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2022 年刑法主观题案例讲义——车润海
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考频
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简单
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高
难
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简单
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难
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第一章 民事诉讼法概述【客+ 主】 ......................1
第二章 民事诉讼法的基本原则和基本制度
     【客+ 主】 ...................................................4
第一节 基本原则 ...................................................... 4
第二节 基本制度 ...................................................... 6
第三章 诉【客+ 主】 ............................................10
第四章 主管与管辖【客+ 主】 ............................14
第一节 主管 ............................................................ 14
第二节 管辖——法定管辖 .................................... 14
第三节 管辖——其他管辖问题 ............................ 22
第五章 当事人【客+ 主】 ....................................27
第一节 当事人适格 ................................................ 27
第二节 共同诉讼 .................................................... 29
第三节 诉讼代表人 ................................................ 32
第四节 第三人 ........................................................ 34
第六章 诉讼代理人【客+ 主】 ............................37
第七章 证明与证据【客+ 主】 ............................40
第一节 证明 ............................................................ 40
第二节 证据 ............................................................ 49
第八章 法院调解【客+ 主】 ................................57
第九章 普通程序【客+ 主】 ................................60
第一节 起诉与受理 ................................................ 61
第二节 审理前的准备 ............................................ 66
第三节 开庭审理 .................................................... 67
第四节 诉讼障碍 .................................................... 67
第五节 撤诉与缺席判决 ........................................ 70
第六节 民事裁判 .................................................... 71
第十章 第三人撤销之诉【客+ 主】 ....................74
第十一章 第二审程序【客+ 主】 ........................78
第十二章 审判监督程序【客+ 主】 ....................86
第十三章 执行程序【客+ 主】 ............................98
第一节 执行概述 .................................................... 98
第二节 执行措施 .................................................. 101
第三节 执行的相关制度 ...................................... 106
第四节 执行救济 .................................................. 112
第五节 暂缓执行、执行中止和执行终结等
    执行状态 .................................................. 116
第十四章 仲裁制度【客+ 主】 ..........................119
第一节 仲裁概述 .................................................. 119
第二节 仲裁协议 .................................................. 120
第三节 仲裁程序 .................................................. 123
第四节 仲裁裁决的撤销 ...................................... 125
第五节 仲裁裁决的执行与不予执行 .................. 127
目 录
Contents
1
第一章 
民事诉讼法概述【客+ 主】
知识点：民事诉讼法概述【C】
一、民事纠纷与解决途径
民事纠纷，是指平等主体之间因财产关系、人身关系所涉及的民事权益而发生的争议。
对比事项
和解
诉讼外调解
民商事仲裁
【财产且协议选】
民事诉讼
【财产+ 人身且直接找】
主体
当事人
当事人+ 调解组织
当事人+ 仲裁机构
当事人+ 人民法院
解决结果
和解协议
调解协议≈合同
仲裁裁决
判决、裁定、调解书
保障
不具有
强制执行力
不具有强制执行力
具有强制执行力
具有强制执行力
起诉
1. 诉讼：只能就调解协议起
诉（调解协议替代原纠纷）
2. 非讼：确认调解协议效力
一裁终局
上诉、再审
判断分析
甲和乙互殴，民警制作了《治安调解协议书》，对双方医疗费负担问题约定如下：各自负担，互不
追责。事后甲又发现自己的戒指被损坏，故向法院提起诉讼，请求乙赔偿戒指损失。针对此诉讼，法院
应予受理。（2024 年仿真题改编）【正确，调解协议解决的是医药费的纠纷，后续发现的戒指损坏问题属
于新的纠纷，可通过诉讼方式解决】
二、民事诉讼与民事诉讼法
（一）民事诉讼
民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，为解决民事纠纷，保护当事人的合法权益，按照
法律规定的程序进行的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。 
民事诉讼= 法定程序+ 民事诉讼行为+ 民事诉讼法律关系。（民事诉讼行为和法律关系的主体至少
　C ：考频中等+ 简单，必须掌握。
　注：法考改革后，司法部不公布试题及答案，2018 年以后的仿真题为根据考生回忆完善的仿真题；为配合讲义内
容，部分题目仅选取与本章所讲内容相关性较强的选项。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
2
有两种，其中必定有一方是法院）
（二）民事诉讼法
1. 民事诉讼法的体系
民事诉讼法
分论
总论
审判程序
执行程序
诉讼程序
（解决纠纷）
 
非讼程序
（确认事实）
 
一审程序
（普通+ 简易）
再审程序
二审程序
特别程序
督促程序
公示催告程序
监督
管辖
当事人
证据证明
民事诉讼法= 总论的制度+ 分论的程序
（1）民事诉讼法定程序= 审判程序（诉讼程序+ 非讼程序）+ 执行程序（ 实现权利）；
（2）诉讼程序的目的在于解决纠纷；非讼程序不解决纠纷，目的只在于确认某种法律事实。
2. 民事诉讼法的属性
属性
从XX 角度看，民诉法具有该属性？
基本法
从其在整个法律体系中的地位看，是基本法
【根本法：宪法；基本法：刑法、民法、刑诉、民诉等】
程序法
从其规定的内容看，是程序法
【民诉法规定的内容是解决民事纠纷的程序，是程序法；
VS 民法规定的内容是实体权利，是实体法】
部门法
从调整对象是否具有独立性的角度看，是部门法
【民诉法调整的民事诉讼法律关系，具有自身独立特点，故民诉法独立成一个法律部门】
公法
从适用主体是否涉及公权力机关来划分，是公法
【民事诉讼法律关系涉及国家公权力，属于公法（三大诉讼法均为公法）
VS 民法为私法】
　注意特别程序中的选民资格案件既不是诉讼程序，也不是非讼程序。
第一章 民事诉讼法概述【客+ 主】 
3
3. 民事诉讼法的效力
凡是在中国法院进行民事诉讼，就必须适用中国的民事诉讼法。 （不论纠纷是否发生在我国领域内，
也不论诉讼主体是本国的还是外国的）
【注意】
（1）在中国法院进行民事诉讼，可以选择适用外国民事实体法；
（2）在中国仲裁机构进行仲裁，可以选择适用外国的实体法和仲裁法。
4
第二章 
民事诉讼法的基本原则和基本制度【客+ 主】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第一编 总则 第一章 任务、适用范围和基本原则
第十六条 【在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则】经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息
网络平台在线进行。
 民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。
第一节 基本原则
知识点一：平等同等对等诚信原则【C】
（一）平等原则
平等原则，是指 法院居中裁判，平等对待双方当事人，不偏袒或歧视任何一方。
原告= 被告【当事人诉讼权利、义务相同或者相对应】
1. 相同：双方当事人在诉讼中都有权委托代理人、有权申请回避、有权提出上诉等。
2. 相对应：原告有权起诉，被告有权应诉答辩；原告有权选择管辖法院，被告有权提起管辖权异议
等。
（二）同等、对等原则
同等、对等原则只针对外国人、无国籍人适用。
1. 同等原则：外国当事人= 中国当事人，有同等的诉讼权利义务，即“一视同仁”。（同等享有权
利）
2. 对等原则：外国当事人= 中国当事人，同样遭到限制，外国法院限制我国当事人诉讼权利的，我
国法院也同样地限制外国当事人对等的诉讼权利，即“以牙还牙”。（对等限制权利）
（三）诚信原则
诚信原则，是指所有参与到民事诉讼中的主体都应当诚实、守信。
1. 诚信原则的具体体现：
（1）当事人在诉讼中应当诚实信用，不得滥用权利；（如：强行提管辖权异议）
第二章 民事诉讼法的基本原则和基本制度【客+ 主】 
5
（2）法院在行使审判权时应当诚实信用，不得“肆意妄为”；（如：某法官在审理离婚案件中，对出
轨一方提供的证据置之不理）
（3）其他诉讼参与人应当诚实信用。（如：证人如实作证；鉴定人如实鉴定；代理人尽责代理）
2. 诚信原则贯穿整个民事诉讼全过程。
知识点二：民诉辩论原则【A】
辩论原则，是指人民法院审理案件时，当事人有权表达意见。
1. 当事人享有辩论权：
（1）主体：当事人（法院和鉴定人、证人等其他诉讼参与人均不享有辩论权）
（2）适用：诉讼程序（非讼、执行不适用辩论）的整个诉讼过程中（不限于法庭辩论环节）
（3）内容：实体问题（如原告的诉讼请求是否成立）+ 程序问题（如法院是否有管辖权）+ 法律问
题
（4）形式：书面形式（如提交起诉状和答辩状）+ 口头形式
 2. 对审判权的约束：法院审理和裁判，都应依据当事人的主张和辩论进行，当事人没有主张的，法
院不得作为裁判依据。
例. 甲在马路上骑车，乙驾驶机动车行驶过程中避让不及忙踩急刹，甲摔倒在车前受伤。甲诉至法
院，主张自己被乙撞伤，乙主张其并未撞到甲，甲是自己摔倒。法院审理后无法确定乙是否撞到甲，但
认为乙在刹车时发出的尖锐声音吓到了甲，使甲从车上受惊吓摔倒，判决乙承担赔偿责任。法院的做法
违反什么原则？
【解析】法院违反辩论原则，当事人主张的事实是“有没有撞到”而不是“有没有吓到”，法院不得
将当事人未主张的事实作为裁判依据。
知识点三：民诉处分原则【A】
处分原则，是指 对于是否行使权利、怎么行使权利，当事人可以“自己说了算”。
1. 当事人享有处分权：
（1）主体：当事人
（2）适用：诉讼程序、非讼程序、执行程序
（3）内容：民事实体权利（诉不诉？怎么诉？撤不撤诉？变不变更诉请？调不调解？和不和
解？）+ 民事诉讼权利（少数民族要不要用本民族语言？）
（4）形式：明示处分+ 默示处分
（5）限制：必须符合法律规定，不能滥用诉讼权利
2. 对审判权的约束：法院裁判结果不能超出当事人的诉讼请求。
知识点四：检察监督、在线诉讼原则【C】
（一）检察监督原则
检察监督原则，是指人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。
　A ：考频高+ 简单，必须掌握。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
6
1. 监督方式：抗诉+ 检察建议（再审程序中会详细讲解）。
2. 监督内容（公权力对公权力的监督）：
（1）审判人员贪赃枉法、徇私舞弊的违法行为；
（2）法院作出的生效判决、裁定是否正确合法，调解书是否损害国家利益、社会公共利益；
（3）执行活动中的不当行为。
判断分析
以下做法属于检察院行使民事检察职能的是？（2024 年仿真题）
A. 检察院提出检察建议【正确】
B. 检察院提起民事公益诉讼【错误】
C. 检察院认为法院判决不当进行抗诉【正确】
D. 检察院提起公诉【错误】 
（二）在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则
在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则，是指经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台
在线进行， 如网上立案、网上开庭、网上调解等。
民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。
【注意】
1. 部分当事人同意适用在线诉讼，部分当事人不同意的，相应诉讼环节可以采取同意方当事人线
上、不同意方当事人线下的方式进行。
2. 当事人仅主动选择或者同意对部分诉讼环节适用在线诉讼的，人民法院不得推定其对其他诉讼环
节均同意适用在线诉讼。
判断分析
甲、乙的纠纷中，针对质证环节，甲同意在线诉讼，乙表示不同意在线诉讼，法院以不同意的理由不
正当为由视为乙放弃质证权利，最终判决乙公司败诉。法院的做法违反了哪一原则？（2022 年仿真题）
A. 同等原则【错误】 
B. 对等原则【错误】 
C. 诚信原则【错误】 
D. 在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则【正确，可以通过同意方甲线上质证、不同意方乙线下质
证的方式进行，不得视为乙放弃质证权利】
第二节 基本制度
知识点一：民诉合议制度【A】
合议制，是指由3 个以上单数审判人员共同组庭来审理案件，其对应的概念是独任制（1 个审判员
审理）。
第二章 民事诉讼法的基本原则和基本制度【客+ 主】 
7
适用大原则：复杂的——合议制；简单的——独任制
 诉讼程序
（解决纠纷
→复杂）
原则：合议制
例外：独任制，具体情形：
①一审+ 简易程序；
②一审+ 普通程序+ 基层受理且清楚明确；
③二审+ 中院+ 简单案件上诉（一审为简易程序审结或不服裁定上诉）+ 清楚明确+ 当
事人同意
非讼程序
（无纠纷
→简单）
原则：独任制
例外：合议制，具体情形：
①选民资格案件；
②实现担保物权案件中，担保财产标的额超基层法院管辖范围；
③其他重大疑难的特别程序案件；
④公示催告程序的除权判决阶段
【注意】
1. 中院一审的诉讼案件绝不可能适用独任制；发回重审和再审案件绝不可能适用独任制（都属于案
情比较重大或复杂的案件）。
2. 合议制按照是否有人民陪审员参加，分为：由审判员组成的合议庭以及由审判员和人民陪审员组
成的合议庭。人民陪审员能参加的合议庭：用一审普通程序审理的诉讼案件。
（1）用一审程序审理的案件：既包括初次的第一审案件，也包括发回重审或适用一审程序再审的案
件（跟法院级别无关，不限于基层法院）。
（2）人民陪审员只能参与审理诉讼案件：人民陪审员的功能在于利用其朴素的公平正义观帮助审判
员解决纠纷，因此有纠纷才需要有陪审员，故非讼程序不能有陪审员。
判断分析
现甲乙有一侵权案件，一审法院采用简易程序审理，由赵法官独任审判，后甲不服一审判决提起上
诉，二审法院裁定发回重审。关于发回重审，下列说法中正确的是？（2023 年仿真题）
A. 适用普通程序，由审判员一人独任审判【错误，发回重审不可能适用独任制】
B. 适用普通程序，由除赵法官之外的其他法官独任审判【错误，发回重审不可能适用独任制】
C. 适用普通程序，重新组成合议庭，赵法官不得担任合议庭组成人员【正确】
D. 适用简易程序，由审判员一人独任审判【错误，发回重审不可能适用独任制】
知识点二：民诉回避制度【A】
回避制度，是指为了保证案件的公正审理，要求与案件有一定利害关系的人员不得参与本案诉讼活
动的制度。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
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适用对象：
审判人员（审判员+人民陪
审员）、法官助理、书记
员、执行人员、翻译人员、
鉴定人、勘验人员、司法技
术人员等
【注意：证人不需要回避】
回避的原因：
1.内在原因——与案件有利害关系（如当事人
及其代理人的近亲属；担任过本案证人、鉴定
人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员等）
2.外在行为——有不当行为（如接受请客送
礼；推荐代理人、律师；违规会见等）
3.参与过前序审理程序（注意：发回重审的案
件，又进入第二审程序的，原第二审程序中合
议庭组成人员不受前款规定的限制） 
自行回避
申请被驳回的救济：
可同级复议一次；
复议期间，不停止工作
指令回避
方式：书面或口头
时间：开始审理时；
审理后才知道，
最晚法庭辩论终结前
1.文书上署名的（审判人
员+法官助理、书记员、
执行员）→院长决定
（院长→审判委员会）
2.其他人员→审判长决定
回避决定作出前→
暂停本案工作
（需采取紧急措施除外）
回避
判断分析
甲诉乙侵权纠纷一案，合议庭已经评议完毕，择期8 月1 日宣判，但乙在7 月31 日申请回避，称本
案书记员是原告的表妹夫。法院应当如何处理该回避申请？（2023 年仿真题）
A. 对于该回避申请，法院应以书记员不是法定回避对象为由，驳回申请【错误】
B. 对于该回避申请，法院应以不属于回避的法定情形为由，驳回申请【错误】
C. 对于该回避申请，法院应认定理由成立，按照当事人申请决定书记员回避【错误】
D. 对于该回避申请，因为超出申请回避的法定时限，不予处理【正确，最晚申请回避的时间为法庭
辩论终结前】
知识点三：公开审判、两审终审制度【C】
（一）公开审判制度
含义
法院审理民事案件应当向群众、社会公开审判过程及结果
（如允许公众旁听、庭审直播网、裁判文书网）
过程的公开
原则：允许公众旁听、通过庭审直播网直播等
例外：开庭审理过程不对外公开
1. 法定不公开：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律规定的其他案件
2. 依申请不公开：涉及商业秘密的案件、离婚案件——当事人可向法院申请不公开开庭
审理，是否准许由法院决定
结果的公开
原则：公众可以查阅生效的判决书和裁定书
例外：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容查不到；调解书一般也查不到
第二章 民事诉讼法的基本原则和基本制度【客+ 主】 
9
（二）两审终审制度
两审终审
一个民事案件经过两级人民法院审判后即宣告终结，即一般的民事诉讼案件，当事人不
服一审法院的判决、允许上诉的裁定，可上诉至上一级人民法院进入二审阶段
例外情形
以下情形不能提上诉：
（1）最高人民法院审理的案件
（2）特别程序、督促程序、公示催告程序
（3）小额诉讼程序
（4）裁定书（不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定除外）
（5）调解书
判断分析
关于我国的民事诉讼制度，下列说法错误的是？（2020 年仿真题）
A. 当事人对人民法院回避决定不服可以申请复议一次，复议期间被申请回避的人员不停止本案的工
作【正确】
B. 除了非讼案件外，我国对诉讼争议案件一律实行两审终审制【错误，最高人民法院审理的案件、
小额诉讼程序审理的案件，适用一审终审】
C. 简易程序案件可以实行独任审理，但是独任审理的并不一定都是简易程序案件【正确，部分适用
普通程序的案件、非讼案件也可以适用独任制】
D. 关于民事诉讼中离婚案件是否公开审理，当事人享有处分权【正确，离婚案件属于依申请不公开
的案件，法院不依职权主动适用】
10
第三章 
诉【客+ 主】
法条群及知识点
法条群
《民诉法解释》第十编 第一审普通程序
第二百三十三条    【反诉的构成要件】反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼
请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。
 反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联
的，裁定不予受理，告知另行起诉。
诉，是指当事人向法院提出解决纠纷的请求。诉是一种抽象的主张，而诉讼请求是诉的具体化，表
现为具体的权利要求。
知识点一：诉的要素【C】
诉的主体
诉讼当事人
诉的客体
（诉讼标的）
当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系
诉的理由
原告起诉的事实和法律依据
【注意】
1. 诉讼标的≠诉讼标的物；例：原告依据租赁合同提起的交付出租的房屋的诉讼中，诉讼标的是租
赁关系，诉讼标的物是房屋。
2. 诉讼标的≠诉讼请求，但是与诉讼请求有密切关系，可以理解为基于诉讼标的向法院提出的具体
的要求。
知识点二：诉的分类【C】
 根据原告诉讼请求的目的和内容不同，可以将诉分为三类：
第三章 诉【客+ 主】 
11
诉的分类
（分类依据：
  原告诉请）
给付之诉
确认之诉
变更之诉/
形成之诉
请求被告履行一
定的义务
仅要求法院确认
某种法律关系
是否存在
需要借助法院通
过判决变更或者
消灭某种既存的
法律关系
财物
（偿还借款/交付货物等）
行为（作为/不作为）
（赔礼道歉/停止侵权等）
积极的确认之诉（确认存在）
（收养关系有效等）
消极的确认之诉（确认不存在）
（婚姻无效/合同无效、解除等）
离婚/解除收养关系/
债权人撤销权诉讼
【注意】
1. 对诉进行分类的前提是属于诉讼案件，非讼案件不存在分类问题。
例. 孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉吗？
【解析】不属于，申请法院确认无民事行为能力属于非讼程序，根本谈不上诉的分类。
2. 只有原告需要借助法院判决来改变既存法律关系时，才有必要提起变更之诉。
（1）请求解除合同——确认之诉
当事人行使合同解除权时，解除的通知到达对方或起诉状副本送达对方时合同就得以解除。解除合
同只需要单方意思表示即可，不需要通过法院的判决，因而诉讼本身不是为了解除合同，只是对合同解
除状态的确认。
（2）债权人行使撤销权——变更之诉（形成之诉）
债权人行使撤销权必须通过诉讼的方式，只有当判决胜诉并生效之时，债务人与第三人之间的法律
关系才得以消灭。因此债权人行使撤销权的目的在于消灭某种法律关系，属于变更之诉。
知识点三：反诉【B】
反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告为维护自己的权益，以本诉原告作为被告，向法院提出的
独立的反请求。
法院将本诉与反诉合并审理，减轻当事人和法院不必要的诉累，从而节约司法资源；又能防止法院
处理有关联的问题时作出相互矛盾的裁判。
牵连关系
（核心要件）
①基于相同法律关系
例. 甲起诉乙要求支付货物尾款，乙以货物质量不合格为由起诉甲承担违约责任——都
是基于买卖合同法律关系。
②具有因果关系
例. 一博主在网上发布文章，称花花牌空调存在严重质量问题，并将花花空调公司诉至
法院，请求其承担违约责任，花花空调公司将博主诉至法院，以其侵犯名誉权为由要求
承担侵权责任。
③基于相同的事实
例. 两人互殴，一方诉请损害赔偿，另一方反诉损害赔偿——都是基于互殴的事实。
　B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
12
请求独立
（核心要件）
反诉是一个独立的诉：本诉撤诉后，反诉依然存在
反诉VS 反驳：区分关键在于本诉撤诉后，被告的主张能否独立成诉？
例1. 甲起诉乙还钱，乙主张超过诉讼时效，乙的主张是否构成反诉？
【不符合，若甲撤诉，乙不能单独向法院提出“超过诉讼时效”。】
例2. 甲起诉乙请求依据双方之间的施工合同支付工程款，乙主张甲工程质量不合格应承
担违约责任。该主张是否符合独立性的要求？【符合，甲撤诉，乙可独立成诉要求承担
违约责任】
主体同一
本诉是A 告B，反诉是B 告A
提起时间
应在一审法庭辩论终结前
管辖同一
反诉应向受理本诉的法院提起（若反诉由其他法院专属管辖，则不能提反诉）
程序同一
本诉、反诉应当适用同一程序审理
知识点四：诉的合并与分离【C】
（一）诉的合并
诉的合并，是指法院将两个或两个以上有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。
诉的合并包括：
1. 诉的主体合并（有多个当事人）：原告或被告是2 人以上的诉讼，主要体现在必要共同诉讼或普
通共同诉讼。
2. 诉的客体合并（有多个诉讼标的）：同一原告和同一被告之间争议的有多种法律关系，法院把多
种法律关系合并到一起审理。根据被合并的数个诉之间的关联关系，又可以进一步区分：
①单纯合并：（多个诉讼标的之间无牵连关系）【一起审，分开判】
例. 甲欠乙10 万元，乙找甲催讨借款，二人发生争执，甲一怒之下打伤了乙。乙起诉甲要求归还借
款，同时要求甲赔偿医疗费。法院合并审理，构成诉的主体合并还是诉的客体合并？
【解析】本案存在两个诉讼标的，借款合同法律关系和侵权法律关系，法院将其合并审理，属于诉
的客体合并。
②有牵连关系的客体合并：原告既起诉离婚，又起诉分割共同财产等；在有牵连关系的合并中，又
根据其牵连性，可做如下梳理：
②-1 ：诉的预备合并：当事人同时提出A、B 两个诉请， A 诉请是B 诉请的先决问题，法院要先审
A 诉请，然后才有可能进一步审理其他各诉。
②-2 ：诉的重叠合并或选择合并：诉讼请求相同，而诉讼标的不同，如原告基于买卖关系和票据
关系请求被告给付同一笔价款，法院择一审理即可。
（二）诉的分离
诉的分离，是指法院将原先合并审理的几个诉，分开进行审理。
诉分离的前提：存在多个诉。如果从头到尾只有一个诉，就谈不上分离。
第三章 诉【客+ 主】 
13
主观题延伸拓展
案例：郭某起诉刘某要求支付人身损害赔偿金5 万元。诉讼中，刘某以郭某曾向其借款5 万且已经
到期为由，主张用借款抵销损害赔偿金。
问题：对于刘某的主张，法院能否将其作为反诉处理？为什么？
案例—问题：对于刘某的主张，法院能否将其作为反诉处理？为什么？
答案：不能。
本案的本诉为郭某诉刘某人身损害赔偿纠纷，诉讼过程中，刘某主张以到期借款抵销人身损害赔偿
金，该主张与本诉之间不存在牵连关系（二者在诉讼标的、诉讼请求、案件事实方面均不存在法律上的
牵连关系），故该主张不能构成反诉。
14
第四章 
主管与管辖 【客+ 主】
第一节 主管
知识点：主管【C】
主管，是指法院受理民事案件的权限范围，即“该不该由法院来管”。
 法院主管范围：平等主体之间因财产和人身关系提起的民事诉讼。
一、法院主管与人民调解
1. 双方当事人都同意由调解组织调——调解组织调；调成了制作调解协议≈合同；
2. 调解协议签订后，一方拒不履行，另一方有权就调解协议履行问题向法院提起诉讼（“替代”原
纠纷）；
3. 调解协议签订后，双方当事人可以向法院申请确认调解协议效力（非讼），法院作出裁定认定调
解协议有效的，该裁定书具有强制执行力。
二、法院主管与普通仲裁（详见仲裁章节）
三、法院主管与劳动仲裁
劳动争议要先进行劳动仲裁，即未经过劳动仲裁而直接向法院起诉的，法院不予受理。（关于劳动
争议的解决问题会在小法科目中的劳动法部分详细讲到）
 第二节 管辖——法定管辖
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第一编 总则 第二章 管辖
第三十四条 【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
第四章 主管与管辖【客+ 主】 
15
第三十五条 【协议管辖】合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合
同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但
不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第一百三十条　【管辖权异议】人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答
辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的
人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别
管辖和专属管辖规定的除外。
管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，即“该由哪个法院来管”。
法定管辖，是指立法者在法律中直接规定的管辖。
知识点一：民诉级别管辖【C】
 级别管辖，是指将民事案件在四级法院中进行分配。
全国范围内有重大影响的案件；认为应当由其审理的案件
原则上，第一审民事案件都由基层法院管辖
基层
（1）本辖区内有重大影响的案件；（影响大的一个标准→钱多——①当事人住所地均
在或者均不在受理法院所处省级行政辖区的→5个亿；②一方在一方不在→1个亿）
（2）重大涉外案件；（重大：人多、钱多、事多）
（3）最高院确定的案件：
a.海事、海商类案件；b.专利纠纷；c.公益诉讼；d.仲裁相关（除国内仲裁保全由基层
法院管辖外，其余归中院） 
中级
最高级
高级
本辖区内有重大影响的案件
级别
地域
知识点二：一般地域管辖【C】+ 特殊地域管辖【B】+ 协议管辖【C】+ 专属管辖【C】
地域管辖，是指将民事案件在同一级别但不同地域的法院中进行分配。
（一）一般地域管辖
一般地域管辖，是指以当事人所在地为依据来确定地域。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
16
原告就被告→
被告住所地
被告不好找→
原告住所地
为照顾原告→
被告住所地
