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使用说明
—ICRSE学习法
我们对一个事物的认知由浅到深可以分成五个步骤：有印象(Impresion)→重理解
(Comprehension)→记规则(Regulation)→解问题(Solution)→写表达(Expresion)。
首先，例如，我们在初中物理学习“重力”这一知识点的时候，老师会先用牛顿
被苹果砸到的例子引入“重力”的概念，这是让你对新概念有一个初步的印象。同理，
刑法中存在很多你未知的概念，怎么建立“初印象”非常重要。
其次，你需要对知识点有一个体系性理解，即“模型”。刑法中的重要模型无处不
在，如“主客观相统一”“中止的自动性标准”等。理解模型是刑法学习的关键点，
并且模型在之后的主观题备考中依然可以使用。
又次，你需要把知识点记忆到脑中。刑法知识体量大且庞杂，本书会提供大量技
巧帮助你记忆。
再次，你需要找到相关问题的解题思路和方法。能够应对客观真题，标志着你对
刑法的掌握已经进入了应用层面。
最后，你需要学会将结论和理由按照一定的章法写出来，以应对刑法主观题的
考查。
ICRSE学习法中，对知识点的逐个掌握是循序渐进的，认知随时间变化的趋势可
以用下图表示：
认知
E
S
R
C
I
时间
橙帽稳学刑法?2026年国家法律职业资格考试
本书的体例完全按照ICRSE学习法展开，我会将一些重要的体例展开说明：
一、第一步：有印象(Impresion)
教学目的：对基础概念建立初步印象，可以不精确，但需要典型。
采用体例：(一)权威判例
说明：权威判例选自我国真实知名判决，如“李文凯案”“邓玉娇案”等。我把
这些判决书中记载的案件事实和裁判结论进行提炼后，略去与考试无关的信息，以
“权威判例”的形式展示在书中。正文有如下示例：
【权威判例】(“粪坑夺命脚”案)1980年的冬夜，王某在下班路上遇见了朱某，
朱某想要强奸王某。王某趁朱某在粪坑旁边脱裤子，一脚把朱某踹到了粪坑里。朱某想爬上来，王某踢一脚；朱某再次挣扎着想爬上来，王某又踢一脚。最终朱某被呛死在粪坑里。朱某的侵害虽然表面上已经停止，但随时可能继续，因此，王某的行为成
立正当防卫。
【权威判例】(“金牌坦克”案)甲欲杀乙，将乙打倒在地，然后掐住乙的脖子致
其深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺向乙，第一刀刺中乙腹部，第二刀扎在乙的皮带上，欲刺第三刀时刀柄折断。甲长叹：“你命太大，整不死你，我服气了。”遂将乙送医救治。经查，第一刀已致乙重伤。从甲说的话来看，他主观上确信乙是“杀不死”的(虽然客观上并非如此),按照“主观说”,行为人认为不能成功而放
弃犯罪的，成立故意杀人罪(未遂)。(二)话题引入
说明：“类比”是刑法学习中的一个重要方法。对一些抽象、复杂的问题，我会用
生活中的话题代人，让你快速认知、快速记忆。正文有如下示例：
【话题引入】你做了律师，某事业单位领导甲涉嫌受贿让你去辩护，如果定罪是受贿
罪，那么甲最高被判处死刑；但如果你辩护为单位受贿罪，那么甲最高被判处10年有期
徒刑。
二、第二步：重理解(Comprehension)
教学目的：知道概念的准确边界、区分标准和规则背后的原理。
采用体例：(一)法条提炼〔1〕
说明：法条在刑法学习中起到的作用不大，所以我只在必要之处列出了法条，并
002
〔1〕若无特别指明，本书所列法条均为《刑法》条文内容。
使用说明—ICRSE学习法
圆
对法条内容进行了提炼和关键词概括，以此作为理解的前提。正文有如下示例：
【法条提炼】
第385条第1款[受贿罪] 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，
或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。(普通受贿)
第38条[受贿罪] 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过
其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收
受请托人财物的，以受贿论处。(斡旋受贿)
第38条之一[利用影响力受贿罪] 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工
作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，
处⋯⋯
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家
工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定罪处罚。
(二)例题
说明：对特定规则配备例题，并附有详细分析思路，助你更好理解模型。正文有
如下示例：
[例1]“医生说没救”:甲不小心导致邻居重伤后逃跑，半小时后邻居被路人送
医，但还是死亡。医生说：“即使邻居受伤后便立即被送到医院也是要死的。”甲不逃
跑邻居也是死，因此，甲不构成不作为犯，只能构成过失犯。
[例2]“当场就死透”:甲不小心导致邻居重伤后逃跑，邻居当场死亡。甲不逃跑
邻居也是死，因此，甲不构成不作为犯，只能构成过失犯。
[例3]“立刻送医，时间也不够”:甲不小心导致邻居重伤后逃跑，邻居立刻被路
人送到医院，但还是失救死亡。甲不逃跑邻居也是死，因此，甲不构成不作为犯，只
能构成过失犯。
(三)一招制胜
说明：帮你分析规则背后的本质和原理，知其所以然；或者总结规则的共性规律，
教你举一反三，深入理解模型。正文有如下示例：
一招制胜 盗窃信用卡并使用为什么定盗窃罪?因为信用卡一般放在钱包里，行为
人偷了钱包和卡，又盗刷了信用卡，如果对偷盗钱包和卡的部分定盗窃罪、对盗刷的部分定信用卡诈骗罪，会导致处理起来十分繁琐。因此法律规定，盗窃信用卡并使用
的，一律定盗窃罪。
(四)标记重难点和新增考点
说明：对重难知识点评估重要程度，并且用不同☆级标出，让你一眼看出；标注
003
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
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《刑法修正案(十二)》以来的新增和修改考点，在学习过程中需加强关注。正文有
如下示例：
3.负有照护职责人员性侵罪(新)
三、第三步：记规则(Regulation)
教学目的：把理解的规则内化为自己的知识。
采用体例：(一)记忆解码
说明：把同类罪名、概念进行归纳，总结出共性规律，帮你一网打尽记清楚。正
文有如下示例：
【记忆解码】特殊累犯中，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织
犯罪三类犯罪的准备时间都很长，所以可以突破5年的时间限制。
【记忆解码】洗钱的上游犯罪为什么是这七种?因为这七类犯罪是刑法里面“最赚
钱”的，一次花不掉，只能去“洗钱”,洗白之后再去花。
(二)口诀记忆
说明：口诀是重要的记忆辅助工具。怕你记不住口诀，我把每个口诀都编得很押
韵，读两遍一定有印象；怕你以后记住了口诀、忘了口诀对应的内容，我在口诀前面
都写了这个口诀对应的问题，防止混淆。正文有如下示例：
口诀记忆(常见加重情节)绑架吸杀伤，拐卖吸强，运人和运毒，敢把公务妨。口诀记忆(操纵证券、期货市场罪的行为方式)资金优势强坐庄，自我交易假对
象，虚假挂单抑又扬，虚假信息心慌，影响价格交易量，操纵市场韭菜亡。
四、第四步：解问题(Solution)
教学目的：能分析和做对客观题真题。
采用体例：(一)小试牛刀
说明：附在知识点后面的小练习，可即时反馈知识点是否掌握。有的题目是最能
反映上文知识点的真题原题，有的是不同真题选项拼凑的新题，也有模拟题。每道题
目附解题思路，让你在建立模型的同时熟悉命题角度。正文有如下示例：
【小试牛刀】(单选)关于刑法解释，下列说法正确的是：(1)
A.(2016/2/51/C)当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合
当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则
004
〔1〕 D
使用说明—ICRSE学习法
◎
B.(2015/2/51/C)既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，
那么,根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否
则会导致罪刑不均衡
C.(2019)按照体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中的“传播”含义一致D.(2014/2/51/B)将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，
认定为侵犯著作权罪中的“发行”,违反罪刑法定原则
解析：A选项错误，当然解释只是解释理由，结论未必正确，需要经过罪刑法定
原则的检验。B选项错误，将婴儿解释为“财物”是典型的类推解释。C选项错误，传播淫秽物品罪中的“传播”是指“陈列、展示”;传播性病罪中的“传播”是指“spread”(使扩散)。D选项正确，“发行”必须要交付载体，不包括播放的行为。【小试牛刀】(单选)下列构成侮辱罪的是：(1) A.甲逼着被害人在大街上学狗叫，并称“你哮起来真好看”
B.甲为了打压竞争对手，多次在网上发文，谎称某品牌的酒是毒药，严重损害身
体健康
C.甲潜入独自居住的被害人家中，强行脱掉被害人的衣服D.甲把被害人母亲的骨灰放在鞭炮里点燃，声称“他妈炸了”
解析：A选项当选，甲构成侮辱罪。B选项不当选，甲并非针对具体的人，而是针
对某个商品的声誉，构成损害商品声誉罪。C选项不当选，甲没有公开损害他人名誉，只是侵犯了他人的性羞耻心，构成强制猥亵罪。D选项不当选，甲构成侮辱骨灰罪。
(二)蒙题技巧
说明：法考是知识储备和做题技巧两条腿走路。我在研究历年法考真题后进行了
总结，会告诉你哪些表述往是正确的、哪些表述往是错误的、哪里会设置陷阱等，
每章结束会教你一个客观题蒙题技巧。正文有如下示例：
赌博罪、介绍贿赂罪、合同诈骗罪、非法经营罪作为结论，一般为错。[例1](2015/2/90-任)在澳门赌博，数额特别巨大，构成赌博罪。(×)
[例2](209/2/93-任)丙构成介绍贿赂罪。(×)
[例3](2015/2/87-任)擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪。(×)
(三)夯实基础
说明：每章结束会有一些较为基础的判断题，里面存在大量的陷阱表达，考查你
对知识是否理解准确。根据重要程度，每章的题量不同，每题都附有详细解析。正文
有如下示例：
1.犯罪的时候已满75周岁的人，不适用死刑。〔2〕
005
〔1〕 A
〔2〕错。审判的时候已满75周岁的人，除非以特别残忍手段致人死亡，否则不适用死刑。
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
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2.犯罪时不满18周岁的人，不适用死刑立即执行，但可以适用死缓。〔1〕3.对于罪行并非极其严重的犯罪分子，不适用死刑立即执行，但可以适用
死缓。〔2】
4.所谓附加刑，只能附加于主刑适用。〔3〕
5.被判处有期徒刑的，在有期徒刑执行期间，当然不享有政治权利。〔4〕
6.对假释可以宣告禁止令。〔5〕
7.甲受贿10万元、巨额财产来源不明20万元，被判处死刑并处没收财产。甲
被没收财产的总额至少应为30万元。〔6〕
8.甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库。〔7〕9.只要在缓刑期间没有实施犯罪，且遵守规定，所判刑罚都不再执行。〔8】10.法定最高刑为10年有期徒刑的，经过15年不予追究刑事责任。如果15年以
后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。〔9〕(四)真题重现
说明：每章结束，会选用少量真题，让你体验正式考试的命题角度和难度。每题
附有详细解析。题目难度和综合性每章递增，最后两章是“一案连问式”的高难度、
高度综合性真题。正文有如下示例：
(2015/2/16-单)甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有
一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下
列哪一选项是正确的?〔10〕
A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂
B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤
害罪未遂与故意杀人罪既遂
D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人
罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害(致人死亡)罪处理本案
〔10〕 D
006
〔1〕错。犯罪时不满18周岁的人，不适用死刑立即执行，也不适用死缓。〔2〕错。对于罪行并非极其严重的犯罪分子，不适用死刑立即执行，也不适用死缓。
〔3〕错。附加刑可以单独适用。
〔4〕错。被判处有期徒刑并附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或者从假释
之日起计算。在有期徒刑执行期间，当然不享有政治权利。反之，如果没有附加剥夺政治权利，有期徒刑执行期
间享有政治权利。
〔5〕 错。假释不得适用禁止令。
〔6〕错。没收财产是没收合法财产，与违法所得无关。
〔7〕错。应当退赔给被害人。
〔8〕错。如果在缓刑期间发现漏罪，也应当撤销缓刑。
〔9〕错。法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年不予追究刑事责任。如果20年以后认为必须追诉的，
须报请最高人民检察院核准。只有此一种情况下，最高人民检察院享有“一票否决权”。
使用说明—ICRSE学习法
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解析：D选项正确。根据“存疑时有利于被告人”的原则，在认定被告人持有伤害故意
的前两刀时，不认为其造成伤害致死的结果；在认定被告人持有杀人故意的后两刀时，也不认为其造成了被害人死亡的结果，故而得出故意伤害罪未遂和故意杀人罪未遂的结论。但是这样的结论很明显不符合大众预期。此时运用包容评价的思维：杀人行为可以降格评价为伤害行为，故无论是哪一刀，都可以解释为甲以伤害的故意实施伤害行为，造成了被害人死亡的结
果，甲成立故意伤害致人死亡。
伤
伤
杀
杀
降格评价
伤
伤
五、第五步：写表达(Expresion)
教学目的：能在主观题中准确表达。
采用体例：
(一)“主观考查”标志、“主观单独考查”标志
说明：为主观题考试做准备，我为主观题也会考查的知识点设置了“主观考查”
字样，为只有主观题会考查的知识点设置了“主观单独考查”字样，让你在学习这些
章节的时候更多关注表述。正文有如下示例：
五、“两头坑”的问题☆[主观考查]
第五节 财产犯罪中的观点展示问题[主观单独考查]
(二)主观快人一步
说明：书中列有一些主观题真题和模拟题，附有规范表述和答题“得分点”,让你
主观题快人一步、出奇制胜。正文有如下示例：【主观快人一步】
案情：(2010/2/52/A)甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没
有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到
救治。
问题：对甲如何定性? 规范表述：
甲造成事故后不送乙就医的行为与乙的死亡结果之间并不存在因果关系，因此，乙的
死亡结果没有避免可能性，甲不成立不作为犯罪，只成立过失犯罪。
007
第一章 刑法解释与效力
002
第一节 罪刑法定原则☆[主观考查] ⋯⋯⋯⋯⋯02 第二节 刑法解释论和刑法推理⋯⋯⋯⋯⋯⋯03 第三节 空间效力 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯07 第四节 时间效力 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯09 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯010
第二章 》犯罪构成
014
本章回顾与集训⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯017
第三章
客观构成要件
020
第一节 犯罪主体 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯020 第二节 刑法中的行为、结果⋯⋯⋯⋯⋯⋯023 第三节 因果关系 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯029 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯035
第四章
违法阻却事由
039
第一节 正当防卫与紧急避险(违法阻却事由) ⋯⋯⋯⋯039 第二节 被害人承诺与自损行为(违法阻却事由) ⋯⋯⋯046 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯049
001
橙心橙意学刑法2026年国家法律职业资格考试
第五章主观要件
052
第一节 事实上的故意、过失⋯⋯⋯⋯⋯⋯052 第二节 过失犯的构造⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯054 第三节 故意犯罪与错误论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯05 第四节 事实认识错误⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯057 第五节 责任阻却事由⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯062 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯06
第六章 预备、未遂与中止
071
本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯078
第七章 共同犯罪
081
第一节 共同犯罪的成立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯081 第二节 共同犯罪的处理[主观考查] ⋯⋯⋯⋯⋯087 第三节 共同犯罪的处罚⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯096 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯097
第八章罪数的原理
103
本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第九章 刑罚论
114
第一节 刑罚的目的 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯14 第二节 刑罚体系 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯15 第三节 量刑 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯120 第四节 行刑与刑罚的消灭⋯⋯⋯⋯⋯⋯128 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯131
第十章》几个概念
136
第一节 罪状与选择罪名⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯136 第二节 注意规定、法律拟制、正犯化 ⋯⋯⋯⋯⋯137 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯138
002
目录
⑧
第十一章 》财产犯罪
140
第一节 财产犯罪的基本构成和区分标准 ⋯⋯⋯⋯⋯140 第二节 抢劫罪的“两转化八加重”[主观考查] ⋯⋯⋯⋯148 第三节 盗窃罪和诈骗罪中的特殊问题[主观考查]⋯⋯⋯153 第四节 财产犯罪的交叉考点[主观考查] ⋯⋯⋯⋯15 第五节 财产犯罪中的观点展示问题[主观单独考查]⋯⋯⋯157 本章回顾与集训⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯159
第十二章 》人身犯罪
163
第一节“死亡(重伤)问题”的处理思路[主观考查] ⋯⋯⋯163 第二节 故意伤害罪、组织出卖人体器官罪 ⋯⋯⋯⋯165 第三节 强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪 ⋯⋯⋯⋯16
第四节 非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，收买
被拐卖的妇女、儿童罪[主观考查] ⋯⋯⋯⋯⋯170
第五节 侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪与其他人身犯罪⋯⋯⋯17 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯182
第十三章》贪污贿赂犯罪
186
第一节 国家工作人员[主观考查] ⋯⋯⋯⋯⋯186 第二节 受贿罪及相关罪名⋯⋯⋯⋯⋯⋯187 第三节 贪污罪及相关罪名⋯⋯⋯⋯⋯⋯196 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯19
第十四章 》妨害社会管理秩序罪
202
第一节 扰乱公共秩序犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯202 第二节 妨害司法犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯210 第三节 其他犯罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯214 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯23
第十五章 》破坏社会主义市场经济秩序罪
226
第一节 生产、销售伪劣商品犯罪⋯⋯⋯⋯⋯26
003
帽心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
8
第二节 走私罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29 第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 ⋯⋯⋯⋯⋯231 第四节 破坏金融管理秩序罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯23 第五节 金融诈骗犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯237 第六节 其他罪名 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯241 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯247
第十六章危害公共安全罪和其他犯罪
251
第一节 危害公共安全罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯251 第二节 渎职罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯259 第三节 危害国家安全犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯261 本章回顾与集训 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯262
附录 相关问题总结⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
004
刑法总则
刑法基本原则
时间效力
刑法基本理论
刑法效力
空间效力
刑法解释
基本犯罪构成
总 则
犯罪论
未完成形态
修正犯罪构成
共同犯罪罪数
量刑
刑罚论
减刑
行刑
假释
总则框架图
第一章 刑法解释与效力
第一节 罪刑法定原则☆[主观考查]
成文的罪刑法定事前的罪刑法定
形式上可预期
严格的罪刑法定确定的罪刑法定禁止处罚不当罚的行为
实质上合理
禁止不均衡、残虐的刑罚
罪刑法定原则可以表述为：“法无明文不为罪，法无明文不处罚”,具体又表现在
形式和实质两方面：
一、形式上可预期
1.成文的罪刑法定。其指罪名、法定刑必须由刑法明文规定；习惯法不是刑法的
渊源。例如，单纯的买毒、卖淫、吸毒、嫖娼(简称“买卖吸嫖”),见危不救以及
出轨等行为，没有被规定在我国《刑法》中，因此不是犯罪。
2.事前的罪刑法定。其指刑法禁止溯及既往，即禁止事后法。但法律不禁止有利
于行为人的事后法。
溯及既往，是指用变动后的法律处罚法律变动前的行为。
3.严格的罪刑法定。其指刑法禁止类推解释，即禁止超出文义理解范围的解释。但
法律不禁止有利于行为人的类推解释，有利于行为人的类推解释一般得出的是出罪(不
构成犯罪)的结论。
典型的类推解释，如将抢婴儿的行为解释为抢劫。
有利于行为人的类推解释。例如，未成年人不构成累犯，因此未成年人更不构成
性质上更轻的毒品特别再犯。
4.确定的罪刑法定。其指刑法的内容确定，具体又包括两点：(1)罪的法定：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得模糊不清；
(2)刑的法定：禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。
002
第一章 刑法解释与效力
◎
【注意】我国采取的是相对确定的法定刑。例如，“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸
物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病原体等物质，危害公共安全的，处3
年以上10年以下有期徒刑”。
口诀记忆(罪刑法定原则具体要求)法律规定罪和刑，从旧又要兼从轻，不利类
推要严禁，罪名刑期要确定。
二、实质上合理
1.禁止处罚不当罚的行为。例如，扒窃虽然不需要数额，但扒窃别人口袋中一张
用过的餐巾纸的，达不到刑法的处罚程度，不构成盗窃罪。
2.禁止不均衡、残虐的刑罚。例如，我国的死刑执行方式是枪决和注射。
第二节 刑法解释论和刑法推理
一、刑法解释的原则☆☆
1.同词不同义：同一语词在不同场合语义可以不同。例如，“暴力”在抢劫罪和
强奸罪中都有，但含义不同：抢劫罪中的暴力包括故意杀人的暴力，而强奸罪中的暴
力不包括故意杀人的暴力。
【小技巧】如果选项中出现“A词在某处作a理解，因此在另一处也要作a理解”
类似的表述，一般为错。如果选项中出现“A词在某处作a理解，但不排除(不影响/
不妨碍)在另一处作b理解”类似的表述，一般为对。
[例]《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”,但不排除在其他
一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式。
2.同义不同词：同一含义可以通过不同语词表示。例如，表达“卖”的意思，可
以用销售(如第141条第1款销售假药罪)、出售(如第171条第1款出售假币罪)、出卖(如第329条第2款擅自出卖国有档案罪);表达“买”的意思，可以用购买(如第171条第2款金融工作人员购买假币罪)、收买(如第241条第1款收买被拐卖的妇女、儿童罪)、收购(如第345条第3款非法收购盗伐、滥伐的林木罪)。二、刑法解释的分类☆
1.按照解释来源分
(1)立法解释：from立法机关。立法解释的效力高于司法解释。
(2)司法解释：from最高法、最高检。立法解释和司法解释统称“有权解释”;
如果是法官以个人名义作出的解释，则是无权解释。
(3)学理解释：from学界。学理解释无效力，不得直接作为定案根据。
003
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2.按照解释态度分
(1)主观解释：探求立法者的主观原意进行解释；(2)客观解释：探求法律当下的客观含义。
客观解释的态度是正确的，主观解释经常不具有可操作性，而且法律解释本来就
是为社会需求服务的。
3.解释理由
解释理由之间不相互排斥，对于同一语词可以采用多种刑法解释的理由。(1)文义解释：也叫“文理解释”,即看法条所运用的语言文字确定语词含义。例
如，“聚众斗殴”包括“聚众斗”和“聚众殴”,因此，多人单方面聚众殴打他人的，
也可以认定为聚众斗殴罪。
(2)目的解释：看法律背后的目的确定语词含义。例如，“在公共交通工具上抢
劫”加重的原因是针对不特定人，因此，拦截公交车，让上面的人一个接一个下车交
付财物的，也属于“在公共交通工具上抢劫”。
(3)体系解释：看上下文确定语词含义。例如，刑法规定了“拐卖妇女、儿童
罪”,由于用顿号分隔，且“儿童”是指不满14周岁的人，因此可以推出，“妇女”
在刑法中一般是指14周岁以上的女性。
(4)当然解释：通过比较确定语词含义。《唐律》规定：“入罪者，举轻以明重；
出罪者，举重以明轻。”用现代话表达就是，“轻的构成犯罪，比它重的当然更构成犯
罪；反过来，重的不构成犯罪，比它轻的当然更不构成犯罪”。
【注意】当然解释的结论不一定符合罪刑法定原则，还需要检验解释后的语义是否
在语言界限之内，否则属于类推解释。4.解释技巧
解释技巧之间相互排斥，对于同一条文中的同一语词，不可能既作扩大解释，又
作缩小解释。
一招制胜在做“经典三选一”的时候，可以有很多理由(解释理由多样),但结论
是唯一的(解释技巧唯一)。
(1)平义解释：语词在刑法中的含义和在生活中的含义相同。
【注意】将故意杀人中的“人”解释为“他人”是平义解释，因为在生活中，杀
人中的“人”就是指别人，在刑法中并没有不同。
(2)缩小解释：语词在刑法中的含义小于其生活含义。(3)扩大解释：语词在刑法中的含义大于其生活含义。
(4)类推解释：类推解释是错误的解释技巧，是被禁止的，它将语词的含义扩大
理解，但无限扩大了语词的含义，以至于超出了一般国民的理解。例如，将卵子解释
为组织出卖人体器官罪中的“器官”是典型的类推解释。
004
第一章 刑法解释与效力
⑧
生活含义
刑法中含义
缩小解释
O
扩大解释
砰
类推解释
ou
解释理由
→解释技巧
→检验是否符合罪刑法定原则
(1)文义解释(2)目的解释
(1)平义解释
无论采用何种解释理由(尤其是采用当然解释),结论都不一定
(3)体系解释
(2)缩小解释
符合罪刑法定原则，还需要检验解释后的语义是否在语言界限之
(4)当然解释
(3)扩大解释
内，否则属于类推解释
口诀记忆(刑法解释) 文义解释看字面，体系解释找前后。当然解释要比较，表述冗长絮叨。扩大缩小和平义，技巧只能三选一。扩大还在语言内，超出范围是类推。
【权威判例】(李宁组织卖淫案)李宁以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活
动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予严惩。李宁关于其行为不构成犯罪的辩解、其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法的规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇用、引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫活动的行为；组织他人卖淫中的“他人”,主要是指女性，也包括男性。李宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易是在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李
宁的行为符合组织卖淫罪的构成要件。
【小试牛刀】(单选)关于刑法解释，下列说法正确的是：(1)
A.(2016/2/51/C)当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合
当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则
B.(2015/2/51/C)既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，
那么,根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否
则会导致罪刑不均衡
C.(2019)按照体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中的“传播”含义一致
005
〔1〕 D
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D.(2014/2/51/B)将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，
认定为侵犯著作权罪中的“发行”,违反罪刑法定原则
解析：A选项错误，当然解释只是解释理由，结论未必正确，需要经过罪刑法定
原则的检验。B选项错误，将婴儿解释为“财物”是典型的类推解释。C选项错误，传播淫秽物品罪中的“传播”是指“陈列、展示”;传播性病罪中的“传播”是指“spread”(使扩散)。D选项正确，“发行”必须要交付载体，不包括播放的行为。
三、解释论在分则中的典型例子☆
1.扩大解释
(1)将“金融机构”解释为包括行驶中的运钞车。一招制胜“运钞车”即流动中的银行。
(2)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡。
(3)将走私武器、弹药罪中的“武器、弹药”解释为包含可组装的弹头、弹壳。(4)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定人提供性服务。(5)将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件。(6)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻。
【注意】事实婚姻，即男女二人以夫妻名义同居，单纯的约炮不算“事实婚姻”。(7)将假冒注册商标罪中的“在同一种商品上使用相同商标”解释为包含使用相
似的商标。
(8)将“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”中的“审判的时候”解释为“从
侦查羁押时起至审判的全过程”。
(9)将非法种植毒品原植物罪中的“种植”解释为包含收获。
一招制胜“种植”既包括“播种”(plant)的动作，也包括“培育”(grow)的行为。(10)将传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”解释为包含“网络直播淫秽表
演”。
2.缩小解释
(1)将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释
为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
(2)将强奸罪中的“妇女”解释为“正常婚姻关系外的妇女”。
【注意】我国对婚内强奸的态度取决于婚姻关系是否正常，如果婚姻关系异常，构
成强奸罪；如果婚姻关系正常，则男方无罪。
(3)将伪造货币罪中的“货币”解释为“流通中的货币”。
3.当然解释
(1)为组织卖淫者招募、运送人员的，构成协助组织卖淫罪。因此，为卖淫组织
充当打手更应当认定为协助组织卖淫罪。
(2)未成年人不成立累犯，因此未成年人更不成立毒品特别再犯。
006
第一章 刑法解释与效力
◎
(3)以出卖为目的偷盗婴幼儿的，构成拐卖儿童罪的加重情节。因此，以出卖为
目的抢劫、抢夺婴幼儿的，更构成拐卖儿童罪的加重情节。一招制胜有比较才有当然解释。
4.类推解释
(1)将开车实施抢夺行为时驾驶的车辆解释为“携带凶器抢夺”中的“凶器”。【注意】携带凶器抢夺中的“凶器”需要具有非日常性，日常物品不在此列。
(2)将醉毒驾驶解释为危险驾驶罪中的“醉酒驾驶”。(3)将抢别人婴儿的行为解释为“抢劫”。(4)将网络传播解释为侵犯著作权罪中的“发行”。(5)将兽药、农药解释为生产、销售、提供假药罪中的“药”。【注意】生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子被另外单独定罪。
(6)将约炮解释为破坏军婚中的“同居”。
5.有争议的问题
(1)军警人员自己抢劫是否属于“冒充军警人员抢劫”?
(2)强迫他人文恐怖主义文身是否属于“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标
志”?
四、刑法推理
1.大前提是法律，小前提是案件事实，结论是定罪量刑。例如，刑法规定，故意
杀人罪是非法剥夺他人生命的行为(大前提),甲杀死仇人乙(小前提),因此，甲构
成故意杀人罪(结论)。
2.刑法中的结论与民法上构成何种概念(如不当得利、侵权)、行政法上构成何
种概念(如行政违法)无关。例如，甲捡到遗失物后拒绝返还，坚称这是“大地妈
的馈赠”,这一狡辩不影响他构成侵占罪。
第三节 空间效力
空间效力解决的是“我国可以管辖哪些刑事案件”的问题。其中，“属地管辖”
是说“我的地盘我做主”;“属人管辖”是说“我的人我来惩罚”;“保护性管辖”是说
“我的人我罩着”;“普遍性管辖”是履行国际义务。
一、在我国领域内—属地管辖
【注意】属地管辖具有优先适用性，如果在我国领域内发生，就不用考虑后面的属
人管辖等规则。
【法条提炼】
第6条第1款[属地管辖权]凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别
007
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⑧
规定的以外，都适用本法。
1.“领域”的范围
(1)包括“领陆、领水、领空”+“船舶、航空器”。(3+2)
浮动1
领空
8;
领陆
浮动2
领水
一招制胜
1.国际列车不算浮动领土。
2.我国的航空器在美国的领空，我国也具有管辖权。至于美国有无管辖权、最终
由谁来管辖，并不在讨论之列。
(2)属地管辖不包括我国的港、澳、台地区。
2.“犯罪”的范围(1)包括犯罪行为地和结果地；(2)包括预备行为地；
(3)共犯行为或结果有一部分发生在我国领域内，即认为在我国领域内犯罪。
二、在我国领域外
(1)原则：中国人在中国领域外犯罪的，适用属人管辖。(2)例外：轻罪(最高刑3年以下之罪)可不追究。
一招制胜不要去背“轻罪”的概念，因为你记不住具体罪名的法定刑，记住“轻
罪”的概念也没用。一般题目中出现重婚罪之类的罪名，就是轻罪。
(3)例外的例外：国家工作人员与军人必须追究。
2.保护性管辖需要同时满足：
条件①:侵犯的是我国家或公民的利益；条件②:犯重罪(最低刑3年以上); 条件③:犯罪地法律也认为是犯罪。
一招制胜为什么会有后两个条件的限制?试想一下，如果但凡一个外国人侮辱中
国的烈士，也要按照侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究其刑事责任，在现实层面能做到吗?所以必须通过后两个条件的限制把性质不严重的犯罪和政治性行为排除在外。
008
1.属人管辖
第一章 刑法解释与效力
3.普遍性管辖
对于危害人类的行为，我国根据条约履行义务。
【注意】这里审判的依据不是国际条约，而是我国刑法。你学到国际公法的时候会
知道，国际条约是不能直接在国内作为刑事审判根据的。
一、适用的前提
二、适用规则
口诀记忆(刑法的空间效力) 属地管辖最宽泛，中国境内沾边管。公民国外轻不罚，国工军人依法抓。外人外地重害我，双边犯罪才发落。普遍管辖来兜底，履行义务不为己。
第四节 时间效力
时间效力讨论的前提是未审结案件，如果案件已经审结，则不存在时间效力的问题。【记忆解码】你今年过了法考之后，明年法律变动，司法部会拉你回来重新考吗?
不会。所以，判决确定之后法律变动的，不再涉及时间效力的问题。
1.一般情况：从旧兼从轻
即，原则上适用行为时的旧法，新法对行为人更有利的要适用新法。一招制胜“从旧兼从轻”有两个标准，但“轻”是主要标准，因此，在判断时，
哪个轻按照哪个法律：以前的轻按照以前的，现在的轻按照现在的。
2.例外(“无中生有”的司法解释):按照新增的司法解释
在之前没有司法解释，新出一个司法解释的情况下，司法解释对于其颁布之前的
行为也可以适用。因为司法解释理论上是对现行刑法的解释，是一种说明，不是一种创设，因此无论是否对犯罪嫌疑人有利，其效力适用均可及于刑法生效的全部期间，
包括司法解释颁布之前的行为。
【权威判例】(辣笔小球案)2021年2月19日上午，被告人仇子明在卫国戍边官
兵誓死捍卫国土的英雄事迹报道后，为博取眼球，获得更多关注，在其住处使用其新浪微博账户“辣笔小球”(粉丝数250余万)先后于10时29分、10时46分发布2条微博，歪曲卫国戍边官兵的英雄精神，侵害英雄烈士名誉、荣誉。上述微博在网络上迅速扩散，引发公众强烈愤慨，造成恶劣社会影响。法院以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪当庭判处被告人仇子明有期徒刑8个月。本案中，如果按照《刑法修正案(十一)》之前的法律，行为人构成寻衅滋事罪，基础刑罚为5年以下有期徒刑；如果按照《刑法修正案(十一)》之后的法律，行为人构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，基础刑罚
009
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⑧
为3年以下有期徒刑。由于按照《刑法修正案(十一)》之后的法律处罚更轻，因此
认定其构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。(“从轻”是最终原则)
相关法条：
第293条[寻衅滋事罪] 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以
下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒
刑，可以并处罚金。
第29条之一[侵害英雄烈士名誉、荣誉罪] 侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英
雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、
管制或者剥夺政治权利。
【小试牛刀】(2017/2/1-单)关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?(1) A.司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从
轻原则
B.行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解
释办理
C.行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解
释办理
D.依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新
司法解释改判
解析：A、B、C选项中只有B选项正确，“无中生有”的司法解释，按照司法解
释办理；司法解释替换的，按照轻的办理。D选项错误，已经审结的案件不涉及时间
效力问题。
本章回顾与集训
蒙题技巧
以民法概念为理由排除犯罪的，为错。
[例1](208/2/16-单)仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪。(×)
010
〔1〕 B
第一章 刑法解释与效力
[例2](209/2/59-多)不构成犯罪，属民事纠纷。(×) [例3](202/2/6-单)民事侵权行为，不构成犯罪。(×)
夯实基础
1.习惯法也是刑法的渊源。〔1〕
2.刑法的溯及力高于既判力，因此可以溯及既往。〔2〕
3.空白罪状违反了罪刑法定原则。〔3〕
4.三权分立理论为罪刑法定原则提供了理论基础。〔4〕
5.根据文义解释，危险驾驶罪中的“醉酒驾驶机动车”不能包括醉毒驾驶的
情况。〔5〕
6.“拐卖”应当理解为“拐”和“卖”,因此只有控制(“拐”)行为的，不构成
拐卖儿童罪。[6
7.“暴力”在抢劫罪中可以导致他人死亡的后果，因此在强奸罪中也应当作相同
的解释。〔7】
8.日本人甲将一名中国人从东北绑架到京都，本案适用保护性管辖。[8] 9.外国人在我国领域外对我国公民犯罪的，即使按照我国当时的刑法，该罪最低
刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用我国刑法。〔9〕
10.司法解释和法律一样，适用“从旧兼从轻”原则。〔103
真题重现
1.(2014/2/51-多)下列哪些选项不违反罪刑法定原则?1〕
A.将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成
其他严重后果”
B.将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作
权罪中的“发行”
C.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共
安全罪
011
〔1〕 错。刑法的渊源只能是成文法。〔2〕 错。刑法原则上不得溯及既往。
〔3〕 错。空白罪状作为一种立法形式，不违反罪刑法定原则。
〔4〕 对。立法者的立法制约了司法者的判决。〔5〕对。“醉毒”在文义上不能解释为“醉酒”。
〔6〕错。只要以出卖为目的控制被害人，就可以构成拐卖妇女、儿童罪。
〔7〕 错。在不同语境中，“暴力”可以作不同理解。
〔8〕 错。本案适用属地管辖。
〔9〕对。需要在行为地也构成犯罪，才能适用保护性管辖。
〔10〕 错。司法解释“从新兼从轻”。
〔11〕 ACD
橙心橙意学刑法2026年国家法律职业资格考试
D.《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处
罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章
2.(201/2/51-多)①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也
可以进行论理解释
②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小
解释
③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的
④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的?〔1〕
A.第①句正确，第②③④句错误B.第①②句正确，第③④句错误C. 第①③句正确，第②④句错误D.第①③④句正确，第②句错误
3.(2019-多)关于刑法的解释，下列选项正确的有：〔2】
A.按照体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中的“传播”含义一致B.将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为“冒充”国家机关工作人员招摇撞骗，不符
合文理解释原理
C.依据论理解释，倒卖文物罪中，“倒卖”是指以牟利为目的，买入或者卖出国
家禁止经营的文物
D.将“体罚虐待”被监管人解释为“体罚或者虐待”被监管人，符合文理解释原理
4.(2019-多)关于刑法的解释，下列说法正确的有：〔3〕A.伪造货币罪中的“货币”指正在流通的货币，属于缩小解释
B.为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”应当作缩
小解释
C.同一语词在不同罪名中的解释应当保持一致D.将故意杀人罪中的“人”解释为“他人”,属于当然解释
解析：
1.A选项当选。痴呆女怀孕的后果极为严重，会对女性及胎儿都造成极大的损害，因此，
明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形属于强奸“造成其他严重后果”,这样
的解释并不违反罪刑法定原则。
B选项不当选。“发行”是指连同载体交付作品的行为，播放的行为不属于“发行”的范
012
〔1〕 ABCD 〔2〕 CD 〔3〕 AB
第一章 刑法解释与效力
⑧
畴，而只是“机械表演”的行为。
C选项当选。重度醉酒后在高速公路超速驾驶可能触犯以危险方法危害公共安全罪，虽然
在没有造成后果的情况下一般按照危险驾驶认定，但根据本题干，认定为以危险方法危害公
共安全罪没有超出文义理解的范畴，不违反罪刑法定原则。
D选项当选。根据通说，为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家
机关”印章，并以毁灭国家机关印章罪定罪处罚。
2.①②③④表述均正确，因此A、B、C、D选项均错误，当选。①的表述正确，文理解释和论理解释作为解释理由不互相排斥。
②的表述正确，扩大解释与缩小解释作为解释方法完全相反，不可能在同一处语词上
共存。
③的表述正确，虽然罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都
符合罪刑法定原则。例如，将财产犯罪的对象扩大解释为“财产性利益”,其并不是所有财产
犯罪的对象。
④的表述正确，当然解释是解释理由，其结论不一定符合罪刑法定原则。3.A选项错误。传播淫秽物品罪中的“传播”是指展示、陈列，但传播性病罪中的“传
播”是指扩散，两者含义不同。
B选项错误。“冒充”国家机关工作人员既包括非国家机关工作人员冒充国家机关工作人
员(“无中生有”),也包括下级国家机关工作人员冒充上级国家机关工作人员(“张冠李
戴”)。
C选项正确。“倒卖”并不一定要求既买又卖，有其一即可。D选项正确。“体罚虐待”应当解释为“体罚或者虐待”。
4.A选项正确。“货币”在生活中的含义较广泛，包括流通和不流通的货币，将其解释为
“正在流通的货币”,属于缩小解释。
B选项正确。“情报”在刑法中被解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关
规定不应公开的事项”,属于缩小解释。
C选项错误。同样的语词在不同语境中可以具有不同含义。
D选项错误。没有比较就没有当然解释。
013
第二章 犯罪构 成
一、犯罪的分类
1.自然犯与法定犯
(1)自然犯，又称刑事犯，是指明显违背社会伦理道德规范的传统型犯罪，如故
意杀人罪、放火罪；
(2)法定犯，又称行政犯，是指没有明显违反伦理道德规范的现代型犯罪，如走
私罪。
2.亲告罪与非亲告罪
亲告罪，是指告诉才处理的犯罪。包括：
(1)侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外); (2)诽谤罪(诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外); (3)暴力干涉婚姻自由罪(暴力行为导致被害人死亡的除外); (4)虐待罪(虐待行为导致被害人重伤、死亡的除外);
(5)侵占罪。
口诀记忆(亲告罪)侮诽侵虐暴，侵占必亲告。
3.即成犯、状态犯和继续犯
(1)即成犯，是指法益侵害结果发生的同时，犯罪行为完成或者终了的情形，如
故意杀人罪；
(2)状态犯，是指法益侵害发生时，犯罪行为终了但法益侵害状态继续存在的情
形，如盗窃罪；
(3)继续犯，是指法益侵害持续存在期间，犯罪行为也持续存在的情形，如非法
拘禁罪。
二、基本犯罪构成
1.二阶层体系基本犯罪构成=客观+主观。(1)简单的认识客观=可见的；主观=心里想的。
例如，甲开车将人撞死，这是客观(违规将人撞死);甲是不小心的，这是主观
014
第二章 犯罪构成
(过失)。主客观相统一，甲构成交通肇事罪。(2)深入的认识客观=社会整体评价(违法); 主观=个体评价(需要负责)。
例如，甲开车将人撞死，从社会整体来看，甲客观上造成了社会公认的损害(客
观违法性);甲个人的可处罚程度属于过失程度(主观责任)。因此，甲承担交通肇事
罪的刑事责任。
因此，在现代德日刑法体系中，客观是对违法性(社会整体评价)的检验，主观
是对责任(个体评价)的检验。
具有法条对应的行为
具有法条对应的结果
积极条件
具有法条对应的身份
客 观
对“违法性”的判断
具有法条对应的情状(时间、地点、其他信息)
⋯⋯
消极条件
不存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由
积极条件
具有法条对应的故意或者过失
主 观
对“责任”的判断
消极条件
不存在精神病、小孩子等责任阻却事由
2.违法阻却和责任阻却
(1)有违法阻却事由，表明行为合法。
例如，正当防卫是合法的，所以对正当防卫不得进行正当防卫。(2)仅有责任阻却事由，表明行为违法，但法律予以宽恕。
例如，精神病人虽然不构成犯罪，但其是因为责任阻却事由而出罪，其行为仍违
法，因此对精神病人的侵害依然可以正当防卫。
【权威判例】(暴打精神病案)被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨
患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。9月5日上午8 时许，范尚雨手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来。随即，范尚秀抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了2棒，致范尚雨当即倒在地上，当场死亡。本案中，无刑事责任能力的精神病人范尚雨实施的侵害行为也是危害社会的行为，虽然其最终因为缺乏责任能力而不负刑事责任，但仍属于“不法侵害”,因此，行为人范尚秀针对
范尚雨的不法侵害，仍然可以实施正当防卫。
【思考】对正当防卫可以正当防卫吗?对紧急避险可以正当防卫吗?1〕
015
〔1〕都不行。正当防卫、紧急避险都是合法的、法律鼓励的，对此不能正当防卫。
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三、修正犯罪构成
1.时间上的修正：犯罪在既遂之前停止的，称为“未完成罪”理论，包括预备、
未遂和中止。
2.空间上的修正：涉及多人，称为“共同犯罪”理论。3.数量上的修正：涉及多罪，称为“罪数”理论。
四、构成要件要素☆
1.记述(描述)的与规范的构成要件要素
(1)记述(描述)的构成要件要素：只需要根据客观的事实判断即可确定的要素，
如妇女、假币、毒品；
(2)规范的构成要件要素：需要结合社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识
具体分析、具体判断的要素，如滥伐、危险方法、正当利益、淫秽物品、猥亵、严重、
国家工作人员(我国认定“国家工作人员”采用实质标准)等。
一招制胜记述和规范，二者的区别在于判断是否需要法官裁量。
2.积极的与消极的构成要件要素
(1)积极的构成要件要素：从正面表明犯罪成立的要素。刑法中大部分要素都是
积极的构成要件要素。
(2)消极的构成要件要素：从反面否定犯罪成立的要素。例如，刑法规定，行贿
罪中因勒索而给予财物，未获得不正当利益的，不是行贿。3.成文的与不成文的构成要件要素
(1)成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数都是成文的构成
要件要素。
(2)不成文的构成要件要素：法条未明文规定，但实质上必须具备的要素。不成
文的构成要件要素一般只在财产犯罪当中才有。例如，大部分财产犯罪中需要“有非法占有目的”;盗窃罪中需要“违背对方意志，取得对方财物”;诈骗罪中需要“被骗
人基于错误认识处分财物”。
4.客观的与主观的构成要件要素
(1)客观的构成要件要素：表述行为人客观犯罪事实的要素；
(2)主观的构成要件要素：表述行为人主观心理的要素，如(行为人)为了⋯
记述(描述)的构成要件要素
只需要根据客观的事实判断即可确定的要素
记述(描述)的
与规范的
需要结合社会价值观念、风俗习惯、人们的
规范的构成要件要素
经验常识具体分析、具体判断的要素
积极的构成要件要素
从正面表明犯罪成立的要素
积极的与消极的
消极的构成要件要素
从反面否定犯罪成立的要素
016
第二章 犯罪构成
续表
成文的构成要件要素
刑法条文明文规定的要素
成文的与不成文的
不成文的构成要件要素
法条未明文规定，但实质上必须具备的要素
客观的构成要件要素
表述行为人客观犯罪事实的要素
客观的与主观的
主观的构成要件要素
表述行为人主观心理的要素
口诀记忆(构成要件要素) 规范要素要判断，记述要素一眼看。消极排除犯罪外，主观行为人心态。【小试牛刀】(多选)下列说法正确的有：(1)
A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极
的构成要件要素
C.“他人”属于记述的构成要件要素
D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要
件要素
解析：D选项错误，“国家工作人员”表明的是身份，是客观的构成要件要素。其
他选项表述都正确。
本章回顾与集训
蒙题技巧
“只要⋯就⋯"”一般为错。
[例1](2015/2/53/A)甲驾车经过十字路口右拐时，被行人乙扔出的烟头击中面
部，导致车辆失控撞死丙。只要肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系，甲就应当
承担交通肇事罪的刑事责任。(×)
[例2](2014/2/54/C)只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止
犯，故甲不成立中止犯。(×)
夯实基础
1.误以为是自己的古董而拿走他人古董的，不构成盗窃罪。〔2〕
017
〔1〕 ABC
〔2〕 对。主客观需要统一，构成盗窃罪不仅要有盗窃的行为，还要有盗窃的故意。
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⑧
2.甲交通肇事撞死他人之后发现对方是自己的仇人，心中暗自庆幸。甲构成故意
杀人罪。(1)
3.对精神病人的袭击也可以采取正当防卫。〔2〕
4.甲为精神病人盗窃所得销赃，由于精神病人不构成犯罪，因此甲不构成掩饰、
隐瞒犯罪所得罪。〔3〕
5.“倾覆、毁坏”是记述的构成要件要素，但“足以发生倾覆、毁坏危险”是规
范的构成要件要素。〔4〕
真题重现
1.(多选)严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严
重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿
童的生命。
观点：
(1)正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提；(2)正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提；(3)正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提；(4)正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提。
结论：a.甲成立正当防卫；b.甲不成立正当防卫。
就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项?〔5〕A.观点(1)(2)与a结论对应；观点(3)(4)与b结论对应B.观点(1)(3)与a结论对应；观点(2)(4)与b结论对应C.观点(2)(3)与a结论对应；观点(1)(4)与b结论对应D.观点(1)(4)与a结论对应；观点(2)(3)与b结论对应
2.(多选)《刑法》第246条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或
者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治
权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的?〔6〕
A.“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素
B.“他人”属于记述的构成要件要素
018
〔1〕错。本案中，杀人的主客观并非同一时间产生，并不统一，甲不能构成故意杀人罪。
〔2〕 对。精神病人在客观层面构成犯罪。〔3〕错。精神病人在客观层面构成犯罪。
〔4〕对。“倾覆、毁坏”不需要裁量，而“足以发生倾覆、毁坏危险”需要裁量。
〔5〕 ACD 〔6〕 ABCD
第二章 犯罪构成
C.“侮辱”“诽谤”属于规范的构成要件要素
D.“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑
解析：
1.B选项正确，不当选；A、C、D选项错误，当选。本案中，乙是精神病患者，无责任能
力，甲也明知对方没有责任能力[即不明知侵害者具有责任能力，不符合观点(4)的前提], 因此，根据观点(2)(4),甲的行为不成立正当防卫；反之，根据观点(1)(3),甲的行为
成立正当防卫。
2.A选项正确。“以暴力或者其他方法”是客观外在的表现，属于客观的构成要件要素而
非主观的构成要件要素。
B选项正确。“他人”不需要法官进行价值判断，属于记述的构成要件要素而非规范的构
成要件要素。
C选项正确。“侮辱”“诽谤”需要法官进行价值判断，对于普通人来说可能有不同见解，
属于规范的构成要件要素而非记述的构成要件要素。
D选项正确。相对确定的法定刑，是指《刑法》条文对某种犯罪规定了相对具体的刑种和
量刑幅度。“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”既列举了多个刑种，又在刑
期上给了法官自由裁量的余地，因此属于相对确定的法定刑。
019
第三章 客观构成要件
口诀记忆(客观构成要件的内容)主体要素在前面，行为结果因果连。
第一节 犯罪主体
一、身份犯☆☆
1.身份犯分为真正身份犯和不真正身份犯。
(1)真正身份犯，是指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成正犯的特定罪名。
例如，没有国家工作人员的身份就无法构成贪污罪的正犯(没有国家工作人员的身份就无法“独当一面地”构成贪污罪),因此，贪污罪是身份犯，其身份是国家工作人员。
【注意】没有特殊身份的人不能构成身份犯的正犯，但可以构成身份犯的教唆犯或
者帮助犯。例如，国家工作人员的老婆完全可以构成贪污罪的教唆犯或者帮助犯(没
有特殊身份者可以借助别人构成身份犯)。
(2)不真正身份犯，是指某些罪名中，行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的
成立，但是影响量刑。例如，诬告陷害罪中，任何人都可以构成该罪，但国家机关工
作人员实施该罪的，从重处罚。
考试里面一般只考真正身份犯。2.几个常考的真正身份犯
(1)伪证罪的身份：证人、鉴定人、记录人、翻译人。(2)虚假广告罪的身份：广告主、广告经营者、广告发布者。(3)保险诈骗罪的身份：投保人、被保险人、受益人。(4)传播性病罪的身份：患有严重性病者。(5)渎职罪的身份：国家机关工作人员。
(6)贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、挪用公款罪的身份：国家工作人员。(7)刑讯逼供罪，暴力取证罪，私放在押人员罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法
裁判罪的身份：司法工作人员。
(8)虐待被监管人罪的身份：监管人员。
国家工作人员
国家机关工作人员
司法工作人员
监管人员
贪污罪、受贿罪、巨额
刑讯逼供罪，暴力取证罪，
财产来源不明罪、挪用
渎职罪
私放在押人员罪，徇私枉法
虐待被监管人罪
公款罪
罪，民事、行政枉法裁判罪
020
第三章 客观构成要件
(9)医疗事故罪的身份：医务人员；非法行医罪的身份：未取得医生执业资格
的人。
(10)逃税罪的身份：纳税人、扣缴义务人，前者是自然人，后者是单位。(1)非法出租、出借枪支罪的身份：依法配备公务用枪者和其他依法配枪者；丢
失枪支不报罪的身份：依法配备公务用枪者。所谓“依法配备公务用枪者”,是指配备的枪支需要从事公务活动(为人民服务);而“其他依法配枪者”的枪支为自用，如
特定的猎户、牧民等。
(12)强奸罪不是身份犯。强奸罪的直接正犯必须是男性，但间接正犯和共同正犯
可以是女性。
口诀记忆(身份犯常见考点) 常考罪名是伪证，证鉴记译四类人。逃税个人和单位，保险诈骗投受被。强奸不是身份犯，直接正犯只能男。贪污受贿和挪用，三罪主体是国工。医疗事故要身份，非法行医非医生。租枪借枪身份犯，一要结果二不看。
二、单位犯罪☆
1.单位犯罪必须有法律明确规定。例如：
第158条[虚报注册资本罪]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈
手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报
注册资本金额1?上5?下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任
人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。
上述第2款的规定表明，虚报注册资本罪有单位犯罪。
2.单位犯罪的认定
由此可见，单位犯罪的认定本质上是对内部自然人的宽恕政策。在题目判断中，
如果行为性质恶劣，则更多地认定为自然人犯罪(不值得宽恕);如果行为不那么恶劣(如把利益“雨露均沾”地分给所有人),才是单位犯罪。不构成单位犯罪(不给宽
恕)的包括以下六种情况：
(1)不具有法人资格的民营企业犯罪的，是自然人犯罪(交税少的不给宽恕)。【注意】合伙企业一般没有法人资格，个体工商户也没有法人资格。(2)成立单位时主要就是为了犯罪的，是自然人犯罪(心眼儿坏的不给宽恕)。(3)成立单位后主要进行违法犯罪活动的，是自然人犯罪(长期做坏事的不给
021
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宽恕)。
(4)盗用单位名义，违法所得归个人所有或者个人私分的，是自然人犯罪(中饱
私囊的不给宽恕)。例如，贪污罪是将单位的财物归少数人，而私分国有资产罪是将单位的财物归多数人。因此，贪污罪是个人犯罪，私分国有资产罪是单位犯罪。
(5)暴力性犯罪中的个人行为，一般是自然人犯罪(打人的不给宽恕)。(6)自然犯一般不设单位犯罪(自然犯一般比较恶劣，不给宽恕)。例如，拐卖儿
童罪、故意杀人罪均没有单位犯罪。
不构成单位犯罪的情形
不认定单位犯罪的理由
不具有法人资格的民营企业犯罪
不具有宽恕的资格
成立单位时主要就是为了犯罪
主观恶性大
成立单位后主要进行违法犯罪活动
客观危害大
盗用单位名义，违法所得归个人所有或者个人私分
客观危害大
暴力性犯罪
客观危害大
自然犯
客观危害大
【小试牛刀】(2018-单)关于单位犯罪，下列哪一选项是错误的?(1) A.甲、乙为了实施走私而成立了公司，后该公司实施了走私犯罪。公司的走私行
为不能认定为单位犯罪
B.国有公司高管集体研究决定，将该公司的50万元在5个高管中平均分配。该私
分国有资产的行为不能认定为单位犯罪
C.吴某是国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给
全体员工。吴某和全体员工不成立共同犯罪
D.丙实施拐卖儿童的行为，借用其所在单位的车及司机帮忙运送被拐卖儿童。该
单位参与拐卖儿童的行为亦构成单位犯罪
解析：A选项正确，不当选。为了犯罪而成立公司的，属于自然人犯罪，而非单
位犯罪。B选项正确，不当选。利益归少数人的，应当认定为自然人犯罪。C选项正确，不当选。单位和内部员工不成立共同犯罪。D选项错误，当选。由于不是公司行
为，也不是为了公司利益，因此按照自然人犯罪处理。3.单位犯罪的性质
(1)构成单位犯罪的单位只是附在具体罪名后的特殊主体，并不是单独成罪，因
此单位犯罪的既遂标准、罪过认定都和自然人犯罪一样。
(2)单位犯罪不是单位内部成员犯罪之集合或共同犯罪，单位与内部自然人之间
也不成立共同犯罪。但是，两个单位之间可能成立共同犯罪，单位与外部自然人之间
也可能成立共同犯罪。
〔1〕 D
022
第三章 客观构成要件
(3)法律没有规定单位犯罪的，处罚单位中的自然人。
(4)单位犯罪的处罚规则：以双罚制为原则，自然人和单位都罚，对单位只处罚
金；以单罚制为例外，且单罚只罚自然人。
【记忆解码】单位犯罪中，自然人永远跑不掉。【小试牛刀】(多选)下列说法正确的有：(1)
A.(2015/2/54/B)《刑法》第170条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位
伪造货币的，相关自然人不构成犯罪
B.(2015/2/54/D)公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪劣产品20万元。对
此，应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任
C.(2020)单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同
犯罪
D.(2015/2/54/A)就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同
解析：A选项错误。没有规定单位犯罪的，处罚自然人。B选项正确。公司被吊销营业执照的，处罚相关自然人。C选项错误。单位与内部自然人不构成共同犯罪。
D选项正确。同一犯罪中，单位没有独立的既遂标准，而是和自然人相同。
第二节 刑法中的行为、结果
一、刑法中的行为
刑法只处罚人的行为。刑法中的行为需要满足以下三个条件：
1.“有意性”。刑法中的行为是有意识、有意志支配、控制的，因此，本能动作、
梦游不属于刑法中的行为。
2.“有体性”。刑法中的行为是人的身体动机的表现，内在的思想观念不可能成为
犯罪。
3.“有害性”。刑法中的行为有侵犯法益的可能性，外观行为、非类型化的法益侵
害行为不属于刑法中的行为。
所谓“外观行为”,是指仅有行为的外观，没有行为的实质，它不是特定犯罪的行
为。例如，行为人谎称自己投放了危险物质的，就不具有投放危险物质罪的实质行为，
不能认定为投放危险物质罪(有可能构成投放虚假危险物质罪)。
所谓“非类型化的法益侵害行为”,是指不具有法益侵害性的生活行为。例如，行
为人希望女友下雨天跑步被雷劈死而劝其跑步，结果女友果真被劈死，行为人没有杀人行为，不构成犯罪。但是，如果是在行为人有特殊认知的情况下，应当认定属于刑
〔1〕 BD
023
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法中的行为。例如，行为人是天文学家，知道某棵树下5点会落下闪电，还劝女友在
树下等待，女友果真被劈死，行为人构成故意杀人罪。
二、不作为犯☆☆☆
概念：以不作为的方式构成犯罪。
(一)不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯
1.真正不作为犯：只能以不作为方式构成的罪名。
包括：遗弃罪和名字带“不”的罪名，如拒不执行判决、裁定罪，拒不支付劳动
报酬罪等。
【注意】真正不作为犯只能以不作为的方式构成，哪怕表现上有动作，本质上也是
不作为。例如，母亲打了3个月麻将，让孩子在家中饿死的，虽然有“打麻将”的手
部动作，但本质上还是不抚养孩子，是不作为。
2.不真正不作为犯：可以由作为构成，也可以由不作为构成的罪名。例如：(1)不作为的故意杀人罪。例如，父亲甲看到孩子落水而不救助的，成立不作为
的故意杀人罪。
(2)不作为的强奸罪。例如，幼女主动与甲发生性关系，甲不予拒绝的，成立不
作为的强奸罪。
(3)不作为的非法侵入住宅罪。例如，甲受到邀请进入他人住宅，主人要求甲退
出，甲不退出的，成立不作为的非法侵入住宅罪。
(4)不作为的非法吸收公众存款罪。例如，甲本来有资格吸收公众存款，失去资
格后不返还的，成立不作为的非法吸收公众存款罪。
(5)不作为的脱逃罪。例如，罪犯因为生病被暂予监外执行，病好后不返回监狱
的，成立不作为的脱逃罪。
(6)不作为的诈骗罪。例如，甲将赝品卖给他人，对方以为是真品，甲不予澄清
的，成立不作为的诈骗罪。
(7)不作为的放火罪。例如，甲不慎导致火灾，有能力救助却放任其燃烧的，成
立不作为的放火罪。
3.不作为犯有教唆犯和过失犯的形态。
(1)不作为的教唆犯。例如，偶然引发他人犯意而故意不消除的，属于不作为的
教唆犯。
(2)不作为的过失犯(忘却犯)。例如，警察抓捕犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人表
明家里有孩子无人看管，警察忘记核查，导致孩子饿死的，属于不作为的过失犯。
[例](2016/2/1/D)危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存
在不作为犯。
024
第三章 客观构成要件
(二)不作为犯的成立条件(“三为两性”)
应 为
有作为义务
能 为
有作为可能性
不 为
不履行义务
结果回避可能性
如果行为人履行了义务，则可以避免结果发生
等价性
与作为犯具有等价值的可处罚性
1.应为：有作为义务。
2.能为：有作为可能性。例如，在自然灾害或者危险环境中不能强人所难。
3.不为：不履行义务。
【注意】行为人不履行义务，哪怕有积极的动作，也是不作为犯。例如，妈不抚
养孩子而是去打麻将的，即使妈有打麻将的动作，也属于不作为犯。
4.具有结果回避可能性。“具有结果回避可能性”,是指如果行为人履行了义务，
则可以避免结果发生，才能认定为不作为犯。如果行为人履行了义务，结果还是会发生，就不具有结果回避可能性，不成立不作为犯。三种常见的不具有结果回避可能性
的情况包括“医生说没救”“当场就死透”“立刻送医，时间也不够”。
[例1]“医生说没救”:甲不小心导致邻居重伤后逃跑，半小时后邻居被路人送
医，但还是死亡。医生说：“即使邻居受伤后便立即被送到医院也是要死的。”甲不逃
跑邻居也是死，因此，甲不构成不作为犯，只能构成过失犯。
[例2]“当场就死透”:甲不小心导致邻居重伤后逃跑，邻居当场死亡。甲不逃跑
邻居也是死，因此，甲不构成不作为犯，只能构成过失犯。
[例3]“立刻送医，时间也不够”:甲不小心导致邻居重伤后逃跑，邻居立刻被路
人送到医院，但还是失救死亡。甲不逃跑邻居也是死，因此，甲不构成不作为犯，只
能构成过失犯。
5.等价性；:需要与作为犯具有等价值的可处罚性。如果不等值，则不构成不作
为犯。
[例1] 甲看到火灾不报警。虽然《消防法》规定任何人看到火灾都有报警的义
务，但甲不报警的行为与放火罪不具有等价性，因此，甲不构成不作为的放火罪。
[例2] 甲作为警察，看到公民被杀害没有制止。甲不救助的行为与故意杀人罪不
具有等价性，因此，甲不构成不作为的故意杀人罪，仅构成相关渎职罪。
一招制胜 公民看到火灾报警、警察救助公民，都是“多对一”的义务，因此对个
人而言，义务被“稀释”了，达不到放火罪、故意杀人罪的程度，不能认定为不作为的放火罪或者不作为的故意杀人罪。但是，如果是警察看到自己的妻子被杀而不救助，
由于是“一对一”的义务，因此警察构成不作为的故意杀人罪。
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(三)作为义务
对危险物的管理义务。
对特定危险源的
管理义务
对他人危险行为的管理义务。
先前行为(升高风险的行为)产生的作为义务。
基于制度、业务产生的义务。
对特定对象的
基于法律产生的义务。
保护义务
基于自愿行为产生的义务。所谓“自愿行为”,要先降低了风险再升高风险。
对特定领域的
对自己支配场所的管理义务。
管理义务
对自己身体的管理义务。
1.对特定危险源的管理义务
(1)对危险物的管理义务。例如，动物园的饲养员对老虎的管理义务。(2)对他人危险行为的管理义务。例如，父母对未成年子女伤人行为的制止义务。【注意】只有监护人对被监护人具有制止犯罪的义务。例如，对精神病人或者孩童
的犯罪行为，监护人有制止义务。心智正常的成年人之间没有相互制止犯罪的义务。
[例]甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。甲在家收受贿赂时，乙知情
却不予制止。乙没有作为义务，乙的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪的共犯。(3)先前行为(升高风险的行为)产生的作为义务。
先前行为需要升高风险，“邀请”“相约”一般不产生作为义务，但“组织”危险
行为(如组织攀登珠穆朗玛峰)一般产生作为义务。正当防卫等合法行为也可能产生
作为义务。
[例] 甲与好友乙深夜在酒吧喝酒。乙醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，甲拾起后
见钱包里有50元现金，就将其隐匿。乙要甲送其回家，甲怕钱包之事被发现，托辞拒绝。乙在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。甲邀请乙喝酒的行为和偷走钱包的行为均没有升高乙死亡的风险，其对乙的死亡不构成不作为的故意杀人罪(仅构成
盗窃罪)。
2.对特定对象的保护义务
(1)基于制度、业务产生的义务。例如，警察对公民的救助义务、保姆对孩子的
救助义务。
(2)基于法律产生的义务，包括父母子女之间、配偶之间相互救助的义务。其他关
系之间不存在法定的救助义务。例如，男女朋友之间、女婿与丈母娘之间没有救助义务。
[例]①妈和女友一同落水，只能救一个，应该救妈；②妈和老婆落水，只
能救一个，属于义务冲突，救谁都可以；③自己的老婆和兄弟的老婆落水，只能救一
个，只能救自己的老婆。
【注意1】这里的“父母”“子女”都是广义的，包括民法中各种类型的“父母”
026
第三章 客观构成要件
“子女”。
【注意2】如果行为人目击A杀B而不制止，需要考查行为人对A的犯罪行为是否
有制止义务，以及对B是否有救助义务，两者满足至少其一才构成不作为犯。
[例1]哥看到弟在杀父亲而不阻止。由于哥有救助父亲的义务，因此构成
不作为的故意杀人罪。
