2026理论法-法理学_可搜索_2026法考主观_名师私塾_理论-杜洪波_01内部精讲_00讲义

目录|CONTENTS
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第一编 法理学⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9
第一讲 法的概念与本质⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第二讲 法的形式与特征⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4
第三讲 法的作用和价值⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯8
第四讲 法的要素⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13
第五讲 法的渊源⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯23
第六讲 法律体系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29
第七讲 法的效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
第八讲 法律关系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯34
第九讲 法律责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯40
第十讲 法的制定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4
第十一讲 法的实施⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
第十二讲 法律适用的一般原理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯53
第十三讲 法律方法：推理、解释与漏洞填补⋯⋯⋯⋯⋯⋯57
第十四讲 法的产生与发展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯6
第十五讲 法的传统与法的现代化⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯69
第十六讲 法与社会⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯71
未完待续
PART1
第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
前言
亲爱的读者：
当你在深夜翻开这本书时，或许台灯的光晕正温柔地笼罩着你的书桌，或许窗外的月光正悄
然爬上法条密布的书页。这一刻，请允许我轻声告诉你：你捧着的不仅是知识的载体，更是一
份穿越时空的邀约——那些曾在历史长河中闪烁的法学星辰，此刻正等待着与你的思想碰撞出
新的光芒。
法律从来不是冰冷的逻辑公式。它如同北极星恒久悬于苍穹，是文明社会最温柔的守望；它
像深秋银杏叶片的脉络，在纷繁世事中勾勒出清晰的秩序经纬。初入法学之门时，我们总会被
庞杂的概念体系所震慑，就像站在雪山脚下的旅人，仰望着那些以拉丁文命名的理论峰峦。但
请记得，每一粒在深冬埋进冻土的种子，都曾在春日的暖阳下破土而出。
这本书里没有魔法公式，却有无数先贤用智慧凝成的阶梯。当你在自然法学派的晨曦中徘
徊，在分析实证主义的密林间穿行，在社会法学派的原野上跋涉时，那些看似艰涩的术语终将
化作思想的甘泉。就像溪流冲刷卵石需要时间，理解霍姆斯"法律的生命在于经验"的箴言，也需
要在案例的河床中反复浸润。
我们特意在每章开篇留下空白页，期待你记录下灵光乍现的瞬间——或许某天重读时，你会
发现曾经稚嫩的批注已长成独到的见解。法学思维的锻造如同铸铁成剑，要经历千百次淬火：
从柏拉图"洞穴寓言"的隐喻，到罗尔斯"无知之幕"的推演，每次思维卡顿都是破茧的前奏，每回
豁然开朗都是心智的拔节。
在这个信息碎片化的时代，系统性研读理论法学恰似修炼内功心法。当你为某个学派争论辗
转难眠，当你因打通知识关节而心跳加速，这正是思想蜕变的胎动。那些啃着面包圈通宵写下
的笔记，那些被荧光笔染成彩虹般的书页，终将在某次法庭辩论或学术探讨中，化作你眼底从
容的星光。
请相信，此刻你付出的每一分思考，都在为未来某个关键时刻积蓄力量。当你在法治迷雾中
举起这本书锻造的火把，当你在价值冲突时听见书中先哲的余响，你会明白：研习理论法学的
过程，本就是法律人最浪漫的成人礼。
愿这本带着墨香的书卷，成为你探索之旅的忠实旅伴。当有天你合上最后一页，那些曾令
你苦思冥想的理论，定已化作你思想宫殿的梁柱，而门扉之外，正等待着你去书写新的法治篇
章。
祝您法考必过
微
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与君共勉
[2026年1月于法学灯火长明处]
◎未完待续
PART1
第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
【本编概述】
法理学在客观题阶段基本考查12分左右。与宪法、习近平法治思想、中国法制史等学科不同，本学科更加侧
重“理解”,更加侧重“案例应用”,因此，学习中应把重点放在“理解”和“应用”上。鉴于此，我在主要章节
前都加入了“小故事”板块；同时，重点考点后都加入了“波云见日”和“eg”,以此来辅助考生的理解和应用。
本编的得分目标是：满分。
第一讲法的概念与本质
!特别提示
本讲内容属于法理学最基本的理论，在考试中每年均有涉及，在选择题中直接考查的分值为2分左右。需要重
点掌握的考点有：实证主义与非实证主义的区别、包容型和排他型实证主义。
[小故事]
五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反
悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑，引起了广泛
争议。
这里的难题在于：为了救助四人，而杀掉一个人，是不是“合法”?答案取决于“什么是法?”
回答：什么是法，是法理学最基本的问题，因为法的概念不同，导致我们要遵守的“法”也就不同。比如，有些
法虽然是国家制定的，但违反人类道德(例如希特勒时期的《纽伦堡种族法》宣扬种族灭绝),那它还是不是法?
或者说，如果你按照这种规定实施了种族灭绝行为，那么你要不要承担“法律责任"?这些问题的答案都取决于“什么
是法”。
考点讲(解
一、法的概念的争议
什么是“法”(法律)?不同学派有不同观点，整体而言有两大立场：“实证主义”和“非实证主义”。二者分类的依
据是：是否认为法与道德之间有本质、必然联系。
(一)实证主义法学派
1.基本立场
实证主义法学派认为，法律和道德在概念上没有本质或必然联系，“法律就是法律”,不要掺上“道德”因素；或
者说，“实际是怎样的法”和“应该是怎样的法”之间没有概念上的必然联系。
按照这种观点，人们只需要遵守“实然的法(即实际的法律、实在的法)”,而不需要遵守“应然的法(即道德、
正义等)”。因此，即便“实际的法律”违反了道德，人们仍然需要遵守。“恶法亦法”即是这个意思。
2.具体种类
(1)以“权威性制定”作为定义法的首要因素，即只要是由有立法权的机关制定的规定，不管它是否违反道德，都
是法律，即“恶法亦法”。这是分析法学派的基本观点，代表人物有奥斯丁、哈特和凯尔森。
(2)以“社会实效”作为定义法的首要因素，即只要某种规定在社会中实际有效，它就是法，而不管它是不是权威
机关制定的，也不管它是不是违反道德。这是社会法学派的基本观点，代表人物有埃利希、庞德。
(3)还有些法实证主义者，将“权威制定”和“社会实效”结合来定义法的概念，即既是由立法机关制定的，也是人
们实际生活中实际使用的，同时满足这两个条件的，就是法律。
3.实证主义的内部调整
在发展过程中，实证主义阵营出现了分化：
(1)包容性实证主义。这种实证主义认为，依据“承认规则”,道德也可以成为法律的效力根据，也就是说，这个
分支“附条件”承认了道德对法律的效力(但仍然不承认道德与法律的“必然”联系)。
(2)排他性实证主义。这种实证主义认为，无论如何，道德都不能成为判断法律的效力根据。
01
未完待续
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第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
(二)非实证主义法学派
1.基本立场
非实证主义法学派认为，内容的正确性(即道德)是法的必要因素。因此，如果某个法律违反道德，那它就不是
法，人们违反它并不构成“违法”。“恶法非法”即是这个意思。
根据非实证主义的立场，希特勒时期的《纽伦堡种族法》明确规定“杀害犹太人”,这种规定违反道德，因此不是
真正的法，可以不遵守。
2.具体种类
(1)自然法学派主张，内容的正确性(即道德)是法概念的唯一要素，即判断某个规定是不是“法”,关键看它是否
符合“道德”。
(2)“第三条道路”则认为，什么是法，要综合起来看，例如，有些学者认为：“内容的正确性+权威制定”才是法；
还有些学者认为：“内容的正确性+社会实效”才是法。由此可见，“第三条道路”把前面的三个学派的观点进行了“组合”
,只不过他们的观点中掺进了“道德”因素，因此仍归属于非实证主义法学派。
[想一想 练一练1-1]关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：③
A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法
定义上的观点区别开来
二、马克思主义论法的本质
(一)第一层本质为法的正式性
法的正式性也叫做法的官方性、国家性，是指法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的、正式的、官
方的行为规范。
(二)第二层本质为法的阶级性
法体现的国家意志不是全部社会成员的意志，而是统治阶级的意志。
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[波云见日]针对阶级性，考生需要注意以下问题：
1.这种意志仅具有表面上的公共性、中立性，不能把统治阶级意志等同于“公共意志”。
2.这种意志是统治阶级的整体意志，它不是个别意志的简单相加。
3.统治阶级在进行利益衡量时，会考虑被统治阶级的利益，但最终的结果——法律，只能是统治阶级意志的体
现。
4.统治阶级意志不单单体现为法律，还可以体现为国家政策。
(三)法的本质最终体现为法的社会性
大部分法学家都承认，法的内容受社会因素制约。马克思更进一步看到：在这些社会因素中，最根本的社会因素
(或者说最终决定力量)是社会物质生活条件。
正是在这个意义上，马克思说：“国家不是在创作法律，而是在表述法律”,即国家只不过是把“社会需要”上升为“
法律规定”。
[波云见日]针对社会性，考生需要明确的是：
1.马克思法学派与其他法学派的根本区别不在于是否承认社会是法律的前提与基础，而在于是否承认物质生活条
件对法律的根本决定作用。
2.马克思虽然看到了“物质的根本决定作用”,但并没有否定物质之外其他因素的影响。因此，即便物质条件相
同的国家，其法律的形式也未必完全相同。
02
⑨[答案]C。非实证主义法学包括自然法学和第三条道路。A选项正确：实证主义认为实定法与道德(应然法)无本质必然联系；B
选项正确：第三条道路并没有排除社会实效和权威制定，排除社会实效和权威制定的仅是自然法学派；D选项正确：根据是否与道
德有必然联系，才能将实证、非实证区分开来。
未完待续
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第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
[想一想 练一练1-2]马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律
应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表
达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的?②
A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别
B.法律在本质上是社会共同体意志的体现
C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的
本讲思维导图
分析主义法学派权威制定首要因素
实证主义
社会主义法学派社会实效是首要
法的概念的争议
实证主义的调整
包容型/排他型
非实证主义
自然法学派
道德是唯一
第三条道路
道德+权威/道德+社会实效
法
国家性：正式的官方规范
与“民间规范”“党的政策”“道德”区分开来
并非简单相加
马克思论法的本质
阶级性：统治阶级意志
表面的公共性
要考虑被统治阶级利益
社会性：最终受物质生活条件决定
物质制约是马克思法律观的根本观点
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②[答案]C。非实证主义法学包括自然法学和第三条道路。A选项正确：实证主义认为实定法与道德(应然法)无本质必然联系；B
选项正确：第三条道路并没有排除社会实效和权威制定，排除社会实效和权威制定的仅是自然法学派；D选项正确：根据是否与道
德有必然联系，才能将实证、非实证区分开来。
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第二讲法的形式与特征
①特别提示
本讲在考试中每年所占分值为1分。需要重点掌握的问题有：国法与国家法的区分；法的规范性、普遍性、国
家性以及可诉性等特征。
[小故事]
法理教师杜啵啵，平日游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些零用钱，费尽心机。某日，其拿菜刀
将自己的左手剁下，用信封装好送给父亲。第二天早晨，啵啵用变音电话给其父打电话说：“你儿子已经被我们绑
架了，拿5000元来赎人，否则你儿子便没命了。”其父立即报案，后啵啵被抓获。
这里的难题在于：是否应当追究啵啵的刑事责任?一种观点认为，啵啵虽然从事了刑法禁止的犯罪行为，但毕
竟受害人是其亲生父亲；并且，从父亲的本意来看，并不想追究其子的刑事责任。因此，从家庭和谐的角度看，不
应对其定罪处罚；当然，考虑到其行为具有社会危害性，可以作出行政处罚。应当如何反驳这种观点?
