李劲松
-
民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
目录
第一问 合同是否有效？.................................1
第一部分 设问方式............................................... 1
第二部分 典型真题............................................... 1
第三部分 解题思路............................................... 1
第四部分 答题依据............................................... 2
第二问 是否应当承担责任？......................... 17
第一部分 设问方式............................................. 17
第二部分 典型真题............................................. 17
第三部分 解题思路............................................. 18
第四部分 答题依据............................................. 18
第三问 是否应当承担违约责任？................... 42
第一部分 设问类型............................................. 42
第二部分 典型真题............................................. 42
第三部分 解题思路............................................. 42
第四部分 答题依据............................................. 43
第四问 是否可以拒绝履行合同...................... 50
第一部分 设问类型............................................. 50
第二部分 典型真题............................................. 50
第三部分 解题思路............................................. 50
第四部分 答题依据............................................. 51
第五问 合同是否被解除？............................ 55
第一部分 设问类型............................................. 55
第二部分 典型真题............................................. 55
第三部分 解题思路............................................. 55
第四部分 答题依据............................................. 56
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法考主观私塾民法讲义阶段二
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2026
CONTENT
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第一问合同是否有效?⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第一部分设问方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2
第二问 是否应当承担责任?⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17
第一部分设问方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18
第三问 是否应当承担违约责任?⋯⋯⋯⋯⋯⋯42
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯42
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯42
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯42
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43
第四问 是否可以拒绝履行合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯51
第五问 合同是否被解除?⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯55
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯55
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯55
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯55
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯56
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法考主观私塾民法讲义阶段二
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第六问 是否有权撤销合同............................ 61
第一部分 设问类型............................................. 61
第二部分 典型真题............................................. 61
第三部分 解题思路............................................. 61
第四部分 答题依据............................................. 62
第七问 合同履行的特别规则......................... 67
第一部分 设问类型............................................. 67
第二部分 典型真题............................................. 67
第三部分 解题思路............................................. 67
第四部分 答题依据............................................. 68
第八问 是否取得物权？............................... 78
第一部分 设问类型............................................. 78
第二部分 典型真题............................................. 78
第三部分 解题思路............................................. 78
第四部分 答题依据............................................. 79
第九问 是否应当承担担保责任？................... 91
第一部分 设问类型............................................. 91
第二部分 典型真题............................................. 91
第三部分 解题思路............................................. 92
第四部分 答题依据............................................. 92
第十问 是否能够优先？............................. 113
第一部分 设问类型........................................... 113
第二部分 典型真题........................................... 113
第三部分 解题思路........................................... 113
第四部分 答题依据........................................... 113
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第六问 是否有权撤销合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯61
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯61
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯61
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯61
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯62
第七问 合同履行的特别规则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯67
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯67
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯67
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯67
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯68
第八问是否取得物权?⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯79
第九问是否应当承担担保责任?⋯⋯⋯⋯⋯91
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯91
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯91
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯92
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯92
第十问 是否能够优先?⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯113
第一部分设问类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯113
第二部分典型真题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯113
第三部分解题思路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯113
第四部分答题依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯113
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
第一问：主管和管辖.......................................1
第一部分 设问方式............................................... 1
第二部分 真题链接............................................... 1
第三部分 破题思路与万能句式............................. 1
第四部分 解题干货............................................... 3
第二问：适格当事人的确定............................ 10
第一部分 设问方式............................................. 10
第二部分 真题链接............................................. 10
第三部分 破题思路与万能句式........................... 10
第四部分 解题干货............................................. 11
第三问：民事证据与证明............................... 16
第一部分 设问方式............................................. 16
第二部分 真题链接............................................. 16
第三部分 破题思路与万能句式........................... 16
第四部分 解题干货............................................. 17
第四问：民事诉讼程序.................................. 25
第一部分 设问方式.............................................25
第二部分 真题链接.............................................25
第三部分 破题思路与万能句式........................... 26
第四部分 解题干货............................................. 27
第五问：民事执行程序.................................. 37
第一部分 设问方式............................................. 37
第二部分 真题链接............................................. 37
第三部分 破题思路与万能句式........................... 37
第四部分 解题干货............................................. 39
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第一问：主管和管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第一部分设问方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第二部分真题链接⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第三部分破题思路与万能句式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第四部分解题干货⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3
第二问：适格当事人的确定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
第一部分设问方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
第二部分真题链接⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
第三部分破题思路与万能句式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
第四部分解题干货⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯11
第三问：民事证据与证明⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第一部分设问方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第二部分真题链接⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第三部分破题思路与万能句式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第四部分解题干货⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17
第四问：民事诉讼程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯25
第一部分设问方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯25
第二部分真题链接⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯25
第三部分破题思路与万能句式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
第四部分解题干货⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27
第五问：民事执行程序⋯37
第一部分设问方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯37
第二部分真题链接⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯37
第三部分破题思路与万能句式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯37
第四部分解题干货⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯39
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买的，都是被骗了，他们都是二道贩子。断更
影响心情，影响成绩。
- 1 -
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法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
第一部分 设问方式
此类题目系对法律行为效力的考查，其设问方式包括：
1.XXX协议（合同）效力如何？
2.XXX协议（合同）是否有效？
3.XXX协议（合同）是否无效？
第二部分 典型真题
1.试分析《抵债协议1》的性质和效力。（2024）
2.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务？请说明理由。如甲公司主张该回购安排违反了债权
人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理？请说明理由。（2022）
3.张某和孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立？说明理由。（2022）
4.“以物抵债”协议的效力如何？（2019）
5.甲公司与丙公司签订的委托合同是否有效？ 崔某在合同上签字的行为属于什么性质的行为？为什么？（2018）
6.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？
（2017）
7.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？（2017）
8.丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？（2016）
9.如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同，该合同是否有效？为什么？（2015）
10.甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效？是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记？
为什么？（2015）
11.甲、丙之间的房屋买卖合同效力如何？考查甲、丙之间合同效力时应当考虑本案中的哪些因素？（2014）
12.2月12日，甲、乙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定？为什么？（2014）
13.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？（2011）
14.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？（2011）
15.甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？（2010）
16.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？（2010）
17.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？（2010）
第三部分 解题思路
一 答题思路
在回答这一设问时，答案语言逻辑的组织须根据结论的不同而有区别：
情形一：若判断合同效力存在瑕疵：无效、可撤销、效力待定、不成立、未生效。
如经过分析，考生判断这一合同（行为）存在效力瑕疵，此类答案的组织比较简单、直接，考生只需要直截了
当地指出该合同因为存在何种原因，而存在何种效力瑕疵即可，无需进行过多的描述。
第一问 合同是否有效？
（对合同的效力进行询问）
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? 第一问 合同是否有效?
(对合同的效力进行询问)
第一部分设问方式
此类题目系对法律行为效力的考查，其设问方式包括：
1.XXX协议(合同)效力如何?
2.XXX协议(合同)是否有效?
3.XXX协议(合同)是否无效?
第二部分典型真题
1.试分析《抵债协议1》的性质和效力。(2024)
2.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务?请说明理由。如甲公司主张该回购安排违反了债权
人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理?请说明理由。(2022)
3.张某和孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立?说明理由。(2022)
4.“以物抵债”协议的效力如何?(2019)
5.甲公司与丙公司签订的委托合同是否有效?崔某在合同上签字的行为属于什么性质的行为?为什么?(2018)
6.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?
(2017)
7.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立?为什么?(2017)
8.丁与戊的租赁合同是否有效?为什么?丁获得的租金属于什么性质?(2016)
9.如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同，该合同是否有效?为什么?(2015)
10.甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?
为什么?(2015)
11.甲、丙之间的房屋买卖合同效力如何?考查甲、丙之间合同效力时应当考虑本案中的哪些因素?(2014)
12.2月12日，甲、乙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定?为什么?(2014)
13.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?(2011)
14.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?(2011)
15.甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?(2010)
16.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?(2010)
17.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?(2010)
第三部分解题思路
一答题思路
在回答这一设问时，答案语言逻辑的组织须根据结论的不同而有区别：
情形一：若判断合同效力存在瑕疵：无效、可撤销、效力待定、不成立、未生效。
如经过分析，考生判断这一合同(行为)存在效力瑕疵，此类答案的组织比较简单、直接，考生只需要直截了
当地指出该合同因为存在何种原因，而存在何种效力瑕疵即可，无需进行过多的描述。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
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情形二：若判断合同效力不存在瑕疵：有效、已生效。
若经过分析，考生判断这一合同（行为）存在效力瑕疵，则此类答案的组织不可采用正面作答，而需要采用
反面作答。
不可采用正面作答。考生不能仅仅简单地从合同的有效要件进行正面分析，不能笼统地回答“当事人有完全
民事行为能力、当事人的意思表示真实自愿、法律行为的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序
良俗。”进而得出行为（合同）有效的结论。
需要采用反面作答。命题人在考查此类题目时，往往都是在题目中出现了一些异常的案情，此时，考生需要
反面去分析题目中所出现的异常因素是否影响合同的效力。经分析，题目中出现的异常因素不影响合同的效力，
此时方可得出结论，该合同有效（已生效）。
对于合同的有效要件，考生如果实在觉得不保险，可在分析完毕后简要地提上一句。
二 合同有效的关联设问
1.询问当事人能否请求履行合同的前提是合同有效，只有合同有效才可能履行合同义务。
2.询问当事人是否需要承担违约责任的前提是合同有效，只有合同有效才会存在违约责任。
3.询问物权是否发生变动，只有合同有效才会发生基于法律行为的物权变动。
4.询问担保人是否承担担保责任，只有合同有效才可能承担担保责任。
三 答题金句
1.答：无效（可撤销、效力待定、不成立、未生效）。本案中，由于 。因此，该合同 。
2.答：有效。本案中，虽然 ，但是 的事实并不影响该合同的效力。此外，该合
同当事人有完全民事行为能力、当事人的意思表示真实自愿、法律行为的内容不违反法律、行政法规的强制性规
定，不违背公序良俗。因此，该合同有效。
第四部分 答题依据
第一小节：无效
一 《总则编》规定的法律行为无效的一般情形
（一）意思表示的双方虚假——阴阳合同（黑白合同、抽屉协议）
法条链接：《民法典》
第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
1.双方虚假行为——阳合同
又称通谋虚伪表示，行为人与相对人以通谋的方式实施的虚伪行为，亦即双方出于某种目的经通谋均作出
虚假意思表示而成立的民事法律行为。
构成要件
1.当事人的表示行为与真实意思不一致。
2.当事人互相明知意思表示的不一致。
3.各方当事人就虚伪表示达成合意。
法律效力
双方虚假行为无效。
2.隐藏行为——阴合同
被隐藏在双方虚假行为之下的当事人真实的意思表示。
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情形二：若判断合同效力不存在瑕疵：有效、已生效。
若经过分析，考生判断这一合同(行为)存在效力瑕疵，则此类答案的组织不可采用正面作答，而需要采用
反面作答。
不可采用正面作答。考生不能仅仅简单地从合同的有效要件进行正面分析，不能笼统地回答“当事人有完全
民事行为能力、当事人的意思表示真实自愿、法律行为的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序
良俗。”进而得出行为(合同)有效的结论。
需要采用反面作答。命题人在考查此类题目时，往往都是在题目中出现了一些异常的案情，此时，考生需要
反面去分析题目中所出现的异常因素是否影响合同的效力。经分析，题目中出现的异常因素不影响合同的效力，
此时方可得出结论，该合同有效(已生效)。
对于合同的有效要件，考生如果实在觉得不保险，可在分析完毕后简要地提上一句。
二合同有效的关联设问
1.询问当事人能否请求履行合同的前提是合同有效，只有合同有效才可能履行合同义务。
2.询问当事人是否需要承担违约责任的前提是合同有效，只有合同有效才会存在违约责任。
3.询问物权是否发生变动，只有合同有效才会发生基于法律行为的物权变动。
4.询问担保人是否承担担保责任，只有合同有效才可能承担担保责任。
巨答题金句
1.答：无效(可撤销、效力待定、不成立、未生效)。本案中，由于_
。因此，该合同_____。
2.答：有效。本案中，虽然_
,但是
_的事实并不影响该合同的效力。此外，该合
同当事人有完全民事行为能力、当事人的意思表示真实自愿、法律行为的内容不违反法律、行政法规的强制性规
定，不违背公序良俗。因此，该合同有效。
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第四部分答题依据
第一小节：无效
一《总则编》规定的法律行为无效的一般情形
(一)意思表示的双方虚假——阴阳合同(黑白合同、抽屉协议)
法条链接：《民法典》
第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
1.双方虚假行为——阳合同
又称通谋虚伪表示，行为人与相对人以通谋的方式实施的虚伪行为，亦即双方出于某种目的经通谋均作出
虚假意思表示而成立的民事法律行为。
1.当事人的表示行为与真实意思不一致。
构成要件
2.当事人互相明知意思表示的不一致。
3.各方当事人就虚伪表示达成合意。
法律效力
双方虚假行为无效。
2.隐藏行为—阴合同
被隐藏在双方虚假行为之下的当事人真实的意思表示。
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- 3 -
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民法- 李劲松
构成要件
1.当事人达成真实的意思表示。
2.当事人另作成虚伪表示将真实意思表示进行隐藏。
法律效力
隐藏行为不因被隐藏而无效。
法律责任
隐藏合同被认定为无效或者确定不发生效力的，人民法院应当将被隐藏合同作为事实
基础，确定合同的责任承担。
3.具体化：当事人就同一交易订立多份合同
有真有假
1.构成要件：有的交易系真实意思表示，有的交易系虚假意思表示。
2.行为效力：
(1)虚假意思表示：属于双方虚假行为，无效。
(2)真实意思表示：属于隐藏行为，根据其自身的规则判断效力。
①规避法律、行政法规的强制性规定：行为无效。
②规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定：行为未生效。
全真
1.构成要件：当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力
情形。
2.行为效力：
(1)原则：根据各合同成立先后顺序和实际履行情况，认定为合同内容的变更。（后合同优先于先
合同）
(2)例外：法律、行政法规禁止变更合同内容的，应当认定合同的相应变更无效。
全假
1.构成要件：当事人就同一交易订立的多份合同均系虚假意思表示。
2.行为效力：均属双方虚假行为，均为无效。
民法焚决
1.名不副实的合同认定
人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人
主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结
构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
2. 新 虚假意思表示在婚姻中的例外：夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，
人民法院不予支持。（不支持假离婚）
思路拓展
双方虚假与名不符实的区分
1.“有名无实”：表面交易是当事人捏造的虚假交易，当事人既不追求效力发生，也不享有信赖利益，构成通谋虚
伪表示（如循环贸易、虚构应收账款保理、虚构租赁物的融资租赁）；
2.“名不符实”：表面交易真实存在，当事人追求其法律后果，但事实后果偏离法律后果，不构成通谋虚伪表示。
区分标准：表面交易的法律后果是否为“实为”目的实现的前提。若是，则表面交易真实，不构成通谋虚伪表示；若否，
则表面交易仅具法律形式意义，构成通谋虚伪表示。
典型案例
借款人与贷款银行在双方签订的借款合同之外，又另行签订债权转让及资产委托管理协议，约定借款人支付一
定金额的债权转让费用但不获取任何利益的，应认定该债权转让及资产委托管理协议系以变相收取借款利息等为目
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1.当事人达成真实的意思表示。
构成要件
2.当事人另作成虚伪表示将真实意思表示进行隐藏。
法律效力
隐藏行为不因被隐藏而无效。
法律责任
隐藏合同被认定为无效或者确定不发生效力的，人民法院应当将被隐藏合同作为事实
基础，确定合同的责任承担。
3.具体化：当事人就同一交易订立多份合同
1.构成要件：有的交易系真实意思表示，有的交易系虚假意思表示。
2.行为效力：
有真有假
(1)虚假意思表示：属于双方虚假行为，无效。
(2)真实意思表示：属于隐藏行为，根据其自身的规则判断效力。
①规避法律、行政法规的强制性规定：行为无效。
②规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定：行为未生效。
1.构成要件：当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力
情形。
全真
2.行为效力：
(1)原则：根据各合同成立先后顺序和实际履行情况，认定为合同内容的变更。(后合同优先于先
合同)
(2)例外：法律、行政法规禁止变更合同内容的，应当认定合同的相应变更无效。
1.构成要件：当事人就同一交易订立的多份合同均系虚假意思表示。
全假
2.行为效力：均属双方虚假行为，均为无效。
民法焚决
1.名不副实的合同认定
人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人
主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结
构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
2.新 虚假意思表示在婚姻中的例外：夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，
人民法院不予支持。(不支持假离婚)
思路拓展
双方虚假与名不符实的区分
1.“有名无实”:表面交易是当事人捏造的虚假交易，当事人既不追求效力发生，也不享有信赖利益，构成通谋虚
伪表示(如循环贸易、虚构应收账款保理、虚构租赁物的融资租赁);
2.“名不符实”:表面交易真实存在，当事人追求其法律后果，但事实后果偏离法律后果，不构成通谋虚伪表示。
区分标准：表面交易的法律后果是否为“实为”目的实现的前提。若是，则表面交易真实，不构成通谋虚伪表示；若否，
则表面交易仅具法律形式意义，构成通谋虚伪表示。
国典型案例
借款人与贷款银行在双方签订的借款合同之外，又另行签订债权转让及资产委托管理协议，约定借款人支付一
定金额的债权转让费用但不获取任何利益的，应认定该债权转让及资产委托管理协议系以变相收取借款利息等为目
—3—
- 4 -
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民法- 李劲松
的，属于双方订立的借款合同的组成部分。双方签订债权转让及资产委托管理协议系以虚假的意思表示实施的民事法
律行为，依法应认定为无效;该行为所隐藏的收取利息的行为的效力，依照有关法律规定处理。[1]
（二）内容违法
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效
的除外。
原则
1.级别：法律、行政法规。
2.性质：强制性规定。
3.效力：无效。
例外
【该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外】
1.强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻
微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。
2.强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同
当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。
3.强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否
违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。
4.当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定
的条件却违背诚信原则不予补正。
5.法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由
请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法
解释另有规定的除外。
6.法律、司法解释规定的其他情形。
典型案例
1.入库案例：用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，该约定或者承诺无
效。在此情况下，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿的，
人民法院应予支持。[2]
2.入库案例：来自非洲的活体甲虫和蜗牛，属于禁止进口的动物。买卖来自境外的动物活体会对我国的生态安全
造成严重影响。在卖方无证据证明案涉标的物是以拥有检验检疫证书和海关审批的方式入境，买方亦无证据证明系
因科学研究等特殊需要引进案涉标的物并经国家动植物检疫机关批准的，双方签订的买卖合同违反法律、行政法规
的强制性规定，依法应认定为无效。[3]
3.入库案例：“挖矿”（挖“比特币”）对产业发展、科技进步的带动作用有限，不仅滋生洗钱、非法集资等违法
犯罪行为，危及金融安全，且能源消耗和碳排放量巨大，严重污染环境。当事人以从事“挖矿”活动为目的从事“矿
机”交易，违反国家有关整治虚拟货币“挖矿”的监管政策要求，有悖公序良俗，违反绿色原则，此类合同应当依法认
定为无效。因无效的民事法律行为所取得、占有对方的财产无合法根据，应当予以返还。[4]
（二）内容悖俗
1.违反公序良俗
违背公序良俗的民事法律行为无效。
[1]参见入库案例：某甲实业公司诉某乙银行支行债权转让合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申7094号民事判决书。
[2] 参见朱某平诉北京荣某保安服务有限公司等劳动争议案，北京市高级人民法院（2025）京民申2181号 民事裁定书。
[3] 参见许某聃诉曲某买卖合同纠纷案，厦门市集美区人民法院（2023）闽0211民初336号民事判决书。
[4] 参见王某诉陈某买卖合同纠纷案，山东省德州市中级人民法院（2023）鲁14民终2174号民事判决书。
法考主观私塾民法讲义阶段二
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2026
的，属于双方订立的借款合同的组成部分。双方签订债权转让及资产委托管理协议系以虚假的意思表示实施的民事法
律行为，依法应认定为无效；该行为所隐藏的收取利息的行为的效力，依照有关法律规定处理。[1
(二)内容违法
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效
的除外。
—4—
1.级别：法律、行政法规。
原则
2.性质：强制性规定。
3.效力：无效。
【该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外】
1.强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻
微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。
2.强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同
当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。
3.强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否
例外
违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。
4.当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定
的条件却违背诚信原则不予补正。
5.法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由
请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法
解释另有规定的除外。
6.法律、司法解释规定的其他情形。
典型案例
1.入库案例：用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，该约定或者承诺无
2.入库案例：来自非洲的活体甲虫和蜗牛，属于禁止进口的动物。买卖来自境外的动物活体会对我国的生态安全
3.入库案例：“挖矿”(挖“比特币”)对产业发展、科技进步的带动作用有限，不仅滋生洗钱、非法集资等违法
(二)内容悖俗
1.违反公序良俗
违背公序良俗的民事法律行为无效。
效。在此情况下，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿的，
造成严重影响。在卖方无证据证明案涉标的物是以拥有检验检疫证书和海关审批的方式入境，买方亦无证据证明系
犯罪行为，危及金融安全，且能源消耗和碳排放量巨大，严重污染环境。当事人以从事“挖矿”活动为目的从事“矿
人民法院应予支持。2
因科学研究等特殊需要引进案涉标的物并经国家动植物检疫机关批准的，双方签订的买卖合同违反法律、行政法规
机”交易，违反国家有关整治虚拟货币“挖矿”的监管政策要求，有悖公序良俗，违反绿色原则，此类合同应当依法认
的强制性规定，依法应认定为无效。3
定为无效。因无效的民事法律行为所取得、占有对方的财产无合法根据，应当予以返还。4
1参见入库案例：某甲实业公司诉某乙银行支行债权转让合同纠纷案，最高人民法院(2020)最高法民申7094号民事判决书。
12参见朱某平诉北京荣某保安服务有限公司等劳动争议案，北京市高级人民法院(2025)京民申2181号 民事裁定书。
3参见许某聃诉曲某买卖合同纠纷案，厦门市集美区人民法院(2023)闽0211民初336号民事判决书。
4参见王某诉陈某买卖合同纠纷案，山东省德州市中级人民法院(2023)鲁14民终2174号民事判决书。
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李劲松
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民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
公共秩序
1.含义：国家和社会的存在及发展所必需的一般秩序。
2.类型：
(1)合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全。
(2)合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序。
善良风俗
1.含义：国家和社会的存在及发展所必需的一般道德。
2.类型：
①涉及社会公德的善良风俗。如不被法律允许的射幸行为。
②涉及家庭伦理的善良风俗。如包养情妇的行为。
③涉及性道德的善良风俗。如开设妓院的行为。
④涉及人格尊严的善良风俗。如约定“工伤概不负责”。
⑤侵害消费者或者劳动者等弱势群体合法利益的行为。如用人单位与劳动者约定“996工作制”。
民法焚决
1.夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合
理的价格处分夫妻共同财产，另一方有权主张该民事法律行为违背公序良俗无效。
2.有配偶者与他人同居的财产补偿。有配偶者与他人同居为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿
金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持。一方履行后反悔主张返还已经支付的补偿金的，人民法院亦
不予支持。（自然之债）但如果有配偶者是以夫妻共同财产给付，合法配偶以侵犯夫妻共同财产权为由主张返还的除
外。[5]
典型案例
1.指导案例170号：违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定
存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产
安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各
自应当承担的法律责任。
2.入库案例：保险消费者退保应当通过正规渠道合法维权。受托人收取“请托费”，企图通过非正常途径帮助保
险消费者达到全额退款目的的行为，扰乱了保险市场正常经营秩序，违背公序良俗，属于无效民事法律行为。根据民法
典第一百五十七条之规定，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。[6]
3.入库案例：自然人通过签订代持协议的方式成为金融租赁公司的实际出资人，因该行为规避了金融监管规章
对于金融租赁公司出资来源的合规性监管，导致非银行类金融机构的出资来源与实际不符，股权结构及比例不清晰、
不准确，影响金融租赁市场秩序和金融安全，故此类代持协议因违反社会公共秩序，应当认定无效。[7]
观点争议
“净身出户”条款的效力
观点1：“净身出户”显失公平，应适用《民法典》总则编显失公平规则。
观点2：“净身出户”违反公序良俗，应认定无效。
观点3：应依过错责任原则和违约合理性判断，不宜径行认定无效。
4.恶意串通损害第三人的合法权益
行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。其构成要件如下：
1.双方存在事先的通谋。
2.法律行为在表面上成立。
[5] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第61页。
[6] 参见段某鹏诉高某辉委托合同纠纷案，河北省石家庄市中级人民法院（2022）冀01民终12718号民事判决书。
[7] 参见陈某文诉上海国某投资管理有限公司及第三人民某金融租赁股份有限公司合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终2446
号民事判决书。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
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1.含义：国家和社会的存在及发展所必需的一般秩序。
公共秩序
2.类型：
(1)合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全。
(2)合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序。
1.含义：国家和社会的存在及发展所必需的一般道德。
2.类型：
①涉及社会公德的善良风俗。如不被法律允许的射幸行为。
善良风俗
②涉及家庭伦理的善良风俗。如包养情妇的行为。
③涉及性道德的善良风俗。如开设妓院的行为。
④涉及人格尊严的善良风俗。如约定“工伤概不负责”。
⑤侵害消费者或者劳动者等弱势群体合法利益的行为。如用人单位与劳动者约定“996工作制”。
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1.夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合
理的价格处分夫妻共同财产，另一方有权主张该民事法律行为违背公序良俗无效。
2.有配偶者与他人同居的财产补偿。有配偶者与他人同居为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿
金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持。一方履行后反悔主张返还已经支付的补偿金的，人民法院亦
不予支持。(自然之债)但如果有配偶者是以夫妻共同财产给付，合法配偶以侵犯夫妻共同财产权为由主张返还的除
外。5
典型案例
1.指导案例170号：违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定
存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产
安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各
自应当承担的法律责任。
2.入库案例：保险消费者退保应当通过正规渠道合法维权。受托人收取“请托费”,企图通过非正常途径帮助保
险消费者达到全额退款目的的行为，扰乱了保险市场正常经营秩序，违背公序良俗，属于无效民事法律行为。根据民法
典第一百五十七条之规定，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。16
3.入库案例：自然人通过签订代持协议的方式成为金融租赁公司的实际出资人，因该行为规避了金融监管规章
对于金融租赁公司出资来源的合规性监管，导致非银行类金融机构的出资来源与实际不符，股权结构及比例不清晰、
不准确，影响金融租赁市场秩序和金融安全，故此类代持协议因违反社会公共秩序，应当认定无效。7
观点争议
“净身出户”条款的效力
观点1:“净身出户”显失公平，应适用《民法典》总则编显失公平规则。
观点2:“净身出户”违反公序良俗，应认定无效。
观点3:应依过错责任原则和违约合理性判断，不宜径行认定无效。
4.恶意串通损害第三人的合法权益
行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。其构成要件如下：
1.双方存在事先的通谋。
2.法律行为在表面上成立。
—5—
5最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2021年版，第61页。
6参见段某鹏诉高某辉委托合同纠纷案，河北省石家庄市中级人民法院(2022)冀01民终12718号民事判决书。
7参见陈某文诉上海国某投资管理有限公司及第三人民某金融租赁股份有限公司合同纠纷案，上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2446
号民事判决书。
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3.双方存在损害他人的恶意。
需注意，此处的恶意不等于知情。仅单纯的知情还不足以构成此处的恶意，还需要积极追求损害他人合法
利益之结果，方可构成此处的恶意。
二 《物权编》规定的法律行为无效的情形
（一）独立担保
主债权债务合同无效，担保合同亦无效。此处主要说明【独立担保】的问题。
含义
债权人与担保人约定排除担保合同所具有的从属性。
表现形式
1.当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同。
2.约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。
效力
1.无效：有关担保独立性的约定无效。
2.不影响：不影响担保合同的效力，担保合同的效力仍取决于主合同的效力。
例外
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干
问题的规定》，其约定有效。
民法焚决
虚假行为无效时，担保合同的效力
虽然名义上合同无效，但隐藏的真实意思表示并不存在其他无效情形，并不影响担保关系的效力，其本质是上就
是担保对于债务履行的担保，而不是对合同的担保。[8]
具体认定：根据担保人的意图，是仅担保虚假行为，还是担保概括的交易。
（二）流担保条款：流押条款、流质条款
流押（流质）条款是指在抵押权（质权）设立时至债务履行期届满前，抵押权人（质权人）和抵押人（出质
人）关于在主债权已届清偿期未受清偿时，抵押（质押）财产的所有权即移转为债权人所有的约定。
构成
1.时间要件：债务到期前达成。
2.内容要件：债权人直接取得担保物所有权，无需清算。
效力
1.流担保条款无效，债权人不能主张直接取得所有权。
2.不影响担保物权的效力，债权人可以主张优先受偿。
民法焚决
如果从较为精准的角度来看，不应说流担保条款无效，而是不发生取得所有权的效力，发生清算（优先受偿）的
效力。
[8] 参见中信银行股份有限公司西安分行与山煤国际能源集团晋城有限公司等合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2021年第8期。
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3.双方存在损害他人的恶意。
需注意，此处的恶意不等于知情。仅单纯的知情还不足以构成此处的恶意，还需要积极追求损害他人合法
利益之结果，方可构成此处的恶意。
二《物权编》规定的法律行为无效的情形
(一)独立担保
主债权债务合同无效，担保合同亦无效。此处主要说明【独立担保】的问题。
含义
债权人与担保人约定排除担保合同所具有的从属性。
1.当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同。
表现形式
2.约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。
1.无效：有关担保独立性的约定无效。
效力
2.不影响：不影响担保合同的效力，担保合同的效力仍取决于主合同的效力。
例外
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干
问题的规定》,其约定有效。
民法焚决 虚假行为无效时，担保合同的效力
虽然名义上合同无效，但隐藏的真实意思表示并不存在其他无效情形，并不影响担保关系的效力，其本质是上就
具体认定：根据担保人的意图，是仅担保虚假行为，还是担保概括的交易。
(二)流担保条款：流押条款、流质条款
流押(流质)条款是指在抵押权(质权)设立时至债务履行期届满前，抵押权人(质权人)和抵押人(出质
是担保对于债务履行的担保，而不是对合同的担保。[8
人)关于在主债权已届清偿期未受清偿时，抵押(质押)财产的所有权即移转为债权人所有的约定。
1.时间要件：债务到期前达成。
构成
2.内容要件：债权人直接取得担保物所有权，无需清算。
1.流担保条款无效，债权人不能主张直接取得所有权。
效力
2.不影响担保物权的效力，债权人可以主张优先受偿。
民法焚决
如果从较为精准的角度来看，不应说流担保条款无效，而是不发生取得所有权的效力，发生清算(优先受偿)的
效力。
—6—
图参见中信银行股份有限公司西安分行与山煤国际能源集团晋城有限公司等合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2021年第8期。
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三 《合同编》规定的法律行为无效的情形
（一）格式条款的效力
订入规制
【提示说明义务】
1.前提：提供方对于免除或者减轻其责任、排除或限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常
条款需尽到提示和说明的义务。
2.效力：未尽提示、说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方
可以主张该条款不成为合同的内容。
效力规制
【无效的格式条款】
1.具有《民法典》总则编第六章第三节（无效法律行为）的情形的。
2.格式条款提供方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。
3.格式条款提供方排除对方主要权利。
解释规制
【三重解释规则】
1.通常解释规则：依据社会普通成员的理解对合同条款进行解释。
2.非格式条款优先规则：合同中同时存在格式条款和非格式条款，且格式条款和非格式条款不
一致的，应当采用非格式条款。
3.不利解释规则：对格式条款有两种以上通常解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的
解释。
（二）房屋租赁合同的效力
1.无效事由
违章建筑
1.原则：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，
与承租人订立的租赁合同无效。
2.例外：在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应
当认定有效。
临时建筑
1.未批准：
(1)原则：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无
效。
(2)例外：在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
2.已超期：
(1)原则：租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。
(2)例外：在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期
限内的租赁期间有效。
2.无效的后果
房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用
费的，人民法院应予支持。
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巨《合同编》规定的法律行为无效的情形
(一)格式条款的效力
【提示说明义务】
1.前提：提供方对于免除或者减轻其责任、排除或限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常
订入规制
条款需尽到提示和说明的义务。
2.效力：未尽提示、说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方
可以主张该条款不成为合同的内容。
【无效的格式条款】
1.具有《民法典》总则编第六章第三节(无效法律行为)的情形的。
效力规制
2.格式条款提供方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。
3.格式条款提供方排除对方主要权利。
【三重解释规则】
1.通常解释规则：依据社会普通成员的理解对合同条款进行解释。
解释规制
2.非格式条款优先规则：合同中同时存在格式条款和非格式条款，且格式条款和非格式条款不
一致的，应当采用非格式条款。
3.不利解释规则：对格式条款有两种以上通常解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的
解释。
(二)房屋租赁合同的效力
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1.无效事由
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1.原则：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，
与承租人订立的租赁合同无效。
违章建筑
2.例外：在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应
当认定有效。
1.未批准：
(1)原则：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无
效。
(2)例外：在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
临时建筑
2.已超期：
(1)原则：租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。
(2)例外：在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期
限内的租赁期间有效。
2.无效的后果
房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用
费的，人民法院应予支持。
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（三）融资租赁合同的效力
1.认定因素
对于是否构成融资租赁法律关系，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务进
行认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，应按照其实际构成的法律关系处理。
(1)融资租赁标的物价值：如果严重高估租赁物价值或者租金过高的情形，很可能被认定为名为融资租赁、
实为借贷的合同。
(2)“融物”要素：若仅具有融资属性，但欠缺融物属性时并不构成融资租赁合同。
民法焚决
融资租赁是融资与融物的结合，如果缺失融物要素则不成其为融资租赁。如租赁物所有权未从出卖人处移转至
出租人，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，系以融资租赁之名行借贷之实，应按照借款合同的性质判断合同效
力，进而确定各方当事人的权利义务。
2.特殊类型：售后回租
承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承
租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。
思路拓展
购置款优先权规则不适用于售后回租型融资租赁。
售后回租情形的融资并不具有为承租人新购资产的效果。出租人的债权不应享有新购资产价款债权的超级优先权。
入库案例
融资租赁合同中出租人的债权同时有两个以上第三人提供担保，部分担保人代偿租金并受让租金债权的，属于
承担保证责任的行为，在没有特别约定或不符合其他法定情形时不能向其他担保人追偿。[9]
3.融资租赁合同的效力
(1)当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
(2)承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租
赁合同无效。
（四）借款合同的效力
1.界定与生效规则
民间借贷是指金融机构借贷以外的借贷关系。
[9] 参见杭州某科技发展有限公司诉清河县某网吧等追偿权纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初34155号民事判决书。
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(三)融资租赁合同的效力
出租人
出卖人
买卖合同关系
租赁物
承租人
1.认定因素
对于是否构成融资租赁法律关系，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务进
行认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，应按照其实际构成的法律关系处理。
(1)融资租赁标的物价值：如果严重高估租赁物价值或者租金过高的情形，很可能被认定为名为融资租赁、
实为借贷的合同。
(2)“融物”要素：若仅具有融资属性，但欠缺融物属性时并不构成融资租赁合同。
民法焚决
融资租赁是融资与融物的结合，如果缺失融物要素则不成其为融资租赁。如租赁物所有权未从出卖人处移转至
出租人，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，系以融资租赁之名行借贷之实，应按照借款合同的性质判断合同效
力，进而确定各方当事人的权利义务。
2.特殊类型：售后回租
承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承
租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。
思路拓展
购置款优先权规则不适用于售后回租型融资租赁。
售后回租情形的融资并不具有为承租人新购资产的效果。出租人的债权不应享有新购资产价款债权的超级优先权。
入库案例
融资租赁合同中出租人的债权同时有两个以上第三人提供担保，部分担保人代偿租金并受让租金债权的，属于
承担保证责任的行为，在没有特别约定或不符合其他法定情形时不能向其他担保人追偿。9
3.融资租赁合同的效力
(1)当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
(2)承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租
赁合同无效。
(四)借款合同的效力
1.界定与生效规则
民间借贷是指金融机构借贷以外的借贷关系。
—8—
91参见杭州某科技发展有限公司诉清河县某网吧等追偿权纠纷案，上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初34155号民事判决书。
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李劲松
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民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
诺成合同
一方非自然人的民间借贷合同，合同成立时即生效。
实践合同
【自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效】
1.以现金支付的，借款人收到借款。
2.以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，资金到达借款人账户。
3.以票据交付的，借款人依法取得票据权利。
4.出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，借款人取得对该账户实际支配权。
5.出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成。
民法焚决
民间借贷关系的界定
原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并
提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
2.效力规则（2022）
A.一般无效事由
(1)套取金融机构贷款转贷的。
(2)以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。
(3)未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。
(4)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。
(5)违反法律、行政法规强制性规定的。
(6)违背公序良俗的。
B.单位集资与企业拆借
(1)法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，不存在其他
无效事由的，该合同有效。
(2)法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，不存在其他无效
事由的，该合同有效。
C.刑事犯罪与民间借贷的效力
(1)实体：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉
讼的，民间借贷合同并不当然无效。
(2)程序：民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人
民法院应当裁定中止诉讼。
（五）建设工程合同的无效事由
1.招投标项目
须招投标
1.大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益及安全的项目。
2.全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目。
3.使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。
黑白合同
1.招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量价款等
实质性内容，与中标合同不一致的，应依照中标合同确定当事人的权利义务。
2.招标人和中标人在中标合同以外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、
让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的，另行订立的合同无效。
非需要招标工程项目，发包人进行招标后，与承包人另外订立的建设工程合同背离中标合同的实质性内
容，应以中标合同作为结算工程价款的依据。
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诺成合同
一方非自然人的民间借贷合同，合同成立时即生效。
【自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效】
1.以现金支付的，借款人收到借款。
2.以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，资金到达借款人账户。
实践合同
3.以票据交付的，借款人依法取得票据权利。
4.出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，借款人取得对该账户实际支配权。
5.出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成。
民法焚决:民间借贷关系的界定
原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并
提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
2.效力规则(2022)
A.一般无效事由
(1)套取金融机构贷款转贷的。
(2)以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。
(3)未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。
(4)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。
(5)违反法律、行政法规强制性规定的。
(6)违背公序良俗的。
B.单位集资与企业拆借
(1)法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，不存在其他
无效事由的，该合同有效。
(2)法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，不存在其他无效
事由的，该合同有效。
C.刑事犯罪与民间借贷的效力
(1)实体：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉
讼的，民间借贷合同并不当然无效。
(2)程序：民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人
民法院应当裁定中止诉讼。
务必添加微信(QQ)1520103738
(五)建设工程合同的无效事由
1.招投标项目
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1.大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益及安全的项目。
须招投标
2.全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目。
3.使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。
1.招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量价款等
实质性内容，与中标合同不一致的，应依照中标合同确定当事人的权利义务。
黑白合同
2.招标人和中标人在中标合同以外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、
让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的，另行订立的合同无效。
非需要招标工程项目，发包人进行招标后，与承包人另外订立的建设工程合同背离中标合同的实质性内
容，应以中标合同作为结算工程价款的依据。
—9—
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民法- 李劲松
2.建设工程合同的无效事由
A.转包合同
承包人以营利为目的，将建设工程的全部交由第三人完成。其法律效力如下：
(1)无效：转包合同无效。
(2)解除：发包人有权解除承包合同。
B.违法分包
违法事由
1.肢解分包。
2.分包人不具备相应资质。
3.主体分包。
4.分包人再分包。
法律效果
1.无效：违法分包合同无效。
2.解除：发包人有权解除承包合同。
民法焚决
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院
依法不予支持。
入库案例
1.在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方
无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包
方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。[10]
2.在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣
工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总
包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价
款的，人民法院应予支持。[11]
C.借用资质
(1)合同无效：无资质的实际施工人借用有资质的建筑公司的名义签订的合同无效。
(2)连带责任：发包人有权请求出借人与借用人对工程质量问题承担连带赔偿责任。
民法焚决
借用人与被借用人之间的借用协议、挂靠协议也属无效。
D.其他无效事由
(1)承包人未取得相应的资质。（竣工前取得资质的，合同有效）
(2)应当招标而没有招标或者中标无效的。
(3)违章建筑。
原则
发包人未取得建设工程的规划审批手续的，合同无效。
例外
1.起诉前取得手续的，合同有效。
2.发包人能办理手续而不办理手续并以此为由主张无效的，不予支持。
10] 参见北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案，山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民终
2357号民事判决书。
11] 参见上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号民事判决书。
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2.建设工程合同的无效事由
A.转包合同
承包人以营利为目的，将建设工程的全部交由第三人完成。其法律效力如下：
(1)无效：转包合同无效。
(2)解除：发包人有权解除承包合同。
B.违法分包
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1.肢解分包。
2.分包人不具备相应资质。
违法事由
3.主体分包。
4.分包人再分包。
1.无效：违法分包合同无效。
法律效果
2.解除：发包人有权解除承包合同。
民法焚决
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院
入库案例
1.在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方
2.在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣
C.借用资质
(1)合同无效：无资质的实际施工人借用有资质的建筑公司的名义签订的合同无效。
(2)连带责任：发包人有权请求出借人与借用人对工程质量问题承担连带赔偿责任。
民法焚决
D.其他无效事由
(1)承包人未取得相应的资质。(竣工前取得资质的，合同有效)
(2)应当招标而没有招标或者中标无效的。
(3)违章建筑。
依法不予支持。
无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包
工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总
借用人与被借用人之间的借用协议、挂靠协议也属无效。
方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。[10
包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价
款的，人民法院应予支持。[1]
原则
发包人未取得建设工程的规划审批手续的，合同无效。
例外
1.起诉前取得手续的，合同有效。
2.发包人能办理手续而不办理手续并以此为由主张无效的，不予支持。
101参见北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案，山西省大同市中级人民法院(2017)晋02民终
2357号民事判决书。
1参见上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终8059号民事判决书。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
第二小节：效力待定
一 法定代表人的行为
原则上，以法人名义实施的行为，由法人担责；以个人名义实施的行为，个人担责。
（一）法定代表人的职权限制
法定代表人的职权范围可能存在来自约定或者法定的限制。
1.约定限制：
认定标准
法人、非法人组织章程对代表权事先所作的一般性限制以及股东会等公司权力机构的决议对代
表权所作的个别限制。
效力规则
【不得对抗善意相对人】
1.相对人善意：相对人不知道也不应当知道该限制时，法律行为对法人、非法人组织发生效力。
2.相对人恶意：相对人知道或者应当知道该限制时，法律行为效力待定，须经追认方可对法人、
非法人组织发生效力。
举证责任
由法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制。（推定善意规则）
责任追偿
法人、非法人组织承担民事责任后，有权向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造
成的损失。
2.法定限制：
认定标准
法律、行政法规对代表权所作的限制。
越权表现
1.有决议但不是适格决议。
2.形式上有决议，但该决议是伪造的。
效力
【不得对抗尽到合理审查义务的相对人】
1.相对人未尽合理审查义务：该行为效力待定，须经法人、非法人组织追认方可对其发生效力。
2.相对人尽到合理审查义务：构成表见代表，该行为约束法人、非法人组织。
责任
1.相对人未尽合理审查义务，但是法人、非法人组织有过错的，相对人有权请求其承担相应的赔
偿责任。
2.法人、非法人组织承担民事责任后，有权向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为
造成的损失。
（二）异常人章关系的处理（看人不看章）
真人假章
1.行为表现：有代表权、代理权之人签订合同，但在合同上加盖的公章为假章。
2.行为效力：使用假章的事实，不影响该合同的效力。
假人真章
1.行为表现：尽管公章为真，但行为人没有代理权或者代表权。
2.行为效力：
(1)原则：合同对法人、非法人组织不发生效力。
(2)例外：法人、非法人组织追认或构成表见代表（代理），对其发生效力。
有章无人
1.行为表现：合同书上仅有盖章而没有行为人签字。
2.行为效力：
(1)经证明行为人为有权之人，合同对法人、非法人组织发生效力。
(2)经证明行为人为无权之人，合同原则上对法人、非法人组织不发生效力，除法人、非法人组织
追认或构成表见代表（代理）除外。
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第二小节：效力待定
一法定代表人的行为
原则上，以法人名义实施的行为，由法人担责；以个人名义实施的行为，个人担责。
(一)法定代表人的职权限制
法定代表人的职权范围可能存在来自约定或者法定的限制。
1.约定限制：
认定标准
法人、非法人组织章程对代表权事先所作的一般性限制以及股东会等公司权力机构的决议对代
表权所作的个别限制。
【不得对抗善意相对人】
效力规则
1.相对人善意：相对人不知道也不应当知道该限制时，法律行为对法人、非法人组织发生效力。
2.相对人恶意：相对人知道或者应当知道该限制时，法律行为效力待定，须经追认方可对法人、
非法人组织发生效力。
举证责任
由法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制。(推定善意规则)
责任追偿
法人、非法人组织承担民事责任后，有权向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造
成的损失。
2.法定限制：
认定标准
法律、行政法规对代表权所作的限制。
1.有决议但不是适格决议。
越权表现
2.形式上有决议，但该决议是伪造的。
【不得对抗尽到合理审查义务的相对人】
效力
1.相对人未尽合理审查义务：该行为效力待定，须经法人、非法人组织追认方可对其发生效力。
2.相对人尽到合理审查义务：构成表见代表，该行为约束法人、非法人组织。
1.相对人未尽合理审查义务，但是法人、非法人组织有过错的，相对人有权请求其承担相应的赔
偿责任。
责任
2.法人、非法人组织承担民事责任后，有权向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为
造成的损失。
(二)异常人章关系的处理(看人不看章)
1.行为表现：有代表权、代理权之人签订合同，但在合同上加盖的公章为假章。
真人假章
2.行为效力：使用假章的事实，不影响该合同的效力。
1.行为表现：尽管公章为真，但行为人没有代理权或者代表权。
假人真章
2.行为效力：
(1)原则：合同对法人、非法人组织不发生效力。
(2)例外：法人、非法人组织追认或构成表见代表(代理),对其发生效力。
1.行为表现：合同书上仅有盖章而没有行为人签字。
2.行为效力：
有章无人
(1)经证明行为人为有权之人，合同对法人、非法人组织发生效力。
(2)经证明行为人为无权之人，合同原则上对法人、非法人组织不发生效力，除法人、非法人组织
追认或构成表见代表(代理)除外。
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李劲松
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民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
有人无章
1.行为表现：合同书上有行为人签字，但无盖章。
2.行为效力：
(1)行为人以自己名义实施：约束行为人。
(2)行为人以法人名义实施：
①经证明行为人为有权之人，合同对法人、非法人组织发生效力。
②经证明行为人为无权之人，合同原则上对法人、非法人组织不发生效力，除法人、非法人组织追认
或构成表见代表（代理）除外。
思路拓展
先盖章后签约
1.公司将加盖了公章的空白合同书交给行为人，由行为人与相对人磋商确定合同内容。根据行为人是否有代理权
进行确定。
2.法人、非法人组织将空白合同书直接交给相对人，（自己代理）
入库案例
1.自人民法院受理破产申请后至破产程序终结前，破产企业对外所有的民事法律行为均应由管理人行使，法定代
表人在此期间无权代表企业签署相关合同、协议；法定代表人以企业名义对外签订的相关合同或协议，未经管理人
事先授权或者事后追认的，不具有法律效力，对企业不产生法律约束力。[12]
2.法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，登记的法定代表人依法具有公示效力。就公司内部
而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除
任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。[13]
二 代理人的行为
（一）滥用代理权
1.自己代理
代理人自己作为一方当事人，同时代理人作为他方当事人的代理人与自己实施法律行为。效力待定，须经被
代理人追认方为有效。
2.双方代理
代理人同时代理对立双方的被代理人实施法律行为。
双方代理的行为效力待定，须经双方追认方才有效。
3.恶意串通
代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益。
恶意串通损害被代理人的行为效力待定。由此给被代理人造成损失的，代理人与相对人承担连带责任。（
共同侵权）
民法焚决
恶意串通损害第三人利益（图1）VS恶意串通损害被代理人利益（图2）
[12] 参见四川明某建材有限责任公司诉童某君等人确认合同效力纠纷案，四川省眉山市中级人民法院（2023）川14民终473号民事判决书。
[13] 参见韦某某诉新疆某房地产公司、新疆某投资公司、新疆某甲投资公司请求变更公司登记纠纷案，最高人民法院（2022）最高法民再94号民
事判决书。
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2026
1.行为表现：合同书上有行为人签字，但无盖章。
2.行为效力：
(1)行为人以自己名义实施：约束行为人。
有人无章
(2)行为人以法人名义实施：
①经证明行为人为有权之人，合同对法人、非法人组织发生效力。
②经证明行为人为无权之人，合同原则上对法人、非法人组织不发生效力，除法人、非法人组织追认
或构成表见代表(代理)除外。
思路拓展
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先盖章后签约
1.公司将加盖了公章的空白合同书交给行为人，由行为人与相对人磋商确定合同内容。根据行为人是否有代理权
进行确定。
2.法人、非法人组织将空白合同书直接交给相对人，(自己代理)
入库案例
1.自人民法院受理破产申请后至破产程序终结前，破产企业对外所有的民事法律行为均应由管理人行使，法定代
表人在此期间无权代表企业签署相关合同、协议；法定代表人以企业名义对外签订的相关合同或协议，未经管理人
事先授权或者事后追认的，不具有法律效力，对企业不产生法律约束力。12
2.法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，登记的法定代表人依法具有公示效力。就公司内部
而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除
任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。[13
二代理人的行为
(一)滥用代理权
1.自己代理
代理人自己作为一方当事人，同时代理人作为他方当事人的代理人与自己实施法律行为。效力待定，须经被
代理人追认方为有效。
2.双方代理
代理人同时代理对立双方的被代理人实施法律行为。
双方代理的行为效力待定，须经双方追认方才有效。
3.恶意串通
代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益。
恶意串通损害被代理人的行为效力待定。由此给被代理人造成损失的，代理人与相对人承担连带责任。(
共同侵权)
民法焚决
恶意串通损害第三人利益(图1)VS恶意串通损害被代理人利益(图2)
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121参见四川明某建材有限责任公司诉童某君等人确认合同效力纠纷案，四川省眉山市中级人民法院(2023)川14民终473号民事判决书。
13参见韦某某诉新疆某房地产公司、新疆某投资公司、新疆某甲投资公司请求变更公司登记纠纷案，最高人民法院(2022)最高法民再94号民
事判决书。
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【图1：恶意串通损害第三人】
【图2：恶意串通损害被代理人】
（二）无权代理
1.表见代理
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【图1:恶意串通损害第三人】
恶意串通
买方
买方
1.串通的主体是合同的
祝您法考必过
当事人
2.损害的是合同以外的
微信(QQ):1520103738
第三人
第三人
损害
【图2:恶意串通损害被代理人】
恶意串通
代理人
买卖合同
买方(被代理人)
卖方(相对人)
1.串通的主体是当事人与代理人。
2.损害的是合同的另一方当事人(被代理人)
(二)无权代理
表见代理 2 同有权代理
无权代理
狭义的无权代理 2 效力待定
1.表见代理
代理人实施无权代理
代理人存在权利外观
表见代理
相对人善意
权利外观可归责于被代理人
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民法
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构成
要件
1.代理人实施无权代理行为。
(1)代理：以本人名义为民事法律行为。
(2)无权：自始没有代理权；超出授权范围；代理权已到期；职务授权已经解除。
2.代理人存在拥有代理权的权利外观。常见的权利外观如下：
(1)无权代理人持有空白合同书、授权委托书、合同专用章、公司公章。
(2)无权代理人的职务被解除，但是被代理人未通知相对人。
3.相对人不知道行为人没有代理权且无过失。
(1)不知情：相对人不知道代理人没有代理权。
(2)无过错：相对人对于不知情没有过失，其尽到了必要的注意义务。
4.代理权外观的形成可归责于被代理人，即被代理人存在过错。下列情形不可归责于被代理人：
(1)行为人伪造公章、盗窃公章。
(2)被代理人公章遗失后已经公告。
(3)解除劳动关系后，被代理人已经通知相对人。
法律
效果
1.构成表见代理的，无须被代理人追认直接发生有权代理的法律效果，该行为直接约束被代理人。
2.被代理人因此遭受损失的，可以请求无权代理人承担损害赔偿责任。
民法焚决
表见代理、有权代理只是将代理人实施的法律行为的效果归属于被代理人，至于该效果未必是有效的，归属过
来的法律行为是一个无效的法律行为、是一个可撤销的法律行为皆有可能，需要按照其他法律规则处理该效果。
2.无权代理的法律后果整合
(1)无权代理的效力走向
(2)相对人的救济
狭义的无权代理中，若被代理人拒绝追认，则被代理人对此不承担责任。此时，需要对相对人进行救济。根
据相对人是否知晓代理人不享有代理权，相对人可以分为恶意（知情）与善意（不知情）。
恶意
相对人与无权代理人之间按过错分担损失。
善意
【选择权】
1.请求无权代理人履行合同债务。
2.请求无权代理人承担损害赔偿责任，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的
利益。
认定
推定相对人为善意，由无权代理人证明相对人为恶意。
第三小节：法律行为不成立（不生效）
一 要式合同
依据法律或行政法规的规定应当采取一定的方式才能生效的行为。【合意+形式=合同成立/生效】
法考主观私塾民法讲义阶段二
< 民法-李劲松
2026
1.代理人实施无权代理行为。
(1)代理：以本人名义为民事法律行为。
(2)无权：自始没有代理权；超出授权范围；代理权已到期；职务授权已经解除。
2.代理人存在拥有代理权的权利外观。常见的权利外观如下：
(1)无权代理人持有空白合同书、授权委托书、合同专用章、公司公章。
(2)无权代理人的职务被解除，但是被代理人未通知相对人。
构成
要件
3.相对人不知道行为人没有代理权且无过失。
(1)不知情：相对人不知道代理人没有代理权。
(2)无过错：相对人对于不知情没有过失，其尽到了必要的注意义务。
4.代理权外观的形成可归责于被代理人，即被代理人存在过错。下列情形不可归责于被代理人：
(1)行为人伪造公章、盗窃公章。
(2)被代理人公章遗失后已经公告。
(3)解除劳动关系后，被代理人已经通知相对人。
法律
1.构成表见代理的，无须被代理人追认直接发生有权代理的法律效果，该行为直接约束被代理人。
效果
2.被代理人因此遭受损失的，可以请求无权代理人承担损害赔偿责任。
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表见代理、有权代理只是将代理人实施的法律行为的效果归属于被代理人，至于该效果未必是有效的，归属过
2.无权代理的法律后果整合
(1)无权代理的效力走向
表见代理
(2)相对人的救济
狭义的无权代理中，若被代理人拒绝追认，则被代理人对此不承担责任。此时，需要对相对人进行救济。根
来的法律行为是一个无效的法律行为、是一个可撤销的法律行为皆有可能，需要按照其他法律规则处理该效果。
>
据相对人是否知晓代理人不享有代理权，相对人可以分为恶意(知情)与善意(不知情)。
同有权代理
无权代理
被代理人追认 > 有效
狭义的无权代理2 效力待定
被代理人拒绝追认无效
善意相对人撤销2无效
恶意
相对人与无权代理人之间按过错分担损失。
【选择权】
善意
1.请求无权代理人履行合同债务。
2.请求无权代理人承担损害赔偿责任，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的
利益。
认定
推定相对人为善意，由无权代理人证明相对人为恶意。
第三小节：法律行为不成立(不生效)
一要式合同
依据法律或行政法规的规定应当采取一定的方式才能生效的行为。【合意+形式=合同成立/生效】
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民法焚决
治愈规则
(1)当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印
之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
(2)法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主
要义务，对方接受时，该合同成立。
二 实践合同
除当事人意思表示一致外，尚需一方交付标的物方可生效的行为。如定金合同、保管合同、自然人之间的借款合
同。【合意+交付=合同成立/生效】
三 报批条款
（一）合同的效力状况
报批前
1.整个合同：已经成立，但尚未生效。
2.报批条款：独立生效。
报批后
1.得到批准：合同生效，依约履行合同。
2.未得到批准：合同确定不发生效力。
（二）义务人不报批的救济
合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、
行政法规的规定时，相对方的救济措施如下：
支持
1.相对方有权请求义务人继续履行报批义务。
判决一方履行报批义务后，其仍不履行，相对方有权主张解除合同并参照违反合同的违约责任请
求其承担赔偿责任。
2.相对方有权主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。
不支持
合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请
求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。
民法焚决
不履行报批义务的责任性质
1.若当事人明确约定了违反报批义务的违约责任：依该约定主张违约责任。
2.若当事人未约定违反报批义务的违约责任：相对人只能请求义务人承担缔约过失责任。
（二）报批遭遇障碍
负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不
予批准时，相对方的救济如下：
1.原则：相对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
2.例外：因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，相对方有权请求赔偿因此受到的
损失。
民法焚决
合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已
依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。
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治愈规则
(1)当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印
之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
(2)法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主
要义务，对方接受时，该合同成立。
二实践合同
除当事人意思表示一致外，尚需一方交付标的物方可生效的行为。如定金合同、保管合同、自然人之间的借款合
同。【合意+交付=合同成立/生效】
旦报批条款
(一)合同的效力状况
1.整个合同：已经成立，但尚未生效。
报批前
2.报批条款：独立生效。
1.得到批准：合同生效，依约履行合同。
报批后
2.未得到批准：合同确定不发生效力。
(二)义务人不报批的救济
合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、
行政法规的规定时，相对方的救济措施如下：
1.相对方有权请求义务人继续履行报批义务。
判决一方履行报批义务后，其仍不履行，相对方有权主张解除合同并参照违反合同的违约责任请
支持
求其承担赔偿责任。
2.相对方有权主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。
不支持
合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请
求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。
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不履行报批义务的责任性质
1.若当事人明确约定了违反报批义务的违约责任：依该约定主张违约责任。
2.若当事人未约定违反报批义务的违约责任：相对人只能请求义务人承担缔约过失责任。
(二)报批遭遇障碍
负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不
予批准时，相对方的救济如下：
1.原则：相对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
2.例外：因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，相对方有权请求赔偿因此受到的
损失。
民法焚决
合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已
依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。
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民法
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【常见的批准生效合同】
1.金融企业超过法定比例的股权转让合同。商业银行总股份5%（《商业银行法》第28条）、保险公司股份5%（
《保险法》第84条）、证券公司主要股东（《证券法》第122条）。
2.国有资产转让。（《企业国有资产监督管理暂行条例》第24条）
3.探矿权、采矿权转让。（《矿产资源法》第6条）
4.须经许可的进、出口合同。（《技术进出口管理条例》第16条、第35条。）
四 附条件的法律行为
法律效力
1.生效条件：条件成就之时，法律行为生效。
2.解除条件：条件成就之时，法律行为失效。
条件拟制
1.当事人不正当促成条件成就：视为条件不成就。
2.当事人不正当阻止条件成就：视为条件成就
民法焚决
离婚协议的附条件
当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在
离婚诉讼中反悔的，应当认定该协议没有生效。
入库案例
背对背条款
1.大型企业向中小企业采购货物的过程中，中小企业按约履行供货义务的，大型企业应及时履行付款义务。双方
约定按第三方回款情况同比例支付货款的“背靠背”条款，因违反《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定，应当
认定为无效条款，大型企业不能以未收到第三方回款为由主张付款条件未成就。[14]
2.除大型企业与中小型企业之外的背对背条款：买卖合同中 “背靠背”付款方式下，付款义务是确定的，付款义务
人在他人处的应收债权何时得以实现需要一个过程，期限并不确定、能否实现也不确定。但是，无论结果如何，均不能
免除债务人的付款义务，即二者并不构成对价关系或条件关系。因此，“背靠背”付款方式应视为对付款义务的履行期
限约定不明。合同权利人可根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第四项的规定请求对方履行付款义务。[15]
第四小节：一些不影响合同效力的规定
1.物权法定：当事人的约定违反物权法定时，该约定不发生物权效力，但是不影响该约定的债权效力。
2.区分原则：物权变动没有发生的不影响合同的效力。
3.★侵犯优先购买权：侵犯优先购买权的约定，不因侵犯优先购买权而无效。
4.★违反禁转特约：抵押人违反禁转特约转让抵押物的行为不因违反禁转特约而无效。
5.★无权处分：无权处分的事实不影响法律行为的效力。
6.有争议财产抵押：以所有权不明、所有权有争议的财产设定抵押权，抵押合同不因此而无效。
7.查扣财产抵押：以被查封、扣押的财产设立抵押权的，抵押合同不因此而无效。
8.非典型担保：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担
保，不导致担保合同无效。
9.商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续不导致合同无效。
[14] 参见湖北恒某商品混凝土有限公司诉武汉博某建设集团有限公司买卖合同纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院（2024）鄂01民终15700号民
事判决书。
[15] 参见吴某平、夏某华诉刘某浪等买卖合同纠纷案，四川省高级人民法院（2023）川民再24号民事判决书。
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【常见的批准生效合同】
1.金融企业超过法定比例的股权转让合同。商业银行总股份5《商业银行法》第28条)、保险公司股份5%(
《保险法》第84条)、证券公司主要股东(《证券法》第122条)。
2.国有资产转让。(《企业国有资产监督管理暂行条例》第24条)
3.探矿权、采矿权转让。(《矿产资源法》第6条)
4.须经许可的进、出口合同。(《技术进出口管理条例》第16条、第35条。)
四附条件的法律行为
1.生效条件：条件成就之时，法律行为生效。
法律效力
2.解除条件：条件成就之时，法律行为失效。
1.当事人不正当促成条件成就：视为条件不成就。
条件拟制
2.当事人不正当阻止条件成就：视为条件成就
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离婚协议的附条件
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当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在
离婚诉讼中反悔的，应当认定该协议没有生效。
入库案例
背对背条款
1.大型企业向中小企业采购货物的过程中，中小企业按约履行供货义务的，大型企业应及时履行付款义务。双方
约定按第三方回款情况同比例支付货款的“背靠背”条款，因违反《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定，应当
认定为无效条款，大型企业不能以未收到第三方回款为由主张付款条件未成就。[4
2.除大型企业与中小型企业之外的背对背条款：买卖合同中“背靠背”付款方式下，付款义务是确定的，付款义务
人在他人处的应收债权何时得以实现需要一个过程，期限并不确定、能否实现也不确定。但是，无论结果如何，均不能
免除债务人的付款义务，即二者并不构成对价关系或条件关系。因此，“背靠背”付款方式应视为对付款义务的履行期
限约定不明。合同权利人可根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第四项的规定请求对方履行付款义务。15
第四小节：一些不影响合同效力的规定
1.物权法定：当事人的约定违反物权法定时，该约定不发生物权效力，但是不影响该约定的债权效力。
2.区分原则：物权变动没有发生的不影响合同的效力。
3.★侵犯优先购买权：侵犯优先购买权的约定，不因侵犯优先购买权而无效。
4.★违反禁转特约：抵押人违反禁转特约转让抵押物的行为不因违反禁转特约而无效。
5.★无权处分：无权处分的事实不影响法律行为的效力。
6.有争议财产抵押：以所有权不明、所有权有争议的财产设定抵押权，抵押合同不因此而无效。
7.查扣财产抵押：以被查封、扣押的财产设立抵押权的，抵押合同不因此而无效。
8.非典型担保：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担
保，不导致担保合同无效。
9.商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续不导致合同无效。
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14参见湖北恒某商品混凝土有限公司诉武汉博某建设集团有限公司买卖合同纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院(2024)鄂01民终15700号民
事判决书。
151参见吴某平、夏某华诉刘某浪等买卖合同纠纷案，四川省高级人民法院(2023)川民再24号民事判决书。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
第一部分 设问方式
此类题目主要涉及对赔偿责任进行考查，其设问方式较为多元，考查的角度也十分丰富，主要类型如下：
1.损害赔偿的考查：某人可否请求某人承担赔偿责任？
2.风险负担的考查：损失应当由何人承担？（某人是否还需要继续支付价款？）
3.费用负担的考查：费用由何人承担？
第二部分 典型真题
1.乙公司诉请王某和李某就《买卖合同》承担连带责任的请求，法院应否支持？请说明理由。（2023）
2.乙公司诉请王某和李某就《培训协议》承担连带责任的请求，法院是否应当支持？说明理由。（2023）
3.乙公司诉请甲公司赔偿迟延支付设备款所造成的损失的请求，法院应否支持？请说明理由。（2023）
4.丙公司是否有权要求丁公司承担连带责任？请说明理由。（2022）
5.丁就遭到的损害，可以向谁主张？为什么？（2021统考）
6.乙公司就因此未能签订5000万元的合同所遭受的损失是否可以主张赔偿？为什么？（2021统考）
7.就抛掷灭火器给郝源造成的人身损害，除张晓晓、王小淘及二人的监护人外，还有哪些民事主体有可能承担侵
权损害赔偿责任？为什么？占用小区道路晾晒陈皮的业主、A105栋楼上空调漏水的业主，是否应当承担损害赔
偿责任？为什么？（2021延考）
8.就因抛掷灭火器受伤未能与甲公司签订合同所遭受的100万元损失，郝源是否有权主张损害赔偿？为什么
（2021延考）
9.乙将丙所有的2辆铲车出卖给E后，对E在使用过程中发现铲车存在质量问题和
设计缺陷，E应当向谁主张权
利？为什么？（2020）
10.自然人F所购房屋的实际面积、房型设计、容积率、配套设施等与广告宣传有很大差距，对此，F是否有权依据
《消费者权益保护法》对乙公司主张标的额三倍的惩罚性赔偿金？ （2020）
11.谁应承担M房屋火灾损失？ 为什么？ （2017）
12.谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权？ 为什么？（2017）
13.如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？ 为什么？ （2016）
14.甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任？（2015）
15.邻居丁所遭受的损失应当由谁赔偿？为什么？（2014）
16.丙热水器的毁损，应由谁承担赔偿责任？为什么？（2014）
17.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？（2013）
18.对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？（2013）
19.李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？
20.对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任？为 什么？（2013）
21.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？（2010）
第二问 是否应当承担责任？
（损失、费用何人承担）
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第二问 是否应当承担责任?
(损失、费用何人承担)
第一部分设问方式
此类题目主要涉及对赔偿责任进行考查，其设问方式较为多元，考查的角度也十分丰富，主要类型如下：
1.损害赔偿的考查：某人可否请求某人承担赔偿责任?
2.风险负担的考查：损失应当由何人承担?(某人是否还需要继续支付价款?)
3.费用负担的考查：费用由何人承担?
第二部分典型真题
1.乙公司诉请王某和李某就《买卖合同》承担连带责任的请求，法院应否支持?请说明理由。(2023)
2.乙公司诉请王某和李某就《培训协议》承担连带责任的请求，法院是否应当支持?说明理由。(2023)
3.乙公司诉请甲公司赔偿迟延支付设备款所造成的损失的请求，法院应否支持?请说明理由。(2023)
4.丙公司是否有权要求丁公司承担连带责任?请说明理由。(2022)
5.丁就遭到的损害，可以向谁主张?为什么?(2021统考)
6.乙公司就因此未能签订5000万元的合同所遭受的损失是否可以主张赔偿?为什么?(2021统考)
7.就抛掷灭火器给郝源造成的人身损害，除张晓晓、王小淘及二人的监护人外，还有哪些民事主体有可能承担侵
权损害赔偿责任?为什么?占用小区道路晾晒陈皮的业主、A105栋楼上空调漏水的业主，是否应当承担损害赔
偿责任?为什么?(2021延考)
8.就因抛掷灭火器受伤未能与甲公司签订合同所遭受的100万元损失，郝源是否有权主张损害赔偿?为什么
(2021延考)
9.乙将丙所有的2辆铲车出卖给E后，对E在使用过程中发现铲车存在质量问题和 设计缺陷，E应当向谁主张权
利?为什么?(2020)
10.自然人F所购房屋的实际面积、房型设计、容积率、配套设施等与广告宣传有很大差距，对此，F是否有权依据
《消费者权益保护法》对乙公司主张标的额三倍的惩罚性赔偿金?(2020)
11.谁应承担M房屋火灾损失?为什么?(2017)
12.谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么?(2017)
13.如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?(2016)
14.甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任?(2015)
15.邻居丁所遭受的损失应当由谁赔偿?为什么?(2014)
16.丙热水器的毁损，应由谁承担赔偿责任?为什么?(2014)
17.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任?为什么?(2013)
18.对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?(2013)
19.李某购买空调的费用应当由谁承担?为什么?
