【法考 刑法考前必背知识点五】

作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。

我国刑法中绝大部分犯罪一般情况下通常以作为的形式实施，如故意杀人罪、放火罪等。许多犯罪只能以作为形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等

不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：

1．行为人有作为义务。

作为义务的来源主要有：

(1)法律、法规明文规定的义务。

①父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。

②母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对交通事故中的被害人有救助义务；父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。

(2)职务或者业务要求的义务。

国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，游泳教练对游泳学习者具有保护义务。

(3)法律行为引起的义务。基于自愿（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。

在法益处于无助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依存于行为人时，行为人必须继续承担保护义务。

将他人遗弃的女婴抱回家后，就必须尽扶养义务；数人登山形成了危险共同体（意味着相互关照），只要没有除外的约定，就意味着各人自愿接受了保护他人的义务；妻子自杀时，丈夫具有救助的义务。

(4)先行行为所引起的义务，即行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。先行行为客观上创设了危险，行为人有义务阻止危险后果的发生。

①因为过失，将他人拘禁在某一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人恢复自由，如果不释放被害人，使监禁状态继续维持的，可以成立不作为犯罪。

②因为开玩笑，误将朋友推到河中，后者迅速陷入漩涡中，行为人先前的危险创设行为就使其产生了救助义务，在救助较为容易的场合，拒不救助的，可以成立不作为的故意杀人罪。

③意外提供例有毒食物，导致他人中毒后，提供者有救助义务；黑夜里将机动车停在高速公路上，却不采取措施防止后面的车辆“追尾”，导致车辆相撞，引起他人死亡的，停车人要对该死亡结果负责。

2.基于对危险源的支配产生的监督义务

（1）对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务

①动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务；宠物的饲养者在宠物侵害他人时，具有阻止义务；

②矿山的负责人对矿山的安全负有管理义务；

③广告牌的设置人在广告牌有倒塌危险时，负有防止砸伤路人的义务；

④机动车所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。

（2）对他人危险行为的监督义务

例如，父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。但是，夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义务。例如：妻子明知丈夫受贿而不制止的，并不成立受贿罪的帮助犯。

3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

（1）对自己支配的建筑物、骑车等场所内的危险的阻止义务

例如，自家的封闭庭院里突然闯进一个危重病人或者生活不能自理的儿童，他人不能发现和救助，庭院的支配者有义务救助；演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，负有制止义务；出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助者；肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，途中肇事者借故下车逃离。受伤者处在出租车司机独立支配的车内，司机负有救助义务。当然，这并不意味着要求司机对受伤者负完全责任，只是要求此时不应将受伤者遗弃；卖淫女在嫖客家里与嫖客发生关系，嫖客心肌梗塞，卖淫女没有救助义务。如果事情发生在卖淫女住宅内，则卖淫女有救助义务。

（2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务

例如，男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，因为该危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。

【注意】（1）纯正不作为犯：丢失枪支罪；不报安全事故罪；逃税罪；遗弃罪；拒不支付劳动报酬罪；拒绝提供间谍犯罪证据罪；拒不执行判决、裁定罪；不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。

（2）不作为既可能成立故意犯，也可能成立过失犯；过失犯既可能表现为作为，也可能表现为不作为。

1. 疏忽大意的过失

是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。

疏忽大意的过失是一种无认识的过失，即行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；没有预见的原因并非行为人不能预见，而是在应当预见的情况下由于疏忽大意才没有预见；如果行为人小心谨慎、认真负责，就会预见进而避免危害结果的发生。

过于自信的过失

是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

过于自信的过失与间接故意的区别

（1）主观上：间接故意是放任危害结果发生，结果的发生符合行为人的意志，而过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背了行为人的意志。

（2）客观上：间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，没有采取避免结果发生的措施，而过于自信的过失的行为人一般会采取避免措施。

