05民法学2022年第二版下册_2026法考客观_其他_26法考刑法马工程观点及通说观点合集_马工程法学教材汇总

和建设
法学
（第二版）
下册
《民法学》编写组
主编
王利明
副主编王卫国
主要成员
（以姓氏笔画为序）
陈小君
王
周友军
铁
姚
辉
王歌雅
房绍坤
高圣平
许德峰
孟
程
强
啸
41 敖夼t 队灶·北京
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图书在版编目(CI P) 数据
民法学：上、下册／《民法学》编写组编．－－2 版
．－－北京：高等教育出版社，2022.8
马克思主义理论研究和建设工程重点教材
ISBN 978-7-04-058271-0 
I ．心民…
II ．心民…
m ．心民法－法的理论－中国
－高等学校－教材
W ．心D923.01
中国版本图书馆CIP 数据核字(2022) 第032008 号
民法学
MINFAXUE 
责任编辑姜洁肖文
封面设计王鹏
版式设计童丹
责任校对高歌
责任印制刁毅
出版发行高等教育出版社
网
址
http://www.hep.edu.cn 
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址北京市西城区德外大街4 号
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版
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2019 年
1 月第
1 版
本册字数
520 千字
2022 年8 月第2 版
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版权所有侵权必究
物料号
58271-001
日录
第三编合
同
第九章典型合同（一）
.................................................................. 3 
第一节买卖合同概述.................................................................. 3 
一、买卖合同的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
3
二、买卖合同的当事人及标的物．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
4
三、买卖合同的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
5
第二节买卖合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
6
一、出卖人的义务．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
6
二、买受人的义务．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
10
第三节
标的物的风险负担与利益承受……………..…·…………………
12
一、标的物的风险负担．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
12
二、标的物的利益承受．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
14
第四节特种买卖合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
14
一、分期付款买卖合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
14
二、样品买卖合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
15
三、试用买卖合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
16
四、招标投标买卖合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
16
五、拍卖合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
17
第十章典型合同（二）．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
19
第一节供用电、水、气、热力合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
19
一、供用电、水、气、热力合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
19
二、供用电合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
19
第二节赠与合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
21
一、赠与合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
21
二、赠与合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
21
三、附义务赠与合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
23
第三节借款合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
23
一、借款合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
23
Il 
_ 目
录
二、借款合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
24
三、民间借贷合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
26
第四节保证合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
27
一、保证合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
27
二、保证的方式和范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
28
三、债权人与保证人之间的权利和义务…….....................…...... 29 
四、保证人与债务人之间的权利和义务.........…...…...………...…
31
五、特殊保证．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
33
第五节租赁合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
35
一、租赁合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
35
二、租赁合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
37
三、租赁合同的特别效力与风险负担．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
39
四、租赁合同的解除．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
40
第六节融资租赁合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
41
一、融资租赁合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
41
二、融资租赁合同与买卖合同的关系…...…………............…...…
42
三、融资租赁合同的效力
...................................................... 44 
四、融资租赁合同的解除与终止．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
46
第七节保理合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
48
一、保理合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
48
二、保理合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
50
第十一章典型合同（三）
............................................................... 52 
第一节承揽合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
52
一、承揽合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
52
二、承揽合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
53
三、承揽合同的风险负担．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
56
第二节建设工程合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
57
一、建设工程合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
57
二、勘察、设计合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
58
三、施工合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
59
第三节运输合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
61
一、运输合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
61
二、客运合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
62
目
录
m
三、货运合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
63
四、多式联运合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
65
第四节技术合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
66
一、技术合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
66
二、技术开发合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
68
三、技术转让合同和技术许可合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
70
四、技术咨询合同和技术服务合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
72
第五节保管合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
74
一、保管合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
74
二、保管合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
75
三、消费保管合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
76
第六节仓储合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
77
一、仓储合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
77
二、仓储合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
78
第十二章典型合同（四）
............................................................... 81 
第一节委托合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
81
一、委托合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
81
二、委托合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
82
三、委托合同的终止．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
84
第二节物业服务合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
85
一、物业服务合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
85
二、前期物业服务合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
86
三、物业服务合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
87
第三节行纪合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
88
一、行纪合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
88
二、行纪人的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
89
第四节中介合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
91
一、中介合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
91
二、中介合同的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
92
第五节合伙合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
93
一、合伙合同概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
93
二、合伙的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
94
三、合伙合同的终止．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
95
W
目
录
第十三章准合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
97
第一节无因管理．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
97
一、无因管理的概念和性质．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
97
二、无因管理的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
97
三、无因管理的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
98
第二节不当得利· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 99 
一、不当得利的概念和性质．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
99
二、不当得利的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
100
三、不当得利的基本类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
101
四、不当得利的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
102
第四编人格权
第一章人格权概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
105
第一节
人格权的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
105
一、人格权的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
105
二、人格权的特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
106
三、人格权的属性．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
106
第二节人格权与其他权利................................ • • • •• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 107 
一、人格权与人权．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
107
二、人格权与身份权．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
109
三、人格权与财产权．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
110
第三节一般人格权· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 111 
一、一般人格权的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
111
二、一般人格权的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
112
三、一般人格权的功能．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
113
四、一般人格权的司法适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
113
第四节
死者人格利益的保护．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
114
一、死者人格利益保护的必要性．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
114
二、死者人格利益保护的规范．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
115
第五节人格权的限制．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
115
一、人格权的限制概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
115
二、人格利益的合理使用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
116
第六节
人格利益的许可使用· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 117 
目
录
V
一、人格利益的许可使用概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
117
二、人格利益许可使用的类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
118
第二章
生命权、身体权和健康权· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 120 
第一节生命权...................................... • •••••• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 120 
一、生命权的概念和内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
120
二、生命权的主要特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
121
第二节身体权· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 121 
一、身体权的概念和内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
121
二、身体权的主要特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
122
三、关于身体权的法律规范．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
123
第三节健康权· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 124 
一、健康权的概念和内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
124
二、健康权的主要特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
125
第四节性骚扰的法律规制．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
126
一、性骚扰的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
126
二、性骚扰的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
126
第三章
姓名权和名称权· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 127 
第一节姓名权............................................. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 127 
一、姓名及姓名权的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
127
二、姓名权的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
128
三、侵害姓名权的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
129
第二节名称权............................................. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 130 
一、名称权的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
130
二、名称权与近似概念的辨析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
131
三、名称权的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
132
四、侵害名称权的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
134
第四章
肖像权................................................... • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 136 
第一节
肖像权的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
136
一、肖像．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
136
二、肖像权．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
137
第二节
肖像权的权能．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
138
VI . 目
录
一、消极防御权能．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
138
二、积极利用权能．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
138
第三节
肖像权侵权责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
140
第四节
对自然人声音保护的参照适用.........…· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 141 
第五章
名誉权和荣誉权．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
143
第一节名誉权概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
143
一、名誉的概念
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
143
二、名誉权的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
143
三、名誉权的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
144
第二节
名誉权侵权行为的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
145
一、名誉权侵权行为的构成．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
145
二、名誉权侵权行为的抗辩
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
145
第三节
特殊的名誉权侵权行为· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 147 
一、文艺作品的名誉权侵权
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
147
二、侵害信用的名誉权侵权
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
148
第四节荣誉权概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
149
一、荣誉的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
149
二、荣誉权的概念
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
149
三、荣誉权和名誉权的区别．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
150
四、荣誉权侵权行为的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
150
第六章
隐私权和个人信息保护．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
152
第一节隐私权· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 152 
一、隐私权的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
152
二、隐私权的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
152
三、侵害隐私权的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
154
四、隐私权的限制．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
155
第二节个人信息．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
156
一、个人信息的概念
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
156
二、个人信息的类型与相关权利· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 157 
三、个人信息与隐私的区分
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
159
四、个人信息的保护．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
160
目
及
i
VII 
第七章
人格权的保护．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
163
第一节
侵害人格权的民事责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
163
一、侵害人格权的民事责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
163
二、人格权请求权．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
164
三、动态系统论在人格权侵权中的运用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
165
第二节
人格权侵害禁令制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
167
一、人格权侵害禁令的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
167
二、人格权侵害禁令的适用条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
168
第三节
因违约损害人格权的精神损害赔偿…...…………………………
169
一、因违约损害人格权的精神损害赔偿的适用条件…………………
169
二、因违约损害人格权的精神损害赔偿的法律后果…………………
169
第五编婚姻家庭
第一章
婚姻家庭法概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
173
第一节婚姻家庭的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
173
一、婚姻和家庭．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
173
二、婚姻家庭关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
174
三、亲属关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
175
第二节
婚姻家庭法的基本原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
179
一、婚姻家庭法的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
179
二、我国婚姻家庭法的基本原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
180
第二农结婚制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
186
第一节结婚制度概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
186
一、结婚的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
186
二、我国的结婚制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
186
第二节结婚的条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
187
一、结婚行为的成立条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
187
二、结婚行为的有效要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
188
三、事实婚姻．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
189
第三节婚姻尤效和可撤销．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．................................ 189 
一、婚姻无效和可撤销的事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
189
二、确认婚姻无效或撤销婚姻．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
191
VIII
目录
三、婚姻无效和被撤销的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
192
第三章家庭关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
195
第一节夫妻关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
195
一、夫妻关系的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
195
二、夫妻人身关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
195
三、夫妻财产关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
198
第二节父母子女关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
201
一、父母子女关系的概念和种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
201
二、父母子女关系的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
201
三、父母子女关系的确认．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
203
第三节其他近亲属关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
206
一、祖孙关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
206
二、兄弟姐妹关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
207
第四辛
离婚制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
209
第一节离婚制度概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
209
一、婚姻终止的原因．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
209
二、离婚的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
209
第二节登记离婚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
210
一、登记离婚的概念和条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
210
二、登记离婚的程序．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
210
三、登记离婚的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
211
第三节诉讼离婚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
212
一、诉讼离婚概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
212
二、诉讼离婚的程序．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
213
三、判决离婚的法定理由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
213
四、诉讼离婚的特别规定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
214
第四节离婚的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
215
一、离婚效力的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
215
二、离婚的身份效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
215
三、离婚的财产效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
215
四、离婚后的子女抚养教育．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
220
五、离婚时的权利救济．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
224
目
仄
,
'
~
:
咖
!
·
~
录
第五章收养制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
228
第一节
收养制度概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
228
一、收养的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
228
二、收养与相关概念的区别．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
228
三、收养的分类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
229
四、收养的原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
229
第二节
收养关系的成立．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
230
一、收养关系成立的条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
230
二、收养关系成立的程序．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
232
第三节收养的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
233
一、收养的拟制效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
233
二、收养的解销效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
234
三、收养行为的无效．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
234
第四节
收养关系的解除．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
235
一、解除收养的法定情形．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
235
二、解除收养的法定程序．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
236
三、解除收养的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
237
第六编继
承
第一章继承与继承法概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
241
第一节继承的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
241
一、继承的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
241
二、继承的类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
241
第二节继承法概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
243
一、继承法的概念和性质．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
243
二、我国继承法的基本原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
244
第三节继承权· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 248 
一、继承权的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
248
二、继承权的接受和放弃．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
248
三、继承权的丧失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
250
四、继承权的保护．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
254
第四节继承的开始．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
254
一、继承开始的时间．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
254
X
目
录
二、继承开始的通知．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
256
三、继承开始的地点．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
256
第五节遗产．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
257
一、遗产的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
257
二、遗产的范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
257
第二章法定继承............................................. •• • •• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 259 
第一节法定继承概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
259
一、法定继承的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
259
二、法定继承的适用范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
259
第二节
法定继承人的范围与继承顺序…...………………………………
260
一、法定继承人的范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
260
二、法定继承顺序．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
263
第三节代位继承．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
264
一、代位继承的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
264
二、代位继承的性质．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
265
三、代位继承的条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
265
四、代位继承的应继份额．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
266
第四节法定继承的遗产分配· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 266 
一、法定继承的遗产分配原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
266
二、非继承人对遗产的取得．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
267
第三章遗嘱继承............................................. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 269 
第一节遗嘱继承概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
269
一、遗嘱继承的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
269
二、遗嘱继承的适用条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
269
第二节遗嘱与遗嘱能力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
270
一、遗嘱的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
270
二、遗嘱能力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
271
第三节遗嘱的内容与形式．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
271
一、遗嘱的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
271
二、遗嘱的形式．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
272
第四节遗嘱的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
274
一、遗嘱的有效条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
274
目
录
XI
二、遗嘱的无效．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
275
第五节遗嘱的撤回与变更．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
276
一、遗嘱的撤回与变更的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
276
二、遗嘱的撤回与变更的条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
276
三、遗嘱的撤回与变更的方式．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
276
四、遗嘱撤回与变更的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
277
第六节遗嘱的执行．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
277
一、遗嘱执行的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
277
二、遗嘱执行人的确定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
278
三、遗嘱执行人的职责．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
278
第七节附义务遗嘱．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
279
一、附义务遗嘱的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
279
二、遗嘱中所附义务的限制．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
279
三、附义务遗嘱的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
280
第四章遗赠与遗赠扶养协议．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
281
第一节遗赠．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
281
一、遗赠的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
281
二、遗赠与遗喝继承的区别．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
281
三、遗赠的接受与放弃．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
282
四、受遗赠权的丧失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
282
五、遗赠的执行．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
283
六、转遗赠．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
283
第二节遗赠扶养协议· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 284 
一、遗赠扶养协议的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
284
二、遗赠扶养协议的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
285
三、遗赠扶养协议的解除．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
285
第五章遗产的处理．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
286
第一节遗产的保管与管理................................ • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 286 
一、遗产的保管．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
286
二、遗产的管理．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
286
第二节转继承．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
288
一、转继承的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
288
X11
目录
I 
二、转继承的适用条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
289
三、转继承与代位继承的区别．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
289
第三节遗产的分割．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
290
一、遗产分割的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
290
二、遗产分割的原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
290
三、遗产分割的方式．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
291
四、遗产分割的效力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
292
第四节
被继承人债务的清偿.......................... • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 293 
一、被继承人债务的概念和范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
293
二、被继承人债务的清偿原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
293
三、被继承人债务的清偿时间和方式......………......…·.... • • • ••• • ••• 294 
第五节
无人承受遗产的处理................... • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 295 
一、无人承受遗产的概念和范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
295
二、无人承受遗产的归属．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
295
第七编侵权责任
第一章侵权责任法概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
299
第一节
侵权责任与侵权责任法概述…........................…...………... 299 
一、侵权责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
299
二、侵权责任法．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
300
第二节侵权责任的归责原则· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 302 
一、过错责任原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
302
二、过错推定责任原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
302
三、严格贵任原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
303
第三节
多元化的损失补救制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
303
一、多元化的损失补救制度的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
303
二、多元化的损失补救制度的内容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
304
第二章损害赔偿．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
305
第一节损害赔偿概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
305
一、损害赔偿的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
305
二、损害赔偿的原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
305
三、损害赔偿的方法．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
306
训
、
｀
，
求
目
第二节人身损害赔偿· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 307 
一、人身损害赔偿的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
307
二、人身损害赔偿的范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
307
三、多人死亡时的死亡赔偿金的确定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
308
四、人身损害赔偿请求权的主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
308
五、赔偿费用的支付方式．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
308
第三节财产损害赔偿．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
308
一、财产损害赔偿的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
308
二、侵害其他人身权益的财产损害赔偿．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
309
三、侵害财产权益的损害赔偿．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
310
第四节精神损害赔偿· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 311 
一、精神损害赔偿的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
311
二、精神损害赔偿的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
312
三、精神损害赔偿的权利人．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
313
四、精神损害赔偿数额的确定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
313
第五节惩罚性赔偿· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 314 
一、惩罚性赔偿的含义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
314
二、惩罚性赔偿的功能．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
314
三、惩罚性赔偿适用的情形．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
314
第三章一般侵权责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
316
第一节一般侵权责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
316
一、一般侵权贵任的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
316
二、一般侵权责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
316
第二节
民事权益被侵害与损害．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
317
一、加害行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
317
二、民事权益被侵害．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
317
三、损害．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
318
第三节因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
319
一、因果关系的概念与意义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
319
二、两个层次的因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
319
三、因果关系的判断标准．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
320
四、第三人行为中断因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
320
五、特殊因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
321
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XlV
目
录
第四节过错· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 322 
一、过错的概念与本质．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
322
二、过错的类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
322
三、过失的判断标准．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
323
第五节
侵权责任的免责与减责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
324
一、侵权责任的免责与减责事由概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
324
二、侵权责任免责事由的类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
325
三、侵权责任减责事由的类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
328
第四农数人侵权责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
329
第一节数人侵权责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
329
一、数人侵权责任的含义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
329
二、数人侵权责任的类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
329
第二节共同加害行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
329
一、共同加害行为的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
329
二、共同加害行为的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
330
三、共同加害行为的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
330
第三节教咬帮助行为............................................................... 330 
一、教嗳帮助行为的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．，．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
330
二、教嗳帮助行为的类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
331
三、教咬行为的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
331
四、帮助行为的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
332
第四节共同危险行为............................................................... 332 
一、共同危险行为的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
332
二、共同危险行为的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
332
三、共同危险行为的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
333
四、共同危险行为的免责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
333
第五节无意思联络的数人侵权· • • • • • • • • • · • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • · • • • • • • • • • • • • • • 334 
一、无意思联络的数人侵权的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
334
二、无意思联络的数人侵权的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
334
三、无意思联络的数人侵权的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
335
第1i店
侵权责任主体的特殊规定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
第一节监护人责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
目录
W
一、监护人责任的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
二、监护人责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
三、责任主体与监护职责．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
四、监护人贵任的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
337
第二节
暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的侵权责任…………
337
一、暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的侵权责任的
概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
337
二、暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的侵权责任的责任
承抇．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
337
第三节用人者责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
338
一、用人者责任的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
338
二、单位用工责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
339
三、个人用工责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
341
第四节定作人侵权责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
343
一、定作人侵权责任的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
343
二、定作人侵权责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
343
三、定作人责任的承担．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
344
第五节
网络侵权责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
344
一、网络侵权责任的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
344
二、网络服务提供者侵权责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
345
三、通知规则与反通知规则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
346
四、知道规则
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
347
五、网络服务提供者侵权责任的法律后果………………………...…
347
第六节
违反安全保障义务的侵权责任……………......…………………
348
一、安全保障义务的概念、特征和功能．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
348
二、违反安全保障义务的侵权责任的类型……………….........…..．
348
三、违反安全保障义务的侵权责任的构成要件………………………
349
四、违反安全保障义务的侵权责任的法律后果………………………
350
第七节
教育机构的侵权责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
350
一、教育机构侵权责任的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
350
二、教育机构侵权责任的类型与归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
351
三、教育机构侵权责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
351
四、教育机构侵权责任的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
352
目
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令
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心
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2
XVI 
录
第六章产品责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
354
第一节产品责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
354
一、产品责任的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
354
二、产品责任的归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
354
第二节
产品责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
354
口
一、产印．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
354
二、缺陷．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
357
三、因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
359
第三节产品责任的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
359
一、产品的生产者与销售者．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
359
二、产品的运输者、仓储者等第三人．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
360
三、产品责任的免责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
361
四、侵权责任承担方式．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
361
第七章机动车交通事故责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
363
第一节
机动车交通事故责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
363
一、机动车交通事故责任的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
363
二、机动车交通事故责任的归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
363
第二节
机动车交通事故责任的构成要件…...……...…………...………
364
一、造成了他人损害．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
364
二、机动车处于运行中．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
364
三、损害是由机动车的运行所致．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
365
四、机动车之间发生交通事故时，行为人应具有过错………………
365
第三节
机动车交通事故责任的主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
365
一、机动车一方的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
365
二、机动车一方的具体认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
366
第四节
机动车交通事故责任的减责与免责事由…………………………
369
一、机动车交通事故责任的减责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
369
二、机动车交通事故责任的免责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
370
第五节
交通事故的责任强制保险与社会救助基金………………………
371
一、交通事故责任强制保险．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
371
二、交通事故社会救助基金．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
371
第八章朕疗损害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
373
目
邓
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Ix
o 
录
第一节
医疗损害责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
373
一、医疗损害责任的概念和特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
373
二、医疗损害责任的归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
373
第二节
医疗损害责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
373
一、加害人为医疗机构或者医务人员．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
373
二、患者在诊疗活动中受到损害．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
374
三、医疗机构或者其医务人员具有过错．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
375
第三节
医疗损害责任的法律后果．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
376
一、医疗损害责任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
376
二、医疗损害贵任的免责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
376
第九章
环境污染和生态破坏责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
378
第一节
环境污染和生态破坏责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
378
一、环境、环境污染与生态破坏．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
378
二、环境污染和生态破坏责任的概念与特征…………………………
378
第二节
环境污染和生态破坏责任的构成要件……………………………
379
一、存在污染环境、破坏生态的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
379
二、造成他人损害．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
379
三、存在因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
380
第三节
环境污染和生态破坏责任的法律后果……………………………
380
一、多人侵权责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
380
二、免责与减责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
381
三、惩罚性赔偿．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
381
第四节
生态环境损害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
382
一、生态环境损害的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
382
二、生态环境损害的修复责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
383
三、生态环境损害修复责任的请求权人．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
383
四、生态环境损害的赔偿范围．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
383
第十章高度危险责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
385
第一节
高度危险责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
385
一、高度危险责任的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
385
二、高度危险责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
386
三、高度危险责任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
386
XVlll 
i
目
录
四、高度危险责任的免责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
386
第二节核事故损害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
387
一、核事故损害贵任的概念与归贵原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
387
二、核事故损害责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
387
三、核事故损害责任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
388
四、核事故损害贵任的最高赔偿限额．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
388
第三节
民用航空器致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
388
一、民用航空器致害责任的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．...…
388
二、民用航空器致害责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
389
三、民用航空器致害责任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
390
四、民用航空器致害责任的减责与免责事由………......…...………
391
五、民用航空器致害责任的最高赔偿限额..............................…
391
第四节
高度危险物致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
392
一、高度危险物致害责任的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
392
二、高度危险物致害责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
392
三、高度危险物致害责任的减责与免责事由.........………...………
393
四、高度危险物致害责任的贵任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
393
第五节
高度危险活动致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
394
一、高度危险活动致害责任的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
394
二、高压电致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
394
三、铁路运营致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
395
第六节
高度危险区域致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
398
一、高度危险区域致害责任的概念与归责原则……......…...………
398
二、高度危险区域致害责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
398
三、高度危险区域致害责任的减免责事由……......………...……..．
399
第十一章饲养动物损害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
400
第一节
饲养动物损害责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
400
一、饲养动物损害责任的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
400
二、饲养动物损害责任的归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
400
第二节
饲养动物损害责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
401
一、无过错责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
401
二、更严格的无过错责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
402
三、过错推定责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
402
目
录
; 
XIX 
第三节
饲养动物损害责任的法律后果……………………………………
403
一、饲养动物损害责任的贵任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
403
二、饲养动物损害责任的免责事由．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
403
第十二章
建筑物和物件损害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
405
第一节
建筑物和物件损害责任概述....................................…...…
405
一、建筑物和物件损害贵任的概念和类型．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
405
二、建筑物和物件损害责任的归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
405
第二节
建筑物、构筑物及其他设施致害责任……………………………
406
一、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的概念与归责原则………
406
二、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的构成要件………………
407
三、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的免责事由………………
407
四、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的责任主体………………
408
第三节林木致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
409
一、林木致害责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
409
二、林木致害责任的归贵原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
410
三、林木致害责任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
410
第四节地面施工致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
410
一、地面施工致害责任的归贵原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
410
二、地面施工致害责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
411
三、地面施工致害责任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
411
第五节地下设施致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
411
一、地下设施致害责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
411
二、地下设施致害责任的归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
412
三、地下设施致害贵任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
412
第六节
搁置物与悬挂物致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．...…..．
412
一、搁置物与悬挂物致害贵任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
412
二、搁置物与悬挂物致害责任的归责原则……………………………
412
第七节
抛掷物与坠落物致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
413
一、抛掷物与坠落物致害责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
413
二、抛掷物与坠落物致害责任的归责原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
413
三、可能加害的建筑物使用人的补偿责任...........................……
414
第八节堆放物致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
415
一、堆放物致害责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
415
目
.i 
xx 
录
二、堆放物致害责任的责任主体．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
416
第九节
妨碍通行的物品致害责任．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
416
一、妨碍通行的物品致害责任概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
416
二、妨碍通行的物品致害责任的归责原则与构成要件………………
416
阅读文献．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
418
后记.......................................................................................... 420 
第二版后记· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·.. · · · · · · · · · · · · · · · ·.. · · · ·.. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 421 
第三编
I 合同
笫九章典型合同（一）
第一节
买卖合同概述
一、买卖合同的概念和特征
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同
（《民法典》第595 条）。依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方称为出
卖人，应支付价款的一方称为买受人。
买卖合同具有以下特征：
第一，买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款
的合同。买卖合同的出卖人负有交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，买
受人负有向出卖人支付价款的义务，两项义务同属买卖合同当事人负担的主合同
义务。这两项主合同义务使买卖合同区别千其他转移财产所有权的合同，如赠与
合同、互易合同，以及转移财产使用权的合同，如租赁合同。
第二，买卖合同是双务合同。买卖合同的双方当事人在享有合同权利的同
时，都负担相应的合同义务。因此，买卖合同是典型的双务合同。
第三，买卖合同是有偿合同。买卖合同中，出卖人所负担的交付标的物并转
移其所有权于买受人的义务，与买受人所负担的支付价款的义务互为对价。因
此，买卖合同是典型的有偿合同。作为商品交换发展到一定阶段的产物，买卖合
同是商品交换的基本法律形式。作为典型的有偿合同，民法典就买卖合同的有偿
性所确立的原则，在其他类型的有偿合同未作特别规定且没有特别交易惯例的情
况下，适用于其他有偿合同（《民法典》第646 条）。
第四，买卖合同是诺成合同。除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合
同自双方当事人意思表示一致时成立，并不以一方当事人标的物的交付或一定行
为的进行作为合同的成立要件。因此，买卖合同为诺成合同。
第五，买卖合同是不要式合同。法律和行政法规并未要求当事人之间的买卖
合同须采用书面形式。因此，买卖合同为不要式合同。
买卖合同是商品交换的基本法律形式，在所有的双务有偿合同中，它是最基
本的合同类型。《民法典》合同编通则分编的规则大多围绕着买卖合同展开，合
同法的理论也大多由买卖合同发展而来。因此，买卖合同可谓是最为重要的合同
类型。由千在典型合同中，买卖合同具有典型性和基础性的特点。因此，《民法
典》第646 条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，
参照适用买卖合同的有关规定。”所谓“参照适用”，就是可以准用买卖合同的
4 
第三编
合
同
相关规则调整其他有偿合同（如承揽合同、租赁合同、仓储合同等），从而可以
起到拾遗补缺的作用。
买卖合同不同于互易合同，后者是指当事人约定易货交易，转移标的物的所
有权的合同。依据
《民法典》第647 条的规定，互易合同参照适用买卖合同的有
关规定。
由此可见，互易合同的当事人主要应相互负担以下义务：第一，相互交
付标的物并且移转标的物的所有权于对方的义务；第二，就交付的标的物相互负
担瑕疵担保义务；第三，如果互易附补足价金条款的，负担补足价金义务的一方
应当按照约定履行补足价金的义务。
二、买卖合同的当事人及标的物
（一）买卖合同的当事人
买卖合同的当事人包括买受人和出卖人。
对于买受人，依据民法典的规定，除须具备相应的民事行为能力外，并无特
别要求。但实际上，依据民法的基本原则、其他法律的规定以及特定买卖合同的
性质，某些具有特别身份的人不得成为特定买卖合同中的买受人。如监护人负有
保护被监护人、维护被监护人合法利益的责任。如果监护人购买被监护人的财
产，就很难确保被监护人的利益。
因此，监护人不得成为被监护人财产的买
受人。
对千出卖人，除须具备相应的民事行为能力之外，还应当是买卖合同标的物
的所有权人或其他有处分权人，否则根据
《民法典》第597 条第
1 款的规定，因
出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求
出卖人承担违约责任。所有权人，依据《民法典》第240 条的规定，是指对自己
的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分权利的人；有处分权人，是
指经过所有权人授权或基于法律的规定，可以对他人的财产为出卖行为的人。
如果订立买卖合同的出卖人既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权
人，出卖人与买受人之间的合同即为出卖他人之物的买卖合同。我国民法以债权
形式主义的物权变动模式为原则，买受人取得标的物的所有权属于出卖人履行合
同义务的法律效果，而非买卖合同生效的法律效果。买受人不能取得标的物的所
有权，属于出卖人未能履行自己的合同义务，并不影响买卖合同的效力。
因此，
出卖他人之物的买卖合同同样属千可以生效的合同。出卖人未取得处分权致使标
的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
出卖人就同一标的物订立数个买卖合同的，数个买卖合同都可以成为生效的
合同。数个买受人中，只能由一个买受人取得标的物的所有权。未最终取得标的
物所有权的买受人，得对出卖人主张违约责任或者侵权责任。
第九章典型合同
(—)
5 
（二）买卖合同的标的物
在我国合同法上，买卖合同的标的物，依据
《民法典》第595 条的规定，应
认定为实物。财产权利的转让则规定在诸如技术转让合同以及建设用地使用权出
让、转让合同等其他合同类型中。
买卖合同的标的物可以是现实存在的物，也可以是将来产生的物；可以是特
定物，也可以是不特定物。
如果买卖合同的标的物是禁止流通物，该买卖合同应认定为无效合同（《民
法典》第153 条第
1 款）；如果买卖合同的标的物是限制流通物，该买卖合同属
于办理批准等手续才能生效的合同，未办理批准等手续影响合同生效的，不影响
合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。合同当事人有义务办理批准等
手续，促成买卖合同的完全生效。当事人不履行报批等义务，致使买卖合同未能
完全生效的，应承担违反该义务的责任（
《民法典》第502 条第2 款）。
三、买卖合同的内容
买卖合同的内容主要由当事人约定，一般而言，买卖合同包括如下内容：
(1)
标的物名称。标的是买卖合同双方当事人权利义务指向的对象，是买卖
合同的必要条款。标的条款必须清楚地写明标的物的名称。
(2)
数量。标的物的数量是确定买卖合同标的物的具体条件之一。标的物的
数量属于买卖合同的必要条款。
(3)
质量。标的物的质量是确定买卖合同标的物的具体条件之一。在一般情
形下，欠缺质量条款，并不影响买卖合同的成立，当事人没有约定质量条款或者
约定不明确的，可以依照
《民法典》第510 条以及第511 条第
1 项补充确定。
(4) 履行期限、地点和方式。履行期限直接关系买卖合同义务完成的时间，
涉及当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。履行地点是确定验收地
点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承担的依据。履行方式同样事关
当事人的物质利益，因此，应在合同中写明。
(5)
价款。价款是买受人取得标的物所应支付的代价，买卖合同应当对价款
的数额、币种以及不同币种之间的汇率作出约定。
(6)
违约责任。违约责任是促使当事人履行侦务，使非违约方免受或少受损
失的法律措施，对当事人的利益关系影响重大，合同对此应予明确规定。
(7)
包装方式。包装的费用通常由出卖人负担，出卖人不得向买受人另外
收取。
(8)
检验标准、期限和方法。合同应对检验标准、检验期限、凭封单检验还
是凭现状检验以及对标的物质量和数量提出异议和答复的期限作出明确规定。
6 
第三编
合
同
(9)
结算方式。结算方式是指出卖人向买受人交付标的物后，买受人向出卖
人支付标的物价款、运杂费和其他费用的方式。
(10)
合同使用的文字及其效力。合同使用的文字及其效力主要是涉外买卖
合同及跨民族买卖合同的重要条款。在此类合同中，双方当事人应就合同使用的
文字作出明确约定，并使用约定的文字订立合同。
第二节
买卖合同的效力
买卖合同的效力是指生效买卖合同所具有的法律效力，主要表现为出卖人和
买受人双方所享有的权利和所负担的义务。
由于买卖合同是典型的双务有偿合
同，一方当事人所负担的合同义务是对方当事人所享有的合同权利，所以买卖合
同的效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。
一、出卖人的义务
（一）交付标的物并转移标的物的所有权于买受人
该项义务是出卖人的主合同义务，它由两个方面的内容组成：其一为交付标
的物；其二为转移标的物的所有权于买受人。
1. 交付标的物
买卖合同中，出卖人应将买卖合同的标的物交付给买受人。交付标的物是出
卖人的主给付义务，出卖人交付标的物的义务包括如下内容：
一是依据法律规定或合同约定履行交付义务。对该义务的履行，可依据约定
采用现实交付、拟制交付或观念交付的方式。例如，出卖人交付提取标的物的单
证，如交付仓单、提单以及可转让的多式联运单据等，从而以拟制交付的方式代
替现实交付履行义务。出卖人交付标的物的义务可亲自履行，也可由第三人履
行。在第三人代为交付时，对交付中出现的违约情形，第三人不负违约责任，仍
由出卖人承担违约责任（《民法典》第523 条）。
二是出卖人交付标的物。在标的物有从物时，若当事人无另外的约定，应当
随同交付从物（
《民法典》第320 条）。
三是出卖人必须按照约定的时间交付标的物。约定交付期限的，出卖人可以
在该交付期限内的任何时间交付。出卖人提前交付标的物的，应取得买受人的同
意，否则买受人有权拒收，但出卖人的提前交付不损害买受人利益的除外。
出卖
人提前交付给买受人增加的费用，由出卖人负担。当事人未约定标的物的交付期
限或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款
第九章典型合同(—)
7 
或交易习惯确定；仍不能确定的，可以随时交付，但应当给买受人必要的准备
时间。
四是出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人未约定交付地点或者约
定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易
习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：第一，标的物需要运输的，出卖人应
当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；第二，标的物不需要运输的，出
卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标
的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的
物（《民法典》第603 条）。
五是出卖人应当按照约定的数量交付标的物。出卖人多交标的物的，买受人
可以接收或者拒绝接收多交的部分；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知
出卖人（《民法典》第629 条）。买受人接收多交部分的，按照约定的价格支付
价款；出卖人少交标的物的，除不损害买受人利益的以外，买受人可以拒绝接
收。买受人拒绝接收标的物的，应当及时通知出卖人。买受人怠于通知的，应当
承担因此产生的损害赔偿责任。但出卖人交付的标的物数量在合理的磅差或尾差
之内的，应视为交付的数量符合约定的标准。合同中约定分批交付的，出卖人应
按照约定的批措分批交付。出卖人未按照约定的时间和数量交付的，应就每一次
的不适当交付负违约责任。
如果出卖人分批交付标的物，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合
约定，致使不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
出卖人不交付
其中一批标的物或交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合
同目的的，买受人可以就该批以及其他各批标的物解除。出卖人已经就其中一批
标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，买受人可以就已经交付
和未交付的各批标的物解除（《民法典》第633 条）。
六是出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者
约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交
易习惯确定；仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当
采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。
2. 转移标的物的所有权千买受人
取得标的物的所有权是买受人的主要交易目的，因此，将标的物的所有权转
移给买受人是出卖人的一项主要义务。移转标的物的所有权，是在交付标的物基
础上实现标的物所有权的转移，使买受人获得标的物所有权。依
《民法典》
第
224 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定
的除外。可见，就动产而言，除法律有特别规定的以外，所有权因交付而移转。
8 I 第三编合
同
依据《民法典》第209 条第
1 款以及第214 条的规定，不动产所有权的转移
须依法办理所有权的转移登记。未办理登记的，尽管买卖合同已经生效，但标的
物的所有权不发生转移（
《民法典》第215 条）。
依据《民法典》第600 条的规定，
出卖具有知识产权的计算机软件等标的物
的，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权并不随同标
的物的所有权一并移转千买受人。知识产权虽然必须通过一定的物质载体才能表
现出来，但知识产权的客体并非它的物质载体。知识产权与标的物的所有权是可
以分离的，两者是并行于标的物上的独立权利。在买卖合同中，出卖人转让的仅
仅是标的物的所有权，而不包括知识产权，因为知识产权有独立的财产价值。
（二）物的瑕疵担保义务
依据《民法典》第615 条的规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的
物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要
求。这一义务被称为物的瑕疵担保义务。
出卖人负担物的瑕疵担保义务，是由买卖合同的有偿性决定的。在民法典
中，物的瑕疵担保义务被表述为质量担保义务，即出卖人应当担保其交付给买受
人的标的物符合合同约定的或者法律确定的质量标准。因此，确定标的物的质量
标准，是判断出卖人是否全面履行该项义务的前提。买卖合同中，当事人对标的
物的质量标准没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，
按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，出卖人交付的标的物，应
当符合同种物的通常标准或者为了实现合同目的该物应当具有的特定标准。
出卖人交付的标的物不符合质量标准的，属于对物的瑕疵担保义务的违反，
在传统民法上，发生物的瑕疵担保责任的承担。但我国民法典一般（尤其是商事
合同）就违约责任采严格责任原则，使得传统民法上违约责任与物的瑕疵担保责
任的区别丧失了依据。因此，出卖人应当按照当事人的约定承担违约责任。对违
约责任没有约定或者约定不明确，也不能达成补充协议或者按照合同有关条款以
及交易习惯仍不能确定的，受损害方可以根据标的物的性质以及损失的大小，合
理选择请求对方承担修理、更换、退货或者减少价款（《民法典》第582 条）。
其中，作为救济手段的退货，在通常情形下就是行使解除合同的权利。因标的物
的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及千从物。因标的物的从物不
符合约定而被解除的，解除的效力不及于主物（
《民法典》第631 条）。标的物
为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同。但是，该物与他
物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同（《民法典》
第632 条）。此项解除权不得与减少价款同时主张，也不得与修理、更换同时并
举。质量不符合约定，造成其他损失的，受损方可以请求赔偿损失（《民法典》
第九章典型合同
( -
l
I 9 
第583 条）。
买受人要求出卖人承担违反物的瑕疵担保义务的违约责任，除非法律另有规
定，以买受人及时向出卖人通知标的物质量不合格为条件（
《民法典》第621 条
第
1 款）。买受人在订立买卖合同时知道或者应当知道标的物质量不合格的，不
得向出卖人主张违反物的瑕疵担保义务的违约责任。商事买卖合同的当事人也可
以通过免责条款的方式，预先免除出卖人违反物的瑕疵担保义务的违约责任。
当
事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大
过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任（《民法
典》第618 条）。
（三）权利的瑕疵担保义务
依据《民法典》第612 条的规定，出卖人就交付的标的物，除非法律另有规
定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。这一义务称为出卖人的
权利瑕疵担保义务。违反权利的瑕疵担保义务，在传统民法上发生权利瑕疵担保
责任的承担。我国民法典上，由于违约责任和权利瑕疵担保责任的区分丧失了依
据，因此，出卖人应对买受人承担违约责任。
在我国民法上，出卖人因违反权利瑕疵担保义务而承担违约责任的情形还包
括：共有人出卖全部共有财产或者出卖共有财产中的他人份额；出卖人向买受人
出售第三人享有优先购买权或法定优先权的财产；出卖人出售给买受人的财产上
存在第三人的居住权或者租赁权；对于出卖人出售给买受人的财产，第三人得根
据专利权或其他知识产权主张权利或要求。
依据《民法典》第613 条的规定，在买卖合同订立时，买受人知道或者应当
知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不负担该项义务。另外，买受人
能够依据保护交易安全的规定，善意取得标的物所有权的，出卖人也无须承担违
反权利瑕疵担保义务的违约责任。
买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以在出卖人未提供适
当担保时，行使合同履行的抗辩权，中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当
担保的除外（《民法典》第614 条）。
（四）交付有关单证和资料
出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有
关单证和资料（《民法典》第599 条）。该项义务系出卖人在买卖合同中所负担
的从合同义务，该项义务辅助主合同义务实现买受人的交易目的。交易实践中，
与买卖合同标的物相关的其他单证和资料主要包括保险单、保修单、普通发票、
增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品
进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
10 
第三编合
同
在国际贸易中，出卖人交付有关单证和资料的义务因合同具体条件的差异也
有所不同。例如，普通货物买卖无须提供进出口许可证；在FOB 或CFR 条件下，
由买方自己办理保险，出卖人自然无须提供保险单或者保险凭证；在DDP 条件
下，出卖人就必须提供证明已经完成进口完税手续的单证。
除负担前述主合同义务和从合同义务外，出卖人还应遵循诚信原则，根据合
同的性质、目的和交易习惯负担通知、协助、保密等附随义务（《民法典》第
509 条第2 款）以及相应的不真正义务等法定义务（如《民法典》第591 条），
在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态（《民法典》第
509 条第3 款）。
依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限
届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务
（
《民法典》第625 条），这也属于出卖人负担的附随义务。
二、买受人的义务
（一）支付价款
支付价款是买受人的主要义务。买受人支付价款应按照合同约定的数额、地
点、时间为之。
1. 价款数额的确定
价款数额一般由单价与总价构成，总价为单价乘以标的物的数措。
当事人在
合同中约定的单价与总价不一致，而当事人又不能证明总价为折扣价的，原则上
应按单价计算总价。当事人对价款的约定，须遵守国家的物价法规，否则其约定
无效。
买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或约定不明确的，可
以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如仍
不能确定，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者
政府指导价的，按照规定履行（《民法典》第626 条）。详言之，当事人在合同
中约定执行政府定价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时
的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降
时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新
价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
2. 价款的支付地点
价款的支付地点可由双方当事人约定。买受人应当按照约定的地点支付价款。
对支付地点没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补允协议的，按
照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地
第九章典型合同（一）
I 11 
支付，但是，约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物的单证为条件的，则
在交付标的物或者提取标的物单证的所在地支付（《民法典》第627 条）。
3. 价款的支付时间
价款的支付时间，可以由双方当事人约定。买受人应当按照约定的时间支付
价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协
议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按照同时履行的原
则，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付（《民法典》第
628 条）。价款支付迟延时，买受人不但有义务继续支付价款，还有责任支付迟
延利息。
买受人在出卖人违约的情况下，有拒绝支付价款、请求减少价款、请求返还
价款的权利。出卖人交付的标的物有重大瑕疵以致难以使用的，买受人有权拒绝
接受交付，并有权拒绝支付价款。如出卖人交付的标的物虽有瑕疵但买受人同意
接受，买受人可以请求减少价款。标的物在交付后部分或全部被第三人追索的，
买受人不但有权解除合同、请求损害赔偿，也有权要求返还全部或部分价款。
4. 价款的支付方式
价款的支付方式，也可由当事人约定，但当事人关于支付方式的约定，不得
违反国家关于现金管理的规定。
（二）受领标的物
买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务。若出卖人不按合同
约定的条件交付标的物，如多交付、提前交付、交付的标的物有瑕疵等，买受人
有权拒绝接受。
（三）及时检验出卖人交付的标的物
买受人收到标的物时，有及时检验义务。当事人约定检验期限的，买受人应
当在约定期限内进行检验。没有约定检验期限的，买受人应当在收到标的物之后
的合理期限内及时检验（
《民法典》第620 、
621 条）。
在约定的检验期限，或者在买受人发现或者应当发现标的物数量或者质蜇不
符合约定的合理期限内，或者自买受人接收标的物的交付之日起2 年内，买受人
没有通知标的物的数量和质量不符合约定的；或者在标的物的质量保证期内，买
受人没有通知标的物的质量不符合约定的，通知期限过后，依据事实确定规则，
标的物的数量和质量视为符合约定。该通知期限与保证期间类似，既非诉讼时效
期限，也非除斥期间，而是民法上一种独立的期间类型，属于或有期间。在通知
期限内，买受人通知出卖人的，即可取得寻求违约救济的请求权和形成权，该请
求权随即开始诉讼时效期间的计算，该形成权随即开始除斥期间的计算C
买卖合同当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受
12 
I
第三编合
同
人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵
提出异议的期限。约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限
的，应当以法律、行政法规规定的期限为准（《民法典》第622 条）。当事人对
检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规
格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的
除外（《民法典》第623 条）。出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，
出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以
出卖人和买受人约定的检验标准为准（《民法典》第624 条）。
但出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人得随时通知出
卖人标的物的数量或质量不符合约定（《民法典》第621 条第3 款）。
该项义务属买受人所负担的不真正义务，其违反不发生违约责任的承担，但
由此造成的损失由买受人自己负担。
（四）暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物
在特定情况下，买受人对于出卖人所交付的标的物，虽可作出拒绝接受的意
思表示，但负有暂时保管并应急处置标的物的义务。该项义务属买受人所应负担
的附随义务。
买受人拒绝接受时的保管义务是有条件的：第一，必须是异地交付，货物到
达交付地点时，买受人发现标的物的品质瑕疵而作出拒绝接受的意思表示；第
二，出卖人在标的物交付地点没有代理人，即标的物在法律上已处于无人管理的
状态；第三，一般物品由买受人暂时保管，但出卖人接到买受人的拒绝接受通知
时应立即以自己的费用将标的物提回或作其他处置，并支付买受人的保管费用；
第四，对于不易保管的易变质物品，如水果、蔬菜等，买受人可以紧急变卖，但
变卖所得在扣除变卖费用后须退回出卖人。买受人在拒绝接受交付时为出卖人保
管及紧急变卖标的物的行为必须基于善良的动机，不得扩大出卖人的损失。
第三节
标的物的风险负担与利益承受
一、标的物的风险负担
买卖合同中标的物的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责千买卖合同双
方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。
《民法典》第604 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由
出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的
除外。”所谓“法律另有规定或者当事人另有约定”，主要包括两种情况：一是
第九章典型合同
( - l
I 13 
在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍
由出卖人负担。如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移，如
买卖合同的双方当事人采所有权保留制度作为合同履行的担保，风险负担仍应采
交付主义。
风险负担的交付主义规则在具体适用时，应注意以下问题：
第一，依据《民法典》第606 条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途
标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承
担。这就是关于所谓路货买卖中标的物风险负担的规定。路货买卖是指标的物已在
运输途中，出卖人寻找买主，出卖在途的标的物。它包括两种情况：一是出卖人先
把标的物装上开往某个目的地的运输工具，再寻找适当的买主订立买卖合同；二是
在买卖合同的买受人实际收取标的物前，把运输途中的标的物转卖给另一方。
第二，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖
人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担（《民
法典》第607 条第2 款）。
第三，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁
损、灭失风险的转移（
《民法典》第609 条）。
第四，《民法典》第605 条规定，因买受人的原因致使标的物未按照约定的
期限交付的，买受人应当自违反约定之H 起承担标的物毁损、灭失的风险。所谓
因买受人的原因，主要包括两种情形：一为买受人违约，如买受人由于可归责于
自身的原因陷于不履行或不完全履行，出卖人由于合同履行抗辩权的行使，在合
同约定的履行期中止义务履行的；或者是买受人迟延受领或无正当理由拒绝受领
的。二为买受人对出卖人准备交付的标的物实施侵权行为，致使出卖人尤法按照
约定的期限交付标的物，双方又未补充约定变更合同履行期限的。在这两种情况
下，即使出卖人没有完成标的物的交付，买受人仍应自约定的交付期限起，承担
标的物毁损、灭失的损失。
第五，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反
约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担
（《民法典》第608 条）。
第六，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒
绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁
损、灭失的风险由出卖人承担（
《民法典》第610 条）。
第七，《民法典》第611 条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，
不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。之所
以如此，主要是考虑到违约责任的承担与风险负担同属合同法上对损失进行分配
14 
I
第三编
合
同
的途径，前者解决对于因可归责于一方或双方的事由所带来的损失的分配；后者
解决对于囚不可归责于双方当事人的事由所带来的损失的分配。在交易实践中，
两种类型的损失有可能同时发生，此时既不能用违约责任的承担代替风险负担，
也不能用风险负担代替违约责任的承担。而应当让两个制度同时发挥作用，分别
进行损失的分配。
二、标的物的利益承受
利益承受是指标的物千买卖合同订立后所生孽息的归属。标的物于合同订立
后所生孽息的归属与风险的负担是密切相连的，
二者遵循同一原则。因此在利益
承受上，标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有；标的物交付之后产生的
孽息，归买受人所有。合同另有约定的，依其约定（《民法典》第630 条）。
第四节特种买卖合同
一、分期付款买卖合同
分期付款买卖是一种特殊的买卖形式，是买受人将其应付的总价款按照一定
期限分批向出卖人支付的买卖。在分期付款买卖中，为保护买受人的利益，只有
当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款1/5 时，经催告后在合理期限内仍
未支付到期价款的，出卖人方可请求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人
解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费（《民法典》第634 条）。
同时，因为分期付款买卖中，出卖人须先交付标的物，买受人于受领标的物
后分若干次付款，出卖人有收不到价款的风险。因此在交易实践中，当事人双方
就分期付款买卖常有以下特别约定：
1. 所有权保留的特约
所有权保留的特约，即在分期付款买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的
物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价款的一部或全部清偿）成就之
前，出卖人仍保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。
这种特约一般仅适用于动产的买卖。
在保留所有权的分期付款买卖中，买受人在条件成就前，享有所有权的期待
权，该项权利为物权化的侦权或效力扩张的债权；出卖人基于其所保留的所有权
享有取回权。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
（
《民法典》第641 条第2 款）。在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之
一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
（1)
未
第九章典型合同
( - l
I 15 
按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
（2) 未按照约定完成特定
条件；
（3) 将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协
商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序（《民法典》第
642 条）。出卖人依据《民法典》第642 条第
1 款的规定取回标的物后，买受人
在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由
的，可以请求回赎标的物。买受人在回赎期限内没有回赎标的物的，出卖人可以
以合理的价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以
及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿（《民法
典》第643 条）。
2. 解除合同的损害赔偿金额的特约
解除合同的损害赔偿金额的特约，即当事人双方关于解除合同时一方应向另
一方支付的赔偿金额的约定。解除合同时，当事人双方应将其从对方取得的财产
返还给对方，有过错的一方还应赔偿对方的损失。分期付款买卖中，出卖人因买
受人一方的原因而解除合同时，由于标的物已经交付买受人，因此，买受人在占
有标的物期间的利益也是出卖人的一种损失。为保护出卖人的利益，在分期付款
买卖中，当事人经常有关于出卖人于解除合同时得扣留其已受领的价款或请求买
受人支付一定金额的约定。这种约定如过苛，则对买受人不利。为了维系公平和
保护买受人的利益，各个国家和地区的法律通常会对出卖人解除合同时，出卖人
得扣留价款或请求支付价款的约定作一定限制。
二、样品买卖合同
样品买卖又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标
的物应与样品具有相同品质的买卖。样品又称货样，是指当事人选定的用以决定
标的物品质的货物。它通常是从一批货物中抽取出来的或由生产、使用部门加
工、设计出来的，用以反映和代表整批商品品质的少量实物。
由于样品买卖是在普通买卖关系中附加了出卖人的一项＂须按样品的品质标
准交付标的物”的担保，因此，样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列
效力：第一，当事人应当封存样品，并且可以对样品质量予以说明。
出卖人交付
的标的物应当与样品及其说明的质量相同（《民法典》第635 条）。在判断交付
的标的物是否与样品及其说明的质量相同时，应当依据合同的性质以及交易习惯
确定。第二，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物
与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准（《民
法典》第636 条）。其中所谓隐蔽瑕疵，是指经过一般、通常的检查不易发现的
样品的品质瑕疵。
16 
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第三编合
同
三、试用买卖合同
试用买卖，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受
人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖。这
种买卖常见于某些新产品的销售。试用买卖作为一种特种买卖，与普通买卖相
比，具有以下特征：第一，试用买卖约定由买受人试验或检验标的物；第二，试
用买卖以买受人对标的物的认可为生效条件。
试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期限。对试用期限没有约定或约定
不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习
惯确定；如仍不能确定，由出卖人确定（
《民法典》第637 条）。试用人在试用
期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，试用人对是否购买标的
物未作表示的，视为同意购买。试用人全部或部分支付价款，或就标的物为试
验、检验以外的行为（如将该物转卖、转租或设定担保物权）时，虽未明确作出
认可的意思表示，也应视为认可（《民法典》第638 条）。
在试用期限内，试用人作出不认可的意思表示，或未作出认可的意思表示，
也没有前述情形的，为试用人不认可，该买卖合同不生效力，试用人负返还标的
物的义务。因可归责于试用人的事由，造成标的物毁损、灭失的，试用人负赔偿
责任；由于不可归责于出卖人和试用人的原因导致标的物毁损、灭失的，当事人
之间如没有特别约定，也没有特殊的交易习惯，由标的物的所有权人负担损失。
试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权
请求买受人支付（
《民法典》第639 条）。
四、招标投标买卖合同
招标投标买卖，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸
多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的买卖。
招标投标买卖一般分为以下阶段：
I. 招标阶段
招标是指招标人采取招标通知或招标公告的形式，向不特定的数人或公众发
出的投标邀请。招标的法律性质为要约邀请，邀请投标人投标即发出要约。但
是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这一招标行
为便具有要约的性质。
2. 投标阶段
投标是指投标人（出标人）按照招标文件的要求，在规定的期间内向招标
人提出报价的行为。拟投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内，到指定
地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料，做好参加投
第九章典型合同
(-l
I 17 
标的各项工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标
的法律性质为要约，在投标人投标以后必须有招标人的承诺，合同才能成立。
3. 开标、验标阶段
开标是指招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容的行
为。验标是指验证标书的效力。对不具备投标资格的标书、不符合招标文件规定
的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。
4. 评标、定标阶段
招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。定标若
是对投标的完全接受，就是承诺。
5. 签订合同
中标人在接到中标通知后，应在指定的期间、地点同招标人签订合同书。
五、拍卖合同
拍卖，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给
最高应价者的买卖方式。
拍卖一般须经如下程序：
1. 拍卖的表示
拍卖的表示是指拍卖人发出的对标的物进行拍卖的意思表示，包括拍卖公告
和拍卖师在拍卖开始时所作的拍卖表示。
2. 应买的表示
应买的表示是指参加竞买的竞买人发出的购买的意思表示。拍卖时，由参加
购买的应买人竞争，由出价最高者购买。参加竞争的应买人为竞买人，其提出的
价格为应价。一般情况下，拍卖的表示属于要约邀请，竞买人的应价为要约，一
经应价便不得撤回，竞买人应受其约束，但在其他人有更高应价时，其应价即丧
失效力。而在拍卖人说明拍卖标的无保留价时，拍卖的表示即属于要约，竞买人
的应价为承诺，竞买人一经应价买卖合同即告成立，但以无其他竞买人的更高应
价为生效条件，即无其他竞买人的更高应价时条件成就，合同生效；有其他竞买
人的更高应价时，条件不成就，合同失去效力。
3. 卖定的表示
拍卖以拍卖人拍板或依其他惯用的方法为卖定的表示。拍卖人作出卖定的表
示，则买卖成交，竞争买卖结束。《拍卖法》第51 条规定：
＂竞买人的最高应价
经拍卖师落梩或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”因此，拍卖
人关于卖定的表示应属于承诺，但须以规定的方式公开表示。经拍卖人确认的出
最高应价的竞买人即为买受人。拍卖经拍板成交后，买受人和拍卖人应当签署成
同
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交确认书。签署成交确认书并不是订立合同，而是对经拍卖成立的买卖合同的一
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►案例资源
笫十章典型合同（二）
第一节
供用电、水、气、热力合同
一、供用电、水、气、热力合同概述
（一）供用电、水、气、热力合同的概念和特征
供用电、水、气、热力合同是指当事人一方提供电、水、气、热力给另一方
利用，另一方支付相应价款的合同。供用电、水、气、热力合同在性质上属于双
务合同、有偿合同、诺成合同。除此之外，其还具有如下特征：
第一，合同履行的继续性。供用电、水、气、热力合同并非一次性履行完毕
的合同，须通过供应人持续不断地履行供应义务才能得到实现。因此，供用电、
水、气、热力合同是继续性合同。
第二，合同目的的公益性。供用电、水、气、热力合同不仅关系到利用人的
利益，还涉及基本民生问题，更多的是为了满足人民生活的需要，实现公共利
益。因此，供用电、水、气、热力合同的目的具有公益性。
第三，合同形式的格式性。供用电、水、气、热力合同是具有公益性的合同，
供应人需要面对社会不特定公众，其所签订合同的数量极为庞大，显然不可能与每
个利用人都分别协商，因此，供用电、水、气、热力合同一般为格式合同。
第四，合同终止的非溯及性。供用电、水、气、热力合同无效、被撤销或者
确定不发生效力的，当事人不能根据《民法典》第157 条主张返还标的物，因为
此类合同的标的物是可消耗物，终止的效力仅能向将来发生而不能溯及既往。
（二）供用电、水、气、热力合同的法律适用
供用电、水、气、热力合同作为转移财产所有权的合同，属于特殊的买卖合
同。因此，如果民法典对供用电、水、气、热力合同没有特别规定，原则上可以
参照适用关于买卖合同的规定。同时，民法典对供用电、水、气、热力合同集中
规定了供用电合同，供用水、供用气、供用热力合同参照供用电合同的规定
（《民法典》第656 条）。
二、供用电合同
（一）供用电合同的概念和内容
供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。
供用电合同的内容一般包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性
质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等条款（《民法
20 
第三编
合
同
典》第649 条）。
（二）供用电合同的效力
1. 供电人的义务
(1) 安全供电的义务。供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安
全供电；供电人未按照国家规定的供电质星标准和约定安全供电，造成用电人损
失的，应当承担赔偿责任（《民法典》第651 条）。在供用电合同中，合同的履
行地点应按照当事人约定；当事人没有约定的，供电设施的产权分界处为合同的
履行地点（《民法典》第650 条）。
(2)
中断供电时的通知义务。供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法
限电或者用电人违法用电等，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知
用电人；供电人未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿
责任（《民法典》第652 条）。
(3)
事故断电时的及时抢修义务。因自然灾害等原因断电，供电人应当按照
国家有关规定及时抢修；供电人未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担赔偿
责任（《民法典》第653 条）。
2．用电人的义务
(1) 支付电费的义务。用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时
支付电费。用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人
在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供
电，并事先通知用电人（《民法典》第654 条）。
(2)
容忍依法断电的义务。供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限
电或者用电人违法用电等需要中断供电的，只要其已经按照国家有关规定事先通
知用电人，就不属于违约行为，用电人具有基本的容忍义务。
(3)
安全、节约和计划用电的义务。用电人应当按照国家有关规定和当事人
的约定安全、节约和计划用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定用
电，造成供电人损失的，用电人应当承担赔偿责任（《民法典》第655 条）。
(4)
不得私自更改供电设备的义务。用电人不得私自拆换用电线路和保险
装置，也不得私自修理。
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第十章典型合同（二）
I 21 
第二节赠与合同
一、赠与合同概述
（一）赠与合同的概念和特征
赠与合同是赠与人将财产尤偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。在
赠与合同中，转移财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。在现代社会
中，赠与是民事主体之间实施扶贫救危、尊老爱幼的道义行为的法律形式，对于
规范赠与关系、鼓励人们从事捐赠和慈善活动等行为也具有重要意义。
赠与合同具有如下特征：
第一，赠与合同是双方法律行为。赠与合同虽然是一方将自己的财产给予另
一方，但仍需要双方当事人的参与，即需要赠与人表示赠与、受赠人表示接受，
合同才能成立。因此，赠与合同是双方法律行为。
第二，赠与合同是转移财产权的合同。在赠与合同中，赠与的财产无论是动
产或不动产等特定物，还是股权、知识产权乃至债权等，都需要转移所有权等财
产权。
第三，赠与合同是单务、无偿合同。在赠与合同中，赠与人承担赠与义务，
受赠人无须为对待给付，双方之间不存在对价关系。因此，赠与合同是单务、无
偿合同。
第四，赠与合同是诺成合同，只要双方意思表示达成一致，赠与合同就
成立。
（二）赠与合同的成立
根据《民法典》第657 条的规定，赠与合同于“受赠人表示接受赠与“时
成立，除此以外，并尤额外的条件。当然，这并不意味着赠与财产的变动不需要
任何法律形式，尤其是赠与的财产（如不动产、股权、商标权等知识产权）依法
需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续（
《民法典》第659 条）。另
外，在赠与合同采取了特定形式时，其效力会受到该形式的影响，如在公证赠与
的情况下，赠与人将不再享有履行前的任意撤销权（《民法典》第658 条第
2 款）。
二、赠与合同的效力
赠与合同一经订立，即对赠与人与受赠人产生拘束力。
由于赠与合同是单务
合同，其效力具有一定的特殊性，主要体现在以下方面：
（一）赠与合同的任意撤销
赠与合同的任意撤销是指在赠与合同履行前，赠与人基千自己的单方意思而
22 
I
第三编合
同
撤销赠与合同。《民法典》第658 条第
1 款规定，赠与人在赠与财产的权利转移
之前可以撤销赠与。
应当指出，赠与合同的任意撤销仅适用于一般的赠与合同。对千经过公证的
赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠
与合同，赠与人不得任意撤销（《民法典》第658 条第2 款）。这类赠与合同不
得任意撤销，因此，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。同时，应
当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承
担赔偿责任（《民法典》第660 条）。
（二）赠与合同的法定撤销
赠与合同的法定撤销是指赠与人、赠与人的继承人或者法定代理人基于法定
事由而撤销赠与合同。
1. 赠与人的法定撤销
受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
（1)
严重侵害赠与人或者
赠与人近亲属的合法权益；
（2)
对赠与人有扶养义务而不履行；
（3)
不履行赠
与合同约定的义务（《民法典》第663 条第
1 款）。
2. 赠与人的继承人或者法定继承人的法定撤销
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继
承人或者法定代理人可以撤销赠与（《民法典》第664 条第
1 款）。
3. 赠与合同法定撤销权的行使期间及效力
赠与合同的法定撤销权属于形成权，因此，其行使期间受除斥期间的限制。
就赠与人的法定撤销权而言，其应当自知道或者应当知道撤销事由之日起
l 年内
行使；就赠与人的继承人或者法定代理人的法定撤销权而言，其应当自知道或者
应当知道撤销事由之日起6 个月内行使。
赠与合同的法定撤销权行使后，赠与合同归于消灭。赠与财产未交付的，尤
须再交付；赠与财产已经交付的，可以向受赠人请求返还赠与的财产（《民法
典》第665 条）。
（三）赠与合同的法定解除
赠与合同的法定解除是指赠与人在具备法定条件下，可以不再履行赠与义
务，从而解除赠与合同。例如，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经
营或者家庭生活的，赠与可以解除赠与合同，不再履行赠与义务（《民法典》第
666 条）。
这里法定解除的赠与合同，不限千一般赠与合同，也包括公益性赠与合同。
同时，法定解除不发生溯及既往的效力，即赠与人就已交付的赠与财产，尤权要
求受赠人返还。
第十章典型合同
（二
）
I 23 
（四）赠与财产的瑕疵担保责任
赠与合同为无偿合同，因此，赠与人对赠与财产原则上不承担瑕疵担保责
任。但是，依据《民法典》第662 条的规定，在下列两种情形下，赠与人对赠与
财产的瑕疵承担担保责任。
其一，在附义务赠与中，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担
与出卖人相同的责任。
其二，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承
担赔偿责任。
三、附义务赠与合同
附义务赠与合同又称附负担赠与合同，是指赠与人与受赠人约定受赠人对赠
与人或第三人负担一定义务的赠与合同。附义务赠与合同具有两个特征：其一，
这种赠与合同仍具有一方无偿地向另一方转移财产的属性；其二，这种赠与合同
附有负担，与没有任何对价的财产移转又有所差别。基于后一特征，附负担赠与
合同通常可以准用双务合同的规则。若受赠人不履行或不完全履行相应义务或负
担，赠与人有权寻求救济，包括撤销有关的赠与合同（第663 条第
1 款第3 项），
或请求受赠人履行相应义务。
回谏严回
黜
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第三节借款合同
一、借款合同概述
（一）借款合同的概念和特征
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。从民法
典关于借款合同的规定来看，实际上包含了两大类：一是一般借款合同，此类合同
中，贷款人包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支
机构，以及以自由资金出借但并非以借款为业的自然人、法人和非法人组织。二是
24 
I
第三编合
同
自然人之间的借款合同，即典型的民间借贷合同。所以，从广义上理解，借款合同
应当包括民间借贷合同；而从狭义上理解，借款合同仅指一般借款合同。
借款合同具有以下特征：
第一，借款合同的主体是贷款人和借款人。贷款人既可以是在中国境内设立
的经营贷款业务的金融机构，也可以是以自有资金出借但并非以贷款为业的自然
人、法人或者非法人组织；借款人可以是自然人、法人或者非法人组织，并无特
殊的要求，但金融借款合同中，借款人尚须达到借款条件。
第二，借款合同是以金钱为标的物的消费借贷合同。金钱属于种类物，一经
借出，金钱的所有权即移转于借款人，借款人在合同到期后也只需返还相同数额
的金钱。
第三，借款合同原则上具有要式性、诺成性。借款合同应当采用书面形式，
但是对自然人之间的借款合同，法律并没有强制性的要求。借款合同原则上具有
诺成性，只要当事人就借款合同的主要内容达成一致即发生效力，但是自然人之
间的借款合同在性质上属于实践合同。
第四，借款合同原则上具有双务性、有偿性。金融借款合同是双务、有偿合
同，借款人应于借款到期时返还借款并支付利息。但是，自然人之间的借款合同
原则上具有单务性、无偿性。
（二）订立借款合同的特别规则
1.
当事人须具有借款意图
就借款合同的订立，当事人均应具备借款的真实意思。借款合同之“借
款＂，应以融通资金支持生产生活为目的，而不得以借款为名，从事高利转贷、
规避管制、违法犯罪等行为。
2. 借款人应当如实告知借款用途等真实情况
订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和
财务状况的真实情况（《民法典》第669 条）。这实际上确立了借款合同中的先
合同义务，便于贷款人对借款人的偿还能力进行判断，从而决定是否对其进行
放贷。
（三）借款合同的内容
依据《民法典》第668 条第2 款的规定，借款合同的内容一般包括借款种
类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
二、借款合同的效力
（一）贷款人的义务
贷款人按照约定提供借款，是借款合同中贷款人的主要义务。具体来说，贷
第十章典型合同（二）
I 25 
款人须按照约定的日期、数额、方式向借款人提供借款。根据《民法典》第670
条的规定，贷款人须足额提供借款，不得将利息预先扣除。利息预先在本金中扣
除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。贷款人未按照约定提供借
款，因此造成借款人损失的，借款人有权请求贷款人赔偿损失（《民法典》第
671 条第
1 款）。
（二）借款人的义务
1. 及时收取借款的义务
借款人应按照约定的日期和数额收取借款。借款人未按约定的日期、数额收
取借款的，应当按照约定的H 期、数额支付利息（《民法典》第671 条第2 款）。
2. 按照约定用途使用借款的义务
借款人应当按照约定的用途使用借款。借款人未按照合同约定的用途使用借
款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同（《民法典》第
673 条）。
3. 接受贷款人检查、监督的义务
根据《民法典》第672 条的规定，贷款人按照约定可以检查、监督借款的使
用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表或者其他
资料。
4. 支付利息的义务
借款人应当按照约定的数额、期限向贷款人支付利息。贷款人与借款人对支
付利息的期限有约定的，借款人应当按照当事人之间约定的期限支付利息。根据
《民法典》第674 条的规定，贷款人与借款人对支付利息的期限没有约定或者约
定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，借款期间不满
1 年
的，应当在返还借款时一并支付；借款期间
1 年以上的，应当在每届满
1 年时支
付，剩余期间不满
1 年的，应当在返还借款时一并支付。
5. 按期还款的义务
贷款人与借款人对借款期限有约定的，借款人按照当事人之间约定的期限返
还借款。借款人提前返还借款的，除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期
间计算利息（《民法典》第677 条）。根据《民法典》第675 条的规定，贷款人
与借款人对借款期限没有约定或者约定不明确的，依据《民法典》第510 条的规
定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返
还。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付
逾期利息（《民法典》第676 条）。
应当指出，借款人可以在还款期限届满前向贷款人申请展期；贷款人同意
的，可以展期（《民法典》第678 条）。
26 
I
第三编合
同
三、民间借贷合同
（一）民间借贷合同的概念和成立
民间借贷合同是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通所订立的
合同。
自然人之间的民间借贷合同为不要式合同，其成立并不要求双方签订书面借
款协议；其他民间借贷合同应当采用书面形式，且不以贷款人提供借款为成立要
件。根据《民法典》第679 条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借
款时成立。
自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：
(1)
以现金支付的，自借款人收到借款时；
（2)
以银行转账、网上电子汇款等
形式支付的，自资金到达借款人账户时；
（3)
以票据交付的，自借款人依法取得
票据权利时；
（4)
出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得
对该账户实际支配权时；
（5)
出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实
际履行完成时。
（二）民间借贷合同的利息
在民间借贷合同中，当事人没有约定利息的，视为没有利息。
自然人之间借
贷对利息约定不明的，视为没有利息；除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利
息约定不明的，应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方
式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。当事人约定的利率不得超过合同
成立时
1 年期贷款市场报价利率的4 倍，超过部分不予支持。
在民间贷款合同中，当事人对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过
合同成立时
1 年期贷款市场报价利率的4 倍为限。
当事人既未约定借期内利率，
也未约定逾期利率的，借款人自逾期还款之H 起参照当时
1 年期贷款市场报价利
率标准计算的利息承担逾期还款违约责任；约定了借期内利率但是未约定逾期利
率的，借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间的利息。
出借
人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选
择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计不得超过合
同成立时
1 年期贷款市场报价利率的4 倍。
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►即测即评
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第十章典型合同（二）
1 27 
第四节保证合同
一、保证合同概述
（一）保证合同的概念和特征
保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或发生当事人
约定的情形时，由保证人履行债务或者承担责任的合同。在我国，保证合同也是
民法典明确认可的典型合同。保证与抵押、质押等物上担保相并列，是一种重要
的侦权担保类型。
保证合同具有如下特征：
第一，保证合同具有从属性。保证合同是主债权侦务合同的从合同，以担保
债务之履行为目的，具有从属性，具体表现为发生（成立）的从属性、范围及强
度的从属性、处分（移转）的从属性、消灭的从属性。基于保证合同的从属性，
主债权侦务合同尤效的，保证合同无效，但是法律另有约定的除外。保证合同被
确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应
的民事责任（《民法典》第682 条）。
第二，保证合同具有单务、无偿性。保证合同具有单务性，保证人只是单方
向债权人负担一定的保证侦务，债权人无须负担对待给付义务；保证合同具有尤
偿性，保证人向债权人负担保证债务时，侦权人无须支付相应的对价。
第三，保证合同具有要式性。保证合同应当采取书面形式，其既可以是单独
订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款，还可以是第三人单方
以书面形式向债权人作出的保证。当然，第三人单方向侦权人作出的保证，须侦
权人接受且未提出异议，保证合同才能成立（《民法典》第685 条）。
（二）反担保
反担保又称求偿担保，是指为确保担保人承担担保责任后实现对债务人的求
偿权而设定的担保。
反担保的成立应当具备如下条件：
第一，反担保以本担保的存在为前提。反担保是为保障保证人的求偿权而设
立的，因此，只有在保证人为他人提供了保证，即存在本担保时，反担保才能
成立。
第二，提供反担保的主体不限于债务人，还包括侦务人以外的其他人。具体
而言，反担保可以是债务人所提供的求偿抵押或者求偿质押，也可以是第三人所
提供的求偿保证、求偿抵押或者求偿质押。
第三，反担保依其具体形式尚须满足特定的成立要件。例如，以建筑物及其
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I
第三编合
同
占用范围内的建设用地使用权设立求偿抵押，除了书面形式的抵押合同之外，还
须办理抵押权设立登记。
（三）保证合同的当事人和内容
1. 保证合同的当事人
保证合同的当事人是保证法律关系的主体，即保证法律关系中享有权利和承
担义务的债权人和保证人。这里的＂债权人”与主债权债务关系中的债权人为
同一人，这里的“保证人”是主债权债务关系当事人之外的第三人。
在保证合同中，并非任何人都能担任保证人，法律对相关主体担任保证人的
资格进行了一定的限制。例如，依据《民法典》第683 条的规定，机关法人不得
为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的
除外。同时，以公益为目的的非营利法人、非法人组织亦不得为保证人。
2. 保证合同的内容
根据《民法典》第684 条的规定，保证合同的内容一般包括被保证的主债权
的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
二、保证的方式和范围
（一）保证的方式
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人在保证合同中对保证方
式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任（《民法典》第686
条）。
依据《民法典》第687 条的规定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，
只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任的保证。在一般保证中，
保证人在主合同纠纷经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行后仍不能履行债务
时，才依法承担保证责任。
依据《民法典》第688 条的规定，连带责任保证是当事人在保证合同中约定
保证人和债务对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证中，债务人不履行到
期债务或者发生当事人约定的情形的，债权人可以请求债务人履行债务，也可以
请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
（二）保证的范围
保证的范围是指保证担保的债权范围。依据《民法典》第691 条的规定，保
证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
当事人
另有约定的，按照其约定。
在保证范围的确定上，如果保证人对债务人的全部债务承担保证责任的，为
全额保证或者无限保证；保证人对债务人的部分债务承担保证责任的，为部分保
第十章典型合同
（二）
i 29 
证或者有限保证。当事人对保证范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当按
照法定的担保范围承担保证责任。
三、债权人与保证人之间的权利和义务
（一）债权人对于保证人的权利
保证合同成立之后，保证债务即随之产生，债权人与保证人之间成立债权债
务关系，但在债务人不履行到期债务或者保证合同约定的其他情形出现后，债权
人才能依法行使保证债权。
1. 债权人应在保证期间内主张权利
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。依据
《民法典》第693 条的规
定，一般保证中，债权人须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁；连带
责任保证中，债权人须在保证期间内主张保证人承担保证责任。如债权人未在保
证期间内主张权利，则发生保证人不再承担保证责任的法律后果。
根据《民法典》第692 条的规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是
约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没
有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6
个月。如果保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似
内容的，视为约定不明。保证期间应自＂债务人不履行到期债务或者发生当事人
约定的情形”之日计算；债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不
明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
从性质上说，保证期间属于不变期间，不发生中止、中断和延长（《民法
典》第692 条）。因此，保证期间经过，保证人的保证责任免除。但是，若保证
人不履行保证债务的，保证债务应适用诉讼时效的规定。依据《民法典》第694
条的规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁
的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之H 起，开始计算保证债务的诉讼时
效；连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债
权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
2．主合同变更对保证责任的影响
主合同的变更改变了债权人和债务人之间的权利义务内容，保证合同必将受
到影响。依据《民法典》第695 条的规定，主合同变更对保证责任的影响，主要
有两个方面：
第一，主合同履行期限的变更对保证责任的影响。主合同当事人协商变更主
合同履行期限，未经保证人书面同意，保证期间不受影响，即保证期间的计算仍
然以原合同约定或者法律规定的期间为准。
30 
I
第三编合
同
第二，主合同履行期限之外的变更对保证责任的影响。债权人与债务人协议
变更合同，应当取得保证人的书面同意。未经保证人书面同意而减轻债务的，保
证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担
责任。
3. 债权转让对保证责任的影响
债权人转让债权的，应通知保证人。债权人转让全部或部分侦权，未通知保
证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与侦权人约定禁止债权转让，债权
人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任（《民法
典》第696 条）。
4. 侦务转移对保证责任的影响
债务的转移关涉保证人利益，因此，债务转移应当经保证人同意。债权人未
经保证人书面同意，允许债务人转移全部或部分债务的，保证人对未经其同意转
移的侦务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外（《民法典》
第697 条第
1 款）。
在第三人加入债务时，侦务人的整体偿侦能力只会增加而不会减损，对保证
人的权益不会产生不利影响。
因此，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受
影响（《民法典》第697 条第2 款）。也就是说，第三人加入债务的，即使未经保
证人书面同意，保证人仍应按照原来约定继续承担保证责任。
5. 一般保证中保证人的特定免责事由
根据
《民法典》第698 条的规定，一般保证的保证人在主债务履行期限届满
后，向侦权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权
利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供的债务人可供执行财产的价值范围
内不再承担保证责任。
（二）保证人对债权人的权利
1. 保证人基于保证合同本身的抗辩
保证合同的单务性和尤偿性，决定了保证人对债权人并无任何请求权。然
而，在债权人向保证人主张保证债务履行请求权时，保证人可以依照保证合同约
定或者法律规定的事由，对抗债权人的请求。此时，保证人是基千一般债务人的
地位而主张相应的抗辩，如保证合同未成立的抗辩、保证债务已消灭的抗辩、保
证债务未届清偿期的抗辩、保证期间已经过的抗辩、保证侦务罹于时效的抗
辩等。
2. 一般保证人的先诉抗辩权
先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指一般保证的保证人在债权人向保证人请求
承担保证责任时，保证人有权要求债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合
第十章典型合同（二）
l 31 
同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证
人可以拒绝承担保证责任。
根据
《民法典》第687 条第2 款的规定，在以下情形之下，保证人不得行使
先诉抗辩权：
（1)
债务人下落不明，且无财产可供执行；
（2)
人民法院已经受
理债务人破产案件；
（3)
债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务
或者丧失履行侦务能力；
（4)
保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
3. 保证人援引债务人的抗辩
保证债务属于从属性债务，侦务人对债权人所享有的任何抗辩，保证人均可
以主张以对抗侦权人的履行请求。所谓“债务人对债权人的抗辩＂，是指债务人
得对抗债权人的事由，既包括权利否认抗辩，也包括权利阻止抗辩，主要有主债
权未发生的抗辩、主债权已消灭的抗辩、拒绝给付的抗辩等。应当指出，尽管保
证人主张的是债务人的抗辩，但保证人是以自己的名义而非以债务人或债务人的
代理人的名义主张该项抗辩。因此，保证人的抗辩属千其依法享有的抗辩，独立
于侦务人的抗辩而发生效力。即使债务人抛弃其抗辩，保证人仍得主张（
《民法
典》第701 条）。
4. 保证人的拒绝履行权
《民法典》第702 条规定：
＂债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证
人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”在侦务人对债权人享有抵销权的情形
下，若侦务人自己未主张抵销，保证人即可依债务人的抵销权在相应范围内拒绝
承担保证责任；在债务人基于法定事由对债权人享有撤销权的悄形下，若侦务人
自己并未行使撤销权，保证人即可依债务人的撤销权在相应范围内拒绝承担保证
责任。
四、保证人与债务人之间的权利和义务
（一）保证人与债务人之间的基础关系
保证人与债务人之间的基础关系包括以下三种类型：一是委托关系，即债务
人委托保证人提供保证，保证人基于侦务人的委托而与债权人订立保证合同；二
是无因管理关系，即保证人未经侦务人同意而自愿与债权人订立保证合同；
三是
赠与关系，如保证人为债务人提供保证，但其明确向主债务人表示，其承担保证
责任后将不再向侦务人追偿。
保证人与侦务人之间基础关系不同，保证人对债务人的权利亦不同。保证人
与债务人之间系委托关系或无因管理关系时，保证人对债务人享有求偿权、清偿
承受权；保证人与侦务人之间系赠与关系时，保证人对债务人则无上述权利。
32 
：第三编合
同
（二）保证人的求偿权
保证人的求偿权又称保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，向债务
人请求返还的权利。保证人履行保证债务实质上是为债务人履行债务，而非履行
自身债务，自得向因其清偿而得利的债务人追偿。
对此，
《民法典》第700 条规
定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范
围内向债务人追偿。
1. 保证人行使求偿权的条件
保证人行使求偿权应具备如下条件：
（1)
保证人已经向债权人履行保证债
务，这是保证人行使求偿权的前提条件。
(2)
因保证人履行保证债务而使债务全
部或部分地相对消灭。若债务的消灭并非保证人履行保证债务的结果，则保证人
不享有求偿权。
(3) 保证人履行保证债务须没有过错。例如，若保证人怠于行使
债务人的抗辩而为大于债务人应承担债务范围的清偿，或者保证人支出非必要的
花费使得债务范围扩大，就扩大部分的清偿，保证人丧失求偿权。
(4)
保证人没
有赠与的意思。保证人没有赠与的意思，是保证人求偿权的消极要件，保证人在
行使求偿权时不必就此举证。
2. 保证人求偿权行使的范围
求偿权是对保证人履行保证债务的一种补偿，补偿的范围包括保证人因履行
保证债务所受到的一切损失，具体包括以下几个方面：其一，保证人实际承担的
保证责任范围。若保证人承担保证责任而给付的金额大于债务金额，保证人就超
出部分向债务人追偿的，债务人可以抗辩，保证人可依不当得利请求债权人返
还。其二，自承担保证责任之日起，保证人为债务人免除债务而给付的金额的法
定利息。其三，保证人为承担保证责任而支付的必要费用，如履行保证责任的费
用、诉讼费用等。其四，保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由
而受到的其他损失。
（三）保证人的清偿承受权
保证人的清偿承受权又称保证人的代位权，
是指保证人承担保证责任之后，
在其承担保证责任的范围内承受债权人对主债务人的债权，而对主债务人行使原
债权人之权利的权利。依据
《民法典》第700 条的规定，保证人承担保证责任
后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内享有债权人对债务人
的权利，但是不得损害债权人的利益。
1. 保证人清偿承受权的成立与效力
保证人清偿承受权的成立仅以“保证人承担保证责任“为要件。
“保证人承
担保证责任“包括保证人自行清偿保证债务、经强制执行或破产清算而清偿保证
债务。此外，保证人以代物清偿、提存、抵销等其他方式足以消灭主债务的，亦
第十章典型合同
（二）
33 
发生保证人的清偿承受权。
保证人承担保证责任后，在其承担保证责任的范围内＂享有债权人对债务人
的权利＇，即债权人对债务人的债权在保证人的清偿限度内移转于保证人。此种
移转属于债权的法定移转，无须当事人的意思表示。保证人承担保证责任使债务
全部消灭的，债权人的债权由保证人全部承受；保证人承担保证责任仅使债务部
分消灭的，债权人的该部分债权由保证人承受。
应当指出，保证人清偿承受权的行使”不得损害债权人的利益＂。这主要是
指保证人承担保证责任仅使债务部分消灭的情形，既包括保证人本就提供有限保
证，未担保主债权的全部的情形；也包括保证人虽提供无限保证（就债权之全部
提供保证），但保证人仅清偿部分保证债务的情形。此时，保证人承受的部分债
权与原债权人的剩余债权并存。原债权人的利益不应因保证人履行保证债务而受
影响，因此，保证人清偿承受权的行使“不得损害债权人的利益＂。如保证人承
担保证责任仅使债务部分消灭，虽也承受部分债权，但在原债权人全部债权受偿
之前，尚无法主张与原债权人的剩余债权平等受偿，以免害及原债权人的利益。
2. 保证人的求偿权与清偿承受权之间的关系
保证人为履行保证债务而对债权人为清偿或其他消灭债务的行为，导致债务
人对债权人免责的，保证人同时享有求偿权与清偿承受权。在权利关系上，求偿
权系保证人自己对债务人的权利，属于新成立的权利；清偿承受权系保证人承受
债权人对债务人的债权，保证人承受取得的实为债权人原有的权利，并非新成立
的权利。求偿权与清偿承受权同时并存，且清偿承受权因为法定当然移转于保证
人，但保证人仍得选择行使求偿权，亦得于承受债权之后，行使原债权人的权
利。两者为请求权竞合，其中一种权利因行使而达目的时，另一种权利于所达目
的之范围内归于消灭。
五、特殊保证
（一）共同保证
1. 共同保证的概念和类型
共同保证是数个保证人就同一债务人的同一债务所为的保证。共同保证的保
证合同，既可由数个保证人一同与债权人订立，也可由各个保证人与债权人分别
订立；各个保证合同既可以同时订立，也可以先后订立。
根据各保证人之间对所担保的债务有无份额约定以及是否可以相互追偿，共
同保证可以再分为按份共同保证与连带共同保证。其中，按份共同保证是保证人
与债权人约定按照份额对债务承担保证责任的共同保证；连带共同保证是各保证
人约定均对债务承担连带保证责任，且彼此之间存在相互追偿关系的共同保证。
34 
第三编合
同
连带共同保证中的连带，是指各保证人之间有连带关系，而非保证人与债务人之
间有连带关系。
2. 按份共同保证中保证责任的承担
在按份共同保证中，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责
任。此时，应尊重各共同保证人的利益，债权人只能请求每一个保证人就其保证
份额承担保证责任，无权请求其中某个保证人就全部保证债务承担保证责任。债
权人未在约定的保证期间内向部分保证人主张权利的，该保证人的保证债务消
灭。各保证人向债权人承担了保证责任后，可分别向主债务人追偿，各按份保证
人之间不发生求偿关系。
3. 连带共同保证中保证责任的承担
在连带共同保证中，共同保证人之间的关系相对于债权人而言是一种连带债
务关系，债权人可以请求任一保证人在其保证范围内承担保证责任，该保证人即
应依债权人的请求在约定的保证范围内承担保证责任。如果债权人未在保证期间
内依法向其他保证人主张保证债权，导致该其他保证人不承担保证责任的，承担
了保证责任的保证人可以主张在其不能行使求偿权的范围内免除保证责任。所谓
“其不能行使求偿权的范围＂，是指因债权人未在保证期间内依法主张保证债权，
被免责的保证人本应分担的份额范围。
（二）最高额保证
1. 最高额保证的概念
最高额保证是指保证人与债权人约定，就债权人与主债务人之间在一定期间
内连续发生的债权，预定最高债权额限度，由保证人承担保证责任的保证。
“一
定期间”即侦权发生期间，又称＂侦权确定期间”，该期间届满之日又称决算
期；
“连续发生的债权”是指一定期间内，陆续不断或随时增减变动的债权；
“最高侦权额”是指最高额保证中的债权发生期间终止时，通过决算确定的债权
人实际享有的债权余额的最高限额，而非债权累计发生额。最高债权额不仅指原
本侦权，除当事人另有约定外，还应包括原本侦权的从侦权。
最高额保证除适用保证合同的相关规定之外，参照适用最高额抵押权的有关
规定（《民法典》第690 条第2 款）。
2. 最高额保证的保证期间
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约
定；如果没有约定或者约定不明的，应区分如下两种情况处理：
(1)
被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始
计算。在侦权确定期间届满之前，被担保的债权不断经由清偿而发生变化，保证
人尚不能承担保证责任。只有经过决算，保证人所担保的债权才得以确定，才有
第十章典型合同（二）
I 35 
承担保证责任的可能。
(2) 被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行
期限届满之日起开始计算。若其中部分债权在债权确定期间届满之前发生，亦未
超过最高债权额限度，即属最高额保证所担保的债权范围。在各该债务履行期限
届满之前，保证人自可拒绝债权人的履行请求，保证期间自最后到期债权的履行
期限届满之日起开始计算。
►即测即评
►案例资源
第五节租赁合同
一、租赁合同概述
（一）租赁合同的概念和特征
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合
同。其中，交付租赁物供对方使用、收益的一方，称为出租人；使用他人租赁物
并支付租金的一方，称为承租人。租赁合同是出租人暂时让渡财产的使用、收益
权能给他人以获取租金的合同。
租赁合同具有如下特征：
第一，租赁合同是转移财产使用权、收益权的合同。承租人根据租赁合同享
有对租赁物的使用权和收益权，但租赁物所有权仍由出租人享有。
因为承租人不
享有处分租赁物的权利，所以，承租人破产时不得将租赁物列为破产财产。
第二，租赁合同是诺成、双务合同。在出租人和承租人意思表示一致时，租
赁合同即可成立；出租人承担交付租赁物的义务，承租人负有支付租金的义务，
双方权利义务互为对价。可见，租赁合同是诺成合同、双务合同。
第三，租赁合同是有偿合同。在租赁合同中，承租人支付的租金是其取得租
赁物的使用权和收益权的对价，故租赁合同是有偿合同。
第四，租赁合同是具有临时性和继续性的合同。出租人将一定期限内的租赁
物使用权、收益权转让给承租人，承租人于租赁期间内有权对租赁物为继续性使
36 
i
第三编合
同
用，故租赁合同具有临时性和继续性，并非一次结付即可完结。
（二）租赁合同的分类
1. 使用租赁合同和用益租赁合同
这是依据订立租赁合同的目的所作的分类。使用租赁合同是指单纯以使用租
赁物为目的的租赁合同；用益租赁合同是指使用租赁物并因此获取租赁物收益的
租赁合同。若当事人未约定租赁合同的目的，除依据租赁合同的性质可推定为使
用租赁合同外，一般应视为用益租赁合同。
2. 一般租赁合同和特殊租赁合同
这是依据现行法对租赁合同是否作出特殊规定所作的分类。一般租赁合同是
指法律没有作出特殊规定的租赁合同，这是常态的、典型的租赁合同；特殊租赁
合同是指法律作出特殊规定的租赁合同，如房屋租赁合同、船舶租用合同等。
3. 动产租赁合同和不动产租赁合同
这是依据租赁标的物的不同类别所作的分类。动产租赁合同是指以动产为合
同租赁物的租赁合同。该合同中的标的物可以是一般动产，也可以是车辆、船
舶、航空器等特殊动产。不动产租赁合同是指以土地、房屋等不动产为合同租赁
物的租赁合同。
4. 定期租赁合同和不定期租赁合同
这是依据合同是否有固定租赁期限所作的分类。定期租赁合同是指当事人明
确约定了租赁期限的租赁合同；不定期租赁合同是指当事人未约定租赁期限或租
赁期限约定不明确的租赁合同。
（三）租赁合同的内容和形式
1. 租赁合同的内容
根据《民法典》第704 条的规定，租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、
数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
2. 租赁合同的形式
根据《民法典》第707 条的规定，租赁合同期限为6 个月以上的，应当采用
书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。可
见，租赁合同未采用书面形式并不影响该合同的成立与生效。
法律、行政法规要求办理租赁合同登记备案手续，而当事人未依照法律、行
政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力（《民法典》第
706 条）。
（四）租赁合同的期限
租赁合同期限又称租期，即租赁合同的存续期间。根据《民法典》第705 条
的规定，租赁合同最长期限为20 年，当事人约定的租期超过20 年的，租期应当
第十章
典型合同
（二）
I 37 
缩减为20 年，否则，超过部分无效。租期届满后，当事人双方可以续订租赁合
同，但是，租赁期限自续订之日起不得超过20 年。
二、租赁合同的效力
（一）出租人的义务
1. 交付租赁物和适租的义务
《民法典》第708 条对出租人交付租赁物并在租赁期限内保持租赁物符合约
定用途的义务作出了规定，具体包括：
（1)
依照约定交付租赁物的义务。出租人
应按照租赁合同约定的交付时间交付租赁物。交付租赁物时，租赁物的从物应同
时交付给承租人。
(2)
出租人交付的租赁物应当符合租赁合同约定的用途，否
则，承租人可以请求出租人承担违约责任。
2. 维修租赁物的义务
出租人有义务在租赁期限内使租赁物符合约定用途。租赁物不符合约定用途
或者妨碍承租人正常使用的，出租人负有维修租赁物的义务，除非当事人另有约
定（《民法典》第712 条）。依据《民法典》第713 条的规定，在租赁期限内需
要维修租赁物的，除出租人已知外，承租人可以请求出租人维修。在承租人请求
通知后，出租人未履行租赁物维修义务的，承租人有权自行维修，维修费用由出租
人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
当
然，因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担租赁物的维修义务。
3. 物和权利的瑕疵担保义务
租赁合同是有偿合同，在一般情况下可准用买卖合同有关瑕疵担保义务的规
定。租赁物具有瑕疵致使承租人不能正常使用、收益的，出租人应承担瑕疵担保
责任，承租人可以请求解除合同或者减少租金。在租赁合同中，出租人应当担保
不因第三人对租赁物主张权利而使承租人不能依照合同对租赁物进行使用、收
益。否则，承租人可以请求减少租金或者不支付租金；第三人主张权利的，承租
人应当及时通知出租人（《民法典》第723 条）。
（二）承租人的义务
1. 按约定使用租赁物的义务
按约定使用租赁物是承租人的首要和基本义务，主要指应当按照约定的方法
使用租赁物。对租赁物使用方法没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第
510 条的规定仍不能确定的，应根据租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法
或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担赔偿责任（《民
法典》第710 条）；反之，出租人可以解除合同并请求赔偿损失（《民法典》第
711 条）。
38 
!
第三编合
同
2. 支付租金的义务
租金是承租人使用租赁物的对价，支付租金是承租人的主要义务。依据《民
法典》第721 条的规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付租金的期
限没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定，租赁
期限不满
1 年的，应当在租赁期限届满时支付；租赁期限
1 年以上的，应当在每
届满
1 年时支付，剩余期限不满
1 年的，应当在租赁期限届满时支付。
3. 不得随意转租的义务
转租是指承租人不退出租赁关系，将租赁物出租给第三人（次承租人）使
用、收益。转租后，承租人与第三人签订的是新租赁合同，但双方签订的原租赁
合同继续有效。转租可分为合法转租和违法转租两种情形。合法转租是指承租人
经出租人同意后将租赁物转租给次承租人。如果出租人知道或者应当知道承租人
转租，但是在6 个月内未提出异议的，视为出租人同意转租（《民法典》第718
条）。承租人合法转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造
成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失（《民法典》第716 条第
1 款）。在合法
转租的情况下，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人
不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外（《民法典》第717
条）。违法转租指承租人未经出租人同意将租赁物转租给次承租人。承租人违法
转租的，出租人有权解除合同（《民法典》第716 条第2 款），且有权直接请求
次承租人返还租赁物。
依据《民法典》第719 条的规定，承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租
人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除
外。次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的
租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。
4. 妥善保管租赁物的义务
承租人在租赁期限内有占有租赁物的权利，但须按照合同约定的方法或通常
规则妥善保管租赁物。承租人未履行保管义务造成租赁物毁损、灭失，影响到租
赁物正常使用、收益或返还的，应当承担赔偿责任（《民法典》第714 条）。在
租赁期间，承租人未经出租人同意，不得对租赁物进行改善或者增设他物，否
则，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失（《民法典》第715 条）。
5. 返还租赁物的义务
租赁期限届满后，承租人应当向出租人返还租赁物。定期租赁应当在租赁期
限届满时返还，不定期租赁应当在通知租赁关系届满时返还。承租人返还租赁物
应当符合按照约定或者租赁物性质使用后的状态（《民法典》第733 条）。依照
《民法典》第720 条的规定，在租赁期限内的租赁物收益，除另有约定外，归承
租人所有。
三、租赁合同的特别效力与风险负担
（一）租赁合同的特别效力
第十章典型合同（二
）
39 
租赁合同的特别效力是指租赁合同对第三人产生的法律拘束力。其主要表
现为：
1. 租赁权物权化
《民法典》第725 条规定：
＂租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生
所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这就是所谓的“买卖不破租赁”规
则，亦即租赁权物权化。但是，租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的，
不适用“买卖不破租赁”规则：
（1)
房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人
实现抵押权发生所有权变动的；
（2)
房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
2. 房屋承租人的优先购买权
房屋承租人优先购买权是指出租人出卖租赁房屋时，房屋承租人在同等条件
下依法享有优先于其他人购买该房屋的权利。承租人行使优先购买权须具备以下
条件：
（1)
须存在合法有效的租赁合同。
（2)
须在出租人出卖其房屋的同等条
件下行使。这里的“同等条件”，主要包括价格、交付期限和方式等条件。
(3)
承租人须在一定期限内行使。为了保障承租人的优先购买权得以实现，出租
人应当履行通知义务和止卖义务。
《民法典》第726 条第2 款规定，承租人在出
租人履行通知义务后，
15 日内未明确表示购买的，视为放弃优先购买权。
出租
人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5 日前通知承租人。承租人未参加拍
卖的，视为放弃优先购买权（《民法典》第727 条）。应当指出，虽然具备了优
先购买权的行使条件，但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋
出卖给近亲属的，承租人不得享有优先购买权。
承租人的优先购买权受到侵害的，有权请求出租人承担责任。依据
《民法
典》第728 条规定，出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权
情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房
屋买卖合同的效力不受影响。
3. 房屋承租人的优先承租权
《民法典》第734 条第2 款确认了一项新规则
房屋承租人的优先承租权。
所谓房屋承租人的优先承租权，是指租赁合同期限届满，如果出租人再次出租该
房屋，但明示不再按原条件续租时，原承租人享有在同等条件下优先于其他人承
租的权利。
4. 共同居住人或者共同经营人的继续承租权
40 
I
第三编
合
同
依据《民法典》第732 条规定，承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前
共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
（二）租赁合同的凤险负担
在租赁合同存续期间，因不可归责于双方当事人的事由导致租赁物毁损、灭
失的，发生租赁合同风险负担问题。租赁合同的风险负担主要包括两个方面。
1. 租赁物的风险负担
租赁物的风险负担采用与买卖合同中“交付主义”（或称“交付转移风险原
则”）不同的规则，即“所有人主义”（或称“物主承担风险原则”) 。确定这
一风险负担规则的依据是“利益之所在，即风险之所在＂的公认的市场交易中
风险与利益一致规则。
2. 租金的风险负担
依据《民法典》第729 条的规定，因不可归责千承租人的事由，致使租赁物
部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金。
可见，
租金的风险由出租人承担。相应地，租赁物不能使用、收益的风险，也应由承租
人承担。
四、租赁合同的解除
（一）租赁合同的默示更新与出租人解除权
租赁期限届满，租赁合同依法终止，双方当事人可以依照《民法典》第705
条的规定续订合同。当事人续订合同可以采取明示方式或默示方式。双方未就租
赁合同的续订作出明确意思表示，但承租人继续使用租赁物，出租人对此亦未提
出异议的，应认为出租人同意承租人使用租赁物，双方便以默示方式续订了租赁
合同。在此种情形下，因当事人双方没有明确约定租赁期限，故该租赁合同为不
定期租赁合同。从实质上来看，续订的租赁合同是对原租赁合同的更新。
由于更新后的租赁合同是不定期租赁合同，故当事人双方都可以随时解除合
同，但出租人解除合同应当在合理期限内通知承租人。同时，根据《民法典》第
711 条、第716 条和第722 条的规定，承租人未按约定的方法或者根据租赁物性
质使用租赁物致使租赁物受到损失、承租人未经出租人同意转租以及承租人无正
当理由未支付或迟延支付租金且在出租人规定的合理期限届满后仍逾期不支付
的，出租人均可依法行使解除权以终止租赁合同。
（二）承租人在特定情形下的解除权
《民法典》第731 条规定：
＂租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租
人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”一般
来说，承租人在订立合同时明知租赁物有瑕疵或者承租人因重大过失而不知租赁
第十章典型合同（二）
I 41 
物有瑕疵的，出租人不承担瑕疵担保责任，承租人也不得因此解除合同。但是，
基于保障承租人的安全或者健康重于交易安全的理念，在上述情形中承租人依然
享有合同解除权。
此外，《民法典》第724 条规定，租赁物被司法机关或者行政机关依法查封、
扣押，租赁物权属有争议，或者租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件强
制性规定情形，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同。
髻
第六节
融资租赁合同
一、融资租赁合同概述
（一）融资租赁合同的概念和特征
►案例资源
融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买
租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。典型的融资租赁合同结构
是：一方（出租人）根据另一方（承租人）提供的规格，与第三方（供货方）
订立一项合同（买卖合同）。根据此合同，出租人按照承租人在与其利益有关范
围内同意的条款取得工厂、资本、货物或其他设备（设备），并与承租人订立一
项合同（租赁合同），以承租人支付租金为条件授予承租人使用设备的权利。
融资租赁合同具有如下特征：
第一，合同内容具有复合性。融资租赁交易关系是买卖合同和租赁合同的结
合，包括三方当事人，即出卖人、出租人（买受人）、承租人。
第二，合同目的具有融资和融物双重性。出租人支付了标的物的全额价款，
为满足承租人的需求购买了标的物，这实际上相当千出租人贷款给承租人，用以
购买后者所需要的租赁物。承租人从出租人那里获得的并非现金，而是实物，同
时承租人须向出租人支付租金，具有融物性。
第三，出租人具有特殊性。在融资租赁合同中，出租人应当具有从事融资租
赁业务的资质。考虑到融资租赁交易具有融资性，只有经有关部门批准的公司，
42 
第三编合
同
才有从事融资租赁交易、订立融资租赁合同的资格。
第四，合同具有双务、诺成、要式性。融资租赁合同是双方互负对待给付义
务的合同。其中，出租人要履行按照承租人的要求购买标的物并交付承租人使用
的义务，承租人要履行支付租金等义务，合同的成立和生效并不以标的物的实际
交付为要件，属于双务、诺成合同。融资租赁合同应当采用书面形式，属千要式
合同。
（二）融资租赁合同的内容
根据《民法典》第736 条的规定，融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名
称、数量、规格、技术性能、检验方法，租赁期限，租金构成及其支付期限和方
式、币种，租赁期限届满租赁物的归属等条款。除上述条款外，融资租赁合同还
应包括租赁物的交付、使用、保养、维修和保险、担保、违约责任、合同发生争
议时的解决方法、合同签订日期和地点等条款。
（三）出租人对租赁物所有权的登记
《民法典》第745 条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得
对抗善意第三人。”在融资租赁交易中，基于由“融物”达致＂融资”的目的，
出租人关注的是承租人能否及时清偿租金，以收回投放的资金。在法律结构设计
上，出租人保有租赁物的所有权，目的在于确保租金的清偿。虽然租赁物的所有
权由出租人享有，但由于租赁物由承租人占有，出租人无法依传统动产物权的公
示方法
占有公示自己的权利，在出租人的权利处于秘密状态时，就产生了所
谓“表面所有权”的问题，而融资租赁登记制度则解决了”表面所有权”的
困境。
登记制度的确立实现了从所有权向担保物权的转化，有利千强化所有权的担
保功能。民法典将融资租赁交易中出租人保有所有权视为一种担保方式，并通过
登记的方式确定其在各种担保方式中的效力顺位，有利于消除隐形担保。当然，
在融资租赁合同中，出租人的所有权未经登记的，不得对抗善意受让人、善意承
租人、查封扣押债权人和破产债权人、破产管理人。
二、融资租赁合同与买卖合同的关系
（一）与标的物交付、受领有关的权利和义务
融资租赁合同兼具融资性和融物性。基于融资性，出租人根据承租人对出卖
人、租赁物的选择订立买卖合同，并无意受领标的物之后再将标的物交付承租
人，而由出卖人直接向承租人交付租赁物。承租人并不是买卖合同中的买受人，
但享有买受人的受领权利，与受领租赁物相关的权利自然也随之转让给承租人。
”与受领租赁物相关的权利“通常包含两方面内容：一是对租赁物检验的权利；
第十章典型合同（二）
; 43 
二是拒绝接受不符合要求的租赁物的权利。此种权利依据法律的规定由承租人
享有。
根据《民法典》第740 条的规定，出卖人违反向承租人交付标的物的义务，
有下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物：
（1)
标的物
严重不符合约定；
（2)
未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合
理期限内仍未交付。承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人。未及时通
知出租人，或者无正当理由拒绝受领租赁物，造成出租人损失的，出租人可以向
承租人主张损害赔偿。
《民法典》第747 条规定：
＂租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租
人不承担责任。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择
租赁物的除外。”由千融资租赁交易中租赁物是由承租人选择的，出租人在融资
租赁交易中仅承担融资的义务，因此，出租人对租赁物的瑕疵担保免责是融资租
赁合同的一个重要特征。但也有例外，如承租人依赖出租人的技能确定租赁物或
者出租人千预选择租赁物的，出租人应当对租赁物的瑕疵承担担保责任。这具体
包括以下情形：
（1)
出租人在承租人选择出卖人、租赁物时，对租赁物的选定起
决定作用；
（2)
出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或者租
赁物；
（3)
出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或者租赁物。承租人主张其
系依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，对上述事实承担
举证责任。
（二）出卖人违约时的索赔权
在出卖人不履行买卖合同义务时，如交付的标的物不合格或交付迟延，承租
人有权直接请求其承担责任，出卖人也负有修理、替换以及损害赔偿的义务。在
融资租赁交易中，承租人受领标的物，并对标的物进行验收且实际使用标的物，
因此，承租人对于买卖合同的履行情况最为了解，应当由承租人行使索赔的权
利。承租人直接向出卖人行使索赔权的情况包括：出卖人交付的租赁物本身不符
合合同约定；出卖人未交付或者迟延交付租赁物。
《民法典》第741 条规定：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履
行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人
应当协助。”出租人作为租赁物买卖合同的当事人，虽然可以将对出卖人的索赔
权让与承租人，但这并不能改变其在租赁物买卖合同中的法律地位。承租人在行
使索赔权时，仍需要得到出租人的协助，如为承租人提供一些相关的单据票证
等，以便承租人与出卖人进行协商。承租人对出卖人行使索赔权利，不影响其履
行支付租金的义务。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预
选择租赁物的，承租人可以请求减免相应租金。
44 
I
第三编合
同
根据《民法典》第743 条的规定，出租人有下列情形之一，致使承租人对出
卖人行使索赔权利失败的，承租人有权请求出租人承担相应的责任：
（1)
明知租
赁物有质釐瑕疵而不告知承租人；
（2)
承租人行使索赔权利时，未及时提供必要
协助。所谓“行使索赔权利失败＂，是指由于出租人的原因导致承租人无法行使
索赔权利，或者由于出租人怠于通知承租人租赁物的瑕疵致使承租人所享有的索
赔权已经超过诉讼时效，或者因出租人的不协助导致承租人举证不能而被驳回诉
讼请求。出租人怠千行使只能由其对出卖人行使的索赔权利，造成承租人损失
的，承租人有权请求出租人承担赔偿责任。此处的“只能由其对出卖人行使的索
赔权利＇包括两种情形：
（1)
融资租赁合同中约定只能由出租人行使对出卖人
的索赔权；
（2)
买卖合同中约定只能由出租人行使对出卖人的索赔权。在上述两
种情形下，承租人并不享有索赔权，出租人自无妨碍承租人索赔的可能。
（三）买卖合同变更的限制
《民法典》第744 条规定：“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立
的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。”在
融资租赁交易中，承租人所承租的标的物虽由出租人出资购买，却是由承租人选
择决定的。选择租赁物的出卖人及决定租赁物的规格和技术性能，是承租人的一
项权利。为充分实现合同目的，通常情况下，由承租人根据自身对标的物的规格
和技术性能等要求，凭借自身所掌握的信息、实践经验来确定买卖合同标的物及
出卖人。只有在少数情况下，承租人才会依赖出租人的专业知识和市场信息确定
标的物及出卖人。由此可见，虽然买卖合同是在出租人与出卖人之间签订的，承
租人并不是买卖合同的当事人，但在租赁物是依据承租人对出卖人、租赁物的选
择而购买的情况下，订立买卖合同最终是为了履行融资租赁合同。因此，未经承
租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。出租人虽然不能擅自变更
与承租人相关的内容，但就买卖合同中与承租人不相关的内容，出租人仍有权
变更。
三、融资租赁合同的效力
（一）出租人的义务
在融资租赁合同中，虽然承租人通过出租人进行资金融通，但承租人订立融
资租赁合同的根本目的在于取得租赁物的使用权。因此，租赁期限内，出租人应
保证承租人对租赁物的占有和使用。根据《民法典》第748 条的规定，出租人有
下列情形之一的，承租人有权请求其赔偿损失：
（1)
出租人无正当理由收回租赁
物；
（2)
出租人无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用；
（3)
因
出租人的原因致使第三人对租赁物主张权利；
（4)
出租人不当影响承租人对租
赁物占有和使用的其他情形。
（二）承租人的义务
1. 支付租金
第十章典型合同
（二）
I 45 
在融资租赁合同中，承租人应当按照合同约定向出租人支付租金。承租人支
付的租金并非租赁物的对价，而是融资的对价。因此，除当事人另有约定外，租
金的数额应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定
（《民法典》第746 条）。基于此，融资租赁合同中承租人支付租金的义务具有如
下特点：
（1)
如融资租赁合同对于承租人支付租金的起算日没有相反约定，承租
人只要受领租赁物，即负有支付租金的义务。
(2)
在租赁期限内，即使租赁物存
在瑕疵，承租人也不得以此为由拒付租金，但承租人依赖出租人的技能确定租赁
物或者出租人干预选择租赁物的除外。
(3)
租赁期限内租赁物毁损、灭失的风险
由承租人负担，即便租赁物因不可归责于双方当事人的事由而发生毁损、灭失，
承租人仍然要履行支付租金的义务，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外
（《民法典》第751 条）。
（4)
承租人因违约而被出租人收回租赁物的，承租人可
以不继续支付租金，但对千其在租赁物收回前应付的租金，仍应继续履行支付
义务。
根据《民法典》第752 条的规定，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租
金的，出租人有权选择以下违约救济方式：
（1) 请求承租人立即支付全部租金。
此处的全部租金，既包括融资租赁合同规定的全部已到期而承租人未支付的租
金，也包括其他依约定尚未到期的租金，即包含了租赁期届满时的所有租金。
(2) 解除合同、收回租赁物。有下列情形之一的，出租人可以请求解除融资租赁
合同，收回租赁物：承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约
定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；合同对于欠付租金解
除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全
部租金15％以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的。此时，即使出租人
能够收回租赁物，仍然负担清算义务。
2. 妥善保管、使用和维修租赁物
租赁物在租赁期限内由承租人占有、使用，出租人须容忍承租人对租赁物的
使用、收益。
因此，
《民法典》第750 条第
1 款规定，承租人基于自己使用、收
益租赁物及保护出租人利益的需要，应当妥善保管、使用租赁物。妥善保管，是
指承租人应当根据善良管理人的标准保管租赁物，包括按照租赁物的性能要求保
管租赁物以及对租赁物进行定期检查；妥善使用，是指承租人应当按照租赁物的
使用性能利用租赁物。
根据《民法典》第750 条第2 款的规定，在融资租赁合同中，出租人并不负
46 
I
第三编合
同
有维修义务，而由承租人承担该义务。一方面，融资租赁中承租人享有实质意义
上的所有人权益，与此相适应，其也应当负有维修租赁物的义务。另一方面，承
租人对标的物和出卖人进行了选择，而且具有专业技术，因此承租人最有能力对
标的物进行维修。
3. 承担租赁物造成第三人损害的赔偿责任
《民法典》第749 条规定：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身
损害或者财产损失的，出租人不承担责任。”据此，租赁物造成第三人损害，是
指租赁物本身及其设置、使用、保管等造成第三人人身损害或者财产损失。对
此，出租人不承担赔偿责任。
租赁物造成第三人损害，可分为两种情况：一是使用、保管租赁物不当造成
第三人人身损害或者财产损失；二是租赁物自身固有的缺陷造成第三人人身损害
或者财产损失。在第一种情况下，第三人损害的发生原因在于承租人对租赁物保
管、使用不当，对此，出租人不承担责任，而由承租人向第三人承担损害赔偿责
任。在第二种情况下，第三人损害的发生原因在于租赁物不符合约定或者不符合
使用目的，对此，出租人不承担责任，但是承租人依赖出租人的技能确定租赁物
或者出租人干预选择租赁物的除外。
四、融资租赁合同的解除与终止
（一）融资租赁合同的解除
融资租赁合同是为了使承租人能够长期使用租赁物而订立的合同，为了实现
融资租赁合同的缔约目的，就应当保持租赁物利用关系的稳定性。但是，这并非
意味着禁止当事人解除合同，在特定情形之下，也允许解除融资租赁合同。
1.