+ 原告住所地
双方情况一致
强监黑户找不到
被告只能就原告
赡抚扶案被告散
守家一年离婚案
原被告地都可管
原
则
例
外
一
例
外
二
①对不在中国领域内居住（与国籍无关）的人
提起的有关身份关系的诉讼；
②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身
份关系的诉讼；
③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
④对被监禁的人提起的诉讼；
⑤被告（单方）被注销户籍的 
①追索赡养费、抚养费、扶养费案件的几个被
告住所地不在同一辖区；
②夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉
离婚的案件
一般地域管辖规则
适用情形
（二）特殊地域管辖
特殊地域管辖，是指以当事人所在地或其 他与争议有实际联系的地点（如诉讼标的所在地、法律事
实所在地）为依据来确定地域。
1. 侵权纠纷：被告住所地+ 侵权行为地（行为实施地和结果发生地）
①信息网络侵权：被告住所地+ 侵权行为实施地（包括计算机等信息设备所在地）+ 侵权结果发生
地（包括被侵权人住所地）。
②产品、服务侵权：被告住所地+ 侵权行为地+ 产品制造地、产品销售地、服务提供地等。
2. 合同纠纷：被告住所地+ 合同履行地
合同履行地的确定步骤：
合
同
履
行
地
未履行
约定履行地是否与一方
当事人住所地重叠
重叠√
不重叠×
已履行
约定履行地
约定履行地√
未约定履行地
交付不动产
不动产所在地√
租赁合同
租赁物使用地√
网络订立
买卖合同
线上交付
买受人住所地√
其他方式交付
收货地√
给付货币
接收货币一方所在地√
其他标的
履行义务一方所在地√
第四章 主管与管辖【客+ 主】 
17
例. 重庆市渝北区的张三与重庆市江北区的李四在重庆市渝中区签订字画买卖合同，约定张三将字
画卖给李四。李四收到字画后发现该字画为赝品，欲起诉张三，请求法院判决张三交付正品字画并承担
违约责任。若适用特殊地域管辖，管辖法院地域如何确定？
【解析】①被告住所地重庆市渝北区法院有管辖权；②合同是否已经履行→已经履行；③是否约定
履行地→未约定；④按规则确定合同履行地：交付其他标的（字画），履行义务一方（张三）所在地为合
同履行地。综上，本案由重庆市渝北区人民法院（同时是被告住所地和合同履行地）管辖。
判断分析
1. A 市B 县的甲公司和C 市D 县的乙公司在E 市F 区签订了1000 万的借款合同。后甲公司未依约
转款给乙公司，乙公司起诉要求依约转款，对本案有管辖权的法院是？（2022 年仿真题）
A. 只有A 市B 县法院有管辖权【正确，合同没有实际履行且未约定履行地，只能由被告住所地法
院管辖】
B. 只有C 市D 县法院有管辖权【错误】
C. A 市和C 市中院都有管辖权【错误】
D. B 县和D 县法院都有管辖权【错误】
2. 住所地在H 省K 市L 区的甲公司与住所地在F 省E 市D 区的乙公司签订了一份钢材买卖合同，
价款数额为90 万元。合同在B 市C 区签订，双方约定合同履行地为W 省Z 市Y 区。合同履行过程中，
因钢材质量问题，甲公司与乙公司发生争议。甲公司欲向法院起诉乙公司。关于对本案享有管辖权的法
院，下列选项正确的是？（2016 年第3 卷第97 题改编）
A. H 省K 市L 区法院【错误】
B. F 省E 市D 区法院【正确，被告住所地有管辖权】
C. W 省Z 市Y 区法院【正确，合同已履行且有约定履行地，约定履行地法院有管辖权】
D. B 市C 区法院【错误】
3. 其他特殊地域管辖的规定
纠纷类型
适用特殊地域管辖规则，对应法院具体为：
被告住所地？
其他有管辖权法院
公司诉讼
×
公司住所地法院
保险合同纠纷
√
保险标的物所在地法院
财产保险+ 保险标的物是运输工具或运输中的货物→可由运输工具登
记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖
人身保险→可由被保险人住所地法院管辖
票据纠纷
√
票据支付地法院
运输合同纠纷
√
运输始发地、目的地法院
运输侵权纠纷
√
事故发生地、车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院
海难救助
×
救助地、被救助船舶最先到达地法院
共同海损
×
船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地法院
　公司诉讼包括：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷以及股东名册记载、请求变更公司登记、股
东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
18
（三）协议管辖
协议管辖， 指当事人通过协商的方式自行确定管辖的法院。
1. 适用范围：合同纠纷或者其他财产权益纠纷，涉及身份关系的民事纠纷不得协议管辖。（注：因
同居或者在解除婚姻/ 收养关系后发生的财产争议，可适用协议管辖）
2. 形式：必须书面，口头协议一律无效。
3. 协议内容：
a. 只能协议选择一审的地域管辖；
b. 在原告/ 被告住所地、合同签订/ 履行地、标的物所在地人民法院和其他有实际联系地点的人民
法院中协议选择一个或多个；
c. 限制：不得违反级别管辖和专属管辖（如约定“由原告住所地高级人民法院管辖”，关于级别的约
定无效，关于地域的约定有效）。
 【注意】
1. 对消费者的倾斜保护：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，必须采取合理方式提请消费
者注意，否则消费者可以主张管辖协议无效。
2. 合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让
协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
判断分析
1. A 区的甲公司和B 区的乙公司签订合同约定，乙公司将货物运到甲公司在C 区的仓库，若合同发
生纠纷可在各自所在地法院起诉，后来乙公司违约，甲公司欲提起诉讼，有管辖权的法院是？（2025 年
仿真题）【解析】A 区法院。“各自所在地法院”即原告住所地法院，约定明确且和争议有实际联系，管
辖协议有效。
2. A 区甲和B 区乙签订买卖合同，后来双方当事人达成补充协议，约定因为履行本合同发生纠纷
应当由合同履行地C 区法院管辖。后经过乙同意，甲将合同权利义务转让给丙，但丙对补充协议毫不知
情。乙、丙约定因为履行本合同产生纠纷应当由合同签订地D 区法院管辖。后乙和丙因为履行本合同发
生纠纷，可以向下列哪个法院起诉？（2021 年仿真题）
A. A 区法院【错误】
B. D 区法院【正确，D 区为合同签订地，该协议管辖的约定有效】
C. B 区法院【错误】
D. C 区法院【错误，甲将合同的权利义务转让给丙，丙对补充协议毫不知情，故甲、乙达成的补充
协议中关于协议管辖的约定不能约束丙】
（四）专属管辖
专属管辖，是指某些特殊类型案件只能由法律规定的特定法院来管。专属管辖效力最强，能够排斥
其他法院的管辖。
第四章 主管与管辖【客+ 主】 
19
纠纷类型
专属管辖法院
不动产纠纷
※ 不动产物权纠纷+ 四类合同纠纷（农村土地承包
经营、房屋租赁、建设工程施工、政策性房屋买卖）
※ 商品房买卖合同纠纷不属于不动产纠纷
不动产所在地法院
港口作业
港口所在地法院
遗产纠纷
被继承人死亡时住所地（死亡时户籍
所在地）或者主要遗产所在地法院
【注意】专属管辖适用前提：已经确定由法院主管。
例. 某房屋租赁合同纠纷，双方当事人之间签订了有效的仲裁协议，此时应以仲裁的方式解决争议。
【专属管辖排斥其他法院的管辖，但不排斥仲裁】
【归纳总结】如何确定案件地域管辖？
专属管辖
不动产物权纠纷+建工/租房/政策性房屋买卖/农村土地四类合同纠纷——不动产
所在地
港口作业—港口所在地
遗产纠纷—死亡时住所地+主要遗产所在地
协议管辖
合同或其他财产性纠纷+不违背专属管辖和级别管辖+书面形式+ 实际联系地
特殊
地域管辖
合同纠纷
被告住所地
或
合同履行地
侵权纠纷
被告住所地
或
侵权行为地
行为实施地
结果发生地
公司诉讼
公司住所地
其他特殊地域管辖规则
一般
地域管辖
原则：原告就被告
例外1：被告就原告
强监黑户找不到，被告只能就原告
例外2：原告+ 被告
赡抚扶案被告散，守家一年离婚案，原被告地均可管
 
 
  
确
定
地
域
    
顺
序
思
考
    
规
则
互
斥
     
找
到
即
止
根
据
诉
求
确
定
案
件
性
质
如
何
确
定
管
辖
法
院
地
域
？
判断分析
1. 甲、乙、丙成立某公司，公司住所地为C 区。公司章程中约定与公司有关的诉讼均由A 区法院管
辖。之后丙将股权转让给丁（住所地在E 区），丙、丁在股权转让协议中约定，因为协议履行产生的纠纷
由B 区法院管辖。之后丁以股东会作出的增资决议违反公司章程为由，向法院起诉请求撤销该决议。本
案有管辖权的法院是？（2023 年仿真题）
A. 公司住所地C 区法院【错误】
B. 公司章程中约定的A 区法院【正确，第一步，确定案件性质为公司诉讼；第二步，不存在专属管
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
20
辖，但公司章程中有管辖协议，故适用协议管辖的相关规定】
C. 丙与丁在股权转让协议中约定的B 区法院【错误】
D. 丁住所地的E 法院【错误】
2. A 县 的甲与B 县的乙签订货物买卖合同，双方约定合同履行地在C 县，同时约定因合同产生纠纷
由守约方法院管辖。乙发货后双方产生纠纷，甲向法院起诉，但是甲乙二人都认定自己是守约方。本案
中，有管辖权的法院有哪些？（2022 年仿真题）
A. 由于甲乙都可能是守约方，所以A、B 两县法院都有权管辖【错误，根据管辖协议不能确定管辖
法院的，适用特殊地域管辖，本案是合同纠纷，由被告住所地、合同履行地法院管辖】
B. B 县法院有权管辖【正确，被告住所地法院有管辖权】
C. A 县法院有权管辖【错误】
D. C 县法院有权管辖【正确，合同已经实际履行并且有约定履行地的，以约定履行地为合同履行
地】
3. 甲地的徐某将一块玉石（价值10 万元）借给乙地的黄某，黄某将该玉石拿到丙地展览期间被张某
看中，黄某告知玉石乃徐某之物，张某仍出价20 万元购买，黄某遂将玉石卖予张某，后向徐某谎称将玉
石以15 万元价格卖给张某，并立即向徐某转账15 万元。事后徐某得知黄某以20 万元价格将玉石出售，
遂起诉黄某，要求其返还多卖的5 万元玉石款。关于本案的管辖法院，下列哪一表述是正确的？（2020
年仿真题）
A. 甲法院和丙法院【错误】
B. 乙法院和丙法院【错误】
C. 乙法院【正确，第一步，根据当事人诉求（返还多卖的5 万元玉石款）确定案件性质（不当得利
纠纷）；第二步，不存在专属管辖、协议管辖、特殊地域管辖的情况，故适用一般地域管辖的相关规定，
由被告黄某住所地（乙地）法院管辖】
D. 丙法院【错误】
知识点 三：专门管辖与集中管辖【C】
我国除设立地方法院外，还设有军事法院、海事法院、知识产权法院、金融法院、互联网法院等法
院。所谓专门管辖与集中管辖，是指立法及司法解释基于事项的特殊性而将其交由前述法院进行管辖，
实现“专事、专人、专办”，通过审判领域的专业分工，提高审判质量和效率。
法院类别
管辖范围
军事法院
双方当事人均为军人或者军队单位的案件
海事法院
海事海商案件（级别相当于中级法院）
知产法院
辖区内的知识产权类案件（级别相当于中级法院）
（我国在北京、上海、广州、海南四个城市设立了知识产权法院）
金融法院
辖区内的金融类案件
（我国目前有三家金融法院：北京、上海、成渝金融法院）
互联网法院
辖区内应当由基层法院管辖的特定类型互联网纠纷
（我国在杭州、北京、广州三个城市设立了互联网法院）
第四章 主管与管辖【客+ 主】 
21
【注意】
1. 互联网法院级别上相当于基层法院，管辖特定互联网类型案件，如互联网购物、服务合同纠纷，
互联网金融借款，互联网侵权责任纠纷，互联网购物产品责任纠纷等。
2. 互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭审、宣判等诉讼环
节一般应当在线上完成。当事人上诉的，第二审法院原则上采取在线方式审理。
【归纳总结】如何确定案件管辖法院？
级别管辖
地域管辖
内部分工
基层/ 中级/ 高级/ 最高
一般地域
管辖
特殊地域
管辖
专属管辖
协议管辖
军事/
知产/ 金融/
互联网等
某地
某级
地方法院
or
   专门法院？
有管辖权法院
管
辖
法
院
的
确
定
根
据
诉
求
确
定
案
件
性
质
例. 四川省成都市武侯区的曲某为观看牛油果视频平台热播剧《庆余年》，与北京市海淀区的北京牛
油果科技有限公司签订《牛油果VIP 会员服务协议》，约定合同履行地为成都市武侯区。后因履行纠纷，
曲某拟向法院提起违约诉讼。提问：如何确定本案的管辖法院？
【解析】
1. 确定级别管辖：一审案件一般由基层法院管辖，本案不存在例外规定的情形。
2. 确定地域管辖：
第一步，根据诉求（违约）确定案件性质（合同纠纷）；
第二步，根据顺序判断管辖地域：①不存在专属管辖；②不存在协议管辖；③属于特殊地域管辖；
④合同纠纷：被告住所地（北京市海淀区）+ 合同履行地（合同已经实际履行且约定履行地为成都市武
侯区）。
3. 确定是否存在内部分工：互联网服务合同纠纷，属于互联网法院的管辖范围。北京市有互联网法
院，成都市没有互联网法院。
综上，级别：基层；地域：北京市海淀区、成都市武侯区；内部分工：互联网法院（北京、广州、
杭州）。有管辖权法院：北京互联网法院、成都市武侯区法院。
【延伸拓展】共同管辖和选择管辖
按照上述规定确定管辖法院时，最终结果可能存在两个或多个法院对案件享有管辖权，此时便涉及
到共同管辖和选择管辖，具体来讲：
1. 对于法院而言：两个以上法院都有管辖权——共同管辖（最先立案的法院取得管辖权）；
2. 对于当事人而言：当事人有选择法院起诉的权利——选择管辖。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
22
第三节 管辖——其他管辖问题
知识点一：管辖权恒定【C】
管辖权恒定，是指起诉时对案件有管辖权的法院，原则上不因相关因素发生变化而影响其管辖权。
1. 常见恒定情形：（以下因素变化，管辖权依然恒定）
（1）当事人住所地变更、经常居住地变更；
（2）行政区划变更；
（3）原告增加或变更诉讼请求（不违反级别管辖和专属管辖）、被告提反诉。
2. 例外：原告改变诉请标的金额或增加诉讼请求，违反级别管辖和专属管辖规定的——受诉法院的
管辖权会受影响。（例：基层法院受理A 案，原告将诉请标的金额由八千万增加至八个亿，此时管辖权不
再恒定，应移送至中级法院。）
知识点二：民诉裁定管辖【C】
裁定管辖，是指法院通过作裁定的方式来确定管辖法院，包括移送管辖、指定管辖和管辖权转移。
（一）移送管辖【纠错】
移送管辖，是指法院受理案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给其认为有管辖权
的法院审理。移送管辖本质上是为法院错误受理案件提供的一种纠错办法。
1. 移送管辖的条件：①受理后；②从无到有（从无管辖权法院移送到有管辖权法院）。
2. 移送管辖的适用情形：
①“有错才移送”
比如，被告提出管辖权异议，法院认为异议成立的，应当裁定移送管辖。
②“没错不移送”
比如，共同管辖的情形下，先立案的法院不得将案件移送给后立案的法院（先立案的法院取得管辖
权，后立案的法院不再有管辖权）。
③纠错既可纠级别的错，也可纠地域的错。
④纠错是单方纠错，不需要受移送法院同意；但纠错只能纠一次，受移送法院即便认为自己无管辖
权，也不得再次移送。
判断分析
最高法院确定甲法院管辖案件的标的限额为3000 万元。A 公司向甲法院起诉B 公司，要求其偿还
2900 万元货款，开庭审理时，A 公司又要求B 公司赔偿290 万元违约金。对此，甲法院的下列哪一做法
是正确的？（2020 年仿真题改编）
B. 若B 公司提出异议，甲法院认为受理时有管辖权，增加诉请后应继续审理【错误，管辖权恒定的
例外——原告增加诉讼请求违反级别管辖规定，管辖权会受影响，此时应当移送至有管辖权法院】
C. 甲法院应告知A 公司增加诉讼请求会超出管辖范围【错误】
D. 受理赔偿违约金的诉讼请求后移送有管辖权的法院审理【正确】
第四章 主管与管辖【客+ 主】 
23
（二）指定管辖
指定管辖，是指上级法院以裁定方式指定下级法院对某一案件行使管辖权。
指定管辖适用于以下三种情形： 
1. 有管辖权的法院因特殊原因无法行使管辖权，报上级法院指定管辖；（法律上的特殊原因：法院全
体法官均需回避；事实上的特殊原因：法院所在地发生严重自然灾害）
2. 移送管辖中，受移送法院认为自己对案件没有管辖权，不得再次移送，应报请上级法院指定管
辖；
3. 两个以上人民法院对管辖权发生争议+ 无法协商一致（协商前置），报共同的上级法院指定管辖。
（三）管辖权转移
管辖权转移，是指将案件管辖权在上下级法院之间进行转移。管辖权转移本质是对级别管辖的变通
和调整。
上级法院
下级法院
提审：
上级直接拿/
下级主动送且上级接
上向下送
下级不能主动请缨
适用情形：确有必要+ 上级的上级批准
①破产程序债务人相关诉讼案件；
②当事人人多+上级审不方便诉讼；
③环境公益诉讼案件
知识点三：管辖权异议【A】
管辖权异议，是指法院受理案件后，当事人提出的受诉法院无管辖权的主张。
应诉管辖，又被称为默示协议管辖，由于当事人未在答辩期内提管辖权异议并进行了实体答辩或提
出反诉，法院推定当事人就受诉法院有管辖权达成合意，即视为受诉法院有管辖权。
起
诉
受
理
送
达
文
书
答
辩
期
满
开
庭
审
理
答辩期间
15天
管辖权异议
主体：当事人（通常是被告，第三人无权）
对象：第一审人民法院的管辖权（级别+地域）
法院审查
（符合条件，才审查；
否则，不予审查）
异议成立，裁定移
送有管辖权的法院
异议不成立，裁定
驳回
10日内可上诉
（不可再审）
未提管辖权异议+实体答辩/提反诉+不违反级
别和专属管辖→视为受诉法院有管辖权
应诉管辖
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
24
【注意】
1. 管辖权异议应当在第一审程序的提交答辩状期间（15 日）内提出，人民法院发回重审或按第一审
程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，法院不予审查。
2. 管辖问题属于程序性事项，法院应依职权主动审查，在一审开庭前，若法院发现不属于本院管
辖，可以依职权裁定移送管辖。
判断分析
赵某向A 县法院起诉钱某要求赔偿违约金20 万元。法院向钱某送达应诉通知书后，钱某提出反诉，
要求法院判令赵某履行合同。法院在开庭前组织当事人召开庭前会议，钱某向法院提出管辖权异议，主
张双方当事人签订的补充协议，约定因为履行本合同发生纠纷应当由B 县法院管辖。法院应当如何处
理？（2021 年仿真题）
A. 继续审理本诉和反诉【正确，答辩期内未提管辖权异议，并提出反诉，不违反级别和专属管辖，
A 县法院取得应诉管辖权】
B. 对管辖权异议不予审查，但应当依职权将案件移送B 县法院【错误】
C. 经审查认为管辖权异议成立，裁定将案件移送B 县法院【错误】
D. 继续审理本诉，告知钱某就其主张另行向B 县法院起诉【错误，本诉与反诉应合并审理】
【归纳总结】
第一步：确定有管辖权的法院
级别管辖+ 地域管辖+ 专门管辖？
第二步：
判断与起诉的法院是否一致
第三步：判断是否成立应诉管辖？
未提管辖异议+实体答辩/反诉+
不违反级别和专属管辖
不一致
没管错
不移送
成立
一致
没管错
不移送
不成立
管错了，如何修正？
移送管辖→移送到其认为有管辖权的
法院
因管辖权异议成立而移送管辖：
当事人答辩期内提管辖异议
因法院依职权发现而移送管辖
判断分析
甲省M 市A 区的李某在位于乙省N 市B 区的张某电商平台上购买了货物，购物条款约定发生争议
由乙省N 市B 区法院管辖。发生纠纷后，李某向甲省M 市A 区法院起诉，张某以有管辖协议为由提出
第四章 主管与管辖【客+ 主】 
25
管辖异议，李某认为，因乙省N 市已成立互联网法院，管辖协议无效。M 市A 区法院认为管辖异议成
立，将案件移送至N 市B 区法院，N 市B 区法院应如何处理？（2019 年仿真题）
A. 报N 市中院指定管辖
B. 逐级报最高院指定管辖
C. 退回M 市A 区法院
D. 将案件移送N 市互联网法院
【解析】第一步，确定有管辖权的法院。①级别：基层法院；②地域：专属× 协议√→乙省N 市B
区；③专门、集中：乙省N 市已成立互联网法院。故综合三个层面，本案有管辖权的法院应为乙省N 市
互联网法院。
第二步：受诉法院为甲省M 市A 区法院，有管辖权的法院为乙省N 市互联网法院，二者不一致；
第三步：是否成立应诉管辖→不成立，提了管辖权异议→结论：管错了。如何修正？
正确的修正路径应当是“从无到有”，即无管辖权法院将案件移送至有管辖权的法院。因而本案正
确的移送路径为：甲省M 市A 区法院→乙省N 市互联网区法院；但题干中的移送路径为：甲省M 市A
区法院→乙省N 市B 区法院，故移送错误。
乙省N 市B 区法院对此案无管辖权，既不能退回，也不能再次移送，只能报上级法院指定管辖。故
乙省N 市B 区法院应当裁定将案件报请N 市中院指定管辖。
综上，本题选A 选项。
主观题延伸拓展
案例：家住重庆市A 区的甲，于2023 年3 月在乙经营的某宝店铺“丫丫果铺”购买了十斤苹果。
乙通过快递的方式将苹果邮寄至甲位于重庆市B 区的老家。甲收到货物后发现，苹果个头小、口味生
涩，质量不佳，与卖家描述不符。甲多次发起退款申请，均遭到乙的拒绝，一怒之下向重庆市A 区法院
起诉，请求法院判令乙退还价款并赔偿损失。
2023 年6 月，重庆市A 区法院受理案件，并向乙送达起诉状副本、应诉通知等相关诉讼文书。经
法院查明，被告乙的户口一直在老家长沙市C 区，2022 年1 月搬到杭州市D 区居住，并经营着丫丫果铺
至今。
问题1 ：请分析哪些法院对本案有管辖权？
问题2 ：如果重庆市A 区法院对本案并无管辖权，在目前的法律框架下简要分析对此还存在哪些修
正的可能性？
案例—问题1 ：请分析哪些法院对本案有管辖权？
答案：重庆市B 区法院、杭州互联网法院有管辖权。
本案为网络购物合同纠纷，在地域确定上，适用特殊地域管辖规则，由被告住所地（乙经常居住
地：杭州市D 区）或合同履行地（收货地：重庆市B 区）法院管辖。结合本案由基层法院管辖的事实及
互联网法院集中管辖规则，应由杭州互联网法院集中管辖对应辖区内基层法院管辖的互联网案件。综上，
本案重庆市B 区法院、杭州互联网法院有管辖权。 
法条依据为《民事诉讼法》第24 条、《民诉法解释》第20 条、《互联网法院审理案件规定》第2 条
第1 项。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
26
案例—问题2 ：如果重庆市A 区法院对本案并无管辖权，在目前的法律框架下简要分析对此还存在
哪些修正的可能性？
答案：①被告乙可以在提交答辩状期间向法院提出管辖权异议，异议成立的，法院裁定将案件移送
有管辖权的法院；②若当事人在答辩期间届满后未应诉答辩或提反诉，法院在一审开庭前可以裁定将案
件移送有管辖权的法院。
法条依据为《民事诉讼法》第130 条、《民诉法解释》第35 条。
27
 第五章 
当事人【客+ 主】
第一节 当事人适格
法条群及知识点
法条群
《民诉法解释》 第三章 诉讼参加人
第六十七条 【无、限人致人损害时当事人的确定】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成
他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
第七十条 【继承纠纷当事人】在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继
承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法
院仍应将其列为共同原告。
知识点一：诉讼权利能力【C】
诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利和承担诉讼义务的
资格, 具体包括：（活的）自然人+（依法设立+ 有营业执照的）法人、其他组织（又称非法人组织）。
【注意】
1. 自然人的诉讼权利能力判断——是否是活人：①人有，狗没有；②活人有，死人没有；③婴儿
有，精神病人也有。
2. 法人、其他组织的诉讼权利能力判断——依法设立+ 有营业执照的有：①依法设立+ 领取营业执
照的分支机构有（个人独资企业、法人、金融机构的分支机构，比如公司分公司、银行分行）；②奄奄
一息（清算期间）的法人也有；③死了（注销）的法人没有。【合法自杀（清算后注销）→无起诉对象；
偷偷自杀（未经清算即被注销）→起诉原股东、发起人或出资人】
例. 宝安商场为拓展业务，自行设立分店，并私刻了宝安商场分公司的公章，苏某因在宝安商场分
店购买的商品存在质量问题发生争议，向法院提起诉讼，宝安商场分公司有诉讼权利能力吗？（2018 年
仿真题改编）
【解析】没有，分公司由宝安商场自行设立，不属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
28
知识点二：当事人适格【A】
当事人适格，又称正当当事人，是指在具体的诉讼中有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
（一）当事人适格的判断标准
1. 原则：是否为本案所争议的民事实体法律关系的主体。
（1）个体工商户——有字号，列字号；无字号，列经营者。营业执照上登记的经营者与实际经营者
不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。
梁某经工商登记注册个体餐馆，命名为“梁小厨私房菜”，与黄某协议由黄某实际经营餐馆。黄某
在经营中因供货质量问题与供应商王某发生争执，拟提起诉讼，谁为本案的适格原告？（2020 年仿真题
改编）
【解析】“梁小厨私房菜”为适格原告。个体工商户有字号，列字号。
（2）个人合伙——各合伙人为被告（有字号注明字号），当事人可以选择其中一个提起诉讼，也可
以选择全体提起诉讼。
判断分析
甲、乙、丙三人签订合伙协议并开始经营，但未取字号，未登记，也未推举负责人。其间，合伙人
与顺利融资租赁公司签订融资租赁合同，租赁淀粉加工设备一台，约定租赁期限届满后设备归承租人所
有。合同签订后，出租人按照承租人的选择和要求向设备生产商丁公司支付了价款。如果承租人不履行
支付价款的义务，出租人起诉，适格被告是？（2016 年第3 卷第86 题）
A. 合伙企业【错误】
B. 甲、乙、丙全体【正确】
C. 甲、乙、丙中的任何人【正确】
D. 丁公司【错误】
2. 例外：不是争议法律关系主体，却是适格当事人的情形：
（1）确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人；          
（2）公益诉讼中，有权提起公益诉讼的机关、组织，依法作为公益诉讼的适格原告；
（3）根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主体。包
括：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作权集
体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属等。
（二）当事人变更
1. 自然人死亡→继承人继承，但人身专属性权利义务除外（如追索赡养费诉讼，一方当事人死亡，
诉讼终止）；
2. 法人或其他组织合并、分立→合并或者分立后的法人或其他组织；
3. 实体民事权利义务转移的处理：在A 与B 的诉讼过程中，A 将其权利义务转移给C →不影响当事
人的诉讼主体资格和诉讼地位，结果对C 具有拘束力。
（1）C 可以向法院申请以无独三身份参加诉讼，人民法院可予准许；
（2）C 也可以向法院申请替代A，法院可以根据案件具体情况决定是否准许；如准许，A 退出；如
第五章 当事人【客+ 主】 
29
不准许，可追加C 为无独三。
判断分析
张三诉李四合同纠纷一案，诉讼进行中张三将合同转让给王五，王五申请参加诉讼，下列对当事人
表述正确的是？（2020 年仿真题）
A. 法院直接更换王五为原告【错误，要看王五的具体申请内容】
B. 法院应直接追加王五为本案的无独立请求权的第三人，生效的法律文书对王五生效【错误，要看
王五的具体申请内容】
C. 王五申请参加诉讼，法院可以更换其为原告【正确】
D. 王五申请参加诉讼，法院不同意变更其为原告，则王五可被追加为无独立请求权的第三人【正确】
第二节 共同诉讼
知识点：共同诉讼【B】
一、普通共同诉讼与必要共同诉讼
当事人一方或者双方为二人以上的诉讼，称为共同诉讼。根据诉讼标的（争议的民事实体法律关
系）类型的不同，共同诉讼可以分为普通共同诉讼和必要共同诉讼两种。
例. 甲先向某银行贷款100 万元，后甲再次向某银行贷款80 万元。两笔贷款均已到期，甲无力偿
还，该银行就两笔贷款分别向法院起诉，法院决定将两个案件合并审理。银行提起的关于两笔贷款的诉，
构成必要共同诉讼还是普通共同诉讼？（2021 年仿真题改编）
【解析】都不构成，共同诉讼至少一方主体人数为两人以上。
（一）普通共同诉讼
在一个案件中，当事人一方或者双方为二人以上，案件涉及诉讼标的是同一类的，人民法院认为可
以合并审理且当事人同意合并审理的，称之为普通共同诉讼。
普通共同诉讼本质上是多个诉，当事人既可以单独起诉，也可以共同起诉。共同起诉的，法院认为
可以合并审理，而当事人又同意合并审理的，就形成了普通共同诉讼。
（二）必要共同诉讼
在一个案件中，当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一的（多个人享有共同的权利或承
担共同的义务），法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的，称之为必要共同诉讼。
例. 联合物业系幸福小区的物业管理人，年终总结时发现张三、李四、王五三位业主欠交物业费，
拟提起诉讼。
与此同时，小区808 号的业主A、B、C 与购房者甲签订《房屋买卖合同》，支付购房款之后，业主
拒绝办理过户登记。甲起诉A、B、C 三人请求确认808 号房屋归甲所有。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
30
原告：甲
808号
房屋买卖合同
被告：
共有人ABC
被告：
业主张三
原告：
联合物业
002号
被告：
业主李四
003号
被告：
业主王五
普通共同诉讼—— 本质：多个诉
如果一起提：法院可以合并审理
必要共同诉讼—— 本质：一个诉
如果一起提：法院必须合并审理
001号
物业管理服务合同
【归纳总结】必要共同诉讼与普通共同诉讼
对比事项
普通共同诉讼
必要共同诉讼
共性
一个诉讼程序，至少一方人数为2 人以上
诉讼标的
多个；同种类
同一
合并依据
效率出发，可合可不合
一个诉，必须合
合并类型
主体合并+ 客体合并
合并后各主体间相互独立
主体合并
一人诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，
对其他共同诉讼人发生效力
审理判决
可以合并审
必须分开判（单独诉讼文书）
审理+ 判决——必须合
判断分析
甲、乙、丙是普通共同诉讼的原告，在诉讼进行的过程中，法院在双方当事人同意的情况下进行了
调解，甲和乙均认可调解方案，但丙表示不同意调解方案，要求法院依法判决解决纠纷。法院应当如何
处理本案？（2020 年仿真题）  
A. 制作调解书结案，但调解书对丙没有拘束力，应告知丙另行起诉【错误】
B. 对本案依法作出判决【错误】
C. 制作调解书结案，调解书对本案的所有当事人均有拘束力【错误】
D. 对甲和乙制作调解书结案，对丙的请求继续审理，依法判决【正确，普通共同诉讼中，各共同诉
讼人之间行为独立，甲、乙认可调解方案对丙不产生拘束力】
二、必要共同诉讼常考类型
1. 追讨赡养费，仅起诉部分赡养义务人的，应追加其他赡养义务人为共同被告。
2. 遗产继承纠纷中，部分继承人起诉，其他继承人为共同原告。