（3）法律用语上：间接故意是“明知”危害结果可能发生，而过于自信的过失是“预见”危害结果可能发生。

过失的认定

（1）合理信赖原则。在合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了损害结果，行为人对此结果不承担刑事责任。

例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖他人不会横穿公路而正常行驶，如果他人违法横穿公路被汽车轧死，该汽车司机便不承担过失犯罪的刑事责任。

（2）被允许的危险。有的行为存在危险性，但该行为属于社会允许的范围。只要行为遵循了行为规则，都不应认定为轻信能够避免。即使最终导致了法益的侵害，也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任。

例如，从事科学试验的人总是预见到了试验失败可能性，但只要遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认定为过于自信的过失。

（3）监督过失。由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督关系。监督者对被监督者的行为在事前、事中、事后进行监督；对自己所管理的事项，要确立安全的管理体制。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致危害结果发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过失。监督过失可以分为两种类型：

①因缺乏对被监督者行为的监督所造成的狭义的监督过失,即被监督者的一般过失与监督者的监督过失竞合在一起导致了结果的发生。

例如，在外科手术时，医生对护士的行为有监督义务，如果因护士的过失导致事故的发生，医生同样应对这种事故承担监督过失的责任。

②由于没有确立安全管理体制所造成的管理过失。

例如，工厂负责人随意决定将贵重设备堆放于露天，由于雷电起火而烧毁了设备。该负责人主观上就存在没有确立安全管理体制的管理过失。

1.正当防卫的成立条件

防卫起因。

正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。正当防卫面临的不法侵害具有社会危害性、侵害紧迫性。并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果。

①聋哑人甲在狩猎时，误将前方的王某当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了王某的生命。对乙的行为应评价为正当防卫。

②如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪等，却不能进行正当防卫。

【注意】在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题：(a)假想防卫不可能构成故意犯罪。(b)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。(c)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，则是意外事件，行为人不负刑事责任。

防卫对象。

这是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。本人包括共同犯罪人，但是必须是正在进行不法侵害的共犯人。

例如，甲教唆乙伤害丙，丙不对乙防卫，而是离开现场来到甲的家里，看到甲正在喝茶，将甲打成重伤。丙不成立正当防卫。

【注意】正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：①防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；②防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；③防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。

防卫意图

防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

①对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。

②对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。

【注意】由于主观上不具备防卫意图，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

①防卫挑拨。故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件；但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

②互相斗殴。参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

防卫时间

不法侵害应当正在进行。不法侵害应具有紧迫性，即不法侵害已经开始、尚未结束时。不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫。

【注意】有的犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，实施该行为的，可以认定为不法侵害开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。

结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：①不法行为已经结束；②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。

特殊情形：

（a）财产性违法犯罪的特例：在不法侵害是财产性违法犯罪的情况下，不法侵害行为虽然已经既遂，但被害人在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行防卫。例如，甲抢劫出租车司机乙，用匕首刺乙一刀，强行抢走财物后下车逃跑。乙发动汽车追赶，在甲往前跑了100米处将其撞成重伤并夺回财物的，乙成立正当防卫。

（b）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，可以正当防卫。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，为了迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置，可以对其进行正当防卫。

（c）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。例如，甲、乙、丙欲轮奸妇女丁，甲奸淫后，因为担心被他人发现，三人强行将丁带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在甲等人将丁带往另一地点期间，丁与第三者可以进行正当防卫。

（d）只要是客观上正在进行的不法侵害，不管行为人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。

（e）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止。

防卫限度

这是指防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害（必要性和相当性）。

①防卫手段的相当性，应当以必要性为依据。

②防卫手段要有最低限度，即相当于实行行为的程度，否则就不算是正当防卫。

③正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。防卫过当并不是一个独立的罪名。

④防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪；如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。

2.特殊正当防卫

《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊正当防卫的注意事项：

（1）特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。

（2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。

（3）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。

例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。

（4）其他严重暴力犯罪：如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。

（5）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的，不适用上述规定。

例如：甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡，否则属于事后防卫。

（6）①对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

②对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。③判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。④防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

