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救命稻草
2026 民法主观
李劲松
108+ 主观必过
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近十年民法主观题考点
年份
考点
2025 年
1.清偿的抵充
2.保留所有权买卖
3.租赁合同
4.动产浮动抵押权
5.最高额抵押权
6.留置权
2024 年
1.连带责任保证
2.越权担保
3.法定代表人
4.民间借贷
5.担保从属性
6.以物抵债
7.债权转让
8.抵押物转让
2023 年
1.保证方式
2.法人人格否认
3.夫妻共同债务
4.不动产抵押预告登记的效力
5.清偿的抵充
6.分期付款买卖
7.房屋消费者的物权期待权
2022 年
1.非典型担保
2.合同的效力
3.违约金的调整规则
4.保证方式
5.法人人格否认
6.公司担保
2021 年统考
1.侵权责任（安全保障义务、物件致人损害）
2.缔约过失责任的成立要件
3.侵权责任的成立要件（因果关系）
4.非法转租
5.买卖不破租赁
6.承租人的优先购买权
7.公司担保
2021 年延考
1.监护的确定
2.物业服务合同
3.侵权责任（安全保障义务）
4.侵权责任的成立要件（因果关系）
5.不当得利
6.侵权责任的成立要件（纯粹经济损失）
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2020
1.法人人格否认
2.股权让与担保
3.正常经营活动买受人规则（抵押权）
4.混合担保
5.一般保证
6.加害给付（违约责任、侵权责任）
7.违约责任
8.债权人撤销权
9.欺诈（退一赔三）
10.赠与人撤销权
11.共同担保
2019
1.以物抵债
2.债权人撤销权
3.夫妻共同债务
4.权利质权
5.法人人格否认
2018
1.法定代表人
2.委托合同
3.表见代理
4.后让与担保
5.同时履行抗辩权
6.建设工程优先受偿权
2017
1.后让与担保
2.保证方式
3.质权
4.多重买卖
5.基于法律行为的物权变动
6.孳息的归属
7.保险标的转让（保险法）
2016
1.让与担保
2.无权处分
3.善意取得
4.不当得利
5.擅自出租他人之物
6.留置权
7.用人者责任
8.破产案件的集中管辖（破产法）
2015
1.预约
2.无权处分
3.预告登记
4.混合担保
5.诉讼时效
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第一问：合同的效力如何？
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第一部分解题思路
一、答题总思路：先定性，再排除
回答这一设问，语言逻辑的组织取决于你的结论，分两种情形：
情形一：判断合同存在效力瑕疵（无效、可撤销、效力待定、不成立、未生效）。
这种答案最简单、最直接——你只需要直截了当地指出“该合同因为什么原因、存
在什么效力瑕疵”即可，无需过多描述。
情形二：判断合同不存在效力瑕疵（有效、已生效）。这种答案不能正面作答，
必须反面作答。
为什么不能正面作答？因为命题人考“合同有效”，一定在案情里埋了异常因素
（如无权处分、未登记、越权担保、通谋虚伪等），故意引诱你判无效。此时你若笼
统地背一遍有效要件——“当事人有完全民事行为能力、意思表示真实自愿、内容
不违反法律强制性规定、不违背公序良俗，故合同有效”——等于没答，拿不到分。
正确的做法是反面作答，分两步：
第一步，逐一排除——分析题目中出现的异常因素是否影响合同效力；
第二步，得出结论——经分析，这些异常因素均不影响合同效力，故合同有效。
如果实在不放心，可以在排除完异常因素后，补一句简要的有效要件作收尾，
但主体必须是“排除异常因素”。
二、合同有效的关联设问（连锁反应）
合同效力是“地基”，它牵动着一连串关联设问。记住下面四条连锁关系，你就
明白这一问的战略地位：
1. 问“能否请求履行合同”——前提是合同有效，只有有效才可能履行合同义
务；
2. 问“是否承担违约责任”——前提是合同有效，只有有效才存在违约责任；
3. 问“物权是否发生变动”——只有合同有效，才会发生基于法律行为的物权
变动（区分原则）；
4. 问“担保人是否承担担保责任”——只有主合同有效，担保人才可能承担担
保责任（担保的从属性）。
【飞升秘籍】这四条揭示了“合同效力设问”的本质——它往往是一道大案例
的枢纽题。它判断错了，后面的履行、违约、物权、担保四类设问全跟着错。所以
考场上遇到它，宁可多花30 秒想清楚，也不要抢时间下结论。
三、答题金句
【情形一：判无效／可撤销／效力待定／不成立／未生效】
【模板】答：无效（可撤销／效力待定／不成立／未生效）。本案中，由于（指
出瑕疵原因：如“双方系以虚假的意思表示实施行为”），因此该合同（无效／可撤
销／…）。
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【情形二：判有效】
【模板】答：有效。本案中，虽然（摘录异常因素：如“乙系无权处分”），但
是（说明该异常因素不影响效力的理由：如“无权处分的事实不影响合同的效力”）。
因此，该合同有效。
情形二收尾时，还可补一句保险句：“此外，该合同当事人具有相应民事行为能
力、意思表示真实自愿、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良
俗。”但记住——这只是保险，不是主体，主体必须是“排除异常因素”。
第二部分答题依据
一、合同的无效
（一）无效事由
1.双方虚假行为：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；
隐藏行为按隐藏的真实意思表示，依有关法律规定另行判断效力。
2.招标投标“黑白合同”：招标人和中标人在中标合同以外另行签订合同、变相
降低工程价款的，另行订立的合同无效。
3.转包：承包人将工程全部交由第三人完成，转包合同无效。
4.违法分包：构成违法分包的，分包合同无效。
5.借用资质（挂靠）：承包人未取得施工资质或借用资质订立的施工合同无效。
且内部的挂靠合同、借用合同也是无效的。
（二）无效后果
1.任何合同在被认定为无效后可能产生损害赔偿、不当得利返还等问题，当事人
可以围绕这些问题可以签订“结算协议”，该协议只要没有其他效力瑕疵，就是有效
的。为该协议中的义务提供的担保，只要没有其他瑕疵，也是有效的。
2.在合同无效时，主张无效的责任也需要受到相对性的限制：
（1）因借用资质导致施工合同无效时，借用人不能直接向发包人主张补偿，除
非发包人知道借用资质的事实。
（2）接受转包、分包的施工人，不能直接向发包人主张补偿，除非符合代位权
的要件。
二、合同的效力待定
1.超越意定职权限制（越权代表）：法定代表人超越约定或章程的限制实施法律
行为，相对人恶意的，该行为效力待定，须经追认。
【入库案例】自人民法院受理破产申请后至破产程序终结前，破产企业对外所
有的民事法律行为均应由管理人行使，法定代表人在此期间无权代表企业签署相关
合同、协议；法定代表人以企业名义对外签订的相关合同或协议，未经管理人事先
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授权或者事后追认的，不具有法律效力，对企业不产生法律约束力。
2.超越法定职权限制（越权担保）：法定代表人越权提供担保，相对人未尽合理
审查义务的，担保合同对公司不发生效力。
【飞升秘籍】此处主要指的是公司法定代表人越权担保，须相对人尽到合理审
查义务，公司方才承担担保责任。
3.恶意代理：代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的，该代理行为效力待
定，被代理人有权追认或拒绝。
四、不影响合同效力的因素
（一）总则编
异常人章关系：法定代表人、代理人实施法律行为时使用伪造的公章，该行为
效力不受影响（真人假章，看人不看章）。
（二）物权编
1. 违反禁转特约：抵押人违反禁转特约转让抵押物的，不因违反禁转特约而无
效。
2.查扣财产抵押：以被查封、扣押的财产设立抵押权的，抵押合同不因此无效。
【飞升秘籍】无论是动产、不动产、股权还是债权被采取保全措施，权利人转
让该财产的，都不影响合同效力，只是可能无法取得该权利而已。
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第二问是否承担责任
第一部分解题思路
一、五步定位法：逐层排查
处理题目中出现的一笔损害，可能用到“责任”“风险”“费用”三个制度，按
以下五步逐层排查：
第一步：观察合同是否成功订立，如果没有订立成功，则可能产生缔约过失责
任。
第二步：如合同订立成功，观察合同履行过程中是否存在不当行为，如存在，
可能产生违约责任。
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第三步：观察当事人是否有实体权利遭受侵害，如果实体权利受害，可能产生
侵权责任。
第四步：在不属于上述责任的情况下，如损失表现为标的物的毁损、灭失，则
考虑标的物的风险负担。
第五步：在不属于上述责任的情况下，如损失表现为费用的支出，则考虑费用
的负担。
【飞升秘籍】“先看合同有无、再看行为过错、再看权利受害，风险费用来兜底。”
这五步是递进关系，前一步能解决就不进后一步。判断顺序不能乱，顺序乱了答案
就错。
二、特别提示：加害给付
加害给付，即同一行为既构成违约又构成侵权。此时由权利人在违约责任与侵
权责任中择一主张，但不能重复受偿。
择一主张时，要注意实体法与程序法的差异：选择违约责任还是侵权责任，会
影响管辖法院、被告的选择、举证责任的分配、以及赔偿范围（如侵权可主张精神
损害，违约原则上不可）。
第二部分责任产生的基础
一、责任的依据（三种责任）
（一）缔约过失责任
当事人在缔结合同过程中，违反先合同义务（违反诚信原则），给对方造成损失
的，需要承担缔约过失责任。
（二）违约责任
当事人在合同履行过程中存在不当行为，构成违约，需要承担违约责任。
（三）侵权责任
当事人实施的不当行为，侵犯了他人的权利，构成侵权，需要承担侵权责任。
【飞升秘籍】侵权类型众多，主观题逐条记忆并无性价比，可考虑翻阅法条解
决战斗——侵权的法条只存在于《民法典》侵权责任编与《侵权责任编解释》，出现
侵权设问后可据此定位。以下对几个重点责任进行表述：
（1）委托监护：监护人将监护职责委托他人，无、限人造成损失的，监护人承
担无过错的替代责任，受托人有过错的，承担与其过错相应的部分连带责任。
（2）教唆帮助无、限人侵权：教唆、帮助无、限人侵权的，教唆人、帮助人承
担全部责任，无、限人的监护人有过错的，承担与其过错相应的部分连带责任。
（3）劳务派遣：劳动者执行职务致人损害，接受派遣的单位承担无过错的替代
责任，派遣单位有过错的，承担与其过错相应的部分连带责任。
（4）机动车事故：机动车事故造成行人损害，机动车的驾驶者承担责任，机动
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车的所有权人有过错的，承担与其过错相应的部分连带责任。
具体责任不清时，请务必翻阅《侵权责任编解释》。
【飞升秘籍】责任承担与被告选择
1.无限人与其监护人必须为共同报告。
2.部分连带责任可以做共同被告，也可以只单独起诉其中的一方。
二、责任归属的依据（四种表现形式）
（一）表现形式1：合同是由A（个人）签订的，设问中询问B 公司是否需要对
此担责，此时考虑以下因素：
1.法定代表人以法人名义实施的行为，由法人承担责任。
（1）法定代表人超越意定职权限制的行为，不得对抗善意相对人。
（2）法定代表人超越法定职权限制的行为，不得对抗尽到合理审查义务的相对
人。
2.代理人在代理权限范围内的行为，由被代理人承担责任。
（1）有权代理的行为，原则上由被代理人担责。
（2）无权代理的行为满足表见代理要件的，约束被代理人。
3.法定代表人的私债公用与公债私用
（1）私债公用：法定代表人以个人名义借款，所得款项用于公司的生产经营时，
公司须对此共同担责。
（2）公债私用：法定代表人以公司名义借款，所得款项用于法定代表人个人使
用时，法定代表人须对此共同担责。
（二）表现形式2：合同（债务）是由A 公司欠的，设问中询问B（股东）是否
需要对此担责，此时考虑以下因素：
1. 股东存在出资瑕疵
（1）出资不实、出资违约：股东存在出资不实、出资违约行为时，须在未出资
范围内对公司债务承担补充责任。
（2）抽逃出资：股东存在抽逃出资的行为时，须在抽逃出资的范围内对公司债
务承担补充责任。
【观点争鸣】股东出资加速到期时的法律效果？（入库规则VS 直接清偿规则）
2. 法人人格否认制度
（1）纵向否认：股东存在滥用股东权利的行为，导致债权人利益受损，适用法
人人格否认制度，滥用权利的股东须与公司承担连带责任。
【飞升秘籍】
a.滥用是长期行为，偶然一次从股东账户中出钱，不算滥用。
b.夫妻共同设立的公司，按照目前的主流观点不能被认定为一人公司。
C.公司股东实施与公司财产混同的行为后，会对公司偿债能力及债权人的利益
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产生损害，即使股东此后将股权转让，该股东的责任也不能免除。[①]
（2）横向否认：关联企业之间存在财产混同、人格混同的现象时，适用横向人
格否认制度，关联企业彼此承担连带责任。
【观点争鸣】人格否认的主体是否应当扩张至“实际控制人”？（肯定说VS 否
定说）
（三）表现形式3：A 公司与B 公司直接签订合同，B 公司和C 公司之间存在关
系，设问中询问A 公司能否直接请求C 公司承担责任，此时考虑以下因素：
1. 债权人代位权：债权人对债务人享有债权，债务人怠于行使对相对人享有的
权利，导致债权人利益受损的，债权人可以代位直接向相对人主张权利。
（1）构成要件：主债权合法到期+次债权合法到期+债务人财产不足+债务人怠
于主张权利。
（2）诉讼当事人：债权人为原告+相对人为被告+应追加债务人为第三人。
（3）管辖法院：被告住所地，除非遇到专属管辖。
（4）法律效果：相对人直接向债权人清偿。
【飞升秘籍】代位与破产的关系
a.债务人破产后，债权人提起代位权诉讼，法院不予受理。
b.债务人破产前已经启动的代位权诉讼，驳回诉讼请求。
2. 债权转让：让与人将债权转让给受让人，且通知了债务人，受让人有权直接
向债务人主张权利。
（1）只要通知了债务人，即便债权转让协议具有效力瑕疵，也需要向受让人履
行。
（2）债权转让给多个受让人的，最先通知到达的受让人有权要求债务人履行。
（3）债务人对债权进行了确认的，就必须按照其确认的内容来履行。
[①] 参见赵某某诉某餐饮公司、吴某甲买卖合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2021）沪01 民终7262 号民
事判决书。
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第三问是否应当承担责任
第一部分解题思路
一、答题思路：四步定位法
处理此类题目的思路分为四步：
第一步：分析合同是否有效，在合同无效的情况下，不存在违约责任。
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第二步：分析是否存在违约责任产生的正面要件——违约行为，如无违约行为，
则不存在违约责任。
第三步：分析题目中是否存在影响违约责任产生的免责事由，如该事由存在，
违约责任可能得不到支持。
第四步：分析当事人主张的违约责任形式是否合法，如不合法则可能无法得到
支持。
【飞升秘籍】“一验合同效力、二查违约行为、三排免责事由、四核责任形式。”
四步递进，前一步不通就不进后一步。
二、答题金句
【金句1·合同无效】1. 答：不承担。本案中，XXX 与XXX 之间的（合同）无
效，不存在违反合同义务的可能，因此XXX 无需承担违约责任。
【金句2·无违约行为】2. 答：不承担。本案中，XXX（实施的行为）并未违
反合同中的义务，亦未导致合同目的不能实现，其不构成违约，因此XXX 无需承担
违约责任。
【金句3·有免责事由】3. 答：不能得到支持。本案中，XXX（的行为）虽然
构成了违约，但是由于案件中存在（免责事由，如不可抗力/情势变更）的事实，因
此XXX 不能对XXX 主张违约责任。
【金句4·构成违约】4. 答：需要承担（能够得到支持）。本案中，XXX（的行
为）构成违约，因此其需要对XXX 承担（继续履行/赔偿损失/违约金/定金）的违约
责任。
第二部分答题依据
一、违反预约：违反诚信原则的行为导致本约未能订立。
1.当事人明确约定将来另行签订合同的协议属于预约。但是，如果此后实际履行
了义务，则认定本约成立。
2.违反预约可以产生其他违约责任，但是不能主张实际缔约的违约责任。
二、影响违约责任范围的因素
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（一）损害赔偿
原则：完全赔偿原则——实际损失＋可得利益损失。可得利益损失的计算：
（1）一般合同：算差价。算替代交易或市场价格与原交易之间的差价，但是如
果替代交易的价格明显偏离市场价格的，则只能以市场价格算差价。
（2）租赁合同：空窗期。算寻找替代交易所需合理期限对应的租金。
【观点争鸣】违约精神损害赔偿是否应予普遍承认？（肯定说VS 否定说）
（二）违约金责任
1.调整规则
（1）过高：当事人约定的违约金过分高于造成的损失（通常以超出损失的30%
为参考），违约方有权请求法院、仲裁机构将违约金调低。
（2）过低：当事人约定的违约金低于损失的，非违约方有权请求法院、仲裁机
构将违约金调高。
2.调整程序：
（1）申请方式：反诉、抗辩。
（2）举证责任：谁主张，谁举证。
（3）法院释明：法院认为被告不给违约金的抗辩不成立时，应释明存在违约金
过高的抗辩。一审法院未释明，二审法院释明改判。
3.调整限制：
（1）恶意违约方请求调整违约金的，不予支持。
（2）当事人以约定不得调整违约金抗辩的，不予支持。
【飞升秘籍】恶意违约的界定：不简单等同于“主观故意违约”。恶意违约=
故意违约+机会主义，为攫取不正当利益，违背诚实信用原则，实施可非难的违约行
为。
（三）定金
1.约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金效力。
2.部分违约时，原则上按违约的比例适用定金罚则，除非导致合同目的不能实现。
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【观点争鸣】定金能否参照违约金酌减规则？（肯定说VS 否定说）
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第四问：是否可以拒绝履行合同？
第一部分解题思路
一、解题思路
第一步：判断合同是否有效，如合同无效，则直接得出无需履行的结论。
第二步：合同有效的情况下，判断义务人本人是否享有抗辩权，若本人享有抗
辩权，则对方的履行请求将被拒绝。
第三步：义务人本人不享有抗辩权时，其能否援用他人享有的抗辩权，如能援
用则其也可拒绝对方的履行请求。
二、关联考点
1. 基于享有抗辩权，义务人可以拒绝履行，即权利人的履行请求无法得到支持。
2. 基于抗辩权而拒绝，义务人的拒绝不构成违约，无需承担违约责任。
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3. 基于抗辩权而拒绝，义务人的拒绝不构成违约，对方当事人不得基于此主张
解除合同。
三、答题金句
【金句1·合同无效】答：不能得到支持。XXX 与XXX 之间的（合同）无效，
因此其履行请求不能得到支持。
【金句2·本人抗辩】答：不能得到支持。XXX 与XXX 之间的合同有效，但是
XXX 享有（同时履行/先履行/不安/时效/先诉）抗辩权，因此XXX 的履行请求不能得
到支持。
【金句3·援用抗辩】答：不能得到支持。XXX 与XXX 之间的合同有效，但是
XXX 可以援用XXX 享有的（抗辩权），因此XXX 的履行请求不能得到支持。
【金句4·无抗辩】答：可以得到支持。XXX 与XXX 之间的合同有效，且XXX
不享有抗辩权，因此XXX 的履行请求可以得到支持。
第二部分答题依据
1. 时效抗辩权：请求权人未在诉讼时效期间内主张权利，义务人取得时效经过
的抗辩权。
（1）公司请求股东缴纳出资的请求权，不适用诉讼时效。
（2）未移转占有型担保物权（如抵押权）需要在时效期间内主张，否则时效经
过，担保人将取得【独立的抗辩权】，有权拒绝担责。
2. 同时履行抗辩权：在同一双务合同中，当事人履行义务不存在顺序之分，一
方未履行或履行不适当即请求另一方履行的，另一方享有同时履行抗辩权。
（1）对待给付判决：被告未提起反诉，人民法院应当判决被告在原告履行债务
的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原
告履行自己的债务后对被告采取执行行为。
（2）同时履行判决：被告提起反诉，人民法院应当判决双方同时履行自己的债
务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己
的债务后对对方采取执行行为。
【飞升秘籍】
（1）如果在二审、再审中被告才提出反诉，法院就不一定能做同时履行判决了。
（2）如果法院作出同时履行的调解书，无论被告是否提出反诉，被告都可以申
请强制执行。
（3）如果被告未提起反诉，则在判决生效后，被告就原告应当履行的义务，可
以单独起诉。
3.先诉抗辩权（《民法典》第687 条）：一般保证人享有先诉抗辩权，可以拒绝在
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主债务人承担完毕责任之前承担保证责任。
二、影响抗辩权产生（或抗辩主张成立）的因素
1.一方不履行从给付义务或者履行从给付义务不符合约定，原则上不能产生抗辩
权（解除权）。除非：（1）导致合同目的不能实现；（2）当事人另有约定。
2.一般保证人所享有的先诉抗辩权在存在法定情形时会归于消灭（“三没钱一放
弃”：债务人下落不明且无财产可供执行；法院已受理债务人破产；债务人的财产不
足以履行全部债务或丧失履行能力；保证人书面放弃先诉抗辩权。
3.背对背条款的抗辩无效：大型企业与中小型企业约定以第三方付款作为向中小
型企业付款条件的，该约定无效（《保障中小企业款项支付条例》）。
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第五问是否可以解除合同？
第一部分解题思路
一、解题思路：三步判断法
第一步：判断是否存在解除事由。按顺位检索：协议解除→约定解除权→特别
法定解除权→一般法定解除权→司法解除（情势变更、合同僵局）。
第二步：判断是否已行使解除权。享有解除权的，须以通知方式行使；司法解
除的，须提起诉讼或申请仲裁。
第三步：判断解除的法律后果。一般效力（权利义务终止＋恢复原状）＋特殊
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效力（不影响违约责任、结算清理条款、担保责任）。
二、答题金句
【金句1·约定解除权】1. 答：有权。本案中，当事人约定在（
）情况下，
一方享有解除权，现符合当事人约定，XXX 依约享有约定解除权，有权解除该合同。
【金句2·特别法定解除权】2. 答：有权。本案中，在（
）合同中存在
（
）情形，XXX 享有特别法定解除权，有权主张解除该合同。
【金句3·任意解除权】3. 答：有权。本案中，XXX 与XXX 的合同属于（
）
合同，该合同中一方（双方）享有任意解除权，XXX 有权行使任意解除权解除该合
同关系。
【金句4·一般法定解除权】4. 答：有权。本案中，一方实施了（
）的行
为，构成迟延履行（预期违约、根本违约），另一方XXX 享有一般法定解除权，有
权解除该合同。
【金句5·情势变更】5. 答：有权。本案中，合同履行过程中出现了（
）
的事实，继续履行将导致明显不公平，构成情势变更，XXX 有权请求法院（仲裁委）
变更或者解除合同。
【金句6·合同僵局】6. 答：有权（请求终止）。本案中，因（
）事实，该
合同不适用继续履行，致使不能实现合同目的，构成合同僵局，XXX 有权请求法院
（仲裁委）终止合同权利义务关系。
第二部分解除权的类型与依据
一、协议解除
1. 当事人协商一致，可以解除合同。
2. 协议解除的扩张认定：
（1）当事人一方主张行使法定或约定解除权，经审理认为不符合解除权行使条
件，但对方同意解除的，可以认定合同解除。
（2）双方当事人均不符合解除权行使条件，但均主张解除合同的，可以认定合
同解除。
二、约定解除权
当事人可以约定一方解除合同的事由；解除事由发生时，解除权人可以解除合
同。
【飞升秘籍】约定解除事由虽已成就，但违约方的违约程度显著轻微、不影响
守约方合同目的实现的，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。
三、特别法定解除权
1. 分期付款买卖（《民法典》第634 条）：买受人未支付到期价款数额达到全部
价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付的，出卖人可以请求支付全部价
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款或者解除合同。
2. 借款用途（《民法典》第673 条）：借款人未按约定用途使用借款的，贷款人
可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