3. 侵害他人共有财产权，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
第五章 当事人【客+ 主】 
31
4. 无/ 限人造成他人损害的，无/ 限人和其监护人为共同被告。
5. 前提：替代责任——用人者责任：
（1）职务行为：员工因执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为被告。
（2）劳务行为：提供劳务一方因劳务造成他人损害，接受劳务一方为被告。
例. 居住在A 市甲区的蒋某在A 市乙区某住宅楼拥有住房一套。为了能够顺利出租，蒋某雇佣住在
A 市丙区的杨某进行保洁处理。在工作过程中，杨某不慎将窗户上的玻璃撞破，其中的一块碎玻璃掉下
来，将从住宅楼下经过的张某（女）的脸严重划伤。张某向人民法院提起诉讼时，应当以谁作为被告？
（2018 年仿真题改编）
【解析】应当以蒋某为被告，提供劳务一方（杨某）因劳务造成他人损害，受害人（张某）提起诉
讼的，以接受劳务一方（蒋某）为被告。
如果涉及劳务派遣问题，可能涉及必要共同诉讼：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任
务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳
务派遣单位为共同被告。
例. 小桐是由菲特公司派遣到苏拉公司工作的人员，在一次完成苏拉公司分配的工作任务时，失误
造成路人周某受伤，因赔偿问题周某起诉至法院。本案应以谁为被告？（2016 年第3 卷第37 题改编）
【解析】被派遣的工作人员（小桐）因执行工作任务致人损害，以接受劳务派遣的用工单位（苏拉
公司）为被告，周某主张劳务派遣单位（菲特公司）承担责任的，劳务派遣单位（菲特公司）为共同被
告。因此，既可列苏拉公司为被告，也可列苏拉公司与菲特公司为共同被告。
6. 因补充之债引发的必要共同诉讼——可只诉直接责任人，或者一起起诉；若一起起诉则为必要共
同诉讼。
①一般保证合同纠纷——债务人对债务承担全责，一般保证人承担一般保证责任；
②无／限人在幼儿园等教育机构学习和生活期间，受到教育机构以外人员损害的，实际侵权人承担
侵权责任，教育机构未尽管理职责承担补充责任；
③在宾馆、商场、银行等公共场所，因第三人侵权行为受到损害的，实际侵权人承担侵权责任，公
共场所管理人未尽安保义务承担补充责任。
7. 因连带之债引发的必要共同诉讼——随意列；若一起起诉则为必要共同诉讼。
①连带保证合同纠纷，债务人和连带保证人承担连带责任；
②产品侵权纠纷，生产者和销售者承担连带责任；
③共同危险和共同侵权，全部侵权人承担连带责任；
④以挂靠形式从事民事活动，挂靠方和被挂靠方承担连带责任；
⑤借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉
讼人。
【注意】如果人没齐，法院是否需要依职权追加？ 
原则：对于必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加；当事人也可以
向人民法院申请追加，法院审查成立则通知参加。
常考情形：
①一般保证合同纠纷，若原告只诉一般保证人，法院做法：先释明，原告拒不追加，驳回起诉。
②连带保证合同纠纷，若原告只诉连带保证人，法院做法：尊重当事人的处分权。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
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【做题步骤总结】如何确定当事人地位？
第一步
找原告
主张权利的人考虑资格的
问题
原告
第二步
找诉讼标的
依据什么主张权利？
实体
法律关系A
第三步
确定其他主
体身份
同属
A
与原告共同主
张权利
“承担义务”
共同原告
（共同）被告
资格？适格？
共同被告？
判断分析
张老头有一套房屋，张老头死后，张甲和张乙因遗产继承纠纷，张甲将张乙诉至法院，诉讼中，邻
县张老头的女儿张丙向法院主张继承遗产，下列表述正确的是？（2019 年仿真题改编）
A. 张甲是原告，张乙是被告
B. 张甲，张丙是原告，张乙是被告
C. 张丙是原告，张甲、张乙是被告 
D. 张甲是原告，张乙是被告，张丙是有独三
【解析】第一步：先找原告（主张权利的人，考虑资格问题）：张甲（有资格）；
第二步：找诉讼标的（实体法律关系）：法定继承法律关系；
第三步：确定其他主体身份：均同属法定继承法律关系（均为法定继承法律关系的主体）→原告张
甲要求张乙“承担义务”，张乙为被告；张丙作为继承人，与张甲共同主张权利，为共同原告。
综上，本案适格当事人为：原告张甲、张丙，被告张乙，本题选B。
第三节 诉讼代表人
知识点：诉讼代表人【C】
诉讼代表人，是指由人数众多一方当事人推选出来的、代表他们利益实施诉讼行为的人。诉讼代表
人既是当事人，又是代表人。
什么时候需要
诉讼代表人？
人数过多的共同诉讼——当事人一方或者双方人数超过10 人的，可推举出代表2-5
人，代表参加诉讼；每位诉讼代表人可以委托1-2 名诉讼代理人
第五章 当事人【客+ 主】 
33
诉讼代表人
如何产生？
人数确定的代表人诉讼
（普通共同诉讼或必要共同诉讼）
人数不确定的代表人诉讼
（只能是普通共同诉讼）
当事人推选产生——可以全体当事人推选共同的
代表人；也可以部分当事人推选自己的代表人；
推选不出，如果是普通共同诉讼就另行起诉，如
果是必要共同诉讼就自己参加诉讼
当事人推选→法院提出人选与当
事人协商→法院指定（一定会有
诉讼代表人）
诉讼代表人的
权限
①程序性诉讼行为对其所代表的当事人发生效力（申请回避、委托代理人参加诉讼
等）；
②处分实体性权利必须经被代表的全体当事人同意（放弃、变更、承认诉讼请求；调
解；和解等）
【注意1】人数不确定的代表人诉讼的特殊程序
1. 公告：法院发出公告，通知权利人向法院登记（≥30 天）。
2. 登记：权利人登记，要初步证明其与被告的法律关系和所受损害，证明不了，不予登记，另行起
诉。
3. 裁判效力：（1）裁判对登记的权利人有拘束力；（2）对未参加登记的权利人有预决效力，若其在
诉讼时效期间内提起诉讼，法院认为诉讼请求成立，裁定适用该判决、裁定，无须另行裁判。
判断分析
甲的20 个债务人均向法院起诉甲，20 个债务人推选出了乙和丙作为诉讼代表人，小宋是人民陪审
员。现针对该案准备组织线上开庭，下列正确的是？（2025 年仿真题）
A. 需20 个债务人同意【错误，诉讼代表人的程序性诉讼行为对其所代表的当事人发生效力】
B. 需要乙和丙同意【正确，在线诉讼需要当事人同意】
C. 需要小宋同意【错误】
D. 需要甲同意【正确】
【注意2】特别证券代表人诉讼
证券民事侵权领域，多个原告针对同一被告的同一个侵权事实在同一诉讼程序中提起前述人数不确
定的代表人诉讼，在法院发出公告的过程中，投资者保护机构接受五十名以上适格投资者特别授权之后，
可以作为代表人向法院申请特别代表人诉讼。
特别代表人诉讼启动后，投资者保护机构将依据公告确定的权利人范围向证券登记结算机构调取权
利人名单，并向法院申请登记，法院予以登记的，列入代表人诉讼原告名单，并予以公告；除非公告期
内名单上的投资者明确向法院声明退出诉讼，否则名单上的投资者都是本案原告。【默示加入】
例：甲公司是一家上市公司，在公报中虚构业绩，导致大量投资者损失。2020 年12 月31 日，顾
某、刘某等11 名投资者向A 法院提起诉讼，要求甲公司赔偿损失，并推选顾某、刘某为诉讼代表人。
2021 年2 月10 日，A 法院作出裁定，确认本案权利人范围为自2017 年4 月20 日（含）起至2018
年10 月15 日（含）期间以公开竞价方式买入、并于2018 年10 月15 日闭市后仍持有甲公司股票，且与
本案具有相同种类诉讼请求的投资者。
2021 年3 月26 日，本院发布《普通代表人诉讼权利登记公告》，明确符合条件的投资者可以于2021
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
34
年4 月25 日之前登记加入本案诉讼。
2021 年4 月8 日，投服中心接受了黄某等56 名权利人的特别授权，向本院申请作为代表人参加诉
讼，后续本院适用特别代表人诉讼程序审理本案。
2021 年4 月16 日，本院发布《特别代表人诉讼权利登记公告》，明确符合前述权利人范围的投资者
共计52039 人，如上述投资者未在本公告期间届满（即2021 年5 月16 日）后十五日内向本院书面声明
退出本特别代表人诉讼的，即视为同意参加本特别代表人诉讼。
在公告期间，投资者梅某向本院提交书面声明，表示退出本特别代表人诉讼。
此后法院审理作出生效判决：甲公司向原告顾某、黄某等投资者赔偿投资损失。具体获赔金额详见
本判决附表。
思考：该案的原告有多少人？最终判决结果对谁有约束力？声明退出的梅某后续如何救济？
（52039 名投资者- 声明退出的梅某=52038 名投资者；对该52038 名投资者有约束力；退出的梅某另行
起诉，但代表人诉讼判决结果仍有预决效力。）
第四节 第三人
知识点：第三人及第三人之诉【C】
有独立请求权的第三人，是指对原告和被告所诉争的诉讼标的有独立请求权，而参加到正在进行的
诉讼中去的人。
无独立请求权的第三人，是指对原告和被告所诉争的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但与案件的
处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。
有独立请求权的第三人
无独立请求权的第三人
参诉根据
对诉讼标的（物）有独立的请求权
对诉讼标的无独立请求权，但与案件处理
结果有法律上的利害关系
核心特点
双重反对
（既反对原告又反对被告）
多为一方“帮凶”
（辅助原告或者被告）
诉讼地位
有独立诉讼地位，相当于原告
【有独三之诉：原告→有独三；被告→本诉原
告+ 本诉被告；本诉撤诉，有独三之诉继续】
有独立诉讼地位，但依附于原告或被告
参加方式
主动起诉
申请参加/ 法院依职权追加
具体
诉讼权利
原告所有的诉讼权利都能行使
（不能提管辖权异议）
1. 无权：提管辖权异议，放弃、变更诉讼
请求或撤诉（可以承认别人的）；
2. 判决承担责任才享有的权利：上诉、
调解书签收同意权
第五章 当事人【客+ 主】 
35
【做题步骤】如何判断当事人诉讼地位
第一步
找原告
主张权利的人考虑资格的
问题
原告
第二步
找诉讼标的
依据什么主张权利？
实体
法律关系A
第三步
确定其他
主体身份
同属
A
与原告共同主
张权利
“承担义务”
共同原告
（共同）被告
资格？适格？
共同被告？
不同
属A
有独立请求权
无独立请求权
仅有法律上的
利害关系
有独三
无独三
判断分析
丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗
产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审
理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，
在程序上，下列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第38 题）
A. 丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行
B. 丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行
C. 丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行
D. 丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被告，诉讼继续进行
【解析】第一步先找原告（主张权利的人，考虑资格问题）：丁一（有资格）。
第二步找诉讼标的（实体法律关系）：丁一基于法定继承关系主张继承遗产。
第三步确定其他主体身份：
丁二——同属法定继承关系主体→有资格且适格，原告丁一主张丁二“承担责任”，丁二为被告。
丁爽——属于遗嘱继承关系主体→有独立请求权，丁爽为有独三。
综上，本案适格当事人为：原告丁一，被告丁二，有独三丁爽。
进一步分析，本题中出现两个诉，本诉：原告丁一，被告丁二；有独三之诉：原告丁爽，被告丁一
和丁二。现丁一撤诉，本诉被撤，有独三之诉继续。因此，本题选B。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
36
主观题延伸拓展
案例：甲公司为经营需要，向乙小贷公司借款800 万元，丙公司与乙小贷公司签订保证合同，约定
丙公司为甲公司的还款义务提供担保，合同未约定保证方式。后还款期限届满，甲公司未按约偿还借款，
乙小贷公司欲向法院起诉，请求甲公司、丙公司承担责任。
问题1 ：乙小贷公司可以谁为被告？为什么？
问题2 ：若乙小贷公司仅起诉丙公司，法院应当如何处理？为什么？
案例—问题1 ：乙小贷公司可以谁为被告？为什么？
答案：可以甲公司为被告，也可以甲公司和丙公司为共同被告。
本案中，丙公司与乙小贷公司之间对保证方式没有约定，应按照一般保证承担保证责任。乙小贷公
司可以只起诉债务人甲公司，也可以一并起诉债务人甲公司和一般保证人丙公司。
案例—问题2 ：若乙小贷公司仅起诉丙公司，法院应当如何处理？为什么？
答案：法院应先向乙小贷公司释明，若其不愿意追加甲公司为共同被告，则驳回起诉。
一般保证中，债权人（乙小贷公司）未就主合同纠纷（借款合同纠纷）提起诉讼或者申请仲裁，仅
起诉一般保证人（仅起诉丙公司）的，人民法院应当驳回起诉。
法条依据为《担保制度解释》第26 条。
37
第六章 
诉讼代理人【客+ 主】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》 第五章 诉讼参加人 第二节 诉讼代理人
第六十条   【 法定诉讼代理人】无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定
代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
第六十二条第一、二款   【 委托诉讼代理人的权限】委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由
委托人签名或者盖章的授权委托书。
授 权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，
提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
民事诉讼代理人，是指根据法律规定或者当事人的委托，代当事人进行诉讼活动的人。分为法定诉
讼代理人与委托诉讼代理人。
知识点一：法定代理人【E】
（一）诉讼行为能力
诉讼行为能力，是指亲自参加诉讼，实现民事诉讼权利，履行民事诉讼义务的能力。
1. 自然人的诉讼行为能力：无民、限民→无诉讼行为能力；完民→有诉讼行为能力；
2. 法人、其他组织的诉讼行为能力：始于成立，终于终止（同诉讼权利能力）。
【注意】
1. 未成年人和精神病人有诉讼权利能力，可以作为案件当事人，但是由于其没有诉讼行为能力，故
不能亲自参加诉讼，需要法定代理人代为参加诉讼。
2. 16-18 岁+ 以劳动收入作为主要生活来源（视为完民）→有诉讼行为能力。
例. 未成年人均不具有诉讼行为能力吗？（2013 年第3 卷第38 题C 项）
【解析】否，年满16 周岁并以自己劳动收入作为主要收入来源的，视为完全民事行为能力人，具备
诉讼行为能力。
（二）法定诉讼代理人
法定诉讼代理人，是指依据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
38
基本特征
①代理权的取得不是基于委托，而是法律直接规定（法定诉讼代理人一般就是监护人）；
②被代理人只限于无、限制民事行为能力人
代理权限
按照自己意志代理被代理人实施的所有诉讼行为
诉讼地位
不是当事人，以当事人名义起诉、应诉
与当事人
对比
①裁判针对的是当事人而不是法定诉讼代理人；
②死亡效果不同：若法定诉讼代理人死亡，另行指定监护人继续诉讼；若当事人死亡，
则可能导致诉讼中止或终结
知识点二：委托代理人【C】
委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。
基本特征
①代理权的取得是基于委托；
②代理权的范围取决于当事人的授权（因此必须向法院提交授权委托书）
委托代理
人的范围
①律师、基层法律服务工作者；
②当事人的近亲属或者工作人员；
③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
【注意】无、限制民事行为能力人不能作为委托诉讼代理人
代理权限
①一般授权：只能行使程序性权利，不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，
提出反诉或上诉等涉及实体权利的事项
②特别授权：实体权利和程序权利都可以代为行使
【注意】授权委托书上只写 “全权代理”而没有写具体授权范围的，视为一般授权
法律效果
①一般情况下：委托诉讼代理人代为出庭后，当事人本人可以不出庭；
②离婚案件中：即使委托了诉讼代理人，本人除不能表达意思外，仍应出庭；确因特殊
原因无法出庭，必须向法院提交书面意见
判断分析
1. 当事人委托甲律师作为自己的诉讼代理人，代理阶段为整个诉讼阶段，并注明代理权限为：特别
授权，在诉讼过程中，律师可以行使以下哪个（些）权利？（2024 年仿真题）
A. 代为调解【正确】
B. 签收调解书【正确】
C. 代为上诉【正确】
D. 代为自认【正确】
2. 赵某因为合同纠纷起诉甲公司，在诉讼中赵某突发脑梗，经抢救后，赵某仍然丧失行为能力。赵
某的父亲希望撤回起诉，以专心为赵某治疗；赵某的妻子表示希望继续诉讼。本案法院应当如何处理？
（2021 年仿真题）
A. 法院应当追加赵某的妻子为共同原告【错误，赵某的妻子只是代理人，不是当事人】
B. 法院应当变更赵某的妻子为原告，诉讼继续进行【错误】
第六章 诉讼代理人【客+ 主】 
39
C. 追加赵某的妻子为法定代理人，诉讼继续进行【正确，赵某的妻子是第一顺位的监护人，应作为
法定诉讼代理人参诉】
D. 根据赵某父亲的请求，裁定准予撤回起诉【错误】
40
第七章 
证明与证据【客+ 主】
第一节 证明
法条群及知识点
法条群
《民诉法解释》 第四章 证据
第九十条    【行为意义上的举证责任】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方
诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
 【结果意义上的证明责任】在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张
的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
 第九十一条    【证明责任的分配原则】人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但
法律另有规定的除外：
 （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
 （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者
权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
 第九十二条  【自认】  一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，
对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款
自认的规定。
 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
知识点一：免证事实【E】
证明对象，又称待证事实，是指需要提供证据证明的与案件密切相关的事实。而免证事实，是指在
诉讼中当事人虽就某一事实提出主张，但免除其提供证据的责任，具体如下表：
免证事实
可信度
1. 自然规律以及定理、定律
例. 两点之间，线段最短。
绝对免证
　E ：考频低，直接放弃。
第七章 证明与证据【客+ 主】 
41
免证事实
可信度
2. 众所周知的事实
例.10 月1 日是国庆节。
相对免证
——可用相
反证据反驳
或推翻
3. 根据法律规定推定的事实
例.《民法典》规定，医疗机构隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料等，推定医疗机构
有过错。
4. 根据已知的事实和日常生活经验法则推定的另一事实
例. 虽不能证明合同缔结事实，但若能证明依约履行的事实，可以推定合同关系存在。
5. 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实
例. 某仲裁机构生效裁决认定甲、乙签订过买卖合同，另案涉及到该事实，无需举证证明。
6. 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实
例. 某（中国）法院生效判决认定甲厂生产的某批次奶粉不符合国家标准，另案涉及到该
事实，无需举证证明。
7. 已为有效公证文书所证明的事实
知识点二：自认【B】
自认，是指一方当事人对不利于自己的事实进行的陈述或承认。自认的事实属于免证事实，免除另
一方当事人的举证责任。
自认的效果
免除对方当事人的举证责任
自认方式
①明示自认：在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面
材料中明确陈述或承认于己不利的事实；
②默示自认：一方对另一方主张的于己不利的事实不承认不否认+ 经审判人员说明并询
问后仍不明确表态；
③代理人（不区分特别授权和一般授权）自认：除授权委托书明确排除的事项外，诉讼
代理人的自认（只能明示）视为当事人的自认，当事人在场明确否认除外。
【注意】自认必须发生在诉讼过程中。
例. 李某向法庭提供了一份起诉前王某亲笔书写其向李某借钱的书面材料，里面详细记载
了借钱经过。王某的行为能否构成自认？（2020 年仿真题改编）
【解析】不能，王某在起诉前写的材料中承认借款事实，并未发生在诉讼过程中，不构成
自认。
共同诉讼
的自认
①普通共同诉讼：一人或者数人自认，只对本人生效，对其他人不生效；
②必要共同诉讼：一人或者数人自认，其他人不反对→对所有人都构成自认；有人反对
→对所有人都不发生自认效力；其他人不承认不否认+ 经说明询问仍不表态的，对所有
人都构成自认。
例. 甲、乙、丙三人合伙开饭店，未领取营业执照。A 在饭店就餐过程中受伤，诉至法院
请求损害赔偿。甲在诉讼中承认未做好安保措施，乙未否认，丙明确表示否认。请判断
本案能否构成自认。
【解析】甲的自认行为对所有人都不发生自认的法律效力。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
42
自认的限制
①法院依职权调查的事实不适用自认：涉及国家社会利益/ 身份关系/ 公益诉讼/ 恶意串
通损害他人利益/ 程序性事项等；
②当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不适用自认；
③自认的事实与法院已经查明的事实不符时，法院不予确认。
自认的撤销
①法庭辩论终结前+ 撤销自认经对方当事人同意；
②法庭辩论终结前+ 自认是在受胁迫或重大误解下作出的。
例. 证据交换过程中王某承认借钱的事实，庭审中王某说自己已经还钱，李某不予承认。
王某说“李某不承认我已还钱，我便不承认向其借过钱”。王某的行为是否构成自认的撤
销？（2020 年仿真题改编）
【解析】不构成，不满足撤销自认的法定情形。
自认VS
认诺
自认认事实，后果是免除对方举证责任；认诺认诉请，后果是相关诉请得到支持
判断分析
1. 甲在丙的超市买了乙公司的食品有质量问题，故将丙诉至法院要求其承担违约责任。经丙申请，
法院通知乙公司加入诉讼。乙公司在庭审前提交的答辩状里承认了产品存在问题，但是开庭时又对此予
以否认，称律师写错字了。丙对此表示不知情，不发表意见。下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 乙公司在答辩状里的承认构成自认【正确】
B. 乙公司的自认对丙不发生效力【正确，乙公司只是第三人，不是必要共同诉讼人，故乙公司的自
认对被告丙没有约束力】
C. 丙经审判人员询问后仍不发表意见成立拟制自认【错误，丙作为单纯的食品售卖方对具体食品质
量确实可能不知情，属于不知陈述】
D. 乙公司撤销自认法庭不应准许【正确，律师写错字并不是撤销自认的法定理由】
2. 赵某向钱某借款60 万元，赵某向钱某出具借条载明，今借到钱某人民币60 万元整，借款期限为
2 年。孙某作为连带保证人在借条上签字。还款期限届满，赵某仅向钱某归还了6 万元。钱某起诉赵某
和孙某，要求归还本金60 万，并按照双方口头约定的10% 每年的利率支付利息6 万元。开庭时，赵某承
认已经支付的6 万元是首年利息。但是在第二次开庭时，赵某主张归还的6 万元为本金，双方并不存在
关于利息的约定。孙某自始至终主张当事人之间不存在关于利息的约定。关于利息问题各方当事人均无
法提供证据。关于本案表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 赵某第一次开庭已经自认存在利息的约定，应当承担66 万元的还款义务【错误，本案是必要共
同诉讼，孙某自始主张不存在关于利息的约定，故赵某第一次庭审中对于6 万元属于利息的陈述无效，
也不构成自认】
D. 赵某第一次开庭时的自认因为孙某反对而无效，应当承担54 万的还款义务【正确】
知识点三：民诉证明责任【B】
证明责任，是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任；当事人未能尽到上
述责任，则有可能承担不利的诉讼法律后果。
第七章 证明与证据【客+ 主】 
43
行为意义上的证明责任是诉讼中无条件出现的一种动态的举证责任，只要当事人提出于己有利的事
实主张，就要提供相应证据。
行为意义上证明责任的分配：常考问法→对某事实，谁来举示证据；核心判定：该事实对谁有利
（对谁有利，谁就要举示证据）。
例. 李四诉请张三归还借款100 万，对于借款事实，谁来举示证据？
答：行为意义上证明责任的分配——借款事实对李四有利，故李四来举示相关证据（借条、转账凭
证等）。
结果意义上的证明责任只有在作为裁判基础的要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时才会出现，它
解决的是要件事实处于真伪不明时法官如何裁判的问题，本质上是一种法定的风险分配形式→要件事实
处于真伪不明，谁负有结果意义上的证明责任，谁来承担不利的诉讼后果。
例. 李四诉请张三归还借款100 万，对于李四主张的借款事实，应由李四对借款事实成立举示借条、
转账凭证等证据。但庭审中，李四仅举示张三发送的内容为“能借我100 万吗？”的短信一条。但凭此
证据，显然无法让法官对借款事实成立达到内心确信，即借款事实处于真伪不明状态，应由负有证明责
任的当事人承受不利的诉讼后果。
结果意义上证明责任分配原则：常考问法→对某事实，谁来承担（结果意义上的）证明责任；核心
判定：该事实属于“产生该法律关系的要件事实”还是“该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的要
件事实”。具体来说：
1. 分配原则： 
【正】产生该法律关系的要件事实→应由主张法律关系存在的当事人承担证明责任。
【反】该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的要件事实→应由主张法律关系变更、消灭或者权
利受到妨害的当事人承担证明责任。
2. 具体运用：
（1）借款纠纷、合同纠纷中证明责任的分配
例. 李四诉请张三归还借款100 万，借款事实的证明责任应由谁承担？
借款事实→借款返还请求权产生基础【正】→由主张借款返还请求权成立一方承担，即由原告李四
承担；
例.（接前文）庭审中，李四举示充分证据证明借款事实成立。但是被告张三主张该笔借款已经归
还。还款事实的证明责任应由谁承担？
还款事实→借款返还请求权变更、消灭或者权利受到妨害【反】→由主张借款返还请求权变更、消
灭或者权利受到妨害一方承担，即由被告张三承担。
例. 发包方甲公司与施工方乙公司签订《建设工程施工合同》，约定由乙公司承建A 项目，工程款
为2 亿元，于工程竣工验收后支付。现工程验收合格但拒付工程款。乙公司起诉要求甲公司按照合同约
定支付工程款。诉讼过程中甲公司主张《建设工程施工合同》无效，因为A 项目属于必须进行招标的项
目，但签订该施工合同时并未进行招标。合同无效的证明责任应由谁承担？ 
合同无效→合同履行请求权（关于工程款支付的约定）变更、消灭或者权利受到妨害【反】→由主
张合同履行请求权变更、消灭或者权利受到妨害一方承担，即由被告甲公司承担。
例. 买方李四与卖方张三签订家具买卖合同，约定张三应于李四支付货款后7 天内交付家具，逾期
交付一天，支付违约金10 万元。合同实际履行过程中，张三延期10 天交付。李四将张三诉至法院要求
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
44
按照合同约定支付违约金100 万元。诉讼过程中张三主张违约金数额过分高于实际损失，请求法院调减。
“违约金数额过分高于实际损失”的证明责任应由谁承担？ 
“违约金数额过分高于实际损失”→合同履行请求权（关于违约金的约定）变更、消灭或者权利受
到妨害【反】→由主张合同履行请求权变更、消灭或者权利受到妨害一方承担，即由被告张三承担。
判断分析
1. 甲向法院起诉乙返还借款，并向法院提供了一份转账凭证作为之前转款的证据。乙声称，甲转账
不是为了给自己借款，而是为了偿还之前赊欠的货款。关于本案证明责任的分配问题，请问以下哪些选
项是正确的？（2022 年仿真题）
A. 甲对借款事实负有证明责任【正确】
B. 甲对借款事实负有提供证据的责任【正确】
C. 乙对该笔款项系货款负有证明责任【错误, 仅讨论要件事实的证明责任】
D. 乙对该笔款项系货款负有提供证据的责任【正确】
2. 陈北以任青欠款未还为由向法院提起诉讼。任青主张借款已经归还，向法院提供了有陈北签名
的还款收条。陈北主张该收条上的签名系伪造。关于本案收条真实性的证明责任，下列哪些表述正确？
（2021 年仿真题）
A. 任青应当对签名为真实负有提供证据的责任【正确】
B. 陈北应当对签名为虚假负有提供证据的责任【正确】
C. 任青应当对收条为真实承担证明责任【正确，任青对还款事实承担证明责任】
D. 陈北应当对收条为虚假承担证明责任【错误】
3. 陈某向法院起诉郝某返还借款20 万元，并向法院提交了由郝某签名的借条。诉讼中郝某承认借条
为其亲笔书写的，但不承认是向陈某借款，而是其参与陈某组织的赌球活动欠下的赌债。并向法院交了
相关证据。后法院查明，郝某参与了陈某的赌球活动并输了钱。下列选项中正确的是？（2021 年仿真题
改编）
B. 陈某应对其所主张20 万是借款承担证明责任【正确，陈某对借款事实承担证明责任】
C. 郝某应对其所主张20 万实为赌债承担证明责任【错误，仅讨论要件事实的证明责任】
4. 甲向法院起诉乙，提交了一张银行转账的凭证，证明自己借给乙50 万元，在诉讼中，乙提出反
诉称：乙此前对甲享有到期债权，主张抵销，法院裁定该反诉与本诉合并审理。下列说法正确的是？
（2019 年仿真题改编）
C. 乙对甲曾经向自己借款的事实承担举证责任【正确，乙对反诉中的借款事实承担证明责任】
D. 甲应对借款给乙的事实承担证明责任【正确，甲对本诉中的借款事实承担证明责任】
第七章 证明与证据【客+ 主】 
45
（2）侵权纠纷中证明责任分配
①做题步骤：
侵权四要件（侵权行为、损害结
果、因果关系、加害人过错） 
①分配原则
过错归责
无过错归责
【过错不是证明
对象！】
无倒置：
原告：四要件
被告：减/免责事由
过错倒置：
原告：行为+ 结果+ 因果关系
被告：过错+ 减/免责事由
无倒置：
原告：行为+ 结果+ 因果关系
被告：减/免责事由
因果关系倒置：
原告：行为+ 结果
被告：因果关系+ 减/免责事由
③有无倒置
③有无倒置
②归责方式?