[例2] 丈夫看到心智正常的妻子在砍杀岳父而不阻止。由于丈夫对妻子没有制止
义务，对岳父也没有救助义务，因此不构成不作为的故意杀人罪。
[例3]丈夫看到精神病的妻子在砍杀岳父而不阻止。由于丈夫作为监护人，对妻
子有制止义务，因此构成不作为的故意杀人罪。
[例4]丈夫看到精神病的妻子在砍杀岳父而不阻止，后来查明，即使当时丈夫将
岳父送医，岳父也无法得救。由于丈夫的作为义务来源于对妻子的制止义务，而不是对岳父的救助义务，因此，即使岳父送医也无法得救，也不影响丈夫构成不作为的故
意杀人罪。
(3)基于自愿行为产生的义务。所谓“自愿行为”,要先降低了风险再升高风险。[例1]甲在深山里捡拾女婴回家，抚养一段时间后嫌麻烦，将女婴放回原处。甲
基于自愿行为构成不作为犯罪。
[例2]甲在深山里看到被遗弃的女婴没有管，导致女婴被饿死。甲没有降低过风
险，不构成犯罪。
3.对特定领域的管理义务
(1)对自己支配场所的管理义务。例如，舞厅老板有义务制止客人在舞厅组织淫
秽表演。
【权威判例】(冷漠司机案)李某驾驶出租车搭载同村人甲，在温州火车站附近招揽
乘客。被害人周某上车后，遭到甲的强奸。在此期间，周某曾向李某求救，要求他停车。李某不予理睬。甲叫李某继续往前开，李某按照甲的要求，驾车绕道行驶。本来10分钟的路程，结果开了30分钟，从而使甲的犯罪行为得逞。李某构成不作为的强奸罪。
[例]“小黄书”公司是一个网络视频平台，上面充斥着很多黄色信息和视频，经
多次提醒，整改仍不到位。“小黄书”公司基于对特定领域的管理义务构成不作为的传播淫秽物品牟利罪(还可能构成帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管
理义务罪，从一重罪处罚)。
(2)对自己身体的管理义务。例如，成年男子明知被幼女摸下体时有义务阻止；
而如果对方是成年妇女，在被成年妇女摸下体时，则没有义务制止。
【小试牛刀1】(2023-单)关于不作为犯罪，下列说法正确的是：(1) A.甲、乙在宿舍同住，发生火灾，甲惊醒，来不及叫醒乙，甲逃离，乙被烧死。
甲构成不作为犯罪
〔1〕 B
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B.甲住宿的时候发现宾馆的用电线路暴露，离开时未提醒，后线路短路，引发火
灾。甲不构成不作为犯罪
C. 嫖客甲去卖淫女乙家里嫖娼，准备发生性行为的时候，乙心脏病发作，甲怕自
己嫖娼之事败露，未救助乙就离开。甲构成不作为犯罪
D.公交车司机甲在公交车上发现小偷在偷东西后没有阻止也未提醒。甲不构成不
作为犯罪
解析：A、B、C选项中，甲均不具有作为义务。故A、C选项错误，B选项正确。
D选项中，公交车司机甲作为特定领域的管理者，具有作为义务。故D选项错误。
【小试牛刀2】(2023-单)下列哪一选项中，甲的行为构成不作为犯?〔1〕A.乙要进入危险山林旅游，遇到山民甲，甲两次劝说乙不要进入山林，乙不听甲
的劝说，执意进入山林。次日，甲发现奄一息的乙，没有救助便离开，乙死亡
B.甲、乙彼此不认识，偶然间遇见，一见如故。后二人约定一起去爬山，快到山
顶时，遇山体塌方，甲在能救助乙的前提下没有救助乙，乙死亡
C.警察甲在非职务期间去酒吧，看见乙正在实施卖淫行为，但其认为不在自己的
工作时间内，遂放任不管
D.甲、乙经常在甲家里吸毒。某日，甲、乙又一起吸毒，乙突然口吐白沫，甲害
怕事情败露被抓，遂逃跑，乙死亡
解析：A、B、C选项中，甲均不具有作为义务，不当选。D选项中，甲作为特定
领域的管理者，具有作为义务，当选。
【小试牛刀3】(2024-单)关于不作为犯罪，下列说法正确的是：〔2〕A.儿子小甲看见父亲甲在公交车上盗窃，默不作声。小甲构成不作为犯罪B.甲和乙是球友，一起去踢球时乙突发心脏病，甲看到后并未救助，半小时后乙
死亡。甲构成不作为犯罪
C.甲收养流浪狗并将其养在院内，次日流浪狗冲出院门将邻居乙咬成轻伤，甲未
制止。甲构成不作为犯罪
D.甲、乙诉讼离婚，法院判决二人离婚，甲、乙拿到判决书后走出法院过马路
时，乙被车撞到，甲看到后径直离开，最终乙失血过多身亡。甲构成不作为犯罪
解析：A选项错误，孩子对父亲没有制止犯罪的义务。B选项错误，踢球这一生活
行为不产生救助义务。C选项正确，狗主人对狗的侵害行为有制止义务。D选项错误，
已经离婚者之间没有相互救助的义务。
三、结果☆
1.抽象危险犯：有行为就成立犯罪并既遂。_
028
〔1〕 D 〔2〕 C
第三章 客观构成要件
例如，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售、提供假药罪，危险驾驶罪，
持有类犯罪。以上犯罪，只要有行为就构成犯罪并属于犯罪既遂。
2.具体危险犯：需要有行为和半个实害结果(足以造成、尚未造成)才既遂。例如，《刑法》第143条规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪：“生产、销
售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处⋯”可知，需要有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的危
险(半个结果),才属于本罪既遂。
3.实害犯：需要有实害结果才既遂。
例如，故意杀人罪，需要导致他人死亡才属于犯罪既遂。
第三节 因果关系
情形1
诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪
判断是否符合特定因果流程
情形2
一个行为导致结果，无介人因素的情况下
用“条件说”,看撤掉行为结果是否发生
情形3
多个行为导致结果，有介人因素的情况下
用“相当因果关系说”,看介入因素是否异常
一、特定罪名的因果关系判断：特定因果流程☆
在诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪中，必须符合特定因果流程，才能认定因果关系。
1.诈骗罪。本罪既遂要求行为人通过欺骗行为使被骗人产生错误认识处分财物，
[例]甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案
2.敲诈勒索罪。本罪既遂要求行为人通过恐吓行为使被害人产生恐惧心理，并基
3.抢劫罪。本罪既遂要求行为人压制被害人反抗强行取得财物。
在这些犯罪中，必须符合两个条件才能认定为既遂：结果发生(取得财物)+有因果关
如果被害人基于怜悯、同情等其他原因处分财产，只能认定为诈骗罪未遂。
存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到
于恐惧心理处分财物。
系(符合特定因果流程),否则只能考虑未遂。
保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。甲虽然取得了财物，但保险公司并非基于错误认识处分财物，因此甲属于保险诈
骗罪(未遂)。
诈骗罪
被骗人产生错误认识
敲诈勒索罪
被害人产生恐惧心理
才能认定为既遂
抢劫罪
压制被害人反抗强行取得财物
029
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网
口诀记忆(特定因果流程) 诈骗要既遂，对方认错主动给。敲诈要既遂，对方恐惧魂魄飞。抢劫要既遂，压制反抗不敢追。
【小试牛刀】(2025-多)甲以敲诈勒索为目的拦下骑摩托车的乙，声称“你明天
不拿1万元给我，以后见你一次打你一次”,乙见状逃跑。10分钟之后，甲发现乙逃跑，将乙停在一旁的价值50元的摩托车骑走。关于甲行为的认定，下列说法正确
的是：(1)
A.甲成立盗窃罪
B.甲成立抢劫罪
C.甲成立敲诈勒索罪未遂
D.甲成立敲诈勒索罪既遂
解析：本案中，甲虽然实施了敲诈勒索行为也取得了财物，但对方并非基于恐惧
处分财物，故而不能认定为敲诈勒索罪既遂，需要单独评价。甲先敲诈勒索对方但未得逞，属于犯罪未遂；之后甲盗窃他人的摩托车，构成盗窃罪，两罪数罪并罚。
二、无介入因素的情况下，用条件说判断☆
1.适用条件：不存在介人因素的情况。
2.检验标准：条件说。
将行为去掉，如果结果还是发生，没有因果关系；如果结果不发生，则有因果关系。【注意1】条件说中的行为必须是实行为，不包括生活行为。例如，在追小偷导
致小偷被车撞死的案件中，由于追小偷是生活行为，因此肯定没有因果关系。
【注意2】条件说中的结果必须是具体结果。在故意杀人的案件中，必须把被害人
的死亡方式和时间进行具体表述。例如，在杀人的案件中，不能表述为“即使没有杀人行为，被害人10年后还是会死”,需要表述为“如果没有杀人行为，被害人就不会
在2024年4月1日被砍死”,因此有因果关系。
【权威判例】(山羊毛女工案)生产毛笔的工厂主没有将山羊毛消毒，负责加工的
女工死亡。后来查明，即使当时严格按照检测程序，也无法检测出病毒。根据条件说，工厂主即使消毒，女工还是会死，因此，工厂主没有消毒的行为与女工的死亡结果之
间没有因果关系。
[例]甲与乙发生争执，推了乙一下，导致乙死亡。后来查明，乙有先天性心脏
病。根据条件说，甲没推乙的话，乙就不会死。因此，甲的行为与乙的死亡结果之间
有因果关系(但甲主观上没有预见可能性，一般认定为意外事件)。
3.条件说的变形(1)假定因果关系
[例]死刑犯将在30分钟后被执行绞刑，甲迫不及待按下开关提前执行。用条件
030
〔1〕 AC
第三章 客观构成要件
⑤
说，“如果甲不提前按下开关，则死刑犯不会提前30分钟死亡”,因此，甲的行为与死
刑犯的死亡结果之间有因果关系。
(2)二重的因果关系
[例] A、B两人无意思联络，同时分别投了10?死量的毒药，导致被害人死
亡。用条件说，“如果A没有投毒，被害人就不会喝下20?死量的毒药死亡”,因此，A的行为与被害人的死亡结果之间有因果关系；同理，B的行为与被害人的死亡结
果之间也有因果关系。
(3)重叠的因果关系
[例] A、B两人无意思联络，同时分别投了50?死量的毒药，导致被害人死亡。
用条件说，“如果A没有投毒，被害人就不会喝下10?死量的毒药死亡”,因此，A 的行为与被害人的死亡结果之间有因果关系；同理，B的行为与被害人的死亡结果之
间也有因果关系。
【注意】二重的因果关系和重叠的因果关系都是在被害人一口喝下毒药的情况下讨
论的，如果是被害人两次中毒，则要按照相当因果关系说进行判断。
[例]甲在曹某酒中加入毒药，曹某喝下后赶紧喝饮水机中的水解毒，不料水中被
乙掺入了毒药，曹某喝下水后当场死亡(喝两次，中两次毒)。由于介入因素异常，甲不对死亡结果负责，是故意杀人未遂；乙对死亡结果负责，是故意杀人既遂。本案由于存在介入因素，用的不是“条件说”,而是“相当因果关系说”(见后文“三、有介
入因素的情况下，用相当因果关系说”)。
条件说
二重的因果关系
重叠的因果关系
【小试牛刀】(单选)下列说法正确的是：(1)
A.(2015/2/1/A)甲跳楼自杀，砸死行人乙。这属于低概率事件，甲的行为与乙
的死亡之间无因果关系
B.甲和乙没有共谋，各自向被害人开枪，分别打中左腿和右腿，共同流血导致被
〔1〕 B
031
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⑧
害人死亡。后来查明，如果只有一处流血，被害人就不会死。甲和乙都与被害人的死
亡结果之间有因果关系
C.(2015/2/1/B)集资诈骗案中，如出资人有明显的贪利动机，就不能认定非法
集资行为与资金被骗结果之间有因果关系
D.(2016/2/2/D)丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗
犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系
解析：A选项错误，根据条件说，甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系。B选
项正确，符合重叠的因果关系。C选项错误，客观上的因果关系和主观动机无关。D选项错误，根据条件说，如果没有丁敲诈勒索的行为，就没有陈某的财产损失，因此有
因果关系。
三、有介入因素的情况下，用相当因果关系说☆☆
1.适用条件：存在介入因素的情况。
所谓介入因素，是指危害行为和结果之间多出的要素。例如，甲砍杀乙，乙跑出
门，被泥石流卷走。本案中，甲杀人是行为，乙死亡是结果，因此，泥石流就是介入
因素。
2.判断步骤：找介入因素→判断介入因素是否异常→介入因素异常则切断原行为
与结果之间的因果关系，反之则不切断。
[例]甲砍杀乙，乙跑出门，被泥石流卷走。第一步：找到介入因素泥石流。第二
步：判断泥石流是异常介入因素。第三步：异常介入因素切断原行为与结果之间的因
果关系，甲不对乙的死亡结果负责，成立故意杀人罪(未遂)。
3.介人因素是否异常的判断主要包括以下情况：
(1)被害人自杀一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系。被害人自陷风险
一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系。
被害人自杀以及其他自陷风险行为
一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系
其他公民的犯罪行为
一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系
不当履行职务行为
一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系
被害人求生动作
一般正常，不切断原行为与结果之间的因果关系
道路上的自然二次碾压
一般正常，不切断原行为与结果之间的因果关系
被害人重大过失
一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系
[例]甲毁坏乙面容，导致乙自杀。甲的行为与乙的死亡结果之间不具有因果关
系。本案中，不能说“如果没有甲的伤害行为，就没有乙的自杀，因此有因果关系”, 因为本案有介入因素，不能适用“条件说”,应该适用“相当因果关系说”。
【注意1】自陷风险是指被害人明知有危险还自愿承担风险。导致结果发生的，自
陷风险是异常介入因素。
032
第三章 客观构成要件
[例]甲盗窃财物之后驾车逃跑，并且蛇形驾驶，十分危险。热心路人乙看到后不
顾一切追击。一段时间后，甲撞到隔离墩，乙追尾重伤。乙明知有高度的风险还要去
追，属于自陷风险，是异常介入因素，甲不对乙的重伤结果负责。
【注意2】被害人自杀以及其他自陷风险行为一般情况下异常，但有三个例外：①对特定事物心智尚未成熟者自我侵害的，不异常(不属于自陷风险)。[例1]甲将淫秽物品送给10周岁的乙观看，造成乙观看时过于激动身亡。10岁
的乙对淫秽物品没有抵抗力，介入因素正常，甲的行为与乙的死亡结果之间有因果
关系。
[例2]甲将钱扔到湍急的河中，让精神病人去拿，结果精神病人跳入河中淹死。
介入因素正常，甲的行为与精神病人的死亡结果之间有因果关系。
②为了救助自己的婴儿而自发陷入危险的，在特定场景中不异常。[例]甲对乙的住宅放火，乙为救出婴儿冲入住宅被烧死。介入因素正常，甲的放
火行为与乙的死亡结果之间有因果关系。
③虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪当中，由于常发于家庭成员之间，被害家人会感
到无助和绝望，因此他们的自杀一般是正常介入因素。
[例]甲为了阻止儿子和乔某结婚，用暴力干涉二人，结果二人双跳河自杀身
亡。本案中，儿子自杀正常，乔某自杀不正常。甲构成暴力干涉婚姻自由致人死亡，
但其只对儿子的死亡结果负责，不对乔某的死亡结果负责。
(2)其他公民的犯罪行为一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系。[例](2016/2/2/A)甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某
财物。介入因素异常，甲的行为与王某的财产损失没有因果关系。
(3)有义务者不当履行职务的行为一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系。[例1](2016/2/2/C)丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上
丙车，石某身亡。交警没有恰当履行职务，属于异常介入因素，丙的行为与石某死亡
无因果关系。
[例2]医生的重大过失是异常介入因素，但一般(一定)过失是正常介入因素。(4)被害人求生动作一般正常，不切断原行为与结果之间的因果关系。[例](2016/2/2/B)乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳
江被淹死。李某被逼无奈跳江是正常介入因素，乙的行为与李某的死亡有因果关系。
(5)道路上的自然二次碾压一般正常，不切断原行为与结果之间的因果关系。[例](2019)甲交通肇事逃逸，将乙撞倒在路边，后吴某驱车经过，未发现乙，
驾车从乙身上轧过，将乙轧死。高速公路上后车辆的自然碾压属于正常介入因素，甲
的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。
对比：甲交通肇事逃逸，将乙撞倒在路边，交警保护现场后对乙施救。丙醉酒驾
车闯入事故现场，将乙轧死。闯入交警保护的现场将被害人轧死属于异常介入因素，
甲的行为与乙的死亡结果之间不具有因果关系。
033
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8
(6)被害人重大过失一般异常，切断原行为与结果之间的因果关系。[例](案例指导用书进阶案例)7月23日凌晨2时15分许，甲潜入一家店铺，
为不惊醒在楼上熟睡的店主，甲打开手电筒在一层悄翻找。正要离开时，却不小心碰倒了一个板凳，惊醒了睡梦中的店主。店主急忙下楼查看，不慎一脚踩空，从楼梯上翻滚下，导致手臂骨折。店主在自己家摔倒是异常介入因素，甲的盗窃行为与店主
受伤的结果之间没有因果关系。
【小试牛刀1】(2023-多)甲以杀人的故意将乙击倒。甲以为乙死亡，但乙只是陷
入昏迷，后甲离开。关于甲的行为，下列说法正确的有：(1)
A.如果甲通知丙去收尸，丙到现场后发现乙清醒，用石头将其砸死。甲构成故意
杀人罪(未遂)
B.如果甲次日回到现场，打算收尸，遂将昏迷的乙扔到河中，乙被水呛死。甲构
成故意杀人罪(既遂)
C.如果甲离开后，乙因趴在地上吸入沙子导致窒息死亡。甲构成故意杀人罪(未遂) D.如果乙被打得天昏地暗，到高速公路上求救，结果被正常行驶的车辆撞死。甲
构成故意杀人罪(既遂)
解析：A选项中存在异常介入因素，切断因果关系，甲构成故意杀人罪(未遂)。
A选项正确。B选项中，由于时间隔断，甲构成故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪，数罪并罚。B选项错误。C、D选项均为正常介入因素，不切断因果关系，甲构成
故意杀人罪(既遂)。C选项错误，D选项正确。
【小试牛刀2】(单选)关于刑法上的因果关系，下列说法正确的是：〔2】A.丈夫甲经常在家吸毒，妻子乙发现后与其发生激烈争吵。某日，乙发现甲私藏
的毒品，一气之下将毒品全部吃下，因服用过量而死亡。甲的行为与乙的死亡结果有
因果关系
B.甲欲杀悬崖边的乙，开枪但未打中乙，悬崖边的丙听到枪声受惊吓坠崖身亡。
甲的行为与丙的死亡结果有因果关系
C.甲无证驾驶，在十字路口遇路灯正常行驶，乙闯红灯突然出现，甲躲避不及撞
上，乙死亡。甲的无证驾驶行为与乙的死亡结果有因果关系
D. 乙被甲殴打至重伤后，由路人送到医院，医生为乙安排住院治疗，乙执意回家
照顾无法自理的母亲，后在家中伤病发作身亡。甲的行为与乙的死亡结果有因果关系
解析：A选项错误，乙属于自陷风险，切断因果关系。B选项正确，丙慌乱中摔下
山崖属于正常介入因素，不切断因果关系。C选项错误，无论甲是否无证驾驶，都会撞到乙，因此甲的无证驾驶行为和乙的死亡结果没有因果关系。D选项错误，乙属于
自陷风险，切断因果关系。
034
〔1〕 AD〔2〕 B
第三章 客观构成要件
⑥
四、因果关系的意义：结果归属☆
因果关系的意义是将结果的帽子“扣”到特定的罪名上，即“归责”的问题。
情 形
对死亡结果负责
不对死亡结果负责
故意杀人罪
故意杀人罪(既遂)
故意杀人罪(未遂)
故意伤害罪
故意伤害致人死亡
普通伤害
抢劫罪
抢劫致人死亡
普通抢劫
本章回顾与集训
蒙题技巧
“因此”“故”等顺承句为错。
[例1](2017/2/16/D)15周岁的人不对盗窃负刑事责任，故诬告15周岁的人犯
盗窃罪的，不能追究行为人诬告陷害罪的刑事责任。(×)
[例2](2015/2/8/B)强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同，强奸、强制猥
亵行为致妇女重伤的，均成立结果加重犯。(×)
[例3](207/2/96/A)甲在走投无路的情况下被迫投案，不应认定为自首。(×) [例4](201/2/12/D)单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱
罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪。(×)
夯实基础
1.甲作为保险公司定损员为他人骗保提供虚假证明的，由于甲没有保险诈骗罪的
身份，因此仅构成诈骗罪。(1)
2.甲欺骗国家工作人员挪用公款给其结婚，其实用于赌博的，构成挪用公款罪的
间接正犯。〔2〕
3.女性可以构成强奸罪的共同正犯。〔3〕
4.单位实施拐卖妇女的行为的，只能处罚单位中的自然人。〔4〕
035
〔1〕错。甲是保险诈骗罪的帮助犯。
〔2〕错。没有身份的人不构成正犯，包括间接正犯。
〔3〕对。例如，女性实施压制反抗行为，让男性强奸的，就是强奸罪的共同正犯。
〔4〕对。拐卖妇女罪不设单位犯罪，只能处罚单位中的自然人。
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⑧
5.侵占罪是侵吞财物后拒不返还的行为，因此是真正不作为犯。(1) 6.奶看到儿子在杀孙女而不制止的，构成不作为犯。〔2〕
7.警察不救助被歹徒砍杀的公民和不救助自己的妻子，两种情况下构成的犯罪
相同。〔3〕
8.只有在能查清的情况下才能认定存在事实上的因果关系。〔4〕
9.甲将被害人毁容后，被害人自杀的，由于没有甲的伤害行为就不会有被害人的
死亡结果，因此甲的伤害行为与被害人的死亡结果之间有因果关系。〔5〕10.合法行为也可能产生作为义务。〔6】
真题重现
1.(2016/2/2-单)关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的?〔7〕A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与
王某的财产损失有因果关系
B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行
为与李某的死亡无因果关系
C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙
的行为与石某死亡无因果关系
D. 丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的
行为与陈某的财产损失无因果关系
2.(2013/2/51-多)关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?〔8〕A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲
的行为成立不作为犯罪
B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却
不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯
C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。
因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪
D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，
期待次日清晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪
036
〔1〕错。真正不作为犯只有遗弃罪和名称中有“不”的罪名。〔2〕错。奶对儿子没有制止犯罪的义务，对孙女也没有救助的义务。〔3〕错。前者构成渎职类犯罪，后者构成遗弃罪(不作为的故意杀人罪)。
〔4〕对。如果无法查清，就没有事实上的因果关系。
〔5〕错。本案存在介入因素，要用“相当因果关系说”,而不能用“条件说”。
〔6〕对。正当防卫等合法行为也可能产生作为义务。
〔7〕 C 〔8〕 BD
第三章 客观构成要件
3.(2018-多)下列说法正确的有：〔1〕
A.某单位领导指示司机用单位的车帮助运送被拐卖的妇女、儿童。这成立单位
犯罪
B.甲追赶小偷，小偷无路可走，自己跳进湖中后溺水，甲虽然水性很好，但没有
救助，小偷死亡。甲的行为构成不作为犯罪
C.张三失手摔了3岁的儿子，孩子头部出了一些血，张三没送医院，结果孩子死
亡。张三的行为构成不作为犯罪
D.姐生了女娃不想要，让妹给扔了，妹扔到了菜市场门口。妹的行为不
构成犯罪
4.(2020-多)下列情形中，被害人的死亡结果与甲的行为不具有因果关系的有：〔2〕A.甲对乙施加暴力，劫取乙的财物后离去。乙受过度惊吓，回家途中因精神恍惚
坠入河中溺亡
B.甲前往乙家讨债，甲敲门时，乙发现是甲，为了躲债，尝试从阳台爬入下一层
的阳台，不慎失足坠亡
C.甲、乙合谋，由乙将丙引诱至甲家地下室，由甲枪杀丙。乙驾车载丙前往甲家
的途中，二人因琐事争吵起来，乙被丙的言语激怒，在车上将丙杀死
D.黑社会性质组织成员乙听从组织领导甲的命令，负责对丙进行拘禁，却因疏忽
致丙逃脱。乙恼羞成怒，来到丙的家中，将丙杀害
解析：
1.A选项错误。乞丐取走王某财物的行为属于异常的介入因素，因此，甲的行为与王某的
财产损失之间无因果关系。
B选项错误。李某在面临巨大的生命威胁时，被逼无奈选择跳江并不异常，乙的行为与李
某的死亡结果之间有因果关系。
C选项正确。交警指挥不当属于“不当履行职务”,是异常介人因素，丙的行为与石某的
死亡结果之间无因果关系。
D选项错误。丁的敲诈勒索行为导致陈某陷人恐惧，并因恐惧而汇款，遭受了财产损失，
故丁的行为与陈某的损失之间有因果关系。虽然陈某误将3万元汇人他人账户，丁没有取得财产，不符合敲诈勒索罪既遂的构成要件，丁属于敲诈勒索未遂，但并不影响其敲诈勒索行为与
陈某的财产损失之间的因果关系。
2.A选项错误。甲将乙推到水中致乙被淹死，属于以作为的方式实施的故意杀人行为，而
非不作为犯罪。
B选项正确。夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间，由于彼此都是具有完全行为能力、能够独
037
〔1〕 BC 〔2〕 ABCD
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自承担责任的自然人，因此彼此之间并不具有监管的义务。故丈夫甲无作为义务，其知情不阻
止的行为不构成犯罪。
C选项错误。教唆有义务者不履行义务的，成立不作为犯罪的教唆犯。
D选项正确。甲自愿将弃婴乙抱回家中，基于自愿行为产生了抚养义务，不得随意再次丢
弃。后甲将乙于深夜放至菜市场门口，甲具有抚养义务而不作为，应成立不作为犯罪。3.A选项错误。拐卖妇女、儿童罪无单位犯罪。B选项正确。先前行为产生了作为义务。
C选项正确。父亲对孩子不救助导致其死亡的，成立不作为犯。D选项错误。妹成立遗弃罪(不作为的故意杀人罪)的帮助犯。
4.A选项当选。甲的抢劫行为与乙的死亡结果之间介入了“乙回家途中因精神恍惚坠入河
中溺亡”这一异常介人因素，甲的抢劫行为与乙的死亡结果之间不具有因果关系。
B选项当选。乙重大过失坠楼身亡属于异常介人因素，切断因果关系，甲的行为与乙的死
亡结果之间不具有因果关系。
C选项当选。同伙半路“抢人头”属于异常介入因素，切断因果关系，甲的行为与丙的死
亡结果之间不具有因果关系。
D选项当选。乙单独杀人属于个人行为，是异常介人因素，甲对此行为不承担责任。
038
第四章 违法阻却事由
第一节 正当防卫与紧急避险(违法阻却事由)
口诀记忆(违法阻却事由)防卫避险和承诺，违法阻却没做错。
一、法条规定
【法条提炼】
第20条[正当防卫] 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其
他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成
损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或
者免除处罚。
对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯
罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第21条[紧急避险] 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其
他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事
责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或
者免除处罚。
第1款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任
的人。
二、正当防卫的三方结构☆
1.正当防卫可以为了别人的利益，但不能单纯为了保护国家、集体利益。例如，
对偷越国(边)境的人一般不可以正当防卫。
一招制胜正当防卫可以见义勇为，但不可以伤及无辜。
2.正当防卫可以针对侵害人的财物(宠物),但背后必须有不法侵害人。【注意】如果是针对野生动物的侵害，只可能成立紧急避险。
039
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◎
三、正当防卫的条件☆
成立条件
缺乏该条件可能构成的概念
前提条件：存在不法侵害
假想防卫
主观条件：有防卫意思
偶然防卫
时间条件：侵害进行中
防卫不适时
对象条件：针对侵害者本人
紧急避险
限度条件：制止侵害所必需(不要求保大损小)
防卫过当
口诀记忆(正当防卫的条件)知道不法正发生，只能防卫侵害人，超出限度重
大损。
四、“不法侵害”的界定☆
1.对正当防卫、紧急避险等合法行为不能防卫。
2.对精神病人的侵害、孩童的侵害可以防卫，因为精神病人、孩童虽然不负刑事
责任，但仍属于不法侵害。
【小试牛刀】(单选)乙在野外被豺狼追赶，无处可逃，跑进了甲的房子进行躲
藏。甲目睹了乙被豺狼追赶和乙跑进自己屋内的过程，但坚称“风能进，雨能进，国王不能进”,强行将乙踹出门外，结果乙被豺狼咬死。下列说法正确的是：(1)
A.甲成立正当防卫B.甲成立紧急避险C.甲构成故意杀人罪D.甲构成过失致人死亡罪
解析：乙是紧急避险，甲不能对此正当防卫，故甲构成故意杀人罪。
【主观快人一步】
案情：刘乙的精神病儿子刘甲袭击李某，李某持铁管反击刘甲。刘乙为了帮刘甲，
在明知真相的情况下用木棍打了李某，造成李某轻伤。
问题：刘乙是否构成正当防卫、紧急避险?
规范表述：
刘甲虽是精神病人，但其行为仍属于不法侵害，李某持铁管反击刘甲的行为构成正当
防卫，刘乙不可以对此再进行正当防卫。同时，由于刘甲是自招风险，因此，刘乙不构成
紧急避险。
040
〔1〕 C
第四章 违法阻却事由
⑧
五、假想防卫和偶然防卫☆
1.假想防卫
(1)概念：主观上想防卫，客观上却没有针对不法侵害。例如，行为人误把警察
当劫匪殴打一顿，这就是典型的假想防卫。
(2)处理结论：不构成故意犯罪，有过失定过失，没过失定意外事件。[例1]甲对乙进行抢劫，甲的女友劝甲不要胡来，但由于使用的是方言，乙没有
听懂，反而以为甲的女友让甲杀人灭口，于是将甲的女友打成轻伤。乙误以为甲的女
友是侵害人而将其打伤，属于“好心办坏事”,属于假想防卫。
[例2] 逃跑时，因身上有血迹，甲被便衣警察丙盘查。丙上前拽住甲的衣领，试
图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与丙扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打丙。丙边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，
假警察该打。”丙被打倒，摔成轻伤。甲和乙属于假想防卫。
2.偶然防卫
(1)概念：行为人主观上想犯罪，但客观上造成了防卫效果。
[例1] 甲枪杀了乙，但事后查明，在开枪的一瞬间，乙正准备向丙开枪。甲的杀
人行为偶然救下了丙，甲属于“坏心办好事”,属于偶然防卫。
[例2] 甲和乙一起去杀害丙，甲持刀砍向丙的时候，不料砍偏，将举刀的乙砍
死，丙趁机逃跑。甲的杀人行为最终却救了人，属于“坏心办好事”,属于偶然防卫。
【注意】甲的偶然防卫是针对乙的死亡结果而言的，无论该偶然防卫根据之后的学
说如何处理，甲对丙都构成故意杀人罪(未遂)。(2)处理结论
答法1:根据“防卫意思必要说”,行为人构成犯罪(看行为);根据“防卫意思
不要说”,行为人属于正当防卫，不构成犯罪(看结果)。
答法2:根据行为无价值论，由于“偶然防卫”中的行为人具有坏的意图，因此行
为人构成犯罪(看行为);根据结果无价值论，由于“偶然防卫”造成了好的结果，因此行为人不构成犯罪(看结果)。(“有罪说”内部还有“既遂说”和“未遂说”,知道即可) 一招制胜“行为无价值”看行为，“结果无价值”看结果。
概 念
特 征
处理
假想防卫
“好心办坏事”
不成立故意犯罪。
答法1:根据“防卫意思必要说”,行为人构成犯罪(看行为);根据“防卫意思不要说”,行为人属于正当防卫，不构成犯罪(看结果)。
偶然防卫
“坏心办好事”
答法2:根据行为无价值论，由于“偶然防卫”中的行为人具有坏的意图，因此行为人构成犯罪(看行为);根据结果无价值论，由于“偶然防卫”造成了好的结果，因此行为人不构成犯罪(看结果)。
041
橙心橙意学刑法2026年国家法律职业资格考试
网
【小试牛刀】(2023-单)甲、乙二人对丙素有仇怨，伺机报复。某日，甲、乙得
知丙在歌舞厅消费，于是跟踪前往。甲、乙商定由甲进去寻找丙，乙在后门蹲守。甲进去数分钟后丙从后门出来，在乙没有看到丙时，丙基于之前的纠纷掏出随身携带的铁棍击打乙，乙掏出随身携带的小刀予以回击，最后二人均负轻伤。关于甲、乙、丙
三人行为的评价，下列说法正确的是：(1)
A.若乙成立正当防卫，甲也成立正当防卫B.乙虽然一开始就有伤害意图，但不影响正当防卫的成立C.由于乙有过错，因此乙针对丙成立防卫过当D.不管根据何种刑法学说，丙都不成立正当防卫
解析：A选项中，甲没有遭遇不法侵害，不符合正当防卫的条件。A选项错误。
B、C选项中，丙主动实施不法侵害，乙可以对其进行正当防卫。B选项正确，C选项错误。D选项中，丙是偶然防卫，根据不同学说，可能成立正当防卫。D选项错误。
六、正当防卫的时点☆
1.正当防卫必须在不法侵害具有紧迫性的时刻(进行中)实施。(1)有些犯罪或者行为本身不具有紧迫性，不得进行防卫，如组织卖淫。[例]甲看到邻居在家用地沟油制作油条并出售，为了阻止该行为，将邻居打成重
伤，使其3年出不了摊。销售有毒食品不具有紧迫性，甲不属于正当防卫。
(2)即使侵害表面停止，但随时可能继续的，也可以防卫。
【权威判例】(“粪坑夺命脚”案)1980年的冬夜，王某在下班路上遇见了朱某，
朱某想要强奸王某。王某趁朱某在粪坑旁边脱裤子，一脚把朱某踹到了粪坑里。朱某想爬上来，王某踢一脚；朱某再次挣扎着想爬上来，王某又踢一脚。最终朱某被呛死在粪坑里。朱某的侵害虽然表面上已经停止，但随时可能继续，因此，王某的行为成
立正当防卫。
2.防卫装置问题
防卫装置虽然准备在先，但是在侵害发生的时候才启动，因此并不必然违反侵害
“紧迫性”的要求。但是要成立正当防卫需要同时满足两个条件：①不能侵害其他法
益，如公共安全；②手段具有相当性。
[例]甲为了保护西瓜不被偷，私拉电网，电死6人。甲的行为危害公共安全，不
属于正当防卫，构成以危险方法危害公共安全罪。3.财产犯罪的防卫时机延缓
财产犯罪中，在侵害人已经取得财物的情况下，即使实际侵害已经结束，被害人
也可以进行防卫，防卫时机延续到追捕过程中，直到侵害人将财物藏匿。
[例]甲抢劫财物既遂后，被害人追击一段路抢回财物的，也属于正当防卫。
042
〔1〕 B
第四章 违法阻却事由
2
七、正当防卫的限度☆
1.一般要求：“制止侵害所必需”,不要求“保大损小”。
2.具体标准
(1)防卫中造成轻伤的，一般不属于防卫过当。(2)多人侵害中，防卫行为可以造成导致他人死亡的结果。
(3)特殊防卫权：对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及
人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不
负刑事责任。
【注意】行使“特殊防卫权”,侵害者实施的罪名不重要，只要同时符合两个条件
即可：①严重危及人身安全；②暴力犯罪。
【权威判例1】(邓玉娇案)209年5月10日晚上8时许，邓贵大、黄德智等人酒
后到巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻城”玩乐。黄德智要求宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务，遭到拒绝。邓贵大、黄德智为此对邓玉娇进行拉扯、辱骂。邓贵大拿出一沓钱向邓玉娇炫耀并扇击邓玉娇面部和肩部。在“梦幻城”服务员罗某和阮某等人的先后劝解下，邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并推倒在沙发上。倒在沙发上的邓玉娇朝邓贵大乱蹬，将邓贵大蹬开，并从随身携带的包内掏出一把水果刀藏于身后，站立起来。当邓贵大再次扑向邓玉娇时，邓玉娇持刀朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。黄德智见状上前阻拦，被邓玉娇刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡；黄德智所受伤情经鉴定为轻伤。二
审法院认为邓玉娇成立正当防卫，不构成犯罪。
【权威判例2】(涞源反杀案)2018年1月寒假期间，王某到北京其母亲赵印芝
打工的餐厅当服务员，与在餐厅打工的王磊相识。王磊多次联系王某请求进一步交
往，均被拒绝。
2018年5月至6月期间，王磊采取携带甩棍、刀具上门滋扰，以自杀相威胁，发
送含有死亡威胁内容的手机短信，扬言要杀王某兄妹等方式，先后6次到王某家中、学校等地对王某及其家人不断骚扰、威胁。王某就读的学校专门制定了应急预案防范王磊。王某及家人先后躲避到县城宾馆、亲戚家居住，并向涞源县、张家口市、北京市等地公安机关报警，公安机关多次出警，对王磊训诫无效。
2018年6月底，王某的家人借来两条狗护院，在院中安装了监控设备，在卧室
放置了铁锹、菜刀、木棍等，并让王某不定期更换卧室予以防范。
2018年7月1日17时许，王磊到达涞源县城，购买了两把水果刀和霹雳手套，
预约了一辆小轿车，并于当晚乘预约车到王某家。23时许，王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某家院中，引起护院的狗叫。王某的父亲王新元在住房内见王磊持凶器进入院中，即让王某报警，并拿铁锹冲出住房，与王磊打斗。王磊用水果刀
043
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
◎
(刀身长1cm、宽2.4cm)划伤王新元手臂。随后，赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗，王磊用甩棍(金属材质、全长51.4cm)击打赵印芝头部、手部，赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某也从住房内拿出菜刀跑到院中，王磊见到后冲向王某，王某转身
往回跑，王磊在后追赶。
王新元、赵印芝为保护王某追打王磊，三人扭打在一起。王某上前拉拽，被
王磊划伤腹部。王新元、赵印芝继续持木棍、菜刀与王磊对打，王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王磊，直至
王磊不再动弹。
王某三人成立正当防卫，不构成犯罪。
【权威判例3】(“宰羊刀”案)齐某和朱某是前夫和前妻的关系。某日23时许，
齐某驾车到朱某家门口，站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门，欲强行进入，朱某持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱某。朱某躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱某撕扯，朱某持宰羊刀刺中齐某胸部
一刀，致其死亡。
齐某的“远程投掷”以及“撕扯”行为没有达到“严重危及人身安全”的程度，
朱某成立防卫过当，构成故意伤害罪。
八、挑唆防卫和互殴
1.“挑唆防卫”不成立正当防卫。
“挑唆防卫”,是指以挑唆、寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己
进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。“挑唆防卫”一般构成
犯罪。
2.互殴的，不构成正当防卫。
3.挑唆防卫和互殴中，如果一方的行为发生了质变(如突然异常地拿刀侵害，或
者斗殴已经结束，一方单独发起袭击),则对方可以进行防卫。
【权威判例】(“北京老炮”案)张建国到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼饮酒。
当日21时许，张建国与徐永和(曾是张建国的邻居)相遇，张建国遂同徐永和戏言：“待会儿你把我们那桌的账也结了。”欲出卫生间的徐永和闻听此言又转身返回，对张建国进行辱骂。徐永和边说边扑向张建国并掐住张建国的脖子，张建国即推挡徐永和，二人推搡斗殴，被朝阳群众劝开。徐永和离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张建国。当张建国从酒楼走出时，徐永和嘴里说：“你看我扎不扎你就完了!”随即手持碎酒瓶向张建国面部扎去，即刻被张建国反杀。徐永和死亡。由于互殴已经结束，徐永和是在斗殴之后发动不法侵害的，因
此张建国属于正当防卫。
044
第四章 违法阻却事由
九、正当防卫与紧急避险的区别☆
1.正当防卫造成不法侵害人本人损害(包括财物损害),紧急避险造成无辜第三
人损害。
[例1] 甲遭到黑帮追杀，反击时将黑帮成员打死。甲造成了不法侵害人本人损
害，因此属于正当防卫。
正当防卫
紧急避险
本质区别
造成不法侵害人本人损害
造成无辜第三人损害
限度区别
不得超出必需的限度
只有在“保大损小”的情况下才成立紧急避险
身份区别
职务上、业务上有特定责任者不得紧急避险，自招的
一
危险不得紧急避险
[例2] 甲遭到黑帮追杀，将路人乙的摩托车强行骑走保命。甲造成了无辜第三人
损害，因此属于紧急避险。
2.紧急避险的限度
(1)形式上，需要满足“保大损小”的条件。人身法益>财产法益，生命不得衡量，对生命不得紧急避险。
[例1] 甲被乙用枪抵住脑袋，让其强奸丙，甲不得已强奸了丙。甲不得已“保大
损小”,属于紧急避险，不构成犯罪。
[例2] 甲被乙用枪抵住脑袋，让其杀害丙，甲不得已杀害了丙。甲为保全自己
而牺牲他人生命，不属于紧急避险，但可能通过后文所述的“缺乏期待可能性”而
出罪。
(2)实质上，需要考虑伦理因素。例如，为了不让自己身上的名贵西装被梅雨淋
湿，一把夺走穿着便宜衣服的穷人的伞，导致穷人衣服损坏的，虽然从形式上看好像符合“保大损小”,但按照一般人的伦理考量，不属于紧急避险。又如，为了挽救领导生命，强行对路人采血的，虽然从形式上看好像符合“保大损小”,但按照一般人的伦
理考量，不属于紧急避险。
3.职务上、业务上有特定责任者不得紧急避险，自招的危险不得紧急避险。[例1] 甲作为消防员，在执勤期间遇到火灾逃跑。甲的行为不属于紧急避险，构
成相应犯罪。
[例2] 甲醉酒驾驶，就在快要撞死老太之际掉转车头，将孩童撞成重伤。甲醉
酒驾驶属于“自招风险”,不属于紧急避险。
十、涉及正当防卫、紧急避险的错误问题☆
1.行为人想反击打坏人，结果打击错误打到好人。对此有三种观点：正当防卫、
紧急避险、假想防卫。
045
短心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
(1)如果把乙和丙同一视为抽象的“人”,甲遭遇“他人”(代入“人”的概念)
的不法侵害，造成“他人”损害，属于正当防卫。
(2)如果把乙和丙分别具体看待，甲遭遇乙(代入“人名”)的不法侵害，造成
丙的损害，则认为甲故意造成损害的，甲属于紧急避险；认为甲过失造成损害的，甲
属于假想防卫。
【注意】甲的偶然防卫是针对丙的死亡结果而言的，不论这个偶然防卫如何定性，
甲对乙都属于正当防卫。
2.行为人想反击打坏人，结果打击错误打到另一个望风的坏人。对此有两种观点：
正当防卫、偶然防卫。
(1)如果把乙和丙同一视为抽象的“人”,甲遭遇“他人”(代入“人”的概念)
的不法侵害，造成“他人”损害，属于正当防卫；
(2)如果把乙和丙分别具体看待，甲遭遇乙(代入“人名”)的不法侵害进行反
击，但“打偏”(危险的行为),造成了另一个不法侵害人丙死亡的结果(好的结果),
属于偶然防卫。
第二节 被害人承诺与自损行为(违法阻却事由)
一、被害人教义学☆☆
被害人承诺、自损、被害人自陷风险等制度本质上的原理都是一样的，就是被害
人的过错可以降低甚至免除行为人的罪责。
一招制胜如果被害人有一定程度的、法律意义上的过错，则行为人无需负责或者
减轻责任。
[例1](“绿卡”案)甲骗乙，说自己可以给其办美国绿卡，条件是让乙与自己发
生性关系，乙答应。后查明，甲根本没有办绿卡的能力。本案中，甲不构成强奸罪，因为乙用自己的身体换取绿卡的行为不受刑法保护，如果处罚甲，则是变相鼓励了乙
的这种行为。因此，乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。
[例2] 甲趁夜冒充乙的丈夫与乙发生性关系。本案中，乙没有做出法秩序不允许
的行为，其值得刑法保护，甲构成强奸罪。
【小试牛刀】(2019-单)关于被害人承诺理论(不考虑数额和情节),下列选项正
确的是：(1)
A.甲误以为自己的爱马患了致命疾病，要求兽医乙对其进行安乐死。事后查明，
市面上已经有了治疗该疾病的特效药。甲的承诺无效
B.城市居民甲收到乡下邻居乙的短信，问可否将其乡下住宅的院墙拆除。甲本欲
046
〔1〕 C
第四章 违法阻却事由
⑩
回复“不可以”,但漏打了“不”字，乙遂将院墙拆除。甲的承诺无效
C. 乙组织贩卖人体器官，与甲约定以10万元的价格将其肾脏移植给他人。甲对组
织出卖人体器官的承诺无效
D.甲误以为马路灯光反射到室内的是火光，情急之下找不到钥匙，恳请路人乙破
门灭火，乙照办。甲的承诺无效
解析：A选项错误，甲自己对自己的过错负责，其承诺有效。B选项错误，甲自己
对自己的过错负责，其承诺有效。C选项正确，组织出卖人体器官不得由个人承诺，任何个人对组织出卖人体器官的承诺都无效。D选项错误，甲自己对自己的过错负责，
其承诺有效。
二、被害人承诺的要求☆
1.承诺权限：不能承诺别人的法益。
[例]孩子的父母恳求人贩子甲：“求你把我的孩子卖到富贵人家吧。”父母不
能承诺孩子的法益，该承诺无效，甲构成拐卖儿童罪。
2.承诺能力：幼儿、精神病人、深度醉酒者没有承诺能力。
[例]5岁孩子恳求人贩子甲：“求你把我卖到富贵人家吧。”孩童没有承诺能
力，该承诺无效，甲构成拐卖儿童罪。3.承诺范围
(1)任何人对生命、重大健康的承诺均无效；即使经对方同意，造成对方重伤、
死亡的，也构成相应的犯罪。
【注意】刑法中，切大拇指是重伤，切小手指是轻伤。
(2)幼女对性自主权的承诺无效；即使幼女自愿，对方也构成强奸罪。但有一个
例外：
(青梅竹马条款)根据司法解释的规定，14~16周岁的男性在幼女同意的情况下，
偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
(3)未成年人对器官的承诺无效；即使经未成年人同意，割走未成年人器官的，
也构成故意伤害罪。
4.承诺时间：在行为当时。
事后承诺无效，事后撤回承诺也不影响承诺的效力。
[例1]甲强奸乙之后，用钱取得了乙的同意。由于在行为当时乙没有作出承诺，
事后承诺无效，因此，甲构成强奸罪。
[例2]甲与乙自愿发生性关系之后，乙因为没有拿到报酬而告发甲强奸。由于在
行为当时乙已经作出了承诺，事后撤回承诺无效，因此，甲不构成强奸罪。
5.基于重大错误作出的承诺无效；但为了取得物质利益而处分人身法益，最终没
有取得该利益的，不影响承诺的效力，对方不构成犯罪(如前文的“‘绿卡’案”)。
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橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
要 求
内
容
真实承诺
承诺必须是对方的真实意思
承诺权限
不能承诺别人的法益
承诺能力
幼儿、精神病人、深度醉酒者没有承诺能力
(1)任何人对生命、重大健康的承诺均无效
承诺范围
(2)幼女对性自主权的承诺无效(3)未成年人对器官的承诺无效
承诺时间
事后承诺无效
承诺意思
基于重大错误作出的承诺无效
三、自损行为☆
1.自杀等“自损”行为不构成犯罪。2.帮助、教唆自杀的，不构成犯罪。
【注意】这里的帮助必须是刑法意义上的帮助，不包括亲自动手杀人；这里的教唆
必须是刑法意义上的教唆，不包括构成间接正犯的情形。(见后面两点)
3.亲自动手杀人不属于“帮助自杀”,且对方对生命的承诺无效，杀人者构成故
意杀人罪。
[例1] 乙想要自杀，邻居甲买了老鼠药，乙自己将老鼠药喝下后死亡。甲没有亲
自动手，属于“帮助自杀”,不构成犯罪。
[例2] 乙想要自杀，邻居甲买了老鼠药，并给乙灌下，导致乙死亡。甲亲自动
手，且乙对生命的承诺无效，甲构成故意杀人罪。
[例3]乙想要自杀，丈夫甲买了老鼠药，乙自己将老鼠药喝下后死亡。甲虽然没
有亲自动手，但基于特定关系，甲有救助妻子的义务，构成不作为的故意杀人罪。4.利用、支配他人自杀行为的，构成间接正犯。
[例]医生甲欺骗患者乙说：“你得了绝症，最好自杀。”乙信以为真，遂自杀。
甲欺骗了乙，不再属于“教唆自杀”,而是构成故意杀人罪的间接正犯。
5.相约自杀的，如果没有胁迫和欺骗，不构成犯罪；如果有胁迫或者欺骗，则构
成故意杀人罪(间接正犯)。
[例1]甲和妻子乙相约自杀，两人一起跳河，乙淹死，甲获救。甲不构成犯罪。[例2] 甲欺骗妻子殉情，妻子跳入河中，甲逃跑，边跑边说：“哈，又除掉一
个。”甲欺骗了妻子，构成故意杀人罪的间接正犯。
四、其他违法阻却事由
1.自救行为
(1)典型例子：乙盗窃了甲的财物，甲第二天在黑市上看到乙在卖自己的财物，
048
第四章 违法阻却事由
⑧
此时已来不及报警，甲只能擅自将其盗回。甲不构成犯罪。
(2)成立条件：公权力缺失+侵害已经结束(区别于正当防卫)。
2.法令行为
(1)典型例子：警察实施逮捕的行为、公民将违法分子强制送交司法机关的“扭
送”行为。
(2)成立条件：法律规定+在一定限度内(不能导致对方死亡)。
[例]甲在将罪犯乙扭送派出所途中，在汽车后座上死摁住激烈反抗的乙的头
部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲的扭送行为超出了必要的限度，构成相应犯罪。
3.正当业务行为
典型例子：医生进行正常的身体检查不构成强制猥亵罪；拳击运动员殴打对方不
构成故意伤害罪。
本章回顾与集训
蒙题技巧
否定句作结论一般为对。
[例1](2013/2/5/A)乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因
怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构成故意杀人罪的教唆犯。(√)
[例2](2013/2/63/C)国企退休厂长王某(正处级)利用其影响，让现任厂长帮
忙，在本厂推销保险产品后，王某收受保险公司3万元。王某不构成受贿罪。(√)
[例3](2012/2/87/B)甲将10万假币冒充真币送给赵某，不构成诈骗罪。(√)
夯实基础
1.正当防卫不限于保护自己的法益。〔1〕2.防卫过当是特殊的正当防卫。〔2】
3.甲放狗咬乙，乙将狗打死的，乙也属于正当防卫。〔3〕
4.对过失侵害也可以进行防卫。〔4〕
5.被害人承诺他人造成自己轻伤的，不得对方的轻伤行为进行防卫。〔5〕
049
〔1〕 对。“见义勇为”也可以成立正当防卫。〔2〕错。防卫过当不是正当防卫。〔3〕 对。针对他人财物也可能成立正当防卫。〔4〕 对。主观上的过失不影响客观上不法侵害的认定。〔5〕对。得到承诺的轻伤行为合法，不得对其进行正当防卫。
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
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6.承诺他人摘取自己器官的，一律无效，对方构成故意伤害罪。〔1〕
7.鼓励他人跳楼自杀的，不构成犯罪。〔2〕
真题重现
1.(201/2/7-单)乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻
击，客观上阻止了乙的强奸行为。观点：
(1)正当防卫不需要有防卫认识；
(2)正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行；(3)正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图；
(4)正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志。
结论：a.甲成立正当防卫；b.甲不成立正当防卫。
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项?〔3〕
A.观点(1)观点(2)与a结论对应；观点(3)观点(4)与b结论对应B.观点(1)观点(3)与a结论对应；观点(2)观点(4)与b结论对应C.观点(2)观点(3)与a结论对应；观点(1)观点(4)与b结论对应D.观点(1)观点(4)与a结论对应；观点(2)观点(3)与b结论对应
2.(2015/2/4-单)鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘
中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正
确的?〔4〕
A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
解析：
1. A选项当选。首先，从题目的设定可以看出，“防卫认识”是指认识到不法侵害的存在，
“防卫意志”是指为了制止不法侵害。其次，本案中，甲认识到不法侵害的发生，具有防卫认识；但甲系出于义愤，没有防卫意志。如果认为不需要有防卫意志就可以成立正当防卫，甲成
050
〔1〕错。如果没有造成重伤以上结果，且承诺者有承诺能力，则可以阻却故意伤害罪的成立。
〔2〕对。帮助自杀无罪。
〔3〕 A 〔4〕 B
第四章 违法阻却事由
⑧
立正当防卫；如果认为需要有防卫意志才能成立正当防卫，则甲不成立正当防卫。观点(1) (2)认为正当防卫不需要有防卫意志[因为在一般情况下，防卫认识是防卫意志的前提，所以，观点(1)认为，正当防卫不需要有防卫认识，可以推知，观点(1)认为正当防卫更不需要有防卫意志],因此，根据观点(1)(2),甲成立正当防卫，对应 a结论；观点(3)(4) 认为正当防卫需要有防卫意志，因此，根据观点(3)(4),甲不成立正当防卫，对应b结论。
2.A选项错误。避险意图是指出于保护某项合法权益免受正在发生的危险的目的。甲从鱼
塘抽水的目的是救火，以避免仓库及其中的物品被烧毁，所以应认定甲具有避险意图。报复动
机并不影响避险意图的存在。
B选项正确。“不得已”是指没有其他合理的方法可以选择。在当时的情况下，除了从鱼
塘抽水之外，没有其他办法可以避免仓库被烧，所以甲从乙的鱼塘抽水是不得已的避险行为，
其他鱼塘的存在并不影响避险必要性的认定。
C、D选项错误。甲的行为不但避免了2万元的财物被烧毁，而且避免了火焰延烧造成的
次生伤害，属于保全了更大的法益，符合避险的限度要件。
051
第五章 主观要件
第一节 事实上的故意、过失
口诀记忆(主观内容)主观总共分三块，故意过失与意外。
一、故意和过失的分类
1.明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望(直接故意)或者放任(间
接故意)这种结果发生的，是故意。
2.应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见(疏
忽大意的过失),或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果(过于自信的过
失)的，是过失。
二、罪过的分类与区分标准☆
罪过=认识因素(A)+意志因素(W)
认识因素，即“知道还是不知道”;意志因素，即“想怎么样”。
1.意外事件=对结果没有预见可能性(A) 2.疏忽大意的过失=对结果应当预见但没有预见(A)
即，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。
3.过于自信的过失=对结果预见(A)+否定态度(W)
即，已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果(体现在采取了一定的预防结
果发生的措施)。
4.间接故意=对结果预见(A)+放任态度(W)
即，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生。
5.直接故意=对结果预见(A)+希望态度(W)
即，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。口诀记忆(主观罪过的特征)直接希望间接放，轻信过失有预防；意外事件怎么
样，预见不到不敢想。
三、意外事件
一招制胜意外事件的范围非常有限，如果考试中分不清意外事件和过失犯罪，一
052
第五章 主观要件
◎
般认定为过失犯罪。
常见的认定为意外事件的情况包括：
1.惯常行为中出意外：按照惯例行事多年，突然出了岔子。
[例]甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀非常精准，从未出错。某日，甲表演时，
乙偷穿了内增高，甲的飞刀掷中乙的面部致其死亡。对于乙的死亡结果，甲真的不
可能想到，故本案属于意外事件，甲不负刑事责任。2.被害人有特殊体质。
[例]甲与素不相识的乙发生口角，推了一下乙的肩部，踢了一脚乙的屁股。乙忽
觉胸部不适，继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，乙因患冠状动脉粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。对于乙的死亡结果，甲真的不可能想到，故本案属于意
外事件，甲不负刑事责任。
3.特定情形下超出一般人预料的事件。
[例]甲在雨夜开车，不慎将躲在路中央草垛下穿着蓑衣(导致甲没有看清)的
流浪汉乙轧死。对于乙的死亡结果，甲真的不可能想到，故本案属于意外事件，甲不
负刑事责任。
四、过于自信的过失与间接故意☆☆
1.过于自信的过失：行为人已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。一招制胜题目中，只有行为人采取了相应的“预防措施”或者具有结果预防的条
件，但仍没能阻止结果发生的，才是过于自信的过失。
[例1]甲为防止他人偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，乙偷花不慎触电，经
医院抢救，不治身亡。甲对乙的死亡结果没有采取任何预防措施，因此不构成过于自
信的过失。
[例2] 甲因婚外恋产生杀害妻子乙之念。某日晨，甲在给乙炸油饼时投放了可以
致死的“毒鼠强”。甲为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料乙当日提前下班，将其子接回，并与其子一起吃油饼。甲得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。甲采取了预防措施，其对其子的死亡态度是过于
自信的过失。
2.间接故意：行为人为了实现某个目标而容忍另一个犯罪结果的发生，且没有采
取任何预防措施。
一招制胜间接故意的心理活动是“神挡杀神，佛挡杀佛”,“为达目的，不择手
段”;而直接故意造成的结果本来就是行为人想要得到的，即“追求”态度。直接故意
在题目中的标志体现在“行为人和被害人一直有仇怨”等关键信息上。
[例1] 甲贩运假烟，检查人员乙登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住
汽车门的把手不放，甲为摆脱乙，将其拖行一段路程，导致乙死亡。甲为了逃跑不
择手段，导致乙死亡，其对乙死亡的心态属于间接故意。
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[例2](2018)甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“把这块石头
推下去一定能砸着那老头。”乙说：“真的吗?我不信。”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。二人为了做试验不择手段，导致老人死亡，主观上属于间接
故意。
[例3](“狗袋”案)(案例指导用书)董某染上毒瘾。毒瘾发作，董某非常难
受，但其没有钱购买毒品。此时正好有个孩子从董某身旁经过，董某便将孩子打晕，并将孩子放入麻袋之中捆好。后董某谎称此袋中是一只小狗，将其卖给某经营狗肉火锅的饭店老板刘某，获利50元。刘某见麻袋中有动静，便指使饭店厨师李某(17周岁)用扁担猛击麻袋，孩子发出微弱哭声。李某对刘某笑称“狗居然学人哭”,刘某也感到可笑。后李某再次用扁担猛击，孩子死亡。两人解开麻袋，才发现是个孩子。董某为了赚钱不择手段，构成间接故意的故意杀人罪(同时可能构成拐卖儿童罪);刘某
和李某没有尽到检验义务，构成过失致人死亡罪。
[例4]汽车修理工甲恶作剧，将高压气泵塞入同事乙的肛门充气，致其肠道、内
脏严重破损。甲为了恶作剧不择手段，对乙的重伤结果漠不关心(放任),属于间接
故意。
五、故意和过失的关系☆☆
故意和过失是包容关系，不是排斥关系。例如，甲导致了火灾，在查不清是故意
放火还是过失火的情况下，至少可以认定为失火(罪)。
第二节 过失犯的构造
一、过失犯罪在刑法中的标志
如果罪名中有“肇事”“事故”等词语，说明该罪是过失犯罪。例如，交通肇事
罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪等，均是过失犯罪。
二、过失犯罪的成立条件
1.行为人有一定的违规行为。
【注意】行为人对违规行为的心态可以是故意的。例如，行为人故意醉酒，不慎将
他人撞死的，仍然是过失犯罪。行为人对醉酒行为的故意不影响其依然是过失犯罪。2.行为人造成了特定的实害结果，且对该结果的态度是过失。
【注意】过失犯罪的成立必须要造成实害结果，没有造成实害结果的，不构成过失
犯罪。因此，过失犯罪没有未遂、中止、预备状态。
3.行为人的违规行为和实害结果之间存在因果关系。
【思考1】县财政局副局长秦某在工作时擅离办公室，办公室其他人员操作电炉不
054
第五章 主观要件
当，触电身亡，并引发大火将办公楼烧毁。秦某构成玩忽职守罪吗?〔1〕
【思考2】甲春节违反规定放鞭炮，导致邻居家房屋被烧，造成重大财产损失。请
运用过失犯罪的成立条件分析本案中甲的定性。〔2〕
【小试牛刀】(2019-多)关于故意、过失，下列表述正确的有：〔3〕
A.司机遵守交通规则，正常驾车行驶，行人横穿马路，造成交通事故被撞死。司
机不存在过失
B.在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成
的犯罪
C.如果故意和过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，
而不能由过失升格为故意
D.警察接到报警电话，报案人说方言，警察以为是戏谑就挂断，导致被害人死
亡。警察构成玩忽职守罪
解析：A选项正确，司机没有违反义务，不构成过失犯罪。B选项正确，如果某种
犯罪能以间接故意构成，那么根据当然解释，其一定可以由直接故意构成。C选项正确，只能由重到轻降格评价，而不能相反。D选项错误，警察没有义务追查每个戏谑
电话，没有违反义务，不构成过失犯罪。
第三节 故意犯罪与错误论
事实认识缺失，是指行为人主观上不想实施特定犯罪，客观上却造成危害结果。
一、故意犯罪在刑法中的标志
刑法中除去过失犯罪，其他都是故意犯罪。绝大部分犯罪都是故意犯罪。
二、故意犯罪的成立条件☆☆
1.若要成立故意犯罪，需要行为人认识到所有必要的客观要素对应的事实，包括：
(1)主体。(2)行为。(3)结果。(4)犯罪对象。(5)达到了入罪数额。
055
(1) 不构成。秦某虽然存在擅自离开办公室的违规行为，但督促办公室其他人员正确操作电炉并非其工作范
围，因此，所造成的严重后果与秦某不正确履行职责之间不存在规范保护目的上的关联性，秦某不构成玩忽职守罪。
〔2〕 首先，甲有违规行为；其次，甲造成了火灾的后果，且主观上对该后果持过失态度；最后，甲的违规行
为与火灾后果之间存在因果关系。据此，甲构成过失犯罪，即失火罪。
〔3〕 ABC
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网
[例](“天价葡萄”案)甲偷取他人种在路边的葡萄树上的一串葡萄吃，不料这
些葡萄是投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种，价值10万元。甲不知道这些葡萄是“数额特别巨大”的财物，其没有盗窃的故意，不构成盗窃罪。(6)不存在违法阻却事由。
【注意】因果关系(被害人怎么死的)、特定情状(被害人几点死的、在哪里死
的)不需要认识到。
【思考1】甲不知道对方是幼女而与之发生性关系。甲是否构成强奸罪?(1) 【思考2】甲不知道“和幼女发生性关系是违法的”而与幼女发生性关系。甲是否
构成强奸罪?〔2〕
【注意】“多次”“情节严重”此类要素不要求认识到。这是给法官看的标准，不
是给行为人看的，所以不要求行为人认识到。
2.若行为人对某一必要的客观要素对应的事实缺乏认识，则不构成故意犯罪。此
时，需要看刑法分则中是否有对应的过失犯罪，如果有，构成过失犯罪；如果没有，
则针对该行为不构成犯罪。
[例1]甲向空中训练射击，不慎将乙打死。本案中，甲符合杀人的客观条件，但
主观上没有认识到犯罪对象(人)的存在，因此不构成故意杀人罪。而我国《刑法》
分则中规定有“过失致人死亡罪”,因此，甲构成过失致人死亡罪。
[例2]甲向空中训练射击，不慎将乙打成轻伤。本案中，甲符合伤害的客观条
件，但主观上没有认识到犯罪对象(人)的存在，因此不构成故意伤害罪。而我国
《刑法》分则中没有规定“过失致人轻伤罪”,因此，甲无罪。
[例3]甲想枪杀乙，但不慎打偏，将旁边的普通花瓶打碎。本案中，一方面，对
于甲的杀人行为，由于未发生该罪的结果(乙死亡),因此，甲构成故意杀人罪(未遂);另一方面，甲导致花瓶破碎，但一开始没有认识到犯罪对象(花瓶)的存在，因此，甲不成立故意犯罪。而我国《刑法》分则中没有规定“过失毁坏财物罪”,因此，
甲只构成故意杀人罪(未遂)。
【总结】遇到这类“认错”的问题，先分析行为人主观上想干什么,以及是否得
逞(得逞定既遂，未得逞定未遂);再看行为人客观上造成了何种结果，以及是否认识
到了所有必要的客观要素(可能成立过失犯罪)。
[例4]甲想枪杀乙，但不慎打偏，将旁边的文物花瓶打碎。本案中，一方面，对
于甲的杀人行为，由于未发生该罪的结果(乙死亡),因此，甲构成故意杀人罪(未遂);另一方面，甲导致文物花瓶破碎，但一开始没有认识到犯罪对象(文物)的存在，因此，甲不成立故意犯罪。而我国《刑法》分则中规定了“过失损毁文物罪”,
056
〔1〕不构成强奸罪。虽然甲符合了强奸罪的客观条件，但由于其没有认识到对方是幼女(犯罪对象),因此
不构成强奸罪这一故意犯罪。
〔2〕 构成强奸罪。甲已经认识到对方是幼女，也知道其他客观要素对应的事实，因此构成强奸罪这一故意犯
罪。对法律定性的误解不影响故意犯罪的成立。
第五章 主观要件
因此，甲同时构成故意杀人罪(未遂)和过失损毁文物罪，从一重罪处罚。
【思考】甲以为前方是野狗而射击，待对方倒地后上前查看，才发现对方是自己的
邻居乙，乙被甲枪击受重伤。请用以上方法分析本案行为人甲的定性。〔1〕
三、区分事实认识缺失和法律认识错误☆☆
1.事实认识缺失是对事实(事物的本质特性)缺乏认识；法律认识错误是对概
念、法律规定等缺乏认识。
例如，在传播淫秽物品牟利罪中，如果行为人没有认识到“这是让人‘兴奋’的
东西”(“淫秽性”),就是事实认识缺失；但如果行为人没有认识到“淫秽物品”这个概念，就是法律认识错误。又如，在贩卖毒品罪中，如果行为人没有认识到“这是能让人上瘾的东西”(“可上瘾性”),就是事实认识缺失；但如果行为人没有认识到
“毒品”这个概念，就是法律认识错误。
[例1]甲买了一些外文书，但因看不懂外文而出卖，后来经鉴定，这些外文书是
淫秽物品。甲没有认识到这些外文书的“淫秽性”(本质特征),属于事实认识缺失。
[例2]甲买了一些外文书，虽能看懂外文，但因觉得是艺术品而出卖，后来经鉴
定，这些外文书是淫秽物品。甲已经认识到这些外文书的“淫秽性”(本质特征),属
于法律认识错误。
[例3]甲以25元的价格买路边摊的兔子吃，后查明该兔子是珍贵、濒危野生动物
雪兔。甲不知道对象的“珍贵、濒危性”(稀有),属于事实认识缺失。
[例4]甲不知道猫头鹰属于珍贵、濒危野生动物而捕杀。甲已经认识到对象的
“珍贵、濒危性”(稀有),属于法律认识错误。
2.事实认识缺失排除故意犯罪的成立，如果有对应的过失犯罪，构成过失犯罪；
法律认识错误一般不影响故意犯罪的成立，构成故意犯罪。
[例1] 甲以为落水的妻子是邻居而没有救助，导致妻子淹死的，甲是事实认识缺
失，构成过失致人死亡罪(不作为)。
[例2]甲以为自己对落水的妻子没有救助义务而没有救助，导致妻子淹死的，甲
是法律认识错误，构成故意杀人罪(不作为)。
第四节 事实认识错误
事实认识错误，是指行为人主观上想犯罪，客观上也构成犯罪，但主、客观存在
一定的不同。这种情况下，能不能将行为人的行为视为一个故意犯罪的既遂，是事实
057
〔1〕一方面，甲主观上存在杀狗的故意，这一行为并不构成任何犯罪；另一方面，甲导致乙重伤，但由于其
没有认识到犯罪对象(人)的存在，因此不成立故意犯罪。但我国《刑法》分则规定了“过失致人重伤罪”,因
此，甲构成过失致人重伤罪。
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认识错误理论讨论的内容。
一、事实认识错误的分类☆
1.按错因分
认错了
对象错误
人整错了
打偏了
打击错误
结果提前实现(结果提前了)
时间整错了
人没整错
事前故意(结果推迟了)
统称“因果关系错误”
时间没错，方式整错了
狭义因果关系错误
(1)对象错误和打击错误(方法错误)的区分①认错人了是对象错误，子弹打偏了是打击错误。
②如果除去行为人，现场只有1个必要的人，是对象错误；如果现场有2个必要
的人，则是打击错误。
[例1]甲欲打电话骗乙，结果打错电话，把丙骗了。由于现场除了行为人只有1个
人，因此是对象错误。
[例2] 丙设置路障想摔死丁，结果甲利用该路障将乙摔死。由于现场除了行为人
只有1个人，因此是对象错误。
[例3]甲和乙一起去杀丙，结果甲打偏，将乙砍死。由于现场除了行为人还涉及
2个人，因此是打击错误。
一招制胜如果考试中遇到复杂案件，搞不清是对象错误还是打击错误，一般认定
为对象错误。
(2)结果提前实现：结果发生比预想的早。
口诀记忆(结果提前实现的特征)阎王要他五更死，他三更就死了。
[例] 甲想用安眠药将乙迷晕后用绳子将其勒死，结果乙被安眠药死。本案属于
结果提前实现。
(3)事前故意：结果发生比预想的晚。
口诀记忆(事前故意的特征)闾王要他三更死，他五更才死。
[例]甲砍了乙5刀，以为其已死亡，将其“抛尸”河中，其实乙系被溺死。(4)狭义因果关系错误：结果和预想的几乎同时发生，但方式不同。口诀记忆(狭义因果关系错误的特征)阎王要他这么死，他非要那么死。
[例]甲想用枪射杀乙，但乙被枪声吓死。2.按性质分：具体事实认识错误VS抽象事实认识错误
具体事实认识错误是指同一构成要件中的错误，抽象事实认识错误是指不同构成
要件之间的错误。
058
第五章 主观要件
一招制胜区分具体事实认识错误和抽象事实认识错误的核心在于行为人主观上想
侵犯和客观上侵犯的是不是同一种法益，如果是同一种法益，就是具体事实认识错误；
如果是不同法益，则是抽象事实认识错误。
[例1]甲欲开枪射杀乙，结果子弹打偏，打中丙。甲主观上想侵犯他人的人身法
益，客观上侵犯的也是他人的人身法益，主客观侵犯的法益一致，因此属于具体事实
认识错误。
[例2] 甲欲开枪射杀乙，结果子弹打偏，将旁边的珍贵文物打碎。甲主观上想侵
犯他人的人身法益，客观上侵犯的是社会管理秩序法益，主客观侵犯的法益不一致，
因此属于抽象事实认识错误。
[例3]甲想偷普通财物，回家发现偷得的是枪支。甲主观上想侵犯他人的财产
法益，客观上侵犯的主法益是公共安全法益(盗窃枪支罪规定在危害公共安全罪一章中，和盗窃罪不是一种法益),主客观侵犯的法益不一致，因此属于抽象事实认识
错误。
【注意】按错因分和按性质分这两种区分标准下的概念是交叉关系，但因果关系错
误只能是具体事实认识错误。
无论是根据法定符合
具体错误
例如，把甲认成乙杀害。
说，还是具体符合说，
认错了
对象错误
都是定既遂。
抽象错误
例如，把甲当成名贵宠物
考虑定未遂+过失。
狗杀害。
人整错了
法定符合说：定既遂；
例如，想开枪杀甲，却打
具体错误
打偏了
打击错误
到乙。
具体符合说：考虑定未遂+过失。
(方法错误)
例如，想开枪杀甲，却打
抽象错误
到名贵宠物狗。
考虑定未遂+过失。
例如，砍杀甲，以为甲已
事前故意
经死亡，就将其“分尸”,
时间
却因为“分尸”导致其死亡。
整错了
结果
例如，想要用安眠药将甲
人没整错
提前实现
具体错误
迷晕之后勒死，但安眠药
定既遂(通说)。
导致甲死亡。
时间没错，方式
狭义因果
例如，想将甲推入河中淹死，但桥下没水，甲被河
整错了
关系错误
床中的石头撞死。
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橙心橙意 学刑法2026年国家法律职业资格考试
⑧
口诀记忆(事实认识错误分类) 对象提前认错人，打击现场没瞄准。具体错误分三样，因果打击和对象。事前故意和提前，结果发生后与先。狭义没有时间差，发生方式差别大。具体抽象好分离，是否侵犯同法益。
二、事实认识错误的处理结论☆☆
1.对象错误
不用记忆对象错误的处理结论，遇到对象错误的问题，只要按照上述方法分析即可。[例1]甲把张三误认成李四砍死。本案中，甲知道自己砍的是眼前的大胡子(对
象),只不过他认为大胡子叫李四，但实际上大胡子叫张三。因此，本案本质上是行为人一开始没有认识到“情状”(被害人叫啥名字)。由于情状不需要被认识到，因此这
不会影响故意犯罪的成立，甲构成故意杀人罪(既遂)。
【注意】人是一系列特征的合集，只要认识到一系列特征(认识到对方的本质特
征),就已经认识到了对象，不需要认识到对方的名字。
【思考】甲误以为乙是自己的仇人，将乙杀害之后方才得知乙是自己的父亲。本案
中，甲的行为如何定性?〔1〕
[例2] 甲误认为乙女是男性而拐卖。本案中，一方面，甲主观上意图剥夺他人的
人身自由，且得逞，构成非法拘禁罪(既遂);另一方面，甲一开始不知道对方是女性(拐卖妇女罪的对象),因此没有认识到“对象”这一要素。而我国《刑法》分则中没
有规定“过失拐卖妇女罪”,因此，甲仅构成非法拘禁罪。2.打击错误
[例1] 甲想枪杀乙，但不慎打偏，将旁边的丙打死。本案中，针对“甲有没有认识到犯罪对象”,存在两种分析思路：
思路一：对于甲杀乙的行为，由于发生了该罪的结果(“人”死亡),且认识到对
象(“人”),因此，甲成立故意杀人罪(既遂)。
思路二：一方面，对于甲杀乙的行为，由于未发生该罪的结果(乙死亡),甲成立
故意杀人罪(未遂);另一方面，甲导致丙死亡，但没有认识到对象(丙),因此不成立故意犯罪。且我国《刑法》分则中规定了“过失致人死亡罪”,因此，甲成立故意
杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪，从一重罪处罚。
可见，两种分析思路的区别在于，在代入对象时，到底是代入抽象的“人”还是具
体的“人名”。我们将前一种思路称为“法定符合说”,后一种思路称为“具体符合说”。
060
〔1〕 甲是对象错误。他知道杀死的就是眼前的乙，只是一开始对乙与自己的关系有所误解(没有认识到情
状)。由于情状不需要被认识到，因此这不会影响故意犯罪的成立，甲构成故意杀人罪(既遂)。
第五章 主观要件
打个比方，法定符合说就是上帝在说话，所以他看到的是“人”这个概念，不区
分具体的行为对象；具体符合说是人类在说话，所以要区分具体的行为对象，在判断
时要代入具体“人名”。
对于上述案件的具体分析如下：
观点1:根据法定符合说，甲主观上想杀人(代入“人”的概念),客观上导致他
人死亡，构成故意杀人罪(既遂)。
观点2:根据具体符合说，甲主观上想杀乙(代入具体“人名”),乙没死，因此
对乙构成故意杀人罪(未遂);客观上导致丙死亡，因此对丙构成过失致人死亡罪，想
象竞合，从一重罪处罚。
【注意】“法定符合说”和“具体符合说”均存在一定的道理，都要掌握，以应对
在客观题、观点分析题和主观题中的考查。不过，如果遇到考查唯一结论的题目，以
“法定符合说”为通说。
[例2]甲意图开枪打碎文物花瓶，却将旁边的乙打死。本案中，甲意图毁损文
物，但未发生本罪结果，成立故意损毁文物罪(未遂);同时，甲导致乙死亡，但一开始没有认识到对象(人),且我国《刑法》分则规定了“过失致人死亡罪”。因此，甲同时成立故意损毁文物罪(未遂)和过失致人死亡罪，从一重罪处罚。3.结果提前实现：结果发生比预想的早。
[例] 甲想用安眠药将乙迷晕后用绳子将其勒死，结果乙被安眠药死。本案属于
结果提前实现。
处理结论：甲导致乙死亡，只是对乙何时死亡(情状)缺乏认识。故意犯罪不需
要认识到情状，未认识到情状不影响故意犯罪的成立，甲成立故意杀人罪(既遂)。此
即结果提前实现的处理结论(通说)。
4.事前故意(结果推迟实现):结果发生比预想的晚。
[例]甲砍了乙5刀，以为其已死亡，将其“抛尸”河中，其实乙系被溺死。处理结论：甲导致乙死亡，只是对乙何时死亡(情状)缺乏认识。故意犯罪不需
要认识到情状，未认识到情状不影响故意犯罪的成立，甲成立故意杀人罪(既遂)。此
即事前故意的处理结论(通说)。
5.狭义因果关系错误：结果和预想的几乎同时发生，但方式不同。
[例]甲想用枪射杀乙，但乙被枪声吓死。
处理结论：甲导致乙死亡，只是对乙如何死亡(因果关系)缺乏认识。故意犯罪
不需要认识到因果关系，未认识到因果关系不影响故意犯罪的成立，甲成立故意杀人
罪(既遂)。此即狭义因果关系错误的处理结论(通说)。
三、包容评价的问题
1.何为可以“包容评价”的罪名?