行为对象是他人的身体。伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；但军人为了逃避军事义务，在战时自伤身体的，应按刑法第434条的规定追究刑事责任。毁坏尸体的行为，不成立故意伤害罪。伤害胎儿身体的，也不构成犯罪。

伤害行为必须具有非法性。因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要经患者同意为其截肢，体育项目中规则所允许的伤害，以及承诺轻伤的伤害，不成立犯罪。基于他人承诺伤害他人身体的行为，对造成重伤的认定为故意伤害罪；如果采取合法途径将器官移植给患者的，不成立犯罪。

法律拟制为故意伤害罪的情形

（1）非法拘禁使用暴力致人伤残的。

（2）刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的。

（3）聚众“打砸抢”致人伤残的。

（4）聚众斗殴致人重伤的。

（5）非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的。

故意伤害罪的相关界限

（1）故意伤害罪与故意杀人罪的界限：主观上是否具有杀人的故意，通过考察客观事实来认定。对于使用枪支、匕首等凶器行凶，打击他人致命部位，放任他人死亡并造成死亡结果的，通常可以认定为故意杀人罪。

（2）伤害行为可能是暴力行为，也可能是其他无形的方法。利用毒物、通过身体的接触传染疾病等都是伤害行为，例如唆使他人使用自己已经用过的针头注射毒品，故意传染艾滋病的，属于伤害行为。明知自己患有性病而卖淫、嫖娼的，往往具有传播性病的间接故意，不构成故意伤害罪，而构成传播性病罪。

【注意】具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：（1）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；（2）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。

（3）故意伤害罪与过失致人死亡罪的区别要点在于造成死亡结果的行为性质不同：一个是行为本身具有伤害性质；另一个是行为本身不具有伤害性质。如果行为人具有伤害的故意并实施了相应的伤害行为，导致死亡结果的，应当认定为故意伤害罪。如果行为本身不具有伤害性质，而是由于日常生活、工作中粗心、轻率行为不慎造成死亡结果的，是过失致人死亡罪。

【注意】①对于那些父母为教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡，邻里之间由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴行致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致死。

②犯强奸、抢劫、放火等罪致人伤害的，应分别依照各相应条款定罪量刑，不依故意伤害罪论处。

客观方面表现为当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强行劫取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是抢劫罪的手段行为；强行劫取公私财物，是抢劫罪的目的行为。实施暴力的对方并不限于财物的直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的，不影响抢劫罪的成立。

胁迫的内容是当场立即对财物的所有人、占有人等实施暴力，亦即如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容；以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉等非暴力内容进行威胁的，不成立抢劫罪。

其他方法，是指除暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。最典型的是采用药物、酒精等使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。只是单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，成立盗窃罪，而非抢劫罪。

抢劫罪的认定

（1）抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂。

（2）行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

（3）以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。如果使用盗、抢的违禁品实施其他犯罪的，应当数罪并罚。

（4）犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。

【注意】已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

行为人驾驶车辆,瞬间加快车速,逼挤、撞击或强行逼倒他人,排除反抗并乘机夺取财物的,其行为具有直接的人身暴力指向性,属于以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物，以抢劫罪定罪处罚

行为人先以暴力威胁逼迫被害人写下退资20万元的凭证，被害人被迫汇款8万元，后因实在无钱，又重新写下12万元的借条并承诺日后履行才得以被释放。对行为人的行为应定抢劫罪

行为人劫取他人买卖占有的银行承兑汇票,并在控制占有人前提下对票据进行套现,其行为构成抢劫罪。

抢劫罪的加重情节

（1）入户抢劫的。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚不宜认定为“户”。入户时没有非法目的，入户后临时起意抢劫的，不认定为入户抢劫。