3. 擅自转租（《民法典》第716 条第2 款）：承租人未经出租人同意转租的，出
租人可以解除合同。
4. 建设工程转包、违法分包（《民法典》第806 条第1 款）：承包人将建设工程
转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
四、法定任意解除权
1.不定期租赁合同：当事人可以随时解除，但应当在合理期限之前通知对方。
2.委托合同：委托人、受托人均可随时解除；因解除给对方造成损失的，无偿委
托解除方应赔偿直接损失，有偿委托解除方应赔偿直接损失和可得利益损失。
3.不定期物业服务合同：当事人可以随时解除，但应当提前六十日书面通知对方。
【观点争鸣】能否通过约定创设任意解除权？（肯定说VS 否定说）
五、一般法定解除权
1. 因不可抗力致使不能实现合同目的，双方当事人均可解除。
2. 履行期限届满前，一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务（预期
违约），对方可以解除。
3. 一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方可以解除。
4. 一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的（根本违约），对
方可以解除。
5. 债务人破产，管理人对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，有
权决定解除
【观点争鸣】违约方补正履行主张是否应优先于守约方解除权？（肯定说VS 否
定说）
六、司法解除（请求法院或仲裁机构介入）
（一）情势变更
1.合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于
商业风险的重大变化，继续履行对一方明显不公平的，受不利影响的一方可以与对
方重新协商；在合理期限内协商不成的，可以请求法院或仲裁机构变更或者解除合
同。
2.法院或仲裁机构应当结合实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；当事人
约定排除情势变更适用的，该约定无效。
3.程序上：情势变更须由当事人提出，法院不得依职权主动适用。
（二）合同僵局
1.非金钱债务：存在法律上或事实上不能履行、债务标的不适于强制履行、履行
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费用过高等不适用继续履行的情形之一，致使不能实现合同目的的，法院或仲裁机
构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担。
【入库案例】建工合同不能继续履行时，违约方原则上不享有单方解除权，但
为避免合同僵局，法院可依违约方诉请判令解除，并应释明损失赔偿、违约责任问
题。
2.金钱债务：在长期性合同（如房屋租赁）形成合同僵局、继续履行对违约方显
失公平、守约方拒绝解除违反诚实信用时，违约方可以起诉请求解除（终止）合同，
但该请求不影响其违约责任的承担。
【入库案例】
对解除合同的诉讼请求，合同法上有多个合同解除的法律规范，当事人一并主
张多个法律规范支持其请求的，人民法院应当允许，并纳入审理范围，不能要求当
事人仅选择适用其中一个法律规范或者放弃适用其他法律规范。
依据不同的法律规范支持当事人解除合同的诉讼请求，如果会产生不同的法律后果，
人民法院应当尊重当事人对适用法律规范顺序的选择。当不具备前位的法律规范适
用条件时，人民法院应当继续审查是否具备后一顺位的法律规范适用条件，当认定
符合一项法律规范适用条件且请求权成立时，即可作出裁判，对后位的法律规范不
再进行审理。当事人未选择法律规范的适用顺序时，应当按有利于请求权人的原则
确定适用的法律规范顺序。[①]
[①] 参见广州某商务服务公司诉陕西某电子工程公司、陕西某实业公司、陕西某投资公司等股权转让纠纷案，最
高人民法院（2022）最高法民再81 号民事判决书。
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第六问是否可以撤销？
第一部分解题思路
一、三类撤销的总框架
1.裁判文书、仲裁裁决的撤销：第三人撤销之诉、申请撤销仲裁裁决。
2.公司决议的撤销：公司决议效力瑕疵之诉（决议可撤销）。
3.法律行为的撤销：当事人对法律行为享有撤销权。
二、判断思路：两步定位
第一步：看主体。谁在主张撤销？
108+ 主观必过
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（1）破产管理人主张撤销→破产撤销权。
（2）债权人主张撤销债务人行为→债权人撤销权。
第二步：当事人自己撤销，看合同类型。
（1）赠与合同→赠与人的任意撤销权、法定撤销权。
（2）其他合同→总则编可撤销法律行为的一般撤销权，或效力待定合同中善
意相对人的撤销权。
三、答题金句
【金句1·赠与任意撤销】1. 答：有权。本案中，在赠与合同中，财产权利移
转前，赠与人XXX 享有任意撤销权，有权撤销该赠与合同。
【金句2·赠与法定撤销】2. 答：有权。本案中，在赠与合同中，受赠人XXX
实施了（
）的行为，赠与人XXX 享有法定撤销权，有权撤销该赠与合同。
【金句3·债权人撤销】3. 答：有权。本案中，债务人XXX 实施了（
）
的行为，损害了债权人XXX 的利益，债权人XXX 享有债权人撤销权，有权撤销
该（
）行为。
【金句4·欺诈胁迫】4. 答：有权。本案中，在实施该法律行为时，当事人XXX
实施了胁迫（欺诈）行为，使另一方XXX 陷入恐惧（错误），故另一方XXX 享有
撤销权，有权撤销该合同。
【金句5·重大误解】5. 答：有权。本案中，当事人XXX 对法律行为的（
）
发生错误认识，构成重大误解，故XXX 享有撤销权，有权撤销该合同。
【金句6·显失公平】6. 答：有权。本案中，在订立（
）合同时，当事人XXX
利用了XXX 处于不利境地，致该合同成立时显失公平，故XXX 享有撤销权，有
权撤销该法律行为。
【金句7·善意相对人撤销】7. 答：有权。本案中，（
）合同因（
）而
效力待定，相对人XXX 不知XXX 为无权代理人（限制民事行为能力人），其属善
意相对人，有权在追认前撤销该合同。
第二部分撤销权的类型与依据
一、债权人撤销权
（一）是否可以撤销的判断
1.针对无偿处分行为的撤销：债务人放弃到期债权、放弃债权担保、无偿转让财
产、恶意延长到期债权的履行期限，影响债权人债权实现的，债权人可以请求法院
撤销。
2.针对有偿处分行为的撤销：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合
理的高价受让财产、为他人的债务提供担保，影响债权人债权实现，且债务人的相
对人知道或者应当知道的，债权人可以请求法院撤销。
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3.“明显不合理”的认定：转让价格未达交易时交易地市场价或者指导价百分之
七十的，一般认定为明显不合理低价；受让价格高于百分之三十的，一般认定为明
显不合理高价；但债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受百分之七十、
百分之三十的限制。
【飞升秘籍】一定要处分行为将损害债权人的利益，否则不允许撤销。
【入库案例】债务人股权稀释并不必然减少财产价值，债权人请求撤销增资扩
股行为的，不属于撤销权法定情形，不予支持。
（二）诉讼规则
1.当事人：债权人为原告，债务人与相对人为共同被告。
2.管辖：由债务人或者相对人住所地法院管辖，但依法适用专属管辖的除外。
3.时间：自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；自债务人的行
为发生之日起五年内没有行使的，撤销权消灭。
4.举证责任：债权人对符合撤销权的要件承担举证责任。
【飞升秘籍】在有偿行为中，债权人负有证明相对人为恶意的证明责任，但仅
需【表见证明】。即债权人证明交易对价不合理，就证明了相对人具有恶意，相对人
可以提出反证证明该恶意不存在。
5.破产衔接：债务人破产时，优先由管理人提起破产撤销权。
（三）撤销的法律效力
1.入库规则：一经撤销，处分行为自始无效；相对人须向债务人返还财产。
2.撤销+代位执行：债权人的债权到期时，可以既要求债务人偿还债务，又要求
撤销。在执行过程中，代位执行债务人对相对人请求返还财产的权利。
二、破产撤销权
1.受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求法院撤
销：无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财
产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权。
2.受理破产申请前六个月内，债务人对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求
法院撤销，但使债务人财产受益的清偿除外。
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第七问合同的特别履行规则
第一部分解题思路
第一步：锁定合同类型。从题干关键词（“转租”“买卖不破租赁”“优先购买”
“优先受偿”“实际施工人”“保理”“售后回租”等）识别是哪类有名合同。
第二步：调取该类合同的特别规则。对照下文第四部分，定位到具体法条。
第三步：结论先行，答出“是否成立／能否／由谁承担”，再附法条依据与理由。
【松松提示】有名合同的细节规则“多而碎”，但主观题只考“高频＋有争议点”
的规则。记框架（该类合同有哪些规则）＋记准法条板块，比逐条死记更高效；遇
到不熟的细节，先答“合同类型→对应规则→法条”的思路也能拿基础分。
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第二部分答题依据
一、租赁合同（《民法典》第703—734 条、《城镇房屋租赁合同解释》）
1.转租：承租人经出租人同意可转租，转租期限超过承租人剩余租赁期限的部分
对出租人不发生效力；承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同（第716
条第2 款）。
2.买卖不破租赁：租赁物在承租人依约占有期间发生所有权变动的，不影响租赁
合同的效力。
一般人卖房
租赁合同有效+合法占有租赁物+未欠付租金。
抵押权人卖房
租赁合同有效+合法占有租赁物+未欠付租金+先租后抵。
执行异议
1.符合上述要件，法院实行【带租拍卖】，否则承租人可以提执行
异议。
2.不符合上述要件，法院实行【不带租拍卖】，否则申请执行人可
以提出执行异议。
3.承租人优先购买权：出租人出卖租赁房屋的，应在出卖前合理期限内通知承租
人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；出租人未通知的，承租人可以请求出
租人承担赔偿责任。
【入库案例】
（1）出租人与他人签订买卖合同，系为了担保，属于让与担保（买卖型担保）
时，承租人无权主张优先购买权。
（2）承租人拖欠租金，构成根本违约时，无权主张优先购买权。
4.装饰装修：承租人经同意装修，租赁期满或合同解除时装修物的处理规则；未
经同意装修，出租人可请求恢复原状或赔偿损失。
二、建设工程施工合同（《民法典》第788—808 条、《建工解释一》、《建工解释
二》）
1. 合同无效情形：承包人未取得资质或超越资质、借用资质（挂靠）、必须招标
而未招标等，合同无效。
2.建设工程合同无效下的补偿：实际施工人可以突破合同相对性，以转包人、违
法分包人为被告，直接起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担
责任。
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前提
建设工程合同无效+工程验收合格。
效力
参照无效合同中关于【价款】的约定进行补偿。（其他条款不能参照）
合同
实际履行——最后一份。
主体
1.承包合同无效：承包人请求发包人补偿。
2.转包、分包合同无效：
（1）接受转包、分包的施工人请求承包人补偿。
（2）符合代位权要件的，接受转包、分包的施工人可以请求发包人补
偿。
协议
就补偿问题达成的协议，没有其他效力瑕疵，就是有效的。
3. 承包人优先受偿：发包人未按约支付价款，经催告逾期仍不支付的，承包人
可以就工程折价或拍卖价款优先受偿；行使期限为自发包人应当给付建设工程价款
之日起十八个月。
三、保理合同（《民法典》第761—769 条）
1.保理类型：
（1）有追索权的保理：保理人可以选择债务人履行，也可以选择债权人回购。
（2）无追索权的保理：保理人只能选择债务人履行。
【飞升秘籍】
（1）有追索权保理的本质是借款+担保，因此，保理人预先扣除利息时，须按
照实际支付的借款计算本金。
（2）有追索权的保理，债权人一并起诉债务人与债权人的，应按照主合同【借
款合同】确定管辖法院。
2.虚构应收账款的保理：债权人与债务人虚构应收账款，债务人不得以应收账款
不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外。
【飞升秘籍】此时保理人的举证责任被降低，其仅需证明债务人与债权人对该
债权加以确认的事实，无需证明该债权的真实性、有效性。
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第八问物权是否发生变动
第一部分解题思路
一、答题思路（三步）
我国民法中的物权变动分为两种路径：其一，基于法律行为的物权变动；其二，
非基于法律行为的物权变动。先区分路径，再分步判断：
第一步：先判断是否属于非基于法律行为物权变动的特殊类型（法律文书、继
承、事实行为），若属于，直接依第229—231 条确定物权是否变动。
第二步：不属于特殊类型的，判断是否符合基于法律行为物权变动的正面要件
——法律行为有效＋处分权＋完成公示。
第三步：判断是否存在影响物权变动的异常因素（预告登记、占有改定、流担
保、让与担保、禁转特约、异议登记、查封等），若存在，可能阻碍物权变动。
二、关联设问
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有时候题目不直接问物权是否变动，而是通过建立在物权基础上的制度来考，
此时仍需先按上述思路判断物权归属：
1. 是否享有返还原物请求权？（前提是请求权人是物权人）
2. 破产程序中是否享有取回权？（前提是权利人对财产享有物权）
3. 执行异议能否得到支持？（物权具有排他性，能对抗普通金钱债权）
三、答题金句
1.不动产所有权：已取得。本题中合同有效，XX 享有处分权，且已办理过户登
记（第209 条），故XX 已取得该房屋所有权。
2.普通动产所有权：已取得。本题中合同有效，XX 享有处分权，且已向XX 完
成交付，故XX 已取得所有权。
3.特殊动产所有权：已取得。合同有效、有处分权、已交付，虽未登记，不影响
物权变动，故XX 已取得所有权。
4.居住权：已取得。居住权合同有效，且已办理居住权登记，故XX 取得房屋
居住权。
5.动产抵押权：已取得。以动产设立抵押，抵押合同有效且XX 有处分权，抵
押权自抵押合同生效时设立，虽未登记不影响设立，故XX 已取得抵押权。
6.不动产抵押权：已取得。以房屋设立抵押并办理抵押登记，故XX 已取得抵
押权。
7.善意取得：已取得。XX 无处分权但存在权利外观，相对人不知情且无重大过
失，价格合理，且已完成登记（或交付），故XX 善意取得所有权。
第二部分答题依据
一、基于法律文书
自文书生效时发生物权变动。关键在于“文书的性质”：
1.仅“形成型文书”方可直接导致物权变动——即改变原有物权关系的判决书、
裁决书、调解书（如分割共有物的判决）。
2.以物抵债调解书原则上不能直接导致物权变动：债务履行中达成的以物抵债协
议（调解书）属清偿型合意，并非改变原有物权关系的形成文书，故不能直接变动
物权）。
3.执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，可以
直接导致物权变动（《物权编解释一》第7 条）。
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二、善意取得
无权处分若符合善意取得的构成要件，可以发生物权变动。
1.正面要件（四要件缺一不可）：无权处分＋权利外观＋相对人善意（不知情且
无重大过失）＋合理价格＋完成公示（登记或交付）。
【入库案例】处分法院查封的财产，如果该查封未办理登记，可以发生善意取
得。
【观点争鸣】善意取得动产抵押权，是否以登记为生效要件？（肯定说VS 否定
说）
2.排除事由：占有脱离物＋法律行为无效、被撤销。
3.关联考点：名义股东处分股权、无权处分人向公司出资。
三、房地一体主义
1.房随地走：以建设用地使用权设立抵押的，其上建筑物一并抵押。
2. 地随房走：以建筑物设立抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
【入库案例】新增建筑不属于抵押财产，但是抵押权人可以一并处分，该新增
建筑的所有权人，不能排除强制执行。
四、清偿型以物抵债发生物权变动的规则
合同性质
诺成合同，意思表示达成一致时即成立生效。
履行规则
1.新债清偿：新债履行，旧债消灭。
2.债务更新：新债成立，旧债消灭。
物权变动
1.已变动：不动产登记、动产交付。
2.未变动：以房抵债未登记。
（1）前提：查封前签订合同+抵债金额相当+合法占有+非因债权人
原因未登记。
（2）效力：可以排除普通债权人的强制执行。（不能排除抵押权人、
建设工程优先受偿权等物权性债权人的执行）
【观点争鸣】借名买房中，房屋所有权归属？（登记名义人说VS 实际出资人说）
五、影响物权变动的因素
1.预告登记：
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（1）限制处分效力：未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权
效力。
（2）排除强制执行效力：查封前签合同+支付价款+办理预告登记+符合办理本
登记条件，可以排除对该不动产的强制执行。
2.让与担保：约定财产形式上转移至债权人名下，债务人到期不清偿、财产归债
权人所有的，该“流质型”约定无效，债权人不能取得所有权，只能参照担保物权
就该财产优先受偿。
【飞升秘籍】
（1）股权让与担保中，受让股权的名义股东原则上不享有参与决策、选任管理
者、分取红利等实质股东权利（让与担保与真实股权转让的区分）。
（2）区分股权让与担保和股权转让，主要应从合同目的以及合同是否具有主从
性特征来判断。当事人关于可以在约定的期限内购买股权的约定系相关各方达成的
一种商业安排，不同于让与担保中采用的转让方应当在一定期限届满后回购所转让
财产的约定。一方当事人的经营权仅在回购期内受到一定限制，并未约定对回购期
满后的股东权利进行任何限制，亦不同于股权让与担保常见的对受让方股东权利进
行限制的约定。[①]
（3）房屋让与担保的债权人即使取得物权登记，也不享有真正所有权，不得妨
碍真正所有权人使用或随意处分房屋；债务到期不清偿的，须履行清算义务后就价
款优先受偿。
3.担保型以物抵债：债务履行期届满前达成的以物抵债协议，约定到期不清偿财
产归债权人所有的无效；未转移财产权利的，债权人主张优先受偿的不予支持；已
转移的按让与担保处理。
[①] 参见入库案例：伯利兹籍居民张某某诉谢某某、深圳某有限公司等合同纠纷案。
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第九问是否承担担保责任？
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第一部分解题思路
一、答题思路（三步）
要求担保人承担担保责任，必须从三个层次依次判断，三个层次都通过，担保
人才需要承担担保责任：
第一步：判断担保是否有效成立。担保无效（如主合同无效、越权担保相对人
恶意、担保人不适格），担保人自然无需承担担保责任。
第二步：判断担保是否存在限制或担保人是否享有抗辩。有限制的，在限制范
围内不承担；有抗辩的，在抗辩范围内不承担。
第三步：判断担保是否因特殊原因归于消灭。已消灭的，无需再承担担保责任。
二、答题金句
1.答：不承担。本案中，因××的事实，××提供的担保应当认定为无效，故×
×不需要承担担保责任。
2.答：可以拒绝。本案中，担保人××基于××的事实享有××抗辩权，其有权
拒绝承担担保责任。
3.答：不承担。本案中，担保人××虽然提供了××的担保，但由于××，其担
保已经归于消灭，不再承担担保责任。
4.答：承担。本案中，担保人××提供了××的担保，该担保合法有效，现债务
到期债务人未履行，担保实现条件满足，××需要承担担保责任。
第二部分答题依据
一、担保的类型判断
【观点争鸣1】物上担保的类型转换
1.当事人实施了满足他种担保物权成立要件的行为，如以房屋设立质押但办理了
不动产抵押登记→成立不动产抵押。
2.担保人违约致使约定担保物权不成立。如设立动产质押未交付动产→可依生
效担保合同成立动产抵押（需符合动产抵押的成立要件）。
3.约定担保类型不被认可，但行为满足他种担保成立要件。如占有改定式让与担
保不被认可，但符合动产抵押成立要件→可转换为动产抵押。
【观点争鸣2】第三人出具“承诺在借款未获清偿时收购抵押物和质押物”的承
诺函？
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1.非典型保证说：认为其实质是以交易为外观的、具有从属性和补充性的担保，
但与典型保证有差异，故归入此特殊类型。
2.买卖合同说：认为其字面意思就是附条件的收购承诺，但因交易对方、价款等
要素在签约时不确定，故主张合同未成立。
3.债务加入说：认为第三人承诺实质是加入了借款人的还款义务，应承担共同还
款责任。
4.无名合同说：承认其为非保证、非债务加入的独立合同，依约定处理。
二、公司担保
担保类型
1.关联担保：必须股东会决议，利害关系股东表决权回避。
2.非关联担保：董事会或股东会决议，公司章程规定。
越权担保
1.相对人尽到合理审查义务：公司承担担保责任。
2.相对人未尽到合理审查义务：该担保合同效力待定。
决议豁免
1.业务：金融机构开具保函、担保公司提供担保。
2.母子：母公司为全资子公司提供担保。
3.签字：担保合同由表决权三分之二的股东签字。
特殊公司
1.上市公司：就看公开披露的事项中是否存在决议。
2.一人公司：为自己的股东提供担保，无需决议。
【飞升秘籍】
1.公司为自己的全资子公司的全资子公司提供担保，也无需决议。
2.章程规定董事会决议，但是公司出具了股东会，也属于有决议。
3.法院须主动审查是否存在决议、相对人是否尽到合理审查义务。
4.连带债务人中只要有1 人属于公司的股东、实际控制人，就属于关联担保。
三、担保物的限制
1.动产抵押权未办理登记，在抵押物被转让给善意受让人后，不得再对善意受让
人行使。
2.动产抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受
人。
正面要件
正常经营活动+支付合理价款（大部分）+取得抵押财产（交付）。
反面排除
数量超出——生产设备——目的担保——关联关系。
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3.不动产抵押权不得对消费者享有物权期待权的房屋主张。
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第十问是否能够优先？
第一部分解题思路
处理此类题目，须从以下两个角度出发思考：
第一个角度：判断当事人主张的是优先受偿权
此时按下列五个步骤分析：
第一步，判断是否存在担保物权。存在抵押权、质权、留置权、让与担保等担
保物权且有效设立的，担保物权人就担保财产优先受偿（第386 条）。
第二步，判断是否存在建设工程价款优先受偿权。存在建设工程施工合同且工
程质量合格的，承包人享有工程价款优先受偿权。
第三步，判断是否存在其他法定优先受偿权。如动产价款超级优先权、破产费
用和共益债务的随时清偿等。
第四步，实体法上不存在优先受偿权时，考虑程序法上的顺位。如执行中均无
担保物权的普通债权人，按执行措施先后顺序受偿；轮候查封不产生正式查封效力。
第二个角度：判断当事人主张的是合同履行顺序的先后
108+ 主观必过
38
此时考虑多重买卖、一房数租的问题。
第二部分答题依据
一、可能产生优先受偿权的情形
1.担保物权：抵押权、质权、留置权、让与担保。
2.建设工程价款优先受偿权。
3.保留所有权买卖、融资租赁中，出卖人、出租人保留的所有权办理了登记。
4.破产费用及共益债务。
二、优先受偿权的效力与顺位
（一）在动产上
留置权——价款优先权——先公示的担保物权（已公示的担保物权）——后公
示的担保物权（未公示的担保物权）
【注意】价款优先权的认定
构成要件
动产抵押+担保价款+10 日登记。
扩张适用
1.保留所有权。
2.间接的价款：为价款提供融资的借款。
法律效力
直接优先于买受人的其他担保物权人，留置权人除外。
（二）建设工程价款优先受偿权
1.基本规则
（1）构成要件：直接与发包人订立合同的承包人+未付工程款+质量合格+适宜
折价、拍卖。
（2）存续期限：不超过18 个月。起算点：约定——交付（工程）——提交（文
件）——起诉。
（3）优先范围：仅限工程款本金，不包括利息、违约金、损害赔偿金等。