例如，盗窃枪支罪和盗窃罪就是可以“包容评价”的罪名，盗窃枪支罪相比盗窃
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橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
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罪而言，就是对象比较特殊，“枪支”是特殊的“财物”,其他都一样。
另外，间接正犯和教唆犯之间、盗窃罪和侵占罪之间，都存在“包容评价”的关系。
教唆犯+支配力=间接正犯侵占+打破占有的过程=盗窃
2.处理
[例1]甲想偷普通财物，回家发现偷得的是枪支。本案中，甲意图盗窃财物，且
造成了结果，即盗窃到了财物(枪支是特殊的财物),因此，甲构成盗窃罪(既遂); 另外，甲虽窃取了枪支，但一开始并没有认识到该对象，且我国《刑法》分则中没有
规定“过失盗窃枪支罪”。因此，甲仅构成盗窃罪。
[例2] 甲想偷枪支，回家发现偷得的是普通财物。本案中，甲意图盗窃枪支，但
未造成结果(没有拿到枪支),因此，甲构成盗窃枪支罪(未遂);另外，甲客观上窃取了财物，且一开始就认识到了财物(想要拿枪支，枪支也是财物),因此，甲构成盗
窃罪。甲同时构成盗窃枪支罪(未遂)和盗窃罪，从一重罪处罚。
第五节 责任阻却事由
口诀记忆(责任阻却事由)精神病人小孩砸，责任阻却仍违法。
一、刑事责任能力与刑事责任年龄☆
1.刑事责任能力的判断标准
丧失辨认能力或者控制能力者，是精神病人。精神病人不负刑事责任。
【注意】抑郁症不是精神病。
2.间歇性精神病人在因犯病而导致丧失辨认能力或者控制能力之时犯罪的，不负
刑事责任；在精神正常的情况下犯罪的，负刑事责任。
3.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人(限制刑事责任能力者)
犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。
4.刑事责任年龄
相对责任年龄，是指特定年龄阶段的人只对特定的犯罪负责。
所有犯罪
16周岁
8个犯罪
14周岁
2个犯罪
12周岁
062
第五章 主观要件
◎
(1)12~14周岁的刑事责任
已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残
忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑
事责任。
【注意】周岁从生日的第2天起算，因此12周岁生日当天是1周岁。
12~14周岁的人承担刑事责任要同时满足四个条件：
①罪名：故意杀人罪、故意伤害罪；
②结果：致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾；
③情节：恶劣；
④程序：最高人民检察院核准。(2)14~16周岁的刑事责任
已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、
抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
口诀记忆(14~16周岁负责的8类犯罪)杀伤强抢贩放爆投。【注意1】这里的八类犯罪包括被其他犯罪包含的情况。
[例]15周岁的甲在实施绑架之后杀害被绑架人。甲是否应负刑事责任呢?我们
先按照一个成年人的标准列出罪数公式(罪数公式详见后文“罪数的原理”一章): “绑架罪+故意杀人罪=绑架罪个”。可以发现，在公式等号的左边出现了八类犯罪之一(故意杀人罪),因此，15周岁的甲应对被包含的故意杀人罪承担刑事责任。
【注意2】这里的八类犯罪包括转化的情况，但《刑法》第269条规定的转化抢劫
除外。
根据司法解释的规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，
为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，而不对抢劫罪负责。
[例1]15周岁的甲在聚众斗殴过程中导致他人死亡。甲是否应负刑事责任呢?我
们先按照一个成年人的标准列出罪数公式：“聚众斗殴罪+过失致人死亡罪=故意杀人罪”。可以发现，在公式等号的右边出现了八类犯罪之一(故意杀人罪),因此，15周
岁的甲应对转化来的故意杀人罪承担刑事责任。
[例2] 15周岁的甲在盗窃后为了抗拒抓捕而将被害人打成重伤。甲只对故意伤害
罪负责。
【小试牛刀】(单选)下列哪一行为成立犯罪?(1)
A.13周岁的甲用木棒朝10周岁的李某头部猛击，李某昏迷后被送医，但当晚医
生错把羊胎素当成抗生素打给李某，导致李某失救死亡
B.15周岁的乙春节期间放鞭炮，导致邻居家失火，造成十多万元的财产损失
〔1〕 C
063
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C.15周岁的丙骗取他人数额巨大的财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤D. 丁在16周岁生日当晚因蛋糕太贵，遂掏出水果刀将蛋糕店老板刺成轻伤解析：A选项不当选。由于介入因素异常导致因果关系被切断，李某的死亡结果
不能归属于甲，甲不负刑事责任。
B选项不当选。15周岁的人不对失火罪负责。C选项当选。15周岁的人对故意伤害致人重伤负责。
D选项不当选。16周岁生日当天按照15周岁认定，15周岁的人不对故意伤害致人
轻伤负责。
二、缺乏期待可能性☆
1.缺乏期待可能性，是指在特定场景下法律不强人所难，不强求其做出合法行为。一招制胜“有期待可能性”就是“有得选”;“缺乏期待可能性”就是“没得选”
或者“别人都会这么做”。
2.缺乏期待可能性的常考情形(1)以命换命(牺牲他人保全自己的生命)
[例]甲和乙流落到海岛上，甲为了自己活命，只能杀死乙并将其吃掉，自己活了下
来。甲的行为在客观层面属于犯罪行为，但可以通过责任层面(缺乏期待可能性)而出罪。
(2)生活所迫
[例1] 已婚妇女甲流落他乡没有依靠，只能再次与别人结婚以活下去。甲属于为
“生活所迫”(“没得选”),缺乏期待可能性，不构成重婚罪。
[例2] 甲没钱，在一天没有吃饭的情况下去面包店偷面包吃。甲可以去找警察叔
叔(“有得选”),具有期待可能性，构成盗窃罪(不考虑数额)。
(3)事后不可罚
[例1] 甲杀人之后碎尸，碎尸的行为属于“事后不可罚”(“别人都会这么
做”),缺乏期待可能性，不再单独对甲定侮辱尸体罪。
[例2]甲杀人之后奸尸，奸尸的行为不属于“事后不可罚”(一般人不会这么
做),具有期待可能性，对甲定侮辱尸体罪，与故意杀人罪并罚。
[例3] 甲盗窃30元的摩托车，又将其推下山崖毁坏，甲只构成盗窃罪。[例4]甲盗窃3万元的文物，又将其毁坏，甲构成盗窃罪和故意损毁文物罪，数
罪并罚。
三、缺乏违法认识可能性
违法认识可能性，是指有知道自己行为违法的可能。如果缺乏违法认识可能性，
则不构成犯罪。
1.对法律认识错误的，一般不影响犯罪成立(不知法者不免责)。例如，甲误以
为杀人无罪而实施杀人行为的，构成故意杀人罪。
064
第五章 主观要件
2.但如果行为人缺乏违法认识可能性，则不构成犯罪(不应知法者不定罪)。“缺
乏违法认识可能性”,即不可能知道自己的行为违法，不构成犯罪。
3.“缺乏违法认识可能性”的典型是咨询类题目，即行为人向公权力机关询问某
行为是否违法，得到“合法”的答复后实施该行为的(实际上违法),由于缺乏违法
认识可能性，不构成犯罪。
【注意】如果询问对象不是公权力机关，哪怕得到肯定答复，也不会导致无罪。
【小试牛刀】(多选)下列说法正确的有：(1)
A.(2018)甲误以为猫头鹰不属于珍贵、濒危野生动物，捕杀了30余只。甲属于
事实认识错误，不成立危害珍贵、濒危野生动物罪
B.(2015/2/5/C)甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由，
但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以非法拘禁
罪追究刑事责任
C.(2015/2/5/D)甲知道自己的行为有害，但不知是否违反《刑法》,遂请教中
学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。
乙的回答不影响甲成立故意犯罪
D.甲在从事生产、经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向
法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但实际上该行为违
反《刑法》。甲缺乏违法认识可能性，不成立犯罪
解析：A选项错误，甲的行为属于法律认识错误，不影响犯罪成立。B选项正确，
甲的行为属于法律认识错误，不影响犯罪成立。C、D选项正确，只有向公权力机关询
问得到肯定答复才阻却责任。
四、原因自由行为
1.生理性醉酒的，不影响犯罪认定，不按照“原因自由行为”的规则处理。【注意】我们日常生活中，绝大多数的醉酒都是生理性醉酒，而不是病理性醉酒。2.因病理性醉酒或者吸毒使得自己陷入无责任状态而犯罪的，是“原因自由行为”。
“病理性醉酒”是指喝酒之后“变身”精神病状态。3.原因自由行为的处理分成两种情况：
精神正常时无
第一次陷人该状态造成损害
过失犯罪
具体犯罪意图
多次陷人该状态造成损害
故意犯罪
精神正常时主观上意图实施特定犯罪，如果没有得逞，则认定为犯罪未遂
精神正常时有具体犯罪意图
看无责任状态时造成的结果是否可以被精神正常时主观上的故意所包含，如果可
以，则还成立特定罪名
065
〔1〕 BCD
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(1)精神正常时无具体犯罪意图
如果是第一次陷人丧失心智状态而犯罪，确实没想到结果，是过失；如果已经多
次陷入丧失心智状态而犯罪，对结果则是故意。
口诀记忆(原因自由行为的处理)突发恶疾丧能力，一次过失后故意。【小试牛刀】(2018-单)甲多次吸毒。某日，甲在家中吸毒后产生幻觉，快递员
乙前来甲家中送快递，甲产生幻觉，以为前来送快递的乙要杀害自己，将乙打成重伤。
关于甲的行为，下列哪一说法是正确的?〔1〕
A.甲的行为构成故意伤害罪，不能从轻或者减轻处罚
B.甲产生了幻觉，没有意志自由，缺乏辨认和控制自己行为的能力，不构成犯罪C.甲产生了幻觉，但是因自己吸毒而导致的，可以从轻或者减轻处罚D.甲虽然有吸毒的故意，但没有伤害的故意，仅成立过失致人重伤罪解析：A选项正确。原因自由行为中，多次陷入无责任状态造成结果的，属于故
意犯罪，且不具有法定从宽事由。
(2)精神正常时有具体犯罪意图
[例1]甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成为完全精神病人。某日，甲
欲抢劫乙女，于是故意让自己喝醉，之后将乙女打成重伤。甲的行为如何认定?
答：甲精神正常时主观上具有抢劫的故意，但未取得财物，构成抢劫罪(未遂);
甲的伤害行为可以被其精神正常时主观上具有的抢劫的故意所包含，因此，甲还构成
故意伤害罪。甲构成抢劫罪(未遂)和故意伤害罪，从一重罪处罚。
[例2]甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成为完全精神病人。某日，甲
欲抢劫乙女，于是故意让自己喝醉，之后对乙女实施了强奸行为。甲的行为如何认定?
答：甲精神正常时主观上具有抢劫的故意，但未取得财物，构成抢劫罪(未遂);
甲在无责任状态下实施的强奸行为不可以被其精神正常时主观上具有的抢劫的故意所
包含，因此，甲仅构成抢劫罪(未遂)。
本章回顾与集训
蒙题技巧
“意外事件”在正常情况下为错，除非被害人有特殊体质(如冠状动脉粥样硬化性
心脏病)。
[例1](2010/2/51/C)甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的
含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，
066
〔1〕A
第五章 主观要件
网
而属于意外事件。(×)
[例2](204/2/12/D)朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱某在给
李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。朱某对其子的死
亡属于意外事件。(×)
夯实基础
1.如果行为人对结果既没有故意也没有过失，那么本案属于意外事件。(1) 2.如果查不清结果是故意还是过失导致的，但要么是故意要么是过失，则至少可
以认定行为人具有过失。〔2〕
3.打耳光导致他人死亡的，属于故意犯罪。〔3〕4.成立贪污罪的，必须要认识到自己的国家工作人员身份。〔4〕5.甲不知道猫头鹰属于珍稀动物而捕杀的，不构成犯罪。〔5〕
6.甲看到继子落水，误以为是邻居的孩子而没有救助，导致继子淹死的，甲成立
过失的不作为犯。〔6
7.对于具体事实认识错误中的对象错误，无论是根据法定符合说还是具体符合说，
都不影响既遂的认定。〔7〕
8.事前故意属于抽象事实认识错误。〔8〕9.有过失一定成立过失犯罪。9〕10.过失犯罪没有未遂。[10]
1.15周岁的人拐卖妇女之后又强奸的，不认定为拐卖妇女罪。〔1〕12.走私枪支入境之后又出售的，因后行为缺乏期待可能性，故只认定为走私武
器罪。〔12〕
13.第一次生理性醉酒之后砍伤他人的，成立过失致人死亡罪。〔13〕
067
〔1〕对。意外事件就是指既没有故意也没有过失的主观心态。〔2〕对。故意和过失不是对立关系，而是可以包容评价的。
〔3〕错。属于过失致人死亡罪。
〔4〕对。故意犯罪需要认识到所有客观要素，包括身份犯中的身份。
〔5〕错。法律认识错误不影响定罪。〔6〕对。这属于事实认识错误。
〔7〕对。对于具体事实认识错误中的对象错误，无论是根据具体符合说还是法定符合说，都不影响既遂犯的成立。
〔8〕错。因果关系错误属于具体事实认识错误。〔9〕错。例如，过失致人轻伤的，不构成犯罪。
〔10〕 对。过失犯罪需要造成实害结果才能成立，因此没有未遂。
〔1〕 对。认定为强奸罪。
〔12〕 错。以非法买卖枪支罪和走私武器罪数罪并罚。〔13〕错。生理性醉酒不影响故意伤害罪的成立。
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真题重现
1.(2020-单)情形一：行为人欲打电话诈骗富人甲，却误对接电话的穷人乙诈骗
1万元，行为人不知乙接电话。根据X,行为人构成诈骗罪既遂。
情形二：行为人想拐卖15岁的女孩，但却拐卖了不满14岁的男童。根据Y,行为
人构成拐卖妇女罪未遂。
下列说法正确的是：〔1〕A.X、Y均是具体符合说B.X、Y均是法定符合说C.X是具体符合说；Y是法定符合说D.X是具体符合说；Y是抽象符合说
2.(201/2/5-单)关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的?(2) A.成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性B.成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性C.成立奸淫幼女型的强奸罪，要求行为人认识到对方是幼女
D.成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织
或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪
3.(2015/2/3-单)警察带着警犬(价值3万元)追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子
弹，认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察),也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的?〔3〕A.如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪未遂
B.如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚
C.如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂论处D.如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未遂论处
4.(202/2/50-多)黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，
即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合
黄某对李某死亡所持的心理态度?4) A.间接故意
B.过于自信的过失
C.疏忽大意的过失
D.意外事件
5.(2017/2/53-多)甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于
远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，
〔1〕 A 〔2〕 D 〔3〕 B 〔4〕 ABCD
068
第五章 主观要件
丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些
选项是正确的?(1)
A.丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意B.丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意
C.不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫D.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
6.(2014/2/16-单)甲(男，15周岁)与乙(女，16周岁)因缺钱，共同绑架富
商之子丙，成功索得50万元赎金。甲担心丙将来可能认出他们，提议杀丙，乙同意。乙给甲一根绳子，甲用绳子勒死丙。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?〔2〕
A.甲、乙均触犯故意杀人罪，因而对故意杀人罪成立共同犯罪
B.甲、乙均触犯故意杀人罪，对甲以故意杀人罪论处，但对乙应以绑架罪论处C.丙系死于甲之手，乙未杀害丙，故对乙虽以绑架罪定罪，但对乙不能适用“杀
害被绑架人”的规定
D.对甲以故意杀人罪论处，对乙以绑架罪论处，与二人成立故意杀人罪的共同犯
罪并不矛盾
解析：1. A选项正确。
情形一是对象错误，无论根据何种学说，行为人都是犯罪既遂，因此X既可以是具体符合
说，也可以是法定符合说。
情形二中，由于“妇女”“儿童”属于同一构成要件，因此，如果Y是法定符合说，得出
的结论应该是行为人构成犯罪既遂。但由于根据Y得出的是犯罪未遂的结论，因此Y不是法定
符合说，只能是具体符合说。
2.A选项正确，不当选。“违法性”是对法律的认识，无需行为人认识到。
B选项正确，不当选。“淫秽性”是淫秽物品的本质特征，属于事实层面的内容，需要行
为人认识到。
C选项正确，不当选。成立奸淫幼女型的强奸罪，要求行为人认识到犯罪对象，即幼女。D选项错误，当选。成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机
构、组织或者个人。行为人误认为对方是境内机构、组织或者个人而非法提供的，可以认定为
故意泄露国家秘密罪。
3.A选项正确，不当选。如果甲只有一个故意，那一定是杀人的故意，则甲成立故意杀人
罪(未遂)和过失毁坏财物(不构成犯罪),最终认定为故意杀人罪(未遂)。
B选项错误，当选。如果甲有数个故意，那一定是杀人的故意和毁坏财物的故意，则甲成
069
〔1〕 AD 〔2〕 C
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立故意杀人罪(未遂)和故意毁坏财物罪，由于只有一个行为，从一重罪处罚。
C、D选项正确，不当选。无论认为甲有一个故意还是数个故意，只要甲没有导致被害人
死亡，就是故意杀人罪(未遂)。
4.A、B、C、D选项均当选。黄某发生了对象错误，其明知自己的放火行为会导致里面的
人死亡，并希望(追求)“屋内的人”死亡结果的发生，因此，黄某对李某死亡所持的心理态
度是直接故意。
5.A选项正确。丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙只有杀甲的故意，没有杀乙的
故意。
B选项错误。丙的行为属于打击错误，而不是对象错误。
C选项错误。“想打这个坏人但打到另一个坏人”,根据不同观点，可能成立偶然防卫或者
正当防卫。
D选项正确。甲是不法侵害人，丙反击甲的行为本身是正当防卫，不成立故意犯罪。
6.A、B选项正确，不当选。根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周
岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。因此，15周岁的甲不对绑架罪负责，仅对故意杀人罪负
责，甲、乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪。
C选项错误，当选。“杀害被绑架人”并不要求本人亲自杀害被绑架人，也包括帮助、教
唆、利用他人杀死被绑架人的情形。乙属于在绑架的过程中帮助其他共同犯罪人杀害被绑架
人，对其应当适用“杀害被绑架人”的规定。
D选项正确，不当选。对甲以故意杀人罪论处，对乙以绑架罪论处，与二人在故意杀人罪
的范围内成立共同犯罪并不矛盾。
绑架1
绑架
杀人
杀人
070
第六章 预备、未遂与中止
一、犯罪未完成形态的基础理论☆[主观考查]
1.几种犯罪形态之间的关系
预备阶段
实行阶段
主动放弃：中止
着手
主动放弃：中止
既遂
被动放弃：预备
被动放弃：未遂
预备阶段和实行阶段的界限在于是否“着手”(见后文“二、着手的判断”),实
行阶段的结束是“既遂”(见后文“三、既遂的判断”)。
(1)预备阶段因为客观原因停止：犯罪预备；因为主观原因放弃：预备阶段中止。(2)实行阶段因为客观原因停止：犯罪未遂；因为主观原因放弃：实行阶段中止。
2.几种犯罪形态之间相互排斥
(1)只要达到犯罪既遂，就不可能再成立犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止。例如，
抢到财物后归还的，也成立犯罪既遂；绑架中已经控制他人、勒索财物的，即使没有
实际拿到财物，也是犯罪既遂。
[例]甲趁在路上行走的妇女乙不注意之际，将其价值120元的项链一把抓走，
然后逃跑。跑了50米之后，甲以为项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了她两耳光，并说：“出来混，也不知道戴条好的!”然后将项链扔给乙。甲属于抢夺罪既遂。
(2)如果前一次停止已呈终局形态，则会排斥其他未完成形态的成立。例如，已
经形成了犯罪未遂的终局形态，就不再成立犯罪中止；已经形成了犯罪中止的终局形
态，就不再成立犯罪未遂。
[例1](2019)甲想强奸乙(已经压制反抗),乙说：“我洗干净再跟你上床吧，
你明天再来吧。”甲遂答应离去，乙立刻报警，第二天甲来的时候即被抓获。甲在第一天放弃的时候已经形成了强奸罪中止的终局形态，以第一天的停止原因确定犯罪形态，
成立犯罪实行阶段中止。
[例2]甲想强奸乙(已经压制反抗),乙说：“我洗10分钟再跟你上床吧。”甲答
应，守在门口，其间乙报警将甲抓获。因为答应暂停10分钟并没有形成终局形态，故
而甲成立强奸罪未遂。
[例3](2019)甲砍乙数刀后离开，2小时后为了毁灭证据回到现场，发现乙还没
死，遂心生怜悯，将其送医，乙被救活。甲在2小时前离开的时候就已经形成了故意杀人
罪未遂的终局形态，以2小时前的停止原因确定犯罪形态，成立犯罪未遂。
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二、着手的判断☆☆[主观考查]
着手，即对法益产生“现实、紧迫、直接的危险”时。
1.投放危险物质罪中，投放毒药的时候是着手。例如，向村里的水井里投毒时，
就是投放危险物质罪的着手。
2.通过投毒方式的故意杀人罪中，被害人食用含有毒药的食物的时候是着手。例
如，向丈夫的饭菜里投毒的，丈夫食用有毒食物的时候就是故意杀人罪的着手。
3.抢劫、强奸罪中，开始压制反抗的时候是着手。例如，甲将被害人按倒在地，
准备强奸，却被害人打晕。甲在实施强奸的过程中压制了被害人反抗，已经着手，
成立强奸罪未遂。
4.诽谤罪中，开始散布虚假事实的时候是着手；诬告陷害罪中，将犯罪事实向公权
力机关告发的时候是着手。两罪中，捏造虚假事实都是预备阶段的行为，不属于着手。
【主观快人一步】
案情：(2010/2/5)甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图
杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。问题：乙的行为如何定性?
规范表述：
乙企图非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪，在犯罪预备阶段因为主观原因放弃犯罪，
成立犯罪预备阶段中止。
三、既遂的判断☆☆[主观考查]
情 形
既遂时间
故意杀人罪
被害人死亡走私毒品：人境
贩卖毒品：交易达成
毒品犯罪
运输毒品：开始运输
制造毒品：制造出毒品
拐卖妇女、儿童罪，绑架罪
控制他人
小件物品入兜、人袋大件物品出门、出店
财产犯罪
取得财物
行为人将财物藏在一个“只有他知道”的地方，即使还在被害人家中或者家附近，也是既遂
受贿罪
收受贿赂，不要求取出或者使用
抽象危险犯
行为发生
072
第六章 预备、未遂与中止
⑩
既遂，是指行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果已经发生。常
见的犯罪既遂标准包括：
1.故意杀人罪的既遂标准是被害人死亡。
2.毒品犯罪中，走私毒品罪的既遂标准是入境，贩卖毒品罪的既遂标准是与买
家达成交易，运输毒品罪的既遂标准是开始运输，制造毒品罪的既遂标准是制造出
毒品。
[例](2015/2/5/A)甲以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即
被查获。由于本案中，行为人尚未着手开始贩卖毒品，只处在“进货”阶段，因此成
立贩卖毒品罪的犯罪预备。
3.拐卖妇女、儿童罪，绑架罪的既遂标准是控制他人。
[例]甲以出卖为目的，偷盗婴儿后，因惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。
甲已经控制人质，成立拐卖儿童罪既遂，不成立犯罪中止。4.财产犯罪的既遂标准是取得财物。
(1)如果是小件物品，如耳环、项链、戒指等，入手、人兜、人袋即为犯罪既
遂。
[例]甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中在商场内摔倒，保安扶起甲
后发现其盗窃行为并将其控制。甲已经取得小件财物，成立盗窃罪既遂。(2)如果是大件物品，出门、出店即为犯罪既遂。
(3)如果行为人将财物藏在一个“只有他知道”的地方，即使还在被害人家中或
者家附近，也是犯罪既遂。
[例]甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱(内有现金3万元)扔到院墙外，准备一
会儿翻墙出去再捡。偶然经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。甲已经将财物扔到“只有他知道”的
地方，成立盗窃罪既遂；丙成立侵占罪。
5.受贿罪的既遂标准是收受贿赂。如果是收受银行卡或者借记卡，则不要求取出
卡里的钱或者实际使用，即成立犯罪既遂。
[例](2015/2/5/B)国家工作人员甲非法收受他人给予的现金支票后，未到银行
提取现金即被查获。由于甲已经收受了他人的现金支票，因此，即使没有提现，也成
立受贿罪既遂。
6.抽象危险犯的既遂标准是行为时，即行为发生就达到既遂。例如，危险驾驶罪，
行为人开始开车就成立犯罪既遂；资助危害国家安全犯罪活动罪，只要有资助的行为就成立犯罪既遂；参加黑社会性质组织罪，只要有参加的行为就成立犯罪既遂；运输毒品罪，只要开始运输就成立犯罪既遂；行为人种植罂粟，种子刚发芽即被大水冲垮，
仍成立非法种植毒品原植物罪既遂。
[例](2016/2/53/D)甲资助乙从事危害国家安全的犯罪活动，但乙尚未实施相
关犯罪活动即被抓获。甲已经有了资助行为，成立资助危害国家安全犯罪活动罪既遂。
073
橙心橙意学刑法2026年国家法律职业资格考试
@
四、犯罪中止☆☆☆
(一)“自动性”的判断
犯罪中止的“自动性”,是指行为人自愿放弃犯罪，其是区分犯罪未遂和犯罪中止
(犯罪预备和犯罪中止)的标准。
1.一般情况下，看行为人能不能成功。能成功而放弃的，是犯罪中止；不能成功
而放弃的，是犯罪未遂(犯罪预备)。
更简单的方法是，用一般人的标准看阻力大还是小，因为较小阻力而放弃的，是
犯罪中止；因为较大阻力而放弃的，是犯罪未遂(犯罪预备)。
(1)行为人因为较小阻力放弃犯罪的，属于犯罪中止。
[例1](校友重逢案)(案例指导用书)当晚10时许，张某普见骑自行车过来一
人，顿生歹意，将坐在自行车上的刘某拽下，按翻在地，欲行强奸。不料刘某居然是其多年未见的中学校友，刘某认出张某普后，说“我认识你，你要敢，我就报案”,张某普闻言遂起身逃走，强奸未成。校友照样可以强奸，是小阻力，张某成立强奸罪
中止。
[例2](“痛苦面具”案)(案例指导用书)张某普路过陈某住处，见陈某独自在
房内睡觉，遂产生强奸念头。张某普从窗户进入室内，从室内拿了一根绳子将陈某捆绑实施了奸淫。后张某普因害怕陈某报警，便用手掐其颈部，意图灭口，因发现陈某面露痛苦之色，心生恐惧，不忍心下手，遂解开陈某手脚上的绳子，逃离现场(对陈某勒颈的行为造成了陈某颈部勒痕等轻微伤)。被害人面露痛苦之色是正常现象，是小
阻力，张某普成立故意杀人罪中止。
[例3]甲朝被害人开两枪，没有打中被害人，其在枪里还有子弹的情况下没有继
续开枪而是选择逃走。甲系“能达目的而不欲”,属于犯罪中止。
(2)行为人因为较大阻力放弃犯罪的，属于犯罪未遂。
[例1]甲意图强奸，对方妇女谎称自己有艾滋病，甲听闻后放弃强奸。艾滋病是
致死疾病，是大阻力，甲属于犯罪未遂。
[例2]甲意图强奸，扯开妇女裤子后才发现对方是自己母亲，甲连忙道歉：“妈
妈对不起，我只是想看自己从哪里来的。”“亲妈”对于强奸来说是重大的伦理障碍，
是大阻力，甲属于犯罪未遂。
[例3]甲举枪射击仇人乙，准备开枪时才发现对方是乙的表弟丙，遂放弃。杀人
时发现目标错误是大阻力，甲属于犯罪未遂。
2.如果行为人对“能不能成功”产生误解，则按照行为人主观上认识到的事实判
断能不能成功。(“主观说”)
(1)行为人主观上误以为可以成功而放弃，客观上已经不能成功的，认定为犯罪
中止；
(2)行为人主观上误以为不能成功而放弃，客观上仍可以成功的，认定为犯罪未遂。
074
第六章 预备、未遂与中止
C
【小技巧】在行为当时问行为人：“你能成功吗?”如果回答是肯定的，则行为人
成立犯罪中止，反之成立犯罪未遂。
[例]甲毒杀妻子，看到妻子面露痛苦之色，就将其送医，后来发现，毒药已经过
期3天，即使不送医，妻子也不会死。甲主观上认为能够成功而放弃犯罪，属于犯罪
中止。
【权威判例】(“金牌坦克”案)甲欲杀乙，将乙打倒在地，然后掐住乙的脖子致
其深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺向乙，第一刀刺中乙腹部，第二刀扎在乙的皮带上，欲刺第三刀时刀柄折断。甲长叹：“你命太大，整不死你，我服气了。”遂将乙送医救治。经查，第一刀已致乙重伤。从甲说的话来看，他主观上确信乙是“杀不死”的(虽然客观上并非如此),按照“主观说”,行为人认为不能成功而放弃犯罪的，成立故意杀人罪未遂。(《刑事审判参考》第61号：李官容抢劫、故意杀
人案)
(二)“有效性”的判断[主观考查]
犯罪中止的“有效性”,是指行为人成功防止结果发生。成立有效的中止要满足三
个条件：
1.“善心”,即行为人具有放弃犯罪的决意。
2.“善行”,即行为人做出可以有效防止犯罪结果发生的行为，只做一些浮于表面
的工作不成立犯罪中止。
[例] 甲捅了被害人乙10刀后离开，临走前给乙递了张餐巾纸，并嘱咐其多喝热
水。甲没有做出自动、有效地防止犯罪结果发生的行为，不成立犯罪中止。3.“善果”,即有效防止结果发生。
(1)虽然自动采取措施，但结果还是发生的，行为人一般还是成立犯罪既遂；(2)行为人有中止表现后，异常介入因素导致结果发生的，行为人成立犯罪中止。[例](2015/2/6)甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开
车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，3小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。由于乙自杀是异常介入因素，切断因果
关系，因此甲不必对乙的死亡结果负责，成立犯罪中止。
“善心”
具有中止犯罪的决意
“善行”
做出自动、有效地防止犯罪结果发生的行为
“善果”
有效防止结果发生
(三)中止的处罚[主观考查]
1.中止造成损害的，应当减轻处罚。
如果行为符合一个轻罪构成，则应当认定为造成损害。
[例]甲在强奸之前猥亵妇女，但因为主观悔过没有插入，成立强奸罪中止。由于
075
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⑧
其行为符合强制猥亵罪这一轻罪的构成，属于“造成了损害”,因此应当减轻处罚。2.中止未造成损害的，应当免除处罚。
[例] 甲砍杀乙后主动送医，乙没有受伤，还顺便治好了肩周炎。甲属于犯罪中
止，没有造成损害，应当免除处罚。
3.中止行为造成的损害，不属于“造成损害的中止”。
一招制胜“造成损害的中止”,是指之前犯罪行为造成的“后遗症”,不包括救助过
程中又导致的损害。
[例]甲杀害乙，之后又心生怜悯，主动予以救助。在此过程中，甲为了救助乙不
得不弄坏了乙的名贵衣服。后乙痊愈。甲成立故意杀人罪中止。由于弄坏西装不是杀
人行为留下的“后遗症”,因此评价为“未造成损害的中止”。
造成损害的
应当减轻处罚
未造成损害的
应当免除处罚
如果行为符合一个轻罪构成，则应当认定为造成损害
【主观快人一步】
案情：(案例指导用书)2015年1月初，张某权、张某普预谋到偏僻地段对单身
女性行人实施抢劫。1月9日晚，两人提出如果遇到漂亮女性，就先抢劫后强奸，并用抓阄的方式确定张某权先实施强奸行为。1月1日晚，两人商定：发现作案目标后，由张某普持一把尖刀将被害人逼至路边，张某权用胶带将其捆绑后实施抢劫。当晚，两人寻找作案目标未果。1月12日晚，两人在某镇寻找抢劫目标时遇公安巡逻，
张某普逃跑，张某权被抓。(事实一)
2015年12月，张某普逃到A市，预谋抢劫出租车司机。某日15时许，张某普携
带卡簧刀骗乘周某驾驶的本田出租车，要求周某将车开往某地。行至某地，周某起疑，拒绝前行，要求张某普下车。张某普担心立即实施抢劫可能被人发觉，遂下车。当晚10时许，张某普见骑自行车过来一人，顿生歹意，将坐在自行车上的刘某(女)拽下，按翻在地，欲行强奸。不料刘某居然是其多年未见的中学校友，刘某认出张某普后，说“我认识你，你要敢，我就报案”,张某普闻言遂起身逃走，强奸未成。(事
实二)
次日凌晨3时许，张某普路过陈某(女)住处，见陈某独自在房内睡觉，遂产生
强奸念头。张某普从窗户进入室内，从室内拿了一根绳子将陈某捆绑实施了奸淫。后张某普因害怕陈某报警，便用手掐其颈部，意图灭口，因发现陈某痛苦不堪，心生恐惧，不忍心下手，遂解开被害人手脚上的绳子，逃离现场(对被害人勒颈的行为造成
了被害人颈部勒痕等轻微伤)。(事实三)
随后，张某普担心中学校友刘某会报警，决定杀人灭口。张某普携带含有致命毒
剂的弓弩，找到刘某家，朝正在洗菜的“刘某”瞄准。正欲射杀时，张某普发现被瞄准的并非“刘某”,而是刘某的姐丙。张某普于是放弃，在离开过程中，被巡逻警察
076
第六章 预备、未遂与中止
网
抓获归案。(事实四)
问题：相关行为人如何定性?
规范表述：
事实一中，二行为人企图压制反抗取得财物，构成抢劫罪，在预备阶段因为客观原因
未能得逞，属于犯罪预备。二人未形成对强奸罪的合意，不构成强奸罪。
事实二中，张某普试图压制反抗取得他人财物，构成抢劫罪，在预备阶段因为主观原
因放弃犯罪，属于预备阶段中止。张某普试图压制他人反抗并与其发生性关系，构成强奸
罪，在实行阶段因为主观原因放弃犯罪，属于实行阶段中止。
事实三中，张某普以暴力压制他人反抗后与他人发生性关系，构成强奸罪。之后张某
普企图非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪，但在实行阶段因为主观原因放弃犯罪，属于
实行阶段中止(未造成损害),数罪并罚。
事实四中，张某普试图杀害他人，构成故意杀人罪，在实行阶段因为客观原因未能得
逞，属于犯罪未遂。
五、不能犯
1.概念：行为人虽然主观上有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，行
为人属于不能犯，不构成犯罪。
2.不能犯和未遂的区别在于，未遂有造成结果的可能性，不能犯没有造成结果的
可能性。
【记忆解码】迷信犯是不能犯。
[例]甲扎小人，想通过邪术“克死”乙。甲属于迷信犯，是不能犯，不构成
犯罪。
一招制胜 区分未遂和不能犯，就看如果同样的场景重现一次，成功的概率有多大。
如果概率很大，属于未遂；如果还是几乎不能成功，则属于不能犯。
[例1]甲在女生宿舍大楼里面想强奸妇女，按倒之后发现是楼管大爷。女生宿舍
出现女生的概率很大，甲再试一试很可能成功，因此属于未遂。
[例2]甲在寺庙里面想强奸妇女，按倒之后发现是寺庙的主持。寺庙里面有女人
的概率非常小，甲再试几次也成功不了，因此属于不能犯。
【小试牛刀】(单选)甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡
觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙
逃跑被抓获。甲的行为：[1]
A.属于强奸预备
B.属于强奸未遂
C.属于强奸中止
D.不构成强奸罪
解析：本案中，换个场景很有可能强奸成功，因此是未遂，不是不能犯。
〔1〕 B
077
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②
本章回顾与集训
蒙题技巧
“不能犯”为错。
[例1](2012/2/53/A)甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯。(×) [例2](209/2/5/D)甲成立故意伤害罪未遂(不能犯)。(×)
白Gy
夯实基础
1.犯罪未遂在行为终结之后也可能成立。〔1〕
2.甲欲强奸妇女，妇女谎称自己没洗澡，让甲明天再来，甲答应。第二天，甲刚
来就被警方抓获。甲属于犯罪中止。〔2〕
3.拐卖妇女罪中，出卖妇女时即成立犯罪既遂。〔3】4.抢劫罪中，压制反抗即为犯罪既遂。〔4〕5.有的犯罪当中，只要有行为就已经既遂。〔5】
6.甲朝被害人开了一枪，但没有打中，在还有子弹的情况下仓皇逃离现场。甲属
于犯罪中止。〔6〕
7.在甲欲拐卖妇女时，妇女称自己有艾滋病，甲遂放弃。甲属于犯罪未遂。〔7〕8.甲欲抢劫时，发现自己认错了人，遂放弃。甲属于犯罪未遂。〔8〕9.甲砍杀被害人之后主动将其送医，经救治，只造成了轻微伤。甲应当免除
处罚。〔9〕
10.单位犯罪中自然人中止的，并不影响单位依然可能成立犯罪未遂。〔10〕
真题重现
1.(201/2/54-多)下列哪些选项不构成犯罪中止?(1)
078
〔1〕对。例如，杀人行为完成后，被害人被送到医院获救的，属于实行终了的未遂。
〔2〕对。行为人在第一天离开的时候，就已经成立犯罪中止。
〔3〕错。一般情况下控制妇女为既遂。
〔4〕错。一般情况下需要取得财物才是既遂，压制反抗只是着手。
〔5〕对。如抽象危险犯。
〔6〕对。停止可重复的侵害行为，属于犯罪中止。
〔7〕错。甲属于犯罪中止。〔8〕错。甲属于犯罪中止。
〔9〕 对。轻微伤不构成故意伤害罪，因此不符合轻罪的构成要件。
〔10〕 对。单位犯罪中自然人中止，会导致单位整体因为客观原因无法得逞，单位可能认定为犯罪未遂。
〔1〕 ABCD
第六章 预备、未遂与中止
◎
A.甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新
闻，偷偷将儿童送回家
B.乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人C.丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织D.丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还2.(2010/2/57-多)关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的?〔1〕
A.甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后
被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止
B.甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处
罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止
C.甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意
思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止
D.甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但
由于交通事故耽误1小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就
不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止
3.(2014/2/53-多)甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，
开车带乙前往医院。但因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。
关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?〔2〕
A.如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中止B.如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂C.只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中
止犯
D. 只要行为人真挚地防止结果发生，即使未能防止犯罪结果发生的，也应认定为
中止犯，故甲成立中止犯
4.(2020-多)宋某欲杀害刘某，致刘某重伤昏迷。宋某心生怜悯，想要抱起刘某
送去医院救治，不料脚下一滑，和刘某一起摔倒在地。刘某原本已经生命垂危，加上
摔倒，马上死亡。下列说法正确的有：〔3〕
A.宋某构成故意杀人罪既遂，救助行为只能是量刑情节B.无论如何评价宋某的犯罪形态，宋某均须对刘某的死亡结果负责C.宋某构成故意杀人罪中止，属于“造成损害结果”,应当减轻处罚D.由于宋某没有正确预料刘某死亡的因果流程，故构成故意杀人罪未遂
079
〔1〕 AB 〔2〕 AB 〔3〕 AB
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解析：
1.A选项当选。拐卖妇女、儿童罪中只要以出卖为目的控制他人，即成立本罪的既遂。B选项当选。绑架罪中只要控制了人质，即成立本罪的既遂。至于行为人释放被害人的行
为，可以认定为酌定的从宽量刑情节。
C选项当选。参加恐怖组织罪是抽象危险犯，只要行为人实施了参加恐怖组织的行为，即
成立本罪的既遂。至于行为人经家人规劝退出该组织的行为，不影响既遂成立。
D选项当选。根据《刑法》第384条第1款的规定，挪用公款进行其他活动(不是非法活
动，也不是营利活动),数额较大，超过3个月未还的，成立挪用公款罪。本案中，丁挪用公款3万元用于孩子学费，已经超过3个月，即使是4个月后归还，也属于犯罪既遂后的悔过行
为，不影响挪用公款罪既遂的成立。
2.A选项正确。甲在可以继续实施犯罪的情况下放弃犯罪，属于“能达目的而不欲”,成
立犯罪中止。
B选项正确。甲在可以继续实施犯罪的情况下放弃犯罪，属于“能达目的而不欲”,成立
犯罪中止。
C选项错误。甲盗窃乙家的财物，虽然目标从现金转移为珠宝，但仍处于盗窃罪的犯罪构
成内，不影响犯罪构成的实现，只需以一个犯罪既遂处理即可。
D选项错误。“交通事故耽误1小时”,即堵车，不是异常介人因素，不中断甲的投毒行为
与乙的死亡结果之间的因果关系，甲成立故意杀人罪既遂。
3.A选项正确。如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的杀人行为与乙的死亡结果
之间的因果关系就中断了，死亡结果不由甲负责，甲的杀人行为没有导致乙的死亡。而甲又有主动将乙送往医院的行为，因此，甲的行为成立故意杀人罪中止，与之后可能构成的交通肇事
罪数罪并罚。
B选项正确。如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的杀人行为与乙的死亡结果之
间就有因果关系。甲主动将乙送医的行为未能有效防止犯罪既遂结果的发生，因此，甲的行为
成立故意杀人罪既遂。
C、D选项没有分别讨论，故错误。
4.A选项正确。“脚下一滑”“摔倒在地”是正常介入因素，不中断宋某的杀人行为与刘
某的死亡结果之间的因果关系，刘某依然死于宋某所创设的杀害危险。因此，宋某的行为应评
价为故意杀人罪既遂。
B选项正确。即便认为介入因素中断了宋某的杀人行为与刘某的死亡结果之间的因果关
系，宋某的行为也应评价为故意杀人罪(中止)与过失致人死亡罪，数罪并罚。因此，无论如
何评价宋某的犯罪形态，宋某均须对刘某的死亡结果负责。
C、D选项错误。介人因素并未中断宋某的杀人行为与刘某的死亡结果之间的因果关系，
宋某不成立犯罪中止，更不成立犯罪未遂。
080
第七章 共同犯罪
第一节 共同犯罪的成立
一、共同犯罪的成立条件☆[主观考查]
【法条提炼】
第25条[共同犯罪的概念] 共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的
罪分别处罚。
二、共同犯罪中的角色分类☆☆[主观考查]
例如，甲和乙约定杀人，两人一人一刀将被害人砍死。本案中，两人都是正犯，
属于共同正犯。又如，甲和乙约定杀人，甲负责砍人，乙负责加油打气。本案中，甲
是正犯，乙是帮助犯。
正犯和共犯
输出和辅助
主犯、从犯和胁从犯
大神和混子
没有达到责任年龄但具有规范理解能力的人
后期英雄
不同犯意的人
心怀鬼胎的队友
1.正犯和共犯(输出和辅助)
(1)正犯是输出，负责打伤害；共犯是辅助，负责提升队友的能力。
(2)正犯有三类：直接正犯亲自下场博弈，间接正犯利用他人作为工具，共同正
(3)共犯有两类：教唆犯引起他人犯意，帮助犯强化他人犯意或者提供物理帮助。
犯和别人一起实施实行为。
直接正犯
正 犯
间接正犯
共同犯罪
共同正犯帮助犯
共 犯
教唆犯
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2.主犯、从犯和胁从犯(大神和混子)
(1)主犯是在最后结算时表现好的人，从犯是在最后结算时表现平的人。【注意】正犯和共犯是根据功能划分的，主犯、从犯和胁从犯是根据作用大小划分
的。两组概念是交叉关系，但是帮助犯一定是从犯(或者胁从犯)。(2)胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人。
3.没有达到责任年龄但具有规范理解能力的人，也可能在违法层面与他人成立共
同犯罪。
[例1]甲(18周岁)和乙(13周岁)共同盗窃。13周岁已经有了规范理解能
力，因此，甲不可能支配乙，甲不是间接正犯。本案中，我们先抛开年龄不谈，甲和乙在违法层面是“心与心的对话”,从而，二人在违法层面成立共同犯罪。然后我们结合年龄谈，甲18周岁，达到了刑事责任年龄，需要负刑事责任；乙13周岁，没有达
到盗窃罪的刑事责任年龄，不需要负刑事责任。
[例2]甲(18周岁)唆使乙(5周岁)盗窃。5周岁没有规范理解能力，因此，
甲是间接正犯，乙无罪。
[例3]甲(18周岁)唆使乙(13周岁)盗窃。13周岁已经有了规范理解能力，
因此，甲不可能支配乙，甲不是间接正犯。本案中，我们先抛开年龄不谈，甲和乙在违法层面是“心与心的对话”,从而，二人在违法层面成立共同犯罪。然后我们结合年龄谈，甲18周岁，达到了刑事责任年龄，需要负刑事责任；乙13周岁，没有达到盗
窃罪的刑事责任年龄，不需要负刑事责任。
[例4]甲(18周岁)和乙(13周岁)对妇女轮流实施性侵害。本案中，我们先
抛开年龄不谈，甲和乙在违法层面是“心与心的对话”,从而，二人在违法层面成立共同犯罪，且属于“轮奸”。然后我们结合年龄谈，甲18周岁，达到了刑事责任年龄，需要负刑事责任；乙13周岁，没有达到强奸罪的刑事责任年龄，不需要负刑事责任。
所以最终甲单独定强奸罪，且属于“轮奸”,加重处罚。【主观快人一步】
案情：2016年10月1日14时30分左右，被告人李钢教唆其无刑事责任能力的13
周岁女儿李某，在顺平县志荣超市一铁柜内盗窃韩某黑色手提包一个，内有现金人
民币740元、价值人民币10元的华为荣耀6手机一部等物品。问题：李钢和李某的行为如何认定?
规范表述：
李钢和李某在违法层面成立共同犯罪，李某是正犯，李钢是教唆犯。其中，李某
某没有达到刑事责任年龄，不负刑事责任。
4.共同犯罪不要求参与人有相同的犯罪故意。不同犯意的人，在重合的部分成立
共同犯罪。
[例1]甲以杀人故意，乙以伤害故意，共同对被害人施暴。两人虽然犯意不同，
但存在重合的部分，即故意伤害。因此，两人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。
082
第七章 共同犯罪
◎
甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。
[例2] 甲想要向丙的父亲要债，乙想要“白嫖”丙父亲的财物，两人共同控制丙
向其父索要财物。两人虽然犯意不同，但存在重合的部分，即非法拘禁。因此，两人在
非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。甲构成非法拘禁罪，乙构成绑架罪。
【主观快人一步】
案情：(2018/主)林某、丁某二人共谋后共同向被害人开枪。武某头部中弹身亡。
事后查明，林某朝武某腿部开枪，丁某朝武某腹部开枪，导致其死亡，但无法查明击
中头部的这颗子弹是谁射击的。
问题：林某、丁某的行为如何定性?
规范表述：
林某和丁某在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，均对被害人的死亡结果负责。林某有
伤害的故意，构成故意伤害罪(致人死亡);丁某有杀人的故意，构成故意杀人罪(既遂)。三、间接正犯、教唆犯和帮助犯☆☆[主观考查]
1.间接正犯
间接正犯，是指行为人利用他人作为工具实施犯罪的情况。间接正犯没有亲手实
施，但由于将他人作为工具，所以规范意义上视为亲手实施，也视为正犯。间接正犯的标志：欺骗、胁迫、特殊认知。间接正犯的类型
举例
欺骗他人造成损害
行为人欺骗有白内障的猎人前方有兔子(行为人知道是
第三人的后果
人),让猎人开枪打兔子，导致他人死亡的，是间接正犯。
欺骗型
欺骗他人自我损害
行为人欺骗被害人称被害人的狗有病，让被害人将狗杀死
的，是间接正犯。
胁迫型
间接正犯达到了压制对方反抗的程度，不给对方选择空间。如果给对方一定选择空间，
胁迫者属于主犯，被胁迫的一方属于胁从犯。(见例1、例2)
利用没有身份的人
国家工作人员利用非国家工作人员的妻子进行受贿的，是间
实施身份犯罪
接正犯。
利用没有目的的人
行为人有牟利目的，让没有牟利目的甲帮助其传播淫秽物
特殊
实现特定目的
品的，行为人成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。
认知型
利用缺乏规范理解能力者
行为人让5岁孩童实施犯罪的，是间接正犯。
站在认知制高点，把他人
(胞妹案)甲知道乙要在电影院杀自己，于是让自己的胞妹
当作工具
去看电影，借乙认错人杀死自己的胞妹。乙成立故意杀人罪
的直接正犯，甲成立间接正犯。
083
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
网
[例1]颜某将周某逼入水中，此时，周某抓住了货船边的一条绳子，蒋某想将周
某拉起。颜某见状，用扳手顶着蒋某脑袋，呵斥道：“谁叫你拉的?把绳子解掉，不然打爆你的头!”蒋某被迫将绳子解掉。颜某胁迫他人，达到了对方没有选择空间的地
步，颜某是间接正犯。
[例2]为了保险起见，钱某找到以前的同伙周某，骗周某说：“我要去罗某家抢
劫，你帮我去放风吧。”周某起初不答应，钱某就恐吓周某：“抢劫的事也告诉你了，你要不去的话，我明儿灭你的口。”周某被迫同意。钱某虽然有胁迫的行为，但没有达到完全剥夺对方自由意志的程度，因此钱某不是间接正犯，而是教唆犯，是主犯；周
某是胁从犯。
2.教唆犯
(1)教唆犯引起他人的犯意。
(2)教唆犯和间接正犯之间是包容评价关系(间接正犯>教唆犯>帮助犯),主观
上是教唆犯、客观上是间接正犯，认定为教唆犯。
[例](土药案)医生将毒药交给护士，告知其是“毒药”,让其给曹某注射，导
致其死亡。但事后查明，护士听成了“土药”,不知道是毒药给曹某注射，从而导致曹某死亡。医生主观上是教唆故意；客观上利用了不知情的护士，属于间接正犯。主客
观统一，包容评价为教唆犯。3.帮助犯
(1)在他人产生犯罪决意之后，以心理支持(强化犯意)、物质帮助等方式故意帮
助他人的，是帮助犯。
[例1](案例指导用书)7月23日凌晨2时15分许，邵某潜入一家店铺，为不惊
醒在楼上熟睡的店主，邵某打开电筒在一层悄翻找。因不懂古董的价值，又不想搬走太沉的物品，邵某拿起一个大花瓶犹豫不决。此时，在窗外路过的李某小声对邵某
说：“这件可以卖给我。”邵某听罢将花瓶塞入背包。李某是帮助犯。
[例2](案例指导用书)钱某准备杀人，回家后将此事告诉其妻孙某，并让孙某
为自己放风。孙某说：“你说啥呢蠢货，我才不去呢。”但提示钱某说：“把人打伤就行了，别把人打死了。”钱某答应，为此，钱某准备了一根用软实的厚胶布缠好的硬木
棒。孙某没有强化他人的犯意，不构成帮助犯。
【小试牛刀】(2015/2/57-多)甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码
的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前2次取出50元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事。”甲答：“马上就好。”甲又分2次取出60元，并将该60元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出70元。关于
本案，下列哪些选项是正确的?〔1〕
A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪
084
〔1〕 ABD
第七章 共同犯罪
②
B.对甲前2次取出50元的行为，乙不负刑事责任C. 乙接过甲取出的60元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元
解析：甲和乙属于捡拾信用卡并使用，构成信用卡诈骗罪。乙为甲取出60元望
风，并在甲取出70元之前提醒其“小心点”,因此对1.3万元提供了帮助，犯罪数
额是1.3万元。
(2)成立帮助犯，至少提供物理帮助或者心理帮助其一(共犯脱离要切断双因
果)。
物理帮助，是指实际上起到作用；心理帮助，是指对方至少知道帮助者的存在。[例1]甲在乙不知情的情况下为其盗窃望风，期间一个人都没碰到。甲没有为乙
提供心理帮助，也没有提供物理帮助，不构成帮助犯。
[例2]甲在乙不知情的情况下为其盗窃望风，期间成功阻止主人回家32次，使得
乙盗窃成功。甲为乙提供了物理帮助，但没有提供心理帮助，属于片面帮助犯。
(3)教唆犯和帮助犯也是包容评价关系(间接正犯>教唆犯>帮助犯)。[例]乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后
乙杀害丙。甲主观上是教唆犯，客观上是帮助犯，包容评价为帮助犯。4.帮助犯和教唆犯的从属性与独立性
“共犯从属性说”和“共犯独立性说”讨论的问题是，共犯(帮助犯和教唆犯)
的成立要不要依附于正犯。
(1)“共犯从属性说”认为共犯(帮助犯和教唆犯)的成立要依附于正犯。因此
该学说先看实行者的行为，共犯的定性受到实行者定性的约束，共犯的成立不得独立
于正犯、阶段不能早于正犯、罪质不得重于正犯。
(2)“共犯独立性说”认为共犯(帮助犯和教唆犯)的成立不要依附于正犯。因
此该学说直接看教唆者、帮助者的行为，不受实行者定性的约束。
【注意】教唆犯有“从属性说”和“独立性说”之争，其中，“从属性说”是通
说，帮助犯只有“从属性说”。
[例1]甲教唆乙盗窃，乙压根没听。根据共犯从属性说，由于没有盗窃的实行
者，因此甲也不构成任何犯罪(共犯在成立上受正犯约束)。根据共犯独立性说，甲教
唆他人盗窃但未成功，构成盗窃罪的教唆犯(未遂)。
[例2] 甲教唆乙盗窃，乙在预备阶段被抓获。根据共犯从属性说，乙是犯罪预
备，甲不得超出乙的阶段，因此也是犯罪预备(共犯在阶段上受正犯约束)。根据共犯
独立性说，甲教唆他人盗窃但未成功，构成盗窃罪的教唆犯(未遂)。
[例3]甲教唆乙抢劫，乙仅实施了盗窃。根据共犯从属性说，乙是盗窃罪，甲不
得超出乙的罪质，也只能认定为盗窃罪的教唆犯(共犯在罪质上受正犯约束)。根据共犯独立性说，甲教唆他人抢劫但未成功，构成抢劫罪的教唆犯(未遂)。
085
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
从属性
对应含义
实 例
从属性结论
独立性结论
共犯在
正犯未实施任
“没有人就
甲教唆乙盗窃，
甲构成盗窃罪的
成立上
何行为，共犯
没有影子”
乙压根没听
甲无罪
教唆犯(未遂)
受约束
无罪
共犯在
共犯不得超出
“影子不能
甲教唆乙盗窃，
甲构成盗窃罪的
甲构成盗窃罪的
阶段上
乙在预备阶段
正犯的阶段
跑得比人快”
教唆犯(预备)
教唆犯(未遂)
受约束
被抓获
共犯在
共犯的罪质
“影子不能
甲教唆乙抢劫，
甲构成盗窃罪的
甲构成抢劫罪的
罪质上
不得超出正犯
比人高”
乙仅实施了盗窃
教唆犯
教唆犯(未遂)
受约束
5.帮助犯的定罪要“主客观相统一”,即受到实行者行为(客观)和望风者想法
(主观)的双重制约。
例如，想为他人的盗窃望风，他人入户抢劫的，帮助犯构成盗窃罪。
又如，想为他人的抢劫望风，他人入户盗窃的，帮助犯构成盗窃罪。(不能构成抢
劫罪未遂，因为帮助犯不能仅根据主观想法认定犯罪未遂)
再如，想为他人的入户盗窃望风，他人入户杀人的，帮助犯构成非法侵入住宅罪。
四、特殊的共同犯罪—对向犯
又称对合犯(对偶犯),是指2个行为人以互相对向的行为要件的犯罪。对向犯
有三种情况：
1.双方罪名、法定刑相同的对向犯。例如，重婚罪处罚两方：①已经结婚又与别
人结婚的人；②明知他人结婚而与之结婚的人。这两方就是对向犯。
2.双方罪名与法定刑不同的情况。例如，受贿罪与行贿罪，两者也是对向犯。【注意】以上两种情况原则上处罚两方，但存在只处罚一方的例外。[例1] 甲和乙结婚后，与丙以夫妻名义同居，丙不知道甲有妻子。本案中，甲构
成重婚罪，丙由于不知情不构成重婚罪。
[例2]甲给国家工作人员乙送了10万元财物，乙假装收下后第二天交到公安局。
甲构成行贿罪；乙没有收受财物的意思，仅是“钓鱼执法”,不构成受贿罪。
3.只处罚一方的情况(片面对向犯)。例如，卖淫秽物品(黄片)的构成传播淫
秽物品牟利罪，买主不构成犯罪；卖侵权复制品(盗版)的构成销售侵权复制品罪，
买主不构成犯罪；卖毒品的构成贩卖毒品罪，买主不构成犯罪。
086
第七章 共同犯罪
⑧
第二节 共同犯罪的处理[主观考查]
一、共同犯罪处理的原则☆☆☆
1.原则上，成立共同犯罪，要把每个人造成的结果“给”到所有人，包括既遂的
结果(“一人既遂，全部既遂”);数额的结果(“部分实行，全部责任”);加重的结
果(“一人加重，全部负责”)。
[例1]罪犯甲和乙共同挖洞越狱，甲逃出，乙卡在洞口被抓获。二人成立共犯，甲既
遂了，他的既遂结果需要“给”到乙，甲相当于乙的“腿替”,因此乙也是脱逃罪既遂。
[例2]甲和乙共同实施抢劫，甲抢得3万元，乙抢得4万元。二人成立共犯，甲
的3万元“给”到乙，乙的4万元“给”到甲，二人均对7万元的数额负责。
[例3]甲、乙和丙一起强奸，甲和乙强奸成功，丙没有成功。甲、乙和丙三人是共
同犯罪，甲、乙二人属于“轮奸”,这一结果“给”到丙，丙也是“轮奸”,加重处罚。
2.共同犯罪中，如果查不清结果由谁导致，原则上所有人都要对结果负责。这是
因为，即使查不清，但对于共同犯罪人来说，要么自己造成结果，要么被“给”到别
人造成的结果，无论如何都要对结果负责。【主观快人一步】
案情：(2016/2/7)甲、乙、丙共同杀害被害人，导致被害人死亡，后查明，致命
伤要么由甲造成，要么由乙造成，但不可能是丙造成的。问题：相关行为人如何定性?
规范表述：
无论甲还是乙实际导致了被害人的死亡结果，根据共同犯罪原理，甲、乙、丙均对被
害人的死亡结果负责，成立故意杀人罪既遂。
3.把结果“给”到所有共同犯罪人被称为“归责”。刑法中“归责”的方法有二：
①通过确定因果关系归责；②通过成立共同犯罪归责。因此，在判断多人是否要对结果负责的问题上，先判断能否确立因果关系，如果不行，再看是否成立共犯，符合任
意一种就可以“归责”。两种都不符合，行为人就不对结果负责。
(1)因果关系归
注意：因果关系归责的
特定罪名的因果流程。
责(Plan A)。如
前提是能够查清谁导致
果能确定有因果
了结果。如果查不清，
无介入因素的情况下，用条件说。
关系，直接将结
就不能确定因果关系，
有介人因素的情况下，用相当因果关
归责体系
果归属于行为人。
不能通过因果关系归责。
系说(看介人因素是否异常)。
(2)共同犯罪归责(Plan B)。如果成立共同犯罪，原则上，所有人对结果负责。符合以上任何一种情况，则可以将结果归属于行为人；如果两种都不符合，行为人
不对结果负责。
087
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
续表
情 形
对死亡结果负责
不对死亡结果负责
认定是否
故意杀人罪
故意杀人罪(既遂)
故意杀人罪(未遂)
归责后对量刑的影响
故意伤害罪
故意伤害致人死亡
普通伤害
抢劫罪
抢劫致人死亡
普通抢劫
[例1]甲和乙共谋向丙开枪，一颗子弹打中丙导致其死亡，查不清致命子弹由谁
[例2] 甲和乙分别(无联络)向丙开枪，一颗子弹打中丙导致其死亡，查不清致
[例3]甲和乙比赛打兔子，一颗子弹击中丙，查不清致命子弹由谁打中。因果关系
[例4]甲和乙一起抬着建筑垃圾从五楼扔下，不慎将丙砸死。根据因果关系中的
[例5]甲和乙分别(无联络)朝丙的大腿开枪，两处伤口共同导致丙失血死亡。
【注意】共同犯罪归责(Plan B)是基于共犯处理的原则(“一人既遂，全部既
二、共同犯罪处理原则的例外☆☆☆
打中。虽然无法查明因果关系(Plan A),但成立共同犯罪(Plan B),因此甲和乙均对
命子弹由谁打中。因果关系无法查明(Plan A),且二人不成立共同犯罪(Plan B),因
无法查明(Plan A),且过失不成立共同犯罪(Plan B),因此甲和乙均不对死亡结果负责。
“条件说”,甲和乙均对死亡结果负责(Plan A),因此即使二人不成立共同犯罪(Plan
根据重叠因果关系，甲和乙均对死亡结果负责(Plan A),因此即使二人不成立共同犯
遂”),如果“查不清”问题中出现了“片面共犯”“承继共犯”等共犯处理的例外情
死亡结果负责。
此甲和乙均不对死亡结果负责。
B),也均对死亡结果负责。
罪(Plan B),也均对死亡结果负责。
况，就不能直接由“成立共同犯罪”得出“所有人都负责”的结论。如何处理这种情
况，需要运用下文的“二、(五)‘逻辑双刀’”。
类 型
含 义
判断标准
后 果
举 例
脱离者不对退
甲和乙共谋盗窃，甲在
例外1
“共犯离线型”
共同犯罪中有人
切断物理因果
实施之前明确告诉乙并
(共犯脱离)
中途离开。
和心理因果。
出之后的结果
把钥匙要回。甲属于共
负责。
犯脱离。
甲和乙共同盗窃，甲入
一方在对方不知
例外2
“共犯超神型”
情的情况下实施
对方的行为超
不知情者不对
户，乙望风。甲入户后
出了行为人的
想不到的部分
遇到主人并对其实施了
(实行过限)
了原本没有计划的行为。
预见可能性。
负责。
强奸行为，乙浑然不知。甲属于实行过限。
088
第七章 共同犯罪
⑩
续表
类 型
含 义
判断标准
后 果
举 例
乙入户盗窃，甲在外面
一方在对方不知
“暗中观察型”
情的情况下实施
暗中实施帮助、
不知情的人对
自愿为乙望风，为其阻
例外3
教唆、实行行
认识以外的结
止主人回家23次，使
(片面共犯)
了帮助、教唆或
为。
果不负责。
乙成功窃取财物。甲是
者实行行为。
片面共犯。
乙为了抢劫打晕被害人
中途加入者不
例外4
“共犯后人型”
一方中途加入对
一般是在对方
(造成重伤),甲知情
对加入前的结
(承继共犯)
方的犯罪。
既遂之前加人。
果负责。
后为乙照明，使乙取得财物。甲是承继共犯。
口诀记忆(共同犯罪处理的原则与例外) 脱离切断双因果，之后结果不归我。实行过限想不到，超出部分我不要。中途加入是承继，罪名相同责任异。片面就像单相思，对方知道我不知。(一)“共犯离线型”—共犯脱离
共犯脱离，是指成立共同犯罪之后中途离开，成功脱离者不对之后发生的结果
负责。
共犯脱离要同时切断物理因果和心理因果，缺一不可。
[例1] 甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放
弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你。”甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车(价值5万元)。甲先前提供的钥匙仍起到作用，其没有切断物理因果，不属于共犯脱离，
甲依然适用“一人既遂，全部既遂”的原则，认定为犯罪既遂。
[例2] 甲和乙约定入室盗窃，乙因为肚子疼没去，甲没有等到乙，于是自己单独实
施了盗窃。甲虽然没能和乙一起盗窃，但乙提供的心理因果一直存在，因此乙不属于共
犯脱离，依然适用“一人既遂，全部既遂”的原则，成立犯罪既遂。
[例3](2017/2/6)甲欲前往张家盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，
并告诉甲说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诫离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。本案中，当甲发现打不开门的时候乙的心理因果就被切断，因此
乙属于共犯脱离，成立盗窃罪未遂的帮助犯。
【小试牛刀】(多选)甲、乙、丙三人共谋入户抢劫丁，在下列哪些情况下，丙构
089
超心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
?
