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1.（2019 年法考回忆版·多选）洪某个人组建施工队，其借用有甲级资质的
昊天公司的名义与恒发公司经招投标程序签订了《建设工程施工合同》，承建一
处住宅楼，该合同中约定工程款为5000 万元。此后，双方经协商签订《补充协
议》，将工程款变更为6000 万元。工程建设过程中，洪某以项目部名义与具备劳
务资质长海公司签订了《劳务分包合同》。工程经竣工验收合格，但恒发公司未
支付工程价款。对此，下列说法正确的是？
A.《建设工程施工合同》无效
B.双方工程款结算须以《补充协议》为依据
C.《劳务分包合同》无效
D.如因工程质量造成损失，恒发公司仅能要求昊天公司赔偿
【答案】AB
【难度】高
【考点】借用资质；中标合同；实际施工人的权利
【破题点】“其借用有甲级资质的昊天公司的名义”表明该合同因借用资质
而无效。
【解析】
①《建设工程合同解释（一）》第1 条规定：“建设工程施工合同具有下列情
形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”据此，本题中洪
某作为没有资质的施工人，其借用昊天公司的资质，所签订的合同，应被认定为
无效。故A 选项正确，当选。
②《建设工程合同解释（一）》第7 条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用
有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方
对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院
应予支持。”据此，由于洪某借用昊天公司的资质，如因工程质量不合格造成损
失，发包人恒发公司有权请求洪某与昊天公司承担连带责任。故D 选项错误，
不当选。
③《建设工程合同解释（一）》第5 条规定：“具有劳务作业法定资质的承包
人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院
依法不予支持。”本题中，尽管《建设工程合同》被认定为无效，但是长海公司
是具有劳务作业法定资质的承包人，因此，该《劳务分包合同》应被认定为有效。
故C 选项错误，不当选。
④《民法典》第793 条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验
收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本题中，由于
建设工程合同被认定为无效，但工程已经验收合格，实际施工人洪某有权请求参
照无效的合同所约定的价款进行补偿。但是，问题在于参照《建设工程施工合同》
还是参照《补充协议》进行补偿呢？
⑤《建设工程合同解释（一）》第24 条规定：“当事人就同一建设工程订立
的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实
际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际
履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价
补偿承包人的，人民法院应予支持。”据此，洪某与恒发公司之间的两份协议均
被认定为无效，由于无法确定实际履行的合同，应参照最后一份即《补充协议》
进行补偿。故B 选项正确，当选。
⑥题外话：有同学可能会想到，《建设工程合同解释（一）》第2 条第1 款规
定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、
工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中
标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”根据这一规定，有同学会认为既
然本题存在中标合同，就应该根据中标合同进行结算。但是，需要注意，根据中
标合同进行结算的前提是中标合同有效，如果中标合同本身是无效的，那么自然
也无法根据中标合同进行结算，此时须按照实际出资人权利保护的规则进行确定。
综上，本题的正确选项为AB 选项。
2.（2010 年司考真题·单选·改编）甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经
甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部
分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程经修复仍不合格，甲公司欲
索赔。对此，下列哪些说法是正确的？
A.上述工程承包合同均无效
B.甲公司有权解除与乙公司之间的合同
C.甲公司有权要求丁公司承担民事责任
D.丁公司有权要求支付部分工程款
【答案】C
【难度】高
【考点】建设工程合同的效力；实际施工人的权利
【破题点】“丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司”表明构成了再分包。
【解析】
①甲公司与乙公司之间签订建设工程施工合同，该合同不具有法律规定的效
力瑕疵，应当被认定为有效。
②承包人乙公司经过发包人甲公司的同意，将工程的非主体部分分包给丙公
司，该分包不具有法律规定的无效事由，属于合法分包，应当被认定为有效。
③次承包人丙公司又将工程一部分分包给丁公司的行为，属于分包人再分包。
《民法典》第791 条第3 款规定：“ 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条
件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须
由承包人自行完成。”据此，丙公司与丁公司之间的再分包，应当被认定为无效。
故A 选项错误，不当选。
④《民法典》第806 条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包
人可以解除合同。”本题中，乙公司作为承包人，并未实施转包、违法分包行为，
发包人甲公司不享有解除合同的权利。故B 选项错误，不当选。
⑤《民法典》第793 条第2 款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程
经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，
发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，
承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”本题中，由于丙公司
与丁公司之间的再分包合同应被认定为无效，丁公司作为实际施工人，其所修建
的建设工程经修复仍不合格，其无权要求进行补偿。故D 选项错误，不当选。
⑥《建设工程合同解释（一）》第15 条规定：“ 因建设工程质量发生争议的，
发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”据此，在
建设工程质量出现争议，造成损失时，发包人可以将总包人、分包人、实际施工
人作为共同被告，要求其对建设工程的质量问题承担连带责任。因此，甲公司有
权就工程的质量问题要求实际施工人丁公司承担责任。故C 选项正确，当选。
综上，本题的正确选项为C 选项。
3.（2017 年司考真题·多选）甲房地产开发公司开发一个较大的花园公寓项
目，作为发包人，甲公司将该项目的主体工程发包给了乙企业，签署了建设工程
施工合同。乙企业一直未取得建筑施工企业资质。现该项目主体工程已封顶完工。
就相关合同效力及工程价款，下列哪些说法是正确的？
A.该建设工程施工合同无效
B.因该项目主体工程已封顶完工，故该建设工程施工合同不应认定为无效
C.该项目主体工程经竣工验收合格，则乙企业可参照合同约定请求甲公司支
付工程价款
D.该项目主体工程经竣工验收不合格，经修复后仍不合格的，乙企业不能主
张工程价款
【答案】ACD
【难度】中
【考点】建设工程合同的效力；实际施工人的权利