（4）优先顺序：承包人>抵押权人>普通债权人。
（5）协议限制：发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损
害建筑工人利益，该协议无效。若协议放弃、限制优先受偿权，未损害建筑工人利
益，该协议有效。但是，对谁放弃，就不优先于谁；没对谁放弃，依然优先。
（6）实现方式：
拿钱模式
拍卖、变卖房屋，就价款优先受偿。
拿房模式
1.原则：在工程款范围内拿走对应的房屋。（以房抵债）
2.条件：查封前签订抵债协议+抵债金额与标的物金额基本相当。
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3.效力：房屋必须被过户给承包人，抵押权人、普通债权人不得申请
拍卖，否则承包人可以提出执行异议。
【飞升秘籍】建设工程个优先受偿权是否具有专属性？是否可以遂债权转让而
转让？（肯定说VS 否定说）
2.房屋的执行问题
（1）商品房消费者的物权期待权：戊>乙>丁>丙
适用条件
查封前签合同+支付全部价款+用于家庭居住。
法律效力
（1）房屋可交付：后顺位者不得申请拍卖，否则买房人可以提出执
行异议。
（2）房屋不能交付：拍卖房屋所得款项须优先退还买房人已付价款。
（2）一般买房人的物权期待权：乙>丁>戊>丙
给的钱多
（1）条件：查封前签合同+支付的价款足够清偿主债权。
（2）效力：承包人、抵押权人、一般债权人拿钱走人，不得执行房
屋，否则买房人可以提出执行异议。
给的钱少
（1）条件：查封前签合同+合法占有+付清全款+非因自己未登记。
（2）效力：承包人、抵押权人可以拍卖房屋；一般债权人不得拍卖
房屋。
【飞升秘籍】买房人的权利总结
商品房消费者
1.构成要件：查封前书面买卖合同；用于家庭居住需要；已
108+ 主观必过
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付全部价款或剩余价款交付执行。
2.效力最强：可以排除普通金钱债权、抵押权、建设工程价
款优先受偿权。
一般不动产买受人
1.构成要件：查封前书面合同；查封前合法占有；全部价款；
非因买受人自身原因未过户。
2.效力一般：仅可以排除普通金钱债权执行；不能对抗抵押
权、建设工程价款优先受偿权。
预告登记权利人
仅能停止处分（拍卖变卖）；如果尚未达到本登记条件，不
能排除查封；只有已经满足物权本登记条件，才可以完整排
除全部执行。
争议点：预告登记能不能对抗建设工程价款优先受偿权？主
流：不能。
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41
2026 年民诉主观题救命稻草
韩心怡
“先实体法、后程序法”“逐段击破”
对于开放式的题目，观点选择不是关键，关键在于答题逻辑和推理过程
认真对待法条≠考场上翻法条；自主转述才是王道
“大小前提结合法”
先完成，再完美
2016-2025 年民诉主观真题考点归类
具体考点
考查年份
民诉基本理论
基本制度（合议制度、回避制度）；诉的合并；反诉
2025、2023、2021
主管与管辖
1.仲裁主管与法院管辖：仲裁协议的效力；仲裁裁决的效力；
申请撤销仲裁裁决
2025、2022、2018
2.地域管辖：合同纠纷；侵权纠纷
2024、2023、2021、
2020、2017
3.担保合同的管辖
2022
4.裁定管辖
2018
当事人
1.各类民商事案件中适格当事人的确定：如何列、能否追加
2024、2022、2020
2019、2017、2016
2.第三人撤销之诉的适用条件
2024
证明与证据
1.证明责任的分配：合同纠纷；侵权纠纷；证明责任基本原理
2021、2017、2016
2.证据的法定种类：电子数据；鉴定意见；专家辅助人制度
2025、2020
3.证据的收集与认定：证据能力与证明力；证据保全；自认；
文书提出命令
2025、2024、2022、2016
民事诉讼程序
1.既判力与重复起诉的识别
2019、2018
2.一审撤诉；再审的申请、审查及审理
2023、2016
3.二审对漏人漏判/新增诉讼请求的处理；二审的裁判
2017、2018
执行程序
1.执行力的判断；保全执行
2023、2021
2.执行措施：代位执行
2022
3.执行制度：执行承担；执行和解
2022
4.执行救济：执行行为异议；执行标的异议与执行异议之诉
2023、2019
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设问一：XX 法院是否有管辖权为什么？
【破题套路】先主管，后管辖；先级别，后地域；确定地域“专协特一”
1.第一步：先主管，后管辖（法院VS 民商事仲裁VS 公司自治）
2.第二步：先级别，后地域
（1）若确定属于法院的受案范围，则需要确定具体的管辖法院：须先确定级别管辖，再确定地
域管辖。如果案情中没有特别说明，原则上由基层法院管辖。
（2）中院管辖的案件：与破产相关的案件；与仲裁相关的案件；重大涉外案件。
3.第三步：确定地域管辖的检索顺序——“专协特一”
先定性：当案件存在请求权基础竞合的情况时，选择不同的请求权基础，将对管辖、当事人
的确定、诉讼请求的具体内容、证明责任的具体分配等产生不同的影响。
（1）专属管辖（《民诉法》第34 条：①不动产物权纠纷+农建房政；②遗产继承纠纷。
（2）协议管辖（《民诉法》第35 条、《民诉解释》第31 条）：导致协议管辖无效的情形。
（3）特殊地域管辖（《民诉法》第24 条、《民诉解释》第20 条）：（1）合同纠纷；（2）侵权纠
纷；（3）公司诉讼。
（4）一般地域管辖：（1）原告就被告；（2）被告就原告；（3）原告被告都能管。
（5）确保管辖正确/纠正管辖错误的制度：管辖权异议与应诉管辖；一审开庭前法院主动移送
管辖（《民诉解释》第35 条）；二审法院发现一审法院违反了专属管辖的规定（《民诉解释》第
329 条）。
【答题干货】
1.法院VS 民商事仲裁
（1）若双方当事人存在有效的仲裁协议，则法院没有主管权限，自然谈不上管辖问题。
（2）例外：当事人达成仲裁协议，一方向法院提起诉讼未声明有仲裁协议，法院受理后，另
一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
2.法院VS 公司自治
（1）请求召开股东会、董事会不可诉：属于公司内部治理范围，股东坚持起诉的，法院裁定
不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
（2）一个分支机构起诉另一个分支机构，属于公司内部纠纷，不属于法院受案范围。
3.“建设工程施工合同纠纷”是指具有建设工程施工性质的类型化合同纠纷的统称，建设工程
施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷，均
应适用不动产专属管辖。
4.商品房买卖合同纠纷不适用专属管辖的规定。
5.婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等案件均有可能涉及房
屋等不动产的分配及权属问题，但这些案件均属于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖，按照
被告住所地确定管辖法院（一般地域管辖）。
6.协议管辖的效力识别
（1）适用条件：财产权益纠纷+书面+实际联系+允许多选+约定明确（起诉时可判定）+不违
反级别管辖、专属管辖、专门管辖。
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（2）协议管辖签订后当事人住所地变更的，由签订协议时的住所地法院管辖，但当事人另有
约定的除外。
（3）合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，
或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
（4）对消费者的倾斜保护：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提
请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院应予支持。
7.合同纠纷的管辖
（1）原则上“约定为王”：合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地
①合同中有约定履行地，但没有实际履行时，看约定履行地能否与任意一方当事人住所地重叠：
若重叠——约定履行地和被告住所地法院均有管辖权；若不重叠——只能由被告住所地法院管辖。
②“不看实际看约定”：合同的约定履行地与实际履行地不一致的，除非双方达成书面补充协
议约定变更合同履行地，否则仍应以约定履行地作为合同履行地。
（2）合同没有约定履行地或约定履行地不明时
没有约定
履行地或
约定不明
争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地
交付不动产的，不动产所在地为合同履行地
交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地
财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地
（3）网购合同纠纷确定管辖的“两步法”
第一步——交付标的的方式：①通过信息网络交付（买受人住所地+被告住所地）；②通过其
他方式交付（收货地+被告住所地）。
第二步——起诉的地方是否有互联网法院（北广杭+集中管辖）。
8.侵权纠纷的管辖：侵权行为地（行为实施地+结果发生地）+被告住所地法院
（1）产品质量侵权纠纷：产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地
法院均有管辖权。
（2）信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果
发生地包括被侵权人住所地。
9.公司诉讼的管辖：公司住所地法院（主要办事机构所在地优先）
（1）股东之间的出资违约纠纷、公司与股东的出资违约纠纷、股权转让诉讼，不适用公司住
所地法院管辖的规则。
（2）股东代表诉讼的管辖法院
①观点一：根据公司与第三人的纠纷本身确定管辖（“法答网”观点）。
②观点二：由公司住所地法院管辖更为适宜，该地法院联系更密切，便于参诉和审理。
10.不当得利和无因管理案件：适用一般地域管辖的规则，由被告住所地法院管辖。
11.代位权诉讼的管辖：由被告（次债务人）住所地法院管辖，但不得违反专属管辖。
12.撤销权诉讼的管辖：由被告（债务人及其相对人）住所地法院管辖，但不得违反专属管辖。
13.管辖权异议与应诉管辖
提出管辖
权异议的
主体条件：管辖权异议应当由被告提出。诉讼第三人无权提出管辖权异议
时间
须在案件初次审理的答辩期限届满前提出
答辩期限届满后仍可提出管辖权异议的两种例外情形：（1）原告增
44
条件
条件
加诉讼标的金额，被告可对级别管辖提出异议；（2）原告在举证期
限届满前变更诉的原因，被告可以对地域管辖提出管辖权异议
处理方式
异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回
救济方式
管辖权异议的裁定可以上诉，不得再审
应诉管辖
成立条件
当事人未在答辩期内提出管辖权异议
当事人就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉
应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定
【典型案例】
1.入库案例“陈某林诉山西梓某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”：工程结算协议
是发包人与承包人对工程价款结算后签订的协议。双方当事人因工程款支付发生的纠纷，基础法
律关系仍是建设工程施工合同关系，并非单纯的债权债务关系。当事人对此提起诉讼的，应当由
不动产所在地法院专属管辖。
2.入库案例“深圳市赛某信息创业投资管理企业诉王某一、山东南某护理服务有限公司合同纠
纷案”：合同纠纷管辖权异议阶段，当事人对合同的真实性提出异议，但未提供证据证明合同系
伪造，且合同中有关管辖法院的约定未违反法律关于级别管辖和专属管辖规定的，法院应当依据
该约定确定管辖法院。
3.入库案例“青岛某源热能设备有限公司诉陕西某光锅炉销售有限公司买卖合同纠纷案”：合
同约定“或裁或诉”条款，仲裁协议被确认无效的，诉讼管辖约定的效力应当单独予以认定。
4.入库案例“余某德诉肖某买卖合同纠纷案”（争议标的为给付货币≠要钱）：争议发生后，当
事人向法院提出“退还货款”“支付违约金、赔偿损失”等诉请的，不能认定争议标的为“给付
货币”，应当认定为“其他标的”。
5.入库案例“丁某平诉莫某江、顾某华民间借贷纠纷案”：合同债权转让后，债权受让人与债
务人因合同履行发生纠纷的，应当根据原合同确定履行地与案件管辖权，不能以债权受让人作为
合同当事人来确定合同履行地。
6.入库案例“某重型装备集团股份有限公司诉烟台某核电设备有限公司侵害发明专利权纠纷
案”：法院在管辖权异议程序中的审理范围不以当事人的管辖权异议理由为限；原受诉法院不具
有管辖权的，案件移送也不以当事人管辖权异议所请求的受移送法院为限。
7.入库案例“东莞市某数码科技有限公司诉常某买卖合同纠纷案”：当事人关于合同纠纷由将
来的合同债权受让人住所地法院管辖的约定，不仅会导致当事人在订立合同时无法预见将来的管
辖法院，而且可能导致通过债权转让随意变更管辖法院，扰乱诉讼秩序，故对当事人的此类约定，
法院依法不予支持。
8.入库案例“广州市泰某食品有限公司诉奥某科技股份有限公司买卖合同纠纷案”：分公司以
自己的名义与相对人签订的合同，对总公司具有约束力，该合同中设定的协议管辖条款自然也可
以约束总公司；相对人就该合同直接起诉总公司的，应当按照前述协议管辖条款确定管辖法院。
9.法答网第十五批问题5：签订建设工程施工合同，缴纳保证金后未施工，现要求返还保证金，
是否适用专属管辖？——这属于因履行建设工程施工合同引发的纠纷。案涉合同是否实际履行，
在起诉与受理阶段不能查明，只有通过实体审理才能查明。因此不宜仅以建设工程施工合同未实
际履行为由，排除专属管辖规定的适用。
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设问二：法院能否追加XX 为当事人？为什么？
【破题套路】
1.法院可以追加的当事人类型可能包括：（1）被告（必要共同诉讼或普通共同诉讼）；（2）无
独立请求权第三人。
（1）若想追加必要共同诉讼人，必须基于同一诉讼标的，否则不是必要共同诉讼当事人。
（2）普通共同诉讼是可分之诉，在符合诉的合并的条件时，法院可以合并审理（需当事人同
意）。
（3）无独立请求权第三人需要与案件的处理结果有法律上的利害关系（即本案的判决结果是
否可以构成另外案件的要件），符合该条件时法院才能追加无独三。
（4）法院不能追加有独立请求权的第三人，有独三参诉的方式只能是自行起诉。
2.确定当事人的步骤：①第一步——判断有无当事人能力（诉讼权利能力）；②第二步——结
合具体案件，判断当事人是否适格（直接利害关系）；③第三步——判断有无诉讼担当的特殊规
定；④第四步——判断是否具备诉讼行为能力，能否亲自实施诉讼行为。
3.确定当事人时需要考虑的三个要素：（1）民商事实体法的规定；（2）原告的诉讼请求；（3）
民事诉讼法的规则和原理。至于具体责任由谁承担、是否具备实际赔偿能力，不应成为确定当事
人的标准。
4.通常来说：（1）如果实体法规定某甲和某乙承担连带责任，则“原告怎么诉、被告怎么列”，
原告可以只起诉某甲，可以只起诉某乙，也可以即将某甲和某乙作为共同被告。（2）如果实体法
规定由某甲承担责任，某乙在满足某些条件时承担相应的补充责任，原告可以只起诉某甲，也可
以将某甲和某乙作为共同被告，但不能只起诉某乙。（3）如果实体法规定某甲承担责任，某乙在
满足某些条件时承担部分连带责任，原告可以只起诉某甲承担全部责任，可以只起诉某乙承担部
分责任，也可以将某甲和某乙作为共同被告（部分连带的主要情形：劳务派遣；委托监护；教唆、
帮助无限人实施侵权行为；出租出借机动车）。
【答题干货】
1.各类民商事案件中当事人诉讼地位的确定
案件类型
当事人的确定
追索赡养费
仅起诉部分赡养义务人的，应追加其他赡养义务人为共同被告
遗产继承纠纷
部分继承人起诉，其他继承人为共同原告
民间借贷
仅起诉一般保证人，法院应当追加借款人为共同被告
撤销权诉讼
债务人和债务人的相对人为共同被告
代位权诉讼
次债务人为被告，债务人应当列为第三人
涉彩礼纠纷
婚约财产纠纷：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；
婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告
离婚纠纷：一方主张返还彩礼的，夫妻双方为当事人
侵害共有财产权
部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同原告
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无、限人
致他人损害
无、限人及其监护人为共同被告
劳务派遣
用工单位为被告；用人单位有过错的，承担部分连带责任
安保义务
教育机构、公共场所（第三人侵权）：补充责任
连带保证
债务人、连带保证人
原告怎么诉、被告怎么列
挂靠关系
挂靠人、被挂靠人
产品质量侵权
制造者、销售者
共同侵权
侵权行为人
出借“信章账户”
出借单位、借用人
公司人格
否认诉讼
（1）“分步走”：债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，
其另行提起公司人格否认诉讼，股东为被告，公司为第三人。
（2）“一网打尽”：公司和股东为共同被告。
诉讼中转让
民事权利义务
受让人的三种结局：（1）受让人不参诉（当事人恒定）；（2）受让人替
代出让人变更为新的当事人；（3）受让人作为无独三
2.案外第三人权益的救济机制体系：事中救济+事后救济
注意：三撤和再审均只能解决“判错”的问题，二者功能重叠，不能叠加适用。
（1）在启动执行程序前：①案外第三人可以提三撤，但不能直接申请再审，其需要以第一类
执行标的异议作为“跳板”（未启动执行程序，就无法提执行标的异议）；②被遗漏的必要共同诉
讼人此时可以直接申请再审。
（2）在执行过程中：①案外第三人有两条路可选——A.提三撤，如希望中止执行，可以提供
担保或者提出第一类执行标的异议；B.提第一类执行标的异议（跳板），若异议被裁定驳回，固
定搭配的后续救济是案外人再审。②如果是被遗漏的必要共同诉讼人，此时仍然不能提三撤，其
可以先提第一类的执行标的异议，异议被裁定驳回的，可用案外人再审。
（3）三撤和再审，与执行异议之诉毫无关系：三撤和再审解决“判错”的问题；执行异议之
诉解决“执行错”的问题（是否动了案外人的奶酪）。
（4）撤销权诉讼VS 第三人撤销之诉：撤销权诉讼“撤不动”时。
【典型案例】
1.最高法指导案例第150 号：建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实
现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工
程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿
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权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
2.入库案例“黄某甲与王某某、黄某乙第三人撤销之诉二审案”：第三人在原案诉讼进程中，
知道或者应当知道原案诉讼存在，但未向原审法院提起诉讼或者提出参加诉讼申请的，除客观上
有妨碍其提起诉讼的正当事由存在外，属于其对未参加诉讼存在过错，应视为其行使处分权的结
果，不符合“因不能归责于本人的事由”的情形，依法不能提起第三人撤销之诉。
3.入库案例“日照某新能源公司诉山东某物产公司、潍坊某港口公司、潍坊某码头公司第三人
撤销之诉案”：公司的法定代表人在前案诉讼过程中已知晓诉讼存在的，可以视为公司已知晓诉
讼的存在。在前案裁判作出后，公司以不能归责于本人的事由未参加诉讼为由提起第三人撤销之
诉的，法院不予支持。
4.入库案例“某银行芜湖分行、安徽某建设有限公司、芜湖某房地产开发有限公司第三人撤销
之诉案”：承包人的建设工程价款优先受偿权所涉房屋与他人抵押权所涉的土地虽然相互关联，
但是建设工程价款优先受偿权的客体系扣除土地价值之后的建设工程，不及于建设工程所占用的
土地使用权；虽根据房地一体原则，对案涉工程及所占有的土地应一同拍卖，但是并不影响抵押
权人所享有的抵押权的效力和范围。因此，对土地使用权享有的抵押权人对建设工程价款优先受
偿权的判决不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。
5.法答网第2 批问题2：保证合同无效，一般保证人是否也享有先诉抗辩权？——保证合同无
效时，一般保证人的赔偿责任也是源于保证合同，同样属于补充性的债务。不能仅因保证合同无
效，一般保证人的责任就丧失了补充责任的性质。在保证合同无效时，一般保证人仍享有先诉抗
辩权。
设问三：法院应否受理XX 的起诉？为什么？
【破题套路】
1.起诉条件的判断与分析（《民诉法》第122 条）
（1）原告是否适格：①所争议的民事法律关系的主体（直接利害关系人）；②法定的诉讼担当
或任意的诉讼担当（诉讼实施权）
（2）被告是否明确
（3）是否有具体的请求和事实理由
（4）主管和管辖：先主管，后管辖（级别管辖、地域管辖）
（5）是否构成重复起诉：①《民诉解释》第247 条第一款；②“一事不再理”：诉讼系属+既
判力。
2.重复起诉的万能模版
（1）法律规范层面：比较前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求是否均相同，或者后诉
的诉讼请求是否实质上否定了前诉的裁判结果
（2）实体及原理层面：①是否会导致重复救济；②是否属于人为故意拆分请求（既判力扩张），
浪费司法资源。
【答题干货】
48
1.判决的效力
执行力
文书生效+给付内容+内容明确具体
形成力
只有形成判决才具有形成力，例如离婚诉讼、公司解散诉讼等
事实效力
已经确定的判决在前诉中所认定的事实在后诉中具有类似证据的作用，对法官
在后诉中认定事实方面有影响法官心证的作用（预决效力）
既判力
客观
范围
原则上只有裁判主文所确定的法律关系或实体权利才产生既判力
纠纷一次性解决：原告不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力客
观范围的扩张；但原告有合理理由时，也承认存在例外情形
主观
范围
相对性：原则只有参加了法院审理和言词辩论的人，才有义务接受法院
裁判
某些特殊情况下，可能出现既判力主观范围的扩张。例如：自然人死亡；
法人合并分立；公司决议效力诉讼
时间
范围
裁判发生法律效力（标准时）后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼
的，法院应当受理：“新事”可诉，“旧事”禁止再诉
2.诉讼中止VS 诉讼终结：当事人死亡时间和案件类型
（1）起诉前死亡的，裁定不予受理；受理后才发现的，裁定驳回起诉。
（2）诉讼中死亡的，要看案件类型：无论是在一审中死亡、上诉期限内死亡抑或二审中死亡，
只要法院尚未作出生效裁判，均属于“诉讼中死亡”。
①通常情况下应当裁定中止诉讼，等待确定权利义务继承人：如果继承人愿意继承，裁定变更
当事人，诉讼恢复继续；如果继承人放弃继承或者没有继承人的，裁定诉讼终结。
②如果是不可继承的身份关系案件（离婚、收养、赡养、扶养、抚养），裁定诉讼终结。
3.公司决议诉讼的裁判效力范围
（1）确认决议无效VS 确认决议不成立VS 撤销决议：均旨在否定决议效力。
①确认决议无效VS 确认决议不成立：应当将各类确认之诉视为同一诉讼标的，其裁判效力应
当及于彼此，法院在审理其中一种确认之诉时，也应同时审理其他可能导致决议不成立或不生效
的理由。这样才能够发挥确认之诉预防纠纷、防止矛盾激化的功能，从而一次性解决纠纷。因此，
各种通过确认之诉来否认公司决议效力的事由，应当通过一次确认之诉一并审理。一旦法院作出
判决，就不能再以其他事由再次提起确认之诉。
②公司决议确认之诉VS 公司决议撤销之诉：二者在法律性质和事由上存在较大差异，不宜在
一次诉讼中统一解决，因此不能互相遮断，不构成重复起诉。
（2）无论结果如何，公司决议诉讼的判决效力具有全面扩张效果，没有参加诉讼的当事人，
也完全受判决效力的拘束。如果其认为相关判决确有错误，可以通过申请再审予以纠正，而不能
另行起诉（既判力主观范围的扩张）。
（3）所有公司决议诉讼的裁判，一经作出后就完成了对公司决议行为的效力评价，诉讼之后
新发生的其他事实，都不能作为另行提起新诉讼的事实依据。
4.请求权基础竞合时，先提起违约之诉，之后再提起侵权之诉，是否构成重复起诉？此时前诉
与后诉的诉讼标的不同，但民事救济原则上追求“填平”即可，而不能重复救济、多吃多占。因
此，如果前诉中胜诉，则不得提起后诉；如果前诉中败诉，可以尝试提起后诉。
5.关于批准生效合同：合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，
经释明后拒绝变更诉讼请求的，法院应当判决驳回其诉讼请求，但不影响其另行起诉。