出租人和承租人均可解除融资租赁合同的情形
第一，融资租赁合同因履行不能而不能实现合同目的的，出租人或者承租人
可以解除融资租赁合同。这些情形包括：
（1)
出租人与出卖人之间所订立的买卖
合同被解除、被确认无效或者被撤销，又未能重新订立买卖合同；
（2)
租赁物因
不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物；
（3)
因出卖
人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现（《民法典》第754 条）。
第二，融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖
人、租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失；但是，因
出租人原因致使买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的除外。
出租人的损失已
经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再承担相应
的赔偿责任（《民法典》第755 条）。
第三，融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当
第十章典型合同（二）
I 47 
事人的原因解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿（《民
法典》第756 条）。
2. 出租人解除融资租赁合同的情形
第一，承租人欠付租金，有下列情形之一的，出租人可以解除融资租赁合
同：
（1)
承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条
件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
（2)
合同对于欠付租金解除合同
的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金
15％以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的。
第二，承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者
以其他方式处分的，出租人可以解除合同（《民法典》第753 条）。
出租人选择解除融资租赁合同的，可以收回租赁物并请求赔偿损失。
出租人
可主张赔偿的损失范围是承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差
额。合同约定租赁期限届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融
资租赁合同到期后租赁物的残值。
3. 承租人解除融资租赁合同的情形
因出租人的原因致使承租人尤法占有、使用租赁物的，承租人可以解除融资
租赁合同。这里主要包括以下情形：
（1)
因出租人的原因导致承租人不能及时受
领标的物；
（2)
因出租人的原因导致出卖人没有履行供货义务；
（3)
因出租人
的原因导致承租人不能行使对租赁物的占有、使用权利。例如，出租人没有正当
理由收回租赁物；出租人妨碍承租人对租赁物的占有和使用；第三人对租赁物主
张权利，影响承租人对租赁物的占有和使用，并导致承租人的合同目的无法
实现。
（二）融资租赁合同的终止
融资租赁合同因租赁期限届满而终止，其中涉及的主要法律问题在于租赁物
的归属。依据《民法典》第757—760 条的规定，租赁物的归属，应区分如下不
同情况：
(1)
出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属；对租赁物的归
属没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，租
赁物的所有权归出租人。
(2)
当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部
分租金，但是尤力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁
物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。
当
事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混
合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。
48 
!
第三编合
同
(3)
当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视
为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。
(4)
融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其
约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原
因致使合同尤效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁
物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。
►即测即评
第七节保理合同
一、保理合同概述
（一）保理合同的概念和特征
保理是指应收账款的债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供资金支持
以及对应收账款进行管理、催收等。保理合同是应收账款债权人将现有的或者将
有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应
收账款债务人付款担保等服务的合同。在实践中，保理对资金的融通、开通融资
渠道以及缓解中小企业融资难等问题，都发挥了重要作用。
保理合同具有如下特征：
第一，保理合同的主体是应收账款债权人和保理人。保理人通常是商业银行
或商业保理公司，无保理业务资质而以保理为常业的市场主体所订立的保理合
同，可以认定为无效。在保理合同中，应收账款债务人虽然负有还款义务，与保
理合同关系密切，但其并非保理合同的当事人。保理合同仅约束应收账款债权人
与保理人，并不对应收账款债务人产生约束力。
第二，保理合同的客体为应收账款。应收账款是指权利人因提供一定的货
物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求
权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付
款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。
第十章典型合同
l 二
）
49 
第三，以应收账款的转让为基础提供保理服务。保理合同除须具备转让应收
账款这一要素之外，还须由保理人向应收账款债权人提供资金融通、应收账款管
理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务。
第四，保理合同具有要式性。保理合同应当采用书面形式，故为要式合同。
由于保理合同通常较为复杂，书面合同能更为清晰地明确当事人之间的权利义务
关系，提高当事人之间的交易效率，在发生纠纷时也便于当事人举证。
（二）保理合同的分类
1. 公开型保理和隐蔽型保理
这是依据保理业务是否向债务人公开所作的分类。公开型保理是在签订保理
合同后，原债权人和保理人向债务人发出通知，告知其应收账款已用作保理的保
理；隐蔽型保理是在签订保理合同后，原债权人和保理人并不立即向债务人发出
通知，仍由原债权人向债务人收取应收账款的保理。
2. 有追索权保理和无追索权保理
这是依据保理人是否享有追索权所作的分类。在有追索权保理中，保理人不
向原债权人提供坏账担保服务，一旦债务人无法偿还应收账款，保理人即可向原
债权人主张回购应收账款或返还保理融资款本息。在无追索权保理中．保理人常
会根据债务人的信用状况，核准其信用额度，并在该额度内对原债权人提供坏账
担保服务，在债务人清偿能力不足时，保理人不能向原债权人追索已发放的保理
融资款项。
3. 到期保理和融资保理
这是依据保理人提供的金融服务中是否包含融资服务所作的分类。到期保理
是指保理合同签订后，保理人并不立即支付原债权人保理款项，而是在应收账款
到期后债务人无法按时付款或出现债务人破产的情况下，由保理人向原债权人支
付保理款项的保理。在该种保理中，原债权人主要寻求的是保理人对其提供的坏
账担保服务，并不需要保理人向其提供融资服务，因而保理人仅有权收取保理
费。在融资保理中，在保理合同签订后，保理人即须向原债权人发放保理融资款
项。在该种保理中，保理人不仅可以收取保理费，还可向原债权人收取融资费
利息。
4.
国内保理和国际保理
这是依据保理当事人是否处千同一个国家所作的分类。国内保理是指保理业
务的三方当事人均处于我国境内的保理。国际保理是指出口保理商和进口保理商
位于不同国家（地区）的保理。
（三）保理合同的内容
依据《民法典》第762 条的规定，保理合同的内容一般包括业务类型、服务
50 
I
第三编合
同
范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬
及其支付方式等条款。
（四）保理的登记
保理合同以应收账款的转让为表象，保理人受让的应收账款仅起到担保作
用。民法典将保理人受让取得的应收账款功能化为担保物权，因此，该应收账款
的转让就有了公示的必要。与应收账款质权不同，保理采取登记对抗主义。未经
登记，不得对抗善意第三人。
二、保理合同的效力
（一）保理人的义务
保理人的主给付义务是提供资金融通、应收账款管理、应收账款催收、应收
账款债务人付款担保四种主要的保理服务。其中，提供资金融通是最为重要的
义务。
（二）应收账款债权人的义务
1. 按照约定转让应收账款侦权的义务
应收账款债权人的首要义务是按照约定向作为受让人的保理人转让应收账款
债权。如债权人违反该义务，导致保理合同目的尤法实现，将构成根本违约，保
理人有权依法解除合同，并请求债权人承担违约责任。
2. 权利瑕疵担保义务
应收账款债权人应当向保理人担保其转让的应收账款是真实合法的，不存在
虚构行为，不存在权利负担与其他可能妨碍保理人实现债权的瑕疵。依据
《民法
典》第763 条的规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与
保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理
人，但是保理人明知虚构的除外。
3. 不减损应收账款侦权价值的义务
在保理合同订立后，债权人不得实施减损应收账款债权价值的行为。
＂减损
应收账款债权价值的行为＂，主要是指债权人和债务人通过协商变更或终止基础
交易合同，使得应收账款债权的价值减损甚至丧失，从而对保理人产生不利
影响。
（三）保理人的权利实现
1. 保理人权利实现的方式
依据《民法典》第766 条的规定，当事人约定有追索权保理的，保理人可以向
应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账
款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除
第十章典型合同（二）
I 51 
保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
在无追索权保理中，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理
人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无须向应收账款债权人返还
（《民法典》第767 条）。
2. 应收账款转让通知在保理人权利实现中的法律意义
在保理业务中，应收账款债务人收到应收账款转让通知的时间是确定应收账
款债务人该向谁履行债务的时间节点。在收到应收账款转让通知前，应收账款债
务人应当向应收账款债权人履行债务；在收到转让通知后，应收账款债务人必须
向保理人履行债务才可免除还款责任。只有当应收账款债务人收到通知后，应收
账款的转让才对其发生效力。保理人向应收账款债务人发出转让通知的，保理人
须表明其保理人身份并附必要凭证（《民法典》第764 条）。
依据《民法典》第765 条的规定，应收账款侦务人接到应收账款转让通知
后，应收账款侦权人与债务人尤正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保
理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。此处的“正当理由“应当包括：
(1)
得到保理人的同意。基础交易合同的变动只要经过保理人的同意，就对保理
人生效，而尤论其结果是否会对保理人产生不利影响。
(2)
符合诚信原则且保理
人尤合理理由反对。
3 ．保理人与竞存权利人之间的顺位关系
依据《民法典》第768 条的规定，应收账款债权人就同一应收账款订立多个
保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账
款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最
先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未
通知的，各保理人按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让的，可以参照《民法
典》第768 条的规定确定优先顺序。值得注意的是，债权转让并未被要求予以登
记。不过，就交易数额较大的债权让与而言，为保全其权利顺位，防止权利冲
突，受让人亦可在统一的动产和权利担保登记系统中登记其对应收账款的权利。
恩
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笫十—阜典刚合同（三）
第一节承揽合同
一、承揽合同概述
（一）承揽合同的概念和特征
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支
付报酬的合同。
承揽合同属于劳务供给合同，其在性质上属于诺成、双务、有偿、不要式合
同。除此之外，承揽合同还具有如下特征：
第一，承揽合同以完成一定工作并交付特定工作成果为目的。承揽合同是典
型的结果之债。所谓结果之债，是指依据法律规定、当事人约定以及交易惯例，
只有因债务人的行为实现了特定后果时，债务人才履行了其义务。承揽人需要按
照定作人的要求完成工作，交付特定工作成果。如果承揽人付出了劳务，但是并
未形成特定工作结果，则定作人的目的就无法得到实现。
第二，承揽合同具有一定人身属性，承揽人原则上需独立完成主要工作。如
果定作人和承揽人不存在特别约定，则承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完
成主要工作。因为定作人与承揽人签订承揽合同，一般都建立在对承揽人能力、
条件等信任的基础上，所以承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，须经
定作人同意。
第三，承揽合同当事人之间不存在控制、支配关系，承揽人独立完成工作任
务、独立承担承揽活动中对他人造成损害的赔偿责任。承揽人原则上独立开展承
揽活动，不受定作人指挥。因此，在定作人定作、指示或者选任行为没有过错的
情况下，承揽人须对完成工作过程中造成的他人损害以及自身损害负责，而无权
要求定作人承担责任。
（二）承揽合同的类型
依据《民法典》第770 条第2 款的规定，承揽包括加工、定作、修理、复
制、测试、检验等工作。据此，承揽合同包括如下类型：
(1)
加工合同。加工合同即委托加工合同，是指在定作人向承揽人提供原材
料的基础上，承揽人以自己的技能、设备和工作，将原材料加工成符合要求的成
品并且交付给定作人，并由定作人支付报酬的合同。在加工合同中，材料是由定
作人提供的，而不由承揽人提供，这是区分“加工”和“定作”的关键。
(2) 定作合同。定作合同是指承揽人将自己的材料加工成符合定作人特定
第十一章典型合同（三）
I 53 
要求的产品，交付给定作人，并由定作人支付报酬的合同。
(3)
修理合同。修理合同是指定作人将损坏的东西交付给承揽人，承揽人通
过自己的技术、劳务使该毁损物品恢复到其应有使用状态还给定作人，并由定作
人支付报酬的合同。
(4)
复制合同。复制合同是指承揽人按照定作人的要求，根据定作人所提供
的样品制作复制品交付给定作人，并由定作人支付报酬的合同。
(5)
测试合同。测试合同是指承揽人根据定作人的要求，对定作人指定的样
品进行物理性测试，并将是否具备某种功能或性能的测试结果交付给定作人，由
定作人支付报酬的合同。
(6)
检验合同。检验合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的设备、仪
器、技术等对定作人指定的样品进行化学性检验，并将检验结论交付给定作人，
由定作人支付报酬的合同。
（三）承揽合同的内容
依据
《民法典》第771 条的规定，承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数
量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。
二、承揽合同的效力
（一）承揽人的义务
1.
自行完成主要工作的义务
承揽合同是定作人基于对承揽人能力、资历、技术等方面的信任而签订
的，如果允许承揽人随意将主要工作交由第三人完成，则意味着对这种信任关
系的破坏。因此，在没有得到定作人许可的情况下，承揽人必须以自己的设
备、技术和劳力，完成主要工作。当然，在双方没有特别约定的情况下，承揽
人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。如果承揽人未经定作人同意，将
其承揽的主要工作交由第三人完成，定作人可以解除合同（《民法典》第772
条第2 款）。
2. 对次承揽结果负责的义务
次承揽又称再承揽，是指承揽人以定作人的名义将其承揽的工作交给他人
完成并支付报酬的合同。根据合同相对性原理，在定作人同意承揽人将其承揽
的主要工作交由第三人完成，以及定作人与承揽人未明确禁止承揽人可以将其
承揽的辅助工作交由第三人完成的情形下，完成相应工作的第三人并非合同当
事人，所以，承揽人应就该第三人完成的工作成果向定作人负责（《民法典》
第773 条）。
3. 提供材料并接受定作人检验的义务
54 
l
第三编合
同
当承揽合同约定由承揽人提供材料时，承揽人应当按照约定选用材料，并接
受定作人检验（《民法典》第774 条）。可见，承揽人提供材料时，应对其材料
承担瑕疵担保义务。
4. 及时检验定作人提供材料的义务
当承揽合同约定由定作人提供材料时，定作人应按照约定提供材料，此时承
揽人负担及时检验的义务。承揽人如果发现定作人提供的材料不符合约定，则应
当及时通知定作人，并要求其更换、补齐或者采取其他补救措施。除此之外，承
揽人应当遵循诚信原则，不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理
的零部件（《民法典》第775 条）。
5. 定作人要求不合理时的及时通知义务
定作人要求不合理时，承揽人应当及时通知定作人。例如，承揽人发现定作
人提供的图纸或者技术要求不合理时，应当及时通知定作人（《民法典》第
776 条）。
6. 接受定作人监督检验的义务
承揽人虽然独立完成承揽工作，但其工作本身决定了工作成果的完成质量。
所以，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验（《民法典》第
779 条）。
7. 妥当保管材料及工作成果的义务
在定作人提供原材料的情况下，承揽人应当妥善保管材料以及完成的工作成
果。因承揽人保管不善造成原材料或工作成果毁损、灭失的，承揽人应当承担赔
偿责任（《民法典》第784 条）。
8. 完成并交付工作成果及相关资料的义务
承揽人的根本合同义务是在约定的期限内完成定作人所要求的工作，所以承
揽人在完成工作时，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关
质量证明（《民法典》第780 条）。在共同承揽中，共同承揽人应当对定作人承
担连带责任，但是当事人另有约定的除外（
《民法典》第786 条）。
9. 对所完成工作成果承担瑕疵担保义务
如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求，则定作人可以合理选择请求承
揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任（《民法典》第781 条），
即承揽人对所完成的工作成果应当承担瑕疵担保义务。
10. 承担保密等后合同义务
承揽人在完成承揽工作的过程中，可能会知晓定作人的商业秘密和技术秘
密，这些秘密如果被泄露将会给定作人造成损失，所以，承揽人不仅在完成承揽
工作的过程中应当妥善保管定作人的商业秘密和技术秘密，而且承揽工作完成后
第十一章典型合同（三）
I .55 
也不得泄露。同理，承揽人完成承揽工作后，应当将定作人的技术资料、信息和
文件予以返还，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料（《民法典》第
785 条）。
（二）定作人的义务
1. 依约提供材料时应接受承揽人检验的义务
如果承揽合同约定由定作人提供材料，定作人应当按照约定提供材料，并接
受承揽人检验；如果所提供材料不符合约定，定作人应当根据承揽人的要求更
换、补齐或者采取其他补救措施（《民法典》第775 条第
1 款）。
2. 保障承揽人独立工作的义务
在承揽合同中，承揽人的工作具有相当的独立性，定作人与承揽人之间并不
存在支配和控制关系，定作人虽然可以对承揽人的工作进行监督检验，但不得因
监督检验妨碍承揽人的正常工作（《民法典》第779 条）。
3. 协助承揽人完成承揽工作的义务
当承揽人完成承揽工作需要定作人协助时，定作人有协助的义务。定作人不
履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履
行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同
（《民法典》第778 条）。
4. 接收并验收工作成果的义务
从承揽合同侦务的性质来看，其属于结果性债务。在工作成果完成之后，承
揽人应当及时通知定作人，并向定作人交付工作成果。在承揽人完成工作并向定
作人交付工作成果时，定作人应当履行验收该工作成果的义务（《民法典》第
780 条）。
5. 依约支付报酬的义务
定作人应当按照约定的期限支付报酬。承揽合同对支付报酬的期限没有约定
或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，定作人应当在
承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付（《民
法典》第782 条）。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对
完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外
（《民法典》第783 条）。
6. 依法承担损害赔偿责任
定作人的损害赔偿责任主要包含两类：其一，违约损害赔偿责任。例如，当
承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理并已通知定作人时，如果因定
作人怠于答复等原因造成承揽人损失，定作人应当赔偿损失（《民法典》第776
条）。其二，行使解除权时的损害赔偿责任。例如，定作人中途变更承揽工作的
56 
第三编
合
同
要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失（《民法典》第777 条）；定作人在承
揽人完成工作前可以随时解除承揽合同，但是造成承揽人损失的，应当赔偿损失
（
《民法典》第787 条）。
三、承揽合同的风险负担
（一）材料的凤险负担
当定作人提供材料时，如果发生不可归责于双方的毁损、灭失，按照权利义
务相一致的原则，因为承揽人本身并未从材料中获益，此时应当由定作人自行承
担风险。同理，在由承揽人提供材料时，因为定作人尚未从承揽活动中受益，且
其本身也不知晓承揽人提供材料的具体情况，所以仍应由承揽人自行承担风险。
综上所述，在承揽合同中，材料的风险由提供材料的一方负担。
当然，因为
工作成果尚未交付，定作人也就无须支付承揽人报酬。
（二）工作成果的风险负担
如果承揽合同双方当事人明确约定了工作成果的所有权归属，则应认定由所
有权人承担风险，此时承揽人交付工作成果的行为本身并不产生所有权转移的物
权变动，所有权人自担风险是受益与风险并存原则的体现。
如果承揽合同双方当事人没有明确约定工作成果的所有权归属，则应当根据
材料的所有权来推定工作成果的所有权，并确立相应的风险负担规则：一方面，
当由定作人提供材料时，定作人享有工作成果的所有权。在工作成果交付之前发
生不可归责千双方的毁损、灭失，则应由定作人自行负担风险。在定作人承担风
险的情形下，承揽人完成的工作成果中已然包含承揽人所提供劳务本身的价值，
因此，承揽人仍享有报酬请求权。另一方面，当由承揽人提供材料时，承揽人对
工作成果享有所有权，风险负担应当类推适用《民法典》第604 条规定的买卖合
同风险负担的一般规则，即在工作成果交付之前由承揽人负担风险。此外，如果
工作成果客观上已经完成了交付，则即使承揽合同双方当事人对所有权归属予以
保留，也应当认定由定作人承担风险。
器
►即测即评
典型合同（三）
I 57 
第二节
建设工程合同
一、建设工程合同概述
（一）建设工程合同的概念和特征
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合
同有广义和狭义两种，广义上的建设工程合同包括建筑物的勘察、设计、建造、
装修、改进、修缮等各种合同，而狭义上的建设工程合同仅包括建设工程的勘
察、设计和施工合同。
建设工程合同本质上属于承揽合同的特殊形式，是双务、有偿合同。除此之
外，其还具有如下特征：
第一，建设工程合同的主体具有特殊性。建设工程通常具有资金投入大、工
程复杂、技术含量高、专业性强的特点，除合同当事人之外，其还关系不特定第
三人的人身财产安全，关系国计民生和社会稳定。所以，承包人必须具备法定的
建筑施工企业资质，而且不得承包超越自身资质等级的工程。
第二，建设工程合同的标的物具有特殊性。建设工程合同的标的物是建设工
程，而不是一般的建筑。所谓建设工程，是指土木工程和建筑业范围内的线路、
管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。
第三，建设工程合同的管理具有特殊性。工程质最事关国计民生，国家对建
设工程合同的订立和履行都进行了较为严格的管理，具有相当的强制性。例如，
除不适于招标发包的建设工程外，其他建设工程都需要通过招标投标的方式来订
立合同。此外，国家重大建设工程合同应当按照国家规定的程序和批准的投资计
划、可行性研究报告等文件订立（《民法典》第792 条）。
第四，建设工程合同的形式具有特殊性。建设工程合同一般具有标的额大、
内容复杂、履行期长等特点，法律规定建设工程合同应当采用书面形式，这样既
可以让当事人慎重，也有利于相关监督管理工作的开展。
（二）建设工程合同的订立
依据《民法典》第791 条的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合
同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。但
是，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个
承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包
的部分工作交由第三人完成，该第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘
察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。为保证建设工程质量，承包人不
得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后
58 
I
第三编合
同
以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件
的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由
承包人自行完成。
此外，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监
理合同（《民法典》第796 条）。
（三）建设工程合同的法律适用
建设工程合同属于特殊的承揽合同，因此，按照特别规定与一般规定的关
系，法律对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定（《民法典》第
808 条）。
二、勘察、设计合同
（一）勘察、设计合同的概念和内容
勘察、设计合同是指发包人或总承包人与勘察人、设计人为完成一定的勘
察、设计工作，明确相互权利、义务的合同。
依据《民法典》第794 条的规定，勘察、设计合同的内容一般包括提交有关
基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
（二）勘察、设计合同的效力
1. 发包人的义务
(1)
提供基础资料和文件的义务。勘察合同的发包人应当按照合同的约定
提供勘察工作需要的勘察基础资料、勘察技术要求及附图；设计合同的发包人应
当按照合同的约定提供设计的基础资料、设计的技术要求和相关批文。因发包人
变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件
而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人
实际消耗的工作植增付费用（《民法典》第805 条）。
(2)
按照约定提供必要协作条件的义务。在勘察人、设计人进场工作时，发
包人应当为其提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。
(3)
按照约定接受勘察、设计成果并支付勘察、设计费用的义务。勘察人、
设计人按照约定向发包人提交勘察、设计成果的，发包人应当接受，并按照约定
支付勘察、设计费用。
(4)
维护勘察、设计成果的义务。发包人对千勘察人、设计人交付的勘察设
计成果不得擅自修改，也不得擅自转让。
2. 承包人的义务
(1)
按期完成勘察、设计工作的义务。勘察人应当按照国家规定的或者合同
约定的标准和技术条件进行工程测量、工程地质、水文地质等勘察工作；设计人
第十一章
典型合同
（三）
! 59 
应当按照合同的约定，根据发包人提供的文件和资料进行设计工作。勘察人、设
计人应按照合同规定的进度完成勘察、设计任务。
(2)
提交勘察、设计成果的义务。勘察人、设计人应在约定的期限内将完成
的勘察成果、设计图纸及说明和材料设备清单、概预算等设计成果按约定的方式
交付给发包人。
(3)
对勘察、设计成果负瑕疵担保责任。勘察人、设计人完成和交付的工作
成果应符合法律、行政法规的规定，符合建设工程质量、安全标准，符合建设工
程勘察、设计的技术规范，符合合同的约定。勘察、设计的质量不符合要求或者
未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人
应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失（
《民法典》
第800 条）。
(4)
完成协作事项的义务。设计人应当按照合同的约定对其承担设计任务
的工程建设配合施工，进行设计交底，解决施工过程中有关设计的问题，负责设
计变更和修改预算，参加试车考核、工程竣工和隐蔽工程等工作的验收。
三、施工合同
（一）施工合同的概念和内容
施工合同是指发包人与承包人订立的关于工程的建筑与安装的合同。此类合
同是建设工程合同的主要类型和典型形态，也是工程建设质量控制、进度控制、
投资控制的主要依据。依据《民法典》第795 条的规定，施工合同的内容一般包
括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造
价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保
修范围和质量保证期、相互协作等条款。
（二）施工合同的效力
1. 发包人的主要义务
(1)
协助施工的义务。发包人应当按照约定的时间和要求提供原材料、设
备、场地、资金、技术资料，否则承包人可以顺延工程日期，并有权请求发包人
赔偿停工、窝工等损失（《民法典》第803 条）。
(2)
及时检查隐蔽工程的义务。承包人通知发包人检查隐蔽工程后，发包人
应当及时检查，否则承包人可以顺延工程日期，并有权请求发包人赔偿停工、窝
工等损失（
《民法典》第798 条）。
(3)
及时验收并接收竣工工程的义务。建设工程竣工后，发包人应当根据施
工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收
合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验
60 
!
第三编合
同
收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用（《民法
典》第799 条）。
(4)
支付工程价款的义务。支付工程价款是发包人的主要义务。只要建设工
程竣工并且验收合格，发包人就应当按照约定支付价款。发包人未按照约定支付
价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，
除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折
价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者
拍卖的价款优先受偿（《民法典》第807 条）。
此外，依据《民法典》第793 条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设
工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工
程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：修复后的建
设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程
经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包
人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
2. 承包人的义务
(1)
按期完成工程的义务。承包人应当依约完成工程。因发包人的原因致使
工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因
此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用
（《民法典》第804 条）。
(2) 保证工程质量的义务。因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定
的，发包人有权请求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或
者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任（《民法典》第
801 条）。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产
损失的，承包人应当承担赔偿责任（《民法典》第802 条）。此外，在保修期内，
承包人还应当对存在质量问题的工程进行无偿修理。
(3)
提交竣工验收的义务。在建设工程完成之后，承包人应当及时将工程提
交发包人进行竣工验收。承包人应当遵守国家有关交付验收规则，做好交付准备
工作，将建设工程交付发包人，并有权要求发包人签发交工验收证书。
(4)
接受监督检查的义务。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以
对作业进度、质量进行监督检查，承包人不得拒绝（《民法典》第797 条）。
(5)
通知检查隐蔽工程的义务。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包
人检查（《民法典》第798 条）。
（三）施工合同的解除
依据《民法典》第806 条的规定，施工合同的解除主要有两种情形：
（1)
承
典型合同（三）
! 61 
包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同；
（2)
发包人提供的主
要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包
人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支
付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793
条的规定处理。
►即测即评
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第三节运输合同
一、运输合同概述
（一）运输合同的概念和特征
运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或
者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同主要包括客运合同和货运合同。
运输合同是双务、有偿合同。除此之外，运输合同还具有如下特征：
第一，运输合同的标的是运输行为。在运输合同中，承运人以将旅客或者货
物运送到约定地点为履约目的。旅客或者货物是运输行为的对象，运输行为则是
运输合同的标的。
第二，运输合同具有公益性。在运输合同中，从事公共运输的承运人通常是
专门的社会公共企业，且具有一定垄断性，所以其承担强制缔约义务，不得拒绝
旅客、托运人通常、合理的运输要求（《民法典》第810 条）。
第三，运输合同多为格式合同。运输合同是一种公用性、公益性的合同，承
运人需要面对不特定的旅客或托运人，其所签订合同的数量极为庞大，所以客
票、货运单、提单等均依照专门法规统一印制，运费也多执行统一规定。
（二）运输合同的类型
运输合同种类繁多，其具体类型主要有以下三大类：
（1)
根据运输对象的不
同，运输合同可分为客运合同和货运合同；
（2) 根据运输工具的不同，运输合同
62 
第三编合
同
可分为铁路运输合同、公路运输合同、航空运输合同、水上运输合同、海上运输
合同及管道运输合同等；
（3) 根据承运人的人数不同，运输合同可分为单一运输
合同和联合运输合同。
二、客运合同
（一）客运合同的概念和成立
客运合同是指承运人将旅客及其所携带行李安全从起运地点运输到约定地
点，并由旅客支付运费的合同。
根据《民法典》第814 条的规定，客运合同自承运人向旅客出具客票时成
立，除非当事人另有约定或者另有交易习惯。例如，承运人虽然没有向旅客出具
客票，但是如果已经允许旅客上车，则自旅客乘上运输工具之时起，客运合同即
宣告成立，即使后续存在补票行为，也与合同成立无关。
（二）客运合同的效力
1. 承运人的义务
(1)
依约运输的义务。承运人应当按照约定期限或者合理期限，以及约定的
或者通常的运输路线将旅客安全运输到约定地点（《民法典》第811 、
812 条）。
具体而言，承运人应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号将旅客安全运输
到目的地，且不得降低服务标准。如果因为承运人的原因导致客运合同无法正常
履行，应视为违约行为，旅客有权变更或解除合同。
(2)
重要事项的告知义务。承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅
客安全运输应当注意的事项（《民法典》第819 条）。
(3)
为实名制旅客挂失补办客票的义务。实名制客运合同的旅客丢失客票
的，可以请求承运人挂失补办，承运人不得再次收取票款和其他不合理费用
（
《民法典》第815 条第2 款）。
(4)
救助义务。承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分挽、遇险
的旅客（《民法典》第822 条）。
(5) 依法承担违约责任。承运人需要承担违约责任的情形，主要有以下几
类：第一，承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的，应当及时告知和提
醒旅客，采取必要的安置措施，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；
如果不能正常运输可归责于承运人，则承运人应当对旅客的损失承担赔偿责任
（
《民法典》第820 条）。第二，承运人擅自降低服务标准的，应当根据旅客的请
求退票或者减收票款（
《民法典》第821 条）。第三，承运人应当对运输过程中
旅客的伤亡承担赔偿责任，且承运人对旅客伤亡是否有过错并不影响其责任的承
担。只有在伤亡是由旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、
第十— 章典型合同
（三）
i 63 
重大过失造成的情况下，承运人才能主张免责。需要注意的是，此处的旅客包含
免票旅客、持优待票旅客以及经承运人许可搭乘的无票旅客（《民法典》第823
条）。第四，在运输过程中，承运人如果对旅客随身携带物品毁损、灭失有过错，
也应当承担赔偿责任（《民法典》第824 条）。
2. 旅客的义务
(1)
持有效客票乘坐的义务。旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座
位号乘坐。旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客
票乘坐的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款；旅客不支付票款的，
承运人可以拒绝运输（
《民法典》第815 条第
1 款）。
(2)
支付价款的义务。旅客应当支付票款。但是，承运人未按照约定路线或
者通常路线运输增加票款的，旅客可以拒绝支付增加部分的票款（《民法典》第
813 条）。
(3) 遵守安全运输规范的义务。旅客应当遵守安全运输规范，主要体现在如
下三个方面：第一，旅客随身携带行李应当符合约定的限量和品类要求；超过限
量或者违反品类要求携带行李的，应当办理托运手续（
《民法典》
第817 条）。
第二，旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放
射性以及可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者违禁物品。旅客坚
持携带或者夹带上述物品的，承运人应当拒绝运输（
《民法典》第818 条）。第
三，旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合（
《民法典》
第819 条）。
三、货运合同
（一）货运合同的概念和成立
货运合同是指承运人将托运人交付运输的货物运输到约定地点，托运人支付
运费的合同。
一般认为，托运人提出运输货物的请求属于要约，承运人同意则为承诺，双
方就运输的主要事项达成一致，即代表着运输合同正式成立。从实务来看，托运
人需要填写托运单，承运人接受委托并在托运单上签字盖章则意味着书面合同的
成立。依据
《民法典》第825 条第
1 款的规定，托运人办理货物运输，应当向承
运人准确表明收货人的姓名、名称或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重
量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。
（二）货运合同的效力
1. 承运人的义务
(1)
安全运输的义务。安全运输义务是指承运人有义务依约将承运的货物
64 
I
第三编
合
同
安全送到目的地。可以说，承运人的主要义务就是将货物及时送达指定地点。依
据《民法典》第829 条的规定，承运人不仅应将货物及时送达指定地点，还应依
托运人的指示将货物交付给收货人。如果承运人在将货物及时送达指定地点之
后，将货物交付给错误的收货人，则不构成有效的交付，承运人应承担违约
责任。
(2)
妥善保管的义务。承运人负有妥善保管义务，即承运人应根据承运货物
的性质采取合理的运输方式，对承运的货物进行妥善保管，保证货物安全地送达
目的地。因此，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失应当承担赔偿责任。但
是，承运人能证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合
理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，则不承担赔偿责任（《民法典》第
832 条）。关于货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没
有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，按照交
付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算
方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定（《民法典》第833 条）。
(3)
通知义务。货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货
人，收货人应当及时提货（《民法典》第830 条）。
2. 托运人的义务
(1)
如实申报与说明的义务。托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明
收货人的姓名、名称或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收
货地点等有关货物运输的必要情况。因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成
承运人损失的，托运人应当承担赔偿责任（《民法典》第825 条）。
(2)
办理审批、检验手续的义务。货物运输需要办理审批、检验等手续的，
托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人（《民法典》第826 条）。
(3) 依约包装的义务。托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没
有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，应当按
照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资
源、保护生态环境的包装方式。托运人违反该义务的，承运人可以拒绝运输
（《民法典》第827 条）。
(4)
危险品的特别包装与标识的义务。托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐
蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物
品妥善包装，做出危险物品标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范
措施的书面材料提交承运人。托运人违反该义务的，承运人可以拒绝运输，也可
以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人负担（《民法典》
第828 条）。
第十一章典型合同
（三
）
1 65 
(5)
支付运费及有关费用的义务。一般而言，支付运费是托运人的根本义
务。除运费之外，托运人也有可能需要支付保管费等其他费用。在托运人或者收
货人不支付运费、保管费或者其他费用的情况下，承运人对相应的运输货物享有
留置权，除非当事人另有约定（《民法典》第836 条）。
应当指出，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得
请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照
其规定（
《民法典》第835 条）。
(6)
中止、变更运输的责任。在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以
要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是
应当赔偿承运人因此受到的损失（
《民法典》第829 条）。
3. 收货人的义务
(1) 依约验收货物的义务。收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对
检验货物的期限没有约定或者约定不明，依据《民法典》第510 条的规定仍不能
确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货
物的数星、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载完成交付
（《民法典》第831 条）。
(2)
支付相关费用的义务。收货人支付费用，主要有以下两种情形：第一，
运输合同约定运输费用由收货人支付；第二，收货人逾期提货的，应当向承运人
支付保管费等费用。
(3) 及时收货的义务。在收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物
时，承运人依法可以提存货物。
四、多式联运合同
多式联运合同是指多式联运经营人与托运人订立的，约定托运人以同一运输
凭证要求承运人以两种以上不同运输方式，将货物运输至约定地点的货运合同。
一般认为，多式联运采取“一次托运、一次收费、一票到底、一次保险、全程负
责＂的服务模式，这种综合性运输方式不仅简化运输手续、节约运输费用，更能
加速承运货物的周转、充分发挥运输能力，在货运体系中具有相当重要的地位。
多式联运合同除具有货运合同的一般效力外，还具有如下特殊效力：
第一，多式联运经营人应签发多式联运票据。根据
《民法典》第840 条的规
定，多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托
运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。多式联
运单据是指由多式联运经营人签发的，用以证明联运合同所确定的运输方式、运
达时间、货款等合同内容的权利凭证。之所以按照托运人的要求确定多式联运单
66 
!
第三编合
同
据是否具有可转让性，是因为托运人有时有转让货物所有权的现实需求。
第二，多式联运经营人对全程运输负责。根据《民法典》第838 条的规定，
多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权
利，承担承运人的义务。多式联运经营人之外的各区段承运人本身并不与托运人签
订合同，仅属于承运业务的履行辅助人，根据合同相对性原理，由作为合同相对人
的多式联运经营人对托运人负责是合适的。当然，多式联运经营人可以与参加多式
联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任；但是，该
约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务（
《民法典》第839 条）。
第三，多式联运经营人依法承担赔偿责任。多式联运经营人需要对多式联运
的全程负责，这其中就包含了对货物在运输过程中发生的毁损、灭失承担损害赔
偿责任。需要注意的是，货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，
多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规
定；如果不能确定货物毁损、灭失发生的运输区段，则根据《民法典》”运输合
同＇章的相关规定承担赔偿责任（
《民法典》第842 条）。应当指出，多式联运
经营人与单式联运经营人的责任是不同的。依据
《民法典》第834 条的规定，两
个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运
输承担责任；损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段
的承运人承担连带责任。
第四，托运人的赔偿责任。在多式联运合同中，多式联运单据是否被转让并
不影响托运人责任的承担。具体而言，因托运人托运货物时的过错造成多式联运
经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍应承担赔偿责任。
醒
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第四节技术合同
一、技术合同概述
（一）技术合同的概念和特征
技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互
第十一章典型合同（三）
67 
之间权利和义务的合同。依据我国民法典的规定，技术合同可以具体分为技术开
发合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同以及技术服务合同。
由此
可以看出，技术合同是一个集合性的概念，包含着丰富的内容，是多种具体合同
类型的集合体。
技术合同具有如下特征：
第一，技术合同的标的具有特殊性。技术合同的标的与技术成果直接相关，
涉及技术成果的开发、转让、许可等。所谓技术成果，是指利用科学技术知识、
信息和经验作出的，涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、
专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。
第二，技术合同的主体具有特殊性。技术合同的标的涉及技术成果，因此，
技术合同的主体一方有特殊的要求，是能够利用自己的技术力散从事技术开发、
技术转让、技术服务或技术咨询的主体。
第三，技术合同的目的具有特殊性。技术合同的订立目的，主要在于保护知
识产权，促进科学技术的进步和科学技术成果的研发、转化、应用和推广（
《民
法典》第844 条）。因此，非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效
（《民法典》第850 条）；合同约定的实施专利或者使用技术秘密的范围不得限制
技术竞争和技术发展（《民法典》第864 条）。
第四，技术合同具有诺成性、双务性、有偿性。技术合同因当事人双方意思
表示一致而成立，不以交付标的物为成立条件；技术合同成立后，当事人双方都
负有一定的义务，双方的权利与义务是相对应的，而且当事人取得权利要付出一
定的对价。因此，技术合同是诺成合同、双务合同、有偿合同。
（二）技术合同的内容
依据《民法典》第845 条的规定，技术合同的内容一般包括项目的名称，标
的的内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术信息和资料的保密，技
术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。
此外，与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目
任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文
档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。
（三）技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式
依据
《民法典》第846 条的规定，技术合同价款、报酬或者使用费的支付方
式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可
以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的，可以按
照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一
定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比
68 
I
第三编合
同
例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的，当事人可以在合同中约
定查阅有关会计账目的办法
（四）技术成果相关权利的归属
1. 职务技术成果的权利归属
职务技术成果是指执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法
人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果（《民法典》第847 条第2
款）。“执行法人或者非法人组织的工作任务”，主要是指履行法人或者非法人组
织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；“利用法人或者非法人组织
的物质条件”，主要是指职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利
用了法人或者非法人组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些
物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响。
依据《民法典》第847 条第
1 款的规定，职务技术成果的使用权、转让权属
千法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技
术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果
的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
2. 非职务技术成果的权利归属
非职务技术成果是指既不是执行法人或者非法人组织的工作任务，也不属于
主要利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。依据《民法
典》第848 条的规定，非职务技术成果的使用权、转让权属千完成技术成果的个
人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
3. 完成技术成果人的相关权利
依据《民法典》第849 条的规定，完成技术成果的个人享有在有关技术成果
文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。
二、技术开发合同
（一）技术开发合同的概念和特征
技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料
及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。
技术开发合同除具有技术合同的一般特征外，还具有如下特征：
第一，技术开发合同的对象是具有创造性的技术成果。作为技术开发合同对
象的技术成果，是指新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统，即当事人在
订立技术开发合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技
术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验
证、测试和使用除外。由于技术开发合同的对象是具有创造性的技术成果，因
第十一章典型合同
（三）
! 69 
此，作为技术开发合同对象的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没
有意义的，当事人可以解除合同（《民法典》第857 条）。
第二，技术开发合同的当事人共同承担风险。在技术开发合同中，如果研究
开发的课题在现有技术水平下具有足够的难度，即使研究开发人付出了最大的努
力，也可能失败或部分失败。这种失败属于技术开发合同的风险，原则上应由研
究开发双方共同承担。
第三，技术开发合同是要式合同。依据《民法典》第851 条第3 款的规定，
技术开发合同应当采用书面形式，因此，技术开发合同属于要式合同。
（二）技术开发合同的效力
1. 委托开发合同的效力
委托开发合同是指委托人委托研究开发人进行技术研究开发所订立的合同。
在委托开发合同中，双方均承担相应的义务。
委托人的义务主要包括：
（1)
按照约定支付研究开发经费和报酬；
（2)
按
照约定提供技术资料，提出研究开发要求，完成协作事项；
（3)
接受研究开发成
果（《民法典》第852 条）。
研究开发人的义务主要包括：
（1)
按照约定制定和实施研究开发计划；
(2)
合理使用研究开发经费；
（3)
按期完成研究开发工作，交付研究开发成果；
(4) 提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果
（《民法典》第853 条）。
委托人和研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应
当承担违约责任（
《民法典》第854 条）。
2. 合作开发合同的效力
合作开发合同是指当事人各方就共同进行技术研究开发工作所订立的合同。
在合作开发合同中，当事人须共同承担义务。依据
《民法典》第855 条的规定，
合作开发合同当事人的主要义务包括：
（1)
按照约定进行投资，包括以技术进行
投资；
（2)
分工参与研究开发工作；
（3)
协作配合研究开发工作。
合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，
应当承担违约责任（
《民法典》第856 条）。
（三）技术开发合同中的风险负担和技术成果归属
l ．技术开发合同中的风险负担
技术开发合同中的风险负担是指在研究开发过程中，虽经当事人一方或者双
方主观努力，但受现有科技知识、认识水平和试验条件的限制，出现了无法预
见、无法防止和无法克服的技术困难，导致研究开发失败或者部分失败所发生的
损失分担。依据
《民法典》第858 条的规定，在技术开发合同履行过程中，因出
70 
I
第三编合
同
现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险由当事人约
定；没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，
风险由当事人合理分担。当事人一方发现可能致使研究开发失败或部分失败的情
形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；没有及时通知并采取适当
措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。
2. 技术开发合同中的技术成果归属
在技术开发合同中，有关技术成果的归属应按照以下规则确定：
(1)
在委托开发合同中，委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当
事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，
委托人可依法实施该项专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等
条件优先受让的权利（《民法典》第859 条）。
(2)
在合作开发合同中，依据《民法典》第860 条的规定，合作开发完成
的发明创造按照下列规则确定归属：其一，申请专利的权利属于合作开发的当事
人共有；当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先
受让的权利。但是，当事人另有约定的除外。其二，合作开发的当事人一方声明
放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或者
由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实
施该专利。其三，合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各
方不得申请专利。
(3)
委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收
益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第
510 条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有
使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发
成果之前，将研究开发成果转让给第三人（《民法典》第861 条）。
三、技术转让合同和技术许可合同
（一）技术转让合同和技术许可合同的概念和特征
技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技
术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。技术许可合同是合法拥有技术的权利
人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的
合同。
技术转让合同和技术许可合同除具有技术合同的一般特征外，还具有以下
特征：
第一，技术转让和技术许可的标的是现有技术成果。因此，尚待研究开发的
第十一章典型合同（三）
l 71 
技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息
等，不能成为技术转让、许可的标的。
第二，技术转让合同和技术许可合同的目的在于取得技术成果的相关权利，
如技术转让合同的目的在于取得技术成果的专利权或专利申请权等，技术许可合
同的目的在于对技术成果进行使用。
第三，技术转让合同和技术许可合同是要式合同。依据《民法典》第863 条
第3 款的规定，技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。
（二）技术转让合同和技术许可合同的效力
1. 技术转让合同的效力
技术转让合同主要包括专利权转让合同、专利申请权转让合同和技术秘密转
让合同。
让与人的义务主要包括：
（1)
按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证
技术的实用性、可靠性（《民法典》第868 条第
1 款）；
（2)
保证自己是所提供
的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、尤误、有效，能够达到约定的
目标（《民法典》第870 条）；
（3)
承担约定的保密义务；
（4)
受让人按照约定
使用专利、技术秘密侵犯他人合法权益的，让与人应当承担责任，但是当事人另
有约定的除外（《民法典》第874 条）。让与人违反义务时，应当承担违约责任。
受让人的义务主要包括：
（1)
按照约定的范围、期限、方式，使用技术；
(2)
支付转让费；
（3)
按照约定的范围和期限，对于让与人提供的技术中尚未
公开的秘密部分，承担保密义务（《民法典》第871 条）。受让人违反义务时，
应当承担违约责任。
2. 技术许可合同的效力
技术许可合同主要包括专利权实施许可合同和技术秘密许可合同。
许可人的义务主要包括：
（1)
按照约定许可被许可人实施专利、使用技术秘
密，并按照约定提供技术资料，提供必要的技术指导（《民法典》第866 条）；
(2)
保证自己是相关技术成果的合法拥有者，并保证所提供技术的完整、尤误、
有效，能够达到约定的目标（《民法典》第870 条）；
（3)
承担约定的保密义务，
但该保密义务不限制许可人申请专利，当事人另有约定的除外（《民法典》第
868 条第2 款）；
（4) 被许可人按照约定使用专利、技术秘密侵犯他人合法权益
的，许可人应当承担责任，但是当事人另有约定的除外（《民法典》第874 条）。
许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约
责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人
实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违
反约定的保密义务的，应当承担违约责任（《民法典》第872 条第
1 款）。
72 
!
第三编合
同
被许可人的义务主要包括：
（1)
按照约定实施专利、使用技术秘密，如专利
实施许可合同的被许可人不得许可约定以外的第三人实施该专利（《民法典》第
867 条）；
（2)
按照约定支付使用费；
（3)
按照约定的范围和期限，对许可人提
供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务（
《民法典》第871 条）。被许
可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交
使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资
料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人
同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承
担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任（
《民法典》第873
条）。
（三）技术转让合同和技术许可合同中后续改进技术成果的归属
在技术转让合同和技术许可合同中，后续改进的技术成果是指在合同的有效
期限内，一方或者双方对作为合同标的的专利技术或技术秘密进行革新和改良而
取得的技术成果。当事人可以按照互利的原则，在合同中约定实施专利、使用技
术秘密后续改进的技术成果的分享办法；没有约定或者约定不明确，依据《民法
典》第510 条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分
享（《民法典》第875 条）。
四、技术咨询合同和技术服务合同
（一）技术咨询合同
1. 技术咨询合同的概念和特征
技术咨询合同是指受托人接受委托人的委托，以其技术知识为委托人提供技
术项目论证等咨询服务，委托人支付报酬的合同。
技术咨询合同除具有技术合同的一般特征外，还具有以下两个特征：其
一，技术咨询合同的标的是技术性劳务成果。
当事人订立技术咨询合同的目
的，是就特定技术项目进行分析、论证、评价、预测和调查，即一方提供技术
服务，该服务属于技术性劳务成果。其二，技术咨询合同是不要式合同。对于
技术咨询合同，法律并没有要求采取书面形式，因此，技术咨询合同为不要式
合同。
2. 技术咨询合同的效力
委托人负有如下主要义务：按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料
及有关技术资料，接受受托人的工作成果，支付报酬（《民法典》第879 条）。
委托人未按照约定提供必要的资料，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接
受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付（《民法典》第
第十
（三
）
73
881 条第
1 款）。除当事人另有约定外，委托人按照受托人的符合约定要求的
咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担（《民法典》第881 条
第3 款）。
受托人负有以下主要义务：按照合同约定的期限完成咨询报告或者解答问
题，提出的咨询报告应当达到合同约定的要求（《民法典》第880 条）。受托
人提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任
（《民法典》第881 条第2 款）。此外，在当事人对受托人提供服务所需费用的
负担没有约定或者约定不明确时，受托人应负担相关费用（《民法典》第
886 条）。
（二）技术服务合同
1. 技术服务合同的概念和特征
技术服务合同是指一方当事人利用其技术知识为对方当事人解决特定技术问
题，对方当事人支付报酬的合同。
技术服务合同除具有技术合同的一般特征外，还具有以下两个特征：其一，
技术服务合同是为解决特定技术问题而订立的合同。所谓特定技术问题，包括需
要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提
高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提
高经济效益和社会效益等专业技术问题。其二，技术服务合同是不要式合同。法
律并没有规定技术服务合同应当采取书面形式，因此，技术服务合同为不要式
合同。
2. 技术服务合同的效力
委托人负有以下主要义务：按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工
作成果并支付报酬（《民法典》第882 条）。委托人不履行合同义务或者履行合
同义务不符合约定，影响工作进度和质最，不接受或者逾期接受工作成果的，支
付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付（《民法典》第884 条第
1 款）。
受托人负有以下主要义务：按照合同约定完成服务项目，解决技术问题，保
证工作质量，并传授解决技术问题的知识（《民法典》第883 条）。受托人未按
照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任（《民法典》第884
条第2 款）。此外，在当事人对受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约
定不明确时，受托人应负担相关费用（《民法典》第886 条）。
（三）技术咨询合同和技术服务合同中的新技术成果归属
依据《民法典》第885 条的规定，技术咨询合同、技术服务合同履行过程
中，除当事人另有约定外，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的
新的技术成果，属千受托人；委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成
74 
I
第三编合
同
果，属千委托人。
醒
►即测即评
►案例资源
第五节保管合同
一、保管合同概述
（一）保管合同的概念和特征
保管合同是指保管人保管寄存人交付的保管物，并按照约定返还保管物的合
同。其中，保管物品的一方称为保管人，交付保管物品的一方称为寄存人或寄托
人。保管合同是一种特殊的提供服务的合同。应当指出，寄存人到保管人处从事
购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另
有约定或者另有交易习惯的除外（《民法典》第888 条第2 款）。
保管合同具有如下特征：
第一，保管合同以物品的保管为目的。保管合同订立的直接目的是由保管人
保管物品，并不涉及物品的所有权与使用权的转移。因此，保管合同的标的是保
管人的保管行为。
第二，保管合同是双务合同、不要式合同。在有偿保管合同中，寄存人负有
支付保管费的义务；在尤偿保管合同中，寄存人虽然没有支付保管费的义务，但
仍负有支付必要保管费用等义务。因此，保管合同属于双务合同。
同时，法律上
并未要求保管合同应当采取特定形式，故保管合同属千不要式合同。
第三，保管合同原则上属于无偿合同。保管合同是社会成员之间相互提供帮
助的一种法律形式，因此，保管合同以无偿为原则。当然，当事人也可以约定为
保管而支付报酬，此时，保管合同为有偿合同。
第四，保管合同原则上属千实践合同。《民法典》第890 条规定：“保管合同
自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。”依据这一规定，除当事人
另有约定外，保管合同自寄存人将保管物交付保管人时成立，因此，保管合同原
则上属千实践合同。
第十一章典型合同（三）
I 75 
（二）保管合同的分类
1. 无偿保管合同和有偿保管合同
这是依据保管人是否支付保管费所进行的分类。有偿保管合同是指寄存人应
当按照约定向保管人支付保管费的保管合同；尤偿保管合同是指寄存人无须向保
管人支付保管费的保管合同。依据《民法典》第889 条的规定，寄存人应当按照
约定向保管人支付保管费；当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依据《民
法典》第510 条的规定仍不能确定的，视为无偿保管。
2. 不可替代物保管合同和可替代物保管合同
这是依据保管物的性质所进行的分类。不可替代物保管合同是指以不可替代
物为保管物的保管合同；可替代物保管合同又称消费保管合同，是指以可替代物
为保管物的保管合同。这两种保管合同的区别在于，不可替代物保管合同中的保
管物不转移所有权，而可替代物保管合同中的保管物转移所有权。
二、保管合同的效力
（一）保管人的义务
1. 给付保管凭证的义务
依据《民法典》第891 条的规定，寄存人向保管人交付保管物的，保管人应
当出具保管凭证，但另有交易习惯的除外。
2. 妥善保管的义务
在保管合同履行中，保管人负有妥善保管保管物的义务。因保管人保管不善
造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自
己没有故意或重大过失的，不承担赔偿责任（《民法典》第897 条）。
作为妥善保管义务的体现，保管人应当按照约定的保管场所或者方法进行保
管，除紧急情况或者为维护寄存人利益外，不得擅自改变保管场所或者方法
（《民法典》第892 条第2 款）。
3. 亲自保管的义务
基千保管合同的性质，保管人应当亲自保管保管物。除当事人另有约定外，
保管人不得将保管物转交第三人保管。保管人违反约定将保管物转交第三人保
管，造成保管物损失的，应当承担赔偿责任（《民法典》第894 条）。
4. 不得擅自使用保管物的义务
《民法典》第895 条规定：“保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但
是当事人另有约定的除外。”该条确立了保管人不得擅自使用保管物的义务，该
义务包括两方面内容：一是保管人不得自己使用保管物；二是保管人不得许可第
三人使用保管物。
76 
!
第二组合
同
5. 危险通知的义务
依据《民法典》第896 条第2 款的规定，在第三人对保管人提起诉讼或者对
保管物申请扣押时，保管人有通知寄存人的义务。
6. 返还保管物的义务
在保管合同期限届满或者寄存人提前领取保管物时，保管人应当将原物及孽
息返还给寄存人（《民法典》第900 条）。期限届满时，保管合同消灭，保管人
自应返还保管物。应当指出，即使在第三人对保管物主张权利时，除依法对保管
物采取保全或者执行措施外，保管人亦应当将保管物返还给寄存人（《民法典》
第896 条第
1 款）。
（二）寄存人的义务
1. 支付保管费等费用的义务
在有偿保管合同中，寄存人应当按照约定的期限支付保管费。如果当事人对
支付期限没有约定或者约定不明，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定
的，则应当在领取保管物的同时支付（《民法典》第902 条）。寄存人未按照约
定支付保管费或者其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定
的除外（《民法典》第903 条）。
2. 告知的义务
寄存人交付的保管物有瑕疵或者根据保管物的性质需要采取特殊保管措施
的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，
保管人不承担赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道且未
采取补救措施外，寄存人应当承担赔偿责任（《民法典》第893 条）。
3. 寄存贵重物品的声明义务
寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保
管人验收或者封存；寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一
般物品予以赔偿（
《民法典》第898 条）。
4. 依保管人请求领取保管物的义务
依据《民法典》第899 条的规定，寄存人可以随时领取保管物；当事人对保
管期限没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时请求寄存人领取保管物；约
定保管期限的，保管人尤特别事由，不得请求寄存人提前领取保管物。可见，保
管人依法请求寄存人领取保管物时，寄存人负有领取保管物的义务。
三、消费保管合同
消费保管合同，是指在保管物为可替代物时，当事人约定寄存人将保管物的
所有权移转于保管人，在保管期限届满或者保管合同因其他原因终止后，由保管
第十一章
典型合同（三
）
! 77 
人返还相同种类、品质、数量物品的保管合同。
《民法典》第901 条规定，保管
人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币；保管其他可替代物的，可以按
照约定返还相同种类、品质、数量的物品。据此，消费保管合同具有如下特征：
第一，保管物为货币或者其他可替代物。货币具有可替代性，在保管合同效
力终止后，保管人仅需要返还相同种类、数址的货币即可；就其他可替代物而
言，在消费保管中，保管合同终止后，保管人也仅需返还相同种类、品质、数量
的物品即可。
第二，在寄存人将保管物交付保管人后，保管物的所有权将发生移转。从
《民法典》第901 条的规定来看，在成立消费保管的情形下，保管合同效力终止
后，保管人并不需要将原保管物返还寄存人。这也意味着，在寄存人将保管物交
付保管人后，该物的所有权将移转给保管人。
第三，保管人需要负担保管物的风险。从
《民法典》第901 条的规定来看，
在消费保管中，保管合同效力终止后，保管人需要向寄存人返还相同种类、数量
的货币或者相同种类、品质、数最的物品，即便保管物因不可归责于当事人的原
因发生毁损、灭失，保管人仍负担该义务。
►即测即评
►案例资源
第六节仓储合同
一、仓储合同概述
（一）仓储合同的概念和特征
仓储合同是专门从事仓储保管业务的保管人储存存货人交付的仓储物，存
货人支付仓储费的合同。此种合同是在保管合同的基础上发展起来的一种合同
类型。但考虑到其特殊性，因而民法典将其作为一类独立的典型合同加以
规定。
仓储合同具有如下特征：
第一，保管人需要具有仓储营业资质。在仓储合同中，保管人是专门从事仓
78 
!
第三编合
同
储物保管营业的主体，其应当具有相应的仓储营业资质。同时，依据《民法典》
第906 条第3 款的规定，保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等
危险物品的，应当具备相应的保管条件。
第二，仓储合同具有双务性、有偿性、诺成性和不要式性。仓储合同具有双
务性，保管人的义务是储存存货人交付的仓储物，存货人的义务是支付仓储费，
二者之间构成对待给付义务；仓储合同具有有偿性，保管人是专门从事仓储业务
的主体，获得仓储费既是保管人从事仓储活动的主要目的，也是其持续经营的基
础合同前提；仓储合同具有诺成性，自保管人和存货人意思表示一致时成立
（
《民法典》第905 条）；仓储合同具有不要式性，当事人可以自由选择仓储合同
订立的方式，即当事人既可以采用口头形式订约，也可以采用书面形式或者其他
方式订约。
第三，仓储合同的标的物为动产。在仓储合同中，保管人通常是利用自己的
储存空间、储存设备等为存货人储存商品。
因此，仓储合同的标的物限于动产，
不动产无法成为仓储合同的标的物。
（二）仓储合同的法律适用
仓储合同属于特殊的保管合同，因此，按照特殊规定与一般规定的关系，在
法律对仓储合同未设特别规定时，应适用保管合同的有关规定（《民法典》第
918 条）。
二、仓储合同的效力
（一）保管人的义务
1. 入库验收的义务
依据
《民法典》第907 条的规定，保管人应当按照约定对入库仓储物进行验
收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管
人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担赔偿
责任。
2. 出具仓单、入库单等凭证的义务
存货人交付仓储物的，保管人应当出具仓单、入库单等凭证（《民法典》
第908 条）。仓单是指保管人向存货人出具的、证明其收到仓储物的单据；入
库单是指保管人向存货人出具的、证明其已将存货人交付的仓储物入库保管的
单据。
仓单是一种要式证券，保管人应当在仓单上签名或者盖章。仓单包括下列事
项：
（1) 存货人的姓名或者名称和住所；
（2)
仓储物的品种、数量、质屈、包
装及其件数和标记；
（3)
仓储物的损耗标准；
（4)
储存场所；
（5)
储存期限；
第十一章
典型合同（三
）
! 79 
(6)
仓储费；
（7) 仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名
称；（8) 填发人、填发地和填发H 期（
《民法典》第909 条）。仓单是提取仓储
物的凭证，因此，存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签名或者盖章
的，可以转让提取仓储物的权利（《民法典》第910 条）。
3. 妥善保管仓储物的义务
在仓储合同中，保管人负有妥善保管仓储物的义务。依据《民法典》第917
条的规定，储存期内，因保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担赔
偿责任；因仓储物本身的自然性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓
储物变质、损坏的，保管人不承担赔偿责任。
4. 危险通知与催告的义务
保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓
单持有人（
《民法典》第912 条）。保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏，
危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要
的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置；但是，事后应当将该情况及
时通知存货人或者仓单持有人（《民法典》第913 条）。
5. 同意检查仓储物或者提取样品的义务
依据《民法典》第911 条的规定，保管人根据存货人或者仓单持有人的要
求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。这种义务属于保管人的容忍义务，非
有正当理由，保管人应当允许存货人检查仓储物或者提取样品。
（二）存货人的义务
1. 支付仓储费的义务
仓储合同是有偿合同，存货人应当按照约定支付仓储费。
2. 说明和提供有关资料的义务
存货人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质
物品的，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。存货人违反这一义务，
保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费
用由存货人负担（
《民法典》第906 条第
l 、
2 款）。
3. 按时提取仓储物的义务
依据
《民法典》
第915 条的规定，储存期限届满，存货人或者仓单持有人
应当凭仓单、入库单等提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当
加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。存货人或者仓单持有人不提取仓储
物的，保管人可以催告其在合理期限内提取；逾期不提取的，保管人可以提存
仓储物（《民法典》第916 条）。
当事人对储存期限没有约定或者约定不明确
的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时请求存货
80 
1
第三编合
同
人或者仓单持有人提取仓储物，但是应当给予必要的准备时间（
《民法典》第
914 条）。
回穸哩
嗓
►即测即评
笫十二韦典型合同（四）
第一节委托合同
一、委托合同概述
（一）委托合同的概念和特征
委托合同是指一方委托他人为其处理事务，他人承诺为其处理事务的合同。
委托合同是提供服务合同的一种典型形态，在此种合同中，委托他人为自己处理
事务的当事人称为委托人，接受他人的委托而为对方处理事务的当事人，称为受
托人。
委托合同主要具有如下特征：
第一，委托合同以处理事务为内容。委托人与受托人订立合同的目的是委托
受托人为其处理事务。委托事务的范围十分广泛，既包括民事法律行为，也包括
准法律行为与事实行为。除依法不得委托的事务外，其他事务委托人原则上都可
以委托受托人为其处理。
第二，委托合同当事人之间通常具有一定的人身信赖关系。一方面，委托人
之所以委托受托人为其处理事务，一般是基于对其能力、品行等方面的信赖；另
一方面，受托人之所以愿意接受委托人的委托为其处理事务，通常也是基千当事
人之间的人身信赖关系。
第三，委托合同具有诺成性、不要式性。一方面，委托合同具有诺成性，即
当事人就委托合同的内容达成合意时，委托合同即成立，而不以交付标的物或者
其他履行行为作为合同成立的条件；另一方面，委托合同具有不要式性，当事人
可以自由选择合同订立的形式。
（二）委托合同的分类
1. 有偿委托合同和无偿委托合同
这是依据委托人是否支付报酬所作的分类。有偿委托合同是指委托人需要按
照约定向受托人支付报酬的委托合同；无偿委托合同是指当事人未对委托人支付
报酬的义务作出约定或者约定委托人无须向受托人支付报酬的委托合同。
2. 一般委托合同和特别委托合同
这是依据受托人处理事务的范围所作的分类。一般委托合同是指委托人以概
括授权的方式委托受托人处理一切事务的委托合同；特别委托合同是指委托人以
特别授权的方式委托受托人处理一项或者数项事务的委托合同。
《民法典》第
920 条规定：
＂委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括
82 
I
第三编
合
同
委托受托人处理一切事务。”
3. 单独委托合同和共同委托合同
这是依据受托人的人数所作的分类。单独委托合同是指受托人为一人的委托
合同；共同委托合同是指委托人委托两个以上受托人共同处理委托事务的委托合
同。《民法典》第932 条规定：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托
人承担连带责任。”
二、委托合同的效力
（一）委托人的义务
1. 支付费用的义务
《民法典》第921 条规定：
＂委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为
处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”依据该条
规定，如果处理委托事务需要支出一定的费用，则委托人负有向受托人预付该费
用的义务。同时，如果受托人为处理委托事务而垫付了必要的费用，如交通费、
邮费等，则委托人负有向受托人偿还该费用的义务，并应当向受托人支付该费用
的利息。
2. 支付报酬的义务
《民法典》第928 条第
1 款规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当按照
约定向其支付报酬。”在当事人约定委托人负有支付报酬义务的情形下，委托人
应当按照约定的时间、地点和支付方式向受托人支付报酬。同时，依据《民法
典》第928 条第2 款的规定，除当事人另有约定外，因不可归责于受托人的事由
导致委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人仍应当向受托人支付相应的
报酬。
3. 赔偿受托人损失的义务
受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托
人请求赔偿损失（《民法典》第930 条）。此外，依据《民法典》第931 条的规
定，委托人经受托人的同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务，因此
造成受托人损失的，委托人应当赔偿损失。
4. 不得擅自重复委托的义务
《民法典》第931 条规定：
＂委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第
三人处理委托事务。因此造成受托人损失的，受托人可以向委托人请求赔偿损
失。”依据该规定，只有在经受托人同意时，委托人才能在受托人之外委托第三
人处理委托事务，这实际上确立了委托人不得擅自重复委托的义务。
第十二章典型合同
（四）
83 
（二）受托人的义务
1. 妥善处理委托事务的义务
受托人在处理委托事务时，应当尽到必要的注意义务。受托人未尽到必要的
注意义务，造成委托人损失的，应当承担赔偿责任。
《民法典》第929 条第
1 款
规定，有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔
偿损失；无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委
托人可以请求赔偿损失。
2. 亲自处理委托事务的义务
依据
《民法典》第923 条的规定，受托人负有亲自处理委托事务的义务，而
不得擅自转委托，否则受托人应当就转委托第三人的行为对委托人承担责任。在
经委托人同意的情形下，受托人可以转委托，委托人可以就委托事务直接指示转
委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
当然，
在紧急情况下，受托人为了维护委托人的利益可以转委托。
3. 按照指示处理委托事务的义务
依据
《民法典》第922 条的规定，受托人负有按照委托人的指示处理委托事
务的义务。受托人根据委托事务处理情况，认为需要变更委托人指示的，应当取
得委托人的同意。当然，如果情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人可以
不按照委托人的指示处理委托事务，但其仍应当妥善处理委托事务，而且在事后
应当及时将该情况报告委托人。如果受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔
偿损失（
《民法典》第929 条第2 款）。
4. 报告的义务
依据《民法典》第924 条的规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托
事务的处理情况；委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。
5. 转交财产的义务
依据
《民法典》第927 条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转
交给委托人。
（三）受托人以自己的名义与笫三人订立合同的效力
1. 受托人公开代理关系订立合同的效力
依据
《民法典》第925 条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范
围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理
关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束
受托人和第三人的除外。
2. 受托人不公开代理关系订立合同的效力
依据
《民法典》第926 条的规定，受托人不公开代理关系订立的合同发生如
84 
I
第三编合
同
下效力：
第一，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委
托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应
当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第
三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
第二，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披
露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是
第三人不得变更选定的相对人。
第三，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对
受托人的抗辩；第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其
对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
三、委托合同的终止
委托合同除合同终止的一般事由外，还有如下两项特殊终止事由。
（一）因当事人行使任意解除权而终止
基于委托合同的人身信赖性，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。在
任何一方当事人行使任意解除权时，委托合同的效力即终止。在因当事人行使任
意解除权造成对方损失的情形下，除不可归责于当事人的事由外，对尤偿委托合
同而言，解除方应当赔偿因解除时间不当而给对方当事人造成的直接损失；对有
偿委托合同而言，解除方应当赔偿对方当事人的直接损失和履行利益损失（《民
法典》第933 条）。
（二）因当事人主体资格消灭或者丧失民事行为能力而终止
依据《民法典》第934 条的规定，委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失
民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事
务的性质不宜终止的除外。这种终止发生如下两种特殊效力：
其一，因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托
人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托
人仍应当继续处理委托事务（《民法典》第935 条）。
其二，因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散导致委托合
同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知
委托人。因委托合同的终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，
受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施（《民
法典》第936 条）。
第十二章典型合同（四）
I 85 
蹈
►即测即评
►案例资源
第二节
物业服务合同
一、物业服务合同概述
（一）物业服务合同的概念和特征
物业服务合同是指物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附
属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业
费的合同。物业服务合同有广义与狭义之分，广义上的物业服务合同包括前期由
建设单位与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及后期业主通过业主委员会
或业主大会与物业服务人订立的物业服务合同（狭义上的物业服务合同）。本书
在阐述物业服务合同时，主要是指狭义上的物业服务合同。
物业服务合同具有以下特征：
第一，合同主体是物业服务人与业主。物业服务人包括物业服务企业和其他
管理人，业主是物业服务区域内居住的人。
第二，合同客体是由物业服务人提供的物业管理与服务。物业服务合同的客
体是物业服务人在物业服务区内提供的物业管理与服务，而不是具体的标的物。
其特殊性表现为：
（1)
持续性和重复性；
（2)
非物质利益性；
（3)
不适用替代
给付。
第三，合同内容具有复合性。物业服务合同内容的复合性包括如下方面：
(1)
经营管理物业服务区域内的业主共有部分；
（2)
维护物业服务区内的基本
秩序；
（3)
采取合理措施保护业主的人身、财产安全。
第四，物业服务合同具有双务性、有偿性、诺成性、要式性、继续性。物业
服务人和业主在物业服务合同中互相享有权利并互相负有义务，属于给付与对待
给付的关系，故物业服务合同为双务合同；物业服务人提供物业服务属于经营活
动，应当获得报酬，业主负有支付物业费等报酬的义务，故物业服务合同为有偿
合同；双方一旦达成合意，物业服务合同即发生效力，并对双方当事人发生拘束
力，故物业服务合同为诺成合同；物业服务合同应当采用书面形式（
《民法典》
86 
I
第三编合
同
第938 条第3 款），故物业服务合同为要式合同；物业服务人须持续为业主提供
物业服务，故物业服务合同是继续性合同。
（二）物业服务合同的订立与内容
1. 物业服务合同的订立
业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务人采取书面形式订立物业服务
合同。物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人
在合同期限届满前续订物业服务合同。物业服务期限届满前，物业服务人不同
意续聘的，应当在合同期限届满前90
H 书面通知业主或者业主委员会，但是
合同对通知期限另有约定的除外（《民法典》第947 条）。物业服务期限届满
后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供
物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。
当事人可以
随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前60 日书面通知对方（《民法典》
第948 条）。
2. 物业服务合同的内容
依据《民法典》第938 条第
1 款的规定，物业服务合同的内容一般包括服务
事项、服务质晕、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管
理和使用、服务期限、服务交接等条款。
此外，物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组
成部分（《民法典》第938 条第2 款）。
二、前期物业服务合同
前期物业服务合同是指在前期的物业服务阶段，即在物业区域内的业主、业
主大会选聘物业服务人之前，由建设单位等主体与物业服务人之间订立的、双方
约定由物业服务人提供前期物业服务的协议。
在前期物业服务阶段，尽管由建设单位选定物业服务人，且由建设单位与物
业服务人订立前期物业服务合同，但该合同对业主也具有约束力（《民法典》第
939 条）。因此，业主不得以其未参加合同的订立或未认可为由而否定合同的效
力。业主应当按照约定支付物业服务费，并按照约定接受物业服务人的管理与服
务。前期物业服务合同对物业服务人也产生约束力，物业服务人应当根据前期物
业服务合同履行义务。
依据《民法典》第940 条的规定，前期物业服务合同期限届满前，业主委员
会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同
终止。
三、物业服务合同的效力
（一）物业服务人的义务
l ．妥善提供物业服务的义务
第十二章典型合同（匹）
I 87 
物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化
和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，
采取合理措施保护业主的人身、财产安全。对物业服务区域内违反有关治安、环
保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行
政主管部门报告并协助处理（《民法典》第942 条）。
2. 亲自提供物业服务的义务
物业服务人应当亲自为业主提供物业服务，不得将其应当提供的全部物业服
务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。物业服务
人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人
的，应当就该部分专项服务事项向业主负责（《民法典》第941 条）。
3 ．公开和报告有关事项的义务
物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费
标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以
合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告（《民法典》第943 条）。
4. 返还物业及资料的义务
物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物
业服务区域，将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给
业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人，配合新物业服务人做好交接
工作，并如实告知物业的使用和管理状况。原物业服务人违反上述规定的，不得
请求业主支付物业服务合同终止后的物业费；造成业主损失的，应当赔偿损失
（《民法典》第949 条）。
5. 合同终止的后续义务
物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自
行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求
业主支付该期间的物业费（《民法典》第950 条）。
（二）业主的义务
1. 支付物业费的义务
依据《民法典》第944 条的规定，业主应当按照约定向物业服务人支付物业
费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无
须接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。业主违反约定逾期不支付物业费的，
物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务
88 
I
第三编合
同
人可以提起诉讼或者申请仲裁。但是，物业服务人不得采取停止供电、供水、供
热、供燃气等方式催交物业费。
2. 相关事项的告知义务
业主装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务人，遵守物业服务人提示的合
理注意事项，并配合其进行必要的现场检查。业主转让、出租物业专有部分、设
立居住权或者依法改变共有部分用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人
（《民法典》第945 条）。
3. 解除合同的赔偿责任
业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。业
主共同决定解聘物业服务人，应当提前60 日书面通知物业服务人，但是合同对
通知期限另有约定的除外。业主解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于
业主的事由外，业主应当赔偿损失（《民法典》第946 条）。
►即测即评
第三节行纪合同
一、行纪合同概述
（一）行纪合同的概念和特征
行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬
的合同。
行纪合同具有如下特征：
第一，行纪人应具备相应资格。行纪因其专业性而独立于委托合同，为规范
行纪人的行为和行纪业务的发展，保障委托人的合法权益，行纪人需要履行特定
的商业登记程序或者审批程序，取得特定资格才能开展行纪人业务。
第二，行纪合同的标的是为委托人实施法律行为。行纪人所处理的委托事务
限法律行为，而不包括事实行为。这里的法律行为体现为贸易活动，如动产买
卖、期货交易等。
第十二章典型合同（四）
I 89 
第三，行纪人以自己的名义和费用处理事务。行纪人虽然是为委托人的利益
处理事务，但其是以自己的名义与费用为委托人处理委托事务。因此，行纪人在
与第三人实施民事法律行为时，行纪人自己为权利、义务的主体。
第四，行纪合同具有双务性、有偿性、诺成性和不要式性。行纪人须以自己
的名义为委托人从事贸易活动，委托人则须承担按照约定支付报酬的义务，两者
形成对价关系，因而行纪合同具有双务性、有偿性。行纪合同的成立尤须采取特
别的方式，只要行纪人和委托人达成设立行纪合同的意思表示一致即可成立，因
而行纪合同具有诺成性和不要式性。
（二）行纪合同的法律适用
行纪合同是在委托合同的基础上发展出来的一种典型合同，两者之间是特殊
规定与一般规定的关系。因此，法律对行纪合同没有规定的，可以参照适用委托
合同的有关规定（《民法典》第960 条）。
二、行纪人的效力
（一）行纪人的义务
1. 负担费用的义务
行纪费用是行纪人在依照行纪合同为委托人从事贸易活动、处理委托事务时
所支出的费用，包括寄存费、运费、税费等必要费用，以及保险费等有益费用。
行纪费用原则上由行纪人负担，但是当事人另有约定的除外（《民法典》第952
条）。
2. 妥善保管委托物的义务
行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物（《民法典》第953 条）。此项
保管义务是基于占有之事实而产生的，行纪人对委托物的保管应尽到善良保管人
的注意义务。
3. 委托物合理处分的义务
行纪人从事贸易活动时，应在交付时对委托物进行必要的检查，若发现委托
物出现瑕疵或者容易腐烂、变质，应当及时告知委托人，听取委托人的指示，只
有委托人同意处分的，行纪人才能对委托物进行处分。在不能与委托人及时取得
联系的紧急情况下，行纪人可以合理处分（《民法典》第954 条）。
4. 遵从委托人指示的义务
为保障委托人的合法权益，行纪人在从事行纪事务时，应按照委托人指定的
价格买卖委托物。依据《民法典》第955 条的规定，行纪人不按照约定或者指定
的价格进行贸易活动的情况主要有以下儿种：
(1)
行纪人以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入委
90 
I
第三编合
同
托物。这种情况需要提前通知委托人并获得委托人同意，否则该买卖原则上不对委
托人发生效力，若因此给委托人带来损失，委托人有权请求赔偿。但是，未经委托
人同意，行纪人补足了买卖价格与指定价格差额的，该项买卖对委托人有效。
(2) 行纪人以高千委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入
委托物。在该种情形下，可以按照合同约定增加报酬；没有约定或者约定不明
确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。
(3)
委托人对价格有特别指示。在这种情况下，委托人以特别价格进行交易
往往出于特殊的目的，故对这种特别指示行纪人必须遵循，即使是以高于委托人
指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入委托物，从而使委托人获得更大
利益的情况亦不例外。
5. 履行与第三人合同的义务
行纪合同涉及委托人与行纪人的行纪合同关系、行纪人与第三人之间的合同
关系。基于合同的相对性，行纪人直接享有与第三人之间合同的权利并履行义
务。第三人不履行义务致使委托人受到损害时，行纪人应当承担赔偿责任，但是
当事人另有约定的除外（《民法典》第958 条）。
6. 及时转交物品或收益的义务
在行纪合同关系中，无论是委托人交给行纪人出售的物品，还是行纪人为委
托人购进的物品，在没有特别约定的情况下，行纪人在完成业务后，应当将物品
或者收益转交给委托人。
（二）委托人的义务
1. 支付报酬的义务
依据《民法典》第959 条的规定，行纪人完成或者部分完成委托事务的，委
托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有
留置权，但是当事人另有约定的除外。应当指出，在行纪人行使介入权的情况
下，委托人仍负有支付报酬的义务。所谓行纪人的介入权，是指在行纪人接受委
托卖出或买入具有市场定价的商品时，除委托人有相反的意思表示外，行纪人有
权以自己的名义充当买受人或出卖人（《民法典》第956 条第
1 款）。行纪人一
旦行使介入权，即与委托人之间成立买卖关系。买卖合同履行后，行纪人的行纪
业务即告完成，行纪人仍享有对委托人的报酬请求权。
2. 及时受领、取回或处分委托物的义务
委托物由行纪人占有期间，行纪人对委托物有保管的义务，但这种保管义务
是暂时的，当行纪人按照约定为委托人买入委托物、委托物不能卖出或者委托人
撤回出卖时，委托人有及时受领、取回或处分委托物的义务。经行纪人催告，委
托人无正当理由拒绝受领、不取回或者不处分该物的，行纪人依法可以对其予以
第十二章典型合同（四）
i 91 
提存（
《民法典》第957 条）。
►即测即评
塞
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第四节中介合同
一、中介合同概述
（一）中介合同的概念和特征
中介也称为居间。中介合同是指中介人向委托人报告订立合同的机会或者提
供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
中介合同具有以下特征：
第一，中介合同以促成委托人与第三人交易为目的。无论是报告中介还是媒
介中介，其目的都是更好地促进委托人与第三人订立合同，只有最终促成了合同
的成立，中介合同的目的才能达到。
第二，中介人需要有一定的资格与条件。在主体资格方面，委托人可以是自
然人、法人、非法人组织等任何民事主体，而中介人的资格往往受到一定的限
制，如金融、保险等领域要求中介人具有一定资质、能力、知识，并且通过审批
或者登记。
第三，中介合同的内容为提供交易机会与交易媒介。
中介活动主要包括两
类：
一是为他人提供订约机会，此为报告中介；二是提供订约的媒介服务，此为
媒介中介。
第四，中介合同具有双务性、有偿性、诺成性和不要式性。
中介人往往以获
取报酬为目的，中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服
务，与委托人支付的报酬构成对价关系，故中介合同具有双务性和有偿性。
中介
合同只需要委托人和中介人意思表示一致即可设立，可以采取书面、口头等形式
订立，不以交付、登记等为合同成立要件，故中介合同具有诺成性和不要式性。
（二）中介合同的法律适用
中介合同是基于委托人的委托而产生的，具有委托合同的性质，两者之间是
特殊规定与一般规定的关系，因此，法律对中介合同没有规定的，可以参照适用
92 
I
第三编
合
同
委托合同的有关规定（《民法典》第966 条）。
二、中介合同的效力
（一）中介人的义务
1. 报告订约机会或者提供订约媒介服务的义务
中介人的主要义务就是向委托人提供服务，包括两个方面：一是报告订立合
同的机会，寻找和发现愿意按照委托人提供的条件与委托人订约的人；二是提供
订立合同的媒介服务，即中介人在订约当事人之间斡旋、协商、游说，促使双方
达成交易。
2. 如实报告的义务
中介人应将搜集到与订约机会有关的事项，如第三人的信用状况、标的物的存
续状况、第三人的支付能力、所购商品的瑕疵等如实向委托人报告，以更好促成合
同的订立。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委
托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任（《民法典》第962 条）。
（二）委托人的义务
1. 支付报酬的义务
依据《民法典》第963 条第
1 款的规定，中介人促成合同成立后，委托人应
当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确的，依据《民法
典》第510 条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供
订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报
酬。委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，
绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬（《民法典》第965 条）。
可见，即使委托人“跳单”，仍须支付报酬。
2. 支付必要费用的义务
中介费用是中介人进行中介活动所支出的必要费用，该费用一般包括在报酬
之中。中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求
委托人支付从事中介活动支出的必要费用（《民法典》第964 条）。
固
►即测即评
陋
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第五节合伙合同
一、合伙合同概述
（一）合伙合同的概念和特征
合伙合同是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担
风险的协议。“合伙”这一概念包括两种含义：一是指合伙合同，它是确定合伙
人之间权利义务关系的协议，是调整各合伙人内部关系的依据。二是指合伙组织
关系，即合伙人的联合体作为一个组织体，可对外与第三人发生各种法律关系。
此处所说的合伙，是从第一种含义上来理解的。
合伙合同具有如下特征：
第一，合伙合同的订立方式具有特殊性。各个合伙人订立合伙合同的目的在
于共同经营合伙事业，这也是合伙人订立合伙合同所要追求的共同目标。与一般
的合同关系不同，合伙人之间主要是合作的关系而非对立、竞争的关系，合伙合
同当事人也并非债权人与债务人，它是一种共同行为，需要多方意思表示一致。
第二，合伙合同的内容具有特殊性。合伙合同”为了共同的事业目的”而
订立，为了实现这一目的，各合伙人需要相互合作，并应当按照合伙合同的要求
共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。
第三，合伙合同具有继续性与不要式性。合伙合同的共同目的既可以是临时
性的，也可以是持续性的，但无论时间长短、目的是否确定、单一，合伙人履行
义务的行为都不可能是一次性的，而需要持续地履行义务，因此，合伙合同具有
继续性。同时，合伙合同具有不要式性，其成立并不需要采用书面形式。
（二）合伙合同的分类
1. 持续合伙合同和偶然合伙合同
这是依据合伙合同的存续期限所作的分类。持续合伙合同是指合伙人之间订
立的较长期限内持续存在的合伙合同；偶然合伙合同是指合伙人之间为了特定事
项而临时签订的持续时间较短的合伙合同。
2. 定期合伙合同和不定期合伙合同
这是依据合伙合同是否具有固定期限所作的分类。定期合伙合同是指合伙合
同存在明确固定期限的合伙；不定期合伙合同是指没有固定期限的合伙合同。依
据《民法典》第976 条的规定，不定期合伙合同主要有两种：一是合伙人对合伙
期限没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，
视为不定期合伙合同；二是合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙
人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合同为不定期合伙合同。
94 
I
第三编合
同
二、合伙的效力
（一）合伙的内部关系
1.
出资义务
合伙人的出资义务是指合伙人基于合伙合同为经营共同的事业而对合伙作出
的投资。根据
《民法典》第968 条的规定，合伙人应当按照约定的出资方式、数
额和缴付期限，履行出资义务。
2. 依照法律规定和合同约定确定合伙财产的归属
根据
《民法典》第969 条的规定，合伙财产来源于合伙人的出资、因合伙事
务依法取得的收益以及其他财产。合伙财产具有统一性，合伙财产作为共有财
产，在法律没有特别规定或者合伙人特别约定的情况下，应当由全体合伙人公共
管理和使用。合伙财产具有一定的独立性，一定程度上区别千个人财产，但又不
同千法人的财产，而是归合伙人共同共有。
3. 合伙人不得擅自向合伙人以外的第三人转让合伙份额
《民法典》第974 条规定：“除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的
人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。”虽然各合伙人
有各自的财产份额，但在共有关系中，分割共有财产也须经过其他共有人同意。
若合伙人未经其他合伙人一致同意而擅自向合伙人以外的第三人转让其财产份
额，则该转让行为对其他合伙人不具有效力。
4. 依照法律规定和合同约定执行合伙事务
合伙事务是指在合伙存续期间，所有与合伙事业相关的、涉及合伙利益的事
务。依据
《民法典》第970 条的规定，合伙事务的执行通常有三种方式：一是全
体合伙人共同执行合伙事务。这种情况下，合伙事务的执行应当经全体合伙人一
致同意。二是委托一个或数个合伙人执行合伙事务。在这种情况下，非执行事务
合伙人享有监督权，有权监督合伙事务的执行情况。三是分别执行合伙事务。在
这种情况下，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议
后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
应当指出，除合同另有约定外，合伙人不得因执行合伙事务请求支付报酬
（
《民法典》第971 条）。
5. 依照法律规定和合伙合同的约定分配损益
分配损益是指依照法律规定或者合同约定，将合伙事业的利润分配给各合伙
人，并由各合伙人分担亏损。根据
《民法典》第972 条的规定，合伙的利润分配
和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，
由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法
确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
第十二章典型合同（四）
95 
6. 依照法律规定和合同约定承担合伙债务
合伙债务是指合伙事业经营过程中由合伙人承担的债务，合伙合同需要确定
其合伙债务如何在合伙人之间分配。合伙债务原则上由全体合伙人承担，不足以
清偿时依照合同约定的比例承担；无约定又协商不成的，由合伙人按照实缴出资
比例分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分担。
（二）合伙的外部关系
1. 执行合伙事务与第三人发生法律关系时的效果归属
合伙事务执行人有权代表全体合伙人执行事务，其在事务执行过程中与第三
人发生法律关系时，以全体合伙人的名义或以合伙的名义对外从事的行为，可以
对合伙或全体合伙人产生效力。
2. 合伙人对合伙债务的责任
根据
《民法典》第973 条的规定，合伙人应对合伙债务承担连带责任。清偿
合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
3. 合伙人的债权人不得代位行使合伙人的合伙权利
由于合伙事务的决定权、执行权、监督权、异议权等具有人身专属性，合伙
人的债权人仅可以代位行使合伙人享有的利益分配请求权，而不能代位行使上述
具有人身专属性的权利（
《民法典》第975 条）。
三、合伙合同的终止
（一）合伙合同终止的原因
1. 合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止
依据
《民法典》第977 条的规定，合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止
的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止
的除外。
2. 合伙期限届满，合伙人决定不再经营
合伙的存续期限通常是由合伙合同约定的，当合伙合同中约定的合伙期限届
满，合伙人不愿意继续经营时，可以解散合伙。
3. 不定期合伙的任意解除
依据
《民法典》第976 条的规定，对千不定期合伙合同，合伙人可以随时解
除，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
4. 合伙人约定解散的事由出现
若合伙人在合伙合同中约定了法定事由以外的解散事由，当约定事由出现
时，合伙合同应当按照约定解除。
5. 合伙的目的已经实现或者无法实现
96 
!
第三编合
同
合伙的目的已经实现，此时合伙合同失去了存在的意义；合伙的目的无法实
现，合伙合同也无存在的必要。
6. 全体合伙人决定解散
在合伙关系存续期限内，只要全体合伙人决定终止合伙，就可以使其解散。
（二）合伙合同终止的例外情况
1. 合伙合同另有约定
合伙合同另有约定的情形，既包括合伙合同对合伙终止的情形进行了约定，
如约定合伙人死亡时，由其配偶继承合伙份额，继续履行合伙合同；也包括合伙
人死亡、终止或丧失民事行为能力后，其他全体合伙人以决议、协议作出不终止
合伙的规定或约定的情形。
2. 根据合伙事务的性质不宜终止
这种情形主要包括：
（1)
合伙事务正在进行，因合伙人死亡等终止合伙，将
严重影响其他合伙人的利益而不予终止的情形；
（2)
合伙事务涉及公共利益，如
果停止将影响公共利益等不宜终止合伙的情形。
（三）合伙合同终止后的清算
依据
《民法典》第978 条的规定，合伙合同终止后，应当按照以下顺序处
理：一是支付因终止产生的费用，包括合伙财产评估、保管、变卖等所需费用，
以及有关的律师费、诉讼费、仲裁费等；二是清偿合伙债务，以保障合伙债权人
的利益；三是在支付上述费用和债务后还有剩余财产的，按照
《民法典》第972
条的规定在合伙人之间进行分配。
圈
►即测即评
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笫十三辛堆合同
第一节尤因管理
一、无因管理的概念和性质
（一）无因管理的概念
无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理
他人事务的行为。在无因管理中，管理他人事务的人称为管理人，事务被管理的
人称为受益人或本人。无因管理发生后，管理人与受益人之间便发生债权债务关
系，这就是无因管理之债。在这种债的关系中，管理人享有请求受益人偿还因管
理事务而支出的必要费用的债权，受益人负有偿还该项费用的债务（《民法典》
第121 条）。
（二）无因管理的性质
无因管理是一种法律事实，能够引起债的关系的发生。这种法律事实之所以
能够引发债的关系，是基于法律的规定，而非当事人的约定，因此，无因管理不
是民事法律行为。同时，无因管理之债的发生系基于管理人的管理行为，管理人
须具有为他人谋利益的意思，但该意思并不是以设立民事法律关系为目的，因
此，无因管理属千事实行为。
二、无因管理的构成要件
依据《民法典》第121 条，无因管理的构成要件如下：
（一）为他人管理事务
管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务，这是成立无因管理的客观条
件。所谓事务，是指有关人们生活利益的一切事项。管理的事务既可以是有关财
产的事项，也可以是非财产的事项；既可以是继续性的事项，也可以是一时性的
事项；既可以是民事法律行为，也可以是事实行为。但是，下列事项不能成为无
因管理的对象：
（1)
违法事项；
（2)
不能发生债的关系的事项；
（3)
依据法律
规定须经本人授权才能办理的事项；
（4)
必须由本人亲自办理的事项；
（5)
不
作为事项。
在无因管理中，管理的事务必须是他人的事务。如管理人将自己的事务误认
为他人的事务而管理，即使具有为他人的目的，也不能构成无因管理。根据事务
的自身性质，可将其分为三类，即客观的他人事务、客观的自己事务、客观上无
法判断是自己的事务还是他人的事务的中性事务。管理客观的他人事务，得成立
I 
98 
第三编合
同
I 
无因管理；管理客观的自己债务，不成立无因管理；管理中性事务，若为主观的
他人事务，可以成立无因管理，但管理人应负举证责任。
（二）有为他人谋利益的意思
为他人谋利益的意思简称为管理意思，这是构成无因管理的主观要件。所谓
管理意思，是指管理人在管理事务时所具有的为他人谋利益的意思。因此，当管
理人误将他人事务作为自己事务而为管理，或者明知是他人事务而出于自己利益
为管理，都因缺乏为他人管理的意思而不成立无因管理。
当然。管理人在具有为
他人管理事务的意思的同时，兼有为自己利益的，仍可成立无因管理。
管理人是否具有为他人管理事务的意思，一般应由管理人负举证责任。管理
人可以从主观愿望、事务性质、管理必要性以及管理后果等方面证明自己的管理
是为他人谋利益的。只要管理人的管理在客观上确实避免了他人利益的损失，即
使其未有明确的为他人利益管理的目的，也可以构成无因管理。
（三）没有法定或约定义务
尤因管理中的“无因“，是指没有法律上的原因，也就是“没有法定或约定
义务” 。因此，凡是负有法定义务或者约定义务的人所实施的管理行为，均不构
成无因管理。
管理人有无管理他人事务的义务，应依管理的客观事实认定，而不能以管理
人主观的判断为标准。例如，管理事务开始时原无管理的义务，而后发生管理义
务的，在管理义务发生前可成立无因管理；管理事务开始时有管理义务，而后管
理义务消灭的，自该管理义务消灭之时起其后的管理可成立无因管理；管理人事
实上没有管理的义务而主观上认为有义务的，可以成立无因管理，管理人事实上
有管理义务而主观上认为无义务的，则不能成立无因管理。
三、无因管理的效力
无因管理的效力表现在无因管理一经成立，管理人与受益人之间即产生债权
债务关系，管理人有请求受益人偿还因管理事务而支付的必要费用和补偿因管理
事务而受到的损失的权利（《民法典》第979 条第
1 款）。
（一）管理人的义务
第一，适当管理义务。适当管理义务主要包括两个方面的内容：一方面，管
理人不应违背受益人的意思。管理人在进行事务管理时，不得违背受益人明示的
或可推知的意思。若管理事务不符合受益人真实意思的，不构成无因管理，但受
益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外（《民法典》第979 条第2
款）。另一方面，管理人应采取有利于受益人的方法进行管理。管理方法是否有
利千受益人，应从客观上判断，以能否避免受益人利益遭受损失为标准。若中断
第十三章准
合
同
99 
管理对受益人不利的，管理人无正当理由不得中断（《民法典》第981 条）。
第二，通知义务。在管理开始后，管理能够通知受益人的，应当及时通知受
益人。在通知后，管理的事务不需要紧急处理的，应当等待受益人的指示（《民
法典》第982 条）。
第三，报告和计算义务。报告和计算义务主要包括以下三项内容：
（1)
管理
人应将管理事务的进行状态及时报告给受益人。在管理关系终止时，管理人应向
受益人明确报告其始末。（2)
管理人管理事务取得的财产应当及时转交给受益
人（《民法典》第983 条）。
（3) 管理人为自己的利益而使用了应交付于受益人
的钱款，或者使用了应为受益人利益而使用的钱款，应自使用之日起支付利息。
（二）管理人的权利
管理人管理事务对受益人有利并且不违反社会常识时，管理人对受益人享有
如下权利：
第一，偿还管理人因管理事务所支出的必要费用及其利息，这是管理人的必
要费用偿还请求权。支出的费用是否必要，应以费用支出时的客观情况加以判
断。例如，管理人认为是必要的费用，但客观上属于非必要的费用，管理人无权
请求偿还；受益人认为是非必要的费用，但客观上属于必要的费用，管理人有权
请求偿还。
第二，管理人为受益人负担必要的债务时，受益人应清偿该债务，这是管理
人的负债清偿请求权。管理人可以向受益人请求清偿的债务，应以管理事务所必
要或对管理事务有益为限；对于非必要或非有益的债务，应由管理人自担，受益
人不负清偿义务。
第三，管理人因管理事务而遭受损失时，受益人负责补偿，这是管理人的损
失补偿请求权。管理人有权请求补偿的损失，以实际损失为限。
（三）委托合同的适用
依据
《民法典》第984 条的规定，管理人管理事务经受益人事后追认的，从
管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的
除外。
第二节不当得利
一、不当得利的概念和性质
（一）不当得利的概念
不当得利是指没有法律根据，使他人受到损失而自已获得利益的一种法律事
100 
第三编
合
同
实（《民法典》第122 条）。不当得利是债的关系的发生原因，该债即为不当得
利之债。在这种债的关系中，取得不当利益的人为得利人，是不当得利之债的债
务人，负有返还不当得利的债务；财产受损失的人为受损人，是不当得利之债的
债权人，享有请求得利人返还不当利益的债权。
（二）不当得利的性质
不当得利能够引起不当得利之债的发生，因此，不当得利是一种法律事实。
不当得利引起债的发生，完全是基于法律的规定，而不是基于当事人的意思，因
此，不当得利不属于民事法律行为。同时，不当得利并非基于得利人和受损人的
意思而产生，故应为法律事实中的事件。
二、不当得利的构成要件
依据《民法典》第122 条的规定，不当得利的构成要件如下：
（一）一方获得利益
一方获得利益是指一方当事人因与他方当事人之间利益的不当变动而取得财
产利益，即因为一定事实使财产总额增加。判断一方是否获得利益，应以其现在
的财产或利益与利益不当变动前所应有的财产或利益的总额相比较而定。财产的
增加有积极的增加和消极的增加之分。积极的增加是指权利的增强或义务的消
灭，使财产范围扩大，如财产权利的取得、占有的取得、财产权的扩张及效力的
增强、财产权限制的消灭等；消极的增加是指当事人的财产本应减少却因一定事
实而没有减少，如本应支出的费用而没有支出、本应负担的债务而未负担或少负
担、本应在自己的财产上设定负担而后来不再设定等。
（二）他方受到损失
他方受到损失是指因一方获得利益而造成的相对人财产利益的减少或应当增
加而未增加。如果一方获得利益，他方并没有因此而受到任何损失，则不构成不
当得利。他方受到的损失包括两种：一是现有财产利益的减少，即直接损失或者
积极损失；二是财产利益应当增加而没有增加，即间接损失或者消极损失。至于
受损人的利益”应当增加＂的判定，不以其“必然增加“为必要。只要在通常
情况下受损人的利益可能增加的，即为“应当增加“ 。例如，占用他人房屋时，
虽然房屋的所有权人并无将该房屋出租于他人的意图，但其利用财产的可能性受
到限制，即为受到损失。
（三）获得利益和受到损失之间有因果关系
获得利益和受到损失之间有因果关系，是指他方的损失是因一方获得利益造
成的。这种因果关系的含义，民法理论上有直接因果关系说与非直接因果关系说
之争。前者主张，获得利益和受到损失必须基于同一原因事实，两者之间才为有
准合同
101 
因果关系；后者认为，获得利益的原因事实不必与受到损失的原因事实相同，只
要社会观念认为获得利益和受到损失有牵连关系，就可认定两者之间有因果
关系。
《民法典》第122 条关于不当得利的规定，采取了非直接因果关系说，即只
要他方的损失是由取得不当利益造成的；或者如果没有其不当利益的取得，他方
就不会造成财产的损失，均应认为获得利益和受到损失之间有因果关系。
（四）获得利益没有合法根据
在无因管理中，所谓“无因＂，指的就是没有合法根据。造成他方损失而使
自已获得利益，之所以构成不当得利，是因为该项利益的获得没有合法根据。如
果一方获得利益和他方受到损失有法律上的根据，当事人之间的关系就受到法律
的认可和保护，不构成不当得利。
三、不当得利的基本类型
根据不当得利之债的发生是否基于给付行为，可以将不当得利区分为给付型
不当得利和非给付型不当得利。
（一）给付型不当得利
1. 给付型不当得利的类型
给付型不当得利是指基千给付行为而产生的不当得利，主要有两种类型。
(1)
给付原因自始不存在的不当得利。这是指一方为履行债务向另一方为
给付，但该义务自始不存在而产生的不当得利。例如，民事法律行为不成立、尤
效及被撤销所产生的不当得利；再如，履行不存在的债务所引起的不当得利，此
即所谓的非侦清偿。
(2)
给付原因嗣后不存在的不当得利。这是指一方向他方为给付时存在给
付原因，但履行给付行为后法律上的原因不存在或消灭而产生的不当得利。例
如，因合同解除产生的不当得利、因给付目的嗣后不能实现产生的不当得利等。
2. 给付型不当得利的排除
在一般情况下，具有上述情形的，即可发生不当得利。但是在以下情况
下，一方虽然没有给付义务，也不能构成不当得利：
（1)
为履行道德义务进行
的给付；
（2)
债务到期之前的清偿；
（3)
明知无给付义务而进行的债务清偿
（《民法典》第985 条）。此外，不法原因的给付、放弃时效利益的给付也不构成
不当得利。
（二）非给付型不当得利
非给付型不当得利是指基于给付原因以外的事实而发生的不当得利。这种类
型的不当得利主要包括如下类型：
102 
I
第三编合
同
第一，基于得利人的行为而产生的不当得利，如得利人擅自出卖、消费他人
之物而取得利益。
第二，基于受损人的行为而产生的不当得利，如受损人将他人的土地误以为
是自己的土地而耕种。
第三，基于第三人的行为而产生的不当得利，如第三人擅自使用受损人的材
料为得利人制作家具。
第四，基于自然事件而产生的不当得利，如洪水过后，受损人饲养的鱼被冲
到得利人的鱼塘里。
四、不当得利的效力
不当得利一经成立，当事人之间即发生债权债务关系，受损人有权请求得利
人返还不当利益，得利人负有返还不当利益的义务。关于不当得利的返还范围，
应区别下列不同情况加以确定：
第一，得利人为善意，即在得利人取得利益时不知道且不应当知道没有法律
根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限；如利益已不存
在的，则不承担返还义务（《民法典》第986 条）。这里所谓的现存利益，不限
于原物的固有形态；如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，也属于
现存利益。
第二，得利人为恶意，即在取得利益时知道或者应当知道没有法律根据，其
返还利益的范围应是得利人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少
甚至不复存在，返还义务也不能免除，并应当依法赔偿损失（《民法典》第
987 条）。
第三，得利人在取得利益时为善意、嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开
始之时存在的利益为准。
第四，得利人已经将取得的利益尤偿转让给第三人的，受损人可以请求第三
人在相应范围内承担返还义务（《民法典》第988 条）。
第四编
：人格权
笫—韦人格叔概沛
第一节
人格权的概念和特征
一、人格权的概念
人格权是以民事主体固有的人格利益为客体，以维护和实现人身自由、人格
尊严为目标的权利。民事权利可分为人身权和财产权两大类，人格权是人身权的
主要内容之一。法律上的人格既可以指民事主体资格，也可以作为民事权利客体
的人格利益。人格权的客体就是人格权所指向的具体人格利益或一般人格利益，
前者构成民法上的各项具体人格权。按照《民法典》第990 条第
1 款的规定，具
体人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣
誉权、隐私权等。依据该条第2 款的规定，除具体人格权外，自然人还享有基于
人身自由、人格尊严产生的其他人格权益，即一般人格权益。
党的十九大报告提出，要“保护人民人身权、财产权、人格权”饥这充分
彰显了我们党“坚持以人民为中心”的执政理念和“为人民谋幸福”的执政初
心。当前，人民的基本物质生活日益充足，对保护人格权、维护人格尊严的需求
也更加强烈，保护人格权的内容写入党的十九大报告，充分体现了党和国家对人
民权利的高度重视，对实现人民当家作主具有重大现实意义。
将人格权独立成编，是我国民法典的一大特色和亮点，为民事立法科学化和
体系化提供了中国方案。独立的人格权编能够体现立法对人格权制度的高度重
视，彰显人格权制度的重要性，并以此回应社会对加强人格权保护的强烈呼声，
有利于解决人格权保护中出现的各类纠纷。与此同时，人格权独立成编还有助千
弥补传统大陆法系”重物轻人＂的体系缺陷，为人格权法的未来发展提供空间。
保护人格权，维护个人人身自由和人格尊严，是我国法治建设的重要任务。
人格权在民法典中独立成编，是贯彻党的十九大精神，落实宪法关于“公民的人
格尊严不受侵犯＂的要求，加强人格权保护的重要举措。习近平指出，我国社会
主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的
矛盾心《民法典》人格权编及其构建的人格权制度，适应社会主要矛盾的变化，
叩
习近平：《决胜全面建成小康社会
夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利
在中国共产党
第十九次全国代表大会上的报告》
(2017 年10 月
18 日），人民出版社2017 年版，第49 页。
@ 
参见习近平：《决胜全面建成小康社会
夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利
在中国共
产党第十九次全国代表大会上的报告》
(2017 年
10 月
18 日），人民出版社2017 年版，第
11 页。
106 
I
第四编人格权
把对人民权利的保护放在至高地位，充分体现了党的现代法治理念。
二、人格权的特征
人格权是一项基本的民事权利，与其他民事权利相比，其主要具有以下
特征：
（一）人格权是民事主体依法所固有的基本权利
固有，是指自然人从出生、非自然人自成立时起，就享有人格权，其取得尤
须民事主体积极作为，而是由法律直接赋予。《民法典》第992 条规定，人格权
不得放弃、转让、继承。作为一项固有权利，人格权与民事主体相伴始终。
当
然，肯定人格权为一种固有权利并非对所谓“天赋人权”理论的延续和扩展，
也并不意味着可以将人格权视为一种超越法律而存在的自然权利。人格权在性质
上仍是一种法定权利，人格利益的保护范围和方式等也皆因法律的肯定才得以为
权利人所实际享有。
（二）人格权是民事主体专有的民事权利
一方面，人格权是民事主体资格得以维持的前提，人格权的缺位将导致民事
主体资格的虚化；另一方面，从其权利要素来看，任何一项人格权皆须以具体的
民事主体为依托，并以此表现其价值和个性，否则人格权就没有价值可言。在具
体的法律效果上，人格权的专属性特征集中体现千对权利转让和继承的限制方
面，即人格权只能由权利人专有，不得转让或继承。此外，人格权不得抛弃，也
不得由他人代为行使。
（三）人格权以民事主体的人格利益为客体
人格权的客体为民事主体的人格利益，与有形的财产利益不同，人格利益是
尤形的，其体现的是行为与精神活动的自由和完整的利益，且以人的精神活动为
核心。如果说法律对财产利益的保护旨在维持民事主体的生存发展以及为其提供
从事各种活动的物质基础，那么，对无形的人格利益的保护则旨在维持民事主体
作为人的存在，并且为民事主体从事财产活动提供前提条件。从这个意义上讲，
人格利益是人的最高利益。作为一种受法律保护的利益，人格是以权利主体与他
人建立起来的社会关系的存在为前提的。作为权利义务具体指向的人格利益，也
就因此呈现出多样化的姿态。
三、人格权的属性
人格权的特征决定了其具有如下属性：
（一）支配性
依据权利行使效果的不同，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权、抗
第一章
人格权概述
I 107 
辩权。支配权为支配一定利益的权利，即仅凭权利人的意志即能实现权利内容的
权利。人格权为支配权的一种，人格权的支配性反映的是权利主体对权利客体的
关系，是指人格权的权利人可以在法律规定的范围内按照自己的意志直接享有、
管领和处理其人格要素而无须他人行为或意思的协助。人格权的支配性带来人格
权的绝对性，也就是说，权利人以外的其他任何人均负有不得侵害他人人格权的
义务。因此，在人格权遭受侵害的情形下，权利人不仅可以依据《民法典》人格
权编的相关规定主张人格权请求权以获得保护，也可以依据侵权责任编的相关规
定获得救济。应当注意的是，人格权的支配权能并非毫无限制。例如，
《民法典》
第1007 条规定，禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。
违反该规定的买卖行为无效。与物权等支配权相比，人格权的权利人对权利客体
的支配更多地受到社会伦理道德、公序良俗等方面的限制，但这并不足以否定人
格权的支配权性质。
（二）非财产性
根据民事权利是否直接包含财产内容，可以将其分为财产性权利和非财产性
权利。人格权以民事主体的人格利益为客体，而人格利益本身并不具有直接的财
产内容，其体现的是人的尊严、情感、社会评价以及法人或非法人组织的标表型
利益等。正是在此种意义上，人格权属于非财产性权利。相对于财产性权利的损
害而言，人格权损害具有不可复原、无法弥补的特点。但是，人格权与财产权又
存在一定的联系（详见本章第二节）。应当指出的是，人格权乃民法领域方兴未
艾的实定法权利，对于其基本属性的研究尚处千探索阶段，这也使得关于人格权
性质的认识处于相对模糊的状态，体现出既有法定性又有开放性的特点，需要一
种更为灵活的对待。
（三）法定性
法定性，是指人格权的具体种类由法律规定。人格权奉行法定主义，主要是
因为人格权具有对世权、绝对权性质，可以对抗所有其他人，任何人都负有不得非
法侵害或妨害他人人格权的义务。如果否定人格权的法定性，任由当事人自由创
设，则有可能使个人动辄得咎。过度限制社会成员的行为自由，反不利于社会秩序
的稳定和行为自由的保障。因此，人格权必须像物权一样奉行法定主义原则。
第二节
人格权与其他权利
一、人格权与人权
人权是指人在社会、国家中的地位，是人在一切社会关系和社会领域中的地
108 
!