【破题点】“乙企业一直未取得建筑施工企业资质”表明该建设工程合同无
效，乙企业属于实际施工人。
【解析】
①《建设工程合同解释（一）》第1 条规定：“建设工程施工合同具有下列情
形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承
包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；…”本题中，承包人乙企业并
不享有建筑施工企业资质，因此该建设工程合同应当被认定为无效。故A 选项正
确，当选；B 选项错误，不当选。
②《民法典》第793 条第1 条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工
程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本题中，
由于甲公司与乙企业之间的建设工程合同被认定为无效，乙企业作为实际施工人，
其所修建的建设工程经验收合格的，其有权请求参照无效的合同进行补偿。故C
选项正确，当选。
③《民法典》第793 条第2 款规定：“ 建设工程施工合同无效，且建设工程
经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，
发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，
承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”据此，若乙企业所修
建的建设工程经修复仍不合格，则其无权要求进行补偿。故D 选项正确，当选。
综上，本题的正确选项为ACD 选项。
4.（2015 年司考真题·单选）甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合
作施工协议，由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程，施工队承建并向甲公司交
纳管理费。中标后，甲公司与乙公司签订建筑施工合同。工程由施工队负责施工。
办公楼竣工验收合格交付给乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪
一选项是正确的？
A.合作施工协议有效
B.建筑施工合同属于效力待定
C.施工队有权向甲公司主张工程款
D.甲公司有权拒绝支付剩余工程款
【答案】C
【难度】中
【考点】建设工程合同的效力；实际施工人的权利
【破题点】“没有建筑施工资质的某施工队”表明该建设工程合同无效。
【解析】
①建设工程合同解释（一）》第1 条规定：“建设工程施工合同具有下列情形
之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包
人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；…”据此，本题中该施工队没有
建筑施工资质，甲公司与施工队的合作施工协议应当被认定为无效。故A 选项错
误，不当选。
②施工队无资质而以甲公司名义与乙公司签订建设施工合同，其属于借用资
质。《建设工程合同解释（一）》第1 条规定：“建设工程施工合同具有下列情形
之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）没
有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”据此，该建设施工
协议，因借用资质而无效。故B 选项错误，不当选。
③《民法典》第793 条第1 条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工
程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”据此，
因建设施工协议被认定为无效，施工队属于实际施工人，其所修建的建设工程经
验收合格。因此，施工队有权请求参照无效的合同进行补偿。故C 选项正确，当
选。
④在法律关系的主体上，合作施工协议的主体是甲公司与施工队，建设施工
协议的主体是甲公司与乙公司，基于合同所具有的相对性，原则上施工队应向甲
公司主张权利。乙公司是否向甲公司支付完毕价款，是乙公司与甲公司之间的内
部关系，不影响甲公司对施工队所负有的义务。故D 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为C 选项。
5.（2006 年司考真题·多选）甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙
为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学
楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表
述是错误的？
A.乙、丙之间分包合同有效
B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同
C.丙可以乙为被告诉请支付工程款
D.丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人
【答案】AB（原答案为ABD）
【难度】中
【考点】违法分包；实际施工人的权利
【破题点】“乙将主体结构的施工分包给丙公司”表明主体分包应被认定为
无效。
【解析】
①乙公司作为承包人将建设工程的主体结构分包给丙公司，属于主体分包。
《民法典》第791 条第3 款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条
件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须
由承包人自行完成。”据此，该主体分包合同应当被认定为无效。故A 选项错误，
当选。
②《民法典》第806 条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包
人可以解除合同。”本题中，承包人乙公司实施了违法分包行为，发包人甲公司
享有法定解除权，有权解除与乙公司之间的建设工程合同，但并非是撤销该建设
工程合同。故B 选项错误，不当选。
③由于乙公司与丙公司之间的分包合同被认定为无效，丙公司属于实际施工
人。《民法典》第793 条第1 条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经
验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本题中，由
于丙公司所修建的建设工程经验收合格，其有权请求参照无效的合同进行补偿。
④《建设工程合同解释（一）》第43 条规定：“实际施工人以转包人、违法
分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张
权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人
欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程
价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人丙公司可以单独起诉违
法分包人乙公司。实际施工人丙公司也可以直接起诉发包人甲公司，但是法院应
当追加违法分包人乙公司作为第三人。故C 选项正确，不当选；D 选项正确，不
当选。
综上，本题的正确选项为AB 选项。
6.（2004 年司考真题·不定项）2000 年2 月，甲公司与乙公司签订施工合
同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包
建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管
理费。丙实际施工至主体封顶。2004 年1 月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工
程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2 年诉讼时效，要求法院驳回乙的