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6.关于先履行抗辩：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依法主张原告应先履行的抗辩且
抗辩成立的，法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
7.权利人就重复侵权行为提起诉讼的，不属于重复诉讼，法院应依法予以受理。
8.合同案件中，前诉的裁判结果是判决合同继续履行，但在前诉判决生效后义务人不能继续履
行的情形下，权利人基于新发生的事实，所提出的解除合同的诉讼请求实质上并不否定前诉裁判
结果，不构成重复起诉。
9.债权人以公司法人人格混同为由，诉请股东对公司债务承担连带责任，经实体审理被判决驳
回诉讼请求。执行程序中，债权人以相同理由申请追加股东为被执行人，被驳回后提起执行异议
之诉要求股东承担连带责任，构成重复起诉。
【典型案例】
1.入库案例“燕某某诉唐某某、胡某某、郭某某股东资格确认纠纷案”：一方当事人起诉请求
确认另一方当事人与第三人之间不存在民事法律关系的，不符合确认之诉的构成要件。故对于公
司股东起诉要求确认其他股东不具有股东资格的，法院不能在未经公司决议的情况下直接以司法
裁判来剥夺公司股东的身份，公司股东可在公司法范围内通过公司规章、制度实现自身权利救济。
2.最高法指导案例第167 号：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执
行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，法院应予支持。
3.入库案例“祥某建筑材料有限公司诉恒某房地产有限公司、中某建筑有限公司债权人代位求
偿权纠纷案”：债权人代位权的“直接受偿”效力不等于优先受偿效力。当债务人破产时，债权
人应当在破产程序中申报债权，债务人对次债务人的债权则纳入破产财产，以确保实现所有债权
人依法公平受偿。债权人提起代位权诉讼后债务人被宣告破产的，法院应当依法驳回债权人的代
位权诉讼请求。
4.“青岛中金渝能置业有限公司与青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任
公司财产保全损害责任纠纷案”：申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财
产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或
重大过失。
5.“自贡市能通建筑工程公司与国投公司建设合同承包纠纷案”：法院委托鉴定机构作出的司
法鉴定意见，仅是诉讼证据之一，不具有可诉性。当事人对鉴定意见有异议，向法院起诉请求确
认鉴定意见无效的，不属于受案范围，应裁定不予受理。
6.法答网第十七批问题4：原告起诉解除合同，后变更诉讼请求为继续履行，被告主张合同在
起诉状副本送达时解除，应否支持？——合同在起诉状副本送达对方时解除的前提是法院确认当
事人解除合同的主张。原告起诉解除合同后又变更诉讼请求的情形下，其解除主张未经法院审理
并确认，不发生解除效力。当然，如果被告在该案中提出反诉解除合同，法院审理确认解除合同
的，可以以反诉状副本送达之日确定解除时间。
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设问四：XX 事实的证明责任应当由谁承担？为什么？
【破题套路】
1.分配证明责任的路径（法律要件分类法）：结合实体法的规则，分析相关的待证事实究竟属
于权利发生的要件事实，还是属于权利妨碍或权利消灭的要件事实，从而有效地完成证明责任的
分配。
2.认定事实的流程：确定证明对象→分配证明责任→提供证据→质证和认证→确认事实，公开
判断的理由和结果。
3.如果当事人无法提供证据或提供的证据不充分，导致法官无法形成心证（待证事实真伪不明），
且法律上没有任意性规范、法律拟制、意思表示解释、推定等特殊安排，那么作为穷尽一切手段
之后的最后途径，法官可以用结果意义上的证明责任判案，即谁对该真伪不明的要件事实承担证
明责任，谁就要承担不利的后果（败诉的风险）。
4.分配证明责任的“三步法”
第一步——先定性：合同纠纷VS 侵权纠纷
如果是合同纠纷：（1）主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担
举证责任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实
承担举证责任。
第二步——如果是侵权纠纷，看归责原则：过错归责VS 无过错归责
（1）在适用无过错归责原则的案件中，加害方是否存在过错根本不是证明对象，原告不用证
明被告有过错，被告也不用证明自己没有过错。
（2）适用过错推定的案件，就相当于倒置了过错要件。
第三步——检查：（1）有无证明责任倒置的特殊规定；（2）是否存在免证事实（自认、预决事
实）
【答题干货】
1.证据能力与证明力：证据能力是证明力的前提，没有证据能力就谈不上证明力。如果一个证
据没有证据能力，可以表述为“XX 不能作为定案依据”；如果一个证据证明力不足，可以表述
为“XX 不能单独作为定案依据”。
2.当待证事实需要鉴定时，谁对该事实承担证明责任，谁就应当向法院申请鉴定，否则当该事
实真伪不明时，就应当承担不利后果。
3.自认
（1）诉讼代理人在代理权限范围内的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自
认明确否认的，不视为自认。诉讼代理人代为自认不需要特别授权，但代为认诺需要特别授权。
（2）附条件的自认：在承认对方所主张事实的同时，附加了独立的攻击防御手段，此时要考
虑承认的事实与所附加的条件是否属于同一法律关系。
（3）不适用自认的情形：①法院依职权调取证据的情形；②自认的事实与已经查明的事实不
符的；③妥协自认后调解失败。
（4）撤回自认：①时间为法庭辩论终结前；②法定事由——对方当事人同意or 受胁迫自认or
重大误解自认。
4.民间借贷纠纷的证明责任分配：如果被告不承认借了钱，主张款项是货款、代购费等其他性
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质，此时被告不承认借钱事实即主张借款法律关系不存在，被告无需对此承担证明责任，但需要
提供证据反驳对方的主张（行为意义上的证明责任），从而动摇法官的内心确信。至于款项究竟
是否为货款、代购费，压根不是本案的证明对象，更谈不上证明责任的分配。
5.证明责任特殊分配的常见情形整合
（1）环境侵权：倒置因果关系要件。
（2）建筑物、构筑物、悬挂物、搁置物、堆放物致害案件：倒置过错要件。
（3）只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债
务承担连带责任（《公司法》第23 条）。
（4）经营者提供的机动车、计算机、电视机等耐用商品或装饰装修等服务，消费者自接受商
品或服务之日起6 个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。
（5）普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及
国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相
应的赔偿责任（《证券法》第89 条第2 款）。
（6）执行异议之诉：无论是申请执行人起诉还是案外人起诉，均由案外人对执行标的享有足
以排除强制执行的民事权益承担证明责任。
6.法院依职权调取证据的情形（国公益、身份、恶意诉讼、程序性事项）：（1）不需要质证；（2）
不适用自认；（3）法院可以依职权通知证人出庭；（4）法院可以依职权启动鉴定。
7.诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定
不一致的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质
对裁判理由及结果没有影响，或有关问题已经当事人充分辩论的除外。当事人根据法庭审理情况
变更诉讼请求的，法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
8.公文书证所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
9.私文书证由制作者或其代理人签名、盖章或捺印的，就具备了形式上的真实性，法院推定其
内容为真实。对方当事人若想质疑私文书证的真实性，应当对相反事实承担证明责任。
10.常用证据规则：（1）最佳证据规则；（2）补强规则；（3）文书提出命令规则；（4）非法证
据排除规则。
【典型案例】
入库案例“恒某种业有限公司诉河南金某种业股份有限公司侵害植物新品种权纠纷案”：当
事人单方自行委托检测机构出具的检测报告，在性质上并非司法鉴定意见，而属于当事人为支持
其主张所提供的私文书证，法院应予严格审查。
设问五：诉讼程序的那些事儿
【破题套路】“判错了”怎么办
（1）通常救济：针对一审裁判的错误，当事人可以依法上诉，通过二审程序实现救济。
（2）特殊救济：再审或三撤
①案件的当事人/承继人可以依法直接申请再审。
②被遗漏的必要共同诉讼人可以申请再审，但不能提三撤。
52
③案外第三人可以依法提三撤，但不能直接申请再审，需要以第一类执行标的异议作为“跳
板”，当执行异议被裁定驳回时，才能适用案外人再审。
【答题干货】
1. 反诉的识别：（1）主体同一；（2）请求独立；（3）牵连关系（事实上或法律上）。
2. 诉的合并：提高诉讼效率，防止在相关联问题上作出相互矛盾的裁判。
3. 二审的审理范围：原则上限于上诉请求有关的事实问题和法律问题。但如果一审判决违反法
律禁止性规定，或者损害“三益”时，不受上诉请求范围的限制。
4. 诉讼和解
一审中和解
（1）撤回起诉：之后可以再次起诉
（2）制作调解书结案
二审中和解
（1）制作调解书结案
（2）申请撤回上诉：当事人不履行和解协议，可以申请法院执行一审裁判
（3）撤回起诉：没有留下执行根据，也不能针对原纠纷再次起诉
5. 二审案件的裁判方式
二审案件的
四类裁判方式
驳回上诉、维持原判决或裁定：直接维持or 纠正瑕疵后维持
有错必改：认定事实或适用法律错误，应依法改判或撤销、变更原裁定
认定基本事实不清：可以改判，也可以发回重审
严重的程序违法：只能发回重审
6.当事人申请再审
7.以下情形均不属于启动再审的法定事由：（1）未被法院判决承担责任的第三人申请再审；（2）
案由错误；（3）送达问题；（4）超审限；（5）管辖问题；（6）诉讼费用承担问题、鉴定费承担问
题。
8.未上诉的当事人是否有权申请再审：按照现行法律和司法解释的规定，不能单凭没有上诉就
否定当事人申请再审的权利，还要综合考虑是否违反诉讼诚信原则、二审裁判结果等因素。对于
一审判决中已经作出认定的问题，如果当事人在上诉时没有提出异议，应视为对一审判决相关认
定的认可。在二审判决作出后，当事人对二审判决申请再审时再对此问题提出异议，其对自身诉
当事人申请再审
申请主体：（1）原审当事人（原审中的原告、被告、有独三、被判决承
担义务的无独三以及上诉人和被上诉人）；（2）当事人死亡或者终止的，
其权利义务承继者可以依法申请再审；（3）符合法定条件的案外人
法定事由（《民诉法》211 条-13 种四大类）：事实和证据问题+程序问题
+法律问题+司法品行问题
管辖：当事人可以向上一级法院申请再审；当事人一方人数众多或者当
事人双方为公民的案件，也可以向原审法院申请再审。当事人分别向原
审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理
法律效力：当事人申请再审，不影响执行
法院救济先行、检察监督在后（均限一次）——当事人可向检察院申请
抗诉或检察建议的情形：（1）法院驳回再审申请的；（2）法院逾期未对
再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的
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讼权利的行使和处分行为，有违民事诉讼诚信原则。
9.再审案件的审理程序和审理范围
10.一审程序VS 二审程序VS 再审程序
一审程序
二审程序
再审程序
审理
范围
“全开放”：一审法
庭辩论终结前，可
以增加、变更诉讼
请求，可以提出反
诉
“半开放”：可以增加请求、
提出反诉，但不能单纯地变更
诉讼请求
“全封闭”：再审程序的核
心功能是事后纠错、原地
检查，原则上不能够增加、
变更请求或提出反诉，但
有四种例外
二审发回重审的案件，在重审
中可以增加、变更诉讼请求或
者提出反诉
调解
一审中调解结案
的，应当制作调解
书，但有三种情况
可以不制作调解书
二审、再审中调解结案的，应当制作调解书，自调解书送
达生效之日起，原判决视为被撤销
撤诉
一审中原告申请撤
诉，自愿合法即可，
撤回之后可以再次
起诉
二审和再审中，原审原告申请撤回起诉的条件和后果相同
（1）条件：其他当事人同意+不损害“三益”
（2）后果：不得再次起诉
【典型案例】
法答网第2 批问题4：二审维持原判的民事案件，执行根据为一审判决还是二审判决？——
二审维持原判的判决，并不是对一审判决效力的确认，而是对案件处理结果作出了与一审判决相
同的判断，其实质是作出了“同意一审判决”的实体判决。对于二审维持原判的案件，“维持原
判”的实际含义是二审的判决主文与一审判决主文相同。综上，二审维持原判时执行依据为二审
判决。
再审案件
的审理程序
用何种程序进行再审，取决于由哪个法院负责再审。如果再审法院是原审
法院或与原审法院同级的法院，则依照原生效裁判的审级确定程序，可能
适用一审程序，也可能适用二审程序（“原一还一、原二还二”）。如果再
审法院是原审法院的上级法院，则适用二审程序再审
再审案件
的审理范围
当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉
及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、
变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外
适用二审程序审理的再审案件，再审法院裁定撤销原判决、裁定发回重审
的，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，
法院应当准许：（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利
的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使
原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出
的反诉，无法通过另诉解决的
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设问六：执行程序中，案外人XX 如何救济自身权益？
【破题套路】
1.案外人权利救济机制“全家福”
（1）执行行为异议（程序性事项）与上一级法院复议：《民诉法》第236 条
（2）第一类执行标的异议与案外人再审（与原裁判有关-判错了）：《民诉法》第210 条、211 条、
238 条
（3）第二类执行标的异议与案外人执行异议之诉（与原裁判无关-执行错了）：《民诉法》第238
条
（4）第三人撤销之诉（判错了）：《民诉法》第59 条第三款
（5）另行起诉：为了及时有效地阻却执行，应当优先适用执行程序中的救济机制。
注意：①当事人和案外利害关系人可以提执行行为异议；只有案外人可以提执行标的异议。
②只有申请执行人和案外人可以提执行异议之诉，但须先提第二类执行标的异议，异议成立的，
中止执行，此时可提申请执行人执行异议之诉；异议被驳回的，此时可提案外人执行异议之诉。
2.案外人“不爽”时的救济机制（谁、何时、对何不爽）
【情形一】裁判已经生效，尚未启动执行程序——此时如果案外人认为原生效裁判有错（判错了），
需要分析该案外人属于何种类型：
（1）如果是案外第三人，其可以依法提起三撤，但不能直接申请再审。
（2）如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其可以直接申请再审，但不能提三撤。
【情形二】执行程序已经开始，尚未结束——此时要看案外人对何不爽
（1）如果认为原生效裁判有错（认为是判错了），仍然需要分析该案外人属于何种类型：
①如果是案外第三人；其可以直接提三撤；或者先提出执行标的异议（第一类），异议被裁
定驳回的，其可申请案外人再审。
②如果是被遗漏的必要共同诉讼人；其不能提起三撤，但可以依法适用案外人再审。
（2）如果认为是执行错了（仅对执行标的主张实体权利），案外人可以提出执行标的异议（第
二类），异议被裁定驳回的，其可以提起案外人执行异议之诉，并可在主张排除执行的同时，主
张确权。
（3）如果仅对法院执行行为的方式、期限等程序性事项“不爽”，案外人可以提出执行行为异
议，异议被裁定驳回的，可以向上一级法院申请复议。
3.执行救济机制“全家桶”
（1）程序性救济：当事人或利害关系人执行行为异议；案外人执行标的异议；财产分配方案
异议。
（2）实体性救济：案外人执行异议之诉；申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）；财产分
配方案异议之诉；变更追加异议之诉。
【答题干货】
1.同时履行抗辩
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同时履行
抗辩成立
被告未提反诉
单方对待给付判决：法院应当判决被告在原告履行债务的同
时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，
法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为
被告提出反诉
同时履行判决：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并
在判项中明确任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事
人履行自己的债务后对对方采取执行行为
单方对待给付判决VS 同时履行判决：被告不提反诉，原告履行对待给付义务
不是判决主文，没有既判力，被告无权申请执行。被告提反诉，原告履行对
待给付义务是判决主文，有既判力，被告可以申请执行
提示
申请执行的条件VS 法院采取执行措施的条件
2.执行担保
（1）被执行人自己提供财产保or 第三人提供财产保或人保+依申请启动+申请执行人同意+法
院准许+成立后暂缓执行。
（2）暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、
变卖、毁损担保财产等行为的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财
产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。
3.执行和解
（1）“或恢复、或起诉”：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执
行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。
（2）“先撤销、后恢复”：如果申请执行人是因为受欺诈、胁迫才与被执行人达成和解协议，
应当先通过诉讼程序撤销和解协议，之后再申请法院恢复执行。
（3）执行和解中的担保条款：担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受
直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，
直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
（4）执行和解协议履行完毕后，因迟延履行、瑕疵履行等造成的损失，可另诉赔偿。
4.执行承担（追加变更被执行人）
（1）如果只要具备某种身份，就可以追加或变更相关主体为被执行人，此时不涉及实体纠纷，
因此对相关裁定不服的，救济机制是上一级法院复议。
（2）如果不仅要具备某种身份，还需要满足相关实体条件才能够被追加或变更为被执行人的，
对相关裁定不服的，救济机制是变更追加异议之诉（未按期足额缴纳出资的有限合伙人、抽逃出
资的股东、一人公司股东、未依法清算即注销登记）。
5.执行竞合VS 参与分配、执行转破产
（1）如果被执行人的财产不足以清偿所有债务：①被执行人是法人——执行转破产；②被执
行人是自然人或其他组织——参与分配。
（2）执行竞合：“总量够吃，都抢一个”
①“物权完胜债权”：基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿；存在多个
担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。
②“先动手的法院，当事人先吃肉”：各债权均为无担保债权的，按照执行法院采取保全措施
或执行措施的先后顺序受偿。
6.《执行异议之诉解释》的考点夯实
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（1）管辖“三合一”：执行行为异议管辖=执行标的异议管辖=执行异议之诉管辖。
（2）案外人执行异议超期：案外人未在法定期限内提出执行异议，法院裁定不予受理的，可以
依法另行向申请执行人、被执行人等主张权利，包括确权之诉、原物返还之诉、违约之诉、不当
得利返还之诉。
（3）案外人就轮候查封房产提起执行异议之诉的当事人确定：执行标的存在轮候查扣冻的，
案外人提起执行异议之诉，以首先查封、享有担保物权等优先受偿权的申请保全人、申请执行人
为被告，以其他已知的轮候查封的申请保全人、申请执行人为第三人。
（4）案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被执行
人为共同被告。
（5）执行异议之诉与破产的关系：执行异议之诉案件审理或者再审申请审查期间，法院裁定
受理被执行人破产案件的，执行异议之诉应当中止审理或者审查，待管理人接管债务人财产后，
执行异议之诉可以继续审理或者审查。
（6）被执行人是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
新建商品房
商品房
消费者
建设工程价款优先受
偿权、抵押权以及一
般金钱债权（超级优
先权）
①查封前已签订合法有效的书面买卖
合同；②查封前已支付全部价款，或者
已按照合同约定支付部分价款且查封
后至一审法庭辩论终结前已将余款交
付法院执行；③所购商品房用于满足家
庭居住生活需要
建筑物及其
占用范围内
建设用地使
用权
商品房
消费者
在变价款中排除相对
应的强制执行并申请
向案外人发放
①查封前已签订合法有效的书面买卖
合同；②商品房用于满足家庭居住需
要；③因房屋不能交付且无实际交付可
能导致房屋买卖合同已经解除
（7）被执行人不是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
被执行人
名下不动产
不动产
买受人
建设工程价款优先受
偿权、抵押权以及一
般金钱债权（钱够多）
①签订合法有效的书面买卖合同；②在
一审法庭辩论终结前交付执行法院的
价款足以代为清偿相应主债权
一般金钱债权
（半步保护）
①查封前已签订合法有效的书面买卖
合同；②查封前已支付全部价款，或者
已按照合同约定支付部分价款且在查
封后至一审法庭辩论终结前已将剩余
价款交付法院；③查封前，案外人已合
法占有该不动产；④非因案外人自身原
因未办理过户登记
不动产抵偿
一般金钱债权
①存在真实的债权债务关系且债务履
行期限已届满，查封前已签订合法有效
的不动产抵债协议；②有证据证明抵债
金额与抵债时执行标的的实际价值基
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给案外人
本相当；③案外人在查封前已合法占有
该不动产；④非因案外人自身原因未办
理过户登记
（8）申请执行发包人名下的不动产
案外人（承包人）以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，请求排除抵押权和一般
金钱债权的强制执行，须同时满足以下条件：①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，
与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的
的实际价值基本相当。
（9）不动产拍卖、变卖
①不带租拍卖变卖：案外人以在查封前已签订合法有效的书面租赁合同并合法占有使用该房屋，
且已按照合同约定支付租金为由，提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债权的不带租强
制执行，法院应予支持。符合前述条件的案外人，如果在抵押权设立之前签订租赁合同并合法占
有使用该房屋（先租后抵），可以在租赁期内排除抵押权的不带租强制执行。
②带租拍卖变卖：申请执行人可以对带租拍卖、变卖等情况下的强制执行提出书面异议。法院
作出执行裁定后，申请执行人不服的，可以自裁定送达之日起15 日内以承租人、被执行人为被