考点讲解
一、法的形式
法的形式，统称为“国法”,专指由国家制定或认可(即国家法),或者实际起到国家统治职能的各种法律形式。
当今世界主要存在以下几种实定法(实在法):
1.成文法：国家立法机关制定的法，又称制定法。大陆法系以及英美法系均存在这种形式。
2.判例法：法院或法官在判决中创制的法，这主要存在于英美法系的国家。
3.不成文法：国家通过一定方式认可的习惯法。这是普遍存在的一种法律形式。
4.其他的法：其他虽然不属于国家法，但实际执行着国法职能的法律，如教会法。
[波云见日]
(1)国法除了包括“国家法”之外，还包括其他实际起到法律职能的规范，如教会法；
(2)“习惯”不是“习惯法”,“习惯”不属于“国法”。
[想一想 练一练2-1]下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的?①
A.“国法”是国家法的另一种说法
B.“国法”仅指国家立法机关创制的法律
C.只有“国法”才有强制性
D.无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法
二、法的特征
(一)规范性：法是调整人的行为的社会规范
1.法是社会规范
法与道德、政策一样，都属于社会规范，都调整的是“社会关系”,因此都具有“规范性”。所谓规范性，是指针对“
一般人”来设定行为模式。
这个特点的意义有二：
(1)使得法律与非规范性法律文件区分开来。法律具有规范性，因此属于“规范性法律文件”的范畴；而非规范性法
律文件(例如：逮捕证、判决书、合同等)不具有规范性，因此不是规范性法律文件，更不属于“法律”。
(2)使得法律与自然规范区分开来。自然规范调整的是“自然现象”,法律调整的是“社会现象”。例如，风雨雷电不
属于法律的调整对象。
04
①[答案]ABC。国家法是指国家制定或认可的法(成文法、判例法、习惯法):与国家法不同，国法还包括其他实际起到国家统治
职能的法律形式(如教会法),因此，A、B选项错误；C选项，任何社会规范都有强制性；D选项，实在法是指有实际表现形式的
法律，主要包括“制定法”“判例法”。
未完待续
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需要注意：法律虽然不直接调整自然现象，但自然现象可能会引起法律关系变化，因此法律往往会把自然现象作
为一种“法律事实”规定进来。一句话：自然现象可能是法律的内容，但不是法律的调整对象。
[eg]某地突降暴雨，导致甲乙之间的合同无法履行。这里的“暴雨”本身并不是法律的调整对象，法律调整的是
由暴雨导致的甲乙合同关系的变更。
2.法这种社会规范调整的是人的“意志行为”
(1)法律的调整对象是“意志行为”,即意志可控的行为。完全不受人的意志控制的行为，一般不是法律的调整对
象。
[eg]“意志自由”是各个部门法的哲学基础，例如：合同成立需要“要约与承诺”、侵权责任要以“过错责任”
为原则、“被害人承诺”一定程度上可以免责、紧急避险不受法律处罚、“法律不强人所难”,等等，都是因为法律
的哲学基础是“人们的意志自由”,也因为如此，在紧急状态下，人的“意志”受到太大的限制，此时从事的某些行
为便无须承担过错责任(即“紧急时无法律”)。
(2)法律所调整的“意志行为”,必须是有社会意义的行为。因此，纯粹的个人行为由于没有社会意义，法律不会对
其进行调整。
[eg11个人可以在家中观看少量“黄碟”,因为此类行为不具有社会意义，所以不是法律的调整对象。但是如果
储存大量“黄碟”或者观看“黄碟”音量过大影响他人或者组织多人观看等，具备了社会意义，则可能要受到法律的
调整。
[eg2]为什么储存少量“黄碟”不构成犯罪，但储存少量“爆炸物”却构成犯罪?原因在于：爆炸物的潜在危害
性较大。
(二)正式性：法是由公共权力机构制定或认可的社会规范
国家形成法律有两种基本方式：制定和认可。制定就是特定机关创制出新的法律；认可就是特定机关赋予政策、
道德等规范以法律效力。认可分两种情况：
1.立法者在立法时将现有的零散的社会规范系统化、法律化，上升为法律规定，这称为“明示认可”。
[eg]我国《民法典》第1068条规定：“父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害
的，父母应当依法承担民事责任。”第1067条第2款规定：“成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困
难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。”该规定就是对“尊老爱幼”道德的明示认可。
2.立法者在法律中承认现有的某种规范具有法律效力，但未将该规范的内容罗列出来，这称为“默示认可”。
[eg]我国《民法典》第321条第2款规定：“法定孽息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明
确的，按照交易习惯取得。”此处的“交易习惯”就是默示认可。
[波云见日]考生要掌握“默示认可”的定义，同时还需明确：法律具有正式性(官方性),这就使得法律与“民
间习惯”区分开来。民间习惯之所以不是法，主要原因就在于缺乏正式性(官方性)。考试中即便使用了“民间法”
这样的词汇，也指的是“民间习惯”。
(三)普遍性：法是具有普遍性的社会规范
1.空间的普遍性
一般而言，法律的空间效力与制定机关的管辖范围是一致的。
需要注意的是，法的普遍有效性是从法的一般属性上而言的。对于具体的某一部法律而言，其效力范围到底有多
大，要具体分析，不能认为“法的普遍性意味着各种法律文件的效力范围都是相同的”。
[egl有观点认为，农村是熟人社会，遇有纠纷，应优先适用民间的风俗习惯，而不是优先适用法律。这种观点的
错误之处在于违反了“空间的普遍性”。
2.对象的普遍性
自近代社会以后，法律面前人人平等开始成为法律原则甚至成为宪法原则，该原则贯穿于法治的全部环节。
需要注意的是，法律平等不意味着事实平等。法律面前人人平等意味着人们“在法律上，尤其在法律资格上是平
等的”,并不意味着人们“事实上都是平等的”。实际上，人们“事实上是不平等的”——正因为如此，法律为了做到更好
的平等，往往会加入一些有合理差别的规定，
也就是说，平等包括形式平等和实质平等。形式平等就是“无差别”,例如，无论男女老少，任何人都有平等的“
人格权”;实质平等就是指“合理差别”,例如，残疾人“免费”乘坐公交车。
[eg]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“各
省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的
数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。”从该规定可以看出，司法
解释在确定盗窃罪入罪标准时，便充分考虑了事实上的不平等，从而作出了合理的差别对待，这种差别对待并没有否
定平等原则。
[波云见日]一般而言，其他社会规范只对一国内的部分人有效。例如，道德往往是不统一的，不同阶级、民族的
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道德只是在一定范围内对社会成员有适用的效力。宗教规范只对那些信仰该宗教的人即信徒具有约束力。社团章程也
如此，仅对社团成员有效，而对非社团成员则无效。在此意义上，其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”,
而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。
[想一想 练一练2-2]法律格言说：“法律不能使人人平等，但在法律面前人人是平等的。”关于该法律格言，下列
哪一说法是正确的?②
A.每个人在法律面前事实上是平等的
B.在任何时代和社会，法律面前人人平等都是一项基本法律原则
C.法律可以解决现实中的一切不平等问题
D.法律面前人人平等原则并不禁止在立法上作出合理区别的规定
(四)以国家强制力保障实施
法的国家强制性与其他社会规范的强制性的不同在于，它不管人们守法与违法的内在动机是什么,只强调人们的
外在的行为是否符合法的规定，它以外在的国家强制力强迫人们守法。在这个意义上，法对人的行为的约束和强制是
一种“他律”。
[波云见日]考生需要精确理解国家强制性。
1.国家强制力只是法律的最终保障力量。因此：(1)不能说“法的实施都需要国家强制力的实际介入”。例如，
在民事违法中，行为人自动承担了责任，国家强制力无须再介入；(2)不能说“法律的真正权威来源于国家强制力”
。法律的真正权威来源于“人民的内心拥护和信仰”。
2.国家强制力不是法律的唯一保障力量，尚需政策、道德等多元的保障手段。正因为如此，我们才提倡建立“多
元化的纠纷解决机制”。
(五)法律具有严格、明确的程序性
法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系。
有的社会规范，如道德、习俗，它们的创制、执行或实施都不是按照一定流程而进行的，即不具有程序性；另一
些社会规范，如纪律、政策、宗教，虽然它们的创制、执行或实施在一定程度上是按照一定程序进行的，但是规定的
程序达不到像法律那样的程序性(即没有那么明显和严格)。
[波云见日]法律谚语：“正义应当以人们看得见的方式实现”,表述的就是法律的程序价值。程序性是法的重要
特征，是法律区别于其他社会规范的重要标志。然而我们不能因此说：“除了法律之外，其他规范都不讲程序。”
[想一想 练一练2-3]法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪
些说法是正确的?⑤
A.法律具有保证自己得以实现的力量
B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征
C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分
(六)可诉性：法是可诉的规范体系，具有可诉性
法的可诉性是指法律具有被人们在法定机构中通过争议解决程序来维护自身权利的可能性。包括以下两个含义：
1.可争讼性，是指法律可以作为起诉、辩论以及其他救济方式的依据。
2.可裁判性，是指法定的裁决机构可以将法律用作裁判的依据。
[波云见日]
(1)可诉性是法律的重要特征，与此不同，道德、政策等不具备“直接”的法律效力，不具有可诉性。(但是，
道德、政策在特定情况下仍然可以作为裁判依据，在“法的渊源”中会讲到。因此笼统地说“道德、政策没有可诉
性”是正确的，绝对地说“任何情况下道德、政策不得作为裁判依据”则是错误的)
(2)由于我国没有建立对立法行为的司法审查体制，因此，在我国纯粹属于立法领域的规定或做法，不具有可诉
性。例如，“下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效”,这属于立法领域的做法，
没有体现可诉性。
06
②[答案]D。A选项错误，法律面前人人平等作为一项法律原则，主要实现的是“法律上的平等”,但并不意味着能够实现“事实
上的平等”;B选项错误，法律面前人人平等是近代资产阶级革命以后才开始成为一项基本的法律原则；C选项错误，法律不是万
能的，有其局限性，不可能解决现实中的任何不平等问题；D选项正确，法律面前人人平等并不意味着“对等”,也不意味着“完
全相同”,允许有合理的差别。
⑤[答案]ABC。D选项错误：法的强制力是国家强制力，不属于“自然力”。
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本讲思维导图
制定法
国法
判例法
法的形式
习惯法
其他形式的法
教会法
调衡对象
人的意志行为
规范性
法的形式与特征
重点
与非规范性法律文件的区分
国家制定或认可
正式性
具有正式的表现形式
效力普遍性
法的特征
普遍性
法律面前人人平等
与人的普通要求一致的趋势
可诉性
可独立作为起诉、应诉或者裁判的依据
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程序性
法律尤其强调程序价值
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国家强制性
国家强制力保障
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07
PART1
第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
第三讲法的作用和价值
!特别提示
本讲是重点。需要重点掌握的考点有：法的指引作用的分类、法的局限性、法与自由的关系、正义价值的判断
和法律价值冲突的解决方式。
[小故事]
王某是知名民法教师，妻子赵某某因难产被送医院，王某拒绝在剖腹产手术单上签字。主治医生将情况上报，
医院院长杜啵啵指示：“家属不签字，不得进行手术”。在“违法”与“救死扶伤”两难中，主治医生只能使用急救药物，
不敢“违法”进行手术。最后赵某某因抢救无效死亡。经查，根据相关法律规定，在紧急情况下，没有取得近亲属书
面同意或医疗机构负责人批准的，不得实施手术。
这里的难题在于：没有人构成犯罪，但却导致了“一尸两命”的悲惨后果。在这个案例中，“法律”是不是“失效”
了?如果没有“失效”,那它发挥了何种作用?保护了何种价值?