原告（受害人）
被告（多为侵权人）
减/免责事由（受害人故意、第
三人行为、不可抗力等） 
②常考题型：
常考情形
归责原则
有无倒置
责任分配
无民在教育机构学习生活期间遭受人身损害，推定机构未
尽到职责有过错要担责。（《民法典》1199）
过错责任
——过错
是待证事
实
过错倒置，
由被告证
明自己无
过错
原告：行为+ 结果
+ 因果关系
被告：减、免责事
由+ 过错
【动物园动物致害】动物园饲养的动物致人损害，推定动物
园有过错要担责。（《民法典》1248）
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱
落、坠落造成他人损害，推定所有人、管理人或者使用人
有过错要担责。（《民法典》1253）
堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，推定堆放人有
过错要担责。（《民法典》1255）
医疗纠纷中，医疗结构①违反诊疗规范或②隐匿、拒绝提
供或遗失、伪造、篡改、违法销毁病历资料的，推定医疗
机构有过错要担责。（《民法典》1222）
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
46
常考情形
归责原则
有无倒置
责任分配
【个人饲养动物致害】（个人等）饲养的动物造成他人损害
的——饲养人/ 管理人（《民法典》1245）
无过错责
任——过
错不是待
证事实
无倒置
原告：行为+ 结果
+ 因果关系
被告：减、免责事
由
【危险动物致害】禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损
害的——饲养人/ 管理人（《民法典》1247）
【监护人责任】无/ 限民造成他人损害——监护人应被列为
共同被告（《民法典》1188）
【用人者责任】用人单位的工作人员因执行工作任务造成他
人损害的——用人单位【劳务派遣——接受劳务派遣的用工
单位；劳务关系——接受劳务方】（《民法典》1191、1192）
【产品责任】产品缺陷造成他人损害的——生产者、销售者
（《民法典》1203）
【环境污染侵权】污染环境者就污染行为与损害之间不存在
因果关系承担举证责任（《民法典》1230）
因果关系
倒置
原告：行为+ 结果
被告：减、免责事
由+ 因果关系
判断分析
夏某在回宿舍的楼道里，因季某堆放在楼梯过道的衣柜倒塌而受伤，夏某向法院起诉季某，要求损
害赔偿。在诉讼中对本案被告季某是否存在过错产生争议，关于该争议事实的证明责任分配，下列表述
正确的是？（2019 年仿真题）
A. 法院承担证明责任【错误，证明责任承担的主体是当事人，法院不承担证明责任】
B. 过错不是本案的证明对象【错误，本案为过错归责，过错属于本案证明对象】
C. 由季某证明自己没有过错【正确，本案为过错归责，且存在过错倒置】
D. 由夏某证明季某有过错【错误】
知识点四：民诉证明标准【C】
承担证明责任的当事人，对待证事实的证明必须达到一定的标准，法院才能认定该事实存在。如果
当事人对某待证事实的证明程度没有达到证明标准，那么该事实就处于真伪不明的状态。
1. 一般事项：高度盖然性/ 高度可能性
2. 诉讼保全、回避等程序性事项：较大可能性【要求较低】
3. 欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与：排除合理怀疑【要求最高】
判断分析
李老太在某银行购买理财产品后出现了大额亏损。李老太起诉银行，主张自己购买的产品是保本
型，银行工作人员提供合同原件上有李老太亲笔书写“本人已经知悉该产品存在本金损失风险”，并有李
老太亲笔签名，李老太主张银行工作人员明确告知其产品是保本产品，这句话是银行工作人员教她写的。
第七章 证明与证据【客+ 主】 
47
关于本案下列哪些表述正确？（2020 年仿真题）
C. 李老太应当将其主张的事实证明到排除合理怀疑的证明标准【正确，李老太主张的事实是欺诈，
故应当适用排除合理怀疑的证明标准】
D. 李老太应当将其主张的事实证明到高度可能性标准【错误】
知识点五：民诉证明程序【A】
举证
1. 举证期限的确定：
①确定方式：A. 当事人协商+ 法院准许；B. 法院指定
②举证期限：一审普通程序≥15 日，简易程序≤15 日，小额诉讼程序≤7 日，二审有
新证据≥10 日
③举证时限的计算：
A. 公告送达，公告期满之次日起计算举证期限
B. 当事人提管辖权异议，举证期限中止，驳回异议的裁定生效之日起恢复计算
C. 追加当事人、第三人参加诉讼，法院为新参加的人确定举证期限，该期限适用其他当
事人
D. 当事人增加、变更诉讼请求或提反诉，法院根据情况重新确定举证期限
E. 发回重审案件，一审法院可酌情确定举证期限
④举证时限的延长：举证期限届满之前+ 书面申请延长，法院决定是否准许
⑤逾期后果：当事人逾期举证，法院应责令其说明理由，分以下情形处理：
A. 客观原因或对方当事人无异议→视为未逾期；
B. 非故意或非重大过失→应当采纳+ 训诫；
C. 故意或重大过失→原则上不予采纳，与基本事实有关应当采纳+ 训诫罚款。
2. 证据交换（可有可无）：开庭审理前，在审判人员组织下，各方当事人交换持有的证
据。无异议的证据记录在卷，正式开庭时可不再对该部分举证质证。
调取证据
1. 法院依申请调取（当事人举证期限届满前+ 向法院书面申请）
①证据由国家有关部门保存，当事人及代理人无权查阅调取；
②涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；
③当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
2. 法院依职权调取
①涉及国家利益、社会公共利益；
②涉及身份关系；
③公益诉讼；
④恶意串通损害他人合法权益；
⑤涉及追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。
证据保全
诉中证据保全
诉前证据保全
适用情形
证据可能灭失或以后难以取得
情况紧急+ 证据可能灭失或以后难以取得
启动
依申请+ 依职权
只能依申请
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
48
证据保全
时间
举证期限届满前
起诉或申请仲裁前
管辖
受诉法院
证据所在地、被申请人住所地或者对案件有
管辖权的法院
担保
应当提供担保：
①申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施；
②保全可能对证据持有人造成损失
质证
1. 质证主体：当事人（法院不是质证主体）
2. 质证内容：证据的真实性、关联性、合法性，证据有无证明力，证明力大小
3. 质证效力：未经质证的证据不能作为认定案件事实的证据。审理前的准备阶段或人民
法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据
4. 质证方式：原则上公开质证，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等应当保密的证据，
不得公开质证。
认证
认证的基本要求：
法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常
生活经验法则，对证据有无证明力以及证明力大小进行判断。
1. 非法证据排除
以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者
获得的证据，不得作为认定案件事实的根据。（要求较高，一般偷拍偷录的证据都不是非
法证据）
2. 瑕疵证据补强规则
下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：
①当事人陈述；②与当事人或其代理人有利害关系的证人陈述的证言；③无/ 限民所作与
其年龄、智力状况、精神状况不相当的证言；④存有疑点的视听资料、电子数据；⑤无
法与原件、原物核对的复制件、复制品。
判断分析
贾某因家里突发急事、急需用钱，向好友艾某借了30 万元，并承诺下月还钱，因是朋友关系，再
加上很快就会归还，艾某也就没有让贾某打借条。过了半年之后，贾某仍未归还该笔欠款。正好赶上艾
某家里有事用钱，就打电话给贾某要求尽快还钱。电话中，艾某要求贾某归还欠款30 万，并要求贾某支
付逾期利息3000 元。贾某承认借款30 万元，但请求艾某免除利息。后双方没有协商成功，艾某向法院
起诉，要求贾某归还欠款及支付利息。艾某将其与贾某打电话时私下偷录的电话录音，剪辑之后提交给
了法院。关于本案证据的认定，下列说法错误的是？（2018 年仿真题）
A. 电话录音没有经过对方同意，不能作为证据使用【错误，偷录的电话录音并不属于非法证据】
B. 电话录音虽然没有经过对方同意，依然可以作为证据使用【正确】 
C. 电话录音经过了剪辑，存有疑点，不能作为证据使用【错误，存有疑点的视听资料、电子数据只
是不能单独作为证据使用】 
D. 贾某对借款事实的承认构成了自认【错误，自认必须发生在诉讼过程中】
第七章 证明与证据【客+ 主】 
49
第二节 证据
法条群及知识点
法条群
《民诉法解释》 第四章 证据
第一百零八条 【本证与反证】对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合
相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结
合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。
证据的三性，是指证据的客观性、关联性、合法性。只有同时具备三性，才具有证据资格。
1. 客观性：又称真实性，是指一切民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，它不是以人的意志
为转移的，任何人的想象、揣测和臆造，都不能成为民事诉讼的证据，这是民事诉讼证据的最本质的特征。
例. 甲被狗咬伤，诉至法院要求乙赔偿医药费，乙的邻居丙出庭陈述，说甲被咬伤那天听到乙家的
狗在狂吠，认为是乙家的狗咬伤了甲。丙的陈述属于主观想象，不具有客观性，不属于本案证据。
2. 关联性：证据资料与案件事实之间存在内在联系。
例. 甲诉乙归还借款，甲向法院提供了乙在借款后的花销明显比借款前高出很多倍的材料，以证明
乙曾找甲借钱的事实。甲提供的材料与借款事实无内在联系，不属于本案证据。
3. 合法性：证据形式和内容合法，收集手段和收集程序合法。
例. 甲诉乙归还借款，并向法院提交了其潜入乙家中偷得的收款凭证，该收款凭证的收集过程不合
法，不能成为本案证据。
知识点一：书证、物证【C】+ 视听资料、电子数据【C】
（一）书证（内容）
书证，是指以其记载的内容或思想证明案件事实的证据。
例. 甲与乙签订《购书合同》，乙违约，甲提起诉讼。该合同属于什么证据？
【解析】书证，以合同记载的内容或思想（合同条款）来证明案件事实。
（二）物证（物理属性）
物证，是指以其外部形态、存在状态和物质属性来证明案件事实的证据。
例. 甲与乙签订《购书合同》，乙向甲交付的书纸张质量不合格，甲提起诉讼。该批书属于什么证据？
【解析】物证，是用书外在的形态（纸张质量这一外观）证明案件的事实。
【注意】
物证与书证的区分：二者证明案件事实的方式和媒介不同，用痕迹外观是物证，用思想内容是书证。
书证和物证不是完全对立的关系，在同一案件中因为待证事实不同，同一证据可能既是书证又是物证。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
50
例. 甲驾车将乙撞成重伤，乙的手表被不慎遗留在车祸现场，手表指针因撞击而停留在车祸发生的
时间。该手表属于什么证据？
【解析】若以手表显示的时间来证明车祸发生时间，则该手表为书证；若以手表镜面的损害程度来
证明乙所受损害的大小，则该手表为物证。
（三）视听资料
视听资料，是指以录音带、录像带等存储的信息证明案件事实所形成的证据，包括录音资料和影像
资料，如照片、录像带、录音带、X 光片。（区别于书证：载体更高级）
（四）电子数据
电子数据，是指形成或存储在电子介质中的信息，如网页、博客、微博、手机短信、电子邮件、即
时通信（比如微信、QQ）信息等。
当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者
直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。
【注意】
1. 电子数据VS 视听资料
（1）能否脱离载体快速传播？前者能，后者不能！ 
（2）能否精确复制、轻松实现剪辑和修改？前者能，后者不能！
2. 以下情形推定电子数据具有真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：
（1）当事人提交或保管的于己不利的电子数据；（2）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供
或者确认的电子数据；（3）在正常业务活动中形成的电子数据；（4）以档案管理方式保管的电子数据；
（5）以当事人约定的方式保存、传输、提取的电子数据；（6）电子数据的内容经公证机关公证的，人民
法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。
【归纳总结】适用于书证、视听资料、电子数据的几个特殊证据规则：
最佳证据
规则
提供证据应提交原件、原物，确有困难的，可以提交复制品、复印件等。法院应当结合
其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
公文书证
规则
①公文书证（国家公权力机关和组织行使职权所制作的文书）：推定为真实，可用相反证
据推翻；
②私文书证（公文书证以外的书证）：由援引私文书证的当事人对其真实性承担举证责
任；私文书证由制作者或其代理人签名、盖章、捺印的，推定为真实。
文书提出
命令
书证在对方当事人控制之下，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申
请法院责令对方当事人提交。
对方当事人①经法院责令拒不提交→认定申请人所主张的书证内容为真实；②毁灭或使
书证不能使用→认定申请人所主张以该书证证明的事实为真实。
域外公文
书证规则
①在国外形成的证据→要经证据所在国公证机关证明或履行条约规定的证明手续；
②在国外形成的+ 涉及身份关系的证据→要经证据所在国公证机关证明+ 中国驻该国使
领馆认证或履行条约规定证明手续。
第七章 证明与证据【客+ 主】 
51
知识点二：当事人陈述【E】
当事人陈述，是指当事人在民事诉讼中就案件事实向法院所作的陈述。
当
事
人
陈
述
人民法院认为有必要，可以要求当事人本人到场，就案件有关事实接受询问
特点
辅助性；不能单独作为认定案件事实的根据
要求
签+读保证书（有正当理由不能读——书记员代读+说明）
据实陈述；若故意虚假陈述妨碍审理→训诫、拘留或罚款
前后一致；若不一致→说明理由，并由法院结合具体情况审查认定
不配合
后果？
无正当理由不接受询问/ 不到场/不签署/ 不宣读
→综合案件情况判断待证事实真伪
→若（只有在）待证事实无其他证据证明的，应作出不利于该当事人的认定
知识点三：证人证言【C】
证人证言，是指当事人之外的了解案件有关情况的人向人民法院所作的陈述和证词。
谁能作证？
知道案件情况—
单位和个人
不能正确表达意思的，不能
待证事实与其年龄/智力/精神相当的无/限民，能
怎么来？
当事人：举证期限届满前向法院申请
法院：法院依职权调查部分需要证人，法院依职权通知证人出庭
作证方式？
出庭作证；无正当理由不出庭作证，不得作为认定案件事实的证据
下列两种情形，可不出庭，通过书面/视听传输技术/视听资料等方式作证
情形一：健康原因/交通不便/不可抗力/其他正当+经法院许可
情形二：证人以其他方式作证——双方当事人同意+经法院准许
怎么作证？
作
证
前
除无/限民外，证人必须签+读保证书——拒绝不得作证费用自担
（有正当理由不能读——书记员代读+说明；书面——只签不读；
视频等——签+读）
作
证
时
客观陈述，不猜不推不评论；
当庭陈述，不旁听来不准备；
连续陈述，干扰陈述要制止；
接受询问，法官问完当事人问（经许可），
法院认为有必要，证人对质互相问
费用承担
费用范围：交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失
承担主体：申请方或依职权的法院，先垫付；败诉方，最终承担
支付时间：一般出庭作证后，有困难需预先支取，可依申请在作证前支付
证
人
证
言
【注意】
1. 证人的范围：了解案情的单位和个人都可以作为证人（刑诉中没有单位）。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
52
2. 证人的回避：不适用回避制度——证人具有不可替代性和角色冲突时的优先性，与案件有利害关
系只会影响证人证言的证明力。
判断分析
杨青（15 岁）与何翔（14 岁）两人经常嬉戏打闹，一次，杨青失手将何翔推倒，致何翔成了植物
人。当时在场的还有何翔的弟弟何军（11 岁）。法院审理时，何军以证人身份出庭。关于何军作证，下
列哪些说法不能成立？（2017 年第3 卷第79 题改编）
A. 何军只有11 岁，无诉讼行为能力，不具有证人资格，故不可作为证人【错误，待证事实与其年
龄智力相当，可以正确表达意思】
B. 何军是何翔的弟弟，应回避【错误，证人不适用回避】
C. 何军作为未成年人，其所有证言依法都不具有证明力【错误，证言与其年龄、智力相当，具有证
明力，但不得单独作为定案根据】
D. 何军作为何翔的弟弟，证言具有明显的倾向性，其证言不能单独作为认定案件事实的根据【正
确，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的依据】
知识点四：鉴定意见有专门知识的人【C】
鉴定意见，是指具备资格的鉴定人，接受人民法院的委托对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴
别和判断后作出的书面意见。
鉴
定
程
序
启动
当事人申请：法院指定期间内提
逾期不提不缴费，视为放弃，以致事实不清要承担举证不能的法律后果
法院依职权：法院依职权调查部分需要鉴定，法院依职权启动
选
当事人申请：协商，不成法院指定；法院依职权：询问意见，法院指定
过程
鉴定开始前，鉴定人签署承诺书，保证公正鉴定+ 出庭作证
故意虚假：退费+ 处罚
鉴定材料要质证——经准许，可取证、勘验、询问；未质证，不得作为鉴定依据
期限：如期完成，并提交鉴定书，法院及时将副本送交当事人；
无正当理由未按期，另行委托+ 退费
鉴定人
出庭
情形： 当事人对鉴定意见有异议+ 经书面答复后仍有异议+ 预交出庭费用/ 人民
法院认为鉴定人有必要出庭【不出庭后果：不得作为定案依据+ 退费+ 处罚】
程序：三日前通知——出庭如实答复——当庭答确有困难，经准许可庭后书面
答——书面答复结果及时送交当事人，并听取意见，必要可再次质证
费用：有异议的当事人预交，均有异议则分摊——败诉方最终承担
因鉴定意见不明确有瑕疵出庭——不付费；鉴定费包含出庭费——无需再付
重新
鉴定
鉴定人不具备相应资格的/ 鉴定程序严重违法的/ 鉴定意见明显依据不足的/ 超
期、不出庭等其他情形——重新鉴定+ 退费
撤销
鉴定意见
有正当理由撤——准许撤，退费
无正当理由撤——撤，退费+ 可以处罚+ 赔增加的合理费用
第七章 证明与证据【客+ 主】 
53
【注意】
1. 鉴定中出现不同意见要分别注明，不能实行少数服从多数。
2. 若当事人非经法定程序，自行委托鉴定机构，应当适用私文书证规则，法院可以组织当事人进行
质证，同时应当对其进行审查后确定其是否作为定案根据。
3. 专家辅助人（有专门知识的人）是指，根据当事人在举证期限届满前的申请，对鉴定意见进行质
证或者对案件事实涉及的专业问题提出意见的人。
（1）资格：具备相关专门知识（不要求有鉴定人资质）；
（2）性质：在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述（当事人的帮手，不适用回避制
度）；
（3）限制：不得参与专业问题之外的法庭审理活动；
（4）费用承担：提出申请的当事人负担；
（5）义务：①审判人员可以对有专门知识的人进行询问；②经法庭准许，当事人可以对有专门知识
的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
【归纳总结】鉴定人VS 证人VS 有专门知识的人
证人
鉴定人
有专门知识的人
功能
“帮法院”查清事实
对专业问题提出鉴定意见
对鉴定意见和其他专业
问题发表意见
方式
依申请+ 依职权
依申请+ 依职权
依申请
回避
不适用
适用
不适用
保证书
应当签署
应当签署（承诺书）
无需签署（发表的意见
视为当事人陈述）
出庭
出庭作证为原则，不出
庭作证为例外
无正当理由不出庭的，
证言不得作为定案依据
当事人对鉴定意见有异议，书面答复后仍
有异议/ 法院认为有必要→应当出庭作证
拒不出庭→鉴定意见不得作为定案依据+
返还鉴定费用
不得参与鉴定意见质证
或者就专业问题发表意
见之外的法庭审理活动
费用
谁申请谁垫付
谁败诉谁承担
①鉴定费用：谁申请谁预交
②出庭费用：谁败诉谁承担（因鉴定意见
不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出
庭费用由其自行负担）
谁申请谁承担
判断分析
甲起诉乙，向法院提交了自己委托鉴定的鉴定意见，并申请鉴定人刘教授到庭说明，法庭准许。被
告乙请求某大学张教授到庭发表意见，下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 经法庭准许，刘教授和张教授可以当庭对质【正确】
B. 刘教授发表的意见属于鉴定意见【错误，当事人私下委托鉴定，不属于鉴定意见】
C. 张教授发表的意见视为当事人陈述【正确】
D. 法院可以直接认定鉴定意见的证明力【错误】
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
54
知识点五：勘验笔录【C】
勘验笔录，是指人民法院根据当事人的申请或者依职权指派勘验人员对案件有关的物证、现场等进
行调查、勘验所作的记录，反映了人民法院对勘探物证、现场的存在状况、存在时空以及相关属性的勘
探结果。
判断分析
张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张
某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。该照片属于下列哪一种证据？（2014 年
第3 卷第48 题）
A. 书证【错误】
B. 鉴定意见【错误】
C. 勘验笔录【错误，不是法院对现场的勘验结果】
D. 电子数据【正确，存储在电子介质中】
知识点六：原始证据与传来证据【E】+ 直接证据与间接证据【C】+ 本证与反证【B】
原始证据与传来证据
直接证据与间接证据
本证与反证
依据
证据来源
与待证事实的关系
与证明责任的关系
区分
关键
原始证据→直接来源于案
件事实，未经复制、转述
传来证据→非直接来源于
案件事实，经过了复制、
转述
直接证据→能单独、直接
证明待证事实
间接证据→不能单独、直
接证明待证事实，需要与
其他证据相结合才行
本证→负有证明责任的一方提出的用于
证明自己所主张事实的证据
反证→不承担证明责任的一方提出的用
于反驳对方主张的证据
例子
原始证据→借条原件、证
人证言、受损原物
传来证据→借条复印件、
受损原物的照片
直接证据→借条是借款事
实的直接证据
间接证据→想借钱的短信
是借款事实的间接证据；
转账凭证是借款事实的间
接证据；证明婚姻关系破
裂的证据
本证→原告为证明借款事实存在提供的
借条，被告为证明还款事实提供的收条
反证→被告向法院提交了一份原被告共
同签署的备忘录，载明双方签署的借条
仅具有形式上的意义，事实上双方不存
在借贷关系，该备忘录为借款事实的反
证
【注意】
1. 三对理论分类所依据的分类标准不同，彼此之间没有必然的联系！！！原始证据也可能是间接证
据，直接证据也可能是传来证据。如：借条的复印件→借款事实的直接证据、传来证据、出借人为证明
借款事实存在举示的本证。
2. 判断本证与反证的“三步法”
第七章 证明与证据【客+ 主】 
55
当事人  X  为  证明/反驳   
 某要件事实  举示证据A
X=？
X≠？
负有证明责任一方举示
+证明要件事实成立
不负有证明责任一方举示
+反驳要件事实成立
A为要件事
实的本证
第一步
第三步
   ？  对   某要件事实  
承担证明责任
第二步
A为要件事
实的反证
例. 李四诉张三归还借款，张三主张该借款已经归还，举示李四出具收据一张，该收据是本证还是
反证？
第一步：当事人X（张三）为证明还款事实成立举示收据；
第二步：？（张三）对还款事实成立承担证明责任；
第三步：X（张三）= ？（张三）→负有证明责任一方举示+ 证明待证事实成立→收据为还款事实
的本证。
判断分析
王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5 万元
的借条，证明借款的事实；钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5 万元并
说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证，双方当事人确定借条和收条所说的5 万元是相对应的
款项。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2017 年第3 卷第39 题）
A. 王某承担钱某向其借款事实的证明责任【正确】
B. 钱某自认了向王某借款的事实【正确，明示自认】
C. 钱某提交的收条是案涉借款事实的反证【错误，钱某对还款事实负有证明责任，其提出的收条对
于案涉还款事实而言是本证】
D. 钱某提交的收条是案涉还款事实的本证【正确】
主观题延伸拓展
案例：甲与A 公司2022 年1 月1 日签订《销售合同》，约定A 公司向甲销售汽车一台。后因汽车行
驶过程中经常出现故障，甲以A 公司交付的汽车不符合合同约定的质量标准为由将A 公司诉至法院，请
求其赔偿损失。诉讼过程中，甲向法院提交了以下证据：1. 汽车出现故障的维修支出单据5 份；2. 汽车出
现故障时行车记录仪拍摄的视频5 份；3. 甲与A 公司工作人员小乙关于汽车质量问题交涉的微信聊天记
录打印件；4. 双方签字捺印的销售合同复印件。
开庭时，A 公司提出，甲经常将涉案车辆用于商业活动，对汽车造成的损耗较大。对此，甲的诉讼
代理人王律师表示认可。审理过程中，关于A 公司交付给甲的汽车是否存在质量问题一事无法查清，法
院认为需要通过鉴定意见证明。
问题1 ：甲向法院提供的微信聊天记录打印件属于何种法定证据类型？ 
问题2 ：王律师对A 公司主张的事实表示认可，能否构成自认？如果是，将会导致怎样的法律效
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
56
果？
问题3 ：本案中，法院能否依职权启动鉴定程序？
案例—问题1 ：甲向法院提供的微信聊天记录打印件属于何种法定证据类型？
答案：微信聊天记录打印件属于电子数据。
证据的复制、打印、拍照、录制等传来形式，不影响证据的原始属性。微信聊天记录储存在电子介
质中，属于电子数据，即使被打印出来，打印件也属于电子数据。
案例—问题2 ：王律师对A 公司主张的事实表示认可，能否构成自认？如果是，将会导致怎样的
法律效果？
答案：构成自认。对于甲经常将涉案车辆用于商业活动的事实，A 公司无需再举证证明，法院可将
该事实作为裁判的依据。
当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事
人的自认。王律师作为甲的诉讼代理人，对A 公司主张的于己不利的事实明确表示承认，构成自认。对
于一方当事人自认的事实，另一方当事人无需再举证证明。
法条依据为《民诉证据规定》第3 条、第5 条。
案例—问题3 ：本案中，法院能否依职权启动鉴定程序？
答案：不能。
法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴
定申请的期间。涉及国家利益、社会公共利益、身份关系、公益诉讼、恶意串通、程序性事项等，人民
法院应当依职权委托鉴定。本案不属于依职权委托鉴定的情形，法院应当向当事人释明，由当事人申请
鉴定。
法条依据为《民诉证据规定》第30 条。
57
第八章 
法院调解【客+ 主】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》 第一编 总则 第八章 调解
第一百条   【 调解书的制作、送达与签收】调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应
当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
调 解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
调 解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
第 一百零一条   【 一审可以不制作调解书的情形】下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作
调解书：
（ 一）调解和好的离婚案件；
（ 二）调解维持收养关系的案件；
（ 三）能够即时履行的案件；
（ 四）其他不需要制作调解书的案件。
对 不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章
后，即具有法律效力。
知识点：调解程序及效力【A】
法院调解制度，又称诉讼中调解，是指当事人在审判人员的主持和协调下，就案件争议问题进行协
商，从而解决纠纷所进行的活动。
法院调解是民事诉讼这一公力救济途径中的一个环节，广泛存在于一审、二审、再审各诉讼程序
中。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
58
原告
被告
法院居中调解
自愿+ 合法
民事纠纷
离婚案件必须先调解，调解不成
再进行裁判
不能调解：
1.特别程序、督促程序、公示催告程序
2.婚姻等身份关系确认案件
3.执行程序
调解保密
1.调解过程不公开，当事人同意公开除
外；2.调解协议内容不公开，但为保护
国家/社会公共/他人合法权益，法院认
为确有必要公开除外
调解协议的审查
1.调解协议超出诉讼请求：√
2.就不履行调解协议约定责任：√
3.当事人或案外人提供担保：√
（担保符合《民法典》规定条件时
生效）
1.约定一方不履行协议，另一方可以
请求法院作出裁判的条款：×
2.侵害国家、社会公共利益/侵害案外
人利益/违背真实意思/违反法律禁止
性规定：×
调解书的
制作与生效
原则→制作调解书，当事人签收后
生效。当事人不签收→调解失败，
法院及时裁判
哪些当事人要签收？原告+ 被告
+ 有独三+担责无独三【担保人不
签收不影响调解书生效】
1.可以不制作调解书（仅限一审）：
①调解和好的离婚案件；
②调解维持收养关系的案件；
③能够即时履行的案件；
④其他不需要制作的情形。
如何结案→调解协议记入笔录，由
当事人、审判人员、书记员签名或盖
章后，即具有法律效力。
【注意：后续若当事人请求作调解
书，法院可以准许；此时即便拒收调
解书，也不影响调解效力】
2.能否根据调解/和解协议制作判决
书？
原则→不予准许；
例外：①无民离婚案件；②涉外案件
调解的法律效力
＝
生效判决
1.当事人：
①提出异议：调解书与调解协议的
原意不一致，法院审查后认为异议
成立，应当作出裁定予以补正
②申请再审：有证据证明调解违反
自愿原则或者合法原则
2.法院、检察院：再审
救济
1.诉讼结束，不得重复起诉；
2.一审调解结案，不得上诉；
3.有给付内容的调解书具有强制执
行力
判断分析
1. 张某被王某驾车撞伤，要求王某赔偿20 万，双方在法院主持下达成调解协议，以王某赔10 万元
化解该纠纷并即时履行完毕，法院制作调解书结案。但一年后，张某认为该调解协议是在本人受胁迫的
第八章 法院调解【客+ 主】 
59
情况下签订的，而且后续治疗又花了4 万元手术费。关于本案，下列说法正确的有哪些？（2022 年仿真
题）
A. 张某不可以就调解书违反自愿为由申请再审【正确，调解书申请再审的期间为发生法律效力后6
个月内，张某在1 年后才提出再审中请，不符合时间要求】
B. 法院应主动处理后续手术费用问题【错误，一审原告诉讼请求未涉及治疗后遗症的费用，法院主
动处理将违背处分原则】
C. 因调解协议未涉及治疗后遗症的费用，张某可以就4 万元手术费再次起诉【正确】
D. 因调解协议已经履行完毕，法院应驳回张某再审申请【错误】
2. 甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼，要求乙公司支付货款280 万元。在法院的主持下，双方达成
调解协议。协议约定：乙公司在调解书生效后10 日内支付280 万元本金，另支付利息5 万元。为保证协
议履行，双方约定由丙公司为乙公司提供担保，丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方，但丙公司
反悔拒绝签收。关于本案，下列哪一选项是正确的?（2016 年第3 卷第42 题）
A. 调解协议内容尽管超出了当事人诉讼请求，但仍具有合法性【正确，调解协议的内容可以超出诉
讼请求】
C. 因丙公司反悔，调解书对其没有效力，但对甲公司、乙公司仍具有约束力【错误，担保人不签收
调解书不影响调解书生效，本案中丙公司提供的担保在符合《民法典》规定条件时即已生效】
D. 因丙公司反悔，法院应当及时作出判决【错误，担保人丙公司不签收不影响调解书生效】
60
第九章 
普通程序【客+ 主】
【普通程序流程图】
立案登记
起诉
起诉状
形式
条件
（可书面可口头）
①当事人基本信息
②诉求+ 事实理由
③证据
④受诉法院名称+ 时间
+ 起诉人签章
（不包括“案由”！）
实质
条件
原告适格
被告明确
具体诉请+ 事实、理由
主管+ 管辖
符合
受理
不符合起诉
或受理条件
书面裁定：不予受理
书面裁定：驳回起诉
不服的
可上诉
条
件
审前准备
不符合起诉
或受理条件
事务型准备
实质型准备
庭前会议
有必要
开庭审理
宣布开庭
法庭调查
法庭辩论
诉讼障碍
合议评议
人不来？
撤诉
（限原告）
缺席判决
（限非必须到庭
的被告或未按撤
诉处理的原告）
决定：延期审理
裁定：诉讼中止
裁定：诉讼终结
结案
判决（书面）
决定
裁定
宣判
救济
①当庭宣判→10日内发判决书
②定期宣判→当庭发判决书
①瑕疵错误→裁定补正
②实质错误→上诉or再审
①不予受理
②驳回起诉
③管辖权异议
（仅此3种可在10日内上诉）
送达文书
确定程序+ 审判组织
　【诉讼保障制度（保全、先予执行等）】为背诵型知识点，后期背诵阶段学习即可，背诵就能得分，前期不用花时
间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。
第九章 普通程序【客+ 主】 
61
普通程序，是指法院审理一审诉讼案件通常所用的审判程序，内容最完整全面，具有程序通则的作
用，其他审理程序无特别规定的，应当比照普通程序的相关规定进行审理。
第一节 起诉与受理
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第二编 审判程序 第十二章 第一审普通程序
第一百二十二条【起诉条件】起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百二十六条【处理起诉期限】人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符
合本法第一百二十二条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不
符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
第一百二十七条【处理起诉】人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原
告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，
但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新
理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
《民诉法解释》第十章 第一审普通程序
第二百一十四条【再次起诉】原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起
诉的，人民法院应予受理。
原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼
法第一百二十七条第七项的规定不予受理。
第二百一十八条【三费变更】赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、
新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理。
第二百四十七条【重复起诉】当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起
诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；
（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
62
（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的
除外。
知识点 ：起诉与受理【A】
（一）起诉条件
1. 原告适格：与本案有直接利害关系+ 有诉讼权利能力（“活”人+ 有营业执照的法人或其他组织）
2. 被告明确：明确是谁+ 有诉讼权利能力
例1. 张三起诉李四还钱，提交起诉材料时只有被告李四的姓名、性别、年龄、住所、工作单位等基
础信息，不能提供李四的身份证号码。是否满足明确的要求？法院能否登记受理？【被告明确的要求鼓
励原告提供完整信息，被告是自然人的，最好提供身份证号；但是对于案例中可以提供基础信息的，也
应暂且认为符合“被告明确”的要求，登记立案。】
例2. 张三起诉甲公司支付房租20 万，法院受理时发现甲公司已被注销。【甲公司被注销，丧失民事
主体资格，不符合被告明确的要求】
例3. 张三家的保姆马大姐在倒垃圾时将电梯里的李四划伤，事后拒绝赔偿，李四将马大姐告上法
庭。【虽然本案的适格当事人是接受劳务的张三，但这是实体判断，在审查起诉条件时，符合被告明确的
要求即可】 
3. 有具体的诉讼请求和事实、理由：具体即可；不要求一定胜诉
例. 张三起诉李四偿还本金3 万元，但法院看借条显示早已超过诉讼时效。【满足具体的要求，虽可
能得不到支持】
4. 满足主管和管辖：行政诉讼不能管；该仲裁的不能管；没有管辖权的不能管
（二）是否受理
法院受 理实行立案登记制，是指对于符合民诉法规定条件的起诉，法院必须依法立案受理，即有案
必立、有诉必理。
第九章 普通程序【客+ 主】 
63