（2）在公共交通工具上抢劫。小型出租车不应视为公共交通工具。在未运营的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，不属于此情形。

（3）抢劫银行或者其他金融机构。包括抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车。

（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的。

（5）抢劫致人重伤、死亡的。

行为人在高速公路上持刀抢劫,致被害人弃车逃跑呼救过程中被过往车辆撞死,其暴力抢劫行为是被害人死亡结果得以发生的内在支配因素,两者之间具有刑法上的因果关系。该行为符合抢劫罪结果加重犯的犯罪构成,应当认定为抢劫致人死亡。

（6）冒充军警人员抢劫的。

（7）持枪抢劫。“持枪”包括行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支。“枪”仅限于能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪与其他假枪；但不要求枪中装有子弹。

（8）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

行为手段是否具有当场性不是区分抢劫罪与绑架罪的科学标准,应以被告人胁迫的对象是被其控制而失去人身自由的人质还是人质之外的第三人来界定。如果是失去人身自由的人质,就构成抢劫罪;如果是人质之外的第三人,则构成绑架罪,财物是否当场交付在所不问。本案被告人将未成年人作为人质,逼迫人质的亲属当场交付财物,构成绑架罪而非抢劫罪。

对行为人实施伤害行为后,又利用被害人因受到伤害而不敢反抗的处境拿走被害人的财物,应视行为人是否具有非法占有目的,可能分别构成抢劫罪、故意毁坏财物罪,并与此前实施的故意伤害罪并罚。

客观

行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。本罪为选择性罪名。

（1）走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输人毒品与输出毒品。对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。

（2）贩卖毒品。在间接交付时，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品。贩卖是有偿转让，如果是无偿转让毒品，不属于贩卖毒品。贩卖的对方是没有限制的。出于贩卖目的而非法收买毒品的，应认定为贩卖毒品。

有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

【注意】向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。  

（3）运输毒品。其必须限制在国内。从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。

例如：行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。

（4）制造毒品。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。

主体

包括自然人和单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。

本罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。成立本罪，要求行为人认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品。对毒品种类产生错误认识的，也不影响本罪的成立。

本罪的认定

（1）对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪。

（2）既走私毒品又走私其他货物、物品的，应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。

（3）行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的。应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。

（4）行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪。

（5）有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

（6）明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

（7）以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人有偿提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，应认定为贩卖毒品罪。明知是走私、贩卖毒品的犯罪人，而向其提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，不管是有偿提供、还是无偿提供，均应认定为走私、贩卖毒品罪。

（8）盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。

从重处罚的情节

（1）利用、教唆未成年人（未满18周岁的人）走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

（2）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。

组织卖淫罪

本罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。

组织卖淫罪中的组织性体现为对卖淫活动起到了控制、管理或支配作用,与犯罪主体是否是卖淫场所的经营者或承包者没有必然关联。同时,这种控制、管理应当直接针对卖淫活动本身,而非仅在外围为组织、策划或指挥卖淫提供帮助。

客观方面表现为组织他人卖淫的行为。组织，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。一般表现为两种情况：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者。如以办旅馆为名，行开妓院之实。二是没有固定的卖淫场所，通过控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。如服务业的负责人员，组织本单位的服务人员向顾客卖淫。

他人，既包括女性(组织女性当女娼)，也包括男性(组织男性当男妓)。

以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的

组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

在组织、强迫卖淫过程中，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，数罪并罚。

【注意】《刑法修正案九》删除了强奸后迫使卖淫规定，因此强奸后迫使卖淫的，应当实行数罪并罚，而不能视为组织、强迫卖淫罪的严重情节。

组织他人卖淫的情节严重：（1）卖淫人员累计达十人以上的；（2）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（3）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（4）非法获利人民币一百万元以上的；（5）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（6）其他情节严重的情形。