诉讼请求。请回答以下（1）-（3）题。
（1）下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？
A.该《协议》为转包合同，有效
B.该《协议》为转包合同，无效
C.该《协议》为分包合同，有效
D.该《协议》为违法分包合同，无效
【答案】B
【难度】低
【考点】转包；分包
【破题点】“由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任”表明其属于
整体转包。
【解析】
①转包是指，承包人将工程整体交由第三人施工。分包则是指，承包人将工
程一部分交由第三人施工。本题中，乙公司作为承包人，将工程的全部交由丙公
司施工，该《协议》属于转包，而非分包。故C 选项错误，不当选；D 选项错误，
不当选。
②《民法典》第791 条第2 款规定：“…承包人不得将其承包的全部建设工
程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包
给第三人。”据此，乙公司将工程转包给丙公司的，该转包合同应当被认定为违
反法律的强制性规定，进而被认定为无效。故B 选项正确，当选；A 选项错误，
不当选。
综上，本题的正确选项为B 选项。
（2）下列关于合同解除的说法，何者正确？
A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效
B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效
C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定
D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定
【答案】C
【难度】低
【考点】诉讼时效；解除权；除斥期间
【解析】解除权是当事人根据法律规定或者约定享有的，能够单方使得合同
归于终止的权利。解除权根据其功能应被认定为形成权，形成权受到除斥期间的
限制，而不受到诉讼时效的限制。
综上，本题的正确选项为C 选项。
（3）下列说法何者正确？
A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
D.丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
【答案】AD
【难度】中
【考点】建设工程优先受偿权
【解析】
①《民法典》第807 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以
催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性
质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民
法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受
偿。”
②本题中，承包人乙将建设工程完成，发包人甲未按照约定支付工程款，因
此，乙享有建设工程优先受偿权，有权对该建设工程进行拍卖、变卖，并就其价
款优先受偿。故A 选项正确，当选；B 选项错误，不当选。
③《建设工程合同解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施
工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程
折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”据此，仅直接与发包人甲
公司订立合同的承包人乙享有建设工程优先受偿权。丙公司并未甲公司直接订立
合同，其不享有建设工程优先受偿权。故C 选项错误，不当选；D 选项正确，当
选。
综上，本题的正确选项为AD 选项。
7.（2017 年司考真题
·多选）甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押
向乙银行借款3000 万元，办理了抵押登记。其后，甲公司在该地块上开发建设
住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，
丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借
款，并欠付丙公司工程款1500 万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖
了该住宅楼。下列哪些选项是正确的？
A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权
B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权
C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵
押权
D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所
购商品房的权利
【答案】AC（原答案ACD）
【难度】高
【考点】房地一体主义；建设工程优先受偿权；消费者的物权期待权
【破题点】“丁交付了80%的购房款”表明未支付全部购房款。
【解析】
①甲公司将建设用地抵押给乙银行，且办理抵押登记，乙银行对建设用地使
用权享有抵押权，在其债权未得以实现时，有权对该建设用地使用权行使抵押权，
优先受偿。故A 选项正确，当选。
②《民法典》第417 条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建
筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的
建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无
权优先受偿。”本题中，甲公司将建设用地抵押给乙银行之后才修建该住宅楼，
因此，该住宅楼属于新增建筑，不属于乙银行抵押权的客体，乙银行对住宅楼不
享有优先受偿权。故B 选项错误，不当选。
③《民法典》第807 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以
催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性
质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民
法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受
偿。”本题中，甲公司将住宅楼的修建发包给丙公司，丙公司修建该住宅楼竣工
合格后，甲公司未依约支付工程款，承包人丙公司享有建设工程优先受偿权。
④《建设工程合同解释（一）》第36 条规定：“承包人根据民法典第八百零
七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”据此，丙公
司的建设工程优先受偿权，优先于乙银行的抵押权。故C 选项正确，当选。
⑤《关于商品房消费者权利保护问题的批复》规定：“商品房消费者以居住
为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款
优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价
款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前
款规定。”据此，消费者对商品房享有物权期待权须满足三个要件：（1）在房屋
被查封前已经订立书面买卖合同；（2）购买房屋的目的是为了居住；（3）已经支
付完毕全部价款。本题中，丁购买房屋并非一定为了居住（题目未交代），且其
没有支付完毕全部价款，其不享有消费者的物权期待权。因此，丁的权利无法优
先于丙公司的建设工程优先受偿权。故D 选项错误，不当选。（在此批复出台前，
消费者的物权期待权仅需支付过半价款即可，批复出台后D 选项就不再正确）
综上，本题的正确选项为AC 选项。