起诉法律效果：
诉讼时效中断
书面
或
口头
起诉状内容：【无案由】
1.当事人基本情况；
2.原告的诉讼请求，事实+ 理由；
3.证据；
4 .受诉法院的名称、时间、起诉人签章
法院审查
是否符合
起诉条件
符合
受理前
发现不符合
裁定：不予受理
（书面形式）
7日内立案受理
通知书
受理法律效果：
1.法院取得审判权+ 排他管辖权；
2.当事人与法院之间产生具体的诉讼法律关系；
3.当事人分别取得原告或被告的诉讼地位
实体审理
裁判
受理后
发现不符合
裁定：驳回起诉
（书面形式）
1.对裁定不服：
  10日内上诉、再审
2.可再次起诉
若实体审理后
诉请未得到支持
判决：驳回诉讼请求
1.对判决结果不服：
   
15日内上诉、再审
2.不得再次起诉
起诉
注意：先行调解
起
诉
书面
或
口头
立
案
受
理
不适宜调解或者不同意调解
实体审理
法院调解结案
制作调解书
适宜调解（邻里纠纷等）
确认调解意愿（双方接受）
调解组织先行调解
调成
①
非讼：确认调
解协议有效
申请受理法院
出具调解书
②
法院判决结案
制作判决书
调不成
受理法院恢复审理
判断分析
1. 在我国实行立案登记制后，关于民事第一审普通程序案件的受理条件，下列说法正确的有？
（2022 年仿真题）
A. 原告是正当当事人【正确，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织】
B. 被告具有诉讼权利能力【正确，被告明确的前提是具有诉讼权利能力】
C. 原告须提供支持自己诉讼请求的法律依据【错误，提供支持自己诉讼请求的法律依据并非原告起
诉的条件】
2. 2013 年5 月，高某租赁品尚公司商业铺面，约定租期1 年，到期后支付租金。租期届满后，高某
仅支付6 个月租金。品尚公司法定代表人赵某是高某的好友，因此品尚公司一直未予主张。2017 年10 月
赵某离职后，品尚公司起诉高某要求支付剩余租金和逾期利息。案件审理过程中，品尚公司并入金光公
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
64
司。关于本案，下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 法院不应受理品尚公司的起诉【错误，当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理】
B. 高某可反诉原告诉请超过诉讼时效【错误，诉讼时效经过为时效抗辩，属于反驳而非反诉】
C. 公司合并后法院应当裁定诉讼终结【错误，法人合并或分立的只需要变更当事人】
D. 原告应承担高某租赁其铺面事实的证明责任【正确，根据“谁主 张，谁举证”的原则，原告要求
高某支付拖欠租金，需证明双方之间存在租赁合同关系】
（三）禁止重复起诉
禁止重复起诉，又称一事不再理。如果后诉与前诉构成重复（即“一事”），且前诉已在法院受理中
或者已被法院裁判（即“理过”），对于后诉，从当事人角度禁止其重复起诉，从法院角度对一事不应再
受理，受理之前，裁定不予受理，受理之后，裁定驳回起诉。（从本质上说，是为了避免作出相互矛盾的
裁判，也避免当事人纠缠不清，造成讼累。）
【做题技巧】
题目中当事人已经提起过一次诉讼（即前诉），拟再次提起类似的诉讼（即后诉），问后诉法院应如
何处理？
破题思路：问法院如何处理，核心考虑：若后诉与前诉同时符合：一事+ 理过，则法院不再理，具
体判断如下图：  
“前诉”
“后诉”
是否是“一事”
若同时满足：
①前诉与后诉当事人相同
②前诉与后诉诉讼标的相同
③前诉与后诉诉讼请求相同，或后
诉的诉请实质否定前诉裁判结果
则属于“一事”
是
是否“理过”
若前诉已在法院受理中，或已经作
出过实体判决
则属于“理过”
是
一事不再理，
禁止重复起诉
法院处理方式：
受理前：裁定不予受理
受理后：裁定驳回起诉
否
法院正常受理
否
1. 常见坑点一：是否构成一事？
例1. 张三起诉李四还钱，诉讼中因证据不足，法院判决张三败诉。此后李四因病去世，张三再次起
诉要求李四继承人李小四（李四的唯一继承人）还钱。是否构成一事？【构成】
例2. 甲起诉乙归还借款本金30 万元（实付29 万，利息1 万），诉讼中因证据不足，法院判决甲败
第九章 普通程序【客+ 主】 
65
诉。后甲听说换了一个法官，遂又向法院起诉，要求乙归还借款本金29 万。请问本案与前诉是否构成一
事？【构成】
例3. 2023 年3 月，乙向甲借款30 万（利息1 万）到期未还，2024 年3 月，甲起诉乙归还借款30
万，法院判决甲胜诉。后来，甲又起诉乙归还剩下的利息1 万。请问本案与前诉是否构成一事？（2018
年主观仿真题改编，第13 问）【不构成】
例4. 甲、乙两公司签订了一份家具买卖合同，因家具质量问题，甲公司起诉乙公司要求更换家具并
支付违约金3 万元。法院经审理判决支持甲公司的诉讼请求，乙公司未上诉。之后，乙公司向法院起诉，
要求确认该家具买卖合同无效。请问本案与前诉是否构成一事？（2017 客观真题改编）【构成】
2. 常见坑点二：是否理过？
起诉相关情形
一事？
理过？
（实体审理）
法院如何处理？
不予受理、驳回起诉案件，符合条件
后再次起诉
√
×
应予受理
一审撤诉后，再次起诉
√
×
应予受理
二审/ 再审撤诉后，再次起诉
√
√
受理前：裁定不予受理
受理后：裁定驳回起诉
例1. 张三起诉李四返还借款10 万元，法院审理过程中张三撤回起诉。后张三再次起诉李四要求返
还借款10 万元，法院应当如何处理？
【解析】法院应予受理。虽然前诉与后诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，但是一审中
张三撤回起诉，法院并未作出过实体判决，故法院应予受理。
例2. 张三起诉李四要求履行合同，法院作出一审判决后李四不服提起上诉，二审审理过程中张三撤
回起诉。后张三再次起诉要求李四履行该合同，法院应当如何处理？
【解析】法院应当不予受理。因为前诉与后诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，且法院
已经作出过实体判决，故法院应当不予受理。
3. 其他常考情形：
（1）三费案件裁判生效后因新情况、新理由再次起诉，法院可以受理。
（2）禁诉期：
①没判散的离婚、收养案件，原告方无新情况，6 个月内不得再诉。【原告有新情况，不受限；被告
不受限】
②在怀孕期间/ 分娩后1 年内/ 终止妊娠后半年内，男方不得起诉离婚。【男方起诉，法院认为确有
必要，不受限；女方起诉不受限】
判断分析
1. 甲起诉乙离婚，诉讼中经法院调解双方达成协议：甲抚养孩子，乙有探望权，后法院制作调解书
结案。一年后，乙发现孩子学习成绩明显下降，于是起诉要求自己来抚养孩子。下列选项中说法正确的
是？（2022 年仿真题）
A. 乙的起诉属于重复起诉，法院不予受理【错误，第一步：是否构成“一事”？不构成】
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B. 乙的起诉属于确认之诉【错误，乙起诉是为了变更现有的监护权，属于变更之诉】
C. 乙的起诉属于变更之诉【正确】
D. 乙提起的是一个新的起诉，不构成重复起诉【正确】
2. 甲公司欠乙公司货款，乙公司起诉，法院判决甲公司偿还乙公司货款300 万。乙公司发现甲公司
对丙公司有200 万债权，且怠于行使，于是起诉丙公司。下列说法正确的是？（2019 年仿真题）
A. 乙公司的行为构成重复起诉【错误，第一步：是否构成“一事”？不构成，自然不构成重复起
诉】
B. 乙公司不构成重复起诉【正确】
C. 乙公司可以提起代位权诉讼【正确】     
D. 法院应不予受理，受理了的，应当裁定驳回起诉【错误，法院应予受理】
第二节 审理前的准备
知识点：审理前的准备【E】
审
理
前
准
备
阶
段
送达文书
确定程序
及
审判组织
（有必要）
庭前会议
事务型准备
事务型准备
实质型准备
1.起诉状副本——被告收到后起算答辩期；
答辩期内提管辖权异议
2.举证通知书——举证期限：法院指定或协
商准许；一审普通程序≥15日
3.权利义务告知书等其他文书
1.确定适用程序——无争议转督促；能调解
就调解；能简易就简易
2.确定审判组织——独任或合议
1.诉请相关：增/ 变/ 反/ 第三人
2.证据相关：委托鉴定、证据保全等
3.证据交换：申请或依职权；“摸底”（证
人出席，视为出庭作证；自认，构成自认）
4 .归纳争议焦点、调解等
【注意】
普通程序的审判组织：
原则：一审普通程序，原则上应由审判员、陪审员组成合议庭审理。
例外：基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一
人适用普通程序独任审理。
但下列案件，不得由审判员一人独任审理：
（1）涉及国家利益、社会公共利益的；
（2）涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的；
（3）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；
第九章 普通程序【客+ 主】 
67
（4）属于新类型或者疑难复杂的；
（5）法律规定应当组成合议庭审理的；
（6）其他不宜由审判员一人独任审理的案件。
审理过程中发现不应独任审理的：①法院发现→裁定转由合议庭；②当事人发现→提异议，法院审
查→成立，裁定转；不成立，裁定驳回。
第三节 开庭审理
知识点：开庭审理【C】
（一）开庭方式
线下开庭或者线上通过信息网络平台在线开庭（必须经当事人同意）具有同等效力；
有下列情形之一的，不适用在线庭审：
（1）双方明确表示不同意，或一方不同意且有正当理由的；
（2）双方均不具备参与在线庭审的技术条件和能力的；
（3）需要现场查明身份、核对原件、查验实物的；
（4）其他法院认为不适宜在线庭审情形的。
采用在线庭审方式审理的案件，在审理过程中出现上述不宜适用在线庭审情形导致无法继续在线审
理的，法院应当将案件转为线下开庭方式审理。已经完成的在线庭审活动，具有法律效力。
（二）审理流程
宣布开庭→法庭调查→法庭辩论→合议庭评议→宣判
【注意】
1. 宣布开庭时，由审判长或独任审判员核对当事人身份，宣布案由和审判人员、法官助理及书记员名单。
2. 法庭调查一般顺序：当事人陈述→证人作证→出示书证、物证、视听资料和电子数据→宣读鉴定
意见→宣读勘验笔录。
3. 经当事人同意，法院可以将法庭调查和法庭辩论合并进行。
4. 合议庭评议：少数服从多数，不同意见如实记入笔录，全体合议庭成员都要在判决书上签字。
（三）审理期限
6 个月+6 个月（特殊情况，本院院长批准）+X 个月（上级法院批准）
第 四节 诉讼障碍
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》 第二编 审判程序 第十二章 第一审普通程序
第一百四十九条 【延期开庭审理】有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
68
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
第一百五十三条 【中止诉讼的情形】有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
第一百五十四条 【诉讼终结的法定情形】有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的； 
（四）追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
《民诉法解释》第三章 诉讼参加人
第五十五条 【诉讼的继受】在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，
裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对
承担诉讼的继承人有效。
《民诉法解释》第十章 第一审普通程序
第二百四十六条 【中止诉讼原因消除后的法律效果】裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，
不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。
知识点：诉讼障碍【A】
延期审理
诉讼中止
诉讼终结
本质
延的是开庭日期
出现“临时性小障碍”，需要
推迟或重新确定一个开庭日期
中止的是整个诉讼进程
出现“大障碍”，无法确定诉
讼是否能够继续、谁来继续
终结的是整个诉讼进程
出现“终极障碍”，诉讼已没
有必要继续或不可能继续
文书
决定
裁定
裁定
适用
情形
1. 临时提出回避申请
2. 必须到庭的当事人和其他诉
讼参与人有正当理由没到庭
3. 需通知新证人、调取新证据
或进行重新鉴定等
4. 其他应当延期审理的情形
（延期时间不计入审限）
1. 人死+ 等继承人表态
2. 法人终止+ 等承受人表态
3. 人丧失诉讼行为能力+ 法代
未确定
4. 因不可抗拒事由不能参加诉
讼
5. 须以另案审理结果为依据+
另案未审结等
1. 原告死亡+ 无继承人或继承
人放弃
2. 被告死亡+ 无遗产+ 无义
务承担人
3. 离婚案件的一方当事人死亡
（确认婚姻效力案件除外）
4. 追索三费案件或解除收养关
系的一方当事人死亡
第九章 普通程序【客+ 主】 
69
例1. 甲起诉乙请求返还借款，案件进行到法庭辩论环节时，乙经他人提醒才知晓，审判长张三原来
是甲的舅舅，于是在法庭上临时申请张三回避，法院应当如何处理？
【解析】应决定延期审理，临时提出回避申请属于小障碍，诉讼可以继续进行。
例2. 甲起诉乙请求返还借款，在诉讼过程中，甲得知乙对丙有到期债权，遂对丙提起代位权诉讼，
法院应当如何处理？
【解析】应当受理代位权诉讼，但应先裁定中止代位权诉讼。因为甲对丙提起的代位权诉讼需以甲
对乙存在到期债权为前提（如果甲对乙不存在到期债权，则无权提起代位权诉讼），因此应当中止代位权
诉讼，等待原诉讼的审理结果。
例3. 甲起诉乙还钱及利息。同时，甲因涉嫌高利转贷罪被公安机关立案调查。此时，受理民事诉讼
的法院应如何处理？
【解析】应当中止审理。若甲的行为属于“套取金融机构贷款转贷”，该民间借贷合同应属无效。所
以，民事案件的走向如何，与刑事案件的结果息息相关，因此，受理民事诉讼的法院应中止审理，等待
刑事案件的认定结果。
例4. 甲起诉乙要求离婚，在诉讼过程中，乙突然因病死亡，法院应当如何处理？
【解析】应当裁定诉讼终结。本案为离婚诉讼，一方当事人死亡（终极障碍），直接裁定诉讼终结。
例5. 甲诉请法院判决与乙的婚姻无效，法院受理后乙死亡，且没有其他财产和亲属，法院应当如何
处理？
【解析】应当继续审理。确认婚姻效力的案件涉及公序良俗，法院应当继续审理并作出判决。
判断分析
1. 甲乙向A 区法院提起离婚诉讼，甲母反对并向B 区法院起诉要求确认甲乙婚姻无效。B 区法院查
明甲未满法定婚龄，此时A 区法院做法正确的是？ （2025 年仿真题）
A. 继续审理【错误】 
B. 驳回起诉【错误】  
C. 驳回诉讼请求【错误】  
D. 中止审理，等待B 区法院判决结果【正确】
2. 李某起诉吉通公司，履行合同义务，A 市B 区法院判决驳回。李某上诉，在上诉状提交后第三
天，李某车祸身亡。下列说法正确的有？（2019 年仿真题）
A. A 市中级法院应裁定诉讼终结【错误】
B. B 区法院应裁定诉讼终结【错误】
C. B 区法院应裁定诉讼中止，通知李某继承人参与诉讼【错误，已上诉进入二审程序，应为A 市中
级人民法院】 
D. A 市中级法院应裁定诉讼中止，通知李某继承人参与诉讼【正确，大障碍，需要等待继承人表明
是否参诉】
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
70
第五节 撤诉与缺席判决
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》 第二编 审判程序 第十二章 第一审普通程序 
第一百四十六条【缺席判决—原告】原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许
可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百四十七条【缺席判决—被告】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许
可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百四十八条【申请撤诉】宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
《民诉法解释》第十章 第一审普通程序
第二百三十六条【缺席判决—有独三】有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由
拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照民事诉讼法第一百四十六条的规定，按撤诉处理。
第二百三十八条【不予准许撤诉】当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人
有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。
法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。
知识点：撤诉与缺席判决【C】
（一）撤诉
撤诉，是指法院受理案件后，判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为，具体包括申请撤诉与按撤诉
处理两种。
起
诉
后
撤
诉
效果
1.诉讼程序终结
2.诉讼时效重新开始计算
3.原告可再起诉（离婚案件，无新，原告有6个月的禁诉期）
【只有一审撤回起诉才可再起诉，二审或再审程序中撤回起诉的不可再诉】
4 .不影响其他“诉”，如反诉等
立案受理
开庭
审理
法庭
辩论
宣判
原告应预交而不预交受理费
不出庭：原告或无民事行为能力原告的法代
经传票传唤+无正当理由拒不到庭or未经许可中途退庭
原告申请撤诉：
被告同意+ 无其他违反法律行为需要处理，
法院审查裁定准许撤诉
原告申请撤诉：
无其他违反法律行为需要处理，
法院审查裁定准许撤诉
情
形
【注意】
撤诉的主体：原告及其法定代理人。
“原告”要作广义理解，包括本诉
的原告、提出反诉的被告、有独立
请求权的第三人等
原
告
申
请
撤
视
为
原
告
撤
第九章 普通程序【客+ 主】 
71
判断分析
丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗
产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审
理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，
在程序上，下列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第38 题）
A. 丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行【错误】
B. 丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行【正确，丁爽是有独三之诉的原告，丁一、
丁二是有独三之诉的被告，本诉原告丁一的撤诉行为仅导致本诉不复存在，不影响有独三之诉的继续进行】
C. 丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行【错误】
D. 丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被告，诉讼继续进行【错误】
（二）缺席判决
缺席判决，是相对于对席判决而言的，是指人民法院在一方当事人（非必须到庭的当事人）无正当
理由拒不到庭或未经许可中途退庭的情况下，依法对案件作出判决。
谁不来（经传唤无正当理由拒不到庭/ 未经许可中途退庭）
后果
原告
一般原告
视为撤诉
申请撤诉未获准许的原告
缺席判决
必须到庭才能查清事实的原告且申请撤诉未获得准许+ 两次传票传唤
拘传
被告
一般被告/ 无民被告法代
缺席判决
必须到庭才能查清事实的被告/ 负有赡抚扶养义务的被告+ 两次传票传唤
拘传
无民人离婚+ 无民人法代不来（无论原告方还是被告方）
缺席判决
第六节 民事裁判
知识点：民事裁判【B】
（一）判决、裁定与决定
民事判决
（书面）
（实体问题）
内容
一审判决要告知当事人上诉的权利、期限（15 日）和上诉法院。
【注意】一审离婚诉讼判决还应当告知当事人在判决生效前不得另行结婚。
宣判
1. 当庭宣判的：应当在10 日内发给书面判决书；
2. 定期宣判的：应当当庭发给书面判决书。
【注意】无论是否公开审理，宣判一律公开进行。
救济
1. 当事人对判决不服，可上诉（15 日内）；
2. 判决书中出现文字、计算、笔误等瑕疵错误：裁定补正；
3. 判决书出现实质性错误的：
（1）当事人上诉的：原审法院可以提出原判决有误的意见，报送二审法院，
由二审法院通过二审程序予以纠正；
（2）当事人不上诉的：判决生效，应当按照审判监督程序处理。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
72
民事裁定
（书面或口头）
（程序问题）
适用
不予受理、驳回起诉、管辖权异议、中止或终结诉讼、保全与先予执行、补
正判决书的笔误、撤销或不予执行仲裁裁决、中止或终结执行等。
救济
可以上诉的裁定：
不予受理、驳回起诉和管辖权异议。（10 日内）
民事决定
（书面或口头）
（程序问题）
适用
1. 处理有关回避和妨碍诉讼的强制性措施（拘留、罚款）；
2. 处理法院内部关系和指挥诉讼进程（延期审理、诉讼费用的减免缓等）。
救济
1. 绝大多数决定作出即生效，无救济方式。
2. 部分重要的决定可以复议：
（1）回避决定：向作出决定的法院申请复议（同级复议1 次）；
（2）罚款、拘留决定：向上一级法院申请复议1 次。
（二）判决的效力
判决的效力，是指判决所发生的实际作用，包括既判力、执行力和形成力。
1. 既判力
既判力，是指判决生效后所具有的确定效力。生效判决确定的实体权利义务不得争执，不容改变，
当事人和法院不得在以后的诉讼中作出与判决内容相反的主张和判断【禁止再诉】。
（1）既判力的客观范围
①既判力只及于判决主文，不及于判决理由。
判断分析
甲公司和乙公司签订租赁合同，后来因为国内爆发“新冠”疫情导致合同目的无法实现，甲公司向
乙公司发出解除合同的通知，乙公司未对此提出异议。后乙公司起诉甲公司要求支付租金，甲公司主张
合同已经解除。关于本案表述正确的是？（2020 年仿真题）
A. 甲公司可以抗辩的方式主张合同已经解除【正确】
B. 甲公司可以反诉形式主张合同已经解除【正确】
C. 甲公司如果以抗辩的方式解除合同，法院的判决对解除合同有既判力【错误】
D. 甲公司如果以反诉的方式解除合同，法院的判决对解除合同有既判力【正确】
②部分请求：对于一个请求权的法律效果可以拆分的情况，原则上部分请求应当产生全部的既判
力，但有合理理由的除外。
判断分析
甲因为咨询合同纠纷起诉要求乙支付咨询费2 万元。法院经过审理后发现甲乙之间约定的咨询费是
20 万元。法院询问甲是否将诉讼请求追加为20 万元，甲表示乙拖欠费用，丧失诚信，要分10 次起诉而
惩罚乙。据此，法院下列处理正确的是？（2021 年仿真题）
A. 就2 万元咨询费进行审理，判决的既判力客观范围扩张至20 万元【正确，原则上部分请求产生
第九章 普通程序【客+ 主】 
73
全部既判力】
C. 就2 万元咨询费进行审理，判决的既判力客观范围限于2 万元【错误】
（2）既判力的主观范围：只有诉讼当事人受到既判力的约束。
例外：自然人死亡或者法人合并、分立等，权利义务承受者应当受到原判决既判力的约束。
（3）既判力的时间范围：裁判生效之时。裁判生效之后发生新的事实的，不受原判决既判力的约
束，允许当事人再次提起诉讼。
2. 执行力
 执行力，是指可以强制执行的效力。生效判决具有执行力需满足以下三个条件：
①给付之诉的生效判决（确认之诉、形成之诉的生效判决不具有执行力）；②原告胜诉；
③具有明确给付内容。
例1. 甲向法院申请宣告自己与乙的婚姻无效，法院最终判决无效。该诉讼为确认之诉，无执行力。
例2. 甲起诉乙要求履行合同，如果判决主文仅表达为“被告七日内履行合同”，未明确说明合同履
行的具体内容，该判决无执行力。
3. 形成力
 形成力，是指直接变更、消灭涉案法律关系的效力。
例. 甲起诉乙离婚，法院支持了甲的诉讼请求，判决解除婚姻关系，该判决生效时，婚姻关系即告
消灭。此时，判决具有形成力。
【注意】
形成判决可分为四类：一是变更或消灭实体法律关系的判决，如离婚判决、撤销收养关系判决等；
二是撤销法院生效裁判、调解书或仲裁裁决的判决，如再审判决、第三人撤销之诉判决、撤销仲裁裁决
的判决等；三是撤销适用特别程序作出的判决，如撤销宣告失踪或死亡案件的判决、撤销公民无民或限
民案件的判决等；四是公示催告程序中法院作出的除权判决。
主观题延伸拓展
案例：甲、乙两公司签订了一份家具买卖合同，因家具质量问题，甲公司起诉乙公司要求更换家具
并支付违约金3 万元。法院经审理判决支持甲公司诉讼请求，乙公司未上诉。之后，乙公司向法院起诉，
要求确认该家具买卖合同无效。
问题：针对乙公司的起诉，法院应当如何处理？
答案：裁定不予受理。本案后诉与前诉当事人相同（均为甲、乙公司）、诉讼标的相同（家具买卖
合同关系）、且后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果（前诉的裁判结果确认了合同有效，后诉请求
确认合同无效与前诉相矛盾），构成重复起诉；结合本案法院还未受理起诉的事实，因此针对乙公司的起
诉，法院应当裁定不予受理。
法条依据为《民诉法解释》第247 条。
74
第十章 
第三人撤销之诉【客+ 主】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第一编 总则 第五章 诉讼参加人
第五十九条第三款 【第三人撤销之诉】前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉
讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益
的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的
人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；
诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
 知识点：第三人撤销之诉【B】
第三人撤销之诉，是案外第三人对错误生效裁判进行自我救济的特殊诉讼程序，是一种事后救济机
制，在诉的分类上属于变更之诉（形成之诉）。
审理
本诉
起诉
受理
辩论终结前
参诉+ 维护权益
作出
生效判决
6个月
知道自身
权益受损
第三人
起诉
第三人撤销
之诉
因不能归责于本人的事由
未参加本诉审理
第三人
成立：改变或撤销原判
不成立：驳回诉讼请求
　【简易程序、小额诉讼程序和公益诉讼】为背诵型知识点，后期背诵阶段学习即可，背诵就能得分，前期不用花时
间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。
第十章 第三人撤销之诉【客+ 主】 
75
（一）起诉条件
1. 主体条件：限于有独三或无独三
遗漏的必要共同诉讼人不能提第三人撤销之诉，可通过再审救济权利。
例1. 张大起诉张二分割父亲张老头的遗产，所涉遗产为房屋一套（房屋真正所有权人是李四）。现
有民诉制度下，李四如何主张权利？
【解析】在张大和张二诉讼进行中，李四作为有独三可以申请参加诉讼；在张大和张二生效判决作
出后，李四可提起第三人撤销之诉。
例2. 张大起诉张二分割父亲张老头的遗产（未通知弟弟张三），所涉遗产为房屋一套。现有民诉制
度下，张三如何主张权利？
【解析】在张大和张二诉讼进行中，张三应作为共同原告参加诉讼；在张大和张二生效判决作出后，
张三作为必要共同诉讼人可申请再审。
2. 程序条件：
①因不能归责于自己的事由未参加诉讼（根本不知道；申请未批准；知道来不了）；
②时间条件：自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6 个月内（不变期间）。
3. 实体条件：
发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误且损害其民事权益。
【注意】
（1）内容错误的含义【仅限于实体处理内容】：
裁决文书的主文（判决结果）错误算，事实认定/ 裁判理由错误等不算；调解书处理当事人民事权
利义务的结果错误算；程序错误不算。
（2）不能提三撤的生效裁判如下【三撤的前提：只能是诉讼类案件】：
①适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（非讼程序可自我救
济，不适用三撤和再审）
②婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等裁判中涉及身份关系的内容；（再婚自由，不适用三撤和再
审）
③未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（另行起诉，保障权利）
④受害人对公益诉讼案件的生效裁判。（另行起诉，保障权利）
4. 管辖与程序：
（1）法院：向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉；
（2）程序：另行组成合议庭，适用一审普通程序审理，可以上诉。
判断分析
张某与谷某因自行车归属问题产生纠纷并提起诉讼，法院判决该自行车属于张某，方某得知后提起
第三人撤销之诉，法院审理后判决驳回方某的诉讼请求。关于本案，下列说法中正确的有？（2022 年仿
真题）
A. 第三人撤销之诉是确认之诉【错误，第三人撤销之诉是想改变或消灭某种民事法律关系，为变更
之诉】
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
76
B. 第三人撤销之诉是变更之诉【正确】
C. 第三人撤销之诉是给付之诉【错误】
D. 方某不服可以上诉【正确，第三人撤销之诉适用一审普通程序审理，可以上诉】
（二）审查处理与诉讼流程
第三人向作出生效裁判的法院递交起诉材料
（证明满足起诉条件）
收到后，5日内送达
原全体当事人
审查
符合：立案受理
不符合：
裁定不予受理
原全体当事人：10日内提出书面意见（如有）
是否符合起诉条件？（30日内）
审判组织：合议庭+ 一审普通程序
诉讼地位：
原告：提三撤的第三人
被告：原裁判的原告+ 被告+ 有独三
+担责无独三
第三人：原裁判的不担责无独三
原判是否
中止执行？
提三撤，对原判执行无影响！
欲中止原判执行：
1.申请中止提供担保，受诉法院可
准许；
2.向执行法院提执行标的异议，成
立则中止
1.撤销请求成立且确认其民事权利
的主张全部或部分成立的：
改变原判决、裁定、调解书内容的
错误部分
2.撤销请求成立，但确认其全部或
部分民事权利的主张不成立，或者
未提出确认其民事权利请求的：
撤销原判决、裁定、调解书内容的
错误部分
 
3.请求不成立的：驳回诉讼请求
 
作出判决
（一审判决，可上诉）
开庭审理
第十章 第三人撤销之诉【客+ 主】 
77
判断分析
1. 唐某是甲公司的股东，持股比例为50%。蓝光公司起诉甲公司土地使用权纠纷一案，蓝光公司获
得胜诉判决。判决生效后，蓝光公司申请强制执行。唐某提出第三人撤销之诉，主张拥有该块土地使用
权。经查，甲公司在判决生效前已经以市场价格将该土地使用权转让给唐某，唐某已经支付价款，并完
成了土地使用权转让登记。关于本案表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 如果唐某因自身原因没有参加原审，则不能提起第三人撤销之诉【正确，只有因不能归责于自身
的事由未参加诉讼的，才可以提第三人撤销之诉】
C. 蓝光公司可以申请法院执行该判决【正确，原判决当事人申请执行不受第三人撤销之诉的影响】
D. 本案判决未侵犯唐某合法权益，唐某不能提出第三人撤销之诉【错误，生效判决支持蓝光公司的
诉讼请求，侵犯了唐某的合法权益，唐某有权提起第三人撤销之诉】
2. 甲对乙有20 万债权到期，乙对丙有20 万债权。甲对丙提起代位权诉讼，法院依法将乙列为第三
人。诉讼中甲、丙达成调解协议，约定丙将一条价值20 万的手链交付给甲，用于清偿该笔债务，法院依
法制作调解书送达当事人。丁主张手链是自己的，欲提出第三人撤销之诉，下列关于本案当事人的表述
正确的是？（2019 年仿真题）
A. 甲、乙、丙为被告【错误】
B. 甲、丙为被告，乙是第三人【正确，应当以原审原告甲和原审被告丙作为被告，原审无独三乙不
承担责任，故应当作为第三人】
C. 甲、乙是被告，丙为第三人【错误】
D. 甲为被告，乙和丙是第三人【错误】
3. 甲公司因合同纠纷起诉乙公司，某区法院判决合同无效，双方均未上诉。判决生效后，丙公司认
为判决认定合同无效损害了其合法权益，遂向区法院起诉请求撤销该判决。区法院审理后发现甲公司伪
造了证据，但是该判决与丙公司并无利害关系。关于本案，区法院的下列哪一做法是正确的？（2020 年
仿真题）
A. 裁定驳回丙公司的起诉【错误】
B. 裁定撤销原判决【错误】
C. 判决撤销原判决【错误】
D. 驳回丙公司的诉讼请求【正确，生效判决与丙公司并无利害关系，丙公司提起第三人撤销之诉的
实体条件不具备，第三人撤销之诉请求即为不成立】
主观题延伸拓展
案例：赵武向好友周在化借玛莎拉蒂表白成功后一直未归还该车。后赵武将该车以80 万元的价格
卖给了王聪，约定在王聪付款5 日后交付。王聪依约付了全款，但赵武迟迟未交付。王聪诉至龙江市丙
区法院，得到判决支持。赵武未上诉，判决生效。后周在化得知此事后，向丙区法院提起三撤之诉。
问题：第三人撤销之诉的当事人如何确定？
答案：周在化为原告，赵武和王聪为被告。第三人（周在化）提起第三人撤销之诉的，法院应该将
第三人（周在化）列为原告，原审原告（王聪）和原审被告（赵武）为被告，且生效判决中不存在不承
担责任的无独立请求权第三人，故本案周在化为原告，赵武和王聪为被告。
法条依据为《民诉法解释》第296 条。
78
 第十一章 
第二审程序【客+ 主】
第二审程序，是指因当事人不服一审裁判向上一级法院提起上诉，上一级法院据此对案件进行审理
的程序，又称终审程序。
知识点一：上诉的提起与受理【A】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第二编 审判程序 第十四章 第二审程序
第一百七十一条 【上诉期】当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起
十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起
上诉。
第一百七十三条 【提交上诉状法院】上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者
代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
上诉，是指当事人对一审裁判不服，请求上一级法院撤销或改变原裁判的诉讼行为。
上一级法院
当事人
对象？
期限
形式
谁？
诉讼地位？
不服
一审裁判
仅书面
途径
原审法院为桥梁，做好交接工作（初期文书送达+ 代收费+ 卷宗移送）
【上诉状交原审法院，可直接交上级，但上级还是要转交给原审法院】
审查
立案
上一级法院审查：材料齐备+ 上诉期限+ 缴纳上诉费= 立案
1.原告、被告
2.有独三、承担义务的无独三
（委托代理人需特别授权才能代提上诉）
正向：一审普通或简易程序所作判决+ 三类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）
反向：1.最高院一审× 2.调解书× 3.一般裁定× 4.小额诉讼× 5.特别/督促/公示催告×
一审判决送达之日起：判决15日内，裁定10日内（法定不变期间）
谁上诉——上诉人；
对谁不服——被上诉人；
剩下的——原审地位列明
第十一章 第二审程序【客+ 主】 
79
【注意】
1. 一审宣判后，原审法院发现判决有误：
（1）若当事人不上诉，只能等判决生效后启动再审，法院无权提起上诉。
（2）若当事人上诉，原审法院可以提出原判决有误的意见，报送二审法院。
2. 确定二审中当事人诉讼地位的步骤：
（1）列明一审判决中的当事人地位及判决内容；
（2）列明各个上诉主体及上诉请求；
（3）适用原则进行判断：
①提出上诉且有上诉权的——上诉人（无独三只有在判决承担义务时才有上诉权，但无独三为被上
诉人时，无此限制）
②对谁不服，谁会利益受损——被上诉人（身份重叠，定上诉人）
③剩下的人，按原审地位列明，如原审原告、原审第三人等。
例. 甲、乙、丙三人共同致丁身体损害，丁起诉三人要求赔偿3 万元。一审法院经审理判决甲、乙、
丙分别赔偿2 万元、8000 元和2000 元，三人承担连带责任。甲认为丙赔偿2000 元的数额过低，提起上
诉。请问，二审当事人的诉讼地位如何？（2017 年第3 卷第44 题）
1.列明一审当事人地位
及判决内容
2.列明各个上诉主体及上诉请求
原告：丁
被告：甲、乙、丙
判决内容：甲向丁赔偿20000
元、乙向丁赔偿8000元、丙向丁
赔偿2000元，三人承担连带责
任。
甲上诉：丙赔偿的数额太少。
3.判断原则
甲提上诉，且有上诉权，为上诉人；
若甲请求成立，丙利益受损，丙为被
上诉人；
剩下乙，原审被告。丁，原审原告。
判断分析
1. 甲和乙离婚后，甲的哥哥丙诉乙还30 万元，乙申请追加甲为共同被告，法院审查后同意，最终判
决甲和乙共同偿还。甲认为不应将其追加为共同被告，上诉请求改判为由乙一人偿还。关于二审中当事
人诉讼地位如何列明？（2024 年仿真题）
A. 甲为上诉人，丙为被上诉人，乙列为原审当事人【错误】
B. 甲为上诉人，乙为被上诉人，丙列为原审当事人【错误】
C. 丙为上诉人，乙为被上诉人，甲列为原审当事人【错误】
D. 甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为被上诉人【正确，甲和乙为必要共同诉讼被告，甲认为该债务
应由乙一人偿还，乙应当列为被上诉人。同时还可能会降低丙债权将来实现的概率，从而损害丙的利益，
所以丙也应当列为被上诉人。】
2. 甲公司向区法院起诉乙公司，区法院判决驳回甲公司的诉讼请求，甲公司不服一审判决，通过区
法院提交上诉状。区法院发现甲公司的上诉已经超过上诉期，应当如何处理？（2021 年仿真题）
A. 不予接收甲公司的上诉材料【错误，原审法院对当事人的上诉不进行审查】
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
80
B. 提请上级法院裁定驳回上诉【错误】
C. 裁定驳回上诉【错误】
D. 将上诉状和上诉材料一并移送上级法院【正确，上诉的立案审查权为第二审法院所享有，原审法
院仅做文书交接工作】
3. 甲和乙因为人身损害赔偿纠纷起诉到法院，一审法院作出判决，甲对赔偿标准有异议，提起上