第四编人格权
位和权利的总和，既包括社会、经济、文化权利及政治权利，也包括人身权利。
习近平指出：“尊重和保障人权是中国共产党人的不懈追求。党的百年奋斗史，
贯穿着党团结带领人民为争取人权、尊重人权、保障人权、发展人权而进行的不
懈努力。” CD
“ 实现人民充分享有人权是人类社会的共同奋斗目标。人权保障没有
最好，只有更好。飞）这些重要论述，对于准确理解人格权与人权的关系、促进
中国人权事业的发展具有重要的指导作用。
人格权是人权的具体化和制度化的体现。习近平指出，要“保障公民人身
权、财产权、人格权，保障公民参与民主选举、民主协商、民主决策、民主管
理、民主监督等基本政治权利，保障公民经济、文化、社会、环境等各方面权
利，不断提升人权法治化保障水平” ©。这一论述清晰地阐明了人权的主要内容，
即人权包括基本民事权利、基本政治权利和经济文化社会环境权利三部分内容。
人格权作为基本民事权利，是人权的重要组成部分。人格权以人权为其价值基
础，是人权理念和思想在民事法律领域的延伸和具体表现。人权的主要内容如人
格尊严、人格平等和人身自由等，也借由人格权的规范形式获得制度化的表达，
进而获得了更加充分的保护。当然，作为两个不同的概念，两者之间也存在明显
的区别，具体而言：
一方面，人权是一个复杂和多元的概念，既包括基本民事权利，也包括基
本政治权利和经济文化社会环境权利。即便在法律的语境内，人权的内容也并
不以人格权所指向的生命、健康、人格尊严等人格利益为限，还包括言论自
由、选举权与被选举权、监督权等公法权利，其概念所涵盖的范围十分广泛。
人格权作为一项以维护民事主体人格利益为目的权利，虽然借助一般人格权之
类的框架性权利而具有较大的开放性，但仍是一项具有明确范围限制的民事
权利。
另一方面，人格权作为一项民事权利，其救济主要依靠法律手段，由各国法
院通过行使司法权实现。也就是说，在人格权受到侵害的情形下，受害人可以向
人民法院起诉，获得司法保护。而人权所包括的一些道德权利，很难获得司法的
保护。虽然对于人权保护而言，法律的手段不可或缺，但因其内容十分复杂，权
利的保护形式也是多种多样的。
心
《习近平在中共中央政治局第三十七次集体学习时强调
坚定不移走中国人权发展道路
更好
推动我国人权事业发展》
，
《人民日报》
2022 年2 月
27 日，第
1 版。
@ 
《习近平致
“2015 ·北京人权论坛＂
的贺信》
，
《人民日报》
2015 年9 月
17 日，第
1 版。
@ 
《习近平在中共中央政治局第三十七次集体学习时强调
坚定不移走中国人权发展道路
更好
推动我国人权事业发展》
，
《人民日报》
2022 年2 月
27 日，第
1 版。
第一章人格权概述
I 109 
二、人格权与身份权
身份权是民事主体基于其特定地位或资格而享有人身利益的权利，在外延上
包括两大类，即基千亲属关系而产生的身份权和基于其他身份关系而产生的身份
权，前者如亲权、亲属权、监护权等，后者如作者权、社员权等。
（一）人格权与身份权的联系
作为人身权概念下的两项基本的权利类型，人格权与身份权的联系无疑是最
为密切的，二者之间的联系主要有：
第一，人格权与身份权都是专属性的民事权利e 无论是生命、健康、姓名、
名誉等人格利益，还是夫妻之间、父母与子女之间的身份利益，都只有与特定主
体的人身紧密联系才有意义，否则就失去其存在价值。这决定了人格权与身份权
都只能由权利人专属享有和行使，不得转让或由他人继承。
第二，二者都是非财产性权利。人格利益和身份利益都不是财产，不能用金
钱来衡量其价值。尽管人身权的行使与财产权有相当的联系，并且会为权利人带
来一定的经济利益，但是人身权的行使主要是为了实现主体的内在价值，满足其
精神需要，而不是为了谋取经济利益。
第三，从法律保护的目的来看，二者表达了共同的价值关怀。作为人身权的
人格权和身份权都体现了个人的价值和尊严，并都以人格的独立和平等为基础，
所以对这两种权利的保护都旨在实现和维护人格的独立和平等，确认人的共同价
值并鼓励个人以自己的意志支配自己的活动，自主地从事各项正当的社会交往。
（二）人格权与身份权的区别
第一，权利客体上存在差别。人格权以人格利益为客体，基于人格平等的思
想，除自然人与法人因各自自然属性的不同而有所差别以外，各民事主体所享有
的人格权内容是基本一致的，尤其是一般人格权，为一切自然人或法人所普遍享
有。即使在具体人格权上，法人亦可享有其中的名称权、名誉权、荣誉权。而身
份权的客体则具有多元性，不同的身份权所指向的身份利益具有明显差别，如夫
妻间的身份利益是共同生活、相互扶助、体贴关爱的人类情感；父母子女之间的
身份利益则体现为父母对未成年子女的抚育、教导的职责以及相互尊重、爱护的
情感等。基于亲属身份而产生的身份利益，只有自然人可以享有。
第二，权利取得上存在差别。
自然人因出生、团体因取得法律人格而获得人
格权。换言之，人格权系基于出生的自然事件或成立的事实而由民事主体自然地
取得。而身份权的取得既可基于身份事实，也可基于身份行为。在以身份行为创
设身份权的情形下，行为人不仅要有行为能力，而且受一定的法律限制。仅以配
偶权的取得为例，配偶权因结婚行为而获得，但结婚不仅要符合实质要件，具备
法律规定的行为能力，还要符合形式要件。
110 
I
第四编人格权
第三，权利的存续期间不同。人格权以权利人的生存为基础，伴随权利人的
存在而存在，没有期限限制。而身份权中的具体权利既可是尤期限权利，如基于
亲属身份而产生的身份权，在自然状态下，随身份关系的存续而存续，属尤期限
权利；也可由当事人设定权利存续期间或因当事人一定的身份行为而随时产生或
终止，如夫妻离婚后，其配偶关系也随之消灭。
基于人格权与身份权的上述联系与区别，
《民法典》第1001 条规定：“对自
然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他
法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关
规定。”
三、人格权与财产权
（一）人格权与财产权的联系
第一，人格权的享有和保障是民事主体取得和行使财产权的前提。一方面，
人格权与民事权利能力密不可分，是成为民法中的“人＂的基本条件，也是其
取得和行使包括财产权利在内的诸多民事权利的基础和前提。另一方面，对民事
主体人格权的侵害往往也将产生财产损害的后果，如健康权受到侵害时，受害人
除身体及精神上的痛苦外，还会因治疗费和误工费等支出而承受财产损失。
第二，财产权的享有和行使可以为民事主体人格权的享有提供更为充分的保
障。在制度体系构造上，财产权和生命权、自由权作为基本权利，一直是法律的
基本价值之所在。在市场经济时代，财产构成社会主体参与社会关系、实现自身
价值的物质基础，也为民事主体充分地享有其人格利益提供必要的现实条件。对
法人而言，拥有自己独立的财产更是其作为独立民事主体、享有法人人格权的基
本条件之一。
第三，人格权也部分包含财产利益的因素。传统民法理论认为，人格权、人
格利益具有固有性、专属性、非财产性，本身并不具有直接的财产内容。
然而，
不承认财产为其主要内容，并非对人格权内涵中财产性因素的绝对否定。一方
面，人格权的损害大多仍需以财产赔偿作为救济；另一方面，某些人格权的利
用，如名称权或肖像权的许可使用，也确实可以为权利主体带来财产上的收益。
（二）人格权与财产权的区别
第一，权利客体不同。人格权以人格利益为其客体，而人格利益不论是具体
的生命、健康、身体、肖像、姓名、名誉等人格利益，还是抽象的人身自由、人
格尊严，皆主要表现为权利人精神层面的利益，不具直接的财产内容，无法以经
济价值估量。而财产权的客体，无论是物、行为还是智力成果，都体现为一定财
产利益，均可以金钱计量其价值。
第一章
人格权概述
! 111 
第二，是否具有专属性不同。人格权与民事主体资格密不可分，只能由权利
主体专属享有，不能转让且无法继承，即便部分人格权的权利客体（如肖像、名
称）可以通过许可使用或者转让的方式流转，也仍须受到较为严格的限制。而对
于财产权来讲，处分权是其基本权能，民事主体基于意思自治可以转让或者继
承，也可以抛弃。只要不违背法律和社会公共利益，权利人得自由处分其财
产权。
第三节
一般人格权
一、一般人格权的概念和特征
（一）一般人格权的概念
人格权制度所保护的人格利益具有多样性，为此民事立法通过列举人格权的
类型和具体内容的方法，来实现法律适用的统一和便利。然而，随着时代的发展
和社会的进步，人格权保护的需求必将更为多元化，新型人格权益的出现不可避
免会对具体人格权的体系造成冲击。一般人格权是一种法律方法论意义上的构
造，通过一般条款的方式对具体人格权进行补充，即法律采用高度概括的方式赋
予民事主体关于人的存在价值及尊严的框架性权利。民法典规定的一般人格权包
括人身自由和人格尊严两方面的内容，这是我国《宪法》第37 条和第38 条关于
人身自由和人格尊严的规定在部门法上的具体化，也宣示了
《民法典》人格权
编的价值导向。一般人格权集中体现了人格权所彰显的价值，具有权利集合性和
高度概括性的特点，与社会主义核心价值观一脉相承。社会主义核心价值观被誉
为民法典的“灵魂”，为我国的民事权利体系注入了强大的精神力星，人格权制
度亦不例外。社会主义核心价值观中的“自由““平等”等价值理念，在人格权
制度中被内化为一般人格权所蕴含的充分尊重人的自由和尊严的精神和价值
判断。
（二）一般人格权的特征
相较于具体人格权，一般人格权体现出以下特征：
l ．概念内涵的抽象性
具体人格权借助已知的人格要素和人格利益种类，采取类型化的方法阐释人
格权的内涵；一般人格权则以抽象演绎的方式，概括人格权的价值内核。
由于并
非以具体的人格要素为判断标准，因此，一般人格权在形式上体现出框架性权利
的特点，权利的具体内容并不明确，需要借助法官的裁判，根据案件的具体情
况，通过解释予以补充。
112 
I
第四编人格权
2. 权利内容的广泛性
借由抽象的概念内涵，一般人格权体现出较强的涵盖能力，其既可以包含法
律已经明确规定的人格权内容，也可以吸收法定人格权以外的其他人格利益。依
据
《民法典》第109 条和第990 条第2 款的规定，一般人格权包括人身自由和人
格尊严两个方面，在解释论上具有较广的空间。
3. 权利地位的基础性
一方面，作为对人格权内涵的高度概括和抽象，一般人格权可以更加全面地
展示人格权的基本内含和价值；另一方面，作为对人格权价值内核的集中反映，
一般人格权还在一定程度上扮演着具体人格权的价值基础和源泉的角色，为后者
的合理性论证提供理论和规范上的支持。
二、一般人格权的内容
《民法典》第109 条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第
990 条第2 款规定：
“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权
益。”以上规定是对一般人格权的立法确认，人身自由和人格尊严被明文宣示为
一般人格权的基本内容。
（一）人身自由
人身自由有广义与狭义的区分：从广义上理解，人身自由不仅包括身体自
由，还包括精神自由，以及自主决定的权利；从狭义上理解，人身自由仅包括身
体行动的自由。人身自由是自然人自主参加社会各项活动、参与各种社会关系、
行使其他人身权和财产权的基本保障，是自然人行使其他一切权利的前提和
基础。心
（二）人格尊严
人格权的价值基础是人格尊严。人格尊严是指人基于人的尊严在人格上所具
有的不可冒犯、不可亵渎、不可侵害或不可剥夺的一种社会性的精神特质。人格
尊严包括消极和积极两个层面的内容。消极意义上的人格尊严，是指人格尊严不
受侵犯，这是人之为人的基本条件之一，也是社会文明进步的重要标志；积极意
义上的人格尊严，则指人格的自由发展。在民法上，人格尊严居于优先保护的
地位。
人格尊严作为抽象的概念，集中反映的是一种作为人的观念，并且以他人、
社会对特定主体作为人的尊重为其客观因素。和人身自由一样，人格尊严也是自
叩
参见黄薇主编：
《中华人民共和国民法典人格权编解读》，中国法制出版社2020 年版，第
16 页。
人格权概述
I 113 
然人才享有的权益，法人和非法人组织均不具有人格尊严。人格尊严体现为对人
之为人的资格的评价，评价的内容不关乎褒贬，而是对人的最起码的尊重，是把
人真正视为一个人所应具有的态度。因而无论人的属性、状态有何不同，对其尊
严的评价无任何不同之处。
三、一般人格权的功能
一般人格权为自然人人格利益的法律表现，其保护对象为自然人人格利益之
抽象及总和，具有解释、创造和补充立法上明确规定的具体人格权的功能。
（一）解释功能
一般人格权凸显以人为本的理念，集中体现了人格权立法的目的与宗旨，对
于进一步明确具体人格权的保护目的，保障各具体人格权制度的正确适用，具有
积极的启发和指导作用。特别是在司法裁判中，就具体人格权的法律规定应如何
适用而产生分歧或疑惑时，应依据一般人格权的基本原理进行解释，具体人格权
的保护至少应符合一般人格权的内涵和价值。
（二）创造功能
一方面，一般人格权为生成新的具体人格权提供了基础和条件。立法者据此
可以对尚未予以类型化整理的人格法益进行权衡救济，以适应社会经济文化的发
展，充分实现现代法律以人为本的价值。在立法技术上，通过一般人格权的设计
形成一般条款和框架性权利，为应当予以救济的新型人格利益上升为具体法益提
供通道，从而形成开放的人格权体系。另一方面，一般人格权属不确定的法律概
念，严格来说，是内涵和外延均不确定的类型式概念，其功能的一个重要方面，
就是使法院能够根据社会经济发展及伦理道德价值观念的变迁而适用法律，以使
法律能够与时俱进，实现其规范功能。
（三）补充功能
在社会实践中，存在着游离于既有的具体人格权以外的人格利益。当该人格
利益受到侵害时，便需要发挥一般人格权的补充功能，弥补法律规定的不足。因
为从其概念特点来看，作为一种“框架性权利”，一般人格权的高度抽象和概括
性特点赋予了其较强的涵摄能力，可以将广泛的人格利益内容涵盖其中加以保
护；从其内涵来看，一般人格权实际上是从整体上对基于人格而发生的全部利益
进行保护，在遇有具体人格权保护不足时，自然可以通过借助作为总括性权利的
一般人格权加以弥补。
四、一般人格权的司法适用
一般人格权是开放的框架性权利，发挥了法律中兜底条款的作用。法律承认
114 
I
第四编人格权
一般人格权的重要原因之一就是适应社会中保护新型人格利益的需要。当新的人
格利益产生之后，在确定此种利益是否构成应当保护的法益时，应当考虑这些利
益是否体现了人身自由和人格尊严等基本价值，判断侵害这些人格利益的行为是
否违反了一般人格权所包含的价值目标，从而决定是否以一般人格权作为请求权
基础予以保护，这就是一般人格权司法适用的主要体现。
作为一种高度概括的权利，一般人格权给予法官很大的自由裁量空间，如果
对其适用不加限制，可能会使得一些不应受到法律救济的利益受到法律保护，且
有可能尤限制地扩张法益的范围，造成法律的不确定性。所以，一般人格权的适
用应当受到严格的限制，此种限制主要包括：
（1)
只有在不能适用具体人格权时
才有一般人格权适用余地，因为一般人格权只是具体人格权的补充规定；
（2)
必
须通过个案的价值裁量来确定在具体案件中是否存在人格利益被侵害的情形，进
而判断此种人格利益是否应当受到一般人格权的保护；
（3)
应当限制一般人格
权所保护的法益的内容；
（4)
在通过适用一般人格权对受害人提供精神损害补
救时，应当考虑受害人是否实际遭受了严重精神损害，结合社会的一般观念和受
害人个人的感受来确定具体损害以及受害程度。
第四节
死者人格利益的保护
一、死者人格利益保护的必要性
自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡，自然人死亡后即丧失民事主体
资格，也就不应再享有专属于民事主体的各项人格权。但从以下方面考量，强调
对死者人格利益的保护，也确有其必要性。
一是维护良好风尚，促进社会进步。漠视对死者人格利益的保护，实际上就
是放任了生者的不正当行为，极容易引发道德风险，不利千良好社会秩序的形成
和维护。
二是维护社会公共利益。死者生前是社会一分子，其人格利益与社会利益有
着或大或小的关联。对死者人格利益予以侵害的行为可能同时损及社会公共利
益，此时，应出千维护社会公共利益的需要而提起权利请求和诉讼主张。《民法
典》第185 条规定：
＂侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公
共利益的，应当承担民事责任。“若侵害死者人格利益的行为同时损害公共利益，
则有关机关有权依据上述规定提起公益诉讼。
三是抚慰死者近亲属，维护其正当权益。死者的人格利益与生者的情感、尊
严、名誉等是不可分的，基于社会人伦，侵害死者人格利益也会侵害其近亲属的
第一章人格权概述
I 115 
追思之情，理应依法予以救济。
理论上看，对死者人格利益的保护，仍主要是出于维护社会公共利益和抚慰
近亲属的需要，死者的人格要素只是该种利益的载体或表现形式，而非其主要的
价值根源。
二、死者人格利益保护的规范
《民法典》第994 条首次在立法上明确了死者人格利益保护制度。死者的姓
名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依
法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲
属有权依法请求行为人承担民事责任。因此，死者人格利益保护具有以下几个特
点：第一，对死者人格利益的侵害，实际上是对其活着的配偶、父母、子女和其
他近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害。而对逝去亲人的怀念和哀思，是生者
精神利益的重要内容。保护自然人死后的人格利益，归根结底是为了保护生者的
人格利益和尊严。第二，保护的范围，限于侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉等
人格利益。《民法典》第994 条在规定死者人格利益的保护范围时，除明确列举
姓名、肖像、名誉、荣誉外，还采用了”等“这一兜底表述，保持了死者人格利
益保护范围的开放性。第三，请求权人限千死者的“近亲属＂。依据《民法典》
第994 条的规定，请求权人的范围为死者的近亲属，包括死者的配偶、子女和父
母以及其他近亲属。死者近亲属在向行为人提出请求时，存在一定的顺序限制，
即首先应当由死者的配偶、子女和父母提出，在死者没有配偶、子女且父母已经
死亡的情况下，其他近亲属才有权向行为人提出请求。对于配偶、子女和父母以
外其他近亲属的认定，可以参照《民法典》第1045 条第2 款的规定，其中，其
他近亲属包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
第五节
人格权的限制
一、人格权的限制概述
人格权的限制，一般是指基于对国家利益、社会公共利益等因素的考量，对
人格权的内容和行使方式进行的限制。人格权的行使，不仅关系到权利人的利
益，也关系到义务人以及国家和社会的利益。因此，权利主体在行使其人格权利
时，应尊重他人的利益，不得滥用权利损害国家和社会公共利益。
法律对人格权进行限制主要有以下两个理由：第一，维护国家利益的需要。
例如，国家基千公共安全的考虑，可以不经同意使用自然人的肖像，也可以合法
116 
i
第四编入格权
限制个人的人身自由。第二，出于新闻报道、舆论监督等公共利益的需要。例
如，基于公共利益的需要，可以合理使用自然人的姓名、名称、肖像、个人信息
等，尤须经过其本人的同意。又如，在新冠肺炎疫情防控中，为了保障公众身体
生命健康，可以收集自然人的个人信息，这构成对自然人的隐私权和个人信息的
必要限制。
二、人格利益的合理使用
（一）人格利益合理使用的一般规定
《民法典》第999 条规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，
可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事
主体人格权的，应当依法承担民事责任。根据该条规定，在符合特定条件时，可
以合理使用自然人的部分人格利益，这主要包括以下两个层面的内容：
第一，为公共利益而实施的新闻报道、舆论监督等行为，可以合理使用自然
人的姓名、名称、肖像、个人信息等人格利益，而尤须经过权利人的同意，也无
须就因使用行为引起的损害对他人承担侵权责任。新闻工作者出于维护公共利益
的需要，时常会对一些负面新闻进行报道，这就有可能触及相关民事主体的姓名
权、肖像权和隐私权等。当两者之间发生冲突时，法律应优先保护新闻报道和舆
论监督活动，以维护公共利益。此时，对自然人人格利益的使用构成合理使用。
第二，即使是出于新闻报道和舆论监督等需要而使用自然人人格利益，如果
没有遵循合理限度，仍有可能构成侵权行为。由于人格利益的合理使用在性质上
构成对人格权权利人的限制，因此该限制不应超过必要限度。关于“合理”的
认定，既可以参照比例原则理论，以适当性原则、必要性原则和狭义比例原则进
行综合判断，也可以结合使用目的、使用必要性和使用他人人格利益可能造成的
影响等多方面因素进行综合判断。也就是说，尽管是基千新闻报道和舆论监督等
需要对自然人的人格利益进行使用，但如果超过了必要的限度，仍会构成对人格
权的侵害，此时人格利益合理使用的正当性就不复存在，行为人依法应当承担相
应的侵权责任。
（二）人格利益合理使用的具体规则
在具体人格权中，肖像权合理使用应如何界定，实践中时常出现争议。《民
法典》第1020 条明确规定，符合以下五种情形的，属千肖像的合理使用。
第一，为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用
肖像权人已经公开的肖像。为了个人学习、艺术欣赏的目的使用肖像权人已经公
开的肖像，属于个人正常社会活动范畴，不会对肖像权人的肖像权造成损害。为
了课堂教学、科学研究的目的而在一定范围内使用他人已经公开的肖像，是基于
第一章人格权概述
I 117 
国家利益、社会公共利益对肖像权所作的合理限制。例如，出于临床医学教学科
研的目的而在特定场合或专业学术刊物上展示病人照片等。
第二，为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。新
闻报道涉及公众知情权的实现，也涉及舆论监督的发挥，事关社会公共利益及人
民福扯，为社会文明发展和进步所必需。为实施新闻报道，不可避免地需要制
作、使用、公开具有新闻价值的人物的肖像，如政治家、外交官、人大代表、知
名学者、社会活动家、作家、艺术家、运动员等。这些社会知名人士的活动往往
为社会公众所普遍关注，而其活动本身通常也同时体现国家的政治生活、国事活
动、社会焦点或公众兴趣。为了报道这些人士的活动和事迹而使用其肖像，即使
未征得本人同意，亦不构成侵权。
第三，为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人
的肖像。国家机关依法履行职责是行使公权力的体现，是保护个人人身财产安
全、维护社会秩序、维护国家利益或社会公共利益的需要。国家机关为依法履行
职责而在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像，无须经肖像权人同意。
例如，公安机关为通缉犯罪嫌疑人而使用其肖像；司法机关在诉讼活动中使用当
事人的肖像作为证据等。
第四，为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖
像。此合理使用情形主要是为了使民事主体能够正常参与、开展社会活动，否则
会过度限制民事主体的行为自由。具体情形如，为了拍摄特定公共环境，不可避
免地制作、使用、公开肖像权人的肖像等。
第五，为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人
的肖像的其他行为。这一规定旨在发挥兜底条款的作用。涉及肖像权合理使用的
情形绝不限于前述四种，立法难以全面列举，因此需要留有兜底条款以弥补
不足。
第六节
人格利益的许可使用
一、人格利益的许可使用概述
在传统的人格权理论中，人格权的非财产性是对人格权及其客体人格利益的
一项基本判断。但随着经济的发展、科技的进步、传媒业的发展以及社会观念的
更新，人格权与财产权不再泾渭分明，人格权并非只是单纯具有人格利益内涵而
是还包括经济利益的观点逐渐被学界接受。与此同时，司法实践中人格利益许可
使用的案件数量逐渐增多，多数商业实践也已经认可人格利益的许可使用，这不
118 
第四编人格权
仅是人格权积极权能的体现，也符合社会发展的需要，在法秩序上应该得到肯
定。民法典顺应这一社会变化和现实需求，及时明确了人格利益许可使用的相应
规则。《民法典》第993 条规定，民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许
可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。根据该条规
定，对于自然人的姓名、肖像和法人、非法人组织的名称等的许可使用，主要是
通过授权他人使用的方式，即签订许可合同的方式来进行的。
民法典规定人格利益许可使用制度具有重要意义。第一，有效回应社会发展
的需要。随着各类人格利益利用现象频繁出现，尤其是对于自然人姓名和肖像的
利用H 益普遍。民法典确定人格利益许可使用规则，能够顺应人格权的发展趋
势，促进商业活动的发展。第二，有利千进一步增强民法典的体系性。人格权在
民法典中独立成编，一个很重要的原因就是人格权所具有的积极权能，不能完全
在侵权责任编中得到体现。人格权法当前呈现出与侵权责任法分离的趋势，根本
还是在于人格权所具有的积极权能，无法为侵权法所规范，只有独立成编的人格
权规范方能实现人格利益许可使用的规则设计。第三，有助千总结司法实践经
验，统一裁判尺度，实现司法公正。司法实践中人格利益许可使用纠纷H 益增
多，民法典在总结我国司法实践经验的基础上，对人格利益许可使用作出系统规
定，为司法机关裁判案件提供了明确的法律依据。
二、人格利益许可使用的类型
依照民法典的规定，可由权利人许可他人使用的人格利益主要有以下几类：
（一）姓名
按照传统的人格权理论，姓名权在性质上属于精神性人格权，并不具备财产
价值，主要功能亦是防止个人身份的混淆。但随着市场经济的发展，出现了名人
代言等对于姓名的商业化利用行为，由此也为姓名权人带来了大措的财产价值。
《民法典》第1012 条规定，自然人享有姓名权，有权许可他人使用自己的姓名，
但是不得违背公序良俗。从我国的司法实践来看，法院亦承认自然人有权许可他
人对其姓名进行使用，并可从中获取商业利益。
（二）名称
名称权系法人和非法人组织所享有的人格权，不仅具有标识法人及非法人组
织身份的功能，而且具有商业利用价值。根据《民法典》第1013 条的规定，法
人、非法人组织享有名称权，有权依法转让或者许可他人使用自己的名称。可以
说，名称权的利用方式比姓名权更为广泛，权利人不仅可以许可他人使用其名
称，而且可以依法对名称权进行转让。
第一章人格权概述
119 
（三）
肖像
肖像权作为重要的标表型人格权，其经济利用价值一直以来都得到法律的肯
定和保护。根据《民法典》第1018 条的规定，自然人享有肖像权，有权依法许
可他人使用自己的肖像。实践中，各类娱乐明星许可他人使用自身肖像并获取商
业利益的情形广泛存在。针对当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的
理解的争议，《民法典》第1021 条专门规定，对肖像许可使用合同的理解存在争
议时，应作出有利千肖像权人的解释。
（四）个人信息
自然人的个人信息可以成为许可使用的对象。个人信息中包含一定的财产利
益，因此可以成为经济利用的对象，如经过处理的个人信息可以成为供商业分析
和商业决策的大数据。随着信息社会的发展，个人信息的利用价值愈发凸显。
《民法典》人格权编和《个人信息保护法》均肯认对于个人信息的合理利用。例
如，《个人信息保护法》第
1 条就明确规定，该法的立法目的是保护个人信息权
益与促进个人信息的合理利用。
（五）其他人格利益
《民法典》第993 条以＂等”的方式，明确除姓名、名称和肖像外，其他人
格利益也可以许可他人使用，除非依照法律规定或者根据其性质存在不得许可使
用的情况。例如，在法律允许的范围内，隐私在一定程度上能够成为许可使用的
对象。社会上风行的网络直播，就是经权利人许可而对其个人的起居生活、工作
和娱乐活动予以公开和播放，这本质上是对隐私权的积极利用。
此外，根据民法典的规定，当人格利益依照法律规定或者根据其性质不得成
为许可使用的对象时，应当被排除在人格利益许可使用的范围之外。也就是说，
为了保护自然人的人身自由和人格尊严，维护公序良俗，部分人格利益不得被许
可使用。例如，身休权一般被排除在许可使用的范围外，代孕等行为更是被法律
所明文禁止。
►即测即评
►案例资源
笫二华
生命叔、
身f市权利鹘庙叔
第一节生命权
—、生命权的概念和内容
生命权是以自然人的生命安全和生命尊严为内容的权利。保护人民的生命安
全和健康始终是党和国家的重要任务。习近平指出，人民至上、生命至上，保护
人民生命安全和身体健康，应始终放在第一的位置。在人民生命安全和身体健康
受到严重威胁的重大时刻，党和政府始终以对人民负责、对生命负责的鲜明态
度，在人民生命和经济利益之间作出生命至上的果断抉择，不惜一切代价抢救生
命，充分体现了国家对人民个体生命与尊严的尊重。
《民法典》第1002 条规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命
尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”根据该规定可知，
生命权的内容具体包括以下权能。
（一）生命安全受法律保护
生命安全受法律保护，是指生命权人对生命利益的享有受到法律的保护，而
不受侵害的权利。当生命权人的生命安全面临危险时，权利人可以依法请求停止
侵害、消除危险。与生命享有权不同，生命安全受到法律保护是一种防御性的权
利，它存在的目的主要是保护生命的安全，而非赋予其积极使用的权能。
生命权主要体现为生命安全的维护。生命是基本的生活利益或安全活动的
自由。
生命权人对生命利益享有的消极维护以及在遭受侵害时享有的积极防御的权
利，都是基于生命权人对生命利益的有限支配性产生的。正是因为享有生命维护
权，生命权人在权利遭受侵害或面临危险时，可以向负有法定救助义务的组织或
者个人请求排除妨害、消除危险，在满足紧迫性要件的情况下甚至可以径行采取
紧急避险、正当防卫等措施。
（二）生命尊严受法律保护
生命尊严受法律保护，是指民事主体在生命进程中的人格尊严应受到法律的
保护。此处的生命进程往前可以延及体外受精胚胎，鉴于体外受精胚胎将来有可
能发展成生命，即便其在性质上属千特殊的物，在处置上也必须遵从人格尊严的
价值判断。在生命诞生后，则应当保护人活着的尊严，保证每个个体能够在具有
人格尊严的环境下生存和发展。
生命是法律所保护的最高利益。为了保护自然人的生命权、身体权和健康
第二章
生命权、
身体权和健康权
I 121 
权，弘扬社会主义核心价值观，《民法典》第1005 条规定，自然人的生命权、身
体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者
个人应当及时施救。该条规定适用的前提是，自然人的生命权、身体权、健康权
受到侵害或者处于其他危难情形，不立即施救可能会导致自然人的生命、身体或
者健康遭受重大损害。此外，根据该条规定，负有法定救助义务的主体是特定的
组织和个人，既包括法律法规明确规定的负有救助义务的组织和个人，如
《民法
典》第822 条规定的对患有急病、分挽、遇险乘客具有救助义务的承运人；也包
括法律法规虽没有明确规定，但相应规范中暗含了救助义务的组织和个人，如负
有安全保障义务的经营者、管理者和组织者等。
二、生命权的主要特征
第一，生命权的客体是生命、生命的安全利益及生命尊严，这与身体权和健
康权明显不同。身体权、健康权遭受实际侵害后能够借助医疗等手段得以“恢
复”；然而生命权的客体一经侵害便无法得以复原，作为客体的生命随即消逝，
主体亦不复存在，任何法律救济对于丧失生命的权利主体都是毫无意义的，法律
救济的唯一功能在千使权利主体的利害关系人得到财产上的补偿和精神上的抚
慰。因为人的死亡意味着主体在法律上的灭失，也就不可能再以自己的名义向加
害人提出任何赔偿请求。实际上，生命权是人格权中唯一一项对其侵害只能由第
三人主张赔偿的权利。
第二，只有在生命安全受到威胁，或者处于危险状态时，才能够行使生命
权，否则没有主张权利的必要。对于生命权的主体来说，该项权利的主要内容
在于排除生命安全所受到的危险和威胁。例如，请求他人消除危险、排除妨
害；对所受不法侵害进行正当防卫；对威胁生命安全的危险采取紧急避险措
施等。
第三，当生命权和其他权利发生冲突时，应当优先保护生命权。财产利益的
保护在任何情形下都应当排在生命权保护之后。
第二节身体权
一、身体权的概念和内容
《民法典》第1003 条规定：“自然人享有身体权。
自然人的身体完整和行
动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”在民法典之
前，原《民法通则》仅规定了生命权、健康权，而未提及“身体权”，是因为
122 
第四编人格权
对身体权与健康权的关系存在模糊认识。不可否认，对健康权和身体权的侵害
行为存在共性，对健康权和身体权侵害所造成的损害后果也均可大致归纳为精
神损害、身体疼痛以及各种残疾。然而仔细辨析，健康权保护的是自然人保持
正常健康水平的权利，而身体权保护的是人保持其身体完好性的权利。对健康
权的侵害所导致的后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的
精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果则主要是肢体、器官的丧失或部分丧
失，对某些生理功能的破坏以及由此产生的精神痛苦。也就是说，两者终究还
是存在实质上的差异，身体权不能为健康权所包含。
因此，民法典编纂时，身
体权作为一项独立的人格权正式地在人格权编（《民法典》第1003 条）得到
确认。
身体权的内容主要包括以下两个方面：
一是身体完整权。身体完整权是指权利人保全其身体组织的完整性、完满性
的权利。例如，实施加害行为致人牙齿脱落、肢体残缺等，就会导致身体组织的
完整性受到损害。我国禁止以任何形式买卖人体组成部分，如果以人休组成部分
为对象进行交易，不仅交易合同尤效，交易主体还可能承担刑事责任。人体细
胞、人体组织、人体器官在尚未与人体分离时，为人体的组成部分，对此实施侵
害行为，将构成对身体权的损害。但是在其与人体分离之后，指甲、头发等部分
属于单纯的物；器官、精子等仍然承载着人格价值的组织体，则应当被认定为特
殊的物。如果为了移植器官，先取出体内的组织体再使之结合于身体某特定部
位，此时该组织体在与身体分离期间仍与身体具有功能上的一体性，因此对此种
分离组织体的损害仍应被认定构成对身体权的侵害。
二是行动自由受法律保护。《民法典》第1003 条明确规定了身体权的内容还
包括行动自由受法律保护的权利。行动自由是指权利人有自主支配其行为活动的
自由，有别千对身体组织完满性的保护。例如，将人监禁于屋内并未造成该自然
人身体组织的缺损，然而其活动范围大大受限，此时受侵害的仅为行动自山。对
行动自由的侵害主要体现为对他人身体活动自由的限制或者剥夺。例如，为了追
讨侦务而非法拘禁债务人的行为，就可能构成对于权利人行动自山的身休权的
侵害。
二、身体权的主要特征
第一，身体权的客体是自然人的身体利益及行动自由。此点有别千健康权。
具体而言，身体权以身体的完整性及行动自由为客体，其客休是二重的，而健康
权的客休只是健康，是一元的；身体权体现的利益是自然人身休组织以及器官的
整体性和完全性，而健康权体现的利益是自然人肌体功能的正常运作及其完善
第二哀
生命权＼身体权和健康权
! 123 
性。二者相比较，身体权有明显的支配性质。某一行为侵害身体权，不一定侵害
健康权。
第二，身体权属于支配权，具有对世的绝对性，任何人都负有不侵害他人身
体的消极义务。当身体权遭受侵害时，可以适用侵权责任编中关于停止侵害、排
除妨害、消除危险的救济方式。民事主体对于身体的支配是随着现代医学技术的
发展而发展的，器官移植、皿液捐献已经成为现实，这意味着，自然人得以对身
体的部分组成进行处分。但是，除了自然人在法律和公序良俗范围内能够处分的
组织和器官外，身体的其他组成部分，包括不能自由拆卸的假牙、假肢、义眼
等，仍然受到权利人的支配；对于此类身体组成部分的侵害同样构成对身体权的
侵害。
三、关千身体权的法律规范
自然人行使身休权要受到一定的限制，即身体权人仅得在符合公序良俗的前
提下自由支配身体权，如自然人对手术的知情同意、依法决定参加医学临床试
验、献血、捐献骨髓等。根据《民法典》第1006 条的规定，完全民事行为能力
人有权依法自主决定尤偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组
织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。完全民事行为能力人依据上述规定同
意捐献的，应当采用书面形式，也可以订立遗嘱。同时，如果自然人生前未表示
不同意捐献，则在该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐
献，决定捐献应将采用书面形式。依据上述规定，具备完全民事行为能力的自然
人享有捐献或者不捐献人体细胞、人体组织、人体器官和遗体的自主决定权，人
体捐献必须基于真实合法的意愿。关千遗体捐献，如果自然人生前表达了不同意
捐献的意愿，应当尊重自然人的自主决定权。
自然人的身体应当受到尊重并得到法律的保护。人体捐赠只能是无偿的，不
能将人体组成部分当成交易的对象。《民法典》第1007 条规定，禁止以任何形式
买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反规定进行人体细胞、人体组
织、人体器官和遗体买卖，尤疑是违背人格尊严的行为，此类买卖合同应属无
效。在解释上，本条规定应理解为效力性强制性规定，依据《民法典》第
153
条，违反该条将直接导致法律行为归于无效。
我国民法典对于实践中常见的人体临床试验活动和与人体基因、人体胚
胎等有关的医学科研活动进行了相应规范。其中，针对人体临床试验，《民
法典》
第1008 条规定，为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方
法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审
查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风
124 
!
第四编
人格权
险等详细情况，并经其书面同意。进行临床试验的，不得向受试者收取试验
费用。针对与人体基因、人体胚胎等有关的医学科研活动，
《民法典》第
1009 条规定，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵
守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道
德，不得损害公共利益。
《民法典》第1011 条规定了侵害身体权的具体类型，包括两大类：一类是以
非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由。例如，拐卖妇女和儿童并非法拘
禁，非法逮捕、拘留，非法绑架，非法强制住院治疗或者隔离治疗等，剥夺、限
制自然人行动自由的，构成对身体权的侵害。另一类是非法搜查他人身体。非法
搜查，是指尤搜查权或者有权搜查的机关或个人违反法律程序对自然人的身体进
行搜查的行为。例如，某人在超市购物时遭遇超市工作人员的非法搜身，则超市
工作人员的行为构成对他人身体权的侵害。
第三节健康权
一、健康权的概念和内容
健康是指人体各器官系统良好发育及保持正常功能的状态，包括肉体组织、
生理及心理机能三个方面。健康权就是自然人依法享有的以维护人的身体的上述
状态和利益为内容的权利。
党的十八大以来，党中央把维护人民健康摆在更加突出的位置，确立了新时
代卫生与健康工作方针，发出建设健康中国的号召，明确了建设健康中国的大政
方针和行动纲领。习近平强调，没有全民健康，就没有全面小康。要把人民健康
放在优先发展的战略地位，以普及健康生活、优化健康服务、完善健康保障、建
设健康环境、发展健康产业为重点，加快推进健康中国建设，努力全方位、全周
期保障人民健康，为实现“两个一百年“奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的
中国梦打下坚实健康基础。心《民法典》第1004 条明确规定：“自然人享有健康
权。
自然人的身心健康受法律保护。”这一规定意义重大，不仅为自然人有效保
护自身健康利益提供了规范依据，而且响应了党中央“建设健康中国”的号召。
民法典搭建出的框架性结构和上位法依据，有利于后续的特别法对健康权予以细
化规定，如对劳动者工作环境的规制等。
W 参见习近平：
《推进健康中国建设》
(2016 年8 月
19 日），载
《习近平谈治国理政》第2 卷，
外文出版社2017 年版，第370 页。
第二章
生命权＼身体权和健康权
I 125 
根据《民法典》第1004 条的规定，健康权具体包括以下内容：
一是健康维护权。健康维护权的首要任务就是个人保持自己健康的权利。这
不仅是个人维护自身生命、提高生活质量，追求体格、精神的完美状态的需要，
同时也具有维护社会利益，提高人类生存质量的意义。健康维护权的另一项重要
内容，是当自然人健康权受到不法侵害时，其享有法律保护的请求权。
二是健康利益支配权。
自然人的健康利益由权利人本人支配。健康权属千绝
对权，权利人在健康可能遭受危险时，有权请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消
除危险。由于健康权本身具有强烈的专属性，因此对健康权的行使尤需借助他人
意思的协助。但是对健康权的自主支配并非是绝对的，基于对社会公序良俗的维
护，自然人原则上不能处分自己的健康利益。例如，《民法典》第506 条规定：
“合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；
（二）因故意或者重
大过失造成对方财产损失的。”此类债权人为免除己方责任而订立的格式条款尤
效，其原因在于，此种免责约定容易导致他人对权利人健康的尤度侵害。
此外，
强制戒毒等强制性治疗措施的目的是改善自然人的健康状况，因此其不构成对健
康利益支配权的侵害。
二、健康权的主要特征
健康权具有如下主要特征：
第一，健康权的主体仅限于自然人。健康权的主要目的在于保障生命体生理
功能的正常运作，进而维持生命体的体征和身心健康。只有自然人才存在上述身
体功能意义上的正常运作以及生命活动的正常维持利益，因而享有健康权。
法
人、非法人组织作为无生命体，不存在受健康权保护的物质性基础。
第二，健康权的客体是健康利益，包括肉体组织以及生理和心理的健康等各
方面。在现代社会，人们对心理健康的关注日益增多，心理健康的损害甚至有可
能危及生理健康。由此可见，健康包含身心两个方面的内容，如果对心理健康的
侵害符合精神损害赔偿的构成要件，受害人也可以依法请求救济，但是需注意的
是，对人造成的短暂的心理不适并不构成对健康权的侵害。
第三，健康权作为物质性人格权的一种，与生命权、身体权具有密切的联
系。一般来说，侵害身体权、健康权达到一定程度会危及生命，而侵害健康权的
行为也通常会同时侵害身体权。但是某些情况下，侵害健康权未必波及身体权。
例如，恶劣环境所引发的疾病、长期的精神虐待所造成的心理疾病，侵害了他人
的健康权，但此时自然人的身体组织依旧完整、身体机能依旧能正常运作，其身
体权并未受到侵害。而侵害健康权的行为，如轻微的擦伤碰撞，也未必造成对生
命权的侵害。
126 
i
第四编人
格
权
第四节
性骚扰的法律规制
一、性骚扰的概念
性骚扰是与身体权和健康权相关的一个法律问题。对于性骚扰的规制和防
范，《民法典》第1010 条规定，违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为
等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。
机关、
企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制
止利用职权、从属关系等实施性骚扰。许多国家或地区都以立法的形式对性骚扰
行为予以规制，我国吸纳了其先进经验，对性骚扰兼采权利保护主义和职场保护
主义两种模式，即在规定性骚扰行为一般构成要件的同时，规定了机关、企业、
学校等单位防止和制止性骚扰的义务。
二、性骚扰的构成要件
根据《民法典》第1010 条的规定，某项行为构成性骚扰需要满足三个要件：
第一，骚扰行为本身和性相关联。通常而言，向他人发送具有性内容或者性暗示
的文字、语音和视频，利用从属关系进行骚扰以及违背他人意愿实施的以性为目
的的行为，都属于性骚扰行为。第二，性骚扰行为应当违背了受害人的意愿。在
认定上，只要行为人的行为不符合受害人的利益，受害人主观上不接受，便可以
构成性骚扰。也就是说，此时并不以受害人明确表示反对为必要。第三，性骚扰
行为需针对特定的对象。如果某项行为没有明确的指向对象，即使该行为会使某
个人或者某些人感到不悦，一般来说也不应被认定为性骚扰行为。
露
露
►即测即评
►案例资源
笫三串姓名叔ffiD 名称叔
第一节姓名权
一、姓名及姓名权的概念
姓名，是自然人在社会中区别千他人的标志和符号，通常以文字符号的形式
呈现。一般意义上的姓名，指的是向有关机关申请登记、载千户口登记簿上的文
字符号。不过，判断一个符号或称呼能否成为姓名，关键并不在千该符号或称呼
的表现形式，而在于其能否指向或标表某个特定的人。
因为，姓名作为表示自
己、辨别他人的符号，总是与某个特定的个人联系在一起。《民法典》第1017 条
规定的“参照适用”指的就是此类情形。权利人具有一定社会知名度的笔名、
艺名、网名、译名、字号姓名和名称的简称等，虽然不同千户口登记的姓名，但
此类文字符号往往经长期使用获得认可，同样具备与权利主体的同一性联系；即
使非由行政机关登记确认，亦不妨其成为姓名权的客体。
姓名权，是指自然人依法享有的决定、使用、变更和许可他人使用自己的姓
名，并得以排除他人干涉或非法使用的权利。每个自然人自出生之时就享有姓名
权，任何组织和个人都尤权剥夺自然人的此种权利，也不得以干涉、盗用、假冒
等方式加以侵害。为了保护自然人对自己姓名所享有的利益，维护正常的社会秩
序，各国法律都确认自然人依法享有姓名权，对自然人的姓名予以保护。我国
《民法典》第1012 条规定：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或
者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。”这一规定明确了权利主
体依法享有的权利，具体包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权及姓名许可
使用权。
姓名权和著作权中的署名权有紧密的联系。署名权又称姓名表示权，是指作
者在自己创作的作品及其复制件上标记姓名的权利。署名权既包括作者在作品上
署真名、署艺名、笔名或假名的权利，也包括不署名的权利。署名反映了作者和
作品之间的内在联系，其实质在千通过署名的表象，反映作者的身份，故只有真
正的作者和被视为作者的法人和非法人组织才有资格享有。正是在这个意义上，
署名权也被称为”作者人格权＂。假冒他人姓名署名，或未经他人许可而在自己
作品上署他人姓名，均妨碍了他人行使姓名权，构成对他人姓名权的侵害。但
是，署名权和姓名权作为著作权制度和人格权制度所分别确立的权利，在性质上
仍然是有区别的。
自然人均享有姓名权，但只有创作作品的人才拥有署名权。作
为姓名权客体的姓名是自然人人格的外在表现，与自然人的人格不可分离。署名
128 
I
第四编人格权
权的客体是作者的作品，而作品是存在于作者人格之外的。此外，署名权可以被
权利人抛弃、转让。侵害作者的署名权虽可能间接损害作者的名誉，却不一定直
接损害作者的人格。在许多情况下，侵害作者的署名权，并不一定构成对作者的
姓名权的侵害。
二、姓名权的内容
（一）姓名决定权
姓名决定权又称命名权，是指自然人决定其姓名的权利。为自己命名，是自
然人享有的基本人格权利。姓名通常由姓氏和名字构成，一般情况下姓氏由家族
传承而来，根据《民法典》第1015 条第
1 款的规定，自然人应当随父姓或者母
姓，但在某些特殊情况下，自然人也可以选取父姓或母姓之外的第三姓氏。
《民
法典》第1015 条规定，“有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：
（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；
（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选
取扶养人姓氏；
（三）有不违背公序良俗的其他正当理由“ 。
由此可见，第三姓
氏的选取范围受到了法律的限制。其原因在于，姓氏作为家族身份、地域身份的
象征，代表了民族特质和情感，具有浓厚的文化特色和伦理色彩，应当受到公序
良俗的约束。
根据《民法典》第1015 条第2 款的规定，少数民族自然人的姓氏可以遵从
本民族的文化传统和风俗习惯。我国是多民族国家，少数民族的姓名也呈现出多
样化的特点。
民法典的相应规定充分尊重了少数民族的文化传统和风俗习惯。
基千姓名决定权的专属性特征，其应由本人行使。但是自然人决定自己的姓
名以其具有意思能力为前提。未成年时，自然人的姓名决定权实际上由其监护人
代为行使或在征得监护人同意后由自己行使。一旦未成年人具有表达自己意愿的
意思能力，其监护人即不能妨碍其本人行使姓名决定权。
名字可以承载个人的期望、祝福、志向、理念等主观意愿，民事主体欲彰显
个性，可在名字的决定上体现自身意志，但是名字的选取不能违背社会公序良
俗。例如，不宜取在内容上易引人误解的不雅名字等。
（二）姓名使用权
姓名使用权是指自然人依法使用自己姓名的权利。
自然人设立姓名是为了表
现其个人特征，并与社会其他成员相区别。因此，自然人使用自己的姓名，是其
姓名权的基本内容。
姓名使用权包括积极的权能和消极的权能两个方面。在自己的物品上标示自
己的姓名、向他人介绍自己的姓名，都属于姓名权的积极行使；不署名、不介绍
自己的姓名等则是姓名权的消极行使。两种使用方式都受到法律的保护，但法律
第三章
姓名权和名称权
' 129 
另有规定的除外。
依据法律的规定，在某些情况下，自然人必须使用其正式的姓名，如在有关
法律文件上签名等。此时，使用自己的姓名既是姓名权人的权利，也是其依法应
履行的义务。但在多数情况下，自然人可以自由决定使用或不使用自己的姓名。
自然人的姓名具有专属性，但这并不妨碍自然人许可他人使用其姓名从事民事活
动。此种许可行为亦属姓名权人对自己姓名的使用，同样受到法律的保护。
（三）姓名变更权
姓名变更权又称姓名改动权，是指自然人依法改变自己姓名的权利。姓名变
更权是自然人命名权的自然延伸，自然人尤论出千何种原因而改变姓名，只要是
在法律允许的范围之内，都应当被允许。但是，由于姓名权人在未改名前已经以
其原姓名参与各种法律关系，其姓名的改变会影响到他人和社会的利益，所以变
更姓名必须按有关规定办理，而且需要在户籍登记机关办理更名手续。根据《民
法典》第1016 条的规定，自然人决定、变更姓名，或者法人、非法人组织决定、
变更、转让名称的，应当依法向有关机关办理登记手续，但是法律另有规定的除
外。民事主体变更姓名、名称的，变更前实施的民事法律行为对其具有法律约束
力（《民法典》第1016 条第2 款）。《户口登记条例》第18 条规定，未满18 周岁
的人需要变更姓名时，由其本人或父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；
18 周岁以上的人需要变更姓名时，由其本人向户口登记机关申请变更登记。
（四）姓名许可使用权
姓名权作为一项重要的人格权，与自然人的人身密不可分，其本身并不直接
具有财产内容。但是随着社会的发展，姓名的商业化利用现象日益增多，部分自
然人姓名中的财产价值日益凸显。根据民法典的规定，姓名权人可以在一定程度
上对自己的姓名进行商业利用，允许他人使用自己的姓名并取得一定的经济收
益。需要注意的是，姓名权人许可他人使用自己的姓名并非转让姓名权；其许可
他人使用的是姓名中的非人格利益。
三、侵害姓名权的行为
根据《民法典》第1014 条的规定，侵害姓名权的行为具体包括以下几种：
（一）干涉
干涉他人姓名，是指针对他人的姓名实施某种积极的侵害行为。例如，干涉
养子女决定和使用其姓名、干涉被监护人决定和使用其姓名等。干涉他人姓名权
的行为，仅以违背本人意思为构成要件，而不论是否有不正当目的。
（二）盗用
盗用他人姓名，是指未经他人同意或授权，擅自使用他人姓名实施有害于他
130 
第四编人格权
人和社会的行为。例如，擅自将他人的姓名签于罚款通知书、签他人的姓名以领
取不合法收入等。行为人盗用他人姓名通常出于某种不正当的目的，行为的结果
则是直接损害他人或社会利益。另外，这种行为也常常构成对他人名誉权的
侵害。
（三）假冒
假冒他人姓名，是指冒名顶替、冒充他人姓名进行活动。例如，未经他人同
意，擅自在自己的作品中署上他人姓名等。假冒他人姓名通常是为了个人谋取非
法所得，利用社会对知名人士的崇敬和信赖，冒用知名人士的姓名从事活动。假
冒他人姓名与盗用他人姓名均属非法使用他人姓名，侵害了权利人的姓名权。盗
用他人姓名的结果通常表现为直接损害被盗用者的利益，而假冒他人姓名的后果
通常并不直接损害被假冒者的利益，这是二者的主要区别。
（四）其他侵害行为
《民法典》第1014 条使用了”等方式”的兜底表述，即对姓名权的保护不
限于以上三种侵害行为。例如，未经他人许可而擅自以商业化的方式利用演艺界
名人的姓名，擅自将其姓名用在各类商业活动之中的行为，也属千对姓名权的侵
害行为。
第二节名称权
一、名称权的概念
名称是特定团体区别于其他团体的文字符号；名称权是指特定团体依法享有
的决定、使用、变更及依照法律规定转让自己的名称，并得排除他人的非法干涉
及不当使用的权利。《民法典》第1013 条规定：“法人、非法人组织享有名称权，
有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”该条明确将
法人、非法人组织享有的名称权确定为具体人格权进行保护。
从表面上看，名称权所保护的法人、非法人组织的名称是法人或非法人组织
用来表征自己的符号，是其区别千其他法人、非法人组织的外在标志，但其实质
上表征着法人、非法人组织的社会身份，承载着名称利益。法人、非法人组织虽
然是法律技术构造的产物，但其作为法律世界中的权利实体，具有自己独立的人
格，具备自身的独特标识，如果其他民事主体非法使用法人、非法人组织的名
称，也会造成其人格利益的损害。
因此，对法人、非法人组织的名称权进行保
护，主要是为了保护其通过名称与其他法人、非法人组织相区别而产生的人格利
益。除民法典之外，我国立法对名称权的规定还存在千《公司法》
《合伙企业
第三章姓名权和名称权
131 
法》《个人独资企业法》《反不正当竞争法》等法律之中，这些法律中的相关规
定不仅涉及对名称权的保护，还大量涉及对名称权的管理，而《民法典》人格
权编中的相关规定则主要是从权利角度确认名称权为具体人格权类型之一，并对
其进行法律保护。
前已述及，
《民法典》第1017 条通过参照适用的法律技术，将具有一定社会
知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名
和名称的简称等亦纳入姓名权、名称权的保护范围。需要注意的是，并非所有的
笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称都应当受到保护。根据《民
法典》第1017 条的规定，姓名权、名称权的扩张保护需要满足两个要件：其一，
受保护的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称应具有一定的社会
知名度，或者能够为相关公众所熟知；其二，笔名、艺名、网名、译名、字号、
姓名和名称的简称如果被他人使用，将足以造成公众混淆。
二、名称权与近似概念的辨析
（一）名称权与姓名权
从
《民法典》第1012 、
1013 条的规定来看，在我国法律上，名称权与姓名
权是两个概念，名称权专指除自然人以外的各类法人、非法人组织所享有的人格
权利，不能为姓名权所包括。法人或者非法人组织的名称作为其在社会活动中用
以代表自己并与其他法人或者非法人组织相区别的文字符号和标记，其所具有的
功能与意义和自然人的姓名确实有相似之处，最主要的相似之处体现为姓名是自
然人在社会中区别于他人的标志和符号，而名称是法人或者非法人组织区别于其
他民事主体的重要标识，是法人或者非法人组织从事民事活动的前提和基础。但
是，名称权与姓名权仍然存在诸多区别。
首先，两者的权利主体不同。名称是法人、非法人组织所必须具备的，用以
标识自身而区别千他人的标识符号，法人、非法人组织通过拥有和使用专属名称
参与到社会交往及交易活动当中，名称权的享有者自然也就是法人和非法人组
织；而姓名是自然人的人格标识，承载着专属于自然人本人的人格利益，姓名权
的享有者为自然人。
其次，在我国，取得名称权一般须经有关管理机关核准登记，变更、转让名
称时也须按照法律规定申请登记程序，报法定管理机关进行审批或核准，这是出
于规范对法人、非法人组织的管理，维护社会正常秩序的需要，而姓名权作为自
然人的人格权，不需要通过上述或其他法定程序即可取得。
再次，两者在属性上存在差异。名称权虽在性质上属于人格权，但却同时具
有某些尤体财产权的性质，最明显的就是名称权具有可转让性，体现出更为浓厚
132 
!
第四编人格权
的财产属性。当然，名称权虽具有一定的财产属性，但这只是名称权的派生性
质，而非其本质属性。相较而言，虽然姓名权中也包含精神利益和经济价值，但
是姓名权仍然主要是一种精神性人格权，具有极强的人身专属性，表现在自然人
虽然可以许可他人使用自己的姓名，但不得将其享有的姓名权转让给他人。因
此，就权利属性而言，名称权具有更为强烈和明显的财产属性，而其具备的人身
专属性则相对较弱。
最后，名称权具有较为突出的财产属性，且法人、非法人组织毕竟是理念上
的法律技术构造，无法产生如同自然人般真实的精神痛苦，因此，名称权受侵害
时，主要是法人、非法人组织基于名称而享有的人格标识利益受到损失，通常是
财产损失而不包括精神损害，法人、非法人组织只能请求行为人承担财产损害赔
偿责任。但是，姓名权主要是一种精神性人格权，因此姓名权受侵害时，权利人
不仅可以主张财产损害赔偿，还可以主张精神损害赔偿。
（二）名称与宇号、商号
名称和字号、商号也有区别。字号在我国古代兼指编次符号和商店名称，而
在现代语义学中则仅指商店的名称。日常用语中也扩张用于指个体工商户、个人
合伙等不具备独立民事主体资格的社会组织的名称。
《民法典》第54 条规定：
“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字
号。”字号的确立，可以经登记也可不经登记。商号又称商业名称，广义上与企
业名称同义。在商法上，商号是商人的特定名称，是商事主体依商法申请登记，
用以表示其营业的名称。商号的主要特征在于：
（1)
商号是经营者的外部标识，
只能由以营利为目的的商业组织享有，非商业组织不得享有；
（2)
商号是表现营
业本身的标志；
（3)
商号须依法登记。
字号、商号与名称具有密切的联系，广义上的名称包含字号、商号。例如，
《企业名称登记管理规定》
(2020 年修订）第6 条规定，“企业名称由行政区划名
称、字号、行业或者经营特点、组织形式组成＂；第8 条规定：“企业名称中的字
号应当由两个以上汉字组成。”从这两条规定可以看出，商号或者字号通常是企
业名称的核心组成部分。字号、商号也是区别不同商事主体的符号标识，但名称
的范围比商号的范围要大，其不仅包括商事主体的商号，还包括非商事主体的名
称，如非营利法人、特别法人或非营利性的非法人组织的名称。因此，不可将字
号、商号与名称混为一谈。
三、名称权的内容
（一）决定名称
法人、非法人组织对名称的权利首先体现为名称的决定权，即法人、非法
第三章
姓名权和名称权
133 
人组织有权决定使用何种名称来对外表征其主营业务、组织形式等相关信息。
需要注意的是，根据我国现有法律法规的要求，法人选定的名称应当与其经营
内容和业务范围相一致，否则可能无法得到登记机关的认可。例如，根据《基
金会名称管理规定》第3 条，基金会的名称应当反映公益活动的业务范围，基
金会的名称应当依次包括字号、公益活动的业务范围并以“基金会”字样
结束。
（二）使用名称
名称权主体对其名称享有独占使用的权利，他人不得干涉和非法使用。法
人、非法人组织通过名称的使用来区别于其他民事主体，参与到社会交往交易
活动当中。例如，法人、非法人组织使用其名称签署合同、开设银行账户、登
记不动产等。名称权的使用与姓名权的使用并不相同。例如，法律通常不禁止
自然人使用与他人相同的姓名，但是原则上，法律一般不允许在同一地区或同
一行业的法人或者非法人组织使用相同的名称。此外，法人、非法人组织在行
使其对名称的独占使用权时也要受到一定的限制。这些限制主要包括：禁止持
不正当目的使用易使公众误认是他人营业的名称；禁止使用有可能对公众造成
欺骗或使其产生误解的名称；禁止使用外国国家（地区）名称、国际组织名
称；等等。
（三）变更名称
法人、非法人组织在使用登记的名称过程中，有权按照自己的意愿依法对其
进行变更。名称变更可以是部分变更，也可以是全部变更。为了维护市场经济秩
序，我国法律法规对法人、非法人组织的设立、变更和转让设定了登记程序。根
据
《民法典》第1016 条的规定，变更名称原则上应当依法进行变更登记，其程
序与设定名称相同。根据
《公司登记管理条例》第26 条的规定，公司变更登记
事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。公司名称属于公司登记事项，因
此，公司变更名称的，应当办理变更登记，且应当自变更决议或者决定作出之日
起30 日内申请变更登记。需要指出的是，并非所有法人或非法人组织变更名称
都需要登记。例如，根据
《民法典》总则编的规定，机关法人的设立和变更均无
须办理登记手续。名称一经变更登记后，登记的原名称便不得继续使用，名称权
人应当使用新的名称从事各项民事活动。同时，为了保护原法律关系的相对方，
《民法典》第1016 条第2 款特别规定，民事主体变更姓名、名称的，变更前实施
的民事法律行为对其具有法律约束力。
（四）转让名称
法人、非法人组织有权转让其名称，这是名称权与姓名权的重要区别。
《民
法典》第1013 条虽然对名称权的转让主体没有进行限制，但实际上并非所有法
134 
I
第四编人格权
人或非法人组织的名称权都可以转让。例如，机关法人的名称权不能转让，原则
上只有营利法人或营利性非法人组织的名称权才可以转让，这体现了名称权所具
有的强烈的财产属性。
（五）许可使用名称
法人或者非法人组织享有在一定范围和期限内允许其他法人或者非法人组织
使用自己名称的权利。法人或者非法人组织许可他人使用自己名称的同时，自己
并不丧失名称权，其仍然可以继续使用该名称，而且在没有特别约定的情况下，
还可以同时许可多个主体使用其名称，这是许可使用名称与转让名称最大的差
别。许可使用名称主要是针对营利法人或者营利性的非法人组织，典型形态就是
商业特许经营，也就是通常所说的“加盟” 。根据
《商业特许经营管理条例》第
3 条第
1 款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术
等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经背资源许可其他经营者（以下简称
”被特许人”)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并
向特许人支付特许经营费用的经营活动。名称的许可使用，可以更好地发挥名称
的价值功用，使许可人及被许可人都从中获得利益。
四、侵害名称权的行为
《民法典》第1014 条列举了侵害名称权的三种典型行为，即干涉、盗用、假
冒，并作了兜底性规定，意味着侵害名称权的行为并不限于这三种，凡是对名称
权造成侵害的行为，均会产生相应的不利法律后果，以此实现对名称权的周全
保护。
从世界范围观察，各国对于侵害名称权的行为，并不局限于以一种法律予以
规范，而往往是以民法、商事法、不正当竞争法以及企业名称专项立法等多种法
律予以规范。我国目前对名称权的保护主要适用民法典及其他专门的法律，如
《公司法》《商标法》《反不正当竞争法》等。侵害他人名称权，首先应承担停止
侵害的民事责任，及时停止正在进行的侵权行为；同时应当消除侵权行为所造成
的影响；权利人要求赔礼道歉的，还应当赔礼道歉。
侵害名称权行为所应承担的最主要的民事责任方式是赔偿损失。赔偿损失的
数额确定，既可以受害人在名称权受到侵害期间的财产利益损失为标准，也可以
侵权人在侵权期间所获得的财产利益为标准。在认定是否构成对名称权的侵害
时，应当考虑加害人是否以营利为目的或者为了竞争上的利益侵害受害人的名称
权；在确定赔偿数额时，加害人的获利情况（包括消极利益）也是一个重要的
考虑因素。在受害人的财产利益损失或侵权人的侵权所获利益均无法计算或不易
计算时，可以采取综合评估的方法确定赔偿数额。
第三章姓名权和名称权
135 
笫四辛肖像叔
第一节
肖像权的概念和特征
一、肖像
肖像与姓名类似，都是民事主体的外在表征，能够彰显其社会存在。根据
《民法典》第1018 条第2 款的规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定
载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。这是我国民事立法首次对肖
像的概念和内涵作出明确规定。该规定认为，肖像的范围不应限于自然人的面部
特征，其他任何足以反映或者可用以识别特定自然人的外部形象，也属于肖像的
范围。显然民法典所采用的是“可被识别性说”，即某种载体只要能够客观真实
地反映出自然人的外部形象，且这种外部形象具有清晰的指向性和可识别性，就
应当被认定为法律上的肖像。民法典将面部特征之外的任何足以反映或者可用以
识别特定自然人的外部形象都纳入肖像的定义范畴，实际上扩大了肖像权的保护
范围，符合肖像权的制度目的，为面部以外的具有可识别性的身体特征提供了肖
像权规则的保护途径。更为重要的是，民法典采纳”可被识别性学说”更加适
应了社会的发展和科学技术的进步。随着智能手机等电子设备摄影技术、传播技
术的发展，肖像越来越容易被他人获取。电脑合成技术的发展，更使得将特定人
面部以外的身体部位与其他人的不同身体部位相结合组成全新形象的技术变得十
分简单和普及，因此出现了花样繁多的以非法利用等手段对他人肖像进行侵害的
情形。此外，造型艺术的发展，也催生了大量的展现人物肖像的手段和方式。这
都要求对面部特征以外的身体部位所承载的人格利益提供法律上的保护。
肖像具有以下特征：
第一，肖像应具有可识别性，即通过某种技术手段再现的特定个人的外部形
象必须具有较为清晰的指向性和识别性。这是肖像的核心特点，因为法律保护自
然人肖像的目的是保护其外部形象不被他人混淆而受到贬损或者滥用。特定个人
所展现的肖像受到法律的保护，相关主体就应该能通过载体呈现出的外部形象识
别出特定个人的身份；反之，如果通过载体呈现出的外部形象无法指向或者识别
出特定自然人，则该形象不属于肖像权意义上的＂肖像”，自然也不应纳入肖像
权的保护范围。
第二，肖像必须是可以通过一定载体客观真实地反映出的自然人的外部形
象。肖像作为个人的外部形象，应当可以通过再现或再创造等方式在一定载体上
呈现出来，典型表现是绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式。肖像脱离了
第四章肖像权
I
137 
肖像权人且固定在一定的物质载体上，才能够为人力所支配，才能使肖像权人制
作、使用、公开或者许可他人使用，进而体现出肖像权的人格利益和财产价值。
需要注意的是，肖像虽然需要以一定的物质载体呈现出来，但并不等同于该物质
载体本身。
第三，在一定载体上再现或再创造的肖像必须是现实生活中实际存在的人的
外在形象的反映。这种再现既可以是客观再现，也可以是通过绘画、雕塑等艺术
加工方式或艺术手法的再现，但无论如何都是对实在的特定个人而非虚拟人物的
再现。换言之，肖像权的保护范畴并不包括艺术作品中虚拟的人物形象或艺术表
演所塑造的形象等。艺术作品中的虚拟人物虽然具有一定的形象，但并不具备真
实客观性；而表演者所塑造的艺术形象是区别于其自身的＂角色”，与肖像通过
特定形式来表彰主体自身的功能并不相同。尤其是，艺术作品中虚拟的人物形象
无法实现与现实中的特定个人相区别的功能，因此这些形象应通过著作权法等法
律规则加以保护。
二、肖像权
肖像权是自然人对自己的肖像享有利益并排除他人侵害的权利。肖像权所保
护的客体是肖像上所体现的人格利益，直接关系到自然人的人格尊严及其形象的
社会评价，是自然人所享有的一项重要人格权。《民法典》第1018 条第
1 款规
定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的
肖像。
肖像权作为人格权的一种，除了具备人格权共有的绝对性、专属性等特征
外，还有以下两项重要特征：
第一，肖像权的主体只能是特定的自然人。肖像是自然人形象的外在表现，
反映的是自然人的外部生理特征，是特定自然人与其他人相区别的重要标志。肖
像所承载的人格利益是自然人与生俱来的，只能由自然人享有，因此肖像权也只
能为自然人所享有。换言之，法人等团体或社会组织，因其不具备自然人属性，
也就当然无法享有肖像权。
第二，与其他人格权种类相比，肖像权包含更多的财产利益。肖像中所蕴含
的艺术价值在市场交易中可以直接体现为一定的财产价值。当然，肖像权所包含
的这种财产利益，根本上是由肖像权的人格利益所派生和转化而来的，并不足以
改变肖像权的人格权属性。肖像作为一种人格标识，不仅使肖像权人与其他人得
以区别，更体现着肖像权人的人格尊严和人身利益。对自然人的肖像权进行保
护，就是为了维护自然人的人格尊严和精神利益的完整。但财产利益也确实是肖
像权不可或缺的内容，随着现代社会进入大众消费的时代，市场经济蓬勃发展、
138 
I
第四编人格权
大众传媒广泛普及且商业推广模式不断创新，商业竞争更加集中于对消费者注意
力的争夺，而自然人尤其是公众人物的姓名、肖像等人格标识具有广泛的影响
力，使用这些人格标识要素有利于商业宣传与竞争，从而产生巨大的商业价值。
因此，保护肖像权，就应当注意到其中所包含的物质利益和财产价值因素，从而
实现全面适当的法律保护。
第二节
肖像权的权能
一、消极防御权能
肖像权作为具体人格权类荆，具有积极利用和消极防御两种权能。其中，消
极防御权能主要规定于《民法典》第1019 条：“任何组织或者个人不得以丑化、
污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同
意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖
像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用
或者公开肖像权人的肖像。”
二、积极利用权能
积极利用权能主要规定于《民法典》第1018 条第
1 款，即自然人享有肖像
权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。根据该条规定，
肖像权的积极利用权能主要包括制作、使用、公开及许可他人使用这四项权能。
第一，制作肖像。
肖像作为个人形象的再现，是自然人与生俱来的人格利
益。每个自然人当然有权根据自己的合法需要，由自己或许可他人通过造荆艺术
或其他形式再现自己的形象，自然人的外在形象只有通过制作转化为肖像，才能
为人力所支配，才能脱离人体表征而客观现实化，并为人们传播和利用。
因此，
制作肖像的权能是肖像权的基本权能，也是其他权能的基础和前提。决定是否再
现特定个人的形象以及如何再现或再创造特定个人的形象，是肖像权人自己享有
的权利，其他人未经肖像权人同意，不得为权利人摄影、作画、写生以及从事其
他肖像制作活动。换言之，制作肖像的权能专属于肖像权人；当然，肖像权人也
可以将该权利许可他人行使。
第二，使用肖像。
肖像权是具有标表性的精神性人格权，体现着自然人的人
格尊严和精神利益。相比千其他具体人格权，肖像权具有更丰富的财产利益，因
此，肖像权人有权出千任何合法的目的使用自己的肖像。其使用既包括肖像权人
自己使用，也包括肖像权人许可他人使用。使用方式包括复制、展示、销售等，
第四岂肖像权
I
139 
通过对肖像的使用，肖像权人能够获得精神上的愉悦，而且由于使用肖像的权能
体现了一定的财产利益并可以与肖像权人相分离，因此肖像权人还能够借此获得
一定的财产利益。必须注意的是，肖像权人使用其肖像，应当符合法律法规及社
会公序良俗的要求。
第三，公开肖像。对于已经制作完成的肖像，肖像权人有权决定是否公开以
及如何公开，既可以选择自己对外公开或者许可他人公开，也可以禁止他人擅自
公开。行为人未经许可擅自公开他人肖像的，构成对肖像权的侵害。
《民法典》
第1019 条第2 款规定：
“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复
制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”这是从行为类型
上对肖像公开权能的保护作出反向规定，对肖像公开权能作了进一步展开。从广
义上讲，依法使用肖像的权能可以涵盖公开肖像的权能内容，但是考虑到肖像公
开权能对于肖像权的重要性，以及对于肖像权人的重大影响，民法典相关规则专
门将肖像公开权能从广义上的肖像使用权能中分离出来进行单独规定。
第四，许可他人使用肖像。
肖像权人有权决定是否使用以及如何使用其肖
像，自然也可以通过授权等方式许可他人使用自己的肖像，这种许可使用既可以
是有偿的也可以是无偿的，但都必须经肖像权人的许可同意，否则将构成对其肖
像权的侵犯。许可他人使用肖像的权能是肖像权具有财产利益的突出体现。在现
代商业社会，肖像权的利用方式丰富多样，肖像权的使用权能也在不断扩张，肖
像权人对于肖像权的享有已不仅表现为消极地防御他人的不法侵害，也表现为积
极地利用肖像权来获得相应的经济利益。
肖像的许可使用，也使得肖像权权能体
系中的使用权能13 益凸显。
肖像的许可使用基本上以订立合同的方式进行。为此，民法典专门对肖像许
可使用合同作出了明确规定，主要内容包括以下两个方面：
第一，根据
《民法典》第1021 条的规定，当事人对肖像许可使用合同中关
于肖像使用条款的理韶有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。该条规定借
鉴了
《著作权法》第29 条，确认了肖像许可使用合同的解释规则，其价值理念
是强化对权利人人格权益的保护。在作出有利于肖像权人的韶释时，应当遵循合
同解释的一般规则。例如，合同条款的约定是明确的，且不利于肖像权人，此时
就不能曲解条款，
一味作出有利于肖像权人的解释。
第二，根据
《民法典》第1022 条第
1 款的规定，当事人对肖像许可使用期
限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人都享有随时解除肖像许可使用合
同的权利，但是应当在合理期限之前通知对方。该规定主要是出于强化人格权保
护的考虑，使个人的人格权益无须长期受到合同关系的约束。与此同时，在肖像
许可使用合同未约定期限或者约定不明时，一方随时解除合同，也不会对另一方
140 
I
第四编人格权
的合理信赖造成损害。根据
《民法典》第1022 条第2 款的规定，当事人对肖像
许可使用期限有明确约定的，肖像权人有正当理由时，也可以解除肖像许可使用
合同，但是应当在合理期限之前通知对方。所谓正当理由，既包括被许可人存在
对肖像不合理使用的行为，也包括
《民法典》第563 条规定的合同解除的各类具
体情形。当然，如果因解除合同给对方造成损失，除不可归责于肖像权人的事由
外，肖像权人应当予以赔偿。
第三节
肖像权侵权责任的构成要件
根据《民法典》第1019 条的规定，承担肖像权侵权责任须具备以下两个构
成要件：
第一，未经许可而制作或使用他人肖像。
肖像权的内容，就其积极方面而
言，主要体现为制作和使用上的专有权。未经许可擅自制作或使用肖像权人的肖
像，是侵害肖像权民事责任构成中最主要的损害事实。未经许可使用的他人肖
像，包括一切再现自然人形象的造型艺术形式。此处所谓使用，并不仅指商业上
的利用，而且包括一切对权利人肖像的公布、陈列、复制、销售等使用行为。使
用他人的肖像，只能在权利人许可的范围之内，如果行为人经肖像权人同意使用
其肖像，但其后改变约定的使用范围和用途，则仍然构成对肖像权的侵害。
《民
法典》第1019 条专门从三个方面对禁止任何组织或者个人侵犯他人肖像权的情
形作了规定，即任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪
造等方式侵害他人的肖像权，未经肖像权人的同意，也不得制作、使用、公开肖
像权人的肖像，肖像作品权利人未经肖像权人的同意也不得以发表、复制、发
行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，这些禁止侵犯他人肖像权
的具体情形都是前述广义上制作或使用他人肖像的体现。尤其是，在丑化、污
损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人肖像权的情形，由于肖像权涉及
权利人的人格尊严，是具有极强精神属性的权利，前述行为有可能对肖像权人的
精神造成严重损害，引发精神损害赔偿责任。
上述利用信息技术手段＂伪造“他人肖像的行为，主要指利用信息技术手
段将某人的肖像换成他人的肖像并在此基础上形成高度逼真的图像、声音、视频
等，也就是俗称的
“AI 换脸＂。此种行为不仅侵害自然人的人格权益，严重的还
可能造成恶劣的社会影响。
民法典新增此项规定，不仅考虑到科技发展的现实，
更意在专门对利用信息技术手段伪造他人肖像的行为作出规制。需要注意的是，
伪造他人肖像的行为往往需要借助互联网平台所提供的技术手段，如果提供图
第四章肖像权
141 
片、声音和视频播放技术的互联网平台明知行为人采取伪造技术侵害他人的肖像
权，但仍然提供帮助或者未采取必要措施，则互联网平台亦需要承担相应的连带
责任。
第二，无正当理由。如果未经许可而制作或使用他人肖像的行为有正当理
由，则其正当理由可阻却行为的违法性，从而使该制作或使用行为合法。关于正
当理由的内容，详见本编第一章第四节关于人格利益合理使用问题的阐述。
值得注意的是，根据
《民法典》第1019 条的规定，是否以营利为目的而制
作、使用、公开肖像权人的肖像，并不作为是否需要权利人同意的标准，具备营
利性也并不作为侵害肖像权行为的构成要件，这与此前的法律规定有所不同。原
《民法通则》第100 条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目
的使用公民的肖像。”此项规定除明确未经许可的使用构成侵权外，还指出须具
备”以营利为目的＂的构成要件。对此，学术界一直存有不同看法。如前所述，
在肖像权所包含的精神利益和物质利益中，精神利益是其基本和主要的方面。
肖
像不是纯粹的物，肖像权中的财产内容具有附属、派生的性质。所以，不能以财
产利益是否受损作为判断肖像权是否受到侵害的标准。世界各国民事立法对于肖
像使用权的保护一般规定两种制度：一是全面保护制度，即行为人未经许可不得
以任何方式使用他人肖像；二是有限保护制度，即行为人未经许可不得以营利方
式使用他人肖像。这两种制度的差异恰在于观念的不同。全面保护制度更注重肖
像权所包含的人格利益，将肖像权作为一种独立的人格权加以保护；有限保护制
度则偏重于肖像权的财产性，主要是为保护肖像权人对自己的肖像可能带来的财
产价值享有的权利。我国民法将肖像权与名誉权、姓名权等同列为自然人的人格
权，虽也承认肖像权与财产利益的关联性，但更是为了保护肖像权人的人格利
益。民法典舍弃以营利目的作为肖像权侵权要件的立场，是肖像权规则设计的重
大进步。
第四节
对自然人声音保护的参照适用
《民法典》第1023 条第2 款规定：“对自然人声音的保护，参照适用肖像权
保护的有关规定。”这一规定以参照适用的法律技术将肖像权的保护延伸到了自
然人的声音。人的声音由声带震动发出，每个人的声音都具有独特性，因此可以
成为标识个人身份的重要依据。声音可以表示人格的特征，具有人格上的重要利
益，故应作为一种人格利益受到人格权法的保护。世界各国对个人声音的保护大
致有四种做法：一是将声音作为一种人格利益来保护；二是通过公开权制度对声
142 
I 第匹编人格权
音予以保护；三是将声音作为其他具体人格权的内容加以保护；四是通过一般人
格权对声音提供保护。
随着现代科学技术的发展，对声音的收集利用更加广泛，声音利益的重要性
也更加显著。实践中已经出现了许多利用声音利益获取经济价值的情形，如利用
明星的声音制作手机彩铃或导航设备的语音提示等，因此，法律上有必要加强对
声音利益保护问题的重视。在民法典颁行前，已经有相关法律涉及声音管理的规
定。例如，《商标法》第8 条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的
商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜
色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”其中规定
声音可以作为商标的要素进行申请注册，就是对声音利益的利用。
《民法典》第
1023 条第2 款并没有将声音确认为具体人格权类型，而是规定对自然人声音的保
护参照适用肖像权保护的有关规定，实则强化了对个人声音利益的保护，适应了
声音利益发展的需要。与肖像利用中的＂伪造”相似，声音利用中也存在利用
信息技术手段＂伪造”的问题。此类行为不仅会侵害自然人的人格权益，严重
的还可能造成恶劣的社会影响，危害国家安全和社会公共利益，因此，民法典将
肖像权保护的有关规定类推适用于自然人声音的保护，也是对利用信息技术手段
＂伪造“他人声音问题的回应。
髻
►即测即评
►案例资源
笫五华
名誉叔届D荣誉叔
第一节
名誉权概述
一、名誉的概念
根据
《民法典》第1024 条第2 款的规定，名誉是对民事主体的品德、声望、
才能、信用等的社会评价。该规定对名誉的定义采客观标准，即名誉权的客体不
包括名誉感。通常，名誉感指的是民事主体自身内心的情感或自我评价；而侵害
名誉权的行为后果通常为社会评价的降低，对名誉感的侵害往往只是损伤受害人
的内心感受，并不导致社会评价的降低。法律对名誉感的保护可以通过对人格尊
严的保护来加以实现。
二、名誉权的概念和特征
名誉权，是指自然人或法人依法享有的维护所获得的社会公正评价并排斥他
人侵害的权利。名誉权关系到民事主体在社会活动和经济生活中所处的地位以及
应受到的信赖和受尊重的程度。可以说，民事主体的名誉权直接关系到民事主体
的社会地位和人格尊严，属于其不可或缺的人格利益。
名誉权具有如下特征：
第一，名誉权的客体是名誉。名誉权的客体是作为社会客观评价的名誉，判
断名誉权是否受到侵害的重要指标之一，就是看受害人的社会评价是否因侵权行
为而有所降低。然而，对受害人社会评价的降低是存在于第三人的思想和情感之
中的，这种观念或思想可能外化为第三人的态度或者行为而影响第三人与受害人
的关系，也可能不外化为任何直接或者间接的行为。因此，对其强度、范围等通
常难以进行量化的分析。在这样的情况下，所谓“社会评价降低”这样一种似
乎具有客观性的损害后果其实往往是不可捉摸的。这是名誉权损害案件后果的特
殊性，也往往是有关民事案件审理中需要重点确定的事实。
第二，名誉权的内容是就名誉受有利益和排除他人的侵害。受有利益主要表
现在：
（1)
民事主体就自己的客观公正之社会评价获得精神上的满足；
（2)
民
事主体利用自己良好的名誉取得财产上的利益，特别是对以营利为目的的民事主
体而言，此种权能尤为重要。排除他人的侵害表现在：
（1)
维护名誉，使自己的
社会评价免于不正当的降低和贬损；
（2)
在名誉受到侵害时，有权获得法律救
济，使其名誉能够恢复到受侵害之前的状态。
第三，名誉权的主体包括自然人、法人和非法人组织。与隐私权、
肖像权等
144 
I
第四编人格权
由自然人专有的人格权不同，名誉权的主体也可以是非自然人的法人和非法人组
织。相较自然人名誉，非自然人名誉的最显著特点在于其与财产利益的联系更为
密切。例如，侵害法人名誉权，可能会构成不正当竞争行为，相应地也就有可能
要依照反不正当竞争法的有关规定承担法律责任。
三、名誉权的内容
《民法典》第1024 条第
1 款规定，民事主体享有名誉权，任何组织或者个人
不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。据此，名誉权的内容主要包括名誉
享有权、名誉保有权和名誉维护权。
（一）名誉享有权
名誉享有权，是指名誉权权利人享有并能够对名誉利益进行自主决定的权
利。名誉权权利人通过自己在社会中的努力获取客观和正面的评价，这种利益应
当归属于权利人。即使权利人本身并不能决定或支配他人对自己的社会评价，但
权利人的努力所带来的人格利益理当被名誉权权利人所享有。
（二）名誉保有权
名誉保有权，是指名誉权权利人有权保有自己的名誉利益不受他人的非法干
涉和侵害。这是名誉权的主要内容。名誉得之不易，权利人有权享有社会公众的
正面评价，任何人不得侵害、降低此种评价并影响由此正面评价所产生的合法
利益。
（三）名誉维护权
名誉维护权，是指名誉权权利人有权维护社会对自己的良好评价。
因此，在
行为人不当降低其社会评价时，权利人有权积极维护其名誉。
根据《民法典》第1028 条的规定，民事主体有证据证明报刊、网络等媒体
报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必
要措施。若名誉权主体没有证据证明媒体报道失实，则其尤权请求媒体进行更
正。这是因为，更正权的行使并不需要通过法院的诉讼程序，因而需要更加谨
慎，否则可能对媒体的正常报道行为造成严重的干扰。
根据《民法典》第1029 条的规定，民事主体可以依法查询自己的信用评价，
发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评
价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。
由于信用是对民事
主体履行义务能力，特别是经济能力的一种社会评价，其本身与民事主体的经济
活动具有密切关联，因而信用评估机构对民事主体的信用评价至关重要。
民事主
体对信用评价享有查询、更正和删除的权利。
第五章
名誉权和荣誉权
145 
第二节
名誉权侵权行为的认定
一、名誉权侵权行为的构成
根据《民法典》第1024 条第
1 款的规定，侵害名誉权的方式主要包括侮辱、
诽谤以及其他方式。名誉权侵权行为的认定，应当符合下列构成要件。
（一）存在侮辱和诽谤行为
侮辱，是指故意以暴力或其他方式贬低他人人格，毁损他人名誉的行为。在
侮辱他人的情况下，行为人主观上都具有毁损他人名誉的目的和故意。实践中，
侮辱行为主要有如下几种表现形式：其一，暴力行为，指行为人对受害人施以暴
力或者以暴力相威胁，如吐唾沫、泼洒秽物等；其二，语言侮辱，指行为人用语
言对他人进行嘲笑或者辱骂；其三，文字侮辱，指行为人通过书写文字、图形的
方式对他人进行侮辱，如张贴有关侮辱他人人格的标语和漫画等。
诽谤，是指因故意、过错捏造并散布某些虚假的事实，损害他人名誉的行
为，通常表现为捏造事实和尤中生有。诽谤行为的主要特点在千行为人陈述的事
实为虚假。诽谤可以语言、文字等各种形式进行，在效果上必须导致受害人社会
评价的降低。
（二）侮辱、诽谤等行为具有特定指向
侮辱和诽谤等行为要有特定的侵害对象，这是由名誉权的特点所确定的。名
誉权具有强烈的人身专属性，只能为特定的人所享有，因而侵害名誉权只有针对
特定的人实施，才能造成该人社会评价的降低。
名誉权侵权行为的专属指向性，是指行为人通过一定的动作和方式，使社会
一般人能够认定为指向某人或者某些人。例如，描述某人的相貌特征、语言特
征、行为特征以及生活和工作环境等。
（三）行为须为笫三人所知悉
由于名誉是指社会客观评价，其判断标准就是侵权行为是否为第三人所知
悉。若不为第三人所知悉，则不导致受害人名誉的毁损，只是导致受害人名誉感
的缺失。在我国司法实践中，常常要求名誉权侵害必须造成一定的社会影响，造
成一定社会影响显然是以第三人知悉为前提的。所谓第三人，不仅包括与受害人
无亲属关系的社会大众，也包括与受害人紧密相关的家庭成员。
二、名誉权侵权行为的抗辩
在司法实践中，名誉权侵权行为的抗辩事由包括合理使用、依法行使权利以
及公正评论。此外，受害人的同意和第三人的过错等也可成为名誉权侵权行为的
146 
!
第四编入格权
抗辩事由。
（一）合理使用
合理使用的前提是消息来源具有权威性。当消息来源足够权威，则行为人对
该信息有理由相信是真实的，其予以引用的行为构成合理使用。司法实践一般认
为，新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所
作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或
者前述文书和职权行为己公开纠正而行为人拒绝更正报道，致使他人名誉受到损
害的，应当认定为侵害他人名誉权。
（二）依法行使权利
若行为人是根据法律的授权或者规定，在必要时因依法行使权利而造成侵害
他人名誉权的后果，则该行为可以被免除责任。一般而言，依法行使权利必须符
合如下条件：其一，有合法的授权或者法律依据；其二，依法行使权利的行为是
必要的。在实践中，能够作为侵害名誉权抗辩事由的，主要有以下几种情况：
(1)
自然人依据先前的规定，向国家机关工作人员提出批评和建议；
（2)
各级
人民代表在各种会议上的发言；
（3)
党政部门依据职权对自己管理的千部、职工
作出涉及个人品德的评价等。
（三）公正评论
公民依法享有对社会现象进行公正合法的评判并发表意见的权利。行为人就
某个事件或者行为作出评论时，若依据基本事实，未侮辱、诽谤他人，即使评论
中存在可能片面的观点或言语过激的情况，一般也不应被认定为侵害名誉权。例
如，对市场上出售的产品和商家提供的服务质量所作的批评和评论，只要内容基
本属实，没有侮辱内容的，就不应当动辄认定为侵害名誉权。
从司法实践来看，有相当数星的名誉权诉讼缘起于新闻报道、社会舆论以及
公开发表的文学艺术作品。为此，《民法典》第1025 条专门规定，行为人为公共
利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，一般不承担民事责任。
这一规则采取了双重标准来确定行为人的免责事由：
一方面，行为人的行为必须
是实施新闻报道、舆论监督等行为；另一方面，行为人实施该行为还必须是为了
公共利益。也就是说，如果新闻报道没有事实依据，那么即使其是新闻报道行
为，也不能作为名誉权侵权行为的抗辩事由。例如，针对明星的八卦进行报道，
并非是为了公共利益，而很可能仅是为了追求流鼠，这种行为不能作为名誉权侵
权行为的抗辩事由。
另外，《民法典》第1025 条同时规定了不免除民事责任的三种情形。其一，
行为人捏造、歪曲事实。新闻报道和舆论监督必须以真实为前提，内容失实与新
闻的本质要求相违背。在新闻报道中，除非为了保护隐私，有关时间、地点、人
第五章名誉权和荣誉权
1 147 
物、事件、原因和情节报道以及背景材料的介绍都必须真实，不得虚构和夸张。
其二，对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务。所谓严重失实内容，是
指所报道的主要内容或者基本内容失实，而非细节部分或者非主要部分失实。新
闻报道出现当事人的年龄错误，通常属于细枝末节的部分。尽到合理核实义务，
一般是指考虑了内容来源的可信度，包括信息、资料发布的机构，消息内容来源
的途径，发布信息的依据，发布的方式等；此外，对明显可能引发争议的内容、
内容与公序良俗的关联性、受害人名誉受贬损的可能性以及核实能力和核实成本
等也应进行权衡。其三，使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。在认定是否构成侵害
他人名誉权时，除了认定该言辞的内容是否基本属实外，还要考虑该言辞是否具
有诽谤和侮辱性质。一般认为，言辞是否具有侮辱性，应当结合社会一般观念和
当时的具体场景进行判断，同时必须造成他人名誉的贬损，且这种名誉贬损不以
严重为必要。
需要指出的是，《民法典》第1026 条进一步规定了“合理核实义务”的考
量因素：
（1)
内容来源的可信度。这主要考察的是内容来源是否权威，是否是与
信息内容有关的利害关系人所提供等，如来源于国家机关依照职权制作的公文，
就具有较强的公信力，新闻媒体的核实义务就相对较低。
(2)
对明显可能引发争
议的内容是否进行了必要的调查。该要素是指当新闻媒体明知报道的内容可能引
起争议时，需要对此进行必要的调查，包括实地采访、多方核实等，以核实信息
的真实性和可信度。
(3)
内容的时限性。新闻报道一般讲究时效性，一般而言时
效性越强的新闻，核实义务更低，因为很可能来不及进行调查。
(4)
内容与公序
良俗的关联性。例如，当新闻报道的内容涉及公众人物时，由千公众人物的言行
往往涉及公众知情权，
一般而言在保护程度上会有所减弱，因此，新闻媒体的核
实义务就相对较低；如果新闻报道的内容涉及普通的自然人，则新闻媒体应进行
更为细致的核实。
(5)
受害人名誉受贬损的可能性。若报道对他人的贬损可能性
大，则具有较高的核实义务，反之，承担的核实义务就更轻。例如，当信息内容
涉及自然人重大声誉、公司重要商誉时，新闻媒体对相应信息具有较高的核实义
务。
（6)
核实能力和核实成本。新闻媒体的核实能力明显高于个体，对于信息内
容的核实成本更低。
以上具体考量要素，有助于对实践裁判进行有效指引。
第三节
特殊的名誉权侵权行为
一、文艺作品的名誉权侵权
《民法典》第1027 条规定：“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者
148 
I
第四编人格权
特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法
请求该行为人承担民事责任。行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对
象，仅其中的情节与该特定人的情况相似的，不承担民事责任。”
进行文学创作是民事主体依法享有的表达自由，以文学、艺术作品进行记
述、评论和批评乃民事主体当然享有的权利，但这并不意味着可以以作品的表达
为借口对他人进行侮辱和诽谤。文学、艺术作品的创作和传播，往往会有多位主
体参与，实践中一般根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只
诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼
的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作
品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。
以真人真事或特定人为描述对象的文学、艺术作品侵害他人名誉权的行为，
具体表现为：其一，描写真人真事，但虚构事实、随意侮辱和诽谤他人；其二，
虽未写明真实姓名，但确以特定人或者其特定事实为描写对象，因而能够使社会
一般人认为指向该特定人。在此情形下，含有侮辱、诽谤内容的，仍然可能被认
定为构成对名誉权的侵害。
不以特定人为描述对象的文学、艺术作品通常不构成对他人名誉权的侵害。
由千名誉权侵权必须指向特定对象，而当其不以特定人为描述对象时，社会公众
往往无法在作品与当事人之间建立关联并予以评价，因而通常尤法认定构成
侵权。
二、侵害信用的名誉权侵权
信用是指民事主体享受并支配其信用及其利益的人格权，或者说是自然人、
法人或者非法人组织对其所具有的经济活动及其能力的良好评价所享有的权利。
根据《民法典》第1024 条的规定，信用属于名誉的重要组成部分。
侵害信用的名誉权侵权与一般名誉权侵权有如下不同：其一，客体不同。名
誉主要是社会公众对其人格的道德评价，而信用则是对权利人经济能力的评价。
其二，侵权主体不同。侵害信用的主要是信用评价机构，而侵害名誉权的行为人
并没有限制。其三，侵权方式不同。侵害信用的方式，主要体现为虚假陈述或者
错误记载，此种错误可能给被记录者产生各种资格上的限制，同时与侵害名誉权
不同的是，侵害信用可能并没有为第三人所知情。其四，救济方式不同。侵害自
然人的名誉权往往导致精神损害，但侵害信用则主要产生经济损失。
《民法典》第1029 条确定了民事主体依法享有对自己信用的查询权，并规定
当其发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信
用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。查询，是指信
第五章
名譬权和荣尝权
l 149 
息主体有权查看其个人信用信息被收集后的状态以及被处理的情况，以了解信息
控制者对信息的控制状态。信用评价不当，主要是指与事实不符合的情况，往往
由收集信息未更新、信息遗漏、缺乏事实根据以及算法歧视等原因造成。
在信用受到侵害时，权利人可以行使如下救济方式：其一，提出异议，即向
信用评价机构提出异议。根据《征信业管理条例》第25 条第2 款的规定，征信
机构或者信息提供者收到异议，应当自收到异议之日起2O H 内进行核查和处理，
并将结果书面答复异议人。其二，请求更正。即向信用评价机构提出更正请求。
《征信业管理条例》第25 条第3 款规定，经核查，确认相关信息确有错误、遗漏
的，信息提供者、征信机构应当予以更正；确认不存在错误、遗漏的，应当取消
异议标注；经核查仍不能确认的，对核查情况和异议内容应当予以记载。其三，
要求删除。对错误信用信息拒绝更正，以致对受害人产生不良影响的，可以要求
删除该信用信息。《征信业管理条例》第16 条规定，征信机构对个人不良信息的
保存期限，自不良信息的行为或者事件终止之日起为5 年，超过5 年的，应当予
以删除。
第四节
荣誉权概述
一、荣誉的概念
通常认为，荣誉是指对社会作出重大贡献并受到有关政府机关及社会组织表
彰而授予的美名与称号。关于荣誉的概念，有评价说和奖励说两种观点：评价说
认为荣誉是一种正面的、积极的社会评价，体现了荣誉的基本性质；而奖励说则
将荣誉限定为获得的光荣称号和其他奖励，体现了荣誉的外部表现形式。荣誉权
制度语境中的”荣誉＂，是指自然人或法人享有因自己的突出贡献或特殊劳动成
果而获得的光荣称号或其他类型的荣誉。心这一理解不仅以特定的正面评价为内
涵和本质，也体现了机关、团体等组织的奖励，已为司法实践所接受。
二、荣誉权的概念
荣誉权，是指自然人、法人和非法人组织对自己所获得的以及可能获得的荣
誉称号依法享有的不受他人非法侵害的权利。《民法典》第1031 条规定：“民事
主体享有荣誉权。任何组织或者个人不得非法剥夺他人的荣誉称号，不得坻毁、
贬损他人的荣誉。获得的荣誉称号应当记载而没有记载的，民事主体可以请求记
心
参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017 年版，第450 页。
150 
!