考点讲解
一、法的作用
(一)法的规范作用——针对的是“人的行为”
1.指引作用：引导行为人本人的行为。
指引作用分为个别性指引和规范性指引，法律的指引作用属于规范性指引，非规范性法律文件(如判决书、逮捕
证)的指引属于个别性指引。
法律在指引人们行为时，往往通过两种方式：
(1)确定的指引，指通过设置法律义务，要求人们作出或不得作出一定行为。
(2)有选择的指引，又称不确定指引，指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
[波云见日]确定的指引和有选择的指引是常考点，考生需把握解题的“题眼”:规定权利的，是有选择的指引，
法律条文中常使用“有权”“可以”等词汇；规定义务的，是确定的指引，法律条文中常使用“必须”“应当”“不
得”“禁止”等词汇。
[eg]我国《劳动争议调解仲裁法》第5条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议
后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委
员会申请仲裁⋯⋯”这个条文为当事人设定了权利，当事人可以自由选择。因此，对当事人实现的是有选择的指引。
2.评价作用：判断他人行为是否合法及其程度。
[波云见日]“评价作用”需要从两个角度来把握：一是评价的是“他人”,因此，自我评价不是这里的“评价作
用”;二是评价的是“合法或违法及其程度”,因此，道德性评价不是这里的“评价作用”。例如，甲说“中国的民
法典，在立法技术上具有世界先进水平”,这并没有体现法的评价作用。
3.教育作用：法律对一般人的行为有示警或示范作用。
[波云见日]“教育作用”主要表现为“学到了知识”,往往通过“学习、培训、观察”等方式来实现。
4.预测作用：行为人根据法律规定，预先估计相互间将来的行为或后果。
[波云见日]只是感到“害怕”,并没有体现“预测”作用，需要把预测到的具体内容列出来。
5.强制作用：对违法者或犯罪者的行为，具有强制处理的作用。
6.其他作用：法律可以作为裁判依据，因此具有“裁判作用”;同时，可以影响人们的法律意识，具有“思想影响
作用”。
[波云见日]考生要明确“规范作用”的两种考法：一是笼统地问某种法律规定有何规范作用，直接按照记忆作答
即可；二是“结合具体事例让考生判断体现出何种作用”,这是难点，也是现在常见的考法。此时必须坚持两点：
(1)首先定“对象”。即按照“对象”来确定体现了何种作用：“指引的是自己、评价的是别人、预测的是将
来、教育的是一般人、强制的是违法或犯罪者”。
(2)其次要“明示”。即到底体现出何种作用，必须要看题干“明确表述了哪类作用”,此时切记：考生不可依
赖主观想象去增加题干内容(具体参见下列的解析)。
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第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
[想一想 练一练3-112011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱
把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作
用，下列说法正确的是：①
A.法的指引作用B.法的评价作用
C.法的预测作用D.法的强制作用
[想一想 练一练3-2]关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的?②
A.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用
B.法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用
C.林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用
D.王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用
(二)法的社会作用——针对的是“社会运行”
法律可以对社会的运行施加影响，这就是法的社会作用，主要体现在对经济、政治、文化及社会公共事务的作
用。
另外，法的社会作用还可以分为：维护阶级统治的作用和推进社会公共事务的作用。其中，维护阶级统治是目
的，推进公共事务是手段，二者相辅相成，不能割裂。
[波云见日]要从作用的对象上区分规范作用和社会作用。规范作用的对象是“人的行为”,社会作用的对象是“
社会运行”。如果考题说“某法律规定促进了经济的发展”,这显然体现的是“社会作用”;如果考题说“某法律规
定对某人的行为产生了影响”,这显然体现的是“规范作用”。
(三)法的作用的局限性
1.法律自身的局限性。例如语言表达的局限，即可能存在“词不达意”的情形。
[eg11我国《民法典》第822条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”但
是，何谓“尽力救助”?何谓“急病”?何谓“遇险”?这些很难从字面上进行确定。
[eg2]正因为法律有这种“语言局限性”,因此，西方有法谚“法律未经解释，不得适用”。这句话的意思是
指：法律解释必然存在。
2.调整范围的局限，即调整的社会关系在范围和深度上是有限的。
一方面，有些社会关系法律不能调整，如纯粹的恋爱关系、日常生活中的好意施惠关系等，一般不属于法律的调
整范围；另一方面，有些社会关系虽然归法律调整，但必须控制在一定程度内，如社会危害程度不大的行为，不宜一
概归入刑法调整。
3.法律以社会为基础，不可能超出社会发展的需要去“创造”法律。
在这个意义上，社会是法律的前提或基础，法律与社会发展具有一致性。
需要注意的是：法律与社会发展具有一致性，这是就整体而言的。如果从微观层面看，法律则可能超前或滞后于
社会的发展。
4.法律也会受到其他社会规范的制约。
法律尤其受到政策、道德、宗教等社会规范的影响和制约。
5.法律与事实之间有对应难题，因此需要专业的法律人才。
[波云见日对于法的局限性，考生需要记忆，同时还应明确：正因为法有局限性，所以我们建设的“法治国
家”,不能把“法律”作为唯一手段，不能陷入“法律中心主义”。正确的表述应该是：(1)发挥法律的“主导或核
心”作用，同时综合运用道德、政策等其他社会规范；(2)灵活运用法律推理、法律解释及法律论证技术，弥补法律
与社会发展的不协调。
[判断】法律与社会发展是一致的，但可以适当超越社会发展阶段。③
①[答案]A。这是对行为人自身行为的引导。有考生认为，“‘酒驾’已入刑”这句话表明行为人很害怕酒驾，因此有强制作用。
这种看法是错误的——因为强制作用的对象是“违法或犯罪者”,这里哪有违法或犯罪者?有考生则认为“‘酒驾’已入刑”这
句话还体现了“预测作用”,因为高经理等人肯定已经预测到要承担责任所以才放弃酒驾，这种看法也是错误的——因为题干中
高经理等人并没有对将来的行为或后果进行“具体的”预测。即便如考生所言，高经理等人“进行了预测”,也还只是停留在“
潜意识中而已”,题干并没有“明示”出来。还有考生认为，这句话表明法律对酒驾行为作出了否定评价，因此有评价作用，这
种看法也是错误的——因为评价作用的对象是“他人行为”,这里并没有“评价他人”。总之，做这类题目，一定要紧扣“对
象”和“明示”两个点。
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②[答案]D。A选项直接体现的是指引作用；B选项直接体现的是评价作用；C选项直接体现的是教育作用、保护秩序的价值。
⑤[答案]错误。前半句正确，二者具有一致性，所以说二者(一般情况下)是一致的；但是后半句错误。“社会发展阶段”是个
专有名词，专指社会发展的几个阶段：原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和共产主义社会。按照马克思的观点，法
律可以超前或滞后于社会发展，但不能达到超越“社会发展阶段”的程度。
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
二、法的价值
法的价值，是指法能够以及应该促进和实现的人的价值，即对人们的积极意义。
(一)法的价值的种类
法律价值包括很多种：秩序、自由、人权、正义和效率等，大纲要求掌握前四种。
1.秩序
秩序是指通过法律形成的稳定的社会状态。
(1)秩序是法的基础价值
社会秩序是人生存与发展的前提与基础条件。无论人的私人生活的成功还是公共生活的成功，都需要以一定的社
会秩序为前提和基础，秩序的维持必然需要法。
(2)秩序本身不是目的
秩序不是法的唯一价值，也不是法的最高价值或最根本价值。因此，法促进和实现秩序价值，不能片面地以牺牲
其他法的价值为代价，必须要考虑到其他法的价值。
[eg]即便是为了防控疫情，也不能一概地关闭商场、关闭学校，封锁交通。正确的做法是：要衡量“秩序”与“
其他价值”之间的关系，采取“伤害最小”的方法。
2.自由
自由是人的本质，是指人能够依赖自己的理性、根据自己的意志作决定与行为。
(1)自由的外在运用需要法律保障
所谓自由的外在运用就是指自由的行为，自由的外在运用离不开法律的保障。
(2)自由要受法律限制
法律是外在的强制力，是他律。为了实现“每个人都能自由的行为”,法律必须要限制自由，这就是所谓的“法律
会减损人的自由”。
(3)法律在限制自由时要遵循一定的原则
法律既要保障自由又要限制自由，法治就是要寻找保障自由与限制自由的平衡点。如何确定平衡点?需要遵循以
下原则：
①伤害原则。即当某种行为伤害或可能伤害他人的合法自由时，才能进行限制。简单来说，就是不得伤害别人的
合法权益。(因此有的教材将该原则概括为“不伤害原则”)
[eg]刑法中的“侵犯人身权利、财产权利”犯罪、民法典侵权行为篇，绝大部分都是基于伤害原则而确立的。
②道德主义原则(又称“冒犯原则”)。即当某种行为过度危害或可能过度危害公共道德或秩序时，才能对其进行
限制。
[eg]“卖淫、嫖娼”没有伤害别人，为什么很多国家却将其作为违法甚至犯罪?背后的立法考虑就是“冒犯原
则”。
③家长主义原则。即当某种行为过度伤害或可能杀害行为人自身时，才能对其进行限制。
[eg]“开车要系安全带”,否则构成交通违法。这一立法的哲学基础就在于“家长主义”原则。
[波云见日]关于法律与自由，是法理学每年必考的内容，尤其是法律在限制自由时需要遵循的三大原则，考生务
必掌握。
[想一想 练一练3-3]王甲经法定程序将名字改为与知名作家相同的“王乙”,并在其创作的小说上署名“王乙”
以增加销量。作家王乙将王甲诉至法院。法院认为，公民虽享有姓名权，但被告署名的方式误导了读者，侵害了原告
的合法权益，违背诚实信用原则，判决王甲承担法律责任。问题：法院此时使用的是何种原则?④
3.人权
所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者实际享有的权利。人权来自“人自身”,这是本概念的关键和核心。
(1)人权具有历史属性
不同国家或民族的文化对于“人是什么”会有不同的观念，而且，同一国家或民族的人们在不同时期对于“人是什
么”也有不同的理解。在这个意义上，人权概念是一个历史概念。因此，人权的内容总是随着人类历史的发展而变化
的。
(2)人权具有道德属性
人权根本上是一种道德权利。这就决定了人权在逻辑上先于法律权利，可以作为判断特定国家法律善恶的标准。
[eg]通说认为，自从有了人，就有了人权，例如：财产权、人格权、生命权、居住权等；因此说“逻辑上，人权
早于法律”。
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⑨[答案]伤害原则。原因：王甲侵害的是“他人的合法自由即权利”。
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(3)人权需要法律化
为了尽可能地保证人们在事实上享有与实现人权，人权就必须尽可能地转化为法律权利。这是因为：一方面，仅
仅作为道德权利的人权缺乏保障力量；另一方面，人权被转化为法律权利，就意味着它被实在化了，获得“他律”的保
障。这也说明，人权既可以作为道德权利，也可以作为法律权利，法律化的那部分人权，同时具备法律属性和道德属
性。
[eg]财产权、姓名权、居住权等，既是人权，也是法定权利。因此，具备法律和道德的双重属性。
[波云见日]这里的重要考点是：法律化的人权，具有双重属性。由此引申的问题是：人权和法定权利，谁的范围
更大?对此虽有理论争议，但通说认为：人权》法定权利。原因：有些人权并没有规定到法律中，例如“生育权”。
4.正义
正义一般包括程序正义和实体正义。但何谓“正义”,则众说纷纭。在法考中，一般在三种场合使用：(1)社会公共
道德；(2)程序正义；(3)平等与合理差别。其中，自然法学派主张“违反正义的法律不是法律”,此处的“正义”一般是
指“公共道德”;如果考查的是“体现了什么法律价值”,则主要从“程序正义”“平等与合理差别”两个角度判断。
(1)正义内在于法律
作为规范体系的法律，本身就体现了程序正义和形式正义。
(2)法与正义之间形成鲜明对比
从法的适用角度来说，无论法律规范自身多么“完善”,当它用于具体的案件时，可能导致不正义，这就是抽象与
具体之间的矛盾。因此，正义一定条件下可以作为审判依据。
(3)正义是检测法律的尺度或标准
这是指法应该与正义相一致，这里的“正义”代表了实质的道德标准。法应该公平的分配权利和义务，否则它就是
不正义的。
(4)作为法的价值的正义主要指分配正义
它所遵循的准则有：
①平等原则或无差别原则，即每一个人作为社会成员，享有相同的基本权利与义务。这主要是指“形式平等”。
②差别原则，所谓差别原则就是指每个社会成员得到自己应得的份额，所谓“应得的份额”是指按照每个社会成员
的贡献进行分配。“按劳分配”就是这个意思。
③个人需求的原则。“人是目的而不是工具”,某些人可能存在先天缺陷或者处于弱势地位，因此要对其进行特殊
照顾，其实就是日常所讲的“合理差别”。“给弱者特殊保护”体现的就是这个原则。
[eg]“残疾人乘坐公共交通工具可以免费”“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由
及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”等，体现的都是“正义价值”(从合理差别角度)。
[波云见日1考试中常常让考生判断某个法律规定或某个裁判是否体现“正义”价值。判断关键包括两点：(1)“
给人所应得的”,例如，按劳分配、罪刑相适应原则，等等；(2)“合理差别”,即进行“个案平衡”处理：对优势
群体作出限制或对劣势群体作出优待。
[eg]我国《民法典》合同编规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格
式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该规定对格式条款提供方作出了相对不利的对待，因为提供方
处于强势地位，这体现的就是“平衡”,体现了正义价值。
(二)法的价值冲突及解决