诉。原审法院也发现赔偿金及利息的适用标准有错误，原审法院将案件移交上级法院，甲没有按期缴纳
上诉费，法院应该如何处理？（2019 年仿真题）
A. 二审法院撤销原判，发回原审【错误，未在指定的期限内交纳上诉费的按自动撤回上诉处理】
B. 一审法院启动审判监督程序【正确，法院无权提上诉，即使判决有错误也只能等判决生效后启动
再审】
C. 二审法院继续审理【错误】
D. 二审法院按撤回上诉处理【正确】
知识点二：二审的审理【A】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第二编 审判程序 第十四章 第二审程序
第一百七十六条 【二审不开庭审理的情形】第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅
卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可
以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地
进行。
《民诉法解释》第十六章 第二审程序
第三百三十一条 【合议庭认为不需要开庭审理的情形】第二审人民法院对下列上诉案件，依照民
事诉讼法第一百七十六条规定可以不开庭审理：
（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；
（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；
（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
第三百三十五条 【二审中撤回上诉】在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认
为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不
应准许。
第三百三十六条 【二审中撤回起诉】在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同
意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一
并裁定撤销一审裁判。
原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
第十一章 第二审程序【客+ 主】 
81
（一）审理范围
二审审理范围受当事人上诉请求的限制，当事人没有提出请求的，不予审理。【二审既是事实审，
又是法律审】
例外：原判决未上诉部分存在违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人合法权益的情形，
二审法院应当依法改判。
判断分析
朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5 万元；因房屋质量问题，
请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认可了原告全部诉讼请求。力胜公司不服令
其支付5 万元违约金的判决，提起上诉。二审法院发现一审法院关于房屋有质量问题的事实认定，证据
不充分。关于二审法院对本案的处理，下列哪些说法是正确的？（2017 年第3 卷第82 题）
A. 应针对上诉人不服违约金判决的请求进行审理【正确】
B. 可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依法改判【错误，朱某未针对房屋修缮问题上诉，不属于
二审范围】
C. 应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理【正确】
D. 应全面审查一审法院对案件的事实认定和法律适用【错误，二审遵循有限审查原则，受上诉请求
和一审审理范围限制】
（二）审判组织形式
原则——由审判员组成合议庭审理；
例外——审判员一人独任审理，需同时满足下列四个条件：
条件1 ：二审法院级别要求——中级人民法院；
条件2 ：第一审适用简易程序审结，或者是不服裁定提起上诉；
条件3 ：事实清楚、权利义务关系明确；
条件4 ：双方当事人同意。
（三）审理方式
二审以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。满足“一个前提+ 四种情形”，可以不开庭审理：
一个前提：经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由（若有新的则必须开
庭审）
四种情形：
1. 很简单的（不用浪费过多司法资源）
（1）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议的裁定提起的上诉；
（2）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的；
2. 没必要开庭审理的（不需要浪费司法资源）
（1）当事人提起的上诉请求明显不成立的；
（2）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
【注意】
1. 二审中符合以上条件的案件，只是可以不开庭审理，也可以开庭（一审必须开庭）。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
82
2. 不开庭审理≠书面审理，不开庭审理也要审，也要保证当事人行使诉权，也要通过询问当事人等
方式查清事实。
（四）审理期限
1. 不服判决的上诉案件：3 个月+ 特殊情况延长（本院院长批准）；
2. 不服裁定的上诉案件：30 日+ 特殊情况延长（本院院长批准）。
（五）二审的撤回上诉与撤回起诉
撤回起诉，是指原告撤回一审的起诉，是原告对自己起诉权的处分。原告申请+ 法院综合考量①其
他当事人是否同意及②是否损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，最终由法院裁定是否准许撤
回起诉。若裁定准许撤回起诉，则一并裁定撤销一审原裁判；二审撤回起诉后，不得再次起诉。
撤回上诉，是指上诉人撤回二审的上诉，是上诉人对自己上诉权的处分。在二审判决宣告前，上诉
人主动申请撤回上诉或者视为撤（如拒缴上诉费），法院综合考量①一审判决是否确有错误及②是否损
害三益等，最终由法院裁定是否准许撤回上诉。若裁定准许撤回上诉，该上诉人不得再上诉；（无他人上
诉）二审程序终结；上诉期满原一审判决生效。
判断分析
张某诉新立公司买卖合同纠纷案，新立公司不服一审判决提起上诉。二审中，新立公司与张某达成
协议，双方同意撤回起诉和上诉。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2017 年第3 卷第45 题）
A. 起诉应在一审中撤回，二审中撤回起诉的，法院不应准许【错误，一审、二审中均可以撤回起诉】
B. 因双方达成合意撤回起诉和上诉的，法院可准许张某二审中撤回起诉【正确】
C. 二审法院应裁定撤销一审判决并发回重审，一审法院重审时准许张某撤回起诉【错误】
D. 二审法院可裁定新立公司撤回上诉，而不许张某撤回起诉【错误，二审中既可撤回上诉，也可撤
回起诉，只是产生的法律效果不一致】
知识点三：二审的结案【A】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第二编 审判程序 第十四章 第二审程序
第一百七十九条 【二审中的调解】第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协
议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院
的判决即视为撤销。
《民诉法解释》第十六章 第二审程序
第三百三十七条 【二审程序中的和解】当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根
据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经
审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
第十一章 第二审程序【客+ 主】 
83
（一）二审的调解
二审可以调解，调解达成协议的，应当制作调解书，由审判员、书记员签名并加盖法院印章。调
解书与判决书具有同等的法律效力，调解书送达当事人后，一审判决视为撤销，调解书中不写“撤销原
判”。
【注意】
1. 二审中的调解，如果调解成功，一定要制作调解书（区别于一审中的调解，符合情形可以不制作
调解书）
2. 二审程序中，如果出现特定情形，不能直接裁判的，也可以通过调解解决纠纷，具体如下表：
二审法院审理上诉请求时，发现该上诉请求属于如下特殊情形，应如何处理？
情形
1. 一审漏人、漏判
2. 离婚案件中，一审不离二审当离，
对于子女抚养+ 财产分割问题
3. 二审新增诉求、反诉
处理办法
先调解，调不成，
裁定撤销原判，发
回重审
先调解，调不成，裁定撤销原判，发
回重审；
若当事人同意一并审，二审法院可以
一并裁判
先调解，调不成，告知另诉；
若当事人同意一并审，二审法
院可以一并裁判
判断分析
齐远、张红是夫妻，因感情破裂诉至法院离婚，提出解除婚姻关系、子女抚养、住房分割等诉讼请
求。一审判决准予离婚并对子女抚养问题作出判决。齐远不同意离婚提出上诉，张红因法院遗漏住房分
割的诉讼请求也提起上诉。二审中，张红又增加诉讼请求，要求分割诉讼期间齐远继承其父的遗产。下
列哪一说法是正确的？（2015 年第3 卷第44 题） 
A. 一审漏判的住房分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审【正确】 
B. 二审增加的遗产分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审【错误，二审法院可以调解，
调解不成，告知另行起诉】 
C. 住房和遗产分割的两个诉讼请求，二审可合并调解，也可一并发回重审【错误】 
D. 住房和遗产分割的两个诉讼请求，经当事人同意，二审法院可一并裁判【错误】 
（二）二审的和解
在第二审过程中，当事人可以和解，并达成和解协议，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达
成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法
院应予准许。
和解
（私下达成
和解协议）
申请撤回起诉
撤回起诉后不得就原纠纷再次起诉
申请撤回上诉
1. 一审裁判生效；
2. 当事人不履行和解协议，另一方当事人可以申请法院执行一审
裁判
申请二审法院根据和
解协议制作调解书
对方不履行的，可以申请强制执行调解书
（注意：和解或调解协议本身没有强制执行力）
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
84
判断分析
1. 甲乙故意伤害一案，甲向法院起诉，法院判决甲胜诉，乙支付甲费用。乙不服上诉，二审期间，
甲乙达成和解协议向二审法院申请撤回起诉，二审法院经审查发现和解协议内容与原判决认定的事实不
一致，请问二审法院应当如何处理？（2019 年仿真题）
A. 准许撤回起诉，一审判决生效【错误】
B. 不准许撤回起诉，二审法院根据审理结果作出判决【错误】
C. 不准许撤回起诉，二审法院应当撤销原判，发回重审【错误】
D. 准予撤回起诉，并且一并裁定撤销原判【正确，二审允许当事人因达成和解协议而撤回起诉或撤
回上诉】
2. 甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案，法院判决乙公司败诉并承担违约责任，乙公司不服提起上
诉。在二审中，甲公司与乙公司达成和解协议，并约定双方均将提起之诉予以撤回。关于两个公司的撤
诉申请，下列哪一说法是正确的？（2016 年第3 卷第45 题） 
A. 应当裁定准许双方当事人的撤诉申请，并裁定撤销一审判决【正确】
B. 应当裁定准许乙公司撤回上诉，不准许甲公司撤回起诉【错误，二审中原审原告申请撤回起诉，
经其他当事人同意且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许】 
C. 不应准许双方撤诉，应依双方和解协议制作调解书【错误】 
D. 不应准许双方撤诉，应依双方和解协议制作判决书【错误】
（三）二审的裁判
第二审的审理对象是当事人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用问题，针对一审裁判的不同情
况，二审法院对上诉案件将会作出不同裁判，具体情形如下：
原判决、裁定：
事实认定（√）+ 法律适用（√）
（有瑕疵但结果正确，纠正后维持）
驳回上诉，维持原判
原判决、裁定：
事实认定（×）或法律适用（×）
改判、撤销、变更
原判决：基本事实认定不清
（主体资格、案件性质等有实质影响的）
可以查清事实后改判（二审法院能查清）
可以裁定撤销原判，发回重审（一审法院更好查）
原判决：程序严重违法
（漏人漏判；违法缺席判；剥夺辩论权；审判组织不
合法；应回避未回避；无诉讼行为能力的未经代理）
裁定撤销原判，发回重审
（发回重审应当另行组成合议庭，适用普通程序
审理；所作判决为一审判决，可上诉）
【注意】
1. 对不予受理、驳回起诉、管辖权异议三种裁定提起上诉：
（1）不予受理裁定有误：裁定撤销原裁定，指令第一审人民法院立案受理；
（2）驳回起诉裁定有误：裁定撤销原裁定，指令第一审人民法院进行审理；
（3）管辖权异议裁定有误：裁定撤销原裁定，指令第一审人民法院继续审理或移送有管辖权法院审
理。
2. 依照第二审程序审理，发现案件不符合起诉条件，第一审法院受理错误的：
第十一章 第二审程序【客+ 主】 
85
（1）违背专属管辖：二审裁定撤销原裁判，移送有管辖权的法院；
（2）不符合其他起诉条件：二审裁定撤销原裁判，驳回起诉。
判断分析
1. 郑某起诉林某，审理过程中林某提起反诉，后郑某撤回起诉，法院以原告撤回起诉为由裁定驳回
了林某的反诉。林某对该裁定不服，提起上诉，二审法院应当如何处理？（2019 年仿真题）
A. 组织当事人调解，调解不成，告知另行起诉【错误，一审驳回起诉裁定错误，二审法院应当撤销
原裁定，指令原审法院审理】
B. 裁定驳回上诉，维持原裁定【错误】
C. 二审法院撤销驳回反诉的裁定，同时发回重审【错误】
D. 二审法院撤销原裁定，同时指定原审法院审理【正确】
2. 章俊诉李泳借款纠纷案在某县法院适用简易程序审理。县法院判决后，章俊上诉，二审法院以事
实不清为由发回重审。县法院征得当事人同意后，适用简易程序重审此案。在答辩期间，李泳提出管辖
权异议，县法院不予审查。案件开庭前，章俊增加了诉讼请求，李泳提出反诉，县法院受理了章俊提出
的增加诉讼请求，但以重审不可提出反诉为由拒绝受理李泳的反诉。关于本案，该县法院的下列哪些做
法是正确的？（2015 年第3 卷第82 题） 
A. 征得当事人同意后，适用简易程序重审此案【错误，发回重审不得适用简易程序】 
B. 对李泳提出的管辖权异议不予审查【正确，提管辖权异议的期间为一审提交答辩状期间】 
C. 受理章俊提出的增加诉讼请求【正确】 
D. 拒绝受理李泳的反诉【错误，发回重审可以受理反诉】
主观题延伸拓展
案例：蒋四金与蒋五金因产品侵权诉至法院，蒋四金诉请蒋五金赔偿其损失共计5 万元，一审法院
支持其全部诉讼请求，蒋五金不服提起上诉，二审法院审理过程中，二人达成和解协议。
问题：蒋四金与蒋五金达成和解协议后案件如何处理？
答案：蒋四金可以申请撤回起诉、蒋五金可以申请撤回上诉或者双方可以申请制作调解书。
（1）在第二审程序中，原审原告（蒋四金）申请撤回起诉，经其他当事人（蒋五金）同意，且不损
害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一
审裁判。原审原告（蒋四金）在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
（2）第二审程序中，当事人（蒋五金）申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或
者当事人（蒋四金和蒋五金）之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许
（本案不属于这两种情况）。申请撤回上诉的，原一审裁判生效，一方当事人（蒋四金或蒋五金）不履行
和解协议，另一方当事人（蒋五金或蒋四金）可以申请法院执行一审裁判。
（3）当事人（蒋四金和蒋五金）在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人（蒋四
金和蒋五金）的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人（蒋四金和蒋五金）。一
方不履行和解协议的，另一方可以申请强制执行调解书。
法条依据为《民诉法解释》第335 条、第336 条、第337 条。
86
第十二章 
审判监督程序【客+ 主】
一、再审概述
（一）再审的概念
审判监督程序（即再审程序），是指对已经生效的判决、裁定和调解书，法院认为有错再次审理的
程序。再审程序实际包括两个阶段：第一阶段即再审审查阶段，也是再审的启动程序，主要系对“再审
事由”的审查，确定是否有必要启动再审程序，如果认为有必要启动再审程序就作出对应的再审裁定。
第二阶段即再审审理阶段，主要是在法院“作出再审裁定”后，再审法院适用一审程序或二审程序对原
判进行审理纠错。
（二）再审的对象
判决书
已经生效的判决书，原则上均可再审。
例外
1. 特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等适用非讼程序审理的案件不
适用再审（因为没有纠纷）；
2. 解除婚姻关系、确认婚姻无效、撤销婚姻关系的案件中涉及身份关系的案件不
得申请再审（也不能提三撤），但是涉及财产分割问题的，原判中已经分割的，可
以再审；原判中未作处理的，另行起诉。
裁定书
不予受理、驳回起诉的裁定可以再审。【管辖权异议可以上诉，不可以再审】
调解书
生效的调解书符合条件可以申请再审。
（注：解除婚姻关系调解书同判决书部分）
知识点一：再审的启动【B】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第二编 审判程序 第十六章 审判监督程序
第二百一十条 【再审申请法院】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以
向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民
法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百一十六条 【当事人申请再审的时间】当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后
第十二章 审判监督程序【客+ 主】 
87
六个月内提出；有本法第二百一十一条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或
者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十条 【当事人申请检察建议或抗诉】有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请
检察建议或者抗诉：
（一）人民法院驳回再审申请的；
（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；
（三）再审判决、裁定有明显错误的。
人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉
的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
《民诉法解释》第十八章 审判监督程序
第三百七十七条 【法院受理】当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，当事人分别向
原审人民法院和上一级人民法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。
第三百九十条 【诉讼请求】民事诉讼法第二百零七条（现为第二百一十一条）第十一项规定的诉
讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提
起上诉的除外。
再审的启动程序，是审查案件是否有必要进行再审的程序。经过审查，若有必要启动再审程序，则
审查法院需作出裁定书裁定案件进入再审审理程序。
（一）再审事由
生效判决、裁定存在以下再审事由时，检察院可启动再审，当事人也可申请再审（法院只要认为生
效裁判确实有错误即可启动再审）。
1
证据问题
【新证】有新的证据，足以推翻原判决、裁定的（需询问当事人）
2
【少证】原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的
3
【伪证】原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的
4
【未质证】原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的
5
【未调证】对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，
书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的
6
法律问题
【法律错】原判决、裁定适用法律确有错误的
7
程序问题
【程序错】审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的
8
【漏人】无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当
事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的
9
【未辩论】违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的（如应开庭未开庭；违法
送达等）
10
【未传唤】未经传票传唤，缺席判决的
11
【漏判、超判】原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，但当事人未对超判、
漏判提起上诉的除外
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
88
11
程序问题
例：一审诉请A、B、C，一审判决：A、B（漏判，但未涉国家或社会利益）
二审双方并未针对漏判上诉，此时能否将漏判作为再审事由提起再审？
不能！一审漏判，二审双方均未针对漏判上诉，即表示对此认可，此时二
审不审漏判是正确的，故而不能再以“漏判”为由申请再审。
12
文书撤变问题【撤书】据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的
13
司法品行问题
【贪污】审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的
（需经刑事法律文书或纪律处分确认）
（二）再审程序的启动
再审的启动程序，根据启动主体不同，分为以下三种：
发起主体
再审事由
对接流程
审查流程
法院
有错
原审法院——原审法院
原审法院：院长提交审委会讨论认为有错，裁
定启动再审
上级法院——上级法院
最高院+ 上级法院：认为有错，裁定启动再审
检察院
判决、裁定——
211 条规定事由
调解书——损害
国家利益、社会
公共利益、虚假
诉讼
同级检——原审法院
检察建议：同级提，报上级检备案
【接受检察建议的法院不必然启动再审，需在三
个月内实质审查；采纳建议，裁定启动再审；
不采纳，书面回复】
上级检——上级法院
抗诉：上抗下，抗诉书同级提
例外：最高检对最高法可以“同级抗”
【接受抗诉的法院30 天内必然裁定启动再审，
不进行实质审查】
当事人
判决、裁定——
211 条规定事由
调解书——违反
自愿、合法原则
当事人——上级法院
首选
原则：向上一级法院提交再审申请
【上一级法院实质审查，成立，裁定启动
再审；不成立，裁定驳回再审申请】
当事人——原审法院
例外：一方人数众多或双方均为公民
（一多双公），可向原审法院申请再审
【当事人分别向原审法院和上一级法院申
请再审：不能协商一致的，由原审法院
受理】
当事人——同级检——
原审法院
或者
当事人——上级检——
上级法院
备选
找检察院：
适用情形：（后置性+ 终局性）
1. 法院驳回再审申请；
2. 法院逾期不处理再审申请；
3. 再审判决、裁定有明显错误的。
【同意，提出检察建议或抗诉；不同意，
决定不予提出（终局）】
第十二章 审判监督程序【客+ 主】 
89
【注意】
1. 当事人申请再审的审查流程及要点：
当事人申请再审
满足形式要件即可受理（受理不中止执行）
①主体：当事人
②对象：生效的判决（非讼×离婚中的身份关系×）、
裁定（不予受理、驳回起诉）、调解书（离婚中的身
份关系×）
③期限：裁判生效之日起6个月内（新证、伪证、撤
书、贪污自知道或者应当知道之日起6个月）
④管辖：上一级法院（一多双公可找原审法院）
是否受理申请？
是否裁定再审？
实质要件：当事人主张的再审事由能否成立？
判决、裁定——该主张是否符合211条？
调解书——该主张是否满足非自愿或非合法？
成立
裁定再审并中止执行
（三费+ 抚恤金、医疗费、劳
动报酬可以不中止）
裁定驳回再审申请
不成立
审查中两个小问题：
1.其他人提出再审申请？一并审查；
2.再审申请人撤回再审申请？是否准
许由法院裁定；若准许，该人不许再
提，但 新证、伪证、撤书、贪污除
外。（再审申请人经传票传唤，无正
当理由拒不接受询问的，视为撤回）
2. 当事人申请再审的审查程序中的特殊情形：
以下情形，受理前发现不予受理，受理后发现终结审查：
①再审申请被驳回又提（找检察院）；
②对再审判决、裁定提（找检察院）；
③找完检察院又找法院的（终局）；
④和解且履行完毕（声明不放弃申请再审权利除外）；
⑤未经授权以当事人名义申请再审；
⑥其他法院已裁定再审；
⑦再审申请人死亡或终止，无人继承或声明放弃（同诉讼障碍）；
⑧负有给付义务的被申请人死亡或终止，无财产也无承担义务人（同诉讼障碍）。
判断分析
1. 万某起诉张某要求偿还借款本息200 万元，并要求金某承担保证责任。一审法院审理后，判决张
某向万某偿还借款本息180 万元，驳回万某其他诉讼请求。万某和金某均未上诉，张某以利息核定金额
过高为由提起上诉。在二审程序中，万某和金某均表示一审判决正确，应予以维持。二审法院审理后判
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
90
决驳回上诉，维持原判。随后万某以一审法院事实认定错误为由申请再审。关于本案，法院的下列哪些
做法是正确的？（2023 年仿真题）
A. 以判决已生效为由，驳回万某的再审申请【错误】
B. 以万某不具有再审利益为由，驳回万某的再审申请【正确，对于无正当理由未提起上诉且二审判
决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供（再审）特殊的救济机制】
C. 询问当事人的意见，必要时可以组织听证【正确】
D. 万某的再审申请符合法定条件，应裁定再审【错误】
2. 范某与张某的买卖合同纠纷，甲市A 区法院经过审理作出一审判决，双方当事人均未上诉。判决
生效后，范某以审判组织形式违法为由向甲市中级人民法院申请再审，张某以主要证据未经质证为由向
甲市A 区法院申请再审。法院应当如何处理范某和张某的申请？（2020 年仿真题）
A. 应当由甲市中级人民法院受理并审查再审申请【错误，当事人一方人数众多或双方都是公民的，
分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理】
B. 应当由最先受理再审申请的法院进行审查【错误】
C. 应当由甲市中级人民法院裁定负责审查的法院【错误】
D. 应当由双方当事人进行协商，协商不成的，由甲市A 区法院受理并审查再审申请【正确】
3. 谢某与周某交通事故侵权纠纷一案，2016 年2 月6 日，经A 县B 乡人民调解委员会主持调解，双
方签订了人民调解协议，并书面申请司法确认。2016 年3 月3 日，A 县法院作出民事裁定，确认该调解
协议有效。4 月2 日，谢某按协议履行完了全部约定义务。2016 年7 月5 日，谢某以发现新证据、原调
解协议内容错误为由，向法院申请再审，法院当如何处理？（2018 年仿真题） 
A. 驳回再审申请【正确，确认调解协议效力案件属于特别程序，谢某不能申请再审】 
B. 告知另行起诉【错误】 
C. 进行再审审查，如调解协议错误，裁定执行回转【错误】 
D. 告知可以申请撤销调解协议【错误】
知识点二：再审的审理【B】
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第二编 审判程序 第十六章 审判监督程序
第二百一十七条 【再审启动的效果】按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁
定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不
中止执行。
第二百一十八条 【再审审理程序】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判
决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生
法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法
律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、
裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第十二章 审判监督程序【客+ 主】 
91
《民诉法解释》第十八章 审判监督程序
第四百零三条第一款 【再审审理的范围】人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人
的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。
再审的审理程序，是指法院经审查裁定启动再审后，对案件重新进行审理纠错。
（一）再审审理法院
法
院
原审法院
最高院+
上级法院
有错
检
察
院
原审法院的
同级检察院
最高检+
上级检察院
211条
损害二益
+ 虚假诉讼
检察建议
法院实质审查
原审法院
抗诉
必然启动
最高院+上
级法院
当
事
人
上级法院
原审法院
211条
非自愿合法
再审申请
实质审查
上级法院
再审申请
实质审查
原审法院
有错
最高院+
上级法院
原审法院
院长提交
审委会
再审启动程序中
裁定再审的      
原则：
谁裁定再审，谁来审
 
例外：上→下管辖权转移
1. 检察院抗诉+抗诉理由
与证据相关——可以指令
原审或其同级法院再审
 
2. 当事人向上级申请+该
上级为最高院或高院+特定
情形（未质证/未调证/未辩
论/原判为一审/一多双公/
审委会讨论）——可以指
令原审或其同级法院再审
 
例外的例外：原审法院绝对
不得再审的情形：
1.原判为原审法院再审作出
2.原判为原审法院审判委员
会讨论作出
再审审理程序中
实际审理的法院
裁定再审时
一并确定
法院
例. 某案件由四川省成都市金牛区法院一审，四川省成都市中院二审。关于再审的启动与审理，请
回答以下问题：
1. 法院启动再审
（1）若成都市中院裁定再审，则成都市中院审理。
（2）若四川省高院裁定再审，则四川省高院提审。
2. 检察院启动再审
（1）若成都市检提检察建议（同级提），成都市中院审查后裁定再审，则成都市中院审理。
（2）若四川省检提抗诉（上抗下），四川省高院裁定再审，则四川省高院提审。【若抗诉理由与证据
相关，四川省高院可以指令成都市中院或其他中院再审】
3. 当事人申请再审
（1）当事人向四川省高院（上一级）申请再审，四川省高院裁定再审，则四川省高院可以提审，属
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
92
于特定情形的也可以指令成都市中院或其他中院再审。
（2）若双方当事人都是公民或当事人一方人数众多，可向成都市中院（原审法院）申请再审，成都
市中院裁定再审，则成都市中院审理。
（二）再审审理程序
再
审
审
理
程
序
再审没有独立的审理程序，要么适用一审程序审；要么适用二审程序审。
判断方法：排除法
1.原生效判决为二审判决——再审一定适用二审程序审
2.再审属于提审（再审法院级别高于原审法院）——再审一定适用二审程序审
除上述两种情形以外，其余情形的再审适用一审。
另行组成合议庭开庭审理（二审+双方已充分表达意见+书面同意不开庭，可不开庭）
审理
程序
审理
组织
审理
范围
再审范围有限原则：再审请求（辩论终结前可增
加再审请求，但不得超出原判诉讼请求），
没有提出再审请求的，原则不审（除非这些内容
损害国家利益/社会公共利益/他人合法权益）
不予审理，符合另案
诉讼条件的告知另诉
结案方式
应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销
发生阶段：既可能发生在第一阶段即审查阶段，也可能发生在第二阶段即审理阶段
具体情形：检察院主动申请撤回或视为撤回(申请抗诉一方当事人无正当理由“不露面”）
考量因素：是否损害三益等
法律后果：法院裁定终结再审程序
发现双方当事人已经达成和解协议且履行完毕，审查阶段裁定终结审查；审理阶段
裁定终结再审程序。（声明不放弃申请再审权利除外）
原裁判正确（小瑕疵不影响）→维持原判（纠正瑕疵）
原裁判认定事实、适用法律错误→改判、撤销、变更
检察院撤回抗诉
原则：
原裁判正确（小瑕疵不影响）→维持原判（纠正瑕疵）
原裁判认定事实、适用法律错误（如基本事实未查清等）→
改判、撤销、变更
注意：
若发现原判决未对基本事实进行过审理或者严重违反法定程
序（漏人、漏请求、违法缺席审判、未回避等）→裁定撤销
原判，发回重审。（重审时该加人加人、符合条件可增加新
的诉请等）
发生阶段：既可能发生在第一阶段即审查阶段，也可能发生在第二阶段即审理阶段
具体情形：再审申请人主动申请撤回或视为撤回(再审申请人无正当理由“不露面”）
考量因素：是否损害三益等
法律后果：终结再审审查/再审审理程序；该申请人不能重复申请再审（新情况除外）
再审申请人撤回
再审申请/再审请求
发生阶段：第二阶段即审理阶段
具体情形：原审原告主动申请撤回起诉
考量因素：其他主体意见、有无违反法律行为需要处理、是否损害三益等
法律后果：一并撤销原判决，原纠纷不可再诉
原审原告撤回起诉
一审？
二审？
超出
原判请求
调解
和解
裁判
一审
二审
第十二章 审判监督程序【客+ 主】 
93
判断分析
1. 甲公司因买卖合同纠纷向A 市B 区法院起诉乙公司，B 区法院判决乙公司败诉。该判决生效后，
乙公司发现新证据，向A 市中级法院申请再审。A 市中级法院再审时发现遗漏必须参加诉讼的丙公司，
遂裁定发回重审。B 区法院重审时，乙公司提出反诉，后甲公司申请撤诉。关于本案，下列表述正确的
有？（2020 年仿真题）
A. 法院应受理乙的反诉【正确，再审裁定撤销原判发回重审，同时需追加丙为新的诉讼当事人，此
时法院应当准许当事人变更、增加诉讼请求或者提出反诉】
B. 发回重审后法院应适用普通程序审理【正确】
C. 若法院准许甲公司撤诉，应裁定驳回乙公司的再审申请【错误，法院准许原告撤回起诉，一审判
决即被撤销，便不存在再审基础，故不存在驳回再审申请】
D. 若法院准许甲公司撤诉，应继续审理乙公司的反诉【正确】
2. 张某诉李某，要求李某返还借款。一审法院判决李某败诉，当事人均未上诉。判决生效后李某向
法院申请再审。法院裁定再审，在再审过程中，发现张某和李某已经达成了和解协议，并且已经支付完
毕。下列做法正确的是？（2019 年仿真题）
A. 继续再审【错误，再审审理期间当事人达成和解协议并履行完毕的，法院裁定终结再审程序】
B. 驳回再审请求【错误】
C. 判决执行一审判决【错误】
D. 裁定终结再审程序【正确】
3. 元丰公司依据供货合同要求神木公司履行货款，法院经审理，一审二审均判决神木公司败诉，神
木公司向法院申请再审，上级法院认为事实不清，指定下级法院再审，再审期间元丰公司要求增加违约
金，神木公司以货物质量不合格为由主张解除合同，法院应当如何处理？（2019 年仿真题） 
A. 对于增加违约金，法院应发回重审【错误，再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案
诉讼条件的，告知当事人另行起诉】 
B. 对于解除合同，法院应发回重审【错误】 
C. 对于增加违约金的要求，法院告知另诉【正确】 
D. 对于解除合同请求，法院告知另诉【正确】
知识点三：小额诉讼的再审、再审与三撤【A】
（一）小额诉讼程序的再审问题
小额诉讼
裁判
内容本身：小额
诉讼裁判符合法
定再审情形
（211条）
再审裁判
可以上诉
原审法院
程序有误
纠纷较大
程序无误
纠纷很小
再审裁判
程序本身：不应
当适用小额诉讼
程序
不可上诉
再审
事由
原审法院
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
94
【注意】
1. 适用小额诉讼程序所作出的裁判，申请再审的管辖法院只能是原审法院；
2. 再审不能适用简易程序，所以应当组成合议庭审理，原生效判决是一审判决，故应当适用一审程
序重新审理。
判断分析
1. 甲租赁乙位于A 区的仓库，月租金200 元，约定因租赁合同产生的纠纷由甲住所地法院管辖。甲
后来累计欠付租金3000 元，乙向甲住所地法院起诉，法院适用小额诉讼程序审理该案，甲认为应由仓库
所在地法院管辖本案遂提出管辖权异议，但是被法院驳回，后法院判决甲败诉。甲在裁判生效后，认为
判决在认定事实和适用法律方面存在错误，欲申请再审。关于本案，下列说法中正确的是？（2022 年仿
真题）
A. 对管辖权异议裁定不服可以上诉【错误，小额诉讼的判决和裁定一审终审，不可上诉】
B. 甲应向甲住所地法院申请再审【正确，小额诉讼应向原审法院申请再审】
C. 甲应向仓库所在地法院申请再审【错误】
D. 对管辖权异议裁定不服不能上诉【正确】
2. 李一和王二的借款合同纠纷一案，标的额为20 万元，法院适用小额诉讼程序审理，生效法律文书
作出后，李一欲申请再审，下列关于再审的说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 李一可以发现新证据为由申请再审【正确】
B. 李一可以法院适用小额诉讼程序审理错误为由申请再审【正确】
C. 法院裁定再审的，应当适用合议庭审理【正确】
D. 法院裁定再审的，适用小额诉讼程序审理【错误，再审不得适用简易程序或小额诉讼程序】
（二）第三人撤销之诉与再审
第三人撤销之诉
再审
目的
第三人
对错误生效裁判的自我救济
（只纠关乎第三人的错）
对生效判决的纠错程序
（全面纠错）
启动
第三人提起诉讼