第四编人格
权
载；获得的荣誉称号记载错误的，民事主体可以请求更正。”
荣誉权的内容主要包括如下方面：实体上，权利人享有保持自己的荣誉称号
不受非法剥夺的权利以及保持自己的荣誉不受坻毁和贬损的权利；程序上，权利
人享有要求记载和更正荣誉称号的权利。
三、荣誉权和名誉权的区别
荣誉权和名誉权十分相似，但也有不同。
第一，评价来源不同。荣誉与名誉一样，都是社会对特定民事主体行为的一
种评价，但二者的评价来源不同。名誉来自社会公众，是一种广泛的、没有形态
约束的评价。荣誉评价的来源则具有组织性或机构性，作出荣誉评价的，是社会
中特定化的组织或机构，而不是任何个人或开放的公共舆论。所以，名誉是自然
产生的，尤须民事主体依一定的积极行为而获取，也无法通过特定的手段去剥夺
或消除；而荣誉的产生则必须是主体的行为获得特定组织或机构的认可或褒扬，
正因为这样，荣誉可以赋予，也可以剥夺。名誉只是确认评价，而荣誉却创造
评价。
第二，评价内容不同。荣誉获得的前提必须是民事主体在社会生产或社会活
动中作出突出贡献，或者有突出表现，确实与众不同，具有应受褒奖性，因而构
成荣誉的评价必须是积极的、褒扬性的。社会公众对民事主休一般的正面评价构
不成荣誉，只属千个人的名誉。
第三，评价形式不同。评价来源与内容的不同，必将直接导致形式上的差
别。名誉是社会的自由和自然的评价，因而是不定型的存在。荣誉则具备专门性
和定型性。构成荣誉的评价，必须是社会组织或机构的正式评价，而不能只是口
头随意的赞颂表扬，而须具有专门性，其形式则须定型化。有关荣誉的授予、撤
销、剥夺均为要式行为，须严格依照法定或约定的程序进行。尤其是荣誉的剥
夺，应当依照法定程序进行，否则将构成侵权。
四、荣誉权侵权行为的认定
司法实践中，最为典型的荣誉权侵权行为是非法剥夺他人的荣誉称号或者坻
毁、贬损他人的荣誉。荣誉是政府、单位或者社会组织依据一定程序授予民事主
体的一种正式评价，因此对荣誉的剥夺需要有正当理由，同时经过严格的程序。
任何组织或个人对民事主体所获荣誉存在异议，均应当通过向荣誉授予机关提出
的方式，由授予机关决定是否撤销或剥夺相应荣誉。除有权机关外，其他组织或
个人都不得剥夺他人的荣誉称号，也不得坻毁、贬损他人荣誉，否则构成荣誉权
侵权行为，应当依法承担民事责任。
第五章
名誉权和荣誉权
此外，根据《民法典》第1031 条第2 款的规定，侵害荣誉权的行为还包括
以下两种：第一，应当记载而没有记载民事主体获得的荣誉称号。荣誉称号作为
自然人荣誉权的体现，应当被有关机关记载于档案等正式材料中。但实践中，时
常有民事主体的荣誉称号没有被记载的情形发生，这实质上损害了民事主体的荣
誉权。民事主体有权请求有关机关予以记载。第二，错误记载民事主体获得的荣
誉称号。荣誉称号若被错误记载，将对荣誉权人的荣誉造成实质贬损，同样会侵
害民事主体的荣誉权。因此，荣誉权人发现自己的荣誉称号被错误记载的，也有
权请求有关机关予以更正，要求其准确记载荣誉称号。由于荣誉颁发主体和荣誉
内容多种多样，如广为人知的先进事迹与竞赛证书等形态，从实践来看，荣誉权
的侵权行为样态表现远较荣誉权规范内容更为复杂多样。
慈
►即测即评
151 
笫六亭
隐私权利个人信息保护
第一节隐私权
一、隐私权的概念和特征
《民法典》第1032 条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以
刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安
宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”据此，隐私权是指个
人对其私生活安宁、不愿为他人知晓的私生活秘密等享有的权利，是自然人享有
的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一
种人格权。隐私权的特征体现为如下四个方面。
第一，主体的特定性。隐私权只能由自然人享有，而不能由法人、非法人组
织享有。隐私本身源于自然人的精神活动，涉及一个人的私生活安宁和独处的利
益，体现了对个人精神利益的尊重和人格尊严的维护。法人、非法人组织作为一
个组织体，不存在此种需求，无须通过隐私权制度来保护其秘密，对其商业秘密
可以通过反不正当竞争法、知识产权法等法律制度来加以保护。因此，隐私的主
体仅限于自然人，法人、非法人组织等组织体不可能享有隐私权。
第二，内容的广泛性。从内容来说，隐私权包括个人对其私人生活的安宁以
及不愿为他人知晓的私密空间、私密活动和私密信息等享有的权利，甚至扩及个
人对私生活事务的自主决定权。可以说，凡是与公共利益无关的私人生活以及不
愿为他人知晓的私人信息，都应当属于隐私权的保护范围。
第三，性质的绝对性。隐私权是一种绝对权，其义务主体是除权利人以外的
一切人，任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐
私权。
第四，客体的可利用性。隐私权虽然在性质上是一种精神性人格权，但也具
有一定的财产属性。隐私本身作为一种个人控制的信息资源，可以进行商业化利
用。在现代社会，这种商业化利用也是隐私权发展的重要趋势，典型者如将自身
隐私写进自传予以出版发售，担任人体模特供人绘画写生等。但须注意的是，隐
私权不完全等同于肖像权、姓名权等标表型人格权，而是具有相当的伦理性和情
感性，故而不宜将其商业化利用过度扩大。
二、隐私权的内容
根据民法典的规定，隐私权主要包括以下内容：
第六章
隐私权和个人信息保护
I 153 
（一）对私人生活安宁享有的权利
私人生活安宁主要包括日常生活安宁、住宅安宁、通信安宁等。私人生活的
安定宁静是个人获得自尊心和安全感的前提和基础，将私人生活安宁纳入隐私的
范围，对千保护自然人的人格尊严极为重要。
自然人有权排除他人对其正常生活
的骚扰。
目前，侵犯私人生活安宁的行为可主要分为物理方式和信息方式两大
类。物理方式包括非法跟踪、监视他人，半夜敲门等，信息方式则主要包括
《民
法典》第1033 条规定的“以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方
式侵扰他人的私人生活安宁＂的行为，比如向他人拨打骚扰电话，向他人发送垃
圾短信、邮件、微信等。
（二）对不愿为他人知晓的私密空间享有的权利
私密空间是指由私人所支配的，处于隐秘状态不为他人所知的空间和场所，
既包括物理意义上的个人居所、私家车、日记、身体的隐私部位等，也包括虚拟
意义上的电子邮箱、微信群、网络个人空间、手机存储等。
自然人有权排除他人
对自己私密空间的侵入。私人住宅是最为典型的私密空间，我国
《宪法》第39
条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民
的住宅。民法典将宪法的规定以隐私权的方式予以落实，不仅强调了公民住宅作
为一种物权应当受到保护，更强调了对公民住宅的保护是对自然人人格权的保
护。根据《民法典》第1033 条的规定，除经权利人同意外，任何组织或者个人
不得进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；不得拍摄、窥视他人
身体的私密部位。
（三）对不愿为他人知晓的私密活动享有的权利
私密活动是指自然人所进行的与公共利益尤关的个人活动，如日常生活、家
庭起居、婚姻生活、性生活等。每个自然人都享有私密活动不受他人侵扰的权
利。
自然人的私密活动是一种动态隐私，有其产生、发展和变化的过程，有的私
密活动随着时间的推移可能会变成非隐私活动，有的非隐私活动也有可能随着时
间的推移变成私密活动。根据《民法典》第1033 条的规定，除经权利人同意外，
任何组织或者个人不得拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动。例如，婚外恋
和婚外性生活，从道德上应当受到谴责，也可能受到党纪政纪的处分，但也属于
私密活动，除了法律另有规定或者当事人同意外，不得向社会公布。
（四）对不愿为他人知晓的私密信息享有的权利
私密信息是指处于隐秘状态下，自然人不愿为他人所知晓、不为他人所知的
与社会公共利益和他人权益无关，通过特定形式体现出来的有关自然人的个人信
息，如病历、财产状况、身体缺陷、遗传特征、档案材料、生理识别信息、行踪
信息等。
自然人的私密信息受法律保护，根据《民法典》第1033 条的规定，除
154 
第四编人格权
经权利人同意外，任何组织或者个人不得处理他人的私密信息。私密信息与私密
活动的关系在千，私密活动是种动态的隐私，但若其以静态的形式体现出来，就
变成了私密信息。例如，某一自然人的通信行为为私密活动，但通信记录则为私
密信息。
值得注意的是，私密信息对特定自然人具有极强的识别性，故私密信息属于
《民法典》第1034 条规定的个人信息；但个人信息的外延更加大于私密信息，其
既包括私密信息，也包括非私密信息。
三、侵害隐私权的行为
《民法典》第1033 条列举了数类侵害隐私权的行为，除法律另有规定或权利
人同意外，实施下列行为应认定为侵害隐私权：
（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私
人生活安宁
随着信息技术的发展，许多商家开始利用新型的信息技术进行大规模营销，
如通过群发短信、邮件的方式传播商业广告和＂垃圾信息”或＂骚扰信息”等。
这种行为侵扰了私人生活安宁，构成了对他人隐私权的侵害。该项规定以＂等方
式”这一兜底规定的方式表明，只要行为人借助通信工具和相关技术手段，侵扰
权利人私人生活安宁，性质与上述方式相当的，都构成侵害隐私权的行为。在具
体判断上，一般要求此类侵扰在程度上超过必要的社会交往限度，足以严重影
响权利人的正常生活，如在具体行为的频率和程度上达到对私人生活安宁构成
侵扰或威胁的程度。商家偶尔的促销短信等，则不宜被认定为侵犯隐私权的
行为。
（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间
”进入＂，是指未经权利人同意或者没有法律授权擅自闯入。
即便是隐私权
受到限制的公众人物，其对纯粹的私密空间也享有隐私权，任何人未经其许可，
不得擅自闯入公众人物私人所有、合法占有的房屋以及其他空间
，）
｀｀拍摄＂，是
指非法通过手机、相机或者通过安装摄像头等设备将他人住宅或者他人所居住的
宾馆内的人、物、布局、摆设等记录下来。＂窥视＂，是指非法暗中观察偷看他人
的住宅或者宾馆房间。
“拍摄”和＂窥视”都无须以进入他人住宅为前提。所谓
私密空间，不仅包括住宅和宾馆房间，亦包括诸如更衣室等其他私密场所等。在
非私密空间的公共场合，如建筑物区分所有权的共有部分、公共办公室等进行的
拍摄，通常不被认为是侵害隐私权的行为。
（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动
这里所说的拍摄、窥视、窃听的私密活动应当发生在私密空间内。从法律上
第六章
隐私权和个人信息保护
! 155 
来讲，即使是在私密空间之外，权利人不愿为他人所知晓的私密活动亦应得到隐
私权的保护。窃听区别千拍摄，仅是对权利人的言语或行为所发出的声响进行记
录，而不包括录像。
（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位
身体的隐私是私人生活中最私密、最敏感的领域，一旦被暴露于外，将是对
自然人的极大羞辱。事实上，隐私的观念根源自人天生的羞耻本能，而这种羞耻
本能又来自对身体私密部位的保护。随着信息网络的不断发展，偷拍裸照等行为
的传播范围和影响也越来越大，立法明确禁止拍摄、窥探他人身体私密部位的行
为，是对此类侵权行为作出的积极回应。
（五）处理他人的私密信息
处理，是收集、存储、加工、转让等所有处理行为的综合，私密信息是自然
人不愿公开或者不愿为他人所知晓的信息。违背当事人意愿处理其私密信息，如
擅自公开患者的病历、擅自收集他人的身份证号、联系电话、聊天记录等，都构
成对他人隐私权的侵犯。
（六）以其他方式侵害他人的隐私权
以其他方式侵害他人的隐私权，不仅包括传统意义上的非法跟踪、半夜敲门
等行为，亦包含随着科技的不断发展而踊跃出现的新型侵犯隐私权的行为。例
如，利用定位App 软件对他人的行踪进行跟踪，利用高精度、高分辨率的仪器对
人体的私密部位进行扫描等。
隐私的维护权是一种消极性的权能，只有在受到外来侵害时才发挥作用。基
于此种权能，权利人有权在自己隐私受到侵犯时，采取自力救济手段和公力救济
手段，对加害人的行为予以制止，维护自己的利益。
四、隐私权的限制
隐私权人在法律和公序良俗的范围内有权公开自己的隐私，既可以选择自己
亲自公开，也可以授权他人公开。值得注意的是，根据
《民法典》第1033 条的
规定，他人公开自然人的隐私，必须为法律另有规定或者经权利人明确同意。
同时，隐私权的保护不是绝对的，自然人对于其个人信息、私人活动和私有
领域进行控制和利用，也须以不违背公共利益为前提。当个人隐私权与公共利益
相冲突时，如公众人物的隐私权与社会公众知情权冲突时，就需要对个人隐私权
的行使和享有作出适当限制。特别是在隐私的公开和利用方面，权利人必须遵守
社会公序良俗的要求。
经过法律的明确授权，也可以对自然人的隐私权作一定限制。例如，公安机
关根据
《刑法》
《刑事诉讼法》等相关法律的规定，可以对犯罪嫌疑人进行跟
156 
I
第四编人格权
踪，也可以对犯罪嫌疑人的住宅进行搜查等。再如，医院根据《传染病防治法》
等相关法律的规定，可以处理相关患者的医疗信息。
第二节个人信息
一、个人信息的概念
个人信息是在信息时代涌现出来的新型人格利益。根据《民法典》第1034
条和《个人信息保护法》第4 条第
1 款的规定，个人信息是指以电子或者其他方
式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人
的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮
箱、健康信息、行踪信息等，但不包括匿名化处理后的信息。据此可知，个人信
息的主体只能是自然人，应能通过一定的载体呈现，并且必须具备可识别性。
个人信息保护的理念与制度于20 世纪六七十年代在欧洲l 产生。随着政府开
始大规模收集个人信息，民众的担心和质疑H 益增多，要求通过法律制度对个人
信息加以保护。这一制度的目的是，在方便国家利用个人信息的同时，保护民众
的个人信息权益不为国家公权力所侵害。随后，个人信息保护的范围逐渐从公法
领域向私法领域扩展，到现在已成为具有社会普遍适用性的制度。从时代需求来
看，个人信息保护制度的产生主要是为了应对互联网的发展以及电子信息技术、
数据技术、计算机技术、人工智能技术等尖端科技发展所带来的负面影响，解决
大数据的发展对个人信息的收集与分析处理所引发的各种问题。因此，法律对个
人信息权益的规范面临更为多元化的利益冲突和更多的挑战。
我国高度重视个人信息相关立法，从民事、行政、刑事等各方面加强个人信
息保护，保障个人信息安全。
2012 年通过的《全国人民代表大会常务委员会关
千加强网络信息保护的决定》、
2013 年修正的《消费者权益保护法》、
2016 年通
过的《网络安全法》和2018 年通过的《电子商务法》等，确立了我国个人信息
保护制度的规则及网络运营者保障个人信息安全的义务与责任，明确了个人对其
信息收集、使用的知情权、删除权、更正权。《民法典》总则编“民事权利”一
章第111 条明确自然人的个人信息受法律保护；《民法典》人格权编更将“隐私
权和个人信息保护“单独作为一章，对个人信息保护制定了更为细致的规范。
2021 年颁行的《个人信息保护法》，以保护个人信息权益、规范个人信息处理活
动、促进个人信息合理利用等立法目的为中心，对个人信息处理规则、个人信息
跨境提供规则、个人信息处理者的权利义务以及个人在个人信息处理活动中的权
利和义务、履行个人信息保护职责的部门以及法律责任等内容进行了系统完备、
第六章
隐私权和个人信息保护
157 
科学严谨的规定。
《个人信息保护法》既包含私法规范，又涉及公法规范，具有公法与私法的
混合法属性。此种公私法混合的特征是当代法律的普遍趋势，我国民法典其实也
并非单纯的私法文本，而是同时包含了若干公法规范。
《个人信息保护法》所体
现的公法与私法的协同，正是为了更加有效地保护个人信息权益、规范个人信息
处理活动、促进个人信息合理利用和推进我国网络治理体系的现代化。进一步
看，《个人信息保护法》仍是以私法规范为主，且该法中的私法规范大多为完全
法条，具有较强的可操作性，能够在裁判中直接援引适用。就其与民法典的关系
而言，《个人信息保护法》属于民法典的特别法，与民法典关于个人信息保护的
规则相结合，共同构成了完整的个人信息保护规则体系。
二、个人信息的类型与相关权利
（一）个人信息的类型
个人信息通常可以分为敏感个人信息和一般个人信息。
敏感个人信息是与个人的人格尊严和人身财产安全有密切关联的个人信息。
根据
《个人信息保护法》第28 条第
1 款的规定，敏感个人信息包括生物识别、
宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息。
《民法典》第
1034 条第2 款虽然列举了健康信息等若干敏感个人信息，但并未对敏感个人信息
的概念、处理等作出规定。《个人信息保护法》设专节规定了敏感个人信息的处
理规则，依照该法第28 条的规定，敏感个人信息的确定标准主要包括如下三个：
一是人格尊严标准。敏感个人信息与人格尊严的保护具有密切联系，此类信息一
旦被泄露或者非法使用，极易导致信息主体的人格尊严受到侵害。二是人身、财
产安全标准。敏感个人信息的泄露或非法使用，不仅会损害个人的人格尊严，而
且可能导致个人的人身、财产安全受到危害，故基于对人身、财产安全的保护目
的，也应当严格保护敏感个人信息。三是未成年人标准。未成年人的信息一旦泄
露，即可能被不法行为人利用来对未成年人实施侵害或对家长进行诈骗，将不满
14 周岁的未成年人的个人信息一概作为敏感个人信息，能够强化对未成年人个
人信息的保护。
此外，《个人信息保护法》第29—31 条规定，处理敏感个人信息应当取得个
人的单独同意，法律、行政法规规定处理敏感个人信息应当取得书面同意的，还
应取得个人的书面同意。处理不满14 周岁未成年人个人信息的，应当取得未成
年人的父母或者其他监护人的同意。与此同时，个人信息处理者还应当向个人
告知处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响。以社会现实中较为普
遍存在的人脸识别技术为例，人脸信息属于《民法典》第1034 条规定的生物
158 
I
第四编人格权
识别信息。人脸信息不仅是敏感个人信息，还是个人的核心隐私，涉及个人的肖
像以及身体、健康、年龄等信息，行为人可以从中获取种族、遗传病、职业、地
域来源等信息，甚至可能检测到个人的心理状态和精神状态。一旦人脸信息被泄
露或被非法转让，被不法行为人用来从事欺诈、盗窃、敲诈勒索等违法犯罪行
为，就会造成严重的危害后果。因此，除了基于公共安全或公共利益的需要在合
理范围内处理人脸信息外，处理人脸信息均应征得自然人或者其监护人的单独
同意。
（二）个人在个人信息处理活动中的权利
作为一项人格权益，民法典和《个人信息保护法》
明确个人在个人信息处
理活动中享有下列权利：
1. 知情权和信息决定权
根据
《个人信息保护法》第44 条的规定，个人对其个人信息的处理享有知
情权、决定权，有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理。根据《个人信息
保护法》第48 条的规定，个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则
进行解释说明。
2. 查阅复制权
根据《民法典》第1037 条第
1 款和
《个人信息保护法》第45 条第
1 款、第
2 款的规定，个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息，个人信息处理
者应当及时提供。
3. 可携带权
根据
《个人信息保护法》第45 条第3 款的规定，个人请求将个人信息转移
至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应
当提供转移的途径。这被称为个人信息可携带权，是《个人信息保护法》
的新
增制度，其类似于移动通信领域的携号转网，实质是要求平台不得限制干预，有
利于防止互联网巨头的信息垄断，保障个人对其信息的决定权。
4. 更正、补充、删除权
根据《民法典》第1037 条第2 款和
《个人信息保护法》
第46 、
47 条的规
定，个人发现其个人信息不准确或者不完整的，有权请求个人信息处理者更正、
补充。个人信息处理者应当对其个人信息予以核实，并及时更正、补充。
当存在
个人信息处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要；个人信息处
理者停止提供产品或者服务，或者保存期限已届满；个人撤回同意；个人信息处
理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息或者法律、行政法规规定的
其他情形时，个人信息处理者应当主动删除个人信息。
第六章
隐私权和个人信息保护
! 159 
三、个人信息与隐私的区分
个人信息与隐私主要具有如下区别：
第一，权利性质不同。隐私权主要是一种精神性的人格权，而个人信息权益
在性质上属千一种综合性权益，同时包含财产利益和精神利益。在个人信息领
域，对其所蕴含的财产利益和精神利益的利用及保护应是并重加以对待的。
另
外，就形态载体而言，个人信息通常是被记载或以数字化形式表现出来的信息；
而隐私则不局限于以信息呈现的形态，还可以是私密的空间、活动或私人生活
安宁。
第二，构成要件不同。隐私强调私密性，其客体主要是私密信息，如个人的
财产状况、婚姻生活状况等。原则上，只要属于自然人不愿意公开的信息，都可
以成为隐私。而个人信息则强调可识别性，也就是说，隐私如果具有可识别性，
则同时构成个人信息。但部分自然人愿意为公众知晓的信息，如个人联系方式
等，如果具有可识别性，则属千个人信息而非隐私。
第三，权利内容不同。个人信息不仅包括不愿为外人知晓的隐私信息，还包
括可以公开的非隐私信息，如姓名、性别等。隐私则带有强烈的主观性，诸如身
高、住址、电话号码之类的个人信息，有些人视为隐私，有些人则视为可公开信
息。另外，我国现有法律制度中涉及的隐私权，是与生命权、健康权、姓名权、
名誉权、荣誉权、肖像权等并列的概念，范围比较窄。一些侵犯个人信息的行
为，未必构成侵犯隐私，如自然人的姓名，当然属于个人信息，但却不是隐私权
的保护客体。当然，二者的范围也有重合。重合部分可以称为隐私信息，即权利
主体不愿为他人知晓的个人信息，如病史、犯罪记录等。
第四，救济方式不同。隐私权作为一种私生活受尊重的权利，多表现出消极
被动和防御性的特点，以侵害行为或侵害可能为前提，以维护人格尊严为目的。
而从世界范围来看，个人信息则表现为一种积极主动的请求权，不仅包括个人信
息不受非法处理，还包括权利主体对其个人信息的积极控制，如权利人有权决定
其个人信息能否被他人收集、处理和利用以及如何利用，有权要求信息处理者修
改不正确、不完整的个人信息以保证信息质量，有权针对商业目的的个人信息利
用获取报酬等。
第五，法律保护位阶不同。
民法典虽然将个人信息保护与隐私权放在同一
章，但仍作为两种不同的制度加以规定。由于隐私权是一种具体人格权，而个人
信息仅是人格利益，因此，如果某项信息既属于隐私信息，又属于个人信息，依
据《民法典》第1034 条第3 款的规定，其首先应当受到隐私权制度的保护，对
此类信息的收集、处理等行为，应当取得权利人的明示同意。也就是说，对隐私
权的保护程度要高于对个人信息的保护程度。如果隐私权制度中没有规定，可以
160 
~f.，：U 气人咯权
适用有关个人信息保护的规定。
四、个人信息的保护
（一）个人信息的处理原则
根据
《民法典》第1035 条和《个人信息保护法》第5—8 条的规定，处理个
人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，不得通过误导、欺诈、胁迫等方
式处理个人信息。首先，处理个人信息应当遵循公开、透明原则，公开个人信息
处理规则，明示处理的目的、方式和范围，保证个人信息的质量，避免因个人信
息不准确、不完整对个人权益造成不利影响。其次，处理个人信息应当具有明
确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方
武－最后，个人信息处理者应当对其个人信息处理活动负责，采取必要措施保障
所处珅的个人信息的安全。
（二）个人信息处理者的义务
根据
《民法典》第1038 条和《个人信息保护法》第51 —59 条的规定，个人
信息处理者具有如下义务：
第一，采取措施确保个人信息处理活动合规，防止未经授权的访问以及个人
信息泄露、篡改、丢失，并在发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失时立
即采取补救措施，并通知履行个人信息保护职责的部门和个人。个人信息处理者
需要采取的措施包括：制定内部管理制度和操作规程；对个人信息实行分类管
理；采取相应的加密、去标识化等安全技术措施；合理确定个人信息处理的操作
权限，并定期对从业人员进行安全教育和培训；制定并组织实施个人信息安全事
件应急预案以及法律、行政法规规定的其他措施。
第二，指定个人信息保护负责人今处理个人信息达到国家网信部门规定数量
的个人信息处理者应当指定个人信息保护负责人，负责对个人信息处理活动以及
采取的保护措施等进行监督。个人信息处理者应当公开个人信息保护负责人的联
系方式，并将个人信息保护负责人的姓名、联系方式等报送履行个人信息保护职
责的部l、-L
第三，定期进行合规审计。个人信息处理者应当定期对其处理个人信息遵守
法律、行政法规的情况进行合规审计。
第四，事先进行个人信息保护影响评估并予以记录。在如下情形下，个人信
息处理者应当事前进行个人信息保护影响评估，并对处理情况进行记录：
（1)
处
理敏感个人信息；
（2)
利用个人信息进行自动化决策；
（3)
委托处理个人信息、
向其他个人信息处理者提供个人信息、公开个人信息；
（4)
向境外提供个人信息
或者其他对个人权益有重大影响的个人信息处理活动。
第六章
隐私权和个人信息保护
' 161 
此外，对于提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人
信息处理者来说，其还应当履行如下法定义务：
（1) 应按照国家规定建立健全个
人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护
情况进行监督；
（2)
遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内
产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；
（3)
对严重
违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服
务；
（4)
定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督等。以上义务也被
称为平台的“守门人“义务。
（三）侵害个人信息的责任
个人信息处理者未履行法律规定的义务，或者违法处理个人信息的，将承担
行政责任和民事责任。
在行政责任方面，根据《个人信息保护法》第66 、
67 条的规定，履行个人
信息保护职责的部门可以对违反个人信息保护的违法行为责令改正，给予警告，
没收违法所得，对违法处理个人信息的应用程序，责令暂停或者终止提供服务。
对千拒不改正的，并处罚款。情节严重的，由省级以上履行个人信息保护职责的
部门责令改正，没收违法所得，并处5 000 万元以下或者上一年度营业额5％以
下罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业
务许可或者吊销营业执照，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚
款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员
和个人信息保护负责人。
在民事责任方面，个人信息虽然是一种权益，但一旦受到侵害，也可以适用
人格权请求权，具体来说，主要包括停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道
歉等。
《个人信息保护法》为了强化对个人信息权利的保护，在民法典规定的基础
上，新增了一些特殊的个人信息保护措施：
一是确立了侵害个人信息的过错推定责任。根据《个人信息保护法》第69
条第
1 款的规定，处理个人信息侵害个人信息权益造成损害的，适用过错推定责
任原则。个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责
任。之所以采取此种归责原则，是因为在个人信息侵权中，普遍存在受害人举证
困难的问题。由于个人信息处理活动中受害人距离证据较远，加之受害人通常不
具备专业能力证明数据处理中的过错，因此，采用过错推定责任原则有利千减轻
受害人的举证负担，强化个人信息处理者的举证义务，从而为受害人提供更为有
效的救济。
二是确立了侵害个人信息的损害赔偿责任规则。在损害赔偿的计算上，
《个
162 
I
第四编人
格权
人信息保护法》第69 条第2 款规定，损害赔偿应按照个人因此受到的损失或者
个人信息处理者因此获得的利益确定，个人因此受到的损失和个人信息处理者因
此获得的利益难以确定的，根据实际情况确定赔偿数额。该条是对《民法典》
第1182 条的细化规定，即明确了获利返还规则可以适用于侵害个人信息的情形。
三是引入了侵害个人信息的公益诉讼制度。《个人信息保护法》引入了公益
诉讼制度，对个人信息侵权救济进行了重大创新。在侵害个人信息的案件中，往
往受害人众多，而单个受害人能力有限，可能面临举证困难等问题，甚至有的受
害人并不知道其个人信息权利已经遭受侵害。公益诉讼可以调动诸多手段，协同
多个部门，使对个人信息的保护更具专业性、权威性和便利性，具有更强纠纷解
决能力的组织和机关介入，有助于克服实践中个人起诉存在的举证困难以及成本
过高等问题，对千强化保护个人信息十分必要。
个人信息的保护也有其限度，根据
《民法典》第1036 条的规定，处理个人
信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：第一，在该自然人或者其监
护人同意的范围内合理实施的行为；第二，合理处理该自然人自行公开的或者其
他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益
的除外；第三，为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。
《民法典》第1039 条还规定，行政机关对于隐私和个人信息有义务进行保
密，不得泄露或者向他人非法提供。此外，个人信息处理者违反民法典规定处理
个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国
家网信部门确定的组织可以依法向法院提起诉讼。
黯
►即测即评
►案例资源
笫七名
人格权的保护
第一节
侵害人格权的民事责任
一、侵害人格权的民事责任概述
《民法典》第991 条规定，民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个
人不得侵害。侵害人格权的民事责任主要涉及侵害人格权的责任构成、各种具体
侵害形态、抗辩事由以及责任形式等内容。在行为人构成对他人人格权的侵害的
情况下，应当承担何种责任，体现了大陆法系两种不同的观点：第一，以恢复原
状为主的责任制度，即在侵害人格权的情况下，通过损害赔偿使受害人所遭受的
损害恢复到损害发生前的利益状态。第二，以金钱赔偿为主的责任制度，即在人
格权受到侵害时，以金钱赔偿作为主要责任形式。针对人格权侵害，我国法律通
过各种责任形式对受害人予以补救，即一方面强调对受害人权益的全面保护，另
一方面强调多种责任形式的综合运用。
依据民法典的规定，在侵害人格权的情况下，可以适用如下几种民事责任
形式：
第一，停止侵害。即受害人正面临即将发生的损害的情况下，有权请求行为
人停止侵害。
第二，消除危险、排除妨害。消除危险，是指行为人的行为对他人人身或财
产安全造成威胁，或存在侵害他人人身或财产的可能时，受害人有权要求行为人
采取有效措施消除已经形成的危险。排除妨害，既可能是对已经构成的妨害进行
排除，也可能是在发生了妨害行为后，为防止妨害行为继续扩散而予以排除。
第三，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。消除影响，是指行为人因其行为
侵害了自然人、法人或非法人组织的人格权，而应在影响所及范围内消除不良
后果。恢复名誉，是指行为人因其行为侵害了自然人、法人或非法人组织的名
誉，而应在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未受侵害时的状态。赔礼
道歉，是指行为人通过口头、书面或者其他方式向受害人进行道歉，以取得
谅解。
第四，精神损害赔偿。这是对侵害人格权提供救济的特有方法。详见本书
第七编＂侵权责任“中的相关内容，此处不赘。
第五，财产损害赔偿。即侵害人格权而产生财产损害以后，行为人负有赔偿
财产损害的义务。侵害人格权所产生的财产损害赔偿的特点在于：
（1)
它是针对
侵害人格权的行为采取的一种补救方式，通常必须是因侵害人格权而导致了受害
164 
l
第四编人格权
人财产遭受损害；
（2)
具有财产性，即在人格权遭受侵害的情况下，受害人所遭
受的财产损失是可以用金钱衡量的；
（3)
在功能上主要具有补偿性，人格权侵害
中的财产损害赔偿与单纯的财产权遭受损害的赔偿是有区别的；
（4)
具有非专
属性，侵害人格权所产生的财产损害赔偿和一般的金钱债权在性质上是一样的，
也是一种债的关系。
在人格权侵害的补救方式中，损害赔偿是重要的救济方式，但是侵害人格权
中的损害赔偿与侵害财产权中的损害赔偿毕竟是有区别的，主要表现在：
（1)
侵
害财产权行为所侵害的直接客体就是财产本身，而在侵害人格权中，直接受到侵
害的是人格利益，受害人的财产损失系间接引发。
(2)
侵害财产权以后，损害赔
偿几乎是唯一的补救措施，而侵害人格权后，损害赔偿只是辅助性的，是配合恢
复名誉等其他补救方式共同发挥作用的。
(3)
侵害财产权的损害赔偿通常不伴
随精神损害赔偿，但在侵害人格权特别是物质性人格权时，往往会伴随精神损害
赔偿。
上述各种侵权民事责任方式都是为保护民事主体的人格权而采取的措施，既
可以单独适用，也可以合并适用。同时，《民法典》第1000 条规定：“行为人因
侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具
体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法
院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，
产生的费用由行为人负担。”这一规定意味着，在是否适用这些民事责任时，应
当考虑到侵害人格权行为的具体方式和造成的影响范围。同时，在考虑行为的具
体方式和造成的影响范围时，还应当将被侵权人的心理感受及所受痛苦的程度纳
入考虑范围。当行为人拒不承担规定的民事责任时，并非由受害人或者法院以被
告名义拟定道歉启事并予以公布，而是采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者
公布生效裁判文书的替代方式。
二、人格权请求权
基于对人格权保护的重视，
《民法典》人格权编创设了独立的人格权请求
权，用以与侵权损害赔偿请求权进行区分。《民法典》第995 条规定，人格权受
到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受
害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求
权，不适用诉讼时效的规定。该条规定被称为人格权请求权。人格权请求权，是
指民事主体在其人格权受到侵害、妨害或者有妨害之虞时，有权向加害人或者法
院请求加害人承担停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等责
任，以恢复人格权的圆满状态的权利。具体而言，人格权作为一种绝对权，与物
人格权的保护
165 
权、知识产权等相似，都具有支配性和排他性。只要权利人对其人格利益的圆满
支配状态受到了不法侵害，即有权提出相关请求，以恢复此种圆满支配状态，且
此种防御性的请求权不以行为人的行为具有过错或构成侵权为前提。
一言以蔽之，人格权请求权则是专门针对人格权的救济方法。在人格权遭
受侵害后，人格权请求权的作用在于恢复人格权的圆满状态，而不是为了填补
权利人的实际损害。而侵权损害赔偿请求权则是针对所有民事权益的救济方
法，意在对被侵害的民事权益进行填补。人格权作为一种权利，因侵权行为而
受损害时，权利人自然也可以请求侵权损害赔偿，但是此种损害赔偿请求权并
非基千人格权作为绝对权的特性而产生。人格权请求权与侵权损害赔偿请求权
存在以下区别：
第一，人格权请求权侧重千对损害的事先预防，在人格权益有遭受侵害之虞
时，权利人即可要求行为人消除危险；当侵害行为正在进行时，虽然侵害结果尚
未发生，权利人亦可要求行为人排除妨害。而侵权损害赔偿请求权则侧重于事后
救济，是在各种民事权益遭受侵害的情况下对受害人的事后补救。
第二，在人格权受到妨碍的情形下，即使没有发生实际损害，或是存在举证
上的困难，抑或难以确定损害的具体数额，权利人也可行使人格权请求权，以防
患于未然。而侵权损害赔偿请求权则要求权利人证明有实际损害的存在，并对损
害奉行填平规则。
第三，侵权损害赔偿请求权的成立需要行为人主观上存在过错，这是侵权法
保障一般意义上的行为自由，实现行为可预期性的要求。而人格权请求权在性质
上则属于绝对权请求权，意在恢复个人对其绝对权利和利益的圆满支配状态，权
利的行使并不要求行为人具有过错。
第四，人格权请求权作为一种绝对权请求权，事关人身权益保障，即使权利
人长期不行使权利，也不存在不特定第三人对义务人的资力产生错误认识的问
题，故人格权请求权一般不适用诉讼时效制度。而侵权损害赔偿请求权作为一种
债权请求权，应当适用诉讼时效制度。
三、动态系统论在人格权侵权中的运用
传统的侵权行为构成理论采纳的是“四要件说”，即判断侵权行为的发生应
当要求具备行为的违法性、行为人的过错、因果关系以及损害后果。但在人格权
领域，传统的构成要件理论往往遭遇困境。例如，在舆论监督与自然人名誉权保
护发生冲突时，法律应偏重保护何者利益，更多需要作出综合的利益衡量，而不
是非此即彼的判断。再如，在部分人格权侵权行为中，受害人可能无法证明损害
的存在，此时如果认定不构成侵权，将造成不合理的结果。也就是说，人格权保
166 
第四编人格权
护的价值并非在所有情形中都一般性地、抽象地高于其他价值，而必须在个案和
具体情形中对所有判断因素进行综合权衡。正是由于人格权侵权和财产权侵害在
诸多方面的不同，法官需要针对具体的个案来考量不同的因素，
《民法典》第
998 条为此引入了动态系统论的方法，以更加公正合理地确定人格权侵权的责任
承担问题。
《民法典》第998 条规定，认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权
外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程
度，以及行为的目的、方式、后果等因素。根据该条规定，在非物质性人格权侵
权行为的认定中，需要运用动态系统论的方法，综合考虑各类因素。
（一）适用范围
在适用动态系统论分析人格权侵权行为时，需要明确区分受保护的人格权是
物质性人格权还是精神性人格权。根据《民法典》第998 条的规定，仅有在非物
质性人格权侵权的领域，才有动态系统论的适用空间。这是因为，物质性人格权
中的生命权、身体权和健康权，都属千具有极强人身专属性的人格权，其在所有
的民事权利中居千最高的位阶，所有权利的行使都离不开生命和身体这一载体。
对于物质性人格权的侵权行为认定，无须适用动态系统论，即无须考量行为人和
受害人的职业、影响范围、过错程度等要素，而应严格依据侵权行为构成要件进
行判断。
（二）法定考量因素
依据《民法典》第998 条的规定，在认定行为人承担侵害除生命权、身体权
和健康权外的人格权的民事责任时，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范
围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。
1. 行为人和受害人的职业
行为人的职业，主要指行为人是否从事新闻媒体职业，其行为是否承载舆论
监督价值。受害人的职业，则主要考量受害人是否属于公众人物。此外，还需要
考虑受害人是否为未成年人、残疾人等特殊主体，如果是未成年人、残疾人，则
其人格权益应受到特别保护。
2. 影响范围
不同的人格权侵权行为所造成的影响并不相同，此种影响应纳入侵权行为构
成的综合判断之中。例如，同样是侵犯名誉权或者隐私权的行为，当面实施的侵
权行为和在网络上公开实施的侵权行为所造成的影响范围并不相同。影响范围的
不同，将导致侵权责任承担方式存在差异。对于影响范围较大的侵权行为，应适
用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任承担方式。
3. 过错程度
第七章
人格权的保护
167 
过错程度，主要是指行为人的主观过错是故意、重大过失、一般过失还是轻
微过失。一般而言，行为人的过错程度越轻，则越可能不构成侵权。此外，过错
程度对于确定损害赔偿的范围，同样具有影响。
4. 行为的目的、方式、后果
行为的目的，是指某项行为本身是为了维护公共利益，还是为了个人的娱乐
消遣，抑或是为了发泄私愤。如果行为本身是出于正当目的，则更可能被认定为
不构成侵权。行为的方式，是指行为是采取口头、书面还是其他方式，采用不同
方式的侵权行为，所造成的损害往往是不同的。行为的后果，主要是指造成的是
轻微损害，还是严重损害，是仅有物质性的损害，还是同时有精神性的损害，这
对千判断侵权行为构成同样具有重要影响。
需要注意的是，动态系统论的运用既是裁判者自由心证的过程，也是说理论
证的过程。在认定侵害人格权的民事责任时，无论是关于责任构成的认定，还是
关于责任范围以及责任承担方式的认定，都需要对上述因素进行综合考量，各个
具体因素之间也会强度互补。唯有通过充分对比冲突价值在具体情境中的各自权
重，方可使各类价值都能获得最妥善的平衡。在具体案件的裁判中，法官应当阐
明各类考量因素是否成立，以及是以何种方式对各类因素进行了考量。在裁判文
书中，此种说理论证越充分，所确定的责任构成、责任范围及责任承担方式就会
越合理。
第二节
人格权侵害禁令制度
一、人格权侵害禁令的概念
侵害禁令，是指权利人在能够证明其合法权益受到不法侵害或可能受到不法
侵害，不及时采取预防措施将导致难以弥补的损失时，向法院申请采取的责令停
止有关行为的预防性措施。在民法典颁布之前，我国有关法律就规定了侵害知识
产权的禁令制度。例如，《专利法》第72 条、《商标法》第65 条、《著作权法》
第56 条都规定，知识产权人符合法定条件的，可以在起诉前向法院申请采取责
令停止有关行为的措施。此外，《民事诉讼法》也规定了伴随诉讼程序的行为保
全制度。
一般侵权行为具有事后救济属性，而人格权侵权行为则不同，对千侵害人格
权的行为，如果未能及时加以制止，其损害后果往往不可逆转，甚至可能难以弥
补。因此，对千人格权侵权而言，防患于未然是更为有效的手段。
《民法典》第
997 条充分考虑人格权保护的特殊性，增加了关千申请人民法院责令行为人停止
168 
I
第四编人格权
有关行为的规定，明确民事主体有证据证明行为人正在实施，或者即将实施侵害
其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权
依法向法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
人格权侵害禁令制度与我国法律规定的行为保全制度并不相同。人格权侵害
禁令制度在性质上属千实体性规范，而行为保全制度属千程序性规范。人格权侵
害禁令制度的适用并不必然伴随普通诉讼程序，而在当事人申请行为保全的情形
下，如果不在法定期间内提起诉讼或者申请仲裁，则该保全行为将失效。
人格权侵害禁令制度与人身安全保护令也存在差异。人身安全保护令的适用
范围局限于家庭暴力领域，且仅涉及对家庭暴力所侵害的生命权、身体权、健康
权等人格权的保护；人格权侵害禁令则对此予以扩展，不仅适用于家庭暴力领
域，而且适用于其他领域的人格权侵权行为。
二、人格权侵害禁令的适用条件
当事人通过人格权侵害禁令制度实现其法律上的主张，必须依法满足以下构
成条件：
第一，行为人必须正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，即行为
具有紧迫性。其中，行为人正在实施侵害他人人格权的违法行为，如行为人已经
在网上发布他人的不雅视频，如果不及时制止，就可能使受害人的名誉、隐私进
一步遭受损害。行为人即将实施侵害他人人格权的违法行为，是指具有发生侵害
他人人格权的现实危险。
第二，不及时制止将使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。也就是说，
要有后果的严重性，即损害事后难以弥补。如果损害不具有严重性，即使其发生
也可以通过其他方式完全弥补，则行为人可通过普通诉讼程序寻求救济，无须援
用此项制度。法院在对后果的严重性作出判断时，应当考量权利人的具体情况、
侵害行为的性质、是否有其他充分的法律救济手段等因素，对权利人因侵害行为
所可能遭受的不利后果以及行为人被责令停止有关行为所遭受的不利后果加以综
合衡屈。
第三，权利主体需提供相应的证据。
由于侵害禁令涉及行为人的行为自由，
因此权利人向法院申请人格权侵害禁令的，应提出相应的证据证明可能的损害已
经具备了前述紧迫性和严重性的要求，即行为人正在实施或者即将实施侵害其人
格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害。法院应结合
当事人的说明及相关证据，进行自由心证，认为有关事实具有高度盖然性的，才
可下达禁令。
第四，权利人必须主动向法院提出申请。申请的内容必须明确具体，包括明
人梒权的保护
I 169 
确的对方当事人、申请采取的具体措施等。
申请的程序也要依照法律的规定。
第三节
因违约损害人格权的精神损害赔偿
一、因违约损害人格权的精神损害赔偿的适用条件
在民法典颁布之前，理论和实践普遍认为，违约损害赔偿的范围不包括精神
损害赔偿。因此，若受损害方选择主张违约责任，则其尤法请求精神损害赔偿；
相反，若受损害方选择主张侵权责任，则其虽然可以请求精神损害赔偿，却又必
须放弃违约金、定金条款等违约责任的主张以及举证责任上的便利（无需证明过
错）等。因此，针对同一损害，受损害方的不同选择将导致不同的赔偿结果，对
于受损害方的救济将有所不同。在违约责任与侵权责任竞合的场合中，允许受损
害方请求行为人承担违约责任时请求精神损害赔偿，尤疑将更加有利于完善对受
损害方的人格权保护。
有鉴于此，《民法典》第996 条明确了在受害人主张违约时亦可主张精神损
害赔偿。适用因违约损害人格权的精神损害赔偿，应当具备以下几个条件：
第一，必须存在违约责任和侵权责任的竞合。也就是说，行为人的违约行为
必须同时构成对于另一方当事人的人格权的侵害，如果当事人一方的违约行为虽
然造成了精神损害，但违约行为本身并不构成人格权侵权，则不涉及违约责任与
侵权责任的竞合，自不产生因违约损害人格权的精神损害赔偿。
第二，所造成的精神损害必须达到严重程度。即只有当事人一方的违约行为
侵害自然人人身权益并造成严重精神损害时，受损害方才有权请求精神损害
赔偿。
第三，受损害方必须请求侵害人承担违约责任。依据《民法典》第186 条的
规定，在存在责任竞合时，受损害方有权选择请求对方承担违约责任或者侵权责
任。只有在受损害方选择请求违约方承担违约责任时，才可请求因违约损害人格
权的精神损害赔偿。如果受损害方选择请求违约方承担侵权责任，则可以径直依
据《民法典》第1183 条第
1 款的规定，请求精神损害赔偿。
二、因违约损害人格权的精神损害赔偿的法律后果
违约行为侵害自然人人身权益并造成严重精神损害的，受损害方在请求行为
人承担违约责任时，可以请求违约方承担精神损害赔偿责任。此时，受损害方既
应当证明行为人构成违约（不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定），也
应当证明行为人的违约行为损害了自己的人格权并造成了严重精神损害。此时精
170 
第四编人格权
神损害赔偿数额的计算方式应当与主张侵权责任时相同，应考虑行为人的主观过
错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，以及侵权行为所造成的后
果等。
隧
►即测即评
►案例资源
第五编
I 婚姻家庭
一、婚姻和家庭
（一）婚姻的概念
笫－华娟姻家阻法椒捕
第一节
婚姻家庭的概念
婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性结合的社会关系。婚姻关系又称夫
妻关系、配偶关系。婚姻的概念包含以下三层含义：
第一，婚姻是男女两性的结合。男女两性的结合是婚姻成立的基本条件，此
乃婚姻关系与其他社会关系的重要区别之一，是婚姻的自然属性的要求。男女两
性的性差别、性吸引和性本能是产生婚姻的原始动力，是婚姻成立的自然条件，
无此便无人类的繁衍、社会的发展。
男女两性的结合须为当时社会制度所确认。婚姻关系作为特殊的社会关系必
须符合当时社会制度所确认的婚姻规范。这是婚姻的社会属性的要求。两性结合
是人与动物的共同自然属性，但用社会的手段对两性关系予以规范，形成统一的
制度化的婚姻形态则是人类婚姻关系的特质。为社会制度所确认的男女两性结
合，即为法律承认和规范的婚姻。
第二，婚姻是双方具有夫妻身份的结合。经由社会制度所确认的两性结合的
当事人，具有夫妻身份，受到法律保护。这是婚姻的法律属性的要求。世界各国
的婚姻法除明确规定婚姻成立的法定要件外，还明确规定夫妻间的权利和义务，
不符合婚姻成立要件的两性结合不是婚姻，当事人之间不具有夫妻身份。只有符
合结婚的法定条件，具有夫妻身份，才享有法定的夫妻权利与承担法定的夫妻
义务。
第三，婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务
附随于身份上的权利义务。创设婚姻关系的行为是一种身份法上的行为；行为人
须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因
等，都是法律规定的，而不是当事人意定的。
（二）家庭的概念
家庭是由一定范围的亲属所构成的社会生活单位。它具有以下特征：
第一，家庭是一个生活单位。家庭是社会中以婚姻、血缘为纽带而构成的生
活单位。这个生活单位的内容非常广泛，包括经济、道德、政治、宗教、教育等
各方面的生活。在不同的社会条件下，其内容也不断地发生变化，但尤论何种社
会，家庭作为一个生活单位，家庭消费和家庭教育都是其基本的职能。
174 
第五编
婚姻家庭
第二，家庭具有同财共居的特点。家庭成员共居相伴、彼此照料、同获资
财、共同消费，由此构成社会中最密切的不可替代的人际关系，成为家庭与其他
社会单位的重要区别。
第三，家庭由一定范围的亲属构成，相互间具有权利义务关系。生活在同一
家庭的成员，一般以一定的亲属关系为条件，具有固定的身份和称谓。组成家庭
的亲属包括因婚姻、血缘和法律拟制而产生的亲属。所谓一定范围的亲属，通常
是指在法律上有权利义务关系的亲属，而非全部亲属。根据我国民法典的规定，
在法律上具有权利义务关系的家庭成员包括：夫妻，父母子女，兄弟姐妹，祖父
母、外祖父母与孙子女、外孙子女。
第四，家庭是社会共同体的基本单位。家庭是社会成员成长、教育和繁衍的
最重要场所，也是社会经济、文化和法治的重要参与者。从家人、家园到家教、
家风，尤不与一个民族的文化传承和发展兴盛息息相关。习近平指出：“家庭是
社会的细胞。家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文
明。历史和现实告诉我们，家庭的前途命运同国家和民族的前途命运紧密相连。
我们要认识到，千家万户都好，国家才能好，民族才能好。
国家富强，民族复
兴，人民幸福，不是抽象的，最终要体现在千千万万个家庭都幸福美满上，体现
在亿万人民生活不断改善上。勹）所以，民法对家庭关系的调整承载了国家对家
庭的重视与关怀。
二、婚姻家庭关系
婚姻家庭关系是以两性结合为前提，以血缘联系为纽带的社会关系。它的存
在与发展既具有两性结合、血缘联系的特性，又具有一般社会关系的共性，即由
社会的生产关系所决定，并受社会上层建筑的影响和制约。前者是其自然属性，
后者则是其社会属性。社会属性是婚姻家庭关系的本质属性。
（一）婚姻家庭关系的自然属性
自然属性是婚姻家庭关系赖以形成的自然因素。这些因素是婚姻家庭关系内
在的、固有的因素，是婚姻家庭关系形成的必要条件，也是婚姻家庭关系与其他
社会关系相区别的重要标志之一。因自然属性而形成的自然选择规律对婚姻家庭
的发展有着不容忽视的作用。任何时代、任何国家的立法者在进行婚姻家庭立法
时都必须考虑其自然属性。例如，很多国家的婚姻家庭法都以达到法定年龄、无
禁止结婚的血亲关系为结婚的法定条件，以出生的事实作为确定血亲关系的依据
叩
习近平：
《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》
(2016 年
12 月
12
日），人民出版社2016
年版，第3 页。
第一章婚姻家庭法概述
! 175 
等，这就反映了婚姻家庭关系所固有的自然属性。
（二）婚姻家庭关系的社会属性
社会属性是社会制度赋予婚姻家庭关系的本质属性。
第一，社会性决定了婚姻家庭关系的社会属性。人作为社会成员从事物质资
料的生产和人口的再生产，并在这两种生产中形成了各种社会关系，其中包括婚
姻家庭关系。因而，婚姻家庭关系是社会关系的特定形式，人的本质属性决定了
婚姻家庭关系的本质属性。
第二，社会性是人类婚姻家庭从低级向高级发展的根本动因。两性结合与血
缘联系的自然属性普遍存在于一切高等动物之中，但婚姻家庭却是人类专属的社
会现象。婚姻家庭形态在历史上的发展变化，是人类社会不同时期的生产方式要
求两性结合采取不同形式的结果。
第三，婚姻家庭是一定物质社会关系和思想社会关系的统一。婚姻家庭关系
作为特殊的社会关系，其存在和发展决定于社会的生产关系，并受社会上层建筑
的影响和制约，其发展演变是社会各种条件和各种因素综合影响的结果。这种社
会关系的内容是复杂多样的，既有属千经济基础的因素，也有属于上层建筑的
因素。
总之，自然属性是婚姻家庭关系形成的前提条件，舍此便尤婚姻家庭。而社
会属性是婚姻家庭关系的本质属性，决定着婚姻家庭的历史类型和制度演进。
三、亲属关系
（一）亲属的概念
亲属的概念有广义和狭义之分。广义的亲属是指一切具有婚姻、血缘或法律
拟制血亲关系的人，范围很广，包括受法律调整或不受法律调整的所有具有婚
姻、血缘或法律拟制关系的人。狭义的亲属是指具有婚姻、血缘或拟制血亲关
系，同时具有法律上的权利义务关系的人。恩格斯指出：
“父亲、子女、兄弟、
姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相
互义务的称呼。这种义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”中在
我国，民法调整的亲属关系包括夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系。亲
属关系是一种重要的身份关系。基于亲属关系，特定的主体之间将产生一定的身
份权关系，此种身份权关系虽然也属于人身关系的范畴，但与人格权关系不同。
身份权关系并非与生俱来，而且其存续以当事人之间具有一定的身份关系为基
础；一旦此种身份关系消灭，当事人之间基千身份关系的权利义务也将随之消灭
心
《马克思恩格斯全集》
第21 卷，
人民出版社1965 年版，第40 页。
176 
1
第五编婚姻冢庭
（如夫妻继承权因离婚而消灭）。
（二）亲属的种类
亲属关系的划分标准分为亲系和亲等。亲系是指亲属间的血缘联系，从配偶
关系出发，每一方依血缘关系形成的亲属为血亲，另一方的血亲即为本方的姻
亲。血亲和姻亲按照血缘亲疏标准，分别又有直系亲和旁系亲的划分。直系亲和
旁系亲按照代际远近标准，分别又有亲等的序分。《民法典》第1045 条第
1 款规
定，亲属包括配偶、血亲和姻亲；同时，该条第2 款还规定，配偶、父母、子
女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。
1. 配偶
配偶即夫妻，是指男女双方因结婚而形成的亲属关系。在婚姻关系存续期
间，夫妻互为配偶。婚姻和生育是人类家族繁衍的本源。在亲属关系的图谱中，
配偶关系是血亲关系和姻亲关系产生的基础，也是亲系计算的节点。《民法典》
第1045 条将配偶规定为独立的亲属关系，而且配偶关系也是婚姻家庭编所调整
的最为重要的亲属关系。
2. 血亲
血亲指相互之间具有血缘关系的亲属，包括自然血亲和拟制血亲。
自然血
亲，是指出于同一祖先、基千出生事实而产生的、以血缘关系为纽带的亲属关
系。生父母与子女之间的亲属关系、祖父母与孙子女之间的亲属关系以及外祖父
母与外孙子女之间的亲属关系等，均属于自然血亲。这些亲属无论是婚生还是非
婚生，无论是全血缘（同父同母）还是半血缘（同父异母、同母异父），均是自
然血亲。拟制血亲，是指相互之间本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律确认
其与该种血亲具有相同的权利义务关系的亲属关系。与自然血亲不同，拟制血亲
并不是基千当事人出生的事实而产生的，而是基于当事人所实施的特定法律行为
或者事实行为而产生的。从我国民法典的规定来看，拟制血亲包括如下两种：一
是养父母与养子如司的关系以及养子女与养父母的近亲属间的关系，基于收养这
一法律行为而产生；二是有抚养教育关系的继父母与继子女之间的关系，基于当
事人之间事实上存在的抚养教育关系而产生。
血亲又分为直系血亲和旁系血亲。直系血亲是指与己身有直接血缘联系的
血亲，包括己身所从出和己身所出两部分，前者包括父母、祖父母、外祖父
母、曾祖父母、外曾祖父母等，后者包括子女、孙子女、外孙子女、曾孙子
女、外曾孙子女等。旁系血亲是指彼此之间具有间接血缘联系的血亲，即除直
系血亲以外的与自己同出一源的血亲，如兄弟姐妹，父亲的兄弟姐妹（伯、
叔、姑）和他们的子女（堂兄弟姐妹），母亲的兄弟姐妹（舅、姨）和他们的
子女（表兄弟姐妹）。
娇姻家庭法概述
177 
根据血缘关系远近不同，各类亲属之间的权利义务关系也存在差别，法律
上用来计算亲属关系远近的单位是亲等。从比较法上看，主要有罗马法亲等计
算法与寺院法亲等计算法。与此不同，我国采用的是简便的代际计算法。根据
《民法典》第1048 条等的规定，血亲关系的远近用”代”来表示。代即世辈，
以一辈为一代。直系亲属的计算方法是，从自己算起，自己是第一代，往上算
父母为第二代，祖父母为第三代，以此类推；往下算子女为第二代，孙子女为
第三代，以此类推。旁系亲属的计算方法是，从所要计算的旁系血缘同源人往
上数，直到与自己的直系亲属为同一人者，如果两边的代数相同，取同数；如
果两边的代数不同，取多的一方的代数。按此计算，与自己的兄弟姐妹为两代
旁系血亲，与自己的叔伯姑舅姨为三代旁系血亲，与自己的侄甥也是三代旁系
血亲。
3. 姻亲
姻亲指因婚姻关系而发生的亲属。我国民法典并没有对姻亲的范围作出明确
界定，但按照立法者的观点，姻亲包括如下两类：一是配偶的血亲，如岳父母、
公婆等；
二是血亲的配偶，如儿媳、女婿、弟媳、嫂子等。
姻亲可以分为直系姻亲和旁系姻亲。前者包括配偶的直系血亲、直系血亲的
配偶和配偶的直系血亲的配偶。旁系姻亲包括旁系血亲的配偶、配偶的旁系血亲
和配偶的旁系血亲的配偶。例如，儿媳与公婆、女婿与岳父母为直系姻亲；自己
与兄弟之妻、姐妹之夫为旁系姻亲。直系姻亲和旁系姻亲准用其配偶与配偶的血
亲的亲系。在我国，除法律有特别规定外，姻亲之间一般没有法定的权利义务关
系。《民法典》第1129 条规定：
＂丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主
要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”这就在例外情况下认可了姻亲之间的法
律关系。
需要指出的是，亲属关系的外延很广，受民法调整的只是其中一部分。很多
亲属关系都不受民法调整，仅接受道德和习惯的调整。除了姻亲以外，俗称的
“远房亲戚",如一个人与其祖父母、外祖父母的兄弟姐妹以及这些人的晚辈血
亲之间，没有法定权利义务关系。
（三）亲属关系的发生、终止和法律效力
1. 亲属关系的发生
配偶关系因婚姻的成立而发生。
因此，结婚是配偶关系依法产生的原因。
《民法典》第1049 条规定，完成结婚登记，即确立婚姻关系。
自然血亲关系因出生而发生，拟制血亲关系因所拟制的亲属身份关系依法成
立而发生。其中，养父母与养子女的拟制血亲关系因收养关系有效成立而发生，
继父母与继子女的拟制血亲关系因抚养教育关系的形成而发生。
178 
I
第五编婚姻家庭
姻亲关系因婚姻的成立而发生。婚姻的成立是姻亲关系发生的基础，婚姻成
立时间为姻亲关系发生时间。
2. 亲属关系的终止
配偶关系因婚姻的终止而消灭，而婚姻的终止原因包括配偶死亡和离婚。
自然血亲关系不能人为解除。家庭成员共同生活关系发生变动的，如父母离
异、兄弟分家、子女被他人收养等，相互间的某些权利义务关系（如抚养关系、
财产共有关系）终止，但自然血亲关系依然存在，且须遵守禁婚规定。
自然血亲
之间的身份关系不因死亡而终止，拟制血亲关系因死亡或所拟制的亲属身份关系
依法解除而终止。
姻亲关系通常可以因离婚或配偶一方死亡而终止。民法典对姻亲关系的终止
原因未作明确规定。依民俗习惯，离婚可终止姻亲关系；配偶一方死亡后是否终
止姻亲关系，可由当事人自行决定。
3. 亲属关系的法律效力
亲属关系在社会生活中有着较广泛的保护需求。亲属关系一旦成为法律秩序
的调整对象或规范要素，就会产生一定的法律效力。根据我国现行法律，亲属关
系的法律效力主要表现在以下方面：
(1)
在民法上的效力。首先表现在婚姻家庭领域，如一定范围亲属间的相互
扶养义务、直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚规定、夫妻共有财产制度和
家庭共有财产制度等。其次表现在涉及自然人保护和身份关系的其他领域，如监
护、法定代理、宣告失踪和宣告死亡、继承、个体工商户和农村承包经营户的财
产共有与债务承担、赠与合同的撤销、承租人优先购买权的例外、死者人格利益
受侵害时的民事救济请求权、被侵权人死亡时的赔偿请求权、患者的知悄同意
权等。
(2)
在刑法上的效力。主要表现为：犯罪主体为被害人近亲属的，如虐待
罪、遗弃罪；犯罪客体为他人亲属关系的，如暴力干涉婚姻自由罪、破坏军婚
罪、重婚罪；赋予被害人近亲属刑事告诉权的，如暴力千涉婚姻自由罪、虐待
罪、侮辱罪、诽谤罪等。
(3)
在诉讼法上的效力。主要表现为：监护人担任刑事辩护、民事代理的权
利；近亲属代为上诉、申诉的权利；近亲属代为请求到期解除刑事强制措施的权
利；近亲属免于强制出庭作证的权利；审判人员的近亲属回避义务等。
(4)
在国籍法上的效力。父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国的，
具有中国国籍；父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国的，除有法定除外
情形者外，具有中国国籍；外国人或尤国籍人为中国人的近亲属，愿意遵守中国
宪法和法律的，可以经申请批准加入中国国籍。
第一章婚姻家庭法概述! 179 
此外，亲属关系在行政法、劳动法、社会保障法等领域，也有一定的法律
效力。
第二节
婚姻家庭法的基本原则
—、婚姻家庭法的概念和特征
（一）婚姻家庭法的概念
婚姻家庭法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。在我国，婚姻家庭法是
一个多层级的规范体系。
《民法典》婚姻家庭编是调整婚姻家庭关系的主要法律，与《婚姻登记条
例》等行政法规和相关部门规章以及最高人民法院的司法解释一起，构成了我国
婚姻家庭制度的法律渊源。
（二）婚姻家庭法的特征
1. 制度规范的伦理性
婚姻家庭关系以身份关系为基础。这种身份关系是一种高度重视仁爱情感和
强调道义担当的伦理关系。习近平指出：“中华民族历来重视家庭。正所谓＇天
下之本在家＇
。尊老爱幼、妻贤夫安，母慈子孝、兄友弟恭，耕读传家、勤俭持
家，知书达理、遵纪守法，家和万事兴等中华民族传统家庭美德，铭记在中国人
的心灵中，融入中国人的血脉中，是支撑中华民族生生不息、薪火相传的重要精
神力量，是家庭文明建设的宝贵精神财富。飞）在我国民法中，道德规范在婚姻家
庭领域的调整作用比在一般民事生活领域更广泛，婚姻家庭制度的法律规范往往
来源于道德规范。所以，
《民法典》婚姻家庭编的许多规定都包含伦理道德的
要求。
2. 调整对象的身份性和团体性
婚姻家庭法律关系具有身份关系的性质，而身份关系存在于一定的团体之
中。团体中的成员利益与团体利益具有高度的一致性。所以，规范身份关系的法
律既要调整团体成员之间的关系，也要调整成员与团体之间的关系。家庭是由基
于血缘、婚姻或收养而具有一定身份关系的人所组成的共同生活团体。家庭成员
所享有的权利义务具有特殊的身份性，即血缘关系和婚姻关系所赋予的自然属性
和伦理属性。所以，民法调整的家庭关系以人身关系为主，以财产关系为辅；家
心
习近平：
《在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》
(2016 年12 月
12 日），人民出版社2016
年版，第2 页。
180 
1
第五编婚姻家庭
庭财产关系的调整，也要与人身关系的调整相协调。
3. 法律规范的强制性
婚姻家庭法中的规定多为强制性规范，主要包括：
（1)
法定义务。家庭成员
之间的义务多为强制性规范，如夫妻之间、父母子女之间的扶养义务，当事人不
得抛弃。
(2)
法定事由。在婚姻家庭法中，当法律规定的事实发生，就会产生相
应的法律后果。例如，结婚或离婚会导致婚姻关系的成立或终止；具备法律规定
的事由，应判决准予离婚。
(3)
法定程序。对于身份关系的建立或解除，法律都
明确规定了条件和程序。例如，缔结婚姻关系或成立收养关系，必须具备法定条
件，依照法定程序，才能发生法律效力。
二、我国婚姻家庭法的基本原则
（一）婚姻家庭受国家保护原则
婚姻家庭受国家保护，是指国家要对婚姻和家庭提供制度性保障。
《民法
典》
第1041 条第
1 款规定：
＂婚姻家庭受国家保护。”这就确立了婚姻家庭法的
一项基本原则。这一规定是
《宪法》第49 条第
1 款规定的具体化。具体来说，
该原则的内涵包括：
第一，婚姻家庭的综合性保护。婚姻家庭法要保护婚姻家庭。例如，离婚冷
静期就是为了保护婚姻家庭而设立的制度。从民法的角度来看，这一原则还要求
通过适用合同法（如
《民法典》合同通则对身份协议的准用）
、人格权法（如
《民法典》
第
1001 条关于身份权的保护准用人格权保护的规则）、侵权责任法
（如对监护权的救济）等，全面保护婚姻家庭关系。
第二，婚姻家庭成员身份的确认和保护。这一原则要求，民法要明确亲属、
近亲属、家庭成员的范围。此外，民法还要加强对身份权的保护，如对监护权、
配偶权的保护等。
第三，婚姻安全的优先保护。在婚姻安全与其他利益发生冲突时，要优先保
护婚姻安全。例如，《民法典》第1064 条对夫妻共同债务的认定，就优先考虑了
婚姻安全的保护问题。
（二）婚姻自由原则
1. 婚姻自由的概念和特征
婚姻自由，是指婚姻当事人在法律规定的范围内，享有依照自己的意志决定
其婚姻问题的权利，任何人不得强制或干涉。《民法典》
第1041 条第2 款规定，
“实行婚姻自由＂的婚姻制度。这就确立了婚姻自由原则。该原则有两个特征：
第一，婚姻自由是法律赋予公民的权利。
《宪法》第49 条规定：“禁止破坏
婚姻自由。”
《民法典》第110 条规定了自然人的婚姻自主权；第1042 条进一步
婚姻
规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；第1046 条还规定，结
婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者
个人加以干涉。
第二，婚姻自由的实现必须符合法律的规定。婚姻自由不是绝对自由，而是
相对自由。行使婚姻自由权，必须在法律规定的范围内进行。例如，民法典有关
结婚法定条件和离婚法定条件的规定，确立了婚姻自由的范围，划清了婚姻问题
上合法与违法的界线。这些必要的约束，并不是对婚姻自由的限制，而是对当事
人行使婚姻自由权的切实保证。
2. 婚姻自由的内容
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。
(1)
结婚自由。它是指当事人有权依法决定是否结婚以及与谁结婚，不受他
人的非法千涉和强制。未婚、丧偶和离异的自然人都享有自主决定是否结婚、与
谁结婚的权利，任何人尤权干涉。可以说，自愿是实现婚姻自由的前提，双方意
思表示一致是婚姻以互爱为基础的必要条件。
(2)
离婚自由。它是指夫妻双方有权自主处理离婚问题，双方可以自愿协商
离婚，在一方提出离婚后，另一方也不得进行非法干涉。保障当事人的离婚自
由，有利于使当事人从已经破裂的婚姻关系中解脱出来，免受婚姻关系名存实亡
的痛苦。
结婚自由与离婚自由共同构成婚姻自由的完整内涵，二者是相辅相成，互为
补充的。没有结婚自由，就没有离婚自由；而没有离婚自由，也不会有真正的结
婚自由。保障结婚自由，是为了使当事人能够完全按照自己的意愿选择共同生活
的伴侣；保障离婚自由，则是为了使感情确已完全破裂，无法共同生活的夫妻能
够通过法定途径解除婚姻关系。在实践中，结婚是普遍行为，是婚姻自由的主要
方面；离婚是非普遍行为，似乎处于对婚姻自由的补充地位。但没有离婚自由就
没有真正的婚姻自由，尤论数量多少，二者在婚姻自由制度中均处于同等重要的
地位。
需要注意的是，婚姻自由与一般的合同自由有一定差别。
《民法典》第464
条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，优先适用有关该身份关系的
法律规定。根据民法典关于婚姻家庭制度的规定，缔结婚姻关系须双方申请登
记，解除婚姻关系须双方申请登记或者一方提起诉讼，仅凭当事人的意思表示尚
不足以发生婚姻关系成立或终止的法律效果。
3. 保障婚姻自由原则的禁止性规定
为了保障婚姻自由原则的贯彻实施，《民法典》第1042 条第
1 款设立了以下
两项禁止性规定：
181 
182 
I
第五编婚姻家庭
(1)
禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。
《民法典》婚姻家庭
编贯彻婚姻自由原则，规定包办婚姻、买卖婚姻以及其他干涉婚姻自由的行为均
属于违反婚姻自由原则的行为。包办婚姻，是指第三者（包括父母）违背婚姻
自由原则，尤视婚姻当事人的意志，强迫他人缔结婚姻。买卖婚姻，是指第三者
（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人缔结婚姻。其他干涉婚姻自
由的行为，是指包办、买卖婚姻以外的违反婚姻自由原则的行为，包括父母干涉
子女婚姻、子女干涉丧偶或离异的父母再婚、干涉离婚自由、干涉复婚自由、千
涉男到女家落户等多种表现形式。
(2)
禁止借婚姻索取财物。借婚姻索取财物，是指当事人自愿结婚但以索取
一定财物作为结婚必要条件的行为。这种行为将缔结婚姻视为附条件的，
一方包
括一方（大多数是女方）的父母以索取财物作为结婚的先决条件，条件不成就
不结婚，其性质虽不如买卖婚姻严重，但比买卖婚姻普遍，涉及面广，危害性不
容忽视。
（三）一夫一妻制原则
1. 一夫一妻制的概念
一夫一妻制，是指一男一女结为夫妻，双方同时只有一名配偶的婚姻制度。
《民法典》第1041 条第2 款规定，实行一夫一妻的婚姻制度。这就确立了一夫一
妻制原则。按照这一原则，任何人不得同时有两个或两个以上的配偶；已婚者在
配偶死亡（含宣告死亡）或离婚之前，不得再行结婚；未婚者不得同时与两个
或两个以上的人结婚。所以，无论是公开还是隐蔽的一夫多妻或一妻多夫的两性
关系，都是违法的。
2. 保障一夫一妻制原则的禁止性规定
为了保障一夫一妻制的贯彻实施，
《民法典》第1042 条第2 款设立了以下禁
止性规定：
(1)
禁止重婚。重婚是指有配偶者又与他人结婚的行为，即已有了一个合法
的婚姻关系后，又与他人缔结第二个婚姻关系。
(2)
禁止有配偶者与他人同居。有配偶者与他人同居，指男女一方或双方有
配偶，而又与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同生活。在我国，同居关系
不受法律保护；当事人诉讼请求解除同居关系的，法院不予受理，但当事人因同
居期间财产纠纷或者子女抚养纠纷提起诉讼的，法院应当受理。
根据
《民法典》第1079 条和第1091 条的规定，重婚或者与他人同居，构成
准予离婚和离婚损害赔偿的法定事由。
（四）男女平等原则
男女平等，是指男女双方在婚姻家庭关系中享有同等的权利，负担同等的
第一章婚姻家庭法概述
! 183 
义务。《民法典》第1041 条第2 款规定，实行男女平等的婚姻制度。这就确立
了男女平等原则。这是民法平等原则在婚姻家庭领域的贯彻。该原则包括如下
内容：
第一，在婚姻关系方面，夫妻双方的权利义务平等。其主要表现是：
（1)
男
女双方有同等的缔结婚姻的权利，结婚条件的规定对男女双方是平等的；
（2)
结
婚后，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员；
（3)
婚姻
存续期间，夫妻双方有平等的权利义务，同时也有平等的请求解除婚姻关系的权
利；
（4)
离婚时，男女双方对夫妻共同财产均享有平等分割的权利，同时也享有
平等的损害赔偿请求权、离婚经济补偿请求权、离婚经济帮助请求权。
第二，在家庭关系上地位平等。不同性别的家庭成员，尤论是夫妻之间，父
母子女之间，还是祖孙之间、兄弟姐妹之间，在家庭中都地位平等，人格独立，
享有同等的权利，负担同等的义务，不允许任何性别上的歧视。
（五）保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益原则
保护妇女、未成年人、老年人、残疾人合法权益，是指对于妇女、未成年
人、老年人以及残疾人在婚姻家庭方面所享有的合法权益，婚姻家庭法予以特别
的保护。《民法典》第1041 条第3 款规定：“保护妇女、未成年人、老年人、残
疾人的合法权益。”这就确立了这一婚姻家庭法的基本原则。
1. 保护妇女的合法权益
我国高度重视对妇女权益的保护，除了实行男女平等原则，还有以下特殊规
定：
（1)
在离婚制度方面，在女方怀孕期间、分挽后
1 年内或者终止妊娠后6 个
月内，原则上男方不得提出离婚；离婚时分割夫妻共同财产经双方协议不成的，
由法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
(2)
在生育制度方面，禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女。
(3)
在
反家庭暴力方面，禁止对妇女实施家庭暴力；女方遭受家庭暴力的，可以向妇女
联合会投诉；孕期和哺乳期的妇女遭受家庭暴力的，应当给予特殊保护。
2. 保护未成年人的合法权益
对于未成年人在家庭关系方面的合法权益，我国法律有以下保护措施：
(1)
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
(2)
非婚生子女、养子女和继子
女与婚生子女享有同等权利，任何人不得歧视。
(3)
为保护未成年人的人身、财
产等合法权益，设立监护制度。
(4)
为保护不能获得父母抚养的未成年人，设立
收养制度。
(5)
父母对子女负有抚养教育义务；对于不履行义务的父母，子女有
抚养费请求权。
(6)
父母离婚时，有关子女抚养、教育、财产等事宜的处理，应
听取有表达能力的未成年人的意见。
(7)
未成年人遭受家暴或其他家内侵害的，
公安、民政、教育等政府部门应给予保护和救助。
184 
I 
第五编婚姻家庭
3. 保护老年人的合法权益
对于老年人在家庭关系方面的合法权益，我国法律有以下保护措施：
（1)
子
女对父母有赡养义务。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难
的父母有要求成年子女给付赡养费的权利。此外，在一定条件下，孙子女或外孙
子女有赡养祖父母或外祖父母的义务。
(2)
子女以及其他依法负有赡养义务的
人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。
(3)
子女应
当尊重父母的婚姻权利，不得千涉父母离婚、再婚以及婚后的生活；子女对父母
的赡养义务不因父母的婚姻关系变化而终止。
4. 保护残疾人的合法权益
对于残疾人在家庭关系方面的合法权益，我国法律有以下保护措施：
（1)
残
疾人的扶养人必须对残疾人履行扶养义务；
（2)
残疾人的监护人必须履行监护
职责，尊重被监护人的意愿，维护被监护人的合法权益；
（3)
残疾人的亲属、监
护人应当鼓励和帮助残疾人增强自立能力。
5. 与保护妇女、未成年人、老年人和残疾人有关的禁止性规定
(1) 禁止家庭成员间的虐待和遗弃。虐待，是指以作为或不作为的方式对家
庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神、肉体上遭受痛苦的违法行为，如打骂、
恐吓、冻饿、不治疗病患、限制人身自由等。遗弃，是指家庭成员中负有赡养、
抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养或扶养的另一方不履行义务的违法行
为，如成年子女不赡养尤劳动能力或生活困难的父母等。
(2) 禁止家庭暴力。家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限
制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。家庭暴
力与虐待在本质上相同，都是对其他家庭成员造成身体或心理伤害的行为。持续
性、经常性的家庭暴力可能构成虐待。
（六）树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设原则
民法典本着“弘扬社会主义核心价值观”的立法宗旨，增设了“家庭应当
树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设＂的规定（《民法典》第1043
条第1 款）。作为家庭关系的引领性准则，
《民法典》第1043 条第2 款规定，“夫
妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维
护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系＂。该条规定是家庭文明建设中的基本行为
规范，是我国民法在新时代推进“德法共治”思想的标志性立法成果，对于未
来婚姻家庭治理有着重要的指导作用。它意味着，无论是家庭成员处理家庭关
系，还是社会组织调解家庭矛盾，或是法院进行家事审判，道德规范都是重要的
是非判断标准和效果评价依据。
树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设原则，贯穿于《民法典》
第一章
婚姻家庭法概述
婚姻家庭编，尤其在第三章“家庭关系”部分有全面的体现，在第四章“离婚”
部分中也有鲜明的体现。例如，离婚冷静期制度、离婚的法定事由、离婚后子女
抚养的规定、离婚经济补偿制度、离婚经济帮助制度、离婚损害赔偿制度等，都
以家庭关系道德准则作为依据。在适用这些规定时，法律的规则判断应该与社会
的道德评判保持一致；在法无明文规定时，社会公认的道德规范和符合社会主义
核心价值观的乡规民约，可以援为裁判依据。
►案例资源
185 
笫二串结娟制度
第一节
结婚制度概述
一、结婚的概念和特征
结婚，即婚姻的成立或婚姻的缔结，是指男女双方依照法律规定的条件和程
序建立夫妻关系的民事法律行为。结婚行为具有以下三个特征：
第一，结婚行为的主体是男女双方。结婚行为在性质上属于民事法律行为，
而且是双方民事法律行为，其必须具备双方当事人，而且当事人必须就结婚事项
达成合意，否则无法成立婚姻关系。同时，我国法律不承认同性婚姻，所以，结
婚行为只能发生在男女两性之间。这是由婚姻关系的自然属性和社会属性所决定
的，同时也是一夫一妻制的要求。
第二，依照法律规定的条件和程序进行。男女双方不按结婚条件和程序自行
结合的，
一般不发生婚姻的效力。例如，依据《民法典》第1049 条的规定，当
事人缔结婚姻关系的，应当依法办理登记，如果当事人未按照法律规定办理登
记，则原则上仅成立同居关系，而无法成立婚姻关系。
第三，结婚的结果是确立夫妻关系。男女双方因结婚而建立了夫妻身份，
互
为配偶，相互享有和承担法律规定的权利义务。未经法定程序，双方不得任意解
除已确立的夫妻关系。与其他民事法律行为不同，夫妻双方的权利义务基本上是
法律规定的，当事人原则上无法自行约定。
二、我国的结婚制度
我国民法贯彻婚姻自由原则，但结婚作为缔结身份关系的民事法律行为，应
遵守相关的法律规定。在结婚的实质方面，民法典规定了结婚的实质要件，要求
结婚的男女双方必须完全自愿，并达到法定婚龄；还规定要保障结婚当事人的结
婚自由，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，禁止借婚姻索取财
物；同时规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲之间不得结婚。在结婚的形式方
面，我国实行婚姻登记制度，以保障当事人建立自由合法的婚姻关系。为了维护
结婚制度的法律秩序，保护婚姻当事人的合法权益，民法典还规定了婚姻无效和
可撤销的规则。
很多国家的婚姻家庭法都规定了婚约制度。婚约是指一男一女以将来缔结婚
姻为目的所订立的事先约定。我国目前对待婚约的态度是，订婚不是婚姻成立的
必要条件和手续，而且婚约没有法律效力。
第二章结婚制度
187 
我国很多地方都存在给付彩礼的习俗。如果事后发生纠纷，法院一般认为，
在如下三种情形下可以请求返还彩礼：一是双方未办理结婚登记手续；
二是双方
办理结婚登记手续但确未共同生活；
三是婚前给付并导致给付人生活困难。在后
两种情形下，要请求返还彩礼，还必须以当事人双方离婚为前提。
第二节
结婚的条件
结婚的实质要件，包括结婚行为的成立条件和结婚行为的有效要件。
一、结婚行为的成立条件
结婚的必备条件，又称结婚的积极要件，指当事人结婚时必须具备的法定条
件。根据我国民法典的规定，结婚必须具备以下三个条件：
（一）具备男女双方当事人
结婚行为在性质上属于双方民事法律行为，其应当具备双方当事人。
同时，
从我国民法典规定来看，其在规定结婚的条件时，在多处强调了结婚必须是男女
双方。例如，
《民法典》第1046 条规定：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任
何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”又如，
《民法典》
第1049 条规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。
符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未
办理结婚登记的，应当补办登记。”可见，我国现行立法并未承认同性婚姻，结
婚不仅需要具备双方当事人，而且结婚的当事人必须为异性，即男女双方，这也
符合我国目前多数人的道德观念和法律理念。
（二）双方当事人就结婚达成合意
要成立婚姻关系，男女双方必须就结婚达成合意，而且需要依法将结婚合意
明确表示出来。依据《民法典》第1049 条的规定，结婚的男女双方必须亲自到
婚姻登记机关申请结婚登记，这意味着，男女双方必须在婚姻登记机关处表达其
结婚的合意，否则并不属于此处的结婚合意。同时，作出结婚的意思表示具有人
身专属性，必须由当事人亲自作出，而不能由他人代为作出。
当然，仅当事人就
结婚达成合意，还不能当然成立婚姻关系，婚姻关系的成立还必须践行法定的登
记程序。需要指出的是，婚姻关系的成立只需要双方当事人依法达成合意即可，
即便当事人是因为受欺诈或者受胁迫而作出结婚的意思表示，也并不影响结婚行
为的成立，不影响婚姻关系的成立，而只可能影响婚姻关系的效力。例如，即便
一方是受到他方胁迫而作出结婚的意思表示，也不影响婚姻关系的成立，只是此
188 
I
第五编
婚姻家庭
种婚姻关系属于可撤销的婚姻。
（三）依法办理结婚登记
婚姻关系的成立必须依法办理结婚登记，对此，《民法典》第1049 条规定：
“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，
予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，
应当补办登记。”依据该条规定，婚姻关系的成立以完成结婚登记为条件，如果
当事人没有办理结婚登记，则无法成立法律婚姻。如果男女双方以夫妻名义共同
生活，但尚未办理结婚登记的，则应当补办登记。根据《婚姻登记条例》第2 条
和第3 条的规定，我国内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或
者乡（镇）人民政府，省级人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻
登记的具体机关。婚姻登记机关的管辖范围，原则上与户籍管辖范围相适应。结
婚当事人的户口在同一地区的，到共同的户口所在地婚姻登记机关办理登记。结
婚当事人的户口不在同一地区的，可以到任何一方户口所在地的婚姻登记机关办
理登记。
中国公民同外国人，内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居
民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民
政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。
结婚登记应当按照如下程序进行：
第一，申请。
自愿结婚的男女必须亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。我国
内地居民办理结婚登记时应当出具下列证件和证明材料：
（1)
户口本、身份证；
(2)
本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声
明。我国香港、澳门和台湾地区的居民、华侨、外国人的证明文件略有不同，如
华侨和外国人的证明文件为有效护照、经过公证的无配偶证明和无禁止结婚的血
亲关系的证明。
第二，审查和登记发证。婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、
证明材料进行审查并询问相关情况。当事人符合结婚条件的，应当当场予以登
记，发给结婚证；对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理
由。当事人完成结婚登记，即确立夫妻关系。
二、结婚行为的有效要件
结婚行为成立后，还必须符合结婚行为的有效要件，才能产生有效的婚姻关
系。一般而言，结婚行为的有效要件包括如下几个：
一是当事人应当具有相应的民事行为能力。结婚行为的生效将在当事人之间
成立婚姻关系，并产生复杂的权利义务关系，而且婚姻关系一旦成立，个人将负
第二哀结婚制度
！
189 
担大量的家庭和社会责任，而只有个人具有完全民事行为能力，才能对自己是否
缔结婚姻关系作出准确判断，因此，婚姻关系有效的条件之一，是缔结婚姻关系
的当事人必须具有完全民事行为能力。从我国司法实践来看，无民事行为能力人
或者限制民事行为能力人申请登记结婚时，如果其无法准确表达是否结婚的意
愿，则婚姻登记机关也会拒绝对其进行结婚登记。
二是当事人意思表示真实。《民法典》第1046 条规定：“结婚应当男女双方
完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”
依据该条规定，婚姻关系的成立必须出于男女双方完全自愿，即男女双方在结婚
时必须意思表示真实。依据《民法典》第1052 条的规定，如果当事人基于胁迫
而同意结婚，则该婚姻关系属于可撤销婚姻。依据《民法典》第1053 条的规定，
如果一方患有重大疾病而没有在结婚登记前如实告知另一方的，则另一方也有权
请求撤销该婚姻关系。
三是不具有导致婚姻关系无效的事由。
《民法典》婚姻家庭编专门就婚姻无
效的事由作出了规定，《民法典》第1051 条规定：“有下列情形之一的，婚姻无
效：
（一）重婚；
（二）有禁止结婚的亲属关系；
（三）未到法定婚龄。”在符合
上述情形时，婚姻关系也将被宣告无效。
三、事实婚姻
虽符合结婚实质要件但不符合结婚程序要件的两性结合，称为事实婚姻。新
中国成立以来，我国对千事实婚姻经历了完全承认、有限承认、完全不承认的过
程。目前，对千未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的当事人提起的离婚诉
讼，我国法院的处理方法是区别对待：
（1)
在1994 年2 月
1 日《婚姻登记管理
条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。
(2)
在1994 年2 月
1 日《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结
婚实质要件的，法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记。未补办结婚登记，
当事人请求解除同居关系的，法院不予受理，但是，对于当事人因同居期间财产
分割或者子女抚养纠纷提起的诉讼，则应予受理。
第三节
婚姻无效和可撤销
一、婚姻无效和可撤销的事由
（一）婚姻元效和可撤销的概念
婚姻因违法而不受法律保护的情形，根据违法事实的不同，可分为婚姻无效
190 
I
第五编婚姻家庭
和婚姻可撤销两种。婚姻无效是指婚姻因欠缺有效成立的要件而当然不具有婚姻
的法律效力；婚姻可撤销是指婚姻因一方当事人胁迫而成立，或者一方在婚姻成
立时隐瞒重大疾病，经另一方当事人请求法院撤销而归于无效。
（二）婚姻无效的事由
根据《民法典》第1051 条的规定，有如下三种情形之一的，婚姻无效：
1. 重婚
重婚在学理上分为法律重婚与事实重婚。法律重婚是指前婚未解除，又与他
人办理结婚登记，即两个法律婚姻的重合。事实重婚是指办理结婚登记后，在婚
姻存续期间与他人以夫妻名义共同生活但未办理结婚登记，即法律婚姻与事实婚
姻的重合（不论事实婚姻发生先后）。我国实行单一登记婚制度，婚姻一经登记
成立即受法律保护。不论与之重合的是法律婚姻还是事实婚姻，都是对合法婚姻
的侵犯和对一夫一妻制的违反，违法的婚姻应归于尤效。需要指出的是，重婚本
身是婚姻关系尤效的事由，但在认定重婚时，只需要认定婚姻一方或者双方当事
人存在两个以上的婚姻关系即可，至于婚姻当事人所存在的婚姻关系是否为有效
婚姻，在所不问。此外，事实重婚不同于婚内与他人同居，后者是指有配偶者与
婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。
《民法典》第1042 条第2 款规定
禁止有配偶者与他人同居，故婚内与他人同居也属于违法行为，其法律后果是构
成判决离婚和离婚损害赔偿的法定事由。
2. 有禁止结婚的亲属关系
这就是说，男女双方属于直系血亲或者三代以内的旁系血亲。
《民法典》
第1048 条规定：“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。”依据该条规
定，禁止结婚的亲属关系包括如下两类：一是直系血亲，即具有直系血缘的亲
属，如父母与子女之间、祖父母与孙子女之间、外祖父母与外孙子女之间等；
二是三代以内旁系血亲，即直系血亲之外、在血缘上和自己同出于三代以内的
亲属。
3. 未到法定婚龄
根据
《民法典》第1047 条的规定，结婚年龄，男不得早于22 周岁，女不得
早于20 周岁。不过，在提起诉讼时，婚姻当事人已经达到法定婚龄的，法院就
不再认定婚姻无效。
（三）婚姻可撤销的事由
有以下情形之一的，撤销权人可以在法定期限内向法院请求撤销婚姻。
1. 胁迫
胁迫是指婚姻关系中的一方当事人或者婚姻关系之外的第三人对婚姻关系中
的另一方当事人进行威胁或者强迫，从而使其违背意愿而结婚。
《民法典》第
第二章结婚制度
i
191 
1052 条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。这
里所说的胁迫，与《民法典》第150 条规定的民事法律行为因胁迫而可撤销的事
由，构成要件基本相同。行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体、
健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚
的，可以认定为胁迫结婚。
2. 隐瞒重大疾病
根据
《民法典》第1053 条的规定，
一方患有重大疾病的，应当在结婚登记
前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。本项
事由的构成要件是：
(1)
当事人一方患有重大疾病。属千非重大疾病的，不成立本要件。这里的
”重大疾病”，主要是指医学上认为不应当结婚的疾病。根据
《母婴保健法》和
《母婴保健法实施办法》的规定，婚前医学检查包括对严重遗传性疾病、指定传
染病、有关精神病和医学上认为不宜结婚的其他疾病的检查。其中，严重遗传性
疾病是指遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，后代再现风险
高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。指定传染病是指
《传染病防治法》所
列传染病中的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病等医学上认为影响结婚和生育的传染
病。有关精神病是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。所
以，对“重大疾病”的认定应采用一般标准，即医学上认为对夫妻生活和生育
具有长期影响或重大风险的疾病。至于对婚后生活产生重大不利影响的其他婚前
病患，如果一方有婚前隐瞒行为且不能得到另一方谅解，导致夫妻感情破裂，则
可通过离婚方式解除婚姻关系。
(2)
当事人一方在结婚时患有重大疾病。罹患重大疾病确诊于婚姻登记以
后的，不成立本要件。
(3)
当事人一方未在婚姻登记前向另一方如实告知其患有重大疾病。不告
知、告而不实或者在婚姻登记后才如实告知的，均成立本要件；反之，已经在婚
姻登记前如实告知的，不成立本要件。
有权因对方患有重大疾病，未在结婚登记前如实告知而请求撤销婚姻的，只
能是未被如实告知的一方。
二、确认婚姻无效或撤销婚姻
确认婚姻无效或撤销婚姻的机关都只能是法院。民法典生效之后，婚姻当事
人不能再向民政部门申请撤销婚姻。这是民法典的重要制度发展，主要是考虑到
撤销婚姻对当事人影响较大，不宜交由民政机关处理。确认婚姻尤效或撤销婚姻
的诉讼，应当由合格的请求主体依照法律规定的请求时限向法院提起。
192 
了土珈吕
:(l，玄「包
（一）请求主体
婚姻尤效诉讼与婚姻撤销诉讼的请求主体，范围有所不同。
1. 婚姻无效诉讼的请求主体
有权请求确认婚姻尤效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。此处的利害
关系人要考虑婚姻无效的事由分别确定：
（1)
以重婚为由的，为当事人的近亲属
及基层组织；
（2)
以未到法定婚龄为由的，为未达法定婚龄者的近亲属；
(3)
以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。利害关系人在诉请确
认婚姻无效时应为原告，婚姻关系当事人双方为被告；夫妻一方死亡的，生存一
方为被告。
2. 婚姻撤销诉讼的请求主体
有权请求撤销婚姻的主体，只能是婚姻当事人中有撤销权的一方。因受胁迫
而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。
（二）请求时限
婚姻尤效诉讼与婚姻撤销诉讼的请求时限，有所不同。
1. 婚姻无效诉讼的请求时限
具备婚姻无效事由的，请求确认婚姻尤效的时间不受限制。但是，当事人向
法院请求确认婚姻无效，法定无效事由在提起诉讼时已经消失的，法院不予支
持。例如，当事人以结婚时未达法定婚龄为由要求确认婚姻无效，但起诉时该方
已达法定婚龄的，法院就不再确认婚姻无效。
2. 婚姻撤销诉讼的请求时限
具备婚姻可撤销事由的，撤销权人应当在法定除斥期间内以诉讼方式行使撤
销权。除斥期间届满的，撤销权消灭。婚姻撤销权人包括因胁迫结婚的受胁迫方
和婚前未被如实告知重大疾病的配偶一方。婚姻撤销权除斥期间的计算方法如
下：
（1)
以对方胁迫为由的，请求法院撤销婚姻的除斥期间为
1 年，自胁迫行为
终止之日起计算；被非法限制人身自由的，自恢复人身自由之日起计算。
(2)
以
对方隐瞒重大疾病为由的，请求法院撤销婚姻的除斥期间为
1 年，自知道或者应
当知道撤销事由之日起计算。这里的
1 年是除斥期间，所以不适用诉讼时效中
止、中断或者延长的规定。
三、婚姻无效和被撤销的法律后果
根据
《民法典》第1054 条的规定，无效或者被撤销的婚姻具有以下几方面
的法律后果：
（一）婚姻效力方面
根据
《民法典》第1054 条的规定，无效或者被撤销的婚姻自始没有法律约
第二章结婚制度
!
193 
束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。所谓“自始没有法律约束力”，是指婚
姻在依法被确认无效或者被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。
（二）身份关系方面
婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻均采取溯及既往的立法原则，凡是婚姻依法
被宣告无效或者被撤销的，即确定该婚姻从一开始就不受法律保护，配偶之间基
千身份关系的权利自始消灭。例如，一方在婚姻被依法确认无效前死亡的，另一
方不得主张法定继承权。
（三）财产关系方面
婚姻被确认无效或者被撤销，当事人自始不具有夫妻的权利和义务。与婚姻
撤销有关的财产和债务问题，按以下规则处理：
第一，个人财产。当事人双方共同生活前属于个人的财产，应归各自所有。
共同生活前一方自愿赠给对方的财物，原则上按照赠与关系处理。但是，按照习
俗给付的彩礼，可参照“双方未办理结婚登记手续＂的情形请求返还。
第二，共有财产。被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人双方共同生活期间所
得的财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外。
当事人对
共有财产应当协商分割；协议不成的，由法院根据照顾无过错方的原则判决。共
同生活期间双方共同获取的财产和经营权，一方未经他方同意擅自处分，另一方
提出异议的，该处分行为无效。法院在审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财
产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，以维
护合法婚姻当事人的财产权益。
第三，共同债务。当事人双方为共同生活所负的债务，应当共同承担清偿责
任，并适当照顾无过错方。
（四）损害赔偿
根据《民法典》第1054 条第2 款的规定，无效婚姻或可撤销婚姻中，一方
对无效或可撤销事由的发生有过错的，无过错方有权请求损害赔偿，包括物质损
害赔偿和精神损害赔偿。
对无效或可撤销事由的发生双方都有过错的，应分别承担相应的过错责任。
其中，属于双方共同过错的（如串通瞒报年龄），应按过错大小分担或者平均分
担其行为所致损失。
共同生活期间一方对另一方造成损害的，应当承担赔偿责任。
（五）子女抚养
婚姻被宣告无效或被撤销后，当事人所生的子女虽为非婚生子女，但享有法
律规定的子女的各项权利。当事人双方均有保护、教育子女的义务和承担子女生
活、教育费用的义务。子女抚养的确定，参照《民法典》第1084 条的规定处理。
194 
I
第五编婚姻家庭
例如，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。对确定为一方直接抚养的
子女，另一方有探望权。
髻
噩
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笫三章家阻天系
第一节夫妻关系
一、夫妻关系的概念和特征
夫妻关系也称配偶关系，是指男女双方以终身共同生活为目的依法形成的身
份关系。夫妻关系是家庭关系的基础和核心，由此产生的夫妻之间权利义务可分
为夫妻人身关系和夫妻财产关系。夫妻关系具有以下特征：
一是合法性。男女双方在符合法定的婚姻成立要件和程序时，才构成婚姻关
系，并形成夫妻关系。如果男女双方是非法的两性结合，则不具有夫妻关系
效力。
二是专属性。夫妻关系是基于配偶身份而产生的权利义务关系。夫妻关系具
有人身专属性，即仅在具有配偶身份的男女双方之间产生。而且，夫妻的权利义
务关系是对等的，一方享有的权利即是对方应尽的义务。
三是终身性。夫妻关系应当是男女双方以终身共同生活为目的而形成的关
系。这是婚姻对双方当事人主观心理的要求，也是当代社会对婚姻的期望。
四是平等性。这是我国民法赋予夫妻关系的重要法律属性。早在
1950 年，
我国第一部
《婚姻法》第7 条就明确规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中
地位平等。”这一规定是中华人民共和国成立以后废除封建宗法制度、破除“男
尊女卑“陈旧观念的结果。
《民法典》第1055 条规定，“夫妻在婚姻家庭中地位
平等”，明确了处理夫妻关系的基本原则，筑牢了新时期我国家庭文明建设的基
石。该规定是婚姻家庭编有关夫妻关系的各项具体规定的基本遵循。夫妻只有平
等相处、互相尊重、互敬互爱、互谅互助，才能建立平等、和睦、文明的夫妻
关系。
二、夫妻人身关系
夫妻人身关系，是指夫妻双方与人身不可分离且没有门接经济内容的权利义
务关系。夫妻人身关系是婚姻效力之一，主要包括夫妻姓名权、夫妻人身自由
权、夫妻忠实义务、夫妻抚育和保护未成年子女的平等权、夫妻扶养义务、夫妻
家事代理权、夫妻继承权。
（一）夫妻姓名权
《民法典》第112 条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法
律保护。“夫妻姓名权是基于夫妻人身关系而产生的一项重要的民事权利，是人
196 
I
第五编婚姻家庭
格权的重要组成部分。《民法典》第1056 条规定：“夫妻双方都有各自使用自己
姓名的权利。”即男女双方结婚后，仍可继续保留婚前的姓氏和名字，任何一方
及第三人均不得强迫他方违背其意愿更改姓名。姓名虽然只是用来区别个人的符
号，但使用自己姓名的权利却是夫妻双方拥有独立人格的一种标志。此外，夫妻
享有平等的姓名权还表现千子女姓氏的确定。
《民法典》第1015 条第
1 款规定，
“自然人应当随父姓或者随母姓” 。
（二）夫妻人身自由权
夫妻人身自由权，是指夫妻双方均有参加生产、工作、学习和社会活动的自
由，此种自由不因结婚而受到限制，一方不得对另一方加以限制或者干涉。夫妻
人身自由权，是公民基本自由权利在婚姻家庭领域的体现，是夫妻进行生活、学
习、劳动和从事各种社会活动的先决条件。夫妻享有人身自由权是夫妻家庭地位
平等的重要标志。
《民法典》第1057 条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活
动的自由，一方不得对另一方加以限制或者干涉。”这就确立了夫妻人身自由权
制度，对于保障妇女参与生产和工作、进行社会交往、从事社会活动等方面的权
利具有重要意义。当然，夫妻的人身自由权必须依法行使，不得滥用。
（三）夫妻忠实义务
《民法典》第1043 条第2 款规定，夫妻应当互相忠实。夫妻互相忠实，既要
求夫妻双方信守婚姻忠诚、互相尊重、互相关爱，也要求夫妻双方平等履行忠实
义务，摒弃片面要求他方忠实的非平等的忠实观念。
《民法典》第1042 条有关禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居的规定，既体
现了夫妻互相忠实的义务内涵，也体现了一夫一妻制的原则要求。依据《民法
典》第1079 条和第1091 条的规定，夫妻违反相互忠实义务，实施重婚或者与他
人同居的行为，构成诉讼离婚的法定情形，无过错一方享有离婚损害赔偿请求
权。夫妻互相忠实，有助于创设平等、忠诚、尊重、关爱的夫妻关系。
（四）夫妻抚育和保护未成年子女的平等权
夫妻抚育和保护未成年子女的平等权，是指夫妻双方平等享有对未成年子女
抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。
夫妻抚育和保护未成年子女的平等权，既是夫妻在婚姻家庭中地位平等的体
现，也是亲子关系的必然要求。《民法典》第1058 条规定：“夫妻双方平等享有
对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保
护的义务。”夫妻作为未成年子女的法定监护人，应共同履行抚育和保护未成年
子女的职责，确保未成年子女身心健康成长。夫妻任何一方不得限制、干涉他方
行使抚育和保护未成年子女的权利，也不得推倭、不履行抚育和保护未成年子女
第三章家庭关系
197 
的义务。
（五）夫妻扶养义务
扶养有广义和狭义之分。广义的扶养，是指一定范围内的亲属相互供养和扶
助的权利和义务，是赡养、扶养、抚养的统称，没有身份、辈分的区别；狭义的
扶养，仅指夫妻、兄弟姐妹等平辈亲属之间相互供养和扶助的权利和义务。
《民法典》第1059 条规定：“夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在
另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。”夫妻互负扶养义务，
对保障夫妻正常生活，加强夫妻之间的物质帮助、生活照料和心灵慰藉具有重要
意义。
夫妻扶养义务具有以下特点：
（1)
夫妻的扶养义务基于婚姻的效力而产生。
夫妻的扶养请求权具有人身专属性，不得转让和继承；夫妻的扶养义务彼此平
等。
（2)
夫妻的扶养义务以夫妻身份关系存在为前提。夫妻扶养义务的履行，以
一方有能力扶养且另一方需要扶养为条件。
(3)
夫妻的扶养义务也是扶养权利。
扶养的内容包括夫妻之间的经济供养和生活扶助，以维持婚姻家庭生活的正常进
行。
（4)
夫妻的扶养义务具有法律强制性。需要扶养的一方有权要求对方承担扶
养责任。如发生扶养纠纷，可经有关部门调解或者直接向法院起诉。义务人拒不
履行扶养义务，情节严重构成遗弃罪的，应追究刑事责任C
（六）夫妻家事代理权
夫妻家事代理权，也称日常家事代理权或夫妻婚后家务活动代理权，是指夫
妻一方因家庭事务而与第三人为一定民事法律行为的代理权，被代理方须对代理
方所从事的家事行为所产生的债务承担连带责任。
《民法典》
第1060 条规定：
“夫妻一方因家庭H 常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，
但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行
为范围的限制，不得对抗善意相对人。”
夫妻家事代理权具有以下特征：
（1)
夫妻双方享有平等的家事代理权，即夫
妻互为日常家事代理人。
(2)
家事代理权基于婚姻效力而产生。配偶身份的存
在，是家事代理权发生的前提。夫妻一方在与第三人为民事法律行为时，无须授
权。
（3)
家事代理责任具有连带性，即被代理一方对代理后果承担连带责任。
(4)
家事代理权的行使以家庭日常生活需要为限，通常包括基本生活需要、精神
生活需要和家庭管理需要等。
（七）夫妻继承权
夫妻继承权，即夫妻之间享有互相继承遗产的权利。《民法典》第1061 条规
定：“夫妻有相互继承遗产的权利。“夫妻继承权具有以下特征：
（1)
配偶身份
是夫妻互享遗产继承权的前提。凡依法被认定为事实婚姻关系的男女双方，可以
198 
!
第五编婚姻家庭
配偶身份继承遗产。
(2)
夫妻相互继承遗产的权利平等。禁止因性别歧视干涉、
阻挠女性继承其配偶遗产的行为。
夫妻继承权既是夫妻关系效力的主要体现，也是继承制度的重要内容。保护
配偶尤其是女性配偶的继承权，是男女平等原则的基本内涵，也是“继承权男女
平等“原则在夫妻关系中的具体体现。
三、夫妻财产关系
夫妻财产关系，是指夫妻双方基于财产所形成的权利义务关系，即财产权利
和财产义务。规范夫妻财产关系的法律制度，称为夫妻财产制或婚姻财产制，内
容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产的归
属、管理、使用、收益、处分，家庭生活费用的负担、夫妻债务的清偿以及婚姻
终止时夫妻财产的清算和分割等。夫妻财产制是婚姻家庭制度的重要组成部分，
其性质和特点受一定的社会生产关系制约，又与夫妻人身关系密不可分。夫妻财
产制的适用，有助于保障夫妻的财产权益。
根据民法典的规定，我国实行法定夫妻财产制与约定夫妻财产制相结合的夫
妻财产制。如果没有财产约定，当然适用法定夫妻财产制，即除法定的个人特有
财产外，其余属于夫妻共同财产。
（一）法定夫妻财产制
法定夫妻财产制，是指夫妻在婚前或婚后未就夫妻财产关系作出约定或所作
约定无效时，依法律规定而直接适用的夫妻财产制。根据民法典的规定，我国的
法定夫妻财产制是夫妻共同财产制与夫妻个人特有财产制的结合。
I. 夫妻共同财产制
夫妻共同财产制也称婚后所得共同制，是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方
或一方所得的财产，除另有约定或法定夫妻个人特有财产外，均为夫妻共同所有
的财产制度。夫妻对共同所有的财产，有平等的占有、使用、收益和处分的权
利。关于夫妻共同财产，民法典有以下规定：
(I)
夫妻共同财产的范围。
《民法典》第1062 条第
1 款规定：“夫妻在婚姻
关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：
（一）工
资、奖金、劳务报酬；
（二）生产、经营、投资的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。”这一规定仅为原则性规定，在司法实践中
还存在其他类型的夫妻共同财产。例如，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，
除孽息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产；由一方婚前承租、婚后用共同财
产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。
第三章家庭关系
l99 
(2)
夫妻共同财产权的行使。夫妻共同财产的性质是共同共有，夫妻对共同
财产平等地享有权利和承担义务。
《民法典》第
1062 条第2 款规定：“夫妻对共
同财产，有平等的处理权。”该规定应作以下理解：
一是夫或妻处理共同财产的
权利平等。因日常家事需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。二是
夫或妻处理夫妻共同财产应平等协商。非因日常家事需要而处理夫妻共同财产
的，夫妻应当协商处理、达成合意。如一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的
房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该
房屋的，法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离
婚时另一方请求赔偿损失的，法院应予支持。
(3)
夫妻共同财产制的终止。夫妻共同财产制，始于婚姻的成立，终千婚姻
的终止或夫妻双方的约定。夫妻共同财产制的终止，即夫妻共同财产关系的消
灭，引发夫妻共同财产的分割。
(4)
婚姻关系存续期间夫妻共同财产的分割请求权。在婚姻关系存续期间，
除夫妻具有约定外，原则上不能分割夫妻共同财产。但为维护夫妻一方的财产权
益不受侵犯，助其履行法定扶养义务，赋予其在婚姻关系存续期间请求分割夫妻
共同财产的权利。
《民法典》第1066 条规定：
＂婚姻关系存续期间，有下列情形
之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：
（一）
一方有隐藏、转移、
变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产
利益的行为；
（二）
一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不
同意支付相关医疗费用。”为确保夫妻共同财产制的法律效力，在婚姻关系存续
期间，除
《民法典》第
1066 条规定的情形外，夫妻一方请求分割共同财产的，
法院不予支持。
2. 夫妻个人特有财产制
夫妻个人特有财产制也称夫妻特有财产制，是指夫妻在婚后实行共同财产制
时，依据法律规定或夫妻双方约定，财产归夫妻个人所有的财产制度。
关千夫妻个人特有财产，应关注以下问题：
(I)
夫妻个人特有财产的范围。
《民法典》
第1063 条规定：“下列财产为夫
妻一方的个人财产：
（一）
一方的婚前财产；
（二）
一方因受到人身损害获得的
赔偿或者补偿；
（三）遗嘱或者赔与合同中确定只归一方的财产；
（四）
一方专
用的生活用品；
（五）其他应当归一方的财产。＂该规定表明，夫妻个人特有财
产通常是指该财产的取得往往没有夫妻另一方的劳动参与，或者是与夫妻一方的
人身不可分的财产。在司法实践中，有关特定财产性质的确定，应依据相关司法
解释进行确认：一是军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属千个人
财产；二是
《民法典》第1063 条规定为夫妻一方的个人财产，除当事人另有约
200 
I
第开编婚姻家厗
定外，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产；
三是当事人结婚前，父母为
双方购置房屋出资的，除父母明确表示赠与双方外，该出资应当认定为对自己子
女的赠与，即该出资属于自己子女的个人财产。
(2)
夫妻对个人特有财产的权利和义务。对夫妻个人特有财产，夫妻一方有
独立占有、使用、收益和处分的权利。在婚姻关系存续期间，夫妻一方所负个人
债务及其个人特有财产所生债务，应由其个人特有财产承担清偿责任。
（二）约定夫妻财产制
约定夫妻财产制也称约定财产制，是指夫妻以协议的形式确定财产所有的夫
妻财产制度。约定夫妻财产制优先于法定夫妻财产制；有约定的事项，排除法定
夫妻财产制相关规则的适用。夫妻在进行财产约定时，应符合法定条件，如行为
人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规
定，不违背公序良俗。夫妻约定财产时，应当注意以下儿点：
1. 夫妻约定财产的范围
夫妻约定财产以明确财产范围为前提。具体的财产约定范围，可以是夫妻双
方在婚姻关系存续期间所得的财产或者是夫妻一方的婚前财产，也可以是二者兼
有；可以是夫妻共同财产或者是夫妻一方婚前财产的全部，也可以是其中的一部
分。夫妻约定的财产属于非货币财产的，应当在夫妻约定财产协议中明确指明。
2. 夫妻约定财产的归属方式
夫妻约定财产的归属方式是夫妻约定财产的必备内容。
《民法典》第1065 条
规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所
有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。”
3. 夫妻约定财产的形式
《民法典》第1065 条规定：“约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不
明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。”
4. 夫妻约定财产时的其他任意性事项
夫妻约定财产时，可以就全部或部分财产的占有、使用、收益、处分以及债
务清偿、婚姻解除时的财产清算等事项作出特别约定。对任意性事项没有约定
的，按照所有权的不同归属，适用民法典的相关规定。
5. 夫妻约定财产的效力
《民法典》
第1065 条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前
财产的约定，对双方具有法律约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定
归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻
一方的个人财产清偿。”根据该规定，夫妻约定财产的效力包括两方面：
一是对
内效力，即夫妻财产约定对夫妻双方具有法律约束力；二是对外效力，即对夫妻
之外的相对人产生的法律效力。
第二节
父母子女关系
一、父母子女关系的概念和种类
第三章家庭关系
, 2 。l 
父母子女关系又称亲子关系（亲为父母、子为子女），是指父母子女间的权
利义务关系。父母子女是最近的直系血亲，父母子女关系是家庭关系的核心。
父母子女关系主要分两类：一是自然血亲的父母子女关系，包括生父母与婚
生子女关系、生父母与非婚生子女关系；二是拟制血亲的父母子女关系，包括养
父母与养子女关系、有抚养教育关系的继父母与继子女关系。基于医学的发展，
父母子女关系还包括父母与人工生育的子女关系。
父母子女关系，可因子女出生的事实而发生，也可因收养或继父母抚养教育
继子女的事实而发生。
自然血亲的父母子女关系只能因死亡而终止，拟制血亲的
父母子女关系可依法定程序解除。
二、父母子女关系的内容
父母子女关系的内容，是指父母子女间的权利义务关系。民法典关千父母子
女权利义务关系的规定，适用千生父母与婚生子女、生父母与非婚生子女、养父
母与养子女、继父母与受其抚养教育的继子女之间。
（一）父母对子女的抚养义务
《民法典》第1067 条第
1 款规定：“父母不履行抚养义务的，未成年子女或
者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。”
1. 父母对子女有抚养义务
抚养，是指父母从物质上、精神上对子女的养育和照料，包括负担子女的生
活费、教育费、医疗费及其他必要费用。抚养是父母对子女所负义务的主要内
容，是子女健康成长的客观基础和物质保障。
父母对未成年子女的抚养义务是无条件的，从子女出生时起至子女能独立生
活时止。父母对成年子女的抚养义务是有条件的，即其“不能独立生活＂。不能
独立生活的成年子女，是指尚在校接受高中及以下学历教育，或者基于丧失、部
分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。
父母双方必须承担对子女的抚养义务，不得推倭。
当父母不履行抚养义务
时，未成年子女或者不能独立生活的成年子女有要求父母给付抚养费的权利。追
索抚养费的请求，可向父母本人提出，也可向法院提出。法院审理抚养纠纷案
202 
I
第五编
婚姻家庭
件，应首先进行调解；调解不成的，依法判决。在调解书或判决书中，应确定抚
养费给付的数额、期限和方法。必要时，法院可以裁定的方式，责令义务人先行
给付，以保障被抚养人的正常生活。如义务人拒不执行裁定，法院可依法强制执
行。对拒绝抚养且情节恶劣、构成犯罪的义务人，应依法追究刑事责任。
2. 父母有教育和保护未成年子女的权利和义务
《民法典》第1068 条规定：
“父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。
未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。”
教育，是指父母在道德品质、身体素质、生活技能、文化修养、行为习惯等
方面对子女进行培育、引导和影响；保护，是指父母应护佑未成年子女的人身权
益、财产权益和其他权益，防止和排除来自自然界的损害及他人的非法侵害。
父母有教育、保护未成年子女的权利和义务，是父母双方共同的权利和义
务；是对父母抚养子女义务的必要补充，也是有效保障子女身心健康和财产安全
的法律依据；当未成年子女给他人造成损害时，父母应当依法承担民事责任。
在家庭教育中，应当“以立德树人为根本任务，培育和践行社会主义核心价
值观，弘扬中华民族优秀传统文化、革命文化、社会主义先进文化，促进未成年
人健康成长”(
《家庭教育促进法》第3 条）。
（二）成年子女对父母的赡养和扶助义务
《民法典》第1067 条第2 款规定：”成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动
能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。”
赡养，是指子女对父母的供养，即在物质上和经济上为父母提供必要的生活
条件；扶助，是指子女对父母在精神上和生活上的安慰、关心、帮助和照料。成
年子女履行赡养和扶助父母的义务，应注意以下几点：
第一，成年子女是赡养扶助父母的义务主体。未成年子女并非是赡养扶助父
母的义务主体，某些有赡养扶助能力的未成年子女自愿履行这一义务，应当予以
肯定，但其与履行法定的赡养扶助义务有着严格区别。
第二，子女赡养扶助缺乏劳动能力或者生活困难的父母是法定义务。具体要
求包括两方面：一是与父母共同生活的子女，应依法履行赡养扶助的义务；非与
父母共同生活的子女，应根据父母的实际需要和自己的负担能力，给付适当的赡
养费。二是在子女不止一人时，应根据“条件好的多负担，条件差的少负担＂的
原则，共同负担父母的赡养费。
第三，赡养费的给付标准，一般应不低于当地的生活水平。赡养费的给付方
法，可根据权利人和义务人的具体情况确定。有工资收入的，可以按月或者定期
给付现金；无工资收入的，可以按收益季节给付现金或者给付实物。
第四，当子女有条件履行赡养扶助父母的义务而不履行时，缺乏劳动能力或
家庭关系
I
203 
者生活困难的父母有要求子女给付赡养费的权利。因索要赡养费而发生纠纷的，
可由有关部门进行调解或经法院依诉讼程序处理。如义务人拒不执行法院的判决
或裁定，可依法强制执行。
第五，赡养和扶助相辅相成，各有侧重。在子女尤力承担赡养义务或者父母
不需要子女给付赡养费时，子女仍需履行扶助的义务。
第六，子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。
《民法
典》第1069 条规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚
以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。”
（三）父母和子女间的遗产继承权
《民法典》第1070 条规定：“父母和子女有相互继承遗产的权利。”父母与
婚生子女、非婚生子女，养父母与养子女，继父母与和其有抚养教育关系的继子
女间，均互享继承权。
父母和子女间的遗产继承权平等。子女对父母的遗产继承权，不受性别、年
龄的限制和影响，即兄弟姐妹对其父母的遗产享有完全平等的继承权。父母有权
继承子女的遗产，任何千涉、剥夺母亲或者出嫁女儿的继承权的行为都是违
法的。
三、父母子女关系的确认
（一）父母与婚生子女
1. 婚生子女的推定和否认
婚生子女的推定，是指对子女的婚生性的法律强制规定。关于婚生子女的立
法例主要有两种：一是宽容主义，即凡在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，
皆为婚生子女；二是严格主义，即仅在婚姻关系存续期间受胎的子女为婚生子
女，且法律对子女的受胎时间予以严格限制。根据传统亲子关系的认定规则，
婚生子女应同时具备三个条件：一是该子女应为具有配偶身份的男女所生；二
是该子女的血缘来自具有配偶身份的男女双方；三是该子女出生于婚姻关系存
续期间。随着亲子关系认定规则的日渐宽松，有关婚生子女的推定也体现出保
护未成年人利益的理念，即在父母婚姻关系存续期间受胎或出生的子女均为婚
生子女。
婚生子女的否认也称对婚生子女推定的限制，是指当事人依法享有否认婚生
子女为自己亲生子女的诉讼请求权的制度。婚生子女的否认，包括行使否认权的
主体、情形、时效限制以及否认之诉的效力、否认权的消灭等内容。
婚生子女的推定和否认是确认亲子关系的法律制度之一，有些国家立法对此
予以明确规定，以保护父母和子女尤其是未成年子女的利益。我国民法典未规定
204 
I
第五编婚姻家庭
婚生子女的推定和否认制度，但规定了亲子关系的确认和否认制度。
2. 亲子关系的确认和否认
为解决亲子关系的确认和否认问题，民法典规定了亲子关系的异议制度。
《民法典》第1073 条规定：“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以
向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当
理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”根据该规定，
请求确认或否认亲子关系的主体包括两类：一是父或者母；二是成年子女。
(1)
亲子关系的确认。父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提
供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院可以认定
确认亲子关系一方的主张成立。
(2)
亲子关系的否认。父或者母向法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必
要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院可以认定否认
亲子关系一方的主张成立。
（二）父母与非婚生子女
非婚生子女是指没有婚姻关系的男女所生的子女，包括未婚男女所生的子
女、已婚男女与他人所生的子女、无效婚姻和被撤销婚姻当事人所生的子女等。
近、现代社会对非婚生子女渐持宽容态度，一些国家设计了非婚生子女的认
领和准正制度，以维护非婚生子女权益。非婚生子女的认领，是指通过法定程序
确认非婚生子女出自何人的制度，即生父承认该非婚生子女为其所生。认领的方
式包括自愿认领和强制认领。认领的效力，是使非婚生子女取得婚生子女资格，
享有婚生子女的权利和义务。非婚生子女的准正，是指因生父母结婚或者司法宣
告使非婚生子女取得婚生子女资格的制度。准正的形式有两种：一是因父母结婚
而准正；二是因法官宣告而准正。准正的效力，是使非婚生子女取得婚生子女资
格。近年来，为矫正歧视非婚生子女的传统观念，一些国家相继取消了非婚生子
女的称谓，将婚生子女和非婚生子女统称为子女。
《民法典》第1071 条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何
组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应
当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。”这表明，在我国非
婚生子女与婚生子女的法律地位完全平等。有关非婚生子女的亲子关系的确认或
否认，可适用《民法典》第1073 条的有关规定。
民法典有关父母子女关系的规
定，均适用于父母与非婚生子女，具体包括：
（1)
非婚生子女的生父母负有抚
养、教育和保护非婚生子女的权利和义务。对不履行抚育义务的生父或生母，未
成年或者不能独立生活的成年非婚生子女有要求其给付抚养费的权利。
(2)
非
婚生子女的生母与他人结婚，其夫自愿承担该子女抚养费的一部分或全部的，生
第三章豕庭关系
I
205 
父可酌情减少或者免除抚养费。
(3)
非婚生子女对生父母有赡养扶助的义务。
(4)
非婚生子女与生父母间有相互继承遗产的权利。
（三）继父母与继子女
夫对其妻与前夫所生的子女，或妻对其夫与前妻所生的子女，均称继子女；
子女对母或父的后婚配偶，称继父或继母。继父母与继子女间的关系，因父母一
方死亡、他方再婚，或因父母离婚、一方或双方再婚而形成，其性质一般属于姻
亲。《民法典》第1072 条规定：
＂继父母与继子女间，不得虐待或者歧视。继父
或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关
系的规定() ”这表明，有抚养教育关系的继父母与继子女间的权利义务关系，与
亲生父母子女间的权利义务关系相同。
继子女与继父或继母形成抚养教育关系后，与不和其共同生活的生父或生母
之间，具有双重的权利义务关系。有关抚养、赡养、收养等问题的处理原则
如下：
(1)
继父或继母与生母或生父离婚后，要求继子女履行赡养扶助义务的，如
继子女与继父或继母已形成了抚养教育关系，成年的继子女对缺乏劳动能力或者
生活困难的继父或继母仍应履行赡养扶助的义务。
(2)
根据
《民法典》
第1103
条的规定，继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女。
（四）父母与人工生育子女
人工生育子女是自然生育子女的对称，是指利用人工生殖技术受胎而出生的
子女。夫妻双方在不能通过自然生育过程生育子女时，可能会借助于医学技术的
辅助，以人工方法获得子女。伴随人工生殖技术的发展，人工生育方法逐渐增
多，包括人工体内授精、人工体外授精、胚胎移植、代理孕母等。
关于人工生育子女的法律地位，许多国家尚无明确规定。少数国家虽有规
定，但根据利用的人I生殖技术的不同，对法律地位的规定也不同。具体表现在
以下方面：
（1)
经同质人工授精所生育的子女，当然是婚生子女；
（2)
经夫妻
双方同意实施异质人工授精所生育的子女，视为婚生子女；
（3)
实施人工体外授
精、胚胎移植而生育的子女，有的将之视为婚生子女，但前提条件是夫妻双方须
有合意，且与第三人达成了合法契约关系；
（4)
采用代理孕母的方法生育的子
女，有的国家采取契约保护主义，即凡按照委托由代理孕母生育的子女，应归委
托方夫妻抚养；有的国家采取有效主义，即采取借卵怀孕方法生育子女的，妻应
按照收养法的规定，将该子女作为养子女。
早在1991 年7 月
8 日，最高人民法院在
《关于夫妻关系存续期间以人工授
精所生子女的法律地位的复函》
中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意
进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务
206 
I
第五编
婚烟家庭
关系适用《婚姻法》的有关规定。“民法典关于人工生育子女未作明确规定。根
据司法解释，在婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女
应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典有关父母子女关系的
规定。
第三节
其他近亲属关系
一、祖孙关系
祖孙关系是隔代亲属关系，包括祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女间的
关系。祖孙是三代的直系血亲，祖孙关系是重要的家庭关系之一。
（一）祖孙间的抚养赡养关系
1. 祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务
《民法典》第1074 条第
1 款规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对千
父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”
祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务是有条件的。具体包括：
(I)
祖父母、外祖父母有负担能力。有负担能力，是指祖父母、外祖父母以
自己的劳动收入和其他收入，在履行了对配偶、子女、父母的扶养、抚养、赡养
义务后，即给付了生活费、教育费、医疗费等费用后，仍具有抚养孙子女、外孙
子女的能力，如给付全部或部分生活费、教育费、医疗费或提供生活照料、扶助
等。如果祖父母或外祖父母均有负担能力，则应根据其具体情况共同承担抚养
义务。
(2) 孙子女和外孙子女的父母已经死亡或父母无力抚养。父母无力抚养，是
指不能以自己的劳动收入和其他收入全部或部分满足子女合理的生活费、教育
费、医疗费等给付需要。
(3)
孙子女和外孙子女未成年。
2. 孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务
《民法典》第1074 条第2 款规定：“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于
子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”孙子女、
外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务也是有条件的。具体包括：
(1)
孙子女和外孙子女有负担能力。有负担能力，是指孙子女和外孙子女以
自己的劳动收入和其他收入，在履行了对配偶、子女、父母的扶养、抚养、赡养
义务后，即给付了生活费、教育费、匡疗费等费用后，仍具有赡养祖父母、外祖
父母的能力，如给付全部或部分生活费、医疗费或提供生活照料、扶助等。如果
第三章家庭关系
I
207 
孙子女、外孙子女均有负担能力，则应根据其具体情况共同承担赡养义务。
(2)
祖父母、外祖父母的子女已经死亡或子女无力赡养。子女无力赡养，是
指不能以自己的劳动收入和其他收入全部或部分满足父母合理的生活费、教育
费、医疗费等给付需要。
（二）祖孙间的遗产继承权
根据《民法典》第1127 条的规定，祖父母、外祖父母是第二顺序法定继承
人，在没有第一顺序法定继承人或第一顺序法定继承人均放弃或丧失继承权时，
祖父母、外祖父母有权继承孙子女、外孙子女的遗产。孙子女、外孙子女在父母
先于祖父母、外祖父母死亡时，可以代位继承祖父母、外祖父母的遗产。
二、兄弟姐妹关系
兄弟姐妹是二代的旁系血亲，兄弟姐妹关系是重要的亲属关系之一，包括同
父母的兄弟姐妹、同母异父或同父异母的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的
继兄弟姐妹。
（一）兄弟姐妹间的扶养关系
1. 兄、姐对弟、妹的扶养义务
《民法典》第1075 条第
1 款规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死
亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。“如果兄、姐均有负担能
力，则应根据他们的具体情况共同承担扶养义务。如果某一未成年人既有有负担
能力的祖父母、外祖父母，又有有负担能力的兄、姐，则他们应处于同等的扶养
地位，根据其具体情况共同承担扶养义务。
兄、姐对弟、妹的扶养义务是有条件的，具体包括：
（1)
兄、姐有负担能
力。有负担能力，是指兄、姐以自己的劳动收入和其他收入，在履行了对配偶、
子女、父母的扶养、抚养、赡养义务后，即给付了生活费、教育费、医疗费等费
用后，仍具有扶养弟、妹的能力。
(2)
父母已经死亡或者无力抚养。父母无力抚
养，是指父母不能以自己的劳动收入和其他收入全部或部分满足子女合理的生活
费、教育费、医疗费等给付需要。
(3)
弟、妹未成年。
2. 弟、妹对兄、姐的扶养义务
《民法典》第1075 条第2 款规定：
”由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、
妹，对千缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”
弟、妹对兄、姐的扶养义务也是有条件的，具体包括：
（1)
弟、妹由兄、姐
扶养长大。
由兄、姐扶养长大的弟、妹，是指长期依靠兄、姐提供的全部或主要
的扶养费生活，直到以自己的收入作为主要生活来源的弟、妹。
(2)
弟、妹有负
担能力。有负担能力，是指弟、妹以自己的劳动收入和其他收入，在履行了对配
208 
!