成抢劫罪既遂?(1)
A.前往丁家的路上，丙心生悔意，悄独自离开，甲、乙顺利入户抢劫并取得财物B.前往丁家的路上，偶遇丙的父母，丙被父母拉回家，甲、乙见状继续前去抢劫
并取得财物
C.三人入户后共同压制丁的反抗，丙心生悔意，悄独自离开，甲、乙继续抢劫
并取得财物
D.三人入户后共同压制丁的反抗，丙心生悔意，欲阻止甲、乙继续犯罪，但被二
人打晕，甲、乙继续抢劫并取得财物
解析：A选项当选，丙没有切断心理因果，不属于共犯脱离，适用“一人既遂，
全部既遂”的原则。B选项不当选，丙当着甲和乙的面被拉走，属于共犯脱离，且帮助仅延续到预备阶段，丙成立犯罪预备。C、D选项当选，进入实行阶段之后，只有成功阻止犯罪才能切断之前的物理和心理因果，C、D选项中，丙没有成功阻止甲和乙，
不属于共犯脱离，成立犯罪既遂。
【主观快人一步】
案情：(2015/主)按照事前分工，宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但宗某得
知钱某到达后害怕出事后被抓，给高某打电话说：“我不想继续参与了。一日网恋十日恩，你也别杀她了。”高某大怒说：“你太不义气啦，算了，别管我了!”宗某又随即打钱某电话，打算让其离开小屋，但钱某手机关机未通。最终高某杀害钱某。问题：对此，宗某的行为如何认定?
规范表述：
宗某用微信将钱某约到指定地点后未能成功通知钱某离开，没有切断物理因果，不属
于“共犯脱离”的情形，构成故意杀人既遂。
(二)“共犯超神型”—实行过限
实行者的行为超出了原计划，如果望风者能想到，需要对超出的部分负责；如果
望风者想不到，则不对超出的部分负责，即实行过限。
[例1]甲入户故意伤害丙，乙在外望风，甲伤害的过程中导致丙死亡。由于故意
伤害致人死亡是结果加重犯，属于“常见、常发、常伴随”的情形，因此乙能想到丙
的死亡结果，也认定为故意伤害致人死亡。
【注意】结果加重犯“常见、常发、常伴随”,不属于实行过限；一般的加重情节
(如“绑架并杀害被绑架人”)“常见”没有结果加重犯高，因此属于实行过限。
[例2]甲入户绑架，乙在外望风。甲绑架之后杀害被绑架人。由于“绑架并杀害
被绑架人”属于一般的加重情节，不是结果加重犯，因此乙无法预见甲的杀人行为，
乙不认定为“绑架并杀害被绑架人”,只认定为普通绑架。
090
〔1〕 ACD
第七章 共同犯罪
[例3] 甲入户盗窃，乙在外望风，甲在盗窃后为了抗拒抓捕使用暴力，转化为抢
劫罪。由于转化抢劫超出了乙的故意，乙无法想到，因此乙不对抢劫罪负责，只能认
定为盗窃罪。
[例4]甲入户盗窃，乙在外望风，甲盗窃之后实施了强奸。由于强奸超出了乙的
故意，乙无法想到，因此乙不对强奸罪负责，只能认定为盗窃罪。
[例5]甲、乙、丙共谋要“狠教训一下”他们共同的仇人吴某。到吴某家后，
甲在门外望风，乙、丙进屋打吴某。但当时只有吴某的好友曹某在家，乙、丙误把体貌特征和吴某极为相似的曹某当作是吴某进行殴打，遭到曹某强烈抵抗和辱骂，两人分别举起板凳和花瓶向曹某头部猛击，将其当场打死。从乙和丙“举起板凳和花瓶猛击头部”的行为推断，乙和丙构成故意杀人罪(既遂);对甲而言，乙和丙的杀人行为超出了甲的故意，属于过限，但被害人的死亡结果在甲的意料之中，因此甲属于故意
伤害致人死亡。
【主观快人一步】
案情：甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包(内有现
金1万元)一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然
伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。问题：甲、乙的行为构成何罪?
规范表述：
甲和乙共同对物使用暴力，对人身有一定危险性，在抢夺罪的范围内成立共同犯罪。
甲为了抗拒抓捕使用暴力，转化为抢劫罪。甲的抢劫行为超出了乙的故意，属于实行过限，
乙对此不负责。因此，乙构成抢夺罪，甲构成抢劫罪。
【注意1】实行过限的基本模型是一方入户、一方望风。如果双方在场，则要考虑
不作为犯的问题。
[例](2018)甲、乙约定“搞一下”丙，一起入户后捆绑丙，甲开始抢劫，看见
乙在脱裤子，甲才知道乙说的“搞一下”是强奸的意思。甲捆绑的行为升高了丙被强
奸的风险，因此有义务阻止乙的强奸行为，否则构成不作为的强奸罪。
【注意2】如果共同犯罪中受到损害的是共同犯罪人中的一方，则受到损害的一方
不对损害结果负责，但不影响另一方对结果单独负责。这也是一种特殊的“实行过限”。
[例1]甲雇乙强奸室友，结果受雇者乙误把甲当成目标进行强奸。乙和甲成立强
奸罪的共同犯罪，但由于受到损害的是甲，其不可能对“自己被强奸”这件事情负责，
因此甲属于犯罪未遂，乙是犯罪既遂。
[例2] 甲和乙共同实施抢劫，甲在抢劫过程中，不慎将乙砍成重伤。甲抢劫中导
致同伙重伤，属于抢劫致人重伤，但乙不能对“自己受伤”这件事情负责，因此不属
于抢劫致人重伤，只能认定为抢劫罪的基本犯。
(三)“暗中观察型”—片面共犯
1.概念：一方在对方不知情的情况下“为了对方”实施了实行、帮助或教唆行为。
091
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
【注意】片面共犯是为了对方的利益，而间接正犯是为了自己的利益。[例1] 甲知道乙要在电影院杀自己，于是让自己的胞妹去看电影，借乙认错人杀
死自己的胞妹。甲为了自己的利益利用了乙，属于间接正犯。
[例2] 甲得知邻居乙的妻子出轨，将其妻子与男子的照片悄放在乙的桌上，并
放了枪，乙看到后将妻子杀害。甲是为了对方的利益，属于片面教唆犯。2.最典型的片面共犯：片面帮助犯。
如果行为人暗中为他人提供帮助，则属于片面帮助犯。
[例]甲得知乙要杀丙，就在丙逃生必经的路上设置路障，使丙被路障拦住。乙成
功杀死丙，但对甲的帮助并不知情。甲属于故意杀人罪的片面帮助犯，对丙的死亡结
果负责。
3.如果行为人暗中实施实行为，对此有两种观点：
观点1:如果承认片面共同正犯，按照实行罪名的片面共同正犯处罚；观点2:如果不承认片面共同正犯，则可以降格评价为片面帮助犯。
【注意】所谓“片面共同正犯”,是指暗中实施某罪的实行为，如暗中实施抢劫
罪或强奸罪中压制反抗的行为。
【小试牛刀】(2017/2/54-多)甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，
便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去(丙受轻伤)。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5万元的财物。关于本案的分析，下列哪些
选项是正确的?〔1〕
A.若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃
罪论处
B.若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫
罪论处
C.若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处D.若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处解析：如果承认片面共同正犯，甲暗中实施了压制反抗的行为，是抢劫的正犯行
为，属于抢劫罪的片面共同正犯。如果不承认片面共同正犯，甲从属于乙的盗窃行为，认定为盗窃罪的片面帮助犯，同时构成故意伤害罪。由于伤害行为本身即盗窃的帮助
行为，因此只有一个行为，从一重罪处罚。
(四)“共犯后入型”—承继共犯
1.概念：在正犯实施犯罪过程中加入对方。
2.承继共犯加入的时机
(1)一般犯罪中，承继共犯需要在他人犯罪既遂之前加入，如果是他人的犯罪已经
092
〔1〕 ACD
第七章 共同犯罪
⑧
既遂，加入者一般只构成“赃物犯罪”。
既遂前加人
既遂后加入
对人
对物
作假证
其他方式
所得
证据
共犯
包庇罪
窝藏罪
掩饰、隐瞒
帮助毁灭、
犯罪所得罪
伪造证据罪
[例](2017/2/86)某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测
后，决定拆下搬回维修站修理。刘某同意。王某与李某搬运抽油烟机至四楼时，王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜。王某与李某将抽油烟机搬走后，刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来，见王某神情可疑，便要其返还金饰。王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中。刘某确定王某身上没有金饰后，转身再找李某索要。李某突然一拳击倒刘某，致其倒地重伤。李某与王某随即逃走。本案中，李某在王某盗窃既遂后加入，属于掩饰、隐瞒犯罪所得，因此不能转化为抢劫罪，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与故意伤害罪数罪
并罚。
(2)继续犯中，行为人可以在前行为既遂之后加人他人，只要不法状态还在继续
中，加入者也成立承继共犯。
[例1] 甲绑架丙之后，乙中途加入，向丙家人索要财物。本案中，虽然甲已经控
制人质，属于绑架罪既遂，但是由于绑架罪是继续犯，因此，乙中途加入仍然属于承
继共犯。
[例2]甲明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种
子。本案中，虽然黄某已经构成非法种植毒品原植物罪的既遂，但由于本罪是继续犯，因此，甲在黄某既遂之后仍可以加入，成立非法种植毒品原植物罪的共犯。
3.承继共犯的处理原则：和前行为人适用同一罪名，但对加人前行为人造成的重
伤、死亡等结果不负责。(“罪名共用，责任分担”)
【小试牛刀】甲为抢劫财物在某昏暗场所将丙打成重伤。甲的朋友乙正好经过此
地，乙得知真相后应甲的要求提供照明，使甲顺利地将丙的钱包拿走。关于本案，下
列哪些选项是正确的?〔1〕
A.乙与甲构成抢劫罪的共同犯罪B.甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪，属于共同犯罪
093
〔1〕 AD
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
C.乙对丙重伤结果负责D.乙不对丙重伤结果负责
解析：乙和甲适用同一罪名，即抢劫罪，但对之前甲造成的重伤结果不负责。
(五)“逻辑双刀”
上文中提到，如果成立共同犯罪，一般情况下，可以将结果归属于所有行为人。
但这一结论是基于共同犯罪的原则而言的，如果出现了共同犯罪处理的例外，或者根
本不成立共同犯罪，在“查不清”的问题中，需要使用“逻辑双刀”。
“逻辑双刀”是在无法查清事实的情况下分情况讨论，最后根据不同的可能性整合
结论。“逻辑双刀”一般用于承继共犯、片面共犯这些共犯的例外情形，以及不构成共
犯的案件中。
[例1](2019)甲交通肇事逃逸，将吴某撞倒在路边，后乙驱车经过未发现吴某，
驾车从吴某身上轧过。吴某死亡，但无法查明是甲还是乙造成的。本案中，运用“逻辑双刀”:①如果甲将吴某撞死，则甲需要对死亡结果负责，而这种假设下，乙相当于碾压了尸体，不对死亡结果负责任；②如果乙将吴某轧死，由于高速公路上后车辆的自然碾压属于正常介入因素，甲的行为与吴某的死亡结果之间具有因果关系，甲和乙都要对死亡结果负责。综上所述，无论哪一种情况，甲都需要对死亡结果负责；乙可能负责，也可能不负责，因此，根据“存疑有利于被告”原则，乙不对死亡结果负责。
【注意】“存疑有利于被告”,是指在认定事实存在模糊之处时，应作出有利于被
告人的结论。即，一个案件中，对行为人的定性“基于事实原因”有两种可能的话，
按照有利于行为人的可能定性。
[例2]甲向仇人丙开枪，乙也想杀死丙，为了确保万无一失，于是暗中(甲不知
情)也朝着丙射出子弹。丙中弹死亡，但身上只有一处弹孔，无法查明是甲还是乙击
中丙。甲和乙的行为如何定性?
分析思路：如果甲的子弹击中丙，乙没有提供物理因果，也没有提供心理因果，
乙不是片面帮助犯，对丙的死亡结果不负责。如果乙的子弹击中丙，甲在不知情的情况下也不对丙的死亡结果负责。因此，根据“存疑有利于被告”原则，甲和乙均不对
死亡结果负责。
答：甲和乙均具有杀人的故意，但根据“存疑有利于被告”原则，甲和乙均不对
死亡结果负责，二人均成立故意杀人罪(未遂)。
三、其他“共犯+”问题☆
1.共犯+身份
贪污、受贿等罪中，正犯是具有身份的人。
[例1]局长甲利用妻子收受他人财物，甲有国家工作人员身份，是受贿罪的正
犯，妻子没有身份，构成帮助犯。
094
第七章 共同犯罪
⑧
[例2]甲唆使作为局长的妻子收受他人财物，妻子有国家工作人员身份，是受贿
罪的正犯，甲没有身份，构成教唆犯。2.共犯+错误
(1)共同正犯中的错误：分别运用错误论进行判断，再用共同犯罪理论修正结果。
【主观快人一步】
案情：(204/2/18/B)甲、乙共谋杀害在博物馆工作的馆长丙，两人潜入博物馆
同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重
后果；乙未击中任何对象。
问题：相关行为人如何定性?
规范表述：
甲具有杀人的故意，但未得逞，属于故意杀人罪(未遂),同时构成过失损毁文物罪，
从一重罪处罚。乙意图杀人但未得逞，构成故意杀人罪(未遂)。
【变题】
如果题干其他信息不变，乙打死馆长丙，二人分别如何定罪?〔1】
(2)正犯+共犯中的错误。
[例1]甲雇用乙杀丙，乙认错了人，将丙的哥丁杀死。乙认错了人，是对象错
误；乙可以视为甲的子弹，甲相当于“打偏了子弹”,属于打击错误。
[例2]甲雇用乙杀丙，但自己认错了人，将丁指给乙看，乙照着指示杀死了丁。
乙按照指示行事，没有发生认识错误；甲认错了人，属于对象错误。
3.共犯+不作为
(1)共同正犯中有一个以上的人不作为。
[例]父母合意不抚养孩子的，成立遗弃罪的共同犯罪。
(2)正犯是作为，共犯是不作为。
[例]甲和仓库保管员合意，由甲盗窃仓库，保管员不阻拦的，保管员成立不作为
的帮助犯。
(3)正犯是不作为，共犯是作为。
[例1]甲想救落水的儿子，路人乙对甲说：“不要救，你可以拿保险。”于是甲未
施救的，甲是不作为的正犯，乙是教唆犯。
【注意】如果被教唆者没有作为义务，教唆者和被教唆者均不构成犯罪。[例2]甲想救落水的邻居孩子，路人乙对甲说：“不要救，与你无关。”于是甲未
施救的，由于二人都没有救助义务，均不构成犯罪。4.共犯+未完成罪
正犯因为主观原因停止的，对共犯来说是客观原因。(“他之主观，我之客观”)
095
〔1〕 如果乙打死馆长丙，根据共同犯罪原理，甲也需要对馆长丙的死亡结果负责，甲成立故意杀人罪(既
遂)与过失损毁文物罪，乙成立故意杀人罪(既遂)。
橙心橙总学刑法2026年国家法律职业资格考试
【主观快人一步】
案情：(204/主)甲男与乙男于204年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守
女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值210元)给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以10元价格卖给他人
后，甲与乙各分得50元。
问题：两人的行为如何定性?
规范表述：
(1)甲和乙企图压制他人反抗取得财物，构成抢劫罪的共同犯罪，且属于“入户抢
劫”,加重处罚。其中，甲是正犯；乙是帮助犯，是从犯，应当从轻、减轻、免除处罚。
(2)甲实施抢劫，在实行阶段因为主观原因放弃，属于犯罪中止；之后强行侵犯他人
性羞耻心，属于强制猥亵罪；之后打破他人对手表的占有，建立新的占有，构成盗窃罪。
以上三罪数罪并罚。
(3)乙帮助甲抢劫望风，在实行阶段因为客观原因未能得逞，属于犯罪未遂；甲强制
猥亵的行为超出了乙的故意，属于实行过限，乙对此不负责；乙的抢劫故意中包含了盗窃
的故意，因此乙还构成盗窃罪。以上两罪数罪并罚。
第三节 共同犯罪的处罚
一、主犯与首要分子
1.主犯是共同犯罪中起主要作用的人。
2.首要分子是在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的人。3.主犯和首要分子两个概念是交叉关系，聚众犯罪中可能只处罚一个人，这种情
况下，这一个人谈不上主犯。因此，首要分子不一定都是主犯。
[例]甲是一起聚众阻碍解救被收买的妇女案件中唯一的首要分子，本案只处罚甲
一人。由于不成立共同犯罪，因此首要分子甲不是主犯。
4.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。【注意】首要分子不是按照集团“成员”所犯的全部罪行处罚。
096
第七章 共同犯罪
⑧
[例]甲是走私集团的首要分子，其对集团的所有走私罪行负责，但不对小弟乙在
一起走私中的故意杀人罪负责。
二、对于教唆犯的处罚
1.教唆犯按照作用处罚，教唆犯可能是主犯，也可能是从犯。2.教唆未成年人犯罪的，从重处罚，包括构成间接正犯的情况。[例1]教唆16周岁的人盗窃的，构成盗窃罪的教唆犯，从重处罚。[例2]教唆5周岁的人盗窃的，构成盗窃罪的间接正犯，也要从重处罚。
三、对于从犯的处罚
从犯对其参与的所有犯罪负责，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【注意】主犯可能不负刑事责任，所以不能说“比照主犯从轻、减轻处罚或者免除
处罚”。
【小试牛刀】(单选)《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照
他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对
于本规定的理解，下列哪一选项是错误的?(1)
A.无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是2人以上共同故意教唆他人犯罪，
都能适用该款前段的规定
B.该款规定意味着教唆犯也可能是从犯
C.唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定
D.教唆犯一定是主犯
解析：A选项正确，不当选。教唆者的作用，不仅要与被教唆者比较得出，还要
与其他教唆者(如果有的话)比较得出。B、D选项中，B选项正确，不当选；D选项错误，当选。教唆犯按照作用处罚。C选项正确，不当选。教唆未成年人犯罪从重处
罚包括间接正犯的情况。
本章回顾与集训
蒙题技巧
1.“即使”句式，大部分为对。
[例1](2016/2/21-单)即使认为甲不构成受贿罪，乙与丙也构成行贿罪。(√)
097
〔1〕 D
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
[例2](2015/2/12-单)被假释的犯罪分子，在假释考验期内严重违反假释监督
管理规定，即使假释考验期满后才被发现，也应撤销假释。(√)
[例3](2015/2/59-多)乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不
能宣告缓刑。(√)
2.“虽然⋯但是”句式，大部分为对。
[例1](2015/2/16-单)根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意
伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害(致死)
罪处理本案。(√)
[例2](2014/2/8-任)虽然当时附近没有行人，郑某等人的行为仍触犯爆炸罪。
(√)
[例3](201/2/51-多)刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释
的结论也可能是错误的。(√)
夯实基础
1.共同犯罪中不可能出现“一人既遂、一人未遂”的情况。〔1〕
2.持不同犯罪故意的人也可能成立共同犯罪。〔2〕3.共同犯罪中不可能不处罚正犯。〔3〕4.共犯脱离必须要阻止结果发生。〔4〕
5.甲和同伙共同实施绑架，同伙在甲不知情的情况下杀害被害人，甲也需要对被
害人的死亡结果负责。〔5〕
6.甲和乙驾车相撞，甲受重伤，后查明两人均是醉酒驾驶。本案中，两人均构成
交通肇事罪。〔6〕
7.承继共犯一律需要在他人既遂之前加入。〔7〕
8.承继共犯对加入之前已经造成的重伤、死亡结果不负责。〔8〕9.教唆他人犯罪的场合，如果实行者打击错误，教唆者也是打击错误。〔9〕10.根据共犯从属性原理，正犯罪中止的，帮助犯也是犯罪中止。〔10〕1.两个值班的扳道工都忘记扳道，导致火车脱轨。本案中，由于过失不成立共
098
〔1〕错。共同犯罪的原则存在例外。
〔2〕 对。例如，一个人想杀人，一个人想伤害，不影响二人成立共同犯罪。
〔3〕错。正犯可能因为没有达到责任年龄而不负刑事责任。〔4〕错。切断物理因果和心理因果即可成立脱离。
〔5〕错。绑架没有结果加重犯罪，因此甲不对被害人的死亡结果负责。
〔6〕错。重伤的结果只能评价给乙，而不能评价给受伤的甲，因此只有乙符合交通肇事罪的构成要件。
〔7〕错。继续犯的场合可以在前罪既遂之后加入。〔8〕对。承继共犯的处理原则是“罪名共用，责任分担”。
〔9〕对。实行者打击错误，对教唆者而言也属于行为偏差，是打击错误。
〔10〕 错。帮助犯可能是犯罪未遂(预备)。
第七章 共同犯罪
网
犯，因此两人都不对结果负责。〔1〕
12.所有的教唆犯都是主犯。〔2】13.主犯从重处罚。〔3〕14.帮助犯也可能是教唆犯。〔4〕
15.甲负责捆绑被害人之后让乙实施强奸，甲是强奸罪的帮助犯。〔5〕
16.间接正犯和被利用的人一律不成立共同犯罪。〔6】17.教唆15周岁的人盗窃的，构成间接正犯。〔7〕
18.甲得知乙想要入户盗窃，就打算暗中在乙邮箱中放被害人家的钥匙提供帮助，
但却放错了邮箱。乙独自盗窃成功。甲属于盗窃罪的共同犯罪。〔8〕
19.甲以抢劫的故意为他人望风，但实行者只实施了盗窃的，甲只构成盗窃罪的帮
助犯。〔9〕
20.除了片面对合犯，对合犯的场合一定处罚多人。〔10〕
真题重现
1.(2010/2/6-单)关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的?[1]
A.甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认
定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处
B.甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪C.交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪D.公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪2.(2016/2/7-单)甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用
铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确
的?〔12〕
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害(致死)罪
099
〔1〕错。有因果关系可以直接归责。
〔2〕错。教唆犯按照作用处罚，可能是主犯，也可能是从犯。
〔3〕错。主犯按照法定刑处罚。〔4〕错。帮助犯和教唆犯是互相排斥的概念。〔5〕错。甲是强奸罪的共同正犯。
〔6〕错。例如，有身份者利用没有身份者实施犯罪构成间接正犯的，二者同时成立共同犯罪。
〔7〕错。一般是教唆犯。
〔8〕错。甲没有提供物理因果，也没有提供心理因果，不构成共犯。
〔9〕对。共犯从属性要求共犯的罪质不得超过正犯。
〔10〕错。一般的对合犯通常处罚两方，但大多存在例外。例如，可能出现只处罚行贿者、不处罚受贿者的情况。
〔11〕 C〔12〕 D
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⑥
C.甲、乙成立故意伤害(致死)罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死)罪，与存疑时有利于被告的原则并不
矛盾
3.(2021-多)关于共同犯罪，下列说法正确的有：(1)
A.甲在楼上盗窃财物，乙看到后在下面帮忙望风，看到主人回来了，就和主人聊
天。乙构成盗窃罪
B.甲在楼上盗窃财物，乙看到后在下面帮忙望风，期间没有发生任何事，甲顺利
取得财物，事后甲给望风的乙10元。乙构成盗窃罪
C.马某杀人后找到丁，要丁帮助其逃匿，丁照办。丁构成故意杀人罪和窝藏罪的
想象竞合犯
D.马某杀人后找到丁，要丁帮助其逃匿，丁照办。丁不构成故意杀人罪，但构成
窝藏罪
4.(209/2/51-多)甲欲去乙的别墅盗窃，担心乙别墅结构复杂难以找到贵重财
物，就请熟悉乙家的丙为其标图。甲入室后未使用丙提供的图纸就找到乙价值10万
元的珠宝，即携珠宝逃离现场。关于本案，下列哪些说法是正确的?〔2〕A.甲构成盗窃罪，入户盗窃是法定的从重处罚情节B.丙不构成犯罪，因为客观上没能为甲提供实质的帮助C. 即便甲未使用丙提供的图纸，丙也构成盗窃罪的共犯D.甲、丙构成盗窃罪的共犯，甲是主犯，丙是帮助犯
5.(2015/2/56-多)甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。
丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列
哪些选项是正确的?〔3〕
A.甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪B.甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂C.丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂D.丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯
6.(2017/2/7-单)甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”,由乙在室外望风，
乙照办。甲进入丙家将丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。
关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?〔4〕
A.甲欺骗乙望风，构成间接正犯。间接正犯不影响对共同犯罪的认定，甲、乙构
成故意杀人罪的共犯
100
〔1〕 AD〔2〕 CD 〔3〕 ABCD〔4〕C
第七章 共同犯罪
网
B.乙企图帮助甲实施盗窃行为，却因意志以外的原因未能得逞，故对乙应以盗窃
罪的帮助犯未遂论处
C.对甲应以故意杀人罪论处，对乙以非法侵入住宅罪论处。两人虽然罪名不同，
但仍然构成共同犯罪
D.乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯，但因其仅有盗窃故意，故应在盗窃罪法定
刑的范围内对其量刑
7.(209/2/6-单)关于教唆犯，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物1万元后即离开
现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯
B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯
C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯(或者胁从犯)
8.(2012/2/5-多)下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪?〔2】A.甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩10元，买下20张淫秽影碟
B.乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证
C.丙送给国家工作人员10万元钱，托其将儿子录用为公务员
D.丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女
解析：
1.A选项错误。甲、乙主观上虽然都是过失，但是对于丙的死亡均有因果关系，因果关系
可以直接归责。因此，无论是否认定甲、乙成立共同过失犯罪，甲、乙均可以过失致人死亡
罪论处。
B选项错误。甲在乙犯故意杀人罪既遂后为乙提供隐藏处和财物，构成窝藏罪，甲、乙二
人不成立共犯。
C选项正确。交警甲作为保险事故的鉴定人，在乙保险诈骗罪既遂前为乙提供虚假鉴定结
论，甲、乙构成保险诈骗罪的共犯。
D选项错误。公安人员甲在乙犯罪既遂后向乙通风报信助其逃避处罚，构成帮助犯罪分子
逃避处罚罪，不以共犯论处。
2.D选项正确。因为甲、乙、丙成立共同犯罪，所以“部分行为，全部责任”,甲、乙、
丙三人均对丁的死亡结果承担刑事责任，三人均成立故意伤害(致死)罪。
本题也可以运用“逻辑双刀”分情况讨论：如果甲造成结果，由于成立共同犯罪，三人均
对死亡结果负责；如果乙造成结果，由于成立共同犯罪，三人均对死亡结果负责。因此，无论
死亡结果由甲还是乙导致，三人均对死亡结果负责。
101
〔1〕 D 〔2〕 BCD
橙心橙意 学刑法?2026年国家法律职业资格考试
3.A选项正确。乙提供了物理因果，成立片面帮助犯。B选项错误。乙没有提供物理或者心理因果，不成立甲的共犯。
C选项错误，D选项正确。丁在马某犯罪既遂后加入，不构成故意杀人罪，仅构成窝藏罪。
4.A选项错误。入户盗窃不是法定的从重处罚情节。
C、D选项正确，B选项错误。甲虽然并没有使用丙的图纸，但丙的帮助行为使得甲盗窃
时，心理上更为从容、更有底，丙的心理帮助作用仍然存在，帮助行为和被害人乙的财产损害之间的因果关系也仍然存在。因此，甲、丙构成盗窃罪的共犯，甲是主犯，丙是帮助犯，且二
人都是既遂。
5.A、B选项正确。甲属于对象错误，构成故意杀人罪既遂，反过来推，甲的行为和丁的
死亡结果之间有因果关系。
C选项正确。丙故意利用甲的杀人装置杀死了丁，丙对自己的行为没有认识错误，成立故
意杀人罪既遂。
D选项正确。丙利用他人作为工具，通说认为成立间接正犯。
6.C选项正确。乙不构成故意杀人的帮助犯，因为乙没有为他人的杀人行为提供帮助的故
意；乙不构成盗窃罪的帮助犯，因为客观上甲没有盗窃的行为。乙只能在非法侵人住宅罪的主
客观层面形成统一，构成非法侵入住宅罪的帮助犯。
7.A选项错误。根据共犯的从属性，抢夺行为的实施与甲的教唆无关，甲不成立强奸罪、
抢夺罪的教唆犯。
B选项错误。帮助犯和教唆犯是相互排斥的概念。
C选项错误。根据《刑法》第353条第1款的规定，违反国家毒品管理法规，故意引诱、
教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，构成“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”。由此可见，教唆
他人吸食、注射毒品的，并不成立教唆犯，而是独立构成犯罪。
D选项正确。教唆犯按照作用处罚，但帮助犯一定是从犯(或者胁从犯)。
8.A选项不当选。贩卖淫秽物品牟利罪是片面对向犯，仅处罚出卖者，不处罚购买者。
B选项当选。乙与赵某均构成重婚罪。
C选项当选。为谋取不正当利益向国家工作人员提供财物的行为构成行贿罪，国家工作人
员收受财物的行为构成受贿罪，二者均构成犯罪。
D选项当选。协助组织卖淫罪是刑法将原本是帮助犯的行为正犯化，成为独立的罪名，和
组织卖淫者均构成犯罪。
102
第八章 罪数的原理
【引人】甲在强奸之后杀人的，他的行为如何处理?乙在拐卖妇女之后强奸的，他
的行为如何处理?这些都是罪数问题。
罪数的处理存在原则和例外，即正常情况下如何处理，以及法律有特别规定的如
何处理。把例外记住，其他的都按照原则处理即可。
情 形
原 则
例 外
例外示例
强奸、过失致人死亡=强奸罪个
按照一罪
伤害、过失致人死亡=故意伤害罪↑
加重处罚A、B=A↑
抢劫、过失致人死亡/故意杀人=抢劫罪↑
⋯⋯
法条竞合
盗窃、盗伐林木=盗伐林木罪
A、B=A
刑讯逼供、过失致人死亡=故意杀人罪；刑讯逼供、过失致
一行为
人重伤=故意伤害罪
触犯两罪名
从一重罪
暴力取证、过失致人死亡=故意杀人罪；暴力取证、过失致
A、〔1〕B=
处罚
人重伤=故意伤害罪
A、B
转化为新的一罪
虐待被监管人、过失致人死亡=故意杀人罪；虐待被监管
人、过失致人重伤=故意伤害罪
A、B=C
聚众斗殴、过失致人死亡=故意杀人罪；聚众斗殴、过失致
人重伤=故意伤害罪
聚众打砸抢、过失致人死亡=故意杀人罪；聚众打砸抢、过
失致人重伤=故意伤害罪
数罪并罚
走私夹带，数罪并罚
A、B=A+B
骗取出口退税数额超出应缴纳税款，数罪并罚
两行为
按照一罪
绑架+故意杀人=绑架罪↑
触犯两罪名
数罪并罚
加重处罚
绑架+故意伤害致人重伤或者死亡=绑架罪个
A+B=A+B
A+B=A↑
拐卖妇女+强奸=拐卖妇女罪↑
103
〔1〕表格中“、”表示同时触犯，“1”表示加重处罚，“+”表示先后触犯。
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8
续表
情 形
原 则
例 外
例外示例
拐卖妇女+强迫卖淫=拐卖妇女罪↑
按照一罪
走私、贩卖、运输、制造毒品+妨害公务=走私、贩卖、运
加重处罚
输、制造毒品罪↑
A+B=A↑
组织/运送他人偷越国(边)境+妨害公务=组织他人偷越
两行为
国(边)境罪↑/运送他人偷越国(边)境罪1
触犯两罪名
数罪并罚
按照一罪
A+B=A+B
处罚
毁灭证据的行为构成的犯罪被吸收，如杀人后碎尸、盗窃后
毁坏财物
A+B=A
从一重罪
受贿+徇私枉法=从一重罪处罚
处罚
受贿+民事、行政枉法裁判=从一重罪处罚
A+B=A、B
受贿+提供虚假证明文件=从一重罪处罚
一、一个行为涉及数罪的处理原则☆☆[主观考查]
1.所谓“一个行为”,是指一个时间段发生的、不可分隔的连续动作。2.一个行为触犯两个罪名的，原则上想象竞合，从一重罪处罚。想象竞合的逻辑
公式为：A、B=A、B,即一个行为同时触犯A、B两个罪名，按照A、B中较重的
处罚。
[例1] 甲盗窃公交车上的重要部件，导致公交车倾覆、毁坏。甲的一个行为同时
触犯了盗窃罪和破坏交通工具罪，应当从一重罪处罚。
[例2] 甲明知乙身上的名贵药品是救命用的，如果偷走乙发病必死，但为了图财
还是将药偷走。甲的一个行为同时触犯了盗窃罪和故意杀人罪，应当从一重罪处罚。
一招制胜所谓“想象竞合”,就是在某人的想象中，两个罪名可以在一个行为中同
时被触犯。
二、一个行为涉及数罪的处理例外☆☆[主观考查]
一个行为触犯两个罪名，在“从一重”原则的基础上存在以下例外：
(一)按照一罪的结果加重犯处罚
结果加重犯，是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了更为严重
的结果，刑法加重其法定刑的情况。
1.结果加重犯的逻辑公式为：A、B=A↑,即一个行为触犯A罪和B罪，根据法
律规定，按照其中的一罪加重处罚。
【注意】按照一罪加重处罚要比按原则处罚更重。例如，强奸致人死亡的法定刑比
104
第八章 罪数的原理
⑧
强奸和过失致人死亡从一重的处罚更重。因此，立法者规定结果加重犯是把常见、常
发、常伴随的情况特别规定，严厉处罚。
[例1]甲在强奸妇女的时候导致其死亡。甲的一个行为触犯了强奸罪和过失致人
死亡罪，根据法律的特别规定，按照强奸罪定罪，但加重处罚，即强奸致人死亡。
[例2] 甲在抢劫的同时杀害他人。甲的一个行为触犯了抢劫罪和故意杀人罪，根
据法律的特别规定，按照抢劫罪定罪，但加重处罚，即抢劫致人死亡。2.结果加重犯的成立条件(1)形式条件
结果加重犯是一种特殊的情节加重犯，在形式上符合“×x致人重伤”“×致人
死亡”的要求。
[例]甲绑架之后杀害被绑架人，根据法律规定，按照绑架罪加重处罚。由于绑架
之后又杀人是两个行为，因此“绑架并杀害被绑架人”不是结果加重犯，只是普通的
加重情节。
(2)实质条件
结果加重犯符合在实质上“常见、常发、常伴随”的特征，因此，即使某个罪存
在结果加重犯，但如果案情是不常见的情形，也不能认定为结果加重犯，只能按照原
则(从一重罪)处罚。
[例]甲在草垛上强奸妇女，不慎将草垛下面睡觉的流浪汉压死。甲导致流浪汉死
亡的方式很罕见，不属于强奸致人死亡，只能按照原则，将强奸罪与过失致人死亡罪
从一重罪处罚。
【小试牛刀】(2016/2/13-单)甲欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，
击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。甲的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事
故。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(1)
A.构成破坏交通设施罪的结果加重犯
B.构成破坏交通设施罪的基本犯与故意杀人罪的想象竞合犯C.构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯D.构成破坏交通设施罪的结果加重犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯
〔1〕 C
死刑
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
(四)2人以上轮奸的；
加重情节
结果加重犯
(五)奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的；(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
10年
普通强奸
基本犯
3年
105
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
解析：本案不属于“常见、常发、常伴随”的导致他人死亡的方式，因此不能按
照结果加重犯认定。
3.法考中常考的结果加重犯
故意伤害致人死亡强奸致人重伤、死亡非法拘禁致人重伤、死亡
组织他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死亡
只包括过失
运送他人偷越国(边)境造成被运送人重伤、死亡
A、B=A↑
暴力干涉婚姻自由致人死亡
包括被害人自杀
虐待致人重伤、死亡非法行医致人重伤、死亡劫持航空器致人重伤、死亡抢劫致人重伤、死亡
可以包括故意
拐卖妇女、儿童致人重伤、死亡(包括故意伤害，但不包括故意杀
人，也包括导致被害人亲属重伤、死亡的情况)
(二)法条竞合的场合，按照特别罪名认定
1.逻辑公式为：A、B=A,即一个行为触犯A罪和B罪，按照特别罪名A认定。
特殊的盗窃：
2.法考中的法条竞合
所谓“法条竞合”,是指两个罪名在法条中就存在一般和特殊的关系。
盗伐林木罪
一般的盗窃：盗窃罪
一般罪名
特别罪名
盗伐林木罪
盗窃罪
盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪
盗窃、侮辱尸体罪
盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
106
第八章 罪数的原理
续表
一般罪名
特别罪名
金融诈骗类罪名合同诈骗罪
诈骗罪
使用假币罪
侵犯著作权罪当中“制作、出售假冒他人署名的美术作品”
妨害公务罪
抗税罪
重婚罪
破坏军婚罪
故意泄露国家秘密罪
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪
侵犯商业秘密罪
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
3.法条竞合的处理结论
(1)主客观上同时符合一般和特别罪名，认定为特别罪名(A、B=A); (2)主观上想犯一般罪名，客观上犯特别罪名，认定为一般罪名(轻罪)。
口诀记忆(法条竞合的处理结论) 主观客观都符合，特别罪名不用说。主观客观站两队，包容评价定轻罪。
[例1]甲盗窃枪支，数额较大，同时触犯了盗窃罪和盗窃枪支罪。甲应当按照特
别罪名盗窃枪支罪认定。
[例2] 甲主观上想盗窃普通财物，客观上盗窃了枪支。甲应当按照轻罪盗窃罪
认定。
(三)转化犯的场合，按照第三个罪认定
转化犯，是指行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性
质发生了变化，转化为较重之罪，不以原行为定罪，也不实行数罪并罚。
1.逻辑公式为：A、B=C,即一个行为触犯A罪和B罪，根据法律规定，按照新
罪名C处理。
[例]甲在聚众斗殴的时候不慎导致他人死亡，甲转化为故意杀人罪。
2.法考中的转化犯
(1)刑讯逼供、过失致人死亡=故意杀人罪；刑讯逼供、过失致人重伤=故意伤害罪。(2)暴力取证、过失致人死亡=故意杀人罪；暴力取证、过失致人重伤=故意伤害罪。(3)虐待被监管人、过失致人死亡=故意杀人罪；虐待被监管人、过失致人重伤=故意伤害罪。(4)聚众斗殴、过失致人死亡=故意杀人罪；
107
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02I
聚众斗殴、过失致人重伤=故意伤害罪。(5)聚众打砸抢、过失致人死亡=故意杀人罪；聚众打砸抢、过失致人重伤=故意伤罪。
口诀记忆(转化犯)
逼供取证打囚犯，聚众斗殴多人干。致人死亡转杀人，人多定罪要区分。
【注意】转化犯中只有实际符合了转化条件的人以及特定首要分子才能转，其他人
只能按照原来的罪名认定。
[例]甲在聚众斗殴的时候不慎导致他人死亡，甲转化为故意杀人罪，其他的聚众
斗殴者只认定为聚众斗殴罪。
【小试牛刀】(单选)首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时，下手
重一点”。在聚众斗殴过程中，被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。
关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.对甲应以故意杀人罪定罪量刑B.甲是教唆犯，未参与打斗，应认定为从犯C.所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪
D.对积极参加者按故意杀人罪定罪，对其他参加者按聚众斗殴罪定罪解析：由于查不清谁导致了死亡结果，因此动手者均不能转化为故意杀人罪。但
无论谁导致了死亡结果，都在甲的意料之内，因此甲转化为故意杀人罪。
(四)按照数罪并罚处理
逻辑公式为：A、B=A+B,即一个行为触犯A罪和B罪，按照法律规定或者理论
却要数罪并罚。
[例1] 甲走私枪支，夹带淫秽物品。甲虽然只有一个行为，但构成走私武器罪和
走私淫秽物品罪，数罪并罚。
[例2] 甲骗取出口退税10万元，其中3万元属于应缴的税款。甲虽然只有一个行
为，但构成逃税罪(3万元)和骗取出口退税罪(7万元),数罪并罚。
三、两个行为涉及数罪的处理原则☆☆[主观考查]
1.所谓“两个行为”,是指两个时间段发生的、可分隔的两段动作。2.两个行为触犯两个罪名的，原则上数罪并罚。逻辑公式为：A+B=A+B,即两个
行为先后触犯A、B两个罪名，应当数罪并罚。
[例]甲强奸妇女之后将其杀害。由于先后实施了两个行为，触犯强奸罪和故意杀
人罪，因此按照强奸罪和故意杀人罪数罪并罚。
〔1〕A
108
第八章 罪数的原理
四、两个行为涉及数罪的处理例外☆☆[主观考查]
两个行为触犯两个罪名，在“数罪并罚”原则的基础上存在以下例外：
1.按照一罪的情节加重犯处罚
情节加重犯，是指由于具有严重情节，法律规定对其加重法定刑的犯罪。逻辑公式为：A+B=A个，即两个行为先后触犯A罪和B罪，根据法律规定，按照
其中一罪加重处罚。
[例] 甲绑架之后又杀害被绑架人。甲只定绑架罪，但加重处罚。
绑架+故意杀人=绑架罪↑
绑架+故意伤害致人重伤或者死亡=绑架罪↑拐卖妇女+强奸=拐卖妇女罪↑
A+B=A↑
拐卖妇女+强迫卖淫=拐卖妇女罪个
走私、贩卖、运输、制造毒品+妨害公务=走私、贩卖、运输、制造毒品罪↑组织/运送他人偷越国(边)境+妨害公务=组织他人偷越国(边)境罪个/运送他
人偷越国(边)境罪个
口诀记忆(常见加重情节)绑架吸杀伤，拐卖吸强，运人和运毒，敢把公务妨。
2.按照其中一罪认定
逻辑公式为：A+B=A,即两个行为先后触犯A罪和B罪，按照其中一罪处罚。
包括两种情况：(1)吸收犯
吸收犯，是指行为人实施了数个不同性质的行为，分别触犯不同罪名，但数行为
之间具有吸收关系，即一行为是另一行为的必经阶段、必然后果。常考的吸收犯包括：
①实施违禁品犯罪之后又持有违禁品的，持有违禁品的罪名被吸收。例如，制造
枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的，制造毒品后又持有该毒品的，都
属于吸收犯。
②犯罪预备被犯罪既遂吸收，不再单独认定为犯罪预备。
③作为先前行为的过失犯罪被不作为的故意犯罪吸收。例如，甲不慎导致乙重伤，
在能够救助的情况下没有救助，导致乙死亡。甲先后触犯过失致人重伤罪和不作为的
故意杀人罪，最终认定为不作为的故意杀人罪一罪。(2)事后不可罚
事后不可罚，是指后行为已被之前的犯罪行为或状态包括评价，故对其实施的事
后行为，没有必要另认定为其他犯罪单独予以处罚的一种现象。
在具体案件中，判断是否属于“事后不可罚”的标准在于，后行为是否侵犯了新
109
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⑥
的法益，即能否期待行为人不做后行为。如果站在行为人的角度，一般人做了前行为之后，大概率会做后行为(缺乏期待可能性),后行为属于“事后不可罚”,不单独定罪；相反，如果一般人做了前行为之后，就不会做后行为(具有期待可能性),则后行
为侵犯了新的法益，需要将后行为和前行为数罪并罚。
[例1] 甲杀人之后碎尸。碎尸的行为属于“事后不可罚”(“别人都会这么
做”),不具有期待可能性，不再单独定侮辱尸体罪。
[例2] 甲杀人之后奸尸。奸尸的行为不属于“事后不可罚”(一般人不会这么
做),具有期待可能性，定侮辱尸体罪，与故意杀人罪并罚。
[例3]甲盗窃价值50元的摩托车，又将其推下山崖毁坏。甲盗窃之后毁坏财物
的行为缺乏期待可能性，只定盗窃罪。
[例4] 甲盗窃价值3万元的古董后，又将其毁坏。甲盗窃之后毁坏文物的行为具
有期待可能性，构成盗窃罪和故意损毁文物罪，数罪并罚。3.从一重罪处罚
逻辑公式为：A+B=A、B,即两个行为先后触犯A罪和B罪，根据法律规定，按
照其中一罪处罚。
受贿+徇私枉法=从一重罪处罚
A+B=A、B
受贿+民事、行政枉法裁判=从一重罪处罚
受贿+提供虚假证明文件=从一重罪处罚
4.按照“牵连犯”处罚
(1)概念：两个犯罪行为，一个是手段行为，另一个是目的行为，二者具有牵连
关系，可能属于“牵连犯”。
(2)牵连关系，即手段与目的关系。这种牵连关系要具有“通常性”的特征，只
有实践中常见的手段与目的关系才能构成牵连犯。
[例1] 甲为了诈骗而伪造国家机关证件、印章，其实施的两个行为是手段与目的
关系，且在实践中具有“通常性”,属于牵连犯，从一重罪处罚。
[例2] 甲盗窃军人制服，然后冒充军人招摇撞骗，触犯盗窃罪和冒充军人招摇撞
骗罪，在实践中不具有“通常性”,不是牵连犯，应数罪并罚。
[例3]甲为了实施信用卡诈骗，伪造信用卡，触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗
罪，且在实践中具有“通常性”,属于牵连犯，从一重罪处罚。
【注意】命题老师认为牵连犯包括两种：①非法侵入住宅实施特定犯罪的，成立牵
连犯；②伪造证件行骗的，成立牵连犯。除此之外，题目中说是“牵连犯”的，一律
为错。
(3)牵连犯的处理：牵连犯一般从一重罪处罚。
110
第八章 罪数的原理
◎
本章回顾与集训
蒙题技巧
“牵连犯”表述为错。
[例1](2016/2/54-多)丙先后3次侵入军人家中盗窃军人制服，后身穿军人制
服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一重罪处罚。(×)
[例2](208延/2/17-单)抢夺罪与抢劫罪的牵连犯从一重罪处断。(×) [例3](2010/2/17-单)伪造身份证件罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具
有牵连关系。(×)
夯实基础
1.绑架过程中过失致人死亡的，属于绑架致人死亡。〔1〕2.绑架之后杀人的，属于绑架罪的结果加重犯。〔2】
3.拐卖妇女罪中导致被拐卖者亲属死亡的，属于拐卖妇女致人死亡。〔3〕
4.诈骗罪没有结果加重犯。〔4〕
5.甲在强奸过程中用板砖击杀被害人的，属于强奸致人死亡。〔5〕
6.以为对方是中国人而向其泄露国家秘密，实际上对方是外国人的，构成为境外
非法提供国家秘密罪。〔6〕
7.刑讯逼供之后杀害他人的，只定故意杀人罪一罪。[7] 8.甲拐卖妇女乙、又强奸妇女丙的，只定拐卖妇女罪一罪。〔8〕9.走私毒品后又妨害公务的，不能数罪并罚。〔9〕
10.利用影响力受贿又构成徇私枉法罪教唆犯的，应当从一重罪处罚。〔10〕
真题重现
1.(2013/2/56-多)关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的?〔1〕
〔1〕 错。绑架罪不能吸收过失致人死亡，只能吸收故意杀人。
〔2〕错。绑架罪没有结果加重犯。
〔3〕对。拐卖妇女、儿童致人死亡包括直接或者间接导致被害人亲属死亡的情形。〔4〕 对。诈骗行为本身导致他人死亡并不常见，因此立法者没有对诈骗罪设置结果加重犯。
〔5〕错。强奸罪只能吸收过失致人死亡，不能吸收故意杀人。
〔6〕 错。构成故意泄露国家秘密罪。
〔7〕 错。刑讯逼供过程中过失致人死亡的，转化为故意杀人罪一罪；刑讯逼供之后杀人的，应当数罪并罚。
〔8〕错。两宗犯罪需要数罪并罚。〔9〕对。应当认定为走私毒品罪，加重处罚。〔10〕 错。利用影响力受贿罪与徇私枉法罪应当数罪并罚。
[11] ABCD
111
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
A.甲向乙购买危险物质，商定40元成交。甲先后将20元现金和4克海洛因
(折抵现金20元)交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的
想象竞合犯，从一重罪论处
B.甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住
乙。甲给乙母打电话，声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的
想象竞合犯，应以绑架罪论处
C.甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2小时
后甲回来，见乙不在(乙喝下该茶水后因事外出),便取走乙2万元现金。甲的行为成
立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯
D.国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。
甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯
2.(2017/2/8-单)关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞
骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
B. 乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实
害结果，乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪
C.丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使
李某放弃。丙构成诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚
D.已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏
军婚罪的想象竞合犯
3.(2015/2/9-单)甲窃得一包冰毒后交乙代为销售，乙销售后得款3万元与甲平
分。关于本案，下列哪一选项是错误的?〔2〕
A.甲的行为触犯盗窃罪与贩卖毒品罪
B.甲贩卖毒品的行为侵害了新的法益，应与盗窃罪实行并罚
C.乙的行为触犯贩卖毒品罪，非法持有毒品罪，转移毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D.对乙应以贩卖毒品罪一罪论处
盗窃的关系里面
甲是正犯
乙是什么角色?共犯还是“赃物犯罪”?
毒品的关系里面
乙是正犯
甲是什么角色?