20.对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?(2013)
21.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?(2010)
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第三部分 解题思路
当阅读题目案情时，发现一方当事人遭受了一笔损失，对于题目中损失的分配，可能会用到三个方面的规
则，分别：“责任”“风险”“费用”，具体须根据如下思路进行判断：
第一步：判断该损失是否属于缔约过失责任、违约责任或侵权责任范畴，若属之，则依归责原则确定责任。
第二步：若涉及标的物毁损灭失，须考察风险负担规则，依交付时间、约定或法律规定划分风险承担方
第三步：若属履行费用或必要支出，应依据法定规定确定负担主体。
【特别提示】加害给付同时构成违约与侵权，由权利人在违约与侵权中择一主张，但是此时的选择可能存在着
实体法与程序法上的差异。
第四部分 答题依据
第一小节 缔约过失责任
一 缔约过失责任的构成要件
1.缔约过失责任发生在合同的缔约阶段。
2.一方因过错违反了依诚实信用原则所负担的先合同义务，主要是：诚信磋商义务、告知义务、协作义务与
保护义务。
3.另一方的信赖利益因此遭受损害，包括财产的直接减少，也包括应增加而未增加。
4.违反先合同义务的行为与造成损害之间存在因果关系。
二 缔约过失的典型表现
1.假借订立合同，恶意进行磋商。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
3.当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
4.其他违背诚实信用原则的行为。
三 缔约过失的责任主体
原则
缔约方。（合同的相对性）
例外
第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思时订立合同。
四 缔约过失的赔偿范围
1.订约费用。如为订约合理支出的交通费、住宿费、鉴定费、咨询费等。
2.准备履行所支出的费用。如为运送标的物或受领标的物合理支出的运输费、租金等。
3.丧失其他缔约机会而造成的损失（机会损失）。
4.上述费用的利息损失。
第二小节 侵权责任
一 多数人侵权的责任
（一）共同加害行为
共同侵权行为，是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人民事权益的行为。（意思联络）
1.对外连带：共同加害行为的加害人对他人损害应当承担连带责任。
2.对内按份：依照其过错以及原因力的大小承担相应的责任，任何一个赔偿义务人在承担责任后，可就超
过其责任份额的部分向其他赔偿义务人追偿。
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第三部分解题思路
当阅读题目案情时，发现一方当事人遭受了一笔损失，对于题目中损失的分配，可能会用到三个方面的规
则，分别：“责任”“风险”“费用”,具体须根据如下思路进行判断：
第一步：判断该损失是否属于缔约过失责任、违约责任或侵权责任范畴，若属之，则依归责原则确定责任。
第二步：若涉及标的物毁损灭失，须考察风险负担规则，依交付时间、约定或法律规定划分风险承担方
第三步：若属履行费用或必要支出，应依据法定规定确定负担主体。
【特别提示】加害给付同时构成违约与侵权，由权利人在违约与侵权中择一主张，但是此时的选择可能存在着
实体法与程序法上的差异。
第四部分答题依据
第一小节缔约过失责任
一缔约过失责任的构成要件
1.缔约过失责任发生在合同的缔约阶段。
2.一方因过错违反了依诚实信用原则所负担的先合同义务，主要是：诚信磋商义务、告知义务、协作义务与
保护义务。
3.另一方的信赖利益因此遭受损害，包括财产的直接减少，也包括应增加而未增加。
4.违反先合同义务的行为与造成损害之间存在因果关系。
二缔约过失的典型表现
1.假借订立合同，恶意进行磋商。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
3.当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
4.其他违背诚实信用原则的行为。
目缔约过失的责任主体
原则
缔约方。(合同的相对性)
例外
第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思时订立合同。
四 缔约过失的赔偿范围
1.订约费用。如为订约合理支出的交通费、住宿费、鉴定费、咨询费等。
2.准备履行所支出的费用。如为运送标的物或受领标的物合理支出的运输费、租金等。
3.丧失其他缔约机会而造成的损失(机会损失)。
4.上述费用的利息损失。
第二小节侵权责任
一多数人侵权的责任
(一)共同加害行为
共同侵权行为，是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人民事权益的行为。(意思联络)
1.对外连带：共同加害行为的加害人对他人损害应当承担连带责任。
2.对内按份：依照其过错以及原因力的大小承担相应的责任，任何一个赔偿义务人在承担责任后，可就超
过其责任份额的部分向其他赔偿义务人追偿。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
入库案例
1.行为人为追求非法利益，捏造事实提起虚假诉讼或滥用诉权，使他人在诉讼中遭受损失的，应当赔偿由此给受
害人造成的损失。多名行为人合伙共谋，相互串通，捏造事实提起虚假诉讼的，构成共同侵权，应当共同承担赔偿责
任。[16]
2.法人的法定代表人或者实际控制人明知法人实施的行为是侵权行为，且该法定代表人或者主要负责人自身积
极参与侵权行为的实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志，可以认定
该法定代表人或者主要负责人与法人共同实施了侵权行为，应依法承担共同侵权责任。[17]
（二）共同危险行为
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指二人或者二人以上共同实施危及他人人身或财产安全的行为并
造成损害后果，但不能确定谁是实际侵权人的情形。
1.构成要件
(1)二人以上分别实施了危险行为。
(2)部分不法危险行为导致他人损害。
(3)不能确定是谁的行为造成了损害。
2.责任承担
(1)能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。
(2)不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
王者秘籍
因果关系的推定
共同危险行为中，行为人想要免责必须证明出具体的侵权人，仅证明自己不是侵权人，不能免责。
（三）教唆、帮助侵权
教唆、帮助他人实施侵权行为。教唆行为是指对他人进行劝导、说服，或者通过刺激、利诱、怂恿等方法使
被教唆者实施某种侵权行为的行为。
原则上，教唆人、帮助人与行为人承担连带责任。
但是，如果教唆、帮助限制行为能力人或无行为能力人实施侵权行为，此时，教唆人、帮助人须承担责任。
无、限制行为能力人的监护人没有尽到监护职责的，监护人在未尽到监护职责的范围内与教唆人、帮助人共
同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。（部分连带责任）
监护人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向教唆人、帮助人追偿。
王者秘籍
教唆人、帮助人不能以其不知道且不应当知道行为人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人为由，主张不承
担侵权责任。
（四）无意思联络的数人侵权
二人以上没有进行意思联络，分别实施侵权行为造成同一损害的行为。
1.构成要件
(1)主体的复数性，行为主体为二人以上。
(2)无意思联络。
(3)数个行为人分别实施了侵权行为。
(4)损害结果的单一性。
[16] 参见张某诉田某、朱某财产损害赔偿纠纷案，江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终5014号民事判决书。
[17] 参见上海某餐饮公司诉上海某管理公司、某投资公司、王某仿冒纠纷案，上海知识产权法院（2020）沪73民终444号民事判决书。
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1.行为人为追求非法利益，捏造事实提起虚假诉讼或滥用诉权，使他人在诉讼中遭受损失的，应当赔偿由此给受
害人造成的损失。多名行为人合伙共谋，相互串通，捏造事实提起虚假诉讼的，构成共同侵权，应当共同承担赔偿责
任。[16]
2.法人的法定代表人或者实际控制人明知法人实施的行为是侵权行为，且该法定代表人或者主要负责人自身积
极参与侵权行为的实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志，可以认定
该法定代表人或者主要负责人与法人共同实施了侵权行为，应依法承担共同侵权责任。[17
(二)共同危险行为
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指二人或者二人以上共同实施危及他人人身或财产安全的行为并
造成损害后果，但不能确定谁是实际侵权人的情形。
1.构成要件
(1)二人以上分别实施了危险行为。
(2)部分不法危险行为导致他人损害。
(3)不能确定是谁的行为造成了损害。
2.责任承担
(1)能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。
(2)不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
国王者秘籍
因果关系的推定
共同危险行为中，行为人想要免责必须证明出具体的侵权人，仅证明自己不是侵权人，不能免责。
(三)教唆、帮助侵权
教唆、帮助他人实施侵权行为。教唆行为是指对他人进行劝导、说服，或者通过刺激、利诱、怂恿等方法使
被教唆者实施某种侵权行为的行为。
原则上，教唆人、帮助人与行为人承担连带责任。
但是，如果教唆、帮助限制行为能力人或无行为能力人实施侵权行为，此时，教唆人、帮助人须承担责任。
无、限制行为能力人的监护人没有尽到监护职责的，监护人在未尽到监护职责的范围内与教唆人、帮助人共
同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。(部分连带责任)
监护人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向教唆人、帮助人追偿。
国王者秘籍
教唆人、帮助人不能以其不知道且不应当知道行为人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人为由，主张不承
担侵权责任。
(四)无意思联络的数人侵权
二人以上没有进行意思联络，分别实施侵权行为造成同一损害的行为。
1.构成要件
(1)主体的复数性，行为主体为二人以上。
(2)无意思联络。
(3)数个行为人分别实施了侵权行为。
(4)损害结果的单一性。
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161参见张某诉田某、朱某财产损害赔偿纠纷案，江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民终5014号民事判决书。
17参见上海某餐饮公司诉上海某管理公司、某投资公司、王某仿冒纠纷案，上海知识产权法院(2020)沪73民终444号民事判决书。
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2.责任承担
(1)聚合因果关系：每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
(2)共同因果关系：每个人的行为单独均不足造成全部损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；
难以确定责任大小的，平均承担责任。（按份责任）
二 监护人责任
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，其责任承担如下：
（一）一般规则
实体责任
1.第一步：由无、限制民事行为能力人以其财产支付。
2.第二步：无、限制民事行为能力人没有财产或财产不足。
(1)原则：监护人承担无过错的替代责任。
(2)例外：监护人能证明其尽到监护职责的，可以减轻其责任。
程序规则
被侵权人请求监护人承担侵权责任，应当将无民事行为能力人、限制民事行为能力人列为共同
被告。
王者秘籍
1.替代责任不同于补充责任
(1)被侵权人可以直接请求监护人承担侵权人应承担的全部责任，但法院应在判决中明确，赔偿费用可以先从被
监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。
(2)监护人抗辩监护人抗辩主张承担补充责任，或者被侵权人、监护人主张人民法院判令有财产的无民事行为能
力人、限制民事行为能力人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
(3)从被监护人财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人所必需的生活费和完成义务教育所必需的费用。
2.继父母是否属于监护人：未成年子女造成他人损害的，未与该子女形成抚养教育关系的继父或者继母不承担监
护人的侵权责任，由该子女的生父母承担侵权责任。
（二）委托监护时的责任承担
监护人将监护职责委托给他人时，责任承担如下：
实体责任
1.原则：监护人承担无过错的替代责任。
2.例外：受托人有过错的，承担相应的责任。
监护人承担侵权人应承担的全部责任；受托人在过错范围内与监护人共同承担责任，但责任主
体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。（部分连带责任）
程序规则
被侵权人合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵权责任的，人民法院应当将无民事行
为能力人、限制民事行为能力人列为共同被告。
责任追偿
1.监护人向受托人追偿：
(1)有偿委托：可向有过错的受托人追偿。
(2)无偿委托：可向有故意或重大过失的受托人追偿。
2.受托人向监护人追偿：仅有一般过失的无偿受托人承担责任后可向监护人追偿。
王者秘籍
委托监护不改变监护关系，受托人并未成为监护人。
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2.责任承担
(1)聚合因果关系：每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
(2)共同因果关系：每个人的行为单独均不足造成全部损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；
难以确定责任大小的，平均承担责任。(按份责任)
二监护人责任
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，其责任承担如下：
(一)一般规则
1.第一步：由无、限制民事行为能力人以其财产支付。
实体责任
2.第二步：无、限制民事行为能力人没有财产或财产不足。
(1)原则：监护人承担无过错的替代责任。
(2)例外：监护人能证明其尽到监护职责的，可以减轻其责任。
程序规则
被侵权人请求监护人承担侵权责任，应当将无民事行为能力人、限制民事行为能力人列为共同
被告。
口
1.替代责任不同于补充责任
(1)被侵权人可以直接请求监护人承担侵权人应承担的全部责任，但法院应在判决中明确，赔偿费用可以先从被
(2)监护人抗辩监护人抗辩主张承担补充责任，或者被侵权人、监护人主张人民法院判令有财产的无民事行为能
(3)从被监护人财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人所必需的生活费和完成义务教育所必需的费用。
2.继父母是否属于监护人：未成年子女造成他人损害的，未与该子女形成抚养教育关系的继父或者继母不承担监
(二)委托监护时的责任承担
监护人将监护职责委托给他人时，责任承担如下：
王者秘籍
监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。
力人、限制民事行为能力人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
护人的侵权责任，由该子女的生父母承担侵权责任。
1.原则：监护人承担无过错的替代责任。
实体责任
2.例外：受托人有过错的，承担相应的责任。
监护人承担侵权人应承担的全部责任；受托人在过错范围内与监护人共同承担责任，但责任主
体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。(部分连带责任)
程序规则
被侵权人合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵权责任的，人民法院应当将无民事行
为能力人、限制民事行为能力人列为共同被告。
1.监护人向受托人追偿：
(1)有偿委托：可向有过错的受托人追偿。
责任追偿
(2)无偿委托：可向有故意或重大过失的受托人追偿。
2.受托人向监护人追偿：仅有一般过失的无偿受托人承担责任后可向监护人追偿。
委托监护不改变监护关系，受托人并未成为监护人。
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（三）其他特殊情形
年满十八
1.前提：行为人在侵权行为发生时不满十八岁，被诉时已满十八岁。
2.责任承担：被侵权人请求原监护人承担全部责任的，法院应予支持，并在判决中明确，赔偿费用
可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。
3.诉讼程序：被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告。
离异夫妻
1.前提：夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害。
2.责任承担：
(1)离异夫妻须共同承担侵权责任（连带赔偿责任）。
(2)一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，法院不予支持。
3.责任份额：
(1)有约定：离异夫妻之间的责任份额，可以由双方协议确定。
(2)无约定：协议不成的，人民法院可以根据双方履行监护职责的约定和实际履行情况等确定。
(3)可追偿：实际承担责任超过自己责任份额的一方可以向另一方追偿。
三 用人者责任（劳动关系、劳务派遣）
（一）用人单位责任
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担无过错的替代责任。
职务行为
1.本职工作标准：单位授权或者指示范围内的活动。
2.内在联系标准：超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的活动。
责任承担
1.对外：用人单位承担无过错的替代责任。
2.对内：用人单位承担侵权责任后，可向有故意或重大过失的工作人员追偿。
王者秘籍
(1)认定为职务行为时，劳动者绝不是对外承担责任的主体。
(2)在判断是否属于职务行为拿捏不准时，均认定为职务行为。
(3)个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用此处用人者责任。
(4)工作人员的行为构成刑事犯罪的，承担刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。
（二）劳务派遣责任
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，其责任承担如下：
1.接受劳务派遣的用工单位承担无过错的替代责任。
2.劳务派遣单位有过错的承担相应的责任。劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过
错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人
应受偿的损失数额。（部分连带责任）
劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向接受劳务派遣的用工单位追偿。
四 违反安全保障义务的侵权责任
安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管
理者或者群众性活动的组织者，在合理限度范围内应尽的使他人免受损害的义务。
（一）义务主体
宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活
动的组织者。
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(三)其他特殊情形
1.前提：行为人在侵权行为发生时不满十八岁，被诉时已满十八岁。
年满十八
2.责任承担：被侵权人请求原监护人承担全部责任的，法院应予支持，并在判决中明确，赔偿费用
可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。
3.诉讼程序：被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告。
1.前提：夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害。
2.责任承担：
(1)离异夫妻须共同承担侵权责任(连带赔偿责任)。
离异夫妻(2)一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，法院不予支持。
3.责任份额：
(1)有约定：离异夫妻之间的责任份额，可以由双方协议确定。
(2)无约定：协议不成的，人民法院可以根据双方履行监护职责的约定和实际履行情况等确定。
(3)可追偿：实际承担责任超过自己责任份额的一方可以向另一方追偿。
旦用人者责任(劳动关系、劳务派遣)
(一)用人单位责任
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担无过错的替代责任。
1.本职工作标准：单位授权或者指示范围内的活动。
职务行为
2.内在联系标准：超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的活动。
1.对外：用人单位承担无过错的替代责任。
责任承担
2.对内：用人单位承担侵权责任后，可向有故意或重大过失的工作人员追偿。
口王者秘籍
(1)认定为职务行为时，劳动者绝不是对外承担责任的主体。
(2)在判断是否属于职务行为拿捏不准时，均认定为职务行为。
(3)个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用此处用人者责任。
(4)工作人员的行为构成刑事犯罪的，承担刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。
(二)劳务派遣责任
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，其责任承担如下：
1.接受劳务派遣的用工单位承担无过错的替代责任。
2.劳务派遣单位有过错的承担相应的责任。劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过
错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人
应受偿的损失数额。(部分连带责任)
劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向接受劳务派遣的用工单位追偿。
四违反安全保障义务的侵权责任
安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管
理者或者群众性活动的组织者，在合理限度范围内应尽的使他人免受损害的义务。
(一)义务主体
宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活
动的组织者。
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民法
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（二）归责原则
过错责任原则，仅当安保义务人未尽安保义务，其存在过错时，方才承担侵权责任。
（三）责任类型
1.直接责任：因违反安全保障义务直接造成他人损害，安保义务人须直接对此承担赔偿责任。
2.补充责任：第三人的原因造成损害。
(1)原则：第三人承担侵权责任。
(2)例外：安保义务人未尽到安保义务的，承担相应的补充责任；安保义务人承担责任后，可以向第三人追偿。
【指导案例140号】
公共场所经营管理者的安全保障义务，应限于合理限度范围内，与其管理和控制能力相适应。完全民事行为
能力人因私自攀爬景区内果树采摘果实而不慎跌落致其自身损害，主张经营管理者承担赔偿责任的，人民法
院不予支持。
入库案例
宾馆经营者应严格履行保护未成年人的法律义务和主体责任，通过规范入住程序，严格落实身份核验、登记、报
告制度等，履行安全保障义务。因未尽到安全保障义务导致受害人在经营场所遭受性侵的，宾馆经营者依法应当承
担补充赔偿责任。[18]
五 产品责任
产品责任，是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品生产者、销售者所应承担的侵权责任。
（一）产品缺陷责任
1.适用前提：产品存在缺陷致人损害。
产品
1.含义：经过加工、制作，用于销售或以其他方式投入流通的产品。
2.认定：
(1)产品仅限于动产，排除不动产。
(2)经过加工、制作的动产，排除自然物品。
(3)投入流通，排除未投入流通的动产。
缺陷
产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。
王者秘籍
(1)机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害，当事人请求生产者或者销售者承担赔偿责任的，人民法院应予
支持。
(2)产品责任的赔偿范围包括缺陷产品自身损害。
入库案例
认定配备辅助驾驶系统的车辆是否存在产品缺陷，如对该辅助驾驶功能没有国家标准、行业标准的，应当以“
不合理危险”作为判断标准。综合考量司法鉴定意见、技术发展水平、以及生产者一方告知义务履行情形等因素，有
关功能达不到普通消费者基于车辆广告宣传、使用说明书等所产生的合理安全期待的，可以依法认定车辆存在产品缺
陷，生产者、销售者以现有技术尚待完善进行抗辩的，人民法院不予支持。[19]
2.责任承担
(1)对外责任：产品生产者和产品销售者承担无过错的不真正连带责任。
(2)对内责任：生产者与销售者之间按过错进行追偿。
[18] 参见果某诉张某某等人、某商贸公司身体权、健康权纠纷案，北京市房山区人民法院。
[19] 参见舒某贵诉怀化春某汽车销售服务有限公司、大某销售有限责任公司等产品责任纠纷案，鹤城区人民法院（2021）湘1202民初7684号民
事判决书。
法考主观私塾民法讲义阶段二
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(二)归责原则
过错责任原则，仅当安保义务人未尽安保义务，其存在过错时，方才承担侵权责任。
(三)责任类型
1.直接责任：因违反安全保障义务直接造成他人损害，安保义务人须直接对此承担赔偿责任。
2.补充责任：第三人的原因造成损害。
(1)原则：第三人承担侵权责任。
(2)例外：安保义务人未尽到安保义务的，承担相应的补充责任；安保义务人承担责任后，可以向第三人追偿。
【指导案例140号】
务必添加微信(QQ)1520103738
入库案例
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宾馆经营者应严格履行保护未成年人的法律义务和主体责任，通过规范入住程序，严格落实身份核验、登记、报
五产品责任
产品责任，是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品生产者、销售者所应承担的侵权责任。
(一)产品缺陷责任
1.适用前提：产品存在缺陷致人损害。
公共场所经营管理者的安全保障义务，应限于合理限度范围内，与其管理和控制能力相适应。完全民事行为
告制度等，履行安全保障义务。因未尽到安全保障义务导致受害人在经营场所遭受性侵的，宾馆经营者依法应当承
能力人因私自攀爬景区内果树采摘果实而不慎跌落致其自身损害，主张经营管理者承担赔偿责任的，人民法
担补充赔偿责任。[18]
院不予支持。
1.含义：经过加工、制作，用于销售或以其他方式投入流通的产品。
2.认定：
产品
(1)产品仅限于动产，排除不动产。
(2)经过加工、制作的动产，排除自然物品。
(3)投入流通，排除未投入流通的动产。
缺陷
产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。
国
(1)机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害，当事人请求生产者或者销售者承担赔偿责任的，人民法院应予
(2)产品责任的赔偿范围包括缺陷产品自身损害。
入库案例
认定配备辅助驾驶系统的车辆是否存在产品缺陷，如对该辅助驾驶功能没有国家标准、行业标准的，应当以“
2.责任承担
(1)对外责任：产品生产者和产品销售者承担无过错的不真正连带责任。
(2)对内责任：生产者与销售者之间按过错进行追偿。
王者秘籍
支持。
不合理危险”作为判断标准。综合考量司法鉴定意见、技术发展水平、以及生产者一方告知义务履行情形等因素，有
关功能达不到普通消费者基于车辆广告宣传、使用说明书等所产生的合理安全期待的，可以依法认定车辆存在产品缺
陷，生产者、销售者以现有技术尚待完善进行抗辩的，人民法院不予支持。191
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[8参见果某诉张某某等人、某商贸公司身体权、健康权纠纷案，北京市房山区人民法院。
19参见舒某贵诉怀化春某汽车销售服务有限公司、大某销售有限责任公司等产品责任纠纷案，鹤城区人民法院(2021)湘1202民初7684号民
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第三人原因
因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，应先由产品的生产者或销售者向缺陷产品
的受害人赔偿，生产者或销售者在实际赔偿之后方有权向缺陷产品运输者、仓储者等第三人追偿。
3.免责事由
存在下列情形之一的，生产者免责：
(1)未投流抗辩：生产者能够证明未将产品投入流通的。
(2)使用不当抗辩：产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。此处指的是产品投入流通后，受害人自身
原因造成了产品的缺陷。
(3)现有技术抗辩：将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。
（二）产品跟踪责任
前提
产品投入流通后发现存在缺陷。
跟踪义务
生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。
费用负担
生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。
责任承担
未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。
（三）惩罚性赔偿
适用要件
1.明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有采取有效补救措施。
2.造成他人死亡或者健康严重损害。
责任承担
被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
六 机动车交通事故责任
（一）归责原则
1.过错责任：机动车之间发生的交通事故责任。
2.无过错责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故。
(1)有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
(2)机动车一方没有过错的，承担不超过10％的赔偿责任。
(3)交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
（二）责任承担顺序
第一顺序：由交强险在承保范围内承担责任。
承保范围
交强险仅赔偿车下人员，对于车上人员，交强险不保护。
特殊情形
【下列事项，交强险承担责任后可向侵权人追偿】
1.驾驶人未取得相应的驾驶资格。
2.醉酒或服用精神药品、麻醉药品后驾驶机动车。
3.驾驶人故意制造交通事故。
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第三人原因
因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，应先由产品的生产者或销售者向缺陷产品
的受害人赔偿，生产者或销售者在实际赔偿之后方有权向缺陷产品运输者、仓储者等第三人追偿。
3.免责事由
存在下列情形之一的，生产者免责：
(1)未投流抗辩：生产者能够证明未将产品投入流通的。
(2)使用不当抗辩：产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。此处指的是产品投入流通后，受害人自身
原因造成了产品的缺陷。
(3)现有技术抗辩：将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。
(二)产品跟踪责任
前提
产品投入流通后发现存在缺陷。
跟踪义务
生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。
费用负担
生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。
责任承担
未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。
(三)惩罚性赔偿
1.明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有采取有效补救措施。
适用要件
2.造成他人死亡或者健康严重损害。
责任承担
被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
六机动车交通事故责任
(一)归责原则
1.过错责任：机动车之间发生的交通事故责任。
2.无过错责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故。
(1)有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
(2)机动车一方没有过错的，承担不超过10??赔偿责任。
(3)交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
(二)责任承担顺序
第一顺序：由交强险在承保范围内承担责任。
承保范围
交强险仅赔偿车下人员，对于车上人员，交强险不保护。
【下列事项，交强险承担责任后可向侵权人追偿】
1.驾驶人未取得相应的驾驶资格。
特殊情形
2.醉酒或服用精神药品、麻醉药品后驾驶机动车。
3.驾驶人故意制造交通事故。
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民法- 李劲松
未投保
1.原则：投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿。
2.例外：
(1)投保义务人和交通事故责任人不是同一人，被侵权人合并请求投保义务人和交通事故责任
人承担侵权责任的，交通事故责任人承担侵权人应承担的全部责任；投保义务人在机动车强
制保险责任限额范围内与交通事故责任人共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总
和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。（部分连带责任）
(2)投保义务人先行支付赔偿费用后，可以就超出机动车强制保险责任限额范围部分向交通事
故责任人追偿。
赔偿范围
受害人有权要求以交强险优先赔偿精神损害。
第二顺序：承保机动车商业保险的保险人按照约定承担责任。
第三顺序：机动车一方承担侵权责任。
王者秘籍
机动车驾驶人离开本车后，因未采取制动措施等自身过错受到本车碰撞、碾压造成损害，机动车驾驶人请求承
保本车机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内，以及承保本车机动车商业第三者责任保险的保险人
按照保险合同的约定赔偿的，人民法院不予支持，但可以依据机动车车上人员责任保险的有关约定支持相应的赔偿
请求。
（三）机动车一方的认定（运营利益享有者）
类型一：出租、出借机动车
因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任。
原则
由机动车使用人承担赔偿责任。
例外
所有人、管理人有过错的，承担相应的赔偿责任。
过错表现
1.知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的。
2.知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的。
3.知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全
驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的。
类型二：转让机动车
当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任。
1.由受让人承担赔偿责任。
2.多次转让均未办理登记的，由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任。
类型三：挂靠
以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人
和被挂靠人承担连带责任。
类型四：擅自驾驶
未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的。
1.原则：由机动车使用人承担赔偿责任。
2.例外：机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
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1.原则：投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿。
2.例外：
(1)投保义务人和交通事故责任人不是同一人，被侵权人合并请求投保义务人和交通事故责任
未投保
人承担侵权责任的，交通事故责任人承担侵权人应承担的全部责任；投保义务人在机动车强
制保险责任限额范围内与交通事故责任人共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总
和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。(部分连带责任)
(2)投保义务人先行支付赔偿费用后，可以就超出机动车强制保险责任限额范围部分向交通事
故责任人追偿。
赔偿范围
受害人有权要求以交强险优先赔偿精神损害。
第二顺序：承保机动车商业保险的保险人按照约定承担责任。
第三顺序：机动车一方承担侵权责任。
国
机动车驾驶人离开本车后，因未采取制动措施等自身过错受到本车碰撞、碾压造成损害，机动车驾驶人请求承
(三)机动车一方的认定(运营利益享有者)
类型一：出租、出借机动车
因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任。
王者秘籍
保本车机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内，以及承保本车机动车商业第三者责任保险的保险人
按照保险合同的约定赔偿的，人民法院不予支持，但可以依据机动车车上人员责任保险的有关约定支持相应的赔偿
请求。
原则
由机动车使用人承担赔偿责任。
例外
所有人、管理人有过错的，承担相应的赔偿责任。
1.知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的。
过错表现
2.知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的。
3.知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全
驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的。
类型二：转让机动车
当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任。
1.由受让人承担赔偿责任。
2.多次转让均未办理登记的，由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任。
类型三：挂靠
以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人
和被挂靠人承担连带责任。
类型四：擅自驾驶
未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的。
1.原则：由机动车使用人承担赔偿责任。
2.例外：机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
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类型五：拼装、报废机动车
以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的。
1.由转让人和受让人承担连带责任。
2.多次转让的，所有的转让人与买受人承担连带责任。
王者秘籍
转让人、受让人不得以其不知道且不应当知道该机动车系拼装或者已经达到报废标准为由，主张不承担侵权责任。
类型六：盗抢机动车
盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的。
1.原则：由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。
2.例外：盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使
用人承担连带责任。
王者秘籍
保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿（交强险免责）。
类型七：好意同乘
非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任。
1.原则：应当减轻机动车一方的赔偿责任。
2.例外：机动车使用人有故意或者重大过失的，不减轻其责任。
类型八：肇事逃逸
机动车驾驶人发生交通事故后逃逸。
1.侵权人须承担责任。
2.机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人
人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其
管理机构有权向交通事故责任人追偿。
类型九：套牌机动车
套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任。
1.原则：套牌机动车的所有人或者管理人应承担赔偿责任。
2.例外：被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。
类型十：驾校责任
接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任
的，驾驶培训单位应承担赔偿责任。
类型十一：试乘机动车
机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害。
1.原则：提供试乘服务者应承担赔偿责任。
2.例外：试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。
王者秘籍
试乘不等于试驾，试驾造成损害的，应当由驾驶人承担责任。
民法-李劲松>
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类型五：拼装、报废机动车
以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的。
1.由转让人和受让人承担连带责任。
2.多次转让的，所有的转让人与买受人承担连带责任。
口王者秘籍
转让人、受让人不得以其不知道且不应当知道该机动车系拼装或者已经达到报废标准为由，主张不承担侵权责任。
类型六：盗抢机动车
盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的。
1.原则：由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。
2.例外：盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使
用人承担连带责任。
国王者秘籍
保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿(交强险免责)。
类型七：好意同乘
非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任。
1.原则：应当减轻机动车一方的赔偿责任。
2.例外：机动车使用人有故意或者重大过失的，不减轻其责任。
类型八：肇事逃逸
机动车驾驶人发生交通事故后逃逸。
1.侵权人须承担责任。
2.机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人
人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其
管理机构有权向交通事故责任人追偿。
类型九：套牌机动车
套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任。
1.原则：套牌机动车的所有人或者管理人应承担赔偿责任。
2.例外：被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。
类型十：驾校责任
接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任
的，驾驶培训单位应承担赔偿责任。
类型十一：试乘机动车
机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害。
1.原则：提供试乘服务者应承担赔偿责任。
2.例外：试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。
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试乘不等于试驾，试驾造成损害的，应当由驾驶人承担责任。
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民法- 李劲松
七 建筑物和物件损害责任
（一）建筑物倒塌
类型一：因质量问题而倒塌
责任主体
建设单位与施工单位承担连带责任
归责原则
无过错责任
可追偿
因设计单位等原因造成损害的，建设单位，施工单位、建设单位承担责任后，可以向其追偿
免责事由
建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷
类型二：其他原因而倒塌
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害。
由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。（过错责任）
（二）物件致人损害
1.建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落、坠落
归责原则
过错推定责任
责任主体
1.原则：所有人、管理人或者使用人承担侵权责任
2.例外：因第三人原因造成损害的，所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向
其他责任人追偿
2.堆放物致人损害
前提条件
因堆放物的倒塌、滚落或滑落而造成他人损害
归责原则
过错推定责任
责任主体
堆放人应当承担侵权责任
3.妨碍通行物致人损害
前提条件
在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害
责任承担
1.堆放、倾倒、遗撒的行为人适用过错推定责任
2.公共道路管理人适用过错推定责任：公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义
务的，应当承担相应的按份责任
4.林木折断、果实坠落致人损害
前提
林木折断、倾倒或者果实坠落等而造成他人损害
归责原则
过错推定责任
责任主体
所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
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2026
七建筑物和物件损害责任
(一)建筑物倒塌
类型一：因质量问题而倒塌
责任主体
建设单位与施工单位承担连带责任
归责原则
无过错责任
可追偿
因设计单位等原因造成损害的，建设单位，施工单位、建设单位承担责任后，可以向其追偿
免责事由
建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷
类型二：其他原因而倒塌
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害。
(二)物件致人损害
1.建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落、坠落
由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。(过错责任)
归责原则
过错推定责任
1.原则：所有人、管理人或者使用人承担侵权责任
责任主体
2.例外：因第三人原因造成损害的，所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向
其他责任人追偿
2.堆放物致人损害
前提条件
因堆放物的倒塌、滚落或滑落而造成他人损害
归责原则
过错推定责任
责任主体
堆放人应当承担侵权责任
3.妨碍通行物致人损害
前提条件
在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害
1.堆放、倾倒、遗撒的行为人适用过错推定责任
责任承担
2.公共道路管理人适用过错推定责任：公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义
务的，应当承担相应的按份责任
4.林木折断、果实坠落致人损害
前提
林木折断、倾倒或者果实坠落等而造成他人损害
归责原则
过错推定责任
责任主体
所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
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5.地面施工之人损害
前提条件
在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等地下施工或放置窨井等地下设施致人损害。
归责原则
过错推定责任。
责任主体
1.施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。
2.管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
第三小节 责任归属
设问角度一：合同是由A（个人）签订的，设问中询问B公司是否需要对此担责
一 法定代表人以法人名义实施的行为由法人承担责任
1.法定代表人超越意定职权限制的行为，不得对抗善意相对人。
2.法定代表人超越法定职权限制的行为，不得对抗尽到合理审查义务的相对人。
3.法定代表人的私债公用
(1)私债公用：法定代表人以个人名义借款，所得款项用于公司的生产经营时，公司须对此共同担责。
(2)公债私用：法定代表人以公司名义借款，所得款项用于法定代表人个人使用时，法定代表人须对此共同担责。
二 代理人在代理权限范围内的行为由被代理人承担责任
1.有权代理的行为原则上由被代理人担责。
2.滥用代理权的行为（自己代理、双方代理、恶意串通）效力待定。
3.职务代理人超出职权限制的行为不得对抗善意相对人。
4.无权代理的行为满足表见代理的要件时，约束被代理人。
三 第三人代为清偿
第三人以自己的名义有意识地清偿他人的债务。[20]
（一）第三人的类型
1.有合法利益的第三人：债权人不得拒绝，否则第三人可以提存而消灭债务。
2.无合法利益的第三人：债权人可以拒绝。
[20] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第205页。
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5.地面施工之人损害
前提条件
在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等地下施工或放置窨井等地下设施致人损害。
归责原则
过错推定责任。
1.施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。
责任主体
2.管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
第三小节责任归属
设问角度一：合同是由A(个人)签订的，设问中询问B公司是否需要对此担责
一法定代表人以法人名义实施的行为由法人承担责任
1.法定代表人超越意定职权限制的行为，不得对抗善意相对人。
2.法定代表人超越法定职权限制的行为，不得对抗尽到合理审查义务的相对人。
3.法定代表人的私债公用
(1)私债公用：法定代表人以个人名义借款，所得款项用于公司的生产经营时，公司须对此共同担责。
(2)公债私用：法定代表人以公司名义借款，所得款项用于法定代表人个人使用时，法定代表人须对此共同担责。
二代理人在代理权限范围内的行为由被代理人承担责任
1.有权代理的行为原则上由被代理人担责。
2.滥用代理权的行为(自己代理、双方代理、恶意串通)效力待定。
3.职务代理人超出职权限制的行为不得对抗善意相对人。
4.无权代理的行为满足表见代理的要件时，约束被代理人。
旦第三人代为清偿
第三人以自己的名义有意识地清偿他人的债务。[20]
债务人
债权人
(乙)
(甲)
债权债务关系
第三人
(丙)
(一)第三人的类型
1.有合法利益的第三人：债权人不得拒绝，否则第三人可以提存而消灭债务。
2.无合法利益的第三人：债权人可以拒绝。
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1201韩世远：《合同法总论》,法律出版社2008年版，第205页。
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（二）法律效力：屠龙者成为恶龙
1.债权人与债务人之间：债权人的债权归于消灭。
2.债权人与第三人之间：
(1)原则：第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权及从权利，但是不得损害债权人的利益。（债
权法定转移）
(2)例外：担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，根据共同担保规则处理。
重要思考
1.代为清偿与债务人加入怎么区分？
2.代为清偿、债务加入与连带责任保证如何区分？
3.代为清偿与由第三人履行的合同如何区分？
设问角度二：合同（债务）是由A公司欠的，设问中询问B（股东）是否要对此担责，此时考虑以下因素：
一 股东存在出资瑕疵
1.出资不实、出资违约：股东存在出资不实、出资违约行为时，须在未出资范围内对公司债务承担补充责
任。
2.抽逃出资：股东存在抽逃出资的行为时，须在抽逃出资的范围内对公司债务承担补充责任。
二 法人人格否认制度
（一）一般类型：纵向否认（正向否认）
连带责任
债权债务关系
滥用法人独立地位
债务人
股东
债权人
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保证人或者提供物的担保的第三人
担保相关
担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人
担保财产上的后顺位担保权人
执行相关
标的物被执行则将损害其利益的第三人
有合法利益的第三人
债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或设立人
亲密相关
债务人为自然人的，其近亲属
其他利益
(二)法律效力：屠龙者成为恶龙
1.债权人与债务人之间：债权人的债权归于消灭。
2.债权人与第三人之间：
(1)原则：第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权及从权利，但是不得损害债权人的利益。(债
权法定转移)
(2)例外：担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，根据共同担保规则处理。
兰重要思考
1.代为清偿与债务人加入怎么区分?
2.代为清偿、债务加入与连带责任保证如何区分?
3.代为清偿与由第三人履行的合同如何区分?
设问角度二：合同(债务)是由A公司欠的，设问中询问B(股东)是否要对此担责，此时考虑以下因素：
一股东存在出资瑕疵
1.出资不实、出资违约：股东存在出资不实、出资违约行为时，须在未出资范围内对公司债务承担补充责
任。
2.抽逃出资：股东存在抽逃出资的行为时，须在抽逃出资的范围内对公司债务承担补充责任。
二法人人格否认制度
(一)一般类型：纵向否认(正向否认)
连带责任
债权债务关系
滥用法人独立地位
债权人
债务人
股东
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1.构成要件
(1)营利法人的出资人滥用了法人人格。
(2)滥用法人人格逃避债务。在出资人滥用法人人格的情况下，其目的必须是逃避债务。
(3)严重损害法人债权人的利益。所谓严重损害法人债权人的利益，是指法人债权人的债权因法人人格的滥
用而无法得到清偿。
【滥用行为的表现】
1.人格混同：(1)股东无偿使用公司资产，不作财务记载的。(2)股东用公司资金偿还个人债务或将公司资金交
由关联公司无偿使用，不作财务记载（公款私用）。(3)公司账簿与股东账簿不分，导致二者财产无法区分（账
簿不分）。(4)公司收益与股东收益不分，导致二者利益不清（收益不分）。(5)公司财产登记在股东名下，由股东
占有、使用（公物私有）。
2.过度支配与控制：(1)母子公司或子公司之间存在利益输送。(2)母子公司或子公司之间进行交易，收益归一
方，损失却由另一方承担。(3)从原公司抽走资金，再设立类似公司，逃避原公司债务。(4)先解散原公司，再以
原公司的场所、设备、资金设立相似公司。
3.资本显著不足：公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明
显不匹配。
2.责任承担
满足上述构成要件时，滥用公司法人人格的出资就该笔债务与法人承担连带责任，未滥用的股东无须就此承担
连带责任。
需注意，仅在个案中否认法人的人格，在个案之外，仍奉行股东的有限责任。
入库案例
1.公司股东仅使用个人账户单次偿还公司部分借款，并无其他证据证明导致股东财产与公司财产混同而无法区
分的，不构成滥用情形，股东不因此对公司债务承担连带责任。[21]
2.公司股东实施与公司财产混同的行为后，会对公司偿债能力及债权人的利益产生损害，即使股东此后将股权转
让，该股东的责任也不能免除。[22]
观点争议
实际控制人规则是否应扩张适用于公司人格否认？
观点1：应扩张适用，以“追首恶”；
观点2：可适度扩张，但应作为例外规则，不宜泛化。
（二）法人人格否认特殊类型之一：横向否认
股东
B公司
A公司
C公司
财产混同
人格混同
[21] 参见王某诉吉林某景健身公司、张某娇等民间借贷纠纷案，吉林省高级人民法院（2022）吉民再84号民事判决书。
[22] 参见赵某某诉某餐饮公司、吴某甲买卖合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终7262号民事判决书。
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1.构成要件
(1)营利法人的出资人滥用了法人人格。
(2)滥用法人人格逃避债务。在出资人滥用法人人格的情况下，其目的必须是逃避债务。
(3)严重损害法人债权人的利益。所谓严重损害法人债权人的利益，是指法人债权人的债权因法人人格的滥
用而无法得到清偿。
2.责任承担
满足上述构成要件时，滥用公司法人人格的出资就该笔债务与法人承担连带责任，未滥用的股东无须就此承担
连带责任。
需注意，仅在个案中否认法人的人格，在个案之外，仍奉行股东的有限责任。
【滥用行为的表现】
1.人格混同：(1)股东无偿使用公司资产，不作财务记载的。(2)股东用公司资金偿还个人债务或将公司资金交
由关联公司无偿使用，不作财务记载(公款私用)。(3)公司账簿与股东账簿不分，导致二者财产无法区分(账
簿不分)。(4)公司收益与股东收益不分，导致二者利益不清(收益不分)。(5)公司财产登记在股东名下，由股东
占有、使用(公物私有)。
2.过度支配与控制：(1)母子公司或子公司之间存在利益输送。(2)母子公司或子公司之间进行交易，收益归一
方，损失却由另一方承担。(3)从原公司抽走资金，再设立类似公司，逃避原公司债务。(4)先解散原公司，再以
原公司的场所、设备、资金设立相似公司。
3.资本显著不足：公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明
显不匹配。
入库案例
1.公司股东仅使用个人账户单次偿还公司部分借款，并无其他证据证明导致股东财产与公司财产混同而无法区
分的，不构成滥用情形，股东不因此对公司债务承担连带责任。[21]
2.公司股东实施与公司财产混同的行为后，会对公司偿债能力及债权人的利益产生损害，即使股东此后将股权转
让，该股东的责任也不能免除。22]
观点争议
实际控制人规则是否应扩张适用于公司人格否认?
观点1:应扩张适用，以“追首恶”;
观点2:可适度扩张，但应作为例外规则，不宜泛化。
(二)法人人格否认特殊类型之一：横向否认
股东
人格混同
财产混同
A公司
B公司
C公司
1211参见王某诉吉林某景健身公司、张某娇等民间借贷纠纷案，吉林省高级人民法院(2022)吉民再84号民事判决书。
121参见赵某某诉某餐饮公司、吴某甲买卖合同纠纷案，上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终7262号民事判决书。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
控股股东或实际控制人控制多个子公司或关联企业，导致各关联企业间出现财产混同、人格混同现象，损
害债权人的利益。此时，可以适用横向否认制度，其具有存在两种类型：
(1)连带责任：否认各子公司、关联企业的法人人格，判令相互承担连带责任。
(2)合并重整：债权人可以将关联企业申请合并进行重整。
①各关联企业成员之间的债权债务归于消灭。
②各成员的财产作为合并后统一的破产财产。
③各成员的债权人统一进行债权申报，按照法定顺序公平受偿。
（三）法人人格否认特殊类型之二：反向否认
在股东的财产与法人的财产出现混同时，反向否认法人的独立人格，要求法人对股东的债务承担连带责任。
法答网：应否承认“逆向公司人格否认”制度，由公司对股东的债务承担连带责任？
我们认为，否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，
是股东有限责任的例外情形，以矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护失衡的现象。在审判
实践中，要准确把握公司法第二十三条规定的精神，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《
九民会议纪要》）要求，根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。公司与股东不能清偿
其自身债务的，原则上均应以各自财产独立承担责任。对于股东自身债务，债权人除可执行其货币等财产外，
也可以通过执行股东持有的公司股权实现债权。在股东与公司交易关系清晰、财产可以区分的情形下，若股
东存在向公司无偿转让财产或怠于行使对公司的债权等行为导致债权人债权难以实现的，债权人也可以通
过民法典规定的撤销权、代位权等制度寻求救济。因此，一般情况下没有“逆向否认法人人格”的必要。
但是，在出现人格混同的情况下，由于股东财产与公司财产边界不清、无法区分，此时的人格否认将产生母子
公司对债务互负连带责任的情况。比如，实质合并破产程序中以母子公司的财产统一向所有债权人承担责
任，由此可能会在形式上产生以子公司财产为母公司债务承担责任的效果，可以认为属于“逆向否认法人人
格”的情况。因此，所谓“逆向法人人格否认”应仅限于法人人格混同这一特定情形。
设问角度三：A公司与B公司直接签订合同，B公司和C公司之间存在关系，设问中询问A公司能否直接请求C公
司承担责任，此时考虑以下因素：
三 债权人代位权
（一）代位权构成要件
主债权合法、有效、到期
代位权
次债权或其从权利合法、有效、到期
债务人怠于行使其到期债权
影响债权人的到期债权实现
A.债权人对债务人的债权合法、有效、到期
1.合法：债权是被法律认可并保护的债权，而不能是自然债权或不合法债权。
2.有效：债权人和债务人对该债权的效力不存在争议。债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权
人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件
的，人民法院不予支持。
3.到期：债务人的履行期限已经届满而仍未履行。
(1)原则：债权人的债权到期方可主张代位权。
(2)例外：保存行为之代位。
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2026
控股股东或实际控制人控制多个子公司或关联企业，导致各关联企业间出现财产混同、人格混同现象，损
害债权人的利益。此时，可以适用横向否认制度，其具有存在两种类型：
(1)连带责任：否认各子公司、关联企业的法人人格，判令相互承担连带责任。
(2)合并重整：债权人可以将关联企业申请合并进行重整。
①各关联企业成员之间的债权债务归于消灭。
②各成员的财产作为合并后统一的破产财产。
③各成员的债权人统一进行债权申报，按照法定顺序公平受偿。
(三)法人人格否认特殊类型之二：反向否认
在股东的财产与法人的财产出现混同时，反向否认法人的独立人格，要求法人对股东的债务承担连带责任。
法答网：应否承认“逆向公司人格否认”制度，由公司对股东的债务承担连带责任?
我们认为，否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，
是股东有限责任的例外情形，以矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护失衡的现象。在审判
实践中，要准确把握公司法第二十三条规定的精神，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《
九民会议纪要》)要求，根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。公司与股东不能清偿
其自身债务的，原则上均应以各自财产独立承担责任。对于股东自身债务，债权人除可执行其货币等财产外，
也可以通过执行股东持有的公司股权实现债权。在股东与公司交易关系清晰、财产可以区分的情形下，若股
东存在向公司无偿转让财产或怠于行使对公司的债权等行为导致债权人债权难以实现的，债权人也可以通
过民法典规定的撤销权、代位权等制度寻求救济。因此，一般情况下没有“逆向否认法人人格”的必要。
但是，在出现人格混同的情况下，由于股东财产与公司财产边界不清、无法区分，此时的人格否认将产生母子
公司对债务互负连带责任的情况。比如，实质合并破产程序中以母子公司的财产统一向所有债权人承担责
任，由此可能会在形式上产生以子公司财产为母公司债务承担责任的效果，可以认为属于“逆向否认法人人
格”的情况。因此，所谓“逆向法人人格否认”应仅限于法人人格混同这一特定情形。
设问角度三：A公司与B公司直接签订合同，B公司和C公司之间存在关系，设问中询问A公司能否直接请求C公
司承担责任，此时考虑以下因素：
巨债权人代位权
(一)代位权构成要件
主债权合法、有效、到期
次债权或其从权利合法、有效、到期
代位权-
债务人怠于行使其到期债权
影响债权人的到期债权实现
A.债权人对债务人的债权合法、有效、到期
1.合法：债权是被法律认可并保护的债权，而不能是自然债权或不合法债权。
2.有效：债权人和债务人对该债权的效力不存在争议。债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权
人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件
的，人民法院不予支持。
3.到期：债务人的履行期限已经届满而仍未履行。
(1)原则：债权人的债权到期方可主张代位权。
(2)例外：保存行为之代位。
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民法
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2026
前提
债权人的债权到期前，债务人的权利可能出现难以实现的情形。
具体表现
1.债务人的债权诉讼时效期间即将届满。
2.相对人破产，债务人未及时申报破产债权。
3.其他导致债务人的权利难以实现的情形。
法律效力
债权人可以代位向债务人的相对人请求履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
特殊效力
1.不以提起代位权诉讼为必要。
2.不能要求相对人直接向自己履行债务。
B.债务人对相对人享有的债权或从权利合法、有效、到期
1.合法、有效、到期认定同主债权的认定。
2.次债权须适宜代位，并非所有债权均适宜代位。
可代位
1.次债权：具有财产价值即可，不限于金钱债权。
2.从权利：次债权的从权利，如担保物权、保证债权。
不可代位
【专属性权利】
1.抚养费、赡养费或者扶养费请求权。
2.人身损害赔偿请求权。
3.劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外。
4.请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利。
5.其他专属于债务人自身的权利。
王者秘籍
关于代位权行使范围的限制，仅对债务人的次债权进行了限定，至于债权人的主债权的种类则在所不问。
思路拓展
解除权、撤销权是否允许代位
观点1：基于合同产生的解除权等形成权亦可代位。
观点2：不能代位。
观点3：解除权可代位，撤销权有别于合同债权而存在不能代位。
最高院：在因债务人怠于行使其对相对人的合同解除权、撤销权就无法发生相应的财产返还或损害赔偿等法律
后果，从而导致债权人的债权实际上无法实现的情况下，如果符合代位权行使的其他构成要件，就有必要允许债权
人行使代位权。
C.债务人对次债务人怠于行使其到期债权
债务人能够以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利却未主张的，认定为债务人怠于行使权利。
思路拓展
起诉后又撤诉，实质上并未开启诉讼，相当于未起诉。
D.债务人怠于行使债权影响债权人的到期债权实现
债务人怠于主张权利，导致其无力对债权人履行债务。
思路拓展
担保权与代位权起诉次序
1.对于债权人设定了担保物权或连带责任保证的，债权人应当优先提起担保诉讼，行使担保权利。
2.担保权无法实现，或者属于一般责任保证的，债权人方可提起代位权诉讼。
3.对于债务人不行使到期的担保追偿权的，债权人也可以就此提起代位权诉讼。
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前提
债权人的债权到期前，债务人的权利可能出现难以实现的情形。
1.债务人的债权诉讼时效期间即将届满。
具体表现
2.相对人破产，债务人未及时申报破产债权。
3.其他导致债务人的权利难以实现的情形。
法律效力
债权人可以代位向债务人的相对人请求履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
特殊效力
1.不以提起代位权诉讼为必要。
2.不能要求相对人直接向自己履行债务。
B.债务人对相对人享有的债权或从权利合法、有效、到期
1.合法、有效、到期认定同主债权的认定。
2.次债权须适宜代位，并非所有债权均适宜代位。
可代位
1.次债权：具有财产价值即可，不限于金钱债权。
2.从权利：次债权的从权利，如担保物权、保证债权。
【专属性权利】
1.抚养费、赡养费或者扶养费请求权。
不可代位
2.人身损害赔偿请求权。
3.劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外。
4.请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利。
5.其他专属于债务人自身的权利。
王者秘籍
关于代位权行使范围的限制，仅对债务人的次债权进行了限定，至于债权人的主债权的种类则在所不问。
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解除权、撤销权是否允许代位
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观点1:基于合同产生的解除权等形成权亦可代位。
观点2:不能代位。
观点3:解除权可代位，撤销权有别于合同债权而存在不能代位。
最高院：在因债务人怠于行使其对相对人的合同解除权、撤销权就无法发生相应的财产返还或损害赔偿等法律
后果，从而导致债权人的债权实际上无法实现的情况下，如果符合代位权行使的其他构成要件，就有必要允许债权
人行使代位权。
C.债务人对次债务人怠于行使其到期债权
债务人能够以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利却未主张的，认定为债务人怠于行使权利。
思路拓展
起诉后又撤诉，实质上并未开启诉讼，相当于未起诉。
D.债务人怠于行使债权影响债权人的到期债权实现
债务人怠于主张权利，导致其无力对债权人履行债务。
思路拓展
担保权与代位权起诉次序
1.对于债权人设定了担保物权或连带责任保证的，债权人应当优先提起担保诉讼，行使担保权利。
2.担保权无法实现，或者属于一般责任保证的，债权人方可提起代位权诉讼。
3.对于债务人不行使到期的担保追偿权的，债权人也可以就此提起代位权诉讼。
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（二）代位权的行使
A.行使主体
名义
债权人应以自己的名义行使代位权。
合并审理
两个或者两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并
审理。
限制
某一债权人行使代位权成功的，在其代位的范围内，其他债权人不得再行使代位权。
B.行使程序
1.基本问题
行使方式
债权人代位权必须通过诉讼方式行使。
地位
1.原告：债权人。
2.被告：次债务人
3.第三人：未将债务人列为第三人的，法院应当追加债务人为第三人。
2.诉讼管辖
原则
由被告住所地人民法院管辖。
例外
债务人与相对人的纠纷应当适用专属管辖的除外。
不受限
1.债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人管辖协议的限制。
2.债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人仲裁协议的限制。
王者秘籍
债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代
位权诉讼。
思路拓展
为了防止债务人与相对人之间恶意串通，故意损害债权人的利益，应当排除债务人与相对人与起诉之后达成的
仲裁协议对代位权诉讼施加影响。
3.程序衔接
一起吃
1.前提：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼。
①主债权诉讼
②代位权诉讼
债权人
债务人
相对人
2.管辖：
(1)属于该人民法院管辖的，可以合并审理。
(2)不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3.程序：在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。
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(二)代位权的行使
A.行使主体
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名义
债权人应以自己的名义行使代位权。
合并审理
两个或者两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并
审理。
限制
某一债权人行使代位权成功的，在其代位的范围内，其他债权人不得再行使代位权。
B.行使程序
1.基本问题
行使方式
债权人代位权必须通过诉讼方式行使。
1.原告：债权人。
地位
2.被告：次债务人
3.第三人：未将债务人列为第三人的，法院应当追加债务人为第三人。
2.诉讼管辖
原则
由被告住所地人民法院管辖。
例外
债务人与相对人的纠纷应当适用专属管辖的除外。
1.债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人管辖协议的限制。
不受限
2.债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人仲裁协议的限制。
国
债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代
思路拓展
为了防止债务人与相对人之间恶意串通，故意损害债权人的利益，应当排除债务人与相对人与起诉之后达成的
3.程序衔接
王者秘籍
位权诉讼。
仲裁协议对代位权诉讼施加影响。
1.前提：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼。
②代位权诉讼
债权人
债务人
相对人
一起吃
①主债权诉讼
2.管辖：
(1)属于该人民法院管辖的，可以合并审理。
(2)不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3.程序：在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
先后吃
1.前提：在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人。
②次债权诉讼
①代位权诉讼
债权人
债务人
相对人
2.管辖：
(1)属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。
(2)不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3.程序：在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。
C.费用的负担
1.诉讼费用：相对人败诉的，须承担诉讼费用。
2.必要费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
E.代位权行使的障碍
1.诉讼失败：代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼
请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
2.执行失败：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得
清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持。（指导案例167号）
F.行使的范围与限制
代位权的行使范围既不得超出主债权的范围，也不能超过次债权的范围。（就低不就高）
债权人行使代位权时应尽善良管理人的注意义务。如果债权人行使代位权时未尽到善良管理人的注意义
务，给债务人造成损害，则债权人应对债务人负损害赔偿责任。
（三）代位权的法律效果
1.对债务人的效力：处分权受限
债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此
向债权人抗辩的，人民法院不予支持。
2.对相对人的效力：抗辩权的行使
②次债权抗辩
③代位权抗辩
①主债权抗辩
债权人
债务人
相对人
相对人不愿意清偿债务时，可以主张下列三方面的抗辩：
(1)找次债权的事：相对人可以主张自己对债务人的抗辩。
(2)找主债权的事：相对人可以主张债务人对债权人的抗辩。
(3)找代位权的事：相对人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
这里的抗辩，既包括程序法上的抗辩，如管辖异议、主体资格异议、证据异议等，也包括实体法上权利不发
生或消灭、债权未到期或抵销、权利存在瑕疵等抗辩。
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1.前提：在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人。
①代位权诉讼
债权人
债务人
相对人
先后吃
②次债权诉讼
2.管辖：
(1)属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。
(2)不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3.程序：在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。
C.费用的负担
1.诉讼费用：相对人败诉的，须承担诉讼费用。
2.必要费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
E.代位权行使的障碍
1.诉讼失败：代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼
请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
2.执行失败：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得
清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持。(指导案例167号)
F.行使的范围与限制
代位权的行使范围既不得超出主债权的范围，也不能超过次债权的范围。(就低不就高)
债权人行使代位权时应尽善良管理人的注意义务。如果债权人行使代位权时未尽到善良管理人的注意义
务，给债务人造成损害，则债权人应对债务人负损害赔偿责任。
(三)代位权的法律效果
1.对债务人的效力：处分权受限
债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此
向债权人抗辩的，人民法院不予支持。
2.对相对人的效力：抗辩权的行使
③代位权抗辩
债权人
债务人
相对人
①主债权抗辩
②次债权抗辩
相对人不愿意清偿债务时，可以主张下列三方面的抗辩：
(1)找次债权的事：相对人可以主张自己对债务人的抗辩。
(2)找主债权的事：相对人可以主张债务人对债权人的抗辩。
(3)找代位权的事：相对人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
这里的抗辩，既包括程序法上的抗辩，如管辖异议、主体资格异议、证据异议等，也包括实体法上权利不发
生或消灭、债权未到期或抵销、权利存在瑕疵等抗辩。
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3.对债权人的效力：直接清偿主义
代位权成立的，次债务人直接向债权人进行清偿。但是，债务人破产或财产被保全的，依照其规定进行处理。
债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债
权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，法律另有规定的除外。（采取保全执行措施或采取保全执行措施
在先的债权人的受偿顺位，优先于未采取保全执行措施或者采取保全执行措施在后的债权人的受偿顺位。）
次债务人向债权人完成清偿后，主债权与次债权均在相应的范围内归于消灭。
此外，行使代位权将导致主债权与次债权的诉讼时效均发生中断。
思路拓展
代位权诉讼与破产程序的衔接
1.债务人破产案件受理前已提起的代位权诉讼，在破产案件受理后中止审理。例外的是，如果债权人变更诉讼请
求，主张将追收的财产归入债务人的财产，且不影响财产公平清偿，法院可以继续审理。
2.破产申请受理后，债权人为个人清偿目的而提起的代位权诉讼将不再被受理。
为了切实保障债权人代位权的实现，在债权人提起代位权诉讼后，即便实体审理尚未结束，债务人的相对人也
不得向债务人清偿。其擅自向债务人清偿的不属于有效的清偿。
观点争议
股东出资义务加速到期的法律效果
观点1：直接清偿规则，股东直接向起诉的债权人清偿。
观点2：入库规则，股东应将出资缴纳给公司，由全体债权人公平受偿。
二 债权转让
让与人将债权转让给受让人，且通知了债务人，受让人有权直接向债务人主张权利。
（一）构成要件
债权转让
所转让的债权具有可让与性
依法办理批准等手续生效
签订有效的债权让与协议
满足上述三个要件，原则上，债权转让在协议生效时发生效力，受让人取得债权。此处重点对第一个要件
说明：【所转让的债权具有可让与性】
原则上，债权均具有可让与性，但是下列三种情况下，债权不具有让与性：
1.根据债权性质不得转让。（专属性债权）
(1)以人身信任关系为基础的债权，如合伙、雇佣、委托、租赁、借用合同债权。
(2)以特定身份为基础的债权，如配偶之间的扶养请求权、父母对成年子女的赡养请求权、退休金请求权、因人
身权益受侵害而产生的精神损害赔偿请求权。
(3)不作为债权，如保密义务所对应的债权等。
2.按照当事人约定不得转让。
(1)当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。
(2)当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
3.依照法律规定不得转让。按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意
的不得转让。
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3.对债权人的效力：直接清偿主义
代位权成立的，次债务人直接向债权人进行清偿。但是，债务人破产或财产被保全的，依照其规定进行处理。
债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债
权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，法律另有规定的除外。(采取保全执行措施或采取保全执行措施
在先的债权人的受偿顺位，优先于未采取保全执行措施或者采取保全执行措施在后的债权人的受偿顺位。)
次债务人向债权人完成清偿后，主债权与次债权均在相应的范围内归于消灭。
此外，行使代位权将导致主债权与次债权的诉讼时效均发生中断。
⑨思路拓展
代位权诉讼与破产程序的衔接
1.债务人破产案件受理前已提起的代位权诉讼，在破产案件受理后中止审理。例外的是，如果债权人变更诉讼请
求，主张将追收的财产归入债务人的财产，且不影响财产公平清偿，法院可以继续审理。
2.破产申请受理后，债权人为个人清偿目的而提起的代位权诉讼将不再被受理。
为了切实保障债权人代位权的实现，在债权人提起代位权诉讼后，即便实体审理尚未结束，债务人的相对人也
不得向债务人清偿。其擅自向债务人清偿的不属于有效的清偿。
观点争议
股东出资义务加速到期的法律效果
观点1:直接清偿规则，股东直接向起诉的债权人清偿。
观点2:入库规则，股东应将出资缴纳给公司，由全体债权人公平受偿。
二债权转让
让与人将债权转让给受让人，且通知了债务人，受让人有权直接向债务人主张权利。
(一)构成要件
所转让的债权具有可让与性
债权转让
签订有效的债权让与协议
依法办理批准等手续生效
满足上述三个要件，原则上，债权转让在协议生效时发生效力，受让人取得债权。此处重点对第一个要件
说明：【所转让的债权具有可让与性】
原则上，债权均具有可让与性，但是下列三种情况下，债权不具有让与性：
1.根据债权性质不得转让。(专属性债权)
(1)以人身信任关系为基础的债权，如合伙、雇佣、委托、租赁、借用合同债权。
(2)以特定身份为基础的债权，如配偶之间的扶养请求权、父母对成年子女的赡养请求权、退休金请求权、因人
身权益受侵害而产生的精神损害赔偿请求权。
(3)不作为债权，如保密义务所对应的债权等。
2.按照当事人约定不得转让。
(1)当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。
(2)当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
3.依照法律规定不得转让。按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意
的不得转让。
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（二）法律效力
A.对内效力（让与人与受让人）——对受让人的保护
1.地位替代：债权由让与人移转给受让人。
2.瑕疵担保：让与人对所让与债权的瑕疵担保义务。
3.时效中断：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断抗辩的继续。
4.从权利转移：与债权有关的从权利移转给受让人。
原则
担保权、利息债权、射幸孳息债权；违约金请求权、损害赔偿请求权等权利随同转让。
担保权
1.担保物权发生法定转让，不因没有办理登记、交付等手续而受影响。
2.未通知担保人，对担保人不发生效力。
例外
专属于让与人的从权利不发生转移，如商事留置权、解除权、撤销权。
B.对外效力：受让人与债务人——对债务人的保护
1.保护规则一：通知债务人
应通知
债权转让应当通知债务人。
法律意义
1.通知不是债权转让生效的要件，是否通知不影响受让人取得债权。
2.未经通知债权转让对债务人不生效力。
通知主体
1.原则：由让与人通知债务人。
2.例外：受让人有权以诉讼方式通知。
(1)前提：让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，人民法院经审理确认债
权转让事实。
(2)效力：债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。
(3)费用：债务人主张因未通知而给其增加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中扣除
的，人民法院依法予以支持。
通知效力
1.通知前：
(1)债务人可以拒绝向受让人履行。
(2)债务人向让与人履行债务的，债权消灭。
2.通知后：
(1)债务人不得拒绝向受让人履行。
(2)债务人向让与履行债务的，债权不消灭。
通知撤销
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
思路拓展：入库案例
债权转让未通知债务人的，对债务人不发生效力，但不影响债权转让本身效力，因此，破产人在裁定受理破产
前将自己享有的债权转让给他人，且不属于企业破产法第三十一条、第三十二条规定的可撤销情形的，即便未通知债
务人，该债权也已归该他人享有，不能作为破产人的破产财产进行分配。因债权转让未通知债务人，也未向执行法院
申请变更执行主体，破产人仍以债权人身份在执行程序中获得执行款，债权因此而消灭的，可以根据《最高人民法院
关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十二条第一款的规定，认定执行款为债权的代偿
物；对于破产人实际占有的且能与破产人财产相区分的代偿物，债权受让人主张对其行使取回权的，人民法院依法应
予支持。[23]
[23] 参见张某光诉鹰潭丰某建设工程有限公司取回权纠纷案，最高人民法院（2025）最高法民再200号民事判决书。
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(二)法律效力
A.对内效力(让与人与受让人)—对受让人的保护
1.地位替代：债权由让与人移转给受让人。
2.瑕疵担保：让与人对所让与债权的瑕疵担保义务。
3.时效中断：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断抗辩的继续。
4.从权利转移：与债权有关的从权利移转给受让人。
原则
担保权、利息债权、射幸孳息债权；违约金请求权、损害赔偿请求权等权利随同转让。
1.担保物权发生法定转让，不因没有办理登记、交付等手续而受影响。
担保权
2.未通知担保人，对担保人不发生效力。
例外
专属于让与人的从权利不发生转移，如商事留置权、解除权、撤销权。
B.对外效力：受让人与债务人——对债务人的保护
1.保护规则一：通知债务人
应通知
债权转让应当通知债务人。
1.通知不是债权转让生效的要件，是否通知不影响受让人取得债权。
法律意义
2.未经通知债权转让对债务人不生效力。
1.原则：由让与人通知债务人。
2.例外：受让人有权以诉讼方式通知。
(1)前提：让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，人民法院经审理确认债
通知主体
权转让事实。
(2)效力：债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。
(3)费用：债务人主张因未通知而给其增加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中扣除
的，人民法院依法予以支持。
1.通知前：
(1)债务人可以拒绝向受让人履行。
(2)债务人向让与人履行债务的，债权消灭。
通知效力
2.通知后：
(1)债务人不得拒绝向受让人履行。
(2)债务人向让与履行债务的，债权不消灭。
通知撤销
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
思路拓展：入库案例
债权转让未通知债务人的，对债务人不发生效力，但不影响债权转让本身效力，因此，破产人在裁定受理破产
前将自己享有的债权转让给他人，且不属于企业破产法第三十一条、第三十二条规定的可撤销情形的，即便未通知债
务人，该债权也已归该他人享有，不能作为破产人的破产财产进行分配。因债权转让未通知债务人，也未向执行法院
申请变更执行主体，破产人仍以债权人身份在执行程序中获得执行款，债权因此而消灭的，可以根据《最高人民法院
关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》第三十二条第一款的规定，认定执行款为债权的代偿
物；对于破产人实际占有的且能与破产人财产相区分的代偿物，债权受让人主张对其行使取回权的，人民法院依法应
予支持。[23
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123参见张某光诉鹰潭丰某建设工程有限公司取回权纠纷案，最高人民法院(2025)最高法民再200号民事判决书。
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2.保护规则二：抗辩的继续
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权转让后，债务人向受让人主
张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
3.保护规则三：抵销的继续
下列两种情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：
(1)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同
时到期。
(2)债务人的债权与被转让的债权是基于同一合同产生。
（三）特殊的让与规则
A.债权的表见让与
前提条件
1.让与人与受让人签订债权让与协议。
2.债务人接到债权转让的通知。
3.债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力。
法律效力
1.原则：债务人应向受让人履行债务。
2.例外：债权转让通知被依法撤销的，债务人应向让与人履行。
(1)经受让人同意而撤销。
(2)债权人基于可撤销法律行为的理由而撤销。
(3)经起诉方式认定合同不生效力。
B.债务人确认债权真实存在
前提条件
1.作为转让标的的债权不存在。
2.债务人向受让人确认债权真实存在。
3.受让人不知道也不应当知道债权不存在。
主要情形
1.债权因清偿、免除、抵销而消灭。
2.让与人与债务人虚构债权债务。
3.让与人单方虚构债权。
法律效果
1.原则：债务人应向受让人履行债务。
2.例外：受让人知道或者应当知道该债权不存在的，债务人可以拒绝。
王者秘籍
债权一般不具有权利外观，原则上不适用善意取得，但是当债务人对该债权的真实性予以确认时，应认定为其
权利外观已经产生，对据此产生信赖的债权受让人应予保护。基于“禁反言”的价值考量，原则上债务人不得以债权
不存在为由主张不承担债务。[24]
C.债权的多重转让
债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行。此时，由于涉及多个受让人，使得问题的处
理异常复杂。具体而言，涉及三个层面的关系：
债务人与受让人之间的关系：债务人向谁履行能够摆脱债务责任？
数个受让人之间的关系：谁是真正的权利人或谁具有优先地位？
数个受让人与让与人之间的关系：出让人的瑕疵担保责任？
[24] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第541页。
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2.保护规则二：抗辩的继续
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权转让后，债务人向受让人主
张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
3.保护规则三：抵销的继续
下列两种情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：
(1)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同
时到期。
(2)债务人的债权与被转让的债权是基于同一合同产生。
(三)特殊的让与规则
A.债权的表见让与
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1.让与人与受让人签订债权让与协议。
前提条件
2.债务人接到债权转让的通知。
3.债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力。
1.原则：债务人应向受让人履行债务。
2.例外：债权转让通知被依法撤销的，债务人应向让与人履行。
法律效力
(1)经受让人同意而撤销。
(2)债权人基于可撤销法律行为的理由而撤销。
(3)经起诉方式认定合同不生效力。
B.债务人确认债权真实存在
1.作为转让标的的债权不存在。
前提条件
2.债务人向受让人确认债权真实存在。
3.受让人不知道也不应当知道债权不存在。
1.债权因清偿、免除、抵销而消灭。
主要情形
2.让与人与债务人虚构债权债务。
3.让与人单方虚构债权。
1.原则：债务人应向受让人履行债务。
法律效果
2.例外：受让人知道或者应当知道该债权不存在的，债务人可以拒绝。
王者秘籍
债权一般不具有权利外观，原则上不适用善意取得，但是当债务人对该债权的真实性予以确认时，应认定为其
C.债权的多重转让
债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行。此时，由于涉及多个受让人，使得问题的处
债务人与受让人之间的关系：债务人向谁履行能够摆脱债务责任?
权利外观已经产生，对据此产生信赖的债权受让人应予保护。基于“禁反言”的价值考量，原则上债务人不得以债权
理异常复杂。具体而言，涉及三个层面的关系：
数个受让人之间的关系：谁是真正的权利人或谁具有优先地位?
不存在为由主张不承担债务。[24]
数个受让人与让与人之间的关系：出让人的瑕疵担保责任?
241最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》,人民法院出版社2023年版，第541页。
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1.债务人应向何人履行
债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。最先通知的受让
人，是指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。
2.债务人故意履行错误
前提条件
债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人。
救济措施
1.最先通知的受让人有权请求债务人继续履行债务。
2.最先通知的受让人有权依据债权转让协议请求让与人承担违约责任。
3.最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产：
(1)原则：不予支持。
(2)例外：接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
3.通知时间的确定
当事人之间对通知到达时间有争议的，人民法院应当结合通知的方式等因素综合判断，而不能仅根据债务
人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通知的，人民法
院应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
甲（债权人）
丙
丁
戊
乙（债务人）
债权：200万
3月1日
3月20日
3
月
1
日
三 实际施工人的权利
发包人欠付工程款的，实际施工人有权直接请求发包人进行补偿。
发包人
承包人
实际施工人
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1.债务人应向何人履行
债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。最先通知的受让
人，是指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。
2.债务人故意履行错误
前提条件
债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人。
1.最先通知的受让人有权请求债务人继续履行债务。
2.最先通知的受让人有权依据债权转让协议请求让与人承担违约责任。
救济措施
3.最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产：
(1)原则：不予支持。
(2)例外：接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
3.通知时间的确定
当事人之间对通知到达时间有争议的，人民法院应当结合通知的方式等因素综合判断，而不能仅根据债务
人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通知的，人民法
院应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
甲(债权人)
乙(债务人)
债权：200万
3月20E
丙
丁
戊
3月1日
旦实际施工人的权利
发包人欠付工程款的，实际施工人有权直接请求发包人进行补偿。
发包人
承包人
实际施工人
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适用要件
1.建设工程施工合同无效。
2.建设工程经验收合格。
(1)修复合格：可以主张工程价款，但修复费用由实际施工人承担。
(2)修复不合格：不得主张工程价款。
责任主体
1.违法分包人、转包人。
2.尚未支付完毕工程款的发包人在欠付的工程价款范围内承担责任。
工程价款
确定
1.实际履行：当事人就同一建设工程订立的数份工程施工合同均无效，但经竣工验收质量合格
的，参照实际履行的合同结算工程价款。
2.最后一份：实际履行合同无法确定的，参照最后签订的合同结算工程价款。
被告确定
1.实际施工人在起诉时，可以仅以转包人或违法分包人为被告起诉。
2.实际施工人直接以发包人为被告起诉时，法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。
入库案例
发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建
设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方
向实际施工人承担支付工程款的责任。[25]
四 利益第三人合同
（一）不真正利益第三人合同
认定为不真正利益第三人合同，其效力如下：
1.突破了履行主体的相对性：债务人需向合同以外的第三人履行合同债务。
2.未突破违约责任的相对性：债务人不履行合同债务或履行不适当的，由债权人请求债务人承担违约责任，
第三人无权请求债务人承担违约责任。
债权人
利益第三人
违约责任
履行
债务人
合同关系
[25] 参见弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案，新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302
民初29号民事判决书。
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1.建设工程施工合同无效。
适用要件
2.建设工程经验收合格。
(1)修复合格：可以主张工程价款，但修复费用由实际施工人承担。
(2)修复不合格：不得主张工程价款。
1.违法分包人、转包人。
责任主体
2.尚未支付完毕工程款的发包人在欠付的工程价款范围内承担责任。
1.实际履行：当事人就同一建设工程订立的数份工程施工合同均无效，但经竣工验收质量合格
工程价款
的，参照实际履行的合同结算工程价款。
确定
2.最后一份：实际履行合同无法确定的，参照最后签订的合同结算工程价款。
1.实际施工人在起诉时，可以仅以转包人或违法分包人为被告起诉。
被告确定
2.实际施工人直接以发包人为被告起诉时，法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。
入库案例
发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建
设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方
向实际施工人承担支付工程款的责任。[25]
四 利益第三人合同
(一)不真正利益第三人合同
认定为不真正利益第三人合同，其效力如下：
1.突破了履行主体的相对性：债务人需向合同以外的第三人履行合同债务。
2.未突破违约责任的相对性：债务人不履行合同债务或履行不适当的，由债权人请求债务人承担违约责任，
第三人无权请求债务人承担违约责任。
债权人
债务人
合同关系
履行
利益第三人
违约责任
—38—
25参见弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案，新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院(2023)兵0302
民初29号民事判决书。
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（二）真正的利益第三人合同
认定
法律规定或者当事人约定第三人对债务人享有直接请求权，第三人未在合理期限内明确拒绝。
效力
1.突破履行主体的相对性：利益第三人可以请求债务人履行合同债务。
2.突破违约责任的相对性：利益第三人有权要求债务人承担违约责任。
限制
第三人无权主张行使撤销权、解除权等民事权利。
返还
合同依法被撤销或者被解除，债务人请求债权人返还财产的，人民法院应予支持。
抗辩
债务人对债权人享有的抗辩，可以向第三人主张。
履行
1.债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，债权人有权请求债务人向自己履行债务，但
是债务人已采取提存等方式消灭债务的除外。
2.第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人有权请求债权人承担因此造成的损失。
债权人
利益第三人
违约责任
直接请求权
履行
债务人
合同关系
入库案例
债务人按照利他合同约定已向第三人实际履行给付义务的，利他合同解除后，债务人请求第三人返还的，原则上
不予支持。第三人并非合同当事人，其在该类合同中纯获利益，债务人的返还请求只能及于债权人，若同时允许债务人
向第三人主张返还，则债务人会获得双重救济；第三人所获利益系基于合同约定，并非不当得利；第三人所获利益，该
对价关系与利他合同属独立的法律关系；利他合同解除后，债务人已向第三人履行的给付应向债权人主张返还。
第三人应负返还义务之例外情形：利他合同中明确约定合同解除后，第三人应向债务人返还给付，且第三人对
此明确知悉并同意的；合同解除时第三人作出明示意思表示同意返还的；因第三人过错致使利他合同被解除的。基于
第三人的过错致使合同被解除的，第三人对合同解除负有直接责任，债务人主张对之前部分履行返还的，债权人亦不
认可等额给付的情形下，人民法院应予支持。[26]
第四小节 分险负担规则
一 买卖合同标的物风险负担
标的物的风险分担规则属于任意性规定，当事人对此有约定的，从其约定。
[26] 参见重庆某文化产业发展有限公司诉重庆某物业管理有限公司合同纠纷案，重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终12806号民事判决书。
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(二)真正的利益第三人合同
认定
法律规定或者当事人约定第三人对债务人享有直接请求权，第三人未在合理期限内明确拒绝。
1.突破履行主体的相对性：利益第三人可以请求债务人履行合同债务。
效力
2.突破违约责任的相对性：利益第三人有权要求债务人承担违约责任。
限制
第三人无权主张行使撤销权、解除权等民事权利。
返还
合同依法被撤销或者被解除，债务人请求债权人返还财产的，人民法院应予支持。
抗辩
债务人对债权人享有的抗辩，可以向第三人主张。
1.债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，债权人有权请求债务人向自己履行债务，但
履行
是债务人已采取提存等方式消灭债务的除外。
2.第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人有权请求债权人承担因此造成的损失。
债权人
债务人
合同关系
直接请求权
履行
利益第三人
违约责任
入库案例
债务人按照利他合同约定已向第三人实际履行给付义务的，利他合同解除后，债务人请求第三人返还的，原则上
不予支持。第三人并非合同当事人，其在该类合同中纯获利益，债务人的返还请求只能及于债权人，若同时允许债务人
向第三人主张返还，则债务人会获得双重救济；第三人所获利益系基于合同约定，并非不当得利；第三人所获利益，该
对价关系与利他合同属独立的法律关系；利他合同解除后，债务人已向第三人履行的给付应向债权人主张返还。
第三人应负返还义务之例外情形：利他合同中明确约定合同解除后，第三人应向债务人返还给付，且第三人对
此明确知悉并同意的；合同解除时第三人作出明示意思表示同意返还的；因第三人过错致使利他合同被解除的。基于
第三人的过错致使合同被解除的，第三人对合同解除负有直接责任，债务人主张对之前部分履行返还的，债权人亦不
认可等额给付的情形下，人民法院应予支持。[26]
第四小节 分险负担规则
一买卖合同标的物风险负担
标的物的风险分担规则属于任意性规定，当事人对此有约定的，从其约定。
—39—
26参见重庆某文化产业发展有限公司诉重庆某物业管理有限公司合同纠纷案，重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终12806号民事判决书。
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李劲松
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民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
（一）风险的认定
1.时间因素：发生在买卖合同生效之后，履行完毕之前。
2.原因因素：因不可归责于双方当事人的事由。
3.标的物因素：只有特定物的风险可能转移，种类物未特定化之前风险恒定的由出卖人承担。
4.结果因素：标的物毁损、灭失。
（二）风险负担的后果
1.出卖人承担：出卖人丧失标的物，但无权要求买受人支付价款。
2.买受人承担：买受人无法取得标的物，但是仍然应当向出卖人支付价款。
3.代偿请求权：如有对风险应负责者，承担风险的当事人可以向其主张赔偿责任。
（三）风险负担的原则——交付主义（险随占有）
标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
1.交付的认定：
交付方式
现实交付、简易交付、指示交付与占有改定皆可。
交付时间
1.出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风
险由买受人承担。
2.当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一
承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
3.电子商务买卖合同：未约定交付地点与时间的，买受人签收货物时，风险发生转移。
2.风险的负担与所有权的转移并无关系。
3.当出卖人的交付构成违约时，风险是否发生转移呢？
(1)出卖人构成一般违约：风险仍然转移，买受人可以请求承担违约责任。
(2)出卖人构成根本违约：买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
王者秘籍
即使出现根本违约的，也需要通过买受人“拒绝接受”或者“解除合同”的行为，才能使得一旦发生的风险“回跳”。
（四）风险负担的例外
1.在途货物买卖：当事人就运输途中的货物签订买卖合同。
(1)原则：合同成立时风险发生转移。
(2)例外：若合同订立前，标的物已经毁损灭失，出卖人知情且没有告知的，风险不发生转移。
王者秘籍
出卖人知情而未告知的，出卖人不仅不能要求买受人承担风险，还可能构成欺诈进而承担相应的责任。
2.买受人违约：自违约之日，风险转移归买受人负担。
(1)出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反
约定时起由买受人承担。
(2)因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭
失的风险。
思路拓展
风险移转后，风险规则排除不可抗力解除权，买受人仍有支付价款的义务。原因在于，若风险移转后买受人仍享
有解除权，就可以借此逃避价款义务，规避风险负担。（吴香香，合同法第142条评注，载《法学家》2019年第3期）
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(一)风险的认定
1.时间因素：发生在买卖合同生效之后，履行完毕之前。
2.原因因素：因不可归责于双方当事人的事由。
3.标的物因素：只有特定物的风险可能转移，种类物未特定化之前风险恒定的由出卖人承担。
4.结果因素：标的物毁损、灭失。
(二)风险负担的后果
1.出卖人承担：出卖人丧失标的物，但无权要求买受人支付价款。
2.买受人承担：买受人无法取得标的物，但是仍然应当向出卖人支付价款。
3.代偿请求权：如有对风险应负责者，承担风险的当事人可以向其主张赔偿责任。
(三)风险负担的原则—交付主义(险随占有)
标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
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1.交付的认定：
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交付方式
现实交付、简易交付、指示交付与占有改定皆可。
1.出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风
险由买受人承担。
交付时间
2.当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一
承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
3.电子商务买卖合同：未约定交付地点与时间的，买受人签收货物时，风险发生转移。
2.风险的负担与所有权的转移并无关系。
3.当出卖人的交付构成违约时，风险是否发生转移呢?
(1)出卖人构成一般违约：风险仍然转移，买受人可以请求承担违约责任。
(2)出卖人构成根本违约：买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
国王者秘籍
即使出现根本违约的，也需要通过买受人“拒绝接受”或者“解除合同”的行为，才能使得一旦发生的风险“回跳”。
(四)风险负担的例外
1.在途货物买卖：当事人就运输途中的货物签订买卖合同。
(1)原则：合同成立时风险发生转移。
(2)例外：若合同订立前，标的物已经毁损灭失，出卖人知情且没有告知的，风险不发生转移。
国王者秘籍
出卖人知情而未告知的，出卖人不仅不能要求买受人承担风险，还可能构成欺诈进而承担相应的责任。
2.买受人违约：自违约之日，风险转移归买受人负担。
(1)出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反
约定时起由买受人承担。
(2)因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭
失的风险。
思路拓展
风险移转后，风险规则排除不可抗力解除权，买受人仍有支付价款的义务。原因在于，若风险移转后买受人仍享
有解除权，就可以借此逃避价款义务，规避风险负担。(吴香香，合同法第142条评注，载《法学家》2019年第3期)
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民法- 李劲松
二 租赁合同的风险负担规则
1.租赁物的风险：租赁物所有权人负担。
2.租金的风险：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少
租金或者不支付租金。（出租人负担）
三 融资租赁合同的风险负担规则
前提
租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物。
选择权
出租人此时可以选择解除合同也可以选择风险负担规则。
选择内容
1.风险负担规则：承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支
付租金。
2.合同解除时的责任承担：融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于
当事人的原因解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。
王者秘籍
解除与风险的竞合[27]
当租赁物意外毁损灭失融资租赁合同可以解除时，法律赋予当事人可以自由选择的两种处理方式：
(1)如果当事人不行使解除权，则按风险分担规则处理，承租人应当继续支付租金，实际上是承担了租金的风
险。但却可以避免合同解除后一次性补偿出租人的资金压力，从而获得分期支付的期限利益。
(2)如果当事人行使解除权，则风险负担规则不再适用，而代之以合同解除制度的登场，承租人应当承担返还租
赁物义务。并承担返还不能时的代物清偿义务。即按照租赁物的价值对出租人予以补偿。
第五小节 费用分配规则
1.债权人行使代位权支出的必要费用，由债务人负担。
2.债权人行使撤销权支出的必要费用（包括律师费），由债务人负担。
3.承租人维修租赁物产生的费用，由承租人负担。
4.实际施工人维修建筑物支出的费用，由实际施工人自己承担。
5.当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
6.融资租赁合同中，维修租赁物的费用，由承租人自行负担。
[27] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》（下册），中国法制出版社2020年版，第894页。
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二租赁合同的风险负担规则
1.租赁物的风险：租赁物所有权人负担。
2.租金的风险：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少
租金或者不支付租金。(出租人负担)
巨融资租赁合同的风险负担规则
前提
租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物。
选择权
出租人此时可以选择解除合同也可以选择风险负担规则。
1.风险负担规则：承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支
付租金。
选择内容
2.合同解除时的责任承担：融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于
当事人的原因解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。
王者秘籍
解除与风险的竞合[27]
当租赁物意外毁损灭失融资租赁合同可以解除时，法律赋予当事人可以自由选择的两种处理方式：
(1)如果当事人不行使解除权，则按风险分担规则处理，承租人应当继续支付租金，实际上是承担了租金的风
险。但却可以避免合同解除后一次性补偿出租人的资金压力，从而获得分期支付的期限利益。
(2)如果当事人行使解除权，则风险负担规则不再适用，而代之以合同解除制度的登场，承租人应当承担返还租
赁物义务。并承担返还不能时的代物清偿义务。即按照租赁物的价值对出租人予以补偿。
第五小节费用分配规则
1.债权人行使代位权支出的必要费用，由债务人负担。
2.债权人行使撤销权支出的必要费用(包括律师费),由债务人负担。
3.承租人维修租赁物产生的费用，由承租人负担。
4.实际施工人维修建筑物支出的费用，由实际施工人自己承担。
5.当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
6.融资租赁合同中，维修租赁物的费用，由承租人自行负担。
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127黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》(下册),中国法制出版社2020年版，第894页。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
第三问：是否应当承担违约责任？
第一部分 设问类型
此类题目主要涉及对违约责任（包括违约责任的产生与形式）进行考查，其设问方式一般也分为以下类型：
1.XXX是否有权或是否可以请求XXX承担违约责任？（此种设问方式主要考查违约责任的成立要件）
2.XXX是否应当承担违约责任？（此种设问方式主要考查违约责任的不成立或免责）
3.XXX请求XXX承担……的责任能否得到支持？（此种设问方式主要考查违约责任的形式）
第二部分 典型真题
1.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金？请说明理由。关于甲公司请求法院予以减少违约金的
主张，能否得到法院支持？请说明理由。（2022）
2.蓝丽小区的物业公司未经业主核实来客身份即允许郝源进入小区，是否属于违约行为，应承担何种责任？
（2021延考）
3.德盛公司主张解除合同、返还轿车、损害赔偿的理由能否得到支持？为什么？（2021年黑龙江延考）
4.乙公司出卖房屋的行为是否对 A、B 构成违约？为什么？ A、B是否有权诉请撤销乙公司与自然人F之间的房屋
买卖合同？为什么？（2020）
5.甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任？（2015）
6.在本案中，如甲不履行房屋预购合同，乙能否请求法院强制其履行？为什么？（2015）
7.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？（2013）
8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？（2011）
9.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？（2010）
第三部分 解题思路
一 答题思路
处理此类题目的思路分为如下三步：
1.第一步：分析合同是否有效，在合同无效的情况下，不存在违约责任。
2.第二步：分析是否存在违约责任产生的正面要件——违约行为，如无违约行为的存在，则不存在违约责任。
3.第三步：分析题目中是否存在影响违约责任产生的因素，如该因素存在，违约责任可能得不到支持。
4.第四步：分析当事人主张的违约责任的类型是否合法，如不合法则可能无法得到支持。
二 答题金句
1.答：不承担。本案中，XXX与XXX之间的
的无效，不存在违反合同义务的可能，因此XXX无需承担
违约责任。
2.答：不承担。本案中，XXX
的行为并未违反合同中的义务，亦未导致合同目的不能实现，其不构成违
约，因此XXX无需承担违约责任。
3.答：不能得到支持。本案中，XXX的
行为，虽然构成了违约，但是由于案件中存在
的事实，
因此XXX不能对XXX主张违约责任。
4.答：需要承担（能够得到支持）。本案中，XXX
的行为构成违约，因此其需要对XXX承担
的
违约责任。
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第三问：是否应当承担违约责任?
第一部分设问类型
此类题目主要涉及对违约责任(包括违约责任的产生与形式)进行考查，其设问方式一般也分为以下类型：
1.XXX是否有权或是否可以请求XXX承担违约责任?(此种设问方式主要考查违约责任的成立要件)
2.XXX是否应当承担违约责任?(此种设问方式主要考查违约责任的不成立或免责)
3.XXX请求XXX承担⋯⋯的责任能否得到支持?(此种设问方式主要考查违约责任的形式)
第二部分典型真题
1.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金?请说明理由。关于甲公司请求法院予以减少违约金的
主张，能否得到法院支持?请说明理由。(2022)
2.蓝丽小区的物业公司未经业主核实来客身份即允许郝源进入小区，是否属于违约行为，应承担何种责任?