三种启动方式：法院+ 检察院+ 当事人申请；
（当事人仅包括：原判当事人+ 遗漏的必要共同诉讼人；
案外第三人不能直接申请）
受理
符合起诉条件，立案受理
符合再审条件，法院裁定再审
结果
第一审程序；
一审判决；可上诉
审判监督程序；
再审判决；适用一审程序审的，可上诉
是否中止执行
法院受理三撤，不中止执行
法院裁定再审，原则上中止执行
【注意】
1. 原则：再审优先，三撤并入处理（整体吸收局部，一揽子纠错）
三撤并入再审：一个法院受理的，直接合并审理；两个法院分别受理的，三撤法院将案件移交再审
法院。
第十二章 审判监督程序【客+ 主】 
95
（1）再审适用一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作判决为一审判决，可
以上诉；
（2）再审适用二审程序审理的，法院对第三人的诉讼请求可以调解，调解不成的，应当裁定撤销原
判决、裁定或调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
2. 例外：中止再审，三撤先行（局部恶意，淹没整体）
有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉，
裁定中止再审审理。
判断分析
丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决（未提起上诉）损害其合法权益，向A
市B 县法院提起撤销诉讼。案件审理中，检察院提起抗诉，A 市中级法院对该案进行再审，B 县法院裁
定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理，下列哪一表述是正确
的？（2017 年第3 卷第38 题）
A. 将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出判决【错误】
B. 根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知丙公司另行起诉【错误】
C. 根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审【正确，生效判决为A 市B 县法
院一审所作，A 市中院作为A 市B 县法院的上一级法院，其进行的再审应当提审，即适用二审程序审
理。因此，应当根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审】
D. 根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢复第三人撤销诉讼程序【错误】
【归纳总结】一审、二审、再审的区别
一审（普通程序）
二审
再审
启动方式
起诉
（不服）上诉
法院/ 检察院/ 当事人发起，由法院审
查事由后，裁定是否再审并审理
审判组织
组成合议庭（可有
陪审员）或独任庭
组成合议庭（没有陪审员）或
独任庭
另行组成合议庭
（一审程序可有陪审员）
审理方式
必须开庭审
原则：开庭审
例外：经阅卷、调查询问当事
人+ 没有新事实或证据+ 合议
庭认为不需要开庭审理
原则：开庭审
例外：二审程序+ 双方发表意见且同
意不开庭，可不开庭
审理范围
全部诉请
上诉请求（一审范围内提）
+ 未上诉但损害三益
再审请求（原判范围内）
+ 未提再审但损害三益
审理期限
6+6（院长批）+X
（上级批）
判决：3+X（院长批）
裁定：30 日+X（院长批）
——
调解
原则：制作调解书
例外：可不作（即
时履行等）
必须制作调解书，送达生效+ 原裁判视为撤销
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
96
一审（普通程序）
二审
再审
撤回起诉
发生阶段：一审、二审、再审审理阶段均可以撤回起诉
具体情形：（原一审）原告主动向法院申请撤回起诉（一审无故不来视为撤）
考量因素：
一审法庭辩论终结前，有无违反法律行为需要处理、是否损害三益等；
一审法庭辩论终结后（包括二审、再审审理阶段），其他主体意见、有无违反法律行为需要
处理、是否损害三益等
法律后果：一审撤诉可再诉；二审、再审撤诉不可再诉
其他撤回
——
上诉人撤回上诉：
发生阶段：二审宣判前
具体情形：上诉人主动申请撤
回上诉或者视为撤
考量因素：一审判决是否确有
错误+ 是否损害三益
法律后果：该上诉人不得再上
诉；（无他人上诉）二审程序
终结；上诉期满原一审判决生
效
①检察院撤回抗诉——终结再审程序；
②再审申请人撤回再审申请/ 再审请求；
发生阶段：审查阶段撤回再审申请；
审理阶段撤回再审请求
具体情形：再审申请人主动申请撤或
者视为撤
法院考量：是否损害三益等
法律后果：再审程序终结；原判仍然
有效；撤回再审申请的当事人不能再
次申请再审（新情况除外）
漏人漏判
——
先调解，调解不成，发回重审
适用一审：直接审
适用二审：先调解，调解不成，发回重
审
增加变更
反诉
法庭辩论终结前提
出，可一并审理，
一并裁判
先调解，调解不成的，告知另
诉；当事人一致同意，可一并
裁判
例外：二审裁定撤销原判发回
重审时，当事人申请变更、增
加诉讼请求或者提出反诉的，
可以合并审理
不予受理，告知另诉
例外：再审适用二审程序且裁定撤销
原判发回重审时，当事人申请变更、
增加诉讼请求或者提出反诉，符合下
列情形之一的，应当准许：违法缺席
判/ 加新人/ 标的物灭失/ 无法通过另
诉实现
主观题延伸拓展
案例：赵某不慎遗失一部名牌手机，后张某捡到该手机。赵某知晓后要求张某返还，张某拒绝，赵
某无奈只能向甲市A 区法院提起诉讼，A 区法院判决张某返还手机。判决生效后，张某不服该判决，欲
申请再审。此时钱某以赵某与张某恶意串通遗失事实侵吞自己的手机为由提起了第三人撤销之诉。
问题1 ：张某可向哪些（个）法院申请再审？
问题2 ：若法院在审理钱某提起的第三人撤销之诉期间启动了再审程序，此时应当如何处理？
问题1 答案：张某既可以向甲市A 区法院申请再审，也可以向甲市中院申请再审。
第十二章 审判监督程序【客+ 主】 
97
当事人（张某）对已经发生法律效力的判决、裁定（甲市A 区法院判决张某返还手机），认为有错
误的，可以向上一级人民法院（甲市中院）申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民（张
某与赵某）的案件，也可以向原审人民法院（甲市A 区法院）申请再审。
法条依据为《民事诉讼法》第210 条。
问题2 答案：法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
第三人撤销之诉案件审理期间（法院审理钱某提起的第三人撤销之诉期间），法院对生效判决裁定
再审的，应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三
人合法权益的（钱某提起第三人撤销之诉的原因在于张某与赵某之间存在恶意串通），法院应当先行审理
第三人撤销之诉案件，裁定中止再审程序。
法条依据为《民诉法解释》第299 条。
98
第十三章 
执行程序【客+ 主】
执行流程简要梳理
执行启动
执行措施
执行相关
制度
执行救济
执行管辖
执行终结
1.金钱给付：债权、共有物、
保留所有权买卖
2.非金钱给付：特定物、行
为
1.执行承担（变更、追加被
执行人）
2.执行内和解vs执行外和解
3.执行担保
4.执行竞合
5.参与分配、执行转破产
1.执行行为异议
2.执行标的异议
1.共同管辖与选
择管辖
2.执行管辖异议
1.执行根据：法院/其他主
体制作的生效法律文书
2.执行启动：申请执行与
移送执行
3.保全执行
第一节 执行概述
知识点一：民诉执行概述【E】
（一）执行概念
执行，是对生效的法律文书确定的给付内容，依法采取强制措施，以迫使义务人履行义务的行为。
执行的对象只能是被执行人的财产或行为，不能对被执行人的人身采取执行措施。
（二）执行的根据
执行根据，是指人民法院据以执行的生效的法律文书，也即申请强制执行的凭证，主要有以下三
类：
1. 人民法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包括民事判决、裁定、调解书与支付令，刑事裁
判中的财产部分；
2. 人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构裁决的裁定书。
【注意】外国法院所作的判决、裁定或者外国仲裁机构的裁决不能直接作为我国法院执行的根据，
必须经我国法院作出承认且执行的裁定书后，该裁定书才可作为我国法院的执行根据。
第十三章 执行程序【客+ 主】 
99
3. 其他机关制作的由人民法院执行的法律文书，包括：
（1）公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书；
（2）仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书；
（3）行政机关依法作出的应由人民法院执行的行政处罚决定和行政处理决定。
知识点二：执行的启动与管辖【E】+ 责令与变更执行、委托与协助执行【E】
（一）执行的启动
执行程序的启动方式一般有两种：
1. 申请执行（原则）
有给付内容的法律文书生效后，享有权利的一方当事人在对方拒不履行的情况下，可以向有管辖权
的法院申请强制执行，以实现其民事权益。申请强制执行需要满足以下条件：
（1）前提：法律文书已经生效+ 给付内容明确；
（2）主体：申请执行人是法律文书确定的权利人或者权利继受人、继承人；
（3）时间：申请执行人在2 年内提出（适用中止、中断的规定）。
2. 移送执行（补充）
人民法院制作下列法律文书生效后，由审理该案的审判人员依职权直接将案件移送给执行机构进行
强制执行：
（1）具有给付赡养费、扶养费、抚养费内容的法律文书；
（2）民事制裁决定书；
（3）环保公益诉讼、检察机关提起的公益诉讼的生效裁判；
（4）刑事附带民事判决、裁定、调解书。
执行员在接到申请执行书或者移交执行书后，应当在10 日内向被执行人发出执行通知，并可以立
即采取强制措施。
（二）执行管辖
找哪个法院申请强制
执行？
法院制作：
①诉讼类：一审法院及与之同级的被执行财产所在地法院
②非讼类：作出法院及与之同级的被执行财产所在地法院
其他机关制作：
被执行人住所地或被执行财产所在地
多个法院都享有执行
管辖权？
当事人层面：择一申请
执行法院层面：先立案的取得执行管辖权
（如果立案后才发现其他法院立案在先：撤销案件并移送已经控制的财产）
当事人认为该法院没
有执行管辖权？
当事人提执行管辖异议→法院审查，成立则裁定撤销案件并告知另行申请，不
成立则裁定驳回异议→当事人对执行管辖异议裁定不服上级复议，复议期间不
停止执行
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
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执行法院立案后不作
为？
当事人向上一级法院申请执行→上一级法院行使执行监督权，视情况有以下处
理方式：①提级执行；②指定执行；③督促执行
执行法院立案后拟查
封某房产，却发现已
经被其他法院查封？
原则：不能重复查封、也不能处分拍卖，应等待首封法院处分后，再执行；
但是：如果首封法院不作为+ 申请执行人对执行标的享有担保物权等优先债权，
那么执行法院可以要求首封法院将该财产移送执行，并对财产处分变现。
甲地执行法院立案
后，发现拟执行的财
产在乙地？
委托执行：甲地执行法院将本属于自己的案件送交乙地法院代为执行。
协助执行：甲地执行法院直接到乙地，请求乙地法院协助提供办公场所、并向
乙地不动产登记机关发出查封登记协助通知书。
判断分析
1. 位于G 区的甲公司和位于J 区的乙公司签订了一份买卖合同，并在合同中约定，若因履行合同发
生争议，由G 区法院管辖和执行。后甲公司无法按约支付货款，乙公司在起诉前向J 区法院申请保全甲
公司位于J 区的一个商铺，以下说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. G 区法院具有审判管辖权【正确，买卖合同纠纷双方约定由G 区法院管辖，未违反级别管辖和专
属管辖，该约定有效】
B. J 区法院具有审判管辖权【错误】 
C. G 区法院具有执行管辖权【正确，对于生效裁判应由第一审人民法院（G 区法院）或与之同级的
被执行财产所在地法院（J 区法院）执行】
D. J 区法院具有执行管辖权【正确】
2. K 市M 县淼淼公司与K 市N 县天通公司因为合同履行产生纠纷，淼淼公司欲起诉天通公司支付
货款500 万。在起诉前，淼淼公司向K 市M 县法院申请诉前保全，对天通公司在某银行的500 万存款
予以冻结；后淼淼公司向被告天通公司住所地K 市N 县法院提起诉讼，法院判决支持了淼淼公司诉讼
请求。天通公司不服一审判决，提起了上诉，K 市中院二审驳回上诉，维持原判，下列表述正确的是？
（2020 年仿真题）
A. K 市M 县法院有权受理保全申请并采取保全措施【正确，诉前保全应当由被保全财产所在地、
被申请人住所地（N 县）以及对案件有管辖权的法院（被告住所地N 县法院或接收货币方淼淼公司住所
地M 县法院）管辖】
B. 判决生效后当事人可以向K 市中院申请执行【错误，执行案件由一审法院（N 县法院）或者与之
同级的被执行财产所在地法院管辖】
C. 判决生效后当事人可以向N 县法院申请执行【正确】
D. N 县法院受理案件后，M 县法院应当将保全手续移交N 县法院【正确】
知识点三：保全执行【C 】
保全执行，区别于终局执行，是以保全裁定为执行依据，为了保证将来能够得到顺利执行而固定债
务人现有财产关系或事实状态的一种执行措施。
第十三章 执行程序【客+ 主】 
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管辖
作出保全裁定的法院或被保全财产所在地、被保全行为地法院
特点
原则：不得对保全标的物采取变价、划拨等处分措施
特殊情形：对于①季节性、鲜活易腐等不宜长期保存；②不及时变价会导致价值严重贬
损③保管困难或保管费过高的保全标的物，法院可以责令当事人及时处理，并保全价款，
必要时，法院可予以变卖，保全价款
与终局执
行的关系
①进入终局执行后，自动转为终局执行的执行措施
②终局执行的执行根据确定的履行期限届满之日起30 日内，债权人未申请执行的，法院
可以依被保全人申请裁定解除保全
保全担保
第三人提供财产担保、保证，法院据此变更保全内容或解除保全的，进入终局执行后，
法院可以裁定直接执行担保财产或保证范围内的财产
第二节 执行措施
知识点：执行措施【A】
执行措施，是指人民法院依照法定程序，强制执行生效法律文书的方法和手段。
（一）金钱给付请求权的执行
主要包括：扣押、冻结、划拨、变价被执行人的存款、债券、股票等金融资产；扣留、提取被执行
人的收入；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的房、车等财产——最终目的：拿到钱！
1. 用财产偿还钱
通过查封、扣押等方式控制住→最后通过拍卖、变卖等方式处置，把财产换成钱。
注意1 ：
①首先作出查封裁定并进行公示的法院，是该财产的首封法院；后续法院不得重复查封，只能轮
候；
②查封裁定一经送达给当事人就产生法律效力，被查封的当事人其后所为的任何处分行为均构成无
权处分；
③查封裁定生效后，并不当然具有对抗善意第三人的效力，除非已经完成了查封公示（例如不动
产，要办理查封登记进行公示）；
④可通过拍卖、变卖等方式变现，拍卖裁定具有物权变动效力！
注意2 ：以下财产不能被强制执行：
①被执行人和其扶养家属必需的生活、义务教育用品和费用、用于身体缺陷必需的辅助工具和医疗
物品；
②被执行人具有人身属性的物品，如勋章、荣誉表彰；
③未公开的发明或未发表的著作；
④金融机构交存的存款准备金、备付金等。
2. 用共有财产还钱（对共有物的执行）
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
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对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。
（1）协议分割：
共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，法院可以认定有效，仅执行被执行人享有份额内的
财产，其他共有人享有份额内的财产，法院应当解除查封、扣押、冻结。
（2）诉讼分割：
共有人或申请执行人（代位）提起析产诉讼的，法院应当准许，诉讼期间中止执行。
判断分析
龙前铭申请执行郝辉损害赔偿一案，法院查扣了郝辉名下的一辆汽车。查扣后，郝辉的两个哥哥向
法院主张该车系三兄弟共有。法院经审查，确认该汽车为三兄弟共有。关于该共同财产的执行，下列哪
些表述是正确的？（2017 年第3 卷第84 题）
A. 因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中止对该财产的执行【错误，法院需及时通知共有人，无
需中止执行】
B. 法院可查扣该共有财产【正确】
C. 共有人可对该共有财产协议分割，经债权人同意有效【正确】
D. 龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼【正确，债权人可代位提起析产诉讼】
3. 对保留所有权买卖合同中标的物的执行
情形1:被执
行人将财产
卖给第三人
情形2：被执
行人购买第
三人的财产
1.第三人支付部分价款
+实际占有财产
2.被执行人保留所有权
条件
法院能否查冻扣？可以！
第三人权利如何救济？
要求继续履行合同的，依
约向法院支付全部余款后，
解除查冻扣
1.被执行人支付部分
价款+实际占有财产
2.第三人保留所有权
条件
法院能否查冻扣？可以！
第三人权利如何救济？
1.继续履行合同：保留所有权
已登记的，剩余价款在变价款
中优先受偿（未登记不优先）
2.取回财产：向执行法院提执
行标的异议
保留所有权
买卖中标的
物的执行
判断分析
甲将一幅字画卖给乙，约定乙先付十万后，甲即将字画交付给乙，在乙付清剩余款项前，由甲保留
对字画的所有权。后丙因为借款纠纷起诉甲，获得胜诉判决后丙申请法院强制执行。在执行中，法院扣
押了这幅字画。关于本案表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 乙要求继续履行合同的，法院应当支持【正确，乙已经支付了部分价款并实际占有字画，其可以
第十三章 执行程序【客+ 主】 
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要求继续履行合同】
B. 乙可以提出对执行行为的异议，法院应当支持【错误，字画属于被执行人甲所有，法院可以扣押】
C. 乙可以提出案外人对执行标的的异议，法院应当支持【错误，甲对该执行标的保留了所有权，乙
对该执行标的物不享有所有权，无权提执行标的的异议】
D. 乙提供担保后请求法院解除扣押的，法院应当支持【错误，法院应在乙付清余款后裁定解除扣
押】
4. 代位执行（对到期债权的执行）
代位执行，是指在执行过程中如果被执行人不能清偿债务，但其对案外的第三人享有到期债权的，
人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在法定期限
内既没有提出异议，又不履行债务的，人民法院可以对该第三人强制执行。
条件
1. 被执行人不能清偿债务；
2. 被执行人对第三人享有到期债权；
3. 经申请执行人或被执行人申请。
履行通知
1. 经申请，向第三人（次债务人）发出履行到期债务的通知；
2. 第三人自收到通知后15 日内向申请执行人履行债务，不能向被执行人清偿！
第三人异议
1. 时间：第三人自收到通知后15 日内，可以向执行法院提出异议；
2. 形式：异议原则上要求书面形式，也可以口头提出；
3. 后果：第三人提出异议后，不得对第三人提出异议部分强制执行，法院对异议不进行
实质审查。
注意：第三人提出以下理由不属于异议，不影响履行通知的效力：①自己没有履行能力；
②自己与申请执行人无直接法律关系。
对第三人
的措施
1. 强制执行：第三人收到履行通知之日起15 日内不提出异议，也不履行的，法院可以强
制执行；
2. 恶意履行：第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向被执行
人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被
执行人承担连带责任，并可以追究其妨碍执行的责任。
不得再代位
对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人
享有的到期债权强制执行（只能代位1 次）。
判断分析
甲公司对乙公司的50 万元债权经法院裁判后进入到强制执行程序，被执行人乙公司不能清偿债务，
但对第三人（即丙公司）享有30 万元的到期债权。甲公司欲申请法院对被执行人的到期债权予以执行。
关于该执行程序，下列哪些选项是错误的？（2007 年第3 卷第84 题）
A. 丙公司应在接到法院发出的履行到期债务通知后的30 日内，向甲公司履行债务或提出异议【错
误，应在15 日内】
B. 丙公司如果对法院的履行通知提出异议，必须采取书面方式【错误，可口头】
C. 丙公司在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当对提出的异议进行审查【错误，满足形式
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
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即可，无需实质审查】
D. 在对丙公司作出强制执行裁定后，丙公司确无财产可供执行的，法院可以就丙公司对他人享有的
到期债权强制执行【错误，代位执行限代一位】
（二）非金钱给付请求权的执行
1. 物的交付请求权的执行（特定物的执行）
（1）执行标的为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折
价赔偿。
（2）双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致的，人民法院应当裁定终结执行程序，申请执行人可
以另行起诉。
判断分析
1. 张某与王某就雕像所有权发生纠纷，一审生效判决认定雕像属于王某，张某在3 天之内交付。张
某未履行判决，王某申请强制执行。法院执行过程中，两人达成和解协议：张某用花瓶来替代雕像。
法院中止执行后张某反悔，王某申请法院恢复执行。恢复执行后发现雕像已经被张某卖给不知情的刘
某，而刘某付清全款后已经将雕像赠送给了博物馆，现在雕像在博物馆展览。对于本案说法正确的有？
（2022 年仿真题）
A. 王某可以申请法院执行花瓶替代雕像【错误，特定物毁损或灭失，经双方当事人同意，可以折价
赔偿，不能协商一致的，法院应裁定终结执行】
B. 王某可以申请法院追回雕像【错误】
C. 若王某未与张某就折价赔偿问题达成一致，法院应终结执行【正确】
D. 王某与张某需要就执行达成和解并履行后，执行方能终结【错误】
2. 赵某有一幅名画，钱某欲出价100 万购买，赵某与钱某素有恩怨，拒绝出售。钱某找到孙某, 让
孙某向赵某购买。孙某和赵某签订买卖合同，约定孙某出价100 万，赵某将画卖给孙某。后赵某得知真
相，拒绝履行合同。孙某向法院起诉赵某，法院判决赵某向孙某交付这幅画。赵某拒不履行，孙某申请
法院强制执行，赵某遂将这幅画撕毁，表示愿意退还孙某100 万，孙某表示根据合同约定，赵某应当退
还100 万并赔偿违约金50 万，双方无法达成协议。本案应当如何处理？（2020 年仿真题）
A. 法院应当裁定执行中止【错误，名画已被撕毁，双方当事人对折价赔偿问题未能达成协议，法院
应当裁定执行终结】
B. 法院应当裁定执行终结【正确】
C. 法院应当裁定赵某向孙某赔偿100 万【错误】
D. 法院应当裁定赵某向孙某赔偿150 万【错误】
2. 行为请求权的执行
对行为的执行分为对可替代行为的执行和对不可替代行为的执行：
（1）可替代行为的执行，可由代履行人代为履行；如拒不为对方恢复名誉、消除影响的，法院可以
代为履行，采取公告、登报方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担。
（2）不可替代行为的执行，只能由执行法院对被执行人罚款、拘留；情节严重的，追究其刑事责
任。
第十三章 执行程序【客+ 主】 
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（三）保障性执行措施
保障性
执行措施
1. 查询被执行人身份信息和财产信息（存款、股票、基金等）
2. 搜查被执行人财产（要有搜查令）
3. 责令支付迟延履行利息或迟延履行金
（1）针对金钱债权的给付：加倍支付迟延履行利息
（2）针对非金钱债权（如行为债务）：支付迟延履行金，①已经造成损失的，双倍补偿损
失；②尚未造成损失的，法院裁量赔偿
4. 财产报告：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应向法院报告当前及收
到执行通知之日前1 年的财产情况；情况有变的，10 日内补充报告；拒绝报告或者虚假
报告的，可予以罚款、拘留
5. 限制出境：
（1）适用条件：①被执行人未履行生效法律文书确定的义务，且有逃避债务的可能；②被
执行人或执行单位的法定代表人、负责人出境可能造成案件无法执行的
（2）适用方式：根据申请执行人的申请，必要时法院可以依职权
（3）解除方式：被执行人履行完毕/ 提供担保/ 申请执行人同意
6. 限制高消费：依申请+ 依职权，法院可以限制被执行人及其法定代表人、主要负责人
等进行高消费和非生活经营必须的消费活动
（1）限制交通工具：禁止乘坐飞机、高铁、列车软卧等
（2）禁止高档场所消费：星级酒店、夜总会、高尔夫球场等
（3）限制买房买车、旅游度假，禁止子女就读高收费私立学校等
7. 失信被执行人名单（征信系统记录）：被执行人出现“失信行为”（有钱不还、转移财
产、妨碍执行等），法院可以将其纳入失信被执行人名单，并上报个人征信系统。
注意：纳入失信被执行人名单的，一定要限制高消费
8. 媒体公布：依申请+ 依职权，法院可以将被执行人拒不履行法律文书确定义务的信息
通过媒体公布，公布费用由被执行人负担；申请执行人申请的，先行垫付
判断分析
张三和李四婚后育有一子。后因性格不合，张三向法院起诉离婚，法院判决两人离婚，儿子由张三
抚养，李四每月可探望两次。李四因多次探望被拒，向法院申请强制执行。对此，法院可采取下列哪些
强制措施？（2021 年仿真题）
A. 可对张三拘留【正确，对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依
法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行】
B. 可对张三罚款【正确】
C. 可将孩子带到指定场所探望【错误】
D. 可将李四带到张三住处探望【错误】
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第三节 执行的相关制度
知识点一：执行承担【C】
执行承担，是指在执行程序中由于出现法定情况，被执行人的义务由其权利义务承受人履行，从而
变更或追加被执行人的制度。
情形
权利人可申请追加、变更被执行人
救济
自然人死亡/ 宣告死亡
1. 可申请追加、变更遗产管理人/ 继承人/ 受遗赠人或其他取
得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内偿还债务
2. 继承人放弃继承又无遗嘱执行人的，法院可以直接执行被
执行人遗产
向上一级
申请复议
法人等组织分立/ 合并
变更被执行人为分立、合并后的法人或者其他组织
个人独资企业不能清偿
1. 追加、变更出资人为被执行人
2. 个体工商户字号为被执行人的可以直接执行经营者的财产
合伙企业不能清偿
1. 变更、追加普通合伙人为被执行人
2. 变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人
另行起诉
企业法人不能清偿
追加、变更未足额出资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴
纳出资或者抽逃出资的范围内承担责任
一人有限公司不能清偿
股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更追加该股
东为被执行人
公司注销
公司未经清算即注销的，可变更、追加有限责任公司的股东、
股份有限公司的董事和控股股东为被执行人
【注意】对变更、追加当事人裁定的救济区分
1. 一般情况下（无实体纠纷），对裁定不服可以自裁定送达之日起10 日内向上一级法院申请复议一
次；
2. 例外：能否成为被执行人需要依据实体法规定看是否符合法定条件（有实体纠纷），此时对裁定
不服，可以自裁定送达之日起15 日内向执行法院提起执行异议之诉。
判断分析
齐某设立了星月一人有限公司，齐某和丁某因为债务纠纷起诉到法院，法院判决齐某向丁某归还
300 万，丁某向法院申请强制执行，执行过程中发现齐某的财产不足以偿还债务，但发现星月公司账户
有200 万，且齐某的财产与星月公司的财产混同，遂向法院申请追加星月公司为被执行人，下列法院做
法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 法院可以追加星月公司为被执行人【正确】
B. 法院不可以追加星月公司为被执行人【错误，如果齐某不能证明公司财产独立于自身财产，则齐
某与星月一人有限公司承担连带责任，法院可以追加星月公司为被执行人】
第十三章 执行程序【客+ 主】 
107
C. 如果对法院裁定不服，可以另行起诉【正确】
D. 如果对法院裁定不服，可以向上一级法院申请复议【错误，关于齐某能否证明自身财产独立于公
司财产的问题存在实体纠纷，应当通过另行起诉的方式救济】
知识点二：执行和解【C】
（一）执行和解
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔
录，并由双方当事人签名或盖章。
【注意】执行中不允许调解，所以不允许根据和解协议制作调解书！
形式
①各方当事人共同向法院提交书面和解协议
②一方当事人向法院提交书面和解协议，其
他当事人予以认可
③当事人达成口头和解协议，执行人员记入
笔录，各方当事人签名盖章
和解效果
①法院裁定中止执行
②申请人可以申请解除查封、扣押、冻结
法律后果
法院裁定
执行终结
因被执行人迟延履行、
瑕疵履行遭受损害
（向执行法院）
另行起诉
履行完毕
起诉：履行和解
协议内容
①执行法院管辖
②受理后裁定终结执行
③执行中的查封、扣押、冻
结自动转为诉讼中的
申请：恢复执行
（原生效裁判）
只能二选一
拒不履行
向上一级法院申
请复议一次
当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或应予撤
销，可向执行法院起诉
不服
（二）执行外和解
执行外和解，是指当事人自行达成和解协议，但未共同将协议提交人民法院，或者一方当事人提交
法院但其他当事人不予认可的。
由于并未告知法院，因此只产生实体法上债权债务消灭等法律效力，要想在程序上产生中止或终结
的法律效力，需要被执行人以达成和解协议为由向法院提出执行行为异议，法院经审查后分情况作出以
下处理：
1. 和解协议履行完毕——裁定执行终结；
2. 和解协议正在履行——裁定执行中止；
3. 被执行人不履行和解协议、和解协议无效等——裁定驳回异议（继续执行）。
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判断分析
1 . 甲就某借款纠纷在A 区法院起诉乙，胜诉后甲向乙的住所地B 区法院申请执行，执行中乙表示没
有现金，但有一块祖传的玉石可抵债，双方遂达成和解协议，乙向甲交付玉石后，甲便将玉石放于房中，
不久甲生病入院，后查明乙交付的玉石含有放射性物质导致甲受到损害，关于甲的救济措施，下列哪一
表述是正确的？（2023 年仿真题改编）
A. 向B 区法院起诉乙赔偿损失【正确，执行和解协议已经履行完毕，甲因乙交付的玉石受到损害
的，可向执行法院B 区法院另行起诉】
B. 向B 区法院申请恢复执行【错误】
C. 向B 区法院起诉撤销和解协议【错误】
D. 向B 区法院申请再审【错误】
2. 甲、乙借款合同纠纷一案，法院判决甲向乙归还10 万元，二人均未上诉。后二人私下达成和解协
议，协议约定甲三日内一次性归还8 万元，事情就此了结，甲当即按照协议履行完毕。之后乙反悔，向
法院提出执行申请，请求执行生效判决，此时法院应当如何处理？（2022 年仿真题）
A. 不予受理执行申请【错误，甲乙属于达成执行外和解，只产生实体法上债权债务消灭等法律效
力，法院应当受理执行申请】
B. 受理执行申请并裁定终结执行【正确，甲凭借和解协议向法院提出执行异议，法院审查发现和解
协议本身有效且履行完毕，应当裁定终结执行】
C. 受理执行申请并裁定中止执行【错误】
D. 受理执行申请但只执行剩余的2 万元【错误】
3. A 区甲起诉B 区乙，C 区法院判决甲胜诉，甲申请C 区法院强制执行，执行中甲与乙达成和解协
议，法院中止执行，但和解协议部分履行后甲与乙产生争议，下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 甲可就和解协议向C 区法院起诉【正确】
B. 甲可就和解协议向B 区法院起诉【错误，应向执行法院C 区法院起诉】
C. 甲可就和解协议向C 区法院申请恢复强制执行【错误，和解协议不能作为执行根据】
D. 因和解协议已部分履行，因此甲不能申请恢复强制执行【错误，甲可以申请恢复执行，但已履行
的部分应当扣除】
知识点三：执行担保【E】
执行担保，是指在执行过程中，经执行权利人的同意，执行义务人或第三人（即担保人）为实现法
律文书所确定的权利而向人民法院提供保证，由人民法院决定暂缓执行的制度。
（一）适用条件
1. 执行中，被执行人或他人向法院提供担保；
2. 取得申请执行人同意（申请执行人提供书面同意意见，也可以由执行人员将同意的内容记入笔
录，并由申请执行人签名或盖章）；
3. 法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，最长期限不超过1 年。
第十三章 执行程序【客+ 主】 
109
（二）法律后果
暂缓执行期限届满后（即担保期间内），被执行人仍不履行义务的，或者在暂缓执行期间，担保人
有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执
行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。
（三）对担保人的权利保障
1. 担保期间限制：担保期限届满后，申请执行人申请执行担保财产或保证人财产的，人民法院不予
支持；
2. 执行范围限制：以担保人应当履行义务部分的财产为限；
3. 追偿权：担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿。
【注意】对执行担保中两个期限的理解如下：
担保期间自暂缓执行期间届满之日起计算，担保期间＝暂缓执行期间（均不能超过一年），担保书
中没有记载担保期间或记载不明的，担保期间为1 年。
执行暂停
担保责任
A
B
C
暂缓执行期间
担保期间
提供担保
=
保证责任
消灭
保证责任
开始
例. 乙丙因买卖合同纠纷诉至法院，法院判决乙在判决生效后10 日内支付货款10 万元。乙到期仍
未履行，丙向法院申请强制执行。在A 点，担保人甲为乙向法院提供担保，并约定暂缓执行8 个月。
1. 暂缓执行期间（AB 段）
担保期间为8 个月，AB 段为暂缓执行期间。在本期间内，执行暂时停止，除非担保人甲转移、隐
匿、变卖或毁损担保财产，否则法院不会采取措施。
2. 担保期间（BC 段，且AB ＝BC）
（1）暂缓执行期间在B 点届满，此时乙应当及时履行义务，否则权利人可以申请恢复执行，甲承担
担保责任，即直接裁定执行担保财产或担保人的财产，且不得将担保人追加或变更为被执行人。
（2）担保期间在C 点届满，此时担保人甲不再承担担保责任，权利人不得再申请执行担保财产或担
保人甲的财产。
判断分析
兴源公司与郭某签订钢材买卖合同，并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲
裁。兴源公司支付100 万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直未将预付款返还，兴源
公司遂提出返还货款的仲裁请求，仲裁庭适用简易程序审理，并作出裁决，支持该请求。由于郭某拒不
履行裁决，兴源公司申请执行。郭某无力归还100 万元现金，但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担
保期满后郭某仍无力还款，法院在准备执行该批字画时，朱某向法院提出异议，主张自己才是这些字画
的所有权人，郭某只是代为保管。如果法院批准了郭某的执行担保申请，驳回了朱某的异议，关于执行
担保的效力和救济，下列选项正确的是？（2013 年第3 卷第99 题）
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
110
A. 批准执行担保后，应当裁定终结执行【错误，法院可决定暂缓执行】
B. 暂缓执行期间届满后郭某仍无力偿债，法院根据兴源公司申请方可恢复执行【正确】
C. 恢复执行后，可以执行作为担保财产的字画【正确，法院既可以执行被执行人的其他财产，也可
以执行担保财产】
D. 恢复执行后，既可以执行字画，也可以执行郭某的其他财产【正确】
知识点四：执行竞合【A】
执行竞合，是指执行程序中，两个或者两个以上权利人根据不同的执行依据，针对同一债务人的特
定财产申请法院强制执行，从而产生的各债权人请求之间的相互排斥、权利难以得到同时满足的状态。
常考情形：在金钱债权执行过程中（债务人能够清偿全部债权），为了保障顺利执行，多个债权人
针对债务人的其中一项财产，均申请执行：
例：已知张三拥有别墅一套，价值1000 万（银行享有优先债权500 万），豪车一辆，价值800 万；
古董一件，价值300 万
现涉诉情况如下：
诉1 ：甲诉张三还钱500 万
诉2 ：乙诉张三还钱500 万
为了保障顺利执行，甲、乙均欲针对别墅采取执行措施
问题1 ：银行对该别墅享有抵押权，此时甲、乙能否申请对该别墅采取执行措施？
答：可以！
问题2 ：甲、乙先后向A 法院、B 法院提出申请并获批准，谁是“首封法院”？
答：先采取执行措施，且进行登记的法院。（“首封法院”确定后，其余法院按顺序排序；后续法院
不得重复查封，但若排序在前的执行措施存在瑕疵，如财产未取得实际控制或者不动产查封未进行登记，
则以实际控制财产或优先登记为准）
问题3 ：如果涉及拍卖变现，谁来处置？款项如何分配？
答：原则上，首封法院处置；所得款项分配顺序三步走：①物权对抗债权；②优先债权＞一般债
权；③同级别，先到先得！
按照三步走做题步骤：①不存在物权，均是债权；②银行的优先债权＞甲、乙的一般债权；③一般
债权人甲和乙之间：甲先到（先申请A 法院采取执行措施且登记），甲＞乙。
综上：银行优先债权＞排序在前的一般债权人甲＞排序在后的一般债权人乙。