强迫卖淫罪

本罪是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。

本罪的对象既包括妇女，也包括幼女，还包括男子。

被强迫者实施了卖淫行为，强迫卖淫行为为既遂。

在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定为组织卖淫罪；但如果被强迫者与被组织者不具有同一性，则应将组织卖淫罪与强迫卖淫罪分别定罪，实行数罪并罚。

行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸罪，不得认定为强迫卖淫罪。

表面上市强迫他人卖淫，实际上是以胁迫手段实施强奸的，应认定为强奸罪。

例如：甲男以在网上传播乙女的裸照相要挟，要求乙女前往宾馆的某房间从事卖淫活动。乙女被迫同意后，甲冒充嫖客与乙女发生性交。对甲的行为应认定为强奸罪。

协助组织卖淫罪

本罪是指为组织卖淫的人招募，运送人员或者以其他方法协助组织他人卖淫的行为。

明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚。

在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪

协助组织他人卖淫的“情节严重”：（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；　　（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币五十万元以上的；（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；　（六）其他情节严重的情形。

在区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪时,应以各行为人在整个卖淫犯罪中的分工而非作用大小为标准。对于控制管理卖淫人员及卖淫活动的人员,应认定为组织卖淫罪;对于从事与上述活动无关的人员,则应认定为协助组织卖淫罪。

引诱、容留、介绍他人卖淫罪：引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍二人以上卖淫的；（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；（五）非法获利人民币一万元以上的。
 利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。

本罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

客观方面

利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。

【注意】贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。

索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。

索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。

【注意】“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的内容，其最低要求是许诺为他人谋取利益。应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：  

　　（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；  

　　（2）明知他人有具体请托事项的；

　　（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。  

　　国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

主体：是国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。

受贿类型

普通受贿：⑴索取贿赂：利用职务上的便利，不要求为他人谋取利益；⑵收受贿赂：利用职务上的便利，要求为他人谋取利益。

事后受贿：国家工作人员事先实施某种职务行为，为他人谋取利益时，没有受贿的故意，事后明知他人交付的财物时对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的，成立受贿罪。

离职后受贿：利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在离职后才收受财物，同时在离职后收受的，成立受贿罪

斡旋受贿：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。

【注意】斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。

例如：甲请求国家工作人员乙帮忙，请国家工作人员丙（税务工作人员）为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的便利条件，使丙为甲减免税款。乙以此为条件事先索取、收受甲的财物的，或者以此为根据事后索取、收受甲的财物的，就成立斡旋受贿。

商业受贿：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。

变相受贿：(1)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处。

(1)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股(未出资而获得的股份)的，以受贿论处。

(2)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。

(3)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

(5)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人(即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人)安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。(6)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

受贿罪以取得财物为既遂。取得财物后，是否实际使用财物，不影响既遂的认定。如收受了他人交付的银行卡，还没有提取现金，或者后来没有忘记密码不能提取现金的，均应认定为受贿既遂。

受贿罪的共犯认定

国家工作人员与非国家工作人员勾结，共同利用国家工作人员职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物的，对非国家工作人员应以受贿罪的共犯论处。

一般公民或者国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯（教唆犯或者帮助犯），但不可成立间接正犯与共同正犯。

国家工作人员的家属事前接受委托人的财物后，将实情告知国家工作人员，国家工作人员不要求家属及时退还或者上交的，成立受贿罪的共同犯罪；国家工作人员要求家属及时退还或者上交，家属隐瞒真相没有退还或者上交，国家工作人员不构成受贿罪，对家属也不能以受贿罪的共犯论处。

国家工作人员将收受的房屋、汽车等登记在第三人名下时，第三人在登记前或者登记时知情并提供相关证件等帮助的，对第三人应以受贿罪的共犯论处。第三人事后才知情，不能认定为受贿罪的共犯。

在请托人有求于国家工作人员职务行为时，国家工作人员要求请托人将财物交付给第三者时，如果第三者知情并接受财物的，应以受贿罪的共犯论处。