(2021延考)
3.德盛公司主张解除合同、返还轿车、损害赔偿的理由能否得到支持?为什么?(2021年黑龙江延考)
4.乙公司出卖房屋的行为是否对A、B构成违约?为什么?A、B是否有权诉请撤销乙公司与自然人F之间的房屋
买卖合同?为什么?(2020)
5.甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任?(2015)
6.在本案中，如甲不履行房屋预购合同，乙能否请求法院强制其履行?为什么?(2015)
7.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任?为什么?(2013)
8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?(2011)
9.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?(2010)
第三部分解题思路
答题思路
处理此类题目的思路分为如下三步：
1.第一步：分析合同是否有效，在合同无效的情况下，不存在违约责任。
2.第二步：分析是否存在违约责任产生的正面要件—违约行为，如无违约行为的存在，则不存在违约责任。
3.第三步：分析题目中是否存在影响违约责任产生的因素，如该因素存在，违约责任可能得不到支持。
4.第四步：分析当事人主张的违约责任的类型是否合法，如不合法则可能无法得到支持。
二答题金句
1.答：不承担。本案中，XXX与XXX之间的______ _的无效，不存在违反合同义务的可能，因此XXX无需承担
违约责任。
2.答：不承担。本案中，XXX__________的行为并未违反合同中的义务，亦未导致合同目的不能实现，其不构成违
约，因此XXX无需承担违约责任。
3.答：不能得到支持。本案中，XXX的_________行为，虽然构成了违约，但是由于案件中存在_______的事实，
因此XXX不能对XXX主张违约责任。
4.答：需要承担(能够得到支持)。本案中，XXX_____的行为构成违约，因此其需要对XXX承担_______的
违约责任。
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第四部分 答题依据
第一小节 违约的认定
一 正面要件：违约行为
1.违反合同的明确约定，属于违约行为。
2.虽未违反合同的明确约定，但是导致合同的目的无法实现，也属于违约行为。
二 违约的特殊类型：预约的违约
重内容而不重名称
拘束力
最终交易的决策权
内容确定
交易意向
预约
本约
缔约过失责任
预约违约责任
本约违约责任
此处对于预约的规则介绍：
认定要件
1.法律拘束力：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或为
担保在将来订立合同交付了定金。
2.内容确定：能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容。
转化本约
1.转化情形：（具备成立要件+放弃最终决策权）
(1)当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成
合意，符合合同成立条件，当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合同。
(2)当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成
合意，符合合同成立条件，虽然约定将来一定期间内另行订立合同但是当事人一方已实施履行行
为且对方接受。
2.效力：人民法院应当认定本约合同成立。
违反预约
1.预约合同的义务：诚信磋商义务。
2.违约行为：
(1)当事人一方无正当理由拒绝订立本约。（明示或行为）
(2)当事人磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约。
3.判断标准：当事人是否已尽合理努力促成本约的订立，即当事人提出的订立本约的条件是否合
理。
4.违约责任：
(1)支持：对方有权请求违约方承担损害赔偿责任。
(2)不支持：对方无权请求违约方实际缔结本约合同。
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第四部分答题依据
第一小节违约的认定
一正面要件：违约行为
1.违反合同的明确约定，属于违约行为。
2.虽未违反合同的明确约定，但是导致合同的目的无法实现，也属于违约行为。
二违约的特殊类型：预约的违约
重内容而不重名称
拘束力
最终交易的决策权
内容确定
交易意向
预约
本约
缔约过失责任
预约违约责任
本约违约责任
此处对于预约的规则介绍：
1.法律拘束力：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或为
认定要件
担保在将来订立合同交付了定金。
2.内容确定：能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容。
1.转化情形：(具备成立要件+放弃最终决策权)
(1)当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成
合意，符合合同成立条件，当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合同。
转化本约
(2)当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成
合意，符合合同成立条件，虽然约定将来一定期间内另行订立合同但是当事人一方已实施履行行
为且对方接受。
2.效力：人民法院应当认定本约合同成立。
1.预约合同的义务：诚信磋商义务。
2.违约行为：
(1)当事人一方无正当理由拒绝订立本约。(明示或行为)
(2)当事人磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约。
违反预约
3.判断标准：当事人是否已尽合理努力促成本约的订立，即当事人提出的订立本约的条件是否合
理。
4.违约责任：
(1)支持：对方有权请求违约方承担损害赔偿责任。
(2)不支持：对方无权请求违约方实际缔结本约合同。
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1.预约与本约的区分[28]
预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来
订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定，有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容
几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条
款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本
约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在
将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本
约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，
也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。
2.如当事人尽到诚信磋商义务仍不能订立本约，则任何一方不构成违约，但是一方有权要求解除预约合同。
3.因不可抗力、情势变更而不能订立本约，不构成违反预约，不需承担连带责任。
观点争议
违反预约的救济是否应包括继续履行？
肯定说：若不强制履行，预约的规范功能将落空。
否定说：强制履行违背预约本质，且我国法无相应制度支撑。
折中说：根据预约的成熟度确定是否支持强制缔约。
三 反面要件：免责事由（不可抗力）
不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，包括自然灾害、国家行为、社会异常事件等。
效力
1.减免责：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免责。
2.通知义务：主张免责的当事人负有及时通知义务、提供证明义务。
限制
1.金钱债务不因不可抗力免责。
2.当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
四 认定违约责任承担时需要注意的几个因素
1.合同的相对性：
(1)仅债权人可向债务人主张违约责任，第三人无权对债务人主张违约责任。
(2)债权人仅可向债务人主张违约责任，债权人无权向第三人主张违约责任。
(3)不真正利益第三人合同中，利益第三人无权对债务人主张违约责任。
(4)由第三人履行的合同中，债权人不得对第三人主张违约责任。
2.合同的解除不影响违约责任的承担。
3.合同的变更不影响已经产生的违约责任。
第二小节 违约责任的形式
一 责任形式之继续履行
（一）继续履行的适用
适用
1.金钱债务：无条件适用继续履行。
2.非金钱债务，存在下列情形之一的，不适用继续履行：
(1)法律上或者事实上不能履行。
(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。
(3)债权人在合理期限内未要求履行。
[28] 参见成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案。
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1.预约与本约的区分[28]
预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来
订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定，有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容
几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条
款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本
约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在
将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本
约的意思，那么,即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，
也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。
2.如当事人尽到诚信磋商义务仍不能订立本约，则任何一方不构成违约，但是一方有权要求解除预约合同。
3.因不可抗力、情势变更而不能订立本约，不构成违反预约，不需承担连带责任。
观点争议
违反预约的救济是否应包括继续履行?
肯定说：若不强制履行，预约的规范功能将落空。
否定说：强制履行违背预约本质，且我国法无相应制度支撑。
折中说：根据预约的成熟度确定是否支持强制缔约。
巨反面要件：免责事由(不可抗力)
不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，包括自然灾害、国家行为、社会异常事件等。
128参见成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案。
1.减免责：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免责。
效力
2.通知义务：主张免责的当事人负有及时通知义务、提供证明义务。
1.金钱债务不因不可抗力免责。
限制
2.当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
四认定违约责任承担时需要注意的几个因素
1.合同的相对性：
(1)仅债权人可向债务人主张违约责任，第三人无权对债务人主张违约责任。
(2)债权人仅可向债务人主张违约责任，债权人无权向第三人主张违约责任。
(3)不真正利益第三人合同中，利益第三人无权对债务人主张违约责任。
(4)由第三人履行的合同中，债权人不得对第三人主张违约责任。
2.合同的解除不影响违约责任的承担。
3.合同的变更不影响已经产生的违约责任。
第二小节违约责任的形式
一责任形式之继续履行
(一)继续履行的适用
1.金钱债务：无条件适用继续履行。
2.非金钱债务，存在下列情形之一的，不适用继续履行：
适用
(1)法律上或者事实上不能履行。
(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。
(3)债权人在合理期限内未要求履行。
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民法- 李劲松
替代履行
当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请
求其负担由第三人替代履行的费用。
适用关系
1.继续履行不得与解除合同同时适用。
2.继续履行可以和其他违约责任一并适用。
（二）非金钱债务的合同僵局
存在不适用继续履行的情形，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终
止合同权利义务关系。
适用条件
1.非违约方不能请求违约方继续履行。
2.导致合同目的不能实现。
3.非违约方未行使解除权。
4.当事人提出司法解除申请。
效力
1.法院、仲裁机构可以终止合同权利义务。（司法解除权）
2.不影响违约责任的承担。
3.其他法律效果同合同的解除。
解除时间
1.原则：以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。
2.例外：以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民
法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。
思路拓展
金钱债务的合同僵局
长期性合同——九民会议纪要
(1)违约方不存在恶意违约的情形。
(2)违约方继续履行合同对其显失公平。
(3)守约方拒绝解除合同，违反诚信原则。
二 责任形式之违约损害赔偿
当事人对损害的赔偿没有约定，按照法律的规定进行赔偿。
（一）赔偿的原则：完全赔偿原则
概要
因违约方的违约行为使非违约方产生的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。
内容
1.实际损失：因违约导致的现有利益的减少，如准备履行的费用、采取补救措施支付的费用等。
（积极损失）
2.可得利益损失：受害人在合同履行后本可以获得，但因违约而无法获得的利益。（消极损失）
（二）可得利益的计算
1.一般合同中可得利益的计算
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替代履行
当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请
求其负担由第三人替代履行的费用。
1.继续履行不得与解除合同同时适用。
适用关系
2.继续履行可以和其他违约责任一并适用。
(二)非金钱债务的合同僵局
存在不适用继续履行的情形，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终
止合同权利义务关系。
1.非违约方不能请求违约方继续履行。
2.导致合同目的不能实现。
适用条件
3.非违约方未行使解除权。
4.当事人提出司法解除申请。
1.法院、仲裁机构可以终止合同权利义务。(司法解除权)
效力
2.不影响违约责任的承担。
3.其他法律效果同合同的解除。
1.原则：以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。
解除时间
2.例外：以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民
法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。
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金钱债务的合同僵局
长期性合同——九民会议纪要
(1)违约方不存在恶意违约的情形。
(2)违约方继续履行合同对其显失公平。
(3)守约方拒绝解除合同，违反诚信原则。
二责任形式之违约损害赔偿
当事人对损害的赔偿没有约定，按照法律的规定进行赔偿。
(一)赔偿的原则：完全赔偿原则
思路拓展
概要
因违约方的违约行为使非违约方产生的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。
1.实际损失：因违约导致的现有利益的减少，如准备履行的费用、采取补救措施支付的费用等。
内容
(积极损失)
2.可得利益损失：受害人在合同履行后本可以获得，但因违约而无法获得的利益。(消极损失)
(二)可得利益的计算
1.一般合同中可得利益的计算
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未解除
在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、
经营利润或者转售利润等计算。
已解除
1.前提条件：一般以解除合同为前提。
2.替代交易法：具体的计算方法
(1)适格的替代交易：按照替代交易价格与合同价格的差额确定可得利益。
(2)不适格的替代交易：替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方可主张按
照市场价格与合同价格的差额确定可得利益。
3.市场价格法：抽象的计算方法
按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定可得利益。
4.关系：守约方进行选择。
2.长期性合同中可得利益的计算
前提
在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合
同，法院认为应当解除合同。
计算
当事人的主张——寻找替代交易的合理期限——价款、租金等扣除履约成本。
限制
1.剩余期限短：按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以
获得的利益。
2.合理期限短：按照合理期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履
行后可以获得的利益。
3.无法确定可得利益时的计算方法
非违约方的可得利益无法计算时，法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他
违约情节等因素，遵循公平原则及诚信原则确定。
（三）赔偿范围的限制
可预见性规则
损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
减轻损失规则
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩
大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
过失相抵规则
在非违约方对损失的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
损益相抵规则
非违约方基于导致损失的同一原因而获得利益时，应将所得利益从损害赔偿额中予以扣除。
王者秘籍
可得利益的损害赔偿=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方自己过错造成的损失-受害方因
违约获得的利益-必要的成本
观点争议
违约责任中是否承认精神损害赔偿
1.传统观点：精神损害赔偿应限于侵权领域，违约损害赔偿以财产损失为限，避免滥诉与主观性难题。
2新兴观点：应承认，基于第583条，保护精神性履行利益与精神性固有利益。
(1)精神性履行利益：合同旨在满足精神效用时，违约导致的精神性利益落空应予赔偿（如旅游合同）。
(2)精神性固有利益：违约行为损害当事人既有精神性利益（如宠物照管合同导致宠物丢失），应基于《民法典》
第509条第2款的保护义务予以赔偿。
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未解除
在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、
经营利润或者转售利润等计算。
1.前提条件：一般以解除合同为前提。
2.替代交易法：具体的计算方法
(1)适格的替代交易：按照替代交易价格与合同价格的差额确定可得利益。
(2)不适格的替代交易：替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方可主张按
已解除
照市场价格与合同价格的差额确定可得利益。
3.市场价格法：抽象的计算方法
按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定可得利益。
4.关系：守约方进行选择。
2.长期性合同中可得利益的计算
前提
在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合
同，法院认为应当解除合同。
计算
当事人的主张—寻找替代交易的合理期限—价款、租金等扣除履约成本。
1.剩余期限短：按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以
获得的利益。
限制
2.合理期限短：按照合理期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履
行后可以获得的利益。
3.无法确定可得利益时的计算方法
非违约方的可得利益无法计算时，法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他
(三)赔偿范围的限制
违约情节等因素，遵循公平原则及诚信原则确定。
可预见性规则
损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
减轻损失规则
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩
大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
过失相抵规则
在非违约方对损失的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
损益相抵规则
非违约方基于导致损失的同一原因而获得利益时，应将所得利益从损害赔偿额中予以扣除。
国王者秘籍
可得利益的损害赔偿=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方自己过错造成的损失-受害方因
违约获得的利益-必要的成本
观点争议
违约责任中是否承认精神损害赔偿
1.传统观点：精神损害赔偿应限于侵权领域，违约损害赔偿以财产损失为限，避免滥诉与主观性难题。
2新兴观点：应承认，基于第583条，保护精神性履行利益与精神性固有利益。
(1)精神性履行利益：合同旨在满足精神效用时，违约导致的精神性利益落空应予赔偿(如旅游合同)。
(2)精神性固有利益：违约行为损害当事人既有精神性利益(如宠物照管合同导致宠物丢失),应基于《民法典》
第509条第2款的保护义务予以赔偿。
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三 责任形式之违约金
（一）违约金调整规则
1.违约金过高的调整
认定
当事人约定的违约金超过造成损失的30%。
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
限制
1.恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，法院一般不予支持。
2.当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。
效果
人民法院应当以损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约
背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。
【指导案例166号】
当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解
除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违
约金的，人民法院不予支持。
2.违约金过低的调整
认定
约定的违约金低于造成的损失。
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
效果
1.增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
2.增加违约金以后，当事人不得再请求对方赔偿损失。
观点争议
违约金酌增与损害赔偿的选择关系
观点一：非违约方可在违约金酌增与损害赔偿之间择一主张。
观点二：违约金约定具有优先性，应先主张违约金，再通过酌增调整。
3.违约金调整的诉讼程序
启动
当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金。
举证责任
1.司法酌减：
(1)结果意义上的举证责任：违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减
少的，应当承担举证责任。
(2)行为意义上的举证责任：非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
2.司法酌增：非违约方对违约金低于损失承担举证责任。
释明
当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违
约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持
该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。
改判
1.未释明：第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金
的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论
后，依法判决适当减少违约金。
2.未到庭：
被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉
讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、
辩论后，依法判决适当减少违约金。
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旦责任形式之违约金
(一)违约金调整规则
1.违约金过高的调整
认定
当事人约定的违约金超过造成损失的30??
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
1.恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，法院一般不予支持。
限制
2.当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。
效果
人民法院应当以损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约
背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。
【指导案例166号】
当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解
除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违
约金的，人民法院不予支持。
2.违约金过低的调整
认定
约定的违约金低于造成的损失。
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
1.增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
效果
2.增加违约金以后，当事人不得再请求对方赔偿损失。
观点争议
违约金酌增与损害赔偿的选择关系
3.违约金调整的诉讼程序
观点一：非违约方可在违约金酌增与损害赔偿之间择一主张。
观点二：违约金约定具有优先性，应先主张违约金，再通过酌增调整。
启动
当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金。
1.司法酌减：
(1)结果意义上的举证责任：违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减
举证责任
少的，应当承担举证责任。
(2)行为意义上的举证责任：非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
2.司法酌增：非违约方对违约金低于损失承担举证责任。
当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违
释明
约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持
该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。
1.未释明：第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金
的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论
后，依法判决适当减少违约金。
改判
2.未到庭： 被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉
讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、
辩论后，依法判决适当减少违约金。
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思路拓展
1.违约方免责抗辩和减责请求，不是两个以上诉讼请求的合并审理或预备合并，不是主请求和备位请求的合并。
而是两个抗辩的预备合并。免责抗辩是主抗辩，减责请求是备位抗辩。二者前后相继两种实体权利可能可以在同一
诉讼程序中得到保障。
2.违约方在二审中提出违约金调整请求的，法院不是调解不成告知其另行起诉，而是可以直接释明并改判。
（二）违约金与其他违约责任的适用关系
不得并用
1.损害赔偿：违约金不能和损害赔偿并用。
2.定金：违约金不得和定金并用。
可以并用
1.违约金可以和解除合同并用。
2.违约金可以和继续履行、采取补救措施并用。
四 责任形式之定金
（一）定金的特征
1.实践性。当事人实际交付定金时，定金合同成立。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变
更约定的定金数额。
2.限额性。约定的定金数额不得超过主合同数额的20%，超过部分不发生定金的效力。
3.从属性。主合同无效或被撤销的，定金不发生效力。
4.文义性。必须写明“定金”二字，方可发生定金的效力。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金
或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，
但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。
（二）定金的类型
1.违约定金：以适用定金罚则作为承担违约责任的形式的定金。
2.立约定金：
含义
为订立主合同而交付的定金。
效力
1.给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。
2.收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
3.成约定金
含义
以交付定金作为合同成立或者生效条件。
效力
1.原则：未交付定金的，合同不成立、不生效。
2.例外：合同主要义务已经履行完毕，并为对方所接受的，人民法院应当认定合同已经成立或者
生效。
4.解约定金
含义
以丧失定金或者双倍返还定金作为解除合同的代价。
效力
1.交付定金的一方可以主张以丧失定金为代价解除合同。
2.收受定金的一方可以主张以双倍返还定金为代价解除合同。
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思路拓展
1.违约方免责抗辩和减责请求，不是两个以上诉讼请求的合并审理或预备合并，不是主请求和备位请求的合并。
而是两个抗辩的预备合并。免责抗辩是主抗辩，减责请求是备位抗辩。二者前后相继两种实体权利可能可以在同一
诉讼程序中得到保障。
2.违约方在二审中提出违约金调整请求的，法院不是调解不成告知其另行起诉，而是可以直接释明并改判。
(二)违约金与其他违约责任的适用关系
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1.损害赔偿：违约金不能和损害赔偿并用。
不得并用
2.定金：违约金不得和定金并用。
1.违约金可以和解除合同并用。
可以并用
2.违约金可以和继续履行、采取补救措施并用。
四责任形式之定金
(一)定金的特征
1.实践性。当事人实际交付定金时，定金合同成立。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变
2.限额性。约定的定金数额不得超过主合同数额的20超过部分不发生定金的效力。
3.从属性。主合同无效或被撤销的，定金不发生效力。
4.文义性。必须写明“定金”二字，方可发生定金的效力。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金
(二)定金的类型
1.违约定金：以适用定金罚则作为承担违约责任的形式的定金。
2.立约定金：
更约定的定金数额。
或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，
但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。
含义
为订立主合同而交付的定金。
1.给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。
效力
2.收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
3.成约定金
含义
以交付定金作为合同成立或者生效条件。
1.原则：未交付定金的，合同不成立、不生效。
效力
2.例外：合同主要义务已经履行完毕，并为对方所接受的，人民法院应当认定合同已经成立或者
生效。
4.解约定金
含义
以丧失定金或者双倍返还定金作为解除合同的代价。
1.交付定金的一方可以主张以丧失定金为代价解除合同。
效力
2.收受定金的一方可以主张以双倍返还定金为代价解除合同。
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5.证约定金：为了证明合同关系的存在而交付的定金。
（三）违约定金的效力——定金罚则
1.适用要件
(1)主合同有效。
(2)定金合同有效。
(3)一方当事人根本违约。
(4)不存在免责事由。
2.部分违约时定金好。罚则的适用
(1)原则：当事人一方已经部分履行合同，对方同意接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人
民法院依法予以支持。
(2)例外：部分未履行致使不能实现全部合同目的的，按照合同整体适用定金罚则。
3.定金罚则的免责事由
(1)不可抗力：因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。
(2)双方违约：双方当事人均具有根本违约情形，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。
王者秘籍
当事人一方构成根本违约，对方仅有轻微违约，轻微违约方主张适用定金罚则，根本违约方以对方也有违约行
为为由进行抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。
（四）定金罚则的效力
1.给付定金一方违约：不得要求返还定金。
2.收受定金一方违约：应当双倍返还定金。
（五）定金罚则的适用关系
1.择一适用：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
2.损害赔偿：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
理论思考
定金过高于损失，能否请求调整？
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5.证约定金：为了证明合同关系的存在而交付的定金。
(三)违约定金的效力—定金罚则
1.适用要件
(1)主合同有效。
(2)定金合同有效。
(3)一方当事人根本违约。
(4)不存在免责事由。
2.部分违约时定金好。罚则的适用
(1)原则：当事人一方已经部分履行合同，对方同意接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人
民法院依法予以支持。
(2)例外：部分未履行致使不能实现全部合同目的的，按照合同整体适用定金罚则。
3.定金罚则的免责事由
(1)不可抗力：因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。
(2)双方违约：双方当事人均具有根本违约情形，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。
国王者秘籍
当事人一方构成根本违约，对方仅有轻微违约，轻微违约方主张适用定金罚则，根本违约方以对方也有违约行
为为由进行抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。
(四)定金罚则的效力
1.给付定金一方违约：不得要求返还定金。
2.收受定金一方违约：应当双倍返还定金。
(五)定金罚则的适用关系
1.择一适用：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
2.损害赔偿：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
理论思考
定金过高于损失，能否请求调整?
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民法
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第四问：是否可以拒绝履行合同
第一部分 设问类型
此类题目主要涉及对合同履行中抗辩权的问题进行考查，其设问方式一般也分为两类：
1.直接设问：某人是否可以拒绝某人的请求？
2.间接设问：某人是否有权或是否可以请求某人履行合同或偿还债务？
其中第一类设问比较简单可以直接识别，而第二类设问则具有迷惑性，是否可以请求对方履行合同的前提是对
方无权拒绝，如果对方享有抗辩权则履行请求将遭到阻却。
第二部分 典型真题
1.关于《租赁合同》，友谊公司对安康公司可以提出什么请求？ （根据《民法典》相关解释回答）（2025）
2.关于《买卖合同》，安康公司对友谊公司可以提出什么请求？（根据 《民法典》相关解释回答）（2025）
3.丙公司的抗辩理由是否成立？为什么？（2024）
4.乙公司诉请甲公司一次性支付《买卖合同》项下剩余60万元设备款的请求，法院应否支持？请说明理由。
（2023）
5.乙的诉讼请求是否应当得到支持？为什么？（2014）
6.针对甲要求乙履行购买02号房的义务，乙可主张什么权利？为什么？（2014）
7.由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某
的合同解除权？（2013）
8.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？（2011）
9.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？（2011）
10.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？（2010）
第三部分 解题思路
一 解题思路
1.第一步：判断合同是否有效，如合同无效，则直接得出无需履行的结论。
2.第二步：合同有效的情况下，判断义务人本人是否享有抗辩权，若本人享有抗辩权，则对方的履行请求将被拒绝。
3.第三步：义务人本人不享有抗辩权时，其能否援用他人享有的抗辩权，如能援用则其也可拒绝对方的履行请求。
二 关联考点：抗辩权的三大效力
1.基于享有抗辩权，义务人可以拒绝履行，即权利人的履行请求无法得到支持。
2.基于抗辩权而拒绝，义务人的拒绝不构成违约，无需承担违约责任。
3.基于抗辩权而拒绝，义务人的拒绝不构成违约，对方当事人不得基于此主张解除合同。
三 答题金句
1.XXX与XXX之间的约定无效，因此其履行请求不能得到支持。
2.XXX与XXX之间的约定有效，但是XXX享有
抗辩权，因此XXX的履行请求不能得到支持。
3.XXX与XXX之间的约定有效，但是XXX可以援用XXX享有的 抗辩权，因此XXX的履行请求不能得到支持。
4.XXX与XXX之间的约定有效，且XXX不享有抗辩权，因此XXX的履行请求可以得到支持。
民法 -李劲松
2026 法考主观私塾民法讲义阶段二
? 第四问：是否可以拒绝履行合同
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此类题目主要涉及对合同履行中抗辩权的问题进行考查，其设问方式一般也分为两类：
1.直接设问：某人是否可以拒绝某人的请求?
2.间接设问：某人是否有权或是否可以请求某人履行合同或偿还债务?
其中第一类设问比较简单可以直接识别，而第二类设问则具有迷惑性，是否可以请求对方履行合同的前提是对
方无权拒绝，如果对方享有抗辩权则履行请求将遭到阻却。
第二部分典型真题
1.关于《租赁合同》,友谊公司对安康公司可以提出什么请求?(根据《民法典》相关解释回答)(2025)
2.关于《买卖合同》,安康公司对友谊公司可以提出什么请求?(根据《民法典》相关解释回答)(2025)
3.丙公司的抗辩理由是否成立?为什么?(2024)
4.乙公司诉请甲公司一次性支付《买卖合同》项下剩余60万元设备款的请求，法院应否支持?请说明理由。
(2023)
5.乙的诉讼请求是否应当得到支持?为什么?(2014)
6.针对甲要求乙履行购买02号房的义务，乙可主张什么权利?为什么?(2014)
7.由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某
的合同解除权?(2013)
8.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务?为什么?(2011)
9.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么?(2011)
10.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?(2010)
第三部分解题思路
一解题思路
1.第一步：判断合同是否有效，如合同无效，则直接得出无需履行的结论。
2.第二步：合同有效的情况下，判断义务人本人是否享有抗辩权，若本人享有抗辩权，则对方的履行请求将被拒绝。
3.第三步：义务人本人不享有抗辩权时，其能否援用他人享有的抗辩权，如能援用则其也可拒绝对方的履行请求。
二关联考点：抗辩权的三大效力
1.基于享有抗辩权，义务人可以拒绝履行，即权利人的履行请求无法得到支持。
2.基于抗辩权而拒绝，义务人的拒绝不构成违约，无需承担违约责任。
3.基于抗辩权而拒绝，义务人的拒绝不构成违约，对方当事人不得基于此主张解除合同。
巨答题金句
1.XXX与XXX之间的约定无效，因此其履行请求不能得到支持。
2.XXX与XXX之间的约定有效，但是XXX享有_______抗辩权，因此XXX的履行请求不能得到支持。
3.XXX与XXX之间的约定有效，但是XXX可以援用XXX享有的____抗辩权，因此XXX的履行请求不能得到支持。
4.XXX与XXX之间的约定有效，且XXX不享有抗辩权，因此XXX的履行请求可以得到支持。
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民法- 李劲松
第四部分 答题依据
第一小节 民法中的抗辩权
一 时效经过的抗辩权
（一）担保物权与诉讼时效
1.不移转占有型担保物权：抵押权、以登记作为生效要件的权利质权受到主债务诉讼时效的限制，诉讼时效
经过后，担保人取得抗辩权。
2.移转占有型担保物权：动产质权、以交付作为生效要件的权利质权、留置权，不受到主债务诉讼时效的限
制。
入库案例
担保人依法对债务享有诉讼时效的独立抗辩权，债务人在主债务超过诉讼时效后重新确认债务的，对担保人不
发生效力。债权人未在主债务诉讼时效届满前行使担保权利的，担保人有权拒绝承担担保责任。[29]
（二）时效经过的效力
1.诉讼时效届满的后果——抗辩权发生主义
债务人
1.可抗辩：义务人可主张诉讼时效经过的抗辩权，拒绝履行义务。
2.可放弃：义务人自愿履行的部分不得主张返还。
债权人
1.诉权不消灭：债权人可以提起诉讼，法院不得拒绝受理。
2.债权不消灭：债权人可以接受债务人的清偿。
法院
法院不得主动释明、适用诉讼时效的规定。
王者秘籍
抗辩的主张时间
1.一审中，债务人一定可以主张时效抗辩。
2.二审中，原则上不得主张时效抗辩。基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的，可以在
二审中主张。
3.再审中，债务人一定不能主张时效抗辩。
2.时效利益的抛弃
(1)预先抛弃：时效利益不得预先抛弃，预先抛弃的，抛弃无效。
(2)事后抛弃：义务人在时效届满后，可以以明示或默示的方式放弃其时效利益。
认定
1.债务人可以明示抛弃时效利益。
2.债务人可以默示抛弃时效利益：义务人实际履行或同意履行债务。
(1)当事人双方就原债务达成新的协议。
(2)贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在通知单上签字或者盖章，能够认定借款人同
意履行诉讼时效期间已经届满的义务。
效力
1.债务人一经抛弃，不得反悔。
2.自抛弃之日起，重新计算诉讼时效期间。
[29] 参见黑龙江省林口某银行诉邓某生、白某柱小额借款合同纠纷案，黑龙江省高级人民法院（2023）黑民再151号民事判决书。
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第四部分答题依据
第一小节民法中的抗辩权
一时效经过的抗辩权
(一)担保物权与诉讼时效
1.不移转占有型担保物权：抵押权、以登记作为生效要件的权利质权受到主债务诉讼时效的限制，诉讼时效
经过后，担保人取得抗辩权。
2.移转占有型担保物权：动产质权、以交付作为生效要件的权利质权、留置权，不受到主债务诉讼时效的限
制。
入库案例
担保人依法对债务享有诉讼时效的独立抗辩权，债务人在主债务超过诉讼时效后重新确认债务的，对担保人不
发生效力。债权人未在主债务诉讼时效届满前行使担保权利的，担保人有权拒绝承担担保责任。[29
(二)时效经过的效力
1.诉讼时效届满的后果——抗辩权发生主义
1.可抗辩：义务人可主张诉讼时效经过的抗辩权，拒绝履行义务。
债务人
2.可放弃：义务人自愿履行的部分不得主张返还。
1.诉权不消灭：债权人可以提起诉讼，法院不得拒绝受理。
债权人
2.债权不消灭：债权人可以接受债务人的清偿。
法院
法院不得主动释明、适用诉讼时效的规定。
口
抗辩的主张时间
1.一审中，债务人一定可以主张时效抗辩。
2.二审中，原则上不得主张时效抗辩。基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的，可以在
3.再审中，债务人一定不能主张时效抗辩。
2.时效利益的抛弃
(1)预先抛弃：时效利益不得预先抛弃，预先抛弃的，抛弃无效。
(2)事后抛弃：义务人在时效届满后，可以以明示或默示的方式放弃其时效利益。
王者秘籍
二审中主张。
1.债务人可以明示抛弃时效利益。
2.债务人可以默示抛弃时效利益：义务人实际履行或同意履行债务。
认定
(1)当事人双方就原债务达成新的协议。
(2)贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在通知单上签字或者盖章，能够认定借款人同
意履行诉讼时效期间已经届满的义务。
效力
1.债务人一经抛弃，不得反悔。
2.自抛弃之日起，重新计算诉讼时效期间。
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129参见黑龙江省林口某银行诉邓某生、白某柱小额借款合同纠纷案，黑龙江省高级人民法院(2023)黑民再151号民事判决书。
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民法- 李劲松
二 同时履行抗辩权
（一）同时履行抗辩权的构成要件
1.基于同一双务合同互负对待给付义务。(1)同时履行抗辩权仅适用于双务合同。(2)双方所负债务须由同一
双务合同产生。(3)须双方所负债务具有对价关系。
2.须双方所负债务没有先后履行顺序。包括明确约定同时履行以及未对履行时间进行约定。
3.双方所负债务均已届履行期限。
4.须对方未履行债务或者履行债务不符合约定。
5.须双方所负债务是可能履行的。
【违反从给付义务的效力】
1.前提条件：当事人互负债务，一方没有履行非主要债务（从给付义务）。
2.法律效力：
(1)原则：对方当事人不能据此主张抗辩权或解除权。
(2)例外：不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定
（二）同时履行抗辩权的法律效果
1.行使同时履行抗辩权的当事人有权拒绝相对人的履行请求。
(1)对方未履行，己方有权拒绝履行全部债务。
(2)对方履行不符合约定，己方有权拒绝其相应的履行要求。
2.行使同时履行抗辩权的当事人不构成迟延履行。
3.如果对方已经履行了债务，该权利即消灭，当事人应当履行合同。（恢复履行）
（三）对待给付判决与同时履行判决
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立。此时，法院应如何对案件进
行处理呢？
1.对待给付判决：被告未提起反诉，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在
判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为。
2.同时履行判决：被告提起反诉人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申
请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
思路拓展
原告未履行对待给付调解书时，被告能否申请强制执行？
虽然在对待给付判决中，被告不可向法院申请强制执行原告的对待给付义务。但在双方达成调解协议的情况下，
即使被告未提起反诉，但因含有对待给付内容的调解书，系经双方博弈后达成合意的结果，应认为双方互为债权人。
在任何一方不履行其义务的情况下，另一方均可向法院申请强制执行。
三 先履行抗辩权
双务合同中，当事人履行义务存在先后顺序之分，应当先履行的一方未履行即请求应当后履行的一方履行
的，应当后履行的一方享有顺序履行抗辩权（先履行抗辩权）。
四 不安抗辩权
（一）不安抗辩权的构成要件
1.基于同一双务合同互负对待给付义务。
2.须双方所负债务有先后履行顺序。
3.须先履行一方履行期限已届至，后履行一方履行期限尚未届至。
4.须先履行一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形：（不安事由）
(1)经营状况严重恶化。
(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务。
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同时履行抗辩权
(一)同时履行抗辩权的构成要件
1.基于同一双务合同互负对待给付义务。(1)同时履行抗辩权仅适用于双务合同。(2)双方所负债务须由同一
双务合同产生。(3)须双方所负债务具有对价关系。
2.须双方所负债务没有先后履行顺序。包括明确约定同时履行以及未对履行时间进行约定。
3.双方所负债务均已届履行期限。
4.须对方未履行债务或者履行债务不符合约定。
5.须双方所负债务是可能履行的。
【违反从给付义务的效力】
1.前提条件：当事人互负债务，一方没有履行非主要债务(从给付义务)。
2.法律效力：
(1)原则：对方当事人不能据此主张抗辩权或解除权。
(2)例外：不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定
(二)同时履行抗辩权的法律效果
1.行使同时履行抗辩权的当事人有权拒绝相对人的履行请求。
(1)对方未履行，己方有权拒绝履行全部债务。
(2)对方履行不符合约定，己方有权拒绝其相应的履行要求。
2.行使同时履行抗辩权的当事人不构成迟延履行。
3.如果对方已经履行了债务，该权利即消灭，当事人应当履行合同。(恢复履行)
(三)对待给付判决与同时履行判决
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立。此时，法院应如何对案件进
行处理呢?
1.对待给付判决：被告未提起反诉，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在
判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为。
2.同时履行判决：被告提起反诉人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申
请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
思路拓展
原告未履行对待给付调解书时，被告能否申请强制执行?
虽然在对待给付判决中，被告不可向法院申请强制执行原告的对待给付义务。但在双方达成调解协议的情况下，
即使被告未提起反诉，但因含有对待给付内容的调解书，系经双方博弈后达成合意的结果，应认为双方互为债权人。
在任何一方不履行其义务的情况下，另一方均可向法院申请强制执行。
巨先履行抗辩权
双务合同中，当事人履行义务存在先后顺序之分，应当先履行的一方未履行即请求应当后履行的一方履行
的，应当后履行的一方享有顺序履行抗辩权(先履行抗辩权)。
四不安抗辩权
(一)不安抗辩权的构成要件
1.基于同一双务合同互负对待给付义务。
2.须双方所负债务有先后履行顺序。
3.须先履行一方履行期限已届至，后履行一方履行期限尚未届至。
4.须先履行一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形：(不安事由)
(1)经营状况严重恶化。
(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务。
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(3)丧失商业信誉。
(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
王者秘籍
先履行一方没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。
（二）不安抗辩权的法律效果
第一步：中止履行，并通知对方。
第二步：对方在合理期间内提供担保或者恢复履约能力的，中止履行方应当恢复履行。
第三步：对方在合理期限内未提供担保也未恢复履约能力的，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对
方承担违约责任。
五 一般保证人的先诉抗辩权
（一）分类
1.一般保证：保证人在主债务人财产不足以清偿债务时承担保证责任。（补充责任）
2.连带责任保证：保证人对主债务与债务人承担连带责任。
（二）认定规则
1.第一步：【明确约定】
按照当事人明确的约定。
2.第二步：【解释规则】
(1)当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内
容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的（如“债务人不能履行债务”），人民法院应当将其认定为一般保
证。（有顺序）
(2)当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担
保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的（如“债务人不履行债务”），人民法院应当
将其认定为连带责任保证。（无顺序）
3.第三步：【推定规则】
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，认定为一般保证。
（三）先诉抗辩权（检索抗辩权）
主体
一般保证人。
效力
在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。
意义
1.起诉阶段：不得单独起诉一般保证人，否则驳回起诉。
2.诉讼阶段：债权人未对债务人的财产申请保全或保全的债务人财产足以清偿债务，不得申请对一般
保证人的财产进行保全。
3.执行阶段：尚未执行债务人的财产完毕之前，不得执行一般保证人。
丧失
1.经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务。
2.债务人下落不明，且无财产可供执行。
3.人民法院受理债务人破产案件。
4.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
5.保证人书面放弃先诉抗辩权。
六 赠与人的穷困抗辩权
抗辩条件
1.财产权利移转之前。
2.赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活。
抗辩效果
1.尚未履行：不再履行赠与义务。（永久性抗辩VS一时性抗辩）
2.已经履行：不得要求返还。
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(3)丧失商业信誉。
(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
国王者秘籍
先履行一方没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。
(二)不安抗辩权的法律效果
第一步：中止履行，并通知对方。
第二步：对方在合理期间内提供担保或者恢复履约能力的，中止履行方应当恢复履行。
第三步：对方在合理期限内未提供担保也未恢复履约能力的，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对
方承担违约责任。
五一般保证人的先诉抗辩权
(一)分类
1.一般保证：保证人在主债务人财产不足以清偿债务时承担保证责任。(补充责任)
2.连带责任保证：保证人对主债务与债务人承担连带责任。
(二)认定规则
1.第一步：【明确约定】
按照当事人明确的约定。
2.第二步：【解释规则】
(1)当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内
容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的(如“债务人不能履行债务”),人民法院应当将其认定为一般保
证。(有顺序)
(2)当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担
保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的(如“债务人不履行债务”),人民法院应当
将其认定为连带责任保证。(无顺序)
3.第三步：【推定规则】
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，认定为一般保证。
(三)先诉抗辩权(检索抗辩权)
主体
一般保证人。
效力
在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。
1.起诉阶段：不得单独起诉一般保证人，否则驳回起诉。
意义
2.诉讼阶段：债权人未对债务人的财产申请保全或保全的债务人财产足以清偿债务，不得申请对一般
保证人的财产进行保全。
3.执行阶段：尚未执行债务人的财产完毕之前，不得执行一般保证人。
1.经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务。
2.债务人下落不明，且无财产可供执行。
丧失
3.人民法院受理债务人破产案件。
4.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
5.保证人书面放弃先诉抗辩权。
六赠与人的穷困抗辩权
抗辩条件
1.财产权利移转之前。
2.赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活。
抗辩效果
1.尚未履行：不再履行赠与义务。(永久性抗辩VS一时性抗辩)
2.已经履行：不得要求返还。
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第二小节 抗辩的援用
一 代位权诉讼中相对人的抗辩
1.找次债权的事：相对人可以主张自己对债务人的抗辩。
2.找主债权的事：相对人可以主张债务人对债权人的抗辩。
3.找代位权的事：相对人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
二 债权转让中债务人的抗辩
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权转让后，债务人向受让人主
张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
三 债务承担中承担人的抗辩
1.债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权转让后，债务人向受让人
主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
2.内部抗辩禁止：新债务人不得以其对抗原债务人的事项对抗债权人。
3.并存的债务承担中，承担人向债务人追偿时，原债务人对债权人的抗辩，承担人也可主张。
四 利益第三人合同中债务人的抗辩
利益第三人合同中，债务人对债权人享有的抗辩，可以向第三人主张。
五 保证合同中保证人的抗辩
1.保证人可以主张自己的抗辩权：时效抗辩、保证合同无效、先诉抗辩权等。
2.保证人可以援用主债务人的抗辩：主合同无效、主合同的履行抗辩权等。
(1)专属于主债务人的抗辩，保证人无权援用。（专属抗辩）
(2)债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
3.债务人对债权人享有抵销权或撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任
思路拓展1
可以类推的“抗辩”
1.可类推：
(1)债务人享有法定解除权（尤其是因债权人违约而生者），因债权人对债权实现的需求缺乏正当性。
(2)债务人享有减价权时，保证人得在相应范围内类推适用本条抗辩。
2.不可类推
(1)债务人享有任意解除权（如消费者无理由退货权），因债权本身无瑕疵，债权迅速实现的需求正当。
(2)债务人享有选择权，因一般保证人已有先诉抗辩权，连带保证债务内容未定。
(3)债务人享有申请违约金司法酌减的权利：应类推第701条（保证人援引债务人抗辩权），而非本条。理由：该权
利性质为“形成诉权”，但债务人享有的是“可酌减抗辩权”，保证人应直接援引该抗辩权申请酌减，而非仅为一时的
抗辩。
思路拓展2
保证人未行使抗辩权的法律后果
1.与债权人关系：若保证人未主张抗辩权而承担责任，一般不成立不当得利（除非债务人嗣后撤销主合同）。
2.与债务人内部关系：
(1)若保证人非因过失不知权利存在，可向债务人追偿（必要费用偿还请求权），或主张违约损害赔偿（若债务人
违反告知义务）；
(2)若保证人知道或应当知道权利存在，其未主张抗辩权仅构成不真正义务违反，自负不利后果（无法向债务人
追偿）。
思路拓展3
程序法问题
1.抗辩权须由保证人主动主张，法院不得依职权审查或释明。
2.主张时间原则上为一审法庭辩论终结前。
3.保证人负证明责任（证明抵销权或撤销权的发生事由）。
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第二小节 抗辩的援用
一代位权诉讼中相对人的抗辩
1.找次债权的事：相对人可以主张自己对债务人的抗辩。
2.找主债权的事：相对人可以主张债务人对债权人的抗辩。
3.找代位权的事：相对人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
二债权转让中债务人的抗辩
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权转让后，债务人向受让人主
张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
巨债务承担中承担人的抗辩
1.债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权转让后，债务人向受让人
主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
2.内部抗辩禁止：新债务人不得以其对抗原债务人的事项对抗债权人。
3.并存的债务承担中，承担人向债务人追偿时，原债务人对债权人的抗辩，承担人也可主张。
四利益第三人合同中债务人的抗辩
利益第三人合同中，债务人对债权人享有的抗辩，可以向第三人主张。
五保证合同中保证人的抗辩
1.保证人可以主张自己的抗辩权：时效抗辩、保证合同无效、先诉抗辩权等。
2.保证人可以援用主债务人的抗辩：主合同无效、主合同的履行抗辩权等。
(1)专属于主债务人的抗辩，保证人无权援用。(专属抗辩)
(2)债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
3.债务人对债权人享有抵销权或撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任
思路拓展1
可以类推的“抗辩”
1.可类推：
(1)债务人享有法定解除权(尤其是因债权人违约而生者),因债权人对债权实现的需求缺乏正当性。
(2)债务人享有减价权时，保证人得在相应范围内类推适用本条抗辩。
2.不可类推
(1)债务人享有任意解除权(如消费者无理由退货权),因债权本身无瑕疵，债权迅速实现的需求正当。
(2)债务人享有选择权，因一般保证人已有先诉抗辩权，连带保证债务内容未定。
(3)债务人享有申请违约金司法酌减的权利：应类推第701条(保证人援引债务人抗辩权),而非本条。理由：该权
利性质为“形成诉权”,但债务人享有的是“可酌减抗辩权”,保证人应直接援引该抗辩权申请酌减，而非仅为一时的
抗辩。
思路拓展2
保证人未行使抗辩权的法律后果
1.与债权人关系：若保证人未主张抗辩权而承担责任，一般不成立不当得利(除非债务人嗣后撤销主合同)。
2.与债务人内部关系：
(1)若保证人非因过失不知权利存在，可向债务人追偿(必要费用偿还请求权),或主张违约损害赔偿(若债务人
违反告知义务);
(2)若保证人知道或应当知道权利存在，其未主张抗辩权仅构成不真正义务违反，自负不利后果(无法向债务人
追偿)。
思路拓展3
程序法问题
1.抗辩权须由保证人主动主张，法院不得依职权审查或释明。
2.主张时间原则上为一审法庭辩论终结前。
3.保证人负证明责任(证明抵销权或撤销权的发生事由)。
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2026
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第五问：合同是否被解除？
第一部分 设问类型
此类题目系对合同解除权的考查，主要考查方向为：是否享有解除权以及是否行使该解除权。设问方式主要包
括：（关键定位词“解除”或“终止”）
1.XXX是否享有解除权？（XXX是否有权解除合同？）
2.XXX协议（合同）是否被解除？
3.XXX是否享有终止合同的权利？
第二部分 典型真题
1.关于《租赁合同》，安康公司是否有权解除合同并要求友谊公司支付迟延履行的租金及其相关利息？为什么？
（2025）
2.乙公司于2023年4月第二次起诉后，甲公司、王某、李某提出的各项异议是否成立？请根据民事诉讼法上的管
辖、诉的合并、诉讼请求、适格当事人等制度进行分析。（2023）
3.德盛公司主张解除合同、返还轿车、损害赔偿的理由能否得到支持？为什么？（2021年黑龙江延考）
4.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同？如果能够解除，是否有赔偿责任？
赔偿范围是什么？为什么？
（2018）
5.甲公司是否有权解除与乙公司的建筑施工合同？为什么？（2018）
6.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？（2011）
第三部分 解题思路
一 答题思路
在判断合同是否被解除及解除所产生的后果时，主要从以下方面进行考量：
1.第一步：判断是否存在解除事由。
(1)协议解除：当事人可以协议解除合同。
(2)约定解除权：当事人是否在合同中约定解除事由，若符合约定，当事人将享有约定解除权进而解除合
同。
(3)特别法定解除权：无约定解除权时，考虑在该类特殊的合同类型中是否存在特别法定解除权。
(4)一般法定解除权：无特别法定解除权时，是否符合一般法定解除权的法定情形。
(5)司法解除：在当事人不享有任何解除权的情况下，若符合司法解除的情形，当事人可以申请法院、仲裁委
解除合同。
2.第二步：判断是否行使解除权。
(1)当事人自己享有解除权：须通过通知的方式行使解除权。
(2)符合司法解除的情形：须提起诉讼或申请仲裁。
3.第三步：判断解除的法律后果。
(1)一般效力：合同权利义务终止。
(2)特殊效力：不影响违约责任的承担。
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? 第五问：合同是否被解除?
第一部分设问类型
此类题目系对合同解除权的考查，主要考查方向为：是否享有解除权以及是否行使该解除权。设问方式主要包
括：(关键定位词“解除”或“终止”)
1.XXX是否享有解除权?(XXX是否有权解除合同?)
2.XXX协议(合同)是否被解除?
3.XXX是否享有终止合同的权利?
第二部分典型真题
1.关于《租赁合同》,安康公司是否有权解除合同并要求友谊公司支付迟延履行的租金及其相关利息?为什么?
(2025)
2.乙公司于2023年4月第二次起诉后，甲公司、王某、李某提出的各项异议是否成立?请根据民事诉讼法上的管
辖、诉的合并、诉讼请求、适格当事人等制度进行分析。(2023)
3.德盛公司主张解除合同、返还轿车、损害赔偿的理由能否得到支持?为什么?(2021年黑龙江延考)
4.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?如果能够解除，是否有赔偿责任? 赔偿范围是什么?为什么?
(2018)
5.甲公司是否有权解除与乙公司的建筑施工合同?为什么?(2018)
6.丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?(2011)
第三部分解题思路
一答题思路
在判断合同是否被解除及解除所产生的后果时，主要从以下方面进行考量：
1.第一步：判断是否存在解除事由。
(1)协议解除：当事人可以协议解除合同。
(2)约定解除权：当事人是否在合同中约定解除事由，若符合约定，当事人将享有约定解除权进而解除合
同。
(3)特别法定解除权：无约定解除权时，考虑在该类特殊的合同类型中是否存在特别法定解除权。
(4)一般法定解除权：无特别法定解除权时，是否符合一般法定解除权的法定情形。
(5)司法解除：在当事人不享有任何解除权的情况下，若符合司法解除的情形，当事人可以申请法院、仲裁委
解除合同。
2.第二步：判断是否行使解除权。
(1)当事人自己享有解除权：须通过通知的方式行使解除权。
(2)符合司法解除的情形：须提起诉讼或申请仲裁。
3.第三步：判断解除的法律后果。
(1)一般效力：合同权利义务终止。
(2)特殊效力：不影响违约责任的承担。
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二 答题金句
1.【约定解除权】答：有权。本案中，当事人约定在 情况下，一方享有解除权，现符合当事人的约
定，XXX根据约定享有约定解除权，其有权解除该合同。
2.【特别法定解除权】答：有权。本案中，在 合同中存在 的情形，当事人XXX享有特别法定解除权，其
有权主张解除该合同。
3.【任意解除权】答：有权。本案中，XXX与XXX的合同属于 合同，在该合同中一方（双方）享有任意解除
权。因此，XXX有权行使任意解除权解除该合同关系。
4.【一般法定解除权】答：有权。本案中，一方实施了 的行为，其构成迟延履行（预期违约、根本违约），
另一方当事人XXX享有一般法定解除权。因此，XXX有权解除该合同。
5.【司法解除之情势变更】答：有权。本案中，在合同履行过程中出现了 的事实，此时继续按照合同履行
将导致不公平的结果，构成情势变更。因此，当事人XXX有权请求法院（仲裁委）解除该合同。
6.【司法解除之合同僵局】答：有权。本案中，由于 的事实，该合同不适用继续履行，导致合同目的不能
实现，构成合同僵局。因此，当事人XXX有权请求法院（仲裁委）解除该合同。
第四部分 答题依据
第一小节 当事人解除
一 协议解除
1.当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同
已经解除的，人民法院应予支持。
2.当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意
解除。
3.双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。
二 约定解除权
一方当事人的违约行为显著轻微，不影响合同目的实现，虽符合约定解除权的事由，法院也不支持解除的主张。
三 特别法定解除权
1.分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到
期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
2.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
3.承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
4.融资租赁合同中，承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租
人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
5.承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定
作人同意的，定作人也可以解除合同。
6.承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
四 法定任意解除权
（一）双方当事人享有
1.不定期租赁合同：不定期租赁合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间通知对方。
2.委托合同：委托人与受托人均可随时解除委托合同，但给对方造成损失的，解除方需承担损害赔偿责
任。
3.不定期物业服务合同：不定期物业服务合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间通知对方。
4.不定期合伙合同：不定期合伙合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间通知对方。
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二答题金句
1.【约定解除权】答：有权。本案中，当事人约定在_______情况下，一方享有解除权，现符合当事人的约
定，XXX根据约定享有约定解除权，其有权解除该合同。
2.【特别法定解除权】答：有权。本案中，在 合同中存在______的情形，当事人XXX享有特别法定解除权，其
有权主张解除该合同。
3.【任意解除权】答：有权。本案中，XXX与XXX的合同属于____合同，在该合同中一方(双方)享有任意解除
权。因此，XXX有权行使任意解除权解除该合同关系。
4.【一般法定解除权】答：有权。本案中，一方实施了__ ____的行为，其构成迟延履行(预期违约、根本违约),
另一方当事人XXX享有一般法定解除权。因此，XXX有权解除该合同。
5.【司法解除之情势变更】答：有权。本案中，在合同履行过程中出现了_
的事实，此时继续按照合同履行
将导致不公平的结果，构成情势变更。因此，当事人XXX有权请求法院(仲裁委)解除该合同。
6.【司法解除之合同僵局】答：有权。本案中，由于___的事实，该合同不适用继续履行，导致合同目的不能
实现，构成合同僵局。因此，当事人XXX有权请求法院(仲裁委)解除该合同。
第四部分答题依据
第一小节当事人解除
一协议解除
1.当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同
已经解除的，人民法院应予支持。
2.当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意
解除。
3.双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。
二约定解除权
一方当事人的违约行为显著轻微，不影响合同目的实现，虽符合约定解除权的事由，法院也不支持解除的主张。
巨特别法定解除权
1.分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到
期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
2.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
3.承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
4.融资租赁合同中，承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租
人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
5.承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定
作人同意的，定作人也可以解除合同。
6.承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
四 法定任意解除权
(一)双方当事人享有
1.不定期租赁合同：不定期租赁合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间通知对方。
2.委托合同：委托人与受托人均可随时解除委托合同，但给对方造成损失的，解除方需承担损害赔偿责
任。
3.不定期物业服务合同：不定期物业服务合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间通知对方。
4.不定期合伙合同：不定期合伙合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间通知对方。
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（二）一方当事人享有
1.承揽合同中，定作人享有任意解除权、任意变更权。
2.货运合同中，托运人享有任意解除权。
3.保管合同中，寄存人享有任意解除权；未定期保管合同中，保管人享有任意解除权。
4.保险合同中，投保人享有任意解除权。
5.定期物业服务合同中，业主方享有任意解除权。
观点争议
任意解除权约定的效力
否定说（主流司法意见）：任意解除权约定有违合同严守原则，除法律明确规定外应否定其效力。
肯定说：应尊重当事人意思，但需附加程序（提前通知）和实体（赔偿）条件，且受诚信原则约束。
五 一般法定解除权（一切合同）
不可抗力
一般解除权!
预期违约
迟延履行
根本违约
1.不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的
(1)解除方：双方当事人均享有解除权。
(2)损失分担：双方当事人分担损失。
2.预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
要件
1.履行期限届满之前。
2.当事人明示毁约或默示毁约。
效力
1.依据预期违约主张违约责任或解除合同。
2.等待履行期到来后，当事人实际违约的，解除合同。
3.迟延履行：当事人一方迟延履行主要债务。
(1)需催告的解除：原则上必须催告对方履行后，对方仍不履行的，方可解除合同。
(2)不需催告的解除：当事人一方迟延履行主要债务，导致合同目的不能实现的，可直接解除合同。
4.根本违约：其他违约行为致使不能实现合同目的。
王者秘籍
从给付义务的效力
当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债
务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是
不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
六 两个解除权的限制
1.真正的利益第三人合同中，利益第三人不得行使解除权、撤销权。（直接请求权）
2.债权转让中，受让人不得一并取得解除权、撤销权。
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(二)一方当事人享有
1.承揽合同中，定作人享有任意解除权、任意变更权。
2.货运合同中，托运人享有任意解除权。
3.保管合同中，寄存人享有任意解除权；未定期保管合同中，保管人享有任意解除权。
4.保险合同中，投保人享有任意解除权。
5.定期物业服务合同中，业主方享有任意解除权。
观点争议
任意解除权约定的效力
否定说(主流司法意见):任意解除权约定有违合同严守原则，除法律明确规定外应否定其效力。
肯定说：应尊重当事人意思，但需附加程序(提前通知)和实体(赔偿)条件，且受诚信原则约束。
五一般法定解除权(一切合同)
不可抗力
预期违约
一般解除权!
迟延履行
根本违约
1.不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的
(1)解除方：双方当事人均享有解除权。
(2)损失分担：双方当事人分担损失。
2.预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
1.履行期限届满之前。
要件
2.当事人明示毁约或默示毁约。
1.依据预期违约主张违约责任或解除合同。
效力
2.等待履行期到来后，当事人实际违约的，解除合同。
3.迟延履行：当事人一方迟延履行主要债务。
(1)需催告的解除：原则上必须催告对方履行后，对方仍不履行的，方可解除合同。
(2)不需催告的解除：当事人一方迟延履行主要债务，导致合同目的不能实现的，可直接解除合同。
4.根本违约：其他违约行为致使不能实现合同目的。
国王者秘籍
从给付义务的效力
当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债
务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是
不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
六两个解除权的限制
1.真正的利益第三人合同中，利益第三人不得行使解除权、撤销权。(直接请求权)
2.债权转让中，受让人不得一并取得解除权、撤销权。
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观点争议
违约方补正履行主张是否应优先于守约方解除权？
肯定说：补正履行不优先，否则剥夺守约方选择救济的自由，催告规则失去意义。
否定说：补正履行优先，避免投入浪费，限制机会主义行为。
第二小节 司法解除
一 情势变更
（一）情势变更的构成要件
1.须有情势变更的事实，即合同的基础条件发生了变化。
2.情势变更发生在合同成立之后，履行完毕之前。（履行阶段）
3.情势变更是当事人在订立合同时无法预见的且不可归责于当事人。
4.情势变更不包括商业风险。
5.继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
王者秘籍
异常变动的判断
合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属
于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，法院应当认定合同的基础条件发生了“重大变化”。
但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。
（二）情势变更的效力
情势变更系法律的强制性规定，当事人事前约定排除情势变更规则适用的，该约定无效。具体而言，情势变
更的效力分为两步走：
第一步：受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商。
第二步：在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
1.当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同。
2.当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人
民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。
王者秘籍
1.法院应当在判项中明确合同变更或者解除的时间。
2.因情势变更解除或变更合同的，当事人不承担违约责任，只存在损失的分担问题。
二 合同僵局
适用条件
1.非违约方不能请求违约方继续履行。
2.导致合同目的不能实现。
3.非违约方未行使解除权。
4.当事人提出司法解除申请。
效力
1.法院、仲裁机构可以终止合同权利义务。（司法解除权）
2.不影响违约责任的承担。
3.其他法律效果同合同的解除。
解除时间
1.原则：以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。
2.例外：以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民
法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。
思路拓展
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观点争议
2026
违约方补正履行主张是否应优先于守约方解除权?
肯定说：补正履行不优先，否则剥夺守约方选择救济的自由，催告规则失去意义。
否定说：补正履行优先，避免投入浪费，限制机会主义行为。
第二小节司法解除
一情势变更
(一)情势变更的构成要件
1.须有情势变更的事实，即合同的基础条件发生了变化。
2.情势变更发生在合同成立之后，履行完毕之前。(履行阶段)
3.情势变更是当事人在订立合同时无法预见的且不可归责于当事人。
4.情势变更不包括商业风险。
5.继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
王者秘籍
异常变动的判断
合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属
于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，法院应当认定合同的基础条件发生了“重大变化”。
但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。
(二)情势变更的效力
情势变更系法律的强制性规定，当事人事前约定排除情势变更规则适用的，该约定无效。具体而言，情势变
更的效力分为两步走：
第一步：受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商。
第二步：在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
1.当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同。
2.当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人
民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。
王者秘籍
1.法院应当在判项中明确合同变更或者解除的时间。
2.因情势变更解除或变更合同的，当事人不承担违约责任，只存在损失的分担问题。
二合同僵局
1.非违约方不能请求违约方继续履行。
适用条件
2.导致合同目的不能实现。
3.非违约方未行使解除权。
4.当事人提出司法解除申请。
1.法院、仲裁机构可以终止合同权利义务。(司法解除权)
效力
2.不影响违约责任的承担。
3.其他法律效果同合同的解除。
1.原则：以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。
解除时间
2.例外：以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民
法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。
5⑧思路拓展
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金钱债务的合同僵局
(1)违约方不存在恶意违约的情形。
(2)违约方继续履行合同对其显失公平。
(3)守约方拒绝解除合同，违反诚信原则。
第三小节 解除的程序与效力
一 解除的程序
（一）解除方式
当事人应当以通知的方式行使解除权。（单纯形成权）
（二）解除的生效时间
原则
合同自通知到达对方时解除。
例外
1.通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同
自通知载明的期限届满时解除。
2.直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，
合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
3.当事人起诉后，又撤诉，合同解除时间的认定：
(1)撤诉后通知对方当事人：通知到达时合同解除。
(2)撤诉后未通知当事人又起诉：合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。
（三）相对人的异议权
对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。法院
应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查：
1.通知方享有解除权：合同自通知到达对方时解除。
2.通知方不享有解除权：不发生合同解除的效力。
王者秘籍
通知解除合同的一方仅以对方未在合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院不予支持。
（四）解除权的除斥期间
第一步
当事人有约定的，按照当事人的约定。
第二步
【法律有特别规定的，按照法律的特别规定】
1.承租人非法转租的，出租人在知道后6个月内解除合同。
2.商品房买卖合同中，发生迟延履行的：
(1)经催告后3个月内未履行的，才享有法定解除权。
(2)对方催告的，在催告后3个月内行使；未催告的，在解除权发生后1年内行使。
第三步
【法律无特别规定时，适用法律的一般规定】
1.原则：自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内行使。
2.例外：经对方催告后在合理期限内行使。
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金钱债务的合同僵局
(1)违约方不存在恶意违约的情形。
(2)违约方继续履行合同对其显失公平。
(3)守约方拒绝解除合同，违反诚信原则。
第三小节解除的程序与效力
一解除的程序
(一)解除方式
当事人应当以通知的方式行使解除权。(单纯形成权)
(二)解除的生效时间
原则
合同自通知到达对方时解除。
1.通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同
自通知载明的期限届满时解除。
2.直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，
例外
合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
3.当事人起诉后，又撤诉，合同解除时间的认定：
(1)撤诉后通知对方当事人：通知到达时合同解除。
(2)撤诉后未通知当事人又起诉：合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。
(三)相对人的异议权
对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。法院
1.通知方享有解除权：合同自通知到达对方时解除。
2.通知方不享有解除权：不发生合同解除的效力。
国
通知解除合同的一方仅以对方未在合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院不予支持。
(四)解除权的除斥期间
应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查：
王者秘籍
第一步
当事人有约定的，按照当事人的约定。
【法律有特别规定的，按照法律的特别规定】
1.承租人非法转租的，出租人在知道后6个月内解除合同。
第二步
2.商品房买卖合同中，发生迟延履行的：
(1)经催告后3个月内未履行的，才享有法定解除权。
(2)对方催告的，在催告后3个月内行使；未催告的，在解除权发生后1年内行使。
【法律无特别规定时，适用法律的一般规定】
第三步
1.原则：自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内行使。
2.例外：经对方催告后在合理期限内行使。
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李劲松
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民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
二 解除的效力
（一）一般效力
1.尚未履行：终止履行。
2.已经履行：根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施。
(1)一时性合同：解除具有溯及力。
(2)继续性合同：解除不具有溯及力。
（二）特殊效力
1.解除与违约责任：合同解除不影响违约责任的承担。
2.解除与特别条款：
(1)合同解除不影响原合同中结算、清理条款的效力。
(2)合同解除不影响原合同中争议解决条款的效力。
3.解除与担保责任：主合同解除后，不影响担保人对债务人应当承担的民事责任承担担保责任。
王者秘籍
主合同被认定为无效时，担保合同无效，担保人原则上无需承担担保责任。
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二解除的效力
(一)一般效力
1.尚未履行：终止履行。
2.已经履行：根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施。
(1)一时性合同：解除具有溯及力。
(2)继续性合同：解除不具有溯及力。
(二)特殊效力
1.解除与违约责任：合同解除不影响违约责任的承担。
2.解除与特别条款：
(1)合同解除不影响原合同中结算、清理条款的效力。
(2)合同解除不影响原合同中争议解决条款的效力。
3.解除与担保责任：主合同解除后，不影响担保人对债务人应当承担的民事责任承担担保责任。
王者秘籍
主合同被认定为无效时，担保合同无效，担保人原则上无需承担担保责任。
微信
qq群
QQ群号：
527771399
紧急通知
务必添加微信(QQ)1520103738进行验证
凡是在拼多多、淘宝、咸鱼、小红书等平台购
买的，都是被骗了，他们都是二道贩子。断更
影响心情，影响成绩。
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第六问：是否有权撤销合同
第一部分 设问类型
此类题目主要涉及对撤销权进行考查，其设问方式比较单一，常见的设问方式为：
1.XXX是否可以请求撤销XXX合同？
2.XXX是否享有撤销权？
第二部分 典型真题
1.乙公司出卖房屋的行为是否对A、B构成违约？为什么？A、B是否有权诉请撤销乙公司与自然人F之间的房屋买
卖合同？为什么？（2020）
2.乙公司自己是否有权撤销对“青少年成长基金会”的捐赠？为什么？若乙公司丧失债务偿还能力，乙公司的债
权人是否有权诉请撤销乙公司对“青少年成长基金会”的捐赠？为什么？（2020）
3.在丙公司提起的撤销“以物抵债”协议的诉讼中，当事人的诉讼地位如何确定？（2019）
4.债务人有大量财产可以清偿债务是否构成对于撤销权行使的障碍？为什么？（2019）
5.甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效？是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记？为
什么？（2015）
第三部分 解题思路
一 答题思路
民商大综合中可能考到的撤销主要分为以下三类：
1.裁判文书的撤销：第三人撤销之诉、仲裁裁决的撤销。
2.公司决议的撤销：公司决议的效力瑕疵之诉。
3.法律行为的撤销：当事人享有对法律行为的撤销权。
此处，主要对法律行为的撤销进行介绍。判断的思路如下：
第一步：识别题目中是否出现破产案件，主张撤销的主体是否为破产管理人，如果是则其从破产撤销权着手
进行分析。
第二步：识别题目中被请求撤销的合同是否属于赠与合同，如果是赠与合同，则优先考虑赠与人的任意撤销
权或法定撤销权。
第三步：识别题目中主张撤销合同的主体是否属于合同以外的第三人，如果是第三人主张撤销，则优先考虑
债权人撤销权。
第四步：识别题目中主张撤销合同的主体是否属于合同的当事人本人，如果是当事人本人主张撤销，则考虑
可撤销法律行为中的撤销权或效力待定的行为中善意相对人的撤销权。
二 答题金句
1.答：有权。本案中，在赠与合同中，财产权利移转前，赠与人XXX享有任意撤销权，有权撤销该赠与合同。
2.答：有权。本案中，在赠与合同中，受赠人XXX实施了 的行为，赠与人XXX享有法定撤销权，有权撤
销该赠与合同。
3.答：有权。本案中，债务人XXX实施了 的行为，损害了债权人XXX的利益，债权人XXX享有债权人撤
销权，有权撤销该 合同。
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第六问：是否有权撤销合同
第一部分设问类型
此类题目主要涉及对撤销权进行考查，其设问方式比较单一，常见的设问方式为：
1.XXX是否可以请求撤销XXX合同?
2.XXX是否享有撤销权?
第二部分典型真题
1.乙公司出卖房屋的行为是否对A、B构成违约?为什么?A、B是否有权诉请撤销乙公司与自然人F之间的房屋买
卖合同?为什么?(2020)
2.乙公司自己是否有权撤销对“青少年成长基金会”的捐赠?为什么?若乙公司丧失债务偿还能力，乙公司的债
权人是否有权诉请撤销乙公司对“青少年成长基金会”的捐赠?为什么?(2020)
3.在丙公司提起的撤销“以物抵债”协议的诉讼中，当事人的诉讼地位如何确定?(2019)
4.债务人有大量财产可以清偿债务是否构成对于撤销权行使的障碍?为什么?(2019)
5.甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为
什么?(2015)
第三部分解题思路
一答题思路
民商大综合中可能考到的撤销主要分为以下三类：
1.裁判文书的撤销：第三人撤销之诉、仲裁裁决的撤销。
2.公司决议的撤销：公司决议的效力瑕疵之诉。
3.法律行为的撤销：当事人享有对法律行为的撤销权。
此处，主要对法律行为的撤销进行介绍。判断的思路如下：
第一步：识别题目中是否出现破产案件，主张撤销的主体是否为破产管理人，如果是则其从破产撤销权着手
进行分析。
第二步：识别题目中被请求撤销的合同是否属于赠与合同，如果是赠与合同，则优先考虑赠与人的任意撤销
权或法定撤销权。
第三步：识别题目中主张撤销合同的主体是否属于合同以外的第三人，如果是第三人主张撤销，则优先考虑
债权人撤销权。
第四步：识别题目中主张撤销合同的主体是否属于合同的当事人本人，如果是当事人本人主张撤销，则考虑
可撤销法律行为中的撤销权或效力待定的行为中善意相对人的撤销权。
二答题金句
1.答：有权。本案中，在赠与合同中，财产权利移转前，赠与人XXX享有任意撤销权，有权撤销该赠与合同。
2.答：有权。本案中，在赠与合同中，受赠人XXX实施了_____ _的行为，赠与人XXX享有法定撤销权，有权撤
销该赠与合同。
3.答：有权。本案中，债务人XXX实施了_
_______的行为，损害了债权人XXX的利益，债权人XXX享有债权人撤
销权，有权撤销该_
合同。
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4.答：有权。本案中，在实施该法律行为时，当事人XXX实施了胁迫行为（欺诈行为），使得另一当事人XXX陷入恐
惧（错误），因此另一当事人XXX享有撤销权，有权撤销该 合同。
5.答：有权。本案中，在实施法律行为时，当事人XXX对法律行为的 发生了错误认识，其构成重大误解，
因此当事人XXX享有撤销权，有权撤销该 合同。
6.答：有权。本案中，在订立 合同时，当事人XXX利用了当事人XXX处于不利境地，进而导致 合
同在成立时不公平，构成显失公平。因此，当事人XXX享有撤销权，有权撤销该法律行为。
7.答：有权。本案中， 合同因 而效力待定，但是相对人XXX不知XXX为无权代理人（限
制民事行为能力人）。其属于善意相对人享有撤销权，有权撤销该合同。
第四部分 答题依据
一 赠与人的撤销权
（一）任意撤销权：给了就给了，没给就算了
赠与人的任意撤销权，是指在赠与合同成立后，赠与人可基于自己的意思任意撤销赠与的权利。
撤销条件
1.财产权利移转之前。（动产交付前、不动产登记前）
2.不属于不得任意撤销的赠与合同。
不得撤销
1.不得任意撤销的情形：【德公公】
(1)经过公证的赠与合同。
(2)具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。
2.不得任意撤销的效果：
(1)赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。
(2)赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。
撤销效力
1.尚未履行：无须履行。
2.已经履行：不得要求返还。
（二）法定撤销权：吃了我的给我吐出来
赠与人的法定撤销权，是指在具备法律所规定的撤销原因时，赠与人依法撤销赠与的权利。
撤销事由
【忘恩负义】
1.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益。
2.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。
3.受赠人不履行赠与合同约定的义务。
撤销权人
1.原则：赠与人。
2.例外：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法
定代理人可以撤销。
撤销时间
1.赠与人：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内撤销赠与。
2.继承人、法定代理人：自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内撤销赠与。
撤销效力
1.尚未履行：无须履行。
2.已经履行：赠与人可以向受赠人请求返还赠与的财产。
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4.答：有权。本案中，在实施该法律行为时，当事人XXX实施了胁迫行为(欺诈行为),使得另一当事人XXX陷入恐
惧(错误),因此另一当事人XXX享有撤销权，有权撤销该_______合同。
5.答：有权。本案中，在实施法律行为时，当事人XXX对法律行为的____发生了错误认识，其构成重大误解，
因此当事人XXX享有撤销权，有权撤销该 合同。
6.答：有权。本案中，在订立_____合同时，当事人XXX利用了当事人XXX处于不利境地，进而导致_
合
同在成立时不公平，构成显失公平。因此，当事人XXX享有撤销权，有权撤销该法律行为。
7.答：有权。本案中，
合同因_
_而效力待定，但是相对人XXX不知XXX为无权代理人(限
制民事行为能力人)。其属于善意相对人享有撤销权，有权撤销该合同。
第四部分答题依据
一赠与人的撤销权
(一)任意撤销权：给了就给了，没给就算了
赠与人的任意撤销权，是指在赠与合同成立后，赠与人可基于自己的意思任意撤销赠与的权利。
1.财产权利移转之前。(动产交付前、不动产登记前)
撤销条件
2.不属于不得任意撤销的赠与合同。
1.不得任意撤销的情形：【德公公】
(1)经过公证的赠与合同。
不得撤销
(2)具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。
2.不得任意撤销的效果：
(1)赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。
(2)赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。
1.尚未履行：无须履行。
撤销效力
2.已经履行：不得要求返还。
(二)法定撤销权：吃了我的给我吐出来
赠与人的法定撤销权，是指在具备法律所规定的撤销原因时，赠与人依法撤销赠与的权利。
【忘恩负义】
1.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益。
撤销事由
2.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。
3.受赠人不履行赠与合同约定的义务。
1.原则：赠与人。
撤销权人
2.例外：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法
定代理人可以撤销。
1.赠与人：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内撤销赠与。
撤销时间
2.继承人、法定代理人：自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内撤销赠与。
1.尚未履行：无须履行。
撤销效力
2.已经履行：赠与人可以向受赠人请求返还赠与的财产。
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王者秘籍
1.不得任意撤销的赠与合同不能对抗法定撤销权。
2.不得任意撤销的赠与合同不能对抗债权人撤销权。
思路拓展
1.夫妻一方约定将房屋给予另一方不属于赠与，没有任意撤销权。
2.夫妻在离婚协议中约定将财产给予子女不属于赠与，没有任意撤销权。
二 债权人撤销权
债权人的撤销权，是指在债务人实施的处分行为影响债权人的债权实现时，债权人享有的依诉讼程序申请
法院撤销债务人实施的行为的权利。其属于一项混合性权利，兼具请求权与形成权的特征。
债权人
受让人
（受益人）
债务人
财产处分行为
撤
销
债权债务
（一）债权人撤销权的构成要件
债权人对债务人享有的债权合法有效
客观要件
主观要件
撤销权
债务人负担债务之后实施了诈害行为
诈害行为对债权人造成损害
有偿行为中还要求受让人具有恶意
A.债权人对债务人享有的债权合法有效
区别于债权人代位权，债权人撤销权的成立，不要求债权人的债权已经到期。
B.债务人负担债务之后实施了诈害行为（财产处分行为）
时间
负担债务之后。（债权在前，行为在后）
可撤销
1.无偿行为：
(1)放弃债权。
(2)放弃债权担保。
(3)无偿转让财产。
(4)恶意延长到期债权的履行期限。
2.有偿行为：
(1)以明显不合理的低价转让财产（低于市场交易价或者指导价70%）。
(2)以明显不合理的高价收购他人财产（高于市场交易价或者指导价30%）。
(3)为他人的债务提供担保。
不可撤销
1.身份行为：结婚、离婚、收养等。
2.拒绝接受赠与、拒绝接受继承、遗赠、拒绝他人提供担保、拒绝工作机会以获得报酬的行为。
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1.不得任意撤销的赠与合同不能对抗法定撤销权。
2.不得任意撤销的赠与合同不能对抗债权人撤销权。
思路拓展
1.夫妻一方约定将房屋给予另一方不属于赠与，没有任意撤销权。
2.夫妻在离婚协议中约定将财产给予子女不属于赠与，没有任意撤销权。
二债权人撤销权
债权人的撤销权，是指在债务人实施的处分行为影响债权人的债权实现时，债权人享有的依诉讼程序申请
法院撤销债务人实施的行为的权利。其属于一项混合性权利，兼具请求权与形成权的特征。
债权人
债权债务
财产处分行为
债务人
受让人
(受益人)
撤销
(一)债权人撤销权的构成要件
债权人对债务人享有的债权合法有效
债务人负担债务之后实施了诈害行为
客观要件
撤销权
诈害行为对债权人造成损害
有偿行为中还要求受让人具有恶意
主观要件
A.债权人对债务人享有的债权合法有效
区别于债权人代位权，债权人撤销权的成立，不要求债权人的债权已经到期。
B.债务人负担债务之后实施了诈害行为(财产处分行为)
时间
负担债务之后。(债权在前，行为在后)
1.无偿行为：
(1)放弃债权。
(2)放弃债权担保。
(3)无偿转让财产。
可撤销
(4)恶意延长到期债权的履行期限。
2.有偿行为：
(1)以明显不合理的低价转让财产(低于市场交易价或者指导价70???
(2)以明显不合理的高价收购他人财产(高于市场交易价或者指导价30???