第五编婚姻豖庭
偶、子女、父母的扶养、抚养、赡养义务后，即给付了生活费、教育费、医疗费
等费用后，仍具有扶养兄、姐的能力。
(3)
兄、姐缺乏劳动能力又缺乏生活来
源。缺乏劳动能力，是指劳动能力欠缺，包括丧失劳动能力。缺乏生活来源，是
指维持生存所必需的生活费和生活用品不足，也包括丧失生活来源。
（二）兄弟姐妹间的遗产继承权
依据《民法典》第1127 条的规定，兄弟姐妹是第二顺序法定继承人，在没
有第一顺序法定继承人或第一顺序法定继承人均放弃或丧失继承权时，被继承人
的兄弟姐妹享有遗产继承权。
►即测即评
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笫四串离娟制度
第一节
离婚制度概述
一、婚姻终止的原因
婚姻终止，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而消灭。婚姻可
因两种法律事实而终止：一是因配偶一方死亡而终止，包括自然死亡和宣告死
亡；二是因离婚而终止，包括诉讼离婚和登记离婚。
二、离婚的概念
离婚，是婚姻关系当事人在婚姻关系存续期间依法解除婚姻关系的法律行
为。离婚是终止婚姻关系的重要方式，不仅涉及当事人之间的人身关系和财产关
系，而且涉及子女抚养、教育等问题。离婚有如下法律特征：
第一，离婚的前提是存在合法、有效的婚姻关系。一方面，当事人之间应当
成立婚姻关系。如果当事人只是同居，而并不构成事实婚或者法律婚，则不存在
离婚的问题。对于未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，双方符合结婚
实质要件的，法院必须在其依法补办结婚登记后，才能按照离婚案件受理。另一
方面，当事人之间的婚姻关系应当是合法、有效的婚姻关系。如果当事人之间的
婚姻关系属于尤效婚姻或者可撤销婚姻，则可以通过宣告婚姻无效或者撤销婚姻
来否定婚姻关系的效力，并不存在离婚的问题。
第二，离婚原则上只能由夫妻双方亲自进行。尤论是离婚登记还是离婚诉
讼，夫妻以外的任何人都没有以自己名义申请、起诉的资格。只有在很例外的情
况下，夫妻一方是被监护人的，监护人可以代理其提起离婚诉讼。
第三，离婚必须遵守法定的条件和程序。为了维持婚姻关系的稳定性，《民
法典》婚姻家庭编严格限制了离婚的条件。只有符合法律规定的离婚条件，当事
人才能通过协议或者诉讼的方式离婚。同时，与结婚类似，离婚也应当按照法定
的程序进行，否则也尤法产生离婚的法律效果。
第四，离婚所产生的最重要的法律后果是使当事人之间的婚姻关系消灭，即
离婚将产生终止婚姻关系的法律后果。当然，离婚也会在当事人之间产生一些与
婚姻关系消灭相关的权利义务关系，这些权利义务关系既包括人身关系，如离婚
后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务；也包括财产关系，如离
婚时，夫妻共同侦务应当共同偿还。
210 
I
第五编婚姻家庭
第二节登记离婚
一、登记离婚的概念和条件
（一）登记离婚的概念
登记离婚也称为行政离婚、非讼离婚，是指婚姻当事人自愿离婚，就离婚的
有关事宜达成协议，并通过在婚姻登记机关办理登记而解除婚姻关系。
（二）登记离婚的条件
根据《民法典》第1076 条以及
《婚姻登记条例》的规定，登记离婚的法定
条件是：
第一，当事人之间具有合法、有效的婚姻关系。当事人进行登记离婚的基本
前提是当事人之间存在合法、有效的婚姻关系，如果当事人之间的婚姻关系不成
立，或者被宣告尤效、被撤销，则不存在离婚的问题。
第二，双方当事人自愿离婚。婚姻关系的双方当事人自愿要求离婚是登记离
婚的首要条件。首先，双方当事人必须具有完全民事行为能力。尤民事行为能力
或限制民事行为能力的成年人不能通过登记离婚解除婚姻关系，只能通过诉讼程
序离婚。其次，当事人离婚的合意应当是自愿达成的，而不能是受到他人欺诈或
者胁迫而达成的。最后，离婚行为在性质上属于身份行为，当事人应当亲自就离
婚事项达成合意，而不能由他人代理实施。从《民法典》第1076 条的规定来看，
在登记离婚的情形下，当事人应当“亲自到婚姻登记机关申请离婚登记＂。登记
离婚行为具有高度的人身专属性，必须由婚姻当事人亲自实施，而不能由他人代
为实施。因此，法律要求当事人在进行登记离婚时必须亲自到婚姻登记机关申请
离婚登记。
第三，双方就子女抚养、财产以及债务处理等事项达成协议。夫妻离婚，往
往还涉及子女抚养、夫妻财产分割、债务清偿、对困难一方的经济帮助等问题。
在登记离婚程序中，当事人的离婚协议要包括对这些问题的处理约定。双方当事
人不能就上述内容达成协议的，婚姻登记机关不得受理离婚申请，当事人只能通
过诉讼解除婚姻关系。
二、登记离婚的程序
根据民法典和《婚姻登记条例》的规定，婚姻登记机关办理离婚登记的程
序分为申请、受理、冷静期、审查、发证五个环节。
（一）申请
内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚
第四章离婚制度
I
211 
姻登记机关办理离婚登记。
中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民
同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当
共同到中国内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
办理离婚登记的当事人应当按照规定，出具本人的身份证件、本人的结婚证
以及双方当事人签订的离婚协议书等证件和证明材料。
（二）受理
婚姻登记员对当事人提交的上述材料进行初审。初审无误后，发给
《离婚登
记申请受理回执单》。不符合离婚登记申请条件的，不予受理。当事人要求出具
《不予受理离婚登记申请告知书》的，应当出具。
（三）冷静期
离婚冷静期是指夫妻协议离婚时，在法律规定的期间内，任何一方可以撤回
离婚申请，终结离婚登记程序的冷静思考期。冷静期制度是在尊重离婚自由的前
提下，为减少冲动、轻率的离婚，促使当事人理性、慎重地处理婚姻解除问题而
设立的程序性规定。
《民法典》第1077 条第
1 款规定：“自婚姻登记机关收到离
婚登记申请之日起三十H 内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回
离婚登记申请。”实践中，自婚姻登记机关收到离婚申请并向当事人发放受理回
执单之日起30 日内，任何一方不愿意离婚的，可以持本人有效身份证件和受理
回执单，向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，并亲自填写《撤回离婚登记申请
书》。婚姻登记机关核实尤误后，发给
《撤回离婚登记申请确认单》。在离婚冷
静期间，当事人的婚姻关系在法律上保持原状。
离婚冷静期届满后30 日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；
未申请的，视为撤回离婚登记申请。
（四）审查
离婚冷静期届满后30 日内，双方亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证的，
婚姻登记机关受理后，应当对当事人的离婚申请进行审查。
（五）发证
根据
《民法典》第1078 条的规定，婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，
并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离
婚证。
三、登记离婚的法律后果
当事人自领取离婚证时起解除婚姻关系。离婚协议中关千财产以及债务处理
的条款，对男女双方具有法律约束力。离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提
起诉讼的，可以诉至法院。
212 
I
第五编婚姻家庭
男女双方登记离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，法院
应当受理。但法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形
的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
第三节诉讼离婚
—、诉讼离婚概述
（一）诉讼离婚的概念
诉讼离婚，是指婚姻的一方当事人向法院提起离婚诉讼，法院根据法律规定
进行调解、判决的离婚制度。诉讼离婚是与登记离婚相并列的一种离婚方式，主
要适用于当事人对离婚有争议的情形，即婚姻当事人无法就离婚达成协议，或者
虽然能够就离婚达成协议，但无法就子女抚养、财产及债务的处理等离婚协议的
必要内容达成合意，从而尤法登记离婚，而只能通过诉讼离婚的方式解除婚姻关
系。与登记离婚相比，诉讼离婚的结果并不取决于当事人的意志，而是取决于法
院的判决。
（二）诉讼离婚的适用范围
《民法典》第1079 条规定：“夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调
解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。”由此可见，诉讼离婚适用范围是夫妻双
方因不能达成离婚协议，不能通过登记离婚解除婚姻关系，而其中一方要求离婚
的情形。
（三）诉讼外调解
在一方要求离婚的情况下，法律为当事人提供了一个可选择的解决途径，即
由有关组织进行诉讼外调解。
《民法典》第1079 条所规定的“有关组织”，包括
基层调解组织、当事人所在单位、妇女联合会等。双方当事人经调解和好的，继
续婚姻生活；达成离婚协议的，可直接到婚姻登记机关办理离婚登记；调解无效
的，可由一方提起离婚诉讼。需要指出的是，诉讼外调解不是诉讼离婚的必经程
序。婚姻当事人可以自由决定是否选择诉讼外调解，以及经何种机构调解。诉讼
外调解的进程和结果，均不影响婚姻当事人随时提起离婚诉讼。
（四）离婚诉讼的提起
离婚诉讼的当事人是配偶双方，原则上应由其中一方亲自或者委托代理人提
起诉讼。在例外情况下，尤民事行为能力人的配偶有《民法典》第36 条第
1 款
规定的严重侵害被监护人合法权益的行为的，其他有监护资格的人可以要求撤销
其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力一方
提起离婚诉讼的，法院应予受理。
二、诉讼离婚的程序
诉讼离婚的程序，分为调解和审理判决两个阶段。
（一）调解
第四章离婚制度
！
213
调解是法院审理离婚案件的必经程序，因其发生在诉讼过程中，称为诉讼内
调解。法院在调解时必须坚持自愿、合法的原则，在查清事实、分清是非的基础
上进行。必要时可与当地基层组织、有关单位密切合作，通过说服教育，促进当
事人和好或者达成离婚协议。
调解有三种结果：
（1)
调解后双方当事人和好的，原告撤诉，诉讼终结；
(2)
调解后双方当事人达成离婚协议的，人民法院制作离婚调解书，千送达后发
生法律效力；
（3)
询解尤效的，诉讼进入下一阶段。
（二）审理判决
法院审理离婚案件，当事人除不能表达意志的以外，都应出庭。确因特殊悄
况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。由于离婚案件不同程度地涉及当事人
的隐私，当事人可以申请不公开审理，但一律公开宣告判决。离婚案件一方当事
人在诉讼过程中死亡的，婚姻关系自然消灭，离婚诉讼即告终结。
对于调解无效的离婚案件，法院应根据事实和法律，作出是否准予离婚以及
有关财产分割、子女抚养等问题的判决。
凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6 个
月内不得重新起诉离婚，但被告不受此限。
三、判决离婚的法定理由
判决离婚的法定理由，也叫判决离婚的法定原因，是法院判决准予离婚的法
律依据。根据
《民法典》第1079 条第3 款的规定，是否“感情确已破裂、调解
尤效”，是人民法院审理离婚案件时是否判决准予离婚的原则界限。它有两层含
义：
（1) 如果夫妻感情确已破裂，调解尤效，应当准予离婚；
（2)
如果夫妻感
情没有破裂或没有完全破裂，即使调解尤效也不准予离婚。
（一）准予离婚的法定理由
考虑夫妻感情确已破裂标准有一定的模糊性，为了便利法院操作，
《民法
典》第1079 条第3 款规定了四种可以认定夫妻感情确已破裂的情形：
（1)
重婚
或有配偶者与他人同居；
（2)
实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；
（3)
有赌
博、吸毒等恶习屡教不改；
（4)
因感情不和分居满2 年。所谓分居，是指夫妻人
为中断相互之间的共同经济生活、性生活和互相扶助与抚慰。
214 
l
第五编婚姻家庭
除上述情形外，法院往往还要结合具体案件来认定夫妻感情是否确已破裂。例
如，双方因是否生育发生纠纷、一方婚后罹患医学上认为不应当结婚的疾病、一方因
犯罪入狱、双方性格不合等，都可被认定为夫妻感情破裂。根据我国长期的司法实践
经验，对夫妻感情是否破裂可以从婚姻关系的四个方面来进行综合评判：
（1) 婚姻基
础；（2）婚后感情；
（3)
离婚原因；
（4) 夫妻关系的现状及有无和好可能。
（二）其他法定事由
根据《民法典》第1079 条第4 、
5 款的规定，有以下两种情形之一的，应当
准予离婚：
（1)
一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的；
（2)
经人民法院判
决不准离婚后，双方又分居满
1 年，
一方再次提起离婚诉讼的。这两种情形下的
准予离婚，不以调解无效为条件。
四、诉讼离婚的特别规定
基千立法的政策性考量，民法典对离婚诉讼中的军人和有特殊情形的妇女提
供了一定范围的特殊保护，相对方的离婚诉权由此受到一定限制。
（一）对军人的特殊保护
根据《民法典》第
1081 条的规定，现役军人的配偶要求离婚，应当征得军
人同意，但是军人一方有重大过错的除外。这意味着，在军人尤重大过错的情况
下，没有军人的同意，法院不得判决解除军人婚姻。这里的”重大过错”可以依
据
《民法典》第1079 第3 款第
1
、
2 、
3 、
5 项规定的情形予以判断。
在离婚问题上，对军人进行特殊保护时应注意：
（1)
现役军人，是指在中国
人民解放军、中国人民武装警察部队服现役、具有军籍的干部与战士，不包括退
伍、转业军人和在军事单位工作但未取得军籍的职工和文职人员。
(2)
现役军人
配偶，是指非军人配偶。夫妻双方均为现役军人的，或者现役军人向非军人配偶
一方要求离婚的，不适用本条规定。
(3)
现役军人的配偶要求离婚，军人一方不
同意的，可由当事人所在单位进行调解；调解尤效的，判决不准离婚。
（二）对女方的特殊保护
《民法典》第1082 条规定，女方在怀孕期间、分挽后
1 年内或者终止妊娠后
6 个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要
受理男方离婚请求的除外。
在离婚问题上，对女方进行特殊保护时应注意：
（1)
对女方的特殊保护只是
剥夺男方在一段时期内提出离婚诉讼的权利，即仅限于女方怀孕期间、分挽后
1
年以内和终止妊娠后6 个月内这三个期间；限制期间届满后，男方仍可依法提出
离婚诉讼。
(2)
对女方的特殊保护仅适用于男方提出的离婚诉讼，男女双方自愿
离婚或者女方提出离婚的，不受这一规定的限制。
(3)
确有必要时，法院有权决
第四章离婚制度
！
215
定受理男方的离婚请求。司法实践中，确有必要一般被理解为双方感情确已破
裂，且有危及男方人身安全的重大的紧迫事由或者女方有重大过错的情形。
例
如，经查明属实，女方与他人同居。
第四节
离婚的效力
一、离婚效力的概念
离婚效力，是指离婚在法律上所发生的作用和产生的相应后果，包括夫妻间
的人身关系和财产关系的终止，以及子女抚养形式的变化等。
离婚效力发生于离婚登记完成或者离婚判决书、调解书生效之时。离婚的效
力是对将来的效力。所谓将来效力，是指离婚当事人之间产生的身份关系、财产
关系和子女抚养教育等方面权利义务变动以及相关民事救济发生的法律效果。
二、离婚的身份效力
（一）夫妻身份和称谓终止
离婚后双方不再互为配偶，因结婚而建立的夫妻身份和称谓到此终止，双方
之间以夫妻身份为基础的权利义务也都终止。
（二）当事人均享有再婚的权利
离婚后，夫妻身份关系终止，各方均成为无配偶者，拥有再婚的权利，包括
原配偶在内的任何人不得加以干涉。
（三）夫妻间扶养义务终止
离婚后，夫妻间的相互扶养义务归于终止，任何一方都不能要求对方给付扶
养费。
当婚姻关系因离婚终止时，双方当事人共同生活的基础已不复存在，同居义
务也就自然终止。同时夫妻同居时之共同管理家务、生活上互相帮助之义务，也
随着离婚而不复存在。
（四）夫妻间继承权消灭
我国法律规定，夫妻有相互继承遗产的权利。一方死亡后，另一方以第一顺
序法定继承人的身份参加继承。但夫妻离婚后，尤论双方曾经共同生活多久，相
互间的继承权都归于消灭。
三、离婚的财产效力
离婚后，随着夫妻身份关系的终止，其基于婚姻的共同财产关系也归于消
216 
I
第五编
婚姻家庭
灭。实践中，离婚时的夫妻共同财产分割等财产问题的处理往往是双方争议的焦
点，这种争议是导致离婚诉讼的重要原因。因此，明确离婚中财产问题的处理规
训，对于保护当事人的合法权益、减少离婚自由的障碍和构建和谐的社会关系，
具有重要意义。
（一）夫妻共同财产的处理方式
《民法典》第1087 条第
1 款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处
理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过
错方权益的原则判决。”这里的双方协议，可以自行协商达成，也可以经调解而
达成。协议生效时间原则上与完成离婚登记或者离婚判决生效的时间一致。协议
达成后当事人反悔的，按以下办法处理：
（1)
完成离婚登记后，当事人一方反
悔，起诉主张撤销财产分割协议的，如不能证明订立财产分割协议时存在欺诈、
胁迫等情形，法院应驳回其诉讼请求；
（2)
在离婚诉讼中，双方达成财产分割协
议，在调解书或者判决书送达前反悔的，视为协议不成，由法院径行判决。
（二）夫妻共同财产的分割范围
在离婚时，确认需要分割的夫妻共同财产，除依据《民法典》第1062 条的
规定外，还应注意如下情况：
1. 婚前财产
夫妻在结婚前各自拥有的财产，原则上归各自所有，不属于共同财产。但
是，双方在婚前或者婚后自愿约定归双方共有的，属千共同财产。例如，一方自
愿将其名下房产通过在不动产登记簿添加配偶名字的方式变更为双方共有房产
的，该房产应列入分割范围。
2. 婚后房产
(1)
夫妻双方用共同财产购买的房产，属于共同财产；登记在一方名下的，
仍属于共同财产。登记在子女名下的，如不能证明是赠与行为，属于共同财产。
(2)
夫妻一方婚前承租、婚后以共同财产购买的房屋，登记在一方名下的，为夫
妻共同财产。
(3)
夫妻婚后父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约
定或者约定不明确的，为夫妻共同财产。
(4)
夫妻一方在婚前以按揭方式购房，
支付首付款并将房产登记于自己名下，婚后以夫妻共同财产还贷但没有变更产权
登记的，离婚时由双方协商处理；协商不成的，可以判决由产权登记方保留产权
并承担剩余还贷，同时向对方支付补偿，也可以按照《民法典》第1087 条规定
的＂照顾子女、女方和无过错方权益的原则”，综合考虑婚后共同还贷占房贷比
例、离婚后子女直接抚养方、双方另有住房情况、住房限购政策对婚后购房的影
响等因素，判决有优势理由的一方取得产权，并向对方支付补偿。支付补偿的计
算，可适当考虑房产市场价格变化的因素。
第四章离婚制度
I
217 
3. 投资权益
根据《民法典》第1062 条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间的投资收益属
于夫妻共同财产。依此原则，投资权益也应按照“共同投资，共同所有＂的原则
处理。根据不同投资类型，具体处理方法如下：
（1)
对于共同财产中的股票、债
券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司的股份，协商不成或者按
市价分配有困难的，可以根据数量按比例分配；
（2)
夫妻共同财产投资于有限责
任公司，以一方名义持股的，该持股一方可以在满足
《公司法》第71 条规定的
股权对外转让条件的情况下，将所持股份转让给夫妻另一方，也可以依据《公司
法》第71 条规定将所持股份转让给其他股东或者其他股东同意的第三方，以所得
价款加入共同财产分割；
（3)
夫妻共同财产投资于合伙企业，以一方担任合伙人
的，该合伙人可以在其他合伙人一致同意下将合伙份额转让给另一方，也可以出让
合伙份额或者退伙后以所得财产加入共同财产分割；
（4) 夫妻以一方名义投资设
立个人独资企业的，可以由一方或另一方继续经营企业，同时给予对方补偿，也可
以转让企业或者进行解散清算，以转让所得或者清算剩余加入共同财产分割。
4. 军人复员费、自主择业费等
婚姻关系存续期间发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用，以
夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产，离婚时应予
分割。
5. 承包土地权益
《民法典》第1087 条第2 款规定，对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的
权益等，应当依法予以保护。首先，发包人不得因承包人离婚而收回承包经营
权。《民法典》第337 条规定，承包期内发包人不得收回承包地。《农村土地承包
法》第31 条规定，妇女离婚后仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新
居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。其次，离婚后夫妻可以继
续享有承包土地经营、流转产生的收益。家庭土地承包经营以家庭为单位，夫妻
在家庭中地位平等，对承包经营权产生的收益也享有同等权利。无论是自已经营
产生的收益，还是通过转包、出租、入股或者以其他方式向他人流转经营权所得
的收益，都可以通过协议或者法院判决，确定双方离婚后土地收益的分配安排。
6. 基本养老金
婚后以夫妻共同财产缴纳基本养老保险费的，养老金账户中的个人实际缴纳
部分及利息应为共同财产。离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取基本养老金条
件的，其基本养老金不加入离婚财产分割。
（三）夫妻共同财产的分割
1. 分割夫妻共同财产的原则
218 
!
第五编婚姻家庭
(I)
男女平等。夫妻对共同财产有平等的所有权，因此，无论双方对共同财
产的贡献大小，离婚时任何一方对共同财产都享有要求分割的平等权利。
(2)
照顾子女和女方利益。这一原则是保护妇女、儿童合法权益原则的具体
体现。照顾子女，是指在离婚情形下分割夫妻共同财产时，要体现对子女利益的
照顾。在分割夫妻共同财产时坚持照顾子女原则，实际上是儿童利益最大化原则
的一种具体体现。照顾女方，是指在离婚情形下分割夫妻共同财产时，要体现对
女方利益的照顾。
(3)
有利生产和生活需要。分割夫妻共同财产时，应当注意要有利于生产和
生活需要，不损害财产的效用和经济价值。对生产资料或一方从事职业所必需的
工具、图书资料等，应当分给需要的一方。
(4)
照顾无过错一方。在因一方过错导致离婚的情形下，在分割夫妻共同财
产时，应当体现对无过错方的照顾。因一方有过错而引起的离婚案件，在财产分
割时，对无过错一方应适当多分。
(5)
不损害国家、集体和他人利益。处理离婚财产时，不能把属于国家、集
体和他人所有的财产当作夫妻共同财产分割。
2. 分割夫妻共同财产的方法
离婚时，夫妻共同财产原则上应均等分割，也可以按照双方商定或者法院判
定的比例进行分割。分割夫妻共同财产的方式包括两种：
（I)
协议分割。所谓协
议分割，是指夫妻双方在离婚时通过订立协议的方式分割夫妻共同财产。我国民
法典允许当事人通过协议分割夫妻共同财产，体现了对当事人私法自治的尊重与
保护。从《民法典》第1087 条第
1 款规定来看，夫妻共同财产首先由当事人通
过协议分割，只有当事人无法就夫妻共同财产的分割达成协议时，才由法院通过
判决予以分割，这也进一步体现了对当事人意思自治的尊重。
（2)
判决分割。所
谓判决分割，是指在夫妻双方无法就共同财产的分割达成协议时，由法院依据法
定的原则和规则对夫妻共同财产的分割作出判决。判决分割是分割夫妻共同财产
的重要方式，其适用于当事人无法就共同财产分割达成协议的情形。
当然，即便
当事人已经就夫妻共同财产的分割达成协议，但该协议如果无法发生效力，或者
被宣告无效或者被撤销，则仍然需要由法院通过判决的方式分割夫妻共同财产。
分割夫妻共同财产的具体方法包括：
（I)
实物分割。对于不易变卖或者变卖
价值损耗较大的共有物（通常为动产），可以对财产进行现物分配。
(2)
价金分
割。将共有物变卖，双方对变卖所得价金进行分配。
(3)
价格补偿。即夫妻一方
取得共有物（通常为不动产或高价值动产），另一方获得相当于其应得份额价值
的金钱补偿。
(4)
权益分割。对于未来的收益权，如家庭承包土地的流转收益、
金融投资产品的未来收益等，可以分割未来的收益权。对于共同财产中潜在价值
第四
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较高的经营实体或者其他生息资产，可以用按份共有的方式分割所有权，也可以
委托第三方经营或者设立信托，双方分获收益权。
在分割夫妻共同财产时，如果涉及其他法律领域，还应当遵守该领域的法律
规定。例如，在分割公司股权时，应当遵守
《公司法》等法律法规的规定。在实
践中，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不
是该公司股东的，应按以下情形分别处理：
（1) 夫妻双方协商一致将出资额部分
或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示
放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。
(2)
夫妻双方就出资额
转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意
以同等条件购买该出资额的，法院可以对转让出资所得财产进行分割；其他股东
半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，
该股东的配偶可以成为该公司股东。
（四）夫妻债务清偿
1. 夫妻共同债务的清偿
夫妻共同债务是指夫妻双方在婚姻存续期间为共同生活需要，以双方或一方
名义所负的债务。依据
《民法典》第1064 条的规定，共同债务的认定以共同意
思为基准，以负债目的为补充。实践中，夫妻共同债务的目的常见有：
（1)
抚养
教育子女、赡养老人；
（2)
购置家庭财产、支付家庭生活开支；
（3)
为家庭成
员治疗疾病；
（4)
共同从事生产经营；
（5)
经双方同意的其他活动；
（6)
依法
承担民事责任。其中，非因H 常生活需要的事项，须夫妻双方平等协商，取得一
致意见。第三人能够证明夫妻一方的负侦行为是夫妻双方一致同意的，可认定为
共同负债。根据《民法典》第1062 条第2 款规定的家事代理权规则，夫妻一方
为家庭日常生活需要对外承担的负债，应属于夫妻共同债务。
夫妻双方在与第三人的民事法律关系中，共同享有自己一方的民事权利，共
同承担自己一方的民事义务。其中的民事权利归属于共同财产，民事义务归属于
共同债务。当夫妻共同财产因离婚而解体时，双方对共同侦务负有连带清偿责
任。《民法典》第1089 条规定：“离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财
产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院
判决。”这是关于夫妻共同债务偿还的原则规定。双方离婚时的清偿协议，可以
是双方分担，也可以是一方承担，但是这种内部责任分配不能对抗债权人要求双
方负连带责任的主张。实践中，法院在处理离婚案件中的财产分割时，有共同债
务的，应先清偿债务，再分割财产。债务未到期的，可以提前清偿，也可以区分
各自债务清偿责任并通知债权人，但未经债权人同意，责任分担不免除连带责
任。共同财产不足清偿债务的，夫妻双方在离婚后继续承担连带清偿责任。一方
220 
I
第五编婚姻家庭
履行连带清偿责任超出自己在离婚时的分担范围的，有权向另一方追偿。
2. 夫妻个人债务的清偿
夫妻个人债务是指夫妻一方为了个人需要单独负担的与共同生活无关的债
务。对夫妻一方为个人需要单独所负的债务，应由其本人偿还，他方没有代为清
偿的义务。
离婚时，以下债务不属于夫妻共同债务：
（1)
男女各自婚前所负的债务；
(2)
婚后一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务；
（3)
一方未经对
方同意擅自以双方名义资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；
（4)
一方未
经对方同意独自筹资从事经营活动所负的，其收入未用于共同生活的债务；
(5)
一方与第三人串通虚构的债务。
就夫妻个人债务，债权人无权向债务人的配偶主张权利，但能够证明其负债
所得用于婚后家庭共同生活的除外。需要指出的是，对于婚前个人负债，由于不
能适用共同意思标准，法院在单纯适用负债目的标准时应高度慎重。
因此，主张
婚前个人负债为夫妻共同债务的当事人，应举证证明夫妻另一方知道或者应该知
道该负债所得用于家庭共同生活的事实。
（五）夫妻共同财产的再次分割
根据
《民法典》第1092 条的规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥
霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，离婚后，另一
方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
所谓“隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产”，是指一方故意藏匿财产、改变
原物保存地点、擅自出售财产或损坏夫妻共同财产的行为；所谓“伪造债务”,
是指一方虚构共同债务，或者恶意增加共同债务数额，意图通过债务清偿途径侵
占夫妻共同财产的行为；所谓“离婚后另一方发现“，可以是离婚后获悉上述行
为并取得证据，也可以是在离婚前获悉但缺乏证据，在离婚后取得了证据。
离婚时尚未处理的夫妻共同财产，离婚后任何一方均可以向人民法院提起诉
讼，请求分割。实践中，夫妻共同财产在离婚后需要再次分割的，除了上述法定
原因外，还有其他一些情况，如离婚时被遗忘的财产、离婚后收回的被盗或遗失
财产、离婚前发生继承而离婚后获得分配的遗产等3 离婚时双方虽未分割但已作
出协议安排的财产，如尚未到期的理财产品、农村土地承包权等，不属于尚未处
理的情形。
四、离婚后的子女抚养教育
（一）离婚后的亲子关系
《民法典》第1084 条第
1 款规定：“父母与子女间的关系
，不因父母离婚而
I 
第四章离婚制度
221 
消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。”此规定
适用于自然血亲的亲子关系，原则上也适用于拟制血亲的亲子关系。在拟制血亲
情况下，生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，
继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。
（二）离婚后的子女直接抚养方
《民法典》第1084 条第2 款规定：“离婚后，父母对千子女仍有抚养、教育、
保护的权利和义务。“离婚后父母子女关系不变，但父母对子女的抚养形式变更，
即子女只能随父母一方生活，他方通过给付抚养费和享有探望权来行使其抚养教
育子女的权利义务。因此，离婚后子女随何方生活，直接关系到子女的权益，也
是实践中双方争议较大的问题。我国民法实行子女最佳利益原则，把维护子女利
益放在首位，以有利于子女健康成长为确定子女直接抚养方的首要标准。
对于离婚后子女由何方直接抚养的问题，首先可以由父母进行协商。父母已
达成协议，但经查实直接抚养方的抚养能力明显不能支付子女所需费用，或影响
子女健康成长的，应不予准许。双方协商不成的，应从有利于子女身心健康、保
障子女的合法权益出发，由法院结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况
判决。在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，法院可以先行裁定暂由一方
抚养。
1. 不满两周岁子女的直接抚养方
离婚后，不满两周岁的子女，以母亲直接抚养为原则。但在下列情况下，不
满两周岁的子女可以由父亲直接抚养，随父亲生活：
（1) 母亲患有久治不愈的传
染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
（2)
母亲有抚养条件却不
尽抚养义务，父亲要求子女随其生活的；
（3)
父母双方协议，两周岁以下子女随
父方生活，对子女健康成长并无不利影响的。
2. 已满两周岁子女的直接抚养方
已满两周岁子女的直接抚养方，首先应由父母双方协商确定。协商不成的，
由法院判决。法院判决时，应按照最有利于子女的原则，综合考虑父母双方的经
济条件、身体和精神健康状况、道德品质、与子女的感情等具体情况。子女已满
8 周岁的，应当尊重其真实意愿。
对于已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一
的，可予优先考虑：
（1)
己做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的；
(2) 子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
(3)
尤其他子女，而另一方有其他子女的；
（4)
子女随其生活，对子女成长有
利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于
子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
222 
第五编
婚姻家庭
父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖
父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子
女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以
考虑。
3. 子女直接抚养方的变更
离婚后，父母的抚养条件发生重大变化，或者依子女意愿，可以经父母双方
协商或者经过诉讼，变更直接抚养关系。父母一方提起变更诉讼，有下列情形之
一的，法院应予支持：
（1)
直接抚养方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子
女；（2)
直接抚养方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对
子女身心健康确有不利影响；
（3)
已满8 周岁的子女，愿随另一方生活，该方又
有抚养能力；
（4)
有其他正当理由需要变更。
4. 轮流抚养
在有利于保护子女利益的前提下，父母双方经协议一致，可以轮流直接抚养
子女。
（三）离婚后的子女抚养费
1. 离婚后子女抚养费的负担
《民法典》第1085 条规定：“离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当
负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不
成的，由人民法院判决。”司法实践中，适用本条规定应注意以下几点：
(1)
义务平等。离婚后父母双方有平等的负担子女抚养费的义务。父母双方
可以协议由直接抚养方负担子女全部抚养费，但是，为了避免父母一方为争取直
接抚养子女而不惜在子女抚养费上作不切实际的让步，从而不利于子女养育成
长，直接抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，而在协议中承诺负担子
女全部抚养费，不利于子女健康成长的，不直接抚养子女的一方不能以该协议为
由拒绝负担子女抚养费。
(2)
数额确定。确定子女抚养费的数额，应根据子女的实际需要、父母双方
的负担能力和当地的实际生活水平综合考虑。有固定收入的，抚养费一般可以按
本人月总收入的20%—30％的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以
适当提高，但一般不得超过月总收入的50% 。无固定收入的，抚养费的数额可以
依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。
(3)
给付方式。子女抚养费应定期给付。定期给付可按月、季度、年给付或
者按收获季节给付，有条件的也可一次性给付。父母一方无经济收入或者下落不
明的，可以用其财物折抵抚养费。
(4)
给付期限。子女抚养费的给付期限一般至子女18 周岁为止。
16 周岁以
第四贮
离婚制度
I
223 
上不满18 周岁的子女，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活
水平的，父母可以停止给付抚养费。
尚未独立生活的成年子女有下列情形之一
的，父母仍应负担必要的抚养费：第一，尚在校接受高中及以下学历教育；第
二，基千丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活。
2. 离婚后子女抚养费的增加
父母离婚后，子女要求有负担能力的父或者母增加抚养费，有下列情形之一
的，应予增加：
（1)
原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平；
（2)
因子
女患病、上学，实际需要已超过原定数额；
（3)
有其他正当理由应当增加。
（四）离婚后父母对子女的探望权
1. 探望权的概念
《民法典》第1086 条第
1 款规定：
“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，
有探望子女的权利，另一方有协助的义务。＂探望权是离婚父母中不直接抚养子
女的一方享有的在一定时间以一定方式与子女会面、交流的权利，以及与子女保
持联系的权利。作为探望权的义务方，直接抚养方有义务为另一方行使探望权提
供协助，包括提供探望所需的时间和探望见面的方便，不得阻挠、干扰探望权人
的正常探望，不得对子女施加抗拒探望的心理影响。当然，探望权人不得滥用权
利，不得未经另一方同意，超出双方协议约定或者法院判决确定的方式和时间实
施探望，也不得在探望和联系子女的过程中有不利于子女身心健康的行为。
2. 探望权的行使
探望权的行使方式包括：
（1)
定期与子女见面、交流，如每周一次或者每月
一次到双方商定的地点见面，也可以约定为不定期随时探望；
（2)
与子女联系、
交谈，如可以通过电话、短信、手机视频、书信等形式与子女保持联络；
（3)
与
子女短期共同生活，如在节假H 或者直接抚养方离开抚养地期间，将子女接至自
己家中共同生活；
（4)
在子女的特殊日子与其见面，如参加子女的生日聚会、毕
业庆典；（5)
特殊情形时的关心照顾，如在子女因病住院期间前往探视、陪护；
(6)
有利于增进亲情和子女成长的其他方式。
根据民法典的规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成的，
由法院判决。法院在判决时应本着有利千未成年子女健康成长的原则，并根据未
成年子女的年龄和认知能力，考虑其本人意见。
对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由法院依法采取
拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
3. 探望权的中止
民法典规定，父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由法院依法中止
探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。中止探望是对探望权行使的限制，本
224 
I
笫五编婚姻家庭
质上是对未成年人的保护措施。所以，中止探望的认定和实施，要以保护未成年
子女为目的。
实施中止探望的原因，是探望人有不利于子女身心健康的行为或状态。例
如，暴力侵害，诱使子女参加吸毒、赌博或高度危险活动，强迫子女与直接抚养
人脱离联系，以及本人患有传染性疾病等。一般来说，这些原因具有一定的持续
性，并对子女身心健康具有一定的危害性。这种危害性的成立，不以实际产生危
害结果为必要；只要有造成危害的显著可能，即可实施中止措施。
中止探望的实施，应以避免和消除对子女的不利影响为要求和限度。
因此，
中止探望并非剥夺探望权，也并非必须切断探望权人与子女的一切联系。至于探
望权人因不利于子女身心健康而应受到何种程度的限制，应由法院根据具体案情
裁量决定。直接抚养子女的一方，未经法院判决不得阻止他方行使探望权，也不
能超出法院判决的范围限制他方的探望权。因探望而使未成年人身心健康受不利
影响的原因消失的，如恶习改正、疾病治愈、保护措施有效实施等，法院应当根
据当事人的请求，书面通知其恢复探望。
五、离婚时的权利救济
（一）离婚经济帮助
离婚经济帮助，是指离婚时一方出现生活困难的情形，有负担能力的另一方
应当给予适当帮助。
《民法典》第1090 条规定：“离婚时，如果一方生活困难，
有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由
人民法院判决。”该条对离婚经济帮助的规则作出了规定。离婚经济帮助是基于
婚姻关系的伦理性和民法的公平原则，在法律规定的特定情况下，通过双方协议
或者司法裁判确定的一种道义援助义务。
根据
《民法典》第1090 条的规定，离婚经济帮助的适用应注意如下几点：
第一，须一方在离婚时生活困难。所谓生活困难，是指一方依靠离婚时分得
的财产和其他个人财产无法维持当地基本生活水平。例如，一方离婚后没有住
处。但超出基本生活需要的其他消费需求，如出国旅游，不属于生活困难。一方
离婚时生活困难，以后因经济条件改善，无生活困难时，另一方的婚后帮助义务
应当终止。
第二，须另一方有负担能力。在离婚时，虽然一方生活困难，但另一方的经
济能力也仅能维持当地的一般生活水平，如果要其负担适当经济帮助义务，则可
能使其生活陷于困难的状态，这显然会违背离婚经济帮助制度的功能。
因此，离
婚经济帮助制度的适用以另一方有负担能力为条件。所谓有负担能力，是指其能
够在维持自已基本生活需要的基础上，对另一方提供适当经济帮助。另一方履行
第四章离婚制度
225 
帮助义务后，经济条件恶化，无力继续帮助的，其帮助义务可以暂停或终止。
第三，须为适当帮助。经济帮助可以是金钱帮助，也可以是物质帮助，如提
供住处。无论是哪一种，均以满足一方生活需要和不超过本人经济负担能力为
限度。
第四，须经过双方协商或者司法裁判确定具体帮助办法。离婚经济帮助应当
合悄合理，不能听凭一方任意要求，也不能迁就另一方无理拒绝。实践中，要鼓
励双方友好协商，必要时由法院秉公判决。
（二）离婚损害赔偿
离婚损害赔偿，是离婚时配偶一方因婚内过错给另一方造成损害，依法应承
担的民事责任。《民法典》第1091 条确立了离婚损害赔偿制度，它以权利救济为
目的，具有填补损害、精神抚慰和制裁不法行为的功能。其特点是：
（1) 赔偿关
系发生于特定当事人之间，即夫妻之间，但享有赔偿请求权的仅为无过错方；
(2) 赔偿责任基于特定的事由，即配偶一方的婚内重大过错；
（3)
赔偿请求权
的行使以夫妻离婚为条件。
婚内重大过错是指配偶一方基于故意或重大过失，违反婚姻家庭义务，给另
一方造成财产损害和精神损害，导致夫妻离婚的行为。其构成要件为：
第一，行为人是夫妻一方。夫妻以外的第三人与行为人实施共同加害行为
的，可以依法成为连带责任人。例如，重婚和婚外同居关系中的第三人，就可以
依法承担连带责任。
第二，行为人有违反婚姻家庭义务的重大过错行为。婚姻家庭义务包括夫妻
关系中的忠实义务、尊重义务、关爱义务和其他依据法律和社会道德在家庭生活
中应当承担的义务。重婚、婚外同居、虐待或遗弃家庭成员，是典型的婚内违法
行为。其他违反婚姻家庭义务的行为情节严重的，如教咬、胁迫子女参与违法犯
罪活动，放任事故发生造成家庭成员伤亡，擅自处分重要共同财产造成家庭生活
严重困难，也可构成婚内违法行为。
第三，另一方无过错。从《民法典》第1091 条的规定来看，在因一方的
严重过错导致离婚的情形下，“无过错方“有权请求损害赔偿，这也意味着，
离婚损害赔偿规则的适用以一方无过错为前提。此处的无过错是指有严重过错
一方的配偶对导致离婚的事由没有过错。因为离婚损害赔偿规则既是对遭受损
害一方的救济，也是对严重过错一方的惩罚，如果双方均有过错，则无法适用
该规则。
第四，行为人的行为导致夫妻离婚，给他方造成损害。他方所受损害包括两
类：一是行为直接所致的损害，如家庭暴力造成的身体和精神伤害；二是行为间
接所致的损害，即行为导致的夫妻关系破裂和离婚，由此给他方造成的财产上和
226 
I
第五编婚姻家庭
精神上的损害。
关于离婚损害赔偿诉讼，需注意以下几点：
（1)
在婚姻关系存续期间，当事
人不起诉离婚而单独提起离婚损害赔偿请求的，法院不予受理。在这种情况下，
当事人可以依据
《民法典》侵权责任编的相关规定请求对方承担损害赔偿等民
事责任。
（2)
无过错方作为原告向人民法院提出离婚损害赔偿请求的，必须在离
婚诉讼的同时提出。
(3)
在无过错方作为被告的离婚诉讼案件中，被告不同意离
婚却提出离婚损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼。
(4)
无过错方作为被告
的离婚诉讼案件，一审时被告未提出离婚损害赔偿请求，二审期间提出的，人民
法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
(5)
当事人在婚姻登记
机关办理离婚登记手续后，仍然可以主张离婚损害赔偿，但当事人在协议离婚时
已经明确表示放弃该项请求的除外。
（三）离婚家务劳动补偿
离婚家务劳动补偿，是指夫妻一方在家庭事务方面负担较多义务，在离婚时
有权请求另一方给予补偿的法定救济制度。《民法典》第1088 条规定，夫妻一方
因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一
方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民
法院判决。
1. 家务劳动补偿请求权
家务劳动补偿请求权是法律赋予离婚主体的一项权利。这一规定在主体上没
有性别上的限制，无论男方女方在离婚时均可享有这一权利。负担较多义务，是
指在家务劳动中付出了较多的时间和精力，如在抚育子女、照料老人及协助另一
方工作方面负担较多义务。负担较多义务的一方是补偿请求权人，有权要求另一
方对自己负担的义务予以补偿。
离婚家务劳动补偿制度的确立，是对一方从事家务劳动价值的承认。这一制
度不仅使他们从事的家务劳动在离婚时能得到公平的回报，而且有利于消除他们
在离婚时的顾虑，使他们离婚自由的权利得到保障。
2. 家务劳动补偿的条件
请求补偿的一方应为在家务劳动中负担义务较多的一方。所谓家务劳动，
是指不直接产生经济收入、为满足家庭成员的生活需要而从事的劳作，包括抚
育子女、照料老人、协助另一方工作、洗衣做饭、采购物品、打扫卫生等日常
事务。
补偿请求权不考虑双方的过错情况。无论对方是否有过错，负担较多义务的
一方均可要求补偿。负担较多义务的一方有过错的，也不因其过错被剥夺补偿请
求权。
第四章
离婚制度
227 
辜
►即测即评
►案例资源
笫五华收养制度
第一节
收养制度概述
一、收养的概念和特征
收养，是指自然人依照法律规定的条件和程序，领养他人的子女为自己的子
女，双方形成拟制亲子关系的民事法律行为。收养关系的当事人是收养人和被收
养人，前者为养父母，后者为养子女。送养人是将被收养人送给他人收养的个人
或组织。因收养而形成的亲属关系是拟制血亲。概括而言，收养的特征主要
包括：
第一，收养是要式法律行为。收养行为不仅涉及收养人与被收养人的利益，
而且涉及社会公共利益，因此，收养行为应当符合法律规定的条件和程序。依据
《民法典》第1105 条的规定，当事人必须办理收养登记，否则尤法形成有效的收
养关系。
第二，收养是创设和变更亲属身份的法律行为。收养关系的成立，一方面
使被收养人与收养人及其近亲属形成拟制血亲，产生抚养、继承等权利义务关
系；另一方面解除被收养人与其生父母及其近亲属的亲属关系和权利义务
关系。
第三，收养是发生在非直系血亲间的民事法律行为。收养往往发生在没有亲
属关系的人之间，旁系血亲间、姻亲间也可以进行收养，但直系血亲之间不得
收养。
第四，收养关系可以依法解除。收养产生的拟制血亲可依法解除，这是因收
养而形成的拟制血亲与自然血亲的区别。
二、收养与相关概念的区别
（一）收养与国家收留抚养
收养与国家收留抚养失去父母的孤儿和查找不到生父母的未成年人的区别主
要表现在以下两个方面：一是性质不同。收养是民事法律行为，收养关系须当事
人依照法律规定的条件和程序达成；国家收留抚养属社会救济措施，是行政法律
行为，收留抚养关系的成立由儿童福利机构单方决定。二是效力不同。收养产生
拟制的亲子关系；国家收留抚养不产生亲子关系。
（二）收养与寄养
寄养，是指父母出于特殊情形，不能与子女共同生活、直接履行抚养义务，
第五章收养制度
！
229
因而委托他人代为抚养子女。收养与寄养的区别主要表现为：一是成立和解除方
式不同。收养关系的成立和解除都必须依照法律规定的程序；而寄养无须经过法
定程序。二是效力不同。收养产生拟制的亲子关系；而寄养只是抚养形式的变
化，亲子间的权利义务并不发生转移或变更，代养人与被寄养的子女之间不发生
拟制亲子关系，子女仍是其父母的子女。
三、收养的分类
根据养子女与生父母间的权利义务关系存续情况，可将收养分为完全收养与
不完全收养。
（一）完全收养
完全收养，是指养子女与生父母间的权利义务关系因收养成立而完全消除，
养父母取代生父母而与养子女发生与亲生父母子女完全相同的权利义务关系的
收养。
（二）不完全收养
不完全收养，是指在收养关系成立后，养子女与生父母间未完全丧失权利义
务关系的收养。
四、收养的原则
收养的原则体现了收养制度的本质，是收养制度各项具体规范的抽象与概
括。根据
《民法典》第1044 、
1110 条的规定，收养的原则包括：
（一）最有利于被收养人原则
收养应最有利于被收养人。保障被收养人在收养人的抚育下健康成长，是当
今各国收养立法的共识，也是联合国《儿童权利公约》
的理念。将最有利千被
收养人的原则贯穿千收养的条件、成立、效力和解除等环节，才能确保被收养人
的利益，维护收养关系的和谐与稳定。
（二）保障被收养人和收养人的合法权益原则
收养是创设和变更亲属身份的法律行为，具有伦理性。保障被收养人和收养
人的合法权益，有助于建立、维系平等和谐的收养关系。
（三）禁止借收养名义买卖未成年人原则
收养，既可为被收养人提供良好的生活环境和生活条件，确保其身心健康和
人格完善；也可满足收养人抚育子女的愿望，维护其婚姻稳定和家庭和睦，并在
其年老体弱时得到养子女的赡养和扶助。借收养名义买卖未成年人，是以合法形
式掩盖非法目的的违法行为。严厉打击这一违法行为，有助于维护未成人的合法
权益，促进收养关系的合法建立。
230 
第五编婚姻家庭
第二节
收养关系的成立
一、收养关系成立的条件
收养关系的成立，是指当事人依照法律规定的条件和程序建立收养关系。建
立收养关系，应符合法定条件。
（一）被收养人的条件
根据《民法典》第1093 条的规定，可以被收养的人原则上限千如下三类：
一是丧失父母的孤儿；
二是查找不到生父母的未成年人；三是生父母有特殊困难
无力抚养的未成年子女。
（二）送养人的条件
与《民法典》第1093 条规定的三类被收养人相对应，《民法典》第1094 条
规定了三类送养人：一是孤儿的监护人；二是儿童福利机构；三是有特殊困难无
力抚养子女的生父母。
根据《民法典》第1095— 1097 条和第1108 条的规定，送养人还应遵循如下
规定：
第一，未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年
人的，该未成年人的监护人可以将其送养。
第二，监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人
不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当根据《民法典》总则编
的规定另行确定监护人。
第三，生父母送养子女，应当双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到
的，可以单方送养。
第四，配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚
养的权利。
《民法典》第1107 条规定：“孤儿或者生父母尤力抚养的子女，可以由生父
母的亲属、朋友抚养；抚养人与被抚养人的关系不适用本章规定。”据此，除收
养外，还可以建立抚养或者寄养关系，但不产生收养的效力。
（三）收养人的条件
为了贯彻最有利于被收养人的原则，民法典对收养人的条件作出了比较严格
的限制。根据《民法典》第1098 条的规定，收养人应当同时具备如下条件：
第一，尤子女或者只有一名子女。《民法典》第1100 条规定：“无子女的收
养人可以收养两名子女；有子女的收养人只能收养一名子女。”
第二，有抚养、教育和保护被收养人的能力。此处所说的“能力”既包括收
第五章收养制度
I
231 
养人有保证被收养人成长的物质条件，也包括收养人应具有良好的思想道德品质
等素质。
第三，未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病。此处所说的＂疾病”
主要是指足以危害养子女健康的传染病和足以危及养子女人身安全的精神病。这
一条件是为了保障被收养人的身体健康。
第四，尤不利千被收养人健康成长的违法犯罪记录。这一条件是为了保障被
收养人的身心健康和成长环境。
第五，收养人需年满30 周岁。对收养人年龄提出要求，主要是保证收养人
具有养育被收养人的能力。
在有配偶者收养子女的情形，
《民法典》第1101 条要求夫妻共同收养，以保
证家庭的和谐，也有利于被收养人的健康成长。此外，为了保护被收养人，避免
其遭受收养人的侵害，
《民法典》第1102 条规定，无配偶者收养异性子女的，收
养人与被收养人的年龄应当相差40 周岁以上。
（四）当事人的收养合意
收养关系的成立，须具有当事人的收养合意。收养合意究竟应当是收养人和
送养人的合意，还是收养人和被收养人的合意，理论上存在不同的看法。
《民法
典》第1104 条规定“收养人收养与送养人送养，应当双方自愿＂，这里似乎强调
了收养合意是收养人和被收养人的合意。同时，考虑到收养对被收养人的利益影
响较大，《民法典》第1104 条还强调“收养八周岁以上未成年人的，应当征得被
收养人的同意” 。这里要求征得被收养人同意，而非仅仅征求其意见，以贯彻最
有利于被收养人的原则。
《民法典》第1110 条规定：“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人
应当尊重其意愿，不得泄露。“保守收养秘密，在千维护收养关系的稳定与和谐，
保护收养当事人的隐私与个人信息。违背当事人意愿、泄露收养秘密的行为人，
应当停止侵害，并视侵权行为及损害后果承担相应的民事责任。
（五）法定情形下放宽收养条件的规定
1. 收养三代以内同辈旁系血亲的子女
根据《民法典》第1099 条的规定，收养三代以内同辈旁系血亲的子女，在
如下方面放宽收养条件：
（1)
即使生父母无特殊困难、有抚养能力，其子女也可
为被收养人；
（2)
无配偶者收养异性子女，不再受年龄应相差40 周岁以上的限
制；（3)
如果是华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，不再要求收养人无子女
或者只有一名子女。
2. 收养孤儿或残疾儿童
根据
《民法典》第1100 条第2 款的规定，收养孤儿、残疾未成年人或者儿
庭
家
因
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，
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、
、
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3 
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單福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受收养人有无子女或者只
吭收养一名子女的限制。这是为了保障孤儿和残疾儿童的利益而作出的特别
规定。
3. 继父母收养继子女
根据《民法典》第1103 条的规定，继父或者继母经继子女的生父母同意，
可以收养继子女。继父或者继母收养继子女，在如下方面放宽收养条件：
（1)
不
受生父母有特殊困难无力抚养子女的限制；
（2)
不受继父或者继母尤子女或者
只有一名子女的限制；
（3)
不受继父或者继母有抚养、教育和保护被收养人能力
的限制；
（4)
不受继父或者继母未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病的
限制；
（5)
不受继父或者继母无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录的限
制；（6)
不受继父或者继母年满30 周岁的限制；
（7)
不受继父或者继母无子女
的收养人可以收养两名子女、有子女的收养人只能收养一名子女的限制。
二、收养关系成立的程序
收养关涉当事人的利益，为要式法律行为。《民法典》第1105 条规定，收养
成立的程序是行政登记程序，同时以收养协议和公证程序为补充。
（一）收养登记
收养登记是收养成立的唯一必经程序。根据《民法典》第1105 条第
1
、
2 款
的规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成
立。收养登记分为申请、审查和登记三个程序。
1.
申请
为保证收养当事人意思表示的真实，在办理收养登记时，当事人必须亲自到
场，具体要求包括：
（1)
夫妻共同收养子女的，一方如果不能亲自到收养登记机
关的，须出具其作出并经过公证或者经过住所地居民委员会、村民委员会证明的
书面委托书；一方是华侨的，委托收养书还须经其居住国外交机关或者外交机关
授权的机构认证和我国驻该国使领馆认证。（2)
送养人为自然人的，须送养人亲
自到收养登记机关办理收养登记；送养人为儿童福利机构的，须由其负责人或委
托代理人到收养登记机关办理收养登记。
(3)
被收养人是年满8 周岁以上的未成
年人的，须亲自到收养登记机关表示同意收养的意思。
2. 审查
收养登记机关在收到收养申请书及有关材料后，应当依法对收养申请进行审
查，以查明当事人是否符合民法典规定的收养条件、有无不良收养动机、收养意
思表示是否真实。收养登记机关审查的期限不得超过30
日。收养查找不到生父
母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前公告查找其生父母，公告期
第二显
收养制度
l
233 
为60 B, 公告期届满尤人认领的，视为查找不到父母的未成年人。县级以上人
民政府民政部门应当依法进行收养评估。
收养评估，是指民政部门对收养申请人是否具备抚养、教育和保护被收养人
的能力进行调查、评估，并出具评估报告的专业服务行为。收养评估应当遵循最
有利千被收养人的原则，独立、客观、公正地对收养申请人进行评估，依法保护
个人信息和隐私。收养评估报告应当作为民政部门办理收养登记的参考依据。
3. 登记
经过审查，对证件齐全有效、符合民法典规定条件的，准予办理收养登记，
发给收养证，收养关系自登记之日起成立~ 对不符合收养规定条件的，不予登
记，并对当事人说明理由C
收养关系成立后，
需要为被收养人办理户口登记或者迁移手续的，由收养人
持收养登记证到户口登记机关按照国家有关规定办理。
根据
《民法典》
第1109 条的规定，外国人在我国收养子女，应当经其所
在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机关出
具的有关其年龄、婚姻、职业、财产、健康、有尤受过刑事处罚等状况的证明
材料，并与送养人签订书面协议，亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部
门登记。
（二）收养协议和公证
根据
《民法典》第1105 条第3 款和第4 款的规定，收养关系当事人愿意签
订收养协议的，可以签订收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养
公证的，应当办理收养公证。但是，收养协议和收养公证均非收养成立的必经程
序。当事人是否签订收养协议或办理收养公证，不影响收养的效力。
第三节
收养的效力
收养的效力，是指收养关系成立后导致的法律后果，即收养当事人之间的权
利义务关系。收养的效力分为拟制效力与解销效力。
一、收养的拟制效力
收养的拟制效力，是指收养依法创设的亲属关系及权利义务关系。
《民法
典》第1111 条第
1 款规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利
义务关系，适用本法关千父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权
利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。”
234 
I
第五编婚姻家庭
（一）养父母与养子女间形成法律拟制的亲子关系
《民法典》第1111 条第
1 款规定，“自收养关系成立之H 起，养父母与养子
女间的权利义务关系，适用本法关千父母子女关系的规定” 。这就明确了被收养
人和收养人之间形成拟制的直系血亲关系。
至于养子女的姓氏，民法典基本上留给当事人决定。根据《民法典》第
1112 条的规定，养子女可以随养父或者养母的姓氏，经当事人协商一致，也可
以保留原姓氏。
（二）养子女与养父母的近亲属间形成法律拟制的血亲关系
根据《民法典》第1111 条第
1 款的规定，“养子女与养父母的近亲属间的权
利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定” 。可见，养子女与
养父母的近亲属间形成法律拟制的血亲关系。具体包括：
（1)
直系血亲关系。例
如，养子女与养父母的父母、祖父母、外祖父母间，产生祖孙间的权利义务关
系。
（2)
旁系血亲关系。例如，养子女与养父母的子女间，产生兄弟姐妹间的权
利义务关系；养子女与养父母的兄弟姐妹间，产生伯叔姑舅姨与侄子女、甥子女
间的三代以内旁系血亲间的权利义务关系。
二、收养的解销效力
收养的解销效力，是指收养依法终止原有的亲属关系及权利义务关系。
《民
法典》第1111 条第2 款就收养的解销效力作出了规定：“养子女与生父母以及其
他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”
（一）养子女与生父母间的权利义务关系解除
《民法典》第1111 条第2 款明确规定，养子女与生父母间的权利义务关系，
因收养关系的成立而消除。但是，养子女与其生父母之间的血缘关系依然存在，
所以，禁婚亲的限制仍然适用。
（二）养子女与生父母的近亲属间的权利义务关系解除
根据《民法典》第1111 条第2 款的规定，养子女与生父母一方的其他近亲
属间的权利义务关系，也因收养关系的成立而消除。不过，因为被收养人与其生
父母一方的近亲属间的血缘关系依然存在，所以，禁婚亲的限制仍然适用。
三、收养行为的无效
收养行为的无效，是指收养行为因不符合法定的条件和程序而不具有收养的
法律效力。收养行为的无效体现了法律对收养行为的否定性评价。
（一）收养行为无效的原因
《民法典》第1113 条第
1 款规定：“有本法第一编关千民事法律行为无效规
第五章收养制度
I
235 
定情形或者违反本编规定的收养行为无效。”据此，收养行为尤效的原因主要
包括：
第一，行为人不具有相应的民事行为能力。例如，收养人患有不能辨认自己
行为后果的精神疾病。
第二，收养的意思表示不真实。例如，他人以欺诈、胁迫手段或乘人之危，
使当事人在违背真实意愿的情况下所作出收养的意思表示。
第三，收养违反《民法典》婚姻家庭编“收养“一章中关于收养条件和程
序的规定。
（二）确认收养无效的程序
确认收养尤效，既可由法院依诉讼程序确认，也可由收养登记机关依行政程
序确认。依诉讼程序确认收养无效的，由法院依法判决收养无效。法院在审理有
关案件的过程中发现无效收养行为的，应在有关判决中确认收养无效。依行政程
序确认收养无效的，由收养登记机关依法宣布收养无效，撤销收养登记，收缴收
养登记证。即依行政程序确认收养无效，是指收养关系当事人弄虚作假骗取收养
登记的，收养关系无效，由收养登记机关撤销收养登记，收缴收养登记证。
（三）收养无效的法律后果
《民法典》第1113 条第2 款规定：“无效的收养行为自始没有法律约束力。”
可见，收养尤效具有溯及既往的效力。这是收养无效与收养解除在法律后果上的
主要区别。
第四节
收养关系的解除
收养关系的解除，是收养关系终止的原因或者方式之一。
收养关系的终止，
也称收养关系的消灭，是指合法有效的收养关系因发生一定的法律事实而归于消
灭。收养关系终止的原因包括：一是收养人或者被收养人死亡，收养关系自然终
止；二是收养关系依法解除。
一、解除收养的法定情形
根据民法典的规定，解除收养关系的法定情形有三种：
（一）当事人协议
协议解除收养，是指收养当事人在平等、自愿的基础上达成合意，解除收养
关系。《民法典》第1114 条第
1 款规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解
除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。”收养人在被收养人成
236 
I
第五编婚姻家庭
年以前不得单方解除收养关系，是解除收养关系应遵循的原则，以贯彻最有利于
被收养人利益的原则e 不过，因各种原因确实尤法继续维持收养关系时，应允许
收养人和送养人协议解除收养关系，以兼顾当事人各方的利益。考虑到协议解除
收养关系对养子女本身利益影响重大，因此，
《民法典》第1114 条第
1 款特别规
定，“养子女八周岁以上的，应当征得本人同意” 。
（二）收养人侵害未成年养子女的合法权益
根据《民法典》第1114 条第2 款的规定，收养人不履行抚养义务，有虐待、
遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女
间的收养关系。本条赋予了送养人单方解除收养关系的权利，这是因为收养人不
履行抚养义务，有违收养的目的与宗旨，也严重侵害了被收养人的合法权益。
（三）养父母与成年养子女关系恶化
如果成年养子女与养父母关系恶化，无法共同生活，就有违收养关系建立的
初衷，有碍家庭和睦与幸福。
因此，
《民法典》第1115 条规定，养父母可以与成
年养子女协议解除收养关系；如果双方尤法达成协议，则任何一方都可以通过诉
讼的方式要求解除收养关系。
二、解除收养的法定程序
解除收养关系的程序包括登记解除和诉讼解除两种。
（一）登记解除收养关系
登记解除收养关系，是指收养当事人经协商达成终止收养的合意，由收养登
记机关登记予以解除收养关系。根据
《民法典》第1116 条的规定，“当事人协议
解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系登记＂。登记解除收养关系，
应履行申请、审查、登记三个程序e 收养关系当事人协议解除收养关系的，应当
持居民户口簿、居民身份证、收养登记证和解除收养关系的书面协议，共同到被
收养人常住户口所在地的收养登记机关办理解除收养关系登记。
收养登记机关收到解除收养关系登记申请书及有关材料后，应当自次日起30
日内进行申查；对符合收养制度规定的，为当事人办理解除收养关系的登记，收
回收养登记证，发给斛除收养关系证明。
（二）诉讼解除收养关系
诉讼解除收养关系，是指收养关系当事人不能就解除收养达成协议，而通过
诉讼的方式，由法院解除其收养关系C 通过诉讼解除收养关系的悄形包括：
(1)
当事人就收养关系的解除不能自愿达成协议；
（2)
虽然双方同意解除收养
关系，但对收养关系解除后的生活费的给付笱尚存争议3
法院审理解除收养关系纠纷，应首先做好调解工作；如调解无效，应依法判
第五章
收养制度
l
237 
决。解除收养关系的调解书或判决书，均是解除收养关系的法律文件。
三、解除收养的法律后果
解除收养的法律后果，是指解除收养关系在当事人之间产生的法律效力。
（一）拟制血亲关系消除
在收养关系解除后，不论是被收养人成年之前收养关系的解除，还是被收养
人成年之后收养关系的解除；也不论是协议解除收养关系，还是诉讼解除收养关
系，都将产生拟制血亲关系消除的后果。根据《民法典》第1117 条的规定，拟
制血亲关系的消除包括两方面：一是养父母与养子女的关系终止，双方不再具有
父母子女间的权利义务关系；二是养子女与养父母的近亲属间的关系终止，双方
不再具有子女与父母的近亲属间的权利义务关系。
（二）
自然血亲关系恢复
根据《民法典》第1117 条的规定，自然血亲关系的恢复包括两类：
一是未
成年的养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，即恢复父母
子女关系及子女与生父母的其他近亲属间的权利义务关系；
二是已成年的养子女
与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。如果已成
年的养子女与生父母协商确定恢复父母子女间的权利义务关系，该子女与生父母
的其他近亲属间的权利义务关系随之恢复；反之，其与生父母的其他近亲属间的
权利义务关系不恢复。
（三）成年养子女给付生活费的义务
按照权利义务对等的原则，《民法典》第1118 条第
1 款规定：“收养关系解
除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，
应当给付生活费。”此处”给付生活费”的数额，应根据养父母的实际需要和成
年养子女的负担能力确定，通常应不低于当地居民的基本生活费标准。另外，本
条所规定的“收养关系解除后”，并不要求解除之时养父母就缺乏劳动能力又缺
乏生活来源。即使养父母在收养关系解除若千年后出现了生活困难的情况，也可
以要求原来的养子女给付生活费。
（四）养父母的补偿请求权
成年养子女虐待、遗弃养父母，违反了亲子间的权利义务规定，也有悖人伦
风范。根据
《民法典》第1118 条第
1 款的规定，如果双方解除了收养关系，养
父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。这一规定有利于保障养父母的
权益，也反映了法律对成年养子女违法行为的制裁。
另外，为了维护养父母的合法权益，《民法典》第1118 条第2 款规定：“生
父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养
238 
I
第五编婚姻家庭
费；但是，因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。”可见，养父母
要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费，以生父母请求解除收养关系为前
提，但养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。
轰
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第六编
1 继承
笫—串缗承与缗承法橄沛
第一节
继承的概念和类型
一、继承的概念和特征
继承是指在自然人死亡时，其法律规定范围内的近亲属，按照死者生前所立
的有效遗嘱或者法律的规定，依法取得死者所遗留的个人合法财产的法律制度。
在继承中，死亡的自然人称为被继承人，被继承人遗留的财产称为遗产，依法承
接被继承人遗产的人称为继承人。
概括地说，继承具有如下特征：
第一，继承基于自然人的死亡而发生。在现代民法上，继承只能从自然人死
亡（包括生理死亡和宣告死亡）时开始。自然人死亡时，就不再具有民事权利
能力，不能再作为民事主体。只有因自然人死亡而发生的财产转移才能引发继承
问题，非因自然人死亡而发生的财产转移不属千继承问题。
因此，没有自然人死
亡的法律事实，就不会发生继承。
第二，继承人是死者一定范围内的近亲属。关于继承人的范围，立法例上确
定的范畴不一，但基本上都限定为死者的亲属。当然，也有立法例将国家列入继
承人的范围。在我国，法律规定的继承人只能是自然人，且只能是死者的近亲
属。国家、集体以及其他组织等都不能作为继承人，而只能作为受遗赠人。
第三，继承的客体是死者遗留的个人合法财产。遗产是自然人死亡时遗留
的能够转移给他人所有的个人合法财产。因此，继承的客体只能是自然人死亡
时所遗留的个人合法财产，死者的人身权利以及其他专属于死者的财产不能作
为遗产由继承人继承。同时，他人的财产、国家或集体的财产都不能作为继承
的客体。
二、继承的类型
继承可以从不同的角度进行分类，主要有如下几种：
（一）法定继承与遗咙继承
根据继承人继承遗产的方式不同，继承可以分为法定继承和遗嘱继承。
法定继承是指继承人依据法律所规定的继承人范围、继承顺序、继承份额以
及遗产分配原则等继承被继承人遗产的继承方式。在法定继承中，有关继承的事
项都是由法律直接规定的，而且这些规定都是强制性的，除可以依照被继承人生
前所立的有效遗嘱而改变外，任何人都不得改变。当然，被继承人通过遗嘱改变
242 
!
第六编
继
承
法律所规定的继承事项也不是没有任何限制，如遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有
生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
遗嘱继承是指继承人依据被继承人的有效遗嘱所确定的继承人范围、继承份
额、遗产分配原则等继承被继承人遗产的继承方式。在遗嘱继承中，有关继承的
事项是依照被继承人的意思而确定的，不受法定继承顺序、继承份额等法定事项
的限制，充分体现了遗嘱自由原则。在我国继承法中，遗嘱继承具有优先于法定
继承的适用效力。因此，在继承开始后，有遗嘱的，应当先按照遗嘱继承办理。
只有在不能按照遗嘱继承办理时，才能按照法定继承办理。
（二）单独继承与共同继承
根据继承人人数的不同，继承可以分为单独继承与共同继承。
单独继承是指法律规定继承人仅为一人的继承。
因单独继承仅由一人继
承被继承人的全部遗产，故又称独占继承。在现代继承法上，单独继承已经
不复存在。应当指出，单独继承是法律规定的继承人仅为一人如长子继承、
末子继承等，而非实际继承遗产的继承人为一人。
因此，如果法律规定继承
人为多人，而实际上仅有一个继承人继承遗产的，其不为单独继承，而为共
同继承。
共同继承是指法律规定继承人为多人的继承。在现代继承法上，各国法所规
定的继承均为共同继承，只是共同继承人的范围有所不同。
因共同继承发生在多
数继承人之间，因而各继承人均有其相应的应继份额。若应继份额相同，则为共
同均等继承；若应继份额不同，则为共同非均等继承。
（三）本位继承与代位继承
根据继承人参与继承时的法律地位，继承可以分为本位继承与代位继承。
本位继承是指继承人基于自己的继承地位而发生的继承。例如，子女继承父
母的遗产、妻子继承丈夫的遗产等。在法定继承中，继承人根据自己的继承顺
序、应继份额所进行的继承，为本位继承；继承人依据有效遗嘱所进行的继承，
亦为本位继承。
代位继承是指本位继承人不能直接继承遗产时，由法律规定范围的人代替其
地位所进行的继承。例如，在被继承人的子女先于被继承人死亡时，被继承人的
子女的直系晚辈血亲有权代替先死亡的人继承遗产；在被继承人的兄弟姐妹先于
被继承人死亡时，被继承人的兄弟姐妹的子女有权代替先死亡的人继承遗产。代
位继承的发生条件是由法律直接规定的，因此，代位继承只存在于法定继承之
中，遗嘱继承不适用代位继承。
（四）限定继承与无限继承
根据继承人清偿被继承人的债务范围的不同，继承可分为限定继承与无限
第一章
继承与继承法概述
I 243 
继承。
限定继承是指继承人仅于遗产的实际价值范围内清偿被继承人债务的继承。
在限定继承中，继承人对于被继承人的债务，仅于其取得的遗产实际价值范围内
承担清偿责任，超出遗产实际价值的债务，继承人不负清偿责任。在现代民法
上，限定继承是一般规则。
无限继承是指继承人应当对被继承人的全部债务承担清偿责任的继承。在无
限继承中，即使被继承人的债务超出了继承人取得遗产的实际价值，对于超出部
分，继承人仍须承担清偿责任。在我国民法上，原则上适用限定继承，但也不禁
止继承人自愿清偿超过遗产实际价值部分的被继承人的债务。
第三节
继承法概述
一、继承法的概念和性质
《民法典》第1119 条规定：
“本编调整因继承而产生的继承关系。”据此，
继承法是调整因自然人的死亡而发生的继承关系的法律规范的总称。
马克思指出：
＂继承法最清楚地说明了法对于生产关系的依存性。”叩＂继承
法不是现存社会经济组织的原因，而是这种经济组织的结果，是这种经济组织的
法律结果，这种经济组织是以生产资料即土地、原料、机器等的私有制为基础
的。，心可见，继承法是私有制的产物，只要私有制及私有财产存在，继承法就
必然存在。我国社会主义初级阶段实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发
展的基本经济制度，私有经济及私有财产必将在一个相当长的历史时期存在，这
就决定了我国继承法具有现实存在的客观经济基础，其也必将长期存在。当然，
尽管继承法存在的基础是私有制，但我国继承法与资本主义国家的继承法存在本
质上的区别。马克思在揭示资本主义继承制度的本质时指出：
＂继承权之所以具
有社会意义，只是由于它给继承人以死者生前所拥有的权力，即借助自己的财产
以攫取他人劳动果实的权力。”©可见，资本主义国家的继承法建立在以剥削他
人劳动为目的的经济基础之上，服务于资本主义私有制；我国继承法则建立在社
会主义初级阶段的经济基础之上，服务千以公有制为主体、多种所有制经济共同
发展的社会主义基本经济制度。
叩
《马克思恩格斯全集》第3 卷，人民出版社1960 年版，第420 页。
@ 
《马克思恩格斯文集》第3 卷，人民出版社2009 年版，第88 页。
@ 
《马克思恩格斯叉集》第3 卷，人民出版社2009 年版，第88 页。
244 
l
第六编织
承
作为调整继承关系的法律规范，继承法的性质可以从以下四方面理解：
第一，继承法为私法。在现代民法上，继承权是继承人因继承遗产而享有的
权利。该权利仅涉及继承人之间、继承人与被继承人的债权人和侦务人等第三人
之间的关系，且这些人之间是一种平等主体之间的关系，因此，继承法属于私
法，是民法的重要组成部分。
第二，继承法为普通法。在社会生活中，自然人死亡自然会产生遗产继承关
系。这种继承关系是自然人之间普遍存在的社会关系，适用于所有的自然人，而
非仅适用某一部分人。也就是说，凡我国公民，不论其性别、年龄、出身、职
业、文化程度、社会地位如何，均适用继承法，依继承法的规定享有继承权，并
受法律的平等保护。因此，继承法属于普通法。
第三，继承法为强行法。继承法是民法典的重要组成部分，因而从属性
上说属千私法。但是，继承法的私法属性并不否定继承法规范的强行性()
由
于继承不仅涉及继承人之间的利益，还涉及被继承人的侦权人和侦务人等第
三人的利益，也与家庭关系以及社会道德、风俗等密切相关，因此，继承法
具有强行法的性质。如继承方式、继承人的范围和顺序、遗嘱人的遗嘱能
力、遗嘱形式等，都是法律直接规定的，当事人不得变更。
当然，继承法中
也不乏任意性规范，如继承人可以协商遗产的分割事宜，可以协商遗产的分
配份额等。
第四，继承法为财产法。继承是基于被继承人与继承人之间的身份关系而产
生的，是以身份关系为基础的，因而继承法规范与身份法规范密切相关。但是，
继承权尽管以一定的身份关系为前提，却并不调整身份关系，而是调整因继承而
发生的财产关系。
因此，继承法为财产法。
二、我国继承法的基本原则
民法典并没有直接规定继承法的基本原则，但根据相关规定，继承法的基本
原则可以概括为如下几项。
（一）保护私有财产继承权原则
《宪法》第13 条第2 款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和
继承权。”《民法典》第124 条规定：“自然人依法享有继承权。
自然人合法的私
有财产，可以依法继承。“第1120 条规定：“国家保护自然人的继承权。”可见，
保护私有财产继承权是继承法的首要原则，也是继承法的目的和任务。这一原则
主要体现在以下方面：
第一，凡自然人死亡时遗留的合法财产，都可以依法由继承人继承。依据
《民法典》第1122 条的规定，除法律规定或者按照其性质不得继承的财产外，自
很承与继承法概述
I 245 
然人死亡时遗留的个人合法财产都可以继承。
第二，被继承人的遗产一般不收归国家所有，而是尽可能由继承人或受遗赠
人取得。在对遗产的处理上，法律所设计的规则是尽阰使其归个人所有，以充分
发挥遗产的效用。例如，即使是由国家或集体组织供给生活费用的烈属和享受社
会救济的自然人，其遗产仍应准许合法继承人继承。对于尤人继承又尤人受遗赠
的遗产，在以下两种情形下也先由个人或者集体取得而不是归国家所有：一是对
继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的
人，可以分配给他们适当的遗产（《民法典》第1131 条）；二是死者生前是集体
所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有，而不收归国有（《民法典》第
1160 条）。
第三，继承人的继承权不得被非法剥夺。除符合《民法典》第1125 条的规
定可以剥夺继承权外，任何个人和单位都无权非法剥夺继承人的继承权。
同时，
尽管继承人具备了丧失继承权的事由，但在符合法律规定的条件时，其继承权可
以恢复，这也充分体现了保护继承权原则。
第四，保障继承人、受遗赠人的继承权和受遗赠权能够得到充分行使。除具
有完全民事行为能力的继承人、受遗赠人本人可以行使继承权和受遗赠权外，如
果本人是尤民事行为能力人或者限制民事行为能力人，其继承权可以由法定代理
人代为行使或者征得法定代理人同意后行使。同时，法定代理人代为行使继承权
时，亦不得损害继承人的利益。
第五，继承权、受遗赠权在受到侵害时，继承人、受遗贿人可以通过诉讼程
序请求法院予以保护。
（二）继承权平等原则
继承权平等原则是社会主义平等观念在继承法中的反映，是民法的平等原则
在继承法中的具体体现。这一原则主要体现在以下方面：
第一，继承权男女平等。依据《民法典》第
1126 条的规定，继承权男女
平等。继承法贯彻继承权男女平等原则具有重要意义，有利于切实保护女性继
承人的继承权得以实现。继承权男女平等主要表现在：女子与男子有平等的继
承权；夫妻在继承上有平等的权利，有相互继承遗产的权利；在继承人范围的
确定上，对千父系血亲与母系血亲同等对待；代位继承适用于父系血亲，也适
用千母系血亲；在遗嘱继承中，尤论男女都有权按照自己的意愿处分自己的
财产。
第二，非婚生子女与婚生子女享有平等的继承权。在我国，非婚生子女与婚
生子女具有同等法律地位，享有同等的权利，因此，非婚生子女与婚生子女享有
平等的继承权。
246 
I
第六编
继
承
第三，养子女、有扶养关系的继子女与生子女继承权平等。在收养关系形成
后，养子女与亲生父母脱离父母子女关系，不再有任何法律上的权利和义务关
系。养子女与养父母之间形成父母子女关系，产生与自然血亲的父母子女关系一
样的法律效力，相互有抚养、赡养的义务，也相互有继承遗产的权利。在继子女
与继父母之间形成扶养关系后，继子女与生子女的继承权也是平等的，不因继子
女的身份而存在应继份额上的差别。
第四，同一顺序继承人继承遗产的权利平等。依据《民法典》第1130 条的
规定，凡为同一顺序的继承人，不分男女、长幼，也不论职业、政治状况，继承
被继承人遗产的权利一律平等，其应继份额原则上应当均等。
（三）养老育幼原则
养老育幼既是保护老人和儿童的合法权益的需要，也是实现家庭职能的需
要。这一原则主要体现在以下几个方面：
第一，依据
《民法典》第1125 条的规定，继承人故意杀害被继承人、为争
夺遗产杀害其他继承人、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的，丧失继承
权。这一规定对于保护老年人、未成年人以及缺乏劳动能力又没有生活来源者具
有特别的重要意义，因为在家庭生活中，他们可能是被虐待或者被遗弃的主要
对象。
第二，为有利于父母已经死亡的孙子女、外孙子女的生活和成长，
《民法
典》第1128 条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女
的直系晚辈血亲代位继承。
第三，为有利于子女已经死亡的老年人的生活，法律鼓励丧偶儿媳和女婿赡
养公婆和岳父母。丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，
作为第一顺序继承人。
第四，在继承遗产份额的确定上，依据
《民法典》第1130 条的规定，对生
活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。同时，为
奖励多尽义务的继承人，惩罚不尽义务的继承人，该条还规定：对被继承人尽了
主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有扶
养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者
少分。
第五，为保护老年人、未成年人以及缺乏劳动能力又没有生活来源者，并对
本着互助精神扶养上述老年人等特殊群体的高尚行为予以肯定和支持，
《民法
典》第1131 条规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外
的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。
第六，为保护缺乏劳动能力又没有生活来源者以及胎儿的权益，《民法典》
第一章继承与继承志概述
1 247 
第1141 条和第1155 条规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人
保留必要的遗产份额；遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。
第七，为使老年人的生活能够有切实可靠的保障，
《民法典》
第1158 条规
定，自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议，该
组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。
（四）权利义务相一致原则
在继承法上，继承人范围、继承顺序、继承份额的确定等，均以权利义务相
一致为出发点。因此，权利义务相一致是继承法的一项基本原则。这一原则主要
体现在以下方面：
第一，在继承人的范围以及继承顺序的确定上体现了权利义务相一致原则，
主要表现在：
（1)
民法典规定的继承人包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父
母、兄弟姐妹。这些人都是与被继承人有相互扶养义务的人。显然，民法典并非
单纯依照婚姻和血缘关系来确定继承人，而是考虑了继承人与被继承人之间的权
利和义务关系。
（2)
依据
《民法典》第1127 条的规定，第一顺序继承人是配
偶、子女、父母，第二顺序继承人是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；而在相互扶
养关系上，配偶、子女、父母为第一顺序的扶养义务人，兄弟姐妹、祖父母、外
祖父母是第二顺序的扶养义务人。可见，继承顺序的确定体现了权利义务相一致
原则。
（3)
民法典规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义
务的，作为第一顺序继承人。
第二，继承权的丧失体现了权利义务相一致原则。继承人遗弃被继承人，或
者虐待被继承人情节严重的，丧失继承权。
第三，遗产数额的确定体现了权利义务相一致原则。原则上，同一顺序继承
人继承遗产的份额一般应当均等，但是，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被
继承人共同生活的继承人，在分配遗产时，可以多分；有扶养能力和有扶养条件
的继承人不尽扶养义务的，在分配遗产时，应当不分或者少分。
第四，无义务而对被继承人扶养较多的人可分得遗产以及遗赠扶养协议制
度，都体现了权利义务相一致原则。对被继承人生前没有扶养义务而对被继承人
扶养较多的人，有权取得适当遗产。在订有遗赠扶养协议时，扶养人按照扶养协
议履行了扶养义务的，有受遗赠的权利；没有履行扶养义务的，不能享有接受遗
赠的权利。
第五，接受遗产的继承人需要偿还被继承人的债务与履行遗嘱所附的义
务，也体现了权利义务相一致原则。继承人继承被继承人的财产权利，应当
在遗产的实际价值内偿还被继承人生前所欠的侦务和应当缴纳的税款；在遗
嘱继承或者遗赠附有义务时，继承人或者受遗赠人应当履行该义务，否则无
248 
第六编继
承
权接受遗产。
第三节继承权
一、继承权的概念和特征
（一）继承权的概念
继承权是指继承人依据法律的规定或者被继承人的有效遗嘱所享有的继承被
继承人遗产的权利。在继承法上，继承权在不同的场合具有不同的含义。概括起
来，继承权有客观意义上的继承权和主观意义上的继承权之分。
客观意义上的继承权是继承开始前继承人的法律地位，是自然人依据法律的
规定或者遗嘱的指定继承被继承人遗产的资格。可见，客观意义上的继承权就是
继承人所具有的继承遗产的一种权利能力，是法律直接赋予的。因此，客观意义
上的继承权仅为继承人本人所专有，不得转让、放弃，非因法定的事由也不得
剥夺。
主观意义上的继承权是继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗
产的具体权利。可见，主观意义上的继承权只有在继承人参与继承法律关系时才
能享有。客观意义上的继承权转化为主观意义上的继承权须具备如下三个条件：
一是被继承人死亡，二是被继承人留有遗产，三是继承人未丧失继承权。
（二）继承权的特征
概括地说，继承权具有如下特征：
第一，继承权是与一定身份相联系的民事权利。继承法律关系的产生基础在
于，被继承人与继承人之间存在一定的身份关系，因此，继承权只发生在具有婚
姻、家庭、血缘等特定亲属关系的自然人之间，继承人只能是自然人。
第二，继承权是一种财产权。尽管继承权与一定身份相联系，但继承权不是
身份权，其内容是继承人于继承开始后取得被继承人的遗产。因此，继承权为财
产权，其客体为遗产，而不包括其他身份权益。
第三，继承权具有专属性。无论是客观意义上的继承权，还是主观意义上的
继承权，其都是专属于继承人的权利，不得转让。因此，继承权具有专属性。
二、继承权的接受和放弃
（一）继承权的接受
继承权的接受是指在继承开始后，继承人作出的同意继承被继承人遗产的意
思表示。继承权的接受是继承人参与继承法律关系，行使继承权，取得被继承人
第一章
继承与继承法概述
249 
遗产的条件。由于继承人自被继承人死亡时，即取得主观意义上的继承权，因
此，继承权的接受仅是对既已取得的继承权予以维持，发生当然继承的后果。
关于继承权的接受，须明确以下几点：
第一，继承权的接受以继承开始后继承人享有继承权为前提。如果继承人不
享有继承权，就不涉及继承权的接受问题。例如，继承人丧失继承权的，就不发
生继承权的接受。即使丧失继承权的人表示接受继承权，也不产生法律效力。
第二，继承权的接受是继承人实施的单方民事法律行为。继承人是否接受继
承权，完全是继承人单方意志的结果，无须征得其他人的同意。
因此，只要继承
人作出接受继承权的意思表示，即发生相应的法律效力。
第三，继承权的接受可以采取明示或默示的方式。继承人采取书面或者口头
等明示方式表示接受继承权的，
产生继承权接受的后果。但依据《民法典》第
1124 条的规定，如果继承人没有作出放弃继承权的明示意思表示，即视为接受
继承权。
第四，继承权的接受不得附条件或者附期限。继承权的接受附条件或者附期
限，将会使继承法律关系处于不确定的状态，从而影响其他继承人、受遗赠人以
及相关利害关系人的利益。因此，从性质上说，继承权的接受属于不得附条件或
者附期限的民事法律行为。
第五，继承权不得部分接受。继承权的客体是遗产，而遗产并非某项单一的
财产，因此，继承人只能概括地接受继承权，不能为部分接受。否则，可能产生
损害遗产债权人利益的后果。
（二）继承权的放弃
继承权的放弃是指继承人在继承开始后、遗产分割前作出的放弃继承被继承
人遗产的权利之意思表示。关于继承权的放弃，须明确以下几点：
第一，继承权放弃的表示只能在继承开始后、遗产处理前作出。继承开始
前，继承人只享有客观意义上的继承权，即继承权只是法律赋予的一种资格，而
法律资格是不能放弃的。因此，即使继承人于继承开始前作出了放弃继承权的表
示，其表示也是无效的。继承开始后，继承人享有主观意义上的继承权，这是继
承人所享有的具体民事权利，权利人当然有权放弃。但是，继承人也只能在遗产
处理前作出放弃继承权的表示。这里的遗产处理前，应理解为遗产分割前。若在
遗产分割后，继承人表示放弃的不再是继承权，而是继承人已经取得的所有权等
权利。
第二，继承权的放弃是继承人实施的单方民事法律行为。继承权的放弃是继
承人拒绝取得利益的行为，仅需要继承人单方的意思表示即可以发生法律效力，
尤须征得其他人的同意。因此，继承权的放弃是单方民事法律行为。这种单方民
250 
I
第六编继
承
事法律行为属于有相对人的单方行为，因此，继承人放弃继承权应当向遗产管理
人或者其他继承人为意思表示。放弃继承权的行为原则上不得撤销。在司法实践
中，继承人在遗产处理前或者在诉讼进行中对放弃继承反悔的，法院应当根据其
提出的具体理由，决定是否承认。但遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，不
予承认。
第三，继承权的放弃应当采取明示的方式。依据《民法典》第1124 条第
1
款的规定，这种明示的方式应为书面形式。在司法实践中，继承人采取口头形式
放弃继承权的，在特殊条件下也为有效。例如，在诉讼中，继承人向法院以口头
方式表示放弃继承权的，法院要制作笔录，由放弃继承权的继承人签名后，发生
放弃的效力。
第四，继承权的放弃不得附条件或者附期限，也不得为部分放弃。如同继承
权的接受不得附条件或者附期限一样，若继承权的放弃附条件或者附期限，亦会
使继承法律关系处于不确定的状态，从而影响其他继承人、受遗赠人以及相关利
害关系人的利益。同时，继承权的放弃具有不可分性，因此，继承权的放弃应及
千继承权的全部，而不能仅放弃部分继承权，这与继承人不得部分接受继承权是
一个问题的两个方面。
第五，继承权的放弃不得损害法定义务的履行。继承人放弃继承权虽然是对
自己权利的一种处分，但继承权的放弃也是有限制的。如果继承人因放弃继承权
致其不能履行法定义务，则放弃继承权的行为无效。例如，继承人因放弃继承权
致使不能履行赡养、抚养、扶养义务的，其放弃行为无效。
第六，继承权的放弃溯及继承开始发生效力。继承人只能在继承开始后，才
能作出放弃继承权的意思表示，但该意思表示的效力应追溯到继承开始的时间。
因此，放弃继承权的继承人，自继承开始就不为继承，退出继承法律关系。放弃
继承权的继承人不享有取得被继承人遗产的权利，也不承担清偿被继承人生前债
务的义务。
三、继承权的丧失
（一）继承权丧失的概念
继承权的丧失又称为继承权的剥夺，是指依据法律的规定在发生法定事由时
取消继承人继承被继承人遗产的资格。
继承权的丧失与继承权的放弃都产生继承人不能取得遗产的后果，但两者在
性质上是不同的。第一，继承权的丧失是客观意义上的继承权的丧失，即继承人
的继承资格被依法取消，主观意义上的继承权不能丧失；而继承权的放弃是主观
意义上的继承权的放弃，客观意义上的继承权不能放弃。因此，只有未丧失继承
第一亨
继承与继承法概还
! 251 
权的人才有权放弃继承权。第二，继承权的丧失是依照法律规定的事由取消继承
人的继承资格，并不是由继承人主观意愿所决定的；而继承权的放弃是继承人基
千自己的意愿作出的意思表示，且不需要任何事由。第三，继承权的丧失可以发
生在继承开始前，也可以发生在继承开始后；而继承权的放弃只能发生在继承开
始后，继承开始前的放弃是无效的。
（二）继承权丧失的事由
依据《民法典》第1125 条的规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：
1. 继承人故意杀害被继承人
继承人故意杀害被继承人，直接危害到被继承人的人身安全，是一种最严重
的犯罪行为。因此，无论是出千何种动机故意杀害被继承人，也不论是既遂还是
未遂，继承人都应当丧失继承权，不以谋夺遗产为必要。应当指出，这里的故意
杀害，仅限于以剥夺生命为目的的违法行为。因此，非以剥夺生命为目的的故意
伤害行为即使致人死亡，也不构成丧失继承权的事由。
2. 继承人为争夺遗产而杀害其他继承人
继承人杀害其他继承人而丧失继承权，必须具有争夺遗产的主观目的，非以
争夺遗产为目的的杀害不包括在内。这里的杀害也应当是故意杀害。只要继承人
以争夺遗产为目的而杀害其他继承人，无论是既遂还是未遂，均应丧失继承权。
在这个事由中，被杀害的继承人既包括法定继承人，也包括遗嘱继承人；既包括
第一顺序法定继承人，也包括第二顺序法定继承人。因此，只要是继承人出于争
夺遗产的目的而杀害同顺序法定继承人、前顺序法定继承人、后顺序法定继承
人，或者杀害遗嘱继承人，都将会丧失继承权。
3. 遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重
遗弃被继承人是指继承人对没有劳动能力又没有生活来源和独立生活能力的
被继承人拒不履行扶养义务。继承人对于有独立生活能力、独立劳动能力的被继
承人未尽抚养、扶养、赡养义务的，或者继承人本人也没有独立的劳动能力或者
生活能力，无法承担相应的法定义务的，则不能被认为是遗弃。遗弃本身就是性
质恶劣的行为，不需要达到情节严重的程度才丧失继承权。
虐待被继承人是指继承人在被继承人生前经常对其进行肉体折磨或者精神
摧残。虐待被继承人，只有达到情节严重的程度才丧失继承权。情节严重，可
以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面来认定。一旦虐待行
为达到情节严重的程度，不论是否追究刑事责任，均应确认行为人丧失继
承权。
4. 伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重
伪造遗嘱是指继承人以被继承人的名义制作假遗嘱；篡改遗嘱是指继承
252 
I
第六编
继
承
人改变被继承人所立遗嘱的内容；隐匿遗嘱是指继承人持有被继承人的遗
嘱，却不向其他继承人公布；销毁遗嘱是指继承人将被继承人所立的遗嘱完
全破坏、毁灭。上述四种行为须是继承人的故意行为，若过失为之，不构成
丧失继承权的事由。
同时，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，只有达
到情节严重的程度，才能丧失继承权。何谓情节严重，应根据实际情况判
断。在司法实践中，继承人伪造、篡改
、隐匿或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳
动能力又没有生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，就可以认定
其行为情节严重。
5. 以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情
节严重
欺诈是指继承人故意隐瞒真实情况或者故意告知虚假情况，诱使或妨碍被继
承人设立、变更或者撤回遗嘱；胁迫是指继承人通过威胁、恐吓等手段使被继承
人产生恐惧从而迫使或妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱。
以欺诈、胁迫手
段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，违背了被继承人的真实意
思，情节严重的，应认定丧失继承权。至于情节是否严重，应当根据实际情况加
以判断。
（三）继承权丧失的种类
根据继承权丧失后能否得以恢复，继承权丧失可以分为绝对丧失和相对
丧失。
1. 继承权的绝对丧失
继承权的绝对丧失又称终局丧失，是指发生某种丧失继承权的法定事由时，
该继承人的继承权终局丧失，任何情形下也不再恢复其对特定被继承人的继承
权。依据《民法典》第1125 条的规定，在以下两种情形下，继承人的继承权绝
对丧失：一是故意杀害被继承人；二是为争夺遗产而杀害其他继承人。
继承人有绝对丧失继承的行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继
承的，可以确认遗嘱无效，并确认该继承人丧失继承权。
2. 继承权的相对丧失
继承权的相对丧失又称为非终局丧失，是指虽发生某种法定事由致继承人的
继承权丧失，但在被继承人表示宽恕时，继承人的继承权也可不最终丧失。依据
《民法典》第1125 条的规定，以下三种事由为继承权相对丧失的法定事由：遗弃
被继承人，或者虐待被继承人情节严重；伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节
严重；以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节
严重。继承人因上述三种情形而丧失继承权的，若同时具备如下两个条件，则继
承权可以得到恢复：
（1)
继承人确有悔改表现。所谓继承人确有悔改表现，是指
第一章
继承与继承法概述
253 
继承人在实施上述三种行为后，从内心认识自己的错误并积极主动地改正自己的
错误行为。例如，对遗弃的被继承人开始履行赡养、抚养、扶养义务，将隐匿的
遗嘱主动交出等。
(2)
被继承人有恢复继承权的表示。被继承人可以通过两种行
为表示恢复继承人的继承权：其一，被继承人生前表示宽恕，即被继承人原谅了
继承人所实施的错误行为。这种原谅可以通过书面方式作出，也可以通过口头方
式作出。至于表示的对象，可以是其他继承人，也可以是其他人如遗产管理人
等。其二，被继承人事后在遗嘱中将丧失继承权的继承人列为遗嘱继承人。在这
种情况下，可以认定被继承人有恢复继承权的表示。
（四）继承权丧失的效力
继承权丧失的效力，主要有时间效力和对人的效力两个方面。
1. 继承权丧失的时间效力
继承权的丧失只能是继承资格的丧失，因而不论继承权丧失的事由发生于继
承开始前还是继承开始后，继承权丧失的效力都自继承开始时发生。我国法律没
有明文规定继承权丧失自何时起发生法律效力，但司法实践认可继承权丧失自继
承开始时发生法律效力。
2. 继承权丧失对人的效力
继承权丧失对人的效力，主要表现在如下三个方面：
(1)
对其他被继承人的效力。继承权的丧失只是继承人对特定被继承人的
遗产的继承权的丧失，只对该特定被继承人发生法律效力，对继承人的其他被继
承人并不发生效力，即继承人仍然有权继承其他被继承人的遗产。例如，甲的儿
子乙故意杀害甲，乙应丧失对甲的遗产的继承权。但是，乙对母亲的继承权并不
因此而丧失。
(2)
对代位继承的效力。在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，若
被继承人的子女丧失继承权的，被继承人的子女的直系晚辈血亲不得代位继承。
同理，在被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的情况下，被继承人的兄弟姐妹
的子女亦不得代位继承。
(3)
对取得遗产的第三人的效力。在继承权丧失后，继承人将取得的遗产转
让给第三人的，第三人是否负有返还财产的责任，应视第三人是否为善意而定。
如果第三人是善意有偿取得，则无须返还取得的财产；如果第三人为恶意，或者
虽为善意但无偿取得，则应返还取得的财产。
（五）继承权丧失的确认
关于继承权丧失的确认，有两种立法例：一是自然失权主义，即只要发生法
律规定的继承权丧失事由，继承人的继承权就当然丧失，尤须经过任何程序宣
告；二是宣告失权主义，即继承权的丧失需要采用一定的形式或者须经过司法程
254 
I
第六编组
承
序确认。在我国，民法典没有规定采取何种立法例，但司法实践认为应采自然失
权主义，即不需要特别的法定程序，就当然地丧失继承权。
只是在遗产继承中，
继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷，起诉到法院的，法院应当依据《民法
典》第1125 条的规定，判决确认其是否丧失继承权。
四、继承权的保护
继承权是自然人一项重要的财产权利，任何人不得侵犯。在继承权受到侵害
时，继承人有权请求法律予以救济，以使被侵害的继承权得到恢复。可见，继承
权的保护实际上是继承权恢复请求权问题。所谓继承权恢复请求权，是指在继承
人的继承权受到侵害时，继承人得请求人民法院通过诉讼程序予以保护，以确认
其继承人的地位并恢复继承遗产权利的权利。
继承权恢复请求权为继承权受到侵害时继承人享有的权利。继承开始后，继
承人的继承权可能遭受的非法侵害主要有以下几种情形：第一，遗产分割前，继
承人中的一人或数人不顾其他继承人的合法权益而侵占被继承人的全部遗产；第
二，第二顺序的继承人非法排斥第一顺序继承人的继承权利；第三，继承人以外
的其他人非法侵占被继承人的遗产；第四，未经特定继承人允许而处分该继承人
应得的遗产；第五，已经取得遗产的继承人，后被依法确认其丧失继承权的，拒
绝将其所得遗产返还给应得该遗产的继承人。
继承恢复请求权的主体为真正继承人，相对人是实施侵害继承权行为的人。
继承权恢复请求权应当在诉讼时效期间内行使，即在继承人知道或者应当知道继
承权受到侵害之日起3 年内行使。但是，自继承权受到侵害之日超过20 年的，
法院不予保护。
第四节
继承的开始
一、继承开始的时间
（一）继承开始时间的法律恋义
继承开始是指继承法律关系的发生。因此，继承开始的时间就是引起继承法
律关系产生的法律事实出现的时间。能够引起继承法律关系产生的法律事实只能
是自然人的死亡。因此，继承开始的时间就是自然人死亡的时间。
继承开始的时间在继承法上具有重要意义，主要体现在以下儿个方面：
第一，它是确定继承人范围的时间界限。继承法实行“同时存在“原则，即
只有在继承开始时生存的人才能成为继承人。
由于继承人范围的确定依据是血
第－章继承与继承志概述
I 255 
缘、收养、婚姻和扶养关系，因此，只有在继承开始时与被继承人具有这种关系
的人才能成为继承人。当然，为了保护胎儿的利益，在涉及继承问题时，胎儿被
视为具有民事权利能力，可以作为继承人。
第二，它是确定遗产范围的时间界限。遗产是被继承人死亡时遗留的个人财
产，被继承人死亡之前，其财产不构成遗产。因此，遗产的范围只能以被继承人
死亡时所遗留的财产进行确定。例如，被继承人死亡后，其单位发放的抚恤金并
不是继承开始时被继承人遗留的财产，故不属于遗产的范围。
第三，它是遗产权利转移的时间界限。继承开始时，继承人享有的客观意义
上的继承权转化为主观意义上的继承权，这种主观意义上的继承权以取得财产权
利为主要内容，如物权、债权等。就物权而言，因继承取得物权的，自继承开始
时发生效力。可见，我国民法采用当然继承主义。继承人为一人的，遗产归继承
人单独所有；继承人为多人的，遗产归继承人共同共有。
第四，它是放弃继承权、丧失继承权的效力起算点。继承开始后，继承人放
弃继承权的，其效力溯及继承开始时；继承人丧失继承权的，其效力亦溯及继承
开始时。
第五，它是遗嘱生效的时间界限。遗嘱是遗嘱人生前实施的单方民事法律行
为，但该行为成立时并不能生效，只有在遗嘱人死亡时，遗嘱才能生效。
（二）继承开始时间的确定
《民法典》第1121 条第
1 款规定：
＂继承从被继承人死亡时开始。”这里的被
继承人死亡，包括自然死亡和宣告死亡。
被继承人自然死亡的，应当将依据《民法典》第
15 条确定的死亡时间作为
继承开始的时间。死亡时间以死亡证明记载的时间为准；没有死亡证明的，以户
籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。如果有其他证据足以推翻以上记
载时间的，以该证据证明的时间为准。
被继承人被宣告死亡的，应当将依据
《民法典》第48 条确定的死亡日期作
为继承开始的时间。人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意
外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的H 期。
在难以确定被继承人死亡时间的情况下，应当适用死亡推定规则。依据《民
法典》第1121 条第2 款的规定，相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难
以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈分不
同的，推定长辈先死亡；辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。
例如，
甲、乙、丙三人具有近亲属关系，其中甲、乙是兄弟关系，而甲、丙是父子关
系。三人在一次车祸中均死亡，但无法确定死亡时间。如果甲、乙、丙三人都有
其他继承人，则因为甲、乙为长辈，故应当推定甲、乙先于丙死亡；甲、乙因为
256 
l
第六编继
承
辈分相同，应推定两人同时死亡，彼此不能继承对方的遗产。
二、继承开始的通知
继承开始后，有的继承人可能不知道继承开始的事实。因此，应当将被继承
人死亡的事实通知继承人和遗嘱执行人，以便及时处理有关继承问题。
对此，
《民法典》第1150 条规定：
＂继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时
通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承
人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民
委员会负责通知。”依照该规定，负有通知义务的第一义务人是知道被继承人死
亡的继承人，第二义务人是被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村
民委员会。被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会担任通
知人的，只适用于继承人中尤人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能
通知的情形。
关于继承开始通知的方式，民法典没有明确规定，具体可以采取口头形式、
书面形式、公告形式等。通知义务人没有履行义务导致相关当事人损害的，应当
依法承担赔偿责任。
三、继承开始的地点
继承开始的地点是指继承人参与继承法律关系、行使继承权、接受遗产的场
所。继承开始的地点是决定诉讼管辖法院的准据点，是决定财产价值评估的标准
地，因此，正确确定继承开始的地点具有重要意义。
民法典没有规定继承开始的地点。但是，《民事诉讼法》对继承遗产纠纷
所引发的诉讼的管辖地作了专门规定，该法第34 条第3 项规定，“因继承遗产
纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管
辖＂。这实质上确认了继承开始的地点为被继承人死亡时的住所地和主要遗产
所在地。
以被继承人死亡时的住所地和主要遗产所在地为继承开始的地点，符合我国
的国情。《民法典》第25 条规定，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载
的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。这一规定充分考
虑到了我国人口众多、流动性较大的特点。另外，以被继承人死亡时的住所地和
主要遗产所在地为继承开始的地点，更能充分保障继承纠纷在最有利于查清案
情、保护各方当事人权益的地方得到解决。
关千主要遗产所在地，如果遗产中有动产和不动产，应以不动产所在地为主
要遗产所在地；如果遗产属于同类动产，应以财产的多少为标准确定主要遗产所
第—章继承与继承法概述
I 257 
在地；如果不属于同类动产，应依各处遗产的价值确定主要遗产所在地。
第五节遗
产
一、遗产的概念和特征
遗产是继承法律关系的客体，是继承人享有的继承权的标的。依据《民法
典》第1122 条的规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。可见，遗产
具有如下特征：
第一，时间上的特定性。被继承人死亡的时间是划定遗产的特定时间界限。
被继承人生前所有的一切财产都属于其个人，不构成遗产，不发生继承；只有自
然人死亡时，其所遗留的财产才能转变为遗产。例如，甲生前拥有一栋别墅，但
在甲死亡前，甲将别墅出卖给乙，则该别墅就不再是甲的遗产。
第二，内容上的财产性。现代民法上的继承是财产继承，遗产只能是自然人
死亡时遗留的财产，人身权益不能成为遗产。因此，遗产具有财产性。
第三，范围上的限定性。在继承开始时，被继承人遗留的哪些财产可以由遗
产继承，是由法律直接规定的。根据民法典的规定，只有自然人死亡时遗留的个
人财产，并且须为依据法律规定能够转移给他人所有的财产，才能由继承人继
承。依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。所以，遗产在范
围上具有限定性。
第四，性质上的合法性。在民法上，只有合法财产才具有可转让性，因此，
遗产也须具有合法性。被继承人非法取得的财产，不能作为遗产由继承人继承。
可见，自然人死亡时遗留下的财产可为遗产的，必须是依法可以由自然人拥有
的，并且是被继承人有合法取得根据的财产。
二、遗产的范围
关于遗产的范围，《民法典》第1122 条没有予以列举，仅作出概括规定。根
据该条规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。但是，依照法律规定或
者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。一般而言，自然人的物权、债权、投
资性财产权利、知识产权中的财产权利以及其他合法财产都属于遗产的范围。
依照我国法律规定或者性质不得继承的财产主要包括如下几类：
第一，法律规定不得继承的财产。例如，依据
《民法典》
第369 条的规定，
居住权不得继承。因此，居住权尽管是用益物权，但居住权人死亡时，其继承人
不得继承。
258 
I
第六编继
承
第二，与被继承人的人身有关的具有专属性的财产权利。与被继承人的人身
有关的具有专属性的财产权利不具有可让与性，因而不能由继承人继承。这类权
利主要包括：以特定身份为基础的财产权利，如子女对父母的抚养费请求权、父
母对子女的赡养费请求权、夫妻间的扶养费请求权等；以特别信任关系为前提的
财产权利，如因雇佣或者委托合同发生的财产权利。
第三，自然资源利用权。
自然资源利用权是指自然人、法人或者非法人组织
占有、使用除土地与海域以外的国有自然资源的权利，如取水权、探矿权、采矿
权、捕捞权、养殖权等。虽然自然资源利用权为财产权利，但这些权利不能作为
继承的客体。因为自然资源利用权只能由特定人享有，不得随意转让。在享有自
然资源利用权的自然人死亡后，继承人必须重新申请并经主管部门批准，才能取
得自然资源利用权。
第四，宅基地、自留山、自留地的使用权。这些权利都具有一定的福利色
彩，只能由特定的集体成员享有，具有一定的专属性质，所以，宅基地、自留
山
、
自留地的使用权不可以转让，自然也不能被继承。
第五，土地承包经营权。土地承包经营权是一种用益物权，但这种用益物权
以承包人的特定身份为存在前提。同时，土地承包经营权是以户的名义进行承包
而取得的，因此，不论是户主死亡还是家庭成员死亡，只要户还存在，就不发生
土地承包经营权的继承问题。虽然土地承包经营权不能继承，但承包收益是可以
继承的。如果承包人死亡时尚未取得承包收益，可以将死者生前对承包所投入的
资金和所付出的劳动及其增值和孽息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折
价、补偿，其价额作为遗产。
应当指出，在农地” 三权分置”下，土地经营权已经不再以特定身份关系
为产生前提，属于纯粹的财产权利，因此，其可以作为遗产，由继承人继承。这
里的土地经营权，既包括家庭承包中土地承包经营权人通过出租、入股或者其他
方式向他人流转的土地经营权，也包括通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的
农村土地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）的土地经营权。
髻
靡
►即测即评
►案例资源
笫二章法亢缗承
第一节
法定继承概述
一、法定继承的概念和特征
法定继承是指根据法律直接规定的继承人范围、继承顺序、继承份额以及遗
产分配原则等继承被继承人遗产的法律制度。
法定继承具有以下特征：
第一，法定继承基于一定的身份关系产生。在法定继承中，法律规定法定继承
人的依据一般是继承人与被继承人之间的亲属关系。也就是说，法定继承人一般都是
与被继承人有亲属关系的人。亲属关系是一种身份关系，故法定继承具有以身份关系
为基础的特征。当然，在我国民法上，法定继承也可以基于扶养关系而产生。例如，
丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，有权以第一顺序法定继承
人的身份继承公婆、岳父母的遗产。这种法定继承产生的依据，就是扶养关系。
第二，法定继承是遗嘱继承的补充。在继承法上，法定继承与遗嘱继承是并
行的两种继承方式。但遗嘱继承是基于遗嘱而发生的，而遗嘱体现了被继承人的
生前意愿，遗嘱继承因而取得优先千法定继承的效力。在继承开始后，被继承人
立有合法有效遗嘱的，应首先适用遗嘱继承；在不能发生遗嘱继承时，才能适用
法定继承。因此，法定继承具有补充遗嘱继承的特征。
第三，法定继承是对遗嘱继承的限制。遗嘱继承虽然直接体现了被继承人的
意愿，但也不能违反法律的限制。例如，遗嘱继承人只能限于法定继承人范围以
内的人，遗嘱人必须在遗嘱中为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留
必要的遗产份额。从这个意义上说，法定继承也是对遗嘱继承的一种限制。
第四，法定继承中有关继承人范围、继承顺序以及遗产分配原则的规定具有
强行性。在法定继承中，不仅继承人的范围是由法律直接规定的，而且继承人参
加继承的顺序、继承人应当继承的遗产份额也是由法律直接规定的。从这个意义
上说，法定继承具有强行性的特征。当然，这种强行性仅在法定继承中存在，遗
嘱人是可以通过遗嘱加以改变的。
二、法定继承的适用范围
《民法典》第1123 条规定：＂继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照
遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”可见，在被继承人生
前未与他人订立遗赠扶养协议，又没有设立遗嘱时，被继承人的全部遗产只能适用法
260 
第六编继
承
定继承；或者被继承人生前虽与他人订立遗赠扶养协议，但该协议无效，或者被继承
人虽设立遗嘱但遗嘱又全部无效，被继承人的全部遗产也只能适用法定继承。
依据《民法典》第1154 条的规定，有下列情形之一的，遗产中的有关部分
按照法定继承办理：
第一，遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠。遗嘱人在遗嘱中指定
由继承人或者受遗赠人取得遗产，该继承人放弃继承或者该受遗赠人放弃受遗赠
的，则其放弃继承或者放弃受遗赠所涉及的遗产，应当按照法定继承办理。
当
然，对于其他未放弃继承的遗嘱继承人或者未放弃受遗赠的受遗赠人而言，其接
受遗产仍应按照遗嘱处理，而不能按照法定继承办理。
第二，遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失受遗赠权。在遗嘱继承人丧失
继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权的情况下，遗嘱中指定的由遗嘱继承人或者受
遗赠人取得的遗产应当按照法定继承办理。应当指出，在遗嘱继承人丧失继承权
的情况下，其不仅不能按照遗嘱继承取得遗产，也不能按照法定继承取得遗产。
第三，遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止。在继承法上，只有
在继承开始时生存之人才能成为继承人或者受遗赠人，这就是通常所称的＂继续
存在”或者“同时存在“原则。因此，若遗嘱继承人或者受遗赠人先于遗嘱人
（被继承人）死亡的，则其因不再具有继承能力或者受遗赠能力而不能继承或者
受遗赠，遗嘱中指定的由遗嘱继承人或者受遗赠人取得的遗产也就不再按照遗嘱
继承办理，只能适用法定继承。
第四，遗嘱尤效部分所涉及的遗产。遗嘱是一种民事法律行为，而只有有效
的民事法律行为才能发生法律效力。因此，如果遗嘱无效，则不能产生遗嘱继承
问题。遗嘱无效可以是全部无效，也可以是部分尤效。如果是前者，则全部遗产
应按照法定继承办理；如果是后者，则仅遗产无效部分所涉及的遗产适用法定继
承，其他有效部分所涉及的遗产仍应按照遗嘱继承办理。
第五，遗嘱未处分的遗产。在遗嘱中，遗嘱人根据自己的意愿，可以处分全部
遗产，也可以处分部分遗产。在遗嘱仅处分部分遗产的情况下，未处分的遗产就应当
按照法定继承办理。应当指出，遗嘱继承与法定继承是两种不同的继承方式，因此，
遗嘱继承人按照遗嘱继承取得遗产后，仍有权依据法定继承取得遗嘱未处分的遗产。
第二节
法定继承人的范围与继承顺序
一、法定继承人的范围
法定继承人是指由法律直接规定的可以依法继承被继承人遗产的人。
可见，
第二章
法定继承
I
261 
法定继承人的范围就是哪些人可以为法定继承人。依据民法典的规定，法定继承
人包括：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，以及对公婆或岳父
母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿。
（一）配偶
配偶是处于合法婚姻关系中的夫妻间的称谓。丈夫以妻子为配偶，妻子以丈
夫为配偶。如果夫妻一方死亡，则另一方配偶有权继承对方的遗产。
作为继承人的配偶须于被继承人死亡时与被继承人之间存在合法的婚姻关
系。在被继承人死亡时已经解除婚姻关系的，不是被继承人的配偶，不能以配偶
身份继承被继承人的遗产。婚姻关系的解除须经法定程序，未经法定程序办理离
婚手续的，
夫妻双方仍为配偶，有相互继承遗产的权利。因此，即使夫妻双方长
期分居，或者经法院判决离婚但判决书尚未生效，夫妻双方仍有继承权。
应当指出，在1994 年2 月
1 日《婚姻登记管理条例》（已废止）公布实施之
前，未经登记而以夫妻名义共同生活的男女，男女双方已经符合结婚实质要件
的，可以按照事实婚姻处理，
一方死亡时，另一方有权以配偶身份继承其遗产。
但是，在
《婚姻登记管理条例》公布实施之后，男女双方即使符合结婚实质要
件，若未补办结婚登记，一方死亡时，另一方不能作为配偶继承其遗产。
（二）子女
子女是被继承人的直系晚辈血亲。依据《民法典》
第1127 条的规定，子女
包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。同时，依据
《民法
典》第16 条的规定，在涉及遗产继承时，胎儿视为具有民事权利能力，即具有
继承能力。因此，胎儿也属千子女的范围。
婚生子女是指有合法婚姻关系的男女所生育的子女。婚生子女，不论儿子还
是女儿，不论子女随母姓还是随父姓，不论已婚或未婚，也不论结婚后女到男家
落户还是男到女家落户，都有权继承父母的遗产。
非婚生子女是指没有合法婚姻关系的男女所生育的子女。依据
《民法典》
第1071 条的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人
不得加以危害和歧视。据此，非婚生子女与婚生子女有平等的继承权。非婚生子
女不仅有权继承其生母的遗产，也有权继承其生父的遗产，不论其生父是否认领
该非婚生子女。
养子女是指因合法收养关系的成立而与养父母形成父母子女关系的子女。养
子女于收养关系成立后，与生父母的父母子女关系解除。因此，养子女只有权继
承养父母的遗产，而尤权继承生父母的遗产。但是，如果被收养人对养父母尽了
赡养义务，同时又对生父母扶养较多，除可依据
《民法典》第1127 条的规定继
承养父母的遗产外，还可依据
《民法典》
第
1131 条的规定分得生父母适当的
262 
i
第六编继
承
遗产。
继子女是指妻与前夫或者夫与前妻所生的子女。继子女与继父母之间的关
系，是因其父母一方死亡而另一方再结婚或者双方离婚后再结婚而形成的。继子
女有尤继承权决定于其与继父母之间有无扶养关系：有扶养关系的继子女有权继
承继父母的遗产，是继父母的法定继承人；没有扶养关系的继子女尤权继承继父
母的遗产，不是继父母的法定继承人。继子女继承继父母的遗产的，不影响其对
生父母的遗产继承权。
（三）父母
父母是最近的直系长辈亲属。依据
《民法典》第1127 条的规定，父母是法
定继承人，有权继承子女的遗产。继承法上的父母，包括生父母、养父母和有扶
养关系的继父母。
生父母对亲生子女的遗产有继承权，不论该子女为婚生子女还是非婚生子
女。但亲生子女已被他人收养的，父母对其遗产尤继承权。收养关系解除后，被
收养的子女与生父母恢复父母子女关系的，父母有权继承该子女的遗产；被收养
的子女与生父母未恢复父母子女关系的，父母对该子女的遗产没有继承权。
养父母是相对于养子女而言的。因收养关系的成立，养子女有权继承养父母
的遗产，养父母也有权继承养子女的遗产。在养子女死亡前已经解除收养关系
的，不论解除收养关系的原因为何，也不论解除收养关系的被收养人是否与其生
父母恢复权利义务关系，收养人均无权继承被收养人的遗产。
继父母是相对千继子女而言的。继父母与继子女之间在继承法上的关系依相
互的扶养关系而定。继父母与继子女之间已经形成扶养关系的，继父母有权继承
继子女的遗产。与继子女有扶养关系的继父母也有双重继承权，既可继承其亲生
子女（也包括养子女）的遗产，也可继承其继子女的遗产。
（四）兄弟姐妹
兄弟姐妹是最近的旁系血亲。继承法上的兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、
同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
同父母的兄弟姐妹为全血缘的兄弟姐妹，相互有继承遗产的权利，互为法定
继承人。
同父异母或者同母异父的兄弟姐妹为半血缘的兄弟姐妹。半血缘的兄弟姐妹
与全血缘的同胞兄弟姐妹一样，相互有继承遗产的平等权利，互为法定继承人。
养兄弟姐妹是因收养关系的成立，被收养人与收养人的子女之间的兄弟姐妹
关系。养子女与生子女之间、养子女与养子女之间，系养兄弟姐妹，可互为第二
顺序继承人。若收养关系解除，被收养人与收养人的子女之间的养兄弟姐妹关系
终止，相互不再有继承遗产的权利；被收养人与生父母恢复父母子女关系的，其
第一章尽定继承
i
263 
与亲兄弟姐妹之间的权利义务关系也恢复，有相互继承遗产的权利。
继兄弟姐妹是异父异母的兄弟姐妹关系，相互尤血缘关系。继兄弟姐妹之间
的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第
二顺序继承人。继兄弟姐妹相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的
遗产。
（五）祖父母、外祖父母
祖父母是父亲的父母，外祖父母是母亲的父母。祖父母、外祖父母是除父母
外最近的长辈亲属。祖父母、外祖父母为孙子女、外孙子女的法定继承人，有权
继承孙子女、外孙子女的遗产。继承法上的祖父母、外祖父母，也包括亲祖父
母、亲外祖父母、养祖父母、养外祖父母。
应当指出，民法典虽然没有明确将孙子女、外孙子女列为祖父母、外祖父母
的法定继承人，但通过代位继承制度可以得出孙子女、外孙子女列为祖父母、外
祖父母的法定继承人的结论。
（六）对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿
《民法典》第1129 条规定：
＂丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主
要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”可见，丧偶儿媳或丧偶女婿作为法定继
承人的条件是对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务。至于丧偶儿媳或丧偶女婿是
否再婚，是否有代位继承人代位继承，都不影响其为法定继承人。
司法实务认
为，对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务方面给予了主要扶助的，应
当认定其尽了主要赡养义务。
二、法定继承顺序
（一）法定继承顺序的概念和特征
法定继承顺序又称法定继承人的顺位，是指法律直接规定的法定继承人参加
继承的先后次序。适用法定继承时，法定继承人并不是同时都参加继承，而是按
照法律规定的先后顺序参加继承，即先由前一顺序的继承人继承，没有前一顺序
的继承人继承时，才由后一顺序的继承人继承。
法定继承顺序具有以下特征：
第一，法定性。法定继承顺序是由法律根据继承人与被继承人之间关系的亲
疏程度、密切程度直接规定的，而不是由当事人自行决定的。因此，法定继承顺
序具有法定性。
第二，强行性。法律规定继承顺序的目的，是保护不同情况的继承人的继承
利益。对于法律规定的继承顺序，任何人、任何组织都不得以任何理由改变。
即
使前一顺序的继承人也不得变更自己的顺序而作为后一顺序的继承人参加继承。
264 
I
第六编继
承
因此，法定继承顺序具有强行性。
第三，排他性。在法定继承中，继承人只能根据法定继承顺序依次参加继
承。只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能继承。只有在没有
前一顺序的继承人，或者前一顺序的继承人全部放弃继承或全部丧失继承权，或
者前一顺序的继承人部分丧失继承权，其余的继承人全部放弃继承的情况下，后
一顺序的继承人才有权参加继承。
因此，法定继承顺序具有排他性。
第四，限定性。法定继承顺序只在法定继承中适用，遗嘱继承不适用法定继
承顺序。遗嘱继承人不受法定继承人的继承顺序的限制，遗嘱人得于遗嘱中指定
由后一顺序的继承人继承遗产，而不由前一顺序的继承人继承。因此，法定继承
顺序具有限定性。
（二）法定继承顺序的确定
《民法典》第1127 条依据继承人与被继承人之间婚姻关系、血缘关系和扶养
关系的状态，将法定继承人的继承顺序规定如下。
第一顺序的法定继承人为：配偶、子女、父母以及对公婆、岳父母尽了主要
赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。
第二顺序的法定继承人为：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
第三节代位继承
一、代位继承的概念和特征
依据《民法典》第1128 条的规定，代位继承是指在法定继承中，被继承人
的子女或者兄弟姐妹先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的直系晚辈血亲或
者兄弟姐妹的子女代替继承其应继份额的法律制度。其中，被继承人的子女或者
兄弟姐妹为被代位继承人，被继承人的子女的直系晚辈血亲或者兄弟姐妹的子女
是代位继承人。
代位继承具有如下特征：
第一，代位继承只能发生在法定继承中，遗嘱继承中尤代位继承的适用。在
遗嘱继承中，如果遗嘱继承人先于遗嘱人死亡，则遗嘱指定由该继承人的继承不
能发生效力，应适用法定继承，因此，遗嘱继承中不发生代位继承问题。
第二，代位继承发生于被代位继承人先于被继承人死亡的情形。依据民法典
的规定，发生代位继承的唯一原因是被代位继承人先千被继承人死亡。如果被继
承人的子女或者兄弟姐妹在继承开始后死亡，则可能发生转继承，而不能发生代
位继承。
第一章法定继承
!