4.(2015/2/8-单)关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的?〔3〕A.故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯B.强奸罪、强制猥亵罪的犯罪客体相同，强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的，均
112
〔1〕 A 〔2〕 C 〔3〕 C
第八章 罪数的原理
网
成立结果加重犯
C.甲将乙拘禁在宾馆20楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身
亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯
D.甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。甲在抢劫过程
中杀害他人，因抢劫致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢劫致人死亡的结果加
重犯
解析：
1.A选项错误，当选。甲实际上实施了两宗犯罪，一是非法购买危险物质的行为，侵犯了
公共安全的法益；二是贩卖毒品的行为，侵犯了社会管理秩序的法益，应该数罪并罚。
B选项错误，当选。“青春补偿费”没有任何根据，甲具有非法占有目的，成立绑架罪。C选项错误，当选。甲意图压制反抗取得他人财物，发现乙不在，从而无法继续实施抢劫
行为，属于由于意志以外的原因抢劫未得逞，但因为乙已经喝下该茶水，即甲已经着手，故甲构成抢劫罪(未遂)。后甲进入乙家，另起犯意，拿走2万元现金的行为构成盗窃罪。甲共实施了两个行为，因此，甲构成抢劫罪(未遂)和盗窃罪两个罪名，应数罪并罚，而非想象竞
合犯。
D选项错误，当选。甲先后实施了受贿和为境外非法提供国家秘密两个行为，应该数罪
并罚。
2.A选项正确。两个行为构成两个犯罪，应数罪并罚。
B选项错误。“行驶20公里后”代表时间上明显割裂，因此行为人成立危险驾驶罪与交通
肇事罪，数罪并罚。
C选项错误。由于只侵犯了一个财产法益，不可能数罪并罚，认定为抢劫罪一罪即可。D选项错误。重婚罪与破坏军婚罪属于法条竞合关系，破坏军婚罪是特别罪名，重婚罪是
一般罪名，丁按照特别罪名破坏军婚罪定罪处罚即可。
3.A、B选项正确，不当选。甲窃得一包毒品，构成盗窃罪，教唆乙销售，构成贩卖毒品
罪(教唆犯),数罪并罚。
C选项错误，当选；D选项正确，不当选。能定贩卖毒品罪，就不需要再定非法持有毒品
罪。转移毒品罪的对象只能是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品，乙转移的是盗窃的犯罪所得，因而并不构成转移毒品罪。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和贩卖毒品罪，择一重罪，以
贩卖毒品罪论处。
4.A选项错误。故意伤害致人死亡是故意伤害罪的结果加重犯，故意杀人罪不是故意伤害
罪的结果加重犯。
B选项错误。强制猥亵罪没有结果加重犯。
C选项正确。被害人自杀是异常介人因素，甲不对被害人的死亡结果负责，甲不成立非法
拘禁罪的结果加重犯。
D选项错误。甲在抢劫时杀害偶遇的仇人不属于“常见、常发、常伴随”的情形，不能认
定为抢劫罪的结果加重犯。
113
第九章 刑 罚 论
刑罚目的
一般预防、特殊预防、报应
主刑
刑 种
附加刑
刑罚制度
禁止令、从业禁止
非刑罚制度
民事赔偿制度
追缴退赔制度
从重、从轻、加重、减轻、免除
量刑结论
缓刑
量 刑
累犯
量刑情节
自首、立功
特殊量刑方式
数罪并罚
减刑
行 刑
假释追诉时效
第一节 刑罚的目的
报应刑
刑罚是为了恢复社会正义或满足社会的正义感而对犯罪加以适用(主要看危害性大
小) 一般预防
通过对犯罪人适用刑罚，来防止社会上的一般人实施犯罪行为
预防刑
特殊预防
通过对犯罪人适用刑罚，防止其再次实施犯罪行为(主要看主观恶性
大小)
114
第九章 刑罚论
⑧
第二节 刑罚体系
一、主刑与附加刑体系☆
1.刑罚的种类
管 制
社区矫正
拘 役
由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行；单罪最高6
个月
主 刑
有 期
在监狱执行；单罪最高15年
无 期
在监狱执行
包括死刑立即执行和死刑缓期执行
死 刑
执行方式包括枪决和注射
剥夺政治权利罚 金
附加刑
没收财产
驱逐出境：对外国人或者无国籍人
2.刑罚适用的关系
主刑与附加刑
附加刑可以附加主刑适用，也可以独立适用
罚金与没收财产
同一犯罪中不能同时适用罚金与没收财产
二、主刑☆
关于权利
被判管制的罪犯，未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示
威自由的权利。
关于报酬
管制中劳动的同工同酬；拘役中劳动的酌情发给报酬；有期徒刑中有义务劳动(没有
报酬，也没有五险一金)。
关于折抵
管制2日=监视居住2日=拘役1日=有期徒刑1日=刑事拘留1日。
单个拘役最高期限6个月。
关于期限
单个有期徒刑最高期限15年。
115
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
续表
一般的刑罚都是从执行之日起算。例外1:死刑缓期的期间，从判决确定
为什么?因为死缓和缓刑不能说“执行”。
之日起计算
死缓是死刑的一种，死缓执行即枪决和注
关于起算
例外2:缓刑考验期限，从判决确定之
射；缓刑不是刑罚，不能执行。因此这两
日起计算
处不能说“执行”。
例外3:死刑缓期执行减为有期徒刑的
为什么?因为死缓减为有期徒刑，并没有
刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算
期徒刑判决，所以没有“执行之日”一说。
1.不得适用死刑的情形
犯罪时不满18周岁审判时怀孕的妇女
“不适用死刑”,既不能适
朝向有利于被告人的理解
用死刑立即执行，也不能适
审判时已满75周岁者，
用死缓
“以特别残忍手段致人死亡”的除外
(1)犯罪时不满18周岁。(2)审判时怀孕的妇女。
(3)审判时已满75周岁者，“以特别残忍手段致人死亡”的除外。“特别残忍手段”,是指焚烧、冷冻、油煎、啃咬、剥皮等凶残狠毒的方法。【注意1】这里的“审判时”“不满18周岁”“已满75周岁”,朝向有利于被告人
的理解。只要妇女在刑事程序中怀过孕，就不得适用死刑。
【注意2】这里的“不适用死刑”,既不能适用死刑立即执行，也不能适用死缓。【小试牛刀】(单选)A(女)因抢劫杀人被逮捕，羁押期间不慎摔伤流产。1个
月后，A被提起公诉。对A的处理，下列哪一选项是正确的?〔1〕A.应当视为“审判时怀孕的妇女”,不适用死刑B.应当视为“审判时怀孕的妇女”,可适用死刑缓期二年执行C.不应当视为“审判时怀孕的妇女”,因A并非被强制流产D.不应当视为“审判时怀孕的妇女”,因A并非在审判时摔伤流产解析：妇女只要在刑事程序中怀过孕，就不能适用死刑。
2.死缓的三种结局
死缓本质上是“附条件的无期徒刑”,即2年考验期没有故意犯罪的，2年后减为
无期徒刑。
2年考验期
死缓
116
〔1〕A
第九章 刑罚论
网
[例]李甲系海关工作人员，被派往某国考察。李甲担心自己放纵走私被查处，拒
不归国。为获得庇护，李甲向某国难民署提供中国从未对外公布且影响中国经济安全的海关数据。即使《刑法》分则对叛逃罪未规定剥夺政治权利，也应对李甲附加剥夺
1年以上5年以下政治权利。
情 形
处 理
在2年考验期内没有故意犯罪的
2年后减为无期徒刑
在2年考验期内故意犯罪，情节恶劣的
执行死刑
不符合前两种情况的，即故意犯罪，但没有达到“情节恶
劣”程度的
从违反之日起重新计算2年考验期
【小试牛刀】(多选)甲因犯抢劫罪被判处死刑缓期二年执行。甲实施的以下行
解析：A选项当选，甲导致重大事故，属于过失，2年后减为无期徒刑。B选项当
三、附加刑☆
1.政治权利是指选举权等权利。2.剥夺政治权利的适用
为，哪些不需要执行死刑?〔1〕
选，甲只是普通违纪，2年后减为无期徒刑。C选项当选，甲属于过失犯罪，2年后减为
A.甲在劳动时由于不服管理，故意违反规章制度，造成重大伤亡事故
无期徒刑。D选项当选，甲不属于“情节恶劣”,从违反之日起重新计算2年期限。
B.甲在考验期间与狱友谈恋爱，导致狱友失恋自杀
C.甲为了庆祝没有被判死刑立即执行，在监狱内放鞭炮庆祝，不慎导致火灾
D.甲在狱中盗窃，情节轻微
应当剥夺
被判处死刑、无期，危害国家安全犯罪的，应当剥夺政治权利
可以剥夺
严重破坏社会秩序犯罪的，可以剥夺政治权利
3.剥夺政治权利的起算
(1)被判处管制并剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制同时开始，同时
结束；
(2)被判处拘役或有期徒刑并剥夺政治权利的，剥夺政治权利当然适用于主刑执
行期间，并且从执行完毕之日起计算剥夺政治权利的期限；
(3)在假释的情况下，剥夺政治权利从假释之日起计算，而不是从假释考验期满
之日起计算。
117
〔1〕 ABCD
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
【记忆解码】剥夺政治权利都是从回家的时候开始计算。
假释之日
假释考验期满之日
口诀记忆(我国刑种) 管制本质家里蹲，限制结社和言论。拘役最高半年期，酌情给钱一抵一。不死孕妇未成年，老人免死附条件。死缓放在死刑里，两年考验变无期。
【小试牛刀】(多选)关于剥夺政治权利附加刑如何执行的问题，下列哪些说法是
正确的?〔1〕
A.被判处无期徒刑的罪犯，一般要剥夺政治权利，其刑期与主刑一样，同时执行B.被判处有期徒刑的罪犯，被剥夺政治权利的，从有期徒刑执行完毕或假释之日
起，执行剥夺政治权利附加刑
C.被判处拘役的罪犯，被剥夺政治权利的，从拘役执行完毕起，执行剥夺政治权
利附加刑
D.被判处管制的罪犯，被剥夺政治权利的，附加刑与主刑期相等，同时执行解析：A选项错误，不是“一般要剥夺”而是“必须剥夺”。其他各选项表述均
正确。
四、非刑罚制度☆
1.民事赔偿制度
[例1]甲将乙打成重伤，造成医药费5万元，甲也因为故意伤害罪被判处有期徒
刑。5万元的医药费无需乙请求，直接由甲赔偿经济损失。
由于犯罪行为而使被害人
遭受经济损失
对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失
没收财产以前犯罪分子
所负的正当债务
需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还
区别：是不是此次犯罪本身导致的损失
[例2]甲3年前殴打乙，造成医药费5万元。3年后，甲因为故意伤害丙被判处
有期徒刑。3年前的5万元的医药费需要乙请求，才能由甲偿还。
118
〔1〕 BCD
第九章 刑罚论
③
2.追缴退赔制度
违法财产所得的收益也算在追缴的范围之内，但亏损的不扣除。[例]挪用10万元炒股，涨到120万元的，追缴120万元；挪用10
万元炒股，亏到20万元的，追缴10万元。
违法所得
多人犯罪中认定数额和追缴数额的区别：认定数额遵循“部分实行，
全部责任”原则，追缴数额遵循“能量守恒”。
追缴范围
[例]甲和乙共同盗窃，数额分别为3万元和5万元。二人各自均对8
万元的数额负责，但追缴共8万元即可。
违禁品。
“供犯罪所用的本人财物”,包括犯罪工具和组成犯罪之物，但需要主要用于犯罪。
因此，衣服、不动产一般不算在内。
【小试牛刀】(2016/2/8-单)《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的
解析：追缴退赔需要遵循“能量守恒”。
3.禁止令
一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；⋯”关于该规定的适用，下列哪一选项
是正确的?〔1〕
A.甲以赌博为业，但手气欠佳输掉20万元。输掉的20万元属于赌资，应责令
甲全额退赔
B.甲挪用公款50万元用于购买房产(案发时贬值为30万元),应责令甲退赔
500万元
C.甲向国家工作人员乙行贿10万元。除向乙追缴10万元外，还应责令甲退赔
100万元
D.甲与乙共同窃取他人财物30万元。因二人均应对30万元负责，故应向二人各
追缴30万元
含 义
禁止犯罪分子从事特定活动，进人特定区域、场所，接触特定的人
适 用
管制和缓刑
起 算
管制、缓刑之日
4.职业禁止
含 义
因利用职业便利实施犯罪(包括所有利用职务之便的犯罪),或者实施违背职业要
求的特定义务的犯罪被判处刑罚
起 算
自刑罚执行完毕之日或者假释之日起
内 容
禁止从事相关职业
〔1〕 B
119
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续表
3~5年
期 限
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定
违反后果
情节严重的，依照拒不执行判决、裁定罪的规定罪处罚
5.社区矫正
性 质
不是刑罚，而是执行方式
对 象
针对管制、缓刑、假释、暂予监外执行的人
口诀记忆(社区矫正的适用)管制缓刑假监外，禁止令占前两块。
第三节 量 刑
一、量刑结论☆☆
1.法定从重、加重、从轻、减轻的区别从 重
加 重
从 轻
减 轻
在法定处罚种类和幅
在法定处罚种类和幅
在法定处罚种类和幅
在法定处罚种类和幅
度内对行为人适用较
度内对行为人适用较
重种类或者较高幅度
度之上对行为人适用
的处罚
刑罚
轻种类或者较低幅度
度之下对行为人适用
刑罚
的处罚
2.法定从轻、减轻的情节
应当从轻、减轻
75周岁以上过失犯罪；未成年人
可以从轻、减轻
75周岁以上故意犯罪；未遂；被教唆之人没有犯被教唆之罪；尚未完全
丧失辨认、控制能力者
应当从轻、减轻、免除
从犯
可以从轻、减轻、免除
预备犯、盲人、又聋又哑者
应当减轻、免除
胁从犯、防卫过当
中 止
中止未造成损害的，应当免除处罚；中止造成损害的，应当减轻处罚
120
第九章 刑罚论
3.酌定量刑情节
刑法没有明文规定，在量刑时酌情适用的情节，如退赃、被害人谅解等。
二、累犯☆☆
1.累犯的成立条件【法条提炼】
第65条[一般累犯] 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者
赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处
罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第6条[特别累犯] 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯
罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都
以累犯论处。
【小试牛刀】(单选)下列构成累犯的是：(1)
A.甲犯故意伤害罪被判处有期徒刑7年，刑期自190年8月30日至197年8月
29日止。甲于195年5月20日被假释，于196年8月25日犯交通肇事罪
B.甲犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗
窃罪，被判处有期徒刑10年
C.(2015/2/10/D)甲犯恐怖活动犯罪被判处有期徒刑4年，刑罚执行完毕后的第
12年又犯黑社会性质组织犯罪
D.甲犯危害国家安全罪被判处有期徒刑5年，刑罚执行完毕6年后又犯杀人罪解析：A选项不当选，过失犯罪不构成累犯。B选项不当选，缓刑无累犯。C选项
当选，属于特殊累犯。D选项不当选，不属于一般累犯也不属于特殊累犯。
条 件
内 容
备 注
主观要件
前罪和后罪都是故意犯罪
一
期限要件
都是判处有期徒刑以上刑罚
都必须是“实刑”,缓刑无累犯
一般累犯
年龄要求
前罪和后罪都是年满18周岁后犯的
一
时间间隔
从刑罚执行完毕或者赦免之日起计算
要求
5年内
从假释考验期满之日起计算
特别累犯的成立条件：前罪和后罪都属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会
特别累犯
性质组织犯罪中任何一种。
【记忆解码】特殊累犯中，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯
罪三类犯罪的准备时间都很长，所以可以突破5年的时间限制。
121
〔1〕 C
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⑧
2.累犯的处理结论：从重处罚，不得缓刑或假释。
三、自首与立功☆[主观考查]
在犯罪行为实施以后才存在自首和立功的问题。自动投案+如实供述
一般自首
说自己
(被控制后)如实供述未知异种罪行
特别自首
(被控制后)如实供述已知罪行
坦 白
说别人
提供他人犯罪线索帮助抓获
立 功
其 他
其他贡献
1.一般自首：自动投案，如实供述罪行
(1)投案对象：一般来说需要向公权力机关投案，也包括可以代表公权力机关的
个人。
[例](2015/2/1/A)甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部犯罪事实，并请
求单位领导不要将自己移送司法机关。甲是为了寻求庇护，不成立自首。(2)投案后逃跑的，一般按照最后的状态认定。
①投案后逃跑的，不是自首。②逃跑后投案的，是自首。③逃跑后投案又逃跑的，不是自首。
[例]甲杀人后逃跑，过了一段颠沛流离的生活，之后去公安机关自首，吃了碗面
后又趁乱逃跑，留下一张字条写着“谢招待”。甲不成立自首。④投案后逃跑又投案的，是自首。
[例]甲觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯
罪事实，公安人员听了甲的交待后随口说了一句：“你罪行不轻啊。”甲担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，甲身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次
如实交待了自己的全部罪行。甲成立自首。
⑤被采取强制措施后逃跑又投案的，不是自首。
[例]案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施了拘传。甲半路逃跑。半
年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交
代了自己的罪行。甲不成立自首。
(3)自首中供述的要求①为自己辩解的，不影响自首成立。
[例]甲犯有故意伤害罪、抢夺罪，自动投案后，仅如实供述抢夺行为，对伤害行
为一直主张自己是正当防卫的，仍然可以成立自首。
②隐瞒犯罪事实的，如果不影响定罪量刑，仍是自首。
122
第九章 刑罚论
[例]甲自动投案后，如实交代自己的杀人行为，但拒绝说明凶器藏匿地点的，也
成立自首，因为凶器的藏匿地点不会影响定罪量刑。
③翻供的不是自首，但一审前如实交代的还是自首。
[例]甲自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在二审判决前又如实供述
的，不应当认定为自首。
④犯罪嫌疑人交代部分犯罪事实的，对交代的部分成立自首。
[例]甲强奸又杀人，自动投案后仅交代了强奸的事实。甲仅对强奸罪成立自首。
⑤自首需要供述同案犯的共同犯罪事实，因为这会影响量刑。
(4)报警的问题①报警后逃跑的，不是自首。
②报警后留在原地等待公权力机关到来的，是自首。③报警后留在原地但否认罪行的，不是自首。
[例](2017/2/9)甲交通肇事后留在现场救助伤员，并报告交管部门发生了事故。
交警到达现场询问时，甲否认了自己的行为，说“我只是个不留名的好心人”。甲不成
立自首。
④报警后离开现场的，不是自首。
[例](2015/2/1)甲因纠纷致乙轻伤后，报警说自己伤人了。报警后见乙举拳冲
过来，甲以暴力致其死亡，并逃离现场。甲逃离了现场，不成立自首。(5)自首中与亲友有关的情况
①犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关的，不是自首。
[例](2018)甲交通肇事后，其父协助公安机关抓获甲。甲的行为不成立自首，
因为甲并没有自动投案。
②并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪伴下投案的，是自首。③公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投
案的，也应当视为自动投案，是自首。
(6)“在路上”的情况
在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途
中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
投案对象
一般来说需要向公权力机关，也包括可以代表公权力机关的个人
投案后逃跑的，不是自首逃跑后投案的，是自首
“跑”与“投”
逃跑后投案又逃跑的，不是自首
投案后逃跑又投案的，是自首
被采取强制措施后逃跑又投案的，不是自首
123
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⑧
续表
为自己辩解的，不影响自首成立
隐瞒犯罪事实的，如果不影响定罪量刑，仍是自首
供述的要求
翻供的不是自首，但一审前如实交代的还是自首
犯罪嫌疑人交代部分犯罪事实的，对交代的部分成立自首
自首需要供述同案犯的共同犯罪事实报警后逃跑的，不是自首报警后留在原地的，是自首
报警的问题
报警后留在原地但否认罪行的，不是自首报警后离开现场的，不是自首
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关的，不是自首，但可以参照法
律对自首的有关规定酌情从轻处罚
与亲友有关的情况
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪伴下投案的，是自首公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投
案的，也应当视为自动投案，是自首
“在路上”
在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途
中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案
2.特别自首：如实供述未知异种罪行
(1)特别自首的主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪
犯。强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等。
(2)特别自首需要供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行。其他罪行必须罪名
不同且没有事实上的关联性。
[例1]甲因为酒后驾驶机动车被行政拘留，甲对公安人员说：“酒后驾车算什么,
我昨天还醉酒驾驶呢。”经查证属实。甲被控制后交代了未知罪行，属于特别自首。
[例2] 甲因为危险驾驶被刑事拘留，甲对公安人员说：“危险驾驶算什么,我去
年还杀过人呢。”经查证属实。甲被控制后交代了未知罪行，属于特别自首。
3.坦白
在司法机关询问、传讯或者采取强制措施后，对已被怀疑、发觉的犯罪事实供认
交代的行为。
4.立功(1)提供线索
①有效性：不能包括基本线索，如单纯的电话号码、单纯的体貌特征；②自发性：以前执行公务中掌握的线索、亲友代为提供的线索不能成立功；
124
第九章 刑罚论
③独立性：需要是区别于自己构成的犯罪的有独立性的线索，不包括同案犯的线
索(同案犯的共同犯罪事实是自首的一部分)。
[例1]甲盗窃之后自动交代了望风者乙。甲供述乙的望风行为不属于立功，只是
自首的一部分。
[例2]甲犯罪后找到乙，要求乙窝藏自己，乙照做。之后甲交代犯罪事实的时候
也交代了乙窝藏自己的行为。由于他人的窝藏行为不是与之前实施的犯罪独立、无关
的犯罪，因此，被窝藏人主动供述他人窝藏罪的，不能认定为立功。
(2)帮助抓获
①打电话约犯罪嫌疑人到指定地点；②当场指认、辨认犯罪嫌疑人；③带领侦查人员抓获犯罪嫌疑人。口诀记忆(自首和立功) 一般自首分两步，自动投案和供述。特别自首已被抓，未知罪行属其他。立功说他人罪行，代劳职务都不行。
【小试牛刀】(单选)以下哪一选项属于立功?〔1〕
A.甲(民营企业销售经理)因合同诈骗罪被捕。在侦查期间，甲主动供述曾向国
家工作人员乙行贿9万元，司法机关遂对乙进行追诉。后查明，甲的行为属于单位行
贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准
B.甲是唯一知晓同案犯乙手机号的人，其主动供述乙手机号，侦查机关据此采用
技术侦查手段将乙抓获
C.甲被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，其父最终找
到同案犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获
D.甲被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获解析：A选项当选，甲供述的行贿罪的线索，是区别于自己构成的合同诈骗罪的
有独立性的线索，因此属于立功。B选项不当选，手机号码属于基本线索，甲不属于立功。C选项不当选，其父提供的线索不具有“自发性”,不属于立功。D选项不当
选，体貌特征属于基本线索，甲不属于立功。
四、数罪并罚☆☆☆
1.三大原则：吸收、并科、限制加重
只执行重的刑罚，轻的刑罚
无期徒刑、死刑吸收较轻的主刑
吸 收
不再执行
有期徒刑吸收拘役
125
〔1〕 A
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续表
附加刑与附加刑附加刑与主刑
并 科
互不干扰执行
管制与拘役管制与有期
判处数个管制、数个拘役、数个有期徒刑的，在最高刑之上、总和刑之下量刑。例如，甲犯两罪，分别被判处5年与7年，则在7年以上12年以下量刑。
限制加重
一般公式为：AUB=[max(A,B),A+B]
口诀记忆(限制加重)数罪并罚，不要相加，上限取和，下限取大。
另外，总和刑期达到20年的，数罪并罚的刑期上限还受到下列规则的限制：数罪
(1)总和刑期<20年的，数罪并罚后的刑期上限就是总和刑期；(2)20年≤总和刑期<35年的，数罪并罚后的刑期上限为20年；(3)总和刑期≥35年的，数罪并罚后的刑期上限为25年。
数罪并罚后的刑期上限
25年
2.限制加重的两种特殊情形
并罚总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能
20年
超过25年。总体来说，数罪并罚中，刑期上限按照以下规则确定：
20年
35年
总和刑期
A罪执行过程中，又犯
将剩下的A罪(减)与B罪并罚(并),即
B罪，属于新罪
“先减后并”。
将A罪与B罪并罚(并)后减去执行的刑罚，
A罪执行过程中，又发现
即“先并后减”。
之前的B罪，属于漏罪
【注意】由于新罪比漏罪恶劣，所以“先减后
无论是漏罪还是新罪，
并”比“先并后减”更重。
减的只能是实际执行的期限(“家里蹲”的
缓刑期间犯新罪或发现漏罪的，由于缓刑本
不算)。
与缓刑的关系
来没有执行刑罚，因此不能减，即缓刑期间发现漏罪或者有新罪的一律“只并不减”。假释期间犯新罪或发现漏罪的，减去假释前
与假释的关系
实际执行的刑罚，“家里蹲”的时间不能减。
126
第九章 刑罚论
⑧
(1)新罪的处理方法：先减后并，也即用原判刑罚减去实际执行的时间，再与新
罪限制加重。
4
1
新罪(5-4)U7
7
例如，行为人被判处有期徒刑5年，执行4年后犯强奸罪，强奸罪应当被判处有期徒
刑7年。行为人面临两个罪，一个是剩下1年的老罪(5-4=1),一个是7年的新罪，两个罪数罪并罚，记作：(5-4)U7=[7,8]。这属于新罪，计算方法是“先减后并”。
(2)漏罪的处理方法：先并后减，也即用原判刑罚与漏罪限制加重，再减去实际
执行的时间。
4
1
漏罪(5U7)-4
7
例如，行为人被判处有期徒刑5年，执行4年后发现4年前的漏罪强奸罪，强奸罪应
当被判处有期徒刑7年。行为人4年前面临两个罪，一个是5年的老罪，一个是7年的漏罪，本应数罪并罚(5U7),奈何司法机关只发现了5年的罪，之后坐牢4年，因此再减去4,记作：(5U7)-4=[7,12]-4=[3,8]。这属于漏罪，计算方法是“先并后减”。
(3)缓刑中有漏罪或者新罪的处理方法：由于缓刑没有实际执行，因此没有时间
可以减，按照“只并不减”的原则处理。
2
1
新罪(3-0)U7
7
2
1
漏罪(3U7)-0
7
例如，行为人被判处有期徒刑3年，缓刑3年，在执行期间犯新罪或者发现漏罪
(7年),无论是“先减后并”还是“先并后减”,由于没有坐牢，减去的都是0。因此，直接用3年和7年数罪并罚即可，记作：3U7=[7,10],称为“只并不减”。
(4)假释中有漏罪或者新罪的处理方法：新罪先减后并，漏罪先并后减，只不过
减去的只能是实际执行的时间，不包括经过的时间(“家里蹲”的时间不算)。
3
11
新罪(5-3)U7
7
3
11
漏罪(5U7)-3
7←例如，行为人被判处有期徒刑5年，3年后被假释，在假释考验期第1年犯新罪，
127
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
新罪应当被判处有期徒刑7年。本案属于新罪，“先减后并”且减去的只能是坐牢的3
年，因此记作：(5-3)U7=[7,9]。
又如，行为人被判处有期徒刑5年，3年后被假释，在假释考验期第1年发现漏
罪，漏罪应当被判处有期徒刑7年。本案属于漏罪，“先并后减”且减去的只能是坐牢
的3年，因此记作：(5U7)-3=[7,12]-3=[4,9]。
口诀记忆(数罪并罚)新罪减后并，漏罪并后减，遇缓刑假释，减去狱中年。[例](2015/2/12/A)被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应撤销假
释，按照先减后并的方法实行并罚。
五、缓刑(并入下节)☆☆
第四节 行刑与刑罚的消灭
一、缓刑、减刑与假释☆☆
1.适用条件
缓 刑
减 刑
假 释
性 质
“全程家里蹲”
坐牢之后提前
“监狱里蹲完家里蹲”
L⋯
回家
L⋯⋯
管制、拘役、有
原判刑期为拘
适用前提
役、3年以下
期徒刑或者无期
无期徒刑犯与有期徒刑犯
有期徒刑
徒刑；附加刑一般不适用减刑
累犯不得假释
因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。【注意】10年看原始状态，不考虑并罚或者减刑后
累犯和犯罪集
的结果。
禁止条件
团的首要分子
一
[例1] 甲犯抢劫罪被判有期徒刑9年，犯寻衅滋
不得缓刑
事罪被判有期徒刑5年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑13年。看原始状态，甲原本两个犯罪的刑
罚都不足10年，因此对甲可以假释。[例2]甲因杀人这一暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑，他被减刑后，剩余8年有期徒刑。看原始状态，甲原本犯罪的刑罚在10年以上，因此对
甲不可以假释。
128
第九章 刑罚论
⑧
续表
缓 刑
减 刑
假 释
判处管制、拘役、有期徒刑的，减
幅 度
一
刑以后的期限不
被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以
能少于原判刑期
上的，才能假释
的I/2
成功的效果
不再执行
一
视为执行完毕
口诀记忆(缓刑、减刑、假释的适用条件)
2.失败的缓刑和假释
重点考查缓刑或假释中出现了新罪、漏罪的情况。
缓刑只能轻罪有，排除累犯集团首。减刑最多减一半，无期有期拘役管。假释适用有和无，累犯10年被排除。
第一步：撤不撤
第二步：怎么罚
犯罪(违规)或者发现有罪(违规)有至少
(1)在缓刑考验期内再犯新罪，数罪
缓 刑
一个在缓刑期间内，撤销缓刑，否则考验期届
并罚(只并不减)
满，原判刑罚就不再执行，只对漏罪单独处罚
(2)在缓刑考验期内发现漏罪，数罪
并罚(只并不减)
犯罪(违规)或者发现有罪(违规)有至少
假 释
一个在假释期间内，撤销假释，否则考验期届
无论先并还是先减，减掉的是实际执行
满，刑罚视为执行完毕，只对漏罪单独处罚
的刑期，不算经过的考验期
犯罪的点
发现犯罪的点
撤销假释数罪并罚
撤销假释数罪并罚
不能撤销单处漏罪
【小试牛刀】(单选)下列说法正确的是：[1]
A.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，只要没有再犯新罪，缓刑考验期
满，原判刑罚就不再执行
129
〔1〕 D
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
B.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和
后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚
C.(2015/2/12/D)在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前有
他罪未判决的，应撤销假释，数罪并罚
D.(2015/2/12/A)被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应撤销假释，
按照先减后并的方法实行并罚
解析：A选项错误，如果在缓刑考验期发现漏罪，还是要撤销缓刑，数罪并罚。B
选项错误，缓刑的并罚原则是“只并不减”。C选项错误，不应当撤销假释。D选项正
确，新罪先减后并。
二、追诉时效[主观考查]
1.追诉时效的概念
追诉时效，是指刑法规定的对犯罪人进行刑事追究的有效期限，超过此期限，即
使有证据证明行为人构成犯罪，司法机关也不能追诉。2.追诉时效的长短法定最高刑为不满5年有期徒刑的
追诉时效5年。
法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的
追诉时效10年。
法定最高刑为10年以上有期徒刑的
追诉时效15年。
追诉时效20年。如果20年以后认为必须追诉
法定最高刑为无期徒刑、死刑的
的，须报请最高人民检察院核准。
【注意】以上、以下包括本数，不满不包括本数。
15年
[例](2016/2/10/A)《刑法》规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年
3.追诉时效的制度
口诀记忆：
不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效。(×)
碰不到，往上靠碰到了，往上跳
10年
最高刑
5年
起 算
成立犯罪时起算追诉时效，继续犯从犯罪行为终了之日起算。
延长制度
在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃
(不算)
避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
130
第九章 刑罚论
⑩
续表
【小试牛刀】(多选)1980年初，甲强奸某妇女并将其杀害。196年末，甲因酒后
驾车致人重伤。两案在207年初被发现。关于甲的犯罪行为，下列哪些选项是错误的?〔1〕
A.应当以强奸罪、故意杀人罪和交通肇事罪追究其刑事责任，数罪并罚
B.应当以强奸罪追究其刑事责任C.应当以故意杀人罪追究其刑事责任D.不应当追究其任何刑事责任
解析：1980年，甲构成故意杀人罪和强奸罪，故意杀人罪的追诉时效是20年，强奸
罪的追诉时效是15年。到196年，强奸罪已经超过追诉时效，故意杀人罪尚未超过追诉时效。196年，甲犯交通肇事罪，导致故意杀人罪的追诉时效从196年开始重新计算20 年，同时使得交通肇事罪的5年追诉时效开始计算。到207年，交通肇事罪已经超过追诉时效，但故意杀人罪没有超过追诉时效。因此，应当以故意杀人罪追究甲的刑事责任。
1996
1980
强奸
1995
杀人
2000
2007
交通肇事
2001
杀人
2016
本章回顾与集训
在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重算。
重算制度
(1)共同犯罪中，一人又单独实施犯罪不会导致其他共同犯罪人的重算；(2)如果后行为不受中国管辖，则不会导致追诉时效重算。
蒙题技巧
“酌定”“酌情”为对。
[例1](209/2/92-任)乙犯罪以后上交赃物的行为，属于酌定从轻处罚情节。(√)
131
〔1〕 ABD
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⑧
[例2](2017/2/10-单)王某与被害人存在特殊身份关系，可酌情从轻处罚。
(√)
夯实基础
1.犯罪的时候已满75周岁的人，不适用死刑。1】
2.犯罪时不满18周岁的人，不适用死刑立即执行，但可以适用死缓。〔2〕3.对于罪行并非极其严重的犯罪分子，不适用死刑立即执行，但可以适用死缓。〔3〕
4.所谓附加刑，只能附加于主刑适用。〔4〕
5.被判处有期徒刑的，在有期徒刑执行期间，当然不享有政治权利。〔5〕
6.对假释可以宣告禁止令。〔6〕
7.甲受贿10万元、巨额财产来源不明20万元，被判处死刑并处没收财产。甲
被没收财产的总额至少应为30万元。〔7〕
8.甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库。〔8〕9.只要在缓刑期间没有实施犯罪，且遵守规定，所判刑罚都不再执行。〔9〕10.法定最高刑为10年有期徒刑的，经过15年不予追究刑事责任。如果15年以
后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。〔10〕
品真题重现
1.(209/2/12-单)关于假释，下列哪一选项是错误的?(1) A.甲系被假释的犯罪分子，即便其在假释考验期内再犯新罪，也不构成累犯
B. 乙系危害国家安全的犯罪分子，对乙不能假释
C.丙因犯罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。缓刑考验期满后，发现丙在缓刑考
验期内的第7个月犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑8年，数罪并罚决定执行9年。丙服
刑6年时，因有悔罪表现而被裁定假释
D. 丁犯抢劫罪被判处有期徒刑9年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑5年，数罪并
〔11〕 B
132
〔1〕错。审判的时候已满75周岁的人，除非以特别残忍手段致人死亡，否则不适用死刑。
〔2〕错。犯罪时不满18周岁的人，不适用死刑立即执行，也不适用死缓。〔3〕错。对于罪行并非极其严重的犯罪分子，不适用死刑立即执行，也不适用死缓。
〔4〕错。附加刑可以单独适用。
〔5〕错。被判处有期徒刑并附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或者从假释
之日起计算。在有期徒刑执行期间，当然不享有政治权利。反之，如果没有附加剥夺政治权利，有期徒刑执行期
间享有政治权利。
〔6〕错。假释不得适用禁止令。
〔7〕错。没收财产是没收合法财产，与违法所得无关。
〔8〕错。应当退赔给被害人。
〔9〕错。如果在缓刑期间发现漏罪，也应当撤销缓刑。
〔10〕 错。法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年不予追究刑事责任。20年以后认为必须追诉的，须报
请最高人民检察院核准。只有此一种情况下，最高人民检察院享有“一票否决权”。
第九章 刑罚论
⑩
罚后，决定执行有期徒刑13年，对丁可以假释
2.(2014/2/12-单)甲(民营企业销售经理)因合同诈骗罪被捕。在侦查期间，
甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元，司法机关遂对乙进行追诉。后查明，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。甲的主动供述构成
下列哪一量刑情节?〔1〕
A.坦白
B.立功
C.自首
D.准自首
3.(2014/2/56-多)19年1月，甲(17周岁)因邻里纠纷，将邻居杀害后逃
往外地。204年7月，甲诈骗他人50元现金。2014年8月，甲因扒窃30元现金，被公安机关抓获。在讯问阶段，甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析，下
列哪些选项是错误的?〔2〕
A.前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，甲所犯三罪均在追诉期限内B.对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后，实行数罪并罚C.甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，成立自首，故对盗窃罪可从轻或者减
轻处罚
D.甲审判时已满18周岁，虽可适用死刑，但鉴于其有自首表现，不应判处死刑
4.(2012/2/56-多)关于禁止令，下列哪些选项是错误的?〔3〕
A.甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年，在执行5年后被假释，法院裁定假释时，可对
甲宣告禁止令
B.乙犯合同诈骗罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在禁止令
中禁止其进入高档饭店消费
C.丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所D.丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完毕之日
起计算
解析：
1.A选项正确，不当选。累犯从假释考验期满之日起算。在假释考验期内再犯新罪，由于
累犯尚未开始起算，因此不成立累犯。
B选项错误，当选。《刑法》第81条第2款规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、
绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。如果犯罪人所实施的不是暴力性犯罪，或者虽然是暴力性犯罪但所判处的刑罚低于10年有期徒刑，仍然可以假释。因此，乙虽然犯危害国家安全罪，仍可适
133
〔1〕 B 〔2〕 ABCD 〔3〕 ACD
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
用假释。
C选项正确，不当选。首先，丙是在缓刑考验期内犯抢劫罪，因而不构成累犯；其次，虽
然丙实施的是抢劫罪，属于暴力性犯罪，但是仅被判处8年有期徒刑，低于10年有期徒刑。因
此，丙可以适用假释。
D选项正确，不当选。尽管数罪并罚后最终对丁判处10年以上的有期徒刑，但两罪的原始
刑罚都不满10年，可以假释。
2.B选项当选，A、C、D选项不当选。甲因为合同诈骗罪被捕，供述了与合同诈骗罪无关
的他人受贿的罪行，属于立功。
3.A、B选项错误，当选。故意杀人罪追诉时效20年，从19年至2019年，204年重算
后从204年至2024年，2014年没有过追诉时效。诈骗罪追诉时效5年，从204年至209年，
2014年已过追诉时效。所以应当仅对甲所犯的故意杀人罪和盗窃罪数罪并罚。
C选项错误，当选。甲仅对故意杀人罪和诈骗罪作出了如实供述，并未涉及盗窃罪，自首
的法律效果仅及于自首之罪，因此对盗窃罪不能成立自首。
D选项错误，当选。《刑法》第49条第1款规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时
候怀孕的妇女，不适用死刑。甲实施杀人行为时不满18周岁，不能适用死刑。
4.A选项错误，当选。禁止令仅适用于管制和缓刑的犯罪分子，不适用于假释。B选项正确，不当选。《刑法》第72条第2款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时
禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。因附带
民事赔偿义务尚未履行，法院在禁止令中禁止乙进入高档饭店消费，合理合法。C选项错误，当选。禁止令不得违反人道原则。
D选项错误，当选。禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。
134
刑法分则
人身犯罪
三个重要章节
财产犯罪
职务犯罪
分 则
破坏社会主义市场经济秩序犯罪(兜底罪名：非法经营罪)
破坏社会管理秩序犯罪(兜底
三个次要章节
罪名：寻衅滋事罪)
危害公共安全犯罪(兜底罪名：以危险方法危害公共安全罪)
分则框架图
第十章 几个概 念
第一节 罪状与选择罪名
一、罪状
1.概念
罪状，是指《刑法》分则条文对某种具体犯罪特征的描述。
2.种类(1)简单罪状
只简单地规定罪名或者简单描述具体犯罪的基本构成特征。例如，故意伤害罪：
故意伤害他人身体的，处⋯
(2)叙明罪状
对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。例如，非法经营罪：违反国家规定，
有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处⋯①未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付
结算业务的；④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。(3)引证罪状
引用同一法律(《刑法》)中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。例
如，过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪：过失犯前款罪(破坏广播电视设施、
公用电信设施罪)的，处⋯
(4)空白罪状
引用其他法律中的条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。例如，非法向外国人
出售、赠送珍贵文物罪：违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自
出售或者私自赠送给外国人的，处⋯
口诀记忆(罪状)简单一眼见，叙明碎念，引证看刑法，空白看其他。
二、选择罪名
1.概念
选择罪名，是指包含2种以上的行为，或者包含2种以上的犯罪对象的罪名。
136
第十章 几个概念
⑧
2.特性
(1)可以拆分或者合并使用。例如，行为人拐卖儿童的，既可以写作“构成拐卖
妇女、儿童罪”,也可以写作“构成拐卖儿童罪”。
(2)一宗犯罪涉及多个对象或者行为的不可并罚。例如，一次拐卖妇女和儿童的，
只构成拐卖妇女、儿童罪一罪，不能数罪并罚。
第二节 注意规定、法律拟制、正犯化
一、注意规定和法律拟制
1.概念
注意规定并没有改变相关法律的规定，在没有这些规定的情况下，原本也可得出
同样的结论。
拟制规定则是由于法律的特别规定导致原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。
2.“原本”得出结论的根据
例如，共犯的原理、罪数的原理、财产犯罪中不同罪名的区分标准等。[例1] 根据《刑法》第39条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉
法行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定罪处罚。该款属于法律拟制，因为根据罪数的原理，受贿又徇私枉法的，原本应该数罪并罚，但《刑法》第39条
第4款改变了这一结论，所以属于法律拟制。
[例2]《刑法》第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人
故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。该款属于注意规定，因为根据共犯的原理，为他人保险诈骗提供帮助的，原本应该按照共犯
论处，《刑法》第198条第4款重申了这一结论，所以属于注意规定。
二、正犯化
1.正犯化，是指将原本是预备行为规定为正犯行为，将原本的共犯行为规定为正
犯行为。
例如，为组织卖淫的人招募、运送人员的，原本应当构成组织卖淫罪的帮助犯，
但由于立法专门规定了这种行为构成协助组织卖淫罪，因此就不再认定为组织卖淫罪
的帮助犯。
2.预备、教唆、帮助行为的正犯化法 条
罪名
性 质
第120条之二
准备实施恐怖活动罪
预备行为
第287条之一
非法利用信息网络罪
实行化
137
橙心橙意学刑法2026年国家法律职业资格考试
续表
法 条
罪 名
性 质
第103条第2款
煽动分裂国家罪
第105条第2款
煽动颠覆国家政权罪
教唆行为
第301条第2款
引诱未成年人聚众淫乱罪
正犯化
第307条第1款
妨害作证罪
第107条
资助危害国家安全犯罪活动罪
第112条
资敌罪
第120条之一
帮助恐怖活动罪
第240条
拐卖妇女、儿童罪(接送、中转行为)
帮助行为
提供伪造、变造的出入境证件罪
正犯化
第320条
出售出入境证件罪
第358条第4款
协助组织卖淫罪
第417条
帮助犯罪分子逃避处罚罪
本章回顾与集训
蒙题技巧
“从一重”“数罪并罚”经常互相替换作为错误答案，考试中遇到一定要注意。[例1](2013/2/21-单)甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应
从一重罪论处。(×)
[例2](2016/2/5-单)如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪
既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚。(×)
[例3](201/2/56-多)明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人
杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚。(×)
夯实基础
1.教唆他人作伪证的，构成伪证罪的教唆犯。〔1〕
2.为他人组织卖淫招募、运送人员的，构成组织卖淫罪的帮助犯。〔2〕
〔1〕错。构成妨害作证罪。〔2〕错。构成协助组织卖淫罪。
138
第十章 几个概念
⑧
真题重现
(201/2/58-多)关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?〔1〕A.即使没有《刑法》第269条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴
力的行为，也要认定为抢劫罪
B. 即使没有《刑法》第267条第2款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定
为抢劫罪
C. 即使没有《刑法》第196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM机取款的
行为，也能认定为盗窃罪
D. 即使没有《刑法》第198条第4款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚
假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
解析：A选项错误，当选。根据财产犯罪的区分原理，盗窃罪和抢劫罪的构成要件不同，
将原本该认定为盗窃的行为拟制为抢劫，属于法律拟制。
B选项错误，当选。根据财产犯罪的区分原理，抢夺罪和抢劫罪的构成要件不同，将原本
该认定为抢夺的行为拟制为抢劫，属于法律拟制。
C选项正确，不当选。机器不能被骗，盗窃信用卡并在ATM机取款的，原本就该定盗窃
罪，该款规定属于注意规定。
D选项正确，不当选。根据共犯的原理，为保险诈骗提供帮助的，原本就应该以共犯论
处，该款规定属于注意规定。
139
〔1〕 AB
第十一章 财 产犯 罪
第一节 财产犯罪的基本构成和区分标准
一、盗窃罪的定性决定了财产犯罪的整体布局[主观考查]
关于盗窃罪，有两种不同学说：
1.秘密窃取说，认为盗窃必须是秘密进行的。
2.平和窃取说，认为盗窃不一定是秘密进行的，只要以平和手段打破他人占有、
建立新的占有，就可以构成盗窃罪。(通说)
[例1] 2015年4月7日19点40分，甲持匕首欲拦路抢劫。其见乙孤身一人，
便将其拦下，用刀将其刺成重伤。甲正在翻找财物时，丙路过此地，乙立刻向丙求助。丙上前大声呵斥甲，称：“如果不住手就立刻报警。”甲夺路而逃。乙庆幸地对丙说：“多谢你才保住了我藏在帽子里的30元。”丙顿生歹意，当着乙的面将其帽
子里的30元拿走。对于丙的定性有两种观点：
观点1:如果认为盗窃必须是秘密进行的，丙构成抢夺罪；
观点2:如果认为盗窃不一定是秘密进行的，丙以平和手段打破他人占有、建立
新的占有，构成盗窃罪。
[例2] 甲携带匕首翻墙进入乙的房间，乙65岁，因中风多年卧床，得知甲想要
其财物，乙哀求甲：“求你不要拿走我第3个柜子第2个抽屉里的钱。”甲于是将
第3个柜子第2个抽屉里的钱取走。对于甲的定性有两种观点：
观点1:如果认为盗窃必须是秘密进行的，甲的行为性质是抢夺，由于携带凶
器，转化为抢劫罪；
观点2:如果认为盗窃不一定是秘密进行的，甲以平和手段打破他人占有、建立
新的占有，构成盗窃罪。
140
第十一章 财产犯罪
二、根据平和窃取说展开的财产犯罪体系☆☆[主观考查]
抢劫
抢夺
诈骗敲诈勒索
有被害人处分
盗窃
没有利用意思
故意毁坏财物
侵占
危险升高
四条支线在下文一讲解。
三、抢劫罪、抢夺罪的构成要件☆[主观考查]
抢劫罪压制人的反抗，对人身有直接危险；抢夺罪对物暴力，对人有一定危险；
盗窃罪采用平和的方式，对人身没有危险。
换言之，实施足以压制对方反抗的手段强行劫取财物的行为，成立抢劫罪；直
接夺取他人紧密占有的数额较大的财物的行为(具有导致被害人伤亡可能性),成立
抢夺罪。
[例1] 甲骑摩托车从乙身边经过，将乙的手包一把夺过。甲对财物使用暴力，
对乙的人身有一定的危险性，构成抢夺罪。
[例2] 甲骑摩托车从乙身边经过，试图将乙的手包一把夺过但未成功，两人对
手包进行拉扯，甲最终将乙拖行至重伤。甲的行为对乙的人身有高度的危险性，构
成抢劫罪。
【小试牛刀】(2025-多)关于财产犯罪的认定，下列说法错误的有：(1) A.甲驾驶摩托车实施抢夺行为，过程中拖行被害人10米远致其重伤。甲的行为
成立抢夺罪
B.甲入户盗窃，刚窃得30元财物，房屋主人即返回。甲逃至屋外后，主人继
续追赶，甲将主人打伤。甲的行为成立入户抢劫
C.甲将乙打昏后，当场劫取了一张额度为50万元的信用卡。甲的抢劫数额应按
50万元计算
D. 地震发生后，众人疏散逃离，甲返回宿舍，发现同学包内有一个价值万元的
热门玩偶，遂将该玩偶据为己有。甲的行为成立侵占罪
141
(1) ABCD
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
◎
解析：A选项错误，当选。甲的行为成立抢劫罪。B选项错误，当选。甲的行为
不成立入户抢劫，因为暴力行为发生在户外。C选项错误，当选。应当以实际使用
数额认定犯罪数额。D选项错误，当选。甲的行为成立盗窃罪。普通抢劫的手段有三种：
暴力需要达到压制他人反抗的程度。
暴 力
抢劫罪中的暴力可以包括故意杀人的暴力。
压制反抗
胁迫是指以恶害相通告。
胁 迫
抢劫罪(包括转化抢劫)中的胁迫只能包括以紧迫的暴力相威胁。
其他方式
“其他方式”是指创造了被害人不能反抗的状态。
普通抢劫中被压制反抗的对象必须与财物有关，要么是财物的所有人，要么是占有人，不包括
误认的路人。如果是误认的路人，涉及抢劫罪和盗窃罪的包容评价问题。
具体说明如下：1.暴力
(1)暴力不一定是有形力，但需要达到压制他人反抗的程度；
(2)抢劫罪中的暴力可以包括故意杀人的暴力。
2.胁迫
胁迫，是指以将来的恶害相通告。抢劫罪(包括转化抢劫)中的胁迫只能包括
以暴力相威胁。
[例]乙在夜间独自行走，突见一壮汉甲堵在狭小的路口，一声不吭，死盯着自
己。此时无声胜有声，乙出于害怕将财物给了甲。本案中，甲构成胁迫型的抢劫罪。
3.其他方式
“其他方式”,是指创造了被害人不能反抗的状态。如果是利用了被害人不能反抗
的状态，只能定盗窃罪。
[例1]甲将安眠药放入乙酒中，乙睡去，甲趁机将乙的钱包掏空后离去。甲创造
了对方不能反抗的状态，构成抢劫罪。
[例2](2016/2/18)乙在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，包甩出几米远，甲趁机
将其包拿走。甲利用了对方不能反抗的状态，构成盗窃罪。
[例3](2021)甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一不能动的老妪，哀求其
不要拿她的东西，甲不予理睬拿走财物。甲利用了对方不能反抗的状态，构成盗窃罪。
[例4]甲去一餐馆吃晚饭，要求老板亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，
致老板欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲创造
了对方不能反抗的状态，构成抢劫罪。
[例5]甲与乙同乘火车，甲欺骗乙说：“本站停车12分钟。”(其实停车2分钟)
乙信以为真下车购物。乙下车后火车发车，甲将乙的财物据为己有。甲利用了火车开
动的状态取得乙的财物，构成盗窃罪。
142
第十一章 财产犯罪
3
【注意】“压制反抗”是抢劫罪的实行为，压制反抗者是正犯，不是帮助犯。4.普通抢劫中被压制反抗的对象必须与财物有关，要么是财物的所有人，要么
是占有人，不包括误认的路人。如果是误认的路人，涉及抢劫罪和盗窃罪的包容评
价问题。
[例]甲看到商店旁边停着一辆电动车，乙站在旁边。甲以为乙是电动车的主人，
于是用暴力将乙打伤，骑走电动车。后来发现，乙只是和电动车无关的路人。乙和电动车无关，无法认定甲构成普通抢劫既遂，至于怎么定性，见后文中的“财产犯罪中
的认识错误问题”。
四、诈骗罪、敲诈勒索罪的构成要件☆☆☆
诈骗罪中，被害人因为错误认识处分财物；敲诈勒索罪中，被害人因为恐惧处分
财物；盗窃罪中，被害人没有处分财物。
【注意】行为人使用“诡计”不等于构成诈骗罪，必须要有被害人的处分行为才
能认定行为人构成诈骗罪。例如，在“掉包”“调虎离山”“用被害人微信转账”的案件中，一般不存在被害人的处分，即使有“诡计”存在，也只能认定为盗窃罪。
[例1]甲在珠宝店对营业员说：“这个项链不错，拿给我试。”然后趁营业员不
注意掉包成假的项链。本案属于“掉包”,营业员没有处分行为，甲不构成诈骗罪，只
能认定为盗窃罪。
[例2]夫妻二人回到家看到桌上有一张电影票和字条，字条上写着：“我请你们
看电影，看完就知道我是谁了。”二人兴奋地去看电影，回家发现被洗劫一空，桌上还留着一张字条写着：“哈，现在知道我是谁了吧。”本案属于“调虎离山”,不存在
被害人的处分行为，行为人不构成诈骗罪，只能认定为盗窃罪。1.如何理解处分?[主观考查]
处分能力
谁能处分?
客观处分行为
处分需要有怎么样的行为?
处分意思
处分需要认识到什么?
(1)处分能力。幼儿、精神病人、机器不能处分，如果没有法律的特别规定，对
幼儿、精神病人、机器不能构成诈骗罪。
(2)客观处分行为。处分，是指改变所有权或者长期占有的行为，也包括抛弃行为。[例1]甲谎称自己与家人失联，向乙借用手机5分钟，趁乙不注意拿走其手机。
乙没有将手机长期给甲，没有处分，甲不构成诈骗罪，只构成盗窃罪。
[例2] 甲谎称自己手机坏了，向乙借用手机3个月，当晚潜逃。乙将手机长期给
甲，属于处分，且甲的犯意产生于“借”手机之时，构成诈骗罪。
[例3] 甲向乙借手机3个月，之后因不想归还而逃跑。甲一开始有归还的意思，
不构成诈骗罪，构成侵占罪。
143
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
【权威判例】(朱影盗窃案)207年1月1日1时许，被告人朱影伙同李夏云
(另案处理)到环翠区羊亭镇港头村王本香家，以驱鬼为由，诱骗王本香拿出人民币430元及价值人民币1840元的黄金首饰作为道具，交给朱影“施法驱鬼”。朱影将上述财物用纸包好后，在“施法”过程中，乘王本香不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，待“施法”完毕，将该假纸包交还王本香，并嘱咐3日后才能打开，随后将王本香的上述财物带离现场。王本香将财物的短期占有交给朱影，没有处分，
朱影构成盗窃罪。
(3)处分意思。处分意思有两种观点：抽象处分说和具体处分说。
抽象处分说认为，被害人只要认识到物品的标的、种类，就可以认定为处分；具
体处分说认为，被害人不仅需要认识到物品的具体标的、种类，还要认识到数量，才
能认定为处分。
具体做题步骤如下：
[例]甲在相机盒子当中塞入2个相机，到营业员处结账。营业员以为里面只有1个
相机，给甲结账。本案中，营业员已经认识到了物品的标的、种类，但不知道物品的数量(2个)。根据抽象处分说，被害人已经认识到了物品的标的、种类，因此有处分，甲构成诈骗罪。根据具体处分说，被害人没有认识到数量，因此没有处分，甲构成盗窃罪。
SI
先找到被骗人
S2
看被骗人有没有处分
S3
如果被骗人有处分，行为人成立诈骗；如果被骗人没有处分，行为人成立盗窃
【主观快人一步】
案情：(2018/主)王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一
日，王某、刘某在某酒店就餐，消费30元。在王某结账时，收银员吴某偷调整了POS机上的数额，故意将30元餐费改成30 0元，交给王某结账。王某果然认错，
支付了30 00元。
问题：吴某的行为如何定性?
规范表述：
如果认为处分意思需要认识到标的，王某有处分意思，吴某构成诈骗罪；如果认为处
分意思需要认识到标的和数量，则王某无处分意思，吴某构成盗窃罪。
【注意1】如果被骗人认识到了标的和数量，但对其他事由产生了错误认识，则无
论根据何种观点，行为人都构成诈骗罪。
[例]甲伪造了红十字网站，骗乙“捐款”20万元，实际全部进入甲的账户。本
案中，由于乙知道自己在处分财物，也认识到了数量，只是对支付对象产生了错误认
识，因此，无论是根据抽象处分说还是具体处分说，甲都构成诈骗罪。
【注意2】如果被骗人没有认识到标的和数量，则无论根据何种观点，行为人都构
成盗窃罪。
144
第十一章 财产犯罪
⑧
[例]甲给乙发了一个链接，骗乙是迪士尼报名的链接，乙信以为真点进去，却被
木马程序划走30万元。本案中，由于乙不知道自己点链接的意义(标的),更谈不上认识到“数量”,因此，无论是根据抽象处分说还是具体处分说，甲都构成盗窃罪。
此外，诈骗罪的成立需要给被害人造成财产损失，因此，盗窃之后将盗赃物出售
的行为能否另行构成诈骗罪，存在以下不同的观点：
观点1:如果认为买受人不能善意取得财物，行为人造成了买受人损失，行为人另
行构成诈骗罪；
观点2:如果认为买受人能善意取得财物，行为人没有造成买受人损失，则行为人
不再另行构成诈骗罪，只构成盗窃罪。
2.诈骗罪和敲诈勒索罪的区别[主观考查]
二者的区别在于被害人处分财物的原因不同，诈骗罪中被害人基于错误认识处分
财物，敲诈勒索罪中被害人基于恐惧处分财物。如果被害人同时基于错误认识和恐惧
处分财物，行为人构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
[例1]甲对乙说：“有个黑社会老大丙要来打爆你的狗头，你给我5万元，我可
以给你破财免灾。”乙信以为真并将5万元交给甲。后查明，丙根本不存在。本案中，乙基于错误认识交付财物，甲构成诈骗罪；乙对说话者甲没有产生恐惧(反而是很感
激),甲不构成敲诈勒索罪。因此，甲最终被认定为诈骗罪。
[例2]甲对乙说：“你给我5万元，否则我让黑社会老大丙来打爆你的狗头。”乙
信以为真并将5万元交给甲。后查明，丙根本不存在。本案中，乙基于错误认识交付财物，甲构成诈骗罪；乙对说话者甲产生了恐惧，甲还构成敲诈勒索罪。因此，甲最
终被认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
[例3]甲杀害仇人乙后，对乙的妻子说：“你的丈夫在我手里，快给钱，否则撕
票。”乙妻子信以为真，给了钱。本案中，乙的妻子基于错误认识和恐惧交付财物，甲索要财物的行为构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
口诀记忆(虚构他人被绑架的事实取得财物的)假绑架，真敲诈，诈骗一起罚。
虚构第三方侵害或者灾祸，以“破财免灾”为由取得财物的
只能认定为诈骗罪
虚构他人被绑架的事实取得财物的(“假绑架”型)
诈骗罪和敲诈勒索罪的竞合
3.抢劫、敲诈勒索、民事索赔的界限(1)如果对方没有选择空间，是抢劫。
[例]饭店老板甲以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的乙索要数千元。
乙不从，甲召集店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给甲。甲殴打对方，没有给对方
选择的空间，甲的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪。
(2)如果对方有选择空间，则是敲诈勒索。
[例]职员甲被公司辞退，要求公司支付10万元补偿费，否则会将所掌握的公司
商业秘密出卖给其他公司使用。公司可以选择给钱或者商业秘密被公开，甲的行为构
145
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
成敲诈勒索罪。
(3)如果有索要财物的权利，则不构成犯罪，属于民事索赔。
[例]甲购买电脑后一直有故障，于是向商家索要3万元，否则向媒体公开。甲有
索要财物的合法权利根据，不构成犯罪。
五、侵占罪的构成要件☆☆☆
侵占罪和盗窃罪的区别在于，如果行为前被害人占有财物，行为人需要打破他人
占有，构成盗窃罪；如果行为前被害人不占有财物(包括行为人占有的情形、无人占
有的情形),行为人不需要打破他人占有，则构成侵占。
[例1]甲为乙保管财物的时候拒不返还。在甲的这一行为之前，财物已经由甲本
人占有，因此甲不需要打破他人占有，构成侵占罪。(“白给型”侵占)
[例2] 甲在地铁上捡到乙遗落的手机拒不返还。在甲的这一行为之前，手机已经
处于“无人占有”的状态，甲不需要打破他人占有，构成侵占罪。(“白捡型”侵占)
【小试牛刀】(2025-多)李某不慎将20万元汇入甲的账户，甲用储蓄卡从银行柜
台处取走10万元，并拒绝返还另外10万元。关于甲的行为，下列说法正确的有：(1) A.甲不可能构成信用卡类的犯罪，因为储蓄卡不是信用卡
B.根据某些观点，甲可能构成诈骗罪C.甲的行为可能整体构成侵占罪D.甲的侵占数额为10万元
解析：A选项错误。储蓄卡也是信用卡。B选项正确。如果认为银行有实质审查的
义务，则甲欺骗柜员，构成信用卡诈骗罪。C选项正确。甲将他人财物据为己有，构
成侵占罪。D选项错误。甲将20万元据为己有，侵占数额为20万元。【注意】如何理解侵占罪和盗窃罪中的“占有”?
1.优先认定被害人的占有，如果能认定被害人占有，则不认定行为人占有。[例1] 甲在地铁站帮老太拎包。老太在前面带路，甲在后面跟着，在一个拐
角处，甲拔腿就跑。本案中，被害人和行为人同时在场，需要优先认定被害人的占有。
甲打破他人占有、建立新的占有，构成盗窃罪。
[例2] 乙驾车带甲去海边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，
把车钥匙给我。”趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。乙没有走远，依然占有财
物，甲构成盗窃罪。
[例3](2018)甲拿着包坐在公园长椅上，乙看着就默坐他旁边。甲离开时忘
记将自己的包拿走，乙见甲离开，迅速将包拿走。甲走出10米突然想起了自己的包，返回原处未看见包与乙。甲还在现场，该包仍然归甲占有，因此乙构成盗窃罪。
2.占有包括现实占有和观念占有：前者强调在被害人的控制范围之内，后者强调
146
〔1〕 BC
第十一章 财产犯罪
按照一般社会观念这样处置财物安全。例如，车辆、房屋都属于观念占有的对象，即
使侵占他人钥匙，行为人对车辆仍然是盗窃。
[例1]甲从没上锁的房屋中私自取走他人财物。由于主人仍对房屋中的财物观念
上占有，甲构成盗窃罪。
[例2]甲去灾区倒塌的房屋中拿走他人财物。由于主人仍对房屋中的财物观念上
占有，甲构成盗窃罪。
3.狭小空间内财物的占有转移问题：狭小空间内遗失的财物转归场地管理者或者
所有人占有，不是遗失物，后面的顾客或者乘客拿走财物的，认定为盗窃。
【注意】狭小空间是指流动性较小的场所，如宾馆房间、飞机、出租车等。[例]甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台。由于电脑归狭小空
间的管理者，即宾馆老板占有，因此，甲打破他人占有、建立新的占有，构成盗窃罪。
4.占有与所有的优先级问题：有权占有>所有>无权占有。即，有权占有人优先于
所有权人保护，所有权人优先于无权占有人保护。
[例1]甲将电脑借给乙，之后趁乙不在家擅自将电脑偷回。由于乙是有权占有
人，法律优先保护有权占有人的权利，因此，甲将电脑偷回的行为构成盗窃罪。
[例2]甲的电脑被乙偷走，之后甲在黑市看到乙正在卖自己的电脑，在来不及报
警的情况下擅自将其偷回。由于乙是无权占有人，法律优先保护甲的所有权，因此，
甲将电脑偷回的行为不构成盗窃罪，属于自救行为。
5.委托他人保管房屋等不动产，内部的财物仍然归委托人占有，保管者擅自拿走
房屋内财物的，构成盗窃罪。
[例] 乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上
的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元。甲保管邻居的房屋不等于占有邻居
的树木，树木仍归主人占有，因此，甲对乙的树木构成盗窃罪。
六、故意毁坏财物罪的构成要件☆
故意毁坏财物不要求具有非法占有目的，盗窃罪要求具有非法占有目的。
1.故意毁坏财物是使得财物效用丧失的行为。
【权威判例】(炒股练手案)被告人朱建勇为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账
户并篡改密码，在他人账户内高价买进股票然后低价卖出，造成他人账户内的资金损失19万余元。行为人使得他人股票账户里的价值贬损，构成故意毁坏财物罪。2.故意毁坏财物罪不需要利用意思。利用意思：满足使用需求，但不要求最大化利用。
[例1]甲偷窃女士内衣拿回家欣赏。由于满足了一定的使用需求，因此甲具有非
法占有目的，构成盗窃罪。
[例2] 甲私自将邻居家的红木家具拿回家烧柴取暖。由于满足了一定的使用需
求，因此甲具有非法占有目的，构成盗窃罪。
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橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
[例3] 在甲强制猥亵的过程中，被害人乙拿出手机欲报警，甲一把拿过手机砸
坏。甲拿过手机不是为了取得手机，而是为了更好地猥亵。由于没有满足使用需求，
因此甲不具有非法占有目的，构成故意毁坏财物罪。
第二节 抢劫罪的“两转化八加重”[主观考查]
一、转化抢劫一(携带凶器抢夺转化为抢劫罪)☆
1.“携带”不要求且不能显露。
如果显露凶器给被害人看的话，直接定普通抢劫，无需转化。
2.“凶器”需要具有杀伤力和“非日常性”。
携带日常用品抢夺的，不属于“携带凶器抢夺”,不转化为抢劫罪。
[例] 甲驾驶汽车抢夺乙的提包。汽车可以导致他人死亡，但具有日常性，因此不
转化为抢劫。
二、转化抢劫二(事后抢劫)☆☆☆
【法条提炼】
第269条[抢劫罪] 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪
证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条(抢劫罪)的规定罪
处罚。
1.成立条件
犯盗窃、诈骗、
不要求既遂
抢夺罪
不要求达到数额标准
为了窝藏赃物、
如果误以为有抓捕，实际上没有，不属于转化抢劫
抗拒抓捕、毁灭罪证
如果将他人误认成主人使用暴力或者暴力相威胁，不转化为抢劫
需要当场
当场使用暴力或暴力胁迫针对他人
针对自己或动物使用暴力或者以暴力相威胁的，不能转化为抢劫
不要求造成轻伤
具体说明如下：
(1)犯盗窃、诈骗、抢夺罪。不要求既遂，也不要求达到数额标准。(2)为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。如果是基于其他目的，不是转化抢劫。
根据通说，“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”不包括假想的情形，即需要存在真实的
抓捕。
[例1] 甲在公交车上扒窃到妇女乙钱包后到站下车，乙发现后对已下车的甲破口
148
第十一章 财产犯罪
大骂，骂得很难听，甲实在受不了便又跳上车，扇了乙一耳光后下车。甲打乙不是出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三大目的，而是为了泄愤，不转化为抢劫罪。
[例2] 甲与乙有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到乙家盗窃，物
色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的乙偶然大动作翻身，且口中念有词。甲怕被乙认出，用匕首刺死乙，仓皇逃离。本案中不存在真实的抓捕，因此甲属
于假想的“抗拒抓捕”,不成立转化抢劫。(3)需要当场。
[例](202)甲盗窃乙的财物，1小时之后返回现场，恰巧在单元楼碰到乙，为
了逃脱，把乙打成轻伤。由于时间上存在隔断，因此，甲不成立转化抢劫，只构成盗
窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。
(4)使用的暴力需要达到“压制反抗”的程度。
[例1] 甲在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员乙发现。甲为阻止乙的
追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在乙身上。甲的行为达到了压制反抗的程度，
属于暴力，构成抢劫罪。
[例2]甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子
(内有贵重物品)放在身旁的地上，便提起该箱子悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙的脸，乙受惊吓几乎滑倒。甲的行为没有达到压制反抗的程度，不属于暴力，不构成抢劫罪。
(5)使用暴力或暴力胁迫针对他人，不要求造成轻伤。针对自己或动物的，不能
转化为抢劫。
[例1] 甲盗窃之后被主人乙追击，甲拿刀砍在自己身上，乙愣了一下，不再追
击。甲对自己使用暴力，不转化为抢劫罪。
[例2]甲盗窃之后被主人乙追击，甲拿刀砍在自己身上，称：“你看我扎不扎你
就完了。”乙被吓跑。甲使用暴力相威胁，转化为抢劫罪。
[例3] 甲盗窃之后被主人乙追击，乙放狗咬甲，甲将狗打死，乙看到爱犬去世也
被气死。甲没有针对他人使用暴力，不转化为抢劫罪，也不属于抢劫致人死亡。
口诀记忆(转化抢劫的条件)前置罪名盗诈抢，抗拒抓捕或窝赃，暴力威胁很嚣张。
【主观快人一步】
案情：(209/主)甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保
险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。
问题：甲的行为如何定性?
149
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⑧
规范表述：
甲企图打破他人占有、建立新的占有，构成盗窃罪，之后为了抗拒抓捕将他人杀死，
转化为抢劫罪，且属于抢劫致人死亡。
2.转化抢劫中的共犯问题
[例1]甲盗窃金条后逃跑，主人追击，甲痛殴主人，乙中途加入一起殴打主人。
乙加入甲的转化抢劫，因此甲、乙都是抢劫罪的正犯，乙是承继共犯。
[例2]甲盗窃金条后逃跑，主人追击，甲教唆乙痛殴主人，乙照做。甲犯盗窃
罪，又教唆他人使用暴力，转化为抢劫罪；乙也构成抢劫罪。其中，甲是教唆犯，乙
是正犯。
[例3]甲盗窃金条后逃跑，主人追击，甲欺骗乙自己遭受主人的不法侵害，乙信
以为真痛殴主人。甲犯盗窃罪，又欺骗他人使用暴力，转化为抢劫罪；乙误以为存在
不法侵害进行“防卫”,属于假想防卫。
[例4]甲盗窃金条后逃跑，主人追击，乙在甲不知情的情况下，自愿痛殴主人，
使甲成功逃跑。乙在甲盗窃既遂之后才加入，不构成共同犯罪，当然也就不是片面共
犯，乙只构成窝藏罪。
[例5]甲盗窃金条后逃跑，主人追击，甲痛殴主人，乙在暗处同时也扔石头砸主
人。甲虽然盗窃罪已经既遂，但为了抗拒抓捕使用暴力，已经转化为抢劫罪；乙在甲
抢劫中途加入，属于承继共犯，也属于片面共犯，构成抢劫罪。
盗窃
转化抢劫
取得财物
窝藏罪
抢劫罪的承继共犯
3.转化抢劫中的错误问题
(1)转化抢劫的对象包括前来抓捕的第三人。
[例]甲在盗窃之后开车逃跑，被热心路人乙拦住不让走，甲一脚油门将乙撞死。
甲属于转化抢劫，且是抢劫致人死亡。
(2)转化抢劫中出现对象错误的，能否转化有不同观点；出现打击错误的，不影
响转化抢劫的成立。
[例1] 甲在乙家盗窃财物以后，被乙追击，甲误把路人丙当作乙打伤。一种观点
认为，甲发生了对象错误，不影响转化抢劫的成立；另一种观点认为，由于不存在真
实的抓捕者，因此甲不构成转化抢劫(通说)。
[例2]甲在乙家盗窃财物以后，被乙追击，甲朝乙开枪，不慎将路人丙打死。甲
发生了打击错误，不影响转化抢劫的成立，且属于抢劫致人死亡。
150
第十一章 财产犯罪
三、抢劫罪的八种加重情节☆☆☆
口诀记忆(抢劫罪的加重情节)军警救灾要持枪，金融机构交互网，多次抢劫致
伤亡。
人户盗窃，为了抗拒抓捕，在户内实施暴力
“入”是指以对被害人不利的违
的，转化为抢劫的同时，也属于人户抢劫
法或者犯罪目的进人
人户嫖娼，之后抢劫的，一般不认定为“入
户抢劫”
“户”是指生活场所，包括渔民
入户抢劫
将他人逼入烂尾楼取得财物的，不属于“人
的帐篷，不包括集体宿舍、超市
户抢劫”
行为人从户外追赶被害人进人户内后实施抢劫的，应当认定为“入户抢劫”
“入户抢劫”要发生在户内
将户主追出户外，在户外实施抢劫的，不属
于“人户抢劫”
不包括在小型出租车上抢劫司机的情况驱赶公交车上的人下车，对下车的人依次实
在公共交通工具上抢劫
需要危及不特定人的法益
施抢劫的，也属于“在公共交通工具上抢劫”
在公交车上实施盗窃、诈骗、抢夺，下车后转化抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”
抢劫银行或者
包括运钞车，不包括银行办公用品
其他金融机构
多次抢劫或者抢劫数额巨大
连续犯
包括故意杀人
抢劫致人
必须是抢劫过程中的过失致人死亡或者故意杀人，不包括事后报复、灭口的
情况
重伤、死亡
“致人死亡”中的“人”需要有通常性，包括同伙、在场的路人，不包括抢劫
中偶遇的仇人、抢劫后逃跑中不慎撞死的路人
冒充军警人员抢劫
“冒充”包括非军警假装军警的情形，也包括此军警假装彼军警的情形
持枪抢劫
“持”必须展示，“枪”是真枪
抢劫军用物资或者抢险、救灾、
一
救济物资
151
橙心橙意学刑法2026年国家法律职业资格考试
【小试牛刀】(2018-单)在某公交车上，歹徒甲看中乘客乙价值50元的手包，
在公交车到站准备开门的时候，夺下手包就跑下车，乘客乙追着不放。好心的乘客丙也帮忙下车追赶甲，跑出20米后，甲拿起旁边水果摊的水果刀威胁丙：“再过来我就不客气了。”丙毫不示弱，拼死抢回手包。关于甲的行为，下列哪一说法是正确的?〔1〕
A.构成转化型抢劫(《刑法》第269条),不适用“在公共交通工具上抢劫”这
一加重处罚情节
B.仅构成抢夺罪
C.构成抢劫罪，属于“在公共交通工具上抢劫”
D.仅构成抢夺罪，因为后续的暴力行为并没有造成被害人轻伤以上，不能转化为抢劫解析：甲抢夺之后为了抗拒抓捕使用暴力相威胁，转化为抢劫罪，但由于没有针
对不特定人，不属于“在公共交通工具上抢劫”。
四、抢劫罪与故意杀人罪的关系☆☆
情 形
定 罪
为了取财，杀人后取财
抢劫致人死亡
在户外为了取财以外的原因杀害被害人后另起
故意杀人罪与盗窃罪(或侵占罪),数罪并罚
犯意、取走财物
抢劫财物后为了灭口杀害被害人
抢劫罪与故意杀人罪，数罪并罚
口诀记忆(抢劫与杀人的关系)为财而杀，抢劫上加；仇杀后拿，杀拿并罚；抢
劫后灭口，抢劫杀人依次走。
【小试牛刀】(2018-单)下列定抢劫罪一罪的是：〔2】A.甲实行抢劫罪后，为防止暴露，将被害人杀死
B.甲等人多次预谋通过爆炸抢劫银行运钞车。为方便跟踪运钞车，甲等人于2012
年4月6日杀害一车主，将其面包车开走
C.甲将仇人杀死后，取走其身上的50元现金
D.甲长期以赌博所得为主要生活来源。某日，甲在抢劫赌徒乙的赌资得逞后，为
防止乙日后报案，将其杀死
解析：A选项不当选，甲构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。B选项当选，甲等
人构成抢劫罪(致人死亡)。C选项不当选，甲构成故意杀人罪与盗窃罪(或侵占罪)。
D选项不当选，甲构成赌博罪、抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。
【主观快人一步】
案情：(201/主)陈某将仇人李某杀死，之后将尸体拖入树林，准备逃跑时忽然
152
〔1〕 A〔2〕 B
第十一章 财产犯罪
想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。问题：陈某的行为如何认定?
规范表述：
陈某非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪。之后陈某取得财物的行为有两种观点：如
果认为死者能占有财物，陈某构成盗窃罪；如果认为死者不能占有财物，陈某构成侵占罪。
因此，陈某构成故意杀人罪、盗窃罪(或侵占罪),数罪并罚。
第三节 盗窃罪和诈骗罪中的特殊问题[主观考查]
一、特殊的盗窃☆☆
人户盗窃、近身扒窃、携带凶器盗窃、多次盗窃(“入近凶多”),这四种情况下
不需要达到“数额较大”即可成立盗窃罪，但不是加重情节，也不是既遂标准。
1.这四种情况不是盗窃罪的加重或者从重情节，只是不要求数额的基本情节。此
外，不要求数额不代表扒窃一张纸也构成犯罪，只有财物本身值得刑法保护，才能构
成盗窃罪。
2.“入户盗窃”要求为了违法犯罪“入户”。
3.“近身扒窃”是指在公共场所窃取他人随身携带的财物。一般情况下，行为发
生地点属于公共场所，行为对象是他人近身携带的财物，不限于体积微小的财物，包
括身边的自行车、行李架上的行李包裹等。
4.“携带凶器盗窃”中的“携带凶器”的理解同“携带凶器抢夺”中的“携带凶器”。5.“多次盗窃”是指1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，不要求每次
盗窃都既遂，也不要求每次盗窃都成立盗窃罪。
【小试牛刀】(单选)关于盗窃罪的理解，下列哪一选项是正确的?(1)
A.扒窃成立盗窃罪的，以携带凶器为前提B.扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物
C.扒窃时无论窃取数额大小，即使窃得一张白纸，也成立盗窃罪既遂D.入户盗窃成立盗窃罪的，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃解析：A选项错误，扒窃不需要同时携带凶器。B选项错误，扒窃只要“近身”
即可，对象包括大件的行李箱。C选项错误，法律不问琐事。D选项正确，入户盗窃不
需要数额较大，也不要求多次盗窃。
二、特殊的诈骗：三角诈骗与无钱食宿问题☆
1.三角诈骗是指被害人和被骗人不一致的情况。
153
〔1〕 D
橙心橙总学刑法2026年国家法律职业资格考试
圆
三角诈骗的判断思路：
SI
找被骗人是谁。
S2
找被害人是谁。
如果被骗人有权处分并处分了被害人
这里的“有权处分”比民法广泛，只要基于特定职
S3
业有相关权限即可。例如，保姆将主人的西装送交
的财物，行为人构成三角诈骗。
干洗就属于“有权处分”。
S4
如果被骗人无权处分被害人的财物，行为人构成盗窃罪(间接正犯)。
[例1](2015/2/63)甲欺骗乙家的保姆说：“乙现在使用的手提电脑是我的，你
还给我吧。”保姆信以为真，将电脑交给甲。本案中，保姆有将主人借用的财物归原
主的相关权限，因此甲属于三角诈骗。
骗
保姆
行为人
有权处分
损害
主人
[例2]甲伪造借条，称乙欠其10万元，使得法官基于错误认识判了乙的10万元
给甲。本案中，法官对公民的财物有处分权，因此甲属于三角诈骗(可能还构成虚假
诉讼罪)。
[例3] 甲欺骗乙家的保镖说：“乙现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保
镖信以为真，将电脑交给甲。本案中，保镖不具有相关权限，甲构成盗窃罪(间接正
犯)。
[例4]甲在淘宝购买货物后，乙私自修改收货地址，获得甲买的货物。本案中，
乙欺骗了淘宝商家，造成了甲的损失，而淘宝商家可以通过发货的方式使甲的发货权消失(有权处分甲的发货权)。因此，乙属于三角诈骗，只不过这种三角诈骗处分的是
权利(发货权),又被称为“新型三角诈骗”。
2.与诈骗罪有关的无钱食宿问题
[例1]甲一开始就想吃霸王餐，去餐馆点了食物，吃完喝完后溜走。甲构成诈骗
罪，诈骗对象是服务。
[例2] 甲在餐馆吃完饭之后不想付钱，欺骗服务员说：“你给我这单免了，我回
去给你个人一半的钱。”服务员答应。甲没有兑现承诺，当晚逃跑。甲构成诈骗罪，诈
骗对象是财产性利益(别人的债权)。
[例3]甲在餐馆吃完饭之后不想付钱，欺骗服务员说：“我出去散步。”服务员
答应。甲趁机逃跑。对于甲，存在以下不同观点：
观点1:如果认为财产性利益(债权)不能成为盗窃的对象，则甲逃跑的行为并
154
第十一章 财产犯罪
没有使债权在法律上消灭，甲不构成盗窃罪；(通说)
观点2:如果认为财产性利益(债权)可以成为盗窃的对象，则甲逃跑的行为使
得债权人的债权在事实上无法实现，甲构成盗窃罪。
第四节 财产犯罪的交叉考点[主观考查]
一、财产犯罪的构成要件共性问题☆
财产犯罪可以由不作为构成吗?
可以。
侵犯财产可以构成过失犯罪吗?
只有过失损毁文物罪。
(1)一般来说需要数额，抢劫罪不需要数额，四种特殊盗窃(人户盗窃、近身扒窃、携带凶器盗窃、多次盗窃)不需要数额。
口诀记忆(不需要数额的盗窃)入近凶多。
财产犯罪需要数额吗?
(2)盗窃罪、抢劫罪不要求“赚到钱”,哪怕是“亏本买卖”, 也构成犯罪既遂。例如，抢劫超市，将10元投入收款机，仅取
得80元的，仍然是抢劫罪既遂。
有体物
书、货币。
财产犯罪的对象
无体物
水、电。
财物凭证
抢走借条、逼迫写收条都可能构成相应犯罪。
二、财产犯罪中的认识错误问题
[例1] 乙在8楼阳台上浇花时，不慎将金镯子甩到了楼下。乙立即跑下楼去捡镯
[例2]甲看到他人的摩托车，旁边站着乙，误以为乙是车主。甲为了取得摩托
三、财产犯罪的既遂标准☆
子。路过此处的甲看见地面上有一只金镯子，以为是谁不慎遗失的，在乙人到来之前
车，对乙使用暴力，导致乙重伤。实际上，乙只是站在别人的摩托车旁边看风景，并
捡起镯子迅速逃离现场。甲主观上是侵占，客观上是盗窃，最终认定为侵占罪。
不是摩托车的主人。由于普通抢劫罪中被“压制反抗”的人必须与财物有关，因此，甲主观上想抢劫，客观上只构成盗窃罪，成立抢劫罪(未遂)与盗窃罪的想象竞合犯，
再与故意伤害罪并罚。
大件物品
出门、出店
总体标准：
小件物品
人兜、人袋
取得即既遂
行为人将财物藏在一个“只有他知道”的地
藏匿即既遂
方，即使还在被害人家中或者家附近
155
橙心橙总学刑法2026年国家法律职业资格考试
[例1]甲抢夺乙价值1万元项链时，乙紧抓不放，甲只抢得半条项链。甲逃走60
余米后，觉得半条项链无用，回去打了乙两耳光，并说：“出来混，也不知道戴条好
的。”甲已经取得财物，成立抢夺罪既遂。
[例2]甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中在商场内摔倒。保安扶起
甲后发现其盗窃行为并将其控制，甲已经取得财物，成立盗窃罪既遂。
[例3]保姆甲将主人家的项链藏在主人家第3层楼第5个房间第7个柜子第2个
抽屉的第8层暗格中，主人已经找不到。虽然项链还在主人家里，但这个地方“只有
甲知道”,甲也是盗窃罪既遂。
四、财产犯罪的特别罪名
盗伐林木罪
盗窃罪的
盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪
特别罪名
盗窃、侮辱尸体罪
盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
金融诈骗类罪名
诈骗罪的
合同诈骗罪
特别罪名
使用假币罪
侵犯著作权罪当中“制作、出售假冒他人署名的美术作品”
口诀记忆(盗窃的特别罪名)木枪印尸。
五、“两头坑”的问题☆[主观考查]
遇到同时“坑”两方的问题，先确定受害者是谁，再找他受害的原因(是被骗还
是被偷),最后考虑对其他人是否构成犯罪。
[例1]甲冒充是树的主人将树“卖”给乙，让乙自己把树木砍走，其实是丙的
树，甲的行为如何定性?首先，甲利用他人的行为窃取丙的财物，属于盗窃罪(间接正犯)。其次，甲能否对乙构成诈骗罪，有两种不同的观点：观点1:如果认为乙能善意取得财物，甲对乙不构成诈骗罪；观点2:如果认为乙不能善意取得财物，甲对乙构
成诈骗罪。
[例2](案例指导用书)2017年3月，魏某在移动公司办理业务时，结识了该公
司员工方某，两人预谋以贩卖移动公司手机靓号的方式牟利，之后方某利用工作之便，从移动公司内部电脑系统查得14个号码的机主资料信息，通过制假证者伪造了14张与机主资料相同的假身份证。同年7月，魏某分别持上述假身份证到移动公司营业厅，将原机主的移动号码非法过户到自己名下，随后魏某隐瞒真相，以自己的名义将其中4 个号码卖给他人，共获取人民币8.1万元。本案中，号码的原主人可以通过一定程序取
156
第十一章 财产犯罪
回原号码，因此真正受到损害的是“靓号”的二次购买者。魏某通过欺骗的方式使得
“靓号”的二次购买者受到损失，构成诈骗罪。
[例3](案例指导用书)魏某应聘到某乳品公司担任业务员，出于为该公司创造
经营业绩的动机，从2016年10月起向该公司虚构了某学院需要供奶的事实，并利用伪造的学院行政章与该公司签订了供货合同。从2016年10月起至2017年3月，魏某将该公司钙铁锌奶321 50份送至其暂住地，每天将牛奶全部销毁。经鉴定，上述牛奶按0.95元每份计算，共价值人民币305 425元。本案中，从魏某“签大单拿小提成”的做法可以推测，魏某在一开始签订合同的时候采用的是赊账的方式，并且没有真正付钱的意思。因此，魏某通过合同欺骗所在公司，构成合同诈骗罪。魏某没有利用职务之便，任何外部人士都可以实施该行为，因此排除职务侵占罪。魏某取得牛奶的时候合同诈骗罪已经成立，之后如何处置牛奶不再构成其他犯罪，因此销毁牛奶的行为属
于“事后不可罚”,不另行构成故意毁坏财物罪。
【小试牛刀】(单选)乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称
乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1万元据为己有。关于甲
的行为定性，下列哪一选项是错误的?〔1〕
A.甲同时触犯侵占罪与诈骗罪
B.如认为购买者无财产损失，则甲仅触犯盗窃罪C.如认为购买者有财产损失，则甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪D.不管购买者是否存在财产损失，甲都触犯盗窃罪
解析：甲将他人占有的财物擅自出卖，构成盗窃罪。除此之外，由于诈骗罪需要
给对方造成财产损失，如果购买者受到了财产损失，甲还构成诈骗罪。
第五节 财产犯罪中的观点展示问题[主观单独考查]
1.在户外杀人后另起犯意，
观点1:如果认为死者占有财物，行为人构成盗窃罪
取得死者财物的问题
观点2:如果认为死者不占有财物，行为人构成侵占罪
2.私自取得封缄物中的内
观点1:如果认为委托人占有内容物，行为人构成盗窃罪
容物的问题
观点2:如果认为受托人占有内容物，行为人构成侵占罪观点1:如果认为贿款受刑法保护，行为人构成侵占罪
3.侵吞贿款的问题
观点2:如果认为贿款不受刑法保护，行为人不构成侵占罪
4.财产性利益能否成为盗
观点1:财产性利益可以成为盗窃或者抢劫的对象
窃或者抢劫的对象?