(3)为他人的债务提供担保。
1.身份行为：结婚、离婚、收养等。
不可撤销
2.拒绝接受赠与、拒绝接受继承、遗赠、拒绝他人提供担保、拒绝工作机会以获得报酬的行为。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
王者秘籍
1.不合理价格的认定：债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的70%、30%的限制。
2.其他不正当处分的认定：债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产
权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人可以请求撤销债务人的
行为。
3.【新】与身份行为有关的财产行为可撤销：夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权
实现，可行使债权人撤销权，撤销对应的分割部分。
C.对债权人造成损害
债务人实施的无偿行为或有偿行为导致其责任财产减少，致使债权人的债权不能获得完全清偿的状态。
（债务超过说）
入库案例
债务人持股比例降低并不必然减少其所持股权对应的财产价值，亦不影响债务人所持股权价值的对外清偿能
力。债权人以债务人利用控股股东身份完成所控股公司增资扩股导致债务人股权稀释侵害其债权实现为由，请求撤
销该增资扩股行为的，不属于债权人行使撤销权的法定情形，人民法院不予支持。[30]
D.主观要件
1.无偿行为：受益人无须具有恶意。
2.有偿行为：受让人须具有恶意，明知或应知债务人处分财产的行为将影响债权人债权的实现。
（二）债权人撤销权的行使
A.行使主体
名义
债权人应以自己的名义行使撤销权。
人数
1.存在多个债权人的，债权人可以作为共同原告。
2.两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
B.诉讼程序
行使方式
债权人应当以诉讼的方式行使撤销权。
当事人
1.原告：债权人。
2.被告：债务人与受让人、受益人为共同被告。
管辖
1.原则：由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖。
2.例外：依法应当适用专属管辖规定的除外。
时间限制
1.短期：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
2.长期：自债务人的行为发生之日起五年内行使。
王者秘籍
债权人撤销权诉讼排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的协议管辖、仲裁管辖。
[30] 参见某资产管理股份有限公司广西分公司诉覃某敏、南宁某企业投资集团有限公司等债权人撤销权纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院
（2022）桂民终211号民事判决书。
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1.不合理价格的认定：债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的70??30??限制。
2.其他不正当处分的认定：债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产
权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人可以请求撤销债务人的
行为。
3.【新】与身份行为有关的财产行为可撤销：夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权
实现，可行使债权人撤销权，撤销对应的分割部分。
C.对债权人造成损害
债务人实施的无偿行为或有偿行为导致其责任财产减少，致使债权人的债权不能获得完全清偿的状态。
(债务超过说)
入库案例
债务人持股比例降低并不必然减少其所持股权对应的财产价值，亦不影响债务人所持股权价值的对外清偿能
力。债权人以债务人利用控股股东身份完成所控股公司增资扩股导致债务人股权稀释侵害其债权实现为由，请求撤
销该增资扩股行为的，不属于债权人行使撤销权的法定情形，人民法院不予支持。[30]
D.主观要件
1.无偿行为：受益人无须具有恶意。
2.有偿行为：受让人须具有恶意，明知或应知债务人处分财产的行为将影响债权人债权的实现。
(二)债权人撤销权的行使
A.行使主体
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名义
债权人应以自己的名义行使撤销权。
1.存在多个债权人的，债权人可以作为共同原告。
人数
2.两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
B.诉讼程序
行使方式
债权人应当以诉讼的方式行使撤销权。
1.原告：债权人。
当事人
2.被告：债务人与受让人、受益人为共同被告。
1.原则：由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖。
管辖
2.例外：依法应当适用专属管辖规定的除外。
1.短期：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
时间限制
2.长期：自债务人的行为发生之日起五年内行使。
王者秘籍
债权人撤销权诉讼排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的协议管辖、仲裁管辖。
10参见某资产管理股份有限公司广西分公司诉覃某敏、南宁某企业投资集团有限公司等债权人撤销权纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院
(2022)桂民终211号民事判决书。
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思路拓展
证明规则
证明责任：债权人应就撤销权成立的法律要件事实承担证明责任。
主观恶意证明：
债务人恶意：适用表见证明，债权人证明其行为导致丧失清偿能力即可推定；
受益人恶意：适用事实推定，以交易价格显著偏离市场价（如低于70%或高于130%）为客观标准，推定受益人知
道或应当知道，受益人可提出反证反驳。
C.行使范围
原则上，债权人行使撤销权不得超出债权人的债权范围。具体须根据所撤销的行为是否可分进行界定：
1.可分：所撤销行为的标的物是金钱或可分物的，应在债权人享有债权额范围内行使撤销权。
2.不可分：所撤销行为的标的物是不可分物的，可就整个标的物行使撤销权。
D.费用负担
1.诉讼费用：债权人撤销权成立时，败诉的债务人、相对人负担诉讼费用。
2.必要费用：债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费、评估费用、调查取证费用、财产保全
费用等费用，由债务人负担，受益人或受让人有过错的，应当适当分担。
（三）债权人撤销权的法律效果——打跑恶龙+接回公主
A.责任承担的原则——入库规则
债权人
财产处分行为
撤
销
返还财产：入库规则
债务人
相对人
债务人的行为被撤销后，该行为自始没有法律约束力。此时，相对人须返还财产、承担责任。
相对人取得的财产应当返还债务人，不能返还的，折价赔偿（入库规则）
B.债权人债权的特别保护
1.债权人的债权未到期时：债权的未来保护路径
(1)债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
(2)债权人有权请求受益人、受让人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任。
2.债权人的债权已到期时：债权的实现路径
诉讼阶段
1.前提：债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系。
2.处理；
(1)属于该人民法院管辖：可以合并审理。
(2)不属于该人民法院管辖：告知向有管辖权的人民法院另行起诉。
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思路拓展
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证明规则
证明责任：债权人应就撤销权成立的法律要件事实承担证明责任。
主观恶意证明：
债务人恶意：适用表见证明，债权人证明其行为导致丧失清偿能力即可推定；
受益人恶意：适用事实推定，以交易价格显著偏离市场价(如低于70??高于130???客观标准，推定受益人知
道或应当知道，受益人可提出反证反驳。
C.行使范围
原则上，债权人行使撤销权不得超出债权人的债权范围。具体须根据所撤销的行为是否可分进行界定：
1.可分：所撤销行为的标的物是金钱或可分物的，应在债权人享有债权额范围内行使撤销权。
2.不可分：所撤销行为的标的物是不可分物的，可就整个标的物行使撤销权。
D.费用负担
1.诉讼费用：债权人撤销权成立时，败诉的债务人、相对人负担诉讼费用。
2.必要费用：债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费、评估费用、调查取证费用、财产保全
费用等费用，由债务人负担，受益人或受让人有过错的，应当适当分担。
(三)债权人撤销权的法律效果——打跑恶龙+接回公主
A.责任承担的原则—入库规则
债权人
财产处分行为
债务人
相对人
撤销
返还财产：入库规则
债务人的行为被撤销后，该行为自始没有法律约束力。此时，相对人须返还财产、承担责任。
相对人取得的财产应当返还债务人，不能返还的，折价赔偿(入库规则)
B.债权人债权的特别保护
1.债权人的债权未到期时：债权的未来保护路径
(1)债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
(2)债权人有权请求受益人、受让人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任。
2.债权人的债权已到期时：债权的实现路径
1.前提：债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系。
诉讼阶段
2.处理；
(1)属于该人民法院管辖：可以合并审理。
(2)不属于该人民法院管辖：告知向有管辖权的人民法院另行起诉。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
执行阶段
1.前提：
(1)债权人取得对债务人的胜诉判决。
(2)债权人取得债权人撤销权诉讼的胜诉判决。
(3)债权人申请对债务人进行强制执行。
2.处理：法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。
思路拓展
1.撤销权判决的履行：相对人只有在通知胜诉债权人，使其有机会申请法院对相对人返还的财产采取查封、冻结
措施，从而能够以返还的财产实现债权的情况下，相对人完成的返还行为才能对抗债权人。
2.债权人撤销权与第三人撤销之诉一般不会发生交叉。
3.享有撤销权的债权人不不属于民事诉讼法第59条规定的有独立请求权以及无独立请求权的第三人，本无权提
起第三人撤销之诉。但考虑到第三人撤销之诉的立法目的是保护受错误生效裁判损害的未参加元素的第三人的合法
权益。故例外的允许本来享有债权人撤销权和破产撤销权的债权人提起第三人撤销之诉。据此，至少在债务人和相
对人的权利义务，通过生效裁判文书确定的情形中，债权人的救济只能通过第三人撤销之诉实现，而不能通过债权
人撤销权和破产撤销权实现。
4.连环转让中，为实现债权人保护和转得人利益之间的平衡，债权人可以一并撤销相对人的行为，并请求转得人
返还仍具有正当性。
5.在破产撤销权中，破产法规定二第13条第一款规定，如果管理人未行使破产撤销权，债权人可以行使撤销权，
请求撤销债务人的炸海行为，并将其追回财产归入债务人财产。
6.最高人民法院指导案例第118号的裁判要点中，在债权人以债务以债务人受让人为被执行人申请强制执行后，
受让人未通知债权人自行向债务人返还财产。债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请，法院采取查封
冻结等措施的机会。撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效，裁判已经得到有效履行。
6.破产企业在破产申请被受理前一年内无偿转让债权的行为，管理人有权依据《中华人民共和国企业破产法》第三
十一条之规定申请人民法院予以撤销。在无偿转让债权行为被撤销后，债权受让人依法负有向破产企业返还债权的义
务。
债权受让人无偿受让破产企业对外债权并与该债权的债务人形成互负债务的情形，虽然双方曾约定抵销，但在
该债务人并非善意的情况下，抵销约定也不能对抗破产企业。从破产企业处无偿受让债权的受让人，依法向破产企
业返还债权后，债务人及保证人应当继续向破产企业承担债务履行及保证义务。[31]
三 可撤销法律行为
1.重大误解
2.欺诈
3.胁迫
4.显失公平
四 效力待定的法律行为中的撤销
效力待定的法律行为中的相对人撤销其意思表示的权利。撤销权以通知的方式行使，通知到达时发生效力。
权利主体
善意的相对人。
行使期间
追认权人追认之前。追认权人一经追认，撤销权消灭。
法律效力
一经撤销，法律行为自始无效。
[31] 参见永某公司管理人诉创某集团公司等破产撤销权纠纷案，广东省高级人民法院（2022）粤民终3302号民事判决书。
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1.前提：
(1)债权人取得对债务人的胜诉判决。
执行阶段
(2)债权人取得债权人撤销权诉讼的胜诉判决。
(3)债权人申请对债务人进行强制执行。
2.处理：法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。
思路拓展
1.撤销权判决的履行：相对人只有在通知胜诉债权人，使其有机会申请法院对相对人返还的财产采取查封、冻结
措施，从而能够以返还的财产实现债权的情况下，相对人完成的返还行为才能对抗债权人。
2.债权人撤销权与第三人撤销之诉一般不会发生交叉。
3.享有撤销权的债权人不不属于民事诉讼法第59条规定的有独立请求权以及无独立请求权的第三人，本无权提
起第三人撤销之诉。但考虑到第三人撤销之诉的立法目的是保护受错误生效裁判损害的未参加元素的第三人的合法
权益。故例外的允许本来享有债权人撤销权和破产撤销权的债权人提起第三人撤销之诉。据此，至少在债务人和相
对人的权利义务，通过生效裁判文书确定的情形中，债权人的救济只能通过第三人撤销之诉实现，而不能通过债权
人撤销权和破产撤销权实现。
4.连环转让中，为实现债权人保护和转得人利益之间的平衡，债权人可以一并撤销相对人的行为，并请求转得人
返还仍具有正当性。
5.在破产撤销权中，破产法规定二第13条第一款规定，如果管理人未行使破产撤销权，债权人可以行使撤销权，
请求撤销债务人的炸海行为，并将其追回财产归入债务人财产。
6.最高人民法院指导案例第118号的裁判要点中，在债权人以债务以债务人受让人为被执行人申请强制执行后，
受让人未通知债权人自行向债务人返还财产。债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请，法院采取查封
冻结等措施的机会。撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效，裁判已经得到有效履行。
6.破产企业在破产申请被受理前一年内无偿转让债权的行为，管理人有权依据《中华人民共和国企业破产法》第三
十一条之规定申请人民法院予以撤销。在无偿转让债权行为被撤销后，债权受让人依法负有向破产企业返还债权的义
务。
债权受让人无偿受让破产企业对外债权并与该债权的债务人形成互负债务的情形，虽然双方曾约定抵销，但在
该债务人并非善意的情况下，抵销约定也不能对抗破产企业。从破产企业处无偿受让债权的受让人，依法向破产企
业返还债权后，债务人及保证人应当继续向破产企业承担债务履行及保证义务。31]
旦可撤销法律行为
1.重大误解
2.欺诈
3.胁迫
4.显失公平
四效力待定的法律行为中的撤销
效力待定的法律行为中的相对人撤销其意思表示的权利。撤销权以通知的方式行使，通知到达时发生效力。
权利主体
善意的相对人。
行使期间
追认权人追认之前。追认权人一经追认，撤销权消灭。
法律效力
一经撤销，法律行为自始无效。
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3参见永某公司管理人诉创某集团公司等破产撤销权纠纷案，广东省高级人民法院(2022)粤民终3302号民事判决书。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
第七问：合同履行的特别规则
第一部分 设问类型
这一设问是对具体的有名合同履行过程中的特别规则进行的考查，考查的方式、范围均比较多元，但是仍可
具体列举合同的具体规则，实现主观题考查范围的全面覆盖。
第二部分 典型真题
一 租赁合同
1.关于《租赁合同》，友谊公司对安康公司可以提出什么请求？ （根据《民法典》相关解释回答）（2025）
2.丙公司是否可以把18层转租给另一个公司？为什么？（2021统考）
3.枫桥公司把枫桥大厦整体转让给峰塔公司时，甲公司等的租赁合同是否当然解除？为什么？（2021统考）
4.甲公司能否就16层行使优先购买权？如果能，为什么？如果不能，为什么？（2021延考）
5.谁有权收取M房屋2个月的租金？为什么？（2017）
6.李某是否可以更换热水器？李某更换热水器的费用应当由谁承担？为什么？（2013）
二 买卖合同
1.关于《买卖合同》，安康公司对友谊公司可以提出什么请求？（根据 《民法典》相关解释回答）（2025）
2.乙公司诉请甲公司一次性支付《买卖合同》项下剩余60万元设备款的请求，法院应否支持？请说明理由。
（2023）
3.德盛公司主张解除合同、返还轿车、损害赔偿的理由能否得到支持？为什么？（2021延考）
三 建设工程施工合同
1.王某的代理律师主张，因A房屋系王某的唯一住房，法院应当解除对A房屋的查封，这一执行异议是否成立？请
说明理由。（2023）
2.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权？为什么？优先权的范围是什么？（2018）
四 借款合同
1.楚风以其个人的名义向韩江所借的100万元，韩江是否有权请求风驰公司偿还？为什么？（2018黑龙江延考）
2.5.甲公司与张凤是否须对李丽承担连带还款义务？为什么？（2024）
第三部分 解题思路
通过题干信息锁定合同的类型，通过合同的类型确定相关的规则。
由于合同的规则依据较为烦琐，尤其有些细节性规则，很多同学无法进行精确的记忆，如果无法记忆，那干
脆就不记忆，而是简单地记住在该类合同中大体有哪些规则是可能考查的，并且记住对于该类规则在哪些法律
中存在规定即可。
（一）买卖合同
1.重要规则：风险负担规则、保留所有权买卖规则、分期付款买卖规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第九章；《买卖合同解释》。
（二）租赁合同
1.重要规则：出租人权利义务规则、转租规则、买卖不破租赁规则、承租人优先购买权规则、房屋装修规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十四章；《城镇房屋租赁合同解释》。
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? 第七问：合同履行的特别规则
第一部分设问类型
这一设问是对具体的有名合同履行过程中的特别规则进行的考查，考查的方式、范围均比较多元，但是仍可
具体列举合同的具体规则，实现主观题考查范围的全面覆盖。
第二部分典型真题
一租赁合同
1.关于《租赁合同》,友谊公司对安康公司可以提出什么请求?(根据《民法典》相关解释回答)(2025)
2.丙公司是否可以把18层转租给另一个公司?为什么?(2021统考)
3.枫桥公司把枫桥大厦整体转让给峰塔公司时，甲公司等的租赁合同是否当然解除?为什么?(2021统考)
4.甲公司能否就16层行使优先购买权?如果能，为什么?如果不能，为什么?(2021延考)
5.谁有权收取M房屋2个月的租金?为什么?(2017)
6.李某是否可以更换热水器?李某更换热水器的费用应当由谁承担?为什么?(2013)
二买卖合同
1.关于《买卖合同》,安康公司对友谊公司可以提出什么请求?(根据《民法典》相关解释回答)(2025)
2.乙公司诉请甲公司一次性支付《买卖合同》项下剩余60万元设备款的请求，法院应否支持?请说明理由。
(2023)
3.德盛公司主张解除合同、返还轿车、损害赔偿的理由能否得到支持?为什么?(2021延考)
巨建设工程施工合同
1.王某的代理律师主张，因A房屋系王某的唯一住房，法院应当解除对A房屋的查封，这一执行异议是否成立?请
说明理由。(2023)
2.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?(2018)
四借款合同
1.楚风以其个人的名义向韩江所借的100万元，韩江是否有权请求风驰公司偿还?为什么?(2018黑龙江延考)
2.5.甲公司与张凤是否须对李丽承担连带还款义务?为什么?(2024)
第三部分解题思路
通过题干信息锁定合同的类型，通过合同的类型确定相关的规则。
由于合同的规则依据较为烦琐，尤其有些细节性规则，很多同学无法进行精确的记忆，如果无法记忆，那干
脆就不记忆，而是简单地记住在该类合同中大体有哪些规则是可能考查的，并且记住对于该类规则在哪些法律
中存在规定即可。
(一)买卖合同
1.重要规则：风险负担规则、保留所有权买卖规则、分期付款买卖规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第九章；《买卖合同解释》。
(二)租赁合同
1.重要规则：出租人权利义务规则、转租规则、买卖不破租赁规则、承租人优先购买权规则、房屋装修规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十四章；《城镇房屋租赁合同解释》。
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（三）借款合同
1.重要规则：合同效力规则、利息规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十二章；《民间借贷规定》。
（四）融资租赁合同
1.重要规则：出租人四免责规则、租赁物权属规则、索赔规则、合同解除规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十五章；《融资租赁合同解释》。
（五）建设工程合同
1.重要规则：合同效力规则、实际施工人权利规则、承包人优先受偿权规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十八章；《建设工程合同解释》。
（六）保理合同
1.重要规则：保理类型规则、虚构债权保理规则、通知规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十六章。
（七）担保合同
1.重要规则：各类担保制度的基本规定，尤其是保证合同。
2.法律依据：《民法典》合同编第十三章；《担保制度解释》。
第四部分 答题依据
第一小节 买卖合同
一 保留所有权买卖
当事人在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
（一）基础理论
适用范围
保留所有权买卖只适用于动产买卖，不适用于不动产买卖。
权利状态
1.出卖人：
(1)买受人完成约定条件前，标的物所有权归出卖人。
(2)出卖人保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。
2.买受人：
(1)买受人完成约定的条件前，买受人未取得标的物的所有权。
(2)买受人处分标的物，属于无权处分。
（二）担保功能的体现
保留所有权买卖
保留所有权买卖
取回权
回赎期
回赎
不回赎
再次出卖权
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(三)借款合同
1.重要规则：合同效力规则、利息规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十二章；《民间借贷规定》。
(四)融资租赁合同
1.重要规则：出租人四免责规则、租赁物权属规则、索赔规则、合同解除规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十五章；《融资租赁合同解释》。
(五)建设工程合同
1.重要规则：合同效力规则、实际施工人权利规则、承包人优先受偿权规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十八章；《建设工程合同解释》。
(六)保理合同
1.重要规则：保理类型规则、虚构债权保理规则、通知规则。
2.法律依据：《民法典》合同编第十六章。
(七)担保合同
1.重要规则：各类担保制度的基本规定，尤其是保证合同。
2.法律依据：《民法典》合同编第十三章；《担保制度解释》。
第四部分答题依据
第一小节买卖合同
一保留所有权买卖
当事人在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
(一)基础理论
适用范围
保留所有权买卖只适用于动产买卖，不适用于不动产买卖。
1.出卖人：
(1)买受人完成约定条件前，标的物所有权归出卖人。
(2)出卖人保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。
权利状态
2.买受人：
(1)买受人完成约定的条件前，买受人未取得标的物的所有权。
(2)买受人处分标的物，属于无权处分。
(二)担保功能的体现
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保留所有权买卖
保留所有权买卖
取回权
回赎期
回赎
不回赎
再次出卖权
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第一步：取回权
在满足特定条件时，出卖人将标的物取回的权利。
1.取回的条件
取回事由
1.未按约定支付价款的，经催告后在合理期限内仍未支付。
2.未按约定完成特定条件。
3.将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
阻却事由
1.买受人已支付总价款75%以上。
2.第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。
3.买受人在正常经营活动中将标的物出卖给第三人，第三人已经支付合理价款并取得该财产。
2.取回的方式
(1)协商取回：出卖人可以与买受人协商取回标的物。
(2)诉讼取回：协商不成，出卖人可以通过诉讼取回。
(3)特别程序：出卖人可以参照适用担保物权的实现程序进行取回。
王者秘籍
出卖人有权取回，但买受人反诉请求返还必要费用或买受人抗辩标的物价值大于欠款请求法院拍卖、变卖的，法
院一并处理。
3.取回的效力
(1)取回不等于解除买卖合同。
(2)取回的标的物价值明显减少的，出卖人有权请求买受人赔偿损失。
(3)取回后买受人享有回赎权。买受人在合理期间内，未主张回赎权的，出卖人享有再次出卖权。
入库案例
当事人在车辆买卖合同中约定所有权保留，买受人未按照约定支付价款，出卖人依约采取远程锁车方式，暂时限
制买受人使用标的物，意图督促买受人及时按照约定履行分期付款义务，买受人请求出卖人承担锁车期间的营业收
入、停车费等损失的，人民法院不予支持。[32]
第二步：回赎权
回赎方式
消除产生取回权的事由。
回赎期限
1.有约定的，从约定。
2.无约定的，由出卖人指定。
回赎效力
按照买卖合同的约定继续履行。
第三步：再次出卖权
产生事由
买受人未于回赎期内回赎标的物。
权利效力
1.出卖人有权另行出卖标的物。
2.出卖人另行出卖所得价款，用于清偿取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金。
【多退少补】
(1)仍有剩余的，应返还原买受人。
(2)如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿。
[32] 参见新疆海某贸易有限公司诉候某儒买卖合同纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院 (2023) 新民申231号民事裁定书。
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第一步：取回权
在满足特定条件时，出卖人将标的物取回的权利。
1.取回的条件
1.未按约定支付价款的，经催告后在合理期限内仍未支付。
取回事由
2.未按约定完成特定条件。
3.将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
1.买受人已支付总价款75??上。
阻却事由
2.第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。
3.买受人在正常经营活动中将标的物出卖给第三人，第三人已经支付合理价款并取得该财产。
2.取回的方式
(1)协商取回：出卖人可以与买受人协商取回标的物。
(2)诉讼取回：协商不成，出卖人可以通过诉讼取回。
(3)特别程序：出卖人可以参照适用担保物权的实现程序进行取回。
王者秘籍
出卖人有权取回，但买受人反诉请求返还必要费用或买受人抗辩标的物价值大于欠款请求法院拍卖、变卖的，法
3.取回的效力
(1)取回不等于解除买卖合同。
(2)取回的标的物价值明显减少的，出卖人有权请求买受人赔偿损失。
(3)取回后买受人享有回赎权。买受人在合理期间内，未主张回赎权的，出卖人享有再次出卖权。
国
当事人在车辆买卖合同中约定所有权保留，买受人未按照约定支付价款，出卖人依约采取远程锁车方式，暂时限
第二步：回赎权
院一并处理。
入库案例
制买受人使用标的物，意图督促买受人及时按照约定履行分期付款义务，买受人请求出卖人承担锁车期间的营业收
入、停车费等损失的，人民法院不予支持。[32]
回赎方式
消除产生取回权的事由。
1.有约定的，从约定。
回赎期限
2.无约定的，由出卖人指定。
回赎效力
按照买卖合同的约定继续履行。
第三步：再次出卖权
产生事由
买受人未于回赎期内回赎标的物。
1.出卖人有权另行出卖标的物。
2.出卖人另行出卖所得价款，用于清偿取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金。
权利效力
【多退少补】
(1)仍有剩余的，应返还原买受人。
(2)如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿。
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132参见新疆海某贸易有限公司诉候某儒买卖合同纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2023)新民申231号民事裁定书。
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王者秘籍
所有权保留与动产抵押的区别
保留所有权买卖可以通过行使取回权自行出卖标的物以实现所担保的价款债权，而抵押权的实现则需借助协商
或担保物权实现程序。
思路拓展
保留所有权买卖的出卖人能否对标的物再次处分？
二 分期付款买卖
分期付款买卖合同，是指双方当事人约定买受人于一定期限内分批支付价款的买卖合同。
（一）类型界定
买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。
【指导案例67号】
有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双
方签订的股权转让合同的，不适用分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款
的五分之一时即可解除合同的规定。
（二）选择权规则
1.适用前提：买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%（五分之一），经催告仍不支付。
2.出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
(1)加速到期：出卖人有权要求买受人一次性支付剩余全部价款。
(2)解除合同：出卖人有权要求解除合同，返还标的物，要求买受人支付使用费。当事人对标的物的使用费没
有约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
王者秘籍
20%属于法定最低比例，当事人另行约定的比例低于20%的，该约定无效。
（三）分期付款买卖与保留所有权买卖
保留所有权买卖与分期付款买卖相结合时，当事人已支付的价款达到75%，但未支付的价款达到20%，此
时虽然不能主张取回权，但可以主张解除权。
王者秘籍
解除权与取回权的差异
1.标的物的归属。解除后，出卖人有权要求返还原物；取回后，出卖人须对标的物进行再次处分，而不能仅获得标
的物的所有权。
2.合同的走向。解除后，合同关系归于终止；取回后，合同关系并不当然归于消灭。
第二小节 租赁合同
一 不定期租赁
认定
1.当事人未约定租赁期限。
2.租赁期限六个月以上的，当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限。
3.租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议。
效力
任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在解除合同之前，应预先通知对方。【任
意解除权】
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国王者秘籍
所有权保留与动产抵押的区别
保留所有权买卖可以通过行使取回权自行出卖标的物以实现所担保的价款债权，而抵押权的实现则需借助协商
或担保物权实现程序。
思路拓展
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保留所有权买卖的出卖人能否对标的物再次处分?
二分期付款买卖
分期付款买卖合同，是指双方当事人约定买受人于一定期限内分批支付价款的买卖合同。
(一)类型界定
买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。
【指导案例67号】
有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双
方签订的股权转让合同的，不适用分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款
的五分之一时即可解除合同的规定。
(二)选择权规则
1.适用前提：买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20五分之一),经催告仍不支付。
2.出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
(1)加速到期：出卖人有权要求买受人一次性支付剩余全部价款。
(2)解除合同：出卖人有权要求解除合同，返还标的物，要求买受人支付使用费。当事人对标的物的使用费没
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20??于法定最低比例，当事人另行约定的比例低于20??，该约定无效。
(三)分期付款买卖与保留所有权买卖
保留所有权买卖与分期付款买卖相结合时，当事人已支付的价款达到75但未支付的价款达到20此
口
解除权与取回权的差异
1.标的物的归属。解除后，出卖人有权要求返还原物；取回后，出卖人须对标的物进行再次处分，而不能仅获得标
2.合同的走向。解除后，合同关系归于终止；取回后，合同关系并不当然归于消灭。
第二小节租赁合同
一不定期租赁
有约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
时虽然不能主张取回权，但可以主张解除权。
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的物的所有权。
1.当事人未约定租赁期限。
认定
2.租赁期限六个月以上的，当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限。
3.租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议。
效力
任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在解除合同之前，应预先通知对方。【任
意解除权】
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
二 租赁物的维修
无过错
非因承租人过错造成的损坏
1.有约定：从约定。
2.无约定：出租人需承担租赁期间的维修义务。
(1)出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。
(2)因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
有过错
因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担维修义务。
三 转租
出租人
承租人
（转租人）
次承租人
转租
租赁
（一）合法转租
承租人经过出租人的同意而将租赁物转租他人。
1.转租期限：转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力。
2.次承租人的代为清偿请求权
前提
承租人拖欠租金，出租人欲解除合同。
内容
次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金。
效果
1.次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金。
2.超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。
（二）非法转租
承租人未经出租人的同意而将租赁物转租他人。
解除权
出租人可以解除合同。
时间限制
出租人在知道或者应当知道承租人转租之日起六个月内，未提出异议的，视为出租人同意转租。
四 买卖不破租赁
（一）基本规则
适用范围
所有类型的租赁合同。
适用条件
1.租赁合同有效。
2.承租人按照租赁合同占有租赁物。
3.租赁物的所有权发生变动。
例外
1.租赁物因没收、征收发生所有权变动。
2.先抵后租。
3.房屋出租前已经被查封。
王者秘籍
动产抵押权未登记不得对抗善意承租人。
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二租赁物的维修
非因承租人过错造成的损坏
1.有约定：从约定。
无过错
2.无约定：出租人需承担租赁期间的维修义务。
(1)出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。
(2)因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
有过错
因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担维修义务。
巨转租
租赁
(一)合法转租
承租人经过出租人的同意而将租赁物转租他人。
1.转租期限：转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力。
2.次承租人的代为清偿请求权
转租
出租人
承租人
次承租人
(转租人)
前提
承租人拖欠租金，出租人欲解除合同。
内容
次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金。
1.次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金。
效果
2.超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。
(二)非法转租
承租人未经出租人的同意而将租赁物转租他人。
解除权
出租人可以解除合同。
时间限制
出租人在知道或者应当知道承租人转租之日起六个月内，未提出异议的，视为出租人同意转租。
四买卖不破租赁
(一)基本规则
适用范围
所有类型的租赁合同。
1.租赁合同有效。
适用条件
2.承租人按照租赁合同占有租赁物。
3.租赁物的所有权发生变动。
1.租赁物因没收、征收发生所有权变动。
例外
2.先抵后租。
3.房屋出租前已经被查封。
动产抵押权未登记不得对抗善意承租人。
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（二）执行规则：是否实行带租拍卖
一般债权人
1.前提：一般债权人申请对租赁物进行强制执行。
2.要件：
(1)在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同。
(2)合法占有使用执行标的。
(3)已按照合同约定支付租金为由。
3.效力：承租人>一般债权
须实行带租拍卖，否则承租人有权提出执行异议。
抵押权人
1.前提：抵押权人申请对租赁物进行强制执行。
2.要件：
(1)在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同。
(2)合法占有使用执行标的。
(3)已按照合同约定支付租金为由。
(4)签订租赁合同及合法占有使用执行标的均在抵押权设立之前
3.效力：承租人>抵押权人
须实行带租拍卖，否则承租人有权提出执行异议。
思路拓展
买卖不破租赁与租金的预收、将来租金债权的出让
1.租金的预收。所有权发生变动后，即使标的无未成交付，受让人亦成为新的出租人。承租人负有向出租人支付
租金的义务，受让人据此享有租金收取权。此时，原所有权人预收的租金构成不当得利。
2.预先出让将来租金债权。若将来租金债权的，让与未经通知债务人或劣后于标的物所有权变动的通知，则承
租人对标的物受让人负有租金支付义务。将来租金在受让人与出让人之间的关系，则依原因行为的法律原理解决。
观点争议
“同等履约能力”是否应纳入法定要件
观点一：将履约能力作为行使优先购买权的实质要件。
观点二：履约能力属于合同履行阶段问题，不应影响权利成立，否则会架空优先购买权。
五 房屋承租人的优先购买权
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
适用条件
1.房屋租赁合同有效。
2.租赁关系存续期间，出租人处分房屋或抵押权人实现抵押权。
3.承租人未欠付租金。
4.以同等条件行使。
5.在一定期限内。
除外情形
1.房屋共有人行使优先购买权。
2.出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子
女、外孙子女。
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(二)执行规则：是否实行带租拍卖
1.前提：一般债权人申请对租赁物进行强制执行。
2.要件：
(1)在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同。
一般债权人
(2)合法占有使用执行标的。
(3)已按照合同约定支付租金为由。
3.效力：承租人>一般债权
须实行带租拍卖，否则承租人有权提出执行异议。
1.前提：抵押权人申请对租赁物进行强制执行。
2.要件：
(1)在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同。
抵押权人
(2)合法占有使用执行标的。
(3)已按照合同约定支付租金为由。
(4)签订租赁合同及合法占有使用执行标的均在抵押权设立之前
3.效力：承租人>抵押权人
须实行带租拍卖，否则承租人有权提出执行异议。
思路拓展
买卖不破租赁与租金的预收、将来租金债权的出让
1.租金的预收。所有权发生变动后，即使标的无未成交付，受让人亦成为新的出租人。承租人负有向出租人支付
2.预先出让将来租金债权。若将来租金债权的，让与未经通知债务人或劣后于标的物所有权变动的通知，则承
观点争议
“同等履约能力”是否应纳入法定要件
五房屋承租人的优先购买权
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
租金的义务，受让人据此享有租金收取权。此时，原所有权人预收的租金构成不当得利。
租人对标的物受让人负有租金支付义务。将来租金在受让人与出让人之间的关系，则依原因行为的法律原理解决。
观点一：将履约能力作为行使优先购买权的实质要件。
观点二：履约能力属于合同履行阶段问题，不应影响权利成立，否则会架空优先购买权。
1.房屋租赁合同有效。
2.租赁关系存续期间，出租人处分房屋或抵押权人实现抵押权。
适用条件
3.承租人未欠付租金。
4.以同等条件行使。
5.在一定期限内。
1.房屋共有人行使优先购买权。
除外情形
2.出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子
女、外孙子女。
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权利消灭
1.出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买。
2.出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖
的，视为放弃优先购买权。
权利救济
1.前提：出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权的情形。
2.法律效果：
(1)不无效：出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
(2)可赔偿：承租人可以请求出租人承担赔偿责任。
入库案例
出租人为向第三人借款担保之目的，与第三人签订的房屋买卖合同系通谋虚伪意思表示，此时出租人没有通知
承租人行使优先购买权的义务。出租人与第三人达成以房屋抵偿借款债务的真实合意时，才有义务通知承租人行使
优先购买权。 [33]
六 装修装饰的处理
未经同意
1.有约定的，按约定。
2.无约定的，承租人可以取回，出租人有权要求恢复原状、赔偿损失。
经同意
1.有约定的，从约定。
2.无约定的：
(1)未构成附合的部分：承租人可取回，造成损害的应当恢复原状。
(2)构成附合的部分：
①租期届满：承租人无权要求补偿。
②合同无效：按过错分担现值损失。
③合同解除：按原因分担残值损失。
第三小节 融资租赁合同
一 出租人的权利义务
（一）瑕疵担保免责
原则
租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人不承担责任。
例外
承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，出租人需要承担责任。
例外认定
1.出租人在选择出卖人、租赁物时，对租赁物的选择起决定作用。
2.出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或租赁物。
3.出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或租赁物。
（二）致人损害免责
承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任。
（三）维修义务免责
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
（四）风险负担免责
承租人占有租赁物期间，租赁物因不可归责于承租人的原因毁损、灭失的，承租人应当按照约定继续支付
租金。
[33] 入库案例徐某诉江西某实业公司九江县分公司侵权责任纠纷案，江西省高级人民法院（2019）赣民再147号民事判决书。
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2026
1.出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买。
权利消灭
2.出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖
的，视为放弃优先购买权。
1.前提：出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权的情形。
权利救济
2.法律效果：
(1)不无效：出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
(2)可赔偿：承租人可以请求出租人承担赔偿责任。
入库案例
出租人为向第三人借款担保之目的，与第三人签订的房屋买卖合同系通谋虚伪意思表示，此时出租人没有通知
六装修装饰的处理
承租人行使优先购买权的义务。出租人与第三人达成以房屋抵偿借款债务的真实合意时，才有义务通知承租人行使
优先购买权。[33
1.有约定的，按约定。
未经同意
2.无约定的，承租人可以取回，出租人有权要求恢复原状、赔偿损失。
1.有约定的，从约定。
2.无约定的：
(1)未构成附合的部分：承租人可取回，造成损害的应当恢复原状。
经同意
(2)构成附合的部分：
①租期届满：承租人无权要求补偿。
②合同无效：按过错分担现值损失。
③合同解除：按原因分担残值损失。
第三小节融资租赁合同
一出租人的权利义务
(一)瑕疵担保免责
原则
租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人不承担责任。
例外
承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，出租人需要承担责任。
1.出租人在选择出卖人、租赁物时，对租赁物的选择起决定作用。
例外认定
2.出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或租赁物。
3.出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或租赁物。
(二)致人损害免责
承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任。
(三)维修义务免责
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
(四)风险负担免责
承租人占有租赁物期间，租赁物因不可归责于承租人的原因毁损、灭失的，承租人应当按照约定继续支付
租金。
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3入库案例徐某诉江西某实业公司九江县分公司侵权责任纠纷案，江西省高级人民法院(2019)赣民再147号民事判决书。
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民法- 李劲松
（五）不得更改义务
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有
关的合同内容。
二 承租人的权利义务
（一）交付请求权
原则
出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
拒绝受领
1.标的物严重不符合约定。
2.未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。
赔偿责任
1.承租人拒绝受领，未及时通知出租人。
2.承租人无正当理由拒绝受领租赁物。
（二）索赔权
原则
出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。
协助义务
承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
租金
1.原则：承租人对出卖人索赔，不影响其履行支付租金的义务。
2.例外：承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，承租人可以请求减
免相应租金。
索赔失败
1.原则：不得要出租人承担赔偿责任。
2.例外：有权要求出租人承担赔偿责任。
(1)明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人。
(2)承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。
(3)出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利。
（三）支付租金
租金确定
融资租赁合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及
出租人的合理利润确定。
物的瑕疵
1.原则：标的物瑕疵，不影响租金的支付。
2.例外：承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。
未支付
1.前提：未按期支付租金的效果：承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金。
2.法律效果：
(1)支付剩余全部租金：拍卖、变卖租赁物所得价款受偿（可通过实现担保物权程序）。
(2)解除权：承租人可要求返还租赁物价值超过欠付租金及其他费用的部分。
第四小节 借款合同
一 平台借贷
借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担
保责任的，人民法院不予支持。
网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人
请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
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(五)不得更改义务
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有
关的合同内容。
二承租人的权利义务
(一)交付请求权
原则
出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
1.标的物严重不符合约定。
拒绝受领
2.未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。
1.承租人拒绝受领，未及时通知出租人。
赔偿责任
2.承租人无正当理由拒绝受领租赁物。
(二)索赔权
原则
出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。
协助义务
承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
1.原则：承租人对出卖人索赔，不影响其履行支付租金的义务。
租金
2.例外：承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，承租人可以请求减
免相应租金。
1.原则：不得要出租人承担赔偿责任。
2.例外：有权要求出租人承担赔偿责任。
索赔失败
(1)明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人。
(2)承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。
(3)出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利。
(三)支付租金
租金确定
融资租赁合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及
出租人的合理利润确定。
1.原则：标的物瑕疵，不影响租金的支付。
物的瑕疵
2.例外：承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。
1.前提：未按期支付租金的效果：承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金。
未支付
2.法律效果：
(1)支付剩余全部租金：拍卖、变卖租赁物所得价款受偿(可通过实现担保物权程序)。
(2)解除权：承租人可要求返还租赁物价值超过欠付租金及其他费用的部分。
第四小节 借款合同
一平台借贷
借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担
保责任的，人民法院不予支持。
网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人
请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
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二 利息规则
（一）利息与利率
利息有无
1.未约定利息：借贷双方没有约定利息，视为没有利息。
2.约定利息不明：
(1)自然人之间借贷对利息约定不明，视为没有利息。
(2)一方非自然人的借贷，利息约定不明的，参照交易习惯予以确定。（有利息）
利率限制
双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，超过部分无效。
提前还款
借款人可以提前偿还借款，按照实际借款期限计算利息。
（二）违约责任
逾期利息
1.有约定的：从约定，但约定不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。
2.没有约定：
(1)约定了借期内利率但是未约定逾期利率：出借人可以主张借款人自逾期还款之日起按照借期
内利率支付资金占用期间利息。
(2)既未约定借期内利率，也未约定逾期利率：参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利
息承担逾期还款违约责任。
违约金
出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利
息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计不得超过合同成立时一年期贷款市场报价
利率四倍。
第五小节 保理合同
一 保理合同的类型
（一）有追索权（回购型保理）
根据中国服务贸易协会发布的《商业保理术语》，有追索权的保理是指，保理人在应收账款到期或者出现保
理合同约定的其他到期情形，无法从应收账款债务人处足额收回应收账款时，可以向应收账款债权人主张返还
保理融资本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务主张应收账款债权的保理。
1.基本规则：【多退少补】
(1)选择回购债权：债权人退还融资本息。
(2)选择行使债权：保理人退还多余款项。
2.行权方式
单独起诉
1.单独起诉应收账款债权人：应收账款债权人为被告。
2.单独起诉债务人：债务人为被告。
一并起诉
保理人可以一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。（共同被告）
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二利息规则
(一)利息与利率
1.未约定利息：借贷双方没有约定利息，视为没有利息。
2.约定利息不明：
利息有无
(1)自然人之间借贷对利息约定不明，视为没有利息。
(2)一方非自然人的借贷，利息约定不明的，参照交易习惯予以确定。(有利息)
利率限制
双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，超过部分无效。
提前还款
借款人可以提前偿还借款，按照实际借款期限计算利息。
(二)违约责任
1.有约定的：从约定，但约定不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。
2.没有约定：
逾期利息
(1)约定了借期内利率但是未约定逾期利率：出借人可以主张借款人自逾期还款之日起按照借期
内利率支付资金占用期间利息。
(2)既未约定借期内利率，也未约定逾期利率：参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利
息承担逾期还款违约责任。
出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利
违约金
息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计不得超过合同成立时一年期贷款市场报价
利率四倍。
第五小节保理合同
一保理合同的类型
(一)有追索权(回购型保理)
根据中国服务贸易协会发布的《商业保理术语》,有追索权的保理是指，保理人在应收账款到期或者出现保
1.基本规则：【多退少补】
(1)选择回购债权：债权人退还融资本息。
(2)选择行使债权：保理人退还多余款项。
2.行权方式
理合同约定的其他到期情形，无法从应收账款债务人处足额收回应收账款时，可以向应收账款债权人主张返还
保理融资本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务主张应收账款债权的保理。
1.单独起诉应收账款债权人：应收账款债权人为被告。
单独起诉
2.单独起诉债务人：债务人为被告。
一并起诉
保理人可以一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。(共同被告)
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王者秘籍
(1)在有追索权的保理中，保理人不承担风险，因为找债务人要不回来的，可以回过头去找债权人。
(2)有追索权的保理，其本质就是保理人向债权人提供了借款，而债权人为了担保将自己的债权让与给了保理人。
因此，有追索权的保理其实是一种担保方式，被称之为“债权让与担保”。
(3)有追索权的保理中，保理人的最终权利其实就是获得借款本金加利息，只是向谁主张而已。
(4)应收账款债权人向保理人承担回购义务后，有权向债务人主张权利。
入库案例
保理合同中，保理人预收融资利息，该部分款项未被应收账款债权人实际支配使用的，可适用有关借款利息不得
预先扣除的规定，按照扣除预收利息后保理人实际支付的保理融资金额确定融资本金。[34]
（二）无追索权（买断型保理）
根据中国服务贸易协会发布的《商业保理术语》，无追索权的保理是指，保理人在应收账款到期，应收账款
债务人发生信用风险，未按基础交易合同约定按时足额支付应收账款时，应当向应收账款债务人主张应收账款
债权，不能向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权的保理。
具体规则
【买断债权】
1.保理人只能选择向债务人请求偿还债务。
2.债务人还多还少，均与原债权人无关。
(1)债务人还多：保理人无须向原债权人退还。
(2)债务人还少：保理人无权要求原债权人补充。
行权方式
只能以债务人为被告提起诉讼。
王者秘籍
(1)无追索权的保理中，保理人需要承受债务人偿还不能的风险。如遇债务人偿还不能，保理人不能去找债权人。
(2)无追索权的保理本质上就是一个彻头彻尾的债权转让，债权完全被转让给保理人，与原债权人再无瓜葛。
(3)如果债务人因不可抗力而无法支付，或者债务人依法主张基础交易合同所产生的抗辩、抵销权，或者依法解除
基础交易合同而拒绝付款，则保理人仍有权对债权人追索，向应收账款债权人主张返还融资本息或者回购应收账款债
权。[35]
二 保理合同的履行规则
（一）虚构债权保理（2022）
前提
应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同。
效果
1.原则：应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人。
2.例外：保理人明知债权为虚构的，则不得主张权利。
王者秘籍
1.保理人的证明责任被减轻，即使在虚构债权之情形下，保理人无需证明该债务债权真实存在。
2.虚构债权时，若构成欺诈或第三人欺诈，保理人可以请求撤销保理合同。
思路拓展
若保理人明知虚构，只是不能构成保理合同上的保理人保护，但仍然得以按照实际构成的法律关系予以处理。如
[34] 参见天津某信商业保理有限公司诉仁某国际贸易（上海）有限公司、上海仁某企业发展集团有限
公司、某通控股股份有限公司、郭某泽其他合同纠纷案，上海金融法院（2021）沪74民终1549号民事
判决书。
[35] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》（下册），中国法制出版社2020年版，第926页。
法考主观私塾民法讲义阶段二
< 民法-李劲松
2026
国王者秘籍
(1)在有追索权的保理中，保理人不承担风险，因为找债务人要不回来的，可以回过头去找债权人。
(2)有追索权的保理，其本质就是保理人向债权人提供了借款，而债权人为了担保将自己的债权让与给了保理人。
因此，有追索权的保理其实是一种担保方式，被称之为“债权让与担保”。
(3)有追索权的保理中，保理人的最终权利其实就是获得借款本金加利息，只是向谁主张而已。
(4)应收账款债权人向保理人承担回购义务后，有权向债务人主张权利。
U入库案例
保理合同中，保理人预收融资利息，该部分款项未被应收账款债权人实际支配使用的，可适用有关借款利息不得
预先扣除的规定，按照扣除预收利息后保理人实际支付的保理融资金额确定融资本金。[34]
(二)无追索权(买断型保理)
根据中国服务贸易协会发布的《商业保理术语》,无追索权的保理是指，保理人在应收账款到期，应收账款
债务人发生信用风险，未按基础交易合同约定按时足额支付应收账款时，应当向应收账款债务人主张应收账款
债权，不能向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权的保理。
134参见天津某信商业保理有限公司诉仁某国际贸易(上海)有限公司、上海仁某企业发展集团有限
公司、某通控股股份有限公司、郭某泽其他合同纠纷案，上海金融法院(2021)沪74民终1549号民事
判决书。
[35 黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》(下册),中国法制出版社2020年版，第926页。
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【买断债权】
1.保理人只能选择向债务人请求偿还债务。
具体规则
2.债务人还多还少，均与原债权人无关。
(1)债务人还多：保理人无须向原债权人退还。
(2)债务人还少：保理人无权要求原债权人补充。
行权方式
只能以债务人为被告提起诉讼。
王者秘籍
(1)无追索权的保理中，保理人需要承受债务人偿还不能的风险。如遇债务人偿还不能，保理人不能去找债权人。
(2)无追索权的保理本质上就是一个彻头彻尾的债权转让，债权完全被转让给保理人，与原债权人再无瓜葛。
(3)如果债务人因不可抗力而无法支付，或者债务人依法主张基础交易合同所产生的抗辩、抵销权，或者依法解除
二保理合同的履行规则
(一)虚构债权保理(2022)
基础交易合同而拒绝付款，则保理人仍有权对债权人追索，向应收账款债权人主张返还融资本息或者回购应收账款债
权。35
前提
应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同。
效果
1.原则：应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人。
2.例外：保理人明知债权为虚构的，则不得主张权利。
王者秘籍
1.保理人的证明责任被减轻，即使在虚构债权之情形下，保理人无需证明该债务债权真实存在。
2.虚构债权时，若构成欺诈或第三人欺诈，保理人可以请求撤销保理合同。
思路拓展
若保理人明知虚构，只是不能构成保理合同上的保理人保护，但仍然得以按照实际构成的法律关系予以处理。如
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民法- 李劲松
果保理人明知不存在真实应收账款而签订保理合同，多数情况下是与原债务人债权人为了融资而假签保理合同，因而
保理合同应构成双方虚假行为而无效。如果存在隐藏的法律行为，则通过双方当事人的意思表示予以解释，通常表现
为民间借贷或者金融借款法律关系。
（二）通知规则
应通知
债权保理事项应当通知债务人。
通知者
1.债权人可以通知债务人。
2.保理人可以通知债务人，但应当表明保理人身份并附有必要凭证。
通知效力
1.未通知债务人的，对债务人不生效力。
2.通知债务人后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理
人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
（三）多重保理
应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利。按照如下顺序主张权利：
1.已经登记的先于未登记的取得应收账款。
2.均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。
3.均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款。
4.既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
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果保理人明知不存在真实应收账款而签订保理合同，多数情况下是与原债务人债权人为了融资而假签保理合同，因而
保理合同应构成双方虚假行为而无效。如果存在隐藏的法律行为，则通过双方当事人的意思表示予以解释，通常表现
为民间借贷或者金融借款法律关系。
(二)通知规则
应通知
债权保理事项应当通知债务人。
1.债权人可以通知债务人。
通知者
2.保理人可以通知债务人，但应当表明保理人身份并附有必要凭证。
1.未通知债务人的，对债务人不生效力。
通知效力
2.通知债务人后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理
人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
(三)多重保理
应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利。按照如下顺序主张权利：
1.已经登记的先于未登记的取得应收账款。
2.均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。
3.均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款。
4.既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
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民法- 李劲松
第八问：是否取得物权？
第一部分 设问类型
此类题目主要涉及对物权变动进行考查，其设问方式较为单一，基本类型为：
1.XX是否取得某物权？
2.XX物权是否发生变动？
第二部分 典型真题
1.安康公司是否有权扣留友谊公司的设备及原材料？为什么？（2025）
2.修理厂扣押宾利的行为是否合法，为什么？（2021黑龙江延考）
3.签订以物抵债协议后宾利汽车的所有权如何？为什么？ （2021黑龙江延考）
4.A、 B 诉请乙公司按约交付40%的房产，哪一 （哪些）法院享有管辖权？为什么？若乙公司重整， A、B是否享
有40%房产取回权？为什么？（2020）
5.乙公司按照《协议》办理完毕股权的工商变更登记后，A和B是否各自取得乙公司20%的股权？为什么？（2020）
6.甲、庚的房屋买卖合同是否有效？庚是否已取得房屋所有权？为什么？ （2017）
7.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？（2016）
8.丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？（2016）
9.如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权，预告登记将对乙产生何种保护效果？（2015）
10.甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效？是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记？
为什么？（2015）
11.01号房屋的物权归属应当如何确定？为什么？（2014）
12.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？（2011）
13.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？（2010）
第三部分 解题思路
一 答题思路
我国民法中的物权变动分为两种路径：其一，基于法律行为的物权变动；其二，非基于法律行为的物权变动。
第一步：先判断本题是否属于非基于法律行为物权变动的特殊类型，如果属于，则直接按照法律规定的规
则确定物权是否变动。
第二步：不属于非基于法律行为物权变动的特殊类型时，判断是否符合基于法律行为物权变动的正面构成
要件，如果符合，则可能发生物权变动。
第三步：判断是否存在影响基于法律行为物权变动发生的异常因素，如果存在异常因素，可能阻碍物权变
动的发生。
二 关联设问
须注意，有时候题目也可能并不会直接考查物权是否变动，而是通过其他建立在物权变动基础上的制度进
行考查，例如：
1.是否享有返还原物请求权？
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第八问：是否取得物权?
第一部分设问类型
此类题目主要涉及对物权变动进行考查，其设问方式较为单一，基本类型为：
1.XX是否取得某物权?
2.XX物权是否发生变动?
第二部分典型真题
1.安康公司是否有权扣留友谊公司的设备及原材料?为什么?(2025)
2.修理厂扣押宾利的行为是否合法，为什么?(2021黑龙江延考)
3.签订以物抵债协议后宾利汽车的所有权如何?为什么? (2021黑龙江延考)
4.A、B诉请乙公司按约交付40??房产，哪一(哪些)法院享有管辖权?为什么?若乙公司重整，A、B是否享
有40??产取回权?为什么?(2020)
5.乙公司按照《协议》办理完毕股权的工商变更登记后，A和B是否各自取得乙公司20??股权?为什么?(2020)
6.甲、庚的房屋买卖合同是否有效?庚是否已取得房屋所有权?为什么?(2017)
7.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?(2016)
8.丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?为什么?(2016)
9.如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权，预告登记将对乙产生何种保护效果?(2015)
10.甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?
为什么?(2015)
11.01号房屋的物权归属应当如何确定?为什么?(2014)
12.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?(2011)
13.大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?(2010)
第三部分解题思路
一答题思路
我国民法中的物权变动分为两种路径：其一，基于法律行为的物权变动；其二，非基于法律行为的物权变动。
第一步：先判断本题是否属于非基于法律行为物权变动的特殊类型，如果属于，则直接按照法律规定的规
则确定物权是否变动。
第二步：不属于非基于法律行为物权变动的特殊类型时，判断是否符合基于法律行为物权变动的正面构成
要件，如果符合，则可能发生物权变动。
第三步：判断是否存在影响基于法律行为物权变动发生的异常因素，如果存在异常因素，可能阻碍物权变
动的发生。
二关联设问
须注意，有时候题目也可能并不会直接考查物权是否变动，而是通过其他建立在物权变动基础上的制度进
行考查，例如：
1.是否享有返还原物请求权?
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2.破产程序中是否享有取回权？
3.执行异议能否得到支持？
此类制度均建立在取得物权的基础之上，仍然需要按照此处的思路进行分析。
三 答题金句
1.不动产所有权：已取得。本题中，XX与XX之间的合同有效，XX享有处分权，且已经办理完毕过户登记。因
此，XX已取得该房屋的所有权。
2.普通动产所有权：已取得。本题中，XX与XX之间的合同有效，XX享有处分权，且已经向XX完成了交付。因
此，XX已取得 的所有权。
3.特殊动产所有权：已取得。本题中，XX与XX之间的合同有效，XX享有处分权，且已经向XX完成了交付，虽未办
理登记，不影响物权的变动。因此，XX已取得 的所有权。
4.居住权：已取得。本题中，XX与XX之间的居住权合同有效，XX享有处分房屋的权限，且已经办理居住权登记。
因此，XX取得房屋居住权。
5.动产抵押权：已取得。本题中，XX以 为XX设立抵押权，属于动产抵押，该抵押合同有效，且XX享有处分权，虽
未经登记不影响抵押权的设立。因此，XX已经取得抵押权。
6.不动产抵押权：已取得。本题中，XX以房屋为XX设立抵押权，且办理完毕抵押登记。因此，XX已经取得该房屋
的抵押权。
7.善意取得：已取得。本题中，XX不享有处分 的权限，但是其存在处分的权利外观，相对人XX不知情且
无重大过失，双方转让的价格合理且已经完成登记（交付）。因此，XX可以善意取得 的所有权。
第四部分 答题依据
第一小节 非基于法律行为的物权变动
一 一般类型
（一）法律文书
因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自
法律文书或者征收决定等生效时发生效力。
需注意，并非人民法院的文书均可直接发生物权变动。
1.只有形成型文书才能直接发生物权变动。形成性文书指的是行使形成诉权所获得的胜诉判决，主要涉及
可撤销合同的撤销权、债权人撤销权、离婚请求权、可撤销婚姻撤销权、共有物分割请求权。
王者秘籍
人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，也可直接发生物权变动。
2.给付型文书、确认型文书不能直接发生物权变动，仍需完成公示后方可发生物权变动。
（二）继承
因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
1.一位继承人：遗产在被继承人死亡后归该继承人单独所有。
2.多位继承人：遗产在被继承人死亡后、遗产分割前归多位继承人共同共有。
（三）事实行为
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
二 债权转让
债权转让中，受让人一并取得与该债权有关的从权利（担保物权），不以登记或交付为生效要件。
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2.破产程序中是否享有取回权?
3.执行异议能否得到支持?
此类制度均建立在取得物权的基础之上，仍然需要按照此处的思路进行分析。
巨答题金句
1.不动产所有权：已取得。本题中，XX与XX之间的合同有效，XX享有处分权，且已经办理完毕过户登记。因
此，XX已取得该房屋的所有权。
2.普通动产所有权：已取得。本题中，XX与XX之间的合同有效，XX享有处分权，且已经向XX完成了交付。因
此，XX已取得_
_的所有权。
3.特殊动产所有权：已取得。本题中，XX与XX之间的合同有效，XX享有处分权，且已经向XX完成了交付，虽未办
理登记，不影响物权的变动。因此，XX已取得_
_的所有权。
4.居住权：已取得。本题中，XX与XX之间的居住权合同有效，XX享有处分房屋的权限，且已经办理居住权登记。
因此，XX取得房屋居住权。
5.动产抵押权：已取得。本题中，XX以 为XX设立抵押权，属于动产抵押，该抵押合同有效，且XX享有处分权，虽
未经登记不影响抵押权的设立。因此，XX已经取得抵押权。
6.不动产抵押权：已取得。本题中，XX以房屋为XX设立抵押权，且办理完毕抵押登记。因此，XX已经取得该房屋
的抵押权。
7.善意取得：已取得。本题中，XX不享有处分_____ ______的权限，但是其存在处分的权利外观，相对人XX不知情且
无重大过失，双方转让的价格合理且已经完成登记(交付)。因此，XX可以善意取得_____的所有权。
第四部分答题依据
第一小节非基于法律行为的物权变动
一一般类型
(一)法律文书
因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自
法律文书或者征收决定等生效时发生效力。
需注意，并非人民法院的文书均可直接发生物权变动。
1.只有形成型文书才能直接发生物权变动。形成性文书指的是行使形成诉权所获得的胜诉判决，主要涉及
可撤销合同的撤销权、债权人撤销权、离婚请求权、可撤销婚姻撤销权、共有物分割请求权。
口王者秘籍
人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，也可直接发生物权变动。
2.给付型文书、确认型文书不能直接发生物权变动，仍需完成公示后方可发生物权变动。
(二)继承
因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
1.一位继承人：遗产在被继承人死亡后归该继承人单独所有。
2.多位继承人：遗产在被继承人死亡后、遗产分割前归多位继承人共同共有。
(三)事实行为
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
二债权转让
债权转让中，受让人一并取得与该债权有关的从权利(担保物权),不以登记或交付为生效要件。
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李劲松
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民法
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三 房地一体主义
1.房随地走：以建设用地使用权设立抵押的，其上存在的建筑物应当一并抵押。
2.地随房走：以建筑物设定抵押的，其占用面积范围内的建设用地使用权应当一并抵押。
四 留置权的取得
（一）普通留置权成立的要件
债权到期
债权人对债务人的债权已届清偿期。
合法占有
债权人合法占有债务人或第三人的动产。
1.适用范围：动产，不适用于不动产。
2.占有：合法占有，非法占有不成立留置权。
3.财产归属：债务人或第三人。
同一法律
关系
1.原则：债权人占有动产与债权属于同一法律关系。
2.例外：债权人与债务人均为企业的，则其成立商事留置权不要求基于同一法律关系。
王者秘籍
对于第三人的动产，债权人可以直接主张留置，无须适用善意取得制度。
（二）商事留置权的成立要件
积极要件
1.债权人与债务人均为企业。
2.债权人对债务人的债权已届清偿期。
【债权的限制】对于基于不同法律关系进行留置的，债权不属于企业持续经营中发生的债权的，
债权人不得留置。
3.债权人合法占有债务人的动产。
【动产的限制】对于基于不同法律关系进行留置的，债权人不得留置第三人的财产。
4.债权人占有动产与债权之间并无属于同一法律关系。
消极要件
同普通留置权。
王者秘籍
1.商事留置权相较于普通留置权存在“一个放开，两个限制”。
2.企业之间产生的不一定是商事留置权，若企业基于同一法律关系进行留置，则不受到“两个限制”。
3.商事留置权具有专属性，不随债权转让而转让。
第二小节 基于法律行为的物权变动
一 基于法律行为的物权变动的要件
（一）一般要件：【法律行为+处分权+公示=物权变动】
1.法律行为有效。法律行为无效被撤销、未被追认，不能发生基于法律行为的物权变动。
2.处分人拥有处分权。
3.完成公示。不动产完成登记，动产完成交付。
王者秘籍
不享有处分权被称之为无权处分，其虽然不能发生基于法律行为的物权变动，但是如果满足善意取得的要件，
可以发生非基于法律行为的物权变动。
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巨房地一体主义
1.房随地走：以建设用地使用权设立抵押的，其上存在的建筑物应当一并抵押。
2.地随房走：以建筑物设定抵押的，其占用面积范围内的建设用地使用权应当一并抵押。
四留置权的取得
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(一)普通留置权成立的要件
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债权到期
债权人对债务人的债权已届清偿期。
债权人合法占有债务人或第三人的动产。
合法占有
1.适用范围：动产，不适用于不动产。
2.占有：合法占有，非法占有不成立留置权。
3.财产归属：债务人或第三人。
同一法律
1.原则：债权人占有动产与债权属于同一法律关系。
关系
2.例外：债权人与债务人均为企业的，则其成立商事留置权不要求基于同一法律关系。
国
对于第三人的动产，债权人可以直接主张留置，无须适用善意取得制度。
(二)商事留置权的成立要件
王者秘籍
1.债权人与债务人均为企业。
2.债权人对债务人的债权已届清偿期。
【债权的限制】对于基于不同法律关系进行留置的，债权不属于企业持续经营中发生的债权的，
积极要件
债权人不得留置。
3.债权人合法占有债务人的动产。
【动产的限制】对于基于不同法律关系进行留置的，债权人不得留置第三人的财产。
4.债权人占有动产与债权之间并无属于同一法律关系。
消极要件
同普通留置权。
口王者秘籍
1.商事留置权相较于普通留置权存在“一个放开，两个限制”。
2.企业之间产生的不一定是商事留置权，若企业基于同一法律关系进行留置，则不受到“两个限制”。
3.商事留置权具有专属性，不随债权转让而转让。
第二小节基于法律行为的物权变动
一基于法律行为的物权变动的要件
(一)一般要件：【法律行为+处分权+公示=物权变动】
1.法律行为有效。法律行为无效被撤销、未被追认，不能发生基于法律行为的物权变动。
2.处分人拥有处分权。
3.完成公示。不动产完成登记，动产完成交付。
王者秘籍
不享有处分权被称之为无权处分，其虽然不能发生基于法律行为的物权变动，但是如果满足善意取得的要件，
可以发生非基于法律行为的物权变动。
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民法- 李劲松
（二）公示的展开
1.不动产：登记
不动产物权的设立、变更、消灭，一定要办理对应的登记，未办理登记，不发生不动产物权的变动。物权自
记载于不动产登记簿时发生效力。
2.动产：交付（2023、2017）
动产物权的设立、变更，以交付作为生效要件，未进行交付不发生动产物权的变动。物权自完成交付时发生
物权变动的效力。但是，存在下列例外情形：
(1)无凭证的权利设立权利质权的，自登记时生效。
(2)动产抵押权、动产浮动抵押权，未经登记，不得对抗善意第三人。
(3)汽车、船舶、航空器等特殊动产，其物权变动仍然以交付作为生效要件，但未经登记，不得对抗善意第三人。
不得对抗
未经登记的特殊动产所有权不得对抗另外的交易相对人，即其他人可以发生善意取得。
可以对抗
特殊动产转让的，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，转让人的债权人不属于“
善意第三人”。
【未经登记不得对抗“物权人”】
转让人
买卖合同1
受让人1
受让人2
能否取得所有权?
买卖合同2
【未经登记可以对抗“债权人”】
转让人
买卖合同1
受让人
债权人
能否执行?
借款合同
民法-李劲松>
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
(二)公示的展开
1.不动产：登记
不动产物权的设立、变更、消灭，一定要办理对应的登记，未办理登记，不发生不动产物权的变动。物权自
记载于不动产登记簿时发生效力。
2.动产：交付(2023、2017)
动产物权的设立、变更，以交付作为生效要件，未进行交付不发生动产物权的变动。物权自完成交付时发生
物权变动的效力。但是，存在下列例外情形：
(1)无凭证的权利设立权利质权的，自登记时生效。
(2)动产抵押权、动产浮动抵押权，未经登记，不得对抗善意第三人。
(3)汽车、船舶、航空器等特殊动产，其物权变动仍然以交付作为生效要件，但未经登记，不得对抗善意第三人。
不得对抗
未经登记的特殊动产所有权不得对抗另外的交易相对人，即其他人可以发生善意取得。
可以对抗
特殊动产转让的，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，转让人的债权人不属于“
善意第三人”。
【未经登记不得对抗“物权人”】
转让人
受让人
买卖合同1
能否执行?
转让人
【未经登记可以对抗“债权人”】
受让人1
买卖合同1
能否取得所有权?
受让人2
借款合同
债权人
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
思路拓展
借名购房协议的效力及房屋归属
1.冒名买房：出名人提供身份证件不参与购房行为。
原则
适用无权代理进行处理。
规则
1.合同：出名人不承担合同债务，也不享有合同债权。
2.物权：房屋登记在出名人名下，其也不能取得房屋所有权。
观点争议
借名买房人能否排除强制执行
观点1：借名人具有可苛责性，不应保护，否定其排除执行的权利。
观点2：若能证明实际出资且无规避法律意图，应保护实际权利。
观点争议
夫妻财产约定的物权变动模式
观点1：采公示生效主义，以平衡婚姻保护与交易安全。
观点2：采公示对抗主义或非基于法律行为的物权变动规则，以更好地保护配偶权益。
二 区分原则
（一）基本含义
法律行为的效力与物权的效力相区分，法律行为的效力按照法律行为的效力规则进行判断，物权变动是否
发生按照物权变动的要件进行判断。
【物权变动因欠缺其他要件没有发生的，不影响法律行为的效力】
（二）具体规则
结果不影响原因
原因影响结果
法律行为
物权变动
1.原因影响结果：法律行为的效力直接影响物权变动，没有一个有效的法律行为存在，就不能发生基于法
律行为的物权变动。
2.结果不影响原因：物权变动因欠缺其他因素而没有发生的，不会影响法律行为的效力。
三 预告登记
在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权 利取得人对未来取得物权享有
请求权时，法律为保护这一债权请求权而进行的登记。
类型一：移转物权的预告登记（所有权）
此类登记将发生【限制处分效力】。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。此处的处分包括：转让不动
产所有权等物权或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权。
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思路拓展
2026
借名购房协议的效力及房屋归属
1.冒名买房：出名人提供身份证件不参与购房行为。
原则
适用无权代理进行处理。
1.合同：出名人不承担合同债务，也不享有合同债权。
规则
2.物权：房屋登记在出名人名下，其也不能取得房屋所有权。
观点争议
借名买房人能否排除强制执行
观点1:借名人具有可苛责性，不应保护，否定其排除执行的权利。
观点2:若能证明实际出资且无规避法律意图，应保护实际权利。
⑧观点争议
夫妻财产约定的物权变动模式
观点1:采公示生效主义，以平衡婚姻保护与交易安全。
观点2:采公示对抗主义或非基于法律行为的物权变动规则，以更好地保护配偶权益。
二区分原则
(一)基本含义
法律行为的效力与物权的效力相区分，法律行为的效力按照法律行为的效力规则进行判断，物权变动是否
发生按照物权变动的要件进行判断。
【物权变动因欠缺其他要件没有发生的，不影响法律行为的效力】
(二)具体规则
原因影响结果
法律行为
物权变动
结果不影响原因
1.原因影响结果：法律行为的效力直接影响物权变动，没有一个有效的法律行为存在，就不能发生基于法
律行为的物权变动。
2.结果不影响原因：物权变动因欠缺其他因素而没有发生的，不会影响法律行为的效力。
巨预告登记
在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人对未来取得物权享有
请求权时，法律为保护这一债权请求权而进行的登记。
类型一：移转物权的预告登记(所有权)
此类登记将发生【限制处分效力】。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。此处的处分包括：转让不动
产所有权等物权或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
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买房人1
买房人2
房屋买卖合同1+预告登记
房
屋
买
卖
合
同
2
开发商
类型二：抵押权的预告登记（抵押权）
抵押权的预告登记将产生顺位保证效力与优先受偿效力。
1.顺位保证效力：抵押权的顺位按照办理预告登记的时间进行确定。
2.优先受偿效力：预告登记能否直接产生优先受偿权？规则如下：
普通案件
1.具备办理抵押权本登记的要件：享有优先受偿权。
2.不具备办理抵押权本登记的要件：不享有优先受偿权。
3.办理抵押权本登记的要件：【一有一无】
(1)不动产所有权已经办理首次登记。
(2)不存在预告登记的失效事由。
破产案件
1.原则：在受理破产申请时抵押财产的价值范围内享有优先受偿权。
2.例外：人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的，
不享有优先受偿权。（破产撤销权）
预告登记在下列情形下归于消灭：
1.债权消灭。（买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销）
2.自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记。
3.预告登记的权利人放弃预告登记。
入库案例
1.抵押预告登记虽然在一定条件下具有排他性的物权效力，但并非一定会产生“抵押权自预告登记之日起设立”
的法律效果，因此，办理抵押预告登记与办理抵押权登记的法律效力并不直接等同，抵押权不因办理抵押预告登记
而当然设立。[36]
2.人民法院在认定预告登记失效中九十日起算点时，应从预告登记权利人知道或应当知道能够进行抵押登记之
日起计算。[37]
[36] 参见松原某建房地产开发有限公司诉某银行股份有限公司宁江支行合同纠纷案，吉林省高级人民法院（2024）吉民再217号民事判决书。
[37] 参见中国农业银行某支行诉来安某房地产开发有限公司、张某某借款合同纠纷案，安徽省滁州市中级人民法院（2022）皖11民终231号民事
判决书。
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买房人1
开发商
房屋买卖合同1+预告登记
N可吵料将邮S
买房人2
类型二：抵押权的预告登记(抵押权)
抵押权的预告登记将产生顺位保证效力与优先受偿效力。
1.顺位保证效力：抵押权的顺位按照办理预告登记的时间进行确定。
2.优先受偿效力：预告登记能否直接产生优先受偿权?规则如下：
1.具备办理抵押权本登记的要件：享有优先受偿权。
2.不具备办理抵押权本登记的要件：不享有优先受偿权。
普通案件
3.办理抵押权本登记的要件：【一有一无】
(1)不动产所有权已经办理首次登记。
(2)不存在预告登记的失效事由。
1.原则：在受理破产申请时抵押财产的价值范围内享有优先受偿权。
破产案件
2.例外：人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的，
不享有优先受偿权。(破产撤销权)
预告登记在下列情形下归于消灭：
1.债权消灭。(买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销)
2.自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记。
3.预告登记的权利人放弃预告登记。
入库案例
1.抵押预告登记虽然在一定条件下具有排他性的物权效力，但并非一定会产生“抵押权自预告登记之日起设立”
2.人民法院在认定预告登记失效中九十日起算点时，应从预告登记权利人知道或应当知道能够进行抵押登记之
的法律效果，因此，办理抵押预告登记与办理抵押权登记的法律效力并不直接等同，抵押权不因办理抵押预告登记
日起计算。[37
而当然设立。[36
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61参见松原某建房地产开发有限公司诉某银行股份有限公司宁江支行合同纠纷案，吉林省高级人民法院(2024)吉民再217号民事判决书。
37参见中国农业银行某支行诉来安某房地产开发有限公司、张某某借款合同纠纷案，安徽省滁州市中级人民法院(2022)皖11民终231号民事
判决书。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
四 动产交付
（一）现实交付
现实交付，是指出让人将物实际移转占有。在现实交付中，出让人向受让人移转的是标的物的直接占有，其
占有是否发生移转须根据社会观念进行判断。
（二）简易交付
简易交付，是指动产物权转让前，受让人已经占有该动产的，转让人与受让人达成的物权转让合同生效时
即为交付。完成简易交付须满足两个条件：
1.在先占有：受让人已因在先的法律事实而占有动产。在先占有不要求是合法占有，非法占有亦无不可。
2.变动合意：转让人与受让人之间达成物权变动的法律行为。
简易交付自变动物权的法律行为生效时完成，物权变动发生。
（三）指示交付
指示交付，是指出让人的出让动产被第三人占有的，出让人将返还请求权让与受让人，并告知占有人向受让
人交付该动产。（返还请求权的让与）
指示交付的完成须两个合意：
1.发生物权变动的合意（法律行为）。（合意1）
2.让与返还请求权的合意（法律行为）。（合意2）
在两个合意生效时，交付完成，物权变动发生。但是，未通知直接占有人的，对直接占有人不发生效力。
让与人
（间接占有人）
让与行为+让与返还请求权
直接占有人
返还请求权
受让人
（继受间接占有）
（四）占有改定
占有改定，是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有，以代替动产现实移转的交付。
完成占有改定需满足以下两个合意：
1.让与人与受让人达成移转动产物权的合意。（合意1）
2.让与人与受让人之间达成使得受让人取得间接占有的具体法律关系的合意。（合意2）
两个合意生效时，交付完成，物权变动发生。
让与人
（直接占有人）
让与行为（买卖）
设立间接占有（租赁、借用、保管）
受让人
（设立间接占有）
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2026
四动产交付
(一)现实交付
现实交付，是指出让人将物实际移转占有。在现实交付中，出让人向受让人移转的是标的物的直接占有，其
占有是否发生移转须根据社会观念进行判断。
(二)简易交付
简易交付，是指动产物权转让前，受让人已经占有该动产的，转让人与受让人达成的物权转让合同生效时
即为交付。完成简易交付须满足两个条件：
1.在先占有：受让人已因在先的法律事实而占有动产。在先占有不要求是合法占有，非法占有亦无不可。
2.变动合意：转让人与受让人之间达成物权变动的法律行为。
简易交付自变动物权的法律行为生效时完成，物权变动发生。
(三)指示交付
指示交付，是指出让人的出让动产被第三人占有的，出让人将返还请求权让与受让人，并告知占有人向受让
人交付该动产。(返还请求权的让与)
指示交付的完成须两个合意：
1.发生物权变动的合意(法律行为)。(合意1)
2.让与返还请求权的合意(法律行为)。(合意2)
在两个合意生效时，交付完成，物权变动发生。但是，未通知直接占有人的，对直接占有人不发生效力。
让与人
受让人
(间接占有人)
(继受间接占有)
让与行为+让与返还请求权
返还请求权
直接占有人
(四)占有改定
占有改定，是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有，以代替动产现实移转的交付。
完成占有改定需满足以下两个合意：
1.让与人与受让人达成移转动产物权的合意。(合意1)
2.让与人与受让人之间达成使得受让人取得间接占有的具体法律关系的合意。(合意2)
两个合意生效时，交付完成，物权变动发生。
让与人
(直接占有人)
受让人
(设立间接占有)
让与行为(买卖)
设立间接占有(租赁、借用、保管)
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
占有改定公示效力较弱，其受到两个限制：
1.以占有改定的方式完成交付时，不发生动产质权设立的效果。
2.以占有改定的方式完成交付时，不发生动产物权善意取得的效果。
五 影响物权变动的因素
1.未办理宣示登记处分不动产的，不发生物权效力。
2.现权利人未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动的效力。
3.以占有改定的方式完成交付的，不发生动产质权的设立。
4.以占有改定的方式完成交付，不发生动产物权的善意取得。
5.不能基于流担保条款取得担保物的所有权。
6.不能基于让与担保取得所有权、股权。
7.不能基于担保型以物抵债取得所有权。
8.禁止让与抵押物的约定，可能阻碍物权变动。
(1)禁转特约未登记，但买受人为恶意。
(2)禁转特约已登记。
9.保留所有权买卖中，买受人完成条件前，不能取得所有权。
10.保留所有权买卖、融资租赁合同中，保留所有权办理登记的，将阻碍善意取得。
12.异议登记的存在，将阻碍善意取得。
13.处分法院查封的财产，可能阻碍物权变动。
第三小节 善意取得
一 构成要件
处分人没有处分权
存在处分的权利外观
相对人不知情且无重大过失
以合理的价格进行转让
完成公示
善意取得
（一）处分人没有处分权——无权处分
无权处分
1.以自己的名义实施处分行为，如以他人的名义属于无权代理。
(1)缺乏处分权：无权处分——善意取得。
(2)缺乏代理权：无权代理——表见代理。
2.有权处分不适用善意取得：
(1)多重买卖中，出卖人的处分。
(2)房屋出租人未经承租人同意而处分房屋。
(3)抵押人未经抵押权人同意处分抵押物。
(4)试用买卖中买受人处分标的物。
典型情形
1.不享有所有权的人实施的处分行为。
2.共有人未满足处分共有物的条件而对共有物的处分行为。
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2026 法考主观私塾民法讲义阶段二
占有改定公示效力较弱，其受到两个限制：
1.以占有改定的方式完成交付时，不发生动产质权设立的效果。
2.以占有改定的方式完成交付时，不发生动产物权善意取得的效果。
五影响物权变动的因素
1.未办理宣示登记处分不动产的，不发生物权效力。
2.现权利人未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动的效力。
3.以占有改定的方式完成交付的，不发生动产质权的设立。
4.以占有改定的方式完成交付，不发生动产物权的善意取得。
5.不能基于流担保条款取得担保物的所有权。
6.不能基于让与担保取得所有权、股权。
7.不能基于担保型以物抵债取得所有权。
8.禁止让与抵押物的约定，可能阻碍物权变动。
(1)禁转特约未登记，但买受人为恶意。
(2)禁转特约已登记。
9.保留所有权买卖中，买受人完成条件前，不能取得所有权。
10.保留所有权买卖、融资租赁合同中，保留所有权办理登记的，将阻碍善意取得。
12.异议登记的存在，将阻碍善意取得。
13.处分法院查封的财产，可能阻碍物权变动。
第三小节善意取得
一构成要件
处分人没有处分权
存在处分的权利外观
善意取得
相对人不知情且无重大过失
以合理的价格进行转让
完成公示
(一)处分人没有处分权—无权处分
1.以自己的名义实施处分行为，如以他人的名义属于无权代理。
(1)缺乏处分权：无权处分—善意取得。
(2)缺乏代理权：无权代理—表见代理。
无权处分
2.有权处分不适用善意取得：
(1)多重买卖中，出卖人的处分。
(2)房屋出租人未经承租人同意而处分房屋。
(3)抵押人未经抵押权人同意处分抵押物。
(4)试用买卖中买受人处分标的物。
1.不享有所有权的人实施的处分行为。
典型情形
2.共有人未满足处分共有物的条件而对共有物的处分行为。
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民法- 李劲松
入库案例
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人，第三人可以依法善意取得被查封物所有
权。[38]
观点争议
处分查封财产是否属于无权处分
观点1：属于有权处分，查封并不导致所有权人丧失所有权。。
观点2：属于无权处分。《物权编解释一》第15条第1款第3项将处分查封不动产作为无权处分对待，要求相对人满
足善意取得要件。
（二）处分人存在权利外观——权利外观
1.不动产：不动产登记簿存在权属登记错误。
2.动产：占有委托物的占有人。
(1)标的物：占有委托物，是指出于权利人的意愿而交由他人占有的物。
(2)占有人：包括任何的占有人，类型不限。
王者秘籍
占有脱离物原则上不能适用善意取得。占有脱离物，是指非基于权利人的意愿而交由他人占有的物。
（三）受让人善意且无重大过失
受让人善意，是指受让人不知道处分人没有处分权。在举证责任上推定受让人为善意，由主张受让人为恶
意的一方承担举证责任。
1.重大过失的认定
不动产
1.登记簿上存在有效的异议登记。
2.预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。
3.登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权
利的有关事项。
4.受让人知道登记簿上记载的权利主体错误。
5.受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
动产
交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯。
2.善意的时间
发生善意取得并不需要受让人一直保持善意，只需要受让人受让该不动产或者动产时为善意即可。具体如下：
(1)不动产：不动产物权转移登记时为善意。
(2)动产：动产交付时为善意。
（四）以合理的价格进行转让
1.转让：有偿行为方可发生善意取得，无偿行为不可发生善意取得。有偿行为的形式并不限于买卖。
2.合理价格：结合市场价格进行判断。此处，仅要求约定合理价格，不要求已经实际支付合理价格。
王者秘籍
担保物权的善意取得
抵押权、质权也可以适用善意取得，但由于抵押权、质权的设立属于无偿行为，因此无须满足“以合理的价格进
行转让”这一要件。
[38] 参见中国某矿业总公司诉天津某进出口贸易公司、中某物流公司、中某国贸公司等排除妨害案，天津市高级人民法院（2015）津高民四终字第
77号民事判决书。
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2026
入库案例
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人，第三人可以依法善意取得被查封物所有
权。[38
观点争议
处分查封财产是否属于无权处分
观点1:属于有权处分，查封并不导致所有权人丧失所有权。。
观点2:属于无权处分。《物权编解释一》第15条第1款第3项将处分查封不动产作为无权处分对待，要求相对人满
足善意取得要件。
(二)处分人存在权利外观——权利外观
1.不动产：不动产登记簿存在权属登记错误。
2.动产：占有委托物的占有人。
(1)标的物：占有委托物，是指出于权利人的意愿而交由他人占有的物。
(2)占有人：包括任何的占有人，类型不限。
国王者秘籍
占有脱离物原则上不能适用善意取得。占有脱离物，是指非基于权利人的意愿而交由他人占有的物。
(三)受让人善意且无重大过失
受让人善意，是指受让人不知道处分人没有处分权。在举证责任上推定受让人为善意，由主张受让人为恶
意的一方承担举证责任。
1.重大过失的认定
1389参见中国某矿业总公司诉天津某进出口贸易公司、中某物流公司、中某国贸公司等排除妨害案，天津市高级人民法院(2015)津高民四终字第
77号民事判决书。
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1.登记簿上存在有效的异议登记。
2.预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。
不动产
3.登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权
利的有关事项。
4.受让人知道登记簿上记载的权利主体错误。
5.受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
动产
交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯。
2.善意的时间
发生善意取得并不需要受让人一直保持善意，只需要受让人受让该不动产或者动产时为善意即可。具体如下：
(1)不动产：不动产物权转移登记时为善意。
(2)动产：动产交付时为善意。
(四)以合理的价格进行转让
1.转让：有偿行为方可发生善意取得，无偿行为不可发生善意取得。有偿行为的形式并不限于买卖。
2.合理价格：结合市场价格进行判断。此处，仅要求约定合理价格，不要求已经实际支付合理价格。
王者秘籍
担保物权的善意取得
抵押权、质权也可以适用善意取得，但由于抵押权、质权的设立属于无偿行为，因此无须满足“以合理的价格进
行转让”这一要件。
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（五）完成公示
1.不动产：完成登记。
2.动产：完成交付。
(1)特殊动产的善意取得，也是以交付作为生效要件。
(2)以占有改定的方式完成交付时，不能发生动产物权的善意取得。
观点争议
动产抵押权的善意取得中登记是否应作为构成要件？
否定说：依《民法典》第403条，登记仅是对抗要件，非成立要件，不应作为善意取得的构成要件。
肯定说：若不登记，抵押权无法对抗真正所有权人，善意取得无意义；善意取得是例外规则，其构成要件可严于一般
规则。
二 排除事由
（一）交易不合法
转让合同无效、被撤销的，不能发生善意取得。
（二）占有脱离物——盗赃物、遗失物
原则
1.不适用：占有脱离物不适用善意取得，受让人不能取得物权。
2.返还：权利人有权要求受让人返还原物。（回复权）
(1)原则：主张返还的不需要支付费用。（无偿回复）
(2)例外：受让人经拍卖或从有经营资质的人处取得标的物，物权人请求返还原物时，应当向受让人
支付费用。（有偿回复）
例外
原权利人在知道善意受让人后2年内未主张返还的，善意受让人可以善意取得。
三 法律效果
（一）不构成善意取得
1.受让人不能取得物权。
2.受让人可以依据合同向无权处分人主张违约责任、解除合同。
（二）构成善意取得
受让人
1.受让人取得相应的物权（所有权、担保物权、用益物权）。
2.标的物上权利负担的承受：
(1)不动产善意取得：受让人需要承受该不动产上的权利负担。
(2)动产善意取得：动产上的原有权利消灭，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除
外。
原物权人
1.原物权人丧失所有权或承受权利负担。
2.原物权人可向无权处分人主张损害赔偿责任。
【思维导图】
债权效力
合同有效
物权效力
合善意取得
不符合善意取得
受让人取得物权
受让人未取得物权
原物权人主张损害赔偿
受让人主张违约责任
无权处分
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(五)完成公示
1.不动产：完成登记。
2.动产：完成交付。
(1)特殊动产的善意取得，也是以交付作为生效要件。
(2)以占有改定的方式完成交付时，不能发生动产物权的善意取得。
观点争议
动产抵押权的善意取得中登记是否应作为构成要件?