265 
第三，代位继承人是被继承人的子女的直系晚辈血亲或者兄弟姐妹的子女。
被代位继承人是被继承人的子女的，则被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子
女、外曾孙子女都可以代位继承；被代位继承人是被继承人的兄弟姐妹的，则代
位继承人仅限于被代位继承人的子女，被代位继承人的孙子女等其他直系晚辈血
亲不能作为代位继承人。
二、代位继承的性质
代位继承人代替被代位继承人继承被继承人的遗产，这种权利究竟是代位继
承人自己固有的权利，还是代表被代位继承人行使的权利，学说上主要有固有权
说和代表权说两种主张。
固有权说认为，代位继承人参加继承是自己本身固有的
权利，代位继承人基千自己的权利继承被继承人的遗产，代位继承人的继承权不
以被代位继承人享有继承权为前提，只要被代位继承人不能继承，代位继承人就
可以代位继承。代表权说认为，代位继承人继承被继承人的遗产不是基于自己本
身固有的权利，而是代表被代位继承人参加继承，也就是说代位继承人只有在被
代位继承人享有继承权的前提下才能取得被代位继承人的应继份额。在被代位继
承人丧失继承权的情况下，不发生代位继承。
在我国，民法典对代位继承的性质并没有明确规定。司法实务采取代表权
说，即被继承人的子女丧失继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。同理，被
继承人的兄弟姐妹丧失继承权的，其子女亦不得代位继承。当然，如果代位继承
人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多，可以适当分
得遗产。
三、代位继承的条件
代位继承只有在具备法定的条件下才可以适用，这些条件包括以下几项。
（一）被代位继承人于继承开始前死亡
关于代位继承发生的原因，立法例上有三种：被代位继承人于继承开始前死
亡、丧失继承权和放弃继承权。在我国，继承人只有在继承开始后才能放弃继承
权，继承开始前不发生放弃继承权问题，因此，放弃继承权不能成为代位继承的
发生原因。同时，在代位继承的性质上，我国司法实务持代表权说，因此，丧失
继承权亦不能成为代位继承的发生原因。依据《民法典》第1128 条的规定，只
有被代位继承人于继承开始前死亡，才是代位继承的产生原因。所谓被代位继承
人千继承开始前死亡，也即被代位继承人先于被继承人死亡。如果继承人于被继
承入死亡后死亡，则因继承已经开始，遗产已经为被代位继承人所取得，则不发
生代位继承；若遗产尚未分割，则发生转继承而尤代位继承的适用。
266 
第六编继
承
（二）被代位继承人须为被继承人的子女或兄弟姐妹
关千被代位继承人的范围，各国法律的规定不一。在我国，依据民法典的规
定，被代位继承人仅限于被继承人的子女或者兄弟姐妹，其他继承人不能作为被
代位继承人。被代位继承人的子女包括亲生子女、养子女和形成扶养关系的继子
女；兄弟姐妹包括同胞兄弟姐妹、同父异母兄弟姐妹、养兄弟姐妹和形成扶养关
系的继兄弟姐妹。
（三）代位继承人为被代位继承人的直系晚辈血亲或子女
在代位继承中，如果被代位继承人是被继承人子女，则代位继承人为被代位
继承人的直系晚辈血亲，而且只要是被代位继承人的直系晚辈血亲，都可以代位
继承，没有辈数的限制。具体地说，被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子
女的亲生子女可以代位继承；被继承人亲生子女的养子女可以代位继承；被继承
人养子女的养子女可以代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女
也可以代位继承。如果被代位继承人是被继承人的兄弟姐妹，则代位继承人仅限
于被代位继承人的子女，不包括孙子女等其他直系晚辈血亲。
应当指出，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，依据
《民法典》第1129 条的规定作为第一顺序继承人时，均不影响其子女代位继承。
四、代位继承的应继份额
依据《民法典》第1128 条第3 款的规定，代位继承人一般只能继承被代位
继承人有权继承的遗产份额。也就是说，代位继承人享有的应继份额与被代位继
承人在世时所应享有的应继份额是相同的。例如，被继承人甲有乙、丙、丁三个
儿子，乙有A 、
B 两个女儿。乙先于甲死亡，甲死亡后，乙的两个女儿A 、
B 为
代位继承人，甲的遗产应由丙、丁、
A 、
B 共同继承，但上述四人并非均分甲的
遗产，而是由丙、丁各分得甲遗产的1/3,
A 、
B 共同分得甲遗产的
1/3 。
当然，
在特殊情况下，代位继承人也可以多分遗产，代位继承人缺乏劳动能力又没有生
活来源，或者对被继承人尽了主要扶养义务的，分配遗产时，可以多分。
第四节
法定继承的遗产分配
一、法定继承的遗产分配原则
法定继承的遗产分配是指在法定继承人之间分配被继承人的遗产，即确定法
定继承人的应继份额。因此，法定继承的遗产分配原则就是确定法定继承人的应
继份额的原则。依据《民法典》第1130 条的规定，同一顺序法定继承人的应继
第二立法定继承
!
267 
份额按照以下两条原则确定：
（一）一般情况下应当均等
在没有法律规定的特别情形下，同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配
遗产。例如，被继承人有4 个第一顺序法定继承人，则每位继承人的继承份额应
为被继承人遗产的1/4 。再如，被继承人死亡后没有第一顺序继承人，也没有代
位继承人，仅有第二顺序法定继承人3 人，则每位继承人的继承份额为被继承人
遗产的1/3 。
（二）特殊情况下可以不均等
在下列情况下，同一顺序的法定继承人的应继份额可以不均等。
第一，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以
照顾。这是照顾型的不均等，体现了对弱者的关照。需要照顾的继承人应当同时
具备“生活有特殊困难”和“缺乏劳动能力”两个条件。生活有特殊困难是指
继承人没有独立、稳定的经济收入，或者经济收入不足以维持当地最低生活水
平；缺乏劳动能力是指继承人因年龄、身体等原因没有劳动能力。如果继承人同
时具备了上述两个条件，就应当根据其生活困难和缺乏劳动能力的状况，在遗产
分配中确定具体的照顾限度。
第二，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分
配遗产时，可以多分。这是鼓励型的不均等，体现了权利义务相一致的原则。所
谓主要扶养义务，是指继承人对被继承人生活提供了主要经济来源或者在劳务等
方面给予了主要扶助。应当指出，这种不均等并不是必须的，法律只是提倡可以
多分遗产。至于是否多分，应根据具体情况确定。
第三，有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应
当不分或者少分。这是惩罚型的不均等，亦体现了权利义务相一致的原则。在司法
实务中，如果继承人有扶养能力和扶养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因有固
定收入和劳动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，其继承份额一般不因
此而受影响。同时，有扶养条件和扶养能力的继承人虽然与被继承人共同生活，但
对需要扶养的被继承人不尽扶养义务的，分配遗产时，可以少分或者不分。
第四，继承人协商同意的，可以不均分遗产。这是协商型的不均等，体现了
继承人的自由意志。继承人之间本着互谅互让、团结和睦的原则，可以自愿协商
确定各继承人分得遗产的份额。当然，这种不均等应当由全体继承人协商一致，
且意思表示真实。
二、非继承人对遗产的取得
在法定继承中，除依法参加继承的法定继承人外，具备法定条件的其他人也
268 
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第六编继
承
有权取得一定的遗产。《民法典》第1131 条规定：“对继承人以外的依靠被继承
人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗
产。”依该条规定，可以分得适当遗产的人称可分得遗产的人。可分得遗产的人
享有的要求取得遗产的权利，称遗产酌给请求权。
可分得遗产的人既可以是非法定继承人，也可以是不能参加继承的法定继承
人范围以内的人。依据民法典规定，可分得遗产的人须为以下两种情况之一者：
(1)
继承人以外的依靠被继承人扶养的人。所谓依靠被继承人扶养，是指受扶养
人与被继承人之间原无法定的扶养权利义务关系，但受扶养人在被继承人扶养下
生活。
（2)
继承人以外的对被继承人扶养较多的人。如果继承人以外的人对被继
承人扶养较多，基于权利义务相一致原则，可以享有遗产酌给请求权。
对千可分得遗产的人，可以酌情分给适当的遗产。至于适当的遗产份额，应
当依可分得遗产的人的具体情况和遗产的情况确定，可以多于或少于继承人。一
般而言，对千缺乏劳动能力又没有生活来源的人，应以被继承人扶养的情况确定
应分给的遗产额，但以满足其生活基本需要为限；对于对被继承人扶养较多的
人，应依其对被继承人扶养的情况而确定其应分得的遗产份额。
可分得遗产的人要求分得适当遗产的遗产酌给请求权，是一项独立的权利，
受法律保护，在其受到侵害时，有权以独立的诉讼主体资格向法院提起诉讼。
圈
鬻
►即测即评
►案例资源
笫三串遗眠绷承
第一节
遗嘱继承概述
一、遗嘱继承的概念和特征
遗嘱继承是指按照被继承人生前设立的有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制
度。在遗嘱继承中，生前立有遗嘱的被继承人为遗嘱人或立遗嘱人，依据遗嘱的
指定享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。
遗嘱继承不同于法定继承，具有以下特征：
第一，遗嘱继承的发生以有效遗嘱的存在为前提。引起法定继承发生的法律
事实只有一个，即被继承人的死亡。但是，仅有被继承人的死亡并不能引起遗嘱
继承的发生，还须有被继承人所设立的有效遗嘱。正是从这个意义上讲，遗嘱继
承以遗嘱为前提。应当指出，遗嘱不仅是遗嘱继承发生的前提，也是遗赠发生的
前提。
第二，遗嘱继承直接体现着被继承人的遗愿。遗嘱继承是在继承开始后按照
遗嘱进行的继承。遗嘱体现了被继承人的意愿，因此，继承人按照被继承人的遗
嘱继承遗产，也就直接体现了被继承人的遗愿。在遗嘱继承中，继承人、继承份
额等都是由被继承人在遗嘱中指定的。按照遗嘱进行继承，也就是充分尊重被继
承人对自己财产处分的自由。
第三，遗嘱继承是对法定继承的一种排斥。遗嘱继承的效力优于法定继承，
继承开始后，有遗嘱的，要先按照遗嘱进行继承。
由于遗嘱中所指定的继承人对
遗产的继承不受法定继承对继承顺序、继承人应继份额规定的限制，因此，遗嘱
继承实际上是对法定继承的一种排斥。
遗嘱继承也不同于遗嘱信托。遗嘱信托是指委托人以立遗嘱的方式，将其财
产交付信托。在遗嘱生效时，信托财产将被转移给受托人，由受托人依据信托的
内容（即委托人遗嘱所交办的事项），管理处分信托财产。在遗嘱信托中，委托
人死亡后信托合同才生效。通过遗嘱信托，可以使财产顺利地传给后代，同时，
也可以借助受托人的理财能力弥补继承人尤力理财的缺陷。
二、遗嘱继承的适用条件
遗嘱继承的适用条件是指具备何种条件，亦即在什么情形下才适用遗嘱继
承。依据民法典的规定，在被继承人死亡后，只有具备以下条件时，才能按照遗
嘱继承办理：
270 
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第六编继
承
第一，没有遗赠扶养协议或者遗嘱与遗赠扶养协议不相抵触。遗嘱继承虽有
优于法定继承的效力，但不能对抗遗赠扶养协议。因此，只有在没有遗赠扶养协
议的情形下，被继承人的遗产才可按照遗嘱办理。被继承人生前既与扶养人订有
遗赠扶养协议，又立有遗嘱的，如果二者不相抵触，遗产分别按照协议和遗嘱处
理；如果有抵触，应当按照协议处理，与协议相抵触的遗嘱全部或者部分无效。
第二，被继承人立有遗嘱且遗嘱有效。遗嘱继承以遗嘱存在为前提，尤遗嘱
则尤遗嘱继承。同时，遗嘱只有符合法律规定的有效条件，才能发生效力。无效
的遗嘱不具有法律效力，继承人不得依无效遗嘱的指定继承。
因此，被继承人立
有遗嘱且遗嘱有效是遗嘱继承适用的一个必备条件。
第三，指定继承人未丧失继承权和未放弃继承权。在适用遗嘱继承时，继承
人亦必须具有继承资格。遗嘱继承人因具有法律规定的事由而丧失继承权的，不
享有继承权，即使遗嘱中指定其为继承人，也不得参加遗嘱继承。
同时，遗嘱继
承人可以接受继承，也可以放弃继承。在遗嘱继承人明确表示放弃继承时，对指
定继承人放弃继承的遗产，不适用遗嘱继承，而应按法定继承办理。
第二节
遗嘱与遗嘱能力
一、遗嘱的概念和特征
遗嘱是指自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务
并于死亡后发生效力的民事法律行为。
遗嘱具有以下特征：
第一，遗嘱是一种单方民事法律行为。遗嘱是遗嘱人自己一方的意思表示，
无须有相对人的意思表示。只要有遗嘱人自己的意思表示，遗嘱即可成立，所
以，遗嘱是一种单方民事法律行为。这种单方民事法律行为属于无相对人的行
为，无须通知遗嘱继承人或者受遗赠人。
第二，遗嘱是遗嘱人独立的民事法律行为。遗嘱是遗嘱人生前对自己财产所
作的处分行为，只能由遗嘱人独立自主地作出，而不能由他人意思辅助或者代
理。因此，遗嘱须由遗嘱人亲自设立，不能由他人代为设立。
第三，遗嘱是千遗嘱人死亡后才发生法律效力的民事法律行为。遗嘱虽是遗
嘱人生前因其单方的意思表示即可成立的民事法律行为，但于遗嘱人死亡时才能
发生法律效力。因此，遗嘱是否合乎法律规定的条件、能否有效，均应以遗嘱人
死亡时为准。
第四，遗嘱是一种要式民事法律行为。遗嘱虽然是遗嘱人单方的意思表示，
第三章遗嘱继承
271 
但却在指定继承人、受遗赠人以及法定继承人等之间发生效力，也就是说涉及继
承人、继承人以外的人以及国家和社会的利益。因此，遗嘱应当采取法律规定的
形式，属千要式民事法律行为。
二、遗嘱能力
遗嘱能力又称遗嘱处分能力，是指自然人依法享有的设立遗嘱，自由处分自己
财产的资格。民法典中并未明确规定自然人的遗嘱能力，但《民法典》第1143 条
第
1 款规定，“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱尤效＂。按照
法律的反面解释规则，只有具有完全民事行为能力的人，才具有遗嘱能力。据此，
自然人可分为有遗嘱能力人和无遗嘱能力人两种。有遗嘱能力人为完全民事行为能
力人，无遗嘱能力人为尤民事行为能力人和限制民事行为能力人。
巾于遗嘱于遗嘱人死亡时才发生效力，而从遗嘱的设立到遗嘱的生效之间有
一段时间间隔，在这一期间内，遗嘱人的民事行为能力状态也会发生变化，因
此，遗嘱人有无遗嘱能力应以立遗嘱时的情况认定。就是说，遗嘱人立遗嘱时必
须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗
嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具
有完全民事行为能力，即使后来成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力
人，也不影响遗嘱的效力。
第三节
遗嘱的内容与形式
—、遗嘱的内容
遗嘱的内容是指遗嘱人在遗嘱中表示出来的对自己财产处分及安排相关事项
的意思。一般说来，遗嘱的内容包括以下几方面：
第一，指定继承人、受遗赠人。《民法典》第1133 条第2 、
3 款规定：“自然
人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。
自然人可以立
遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。”遗嘱的主
要目的是指定继承人、受遗赠人，因此，指定继承人、受遗赠人为遗嘱的主要
内容。
第二，指定遗产的分配办法或份额。遗嘱人应当在遗嘱中列明自己留下的财
产清单，说明财产的名称、数量以及存放的地方等。遗嘱中应当说明每个指定继
承人可继承的具体财产；指定由数个继承人共同继承某项遗产的，应当说明指定
继承人对遗产的分配办法或者每个人应继承的遗产份额。遗赠财产的，要具体说
272 
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第六编继
承
明将某一财产遗赠给何人、何单位。
第三，对遗嘱继承人、受遗赠人附加的义务。遗嘱中可以对遗嘱继承人或者
受遗赠人规定附加义务，这就是附义务遗嘱或附负担遗嘱。
《民法典》第1144 条
规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没
有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消
其接受附义务部分遗产的权利。”
第四，指定遗嘱执行人。《民法典》第1133 条第
1 款规定，自然人可以依照
本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。但遗嘱的主要内容并不
是指定遗嘱执行人，因为遗嘱执行人并不是对遗产处分的关键内容，而只关涉遗
嘱的执行。因此，遗嘱中未指定遗嘱执行人的，不影响遗嘱的成立和执行。
第五，指定候补继承人、候补受遗赠人。遗嘱中指定的继承人先于被继承人
死亡、丧失继承权或者放弃继承权时，指定的继承人将不能参加继承。如果遗嘱
人不希望其遗产在出现这种情况时按照法定继承办理，则可以指定其他人作为候
补继承人来继承遗产。同理，遗嘱人也可以指定候补受遗赠人，在受遗赠人出现
不能承受遗产的情况时，由候补受遗赠人取得遗产。
第六，其他事项。除上述内容外，遗嘱人还可以在遗嘱中说明其他事项，如
关于丧事的安排和要求等。
二、遗嘱的形式
（一）遗吸的法定形式
遗嘱的形式是指遗嘱人表达自己处分其财产的意思的方式。依据民法典的规
定，遗嘱的法定形式有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗
嘱、公证遗嘱六种。
1.
自书遗嘱
自书遗嘱是指由遗嘱人亲笔书写的遗嘱。《民法典》第1134 条规定：“自书遗
嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、
H 。“自书遗嘱应当满足如下三个条件：
一是遗嘱人亲笔书写，即遗嘱人应当用笔亲自书写遗嘱的全部内容；二是遗嘱人应
当签名，不能以盖章或按指印代替；
三是遗嘱人应当在书写的遗嘱上注明年、月、
H 。
自然人的遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的真实意思表示，有
本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可以按自书遗嘱对待。
2. 代书遗嘱
代书遗嘱是指由他人代为书写的遗嘱。《民法典》第1135 条规定：”代书遗
嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其
他见证人签名，注明年、月、日。”代书遗嘱应当满足如下四个条件：一是遗嘱
遗摇继承
人要指定两个以上见证人；二是遗嘱人口述遗嘱内容，并由一个遗嘱见证人代
书；
三是遗嘱人、代书人和其他见证人应当在遗嘱上签名；四是应当注明立遗嘱
的日期，即注明年、月、
H 。
3. 打印遗嘱
打印遗嘱是指由立遗嘱人用电子计算机打印的遗嘱。
《民法典》第1136 条规
定：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每
一页签名，注明年、月、日。”打印遗嘱应当满足如下三个条件：
一是遗嘱人要
指定两个以上见证人；二是遗嘱人和见证人应当在遗嘱的每一页签名，这是打印
遗嘱签名的特殊要求；三是应当注明立遗嘱的日期，即注明年、月、
H 。
4. 录音录像遗嘱
录音录像遗嘱是指以录音录像方式录制下来的遗嘱人的口述遗嘱。
《民法
典》第1137 条规定：“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见
证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。”
录音录像遗嘱应当满足如下四个条件：一是遗嘱人口述遗嘱的全部内容；
二是遗
嘱人要指定两个以上见证人；
三是遗嘱人和见证人应当在录音中记录其姓名或者
在录像中摄制其肖像；四是遗嘱人和见证人应当在录音录像中录制立遗嘱的H
期，即记录年、月、日。
5.
口头遗嘱
口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的而不以任何方式记载的遗嘱。
《民法典》
第1138 条规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。
口头遗嘱应当有两个
以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立
遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”口头遗嘱应当满足如下三个条件：一是危急悄
况来不及通过其他方式立遗嘱；二是遗嘱人口述遗嘱的全部内容；
三是遗嘱人要
指定两个以上见证人。
口头遗嘱的效力具有特殊性，并非一直有效。在危急悄况
解除后，如果遗嘱人能够用其他方式立遗嘱的，口头遗嘱归于尤效。
6. 公证遗嘱
公证遗嘱是指经公证机关公证的遗嘱。
《民法典》
第1139 条规定：“公证遗
嘱由遗嘱人经公证机关办理。”公证遗嘱的有效成立除需要符合民法典有关遗嘱
效力的规定外，还须符合我国有关公证的法律规定。
（二）遗嘱见证人
遗嘱见证人是指由遗嘱人指定的见证遗嘱真实性的自然人。除自书遗嘱、公
证遗嘱外，其他遗嘱形式都需要两个以上见证人在场。依据《民法典》
第
1140
条的规定，以下三类人员不能作为遗嘱见证人。
1. 尤民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人
273 
274 
!
第六编继
承
遗嘱见证人需要在现场见证遗嘱人立遗嘱的过程，其见证对遗嘱的效力具有
重要影响。这需要遗嘱见证人对遗嘱的内容、后果等具有完全的识别能力和判断
能力，而只有完全民事行为能力人才能担当此任。因此，无民事行为能力人和限
制民事行为能力人不能作为遗嘱见证人。遗嘱见证人是否具有完全民事行为能
力，应当以现场见证签名之时为准。其他不具有见证能力的人，主要是指不具备
遗嘱见证人需要具备的一些基本的能力（如听、说、写的能力等）的人。如果相
应的能力不具备，则不能为遗嘱见证人。例如，代书遗嘱需要见证人诵读遗嘱，
并且在遗嘱上签名，所以，聋哑人、文盲等就不具有代书遗嘱的见证能力；录音
录像遗嘱需要将见证人的声音记录下来，所以，聋哑人不具有录音录像遗嘱的见
证能力；遗嘱人使用方言或者外国语言立遗嘱时，不懂方言或者外国语言的人就
不具有见证能力。
2. 继承人和受遗赠人
遗嘱对遗产的处理直接影响着继承人、受遗赠人对遗产的接受，因而继承
人、受遗赠人与遗嘱有直接的利害关系，由他们作遗嘱见证人难以保证遗嘱的客
观性、真实性。因此，继承人、受遗赠人不能作为遗嘱的见证人。这里的继承人
既包括第一顺序继承人，也包括第二顺序继承人。
3. 与继承人、受遗赠人有利害关系的人
与继承人、受遗赠人有利害关系的人，是指遗嘱的效力对其经济利益有直接
影响的人，如继承人或受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人等。
第四节遗嘱的效力
一、遗嘱的有效条件
依据民法典的规定，遗嘱有效须具备以下条件：
第一，遗嘱人具有遗嘱能力。只有具有完全民事行为能力的人才有遗嘱能
力，尤民事行为能力人和限制民事行为能力人不具有遗嘱能力。遗嘱人是否具有
遗嘱能力，以遗嘱设立时为准，而不以继承开始时为准。
第二，遗嘱是遗嘱人的真实意思表示。遗嘱人的真实意思表示，是指遗嘱所
体现的内容应与遗嘱人的真实意愿相一致。遗嘱不是遗嘱人真实意思表示的，遗
嘱尤效。
第三，遗嘱的内容合法。遗嘱的内容是否合法，应以被继承人死亡时为准。
例如，遗嘱人在遗嘱中指定继承人继承某物，在立遗嘱时该物并不为遗嘱人所
有，因遗嘱人处分了他人的财产，遗嘱的该部分内容当然是不合法的。但是，若
第三章遗嘱继承
!
275 
被继承人其后于死亡前取得了该物的所有权，在继承开始时，遗嘱人所立的遗嘱
就为合法的。
第四，遗嘱的形式符合法律规定。遗嘱应采用的法定形式，以遗嘱设立时法
律规定的标准为准。
二、遗嘱的无效
依据民法典的规定，遗嘱的无效主要有以下几种情况：
（一）无完全民事行为能力人所立的遗吸无效
无民事行为能力人、限制民事行为能力人无遗嘱能力，不具有以遗嘱处分其
财产的资格。
因此，
《民法典》第1143 条第
1 款规定：“无民事行为能力人或者
限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”
（二）受胁迫、受欺诈所立的遗嘱无效
受胁迫所立的遗嘱是指遗嘱人受到他人非法的威胁、要挟，为避免自己或亲人的
财产或生命健康遭受侵害而违心作出的与自己的真实意思相悖的遗嘱。受欺诈所立的
遗嘱是指遗嘱人因受他人的歪曲的、虚假的行为或者言辞的错误导向而产生错误的认
识，作出的与自己的真实意思不相符合的遗嘱。受胁迫、受欺诈所立的遗嘱不是遗嘱
人的真实意思表示，因此，《民法典》第1143 条第2 款规定其为无效遗嘱。
（三）伪造的遗嘱无效
伪造的遗嘱是指以被继承人的名义设立但根本不是被继承人意思表示的遗
嘱。伪造的遗嘱因根本就不是被继承人的意思表示，所以无论遗嘱的内容如何，
也无论遗嘱是否损害了继承人的利益，均为无效。《民法典》第1143 条第3 款规
定，伪造的遗嘱无效。
（四）被篡改的遗嘱内容无效
被篡改的遗嘱是指遗嘱的内容被遗嘱人以外的其他人作了更改的遗嘱。篡改
只能是对遗嘱的部分内容的更改，如对遗嘱的全部内容更改，则为伪造遗嘱。被
篡改的遗嘱，篡改的内容已经不是遗嘱人的意思表示，而是篡改人的意思表示，
也就不能发生遗嘱的效力，因此，《民法典》第1143 条第4 款规定，遗嘱被篡改
的，篡改的内容无效。
（五）遗嘱中处分不属于遗嘱人自己财产部分的内容无效
遗嘱是遗嘱人处分自己财产的意思表示，自然不能处分不属于遗嘱人自己的
财产。因此，遗嘱人以遗嘱方式处分了属于国家、集体或他人所有财产的，应当
认定该部分遗嘱无效。
（六）遗嘱没有保留必要份额的，对应当保留的必要份额的处分无效
《民法典》第1141 条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继
276 
笔/＼编侵子、
承人保留必要的遗产份额。“未对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必
要的遗产份额的遗嘱并非全部尤效，而仅是涉及处分应保留必要份额遗产的遗嘱
内容无效，其余内容仍可有效。如果遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源
的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的
部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。
第五节
遗嘱的撤回与变更
—、遗嘱的撤回与变更的概念
遗嘱人有立遗嘱的自由，也有撤回与变更遗嘱的自由。遗嘱的撤回，是指遗
嘱人在立遗嘱后又取消原来所立的遗嘱；遗嘱的变更，是指遗嘱人在立遗嘱后对
遗嘱内容的部分修改。遗嘱的撤回与变更都是对遗嘱内容所作的改变：遗嘱的撤
回是遗嘱人改变原立遗嘱的全部内容，可以说是对遗嘱内容的全部变更；而遗嘱
的变更仅是遗嘱人部分地改变了原立遗嘱的内容，可以说是对遗嘱部分内容的
撤回。
二、遗嘱的撤回与变更的条件
遗嘱人虽可在遗嘱设立后的任一时间、以任一理由撤回与变更遗嘱，但撤回
与变更遗嘱也须具备一定的条件，才能发生撤回与变更的效力。遗嘱的撤回与变
更的条件有以下三个：
第－，遗嘱撤回、变更时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱的撤回、变更与遗
嘱的设立一样，遗嘱人也须具有遗嘱能力。遗嘱人立遗嘱后丧失遗嘱能力的，于
丧失遗嘱能力后恢复遗嘱能力前对遗嘱的撤回、变更，不发生遗嘱撤回、变更的
效力，原遗嘱仍有效。
第二，遗嘱的撤回、变更须为遗嘱人的真实意思表示。尤论是遗嘱的撤回还
是遗嘱的变更，均须为遗嘱人的真实意思表示。
因此，伪造遗嘱的撤回、变更，
不发生遗嘱撤回、变更的效力。遗嘱人因受胁迫、受欺诈而撤回、变更遗嘱的，
亦不发生遗嘱撤回、变更的法律后果，原遗嘱仍有效。
第三，遗嘱的撤回、变更须由遗嘱人亲自依法定的方式为之。遗嘱的撤回、
变更同样不适用代理，只能由遗嘱人亲自为之。
三、遗嘱的撤回与变更的方式
遗嘱的撤回、变更的方式有明示方式和推定方式两种。
遗嘱继承
I
277 
遗嘱撤回、变更的明示方式，是指遗嘱人以明确的意思表示撤回、变更遗
嘱。遗嘱人依明示方式撤回、变更遗嘱的，须依据法律规定的立遗嘱的方式作
成。不具备遗嘱法定形式的撤回、变更遗嘱的意思表示，不能发生遗嘱撤回、变
更的效力。
遗嘱撤回、变更的推定方式，是指遗嘱人虽未以明确的意思表示撤回、变更
所立的遗嘱，但法律根据遗嘱人的行为推定遗嘱人撤回、变更了遗嘱。推定遗嘱
人撤回、变更遗嘱的情形主要有以下几种：
（1)
遗嘱人立有数份遗嘱，且内容相
抵触的，推定撤回、变更遗嘱。
《民法典》第1142 条第3 款规定：“立有数份遗
嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。“如果数份遗嘱的内容全部相抵触，则
推定撤回前遗嘱；如果数份遗嘱的内容部分相抵触，则推定变更前遗嘱，相抵触
部分按后遗嘱办理；如果数份遗嘱的内容不相抵触，则数份遗嘱可以并存，不发
生撤回、变更遗嘱的效力。
(2)
遗嘱人生前的行为与遗嘱的内容相抵触的，推定
遗嘱变更、撤回。例如，立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为
的，视为对遗嘱相关内容的撤回；立遗嘱后，遗嘱人通过事实行为处分遗嘱指定
继承人继承的财产，则视为对遗嘱内容的撤回、变更。
(3)
遗嘱人故意销毁、涂
销遗嘱的，视为撤回、变更遗嘱。遗嘱只有具备形式要件才能有效，所以，如果
遗嘱人故意销毁、涂销或者在遗嘱上有废弃的记载的，应当推定遗嘱人撤回、变
更原遗嘱。但是，遗嘱是由第三人毁损的，或者遗嘱人并非故意销毁遗嘱的，不
能视为遗嘱人撤回、变更遗嘱。如果遗嘱尚可恢复，则遗嘱有效；如果遗嘱尤法
恢复，则遗嘱因欠缺形式要件而无效。
四、遗嘱撤回与变更的效力
遗嘱撤回、变更的效力，在于使原遗嘱的内容不能发生效力。
遗嘱撤回的，自撤回生效时起，被撤回的遗嘱作废，以新立的遗嘱为遗嘱人
处分自己财产的真实意思表示，应以新立的遗嘱来确定遗嘱的效力和执行。遗嘱
撤回后遗嘱人未立新遗嘱的，视为被继承人未立遗嘱。
遗嘱变更的，自变更生效时起，以变更后的遗嘱内容为遗嘱人的真实意思表
示，应以变更后的遗嘱来确定遗嘱的效力和执行。
第六节
遗嘱的执行
一、遗嘱执行的概念
遗嘱执行是指遗嘱人死亡后，由特定的人按照遗嘱人在有效遗嘱中所表示的
278 
:
第六编继
承
愿望而为的必要行为及相关程序。在遗嘱中，有的事项于遗嘱生效后自然发生法
律效力而尤须执行，如对某一继承人的虐待行为表示宽恕、取消某一继承人继承
遗产的权利等；而有些事项于遗嘱生效后必须通过执行行为来实现，如遗产的分
配、遗产债权的收取、被继承人债务的清偿、遗赠的执行等。因此，只有通过遗
嘱执行，才能完全实现遗嘱人的遗愿。
二、遗嘱执行人的确定
遗嘱在遗嘱人死亡时才能发生效力，因此遗嘱中的意思表示尤法由遗嘱人自
已实现，必须由他人代为执行，即遗嘱的执行须确定遗嘱执行人。
由于遗嘱执行
是一种民事法律行为，且涉及利害关系人的利益，因此，遗嘱执行人须具备相应
的民事行为能力。无民事行为能力人、限制民事行为能力人及破产企业，不能成
为遗嘱执行人。从法律地位上说，遗嘱执行人既不是遗嘱人或者继承人的代理
人，也不是遗产的代理人。执行遗嘱是法律赋予其的一种职责。
依据民法典的规定和司法实践，遗嘱执行人的确定有以下三种情况：
其一，遗嘱人在遗嘱中指定遗嘱执行人。《民法典》
第1133 条第
1 款中规
定，自然人可以立遗嘱处分个人财产，
”并可以指定遗嘱执行人＂。遗嘱人在遗
嘱中指定的执行人，既可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织；既可以是
法定继承人，也可以是法定继承人以外的人。继承人以外的人被遗嘱人指定为遗
嘱执行人的，有权决定是否担任遗嘱执行人。遗嘱人在遗嘱中并未直接指定遗嘱
执行人，而是委托第三人指定遗嘱执行人的，应当有效。
其二，法定继承人为遗嘱执行人。遗嘱人未指定遗嘱执行人，或者指定的遗
嘱执行人不能执行遗嘱或不愿意执行遗嘱的，遗嘱人的法定继承人为遗嘱执行
人。法定继承人为数人的，全体继承人为遗嘱的共同执行人。继承人也可以共同
推举一人或数人作为代表来执行遗嘱。
其三，遗嘱人生前所在单位或者继承开始地的基层组织为遗嘱执行人。遗嘱
人没有指定遗嘱执行人，也没有法定继承人能执行遗嘱时，由遗嘱人生前所在单
位或者继承开始地的基层组织为遗嘱执行人。
三、遗嘱执行人的职责
遗嘱执行人的职责，也就是遗嘱执行人的权利、义务，是其法律地位的具体
体现。
民法典同时规定了遗嘱执行人和遗产管理人，在继承开始后，遗嘱执行人
即为遗产管理人；只有在没有遗嘱执行人的情况下，才能由其他人担任遗产管理
人（《民法典》第1145 条）。因此，遗嘱执行人的职责其实与遗产管理人的职责
是重合的。当然，遗嘱执行人仅在遗嘱继承中存在，而遗产管理人则存在于遗嘱
第三章遗嘱继承
279 
继承和法定继承之中。
第七节
附义务遗嘱
一、附义务遗嘱的概念和特征
依据《民法典》第1144 条的规定，附义务遗嘱是指遗嘱人在遗嘱中指定继
承人或者受遗赠人接受遗产时应当履行一定义务的遗嘱。附义务遗嘱是遗嘱人为
遗嘱继承人或者受遗赠人所设定的负担，故附义务遗嘱又称附负担遗嘱。
概括地说，附义务遗嘱具有如下特征：
第一，附义务遗嘱是单方无偿民事法律行为。附义务遗嘱属于一种特殊的遗
嘱形态，只需有遗嘱人单方的意思表示即可成立，无须遗产接受人的同意。在附
义务遗嘱中，所附义务与接受遗产的权利并不构成对价关系，因而为无偿民事法
律行为。
第二，附义务遗嘱的效力发生不以义务的履行为条件。在附义务遗嘱中，遗
嘱与其所附义务具有牵连关系，但所附义务是否履行不影响遗嘱的效力。
即使义
务不履行，遗嘱仍发生效力，只是利害关系人或者有关组织可以请求法院取消遗
嘱继承人或受遗赠人接受附义务部分遗产的权利。
第三，遗嘱所附义务具有附随性和不可免除性。在附义务遗嘱中，所附义务
是遗嘱的附随义务。如果遗嘱继承人或受遗赠人不接受继承或者受遗赠，则不需
要履行该义务。反之，遗嘱继承人或者受遗赠人接受了继承或者受遗赠，就应当
履行所附义务。
二、遗嘱中所附义务的限制
在附义务遗嘱中，义务的内容表现为遗嘱继承人或者受遗赠人所应承担的负
担。这种义务应受如下限制：
第一，遗嘱中指定的义务人只能是遗嘱继承人或者受遗赠人。遗嘱人在遗嘱
中为遗嘱继承人或者受遗赠人之外的人设立了相应义务的，则不属于附义务遗
嘱，不发生相应的法律效力。
第二，遗嘱中指定的义务应当是可能实现的义务。如果遗嘱中指定的义务是
不能实现的义务，则所附义务无效。但是，附义务无效是否影响遗嘱的效力，应
当根据具体情况进行判断。遗嘱人知道所附义务无效就不会立遗嘱的，则所附义
务无效，遗嘱也无效；遗嘱人知道所附义务尤效依然会立遗嘱的，则所附义务无
效不影响遗嘱的效力。
280 
第六编
继
承
第三，遗嘱中所指定的义务应为有法律意义的义务。只有是具有法律意义的
义务，才能发生相应的法律效力，也才能要求遗嘱继承人或者受遗赠人履行。如
果遗嘱所附义务为单纯的道德义务或者一些尤任何意义的要求，则所附义务无
效。遗嘱中所指定的义务可以是作为义务，也可以是不作为义务；可以是以经济
利益为内容的义务，也可以是以非经济利益为内容的义务。
第四，遗嘱中所指定的义务不得超过遗嘱继承人或者受遗赠人所取得的遗产
利益。基于遗嘱继承和遗赠的制度目的，遗嘱中所指定的义务应当以遗嘱继承人
或者受遗赠人接受遗产的实际价值为限。因此，在遗产权利与所附义务不一致
时，遗嘱继承人或者受遗赠人可以拒绝履行超过遗产权利部分的义务。
三、附义务遗嘱的法律后果
附义务遗嘱以遗嘱继承人或者受遗赠人接受继承或者受遗赠为前提。
因此，
遗嘱继承人或者受遗赠人放弃继承或受遗赠的，则无须履行遗嘱所附义务。在遗
嘱继承人或者受遗赠人接受继承或者受遗赠后，即应履行遗嘱所附义务。根据
《民法典》第1144 条的规定，遗嘱继承人或者受遗赠人没有正当理由不履行义务
的，经利害关系人或者有关组织的请求，法院可以取消其接受附义务部分遗产的
权利。对此，应当注意以下三点
：
第一，只有在遗嘱继承人或者受遗赌人没有正当理由不履行义务的情况下，
才能取消其接受遗产的权利。如果遗嘱继承人或者受遗赠人不履行义务有正当理
由的，则其仍有权接受遗产。
第二，法院并非取消遗嘱继承人或者受遗赠人接受全部遗产的权利，只是取
消其接受附义务部分遗产的权利。
第三，法院取消遗嘱继承人或者受遗赠人接受附义务部分遗产的权利后，由
提出请求的继承人或者受益人负责按照遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产，而非
按照法定继承办理。
圈
回乒粒同
遽
►即测即评
►案例资源
笫四卒
谣赠与遗赠扶行协议
第一节遗
赠
一、遗赠的概念和特征
《民法典》第1133 条第3 款规定：“自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、
集体或者法定继承人以外的组织、个人。”据此，遗赠是指自然人以遗嘱的方式
将其个人财产赠与法定继承人以外的民事主体，而于其死亡后发生法律效力的民
事法律行为。在遗赠中，立遗嘱的自然人为遗赠人，被指定接受赠与财产的民事
主体为受遗赠人，遗嘱中指定赠与的财产为遗赠物。
遗赠与遗嘱继承一样，都是将死亡的自然人遗留的财产转移给他人所有的法
律制度，因此，遗赠具有以下特征：
第一，遗赠是一种单方民事法律行为。遗赠是遗赠人通过遗嘱的方式将财产
赠与他人的行为，而遗嘱是一种单方民事法律行为，故遗赠也是一种单方民事法
律行为，只需有遗赠人一方的意思表示就可以成立，而且遗赠人的意思表示是无
相对人的意思表示。因此，遗赠人只要在遗嘱中将自己赠与财产的意思表达出
来，不需要意思表示到达受遗赠人，遗赠就成立。
第二，遗赠是给法定继承人以外的民事主体以财产利益的尤偿民事法律行
为。首先，受遗赠人只能是法定继承人以外的民事主体，具体包括国家、集体、
自然人、法人、非法人组织，而不能是法定继承人。其次，遗赠的客体只能是特
定的财产利益，即遗赠不能给受遗赠人带来不利益。最后，遗赠是无偿的民事法
律行为，虽然民法典认可附义务遗赠，但遗赠人对受遗赠人附加的义务并不是遗
赠的对价，而且该义务也不能超过被遗赠财产的价值。
第三，遗赠是一种于遗赠人死亡后发生效力的民事法律行为。遗赠虽是遗赠人
生前作出的意思表示，但只有在遗赠人死亡后才能发生法律效力，属于死因行为。所
以，遗赠具有可撤回性，遗赠人在其生存期间可以随时依法定程序变更、撤回遗赠。
第四，遗赠是只能由受遗赠人亲自接受的民事法律行为。遗赠是以特定的受
遗赠人为受益主体的，受遗赠人具有不可替代性。此外，受遗赠权只能由受遗赠
人自己亲自享有，而不得转让。当然，如果受遗赠人是无民事行为能力人或者限
制民事行为能力人，则其法定代理人可以通过代理的方式来行使其受遗赠权。
二、遗赠与遗嘱继承的区别
遗赠与遗嘱继承虽然都是以遗嘱为基础而进行的遗产移转，但是二者存在较
282 
I
第六编
继
承
大的区别，主要有如下方面：
第一，主体范围不同。受遗赠人可以是法定继承人以外的任何自然人，也可
以是国家、集体或者组织；而遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，国
家、集体或者组织不能作为遗嘱继承人。
第二，主体承担的义务不同。受遗赠人仅取得财产利益，而不承担清偿被继
承人债务的义务；而遗嘱继承人在继承遗产权利的同时，须清偿被继承人的
债务。
第三，取得遗产的方式不同。受遗赠人并不直接参与遗产的分配，也不能直
接取得遗产的所有权等权益，只能从继承人或遗产管理人处取得遗产；而遗嘱继
承人可以依照遗嘱的内容直接取得遗产。
第四，接受的意思表示方式不同。在遗赠中，受遗赠人接受遗赠须采取明示
或默示的方式，若没有作出接受遗赠的意思表示，则推定放弃受遗赠；而在遗嘱
继承中，继承人接受继承可以采取明示或者默示的方式，没有表示的，则推定接
受继承。同时，受遗赠人接受遗赠须在知道受遗赠后60 日内作出表示，而遗嘱
继承人接受继承仅在遗产处理前作出表示即可。
三、遗赠的接受与放弃
《民法典》第1124 条第2 款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，
作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。“根据这
一规定，遗赠的接受应当以明示或默示的方式作出，受遗赠人的沉默视为放弃受
遗赠。无论是遗赠的接受还是放弃，均具有溯及效力，即均溯及至继承开始时发
生法律效力。
同时，遗赠的接受必须在受遗赠人知道受遗赠后的60 日内作出。一般认
为，受遗赠人知道受遗赠且继承已经开始，才能开始计算该6O
H 的期间。
如果继承还没有开始，即便受遗赠人知道遗赠的事实，该60 日也不开始计
算。例如，在受遗赠人知道受遗赠的事实后，又过了
1 年时间遗赠人才死
亡，受遗赠人在继承开始后30 日内作出了接受遗赠的表示，该表示发生法
律效力。
从程序法的角度来看，在继承诉讼开始后，如果受遗赠人中有既不愿意参加
诉讼，又不表示放弃实体权利的，应当追加为共同原告；受遗赠人在知道受遗赠
后60 日内表示放弃受遗赠或者到期没有表示的，不再列为当事人。
四、受遗赠权的丧失
依据《民法典》第1125 条的规定，受遗赠人有继承人丧失继承权的法定事
第四
由的，丧失受遗赠权，具体包括：
（I)
故意杀害遗赠人。继承人故意杀害被继承
人的，则丧失继承权。同理，受遗赠人故意杀害遗赠人的，亦应丧失受遗赠权。
(2)
为争夺遗产而杀害继承人和其他受遗赠人。如果受遗赠人以争夺遗产为目
的，杀害了遗赠人的继承人和其他受遗赠人，应当丧失受遗赠权。
(3)
虐待遗赠
人情节严重。应当指出，遗弃被继承人的，继承人丧失继承权。但是，对千受遗
赠权而言，因遗赠人与受遗赠人之间不存在赡养、抚养、扶养的法定义务，故不
存在受遗赠人遗弃遗赠人的情形，自不发生因遗弃而丧失受遗赠权的问题。
(4)
伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重。
（5)
以欺诈、胁迫手段迫使
或者妨碍遗赠人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。
应当指出，虽然受遗赠权丧失与继承权丧失的理由基本相同，但丧失权利的
类型不同，即受遗赠权的丧失属于绝对丧失，只要受遗赠人具备了法定事由，即
永久丧失受遗赠权，不存在恢复的可能。
五、遗赠的执行
受遗赠人在知道受遗赠后60 日内，作出接受遗赔的意思表示的，即享有请
求遗赠执行义务人（遗产管理人或者继承人）交付遗赠财产的请求权，遗赠执
行义务人应依受遗赠人的请求交付遗赠财产。也就是说，即使遗赠生效，受遗赠
人也并不能自动取得遗赠财产的物权或其他财产权利，而只享有请求权，即请求
遗赠执行义务人交付遗赠财产的权利。而且，只有遗赠执行义务人依法定方式交
付遗赠财产，受遗赠人才能取得该财产权利。例如，遗赠财产为不动产的，须进
行不动产登记；遗赠财产为动产的，须进行动产交付。
《民法典》第1162 条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的
税款和债务。”可见，遗赠执行义务人应在清偿完被继承人生前所欠的税款及债
务后，才能在遗产剩余的部分中执行遗赠。此外，遗赠执行义务人在执行遗赠之
前，还应当按照必留份制度的要求，为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保
留必要的遗产份额。
六、转遗赠
转遗赠是指在继承开始后，受遗赠人接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其
接受遗赠的权利转移给受遗赠人继承人的遗赠。
民法典并没有规定转遗赠，但司
法实务对此承认。例如，遗赠人甲在遗嘱中将3 间房屋赠与给朋友乙，乙在知道
受遗赠后第10 天即表示接受遗赠，但乙在遗产分割前因车祸死亡。此时，乙接
受遗赠的3 间房屋即由乙的继承人继承。
283 
284 
I
第六编继
承
第二节
遗赠扶养协议
一、遗赠扶养协议的概念和特征
《民法典》第1158 条规定：“自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订
遗赠扶养协议。按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有
受遗赠的权利。”依此规定，遗赠扶养协议是指自然人（受扶养人）与其继承人
以外的组织或者个人（扶养人）签订的以扶养和遗赠为内容的协议。
概括而言，遗赠扶养协议具有如下特征：
第一，遗赠扶养协议是双方民事法律行为。遗赠扶养协议以扶养和遗赠为内
容，属于合同关系。在遗赠扶养协议中，遗赠人即受扶养人，只能是自然人；扶
养人可以是自然人，也可以是法人和非法人组织。但是，继承人不能作为扶
养人。
第二，遗赠扶养协议是诺成民事法律行为。遗赠扶养协议是诺成行为，双方
意思表示达成一致时即可发生效力。遗赠扶养协议虽于受扶养人死亡后才发生遗
赠的效力，但这属于遗赠扶养协议的履行，并不意味着遗赠扶养协议于受扶养人
死亡时才生效。可见，遗赠扶养协议的履行有一个突出的特点，即异时性。扶养
人在协议生效后就开始履行其扶养义务，而遗赠义务的履行则是在受扶养人死亡
后才开始的。
第三，遗赠扶养协议是双务民事法律行为。在遗赠扶养协议中，双方当事人
都负有一定的义务。扶养人负有负责受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人负有
将自己的财产遗赠给扶养人的义务。因此，遗赠扶养协议为双务民事法律行为。
第四，遗赠扶养协议是有偿民事法律行为。在遗赠扶养协议中，任何一方享
受权利都是以履行一定的义务为对价的。扶养人不履行对受扶养人的生养死葬的
义务，则不能享有受遗赠的权利；受扶养人不将自己的财产遗赠给扶养人，也不
享有要求扶养人扶养的权利。所以，遗赠扶养协议中的＂遗赠”并非真正意义
上的遗赠。
第五，遗赠扶养协议具有优先效力。在处理遗产的方式上，遗赠扶养协议具
有最优先的效力。依据《民法典》第1123 条的规定，继承开始后，按照法定继
承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议
办理。这就是说，如果被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱
的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处
理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效。遗赠扶养
协议之所以具有优先效力，主要是考虑到遗赠扶养协议实际上是双务有偿合同，
第四立
遗赠与遗赠扶养协议
i 285 
而通过遗嘱获得利益的人（包括遗嘱继承人和受遗赠人）都是无偿取得遗产。
因此，只要是遗赠扶养协议中约定遗赠的财产，就应依协议由扶养人取得。不论
是受扶养人在遗嘱中指定的继承人、受遗赠人，还是受扶养人的法定继承人，均
不得主张取得该财产。
二、遗赠扶养协议的效力
（一）扶养人的义务
按照遗赠扶养协议，扶养人对受扶养人承担生养死葬的义务。也就是说，扶
养人在受扶养人生前负有扶养的义务，在其死亡后负有安葬的义务。扶养人对受
扶养人的扶养义务自遗赠扶养协议生效时起发生效力，且具有继续性。
因此，自
遗赠扶养协议生效后，扶养人就应当履行自己的扶养义务，依协议约定在受扶养
人生前不间断地对其给予生活上的照料和扶助；在受扶养人死亡后还应当负责办
理受扶养人的丧事。扶养人不履行扶养义务的，应当承担违约责任。
（二）受扶养人的义务
按照遗赠扶养协议，受扶养人负有将其财产遗赠给扶养人的义务。受扶养人
对在遗赠扶养协议中指定遗赠给扶养人的财产，不得擅自处分。例如，受扶养人
在协议中确定要遗赠给扶养人一套房屋，此后受扶养人就不得将该房屋转移给第
三人。
三、遗赠扶养协议的解除
按照私法自治原则，遗赠扶养协议签订之后，当事人双方可以协议解除该协
议。另外，如果一方当事人严重违约，导致双方之间的信任基础丧失，或者协议
已经不可能再继续履行，则另一方当事人也可以通过诉讼等方式解除协议。
例
如，受扶养人生病后，扶养人不管不问，则受扶养人就可以解除协议。
扶养人无正当理由不履行义务，导致遗赠扶养协议解除的，不能享有受遗赠
的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行义务，导致
遗赠扶养协议解除的，则应当偿还扶养人已支付的供养费用。
圈
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笫五卒遗产的处理
第一节
遗产的保管与管理
一、遗产的保管
遗产的保管是指在继承开始后，存有遗产的人对遗产的实际管领。在继承开
始后，原属于被继承人的一切财产转归继承人所有。但是，在遗产分割前，由于
遗产的最后归属尚未确定，如果不对遗产加以妥善保管，就可能使遗产遭受损
害。所以，遗产的保管对于继承人、受遗赠人以及其他利害关系人而言，都是相
当重要的。
如果被继承人生前自己占有财产，继承开始后，应当由知道被继承人死亡的
继承人或者遗嘱执行人保管遗产；继承人都知道被继承人死亡的，继承人应当共
同保管遗产，也可以协商由继承人中的一人或数人保管。如果继承人中无人知道
被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，遗产应当由被继承人的生前
所在单位或者遗产所有地的居民委员会、村民委员会负责保管。法院在审理继承
案件时，如果知道有继承人而尤法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的份
额，并确定该遗产的保管人或保管单位。
存有遗产的人应当尽妥善保管义务。遗产保管人没有尽到妥善保管义务，致
使遗产遭受损害的，应当承担相应的民事责任。应当指出，对千故意隐匿、侵吞
或者争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。
二、遗产的管理
（一）遗产管理人的确定
遗产管理人是指继承开始后，对遗产进行管理的民事主体。遗产管理人可以
是自然人，也可以是法人或非法人组织。
依据
《民法典》第
1145 条和第
1146 条的规定，遗产管理人按照如下顺序
产生：
第一，遗嘱执行人为遗产管理人。被继承人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，
也可以在遗嘱外另行指定遗嘱执行人。被继承人指定遗嘱执行人，表明了其对遗
嘱执行人的信任，另外，遗嘱执行人执行遗嘱本来就需要对遗产进行管理，所
以，该遗嘱执行人是首选的遗产管理人。
第二，继承人推选遗产管理人。在没有遗嘱执行人的情况下，继承人应当及
时推选遗产管理人。因为被继承人死亡后遗产归继承人共有，所以，推选遗产管
第五章遗产的处理
I 287 
理人应当是全体继承人的权利。被推选的遗产管理人，可以是继承人中的一人或
数人，也可以是继承人以外的人。
第三，继承人共同担任遗产管理人。遗产的管理原本就是继承人的事务，所
以，继承人没有推选遗产管理人时，就应当由他们共同担任管理遗产人。继承人
未推选遗产管理人，主要包括三种情况：
（1)
共同继承人拒绝通过推选的方式产
生遗产管理人；
（2)
共同继承人无法通过协商的方式推选出遗产管理人；
(3)
继承开始后，继承人未及时推选遗产管理人。
第四，有关单位或者组织担任遗产管理人。在没有继承人或者继承人均放弃
继承权的情况下，应当由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗
产管理人。如果被继承人是农村居民，则由村民委员会担任遗产管理人；如果被
继承人是城镇居民，则由其生前住所地的民政部门担任遗产管理人。
第五，司法指定遗产管理人。依据《民法典》第1146 条的规定，如果对遗
产管理人的确定有争议，利害关系人可以向法院申请指定遗产管理人。这里所说
的利害关系人，是指遗产管理对其利益有影响的人，包括遗嘱执行人、继承人、
受遗赠人、被继承人的债权人等。
（二）遗产管理人的职责
依据《民法典》第1147 条的规定，遗产管理人应当履行下列职责：
第一，清理遗产并制作遗产清单。遗产管理人应当清查被继承人遗留的所有
财产，包括不动产、动产、知识产权、债权、债务等。遗产管理人清理遗产之
后，应当制作遗产清单，载明遗产权利和被继承人的债务悄况。
第二，向继承人报告遗产情况。遗产管理人清理遗产并制作遗产清单以后，
应当向全体继承人报告遗产的情况，包括遗产权利和被继承人的债务情况，以实
现继承人的知情权。这里所说的全体继承人既包括遗嘱继承人，也包括法定继
承人。
第三，采取必要措施防止遗产毁损、灭失。遗产管理人要妥善保管遗产，因
此，应当采取必要措施，避免遗产的毁损、灭失。遗产的毁损、灭失，可以是物
理上的毁损、灭失，如生鲜食品的腐烂变质；也可以是法律上的毁损、灭失，如
遗产中的动产被他人善意取得。
第四，处理被继承人的债权债务。被继承人既可能享有侦权，也可能负担债
务。遗产管理人应当收取被继承人的债权，清偿被继承人的债务。遗产管理人处
理被继承人债权债务的情况，也应当向继承人报告。
第五，按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产。遗产分割是遗产处理的重要
环节，也是遗产管理人的重要职责。遗产的分割，应当优先按照被继承人所立
的有效遗嘱进行。例如，遗嘱中明确某套房屋给其小女儿，遗产分割时应当尊
288 
I
第六编
继
承
重被继承人的意愿。对于遗嘱没有涉及的事项，遗产管理人应当按照法律的规
定分割遗产。例如，依据民法典中法定继承的规则，在法定继承人之间分割
遗产。
第六，实施与管理遗产有关的其他必要行为。为了管理遗产，遗产管理人还
可以实施其他的必要行为。例如，遗产管理人为了查明被继承人遗产的范围，可
以进行必要的调查。
（三）遗产管理人的民事责任
遗产管理人应当依法履行职责，在法律允许的范围内进行遗产管理，而且应
当积极履行其职责。依据
《民法典》第1148 条的规定，遗产管理人因故意或者
重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。这就是
说，遗产管理人实施了不当的遗产管理行为，且有故意或重大过失的，应当承担
违约责任或者侵权责任。
（四）遗产管理人的报酬请求权
遗产管理人进行遗产管理，需要付出较多的劳动，在遗产价值较大且种类繁
多时更是如此。为使遗产管理人的劳动得到回报，也为使遗产管理人更好地管理
遗产，《民法典》第1149 条规定，遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获
得报酬。可见，遗产管理人享有获得报酬的权利。例如，继承人共同推选了遗产
管理人且约定支付报酬，则该遗产管理人就有权主张报酬。此外，这里的”按照
约定获得报酬“应当从宽解释，也包括遗产管理人按照被继承人遗嘱中的指定而
获得报酬。
第二节转继承
一、转继承的概念
《民法典》第1152 条规定：
＂继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，
并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人，但是遗嘱另有
安排的除外。”依此规定，转继承是指在继承开始后，继承人于遗产分割前
死亡，该继承人应当继承的遗产转给其继承人的制度。在转继承中，继承开
始后、遗产分割前死亡的继承人称被转继承人，而实际取得遗产的继承人称
转继承人。
转继承是连续发生的两次继承。在被继承人死亡后，继承人参与继承，这是
发生的第一次继承；继承人参与继承后、遗产分割前死亡，又由转继承人承受被
继承人的遗产，这是发生的第二次继承。因此，转继承又称连续继承或者转归
扛贮
遗产切处理
289 
继承。
二、转继承的适用条件
依据《民法典》第1152 条的规定，转继承的适用条件包括如下五项：
第一，被转继承人在被继承人死亡后、遗产分割前死亡。如果被转继承人在
被继承人死亡前死亡，则可能发生代位继承；如果被转继承人在遗产分割后死
亡，则其已经取得了遗产权利，自不发生转继承问题C
第二，被转继承人没有丧失继承权，也没有放弃继承权。如果被转继承人丧
失了继承权，或者虽然没有丧失继承权但放弃了继承权，则其不能参与继承，尤
权取得遗产，其继承人自然就不能转继承。
第三，转继承人没有丧失继承权，也没有放弃继承权。转继承也是一种继
承，因此，转继承人也需要具备参与继承的条件。如果转继承人丧失了继承权，
或者虽然没有丧失继承权但放弃了继承权，自不发生转继承问题。
第四，被转继承人继承取得了相应的应继份额。被转继承人虽然没有丧失继
承权或者放弃继承权，但如果按照法定继承的遗产分配原则，不具备分遗产条件
的，则被转继承人不得分得遗产。在被转继承人没有取得遗产份额的情况下，转
继承也就不可能发生。
第五，遗嘱中没有另外安排。这里的遗嘱既包括被继承人的遗嘱，也包括被
转继承人的遗嘱。例如，被转继承人在遗嘱中指定，其全部遗产或者从被继承人
处继承的遗产遗赠给某基金会，此时发生遗赠关系，不适用转继承。
在符合转继承的条件后，就应当由转继承人继承被转继承人应当继承的遗
产。如果转继承人是法定继承人，则其应当按照法定继承的规则取得应当继承的
份额；如果转继承人是遗嘱继承人，则按照被转继承人所立的遗嘱取得遗产。
三、转继承与代位继承的区别
转继承和代位继承有相似之处，但二者是不同的继承制度，存在如下区别：
第一，性质不同。转继承是两个本位继承的连续，先由被转继承人直接取得
被继承人的遗产，再由转继承人直接继承原由被转继承人继承的遗产份额；而代
位继承与本位继承相对应，是由代位继承人直接继承被继承人的遗产份额，而非
继承被代位继承人的遗产。可见，代位继承具有替补的性质。
第二，发生条件不同。转继承适用于继承人在被继承人死亡后、遗产分割前
死亡的悄形；而代位继承适用于继承人先于被继承人死亡的情形＄
第三，主体范围不同。转继承人包括被转继承人的所有继承人，既包括法定
继承人，也包括遗嘱继承人；而代位继承人的范围仅限于被继承人子女的晚辈直
29O 
l
第六编继
承
系血亲和被继承人兄弟姐妹的子女，不包括其他继承人。
第四，适用范围不同。转继承既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承；而代
位继承仅适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。
第三节
遗产的分割
一、遗产分割的概念
遗产分割是指在数个继承人之间，按照各个继承人的应继承份额分配遗产的
行为。遗产可能基于被继承人的遗嘱进行分割，也可能基于继承人之间的协议进
行分割，还可能通过法院的审判进行分割。
遗产分割的前提是遗产的确定。在被继承人死亡之后，其遗产可能与其他人
的财产混在一起，所以，必须把被继承人的遗产和其他人的财产区分开来。依据
《民法典》第1153 条第
1 款的规定，夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产
分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的
遗产。因我国法律实行婚后所得共同制，故夫妻双方婚后所得的财产原则上都属
于共同所有的财产。在遗产分割之前，除另有约定外，夫妻共同财产中的一半属
于遗产。
另外，被继承人还可能与其他家庭成员形成家庭共有关系。依据
《民法典》
第1153 条第2 款的规定，遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分
出他人的财产。依此规定，遗产分割之前，也需要将被继承人的遗产与其他家庭
成员的财产区分开来。此外，被继承人可能还与其他人形成财产共有关系，如合
伙共有，在遗产分割时，也应当将被继承人的财产与其他人的共有财产区分
开来。
二、遗产分割的原则
（一）遗产分割自由原则
遗产分割自由原则，是指共同继承人得随时要求分割遗产。就是说，继承人
得随时行使遗产分割请求权，任何继承人不得拒绝分割。一般认为，遗产分割请
求权属千形成权，即使其他继承人反对，也不能阻碍分割的进行。所以，遗产分
割请求权不受诉讼时效的限制。而且，在遗产分割之前，继承人随时可以请求分
割遗产，所以，遗产分割请求权也不适用除斥期间。当然，遗产分割请求权虽以
自由行使为原则，但若法律另有规定或者当事人另有约定，则不在此限。
例如，
依据《民法典》第303 条的规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，
第五章遗产的处理
I 291 
以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求
分割。又如，被继承人通过遗嘱限制遗产的分割，也应承认其效力。
（二）保留胎儿继承份额原则
保留胎儿继承份额原则，是指在分割遗产时，如果有胎儿的，应当保留胎儿
的继承份额。《民法典》第16 条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护
的，胎儿视为具有民事权利能力。据此，为了保护胎儿的利益，胎儿被视为是民
事主体。与此相应，在继承领域，胎儿具有继承能力。依据
《民法典》第1155
条的规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿挽出时是死体的，保留
的份额按照法定继承办理。在遗产处理中，应当为胎儿保留遗产份额而没有保留
的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死
亡的，由其继承人继承；如胎儿挽出时是死体的，由被继承人的继承人继承。
（三）互谅互让与协商原则
《民法典》第1132 条规定：
＂继承人应当本着互谅互让、
和睦团结的精神，
协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定；协商不
成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”
互谅互让，要求
继承人在分割遗产时要相互关心、相互照顾，对法律规定需要特殊照顾的继承
人，应当适当多分给遗产；协商分割，要求继承人在遗产分割时，对遗产的分割
时间、分割办法、分割份额等都应当按照继承人之间协商一致的意见处理。
（四）物尽其用原则
物尽其用原则，是指在遗产分割时，应当从有利于生产和生活的需要出发，
注意发挥遗产的实际效用。对此，
《民法典》第1156 条第
1 款规定：“遗产分割
应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。”所以，法院在分割遗产中的
房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时，应当依据有利于发挥其使用效益和
充分保障继承人的实际需要的原则，兼顾各继承人的利益进行处理。
三、遗产分割的方式
遗产分割的方式是指继承人取得遗产应继份的具体方法。《民法典》第1156
条第2 款规定：“不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处
理。”根据这一规定，遗产分割的方式主要有以下四种：
（一）实物分割
实物分割是指对遗产进行实体分割，由各继承人取得分割部分的单独所有
权。例如，被继承人有两吨大米，两个继承人可以各取得其中的一吨大米。遗产
是一项集合财产，可以是可分物，也可以是不可分物。如果遗产是不可分物，则
不能采取实物分割的方式。例如，被继承人遗留的一套房屋是不可分物，就不能
292 
采取实物分割的方式进行遗产分割。
（二）变价分割
变价分割是指将遗产出卖而山继承人分配价金。如果遗产不宜进行实物分
割，或者继承人都不愿取得该遗产，则可以将遗产变卖，换取价金，然后由继承
人按照自己应继份的比例，对价金进行分割。例如，遗产是一辆汽车，继承人都
不愿取得该汽车，则可以将汽车出售，分割价款。使用变价分割的方式分割遗
产，实际上是对遗产的处分，所以，遗产的变价应当经过全体继承人的同意。
（三）补偿分割
补偿分割是指由某个或某些继承人取得遗产的所有权，并由该继承人向其他
继承人补偿其应继份的价值。对于不宜实物分割的遗产，如果继承人中有人愿意
取得该遗产，则由该继承人取得遗产的所有权，然后由取得遗产所有权的继承人
按照其他继承人应继份的比例，分别补偿给其他继承人相应的价金。例如，遗产
中有一套房屋，取得该房犀所有权的继承人应当补偿其他继承人相应的价金。如
果继承人中有多人愿意取得遗产的所有权，而又达不成协议，则应当从有利于继
承人的实际需要和发挥遗产效用的考虑出发，确定给某个继承人。
（四）共有分割
共有分割是指继承人对遗产不作实物分割、变价分割和补偿分割，而是将共
同共有的遗产改变为按份共有。对于不宜进行实物分割，继承人又都愿意取得的
遗产，或者继承人楛于某种生产或生活目的，不愿意进行实物分割的遗产，均可
以采取共有分割的方式，由继承人对遗产享有按份共有权，其各自共有份额按照
应继份的比例确定。例如，被继承人遗留下一个商铺，其两个子女都希望取得该
商铺，则可以协商以按份共有的方式进行遗产分割，每个子女取得一半的份额。
四、遗产分割的效力
（一）遗产分割效力的发生时间
关于遗产分割效力的发生时间，存在宣告主义和移转主义两种不同的观点和
立法例。宣告主义认为，遗产的分割就等于宣告遗产归属于特定的继承人，而且
此种宣告溯及到继承开始时生效。这就是说，遗产分割后，遗产归属于特定继承
人所有的效力会溯及到继承开始时。移转主义认为，遗产的分割是将继承人共有
的权利移转给单个的继承人。也就是说，继承开始后、遗产分割前，遗产由继承
人共有；遗产分割后，遗产才由单个继承人所有。
我国民法典没有就遗产分割效力的发生时间作出明确规定，但从民法典体系
来看，应认为其采取了移转主义。依据《民法典》第230 条的规定，因继承取得
物权的，自继承开始时发生效力。但是，继承开始时，各继承人取得的是对遗产
第五章遗产的处理
293 
的共同共有权而非单独所有权；只有在遗产分割后，各继承人取得的才是单独所
有权，因而遗产分割的效力发生于“分割时”而并非“继承开始时” 。
同时，在
法院裁判分割遗产时，其效力是自法律文书生效时发生，而非自继承开始时
发生。
（二）遗产分割的瑕疵担保责任
遗产分割采用实物分割方式时，各继承人对其他继承人所分得的遗产，应当
参考《民法典》第615 条和第612 条的规定，负有与出卖人同样的瑕疵担保责
任。这一担保责任既包括物的瑕疵担保责任，也包括权利的瑕疵担保责任。在继
承领域，物的瑕疵担保责任是指继承人之间应担保其他继承人取得的遗产没有品
质上的瑕疵；权利的瑕疵担保责任是指继承人之间应担保其他继承人取得的遗产
上不存在第三人的权利。
继承人分得侦权时，其他继承人有担保债权实现的责任。如果继承人在遗产
分割时分得的部分为遗产侦权，而此遗产债权又因债务人在遗产分割时缺乏支付
能力尤法实现时，该继承人就有权要求其他继承人承担担保责任；如果该遗产债
权是附停止条件或未届清偿期的侦权，则各共同继承人应对清偿时债务人的支付
能力负担保责任。
第四节
被继承人侦务的清偿
一、被继承人债务的概念和范围
被继承人侦务是指被继承人生前依法应当缴纳的税款和依据民事法律负担的
债务。只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应当由其清偿的侦务，才属于被继
承人的债务。在继承开始后，为处理遗产事务而产生的债务，如因支付丧葬费、
遗产管理而产生的侦务，均不属于被继承人的债务。
被继承人的侦务可以是合同之债，也可以是侵权之侦、不当得利之债、无因
管理之侦；可以是主债务，也可以是为提供保证、抵押、质押而形成的从债务；
可以是纯个人侦务，也可以是与他人形成的共同债务、连带债务。
二、被继承人债务的清偿原则
被继承人债务的清偿直接关涉继承人、受遗赠人以及遗产债权人的利益，应
当遵循如下原则：
（一）限定清偿原则
限定清偿原则，是指继承人对被继承人债务的清偿只以遗产的实际价值为
294
多
第六编缪
承
限，除继承人自愿清偿外，继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。
限定清偿原则废弃了我国古代“父债子还＂的制度，契合民法上的自己责任原
则，也有利于对继承人的保护。
依据《民法典》第1161 条第
1 款的规定，继承人以所得遗产实际价值为限
清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿
偿还的不在此限。继承人如果偿还了该债务，债权人可以保有继承人的给付，继
承人不能要求返还不当得利。另外，如果继承人放弃继承，对被继承人依法应当
缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。
（二）保留必留份原则
保留必留份原则，是指继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使
遗产不足以缴纳税款和清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再依法缴纳税款
和清偿债务。《民法典》第1159 条规定：“分割遗产，应当清偿被继承人依法应
当缴纳的税款和债务；但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留
必要的遗产。”这就确立了保留必留份原则，它具有保护弱势群体的作用，体现
了民法的人文关怀精神。这里所说的保留必要的遗产，是指要保留一定数量的遗
产，以保证继承人的菲本生活。
（三）清偿被继承人的债务优先于执行遗赠原则
《民法典》第1162 条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的
税款和债务。“依照这一规定，在执行遗赠和清偿被继承人的债务的顺序上，清
偿被继承人的债务优先千执行遗赠。只有在清偿被继承人的债务之后，还有剩余
遗产时，遗赠才能得到执行。如果遗产已不足以清偿被继承人的债务，则遗赠就
不能执行。这一规则的确立，是为了保障债权人的权益，避免被继承人利用遗赠
制度来逃避债务。
三、被继承人债务的清偿时间和方式
依据《民法典》第1159 条的规定，分割遗产，应当清偿被继承人依法应当
缴纳的税款和债务。因此，对于被继承人债务的清偿，一般应在遗产分割前进
行。即继承人首先从遗产中清算出被继承人的债务，并将清算出的相当于被继承
人债务数额的遗产交付给债权人。然后，根据各继承人应继承的份额，分配剩余
遗产。当然，法律也没有限制在遗产分割后再清偿被继承人的债务。
在实践中，如果遗产已被分割而未清偿债务，则应当依据《民法典》第
1163 条的规定处理，即“既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，由法定继承人
清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；超过法定继承遗产实际价值部分，由
遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿＂。例如，法定继承人分得了20 万
第五章遗产的处理
I 295 
元的遗产，遗嘱继承人取得了40 万的遗产，受遗赠人取得了20 万元的遗产。如
果遗产分割后，债权人的50 万元债权没有清偿，则应先由法定继承人以其取得
的20 万元来清偿债务；剩余的30 万元债务，遗嘱继承人和受遗赠人按照其获得
遗产的比例，应当分别清偿20 万元和10 万元侦务。
此外，被继承人债务的清偿还需要结合民法典中相关制度来进行。例如，对
附担保债务，需要结合《民法典》物权编的规定进行清偿。又如，对被继承人生
前负担的夫妻共同债务，应当结合《民法典》婚姻家庭编确定的夫妻共同债务
清偿规则进行清偿。
第五节
无人承受遗产的处理
一、无人承受遗产的概念和范围
尤人承受的遗产是指没有继承人或者受遗赠人承受的遗产。
自然人死亡后，
一般都是有继承人或受遗赠人的。但是，在个别情况下，也可能出现无人承受被
继承人遗产的情况。
从实践来看，无人承受的遗产主要包括：
（1)
没有继承人和受遗赠人的遗
产；
（2)
继承人放弃继承、受遗赠人放弃受遗赠的遗产；
（3)
继承人丧失继承
权、受遗赠人丧失受遗赠权的遗产。
二、无人承受遗产的归属
《民法典》第1160 条规定：
“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，
用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所
有。”可见，民法典是按死者的身份来确定尤人承受遗产归属的。例如，死者是
村集体的成员的，则其遗产归村集体所有。同时，民法典强调，国家取得无人承
受的遗产时，应当用于公益事业，如慈善事业等，以体现“取之于民、用之于
民”的宗旨。
此外，在处理无人承受的遗产时，还应当注意两个问题：
其一，死者债务的清偿问题。依据《民法典》
第
1161 条的规定，继承人继
承遗产应当清偿被继承人的债务。同理，取得无人承受遗产的国家或集体所有制
组织，也应当在取得遗产的实际价值范围内负责清偿死者生前所欠的债务。
只有
清偿债务后，国家或集体所有制组织才能取得剩余部分的遗产。
其二，非继承人取得遗产的问题。在处理尤人承受遗产时，如果有继承人以
外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者有继承人以外
296 
I
第六编继
承
的对被继承人扶养较多的人，则可以视情况适当分给他们遗产。
髻
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第七编
：侵权责任
笫一章
侵权贞f千法橄捕
第一节
侵权责任与侵权责任法概述
一、侵权贵任
（一）侵权责任的概念和特征
侵权责任，是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为而依据侵权责
任法所应当承担的法律后果，是民事责任的一种类型。侵权责任的成立以存在侵
权行为为前提。侵权行为是指侵害他人受保护之权益，依法应承担侵权责任的行
为。在某些情况下，行为人虽然实施了侵权行为，但不符合法律规定的责任构成
要件，也不一定当然产生侵权责任。正是从这个意义上说，侵权责任和侵权行为
是既有联系又有区别的概念，不能简单地将两者等同。
侵权责任具有如下特征：
第一，侵权行为是行为人承担侵权责任的前提。法律规定侵权责任的目的就
是制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏了的财产关
系和人身关系。当然，侵权行为可能不仅产生侵权责任，有些侵权行为也会产生
行政责任，甚至是刑事责任，但是不得因行为人承担了行政责任、刑事责任而免
除其侵权责任。
第二，侵权责任是依据侵权责任法的规定而应承担的责任。
《民法典》第
120 条规定，“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”
据此可见，侵权行为发生以后，被侵权人有权依据侵权责任法的规定要求侵权人
承担责任。《民法典》侵权责任编虽然只有95 条，但其确立了一般侵权行为和特
殊侵权行为的归责原则、构成要件、抗辩事由等，为各种侵权行为的责任承担提
供了依据。
第三，侵权责任主要是合同外的民事责任。侵权行为是承担侵权民事责任的
前提。但侵权责任不能涵盖整个民事责任，其是与违反合同的民事责任相对应的
一类民事责任，这就是说，在侵权责任产生之时当事人间并没有合同关系，而只
是因为侵权行为的发生才产生法律责任。
第四，侵权责任以损害赔偿为核心，但又不限于损害赔偿。侵权责任的主要
功能在千对受害人提供补救，使受害人遭受的全部损失得到恢复。
《民法典》第
179 条列举了
11 种责任方式，大多是侵权责任形式。当然，应当看到，在侵权责
任法中，损害赔偿是其主要的责任形式，侵权责任虽以损害赔偿为核心，但并不
局限于损害赔偿。
300 
i
第七编侵权责任
第五，侵权责任是对受害人承担的责任。法律责任都是由国家强制力保障实
现的责任，但侵权责任不同于刑事责任和行政责任之处就在于，侵权责任通过损
害赔偿等方式，实现对受害人的直接救济。
第六，侵权责任具有明显的强制性特点。法律责任都具有强制性，是国家权
力运行的具体体现，是国家对责任者的财产或人身自由的强制限制或剥夺。侵权
责任的强制性主要表现为责任成立的强制性、责任范围的强制性以及责任承担方
式的强制性。
（二）侵权责任承担方式
侵权责任承担方式，是指责任人承担侵权责任的具体方法。
民法典确立了多
种侵权责任承担方式，但侵权责任编主要规定了损害赔偿责任方式。这一立法体
例具有重要意义：一方面，该立法体例明确了侵权责任法主要是救济法的特征。
同时，由于侵权责任法主要以损害赔偿为中心，在此基础上，民法典将侵权损害
赔偿请求权与物权请求权、人格权请求权等绝对权请求权作出了区分。
另一方
面，除损害赔偿外，
《民法典》侵权责任编还确认停止侵害、排除妨碍、消除危
险、返还财产等侵权责任承担方式。侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属
于债的法律关系；在其承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等
时，侵权责任就并非对应着债的法律关系，也就不能完全归属千债法的范畴，
这就为侵权责任成为民法典中独立的一编提供了扎实的依据。
由千侵权责任制
度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能，返还财产、排除
妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护
的可能。
二、侵权贵任法
（一）侵权责任法的概念和特征
侵权责任法，是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。《民法典》
第1164 条明确规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”该规定不仅
确立了侵权责任法的调整对象，也明确了侵权责任法的概念。侵权责任法是我国
民法的重要组成部分，侵权责任编是我国民法典的独立一编。
侵权责任法可以分为形式意义上的侵权责任法和实质意义上的侵权责任法。
在我国，形式意义上的侵权责任法是指
《民法典》侵权责任编；实质意义上的
侵权责任法是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称，除
《民法典》侵
权责任编外，还包括民法典及其他法律法规中的侵权责任规则。
侵权责任法主要具有如下特征：
第一，从调整对象来看，侵权责任法调整的是平等主体之间因侵害民事权益
第—章侵权责任法概述
I 301 
而产生的民事关系。在没有发生侵权行为时，民事主体不受到侵权责任法的调
整，一旦发生侵权行为，行为人与受害人之间的法律关系就应当交由侵权责任法
加以调整。侵权责任法就是规定侵权行为及其责任的法。
第二，侵权责任法是救济法。
《民法典》总则编第五章对民事权利体系作出
全面规定，同时物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编和继承编分别详细规定
了各项不同的民事权利，这些规定均属权利法。在此基础上，《民法典》侵权责
任编作为救济法，具有对民事权利体系进行保护和救济的重要特征。
第三，侵权责任法主要规定合同外的责任。通常情况下，因侵权行为引发纠
纷的当事人之间往往没有合同关系，因此在非合同责任中，涉及侵害民事权益的
责任主要由侵权责任法规范。
（二）侵权责任法的功能与保护范围
1. 侵权责任法的功能
侵权责任法具有如下功能：
(1)
救济功能。救济功能又称补偿功能、填补损害的功能，是指在受害人有
遭受侵害危险或遭受侵害后，可通过行为人对侵权责任的承担而免受侵害或尽可
能恢复到如同侵害没有发生的状态。
(2)
预防功能。预防功能可以分特殊预防和一般预防。特殊预防是指侵权责
任法通过对特定民事主体课加侵权责任，避免其以后再实施类似行为；一般预防
是指侵权责任法可以起到对于社会一般人的预防作用。
(3)
制裁功能。制裁功能，是指侵权责任法通过强加给民事主体以责任，来
教育行为人，以维护良好的社会生产和生活秩序。
(4)
维护行为自由的功能。如何在对受害人进行妥当救济和保障社会一般
人行为自由之间找到最佳的均衡点，是侵权责任法承担的核心任务，我国侵权责
任法也通过多项制度，维护社会一般人的行为自由。例如，以作为的侵权责任为
原则，以不作为的侵权责任为例外；将过错责任确立为侵权损害赔偿责任的一般
归责原则；在侵权损害赔偿责任的承担上以自己责任为原则，以为他人行为负责
为例外等。
2. 侵权责任法的保护范围
《民法典》第1164 条规定，
“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系” 。
这里的民事权益，包括生命权、身体权和健康权、姓名权和名称权、肖像权、名
誉权和荣誉权、隐私权和个人信息、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、
担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产
权益。可见，我国侵权责任法的保护范围包括民事权利和民事利益。
民事权利就是为实现或维持民事主体的特定利益，由法律保证实现的自由。
302 
I
第七编
侵权责任
侵权责任法所保护的民事权利，既包括绝对权，又包括相对权。民事利益是指独
立于民事权利，但仍然受到民事法律保护的人身或财产利益。一般人格利益主要
包括人格平等、人身自由和人格尊严等；财产利益包括单纯基于占有所获得的财
产利益、纯粹经济损失所对应的财产利益等。
第二节
侵权责任的盯贞原则
侵权责任的归责原则，是关于侵权责任“归责＂的基本规则，即行为人因
为何种事由被要求承担责任。
归责原则不仅确立了归责的依据，而且确定了不同
的责任构成要件、免责事由，因此，在侵权责任法中居于核心地位。
我国民法典认可侵权责任承担方式的多样化。当侵权责任承担方式为停止侵
害、排除妨碍、消除危险、返还财产等时，以严格责任为归责原则；当侵权责任
承担方式为损害赔偿时，则以过错责任为一般归责原则，以过错推定责任和严格
责任为例外归责原则。
一、过错责任原则
《民法典》第1165 条第
1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损
害的，应当承担侵权责任。”这是关于过错责任作为侵权损害赔偿责任一般归责
原则的规定。过错责任，是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为
确定责任范围的重要依据。过错责任原则在侵权损害赔偿责任的归责原则中处于
主导和统帅地位，过错推定责任原则、严格责任原则是对过错责任原则的补充。
《民法典》第1165 条第
1 款的规定具有强大的开放性和普遍适用性，是可以适用
于特殊侵权损害赔偿责任之外的所有侵权损害赔偿责任的兜底条款。
过错责任原则的特点在于：一是相较于加害行为、损害事实及其因果关系等
构成要件，过错是归责的最终要件，无过错即尤责任。根据“谁主张，谁举证”
原则，受害人对加害人的过错承担举证责任。二是依过错程度确定责任范围。
即
在混合过错的情况下，考虑加害人和受害人之间的过错程度并进行比较，通过适
用过失相抵规则确定加害人和受害人的责任范围；在共同过错的情况下，考虑共
同侵权人的过错程度，或者数人在无意思联络而共同实施侵权行为的情况下，考
虑各侵害人的过错，从而确定各自与其过错相适应的民事责任。
二、过错推定责任原则
《民法典》第1165 条第2 款规定：“依照法律规定推定行为人有过错，其不
第
303 
能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这是关于过错推定责任作为侵权
损害赔偿责任例外归责原则的规定。过错推定责任，是指基于法律的特别规定，
推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。
过错推定责任的特点在于：
第一，过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错。例
如，《民法典》第1222 条规定的推定医疗机构有过错的基础事实包括下列任一情
形：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提
供与纠纷有关的病历资料；遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
第二，过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置。受害人只需证明
存在一定的基础事实，尤须证明行为人具有过错，而由行为人举证证明自己没有
过错。
第三，关于过错的推定可以被“推翻＂。行为人可以通过证明自己没有过错
来推翻法律规定对过错的推定。法律明确规定反证事由的，行为人可以通过证明
反证事由存在从而证明自己没有过错；法律对反证事由没有明确规定的，行为人
只要证明自己尽到了法定的和一般的注意义务即可证明自己没有过错。
三、严格责任原则
《民法典》第1166 条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有
尤过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是关于严格责任作为
侵权损害赔偿责任例外归责原则的规定。严格责任，是指基于法律的特别规定，
受害人能够证明所受损害是加害人的行为、活动或者物件所致，加害人就应当承
担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。
严格责任的构成要件有四项：一是须有行为或活动（如高度危险活动）；二
是受害人受有损害；三是行为与损害之间存在因果关系；四是不存在法定的免责
事由。在严格责任中，免责事由是由法律特别规定的。严格责任的适用有明确的
限制，即主要适用于民法典规定的特殊侵权责任，如产品责任、环境污染和生态
破坏责任、高度危险责任等。
第三节
多元化的损失补救制度
一、多元化的损失补救制度的概念
多元化的损失补救制度，是指由侵权损害赔偿责任、保险、社会保障、社会
救助等组成的损失补救制度。对受害人遭受的损害进行分配，是侵权责任法的一
304 
笘亡；届價权
项重要任务。侵权损害赔偿虽然可以救济受害人，但是，它也存在诉讼程序复
杂、加害人不具有足够的责任财产等缺陷，受害人可能尤法获得充分救济，因
此，应当设詈多元化的损失补救制度。我国民法典也认可多元化的损失补救制
度。这些制度以承受损害主体的不同为依据，可以分为受害人自己承受损害和由
受害人以外的其他民事主体承担损害。其中，由受害人以外的其他民事主体承担
损害，又分为通过承担侵权损害赔偿责任的方式来承担损害和用承担侵权损害赔
偿责任以外的其他方式来承担损害两种类型。除此之外，我国民法典也认可其他
的由受害人以外的民事主体分担损害的损害分配制度。
二、多元化的损失补救制度的内容
首先，通过法定补偿义务制度来分配损害。
民法典允许在特定情形下，依据
民法公平原则由其他民事主体对受害人遭受的损害予以补偿。补偿不同于损害赔
偿，并非侵权责任的承担方式。
《民法典》第
1190 条第
1 款以及第1254 条第
1
款中的补偿义务，第1186 条确立的“分担损失”规则，第1188 条第2 款中“有
财产的尤民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中
支付赔偿费用”等，都属有关法定补偿义务的规定。这些规定与《民法典》总
则编第182 条第2 款、第183 条以及最高人民法院相关司法解释确认的法定补偿
义务一起，构成我国民法中独立类型之债。在我国的责任保险制度尚不发达、社
会保障制度还远未健全的背景下，法定补偿义务制度运用得当，无疑可在一定程
度上弥补侵权损害赔偿责任制度的不足。
其次，借助保险制度来分配损害。例如，根据《民法典》第
1213 条、第
1215 条第2 款、第1216 条的规定，凡是机动车参加强制保险的，由保险人在机
动车强制保险责任限额范围内予以赔偿或者垫付抢救费用。
最后，通过其他社会保障措施来分配损害。
例如，
《民法典》第1216 条规
定，机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，机动车不明或者该机动车未参加强制保
险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢
救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。
髻
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笫二辛损害赔偿
第一节
损害赔偿概述
一、损害赔偿的概念和类型
损害赔偿也称损害赔偿责任，是指为填补加害行为给受害人或其他赔偿权利
人所造成的损害，应当由赔偿义务人承担的赔偿责任。依据目的不同，损害赔偿
可以分为补偿性损害赔偿与惩罚性赔偿。补偿性损害赔偿也称填补性损害赔偿，
是指以填补受害人或其他赔偿权利人因民事权益被侵害而遭受的损害为目的的损
害赔偿责任；惩罚性赔偿是指不以填补损害为目的，而以惩罚特定的加害人为目
的的赔偿，其主要的功能是惩罚与遏制加害行为。我国民法以补偿性损害赔偿为
原则，以惩罚性赔偿为例外。故此，《民法典》第179 条第2 款规定：“法律规定
惩罚性赔偿的，依照其规定。”
依据造成损害的原因不同，补偿性损害赔偿又可以分为侵权赔偿责任、违约
赔偿责任和其他赔偿责任。无论是哪一种，都旨在消除加害行为所造成的不利
益，使受害人或其他赔偿权利人的损害得到填补。
《民法典》第七编＂侵权责
任＂的第二章”损害赔偿”是对侵权赔偿责任的规定，第三编“合同”的第八
章＂违约责任“是对违约赔偿责任的规定。
就侵权赔偿责任而言，存在很多的分类方法。例如，依据所填补的损害是财
产损害还是精神损害，可以将其分为财产损害赔偿责任与精神损害赔偿责任；又
如，依据侵害的对象是人身权益还是财产权益，可以将其分为侵害人身权益的损
害赔偿与侵害财产权益的损害赔偿。再如，依据损害赔偿的目的是补偿还是惩
罚，可以将其分为补偿性赔偿责任与惩罚性赔偿责任。
《民法典》第七编＂侵权
责任“第二章＂损害赔偿”结合侵害的对象与填补的损害这两个标准，依次规
定了人身损害赔偿责任（第
1179— 1182 条）、精神损害赔偿责任（第
1183 条）
和财产损害赔偿责任（第1184 条）。此外，为了加强对知识产权的保护，提高侵
权违法成本，《民法典》第1185 条还专门对故意侵害知识产权的惩罚性赔偿作出
了规定。
二、损害赔偿的原则
（一）完全赔偿原则
侵权赔偿责任以完全赔偿为基本原则。所谓完全赔偿原则，是指侵权人应当
就其侵权行为给被侵权人造成的全部损害承担赔偿责任，从而使被侵权人重新恢
306 
第七编侵权责任
复到侵权行为没有发生时其本应处的状态。
完全赔偿原则意味着侵权赔偿责任仅与受害人的损害有关，即损害多少，赔
偿多少。一方面，侵权人主观上的可非难程度如何、故意抑或过失，通常并不影
响赔偿的范围与数额。即便侵权人仅具有最轻微的过失，但若造成了严重的损
害，也要就该损害承担全部的赔偿责任。反之，纵然侵权人从事的是道德上最卑
鄙或可非难程度最高的侵权行为，但是，其加害行为仅给被侵权人造成了轻微的
损害，也不能以侵权人的主观恶性大就加重其赔偿责任。至于侵权赔偿责任的成
立与否，也不受加害人动机的影响。另一方面，无论被侵权人所遭受的是财产损
害还是精神损害，无论是所受损害还是所失利益，侵权人都应当予以赔偿，除非
法律对此另有规定（如
《民法典》第1244 条）。
（二）禁止得利原则
禁止得利原则是损害赔偿的另一项基本原则，是指被侵权人不能因损害赔偿
而获得超过其损害的利益。如果损害赔偿所给予被侵权人的利益超过了应予赔偿
的损害的范围，就意味着被侵权人因赔偿而获利，这是法律所不允许的，也违反
了公平的原则。损益相抵规则是为了贯彻禁止得利原则而产生的一项规则。损益
相抵也称＂损益同销＂，是指当赔偿权利人因同一赔偿原因事实的发生而获得利
益时，赔偿义务人有权要求将该利益加以扣除，从而确定损害赔偿的范围。例
如，甲的汽车左前车门被乙撞凹下去，受损车辆送至4S 店维修时并不是通过饭
金喷漆的方式修复，而是更换了一个全新的车门。
由于更换车门的价值高千维修
旧的车门，该差额就是受害人甲所获得的利益，因此产生了损益相抵的间题，甲
不能就该新车门的全部价格要求乙赔偿，而应当扣除以新换旧给其增加的价值。
三、损害赔偿的方法
损害赔偿的方法有两种：一是恢复原状，二是金钱赔偿。恢复原状是指侵权
人应当通过经济手段使得被侵权人的财产权益重新处于经济上等值的状态。例
如，甲因过失将乙的A 车撞坏，那么甲就应负责A 车的修理，使之价值恢复到
被撞之前的状态。金钱赔偿是指侵权人通过向被侵权人支付相应数量的金钱，以
弥补被侵权人遭受的财产损害或精神损害。例如，张三骑车将李四撞伤，李四到
医院治疗花费了3 000 元，则张三应当向李四赔偿该3 000 元的财产损害。
在法律没有特别规定的情形下，恢复原状与金钱赔偿这两种损害赔偿方法的
适用规则为：首先，侵害财产权益的赔偿方式可以是恢复原状，也可以是金钱赔
偿。例如，依据《民法典》第237 、
238 条的规定，造成不动产或者动产毁损的，
权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损
害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。其
第二章损害赔偿
!
307 
次，侵害人身权益的，无论造成的是财产损害还是精神损害，赔偿方法都是金钱
赔偿。例如，
《民法典》第1179 条规定：
＂侵害他人造成人身损害的，应当赔偿
医疗费、护理费、交通费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工
减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，
还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
第二节
人身损害赔偿
一、人身损害赔偿的概念和特征
人身损害赔偿，是指因侵害他人之生命权、身体权、健康权而致人伤亡，侵
权人就被侵权人所遭受的损失依法承担的赔偿责任。人身损害赔偿的特征包括：
第一，人身损害仅指侵害自然人的生命权、身体权或健康权所造成的损害，不包
括侵害其他人格权益或者财产权益造成的损害。第二，人身损害赔偿包括财产损
害赔偿与精神损害赔偿，这是从侵害对象的角度对损害赔偿的分类。但精神损害
与财产损害不仅仅是在人身损害赔偿中才有。例如，精神损害可能是因为侵害生
命权、身体权、健康权所造成的，也可能是侵害名誉权、隐私权、肖像权等其他
自然人的人身权益所致。
二、人身损害赔偿的范围
依据
《民法典》第1179 条的规定，人身损害赔偿的范围包括：医疗费、护理
费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误
工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，
还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。由此可见，人身损害赔偿可以分为以下两类：
所受损害也称积极损害，即被侵权人因人身损害而已经支出或必须支出的各
种合理费用，包括医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗
和康复支出的合理费用，受害人残疾时还包括辅助器具费，受害人死亡的还包括
丧葬费。
所失利益也称消极损害，即被侵权人囚人身损害而丧失的本来可以得到的财
产收入，包括因误工减少的收入，受害人残疾时包括残疾赔偿金，受害人死亡时
包括死亡赔偿金。
区分所受损害和所失利益的意义在于，损害赔偿的计算标准不同。对于所受
损害而言，因其是被侵权人因人身损害而已经支出或必须支出的费用，故此，只
要是合理的费用，都应当给予赔偿。但是，对于所失利益而言，因其属于未来收
308 
第二编
复，太又
入的损失，具有很大的不确定性，故此，为了减少争议，统一裁判尺度，我国司
法实践往往是按照抽象的、统一的标准来计算的，如《人身损害赔偿解释》第
12 条第
1 款对残疾赔偿金计算方法的规定。
三、多人死亡时的死亡赔偿金的确定
《民法典》第1180 条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同
数额确定死亡赔偿金。”这一规定主要基于如下考虑：一是防止不同的赔偿权利
人之间互相攀比，避免造成新的矛盾，使得赔偿问题长期无法解决，甚至引发群
体性事件；二是我国以往处理同一损害事故造成多人死亡的案件（如矿难赔偿）
时，多采取给付所有受害人的近亲属以固定数额的赔偿金的方式；
三是为我国今
后应对现代社会的大规模侵权赔偿问题提供法律依据。
四、人身损害赔偿请求权的主体
人身损害赔偿请求权的主体包括：
（1)
被侵权人，即直接遭受人身损害的受
害人；
（2)
被侵权人近亲属，在被侵权人死亡的时候，其近亲属有权请求侵权人
承担侵权责任（《民法典》
第1181 条第
1 款）。此外，被侵权人死亡的，支付被
侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但是侵权人已
经支付该费用的除外（《民法典》第1181 条第2 款）。
五、赔偿费用的支付方式
赔偿费用的支付方式有两种：一次性支付与分期支付。一次性支付，是指在
确定损害赔偿费用的总额后，赔偿义务人一次性将全部的赔偿费用支付给赔偿权
利人；分期支付，是指在确定损害赔偿费用的总额后，赔偿义务人将赔偿费用按
照固定的期限（如按月、季度或年）分批、分次支付给赔偿权利人。依据《民
法典》第1187 条的规定，赔偿权利人与赔偿义务人可以就赔偿费用的支付方式
进行协商，如果协商不成，那么损害赔偿费用应当一次性支付。只有当赔偿义务
人一次性支付确有困难时，才可以分期支付，但是被侵权人有权请求提供相应的
担保，如保证或抵押等。
第三节
财产损害赔偿
一、财产损害赔偿的概念和类型
财产损害赔偿，是指赔偿义务人就赔偿权利人所遭受的财产损失或经济损失
第名贵丰！7
1入
309 
承担的赔偿责任。财产损害可能是侵害人身权益所致，如人身伤亡的财产损害；
也可能是侵害所有权等财产权益所致。
由于本章第二节已经介绍了人身损害赔
偿，故此，本节的财产损害赔偿包括两类：一是侵害其他人身权益的财产损害赔
偿；二是侵害财产权益的财产损害赔偿。
二、侵害其他人身权益的财产损害赔偿
侵害其他人身权益的财产损害赔偿，是指因侵害生命权、身体权与健康权之
外的人身权益而给受害人造成财产损害，赔偿义务人应当承担的赔偿责任。所谓
其他人身权益，如人格尊严、人身自由、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖
像权、隐私权、个人信息、监护权等人身权益。
除了人身损害外，侵害他人的其他人身权益也会给被侵权人造成财产损失。
例如，未经许可擅自使用歌星、影星、体育明星等知名人物的姓名、肖像的，属
于侵害他人姓名权、肖像权的行为。此种侵权行为会给被侵权人造成财产损失。
因为对于歌星、影星、体育明星等知名人物而言，其可以将自己的姓名、肖像等
许可他人使用而取得相应的报酬或费用（《民法典》第993 条）。侵权人未经许
可而擅自使用，就会给被侵权人造成损失。此外，即便是不能被商业化利用的人
格权益，在其被侵害时也会造成财产损失，如在拐卖儿童等非法侵害他人监护权
的案件中，监护人为寻找被监护人会支出相当数量的费用，这些财产损失也是因
侵权人的侵权行为所造成的，当然要由侵权人承担赔偿责任。
损害赔偿法以完全赔偿为基本原则，即损失多少，赔偿多少。被侵权人在行
使损害赔偿请求权时，必须证明损失及其数额。但是，在侵害其他人身权益尤其
是其他人格权益的财产损害赔偿中，往往会出现被侵权人难以证明损害赔偿数额
的困难。这是因为，人格权益的商业化利用本身存在不确定。一方面，有些民事
主体的姓名、名称、肖像等具有很高的经济价值，可这些主体并未真正将之许可
他人使用，如碍于各种规定或者限制未将之许可他人使用，因此也就很难证明财
产损失；另一方面，即便是曾经被商业利用过的人格权益，因为交易的场景不
同，经济价值或交易价格也有差异。但是，如果仅仅因为损失数额难以计算，就
不给予赔偿，任由侵权人因侵害他人人格权益而获益，显然是不公平的，也不利
于预防和制止侵权行为。
有鉴千此，《民法典》第1182 条对于侵害其他人身权益的财产损害赔偿责任
作出了专门的规定：
＂侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受
到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人
因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法
院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”按照这一规定，被侵
310 
!