观点2:财产性利益不能成为盗窃或者抢劫的对象
157
〔1〕 A
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
1.在户外杀人后另起犯意，取得死者财物的问题
观点1:如果认为死者占有财物，行为人打破他人占有、建立新的占有，构成盗
窃罪；
观点2:如果认为死者不占有财物，行为人变占有为所有，构成侵占罪。
2.私自取得封缄物中的内容物的问题
盒子是“封缄物”,盒子里的珠宝是“内容物”,主人把盒子连同其中的珠宝交给
行为人保管，行为人将珠宝据为己有。对行为人该行为的定性有以下两种观点：
观点1:如果认为委托人(主人)占有内容物(珠宝),行为人打破他人占有、建
立新的占有，构成盗窃罪；
观点2:如果认为受托人(行为人)占有内容物(珠宝),行为人变占有为所有，
构成侵占罪。
3.侵吞贿款的问题
甲让行为人转交贿款给乙，行为人私吞。行为人构成行贿罪的帮助犯，但这种
“黑吃黑”的行为是否还侵犯了甲的财产权利呢?需要看贿款受不受刑法保护。
观点1:如果认为贿款受刑法保护，行为人私吞贿款，构成侵占罪；
观点2:如果认为贿款不受刑法保护，行为人没有侵犯任何人的财产法益，不构成
侵占罪。
4.财产性利益能否成为盗窃或者抢劫的对象? 为了免除债务把人杀死是否构成抢劫罪呢?
观点1:如果认为“人死债灭”,行为人通过杀人的方式取得财物，属于抢劫致人
死亡；
观点2:如果认为“人死债不灭”,则行为人构成故意杀人罪。
【主观快人一步1】
案情：(案例指导用书进阶案例/15)贵某将价值10万元的珠宝封置于价值2万
元的保险箱中，委托丁公司运往150公里外的戊市，但未将保险箱的钥匙交给丁公司。丁公司经理王某派刘某和另一个公司员工陈某携保险箱乘高铁前往戊市。在途中，刘某起意将珠宝据为己有，趁陈某不注意，微信告知自己在戊市的朋友吴某，让吴某在高铁站外等候，等自己提着保险箱出现时，就将保险箱劫走，事后二人可以瓜分珠宝。吴某同意。在戊市高铁站下车后，刘某故意让陈某走在前面，自己持保险箱走在陈某身后。二人刚出高铁站，吴某就按照原计划从人群冲出，从刘某手中夺过保险箱逃跑。陈某立马去追，但跑出几步后，发现刘某反应平静，立刻参透了刘某的阴谋。此时陈某不难追上吴某，但是为了让自己也获益，就放弃追赶，任由吴某
逃走。
问题：本案中，对于刘某、吴某和陈某取得珠宝的行为如何定性?
规范表述：
本案中，对于刘某、吴某和陈某取得珠宝的行为存在两种观点：
158
第十一章 财产犯罪
⑧
观点1:如果认为珠宝由委托人占有，刘某、吴某和陈某打破他人对珠宝的占有、建立
新的占有，构成盗窃罪的共同犯罪。其中，陈某、刘某、吴某是盗窃罪的共犯；陈某暗中
提供帮助，属于盗窃罪的片面帮助犯。
观点2:如果认为珠宝由受托人占有，刘某利用职务之便侵吞公司财物，是职务侵占罪
的正犯；吴某为其提供帮助，是职务侵占罪的帮助犯；陈某暗中提供帮助，属于职务侵占
罪的片面帮助犯。
【主观快人一步2】
案情：(2016/主)赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画
(价值80万元)达3年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部。钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说：“我摊上大事了!”要求孙某和自己
一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。
问题：赵某的行为如何定性?
规范表述：
本案中，对于赵某的行为存在两种观点：
观点1:如果认为抢劫的对象包括财产性利益，赵某通过杀人的方式使得债务消灭，构
成抢劫罪，且属于抢劫致人死亡；
观点2:如果认为抢劫的对象不包括财产性利益，赵某以非法剥夺他人生命的方式将财
物变占有为所有，同时构成故意杀人罪和侵占罪，数罪并罚。
本章回顾与集训
蒙题技巧
财产犯罪中盗窃罪出现的概率最高。
[例1](2015/2/19-单)菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，
写明：“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里
放钱。关于甲的行为定性(不考虑数额),下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪
〔1〕 D
159
橙心橙意学刑法2026年国家法律职业资格考试
⑧
D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪[例2](2010/2/62-多)下列哪些行为属于盗窃?〔1〕A.甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球B.甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币C.甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台D.甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包
夯实基础
1.杀死他人后取走财物的，一律构成抢劫罪。〔2〕2.在公共场所抢劫是抢劫罪的加重处罚情节。〔3〕3.诈骗罪中被害人的处分不要求是有权处分。〔4〕
4.如果被害人已经认识到标的物和数量，但在其他事实上受骗，则行为人构成诈
骗罪。〔5〕
5.侵占罪侵犯的是他人对财物的占有。〔6〕6.抢夺罪存在至少两种转化为抢劫罪的方式。〔7〕
7.甲显示凶器实施抢夺行为，由于不属于“携带凶器抢夺”,因此不构成犯罪。〔8〕
8.携带凶器盗窃的，从重处罚。〔9〕9.抢劫他人欠条的，也可能构成抢劫罪。10〕10.招摇撞骗罪是诈骗罪的特别罪名。(1)
真题重现
1.(2017/2/60-多)关于抢劫罪的认定，下列哪些选项是正确的?〔12〕A.甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某是王某，会阻止
自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂
B.乙潜入周某家盗窃，正欲离开时，周某回家，进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶
器对周某进行恐吓，迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫
160
〔1〕 ABCD
〔2〕 错。如果是杀人后临时起意取走财物，可能构成故意杀人罪与盗窃罪(或侵占罪),数罪并罚。
〔3〕错。是一般情节。
〔4〕对。三角诈骗才要求被骗人有权处分被害人的财物。
〔5〕对。认识到标的物和数量，说明被害人有处分意思，行为人构成诈骗罪。
〔6〕错。侵犯的是他人的本权(所有权)。
〔7〕对。一种是“携带凶器抢夺”,一种是“为了抗拒抓捕使用暴力或者暴力相威胁”。
〔8〕错。直接认定为抢劫罪。
〔9〕错。携带凶器盗窃不是从重情节，也不是加重情节。
〔10〕 对。财产性凭证可以成为抢劫的对象。〔1〕错。二者是想象竞合关系。
〔12〕 ABD
第十一章 财产犯罪
C.丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人
陈某过马路，丙也未减速，将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤
D. 丁抢夺张某财物后逃跑，为阻止张某追赶，出于杀害故意向张某开枪射击。子
弹未击中张某，但击中路人汪某，致其死亡。丁构成抢劫致人死亡
2.(2013/2/60-多)甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要
拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链(价值40元)。关于本案的分
析，下列哪些选项是正确的?〔1〕
A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则
甲的行为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
C.如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合
抢夺罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追
究甲的刑事责任
3.(201/2/62-多)关于侵占罪的认定(不考虑数额),下列哪些选项是错误的?C2) A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲的行为构成侵占罪B. 乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙的行为构
成侵占罪
C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙的行为成立侵占罪D. 丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁的行为成立
侵占罪
4.(208/2/64-多)关于盗窃行为的定性，下列哪些选项是正确的?[3】
A.盗窃伪造的货币的行为，不成立盗窃罪
B.盗窃伪造的国家机关印章的行为，不成立盗窃国家机关印章罪
C.盗窃伪造的信用卡并使用的行为，不适用《刑法》第196条关于“盗窃信用卡
并使用”的规定
D.盗窃企业违规制造的枪支的行为，不成立盗窃枪支罪
解析：
1.A选项正确。转化抢劫中的“抗拒抓捕”不包括假想的情形。甲主观上一厢情愿地认为
自己实施的是抢劫，但实际上是在王某不知情的情况下以平和的手段拿走其财物，因此仅能认
定为盗窃罪，与后续的故意伤害罪(若导致李某轻伤以上)数罪并罚。
161
〔1〕 ABCD 〔2〕 ABCD 〔3〕 BC
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
B选项正确。以侵害户内被害人的人身、财产为目的，人户后转化为抢劫的，应当认定为
“入户抢劫”。
C选项错误。丙盗窃被发现后驾车逃跑，由于是过失撞人，不能评价为“使用暴力”,因
此不转化为抢劫，仍为盗窃。后面丙撞伤陈某的行为可能构成交通肇事罪或者过失致人重伤
罪，与之前的盗窃罪数罪并罚。
D选项正确。丁在转化抢劫中发生了打击错误，击中了路人汪某，按照法定符合说(通
说),不影响抢劫致人死亡的成立。
2.A选项正确。抢劫罪是指以暴力、威胁或者其他方法公然劫取公私财物的行为。甲自始
至终都没有对老妪采取足以压制其反抗的方法，不符合抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪。
B选项正确。若以秘密还是公然取得财物作为区分盗窃罪与抢夺罪的关键点，甲当着老妪
的面拿走项链的行为是公然取财行为，属于抢夺行为；若甲在作案时携带了凶器，则转化为抢
劫罪。
C选项正确。抢夺罪的成立须满足数额较大的条件，如采取“秘密窃取说”的观点，甲的
行为抢夺行为，但甲抢夺的项链不符合数额较大的要求，不构成抢夺罪；甲未携带凶器抢夺，不符合转化型抢劫的规定，不构成抢劫罪；甲窃取财物的行为并非秘密进行，也不构成盗
窃罪，则无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任。
D选项正确。如果认为盗窃不限于秘密窃取，只要未经被害人同意，即使公开以平和的方
式取得被害人的财物，也属于盗窃，则甲属于“入户盗窃”,而且人户盗窃不需要数额要求，
可按盗窃罪追究甲的刑事责任。
3. A选项错误，当选。自行车虽未上锁，但依然是主人占有的财物，甲的行为应构成盗窃
罪而非侵占罪。
B选项错误，当选。前乘客遗忘在后备箱内的行李箱，转移给车的司机占有，乙的行为应
构成盗窃罪而非侵占罪。
C选项错误，当选。学生用于占座的手机，仍处于主人的占有中，丙的行为应构成盗窃罪
而非侵占罪。
D选项错误，当选。丁受托为外出邻居看房，但房内的财产，依然归房屋主人占有，丁成
立盗窃罪而非侵占罪。
4.A选项错误。假币依然有价值，盗窃伪造的货币的行为也可以成立盗窃罪。B选项正确。盗窃伪造的国家机关印章不会动摇公众对国家权威公信力的信赖感，不成立
盗窃国家机关印章罪。
C选项正确。《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”是法律拟制，仅限于
他人的真实有效的信用卡。
D选项错误。企业违规制造的枪支同样可能危害公共安全，因此窃取这种枪支同样可以成
立盗窃枪支罪。
162
第十二章 人身犯罪
罪名体系
故意杀人罪
生命健康类
故意伤害罪
强奸罪
性自主权类
强制猥亵罪
非法拘禁罪
自由类
绑架罪
侮辱罪
名誉类
诽谤罪
诬告陷害罪
第一节 “死亡(重伤)问题”的处理思路[主观考查]
一、死亡(重伤)问题的判断步骤☆☆☆
题目里有人死亡(或者重伤),先单独评价造成死亡(或者重伤)行为的性质，
1.单独评价导致死亡(或者重伤)行为的性质：故意杀人罪、故意伤害罪、过失
口诀泥忆(区分故意杀人、故意伤害和过失致人死亡)一看部位二看枪，“教训”
再结合特定罪名定性。
致人死亡罪主要根据打击部位和使用工具来确定是故意杀人、故意伤害，还是过失致
通常是故伤。
人死亡。
故意杀人的常见表述
花瓶猛击头部，掐住喉咙，捂住口鼻
故意伤害的常见表述
约定去“教训”一下被害人
过失致人死亡的常见表述
推搡，打对方耳光
163
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
2.结合具体罪名评价
口 诀
涉及罪名
含 义
可以包含过失致人死亡罪(素),但与故意杀人罪(荤)只能按照原则处理。例如，强奸过程中
“吃素不吃荤”型
大部分犯罪，如
过失致人死亡的，认定为强奸罪的加重情节(强
强奸罪、非法拘
奸罪↑),但强奸之后又杀人的(先奸后杀),应
(吸收过失致人死亡，不吸
收故意杀人)
禁罪、故意伤害
当数罪并罚。
罪等
【注意】“原则”即总则罪数论当中说的“一个行为触犯两个罪名从一重，两个行为触犯两个罪
名数罪并罚”。
“吃荤不吃素”型
可以包含故意杀人，认定为绑架罪的加重情节
(吸收故意杀人，不吸收过
绑架罪
(绑架罪个),但与过失致人死亡只能按照原则
失致人死亡)
处理。
“不挑食”型
可以包含故意杀人和过失致人死亡，即抢劫过程
(吸收故意杀人和过失致人
抢劫罪
中故意杀人或者过失致人死亡的，认定为抢劫罪
死亡)
的加重情节(抢劫罪个)。
与故意杀人和过失致人死亡都是按照原则处理。
“油盐不进”型
强制猥亵罪
例如，强制猥亵中杀人或者过失致人死亡的，只
(都不吸收)
能按照原则处理。
“吃素变异”型
和过失致人死亡发生“化学反应”,转化为故意杀
(和过失致人死亡发生“化学
聚众斗殴罪
人罪。例如，聚众斗殴过程中致人死亡的，转化
反应”,转化为故意杀人罪)
为故意杀人罪(致人重伤的类比)。
口诀记忆[死亡(重伤)问题的常见罪名] 伤害强奸夺自由，过失致死上二楼(升格刑)。绑架只能吃故意，过失按原则处理。抢劫两个都能吃，故意杀人和过失。
[例1] 甲绑架孩童之后捂住其口鼻，导致其死亡。本案属于“死亡(重伤)问
题”,分析思路如下：第一步：甲捂住他人口鼻导致他人死亡的行为单独看有高度的人身危险性，评价为故意杀人罪；第二步：绑架罪可以包含故意杀人罪，因此对甲只认
定为绑架罪，加重处罚。
[例2]甲强奸之后掐住被害妇女的脖子导致其死亡。本案属于“死亡(重伤)问
题”,分析思路如下：第一步：甲掐住他人脖子导致他人死亡的行为单独看有高度的人身危险性，评价为故意杀人罪；第二步：强奸罪不能包含故意杀人罪，因此对甲认定
为强奸罪和故意杀人罪，数罪并罚。
[例3]甲在刑讯逼供的时候抽打对方耳光，不慎导致其死亡。本案属于“死亡
164
第十二章 人身犯罪
⑧
(重伤)问题”,分析思路如下：第一步：甲抽打他人耳光导致他人死亡的结果，评价为过失致人死亡罪；第二步：刑讯逼供过程中过失致人死亡的转化为故意杀人罪。
二、常考罪名的死亡(重伤)问题列举
杀 人
过失致人死亡
拘禁又过失致人死亡的，如果是拘禁
非法拘禁罪
按原则
本身导致，认定为非法拘禁罪的加重情节；如果是拘禁行为之外导致，则
转化为故意杀人
绑架罪
绑架后杀人的认定为绑架罪的加重情节
按原则
拐卖妇女、儿童罪
按原则
拐卖过程中过失致人死亡的，认定为拐卖妇女、儿童罪的结果加重犯
强奸罪
按原则
强奸过程中致人死亡的，认定为强奸
罪的结果加重犯
强制猥亵罪
按原则
按原则
抢劫罪
抢劫过程中杀人的，认定为抢劫罪的结
抢劫过程中致人死亡的，认定为抢劫
果加重犯
罪的结果加重犯
虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪
按原则
认定为虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪
的结果加重犯
刑讯逼供罪
按原则
刑讯逼供致人死亡的，转化为故意杀
人罪
故意伤害罪
一
故意伤害过程中致人死亡的，认定为故意伤害罪的结果加重犯
第二节 故意伤害罪、组织出卖人体器官罪
一、伤害的概念和入罪标准☆[主观考查]
故意伤害罪，是指故意损害他人身体的完整性或者功能性的行为。
[例]甲将他人耳朵切掉或者将他人眼睛打瞎，由于损害了他人身体的完整性，属
于伤害行为。
故意伤害入罪标准
轻 伤
过失伤害入罪标准
重 伤
轻伤和重伤在题目中的信号
小手指表轻伤，大拇指表重伤
165
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⑧
二、组织出卖人体器官罪
组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5
年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被害人同意
→行为人构成组织出卖人体器官罪
被害人已满18周岁
被害人不同意
→行为人构成故意伤害罪
被害人不满18周岁
无论被害人是否同意
尸体的器官
→行为人构成盗窃、侮辱尸体罪
第三节 强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪
一、强奸构成要件中的基本问题[主观考查]
对 象
女性。
不作为强奸：有罪
例如，明知对方妇女误认其为丈夫发生性关系而不告知的，成立强奸罪。
过失强奸：无罪
例如，误以为对方是妻子而发生性关系(对方也发生误认)的，由于强奸没
有过失犯罪形态，因此无罪。
强奸罪的间接正犯
例如，用枪强迫他人强奸的，成立强奸罪。强奸罪的间接正犯可以是女性。
【权威判例】(强迫强奸案)203年5月23日20时许，被告人谭荣财、罗进东与
赖洪鹏(另案处理)在阳春市春城镇东湖烈士碑水库边，持刀对在此谈恋爱的蒙某、瞿某(女)实施抢劫，抢得蒙某230元、瞿某60元，谭荣财、罗进东各分得80 元。抢劫后，谭荣财、罗进东、赖洪鹏用皮带反绑蒙某双手，用黏胶粘住蒙某的手腕，将蒙某的上衣脱至手腕处，然后威逼瞿某脱光衣服、脱去蒙某的内裤，强迫二人进行性交给其观看。蒙某因害怕，无法进行。谭荣财等人又令瞿某用口含住蒙某的生殖器进行口交。在口交过程中，蒙某趁谭荣财等人不备，挣脱皮带跳进水库并呼叫救命，才得以逃脱。本案中，谭荣财、罗进东胁迫他人实施强奸，构成强奸罪(间接正犯)(未遂);同时侵犯他人性羞耻心，构成强制猥亵罪。蒙某生命受到现实威胁，被迫与他人性交的，属于“保大损小”,属于紧急避险行为，不构成
犯罪。
二、强奸的行为模式以及负有照护职责人员性侵罪☆
1.奸淫幼女型强奸[主观考查]
与幼女(不满14周岁的女性)发生性关系的，构成强奸罪。
166
第十二章 人身犯罪
⑧
因为幼女对性自主权没有承诺能力
幼女承诺无效
例外：(青梅竹马条款)14~16周岁的男性，偶尔与幼女发生性关系，情节轻
微，未造成严重后果的，不认为是犯罪
需要明知是幼女
因为成立故意犯罪需要认识到对象
2.压制反抗型强奸[主观考查]
抢劫与强奸中的“压制反抗”对比
暴 力
胁 迫
其他方式
致人死亡
只包括暴力相胁
被害人不能反抗状
抢 劫
包括杀人的暴力
迫，非暴力胁迫
态只能由行为人导
包括
包括常见的抢劫中导
故意杀人
致他人死亡的情形
的成立敲诈勒索
致，否则是盗窃
强 奸
不包括
包括暴力胁迫和
被害人不能反抗状
不包括
杀人的暴力
非暴力胁迫
态无所谓由谁导致
故意杀人
只能是被强奸妇女
[例1] 甲在抢劫中故意杀人的，成立抢劫致人死亡；乙在强奸中故意杀人的，不
能认定为强奸致人死亡，只能按照强奸罪与故意杀人罪从一重罪处罚。
[例2] 甲以被害人裸照威胁(非暴力相威胁)被害人取得财物的，不成立抢劫罪
(只成立敲诈勒索罪);乙以被害人裸照威胁被害人与之发生性关系的，成立强奸罪。
[例3] 甲趁被害人喝醉(非行为人导致的不能反抗状态)取走财物的，不成立抢
劫罪(只成立盗窃罪);乙趁被害人喝醉与之发生性关系的，成立强奸罪。
[例4]甲在抢劫过程中导致路人死亡的，成立抢劫致人死亡；乙在强奸过程中导
致第三人死亡的，不成立强奸致人死亡。
【注意】“压制反抗”是强奸罪的实行为，压制反抗者是正犯，不是帮助犯。
【主观快人一步】
案情：丈夫和妻子共谋，妻子将被害人打晕并捆好，丈夫实施奸淫行为。
问题：二人的行为如何定性?
规范表述：
二人均实施了强奸罪的实行为，是强奸罪的共同正犯。
3.负有照护职责人员性侵罪(新)
【法条提炼】
第236条之一[负有照护职责人员性侵罪] 对已满14周岁不满16周岁的未成年
女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处3年以下有期徒刑；情节恶劣的，处3年以上10年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪(强奸罪)的，依照处罚较重的规
定定罪处罚。
(1)对象：已满14周岁不满16周岁的未成年女性；
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网
(2)主体：负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员；(3)貌似自愿发生性关系，如果强制的，不定本罪，而应当认定为强奸罪。【小试牛刀】(2024-多)13周岁的女孩乙去非法行医的甲诊所里看病，登记时写
自己15周岁，经过乙同意，甲与其发生性关系。关于本案，下列说法正确的有：(1)
A.乙不满14周岁，故甲成立强奸罪B.甲成立负有照护职责人员性侵罪
C.甲不成立强奸罪，也不成立负有照护职责人员性侵罪D.甲确实不知乙不满14周岁，故不成立强奸罪
解析：构成“奸淫幼女”型强奸需要明知对方是幼女，甲不知道对方是幼女，不
构成强奸罪，但是负有照护职责的人与14~16周岁女性发生性关系的，即使经过对方
同意，也构成负有照护职责人员性侵罪。
三、强奸的加重情节(新)☆
公共场所强奸
“公共场所”即“可能为多数人知晓的空间”
轮 奸
通说认为，只有2人以上完成了奸淫行为才能适用“轮奸”情节
致人重伤、死亡
不包括故意伤害、杀人，重伤、死亡的对象只能是被强奸妇女
强奸多人
一
奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害
《刑法修正案(十一)》新增
其他严重后果
如导致智障妇女怀孕
[例1]甲、乙、丙共同对A捆绑后实施奸淫，甲奸淫后，乙、丙由于客观原因没有
得逞。甲、乙、丙中哪些人成立强奸罪既遂?根据共同犯罪原理，甲、乙、丙三人都是强
奸罪既遂，但由于被害人没有被多人强奸，三人均不属于轮奸。
[例2]甲、乙、丙共同对A捆绑后实施奸淫，甲、乙奸淫后，丙由于客观原因没
有得逞。甲、乙、丙中哪些人成立强奸罪既遂?根据共同犯罪原理，甲、乙、丙三人
都是强奸罪既遂，且都属于轮奸。
四、强奸罪的罪数问题
1.“先奸后杀”
[例]甲强奸被害人后为了灭口杀害被害人的，构成强奸罪与故意杀人罪，数罪并罚。
2.“先杀后奸”
[例]甲杀人之后奸淫尸体的，构成故意杀人罪与侮辱尸体罪，数罪并罚。
168
〔1〕 BD
第十二章 人身犯罪
3.“边奸边杀”
“边奸边杀”,是指行为人强奸尚未既遂，就杀死对方的情形。
[例] 甲欲强奸某妇女，遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实
施奸淫行为。甲构成强奸罪(未遂)与故意杀人罪，从一重罪处罚，再与侮辱尸体罪
并罚。
4.强奸、过失致人死亡=强奸↑
[例]甲强奸被害妇女的过程中被害妇女拼死反抗，甲不慎将被害人勒死，成立强
奸罪致人死亡。
五、强制猥亵罪(本罪全称为“强制猥亵、侮辱罪”)
强制猥亵罪，是指强制侵犯他人性羞耻心的行为。
1.猥亵的含义：按照一般观念需要侵犯他人性羞耻心，不一定着力于对方身体，
摸对方、逼对方摸自己都算。
2.对象可以包括任何人，除了儿童之外需要以强制手段。因此，在公共场所裸奔、
公共场所互相猥亵的，由于不存在强制，都不能认定为强制猥亵。
【小试牛刀】(多选)关于侵犯性自主权，下列构成犯罪的有：〔1〕
A.在大街上裸奔
B.在大街上对陌生妇女搂抱亲C.强迫别人观看自己手淫并强迫其写观后感
D.甲在幼女猥亵自己(甲)的时候不予制止，假装睡觉，事后解释“你永远摸不
醒一个装睡的人”
解析：A选项不当选，在大街上裸奔不存在“强制”,不构成犯罪。B、C选项当
选，都属于强制猥亵罪。D选项当选，构成不作为的猥亵儿童罪。
六、猥亵儿童罪☆
1.对象是儿童，且不需要强制手段。2.猥亵儿童罪的加重情节(新) (1)猥亵儿童多人或者多次的；
(2)聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
(3)造成儿童伤害或者其他严重后果的；(4)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。口诀记忆(猥亵儿童罪的加重情节)多人多次多观众。
169
〔1〕 BCD
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第四节 非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，
收买被拐卖的妇女、儿童罪[主观考查]
一、非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪三罪的共同点☆
包括物理和心理上控制的方式
有控制行为(剥夺自由)
构成非法拘禁罪不要求被害人认识到自己被“控制”,但要求被害人认识到自己没
有了自由
继续犯的追诉时效从不法状态结束之日起计算
继续犯
随时可以加入成立承继共犯
以控制为既遂时间(如果是拐卖自己的子女，由于不存在控制，以出卖时为既遂)
短缩二行为犯
绑架罪和抢劫罪在控制时的目的决定了犯罪的性质，之后财物来源发生变化的，不
影响犯罪性质
1.有控制行为(剥夺自由)
(1)包括物理和心理上控制的方式，心理控制，如在被害人门口放了巨犬使得被
害人不敢外出；
(2)构成非法拘禁罪不要求被害人认识到自己被“控制”,但要求被害人认识到自
己没有了自由。
[例1] 甲在乙睡觉时将乙反锁在屋内，在乙睡醒前将门锁打开。乙没有认识到自
己没有了自由，因此甲不构成非法拘禁罪。
[例2] 甲将电梯弄坏，对电梯里的乙谎称电梯坏了，让乙等待了三天三夜。乙没
有认识到自己被他人控制，但不影响甲构成非法拘禁罪。2.继续犯
非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪是继续犯。
即使前行为人的非法拘禁、绑架、拐卖行为已经既遂，后行为人在不法状态继续
时加入的，也成立承继共犯。
[例](2019)甲为勒索财物绑架乙，在控制人质之后，将真相告诉好友丙，并委
托丙去找乙的父母要钱，丙同意并实施了勒索行为。虽然甲的绑架罪已经既遂，但由
于绑架罪是继续犯，因此即便丙是之后加入的，依然是承继共犯。
3.短缩二行为犯
绑架罪是短缩二行为犯，有以下特征：(1)以控制为既遂时间。
[例]甲绑架幼女乙后，向其父勒索财物。乙的父亲丙佯装不管乙的安危，甲只好
170
第十二章 人身犯罪
将乙送回。甲虽未能成功勒索财物，但仍成立绑架罪既遂。
(2)绑架罪和抢劫罪在控制时的目的决定了犯罪的性质，之后财物来源发生变化
的，不影响犯罪性质。
具体来说，绑架罪以控制为既遂时间，且在控制时向第三人索要财物，之后财物
来源发生变化的，还是绑架罪。如果控制时向被控制人索要财物，则是抢劫罪，之后
财物来源发生变化的，还是抢劫罪。
[例1]甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，
遂谎称开车撞人，需付5万元治疗费，其母信以为真。甲控制他人的时候向第三人索
要财物，即使之后财物来源发生变化，仍构成绑架罪。
[例2]甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜出现金30
元和1张只有少量金额的信用卡。甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10万元，乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自己的信用卡打入10万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10万元，被甲取走。甲控制他人的时候向被控制者本人索要财物，即使之后财物来源发生变化，仍构成抢
劫罪。
二、非法拘禁罪，绑架罪，抢劫罪，拐卖妇女、儿童罪的区别☆☆
非法拘禁罪没有非法占有目的
例如，为了索要债务(包括赌债)控制他人，构成非法拘禁罪。(1)这里的非法占有目的是指不存在任何合法或非法债务关
系。
[例]甲在向乙催要赌债无果的情况下，纠集好友把乙挟持至甲家，并给乙家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉乙一只手。
非法拘禁+非法占有目的
甲没有非法占有目的，构成非法拘禁罪。
(向第三人索要)=绑架
(2)如果一方有非法占有目的，一方没有，二者在非法拘禁的
范围内成立共同犯罪，再分别定罪。
[例]甲欺骗丈夫乙说：“丙欠你10万元。”乙信以为真，和甲一起控制丙，向其家人索要财物。二者在非法拘禁的范围内成立
共同犯罪，甲构成绑架罪，乙构成非法拘禁罪。
如果虽然向第三人索要财物，但被控制人和被勒索人靠得很近，
非法拘禁+非法占有目的
也认定为抢劫。
(向被控制人索要)=抢劫
[例]在奶面前控制孙子向奶要钱，在银行柜员面前控制客
户向柜员要钱，都构成抢劫罪。
非法拘禁+出卖目的=
一
拐卖妇女、儿童
171
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⑧
无非法占有目的
出卖目的
非法拘禁罪
—
拐卖妇女、儿童罪
绑架罪
抢劫罪
有非法占有目的
有非法占有目的
向第三人要钱
向被控制人本人要钱
【主观快人一步】
案情：王某怀疑其妻与刘某有不正当关系，遂于某晚跟踪其妻至刘某住所。进屋
后，王某发现其妻披头散发，正在哭泣，刘某站在旁边，王某大怒，遂殴打其妻，并与刘某发生争吵。王某知道刘某有百万家财，决定抓住这个机会狠敲诈他一笔，于是谎称到其父母家中解决问题，将刘某骗至王某的姘妇叶某的住所(当时叶某不在家),并对刘某进行殴打、捆绑，反锁屋门将刘某拘禁达一天之久。刘某在不堪忍受的情况下，承认与王妻有不正当关系，提出用金钱补偿，并在王某的胁迫下，先后三次给家人打电话，要家人将30万元放在某公园指定场所，刘某的家人并未照办。不久，叶某返回住所，王某以实情相告，叶某未加制止，并与王某一起致信刘妻，信称：刘某系卑鄙小人，现在我等控制之中，为示惩戒，速送30万元至某公园指定地点，钱到放人，不得报警；否则，后果自负。刘妻害怕，将钱放至指定地点，并通知王某。王某叫叶某去公园取钱，自己看管刘某。叶某恐惧，趁外出去派出所报警投案，交代全
部事实。
问题：相关行为人的刑事责任如何确定?
规范表述：
王某和叶某以非法占有为目的控制他人，向第三人索要财物，构成绑架罪，且已经将
被害人控制，属于犯罪既遂。叶某中途加入继续犯，属于承继共犯。三、非法拘禁罪的罪数问题☆☆☆
【法条提炼】
第238条第1、2款[非法拘禁罪] 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人
人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱
情节的，从重处罚。(非法拘禁罪的构成)
[故意伤害罪][故意杀人罪] 犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有
期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定罪处罚。(非法拘禁罪的
加重和转化)
172
第十二章 人身犯罪
⑧
A.非法拘禁+殴打/侮辱=从重处罚
从重情节
B.非法拘禁+过失致人重伤、死亡(拘禁本身导致)=非法拘禁罪个
加重情节
C.非法拘禁+过失致人重伤(拘禁行为之外)=故意伤害罪
非法拘禁+过失致人死亡(拘禁行为之外)=故意杀人罪
转化情节
D.非法拘禁+故意杀人=数罪并罚
原 则
[例1]甲非法拘禁乙之后，因为绳子勒太紧导致乙窒息死亡。捆绑是为了更好地
实施拘禁，甲因为拘禁本身的行为过失导致被害人死亡，属于非法拘禁致人死亡。
[例2]甲非法拘禁乙之后，打了乙两巴掌导致乙死亡。打耳光不是为拘禁服务，
甲因为拘禁之外的行为过失导致被害人死亡，转化为故意杀人罪。
口诀记忆(非法拘禁中导致他人死亡的定性)本身加重之外杀。
【小试牛刀】(202-单)甲为了讨债拘禁了乙，乙说没钱还，然后甲就说那拿命
抵债，甲随即杀害了乙。关于甲的行为，下列说法正确的是：〔1〕A.甲构成非法拘禁罪和故意杀人罪，数罪并罚
B.甲转化为故意杀人罪一罪C.甲构成非法拘禁致人死亡的结果加重犯
D.甲构成抢劫致人死亡
解析：本案不属于“非法拘禁之后过失导致别人死亡”的情况，所以既不是结果
加重犯，又不是转化为故意杀人，而是要数罪并罚。因此，本案中，甲非法拘禁之后
又实施杀人行为的，应当数罪并罚。
【主观快人一步】
案情：(2018/主)王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱(合法债务),吴
某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。问题：王某和刘某的行为如何定性?
规范表述：
行为人在非法拘禁的过程中因为拘禁行为本身导致他人重伤，属于非法拘禁致人重伤，
加重处罚。
四、绑架罪的罪数问题☆☆☆
【法条提炼】
第239条第1、2款[绑架罪] 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作
为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻
173
〔1〕 A
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
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的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。(绑架罪的构成)
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无
期徒刑或者死刑，并处没收财产。(绑架罪的加重) 用公式表达：
绑架+故意杀人/故意伤害致人重伤、死亡=绑架个
口诀记忆绑架“越重越能吃”,因此遇到比故意伤害致人重伤更重(包括故意杀人
致人重伤)的就认定为绑架加重，达不到故意伤害致人重伤程度的就按原则数罪并罚。由于“故意杀人致人轻伤”在行为上比“故意伤害”重，在结果上比“重伤”轻，因
此存在观点展示。
[例1]甲在绑架乙之后撕票，将乙杀死。甲构成绑架罪，加重处罚。[例2] 甲绑架乙，将其拖向地下室准备控制的时候不慎导致其死亡。甲同时构成
绑架罪和过失致人死亡罪，由于绑架过失致人死亡没有结果加重犯，因此只能从一重
罪处罚。
[例3]甲在绑架乙之后将其砍成轻伤。甲先后构成绑架罪和故意伤害致人轻伤，
由于绑架罪只能包含故意伤害致人重伤以上的情况，因此行为人只能按照原则处理，
认定为绑架罪和故意伤害致人轻伤，数罪并罚。
[例4]甲在绑架乙之后想要杀死乙，但只将乙砍成重伤。由于绑架罪可以包含故
意伤害致人重伤，根据当然解释，绑架罪更可以包含故意杀人致人重伤，因此行为人
认定为绑架罪，加重处罚。
[例5]甲在绑架乙之后想要杀死乙，但只将乙砍成轻伤。对此有两种观点：观点1:甲构成绑架罪，加重处罚，同时适用未遂的规定；观点2:甲构成绑架罪的基本犯，又构成故意杀人未遂，数罪并罚。
杀人未遂(轻伤)
伤害致人死亡
伤害
伤害致人重伤
伤害未遂
如上图所示，只要故意侵害他人身的犯罪在“伤害致人重伤”这条线之上(包
括“伤害致人重伤”),就可以被绑架罪吸收。
例如，绑架之后“伤害致人死亡”的，在“伤害致人重伤”这条线之上，因此绑
架可以包含“伤害致人死亡”,应当认定为绑架罪的加重情节。
又如，绑架之后“伤害致人轻伤”的，在“伤害致人重伤”这条线之下，因此绑
174
第十二章 人身犯罪
?
架不能包含“伤害致人轻伤”,应当以绑架罪和故意伤害罪数罪并罚。
再如，绑架之后“杀人致人轻伤”的，由于“故意杀人致人轻伤”在行为上比
“故意伤害”重，但在结果上比“重伤”轻，因此存在观点争议。
【小试牛刀】(2020-单)下列哪种情况属于“绑架并杀害被绑架人”?[1]
A.绑架之后故意伤害被绑架人，导致其死亡B.绑架之后用毛巾塞住被绑架人嘴巴，不慎导致其死亡
C.绑架并索得财物、释放被害人之后，为了防止被害人报警，开车追了3公里，
将被害人撞死
D.绑架后用绳子勒死被害人
解析：A选项不当选，不属于“绑架并杀害被绑架人”,而是属于“绑架并伤害被
绑架人致人死亡”。B选项不当选，应当以绑架罪和过失致人死亡罪数罪并罚。C选项不当选，由于时空上切断，应当以绑架罪和故意杀人罪数罪并罚。D选项当选，绳子
勒脖子是杀人行为，行为整体属于“绑架并杀害被绑架人”。
五、拐卖妇女、儿童罪☆
1.拐卖妇女、儿童罪有六种实行为：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转。
拐 骗
应当理解为“控制”
绑 架收 买
“为卖而买”
贩 卖
单纯将捡拾的儿童出卖的，也构成本罪
接 送
是实行为，是正犯而不是帮助犯
中 转
2.拐卖妇女、儿童罪的加重情节
拐卖妇女、儿童集团的首要分子
一
拐卖妇女、儿童3人以上的
一
奸淫被拐卖的妇女的
拐卖妇女罪吸收强奸罪
诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将
拐卖妇女罪吸收强迫卖淫罪
被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的
以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者
以强制手段拐卖加重
麻醉方法绑架妇女、儿童的以出卖为目的，偷盗婴幼儿的
婴儿；不满1周岁；幼儿：不满6周岁
〔1〕 D
175
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
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续表
造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属
(1)包括直接或间接导致被害人亲属重伤、死亡的情形
重伤、死亡或者其他严重后果的
(2)由于拐卖行为本身危险性较高，可以包含故意伤害，
但不包含故意杀人
将妇女、儿童卖往境外的
也包括“进口”的妇女、儿童
3.罪数问题
拐卖妇女、儿童+故意伤害致人重伤/
拐卖过程中造成被拐卖的妇女、儿童或者
过失致人重伤=拐卖妇女、儿童罪1
其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的，
拟 制
认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节
拐卖妇女、儿童+过失致人死亡=拐
卖妇女、儿童罪↑
拐卖又奸淫被拐卖的妇女的，认定为拐卖
妇女罪的加重情节
拐卖妇女+强奸=拐卖妇女罪↑
拟 制
拐卖又诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，
拐卖妇女+强迫卖淫=拐卖妇女罪↑
认定为拐卖妇女罪的加重情节
拟 制
收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，只认
收买被拐卖妇女、儿童+拐卖妇女、
定为拐卖妇女、儿童罪一罪
儿童=拐卖妇女、儿童罪
收买被拐卖的妇女、儿童又实施其他犯罪
收买被拐卖妇女、儿童+强奸/伤害等
的，一般数罪并罚
其他犯罪=并罚
原 则
【主观快人一步】
案情：(203/主)赵某拖欠张某和郭某60多元的打工报酬一直不付。张某与郭
某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共21天),张某、郭某多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种理由拒不支付。张某、郭某遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张某、郭某二人以60元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭
到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。
问题：张某、郭某、陈某的行为如何定性?
规范表述：
张某和郭某剥夺他人身自由之后出卖的，构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并
罚。郭某拐卖之后强奸妇女，属于拐卖妇女罪的加重情节；张某只认定为拐卖妇女罪的基本犯。陈某收买被拐卖妇女之后非法拘禁的，构成收买被拐卖的妇女罪和非法拘禁罪，
数罪并罚。
176
第十二章 人身犯罪
六、收买被拐卖的妇女、儿童罪及相关罪名
收买被拐卖的
以出卖以外的目的收买被拐卖的妇女、
之后又实施强奸、伤害等行为
妇女、儿童罪
儿童。
的，数罪并罚。
聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的
聚众阻碍解救
需要妇女、儿童已经被收买，如
被收买的妇女、
妇女、儿童的首要分子，处5年以下有期
果尚未被收买，可能构成拐卖妇
徒刑或者拘役；其他参与者使用暴力、威
儿童罪
女、儿童罪的共犯。
胁方法的，依照相关规定处罚。
对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职
不解救被拐卖、
责的国家机关工作人员，对被拐卖、绑架
一
绑架妇女、儿童罪
的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果。
阻碍解救被拐卖、
对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职
一
绑架妇女、儿童罪
责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救。
第五节 侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪与其他人身犯罪
一、侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪三罪的共性问题，
1.对象上：侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪都是针对具体的人。[例]说“某地方的人都是垃圾”,不构成侮辱罪。2.主观上：诽谤罪、诬告陷害罪是故意犯罪。
错告的不构成诬告陷害罪，在事实、性质上进行一定的夸张也不构成诽谤罪、诬
告陷害罪。
[例]甲告发领导乙贪污5亿元，后查明，乙仅贪污4.9亿元。甲不构成诬告陷
害罪。
二、侮辱罪、诽谤罪、强制猥亵罪、诬告陷害罪的区别☆
1.侮辱罪与诽谤罪的区别
(1)诽谤不能以暴力的方式进行，侮辱可以暴力的方式进行。
[例]甲在大街上揪着别人头发，骂别人是“狗养的”。甲以暴力的方式贬损他人
名誉，构成侮辱罪。
(2)在采用非暴力的情况下，诽谤的内容一般足以令人确信，侮辱的内容一般人
不会相信。
[例]骂别人“狐狸精”的是侮辱，因为别人不会相信被骂的人真的是大耳狐的
后代。虚构事实并骂别人“小三”的是诽谤，因为别人会相信被骂的人真的是小三。
177
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⑧
2.侮辱罪与强制猥亵罪的区别
侮辱罪侵犯他人的名誉，强制猥亵罪侵犯他人的性自主权。如果同时侵犯，从一
重罪处罚。
[例] 甲在大街上将陌生妇女亲抱举高。甲同时侵犯了他人的名誉和性自主
权，构成侮辱罪和强制猥亵罪，从一重罪处罚。
3.诽谤罪与诬告陷害罪的区别
诽谤罪
诬告陷害罪
传播的对象
不特定人
公权力机关
内 容
虚假事实
虚假犯罪事实
[例1] 甲捏造乙有小三的事实，向媒体传播。甲构成诽谤罪。
[例2]甲捏造乙有小三的事实，向公安告发。甲不构成诬告陷害罪，因为“当小
[例3]甲捏造乙贪污的事实向媒体和公安告发。甲构成诬告陷害罪和诽谤罪。
【小试牛刀】(单选)下列构成侮辱罪的是：(1)
解析：A选项当选，甲构成侮辱罪。B选项不当选，甲并非针对具体的人，而是
三、其他人身犯罪☆
1.家庭类
三”不是犯罪。
A.甲逼着被害人在大街上学狗叫，并称“你哮起来真好看”
针对某个商品的声誉，构成损害商品声誉罪。C选项不当选，甲没有公开损害他人
B.甲为了打压竞争对手，多次在网上发文，谎称某品牌的酒是毒药，严重损害身
名誉，只是侵犯了他人的性羞耻心，构成强制猥亵罪。D选项不当选，甲构成侮辱
体健康
骨灰罪。
C.甲潜入独自居住的被害人家中，强行脱掉被害人的衣服D.甲把被害人母亲的骨灰放在鞭炮里点燃，声称“他妈炸了”
构 成
备 注
暴力干涉
(1)手段只能是暴力；
婚姻自由罪
以暴力干涉他人婚姻自由。
(2)致人死亡是加重情节，包括被害人自
杀(因为常见)。
重婚罪
有配偶者与他人结婚，或者明知对方有配偶而与之结婚。本罪属于对合犯。
包括事实婚姻，不包括同性婚姻。
178
〔1〕 A
第十二章 人身犯罪
网
续表
[例]某派出所民警甲接到关于某旅店老板乙涉嫌组织卖淫的举报，即前往该旅
店，但没有碰见乙，便将怀疑是卖淫女的服务员丙带回派出所连夜审讯，要她交代从事卖淫以及乙组织卖淫活动的事。由于丙拒不承认有这些事，甲便指使其他民警对丙进行多次殴打逼其交代，丙于次日晨死于审讯室。法医出具的尸检报告称：“因受外力击打造成下肢大面积皮下出血，引起患有心脏功能障碍的丙心力衰竭而死。”对于甲的
行为，下列说法正确的有：〔1〕
A.属于刑讯逼供行为B.属于暴力取证行为C.应按故意杀人罪处罚D.属于意外事件，不负刑事责任
解析：卖淫不是犯罪，卖淫女不是犯罪嫌疑人而是证人，因此甲构成暴力取证罪，
导致他人死亡的，转化为故意杀人罪。
构 成
备 注
与现役军人配偶同居或结婚。
不包括单纯的肉体出轨。
破坏军婚罪
破坏军婚罪是重婚罪的特别罪名，同时构成破坏军婚罪和重婚罪的，按照破坏军
婚罪处罚。
[例]甲离婚后，独自照顾一子一女。2013年5月，听闻其子乙处了一个对象，
2.司法限制自由类
家境贫困，甲希望其子断绝和女方往来，但儿子拒绝。甲非常生气，便开始留意儿子的行动，发现他再和女友来往，就对儿子进行殴打。同时找到女方，威胁她不要再和自己儿子来往。此后甲还多次因为此事殴打儿子。乙痛苦不堪，于是在2013年6月和女方一起投河自杀，两人均死亡。甲属于暴力干涉婚姻自由致人死亡，对其儿子的死亡结果负责。儿子女友不是行为人的亲人，她的自杀太过异常，甲不对此
负责。
构 成
备 注
司法工作人员逼取供词。刑讯逼
(1)身份犯：司法工作人员(其中，虐待被
刑讯逼供罪
供的手段包括“肉刑”或者
监管人罪的主体是监管人员);
“变相肉刑”,不包括诱供。
(2)转化情节：致人重伤、死亡的转化为故
意伤害罪、故意杀人罪；
暴力取证罪
司法工作人员逼取证人证言。
(3)刑讯逼供需要逼取犯罪嫌疑人、被告人的供词，暴力取证罪需要逼取证人(包括被
虐待被监管人罪
监管人员虐待被监管人。
害人)的证言。
179
〔1〕 BC
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⑧
3.侵犯隐私类
构 成
备 注
住宅是指饮食、日常生活场所。至于侵入长期无人居住的住宅是否构成非法侵入住宅罪，存在不同观点：①如果认为非法侵入住宅罪侵犯的是他人的人身法
非法侵入
益，侵入长期无人居住的住宅不会侵犯他人的住宅安
住宅罪
非法侵入他人住宅。
宁权，则不构成非法侵入住宅罪；②如果认为非法侵入住宅罪侵犯的是他人对房屋的使用权，即使行为人侵入长期无人居住的房屋，也会侵犯他人对房屋的使
用权，则构成非法侵入住宅罪。
侵犯通信
隐匿、毁弃或者非法开拆他
如果邮政工作人员实施该行为，成立私自开拆、隐
自由罪
人信件。
匿、毁弃邮件、电报罪。
侵犯公民
违反国家有关规定，向他人
个人信息需要有“可识别性”,包括身份识别信息和
个人信息罪
出售或者提供公民个人信息。
活动情况信息。
【小试牛刀1】(单选)甲任邮政中心信函分拣组长期间，先后三次将各地退回的
信函数万封(约50公斤),以每公斤0.4元的价格卖给废品收购站，所得款项占为己
有。关于本案，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.退回的信函不属于信件，甲的行为不成立侵犯通信自由罪
B.退回的信函虽属于信件，但甲没有实施隐匿、毁弃与开拆行为，故不成立侵犯
通信自由罪
C.退回的信函处于邮政中心的管理过程中，属于公共财物，甲的行为成立贪污罪D.退回的信函被当作废品出卖也属于毁弃邮件，甲的行为成立私自毁弃邮件罪解析：退回的信函也属于邮件，出卖的行为可以解释为“隐匿、毁弃”,行为人有
邮政工作人员的身份，且利用了职务之便，因此行为人构成私自开拆、隐匿、毁弃邮
件、电报罪。行为人不构成贪污罪，因为没有达到贪污罪的数额标准。
【小试牛刀2】(2017/2/59-多)下列哪些行为构成侵犯公民个人信息罪(不考虑
情节)?〔2〕
A.甲长期用高倍望远镜偷窥邻居的日常生活
B.甲将单位数据库中病人的姓名、血型、DNA等资料，卖给某生物制药公司C.甲将捡到的几本通讯簿在网上卖给他人，通讯簿被他人用于电信诈骗犯罪D.甲将收藏的多封50年代的信封(上有收件人姓名、单位或住址等信息)高价
转让他人
解析：只有B、C选项中的信息有“可识别性”。
180
〔1〕 D 〔2〕 BC
第十二章 人身犯罪
4.保护弱势群体类
[例]甲与乙(女)2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，
但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些选项是正确
的?[1]
A.若甲长期虐待乙，则甲构成虐待罪
B.若甲伤害丙(致丙轻伤)时，乙不阻止，则乙构成不作为的故意伤害罪C.若甲与丁(女)领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙，则甲可能构成遗
弃罪
D.若甲与丁(女)领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交，
则甲构成强奸罪
解析：A选项正确。家庭成员之间可以构成虐待罪。B选项正确。甲对子女有救助
义务。C选项正确。对有抚养义务的人拒绝抚养构成遗弃罪。D选项正确。非正常的婚
姻关系内，男方采用暴力强行与女方性交的，构成强奸罪。
构 成
备 注
(1)家庭成员包括长期生活的保姆、
虐待罪
虐待家庭成员，情节恶劣。
管家等；
(2)致人重伤、死亡是加重情节，包
括被害人自杀。
是指对未成年人、老年人、患病的人、
虐待被监护、看护人罪
残疾人等负有监护、看护职责的人，虐
主要发生在医院、疗养院等场所。
待被监护、看护的人，情节恶劣的行为。
对象：①残疾人；②不满14周岁的未成
组织残疾人、
年人。
一
儿童乞讨罪
行为：暴力、胁迫等强制手段。
以暴力威胁或限制人身自由的方法。
强迫劳动罪
共犯正犯化：明知他人犯强迫劳动罪，
如果是剥夺他人身自由，则应认定
而为其招募、运送人员的，构成强迫劳
为非法拘禁罪。
动罪的正犯。
拐骗儿童罪
采用蒙骗、利诱或其他方法，使不满14
成立本罪需要出于出卖以外的目的，
周岁的未成年人脱离家庭或者监护人。
如以收养为目的。
181
〔1〕 ABCD
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③
本章回顾与集训
蒙题技巧
考到分则，选常见罪名。
[例1](208延/2/14-单)甲以从事杂技表演的名义欺骗多名农村儿童。儿童均
信以为真，便随甲进城。甲将这些儿童带至大城市，利用儿童从事乞讨活动。其间，甲曾与儿童的家属电话联系，称小孩生活得很好。关于本案，下列哪一选项是正确
的?〔1〕
A.甲的行为构成组织儿童乞讨罪B.甲的行为构成拐骗儿童罪C.甲的行为构成诈骗罪
D.甲的行为征得了儿童家长的同意，不成立犯罪
[例2](2013/2/20-单)国有A公司总经理甲发现A公司将从B公司购进的货物
转手卖给某公司时，A公司即可赚取30万元。甲便让其妻乙注册成立C公司，并利用其特殊身份，让B公司与A公司解除合同后，再将货物卖给C公司。C公司由此获
得30万元利润。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的?〔2〕
A.贪污罪B.为亲友非法牟利罪C.诈骗罪D.非法经营同类营业罪
夯实基础
1.故意伤害导致轻微伤的，不构成故意伤害罪。〔3〕2.强奸罪有结果加重犯，所以强制猥亵罪也有结果加重犯〔4〕
3.聚众猥亵儿童的，从重处罚。〔5〕
4.为了索要赌债控制他人的，只构成非法拘禁罪。〔6 5.非法拘禁之后又故意杀人的，数罪并罚。〔7〕
182
〔1〕 B 〔2〕 A
〔3〕对。故意伤害的入罪标准是轻伤。〔4〕错。强制猥亵罪没有结果加重犯。
〔5〕 错。加重处罚。
〔6〕对。没有非法占有目的，成立非法拘禁罪。〔7〕对。按照罪数处理的原则处理。
第十二章 人身犯罪
⑧
6.绑架之后伤害被绑架人致人轻伤的，数罪并罚。〔1〕7.收买行为也可能构成拐卖妇女、儿童罪。〔2〕
8.收买妇女后又拐卖的，无论收买时是否以出卖为目的，都只认定为拐卖妇女罪
一罪。〔3〕
9.收买妇女之后强奸的，应当数罪并罚。〔4〕10.重婚罪中可能只处罚一方当事人。〔5〕
真题重现
1.(2012/2/60-多)关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的?〔6〕A.甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫使其承认偷盗事实。甲
构成刑讯逼供罪
B.乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不
过，一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪
C.丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供
罪论处
D.丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成
刑讯逼供罪
2.(2015/2/16-单)甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中
只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，
下列哪一选项是正确的?〔7〕
A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂
B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤
害罪未遂与故意杀人罪既遂
D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人
罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害(致死)罪处理本案
3.(201/2/60-多)《刑法》第238条第1款与第2款分别规定：“非法拘禁他人
或者以其他方法非法剥夺他人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处3年
183
〔1〕对。绑架之后伤害被绑架人致人轻伤的，按照原则数罪并罚。〔2〕对。为了出卖而收买的，也构成拐卖妇女、儿童罪。〔3〕对。法律规定，收买妇女之后又出卖的，构成拐卖妇女罪一罪。
〔4〕对。按照罪数处理的原则处理。
〔5〕对。例如，一方不知道对方已经结婚而与之结婚的，不构成重婚罪。
〔6〕 ACD 〔7〕 D
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网
以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定罪处罚。”关于该条款的理解，下列哪些
选项是正确的?(1)
A.第1款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节B.第2款所称“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯
C.非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，适用第2款的规定，侮辱情节不再是法
定的从重处罚情节
D.第2款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”,是指非法拘禁行为之外的暴力致
人伤残、死亡
4.(2021-多)关于侵犯公民人身权利、民主权利罪，下列说法正确的有：(2) A.甲年事已高的母亲被保姆长期虐待，甲视而不见，构成虐待罪的间接正犯B.甲对15周岁的乙负有教育职责，经乙同意与其发生性关系，不构成强奸罪C.甲盗窃学生信息用来做研究(不考虑是否情节严重),构成侵犯公民个人信息罪D.甲快递公司长期不删除在提供快递服务的过程中收集的用户姓名、电话号码、
住址信息(不考虑是否情节严重),构成侵犯公民个人信息罪
解析：
1. A选项错误，当选。机关保卫处的处长不是司法工作人员，不符合本罪身份。B选项正确，不当选。乙系教师，受聘为法院人民陪审员，在庭审时也属于司法工作人员，
但是他殴打被告人不是为了逼取口供，而是为了“出气”,故不构成刑讯逼供罪。C选项错误，当选。刑讯逼供致人重伤的，转化为故意伤害罪。
D选项错误，当选。丁警察讯问时佯装要实施酷刑，实际上没有刑讯逼供的行为，刑讯逼
供罪要求客观上使用肉刑或者变相肉刑，不包括“诱供”的情形。
2.D选项正确。根据“存疑时有利于被告人”的原则，在认定被告人持有伤害故意的前两
刀时，不认为其造成伤害致死的结果；在认定被告人持有杀人故意的后两刀时，也不认为其造成了被害人死亡的结果，故而得出故意伤害罪未遂和故意杀人罪未遂的结论。但是这样的结论很明显不符合大众预期。此时运用包容评价的思维：杀人行为可以降格评价为伤害行为，故无论是哪一刀，都可以解释为甲以伤害的故意实施伤害行为，造成了被害人死亡的结果，甲成立
故意伤害致人死亡。
伤 伤
杀
杀
O
降格评价
伤
伤
184
〔1〕 ABD 〔2〕 BC
第十二章 人身犯罪
⑩
3. A、B选项正确，C选项错误。《刑法》第238条第1款中的“殴打、侮辱”属于法定
量刑情节，即刑法明文规定的在量刑时应当予以考量的情节。《刑法》第238条第2款中的“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯。非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，不仅要加重
处罚，还要基于“侮辱”的情节从重处罚。
D选项正确。《刑法》第238条第2款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”,是指非法拘禁
行为之外的暴力致人伤残、死亡，属于法律拟制。
4.A选项错误。甲没有支配保姆的行为，既没有欺骗也没有胁迫，不属于间接正犯的
情形。
B选项正确。对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医
疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，构成负有照护职责人员性侵罪，不构成
强奸罪。
C选项正确。甲以窃取的方法非法获取公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。D选项错误。甲快递公司在提供快递服务的过程中收集用户个人信息符合法律规定，不属
于“非法获取公民个人信息”。甲快递公司在获得个人信息后，也没有出售或者提供给他人，
不构成侵犯公民个人信息罪。
185
第十三章 贪污贿赂犯罪
【注意】非国家工作人员不构成贪污罪、受贿罪的正犯，但是可以构成贪污罪、受
贿罪的帮助犯、教唆犯。
主体：国家工作人员受贿罪
受贿罪的引申罪名：利用影响力受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪
贪污罪
贪污罪的引申罪名：职务侵占罪、挪用公款罪
第一节 国家工作人员[主观考查]
一、国家工作人员☆
本章中，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪的主体是国家工作
人员。
国家机关中从事公务的人员。
国家机关工作人员
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。人民团体不包括社会团
“事业单位”型
体。常见的人民团体有妇联、共青团等。
国家机关、国有公司、企业、事业单位委
一
国家
派到非国有公司、企业、事业单位、社会
“委派”型
工作人员
团体从事公务的人员。
根据立法解释的规定，村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理工作
“协助”型
时，属于国家工作人员。
受国家机关、国有公司、企业、事业单
“委托”型是贪污罪特
位、人民团体委托管理、经营国有财产的
“委托”型
有的主体，不是受贿罪
人员。
的主体。
[例]国家工作人员甲和妻子勾结受贿，甲构成受贿罪的正犯，妻子构成受贿罪的
186
第十三章 贪污贿赂犯罪
帮助犯，二人均构成受贿罪。
二、“低配版”的罪名
贪污罪、受贿罪、挪用公款罪在单位中有对应的罪名：
[例1]甲系村民委员会主任，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务上的
便利，将其中数额较大款项据为己有。甲是“协助”型，有国家工作人员身份，构成
贪污罪。
[例2]甲受国家机关的委托经营某小型国有企业，利用职务上的便利，将该国有
企业的资产转移到个人名下。甲是“委托”型，有国家工作人员身份，构成贪污罪。
有国家工作人员身份
没有国家工作人员身份
贪污罪
职务侵占罪
受贿罪
非国家工作人员受贿罪
挪用公款罪
挪用资金罪
【主观快人一步】
案情：张某为国有医院医生，多次利用开高价药处方，收受医药代表赵某(在逃)
回扣(实查金额为10万元)。后张某升任医院长时，更是长期接受赵某财物(实查
金额为20万元)。
问题：张某的行为如何定性?
规范表述：
张某开高价处方收受回扣，利用技术性便利，构成非国家工作人员受贿罪；张某担任
院长期间，利用公共事务管理之便收受财物，构成受贿罪。
第二节 受贿罪及相关罪名
一、受贿罪的罪名体系☆☆☆[主观考查]
【法条提炼】
第385条第1款[受贿罪] 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，
或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。(普通受贿)
第38条[受贿罪] 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过
其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收
受请托人财物的，以受贿论处。(斡旋受贿)
第38条之一[利用影响力受贿罪] 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工
作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取
187
橙四橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，
处⋯⋯
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国
家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定罪
处罚。
【注意】以上条文中的“通过”只能是“就事论事”,不包括告诉其他国家工作人
员自己收钱的情况。普通受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿的体系如下图：
1.0
2.0
3.0
4.0
5.0
【注意】上图中，蓝色圈代表具有国家工作人员身份，白色圈代表不具有国家工作
人员身份，套圈代表身份无所谓。
情 形
定
性
受贿1.0
权钱交易集于一身
国家工作人员收受他人财
受贿2.0
(普通)受贿罪
物，通过支配关系利用直系下属替他人办事
国家工作人员收受他人财
受贿3.0
物，委托其他不知情的国
收钱的人构成斡旋
办事的人一般无罪(可能构成
送钱的人
家工作人员办事
受贿(受贿罪)
构成行贿罪
相应的渎职罪)
非国家工作人员收受他人
办事的人一般无
受贿4.0
财物，委托其他不知情的
收钱的人构成利用
国家工作人员办事
影响力受贿罪
罪(可能构成
送钱的人构成对有
相应的渎职罪)
影响力的人行贿罪
188
第十三章 贪污贿赂犯罪
⑧
续表
情 形
定
性
转交财物给国家工作人
转交者成立双帮助
受贿5.0
员，或者在国家工作人员
(受贿罪帮助犯与
国家工作人员
送钱的人
行贿罪帮助犯),
构成受贿罪
构成行贿罪
知情的情况下收受财物
从一重罪处罚
1.受贿1.0版本
[例]国家工作人员收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。
2.受贿2.0版本
[例]国家工作人员甲收受他人财物，让直系下属乙为他人谋取利益，甲构成受贿
罪。如果乙知道甲收钱的事实，构成受贿罪的帮助犯。3.受贿3.0版本
丙
甲
乙
3.0
[例1]国家工作人员甲收受丙财物，“通过”另一个国家工作人员乙为他人谋取
利益。甲构成受贿罪(斡旋受贿);乙单纯为别人办事，一般不构成犯罪，如果特别严
重的话，构成相应的渎职罪；丙给予国家工作人员财物，构成行贿罪。
所谓“通过”,是指“就事论事”,即让对方办事，但没有跟对方说自己收了钱。
如果办事者知道收钱的事实，则不可能适用3.0版本。
1.0
甲
乙
2.0
189
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◎
[例2] 国家工作人员甲收受丙财物20万元，“通过”另一个国家工作人员乙为他人
谋取利益。甲还以自己的名义给乙送去了3万元。甲构成20万元的受贿罪(斡旋受贿), 还构成3万元的行贿罪，从重处罚；乙构成3万元的受贿罪。(“大斡旋，小行贿”)
20万元
丙
甲
乙
3万元
4.受贿4.0版本
丙
甲
乙
4.0
[例]国家工作人员乙的妻子甲收受丙财物，“通过”丈夫乙为他人谋取利益。甲
构成利用影响力受贿罪；乙单纯为别人办事，一般不构成犯罪，如果特别严重的话，构成相应的渎职罪；丙给予非国家工作人员财物，构成对有影响力的人行贿罪。
所谓“通过”,是指“就事论事”,即让对方办事，但没有跟对方说自己收了钱。
如果办事者知道收钱的事实，则不可能适用4.0版本。5.受贿5.0版本
丙 甲
乙
5.0
[例1] 丙给甲5万元，让其转交给国家工作人员乙，让乙把事情办了。本案中，
乙不再是单纯为别人办事，而是在知道“权钱交易”的情况下为他人办事，构成受贿罪；甲构成受贿罪的帮助犯与行贿罪的帮助犯，从一重罪处罚(双帮助)。
[例2] 丙给甲5万元，让其转交给国家工作人员乙，乙说“知道了，钱你拿着
吧”。本案中，乙相当于在知道收钱的情况下作出了办事的承诺，构成受贿罪；甲构成
190
第十三章 贪污贿赂犯罪
卿
受贿罪的帮助犯与行贿罪的帮助犯，从一重罪处罚(双帮助)。
[例3]丙给甲5万元，让其转交给国家工作人员乙，但乙坚决不收。本案中，乙
没有收受财物，不构成受贿罪；甲仅构成行贿罪的帮助犯(单帮助)。
[例4](2019)丙给甲(国家工作人员乙的妻子)5万元，让其给乙“说情”,
把事情办了。甲找到丈夫乙，跟乙说明了自己收钱的真相，乙把事情办了。本案中，丙主观上是想按照4.0版本的模式，让甲通过乙行使权力，因此丙构成对有影响力的人行贿罪。但事实上，甲和乙说了真相，因此二人构成受贿罪的共同犯罪。
二、受贿罪的其他问题☆[主观考查]
1.“收受”的理解
构成受贿罪，需要有“收受”的意思，包括给到同一阵营人处的情况(如放在妻
子那里)。如果“收”钱后很快上交公权力机关，不属于“收受”。
【小试牛刀】(单选)大学生甲为获得公务员面试高分，送给面试官乙(某机关领
导)2瓶高档白酒，乙拒绝。次日，甲再次到乙家，偷将一块价值1万元的金币放在茶几上离开。乙不知情。保姆以为乙知道此事，将金币放入乙的柜子。对于本案，下
列哪一选项是错误的?(1)
A.甲的行为成立行贿罪B.乙的行为不构成受贿罪
C.认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾D.保姆的行为成立利用影响力受贿罪
解析：乙没有收受财物，不构成受贿罪；保姆也不构成犯罪。
2.“为他人谋取利益”的问题
构成受贿罪，如果是收受他人财物，需要“为他人谋取利益”。这里的“为他人谋
取利益”,不要求实际上为他人谋取利益，只要有“为他人谋取利益”的承诺即可，而收下钱就是最好的承诺。因此，只要收受他人财物，无论是否办事、是否办成，一律
构成受贿罪，除了一个例外，即“事后受贿”。
所谓“事后受贿”,是指离职后单纯接受感谢，事前无约定的一般不构成犯罪。但：
①国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益之前或之后约定其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿罪论处；②国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均计入受贿数额。
[例1]公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属10万元现金，允诺释放犯罪嫌疑人，
但因为局长不同意未成。甲并没有为他人谋取利益，但由于收受了财物，并作出了承
诺，甲构成受贿罪。
[例2] 甲系国家工作人员，在主管土地拍卖工作时向一家房地产公司通报了重要
〔1〕 D
191
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情况，使其如愿获得黄金地块。甲退休后，该公司为表示感谢，自作主张送与甲价值5
万元的按摩床。甲属于“事后受贿”,不构成受贿罪。3.“不正当利益”的问题
行贿罪、对有影响力的人行贿罪、斡旋受贿、利用影响力受贿罪的成立，均需要
谋取不正当利益才能构成，只有普通的受贿罪不需要谋取不正当利益。
不正当利益，是指不应得的利益，应得的“拆迁款”“工程款”“补偿款”均属于
正当利益。
[例](案例指导用书)丙家拆迁一直没有得到拆迁款，于是给负责人乙的妻子甲
送了财物，让甲替自己说几句好话，最后丙得到拆迁款。本案中，丙实施的是对有影响力的人行贿的行为，由于没有谋取不正当利益，因此不构成犯罪；甲实施的是利用影响力受贿的行为，由于没有谋取不正当利益，因此不构成犯罪；乙在不知道权钱交
易的情况下办事，不构成犯罪。因此丙、甲、乙三人均不构成犯罪。
丙
甲
乙
4.0
【主观快人一步】
案情：201年，徐某为某公立学校承包工程，工程按质按量完工后，学校一直拖
欠工程款(30余万元)。徐某听说吴某(国家工作人员)与校长很熟，便送给吴某10万元，请吴某帮忙。吴某于是让校长张某帮忙解决，张某于是将工程款给付徐某。
问题：相关行为人如何定性?