否定说：依《民法典》第403条，登记仅是对抗要件，非成立要件，不应作为善意取得的构成要件。
肯定说：若不登记，抵押权无法对抗真正所有权人，善意取得无意义；善意取得是例外规则，其构成要件可严于一般
规则。
二排除事由
(一)交易不合法
转让合同无效、被撤销的，不能发生善意取得。
(二)占有脱离物—盗赃物、遗失物
1.不适用：占有脱离物不适用善意取得，受让人不能取得物权。
2.返还：权利人有权要求受让人返还原物。(回复权)
原则
(1)原则：主张返还的不需要支付费用。(无偿回复)
(2)例外：受让人经拍卖或从有经营资质的人处取得标的物，物权人请求返还原物时，应当向受让人
支付费用。(有偿回复)
例外
原权利人在知道善意受让人后2年内未主张返还的，善意受让人可以善意取得。
三法律效果
(一)不构成善意取得
1.受让人不能取得物权。
2.受让人可以依据合同向无权处分人主张违约责任、解除合同。
(二)构成善意取得
1.受让人取得相应的物权(所有权、担保物权、用益物权)。
2.标的物上权利负担的承受：
受让人
(1)不动产善意取得：受让人需要承受该不动产上的权利负担。
(2)动产善意取得：动产上的原有权利消灭，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除
外。
1.原物权人丧失所有权或承受权利负担。
原物权人
2.原物权人可向无权处分人主张损害赔偿责任。
【思维导图】
债权效力2合同有效
无权处分
合善意取得>受让人取得物权 >原物权人主张损害赔偿
物权效力
不符合善意取得 >受让人未取得物权 >受让人主张违约责任
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思路拓展
善意取得的情况下，买受人能否抛弃善意取得而请求出卖人承担所有权转移义务违反的违约责任？
观点1：否定说。善意取得足够保护买受人的利益，不应赋予其选择的余地。
观点2：肯定说。标的物来历不明，买受人即使善意取得也会卷入出卖人与原买受人的纠纷中，为避免买受人遭受
不利，应允许其抛弃善意取得的保护。
第四小节 以物抵债
一 债务履行期届满后的以物抵债：清偿型以物抵债
（一）以新债清偿为原则（并列跑）
债务人为清偿原债与债权人约定新给付的合同。只有新债被履行的，旧债消灭；新债未履行的，旧债则不消灭。
达成以物抵债协议
旧债
新债
新旧并存
新债不履行
新债履行
一并消灭
债权人选择权
旧债到期
01
02
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。（诺成合同）
法律效力
【新债履行，旧债消灭】
1.新债是履行旧债的途径，新债履行完毕前，旧债仍然存续。
2.旧债消灭的时点，应与新债履行完毕相一致，二者同时发生。
3.在新债履行前，新债与旧债并存，附随于旧债的担保等依然有效。
违约责任
【违反以物抵债协议时债权人享有选择权】
1.前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2.违约责任：债权人有权选择履行原债务或以物抵债协议。
王者秘籍
1.债权人仅在债务人或第三人违约时才享有选择权，否则其只能请求履行新债。
2.债务人不享有选择权，无权在新债与旧债之间进行选择。
思路拓展
1.在债务人或第三人已经部分履行新债的情况下，债权人可以请求债务人继续履行并承担新债之下的违约责任，
也可以选择返还已经部分受领的新债，恢复原债的履行。债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使不以
以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
2.即使当事人在债务履行期届满后订立义务抵债协议，并约定债务人在一定期限内未履行以物抵债协议，就恢
复旧债务履行的在解释上相当于延长了债务履行期，以物抵债协议仍然是在债务履行期届满前所订立的。
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思路拓展
2026
善意取得的情况下，买受人能否抛弃善意取得而请求出卖人承担所有权转移义务违反的违约责任?
观点1:否定说。善意取得足够保护买受人的利益，不应赋予其选择的余地。
观点2:肯定说。标的物来历不明，买受人即使善意取得也会卷入出卖人与原买受人的纠纷中，为避免买受人遭受
不利，应允许其抛弃善意取得的保护。
第四小节 以物抵债
一债务履行期届满后的以物抵债：清偿型以物抵债
(一)以新债清偿为原则(并列跑)
债务人为清偿原债与债权人约定新给付的合同。只有新债被履行的，旧债消灭；新债未履行的，旧债则不消灭。
达成以物抵债协议
新债不履行
旧债
01
债权人选择权
新旧并存
新债
新债履行
02
旧债到期
一并消灭
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。(诺成合同)
【新债履行，旧债消灭】
1.新债是履行旧债的途径，新债履行完毕前，旧债仍然存续。
法律效力
2.旧债消灭的时点，应与新债履行完毕相一致，二者同时发生。
3.在新债履行前，新债与旧债并存，附随于旧债的担保等依然有效。
【违反以物抵债协议时债权人享有选择权】
违约责任
1.前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2.违约责任：债权人有权选择履行原债务或以物抵债协议。
国：王者秘籍
1.债权人仅在债务人或第三人违约时才享有选择权，否则其只能请求履行新债。
2.债务人不享有选择权，无权在新债与旧债之间进行选择。
思路拓展
1.在债务人或第三人已经部分履行新债的情况下，债权人可以请求债务人继续履行并承担新债之下的违约责任，
也可以选择返还已经部分受领的新债，恢复原债的履行。债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使不以
以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
2.即使当事人在债务履行期届满后订立义务抵债协议，并约定债务人在一定期限内未履行以物抵债协议，就恢
复旧债务履行的在解释上相当于延长了债务履行期，以物抵债协议仍然是在债务履行期届满前所订立的。
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李劲松
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民法
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观点争议1
和解协议是否构成选择之债？
观点一：不构成，债务人无权选择，应优先履行和解协议。（命题人观点）
观点二：若和解协议未明确优先性，应适用选择之债规则，债务人有权选择。
观点争议2
和解协议不履行是否导致双重违约责任
命题人认为：不导致双重违约责任，只能择一主张。
（二）以债务更新为例外（接力跑）
债务更新又称为“债务更改”“债务更替”，因当事人何以约定以新债代替旧债、债权人变更、债务人变更，
以达到发生消灭原债产生新债的法律后果。
达成以物抵债协议
旧债
新债
新旧并存
新债履行
新债不履行
新债的违约责任
新债消灭
旧债到期
旧债消灭
01
02
认定标准
法律另有规定或当事人另有约定。
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。（诺成合同）
法律效力
【新债达成，旧债消灭】
1.新债达成时，旧债立刻归于消灭。
2.新债达成时，旧债消灭，其担保也相应归于消灭。
违约责任
【违反以物抵债协议时债权人不享有选择权】
1.前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2.违约责任：债权人只能请求履行新债，并承担违反新债的违约责任。
（三）以物抵债协议的物权效力
基于以物抵债协议所发生物权变动的，其仍属于基于法律行为的物权变动，须满足基于法律行为物权变动
的基本要件。
【无权处分】在债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议时，其处理
如下：
合同效力
以物抵债协议的效力不因无权处分而受影响。
物权效力
1.符合善意取得：债权人可以善意取得财产权利。
2.不符合善意取得：债权人可要求履行原债务或追究违约责任。
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8观点争议1
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和解协议是否构成选择之债?
观点一：不构成，债务人无权选择，应优先履行和解协议。(命题人观点)
观点二：若和解协议未明确优先性，应适用选择之债规则，债务人有权选择。
观点争议2
和解协议不履行是否导致双重违约责任
命题人认为：不导致双重违约责任，只能择一主张。
(二)以债务更新为例外(接力跑)
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债务更新又称为“债务更改”“债务更替”,因当事人何以约定以新债代替旧债、债权人变更、债务人变更，
以达到发生消灭原债产生新债的法律后果。
达成以物抵债协议
新债履行
旧债
新债
新债消灭
新旧并存
新债不履行
新债的违约责任
旧债到期
旧债消灭
01
02
认定标准
法律另有规定或当事人另有约定。
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。(诺成合同)
【新债达成，旧债消灭】
法律效力
1.新债达成时，旧债立刻归于消灭。
2.新债达成时，旧债消灭，其担保也相应归于消灭。
【违反以物抵债协议时债权人不享有选择权】
违约责任
1.前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2.违约责任：债权人只能请求履行新债，并承担违反新债的违约责任。
(三)以物抵债协议的物权效力
基于以物抵债协议所发生物权变动的，其仍属于基于法律行为的物权变动，须满足基于法律行为物权变动
【无权处分】在债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议时，其处理
的基本要件。
如下：
合同效力
以物抵债协议的效力不因无权处分而受影响。
1.符合善意取得：债权人可以善意取得财产权利。
物权效力
2.不符合善意取得：债权人可要求履行原债务或追究违约责任。
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二 债务履行期届满前的以物抵债：担保型以物抵债
（一）合同效力（就低不就高）
合同类型
当事人意思表示达成一致时成立生效。（诺成合同）
类型认定
债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理
债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
有效约定
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，
人民法院应当认定该约定有效。
无效约定
当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无
效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民
法院应予支持。
（二）物权效力（就低不就高）
所有权
债权人无法根据该以物抵债协议取得标的物的所有权。
担保物权
1.债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予
支持。
2.债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，按照让与担保处理。
王者秘籍
如果当事人在债务履行期届满前签订的以物抵债协议中有明确的抛弃期限利益的意思表示，则应当将其认定为
履行期届满后签订的以物抵债协议。
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2026
二债务履行期届满前的以物抵债：担保型以物抵债
(一)合同效力(就低不就高)
合同类型
当事人意思表示达成一致时成立生效。(诺成合同)
类型认定
债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理
债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
有效约定
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，
人民法院应当认定该约定有效。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无
无效约定
效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民
法院应予支持。
(二)物权效力(就低不就高)
所有权
债权人无法根据该以物抵债协议取得标的物的所有权。
1.债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予
担保物权
支持。
2.债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，按照让与担保处理。
国王者秘籍
如果当事人在债务履行期届满前签订的以物抵债协议中有明确的抛弃期限利益的意思表示，则应当将其认定为
履行期届满后签订的以物抵债协议。
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民法- 李劲松
第九问 是否应当承担担保责任？
第一部分 设问类型
此类题目涉及对担保责任、担保制度的考查，但是设问的表现形式比较多元，不同的设问形式所考查的侧
重点也略有不同。常见的设问方式包括：
1.对担保形式的考查：XXX提供担保的性质（类型、种类）是什么？
2.对担保是否成立的考查：XXX提供的担保是否有效（无效、效力如何）？
3.对担保的范围的考查：XXX应在多大的范围内承担担保责任？（题干中涉及数额的一般都是对范围的考查）
4.对担保的顺序的考查：XXX应如何主张担保权利？（XXX可以直接请求XXX承担担保责任？）
5.对担保人抗辩的考查：XXX可否拒绝承担担保责任？
6.对担保消灭的考查：XXX是否还应当继续承担担保责任？
第二部分 典型真题
1.阳光银行的抵押权于何时设立？阳光银行是否有权就厂房内的所有动产（包括智能控制设备）行使抵押
权并优先受偿？为什么？（2025）
2.试分析李丽与乙公司之间法律关系的性质。李丽可否向乙公司主张权利？为什么？（2024）
3.甲公司与张凤是否须对李丽承担连带还款义务？为什么？（2024）
4.乙公司诉请王某和李某就《买卖合同》承担连带责任的请求，法院应否支持？请说明理由。（2023）
5.根据丙公司的诉讼请求二，乙公司应当承担何种担保责任？说明理由。（2022）
6.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。（2022）
7.恒通公司是否应该为甲公司和丙公司承担连带保证责任？为什么？（2021统考）
8.韩江能否就宾利汽车实现最高额抵押权？为什么？（2021黑龙江延考）
9.丁公司已登记的动产浮动抵押权能否对抗E？为什么？若债务履行期届满乙公司未履行债务，丁应如何行
使担保权利？若丁公司起诉，以不同的人为被告起诉，法院应该如何安排当事人？（2020）
10.若乙公司未对戊偿还到期债务，丑为了自己的房屋不被执行，替乙公司偿还了1500万元的债务，丑能否
向子主张权利？为什么？（2020）
11.因票据中作了 “不得转让” 的记载，甲公司对丁公司的出质是否有效？为什么？（2019）
12.能否将甲公司与民间借贷出借人的房屋买卖合同看成是物权担保？为什么？（2018）
13.就S企业对丙的 200 万元借款，甲、丁、戊各应承担何种责任？为什么？（2017）
14.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？（2016）
15.如甲不履行合同义务，在担保权的实现上乙可以行使什么样的权利？担保权实现后，甲、丙、丁的关系如
何？（2015）
16.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？（2011）
17.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押
权？为什么？（2011）
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? 第九问 是否应当承担担保责任?
第一部分设问类型
此类题目涉及对担保责任、担保制度的考查，但是设问的表现形式比较多元，不同的设问形式所考查的侧
重点也略有不同。常见的设问方式包括：
1.对担保形式的考查：XXX提供担保的性质(类型、种类)是什么?
2.对担保是否成立的考查：XXX提供的担保是否有效(无效、效力如何)?
3.对担保的范围的考查：XXX应在多大的范围内承担担保责任?(题干中涉及数额的一般都是对范围的考查)
4.对担保的顺序的考查：XXX应如何主张担保权利?(XXX可以直接请求XXX承担担保责任?)
5.对担保人抗辩的考查：XXX可否拒绝承担担保责任?
6.对担保消灭的考查：XXX是否还应当继续承担担保责任?
第二部分典型真题
1.阳光银行的抵押权于何时设立?阳光银行是否有权就厂房内的所有动产(包括智能控制设备)行使抵押
权并优先受偿?为什么?(2025)
2.试分析李丽与乙公司之间法律关系的性质。李丽可否向乙公司主张权利?为什么?(2024)
3.甲公司与张凤是否须对李丽承担连带还款义务?为什么?(2024)
4.乙公司诉请王某和李某就《买卖合同》承担连带责任的请求，法院应否支持?请说明理由。(2023)
5.根据丙公司的诉讼请求二，乙公司应当承担何种担保责任?说明理由。(2022)
6.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。(2022)
7.恒通公司是否应该为甲公司和丙公司承担连带保证责任?为什么?(2021统考)
8.韩江能否就宾利汽车实现最高额抵押权?为什么?(2021黑龙江延考)
9.丁公司已登记的动产浮动抵押权能否对抗E?为什么?若债务履行期届满乙公司未履行债务，丁应如何行
使担保权利?若丁公司起诉，以不同的人为被告起诉，法院应该如何安排当事人?(2020)
10.若乙公司未对戊偿还到期债务，丑为了自己的房屋不被执行，替乙公司偿还了1500万元的债务，丑能否
向子主张权利?为什么?(2020)
11.因票据中作了“不得转让”的记载，甲公司对丁公司的出质是否有效?为什么?(2019)
12.能否将甲公司与民间借贷出借人的房屋买卖合同看成是物权担保?为什么?(2018)
13.就S企业对丙的200万元借款，甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么?(2017)
14.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?(2016)
15.如甲不履行合同义务，在担保权的实现上乙可以行使什么样的权利?担保权实现后，甲、丙、丁的关系如
何?(2015)
16.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?(2011)
17.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押
权?为什么?(2011)
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第三部分 解题思路
一 答题思路
在民法的视野中，要求担保人承担担保责任，必须明确从以下三个角度进行分析，只有三个层次都顺利通
过，担保人才需要承担担保责任。
1.第一步：判断担保是否有效成立，如果担保本身无效，担保人自然无需承担担保责任，只有担保有效，担
保人才可能需要承担担保责任。
2.第二步：判断担保是否存在限制或担保人是否存在抗辩，若担保存在限制，则在限制的范围内，担保人可
不承担担保责任；若担保人存在抗辩，则在抗辩的范围内其也无需承担担保责任。
3.第三步：判断担保是否因某些特殊原因而归于消灭，若担保责任已经归于消灭，则担保人也无需再承担担保
责任。
二 答题金句
1.答：不承担。本案中，因 的事实，XXX提供的担保应当被认定为无效，因此XXX不需要承担担保责任。
2.答：可以拒绝。本案中，担保人XXX基于 的事实享有 抗辩权，其有权拒绝承担担保责任。
3.答：不承担。本案中，担保人XXX虽然提供了 的担保，但是由于 ，其所提供
的担保已经归于消灭，其不再承担担保责任。
4.答：承担。本案中，担保人XXX提供了 的担保，该担保合法有效，现债务到期，债务
人未履行债务，担保实现条件满足，XXX需要承担担保责任。
第四部分 答题依据
第一小节 担保的一般原理
人保
物保
典型担保
非典型担保
担保制度
金钱保
让与担保
买卖型担保
保留所以权买卖
融资租赁
有追索权的保理
保证
抵押权
留置权
留置
质权
一 担保的从属性
担保是为担保债权受偿而设定的，从属于所担保的债权。
从属性
成立上的从属性
效力上的从属性
移转上的从属性
范围上的从属性
消灭上的从属性
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第三部分解题思路
一答题思路
在民法的视野中，要求担保人承担担保责任，必须明确从以下三个角度进行分析，只有三个层次都顺利通
过，担保人才需要承担担保责任。
1.第一步：判断担保是否有效成立，如果担保本身无效，担保人自然无需承担担保责任，只有担保有效，担
保人才可能需要承担担保责任。
2.第二步：判断担保是否存在限制或担保人是否存在抗辩，若担保存在限制，则在限制的范围内，担保人可
不承担担保责任；若担保人存在抗辩，则在抗辩的范围内其也无需承担担保责任。
3.第三步：判断担保是否因某些特殊原因而归于消灭，若担保责任已经归于消灭，则担保人也无需再承担担保
责任。
答题金句
1.答：不承担。本案中，因_______的事实，XXX提供的担保应当被认定为无效，因此XXX不需要承担担保责任。
2.答：可以拒绝。本案中，担保人XXX基于______的事实享有 抗辩权，其有权拒绝承担担保责任。
3.答：不承担。本案中，担保人XXX虽然提供了_______的担保，但是由于_
____,其所提供
的担保已经归于消灭，其不再承担担保责任。
4.答：承担。本案中，担保人XXX提供了_
_的担保，该担保合法有效，现债务到期，债务
人未履行债务，担保实现条件满足，XXX需要承担担保责任。
第四部分答题依据
第一小节担保的一般原理
人保
保证
抵押权
典型担保
物保
质权
留置权
金钱保
留置
担保制度
让与担保
买卖型担保
非典型担保
保留所以权买卖
融资租赁
有追索权的保理
一担保的从属性
担保是为担保债权受偿而设定的，从属于所担保的债权。
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成立上的从属性
效力上的从属性
从属性
移转上的从属性
范围上的从属性
消灭上的从属性
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1.成立上的从属性：主债权债务合同不成立，担保合同亦不成立。
2.效力上的从属性：主债权债务合同无效，担保合同亦无效。此处主要说明【独立担保】的问题。
含义
债权人与担保人约定排除担保合同所具有的从属性。
表现形式
1.当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同。
2.约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。
效力
1.无效：有关担保独立性的约定无效。
2.不影响：不影响担保合同的效力，担保合同的效力仍取决于主合同的效力。
例外
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干
问题的规定》，其约定有效。
王者秘籍
虽然名义上合同无效，但隐藏的真实意思表示并不存在其他无效情形，并不影响担保关系的效力，其本质是上就
是担保对于债务履行的担保，而不是对合同的担保。[39]
3.移转上的从属性：债权转让的，担保物权随同转让。
(1)债权转让
原则
1.担保物权随之移转（即便没有办理公示手续，也发生转移）。
2.未通知担保人的，债权转移对担保人不生效力。
例外
1.商事留置权。
2.最高额抵押权中债权确定之前，个别债权移转的，最高额抵押权不移转。
3.保证人约定禁止债权人转让债权或约定仅对特定债权人承担保证责任。
(2)债务承担
债务转移
未经其他担保人书面同意，其他担保人不再承担相应的担保责任。
债务加入
担保人的担保责任不受影响。
王者秘籍
若债务人本人自行提供担保的，则在债务转移时，除非另有约定，其需继续承担担保责任。
4.范围上的从属性：担保责任的范围小于或者等于主债务
(1)担保范围界定
有约定
从约定，可小于也可等于主债务的范围。
无约定
1.担保物权：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和
实现担保物权的费用。
2.保证：保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
(2)超范围担保
如债权人与担保人约定的担保责任范围大于主债务则属于【超范围担保】，其效力如下：
具体表现
1.对担保责任约定专门的违约金。
2.担保责任的数额高于主债务。
3.担保责任约定的利息高于主债务利息。
4.担保责任的履行期限先于主债务履行期限。
[39] 参见中信银行股份有限公司西安分行与山煤国际能源集团晋城有限公司等合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2021年第8期。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
1.成立上的从属性：主债权债务合同不成立，担保合同亦不成立。
2.效力上的从属性：主债权债务合同无效，担保合同亦无效。此处主要说明【独立担保】的问题。
19参见中信银行股份有限公司西安分行与山煤国际能源集团晋城有限公司等合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2021年第8期。
含义
债权人与担保人约定排除担保合同所具有的从属性。
1.当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同。
表现形式
2.约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。
1.无效：有关担保独立性的约定无效。
效力
2.不影响：不影响担保合同的效力，担保合同的效力仍取决于主合同的效力。
例外
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干
问题的规定》,其约定有效。
王者秘籍
虽然名义上合同无效，但隐藏的真实意思表示并不存在其他无效情形，并不影响担保关系的效力，其本质是上就
3.移转上的从属性：债权转让的，担保物权随同转让。
(1)债权转让
是担保对于债务履行的担保，而不是对合同的担保。[39
原则
1.担保物权随之移转(即便没有办理公示手续，也发生转移)。
2.未通知担保人的，债权转移对担保人不生效力。
1.商事留置权。
例外
2.最高额抵押权中债权确定之前，个别债权移转的，最高额抵押权不移转。
3.保证人约定禁止债权人转让债权或约定仅对特定债权人承担保证责任。
(2)债务承担
债务转移
未经其他担保人书面同意，其他担保人不再承担相应的担保责任。
债务加入
担保人的担保责任不受影响。
王者秘籍
若债务人本人自行提供担保的，则在债务转移时，除非另有约定，其需继续承担担保责任。
4.范围上的从属性：担保责任的范围小于或者等于主债务
(1)担保范围界定
有约定
从约定，可小于也可等于主债务的范围。
1.担保物权：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和
无约定
实现担保物权的费用。
2.保证：保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
(2)超范围担保
如债权人与担保人约定的担保责任范围大于主债务则属于【超范围担保】,其效力如下：
1.对担保责任约定专门的违约金。
具体表现
2.担保责任的数额高于主债务。
3.担保责任约定的利息高于主债务利息。
4.担保责任的履行期限先于主债务履行期限。
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法律效力
1.可拒绝：当事人约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人可主张仅在债
务人应当承担的责任范围内承担责任。
2.不支持超范围追偿：担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追
偿，债务人可主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任。
3.不当得利返还：担保人可请求债权人返还超出部分。
5.消灭的从属性：主债权消灭的，担保物权消灭
在消灭上的从属性中，比较复杂的认定是“借新还旧”，又称为“新贷偿还旧贷”。其具体规则如下：
认定
1.新贷与旧贷的当事人相同。
2.新贷与旧贷具有关联性。
旧贷
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷担保人不再承担担保责任。
新贷
1.新贷与旧贷的担保人相同：新贷担保人需承担担保责任。
2.新贷与旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有担保：
(1)原则：新贷担保人不承担担保责任。
(2)例外：新贷担保人知道或者应当知道新贷偿还旧贷的，新贷担保人需承担责任。债权人负有
告知义务，其应当告知担保人借新还旧的事实，否则担保人无须承担担保责任。
顺位延续
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新
贷提供担保，其担保物权的顺序按照原登记时间认定。
观点争议
超级优先权人是否应被排除？
观点1：应排除，以保障担保人正常融资能力。
观点2：超级优先权应优先，否则影响融资积极性。
二 反担保
反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保可能由债务人提
供，亦可能由第三人提供，可以是物保也可以是人保。其基本结构如下：
A（债权人）
B（债务人)）
主张担保责任
C（担保人）
D（反担保人）
主
张
反
担
保
直
接
主
张
权
利
主张赔偿责任
追偿
在存在反担保的情况下，各方权利实现的路径如下：
1.主合同的债权人A——主合同的债务人B（主合同关系）。
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1.可拒绝：当事人约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人可主张仅在债
务人应当承担的责任范围内承担责任。
法律效力
2.不支持超范围追偿：担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追
偿，债务人可主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任。
3.不当得利返还：担保人可请求债权人返还超出部分。
5.消灭的从属性：主债权消灭的，担保物权消灭
在消灭上的从属性中，比较复杂的认定是“借新还旧”,又称为“新贷偿还旧贷”。其具体规则如下：
1.新贷与旧贷的当事人相同。
认定
2.新贷与旧贷具有关联性。
旧贷
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷担保人不再承担担保责任。
1.新贷与旧贷的担保人相同：新贷担保人需承担担保责任。
2.新贷与旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有担保：
新贷
(1)原则：新贷担保人不承担担保责任。
(2)例外：新贷担保人知道或者应当知道新贷偿还旧贷的，新贷担保人需承担责任。债权人负有
告知义务，其应当告知担保人借新还旧的事实，否则担保人无须承担担保责任。
顺位延续
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新
贷提供担保，其担保物权的顺序按照原登记时间认定。
观点争议
超级优先权人是否应被排除?
观点1:应排除，以保障担保人正常融资能力。
观点2:超级优先权应优先，否则影响融资积极性。
二反担保
反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保可能由债务人提
供，亦可能由第三人提供，可以是物保也可以是人保。其基本结构如下：
A(债权人)
C(担保人)
主张担保责任
主张赔偿责任
追偿
B(债务人)
D(反担保人)
直接主张权利
主张反担保
在存在反担保的情况下，各方权利实现的路径如下：
1.主合同的债权人A—主合同的债务人B(主合同关系)。
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2.担保合同中的债权人A——担保合同中的债务人（担保人）C（担保关系）。
3.反担保合同中的债权人C——反担保合同中的债务人（反担保人）D（反担保关系）。
4.反担保人D——债务人B（反担保的追偿关系）
各方的履行和追偿环节为：A—C—D—B。
担保人C在下列两种情况下可以主张实现反担保，即要求反担保人承担责任：
1.反担保有效时，担保人可主张担保责任。
(1)担保人C承担担保责任后，可向反担保人D追偿。
(2)担保人C在担保合同无效的场合承担赔偿责任后，可向反担保人D追偿。
2.反担保无效时，反担保人按照担保合同无效的规则承担责任。
王者秘籍
反担保合同并不从属于担保合同，而从属于债务人与担保人之间的追偿关系，因此担保合同无效并不导致反担
保合同的无效。
思路拓展
再担保
对担保的担保，即以债权人对本担保人的担保权为对象而又设定的担保。
再担保中的担保权人与本担保中的担保权人为同一人时，再担保人须是本担保人之外的人，本担保人是再担
保的被担保人。
思路拓展
物上担保的类型转换
情形一：当事人实施了满足他种担保物权成立要件的行为
1.如以房屋设立质押但办理了不动产抵押登记 → 成立不动产抵押。
2.以动产设立抵押但交付动产占有 → 成立动产质押（若无其他交付原因）。
情形二：担保人违约致使约定担保物权不成立
1.如设立动产质押未交付动产 → 可依生效担保合同成立动产抵押（需符合动产抵押的成立要件）。
3.需出质人配合登记的权利质押（如股权、专利权）因出质人不配合而不成立时，可拟制成立权利抵押（但需法律认可
权利抵押）。
情形三：约定担保类型不被认可，但行为满足他种担保成立要件
如占有改定式让与担保不被认可，但符合动产抵押成立要件 → 可转换为动产抵押。
第二小节 抵押权
一 禁止抵押的财产
1.土地所有权、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。
3.所有权、使用权不明或者有争议的财产、依法被查封、扣押、监管的财产。
4.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【提示1：以权属不明、有争议的财产抵押】
债权效力
抵押合同有效。
物权效力
1.若抵押人构成有权处分：可发生基于法律行为的物权变动。
2.若抵押人构成无权处分：可适用善意取得制度。不符合善意取得要件的，根据合同承担违约
责任。
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2.担保合同中的债权人A—担保合同中的债务人(担保人)C(担保关系)。
3.反担保合同中的债权人C—反担保合同中的债务人(反担保人)D(反担保关系)。
4.反担保人D——债务人B(反担保的追偿关系)
各方的履行和追偿环节为：A—C—D-B。
担保人C在下列两种情况下可以主张实现反担保，即要求反担保人承担责任：
1.反担保有效时，担保人可主张担保责任。
(1)担保人C承担担保责任后，可向反担保人D追偿。
(2)担保人C在担保合同无效的场合承担赔偿责任后，可向反担保人D追偿。
2.反担保无效时，反担保人按照担保合同无效的规则承担责任。
国王者秘籍
反担保合同并不从属于担保合同，而从属于债务人与担保人之间的追偿关系，因此担保合同无效并不导致反担
保合同的无效。
思路拓展
再担保
对担保的担保，即以债权人对本担保人的担保权为对象而又设定的担保。
再担保中的担保权人与本担保中的担保权人为同一人时，再担保人须是本担保人之外的人，本担保人是再担
保的被担保人。
思路拓展
物上担保的类型转换
情形一：当事人实施了满足他种担保物权成立要件的行为
1.如以房屋设立质押但办理了不动产抵押登记→成立不动产抵押。
2.以动产设立抵押但交付动产占有→成立动产质押(若无其他交付原因)。
情形二：担保人违约致使约定担保物权不成立
1.如设立动产质押未交付动产→可依生效担保合同成立动产抵押(需符合动产抵押的成立要件)。
3.需出质人配合登记的权利质押(如股权、专利权)因出质人不配合而不成立时，可拟制成立权利抵押(但需法律认可
权利抵押)。
情形三：约定担保类型不被认可，但行为满足他种担保成立要件
如占有改定式让与担保不被认可，但符合动产抵押成立要件→可转换为动产抵押。
第二小节抵押权
一禁止抵押的财产
1.土地所有权、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。
3.所有权、使用权不明或者有争议的财产、依法被查封、扣押、监管的财产。
4.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【提示1:以权属不明、有争议的财产抵押】
债权效力
抵押合同有效。
1.若抵押人构成有权处分：可发生基于法律行为的物权变动。
物权效力
2.若抵押人构成无权处分：可适用善意取得制度。不符合善意取得要件的，根据合同承担违约
责任。
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【提示2：以被查封、扣押、监管的财产抵押】
债权效力
抵押合同有效。
物权效力
实现抵押权时限制措施被解除的，可以主张优先受偿。
入库案例
转让被司法保全之债权协议，不因转让之债权被司法保全而无效。但是，在司法保全措施解除之前，债务人得向
债权受让人主张债权被司法保全之履行抗辩；司法保全解除之后，债权受让人依法可以请求债务人履行债务。[40]
（二）房地产抵押（2024、2022、2017）
基于建筑物与建设用地之间的结合关系，在房地产领域，抵押权的设立实行“房地一体主义”。具体包括：
1.地随房走：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2.房随地走：以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
须注意，抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。[41]
【提示1：新增房屋不属于抵押财产】
1.该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，新增
建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
2.仅以建设用地使用权设立抵押权的，该抵押权可及于正在建设部分中已经建设完成的建筑物，但不能及于
续建及新增建筑物。
3.以正在建设的建筑物设立抵押权的，抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物及规划中尚未建造的建筑
物。
入库案例
建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建了建筑物。根据民法典第417条关于建设用地使用权及地上建
筑物在实现抵押权时应当“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押
建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，
抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。[42]
二 不动产抵押权
（一）设立要件
1.抵押合同有效。
2.抵押人享有处分权。
3.办理抵押登记。（生效要件）
（二）签订抵押合同后未办理抵押登记的处理
1.未办理抵押登记不能设立不动产抵押权，但不影响抵押权合同的效力。
2.债权人可以基于抵押合同，主张违约责任。具体责任形式如下：
(1)还能办理抵押登记的：债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。
(2)不能办理抵押登记的：债权人可以请求抵押人承担损害赔偿责任。赔偿责任的范围根据原因进行确定：
[40] 参见天津某物资贸易有限公司诉惠州某石化有限公司、上海某阀门有限公司债权转让合同纠纷案，上海铁路运输法院（2020）沪7101民初
245号民事判决书。
[41] 何谓“视为一并抵押”：房地一体抵押原则中的“视为一并抵押”是一种法定抵押权，是一种无需登记即设立的抵押权，即如果抵押人只为
房屋或者建设用地使用权之一办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，抵押权人的抵押权范围亦自然涵盖未办理抵押登记的另一
财产，就未抵押财产抵押权人取得的是法定抵押权，建筑物和建设用地使用权构成了债权人的共同抵押财产。
[42] 参见常某诉某银行等执行异议之诉案，最高人民法院（2021）最高法民申3602号民事判决书。
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2026
10参见天津某物资贸易有限公司诉惠州某石化有限公司、上海某阀门有限公司债权转让合同纠纷案，上海铁路运输法院(2020)沪7101民初
245号民事判决书。
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【提示2:以被查封、扣押、监管的财产抵押】
债权效力
抵押合同有效。
物权效力
实现抵押权时限制措施被解除的，可以主张优先受偿。
O
转让被司法保全之债权协议，不因转让之债权被司法保全而无效。但是，在司法保全措施解除之前，债务人得向
(二)房地产抵押(2024、2022、2017)
基于建筑物与建设用地之间的结合关系，在房地产领域，抵押权的设立实行“房地一体主义”。具体包括：
1.地随房走：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2.房随地走：以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
须注意，抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。[41]
入库案例
债权受让人主张债权被司法保全之履行抗辩；司法保全解除之后，债权受让人依法可以请求债务人履行债务。[40
【提示1:新增房屋不属于抵押财产】
1.该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，新增
建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
2.仅以建设用地使用权设立抵押权的，该抵押权可及于正在建设部分中已经建设完成的建筑物，但不能及于
续建及新增建筑物。
3.以正在建设的建筑物设立抵押权的，抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物及规划中尚未建造的建筑
物。
入库案例
建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建了建筑物。根据民法典第417条关于建设用地使用权及地上建
二不动产抵押权
(一)设立要件
1.抵押合同有效。
2.抵押人享有处分权。
3.办理抵押登记。(生效要件)
(二)签订抵押合同后未办理抵押登记的处理
1.未办理抵押登记不能设立不动产抵押权，但不影响抵押权合同的效力。
2.债权人可以基于抵押合同，主张违约责任。具体责任形式如下：
(1)还能办理抵押登记的：债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。
(2)不能办理抵押登记的：债权人可以请求抵押人承担损害赔偿责任。赔偿责任的范围根据原因进行确定：
筑物在实现抵押权时应当“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押
建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，
抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。42]
H何谓“视为一并抵押”:房地一体抵押原则中的“视为一并抵押”是一种法定抵押权，是一种无需登记即设立的抵押权，即如果抵押人只为
房屋或者建设用地使用权之一办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，抵押权人的抵押权范围亦自然涵盖未办理抵押登记的另一
财产，就未抵押财产抵押权人取得的是法定抵押权，建筑物和建设用地使用权构成了债权人的共同抵押财产。
[421参见常某诉某银行等执行异议之诉案，最高人民法院(2021)最高法民申3602号民事判决书。
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可归责
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人
无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金
等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
不可规则
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人可
以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担
的责任范围。
【指导案例168号】
以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵
押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵
押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
三 动产抵押权
（一）成立要件
动产抵押权的设立需要满足两个要件：
1.抵押权合同有效。
2.抵押人有处分权。
动产抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。
（二）登记对抗规则
动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人，此处的善意第三人包括下列四类：善意买受人、善意承租人、查
封（扣押）债权人、破产债权人。以下逐一讲解：
1.善意买受人：动产抵押权设立后未办理登记的，抵押权人不得向取得抵押物所有权的善意买受人主张抵
押权。
原则
抵押物转让，抵押权具有追及力，可以对买受人继续主张。
例外
动产抵押权未登记+买受人善意（不知情）=切断抵押权的追及力。
王者秘籍
(1)动产抵押权经登记可以对抗买受人（无论善意、恶意）
(2)动产抵押权未经登记不得对抗善意买受人。
(3)动产抵押权未经登记可以对抗恶意买受人。
2.善意承租人：未经登记的动产抵押权实现时不影响在抵押权设立后承租该物且占有租赁物的善意承租人
的租赁关系（适用买卖不破租赁）
可出租
抵押之后，抵押人无须取得抵押权人的同意即可将抵押物出租给第三人。抵押人与承租人签订
的租赁合同有效。
规则竞合
1.先租后抵：适用“抵押不破租赁”。
2.先抵后租：
(1)原则：不适用“抵押不破租赁”。
(2)例外：动产抵押权未登记且承租人善意，则适用“抵押不破租赁”。
王者秘籍
(1)不动产抵押中，无论是否适用“抵押不破租赁”均不影响承租人享有优先购买权。
(2)适用“买卖不破租赁”的前提是承租人已经占有租赁物，若尚未占有，则无法适用。
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抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人
可归责
无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金
等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人可
不可规则
以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担
的责任范围。
【指导案例168号】
以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵
押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵
押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
巨动产抵押权
(一)成立要件
动产抵押权的设立需要满足两个要件：
1.抵押权合同有效。
2.抵押人有处分权。
动产抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。
(二)登记对抗规则
动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人，此处的善意第三人包括下列四类：善意买受人、善意承租人、查
1.善意买受人：动产抵押权设立后未办理登记的，抵押权人不得向取得抵押物所有权的善意买受人主张抵
封(扣押)债权人、破产债权人。以下逐一讲解：
押权。
原则
抵押物转让，抵押权具有追及力，可以对买受人继续主张。
例外
动产抵押权未登记+买受人善意(不知情)=切断抵押权的追及力。
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(1)动产抵押权经登记可以对抗买受人(无论善意、恶意)
(2)动产抵押权未经登记不得对抗善意买受人。
(3)动产抵押权未经登记可以对抗恶意买受人。
2.善意承租人：未经登记的动产抵押权实现时不影响在抵押权设立后承租该物且占有租赁物的善意承租人
的租赁关系(适用买卖不破租赁)
可出租
抵押之后，抵押人无须取得抵押权人的同意即可将抵押物出租给第三人。抵押人与承租人签订
的租赁合同有效。
1.先租后抵：适用“抵押不破租赁”。
规则竞合
2.先抵后租：
(1)原则：不适用“抵押不破租赁”。
(2)例外：动产抵押权未登记且承租人善意，则适用“抵押不破租赁”。
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(1)不动产抵押中，无论是否适用“抵押不破租赁”均不影响承租人享有优先购买权。
(2)适用“买卖不破租赁”的前提是承租人已经占有租赁物，若尚未占有，则无法适用。
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民法- 李劲松
3.查封、扣押债权人：抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产
保全裁定或者采取执行措施的，未经登记的动产抵押权人不得再主张优先受偿。
原则
法院对担保财产采取保全措施、执行措施，不影响担保物权人的优先受偿权。
例外
未经登记的动产抵押权，法院采取保全、执行措施后，丧失优先受偿权。
4.破产债权人：抵押人破产，未经登记的动产抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。
原则
抵押权在破产程序中将转化为别除权，债权人可以继续优先受偿。
例外
未经登记的动产抵押权在破产程序中不能转化为别除权。
（三）正常经营活动买受人规则
以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
构成要件
1.满足三个要件：
(1)正常经营活动。
(2)已经支付合理价款：约定合理价款。
(3)取得抵押财产：完成交付。
2.不看两个限制：
(1)无论是否登记。
(2)无论是否善意。
3.发生一个后果：动产抵押权不得对抗买受人，抵押权人不得再主张抵押权。
正常经营活动
范围
1.正面认定：出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售
同类商品。
2.反面排除：
(1)数量：购买商品的数量明显超过一般买受人。
(2)设备：购买出卖人的生产设备。
(3)担保：订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务。
(4)关联：买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。
(5)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
扩张适用
1.所有权保留买卖的出卖人。
2.融资租赁合同的出租人。
四 抵押物的转让
抵押人
抵押权人
能否继续主张?
抵押合同
所有权
买受人
抵押物
买
卖
合
同
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2026
3.查封、扣押债权人：抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产
保全裁定或者采取执行措施的，未经登记的动产抵押权人不得再主张优先受偿。
原则
法院对担保财产采取保全措施、执行措施，不影响担保物权人的优先受偿权。
例外
未经登记的动产抵押权，法院采取保全、执行措施后，丧失优先受偿权。
4.破产债权人：抵押人破产，未经登记的动产抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。
原则
抵押权在破产程序中将转化为别除权，债权人可以继续优先受偿。
例外
未经登记的动产抵押权在破产程序中不能转化为别除权。
(三)正常经营活动买受人规则
以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
1.满足三个要件：
(1)正常经营活动。
(2)已经支付合理价款：约定合理价款。
(3)取得抵押财产：完成交付。
构成要件
2.不看两个限制：
(1)无论是否登记。
(2)无论是否善意。
3.发生一个后果：动产抵押权不得对抗买受人，抵押权人不得再主张抵押权。
1.正面认定：出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售
同类商品。
2.反面排除：
正常经营活动
(1)数量：购买商品的数量明显超过一般买受人。
范围
(2)设备：购买出卖人的生产设备。
(3)担保：订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务。
(4)关联：买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。
(5)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
1.所有权保留买卖的出卖人。
扩张适用
2.融资租赁合同的出租人。
四抵押物的转让
抵押人
抵押权人
抵押合同
所有权
买受人
抵押物
买卖合同
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民法
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（一）对抵押人的保障——自由转让
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，无须抵押权人同意。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权
人。
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抵押人未能及时通知抵押权人，导致抵押权人无法行使抵押权或者增加了实现抵押权的费用的，抵押人需对抵
押权人的损失承担赔偿责任。
（二）对抵押权人的保障——双重保障
追及力保障
1.不动产：不动产抵押权绝对具有追及力。
2.动产：动产抵押权原则上具有追及力，但存在例外
(1)登记对抗规则：动产抵押权未经登记，不得对抗善意买受人。
(2)正常经营活动买受人规则：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款
并取得抵押财产的买受人。
价款保障
1.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款
向抵押权人提前清偿债务或者提存。
2.转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（多退少补）。
（三）禁止转让特约
抵押人
抵押权人
抵押合同
买受人
抵押物
1.买卖合同效力如何?
2.买受人能否取得所有权?
3.如果能，抵押权人如何救济?
4.如果不能，买受人如何救济?
买
卖
合
同
抵押人与抵押权人可以约定禁止或限制抵押物的转让，该约定根据是否办理登记而产生不同的效力。
1.约定未登记：
(1)合同不无效：抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同不因此而无效。
(2)物权可变动：抵押财产已经交付或者登记，买受人可以取得所有权，但是抵押权人有证据证明受让人知
道的除外。（善意可变，恶意不变）。
(3)违约责任：抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。
2.约定已登记：
(1)合同不无效：抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同不因此而无效。
(2)物权不变动：抵押财产已经交付或者登记，买受人也不能取得所有权。
(3)涤除权：受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的，物权可发生变动。
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2026
(一)对抵押人的保障—自由转让
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，无须抵押权人同意。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权
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抵押人未能及时通知抵押权人，导致抵押权人无法行使抵押权或者增加了实现抵押权的费用的，抵押人需对抵
押权人的损失承担赔偿责任。
(二)对抵押权人的保障——双重保障
1.不动产：不动产抵押权绝对具有追及力。
2.动产：动产抵押权原则上具有追及力，但存在例外
追及力保障
(1)登记对抗规则：动产抵押权未经登记，不得对抗善意买受人。
(2)正常经营活动买受人规则：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款
并取得抵押财产的买受人。
1.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款
价款保障
向抵押权人提前清偿债务或者提存。
2.转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿(多退少补)。
(三)禁止转让特约
抵押人
抵押权人
抵押合同
?
1.买卖合同效力如何?
2.买受人能否取得所有权?
3.如果能，抵押权人如何救济?
买受人
抵押物
4.如果不能，买受人如何救济?
买卖合同
抵押人与抵押权人可以约定禁止或限制抵押物的转让，该约定根据是否办理登记而产生不同的效力。
1.约定未登记：
(1)合同不无效：抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同不因此而无效。
(2)物权可变动：抵押财产已经交付或者登记，买受人可以取得所有权，但是抵押权人有证据证明受让人知
道的除外。(善意可变，恶意不变)。
(3)违约责任：抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。
2.约定已登记：
(1)合同不无效：抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同不因此而无效。
(2)物权不变动：抵押财产已经交付或者登记，买受人也不能取得所有权。
(3)涤除权：受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的，物权可发生变动。
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五 动产浮动抵押权
（一）动产浮动抵押权的设立要件
动产浮动抵押权的设立需要满足下列两项要件。
1.抵押合同有效。
2.抵押人具有处分权。
抵押合同生效时，动产浮动抵押权设立。但是，未经登记不得对抗善意第三人。
（二）动产浮动抵押权的效力
休眠期
设立
结晶
普通抵押权
休眠期
【抵押物浮动】
1.买入：抵押人买入动产的，该动产自动成为抵押财产。
2.卖出：抵押人在正常经营活动中将动产出售给支付合理价格的第三人的，该动产自动脱离抵押。
结晶事由
1.债务履行期届满，债权未实现。
2.抵押人被宣告破产或者解散。
3.当事人约定的实现抵押权的情形。
4.严重影响债权实现的其他情形。
结晶之后
结晶后动产浮动抵押权转化为一个普通的动产抵押权。
六 超级动产抵押权——价款优先权
动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物
买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
（一）构成要件
1.只适用于动产抵押权，不适用于不动产抵押权。
2.担保的债权是该抵押物的价款。
3.标的物交付后10日内办理抵押登记。
（二）法律效力
超级动产抵押权优先于买受人其他的抵押权人、质权人，但不能优先于留置权人。
（三）超级动产抵押权的扩张适用——价款优先权
1.保留所有权的出卖人。
2.为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人。
3.以融资租赁方式出租该动产的出租人。
同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
七 最高额抵押权
（一）最高额抵押权的担保范围
1.设立后的债权：最高额抵押权设立后的债权，自动纳入最高额抵押权担保的范围。
2.设立前的债权：最高额抵押权设立前存在的债权，当事人可以通过约定将该债权纳入最高额抵押权的范
围内。
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五动产浮动抵押权
(一)动产浮动抵押权的设立要件
动产浮动抵押权的设立需要满足下列两项要件。
1.抵押合同有效。
2.抵押人具有处分权。
抵押合同生效时，动产浮动抵押权设立。但是，未经登记不得对抗善意第三人。
(二)动产浮动抵押权的效力
休眠期
普通抵押权
设立
结晶
【抵押物浮动】
休眠期
1.买入：抵押人买入动产的，该动产自动成为抵押财产。
2.卖出：抵押人在正常经营活动中将动产出售给支付合理价格的第三人的，该动产自动脱离抵押。
1.债务履行期届满，债权未实现。
2.抵押人被宣告破产或者解散。
结晶事由
3.当事人约定的实现抵押权的情形。
4.严重影响债权实现的其他情形。
结晶之后
结晶后动产浮动抵押权转化为一个普通的动产抵押权。
六超级动产抵押权—价款优先权
动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物
买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
(一)构成要件
1.只适用于动产抵押权，不适用于不动产抵押权。
2.担保的债权是该抵押物的价款。
3.标的物交付后10日内办理抵押登记。
(二)法律效力
超级动产抵押权优先于买受人其他的抵押权人、质权人，但不能优先于留置权人。
(三)超级动产抵押权的扩张适用—价款优先权
1.保留所有权的出卖人。
2.为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人。
3.以融资租赁方式出租该动产的出租人。
同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
七最高额抵押权
(一)最高额抵押权的担保范围
1.设立后的债权：最高额抵押权设立后的债权，自动纳入最高额抵押权担保的范围。
2.设立前的债权：最高额抵押权设立前存在的债权，当事人可以通过约定将该债权纳入最高额抵押权的范
围内。
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民法- 李劲松
【指导案例95号】
当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的
债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高
额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。
（二）最高额抵押权的从属性
不从属于个别债权
设立
债权确定
恢复从属性
1.最高额抵押权在债权确定之前，该抵押权不从属于个别债权。
(1)个别债权发生转让、消灭的，最高额抵押权不随之转让、消灭。
(2)整个基础交易关系转让、消灭的，最高额抵押权随之转让、消灭。
2.最高额抵押权在债权确定之后，其从属性与正常的抵押权相同。
（三）最高额抵押权的变更
债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但是不得对
其他抵押权人产生不利影响。
（四）债权的确定与清偿
债权确定
1.约定的债权确定期间届满。
2.没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二
年后请求确定债权。
3.新的债权不可能发生。
4.抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。
5.债务人、抵押人被宣告破产或者解散。
6.法律规定债权确定的其他情形。
债权清偿
1.结算的债权低于最高额的，以债权为准确定优先受偿的范围。
2.结算的债权高于最高额的，以最高额为准确定优先受偿的范围。
第三小节 质押
一 应收账款质押（债权质押）
质押合同关系
通
知
债
权
债
务
关
系
应收账款债务人
出质人（应收账款债权人）
质权人（债权人）
确认债权
主张权利
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【指导案例95号】
当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的
债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高
额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。
(二)最高额抵押权的从属性
不从属于个别债权
1.最高额抵押权在债权确定之前，该抵押权不从属于个别债权。
(1)个别债权发生转让、消灭的，最高额抵押权不随之转让、消灭。
(2)整个基础交易关系转让、消灭的，最高额抵押权随之转让、消灭。
2.最高额抵押权在债权确定之后，其从属性与正常的抵押权相同。
(三)最高额抵押权的变更
债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但是不得对
(四)债权的确定与清偿
恢复从属性
其他抵押权人产生不利影响。
设立
债权确定
1.约定的债权确定期间届满。
2.没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二
年后请求确定债权。
债权确定
3.新的债权不可能发生。
4.抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。
5.债务人、抵押人被宣告破产或者解散。
6.法律规定债权确定的其他情形。
1.结算的债权低于最高额的，以债权为准确定优先受偿的范围。
债权清偿
2.结算的债权高于最高额的，以最高额为准确定优先受偿的范围。
第三小节 质押
一应收账款质押(债权质押)
出质人(应收账款债权人)
质权人(债权人)
质押合同关系
确认债权
主张权利
债权债务关系
通知
应收账款债务人
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法考主观私塾民法讲义阶段二
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1.一般规则
生效要件
办理出质登记。
债务人确认
债权
【举证责任】
1.已确认：债务人不得主张不承担责任。
2.未确认：质权人承担证明债务真实有效的证明责任，不得仅以办理出质登记为由进行证明。
通知债务人
【冻结履行】
1.通知前：债务人可向债权人清偿。
2.通知后：债务人不得向债权人清偿，其仍向债权人清偿的，不发生清偿的效力。
实现方式
质权人可以直接请求应收账款债务人向自己履行。
观点争议
出质后处分债权的效力
观点一：采任意性规范说，转让行为有效，出质人承担违约责任。
观点二：实务中仍有判决采效力性强制规范说（转让无效）或无权处分说（效力待定），导致裁判不统一。
（二）收费权质押——【将有的应收账款质押】
规则
将有的应收账款可以设立质权，以办理登记为生效要件。
实现规则
1.存在特定账户：当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质
权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。
2.未设立特定账户或账户余额不足：特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，
质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，
人民法院依法予以支持。
入库案例
应收账款质权的效力范围及于应收账款上设定的抵押、质押、保证等从权利；应收账款上设有其他担保性权利
作为增信措施的，若该担保性权利在出质时已经披露，应收账款质权的效力范围也及于该担保性权利；但法律另有
规定或者当事人另有约定的除外。应收账款出质后，出质人对应收账款的处分权应受到限制。未经应收账款质权人
同意，应收账款出质人不得以法律行为减损或消灭已出质的应收账款。[43]
第四小节 保证
一 基础理论
保证人
债权债务关系（主合同）
保证合同关系
追偿关系
债权人
债务人
[43] 参见重庆某物流公司诉江苏某幕墙公司、江阴某铝材公司定作合同纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终2447号民事判决书。
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2026
1.一般规则
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生效要件
办理出质登记。
【举证责任】
债务人确认
债权
1.已确认：债务人不得主张不承担责任。
2.未确认：质权人承担证明债务真实有效的证明责任，不得仅以办理出质登记为由进行证明。
【冻结履行】
通知债务人
1.通知前：债务人可向债权人清偿。
2.通知后：债务人不得向债权人清偿，其仍向债权人清偿的，不发生清偿的效力。
实现方式
质权人可以直接请求应收账款债务人向自己履行。
观点争议
观点一：采任意性规范说，转让行为有效，出质人承担违约责任。
观点二：实务中仍有判决采效力性强制规范说(转让无效)或无权处分说(效力待定),导致裁判不统一。
(二)收费权质押—【将有的应收账款质押】
出质后处分债权的效力
规则
将有的应收账款可以设立质权，以办理登记为生效要件。
1.存在特定账户：当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质
权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。
实现规则
2.未设立特定账户或账户余额不足：特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，
质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，
人民法院依法予以支持。
入库案例
应收账款质权的效力范围及于应收账款上设定的抵押、质押、保证等从权利；应收账款上设有其他担保性权利
第四小节保证
一基础理论
保证合同关系
作为增信措施的，若该担保性权利在出质时已经披露，应收账款质权的效力范围也及于该担保性权利；但法律另有
保证人
规定或者当事人另有约定的除外。应收账款出质后，出质人对应收账款的处分权应受到限制。未经应收账款质权人
追偿关系
同意，应收账款出质人不得以法律行为减损或消灭已出质的应收账款。[43
债权债务关系(主合同)
债权人
债务人
13参见重庆某物流公司诉江苏某幕墙公司、江阴某铝材公司定作合同纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终2447号民事判决书。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
【增信措施的认定】
1.保证：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示。
2.债务加入：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示。
【推定规则】难以确定是保证还是债务加入的，法院应当将其认定为保证。
3.其他增信措施：不属于保证、债务加入的其他增信措施，债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务
或者承担相应的民事责任。
思路拓展
个人资产抵押的约定虽不能有效设立抵押权，但其实质是当事人以个人资产信用为债权提供担保，符合保证的
规定，当事人应当承担相应的保证责任。[44]
入库案例
基于意思自治原则，在保证担保合同中，当事人可以约定保证人在特定的财产范围内承担保证责任。该约定不违
反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗，应当依法认定有效。合同当事人约定担保人以一定的不动产对债务
承担担保责任，但并未就约定的财产办理相关抵押登记手续的，该约定实际仍为保证。保证人承担保证责任的范围
应当以约定的抵押财产范围为限。[45]
二 主债变化对保证的影响
（一）主体变化
债权转让
1.原则：债权转让的，保证债权随同转让，但未经通知对保证人不发生效力。
2.例外：保证人约定仅对特定债权人承担保证责任或约定禁止债权转让的，债权转让后，保证
人不再承担保证责任。
债务承担
1.免责的债务承担：债务人将债务交由他人免责承担时，非经保证人书面同意，保证人不再承
担保证责任。
2.并存的债务承担：第三人加入债务，保证人的保证责任不受影响。
（二）内容变化
数额变更
1.有利变更：债权人与债务人协商减轻主债务内容的，保证人对减轻后的内容承担保证责任。
2.不利变更：债权人与债务人协商加重主债务内容的，非经保证人书面同意，保证人仅对加重
前的内容承担保证责任。
期限变更
债权人与债务人协商变更债务履行期限的，未经保证人的书面同意，保证期间不受影响。
三 保证期间与诉讼时效
（一）时间概述
保证人的保证责任在法律上受到多重时间的限定。债权人请求保证人承担保证责任受到三重期间的限制，
需要过三关。
1.第一关：债权人应在保证期间内按照法律规定对保证人主张权利，否则保证期间经过，保证责任归于消灭。
2.第二关：债权人应在保证债务诉讼时效期间内对保证人主张权利，否则保证债务诉讼时效经过，保证人
取得时效经过的抗辩权，可以拒绝承担保证责任。
3.第三关：债权人应在主债务诉讼时效期间内对保证人主张权利，否则主债务人诉讼时效经过，债务人取得
时效经过的抗辩权，保证人可以援用这一抗辩权拒绝承担保证责任。
[44] 参董学立：《以个人资产做抵押为债权提供担保属于保证》，载周江洪、陆青、章程主编：《民法判例百选》，法律出版社2020年版，第211页。
[45] 参见张某诉唐某琼、郭某林、安顺市某房地产开发有限公司借款合同纠纷案，靖江市人民法院（2023）苏1282民初4397号民事判决书。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
【增信措施的认定】
1.保证：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示。
2.债务加入：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示。
【推定规则】难以确定是保证还是债务加入的，法院应当将其认定为保证。
3.其他增信措施：不属于保证、债务加入的其他增信措施，债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务
或者承担相应的民事责任。
思路拓展
个人资产抵押的约定虽不能有效设立抵押权，但其实质是当事人以个人资产信用为债权提供担保，符合保证的
入库案例
基于意思自治原则，在保证担保合同中，当事人可以约定保证人在特定的财产范围内承担保证责任。该约定不违
二主债变化对保证的影响
(一)主体变化
规定，当事人应当承担相应的保证责任。[44
反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗，应当依法认定有效。合同当事人约定担保人以一定的不动产对债务
承担担保责任，但并未就约定的财产办理相关抵押登记手续的，该约定实际仍为保证。保证人承担保证责任的范围
应当以约定的抵押财产范围为限。45
1.原则：债权转让的，保证债权随同转让，但未经通知对保证人不发生效力。
债权转让
2.例外：保证人约定仅对特定债权人承担保证责任或约定禁止债权转让的，债权转让后，保证
人不再承担保证责任。
1.免责的债务承担：债务人将债务交由他人免责承担时，非经保证人书面同意，保证人不再承
债务承担
担保证责任。
2.并存的债务承担：第三人加入债务，保证人的保证责任不受影响。
(二)内容变化
1.有利变更：债权人与债务人协商减轻主债务内容的，保证人对减轻后的内容承担保证责任。
数额变更
2.不利变更：债权人与债务人协商加重主债务内容的，非经保证人书面同意，保证人仅对加重
前的内容承担保证责任。
期限变更
债权人与债务人协商变更债务履行期限的，未经保证人的书面同意，保证期间不受影响。
三保证期间与诉讼时效
(一)时间概述
保证人的保证责任在法律上受到多重时间的限定。债权人请求保证人承担保证责任受到三重期间的限制，
1.第一关：债权人应在保证期间内按照法律规定对保证人主张权利，否则保证期间经过，保证责任归于消灭。
2.第二关：债权人应在保证债务诉讼时效期间内对保证人主张权利，否则保证债务诉讼时效经过，保证人
3.第三关：债权人应在主债务诉讼时效期间内对保证人主张权利，否则主债务人诉讼时效经过，债务人取得
需要过三关。
取得时效经过的抗辩权，可以拒绝承担保证责任。
时效经过的抗辩权，保证人可以援用这一抗辩权拒绝承担保证责任。
—103—
参董学立：《以个人资产做抵押为债权提供担保属于保证》,载周江洪、陆青、章程主编：《民法判例百选》,法律出版社2020年版，第211页。
15参见张某诉唐某琼、郭某林、安顺市某房地产开发有限公司借款合同纠纷案，靖江市人民法院(2023)苏1282民初4397号民事判决书。
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民法- 李劲松
主债务诉讼时效
保证期间
债务到期
保证债务诉讼时效
（二）保证期间
当事人约定的或者法律规定的，保证人承担保证责任的期限。从性质上看，保证期间是不变期间，不适用中
止、中断、延长。其意义在于限制保证人的责任，督促住债权人行使权利。[46]
1.保证期间的长度与起算
长度
1.有约定的，从约定。
2.没有约定或约定不明的，保证期间为主债务届满后6个月。
(1)没有约定：约定的保证期间先于或等于主债务履行期。
(2)约定不明：约定其保证到主债务本息偿还为止
起算
1.约定了主债务履行期：约定的履行期届满之日开始计算。
2.没有约定主债务履行期：宽限期届满之日开始计算。
王者秘籍
债务人破产时，债权人的债权提前至破产申请受理时到期，故保证期间也提前至破产申请受理之日开始计算。
思路拓展
从保证期间制度的目的出发，扩张解释的早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的规定，约定的保
证期间仅一天的情形下，也应该被认定为没有约定。[47]
2.债权人主张权利的方式
一般保证
1.原则：债权人应在保证期间内，就主债务人提起诉讼或申请仲裁或就赋强公证申请强制执行。
2.撤诉：一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲
裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间经过。（撤诉了，相
当于没起诉）
连带责任
保证
1.原则：债权人应在保证期间内，请求保证人承担保证责任。
2.撤诉：连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或
者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经
在保证期间内向保证人行使了权利。（送达了，相当于请求了）
3.共同保证中保证期间的计算
(1)分别计算：同一债务有两个以上保证人，债权人在保证期间内仅向一部分保证人主张权利，而未向另一
部分保证人主张权利的，则另一部分保证人的保证责任消灭。
(2)责任免除：在连带共同保证中，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在
承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人在其不能追偿的范围内免除保证责任。
[46] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》（下册），中国法制出版社2020年版，第763页。
[47] 参见翁某某诉钱某某等民间借贷案，杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第3138号民事判决书。
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主债务诉讼时效
人
保证期间
债务到期
保证债务诉讼时效
(二)保证期间
当事人约定的或者法律规定的，保证人承担保证责任的期限。从性质上看，保证期间是不变期间，不适用中
止、中断、延长。其意义在于限制保证人的责任，督促住债权人行使权利。[46]
1.保证期间的长度与起算
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1.有约定的，从约定。
长度
2.没有约定或约定不明的，保证期间为主债务届满后6个月。
(1)没有约定：约定的保证期间先于或等于主债务履行期。
(2)约定不明：约定其保证到主债务本息偿还为止
1.约定了主债务履行期：约定的履行期届满之日开始计算。
起算
2.没有约定主债务履行期：宽限期届满之日开始计算。
口
债务人破产时，债权人的债权提前至破产申请受理时到期，故保证期间也提前至破产申请受理之日开始计算。
思路拓展
从保证期间制度的目的出发，扩张解释的早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的规定，约定的保
2.债权人主张权利的方式
王者秘籍
证期间仅一天的情形下，也应该被认定为没有约定。[47]
1.原则：债权人应在保证期间内，就主债务人提起诉讼或申请仲裁或就赋强公证申请强制执行。
一般保证
2.撤诉：一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲
裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间经过。(撤诉了，相
当于没起诉)
1.原则：债权人应在保证期间内，请求保证人承担保证责任。
连带责任
2.撤诉：连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或
保证
者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经
在保证期间内向保证人行使了权利。(送达了，相当于请求了)
3.共同保证中保证期间的计算
(1)分别计算：同一债务有两个以上保证人，债权人在保证期间内仅向一部分保证人主张权利，而未向另一
(2)责任免除：在连带共同保证中，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在
部分保证人主张权利的，则另一部分保证人的保证责任消灭。
承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人在其不能追偿的范围内免除保证责任。
146黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》(下册),中国法制出版社2020年版，第763页。
1471参见翁某某诉钱某某等民间借贷案，杭州市萧山区人民法院(2012)杭萧商初字第3138号民事判决书。
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4.保证期间的经过
审查
1.依职权审查：法院应当依职权审查保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等
事实。
2.保证人重新担保的认定：
(1)认定：保证期间经过，保证人可以明示方式，重新提供保证。
(2)排除：保证期间经过，保证人在催款通知书上签名的，不能认定其继续承担保证责任。
效力
1.按期主张权利：不再计算保证期间，开始计算保证债务的诉讼时效。
2.未按期主张权利：保证责任消灭。
3.扩张适用：保证合同无效时，保证人需要承担的责任，债权人也需要在保证期间内主张，否则保证
人不再承担过错责任。
（三）诉讼时效
1.保证债务的诉讼时效
债权人与保证人之间有保证合同，基于保证合同产生保证债务，需要计算诉讼时效。其具体规则如下：
起算规则
1.一般保证：自一般保证人丧失先诉抗辩权之日起计算。
(1)债权人已就债务人财产申请强制执行仍不能清偿债务。
①人民法院作出终结本次执行程序裁定、终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算。
②人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一
年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
(2)存在三没钱一放弃的情形：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请
仲裁，债权人举证证明存在丧失先诉抗辩权的情形（三没钱一放弃）的，保证债务的诉讼时效自
债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
2.连带责任保证：从债权人请求保证人承担保证责任之日起
效力
保证债务的诉讼时效经过，则保证人取得时效抗辩权，可以拒绝承担保证责任。
2.主债务的诉讼时效
债权人与债务人存在主债权债务合同，基于该合同产生了主债务。若主债务诉讼时效经过，债务人取得时效
抗辩权，保证人可以援用这一抗辩权从而拒绝承担担保责任。主债务的诉讼时效与总则编中的诉讼时效完全相
同。此处仅对“过时效担保”这一特殊问题进行说明。
前提
保证人知或应知主债权诉讼时效届满而提供保证或承担保证责任。
效力
1.对债权人：保证人应当承担保证责任且不得要求债权人返还财产。
2.对债务人：
(1)原则：保证人不得对债务人追偿。
(2)例外：债务人放弃诉讼时效抗辩的，保证人可以向债务人追偿。
第五小节 非典型担保
一 概念和基本效力
当事人以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保。其效力如下：
债权效力
该担保合同不因违反物权法定而无效，具备合同效力。
物权效力
1.已经依法办理登记，具备物权效力，可以产生优先受偿权。
2.未依法办理登记，不具备物权效力，不能产生优先受偿权。
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4.保证期间的经过
1.依职权审查：法院应当依职权审查保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等
事实。
审查
2.保证人重新担保的认定：
(1)认定：保证期间经过，保证人可以明示方式，重新提供保证。
(2)排除：保证期间经过，保证人在催款通知书上签名的，不能认定其继续承担保证责任。
1.按期主张权利：不再计算保证期间，开始计算保证债务的诉讼时效。
效力
2.未按期主张权利：保证责任消灭。
3.扩张适用：保证合同无效时，保证人需要承担的责任，债权人也需要在保证期间内主张，否则保证
人不再承担过错责任。
(三)诉讼时效
1.保证债务的诉讼时效
债权人与保证人之间有保证合同，基于保证合同产生保证债务，需要计算诉讼时效。其具体规则如下：
1.一般保证：自一般保证人丧失先诉抗辩权之日起计算。
(1)债权人已就债务人财产申请强制执行仍不能清偿债务。
①人民法院作出终结本次执行程序裁定、终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算。
②人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一
起算规则
年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
(2)存在三没钱一放弃的情形：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请
仲裁，债权人举证证明存在丧失先诉抗辩权的情形(三没钱一放弃)的，保证债务的诉讼时效自
债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
2.连带责任保证：从债权人请求保证人承担保证责任之日起
效力
保证债务的诉讼时效经过，则保证人取得时效抗辩权，可以拒绝承担保证责任。
2.主债务的诉讼时效
债权人与债务人存在主债权债务合同，基于该合同产生了主债务。若主债务诉讼时效经过，债务人取得时效
抗辩权，保证人可以援用这一抗辩权从而拒绝承担担保责任。主债务的诉讼时效与总则编中的诉讼时效完全相
同。此处仅对“过时效担保”这一特殊问题进行说明。
前提
保证人知或应知主债权诉讼时效届满而提供保证或承担保证责任。
1.对债权人：保证人应当承担保证责任且不得要求债权人返还财产。
效力
2.对债务人：
(1)原则：保证人不得对债务人追偿。
(2)例外：债务人放弃诉讼时效抗辩的，保证人可以向债务人追偿。
第五小节非典型担保
一概念和基本效力
当事人以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保。其效力如下：
债权效力
该担保合同不因违反物权法定而无效，具备合同效力。
1.已经依法办理登记，具备物权效力，可以产生优先受偿权。
物权效力
2.未依法办理登记，不具备物权效力，不能产生优先受偿权。
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二 让与担保
1.一般规则
债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于担保权人，债务清偿后，担保物应返还于债
务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物优先受偿的一种担保形式。
债权效力
1.让与担保合同有效。
2.让与担保合同中的流担保条款无效。
物权效力
1.担保期间，债权人不成为标的物的所有权人。
2.债务人到期未能偿还债务，债权人不能直接依据流担保条款取得担保物的所有权。
3.已经登记、交付（公示）的，可产生担保物权的效力，债权人可以取得优先受偿权。清算方式有
两种：
(1)归属型清算：对标的物进行评估，超出债务价值的部分由债权人返还给担保人，债权人取得所
有权。
(2)处分型清算：对标的物进行拍卖、变卖，由债权人对价款优先受偿，多余部分返还给担保人。
4.债务人履行债务后可请求返还财产。
王者秘籍
流担保条款仅为担保合同中的一个条款，让与担保合同中可能有此类条款，也可能没有此类条款。
思路拓展
让与担保与破产程序
若债权人破产，标的物不属于破产财产；若债务人破产，标的物属于破产财产，但债权人享有别除权。
2.特殊类型
(1)股权让与担保
通过让与股权的方式担保债权。
债权效力
股权让与担保合同有效，但其中的流担保条款的部分无效。
物权效力
1.完成股权变更登记，担保权人未取得股权，其不享有股东权利亦不承担股东责任。
2.经登记产生担保物权效力，担保权人可主张对股权优先受偿。
3.债务人偿还债务后可要求返还股权。
(2)回购条款（2023）
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金
加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有。其效力如下：
①存在标的物的：按让与担保处理。
②不存在标的物的：按实际交易关系处理。
入库案例
区分股权让与担保和股权转让，主要应从合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。当事人关于可以在约
定的期限内购买股权的约定系相关各方达成的一种商业安排，不同于让与担保中采用的转让方应当在一定期限届满后
回购所转让财产的约定。一方当事人的经营权仅在回购期内受到一定限制，并未约定对回购期满后的股东权利进行
任何限制，亦不同于股权让与担保常见的对受让方股东权利进行限制的约定。[48]
[48] 参见伯利兹籍居民张某某诉谢某某、深圳某有限公司等合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法商初5号民事判决书。
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二让与担保
1.一般规则
债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于担保权人，债务清偿后，担保物应返还于债
务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物优先受偿的一种担保形式。
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1.让与担保合同有效。
债权效力
2.让与担保合同中的流担保条款无效。
1.担保期间，债权人不成为标的物的所有权人。
2.债务人到期未能偿还债务，债权人不能直接依据流担保条款取得担保物的所有权。
3.已经登记、交付(公示)的，可产生担保物权的效力，债权人可以取得优先受偿权。清算方式有
物权效力
两种：
(1)归属型清算：对标的物进行评估，超出债务价值的部分由债权人返还给担保人，债权人取得所
有权。
(2)处分型清算：对标的物进行拍卖、变卖，由债权人对价款优先受偿，多余部分返还给担保人。
4.债务人履行债务后可请求返还财产。
国
流担保条款仅为担保合同中的一个条款，让与担保合同中可能有此类条款，也可能没有此类条款。
思路拓展
让与担保与破产程序
若债权人破产，标的物不属于破产财产；若债务人破产，标的物属于破产财产，但债权人享有别除权。
2.特殊类型
(1)股权让与担保
通过让与股权的方式担保债权。
王者秘籍
债权效力
股权让与担保合同有效，但其中的流担保条款的部分无效。
1.完成股权变更登记，担保权人未取得股权，其不享有股东权利亦不承担股东责任。
物权效力
2.经登记产生担保物权效力，担保权人可主张对股权优先受偿。
3.债务人偿还债务后可要求返还股权。
(2)回购条款(2023)
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金
①存在标的物的：按让与担保处理。
②不存在标的物的：按实际交易关系处理。
①入库案例
区分股权让与担保和股权转让，主要应从合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。当事人关于可以在约
加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有。其效力如下：
定的期限内购买股权的约定系相关各方达成的一种商业安排，不同于让与担保中采用的转让方应当在一定期限届满后
回购所转让财产的约定。一方当事人的经营权仅在回购期内受到一定限制，并未约定对回购期满后的股东权利进行
任何限制，亦不同于股权让与担保常见的对受让方股东权利进行限制的约定。[48
148参见伯利兹籍居民张某某诉谢某某、深圳某有限公司等合同纠纷案，最高人民法院(2020)最高法商初5号民事判决书。
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三 买卖型担保
以买卖合同担保借款合同，将借款合同掩饰为买卖合同的价款，若债务人不能按期还款，则债权人要求履
行买卖合同交付标的物。
借款合同关系
买卖合同关系
1.不发生买卖的效力：担保合同本身有效，但不得以买卖合同进行起诉，而应按照借款关系进行起诉。
2.可发生担保的效力：可以申请拍卖、变卖标的物，以所得价款偿还借款，但不享有优先受偿权。
王者秘籍
债权人起诉要求履行买卖合同的，法院向当事人释明变更诉讼请求，当事人不变更为借款合同的，法院判决驳回
诉讼请求。
第六小节 担保的特殊问题
一 共同担保与混合担保
（一）共同担保
针对一笔债权存在多个担保，存在多个保证的叫共同保证，存在多个物保的叫共同物保，既有物保又有人
保的叫做混合担保。在处理共同担保的纠纷时，遵循如下思路。
债务人
担保人A
担保人B
追偿?
追偿?
担保人C
债权人
债权债务关系
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三买卖型担保
以买卖合同担保借款合同，将借款合同掩饰为买卖合同的价款，若债务人不能按期还款，则债权人要求履
行买卖合同交付标的物。
借款合同关系
买卖合同关系
1.不发生买卖的效力：担保合同本身有效，但不得以买卖合同进行起诉，而应按照借款关系进行起诉。
2.可发生担保的效力：可以申请拍卖、变卖标的物，以所得价款偿还借款，但不享有优先受偿权。
国王者秘籍
债权人起诉要求履行买卖合同的，法院向当事人释明变更诉讼请求，当事人不变更为借款合同的，法院判决驳回
诉讼请求。
第六小节担保的特殊问题
一共同担保与混合担保
(一)共同担保
针对一笔债权存在多个担保，存在多个保证的叫共同保证，存在多个物保的叫共同物保，既有物保又有人
保的叫做混合担保。在处理共同担保的纠纷时，遵循如下思路。
债务人
债权人
债权债务关系
追偿?
追偿?
担保人A
担保人B
担保人C
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步骤一：先判断类型
第一步：若各担保人与债权人约定了明确的担保份额的，属按份共同担保。
第二步：担保人未与债权人约定份额，但存在法定的三种情形之一的，属于连带共同担保。
1.担保人之间明确约定可以相互追偿。
2.担保人之间明确约定构成连带共同担保。
3.各担保人在同一份合同上签字、盖章。（同债同签）
第三步：剩余其他类型的共同担保，均属于不真正连带共同担保。
步骤二：后适用规则
1.按份共同担保
对外按份
各担保人对外按照确定的责任份额承担担保责任，对于超出责任份额的部分，担保人不承担担保
责任。
对内无关
各担保人承担担保责任后仅能向债务人进行追偿，不能向其他担保人进行追偿。
2.不真正连带共同担保
对外连带
各担保人对外承担连带责任，债权人可以要求任何一个担保人承担任意份额的责任。
对内无关
各担保人承担责任后只能向债务人进行追偿，而不能向其他担保人要求分担。
3.连带共同担保
对外连带
各担保人对外承担连带责任，债权人可以要求任何一个担保人承担任意份额的责任。
对内按份
各个担保人承担担保责任后，不仅可以向债务人进行追偿，还可按照约定或者法定规则向其他担
保人请求分担。
追偿规则
1.有份额，按份额，直接追：明确约定了追偿份额的，直接按照该份额追偿。（不要求先向债务人
追偿）
2.无份额，按比例，间接追：未明确约定追偿份额的，可向其他担保人按比例分担向债务人追偿不
能的部分。（要求先向债务人追偿）
（二）混合共同担保
混合共同担保，是指同一笔债权既存在人保，又存在物保。其属于共同担保的特殊类型，法律关于债权人行
使权利的顺序存在特别规则。具体顺序如下：
1.【第一步】：有约定，从约定。
2.【第二步】：没有约定，但债务人自己提供物的，债权人应当先就债务人的物保实现权利。（有顺序）
3.【第三步】：没有约定，且债务人未提供物保的，债权人主张权利没有顺序限制。（无顺序）
须注意，除权利行使的顺序外，混合共同担保的其他问题，适用共同担保的一般规定。
王者秘籍
债权人放弃债务人提供的物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担
保人承诺仍然提供担保的除外。
法考主观私塾民法讲义阶段二
< 民法-李劲松
2026
步骤一：先判断类型
第一步：若各担保人与债权人约定了明确的担保份额的，属按份共同担保。
第二步：担保人未与债权人约定份额，但存在法定的三种情形之一的，属于连带共同担保。
1.担保人之间明确约定可以相互追偿。
2.担保人之间明确约定构成连带共同担保。
3.各担保人在同一份合同上签字、盖章。(同债同签)
第三步：剩余其他类型的共同担保，均属于不真正连带共同担保。
步骤二：后适用规则
1.按份共同担保
对外按份
各担保人对外按照确定的责任份额承担担保责任，对于超出责任份额的部分，担保人不承担担保
责任。
对内无关
各担保人承担担保责任后仅能向债务人进行追偿，不能向其他担保人进行追偿。
2.不真正连带共同担保
对外连带
各担保人对外承担连带责任，债权人可以要求任何一个担保人承担任意份额的责任。
对内无关
各担保人承担责任后只能向债务人进行追偿，而不能向其他担保人要求分担。
3.连带共同担保
对外连带
各担保人对外承担连带责任，债权人可以要求任何一个担保人承担任意份额的责任。
对内按份
各个担保人承担担保责任后，不仅可以向债务人进行追偿，还可按照约定或者法定规则向其他担
保人请求分担。
1.有份额，按份额，直接追：明确约定了追偿份额的，直接按照该份额追偿。(不要求先向债务人
追偿)
追偿规则
2.无份额，按比例，间接追：未明确约定追偿份额的，可向其他担保人按比例分担向债务人追偿不
能的部分。(要求先向债务人追偿)
(二)混合共同担保
混合共同担保，是指同一笔债权既存在人保，又存在物保。其属于共同担保的特殊类型，法律关于债权人行
使权利的顺序存在特别规则。具体顺序如下：
1.【第一步】:有约定，从约定。
2.【第二步】:没有约定，但债务人自己提供物的，债权人应当先就债务人的物保实现权利。(有顺序)
3.【第三步】:没有约定，且债务人未提供物保的，债权人主张权利没有顺序限制。(无顺序)
须注意，除权利行使的顺序外，混合共同担保的其他问题，适用共同担保的一般规定。
王者秘籍
债权人放弃债务人提供的物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担
保人承诺仍然提供担保的除外。
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李劲松
-
民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
入库案例
被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的保证，第三人提供的保证无效，保证人和债
权人均有过错的，债权人应当首先就债务人自己提供的物的担保优先受偿，然后再由保证人在不超过债务人仍不能
清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。[49]
（三）担保人的追偿权与清偿承受权（《担保制度解释》第14、18条）
1.追偿事由
担保人在下列两种情形下，对债务人享有追偿权。
(1)直接承担担保责任：担保人承担担保责任，担保人对债务人享有追偿权。
(2)间接承担担保责任：担保人受让债权，应当视为承担担保责任，担保人对债务人享有追偿权。
2.清偿承受权（法定代位权）
担保人在主张追偿权时享有法定代位权，那么到底担保人在追偿的时候能不能主张其他的担保权呢？要看
其他的担保是债务人提供的还是第三人提供的。
债权人
债务人
债权债务关系
保证合同关系
抵押汽车
抵押房屋
抵
押
关
系
保证人A
抵押人B
能否代位?