告向执行法院起诉，请求不带租强制执行。
6.对共有物的执行
共同共有的三种典型形态——夫妻共有、合伙共有、未分割遗产共有
析产的“三条路”：（1）共有人达成分割协议并经债权人认可；（2）共有人提起析产诉讼；
（3）申请执行人代位提起析产诉讼。
7.代位执行
（1）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15 日内向执行法院提出，
法院对提出的异议不做实质审查。
（2）“装穷”或“说废话”不影响代位执行：第三人提出自己没有履行能力或其与申请执行人
没有直接法律关系，不构成异议。
（3）对生效法律文书确定的到期债权，第三人予以否认的，法院不予支持。
（4）代位执行限一轮：不能动“次次债务人”。
【典型案例】
1.入库案例“常某诉某银行等执行异议之诉案”：建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上
新建建筑物。根据“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主
张排除对抵押建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，法院不予支持。但应当保障案外人依
法参加执行分配程序，抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。
2.入库案例“尹某某诉胡某某、河南省某建设工程有限公司等案外人执行异议之诉案”：挂靠
人借用被挂靠人银行账户收取工程款，被挂靠人银行账户被法院冻结，应按照银行账户的登记名
称来判断权利人，挂靠人对被挂靠人账户内的资金仅享有债权请求权，挂靠人的债权请求权原则
上不享有足以排除强制执行的民事权益。
3.入库案例“某帝公司诉某省高速公司、吴某案外人执行异议之诉案”：除法律另有规定外，
不动产物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。被执行人与案外人签订的房产
代持协议只能在二者之间产生债权债务法律关系，不能直接导致物权变动，案外人不能基于代持
协议所享有的债权排除强制执行。
58
4.入库案例“南通某鼎海洋装备工程技术有限公司诉P*-CNEP 航运服务公司等案外人执行异
议之诉案”：动产买卖合同就标的物所有权约定保留的，未经在中国人民银行征信中心登记，不
得对抗善意第三人；法院根据买受人的其他债权人的申请，对标的物作出保全裁定或者采取执行
措施后，出卖人以所有权保留为由主张排除执行的，法院依法不予支持。
5.法答网第三十七批问题3：公司作为被执行人的，在公司股权发生多次转让后，申请执行人
能否申请追加受让股东为被执行人？——执行程序追加被执行人应当坚持严格法定原则，此时只
能追加未依法履行出资义务的原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行
人。股权受让人，或存在多次转让时的现股东和其前手，均不符合关于追加对象的规定，不能被
追加为被执行人，防止以执代审。债权人要求股权受让人或存在多次转让时的现股东和其前手承
担责任的，可以通过诉讼程序主张，但不能在执行程序中直接追加。
设问七：民商事仲裁的穿插考查
1.仲裁协议的效力识别
默示的
仲裁协议
一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭
前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议
仲裁协议中存在“大
错”：自始无效
口头协议
约定了根本不存在仲裁机构
约定了不具有可仲裁性的事项
违反了“或裁或审”的要求
无人或限人订立的协议
受胁迫订立的协议
仲裁协议中存在“小
错”：协商补正，无
法协商一致的，仲裁
协议才无效
约定了两个以上的仲裁机构
只约定了仲裁机构所在的地方
只约定了仲裁的规则
仲裁机构的名称不准确
仲裁协议的
效力认定
法院or 仲裁机构or 仲裁庭
仲裁庭首次开庭前
法院首次开庭前
2.仲裁协议的独立性
（1）合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响已经达成的仲裁协议的
效力。仲裁庭有权确认合同的效力。
（2）当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申
请确认债权债务关系。
3.仲裁协议的拘束力及其扩张
（1）当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但另有约
定的除外。
（2）当事人订立仲裁协议后死亡或者在仲裁程序进行中死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项
59
中的权利义务的继承人有效。
（3）债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债
权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
（4）保险事故发生前，被保险人和第三者签订的仲裁协议，对保险人的代位求偿权有拘束力。
（5）债务人与次债务人之间的仲裁协议对债权人的代位权没有拘束力。
（6）发包方和承包方签订的仲裁协议，对实际施工人没有拘束力。
（7）公司股东、合伙企业的有限合伙人，依法以自己名义代表公司、合伙企业向对方当事人
主张权利，公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对股东、合伙人有拘束力。
4.申请撤销或不予执行仲裁裁决
申请撤销国内仲裁裁决
申请不予执行国内仲裁裁决
申请主体
仲裁当事人
仲裁当事人或案外人
申请时限
收到仲裁裁决书之日起3 个月内
对方当事人申请执行仲裁裁决之后、
执行程序终结前
管辖法院
仲裁委所在地的中级法院
受理执行申请的法院
程序设置
通知重新仲裁只能发生在申请撤销仲裁裁决的情形中（中止撤销程序：若仲裁
庭重新仲裁，法院终结撤销程序；若仲裁庭拒绝重新仲裁，法院恢复撤销程序）
相同之处
（1）总体性质：均属于司法对仲裁的监督机制
（2）法定事由相同：3+2+1
（3）法律后果相同：法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决的，当事人可以直接
向法院起诉，或者重新达成仲裁协议后申请仲裁
【典型案例】
1.入库案例“官某彬诉魏某强确认仲裁协议效力案”：约定“先裁后诉”的争议解决条款，虽
然关于“仲裁不成的依法向当地人民法院起诉”的约定无效，但不影响将争议提交仲裁的约定的
效力。
2.入库案例“霍某贸易（上海）有限公司诉上海保某机电设备有限公司、孙某蓉公司解散纠纷
案”：公司解散纠纷本质上是股东与公司之间的纠纷，而股东在公司设立协议中约定的仲裁条款，
属于股东之间的合意，不能约束公司解散纠纷；同时，公司解散纠纷不仅具有财产纠纷属性，还
因涉及股东的身份利益和公司外部债权人的合法权益，具有身份属性和公共属性，不具备可仲裁
性，故当事人以公司设立协议中订有仲裁条款为由，主张公司解散纠纷不应由法院主管的，法院
不予支持。
3.法答网第十五批问题3：股东提起代表诉讼，公司与被告之间的仲裁协议有无约束力？
——股东代表诉讼案件的管辖问题，应当根据其基础法律关系属于合同纠纷或者侵权纠纷来具体
判断。如果案件是侵权之诉，一般无事先达成仲裁协议的情况。但是在合同之诉中，如果公司与
他人事先订有书面仲裁协议，股东就该仲裁协议约定仲裁的事项提起股东代表诉讼，法院依法不
予受理，告知其依据仲裁协议申请仲裁。
60
附录一：类案全家桶
1.股东代表诉讼的民诉融合点
前置程序
如果查明的相关事实表明，根本不存在内部救济的可能性，法院不应当以原
告未履行前置程序为由驳回起诉
管辖
（1）依据公司与第三人的纠纷性质VS （2）公司住所地法院
诉讼地位
起诉的股东是原告，损害公司利益的主体为被告，公司是第三人
起诉条件
股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩
该股东不是适格原告的，法院不予支持
调解
只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书。
具体决议机关取决于公司章程规定，公司章程未规定的，股东会为决议机关
反诉
被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，法院应予受理。
被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或违约等责任为由对公司提出反诉，
因不符合反诉要件，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉
执行
股东代表诉讼的胜诉利益归属于公司，公司怠于申请执行的，提起诉讼的股
东（原告）可以申请执行
2.建设工程施工合同纠纷的民诉融合点
管辖
不动产所在地法院专属管辖（包括：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款
优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷，建设工程监理合同纠纷，装饰装
修合同纠纷等）
反诉
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符
合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、
改建的合理费用等损失提出反诉的，法院可以合并审理
释明
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴
定的，应当向负有举证责任的当事人释明
鉴定
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请
对工程造价进行鉴定的，法院不予准许
3.代位权诉讼的民诉融合点
主管与管辖
管辖：由被告住所地法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外
债务人和次债务人之间的协议管辖对债权人没有拘束力
债务人与次债务人之间的仲裁协议，对债权人没有拘束力。债务人或者相对
人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，法院可
以依法中止代位权诉讼
当事人
债权人以债务人的相对人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第
三人的，法院应当追加债务人为第三人
证明责任
代位权诉讼中，债权人应当对债务人对次债务人享有到期债权承担证明责任
债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉
讼，属于该法院管辖的可以合并审理。不属于该法院管辖的，应告知其向有
61
诉讼中止
管辖权的法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止
在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，
属于同一法院管辖的可合并审理。不属于同一法院管辖的，应当告知其向有
管辖权的法院另诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止
重复起诉的
识别
代位权诉讼中，法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应
当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉
4.撤销权诉讼的民诉融合点
管辖
由债务人或者相对人的住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除外
当事人
应当以债务人和债务人的相对人为共同被告
证明责任
债权人须证明债务人存在不当财产处分行为及损害债权。有偿行为中，债权人
还需证明受让人存在恶意
保全
债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，法院依法准许
执行
债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令
受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受
让人为被执行人申请强制执行
5.预付式消费纠纷的民诉融合点
起诉条件
记名预付卡的实际持卡人与预付卡记载的持卡人不一致，但提供其系合法
持卡人的初步证据，起诉请求经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。
监护人与经营者订立预付式消费合同，约定由经营者向被监护人兑付商品
或者提供服务，监护人因预付式消费合同纠纷以被监护人名义起诉，请求
经营者承担民事责任的，法院应当向监护人释明应以其本人名义起诉。
格式条款约定
纠纷解决方式
的效力
消费者依照《消费者权益保护法》第36 条、《民法典》第497 条等法律
规定，主张经营者提供的下列格式条款无效的，法院应予支持：……（六）
约定的解决争议方法不合理增加消费者维权成本；……。
证明妨害与
文书提出命令
经营者控制合同文本或者记录消费内容、消费次数、消费金额、预付款余
额等信息的证据，无正当理由拒不提交，消费者主张该证据的内容不利于
经营者的，法院可以根据消费者的主张认定争议事实。
6.担保制度的民诉融合点
主管与管辖
先主管：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合
同当事人之间的纠纷无管辖权
后管辖：（1）债权人一并起诉债务人与担保人的，以主合同确定管辖法院（从
随主）；（2）债权人单独起诉担保人的，以担保合同确定管辖法院
一般保证
（1）不能仅起诉一般保证人（先诉抗辩权）
（2）债权人可以一并起诉债务人和保证人，但法院应当在判决书主文中明
确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
（3）债权人未对债务人的财产申请保全或保全的债务人财产足以清偿债务，
不得申请对一般保证人的财产进行保全
62
7.违约金的民诉融合点（《民法典合同编通则解释》第64、66 条）
主张方式
当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金
证明责任
非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，非违约方承担
证明责任
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，违约
方承担证明责任
守约方主张违约金合理的，只承担行为意义上提供证据的义务，不承担结果意
义上的证明责任
释明
合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方以合同不成立、
未生效、无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由
抗辩，未主张调整过高的违约金的，法院应当向当事人释明
改判
未释明：第一审法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约
定赔偿违约金，或者第一审法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审法院经
审理认为应当判决支付违约金的，第二审法院可以直接释明并根据当事人的请
求依法判决适当减少违约金数额
未到庭：被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加
诉讼并请求减少违约金的，第二审法院可以依法判决适当减少违约金数额
附录二：民诉与仲裁重点法条指南针
考点定位
法条群
重点法条
主管与管辖
《民诉法》第22-36 条
《民诉法解释》第1-42 条
合同纠纷的地域管辖：《民诉法》第24 条
合同履行地的判断：《民诉法解释》第18-20
条
侵权纠纷的地域管辖：《民诉法》第29 条
专属管辖：《民诉法》第34 条；《民诉法解释》
第28 条
协议管辖：《民诉法》第35 条；《民诉法解释》
第31、33 条
移送管辖：《民诉法》第37 条
当事人的确定
《民诉法》第51-59 条
《民诉法解释》第50-89
条
有独三、无独三：《民诉法》第59 条
三撤：《民诉法》第59 条；《民诉法解释》第
290-301 条
各类民事案件中当事人诉讼地位的确定：
《民诉
法解释》第53-72 条
证人证言：《民诉法》第75、76 条
鉴定意见：《民诉法》第81 条；《证据规定》
第30-42 条
63
证据与证明
《民诉法》第66-84 条
《民诉法解释》第90-124
条
《民事证据规定》
自认：《证据规定》第3-9 条
证据保全：《民诉法》第84 条；
免证事实：《证据规定》第10 条
证明责任：《民诉法解释》第91 条
法院收集证据：《民诉法解释》第94、96 条
逾期举证：《民诉法解释》第101-102 条
非法证据排除：《民诉法解释》第106 条
证明标准：《民诉法解释》第108-109 条；《证
据规定》第86 条
文书提出命令：《民诉法解释》第112 条
最佳证据规则：《证据规定》第11 条
补强规则：《证据规定》第90 条
普通程序
《民诉法》第122-127 条、
第137-154 条
《民诉法解释》第
208-255 条
起诉条件：《民诉法》第122、127 条
管辖权异议与应诉管辖：《民诉法》第130 条；
《民诉法解释》第223 条
反诉：《民诉法解释》第233 条
撤诉、缺席判决：《民诉法解释》第235-241
条
合并审理：《民诉法》第143 条
诉讼中止：《民诉法》第153 条
重复起诉：《民诉法解释》247 条
第二审程序
《民诉法》第171-183 条
《民诉法解释》第
315-340 条
二审的裁判方式：《民诉法》第177 条
二审的审理范围：《民诉法解释》第321 条
二审中的特殊调解：《民诉法解释》第324-326
条
二审的撤诉：《民诉法解释》第335-336 条
审判监督程序
《民诉法》第209-224 条
《民诉法解释》第
373-424 条
当事人申请再审的管辖：《民诉法》第210 条
当事人申请再审的法定事由：《民诉法》第211
条
再审的审理范围：《民诉法解释》第403 条
再审中撤回起诉：《民诉法解释》第408 条
再审中发现漏人漏判：《民诉法解释》第420
条
执行程序
执行力：《民诉法解释》第461 条
执行管辖：《民诉法》第235 条
执行行为异议：《民诉法》第236 条
执行标的异议：《民诉法》第238 条
执行异议之诉：《民诉法解释》第302-314 条；
《执行异议之诉解释》
64
《民诉法》235-269 条
《民诉法解释》第
460-519 条
执行担保：《民诉法》第242 条
执行和解：《执行和解规定》
执行范围：《民诉法》第255 条
参与分配：《民诉法解释》第506-510 条
执行转破产：《民诉法解释》第511-514 条
共有物的执行：《查扣冻规定》第12 条
保留所有权买卖合同中标的物的执行：
《查扣冻
规定》第14、16 条
代位执行：《执行工作规定》第45、47-49 条
民商事仲裁
《仲裁法》
《仲裁法解释》
仲裁协议的效力：《仲裁法》第27、28、37 条；
《仲裁法解释》第7 条
仲裁协议的独立性：《仲裁法》第30 条
仲裁协议效力的确定：《仲裁法》第31 条
申请撤销仲裁裁决：《仲裁法》第71、72、74
条
做好时间管理大师，切勿前松后紧
祝大家下手如有神，26 顺利上岸！
66
商法与民法民诉融合
救命稻草
刘安琪
67
目
录
专题一
法人人格否认制度.....................................................................................................................1
一、分清股东和公司行为.................................................................................................................1
二、公司法人人格否认制度★★★.................................................................................................2
专题二
法定代表人.................................................................................................................................4
专题三
公司担保.....................................................................................................................................5
一、公司提供担保.............................................................................................................................5
专题四
股权让与担保.......................................................................................................................... 10
一、形式...........................................................................................................................................10
二、公示产生物权效力.................................................................................................................. 10
三、“流质条款”无效.......................................................................................................................11
四、债权人不具有股东身份★★★.............................................................................................. 11
专题五
股权转让...................................................................................................................................12
一、股权转让与股东出资责任...................................................................................................... 12
二、对外转让与优先购买权.......................................................................................................... 13
三、股权转让与分期付款买卖合同.............................................................................................. 14
专题六
公司内部行为与外部行为的效力.......................................................................................... 15
一、各机构的职权...........................................................................................................................15
二、股东会会议...............................................................................................................................16
三、决议效力★★★...................................................................................................................... 17
专题七