规范表述：
吴某收受财物，通过其他国家工作人员为他人谋取利益，属于斡旋受贿行为，但没有
谋取不正当利益，不构成斡旋受贿型的受贿罪。徐某给予国家工作人员财物，属于行贿行
为，但没有谋取不正当利益，不构成行贿罪。4.“贿赂”的理解
(1)司法解释规定了几种特殊的“贿赂”:
以交易形式收受贿赂问题
以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，
收受干股问题
受贿数额按转让时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当
认定为受贿数额。
192
第十三章 贪污贿赂犯罪
续表
以开办公司等合作投资名义
受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
收受贿赂
未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资，但获取“收益”
以委托请托人投资证券、期货
或者其他委托理财的
明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额：前一情形，
名义收受贿赂
以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额
的差额计算。
赌博形式收受贿赂
一
特定关系人“挂名”领取薪酬
一
口诀记忆(贿赂的范围)交易干股开公司，投资赌博挂名字。【记忆解码】只要属于“财产性利益”,都可以算作“贿赂”。
(2)贿赂需要有一定价值。
[例1]国家工作人员甲收受他人面值总和10万元的假币。由于假币有价值，达
到受贿罪的数额，甲构成受贿罪。
[例2]国家工作人员甲收受他人面值总和10万元的冥币。由于少量冥币无价值，
甲不构成受贿罪。
[例3] 甲知道城建局长乙吸毒，以提供海洛因为条件请其关照工程招标，乙同
意。甲中标后，送给乙50克海洛因。由于海洛因有价值，达到受贿罪的数额，乙构成
受贿罪。
[例4]甲知道城建局长乙吸毒，以提供海洛因为条件请其关照工程招标，乙同
意。甲中标后，送给乙50克“海洛因”,后被发现是面粉。由于乙没有达到受贿罪的
数额，不构成受贿罪。
(3)“性贿赂”不是贿赂，但可以计价的除外。
[例1] 甲托国家工作人员乙办事，为其连续找了8晚小姐，每晚1万元。由于该
“性贿赂”可以计价，数额为8万元，乙构成受贿罪，数额为8万元；甲构成行贿罪，
数额为8万元。
[例2]甲托国家工作人员乙办事，“亲自上阵”与其发生性关系。这属于“性贿
赂”,乙和甲都不构成犯罪。
【小试牛刀】(2025-多)甲是某国企董事长，某民营企业总经理乙为了获得项目，
与甲约定，甲将该项目交给乙，并且将自己的个人财产30万元借给乙，到期后，乙须按照法定利息的3倍归还给甲。事后乙因公司破产无法偿还债务，甲便将其所在国企的30万元资金借给乙，乙再用这30万元归还甲的借款。3个月后，该30万元借
款未归还给该国企。下列说法正确的有：〔1〕
193
〔1〕 AD
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⑧
A.甲将自己的个人财产30万元借给乙，约定到期后，乙须按照法定利息的3倍
归还给甲，约定的高额利息属于受贿对象B.甲不构成犯罪
C.甲构成贪污罪与受贿罪，应数罪并罚
D.甲构成挪用公款罪
解析：A选项正确。这是甲的职务行为的对价。B选项错误。公款已经出借，是犯
罪既遂。C选项错误。甲事实上没有侵吞公共财产，只是将公共财产借给乙。D选项正确。甲挪用公款用于其他活动，数额较大，3个月不归还，构成挪用公款罪。
5.受贿罪的既遂
收受财物即既遂，如果是信用卡、购物卡，不需要实际取出里面的钱。[例]甲系国家工作人员，为某单位谋取利益。随后，单位经理送给甲购物卡一
张，告知其里面有2万元。甲收下卡后忘记使用，导致卡过期作废，卡内的2万元退
回原单位。甲已经收受了购物卡，构成受贿罪既遂。6.受贿罪的罪数问题
受贿之后又构成其他犯罪的，一般都是数罪并罚，常考的例外包括：
(1)受贿+徇私枉法=从一重罪处罚；(2)受贿+民事、行政枉法裁判=从一重罪处罚；(3)受贿+提供虚假证明文件=从一重罪处罚。
7.受贿罪的处罚(1)索贿的从重处罚。(2)终身监禁
①前提：贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，
被判死缓(原本应当判处死刑);
②适用：人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满
依法减为无期徒刑后，终身监禁；
③后果：不得减刑、假释。
本该判：死刑立即执行
现在判：死缓
+
终身监禁
2年后：无期
不得减刑：假释
194
第十三章 贪污贿赂犯罪
网
三、行贿罪与非国家工作人员受贿罪
1.行贿罪
(1)行贿罪与受贿罪的关系：存在没有行贿的受贿，也存在没有受贿的行贿。[例1]甲给国家工作人员乙送了10万元财物，乙假装收下后第二天交到公安局。
甲构成行贿罪；乙没有收受财物，不构成受贿罪。
[例2]甲为了拿到自己应得的补偿款，在国家工作人员乙的勒索下给其送了10万元
财物。甲被索贿且没有谋取不正当利益，不构成行贿罪；乙单独构成受贿罪。
(2)因被勒索给予财物，没有谋取不正当利益的，不是行贿。
(3)行贿罪的本质是促成了权钱交易，如果不存在权钱交易，则不构成行贿罪。
(4)行贿罪的从重处罚情节(新增) ①多次行贿或者向多人行贿的；②国家工作人员行贿的；
③在国家重点工程、重大项目中行贿的；④为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；⑤对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
⑥在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、
医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
⑦将违法所得用于行贿的。
口诀记忆
多人多次项目重，国工自己把钱送。职务谋取和提拔，监察行政和司法。特殊领域是重罪，违法所得来行贿。
[例]甲给予乙(国家工作人员)10万元，让乙给丙(国家工作人员)说情，
以批准有关项目。乙以自己的名义给丙送了3万元，丙将项目批准给甲。乙构成斡旋受贿(10万元)和行贿罪(3万元),由于乙是国家工作人员，从重处罚。
2.非国家工作人员受贿罪
(1)本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。
(2)典型情况
①医疗机构中的非国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品
采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销
售方谋取利益，数额较大的，构成本罪；
②学校及其他教育机构中的非国家工作人员或者教师，在教材、教具、校服或者
其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售
方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，构成本罪；
195
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⑧
③依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的
组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法
收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成本罪。(3)本罪需要利用职务之便。
[例1] 医生甲收受药店回扣，为患者多开特定药品的，构成非国家工作人员受贿罪。[例2]医生甲在给病人开刀之前收受了家属的红包。甲在开刀问题上不具有裁量
权，一般不构成犯罪。
第三节 贪污罪及相关罪名
一、贪污罪与职务侵占罪☆
贪污=国家工作人员+财产犯罪(盗窃、诈骗、侵占)+利用职务之便(对财物管控) 职务侵占=公司、企业或其他单位人员+财产犯罪(侵占)+利用职务之便(对财
物管控)
1.“利用职务之便”是指“对财物有管控的权力和义务”。只要拿走自己负责管控
的财物，无论采用何种手段，都构成贪污罪或者职务侵占罪，而非盗窃罪。
[例1]甲是某国有公司出纳(国家工作人员),意图非法占有本人保管的公共财
物，但未使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是叫乙砸碎保险箱，取走现金3万元，乙分得50元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。由于甲对财物有管控权，二
人构成贪污罪。
[例2](2018)某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中，把不属于自己负责的
传送带上的包裹放入自己的快递车内，然后离开公司送货途中拆开包裹，据为己有。
甲对别人传送带上的包裹不具有管控权，因此甲只构成盗窃罪。
2.如果国家工作人员没有管理财物的权限，不构成贪污罪。
[例1]交警甲和无业人员乙勾结，让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱，即可优
先通行”。司机交钱后，乙将交钱司机的车牌号报给甲，由在高速路口执勤的甲放行。
我国采用“罚缴分离”,交警没有管理财物的权限，甲和乙构成受贿罪。
[例2](2015/2/8)甲与乙(国有收费站工作人员)约定：甲在高速公路另开出
口帮货车司机逃费，乙想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟(恢复原状需3万元),形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收30元，而给甲10元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗乙仅得20万元，并按此数额分成。乙作为收费站工作人
员，对过路费具有管控权，二人构成贪污罪。
3.“管控”需要具有管理性的职务，不包括纯粹体力劳动。例如，搬运工对财物
没有管控权，而运输司机、仓库管理员对财物具有管控权。
196
第十三章 贪污贿赂犯罪
[例] 卸货员甲在搬家卸货的过程中将财物据为己有的，由于卸货员是体力劳动
者，对财物没有管控权，甲构成盗窃罪。
4.“多人管控”的场合，一人取走财物也构成贪污罪或者职务侵占罪。[例1] 公司保安甲在休假期内，以“第二天晚上要去医院看望病人”为由，欺骗
保安乙，成功和乙换岗。当晚，甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。
甲对财物具有管控权，构成职务侵占罪。
[例2] 甲和乙都是国有公司出纳，二人一起管理保险箱，甲掌握钥匙，乙掌握密
码，只有钥匙和密码一起才能打开保险箱。乙骗取了甲的钥匙打开保险箱取走了财物。乙对保险箱中的财物有管控权，因此构成贪污罪，且是“窃取”型而非“骗取”型的
贪污。
5.贪污罪的行为模式：侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。(1)侵吞：即侵占，是指将自己基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者
所有；
(2)窃取：行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该
财物的，属于“窃取”型的贪污；
(3)骗取：是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人
产生认识错误，进而取得公共财物。
二、挪用公款罪、挪用资金罪和挪用特定款物罪☆
1.挪用公款罪的行为人没有非法占有目的(和贪污罪的区别),且具有国家工作
人员身份(和挪用资金罪的区别)。
[例]208年1月，甲挪用单位办公经费70万元为自己购买商品房。两周后，甲
采取销毁账目的手段，使挪用的办公经费70万元中的50万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。甲挪用公款，构成挪用公款罪(数额20万元), 之后“平账”的行为说明其具有非法占有目的，构成贪污罪(数额50万元),数罪
并罚。
2.挪用公款罪的三种入罪方式，满足其一即可人罪。
[例](2015/2/60/B)甲于2013年1月10日挪用公款5万元用于结婚，2013年7
月10日归还。甲挪用公款用于其他活动，数额较大，3个月后的4月10日即构成犯
罪，因此对甲的追诉期限应从2013年4月10日起计算。
用 途
数额要求
时间要求
非法活动
不需要
不需要
营利活动
较 大
不需要
其他活动
较 大
3个月不还
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橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
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3.挪用公款中涉及用途改变的情况
自己变，按客观
[例]一开始挪用准备用于结婚，最后用于赌博，按照客观的实际用途，即非
法活动认定。
别人变，按轻的
[例]甲以结婚为由请求乙挪用公款给自己用，实际用于赌博，乙按照“结
用途
婚”和“赌博”中较轻的“其他活动”认定用途。
4.挪用资金罪的从宽情节(新)
在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，
可以减轻或者免除处罚。
5.挪用特定款物罪
违反特定款物专用的财经管理制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶
贫、移民、救济款物，情节严重的，构成挪用特定款物罪。本罪是一种“公对公”的
挪用，如将国家发往医院的口罩挪用做其他公用的。
【权威判例】(“扶贫款来唱戏”案)209年1月至2016年1月被告人韩道珍任
鹁鸽崖村委会主任。2012年至2013年期间，平山县住房和城乡建设局、平山县财政局按照国家政策审批通过营里乡鹑鸽崖村四户危房改造户，并向营里乡鹑鸽崖村拨付危房改造资金5 678.4元，鹑鸽崖村在收到该款后，经时任村主任韩道珍与村支部书记梁某、会计梁某三人同意，将其中的24839.2元危房改造资金挪用于村里的招待费、庙会唱戏、订报纸开支，梁某将20元支付给村民尹某。韩道珍构成挪用特定款
物罪。
三、巨额财产来源不明罪
【法条提炼】
第395条第1款[巨额财产来源不明罪] 国家工作人员的财产、支出明显超过合
法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部
分以非法所得论，处⋯
1.本罪是真正不作为犯。2.本罪的主体是国家工作人员。
3.巨额财产来源不明罪产生既判力之后，发现来源不构成犯罪的，维持原判决；
发现来源构成犯罪的，另行定罪。
[例1] 甲因为巨额财产来源不明罪被判5年，刑罚执行完毕后发现甲的超出部分
为卖淫所得。甲的原判决已经产生了既判力，不能撤销。
[例2] 甲因为巨额财产来源不明罪被判5年，刑罚执行完毕后发现甲的超出部分
为贪污所得。甲的贪污罪仍需要处罚。
198
第十三章 贪污贿赂犯罪
本章回顾与集训
蒙题技巧
绝对表述，一般为错。
[例1](2014/2/53-多)只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中
止犯，故甲不成立中止犯。(×)
[例2](2014/2/7-单)甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。无
论根据什么学说，甲的行为都成立故意杀人既遂。(×)
夯实基础
1.只有国家工作人员才能构成受贿罪。(1) 2.斡旋受贿的正犯必须是国家工作人员。〔2〕
3.利用影响力受贿者和行使职权者成立受贿罪的共同犯罪。〔3〕
4.国家工作人员甲的妻子将10万元转交给甲，甲只收下6万元，二人受贿的数额
都是10万元。〔4〕
5.所有类型的受贿罪成立都不以谋取不正当利益为前提。〔5〕
6.受贿罪的利益不包括单纯的性利益。〔6〕
7.贪污罪需要利用职务之便，而“职务之便”属于职业禁止中的“职业之便”。〔7〕
8.贪污罪的既遂以取得财物为标准。〔8】
9.挪出公款潜逃的，属于挪用公款用于“非法活动”,不需要数额即可人罪。〔93 10.非国家工作人员受贿罪一般利用的是技术性便利，而受贿罪一般利用的是公共
事务管理的便利。〔10〕
真题重现
1.(2016/2/21-单)国家工作人员甲听到有人敲门，开门后有人扔进一个包就跑。
〔1〕错。非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯。
〔2〕对。斡旋受贿是受贿罪的一种，需要具有国家工作人员的身份。〔3〕错。行使职权者不知道利用影响力受贿者收钱的事实的，不构成受贿罪。
〔4〕对。共同犯罪中“部分实行，全部责任”。〔5〕错。斡旋受贿需要谋取不正当利益。
〔6〕对。贿赂必须是财产性利益，不包括单纯的性利益。
〔7】 对。国家工作人员当然是职业。
〔8〕 对。贪污罪本质上是利用职务之便的财产犯罪，所以既遂标准和财产犯罪相同，都是取得财物时既遂。
〔9〕 错。挪出公款潜逃的，构成贪污罪。
〔10〕 对。非国家工作人员受贿罪和受贿罪都需要利用职务之便，但前者一般利用的是技术性便利，而后者一
般利用的是公共事务管理的便利。
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网
甲发现包内有20万元现金，推测是有求于自己职务行为的乙送的。甲打电话问乙时被告知“不要问是谁送的，收下就是了”(事实上是乙安排丙送的),并重复了前几天的请托事项。甲虽不能确定是乙送的，但还是允诺为乙谋取利益。关于本案，下列哪一
选项是正确的?〔1〕
A.甲没有主动索取、收受财物，不构成受贿罪
B.甲没有受贿的直接故意，间接故意不可能构成受贿罪，故甲不构成受贿罪C.甲允诺为乙谋取利益与收受20万元现金之间无因果关系，故不构成受贿罪
D.即使认为甲不构成受贿罪，乙与丙也构成行贿罪
2.(2017/2/21-单)国有甲公司领导王某与私企乙公司签订采购合同，以10万元
的价格向乙公司采购一批设备。后王某发现，丙公司销售的相同设备仅为6万元。王某虽有权取消合同，但却与乙公司老总刘某商议，由王某花6万元从丙公司购置设备交给乙公司，再由乙公司以10万元的价格卖给甲公司。经王某签字批准，甲公司将10 万元货款支付给乙公司后，刘某再将10万元返给王某。刘某为方便以后参与甲公司采
购业务，完全照办。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?〔2〕
A.王某利用职务上的便利套取公款，构成贪污罪，贪污数额为10万元B.王某利用与乙公司签订合同的机会谋取私利，应以职务侵占罪论处C.刘某为谋取不正当利益，事后将货款交给王某，刘某行为构成贪污罪D.刘某协助王某骗取公款，但因其并非国家工作人员，故构成诈骗罪
3.(2013/2/21-单)乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪，并承
诺事成后付其10万元。甲与公安局副局长丁早年认识，但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理，丁不同意，甲便以揭发隐私要挟，丁被迫按甲的要求处理案件。后甲收到
乙10万元现金。关于本案，下列哪一选项是错误的?〔3〕
A.对于“关系密切”应根据利用影响力受贿罪的实质进行解释，不能仅从形式上
限定为亲朋好友
B.根据A选项的观点，“关系密切”包括具有制约关系的情形，甲构成利用影响
力受贿罪
C. 丁构成徇私枉法罪，甲构成徇私枉法罪的教唆犯
D.甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应从一重罪论处4.(2013/2/63-多)关于受贿相关犯罪的认定，下列哪些选项是正确的?〔4〕A.甲知道城建局长张某吸毒，以提供海洛因为条件请其关照工程招标，张某同
意。甲中标后，送给张某50克海洛因。张某构成受贿罪
200
〔1〕 D 〔2〕 C 〔3〕 D 〔4〕 ABCD
第十三章 贪污贿赂犯罪
B.乙系人社局副局长，乙父让乙将不符合社保条件的几名亲戚纳入社保范围后，
收受亲戚送来的3万元。乙父构成利用影响力受贿罪
C.国企退休厂长王某(正处级)利用其影响，让现任厂长帮忙，在本厂推销保险
产品后，王某收受保险公司3万元。王某不构成受贿罪
D.法院长告知某企业经理赵某“如给法院捐赠50万元办公经费，你们那个案件
可以胜诉”。该企业胜诉后，给法院单位账户打入50万元。应认定法院构成单位受贿罪
解析：
1.A选项错误。受贿行为既包括主动向他人索取财物的行为，也包括被动收受财物的行
为。因此，即使甲没有主动索取、收受财物，仍构成受贿罪。
B选项错误。受贿罪的故意包括直接故意与间接故意。
C选项错误。甲已经推测到这20万元可能是乙送的，从而承诺为乙谋取利益，因此收受财
物行为与承诺为乙谋取利益之间存在因果关系。
D选项正确。无论甲是否构成受贿罪，乙为谋取不正当利益，安排丙帮助自己给国家工作
人员甲送20万元现金，都符合行贿罪的构成要件。
2.A选项错误。国家工作人员王某利用职务便利，以非法占有为目的，侵吞公款的行为，
致使国有公司支付了本不该支付的4万元，所以，王某构成贪污罪，贪污数额为4万元。
B选项错误。王某是国家工作人员，其利用职务便利侵吞公共财物，构成贪污罪而非职务
侵占罪。
C选项正确，D选项错误。刘某虽然没有国家工作人员身份，但为贪污行为提供帮助，成
立贪污罪的帮助犯。
3.A、B选项正确，不当选。利用影响力受贿罪中“关系密切的人”,是指与国家工作人员
或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人，包括物质利益关系、情人关系、恋人关系、密切的上下级关系等，但是两者关系既可以“关系好”,也可以“关系坏”。对此应该作实质解释，只要是客观上能通过国家工作人员或者离职的国家工作人员为请托人谋取不正当利益的人，都可以解释为“关系密切的人”。因此，题目中的甲和丁之间的要挟制约关系，也属于
“密切关系”。
C选项正确，不当选。丁作为司法工作人员，徇私枉法，对明知有罪的人故意包庇而使他
不受追诉，构成徇私枉法罪。甲教唆丁徇私枉法，对丙作无罪处理，构成徇私枉法罪的教
唆犯。
D选项错误，当选。甲先后触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应数罪并罚。4.A选项正确。毒品有价值，可以成为受贿、贪污等犯罪的对象，因此，张某构成受贿罪。B选项正确。乙父是国家工作人员的近亲属，通过乙行使权力，收受他人财物，构成利用
影响力受贿罪。
C选项正确。王某作为退休厂长(非国家工作人员),通过他人行使权力，收受他人财物，
应认定为利用影响力受贿罪。
D选项正确。50万元是为了单位利益，代表单位的意志，应认定为单位受贿罪。
201
第十四章 妨害社会管理秩序罪
妨害公务罪招摇撞骗罪公文、证件、印章类犯罪
扰乱公共
赌博类犯罪
秩序犯罪
考试舞弊类犯罪聚众类犯罪
社会管理秩序犯罪
黑社会类犯罪
网络犯罪
妨害司法类犯罪
毒品类犯罪
卖淫类犯罪淫秽物品类犯罪
妨害国(边)境管理、妨害文物管理、危害公共卫生、破坏环境资源保护犯罪
口诀记忆(妨害社会管理秩序罪名一览) 打警察，装警察，考试舞弊证件假。黄赌毒，黑偷渡，破坏环境毁文物。传性病，真要命，网上庭上乱寻衅。
第一节 扰乱公共秩序犯罪
一、妨害公务罪☆☆
【法条提炼】
第27条第1~4款[妨害公务罪] 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依
法执行职务的，处⋯⋯
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行
代表职务的，依照前款的规定处罚。
202
第十四章 妨害社会管理秩序罪
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职
责的，依照第1款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威
胁方法，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚。1.本罪发生在执行公务期间。
[例]甲白天被交警罚款，回家后越想越气，跑到交警家中将其杀死。甲杀死交警
不是发生在交警执行公务期间，只能构成故意杀人罪。2.人罪标准：符合二者之一即可。手 段
对 象
后 果
备 注
阻碍国家机关工作人员、人民代表大
国家机关工作人员采实质解
以暴力、
1
威胁方法
会代表、(自然灾害或突发事件中的)
一
释，疫情期间代行公务的人
红十字会工作人员依法履行职责
也算在内，但志愿者不算
一
妨害国家安全机关、公安机关人员依
造成
2
一
法执行国家安全工作任务
严重后果
口诀记忆(妨害公务罪的构成)暴力威胁对三种，人大代表国机工，特殊时期红
3.罪数问题
十字，国安公安后果重。
妨害公务、故意伤害=从一重罪处罚
妨害公务过程中导致他人重伤的，从一重罪认定为故意伤害罪；导致他人轻伤
原 则
的，从一重罪认定为妨害公务罪
组织/运送他人偷越国(边)境+妨害公务=组织他人偷越国(边)境罪个/运送
他人偷越国(边)境罪↑
例 外
走私、贩卖、运输、制造毒品+妨害公务=走私、贩卖、运输、制造毒品↑
口诀记忆(妨害公务罪作为加重情节)运人和运毒，敢把公务妨。【小试牛刀】(单选)对下列哪一情形应当实行数罪并罚?〔1〕A.在走私普通货物、物品过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的B.在走私毒品过程中，以暴力方法抗拒检查，情节严重的C.在组织他人偷越国(边)境过程中，以暴力方法抗拒检查的D.在运送他人偷越国(边)境过程中，以暴力方法抗拒检查的
解析：除了组织/运送他人偷越国(边)境，走私、贩卖、运输、制造毒品，犯其
他罪之后妨害公务的，应当按照原则数罪并罚。
203
〔1〕 A
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⑧
4.特别罪名：袭警罪(新) 【法条提炼】
第27条第5款[袭警罪] 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处3年以
下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，
严重危及其人身安全的，处3年以上7年以下有期徒刑。手 段
只能是暴力，不包括“冷暴力”
对 象
人民警察，不包括辅警，包括针对警车、警械的情况
加重情节
使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及正在
依法执行职务的人民警察的人身安全
本罪和妨害公务罪、
构成袭警罪，同时构成妨害公务罪、故意杀人罪、故意伤害罪的，从
故意杀人罪、故意伤害罪
一重罪处罚
二、招摇撞骗罪☆☆
【法条提炼】
第279条第1款[招摇撞骗罪] 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处⋯
行为结构
必须是“装”+“骗”,如果只有“装”的行为，不构成招摇撞骗罪
“装”
假装国家机关工作人员
“骗”
骗的内容不限于财物，但必须损害国家机关工作人员形象(冒充雷锋做好事的不算)
罪数问题
本罪与诈骗罪是想象竞合关系，同时符合两罪的，从一重罪处罚
[例1]甲冒充国有收费站工作人员行骗。因为国有收费站不是国家机关(国有收
费站是事业单位),国有收费站工作人员不是国家机关工作人员，所以，甲不构成招摇
撞骗罪。
[例2] 关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条，以招摇撞骗罪论处B.冒充警察实施抢劫的，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一
重罪论处
C.冒充军人进行诈骗的，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪，从一重罪论处D.冒充军人劫持航空器的，构成冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚解析：A、C选项中，A选项错误，C选项正确，诈骗与招摇撞骗是想象竞合关系，
同时符合两罪的，从一重罪处罚。B、D选项错误，只有“装”没有“骗”的行为的，
不构成招摇撞骗罪。
〔1〕 C
204
第十四章 妨害社会管理秩序罪
⑥
三、公文、证件、印章类犯罪
1.罪名体系
伪造、变造
买 卖
盗窃、抢夺、毁灭
国家机关公文、证件、印章
构成犯罪
构成犯罪
构成犯罪
身份证件(特殊的国家机关公文、证件、印
构成犯罪
构成犯罪
一
章)
公司、企业、事业单位、人民团体印章
构成犯罪
一
一
2.冒名顶替罪【法条提炼】
第280条之二第1、2款[冒名顶替罪] 盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的
高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处⋯
组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。
四、赌博罪
1.行为方式
以营利为目的聚众赌博(赌头),或者以赌博为业(赌棍)。[例]甲每天下班后打麻将。甲并没有“以赌博为业”,其不构成赌博罪。
2.本罪是营业犯。
主观上要有营利目的。赌博的赌注必须是财物或财产性利益。
[例]甲、乙等人每天打麻将，并约定输掉的人趴在地上学狗叫。甲、乙等人没有
营利目的，不构成赌博罪。
3.几种以赌博罪为外观的其他犯罪赌博诈骗的定诈骗罪；赌博行贿的定行贿罪。
【权威判例】(“透视挂”案)2014年12月，李某购得用于赌博作假的透视扑克牌
及隐形眼镜，预谋在赌博中使用。某日下午，李某利用在家中赌博的机会，以用该透视扑克牌与他人一起打“梭哈”的形式进行赌博，李某在赌博过程中持续佩戴隐形眼镜至赌博结束，共赢得现金48 0元。本案中，由于输赢关系一开始已经确定，行为
人构成诈骗罪而非赌博罪。
口诀记忆(赌博罪) 赌棍和赌头，想把利益谋。结局已可见，行贿或诈骗。4.组织参与国(境)外赌博罪(新)
组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，
205
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依照开设赌场罪的规定处罚。
五、考试舞弊类犯罪
罪名体系
组织作弊者
组织考试作弊罪
无论是否有效果、答案是否
限于法律规
正确，均不影响组织考试作
定的国家考
出售、提供试题答案者
非法出售、提供试题、
答案罪
弊罪，非法出售、提供试题、
试，包括高
答案罪的成立
考、考研、考公、法考、驾
替别人考试的
代替考试罪
委托别人替自己考试的
对合犯
驶人资格考
代替考试罪
试等
口诀记忆(考试舞弊类犯罪) 考试国家级，组织卖试题。请人替我考，双蹲大牢。
[例1]甲让乙代替其参加高考的，二人均构成代替考试罪。
[例2]甲的父亲瞒着儿子操办一切，让乙代替甲参加高考的，乙构成代替考试
六、聚众类犯罪☆
1.处理原则：多人运动，部分处罚【注意】聚众类犯罪原则上只处罚部分人。
罪；甲的父亲构成教唆犯；甲不知情，不构成犯罪。
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
只处罚首要分子
聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪⋯⋯
聚众哄抢罪
只处罚首要分子和
聚众斗殴罪
积极参与者
聚众冲击国家机关罪聚众扰乱社会秩序罪
只处罚首要分子和多次参加者
聚众淫乱罪
所有参与者都构成犯罪
聚众持械劫狱罪
2.聚众斗殴罪
(1)本罪处罚首要分子和积极参与者。(2)本罪包括一方对另一方单方面殴打的情况。
[例]甲聚集一帮人对乙进行殴打。甲属于“聚众殴”,构成聚众斗殴罪；乙属于
206
第十四章 妨害社会管理秩序罪
“聚众被殴”,一般不构成犯罪。
(3)聚众斗殴、过失致人死亡=故意杀人罪。
【注意】聚众斗殴罪存在转化犯，只有实际导致他人死亡者或者特定首要分子才转化。
3.聚众淫乱罪
(1)本罪只处罚首要分子和多次参与者；(2)必须公开，即可以为不特定公众知晓。
[例]被告人顾衡民为寻求性刺激，经事先诱导女友宋某，于2018年6月4日
与宋某在江阴市维尼尔精品酒店1303室开房期间，召集朋友陈某到上述房间进行淫乱活动。期间，顾衡民、陈某在对方旁观下与宋某各发生一次性关系。法院认为相关人员构成聚众淫乱罪。本案的判决存在问题。因为该行为没有公开进行，仅
是私密的3P行为。
口诀记忆(聚众犯罪重点) 聚众斗殴抓一批，首要分子和积极。触发暴击致人亡，转化杀人不冤枉。聚众淫乱抓常客，首要分子多次者。
七、黑社会类犯罪
黑社会性质组织的重要特征
稳定组织、经济实力、破坏性
“黑社会”的含义
黑社会性质组织的主要目的是谋取经济利益，
黑社会性质组织与恐怖组织
而恐怖组织则以政治目标为主
组织、领导、参加黑社会组织又实施其他犯罪的，按照原则数罪并罚
组织、领导、参加
有组织、领导、参加的行为就既遂
黑社会性质组织罪
黑社会性质组织的首要分子对组织的全部罪行承担责任，而不是对组织中成员所犯全部罪行承担责任(有可能成员做了十分过激的事情，首要分子对此不负责)
包庇、纵容
国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的，构成包庇、纵容黑社会性质组
黑社会性质组织罪
织罪
口诀记忆(黑社会犯罪重点)组织领导和参加，一有行为既遂啦，又犯他罪要并罚。【小试牛刀】(2018-单)关于黑社会性质组织犯罪，下列哪一说法是正确的?(1) A.某有组织犯罪的首要分子在该组织成立2年后中途离开，后该组织被认定为黑
社会性质组织。其离开后无需对该组织实施的犯罪行为负责
B.对黑社会性质组织的首要分子的处罚一定比其他成员的处罚要重C.对黑社会性质组织的首要分子的处罚一定比实行者要重
〔1〕 D
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D.具有保护伞不是认定黑社会性质组织的必备条件
解析：A选项错误，离开黑社会性质组织不会导致责任消灭。B、C选项错误，如
果特定实行者实施的犯罪超出了首要分子的故意，可能在处罚上比首要分子更重。D
选项正确，“有保护伞”不是黑社会性质组织的必要特征。
八、网络犯罪(计算机犯罪)
[例1]甲在食堂投放面粉，谎称是炭疽杆菌，引起混乱。甲构成投放虚假危险物
质罪。
208
罪名体系
非法侵入计算机信息系统罪
一
“看一看”
对计算机
破坏计算机信息系统罪包括一切系统，
破坏计算机信息系统罪
而非法侵入仅包括国家事务、国防建
“搞破坏”
设、尖端科技三类系统
利用计算机实施诈骗罪、非法吸收公
利用计算机实施的相关犯罪
众存款罪、传播淫秽物品罪等，直接
按照具体实施的罪名定罪
明知他人利用信息网络实施犯罪，为
符合数个要
对网络
帮助行为正犯化：帮助信息网
其犯罪提供互联网接入、服务器托管、
件的，从一
络犯罪活动罪
网络存储、通讯传输等技术支持或提
重罪处罚
供广告推广、支付结算等帮助
帮助行为正犯化(不作为):拒不履行信息网络安全管理义务罪
真正不作为犯
口诀记忆(网络犯罪重点)侵入系统看一看，破坏系统全搞乱。帮信遇到其他罪，
[例]甲公司是网络视频平台，上面充斥着很多黄色信息和视频，经多次提醒整改
九、其他罪名☆
1.虚假信息犯罪
竞合按照重罪办。
仍不到位。甲公司同时触犯传播淫秽物品牟利罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪、
拒不履行信息网络安全管理义务罪，从一重罪处罚。
投放虚假危险物质罪
投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病原体等物质，
严重扰乱社会秩序的行为
编造、故意传播虚假恐怖信息罪
“虚假恐怖信息”包括爆炸、生化、放射威胁等信息
编造、故意传播虚假信息罪
“虚假信息”包括险情、疫情、灾情、警情等信息
第十四章 妨害社会管理秩序罪
[例2] 甲在食堂谎称自己安放了炸弹，引起混乱。甲构成编造、故意传播虚假恐
怖信息罪。
2.寻衅滋事罪
【权威判例】(秦火案)秦志晖遭刑事拘留。其曾称雷锋1959年为自己添置皮夹
克、毛料裤、黑皮鞋等全套高档行头，在当时，皮夹克、毛料裤、皮鞋加起来价值90 元左右，而雷锋一个月才挣6块钱。秦志晖还制造“李双江儿子并非亲生”“杨澜从股市骗钱诈捐逃税”等诸多谣言。本案一审认为，网络也是公共场所，行为人在公共场
所起哄闹事，构成寻衅滋事罪。
【小试牛刀】(2015/2/58-多)甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念
头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?〔1〕
A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪
B.乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪，与该行为能否产生救助胡某的义务是
不同的问题
C.乙、丙的追逐行为使胡某处于孤立无援的境地，但无法预见甲会杀害胡某，不
成立过失致人死亡罪
D.乙、丙属寻衅滋事致人死亡，应从重处罚
解析：甲、乙、丙均构成寻衅滋事罪；甲还另外构成故意杀人罪，其杀人行为对
乙、丙来说属于实行过限，乙、丙对被害人的死亡结果不负责。
随意殴打他人，情节恶劣的
追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的
四种行为
强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的
在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的
寻衅滋事和故意伤害、聚众斗殴的区别
无缘由发动侵害
3.盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪侮辱的行为包括碎尸、奸尸、倒卖尸体等。
【权威判例】(配冥婚案)201年至2012年期间，被告人梁铁蛋从“小郭”(身份
不详)处购买一具女尸骨，以150元的价格卖给甘亭镇燕壁村的牛来法(已判刑), 牛来法又将该女尸骨通过陈红顺(已判刑)介绍，以30元的价格卖给甘亭镇士师村朱某给其弟配冥婚。行为人给尸体配冥婚的行为对尸体产生了贬损，构成侮辱尸
体、尸骨罪。
209
〔1〕 ABC
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4.高空抛物罪(新) 【法条提炼】
第291条之二 [高空抛物罪] 从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处
1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定罪处罚。
5.催收非法债务罪(新) 【法条提炼】
第293条之一[催收非法债务罪] 有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法
债务，情节严重的，处⋯
(一)使用暴力、胁迫方法的；
(二)限制他人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。
如果采用剥夺他人自由的方式，不能认定为本罪。
6.侮辱国旗、国徽、国歌罪(新)
【法条提炼】
第29条[侮辱国旗、国徽、国歌罪] 在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、
玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国旗、国徽的，处⋯
在公共场合，故意篡改中华人民共和国歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱
国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。
本罪需要以直观的方式侮辱国旗、国徽、国歌，如果是通过文字等方式侮辱国旗、
国徽、国歌，不构成本罪。
7.侵害英雄烈士名誉、荣誉罪(新)
【法条提炼】
第29条之一[侵害英雄烈士名誉、荣誉罪] 侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英
雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处⋯
第二节 妨害司法犯罪
一、伪证罪与虚假诉讼罪
1.刑事诉讼和民事诉讼中涉及的不同罪名
刑事诉讼中
民事诉讼中
发起者
诬告陷害罪
虚假诉讼罪
证 人
伪证罪
无罪
法 官
徇私枉法罪
民事、行政枉法裁判罪
210
第十四章 妨害社会管理秩序罪
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2.伪证罪【法条提炼】
第305条[伪证罪] 在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有
重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证
的，处⋯⋯场 合
刑事诉讼中
主体包括：证人(包括被害人)、鉴定人、记录人、翻译人
主 体
辩护人、诉讼代理人作伪证的，不构成伪证罪，而是构成特别罪名—辩护人、诉讼
代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
本犯不构成伪证罪，因为缺乏期待可能性
特别罪名
辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
【小试牛刀】(单选)下列哪一种行为可以构成伪证罪?〔1〕
解析：伪证罪只能发生在刑事诉讼中，且主体不包括辩护人、诉讼代理人。
3.妨害作证罪：阻止证人作证或教唆他人作伪证
(1)教唆别人作伪证的，构成妨害作证罪，不认定为伪证罪的教唆犯。在这种情况下，妨害作证罪的既遂不是在教唆的时候，而是在证人作伪证的时候，
(2)阻止证人作证不限于刑事诉讼中。
4.虚假诉讼罪
A.在民事诉讼中，证人作伪证的
因为此时才可能真正妨害司法秩序。
B.在刑事诉讼中，辩护人伪造证据的
C.在刑事诉讼中，证人故意作虚假证明意图陷害他人的D.在刑事诉讼中，诉讼代理人帮助当事人伪造证据的
一个行为：
以捏造的事实提起民事诉讼，不包括篡改部分细节的行为。
无中生有
一方型：一方当事人虚假诉讼，侵犯另一方利益。
两类主体
双方型：当事人串通，侵犯第三人利益。
[例]甲欺骗法官说乙欠其10万元，法官将10万元判给甲。本案中，法官是被骗人，乙是受害人，且法官有权通过判决处分公民财物，因此甲属于三角诈骗。甲同
两种情形
时构成虚假诉讼罪和诈骗罪，从一重罪处罚。
[例]甲和法官串通，法官将10万元判给甲。本案中，法官没有被骗，甲不构成诈
骗罪，但仍可以构成虚假诉讼罪。
〔1〕 C
211
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二、赃物犯罪☆☆[主观考查]
“赃物犯罪”包括：①窝藏罪；②包庇罪；③掩饰、隐瞒犯罪所得罪；④帮助毁
灭、伪造证据罪。
窝藏罪，是指明知是犯罪的人而藏匿。包庇罪，是指为犯罪的人作假证。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得而掩饰、隐瞒。帮助毁灭、伪造证据罪，是指帮助他人毁灭、伪造证据。1.赃物犯罪与共同犯罪的区别、赃物犯罪的特征
(1)一般来说，别人既遂前加入的成立共同犯罪，别人既遂后加入的成立赃物犯罪。
既遂前加入
既遂后加入
对人
对物
共犯
包庇罪
窝藏罪
掩饰、隐瞒
帮助毁灭、
犯罪所得罪
伪造证据罪
[例]下列成立共同犯罪的是：(1)
A.甲盗窃财物后逃跑，恰好遇到朋友乙开车路过，乙说：“进来进来，我带你走，
大恩不言谢。”
B.甲盗窃财物后逃跑，恰好遇到朋友乙开车路过，乙说：“东西扔过来，咱们提
篮桥监狱会合。”
C.甲盗窃财物后逃跑，被主人追击，朋友乙从暗处看到，丢出石块阻止主人，使
得甲成功逃跑
D.甲盗窃财物后逃跑，被主人追击，甲边跑边向主人丢石块，朋友乙从暗处看
到，丢出石块阻止主人，使得甲成功逃跑
解析：A、B选项不当选，甲的行为已经既遂，乙不构成共同犯罪，分别成立窝藏
罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪。C选项不当选，由于甲的盗窃已经既遂，乙在甲既遂之后加入，成立窝藏罪。D选项当选，甲的盗窃虽然已经既遂，但转化为抢劫罪，乙在
甲抢劫过程中加入，成立抢劫罪的承继共犯。
(2)自己隐瞒或者教唆他人为自己隐瞒的，缺乏期待可能性，不再认定为赃物犯罪。
2.窝藏、包庇罪
(1)窝藏、包庇罪的对象是“犯罪的人”。包庇是指向司法机关作假证使得他人免
212
〔1〕 D
第十四章 妨害社会管理秩序罪
⑧
受刑事追究(包括“顶包”行为),窝藏是指以其他方式使得犯罪分子逃避处罚。口诀记忆(包庇和窝藏)包庇帮人扯屁，窝藏助人逃亡。
(2)包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪，是窝藏、包庇罪的特别罪名。[例1] 甲将吸毒者藏在家中，由于吸毒不是犯罪，甲不构成窝藏罪。[例2] 甲将吸毒者藏在家中，供其吸毒，甲构成容留他人吸毒罪。[例3]甲将毒贩子藏在家中，构成特别罪名包庇毒品犯罪分子罪。
(3)根据《刑法》第362条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽
车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，
情节严重的，构成包庇罪。
本条属于法律拟制，卖淫、嫖娼的人不构成犯罪，因此给他们通风报信的，原则
上不构成包庇罪，但法律强行将这种情况拟制为包庇罪。
3.帮助毁灭、伪造证据罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪
这里的“帮助”包括帮助行为、教唆行为、实行为。例如，
“帮助”
帮助、教唆杀人者处理血迹的，或者替杀人者处理血迹的，都
可以构成帮助毁灭、伪造证据罪。
“毁灭、伪造”
妨碍证据显现的行为，包括藏匿的行为。
“证据”
不包括证人。
与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别
“所得”是此次犯罪的“成果”,“证据”是工具、残留之物等。
【小试牛刀】(单选)下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处?〔1〕
解析：A选项不当选，甲购买别墅的行为缺乏期待可能性，不另行构成掩饰、隐
三、脱逃罪
A.甲用受贿所得10万元购买了一处别墅
瞒犯罪所得罪。B选项不当选，甲构成帮助毁灭、伪造证据罪。C选项不当选，二人事
B.甲明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色
前通谋，构成共同犯罪。D选项当选，甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
C.甲与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物
D.甲明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证
主体必须是“因为犯罪”被“关押”的罪犯或者嫌疑人或者被告人，两个条件
前 提
缺一不可。
[例1]甲被判处管制期间逃走的，由于甲没有“被关押”,因此不构成脱逃罪。[例2] 甲逃离戒毒所，由于甲并非“因为犯罪”被关押，因此不构成脱逃罪。
犯罪排除事由
如果是被错误羁押的人，一般不构成本罪，帮助或者教唆其他人脱逃的除外。
〔1〕 D
213
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续表
【权威判例】(陈维仁等脱逃案)被告人陈维仁于194年3月7日因赌博被收审，
同年7月2日因涉嫌诈骗被逮捕，关押在宿松县看守所10号监房。至12月28日凌晨4时许，陈维仁与同监舍狱友挖通了一条6.5米长的地道通向狱外。陈维仁和该监房其他1名在押人通过此地道全部脱逃。经查，陈维仁是因赌博行为被收审的，在关押期间，被县检察院以其有诈骗行为批准逮捕。检察机关认定的诈骗事实源于陈维仁与他人进行棉花交易拖欠货款的事实，但在陈维仁被关押的9个多月期间检察机关始终没有对其行为提起公诉。在陈维仁脱逃又被捕获后，县检察院就陈维仁在上述经济活动中的行为是否构成犯罪问题进行了调查并请示安庆市检察院，安庆市检察院经研究批
复：陈维仁脱逃前在经济纠纷中的行为不构成诈骗罪。
包括不作为的形态。
形 态
[例]甲在因为犯罪被关押期间因病外出就医，在病好之后不回监管场所的，构
成不作为的脱逃罪。
既 遂
脱离控制。
法院认为，陈维仁犯脱逃罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。
【小试牛刀】(多选)下列说法正确的有：(1)
A.(2014/2/89/A)甲是依法被关押的人员，其逃出戒毒所的行为不构成脱逃罪B.犯罪嫌疑人甲在从南京押解到北京的途中，趁押解人员不备，偷溜走。甲构
成脱逃罪
C.被判处管制的犯罪分子甲未经执行机关批准到外地经商，直至管制期满未归。
甲不构成脱逃罪
D.门卫甲(临时工)帮忙看管被刑事拘留的犯罪嫌疑人乙。乙发现甲是老乡，请
求甲放人。甲说：“行，但你以后如被抓住，一定要说是自己逃走的。”乙答应后逃走，
甲未阻拦。甲和乙构成脱逃罪的共同犯罪
解析：A、C选项正确，由于主体并非因为犯罪被关押，因此不构成脱逃罪。B选
项正确，甲属于“被关押”状态，构成脱逃罪。D选项正确，甲没有监管人员身份，
只构成脱逃罪的帮助犯，不构成私放在押人员罪。
第三节 其他犯罪
一、妨害国(边)境管理罪
【法条提炼】
第318条[组织他人偷越国(边)境罪] 组织他人偷越国(边)境的，处2年
214
〔1〕ABCD
第十四章 妨害社会管理秩序罪
以上7年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处7年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子；
(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的；
(三)造成被组织人重伤、死亡的；(四)剥夺或者限制被组织人身自由的；(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的；(六)违法所得数额巨大的；(七)有其他特别严重情节的。
犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员
有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
口诀记忆[国(边)境管理犯罪]运送偷渡和组织，致人重伤致人死，妨害公务
加重之。
组织/运送他人偷越国(边)境，以暴
组织/运送他人偷越国(边)境+妨害公务=
力、威胁方法抗拒检查的，加重处罚
组织/运送他人偷越国(边)境罪↑
组织/运送他人偷越国(边)境、过失致人
组织/运送他人偷越国(边)境，造成
重伤=组织/运送他人偷越国(边)境罪↑
例 外
被组织人重伤、死亡的，加重处罚
组织/运送他人偷越国(边)境、过失致人死亡=组织/运送他人偷越国(边)境罪↑
组织他人偷越国(边)境，剥夺或者限
组织他人偷越国(边)境+非法拘禁(对象是
制被组织人身自由的，加重处罚
被组织人)=组织他人偷越国(边)境罪↑
组织/运送他人偷越国(边)境又实施
组织/运送他人偷越国(边)境+强奸等=数
原 则
其他犯罪的，一般数罪并罚
罪并罚
二、妨害文物管理罪
1.盗掘古墓葬罪
(1)“掘”需要有向下挖的动作，因此，潜入古寺偷取文物的，不属于盗掘古墓葬；(2)盗掘古墓葬罪+盗窃(珍贵文物)/故意损毁文物/过失损毁文物=盗掘古墓葬罪个。【注意】这里的盗窃文物或者导致文物毁损必须与盗掘古墓葬的行为有高度关联
性，如果与盗掘古墓葬的行为不相关，则要数罪并罚。
【小试牛刀1】(多选)甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将
部分文物偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损
毁。关于本案，下列哪些选项是错误的?〔1〕
215
〔1〕 ABD
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⑧
A.运往境外出售与损毁文物属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗
窃罪论处
B.损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗
窃罪、走私文物罪论处
C.盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文
物罪、故意损毁文物罪论处
D.盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、
走私文物罪、故意损毁文物罪论处
解析：甲盗掘古墓葬之后盗窃文物，应当认定为盗掘古墓葬罪，加重处罚。甲之
后将文物走私出境，认定为走私文物罪。甲之后毁坏文物的行为与之前盗掘古墓葬的
行为并无密切关联，因此认定为故意损毁文物罪，三罪并罚。
【小试牛刀2】(多选)甲晚上潜入一古寺，将寺内古墓室中有珍贵文物编号的金
佛的头用钢锯下，销赃后获赃款10万元。对甲应以哪些罪追究刑事责任?〔1〕
A.故意损毁文物罪B.倒卖文物罪C.盗窃罪
D.盗掘古文化遗址、古墓葬罪
解析：盗窃文物的构成盗窃罪，卖出的构成倒卖文物罪，数罪并罚。
2.倒卖文物罪
盗窃文物后出售的，认定为盗窃罪和倒卖文物罪，数罪并罚。
3.故意损毁文物罪
盗窃之后毁坏文物的，因为文物不可再生，所以认定为盗窃罪与故意损毁文物罪，
数罪并罚。
4.过失损毁文物罪
唯一可以由过失构成的侵犯财产法益的犯罪。
口诀记忆(文物犯罪考点) 潜入墓葬偷文物，造成破坏加重处。盗窃出售要并罚，过失导致文物砸。
三、危害公共卫生罪☆
罪 名
备
注
身份犯：医务人员。
医疗事故罪
结果犯：需要过失造成损害。
216
〔1〕 BC
第十四章 妨害社会管理秩序罪
⑩
续表
罪 名
备
注
身份犯：没有医师执业资格的人。
非法行医罪
职业犯：有反复、持续实施的意思，且不需要有营利目的。
过失致人死亡的，是本罪的结果加重犯。
过失犯罪。
行为方式(新):出售、运输疫区中被传染病原体污染或者可能被传染
妨害传染病防治罪
病原体污染的物品，未进行消毒处理，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的。
违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携
非法采集人类遗传
带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严
资源、走私人类遗传资源材料罪(新)
重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特
别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
非法植人基因编辑、
将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植人体内，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，
克隆胚胎罪(新)
并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
口诀记忆(公共卫生犯罪考点)
四、破坏环境资源保护罪☆
1.野生、陆生动物犯罪【法条提炼】
第341条第1、3款[危害珍贵、濒危野生动物罪] 非法猎捕、杀害国家重点保
[非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪] 违反野生动物保护管理法规，
医疗事故要身份，非法行医非医生。
护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危
以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第1款规定以外的在野外环境自然生长繁
疫区物品运或卖，过失把防疫妨害。
野生动物及其制品的，处⋯
殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。
采集基因往外运，基因编辑也入刑。
五种行为：捕、杀、买、卖、运。
危害珍贵、濒危
如果是故意伤害，定故意毁坏财物罪。
野生动物罪(新)
包括部分人工繁殖的动物。
目的不限，可以是以食用为目的，也可以是其他目的。
217
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⑧
续表
非法猎捕、收购、
必须是以食用为目的。
运输、出售陆生
对象是非珍贵、濒危的陆生野生动物。如果是珍贵、濒危的陆生野生动物，
野生动物罪(新)
认定为危害珍贵、濒危野生动物罪。
口诀记忆(野生、陆生动物相关犯罪)
2.其他犯罪
濒危动物别危害，捕杀运输买与卖。陆生野生不能吃，食用目的蹲号子。
罪 名
备
注
需要有非法占有目的。
不一定有“砍伐”的行为(例如，移植林木的，也可以构成本罪)。
盗伐林木罪
本罪需要破坏森林资源。如果是房前屋后、自留地种植的零星树木，只构成盗
窃罪。
可以包括自己的林木。
滥伐林木罪
本罪需要破坏森林资源。如果是房前屋后、自留地种植的零星树木，只构成盗
窃罪。
行为方式：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有害物质。
新增加重情节：
(1)在饮用水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质，情节
特别严重的；
污染环境罪
(2)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含
传染病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的；(3)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；(4)致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡的。
口诀记忆(污染环境罪的加重情节)自然保护地，江河湖水域，农田破坏人
嗝屁。
破坏自然
违反自然保护地管理法规，在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活
保护地罪
动或者修建筑物，造成严重后果或者有其他恶劣情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。有上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处
(新)
罚较重的规定罪处罚。
非法引进、释放、
违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处3年
丢弃外来入侵物种罪(新)
以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
218
第十四章 妨害社会管理秩序罪
⑧
口诀记忆(破坏环境相关犯罪) 盗伐林木自己占，移植也算不用砍。森林资源遭破坏，零星树木排在外。污染环境设加重，引入丢弃外物种。
【小试牛刀】(单选)甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采伐
许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。关于本案，
下列哪一选项是正确的?[1]
A.盗伐林木包括砍伐树枝，甲公司的行为成立盗伐林木罪
B. 盗伐林木罪是行为犯，不以破坏林木资源为要件，甲公司的行为成立盗伐林木罪
C.甲公司不以非法占有为目的，只成立滥伐林木罪D.不能以盗伐林木罪判处甲公司罚金
解析：由于甲公司没有非法占有目的，不构成盗伐林木罪，且没有大量破坏森林
资源，不构成滥伐林木罪。
五、毒品犯罪☆
1.单纯买毒品、吸毒行为不构成犯罪。其他与毒品有关的“外围”行为均构成
犯罪。
吸毒买毒品
2.毒品犯罪的体系
走私毒品罪。
贩卖毒品罪不需要牟利，一般的等价卖出
也构成贩卖毒品罪。
走私、贩卖、运输、
5个针对
制造毒品无需数额，
毒品的行为
贩卖毒品罪
如果题目明确表述“代购用于吸食的毒
其他毒品有关的罪
品”,且没有牟利，则不构成贩卖毒品罪。
名都需要数额。
回诀记忆(代购毒品的定性)代购不赚
钱，贩卖说再见。
〔1〕 D
219
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⑧
续表
【小试牛刀】(多选)下列说法正确的有：(1)
A.(2016/2/61/A)甲无牟利目的，为乙代购仅用于吸食的毒品，达到非法持有
毒品罪的数量标准。对甲应以非法持有毒品罪定罪
B.甲、乙均为吸毒人员，且关系密切。乙因买不到毒品，多次让甲将自己吸食的
毒品转让几克给自己，甲每次均以购买价转让毒品给乙，未从中牟利。甲属于无偿转
让毒品，不属于贩卖毒品，故不构成贩卖毒品罪
C.甲非法买卖制毒物品的，无论数量多少，都应追究刑事责任
D.甲在冰毒中掺杂掺假，不构成制造毒品罪
解析：A选项正确，“代购用于吸食的毒品”,没有牟利的，不构成贩卖毒品罪。B
选项错误，甲的行为不属于“代购仅用于吸食的毒品”,而是“转让毒品”,构成贩卖毒品罪。C选项错误，非法买卖制毒物品罪需要达到数额要求。D选项正确，掺杂掺假
不属于制造毒品。
需要与走私、贩卖、制造有关，不包括购
运输毒品罪
买毒品之后运输回家的情况。
5个针对
提纯毒品的行为属于制造毒品；在毒品中
毒品的行为
添加少量杂质的行为，不成立制造毒品。
同 前
制造毒品罪
口诀记忆一般而言，“由多变少”是制造，
“由少变多”不是制造。
非法持有毒品罪
需要达到一定数额。
2个针对人
容留他人吸毒罪。
的行为
引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。
2个赃物
包庇毒品犯罪分子罪。
犯罪
窝藏毒赃罪。
针对制毒
一
买卖、走私制毒物品罪。
物品的犯罪
针对毒品原植物种子、
非法买卖、持有毒品原植物种子、幼苗罪。
幼苗的犯罪
3.妨害兴奋剂管理罪(新)
【法条提炼】
第35条之一[妨害兴奋剂管理罪] 引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国
内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重
220
〔1〕 AD
第十四章 妨害社会管理秩序罪
的，处⋯⋯
组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定
从重处罚。
4.毒品犯罪的既遂标准
走私毒品
人境为既遂
贩卖毒品
与买家达成交易为既遂
运输毒品
开始运输为既遂，不要求到达目的地
制造毒品
制造出为既遂
【小试牛刀】(多选)下列哪些行为成立犯罪既遂?〔1〕
A.(2015/2/5/A)甲以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获
B.(2017/2/61/B)甲随身携带藏有毒品的行李入关，被现场查获C.(2017/2/61/C)甲乘广州至北京的火车运输毒品，快到武汉时被查获
D.甲制造出毒品尚未出售
解析：A选项不当选，甲尚未着手开始出售，属于贩卖毒品罪的预备。B选项当
选，入境即为走私毒品罪的既遂。C选项当选，甲开始运输毒品即属于既遂，不要求
到达目的地。D选项当选，制造出毒品即既遂。5.毒品犯罪的加重处罚
走私、贩卖、运输、制造毒品+妨害公务=走私、贩卖、运输、制造毒品罪↑。
6.毒品的特别再犯
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚。
口诀记忆(毒品犯罪重要考点) 走犯运造最重要，数额根本不需要。走私入境就既遂，运输无需运到位。妨害公务被包容，只定本罪要加重。
六、卖淫类犯罪
1.卖淫类犯罪的罪名体系
卖淫嫖娼
221
〔1〕 BCD
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑥
2.组织卖淫罪、介绍卖淫罪
性别问题
卖淫不分性别
组 织
要对卖淫者有实际的控制、管理
介绍卖淫
在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥、勾通撮合，使卖淫得以实现
“卖”
钱色交易，对象是不特定人
“淫”
需要有性含义，包括口交、肛交等类似性交的行为
3.罪数问题
拐卖+强迫卖淫=拐卖↑
例外(情节加重犯)
组织卖淫/强迫卖淫+强奸等=并罚
原 则
组织卖淫+强迫卖淫(同一批人)=组织卖淫罪
组织行为包含了强迫行为
协助组织卖淫罪是独立犯罪
不认定为组织卖淫罪的帮助犯
口诀记忆(卖淫类犯罪重点)
七、淫秽物品犯罪
1.传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪的构成要件
卖淫很有趣，不分男和女。要有性含义，手淫不可以。对象不特定，本质是交易。协助组织者，成罪且独立。
“传播”
让不特定人感知
“淫秽”
规范要素
“物品”
包括语音或电子信息，包括即时信息
“牟利”
传播淫秽物品牟利罪=传播淫秽物品罪+牟利目的
单纯购买淫秽物品的不构成犯罪，一般也不按照传播淫秽物品牟利罪的帮助犯认定。
2.组织淫秽表演罪
【权威判例】(董志尧组织淫秽表演案)209年5月至201年2月间，被告人董志
尧单独或伙同蔡光明、沈琳等人(均另案处理),由董志尧寻找模特或由蔡光明、沈琳等人招募模特提供给董志尧，再由董志尧通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预订宾馆客房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种淫秽姿势。经鉴定，董志尧组织的私拍活动中有20余场系淫秽表演。法院认
为，董志尧组织“一对一”的淫秽表演，构成组织淫秽表演罪。
222
第十四章 妨害社会管理秩序罪
⑧
本章回顾与集训
蒙题技巧
“不矛盾”“不影响”“不同的问题”“不排除”,为对。
[例1](2016/2/7-单)认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死)罪，与存疑时有
利于被告的原则并不矛盾。(√)
[例2](2014/2/87-任)郑某等人在利用面包车后毁坏面包车的行为，不影响非
法占有目的认定。(√)
[例3](208延/2/5-单)行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，
是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性。(√)
[例4](2013/2/3-单)《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”,
但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式。(√)
夯实基础
1.构成妨害公务罪只能使用暴力或者胁迫的手段。(1) 2.招摇撞骗罪包括骗取性利益的情形。〔2〕3.赌博罪需要以营利为目的〔3〕4.聚众淫乱罪处罚首要分子和积极参与者。〔4〕5.地方保护伞是黑社会性质组织的必要特征。(5) 6.包庇罪和窝藏罪的对象都是犯罪的人。〔6〕
7.掩饰、隐瞒自己盗窃所得的不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，教唆他人替自己掩
饰、隐瞒的，自己也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的教唆犯。〔7〕8.脱逃罪的主体只能是已经判决的罪犯。[8】
9.走私毒品罪没有数额要求，且15周岁的人可以构成走私毒品罪。[9] 10.协助他人组织卖淫的，构成组织卖淫罪的帮助犯。[10]
223
〔1〕错。如果对象是公安或者国安人员，造成严重后果也构成妨害公务罪。
〔2〕 对。招摇撞骗所骗的利益不限于财产性利益。
〔3〕 对。赌博罪是营业犯。
〔4〕错。聚众淫乱罪处罚首要分子和多次参与者。〔5〕 错。地方保护伞不是黑社会性质组织的必要特征。〔6〕 对。两罪的对象都是“犯罪的人”。〔7〕 对。缺乏期待可能性。
〔8〕错。只要是因为犯罪被关押的人，都可以成为脱逃罪的主体。〔9〕错。15周岁的人不能构成走私毒品罪，只能构成贩卖毒品罪。
〔10〕 错。构成协助组织卖淫罪。
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
真题重现
1.(2014/2/61-多)甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪(不考虑情节)?〔1〕A.甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了
两人留在现场的指纹
B.甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，
将丙派往境外工作
C.甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据
2.(2019-多)关于妨害社会管理秩序罪，下列说法错误的有：〔2〕
A.被监察委留置的人脱逃，构成脱逃罪
B.明知他人盗窃信用卡，仍然帮助其前往银行取出大量现金，构成掩饰、隐瞒犯
罪所得罪
C.明知是他人盗窃的存折，仍然帮助其向海外账户完成转账，构成掩饰、隐瞒犯
罪所得罪
D.行为人通过提起虚假的民事诉讼转移某处房产以逃避执行，成立虚假诉讼罪与
拒不执行判决、裁定罪的想象竞合犯
3.(2020-多)甲把30克毒品稀释到10克，交给乙，欺骗乙说是足量毒品，
让乙把它卖掉，乙不知情，卖给丙。关于甲、乙的行为，下列说法正确的有：〔3】
A.甲、乙均构成诈骗罪B.甲、乙均构成贩卖毒品罪
C.甲构成诈骗罪的教唆犯与贩卖毒品罪的教唆犯，乙构成贩卖毒品罪D.甲构成诈骗罪的间接正犯与贩卖毒品罪的教唆犯，乙构成贩卖毒品罪4.(207/2/18-单)关于利用计算机网络的犯罪，下列哪一选项是正确的?〔4〕A.通过互联网将国家秘密非法发送给境外的机构、组织、个人的，成立故意泄露
国家秘密罪
B.以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接
受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”
C.以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息的，成立传播淫秽物品罪D.组织多人故意在互联网上编造、传播爆炸、生化、放射威胁等虚假恐怖信息，
严重扰乱社会秩序的，成立聚众扰乱社会秩序罪
224
〔1〕 CD 〔2〕 AB 〔3〕 BD 〔4〕 B
第十四章 妨害社会管理秩序罪
⑧
解析：
1.A选项不当选。本犯缺乏期待可能性，不再构成“赃物犯罪”。
B选项不当选。以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，成立妨
害作证罪。甲构成妨害作证罪。
C选项当选。教唆他人毁灭证据是比帮助他人毁灭证据更严重的行为，因此当然构成本罪。D选项当选。刑事案件中，帮助毁灭证据罪侵犯的是司法秩序，个人的同意无效，甲依旧
成立帮助毁灭证据罪。
2.A选项错误，当选。被监察委留置的人是被调查人，不一定属于犯罪嫌疑人，所以不构
成脱逃罪。
B选项错误，当选。明知他人盗窃信用卡，属于“盗窃信用卡并使用”的情形，构成盗窃
罪的共同犯罪。
C选项正确，不当选。盗窃罪不属于洗钱罪的七种上游犯罪，因此明知是他人盗窃的存折，
仍然帮助其向海外账户完成转账的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
D选项正确，不当选。行为人通过提起虚假的民事诉讼转移某处房产以逃避执行，一个行
为成立虚假诉讼罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
3.B、D选项正确。针对贩卖毒品罪而言，实行犯是乙，教唆犯是甲，两人最终均认定为
贩卖毒品罪；针对诈骗罪而言，甲利用他人实施欺骗行为，属于间接正犯，而非教唆犯，只是由于乙无故意，因此乙不构成诈骗罪，只认定甲一人构成诈骗罪的间接正犯即可。
4.A选项错误。将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，依照特别罪
名“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”定罪处罚。
B选项正确。以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，
接受投注的，属于“开设赌场”。
C选项错误。以牟利为目的，构成传播淫秽物品牟利罪，而非传播淫秽物品罪。D选项错误。应当构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，而非聚众扰乱社会秩序罪。
225
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
罪名体系
有毒的面
生产、销售伪劣商品犯罪
外国的盐
走私类犯罪
伪造的钱
伪造货币罪、变造货币罪等
银行的脸
非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪、高利转贷罪
特殊的骗
金融诈骗犯罪、合同诈骗罪
知识的权
知识产权犯罪
第一节 生产、销售伪劣商品犯罪
一、生产、销售伪劣商品犯罪的罪名体系☆
【法条提炼】
第140条[生产、销售伪劣产品罪] 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假
充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，
处⋯⋯
第141条[生产、销售、提供假药罪] 生产、销售假药的，处⋯药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。第142条[生产、销售、提供劣药罪] 生产、销售劣药，对人体健康造成严重危
害的，处⋯⋯
药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
一招制胜遇到生产、销售伪劣商品的案件，先看销售对象是什么(体系1),再看
生产或者销售的数额有没有达到生产、销售伪劣产品罪的标准(体系2)。如果行为人
在体系1和体系2之内各自构成犯罪，则从一重罪处罚。
226
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
[例](2016/2/57/C)甲销售不符合安全标准的饼干，足以造成严重食物中毒事
故，但销售金额仅有50元。甲在“体系1”中构成销售不符合安全标准的食品罪；在“体系2”中没有达到既遂数额，不构成生产、销售伪劣产品罪。最终应认定甲构成销
售不符合安全标准的食品罪。
【小试牛刀】(单选)甲生产假冒避孕药品，其成分为面粉和白糖的混合物，货值
金额达15万元多，尚未销售即被查获。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.不构成犯罪
B.以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚C.以生产、销售伪劣产品罪(既遂)定罪处罚
D.触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪(未遂),依照处罚较重的规定罪处罚解析：甲在“体系1”中构成生产假药罪，在“体系2”中构成生产、销售伪劣产
品罪(未遂),从一重罪处罚。
体系1:根据对象确定(what)
生产、销售、提供假药罪。
2个抽象危险犯
生产、销售有毒、有
“有毒、有害食品”和“不符合安全标准的食品”在危
害食品罪
害程度上存在区别。“有毒、有害食品”的危害更严重，如地沟油、瘦肉精等；“不符合安全标准的食品”,
生产、销售不符合安
如农药超标的食品，已过保质期的食品，死因不明的
2个具体危险犯
全标准的食品罪
禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品等。
生产、销售不符合标准的医用器材罪。
假药和劣药在危害程度上存在区别，假药的社会危害性
生产、销售、提供劣
药罪
更大。例如，变质的疫苗是假药，药品成分含量不足的
若干实害犯
疫苗是劣药。成分不符合国家药品标准的一般是假药。
生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪。
体系2:根据数额标准确定(how much)
生产、销售伪劣产品罪：
(1)销售金额达到5万元，定生产、销售伪劣产品罪既遂；
1个数额犯
(2)销售金额未达到5万元，但生产货值金额达到15万元的，定生产、销售
伪劣产品罪未遂；
(3)以上条件均不符合的，不构成生产、销售伪劣产品罪。
当生产、销售伪劣产品罪(体系2)与本节其他犯罪(体系1)竞合时，从一重罪处罚。
〔1〕 D
227
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⑧
二、妨害药品管理罪☆
【法条提炼1】
第142条之一[妨害药品管理罪] 违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严
重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；
(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销
售的；
(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手
段的；
(四)编造生产、检验记录的。
有前款行为，同时又构成本法第141条、第142条规定之罪或者其他犯罪的，依照
处罚较重的规定罪处罚。
口诀记忆(妨害药品管理罪的行为方式)药品未经审批，注册虚假信息，产检记
录有问题。
【法条提炼2】
(新增)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法
律若干问题的解释》第7条第1款 实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，
应当认定为刑法第142条之一规定的“足以严重危害人体健康”:
(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时
间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的；
(二)未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药
品属于本解释第1条第1项至第3项〔1〕规定情形的；
(三)未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药
品的适应症、功能主治或者成分不明的；
(四)未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药
品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；
(五)未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药
品在境外也未合法上市的；
(六)在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者
瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的；
228
〔1〕①涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；②涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医
疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；③涉案药品属于注射剂药
品、急救药品的。
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
(七)故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动
物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数
据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的；
(八)编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的；
(九)其他足以严重危害人体健康的情形。
第二节 走 私 罪
罪名体系
一般罪名：走私普通货物、物品罪
走私一般货物
本质上是逃税
特别罪名：走私贵重金属罪等
一般罪名：走私国家禁止进出口的货物、物品罪
走私绝对禁止的货物
一
特别罪名：走私武器罪等
一、走私方式
绕关。瞒关。
直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的
其他货物、物品，数额较大的。
间接走私
在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收
购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸
易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的。
变相走私
未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境
内销售牟利的。
口诀记忆(特殊走私)直接收购走私品，内海领海买卖运，私自销售不出境。[例](2017/2/13/A)甲系外贸公司总经理，在公司会议上拍板：为物尽其用，
二、走私的对象☆☆☆
将公司以来料加工方式申报进口的原材料剩料在境内销售。该行为未经海关许可，应
缴税款90万元，公司亦未补缴。甲构成走私罪。
走私普通货物、
物品罪
一般罪名、兜底罪名，其他罪名定不了就定本罪，本质上是特殊的逃税罪。
229
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⑧
续表
走私武器、弹药罪仅限于真的武器、弹药，包括可组装的弹头、弹壳，枪支
走私武器、弹药罪
部件，不包括不可组装的弹头、弹壳。如果是走私不可组装的弹头、弹壳，
考虑构成走私废物罪或走私普通货物、物品罪。
这里的假币只包括伪造的货币，不包括变造的货币；走私变造的货币，构成
走私假币罪
走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