能否代位?
债务人
1.可以甩锅：担保人承担责任后可代位主张债务人提供的物保。
2.顺位劣后：担保人仅承担部分担保责任的，其享有的权利劣后于原债权人。
第三人
1.不可甩锅：主张追偿的担保人不得请求其他担保人承担担保责任。
2.可以分担：担保人可按照连带共同担保的规定向其他担保人请求分担。
二 公司担保（《担保制度解释》第7—11条）
此部分所介绍的公司担保，指的是公司为他人的债务提供担保，不适用于公司为自己的债务提供担保。若
公司为自己的债务提供担保的，法定代表人可以直接签订担保合同。
[49] 参见某银行股份有限公司重庆分行诉向某会、重庆某置业有限公司金融借款合同纠纷案，重庆市第五中级人民法院（2022）渝05民终4498
号民事判决书。
民法-李劲松>
法考主观私塾民法讲义阶段二
①入库案例
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被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的保证，第三人提供的保证无效，保证人和债
权人均有过错的，债权人应当首先就债务人自己提供的物的担保优先受偿，然后再由保证人在不超过债务人仍不能
清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。[49]
(三)担保人的追偿权与清偿承受权(《担保制度解释》第14、18条)
1.追偿事由
担保人在下列两种情形下，对债务人享有追偿权。
(1)直接承担担保责任：担保人承担担保责任，担保人对债务人享有追偿权。
(2)间接承担担保责任：担保人受让债权，应当视为承担担保责任，担保人对债务人享有追偿权。
2.清偿承受权(法定代位权)
担保人在主张追偿权时享有法定代位权，那么到底担保人在追偿的时候能不能主张其他的担保权呢?要看
其他的担保是债务人提供的还是第三人提供的。
债务人
债权人
债权债务关系
抵押汽车
保证合同关系
能否代位?
抵押房屋
保证人A
抵押人B
能否代位?
抵押关系
1.可以甩锅：担保人承担责任后可代位主张债务人提供的物保。
债务人
2.顺位劣后：担保人仅承担部分担保责任的，其享有的权利劣后于原债权人。
1.不可甩锅：主张追偿的担保人不得请求其他担保人承担担保责任。
第三人
2.可以分担：担保人可按照连带共同担保的规定向其他担保人请求分担。
二公司担保(《担保制度解释》第7—11条)
此部分所介绍的公司担保，指的是公司为他人的债务提供担保，不适用于公司为自己的债务提供担保。若
公司为自己的债务提供担保的，法定代表人可以直接签订担保合同。
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9参见某银行股份有限公司重庆分行诉向某会、重庆某置业有限公司金融借款合同纠纷案，重庆市第五中级人民法院(2022)渝05民终4498
号民事判决书。
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2026
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民法- 李劲松
（一）公司担保的正常程序
根据公司为他人提供担保人中，债务人的身份不同，其所需程序也存在差异。
1.关联担保：公司为公司股东或者实际控制人提供担保。其程序如下：
(1)决议机关：必须经股东会或者股东大会决议。
(2)表决比例：由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
(3)表决权回避：利害关系股东表决权回避，不得参与表决。
2.非关联担保：公司为公司股东或者实际控制人以外的其他人提供担保。此时，依照公司章程的规定，由董
事会或者股东会、股东大会决议。
（二）法定代表人越权担保处理规则
法定代表人未经公司决议而为他人提供担保。其处理规则如下：
1.相对人善意：
(1)构成表见代表，担保合同的效果归属于公司。
(2)公司可请求法定代表人承担赔偿责任。
2.相对人恶意：
(1)不构成表见代表，担保合同的效果不能直接归属于公司。
(2)公司对该担保合同予以追认的，该担保合同的效果归属于公司。
(3)公司对该担保合同不追认的，该担保合同的效果不归属于公司，公司须承担与其过错相应的赔偿责任。
关于相对人是否为善意，其认定标准如下：
标准
尽到合理的形式审查义务的相对人为善意相对人。
内容
1.主债务人是否为公司股东或者实际控制人。
2.决策机构是否符合法律或者章程的规定。
3.决策程序是否符合法律或者公司章程的规定。
4.决议内容是否违反法律法规的规定，或者违反公司章程的规定。
认定
1.关联担保：审查是否具备股东会决议、利害关系股东表决权是否回避、通过决议的表决权是否过半。
2.非关联担保：审查是否存在符合章程的决议、通过决议的表决权是否过半。
恶意
1.未审查：相对人未审查股东会或董事会决议。
2.明知：相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造。
思路拓展
1.相对人明知决议伪造、变造时，公司是否担责
观点一：公司不能免责。无决议时公司都要担责，有决议时公司也有过错，也得承担责任。
观点二：明知时，可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益，公司可以据此免责。[50]
2.公司章程规定的决策机构是董事会，而法定代表人出具的是股东会的决议，由于股东会是公司的最高权力机
关，因此股东会的决议足以授予法定代表人订立担保合同的代表权。[51]
[50] 最高人民法院民事审判第二庭·研究室编著：《<最高人民法院民法典合同编通则司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第
249页。
[51] 参见施天涛：《<公司法>第16条的规范目的:如何解读、如何适用？》，在载《现代法学》2019年第3期，第 121页。
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(一)公司担保的正常程序
根据公司为他人提供担保人中，债务人的身份不同，其所需程序也存在差异。
1.关联担保：公司为公司股东或者实际控制人提供担保。其程序如下：
(1)决议机关：必须经股东会或者股东大会决议。
(2)表决比例：由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
(3)表决权回避：利害关系股东表决权回避，不得参与表决。
2.非关联担保：公司为公司股东或者实际控制人以外的其他人提供担保。此时，依照公司章程的规定，由董
事会或者股东会、股东大会决议。
(二)法定代表人越权担保处理规则
法定代表人未经公司决议而为他人提供担保。其处理规则如下：
1.相对人善意：
(1)构成表见代表，担保合同的效果归属于公司。
(2)公司可请求法定代表人承担赔偿责任。
2.相对人恶意：
(1)不构成表见代表，担保合同的效果不能直接归属于公司。
(2)公司对该担保合同予以追认的，该担保合同的效果归属于公司。
(3)公司对该担保合同不追认的，该担保合同的效果不归属于公司，公司须承担与其过错相应的赔偿责任。
关于相对人是否为善意，其认定标准如下：
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标准
尽到合理的形式审查义务的相对人为善意相对人。
1.主债务人是否为公司股东或者实际控制人。
2.决策机构是否符合法律或者章程的规定。
内容
3.决策程序是否符合法律或者公司章程的规定。
4.决议内容是否违反法律法规的规定，或者违反公司章程的规定。
1.关联担保：审查是否具备股东会决议、利害关系股东表决权是否回避、通过决议的表决权是否过半。
认定
2.非关联担保：审查是否存在符合章程的决议、通过决议的表决权是否过半。
1.未审查：相对人未审查股东会或董事会决议。
恶意
2.明知：相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造。
思路拓展
1.相对人明知决议伪造、变造时，公司是否担责
观点一：公司不能免责。无决议时公司都要担责，有决议时公司也有过错，也得承担责任。
观点二：明知时，可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益，公司可以据此免责。[50]
2.公司章程规定的决策机构是董事会，而法定代表人出具的是股东会的决议，由于股东会是公司的最高权力机
关，因此股东会的决议足以授予法定代表人订立担保合同的代表权。51]
150最高人民法院民事审判第二庭·研究室编著:《<最高人民法院民法典合同编通则司法解释>理解与适用》,人民法院出版社2023年版，第
249页。
1511参见施天涛：《<公司法>第16条的规范目的：如何解读、如何适用?》,在载《现代法学》2019年第3期，第121页。
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民法- 李劲松
典型案例
1.入库案例：公司对外提供担保，债权人负有对公司章程、公司权力机关作出的担保决议等与担保相关文件的合
理审查义务，否则担保合同对公司不产生效力。在担保人未对担保合同效力提出异议的场合，法院仍需要主动依职权
审查债权人对公司对外担保尽到合理审查义务。[52]
2.公报案例：根据公司法第十六条的规定，公司为他人债务提供担保，以被担保人系公司股东、实际控制人还是
其他人为区分标准，分别适用不同的决议机关及决议程序。在被担保人中既有公司股东、实际控制人，也有股东或实
际控制人之外的其他人，如果被担保的债务为连带共同债务时，对其他人的担保行为应按照公司为股东提供担保的
程序标准进行审查，不能因另一连带债务人不是公司股东而降低程序审查标准。[53]
（三）决议豁免——无决议担保
在下列情形下，即便相对人知道无决议，该担保也有效。
1.业务：金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
2.母子：公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。
3.签字：担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
王者秘籍
上市公司对外提供担保不适用“母子”、“签字”的规定。
（四）特殊公司的担保责任
1.上市公司
(1)有效：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市
公司订立担保合同，该担保有效，上市公司需要承担担保责任。
(2)无效：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上
市公司订立担保合同的，该合同无效且上市公司不承担责任。
2.一人公司
(1)担保有效：一人有限责任公司为其股东提供担保后，不得以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由
主张不承担担保责任。
(2)人格否认：公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自
己的财产，其他债权人可以请求该股东承担连带责任。
（五）债务加入规则（《担保制度解释》第12条）
法定代表人以公司名义加入债务的，参照担保规则处理。
1.经公司作出决议的，该加入直接对公司产生效力。
2.未经公司作出决议的，该加入是否直接对公司产生效力，取决于相对人是否为善意。
三 担保制度与民诉法、破产法的结合
（一）与民诉法的结合
1.担保纠纷的主管
主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。（仲
裁条款排除法院管辖）
2.担保纠纷的管辖
(1)债权人单独起诉担保人：以担保合同确定管辖法院。
(2)债权人一并起诉债务人与担保人：以主合同确定管辖法院。
[52] 参见某信托公司诉某建筑公司等金融借款合同纠纷案，北京市西城区人民法院（2021）京0102民初7664号民事判决书。
[53] 参见中民国际融资租赁股份有限公司与中兴天恒能源科技（北京）股份有限公司等融资租赁合同纠纷案，最高人民法院（2021）最高法民再
232号民事判决书。
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典型案例
1.入库案例：公司对外提供担保，债权人负有对公司章程、公司权力机关作出的担保决议等与担保相关文件的合
理审查义务，否则担保合同对公司不产生效力。在担保人未对担保合同效力提出异议的场合，法院仍需要主动依职权
审查债权人对公司对外担保尽到合理审查义务。52]
2.公报案例：根据公司法第十六条的规定，公司为他人债务提供担保，以被担保人系公司股东、实际控制人还是
其他人为区分标准，分别适用不同的决议机关及决议程序。在被担保人中既有公司股东、实际控制人，也有股东或实
际控制人之外的其他人，如果被担保的债务为连带共同债务时，对其他人的担保行为应按照公司为股东提供担保的
程序标准进行审查，不能因另一连带债务人不是公司股东而降低程序审查标准。[53
(三)决议豁免—无决议担保
在下列情形下，即便相对人知道无决议，该担保也有效。
1.业务：金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
2.母子：公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。
3.签字：担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
国王者秘籍
上市公司对外提供担保不适用“母子”、“签字”的规定。
(四)特殊公司的担保责任
1.上市公司
(1)有效：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市
公司订立担保合同，该担保有效，上市公司需要承担担保责任。
(2)无效：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上
市公司订立担保合同的，该合同无效且上市公司不承担责任。
2.一人公司
(1)担保有效：一人有限责任公司为其股东提供担保后，不得以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由
主张不承担担保责任。
(2)人格否认：公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自
己的财产，其他债权人可以请求该股东承担连带责任。
(五)债务加入规则(《担保制度解释》第12条)
法定代表人以公司名义加入债务的，参照担保规则处理。
1.经公司作出决议的，该加入直接对公司产生效力。
2.未经公司作出决议的，该加入是否直接对公司产生效力，取决于相对人是否为善意。
三担保制度与民诉法、破产法的结合
(一)与民诉法的结合
1.担保纠纷的主管
主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。(仲
裁条款排除法院管辖)
2.担保纠纷的管辖
(1)债权人单独起诉担保人：以担保合同确定管辖法院。
(2)债权人一并起诉债务人与担保人：以主合同确定管辖法院。
—111—
52 参见某信托公司诉某建筑公司等金融借款合同纠纷案，北京市西城区人民法院(2021)京0102民初7664号民事判决书。
5参见中民国际融资租赁股份有限公司与中兴天恒能源科技(北京)股份有限公司等融资租赁合同纠纷案，最高人民法院(2021)最高法民再
232号民事判决书。
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民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
（二）与破产法的结合
1.停止计息：人民法院受理债务人破产案件后，担保人担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息。
2.并行规则：债务人破产时，债权人既可以在破产程序中申报债权，也可以请求担保人承担担保责任。
3.债务人破产时，担保人的追偿权。
可追偿
担保人清偿债权人的全部债权后，可代替债权人在破产程序中受偿。
可返还
在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人
通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，可以在其承担担保责任
的范围内请求债权人返还。
担保继续
债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任。
追偿限制
担保人承担担保责任后，不得向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿。
4.担保人的通告抗辩权
构成要件
债权人主观上知道或者应当知道债务人破产。
债权人客观上既未申报债权也没有通知担保人申报债权。
担保人结果上不能在破产程序中预先行使其追偿权。
债权人的客观行为与担保人损害结果具有因果关系。
法律效果
担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。
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(二)与破产法的结合
1.停止计息：人民法院受理债务人破产案件后，担保人担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息。
2.并行规则：债务人破产时，债权人既可以在破产程序中申报债权，也可以请求担保人承担担保责任。
3.债务人破产时，担保人的追偿权。
可追偿
担保人清偿债权人的全部债权后，可代替债权人在破产程序中受偿。
在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人
可返还
通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，可以在其承担担保责任
的范围内请求债权人返还。
担保继续
债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任。
追偿限制
担保人承担担保责任后，不得向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿。
4.担保人的通告抗辩权
债权人主观上知道或者应当知道债务人破产。
债权人客观上既未申报债权也没有通知担保人申报债权。
构成要件
担保人结果上不能在破产程序中预先行使其追偿权。
债权人的客观行为与担保人损害结果具有因果关系。
法律效果
担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。
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第十问 是否能够优先？
第一部分 设问类型
此类题目主要涉及对优先效力进行考查，其设问方式较为多元，基本类型包括：
1.某人是否享有物保？（物保等于优先受偿）
2.某人是否享有优先受偿权？
3.某人是否可以优先于某人受偿？
4.某人是否能够优先于某人……？
第二部分 典型真题
1.能否将甲公司与民间借贷出借人的房屋买卖合同看成是物权担保？为什么？（2018）
2.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权？为什么？优先权的范围是什么？（2018）
3.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？
（2016）
第三部分 解题思路
处理此类题目，须从以下两个角度出发进行思考：
第一个角度：判断当事人主张的是优先受偿权。此时，分别按照下列步骤进行分析。
1.第一步：判断题目中是否存在担保物权，若存在担保物权则享有优先受偿权。
2.第二步：判断是否存在建设工程施工合同 ，若存在则将出现建设工程优先受偿权。
3.第三步：判断是否存在其他实体法上的优先受偿权。
4.第四步：不存在实体法上的优先受偿权时，考虑在程序法上存在的优先权。
5.第五步：若题目中存在多个优先权，则需要对各个优先受偿权的顺序进行判断。
第二个角度：判断当事人主张的是对合同履行顺序的先后。此时，可能考虑多重买卖、一房数租的问题。
第四部分 答题依据
第一小节 债的履行顺序
一 多重买卖
出卖人同时将一个标的物卖给多个买受人，且每份买卖合同均属于有权处分。需注意，若其中的某份买卖
合同不属于有权处分，则不能适用多重买卖的规则，应当适用善意取得制度。
履行顺序
1.普通动产多重买卖：交付——付款——合同成立在先。
2.特殊动产多重买卖：交付——登记——合同成立在先。
救济
不能取得动产所有权的买受人可以请求解除合同、违约责任。
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法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
第十问 是否能够优先?
第一部分设问类型
此类题目主要涉及对优先效力进行考查，其设问方式较为多元，基本类型包括：
1.某人是否享有物保?(物保等于优先受偿)
2.某人是否享有优先受偿权?
3.某人是否可以优先于某人受偿?
4.某人是否能够优先于某人⋯⋯?
第二部分典型真题
1.能否将甲公司与民间借贷出借人的房屋买卖合同看成是物权担保?为什么?(2018)
2.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?(2018)
3.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?
(2016)
第三部分解题思路
处理此类题目，须从以下两个角度出发进行思考：
第一个角度：判断当事人主张的是优先受偿权。此时，分别按照下列步骤进行分析。
1.第一步：判断题目中是否存在担保物权，若存在担保物权则享有优先受偿权。
2.第二步：判断是否存在建设工程施工合同，若存在则将出现建设工程优先受偿权。
3.第三步：判断是否存在其他实体法上的优先受偿权。
4.第四步：不存在实体法上的优先受偿权时，考虑在程序法上存在的优先权。
5.第五步：若题目中存在多个优先权，则需要对各个优先受偿权的顺序进行判断。
第二个角度：判断当事人主张的是对合同履行顺序的先后。此时，可能考虑多重买卖、一房数租的问题。
第四部分答题依据
第一小节债的履行顺序
一多重买卖
出卖人同时将一个标的物卖给多个买受人，且每份买卖合同均属于有权处分。需注意，若其中的某份买卖
合同不属于有权处分，则不能适用多重买卖的规则，应当适用善意取得制度。
1.普通动产多重买卖：交付——付款—合同成立在先。
履行顺序
2.特殊动产多重买卖：交付——登记—合同成立在先。
救济
不能取得动产所有权的买受人可以请求解除合同、违约责任。
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2026
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民法- 李劲松
二 一房数租（2014）
出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同。
顺序
合法占有——备案登记——合同成立在先。
救济
不能取得租赁房屋的承租人可以请求解除合同、违约责任。
三 清偿的抵充
（一）适用前提
1.同一债务人对同一债权人负担数笔债务。
2.数笔债务属于同一种类。
3.债务人的履行不足以清偿全部债务。
（二）抵充规则：有约定从约定，无约定从指定，无指定从法定
约定抵充
债权人与债务人达成约定。
指定抵充
债务人在清偿时指定其履行的债务。
法定抵充
1.优先履行已经到期的债务。（已到期）
2.数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务。（缺担保）
3.均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务。（负担重）
4.负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行。（先到期）
5.到期时间相同的，按照债务比例履行。（按比例）
（三）抵充的限制
适用指定、法定抵充前，应先偿还实现债权的有关费用、利息。
债务人在履行主债务、支付利息和实现债权的有关费用之外，还应当支付违约金或者损害赔偿金，其给付
不足以清偿全部债务的，按照如下顺序进行抵充：(1)实现债权的有关费用。(2)违约金或者损害赔偿金。(3)利
息。(4)主债务。【费金息债】
第二小节 担保物权的顺序
一 同种担保物权竞合
类型一：不动产抵押权
按照登记的时间先后，先登记的优先于后登记的。（看登记）
类型二：动产担保物权
1.动产抵押权竞合：(1)已登记的优先于未登记的。(2)先登记的优先于后登记的，包括动产浮动抵押权。(3)
未登记的，作为最后顺位，按比例受偿。
2.动产质权竞合：转质权优先于质权。
二 异种担保物权竞合
同一动产之上同时存在着抵押权、质权、留置权，此时其排序规则如下：
第一步：留置权
1.原则：留置权优先于动产抵押权、质权。
2.例外：先设立留置权，留置权人以自己名义设立动产抵押权、质权的，抵押权、质权优先留置权。
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2026
二一房数租(2014)
出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同。
顺序
合法占有——备案登记—合同成立在先。
救济
不能取得租赁房屋的承租人可以请求解除合同、违约责任。
巨清偿的抵充
(一)适用前提
1.同一债务人对同一债权人负担数笔债务。
2.数笔债务属于同一种类。
3.债务人的履行不足以清偿全部债务。
(二)抵充规则：有约定从约定，无约定从指定，无指定从法定
约定抵充
债权人与债务人达成约定。
指定抵充
债务人在清偿时指定其履行的债务。
1.优先履行已经到期的债务。(已到期)
2.数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务。(缺担保)
法定抵充
3.均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务。(负担重)
4.负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行。(先到期)
5.到期时间相同的，按照债务比例履行。(按比例)
(三)抵充的限制
适用指定、法定抵充前，应先偿还实现债权的有关费用、利息。
债务人在履行主债务、支付利息和实现债权的有关费用之外，还应当支付违约金或者损害赔偿金，其给付
不足以清偿全部债务的，按照如下顺序进行抵充：(1)实现债权的有关费用。(2)违约金或者损害赔偿金。(3)利
息。(4)主债务。【费金息债】
第二小节担保物权的顺序
一同种担保物权竞合
类型一：不动产抵押权
按照登记的时间先后，先登记的优先于后登记的。(看登记)
类型二：动产担保物权
1.动产抵押权竞合：(1)已登记的优先于未登记的。(2)先登记的优先于后登记的，包括动产浮动抵押权。(3)
未登记的，作为最后顺位，按比例受偿。
2.动产质权竞合：转质权优先于质权。
二异种担保物权竞合
同一动产之上同时存在着抵押权、质权、留置权，此时其排序规则如下：
第一步：留置权
1.原则：留置权优先于动产抵押权、质权。
2.例外：先设立留置权，留置权人以自己名义设立动产抵押权、质权的，抵押权、质权优先留置权。
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民法
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第二步：价款优先权
1.价款优先权优先于买受人设立的抵押权、质权。
2.同一动产上存在多个价款优先权时，先登记的价款优先权优先于后登记的价款优先权。
第三步：普通动产担保物权
1.抵押权与质权均公示的，先公示优先于后公示。
2.抵押权与质权部分公示而部分未公示的，已公示优先于未公示。
第三小节 建设工程优先受偿权
一 构成要件
1.主体：与发包人直接订立施工合同的承包人。
(1)修房子的承包人：与发包人订立建设工程施工合同的承包人。
(2)装修房子的承包人：与建筑物的所有权人订立装修装饰合同的承包人。装修房子的承包人仅在装修增值
范围内享有优先受偿权。
2.发包人不支付到期工程款，经催告仍不支付。
3.建设工程质量合格。
4.建设工程适宜折价、拍卖。
王者秘籍
1.承包人施工的工程质量合格。
2.建设工程依法可以转让。
3.发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付。
4.折价金额与建设工程的实际价值基本相当。
二 时间限制
1.存续期间：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人
应当给付建设工程价款之日起算。
2.起算点：【约定交付，提交起诉】
约定 → 交付工程之日 → 提交结算文件之日 → 起诉之日。
【指导案例171号】
执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款
优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时
行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
三 优先受偿的效力
范围
1.包括：国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的范围。
2.不包括：利息、违约金、损害赔偿金等。
顺序
1.建设工程优先受偿权优先于发包人的普通债权人。
2.建设工程优先受偿权优先于建设工程的抵押权人。
王者秘籍
1.承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。
2.承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，法院不予支持，但停工、
窝工损失中的农民工工资部分除外。
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第二步：价款优先权
1.价款优先权优先于买受人设立的抵押权、质权。
2.同一动产上存在多个价款优先权时，先登记的价款优先权优先于后登记的价款优先权。
第三步：普通动产担保物权
1.抵押权与质权均公示的，先公示优先于后公示。
2.抵押权与质权部分公示而部分未公示的，已公示优先于未公示。
第三小节建设工程优先受偿权
一构成要件
1.主体：与发包人直接订立施工合同的承包人。
(1)修房子的承包人：与发包人订立建设工程施工合同的承包人。
(2)装修房子的承包人：与建筑物的所有权人订立装修装饰合同的承包人。装修房子的承包人仅在装修增值
范围内享有优先受偿权。
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2.发包人不支付到期工程款，经催告仍不支付。
3.建设工程质量合格。
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4.建设工程适宜折价、拍卖。
王者秘籍
1.承包人施工的工程质量合格。
2.建设工程依法可以转让。
3.发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付。
4.折价金额与建设工程的实际价值基本相当。
二时间限制
1.存续期间：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人
应当给付建设工程价款之日起算。
2.起算点：【约定交付，提交起诉】
约定→交付工程之日→提交结算文件之日→起诉之日。
【指导案例171号】
执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款
优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时
行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
巨优先受偿的效力
1.包括：国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的范围。
范围
2.不包括：利息、违约金、损害赔偿金等。
1.建设工程优先受偿权优先于发包人的普通债权人。
顺序
2.建设工程优先受偿权优先于建设工程的抵押权人。
口王者秘籍
1.承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。
2.承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，法院不予支持，但停工、
窝工损失中的农民工工资部分除外。
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
主观题拓展
建设工程优先受偿权是否随债权转让而转让
观点一：建设工程价款债权依法转让后，建设工程优先受偿权随之转让。
观点二：建设工程价款债权依法转让后，建设工程优先受偿权不随之转让。
四 物权期待权
（一）商品房消费者的物权期待权
条件
1.查封前，案外人已与房地产开发企业签订合法有效的书面买卖合同。
2.查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论
终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
3.所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。
效力
消费者物权期待权>建设工程优先受偿权>抵押权>一般金钱债权人。
1.房屋可以过户：消费者有权要求过户，后顺位主体不得对该房屋进行执行。
2.房屋不能过户：消费者有权要求退还价款，拍卖房屋的价款须先退还消费者。
承包人（乙）
抵押权人（丙）
普通债权人（丁）
房屋消费者（戊）
开发商（甲）
抵押权
普通债权
建设工程优先受偿权
物权期待权
(1)戊买到的房屋，乙、丙、丁都不能主张拍卖，必须被交付给戊。
(2)其他的房屋可以拍卖，卖得的价款，乙优先于丙，丙优先于丁。
（二）一般买受人的物权期待权
条件
1.查封前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同。
2.查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论
终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
3.查封前，案外人已合法占有该不动产。
4.非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
效力
建设工程优先受偿权>抵押权>一般买受人>一般金钱债权人
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< 民法-李劲松
主观题拓展
2026
建设工程优先受偿权是否随债权转让而转让
观点一：建设工程价款债权依法转让后，建设工程优先受偿权随之转让。
观点二：建设工程价款债权依法转让后，建设工程优先受偿权不随之转让。
四物权期待权
(一)商品房消费者的物权期待权
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1.查封前，案外人已与房地产开发企业签订合法有效的书面买卖合同。
条件
2.查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论
终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
3.所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。
消费者物权期待权>建设工程优先受偿权>抵押权>一般金钱债权人。
效力
1.房屋可以过户：消费者有权要求过户，后顺位主体不得对该房屋进行执行。
2.房屋不能过户：消费者有权要求退还价款，拍卖房屋的价款须先退还消费者。
抵押权人(丙)
(1)戊买到的房屋，乙、丙、丁都不能主张拍卖，必须被交付给戊。
(2)其他的房屋可以拍卖，卖得的价款，乙优先于丙，丙优先于丁。
(二)一般买受人的物权期待权
承包人(乙)
抵押权
开发商(甲)物
普通债权
普通债权人(丁)
房屋消费者(戊)
1.查封前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同。
2.查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论
条件
终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
3.查封前，案外人已合法占有该不动产。
4.非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
效力
建设工程优先受偿权>抵押权>一般买受人>一般金钱债权人
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2026
法考主观私塾民法讲义阶段二
民法- 李劲松
非因自己
原因
1.案外人与被执行人已共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请。
2.案外人已请求被执行人履行办理所有权转移登记手续等合同义务，或者因办理所有权转移登记
与被执行人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁等。
3.新建商品房尚不符合首次登记条件。
4.已办理买卖合同网签备案。
5.被执行人等通知案外人办理不动产所有权转移登记而其未怠于办理。
6.其他非因案外人自身原因的情形。
【口诀】首次网签交申请，请求诉裁未怠于。
承包人（乙）
抵押权人（丙）
普通债权人（丁）
一般买受人（戊）
开发商（甲）
抵押权
普通债权
建设工程优先受偿权
物权期待权
(1)戊买到的房屋，乙、丙可以申请拍卖，可以优先受偿，但是丁不能申请拍卖。
(2)其他的房屋，乙、丙、丁都可以申请拍卖，拍卖所得价款，乙优先于丙、丙优先于丁。
（三）“工抵房”期待权
条件
1.承包人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产
折价协议。
2.有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
效力
“工抵房”期待权>抵押权>一般金钱债权
必须为承包人办理过后登记，不得被后顺位主体申请执行。
民法-李劲松>
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
1.案外人与被执行人已共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请。
2.案外人已请求被执行人履行办理所有权转移登记手续等合同义务，或者因办理所有权转移登记
与被执行人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁等。
3.新建商品房尚不符合首次登记条件。
非因自己
原因
4.已办理买卖合同网签备案。
5.被执行人等通知案外人办理不动产所有权转移登记而其未怠于办理。
6.其他非因案外人自身原因的情形。
【口诀】首次网签交申请，请求诉裁未怠于。
抵押权人(丙)
(1)戊买到的房屋，乙、丙可以申请拍卖，可以优先受偿，但是丁不能申请拍卖。
(2)其他的房屋，乙、丙、丁都可以申请拍卖，拍卖所得价款，乙优先于丙、丙优先于丁。
(三)“工抵房”期待权
承包人(乙)
抵押权
建设工程优先受偿权
普通债权
开发商(甲)物权期待和
普通债权人(丁)
一般买受人(戊)
1.承包人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产
条件
折价协议。
2.有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
“工抵房”期待权>抵押权>一般金钱债权
效力
必须为承包人办理过后登记，不得被后顺位主体申请执行。
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李劲松
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民法
法考主观私塾民法讲义阶段二
2026
（四）“一般抵债房”期待权
条件
1.案外人与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满。
2.案外人与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议。
3.有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
4.案外人在查封前已合法占有该不动产。
5.非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
效力
一般抵债房期待权>一般债权人
必须为该案外人办理过户登记，一般债权人不得申请执行。
五 承包人协议的限制
发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承
包人不享有建设工程价款优先受偿权，法院不予支持。
【指导性案例250号】利辛县某达融资担保有限公司诉安徽某安建设集团股份有限公司、利辛县某腾置业
有限公司第三人撤销之诉案
在建工程的承包人向该工程的抵押权人承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当审查放弃行
为是否损害建筑工人利益。损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的，放弃行为有效，但仅对该
抵押权人产生建设工程价款债权的清偿顺位劣后于抵押权的效果，发包人的其他债权人据此主张承包人不享有
建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
王者秘籍
建设工程优先受偿权具有“物上代位性”
建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予
支持。
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(四)“一般抵债房”期待权
1.案外人与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满。
2.案外人与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议。
条件
3.有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
4.案外人在查封前已合法占有该不动产。
5.非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
一般抵债房期待权>一般债权人
效力
必须为该案外人办理过户登记，一般债权人不得申请执行。
五承包人协议的限制
发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承
包人不享有建设工程价款优先受偿权，法院不予支持。
【指导性案例250号】利辛县某达融资担保有限公司诉安徽某安建设集团股份有限公司、利辛县某腾置业
有限公司第三人撤销之诉案
在建工程的承包人向该工程的抵押权人承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当审查放弃行
为是否损害建筑工人利益。损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的，放弃行为有效，但仅对该
抵押权人产生建设工程价款债权的清偿顺位劣后于抵押权的效果，发包人的其他债权人据此主张承包人不享有
建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
王者秘籍
建设工程优先受偿权具有“物上代位性”
建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
第一问：主管和管辖
第一部分 设问方式
第二部分 真题链接
第三部分 破题思路与万能句式
该类题目考查法院与仲裁机构的受案范围，以及具体管辖法院的确定，其设问方式包括：
1 .XXX案件，应当由法院管辖还是仲裁管辖？
2.本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
3.关于XX提出的管辖权异议，法院应当如何处理？
4.XXX可以向哪个（些）法院申请再审？
1.仲裁委驳回安康公司仲裁申请的做法是否正确？B区法院驳回友谊公司管辖权异议的做法是否正确？(2025)
2.李丽将甲公司和丙公司诉至法院要求过户，哪些法院有管辖权？请说明理由。（2024）
3.乙公司于2023年4月第二次起诉后，甲公司、王某、李某提出的各项异议是否成立？请根据民事诉讼法上的管
辖、诉的合并、诉讼请求、适格当事人等制度进行分析。（2023）
4.关于乙公司在开庭过程中提出的管辖权异议，法院应当如何处理?（2022年）
5.枫桥公司起诉甲公司和恒通公司要求支付租金应当由哪个法院管辖？为什么？（2021年）
6.A、B起诉乙公司要求其交付40%的房产，应当由哪个(些)法院管辖?（2020年）
7.有仲裁协议的当事人一方破产时，双方有财产争议的，应由法院管辖还是仲裁管辖？（2018年）
8.破产程序开始后，昌盛法院所受理与破产财产有关的案件，能否向其他法院移送管辖？为什么？（2018年）
9.哪些（个）法院对本案享有管辖权?为什么?（2017年）
10.李某可以向哪个（些）法院申请再审？（2016年）
11.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？（2012年）
12.本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？（2010年）
13.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？（2010年）
一 破题路径
第一步：先主管，后管辖
1.仲裁协议的效力识别：若存在有效的仲裁协议，则法院没有主管权限，但应诉主管除外。
2.其他导致法院没有主管权限的情形：请求召开股东会不可诉；与破产程序的关系；等等。
第二步：先级别，后地域
1.若确定属于法院的受案范围，则需要确定具体的管辖法院：须先确定级别管辖，再确定地域管辖。如果案
情中没有特别说明，原则上由基层法院管辖。
2.中院管辖的案件：与破产相关的案件；与仲裁相关的案件；重大涉外案件。
民诉-韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
2026
③第一问：主管和管辖
第一部分设问方式
该类题目考查法院与仲裁机构的受案范围，以及具体管辖法院的确定，其设问方式包括：
1.XXX案件，应当由法院管辖还是仲裁管辖?
2.本案哪个(些)法院有管辖权?为什么?
3.关于XX提出的管辖权异议，法院应当如何处理?
4.XXX可以向哪个(些)法院申请再审?
第二部分真题链接
1.仲裁委驳回安康公司仲裁申请的做法是否正确?B区法院驳回友谊公司管辖权异议的做法是否正确?(2025)
2.李丽将甲公司和丙公司诉至法院要求过户，哪些法院有管辖权?请说明理由。(2024)
3.乙公司于2023年4月第二次起诉后，甲公司、王某、李某提出的各项异议是否成立?请根据民事诉讼法上的管
辖、诉的合并、诉讼请求、适格当事人等制度进行分析。(2023)
4.关于乙公司在开庭过程中提出的管辖权异议，法院应当如何处理?(2022年)
5.枫桥公司起诉甲公司和恒通公司要求支付租金应当由哪个法院管辖?为什么?(2021年)
6.A、B起诉乙公司要求其交付40??房产，应当由哪个(些)法院管辖?(2020年)
7.有仲裁协议的当事人一方破产时，双方有财产争议的，应由法院管辖还是仲裁管辖?(2018年)
8.破产程序开始后，昌盛法院所受理与破产财产有关的案件，能否向其他法院移送管辖?为什么?(2018年)
9.哪些(个)法院对本案享有管辖权?为什么?(2017年)
10.李某可以向哪个(些)法院申请再审?(2016年)
11.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?(2012年)
12.本案哪个(些)法院有管辖权?为什么?(2010年)
13.大力公司可以向哪个(些)法院申请再审?(2010年)
第三部分破题思路与万能句式
一破题路径
第一步：先主管，后管辖
1.仲裁协议的效力识别：若存在有效的仲裁协议，则法院没有主管权限，但应诉主管除外。
2.其他导致法院没有主管权限的情形：请求召开股东会不可诉；与破产程序的关系；等等。
第二步：先级别，后地域
1.若确定属于法院的受案范围，则需要确定具体的管辖法院：须先确定级别管辖，再确定地域管辖。如果案
情中没有特别说明，原则上由基层法院管辖。
2.中院管辖的案件：与破产相关的案件；与仲裁相关的案件；重大涉外案件。
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2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
第三步：确定地域管辖的检索顺序（专协特一）
在确定民事诉讼的管辖之前，必须首先依据民商事实体法的规则，对案件的请求权做出准确定性，此乃“先
定性、找规范、得答案”。当案件存在请求权基础竞合的情况时（例如侵权与违约竞合、侵权与不当得利竞合
等），选择不同的请求权基础，将对管辖、当事人的确定、诉讼请求的具体内容、证明责任的具体分配等产生不
同的影响。
1.专属管辖（《民诉法》第34条：(1)不动产物权纠纷+农建房政；(2)遗产继承纠纷。
2.协议管辖（《民诉法》第35条、《民诉解释》第31条）：导致协议管辖无效的情形。
3.特殊地域管辖（《民诉法》第24条、《民诉解释》第20条）：(1)合同纠纷；(2)侵权纠纷；(3)公司诉讼。
4.一般地域管辖：(1)原告就被告；(2)被告就原告；(3)原告被告都能管。
5.确保管辖正确/纠正管辖错误的制度：管辖权异议与应诉管辖；一审开庭前法院主动移送管辖（《民诉解释》第35
条）；二审法院发现一审法院违反了专属管辖的规定（《民诉解释》第329条）。
二 万能句式
1.本案中虽然存在仲裁协议，但由于违反了“或裁或审”的要求/选择了根本不存在的仲裁机构/约定的事项
不具有可仲裁性，仲裁协议无效，因此本案应当由法院主管。
2.本案中虽然存在有效的仲裁协议，但一方当事人向法院起诉，另一方当事人没有在法院首次开庭前提交仲
裁协议，视为双方合意放弃了仲裁协议，法院有权对案件进行审理。
3.本案属于XX合同纠纷，依据《民诉法》及相关司法解释的规定，应当由合同履行地或被告住所地法院管
辖。本案中合同履行地为XX，被告住所地为XX，因此XX和XX法院均有管辖权。
4.本案属于XX侵权纠纷，依据《民诉法》及相关司法解释的规定，应当由侵权行为地或被告住所地法院管
辖。本案中侵权行为实施地为XX，侵权结果发生地为XX，被告住所地为XX，因此XX和XX法院均有管辖权。
5.本案中双方当事人之间存在有效的管辖协议，因此应当由协议中约定的XXX法院管辖。
6.本案中的协议管辖违反了专属管辖的规定/违反了级别管辖的规定/选择了没有实际联系的法院/约定的
法院不明确，因此协议管辖无效，应当适用法定管辖的规则，由合同履行地或被告住所地法院管辖，即XXX法
院、XXX法院。
7.本案中的管辖协议/仲裁协议系经营者使用格式条款与消费者订立，且未采取合理方式提请消费者注意，
因此消费者可以向法院主张该管辖协议无效。
8.本案属于不动产物权纠纷/农建房政，因此应当由不动产所在地法院专属管辖。
9.本案属于不当得利/无因管理，应当适用一般地域管辖的规定，由被告住所地法院管辖，即XXX法院。
10.本案中，被告没有在案件初次审理的答辩期限届满前提出管辖权异议，且被告对案件应诉答辩/提出反
诉，也不违反级别管辖和专属管辖的规定，因此成立了应诉管辖，XX法院视为有管辖权的法院。
2026 法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
第三步：确定地域管辖的检索顺序(专协特一)
在确定民事诉讼的管辖之前，必须首先依据民商事实体法的规则，对案件的请求权做出准确定性，此乃“先
定性、找规范、得答案”。当案件存在请求权基础竞合的情况时(例如侵权与违约竞合、侵权与不当得利竞合
等),选择不同的请求权基础，将对管辖、当事人的确定、诉讼请求的具体内容、证明责任的具体分配等产生不
同的影响。
1.专属管辖(《民诉法》第34条：(1)不动产物权纠纷+农建房政；(2)遗产继承纠纷。
2.协议管辖(《民诉法》第35条、《民诉解释》第31条):导致协议管辖无效的情形。
3.特殊地域管辖(《民诉法》第24条、《民诉解释》第20条):(1)合同纠纷；(2)侵权纠纷；(3)公司诉讼。
4.一般地域管辖：(1)原告就被告；(2)被告就原告；(3)原告被告都能管。
5.确保管辖正确/纠正管辖错误的制度：管辖权异议与应诉管辖；一审开庭前法院主动移送管辖(《民诉解释》第35
条);二审法院发现一审法院违反了专属管辖的规定(《民诉解释》第329条)。
二万能句式
1.本案中虽然存在仲裁协议，但由于违反了“或裁或审”的要求/选择了根本不存在的仲裁机构/约定的事项
不具有可仲裁性，仲裁协议无效，因此本案应当由法院主管。
2.本案中虽然存在有效的仲裁协议，但一方当事人向法院起诉，另一方当事人没有在法院首次开庭前提交仲
裁协议，视为双方合意放弃了仲裁协议，法院有权对案件进行审理。
3.本案属于XX合同纠纷，依据《民诉法》及相关司法解释的规定，应当由合同履行地或被告住所地法院管
辖。本案中合同履行地为XX,被告住所地为XX,因此XX和XX法院均有管辖权。
4.本案属于XX侵权纠纷，依据《民诉法》及相关司法解释的规定，应当由侵权行为地或被告住所地法院管
辖。本案中侵权行为实施地为XX,侵权结果发生地为XX,被告住所地为XX,因此XX和XX法院均有管辖权。
5.本案中双方当事人之间存在有效的管辖协议，因此应当由协议中约定的XXX法院管辖。
6.本案中的协议管辖违反了专属管辖的规定/违反了级别管辖的规定/选择了没有实际联系的法院/约定的
法院不明确，因此协议管辖无效，应当适用法定管辖的规则，由合同履行地或被告住所地法院管辖，即XXX法
院、XXX法院。
7.本案中的管辖协议/仲裁协议系经营者使用格式条款与消费者订立，且未采取合理方式提请消费者注意，
因此消费者可以向法院主张该管辖协议无效。
8.本案属于不动产物权纠纷/农建房政，因此应当由不动产所在地法院专属管辖。
9.本案属于不当得利/无因管理，应当适用一般地域管辖的规定，由被告住所地法院管辖，即XXX法院。
10.本案中，被告没有在案件初次审理的答辩期限届满前提出管辖权异议，且被告对案件应诉答辩/提出反
诉，也不违反级别管辖和专属管辖的规定，因此成立了应诉管辖，XX法院视为有管辖权的法院。
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
一 主管（受案范围）：法院VS仲裁机构
第四部分 解题干货
仲裁的适用范围
合同纠纷及其他财产权益纠纷（可仲裁性）
不得适用仲裁的纠纷类型：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
仲裁的基本制度
协议仲裁（书面协议）；或裁或审；一裁终局
默示的仲裁协议
2025年新增
一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，经
仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议
仲裁协议中存在
“大错”：自始无
效
口头协议
约定了不具有可仲裁性的事项
约定了根本不存在的仲裁机构
违反了“或裁或审”的要求
无人或限人订立的仲裁协议
受胁迫订立的仲裁协议
仲裁协议中存在
“小错”：协商补
正
约定了两个以上的机构
只约定了仲裁机构所在的地方
只约定了仲裁的规则
仲裁机构的名称不准确
仲裁协议效力
的独立性
仲裁条款具有可以与主合同的其他条款相分离而独立存在的属性，对仲裁条款的效力应
当单独判断：合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响已经达成
的仲裁协议的效力
当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申
请确认债权债务关系（《破产法解释（三）》第8条）
仲裁协议
的拘束力扩张
债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债
权债务时受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的除外
当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但另有约
定的除外
仲裁程序开始前或仲裁程序进行中，当事人死亡的，仲裁协议对承继死者权利义务的继
承人有效，并对继承人有约束力
仲裁协议的
效力认定
法院、仲裁机构、仲裁庭
仲裁庭首次开庭前
法院首次开庭前
民诉-韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
2026
第四部分解题干货
一主管(受案范围):法院VS仲裁机构
合同纠纷及其他财产权益纠纷(可仲裁性)
仲裁的适用范围
不得适用仲裁的纠纷类型：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
仲裁的基本制度
协议仲裁(书面协议);或裁或审；一裁终局
默示的仲裁协议
一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，经
2025年新增
仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议
口头协议
约定了不具有可仲裁性的事项
仲裁协议中存在
约定了根本不存在的仲裁机构
“大错”:自始无
效
违反了“或裁或审”的要求
无人或限人订立的仲裁协议
受胁迫订立的仲裁协议
约定了两个以上的机构
仲裁协议中存在
只约定了仲裁机构所在的地方
“小错”:协商补
正
只约定了仲裁的规则
仲裁机构的名称不准确
仲裁条款具有可以与主合同的其他条款相分离而独立存在的属性，对仲裁条款的效力应
当单独判断：合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响已经达成
仲裁协议效力
的仲裁协议的效力
的独立性
当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申
请确认债权债务关系(《破产法解释(三)》第8条)
债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债
权债务时受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的除外
仲裁协议
当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但另有约
的拘束力扩张
定的除外
仲裁程序开始前或仲裁程序进行中，当事人死亡的，仲裁协议对承继死者权利义务的继
承人有效，并对继承人有约束力
仲裁协议的
法院、仲裁机构、仲裁庭
效力认定
仲裁庭首次开庭前
法院首次开庭前
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2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
1.《民法典合同编通则解释》第36条：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务
关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债
务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。
2.公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义代表公司、合伙企业向对方当事人主张权
利的，应当认定公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对股东、合伙人有效。如果公司与他人订有有效的
仲裁协议，股东针对仲裁协议约定的事项对他人提起股东代表诉讼的，法院不予受理。
3.仲裁协议对保险人的效力（《全国法院民商事审判工作会议纪要》）：保险代位求偿权是一种法定债权转
让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保
险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。
4.《最高法关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条：消费者依照《消费者权
益保护法》第36条、《民法典》第497条等法律规定，主张经营者提供的下列格式条款无效的，法院应予支
持：……（六）约定的解决争议方法不合理增加消费者维权成本；……。
案例拓展
1.最高法指导案例第197号“深圳市实正共盈投资控股有限公司与深圳市交通运输局申请确认仲裁协议效力案”：当事
人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事人接受仲裁庭对案件的管辖权。虽然案件重新进
入仲裁程序，但仍是对同一纠纷进行的仲裁程序，当事人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效力提出异议的，不属于《中华人
民共和国仲裁法》第二十条第二款规定的“在仲裁庭首次开庭前提出”的情形。
2.最高法指导性案例第198号“中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案”（发包人与承包
人之间的仲裁协议，对实际施工人没有拘束力）：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发
包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议
申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
3.入库案例“官某彬诉魏某强确认仲裁协议效力案”：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干
问题的解释》相关规定，“或裁或诉”条款因当事人提交仲裁的意思表示不明，应为无效。至于约定“先裁后诉”的争议
解决条款，虽然关于“仲裁不成的依法向当地人民法院起诉”的约定无效，但不影响将争议提交仲裁的约定的效力。
二 一般地域管辖
1.一般地域管辖的“四分法”
离开住所超过1年的离婚案件
双方均离开住所：原告就被告
仅被告离开住所：原告和被告均可管
人身不自由的案件
（监禁、强制性教育措施）
双方均不自由：原告就被告
仅被告不自由：被告就原告
“三费”案件（赡养费、扶养费、抚养费）
只有一个被告或几个被告在同一辖区：原告就被告
几个被告不在同一辖区：原告和被告均可管
三种特殊被告
（不在中国境内、下落不明、宣告失踪）
身份关系案件：被告就原告
其他类型案件：原告就被告
民商诉全家桶
法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
2026
民商诉全家桶
1.《民法典合同编通则解释》第36条：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务
关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债
务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。
2.公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义代表公司、合伙企业向对方当事人主张权
利的，应当认定公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对股东、合伙人有效。如果公司与他人订有有效的
仲裁协议，股东针对仲裁协议约定的事项对他人提起股东代表诉讼的，法院不予受理。
3.仲裁协议对保险人的效力(《全国法院民商事审判工作会议纪要》):保险代位求偿权是一种法定债权转
让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保
险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。
4.《最高法关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条：消费者依照《消费者权
益保护法》第36条、《民法典》第497条等法律规定，主张经营者提供的下列格式条款无效的，法院应予支
持：⋯⋯(六)约定的解决争议方法不合理增加消费者维权成本；⋯⋯。
案例拓展
1.最高法指导案例第197号“深圳市实正共盈投资控股有限公司与深圳市交通运输局申请确认仲裁协议效力案”:当事
人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事人接受仲裁庭对案件的管辖权。虽然案件重新进
入仲裁程序，但仍是对同一纠纷进行的仲裁程序，当事人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效力提出异议的，不属于《中华人
民共和国仲裁法》第二十条第二款规定的“在仲裁庭首次开庭前提出”的情形。
2.最高法指导性案例第198号“中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案”(发包人与承包
人之间的仲裁协议，对实际施工人没有拘束力):实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发
包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议
申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
3.入库案例“官某彬诉魏某强确认仲裁协议效力案”:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法》若干
问题的解释》相关规定，“或裁或诉”条款因当事人提交仲裁的意思表示不明，应为无效。至于约定“先裁后诉”的争议
解决条款，虽然关于“仲裁不成的依法向当地人民法院起诉”的约定无效，但不影响将争议提交仲裁的约定的效力。
二一般地域管辖
1.一般地域管辖的“四分法”
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双方均离开住所：原告就被告
离开住所超过1年的离婚案件
仅被告离开住所：原告和被告均可管
人身不自由的案件
双方均不自由：原告就被告
(监禁、强制性教育措施)
仅被告不自由：被告就原告
只有一个被告或几个被告在同一辖区：原告就被告
“三费”案件(赡养费、扶养费、抚养费)
几个被告不在同一辖区：原告和被告均可管
三种特殊被告
身份关系案件：被告就原告
(不在中国境内、下落不明、宣告失踪)
其他类型案件：原告就被告
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
2. 无因管理、不当得利纠纷，适用一般地域管辖的规则，由被告住所地法院管辖。
三 特殊地域管辖
（一）合同纠纷的管辖
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
1.原则上“约定为王”：合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地
(1) 合同中有约定履行地，但没有实际履行时：看约定履行地能否与任意一方当事人住所地重叠
①若重叠——约定履行地和被告住所地法院均有管辖权；
②若不重叠——只能由被告住所地法院管辖。
(2)“不看实际看约定”：合同的约定履行地与实际履行地不一致的，除非双方达成书面补充协议约定变更
合同履行地，否则仍应以约定履行地作为合同履行地。
2.合同没有约定履行地或约定履行地不明时
没有约定履行地或约定不明
争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地
交付不动产的，不动产所在地为合同履行地
交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地
财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地
【例1】A区的甲与B区的乙签订咖啡机买卖合同。乙收到咖啡机后发现机器型号和产品质量与合同中的约定不符，
于是起诉甲赔偿违约金5000元，应当由哪个（些）法院管辖？
【例2】A区的刘大美与B区的心安公司签订商品房买卖合同，房屋所在地为C区。付款后心安公司逾期未交房，刘
大美起诉心安公司交付房屋，应当由哪个（些）法院管辖？
案例拓展
入库案例“余某德诉肖某买卖合同纠纷案”：争议标的为给付货币，是指争议的合同义务是以给付货币为内容，并
非诉讼请求中简单的货币金钱请求。实践中，绝大多数诉讼请求都能转化为金钱之债，人民法院不能因为当事人诉讼
请求是主张金钱就认为“争议标的”是给付货币，否则将会导致法定管辖被架空。因此，争议发生后，当事人向人民
法院提出“退还货款”“支付违约金、赔偿损失”等诉请的，不能认定争议标的为“给付货币”，应当认定为“其他标
的”
3.网购合同纠纷确定管辖的“两步法”
(1) 第一步——交付标的的方式：
①通过信息网络交付（买受人住所地+被告住所地）；
②通过其他方式交付（收货地+被告住所地）
(2) 第二步——起诉的地方是否有互联网法院（北广杭+集中管辖）。
（二）侵权纠纷的管辖
1.侵权纠纷由侵权行为地（行为实施地+结果发生地）或者被告住所地法院管辖。
2.因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼：产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵
权行为地和被告住所地法院均有管辖权。
3.信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵
权人住所地。
（三）公司诉讼的管辖：公司住所地法院管辖
民诉-韩心怡 >
法考主观私塾民诉讲义阶段二
2026
2.无因管理、不当得利纠纷，适用一般地域管辖的规则，由被告住所地法院管辖。
巨特殊地域管辖
(一)合同纠纷的管辖
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
1.原则上“约定为王”:合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地
(1)合同中有约定履行地，但没有实际履行时：看约定履行地能否与任意一方当事人住所地重叠
①若重叠——约定履行地和被告住所地法院均有管辖权；
②若不重叠——只能由被告住所地法院管辖。
(2)“不看实际看约定”:合同的约定履行地与实际履行地不一致的，除非双方达成书面补充协议约定变更
合同履行地，否则仍应以约定履行地作为合同履行地。
2.合同没有约定履行地或约定履行地不明时
争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地
交付不动产的，不动产所在地为合同履行地
没有约定履行地或约定不明
交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地
财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地
【例1】A区的甲与B区的乙签订咖啡机买卖合同。乙收到咖啡机后发现机器型号和产品质量与合同中的约定不符，
于是起诉甲赔偿违约金5000元，应当由哪个(些)法院管辖?
【例2】A区的刘大美与B区的心安公司签订商品房买卖合同，房屋所在地为C区。付款后心安公司逾期未交房，刘
大美起诉心安公司交付房屋，应当由哪个(些)法院管辖?
案例拓展
入库案例“余某德诉肖某买卖合同纠纷案”:争议标的为给付货币，是指争议的合同义务是以给付货币为内容，并
非诉讼请求中简单的货币金钱请求。实践中，绝大多数诉讼请求都能转化为金钱之债，人民法院不能因为当事人诉讼
请求是主张金钱就认为“争议标的”是给付货币，否则将会导致法定管辖被架空。因此，争议发生后，当事人向人民
法院提出“退还货款”“支付违约金、赔偿损失”等诉请的，不能认定争议标的为“给付货币”,应当认定为“其他标
的”
3.网购合同纠纷确定管辖的“两步法”
(1)第一步—交付标的的方式：
①通过信息网络交付(买受人住所地+被告住所地);
②通过其他方式交付(收货地+被告住所地)
(2)第二步——起诉的地方是否有互联网法院(北广杭+集中管辖)。
(二)侵权纠纷的管辖
1.侵权纠纷由侵权行为地(行为实施地+结果发生地)或者被告住所地法院管辖。
2.因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼：产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵
权行为地和被告住所地法院均有管辖权。
3.信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵
权人住所地。
(三)公司诉讼的管辖：公司住所地法院管辖
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2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
公司住所地法院
管辖（主要办事
机构所在地优先）
公司设立纠纷；确认股东资格纠纷；分配利润纠纷；公司解散纠纷；股东名册
记载纠纷；请求变更公司登记纠纷；股东知情权纠纷；公司决议纠纷；公司合
并纠纷；公司分立纠纷；公司减资纠纷；公司增资纠纷等
易错点提示
1.股东之间的出资违约纠纷、公司与股东的出资违约纠纷、股权转让诉讼，不
适用公司住所地法院管辖的规则
2.股东代表诉讼的管辖法院
(1)观点一：股东代表诉讼虽然并不以公司作为被告，但由公司住所地法院管辖
更为适宜，该地法院联系更密切，更便于参诉和审理。
(2)观点二：根据公司与第三人的纠纷本身确定管辖。
案例拓展
最高法指导案例第25号“华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限公司河北省分公司
张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案”：因第三者对保险标的的损害造成保险事故，保险人向被保险人赔偿保险
金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的，应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间
的法律关系，而不应当根据保险合同法律关系确定管辖法院。第三者侵害被保险人合法权益的，由侵权行为地或者被
告住所地法院管辖。第三者实施了道路交通侵权行为，造成保险事故，被保险人对第三者有侵权损害赔偿请求权；保
险人行使代位权起诉第三者的，应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。
四 专属管辖
（一）不动产纠纷：不动产所在地法院专属管辖
1.不动产纠纷的识别：因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
2.四种特殊合同（农建房政）：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、
政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
易错点提示
(1)建设工程施工合同纠纷是指具有建设工程施工性质的类型化合同纠纷的统称，建设工程施工合同纠纷、
建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修
建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，均应适用不动产专属管辖。
(2)商品房买卖合同纠纷不适用专属管辖的规定，仍由合同履行地或被告住所地法院管辖。
(3)婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等案件均有可能涉及房屋等不动产
的分配及权属问题，前述纠纷均属于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖，按照被告住所地确定管辖法院。
【例】甲市A区的马某与何某结婚后，因感情不和协议离婚，双方约定存于甲市B区某银行的50万存款和位于乙市
C区价值100万的房屋归马某所有。办理离婚登记手续后，何某搬往乙市D区生活。一年后，何某发现马某曾婚内出轨，
愤怒之下向法院起诉请求将银行存款和房屋判归自己所有。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？请说明理由。
（二）继承遗产纠纷：被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院专属管辖
1.死亡地≠死亡时住所地。死亡时住所地是指死亡时的户籍所在地。
2.死亡时住所地≠死亡时经常居住地。在专属管辖领域，不适用经常居住地优先的原则，如果出现了死亡时
住所地与死亡时经常居住地不一致的情形，仍由死亡时住所地法院管辖。
案例拓展
1.入库案例“蔡某某诉南京某装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷案”：当事人因履行装饰装修合同发生纠纷，
应当按照不动产纠纷确定管辖。
法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
2026
公司住所地法院
公司设立纠纷；确认股东资格纠纷；分配利润纠纷；公司解散纠纷；股东名册
管辖(主要办事
记载纠纷；请求变更公司登记纠纷；股东知情权纠纷；公司决议纠纷；公司合
机构所在地优先)
并纠纷；公司分立纠纷；公司减资纠纷；公司增资纠纷等
1.股东之间的出资违约纠纷、公司与股东的出资违约纠纷、股权转让诉讼，不
适用公司住所地法院管辖的规则
易错点提示!
2.股东代表诉讼的管辖法院
(1)观点一：股东代表诉讼虽然并不以公司作为被告，但由公司住所地法院管辖
更为适宜，该地法院联系更密切，更便于参诉和审理。
(2)观点二：根据公司与第三人的纠纷本身确定管辖。
案例拓展
最高法指导案例第25号“华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限公司河北省分公司
张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案”:因第三者对保险标的的损害造成保险事故，保险人向被保险人赔偿保险
金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的，应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间
的法律关系，而不应当根据保险合同法律关系确定管辖法院。第三者侵害被保险人合法权益的，由侵权行为地或者被
告住所地法院管辖。第三者实施了道路交通侵权行为，造成保险事故，被保险人对第三者有侵权损害赔偿请求权；保
险人行使代位权起诉第三者的，应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。
四专属管辖
(一)不动产纠纷：不动产所在地法院专属管辖
1.不动产纠纷的识别：因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
2.四种特殊合同(农建房政):农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、
政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
!易错点提示
(1)建设工程施工合同纠纷是指具有建设工程施工性质的类型化合同纠纷的统称，建设工程施工合同纠纷、
建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修
建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，均应适用不动产专属管辖。
(2)商品房买卖合同纠纷不适用专属管辖的规定，仍由合同履行地或被告住所地法院管辖。
(3)婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等案件均有可能涉及房屋等不动产
的分配及权属问题，前述纠纷均属于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖，按照被告住所地确定管辖法院。
【例】甲市A区的马某与何某结婚后，因感情不和协议离婚，双方约定存于甲市B区某银行的50万存款和位于乙市
C区价值100万的房屋归马某所有。办理离婚登记手续后，何某搬往乙市D区生活。一年后，何某发现马某曾婚内出轨，
愤怒之下向法院起诉请求将银行存款和房屋判归自己所有。请问：哪个(些)法院对本案有管辖权?请说明理由。
(二)继承遗产纠纷：被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院专属管辖
1.死亡地≠死亡时住所地。死亡时住所地是指死亡时的户籍所在地。
2.死亡时住所地≠死亡时经常居住地。在专属管辖领域，不适用经常居住地优先的原则，如果出现了死亡时
住所地与死亡时经常居住地不一致的情形，仍由死亡时住所地法院管辖。
案例拓展
1.入库案例“蔡某某诉南京某装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷案”:当事人因履行装饰装修合同发生纠纷，
应当按照不动产纠纷确定管辖。
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
2.入库案例“陈某林诉山西梓某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”：工程结算协议是发包人与承包
人对工程价款结算后签订的协议。双方当事人因工程款支付发生的纠纷，基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，
并非单纯的债权债务关系。当事人对此提起诉讼的，应当由不动产所在地法院专属管辖。
五 协议管辖
1.适用范围：合同或者其他财产权益纠纷。
(1)当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖。
(2)劳动纠纷不能适用协议管辖。
(3)公司诉讼可以适用协议管辖。
2.形式：协议管辖必须采用书面形式，口头协议管辖无效。
3.协议内容
(1)只能约定第一审法院的管辖，不能对二审法院的管辖进行约定。
(2)遵守实际联系原则：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系
的地点的法院。
(3)协议管辖不得违反级别管辖、专属管辖和专门管辖：当事人通过书面协议将法律、司法解释规定只能由专门
法院管辖的案件约定由其他法院管辖的，法院应当依法认定管辖协议无效 ①。
(4)允许多选：当事人选择两个以上的法院，不会因此导致协议无效，原告可以向其中一个法院起诉。
(5)约定须明确：管辖的确定时间是起诉时，依据协议管辖的规定，起诉时无法确定管辖法院则意味着“约定不
明”，协议管辖无效。
4.对消费者的倾斜保护
经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效
的，法院应予支持。
易错点提示
(1)协议管辖签订后当事人住所地变更的，由签订协议时的住所地法院管辖，但当事人另有约定的除外。
(2)合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另
有约定且原合同相对人同意的除外。
案例拓展
1.入库案例“中储某物流分公司诉潘某其他合同纠纷案”：如果分公司签订协议管辖，约定由总公司住所地法院
管辖，符合实际联系；但如果分公司签订协议管辖，约定由总公司的关联公司或控股公司所在地法院管辖，与争议没
有客观直接联系，应认定协议管辖无效。
2.入库案例“某甲公司诉某乙公司等买卖合同纠纷案（2023）鲁民辖终51号”：《中华人民共和国民法典》第五百零
七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。管辖条款作为当
事人选择受诉法院的条款，属于“有关解决争议方法”的条款，其效力不受合同是否有效、是否解除、是否被撤销等
的影响。
3.入库案例“深圳市某投科技有限公司诉某数字科技（集团）有限公司计算机软件开发合同纠纷案”：当事人先
后签订多份基础事实与法律关系相同，但协议管辖条款约定内容不同的合同，均符合民事诉讼法第三十五条规定的，
应当依据后签订合同关于管辖的约定确定管辖法院。
4.入库案例“朱某某诉李某某、某门窗公司等承揽合同纠纷案 ”：关于合同中约定“提交法院仲裁”条款的效力与
管辖权的确定问题。虽然当事人的表述存在瑕疵，但其选择诉讼方式解决争议的意思表示是明确的，不受“仲裁”二
字影响，应根据民事诉讼法及其司法解释的规定判断其效力，进而确定管辖法院。
① 《最高人民法院关于部分民事案件管辖适用法律有关问题的批复》（2025年11月24日最高人民法院审判委员会第1959次会议通过，自2025
年12月31日起施行）。
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2026
2.入库案例“陈某林诉山西梓某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”:工程结算协议是发包人与承包
人对工程价款结算后签订的协议。双方当事人因工程款支付发生的纠纷，基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，
并非单纯的债权债务关系。当事人对此提起诉讼的，应当由不动产所在地法院专属管辖。
五协议管辖
1.适用范围：合同或者其他财产权益纠纷。
(1)当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖。
(2)劳动纠纷不能适用协议管辖。
(3)公司诉讼可以适用协议管辖。
2.形式：协议管辖必须采用书面形式，口头协议管辖无效。
3.协议内容
(1)只能约定第一审法院的管辖，不能对二审法院的管辖进行约定。
(2)遵守实际联系原则：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系
的地点的法院。
(3)协议管辖不得违反级别管辖、专属管辖和专门管辖：当事人通过书面协议将法律、司法解释规定只能由专门
法院管辖的案件约定由其他法院管辖的，法院应当依法认定管辖协议无效①。
(4)允许多选：当事人选择两个以上的法院，不会因此导致协议无效，原告可以向其中一个法院起诉。
(5)约定须明确：管辖的确定时间是起诉时，依据协议管辖的规定，起诉时无法确定管辖法院则意味着“约定不
明”,协议管辖无效。
4.对消费者的倾斜保护
经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效
的，法院应予支持。
易错点提示
(1)协议管辖签订后当事人住所地变更的，由签订协议时的住所地法院管辖，但当事人另有约定的除外。
(2)合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另
有约定且原合同相对人同意的除外。
国案例拓展
1.入库案例“中储某物流分公司诉潘某其他合同纠纷案”:如果分公司签订协议管辖，约定由总公司住所地法院
管辖，符合实际联系；但如果分公司签订协议管辖，约定由总公司的关联公司或控股公司所在地法院管辖，与争议没
有客观直接联系，应认定协议管辖无效。
2.入库案例“某甲公司诉某乙公司等买卖合同纠纷案(2023)鲁民辖终51号”:《中华人民共和国民法典》第五百零
七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。管辖条款作为当
事人选择受诉法院的条款，属于“有关解决争议方法”的条款，其效力不受合同是否有效、是否解除、是否被撤销等
的影响。
3.入库案例“深圳市某投科技有限公司诉某数字科技(集团)有限公司计算机软件开发合同纠纷案”:当事人先
后签订多份基础事实与法律关系相同，但协议管辖条款约定内容不同的合同，均符合民事诉讼法第三十五条规定的，
应当依据后签订合同关于管辖的约定确定管辖法院。
4.入库案例“朱某某诉李某某、某门窗公司等承揽合同纠纷案”:关于合同中约定“提交法院仲裁”条款的效力与
管辖权的确定问题。虽然当事人的表述存在瑕疵，但其选择诉讼方式解决争议的意思表示是明确的，不受“仲裁”二
字影响，应根据民事诉讼法及其司法解释的规定判断其效力，进而确定管辖法院。
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①《最高人民法院关于部分民事案件管辖适用法律有关问题的批复》(2025年11月24日最高人民法院审判委员会第1959次会议通过，自2025
年12月31日起施行)。
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
5.入库案例“南昌某企业管理有限公司重庆渝北分公司诉刘某追偿权纠纷案”：当事人签订合同约定“原告住所
地”法院管辖，在合同签订时，“原告”虽无法具体确定，但根据合同相对性原则，能够明确的是“原告”应为合同签订
主体，“原告住所地”应当限定在原债权人住所地或者债务人住所地。合同转让后，合同受让人起诉债务人的，其实质
是行使原债权人对债务人的请求权，不能将合同受让人的住所地解释为合同约定的“原告住所地”。
民商诉全家桶
1.代位权诉讼的管辖：由被告（次债务人）住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除外。
2.债务人和次债务人之间的协议管辖，对债权人的代位权诉讼没有拘束力。
3.撤销权诉讼的管辖：由被告（债务人及其相对人）住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除外。
4.有担保合同的主管和管辖：先主管、后管辖
(1)主管问题：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管
辖权。
(2)管辖问题
①“从随主”：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
②债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
【例】上海徐汇区A 公司从广州天河区B 公司采购一批设备，双方签订《设备采购合同》，约定交货地为珠海市
金湾区。北京海淀区的C 公司与 A 公司签订《保证合同》，为 B 公司的付款义务提供连带保证。之后B 公司未按约支
付货款，C 公司也拒绝承担担保责任，A公司遂向北京市海淀区法院起诉C公司，要求C公司承担保证责任。请问：北
京市海淀区法院是否有管辖权？请说明理由。
5.破产案件的管辖
(1)集中管辖：法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起（《企业破产
法》第21条）。
(2)进入破产程序前已经受理的诉讼案件：①法院受理破产申请后应当裁定中止诉讼，等待管理人接管破产
法人的事务后，诉讼程序恢复继续进行；②有关债务人的财产保全措施应当全部解除；③执行程序应当中止。
六 裁定管辖
移送管辖
管辖权转移
功能
纠正立案错误
变通和微调级别管辖
条件
受理后、无到有、限一次
“下向上移”：下级报请+上级同意
“上向下移”：确有必要+报请上级法院批准
具体情形
法院自行纠错或当事人的管
辖权异议成立
“上向下移”：破产程序中有关债务人的诉讼案件；当事人人数众
多且不方便诉讼的案件；最高法确定的其他类型案件
方式
地域管辖错误时：横向移送
只能纵向进行
级别管辖错误时：纵向移送
内容
送出去的仅是案件
既送出去了案件，也送出去了管辖权
法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
2026
5.入库案例“南昌某企业管理有限公司重庆渝北分公司诉刘某追偿权纠纷案”:当事人签订合同约定“原告住所
地”法院管辖，在合同签订时，“原告”虽无法具体确定，但根据合同相对性原则，能够明确的是“原告”应为合同签订
主体，“原告住所地”应当限定在原债权人住所地或者债务人住所地。合同转让后，合同受让人起诉债务人的，其实质
是行使原债权人对债务人的请求权，不能将合同受让人的住所地解释为合同约定的“原告住所地”。
民商诉全家桶
1.代位权诉讼的管辖：由被告(次债务人)住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除外。
2.债务人和次债务人之间的协议管辖，对债权人的代位权诉讼没有拘束力。
3.撤销权诉讼的管辖：由被告(债务人及其相对人)住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除外。
4.有担保合同的主管和管辖：先主管、后管辖
(1)主管问题：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管
辖权。
(2)管辖问题
①“从随主”:债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
②债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
【例】上海徐汇区A 公司从广州天河区B 公司采购一批设备，双方签订《设备采购合同》,约定交货地为珠海市
金湾区。北京海淀区的C公司与A公司签订《保证合同》,为B公司的付款义务提供连带保证。之后B公司未按约支
付货款，C公司也拒绝承担担保责任，A公司遂向北京市海淀区法院起诉C公司，要求C公司承担保证责任。请问：北
京市海淀区法院是否有管辖权?请说明理由。
5.破产案件的管辖
(1)集中管辖：法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起(《企业破产
法》第21条)。
(2)进入破产程序前已经受理的诉讼案件： ①法院受理破产申请后应当裁定中止诉讼，等待管理人接管破产
法人的事务后，诉讼程序恢复继续进行；②有关债务人的财产保全措施应当全部解除；③执行程序应当中止。
六裁定管辖
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移送管辖
管辖权转移
功能
纠正立案错误
变通和微调级别管辖
“下向上移”:下级报请+上级同意
条件
受理后、无到有、限一次
“上向下移”:确有必要+报请上级法院批准
具体情形
法院自行纠错或当事人的管
“上向下移”:破产程序中有关债务人的诉讼案件；当事人人数众
辖权异议成立
多且不方便诉讼的案件；最高法确定的其他类型案件
地域管辖错误时：横向移送
方式
只能纵向进行
级别管辖错误时：纵向移送
内容
送出去的仅是案件
既送出去了案件，也送出去了管辖权
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七 管辖权异议与应诉管辖
提出管辖
权异议的
条件
主体条件：管辖权异议应当由被告提出。诉讼第三人无权提出管辖权异议
时间
条件
管辖权异议应当在提交答辩状期间提出
例外：(1)原告增加诉讼标的金额，被告可对级别管辖提出异议；(2)原告在举证期限届满前
变更诉的原因，被告可以对地域管辖提出管辖权异议
法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，法院不予审查
对象
条件
(1)地域管辖；(2)级别管辖
当事人对第二审民事案件不得提出管辖权异议
处理方式
经审查，异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回
在管辖权异议的裁定作出前，原告申请撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉的，对管辖权异议不再
审查，并在裁定书中一并写明
救济方式
管辖权异议的裁定可以上诉、不得再审
提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，
被告提出管辖权异议，请求由上级法院管辖的，法院应当依法审查并作出裁定。异议不成立的，
裁定驳回；异议成立的，裁定移送有管辖权的法院
应诉管辖
成立条件
当事人未在答辩期内提出管辖权异议
当事人就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉
应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定
避坑秘笈
如果被告既提出管辖权异议又应诉答辩的，不能视为被告接受受诉法院的管辖
无论是否成立应诉管辖，管辖错误都不是当事人申请再审或抗诉的法定事由
协议管辖和应诉管辖，均不得违反级别管辖和专属管辖的规定
案例拓展
1.最高法指导案例第56号：当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖
异议的，法院不予审查。
2.入库案例“某重型装备集团股份有限公司诉烟台某核电设备有限公司侵害发明专利权纠纷案”：法院在管辖权
异议程序中的审理范围不以当事人的管辖权异议理由为限；原受诉法院不具有管辖权的，案件移送也不以当事人管辖
权异议所请求的受移送法院为限。
3.入库案例“深圳市赛某信息创业投资管理企业诉王某一、山东南某护理服务有限公司合同纠纷案”：合同纠纷
管辖权异议阶段，当事人对合同的真实性提出异议，但未提供证据证明合同系伪造，且合同中有关管辖法院的约定未
违反法律关于级别管辖和专属管辖规定的，人民法院应当依据该约定确定管辖法院。
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2026 法考主观私塾民诉讲义阶段二
七管辖权异议与应诉管辖
主体条件：管辖权异议应当由被告提出。诉讼第三人无权提出管辖权异议
管辖权异议应当在提交答辩状期间提出
提出管辖
时间
例外：(1)原告增加诉讼标的金额，被告可对级别管辖提出异议；(2)原告在举证期限届满前
权异议的
条件
变更诉的原因，被告可以对地域管辖提出管辖权异议
条件
法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，法院不予审查
对象
(1)地域管辖；(2)级别管辖
条件
当事人对第二审民事案件不得提出管辖权异议
经审查，异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回
处理方式
在管辖权异议的裁定作出前，原告申请撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉的，对管辖权异议不再
审查，并在裁定书中一并写明
管辖权异议的裁定可以上诉、不得再审
救济方式
提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，
被告提出管辖权异议，请求由上级法院管辖的，法院应当依法审查并作出裁定。异议不成立的，
裁定驳回；异议成立的，裁定移送有管辖权的法院
当事人未在答辩期内提出管辖权异议
应诉管辖
成立条件
当事人就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉
应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定
如果被告既提出管辖权异议又应诉答辩的，不能视为被告接受受诉法院的管辖
避坑秘笈
无论是否成立应诉管辖，管辖错误都不是当事人申请再审或抗诉的法定事由
协议管辖和应诉管辖，均不得违反级别管辖和专属管辖的规定
案例拓展
1.最高法指导案例第56号：当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖
异议的，法院不予审查。
2.入库案例“某重型装备集团股份有限公司诉烟台某核电设备有限公司侵害发明专利权纠纷案”:法院在管辖权
异议程序中的审理范围不以当事人的管辖权异议理由为限；原受诉法院不具有管辖权的，案件移送也不以当事人管辖
权异议所请求的受移送法院为限。
3.入库案例“深圳市赛某信息创业投资管理企业诉王某一、山东南某护理服务有限公司合同纠纷案”:合同纠纷
管辖权异议阶段，当事人对合同的真实性提出异议，但未提供证据证明合同系伪造，且合同中有关管辖法院的约定未
违反法律关于级别管辖和专属管辖规定的，人民法院应当依据该约定确定管辖法院。
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2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
1.本案当事人的确定是否正确？为什么？
2.XX是否为本案适格当事人？属于什么诉讼地位/属于哪种类型的当事人？为什么？
3.在XXX诉讼中（第三人撤销之诉、撤销权诉讼等），当事人的诉讼地位如何确定？
4.请结合《民法典》和《民诉解释》的规定，分析XX是不是本案的适格被告？
5.法院是否应当追加XX作为共同被告？
第二部分 真题链接
1.李丽只向法院起诉了乙公司，法院是否应当追加甲公司和张凤作为共同被告？请结合《民法典》和《民事诉讼
法》的相关规定作答。（2024）
2.乙公司于2023年4月第二次起诉后，甲公司、王某、李某提出的各项异议是否成立？请根据民事诉讼法上的管
辖、诉的合并、诉讼请求、适格当事人等制度进行分析。（2023年）
3.在魏军起诉风驰公司一案中，熊某是否属于适格当事人？如果属于，是哪种类型的当事人？请说明理由。（2021年）
4.请结合《民法典》第1188条和《民诉法解释》第67条的规定，分析张晓晓和王小淘是不是本案的适格被告？
（2021年）
5.如果丁公司提起诉讼，当事人的诉讼地位如何？（2020年）
6.在丙公司提起的撤销“以物抵债”协议的诉讼中，当事人的诉讼地位如何确定?（2019年）
7.本案的当事人确定是否正确?为什么?（2017年）
8.本案的被告是谁？简要说明理由。（2016年）
9.王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？（2011年）
10.分析二审当事人的诉讼地位（2010年）
第三部分 破题思路与万能句式
一 破题思路
1.确定当事人的顺序：第一步先判断有无当事人能力（诉讼权利能力）；第二步结合具体案件，判断当事人是
否适格；第三步，判断有无诉讼担当的特殊规定；第四步，判断是否具备诉讼行为能力，能否亲自实施诉讼行为。
2.确定当事人时需要考虑的三个要素：(1)民商事实体法的规定；(2)原告的诉讼请求；(3)民事诉讼法的规则
和原理。当事人诉讼地位的确定，以其是否与案件有法律上的利害关系为准，至于具体责任由谁承担、是否具备
实际赔偿能力，不应成为确定当事人的标准。
3.通常来说：(1)如果实体法规定某甲和某乙承担连带责任，则“原告怎么诉、被告怎么列”，原告可以只起诉
某甲，可以只起诉某乙，也可以将某甲和某乙作为共同被告。(2)如果实体法规定由某甲承担责任，某乙在满足某
些条件的情况下承担相应的补充责任，原告可以只起诉某甲，也可以将某甲和某乙作为共同被告，但不能只起诉
某乙。
二 万能句式
1.本案中XXX具有民事诉讼权利能力，且与本案具有法律上的利害关系，因此是本案的适格原告。
2.本案属于XXX纠纷，依据《民诉法》及相关司法解释的规定，应当由XX作为原告，XX作为被告，XXX是诉讼
第二问：适格当事人的确定
第一部分 设问方式
法考主观私塾民诉讲义阶段二
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2026
?