无论是立法领域，还是法律实施领域，价值平衡和选择是普遍存在的。在法律实施领域(尤其是司法领域),往
往采用以下原则来进行平衡和选择：
1.价值位阶原则。这个原则是指：在不考虑具体案件的情境下，按照通常做法，排列各个价值之间的优先关系。
这里的价值，可能是“某个法条”的价值，也可能是“某个部门法”的价值，甚至是“整个法律制度”的价值。
[解题技巧]考试中，判断“价值位阶”的方法很简单：决定“做与不做或者做哪个”,都属于价值位阶。
[eg]前述“孕妇难产案”中，一方是：“家属不签字，不得进行手术”,另一方是：孕妇难产，如果不手术有生
命危险。因此这里涉及的是“秩序”(医院管理秩序)价值与“人权”(生命权)价值的冲突。此时，无论是主张“
人权高于秩序”——因此应该尽快手术，还是主张“医院的管理秩序”优先于“人权”——因此不能手术，用的都
是“价值位阶”原则。
2.个案中的比例原则。这个原则是指：在法律允许的范围内，结合案件特殊情况，在冲突的价值之间作出平衡，
兼顾双方利益。
[解题技巧]考试中，判断“个案中的比例”的方法很简单：结合个案的“特殊情况”,对通常的做法作出调整；且调
整时要控制到一定程度。如果只是考虑“特殊情况”,而没有考虑“比例”,则不属于“个案比例”,而属于价值位阶。
[egl前述“孕妇难产案”中，主治医生面临“违法进行手术”和“不手术可能导致伤亡”的两难选择，如果主治
11
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医生此时选择“进行手术”,且“兼顾了双方利益”———方面，慢慢地进行手术(例如，“先割一刀”),另一方
面，违法也不那么严重，此时就属于“个案中的比例”原则。
[想一想 练一练3-4]宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力
犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，
所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、
社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则?⑤
A.个案平衡原则B.比例原则
C.价值位阶原则D.自由裁量原则
本讲思维导图
确定指引：义务
指引：本人行为
不确定指引：权利
评价：他人行为的合法性
语言表达
规范
内在局限
作用
教育：对本人或者他人行为的示警或示范
法律的
调整范围
法的
预测：将来行为或后果
局限性
社会发展
作用
强制：违法或犯罪行为人
外在局限
社会其他
社会
目的：政治职能
维护统治阶级
作用
手段：公共服务
为社会发展提供公共服务
基础性价值是首要任务
法的作用
秩序
要受自由、正义的限制
和价值
最高价值，评价法律是否是真正法律标准之一
自由
既受法律保障，又受法律限制
伤害原则
法律限制自由，
法的
要遵守原则
公共道德保护原则
冲突解
价值位阶
价值
历史属性
家长主义原则
决原则
个案中的比例
人权
道德属性
法律化
评价法律是否是真正法律的标准之一
正义
推动着法律进步
12
微
祝您法考必过
微信(QQ):1520103738
⑤[答案]C。该条规定涉及的是秩序价值与自由价值(生命权)之间的排序问题，不涉及“特殊情况下的平衡、兼顾”问题。
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第四讲法的要素
!特别提示
本讲是考试重点，要重点掌握：法律规则与法律条文的关系、法律规则的分类、法律原则与法律规则的区
别、法律概念的分类。
[小故事]
2017年，杜某与温某某签订房屋租赁合同，约定租期5年。1年后杜某发现，温某某在所租赁的房屋内从事色情
按摩活动，遂欲终止房屋租赁合同。温某某辩称，合同约定的租赁期限为5年，现提前终止合同，杜某应按照合同
法关于“租赁合同”的规定，赔偿相关装修损失；法院认为，温某某在所租赁的房屋内从事“色情按摩”服务，违背“社
会公德”(公序良俗)原则，故支持了杜某的诉讼请求。
这里的难题在于：合同中没有约定“从事色情按摩服务可以解除合同”,杜某能否依照“公序良俗”主张解除合同?
进一步的问题是：在民事案件中，法院什么情况下才能适用法律原则判案?
考点讲(解
整体上看，法包括法律规则、法律原则、法律概念(指法律上的专有名词)及技术法规(指生效及失效时间、操
作方法等)。根据大纲要求，主要讲解法律规则、法律原则与法律概念。
一、法律规则
法律规则主要是指“具体”规定某一内容的法律规范，例如，刑法分则规定了各种具体的犯罪和刑罚，因此，刑法
分则的规定都属于“法律规则”。
[说明]法律规范包括“法律规则”与“法律原则”。二者的区别在于：规则比较具体，原则比较抽象(下文会有
对比)。
(一)法律规则的逻辑结构
法律规则在逻辑上由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
1.假定条件。指出现何种条件后可以适用该条规定。
[eg]我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位
犯罪的，应当负刑事责任。”该条文表述了一个法律规则，其中“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社
会的行为，法律规定为单位犯罪的”即是假定条件。
2.行为模式。指规定人们如何行为的部分。行为模式分为三种：
(1)可为模式，指人们“可以如何行为或可以不行为”的模式，又称权利模式。
(2)应为模式，指人们“应当或必须如何行为”的模式，又称“作为”模式。
(3)勿为模式，指人们“禁止或不得如何行为”的模式，又称“不作为”模式。
其中应为模式和勿为模式又可称为义务模式。
[eg1]我国《民法典》第568条第2款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销
不得附条件或者附期限。”其中，“应当通知对方”即是应为模式；“抵销不得附条件或者附期限”即是勿为模式。
二者均属义务模式。
[eg2]我国《民法典》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”其中，“可
以通过遗嘱指定监护人”即是可为模式，又称权利模式。
3.法律后果。指规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应结果的部分，包括“肯定的后果”(即
无须承担法律责任)和“否定的后果”(即需要承担某种法律责任)两种方式。
[eg1]我国《民法典》第184条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”
其中，“不承担民事责任”即是“肯定后果”.
[eg2]我国《民法典》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应
当承担民事责任。”其中，“应当承担民事责任”即是“否定后果”。
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[波云见日]本部分主要考查“结合法条进行辨认”;另外，需要说明的是：假定条件、行为模式和法律后果是法
律规则在“逻辑”上的结构。既然称为“逻辑”结构，就不是“实际”的结构，也就是说，法律规则这三种完整的结
构，存在于“逻辑中”而不是“现实中”。现实中我们看到的只是法律规则的表现形式之一：法律条文，而法律条文
在表述法律规则时，往往省略若干的逻辑要素，详见下文。
(二)法律规则与法律条文
1.法律条文的分类
法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。
规范性条文是指规定法律规则和法律原则的条文。非规范性条文是指规定法律概念和法律技术的条文。非规范性
条文不能独立作为审判根据，要附属于规范性条文来适用。
[eg]我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”该条文只是界定专
门的法律术语，因此不是规范性条文，而是非规范性条文。在实践中，不可能单独适用该规定，必须结合那些规定了
具体权利义务的规范性条文，才能适用。
2.法律规则与法律条文的关系
总体来看，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的形式。
但是需要注意：第一，法律条文不单单是法律规则的表现形式，还是法律原则、法律概念等的表现形式。第二，
法律规则不单单表现为法律条文，还可能表现为其他形式，如判例法等。由此可见，法律规则与法律条文并不绝对是
——对应关系。
具体来看，法律规则与法律条文的关系表现为以下情形：
(1)一个完整的法律规则分散在数个法律条文中。
[eg]我国《文物保护法》第44条规定：“禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个
人。”该条主要规定的是行为模式；但是假定条件和法律后果则要到其他条文中寻找。经过寻找我们发现，该法第70
条规定，将国有馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部
门责令改正，可以并处2万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。该条主要规定的是假定条件和法律后果。
这两个条文结合起来，就可以形成一个“逻辑上完整”的法律规则。
(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
[eg]我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、
诽谤和诬告陷害。”该条规定了人们的行为模式，并没有规定法律后果，法律后果要到其他规范性文件中查找。《刑
法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘
役或者管制⋯⋯·”该条规定了诬告陷害的法律后果。
(3)一个条文表述多种法律规则或要素。
[eg]我国《刑法》第163条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者
非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役：⋯⋯国有公司、企业或者其他国
有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员
有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”其中，“公司、企业⋯⋯数额较大
的”属于假定条件，“处五年以下⋯⋯或者拘役”是法律后果；“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人
员⋯⋯两款行为的”是假定条件，“依照⋯⋯定罪处罚”是法律后果。同时，“依照⋯⋯·定罪处罚”这一句表明，该
条文表述的是“准用性规则”。
(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
①法律条文规定“行为模式”。
[eg]我国《民法典》第1061条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”
②法律条文规定“法律后果”。
[eg]我国《民法典》第179条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)
消除危险；
③法律条文规定了“假定条件”和“行为模式”两个要素。
[eg]我国《民法典》第280条规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主
可以请求人民法院予以撤销。”
④法律条文既规定“行为模式”、“假定条件”,又规定“法律后果”。
[eg]我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”其
中，“为了⋯⋯造成损害的”是假定条件；“正当防卫”是行为模式；“不负刑事责任”是法律后果。
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(三)法律规则与语言
1.法律有语言依赖性
一切法律都是用语言来表达的，因此，法律具有语言依赖性。
但是，语言具有歧义性和模糊性，例如“人格尊严”“侮辱”“诽谤”“诬告陷害”等语词，其含义比较模糊。这表明，
2.法律规则的两种语句
法律规则写成条文时，往往要采用两种“句型”:规范句和描述句。
(1)规范句
当法律规则被写成语句时，最常见的形式是规范句。所谓规范句，是指直接规定权利义务(行为模式)的语句，
[eg]“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”;“当事人协商一致，可以变更合同”,直接
(2)描述句
有时法律规则也以描述句(又称“陈述句”)表现出来，所谓描述句，是指通过描述的方式，间接规定权利义务的
[eg]我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
[波云见日]考生务必要明确：(1)语言虽然具有模糊性，但作为职业法律人，可以通过立法技术、法律解释等手
(四)法律规则的分类
法律解释是必然存在的，法官适用法律时，不能仅仅适用这些“语词”本身，而要适用这些“语词”的含义。
这类语句直接使用“应当”不得”“可以”等道义助动词。规范句包括命令句(规定“应当或禁止”的语句)和允许句(规
规定了权利义务，都属于规范句。其中前者是命令句，后者是允许句。
语句。这类语句不直接使用道义助动词，但通过字里行间的意思，可以推导出规定的是权利还是义务，也就是说，描
在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该
段，降低这种模糊性，实现法律的确定性。因此，我们不能说“语言是模糊的，因此法律也是模糊的”。(2)法律规
定“有权或可以”的语句)。
述句可以改写成规范句。
句并没有直接规定正当防卫的权利，而是通过描述的方式，间接推导出权利。该描述句要表达的是：公民【有权】进
则可以用“规范句”也可以用“描述句”来表达。但既然描述句可以改写为规范句，因此我们从整体上说：所有的法
行正当防卫，对不法侵害人造成损害的，【不应当】承担责任。这也表明，描述句可以改写成规范句。
律规则都“可以”表现为规范句；所有的法律规则都“可以”带有道义助动词。
分类标准
类别
示例
授予人们一定的权利(权力)的规则。常常借助“有权⋯⋯;享有⋯⋯;可以⋯⋯”等词
授权性
汇表述。
规则
例如，《民法典》第40条规定：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法
院申请宣告该自然人为失踪人。”
规定人们必须为某行为的规则。常常借助“必须⋯⋯;有⋯⋯义务；须得⋯⋯;要⋯⋯;
根据内容
命令
应⋯⋯"等词汇表述。
不同