追究股东出资责任的代位权原理.......................................................................................... 20
一、有限公司限制认缴制.............................................................................................................. 20
二、出资瑕疵股东的对外补充赔偿责任...................................................................................... 20
专题八
董事、高管的责任.................................................................................................................. 22
一、董事、高管的对外责任（职务侵权）（《公司法》第191 条）.........................................22
二、影子董事、高管（共同侵权）（《公司法》第192 条）..................................................... 22
专题九
对赌协议...................................................................................................................................23
专题十
公司法与民诉程序.................................................................................................................. 26
一、代表诉讼...................................................................................................................................26
二、股东的直接诉讼...................................................................................................................... 27
三、知情权之诉...............................................................................................................................27
四、分红权之诉...............................................................................................................................27
五、决议效力之诉...........................................................................................................................28
六、强制解散之诉...........................................................................................................................28
七、要求召开股东会/董事会，法院不受理.................................................................................29
专题十一
破产法与民法、民诉的结合（上）..................................................................................30
一、破产程序中，法定代表人对外签订合同无效......................................................................30
二、保证与破产中的债权申报...................................................................................................... 30
三、担保物权与破产法.................................................................................................................. 31
四、债的保全与破产法.................................................................................................................. 32
五、破产法中的取回权.................................................................................................................. 33
专题十二
破产法与民法、民诉的结合（下）..................................................................................37
一、破产对诉讼的影响★★★...................................................................................................... 37
二、保全解除...................................................................................................................................38
三、执行中止...................................................................................................................................38
四、执行转破产★...........................................................................................................................38
五、合并破产...................................................................................................................................38
1
专题一
法人人格否认制度
一、分清股东和公司行为
【题目】2022 年商法真题：
甲有限责任公司（以下简称甲公司）成立于2015 年6 月，股东A、B、C、D、E 分别持股
55%、26%、11%、5%、3%。其中，A 担任甲公司董事长兼法定代表人。
2020 年3 月，A 在甲公司股东会上提议：
第一，A、B、C、D、E 五人在甲公司之外，再行设立“丁合伙企业（有限合伙）”，A 为普
通合伙人，其余均为有限合伙人。
第二，A 对丁合伙企业的出资，为其所持甲公司54%的股权；其余各合伙人的出资，为各自
所持甲公司的全部股权。
就上述提议除E 表示强烈反对外，其余股东均表示赞同。
【设立丁合伙企业之前甲公司的股权结构】
【两个提议通过后的甲公司股权结构】
【问题】
若A 的提议得以实施，是否属于甲公司的对外投资行为？
【答案】
（1）不属于甲公司的对外投资行为。
（2）A 的提议实质上是A、B、C、D、E 五人分别出资设立丁合伙企业，只是出资形式不
是传统的货币形式，而是其持有的甲公司股权。A、B、C、D、E 将其持有的甲公司股权出资至
丁合伙企业，可以理解为将股权转让给丁合伙企业，之后丁合伙企业持有甲公司99%的股权。
【破题】若公司股东会/董事会作出决议，要分析决议的内容是哪一类：
（1）公司的运营规则（和股东无关）——仅适用股东会/董事会规则；
2
（2）股东个人利益的处分（如本题）——需要被处分者的个人同意；
（3）既涉及公司运营规则，也涉及股东个人利益的处分——兼用公司法规则和股东个人同
意。
二、公司法人人格否认制度★★★
（一）概念
【纵向否认】公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债
权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
【横向否认】股东利用其控制的两个以上公司实施上述行为的，各公司应当对任一公司的债
务承担连带责任。
（二）制度要点
1.行为
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务【学会套用】
2.后果
严重损害公司债权人利益的
3.责任承担
应当对公司债务承担连带责任
（三）常见适用情形
1.人格混同
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立
财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。
【答题套路】XX 股东与XX 公司
混同，造成
混同，应当适用法人人格否认
制度，由XX 股东与XX 公司承担
责任。
【注意】
公司股东仅使用个人账户单次偿还公司部分借款，并无其他证据证明导致股东财产与公司财
产混同而无法区分的，不构成滥用情形，股东不因此对公司债务承担连带责任。
2.过度支配与控制
3
公司控股股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为
控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对
公司债务承担连带责任。
【答题模板】XX 是
股东，对XX 公司
支配与控制，应当适用法人人格否认制
度，由XX 控股股东与XX 公司承担
责任。
（四）举证责任
1.一般：由债权人举证股东存在“滥用”行为，且损害其利益。
2.特殊【核心内容】：一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对
公司债务承担连带责任。
【深度融合】
1.诉讼当事人
当事人
对公司的债权已经确认
对公司的债权未经确认
股东为被告，公司列为第三人
公司和股东为共同被告
错误方式：仅列股东为被告
法院告知其追加公司为共同被告
拒绝追加的，驳回起诉
2.法人人格否认本质是侵权
【典型案例】
法人人格否认纠纷本质属于侵权责任纠纷。股东在持股期间实施与公司财产混同、过度支配
等滥用行为，已实际损害公司偿债能力与债权人利益，该责任在行为实施时即已产生，属于“行
为时责任”，不因后续股权转让、丧失股东身份而消灭。
【这一段要学会仿写】
股东实施人格混同行为后再转让股权，仅发生股权权属变动，不改变此前滥用行为已造成的
损害状态，亦不能溯及消灭已成立的侵权责任。即便转让股权，该股东仍应对其行为期间形成的
公司债务承担连带责任。
3.一般情况下，一人公司股东提交了公司无保留意见的审计报告，则可以认定股东举证证明
了财产独立。但法院须实质审查（形式合规+实质真实）；债权人提出合理怀疑的，股东举证不
能则承担连带清偿责任。
4
专题二
法定代表人
1.依照法律或者公司章程的规定，代表公司从事民事活动的负责人，法定代表人以公司名义
从事的民事活动，其法律后果由公司承受。
2.法定代表人依照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
3.担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人职务。
【注意】董事、经理是基础职位，辞去基础职位，衍生职位法定代表人一并辞去；但若仅辞
去法定代表人，仍可担任董事或经理。
4.法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30 日内确定新的法定代表人
5.公司法定代表人变更的，应当办理变更登记；变更登记申请书由变更后的法定代表人签署
6.法定代表人违反内部限制对外签约：不得对抗善意第三人。
【深度融合】
破产企业对外所有的民事法律行为均应由管理人行使，法定代表人在此期间无权代表企业签
署相关合同、协议；法定代表人以企业名义对外签订的相关合同或协议，未经管理人事先授权或
者事后追认的，不具有法律效力，对企业不产生法律约束力。
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专题三
公司担保
【答题模板】
1.法定代表人XX 未经股东会/董事会决议，擅自以XX 公司名义为XX 提供担保，属
于
，相对人XX 未审核XX 公司同意担保的决议，系
，故担保合同
对XX 公司不发生效力，XX 公司不承担担保责任；
2.法定代表人XX 未经股东会/董事会决议，擅自以XX 公司名义为XX 提供担保，属于越权
担保。
XX 公司为其股东/实控人提供担保，应当由股东会决议，但相对人XX 审查的是董事会决议，
系
，故担保合同对XX 公司不发生效力，XX 公司不承担担保责任。
3.法定代表人XX 未经股东会/董事会决议，擅自以XX 公司名义为XX 提供担保，属于越权
担保。
XX 公司为XX 提供担保，属于为股东/实控人以外的人提供担保，由董事会或股东会决议。
虽然章程规定由股东会决议，但该章程规定不得对抗
。虽然相对人XX 审查了董事会
决议，但其系
，故担保合同对XX 公司发生效力，XX 公司应当承担担保责任。
一、公司提供担保
（一）公司担保的决策
分类
决议
1.为他人担保（非关联方、
非控制方）
依照公司章程的规定，由董事会或股东会决议
2.为股东/实际控制人担保
（关联方、控制方）
（1）必须由股东会决议
（2）接受担保的股东或受实际控制人支配的股东不得参加表决
（3）该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过
【注意】若公司为自身债务提供担保，无须股东会/董事会决议
6
（二）越权担保★★★
1.概念
公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代
表公司与相对人订立担保合同
2.公司的责任
（1）相对人善意的：担保合同对公司发生效力；公司承担担保责任
（2）相对人非善意的：担保合同对公司不发生效力；公司不承担担保责任
3.善意的认定
（1）善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越
权限
（2）相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构
成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除
外
【注意】①限于形式审查；②没有审核任何决议的，非善意；③拿错文件的，
非善意；④对关联方担保，多个被担保方签字的，非善意
4.法定代表人
的赔偿责任
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责
任的，人民法院应予支持
【考查方式】
【深度】
在担保人未对担保合同效力提出异议的场合，法院仍需要主动依职权审查债权人对公司对外
担保尽到合理审查义务。
（三）未经机构决策，担保有效的情形
有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担
担保责任的，人民法院不予支持。
1.本业
金融机构开立保函或者担保公司提供担保
2.全资
公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
全资子公司为其股东提供担保。
上市公司对外提供担
保的，不适用
3.签字
担保合同系由单独或者共同持有公司2/3 以上对担保事项
有表决权的股东签字同意
【拔高考点】
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1.非上市公司为其采用多层股权架构间接持股100%的公司提供担保，实质系为自身利益担
保，无损害中小股东之虞，属于无需决议的情形。
（四）公司不承担担保责任时的缔约过失责任
相对人非善意，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任，但应根据不同情形承担
赔偿责任。
《民法典担保制度解释》第17 条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法
院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的
二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有
过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
（五）一人公司为其股东提供担保与法人人格否认
无须决议
一人公司以提供担保未经股东会决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不
予支持
财产混同
一人公司因为其股东承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东
不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任
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的，人民法院应予支持
【注意】当一人公司为其股东承担担保责任，导致无法清偿其他债务，该行为
即可认定一人公司与股东出现了财产混同，无须再由股东证明财产独立。
例：张三全资设立A 有限公司，张三自李四处借款100 万元。
①若A 公司为张三的债务提供担保，即便未经股东会/董事会决议，也认定担保合同对A 有限公
司发生效力，A 有限公司应当承担担保责任
②若A 公司承担上述担保责任后，无法清偿其对B 公司的债务，直接认定：张三的财产与A 有
限公司财产不独立，B 公司主张由张三和A 有限公司承担连带责任的，能够得到法院支持。此
时无须由张三举证证明财产独立。
甘肃安宁实业有限公司（以下简称：安宁公司）出资100 万元，全资设立了武威定西商贸有
限公司（以下简称：定西公司）。2020 年3 月，定西公司向建设银行申请贷款1000 万元，由安
宁公司提供连带责任保证，安宁公司据此与建设银行签订了《保证合同》。
2020 年7 月，安宁公司向工商银行申请贷款2000 万元，由定西公司提供连带责任保证。
2022 年10 月，定西公司未能如期偿还建设银行贷款本息，建设银行要求安宁公司承担保证
责任。安宁公司称《保证合同》系公司法定代表人越权签署，建设银行未就公司同意保证担保事
项的相关决议进行审核，故不应当承担保证责任。
安宁公司未能如期偿还工商银行贷款本息，工商银行要求定西公司承担保证责任。定西公司
称：保证担保决议系由股东安宁公司直接作出，违反了公司法关于担保决议的程序规定，且工商
银行对此知情，故不应承担保证责任。
【问题】
1.安宁公司关于不应当承担保证责任的抗辩理由，能否得到法院支持？为什么？
【答题模板】不能得到法院支持。
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安宁公司为定西公司提供担保属于为
经营活动提供担保，即便其未作出相
关决议，也应当承担担保责任。
2.定西公司关于不应承担保证责任的抗辩理由，能否得到法院支持？为什么？
【答题模板】不能得到法院支持。
一人公司为
提供担保，不适用公司法关于为关联方提供担保的规定。定西公司
为安宁公司提供担保，可以由安宁公司作出决定，无需回避。
3.若定西公司向工商银行承担了担保责任，代安宁公司清偿债务2000 万元，导致无法清偿
其对甘肃慧颖科技有限公司（以下简称：慧颖公司）的服务款。慧颖公司要求安宁公司对定西公
司的债务承担连带责任。安宁公司向法院提交了其审计报告，以证明其与定西公司财产相互独立，
不应承担责任。安宁公司的抗辩理由是否成立？
【答题模板】安宁公司的抗辩理由不成立。
安宁公司作为定西公司的
，其决定定西公司为其提供担保。定西公司承担担
保责任后，导致
，即认定安宁公司不能证明
，其他债权人请
求安宁公司承担连带责任的，人民法院应予支持
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专题四
股权让与担保
【设问方式】
1.股权让与担保中，债务人将股权转让给债权人时，其他股东主张优先购买权，能否得到法
院支持？
【答题模板】法院不予支持。
虽然表面看甲将股权对外转让给张三，系股权对外转让，但双方的真实意思表示
为
，属于非典型担保，并非
，故原股东不享有优先购买权。
2.公司的债权人能否以债权人是登记的股东，主张其在出资不足额范围内承担连带出资责
任？
【答题模板】债权人无权主张
虽然股权登记在债权人名下，但其身份为
，而非公司股东。
故不适用
规则，债权人无需承担股权对应的出资义务。
一、形式
1.债务人或者第三人与债权人约定将标的股权形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期
债务，债权人有权对标的股权折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。
2.溢价回购股权：债务人与债权人约定将标的股权转移至债权人名下，在一定期间后再由债
务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购。
例：张三持有A 有限公司10%的股权，2020 年1 月1 日，张三与B 公司签订《股权转让协
议》，约定：张三将持有的A 有限公司股权以100 万元的价格转让给B 公司，合同签订之日B
公司即向张三支付100 万元，合同签订之日起10 日内办理股权变更登记。
2021 年1 月1 日，张三应当按照110 万元的价格回购标的股权，否则B 公司有权处分标的
股权，并获偿110 万元。
二、公示产生物权效力
当事人已经完成标的股权变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人有权请求参照民法典
关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。
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三、“流质条款”无效
债务人或者第三人与债权人约定将标的股权形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债
务，财产归债权人所有的：
1.该约定无效。
2.但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。
【流质条款的变种】
甲与乙股权让与担保，约定：若甲不能清偿到期债务，则股权由乙指定的第三方以评估值的
一半进行收购，收购价款归乙所有。
四、债权人不具有股东身份★★★
1.虽然股权登记在债权人名下，但不能将债权人认定为股东。
2.债权人不承担股东的出资义务，也不享有股东权利。
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专题五
股权转让
一、股权转让与股东出资责任
甲、乙两方共同设立A 有限责任公司（以下简称：A 公司），按照约定，两方应当分别出资
100 万元，甲应当于2024 年8 月履行出资义务；乙应当于2026 年1 月履行出资义务。
2024 年8 月，甲未履行出资义务；2024 年9 月底，甲隐瞒了其未出资的事实，将股权转让
给专业投资人张三；乙将其持有的公司股权转让给李绣；公司于10 月初完成了股东名册变更，
但因经办人工作失误，忘记了为乙和李绣办理股东身份的变更登记。2026 年2 月，甲、乙、张
三、李绣均未向公司缴纳出资。
2026 年2 月，A 公司拟向相关主体主张出资责任。
【问题】
1.A 公司向甲主张出资责任，甲称其已经将股权转让，不是公司的股东。甲的抗辩是否符合
公司法的规定？
【答题模板】甲转让股权时，其出资期限
，而
出资义务，
系
转让，甲和张三应当在未出资金额范围内承担
。
2.A 公司向张三主张出资责任，张三称其对于甲未出资一事并不知情。张三的抗辩是否符合
公司法的规定？
（1）【答题模板】甲和张三之间的股权转让系
，双方在未出资金额范围内
承担
。