知识点五：参与分配、执行转破产【E】
（一）参与分配
参与分配，是指在执行过程中，因债务人的财产不足以清偿多个债权人的全部债权，申请执行人
以外的其他债权人凭借有效的执行根据也申请加入已经开始的执行过程中，使各个债权人能够公平受偿
（按比例受偿）的制度。
1. 适用条件
（1）适用前提：多个申请人享有到期债权+ 被执行人的财产不能清偿所有到期债权。
第十三章 执行程序【客+ 主】 
111
（2）被申请人：公民或其他组织，对法人可以适用破产程序。
（3）分配对象：金钱债权或已经转换为金钱请求权的债权。
（4）申请方式：申请人取得执行依据+ 提交申请书（起诉后尚未获得执行依据的债权人，不具有参
与分配资格）。
（5）提出时间：执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前。
【注意】在参与分配中，担保权人仍然享有优先受偿权。
例. 被执行人甲目前仅有一套价值500 万的别墅可执行，法院A 判决甲偿还乙800 万，法院B 判决
甲偿还丙400 万，丁对该套别墅享有200 万抵押权。此时丁可以申请优先受偿200 万，剩余300 万按比
例偿还，即偿还乙300*2/3=200 万，偿还丙300*1/3=100 万。
2. 分配程序
法院制作分配方案①
送达
各债权人+被执行人
无异议
按分配方案①执行
有异议
15日内+书面异议
将异议通知其他未提出异议的人
不反对
根据异议将方案修
改为方案②后分配
反对
向执行法院提分配方案
异议之诉：异议人为原
告，反对人为被告
判断分析
甲向法院申请执行郭某的财产，乙、丙和丁向法院申请参与分配，法院根据郭某财产以及各执行申
请人债权状况制定了财产分配方案。甲和乙认为分配方案不合理，向法院提出了异议，法院根据甲和乙
的意见，对分配方案进行修正后，丙、丁均反对。关于本案，下列表述正确的是？（2016 年第3 卷第48
题）
A. 丙、丁应向执行法院的上一级法院申请复议【错误，对修正后的方案提出异议的，应当向执行法
院提起诉讼】
B. 甲、乙应向执行法院的上一级法院申请复议【错误】
C. 丙、丁应以甲和乙为被告向执行法院提起诉讼【错误，应以异议人甲、乙为原告，反对人丙、丁
为被告】
D. 甲、乙应以丙、丁为被告向执行法院提起诉讼【正确】
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
112
（二）执行转破产
执行转破产，是指在强制执行过程中，执行法院发现作为被执行人的法人不能清偿到期债务，并且
资不抵债或明显缺乏清偿能力的，经申请执行人或被执行人之一同意，执行法院应当裁定中止执行并将
案件相关材料移送给被执行人住所地法院，从而由个别清偿转入债权人集中公平清偿的程序。
1. 被执行人住所地法院受理破产案件：执行法院解除对被执行人财产的保全措施；被执行人住所地
法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。
2. 被执行人住所地法院不受理破产案件：执行法院恢复执行，就变价所得财产在扣除执行费用和清
偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和在执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
（倒逼查封扣押顺序在后的普通债权人同意移送破产）
第四节 执行救济
法条群及知识点
法条群
《民事诉讼法》第三编 执行程序 第十九章 一般规定 
第二百三十六条 【对违法执行行为异议】当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可
以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到
书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事
人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 
第二百三十八条 【案外人异议】执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当
自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定
驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、
裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 
知识点一：执行异议【B】
（一）当事人、利害关系人对执行行为有异议，如何救济？ 
在执行过程中，当事人、利害关系人认为人民法院的执行行为违法，可向执行法院提执行行为异
议，要求法院变更或停止执行行为。
当事人或利害关系人
对执行行为有异议
10日内
上一级法院申请复议
书面
异议
裁定：
撤销或改正
执行行为
裁定：
驳回异议
执行法院
15日内审查
不成立
成立
不服
第十三章 执行程序【客+ 主】 
113
判断分析
居住在A 市B 区的甲申请法院强制执行乙在C 市D 区的一套房屋，法院在拍卖网上对该套房屋进
行拍卖，丙高价拍下该套房屋。后来丙发现甲偷偷注册了小号抬高房屋拍卖竞价，导致自己高价拍得。
此时丙应当如何救济？（2023 年仿真题）
A. 向A 市B 区法院起诉甲【错误，丙作为利害关系人，认为拍卖行为违法，妨碍其公平竞价，有
权提出执行行为异议】 
B. 向C 市D 区法院起诉甲【错误】 
C. 向执行法院提出执行行为异议【正确】
D. 向执行法院提出执行标的异议【错误】
（二）案外人等对执行标的有异议，如何救济？ 
在执行过程中，案外人对人民法院的执行标的的全部或部分主张权利，此时，通过判断该权利主张
与原判是否有关，进而得出对应的救济方式，具体梳理如下：
关键词：执行过程中+案外
人+对执行标的主张权利
执行过程中，向执行法院
提执行标的异议，15日内
审查
成立，中止对该标的物的执行；
不成立，裁定驳回异议；对驳回裁
定不服（与原判无关）→提案外人
异议之诉（15日+执行法院）
该主张
与原判是否有
关？
路径一：
执行过程中，向执行法院
提执行标的异议，15日内
审查
成立，中止对该标的物的执行
不成立，裁定驳回异议；对驳回裁
定不服（与原判有关）→申请再审
（6个月+作出法院）
【注：再审用一审→一并审；再审
用二审，先调解；调解不成的，撤
销原判，发回重审，重审时应当列
明该案外人】
路径二：
（符合三撤条件的）
向作出原判法院，提第三
人撤销之诉
要么：提供担保，要求中止执行；
要么：向执行法院提执行标的异
议，要求中止执行【注：若成立，
则中止；若驳回，不能接再审，只
能等待三撤结果】
无关
有关
若想
中止执行
救济途径
判断方法
【注意】
1. 案外人对执行标的主张权利，如何判断该主张与原判是否有关？
判决内容：还钱
执行内容：执行A
判决内容：B归原告所有
执行内容：执行B
案外人对执行标的
主张权利，
与原判是否有关？
该主张与原判无关，原判没错
救济方式：提案外人异议之诉
该主张与原判有关，原判有错
救济方式：申请再审
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
114
2. 有关——第三人型案外人全流程救济路径梳理：
本诉
辩论终结
作出生效
判决
知道自身
权益受损
救济方式①：自知道或应当
知道民事权益受损之日起6
个月内，向作出生效裁判法
院提【第三人撤销之诉】
有独三：起诉
无独三：申请参
加/法院追加
若原判在执行，救济方式②：
向执行法院提执行标的异议
→异议被驳回，申请【再审】
起诉受理
想中止原判执行：①提供担保，
可以准许；②提对执行标的异
议，异议成立则中止执行
案外人无权直接申请再审，只有
在执行标的异议被驳回后才有权
申请再审
3. 无关——执行异议之诉详解：
成立
不成立
执行过程中，
向执行法院提执
行标的异议，
15日内审查
无关
许可执行异议之诉
（目的：恢复执行）
申请执行人VS案外人
案外人异议之诉
（目的：阻碍执行）
案外人VS申请执行人
执行被中止
申请执行人不服
异议被驳回
案外人不服
裁定驳回
裁定中止
【注意1】执行异议之诉的注意事项：
（1）异议审查前置（对执行标的异议裁定不服15 日内提）；目的是继续或排除执行
（2）执行法院管辖；适用普通程序
（3）当事人：①以继续或排除执行为目的——申请执行人VS 案外人，被执行人的地位视态度确定
（与原告持相反态度，则为共同被告；否则列为第三人）
②案外人提出确权请求的，要将被执行人列为被告
③案外人提出返还原物、返还价款、交付标的物等给付请求的，要将被执行人列为被告；法院视情
况确定是否合并审理
（4）证明责任：案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利承担证明责任
（5）胜诉关键：到底什么样的民事权利能排除强制执行？详见【注意2】
（6）胜诉效果：
尚未执行
通过抵债等程序，执行到申请执行人手中：
撤销相关裁定，返还给案外人
胜
诉
通过拍卖等程序，由他人拍得：
向案外人发放变价款
【案外人拒绝受理，提存五年】
解除执行措施
已经执行
（申请执行人等提
供担保非要执行）
案外人针对执行错
误向申请执行人等
另诉索赔
第十三章 执行程序【客+ 主】 
115
【注意2】胜诉关键：
理由
判定关键
效果
买房
特殊保护：
一手商品房消费者
合同+ 全款+ 用于居住
绝对保护——不管是要房、还是要返还购
房款，都是排在第一顺位【该权利＞工程
价款优先受偿权＞抵押权＞一般债权】
一般保护：
（二手/ 投资）购房者
合同+ 全款+ 占有+ 无
过错未登记
一般保护——作用有限，只能对抗一般
债权
以房抵债
抵普通债≈一般保护
抵债协议+ 价值相当+
占有+ 无过错未登记
作用有限，只能对抗一般债权
抵工程价款≈工程价
款优先受偿权
抵债协议+ 价值相当
＞抵押权＞一般债权
代为清偿
案外人作为购房者，愿意代被执行人向申请执行人清偿债务的，可以不拍卖该房屋
带租执行
一般债权人申请执行：查封之前形成的承租权应予保障，法院应带租拍卖；
抵押权人申请执行：抵押权设立之前形成的承租权应予保障，法院应带租拍卖
判断分析
1. 张某欠王某50 万，经法院生效判决后在履行期届满仍未偿还，王某申请法院执行张某名下对腾达
有限公司的15% 股权。赵某作为隐名股东向法院提出执行异议，被法院驳回。若赵某不服，应采取何种
手段进行权利救济？（2022 年仿真题）
A. 向上级法院上诉【错误，判决已生效，不能再上诉】
B. 向上级法院申请复议【错误，只有对执行行为有异议，才可申请上级法院复议】
C. 向执行法院申请再审【错误，判决内容与执行内容无关，不能申请再审】
D. 向执行法院提起案外人执行标的异议之诉【正确】
2. 案外人对执行标的提出异议后，法院作出裁定，关于该裁定说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 该裁定不是终局裁定，对该裁定不服的，可以再审，也可以提起执行异议之诉【正确，如果执行
标的与原生效法律文书有关的，应当申请再审；如果执行标的与原生效法律文书无关的，应当另行起诉】
B. 该裁定是终局裁定，一经作出立即生效【错误，因对于该裁定有进一步的救济途径，故不是终局
裁定】
C. 法院裁定的内容可以是中止执行，也可以是驳回异议【正确，如果异议成立，法院裁定中止执
行，如果异议不成立，裁定驳回异议】
D. 如果法院裁定中止执行，且执行标的与原生效法律文书无关，则申请执行人必须在15 日内起诉，
不起诉的，法院裁定解除对该标的的执行措施【正确】
3. 汤某设宴为母祝寿，向成某借了一尊清代玉瓶装饰房间。毛某来祝寿时，看上了玉瓶，提出购
买。汤某以30 万元将玉瓶卖给了毛某，并要求其先付钱，寿典后15 日内交付玉瓶。毛某依约履行，汤
某以种种理由拒绝交付。毛某诉至甲县法院，要求汤某交付玉瓶，得到判决支持。汤某未上诉，判决生
效。在执行判决时，成某知晓了上述情况。对此，成某依法可采取哪些措施？（2017 年第3 卷第77 题）
A. 以案外人身份向甲县法院直接申请再审【错误，成某应先提出案外人对执行标的的异议，法院驳
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
116
回之后方能申请再审】
B. 向甲县法院提出执行异议【正确，有关→路径一】
C. 向甲县法院提出第三人撤销之诉【正确，有关→路径二】
D. 向甲县法院申诉，要求甲县法院依职权对案件启动再审【正确，法院依职权启动再审】
知识点二：执行回转【E】
执行回转，是指执行完毕以后，据以执行的法律文书因确有错误而被撤销，对已被执行的财产，法
院采取措施使其恢复到执行程序开始前的状态。
回转方式：①对已经执行的财产，法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；②拒不返还的，法
院自动强制执行【无需申请】
第五节 暂缓执行、执行中止和执行终结等执行状态
知识点：执行中止与终结【C】
（一）暂缓执行
暂缓执行，是指执行程序开始后，人民法院因法定事由，可以决定对某一项或者某几项执行措施在
规定的期限内暂缓实施。具体情形为：
1. 因执行担保暂缓执行；
2. 因法院内部监督引起的暂缓执行：上级人民法院发现执行法院据以执行的执行根据确有错误，或
者执行法院在执行中的执行行为不当应予纠正时，为了避免错误后果的不断扩大，可以指令执行法院暂
缓执行。
（二）执行中止
执行中止，是指在执行过程中，由于某种特殊情况发生而裁定暂时停止执行程序，待该情况消除
后，法院再依据当事人申请或依职权恢复执行程序的制度。具体情形为：
1. 申请人表示可以延期执行，且不损害公共利益的；
2. 案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
3. 作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务；
4. 作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；
5. 作为被执行人的法人不能清偿到期债务，并且资不抵债或明显缺乏清偿能力的，经申请人之一或
被执行人同意的；
6. 法院认为应当中止的其他情形。
（三）执行终结
执行终结，是指在执行过程中，由于某种特殊情况的发生，导致执行程序不可能或没有必要继续执
行，从而裁定执行终结的非正常结束执行程序的制度。具体情形为：
1. 申请人撤销申请（可在执行时效内再次申请执行）；
2. 据以执行的法律文书被撤销；
第十三章 执行程序【客+ 主】 
117
3. 作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
4. 追索赡养费、扶养费、抚养费案件的权利人死亡的（义务人死亡不一定会导致执行终结）；
5. 被执行人（公民）因生活困难无力偿还借款+ 无收入来源+ 丧失劳动能力；
6. 被执行人被法院裁定宣告破产的；
7. 法院认为应当终结的其他情形。
（四）终结本次执行
终结本次执行，是指已经开始执行的案件，经过调查没有发现可供执行的财产时，在申请人签字或
执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，裁定终结本次执行程序的制度。 
1. 适用情形
（1）已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；
（2）已向被执行人发出限制消费令、符合条件的纳入失信被执行人名单；
（3）已穷尽财产调查措施，未发现可供执行财产或发现的财产不能处置；
（4）自执行立案之日起已超过3 个月；
（5）被执行人下落不明的，已依法予以查找；妨害执行的，已依法罚款、拘留等，构成犯罪的，已
依法启动刑事责任追究程序。
2. 法律后果
若终结本次执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行的财产，可申请执行法院恢复执行，不受
执行时效的限制。
主观题延伸拓展
案例1 ：张三与李四借款纠纷一案，张三持生效判决书向法院申请强制执行，因李四名下并无其他
财产，执行法院遂查封了李四名下的商品房一套。后发现，查封的商品房为李四与其前妻王芳共同所有。
问题：法院执行过程中应如何分割该商品房？
案例2 ：王女士购买李某店铺的护肤品，后发现是假货，于是王女士将李某诉至法院请求赔偿。经
审理，法院依法作出判决。在执行程序中，王女士与李某达成了和解协议，约定将李某在广州的一处商
铺过户给王女士以抵偿相应的款项。执行人员将该和解协议记入笔录，王女士和李某签字。
问题：若李某不履行执行和解协议，王女士该如何救济？
案例1—问题：法院执行过程中应如何分割该商品房？
答案：法院在查封该房屋后，应及时通知共有人王芳。共有人（李四和王芳）可以通过协议方式或
诉讼方式分割该房屋。 
（1）协议方式分割：共有人（李四和王芳）协议分割共有财产（商品房），分割协议经债权人（张
三）认可的，法院可以认定有效。查封的效力及于协议分割后被执行人（李四）享有份额内的财产；对
其他共有人（王芳）享有份额内的财产的查封，法院应当裁定予以解除。
（2）诉讼方式分割：共有人（李四和王芳）提起析产诉讼或者申请执行人（张三）代位提起析产诉
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
118
讼，法院应当准许，诉讼期间中止对商品房的执行。
法条依据为《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第12 条。
案例2—问题：若李某不履行执行和解协议，王女士该如何救济？
答案：王女士可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以依据执行和解协议向执行法院起诉。被执
行人一方（李某）不履行执行和解协议的，申请执行人（王女士）可以申请恢复执行原生效法律文书，
也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。
法条依据为《执行和解规定》第9 条。
119
第十四章 
仲裁制度【客+ 主】
第一节 仲裁概述
知识点：仲裁概述【E】
仲裁，是指发生争议的双方当事人，根据其达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁决
的争议解决方式。
（一）仲裁的范围
可以仲裁
平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷
不能仲裁
（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
（2）行政争议
（二）仲裁基本原则和制度
基本原则
基本制度
自愿原则
以事实为依据，以法律为准绳
独立仲裁
是否仲裁，哪些事项提交仲裁，哪个仲裁委仲
裁，仲裁庭如何组成等都可以由当事人决定
不受行政机关、社会团体、个人的干涉
协
诚信原则 【26年新增】
网络在线仲裁制度
 【26年新增】
议仲裁制度
或裁或审制度
一裁终局制度
没有仲裁协议就没有仲裁制度
有效的仲裁协议排除法院的管辖
裁
仲裁活动可在线进行，但当事人明确
表示不同意的除外，线上仲裁活动与
线下仲裁活动具有同等法律效力
决一经作出，不得就同一纠纷再申
请仲裁或起诉
仲
裁
基
本
原
则
和
制
度
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
120
（三）仲裁机构和仲裁协会
仲裁机构，包括依法设立的仲裁委员会、仲裁院等机构，最低在设区的市一级设立，属于公益性非
营利法人，独立于行政机关。仲裁协会，即仲裁行业协会，是仲裁机构的自律性组织，社会团体法人。
第二节 仲裁协议
知识点：仲裁协议【A】
法条群及知识点
法条群
《仲裁法》第三章 仲裁协议
第三十一条 【仲裁协议效力的确定】当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者
仲裁庭作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请
求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
《仲裁法》第四章 仲裁程序 第一节 申请和受理
第三十七条 【或裁或审】当事人达成仲裁协议，一方向人民法院提起诉讼未声明有仲裁协议，人
民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者
法律另有规定的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，
人民法院应当继续审理。
《仲裁法解释》
第五条 【约定两个以上仲裁机构的处理】仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选
择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
仲裁协议，是指当事人自愿将已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议。（无协议不仲
裁）
第十四章 仲裁制度【客+ 主】 
121
（一）有效仲裁协议
1.形式：
书面，口头无效
合同中的仲裁条款/单独的仲裁协议书/其他书面文件中包含的仲裁协议
2.
内
容
请求仲裁的意思表示：
双方一致、真实、自愿
选定的仲裁机构应当
明确、唯一、具体
明确约定的可仲裁的事项：
平等主体之间的财产纠纷
3.
特
征
主合同的变更、解除、终止、无效，不影响仲裁协议的效力
原主体合并、分立、死亡的，
仲裁协议对继受主体有效除外情形：另有约定
债权债务部分或全部转让的，
仲裁协议对受让人有效
除外情形：
①另有约定
②受让人不知道单独仲裁协议的存在
③受让人明确反对
担保
主合同/担保合同约定了仲裁条款，则法院不能
管债权人和债务人/债权人和担保人之间的纠纷
【26年新增】默示仲裁：一方在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方在
首次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为有仲裁协议
独
立
性
扩
张
性
相
对
性
有
效
仲
裁
协
议
【注意】
仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机
构。
判断分析
1. M 市的甲乙签订了一个借款合同，约定若发生纠纷应向M 市仲裁委申请仲裁，后甲把该债权转
给了N 市的丙，并且通知了乙，乙丙约定若发生纠纷由N 市某法院管辖。后乙不履行还款义务，问丙可
以何种方式救济？（2024 年仿真题）
A. 仲裁协议对丙无效，管辖协议对乙无效，由N 市某法院管辖【错误，受让人丙与乙另外约定由
丙所在地法院N 市某法院管辖，因此甲乙之间的仲裁协议对丙不产生效力，管辖协议对乙和丙有效】
B. 仲裁协议对丙无效，管辖协议对乙无效，由M 市某法院管辖【错误】
C. 根据仲裁协议向M 市仲裁委申请仲裁【错误】
D. 根据管辖协议由N 市某法院管辖【正确】
2. 赵某向钱某借款30 万，当事人在借款合同中约定发生纠纷由重庆仲裁委仲裁，孙某对该笔债务承
担连带保证责任，但在保证合同中并未约定仲裁条款。赵某拒不归还借款，钱某向孙某住所地法院起诉
孙某要求其承担保证责任。孙某向法院提出异议，主张本案借款合同中存在仲裁协议。关于本案表述正
确的是？（2021 年仿真题）
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
122
A. 孙某异议成立，法院应裁定驳回起诉【错误，本案应当根据保证合同来确定管辖】
B. 法院应当继续审理【正确】
C. 本案借款合同中的仲裁协议对保证合同的当事人有约束力【错误，主合同约定的仲裁条款对保证
合同的当事人没有约束力】
D. 本案借款合同中的仲裁协议对保证合同的当事人没有约束力【正确】
（二）仲裁协议与法院主管的关系
与主管
的关系
原则：有效的仲
裁协议排除法院
主管
例外：无效的仲
裁协议排除法院
主管
有效仲裁协议→法院应裁定不予受理或驳回起诉
例外：双方在首次开庭前都没提仲裁协议的，视为
放弃仲裁，法院继续审理
约定可裁可诉，一方申请仲裁，另一方在仲裁庭
首次开庭前未提出异议的，继续仲裁
【注意】
当事人约定既可以起诉也可以仲裁的，虽然仲裁协议原则上无效，但不影响可能成立有效的诉讼协
议管辖。
例：甲和乙约定因合同发生纠纷双方可向A 仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B 法院起诉，
则双方达成的仲裁协议无效、管辖协议有效。
（三）仲裁协议效力的确认
1.确认机关
人民法院
地域：申请人住所地、被申请人住所地、
仲裁协议签订地、仲裁机构所在地
级别：中级
2.时间
仲裁庭首次开庭前
3.效力排序
原则：法院确认优先
例外：仲裁机构先于法院接受申请+已经作出决定，则法院
不予受理
仲裁机构
确
认
仲
裁
协
议
效
力
第十四章 仲裁制度【客+ 主】 
123
【归纳总结】仲裁协议无效的法定情形
无效情形
形式有问题
口头方式订立的仲裁协议无效
内容有问题
1. 约定的仲裁事项超出法律规定的范围（比如继承纠纷）
2. 对仲裁机构无约定、约定不明确（如约定了两个以上仲裁机构）、约定的
仲裁机构不存在+ 无法协商一致达成补充协议的，仲裁协议无效
【注意】仲裁机构最低在设区的市一级设立，不设区的市以及区县级没有仲
裁机构
3. 约定可裁可诉的仲裁协议无效，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在
仲裁庭首次开庭前提出异议的除外
主体有问题
无或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效
方式有问题
一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议的，协议无效
法律后果
双方当事人可以选择重新达成仲裁协议通过仲裁解决纠纷，也可以向法院起诉
判断分析
C 市J 区甲公司和C 市K 区乙公司签订服务合同，约定因为履行合同发生纠纷由C 市仲裁委仲裁或
者由被告住所地法院管辖。后来因为合同履行发生纠纷，甲公司向C 市仲裁委申请仲裁，乙公司向J 区
法院起诉，并申请确认仲裁协议无效。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2020 年仿真题）
A. J 区法院应当裁定仲裁协议无效【错误，只有中院有权确认仲裁协议无效】 
B. 乙公司可以向C 市K 区法院申请确认仲裁协议无效【错误】 
C. J 区法院应当受理本案【正确，合同纠纷存在有效的管辖协议（被告住所地法院管辖）】 
D. 本案仲裁协议无效【正确，或裁或审的仲裁协议原则上无效】
第三节 仲裁程序
知识点：仲裁程序【C】
法条群及知识点
法条群
第六十二条 【仲裁中的和解】当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲
裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。
第六十四条 【仲裁中的调解】仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭
应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。
调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有
同等法律效力。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
124
（有效的）
仲裁协议
申
请
（仲裁前）保全
向法院申请
仲裁机构受理
首席仲裁员
仲裁员2
仲裁员1
仲裁庭
（合议or独任）
回避
不公开+开庭审理
（原则）
审
理
过
程
中
1.（仲裁中）保全
2.调解协议
结案
3.和解协议
结案
4 .撤回申请
5.缺席裁决
仲裁裁决
如
何
作
出
少数服从多数
不同意见
怎么办
形不成
怎么办
裁决书
效力
补
正
文字、计算错误、已裁漏
记的事项（当事人30 日内
申请or仲裁庭自行改正）
①仲裁员→仲裁机构主任决定
②仲裁委主任→仲裁机构集体决定
仲裁程序是否重新进行，由仲裁庭决定
向仲裁机构申请、仲裁机构转交
法院
①
①制作调解书（双方签收后生效）
②根据调解协议结果制作裁决书
应以当事人约定的合理方式送达，没
有约定或约定不明确的，按照仲裁规
则规定的方式送达【26年新增】
请求制作裁决书
②撤回仲裁申请
撤回后反悔的，可依据原
协议再申请
书面通知被申请人+ 无正
当理由不出庭或中途退庭
按首席仲裁员意见裁决
不同意见可记入笔
录，在裁决书上
可签名也可不签
作出即生效+一裁终局+不得
起诉+强制执行力
当事人甲选定或
委托主任指定
当事人乙选定或
委托主任指定
内容
甲乙共同选定或委托主任
指定或约定由仲裁员1和2
共同选定【26年新增】
仲裁请求、争议事实+裁决理由（可约
定不写）、裁决结果、费用负担等
【注意】发现当事人单方捏造基本事实
申请仲裁或者当事人之间恶意串通，企
图通过仲裁侵害三益的，应当驳回其仲
裁请求【26年新增】
当事人可协议公开，但涉及国
家秘密、他人商业秘密或个人
隐私的除外【26年新增】
判断分析
甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，第一次开庭后，甲公司的代理律师发现合议
庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭，遂向仲裁庭提出回避申请。关于本案仲裁程序，下
列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第50 题）
A. 苏某的回避应由仲裁委员会集体决定【错误，仲裁员回避由仲裁委主任决定，只有苏某是仲裁委
第十四章 仲裁制度【客+ 主】 
125
员会主任时，其回避才由仲裁委员会集体决定】
B. 苏某回避后，合议庭应重新组成【错误，苏某回避只替换苏某即可】
C. 已经进行的仲裁程序应继续进行【错误，视情形仲裁庭可以决定重新进行】
D. 当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行【正确】
第四节 仲裁裁决的撤销
知识点：仲裁裁决的撤销【A】
法条群及知识点
法条群
《仲裁法》第五章 申请撤销裁决
第七十一条 【申请撤销仲裁裁决】当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构
所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）没有仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销。
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
126
适用
情形
不适用
情形
①程序
没有仲裁协议
裁决事项不属于仲裁范围或者无权仲裁
仲裁庭的组成或者仲裁的程序违法等
②证据
裁决所依据的证据是伪造的
对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的
③仲裁员
索贿受贿、徇私舞弊、枉法仲裁
具体
流程
结果
无撤销
情形
裁定驳回申请
撤销仲裁裁决
（可仅撤部分）
通知
重新
仲裁
符合法定情形二证据问题
有撤销
情形
仲裁庭采纳→决定重新仲裁（不必重
新组成仲裁庭），终结撤裁程序
仲裁庭不采纳→恢复撤裁程序，撤销
仲裁裁决
兜底：违背公共利益
纠纷回到最初状态，重
新达成仲裁协议or向法
院起诉【注意：撤裁裁
定不适用再审】
向高院报核，
根据高院审核
意见作出裁定
1.当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁
协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行抗辩的，人民法院不予支持
2.当事人向人民法院申请不予执行被驳回后，又以相同理由提出撤裁的，人民法
院不予执行
当事人申请（收到裁决之日起3个月【26年新修】内）→法院收到申请（仲裁委所
在地；中级）→组成合议庭审查（2个月）
仲
裁
裁
决
的
撤
销
【注意】执行过程中撤裁的：
1. 一方申请执行仲裁裁决，另一方申请撤销的，法院应裁定中止执行；
2. 法院裁定撤销仲裁裁决→终结执行；法院驳回撤销申请→恢复执行。
判断分析
甲公司与乙公司约定仲裁解决双方间的纠纷，在仲裁委员会作出裁决后，甲公司认为乙公司隐瞒了
重要证据导致仲裁裁决结果错误，遂申请撤销仲裁裁决，法院裁定准予撤销。关于本案，下列说法中正
确的是？（2022 年仿真题）
A. 仲裁裁决作出生效，而非送达生效【正确】
第十四章 仲裁制度【客+ 主】 
127
B. 甲公司应向仲裁委员会所在地中院申请撤销【正确】
C. 甲公司可以在收到裁决书6 个月内申请撤销【错误】
D. 裁决撤销后，甲公司可以就原纠纷向法院诉讼【正确，裁决撤销后，当事人可以根据双方重新达
成的仲裁协议申请仲裁，也可以向法院起诉】
第五节 仲裁裁决的执行与不予执行
知识点：仲裁裁决的执行与不予执行【A】
法条群及知识点
法条群
《仲裁法》第六章 执行
第七十五条 【仲裁裁决执行】当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依
照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
第七十六条 【不予执行的审查】被申请人提出证据证明裁决有本法第七十一条第一款规定的情形
之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，应当裁定不予执行。
（一）仲裁裁决的执行
启动程序
地域：被执行人住所地或者被执行财产所在地
驳回
执行申请
级别：中级人民法院
【中院经高院批准可指定基层法院管辖：执行标的额符合基
层法院一审级别管辖受理范围】
管辖法院
当事人申请
10日内向上级人民法院申请复议
（公证文书救济程序相同）
仲
裁
裁
决
的
执
行
26 觉晓法考民诉讲义——主客一体
128
（二）仲裁裁决的不予执行
适用情形
不适用情形
同撤裁
1.和解结案的：当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人
之间的和解协议作出的仲裁裁决书的【违背社会公共利益除外】
2.仲裁中无异议的：在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，
在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销或不予执行抗辩
裁决
结果
无法定情形
裁定驳回申请
裁定不予执行
（向高院报核，
根据高院审核意
见作出裁定）
1.原纠纷：重新达成仲裁协议或向法院起诉
有法定情形
2.执行程序：原被执行人可以申请执行回转
或解除强制执行措施
3.重复申请的：申请撤销仲裁裁决被驳回后又以相同理由提出不予
执行抗辩
管辖法院
同执行法院
仲
裁
裁
决
的
不
予
执
行
【注意】
案外人有证据证明当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，同时损害其合法权益，且相关执行标的尚未
执行终结的，有权在自知道或者应当知道法院对该标的采取执行措施之日起三十日内申请不予执行仲裁
裁决。救济：裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
例. B 公司与D 公司厂房所有权确认仲裁中，某仲裁委裁决厂房归D 公司所有。案外人甲为B 公
司的股东，在执行过程中，甲认为B 公司与D 公司之间的仲裁是虚假仲裁（二公司虚构债务，以厂房抵
债）。此时仲裁裁决确认厂房属于D 公司，就严重损害了甲作为B 公司股东的利益，甲有权申请不予执
行仲裁裁决。
判断分析
2010 年3 月，甲方将某幕墙工程承包给了乙方，乙方指派丙方为项目经理。工程竣工验收合格交付
后的两年，丁方以实际施工人的身份，依据甲方、丙方、丁方签订的《关于补充协议的付款情况说明》
向某仲裁委员会申请仲裁，要求甲方支付工程尾款900 万元。2017 年9 月，某仲裁委仲裁以丁方系实际
施工人为由，裁决甲方支付给丁方工程尾款900 万元。由于甲方没有按时履行义务，丁方申请执行仲裁
裁决。乙方知道后，欲通过相关法律途径维护自己权益。关于本案说法正确的是？（2018 年仿真题）
A. 丁方申请执行仲裁裁决，该仲裁裁决只能由相应中院来执行【错误，符合条件的，经高院批准，
中院可以指定基层法院管辖】
B. 如甲方提出不予执行仲裁裁决申请，法院应组成合议庭审查【正确】
第十四章 仲裁制度【客+ 主】 
129
C. 乙方作为案外人，只可以提出执行行为异议，不能提出不予执行仲裁裁决申请【错误，乙方有证
据证明其合法权益有可能遭受损害，既可以作为利害关系人提出执行行为异议维护自身权益，也可以向
法院申请不予执行仲裁裁决】
D. 乙方作为案外人，既可以提出执行行为异议，也可以提出不予执行仲裁申请【正确】
主观题延伸拓展
案例1 ：张某根据与刘某达成的仲裁协议，向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁中，双方达成和解协
议并申请依和解协议作出裁决书。裁决书作出后，刘某拒不履行其义务，张某向法院申请强制执行，而
刘某则向法院申请裁定不予执行该仲裁裁决。
问题：法院应当如何处理？
案例2 ：李一（家住A 市B 区）和李二（家住C 市D 区）在E 市F 区签订货物买卖合同，合同约
定李二在收到货物后支付货款，如因合同履行发生纠纷，提交A 市仲裁委员会（A 市仅有一个仲裁委）
仲裁。李二在收到货物后，发现货物质量未达到标准，欲向A 市仲裁委员会申请仲裁，而李一则在仲裁
庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议。
问题：李一可以向哪个（些）法院申请确认仲裁协议的效力？
案例1—问题：法院应当如何处理？
答案：法院应当继续执行，不予审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形。当事人（刘某）请求不予
执行根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书（裁决书是根据张某与刘某达成的和解协议作出的）
的，人民法院应当不予支持，继续执行。
法条依据为《仲裁法解释》第28 条。
案例2—问题：李一可以向哪个（些）法院申请确认仲裁协议的效力？
答案：李一可向A 市中级人民法院、C 市中级人民法院和E 市中级人民法院申请确认仲裁协议的效
力。申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地（A 市仲裁委员会所在地）、仲裁
协议签订地（E 市F 区）、申请人住所地（A 市B 区）、被申请人住所地（C 市D 区）的中级人民法院或
者专门人民法院管辖。
法条依据为《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2 条。