性规
则
例如，《民法典》第291条规定，“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地
的，应当提供必要的便利。”
禁止
规定人们不得从事某行为的规则。常常借助“禁止⋯⋯;不准⋯⋯;不得⋯⋯;严禁⋯⋯;
不要⋯⋯"等词汇表述。
性规
则
例如，《民法典》第35条第1款规定，“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监
护人的财产。”
义务性规则
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确定性
内容本已明确肯定，无须援引或参照其他条文或规定，也无须其他机关来制定新规定。
规则
内容尚未确定，由相应国家机关通过相应途径或程序确定。
规则的确
委任性
例如，《计量法》第32条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管
定性程度
规则
理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”
不同
准用性
没有规定具体内容，需要通过援引或参照其他规定确定。
规则
例如，《民法典》第21条规定：“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款
规定。”
强行性
具有强制性质，不允许人们随便加以更改。大体上说，义务性规则属于强行性规则。
对行为的
规则
例如，《民法典》第50条规定：“被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申
限定程度
请，人民法院应当撤销死亡宣告。
不同
任意性
是指允许人们在一定范围内自行选择或协商。大体来说，授权性规则属于任意性规则。
规则
例如，《民法典》第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合
当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
[波云见日]法律规则的分类是最常考的内容之一，只不过无须背诵，而是会“辨认”即可。考生除了掌握以上分
类之外，还需要明确的是：
1.上述七种分类之间并不是“非此即彼”的互相排斥关系，某个条文所表述的规则可能归属于上述分类中的多种。
[eg]我国《民法典》第1203条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也
可以向产品的销售者请求赔偿。”该条文表述的是授权性规则、确定性规则和任意性规则。
2.有些条文可能表述的是混合型规则：既含授权性规则，又含义务性规则；或者既含强行性规则又含任意性规
则；或者既含确定性规则，又含委任性规则及准用性规则。
[eg]我国《民法典》第1065条规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所
有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第
一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。”该条文表述得比较复杂，属于“一个条文表述多个规则”的情形。详
解如下：①“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所
有、部分共同所有”,该半句表述的是“授权性规则”(也属于任意性规则、确定性规则);②“约定应当采用书面
形式”,这半句表述的是“义务性规则”(也属于强行性规则、确定性规则);③“没有约定或者约定不明确的，适
用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定”,这半句表述的是“义务性规则”(也属于强行性规则、准用
性规则)。
在实际的考试中，可能会针对此类条文考查法律规则分类。一般而言，如果以偏概全地说该条文表述的是其中一
种规则，那么往往是错误的。以上述条文为例：①如果说“该条文表述的是授权性规则(或义务性规则)”,或者
说“该条文表述的是强行性规则(或任意性规则)”,都属于以偏概全。当然，如果说“该条文既规定了授权性规
则，也规定了义务性规则”,那当然是正确的。②如果说“该条文表述的是确定性规则”,同样也是以偏概全，是错
误的(因为最后半句表述的是准用性规则)。但是有一种例外情况——如果说“该条文表述的是准用性规则”,则是
正确的，也就是说，按照命题人的观点，如果一个条文中出现了“按照×××法或××条规定处理”(准用)或者出
现了“由×××机关制定”(委任)等表述，那么该条文“整体上”都可以视为准用性规则或委任性规则。当然如果
说“该条文既表述了确定性规则，也表述了准用性规则”,也是正确的。
[想一想 练一练4-1]《刑事诉讼法》第54条规定：“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和
采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”对此条文，下列哪一理解是正确的?①
A.运用了规范语句来表达法律规则
B.表达的是一个任意性规则
C.表达的是一个委任性规则
D.表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果
[总结]法律文件、法律条文分类以及法律规则分类，可用下图表示。
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⑤[答案]C。该条规定涉及的是秩序价值与自由价值(生命权)之间的排序问题，不涉及“特殊情况下的平衡、兼顾”问题。
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授权/义务
表述法律规则
规范性条文
强行/任意
规范句与描述句
表述法律原则
确定/准用/委任
规范性法律文件
非规范性条文
表述法律概念
法律文件
表述技术规定
非规范性法律文件
不具有规范性、普遍性，但具有法律效力的文件
二、法律原则
法律原则，是为法律规则提供某种比较抽象的、指导性的价值准则或规范，法律原则为法律规则提供了正当化基
础。如罪刑法定原则、公序良俗原则。
(一)法律原则的种类
1.公理性原则和政策性原则
(1)公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律的普遍精神推导出来的法律原则，基本上具有普适
性。“罪刑法定原则”即属于公理性原则。
(2)政策性原则，即一个国家或民族出于政策考量而制定的法律原则。“建设社会主义法治国家”即属于政策性原则。
2.实体性原则和程序性原则
(1)实体性原则是指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，如宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多
数原则属于此类。
(2)程序性原则是指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证
据排除原则、无罪推定原则等。
[波云见日]命题集中在公理性原则与政策性原则的区分，判断标准是看该原则是否具有中国特色。
[eg]根据我国《宪法》规定，“依法治国，建设社会主义法治国家”“国家实行社会主义市场经济”“国家防止
污染和公害”“国家倡导社会主义核心价值观”“民法典绿色原则”等，都属于政策性原则。
(二)法律原则与法律规则的区别
法律规则与法律原则都属于“法律”,都符合法的基本特征，都有指引、评价、预测、教育、强制以及裁判等作
用，但二者也是有区别的，具体见下表。
比较
法律规则
法律原则
内容
直接要求人们“做与不做”,是法律原则的具体化
是对法律的价值和理念的抽象性概括，一般不直接
和详细化，处于法律的浅层面。
或者不具体的规定“做与不做”。
1.法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体
1.法律原则不仅关注行为及条件的共性，而且还关
明确性
行为及各种条件(情况)的共性。
注它们的个别性。
2.法律规则明显地削弱法官的“自由裁量”。
2.法律原则在适用时具有较大的余地供法官选择。
适用范围
只适用于某一特定类型的行为。
法律原则适用范围比法律规则宽广。
法律规则是以“全有或全无”或涵摄的方式应用于
法律原则不以“全有或全无”的方式应用于个案中，
个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既
因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且
定的，那么,或者这条规则是有效的，在这种
这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于
适用方式
情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；
一部法律之中。在具体个案中，法官必须结合案件
或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则
的特殊情况，权衡相互冲突原则的强度或比重。插
对裁决没有作用(这个考点比较绕口，见下文
入：此时，办案人员要结合具体个案，权衡不同法
[波云见日]中第(5)点的讲解)。
律原则之间的分量(但不能为了一个原则而完全牺
牲另一个原则)
[波云见日]法律原则与法律规则的关系，是命题人最为钟爱的客观题考点之一，值得注意的是，法律规则和法律
原则的共同点也是需要考生把握的。另外，考生还需明确以下几点：
1.不要认为法律原则不规定行为模式。只不过法律原则规定的行为模式“不明确”而已。
[eg]我国《民法典》第120条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”该条原
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则实际上规定了被侵权人的权利——请求侵权人承担侵权责任。只不过该规定比较笼统，不明确而已。
2.不要认为法律原则对法官自由裁量没有限制。它只不过限制的程度比法律规则低而已。
[eg]我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行
为的，不得定罪处刑。”法官在法律适用过程中，必须要考虑该原则，不得突破该原则的限制。
3.之所以说法律原则着眼于“个别性”,是因为法律原则规定得比较抽象，必须要结合具体案情才能具体确定相关
原则的情形。
[eg]我国《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”何谓“公序
良俗”?无法事先以法律条文的形式加以界定，必须结合“个案”来判断。
4.还需要注意的是，相互冲突的法律原则可能并存于同一部法律之中。
[eg]将财产以遗赠的方式赠与“二奶”,那么该遗赠协议是否有效?这体现出“意思自治原则”与“公序良俗原
则”的冲突。
5.法律规则是以“全有或全无”的方式适用的。这是说，如果行为违反了某个规则所设定的行为模式，则必然要承
担该行为模式对应的法律后果；如果行为与该规则所设定的行为模式无关，则无须承担该规则所对应的法律后果。简
而言之，行为模式与法律后果是“串在一条线上的”,而法律原则不是以“全有或全无”方式适用的。这是说，同一个行
为，可能会适用多个原则。
[egl盗窃行为不可能按照强奸罪来量刑，盗窃行为只承担盗窃的法律后果，这就是“全有或全无”。但对于盗窃
行为仍然会适用“罪刑法定原则”“罪刑均衡原则”等多个原则，这就是“并非全有或全无”。
(三)法律原则的适用条件
一般情况下，法律规则具有确定性等特点，要优先适用。
在疑难案件中，往往需要综合考虑法律规则和原则。因为原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，
保证个案正义。
但是，法律原则可能会牺牲法律的确定性和可预测性，故需要设定严格的适用条件：
1.穷尽法律规则，方得适用法律原则
这是因为，法律规则能最大限度地实现法律的确定性和可预测性，更有助于保持法律的安定性和权威性。
2.为了实现个案正义，可以适用法律原则
这是因为，在特定案件中，即便有法律规则可用，但可能造成极端不正义的后果，此时，法官可以适用法律原则
(甚至在民事案件中允许单独适用原则判案)。只不过必须要进行充分论证，提供更具分量的理由。
leg]许某利用ATM机漏洞，多支取人民币17万余元，并携款潜逃，按照《刑法》关于盗窃罪的规定，该行为应当
判处无期徒刑或死刑[《刑法修正案(八)》已取消盗窃罪的死刑];但是考虑到该案中ATM机故障在先，有引诱犯罪
之嫌，生硬地根据盗窃罪量刑，有违个案正义。于是法院根据《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本
法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”判处许
某5年有期徒刑。该案可以看作是为了实现个案正义而适用法律原则。
[波云见日]对于法律原则的适用条件，总结如下：一般情况下，规则要优先适用；特定情况下，可以优先适用法
律原则。
[想一想 练一练4-2]2011年，李某购买了刘某一套房屋，准备入住前从他处得知该房内两年前曾发生一起凶杀
案。李某诉至法院要求撤销合同。法官认为，根据我国民俗习惯，多数人对发生凶杀案的房屋比较忌讳，被告故意隐
瞒相关信息，违背了诚实信用原则，已构成欺诈，遂判决撤销合同。关于此案，下列哪些说法是正确的?②
A.不违背法律的民俗习惯可以作为裁判依据
B.只有在民事案件中才可适用诚实信用原则
C.在司法判决中，诚实信用原则以全有或全无的方式加以适用
D.诚实信用原则可以为相关的法律规则提供正当化基础
[想一想 练一练4-3]法律谚语说“一切规则皆有例外，例外明示依靠原则”,下列理解正确的是?③
A.规则有漏洞，原则无歧义
B.规则乃原则之例外
C.规则乃共通的原则，原则乃特别的规则
祝您法考必过
D.规则具体化原则，原则证成规则
磁信(QQk1520103738
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⑦[答案]AD。B选项错误：诚实信用原则是民法与行政法都要遵循的原则：C选项错误：法律原则不是“全有或全无”。题。
⑨[答案]D。A项错误：语言有局限性，任何规定都可能有歧义；B项错误：规则只是原则的具体化，并非“例外”;C项错误：
原则具有抽象性和共通性；规则具有“具体性”。
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三、法律概念
(一)法律概念的定义
法律概念是指具有法律意义的概念，具体而言包括：(1)法律中特有的概念，例如“犯罪中止”“名誉权”;(2)来自日
常生活但具备法律意义的概念，例如“过失”“国家机关工作人员”等。