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（2）若张三对于甲未出资情况
，张三免责，仅甲承担出资责任。
而张三系专业投资人，对于甲未出资的情况
，故不能免责。
3.A 公司向乙主张出资责任，乙称其转让股权时，出资期限尚未届满，不应当承担出资责任。
乙的抗辩是否符合公司法的规定？
【答题模板】乙将股权转让给李绣时，出资期限
，属于
股权转让。
出资期限届满后，由
承担出资责任；李绣未按章程约定履行出资义务的，乙承
担
。
4.A 公司向李绣主张出资责任，李绣称公司登记文件未记载其姓名，其不应当承担出资责任。
李绣的抗辩是否符合公司法的规定？
【答题模板】
（1）乙将股权转让给李绣时，出资期限
，属于
股权转让。出资
期限届满后，由
承担出资责任；李绣未按章程约定履行出资义务的，乙承担补充责
任。
（2）乙将股权转让给李绣，未办理变更登记，只是不得
，不影响其承担股东
的出资义务。
【相关法条】《公司法》第88 条
股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未
按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于
所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人
不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
二、对外转让与优先购买权
黑龙江山谷农业有限公司（以下简称：山谷公司）成立于2017 年3 月，公司股东为莫愁、
李彤、李帅，三人持股比例分别为51%、29%和20%。莫愁拟在京购房，需要资金，于2018 年
3 月15 日，在未告知原股东的情况下，将其所持股权以510 万元的价格出售给好友张磊，并于
当日完成股权变更登记。李彤、李帅得知后，表示异议。
【问题】
1.2018 年4 月10 日，李彤、李帅得知莫愁股权转让的情况，经过精心筹备于5 月25 日向法
院起诉，要求对莫愁所转让股权行使优先购买权。其诉讼请求能否得到支持？
【答题模板】不能得到支持。
李彤、李帅应当
之日起30 日内主张优先购买权。
2.若李彤、李帅于2019 年3 月20 日得知莫愁与张磊间股权转让情况，并于当日向法院起诉，
要求对莫愁所转让股权行使优先购买权。其诉讼请求能否得到支持？
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【答题模板】不能得到支持。
李彤、李帅应当自
之日起1 年内主张优先购买权。
3.若李彤、李帅在规定期间内向法院起诉，主张因股权转让未告知原股东，莫愁与张磊两人
之间股权转让无效，但未对标的股权主张优先购买权。其诉讼请求能否得到支持？
【答题模板】
（1）李彤、李帅作为公司股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，
未同时主张按照同等条件优先购买转让股权的，人民法院不予支持。
（2）莫愁与张磊之间的股权转让行为，不存在《民法典》规定的无效情形。不能仅因未通
知其他股东，损害了其他股东的优先购买权而无效。
三、股权转让与分期付款买卖合同
2021 年4 月，大华有限公司的法定代表人甲（持股30%）为筹集资金，将自己名下全部股
权转让给乙（非股东），双方于股权转让协议签订当天办理了股权变更登记。双方约定转让款为
300 万元，分10 期支付，每期支付30 万元。至2022 年5 月，乙无力支付欠付股权转让款，已
欠付两期。甲通知乙解除该股权转让合同。甲的主张能否得到法院支持？
【答题模板】
不能得到法院支持
甲作为股权的转让方，乙作为股权的受让方，约定股权转让价款分10 期支付。虽然乙欠付
两期价款，达到总价款的五分之一，但因股权转让不同于一般商品的买卖，不能直接适用民法典
关于分期付款买卖合同的解除规则。
①乙受让股权不仅可以获取经济利益还能够参与经营管理，并非满足生活消费；
②甲作为有限责任公司的股权出让人，基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点，其因
分期回收股权转让款而承担的风险，与一般以消费为目的分期付款买卖中出卖人收回价款的风险
并不同等；
③双方解除股权转让合同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况。
综上所述，股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别。对
本题中的股权转让问题，不应简单适用《民法典》第634 条规定的合同解除权。
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专题六
公司内部行为与外部行为的效力
一、各机构的职权
股东会
董事会
1.地位
最高权力机构
日常经营决策机构，执行股东会决议
2.经营、投资
—
决定公司的经营计划和投资方案
3.人事任命
选举和更换董事、监事，决定有
关董事、监事的报酬事项
决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并
根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经
理、财务负责人及其报酬事项
4.相互关系
审议批准董事会、监事会（监事）
的报告
召集股东会会议，向股东会报告工作
5.重大决策
审议（作出决议）
制订方案
（1）利润分配方案和弥补亏损方案
（2）增加或者减少注册资本以及发行公司债券方案
（3）合并、分立、变更公司形式、解散方案
【归纳总结】公司的人事任免
1.人事任免由上级决定
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【注意】监事会有权对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行
政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议（仅能建议，是否解任
由股东会决定）。
2.公司与董事之间系委托关系
（1）董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效。
（2）股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。
无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。
二、股东会会议
（一）定期会议和临时会议
股东会会议分为定期会议和临时会议。
1.定期会议
依照公司章程的规定按时召开
2.临时会议
（1）代表1/10 以上表决权的股东
（2）1/3 以上的董事
（3）监事会
提议召开临时会议的，应当召开临时会议
（二）会议的召集和主持
1.首次会议
由出资最多的股东召集和主持
2.其他会议
（1）董事会召集
董事长主持——董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持——副
董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持
（2）监事会
董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持
（3）重要股东
监事会不召集和主持的，代表1/10 以上表决权的股东可以自行召集和主持
【归纳总结】由内而外，依次补位
3.提前通知
召开股东会会议，应当于会议召开15 日前通知全体股东；但是，公司章程另有规
定或者全体股东另有约定的除外
4.召开方式
公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程
另有规定的除外
5.不开会的
情形
股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由
全体股东在决定文件上签名或者盖章
6.召开会议
不可诉
当事人请求判令公司召开股东会、董事会的，人民法院不予受理
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（三）表决规则
1.表决权行使方式
股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
（1）出资比例：认缴的出资比例。
（2）公司章程可以另有规定。
（3）如果股东会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，
必须经代表2/3 以上表决权的股东通过。
2.表决程序★★★
（1）一般事项：应当经代表过半数表决权的股东通过。
（2）特别决议事项
股东会会议作出下列决议，必须经代表2/3 以上表决权的股东通过
①修改公司章程
②增加注册资本
③减少注册资本
④公司合并
⑤分立
⑥解散
⑦变更公司形式
【注意】此处的“2/3”是全体股东表决权的2/3，而非“人数”
三、决议效力★★★
（一）决议效力的类型
1.不成立
（1）未开会
未召开股东会、董事会会议作出决议
（2）未表决
股东会、董事会会议未对决议事项进行表决
（3）参会不达标
出席会议的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的人数
或者所持表决权数
（4）表决不达标
同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的
人数或者所持表决权数
2.决议无效
公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
（1）决议的内容违反了民法典、公司法等法律法规的具体规则。
例：某有限公司通过股东会决议，选举限制民事行为能力人为董事。
（2）股东会、董事会决议所涉及的事项并非其职权范围。
例：股东会选举经理，或董事会审议通过了公司合并的决议。
3.决议可撤销
（1）决议内容存在瑕疵
决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。
【注意】决议内容“违反章程”属于对公司股东之间的合意的违背。处理时更尊重公司自治和
股东自治。此时赋予股东撤销权，由股东自行选择是否要求否定决议的效力。
（2）会议的召集程序、表决方式存在瑕疵
情形
股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股
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东可以自决议作出之日起60 日内，请求人民法院撤销
例：①有限公司召开股东会会议，未提前15 日通知；②召开股东会未通知个别股东；
③未经董事会、监事会，股东直接召集、主持股东会会议；④对关联方提供担保，
接受担保的股东未回避，而行使了表决权
例外
会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的，不支持撤销
“轻微瑕疵”的判断标准：该瑕疵是否会导致各个股东无法公平地参与多数意思的形成
及获取对此所需的信息
“对决议未产生实质影响”的判断标准：程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性
例：①有限公司召开股东会应当提前15 日通知全体股东，但召集人仅提前14 日通
知股东；②股东会会议时间比预定计划延误了数小时；③公司章程规定，召集通知
应当以书面形式发出，而实际情况是以电话或网络通信的形式发给全体股东。上述
情形虽属程序瑕疵，但没有妨碍股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意
思表示所需的必要信息，应当认定为“轻微瑕疵”
【注意】决议无效和可撤销均针对已经成立的决议，若决议根本不成立，如未召开股东会、
董事会，或虽然召开了但未就相关事项进行表决，就不存在讨论决议是否有效或可撤销的必要了。
（3）提起撤销之诉的期限
①股东自决议作出之日起60 日内，可以请求人民法院撤销。
②未被通知参加股东会会议的（知道起60 日+1 年）
股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60 日内，可以请求人民法院撤销。自决议
作出之日起1 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
【归纳总结】
1.决议效力的判断顺序
2.决议效力的答题模板
（1）该公司对于【××事项】召开了股东会会议/董事会会议，进行了表决，以【××%】表决
权/全体董事过半数通过了决议，故该决议成立。
（2）该决议内容是关于【××事项】的，其内容符合法律法规/违反法律法规，故该决议并非
无效/是无效的。
（3）该会议的召集程序、表决方式符合/不符合法律法规、章程，决议内容不违反/违反章程，
故该决议并非可撤销/属于可撤销的决议。
综上，该决议【合法有效】/【无效】/【可撤销】。
（二）决议效力相关诉讼
类型
当事人
诉的类型
时效/期间
1.无效/不成立
之诉
（1）原告：股东、董事、监事等
（2）被告：公司
确认之诉
不适用诉讼时效制度
2.撤销之诉
（1）原告：只有股东，起诉时具有股
形成之诉
除斥期间：
19
东资格
（2）被告：公司
决议作出之日起60 日
（三）决议效力被否定（宣告无效、撤销或者确认不成立的）
1.撤销登记
根据决议已经办理变更登记的，应当申请撤销变更登记
2.不影响与善意
相对人的外部
关系
公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响
【案例】A 公司章程规定：本公司不得为负债率60%以上的主体提供担保。2025 年7 月，
经股东会决议，A 公司为B 公司提供担保（B 公司此时负债率为70%），并与债权人银行签订《保
证合同》。
【设问】股东会决议效力如何？若该决议被撤销，与银行签订的《保证合同》效力如何？
（1）该决议可撤销。该决议的内容
，故该决议可撤销。股东可以自
日内请求法院撤销该决议。
（2）不影响《保证合同》的效力
虽然同意为B 公司担保的决议被撤销，但不影响与善意相对人银行签订的《保证合同》
的效力。
20
专题七
追究股东出资责任的代位权原理
1.股东出资期限未届满，公司负债无法清偿，债权人要求股东提前缴纳出资，能否得到法院
支持？
【答题模板】
能够得到法院支持。债权人XX 的债权
，虽然股东出资期限尚未届满，但XX 公
司
，债权人XX 有权要求其
，并在未出资本息范围内对
公司债务无法清偿部分承担
责任。
2.B 公司申请对债务人A 公司强制执行，未发现可供执行的财产。B 公司申请追加A 公司的
股东张三为被执行人，张三称其出资期限尚未届满。法院该如何处理？
【答题模板】
法院应当
，并告知其另行起诉。
若在执行阶段，直接追加未届出资期限的股东为被执行人，属于过分扩张了执行力，以执代
审。
一、有限公司限制认缴制
（1）自公司成立之日起5 年内缴足
（2）章程约定的出资日期届满前，股东享有出资的期限利益
（3）加速到期
公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期
限的股东提前缴纳出资
【注意】在针对公司的金钱债务执行程序中，不能直接追加未届期限的股东为被执行人。
二、出资瑕疵股东的对外补充赔偿责任
（1）补充责任
未履行/未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债
务不能清偿的部分向公司的债权人承担补充赔偿责任
（2）一次性责任
股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不
予支持
（3）内部追偿
其他发起人承担连带责任之后，有权向被告股东追偿
21
22
专题八
董事、高管的责任
一、董事、高管的对外责任（职务侵权）（《公司法》第191 条）
【设问方式】董事执行职务，因故意造成了他人损害，受害者要求公司承担责任，要求董事
承担责任，能否得到法院支持？
【答题模板】
XX 系公司董事，执行职务造成XX 损害。董事存在故意/重大过失，应当由公司承担赔偿责
任；董事也应当承担责任/承担补充责任。
董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的：
1.公司应当承担赔偿责任；
2.董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
【归纳总结】董事、高管对第三人的责任与一般员工的职务侵权
—
依据
单位责任
个人责任
一般员工
《民法典》第1191 条
单位承担侵权责任
用人单位承担侵权责任后，可
以向有故意或者重大过失的
工作人员追偿
董事、高管
《公司法》第191 条
公司应当承担
赔偿责任
董事、高级管理人员存在故意
或者重大过失的，也应当承担
赔偿责任
二、影子董事、高管（共同侵权）（《公司法》第192 条）
【设问方式】控股股东指示高管将公司资金转出，导致公司资金链断裂，公司应当如何救济？
【答题模板】XX 系公司的
，其
高级管理人员/董事XX 将公司资金转
出，损害了公司利益。公司有权要求控股股东和高级管理人员/董事承担
。
公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，
与该董事、高级管理人员承担连带责任。
23
专题九
对赌协议
1.概念
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议
时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了
股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
【注意】从考试角度，对赌协议涉及公司增加注册资本、股权转让、利润分配、减少注册资
本、合同效力等内容，综合性强，难度大，是主观题命题的“拔高考点”。
2.类型
从订立主体来看，“对赌协议”包括：
（1）投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”；
（2）投资方与目标公司“对赌”；
（3）投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”。
3.案件处理规则
【相关法理】人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用《民法典》合同编的相
关规定，还应当适用《公司法》的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企
业投资的原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合
法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。
（1）与目标公司的股东或实控人“对赌”：约定有效+实际履行
对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定
有效并支持实际履行，实践中并无争议。
（2）与目标公司“对赌”：约定有效+履行与否看情况
投资方与目标公司订立的“对赌协议”，在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在
股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。但投资方主张实
际履行的，人民法院应当审查是否符合《公司法》的规定，判决是否支持其诉讼请求。具体可分
为两种情况：
24
①投资方请求目标公司回购股权的：
人民法院应当依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资”或者“关于股份回购的强制性规定”进
行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
②投资方请求目标公司金钱补偿的：
人民法院应当依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资”和“关于利润分配的强制性规定”进行
审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者
部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
【总结】与目标公司对赌
【题目1】星星化工有限公司（以下简称星星化工）是一家生产新型涂料的高科技企业，2015
年永兴达基金公司（以下简称永兴达）看中星星化工的工艺技术，认可其发展前景，出资1 亿元
向星星化工增资，获得其15%的股权。在增资协议中，约定如下条款：
（1）杨平作为星星化工实际控制人，负责公司实际运营。若2018 年12 月31 日前，星星化
工实现国内A 股上市，则永兴达以每股1 元的价格向杨平出让5%的股权。
（2）若2018 年12 月31 日星星化工未实现A 股上市，则由杨平收购永兴达所持有的全部
股权，收购价格为永兴达增资款并加算每年10%的收益。
问题：增资协议中，在“对赌条件”未实现的情况下，由杨平按照约定价格收购永兴达股权的
约定是否有效？为什么？
【答题模板】有效。本案中，永兴达与杨平的约定属于投资方与
之间的
对赌，如无《民法典》规定的无效情形，该约定
。
【题目2】兴达化工有限公司（以下简称兴达化工）成立于2015 年4 月，注册资本100 万
元。徐毛毛是兴达化工大股东，持股比例为51%，且担任公司董事长、总经理。2017 年安琪资
本管理有限公司（以下简称安琪资本）与兴达化工及股东洽谈，增资入股，约定如下条款：
（1）安琪资本出资1000 万元，向兴达化工增资，增资后，兴达化工注册资本变为125 万元，
其中25 万元由安琪资本持有。
25
（2）兴达化工承诺3 年内完成上市。
（3）2017 年兴达化工将实现可分配净利润500 万元，向安琪资本分配利润不低于100 万元。
（4）2017 年起公司净利润复合增长率不低于15%，且每年给安琪资本的分红在100 万元基
础上按此比例递增。
（5）若兴达化工未能按约定向安琪资本分配利润，兴达化工应当以自有资金向安琪资本补
差，对此徐毛毛承担连带责任。
（6）若兴达化工未能如期上市，兴达化工将以“本金+年化12%”的成本回购安琪资本持有的
股权。
2020 年，因疫情影响，兴达化工亏损，未能实现净利润复合增长率及向安琪资本的分红金
额，亦未能上市，安琪资本提起诉讼。
【问题】
1.兴达化工主张，安琪资本作为公司股东，不顾公司实际业绩，要求确定性回报，与股权的
风险性不符，名为股权实为债权，故业绩补偿条款无效。能否得到法院支持？
【答题模板】不能得到法院支持。
本案中，投资方安琪资本与
订立的“对赌协议”，是双方真实意思表示；
在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张
“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。
2.2019 年，兴达化工亏损，但有账面资金200 万元。安琪资本主张兴达化工承担业绩补偿责
任100 万元。能否得到法院支持？
【答题模板】不能得到法院支持。本案中，投资方请求目标公司承担
义务，目
标公司
的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
3.安琪资本主张兴达化工按照约定回购其股权。能否得到法院支持？
【答题模板】安琪资本与兴达化工关于股权回购的约定属于投资方安琪资本与
订立的“对赌协议”，该约定是双方真实意思表示，合法有效。
若兴达化工履行了
，则能够得到法院支持；否则，不能得到法院支持。
26
专题十
公司法与民诉程序
一、代表诉讼
【设问方式】
本公司的全资子公司被其高管损害，股东能否通过代表诉讼维护全资子公司的利益？
【答题模板】XX 系公司股东，应当书面请求
的监事会，要求对高管XX 提起
诉讼；
若监事会
或接到通知
未提起诉讼，则XX 可以
名义代表
提
起诉讼，要求高管XX 向
承担责任。
第三人：本公司+全资子公司。
1.起因
本公司或全资子公司利益受损，而非股东直接利益受损
2.原告
（1）有限公司中任意股东
（2）起诉时具有股东资格
3.被告
致损方：
公司董事、监事、高级管理人员和损害公司利益的其他人
全资子公司的董事、监事、高级管理人员和损害全资子公司利益的其他人
4.第三人
单层代表诉讼：
双层代表诉讼：公司+全资子公司
5.反诉
在以他人（董监高以外的主体）为被告的代表诉讼中
（1）应受理：被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的
（2）不受理：被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司
提出的反诉
6.前置程序
（1）股东书面请求公司内部相应机构
（2）交叉请求
（3）内部机构不起诉时，股东可以提起股东代表诉讼
①监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼
②监事会或董事会自收到请求之日起30 日内未提起诉讼
（4）未履行前置程序的处理：应当驳回起诉
豁免前置程序的例外：
①情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害