走私贵重金属罪、走私文物罪
只包括从境内到境外的情形，不过，可以通过走私普通货物、物品罪兜底。
走私废物罪
只包括从境外到境内的情形。
走私淫秽物品罪
要求具有牟利或传播目的。
走私国家禁止
本罪是一种“绝对禁止”,本罪禁止进出口的货物、物品是缴税也无法运输
进出口的货物、
的。例如，将有毒物质、疫区动植物等运输入境，就构成走私国家禁止进出
物品罪
口的货物、物品罪。
坏事，定特别罪名
好事，定兜底罪名
矣
坏事，定特别罪名
好事，定兜底罪名
口诀记忆(单向走私的处理)坏事定具体，好事定兜底。
口诀记忆(走私特定物品) 走私武器最猖狂，弹头弹壳可组装。走私贵金和文物，不能入境只能出。走私黄片不容易，需要传播或牟利。绝对禁止单独定，不定走私普通品。
【小试牛刀】(2015/2/61-多)下列哪些行为(不考虑数量),应以走私普通货物、
物品罪论处?〔1〕
〔1〕 AD
230
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
◎
A.将白银从境外走私进入中国境内B.走私国家禁止进出口的旧机动车C.走私淫秽物品，有传播目的但无牟利目的D.走私无法组装并使用(不属于废物)的弹头、弹壳
解析：A选项当选，“好事定兜底罪名”,即走私普通货物、物品罪。B选项不当
选，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。C选项不当选，由于存在“传播”或“牟利”目的中的一个，构成走私淫秽物品罪。D选项当选，定兜底罪名—走私普通
货物、物品罪。
三、走私特殊入刑
1年内曾因走私被给予2次行政处罚后又走私的，走私偷逃税款的数额不影响此种
情形下罪与非罪的认定。
四、走私的罪数问题
1.行为人在走私过程中夹带不同物品的，数罪并罚。
[例](2016/2/54/B)甲走私毒品，又走私假币构成犯罪的，以走私毒品罪和走
私假币罪实行数罪并罚。
2.走私枪支人境后进行销售的，成立走私武器罪与非法买卖枪支罪，数罪并罚。
但是，走私枪支人境后又非法持有的，持有枪支的行为属于事后不可罚的行为，不再
单独定罪。
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪
一、签订、履行合同失职被骗罪，操纵证券、期货市场罪
主 体
国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。
签订、履行
主 观
重大过失(严重不负责任)。例如，明知被对方欺骗，仍签订或履行合
合同失职
同，构成贪污罪。
被骗罪
如果主体是国家机关工作人员，构成特别罪名—国家机关工作人员签订、履行合
同失职被骗罪。
增加入罪的限制条件：需要影响证券、期货交易价格或者交易量。
操纵证券、
行为方式：
期货市场罪
(1)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者
连续买卖的；
231
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8
续表
【权威判例】(朱炜明操纵证券市场案)被告人朱炜明，男，1982年7月出生，原
系国开证券有限责任公司上海龙华西路证券营业部(以下简称“国开证券营业部”) 证券经纪人，上海电视台第一财经频道《谈股论金》节目特邀嘉宾。2013年2月1日至2014年8月26日，被告人朱炜明在任国开证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其担任特邀嘉宾的《谈股论金》节目播出前，使用实际控制的3个证券账户买入多只股票，于当日或次日在《谈股论金》节目播出中，以特邀嘉宾身份对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，并于节目首播后1~2个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量和交易价格，获取利益。朱炜明属于“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期
货交易”的情况，构成操纵证券、期货市场罪。
二、非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售
公司、企业资产罪
(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；(3)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖
期货合约的；
(4)不以成交为目的，频繁或者大量申报买人、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
操纵证券、
(5)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
期货市场罪
(6)对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时
进行反向证券交易或者相关期货交易的；(新增) (7)以其他方法操纵证券、期货市场的。
口诀记忆(操纵证券、期货市场罪的行为方式)资金优势强坐庄，自我交易假对象，虚假挂单抑又扬，虚假信息心慌，影响价格交易量，操纵市场韭菜亡。
【法条提炼】
第165条[非法经营同类营业罪] 国有公司、企业的董事、监事、高级管理人
员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额
特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规定，实施前
款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。(新增)
第16条[为亲友非法牟利罪] 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职
务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下
有期徒刑，并处罚金：
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
232
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
(二)以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或
者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
(三)从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规定，实施前款行为，致使公司、
企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。(新增)
第169条[徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪] 国有公司、企业或者其
上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特
别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。
其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或
者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。(新增)
第四节 破坏金融管理秩序罪
一、伪造货币罪
1.假币的含义
包括流通中的外国货币
例如，伪造的美元也是假币。
不包括停止流通的货币
例如，伪造的宋朝交子不是假币。
一言以蔽之，本节犯罪侵犯的法益是社会民众对货币的信任，如果根本不会造成信任危机，则不
构成本节犯罪。
[例]伪造货币罪中的“货币”,包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外
ii
2.伪造货币与变造货币的区别
货币以及正在流通的境外货币。(√)
6100
伪造货币打破了“同一
例如，甲用白纸制造外观上足以使一般人误
0→100
伪造货币
性”,是“从无到有”
认为是货币的假货币。
的过程。
50→0→10
例如，甲将纸币打成纸浆，制造出更多的纸币。
233
橙心橙总学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
续表
口诀记忆(假币犯罪的罪数问题)伪造胃口大，可以吸其他；持有被人吸，买卖
运一体；购买又使用，只定买从重。
变造货币没有打破“同
例如，甲采用挖补、剪贴、揭层、拼凑、涂
变造货币
一性”,是在一定基础
50→100
改等方法进行加工处理，改变货币的真实形
上改变货币价值的过程。
状、图案、面值或张数，改变票面额或者
增加票张数量。
[例]将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币，属于伪造货币。
二、持有、使用假币罪，出售、购买、运输假币罪
(1)单纯的展示行为不属于“使用”,“使用”要求投入流通领域。[例]甲和外国人做生意，为了表明自己有钱，将一箱假币展示给对方看，说：“Lok,lok,I have much money.”甲没有将假币投入流通领域，
不构成使用假币罪。
行 为
(2)使用假币罪是诈骗罪的特别罪名。
[例1] 甲使用假币购买货物，同时触犯诈骗罪和使用假币罪，应认定为
特别罪名—使用假币罪。
持有、使用
[例2]甲使用变造的货币购买货物，由于变造的货币不是“假币”,因
假币罪
此甲只构成诈骗罪。
(3)一般来说，构成使用假币罪的前提是对方不知道是假币。
(1)持有假币罪是兜底罪名。可被吸收，构成其他货币犯罪的，不再定
持有假币罪。
罪 数
(2)伪造货币后又持有、使用的，只构成伪造货币罪。
(3)通过自动存款机存入假币又取出真币的，构成使用假币罪和盗窃罪；使用假币在自动贩卖机上购物的，构成使用假币罪和盗窃罪。(4)购买假币后使用的，构成购买假币罪，从重处罚。
出售、购买、运输假币罪
“出售”是指有偿转让，且对方知晓所购买的货币是假币。
三、洗钱罪(新)☆☆
【法条提炼】
第191条[洗钱罪] 为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动
犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的
收益，处⋯⋯
234
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
(一)提供资金帐户的；
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；
(四)跨境转移资产的；
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任
人员，依照前款的规定处罚。
1.本罪是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的特别罪名，但包括“自洗钱”
(自己给自己洗)的情形。
2.本罪的特殊之处：本罪有七种上游犯罪，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯
罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗
犯罪。
口诀记忆(洗钱罪的上游犯罪)毒黑恐走贪，与金融有关。
【记忆解码】洗钱的上游犯罪为什么是这七种?因为这七类犯罪是刑法里面“最赚
钱”的，一次花不掉，只能去“洗钱”,洗白之后再去花。
【注意】
(1)对七种上游犯罪存在认识错误，但仍在七种上游犯罪之内的，不影响洗钱罪
的成立。
[例] 将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗
钱罪的成立。
(2)上游犯罪不包括合同诈骗罪，因为合同诈骗罪不在金融诈骗罪当中。(3)以黑社会性质的组织、恐怖活动为外壳实施的其他犯罪也属于洗钱罪的上游
犯罪。
[例]《刑法》第191条第1款虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但
是，黑社会性质的组织实施的侵犯财产罪，也属于洗钱罪的上游犯罪。
四、非法吸收公众存款罪☆
1.构成要件
【权威判例】(“墓奴”案)205年起，瑞光公司欲筹集资金用于扩展卧佛山公墓
建设，经王光虹与瑞光公司副总经理司徒宁(另案处理)等人商议，决定采取销售“可退墓”的方式吸收公众存款，并制定了“可退墓”营销方案，对宣传、收益、返点、提成作出规定，以召开会议、下发文件通知、员工培训等方式向成都、双流、邛
高利回报为诱饵
无偿众筹不构成本罪。
直接或间接面向不特定公众
向亲友筹钱不构成本罪，但通过亲友发展下线的，可以构成本罪。
进行资本经营
如果是实业经营，则不构成本罪。
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崃、雅安各片区经理和业务人员传达信息。后瑞光公司通过在《雅安日报》刊登广告、召开联谊会、组织免费参观、业务员“口相传”等形式向社会公众宣传，购买“可退墓”无风险、可获取高利息等好处，吸引社会公众购买“可退墓”。本案中，行为人以高利回报为诱饵，向不特定人吸收存款用于资本经营，构成非法吸收公众存款罪。
2.非法吸收公众存款罪的处罚(新)
从宽情节：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减
轻处罚。
3.特殊的集资形式：传销(在扰乱市场秩序罪一节中)
组织、领导传销
传销的含义：参加者缴纳费用、有一定层级、将发展成员作为计酬标准。
活动罪
非法传销组织中非组织者、领导者，但值得处罚的，可能构成非法经营罪。
五、几个非重点罪名
1.高利转贷罪：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人。
总结：高利贷问题。
拿大家的钱放贷
非法吸收公众存款罪
拿银行的钱放贷
高利转贷罪
拿自己的钱放贷
一般不构成犯罪；但存在符合司法解释规定的情节严重情形的，构成非法经
营罪
2.妨害信用卡管理罪
罪名体系
造
造假卡
伪造金融票证罪
领
骗领真卡
持
持有假卡，非法持卡
妨害信用卡管理罪(信用卡诈骗罪的
买卖、提供伪造的信用卡或者以虚假身份骗
买 卖
准备行为)
领的信用卡
用
信用卡诈骗罪(盗窃罪)
信 息
窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料
窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
罪数问题
构成妨害信用卡管理罪，同时又构成信用卡诈骗罪的，从一重罪处罚，以信用卡诈骗
罪处罚
3.提供虚假证明文件罪
主 体
承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评
价、环境监测等职责(新)的中介组织的人员。(专业技术人员)
236
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
◎
续表
基本行为
故意提供虚假证明文件，情节严重。
(1)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文
件，情节特别严重的；
加重情节
(2)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别
严重的；
(3)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明
文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。(新)
罪数问题
收受贿赂又提供虚假证明文件的，从一重罪处罚。(新)
口诀记忆(提供虚假证明文件罪的加重情节)发行证券，公共安全，资产交易很多钱。
4.骗取贷款罪
无非法占有目的。
骗取贷款罪
《刑法修正案(十一)》将人罪情节的“给银行或者其他金融机构造成重大损失或
者有其他严重情节”变为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。
第五节 金融诈骗犯罪
重点：集贷信保四种骗(集资诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗)。【注意】单位不能构成信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪和有价证券诈骗罪。(口诀记忆：
信贷价)
一、集资诈骗罪☆☆
集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+“以非法占有为目的”(没有归还的意思)。[例] 甲以银行定期存款利息4倍的高息放贷(2年内仅一次),很快赚到了钱。
随后，甲四处散发宣传单，声称为加盟店筹资，承诺3个月后还款，并支付银行定期存款2倍的利息。甲从社会上筹得资金10万元，高利贷出，赚取息差。后甲资金链断裂无法归还借款，但仍继续扩大宣传，又吸收社会资金20万元，以后期借款归还
前期借款。后因亏空巨大，甲将余款50万元交给其子，随后跳楼自杀。
本案中，甲非法吸收他人资金10万元，构成非法吸收公众存款罪。甲之后在明
知还不上的情况下继续吸收20万元，具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。
二、贷款诈骗罪☆☆[主观考查]
【法条提炼】
第193条[贷款诈骗罪] 有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其
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他金融机构的贷款，数额较大的，处⋯
(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；(三)使用虚假的证明文件的；
(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
(五)以其他方法诈骗贷款的。
贷款诈骗案件中的两方主体是放贷者(金融机构中的决定者)和申请者，他们可
能构成何种犯罪及对应的情形见下表：
238
放贷者
贪污罪
如果放贷者自己也“截胡”了一部分贷款，则构成贪污罪。
(最终决定者)
违法发放
可能构成
贷款罪
如果放贷者自己没有取得贷款，则构成违法发放贷款罪。
贷款诈骗罪
如果申请者有挥霍等行为，表明其有非法占有目的，则构成贷款诈
骗罪。
申请者
骗取贷款罪
如果申请者没有非法占有目的，只是在贷款资格、担保等问题上存
可能构成
在欺骗行为，并且放贷者受骗，则申请者构成骗取贷款罪。
无 罪
如果放贷者没有被骗，则申请者不构成贷款诈骗罪，也不构成骗取
贷款罪。
[例1](2016/2/14)甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任
[例2] 乙受国有事业单位委派，担任某农村信用合作社主任。某日，甲找到乙，
三、信用卡诈骗罪☆☆
1.信用卡诈骗罪的成立条件
乙告知，一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万
说要贷款20万元做生意，但自己无任何可抵押财产，也无担保人，不符合信贷条件。
元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。放贷者乙自己没
甲表示若能贷出款来，就会给乙10万元作为“辛苦费”。于是乙嘱咐该合作社主管信
有获取财产性利益，只构成违法发放贷款罪；由于乙没有被骗，因此申请者甲不构成犯罪。
贷的职员丙“一定办好此事”。丙无奈，明知不符合条件仍然为甲发放贷款。甲当即给乙10万元，其余190万元贷后用于挥霍，经合作社多次催收，甲拒绝归还贷款。本案中，放贷者乙授意对不符信贷条件的甲发放贷款并收受其10万元，构成违法发放贷款罪(还构成受贿罪);申请者甲在贷款的用途上欺骗乙并将贷款用于挥霍，构成贷款诈骗罪(还构成行贿罪);丙违法发放贷款，且有期待可能性，构成违法发放贷款罪。
假卡假人
使用伪造、作废的信用卡。
真卡假人
冒用他人信用卡，即未经同意，以自己的名义使用他人的信用卡。
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
续表
借款时需要有非法占有目的。
真卡真人
恶意透支
经发卡银行2次催收，超过3个月仍不归还。
[例](2017/2/58/C)透支时具有归还意思，透支后经发卡银行2次催收，超过3
2.信用卡诈骗罪与盗窃罪的区分(1)取得他人信用卡并使用的定性
无论是捡拾信用卡并使用，还是使用代为保管的他人信用卡，原则上都属于“冒
(2)两个例外
个月仍不归还的，不成立信用卡诈骗罪。
用”,都应当认定为信用卡诈骗罪。
抢劫信用卡并使用
构成抢劫罪
将盗窃信用卡并盗刷一律认定为盗窃罪是法律拟制，因此，
盗窃信用卡并使用
构成盗窃罪
必须是真实的信用卡；如果是伪造的信用卡，则不能一律
拟制为盗窃罪
1.抢劫信用卡并使用为什么定抢劫罪?因为抢劫行为性质恶劣，只定信用卡诈骗
罪量刑太轻。
2.盗窃信用卡并使用为什么定盗窃罪?因为信用卡一般放在钱包里，行为人偷了
钱包和卡，又盗刷了信用卡，如果对偷盗钱包和卡的部分定盗窃罪、对盗刷的部分定信用卡诈骗罪，会导致处理起来十分繁琐。因此法律规定，盗窃信用卡并使用的，一
律定盗窃罪。
3.盗窃信用卡后隐瞒盗窃的事实教唆他人冒用的，构成盗窃罪(也有学者认为构
成信用卡诈骗罪的教唆犯);对方以为是捡拾的信用卡而使用的，构成信用卡诈骗罪。
【小试牛刀】(2019-单)甲盗窃他人信用卡后，骗乙说自己捡了一张信用卡，让
乙使用，乙遂用该信用卡在商场购买了价值3.8万元的财物。关于本案，下列哪一分
析是正确的?[1]
A.乙成立信用卡诈骗罪
B.甲是信用卡诈骗罪的帮助犯，乙是信用卡诈骗罪的正犯C.应按乙的行为性质确定共同犯罪的性质，甲、乙均成立盗窃罪D.应按甲的行为性质确定共同犯罪的性质，甲、乙均成立盗窃罪
解析：甲盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪；乙主观上以为是捡拾的信用卡而使用，
成立信用卡诈骗罪。
一招制胜
239
〔1〕A
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⑧
四、保险诈骗罪☆
【法条提炼】
第198条第1、2款[保险诈骗罪] 有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额
较大的，处⋯⋯
(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损
失的程度，骗取保险金的；
(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第4项、第5项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
【小试牛刀】(单选)个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂
家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，
从保险公司骗取12万余元。甲的行为应如何论处?〔1〕A.以诈骗罪论处B.以保险诈骗罪论处C.以合同诈骗罪论处D.属于民事欺诈，不以犯罪论处
三个主体
投保人、被保险人、受益人。(口诀记忆：投受被)
杀人后骗保成功的
构成故意杀人罪和保险诈骗罪，并罚。
两种模型
为了骗保杀人，尚未骗保就被抓获的
构成杀人罪与保险诈骗罪(预备),从一重罪
处罚。
解析：甲不具有保险诈骗罪的身份，只构成诈骗罪。
口诀记忆(金融诈骗重点) 金融诈骗体量大，单位不构信贷价。杀人骗保是数罪，身份限于投受被。集资贷款双诈骗，潜逃挥霍不还钱。盗卡使用定盗窃，捡卡使用信卡骗。
240
〔1〕A
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
⑧
第六节 其他罪名
一、危害税收征管罪
罪名体系
偷
逃税罪
抢
抗税罪
准备行为：虚开增值税发票罪
骗
骗取出口退税罪
1.逃税罪中纳税人与扣缴义务人的区别
含 义
逃税罪的入罪条件
补缴免罚条款的适用
纳税人
自然人
需要达到数额要求+比例要求
可以适用
扣缴义务人
单 位
需要达到数额要求
不可以适用
2.逃税罪与骗取出口退税罪
骗取的数额高于
应缴部分认定为逃税罪
数罪并罚
应缴数额的
超过部分认定为骗取出口退税罪
【小试牛刀】(单选)某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企
解析：应缴部分19万元认定为逃税罪，超出部分31万元认定为骗取出口退税罪，
3.补缴免罚条款(“范冰条款”)
业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元(其中包
数罪并罚。
括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元)。对该企业应当如何处理?〔1〕
A.以合同诈骗罪处罚B.以逃税罪处罚C.以骗取出口退税罪处罚D.以逃税罪和骗取出口退税罪并罚
纳税人有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以
上行政处罚的除外。主体要求
纳税人。
罪名要求
逃税罪。
〔1〕 D
241
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续表
程序要求
经税务机关通知。
补救要求
补缴应纳税款和滞纳金，受到行政处罚。
后 果
不追究刑事责任。
例 外
5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。
口诀记忆(补缴免罚条款)
【小试牛刀】(判断)
(1)纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，
(2)纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴
(3)纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，后主动补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受
(4)扣缴义务人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞
二、侵犯知识产权罪☆
补缴免罚要谨慎，主体只能纳税人。
已受行政处罚的，一律不予追究刑事责任。(×)
纳滞纳金，已受行政处罚的，应减轻或者免除处罚。(×)
行政处罚的，不予追究刑事责任。(×)
纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。(×)
补税滞纳金附带，屡教不改设例外。罪名逃税才能有，法律后果不追究。
行 为
在同一种商品(或服务)上使用与其注册商标相同的商标。“相同
假冒注册
的注册商标”包括相似的注册商标，属于扩大解释。
商标罪
“自产自销
既假冒注册商标又销售同一假冒注册商标的商品的，只定假冒注册
只定产”
商标罪，不再认定销售假冒注册商标的商品罪。
对 象
新增了著作权相关权利。
未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规定的
其他作品的。
侵犯著作权罪
出版他人享有专有出版权的图书的。
行 为
未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其
制作的录音录像的。
未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过
信息网络向公众传播其表演的。
242
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
③
续表
制作、出售假冒他人署名的美术作品的
行 为
未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权
有关的权利的技术措施的
侵犯著作权罪
制作、出售假冒他人署名的美术作品是诈骗罪的特别情形，同时触
犯诈骗罪和侵犯著作权罪的，只定侵犯著作权罪
罪 数
“自产自销
既盗版又销售同一侵权复制品的，只定侵犯著作权罪，
只定产”
不再认定销售侵权复制品罪
以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵人或者其他不正当手段获取权利人的商业秘
密的(不包括捡拾等轻微违法手段获取的)
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的
侵犯商业秘密罪
违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他
人使用其所掌握的商业秘密的
明知上述所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯
商业秘密论
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业
本罪侵犯商业秘密罪的特别罪名
秘密罪(新)
口诀记忆(侵犯著作权犯罪) 相同商品相同标，去掉一横也热销。侵犯著作范围广，复制发行网上放。作品署上他人名，私自出版和发行。电子侵入侵商秘，捡拾违法程度低。
【小试牛刀1】(单选)下列构成侵犯著作权罪的是：(1) A.甲把自己画的《清明上坟图》冒充《清明上河图》出售
B.甲临摹乙的作品，并署上乙的姓名
C.甲强迫著名画家乙在自己面前作画，并署甲的名字，私下出售
D.甲入户秘密取走著名画家乙的名画，私下出售
解析：A选项不当选，属于普通的混淆行为，甲构成诈骗罪。B选项当选，甲制
作、出售假冒他人署名的美术作品，构成侵犯著作权罪。C选项不当选，甲构成强迫
〔1〕 B
243
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⑧
劳动罪。D选项不当选，甲构成盗窃罪。
【小试牛刀2】(单选)甲为了牟利，未经著作权人许可，私自复制了若干部影视
作品的VCD,并以批零兼营等方式销售，销售金额为1万元，其中纯利润6万元。甲
的行为构成何罪?〔1〕
A.销售侵权复制品罪
B.侵犯著作权罪
C.非法经营罪
D.生产、销售伪劣产品罪
解析：在侵犯著作权和假冒注册商标的问题上，“自产自销只定产”。
三、扰乱市场秩序罪☆
1.合同诈骗罪
(1)本罪是诈骗罪的特别罪名，同时是金融诈骗罪的一般罪名。
(2)本罪是“炮灰”罪名，遇到一般不选。类似的炮灰罪名以及表述包括：非法
经营罪、赌博罪、介绍贿赂罪、牵连犯。2.非法经营罪
非法经营罪的核心是经营专营专卖的物品。另外，许多司法解释扩张了非法经营
罪的成立范围，归纳如下：
非法买卖外汇的。擅自经营国际电信业务的。传染病疫情期间哄抬物价的。
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的。
根据209年12月16日实施、2018年10月19日修正的《最高人民法院、最高人民
暴利业务
检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营
罪定罪处罚。(经营POS机套现业务的，构成非法经营罪) 非法传销但不构成组织、领导传销活动罪的。
以超过36?实际年利率，2年内向不特定多人出借资金10次以上，情节严重的。
经营非法出版物。
【注意】如果书籍有对应的合法版本，则只能定侵犯著作权罪。
敏感行业
[例1]甲私自出版发行《法律职业资格考试辅导用书》(即“三大本”)。由于本书
有合法版本，因此甲构成侵犯著作权罪。
[例2]甲私自发行自创小说《霸道总裁太猴急》。由于本书没有合法版本，因此甲构
成非法经营罪。
〔1〕 B
244
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
⑧
续表
违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经
营活动，情节严重，构成犯罪的。
非法生产、销售“伪基站”等无线电设备，情节严重的。
敏感行业
以营利为目的，提供有偿删除信息服务或明知是虚假信息而提供有偿发布服务，扰乱
市场秩序，情节严重的。
违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的。
违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进
行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序，情节严重的。非法生产、销售“瘦肉精”,扰乱药品市场秩序，情节严重的。
未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生
产、批发、零售烟草制品，情节严重的。
违反国家规定，生产、销售非食品原料以及国家禁止使用的农药、饲料等，私设生猪
屠宰场，情节严重的。
违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买
危险物品
卖制毒物品为目的，构成犯罪的。
以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的电子
游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的
非药品原料、辅料，情节严重的。
出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖麻醉药品或者精神药品，扰
乱市场秩序，情节严重的。
【小试牛刀】(多选)下列哪些行为构成非法经营罪?(1)
解析：B选项构成组织、领导传销活动罪。D选项构成侵犯著作权罪。
3.其他罪名
A.甲违反国家规定，擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场秩序，情节严重
B.甲非法组织传销活动，扰乱市场秩序，情节严重C.甲买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证D.甲复制、发行盗版的《国家计算机考试大纲》
损害商业信誉、
捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或
商品声誉罪
者有其他严重情节。
245
〔1〕 AC
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续表
【小试牛刀】(单选)下列与扰乱市场秩序罪相关的案例，哪一选项是正确的?〔1〕A.甲所购某名牌轿车行驶不久，发动机就发生故障，经多次修理故障仍未排除。
甲用牛车拉着该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪
B.广告商甲在拍摄某减肥药广告时，用肥胖的郭德纲当替身拍摄减肥前的画面，
再请苗条的影视明星刘某做代言人夸赞药品的减肥效果。事后查明，该药具有一定的
减肥作用。甲构成虚假广告罪
C.(《刑事审判参考》第12号)甲闯入信用社主任徐德良家，拔掉电话线，并威
胁徐说：“如果不贷，今天对你不客气。”徐被迫同意贷款。甲在龙溪信用社贷得人民
币3万元，月息1.68?甲构成强迫交易罪
D.(2016/2/90)A公司有工程项目招标。为让和自己关系好的私营公司老板乙中
标，A公司领导甲刻意安排另外两家公司与乙一起参与竞标。甲让这两家公司和乙分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这两家公司中标，就将工程转包给乙。乙最终在A公司预算范围内以最优报价中标。甲安排乙与他人串通投标，构成串通投标罪
的教唆犯
主体：广告主、广告商。
虚假广告罪
行为：利用广告对商品或者服务作虚假宣传，需要“明显夸大”事实，一般的
夸大宣传不构成本罪。
投标人之间。
主 体
投标人与招标人。
串通投标罪
行 为
串通报价，损害他人利益。
结果上需要违反公正原则。
强买强卖商品的。
强迫他人提供或者接受服务的。
行为：以暴力、
威胁手段
强迫他人参与或者退出投标、拍卖的。
强迫交易罪
强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的。
强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
需要是交易行为，包括贷款行为。
和抢劫罪有程度上的区别：抢劫罪是“白嫖”,强迫交易罪则是付出了合理对价。
解析：A选项错误，没有虚构事实，不构成损害商品声誉罪。B选项错误，没有明
显夸大事实，不构成虚假广告罪。C选项正确，构成强迫交易罪。D选项错误，没有在
结果上违反公正，不构成串通投标罪。
246
〔1〕C
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
⑧
本章回顾与集训
蒙题技巧
赌博罪、介绍贿赂罪、合同诈骗罪、非法经营罪作为结论，一般为错。[例1](2015/2/90-任)在澳门赌博，数额特别巨大，构成赌博罪。(×)
[例2](209/2/93-任)丙构成介绍贿赂罪。(×)
[例3](2015/2/87-任)擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪。
(×)
山夯实基础
1.生产、销售、提供假药罪不以造成实害结果为要件。〔1〕2.生产、销售伪劣产品罪需要达到一定数额才能成立。〔2〕3.走私文物罪需要走私文物出境，否则不构成任何犯罪。〔3〕
4.购买假币又出售的，应当数罪并罚。〔4〕5.黑社会抢劫的所得也可能属于洗钱罪的范围。〔5〕6.向银行骗取贷款用于生产假酒的，构成骗取贷款罪。〔6〕7.盗窃信用卡使用的，无论对机器还是对人使用，均构成盗窃罪。〔7】
8.杀人之后实施骗保行为的，应当数罪并罚。〔8〕9.逃税罪中，单位和自然人的既遂标准相同。〔9〕
10.制作、出售假冒他人署名的美术作品的，不认定为诈骗罪。[10
真题重现
甲在国外旅游，见有人兜售高仿人民币，便用1万元换取10万元假币，将假币夹
在书中寄回国内。(事实一)
赵氏调味品公司欲设加盟店，销售具有注册商标的赵氏调味品，派员工赵某物色
247
〔1〕对。本罪是抽象危险犯。〔2〕对。本罪是数额犯。
〔3〕 错。走私文物人境可能构成走私普通货物、物品罪。
〔4〕 错。只定出售、购买、运输假币罪一罪。
〔5〕对。以黑社会性质的组织、恐怖活动为外壳的犯罪也是洗钱罪的上游犯罪。
〔6〕错。用于犯罪说明其具有非法占有目的，构成贷款诈骗罪。〔7〕对。根据法律的规定，盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪。
〔8〕对。按照罪数的处理原则处罚。
〔9〕 对。逃税罪中自然人和单位的人罪门槛不同，但单位犯罪的既遂标准和自然人完全相同。
[10] 对。认定为特别罪名—侵犯著作权罪。
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
合作者。甲明知自己不符加盟条件，仍找到赵某并送其2万元真币和10万元假币，请
其帮忙加盟事宜。赵某与甲签订了开设加盟店的合作协议。(事实二)
甲加盟后，明知伪劣的“一滴香”调味品中含有害非法添加剂，但因该产品畅销，
便在“一滴香”上贴上赵氏调味品的注册商标，私自出卖，前后共卖出5万多元“一
滴香”。(事实三)
张某到加盟店欲批发1万元调味品，见甲态度不好便表示不买了。甲对张某拳打
脚踢，并说：“涨价20元，不付款休想走。”张某无奈付款1.2万元买下调味品。
(事实四)
甲以银行定期存款利息4倍的高息放贷(2年内仅一次),很快赚到了钱。随后，
甲四处散发宣传单，声称为加盟店筹资，承诺3个月后还款，并支付银行定期存款2 倍的利息。甲从社会上筹得资金10万元，高利贷出，赚取息差。(事实五)
甲资金链断裂无法归还借款，但仍继续扩大宣传，又吸收社会资金20万元，以
后期借款归还前期借款。后因亏空巨大，甲将余款50万元交给其子，随后跳楼自杀。
(事实六)
请回答下列问题：
1.(2012/2/86-任)关于事实一的分析，下列选项正确的是：(1) A.用1万元真币换取10万元假币，构成购买假币罪B.扣除成本1万元，甲购买假币的数额为9万元
C.在境外购买人民币假币，危害中国货币管理制度，应适用保护管辖原则审理本案
D.将假币寄回国内，属于走私假币，构成走私假币罪
2.(2012/2/87-任)关于事实二的定性，下列选项正确的是：〔2〕
A.甲将2万元真币送给赵某，构成行贿罪B.甲将10万元假币冒充真币送给赵某，不构成诈骗罪C.赵某收受甲的财物，构成非国家工作人员受贿罪D.赵某被甲欺骗而订立合同，构成签订合同失职被骗罪3.(2012/2/8-任)关于事实三的定性，下列选项正确的是：〔3〕A.在“一滴香”上擅自贴上赵氏调味品的注册商标，构成假冒注册商标罪B.因“一滴香”中含对人体有害的添加剂，甲构成销售有毒、有害食品罪
C.卖出5万多元“一滴香”,甲触犯销售伪劣产品罪D.对假冒注册商标行为与出售“一滴香”行为，应数罪并罚
4.(2012/2/89-任)关于事实四的定性，下列选项正确的是：〔4〕
〔1〕 AD 〔2〕 BC 〔3〕ABC 〔4〕D
248
第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
A.应以抢劫罪论处B.应以寻衅滋事罪论处C.应以敲诈勒索罪论处D.应以强迫交易罪论处
5.(2012/2/90-任)关于事实五的定性，下列选项正确的是：(1) A.甲以同期银行定期存款利息4倍的高息放贷，构成非法经营罪B.甲虽然虚构事实吸收巨额资金，但不构成诈骗罪C.甲非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪
D.对甲应以非法经营罪和非法吸收公众存款罪进行数罪并罚
6.(2012/2/91-任)关于事实六的定性，下列选项正确的是：〔2〕A.甲以非法占有为目的，非法吸收资金，构成集资诈骗罪
B.甲集资诈骗的数额为20万元
C.根据《刑法》的规定，集资诈骗数额特别巨大的，可判处死刑D.甲已死亡，导致刑罚消灭，法院对余款50万元不能进行追缴
解析：
1. A选项正确。根据《刑法》第171条第1款的规定，出售、购买伪造的货币或者明知是
伪造的货币而运输，数额较大的，构成出售、购买、运输假币罪。甲用1万元真币换取10万元
假币，实际上就是在购买假币，成立该罪。
B选项错误。购买假币罪的数额认定应按照假币的面额计算，不存在扣除成本的问题。
C选项错误。由于犯罪结果发生在我国境内，因此适用属地管辖。D选项正确。将国外的假币寄回国内构成走私假币罪。
2.A选项错误。赵某是非国家工作人员，给非国家工作人员赠送财物的，构成对非国家工
作人员行贿罪，而不是行贿罪。
B选项正确。甲只是通过送假币希望赵某为其办事，并未获得财物利益，因此甲不构成诈
骗罪，只构成使用假币罪。
C选项正确。赵某不是国家工作人员，收受甲的财物为他人谋取利益，构成非国家工作人
员受贿罪。
D选项错误。根据《刑法》第167条的规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管
人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成签订、履行合同失职被骗罪。本罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人
员，赵某不具备这一特殊身份，因此不构成该罪。
3.A选项正确。根据《刑法》第213条的规定，假冒注册商标罪，是指违反商标管理法
249
〔1〕 BC〔2〕 AB
橙心橙总学刑法2026年国家法律职业资格考试
@
规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本题中，甲在伪劣的“一滴香”上擅自贴上赵氏调味品的注册商标，并卖出大量伪
劣“一滴香”,情节严重，构成假冒注册商标罪。
B选项正确。根据《刑法》第14条的规定，销售明知掺有毒、有害的非食品原料的食
品的，构成销售有毒、有害食品罪。甲明知“一滴香”中含有对人体有害的添加剂，依然销
售，构成销售有毒、有害食品罪。
C选项正确。甲销售的“一滴香”属于伪劣产品，且销售金额超过5万元，符合《刑法》
第140条规定的销售伪劣产品罪所要求的销售金额，因此甲构成销售伪劣产品罪(既遂)。D选项错误。一行为触犯多罪名的，应当从一重罪处罚。
4.本题主要考查强迫交易罪与其他类似罪名的比较。
A选项错误，D选项正确。甲向张某索要的是与合理价钱、费用相差不大的钱物，没有达
到抢劫的程度，只能构成强迫交易罪。
B选项错误。寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财
物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。甲的行为并没有破坏社会秩序，不
构成寻衅滋事罪。
C选项错误。甲以剥夺对方人身自由为要挟，并没有给对方选择空间，不构成敲诈勒索罪。5.A、D选项错误。根据2019年10月21日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、
公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条第1、2款的规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资
金10次以上。本案中，甲没有达到该频次，不构成非法经营罪。
B选项正确。诈骗罪要求行为人具有非法占有的目的，甲虽然虚构事实吸收巨额资金，但
他只是想赚取利息差额，并无非法占有的目的，因此不构成诈骗罪。
C选项正确。非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变
相吸收公众存款的行为。甲声称为加盟店筹资，承诺3个月后还款，并支付银行定期存款2倍
的利息，其吸收大量资金的行为，构成非法吸收公众存款罪。
6.A、B选项正确。甲主观上具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪，数额为20万元。C选项错误。在《刑法修正案(九)》之前，根据《刑法》第19条(现已失效)的规
定，犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。但2015年1月实施的《刑法修正案(九)》第12条已经废除了集资诈骗罪的死刑。
D选项错误。即使甲已经死亡，刑罚消灭，但司法机关依然可以对余款50万元进行追缴。
250
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
第一节 危害公共安全罪
一、危害公共安全罪的特征☆☆
对象是不特定人，即可扩散到多数人。如果受害者随机但没有扩散性，则不能按
照本节犯罪认定。
[例1]甲将一杯毒咖啡放在电话亭，欲随机毒死一名路人。一杯毒咖啡导致的死
亡人数有限且不可扩散，故甲构成故意杀人罪。
[例2]甲在村口的水井里投毒。因受害的对象具有“可扩散性”,故甲构成投放
危险物质罪。
[例3]甲看到楼下全是跳广场舞的大妈，遂向下抛掷哑铃，导致一名大妈死亡。
哑铃导致的死亡人数有限且不可扩散，故甲只能构成故意杀人罪与高空抛物罪，从一
重罪处罚。
[例4]甲和邻居产生矛盾，将农药注入邻居挂在门口的白条鸡中，导致邻居夫
妻二人死亡。有毒的白条鸡导致的死亡人数有限且不可扩散，故甲构成故意杀人罪。
二、放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安
全罪☆[主观考查]
1.投放危险物质罪：故意投放毒害性、放射性、传染病原体等物质，危害公共
安全的行为。
(1)毒害性物质与其他相关概念
代 表
可能构成的犯罪
毒害性物质(大毒)
老鼠药、剧毒农药
故意杀人罪、投放危险物质罪
对人体有害物质(小毒)
地沟油
生产、销售有毒、有害食品罪
毒 品
海洛因
毒品犯罪
【注意】将“大毒”给动物食用，然后将被毒死的动物给人吃的，投放的危险物质变为“小毒”。
[例1]甲在邻居交售粮站的稻米上淋酒农药，然后取出部分作饵料，将麻雀毒死
251
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
后售与饭馆，非法获利50元。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.构成故意毁坏财物罪
B.构成以危险方法危害公共安全罪和盗窃罪C.仅构成以危险方法危害公共安全罪D.构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪
解析：一部分淋洒农药的稻米直接给人吃，甲构成投放危险物质罪；另一部分淋
洒农药的稻米给麻雀吃之后将麻雀售与饭馆给人食用，甲构成销售有毒、有害食品罪。
[例2]甲为获利，于某日晚向乙家的羊圈内(共有29只羊)投放毒药，待羊中
毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪?〔2〕
A.盗窃罪B.破坏生产经营罪C.故意毁坏财物罪D.生产、销售有毒、有害食品罪
解析：甲偷窃别人的羊之后将毒死的羊给人食用，构成盗窃罪和生产、销售有毒、
有害食品罪。
(2)投放危险物质罪与其他罪名的关系
与投放虚假
投放虚假危险物质的，构成投放虚假危险物质罪；投放真实危险物质的才构成
危险物质罪
投放危险物质罪。
与以投毒方式的
如果对象特定(没有扩散可能性),只能构成故意杀人罪；如果对象不特定，
故意杀人罪
可以构成投放危险物质罪。
与以危险方法
故意传播“突发性”传染病原体，构成以危险方法危害公共安全罪；如果不
危害公共安全罪
是突发性传染病原体，则构成投放危险物质罪。
2.以危险方法危害公共安全罪根据司法解释的规定包括但不限于以下情况：
破坏矿井通风设备，危害公共安全的
通风井矿
私拉电网，危害公共安全的
私拉电网
在火灾现场破坏消防设施或者器材，危害公共安全的
破坏消防
故意传播突发性传染病原体，危害公共安全的
病毒释放
酒后驾车，发生交通事故后，继续驾车冲撞，造成重大伤亡的
驾车冲撞
邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的
自爆焚伤
以报复社会或者寻求新奇刺激为目的向人群开枪射击的
人群开枪
醉毒驾驶机动车，情节严重的
一
252
〔1〕 D〔2〕 AD
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
口诀记忆(以危险方法危害公共安全罪的常见情形)通风井矿，私拉电网，破坏
消防，病毒释放，驾车冲撞，自爆焚伤，人群开枪。
3.以危险方法危害公共安全罪是兜底条款，需要达到与放火、决水罪等价的要求。【小试牛刀1】(2016/2/12-单)甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃
一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于
本案，下列哪一选项是正确的?〔1〕
A.甲的行为成立放火罪
B.甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪
C.如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共
安全罪
D.行为危害公共安全，但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的，应以危险方法危
害公共安全罪论处
解析：甲的行为达不到构成放火罪的程度，自然也构不成以危险方法危害公共安
全罪。
【小试牛刀2】(2020-多)下列构成以危险方法危害公共安全罪的有：〔2〕
A.盗窃窨井盖，导致交通事故发生，多人伤亡B.公交车司机在行驶的公交车上主动与乘客厮打C.乘客因为坐过站而殴打司机，导致公交车上多人受伤、死亡D.高空抛掷正在燃烧的蜂窝煤球，引发火灾，导致多人死亡
解析：A选项的危险程度与放火罪不等价，只能构成破坏交通设施罪。其他选项
都可以构成以危险方法危害公共安全罪。
【小试牛刀3】(2024-多)甲乘坐公交车时因沉迷看手机而坐过站，要求司机乙停
车，乙拒绝后，甲试图强行控制车辆方向盘，导致公交车掉入河中，致车上乘客3人
死亡。关于本案，下列说法正确的有：〔3〕
A.甲成立以危险方法危害公共安全罪B.仅以故意杀人罪评价甲的行为不够全面C.仅以妨害安全驾驶罪评价甲的行为不够全面
D.如事故发生后，乙谎报仅有1人死亡，则成立不报、谎报安全事故罪解析：甲危及不特定人的生命、安全法益，成立以危险方法危害公共安全罪，妨
害安全驾驶罪或者故意杀人罪不足以评价甲的行为。乙在事故发生之后谎报死亡人数，
没有因“贻误”导致事故发生，不构成不报、谎报安全事故罪。
253
〔1〕C〔2〕 BCD〔3〕 ABC
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三、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、劫持航空器罪[主观考查]
必须是投入使用的交通工具，或者有随时使用的可能性。
这里的破坏程度需要保证交通工具仍可运行。
[例]毁坏车辆发动机，对车辆不可能造成倾覆、毁坏危险，不会危及公共安全，
不构成本罪。
着手时间点是对法益造成现实、直接、紧迫危险之时。
[例]甲在铁轨上放上石块，后来又移走，由于从未对法益造成现实、直接、紧迫
的危险，所以只能成立预备阶段的中止。
破坏
交通工具罪
【注意】破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的区别在于：交通设施相对固定，包括
桥梁、航道、隧道等。
[例1](2017/2/12/B)甲故意破坏旅游景点的缆车的关键设备，致数名游客从空
中摔下。甲构成破坏交通工具罪。
[例2](2018)甲在高速公路服务站开店经营汽车补胎业务，其故意在靠近经营点附近的高速公路上撒钉子，覆盖范围长达数百米，造成很多汽车爆胎，有足以致使车辆倾覆的危险，很多车主经常抱怨：“为什么会有那么多钉子在路上?”甲闭口不谈，只是按照市场价格补胎收费。甲的行为导致数百米道路无法使用，构
成破坏交通设施罪。
劫持飞机的，可能构成劫持航空器罪；劫持船只、汽车的，可能构成劫持船只、汽车罪；劫持火车的，可能构成破坏交通工具罪或者以危险方法危害公共安
劫持
全罪。
航空器罪
劫持航空器致人重伤、死亡(包括故意伤害、故意杀人的情形)或者使航空器遭
受严重破坏的，处死刑。
口诀记忆(危害交通类犯罪) 设施不动工具动，随时可能被使用。
四、枪支类犯罪☆
劫持飞机吸杀人，绝对死刑必严惩。
罪名体系
盗窃、抢夺枪支罪
不该拿枪的拿了枪
非法持有枪支罪以及衍生罪名非法出租、出借枪支罪
该拿枪的管不好枪
丢失枪支不报罪
254
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
1.盗窃枪支罪
盗窃枪支罪是
同时触犯盗窃罪与盗窃枪支罪的，认定为盗窃枪支罪。
盗窃罪的特别罪名
须具有非法占有目的才能构成本罪。
[例]警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送与乙把玩，丙趁乙在人前炫耀枪支
2.非法出租、出借枪支罪与丢失枪支不报罪(1)出租、出借、丢失的含义
时，偷取枪支送交派出所，揭发乙持枪的犯罪事实。丙没有非法占有目的，不构成盗
窃枪支罪。由于不构成犯罪，因此也不构成刑法上的立功。
出 租
有偿自愿提供枪支，包括质押的行为。
出 借
无偿自愿提供枪支，包括赠送的行为。
丢 失
非自愿失去枪支，包括枪支被偷的情况。
[例]依法配备公务用枪的甲将枪赠与他人。甲的行为构成非法出借枪支罪。
(2)人罪标准
①非法出租、出借枪支罪的主体有两个身份，如果是依法配备公务用枪者，不需
②丢失枪支不报罪的主体只能是依法配备公务用枪者，且需要造成严重后果。
口诀记忆(非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪)
[例](2017/2/12/A)猎户甲合法持有猎枪，猎枪被盗后没有及时报告，造成严
五、恐怖活动类犯罪
要造成严重后果；如果是其他依法配备枪支者，需要造成严重后果。
租枪借枪身份犯，一要结果二不看。
重后果。甲不构成丢失枪支不报罪。
丢失枪支不报告，公务用枪结果糟。
核心犯罪
组织、领导、参加恐怖组织罪。
帮助行为正犯化
帮助恐怖活动罪。
预备行为实行化
准备实施恐怖活动罪。
外围犯罪
宣扬恐怖主义罪，强制穿戴宣扬恐怖主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐
怖主义物品罪。
有组织、领导、参加的行为即成立犯罪既遂。组织、领导、参加恐怖组织+其他犯罪=并罚。
口诀记忆(恐怖活动犯罪重点)
组织领导和参加，注意两个正犯化，又犯他罪要并罚。
255
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⑧
【小试牛刀】(多选)有关恐怖活动犯罪，下列说法正确的有：(1) A.甲每晚组织乙、丙、吴某四人讲恐怖故事，构成组织、领导恐怖组织罪B.理发师甲强迫给顾客剪希特勒同款发型并拍照发朋友圈，构成强制穿戴宣扬恐
怖主义服饰、标志罪
C.甲参加恐怖组织后积极表现，杀害多人，构成参加恐怖组织罪和故意杀人罪，
数罪并罚
D.为帮助恐怖活动者提供帮助的，构成帮助恐怖活动罪的帮助犯
解析：A选项错误，怪力乱神不属于《刑法》定义的“恐怖”。B选项错误，发型不
属于“穿戴”的对象。C选项正确，组织、领导、参加恐怖组织，又犯其他罪的，数罪并罚。D选项正确，为帮助恐怖活动者提供帮助的，构成帮助恐怖活动罪的帮助犯。
六、危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪(新)、交通肇事罪☆☆[主观考查]
1.危险驾驶罪
本罪所称“道路”,是指公路、城市道路和虽
前提：在
道 路
在单位内部但允许社会机动车通行的地方，包
道路上驾
括“大型商场地下固定卸货车位”等。
驶机动车
机动车
不包括非机动车。
客 观
追逐竞驶，情节恶劣。
醉酒驾驶。
方 式
经营校车或者客运业务，严
“旅客运输”应当限于不特定多数人的旅客运
重超载，或者严重超速
输，具有经营性质。
违规运输危险化学品，危及公共安全。
主 观
故意，可以构成共同犯罪。
抽象危险犯，只要有行为就既遂。
2.妨害安全驾驶罪(新) 【法条提炼】
第13条之二[妨害安全驾驶罪] 对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力
或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处1年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他
人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定罪处罚。
256
〔1〕 CD
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
网
口诀记忆(妨害安全驾驶罪的行为)乘客打司机，或把装置抢，司机擅离岗，都
没好下场。
3.交通肇事罪【法条提炼】
第13条[交通肇事罪] 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重
伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人
死亡的，处7年以上有期徒刑。
(1)程度上，以危险方法危害公共安全罪>交通肇事罪>危险驾驶罪。以危险方法危害公共安全罪危及不特定人，是“死一片”;交通肇事是结果犯，是
“死一个”;危险驾驶罪是抽象危险犯，是“没死呢”。
【权威判例】(“开车撞妈”案)2013年4月，执法人员开始拆除古某家的违章建
筑，古某看到房子被拆越想越气。随后，古某加速驾驶小轿车直冲下去，撞到了维持外围秩序的多名工作人员，其中，李某被车头撞飞，滚在引擎盖上后又被甩在地上。古某继续右转行驶，朝工作人员密集的地方冲撞而去，直至撞上房屋南侧小门。在此过程中，又撞到多名工作人员和其母亲。后古某驾车逃跑。经鉴定，古某的冲撞行为导致5人的损伤程度为轻伤，2人为轻微伤，4人未达到轻微伤程度。行为人危及公共
安全，构成以危险方法危害公共安全罪。
(2)交通肇事罪的成立条件和加重情节
死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的。(死)
死亡3人以上，负事故同等责任的。
基本情节：违反交通管理法规，
“严重后果”
造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，
造成严重后果
无能力赔偿数额在30万元以上的。
致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并有酒后、逃逸、
严重超载、无证驾驶等情节的。(伤+X)
“逃逸”是指“不救助”。
加重情节1:交
死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的。
通肇事后逃逸或者有其他特别恶
其他特别
死亡6人以上，负事故同等责任的。
劣情节
恶劣情节
造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，
无能力赔偿数额在60万元以上的。
死亡结果由逃逸造成。
加重情节2:逃
逃逸致人死亡是客观条件，与行为人的认识无关。
逸致人死亡
[例1] 甲交通肇事后被害人未死亡，甲以为对方已经死亡，遂逃走，导致其失
救死亡的，甲属于“逃逸致人死亡”。
257
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网
续表
[例1]甲(15周岁)在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。甲正要下车
救人，坐在车上的乙(甲父)说：“别下车!前面来了许多村民，下车会有麻烦。”甲便驾车逃走，后吴某因流血过多而亡。本案中，甲无证驾驶，导致一人重伤，在客观层面构成交通肇事罪；乙作为乘车人指使甲逃逸，在客观层面成立交通肇事罪的共同犯罪。在责任层面，甲没有达到刑事责任年龄，不负刑事责任；乙已达到刑事责任年龄，且无责任阻却事由，故乙应负刑事责任，以交通肇事罪论处，且属于交通肇事逃
逸致人死亡。
[例2](2016/2/86)甲夜间酒后驾车与其叔乙出行，途中遇吴某过马路，不慎将
其撞成重伤，车辆亦受损。乙下车查看情况，对甲谎称自己留下打电话叫救护车，让甲赶紧将车开走。甲离去后，乙将吴某藏匿在草丛中离开。吴某因错过抢救时机身亡。本案中，乙欺骗甲，不属于“指使肇事人逃逸”,不能按照交通肇事罪的共同犯罪论处，而是单独认定为故意杀人罪。甲酒后驾车导致一人重伤，构成交通肇事罪，且属于“交通肇事逃逸”。由于乙杀人是异常介入因素，因此甲不对被害人的死亡结果负责。
加重情节2:逃
[例2]甲交通肇事后被害人当场死亡，甲以为对方未死亡而逃走的，甲不属于
逸致人死亡
“逃逸致人死亡”。
口诀记忆(交通肇事罪的构成和加重)
(3)交通肇事罪的共同犯罪问题
交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃
交通肇事死一个，特殊情节加重伤。
逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
事后逃逸定二挡，三档逃逸致死亡。
主体必须是单位主管人员、机动车辆所有人、承包
人或者乘车人
一
“指使”即教唆行为
不包括欺骗的情况(见例2)
七、其他事故类犯罪
1.危险作业罪(新) 【法条提炼】
第134条之一[危险作业罪] 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列
情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处⋯
(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者
篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、
258
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
⑧
设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶
炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
口诀记忆(危险作业罪的行为方式)破坏设备改信息，拒绝整改不处理，高危行
业未审批。
【注意】本罪出现在生产、作业领域，是抽象危险犯。
2.重大责任事故罪【法条提炼】
第134条第1款[重大责任事故罪] 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，
因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处⋯【注意】本罪是实害犯。
第二节 渎 职 罪
渎职罪中除了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪外，其余罪名的主体都
是国家机关工作人员。
一、渎职犯罪体系☆☆
故意犯罪系列
过失犯罪系列
一般罪名
滥用职权罪
玩忽职守罪
徇私枉法罪(刑事案件)
国家机关工作人员签订、履行合同失职
特别罪名
民事、行政枉法裁判罪(民事、行政案件)
被骗罪
私放在押人员罪
失职致使在押人员脱逃罪
⋯⋯
⋯⋯
口诀记忆(重要渎职罪的基本含义)违规拨钱，滥用职权；监管不周，玩忽职守；
千刀万剐，徇私枉法；破产清算，枉法裁判。
【小试牛刀】(多选)关于渎职犯罪，下列哪些选项是正确的?(1)
A.县财政局副局长甲工作时擅离办公室，办公室其他人员因操作电炉不当，触电
身亡并引发大火，将办公楼烧毁。甲构成玩忽职守罪
B.县卫计局执法监督大队长甲未能发现乙在足疗店内开设诊所非法行医，该诊
所开张三天即造成一患者死亡。甲构成玩忽职守罪
C.负责建房审批工作的干部甲徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可
证，房主凭此获得补偿款90万元。甲构成滥用职权罪
259
〔1〕 CD
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D.县长甲擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类
全部灭绝。甲构成滥用职权罪
解析：A、B选项错误，结果的发生与行为人不履行职务没有因果关系，因此行为
人均不构成玩忽职守罪。C、D选项正确。
二、徇私枉法罪☆☆[主观单独考查]
场 合
刑事诉讼中
司法工作
明知行为人无罪而使其受追诉、明知行为人有罪而故意包
构成要件
人员
庇使其不受追诉
两种情形
法 官
在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判(作广义理解，包括变更判决理由、多判附带民事赔偿等)
罪数问题
受贿+徇私枉法=从一重罪处罚
[例1](2017/2/63/B)刑警甲办理乙抢劫案，明知乙被取保候审后未定期到派出
[例2] 甲以乙对其犯故意伤害罪，向法院提起刑事附带民事诉讼。因乙妹曾拒
解析：刑事法官乱判的，构成徇私枉法罪。
三、其他渎职犯罪
所报到，甲也未依法传唤乙或将案件移送起诉或变更强制措施。期间，乙再次犯罪。
绝本案主审法官丙的求爱，故丙在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭
甲并没有使得乙“不受追诉”,因此不构成徇私枉法罪(只可能构成玩忽职守罪)。
乙无罪证据，认定乙构成故意伤害罪，并宣告免予刑罚处罚。对丙的定罪，下列哪一
选项是正确的?〔1〕
A.徇私枉法罪
B.滥用职权罪
C.玩忽职守罪
D.帮助毁灭证据罪
(1)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；(2)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；
食品、药品监管
(3)在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；
渎职罪
(4)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。
口诀记忆(食品、药品监管渎职罪的行为方式)不报或不查，把许可乱
发，不移交司法。
主体是司法工作人员。如果没有该身份，只能构成脱逃罪的帮助犯。
私放在押人员罪
私放包括不作为。例如，看到罪犯逃跑不制止的，也构成私放在押人员罪。
〔1〕 A
260
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
⑧
续表
失职致使在押人员
主体是司法工作人员。
脱逃罪
过失犯罪。
徇私舞弊不征、
主体是税务机关工作人员。
少征税款罪
故意犯罪。
故意泄露国家秘密罪
主体包括非国家机关工作人员。
国家机关工作人员签订、
国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员对应的罪名是签订、履行
履行合同失职被骗罪
合同失职被骗罪。
放纵走私罪
主体是海关工作人员。
不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
(1)两罪主体都是负有解救职责的国家机关工作人员；
(2)不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的行为方式是不作为(不管),阻
阻碍解救被拐卖、
碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的行为方式是作为(阻止他人救)。
绑架妇女、儿童罪
【小试牛刀】(2020-多)关于渎职罪，下列说法正确的有：[1]
解析：C选项错误，徇私舞弊不征、少征税款罪是故意犯罪。D选项错误，具体执
第三节 危害国家安全犯罪
A.监管人员看到逃犯逃跑没有阻止的，构成私放在押人员罪
行人不能因为集体决定而免责。
B.负有解救职责的国家机关工作人员未解救被拐卖的儿童的，构成不解救被拐
卖、绑架妇女、儿童罪
C.税务机关的工作人员因过失少征税款的，构成徇私舞弊不征、少征税款罪D.集体研究决定的案件中，具体执行人无需承担渎职罪的刑事责任
参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务的。
行为方式
为敌人指示轰击目标的。
间谍罪
叛逃罪+间谍罪=数罪并罚。
罪 数
间谍罪+为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪=间
谍罪(获取或者提供国家秘密是间谍的本职工作)。
261
〔1〕 AB
橙心橙意学刑法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
续表
行为方式
“情报”属于缩小解释，其指“关系国家安全和利益、尚未公开或
依照有关规定不应公开的事项”。
为境外窃取、
主 观
须认识到“为境外”,否则只构成故意泄露国家秘密罪。
刺探、收买、非法提供国家
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪系故意泄露
秘密、情报罪
国家秘密罪的特别罪名。
罪 数
同时构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的，从一
重罪处罚。国家机关工作人员。
主 体
叛逃罪
掌握国家秘密的国家工作人员。
行为方式
叛逃境外或者在境外叛逃。
罪 数
叛逃期间又实施其他犯罪的，数罪并罚。
口诀记忆(危害国家安全犯罪涉及重要罪名和考点) 叛逃罪是身份犯，滞留国外不返还。情报拿给境外看，间谍行为可包含。
本章回顾与集训
蒙题技巧(汇总口诀版)
线性思维一般错，转折句式正确多。不同问题不矛盾，看到就选别疑问。牵连不能犯意外，民法概念混进来。酌情酌定很妥帖，财产犯罪选盗窃。赌博经营合同骗，遇到通常不要选。
夯实基础
1.放火罪对不特定对象的法益造成危险。〔1〕
2.如果行为没有达到放火罪的程度，则不可能构成以危险方法危害公共安全罪。〔2】
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〔1〕对。放火罪属于危害公共安全犯罪。
〔2〕对。构成以危险方法危害公共安全罪，需要达到与放火罪等罪名等价的程度。
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
3.危险驾驶罪是抽象危险犯，交通肇事罪是实害犯。〔1〕
4.交通肇事案件中只要行为人应对死亡结果负责，就构成交通肇事逃逸致人死
亡。〔2〕
5.受贿之后徇私舞弊、放纵走私的，从一重罪处罚。〔3〕
真题重现
甲于某晚9时驾驶货车在县城主干道超车时，逆行进入对向车道，撞上乙驾驶的
小轿车，乙被卡在车内无法动弹，乙车内黄某当场死亡、胡某受重伤。后查明，乙无
驾驶资格，事发时略有超速，且未采取有效制动措施。(事实一)
甲驾车逃逸。急救人员5分钟后赶到现场，胡某因伤势过重被送医院后死亡。(事
实二)
交警对乙车进行切割，试图将乙救出。此时，醉酒后的丙(血液中的酒精含量为
152mg/10ml)与丁各自驾驶摩托车“飙车”经过此路段。(事实三)
丙发现乙车时紧急刹车，摩托车侧翻，猛烈撞向乙车左前门一侧，丙受重伤。20
分钟后，交警将乙抬出车时，发现其已死亡。现无法查明乙被丙撞击前是否已死亡，
也无法查明乙被丙撞击前所受创伤是否为致命伤。(事实四)
丁离开现场后，找到无业人员王某，要其假冒飒车者去公安机关投案。(事实五) 王某虽无替丁顶罪的意思，但仍要丁给其5万元酬劳，否则不答应丁的要求，丁
只好付钱。王某第二天用该款购买10克海洛因藏在家中，用于自己吸食。5天后，丁
被司法机关抓获。(事实六)
1.(2013/2/86-任)关于事实一的分析，下列选项错误的是：〔4〕A.甲违章驾驶，致黄某死亡、胡某重伤，构成交通肇事罪B.甲构成以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪的想象竞合犯
C.甲对乙车内人员的死伤，具有概括故意D.乙和甲构成交通肇事罪的共同犯罪
2.(2013/2/87-任)关于事实二的分析，下列选项正确的是：(5)
A.胡某的死亡应归责于甲的肇事行为B.胡某的死亡应归责于甲的逃逸行为
C.对甲应适用交通肇事“因逃逸致人死亡”的法定刑
D.甲交通肇事后逃逸，如数日后向警方投案如实交待罪行的，成立自首
263
〔1〕 对。危险驾驶罪只要有行为就构成犯罪，交通肇事罪需要造成重大事故。前者是抽象危险犯，后者是实
害犯。
〔2〕错。对死亡结果负责也可能成立交通肇事的基本犯或者“交通肇事逃逸”。
〔3〕错。以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。
〔4〕 BCD 〔5〕 AD
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⑧
3.(2013/2/8-任)关于事实三的定性，下列选项正确的是：〔1〕
A.丙、丁均触犯危险驾驶罪，属于共同犯罪B.丙构成以危险方法危害公共安全罪，丁构成危险驾驶罪
C.丙、丁虽构成共同犯罪，但对丙结合事实四应按交通肇事罪定罪处罚，对丁应
按危险驾驶罪定罪处罚
D.丙、丁未能完成预定的飙车行为，但仍成立犯罪既遂
4.(2013/2/89-任)关于事实四乙死亡的因果关系的判断，下列选项错误的是：〔2〕
A.甲的行为与乙死亡之间，存在因果关系B.丙的行为与乙死亡之间，存在因果关系C.处置现场的警察的行为与乙死亡之间，存在因果关系D.乙自身的过失行为与本人死亡之间，存在因果关系5.(2013/2/90-任)关于事实五的定性，下列选项错误的是：〔3】A.丁指使王某作伪证，构成妨害作证罪的教唆犯
B.丁构成包庇罪的教唆犯
C.丁的教唆行为属于教唆未遂，应以未遂犯追究刑事责任D.对丁的妨害作证行为与包庇行为应从一重罪处罚6.(2013/2/91-任)关于事实六的定性，下列选项错误的是：〔4〕
A.王某乘人之危索要财物，构成敲诈勒索罪B.丁基于不法原因给付5万元，故王某不构成诈骗罪
C.王某购买毒品的数量大，为对方贩卖毒品起到了帮助作用，构成贩卖毒品罪的
共犯
D.王某将毒品藏在家中的行为，不构成窝藏毒品罪
解析：
1. A选项正确，不当选。甲违规驾驶导致一人死亡，符合交通肇事罪的构成要件。B、C选项错误，当选。甲对结果的发生持的是过失心态，因此不构成以危险方法危害公
共安全罪，仅构成交通肇事罪。
D选项错误，当选。交通肇事罪是过失犯罪，除法律特别规定以外不存在共犯。2.A选项正确，B、C选项错误。急救人员在“5分钟”后就赶到了现场，胡某的救治并
未被耽误，但其仍然死亡，说明即使甲并未逃逸，胡某也会因为伤势过重而死亡。死亡结果并
非逃逸所致，而是肇事行为导致的。
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〔1〕 AD〔2〕 ABCD 〔3〕 ABCD 〔4〕 ABC
第十六章 危害公共安全罪和其他犯罪
D选项正确。犯罪后自动投案、如实交待自己罪行的，成立自首。
3.A、D选项正确。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，构成危险驾驶罪。且危
险驾驶罪是抽象危险犯，只要行为人故意实施了危险行为，即使并未造成实害，也构成危险驾
驶罪既遂。
B选项错误。本案没有达到与放火、爆炸的行为等价的程度，不符合以危险方法危害公共
安全罪的构成要件。
C选项错误。如果要认定丙成立交通肇事罪，则丙需要对乙的死亡结果负责，但根据事实
四的表述，不能认定存在这种因果关系，因此不能认定丙构成交通肇事罪。
4.A、B、C、D选项均错误，当选。如果甲撞死乙，则丙不对死亡结果负责；如果丙撞死
乙，由于是异常介人因素，甲不对死亡结果负责。因此，根据“存疑有利于被告”的原则，甲
和丙均不对乙的死亡结果负责。警察和乙自己当然更不对乙的死亡结果负责。
5.A、B、C、D选项均错误，当选。教唆他人为自己作伪证的，因缺乏期待可能性，不构
成伪证罪的教唆犯或者妨害作证罪；同理，让别人包庇自己的犯罪的，也缺乏期待可能性，不构成包庇罪。既然不成立教唆犯，自然不存在“教唆未遂”的问题，也就不存在包庇罪和妨害
作证罪从一重罪处罚的问题。
6.A选项错误，当选。行为人并没有限制他人的选择权，而是多给了对方一条路选，不构
成敲诈勒索罪。
B选项错误，当选。王某并无顶罪之意，但仍欺骗丁某，让丁某误以为他会去顶罪从而给
了他钱，符合诈骗罪的构成要件，王某构成诈骗罪。
C选项错误，当选。王某是为了吸食而购买毒品的，并无贩毒故意，不构成贩卖毒品罪。D选项正确，不当选。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为走私、贩卖、运输、制造
毒品罪的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。王某藏在家中的是他自
己购买、自己吸食的毒品，不构成窝藏毒品罪。
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附录 相关问题总结
一、兜底罪名
破坏社会主义市场经济秩序一章
非法经营罪
妨害社会管理秩序一章
寻衅滋事罪
危害公共安全一章
以危险方法危害公共安全罪
二、入罪数额问题
财产犯罪
需要数额，一般是上千，但抢劫罪中八种情形、盗窃罪中四种情形不需要数额
逃税罪
纳税人需要数额和比例要求，扣缴义务人需要满足数额要求
走私普通货物、
物品罪
一般需要数额，但1年内因走私被2次以上行政处罚的无需数额
毒品犯罪
一般需要数额，但走私、贩卖、运输、制造毒品罪不需要数额
贪污贿赂犯罪
需要数额，一般是上万
伪劣商品犯罪
生产、销售伪劣产品罪需要数额(数额犯)
三、目的犯
含 义
举 例
据为己有的意思，故
防止他人报警将其手机扔掉的，
财产犯罪中的非法占有目的
意毁坏财物罪不需要
不构成盗窃罪，只构成故意毁
有非法占有目的
坏财物罪
绑架罪=非法拘禁罪+非法占有目的
为了索债控制他人的，不构成
想“白嫖”
绑架罪，只构成非法拘禁罪
贪污罪=挪用公款罪+非法占有目的集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+非法
一开始不想还，表现
吸收公众存款后潜逃的，不构
占有目的
为潜逃、平账、挥霍
成非法吸收公众存款罪，而构
成集资诈骗罪
贷款诈骗罪=骗取贷款罪+非法占有目的
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附录 相关问题总结
◎
四、真正不作为犯、抽象危险犯、过失犯、继续犯
遗弃罪
真正
丢失枪支不报罪
不作为犯
巨额财产来源不明罪
“拒不”开头的几个罪名(拒不执行判决、裁定罪，拒不支付劳动报酬罪等)
危险驾驶罪
抽象危险犯
生产、销售、提供假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪
持有类犯罪玩忽职守罪
过失犯
国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪
事故类犯罪(重大责任事故罪、医疗事故罪)
持有类犯罪
继续犯
非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪
五、刑法中的年龄标准
累犯必须2次犯罪都是成年人
未成年人犯罪不得适用死刑(应当从轻或者减轻处罚)
18周岁
未成年人对器官的承诺无效
(成年)
组织未成年人进行违反治安管理活动罪教唆未成年人犯罪的从重处罚使未成年人涉黄、涉毒的从重处罚
童工(雇用童工从事危重劳动罪)
16周岁
负有照护职责人员性侵罪的对象(女性)
大部分犯罪的刑事责任年龄
儿童(组织儿童乞讨罪、拐骗儿童罪)
14周岁
幼女(奸淫幼女型的强奸罪)
八类犯罪的刑事责任年龄
12周岁
两类犯罪的刑事责任年龄
10周岁
特殊幼女(强奸加重处罚)
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口诀记忆(刑法常考年龄) 成年岁数是十八，累犯必须要到达。死刑死缓不施加，教唆黄毒从重罚。一般刑责满十六，雇用童工要追究。幼女儿童年十四，八类犯罪也如是。
六、未成年人问题
组织未成年人进行违反治安管理活动
构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪
引诱未成年人聚众淫乱
构成引诱未成年人聚众淫乱罪
教唆未成年人犯罪
从重处罚
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品
向未成年人出售毒品
让未成年人涉黄、涉毒的，从重处罚
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品
七、刑法中的时间隔要求
基础条件
时间要求
效 果
一般累犯
成年人故意有期+执行完毕后或假释
期满+成年人故意有期
5年以内
从重，不得缓刑或假释
特别累犯
国家安全、恐怖犯罪、黑社会犯罪+ 国家安全、恐怖犯罪、黑社会犯罪
00
特别再犯
走私、贩卖、运输、制造、非法持
有毒品+毒品犯罪
从 重
走私特殊入刑
因走私受2次行政处罚+走私
1年以内
不需要数额就可以定罪
补缴免罚条款
因逃税受刑事处罚或2次行政处罚+
不适用《刑法》第201条第4款
例外
逃税
5年以内
“不予追究刑事责任”的规定
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