(二)法律概念的分类
1.描述性概念、评价性概念和论断性概念
(1)描述性概念
即侧重描述客观情况的概念，描述性概念有真假之分。
[eg]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：以营
利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“
开设赌场”。此概念就属于描述性概念。
(2)评价性概念
即侧重价值判断的概念，评价性概念往往涉及适用者的主观价值判断，没有真假之分。如“情节严重”“数额较大”“
致人重伤”等。
[注意]为了能够在法律上准确适用，在实务中，评价性概念往往会被转化为描述性概念，也即将主观评价客观
化。
[eg]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：贪污
或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。这就是将
评价性概念——数额较大——客观化了。
(3)论断性概念
即基于对某个事实的确认来认定(论断)另一个事实的存在的概念。
[eg]《民法典》第18条：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，视为完全行为能
力人。”这属于论断性概念。一般而言，“视为”“拟制”类的规定，多属于论断性概念。
[波云见日]考试中会辨认即可。辨认技巧：描述概念指的是“是什么”,评价概念指的是“怎么样”,论断概念
指的是“拟制类”。
2.分类概念和类型概念
(1)分类概念
即定义要素中不存在可区分层级的要素，分类概念的所有定义要素对该概念都是充分和必要的，在适用上有排他
性。
分类概念的定义要素往往用“和”“并且”等语词联结，也可能用“或”等词语联结，其中，用“和”类词汇连接的，称
为“累积式”;用“或”类词汇连接的，称为“选择式”。
[eg]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第14条规定：行政诉讼法第25条第2款规
定的“近亲属”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养
关系的亲属。这就是一个分类概念。
(2)类型概念
即定义要素中含有至少一个可区分层级的要素的概念。类型概念具有层级性和边界的不明确性，在概念上具有开
放性和适用的弹性。
[eg]《刑法》第257条，“暴力干涉他人婚姻自由的”,并没有列举任何关于“暴力干涉他人婚姻自由”的具体
种类或条件。
[波云见日]考试中会辨认即可。辨认技巧：分类概念指的是“列举”型；类型概念指的是：“宏观”型，例如“
抽象”的概念(例公序良俗)、“兜底”型概念(例“其他手段”),“不列举”型(如“故意杀人的”)。
3.确定性概念和不确定性概念
(1)确定性概念
是指概念本身的语义是清晰的。
[eg]《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条：“户”在这里是指住所，
其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面。此概念属于确定性概念。
(2)不确定性概念
是指语义构成不清晰的概念，主要包括有歧义、比较模糊和可以进行开放性的评价等。
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⑥[答案]B。B选项错误：安居权不属于法定权利，更不属于宪法权利。
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[eg]我国《刑法》第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、
国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事
公务的人员，以国家工作人员论。”其中，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、
国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”属于确定性概念、描述
性概念、分类概念；“其他依照法律从事公务的人员”属于不确定性概念、描述性概念、类型概念。
(三)法律概念的功能
1.在法律要素上，法律概念可以构成法律规则、法律原则的组成部分。
[eg]我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑⋯⋯”这表述的是“
法律规则”,但是，“故意”“杀人”等词汇则属于“法律概念”。
2.法律人做出法律裁判时，需要对法律概念进行确证和具体化。
[eg]我国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒
窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金⋯⋯·”其中，“数额较大”“多次盗窃”“入户盗
窃”等概念，需要进行具体化的解释。
3.法律概念构成了目的论证的界限。
[eg]l法律人在解释法律时，不能天马行空，要受限于法律概念的范围。例如：我国《刑法》第236条第1款规
定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中，“妇女”这个概念就限定了
该罪名的适用范围。法官在解释这个概念时，充其量可以扩大到“变性人”“双性人”,但无法扩大到“男性”,否
则就超越了法律概念所设定的范围。
四、权利与义务
(一)法律权利
法律权利主要是指法律所规定的各项权利。其特点在于：
1.法定性
法律权利是指由法律加以规定或保护的那部分权利。在这个意义上，权利是个法律问题。这是法律权利与权利的
主要区分。二者的具体区分包括：
(1)法律权利的范围要小于权利。法律权利仅仅是被规定到法律中的那部分权利。
(2)法律权利的受保护力度更大。一般而言，法律权利受侵害，受害人有权提起诉讼；普通权利受到侵害，一般
而言，法院不会介入。
[egl人们有恋爱的权利，但该权利并没有相应的法律规定，因此，“恋爱权”属于权利，而不属于法律权利；也
因此，“恋爱权”受到侵害后，法院一般不会提供正式的救济。
2.自主性和利益性
法律权利具有自主性，权利人可以放弃，并且权利能给人们带来利益。
[eg]既然权利具有“自主性”,因此，是否行使某项权利，取决于权利人自己的意志。例如：法院不得通过判决
强迫他人行使权利。根据我国《民法典》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求
其返还不当利益，法院不得因此强迫受损失的人请求不当得利返还。
3.关联性
权利与义务相关联。一方面，权利的行使离不开义务人的保障；另一方面，权利人享有权利的同时也要履行义
务。
4.社会性
人们能享有哪些权利，以及法律能规定哪些权利，取决于社会的发展状况。在这个意义上，权利的享有是个事实
问题。
[波云见日]权利的法定性、自主性，是客观题最常考的两个特征。
[想一想 练一练4-4]苏某和熊某毗邻而居。熊某在其居住楼顶为50只鸽子搭建了一座鸽舍。苏某以养鸽行为严重
影响居住环境为由，将熊某诉至法院，要求熊某拆除鸽棚，赔礼道歉。法院判定原告诉求不成立。关于本案，下列哪
一判断是错误的?④
A.本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突
B.从案情看，苏某的安居权属于宪法所规定的文化生活权利
C.从判决看，解决权利冲突首先看一个人在行使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害
D.本案表明，权利的行使与义务的承担相关联
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⑥[答案]B。B选项错误：安居权不属于法定权利，更不属于宪法权利。
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(二)法律义务
法律义务即法律针对“必须作为”或“不得作为”的规定。义务具备强制履行的性质。
(三)权利与义务的分类
分类标准
类别
含义
根本法与普通法
(1)基本权利义务
一般规定在宪法中。
律规定的不同
(2)普通权利义务
一般规定在普通法律中。
(1)绝对权利(绝对义务)
是对应不特定的法律主体的权利和义务，“绝对权利”对应不特定的
相对应的主体范
又称对世权利义务
义务人；“绝对义务”对应不特定的权利人。典型如所有权、人身权。
围不同
(2)相对权利(相对义务)
是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务
又称对人权利义务
人；“相对义务”对应特定的权利人。典型如债权。
(1)主张权
即请求权，是指可以请求他人做出或不作出一定行为，相对应的义
务是命令 性义务。例如：请求权
根据语义类型
不同
(2)自由权
是指自主决定做或不做，别人不能干涉，相对应的义务是禁止性义
务。例如：人格权
(3)权力权
又称法律能力，是指能够单方创设、变更法律关系的法律能力，相
对应的义 务是服从性义务。例如：拘留权
(1)个人权利义务
公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。
权利义务主体的
(2)集体(法人)权利义务
国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。
性质不同
(3)国家权利义务
国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的
义务。
[波云见日]主要考查第二种、第三种分类，会辨认即可。
(四)权利和义务的相互联系
1.具有关联性。二者紧密联系、不可分割。马克思说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”
2.总量是相等的(了解即可，没人算过)。
3.经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
在原始社会时期，权利义务并没有明确划分，处于浑然一体的阶段；进入奴隶社会和封建社会，形成特权阶层，
4.在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。在民主法治社会，实现了权利义务的一致性，但权利是第一性
[波云见日]考生要正确理解“权利义务的一致性”:
(1)古代社会属于“身份社会”,特权阶级把义务推给平民，对其进行“身份上的支配”。近现代社会，特权阶
(2)就像“平等”并不否认“合理差别”一样，“权利义务的一致性”也并不否认“具体的权利义务之间的合理
[想一想 练一练4-5]我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重
A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在
权利义务开始分裂对立；到资本主义社会后(民主法治社会),追求法律面前人人平等，权利义务实现相对一致。
的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
级被消灭，开始注重“权利义务的一致性”,即“法律面前人人平等”成为法律的基本原则。
差别”。也就是说，“权利义务的一致性”并不意味着“一个权利就对应着一个义务”“每个人的权利都完全一样，
大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：⑤
B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的
每个人的义务也都完全一样”。即便是现代社会，立法者在分配权利义务时，也会基于“年龄、性别、职业、国籍”
C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务
等社会现实因素作出合理的差别对待。
D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素
21
⑤[答案]C。配偶要求离婚时，须得军人同意。配偶的这个义务所对应的权利至少包括：(1)离婚请求权；(2)重大过错抗辨权。因
此此时的权利义务仍然具有一致性。只不过，配偶方面的义务的分量要重一些。正确理解A选项的关键在于要理解权利义务的一致
性并不意味着一个权利对应一个义务，也不意味着权利与义务的分量相等。
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
本讲思维导图
假定条件
原则更抽象
行为模式
!逻辑结构
原则适用范围广
!与规则的区别
法律后果
原则对裁量权限制小
法律
授权/义务
原则
原则不是“全有或全无”
强行/任意
分类
穷尽规则方可原则
!适用条件
确定/准用/委任
法律
个案正义可优先原则
规则必须以语言来表达
规则
规范句
规则与语言
可表述为两种语言
地位
是法律规则或原则的主要内容
描述句
关系：规则是内容+条文是形式
法的
权利的特征
法定性+息主性+利益
性+关联性+社会性
!规则与条文
要素
并非-对应
基本权利义务/普通权利义务
确定vs不确定
是否清晰
权利
义务
分类
绝对权利义务/相对权利义务
分类vs类型
能否分级
分类
自由权/主张权/权力权
描述vs评价vs论断
根据功能
法律
国家的/集体的/个人的
立法上，可以构成规则、原则的组成部分
概念
紧密联系
实践上，需要具体确定法律概念的含义，
总量相等
是适用何种法律后果的标准或前提
意义
关系
分裂对立到相对一致
方法上，目的论证时要以法律概念的语义
作为界限
原义务本位到权利本位
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第五讲法的渊源
!特别提示
本讲是重点，需要重点掌握的知识点有：法的非正式渊源的概念和种类；法律、行政法规、地方性法规的概
念；正式的法的渊源的效力原则；非正式的法的渊源的司法适用。
[小故事]
知名民法老师曹某向当地车辆管理所提出申请，要求对其5辆车进行年检并核发机动车合格标志。车辆管理部
门以“车辆未交罚款、存在交通违法记录”为由拒绝进行年检。曹某诉至法院。曹某诉称，根据《道路交通安全法》
第13条“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单
位不得附加其他条件”之规定，交警部门要求“先交罚款再安检”的做法违法。交警部门辩称，根据公安部《机动车登
记规定》第49条“机动车所有人可以在机动车检验有效期满前三个月内向登记地车辆管理所申请检验合格标志。申
请前，机动车所有人应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕”之规定，交警部门的要求是合
法的。
这里的难题在于：对于法律文件的冲突，法院应当优先适用哪个法律?