第七编侵权责
权人享有选择权，既可以按照被侵权人因此受到的损失要求赔偿，也可以按照侵
权人因此获得的利益要求赔偿。被侵权人的这一请求权也被称为”获利返还请求
权＂。该请求权是一种新型的独立的请求权，既不同于侵权损害赔偿请求权，也
不同于传统的不当得利返还请求权。
依据《民法典》第1182 条的规定，被侵权人因此受到的损失以及侵权人因
此获得的利益难以确定且被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致的，由法院根
据实际情况确定赔偿数额。所谓根据实际情况确定赔偿数额，也称法定赔偿，是
指法院主要考虑侵权人的过错程度、原因力、侵权行为的方式和性质、侵权行为
造成的损害后果、侵权人主体类型及经济状况、被侵权人的知名度等因素，在个
案中确定具体的赔偿数额。
三、侵害财产权益的损害赔偿
财产权益，包括财产权利和财产利益。
《民法典》总则编第五章“民事权
利＇对财产权益作了系统列举，其中财产权利包括物权、侦权、知识产权中的财
产性权利、继承权、股权和其他投资性权利，而财产利益包括纯粹经济利益、占
有、商业秘密等。侵害财产权益给被侵权人造成的主要是财产损失（《民法典》
第1183 条第2 款的情形除外），故此，侵权人应当就被侵权人的财产损失承担赔
偿责任。
（一）财产损失的类型
侵害财产权益给被侵权人造成的财产损失可分为所受损害与所失利益。
1. 所受损害
所受损害也称直接损失，是指现有财产价值的减少，既包括积极财产的减
少，也包括消极财产的增加。
积极财产的减少，分为两类：
（1)
因财产毁损或灭失而直接减少的价值。财
产尤其是物（动产与不动产）被毁损或者灭失时，该财产被减少或毁灭的价值
就是被侵权人的所受损害。
（2)
财产被毁损后的贬值损失。物一旦被毁损，即便
进行了修复，仍有价值之减少，即物的贬值。这种贬值包括两种情形：一是技术
性贬值，即被毁损的物通过修理之后不能完全恢复原状，仍存在一些瑕疵，以致
其价值与被毁损之前依旧存在差异。例如，甲的一件名牌西服被乙不慎泼上墨
水，虽经过干洗仍然尤法完全洗掉，由此导致的该西服的价值减少，就属于技术
性贬值损失，受害人应有权要求赔偿。二是交易性贬值，即被毁损的物经过修理
完全修复，但是因曾经发生过损害事故而导致交易价格降低，最典型的情形就是
汽车被损坏。受害人的机动车发生交通事故后，虽经修理，恢复了原有的形态，
但因其功能受到损害，其在市场上的价值仍然会低于受损害之前的价值。这种价
第二章
损害赔偿
I
311 
值之间的差额就是交易性贬值。对此，侵权人应当给予赔偿。
消极财产的增加，即被侵权人因财产权益受侵害而额外增加支出的费用。对
此种财产损害，侵权人也应予以赔偿。
例如，
A 因过失导致B 的房屋被损坏，
B
为维修房屋而向银行借款，该借款的利息侵权人也应当赔偿。
2. 所失利益
所失利益，是指被侵权人因财产权益被侵害而无法获得本应获得的利益。本
来，如果被侵权人的财产权益没有遭受侵害，按照事物通常的发生、发展过程或
按照被侵权人所做的准备以及采取的措施，其具有极大的可能性通过使用该财产
而获得利益，但侵权行为的发生使得这些利益无法获得。例如，甲公司用于从事
运输的A 车被乙撞坏，在该车修理期间，甲公司因A 车被中断使用而遭受的损
失就是所失利益。侵权人就被侵权人所失利益的损害，应当给予赔偿。
（二）损害赔偿的计算方法
依据
《民法典》第1184 条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发
生时的市场价格或者其他合理方式计算。
1. 损失发生时的市场价格
财产权益不同于人身权益，其具有可转让性，即能够进行交易。有交易就有市
场，市场自然就会给进入交易的任何财产定价，从而形成市场价格。因此，以市场
价格作为计算财产损失的标准最为客观合理，也能够为当事人接受。所谓市场价
格，是指被侵害财产一般交易上的客观价格。当然，市场也包括各种类型，如崭新
的汽车会有一个市场，其价格是全新产品的价格；而用过5 年的汽车，也会有二手
车市场，其价格是折旧价格。
《民法典》第1184 条以＂损失发生时”作为计算市
场价格的基准点。＂损失发生时”就是指因侵害他人财产而造成损失之时。
2. 其他合理方式
《民法典》第1184 条将“其他合理方式”
与“损失发生时的市场价格”这
两种财产损失的计算方法并列，未确定何者为原则，何者为例外。
这也说明，
“其他合理方式”也属于计算财产损失的合理方式之一。其他合理方式的范围非
, 
常广泛，司法实践中使用过的其他合理方式大致有：鉴定法、有关部门的损失统
计以及其他的合理方式。
第四节
精神损害赔偿
一、精神损害赔偿的概念和特征
精神损害赔偿，是指因侵害自然人的人身权益或具有人身意义的特定物造成
312 
I
第七编
侵权责任
严重精神损害时，侵权人应当承担的支付精神损害抚慰金的责任。
《民法典》第
1183 条规定：
＂侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精
神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精
神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”
我国立法上的精神损害赔偿具有以下特征：第一，仅适用于侵害自然人的人
身权益以及对自然人具有人身意义的特定物遭受侵害的场合。
自然人其他民事权
益被侵害，或者法人或非法人组织的民事权益被侵害的，不适用精神损害赔偿。
第二，必须造成严重精神损害，才能产生精神损害赔偿责任。如果只是一般的精
神损害，可以通过赔礼道歉，消除影响、恢复名誉等加以填补和抚慰，不适用精
神损害赔偿责任。第三，因为当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严
重精神损害的，受损害方可以在违约责任中主张精神损害赔偿（
《民法典》第
996 条）。
精神损害赔偿如同财产损害赔偿一样，都是建立在补偿而非惩罚的思想之上
的。任何因侵权行为而使他人生活变得沉重的人，都应当通过给付，使他人的生
活在可能的范围内重新轻松起来。唯其如此，被侵权人才可以享有另外的舒适生
活或通过转向其他的途径以更好地实现其利益。此外，精神损害赔偿还具有抚慰
被侵权人的功能。
二、精神损害赔偿的构成要件
（一）侵害了自然人的人身权益或者具有人身意义的特定物
自然人的人身权益，包括自然人的人格权益和身份权益。人格权包括生命
权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等；人格利益
包括死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等以及自然人基于人身自由、人格尊
严享有的其他人格利益。身份权益，是指具有一定亲属关系的自然人相互间享有
的权益，该权益是以基于亲属这一身份关系而享有的利益为内容的。
《民法典》
第112 条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”所谓
“因婚姻家庭关系等产生的人身权利”，指的就是身份权或亲属权，如配偶权、
监护权等。
自然人具有人身意义的特定物，是指蕴含了自然人人身利益的物（包括动产
和不动产），该人身利益与物高度紧密地结合在一起，以至千一旦该物被侵害而
毁损或灭失，自然人的人身利益也被侵害。从司法实践来看，被法院认定为“自
然人具有人身意义的特定物”包括骨灰、婚纱照片、婚礼录像、唯一的一张父母
生前的照片、宠物狗、坟墓等。
第二章损害赔偿
I
313 
（二）造成了严重精神损害
之所以要求严重精神损害，主要是为了防止精神损害赔偿责任被滥用。是否
构成严重精神损害，需要综合考虑多种因素，如侵权行为的性质、程度和方式
（如披露他人的隐私、诽谤他人、在发行量巨大或读者众多的媒体上实施侵害行
为等），侵权人的主观过错程度（故意、重大过失抑或轻微过失），损害后果的
类型以及被侵权人因侵权行为而引起的连锁反应（如出现失眠、学习成绩下降、
企图自杀）等。
（三）侵权人必须是因故意或者重大过失而侵害了自然人具有人身意义的特
定物
由千自然人具有人身意义的特定物并不具有典型公开性，外人不得而知，故
此，为了防止精神损害赔偿责任被滥用，《民法典》第1183 条第2 款要求，必须
是因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，
被侵权人才有权请求精神损害赔偿。
三、精神损害赔偿的权利人
（一）侵害自然人人身权益的权利人
因侵害身体权、健康权或者其他人格权益而遭受严重精神损害的被侵权人，
当然属于精神损害赔偿的权利人。被侵权人因侵权行为死亡的，其近亲属有权要
求侵权人承担精神损害赔偿责任。
（二）侵害死者人格利益的权利人
依据
《民法典》第994 条，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等
受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有
配偶、子女并且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事
责任。
（三）侵害具有人身意义的特定物品的权利人
依据
《民法典》
第1183 条第2 款的规定，因故意或者重大过失侵害自然
人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔
偿。这里的”被侵权人＂，是指被侵害的具有人身意义的特定物的所有人或者
管理人。
四、精神损害赔偿数额的确定
依据《精神损害赔偿解释》第5 条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确
定：
（1)
侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；
（2)
侵权行为的目的、
方式、场合等具体情节；
（3)
侵权行为所造成的后果；
（4)
侵权人的获利情况；
314 
I
第七编侵权责任
(5)
侵权人承担责任的经济能力；
（6)
受理诉讼法院所在地的平均生活水平。
第五节
惩罚性赔偿
—、惩罚性赔偿的含义
惩罚性赔偿，是指赔偿的数额超出受害人所受损害，而以惩罚行为人、预防
加害行为再次发生为目的的赔偿责任。
惩罚性赔偿依然属于民事责任，而非刑事责任的罚金、行政处罚中的罚款。
同为损害赔偿责任，惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿的区别在于：第一，目的不
同。惩罚性赔偿以惩罚和制裁为目的，从而起到预防特定加害行为再次发生的功
能；补偿性损害赔偿以填补受害人的损害为目的，遵循完全赔偿与禁止得利的原
则。第二，构成要件不同。惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿都以受害人遭受损害为
要件，但是惩罚性赔偿一般具有特定的主观要求，即加害人主观上必须是故意的
或者恶意的；补偿性损害赔偿则不要求加害人必定是故意，甚至在适用无过错责
任的情形下，不以过错为要件。第三，赔偿范围不同。惩罚性赔偿的数额都是远
远超过受害人遭受的损害的，但是补偿性损害赔偿的范围以损害为限。第四，能
否约定不同。在我国，惩罚性赔偿只能由法律规定，而补偿性损害赔偿可以由当
事人约定。
二、惩罚性赔偿的功能
惩罚性赔偿针对的主要是那些故意或恶意从事侵害他人民事权益的加害行为
之人，通过使加害人承担（远）超出受害人损害的赔偿金，遭受经济上的严重
不利益而为自己的加害行为付出惨痛的代价，而使其记忆尤深，从而今后不敢再
从事类似的行为。而且，惩罚性赔偿彻底剥夺了加害人因加害行为的非法获利，
使之＂赔了夫人又折兵”，也再无从事类似加害行为的经济上的动力。法经济学
的研究也表明，当惩罚性赔偿金的倍数等于补偿性损害赔偿金与预防成本之比乘
以避免损害事故的边际概率时，惩罚性赔偿金将使得那些边际加害人将社会成本
内在化。故此，惩罚性赔偿具有较强的惩罚与预防功能。
三、惩罚性赔偿适用的情形
《民法典》第179 条第2 款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”
这就是说，惩罚性赔偿也属于民事责任的方式，但只有在法律有特别规定的情形
下，才能适用。
第二章拟害赔偿
！
315
在民法典中，惩罚性赔偿主要适用于如下三种情形：
（1)
知识产权侵权中的
惩罚性赔偿，即“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应
的惩罚性赔偿＂
（《民法典》第1185 条）；
（2)
产品责任中的惩罚性赔偿，即
“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，
造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿＂
（《民法典》第1207 条）；
（3)
环境侵权中的惩罚性赔偿，即“侵权人违反法律
规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性
赔偿＂
（《民法典》第1232 条）。
圉
►即测即评
►案例资源
笫三亭
一般侵叔OOf王
第一节
一般侵权贞任概述
一、一般侵权责任的概念
一般侵权责任也称一般侵权赔偿责任，即适用过错责任原则的侵权责任。在
侵权责任法中，过错责任原则是最基本的归责原则，过错推定责任、无过错责任
以及公平责任都以法律有规定为前提。因此，凡是法律没有规定适用过错推定责
任、无过错责任或公平责任的侵权责任，都应当适用过错责任。鉴于此，学说上
将适用过错责任的侵权责任称为一般侵权责任。
二、一般侵权责任的构成要件
依据《民法典》第
1165 条第
1 款的规定，一般侵权责任应具备以下构成
要件：
（一）加害行为与民事权益被侵害
所谓加害行为与民事权益被侵害，是指行为人实施了侵害他人民事权益的行
为，即加害行为。没有加害行为，就不会产生侵权责任。完全与人尤关的自然事
件，如地震导致人员伤亡和财产损失，虽然也会发生一定的法律效果，如保险赔
偿金的给付、国家的救灾行为等，但不产生侵权责任。由于侵权责任法保护的是
民事权益，故此，只有民事权益被侵害才发生侵权责任，如果受侵害的并非民事
权益，可能发生其他法律责任，但不会产生侵权责任。
（二）造成了损害
行为人实施的侵害他人民事权益的加害行为，往往会给受害人造成损害。没
有损害，就没有赔偿。因此，损害只是一般侵权责任的构成要件之一。同时，所
谓过错责任也只是一般侵权责任的归责原则，并非所有侵权责任承担方式的归责
原则。例如，停止侵害、排除妨碍、消除危险等绝对权请求权不以损害和过错为
要件。
（三）具有因果关系
如果民事权益被侵害的后果并非该加害行为所致，而是由其他原因造成的（如
受害人故意），则行为人尤须承担侵权责任。同样，如果民事权益被侵害与损害之间
不存在因果关系，则就超出因果关系的损害，侵权人也不需要承担赔偿责任。
（四）存在过错
存在过错是指加害人具有过错。过错包括故意和过失。在一般侵权责任中，
第三章
－－般侵权责任
! 317 
即便行为人侵害了他人的民事权益，存在因果关系，但是如果没有过错，也无须
承担侵权赔偿责任。
第二节
民事权益被侵害与损害
一、加害行为
（一）加害行为的概念
加害行为，是指侵害他人民事权益的受意志支配的人的行为。一方面，加害
行为是侵害他人民事权益的行为。侵权责任法尤法也不应当对那些没有侵害他人
民事权益的行为作出评价。作为侵权责任构成要件的加害行为必须对他人的民事
权益，如生命权、身体权、健康权等人身权益或物权、知识产权等财产权益造成
了侵害。另一方面，加害行为必须是受到意思的支配的人的行为，即行为是在行
为人的意识控制下，由其意愿所引导，可以控制的人的行为。倘若某一行为不是
在人的意思的支配下进行的，而是被强制作出的身体的动作或者因外力的影响而
产生的不自觉的反应，则不属于侵权责任法上的“加害行为＂。
（二）加害行为的类型
依据表现形态的不同，加害行为可以分为作为与不作为。
作为，是指行为人积极的举止动作，即有所为，外界对此能够加以识别。加
害行为中，作为是最常见的，如殴打他人、发表污蔑他人的文章、偷窃他人的财
物、损坏他人的汽车、纵火焚毁他人的房屋等。
不作为，是指不做某件事情，从外界表现来看，行为人处于消极的静止状
态，即有所不为。在侵权责任法上，不作为并非指一切属于人类的消极静止状
态，能够被认定构成加害行为的不作为，必须是违反了作为义务。侵权责任法一
般性确认的民事义务主要是没有特别关系的人之间相互负有的“不得损害”他
人的消极不作为义务。至于在没有特别关系的人之间，
一方积极为他方利益而作
为的义务通常不为法律所一般性地认可。故此，作为义务主要产生于特定身份或
特定关系的人之间，如基于亲属关系的抚养、照顾义务，基于合同关系的各种作
为义务，从事了在先行为的人负有的作为义务以及因特定职务或业务而负有的作
为义务。例如，警察负有保护人民群众安全、制止违法犯罪的义务。
二、民事权益被侵害
（一）侵害民事权益的概念
侵害民事权益，是指民事权益遭受了侵害的客观事实，它是侵权责任的成立
318 
第七编侵权责任
要件之一（《民法典》第1165 条第
1 款）。在侵权诉讼中，原告主张民事权益被
侵害的前提是其确实享有该民事权益。生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉
权、肖像权、隐私权、人身自由权、人格尊严权等人格权是任何自然人都当然享
有的权利，被侵权人无须证明自己享有这些权利。除此之外的其他民事权益，被
侵权人负有证明其享有该民事权益的举证责任。
（二）权益侵害与损害的关系
侵害民事权益往往会造成损害，从损害这一事实中也可以看出民事权益被侵
害。例如，甲开车撞伤乙的行为，既侵害了乙的健康权，又造成了损害（如医疗
费等）。然而，有的时候，虽然行为人侵害了他人的民事权益，却并不当然就会
造成损害。例如，
B 购买了一个停车位，但并未使用，
A 占用了B 的停车位。该
行为侵害了B 的所有权，却尚未造成损害。
损害赔偿责任以损害为必备要件，而过错责任等归责原则也仅适用于侵权损
害赔偿责任。至于停止侵害、排除妨害、消除危险等绝对权请求权，其是基于物
权、人格权等绝对权而产生的保护性请求权，要求权益被侵害，却不要求损害，
更不考虑加害人有无过错。
三、损害
（一）损害的概念
损害是所有民事赔偿责任的必备要件。唯有被侵权人因侵权行为遭受了损
害，方能要求侵权人负损害赔偿义务，即成立侵权赔偿责任。客观上的损害，是
指任何物质的或精神的利益的非自愿的丧失。并非所有的客观上的损害都能获得
法律上的救济，只有那些具有法律上可赔偿性的损害，才属于损害赔偿法意义上
的损害。
法律上可赔偿的损害应符合以下两个要件：其一，必须是能够通过侵权人承
担赔偿责任得到赔偿的损害。其二，必须是基于法律价值上的考量应当由侵权人
予以赔偿的损害。例如，因果关系上过于遥远的损害，不应由侵权人赔偿。
（二）损害的类型
1. 财产损害与精神损害
依据损害能否通过金钱加以计算，可以将损害分为财产损害与精神损害。财
产损害也称经济损失，是指具有财产价值，能够以金钱加以计算的损害。
例如，
A 将B 的电话损坏，甲将乙的房屋烧毁。精神损害也称非财产性损害，是指没有
财产价值，尤法以金钱加以计算的损害。例如，甲因近亲属乙被丙开车撞死而遭
受的失去亲人的痛苦，
A 因被B 打伤致残而遭受的痛苦。
2. 直接损害与间接损害
第三章
一般侵权责任
I 319 
直接损害，是指对受害人的人身权益、财产权益本身所造成的损害。这种损
害可以从客观形体上的变化中反映或者被察觉。例如，某人毁损他人汽车，汽车
本身的毁损是有形的、可从外部观察到的。间接损害，是指由于权益被侵害而延
伸发展出来的损害，包括减少的收入、失去的利润和物品丧失使用等。例如，某
人将他人汽车毁坏后，车主无法使用该车的损失；某人将他人打伤后，伤者因此
丧失的工作收入。
3. 积极损害与消极损害
积极损害也称所受损害，是指因加害行为的发生导致受害人既有的财产的减
少或债务的增加；消极损害也称所失利益，是指因加害行为的发生导致受害人应
增加的财产未增加。
例如，
A 被B 打伤，
A 因治疗伤害而支出医疗费、交通费、
护理费等10 万元是积极损害，因住院治疗耽误工作而减少的收入20 万元就是消
极损害。
第三节因果关系
一、因果关系的概念与意义
侵权责任法上的因果关系，是指加害人的行为与损害后果之间的因果关联。
因果关系是包括侵权责任在内的所有法律责任都应当具备的要件。
在侵权责任法上，讨论因果关系的意义在于：一方面，维护自己责任原则。
现代法治社会奉行自己责任原则，任何人都要为也仅为自己的行为负责。在实现
自己责任原则的过程中，因果关系起到了过滤器的作用，它可以将能归因于某人
的事实性后果和不能归因于该人的事实性后果区分开来，从而有效地贯彻自己责
任原则。
另一方面，控制责任范围。世界是普遍联系的，事物之间的因果链条可以无
限延伸。行为人的一个行为会引发一连串的后果，有些后果行为人可以预见，有
些则无法预料。如果不把那些过于遥远的损害排除出去，要求行为人对这些损害
也承担赔偿责任，将会严重损害人们的合理行为自由，摧毁人们的生存空间。
二、两个层次的因果关系
侵权责任法上的因果关系可以分为两个层次。
第一个层次是责任成立的因果关系，即加害行为与权益遭受侵害之间的因果
关联。只有当权益被侵害的结果与加害人的行为有关时，侵权责任方可成立，因
此，该层次的因果关系用来解决侵权责任成立与否的问题。
320 
!
第七编
侵权责住
第二个层次是责任范围的因果关系，即权益被侵害与损害之间的因果关系，它
是侵权责任成立后用于确定赔偿范围的因果关系。由于权益被侵害会引发各种损
害，而从法律政策的角度出发，侵权人并非对所有的损害都要赔偿，故通过责任范
围的因果关系可以过滤掉不合理的损害赔偿请求权，以控制赔偿责任的范围。
三、因果关系的判断标准
判断责任成立因果关系的主流标准是相当因果关系理论。它实际上是分为两
个阶段来判断因果关系的。首先，依条件说来确认加害行为与权益受侵害之间有
无条件关系，即加害行为是否属于权益受侵害的原因。其次，在确认了加害行为
是权益受侵害的原因后，再判断是否存在相当性，即该加害原因是否属于权益受
侵害的充分原因。如果是，因果关系成立；如果否，因果关系不成立。
依据条件说，现实生活中可能有很多因素导致权益被侵害的事实。但是，只
有那些“不可想象其不存在的条件，才属于结果的原因“ 。
因此，就加害行为而
言，只有当其不存在，则权益就不会受到侵害的情况下，该加害行为才是权益被
侵害的条件。
例如，
A 超速驾驶机动车，撞伤了穿越马路的B 。如果A 不超速行
驶，其完全有足够的时间刹车，避免撞伤B 。
因此，
A 的超速行为是B 受伤的必
要条件。
条件说只是对因果关系进行一种事实意义上的检测，它并不足以解决法律上
的可归责性问题。依据条件说，所有对于权益被侵害这一结果的出现不可或缺的
条件都是原因，具有同等的效力或同等的价值。故此，条件说也被称为”等值理
论” 。可是，如果按照条件说，只要行为人的行为是损害的必要条件之一，就要
承担侵权责任，无疑就会使那些完全不真实的因果关系以及过于“遥远”的原
因都被涵盖进来，因果关系链条将被无限制地加以延伸。所以，在法律上有必要
对条件说加以限制，即在侵害权益的原因中必须区分重要的与不重要的原因（即
具有相当性的条件与不具有相当性的条件），从而适当地控制侵权责任的成立。
由此，就产生了所谓相当性理论。那些被认为具有相当性的条件，必须同时符合
两个特征：其一，该条件的存在对于诉争损害的发生几率产生了影响；其二，该
条件并非在某些极端特殊的情形下才成为引发损害的条件。
相当因果关系理论的关键在于：作为原因被考察的事件是否通常会增加损害
后果出现的客观可能性。行为人对损害范围能否预见，无关紧要。因为相当因果
关系只是要排除那些客观上超乎寻常的原因所造成的损害。
四、第三人行为中断因果关系
第三人的行为能否中断因果关系，在法律对之有明确规定时，应依据法律规
第三章
一般侵权责任
! 321 
定处理。例如，
《民法典》第1204 、
1233 、
1242 、
1250 条分别就产品责任、环境
污染和生态破坏责任、高度危险物致害责任以及饲养动物损害责任中的第三人行
为不得免除侵权人的责任作了规定。但是，在法律没有规定侵权人不得以第三人
行为作为减责或免责事由的场合，倘若第三人行为中断了因果关系，可以减轻或
免除侵权人的责任。
第三人行为能否中断因果关系的判断标准为，行为人能否合理地预见在其行
为发生后第三人行为的出现。在认定被告能否合理预见第三人行为时，应当考虑
两个因素：
一是第三人行为的类型。
当第三人行为是合法行为时，不会中断被告
的行为与损害之间的因果关系。第三人的合法行为，既包括第三人的行为是合理
的、不具有可非难性即没有过错的行为，也包括第三人维护自身权益的行为。如
果第三人的行为是不法行为，则能否中断因果关系，需要考虑从事在先加害行为
的行为人是否能够预见第三人的不法行为。二是行为人违反的法律规范的目的。
如果避免第三人行为出现或防止第三人造成某种损害结果就是该法律规范的目
的，则即便事实上行为人无法预见第三人的行为，该第三人的行为也无法中断因
果关系。
五、特殊因果关系
1. 共同的因果关系
共同的因果关系，即多个行为人分别实施加害行为，这些行为偶然地结合在
一起，给受害人造成了同一损害，并且如果只是其中的任何一个加害行为单独发
生，均不足以造成部分或全部的损害。例如，
A 船与B 船在航行中均有过失，以
致两船碰撞。
B 船碰撞后船体出现破裂，所载重油泄漏，污染了C 游泳场管理的
水域及海岸带。
2. 竞合的因果关系
竞合的因果关系，是指多个行为人分别实施了加害行为，侵害了他人民事权
益而给他人造成同一损害，但即便是其中的任何一个加害行为单独发生，也足以
侵害他人民事权益并造成该同一损害。例如，
A 厂与B 厂不约而同向河里偷排污
水，且任何一个厂排放的污水都足以导致C 的鱼苗死亡。又如，甲在林中散步
时，被来自不同方向的打猎者乙、丙各自发射的一颗子弹击中头部而死亡，其中
任何一颗子弹都是致命的。
3. 超越的因果关系
超越的因果关系，是指对同一受害人造成损害结果的多个原因依次发生，在
先原因所造成的损害后果被在后的原因所改变。例如，受害人A 被加害人B 驾
驶的轿车撞断左腿，随即被送至C 医院抢救，手术过程中出现麻醉意外，
A 成为
322 
!
第七编侵权责任
植物人。
4. 择一的因果关系
择一的因果关系，是指损害是由多个行为人中的某一或某些人的行为所致，
但是不能确定具体的侵权人。例如，甲、乙、丙三个小孩从楼顶往楼下扔酒瓶，
其中一个酒瓶砸中受害人，但不知道该酒瓶是三人中何人所扔。
5. 假设的因果关系
假设的因果关系，是指损害己因某一加害人的行为而发生，但即便该加害行
为不存在，损害的全部或部分也会因为另外一个与加害人无关的原因而发生。例
如，甲将乙的房屋烧毁，但由于乙的房屋是违章建筑，即便甲不烧毁该房屋，该
房屋也即将被行政机关依法拆除。
第四节过
错
一、过错的概念与本质
过错是对行为人主观心理状态的评价，分为故意与过失。只有存在加害行为
与损害后果等客观要件后，方有讨论过错的必要。过错必须涉及何种内容，通常
也要由客观构成要件加以决定。
现代侵权责任法侧重于补偿损害及预防损害，因此，过错不再是单纯的对行
为人主观上的道德非难，而成为一种用于协调各种法律价值的、纯粹的技术性手
段。法院对过错的认定往往基于各种价值的考量、相互冲突的利益的权衡。例
如，法院可能从防范损害发生的成本与受害人损害的大小和发生概率的关系的角
度出发来确认被告有无过错，进而建立一种更有效率的激励机制。
二、过错的类型
（一）故意
故意是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的
一种主观心理状态。故意包括认识要素与意愿要素。前者是指行为人对于其行为
将会发生侵害他人民事权益的后果有所认识，即“明知”；后者是指行为人在对
其行为之后果有所认识后具有的实现该后果的决意或意愿。依据行为人是主动追
求还是放任该后果的发生，可将故意分为直接故意与间接故意。
“恶意”并非一
类独立的过错类型，而是属于故意中的直接故意。
（二）过失
1. 过失的概念
一般侵权责任
过失，是指行为人对侵害他人民事权益之结果的发生，应注意或能注意却未
注意的一种心理状态。过失包含认识要素与意愿要素。过失中的认识要素即所谓
的”可预见性”，是指行为人能够或应当预见到其行为会侵害他人的民事权益。
可预见性只要求行为人能够预见到其行为会侵害他人的民事权益，并不要求行为
人预见到其行为的具体后果，尤其是不要求预见到损害的类型和范围。过失中的
意愿要素即“可避免性或可回避性”，是指行为人具有避免侵害他人民事权益的
可能性。如果行为人虽然预见到了其行为可能侵害他人民事权益，但是无法避
免，也不能构成过失。
2. 过失的类型
依据严重程度不同，过失可分为重大过失、一般过失与轻微过失。
重大过失，是指行为人连最普通人的注意都没有尽到，或者说，行为人是以
一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。行为人是否具有重大过失，应依
行为人未尽注意之时的总体情况加以判断。行为人是否知悉其行为之危险性，并
非判断重大过失的必备标准。即便行为人完全没有注意到其行为之危险性，但
是，倘若其尽到最低程度的注意就能知悉，也构成重大过失。
一般过失是最为常见的过失形态。前述对过失的界定指的就是这种过失。
随
着过失的客观化，侵权责任法中判断行为人是否具有一般过失，采取的是相对客
观的标准，如以善良管理人作为判断标准。
轻微过失，是相对千一般过失程度更加轻微的过失。这种过失的程度要小于
一般过失。一般来说，在适用过错责任原则的侵权行为中，即便行为人仅存在轻
微过失而给他人造成损害的，也需要承担侵权责任。只不过是在赔偿责任的裁最
中，法院可以考虑加害人的轻微过失以及受害人对损害的发生或扩大是否具有过
错的事实，而对侵权人的赔偿责任予以酌情减轻甚至免除。
三、过失的判断标准
现代侵权责任法对于过失的判断采取的是客观过失说，即以相对客观的标准
来认定侵权人的过失。这有助于在不同的案件中考虑具体情况和因素，合理地对
行为人提出注意义务的要求，进而科学处理权益保护与行为自由之间的关系。具
体而言，在认定行为人是否有过失时，需要考虑的因素包括：
（1)
法律法规的规
定。很多情况下，法律法规对行为人的作为或不作为义务有明文规定。行为人不
按照法律法规的要求行为，违反法定义务，常常因此而被认为存在过失。
（2)
职
业或团体成员的一般知识能力和水平。客观过失说的最大特点就在于其并非依据
个案中特定行为人个人的知识水平和专业能力来提出要求，而是要求任何从事某
一职业或隶属千某一团体的人员，均应达到该职业或该团体内普通的从业人员所
323 
324 
l
第七编侵权责任
应当具有的知识水平、专业技能和业务水平。如果达到了，就不存在过失，否则
就有过失。所谓职业或团体可能是那些非常专门的职业或团体，如医生、会计
师、律师等行业，不仅有专门的知识和能力的要求，还有很高的行业准入门槛；
也可能仅仅是因为长期从事该职业或活动而被认为具有普遍高于外行人的能力的
职业或团体。
（3)
行为的危险程度与民事权益的类型。行为的危险程度是指行为
人实施的行为给他人造成损害的可能性的大小。越容易给他人人身财产权益造成
损害的行为，行为人负有越高的注意义务，越应当预见损害发生的可能性，从而
采取相应的防范措施，否则会被认为存在过失。
（4)
预防损害的成本与收益。侵
权责任法的经济本质就在于通过责任的运用，将那些由于高交易成本造成的外部
性内部化。所以，判断从事经营活动或者其他社会活动的民事主体是否应当承担
以及承担何种限度内的注意义务，进而认定行为人有无过失时，需要考虑行为人
预防与控制风险或损害的成本和收益。
(5)
其他因素。在有些案件中，侵权人的
年龄、身体缺陷也会成为考虑认定其过错的因素。
第五节
侵权责任的免责与减责事由
一、侵权责任的免责与减责事由概述
免责事由，是指使侵权责任不成立的法律事实；减责事由，是指减轻侵权人
的赔偿责任的法律事实。
免责事由不同于抗辩事由。第一，抗辩事由包括但不限于免责事由。抗辩
事由，是指在侵权诉讼中被告针对原告的请求而提出的有关侵权责任不成立或
侵权责任虽成立但应免除或减轻侵权责任的一切主张。除了免责事由外，抗辩
事由还包括：
（1)
通过证明侵权责任构成要件的欠缺而主张责任不成立的抗辩
事由，如侵权人证明自己没有过错；
（2)
通过提出其他法律事实或者依据法律
的规定而主张免除责任或者减轻责任，如侵权人提出诉讼时效期间届满或受害
人对于损害的发生也具有过错。第二，免责事由蕴涵了立法者的价值判断。
针
对不同的侵权责任，立法者承认的免责事由也是不同的，因而免责事由须由法
律规定。但是，并非一切抗辩事由都要由法律逐一规定。例如，行为人通过证
明侵权责任的构成要件的欠缺而不承担侵权责任，是不言自明的，无须法律
规定。
民法典对侵权责任的免责与减责事由采取了“一般规定＋特别规定”的立法
模式。一般规定，是指《民法典》总则编及侵权责任编第一章”一般规定”中
对侵权责任的减责和免责事由作出的规定，即第
180— 182 条、第
184 条、第
第三章
一般侵权责任
325 
1173— 1177 条；特别规定，是指《民法典》侵权责任编在规定特殊侵权责任的
相关章节中，专门对一些特殊侵权责任的免责以及减责事由作出的规定，如第
1224 条、第1237— 1240 条、第1245 条、第1246 条等。
为了明确上述关于免责和减责事由的法律规定的适用关系，
《民法典》第
1178 条规定：“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，
依照其规定。”
二、侵权责任免责事由的类型
民法典中规定的免责事由包括：不可抗力（第
180 条）、正当防卫（第
181
条）、紧急避险（第182 条）、自愿救助他人（第184 条）、受害人故意（第1174
条）、第三人行为（第
1175 条）、自甘冒险（第
1176 条）以及自助行为（第
1177 条）。因本书“民事责任＂章对《民法典》总则编规定的免责事山已有介
绍，本部分主要介绍以下几类免责事由。
（一）受害人故意
受害人故意，是指受害人故意给自己造成损害。
由于损害结果的出现是受害
人所追求的目的，即受害人故意是导致损害发生的唯一原因，因此加害行为与损
害结果之间并无因果关系，行为人不承担侵权责任。
（二）第三人行为
第三人行为，是指行为人（侵权人）与受害人（被侵权人）之外的第三人
从事的不法行为，该行为在中断了行为人（侵权人）在先的加害行为与损害之
间的因果关系后，可以免除行为人（侵权人）的侵权责任。
（三）
自甘冒险
自甘冒险，是指某人明知且自愿地进入使自己权益遭受危险的境地。确立自
甘冒险规则，有利于明确学校等机构正常开展具有一定风险的文体活动的责任界
限。《民法典》第1176 条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参
加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他
参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第
一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”
依据《民法典》第1176 条第
1 款的规定，只有符合以下条件，才能适用自
甘冒险，免除其他参加者的责任：
第一，自愿参加具有一定风险的文体活动。一方面，受害人是自愿参加具有
一定风险的文体活动，而不是被迫参加的。这种自愿性本身也就表明了受害人是
明确地知道该文体活动具有一定的危险性，且愿意承担该文体活动中的风险现实
化而带来的损害。正因如此，才能免除其他参加者的侵权责任。另一方面，受害
326 
I
第七编侵权责任
人自愿参加的是具有一定风险的文体活动。这就是说，并非受害人参加的任何对
自己的人身财产安全具有危险性的行为，都属于自甘冒险。例如，乘坐醉酒人驾
驶的机动车，发生交通事故而遭受损害，此时应当认为受害人对于同一损害的发
生具有过错，可以适用《民法典》第1173 条的过失相抵规则，减轻侵权人的责
任，但不能免除责任。所谓具有一定风险的文体活动，是指那些因有对抗性、竞
技性而存在一定的发生人身损害的风险的体育比赛等活动，如拳击、篮球、排
球、击剑、足球、曲棍球、冰球、滑冰、滑雪等两人以上参加的比赛。如果仅仅
是一人表演性的比赛，如跳水、跳高、舞蹈等，虽然也有一定的风险，但是这种
风险并非来自活动的对抗性或竞技性，不涉及其他参与者，自然就不存在免除其
他参与者的侵权责任的问题。在受害人参加具有一定风险的文体活动而该文体活
动本身没有其他参与者的情况下，如在攀爬雪山、攀岩、海上冲浪等活动中死亡
或受伤的，虽然也被人们称为“自甘冒险”，但是这种风险并非来自其他参与
者，而是来自外界，因此，可以适用受害人同意的规则，而不适用自甘冒险规
则。当然，如果存在其他需要承担侵权责任的人，如一同组队爬山却见死不救，
则另当别论。
第二，其他参加者没有故意或者重大过失。其他参加者，是指与受害人一同
参加具有一定风险的文体活动的人，如拳击比赛中的对手、球赛中的其他球员
等。当其他参加者基于故意或者重大过失给受害人造成损害时，不能以自甘冒险
作为抗辩。例如，拳击比赛中故意违反比赛规则，攻击对手的要害部位。虽然参
加者自愿参与拳击比赛这一具有风险的体育活动，但其只是愿意接受该体育活动
在符合比赛规则情形下的正常风险，不意味着其愿意承受犯规行为制造的风险。
故此，在其他参加者存在故意或者重大过失的情形下，不能依据《民法典》第
1176 条免除参与者的侵权责任。
《民法典》第1176 条第
1 款明确规定了自甘冒险的法律效果只是免除其他参
加者的侵权责任。该具有一定风险的文体活动的经营者、管理者、组织者或者教
育机构的侵权责任，并不能以受害人自甘冒险为由免除。依据《民法典》第
1176 条第2 款的规定，体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管
理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的；或者第
三人侵权而经营者、管理者或组织者没有尽到安全保障义务的，它们分别依据
《民法典》第1198 条第
1 、
2 款承担侵权责任。如果是幼儿园、学校或者其他教
育机构组织的具有一定风险的文体活动，那么教育机构应当分别依据《民法典》
第1199— 1201 条的规定承担侵权责任。
（四）
自助行为
自助行为，是指权利人为了保护自己的权利，对于他人的自由或财产施以拘
第三章
一般侵权责任
I 327 
束、扣留或毁损的行为。
自助行为与正当防卫、紧急避险一样，都是权利人通过
自己的力量保护自己的行为，属于私力救济。
“自助行为“制度赋予了自然人在
一定条件下的自我保护权利，是对国家机关保护的有益补充；明确规定“自助行
为“制度，对保护自然人的人身财产权益具有现实意义，也有利于对这种行为进
行规范。据此，《民法典》第1177 条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不
能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害
的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理
措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人
损害的，应当承担侵权责任。”
自助行为必须符合以下几个条件：第一，合法权益受到侵害。也就是说，自
助人是为了保护自己的合法权益。这种合法权益仅限于依法可以强制执行的请求
权（债权、物权请求权）。对于那些无须相对人进行给付的权利如形成权、支配
权，不能采取自助行为。这些权利受到侵害时可以进行正当防卫或者紧急避险。
第二，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其权益受到
难以弥补的损害。一方面，这说明自助行为具有补充性；另一方面，这也意味着
自助行为必须是一种迫不得已的行为。“情况紧迫”和“不立即采取措施将使其
权益受到难以弥补的损害”正是分别从侵害行为和损害后果两方面提出的认定标
准，前者要求合法权益正在受到侵害，后者意味着如果不采取措施则会使得受害
人的请求权无法实现或者实现上具有明显的困难。第三，必须是在保护自己合法
权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理的措施。是否在保护自己合法权
益的必要范围，是衡量措施合理与否的重要标准。至千自助行为人可以采取哪些
措施，《民法典》第1177 条列出了＂扣留侵权人的财物”这一种情况，但除此
之外，还包括暂时阻止侵权人离开、直接取回自己的财产等。第四，应当立即请
求有关国家机关处理。也就是说，在采取措施的同时或者采取措施之后，应当立
即请求有关国家机关处理相关的纠纷，最典型的方式就是报警，请求公安机关来
处理。毕竟自助行为具有补充性，是迫不得已的行为，因此，自助行为人必须尽
快回到正常的法律途径的轨道上。否则，就会构成侵权。
如果符合上述要件，构成自助行为的，自助人无须就其采取的扣留侵权人的
财物等合理措施而承担侵害民事权益的侵权责任。但是，如果不构成自助行为，
则需要承担侵权责任。此外，即便行为人的行为构成自助行为，如果其采取的措
施不当，造成他人损害的，依据
《民法典》第1177 条第2 款的规定，也应当承
担侵权责任。所谓采取的措施不当，主要是指采取的措施超出保护自己合法权益
的必要范围，具体应当根据案件的具体事实（如急迫性），受害人被保护的权
益、受害人有尤选择其他措施的可能性、该措施对侵权人权益的影响程度等加以
328 
I
第七编
侵权责任
判断。
三、侵权责任减责事由的类型
侵权赔偿责任的减责事由主要就是受害人过错，也称过失相抵，即受害人对
于同一损害的发生或扩大具有过错时，可以减轻侵权人的赔偿责任。例如，行人
甲违反交通规则，闯红灯通过路口，结果被司机乙驾驶的汽车撞伤，显然甲对损
害的发生是具有过错的。对于受害人的过错，
《民法典》
第1173 条、第1188 条
第
1 款、第1239 条、第1240 条等作出了相应的规定。
此外，民法典还规定了其他减责事由，如第1188 条第
1 款规定的＂监护人
尽到监护职责的＂、第1217 条规定的“好意同乘”等。
圈
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笫四名数人侵叔贞f王
第一节
数人侵权责任概述
一、数人侵权责任的含义
数人侵权责任是与单独的侵权责任相对应的。单独的侵权责任是指由一个加
害人实施侵权行为而产生的责任；数人侵权责任是指由二人以上实施侵权行为而
产生的责任。现代社会的侵权行为中，加害人为多人的情形极为常见，如机动车
损害责任、产品责任、医疗损害责任、环境污染和生态破坏责任等。在数人实施
侵权行为时，因果关系表现为多因一果或多因多果，故此，受害人如何证明因果
关系、多个加害人如何向受害人承担侵权责任、数个侵权人内部责任如何分担等
问题更为复杂。
二、数人侵权责任的类型
依据《民法典》第1168— 1172 条的规定，数人侵权责任可以分为两大类：
一是共同侵权责任，包括因共同加害行为（《民法典》第1168 条）、教暧帮助行
为（《民法典》第1169 条）以及共同危险行为（
《民法典》第1170 条）而产生
的侵权责任；
二是无意思联络的数人侵权责任，包括承担连带责任的无意思联络
的数人侵权责任（
《民法典》第1171 条）、承担按份责任的无意思联络的数人侵
权责任（
《民法典》第1172 条）。
第二节
共同加害行为
一、共同加害行为的概念
共同加害行为是最典型的共同侵权行为，也称狭义的共同侵权行为，是指一
人以上共同实施侵权行为造成他人损害，数个侵权人应当承担连带赔偿责任
（《民法典》第1168 条）。
例如，
A 、
B 、
C 三人都与D 有仇，一同将D 打伤。
共同加害行为中的数个侵权人之间往往有分工，他们可能都直接从事了加害
行为，也可能并未都直接从事加害行为，此时，每个加害人的行为对损害的作用
方式和作用范围是不同的。例如，在盗窃团伙实施偷盗行为时，往往是头目负责
方案的拟订，诸多手下又各有分工。按照肇因原则的要求，受害人如果想要团伙
的每一个成员都向其承担侵权责任，需要逐一证明每个人的行为与其权益受侵害
330 
I
第七编
侵权责任
之间存在因果关系。显然，受害人难以做到。鉴于此，侵权责任法上特别设立共
同加害行为制度，将那些具有共同过错的数个侵权人实施的行为评价为一个侵权
行为，使他们承担连带责任，从而有效地减轻了受害人因果关系证明责任，保护
了受害人的合法权益。
二、共同加害行为的构成要件
（一）须有数个加害人
共同加害行为中应有数个加害人，即两人以上。否则，只能成立单独的侵
权行为。至于各个行为人是否为完全民事行为能力人，对确定加害人数没有
影响。
（二）每个加害人的行为皆符合侵权行为的客观构成要件
共同侵权行为是单独侵权行为的扩张。只有当各个行为人的行为皆符合侵权
行为的客观构成要件即加害行为、权益被侵害以及具有因果关系时，方能成立共
同加害行为。
（三）共同过错
数个加害人之间必须具有共同过错。共同过错包括共同故意与共同过失。共
同故意，是指二人以上明知且意欲协力导致损害结果发生的心理状态；共同过
失，是指各个加害行为人对于权益被侵害以及损害结果的发生都已经预见或者应
预见而未预见。
三、共同加害行为的法律后果
共同加害行为的各个行为人承担连带赔偿责任，赔偿权利人有权请求部分或
者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难
以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任
人，有权向其他连带责任人追偿。
第三节教暧帮助行为
—、教竣帮助行为的概念
教咬帮助行为，是指教暧、帮助他人实施侵权行为而依法应当承担侵权责任
的情形。在教暧、帮助他人实施侵权行为的案件中，教竣人和帮助人并非直接
的、具体的实施加害行为的人。因此，受害人要证明并未直接实施加害行为的教
暧人、帮助人的行为与损害之间的原因力和原因力的大小，较为困难。为消除这
第四章
数人侵权责任
I 331 
种困难，侵权责任法上将教咬人、帮助人视作共同加害行为人，他们必须与被教
咬人、被帮助人一起就被侵权人的全部损害承担赔偿责任（《民法典》第1169
条）。这一规定既有利于保护受害人的合法权益，也有助于遏制教暧帮助行为的
发生。
二、教竣帮助行为的类型
依据被教咬人或被帮助人是否为完全民事行为能力人，《民法典》第1169 条
将教暧帮助行为分为以下两类。
第一，教咬、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为。此时，教暧人或帮助
人应与行为人承担连带责任（《民法典》第1169 条第
1 款）。
第二，教咬、帮助尤民事行为能力人或限制民事行为能力人实施侵权行为。
此时，教咬人或帮助人应当承担侵权责任；该被教暧或被帮助的无民事行为能力
人、限制民事行为能力人，无须承担责任，但是他们的监护人未尽到监护职责
时，要承担相应的责任（《民法典》第1169 条第2 款）。
三、教竣行为的构成要件
（一）存在数个行为人
教暧行为中至少有两个行为人：一是实施教咬行为之人，即教暧人；二是实
施侵害他人权益行为之人，即行为人。
（二）存在加害行为且加害行为与权益被侵害之间有因果关系
加害行为，是指被教咬人实施的侵害他人民事权益的行为，即“主行为＂。
如果教咬人虽进行了教竣，但被教暧人未实施侵害他人民事权益的行为，或虽侵
害了他人民事权益却未造成损害，则均不构成教咬行为。
（三）存在教啖行为且教啖行为与加害行为存在因果关系
教咬行为，是指利用言辞对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂患
等方法使其从事侵害他人权益之行为。教咬行为与加害行为存在因果关系，是指
被教暧人实施的加害行为正是教暧的内容，即教暧行为引起了加害行为，前者是
后者的原因。如果教咬行为并未引起任何加害行为，则不发生侵权责任。即便存
在加害行为，倘若该行为并非教暧人的教暧内容或超出了教暧的内容，那么只需
要由行为人单独承担侵权责任即可，教咬人要么不承担连带责任，要么对超出的
部分不承担连带责任。
（四）存在共同故意
教暧人应当具有教咬的故意，过失不构成教暧。此外，被教暧人也必须具有
故意，即其明知他人的教暧行为并且按照教暧的内容实施了侵害他人权益之
332 
:
第七编侵权责任
行为。
四、帮助行为的构成要件
帮助行为，是指给予他人以帮助（如提供工具或者指导方法），以便使该人
易于实行侵权行为。帮助行为的构成要件与教暧行为大体相同，但有一处不同：
帮助行为并不要求帮助人的行为是加害行为的原因，即只要帮助行为客观上使加
害行为易于实施即可。至于行为人是否因为帮助人的帮助行为而实施了加害行
为，尤关紧要。
第四节
共同危险行为
一、共同危险行为的概念和特征
共同危险行为，是指两人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一
人或者数人的行为造成了他人的损害，但不能确定该人是谁，故由全体实施危及
他人人身、财产安全行为之人承担连带责任。例如，甲、乙、丙、丁四人在棋牌
室打麻将，四人皆抽烟且随地乱扔烟头，将房间地毯点燃，但不知道是何人所扔
的烟头引发的。这就是共同危险行为，应当由甲、乙、丙、丁四人承担连带赔偿
责任。
共同危险行为的特殊之处在于：受害人仅仅知道哪些人参与从事了对自己的
人身、财产安全具有危险的活动，但不知道具体造成损害的是这些人中的哪一个
或哪一些。为了消除受害人证明具体加害人的困难，侵权责任法上特别设立了共
同危险行为制度。据此，在具体加害人不明的情形下，实施因果关系举证责任的
倒置。除非参与危险活动之人能够证明其行为与损害之间不存在因果关系，否则
他们都应当向受害人负担连带赔偿责任。
二、共同危险行为的构成要件
（一）基本构成要件
作为共同危险行为基本规范的
《民法典》第1170 条，并非侵权责任的成立
规范，只是证明责任的分配规范。虽然受害人因此而免负因果关系之证明责任，
但仍须证明每一个共同危险行为人的行为符合其他的侵权责任成立要件。这些要
件属于共同危险行为的基本构成要件。
第一，存在损害。这是所有侵权赔偿责任必备的要件，共同危险行为也不例
外。所谓损害，包括人身伤亡与财产损失。对此，受害人负证明责任。
第四章
数人侵权责任
! 333 
第二，其他构成要件。共同危险行为是为解决因果关系不明而设立的制度，
在一般侵权行为和特殊侵权行为中都有可能出现因果关系不明的情形，所以，共
同危险行为既可以适用于一般侵权责任，也可以适用于特殊侵权责任。
（二）不存在共同过错
在共同加害行为与共同危险行为的适用顺序上，应当先判断是否构成共同加
害行为。只有不构成共同加害行为时，才考虑能否适用共同危险行为。所以，缺
乏共同过错是共同危险行为的消极主观要件。
（三）数人实施了危险行为
首先，共同危险行为中必定存在数个参与实施危险行为之人，其人数至少
应为两人。如果只有一人，不构成共同危险行为。其次，两人以上实施危险行
为中的“实施“，既包括作为，也包括不作为。最后，数人的行为均具有导致
他人权益遭受特定损害的危险性。在共同危险行为中，之所以全部行为人均要
向受害人承担赔偿责任，是因为这些参与人都实施了危及他人人身、财产安全
的行为。也就是说，参与人虽然分别、独立地从事行为，并无共同过错，但他
们都从事了对受害人的人身财产权益具有危险性的行为。共同危险行为的成立
在于客观上的共同，即数人均实施了对他人人身、财产安全有共同的危险的
行为。
（四）因果关系不明
《民法典》第1170 条已将因果关系不明表述为“不能确定具体侵权人＂，且
规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任＂，所以，只有加害人不明即
处于择一的因果关系形态时，方适用该条规定，构成共同危险行为。仅仅是“加
害部分不明”，不适用共同危险行为，而应根据不同的情形适用《民法典》第
1171 条或第1172 条的规定。
三、共同危险行为的法律后果
共同危险行为人应就被侵权人的损害承担连带责任。一方面，被侵权人
有权要求全部或部分行为人就全部或部分的损害承担连带赔偿责任；另一方
面，共同危险行为人内部应当按照责任大小确定赔偿份额，不能确定的则平
均承担责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人
追偿。
四、共同危险行为的免责事由
共同危险行为中，除了一个或多个侵权人的行为与损害之间存在真实的因果
关系外，其他人的行为与损害之间存在的是“可能的因果关系” 。
因此，共同危
! 
334 
1 第七编
侵权责任
险行为人只有证明究竞何人是造成损害的人即具体的加害人时才能免责。
第五节
尤意思联络的数人侵权
一、无意思联络的数人侵权的概念和类型
尤意思联络的数人侵权，是指没有共同过错的数人分别实施侵权行为，造成
他人同一损害而依法承担连带责任或按份责任的情形。
《民法典》第1171 、
1172
条分别规定了两类无意思联络的数人侵权。
二、无意思联络的数人侵权的构成要件
（一）数人分别实施侵权行为
无意思联络的数人侵权意味着加害人必须是数人，即两人以上。但他们是分
别实施侵权行为的，既不存在共同故意，也不存在共同过失。否则，就构成共同
加害行为，应适用《民法典》第1168 条的规定。
（二）造成了同一损害
无意思联络的数人侵权必须给受害人造成了“同一损害＂。所谓同一损害，
既不是指给受害人仅造成了一个损害或造成同一性质的损害，也不意味着受害人
遭受的损害是不可分割的，而是指各个侵权人分别实施的加害行为均与受害人的
权益被侵害之间存在因果关系。如果受害人遭受了多个损害，则各个侵权人的行
为与该多个损害之间都具有责任成立上的因果关系；如果受害人仅遭受了一个损
害，则每个侵权人的行为都和这个损害具有责任成立上的因果关系。至于原因力
的程度（即责任范围的因果关系），在所不问。
（三）存在因果关系
具体而言，适用
《民法典》第
1171 条的因果关系的要求是，分别实施侵权
行为的人中“每个人的侵权行为都足以造成全部损害” 。这种因果关系被称为
＂累积因果关系”或“聚合因果关系” 。所谓“足以造成全部损害＂，不等于每个
侵权行为都实际造成损害，只要每个侵权行为与损害的发生具有相当之因果关系
即可。也就是说，每个侵权行为如果单独出现，都可以造成受害人的全部损害。
各个行为在原因力上是相等的，可以相互替代。即便只有单独的一个侵权行为，
损害结果也不会因此发生改变。
《民法典》第1172 条未要求每个人的侵权行为都足以造成全部损害。这种因
果关系属于”部分因果关系”，具体包括两种类荆：一是每个侵权人的行为均不
足以导致损害后果的发生，必须相互结合才能导致损害后果的发生；二是部分侵
第四章
数人侵权责任
I 335 
权人的行为足以造成全部损害的发生，部分侵权人的行为仅能造成部分的损害。
《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3
条第2 、
3 款规定：“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一
损害，每一个侵权人的污染环境、破坏生态行为都不足以造成全部损害，被侵权
人根据民法典第一千一百七十二条规定请求侵权人承担责任的，人民法院应予支
持。”“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，部分
侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害，部分侵权人的污染环境、
破坏生态行为只造成部分损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请
求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责
任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持。”
三、无意思联络的数人侵权的法律后果
（一）连带责任
依据《民法典》第1171 条的规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害
的，行为人承担连带责任。在这一情形下，被侵权人有权请求部分或者全部连带
责任人承担责任。而连带责任人内部各自的赔偿数额，应当按照各自责任的大小
确定；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
（二）按份责任
依据《民法典》第1172 条的规定，在无意思联络的数人侵权中，只要任何
一个行为人的行为不足以造成全部损害，他们就无须向被侵权人承担连带责任，
而仅承担按份责任。具体而言，能够确定责任大小的，行为人各自承担相应的责
任；难以确定责任大小的，行为人平均承担赔偿责任。
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嘉
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笫五卒
侵叔贞任主f市的特殊规亢
第一节
监护人责任
—、监护人责任的概念和特征
监护人责任，是指无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵害他人民事权
益造成损害，监护人依法应当承担的侵权责任。监护人责任属于特殊的侵权责
任，其特殊之处在于：
第一，监护人责任适用的就是无过错责任，即只要被监护人侵害他人民事权
益造成损害，尤论监护人对于被监护人造成他人损害有无过错，都需要承担侵权
赔偿责任。即便监护人证明自己尽到了监护职责，也不能免除侵权赔偿责任，而
只能减轻责任。只有当被监护人是因为被他人教暧、帮助而实施侵权行为时，监
护人才可以通过证明尽到监护职责而免千承担责任。
第二，监护人责任属于替代责任。虽然实施加害行为的人是被监护人，但承
担侵权责任的却是监护人。即便被监护人有自己的财产，应自行承担侵权责任，
但倘若其财产不足以支付赔偿费用，监护人仍应就不足部分承担赔偿责任。
由此
可见，在监护人责任中，行为人与责任人发生了分离。
二、监护人责任的构成要件
（一）加害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人
无民事行为能力人包括未满8 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人，限
制民事行为能力人包括已满8 周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人。
（二）造成了他人损害
只有无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成了他人损害，监护人才承担侵权
责任。他人，仅指监护人与被监护人之外的第三人。因此，被监护人造成监护人的损害，
或监护人造成被监护人的损害，都不适用监护人责任。损害，既包括财产损害，也包括
精神损害。监护人就被监护人的侵权行为承担的责任主要是损害赔偿责任。此外，尤民
事行为能力人或限制民事行为能力人的加害行为与受害人的损害之间须存在因果关系。
三、责任主体与监护职责
监护人责任中的责任主体是监护人。
被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由该监护人承担民事责任。
监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任；同一顺序有数个
侵权责竺主体的特殊规定
337 
监护人的，则由与无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同生活的监护人承
担民事责任；共同生活的监护人为数人的，承担连带责任。
监护人将监护职责部分或者全部委托给他人的，被监护人致人损害的，因监
护人的职责只是暂时委托给他人，所以监护人仍应承担责任。但受托人有过错的
（即其对于损害的发生有过错），应当承担相应的责任（
《民法典》第1189 条）。
四、监护人贵任的法律后果
被监护人实施侵权行为的，应当由监护人承担责任，被监护人无须与监护人
一同承担连带责任。至千监护人如何具体承担赔偿责任，依据被监护人有无自己
的财产，
《民法典》第1188 条区分了以下两种情形：其一，被监护人没有自己的
财产的，监护人应当就被监护人给他人造成的损害承担赔偿责任。如果是多个无
民事行为能力人或限制民事行为能力人共同造成他人损害的，他们各自的监护人
应向被侵权人承担共同侵权责任。其二，被监护人有自己的财产的，应先从被监
护人本人的财产中支付赔偿费用，不足的部分由监护人赔偿。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，如果监护人尽到
了监护职责，则可减轻侵权责任（《民法典》第1188 条第
1 款）。
第二节
暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的侵权责任
一、暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的侵权责任的概念
暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的侵权责任，是指行为人在正常情
况下具有相当的意思能力，但由于疾病、外界刺激等原因暂时地丧失正常的意思
能力而致人损害时应承担的侵权责任。例如，某人在开车途中突发心脏病或中风
而对机动车失去控制，导致交通事故的发生。完全民事行为能力人具有意思决定
的自由，能够认识行为的危险性并加以选择或控制，自然应当就自己的行为给他
人造成的损害承担侵权赔偿责任。但实践中也会发生完全民事行为能力人由于种
种原因突然陷入对自己的行为暂时没有意识或失去控制的状态，以致不能完全辨
认甚至完全不能辨认自己的行为，进而给他人造成损害的情况。
《民法典》第
1190 条在区分完全民事行为能力人有无过错的基础上对此作了规定。
二、暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的侵权责任的责任承担
（一）有过错时承担侵权责任
依据
《民法典》第1190 条第
1 款的规定，完全民事行为能力人对自己的行
338 
!
第七编侵权责任
为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任。这里
的“过错＂，是指完全民事行为能力人对使自己陷入对自己的行为暂时没有意识
或者失去控制这种状态存在过错。例如，醉酒后驾驶机动车时突然陷入昏迷，以
致对自己的行为失去控制。由于醉酒者对于自己是否醉酒以及是否醉酒后驾车完
全具有选择的自由（即原因自由行为），所以其不能以发生交通事故时没有意识
为由否认过错，醉酒者应当承担侵权责任。
（二）无过错时承担公平责任
如果某人陷入暂时没有意识或失去控制的状态，并非自己在先行为所致
（如完全是被他人暴力强迫服用毒品以致对自己的行为失去控制），或者行为人
虽因自己的在先行为陷入暂时没有意识的状态，但并未预见到自己会陷入该状
态（如医生并未告知患者服用某类药物后会出现暂时丧失意识的后果而患者服
用该药物），那么，行为人没有过错，不应当承担侵权责任。考虑到受害人毕
竟遭受了损害，其对于损害的发生更没有过错，因此，依据公平原则，《民法
典》第1190 条第
1 款规定，“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适
当补偿＂。
第三节用人者责任
一、用人者责任的概念和特征
（一）用人者责任的概念
侵权责任法上的用人者责任有广义、狭义之分。狭义的用人者责任，仅指被
使用者因执行工作任务或提供劳务而造成他人损害时，用人者应承担的侵权责
任，此种用人者责任既包括民法上的用人者责任，也包括国家赔偿责任。广义的
用人者责任，除包括狭义的用人者责任外，还包括被使用者因执行工作任务或提
供劳务自身遭受损害时用人者应当承担的责任，如《民法典》第1192 条规定的
提供劳务一方因劳务自己受到损害时，接受劳务一方的责任。
本章介绍的“用人者责任＂仅指狭义的用人者责任，且仅限于民法上的用
人者责任而不包括国家赔偿责任。
（二）用人者责任特征
用人者责任有两个特征：第一，适用无过错责任。也就是说，只要用人单
位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，或提供劳务的一方因劳务造成他
人损害，尤论用人单位或接受劳务的一方有无过错，均应承担侵权责任。适用
无过错责任更有利于保护受害人，符合现代侵权责任法保护弱者、补偿损害的
第五章
侵权责任主体的特殊规定
I 339 
理念。第二，属于替代责任。用人者责任中，从事加害行为的是被使用者（即
用人单位的工作人员或提供劳务的一方），而承担侵权责任的却是用人者（用
人单位或接受劳务的一方）。这种行为主体与责任主体的分离，即为他人行为
之责任。
二、单位用工贵任
（一）单位用工责任的概念和特征
单位用工责任，是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，
由用人单位承担侵权责任。
《民法典》第1191 条第
1 款规定：“用人单位的工作
人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担
侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”该条款对单位用工
责任作出了规定。单位用工责任主要具有如下特征：
第一，责任主体是单位。单位用工责任的主要特点在于其主体的特殊性。这
里所说的单位大体相当于组织的概念，其包括法人和非法人组织。用工单位，包
括多种所有制之下的企业、事业单位等。
第二，责任发生的前提是用工关系。用人单位与其工作人员之间往往存
在劳动关系，但是，劳动关系与用工关系并不完全等同。劳动关系只是认定
用工关系的基础，用工关系比劳动关系更为宽泛，即使没有形成劳动法上的
劳动关系，只要双方形成了实际的指示服从等关系，也可以认定用工关系的
存在。
第三，责任的构成要件是工作人员因执行工作任务造成他人损害。
《民法
典》第1191 条规定用工责任时使用了“因执行工作任务”的表述，这就是说，
是执行工作任务的原因造成了他人损害，即便行为不是在工作过程中发生的，只
要与执行工作任务有关联，也可以认为是执行工作任务。
第四，单位用工责任采取严格责任归责原则。在我国民法典中，用工责任采
取严格责任的模式，即一旦确定工作人员的行为符合侵权责任成立要件，用人单
位就应当承担责任，而不考虑用人单位对千工作人员的选任、监督等是否具有过
失。即便用人单位对于其选任、监督没有过失，也应当承担责任，这是严格责任
的必然要求。
（二）单位用工责任的构成要件
1. 加害人是用人单位的工作人员
用人单位，是指除自然人之外的一切民事主体，包括法人、非法人组织以及
个体工商户。也就是说，只要不是自然人，皆属千
《民法典》第1191 条所称的
用人单位。至于有无法人资格，在所不问。
340 
I
第七编
侵权责任
工作人员，是指被纳入用人单位的组织之内、服从用人单位的指示并受其管
理控制的自然人。至于工作人员究竟是该组织的劳动者，还是正式在编的公务
员，抑或参照公务员法管理的工作人员，以及该工作人员与用人单位之间是否签
订劳动合同，不影响对工作人员身份的认定。
2. 工作人员的行为构成侵权行为
单位用工责任属于替代责任，即用人单位对工作人员的侵权行为承担责任。
只有工作人员的行为是侵权行为时，用人单位才需要为工作人员承担责任。所
以，工作人员的行为构成侵权行为，是单位用工责任的构成要件之一。
3．因执行工作任务造成他人损害
第一，损害因执行工作任务所致。依据《民法典》第1191 条第
1 款的规定，
用人单位的工作人员必须是“因“执行工作任务造成他人损害，用人单位才需
要承担侵权责任。法律中这个“因”字就意味着，用人单位的工作人员造成他
人损害的行为与“执行工作任务”是存在因果关系的。
第二，要注意执行工作任务的判断标准。单位用工责任的构成要件中最富争
议的一点就是，如何判断损害是否因执行工作任务所致。对该要件的判断，与行
为自由和权益保护的协调密切相关。如果标准过宽，则会令用人单位承担过重的
责任，甚至为其根本无法控制的工作人员的行为负责，不利千维护用人单位的合
理行为自由。但倘若标准过严，又会使用人单位任意推脱责任，无法有效地保护
被侵权人以及工作人员的合法权益。司法实践中的做法是：先看执行工作任务是
否属于用人单位的授权或者指示范围内的活动；如果超出授权或指示范围，则考
察该活动的表现形式与执行工作任务是否存在内在联系。
（三）单位用工责任的承担
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权
责任；但是，如果工作人员具有故意或重大过失，那么用人单位承担侵权责任后
可以对之进行追偿（
《民法典》第1191 条第
1 款）。这一规定，既有利于工作人
员履行工作职责或提供劳务，也能够贯彻落实自己责任，维护用人者的合法权
益，预防侵权行为的发生。
（四）劳务派遣关系
劳务派遣，是指劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位签订劳务协议，由前者
将其工作人员派往后者，令其服从后者的指挥并在该单位监督下提供劳动的情
形。劳务派遣关系中存在三方主体：劳务派遣单位、被派遣的工作人员及接受劳
务派遣的单位。劳务派遣单位是被派遣工作人员的“用人单位”，与被派遣的工
作人员之间存在的是劳动关系。接受劳务派遣的单位是被派遣工作人员的“用工
单位”，与被派遣的工作人员之间存在的是劳务关系。劳务派遣单位与接受劳务
侵权责任主体的特殊规定
i 341 
派遣的单位存在劳务派遣协议，依据该协议，被派遣的工作人员为接受劳务派遣
的单位提供劳务。
劳务派遣期间，对被派遣的工作人员加以指示、管理和监督的不是作为用人
单位的劳务派遣单位，而是作为用工单位的接受劳务派遣的单位，故此，被派遣
的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应由接受劳务派遣的用工单位承担
侵权责任。对此，《民法典》第1191 条第2 款有明确的规定。此外，该条款还规
定，“劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任＂。所谓“有过错＂，是指劳务派
遣单位违反劳务派遣协议，派遣了不符合要求的工作人员到用工单位，以致该工
作人员因执行工作任务而给他人造成损害。也就是说，劳务派遣单位的过错体现
为对损害的发生上的过错。
三、个人用工责任
（一）个人用工责任的概念和特征
个人用工责任，是指在个人之间形成劳务关系的情况下，提供劳务一方因劳
务造成他人损害时，接受劳务一方对他人承担的侵权责任。《民法典》第1192 条
专门就个人用工责任作出了规定。个人用工责任主要具有如下特征：
第一，当事人之间必须形成劳务关系。《民法典》第1192 条没有使用“用工
关系”的提法，而使用了“劳务关系”或“提供劳务”的表述，这表明，个人
之间形成的是劳务关系。从主体上看，劳务关系主体双方当事人都是自然人，其
主要由民法典等法律调整。
第二，责任主体是自然人。个人用工主体是自然人，而不是单位。从文义解
释来看，《民法典》第1192 条所规定的“个人”指称的是自然人，而不包括合
伙、法人等独立的民事主体。
第三，提供劳务的一方造成自身损害。提供劳务的一方因劳务自身遭受损
害，是指在形成劳务关系的自然人之间，提供劳务一方因劳务给自己造成了损
害，该损害可能是第三人的侵权行为所致，也可能是受害人自身的或者接受劳务
一方的原因所致。由于个人之间形成的劳务关系不属于依法应当参加工伤保险统
筹的情形，无法适用《工伤保险条例》，因此，受害人无法取得工伤保险赔偿。
为解决由此产生的赔偿责任问题，《民法典》第1192 条第
1 款规定，提供劳务一
方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
个人用工责任的构成要件与单位用工责任具有相似性，即提供劳务的一方因
劳务造成他人损害的，仍然适用严格责任，由接受劳务的一方承担责任。如果提
供劳务的一方具有故意或重大过失，则接受劳务的一方有权在承担责任之后向提
供劳务的一方追偿。
342 
第七编侵权责任
（二）笫三人的行为造成提供劳务一方损害
《民法典》第1192 条第2 款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提
供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接
受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”该条款对因
第三人行为造成提供劳务一方损害的责任承担规则作出了规定。例如，家庭聘请
保姆料理家务，保姆在买菜时遭受他人伤害，或第三人入室盗窃被保姆发现，遂
将保姆打伤等。虽然在民法典中被置于用工责任的相关条文中，但严格地说，其
并非用工责任。此种责任的特点表现在：
第一，此种责任是对提供劳务一方的责任，而不是对第三人的责任。用工责
任是对外的责任，就个人用工责任而言，它是指提供劳务的一方造成他人损害，
接受劳务的一方所承担的责任。但提供劳务一方自己遭受损害的责任，并非对第
三人的责任，因此不属千用工责任的范畴，而是用工者所承担的其他责任，应当
认为是用工责任的附带性责任。
第二，此种责任是一种补偿责任，而不是赔偿责任。《民法典》第1192 条第
2 款规定的”给予补偿＂，表明接受劳务的一方仅对提供劳务的一方提供补偿，
不承担赔偿责任。
第三，此种责任在性质上属于损失的分担，而不是侵权责任的承担。一般的
侵权责任是因自己的过错而造成他人损害的责任；而此种责任在性质上是依据公
平原则作出补偿，不是基于过错承担赔偿责任。
根据《民法典》第
1192 条第2 款的规定，个人用工中对被用工者损害
的分担应当具备如下要件：
一是必须双方之间形成了劳务关系；二是侵害行
为必须发生于提供劳务期间；
三是第三人的行为造成提供劳务一方的损害，
而非接受劳务一方的损害。根据《民法典》第1192 条第2 款的规定，接受
劳务一方的责任为补偿责任，因为虽然接受劳务的一方从劳务中获利，但是
与雇佣关系仍然存在区别，在第三人对提供劳务一方造成损害的情形下，接
受劳务的一方也不可能具有监督等责任。
同时，接受劳务的一方与提供劳务
的一方并没有明显的经济分担能力的区别，甚至提供劳务的一方分担损失的
能力可能更强。
《民法典》第1192 条第2 款规定，“接受劳务一方补偿后，可以向第三
人追偿＂。规定追偿权主要有以下两个原因：一方面，第三人的侵权行为造
成提供劳务一方的损害，第三人属于终局的责任者；另一方面，接受劳务一
方享有追偿权更为公平。尤其是本条款没有强调接受劳务一方仅承担“补充
性”的责任，而是规定提供劳务一方即使知道第三人的存在，也可以先主张
接受劳务一方补偿。如果接受劳务一方没有追偿权，那么在此种案件中就可
能出现严重的利益失衡。
i I 
第五章
侵权责任主体的特殊规定
343 
第四节
定作人侵权责任
一、定作人侵权责任的概念和特征
定作人侵权责任是指定作人在定作、指示或者选任上存在过错造成他人损害
时应当依法承担的责任。定作人的侵权责任涉及定作人、承揽人与第三人，定作
人与承揽人是承揽合同的当事人。关于定作人的侵权责任，
《民法典》
第1193 条
规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承
担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责
任。”从该条规定来看，定作人的侵权责任主要具有如下特征：
第一，定作人侵权责任的责任主体是定作人。从
《民法典》第1193 条的规
定来看，定作人侵权责任的责任主体是定作人，而不包括承揽人。
第二，定作人责任产生的原因是承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或
者自己损害。从
《民法典》
第1193 条的规定来看，定作人侵权责任主要适用于
两种情形：一是承揽人在完成工作过程中造成第三人损害；二是承揽人在完成工
作过程中造成自己损害。《民法典》第1193 条所规定的定作人侵权责任仅包括上
述两种情形，而不包括其他情形。
第三，定作人责任属于过错责任。在承揽关系中，承揽人一般独立从事工
作，承揽人在独立完成承揽合同中的工作内容时，一般不受定作人的干预，因
此，承揽人因完成承揽工作造成他人或自己损害的，定作人原则上不承担责任。
但如果定作人在承揽工作的完成中，对承揽人进行了错误的指示，对定作行为本
身具有过错，或定作人在承揽人的选任上具有过错，则应当承担责任。
二、定作人侵权责任的构成要件
依据《民法典》第1193 条的规定，如果定作人在定作、指示、选任方面有
过错，则应当承担侵权责任。这一责任在性质上应当属于转承责任，而承揽人承
担的责任为自己责任，二者在责任性质上存在区别。因此，定作人侵权责任的成
立除需要满足承揽人具有侵害行为、第三人或承揽人遭受损害的要件以外，还需
要满足以下要件：
第一，必须存在承揽关系。承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一
定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果，给付约定报酬
的合同。承揽合同以承揽人完成一定工作并交付工作成果为目的，承揽人仅提供
344 
I
第七编侵权责任
劳务并不意味着其义务的完成，而必须将其劳务最终疑结为一定的工作成果、一
定的物，并将之交付给定作人，才真正实现了合同目的。
第二，承揽人是因为执行承揽事项而造成自身或他人损害。这一要件要求损
害必须是在执行承揽事项过程中造成的，对承揽人非因执行承揽事项而造成的损
害，定作人不承担责任。
第三，定作人在定作、指示、选任上具有过错。定作人是否具有过错，应当
依据定作人所负义务进行判断。例如，定作人在定作特定的工作成果时，需要提
供一定的技术材料，否则可能使承揽人遭受损害，如果因定作人未提供该技术材
料而使承揽人遭受损害，则定作人存在定作过错，应当对承揽人的损害承担
责任。
第四，定作人的过错与损害后果之间存在因果关系。也就是说，虽然定作人
可能在定作或指示上有过错，但如果过错与损害之间没有因果关系，定作人也无
须承担侵权责任。
三、定作人责任的承担
定作人的责任是根据其过错而承担的侵权损害赔偿责任。这就是说，在损害
发生以后，定作人要根据其过错对承揽人对他人或者自己造成的损害负责。依据
《民法典》第1193 条的规定，在定作人有过错时，其应当承担”相应的责任” 。
所谓相应的责任，是指定作人应当承担与其过错相适应的责任，即定作人的责任
情况与其过错程度存在直接关联，定作人的过错程度应当根据其对损害发生的原
因力来判断，其过错程度越重，其责任也就越大。
第五节
网络侵权责任
一、网络侵权责任的概念和特征
网络侵权责任，是指网络用户利用网络服务实施侵害他人民事权益的行为而
产生的侵权责任，其中既包括实施侵权行为的网络用户应当承担的侵权责任，也
包括提供网络服务的网络服务提供者应当承担的侵权责任c：一切发生在互联网上
或利用互联网实施的侵权行为，都可称为网络侵权行为。从本质上说，这种侵权
行为与没有利用互联网实施的侵权行为并尤不同，都是对他人民事权益的侵害，
应当依法承担侵权责任。
《民法典》第1194 条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人
民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”利用网络，
第五章
的特殊颊定
I 345 
是指以网络作为媒介或工具。这里所说的网络是指互联网以及其他公共信息网
络。在网络用户和网络服务提供者构成单独侵权的情况下，按照过错责任原则，
应当由行为人单独承担侵权责任。在构成单独侵权责任的情况下，网络用户、网
络服务提供者直接对其过错行为负责，因此，其应当承担完全赔偿责任。
但是，
民法典关于网络侵权责任的规范重点是网络服务提供者的侵权责任，这主要是考
虑到网络服务提供者具有很强的能力，规定其责任有助于预防和制止网络用户的
侵权行为，维护民事主体的合法权益。
民法典规定的网络服务提供者的侵权责任具有以下特征：
第一，
原则上适用“通知与移除规则”
，
即当网络用户利用网络服务从事侵
权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除等必要措施，只要网络服
务提供者及时采取了必要措施，就尤须承担侵权责任。如果没有及时采取措施，
网络服务提供者应当就损害扩大的部分与实施侵权行为的网络用户承担连带
责任。
第二，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络技术服
务从事侵权行为时，无须被侵权人通知，该网络服务提供者就应当主动采取必要
的措施加以阻止，否则要与该侵权人承担连带责任。
第三，为了避免给网络服务提供者造成不必要的负担，使其无须充任裁判网
络侵权纠纷的角色，
《民法典》
第
1195 条第2 、
3 款以及第
1196 条对于被侵权
人、被指控侵权的网络用户之间通知与反通知的程序作了详细规定，并且明确了
因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当由发出错误通知的被
侵权人承担侵权责任。
二、网络服务提供者侵权责任的构成要件
（一）网络用户利用网络服务实施了侵权行为
除非是网络服务提供者自己实施了侵权行为，否则网络服务提供者只有在网
络用户利用了其网络服务实施侵权行为且其未履行法定义务时，才需要与网络用
户承担连带责任。例如，对于链接侵权纠纷中，被链接的内容构成侵权是认定链
接服务提供者是否构成侵权的前提。
网络用户利用网络服务实施的行为是否属于侵权行为，应依民法典及其他法
律的相关规定加以判断。原告依据
《民法典》
第1195 、
1197 条要求网络服务提
供者与网络用户承担连带责任时，其应证明网络用户利用了网络服务提供者所提
供的网络服务，从事了侵权行为e 这具体包括：一方面，原告要证明存在网络用
户侵害其合法民事权益的事实，如侵害了自己的著作权、隐私权或名誉权等民事
权益。
由于证明网络侵权行为存在的证据为电子证据，具有易修改性、易消逝性
346 
!
第七编侵权责任
的特点，故当事人往往需要通过公证保全的方式来对网络侵权的电子证据加以收
集、固定、存储和描述。另一方面，原告必须证明该网络用户利用了被告提供的
网络服务，如利用链接服务、搜索服务、存储空间服务等。
（二）网络服务提供者具有过错
在网络用户和网络服务提供者利用网络侵权的情形下，责任主体主观上都是
有过错的。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，
并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，
就构成过错。
（三）受害人遭受了损害
网络用户和网络服务提供者的侵权行为必须造成他人损害。此处所说的损
害，既包括财产损害，又包括非财产损害。例如，网络用户侵害他人的著作权，
就属于造成财产损害；而网络服务提供者侵害他人隐私权，可能造成他人非财产
损害。
（四）网络用户和网络服务提供者的侵权行为与损害之间存在因果关系
因果关系的存在是责任正当性的基础，只有行为人的行为与受害人的损害具
有因果关系，认定行为人承担侵权责任才具有正当性。在因果关系的判断方面，
也应当适用因果关系判断的一般规则，如采相当因果关系说等。
三、通知规则与反通知规则
（一）通知规则
通知规则也称“通知—删除”规则，或避风港原则，是指在网络用户利用
网络服务者提供的网络实施侵权行为时，网络服务提供者在收到受害人通知后，
有义务采取必要措施以避免损害的扩大。《民法典》第1195 条第2 款确立了通知
规则。
根据通知规则，网络服务提供者在收到受害人的通知以后，没有根据构成侵
权的初步证据或服务类型采取删除、屏蔽等必要措施的，应当为损害的扩大部分
与该网络用户承担连带责任。从这个意义上说，网络服务提供者是因为未尽到法
定的义务而承担责任，即网络服务提供者不是因为自己实施了积极的侵权行为，
而是因为没有采取必要措施导致受害人损害扩大而承担责任。
向网络服务提供者发出通知，应当提交行为人可能构成侵权的“初步证
据“，并提供“权利人的真实身份信息” 。权利人通知的内容应当包括要求网络
服务提供者采取何种措施。
（二）反通知规则
依据《民法典》第1196 条第
1 款的规定，网络用户接到转送的通知后，可
第五章
侵权责任主体的特殊规定
l 347 
以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为
的初步证据及网络用户的真实身份信息。此即反通知规则。网络用户可以向网络
服务提供者作出反通知。网络用户作出反通知，也应当提供其不构成侵权的初步
证据和其真实身份信息，网络服务提供者在收到反通知后，应将其转发给权利
人，并告知其如何采取权利保护措施。
依据《民法典》第1196 条第2 款，反通知的效力主要包括如下儿项：一是
网络服务提供者转送反通知。网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发
出通知的权利人，由其决定是否采取权利保护措施。二是网络服务提供者应当告
知权利人可以采取的措施，即告知权利人其可以向有关部门投诉或者向人民法院
提起诉讼。三是网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到
权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
四、知道规则
知道，即明知，是指网络服务提供者事实上知道网络用户利用其网络服务从
事侵权行为。应当知道，即应知，是指虽然网络服务提供者可能确实不知道网络
侵权行为的存在，但从法律的规定和案件的事实来看，其应当知道该行为的存
在，即有义务知道却因为过失而不知道的情形。例如，网络用户以非常明显的辱
骂、谩骂、诽谤性的文字、图像、音频、视频等内容侵害他人的名誉权、隐私权
等人格权，网络服务提供者仍将这些侵权内容进行推荐、置顶或加以编辑利用，
则网络服务提供者的行为就属于“明知或应知” 。
五、网络服务提供者侵权责任的法律后果
（一）就损害扩大部分承担连带责任
依据《民法典》第1195 条第2 款，网络服务提供者只需要就＂损害的扩大
部分”与从事侵权的网络用户承担连带赔偿责任。进一步说，利用网络服务侵害
他人民事权益的网络用户，其作为直接的侵权人，当然要对被侵权人的全部损害
承担侵权赔偿责任。网络服务提供者只需要就扩大的那部分损害负责。就损害的
扩大部分，网络服务提供者与侵权的网络用户才形成了连带责任。所谓“损害的
扩大部分”，是指网络服务提供者接到通知后，未在合理时间内采取必要之措施
而导致的损害被扩大的那部分。
（二）就全部损害承担连带责任
依据
《民法典》第1197 条的规定，网络服务提供者知道或应当知道网络用
户利用其网络服务从事侵权行为，而未采取必要的措施的，网络服务提供者应与
网络用户承担连带责任。需注意，该连带责任的范围并非被侵权人的全部损害，
348 
!
第七如
侵权责
而仅限于网络服务提供者知道或应当知道之加的损害，之前的损害仍应由网络用
户单独承担侵权责任。这是因为，如果网络服务提供者根本不知道或者不应当知
道网络侵权行为的存在，要求其对知道之前的那部分损害也负赔偿责任，显然是
不合理的。
第六节
违反安全保停义务的侵权贞任
一、安全保障义务的概念、特征和功能
（一）安全保障义务的概念和特征
安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所
等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者依法负有的保
障他人人身财产安全的注意义务。其未尽到安全保障义务造成他人损害的，应当
依法承担侵权责任。
《民法典》第1198 条对安全保障义务作出了明确的规定。
安全保障义务具有以下特征：第一，该义务保护的是他人的人身与财产安
全。只要安全保障义务人违反了安全保障义务，无论是造成了他人的财产损害还
是精神损害，均应承担赔偿责任。第二，负有安全保障义务的主体是特定的主
体。安全保障义务只适用于特定主体，即经营场所的经营者、公共场所的管理者
或者群众性活动的组织者。第三，违反安全保障义务产生的是侵权责任。
（二）安全保障义务的功能
民法典规定违反安全保障义务的侵权责任，主要功能在于：第一，维护公共
安全，保护民事权益。公共场所、经营场所供个特定之人进出和活动，群众性活
动的参与者人数众多，均涉及不特定多数人的人身、财产安全。令公共场所的管
理者、经营场所的经营者与群众性活动的组织者负有安全保障义务，可以有效地
维护公众的安全。第二，有助于认定不作为侵权。在不作为侵权中，被告承担侵
权责任的要件之一为负有作为之义务。安全保障义务不仅要求义务人负有不侵害
他人绝对权之消极不作为义务，也要求义务人为保护他人民事权益而从事积极的
行为即作为。
二、违反安全保障义务的侵权责任的类型
违反安全保障义务的侵权责任可以分为两类：
（1)
义务人因自身违反安全
保障义务的行为造成他人损害时的侵权责任（
《民法典》第
1198 条第
l 款）；
(2) 第三人造成他人损害但义务人未尽到安全保障义务时的侵权责任（
《民法
典》第1198 条第2 款）。这两类侵权责任的区别在于以下几点：
第五章
仪权责任中体的特殊规迁
! 349 
第一，直接加害人不同。《民法典》第1198 条第
1 款规定的违反安全保障义
务的侵权责任中的直接加害人就是安全保障义务人本身，即经营者、管理者或组
织者。但是，同条第2 款中直接从事加害行为之人却非安全保障义务人，而是安
全保障义务人与被侵权人之外的第三人。
第二，义务的内容和要求不同。
《民法典》第1198 条第
1 款中安全保障义务
的内容是，义务人应遵守法律规定和约定，尽到谨慎注意之义务，确保不因自己
的行为或管理、控制下的物件及人员给他人造成损害。
同条第2 款安全保障义务
的内容是，义务人应尽到一定的注意义务，以降低第三人对他人实施侵权行为的
风险或降低损害的程度，即在一定范围内预防和制止第三人的侵权行为。
第三，承担的侵权责任不同。违反
《民法典》第1198 条第
1 款，安全保障
义务人就是责任人，不存在向别人进行追偿的问题。而在第1198 条第2 款中，
直接从事侵权行为的是第三人，不是安全保障义务人0 所以，第一位的责任人是
第三人，安全保障义务人承担的只是相应的补充责任，其在承担补充责任后可以
向第三人追偿。
三、违反安全保障义务的侵权责任的构成要件
（一）安全保障义务人是经营者、管理者或组织者
公共场所、经营场所是供不特定人出入、通行、活动的场所，《民法典》第
1198 条第
1 款与
《消费者权益保护法》第18 条第2 款明确列举了几类典型的公
共场所和经营场所：宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院、体
育场馆、娱乐场所。此外，以下地点或场所也是公共场所或经营场所：荼馆、公
共浴室；展览馆、博物馆
图书馆、动物园、公园、游乐园；集贸市场、客运码
头、候船厅、航站楼、地铁站、会堂；邮政局、通信公司、证券公司、医院、大
学等企业事业单位和政府机关的营业场所以及其他向公众开放的场所。
经营场所的经营者，是指为消费者提供服务或从事生产、销售商品的民事主
体。经营者通常是经营场所的所有人或管理人。
公共场所的管理者，是指对公共场所具有事实上的管理和控制力的自然人、
法人或非法人组织。何人为管理者，判断标准并非单纯的所有权关系，而取决于
是否对公共场所有实际的管理和控制之力。
群众性活动的组织者，是指负责具体组织实施群众性活动的单位或个人。
（二）未尽到安全保障义务
安全保障义务人只有在未尽到安全保障义务，确切地说，在具有过错的情况
下，才需要承担侵权责任。
由于不同的情形中安全保障义务的内容也不尽相同，
因而，要根据具体案件中安全保障义务的内容来对照义务人的实际行为，从而判
350 
I
第七编侵权责任
断其是否尽到了安全保障义务。具体来说，确定安全保障义务的内容时，应依据
法律法规的规定、活动的危险程度、义务人的预防与控制能力、安全保障义务人
是否获益等因素加以判断。
（三）他人遭受了损害
构成违反安全保障义务的侵权责任，必须是因为安全保障义务人违反了安全
保障义务而给他人造成了损害；该损害既包括财产损害，也包括精神损害。所谓
”他人＂，是指安全保障义务人及其工作人员、第三人之外的自然人、法人和非
法人组织。
四、违反安全保障义务的侵权责任的法律后果
经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者违反安全保
障义务给他人造成损害，他们自然要承担侵权责任。不过，当损害是因第三人的
侵权行为所致时，第三人属于直接的侵权人，是第一位的侵权责任承担者；管理
人或组织者只有在未尽到安全保障义务的时候，才承担相应的补充责任。
”相应的补充责任“有两层含义：第一，应当由从事侵权行为的第三人就受
害人的损害承担侵权责任。如果该人已经全部承担了侵权责任，安全保障义务人
就无须承担侵权责任。只有第三人不能承担全部的侵权责任，包括无法确定第三
人、第三人下落不明或第三人没有赔偿能力时，安全保障义务人才承担补充责
任。第二，安全保障义务人并非对受害人未能从第三人处获得赔偿的部分全部予
以赔偿，而仅要根据其过错和原因力承担相应部分的责任。
在第三人侵权时，依据
《民法典》第1198 条第2 款的规定，安全保障义务
人承担补充责任后可以向第三人进行全部的追偿。
第七节
教育机构的侵权责任
一、教育机构侵权责任的概念和特征
教育机构的侵权责任，是指教育机构因未尽到相应的教育、管理职责，致使
尤民事行为能力人和限制民事行为能力人在幼儿园、学校和其他教育机构学习、
生活期间遭受人身伤害，教育机构依法应当承担的侵权责任。
教育机构的侵权责任具有以下特征：第一，教育机构的侵权责任仅仅是就无
民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习生活
期间遭受的人身损害承担的侵权责任。第二，教育机构是因为没有尽到教育、管
理职责而承担侵权责任，性质上属于过错责任或过错推定责任。
的特殊规定
351 
我国许多法律法规和规章对幼儿园、中小学等教育机构的教育、管理职责作
出了详细的规定。为了促使教育机构更好地履行教育、管理职责，更好地维护无
民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，《民法典》第1199— 1201 条
对教育机构的侵权责任作出了规定。
二、教育机构侵权责任的类型与归责原则
（一）教育机构直接侵权的责任
教育机构直接侵权的责任，是指由于教育机构没有尽到教育、管理职责而造
成在幼儿园、学校或其他教育机构学习生活的无民事行为能力人或限制民事行为
能力人遭受人身损害，教育机构依法应当承担的侵权责任。
教育机构直接侵权的责任以过错为要件。具体而言，受害人是限制民事行为
能力人的，适用过错责任，即受害人需要证明学校或其他教育机构存在过错即未
尽教育、管理职责，才能要求教育机构承担侵权责任（《民法典》第1200 条）。
受害人是无民事行为能力人的，适用过错推定责任，即只要无民事行为能力人在
教育机构学习、生活期间遭受人身损害的，就推定教育机构存在过错，应承担侵
权责任；教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任（《民法
典》第1199 条）。
（二）第三人侵权时教育机构的侵权责任
第三人侵权时教育机构的侵权责任，是指尤民事行为能力人和限制民事行为
能力人在幼儿园、学校和其他教育机构学习、生活期间遭受第三人的侵权，而幼
儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责时，教育机构依法应当承担相应的
补充责任。第三人，是指幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人，如来学校办
理相关业务的外单位人员。第三人既不包括教育机构的工作人员（如教师、职工
等），也不包括在教育机构学习、生活的尤民事行为能力人和限制民事行为能
力人。
三、教育机构侵权责任的构成要件
（一）受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人
尤民事行为能力人和限制民事行为能力人，既包括未成年人，也包括因精神
健康状况而不能或不能完全辨认自己行为的成年人。
（二）在教育机构学习、生活期间受到了人身损害
《民法典》第1199 条明确列举的＂幼儿园、学校”是最主要的教育机
构。除幼儿园、学校之外，教育机构还包括各种专修（进修）学院、培训
（补习）学校、培训（补习）中心等。教育机构既可以是政府、事业单位、
352 
1
第·t，编侵权责门
社会团体设立的，也可以是企业、个人设立的；既可以是进行普通教育的，
也可以是对残疾人实施特殊教育的，还包括依据未成年人保护法设立的一些
专门学校。
教育机构的教育、管理职责只限于学生”在教育机构学习
、
生活期间” 。
该期间以外的时间，自然要由监护人负担教育、管理、保护等职责。所谓“在
教育机构学习、生活期间”，即正常的教学教育活动期间，是指按照幼儿园、
学校及其他教育机构的教学计划，属千教学、课间休息、学生自习的时间。
此
外，只要是属于学校等教育机构安排的教育教学活动，是否在教育机构的场所
内进行，都不影响认定为在校学习生活期间。例如，学校组织的去某公园
春游。
（三）教育机构未尽到教育、管理职责
教育机构之所以承担侵权责任，是因为其具有过错。所谓过错，就是“未尽
到教育、管理职责＂。教育、管理职责，是指教育机构负有的对在教育期间学习、
生活的尤民事行为能力人、限制民事行为能力人，进行教育、管理和保护的义
务。违反了该职责，教育机构就有过错，应当承担侵权责任。
《未成年人保护法》
《教育法》《义务教育法》等法律、法规与规章对于学校、幼儿园或者其他教育
机构的教育、管理、保护义务作出了明确的规定～）在第三人侵权时，教育机构只
有未尽到管理职责时，才需要承担侵权责任。
四、教育机构侵权责任的法律后果
教育机构未尽到教育、管理职责，致使无民事行为能力人和限制民事行为能
力人在教育机构学习、生活期间遭受人身损害的，应当承担侵权责任。如果尤民
事行为能力人或者限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间，受到来自教
育机构以外的人员的侵害，遭受人身损害的，则应由该直接从事侵权行为之人作
为第一位责任人，承担侵权责任。教育机构只在未尽到管理职责时，才承担”相
应的补充责任＂。法律作此规定的目的是避免教育机构承担过重的责任。
毕竟，
直接从事侵权行为的是第三人，而非教育机构。
同时，
《民法典》第1201 条还明
确规定，教育机构在承担补充责任后可以向第三人进行追偿。该规定的理由与
《民法典》第1198 条第2 款关千安全保障义务人对第三人的追偿权的理由是一
致的。
补充责任，意味着教育机构仅在第三人无法确定、下落不明或没有赔偿能力
时，就第三人不能赔偿的部分承担的赔偿责任。但是，教育机构并非就第三人不
能赔偿的部分予以兜底、全部进行赔偿，而是承担与其过错及原因力相适应的赔
偿责任。
第五章
侵权责任宇体的特殊规定
I 353 
髻
►即测即评
►案例资源
笫六串产品贞
f王
第一节
产品责任概述
—、产品责任的概念和特征
产品责任，是指因产品存在缺陷造成他人损害时，生产者、销售者依法应当
承担的侵权责任。产品责任的特征在于：
一方面，产品责任是侵权责任，即无论
受害人与产品的生产者、销售者之间有无合同关系，受害人均可对他们提起产品
责任之诉。在这一点上，产品责任不同于瑕疵担保责任，后者是违约责任。另一
方面，产品责任属于特殊的侵权责任，其适用的是无过错责任，即不以生产者或
销售者的过错作为侵权责任的成立要件。
二、产品责任的归责原则
（一）生产者承担的是无过错责任
生产者就缺陷产品给他人造成的损害，承担的是无过错责任（
《民法典》第
1202 条、
《产品质屉法》第41 条第
1 款），即尤论生产者对于产品缺陷的产生有
无过错，只要因产品存在缺陷造成他人损害，生产者就应当承担侵权责任。
（二）销售者承担的是无过错责任
销售者承担的也是无过错责任，即只要是因产品存在缺陷造成他人损害，销
售者就应当承担侵权责任。被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产
品的销售者请求赔偿（《民法典》第1203 条第
1 款）。至于产品的缺陷是否由销
售者的过错所致，只是产品的生产者、销售者之间进行追偿的要件，而非被侵权
人要求产品的销售者承担赔偿责任的要件（
《民法典》第1203 条第2 款）。
第二节
产品责任的构成要件
一、产品
（一）产品的概念和特征
产品，是指经过加工、制作，用于销售的产品（《产品质量法》第2 条第2
款）。产品具有以下特征：
第一，产品限于动产，不包括不动产。产品责任中的产品仅指有体物中的动
产，不包括不动产。建筑物、构筑物、林木等不动产造成他人损害的，应当适用
第六章产品责任
I
355 
《民法典》侵权责任编第10 章”建筑物和物件损害责任”的规定。此外，《产品
质量法》第2 条第3 款也明确规定，“建设工程不适用本法规定” 。
第二，产品是经过加工、制作的动产。产品必须是经过加工、制作的动产，
这一要求使生产者成为产品责任中的责任主体。事实上，产品的缺陷也是因为加
工、制作才会产生的。物品在原始状态下存在的缺陷（如野生的毒蘑菇）所造
成的损害，可能会产生侵权责任，但不属于产品责任。加工、制作，是指任何改
变物品原有的物理状态或化学性质，从而使其品质有所变化的活动。至于被改变
的物品究竟是人工产品还是天然产品、是原材料还是毛还或半成品，其加工方法
是工业方法还是手工方法、是在工厂内进行的加工还是在家庭作坊内进行的加工
等，均在所不问。
第三，产品是用于销售的动产。用于销售，是指产品被投入流通，即产品被
交付给他人使用，至于此等交付是基于有偿的还是无偿的法律关系，在所不问。
（二）特殊的产品
1. 食品
食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料，以及按照传统既是食品又
是药品的物品，但不包括以治疗为目的的物品（《食品安全法》第
150 条第
1
款）。食品当然属于产品，当其存在缺陷给他人造成损害时产生的侵权责任，属
千产品责任。
2. 药品、消毒产品、医疗器械
药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并
规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品
等（《药品管理法》第2 条第2 款）。
消毒产品，包括消毒剂、消毒器械（含生物指示物、化学指示物和灭菌物品
包装物）、卫生用品和一次性使用医疗用品（《消毒管理办法》第45 条第3 款）。
医疗器械，是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂
及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件（《医
疗器械监督管理条例》第76 条第
1 款）。
药品、消毒产品和臣疗器械，皆属于产品。因此，因药品、消毒产品和医疗
器械存在缺陷，造成他人损害的，生产者和有过错的销售者应当承担侵权责任。
由千这些产品一般在诊疗活动中加以使用，
《民法典》侵权责任编第六章“医疗
损害责任“特别规定，因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患
者可以向药品上市许可持有人、生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可
持有人、生产者进行追偿（《民法典》第1223 条）。
356 
第七编侵权责任
3. 血液
血液，是指全血、血液成分和特殊血液成分（《血站管理办法》第65 条第
l
款）。血液从采集到最终进入患者体内的过程涉及诸多主体，如献血者、血站、
医疗机构。为有效保护患者的合法权益，法律上将血液视为产品。因此，血液提
供机构须就血液不合格给患者造成的损害承担无过错责任，医疗机构也应当承担
无过错责任。当然，医疗机构在承担赔偿责任后，有权向负有责任的血液提供机
构进行追偿（《民法典》第1223 条）。同理，如果因医疗机构保管不当等造成血
液不合格，血液提供机构赔偿后，也可以向医疗机构进行追偿。
4. 农产品
农产品，是指来源千农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、
微生物及其产品（《农产品质量安全法》第2 条第
1 款）。农产品也属于产品，
农产品致害责任属千产品责任，适用的也是无过错责任。
5. 汽车
汽车属于产品，因汽车存在缺陷发生交通事故而造成他人损害的，涉及产品
责任与机动车交通事故责任的竞合问题。例如，
A 驾驶的B 公司生产、
C 公司销
售的机动车存在缺陷，发生交通事故造成行人D 受伤。此时，被侵权人D 既可
以适用产品责任，要求机动车的生产者B 公司或销售者C 公司承担赔偿责任，也
可以适用机动车交通事故责任，要求机动车一方即A 承担赔偿责任。
（三）不适用产品责任的物
1. 动物
动物也是物，属于动产。但是，一方面，动物并非人们加工制造的动产，不
属于产品；另一方面，动物致害责任本身就是一种特殊的侵权责任，《民法典》
侵权责任编第九章＂饲养动物损害责任”已有专门的规范。故此，饲养动物损
害责任不属于产品责任。
2. 武器装备
武器装备也称军工产品，是指实施和保障军事行动的武器、武器系统和军事
技术器材（
《武器装备质量管理条例》第2 条第
1 款）。武器装备存在缺陷造成
损害的，不适用产品责任。
3. 核设施、核产品
核设施的运营与核产品的生产、使用，属千高度危险作业，其造成他人的人
身伤亡或财产损害，不属于产品责任，而是《民法典》第1237 条以及《核安全
法》规定的核事故损害责任。
4.