第二问：适格当事人的确定
第一部分设问方式
1.本案当事人的确定是否正确?为什么?
2.XX是否为本案适格当事人?属于什么诉讼地位/属于哪种类型的当事人?为什么?
3.在XXX诉讼中(第三人撤销之诉、撤销权诉讼等),当事人的诉讼地位如何确定?
4.请结合《民法典》和《民诉解释》的规定，分析XX是不是本案的适格被告?
5.法院是否应当追加XX作为共同被告?
第二部分真题链接
1.李丽只向法院起诉了乙公司，法院是否应当追加甲公司和张凤作为共同被告?请结合《民法典》和《民事诉讼
法》的相关规定作答。(2024)
2.乙公司于2023年4月第二次起诉后，甲公司、王某、李某提出的各项异议是否成立?请根据民事诉讼法上的管
辖、诉的合并、诉讼请求、适格当事人等制度进行分析。(2023年)
3.在魏军起诉风驰公司一案中，熊某是否属于适格当事人?如果属于，是哪种类型的当事人?请说明理由。(2021年)
4.请结合《民法典》第1188条和《民诉法解释》第67条的规定，分析张晓晓和王小淘是不是本案的适格被告?
(2021年)
5.如果丁公司提起诉讼，当事人的诉讼地位如何?(2020年)
6.在丙公司提起的撤销“以物抵债”协议的诉讼中，当事人的诉讼地位如何确定?(2019年)
7.本案的当事人确定是否正确?为什么?(2017年)
8.本案的被告是谁?简要说明理由。(2016年)
9.王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?(2011年)
10.分析二审当事人的诉讼地位(2010年)
第三部分破题思路与万能句式
一破题思路
1.确定当事人的顺序：第一步先判断有无当事人能力(诉讼权利能力);第二步结合具体案件，判断当事人是
否适格；第三步，判断有无诉讼担当的特殊规定；第四步，判断是否具备诉讼行为能力，能否亲自实施诉讼行为。
2.确定当事人时需要考虑的三个要素：(1)民商事实体法的规定；(2)原告的诉讼请求；(3)民事诉讼法的规则
和原理。当事人诉讼地位的确定，以其是否与案件有法律上的利害关系为准，至于具体责任由谁承担、是否具备
实际赔偿能力，不应成为确定当事人的标准。
3.通常来说：(1)如果实体法规定某甲和某乙承担连带责任，则“原告怎么诉、被告怎么列”,原告可以只起诉
某甲，可以只起诉某乙，也可以将某甲和某乙作为共同被告。(2)如果实体法规定由某甲承担责任，某乙在满足某
些条件的情况下承担相应的补充责任，原告可以只起诉某甲，也可以将某甲和某乙作为共同被告，但不能只起诉
某乙。
二万能句式
1.本案中XXX具有民事诉讼权利能力，且与本案具有法律上的利害关系，因此是本案的适格原告。
2.本案属于XXX纠纷，依据《民诉法》及相关司法解释的规定，应当由XX作为原告，XX作为被告，XXX是诉讼
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第三人。
3.本案属于无民事行为能力人/限制民事行为能力人致人损害的案件，依据《民诉法解释》的规定，应当以
行为人本人及其监护人作为共同被告。
4.本案中，XX原本可以作为有独三/无独三参与到甲与乙的诉讼中，但因为不能归责于XX的事由而未能以第
三人的身份参诉，因此XX有权自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出甲、乙之间生效判
决/裁定/调解书的法院提起第三人撤销之诉。此时，XX是原告，甲和乙是共同被告，用一审普通程序审理。
5.本案属于代位权诉讼，因此应当以债权人XX为原告，次债务人XX为被告，债务人XX应当列为第三人。
6.本案属于撤销权诉讼，应当以债权人XX为原告，债务人XX及其相对人XX作为共同被告。
第四部分 解题干货
一 各类民事案件中当事人诉讼地位的确定
分支机构
的行为
法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支
机构的法人为当事人
职务行为
用人单位承担无过错的替代责任：与用人单位形成劳动关系的工作人员、执行用人单位工作任务
的其他人员，因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责
任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿
主体的承
担
企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；因企业法人分立前
的民事活动发生的诉讼，企业法人分立的，以分立后的企业为共同诉讼人
在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。法院应及时通
知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效
企业法人依法清算并注销前，该企业法人为当事人；企业法人未依法清算即被注销的，以该企业
法人的股东、发起人或者出资人为当事人
法人名称
被冒用和
借用
法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法
人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，
以直接责任人即行为人为当事人
因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼，出借单位和借
用人为共同诉讼人
行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合
同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关
系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任
单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公
章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人
造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任
机动车使
用人责任
因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于
该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过
错的，承担相应的赔偿责任
盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿
责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机
动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任
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第三人。
3.本案属于无民事行为能力人/限制民事行为能力人致人损害的案件，依据《民诉法解释》的规定，应当以
行为人本人及其监护人作为共同被告。
4.本案中，XX原本可以作为有独三/无独三参与到甲与乙的诉讼中，但因为不能归责于XX的事由而未能以第
三人的身份参诉，因此XX有权自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出甲、乙之间生效判
决/裁定/调解书的法院提起第三人撤销之诉。此时，XX是原告，甲和乙是共同被告，用一审普通程序审理。
5.本案属于代位权诉讼，因此应当以债权人XX为原告，次债务人XX为被告，债务人XX应当列为第三人。
6.本案属于撤销权诉讼，应当以债权人XX为原告，债务人XX及其相对人XX作为共同被告。
第四部分解题干货
一各类民事案件中当事人诉讼地位的确定
分支机构
法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支
的行为
机构的法人为当事人
用人单位承担无过错的替代责任：与用人单位形成劳动关系的工作人员、执行用人单位工作任务
职务行为
的其他人员，因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责
任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿
企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；因企业法人分立前
的民事活动发生的诉讼，企业法人分立的，以分立后的企业为共同诉讼人
主体的承在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。法院应及时通
担
知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效
企业法人依法清算并注销前，该企业法人为当事人；企业法人未依法清算即被注销的，以该企业
法人的股东、发起人或者出资人为当事人
法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法
人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，
以直接责任人即行为人为当事人
因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼，出借单位和借
法人名称
用人为共同诉讼人
被冒用和
行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合
借用
同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关
系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任
单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公
章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人
造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任
因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于
该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过
机动车使
错的，承担相应的赔偿责任
用人责任
盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿
责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机
动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任
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与其他组织
竞合
个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事
人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致
的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人
未依法登记领取营业执照的个人合伙，全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的
字号的，应在法律文书中注明登记的字号
挂靠关系：个体工商户、个人合伙或私营企业以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和
被挂靠人依法承担民事责任的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共
同诉讼人
保证法律
关系
一般
保证
债权人仅起诉债务人的，债务人为被告
债权人仅起诉一般保证人的，法院应当通知债务人作为共同被告参诉
债权人一并起诉债务人和保证人的，债务人和保证人为共同被告，但是在作出判决时，
除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人
仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
连带
保证
债权人仅起诉债务人的，债务人为被告
债权人仅起诉连带保证人的，连带保证人为被告
债权人一并起诉债务人和连带保证人的，二者为共同被告
代位权诉讼
债权人以债务人的相对人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法院应当
追加债务人为第三人
撤销权诉讼
撤销权诉讼：债权人为原告，债务人和债务人的相对人为共同被告
无、限人
致人损害
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为
能力人和其监护人为共同被告
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人请求监护人承担侵权责任，
或者合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵权责任的，法院应当将无民事行为能力
人、限制民事行为能力人列为共同被告
行为人在侵权行为发生时不满十八周岁，被诉时已满十八周岁的：
(1)被侵权人请求原监护人承担侵权人应承担的全部责任的，法院应予支持，并在判决中明确，
赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付
(2)如果被侵权人仅起诉行为人的，法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告
夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害，被侵权人请求离异夫妻共同承担侵权责任的，法院依
法予以支持。一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，法院不予支持
劳务关系
损害他人（无过错责任）：提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责
任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失地提供劳务一方追偿
自己受损（过错责任）：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应
的责任
劳务派遣
用工单位承担无过错的替代责任：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人
损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任
部分连带责任：劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接
受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权
人应受偿的损失数额
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个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事
人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致
的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人
与其他组织
未依法登记领取营业执照的个人合伙，全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的
竞合
字号的，应在法律文书中注明登记的字号
挂靠关系：个体工商户、个人合伙或私营企业以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和
被挂靠人依法承担民事责任的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共
同诉讼人
债权人仅起诉债务人的，债务人为被告
一般
债权人仅起诉一般保证人的，法院应当通知债务人作为共同被告参诉
保证
债权人一并起诉债务人和保证人的，债务人和保证人为共同被告，但是在作出判决时，
保证法律
除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人
关系
仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
连带
债权人仅起诉债务人的，债务人为被告
保证
债权人仅起诉连带保证人的，连带保证人为被告
债权人一并起诉债务人和连带保证人的，二者为共同被告
代位权诉讼
债权人以债务人的相对人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法院应当
追加债务人为第三人
撤销权诉讼
撤销权诉讼：债权人为原告，债务人和债务人的相对人为共同被告
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为
能力人和其监护人为共同被告
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人请求监护人承担侵权责任，
或者合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵权责任的，法院应当将无民事行为能力
人、限制民事行为能力人列为共同被告
无、限人
致人损害
行为人在侵权行为发生时不满十八周岁，被诉时已满十八周岁的：
(1)被侵权人请求原监护人承担侵权人应承担的全部责任的，法院应予支持，并在判决中明确，
赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付
(2)如果被侵权人仅起诉行为人的，法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告
夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害，被侵权人请求离异夫妻共同承担侵权责任的，法院依
法予以支持。一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，法院不予支持
损害他人(无过错责任):提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责
任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失地提供劳务一方追偿
劳务关系
自己受损(过错责任):提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应
的责任
用工单位承担无过错的替代责任：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人
损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任
劳务派遣
部分连带责任：劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接
受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权
人应受偿的损失数额
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民诉- 韩心怡
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
二 第三人撤销之诉
起诉主体
有独三和无独三
债权人在特殊情况下可以提起第三人撤销之诉
(1)该债权是法律明确给予特殊保护的债权，例如：《民法典》规定的建设工程价款优先受偿
权，《海商法》规定的船舶优先权。
(2)撤销权诉讼“撤不动”时：因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本
来可以对《民法典》和《企业破产法》规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的。
(3)规制虚假诉讼：债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或全部虚假的。
程序条件
因不能归责于己的事由而未能以第三人身份参诉
实体条件
有证据证明生效的判决、裁定、调解书全部或部分错误
结果条件
民事权益因为上述错误遭受损害
时间条件
知道或应当知道民事权益受损之日起6个月内
不予受理三
撤的情形
(1)案件性质原因：①适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等处理的案件；②婚
姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容
(2)“走错了路”：①未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；②损害社会公共利益
行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判
管辖
谁作出相关生效判决、裁定、调解书，谁负责管辖三撤
审理事项
合议制；一审普通程序（作出的裁判可上诉）；开庭审理
诉讼地位
提起三撤的第三人为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人为被告，没有承担责任的无独三列
为第三人
法律效果
受理三撤原则上不中止执行：原告提供担保请求中止执行的，法院可以准许
处理方式
(1)请求成立且确权主张成立：改变原判决、裁定、调解书的错误部分
(2)请求成立但确权主张不成立或未请求确权：仅撤销错误部分
(3)请求不成立：驳回诉讼请求（实体处理）
三撤与再审
的关系
原则上再审吸收三撤：(1)按照第一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所
作的判决可以上诉；(2)按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定
撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
如果再审和三撤分属不同法院管辖，受理三撤的法院应作出裁定，将案件移送审理再审案件的
法院
例外——中止再审、先审三撤：有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的
与案外人执
行异议
(1)先三撤、后执行异议：执行异议被驳回的，第三人不得申请再审
(2)先执行异议、后案外人再审：执行异议被驳回时应依法申请再审，法院不受理三撤
案例拓展
1.最高法院公报案例“张美云与朱忠民、田礼芳第三人撤销诉讼纠纷案”：债权人提起第三人撤销之诉，主张债
务人与案外人通过另行提起的虚假诉讼获取调解书，并对债务人的财产采取保全措施且不实际执行，损害债权人的
合法利益。经法院审理，认为债务人与案外人另行提起的民事诉讼属于虚假诉讼的，对于债权人的诉讼请求应当予以
支持。
民诉-韩心怡
2026 法考主观私塾民诉讲义阶段二
二第三人撤销之诉
有独三和无独三
债权人在特殊情况下可以提起第三人撤销之诉
(1)该债权是法律明确给予特殊保护的债权，例如：《民法典》规定的建设工程价款优先受偿
起诉主体
权，《海商法》规定的船舶优先权。
(2)撤销权诉讼“撤不动”时：因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本
来可以对《民法典》和《企业破产法》规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的。
(3)规制虚假诉讼：债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或全部虚假的。
程序条件
因不能归责于己的事由而未能以第三人身份参诉
实体条件
有证据证明生效的判决、裁定、调解书全部或部分错误
结果条件
民事权益因为上述错误遭受损害
时间条件
知道或应当知道民事权益受损之日起6个月内
(1)案件性质原因：①适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等处理的案件；②婚
不予受理三
姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容
撤的情形
(2)“走错了路”:①未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；②损害社会公共利益
行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判
管辖
谁作出相关生效判决、裁定、调解书，谁负责管辖三撤
审理事项
合议制；一审普通程序(作出的裁判可上诉);开庭审理
诉讼地位
提起三撤的第三人为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人为被告，没有承担责任的无独三列
为第三人
法律效果
受理三撤原则上不中止执行：原告提供担保请求中止执行的，法院可以准许
(1)请求成立且确权主张成立：改变原判决、裁定、调解书的错误部分
处理方式
(2)请求成立但确权主张不成立或未请求确权：仅撤销错误部分
(3)请求不成立：驳回诉讼请求(实体处理)
原则上再审吸收三撤：(1)按照第一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所
三撤与再审
作的判决可以上诉；(2)按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定
的关系
撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
如果再审和三撤分属不同法院管辖，受理三撤的法院应作出裁定，将案件移送审理再审案件的
法院
例外—中止再审、先审三撤：有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的
与案外人执
(1)先三撤、后执行异议：执行异议被驳回的，第三人不得申请再审
行异议
(2)先执行异议、后案外人再审：执行异议被驳回时应依法申请再审，法院不受理三撤
案例拓展
1.最高法院公报案例“张美云与朱忠民、田礼芳第三人撤销诉讼纠纷案”:债权人提起第三人撤销之诉，主张债
务人与案外人通过另行提起的虚假诉讼获取调解书，并对债务人的财产采取保全措施且不实际执行，损害债权人的
合法利益。经法院审理，认为债务人与案外人另行提起的民事诉讼属于虚假诉讼的，对于债权人的诉讼请求应当予以
支持。
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
韩心怡
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民诉
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2.“于忠民与田胤先、刘颖房屋所有权确认纠纷案”：第三人撤销之诉的目的在于撤销原判决中对该第三人不利
的部分。与再审程序不同，第三人撤销之诉中不对原审当事人的诉讼请求进行处理。
3.最高法指导案例第149号“长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀支行、林传武、长
沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉案”：公司法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，并独
立参加民事诉讼，人民法院判决分支机构对外承担民事责任，公司法人对该生效裁判提起第三人撤销之诉的，其不
符合《民事诉讼法》第56条（现第59条）规定的第三人条件，人民法院不予受理。
4.最高法指导案例第150号“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋
业有限公司第三人撤销之诉案”：建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价
款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果
有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资
格。
5.最高法指导案例第151号“台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师
事务所、中国光大银行股份有限公司台州温岭支行第三人撤销之诉案”：在银行承兑汇票的出票人进入破产程序后，
对付款银行于法院受理破产申请前六个月内从出票人还款账户划扣票款的行为，破产管理人提起请求撤销个别清偿
行为之诉，法院判决予以支持的，汇票的保证人与该生效判决具有法律上的利害关系，具有提起第三人撤销之诉的原
告主体资格。
6.最高法指导案例第152号“鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三人撤销之诉案”：债权人申请强制
执行后，被执行人与他人在另外的民事诉讼中达成调解协议，放弃其取回财产的权利，并大量减少债权，严重影响债
权人债权实现，符合债权人行使撤销权条件的，债权人对民事调解书具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
7.入库案例“刘某鹏诉林某、贵州某能源投资有限公司第三人撤销之诉案”：涉破产债务人的纠纷由受理破产申
请的法院集中管辖，是基于有效推进破产程序、提升破产案件审理效率的考量。但已经发生法律效力的判决、裁定、
调解书的当事人进入破产程序的，不影响第三人撤销之诉案件的管辖。
8.入库案例“日照某新能源公司诉山东某物产公司、潍坊某港口公司、潍坊某码头公司第三人撤销之诉案”：公司
的法定代表人在前案诉讼过程中已知晓诉讼存在的，可以视为公司已知晓诉讼的存在。在前案裁判作出后，公司以不
能归责于本人的事由未参加诉讼为由提起第三人撤销之诉的，人民法院不予支持。
三 案外第三人权益的救济机制体系
1.诉中救济：作为有独三或无独三参诉；
2.裁判生效后、启动执行前的救济：第三人撤销之诉；
3.执行程序启动后、结束前的救济机制：(1)第三人撤销之诉；或者(2)先执行异议、后案外人再审；
4.执行完毕后的救济机制——第三人撤销之诉。
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2.“于忠民与田胤先、刘颖房屋所有权确认纠纷案”:第三人撤销之诉的目的在于撤销原判决中对该第三人不利
的部分。与再审程序不同，第三人撤销之诉中不对原审当事人的诉讼请求进行处理。
3.最高法指导案例第149号“长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀支行、林传武、长
沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉案”:公司法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，并独
立参加民事诉讼，人民法院判决分支机构对外承担民事责任，公司法人对该生效裁判提起第三人撤销之诉的，其不
符合《民事诉讼法》第56条(现第59条)规定的第三人条件，人民法院不予受理。
4.最高法指导案例第150号“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋
业有限公司第三人撤销之诉案”:建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价
款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果
有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资
格。
5.最高法指导案例第151号“台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师
事务所、中国光大银行股份有限公司台州温岭支行第三人撤销之诉案”:在银行承兑汇票的出票人进入破产程序后，
对付款银行于法院受理破产申请前六个月内从出票人还款账户划扣票款的行为，破产管理人提起请求撤销个别清偿
行为之诉，法院判决予以支持的，汇票的保证人与该生效判决具有法律上的利害关系，具有提起第三人撤销之诉的原
告主体资格。
6.最高法指导案例第152号“鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三人撤销之诉案”:债权人申请强制
执行后，被执行人与他人在另外的民事诉讼中达成调解协议，放弃其取回财产的权利，并大量减少债权，严重影响债
权人债权实现，符合债权人行使撤销权条件的，债权人对民事调解书具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
7.入库案例“刘某鹏诉林某、贵州某能源投资有限公司第三人撤销之诉案”:涉破产债务人的纠纷由受理破产申
请的法院集中管辖，是基于有效推进破产程序、提升破产案件审理效率的考量。但已经发生法律效力的判决、裁定、
调解书的当事人进入破产程序的，不影响第三人撤销之诉案件的管辖。
8.入库案例“日照某新能源公司诉山东某物产公司、潍坊某港口公司、潍坊某码头公司第三人撤销之诉案”:公司
的法定代表人在前案诉讼过程中已知晓诉讼存在的，可以视为公司已知晓诉讼的存在。在前案裁判作出后，公司以不
能归责于本人的事由未参加诉讼为由提起第三人撤销之诉的，人民法院不予支持。
巨案外第三人权益的救济机制体系
1.诉中救济：作为有独三或无独三参诉；
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2.裁判生效后、启动执行前的救济：第三人撤销之诉；
3.执行程序启动后、结束前的救济机制：(1)第三人撤销之诉；或者(2)先执行异议、后案外人再审；
4.执行完毕后的救济机制——第三人撤销之诉。
本诉
提起三撤
原告起诉
作出生效
启动执行
裁判
程序
执行结束
作为有独三/
无独三参诉
提起三撤
1.先三撤，后执行异议
2.先执行异议，后案外人再审
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
民商诉全家桶
1.公司人格否认纠纷案件中当事人的诉讼地位
(1)“分步走”：债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求
股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人。
(2)“一网打尽”：债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东
对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。
(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公
司债务承担连带责任的，法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，法院应当裁
定驳回起诉。
2.名义股东与受让人因为股权转让问题发生诉讼，实际出资人可以申请作为有独三参加诉讼。
3.“一揽子诉讼”：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告
提起诉讼。
4.最高法指导案例第51号：对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运人或缔约承运人
提起诉讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的，
法院可以根据案件的实际情况决定是否准许。
5.涉彩礼纠纷的当事人确定
(1)婚约财产纠纷中，婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼
的父母可以作为共同被告。
(2)离婚纠纷中，一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方。
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1.公司人格否认纠纷案件中当事人的诉讼地位
(1)“分步走”:债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求
股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人。
(2)“一网打尽”:债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东
对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。
(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公
司债务承担连带责任的，法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，法院应当裁
定驳回起诉。
2.名义股东与受让人因为股权转让问题发生诉讼，实际出资人可以申请作为有独三参加诉讼。
3.“一揽子诉讼”:因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告
提起诉讼。
4.最高法指导案例第51号：对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运人或缔约承运人
提起诉讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的，
法院可以根据案件的实际情况决定是否准许。
5.涉彩礼纠纷的当事人确定
(1)婚约财产纠纷中，婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼
的父母可以作为共同被告。
(2)离婚纠纷中，一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方。
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民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
第一部分 设问方式
1.本案涉及的XX事实，应当由谁承担证明责任？请简要说明理由。
2.请分析XXX的证据能力和证明力，并说明理由。
3.XX提交的XXX，能否作为本案证据/是否属于民事诉讼中的证据？
4.关于XX主张的XXX，举证责任由谁承担？如果法院最终无法形成心证，法院应当如何处理？
第二部分 真题链接
1.法院是否可以支持安康公司的保全申请？为什么？（2025）
2.哪些主体可以对代码的同一性进行判断？其参加诉讼的程序有何不同？（2025）
3.李丽和张凤各自保存一份《备忘录》，乙公司作为被告，可以依据何种证据规则获取该《备忘录》？请说明理
由。（2024）
4.请分析打印的微信聊天记录截图的证据能力和证明力，并说明理由。（2022年）
5.在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某是否有权提出乙公司保证合同无效的主张和证据?请说明理由。（2022
年）
6.关于甲公司主张2020年3月份转账得30万是支付得租金，举证责任由何人承担？如果法院最终无法形成心证，
法院应当如何处理？（2021年）
7.究竟是哪个小孩扔的灭火器，应当由谁对此承担举证责任？（2021年）
8.交警谭某对宾利车祸出具了《事故责任认定书》，这是否属于民事诉讼中的证据？（2021年）
9.如果在诉讼进行的过程中，针对专业性事实问题需要进行鉴定，鉴定的启动方式及鉴定人如何确定？如果当
事人对鉴定意见提出异议，法院应当如何处理？（2020年）
10.本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任?（2017年）
11.就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。（2016年）
12.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。（2016年）
13.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？（2012年）
14.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江
乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？（2011年）
第三部分 破题思路与万能句式
一 破题思路
1.分配证明责任的路径（权利要件分类法）：在具体案件中，需要分析相关的待证事实究竟属于权利发生的
要件事实，还是属于权利妨碍或权利消灭的要件事实，从而有效地完成证明责任的分配。证明责任的分配规则
并不是《民诉解释》第91条，该条仅仅是证明责任分配的一般原理。真正分配证明责任的规则必须是实体法规
则。在回答主观题目时，当题目问及证明责任分配规则时，作答不能援引《民诉解释》第91条，而应当准确识别
相应的实体法规则，并以其为依据分配证明责任。
第三问：民事证据与证明
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第三问：民事证据与证明
第一部分设问方式
1.本案涉及的XX事实，应当由谁承担证明责任?请简要说明理由。
2.请分析XXX的证据能力和证明力，并说明理由。
3.XX提交的XXX,能否作为本案证据/是否属于民事诉讼中的证据?
4.关于XX主张的XXX,举证责任由谁承担?如果法院最终无法形成心证，法院应当如何处理?
第二部分真题链接
1.法院是否可以支持安康公司的保全申请?为什么?(2025)
2.哪些主体可以对代码的同一性进行判断?其参加诉讼的程序有何不同?(2025)
3.李丽和张凤各自保存一份《备忘录》,乙公司作为被告，可以依据何种证据规则获取该《备忘录》?请说明理
由。(2024)
4.请分析打印的微信聊天记录截图的证据能力和证明力，并说明理由。(2022年)
5.在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某是否有权提出乙公司保证合同无效的主张和证据?请说明理由。(2022
年)
6.关于甲公司主张2020年3月份转账得30万是支付得租金，举证责任由何人承担?如果法院最终无法形成心证，
法院应当如何处理?(2021年)
7.究竟是哪个小孩扔的灭火器，应当由谁对此承担举证责任?(2021年)
8.交警谭某对宾利车祸出具了《事故责任认定书》,这是否属于民事诉讼中的证据?(2021年)
9.如果在诉讼进行的过程中，针对专业性事实问题需要进行鉴定，鉴定的启动方式及鉴定人如何确定?如果当
事人对鉴定意见提出异议，法院应当如何处理?(2020年)
10.本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任?(2017年)
11.就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。(2016年)
12.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。(2016年)
13.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?(2012年)
14.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江
乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?(2011年)
第三部分破题思路与万能句式
一破题思路
1.分配证明责任的路径(权利要件分类法):在具体案件中，需要分析相关的待证事实究竟属于权利发生的
要件事实，还是属于权利妨碍或权利消灭的要件事实，从而有效地完成证明责任的分配。证明责任的分配规则
并不是《民诉解释》第91条，该条仅仅是证明责任分配的一般原理。真正分配证明责任的规则必须是实体法规
则。在回答主观题目时，当题目问及证明责任分配规则时，作答不能援引《民诉解释》第91条，而应当准确识别
相应的实体法规则，并以其为依据分配证明责任。
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
2.分配证明责任的“三步法”
第一步——先定性：合同纠纷VS侵权纠纷
如果是合同纠纷：(1)主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；(2)主张合
同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
第二步——如果是侵权纠纷，看归责原则：过错归责VS无过错归责
(1)在适用无过错归责原则的案件中，加害方是否存在过错根本不是证明对象。
(2)适用过错推定的案件，就相当于倒置了过错要件。
第三步——检查：(1)有无证明责任倒置的特殊规定；(2)是否存在免证事实（自认、预决事实）
二 万能句式
1.本案中，XX是以其外在物理形态来证明案件事实，属于物证；XX是以其记载的内容和表达的思想来证明
案件事实，属于书证；XX是存储或记载在电子介质中的信息，属于电子数据。
2.本案属于合同纠纷，原告应当对其主张的XXX、XXX、XXX承担证明责任；被告应当对其主张的XXX、XXX
承担证明责任。理由：依据《民诉法》及相关司法解释的规定，主张合同成立并生效的一方，应当对相关事实承
担证明责任；主张合同变更、解除、撤销、中止的一方，应当对相关事实承担证明责任。
3.本案属于侵权纠纷（具体类型），适用过错归责原则，且没有举证责任倒置的规定，因此原告需要对XXX（
侵权行为）、XXX（损害后果）、XXX（因果关系）、XXX（过错）承担证明责任；被告需要对XXX（减免责事由）承
担证明责任。
4.本案属于侵权纠纷（具体类型），适用无过错归责原则，没有举证责任倒置的规定/倒置了XXX要件，因
此原告需要对XXX（侵权行为）、XXX（损害后果）、XXX（因果关系）承担证明责任；被告需要对XXX（减免责事由）
、XXX （倒置的要件）承担证明责任。
第四部分 解题干货
一 证据能力与证明力
1.证据能力主要关注证据的客观性、合法性。证明力，指的是证据证据对案件事实认定的影响力。证明力主
要关注证据在多大程度上对案件事实起到证明作用，这取决于证据与待证事实之间的逻辑关系。证据能力是证
明力的前提，没有证据能力就谈不上证明力。
2.如果一个证据没有证据能力，可以表述为“XX不能作为定案依据”；如果一个证据证明力不足，可以表
述为“XX不能单独作为定案依据”。
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2.分配证明责任的“三步法”
第一步—先定性：合同纠纷VS侵权纠纷
如果是合同纠纷：(1)主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；(2)主张合
同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
第二步——如果是侵权纠纷，看归责原则：过错归责VS无过错归责
(1)在适用无过错归责原则的案件中，加害方是否存在过错根本不是证明对象。
(2)适用过错推定的案件，就相当于倒置了过错要件。
第三步—检查：(1)有无证明责任倒置的特殊规定；(2)是否存在免证事实(自认、预决事实)
第一步
定性
合同纠纷VS侵权纠纷
第二步
如果是侵权纠纷
看归责原则一
过错归责VS过错归责
第三步
检查
(1)有无证明责任倒置的特殊规定
(2)是否存在免证事实(自认、预决事实等)
二万能句式
1.本案中，XX是以其外在物理形态来证明案件事实，属于物证；XX是以其记载的内容和表达的思想来证明
案件事实，属于书证；XX是存储或记载在电子介质中的信息，属于电子数据。
2.本案属于合同纠纷，原告应当对其主张的XXX、XXX、XXX承担证明责任；被告应当对其主张的XXX、XXX
承担证明责任。理由：依据《民诉法》及相关司法解释的规定，主张合同成立并生效的一方，应当对相关事实承
担证明责任；主张合同变更、解除、撤销、中止的一方，应当对相关事实承担证明责任。
3.本案属于侵权纠纷(具体类型),适用过错归责原则，且没有举证责任倒置的规定，因此原告需要对XXX(
侵权行为)、XXX(损害后果)、XXX(因果关系)、XXX(过错)承担证明责任；被告需要对XXX(减免责事由)承
担证明责任。
4.本案属于侵权纠纷(具体类型),适用无过错归责原则，没有举证责任倒置的规定/倒置了XXX要件，因
此原告需要对XXX(侵权行为)、XXX(损害后果)、XXX(因果关系)承担证明责任；被告需要对XXX(减免责事由)
、XXX(倒置的要件)承担证明责任。
第四部分解题干货
一证据能力与证明力
1.证据能力主要关注证据的客观性、合法性。证明力，指的是证据证据对案件事实认定的影响力。证明力主
要关注证据在多大程度上对案件事实起到证明作用，这取决于证据与待证事实之间的逻辑关系。证据能力是证
明力的前提，没有证据能力就谈不上证明力。
2.如果一个证据没有证据能力，可以表述为“XX不能作为定案依据”;如果一个证据证明力不足，可以表
述为“XX不能单独作为定案依据”。
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二 证据的法定种类
1.当事人陈述
(1)禁反言：当事人的陈述与此前陈述不一致的，法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据
和案件具体情况进行审查认定。
(2)当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，法院应当综合案件情况，判
断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，法院应当作出不利于该当事人的认定。
2.电子数据
电子数据
(1)电子数据：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签
名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息
(2)电子数据的内容经公证机关公证的，法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外
(3)电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可
以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件
民商诉全家桶
《公司法》第24条规定，公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另
有规定的除外。
3.证人证言
(1)法院在证人出庭作证前应当责令其签署保证书并在法庭上宣读保证书的内容，但无民事行为能力人和限
制民事行为能力人除外。证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
(2)证人作证费用的负担原则是“谁申请、谁垫付、谁败诉、谁最终承担”；事后支付为原则，事先预支为例外。
(3)证人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。无正当
理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。
4.鉴定意见
(1)法院委托鉴定VS当事人自行委托鉴定：当事人在诉前或诉中针对某些专门性问题，自行委托鉴定机构进
行鉴定后出具的书面意见，并不属于法定证据种类中的鉴定意见，其可以作为证据使用，类似于私文书证的地
位和效力。对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由
足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许。
(2)当待证事实需要鉴定时，谁对该事实承担证明责任，谁就应当向法院申请鉴定，否则当该事实真伪不明
时，就应当承担不利后果。
(3)鉴定人应当出庭的两种情形：①当事人对鉴定意见有异议；②法院认为鉴定人有必要出庭。
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二证据的法定种类
1.当事人陈述
(1)禁反言：当事人的陈述与此前陈述不一致的，法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据
和案件具体情况进行审查认定。
(2)当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，法院应当综合案件情况，判
断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，法院应当作出不利于该当事人的认定。
2.电子数据
(1)电子数据：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签
名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息
电子数据
(2)电子数据的内容经公证机关公证的，法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外
(3)电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可
以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件
民商诉全家桶
《公司法》第24条规定，公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另
有规定的除外。
3.证人证言
(1)法院在证人出庭作证前应当责令其签署保证书并在法庭上宣读保证书的内容，但无民事行为能力人和限
制民事行为能力人除外。证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
(2)证人作证费用的负担原则是“谁申请、谁垫付、谁败诉、谁最终承担”;事后支付为原则，事先预支为例外。
(3)证人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。无正当
理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。
4.鉴定意见
(1)法院委托鉴定VS当事人自行委托鉴定：当事人在诉前或诉中针对某些专门性问题，自行委托鉴定机构进
行鉴定后出具的书面意见，并不属于法定证据种类中的鉴定意见，其可以作为证据使用，类似于私文书证的地
位和效力。对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由
足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许。
(2)当待证事实需要鉴定时，谁对该事实承担证明责任，谁就应当向法院申请鉴定，否则当该事实真伪不明
时，就应当承担不利后果。
(3)鉴定人应当出庭的两种情形： ①当事人对鉴定意见有异议；②法院认为鉴定人有必要出庭。
当事人提出书面异议
鉴定人书面答复
当事人无异议
当事人仍有异议
鉴定人无需出庭
通知当事人预交
鉴定人出庭费用
不预交-
预交-
鉴定人不出庭
通知鉴定人出庭
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
(4)经法院通知，鉴定人拒绝履行出庭作证义务的多重法律后果：①鉴定意见不得作为认定事实的根据；②
支付鉴定费用的当事人享有鉴定费用返还请求权；③法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴
定人予以处罚。
民商诉全家桶
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
(1)当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，法
院不予准许。
(2)当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的
当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证
不能的法律后果。
三 证据的学理分类
1.直接证据VS间接证据
(1)直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据。
(2)间接证据：不能单独、直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。
2.原始证据VS传来证据
(1)原始证据：直接来源于案件事实，未经复制、转述等中间传播环节的证据。
(2)传来证据：并非直接来源于案件事实，经过复制、转述等中间传播环节的证据。
3.本证VS反证
主张法律关系产生、变更、消灭的，主张者要承担举证责任，其所提出的证据是本证；而主张法律关系不存
在的，主张者不承担举证责任，其所提出的证据是反证。换言之，承担证明责任的一方当事人提出的用于证明自
己所主张事实的证据，属于本证；不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据，属于反证。
四 自认
自认的主体
当事人
诉讼代理人自认的效力：诉讼代理人在代理权限范围内的自认视为当事人的自认。当事人在场
对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认
自认VS认诺：认诺的对象是对方当事人的诉讼请求，认诺会导致部分败诉或全部败诉。诉讼代
理人代为自认不需要特别授权，但代为认诺需要特别授权
自认的效果
免除对方当事人的举证责任，法院应当将合法自认的事实作为裁判依据
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2026
(4)经法院通知，鉴定人拒绝履行出庭作证义务的多重法律后果：①鉴定意见不得作为认定事实的根据；②
支付鉴定费用的当事人享有鉴定费用返还请求权；③法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴
定人予以处罚。
民商诉全家桶
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
(1)当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，法
院不予准许。
(2)当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的
当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证
不能的法律后果。
三证据的学理分类
1.直接证据VS间接证据
(1)直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据。
(2)间接证据：不能单独、直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。
2.原始证据VS传来证据
(1)原始证据：直接来源于案件事实，未经复制、转述等中间传播环节的证据。
(2)传来证据：并非直接来源于案件事实，经过复制、转述等中间传播环节的证据。
3.本证VS反证
主张法律关系产生、变更、消灭的，主张者要承担举证责任，其所提出的证据是本证；而主张法律关系不存
在的，主张者不承担举证责任，其所提出的证据是反证。换言之，承担证明责任的一方当事人提出的用于证明自
己所主张事实的证据，属于本证；不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据，属于反证。
第一步
证明对象(待证事实)是什么
第二步
该证明对象的法定证明责任主体是谁
(法定应当由谁证明)
法定主体提出
本证
第三步
该证据实际上是
由谁提出来的
不承担证明责
任的人提出
反证
四自认
当事人
诉讼代理人自认的效力：诉讼代理人在代理权限范围内的自认视为当事人的自认。当事人在场
自认的主体
对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认
自认VS认诺：认诺的对象是对方当事人的诉讼请求，认诺会导致部分败诉或全部败诉。诉讼代
理人代为自认不需要特别授权，但代为认诺需要特别授权
自认的效果
免除对方当事人的举证责任，法院应当将合法自认的事实作为裁判依据
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民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
自认的方式
明示自认：书面自认+口头自认
默示自认：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人
员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认
附条件的
自认
在承认对方所主张事实的同时，附加了独立的攻击防御手段，此时要考虑承认的事实与所附加
的条件是否属于同一法律关系
加以限制的
自认
当事人对对方当事人主张的事实，只认可其中的一部分，但不附加条件，此时对于当事人承认
的该部分事实可以构成自认
妥协自认
在民事诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉
讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外
共同诉讼中
的自认
普通共同诉讼中自认的独立可分性：普通共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认
的当事人发生效力
必要共同诉讼中自认的一体牵连性：必要共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼
人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询
问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认
不适用自认
的情形
法院依职权调取证据的情形，不适用有关自认的规定：①涉及可能损害国家利益、社会公共利
益的；②涉及身份关系的；③涉及《民事诉讼法》规定诉讼的公益诉讼；④当事人有恶意串通损
害他人合法权益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项
的
自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认
自认的撤回
撤回的时间：法庭辩论终结前
撤回自认的三种法定事由：(1)经对方当事人同意；(2)自认是在受胁迫的情况下作出的；(3)自认
是在重大误解的情况下作出的
撤回自认的后果：不免除对方当事人的举证责任
五 证明责任与证明标准
（一）证明责任的基本理论
证明责任的
基本理论
证明责任的主体特定：限于当事人
证明责任的法定性：只能由法律和司法解释预先规定，不允许当事人约定或法院指定
行为意义上的证明责任：谁主张谁举证，当事人对自己主张的事实，有义务提供证据加以证明（
空口无凭）
结果意义上的证明责任：如果当事人无法提供证据或提供的证据不充分，导致法官无法形成心
证（即待证事实真伪不明），且法律上没有拟制、抵充、推定等特殊安排，那么作为穷尽一切手
段之后的最后途径，法官可以用结果意义上的证明责任判案，即谁对该真伪不明的要件事实承
担证明责任，谁就要承担不利的后果（败诉的风险）
在案件事实无法查清时，实体法提供了任意性规范、法律拟制、意思表示解释等法律武器；而诉讼
法提供了调解、事实推定、证明责任分配等法律武器
分配证明责任的一般原则（谁主张、谁举证）：(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该
法律关系的基本事实承担举证证明责任；(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事
人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任
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明示自认：书面自认+口头自认
自认的方式
默示自认：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人
员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认
附条件的
在承认对方所主张事实的同时，附加了独立的攻击防御手段，此时要考虑承认的事实与所附加
自认
的条件是否属于同一法律关系
加以限制的
当事人对对方当事人主张的事实，只认可其中的一部分，但不附加条件，此时对于当事人承认
自认
的该部分事实可以构成自认
妥协自认
在民事诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉
讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外
普通共同诉讼中自认的独立可分性：普通共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认
的当事人发生效力
共同诉讼中
的自认
必要共同诉讼中自认的一体牵连性：必要共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼
人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询
问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认
法院依职权调取证据的情形，不适用有关自认的规定：①涉及可能损害国家利益、社会公共利
益的；②涉及身份关系的；③涉及《民事诉讼法》规定诉讼的公益诉讼；④当事人有恶意串通损
不适用自认
害他人合法权益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项
的情形
的
自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认
撤回的时间：法庭辩论终结前
自认的撤回
撤回自认的三种法定事由：(1)经对方当事人同意；(2)自认是在受胁迫的情况下作出的；(3)自认
是在重大误解的情况下作出的
撤回自认的后果：不免除对方当事人的举证责任
五证明责任与证明标准
(一)证明责任的基本理论
证明责任的主体特定：限于当事人
证明责任的法定性：只能由法律和司法解释预先规定，不允许当事人约定或法院指定
行为意义上的证明责任：谁主张谁举证，当事人对自己主张的事实，有义务提供证据加以证明(
空口无凭)
结果意义上的证明责任：如果当事人无法提供证据或提供的证据不充分，导致法官无法形成心
证明责任的
证(即待证事实真伪不明),且法律上没有拟制、抵充、推定等特殊安排，那么作为穷尽一切手
基本理论
段之后的最后途径，法官可以用结果意义上的证明责任判案，即谁对该真伪不明的要件事实承
担证明责任，谁就要承担不利的后果(败诉的风险)
在案件事实无法查清时，实体法提供了任意性规范、法律拟制、意思表示解释等法律武器；而诉讼
法提供了调解、事实推定、证明责任分配等法律武器
分配证明责任的一般原则(谁主张、谁举证):(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该
法律关系的基本事实承担举证证明责任；(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事
人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任
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（二）合同纠纷中证明责任的分配
1.主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。
2.主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
3.对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
民商诉全家桶
民间借贷
纠纷
原告主张借款法律关系存在：由原告对借款事实成立承担证明责任
如果被告承认借了钱，但主张借款关系已经消灭（已还钱或债务已被免除等），则由被告对还
款事实或债务免除事实承担证明责任
如果被告不承认借了钱，主张款项是货款、代购费等其他性质，此时被告不承认借钱事实即主
张借款法律关系不存在，被告无需对此承担证明责任，但需要提供证据反驳对方的主张（行为
意义上的证明责任），从而动摇法官的内心确信。至于款项究竟是否为货款、代购费，压根不是
本案的证明对象，更谈不上证明责任的分配
劳动纠纷
因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定
而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任
违约金
违约方主张违约金过分高于违约造成的损失，由违约方承担证明责任
（三）侵权纠纷中证明责任的分配
归责原则
无过错归责的案件：加害方是否存在过错根本不是证明对象，原告不用证明被告有过错，被告
也不用证明自己没有过错（有没有过错在所不问）
适用过错推定的案件，其实就相当于倒置了过错要件
一般侵权
纠纷
原告对“四要件”承担举证责任：(1)侵权行为；(2)损害后果；(3)因果关系；(4)过错
被告对法定免责、减责事由承担举证责任
高度危险作
业案件
无过错归责原则，由加害方对受害方有故意承担举证责任，其他事实由受害方进行证明
环境污染
案件
无过错归责原则，由加害方对有法定免责事由或不存在因果关系承担举证责任，其余事实由受
害方证明
动物致害
案件
饲养动物致害（无过错归责）：动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是能够证明损害
是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任
禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任
动物园动物致害（过错推定）：动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但
是能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任
产品质量侵
权案件
无过错归责原则，由产品生产者对法定免责事由承担举证责任，其余事实由受害方证明
物件致害
案件
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，由所有人、管
理人或者使用人证明自己没有过错（倒置过错要件）
堆放物倒塌造成他人损害，由堆放人证明自己没有过错（倒置过错要件）
因林木折断造成他人损害，由林木的所有人或者管理人证明自己没有过错（倒置过错要件）
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责
任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使
用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿
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(二)合同纠纷中证明责任的分配
1.主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。
2.主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
3.对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
民商诉全家桶
原告主张借款法律关系存在：由原告对借款事实成立承担证明责任
如果被告承认借了钱，但主张借款关系已经消灭(已还钱或债务已被免除等),则由被告对还
民间借贷
款事实或债务免除事实承担证明责任
纠纷
如果被告不承认借了钱，主张款项是货款、代购费等其他性质，此时被告不承认借钱事实即主
张借款法律关系不存在，被告无需对此承担证明责任，但需要提供证据反驳对方的主张(行为
意义上的证明责任),从而动摇法官的内心确信。至于款项究竟是否为货款、代购费，压根不是
本案的证明对象，更谈不上证明责任的分配
劳动纠纷
因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定
而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任
违约金
违约方主张违约金过分高于违约造成的损失，由违约方承担证明责任
(三)侵权纠纷中证明责任的分配
无过错归责的案件：加害方是否存在过错根本不是证明对象，原告不用证明被告有过错，被告
归责原则
也不用证明自己没有过错(有没有过错在所不问)
适用过错推定的案件，其实就相当于倒置了过错要件
一般侵权
原告对“四要件”承担举证责任：(1)侵权行为；(2)损害后果；(3)因果关系；(4)过错
纠纷
被告对法定免责、减责事由承担举证责任
高度危险作
业案件
无过错归责原则，由加害方对受害方有故意承担举证责任，其他事实由受害方进行证明
环境污染
无过错归责原则，由加害方对有法定免责事由或不存在因果关系承担举证责任，其余事实由受
案件
害方证明
饲养动物致害(无过错归责):动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是能够证明损害
是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任
动物致害
案件
禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任
动物园动物致害(过错推定):动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但
是能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任
产品质量侵
权案件
无过错归责原则，由产品生产者对法定免责事由承担举证责任，其余事实由受害方证明
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，由所有人、管
理人或者使用人证明自己没有过错(倒置过错要件)
堆放物倒塌造成他人损害，由堆放人证明自己没有过错(倒置过错要件)
物件致害
案件
因林木折断造成他人损害，由林木的所有人或者管理人证明自己没有过错(倒置过错要件)
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责
任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使
用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿
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民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
医疗纠纷
案件
推定医疗机构有过错的情形：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)
隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料
医疗机构不承担责任的情形：(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊
疗；(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(3)限于当时的医
疗水平难以诊疗
教育机构
责任
无民事行为能力人受到侵害时，采用过错推定，由学校对其已经尽到教育、管理职责承担举证
责任
限制民事行为能力人受到侵害时，适用一般过错责任，其余事实均由受害方证明
民商诉全家桶
举证责任特殊分配的常见情形整合
1.环境侵权：倒置因果关系要件。
2.建筑物、构筑物、悬挂物、搁置物、堆放物致害案件：倒置过错要件。
3.只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任［
《公司法》（2023年修订）第23条］。
4.经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费
者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任（《消费者权
益保护法》第23条第3款）。
5.普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理
机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任（《证券法》第89条第2款）。
6.执行异议之诉：无论是申请执行人起诉还是案外人起诉，均由案外人对执行标的享有足以排除强制执行的
民事权益承担证明责任。
（四）证明标准
高度盖然性标准为原则
排除合理怀疑标准为例外
(1)对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明
(2)对口头遗嘱或者赠与事实的证明
较大可能性标准
与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实
六 证明程序（取证、举证、质证、认证）
（一）取证
法院依职权
调取证据的
情形
(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实
(2)涉及身份关系的证据
(3)涉及《民事诉讼法》第58条规定的民事公益诉讼的
(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的
(5)依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序性事项
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推定医疗机构有过错的情形：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)
隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料
医疗纠纷
案件
医疗机构不承担责任的情形：(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊
疗；(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(3)限于当时的医
疗水平难以诊疗
无民事行为能力人受到侵害时，采用过错推定，由学校对其已经尽到教育、管理职责承担举证
教育机构
责任
责任
限制民事行为能力人受到侵害时，适用一般过错责任，其余事实均由受害方证明
民商诉全家桶
举证责任特殊分配的常见情形整合
1.环境侵权：倒置因果关系要件。
2.建筑物、构筑物、悬挂物、搁置物、堆放物致害案件：倒置过错要件。
3.只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任[
4.经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费
5.普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理
6.执行异议之诉：无论是申请执行人起诉还是案外人起诉，均由案外人对执行标的享有足以排除强制执行的
(四)证明标准
《公司法》(2023年修订)第23条]。
者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任(《消费者权
机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任(《证券法》第89条第2款)。
民事权益承担证明责任。
益保护法》第23条第3款)。
高度盖然性标准为原则
排除合理怀疑标准为例外
(1)对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明
(2)对口头遗嘱或者赠与事实的证明
较大可能性标准
与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实
六证明程序(取证、举证、质证、认证)
确定证明对象
认定事实的流程
(一)取证
(待证事实)
分配证明责任
提供证据
当事人质证
法院认证：确认
(举证)
(客观性、关联性、
事实，公开判决
合法性)
的理由和结果
(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实
法院依职权
(2)涉及身份关系的证据
调取证据的
(3)涉及《民事诉讼法》第58条规定的民事公益诉讼的
情形
(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的
(5)依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序性事项
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民诉
法院依申请
调取证据的
情形
(1)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料
(3)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料
法院依职权调取证据的情形：(1)不需要质证；(2)不适用自认；(3)法院可以依职权通知证人出庭；(4)法院可以
依职权启动鉴定
（二）举证
1.举证期限及逾期举证的法律后果
举证期限的确定方式
(1)法院指定
(2)当事人协商并经法院准许
举证期限的具体时限
第一审普通程序案件：不得少于15日
当事人提供新证据的第二审案件：不得少于10日
简易程序案件：不得超过15日
小额诉讼案件：一般不超过7日
逾期举证的法律后果
视为未逾期
因客观原因或者对方当事人无异议
故意或重大过失
原则上不予采纳；但与认定案件基本事实有关的，则应当采
纳并依法训诫、罚款
非故意或重大过失
应当采纳并予以训诫
逾期举证的损失赔偿
法院可予支持必要费用
2.答辩期限VS举证期限VS法庭辩论终结
答辩期限
被告收到起诉状副本之日起15日之内（答辩任意主义）
在答辩期限内，被告可以选择答辩，也可提出管辖权异议。但如果未在答辩期限届满
前提出管辖权异议并应诉答辩的，就可能成立应诉管辖
举证期限
举证期限的确定方式：法院确定；或者当事人协商经法院准许
普通程序——不少于15天；二审提供新证据——不少于10天；传统型简易程序——不
超过15天；小额诉讼——一般不超过7天
须在举证期限届满前申请的事项：申请延长举证期限、申请诉中证据保全、申请法院
调取证据、申请证人出庭、申请鉴定、申请专家辅助人出庭、申请文书提出命令等
法庭辩论终结前
原告增加、变更诉讼请求；被告提出反诉；有独三提出参加诉讼；申请回避；申请撤回
自认
民商诉全家桶
诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法
院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影
响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，法院应当准许并可以
根据案件的具体情况重新指定举证期限。
（三）认证
1.书证的认证规则
(1)公文书证：公文书证所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
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法院依申请
(1)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取
调取证据的
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料
情形
(3)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料
法院依职权调取证据的情形：(1)不需要质证；(2)不适用自认；(3)法院可以依职权通知证人出庭；(4)法院可以
依职权启动鉴定
(二)举证
务必添加微信(QQ)1520103738
1.举证期限及逾期举证的法律后果
(1)法院指定
随时关注更新进度.获取独家一手资料
举证期限的确定方式
(2)当事人协商并经法院准许
第一审普通程序案件：不得少于15日
当事人提供新证据的第二审案件：不得少于10日
举证期限的具体时限
简易程序案件：不得超过15日
小额诉讼案件：一般不超过7日
视为未逾期
因客观原因或者对方当事人无异议
故意或重大过失
原则上不予采纳；但与认定案件基本事实有关的，则应当采
逾期举证的法律后果
纳并依法训诫、罚款
非故意或重大过失
应当采纳并予以训诫
逾期举证的损失赔偿
法院可予支持必要费用
2.答辩期限VS举证期限VS法庭辩论终结
被告收到起诉状副本之日起15日之内(答辩任意主义)
答辩期限
在答辩期限内，被告可以选择答辩，也可提出管辖权异议。但如果未在答辩期限届满
前提出管辖权异议并应诉答辩的，就可能成立应诉管辖
举证期限的确定方式：法院确定；或者当事人协商经法院准许
普通程序—不少于15天；二审提供新证据—不少于10天；传统型简易程序—不
举证期限
超过15天；小额诉讼—一般不超过7天
须在举证期限届满前申请的事项：申请延长举证期限、申请诉中证据保全、申请法院
调取证据、申请证人出庭、申请鉴定、申请专家辅助人出庭、申请文书提出命令等
法庭辩论终结前
原告增加、变更诉讼请求；被告提出反诉；有独三提出参加诉讼；申请回避；申请撤回
自认
民商诉全家桶
诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法
院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影
响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，法院应当准许并可以
根据案件的具体情况重新指定举证期限。
(三)认证
1.书证的认证规则
(1)公文书证：公文书证所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
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(2)私文书证
①私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。
②签章署名的真实性，引用方举证。
③私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，就具备了形式上的真实性，法院即推定其内容为真
实，而对方当事人若想质疑私文书证的真实性，应当对相反事实承担证明责任。
④私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。
(3)最佳证据规则：书证原则上应当提交原件。提交原件确有困难的，经法院准许可以提交复制品、副本、照片。
因提交书证原件确有困难而可以提供书证复制品的情形：书证原件遗失、灭失或者毁损的；原件在对方当
事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；原件在他人控制之下，而其有权不提交的；原件因篇幅或者体积
过大而不便提交的；承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。
2.补强规则：不能单独作为定案依据的证据
(1)当事人的陈述。
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言。
(3)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。
(4)存有疑点的视听资料、电子数据。
(5)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。
3.文书提出命令规则
申请条件
原因：证据在对方当事人控制下
申请主体：承担举证证明责任的当事人
申请时间和方式：举证期限届满前+书面申请
处理方式
申请理由成立：法院应责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用由申请人负担
对方当事人无正当理由拒不提交：法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实
适用范围
书证、视听资料、电子数据
当事人应当提交证据
的情形
控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；为对方当事人的利益制作的书证；对
方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；账簿、记账原始凭证；法院认为应当
提交书证的其他情形
4.非法证据排除规则
以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得
作为认定案件事实的根据。
案例拓展
1.法院公报案例“李明柏诉南京金陵置业发展有限公司商品房预售合同纠纷案”：对于政府机关及其他职能部
门出具的证明材料，法院应当对其真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行判断，如上述证据不能反映案件的客
观真实情况，则不能作为法院认定案件事实的根据。
2.自贡市能通建筑工程公司与国投公司建设合同承包纠纷案：法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见，仅是诉
讼证据之一，不具有可诉性。当事人对鉴定意见存在异议，直接向法院提起诉讼请求确认鉴定意见无效的，不属于法
院民事诉讼受案范围，应当依法裁定驳回起诉。
3.最高法指导案例第135号“江苏省徐州市人民检察院诉苏州其安工艺品有限公司等环境民事公益诉讼案”：在
环境民事公益诉讼中，原告有证据证明被告产生危险废物并实施了污染物处置行为，被告拒不提供其处置污染物情况
等环境信息，导致无法查明污染物去向的，人民法院可以推定原告主张的环境污染事实成立。
4.最高法指导性案例第169号“徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案”：持卡人提供证据证
明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证
明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民
法院不予支持。
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(2)私文书证
①私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。
②签章署名的真实性，引用方举证。
③私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，就具备了形式上的真实性，法院即推定其内容为真
实，而对方当事人若想质疑私文书证的真实性，应当对相反事实承担证明责任。
④私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。
(3)最佳证据规则：书证原则上应当提交原件。提交原件确有困难的，经法院准许可以提交复制品、副本、照片。
因提交书证原件确有困难而可以提供书证复制品的情形：书证原件遗失、灭失或者毁损的；原件在对方当
事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；原件在他人控制之下，而其有权不提交的；原件因篇幅或者体积
过大而不便提交的；承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。
2.补强规则：不能单独作为定案依据的证据
(1)当事人的陈述。
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言。
(3)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。
(4)存有疑点的视听资料、电子数据。
(5)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。
3.文书提出命令规则
4.非法证据排除规则
以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得
作为认定案件事实的根据。
原因：证据在对方当事人控制下
申请条件
申请主体：承担举证证明责任的当事人
申请时间和方式：举证期限届满前+书面申请
申请理由成立：法院应责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用由申请人负担
处理方式
对方当事人无正当理由拒不提交：法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实
适用范围
书证、视听资料、电子数据
当事人应当提交证据
控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；为对方当事人的利益制作的书证；对
的情形
方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；账簿、记账原始凭证；法院认为应当
提交书证的其他情形
案例拓展
1.法院公报案例“李明柏诉南京金陵置业发展有限公司商品房预售合同纠纷案”:对于政府机关及其他职能部
门出具的证明材料，法院应当对其真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行判断，如上述证据不能反映案件的客
观真实情况，则不能作为法院认定案件事实的根据。
2.自贡市能通建筑工程公司与国投公司建设合同承包纠纷案：法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见，仅是诉
讼证据之一，不具有可诉性。当事人对鉴定意见存在异议，直接向法院提起诉讼请求确认鉴定意见无效的，不属于法
院民事诉讼受案范围，应当依法裁定驳回起诉。
3.最高法指导案例第135号“江苏省徐州市人民检察院诉苏州其安工艺品有限公司等环境民事公益诉讼案”:在
环境民事公益诉讼中，原告有证据证明被告产生危险废物并实施了污染物处置行为，被告拒不提供其处置污染物情况
等环境信息，导致无法查明污染物去向的，人民法院可以推定原告主张的环境污染事实成立。
4.最高法指导性案例第169号“徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案”:持卡人提供证据证
明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证
明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民
法院不予支持。
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第一部分 设问方式
1.一审程序之评价：一审法院在审理中存在什么错误/哪些瑕疵？为什么？
2.二审程序之评价：二审法院的判决/审理程序有何错误？为什么？
3.再审程序之评价：法院对XX提出的再审请求如何处理？为什么？
4.XX是否可以在上诉状中变更诉讼请求？为什么？
5.再审法院对XX增加的再审请求，应当如何处理？请说明理由。
6.XXXXXX是否构成重复起诉？为什么？
7.XXX提出的XXXX主张，法院应当认为是抗辩还是反诉处理？为什么？
8.关于XXX提出的诉讼，请结合受理条件，法院应当如何处理?
9.XX提起第三人撤销之诉，法院是否应当受理？请结合《民事诉讼法》及相关司法解释说明理由。
第二部分 真题链接
1.二审的审判组织形式以及易法官继续独任审理案件是否合法？为什么？（2025年）
2.如果法院判决甲公司和丙公司配合李丽办理房屋过户手续，但涉案房屋的抵押权人中华银行认为该判决损害
其合法权益，于是提起第三人撤销之诉，法院是否应当受理？请结合《民事诉讼法》59条第3款及相关司法解释
的规定说明理由。（2024年）
3.乙公司于2023年3月第一次起诉后申请撤诉，未经过甲公司同意，西河区法院裁定准予撤诉的做法，是否合法？
（2023年）
4.关于丙公司对李某提出的诉讼，请结合受理条件，法院应当如何处理?（2022年）
5.甲公司提出60万元的维修费抵销租金的主张，法院应当认为是抗辩还是反诉处理？为什么？（2021年）
6.一审判决书由张晓晓父亲的妻子签收，且妻子签收后未告知自己的丈夫，那么上诉期届满后张晓晓的父亲还
能否提出上诉？（2021年）
7.若此后魏军再次起诉主张精神损害赔偿，法院应如何处理？（2021年）
8.结合全部案情以及民事诉讼制度的既判力，如果你是魏军的律师应当如何帮助他寻求救济？（2021年）
9.己公司在获得生效判决后，又提出解除合同、返还货款并赔偿损失的诉讼，是否构成“重复起诉”?为什么?
（2019年）
10.假设甲公司及其所有全资子公司可以合并重整，则重整程序开始后，对于相关公司已经开始的民事诉讼程序
有何影响?（2019年）
11.丙公司是否可以在上诉状中提出变更诉讼请求？为什么？（2018年）
12.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉?（2018年）
13.一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵?二审法院对此应当如何处理?（2017年）
14.李某申请再审所依据的理由应当是什么？（2016年）
15.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理
由。（2016年）
16.根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？（2012年）
17.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当
如何处理？为什么？（2011年）
18.一审法院在审理中存在什么错误？为什么？（2010年）
19.二审法院的判决有何错误？为什么？（2010年）
20.法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？（2010年）
第四问：民事诉讼程序
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②第四问：民事诉讼程序
第一部分设问方式
1.一审程序之评价：一审法院在审理中存在什么错误/哪些瑕疵?为什么?
2.二审程序之评价：二审法院的判决/审理程序有何错误?为什么?
3.再审程序之评价：法院对XX提出的再审请求如何处理?为什么?
4.XX是否可以在上诉状中变更诉讼请求?为什么?
5.再审法院对XX增加的再审请求，应当如何处理?请说明理由。
6.XXXXXX是否构成重复起诉?为什么?
7.XXX提出的XXXX主张，法院应当认为是抗辩还是反诉处理?为什么?
8.关于XXX提出的诉讼，请结合受理条件，法院应当如何处理?
9.XX提起第三人撤销之诉，法院是否应当受理?请结合《民事诉讼法》及相关司法解释说明理由。
第二部分 真题链接
1.二审的审判组织形式以及易法官继续独任审理案件是否合法?为什么?(2025年)
2.如果法院判决甲公司和丙公司配合李丽办理房屋过户手续，但涉案房屋的抵押权人中华银行认为该判决损害
其合法权益，于是提起第三人撤销之诉，法院是否应当受理?请结合《民事诉讼法》59条第3款及相关司法解释
的规定说明理由。(2024年)
3.乙公司于2023年3月第一次起诉后申请撤诉，未经过甲公司同意，西河区法院裁定准予撤诉的做法，是否合法?
(2023年)
4.关于丙公司对李某提出的诉讼，请结合受理条件，法院应当如何处理?(2022年)
5.甲公司提出60万元的维修费抵销租金的主张，法院应当认为是抗辩还是反诉处理?为什么?(2021年)
6.一审判决书由张晓晓父亲的妻子签收，且妻子签收后未告知自己的丈夫，那么上诉期届满后张晓晓的父亲还
能否提出上诉?(2021年)
7.若此后魏军再次起诉主张精神损害赔偿，法院应如何处理?(2021年)
8.结合全部案情以及民事诉讼制度的既判力，如果你是魏军的律师应当如何帮助他寻求救济?(2021年)
9.己公司在获得生效判决后，又提出解除合同、返还货款并赔偿损失的诉讼，是否构成“重复起诉”?为什么?
(2019年)
10.假设甲公司及其所有全资子公司可以合并重整，则重整程序开始后，对于相关公司已经开始的民事诉讼程序
有何影响?(2019年)
11.丙公司是否可以在上诉状中提出变更诉讼请求?为什么?(2018年)
12.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉?(2018年)
13.一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵?二审法院对此应当如何处理?(2017年)
14.李某申请再审所依据的理由应当是什么?(2016年)
15.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理?简要说明理
由。(2016年)
16.根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么?(2012年)
17.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当
如何处理?为什么?(2011年)
18.一审法院在审理中存在什么错误?为什么?(2010年)
19.二审法院的判决有何错误?为什么?(2010年)
20.法院对大力公司提出的再审请求如何处理?为什么?(2010年)
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第三部分 破题思路与万能句式
一 破题思路
1.起诉条件的判断
起诉的积极条件
原告与本案有直接利害关系
有明确的被告
有具体的诉讼请求和事实理由
属于法院主管和受诉法院管辖
起诉的消极条件
（不予受理的情形）
违反主管：行政案件、或裁或审、其他机关处理
违反管辖：告知向有管辖权的法院起诉
违反一事不再理/禁止重复起诉
违反禁诉期：调解和好及判决不准离婚的案件+孕产妇特别保护+撤诉或按撤诉处理
的离婚案件
2.重复起诉的答题模板
(1)法律规范层面：比较前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求是否均相同，或者后诉的诉讼请求是否实
质上否定了前诉的裁判结果。
(2)实体及原理层面：①是否会导致重复救济；②是否属于人为故意拆分请求（既判力扩张），浪费司法资源。
二 万能句式
1.本案中原告与案件的处理结果没有法律上的利害关系/被告不明确/违反了“一事不再理”的要求，因此不
符合起诉条件，法院应当裁定不予受理/驳回起诉。
2.依据《民诉法》及相关司法解释的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出
的请求，法院不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的
除外。本案中，当事人并未对XXX提出上诉，二审法院对此不予审理。
3.本案中，一审法院遗漏了必须共同参加诉讼的当事人XXX/一审法院遗漏了当事人的诉讼请求XXX/有独三
在二审中提出参加之诉，因此二审法院可以组织当事人调解，调解不成的，撤销一审判决，发回一审法院重审。
4.本案中，当事人在二审中增加诉讼请求/提出反诉，二审法院可以组织当事人调解，调解不成的，告知当事
人另行起诉；但当事人同意二审法院一并审理并作出判决的，二审法院可以一并审理并作出判决。
5.本案中，一审法院认定事实错误/适用法律错误，因此二审法院应当依法改判/撤销/变更。
6.本案中，一审法院存在严重的程序违法，因此二审法院应当撤销原判，发回一审法院重审。
7.本案中，前诉与后诉的当事人相同，前诉与后诉的诉讼标的相同（均基于XXX法律关系），且前诉与后诉的
诉讼请求相同/后诉的请求实质上否定了前诉的裁判结果，因此构成重复起诉。
8.本案中，前诉与后诉的当事人不同；前诉基于XXX法律关系，后诉基于XXX法律关系，前诉与后诉的诉讼标
的不同；前诉与后诉的诉讼请求不同/后诉的请求并未实质上否定前诉的裁判结果，因此不构成重复起诉。
9.本案中，不存在一方当事人人数众多或者双方均为公民的情况，因此应当向上一级法院申请再审。/本案
中，双方当事人均为公民，因此其可以向上一级法院或者原审法院申请再审。
10.依据《民诉法》及相关司法解释的规定，法院审理再审案件应当限于原审的范围，当事人超出原审范围
增加、变更诉讼请求的，不属于再审案件的审理范围。因此，本案中当事人新增的XXX请求，再审法院应当不予审
理。
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第三部分破题思路与万能句式
一破题思路
1.起诉条件的判断
原告与本案有直接利害关系
有明确的被告
起诉的积极条件
有具体的诉讼请求和事实理由
属于法院主管和受诉法院管辖
违反主管：行政案件、或裁或审、其他机关处理
违反管辖：告知向有管辖权的法院起诉
起诉的消极条件
(不予受理的情形)
违反一事不再理/禁止重复起诉
违反禁诉期：调解和好及判决不准离婚的案件+孕产妇特别保护+撤诉或按撤诉处理
的离婚案件
2.重复起诉的答题模板
(1)法律规范层面：比较前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求是否均相同，或者后诉的诉讼请求是否实
质上否定了前诉的裁判结果。
(2)实体及原理层面：①是否会导致重复救济；②是否属于人为故意拆分请求(既判力扩张),浪费司法资源。
二万能句式
1.本案中原告与案件的处理结果没有法律上的利害关系/被告不明确/违反了“一事不再理”的要求，因此不
符合起诉条件，法院应当裁定不予受理/驳回起诉。
2.依据《民诉法》及相关司法解释的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出
的请求，法院不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的
除外。本案中，当事人并未对XXX提出上诉，二审法院对此不予审理。
3.本案中，一审法院遗漏了必须共同参加诉讼的当事人XXX/一审法院遗漏了当事人的诉讼请求XXX/有独三
在二审中提出参加之诉，因此二审法院可以组织当事人调解，调解不成的，撤销一审判决，发回一审法院重审。
4.本案中，当事人在二审中增加诉讼请求/提出反诉，二审法院可以组织当事人调解，调解不成的，告知当事
人另行起诉；但当事人同意二审法院一并审理并作出判决的，二审法院可以一并审理并作出判决。
5.本案中，一审法院认定事实错误/适用法律错误，因此二审法院应当依法改判/撤销/变更。
6.本案中，一审法院存在严重的程序违法，因此二审法院应当撤销原判，发回一审法院重审。
7.本案中，前诉与后诉的当事人相同，前诉与后诉的诉讼标的相同(均基于XXX法律关系),且前诉与后诉的
诉讼请求相同/后诉的请求实质上否定了前诉的裁判结果，因此构成重复起诉。
8.本案中，前诉与后诉的当事人不同；前诉基于XXX法律关系，后诉基于XXX法律关系，前诉与后诉的诉讼标
的不同；前诉与后诉的诉讼请求不同/后诉的请求并未实质上否定前诉的裁判结果，因此不构成重复起诉。
9.本案中，不存在一方当事人人数众多或者双方均为公民的情况，因此应当向上一级法院申请再审。/本案
中，双方当事人均为公民，因此其可以向上一级法院或者原审法院申请再审。
10.依据《民诉法》及相关司法解释的规定，法院审理再审案件应当限于原审的范围，当事人超出原审范围
增加、变更诉讼请求的，不属于再审案件的审理范围。因此，本案中当事人新增的XXX请求，再审法院应当不予审
理。
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第四部分 解题干货
一 一审普通程序
（一）起诉条件与撤诉
1.不予受理VS驳回起诉VS驳回诉讼请求
不予受理
驳回起诉
驳回诉讼请求
文书
裁定
裁定
判决
解决问题的性质
程序问题
程序问题
实体问题
适用阶段
立案受理前
立案受理后
立案受理后
适用条件
不符合起诉条件
不符合起诉条件
符合起诉条件，但不符合胜诉条件
当事人针对文书的权利
可以上诉、申请再审
可以上诉、申请再审
可以上诉、申请再审
当事人针对案件的权利
可以再次起诉
可以再次起诉
不得再次起诉，因为一事不再理
上诉期
10日
10日
15日
2.撤诉
申请撤诉的条件
须是当事人自愿提出：不限于原告，被告有权申请撤回反诉（谁提的谁撤）
时间：法庭辩论结束之前。法庭辩论结束后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以
不予准许
方式：须书面申请
撤诉不得损害国家、集体或他人的利益
按撤诉处理的情形
原告或上诉人未按期交纳案件受理费的
原告、有独三、原告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；原告、有独
三、原告的法定代理人未经法庭许可中途退庭的
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第四部分解题干货
一一审普通程序
②提管辖权异议
④在此之前，可以：提反诉、
异议成立→裁定移送有管辖权的法院 增加或变更诉讼请求
异议不成立→裁定驳回
(可上诉、不可再审)
起诉
送达起
答辩
开庭
法庭
一审
诉状副本期满
审理
辩论
结案
终结
受理
①符合起诉条件→受理不
符合起诉条件→受理之前
-裁定不予受理受理之后-
裁定驳回起诉(可上诉、
可再审)
③出现临时小障碍，如临时提回避、
需调新证据等，决定延期审理；出现
大障碍，如人死+等继承人表态、须
以另案审理结果为依据+另案未审结
等，裁定中止审理；
出现终极障碍，如原告死+无继承人
或继承人放弃等，裁定诉讼终结
⑤调解结案→原则上制作调解
书，即时履行等可以不制作
判决结案→15日内可上诉
(一)起诉条件与撤诉
1.不予受理VS驳回起诉VS驳回诉讼请求
不予受理
驳回起诉
驳回诉讼请求
文书
裁定
裁定
判决
解决问题的性质
程序问题
程序问题
实体问题
适用阶段
立案受理前
立案受理后
立案受理后
适用条件
不符合起诉条件
不符合起诉条件
符合起诉条件，但不符合胜诉条件
当事人针对文书的权利
可以上诉、申请再审
可以上诉、申请再审
可以上诉、申请再审
当事人针对案件的权利
可以再次起诉
可以再次起诉
不得再次起诉，因为一事不再理
上诉期
10日
10日
15日
2.撤诉
须是当事人自愿提出：不限于原告，被告有权申请撤回反诉(谁提的谁撤)
时间：法庭辩论结束之前。法庭辩论结束后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以
申请撤诉的条件
不予准许
方式：须书面申请
撤诉不得损害国家、集体或他人的利益
原告或上诉人未按期交纳案件受理费的
按撤诉处理的情形
原告、有独三、原告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；原告、有独
三、原告的法定代理人未经法庭许可中途退庭的
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2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
民商诉全家桶
1.当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，法院经审
理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同
且该通知已经到达对方的除外（《民法典合同编通则解释》第54条）。
2.何时成为股东不影响起诉资格：股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由
抗辩该股东不是适格原告的，法院不予支持。
3.正确适用前置程序：根据《公司法》的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求
公司有关机关向法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序
针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能
性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
4.请求召开股东会不可诉：公司召开股东会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东会
的，法院应当告知其按照《公司法》规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，法院应当裁定不予受理；已经受理
的，裁定驳回起诉。
5.有限责任公司股权转让：仅要求确认股权转让行为无效，未同时主张优先购买权的，法院不予支持。
6.一个分支机构起诉另一个分支机构，属于公司内部纠纷，不属于法院受案范围。
7.法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起
诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
8.当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复
议或者提起行政诉讼。
9.预付式消费纠纷的起诉条件
(1)不记名预付卡的持卡人起诉请求经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。
(2)记名预付卡的实际持卡人与预付卡记载的持卡人不一致，但提供其系合法持卡人的初步证据，起诉请求
经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。
(3)监护人与经营者订立预付式消费合同，约定由经营者向被监护人兑付商品或者提供服务，监护人因预付
式消费合同纠纷以被监护人名义起诉，请求经营者承担民事责任的，法院应当向监护人释明应以其本人名义起诉。
案例拓展
入库案例“燕某某诉唐某某、胡某某、郭某某股东资格确认纠纷案”
确认之诉是诉讼一方当事人请求法院确认其与诉讼另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，其
目的是通过法院确认法律关系存在或不存在，进而肯定自己所享有的实体权利或否定自己应承担的义务。一方当事人
起诉请求确认另一方当事人与第三人之间不存在民事法律关系的，不符合确认之诉的构成要件。确认之诉仅能对民
事法律关系存在与否进行确认，不能对现存民事关系进行改变。故对于公司股东起诉要求确认其他股东不具有股东
资格的，人民法院不能在未经公司决议的情况下直接以司法裁判来剥夺公司股东的身份，公司股东可在公司法范围内
通过公司规章、制度实现自身权利的救济。
（二）诉的合并
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1.当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，法院经审
理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同
且该通知已经到达对方的除外(《民法典合同编通则解释》第54条)。
2.何时成为股东不影响起诉资格：股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由
抗辩该股东不是适格原告的，法院不予支持。
3.正确适用前置程序：根据《公司法》的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求
公司有关机关向法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序
针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能
性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
4.请求召开股东会不可诉：公司召开股东会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东会
的，法院应当告知其按照《公司法》规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，法院应当裁定不予受理；已经受理
的，裁定驳回起诉。
5.有限责任公司股权转让：仅要求确认股权转让行为无效，未同时主张优先购买权的，法院不予支持。
6.一个分支机构起诉另一个分支机构，属于公司内部纠纷，不属于法院受案范围。
7.法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起
诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
8.当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复
议或者提起行政诉讼。
9.预付式消费纠纷的起诉条件
(1)不记名预付卡的持卡人起诉请求经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。
(2)记名预付卡的实际持卡人与预付卡记载的持卡人不一致，但提供其系合法持卡人的初步证据，起诉请求
经营者承担民事责任的，法院应当依法受理。
(3)监护人与经营者订立预付式消费合同，约定由经营者向被监护人兑付商品或者提供服务，监护人因预付
式消费合同纠纷以被监护人名义起诉，请求经营者承担民事责任的，法院应当向监护人释明应以其本人名义起诉。
自案例拓展
入库案例“燕某某诉唐某某、胡某某、郭某某股东资格确认纠纷案”
确认之诉是诉讼一方当事人请求法院确认其与诉讼另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，其
目的是通过法院确认法律关系存在或不存在，进而肯定自己所享有的实体权利或否定自己应承担的义务。一方当事人
起诉请求确认另一方当事人与第三人之间不存在民事法律关系的，不符合确认之诉的构成要件。确认之诉仅能对民
事法律关系存在与否进行确认，不能对现存民事关系进行改变。故对于公司股东起诉要求确认其他股东不具有股东
资格的，人民法院不能在未经公司决议的情况下直接以司法裁判来剥夺公司股东的身份，公司股东可在公司法范围内
通过公司规章、制度实现自身权利的救济。
(二)诉的合并
诉的合并
主体合并
客体合并
一方或双方当事人
为两人以上
单纯合并
预备合并
重叠合并
(选择合并)
无牵连关系
主位请求不成立时，
主位请求成立时，
针对不同标的提出
才审理备位请求
才审理备位请求
同一诉讼请求
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功能
提高诉讼效率，防止在相关联问题上作出相互矛盾的裁判
诉的主体
合并
概念：将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判
只要一方或双方当事人为两人以上，则属于诉的主体合并
诉的客
体合并
概念：将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者本诉与反诉合并到同一诉讼程序中审理
单纯合并
同一原告对同一被告提起两个以上的诉，这些诉之间不存在牵连关系，可以
为了提高效率、节约资源而合并到同一程序中，但须分别审理、分别判决
预备合并
情形一（请求互斥型）：主位请求不成立时，法院才会审理备位请求
情形二（前提基础型）：主位请求成立时，法院才会审理备位请求
重叠合并/选择合并
如果诉讼请求相同，但诉讼标的不同，则构成诉的重叠合并或选择合并，法
院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部审理或择一审理
（三）诉讼障碍：延期审理VS诉讼中止VS诉讼终结
1.延期审理
延期审理
的情形
必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭
当事人临时提出回避
需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查
延期审理用决定，只能适用于开庭审理阶段；仅仅是推迟或重新确定一个开庭日期，其他诉讼活动不受影响
2.诉讼中止
诉讼中止
的情形
在等人
一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼
一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人
作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人
一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼
在等其他案件：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结
裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从法院通知或者准许当事人双方继续进行诉
讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力
诉讼中止在等待，等人或等其他案
民商诉全家桶
(1)民刑交叉案件：法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而
刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第153条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民
商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。
(2)母公司与子公司合并重整过程中，母公司涉诉的诉讼程序应当裁定诉讼中止，待合并完成之后，由合并后
的新公司作为新的当事人进行诉讼。
(3)债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该法院管辖的，可
以合并审理。不属于该法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位
权诉讼应当中止。
(4)在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一法院管辖的，可以
合并审理。不属于同一法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相
对人的诉讼应当中止。
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功能
提高诉讼效率，防止在相关联问题上作出相互矛盾的裁判
诉的主体
概念：将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判
合并
只要一方或双方当事人为两人以上，则属于诉的主体合并
概念：将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者本诉与反诉合并到同一诉讼程序中审理
单纯合并
同一原告对同一被告提起两个以上的诉，这些诉之间不存在牵连关系，可以
为了提高效率、节约资源而合并到同一程序中，但须分别审理、分别判决
诉的客
体合并
情形一(请求互斥型):主位请求不成立时，法院才会审理备位请求
预备合并
情形二(前提基础型):主位请求成立时，法院才会审理备位请求
重叠合并/选择合并
如果诉讼请求相同，但诉讼标的不同，则构成诉的重叠合并或选择合并，法
院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部审理或择一审理
(三)诉讼障碍：延期审理VS诉讼中止VS诉讼终结
1.延期审理
必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭
延期审理
的情形
当事人临时提出回避
需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查
延期审理用决定，只能适用于开庭审理阶段；仅仅是推迟或重新确定一个开庭日期，其他诉讼活动不受影响
2.诉讼中止
一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼
在等人
一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人
诉讼中止
的情形
作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人
一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼
在等其他案件：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结
裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从法院通知或者准许当事人双方继续进行诉
讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力
诉讼中止在等待，等人或等其他案
民商诉全家桶
(1)民刑交叉案件：法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而
刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第153条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民
商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。
(2)母公司与子公司合并重整过程中，母公司涉诉的诉讼程序应当裁定诉讼中止，待合并完成之后，由合并后
的新公司作为新的当事人进行诉讼。
(3)债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该法院管辖的，可
以合并审理。不属于该法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位
权诉讼应当中止。
(4)在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一法院管辖的，可以
合并审理。不属于同一法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相
对人的诉讼应当中止。
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民诉- 韩心怡
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3.诉讼终结
诉讼终结的
情形
无法继续
原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利
被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的
没必要继续
离婚案件一方当事人死亡的
追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的
法律效果
诉讼终结的案件，当事人不得以同一事实和理由，就同一诉讼标的再行起诉，法院不得再行受
理此案
易错点提示
诉讼中止VS诉讼终结：当事人死亡时间和案件类型
(1) 起诉前死亡的，裁定不予受理；受理后才发现的，裁定驳回起诉。
(2) 诉讼中死亡的，要看案件类型：无论是在一审中死亡、上诉期限内死亡抑或二审中死亡，只要法院尚未作
出生效裁判，均属于“诉讼中死亡”。
①通常情况下，一方当事人在诉讼中死亡的，应当裁定中止诉讼，等待确定权利义务继承人（“在等人”）。如果继承
人愿意继承的，则裁定变更当事人，诉讼程序恢复继续进行；如果继承人放弃继承或者没有继承人的，裁定诉讼终结。
②如果是不可继承的身份关系案件（离婚、收养、赡养、扶养、抚养），直接裁定诉讼终结，此乃“不可继承不等人”。
民商诉全家桶
1. 离婚案件的特殊规定
管辖
夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的，可以由原告住所地法院管辖
夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的，由被告经常居住地法院管辖；没有经常居住地
的，由原告起诉时被告居住地法院管辖
送达
离婚案件，不能将诉讼文书送交给当事人的配偶
亲自参诉
离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，
必须向法院提交书面意见
诉讼调解
法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决
一审调解和好的离婚案件，法院可以不制作调解书
无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内
容制作判决书
起诉条件/
禁诉期
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理
原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，法院依法不予受理
审理程序
依申请可以不公开审理
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚
无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当
在查清事实的基础上，依法作出缺席判决
二审程序
一审判决不准离婚，上诉后二审法院认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产分割问题一并
调解，调解不成的，发回重审；但双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判
（合意放弃审级利益）
有限再审
解除婚姻关系的裁判，不得申请再审；但可以对离婚案件中的财产分割问题申请再审。如涉及判
决中未作处理的夫妻共同财产，应当告知当事人另行起诉
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3.诉讼终结
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原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利
无法继续
诉讼终结的
被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的
情形
离婚案件一方当事人死亡的
没必要继续
追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的
法律效果
诉讼终结的案件，当事人不得以同一事实和理由，就同一诉讼标的再行起诉，法院不得再行受
理此案
!