②公司有关机关不存在起诉可能性
7.利益归属
所得利益归公司/全资子公司
8.合理费用
股东的诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉
讼支付的合理费用
9.调解
（1）只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解
27
书予以确认
（2）具体决议机关，由公司章程规定。公司章程没有规定的，以股东会为决议机
关
二、股东的直接诉讼
董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以
向人民法院提起诉讼。
【归纳总结】直接诉讼与代表诉讼
类别
直接诉讼
代表诉讼
1.起因
股东利益受损
公司/全资子公司利益受损
2.原告
受损股东
有限公司任意股东
3.被告
违反法律、法规、章程，损害股东
利益的董事、高管
损害公司/全资子公司利益的董监高、他人
4.前置程序
无
书面交叉请求，紧急、拒绝、30 天
5.利益归属
股东
公司/全资子公司
三、知情权之诉
（一）查账之诉的前置程序：书面请求，被拒绝
（二）当事人
1.原则
起诉时具有股东资格，在起诉时不具有公司股东资格的，法院应当驳回起诉
2.例外
原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持
股期间的公司特定文件材料的除外
（三）材料未保存的责任：股东直接诉讼（股东为原告，负有责任的董高为被告）
公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存股东知情权所涉
及的公司文件材料，给股东造成损失，负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责
任。
（四）股东知情权受损，不能启动司法解散之诉。
四、分红权之诉
（一）当事人
1.当事人
（1）公司为被告
（2）一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请
参加诉讼的，应当列为共同原告
2.关键证据
（1）股东提交载明具体分配方案的股东会的有效决议，请求公司分配利润，
公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当
判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润
（2）股东未提交载明具体分配方案的股东会决议，请求公司分配利润的，人
民法院应当驳回其诉讼请求
28
（二）股东收益分配权受损，不能启动司法解散之诉。
五、决议效力之诉
类型
当事人
诉的类型
时效/期间
1.无效/不成立
之诉
（1）原告：股东、董事、监事等
（2）被告：公司
确认之诉
不适用诉讼时效制度
2.撤销之诉
（1）原告：只有股东，起诉时具有股
东资格
（2）被告：公司
形成之诉
除斥期间：
决议作出之日起60 日
六、强制解散之诉
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决
的，持有公司10%以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。
1.经营管理严重困难的认定
(1)
公司持续2 年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的
(2)
股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2 年以上不能作出有效的股
东会决议，公司经营管理发生严重困难的
(3)
公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难的
(4)
经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形
2.不受理解散之诉的情形
(1)
以知情权、利润分配请求权等权益受到损害
(2)
公司亏损、财产不足以偿还全部债务
(3)
公司被吊销企业法人营业执照未进行清算
【深度融合】
原告
单独或合计持有公司10%以上表决权的股东
被告
①公司
②原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，法院应当告知原告将其他股东变更为
第三人。原告坚持不予变更的，法院应当驳回原告对其他股东的起诉
解散与清算
相分离
①股东提起解散公司诉讼，同时又申请法院对公司进行清算的，法院对其提出的
清算申请不予受理
②人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，自行组织清算或者另行
申请人民法院对公司进行清算
保全
股东提起解散公司诉讼时，向法院申请财产保全或者证据保全的
①股东提供担保②且不影响公司正常经营的情形下，法院可以予以保全
注重调解
①法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解
②当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且
不违反法律、行政法规强制性规定的，法院应予支持
③经法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起6 个月内将股
份转让或者注销
④股份转让或注销前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人
约束力
①人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力
②人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以
同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
29
七、要求召开股东会/董事会，法院不受理
30
专题十一
破产法与民法、民诉的结合（上）
一、破产程序中，法定代表人对外签订合同无效
二、保证与破产中的债权申报
（一）债务人破产，存在连带债务人（保证人）
1.已代为清偿的，以求偿权申报
2.未代为清偿的，除债权人已申报全部债权外，以将来的求偿权申报
（二）保证人破产
1.保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权
2.主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期
3.一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程
序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配
4.保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务
人或其他债务人行使求偿权
31
（三）债务人、保证人均破产
1.债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权
2.债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债
权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额
3.保证人履行保证责任后不再享有求偿权
三、担保物权与破产法
（一）动产抵押未登记
抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
（二）别除权的行使
破产
清算
1.对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利
2.行使优先受偿权未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利
的，其债权作为普通债权
破产
重整
1.重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使
2.但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人
可以向人民法院请求恢复行使担保权
破产
和解
对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利
（三）取回质物、留置物
人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质
物、留置物。
在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
32
四、债的保全与破产法
（一）债权人的撤销权与破产法中管理人的撤销权
【设问方式】A 公司财务状况不佳，严重缺乏资金，拖欠B 公司货款100 万元，2025 年1
月，A 公司将价值100 万元的设备以50 万元的低价出售给C 公司，但C 公司对于A 公司的财务
状况以及与B 公司的纠纷不知情。
2025 年2 月，A 公司赠与张某200 万元，张某对A 公司的财务状况以及与B 公司的纠纷不
知情。2025 年12 月，法院受理了A 公司的破产申请，并指定北京中港律师事务所为管理人。
问题：
1.B 公司向法院起诉，要求撤销对C 公司的设备出售行为、对张某的赠与，能否得到支持？
若针对张某的赠与行使撤销权，B 公司主张的金额是？
【答题模板】
（1）关于撤销对C 公司的设备出售行为，不能得到法院支持。
债务人A 公司以
出售财产，损害了
的利益，但受让
方C 公司
，故不能得到法院支持。
（2）关于撤销对张某的赠与，不能得到法院支持。A 公司对张某的赠与是无偿行为，损害
了债权人B 公司的利益，债权人B 公司行使撤销权，并不要求相对人张某对此知情。
B 公司行使撤销权的范围为
。
2.北京中港律所向法院申请撤销对C 公司的设备出售行为、对张某的赠与，能否得到支持？
若北京中港律所未向法院申请撤销，B 公司能够主张撤销权，其金额是多少？
（1）低价处分行为发生在破产申请受理前
内，北京中港律所作
为
，有权向法院申请撤销。
（2）无偿赠与行为发生在破产申请受理前
内，北京中港律所作
为
，有权向法院申请撤销。
若管理人不申请撤销，B 公司作为债权人有权向法院申请撤销，其主张的金额为200 万元，
不受其债权金额的限制。
民法中债权人的撤销权
破产法中针对欺诈破产的撤销
1.前提
债务人行为影响债权人的债权实现
破产申请受理前1 年内，债务人转
移财产
2.情形
（1）无偿行为
放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式
无偿处分财产权益
放弃债权
无偿转让财产
（2）有偿行为
以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的
高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，
影响债权人的债权实现
债务人的相对人知道或者应当知道该情形的
以明显不合理价格进行交易
对没有财产担保的债务追加担保的
对相对人的主观方面并无要求
33
（3）恶意延长到期债权的履行期
—
(4)—
对未到期债务提前清偿的
3.撤销
权的行
使范围
撤销权的行使范围以债权人的债权为限
（1）管理人未依法行使撤销权，债
权人可请求法院对上述行为予以撤
销并追回相应的财产
（2）并且撤销权的行使范围不受债
权人债权金额的制约
（二）债权人的代位权在破产法中的特殊规定
民法中的代位权
破产法中的特殊规则
1.债权
是否到
期
债权人的债权已经到期
1.债务人的相对人破产，债务人未及
时申报破产债权，影响债权人的债
权实现的，即便债权人的债权尚未
到期，债权人也可以代位向破产管
理人申报债权；
2.效果
代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行
义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债
务人与相对人之间相应的权利义务终止
管理人不予追收，个别债权人代表
全体债权人提起相关诉讼，主张次
债务人或者债务人的出资人等向债
务人清偿或者返还债务人财产
3.方式
诉讼
债权申报
五、破产法中的取回权
【题目1】
天津大发设备有限公司于2020 年1 月进入破产清算程序，2019 年1 月天工制造有限公司（以
下简称天工制造公司）与天津大发设备有限公司签订了租赁合同，由天工制造公司向天津大发设
备有限公司出租吊车1 辆，租期至2025 年10 月届满，租金为10 万元/年。天工制造公司得知天
津大发设备有限公司破产的消息后，计划取回吊车。
【问题】
1.若法院裁定天津大发设备有限公司破产重整，天工制造公司主张行使取回权能否得到支
持？
【答题模板】
天津大发设备有限公司进入的是
程序，因租赁期间尚未届满，天工制造公司
行使取回权的主张
法院支持。
2.天工制造公司发现，吊车于2019 年8 月因交通事故已经完全毁损，按照保险单约定，众
德保险公司应支付保险赔偿金100 万元。
（1）若众德保险公司尚未支付保险赔偿金，天工制造公司主张对100 万元保险金行使取回
权，能否得到支持？
【答题模板】能够得到支持。因保险金
，其与吊车存在对应关系，故天工制造公
司主张取回权，能够得到支持。
34
（2）若众德保险公司已经于2019 年底向天津大发设备有限公司支付了保险金，天工制造公
司主张对100 万元保险赔偿金行使取回权，能否得到支持？
【答题模板】天工制造公司主张对保险金行使取回权
。因为保险
金
，成为债务人财产，无法与吊车形成对应关系。
因吊车的灭失发生在
，故天工制造公司应当就其损失向管理
人
。
（一）基本规则
1.一般
情形
（1）受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过
管理人取回
（2）但是，法律另有规定的除外（重整时，应当按照合同约定行使取回权）
例：A 公司自B 公司租赁卡车，租期至2026 年，2022 年1 月A 公司破产
（1）若A 公司破产清算，虽租期未届至，B 公司仍可取回卡车
（2）若A 公司破产重整，则B 公司不能立即取回卡车
2.前提
权利人行使取回权应支付相关运输、保管等费用，未支付的，保管人可拒绝其取回
3.不易
保管的
财产
对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬
损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人可就该变价款行使取回权
4.债务
人占有
的他人
财物被
违法转
让
（1）第三人善意取得，权利人无法取
回的
原权利人因财产损失形成的债权：
①转让行为发生在破产申请受理前的，作为普
通破产债权清偿
②转让行为发生在破产申请受理后的，作为共
益债务清偿
（2）第三人支付对价，但未善意取得，
原权利人取回财产的
对第三人已支付的对价：
①转让行为发生在破产申请受理前的，作为普
通破产债权清偿
②转让行为发生在破产申请受理后的，作为共
益债务清偿
5.原物
毁损灭
失
（1）获得的保险金、赔偿金、代偿物
尚未交付给债务人，或者代偿物虽已
交付给债务人但能与债务人财产予以
区分的
权利人可主张取回就此获得的保险金、赔偿
金、代偿物
（2）保险金、赔偿金已经交付给债务
人，或者代偿物已经交付给债务人且
不能与债务人财产予以区分的
权利人因财产损失形成的债权
①财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，
作为普通破产债权清偿
②财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，
作为共益债务清偿
6.出卖
人的取
回权
人民法院受理破产申请时，①出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债
务人尚未收到，②未付清全部价款的
出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交
付标的物
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（二）破产法中所有权保留买卖与取回权
1.民法：所有权保留买卖合同
（1）概念（《民法
典》第641 条）
当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的
物的所有权属于出卖人
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
（2）出卖人的取
回权（《民法典》
第642 条）
当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受
人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权
取回标的物：
①未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付
②未按照约定完成特定条件
③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分
出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权
的实现程序
（3）取回权的阻
却事由
①买方已经支付价款比例达到75%
②买方无权处分标的物，第三人善意取得
2.破产法：取回权
基本规则：所有权保留买卖合同中，一方破产的，破产方的管理人有权决定继续履行/解除
合同。若继续履行，原则上，买受人继续履行相应的义务；若解除合同，则一般是出卖人取回标
的物，买受人取回价款。
（1）出卖人破产
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（2）买受人破产
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专题十二
破产法与民法、民诉的结合（下）
一、破产对诉讼的影响★★★
（一）旧案：受理前的案件
1.有关债务人的案件
已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财
产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
2.就债务人财产提起的个别清偿诉讼
诉讼类型
破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审
结的，人民法院应当中止审理：
（1）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的
（2）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向
其偿还债务人对其所负债务的
（3）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管
理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接
向其承担出资不实或者抽逃出资责任的
（4）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼
后续处理
（1）债务人破产宣告后，判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更
其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外
（2）债务人破产宣告前，人民法院裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述
中止审理的案件应当依法恢复审理
（二）新案：破产申请受理后的案件（债权人起诉债务人+管理人代表债务人起诉他人）
是否受理
1.债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，法院不予受理；同时告知债权人应
当向管理人申报债权
2.债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以提起债权确认之
诉，法院应当受理
集中管辖
★★
1.法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起
2.但双方签订仲裁协议/条款的，依然仲裁
（三）新案中的债权确认之诉
债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
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异议主体
异议对象
被告
债务人
债权表记载的债权
被异议债权人
债权人
债权表记载的他人债权
被异议债权人
债权人
债权表记载的本人债权
债务人
二、保全解除
破产申请受理后，已经采取的保全措施应当解除。
【延伸考点】钱在法院执行账户，尚未拨付给申请执行人
该笔款项仍属于债务人（破产人）的破产财产，不归申请执行人单独所有。
三、执行中止
破产申请受理后，已经开始的执行程序应当中止。
四、执行转破产★
1.移送破产审查
的条件
（1）在执行中，作为被执行人的企业法人有破产原因
（2）执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意
2.管辖
（1）地域：被执行人住所地法院
（2）级别：中级人民法院管辖为原则，基层人民法院管辖为例外（中院经高
院批准，可以将案件交具备审理条件的基层人民法院审理）
3.禁止重复移送
破产审查
（1）被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行
（2）不得重复启动执行移送破产审查程序
五、合并破产
方圆电子贸易公司（以下简称方圆公司）和棱角商贸公司（以下简称棱角公司）属同一集团
下属公司，两公司主营业务是从事“思考”牌电脑代理销售。在电脑销售业务中，方圆公司和棱角
公司使用相同的销售单页和合同；为了自厂商获得更高的销售返利，两家公司业绩均计入方圆公
司。两家公司在经营中，常相互进行资金拆借，且不做财务记录。两公司的银行账户的预留印鉴
均为公司实控人刘启明的人名章。2022 年，因行业整体下行，方圆公司和棱角公司均出现破产
原因。供应商针对两公司向法院提出破产申请。
【问题】
1.南华精密公司是棱角公司的供应商，其认为棱角公司优质资产已经转移至方圆公司，两公
司人格混同，向管理人提出应当对方圆公司和棱角公司进行合并破产清算，能否得到支持？
【答题模板】能够得到法院支持。【先写关系】方圆公司与棱角公司属同一集团，
是
。根据题意，两公司存在
、区分各关联企业成员财
产
、严重损害债权人
利益，可适用关联企业
方式
进行审理。
2.若法院裁定方圆公司和棱角公司实质合并破产清算。
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（1）管理人发现棱角公司对方圆公司有大量应收账款，应如何处理？
【答题模板】各关联企业成员之间的债权债务
，各成员的财产作为
破产财产。
（2）两家公司债权人应如何进行债权申报？
【答题模板】两公司的债权人向管理人进行债权申报，
方圆公司或棱角公
司的债权人，所有债权人在
中按照法定顺序公平受偿。
合并破产分为实质合并破产和形式合并破产。
（一）实质合并破产（破产程序+法人人格否认制度）
1.前提
当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损
害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。
2.操作方式
（1）各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，
由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。
（2）实质合并破产重整
重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。
（3）实质合并破产清算
破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。
（4）适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。
（二）程序合并破产
1.前提
多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申
请对多个破产程序进行协调审理。
2.管辖
人民法院可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成
员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。
3.操作方式
协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各
关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。