电力
电力是指人类制造或生产、控制、输送和在商业中销售的一种能源。
电力不
产品责任
i
357 
属于产品，不适用产品责任。因电压不符合标准引起的纠纷属于供用电合同纠
纷，适用《民法典》合同编第十章＂供用电、水、气、热力合同“以及《电力
法》等法律、司法解释的规定。因高压电造成他人人身损害的，则适用《民法
典》第1240 条；低压电造成他人人身损害的，适用《民法典》第1165 条第
1 款
的过错责任。
5. 人体器官
器官与人体分离后，原则上属于物，即动产。人休器官只有在从捐献者体
内摘除后移植入患者体内时，才可能造成患者的损害。人体器官移植造成患者
损害的，捐献者原则上尤须承担责任。如果医疗机构违反法律的规定，没有对
人体器官捐献人进行医学检查或者未采取措施，导致接受人因人体器官移植手
术感染疾病，从而遭受损害，朕疗机构应当就其医疗过失行为承担责任（《人
体器官移植条例》第27 条第2 、
4 款）。该侵权责任属于医疗损害责任，而非
产品责任。
二、缺陷
（一）缺陷的含义与判断
只有当产品存在缺陷，且该缺陷造成他人损害时，才发生产品责任。依据
《产品质量法》第46 条的规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不
合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，
缺陷是指该产品不符合这些标准。
判断产品有无缺陷的根本标准在于，是否存在危及人身、他人财产安全的
不合理的危险（，具体而言，首先，如果产品有保障人体健康和人身、财产安全
的国家标准、行业标准｀只要产品不符合该标准，就存在缺陷。其次，如果产
品没有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，则应当判断该
产品是否存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。最后，即便产品符合
保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，是合格的产品，也只
能初步表明该产品形式上没有缺陷，并不等于该产品是没有缺陷的产品。
只要
能够证明产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，仍应认定该产品存
在缺陷。
（二）缺陷的类型
依据引发产品缺陷的不同原因，缺陷可以分为设计缺陷、制造缺陷与警示
缺陷。
设计缺陷是指产品因其设计上存在欠缺而存在危及他人人身、财产安全的不
合理危险。制造缺陷是指因产品使用的原材料、零部件等存在缺陷或者因加工、
358 
i
第七编侵权责
装配等制造上的原因，而使产品违反了强制性国家标准、行业标准中的强制性标
准或者存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。警示缺陷也称指示缺陷、说
明缺陷或告知缺陷，是指因产品的标识、标注、使用说明中未全面、妥当地说明
或警告，而使产品违反了强制性国家标准、行业标准中的强制性标准或者存在危
及人身、他人财产安全的不合理危险。存在警示缺陷的前提是产品的生产者或销
售者负有警示的义务。倘若无该义务，不存在警示缺陷。
（三）缺陷的举证责任
我国法律并未对产品缺陷的举证责任作出特别规定。
《最高人民法院关于适
用（中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》第91 条规定，主张产品存在缺陷的
原告负有证明该缺陷存在的证明责任。
（四）对产品缺陷的补救
1. 生产者、销售者对产品安全的持续关注义务
产品的缺陷在投入流通之前就已被发现的，无论是生产者还是销售者，都不
应继续将产品投入流通。即便在投入流通时没有发现产品存在缺陷，而是在投入
流通后才发现，生产者、销售者也不能置之不理，而是负有采取补救措施的积极
作为义务。如果他们没有履行该义务，就应当承担侵权责任。对此，《民法典》
第1206 条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采
取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造
成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。依据前款规定采取召回措施
的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。”此外，《消费者权
益保护法》第19 条、《食品安全法》第63 条也有相应的规定。
2. 采取停止销售、警示、召回等补救措施
停止销售，是指在发现产品存在缺陷后，销售者应当立即停止缺陷产品的销
售，如正在缔约过程中应当停止缔约，已经缔约但尚未交付产品的不得交付。警
示，是对产品存在的某种危险或应有的正确使用方法而给予的说明、提示；召
回，是指通过采取撤回、退货、更换、修理、销毁等方式，预防、控制和消除产
品的缺陷，避免因该缺陷给他人造成损害。
生产者、销售者在产品投入流通后，发现了产品的缺陷，尤论其是否采取补
救措施，对于该缺陷给他人造成的损害，都应当承担侵权责任。但是，如果及时
采取了有力的补救措施，则对于采取措施后扩大的损害不再承担责任。
对此，
《民法典》第1206 条第
1 款作出了明确规定。此外，该条第2 款还规定，生产
者、销售者采取召回措施的，如果被侵权人因此支出了必要费用（如将缺陷汽车
从外地开到4S 店进行修理而支付的汽油费、通行费及住宿费等），生产者、销售
者必须向被侵权人支付该费用，因为这也属于因产品存在缺陷而给消费者造成的
第六章产品责任
359 
损失。
三、因果关系
只有在受害人的人身或财产损害是由产品的缺陷所致时，生产者、销售者才
需要承担侵权责任。但是，要认定产品的缺陷与损害之间的因果关系，并不
容易。
司法实践中，为了更好地保护受害人，法院在认定产品缺陷与损害之间的因
果关系时，往往采取降低受害人证明要求的做法。例如，依据《最高人民法院关
于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5 条第2 款，消费者举证
证明因食用食品或者使用药品受到损害，只要“初步证明＂损害与食用食品或
者使用药品存在因果关系即可。
第三节
产品责任的法律后果
一、产品的生产者与销售者
（一）生产者
缺陷产品造成他人损害时，生产者是首当其冲的责任人。生产者，是指生产
缺陷产品的自然人、法人或非法人组织，包括产品的设计者、制造者、生产商及
任何将自己置于生产者这一法律地位的人。例如，超市委托他人生产产品后将自
己作为产品的生产商在产品标识上加以注明，则该超市属于产品的生产者。
1. 举证责任
原告应当证明被告就是产品的生产者。一般来说，原告可以通过购物发票、
收据、产品相关标志标识等来证明。
2. 特殊情形中生产者的确定
(1) 存在缺陷的只是产品的一个部件或者原材料。
当存在缺陷的只是组成
该产品的一个部件或原材料，而该部件或原材料乃是其他人生产时，受害人可以
选择要求整个产品的生产者承担责任，也可以要求存在缺陷的部件或原材料的生
产者承担责任。
(2)
将商标、姓名、名称或其他标识许可他人使用。商标权人与他人签订协
议，授权他人在生产的产品上使用其商标的，或者生产者许可其他企业在生产的
产品上使用其名称、姓名或可资识别的其他标识的，如果该产品存在缺陷并造成
他人损害，被侵权人既可以起诉产品的制造者，也可以起诉商标的所有人或者授
权许可他人使用其姓名、名称或标识的自然人、法人或非法人组织。
360 
第七编
侵权责任
(3) 产品的进口商应视为产品的生产者。当缺陷产品是从国外进口时，产品
的进口商也应当作为产品的生产者。这有利于更好地保护受害人，使之能够依据
国内法获得救济。
(4)
销售者不能指明生产者或供货者时应视为生产者。如果销售者不能指
明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者，则销售者被视为生产者。
（二）销售者
销售者，是指所有将产品投入流通领域的非产品生产者的自然人、法人或非
法人组织，包括批发商、零售商、以提供产品为目的而履行劳务合同的人、提供
产品以换取任何非金钱代价的人（如商品的奖券）、提供产品以履行法定义务的
人、提供产品作为奖品或捐赠的人等。
《消费者权益保护法》还规定了两种视为产品销售者的情形：其一，使用他人
营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向
其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿（《消费者权益保护法》第42
条）。其二，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到
损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也
可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者
赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿（《消费者权益保护法》第43 条）。
（三）生产者与销售者之间的关系
依据《民法典》第1203 条和
《产品质量法》第43 条的规定，因产品存在缺
陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者
请求赔偿。此时，生产者与销售者承担的是不真正连带责任。如果产品的缺陷是
由生产者造成的，而销售者对缺陷的产生并无过错，那么销售者在承担赔偿后，
有权对生产者进行追偿。如果产品的缺陷是由销售者造成的，而生产者对缺陷的
产生并无过错，那么生产者在赔偿后，有权对销售者进行追偿。多数情形下，产
品的缺陷是由生产者所致，而销售者存在过错的情形较少。常见情形如，销售者
没有将产品中应有的配件出售给消费者导致产品存在缺陷，销售者因保管上的欠
缺使得产品损坏或变质，等等。
二、产品的运输者、仓储者等第三人
产品的运输者、仓储者等第三人承担的不是产品责任，他们只是与产品的生产
者或销售者之间存在合同关系。即便产品的缺陷是由运输者、仓储者等第三人的过
错所致，受害人也不能直接要求他们承担侵权责任，而只能要求产品的生产者或销
售者赔偿。生产者或销售者赔偿后，有权向运输者、仓储者等第三人追偿（《民法
典》第1204 条）。在产品责任诉讼中，可以将运输者和仓储者列为第三人。
第六章产品责任
！
361
三、产品责任的免责事由
依据《产品质量法》第41 条第2 款的规定，产品的生产者享有以下二种免
责事由，其对此负有举证责任。
（一）未将产品投入流通
产品责任属于危险责任，只有在产品的生产者是基千自由意志将缺陷产品投
入流通时，才能认为其开启了危险状态。此时，方能依据自己责任原则，将产品
缺陷造成的损害归责于生产者。但是，如果产品是在违背生产者意志和意愿的情
况下被投入了流通，那么生产者并不存在侵权责任法意义上的“行为＂，即便该
产品缺陷造成了他人损害，生产者也无须负责。
“未将产品投入流通”这一免责
事由既适用于生产者，也适用千销售者。
（二）产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在
如果产品在脱离生产者的占有、投入流通时并不存在缺陷，那么该缺陷可能
是在运输、仓储、销售等流通环节形成的，也可能是由受害人自身对产品的不正
当使用所致。依据
《民法典》第
1204 条的规定，即便流通环节中形成的缺陷，
生产者也要先承担责任，然后再向销售者、运输者、仓储者等进行追偿。
故此，
这里所说的“产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在“应作狭义的理解，即
只有生产者可以证明缺陷是由受害人自身的原因所造成的，方能免责。
（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在
如果生产者能够证明将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存
在，则该产品即便存在危及人身、财产安全的危险，也不属于不合理的危险，不
应当认定产品具有缺陷。关于“产品投入流通时的科学技术水平”的认定，应
注意两点：第一，应当以“产品投入流通时“这一时间点上的科学技术水平作
为判断标准，而非以投入流通后被提升的科学技术水平作为标准；第二，科学技
术水平既不是指生产者自身的科学技术水平，也不是指当时世界上最先进的科学
技术水平，而是我国社会整体具有的科学技术水平。
四、侵权责任承担方式
（一）侵权损害赔偿责任
因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者、销售者应当承担赔偿责任。如果
缺陷的产品造成了产品的购买者、使用者人身伤亡，侵害人应当赔偿医疗费、护
理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残
疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和
死亡赔偿金等费用。
从
《民法典》第1202 条和第1203 条第
1 款的规定来看，所谓“他人损害”,
362 
I
第七编侵权责任
既包括缺陷产品自身的损害，也包括因为产品存在缺陷而给受害人固有的人身财
产权益造成的损害。例如，
A 花费
1 万元购买的电视机爆炸，将A 眼睛炸伤，
A
为此支付了5 万元医疗费。该例中，电视机爆炸损失的
1 万元，属于缺陷产品自
身的损害；而5 万元医疗费，属于受害人固有人身权益遭受的损害。
（二）停止侵害、排除妨碍与消除危险
如果产品存在缺陷，尽管尚未造成实际损害，但已经危及民事主体的人身权
益、财产权益。对此，《民法典》第1205 条提供了预防性的保护措施，即被侵权
人有权请求生产者、销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
（三）惩罚性赔偿责任
惩罚性赔偿责任的主要目的不是补偿受害人，而是惩罚侵权人，防止类似的
侵权行为再次发生。因此，其具体的赔偿数额不是依据被侵权人的实际损失而
定，而是依据加害人或者其他赔偿义务人主观上的可非难程度、不法获利数额、
赔偿能力等因素加以确定。《民法典》第1207 条规定：“明知产品存在缺陷仍然
生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康
严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
此外，《食品安全法》第148 条第2 款规定：“生产不符合食品安全标准的食
品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可
以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金
额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且
不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
《消费者权益保护法》第55 条规定：
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受
到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三
倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受
害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第
五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
►即测即评
►案例资源
笫t章
机动车交诵事故贞任
第一节
机动车交通事故责任概述
一、机动车交通事故责任的概念
机动车交通事故，是指机动车在道路上造成他人人身伤亡与财产损害的事
件；机动车交通事故责任，是指因机动车发生交通事故造成他人损害，机动车的
所有人、使用人等民事主体应当承担的侵权责任。
《道路交通安全法》对机动车交通事故侵权责任的归责原则、构成要件与免
责事由等作出了规定。
因此，
《民法典》第1208 条规定：“机动车发生交通事故
造成损害的，依照道路交通安全法律和本法的有关规定承担赔偿责任。“道路交
通安全法律主要是指
《道路交通安全法》，但不限于该法，还包括其他规范道路
交通安全的法律。
二、机动车交通事故责任的归责原则
（一）机动车之间适用过错责任原则
依据《道路交通安全法》
第76 条第
1 款第
1 项的规定，机动车之间发生交
通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当先由保险公司在机动车第三者责任强制
保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双
方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因此，在机动车之间发生交通事
故时，就第三者责任强制保险赔偿限额范围外的损失的赔偿，适用的是过错责任
原则。这主要是考虑到机动车驾驶人之间属于平等的主体，不存在强弱的区别，
并负有相同的义务。作出这样的制度安排，符合世界各国处理这类事故的惯例和
我国目前处理交通事故的实践。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间适用元过错责任原则
依据
《道路交通安全法》第76 条第
1 款第2 项的规定，机动车发生交通事
故造成了非机动车驾驶人、行人的人身伤亡、财产损失的，就保险公司在机动车
第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿后不足的部分，非机动车驾驶人、
行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行
人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过
错的，承担不超过10％的赔偿责任。此外，该条第2 款规定：“交通事故的损失
是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责
任。”由此可见，当机动车发生交通事故造成非机动车驾驶人、行人损害时，机
364 
I
第七编侵权责任
动车一方应当承担的是无过错责任。
（三）机动车内乘客遭受损害时的归责原则
尤论是机动车与机动车发生交通事故，还是机动车与非机动车驾驶人或行人
发生交通事故，都可能涉及车内乘客的损害赔偿问题。依据机动车的乘客与机动
车一方有尤客运合同关系，可区分以下两种情形加以解决。
1. 乘客与机动车一方存在客运合同关系
乘客与机动车一方存在客运合同关系，是指乘客购票乘坐公交车或者乘坐出
租车等情形。此时的责任认定应当注意两点：第一，受害人可以依据客运合同，
要求机动车一方承担违约责任（包括人身伤亡时的精神损害赔偿）。由于还存在
违约责任与侵权责任的竞合，所以受害的乘客也可以针对机动车一方提起侵权损
害赔偿之诉。第二，如果乘客所乘坐的机动车是与其他机动车发生碰撞，则受害
人可以将自己乘坐的机动车一方与其他机动车一方作为共同被告，要求它们承担
侵权责任；也可以仅依据违反客运合同为由，要求承运人承担违约赔偿责任。
2. 乘客与机动车一方没有客运合同关系
如果乘客与机动车一方没有客运合同关系（如好意同乘），此时乘客可以依
据过错责任要求所乘坐的机动车一方承担责任。但是，如果机动车驾驶人没有故
意或者重大过失，应当减轻其侵权赔偿责任（《民法典》第1217 条）。
第二节
机动车交通事故责任的构成要件
一、造成了他人损害
第一，机动车造成了他人损害。
”他人“既包括其他机动车上的人员、非机
动车驾驶人、行人，也包括本车上的人员。
第二，无论是机动车与机动车发生交通事故，还是机动车与非机动车驾驶人、
行人发生交通事故，只有造成了损害，才会产生侵权赔偿责任。损害，包括人身伤
亡与财产损失。其中，人身伤亡引发的损害既包括财产损害，也包括精神损害。
二、机动车处于运行中
（一）机动车
机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送
物品以及进行工程专项作业的轮式车辆（《道路交通安全法》第119 条第3 项）。
具体来说，民法典和《道路交通安全法》所规定的机动车交通事故责任的机动车，
包括各种汽车、电车、电瓶车、摩托车、拖拉机以及轮式专用机械车。
笫七章
机动车交通事故责任
I 365 
（二）处于运行中
处于运行中，是指机动车已经作为交通工具被投入了运行，即在道路上行驶。道
路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广
场、公共停车场等用于公众通行的场所（
《道路交通安全法》第119 条第1 项）。
只有机动车参与了道路交通，才会对周围环境中的人身、财产权益造成危险。
该危险的现实化，就是机动车在运动中因自身的重量、速度、惯性而给其他机动
车、车上人员、非机动车驾驶人、行人造成损害。机动车的运行不仅包括机动车处
千运动状态的各种情形，如启动、行驶、转弯和倒车等；也包括机动车虽未运动但
仍处于道路交通中的情形，如为了等候红灯而暂时熄火、临时停靠在路边等。
三、损害是由机动车的运行所致
受害人的损害必须是由机动车的运行所致。也就是说，因机动车运行所形成
的危险现实化造成了他人损害。至于损害的发生是否因在机动车之间、机动车与
非机动车或行人之间发生物理上的接触，在所不问。
如果受害人的损害虽然与机动车相关，但并非由机动车的运行所致，则不属
于机动车交通事故责任。
例如，
A 的机动车停放在路边的停车位上，因该车发生
自燃，将相邻的B 的机动车烧毁。
B 可以依据产品责任，要求A 车的生产者承担
赔偿责任；也可以依据过错责任原则，要求A 承担赔偿责任。
四、机动车之间发生交通事故时，行为人应具有过错
依据《道路交通安全法》
第76 条第
1 款第
1 项的规定，机动车之间发生交
通事故适用过错责任原则。因此，只有加害人对于损害的发生具有过错时，其才
承担赔偿责任。机动车之间发生的交通事故中，无论是加害人过失的认定，还是
受害人过失的认定，采取的都是客观标准，即依据加害人、受害人是否违反道路
交通安全法律、法规以及相关规则，判断各自有无过失以及过失的大小。
司法实
践中，主要是以公安机关作出的交通事故责任认定书，作为确定发生交通事故的
机动车双方有尤过错及各自过错大小的主要依据。该认定书不属于行政行为，不
能针对其提起行政诉讼。
第三节
机动车交通事故责任的主体
一、机动车一方的概念
机动车交通事故责任的主体是机动车一方。所谓机动车一方，就是指对机动
366 
第七编
侵权责任
车的运行享有支配权，并享受机动车运行所产生的利益的人。具体来说，判断民
事主体是否为机动车一方的核心标准有两个：
一是运行支配，即该主体是否可以
在事实上支配管理机动车的运行；二是运行利益，即该主体是否因机动车的运行
而享有利益。
二、机动车一方的具体认定
（一）机动车的所有人与管理人
原则上，机动车一方就是机动车的所有人或者管理人。我国对机动车实行登
记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。任何个人或
单位在购买机动车之后，都应当依据法律的规定办理机动车所有权注册登记或转
移登记。因此，判断某人是否为机动车的所有权人，通常依据的就是机动车登记
簿。机动车的所有权人驾驶机动车造成非机动车驾驶人或者行人损害时，应承担
侵权责任。如果机动车是共同共有或者按份共有，那么责任主体应为该数个所有
人，他们共同向受害人承担连带赔偿责任，除非法律另有规定或者第三人知道共
有人不具有连带债权债务关系（
《民法典》第307 条）。
机动车的管理人，是指机动车所有人之外的对机动车享有管理权的人。例
如，民事主体通过租赁、委托、借用等合法方式从机动车所有权人处取得对机动
车的占有、使用、收益等管理权时，其就属于机动车的管理人。
（二）因租赁、借用等情形使机动车所有权与使用权分离
因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交
通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，依据
《民法典》第1209 条的规定，
应当由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人、管理人对损害的发生有过错
的，承担相应的赔偿责任。
依据
《道路交通事故损害赔偿解释》第
1 条，机动车的所有人、管理人对损
害的发生有过错的情形包括：
（1)
知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷
是交通事故发生原因之一的；
（2)
知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未
取得相应驾驶资格的；
（3)
知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精
神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动
车的；
（4)
其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。
应当注意的是，机动车所有人或管理人此时承担的相应的赔偿责任，既非连
带责任，也不是补充责任，而是按份责任，即根据机动车所有人、管理人对损害
发生的过错程度和原因力，确定其应当承担的赔偿责任。
（三）以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记
机动车属于动产，机动车所有权的转让以交付为生效要件，以登记作为物权
第七章
机动车交通事故责任
I 367 
法上的对抗要件。故此，以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登
记，不影响受让人的机动车交通事故责任的承担。《民法典》第1210 条规定，当
事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通
事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。
（四）机动车挂靠
机动车的挂靠，是指为了满足法律或地方政府对车辆运输经营管理的需要，
个人将自已出资购买的机动车挂靠千某个具有运输经营权的公司，向该公司缴纳
或不缴纳一定的管理费用，由该公司为挂靠车主代办各种相应的法律手续。
《民
法典》第1211 条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通
事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”
这样规定，主要是考虑到：第一，被挂靠人对于挂靠车辆的运行可以进行控制，
也可以由其运行而获得利益。例如，被挂靠人可以通过对挂靠人进行选择、管
理、监督来控制挂靠车辆，而且其不仅可以收取管理费，也可以获得因接受挂靠
而产生的其他利益，如单位的规模扩大、市场份额增加等。第二，承担连带责任
有利千督促从事道路交通运输经营的公司加强管理，从而减少违法行为，维护正
常的运输经营市场秩序。第三，连带责任有利于保护受害人的合法权益。
（五）未经允许驾驶他人机动车
未经允许驾驶他人机动车，是指没有获得机动车的所有人或管理人的同意而
驾驶他人的机动车。实践中主要存在以下情形：其一，亲人朋友等存在特定亲属
关系、朋友关系的人之间偷开机动车，尤其是成年子女偷开父母的机动车（如果
是未成年子女偷开父母的机动车，则适用
《民法典》
第1188 条关于监护人责任
的规定）。其二，没有特定关系的人之间偷开机动车，如客人将汽车交给修理厂
修理，结果修车厂的职工偷开该车出去。
未经允许驾驶他人机动车的行为虽然也属于侵权行为，但不能简单地等同于
盗抢机动车，因为偷开机动车者并没有非法占有机动车的意思。
故此，
《民法
典》第1212 条规定：“未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于
该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对
损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，但是本章另有规定的除外。”
（六）转让拼装或已达到报废标准的机动车
拼装的机动车，是指没有制造、组装机动车许可证的企业或个人，擅自非法
制造、拼凑、组装的机动车。拼装的机动车没有整车出厂合格证明或进口机动车
的进口凭证，因此达不到机动车的国家安全技术标准。这样的机动车一旦上道路
行驶，势必会对公众的人身和财产安全构成严重的威胁。故此，《道路交通安全
法》第16 条第
1 项明确禁止任何单位或者个人拼装机动车。
已达到报废标准的
368 . I 第七编侵权责任
机动车，是指按照国家强制报废标准应当报废的机动车。这种机动车已经行驶达
到了一定的年限和里程，其安全系数已经不符合要求，如果仍上道路行驶，也会
严重威胁公众的人身和财产安全。
为了防止拼装的或已达到报废标准的机动车被投入到道路交通之中，从而危
及公众的人身与财产安全，《民法典》第1214 条特别规定：“以买卖或者其他方
式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让
人和受让人承担连带责任。”
（七）盗抢机动车
《民法典》第1215 条第
1 款规定：
＂盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通
事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人
或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车
一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。”这
是因为：第一，机动车被盗窃、抢劫或抢夺时，机动车的所有人、管理人本身就
是受害者，实施盗窃、抢劫或抢夺机动车的人不仅侵害了机动车所有人、管理人
的民事权益，而且其行为也构成犯罪，还需要承担刑事责任；第二，机动车的所
有人或管理人是在完全违背意志的情况下失去对机动车的支配和控制的，故此对
于被盗抢的机动车发生的交通事故当然不需要承担责任。
（八）套牌机动车
套牌机动车，是指悬挂与他人机动车牌照的号码相同的伪造号牌的机动车。
套牌行为属于伪造车牌的严重违法行为，不仅逃避法律监管，使受害人无法找到
真正的加害人，还侵害了被套牌人的合法权益，使其可能被追究行政处罚责任。
套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，应当由套牌机动
车的所有人或者管理人承担赔偿责任；如果被套牌机动车所有人或者管理人同意
套牌，则其应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。
（九）驾校学员在驾驶培训中发生事故
接受驾驶培训的人员在培训中驾驶机动车发生交通事故的，属于该机动车一
方责任时，依据
《道路交通安全法实施条例》
第20 条第2 款的规定，学员在学
习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。
由
于教练员是驾驶培训机构的工作人员，故此，其中的侵权责任应由驾驶培训机构
承担（
《民法典》第1191 条第
1 款）。
（十）试乘发生事故
试乘是机动车销售商为了推销产品而提供的一种服务，虽然是免费的，但根
本目的在于推销产品，所以不能等同于一般的社会生活中的免费搭车，不能仅仅
因为无偿而减轻责任或限制责任的成立。机动车试乘过程中发生交通事故造成试
第七章
机动车交通事故责任
369 
乘人损害，应当由提供试乘服务者承担赔偿责任；试乘人有过错的，则应当减轻
提供试乘服务者的赔偿责任。
第四节
机动车交通事故责任的减责与免责事由
一、机动车交通事故责任的减责事由
（一）具体类型
1. 受害人过错
机动车之间发生交通事故适用的是过错责任原则，因此，如果被侵权人对损
害的发生有过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人、行人
发生交通事故，适用的是尤过错责任原则。《道路交通安全法》第76 条第
1 款第
2 项规定：“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减
轻机动车一方的赔偿责任。机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿
责任。”需要注意的是，受害人自身具有先天性疾病等特殊体质，以致发生交通
事故后损害扩大的，不能认定为受害人过错，更不能据此减轻机动车一方的赔偿
责任。心
2. 好意同乘
好意同乘，是指日常生活中基于友情或好意，机动车一方让另一方无偿搭乘
机动车。好意同乘属于社会生活中的情谊行为，提供搭乘方属于好意施惠，因此
为了维持人们社会关系的和谐，在搭乘者遭受损害的时候，可以适当减轻提供搭
乘方的赔偿责任。
《民法典》第1217 条规定：“非营运机动车发生交通事故造成
无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车
使用人有故意或者重大过失的除外。”适用该条规定有两个前提：
（1)
必须是非
营运机动车发生交通事故，如果是营运机动车则不适用；
（2)
搭乘人是无偿的，
所谓尤偿主要是指对价意义上的尤偿，即非营运机动车一方并不是以获得搭乘人
的对待给付为目的而提供搭乘服务的。搭乘人为了感谢机动车一方而馈赠礼品甚
至分担汽油费的，不应当影响对好意同乘的认定。
（二）减轻的比例
第一，机动车之间发生交通事故的，按照各自过错的比例分担。对于机动车
之间发生的交通事故，被侵权人也有过错的，应当按照各自过错的比例分担责
心
参见最高人民法院指导案例24 号：
荣宝英诉王阳、
水诚财产保险股份有限公司、江阴支公司机
动车交通事故责任纠纷案。
370 
I
第七编侵权责任
任。如果只是原告遭受损害，被告没有遭受损害或者被告虽遭受损害未提起反
诉，那么，就原告的损失应当按照原被告双方的过错比例来确定被告应当赔偿的
数额与原告自行负担的数额；如果原被告皆遭受了损害且被告针对原告提出了反
诉，那么，应当在确定该起交通事故造成的总损失额后，根据双方的过错的比
例，分别确定各自负担的部分。机动车双方各自过错比例的确定，主要依据是公
安机关交通管理部门出具的交通事故责任认定书，除非当事人能够举证推翻。
第二，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，可根据非机动
车驾驶人、行人的过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。机动车与非机动车
驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，原则上由
机动车一方承担赔偿责任。如果机动车一方有证据证明非机动车驾驶人、行人有
过错，应当根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。但是，即便机动车一
方完全没有过错，也应当承担不超过10％的赔偿责任。所谓适当的减轻，意味着
要考虑加害人与受害人各自的过错程度，以确定是否减轻以及减轻的比例。例
如，如果加害人具有重大过失（如酒后驾车、超速驾车或无证驾车等），那么除
非受害人对千损害的发生具有重大过失，否则不应减轻机动车一方的赔偿责任；
如果加害人具有的是一般过失，而受害人具有重大过失，则应当减轻机动车一方
的赔偿责任。
二、机动车交通事故责任的免责事由
（一）受害人故意
《民法典》第1174 条规定：
＂损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责
任。”
《道路交通安全法》
第76 条第2 款规定：“交通事故的损失是由非机动车
驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”受害人故
意碰撞机动车造成交通事故损失的情形包括：其一，受害人的自杀与自残行为；
其二，受害人虽非自杀或自残，但是为了某种目的而故意主动地去碰撞机动车，
如为了敲诈他人的钱财而故意实施“碰瓷“行为。心被告应就受害人故意碰撞机
动车负举证责任。
（二）不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《民法典》
第
180 条第
1 款规定：“因不可抗力不能履行民事义务，不承担民事责任。法律另
心
依据《最高人民法院、
最高人民检察院、公安部关于依法办理
” 碰瓷＂违法犯罪案件的指导
意见》（公通字
(2020)
12 号），＂碰瓷”
是指行为人通过故意制造或者编造其被害假象
，
采
取诈骗
、
敲诈勒索等方式非法索取财物的行为。
第七章
机动车交通事故责任
! 371 
有规定的，依照其规定。”在机动车交通事故责任中，不可抗力也属于免责事由。
第五节
交通事故的责任强制保险与社会救助基金
一、交通事故责任强制保险
（一）交通事故责任强制保险的概念
交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故
造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予
以赔偿的强制性责任保险（
《机动车交通事故责任强制保险条例》第3 条）。机
动车交通事故责任强制保险的宗旨在于，保障机动车交通事故中受害的第三人，
使第三人能够及时获得补偿。因此，该责任保险不同于商业性的机动车第三者责
任险，具有强制性、公益性以及为第三人利益性的特征。
（二）机动车交通事故责任强制保险中受害人的范围
受害人是侵权责任法上的用语，在机动车交通事故责任强制保险中称“第三
人”“第三方”或“受害的第三人＂。根据
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第3 条的规定，有权获得机动车交通事故责任强制保险赔偿金的受害人，不包括
以下两类人员。
一是被保险人。被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人（
《机动车交通
事故责任强制保险条例》第42 条第2 项）。投保人是指与保险公司订立机动车交
通事故责任强制保险合同，并按照合同负有支付保险费义务的机动车的所有人、
管理人（
《机动车交通事故责任强制保险条例》第42 条第
1 项）。之所以将被保
险人排除在机动车交通事故责任强制保险的受害人范围之外，主要是出于防范道
德风险、降低制度成本等考虑。
二是本车人员。本车人员是指发生机动车交通事故时除驾驶人以外的被保险
机动车上承载的人员。是否属千本车人员
，应以保险车辆发生道路交通事故时该
人员是否置身于车内为标准。只要机动车交通事故发生时，该人处于车外，就不
属于本车人员。至千该人是主动下车抑或因交通事故被甩出车外，都不会对其车
外人员的身份造成影响，其亦均有权获得强制责任保险的赔偿。
二、交通事故社会救助基金
虽然法律对机动车造成非机动车驾驶人或者行人损害时采取了无过错责任原
则，又实行了机动车强制责任保险制度，但交通事故的受害人的保障仍可能不
足。例如，某些机动车车主违反法律规定未投保强制保险，结果发生交通事故
372 
I
第七编侵权责任
后，既没有保险给付，责任人又无赔偿能力。再如，机动车肇事后驾驶人逃逸，
无法查明加害人或肇事车辆。
为更好地维护机动车交通事故受害人的合法权益，
《道路交通安全法》第17
条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救
助基金。具体办法由国务院规定。“第75 条规定：“医疗机构对交通事故中的受
伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机
动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；抢救
费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由
道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会
救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。”
《民法典》第12 16 条规定：“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车
参加强制保险的，由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车
不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需
要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金
垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追
偿。”根据上述规定，救助基金先行垫付的只是受害人的人身伤亡的抢救费用或
者丧葬费用。除这些费用外，尤论是人身伤亡方面的费用，还是财产损失方面的
费用，都不能由救助基金给付。
►即测即评
►案例资源
笫l ＼华医疗损害员f壬
第一节
朕疗损害责任概述
一、医疗损害责任的概念和特征
医疗损害责任的概念有广义、狭义之分。狭义的医疗损害责任，仅指医疗机
构或者其医务人员在诊疗活动中因过失侵害患者的生命权、身体权或健康权而依
法应当承担的侵权责任。广义的医疗损害责任还包括：其一，药品、医疗器械等
的缺陷给患者造成损害时医疗机构的侵权责任；其二，
医疗机构或者医务人员在
诊疗过程中侵害患者的生命权、健康权与身体权之外的其他民事权益的侵权责
任。
民法典出于立法便捷性和系统性的考虑，
《民法典》侵权责任编的第六章
“医疗损害责任“对这两类责任也作出了规定，即第1223 条以及第1226 条。本
章仅讨论狭义的医疗损害责任。
狭义的医疗损害责任属于专家责任，具有两方面的特征：一方面，造成损害
的主体是医疗机构或其医务人员；另一方面，损害是在提供专业性服务（即诊疗
活动）中造成的。正是因为造成损害的人是专业机构或专业人员，损害又发生在
专业活动中，医疗损害责任在过错与因果关系的判断上均需要专业知识，具有特
殊性，需要法律的特别规范。
二、医疗损害责任的归责原则
我国法律对于医疗损害责任适用的是过错责任原则。《民法典》第1218
条规定：
＂患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，
由医疗机构承担赔偿责任。”这就是说，在医疗损害责任纠纷中，受害人只
有在证明因诊疗活动遭受了损害、医疗机构或者其医务人员在诊疗活动中存
在过错且该过错行为与损害之间存在因果关系时，才能要求医疗机构承担赔
偿责任。
第二节
朕疗损害责任的构成要件
一、加害人为医疗机构或者医务人员
医疗机构，是指依照
《医疗机构管理条例》的规定，取得
《医疗机构执业
许可证》并从事医疗活动的机构，包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生
374 
!
第七编侵权责任
院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等（《医疗机构管理条
例》第2 条）。医务人员，是指经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应
资格的各级各类卫生技术人员（如执业医师、执业助理医师、护士等）以及从
事医疗管理、后勤服务等人员。
将医疗损害责任中的加害人限定于医疗机构或者医务人员，是因为医疗活动
是具有高度专业性、技术性和风险性的活动，涉及广大人民群众的生命安全与身
体健康。《执业医师法》《医疗机构管理条例》《护士管理办法》等法律法规明确
规定，只有医疗机构和医务人员才能从事医疗活动。如果非医疗机构或非医务人
员从事了医疗活动，则构成非法行医，由此造成患者损害的侵权责任属于一般侵
权责任，应当适用《民法典》第1165 条第
1 款规定的过错责任原则，不属于医
疗损害责任。
二、患者在诊疗活动中受到损害
（一）诊疗活动
患者只有在诊疗活动中受到损害，才会发生医疗损害责任。所谓诊疗活动，
是医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为
患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务
的后勤和管理等维护患者生命、健康所必需的活动的总称。判断医疗机构或者医
务人员从事的是否为诊疗活动，关键是看该活动是否要运用专业知识与技能。如
果需要，就属于诊疗活动，反之则否。
（二）患者遭受了损害
诊疗活动以维护患者的生命健康为目的。
因此，医疗损害责任中，医疗
机构及其医务人员因过失而侵害的是患者的生命权、身体权和健康权，而不
包括其他人身财产权益。例如，某医院的护士借诊疗活动之机偷窃患者的金
钱，属千一般侵权责任，适用过错责任原则即可，不属千医疗损害责任；又
如，患者在医院大厅就诊时因地面湿滑而摔倒，此时应当适用《民法典》第
1198 条第
1 款的规定，由作为公共场所管理者的医院承担违反安全保障义务
的侵权责任。
（三）诊疗活动与患者的损害之间存在因果关系
患者的损害必须是由诊疗活动所致。也就是说，医疗机构或者其医务人员具
有过错的诊疗活动侵害了患者的生命权、身体权或健康权，并造成了损害。损害
既包括财产损害，也包括精神损害。故此，被侵权人应证明损害与诊疗活动之间
存在因果关系。具体而言：
（1)
证明曾在该医疗机构接受过诊疗活动并遭受了损
害，如提供交费单据、挂号单、病历、出院证明等；
（2) 证明诊疗活动与损害之
第八章
区疗损害责任! 375 
间存在因果关系，如进行法医鉴定、提供专家证言等。
三、医疗机构或者其医务人员具有过错
医疗损害责任属于过错责任，故加害人主观上应具有过错，即《民法典》
第1218 条规定的“医疗机构或者其医务人员有过错＂。一方面，医疗过错仅指医
疗过失，不包括故意的情形。如果医疗机构或者其医务人员在诊疗活动中故意给
患者造成损害（如医生利用诊疗活动故意用毒药杀害患者），在民法上构成一般
的侵权责任，而非医疗损害责任。另一方面，医务人员是医疗机构的工作人员，
其从事诊疗活动属于执行工作任务，因而即便医疗机构对于损害的发生没有过
错，也要承担用人单位的侵权责任（《民法典》第1191 条第
1 款）。
由于医疗损害责任属于过错责任，受害人应当证明医疗机构或者其医务人员
存在医疗过失。为了既有效地维护患者的合法权益，义不妨碍医学科学的正常发
展，对医疗机构及其医务人员的合理行为自由不构成不正当的限制，民法典规定
了以下三种判断医疗过失的方法：其一，违反说明及取得同意之义务（第
1219
条第
1 款）；其二，违反诊疗义务（第1221 条）；其三，特殊情形下的医疗过失
推定（第1222 条）。
（一）说明及取得同意之义务
《民法典》第1219 条第
1 款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明
病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向
患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不
宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”此外，《民法
典》第1008 条第
1 款规定：“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方
法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同
意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细
情况，并经其书面同意。”除了民法典，其他的法律和法规，如
《基本医疗卫生
与健康促进法》第32 条第2 款、《精神卫生法》第43 条、
《执业医师法》第26
条、
《医疗机构管理条例》第33 条等，也对医疗机构和医务人员的说明及取得同
意之义务作出了相应的规定。
《民法典》第1219 条第
1 款中的“特殊检查、特殊治疗＂，是指具有下列情
形之一的诊断、治疗活动：
（1)
有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治
疗；（2)
由于患者体质特殊或者病情危重，可能对患者产生不良后果和危险的检
查和治疗；
（3)
临床试验性检查和治疗；
（4)
收费可能对患者造成较大经济负
担的检查和治疗。
在因抢救生命垂危的患者等紧急情况下，如果不能取得患者或者其近亲属意
376 
I
第七编
侵权责任
见，依据《民法典》第1220 条的规定，经医疗机构负责人或者授权的负责人批
准，可以立即实施相应的医疗措施。
（二）与当时的医疗水平相应的诊疗义务
《民法典》第1221 条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水
平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”诊疗义务，
是指医务人员在对患者进行诊疗活动中应当负有的义务。与当时的医疗水平相应
的诊疗义务中的“当时”，是指对患者从事诊疗活动之时一个合格的医务人员应
具有的医疗水平，而非医疗损害赔偿诉讼提出之时医务人员所应具有的医疗水
平。这是因为，医学在不断发展进步，医务人员的专业知识水平也会随之而不断
提高。以损害事件发生后的医学水平来对从事诊疗活动时的医务人员提出要求，
显然不合理。
（三）医疗过失推定
依据
《民法典》第1222 条的规定，在以下三种情形中，患者因诊疗活动遭
受损害的，医疗机构将被推定为具有过错，被侵权人无须证明医疗机构的过错：
(1)
违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（2)
隐匿或者
拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（3)
遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历
资料。
第三节
朕疗损害责任的法律后果
一、医疗损害责任的责任主体
在医疗损害责任中，尽管实际从事诊疗活动，进而给患者造成损害的是医务
人员，但由于医务人员是因执行工作任务而造成他人损害的，医疗机构作为用人
单位，应当承担侵权责任。医务人员经过所在医疗机构的批准而受其他医疗机构
之邀请外出会诊，因诊疗活动中的过失造成患者损害的，则应由邀请的医疗机构
承担侵权赔偿责任（
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若
干问题的解释》第20 条）。
二、医疗损害责任的免责事由
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
依据
《民法典》第1224 条第
1 款第
1 项以及第2 款的规定，患者或者其近
亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗且医疗机构或者其医务人员也不存
在过错的，即便患者遭受了损害，
医疗机构也不承担侵权责任。当然，如果医疗
第八章
医疗损害责任
I 377 
机构的诊疗本身就不符合诊疗规范，患者或者其近亲属有权拒绝，由此导致患者
遭受损害的，医疗机构仍然需要承担侵权责任。
（二）抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下，不可能如同普通的诊疗活动
那样具有充分的时间进行反复思考、权衡各种诊疗措施的利弊，作出全面慎重的
判断。此时，不应过分苛求医务人员和医疗机构。故此，
《民法典》第1224 条第
1 款第2 项要求医务人员只要尽到了合理诊疗义务，医疗机构就可以不承担侵权
责任。何为“合理诊疗义务”，必须根据个案具体判断。
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗
医疗水平是随着医学技术不断发展而逐渐提高的。在判断医疗机构是否应对
患者因诊疗活动遭受的损害承担侵权责任时，应考虑从事诊疗活动时的医疗水
平。如果在当时的医疗水平的限制下，医疗机构及其医务人员无法预料其诊疗行
为对于患者所造成的损害或难以避免此种损害，就不应苛求医疗机构及其医务人
员，判令其承担侵权责任。否则，将会妨害医学技术水平的提高，最终损害的仍
是患者的利益。故此，《民法典》第1224 条第
1 款第3 项规定，限于当时的医疗
水平难以诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。
嗣
►即测即评
蠹
►案例资源
笫九亭
杯l员污染ffiD~态破杯贞f王
第一节
坏境污染和生态破坏责任概述
一、环境、环境污染与生态破坏
环境，是影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总
体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗
迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等（
《环境保护法》第2
条）。
环境污染有广义、狭义之分。狭义的环境污染即“公害＂，也称“特殊的环
境污染＂，是指因产业活动或其他人为活动而破坏大气、水、土壤、海洋等自然
环境，从而给不特定多数人的生命、身体、健康、财产或者其他民事权益造成损
害的行为。广义的环境污染除“公害“外，还包括“私害”，即相邻关系人之间
的环境污染行为。这种环境污染被称为＂一般的环境污染＂，是指相邻的不动产
权利人之间，一方从事违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染
物、噪声、光辐射、电磁波辐射等有害物质污染环境的行为，给他方造成损害的
情形。
生态破坏，是指人类社会活动引起的生态退化及由此衍生的环境效应，
导致了环境结构和功能的变化，对人类生存发展以及环境本身发展产生不利
影响的现象。生态破坏的类型主要包括：水土流失、沙漠化、荒漠化、森林
锐减、土地退化、生物多样性的减少、湖泊的富营养化、地下水漏斗、地面
下沉等。
二、环境污染和生态破坏责任的概念与特征
环境污染和生态破坏责任，是指因污染环境、破坏生态造成他人损害时，侵
权人依法应当承担的侵权责任。除《民法典》侵权责任编第七章专门规定环境
污染和生态破坏责任外，还有许多法律有相应的规定，如《环境保护法》《海洋
环境保护法》
《水污染防治法》《大气污染防治法》
等。
作为特殊的侵权责任，环境污染和生态破坏责任的特殊之处表现在以下
气点·
第一，以无过错责任为归责原则。无论是环境污染，还是生态破坏，只
要造成他人损害，即便侵权人没有过错，也要承担侵权责任（《民法典》第
1229 条）。
第九章
环境污染和生态破坏责任
379 
第二，实行因果关系推定。即只要因污染环境、破坏生态发生纠纷，就推定
行为与损害之间存在因果关系，由行为人就其行为与损害之间不存在因果关系承
担举证责任（
《民法典》第1230 条）。
第三，侵权人与第三人承担不真正连带责任。也就是说，即便环境污染、破
坏生态是因第三人的过错所致，侵权人也不能因此免除侵权责任，而应当与第三
人一同向受害人负不真正连带责任（
《民法典》第1233 条）。
第二节
坏境污染和生态破坏责任的构成要件
一、存在污染环境、破坏生态的行为
污染环境，是指向环境中排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、
光辐射、电磁辐射等有害物质的行为。破坏生态，是指因污染环境的行为或者其
他行为而对生态造成的破坏，如水土流失、沙漠化、荒漠化、森林锐减、生物多
样性的减少、湖泊的富营养化、地面下沉等。
排放污染物是产业活动的必然后果或副产品，完全禁止排放污染物就等于完
全禁止产业活动，因而任何国家都不可能完全禁止排放污染物，而只能划定相应
的污染物排放标准，要求企业等民事主体在该标准范围内排放污染物。
《环境保
护法》第16 条规定：“国务院环境保护主管部门根据国家环境质量标准和国家经
济、技术条件，制定国家污染物排放标准。省、自治区、直辖市人民政府对国家
污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方污染物排放标准；对国家污染
物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物
排放标准。地方污染物排放标准应当报国务院环境保护主管部门备案。”因此，
行为人在规定的标准内排放污染物，国家不予禁止，也不作为污染环境、破坏生
态的行为进行行政处罚。但是，如果超过标准排放，则不仅要被禁止，面临处
罚，因此造成他人损害的还必须承担侵权责任。实践中，污染者的排污行为是否
超过标准，通常需要由有关机构如环境监测部门出具检测报告加以证明。
不过，
即便企业等民事主体的排污行为符合排污标准，只要造成了他人的损害，依然需
要承担侵权责任。也就是说，排污符合国家标准或地方标准不能作为污染者减轻
或者免除责任的理由。
二、造成他人损害
无论是污染环境，还是破坏生态，都只有在给他人造成损害时，才产生侵权
赔偿责任。在我国，法律并未限制给他人造成的损害的类型。损害，既包括人身
380 
I
第七编侵权责任
伤亡（如造成他人患病），也包括财产损失（如因河流污染导致养殖户的鱼苗死
亡）。其中，财产损失既包括直接损害，也包括间接损失。此外，对于被污染者
因清除污染而支出的费用也应当给予赔偿。
三、存在因果关系
（一）因果关系的推定
环境污染和生态破坏责任实行因果关系推定，即受害人无须证明污染环境、
破坏生态的行为与其损害之间的因果关系，而由行为人就其行为与损害之间不存
在因果关系负举证责任（《民法典》第1230 条）。环境污染、生态破坏的侵权行
为具有长期性、潜伏性、持续性、广泛性的特点，且其造成损害的过程非常复
杂，往往要经历一系列中间环节才能最终造成损害。通常，只有借助现代科学知
识并利用相应的科学仪器才能确认污染环境、破坏生态的行为与损害之间的因果
关系。即便在现有科学技术的条件下，有时也无法认定某些环境污染或生态破坏
中的因果关系。如果要求受害人必须确切地证明污染环境、破坏生态的行为与损
害的因果关系，显然是强人所难。为了减轻受害人的举证负担，更加迅速地救济
受害人，我国立法确立了因果关系推定的规则。
（二）举证责任
环境污染和生态破坏责任适用因果关系推定，并不意味着被侵权人就不负担
任何举证责任。被侵权人至少应提出初步的或盖然性的证据，据以建立被告的污
染环境、破坏生态行为与自己所受损害之间的初步联系。
只要被侵权人完成了上述对污染环境、破坏生态行为与损害之间的因果关系
的初步证明责任，就实行因果关系的推定，由行为人来证明自己的行为与被侵权
人的损害之间没有因果关系。例如，如果污染者举证证明排放的污染物没有造成
该损害的可能或者排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地，就可以认
定污染行为与损害之间不存在因果关系。
第三节
坏境污染和生态破坏责任的法律后果
一、多人侵权责任
污染环境或破坏生态行为往往不是由某一个企业或个人造成的，而是多个企
业共同造成的。如果两个以上污染者共同故意污染环境，毫无疑问构成共同侵
权，应承担连带责任（《民法典》第1168 条）。不过，实践中更常见的是，多个
企业各自排污，污染环境、破坏生态，从而造成损害。对此，《民法典》第1231
第九章
环境污染和生态破坏责任
381 
条规定：“两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染
物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果
所起的作用等因素确定。”该条主要是对多人污染环境、破坏生态时，其内部责
任如何划分的规定，至于对被侵权人究竟是承担连带责任还是按份责任，应当依
据《民法典》第1168— 1172 条的规定加以确定。
二、免责与减责事由
（一）免责事由
环境污染和生态破坏责任的免责事由只有两项：不可抗力与受害人故意。对
此，《水污染防治法》第96 条第2 、
3 款规定：”由于不可抗力造成水污染损害
的，排污方不承担赔偿责任；法律另有规定的除外。水污染损害是由受害人故意
造成的，排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以
减轻排污方的赔偿责任。”此外，
《海洋环境保护法》第91 条规定：“完全属于
下列情形之一，经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害
的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任：
（一）战争；
（二）不可抗拒的
自然灾害；
（三）负责灯塔或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏
忽，或者其他过失行为。”
《民法典》第1233 条规定：“因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵
权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向
第三人追偿。”由此可见，即便是完全因第三人过错而致污染环境、破坏生态，
给被侵权人造成损害的，侵权人也不能以第三人过错为由免责，被侵权人可以要
求侵权人赔偿，也可以要求第三人赔偿。之所以如此，是为了更有效地保护环境
污染、生态破坏侵权责任的受害人。
（二）减责事由
既然环境污染和生态破坏责任属于无过错责任，那么只有在受害人对损害的
发生或扩大具有重大过失时，方能减轻侵权人的赔偿责任。
例如，
《水污染防治
法》第96 条第3 款规定：“水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排
污方的赔偿责任。”
（三）举证责任
依据
《民法典》第1230 条的规定，因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为
人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形承担举证责任。
三、惩罚性赔偿
依据
《民法典》第1232 条的规定，侵权人违反法律规定故意污染环境、破
382 
I
第七编
侵权责任
坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
第四节
牛态环境损害责任
一、生态环境损害的概念
生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土
壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要
素构成的生态系统功能退化。生态环境损害不同于民法上的损害。
民法上的损
害，是指具有可赔偿性的特定民事主体所遭受的物质利益或精神利益的非自愿的
丧失。二者的差异表现在以下几方面：
第一，性质不同。民法上的损害是指人身权益、财产权益遭受侵害而产生
的不利益，具体表现为因人身伤亡而遭受的财产损失，因财产权益被侵害而遭
受的财产损失，或者因人身权益被侵害而给受害人及其近亲属造成的精神痛
苦。但是，生态环境损害专指生态环境本身的损害，是与民法上的人身损害、
财产损害相并列的损害类型。因此，从环境污染、生态破坏侵权责任的角度而
言，如果说环境损害是大概念，则环境损害包括了人身财产损害和生态环境
损害。
第二，赔偿权利人不同。
民法上的损害，无论是财产损害，还是精神损
害，都是特定民事主体即自然人、法人或非法人组织的人身财产权益遭受侵
害而遭受的不利益。然而，生态环境损害并非特定主体遭受的损害，而是生
态环境本身的损害，即污染环境或破坏生态的行为给生态环境造成的不利改
变以及对其提供的生态系统服务功能的破坏。正因如此，民法上损害的赔偿
权利人是被侵权人，在被侵权人死亡的情况下是其近亲属；被侵权人为组
织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。
但是，生态环境损害发生后，有权要求侵权人承担侵权责任的主体不是某个
特定的被侵权人，而是“国家规定的机关或者法律规定的组织”(《民法典》
第1234 条）
。
第三，赔偿方法不同。对于民法上的损害，赔偿的方法有两种：一是恢复原
状，二是金钱赔偿。除非有法律的明确规定，如《国家赔偿法》第32 条第
1 款
规定的“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式”，否则，对于赔偿方式为恢复原状
还是金钱赔偿，我国采自由选择主义。然而，对于生态环境损害，重要的赔偿方
法是对受损的生态环境进行修复。
正是由千生态环境损害与民法上的损害存在上述差别，《民法典》第1234 条
第九章
环境污朵和生态破坏责任
I 383 
和第1235 条专门针对生态环境损害作出了特别规定。
二、生态环境损害的修复责任
修复责任，是指污染环境、破坏生态的行为人依法应当承担的修复生态环境
的责任。对生态环境的修复，包括生态修复与环境修复。生态修复是指生态环境
损害发生后，为将生态环境的物理、化学或生物特性及其提供的生态系统服务恢
复至基线状态，同时补偿期间损害而采取的各项必要的、合理的措施。环境修复
是指生态环境损害发生后，为防止污染物扩散迁移、降低环境中污染物浓度，将
环境污染导致的人体健康风险或生态风险降至可接受风险水平而开展的必要的、
合理的行动或措施。
修复责任应当由侵权人在合理期限内承担，侵权人在该期限内未修复的，国
家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由
侵权人负担。修复费用包括制定、实施修复方案的费用，修复期间的监测、监管
费用，以及修复完成后的验收费用、修复效果后评估费用等。
当然，修复责任的
前提是受损的生态环境能够修复，如果确实无法修复，此时只能由侵权人赔偿损
失，如赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失。
三、生态环境损害修复责任的请求权人
依据《民法典》第1234 条的规定，违反国家规定造成生态环境损害，生态
环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期
限内承担修复责任。
国家规定的机关，是指国家有关文件所确定的机关，如省
级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构或者受国务院委托行使全民所有
自然资源资产所有权的部门。法律规定的组织，主要是指在污染环境、破坏生态
的行为也损害社会公共利益的情形下，依据法律规定有权提起民事公益诉讼的组
织，具体包括：
（1)
检察机关（《民事诉讼法》第58 条第2 款）；
（2)
符合条件
的社会组织（《环境保护法》第58 条第
1 款）。
四、生态环境损害的赔偿范围
依据《民法典》第1235 条的规定，违反国家规定造成生态环境损害的，国
家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：
一是生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失。
即受损的
生态环境从损害发生到通过修复而恢复至受损之前的状态这一期间内，提供生态
系统服务的损失补偿。
二是生态环境功能永久性损害造成的损失。即指受损的生态环境及其服务难
384 
I
第七编侵权责任
以恢复，其向公众或其他生态系统提供服务能力完全丧失，对于此种损失所给与
的补偿。
三是生态环境损害调查、鉴定评估等费用。即国家规定的机关或者法律规定
的组织及其指定的部门开展对生态环境损害的现场调查、勘验勘查、环境监测、
鉴定评估、专家咨询、信息公开、第三方审计、验收等活动而支出的费用，此外
也包括为此进行生态环境损害诉讼支出的律师费等必要费用。
四是清除污染、修复生态环境的费用。清除污染的费用是指清洗被污染的动
植物和公共建筑、集中处理和处置污染物、回收废物、应急物资产生的费用；修
复生态环境的费用是指生态环境损害发生后，为防止污染物扩散迁移、降低环境
中污染物浓度，将环境污染导致的人体健康风险或生态风险降至可接受风险水平
而开展的必要的、合理的行动或措施产生的费用。
五是防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。即国家规定的机关或者法律
规定的组织实施应急方案以及为防止生态环境损害的发生和扩大采取合理预防、
处置措施发生的应急处置费用等。
瑟
►即测即评
►案例资源
笫十串
高度但险贞f王
第一节
高度危险责任概述
一、高度危险责任的概念和类型
（一）高度危险责任的概念
高度危险责任也称高度危险作业责任，是指因从事高度危险作业造成他人损
害时，应当承担的侵权责任。《民法典》侵权责任编第八章对高度危险责任作出
了详尽的规定。首先，《民法典》第1236 条是高度危险责任的一般性规定，它明
确了高度危险责任适用的是无过错责任。其次，《民法典》第1237— 1240 条、第
1243 条逐一规定了各种类型的高度危险责任，如核事故损害责任、民用航空器
致害责任、高度危险物致害责任、高度危险活动致害责任以及高度危险区域致害
责任等。最后，《民法典》第1241— 1242 条、第1244 条对高度危险责任的主体
以及赔偿限额问题作出了规定。
（二）高度危险责任的具体类型
1. 核事故损害责任
核事故损害责任，是指民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故
造成他人损害时，民用核设施的营运单位依法应当承担的侵权责任（《民法典》
第1237 条）。
2. 民用航空器致害责任
民用航空器致害责任，是指民用航空器的运营造成他人损害时，民用航空器
的经营者依法应当承担的侵权责任（《民法典》第1238 条）。
3. 高度危险物致害责任
高度危险物致害责任，是指占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强
腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害时，占有人或者使用人依法应当承
担的侵权责任（《民法典》第1239 条）。
4. 高度危险活动致害责任
高度危险活动致害责任，是指从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速
轨道运输工具等造成他人损害时，高度危险活动的经营者依法应当承担的侵权责
任（《民法典》第1240 条）。
5. 高度危险区域致害责任
高度危险区域致害责任，是指受害人未经许可进入高度危险活动区域或者高
度危险物存放区域而遭受损害时，该区域的管理人依法应当承担的侵权责任
i 
386 
I
第七编
侵权责任
（《民法典》第1243 条）。
二、高度危险责任的构成要件
（一）从事高度危险作业
高度危险作业，是指对周围环境有高度危险的作业。首先，”作业”一词的
含义十分广泛，既包括占有、使用对周围环境具有高度危险的各种物品，也包括
从事对周围环境具有高度危险的各类活动。其次，“周围环境“应当理解为在危
险物品或者危险活动附近，可能因此遭受损害的一切民事主体的人身权益与财产
权益。最后，“高度危险”意味着，作业造成他人损害的概率或者可能性极高，
即便从事作业者尽到高度的注意义务亦难以完全避免损害之发生。
（二）造成他人损害
高度危险作业责任中的”他人＂，是指从事高度危险作业的民事主体之外的
人，而该人之损害是由高度危险作业所致。损害，既包括人身伤害、财产损害，
也包括精神损害。
三、高度危险责任的责任主体
（一）责任主体的类型
高度危险责任的类型不同，侵权责任主体也不相同。首先，核事故损害责任的主
体是民用核设施的营运单位；其次，民用航空致害责任的主体是民用航空器的经营
者；高度危险物致害责任的主体原则上依据与该物的物权关系加以确定，包括高度危
险物的所有人、管理人、使用人、占有人、非法占有人等；高度危险活动致害责任的
主体是这些活动的经营者；高度危险区域致害责任的主体是该区域的管理人。
（二）多个主体时的责任承担
高度危险责任可能涉及多个责任主体，就他们之间的责任承担问题，民法典确立
了以下规则：第一，遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责
任；所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错
的，与管理人承担连带责任（
《民法典》第1241 条）。第二，非法占有高度危险物造
成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止非法占
有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任（
《民法典》第1242 条）。
四、高度危险责任的免责事由
（一）受害人故意
《民法典》第1174 条原则上规定了受害人故意属于免责事由，即便是在高度
危险责任中，受害人故意也可以作为免责事由。为明确各类高度危险责任的免责
高度危险责任
I 387 
事由，《民法典》第1237— 1240 条逐一作出了规定。
（二）不可抗力
不可抗力属于民事责任的免责事由，但是其并非所有的高度危险责任的免责
事由。《民法典》仅在第1239 条（高度危险物致害责任）与第1240 条（高度危
险活动致害责任）中，将不可抗力与受害人故意并列侵权人的免责事由。至于其
他的高度危险责任，如核事故损害责任、民用航空器致害责任，均未规定不可抗
力属于免责事由。故此，在这些侵权责任中，不可抗力不能作为免责事由。
（三）战争等情形
战争、武装冲突、暴乱等情形仅仅是核事故损害责任的免责事由。
《核安全
法》第90 条第
1 款规定：“因核事故造成他人人身伤亡、财产损失或者环境损害
的，核设施营运单位应当按照国家核损害责任制度承担赔偿责任，但能够证明损
害是因战争、武装冲突、暴乱等情形造成的除外。”《民法典》第1237 条与《核
安全法》的规定保持了一致。
第二节
核事故损害贞任
一、核事故损害责任的概念与归贵原则
核事故损害责任，是指民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故
而给他人造成损害时，侵权人依法应当承担的侵权责任。
民用核设施是指非军
工、军事用途的核设施。依据《核安全法》第2 条的规定，民用核设施包括：
(1)
核电厂、核热电厂、核供汽供热厂等核动力厂及装置；
（2)
核动力厂以外
的研究堆、实验堆、临界装置等其他反应堆；
（3)
核燃料生产、加工、贮存和后
处理设施等核燃料循环设施；
（4)
放射性废物的处理、贮存、处置设施。核材料
包括：
（1)
铀－235 材料及其制品；
（2)
铀－233 材料及其制品；
（3)
怀－239 材
料及其制品；
（4)
法律、行政法规规定的其他需要管制的核材料。
民用核设施以及运入运出核设施的核材料对周围环境具有高度危险性，一旦操
作不慎或出现其他问题，就容易导致泄漏、爆炸等严重后果。故此，核事故损害责
任属于高度危险责任，适用的是无过错责任，并且其免责事由也比一般的无过错责
任更加严格。即便是不可抗力造成的核事故，也不能免除核设施营运单位的责任。
二、核事故损害责任的构成要件
（一）民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故
民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故，是指核设施内的核燃
388 
I
第七编侵权责任
料、放射性产物、废料或运入运出核设施的核材料发生放射性、毒害性、爆炸性
或其他危害性事故或一系列事故。
（二）造成他人损害
造成他人损害，是指他人因核事故而遭受了损害，既包括人身伤亡，也包括
财产损失。《核安全法》第90 条第
1 款规定，因核事故造成他人人身伤亡、财产
损失或者环境损害的，核设施营运单位应当按照国家核损害责任制度承担赔偿责
任。《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第2 条规定：
＂营运者应当
对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。”
三、核事故损害责任的责任主体
核事故损害责任的主体是民用核设施的营运单位，即在中华人民共和国境
内，申请或者持有核设施安全许可证，可以经营和运行核设施的单位（《核安全
法》第93 条第3 款）。需要注意的是，为核设施营运单位提供设备、工程以及服
务等的单位不承担核损害赔偿责任。如果核设施营运单位与其有约定，则在承担
赔偿责任后，可以按照约定追偿（《核安全法》第90 条第2 款）。
四、核事故损害责任的最高赔偿限额
民用核设施的营运单位承担的是无过错责任。为避免无过错责任产生的赔偿
责任对民用核设施的营运单位造成严重的负担，《民法典》第1244 条规定：“承
担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定，但是行为人有故意或者重
大过失的除外。”也就是说，对于核事故损害责任，即使要规定赔偿限额，也应
当由法律加以规定。《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第7 条第
1
款规定，“核电站的营运者和乏燃料贮存、运输、后处理的营运者，对一次核事
故所造成的核事故损害的最高赔偿额为3 亿元人民币；其他营运者对一次核事故
所造成的核事故损害的最高赔偿额为
1 亿元人民币＂。如果民用核设施的营运单
位对损害的发生有故意或者重大过失，则不适用法律规定的赔偿限额，而应当赔
偿被侵权人的全部损害。
第三节
民用航空器致害责任
一、民用航空器致害责任的概念和类型
（一）民用航空器致害责任的概念
民用航空器致害责任，是指民用航空器的运营造成他人损害时，民用航空器
第十章
高度危险责任
I 389 
的经营者依法应当承担的侵权责任。航空器是指大气层中靠空气反作用力做支撑
的任何器械，而民用航空器是指除用于执行军事、海关、警察飞行任务外的航空
器（《民用航空法》第5 条）。
（二）民用航空器致害责任的类型
1. 民用航空器对运输的旅客、货物造成损害的侵权责任
民用航空器在运输旅客、货物的过程中，对所运载的旅客、货物造成损害
时，经营者应当承担侵权责任。《民用航空法》第124 条规定：“因发生在民用航
空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运
人应当承担责任。”第125 条第
1 款规定：
“因发生在民用航空器上或者在旅客
上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客随身携带物品毁灭、遗失或者损坏
的，承运人应当承担责任。因发生在航空运输期间的事件，造成旅客的托运行李
毁灭、遗失或者损坏的，承运人应当承担责任。”旅客或货物的托运人与民用航
空器的经营者之间存在运输合同关系，因此，受害人既可以要求经营者承担侵权
责任，也可以要求其承担违约责任。
2. 民用航空器对地面第三人造成损害时的侵权责任
飞行中的民用航空器或从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地
面、水面上的人身伤亡或财产损害的，民用航空器的经营人依法应当承担侵权责
任（《民用航空法》第157 条第
1 款）。飞行中，是指自民用航空器为实际起飞
而使用动力时起至着陆冲程终了时止；就轻于空气的民用航空器而言，飞行中是
指自其离开地面时起至其重新着地时止（《民用航空法》第157 条第2 款）。
二、民用航空器致害责任的构成要件
（一）因民用航空器所致
因民用航空器所致的情形包括以下儿种：
第一，旅客的人身伤亡，必须是发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用
航空器过程中的事件所造成的。
第二，旅客随身携带物品的毁损，必须是发生在民用航空器上或者在旅客
上、下民用航空器过程中的事件所造成的。
第三，旅客的托运行李的毁损，必须是发生在航空运输期间的事件所造成
的。
“航空运输期间”，是指在机场内、民用航空器上或者机场外降落的任何地
点，托运行李、货物处千承运人掌管之下的全部期间（《民用航空法》第125 条
第5 款）。该期间不包括机场外的任何陆路运输、海上运输、内河运输过程；但
是，此种陆路运输、海上运输、内河运输是为了履行航空运输合同而装载、交付
或者转运，在没有相反证据的情况下，所发生的损失视为在航空运输期间发生的
390 
I
第七编侵权责任
损失（《民用航空法》第125 条第6 款）。
第四，地面第三人的损害，必须是因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民
用航空器上落下的人或者物所造成的。如果地面第三人所受之损害并非造成损害
的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则
在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿（《民用航空法》第157 条第
1 款）。
例如，因飞机坠落到湖里，引发大量的人群旁观，结果踩毁了原告的农田。对
此，民用航空器的经营者不承担赔偿责任。
（二）受害人遭受了损害
受害人的损害既包括人身权益遭受的损害，如生命权、身体权、健康权等被
侵害；也包括财产权益遭受的损害，如行李的丢失、货物的毁损、地面房屋被
毁等。
三、民用航空器致害责任的责任主体
（一）公共航空运输的承运人
民用航空器致害责任的主体为民用航空器的经营者（《民法典》第
1238
条）。民用航空器造成旅客或运输的货物损害时，经营者就是公共航空运输的承
运人，包括缔约承运人与实际承运人。前者应当对航空运输合同约定的全部运输
负责，后者仅对其履行的运输负责（《民用航空法》第
138 条）。缔约承运人，
是指以本人名义与旅客或者托运人，或者与旅客或者托运人的代理人，订立航空
运输合同的人（《民用航空法》第137 条第
1 款）。实际承运人，是指根据缔约
承运人的授权，履行全部或者部分运输的人，而且只要没有相反的证明，就认为
存在此种授权（《民用航空法》第137 条第2 款）。
（二）民用航空器的经营人、所有人
民用航空器造成地面第三人的损害时，民用航空器的经营者应当承担侵权责
任（《民法典》第1238 条）。此时，民用航空器的经营者，是指损害发生时使用
民用航空器的人。
民用航空器的使用权已经直接或者间接地授予他人，本人保留
对该民用航空器的航行控制权的，本人仍被视为经营人（《民用航空法》第158
条第2 款）。经营人的受雇人、代理人在受雇、代理过程中使用民用航空器，尤
论是否在其受雇、代理范围内行事，均视为经营人使用民用航空器（《民用航空
法》第158 条第3 款）。民用航空器登记的所有人应当被视为经营人，并承担经
营人的责任；除非在判定其责任的诉讼中，所有人证明经营人是他人，并在法律
程序许可的范围内采取适当措施使该人成为诉讼当事人之一（《民用航空法》第
158 条第4 款）。未经对民用航空器有航行控制权的人同意而使用民用航空器，
对地面第三人造成损害的，有航行控制权的人除证明本人已经适当注意防止此种
使用外，应当与该非法使用人承担连带责任（《民用航空法》第159 条）。
四、民用航空器致害责任的减责与免贵事由
（一）减责事由
《民用航空法》第161 条第
1 款规定：“应当承担责任的人证明损害是部分由
于受害人或者其受雇人、代理人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。但是，损
害是由千受害人的受雇人、代理人的过错造成时，受害人证明其受雇人、代理人
的行为超出其所授权的范围的，不免除或者不减轻应当承担责任的人的赔偿
责任。”
（二）免责事由
1. 受害人故意
依据《民法典》第1238 条的规定，如果民用航空器的经营者能够证明损害
是因受害人故意造成的，不承担责任。
《民用航空法》第
161 条第
1 款也规定：
“依照本章规定应当承担责任的人证明损害是完全由于受害人或者其受雇人、代
理人的过错造成的，免除其赔偿责任。”但是，在旅客依据客运合同要求承运人
承担人身伤亡的违约赔偿责任时，免责事由除了旅客的故意，还包括旅客的重大
过失（《民法典》第823 条第
1 款）。
2. 旅客本人的健康状况所致
依据《民法典》第823 条第
1 款和《民用航空法》第124 条的规定，如果伤
亡是旅客自身健康原因造成的，承运人不承担责任。
3. 行李、货物自身原因所致
《民法典》第832 条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿
责任，但是承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或
者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。”
4. 战争或武装冲突
依据《民用航空法》第125 条和第160 条的规定，如果损害是武装冲突或者
骚乱的直接后果，则免除经营者的侵权责任。
5. 被有关国家机关剥夺民用航空器的使用权
《民用航空法》第160 条第2 款规定：“依照本祁规定应当承担责任的人对民
用航空器的使用权业经国家机关依法剥夺的，不承担责任。”
五、民用航空器致害责任的最高赔偿限额
（一）对旅客和运输货物的最高赔偿限额
依据《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第2 、
3 条的规定，在中华
391 
392 
I
第七编
侵权责任
人民共和国国内航空运输中造成损害的，国内航空运输承运人应当在下列规定的
赔偿责任限额内按照实际损害承担赔偿责任，但是《民用航空法》另有规定的
除外：
（1)
对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元；
（2)
对每名旅客随身
携带物品的赔偿责任限额为人民币3 000 元；
（3)
对旅客托运的行李和对运输的
货物的赔偿责任限额，为每千克人民币100 元。
（二）对地面笫三人损害的最高赔偿限额
民用航空器造成地面第三人损害时，经营者的赔偿责任是否需要有最高赔偿
限额的规定，国内外都存在很大的争议。我国《民用航空法》对于赔偿责任限
额没有作出规定。
第四节
高度危险物致害责任
一、高度危险物致害责任的概念
高度危险物致害责任，是指占有或使用高度危险物造成他人损害时，占有人
或使用人依法应当承担的侵权责任。高度危险物，是指易燃、易爆、剧毒、高放
射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物品。这些物品对于他人的人身财产安全
具有高度的危险，因此高度危险物致害责任适用的是尤过错责任。
二、高度危险物致害责任的构成要件
（一）占有、使用高度危险物
占有、使用高度危险物的情形包括生产、装卸、运输、储存、保管高度危
险物等。《民法典》第1239 条提出“占有或者使用”的要求，是因为：一方
面，占有、使用高度危险物就意味着开启了对周围环境的高度危险源，占有人
或者使用人相应地负有法定义务和其他注意义务，以避免该高度危险物的危险
现实化而造成他人损害。另一方面，只有在有人占有、使用高度危险物时，才
能确定应当对由此造成的损害负责的主体。如果是自然界中天然存在的物品，
即便具有高度危险性，造成了他人损害，因与人的行为无关，也不发生侵权
责任。
（二）高度危险物品造成了他人损害
他人，是指高度危险物的占有人、使用人之外的人；损害，既包括财产损
害，也包括精神损害。同时，损害必须是因高度危险物的危险现实化所致。如果
受害人的损害与高度危险物的危险无关，则即使构成侵权行为，也不属千高度危
险物致害责任。例如，运输剧毒化学品的车辆发生交通事故，造成他人伤亡，应
当适用机动车交通事故责任。
三、高度危险物致害责任的减责与免责事由
（一）减责事由
第十章
高度危险责任
: 393 
高度危险责任属于无过错责任，但为了更好平衡各方利益，
《民法典》第
1239 条规定，”被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用
人的责任＂。这就是说，只有当受害人对损害的发生有重大过失时，才能减轻侵
权人的赔偿责任。
（二）免责事由
依据
《民法典》第1239 条的规定，高度危险物的占有人或者使用人能够证
明损害是因受害人故意或者不可抗力所致的，不承担责任。
四、高度危险物致害贵任的责任主体
（一）占有人、使用人
原则上，高度危险物的占有人、使用人是高度危险物致害责任的主体。
因为
《民法典》第1242 条对非法占有人的责任有特别之规定，所以，
《民法典》第
1239 条中的占有人仅限于合法占有人。此外，由于在该条中占有人与使用人并
列，而使用人必定要占有高度危险物方能使用，所以，占有人是指使用人之外的
合法占有人，包括所有权人以及基于运输、保管等非以使用为目的的合同债权而
占有高度危险物之人。使用人，是指基于借用、租赁等以使用为目的的合同债权
而占有高度危险物的人。
（二）所有人、管理人
依据《民法典》第1241 条的规定，遗失或抛弃高度危险物造成他人损害的，
由所有人承担侵权责任。这是因为，所有人依法对高度危险物的保管负有高度之
注意义务。倘因保管不善而使高度危险物遗失而致人损害，所有人难辞其咎。如
果是因为他人的盗窃致使高度危险物丢失，鉴于该物本身的高度危险性，为保护
受害人，所有人仍需要承担侵权责任。至于所有人任意抛弃高度危险物，该行为
本身就有明显的过错，所有人更应对此造成的损害承担责任。
《民法典》第1241 条还规定，所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人
承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人保管、运输或储存等情形下，管理人
是指所有人之外的合法占有人。因管理人实际占有高度危险物，故由其作为占有人
就高度危险物给他人造成的损害负无过错责任。但是该条还规定，所有人有过错
的，应与管理人负连带责任。所有人有过错的情形，是指所有人在将高度危险物交
由他人管理时没有履行法定义务或具有其他的过错，而该过错行为与损害的发生存
394 
!
第七编侵权责任
在因果关系，包括：
（1)
没有选择具有法定资格的管理人来管理高度危险物。
(2) 没有依法采取相应的管理、防护措施。
(3) 未依法如实向管理人说明高度危
险物的名称、性质、数最、危害以及应急措施等需要注意以免造成他人损害的情形。
（三）非法占有人
《民法典》第1242 条规定：“非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法
占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止非法占有尽到高度注意义
务的，与非法占有人承担连带责任。”该条中的“非法占有＂，是指违背所有人
或管理人的意志，通过盗窃、抢劫、抢夺等非法行为而取得对高度危险物的占有
的人。当非法占有人占有的高度危险物造成他人损失时，当然要由非法占有人承
担侵权责任。此时，所有人、管理人之所以也要负连带责任，是因为其没有对防
止他人非法占有尽到高度注意义务，存在过错。这就是说，在非法占有高度危险
物造成损害时，受害人无须证明所有人、管理人的过错，而是实行过错推定。所
有人、管理人应反驳对其过错的推定，但只是证明了自己对非法占有尽到了一般
的注意义务是不够的，还必须证明自己已经尽到了高度注意义务。高度注意义务
的要求明显要高于善良管理人的注意义务，意味着所有人、管理人在避免他人非
法占有上完全符合法律的要求（如按照法律的规定采取安全保卫措施等），尽到
了自己应尽的全部注意义务。
第五节
高度危险活动致害责任
一、高度危险活动致害责任的概念和类型
高度危险活动致害责任，是指从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速
轨道运输工具造成他人损害时，高度危险活动的经营者依法应当承担的侵权责
任。高度危险活动致害责任与高度危险物致害责任一样，适用的都是无过错责
任。前者的高度危险性来自活动，后者的高度危险性来自物品本身。
依据活动的类型不同，高度危险活动致害责任可分为高空作业致害责任、高
压致害责任（如高压电致害责任）、地下挖掘活动致害责任以及高速轨道运输工
具致害责任（如铁路运营致害责任）。
由于实践中高压电致害责任与铁路运营致
害责任较为常见，本节主要介绍这两类高度危险活动致害责任。
二、高压电致害责任
（一）高压电致害责任的概念和构成要件
高压电致害责任，是指高压电造成他人损害时，电力设施产权人应当承担的侵
第十章
高度危险责任
I 395 
权责任。高压电致害责任属于高度危险作业致害责任的一种，适用无过错责任。
高压电致害责任的构成要件包括如下几项：
1. 高压电
何为高压电，实践中曾存在不同的认识。电力行业通常将
1 万伏以上的电压
称为高压电，而在输电线路上，只有22 万伏以上的输电线路才被认为是高电压。
司法实践中将高压电界定为
“1 千伏
(kV)
及以上电压等级的高压电” 。
1 于伏
(kV)
以下电压等级的，属于低压电。
2. 造成了损害
侵权责任法中的损害既包括人身伤亡（如身体的残疾或者死亡），也包括财
产损害（如物品的毁损）。但是，高压电致害责任中的损害仅限于“人身伤亡”,
即因触电而受伤或死亡。这是因为，如果高压电只是侵害了财产权益，造成了损
害，完全可基于《民法典》合同编第十章关于供用电合同的规定以及当事人之
间的约定，追究供电人的违约责任，或者依据《民法典》第1165 条第
1 款，要
求侵权人承担过错责任，而没有适用无过错责任的必要。
3. 存在因果关系
受害人的人身损害为接触高压电所致。也就是说，损害是因高压电流通过身
体而造成的。如果损害是输送、储存高压电的设施或其他物件本身所致，如电线
杆倒塌砸伤行人、电线划伤车辆等，应当适用《民法典》侵权责任编第十章关
于建筑物和物件损害责任的规定。
（二）高压电致害责任的责任主体
1. 电力设施产权人的概念
高压电致害责任的主体应为电力设施的产权人，包括电力设施的所有人和管理人。
2. 电力设施产权人的确定
电力的供应由多个环节构成，电力设施也是相互连接的。
因此，只有明确了
电力设施产权的分界处，才能准确判明造成损害的电力设施的产权人是谁。
电力
设施产权的分界处就是划分相互连接的电力设施产权归属的分界点。分界点电源
侧的电力设施归供电人所有，分界点负荷侧供电设施归用电人所有。
（三）高压电致害责任的免责事由
高压电致害责任的免责事由包括受害人故意与不可抗力，《民法典》第1240
条对此有明确的规定。
三、铁路运营致害责任
（一）铁路运营致害责任的概念
铁路运营致害责任属于高速轨道运输工具致害责任的一种，是指因铁路的运
396 
i
第七编侵权责忏
营而造成他人损害时，铁路的运营者应承担的侵权责任。依据是否影响铁路正常
行车，铁路运营造成他人损害的事故可分为两类：铁路行车事故与其他铁路运营
事故（《铁路法》第58 条第
1 款）。
铁路行车事故也称铁路交通事故，是指铁路机车车辆在运行过程中与行人、
机动车、非机动车、牲畜及其他障碍物相撞，或者铁路机车车辆发生冲突、脱
轨、火灾、爆炸等影响铁路正常行车的铁路交通事故。
其他铁路运营事故，是指铁路行车事故之外的，因铁路的运营致他人损害的
事故，如乘客在上下车时摔伤或被列车挤伤、旅客在列车行驶中遭受人身伤亡、
货物在运输过程中被毁损等。
（二）铁路运营致害责任的类型
依据受害人与铁路运营者有无合同关系，可以将铁路运营致害责任分为以下
两类。
第一，铁路运营造成旅客或托运人的人身伤亡、财产损害时的责任。此类损
害事故中，受害人与铁路运营者之间存在客运合同、货运合同关系，因此，发生
侵权责任与违约责任的竞合，受害人可以要求铁路运营者承担侵权责任或违约
责任。
第二，铁路运营给没有合同关系的人造成人身伤亡、财产损失时的责任。所
谓“没有合同关系的人”，是指与铁路运营者之间不存在货运合同、客运合同关
系的民事主体，如行人、机动车驾驶人等。此类损害事故也称“铁路路外事故" 。
由千受害人与铁路运营者之间不存在合同关系，所以其只能要求经营者承担侵权
责任。
（三）铁路运营致害责任的归责原则
铁路运营属于高度危险作业，铁路运营致害责任适用无过错责任。
（四）铁路运营致害责任的免责事由
依据《民法典》第1240 条的规定，铁路运营者的免责事由包括不可抗力与
受害人故意。其中，受害人故意，是指受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成损害
的情形（《铁路人身损害赔偿解释》第5 条第2 项）。此外，《铁路人身损害赔偿
解释》第7 条第2 款针对铁路运输人身损害赔偿责任规定了一种特别的免责事
由，即“受害人不听从值守人员劝阻或者无视禁行警示信号、标志硬行通过铁路
平交道口、人行过道，或者沿铁路线路纵向行走，或者在铁路线路上坐卧，造成
人身损害，铁路运输企业举证证明已充分履行安全防护、警示等义务的，不承担
赔偿责任” 。
（五）铁路运营致害责任的减责事由
铁路运营致害责任属于高度危险责任，适用尤过错责任。依据《民法典》
第十章
高度危险责任
397 
第1240 条的规定，只有当受害人对损害的发生有重大过失时，方能减轻铁路运
营者的侵权责任。就如何减轻责任，
《铁路人身损害赔偿解释》第8 条规定：
“铁路运输造成无民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；
监护人有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业
承担的赔偿责任应当不低千全部损失的百分之五十。铁路运输造成限制民事行为
能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人及受害人自身有过
错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿
责任应当不低于全部损失的百分之四十。”
（六）笫三人侵权与铁路运营者的侵权责任
1. 第三人侵权与铁路运营者的安全保障义务
在旅客运输过程中，因铁路运营者以外的第三人给旅客造成损害的，应当首
先由实施侵权行为的第三人承担侵权责任。至于铁路运营者，其只有在没有尽到
安全保障义务的情形下，才在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责
任，铁路运输企业承担赔偿责任后，有权向第三人追偿（《民法典》第1198 条第
2 款）。例如，张三在列车内打伤了乘客李四，由于铁路乘警没有及时采取有效
措施，张三逃跑了，此时铁路公司应当承担相应的补充责任。
2. 车外第三人原因不能免除责任
实践中，曾发生因车外第三人投掷石块等击打列车行为而造成车内旅客人身
损害的情形。在这一情形下，赔偿权利人有权要求铁路运输企业先予赔偿，铁路
运输企业赔付后，有权向第三人追偿。这样做有利于保护受害旅客的合法权益，
因为在车外第三人投掷石块等的情况下，基本上很难找到侵权人。此时，铁路运
输企业不得以第三人侵权为由要求免除责任，或者仅如车内的第三人实施侵权那
样只是承担相应的补充责任。
（七）铁路运营者与其他人的共同侵权
铁路机车车辆与机动车发生碰撞造成机动车驾驶人员以外的人人身损害的，
应当由铁路运输企业与机动车一方对受害人承担连带赔偿责任。铁路运输企业与
机动车一方之间，按照各自的过错分担责任；双方均无过错的，按照公平原则分
担责任。对受害人实际承担赔偿责任超出应当承担份额的一方，有权向另一方
追偿。
（八）铁路运营致害责任的主体
因国家铁路、地方铁路之运营造成损害的，铁路运营者为铁路运输企业
（《铁路法》第58 条第1 款），包括铁路局和铁路分局（《铁路法》第72 条）。
国
家铁路是指由国务院铁路主管部门管理的铁路（
《铁路法》第2 条第2 款），地
方铁路是指由地方人民政府管理的铁路（
《铁路法》第2 条第3 款）。
398 
!
第七编
侵权责任
因专用铁路及铁路专用线之运用造成损害的，运营者为肇事工具或者设备的
所有人、使用人或者管理人。专用铁路，是指由企业或者其他单位管理，专为本
企业或者本单位内部提供运输服务的铁路（
《铁路法》第2 条第4 款）。铁路专
用线，是指由企业或者其他单位管理的与国家铁路或者其他铁路线路接轨的岔线
（《铁路法》第2 条第5 款）。
第六节
高度危险区域致害责任
一、高度危险区域致害责任的概念与归责原则
高度危险区域致害责任，是指受害人未经许可进入高度危险活动区域或者高
度危险物存放区域而遭受损害时，该区域的管理人依法应当承担的侵权责任。高
度危险区域致害责任适用的是无过错责任。但是，与高度危险活动致害责任、高
度危险物致害责任相比，高度危险区域致害责任最大的特点在于免责和减责事由
不同。
依据《民法典》第1243 条的规定，高度危险区域致害责任的减责和免责事
由必须同时符合两个条件：其一，受害人是未经许可而进入到高度危险区域的；
其二，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示的义务。这两项条
件缺一不可。例如，如果受害人经过管理人的许可进入高度危险区域，那么对其
在该区域遭受的损害，管理人不得以已经采取了足够安全措施并尽到充分警示义
务为由来主张减责或免责。又如，即便受害人未经许可而进入高度危险区域，但
管理人若不能证明已经采取了足够安全措施并尽到充分警示义务，也不能减责或
免责。如此规定，是因为高度危险区域虽然危险，但其本身是静态的，并不像高
度危险活动那样对周围环境造成了主动的、积极的危险，只要不是未经许可擅自
进入该区域，
一般是不会遭受损害的。在受害人未经许可进入该区域，而管理人
又已经采取了足够安全措施并尽到充分警示义务的情况下，受害人的损害实际上
完全是其自己所造成的，如受害人卧轨自杀、自残等。在这种情况下，管理人可
以相应减轻或免除责任。
二、高度危险区域致害贵任的构成要件
（一）未经许可进入高度危险活动区域或高度危险物存放区域
高度危险活动区域，是指从事高度危险活动的特定地方。例如，民航机场是
民用航空公司进行活动的区域，该区域内飞机不停起降，属于高度危险活动；又
如，高速公路上车辆行驶的速度非常快，该区域内非常危险，行人或非机动车驾
第十章
高度危险责任
: 399 
驶人是不得进入的。
高度危险物存放区域，是指存放高度危险物品的区域，如存放炸药的仓库、
储存剧毒化学物品的仓库或存放放射性物质的铅房等。
（二）管理人没有采取足够安全措施并尽到充分警示义务
由于管理人管理的是高度危险活动区域或高度危险物存放区域，因此，其必
须尽到高度的注意义务，以免发生损害。这种高度的注意义务具体体现为：一方
面，必须采取了足够的安全措施。所谓足够的安全措施，不仅包括避免他人未经
许可擅自进入该区域而依法采取的安全保卫措施，也包括其他能够避免他人未经
许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域而采取的应有的安全措施。
另一方面，管理人仅仅采取安全措施还不够，还必须尽到充分警示义务。所谓充
分警示义务，是指管理人要设置充分、明显的警示标志，从而使他人完全可以知
悉将要进入的区域属于高度危险活动区域或者高度危险物存放区域。
三、高度危险区域致害责任的减免责事由
高度危险区域的管理人能够证明自己已经采取足够安全措施并尽到充分警示
义务的，可以减轻或者不承担责任。否则，就应当承担侵权责任。故此，减责或
免责事由的证明责任由管理人负担，受害人无须证明管理人没有采取足够安全措
施并尽到充分警示义务。司法实践中，法院在认定高度危险区域的管理人是否采
取足够安全措施并尽到充分警示义务时，需要考虑损害发生的具体情况，结合多
种因素综合判断。
►即测即评
►案例资源
第十—阜
饲行动物损害贞fl
第一节
饲养动物损害责任概述
一、饲养动物损害责任的概念
饲养动物损害责任，是指饲养的动物造成他人损害时，饲养人或管理人依法
应当承担的侵权赔偿责任。随着经济的发展，人民生活水平的提高，饲养动物的
情形越来越普遍。为更好地规范饲养动物的行为，防止饲养动物给他人造成损
害，《民法典》侵权责任编第九章对饲养动物损害责任作出了详细的规定。
二、饲养动物损害贵任的归责原则
（一）以无过错责任为原则
依据《民法典》第1245 条的规定，饲养的动物造成他人损害的，尤论饲养
人、管理人有无过错，均应承担侵权责任，即无过错责任。只有在证明损害是因
受害人故意或眶大过失所致时，饲养人或者管理人方可不承担或者减轻责任。
（二）两类非常严格的无过错责任
《民法典》第1246 条与第1247 条规定了两类非常严格的无过错责任，说其
非常严格，是因为法律对于这两类责任的免责与减责事由的规定非常严格。
一方面，《民法典》第1246 条对违反管理规定而使得饲养动物造成他人损害
的责任作出了规定。依据该条规定，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成
他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担无过错责任，即无论饲养人或管理
人有无过错，均应承担侵权责任。被侵权人故意造成损害的情形下，不能免责而
只能减责，显然该无过错责任比一般的饲养动物损害责任所适用的无过错责任更
为严格。这样规定主要是为了更好地规范动物饲养人或管理人的行为，促使其严
格地依照法律的规定采取安全措施，以免给他人造成损害。
另一方面，《民法典》第1247 条对禁止饲养的烈性犬等危险动物的致害责任
作出了规定。这种责任是我国侵权责任法上唯一的“绝对责任＂，即该侵权责任
没有任何的免责事由和减责事由。民法典如此规定，是考虑到烈性犬等危险动物
比一般的饲养动物的危险性更高，而且，法律法规或相关规定已经禁止人们饲养
这些危险动物，但是，饲养人或管理人却知法犯法，主观恶性严重。故此，对于
此种禁止饲养的危险动物致害责任，法律上没有给予饲养人或管理人以任何的免
责事由或减责事由。
第十—章饲养动物损害责忏
401 
（三）动物园饲养的动物造成损害的适用过错推定责任
《民法典》第1248 条对动物园饲养的动物给予了特别的优待。依据该条规
定，动物园的动物造成他人损害的，不适用无过错责任，而适用过错推定责任。
因此，动物园可以通过证明尽到管理职责而免除责任。这一规定的理由在千，动
物园饲养动物是为了满足人民日益提高物质和文化生活需要或进行科学研究，并
非如普通的自然人那样，纯粹出于精神上的满足。况且，从实践来看，游客因动
物园的动物而遭受损害，要么是因为动物园没有尽到管理职责（如存在安全设施
或设备的瑕疵、欠缺警示标志等），要么是游客自身的原因（如违反规定投喂食
物、激惹或挑逗动物等），因此，在动物园已经尽到了管理职责的情形下，损害
就完全是由受害人自身所致。此时，如果令动物园承担无过错责任，过于苛刻，
故应当允许动物园在证明尽到管理职责的情形下，免除责任。
第二节
饲养动物损害责任的构成要件
一、无过错责任的构成要件
（一）饲养的动物
民法典规定造成他人损害的动物应是＂饲养的动物”，是为了排除野生动物
致害之情形。饲养的动物意味着，该动物是有饲养人或者管理人的，而非野生的
动物。在有人饲养的动物造成损害时，饲养人或者管理人自然是承担责任的主
体。而完全处于自然状态下的野生动物造成他人损害的，由于没有饲养人或者管
理人，原则上不发生侵权责任。当然，法律另有规定的除外，如《野生动物保护
法》第2 条第2 款规定的“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科
学、社会价值的陆生野生动物”造成损害的，受害人有权请求国家给予补偿。
饲养动物中的＂饲养“应作广义的解释，并不局限于＂喂食”或＂豢养”,
只要是为某人所有或者为某人占有、管理、控制的动物，都属于＂饲养的动物” 。
至于该动物为他人控制或者管理的力度究竟有多大，并不是一个需要考虑的问
题。因此，尤论是个人饲养的犬、猫，还是动物园的动物等，均属于饲养的
动物。
（二）造成了他人损害
饲养动物造成了他人损害，包含两层意思：其一，该饲养动物的行为是导致
他人损害的原因，即二者之间存在因果关系。例如，狗咬伤人、牛将人顶伤、马
踩踏他人的庄稼等。其二，该饲养动物导致他人损害的行为是基于该动物本身特
有的危险性所引起的。至于这种危险性，是来源千动物的本性，还是因动物受外
402 
i
第七编
侵权责任
界刺激而作出的反应，尤关紧要。此外，致害动物是否与被侵权人发生物理上的
接触，也在所不问。例如，因动物追赶、逼近等危险动作导致受害人摔倒受伤
的，也应认定其与损害之间存在因果关系。
他人因动物的危险遭受的＂损害“包括人身伤亡，也包括财产损失。实践
中，最为常见的就是人身损害，如狗咬伤、撞伤他人。但是，也有财产遭受损害
的情形，如饲养的牛到他人的菜园中啃食蔬菜、践踏庄稼等。
二、更严格的无过错责任的构成要件
（一）违反管理规定而使饲养动物造成他人损害的责任
依据《民法典》第1246 条，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他
人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。管理规定，是指法律、法
规、规章和相关规范性文件确立的对饲养动物的管理规定；安全措施，是指为防
止动物造成他人损害所必须采取的措施。例如，当饲养人带着狗出门时，必须由
完全民事行为能力人以犬链有效管控狗，为大型犬佩戴嘴套；进入电梯或者楼梯
等狭小空间，应当采取收紧犬链或者怀抱犬只等方式主动避让他人。如果饲养人
或者管理人违反规定，不采取安全措施，造成他人损害，因其具有严重过错，所
以即便损害是因被侵权人故意造成的，也只能减轻饲养人或者管理人的责任。
（二）禁止饲养的烈性犬等危险动物致害责任
《民法典》第1247 条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，
动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”烈性犬等危险动物对于他人的人身、
财产安全显然有高度之危险，因此，我国禁止饲养这些动物。违反禁止性规定饲
养这些动物本身就是严重的过错，故《民法典》第1247 条没有为侵权人规定任
何减责与免责事由。
＂烈性犬”并非动物学上的概念，其具体范围如何，并尤法律和法规的统一
规定，一般是由各地的畜牧兽医行政部门加以确定。除烈性犬外，危险动物还包
括各类毒蛇、食人鱼、狮子、老虎等。
三、过错推定责任的构成要件
动物园的动物造成他人损害的，依据
《民法典》第1248 条的规定，动物园
承担的是过错推定责任，即动物园的过错是被法律推定的，其只有证明“尽到管
理职责”后才能免责，否则就应当承担责任。
动物园包括综合性动物园（水族馆）、专类性动物园、野生动物园、城市公
园的动物展区、珍稀濒危动物饲养繁殖研究场所。对于动物园的管理职责，
《动
物防疫法》《城市动物园管理规定》等法律规章有明确的规定。
饲养动物损害责任
I 403 
在发生损害事故后，认定动物园是否尽到了管理责任时，应”根据具体动物
的种类和性质来定，并且鉴于动物园所承担的独特社会功能，其不应该只是承担
善良管理人的注意义务，而应该承担更高的符合其专业管理动物的注意义务“CD o 
具体考虑的因素包括：
（1)
动物园是否尽到了法律、法规和规章规定的义务，如
提醒义务、警示义务等；
（2)
动物园是否建立了巡查制度，管理人员是否履行该
义务并尽到对游人擅自翻越、穿越栏杆靠近动物等危险行为的劝阻义务；
（3)
动
物本身的危险程度；
（4)
相应的设施、设备有无安全问题等。
第三节
饲养动物损害责任的法律后果
一、饲养动物损害责任的责任主体
民法典将饲养动物损害责任的主体规定为＂饲养人或者管理人＂。动物的饲
养人，通常是指动物的所有人；动物的管理人，是指动物所有人之外的对动物进
行实际控制与管理的人，包括依法负有管理动物的职责的人（如国家设立的动物
园）以及依合同的约定负有管理动物职责之人（如依据保管合同保管动物的
人）。动物的管理人可以是直接占有人，也可以是间接占有人。但是，如果某人
是依据用人单位的指令或者提供劳务方要求而照顾动物，则动物的管理人是该用
人单位或接受劳务的人。
动物脱离了饲养人或管理人的占有处于逃逸的状态，或者动物的饲养人或管
理人遗弃了动物时，该动物致人损害时的责任主体仍为原饲养人或管理人（《民
法典》第1249 条）。这是为了加强动物的饲养人或管理人对动物的管理职责，以
免危害公众安全而作出的特别规定。
二、饲养动物损害责任的免责事由
（一）受害人故意
只要不是《民法典》第1246 条和第1247 条所规定的情形，受害人故意可以
作为动物饲养人或者管理人的免责事由。当然，在饲养动物致人损害的情形中，
受害人故意引发损害的情形很少。实践中，多是受害人对损害的发生具有一般过
失或者重大过失。例如，挑逗、激惹动物等被动物咬伤。
（二）第三人过错
《民法典》第1250 条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被
CD 
参见“谢某某诉上海动物园饲养动物致人损害纠纷案”,《中华人民共和国最高人民法院公报》
2013 年第8 期。
404 
第七编侵权责任
侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物
饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”所谓因第三人的过错致使动物
造成他人损害，包括两层含义：其一，动物的饲养人、管理人以及受害人之外的
第三人从事了有过错的行为；其二，受害人的损害完全是由第三人有过错的行为
所致，动物的饲养人或管理人不存在任何过错。如果动物的饲养人或者管理人也
存在过错，则不适用该条的规定。
娶
爵
►即测即评
►案例资源
笫十二卒
律饷物利物件损害贞f王
第一节
建筑物和物件损害责任概述
一、建筑物和物件损害责任的概念和类型
（一）建筑物和物件损害责任的概念
建筑物和物件损害责任属于狭义的物的损害责任。广义的物的损害责任，是
指人类管理、控制下的任何物（如动产、不动产）造成他人损害时的侵权责任，
除狭义的物的损害责任外，尚包括产品责任、机动车交通事故责任、高度危险物
责任、环境污染责任、饲养动物损害责任等。《民法典》侵权责任编第十章”建
筑物和物件损害责任”规范的就是狭义的物件损害责任。
（二）建筑物和物件损害责任的类型
《民法典》侵权责任编第十章规定的建筑物和物件致害责任，既有建筑物、
构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物造成损害的责任，也有抛掷物、坠落
物、堆放物致害责任，还有林木、地面施工以及窖井等地下设施造成损害时的
责任。
依据不同的标准，可以对民法典中的建筑物和物件损害责任进行不同的分
类。
（1)
依据造成损害的物是不动产还是动产，可将其分为不动产损害责任与动
产损害责任。前者即建筑物、构筑物或者其他设施，林木或者果实，地面施工以
及窖井等地下设施等造成他人损害的责任（《民法典》第1252-1253 条、第
1257— 1258 条）；后者是指搁置物、悬挂物脱落、坠落，建筑物中的抛掷物，堆
放物等造成他人损害的责任（《民法典》第1253-1255 条）。
（2)
依据归责原则
不同，可以将其分为适用过错推定责任的物件损害责任（
《民法典》第1253 条、
第1255— 1258 条）、适用无过错责任的物件损害责任（《民法典》第1252 条、第
1256 条）以及适用公平责任的物件损害责任（《民法典》第1254 条）。
二、建筑物和物件损害责任的归责原则
民法典依据造成损害的物件的不同以及物件造成损害方式的不同，对建筑物
和物件损害责任规定了不同的归责原则。
其一，适用无过错责任的，包括《民法典》第1252 条规定的建筑物、构筑
物或者其他设施倒塌、塌陷致害责任；第1256 条规定的妨碍通行的物品造成他
人损害时行为人的侵权责任。
其二，适用过错推定责任的，包括《民法典》第1253 条规定的建筑物、构
406 
I
第七编侵权责任
筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物等脱落、坠落致害责任；第1255 条规定
的堆放物倒塌等致害责任；第1256 条规定的妨碍通行的物品造成他人损害时公
共道路管理人的侵权责任；第1257 条规定的林木折断等致害责任；第1258 条规
定的地面施工造成他人损害时施工人的侵权责任以及密井等地下设施造成他人损
害时管理人的侵权责任。
其三，适用公平责任的，是《民法典》第1254 条规定的抛掷物、坠落物造
成他人损害时可能加害的建筑物使用人的补偿责任。
第二节
建筑物、构筑物及其他设施致害责任
一、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的概念与归责原则
（一）建筑物、构筑物或者其他设施的概念
建筑物也称“房屋＂，是指任何在土地上建造的直接供人们居住生活、从事
生产活动或者进行其他活动的场所。按照用途可将其分为：民用房屋，如独户住
宅、多户住宅；工业房屋，如生产厂房、仓库等；商业房屋，如旅店、银行、超
市、客运站、冷藏库等；文教卫生房屋，如学校教学楼与校舍、医院门诊住院大
楼、影剧院、歌舞厅、办公楼、体育场（馆）、会议厅等。
构筑物，是指以人力方式在地面上建造的具有特定用途，但不能直接供人们
居住生活、从事生产活动或者进行其他活动的场所。至于该构筑物是附着于土地
的永久性设施还是临时性设施，在所不问。
其他设施，是指建筑物、构筑物的附属设施，如房屋内的电梯、消防设备
间等。
（二）建筑物、构筑物及其他设施致害责任的概念
建筑物、构筑物及其他设施致害责任，是指因建筑物、构筑物或者其他设施
倒塌、塌陷，或者因建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱
落、坠落等而造成他人损害时，有关民事主体依法应当承担的赔偿责任。
（三）建筑物、构筑物及其他设施致害责任的归责原则
《民法典》第1252 条和第1253 条区分了“建筑物、构筑物或者其他设施“
的不同致害方式，规定了不同的归责原则：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、
塌陷造成他人损害的，适用无过错责任，并由建设单位与施工单位承担连带责
任；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人
损害的，适用过错推定责任。作此区分的理由是，建筑物等倒塌、塌陷严重危害
人民群众的人身、财产安全，因此应对其责任进行更严格的规定；建筑物等及其
第十二章
建筑物和物件损害责任
407 
搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，往往与所有人、管理人或者使用
人在管理、维护时的过错有很大关系，因此，采取过错推定既符合社会生活的实
际情况，也有利于保护被侵权人的合法权益。
二、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的构成要件
构成建筑物、构筑物及其他设施致害责任，要求因倒塌、塌陷、脱落或者坠
落而造成他人损害。
倒塌，是指建筑物、构筑物或者其他设施的主体结构或者整个建筑物、构筑
物或其他设施倾倒、崩塌；塌陷，是指地面或道路突然下陷；脱落、坠落，是指
建筑物、构筑物或者其他设施上的某一成分（如砖块、瓷砖、窗户）等与建筑
物、构筑物或其他设施脱离后掉落下来。现代城市中人群聚集居住，建筑物、构
筑物或者其他设施尤论是倒塌、塌陷，还是脱落、坠落，对于广大人民群众的人
身财产安全都会造成损害，故儒要对建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷、
脱落或者坠落而造成他人损害的侵权责任作出规定。
三、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的免责事由
（一）建筑物、构筑物或其他设施倒塌、塌陷致害责任的免责事由
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷致害责任，适用的是无过错责任，
并且应由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位或者施工单位既不能以没
有过错为由主张免除侵权责任，也不能以此为由主张不承担连带责任。依据《民
法典》第1252 条第
1 款的规定，建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷
的，不需要承担侵权责任，更无须承担连带责任。所谓能够证明不存在质量缺
陷，是指建设单位、施工单位证明建筑物、构筑物或者其他设施并非是因为质整
缺陷而倒塌、塌陷，即勘察、设计、施工与监理等涉及建设工程质量的各个环节
都不存在问题。建筑物、构筑物或其他设施之所以发生倒塌，完全是由于不可抗
力（如地震）或者由《民法典》第1252 条第2 款规定的情形所致。此时，无论
是建设单位还是施工单位均无须承担责任。
（二）建筑物、构筑物或其他设施脱落、坠落等致害责任的免责事由
建筑物、构筑物或者其他设施发生脱落、坠落等致害责任，适用的是过错推
定责任。所有人、管理人或使用人可以通过证明自己没有过错（即尽到了管理、
维护职责）而免除责任。从实践来看，所有人、管理人或者使用人能够证明自己
没有过错的情形下，损害往往是由以下三种原因所致：其一，不可抗力，如天花
板上的吊灯因为强烈的地震而掉落下来砸伤他人。其二，受害人自身过错。例
如，被告的采光井上玻璃承重有限，不能站人，为防止有人站上去，被告将采光
408 
！
第七编
侵权责任
井严密围挡并设置了“禁止站立”“站立危险”等充分的警示标志，原告依然翻
越围挡，站在采光井上，因玻璃破碎而摔下受伤。其三，第三人的过错行为，即
所有人、管理人或者使用人之外的人实施了故意或者过失侵害他人的行为。例
如，甲与乙有仇，其在丙家中做客时，看见乙从楼下经过，故意将其阳台上的花
盆撞掉下去砸伤乙。《民法典》第1253 条规定：”所有人、管理人或者使用人赔
偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”这里所说的“其他责任人”
就是指所有人、管理人或者使用人之外的对损害的发生存在过错的第三人。
四、建筑物、构筑物及其他设施致害责任的责任主体
（一）建筑物、构筑物或其他设施倒塌、塌陷致害责任的主体
1. 建设单位与施工单位承担连带责任
在建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷而造成他人损害时，依据《民法
典》第1252 条的规定，责任主体为建设单位与施工单位，二者应当就被侵权人
的损害承担连带责任。建设单位，是指依法取得土地使用权，在该土地上建造建
筑物、构筑物或者其他设施的单位，为建设工程合同的总发包人。施工单位，是
指具体负责建筑物、构筑物或其他设施施工建设的企业。
之所以作出这样的规定，主要考虑是：其一，建设单位作为以建造建筑物、
构筑物或者其他设施为目的的建设工程合同的总发包人，也是该等不动产合法建
造完毕后的初始所有权人，其对于建筑物、构筑物和其他设施的质量负有法定的
义务和责任。对此，《建筑法》等法律有明确的规定。实践中，建筑物等倒塌、
塌陷往往与建设单位有关，如建设单位要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工
程设计或者施工作业中违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工
程质量等。故此，一旦建筑物因质量缺陷而倒塌、塌陷，建设单位难辞其咎。其
二，建筑物、构筑物或其他设施发生倒塌、塌陷多是因为建设工程质植存在缺
陷，而造成这种缺陷的原因往往是，施工单位作为建设工程合同的承包人，没有
按照工程设计图纸和施工技术标准施工，偷工减料，或者擅自修改工程设计。
因
此，施工单位也需要承担责任，法律规定由建设单位与施工单位承担连带责任就
是非常合理的。
2. 建设单位、施工单位向其他责任人追偿
《民法典》第1252 条第
1 款规定：“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责
任人的，有权向其他责任人追偿。”这就是说，在建筑物、构筑物或者其他设施
的倒塌、塌陷是由设计单位、勘察单位或监理单位的原因所致时，建设单位与施
工单位依然要向受害人承担连带责任。建设单位、施工单位在承担赔偿责任后，
有权向设计单位、勘察单位或者监理单位等追偿。
第十二章
建筑物和物件损害责任
! 409 
3. 所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设
施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权
责任。例如，所有人在装修房间时违规拆除承重墙，导致房屋结构损坏，以致房
屋倒塌；又如，第三人驾驶的重型卡车失控撞上大楼的承重柱，以致大楼倒塌。
在这些情形中，建筑物等倒塌并非是因为质量缺陷，与建设单位、施工单位无
关。因此，《民法典》第1252 条第2 款规定，建设单位和施工单位尤须承担连带
责任，应当由造成建筑物等倒塌塌陷的加害行为人，即所有人、管理人、使用人
或者第三人承担侵权责任。
（二）建筑物、构筑物或其他设施脱落、坠落致害责任的主体
建筑物、构筑物或者其他设施脱落、坠落造成他人损害时，责任主体为所有
人、管理人或者使用人。所有人，是指建筑物、构筑物或者其他设施的所有权
人。我国实行不动产登记制度，不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据
（
《民法典》第216 条第
1 款）。因此，在确定某人是否属于所有人时可以通过查
询不动产登记簿了解。因建筑物、构筑物或者其他设施脱落、坠落而遭受损害的
被侵权人属千
《民法典》第218 条规定的利害关系人，有权向不动产登记机构申
请查询复制不动产登记簿。管理人，是指虽非建筑物等不动产的所有人，但依法
或依约定享有管理权限的民事主体。依法享有管理权限的民事主体如国有财产的
管理人，包括国家机关、国家举办的事业单位和国家出资的企业。这些主体只是
对其直接支配的国家所有的不动产享有占有、使用和依法处分的权利，但并非不
动产所有人（
《民法典》第255—256 条）。依约定享有管理权限的民事主体包括
依据物业服务协议等对建筑物、构筑物或者其他设施负有维护管理职责的物业服
务公司以及其他建筑物管理人等。使用人，是指基于债权关系或物权关系而对建
筑物、构筑物或者其他设施享有使用权的民事主体，包括承租人、地役权人等。
建筑物、构筑物或其他设施上有使用人或管理人的，应由使用人或管理人承
担侵权责任。没有使用人或管理人的，应由所有人承担侵权责任。它们之间并不
发生连带责任。此外，即便损害是由其他责任人所致，所有人、管理人或者使用
人也应先承担侵权责任，然后向其他责任人追偿（
《民法典》第1253 条）。
第三节
林木致害责任
一、林木致害责任概述
林木致害责任，是指因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害时，林木
4lO 
l
第七编侵权责任
的所有人或者管理人依法应当承担的侵权责任。林木，是指种植在土地上的树木。
因林木种植在土地上，不可移动，故属于不动产。根据我国法律规定，林木、房屋
与土地都属于独立的不动产。
《民法典》第1257 条对林木致害责任作出了规定。
二、林木致害责任的归责原则
林木致害责任适用过错推定责任。这是因为，林木折断、倾倒或者果实坠落
造成他人损害的，多因林木的所有人或者管理人具有过错，即他们未尽到应有的
管理、维护职责，如没有及时清除干枯的树枝、砍伐已经枯死的树木、采摘成熟
的果实等。因此，依据造成他人损害这一事实就可以推定林木的所有人或者管理
人存在过错。如果所有人或者管理人尽到维护、管理的职责，通常就不会造成他
人的损害。即便仍然给他人造成损害，也往往是由不可抗力或第三人的过错行为
所致，此时所有人或者管理人没有过错，无须承担侵权责任。
三、林木致害责任的责任主体
林木折断等造成他人损害的，
应当由林木的所有人或者管理人承担侵权责
任。所有人，是指林木的所有权人；管理人，是指依据合同或法律规定对林木负
有管理职责的民事主体。例如，公园对公园内的树木负有管理职责；公路养护管
理部门对种植在公路旁的护路树负有管理职责；物业服务企业对物业小区内的树
木负有管理职责等。
第四节
地面施工致害责任
—、地面施工致害责任的归责原则
地面施工致害责任，是指施工人在公共场所或者道路上从事挖掘、修缮安装
地下设施等施工活动造成他人损害时，依法应当承担的侵权责任。依据
《民法
典》第1258 条第
1 款，地面施工致害责任为过错推定责任，即受害人不需要证
明施工人的过错，只有施工人能够证明自己没有过错，才能免责。所谓能够证明
自己没有过错，表现为其能够证明”已经设置明显标志和采取安全措施“ 。事实
上，设置明显标志和采取安全措施，也是相关法律法规的明确要求，属于法定义
务。例如，
《道路交通安全法》第105 条规定：“道路施工作业或者道路出现损
毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标
志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而
没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的
I 
第十二章
建筑物和物件损害责任
411 
单位应当依法承担赔偿责任。”
二、地面施工致害责任的构成要件
（一）在公共场所或者道路上从事了挖掘、修缮安装地下设施等活动
地面施工致害责任的适用范围为公共场所或者道路。这是因为，公共场所或
者道路是供不特定的人即公众往来、通行的空间。施工人在这样的地方施工，理
应负有高度的注意义务，从而防止对公众之人身和财产造成损害。至于在非公共
场所或者道路的地方进行挖掘、修缮安装地下设施的活动而致人损害的案件，不
适用
《民法典》第1258 条第
1 款。例如，在自家的院子里挖坑，未采取安全措
施，导致他人跌入摔伤，此时适用过错责任即可。
（二）不能证明已经设置了明显标志和采取了安全措施
施工人负有证明自己已经设置了明显标志和采取了安全措施的证明责任，判
断时应依据以下标准：首先，如果法律、法规和规章就如何设置明显标志和采取
安全措施有明确的规定，应符合这一规定。例如，
《公路法》第32 条要求施工单
位在施工路段两端设置明显的施工标志和安全标志，如果施工单位只在一端设置
了而没有在另一端设置，那么显然不符合法律的要求，具有过错。其次，如果法
律、法规和规章等对此没有明确的规定，法院应从维护公众安全的角度出发，从
严认定施工人是否设置了明显标志和采取了安全措施。
（三）造成他人损害
受害人的损害包括人身伤亡以及财产损害。需要注意的是，损害必须是在施工
进行阶段发生的。如果受害人是在施工结束后，因建筑物或者构筑物存在管理或维
护上的瑕疵而遭受损害，则应适用《民法典》第1252 、
1253 条等规定。
三、地面施工致害贵任的责任主体
地面施工致害责任的主体为施工人，即在公共场所或者道路上实施挖掘、修
缮安装地下设施等施工活动的人。
第五节
地下设施致害责任
一、地下设施致害贵任概述
地下设施，是指在地面以下以人力方式修建的窖井、水井、下水道、地下坑
道等设施。窖井是指上下水道或其他地下管线工程用于检查或疏通而建造的井状
构造物。严格地说，地下设施也属于构筑物，无须单独规定。但由于《民法典》
412 
!
第七编侵权责
第1252 、
1253 条只是规定了构筑物倒塌、塌陷脱落、坠落这几种造成他人损害
的方式，不够周延，因而《民法典》第1258 条第2 款专门对地下设施致害责任
作出了规定。
二、地下设施致害责任的归责原则
地下设施致害责任适用过错推定责任，管理人可以通过证明已经尽到管理职
责来免除责任。管理职责即维护与管理之义务，管理人应尽何种程度的维护与管
理义务，要考虑地下设施之位置等因素。如果是位于道路和公共通道上的地下设
施，由千直接关涉公众安全，管理人须尽到高度的注意义务。倘若是位于自家封
闭院落的地下设施，如院子里修建的水井、粪池等，则管理人仅对那些合法进入
该领域的人负有一定程度的注意义务。
三、地下设施致害责任的责任主体
地下设施致害责任的主体为管理人。该管理人既包括地下设施的所有人，如
某人在自家院落内修建的水井、地窖等；也包括虽非所有人但对地下设施负有管
理、维护职责的民事主体，如公路养护段、高速公路管理公司、物业服务公司、
市政管理部门等。
第六节
搁置物与悬挂物致害责任
一、搁置物与悬挂物致害责任概述
《民法典》第1253 条规定了建筑物、构筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂
物脱落、坠落造成他人损害的责任。搁置物、悬挂物，并非建筑物等不动产的成
分，而属于动产。
悬挂物，是指通过一定的连接方式而悬挂在建筑物、构筑物或其他设施的内
部或外部的物体，如挂在过街天桥上的公路指示牌，建筑物外墙上的空调外挂
机、灯箱、霓虹灯招牌或广告牌，建筑物或其他设施内部悬挂的吊灯、吸顶灯、
吊扇、音箱、雕塑、画像，冬天屋檐上雨雪结冰形成的冰凌等。
搁置物，是指人为搁置在建筑物、构筑物或其他设施上但不与之相连接的动
产，如放置在阳台上的花盆、啤酒瓶等杂物。
二、搁置物与悬挂物致害责任的归责原则
搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害的，多是所有人、管理人或使用人
第十二章
建筑物和物件损害责任
I 413 
平时未尽维护、管理义务所致，因此适用过错推定责任。除非所有人、管理人或
使用人证明自己没有过错，否则应当承担责任。例如，张三房间的外挂空调机突
然掉下来，将路人李四砸死，显然，该空调机掉下来这一事实足以说明了建筑物
的所有人张三有过错。因为，如果该空调机的安装和维护管理没有问题的话，是
不可能掉下来的。
第七节
抛掷物与坠落物致害责任
一、抛掷物与坠落物致害责任概述
近一段时间以来，“高空抛物坠物”造成他人损害的事件频发，“头顶上的
安全”引发社会关注。
”为了保障好人民群众的生命财产安全”，民法典”对高
空抛物坠物治理规则作了进一步的完善，规定禁止从建筑物中抛掷物品，同时针
对此类事件处理的主要困难是行为人难以确定的问题，强调有关机关应当依法及
时调查，查清责任人，并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全
保障措施防止此类行为的发生” 。CD 据此，
《民法典》第
1254 条从多个角度对
“高空抛物坠物”问题作出了规定。
二、抛掷物与坠落物致害责任的归责原则
（一）明确禁止从建筑物中抛掷物品
《民法典》第1254 条第
1 款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。”这就在法律
上明确了任何单位或者个人都不得从建筑物中抛掷物品的义务，也确立了追究违
反行为的行为人的民事责任、行政责任乃至刑事责任的前提。
（二）侵权人依法承担侵权责任
《民法典》第1254 条第
1 款明确规定
：
“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物
上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。”这就是说，谁抛
掷物品或者谁的物品坠落造成他人损害，就应当由谁承担责任，这也是侵权责任
法的自己责任原则的基本要求。但考虑到实践中受害人往往难以查明究竟是谁抛
掷物品或谁的物品坠落给其造成损害，因此
《民法典》第1254 条第3 款特别规
定：“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任
人。”这就是说，公安等机关应当依法及时调查，对于此种因抛掷物或坠落物造
叩
王晨
：
《关于（中华人民共和国民法典
（草案）
〉
的说明一二0 二0 年五月二十二日在第十
三届全国人民代表大会第三次会议上》
，
《人民日报》
2020 年5 月
23
日，
第7 版。
414 
第七编侵权责任
成他人损害的违法甚至是犯罪行为，不能懈怠，而应当依法履行职责，及时调
查，从而查清责任人。这样不仅可以使得受害人要求加害人承担侵权责任，也有
利于追究加害人的行政法律责任以及刑事责任。
（三）建筑物管理人未尽安全保障义务时应当承担侵权责任
无论是否有具体的侵权人或者是否查明具体的侵权人，只要物业服务企业等
建筑物管理人没有采取必要的安全保障措施，防止从建筑物中抛掷物品或者从建
筑物上坠落的物品造成他人损害的情形发生，那么物业服务企业等建筑物管理人
就要承担违反安全保障义务的侵权责任。具体而言，如果是因为物业服务企业等
建筑物管理人没有履行维护好建筑物的外墙面等安全保障义务，导致建筑物上的
砖头、瓷砖等坠落而造成他人损害的，其需要依据
《民法典》第1198 条第
1 款
承担全部的侵权责任；如果是因为第三人侵权造成他人损害，如有人从建筑物中
抛掷物品，而物业服务企业等建筑物管理人没有尽到安全保障义务防止和制止此
种侵权行为，那么其需要依据
《民法典》第1198 条第2 款承担相应的补充责任，
但是可以向第三人追偿。为了明确这一点，
《民法典》第1254 条第2 款作出了明
确规定：“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款
规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障
义务的侵权责任。”
（四）适用公平责任
有些情况下，即便经过公安等机关努力调查，依然无法查清责任人，而且也
不存在物业服务企业等建筑物管理人没有采取必要的安全保障措施防止高空抛物
坠物的情形。此时，对无辜受害人遭受的损害，又不能给予相应的弥补。
故此，
《民法典》第1254 条第
1 款明确规定：
“经调查难以确定具体侵权人的，除能够
证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建
筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”这一补偿责任就属于法律规定的公平
责任。
三、可能加害的建筑物使用人的补偿责任
（一）责任性质和构成要件
《民法典》第1254 条第
1 款规定由可能加害的建筑物使用人给予补偿，此种
补偿责任不同于赔偿责任，性质上属于公平责任。其构成要件如下：
第一，造成损害的物品是从“建筑物”而非＂构筑物或其他设施“中抛掷
或者坠落的物品。这是因为，建筑物如住宅楼、办公楼往往层数较多且存在多个
所有人（建筑物区分所有权）或使用人，难以确定具体的侵权人。如果是从构
筑物或其他设施中抛掷或坠落的物品造成他人损害的，因该构筑物或其他设施的
第十二章
建筑物和物件损害责任
415 
权利人多为单个的民事主体，受害人完全可以依据《民法典》第1253 条的规定，
要求所有人、管理人或使用人承担责任，不存在”由可能加害的建筑物使用人给
予补偿＂的问题。实践中常见的抛掷物或坠落物，有烟灰缸、砖头、菜板、玻
璃、花盆等。
第二，必须经调查难以确定具体的侵权人。如果能够确定具体的侵权人，就
应当由该侵权人承担责任。
（二）责任主体
补偿责任的主体，为可能加害的建筑物使用人。
第一，责任人是建筑物的使用人而非所有人。使用人与所有人可能是同一
人，也可能不是同一人，例如，出租房屋的情形下，承租人就是使用人。
民法典
将责任主体限定为使用人，是因为只有使用人千损害发生时在建筑物内进行活
动，控制、管理着建筑物和建筑物内的物品。当抛掷物、坠落物致人损害，又无
法确定具体加害人时，只有在实际使用人中确定可能的加害人才与社会生活的实
际经验相吻合。
第二，必须是可能加害的建筑物使用人。可能加害，是指与损害具有因果关
系可能性的加害人。如果在诉讼发生时经过调查难以确定具体侵权人，而由可能
加害的建筑物使用人对被侵权人给与了补偿，但此后发现了侵权人，那么依据
《民法典》第1254 条第
1 款规定，可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权
人追偿。
（三）免责事由
可能的加害人只有在证明自己不是侵权人时，才能免除补偿责任。要证明自
已不是侵权人，就必须排除自己加害的全部可能性，这种证明责任的要求是比较
高的。例如，受害人甲被建筑物中抛出的烟灰缸砸伤。其以二楼及以上的住户
乙、丙、丁、戊为被告提起诉讼。被告丁证明了，损害发生时自己和家人全部在
国外旅行，家中并无任何人居住，就可以排除其加害之全部可能性。但是如果丁
只是证明自己和家人都不抽烟，因此没有烟灰缸，这显然没有排除加害的全部可
能性，因为被告及其家人不抽烟并不等于家中就一定没有烟灰缸。
第八节
堆放物致害责任
一、堆放物致害责任概述
堆放物致害责任，是指因堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害时，堆放
人依法应当承担的侵权责任。依据
《民法典》第1255 条的规定，堆放物致害责
416 
I
第七编侵权责任
任适用的是过错推定责任，即除非堆放人能够证明自己没有过错，否则就应当承
担侵权责任。
堆放物属于动产，不仅包括堆放在土地上的各种物品，如砖头、水泥、钢
材、木材、石块、煤块等；还包括堆放在其他物品上的物，如堆放在汽车上的家
具等。但需要注意的是，堆放在公共道路上的物，不属于《民法典》第1255 条
的堆放物，而应当适用《民法典》第1256 条的规定。如果是堆放在建筑物、构
筑物或其他设施上的物品发生脱落、坠落造成他人损害的，则应适用《民法典》
第1253 条的规定。
二、堆放物致害责任的责任主体
堆放物致害责任的责任主体为堆放人。堆放人并非指从事堆放行为之人，而
应理解为堆放物品的所有人或者管理人。因为从事堆放行为的人有可能只是该堆
放物品所有人或管理人的工作人员，而工作人员在执行工作任务过程中造成他人
损害的，应由用人单位承担侵权责任。
第九节
妨碍通行的物品致害责任
一、妨碍通行的物品致害责任概述
《民法典》第1256 条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物
品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到
清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。”在公共道路上堆放、倾倒、
遗撒妨碍通行的物品，如任意堆放在路上的沙石、砖块、谷子，倾倒在路上的垃
圾，从车上遗撒下来的土块、石头、石油等。公共道路用于供不特定的公众通
行，如果任由行为人在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品，势必对广
大公众的人身财产安全造成极大的威胁。故此，我国法律明确禁止任何人在公共
道路上违法堆放、倾倒或遗撒妨碍通行的物品。为了更好地保障公众安全，预防
和制止侵权行为，《民法典》第1256 条对妨碍通行的物品致害责任作出了特别
规定。
二、妨碍通行的物品致害责任的归贵原则与构成要件
《民法典》第1256 条将妨碍通行的物品致害责任的主体分为两类：一是行为
人，即在公共道路上实施了堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品的行为之人；
二是
公共道路管理人，即依法对公共道路负有管理维护职责的人。
第十二章
建筑物和物件损害责任
! 417 
在区分这两类责任主体的基础上，《民法典》第1256 条还分别确立了不同的
责任：行为人承担无过错责任，公共道路管理人承担过错推定责任。这是因为：
第一，公共道路是供公众通行之用，法律法规已经非常明确地规定，不得在
公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品，故此行为人只要实施了该行为，
造成他人损害，就应当承担侵权责任。事实上，这种行为本身也就证明了行为人
是有过错的，否则也不会发生该行为。
第二，对于公共道路管理人而言，其负有维护管理公共道路的职责。
例如，
《公路法》第35 条规定：“公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定的技
术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态。”故此，
公共道路管理人应当依法履行养护、维修管理公共道路的义务，发现在公共道路
上存在堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品时，应当及时清理、防护和警示。如果
其没有尽到此等义务，而造成他人损害，那么就应当承担侵权责任。如果公共道
路管理人已经尽到该义务，即便因为公共道路上存在堆放、倾倒、遗撒妨碍通行
的物品而造成他人损害，也应当仅由行为人承担侵权责任。
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►案例资源
阅读文献
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岳忙
《民法学》是马克思主义理论研究和建设工程重点教材，由教育部组
织编写，经国家教材委员会审查通过。
在教材编写过程中，得到了国家教材委员会高校哲学社会科学（马工
程）专家委员会、思想政治审议专家委员会以及教育部原马工程重点教材
审议委员会的指导。
同时，广泛听取了高校教师和学生的意见建议。
本教材由王利明主持编写，王卫国、陈小君任副主编。绪论，第一章
第一节、第六节至第八节，第三章第一节至第五节，王利明撰写；第一章
第二节至第五节，第五章第一节至第三节，王卫国撰写；第二章，姚辉撰
写；第三章第六节、第八节，孟强撰写；第三章第七节，高圣平撰写；第
四章第一节至第四节，陈小君撰写；第四章第五节至第八节，高飞撰写；
第四章第九节、第十节、第十五节，第七章第一节，王铁撰写；第四章第
十一节至第十四节，许德峰撰写；第五章第四节、第五节，王歌雅撰写；
第六章第一节至第三节，房绍坤撰写；第六章第四节、第五节，周友军撰
写；第七章第二节至第五节，程啸撰写。
2018 年12 月
28
日
笫二版岳记
为深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想特别是习近平法治思
想，贯彻落实党的十九届五中、六中全会精神，充分体现最新颁布的相关
法律法规，充分体现全面依法治国的最新实践，进一步增强教材的针对
性，教育部组织对巳出版的法学类教育部马工程重点教材进行了全面修
订。本书修订版经国家教材委员会高校哲学社会科学（马工程）专家委员
会审核通过。
王利明主持了本次教材修订工作，王卫国、陈小君、王叶刚、孟强、
高圣平、王铁、石冠彬、许德峰、许中缘、姚辉、王歌雅、房绍坤、周友
军、程啸参加了具体的修订工作。
2022 年6 月
、
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定价：
1 15.00 元（上、下问）