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【随身记专题】司法考试高频考点整理——法理学
Finding my secret garden
2017年高频考点随身记
——法理学
小编 ▎锅包菲
这个栏目是小编为大家量身定做的可以随身记的高频考点。每次以学科为单位为大家总结一下~希望大家喜欢~随身记，记下更方便~
今天奉上法理学考点，各位请签收~
考点1 法的作用
法的作用泛指法对社会发生的影响。法的作用可以分为规范作用与社会作用：
（1）法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。
指引作用，指引人们行为方向的作用，包括两种指引：确定的指引和可选择的指引。
（2）法的社会作用主要表现在三个领域：社会经济生活、政治生活、思想文化生活；两个方向：政治职能和社会职能。
【易错点提示】
法律的作用绝不是万能的。法律不可能超出社会发展需要“创造”或“改变”社会
考点2 法的价值
法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。法的价值概念并不等于法律作用或法律效用等概念。
1.法的价值判断与事实判断：
（1）法的价值判断，是指法律所拟定的原则、规则、制度等客体对人们有无价值、有何价值、有多大价值的判断。
（2）法的事实判断，指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。
2.法的基本价值：即人们根本的、共同的、基本的需要，其主要包括自由、秩序、利益和正义。
3.法的价值冲突：是指法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾。处理这种情况，通常有以下主要原则：
（1）价值位阶原则：一般地讲，基本价值优于其他价值，基本价值包括秩序、自由和正义。
（2）个案平衡原则：公共利益并不一定高于个人利益，而是结合具体情形寻找两者间的平衡点。
（3）比例原则：在因某种价值牺牲另外一种价值时，应将损害的程度降至最低。
考点3 法律规则与法律原则
1.法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后
果的行为规范。法律规则的构成要素包括假定、行为模式、法律后果。
（1）法律规则的分类。根据行为模式的不同，分为授权性规则和义务性规则；根据法律规
则的确定性程度，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则；按照法律规范对人们行为的
强制性程度和效力强弱程度的不同，分为强行性规则和任意性规则。
委托性规则也有授权性，授权性规则主要是授予公民的权力，公民有选择性；委任性规则主
要是委托某个国家机关，没有选择性。
（2）法律规则与法律条文的关系。
法律条文是法律规则的文字表现，法律规则是法律条文的具体内容；一个条文表述不同法律
规则或其要素，法律规则的内容可以由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
2.法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律原则分为：公理性原则和政策性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。
【易错点提示】
法律原则和法律规则都是国家规定的指导人们行为的基本准则，但它们是不同的：
（1）内容不同：法律规则明确具体，着眼于主体行为及各种条件的共性；法律原则不具体规定人们的权利义务，不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。
（2）适用范围不同：法律规则是微观调控，它们只适用于某一类型的行为；法律原则是宏
观指导，适用范围广泛。
（3）适用方式：法律规则以“全有或全无”应用于个案中，法律原则的适用则不同。
【真题演练】
《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”对此条文，下列哪一理解是正确的？（15/1/10）
A．运用了规范语句来表达法律规则
B．表达的是一个任意性规则
C．表达的是一个委任性规则
D．表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果
【参考答案】A
考点4 法的渊源
1.法的渊源。形式意义上的法的渊源，也就是法的效力来源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的不同表现形式。
根据法的效力的来源不同，法的渊源分为正式渊源和非正式渊源：
（1）正式渊源。来源于国家机关，由国家的立法机关或行政机关制定的法律法规，一般是
成文法或制定法，用文字表现出来。正式的法的渊源的效力原则：
①不同位阶的法的渊源之间的冲突原则：宪法至上原则；法律高于法规原则；法规高于规章原则；行政法规高于地方性法规原则等。
②同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：全国性法律优先原则；特别法优先原则；后法优先或新法优先原则；实体法优先原则；国际法优先原则。
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
③位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国立法法主要规定：
A.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
B.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
C.地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
(a)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
(b)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