诉讼中止VS诉讼终结：当事人死亡时间和案件类型
(1)起诉前死亡的，裁定不予受理；受理后才发现的，裁定驳回起诉。
(2)诉讼中死亡的，要看案件类型：无论是在一审中死亡、上诉期限内死亡抑或二审中死亡，只要法院尚未作
①通常情况下，一方当事人在诉讼中死亡的，应当裁定中止诉讼，等待确定权利义务继承人(“在等人”)。如果继承
②如果是不可继承的身份关系案件(离婚、收养、赡养、扶养、抚养),直接裁定诉讼终结，此乃“不可继承不等人”。
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1.离婚案件的特殊规定
易错点提示
出生效裁判，均属于“诉讼中死亡”。
人愿意继承的，则裁定变更当事人，诉讼程序恢复继续进行；如果继承人放弃继承或者没有继承人的，裁定诉讼终结。
夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的，可以由原告住所地法院管辖
管辖
夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的，由被告经常居住地法院管辖；没有经常居住地
的，由原告起诉时被告居住地法院管辖
送达
离婚案件，不能将诉讼文书送交给当事人的配偶
亲自参诉
离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，
必须向法院提交书面意见
法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决
诉讼调解
一审调解和好的离婚案件，法院可以不制作调解书
无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内
容制作判决书
起诉条件/
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理
禁诉期
原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，法院依法不予受理
依申请可以不公开审理
审理程序
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚
无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当
在查清事实的基础上，依法作出缺席判决
一审判决不准离婚，上诉后二审法院认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产分割问题一并
二审程序
调解，调解不成的，发回重审；但双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判
(合意放弃审级利益)
有限再审
解除婚姻关系的裁判，不得申请再审；但可以对离婚案件中的财产分割问题申请再审。如涉及判
决中未作处理的夫妻共同财产，应当告知当事人另行起诉
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2.确认婚姻效力案件的特殊规定
确认婚姻
效力案件
核心原理：确认婚姻效力的案件涉及公序良俗，因此法院的职权主义增强，当事人的处分权受限
适格原告：(1)以重婚为由——当事人的近亲属及基层组织；(2)以未达法定婚龄为由——未达法定
婚龄者的近亲属；(3)以有禁止结婚的亲属关系为由——当事人的近亲属
夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依法请求确认婚姻无效的，法院应当受理
利害关系人依法请求法院确认婚姻无效的，利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为被告。夫
妻一方死亡的，生存一方为被告
婚姻效力部分不适用调解；财产分割和子女抚养可以调解。调解达成协议的，作调解书结案；未
达成调解协议的，一并判决结案
法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出
确认婚姻无效的判决
法院受理确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许
法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当
待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行
法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请
求权的第三人参加诉讼
确认婚姻效力的案件，一方当事人在诉讼中死亡的，法院应当继续审理，依法判决
当事人请求法院确认婚姻无效，但导致婚姻无效的法定情形在起诉时已经消灭的，法院不予支持
（四）既判力与重复起诉的识别
1.既判力
判决生效后即具有确定力。法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应受到该判决内容的拘束，当
事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
既判力的
客观范围
原则上只有裁判主文所确定的法律关系或实体权利才产生既判力：判决书中的“判决如
下：……”属于判决主文，具有既判力；判决书中的”本院经审理查明”和“本院认为”均属于判
决理由，不属于判决主文，因此没有既判力
部分请求与既判力客观范围的扩张：从一次性解决纠纷的角度出发，对于部分请求应当限制，原
告不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力客观范围的扩张。原则上部分请求应当产生全
部的既判力，但原告有合理理由时，也承认存在例外情形
既判力的
主观范围
原则上既判力的主观范围具有相对性，只有参加了法院审理和言词辩论的人，才有义务接受法院
裁判
在某些特殊情况下，可能出现既判力主观范围的扩张。例如：自然人死亡；法人合并、分立；公司
决议效力诉讼
既判力的
时间范围
裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理
“新事”可诉，“旧事”禁止再诉：判决只对标准时（判决生效时）之前发生的事项具有既判力，
对标准时之后发生的事项没有既判力
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2.确认婚姻效力案件的特殊规定
核心原理：确认婚姻效力的案件涉及公序良俗，因此法院的职权主义增强，当事人的处分权受限
适格原告：(1)以重婚为由—当事人的近亲属及基层组织；(2)以未达法定婚龄为由—未达法定
婚龄者的近亲属；(3)以有禁止结婚的亲属关系为由—当事人的近亲属
夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依法请求确认婚姻无效的，法院应当受理
利害关系人依法请求法院确认婚姻无效的，利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为被告。夫
妻一方死亡的，生存一方为被告
婚姻效力部分不适用调解；财产分割和子女抚养可以调解。调解达成协议的，作调解书结案；未
达成调解协议的，一并判决结案
确认婚姻
效力案件
法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出
确认婚姻无效的判决
法院受理确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许
法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当
待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行
法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请
求权的第三人参加诉讼
确认婚姻效力的案件，一方当事人在诉讼中死亡的，法院应当继续审理，依法判决
当事人请求法院确认婚姻无效，但导致婚姻无效的法定情形在起诉时已经消灭的，法院不予支持
(四)既判力与重复起诉的识别
1.既判力
判决生效后即具有确定力。法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应受到该判决内容的拘束，当
事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
原则上只有裁判主文所确定的法律关系或实体权利才产生既判力：判决书中的“判决如
下：⋯⋯”属于判决主文，具有既判力；判决书中的”本院经审理查明”和“本院认为”均属于判
既判力的
决理由，不属于判决主文，因此没有既判力
客观范围
部分请求与既判力客观范围的扩张：从一次性解决纠纷的角度出发，对于部分请求应当限制，原
告不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力客观范围的扩张。原则上部分请求应当产生全
部的既判力，但原告有合理理由时，也承认存在例外情形
原则上既判力的主观范围具有相对性，只有参加了法院审理和言词辩论的人，才有义务接受法院
既判力的
裁判
主观范围
在某些特殊情况下，可能出现既判力主观范围的扩张。例如：自然人死亡；法人合并、分立；公司
决议效力诉讼
裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理
既判力的
时间范围
“新事”可诉，“旧事”禁止再诉：判决只对标准时(判决生效时)之前发生的事项具有既判力，
对标准时之后发生的事项没有既判力
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- 150 -
2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
2.重复起诉的识别
构成要件
“三同”：前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求都相同
“两同”：前诉与后诉的当事人和诉讼标的相同，诉讼请求虽然不同，但后诉的诉讼请求实质上
否定前诉裁判结果
后诉发生
时间
法院受理案件后尚未作出生效判决前，当事人又就同一案件向法院起诉，此时通过诉讼系属的
效力禁止重复起诉
案件经法院审理作出生效判决后，当事人又就同一案件向法院提起诉讼，此时通过既判力的消
极效力禁止重复起诉
法律后果
裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外
裁定不予受理或驳回起诉的案件，一审撤诉或按撤诉处理的案件，再次起诉的，不构成重复起诉
二审或再审中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理
核心原理
不得重复救济：“一事不再理”
不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力的扩张
民商诉全家桶
1.请求权基础竞合时，先提起违约之诉，之后再提起侵权之诉，是否构成重复起诉？此时前诉与后诉的诉讼
标的不同，但民事救济原则上追求“填平”即可，而不能重复救济、多吃多占。因此，如果前诉中胜诉，则不得提
起后诉；如果前诉中败诉，可以尝试提起后诉。
2.最高法指导案例第167号“北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案”：代位权诉
讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人
主张权利的，人民法院应予支持。
3.关于批准生效合同（《民法典合同编通则解释》第12条第三款）：合同获得批准前，当事人一方起诉请求对
方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另
行提起诉讼。
4.代位权诉讼（《民法典合同编通则解释》第40条）：代位权诉讼中，法院经审理认为债权人的主张不符合
代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
5.先履行抗辩：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据《民法典》第526条的规定主张原告应先履行
的抗辩且抗辩成立的，法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
6.权利人就重复侵权行为提起诉讼的，不属于重复诉讼，法院应依法予以受理。
7.原告提出诉讼请求并经法院作出生效裁判后，又以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出的数额
另行提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理的民事诉讼原则，法院不应予以支持。
8.后诉与前诉的当事人和诉讼标的均相同，虽然两案的具体诉讼请求数额不同，但后诉的诉讼请求赔偿数
额被前诉所覆盖，前诉已经被裁定不予受理，则后诉构成重复起诉。
9.合同案件中，前诉的裁判结果是判决合同继续履行，但在前诉判决生效后义务人不能继续履行的情形下，
权利人基于新发生的事实，所提出的解除合同的诉讼请求实质上并不否定前诉裁判结果，不构成重复起诉。
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2026
2.重复起诉的识别
“三同”:前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求都相同
构成要件
“两同”:前诉与后诉的当事人和诉讼标的相同，诉讼请求虽然不同，但后诉的诉讼请求实质上
否定前诉裁判结果
法院受理案件后尚未作出生效判决前，当事人又就同一案件向法院起诉，此时通过诉讼系属的
后诉发生
效力禁止重复起诉
时间
案件经法院审理作出生效判决后，当事人又就同一案件向法院提起诉讼，此时通过既判力的消
极效力禁止重复起诉
裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外
法律后果
裁定不予受理或驳回起诉的案件，一审撤诉或按撤诉处理的案件，再次起诉的，不构成重复起诉
二审或再审中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理
不得重复救济：“一事不再理”
核心原理
不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力的扩张
民商诉全家桶
1.请求权基础竞合时，先提起违约之诉，之后再提起侵权之诉，是否构成重复起诉?此时前诉与后诉的诉讼
标的不同，但民事救济原则上追求“填平”即可，而不能重复救济、多吃多占。因此，如果前诉中胜诉，则不得提
起后诉；如果前诉中败诉，可以尝试提起后诉。
2.最高法指导案例第167号“北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案”:代位权诉
讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人
主张权利的，人民法院应予支持。
3.关于批准生效合同(《民法典合同编通则解释》第12条第三款):合同获得批准前，当事人一方起诉请求对
方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另
行提起诉讼。
4.代位权诉讼(《民法典合同编通则解释》第40条):代位权诉讼中，法院经审理认为债权人的主张不符合
代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
5.先履行抗辩：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据《民法典》第526条的规定主张原告应先履行
的抗辩且抗辩成立的，法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
6.权利人就重复侵权行为提起诉讼的，不属于重复诉讼，法院应依法予以受理。
7.原告提出诉讼请求并经法院作出生效裁判后，又以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出的数额
另行提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理的民事诉讼原则，法院不应予以支持。
8.后诉与前诉的当事人和诉讼标的均相同，虽然两案的具体诉讼请求数额不同，但后诉的诉讼请求赔偿数
额被前诉所覆盖，前诉已经被裁定不予受理，则后诉构成重复起诉。
9.合同案件中，前诉的裁判结果是判决合同继续履行，但在前诉判决生效后义务人不能继续履行的情形下，
权利人基于新发生的事实，所提出的解除合同的诉讼请求实质上并不否定前诉裁判结果，不构成重复起诉。
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
2026
韩心怡
-
民诉
二 二审程序
1.上诉案件的审理
上诉案件的审
理范围和审理
方式
审理范围：上诉请求有关的事实问题和法律问题
例外：一审判决违反法律禁止性规定，或者损害“三益”时，不受上诉审理范围的限制
审判组织形式：单一式合议制为主、独任制为辅
审理方式：开庭审理为原则、不开庭审理为例外
二审可以不开庭审理的条件：经过阅卷、调查和询问当事人；且没有提出新的事实、证据或理
由；且合议庭认为不需要开庭审理
二审可以不开庭审理的情形：①不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定；②当事人提出
的上诉请求明显不能成立；③原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误；④原判决严重
违反法定程序，需要发回重审
2.撤回起诉与撤回上诉
一审中撤回起诉
二审中撤回起诉
再审中撤回起诉
条件
自愿、合法+法院准许
其他当事人同意且不损害“三益”
法律后果
可以再起诉
原纠纷不得再次起诉
撤回上诉
上诉期间
二审程序中
不得再上诉+原审裁判尚未生效
如果撤回上诉的人是案件唯一的上诉人，则原审裁判生效
3.诉讼和解
一审中和解
(1)撤回起诉：之后可以再次起诉
(2)制作调解书结案
二审中和解
(1)制作调解书结案
(2)申请撤回上诉：当事人不履行和解协议的，可以申请法院执行一审裁判
(3)撤回起诉：没有留下执行根据，也不能针对原纠纷再次起诉
4.二审中的特殊调解
不得合意放弃
审级利益
一审“漏判”时的调解：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决
的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审
一审“漏人”时的调解：必须参加诉讼的当事人或有独三，在第一审程序中未参加诉讼，第二
审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不
列应当追加的当事人
可以合意放弃
审级利益
二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可以进行调
解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可
以一并裁判
一审判决不准离婚的案件，上诉后二审法院认为应当判决离婚的，可以就子女抚养、财产分
割问题一并调解，调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，二
审法院可以一并裁判
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二 二审程序
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1.上诉案件的审理
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审理范围：上诉请求有关的事实问题和法律问题
例外：一审判决违反法律禁止性规定，或者损害“三益”时，不受上诉审理范围的限制
审判组织形式：单一式合议制为主、独任制为辅
上诉案件的审
审理方式：开庭审理为原则、不开庭审理为例外
理范围和审理
二审可以不开庭审理的条件：经过阅卷、调查和询问当事人；且没有提出新的事实、证据或理
方式
由；且合议庭认为不需要开庭审理
二审可以不开庭审理的情形： ①不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定；②当事人提出
的上诉请求明显不能成立；③原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误；④原判决严重
违反法定程序，需要发回重审
2.撤回起诉与撤回上诉
一审中撤回起诉
二审中撤回起诉
再审中撤回起诉
条件
自愿、合法+法院准许
其他当事人同意且不损害“三益”
法律后果
可以再起诉
原纠纷不得再次起诉
上诉期间
二审程序中
撤回上诉
不得再上诉+原审裁判尚未生效
如果撤回上诉的人是案件唯一的上诉人，则原审裁判生效
3.诉讼和解
一审中和解
(1)撤回起诉：之后可以再次起诉
(2)制作调解书结案
(1)制作调解书结案
二审中和解
(2)申请撤回上诉：当事人不履行和解协议的，可以申请法院执行一审裁判
(3)撤回起诉：没有留下执行根据，也不能针对原纠纷再次起诉
4.二审中的特殊调解
一审“漏判”时的调解：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决
的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审
不得合意放弃
审级利益
一审“漏人”时的调解：必须参加诉讼的当事人或有独三，在第一审程序中未参加诉讼，第二
审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不
列应当追加的当事人
二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可以进行调
解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可
可以合意放弃
以一并裁判
审级利益
一审判决不准离婚的案件，上诉后二审法院认为应当判决离婚的，可以就子女抚养、财产分
割问题一并调解，调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，二
审法院可以一并裁判
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5.二审案件的裁判方式
二审案件的
四类裁判方式
驳回上诉、维持原判决或裁定：直接维持or纠正瑕疵后维持
有错必改：认定事实或适用法律错误，应依法改判或撤销、变更原裁定
认定基本事实不清：可以改判，也可以发回重审
严重的程序违法：只能发回重审
民商诉全家桶
1.若上诉状并非由本人签字或盖章，即使上诉人主张上诉系其真实意思表示，若未能向法院提交合法有效
的书面委托代理手续，则其上诉不符合法律规定的要求，应视为当事人在法定期限内未提起上诉。已经受理的
案件，法院应裁定终结诉讼。
2.无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《民法典》第1091条规定提出损害赔偿请求，二
审期间提出的，法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理
的，第二审人民法院可以一并裁判。
3.违约金的民诉视角（《民法典合同编通则解释》第64、66条）
主张方式
当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金
举证责任
一般规则；谁主张、谁举证
非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，非违约方承担举证责任
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，违约方承担举证
责任
释明
合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方以合同不成立、未生效、无
效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的
违约金的，法院应当向当事人释明
改判
未释明：第一审法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违约
金，或者第一审法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审法院经审理认为应当判决支付违
约金的，第二审法院可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金数额
未到庭：被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减
少违约金的，第二审法院可以依法判决适当减少违约金数额
三 再审程序
1.当事人申请再审
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5.二审案件的裁判方式
驳回上诉、维持原判决或裁定：直接维持or纠正瑕疵后维持
二审案件的
有错必改：认定事实或适用法律错误，应依法改判或撤销、变更原裁定
四类裁判方式
认定基本事实不清：可以改判，也可以发回重审
严重的程序违法：只能发回重审
民商诉全家桶
1.若上诉状并非由本人签字或盖章，即使上诉人主张上诉系其真实意思表示，若未能向法院提交合法有效
2.无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《民法典》第1091条规定提出损害赔偿请求，二
3.违约金的民诉视角(《民法典合同编通则解释》第64、66条)
的书面委托代理手续，则其上诉不符合法律规定的要求，应视为当事人在法定期限内未提起上诉。已经受理的
审期间提出的，法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理
案件，法院应裁定终结诉讼。
的，第二审人民法院可以一并裁判。
主张方式
当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金
一般规则；谁主张、谁举证
举证责任
非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，非违约方承担举证责任
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，违约方承担举证
责任
合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方以合同不成立、未生效、无
释明
效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的
违约金的，法院应当向当事人释明
未释明：第一审法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违约
金，或者第一审法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审法院经审理认为应当判决支付违
改判
约金的，第二审法院可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金数额
未到庭：被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减
少违约金的，第二审法院可以依法判决适当减少违约金数额
三再审程序
1.当事人申请再审
当事人申请再审
下
法院审查再审事由
符合启动再审条件
不符合启动再审条件
裁定对案件进行再审
裁定驳回再审申请
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
当事人申请
再审
申请主体：(1)原审当事人：原审中的原告、被告、有独三、被判决承担义务的无独三以及上诉
人和被上诉人；(2)当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以依法申请再审；(3)符合法
定条件的案外人
法定事由（《民诉法》211条-13种四大类）：事实和证据问题+程序问题+法律问题+司法品行
问题
管辖：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级法院申请再
审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审法院申请再审。当事
人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理
法律效力：当事人申请再审，不影响执行
法院救济先行、检察监督在后（均限一次）
当事人可向检察院申请抗诉或检察建议的情形：(1)法院驳回再审申请的；(2)法院逾期未对再
审申请作出裁定的；(3)再审判决、裁定有明显错误的
2.再审案件的审理程序与审理范围
再审案件的审
理程序
法院启动再审后可以不中止执行的情形：“四费一金一酬”
审理程序：用何种程序进行再审，取决于由哪个法院负责再审。如果再审法院是原审法院或
与原审法院同级的法院，则依照原生效裁判的审级确定程序，可能适用一审程序，也可能适
用二审程序（“原一还一、原二还二”）。如果再审法院是原审法院的上级法院，则适用二审
程序再审
再审案件的审
理范围
法院应在再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人的再审请
求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉
当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公
共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观
上不能形成其他诉讼的除外
适用二审程序审理的再审案件，再审法院裁定撤销原判决、裁定发回重审的，当事人申请变
更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，法院应当准许：(1)原审未合法传唤
缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(2)追加新的诉讼当事人的；(3)诉讼标的物灭失或者
发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反
诉，无法通过另诉解决的。
3.一审程序VS二审程序VS再审程序
一审程序
二审程序
再审程序
审理范围
“全开放”：一审法庭辩
论终结前，可以增加、变
更诉讼请求，可以提出
反诉
“半开放”：可以增加请
求、提出反诉，但不能单
纯地变更诉讼请求
“全封闭”：再审程序的核心功能是
事后纠错、原地检查，原则上不能够
增加、变更请求或提出反诉，但有四种
例外
二审发回重审的案件，在
重审中可以增加、变更诉
讼请求或者提出反诉
调解
一审中调解结案的，应当
制作调解书，但有四种情
况可以不制作调解书
二审、再审中调解结案的，应当制作调解书，自调解书送达生效之
日起，原判决视为被撤销
撤诉
一审中原告申请撤诉，自
愿合法即可，撤回之后可
以再次起诉
二审中和再审中，原审原告申请撤回起诉的条件和后果相同
(1)条件：其他当事人同意+不损害“三益”
(2)后果：不得再次起诉
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申请主体：(1)原审当事人：原审中的原告、被告、有独三、被判决承担义务的无独三以及上诉
人和被上诉人；(2)当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以依法申请再审；(3)符合法
定条件的案外人
法定事由(《民诉法》211条-13种四大类):事实和证据问题+程序问题+法律问题+司法品行
问题
当事人申请
管辖：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级法院申请再
再审
审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审法院申请再审。当事
人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理
法律效力：当事人申请再审，不影响执行
法院救济先行、检察监督在后(均限一次)
当事人可向检察院申请抗诉或检察建议的情形：(1)法院驳回再审申请的；(2)法院逾期未对再
审申请作出裁定的；(3)再审判决、裁定有明显错误的
2.再审案件的审理程序与审理范围
法院启动再审后可以不中止执行的情形：“四费一金一酬”
再审案件的审
审理程序：用何种程序进行再审，取决于由哪个法院负责再审。如果再审法院是原审法院或
理程序
与原审法院同级的法院，则依照原生效裁判的审级确定程序，可能适用一审程序，也可能适
用二审程序(“原一还一、原二还二”)。如果再审法院是原审法院的上级法院，则适用二审
程序再审
法院应在再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人的再审请
求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉
当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公
共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观
再审案件的审
上不能形成其他诉讼的除外
理范围
适用二审程序审理的再审案件，再审法院裁定撤销原判决、裁定发回重审的，当事人申请变
更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，法院应当准许：(1)原审未合法传唤
缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(2)追加新的诉讼当事人的；(3)诉讼标的物灭失或者
发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反
诉，无法通过另诉解决的。
3.一审程序VS二审程序VS再审程序
一审程序
二审程序
再审程序
“半开放”:可以增加请
“全开放”:一审法庭辩
求、提出反诉，但不能单
“全封闭”:再审程序的核心功能是
审理范围
论终结前，可以增加、变
纯地变更诉讼请求
事后纠错、原地检查，原则上不能够
更诉讼请求，可以提出
二审发回重审的案件，在
增加、变更请求或提出反诉，但有四种
反诉
重审中可以增加、变更诉
例外
讼请求或者提出反诉
一审中调解结案的，应当
调解
制作调解书，但有四种情
二审、再审中调解结案的，应当制作调解书，自调解书送达生效之
况可以不制作调解书
日起，原判决视为被撤销
一审中原告申请撤诉，自
二审中和再审中，原审原告申请撤回起诉的条件和后果相同
撤诉
愿合法即可，撤回之后可
(1)条件：其他当事人同意+不损害“三益”
以再次起诉
(2)后果：不得再次起诉
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易错点提示
未上诉的当事人是否有权申请再审？
按照现行法律和司法解释的规定，不能单凭没有上诉就否定当事人申请再审的权利，还要综合考虑是否违
反诉讼诚信原则、二审裁判结果等因素。对于一审判决中已经作出认定的问题，如果当事人在上诉时没有提出
异议，应视为对一审判决相关认定的认可。在二审判决作出后，当事人对二审判决申请再审时再对此问题提出异
议，其对自身诉讼权利的行使和处分行为，有违民事诉讼诚信原则。
案例拓展
1.王谦与卢蓉芳、宁夏建工集团房地产开发有限公司、第三人宁夏恒昌盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷案：
一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，且在二审中明确表示一审判决正确应予维持，在二审判决维持原判后，该
当事人又申请再审的，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥
用再审程序，导致对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。
2.“再审申请人沈阳市沈河区城市建设局、辽宁丽嘉百货有限公司与被申请人王美琪、沈阳市沈河区人民政府房
屋拆迁安置补偿合同纠纷案”：未被法院判决承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利，无权对已经发生法
律效力的裁判提出再审申请。
3.“杨某与深圳市佳家豪投资发展有限公司股权转让纠纷案”：民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系
的性质确定。案由是全案法律关系的总结与归纳，属于司法统计和审判管理范畴。案由定性准确与否，并非评价判决实
体裁决结果及法律适用正确与否的直接依据，当事人认为原判决所确定的案由错误，不属于法定的再审事由，法院不
予审查。
4.“再审申请人陈甲、陈乙、陈丙、陈丁、陈戊、陈己、陈庚、陈辛、陈壬、陈某威与被申请人陈癸分家析产纠纷”：判
决主文是法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决的“本院认为”部分，则是法院在认定案件事实的基础上就判
决理由所作的阐述，其本身并不构成判项内容。原则上，当事人不得针对裁判文书判决理由部分申请再审。
5.“再审申请人兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司与被申请人中冶建工集团有限公司及一审被告兰州鑫盛信用
担保有限公司建设工程施工合同纠纷案”：双方当事人均申请鉴定，原审审理期限虽然超过法定审理期限，但已经审
批。且原审是否存在超审限问题，不属于法定再审申请事由，故当事人以此作为再审申请的事由不能成立。
6.“鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”：专属
管辖规定并不涉及当事人基本诉讼权利、审判基本原则、公正审理等价值考量，违反该规定造成的程序错误与民诉
法规定的应当再审的程序错误有区别，因此违反专属管辖不属于再审的法定事由。
7.“薛成飞、青岛鸿盛鼎泰建筑工程有限公司、青岛统业集团有限公司与青岛万科房地产有限公司、青岛锦秀基业
房地产开发有限公司股权转让纠纷案”：民事判决书在裁判理由中阐明一方当事人为民事责任的承担主体，但在判项中
判决另一方当事人承担民事责任的，该项瑕疵应属笔误，可通过裁定补正的方式解决，而不宜就此提起再审。
8.“陕西森茂闳博建设工程有限公司、李某柱等建设工程施工合同纠纷案”：诉讼费用承担问题、鉴定费承担问
题，都不属于再审的法定事由。
9.“再审申请人山西工人晋祠疗养院与被申请人太原市第一建筑工程集团有限公司、徐某龙建设工程施工合同纠
纷案”：法院作出的裁判文书在两年后才送达当事人，显属不当，但送达问题不属于再审审查范围，法院不予以审查。
10.“张某平、李某红等合资、合作开发房地产合同纠纷案”：《民事诉讼法》第211条第一项规定中所指新的证据，
是指相对于再审申请人在一审及二审诉讼中已经提交过的证据而言另行提交的不同的新证据，其隐含的前提是再审
申请人应当在一审及二审普通诉讼程序中已经诚实信用地行使了民事诉讼法律赋予其积极主动提交证据证明自己主
张的民事诉讼权利，这实际上也是当事人应当履行的民事诉讼义务。由于当事人一直回避法院的送达行为，拒不参加
本案前序普通审判程序，于判决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，亦不具有再
审利益，并不属于前述法律规定保护当事人应有诉讼权利的范围。
11.“孙某利、孙某洋买卖合同纠纷案”：公司被注销登记后，股东作为权利义务的继受者可以依法申请再审。
法考主观私塾民诉讲义阶段二
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2026
易错点提示
未上诉的当事人是否有权申请再审?
按照现行法律和司法解释的规定，不能单凭没有上诉就否定当事人申请再审的权利，还要综合考虑是否违
反诉讼诚信原则、二审裁判结果等因素。对于一审判决中已经作出认定的问题，如果当事人在上诉时没有提出
异议，应视为对一审判决相关认定的认可。在二审判决作出后，当事人对二审判决申请再审时再对此问题提出异
议，其对自身诉讼权利的行使和处分行为，有违民事诉讼诚信原则。
案例拓展
1.王谦与卢蓉芳、宁夏建工集团房地产开发有限公司、第三人宁夏恒昌盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷案：
一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，且在二审中明确表示一审判决正确应予维持，在二审判决维持原判后，该
当事人又申请再审的，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥
用再审程序，导致对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。
2.“再审申请人沈阳市沈河区城市建设局、辽宁丽嘉百货有限公司与被申请人王美琪、沈阳市沈河区人民政府房
屋拆迁安置补偿合同纠纷案”:未被法院判决承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利，无权对已经发生法
律效力的裁判提出再审申请。
3.“杨某与深圳市佳家豪投资发展有限公司股权转让纠纷案”:民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系
的性质确定。案由是全案法律关系的总结与归纳，属于司法统计和审判管理范畴。案由定性准确与否，并非评价判决实
体裁决结果及法律适用正确与否的直接依据，当事人认为原判决所确定的案由错误，不属于法定的再审事由，法院不
予审查。
4.“再审申请人陈甲、陈乙、陈丙、陈丁、陈戊、陈己、陈庚、陈辛、陈壬、陈某威与被申请人陈癸分家析产纠纷”:判
决主文是法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决的“本院认为”部分，则是法院在认定案件事实的基础上就判
决理由所作的阐述，其本身并不构成判项内容。原则上，当事人不得针对裁判文书判决理由部分申请再审。
5.“再审申请人兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司与被申请人中冶建工集团有限公司及一审被告兰州鑫盛信用
担保有限公司建设工程施工合同纠纷案”:双方当事人均申请鉴定，原审审理期限虽然超过法定审理期限，但已经审
批。且原审是否存在超审限问题，不属于法定再审申请事由，故当事人以此作为再审申请的事由不能成立。
6.“鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”:专属
管辖规定并不涉及当事人基本诉讼权利、审判基本原则、公正审理等价值考量，违反该规定造成的程序错误与民诉
法规定的应当再审的程序错误有区别，因此违反专属管辖不属于再审的法定事由。
7.“薛成飞、青岛鸿盛鼎泰建筑工程有限公司、青岛统业集团有限公司与青岛万科房地产有限公司、青岛锦秀基业
房地产开发有限公司股权转让纠纷案”:民事判决书在裁判理由中阐明一方当事人为民事责任的承担主体，但在判项中
判决另一方当事人承担民事责任的，该项瑕疵应属笔误，可通过裁定补正的方式解决，而不宜就此提起再审。
8.“陕西森茂闳博建设工程有限公司、李某柱等建设工程施工合同纠纷案”:诉讼费用承担问题、鉴定费承担问
题，都不属于再审的法定事由。
9.“再审申请人山西工人晋祠疗养院与被申请人太原市第一建筑工程集团有限公司、徐某龙建设工程施工合同纠
纷案”:法院作出的裁判文书在两年后才送达当事人，显属不当，但送达问题不属于再审审查范围，法院不予以审查。
10.“张某平、李某红等合资、合作开发房地产合同纠纷案”:《民事诉讼法》第211条第一项规定中所指新的证据，
是指相对于再审申请人在一审及二审诉讼中已经提交过的证据而言另行提交的不同的新证据，其隐含的前提是再审
申请人应当在一审及二审普通诉讼程序中已经诚实信用地行使了民事诉讼法律赋予其积极主动提交证据证明自己主
张的民事诉讼权利，这实际上也是当事人应当履行的民事诉讼义务。由于当事人一直回避法院的送达行为，拒不参加
本案前序普通审判程序，于判决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，亦不具有再
审利益，并不属于前述法律规定保护当事人应有诉讼权利的范围。
11.“孙某利、孙某洋买卖合同纠纷案”:公司被注销登记后，股东作为权利义务的继受者可以依法申请再审。
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
第一部分 设问方式
1.如果XX与XX达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？
2.执行异议被裁定驳回后，XX应当如何保护自己的合法权益？为什么？
3.如果XX认为法院作为执行根据的判决有错，可以采取哪些途径保护自己的合法权益？
4.XX能否提出执行异议？/XX提出的执行异议，法院应否支持？请说明理由。
5.XX能否依据判决书申请执行？为什么？
6.在执行过程中，申请法院追加XX、XX作为被执行人，法院应当如何处理？/如果法院裁定追加，XX、XX应当如
何救济？
第二部分 真题链接
1.王某的代理律师主张，因A房屋系王某的唯一住房，法院应当解除对A房屋的查封，这一执行异议是否成立？请
说明理由。（2023年）
2.法院对A房屋的查封能否生效？（2023年）
3.丙银行提出的执行异议，法院应否支持？请说明理由。（2023年）
4.如法院判决支持了丙公司对乙公司的诉讼请求，丙公司在执行过程中，申请法院追加丁、戊两公司作为被执行
人，法院应当如何处理?如法院裁定追加，丁、戊两公司不同意追加，有何救济措施?（2022年）
5.恒通公司如果承担了保证责任，能不能依据判决书申请执行？为什么？（2021年）
6.法院能否继续执行判决中的赔礼道歉条款？（2021年）
7.对法院因丁公司申请执行而对B公司名下的股权强制执行，B、D、E、丙公司是否均可享有强制执行异议？
（2019年）
8.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？（2015年）
9.执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？为什么？（2015年）
10.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生
什么法律后果？（考生可以就和解协议履行的情况作出假设）（2014年）
11.根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？为什么？
（2014年）
第三部分 破题思路与万能句式
一 破题思路
1. 执行救济机制
(1)程序性救济：当事人或利害关系人执行行为异议；案外人执行标的异议；财产分配方案异议。
(2)实体性救济：案外人执行异议之诉；申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）；财产分配方案异议之诉；
变更追加异议之诉。
2.案外人“不爽”时的救济机制（谁、何时、对何不爽）
【情形一】裁判已经生效，尚未启动执行程序——此时如果案外人认为原生效裁判有错（判错了），需要分
第五问：民事执行程序
民诉-韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
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第五问：民事执行程序
第一部分设问方式
1.如果XX与XX达成了执行和解协议，将产生什么法律后果?
2.执行异议被裁定驳回后，XX应当如何保护自己的合法权益?为什么?
3.如果XX认为法院作为执行根据的判决有错，可以采取哪些途径保护自己的合法权益?
4.XX能否提出执行异议?/XX提出的执行异议，法院应否支持?请说明理由。
5.XX能否依据判决书申请执行?为什么?
6.在执行过程中，申请法院追加XX、XX作为被执行人，法院应当如何处理?/如果法院裁定追加，XX、XX应当如
何救济?
第二部分真题链接
1.王某的代理律师主张，因A房屋系王某的唯一住房，法院应当解除对A房屋的查封，这一执行异议是否成立?请
说明理由。(2023年)
2.法院对A房屋的查封能否生效?(2023年)
3.丙银行提出的执行异议，法院应否支持?请说明理由。(2023年)
4.如法院判决支持了丙公司对乙公司的诉讼请求，丙公司在执行过程中，申请法院追加丁、戊两公司作为被执行
人，法院应当如何处理?如法院裁定追加，丁、戊两公司不同意追加，有何救济措施?(2022年)
5.恒通公司如果承担了保证责任，能不能依据判决书申请执行?为什么?(2021年)
6.法院能否继续执行判决中的赔礼道歉条款?(2021年)
7.对法院因丁公司申请执行而对B公司名下的股权强制执行，B、D、E、丙公司是否均可享有强制执行异议?
(2019年)
8.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益?(2015年)
9.执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉?为什么?(2015年)
10.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生
什么法律后果?(考生可以就和解协议履行的情况作出假设)(2014年)
11.根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式?为什么?
(2014年)
第三部分破题思路与万能句式
一破题思路
1.执行救济机制
(1)程序性救济：当事人或利害关系人执行行为异议；案外人执行标的异议；财产分配方案异议。
(2)实体性救济：案外人执行异议之诉；申请执行人执行异议之诉(许可执行之诉);财产分配方案异议之诉；
变更追加异议之诉。
2.案外人“不爽”时的救济机制(谁、何时、对何不爽)
【情形一】裁判已经生效，尚未启动执行程序—此时如果案外人认为原生效裁判有错(判错了),需要分
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民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
析该案外人属于何种类型：
(1)如果是案外第三人，其可以依法提起三撤，但不能直接申请再审。
(2)如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其可以直接申请再审，但不能提三撤。
【情形二】执行程序已经开始，尚未结束——此时要看案外人对何不爽
(1)如果认为原生效裁判有错（认为是判错了），仍然需要分析该案外人属于何种类型：
①如果是案外第三人；其可以直接提三撤；或者先提出执行标的异议（第一类），异议被裁定驳回的，其可
申请案外人再审。
②如果是被遗漏的必要共同诉讼人；其不能提起三撤，但可以依法适用案外人再审。
(2)如果认为是执行错了（仅对执行标的主张实体权利），案外人可以提出执行标的异议（第二类），异议被裁
定驳回的，其可以提起案外人执行异议之诉，并可在主张排除执行的同时，主张确权。
(3)如果仅对法院执行行为的方式、期限等程序性事项“不爽”，案外人可以提出执行行为异议，异议被裁定
驳回的，可以向上一级法院申请复议。
二 万能句式
1.本案中当事人应当向XXX法院申请执行。理由：依据《民诉法》的规定，生效的判决、裁定、调解书应当由
一审法院或与其同级的被执行财产所在地法院执行。
2.依据《民诉法》及相关司法解释的规定，在执行过程中当事人达成执行和解协议的，法院可以裁定中止执
行。如果义务人不履行执行和解协议，权利人可以选择申请法院恢复对生效法律文书的执行，或者针对和解协议
起诉，要求对方履行。
3.本案中的当事人XXX/利害关系人XXX如果认为法院的XXX执行行为违法，可以提出执行行为异议；对法院
裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。
4.本案中，案外人XX可以提出执行标的异议，法院审查后认为异议成立的，裁定中止执行；认为异议不成
立，裁定驳回。本案中案外人的异议与原生效裁判无关，因此案外人对法院裁定不服的，可以提起案外人执行异
议之诉。申请执行人对法院裁定不服的，可以提出申请执行人执行异议之诉。
5.法院审理执行异议之诉，应当适用一审普通程序，由案外人XXX对其对执行标的享有足以阻碍执行的权利
承担证明责任。
6.本案中，案外人XX可以提出执行标的异议，法院审查后认为异议成立的，裁定中止执行；认为异议不成
立，裁定驳回。本案中案外人的异议指向原生效裁判的正确性，如果法院驳回执行异议的，案外人可以申请再
审。
7.本案中，案外人XX认为原判决错误损害了其合法权益，此时案外人可以通过再审或第三人撤销之诉进行
救济，但二者不能并用（“先三撤、后执行异议”或者“先执行异议、后案外人再审”）。
8.在执行中，作为被执行人的法人不能清偿债务的，申请执行人可以申请未足额出资或者抽逃出资的股东作
为被执行人，对该裁定不服的，可以提起变更追加异议之诉。
9.在执行中，作为被执行人的一人有限责任公司不能清偿债务的，如果股东不能证明自身财产独立于公司财
产，申请执行人可以申请追加、变更该股东为被执行人，对该裁定不服的，可以另行起诉。
10.在执行中，作为被执行人的个人独资企业不能清偿债务的，申请人可以申请变更、追加投资人为被执行
人，对该裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。
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析该案外人属于何种类型：
(1)如果是案外第三人，其可以依法提起三撤，但不能直接申请再审。
(2)如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其可以直接申请再审，但不能提三撤。
【情形二】执行程序已经开始，尚未结束——此时要看案外人对何不爽
(1)如果认为原生效裁判有错(认为是判错了),仍然需要分析该案外人属于何种类型：
①如果是案外第三人；其可以直接提三撤；或者先提出执行标的异议(第一类),异议被裁定驳回的，其可
申请案外人再审。
②如果是被遗漏的必要共同诉讼人；其不能提起三撤，但可以依法适用案外人再审。
(2)如果认为是执行错了(仅对执行标的主张实体权利),案外人可以提出执行标的异议(第二类),异议被裁
定驳回的，其可以提起案外人执行异议之诉，并可在主张排除执行的同时，主张确权。
(3)如果仅对法院执行行为的方式、期限等程序性事项“不爽”,案外人可以提出执行行为异议，异议被裁定
驳回的，可以向上一级法院申请复议。
仅认为“执行错”:执行异议-——
执行异议之诉
认为“判错”
原告起诉·
→法院作出生效裁判
启动执行
执行结束
程序
①第三人：三撤or先执行
①作为有独三或无独三参诉
①案外第三人：三撤
②依申请或职权追加必要
②被遗漏的必要共同
认为“判错”
异议、后案外人再审
共同诉讼人
诉讼人：再审
②被遗漏的必要共同
诉讼人：再审
二万能句式
1.本案中当事人应当向XXX法院申请执行。理由：依据《民诉法》的规定，生效的判决、裁定、调解书应当由
一审法院或与其同级的被执行财产所在地法院执行。
2.依据《民诉法》及相关司法解释的规定，在执行过程中当事人达成执行和解协议的，法院可以裁定中止执
行。如果义务人不履行执行和解协议，权利人可以选择申请法院恢复对生效法律文书的执行，或者针对和解协议
起诉，要求对方履行。
3.本案中的当事人XXX/利害关系人XXX如果认为法院的XXX执行行为违法，可以提出执行行为异议；对法院
裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。
4.本案中，案外人XX可以提出执行标的异议，法院审查后认为异议成立的，裁定中止执行；认为异议不成
立，裁定驳回。本案中案外人的异议与原生效裁判无关，因此案外人对法院裁定不服的，可以提起案外人执行异
议之诉。申请执行人对法院裁定不服的，可以提出申请执行人执行异议之诉。
5.法院审理执行异议之诉，应当适用一审普通程序，由案外人XXX对其对执行标的享有足以阻碍执行的权利
承担证明责任。
6.本案中，案外人XX可以提出执行标的异议，法院审查后认为异议成立的，裁定中止执行；认为异议不成
立，裁定驳回。本案中案外人的异议指向原生效裁判的正确性，如果法院驳回执行异议的，案外人可以申请再
审。
7.本案中，案外人XX认为原判决错误损害了其合法权益，此时案外人可以通过再审或第三人撤销之诉进行
救济，但二者不能并用(“先三撤、后执行异议”或者“先执行异议、后案外人再审”)。
8.在执行中，作为被执行人的法人不能清偿债务的，申请执行人可以申请未足额出资或者抽逃出资的股东作
为被执行人，对该裁定不服的，可以提起变更追加异议之诉。
9.在执行中，作为被执行人的一人有限责任公司不能清偿债务的，如果股东不能证明自身财产独立于公司财
产，申请执行人可以申请追加、变更该股东为被执行人，对该裁定不服的，可以另行起诉。
10.在执行中，作为被执行人的个人独资企业不能清偿债务的，申请人可以申请变更、追加投资人为被执行
人，对该裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
第四部分 解题干货
一 执行根据与执行管辖
执行根据的种类
执行管辖法院（近人近财产）
（诉讼类）法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书、
调解书以及具有财产内容的刑事判决书、裁定书
一审法院或与一审法院同级的被执行财产所
在地法院
仲裁裁决书、公证债权文书
被执行人住所地或被执行财产所在地法院
执行管辖的法定性：当事人无权约定执行管辖法院
民商诉全家桶
1.代位权诉讼的执行：代位权的特点是直接清偿，法院审理后认为代位权成立的，应当判决次债务人直接向
债权人履行义务，因此只有债权人有权申请执行。
2.股东代表诉讼的执行：股东提起股东代表诉讼的，胜诉利益归于公司。在股东代表诉讼中，起诉的股东和
公司均可以申请法院强制执行，但执行所获得的实体权益只能归属于公司。
3.同时履行抗辩
同时履行
抗辩成立
被告未提反诉
单方对待给付判决：法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己
的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己
的债务后对被告采取执行行为
被告提出反诉
同时履行判决：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确
任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方
采取执行行为
同时履行判决VS对待给付判决：如果被告提出反诉要求原告履行义务，法院会把原告履行
义务作为判决主文；如果被告没有提出反诉要求原告履行义务，法院不会把原告履行义务
作为判决主文，而只是将原告履行义务作为被告履行义务的一个附加条件
易错点提示
申请执行的条件VS法院采取执行措施的条件
二 执行担保
民诉-韩心怡>
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第四部分解题干货
一执行根据与执行管辖
执行根据的种类
执行管辖法院(近人近财产)
(诉讼类)法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书、
一审法院或与一审法院同级的被执行财产所
调解书以及具有财产内容的刑事判决书、裁定书
在地法院
仲裁裁决书、公证债权文书
被执行人住所地或被执行财产所在地法院
执行管辖的法定性：当事人无权约定执行管辖法院
民商诉全家桶
1.代位权诉讼的执行：代位权的特点是直接清偿，法院审理后认为代位权成立的，应当判决次债务人直接向
2.股东代表诉讼的执行：股东提起股东代表诉讼的，胜诉利益归于公司。在股东代表诉讼中，起诉的股东和
3.同时履行抗辩
债权人履行义务，因此只有债权人有权申请执行。
公司均可以申请法院强制执行，但执行所获得的实体权益只能归属于公司。
单方对待给付判决：法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己
被告未提反诉
的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己
的债务后对被告采取执行行为
同时履行
同时履行判决：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确
抗辩成立
被告提出反诉
任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方
采取执行行为
同时履行判决VS对待给付判决：如果被告提出反诉要求原告履行义务，法院会把原告履行
义务作为判决主文；如果被告没有提出反诉要求原告履行义务，法院不会把原告履行义务
作为判决主文，而只是将原告履行义务作为被告履行义务的一个附加条件
易错点提示!
申请执行的条件VS法院采取执行措施的条件
二执行担保
执行担保
适用条件：执行中，被执行人
法院可以决定暂缓
或他人向法院提供担保
法律后果→执行以及期限最长
经申请执行人同意+法院准许
不超过1年
暂缓执行期间
担保期间
A
B
C
执行暂停
担保责任
提供担保
保证责任开始
保证责任消灭
被执行人或担保人有转移/隐藏/变卖/毁损担保财产等行为
暂缓期限届满被执行人仍不履行义务
救济
法院依审请恢复执行+直接裁定执行担保财产或担保的财产
(注意：不得追加、变更担保人为被执行人)
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
韩心怡
-
民诉
2026
三 执行和解
执行和解的
效力
达成执行和解协议后，原则上裁定中止执行；但申请执行人申请撤回执行申请的，裁定执行
终结
执行和解协议并不能撤销法院原来已生效的法律文书。执行和解协议不具有强制执行力，在
任何情况下都不可能直接按照和解协议的内容强制执行
执行和解协议不能做调解书，也不能依据执行和解协议制作以物抵债裁定书，否则就变相允
许法院改变了原生效法律文书
履行和解协议
的法律效果
当事人按照和解协议的内容履行完毕时，法院按执行结案处理，执行程序即终结
如果和解协议已经履行完毕，当事人一方又反悔而申请恢复执行原生效法律文书的，法院不
予受理
执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执
行法院另行提起诉讼
不履行和解协
议的法律后果
或恢复、或起诉：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效
法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。申请执行人就履行执行和解协
议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、
冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施
如果当事人是部分不履行和解协议，在申请恢复执行后，执行和解协议已经履行部分应当依
法扣除
如果申请执行人是因为受欺诈、胁迫才与被执行人达成和解协议，应当先通过诉讼程序撤销
和解协议，之后再申请法院恢复执行
担保条款的
效力
执行和解协议中约定担保条款，且担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自
愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保条
款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产
执行和解引发
的诉讼（执行
法院管辖）
(1)执行和解协议履行完毕后，因迟延履行、瑕疵履行等造成的损失，可另行起诉主张赔偿
(2)对方不履行和解协议的，可以针对和解协议起诉，要求对方履行
(3)起诉请求法院确认和解协议无效或者要求撤销和解协议：执行和解协议被确认无效或者
撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为
由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行
其他
当事人对恢复执行或不予恢复执行的裁定不服的，可以提出执行行为异议
法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
2026
三执行和解
达成执行和解协议后，原则上裁定中止执行；但申请执行人申请撤回执行申请的，裁定执行
终结
执行和解的
执行和解协议并不能撤销法院原来已生效的法律文书。执行和解协议不具有强制执行力，在
效力
任何情况下都不可能直接按照和解协议的内容强制执行
执行和解协议不能做调解书，也不能依据执行和解协议制作以物抵债裁定书，否则就变相允
许法院改变了原生效法律文书
当事人按照和解协议的内容履行完毕时，法院按执行结案处理，执行程序即终结
履行和解协议
如果和解协议已经履行完毕，当事人一方又反悔而申请恢复执行原生效法律文书的，法院不
的法律效果
予受理
执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执
行法院另行提起诉讼
或恢复、或起诉：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效
法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。申请执行人就履行执行和解协
议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、
不履行和解协
冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施
议的法律后果
如果当事人是部分不履行和解协议，在申请恢复执行后，执行和解协议已经履行部分应当依
法扣除
如果申请执行人是因为受欺诈、胁迫才与被执行人达成和解协议，应当先通过诉讼程序撤销
和解协议，之后再申请法院恢复执行
担保条款的
执行和解协议中约定担保条款，且担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自
效力
愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保条
款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产
(1)执行和解协议履行完毕后，因迟延履行、瑕疵履行等造成的损失，可另行起诉主张赔偿
执行和解引发
(2)对方不履行和解协议的，可以针对和解协议起诉，要求对方履行
的诉讼(执行
法院管辖)
(3)起诉请求法院确认和解协议无效或者要求撤销和解协议：执行和解协议被确认无效或者
撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为
由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行
其他
当事人对恢复执行或不予恢复执行的裁定不服的，可以提出执行行为异议
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2026
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三 执行承担
追加、变更执行当事人的具体情形
救济机制
1.作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，法院可以裁定变更被执
行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，法院可以直接执行
被执行人的遗产
被申请人、申请人或
其他执行当事人对执
行法院作出的变更、
追加裁定或驳回申请
裁定不服的，可以自
裁定书送达之日起10
日内向上一级法院申
请复议
2.作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者
其他组织承受；作为法人的被执行人被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务
承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人
3.作为申请执行人的自然人离婚时，生效法律文书确定的权利全部或部分分割给其
配偶，该配偶申请变更、追加其为申请执行人的，法院应予支持
4.申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得
该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，法院应予支持
5.作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申
请变更、追加该法人为被执行人的，法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能
清偿债务的，法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。作为被执行人的法人，
直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，法院可以直接执行该法人
分支机构的财产
6.被执行人为个人合伙，无能力履行生效法律文书确定的义务的，法院可以裁定追加
该合伙组织的合伙人为被执行人
7.作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申
请变更、追加其出资人为被执行人的，法院应予支持。个人独资企业出资人作为被执
行人的，法院可以直接执行该个人独资企业的财产
8.作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变
更、追加普通合伙人为被执行人的，法院应予支持
9.作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执
行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳
出资的范围内承担责任的，法院应予支持
被申请人或申请人对
执行法院作出的变
更、追加裁定或驳回
申请裁定不服的，可
以自裁定书送达之日
起15日内，向执行法
院提起变更追加异议
之诉。被申请人提起
执行异议之诉的，以
申请人为被告。申请
人提起执行异议之诉
的，以被申请人为被
告
10.作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行
人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责
任的，法院应予支持
11.作为被执行人的只有一个股东的公司，财产不足以清偿生效法律文书所确定的债
务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为
被执行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予支持
12.作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执
行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行
人，对公司债务承担连带清偿责任的，法院应予支持
程序和原理：
(1)执行承担原则上以当事人申请为启动前提，执行法院一般应当组成合议庭审查并公开听证。
(2)执行力不得任意扩张：追加、变更被执行人属于执行力主观范围的扩张，通常如果没有法律或司法解释的
明确规定，不能随意变更或追加被执行人。
(3)如果只要具备某种身份，就可以追加或变更相关主体为被执行人，此时不涉及实体纠纷，因此对相关裁定
不服的，救济机制是上一级法院复议。如果不仅要具备某种身份，还需要满足相关实体条件才能够被追加或
变更为被执行人的，对相关裁定不服的，救济机制是变更追加异议之诉。
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2026
巨执行承担
追加、变更执行当事人的具体情形
救济机制
1.作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，法院可以裁定变更被执
行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，法院可以直接执行
被执行人的遗产
2.作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者
其他组织承受；作为法人的被执行人被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务
承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人
3.作为申请执行人的自然人离婚时，生效法律文书确定的权利全部或部分分割给其
配偶，该配偶申请变更、追加其为申请执行人的，法院应予支持
被申请人、申请人或
4.申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得其他执行当事人对执
该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，法院应予支持
行法院作出的变更、
5.作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申
追加裁定或驳回申请
请变更、追加该法人为被执行人的，法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能裁定不服的，可以自
清偿债务的，法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。作为被执行人的法人，
裁定书送达之日起10
直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，法院可以直接执行该法人
日内向上一级法院申
分支机构的财产
请复议
6.被执行人为个人合伙，无能力履行生效法律文书确定的义务的，法院可以裁定追加
该合伙组织的合伙人为被执行人
7.作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申
请变更、追加其出资人为被执行人的，法院应予支持。个人独资企业出资人作为被执
行人的，法院可以直接执行该个人独资企业的财产
8.作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变
更、追加普通合伙人为被执行人的，法院应予支持
9.作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执
被申请人或申请人对
行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳
执行法院作出的变
出资的范围内承担责任的，法院应予支持
更、追加裁定或驳回
10.作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行
申请裁定不服的，可
人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责
以自裁定书送达之日
任的，法院应予支持
起15日内，向执行法
院提起变更追加异议
11.作为被执行人的只有一个股东的公司，财产不足以清偿生效法律文书所确定的债
之诉。被申请人提起
务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为
执行异议之诉的，以
被执行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予支持
申请人为被告。申请
12.作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执
人提起执行异议之诉
行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行
的，以被申请人为被
人，对公司债务承担连带清偿责任的，法院应予支持
告
程序和原理：
(1)执行承担原则上以当事人申请为启动前提，执行法院一般应当组成合议庭审查并公开听证。
(2)执行力不得任意扩张：追加、变更被执行人属于执行力主观范围的扩张，通常如果没有法律或司法解释的
明确规定，不能随意变更或追加被执行人。
(3)如果只要具备某种身份，就可以追加或变更相关主体为被执行人，此时不涉及实体纠纷，因此对相关裁定
不服的，救济机制是上一级法院复议。如果不仅要具备某种身份，还需要满足相关实体条件才能够被追加或
变更为被执行人的，对相关裁定不服的，救济机制是变更追加异议之诉。
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2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
五 参与分配VS执行转破产
参与分配
被申请人须为非法人的主体；限于金钱债权；各申请人须有生效的执行根据；对法院查封、
扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权
财产分配方案异议之诉：异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、
被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼，执行法院按照原分配方案
进行分配（对方案一有意见的人，起诉对方案二有意见的人）
执行转破产
(1)在执行中，作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第2条第1款规定情形的，执行法
院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，被执行案件相
关材料移送被执行人住所地法院
(2)转换成功：被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财
产的保全措施。被执行人住所地法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该
被执行人的执行。被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行
(3)转换失败：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院
就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产
保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿
六 执行竞合
构成执行
竞合的条件
(1)有两个或两个以上的权利人存在
(2)有两个或两个以上独立的执行根据
(3)数个执行根据的执行发生在同一时期内
(4)被执行人的财产能够清偿全部债务
(5)执行对象是同一债权人的同一特定财产，且该财产不能同时满足所有的执行根据
1.先定性：如果被执行人的财产不足以清偿所有债务，则不涉及执行竞合，而是涉及参与分配（被执行人是
自然人或其他组织）或者执行转破产（被执行人是法人）。
2.构成执行竞合时的处理方式
(1)“物权完胜债权”：①基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿；②存在多个担保物权
的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。
(2)“先动手的法院，当事人先吃肉”：各债权均为无担保债权的，按照执行法院采取保全措施或执行措施的
先后顺序受偿。
3.登记对抗主义：查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产以及其他财产权的，应当办理登记。未办理
登记的，不能对抗已经办理登记手续的查封、扣押、冻结。登记是查封的对抗条件，而不是查封的生效条件。
法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
2026
五参与分配VS执行转破产
被申请人须为非法人的主体；限于金钱债权；各申请人须有生效的执行根据；对法院查封、
扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权
参与分配
财产分配方案异议之诉：异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、
被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼，执行法院按照原分配方案
进行分配(对方案一有意见的人，起诉对方案二有意见的人)
(1)在执行中，作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第2条第1款规定情形的，执行法
院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，被执行案件相
关材料移送被执行人住所地法院
(2)转换成功：被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财
执行转破产
产的保全措施。被执行人住所地法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该
被执行人的执行。被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行
(3)转换失败：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院
就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产
保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿
六执行竞合
(1)有两个或两个以上的权利人存在
(2)有两个或两个以上独立的执行根据
构成执行
竞合的条件
(3)数个执行根据的执行发生在同一时期内
(4)被执行人的财产能够清偿全部债务
(5)执行对象是同一债权人的同一特定财产，且该财产不能同时满足所有的执行根据
1.先定性：如果被执行人的财产不足以清偿所有债务，则不涉及执行竞合，而是涉及参与分配(被执行人是
自然人或其他组织)或者执行转破产(被执行人是法人)。
2.构成执行竞合时的处理方式
(1)“物权完胜债权”:①基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿；②存在多个担保物权
的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。
(2)“先动手的法院，当事人先吃肉”:各债权均为无担保债权的，按照执行法院采取保全措施或执行措施的
先后顺序受偿。
3.登记对抗主义：查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产以及其他财产权的，应当办理登记。未办理
登记的，不能对抗已经办理登记手续的查封、扣押、冻结。登记是查封的对抗条件，而不是查封的生效条件。
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
2026
韩心怡
-
民诉
七 执行异议
（一）执行行为异议
（二）执行标的异议
1.第一类执行标的异议
第一类执行标的异议：认为原判决、裁定、调解书确有错误
异议成立：中止执行——当事人申请再审
异议不成立（裁定驳回）——案外人申请再审
2.第二类执行标的异议
第二类执行标的异
议：与原判决、裁
定、调解书无关
异议成立：中止执行——申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）
异议不成立（裁定驳回）——案外人执行异议之诉
案外人执行异议之诉
申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）
前提
执行异议被裁定驳回
执行异议被裁定成立
目的功能
阻碍执行
恢复促进执行
两种诉请：(1)只要求排除执行；
(2)要求排除执行+确权
诉讼地位
原则上案外人为原告，申请执行人被告；
被执行人反对案外人的，作为共同被告；
不反对的，可列为第三人
原则上申请执行人为原告，案外人为被告；
被执行人反对申请执行人的，作为共同被
告；不反对的，可列为第三人
裁判结果
胜诉——判决不准对该执行标的执行
败诉——判决驳回案外人的诉讼请求
胜诉——判决准许对该执行标的执行
败诉——判决驳回申请执行人的诉讼请求
举证责任
两种异议之诉中，案外人均应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承
担举证证明责任
审理程序
法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
七执行异议
2026
(一)执行行为异议
裁定：
撤销或改正
成立
执行行为
当事人或利害关系人
对执行行为有异议
书面异议
执行法院
10日内
(程序性错误)
15日内审查
一不服→向上一级法院
申请复议
不成立
裁定：
驳回异议
(二)执行标的异议
务必添加微信(QQ)1520103738
1.第一类执行标的异议
随时关注更新进度.获取独家一手资料
异议成立：中止执行——当事人申请再审
第一类执行标的异议：认为原判决、裁定、调解书确有错误
异议不成立(裁定驳回)—案外人申请再审
2.第二类执行标的异议
第二类执行标的异
异议成立：中止执行—申请执行人执行异议之诉(许可执行之诉)
议：与原判决、裁
定、调解书无关
异议不成立(裁定驳回)——案外人执行异议之诉
案外人执行异议之诉
申请执行人执行异议之诉(许可执行之诉)
前提
执行异议被裁定驳回
执行异议被裁定成立
目的功能
阻碍执行
两种诉请：(1)只要求排除执行；
恢复促进执行
(2)要求排除执行+确权
原则上案外人为原告，申请执行人被告；
原则上申请执行人为原告，案外人为被告；
诉讼地位
被执行人反对案外人的，作为共同被告；
被执行人反对申请执行人的，作为共同被
不反对的，可列为第三人
告；不反对的，可列为第三人
裁判结果
胜诉——判决不准对该执行标的执行
胜诉——判决准许对该执行标的执行
败诉——判决驳回案外人的诉讼请求
败诉——判决驳回申请执行人的诉讼请求
举证责任
两种异议之诉中，案外人均应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承
担举证证明责任
审理程序
法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序
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2026
民诉- 韩心怡
法考主观私塾民诉讲义阶段二
民商诉全家桶
《执行异议之诉解释》的考点精炼
1.关于管辖（三合一）：执行行为异议管辖=执行标的异议管辖=执行异议之诉管辖。
2.案外人执行异议超期：案外人未在法定期限内提出执行异议，法院裁定不予受理的，可以依法另行向申请
执行人、被执行人等主张权利，包括确权之诉、原物返还之诉、违约之诉、不当得利返还之诉。
3.案外人就轮候查封房产提起执行异议之诉的当事人确定：金钱债权纠纷的财产保全、执行中，执行标的存
在轮候查扣冻的，案外人提起执行异议之诉，以首先查封、享有担保物权等优先受偿权的申请保全人、申请执行
人为被告，以其他已知的轮候查封的申请保全人、申请执行人为第三人。
4.案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被执行人为共同被告。
5.执行异议之诉与破产的关系：执行异议之诉案件审理或者再审申请审查期间，法院裁定受理被执行人破产
案件的，执行异议之诉应当中止审理或者审查，待管理人接管债务人财产后，执行异议之诉可以继续审理或者审
查。
6.被执行人是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
新建商品房
商品房消
费者
建设工程价款优先受偿
权、抵押权以及一般金
钱债权（超级优先权）
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查
封前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付
部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将余
款交付法院执行；③所购商品房用于满足家庭居
住生活需要
预售资金管账户
不限于商品
房消费者
相应购房款的强制执行
并申请向案外人发放
①案外人已向该账户交付购房款；②房屋买卖合
同已解除
建筑物及其占用
范围内建设用地
使用权
商品房消
费者
在变价款中排除相对应
的强制执行并申请向案
外人发放
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②商
品房用于满足家庭居住需要；③因房屋不能交付
且无实际交付可能导致房屋买卖合同已经解除
法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
2026
判
执行
案外人
玉石
玉石
玉石
异议成立
中止执行
当事人再审
第一类执行异议
(指向原生效裁判的正确性)
驳回
案外人再审
判
执行
案外人
玉石
玉石
玉石
成立
中止执行
申请执行人执行异议之诉
第二类执行异议
(许可执行之诉)
(与原生效裁判无关)
驳回
案外人执行异议之诉
民商诉全家桶
《执行异议之诉解释》的考点精炼
1.关于管辖(三合一):执行行为异议管辖=执行标的异议管辖=执行异议之诉管辖。
2.案外人执行异议超期：案外人未在法定期限内提出执行异议，法院裁定不予受理的，可以依法另行向申请
执行人、被执行人等主张权利，包括确权之诉、原物返还之诉、违约之诉、不当得利返还之诉。
3.案外人就轮候查封房产提起执行异议之诉的当事人确定：金钱债权纠纷的财产保全、执行中，执行标的存
在轮候查扣冻的，案外人提起执行异议之诉，以首先查封、享有担保物权等优先受偿权的申请保全人、申请执行
人为被告，以其他已知的轮候查封的申请保全人、申请执行人为第三人。
4.案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被执行人为共同被告。
5.执行异议之诉与破产的关系：执行异议之诉案件审理或者再审申请审查期间，法院裁定受理被执行人破产
案件的，执行异议之诉应当中止审理或者审查，待管理人接管债务人财产后，执行异议之诉可以继续审理或者审
查。
6.被执行人是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查
新建商品房
商品房消
建设工程价款优先受偿
封前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付
费者
权、抵押权以及一般金
部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将余
钱债权(超级优先权)
款交付法院执行；③所购商品房用于满足家庭居
住生活需要
预售资金管账户
不限于商品
相应购房款的强制执行
①案外人已向该账户交付购房款；②房屋买卖合
房消费者
并申请向案外人发放
同已解除
建筑物及其占用
范围内建设用地
商品房消
在变价款中排除相对应
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②商
使用权
费者
的强制执行并申请向案
品房用于满足家庭居住需要；③因房屋不能交付
外人发放
且无实际交付可能导致房屋买卖合同已经解除
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民诉- 韩心怡
2026
法考主观私塾民诉讲义阶段二
【例1】心安建筑公司申请执行洪峰房地产公司名下的房产，案外人刘大美提起执行异议之诉请求排除强制执
行。经查，刘大美名下有一套位于远郊且没有电梯的一居室住房，其新购的洪峰公司开发的房屋位于市中心且有电梯，
周围医疗、商超、交通等配套便利齐全，在房屋被查封前已经签订商品房买卖合同并付清全款。本案中，虽然该房屋并
非刘大美的唯一住房，但属于满足家庭生活需要的住房，法院应当支持刘大美的请求。
【例2】洪峰房地产开发公司开发的“心里美”楼盘烂尾，甲公司申请对“心里美”楼盘及其建设用地使用权进行
拍卖。商品房消费者刘大美提起执行异议之诉，主张查封前已与 A洪峰公司签订房屋买卖合同且购房系满足家庭居住
需要，楼盘烂尾不能交付，请求排除变价款中相对应的执行措施并申请向其发放的。此时法院应当支持刘大美的请求。
7.被执行人不是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
被执行人
名下不动
产
不动产
买受人
建设工程价款优先受偿权、
抵押权以及一般金钱债权
①签订合法有效的书面买卖合同；②在一审法庭辩论
终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主债权
一般金钱债权
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查封
前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分
价款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价
款交付法院；③查封前，案外人已合法占有该不动
产；④非因案外人自身原因未办理过户登记
不动产抵偿
给案外人
一般金钱债权
①存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届
满，查封前已签订合法有效的不动产抵债协议；②有
证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基
本相当；③案外人在查封前已合法占有该不动产；④
非因案外人自身原因未办理过户登记
不动产系产
权调换的征
收补偿
建设工程价款优先受偿权、
抵押权以及其他债权
①查封前已与房屋征收部门、房屋征收实施单位等
依法签订征收补偿性质的协议；②用于征收补偿的
不动产的位置明确特定
【例1】心安公司向法院申请强制执行对甲公司的 200万工程款，执行中查封了甲公司名下的一套房屋，案外人刘
大美提起执行异议之诉，主张自己已与甲公司签订了房屋买卖合同，并将购房款240 万元交付给法院。请问：刘大美能
否排除心安公司对该房屋的强制执行？
解析：能。因为刘大美已与甲公司签订合法有效书面买卖合同，支付的240万元购房款足以清偿200万元的工程款，
因此刘大美可以排除心安公司的建设工程价款优先受偿权。
【例2】心安公司向法院申请强制执行对甲的 200 万工程款，执行中查封了甲公司名下的一套房屋，案外人刘大美
提起执行异议之诉，主张自己已与甲公司签订了房屋买卖合同，支付购房款全款150万元，但由于甲公司一直拖延导致
未能办理过户手续。请问：刘大美能否排除心安公司对该房屋的强制执行？
解析：不能。刘大美只能排除一般金钱债权的强制执行，但不能排除心安公司的建设工程价款优先受偿权。
【例3】心安银行基于抵押权申请对徐某强制执行，法院查封了徐某名下的一套房，案外人刘大美以该房屋已被徐
某抵债给他为由，提出执行异议要求排除执行。法院经查，发现双方虽然签订了以物抵债协议，但该房屋仍然由徐某
居住，且抵债金额远低于该房屋的实际价值。请问：刘大美能否排除心安银行对该房屋的强制执行？
解析：不能。不动产抵债给案外人的情况下，案外人只有可能排除一般金钱债权的强制执行，且须满足查封前合
法占有不动产、抵债金额与执行标的实际价值基本相当等条件。本案中，银行基于抵押权申请对房屋强制执行，案外
人刘大美无法基于抵债协议排除心安银行的抵押权。
【例4】心安公司申请对甲公司的房屋强制执行，心安公司对该房屋享有抵押权。执行中，某村民小组以法院查封
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
2026
【例1】心安建筑公司申请执行洪峰房地产公司名下的房产，案外人刘大美提起执行异议之诉请求排除强制执
行。经查，刘大美名下有一套位于远郊且没有电梯的一居室住房，其新购的洪峰公司开发的房屋位于市中心且有电梯，
周围医疗、商超、交通等配套便利齐全，在房屋被查封前已经签订商品房买卖合同并付清全款。本案中，虽然该房屋并
非刘大美的唯一住房，但属于满足家庭生活需要的住房，法院应当支持刘大美的请求。
【例2】洪峰房地产开发公司开发的“心里美”楼盘烂尾，甲公司申请对“心里美”楼盘及其建设用地使用权进行
拍卖。商品房消费者刘大美提起执行异议之诉，主张查封前已与A洪峰公司签订房屋买卖合同且购房系满足家庭居住
需要，楼盘烂尾不能交付，请求排除变价款中相对应的执行措施并申请向其发放的。此时法院应当支持刘大美的请求。
7.被执行人不是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
不动产
建设工程价款优先受偿权、
①签订合法有效的书面买卖合同；②在一审法庭辩论
买受人
抵押权以及一般金钱债权
终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主债权
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查封
前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分
一般金钱债权
价款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价
款交付法院；③查封前，案外人已合法占有该不动
被执行人
产；④非因案外人自身原因未办理过户登记
名下不动
①存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届
产
不动产抵偿
满，查封前已签订合法有效的不动产抵债协议；②有
给案外人
一般金钱债权
证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基
本相当；③案外人在查封前已合法占有该不动产；④
非因案外人自身原因未办理过户登记
不动产系产
权调换的征
建设工程价款优先受偿权、
①查封前已与房屋征收部门、房屋征收实施单位等
收补偿
抵押权以及其他债权
依法签订征收补偿性质的协议；②用于征收补偿的
不动产的位置明确特定
【例1】心安公司向法院申请强制执行对甲公司的 200万工程款，执行中查封了甲公司名下的一套房屋，案外人刘
大美提起执行异议之诉，主张自己已与甲公司签订了房屋买卖合同，并将购房款240万元交付给法院。请问：刘大美能
否排除心安公司对该房屋的强制执行?
解析：能。因为刘大美已与甲公司签订合法有效书面买卖合同，支付的240万元购房款足以清偿200万元的工程款，
因此刘大美可以排除心安公司的建设工程价款优先受偿权。
【例2】心安公司向法院申请强制执行对甲的200万工程款，执行中查封了甲公司名下的一套房屋，案外人刘大美
提起执行异议之诉，主张自己已与甲公司签订了房屋买卖合同，支付购房款全款150万元，但由于甲公司一直拖延导致
未能办理过户手续。请问：刘大美能否排除心安公司对该房屋的强制执行?
解析：不能。刘大美只能排除一般金钱债权的强制执行，但不能排除心安公司的建设工程价款优先受偿权。
【例3】心安银行基于抵押权申请对徐某强制执行，法院查封了徐某名下的一套房，案外人刘大美以该房屋已被徐
某抵债给他为由，提出执行异议要求排除执行。法院经查，发现双方虽然签订了以物抵债协议，但该房屋仍然由徐某
居住，且抵债金额远低于该房屋的实际价值。请问：刘大美能否排除心安银行对该房屋的强制执行?
解析：不能。不动产抵债给案外人的情况下，案外人只有可能排除一般金钱债权的强制执行，且须满足查封前合
法占有不动产、抵债金额与执行标的实际价值基本相当等条件。本案中，银行基于抵押权申请对房屋强制执行，案外
人刘大美无法基于抵债协议排除心安银行的抵押权。
【例4】心安公司申请对甲公司的房屋强制执行，心安公司对该房屋享有抵押权。执行中，某村民小组以法院查封
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法考主观私塾民诉讲义阶段二
韩心怡
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民诉
2026
的房屋为征收补偿房屋为由提出执行异议。经查，该村民小组在房屋查封前已经与甲公司签订拆迁安置协议且房屋
位置明确，此时法院应当支持村民小组的主张。
8.申请执行发包人名下的不动产
案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，须
同时满足以下条件：①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不
动产折价协议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
9.不动产拍卖、变卖
①不带租拍卖变卖：案外人以在查封前已签订合法有效的书面租赁合同并合法占有使用该房屋，且已按照
合同约定支付租金为由，提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债权的不带租强制执行，法院应予支持。
符合前述条件的案外人，如果在抵押权设立之前签订租赁合同并合法占有使用该房屋，可以在租赁期内排除抵
押权的不带租强制执行。
②带租拍卖变卖：申请执行人可以对带租拍卖、变卖等情况下的强制执行提出书面异议。法院作出执行裁
定后，申请执行人不服的，可以自裁定送达之日起15日内以承租人、被执行人为被告向执行法院起诉，请求不带
租强制执行。
案例拓展
1.最高法指导案例第154号“王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案”：
在建设工程价款强制执行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋提起案外人执行异议之诉，请求确认其对案涉房屋
享有可以排除强制执行的民事权益，但不否定原生效判决确认的债权人所享有的建设工程价款优先受偿权的，属于
《民事诉讼法》第227条（现第234条）规定的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。
2.最高法指导案例第155号“中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国华融资产管理股份有限公司湖南省分
公司等案外人执行异议之诉案”：在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买了抵押房产，享有优先于抵
押权的权利为由提起执行异议之诉，主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规
定》排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿权的，属于《民事诉讼法》第227条（现第234条）规定
的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。
3.入库案例“常某诉某银行等执行异议之诉案”：建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建了建筑物。根
据民法典第417条关于建设用地使用权及地上建筑物在实现抵押权时应当“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以
新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。
但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。
4.入库案例“尹某某诉胡某某、河南省某建设工程有限公司等案外人执行异议之诉案” ：挂靠人借用被挂靠人
银行账户收取工程款，被挂靠人银行账户被人民法院冻结，应按照银行账户的登记名称来判断权利人，挂靠人对被
挂靠人账户内的资金仅享有债权请求权，挂靠人的债权请求权原则上不享有足以排除强制执行的民事权益。
法考主观私塾民诉讲义阶段二
< 民诉-韩心怡
2026
的房屋为征收补偿房屋为由提出执行异议。经查，该村民小组在房屋查封前已经与甲公司签订拆迁安置协议且房屋
位置明确，此时法院应当支持村民小组的主张。
8.申请执行发包人名下的不动产
案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，须
同时满足以下条件：①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不
动产折价协议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
9.不动产拍卖、变卖
①不带租拍卖变卖：案外人以在查封前已签订合法有效的书面租赁合同并合法占有使用该房屋，且已按照
合同约定支付租金为由，提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债权的不带租强制执行，法院应予支持。
符合前述条件的案外人，如果在抵押权设立之前签订租赁合同并合法占有使用该房屋，可以在租赁期内排除抵
押权的不带租强制执行。
②带租拍卖变卖：申请执行人可以对带租拍卖、变卖等情况下的强制执行提出书面异议。法院作出执行裁
定后，申请执行人不服的，可以自裁定送达之日起15日内以承租人、被执行人为被告向执行法院起诉，请求不带
租强制执行。
务必添加微信(QQ)1520103738
案例拓展
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1.最高法指导案例第154号“王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案”:
在建设工程价款强制执行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋提起案外人执行异议之诉，请求确认其对案涉房屋
享有可以排除强制执行的民事权益，但不否定原生效判决确认的债权人所享有的建设工程价款优先受偿权的，属于
《民事诉讼法》第227条(现第234条)规定的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。
2.最高法指导案例第155号“中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国华融资产管理股份有限公司湖南省分
公司等案外人执行异议之诉案”:在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买了抵押房产，享有优先于抵
押权的权利为由提起执行异议之诉，主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规
定》排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿权的，属于《民事诉讼法》第227条(现第234条)规定
的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。
3.入库案例“常某诉某银行等执行异议之诉案”:建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建了建筑物。根
据民法典第417条关于建设用地使用权及地上建筑物在实现抵押权时应当“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以
新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。
但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。
4.入库案例“尹某某诉胡某某、河南省某建设工程有限公司等案外人执行异议之诉案” :挂靠人借用被挂靠人
银行账户收取工程款，被挂靠人银行账户被人民法院冻结，应按照银行账户的登记名称来判断权利人，挂靠人对被
挂靠人账户内的资金仅享有债权请求权，挂靠人的债权请求权原则上不享有足以排除强制执行的民事权益。
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