考点讲解
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微
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一、法的渊源的概念和分类
法的渊源，是指具有法律约束力或具有法律说服力、能够作为法律决定的大前提的规范或准则，如制定法、判
例、习惯、法理等。具体可分为：
(一)正式的法的渊源
正式的法的渊源，是指具有明文规定的法律约束力、直接作为法律决定大前提的资料，如宪法、法律、行政法规
等。法律人应优先考虑正式的法的渊源。
(二)非正式的法的渊源
非正式的法的渊源，是指不具有明文规定的法律效力但具有法律说服力、能够作为法律决定大前提的资料。
[eg]正义标准、理性观念、执政党政策、道德、习惯、乡规民约、法律学说及外国法等。
[波云见日](1)正式的法的渊源和非正式的法的渊源的区分标准，是看“是否具有明文规定的法律效力”,而不
是看“是否能在法律实践中适用”。(2)非正式的法的渊源不能泛化，比如，科幻小说与法律没有直接关系，没有法
律上的说服力，一般不属于非正式的法的渊源。
二、当代中国法的正式渊源
当代中国法的正式渊源的主体是：以宪法为核心的各种制定法。具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、
经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。
(一)宪法
法律渊源意义上的“宪法”专指“宪法典”,在宪法理论上又称为“成文宪法”。此处的宪法不包括宪法性法律、宪法
惯例等。
(二)法律
广义的法律泛指一切规范性的法律文件，例如，省政府颁布的政府规章；狭义法律仅指全国人大及其常委会制定
的规范性法律文件。这里的法律专指狭义的法律。
[波云见日]狭义的法律在名称上有个特权，即除了宪法外，只有狭义的法律可以被称为“⋯⋯法”,例如《中华
人民共和国刑法》《中华人民共和国民法典》等。
1.全国人大及其常委会的立法权限
(1)“基本法律”由全国人大制定和修改，主要包括刑事、民事、国家机构及其他基本法律，如《刑事诉讼法》《
民法典》《人民法院组织法》等；(2)基本法律以外的其他法律(又称“非基本法律”),由全国人大常委会制定和修
改；(3)全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大的基本法律作部分补充和修改，但不得与该法律的基本
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原则相抵触。
2.法律保留
只能由全国人大或常委会的“法律”加以规定的事项：(1)国家主权事项；(2)各级国家机关的产生、组织及职
3.授权立法
全国人大及其常委会可授权国务院先制定行政法规，但有限制，具体见下表：
权；(3)三大自治制度：民族区域自治、特别行政区、基层群众自治；(4)犯罪和刑罚；(5对公民政治权利的剥夺、限
制人身自由的强制措施和处罚；(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；(7)对非国有财产的征
收、征用；(8)民事基本制度、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；(9)诉讼和仲裁基本制度(又
称“司法制度”)。
(1)犯罪和刑罚。
绝对不得授权
(2)对公民政治权利的剥夺。
(3)限制人身自由的强制措施和处罚。
(4)司法制度。
授权限制条件
(1)应明确授权目的、事项、范围、期限以及被授权机关应遵循的原则。
(2)被授权机关不得越权、不得转授。
(1)授权的期限不得超过5年(另有规定的除外)。
(2)被授权机关应当在授权期限届满的6个月以前，向授权机关报告实施情况，并提出是否需要制
定法律的意见。如果需要继续授权，可提出意见，由全国人大及其常委会决定。
授权的期限
(3)全国人大及常委会可以决定就特定事项授权在规定期限和范围内暂时调整或者暂时停止适用
法律的部分规定。(暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定的事项，实践证明可行的，由
全国人民代表大会及其常务委员会及时修改有关法律；修改法律的条件尚不成熟的，可以延长
授权的期限，或者恢复施行有关法律规定。)
(三)行政法规
根据《立法法》第72条的规定，行政法规一般指国务院制定的规范性法律文件。在名称上一般称“.⋯⋯办
[注意]经全国人大及其常委会授权制定的行政法规，其效力相当于“法律”;因此，“法律”与“经授权的行政法规”冲
(四)监察法规
国家监察委根据宪法和法律的规定制定的规范性法律文件。
(五)地方性法规
地方性法规由省级及设区的市级人大及其常委会制定，在本行政区域内有法律效力(设区的市俗称“地级市”)。
关于地方性法规的制定主体，见下表：
法”“.⋯⋯条例”等。
突时，不能适用“上位法优先于下位法”,而是由全国人大常委会裁决。在考试中，除非明确指出，否则“行政法规”仅
[备注]我国还有五个特殊的地级市：东莞市、中山市、嘉峪关市、儋州市及三沙市，这五个市下面并没有“设区”
指“普通的行政法规”,不包括“经授权的行政法规”。
,但其地方立法权的适用比照“设区的市”。对此考生了解即可。
省级地方性法规
省、自治区、直辖市的人大及其常委会。
立法范围
针对“城乡建设与管理、生态文明建设、基层治理、历史文化保
护等方面”。
设区的市(含自
市级地方性法规
治州)的人大及
1.设区的市的地方性法规须报省级人大常委会批准。
其常委会
批准程序
2.省级人大常委会对报批的市级地方性法规进行合法性审查，
如果与上位法不抵触，应在4个月内批准；若发现该市级地方性
法规同本省的省政府规章抵触，应当作出处理。
[波云见日]主要掌握市级地方性法规的立法范围、批准以及合法性审查。
(六)行政规章
行政规章包括部门规章及地方政府规章两大类。制定主体及权限，参见下表：
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未完待续
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制定主体
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构和法律规
定的机构。
部门规章
1.没有法律或者行政法规依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义
立法限制
务的规范。
2.没有法律或者行政法规依据，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
省级政府规章
省、自治区、直辖市的政府。
地方政府
制定主体
市级政府规章
设区的市(含自治州)的政府(仅限“城乡建设与管理、生态文明建
规章
设、基层治理、历史文化保护等方面”)。
立法限制
没有法律、行政法规、地方性法规的依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或
者增加其义务的规范。
[波云见日]主要掌握两类规章的立法主体，考试中能进行辨认即可。
(七)民族自治法规
民族自治法规是指“自治条例”和“单行条例”。关于民族自治法规的相关情况，见下表：
制定主体
自治地方(自治区、自治州、自治县)的人大。
批准
1.自治区的民族自治法规应报全国人大常委会批准。
2.自治州、自治县的民族自治法规，应报省级人大常委会批准，并报全国人大常委会备案。
变通规定
有权对法律和行政法规作出
1.不得对宪法和民族区域自治法作变通。
变通规定；但限制条件是：
2.不得违背法律或行政法规基本原则。
3.不得对有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作变通。
[波云见日]民族自治法规是重要考点：制定主体、批准以及变通权限，都要重点背诵。
(八)经济特区法规
经济特区所在地的省、市人大及其常委会，根据全国人大的授权，制定经济特区法规，在经济特区范围内实施。
[波云见日](1)只有民族自治法规和三大特殊法规(经济特区法规、浦东新区法规、海南自贸区法规),方可针
对法律、行政法规、地方性法规等作出变通规定；(2)关于民族自治区、自治州、自治县的人大、常委会、政府的立
法权限，由于既涉及普通的立法权限又涉及民族自治法规的立法权限，并且有时还有重合，需要总结，具体见下表：
级别
立法主体
立法权限
自治区人大
省级地方性法规+民族自治法规
省级
自治区人大常委会
省级地方性法规
自治区政府
省级政府规章
自治州人大
市级地方性法规+民族自治法规
市级
自治州人大常委会
市级地方性法规
自治州政府
市级政府规章
自治县人大
民族自治法规
县级
自治县人大常委会
无立法权
自治县政府
无立法权
[eg]2005年8月，全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规
定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月某省人大常委会通过的《实施《中华人民共和国妇女权益保障
法>办法》规定：“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。该办法属于“地方性法规”,因
此，我们不能认为它属于“变通或补充规定”。
(九)特别行政区的法律
1.在特别行政区内实行的制度，只能由全国人大以法律的形式规定，也只能由全国人大进行修改。
2.特别行政区的法律除了港澳基本法之外，还包括特别行政区保留的原有的部分法律制度、港澳立法会的立法；
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还包括少量的、由全国人大常委会列入香港或澳门基本法附件三的全国性法律，例如《国歌法》《国籍法》等。
(十)国际条约、国际惯例
根据“条约必须遵守”的国际惯例，凡是我国缔结或参加的国际条约，均是当代中国法的正式渊源。没有缔结或参
加的国际条约，则属于非正式渊源。
国际惯例，是指国际法院等国际机构的判例确认的习惯法。
[波云见日]考生在此需要区分“国际惯例”和“习惯”“惯例”三个名词。国际惯例是专有名词，专指“国际习
惯法”,属于正式的法的渊源，“习惯”“惯例”则不属于正式的法的渊源。另外，既然缔结或参加的国际条约、国
际惯例是正式的法的渊源，法院当然可以将其作为审判根据(只不过在刑法领域有诸多限制)。
[想一想 练一练5-1]下列关于法的渊源的说法，错误的是：①
A.非正式的法的渊源是指不能在司法审判中适用的各种规定
B.根据“条约必须遵守”原则，一切国际条约都是我国正式的法的渊源
C.全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律的原则进行修改
D.省、自治区、直辖市人大及其常委会，可以根据当地特点，对法律作出补充或变更规定
三、正式法的渊源的效力冲突
(一)优先类
不同位阶时
上位法优于下位法
全国性的法律优先
特别法优先
同一位阶时
同一机关
法律效力的确定
新法优先
新一般，旧特别：制定机关裁决
民族法、经特法：本区域优先适用
地方法规与部门规章，国务院出意见(一全常裁决)
位阶交叉时
部门规章之间、部门规章与地方规章之间：国务院裁决
授权立法：全常裁决
1.上位法优先
一般而言，制定主体的地位越高，其制定的法律法规的效力越高，这就是“上位法优于下位法”原则。参见下图：
特殊立法：民族及经济特区立
法-变通规定，优先适用
宪法
法律
基本法律
非基本法律
行政法规
省级地方性法规
市级地方性法规
省级规章
市级规章
部门规章
[波云见日]在考试中，判断法律文件的效力，基本技巧是：(1)同一体系内：中央>省级>市级；例如：全国人大
高于省级人大高于市级人大；国务院高于省政府高于市政府；(2)同一级别：人大高于政府；例如：全国人大高于国
务院；省级人大高于省政府；市级人大高于市政府；(3)需要提醒的是：部门规章与所有的地方立法没有高低之分；
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⑨[答案]ABCD。A选项，非正式渊源也可在司法审判中适用，它只是不具备法律明文规定的效力；B选项，只有我国批准或加入的
国际条约，才是我国正式的法的渊源；C选项，全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律作部分修改，但不得修改该法
律的基本原则；D选项，可以作“补充或变更规定”的，只有自治条例、单行条例和经济特区法规这三类。
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市级地方性法规与省级规章没有高低之分。
2.特别法优先
同一机关针对同一事项制定的规定，要遵循“特别法优先”原则。
[eg]“特别法优先”的含义比较宽泛，以刑法为例：刑法分则优先于总则、特别罪名优先于一般罪名(例如合同
诈骗罪优先于诈骗罪)、刑法规则优先于刑法原则等，都属于特别法优先。
3.新法优先
同一机关针对同一事项先后制定的规定，要遵循“新法优先”原则。
4.变通规定优先
相关立法作出变通规定的，在本区域优先适用变通规定。
[波云见日]“特别法优先”“新法优先”的前提是“同一机关”+“同一事项”。
[想一想 练一练5-2]1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未
作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除
本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：②
A.相对于《公司法》规定而言，《保险法》对保险公司所作规定属于“特别法”
B.《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的，优先适用《保险法》
C.《保险法》对保险公司没有规定的，适用《公司法》
D.根据2009年修订的《保险法》第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规
定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定
(二)裁决类