(c)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
(d)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
（2）非正式渊源。来源于国家机关以外或者来源于国家司法机关，分为五种：判例、习惯、法学家的著作、法理、政策。
2.当代中国法的渊源。主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地区的单行条例和自治条例、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。
3.规范性法律文件的规范化和系统化：
（1）法律汇编。不改变法律文件的内容，不是国家的立法活动。
（2）法典编纂。对法律文件进行加工整理，是国家的立法活动之一。
【易错点提示】
法典编纂只能由国家立法机关进行，执法和司法机关均无权进行。
考点5 法律关系
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。可分为以下几类：
（1）调整性法律关系和保护性法律关系。
（2）纵向法律关系和横向法律关系。
（3）单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。单向法律关系是指在一个法律关系中，权利人只享受权利，义务人只承担义务。双向法律关系是指互为权利义务关系。
（4）第一性法律关系和第二性法律关系。
1.法律关系主体。
法律关系的主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者，包括公民（自然人）、机构和组织（法人）、国家。公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力。
2.法律关系的内容。
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容（行为模式、法律权利与法律义务的一般规定）在实际社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。
法律规则和法律关系的权利义务是不同的：
（1）所属的领域不同；
（2）针对的主体不同；
（3）法的效力不同。
3.法律关系客体。
法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，是一定利益的法律形式。
法律关系客体的种类一般包括：物、人身、精神产品和行为结果。
4.法律关系的产生、变更与消灭。
法律关系处在不断的生成、变更和消灭的运动过程。其变化须主要满足两个条件：一是法律规范；二是法律事实。
【易错点提示】
法律事实就是法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为两种：
（1）法律事件。不以当事人的意志为转移的法律事实，包括自然事件、社会事件。
（2）法律行为。以当事人的意志为转移的法律事实，包括合法行为、违法行为。
考点6 内部证成与外部证成的区分
如果说法律适用过程是一个证成过程，那么从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。
在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。在外部证成的过程中也必然地涉及内部证成，也就是说，对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。
【易错点提示】
不能够将内部证成只理解为通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，还应包括确立前提本身所要遵循的推理规则。
考点7 法律解释与法律推理
1.法律解释。指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。
（1）根据解释的主体和效力不同，分为正式解释与非正式解释。
正式解释是国家机关的解释，主要有：①立法解释，即立法机关对自己制定的法律法规进行的解释，最主要的是全国人大常委会对宪法或法律的解释，包括国务院对它自己制定的行政法规的解释，也包括地方权力机关对地方性法规的解释。
②司法解释：最高人民法院和最高人民
检察院在运用法律过程中对法律所作的解释。
③行政解释：国家行政机关主要是国务院在运用法律过程中对法律所作的解释。
非正式解释也称学理解释，不具有法律效力，但它在法律适用、法学教育和法制宣传方面有很重要的意义。
（2）根据法律解释的尺度不同，分为限制解释、扩充解释和字面解释。限制解释、扩充解释，主要是为了符合立法原意进行的解释。
法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法，包括文义解释、历史解释、体系解释和目的解释等。
2.法律推理：
（1）演绎推理：从一般到特殊的推理。
（2）归纳推理：从特殊到一般的推理。
（3）类比推理：最常用的辩证推理方法，根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似。
（4）设证推理：对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。
【真题演练】
杨某与刘某存有积怨，后刘某服毒自杀。杨某因患风湿病，全身疼痛，怀疑是刘某阴魂纠缠，遂先后3次到刘某墓地掘坟撬棺，挑出刘某头骨，并将头骨和棺材板移埋于自家责任田。事发后，检察院对杨某提起公诉。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第302条的规定，认定杨某的行为构成侮辱尸体罪。杨某不服，认为坟内刘某已成白骨并非尸体，随后上诉。杨某对“尸体”的解 释，属于下列哪些解释？（12/1/55）
A.任意解释
B.比较解释
C.文义解释
D.法定解释
【参考答案】AC
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