1.同一机关针对同一事项制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由制定机关裁决(主要注意的是，对于人
大制定的，不是由“人大”而是由“同级常委会”裁决)。
2.地方性法规、规章之间不一致时，分以下情况：
(1)地方性法规与部门规章的规定不一致，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方
性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
(2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
[注意](1)省级政府规章与市级地方政府规章不一致时，不需要裁决，遵循“上位法优于下位法”即可；(2)省级政府
规章与市级地方性法规不一致时，由省级人大常委会处理(但具体怎么处理，并没有法律规定)。
3.根据授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。
[注意](1)授权的主体是全国人大或全国人大常委会；(2)授权的对象是“国务院、国家监察委、省级市级人大或常
委会、经济特区所在的省市人大及常委会”(即不限国务院);(3)经授权制定的法规，与法律效力一样，与法律冲突
时，由全国人大常委会裁决。
[想一想 练一练5-3]根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选
项是错误的?③
A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规
B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用
C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章
加以适用
D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决
[想一想 练一练5-4]某区质监局以甲公司未依《食品安全法》取得许可从事食品生产为由，对其处以行政处罚。
甲公司认为，依特别法优先于一般法原则，应适用国务院《工业产品生产许可证管理条例》(以下简称《条例》)而
非《食品安全法》,遂提起行政诉讼。对此，下列哪些说法是正确的?④
A.《条例》不是《食品安全法》的特别法，甲公司说法不成立
B.《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范属于公法
C.若《条例》与《食品安全法》抵触，法院有权直接撤销
D.《条例》与《食品安全法》都属于当代中国法的正式渊源中的“法律”
②[答案]ABC。D选项错误：优先适用《公司法》的规定。
⑤[答案]ABC。A选项错误：应适用自治条例或单行条例：B选项错误：由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应
当适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；C选项错误：由国务院裁决。
⑥[答案]AB。C选项错误，法院对立法行为无撤销权；D选项错误，作为法律渊源，“法律”仅限全国人大及其常委会制定的法律
文件。
未完待续
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四、当代中国法的非正式渊源
当代中国法的非正式渊源主要包括“习惯”、“判例”、“政策”(各种红头文件)、以及“外国法”、“法律学说”等在法
律上有说服力或参照力的规范。
在司法适用中，正式渊源与非正式渊源有一定的原则。
1.一般情况下，优先适用正式的法的渊源。原因在于，法律规定比较明确，可以最大限度实现法治的确定性。
2.如果出现了正式渊源缺位或者可能导致个案不正义，(在民商事案件中)可以适用非正式法的渊源判案(习惯
或公序良俗)。
需要说明：由于刑法坚持严格的罪刑法定，因此，罪名刑罚必须坚持法律明文规定；但是在具体的罪名选择以及
量刑中，也可以“参照”非正式渊源，例如：何谓“手段特别恶劣”?需要结合风俗、习惯等来判断。
总之，无论是刑事、民事还是行政案件，都可以参照“非正式渊源”;只不过，在民商事案件中，非正式渊源在特
定情况下还能“单独作为判案根据”(刑事、行政案件则不允许)。
[波云见日]考生应当明确以下几个问题：
(1)习惯不等于习惯法。在我国，习惯法是法的正式渊源，习惯则是非正式渊源。所谓习惯法，简单理解就是被吸
收到法律中的习惯。结合前文，国际惯例属于“习惯法”,都是正式渊源。
(2)判例以及指导性案例是我国非正式渊源，我国不存在判例法；判例法是英美法系的正式渊源。
[egl2000年6月，最高人民法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判
文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的
制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”这里的“裁判文书”属于当代中国法
的非正式渊源。考生应当明确这个结论：根据我国现行的制度设计，任何级别法院的“裁判文书”都属于法律的非正
式渊源，最高人民法院也不例外。
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法律效力来自于文明规定
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宪法
法律
行政法规
可直接作为审判根据
正式的
地方性法规
法律渊源
规章
国际条约、国际惯例
不同位阶
上位法优于下位法
全国性的法律优先
法律
渊源
同一位阶
特别法优先
效力冲突解决机制
新法优先
地方法规vs部门规章
国务院提出意见→全人常裁决
部门规章vs部门规章国务院裁决
非正式的
效力不是明文规定
!位阶交叉
部门规章vs地方政府规章
国务院裁决
法律渊源
具有说服力和参照力
授权立法
全人常裁决
特殊情况下也可作为审判根据
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第六讲法律体系
!特别提示
本讲考点比较简单、考查较少。需要重点掌握的知识点有：法律部门与法律渊源的区别、“法无授权即禁
止”与“法无禁止即允许”的含义。
[小故事]
某省政府审议通过《道路交通安全管理办法》,其中规定：因调查交通事故案件需要，公安机关交通管理部门
可以查阅或者复制交通事故当事人通讯记录，有关单位应当及时、如实、无偿提供，不得伪造、隐匿、转移、销
毁。有人指出，交通管理部门无权查阅此类通讯记录，因为没有上位法的授权；交通管理部门答复：虽然没有上位
法授权，但也没有任何法律作出禁止规定。根据“法不禁止即自由”,交通管理部门有权查阅此类通讯记录。
这里的难题在于：交通管理部门的意见是否成立?为什么?
考点讲((解
一、法律部门
法律体系：
比较
法律渊源
由国内、现行法构成
根据制定机关及效力位阶
根据调整对象和调整方法
宪法
特殊渊源：民族法、经特
公法部门
私法部门
社会法部门
法、国际条约及惯例
法律
宪法及相关法行政法刑法诉讼及非诉程法民商法经济法劳动及社会保障
行政法规
法无授权即禁止
法无禁止即允许
部门规章地方立法
法律体系是由法律部门构成的。法律部门，也称部门法，是根据一定标准来划分的、调整同一类社会关系的法律
规范的总称，如民法法律部门、宪法法律部门、行政法法律部门等。
(一)划分法律部门的标准
调整对象是首要标准，调整方法是辅助标准。
[eg]针对“不正当竞争行为”这个调整对象，至少涉及经济法上的调整方法和刑法上的调整方法，其中，使用刑
罚方法(即需要承担刑事责任)的规定，应划归到刑法法律部门。
[波云见日]要注意区分“法律部门”和“法律正式渊源”,二者的区别在于：
以“行政法规”(法律渊源)和“行政法”(法律部门)为例对上图进行说明。“行政法规”是专有名词，专指国务院
制定的规范性法律文件；“行政法”是“行政法法律部门”的简称——只要是调整“行政关系”的规范性法律文件都是“行政
法”。因此，“行政法”除了包括“行政法规”外，还包括法律、部门规章以及地方立法中专门规定行政关系的法律文件(
法律层面如《行政处罚法》、地方立法层面如《郑州市公路路政管理条例》)。
类别
法律部门
法律正式渊源
划分标准不同
根据调整对象和调整方法
根据制定机关及效力位阶
(二)公法、私法与社会法
公法与私法是大陆法系对法律部门的一种分类，最早由古罗马法学家乌尔比安提出。
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未完待续
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1.公法及其原则
公法旨在限制国家权力，奉行“法无授权即禁止”原则，即国家权力只能来源于法律的明文授权，这在我国又称
为“权力清单制度”。
2.私法及其原则
私法旨在保障公民权利，奉行“法无禁止即允许”原则，即除了法律禁止的情形外，公民有广泛的行为自由，这在
我国的市场改革领域又称为“负面清单制度”。
3.公私法融合及社会法
随着“法律社会化”潮流，现出现了公法私法融合的现象，一方面出现“公法私法化”,即公法中出现越来越多的私
法因素(如刑事和解);另一方面出现“私法公法化”,即私法中出现越来越多的公法因素(如无效合同的情形越来越
多)。
另外，国家为了保护社会公共利益，对传统的合同、市场等领域也越来越多地进行干预，出现了公私法融合的产
物——社会法。典型如《劳动合同法》,其一方面遵循合同自由，另一方面又对劳动合同作出诸多限制。
[波云见日]公私法划分这个考点需要重点掌握，特别是“法无授权即禁止”与“法无禁止即允许”的含义。目前
而言，我国常见的公法部门是宪法、行政法、刑法、诉讼法等；常见的私法部门是民法、商法等；常见的社会法部门
是劳动合同法、社会保障法等。
(三)法律部门与规范性法律文件
1.有的法律部门的名称是用该部门的基本的法律文件名称表述。
[eg]作为法律部门的“刑法”和作为规范性法律文件的《刑法》,在名称上是相对应的。但是，我们有行政法法
律部门，却没有《行政法》这个规范性法律文件。
2.单一的规范性法律文件往往不能代表一个完整的法律部门。
[eg]《刑法》不等于刑法法律部门，刑法法律部门至少还包括单行刑法、刑法的立法解释等。
3.单一的规范性法律文件往往并不只包含一个法律部门。
[egl我国《反垄断法》第54条规定，反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程
中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。这是在《反垄断法》这个文
件中包含了刑法规范。
[波云见日]关于法律部门与规范性法律文件的关系，考生主要记住一个结论：二者不存在一一对应关系。
二、法律体系
(一)含义
法律体系，也称为部门法体系，是指将一国的、全部现行有效的法律规范划分为不同的法律部门而形成的内部和
谐一致、有机联系的整体。
(二)当代中国法律体系
2011年，中国法律体系已经基本形成。当代中国的法律体系主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构
成。七个法律部门是：宪法及宪法相关法、民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。三
个不同层级的法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。
[波云见日]法律体系这个概念经常考到，考生应明确以下几点：
(1)法律体系是国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法(即国际公法);在私法领域，批准加入的国际条
约，虽然不属于国内法，但法考的观点认为，属于法律体系的组成部分。
(2)法律体系是现行法构成的体系，不包括已废止和未生效的法律。
[想一想 练一练6-1](2011年·卷一·51题)关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的?①
A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件
B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的
C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分
D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系
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⑤[答案]AD。B选项错误：行政法部门是指所有调整行政管理关系的规范性法律文件，而行政法规专指国务院制定的行政管理类的
规范性法律文件，不可混淆；C选项错误：法律体系仅限国内法和生效的法，不包括完整意义上的国际公法。
未完待续
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第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
本讲思维导图
宪法及相关法
公法部门
法无授权即禁止
行政法
刑法
法律部门分类
根据调整对象和调整方法
私法部门
民商法
法无禁止即允许
经济法
法律体系
社会法部门
法律体系
别名：部门法体系
国内+全部现行有效
微微信
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QQ群号：
紧急通知
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凡是在拼多多、淘宝、咸鱼、小红书等平台购
买的，都是被骗了，他们都是二道贩子。断更
影响心情，影响成绩。
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
第七讲法的效力
! 特别提示
本讲考查较少，2026年备考，考生需要掌握法的对人效力、法的时间效力，特别是溯及力问题。
[小故事]
西塞罗是古罗马著名哲学家和法学家。安东尼掌握政权后，因政见不同，便试图杀死西塞罗。但西塞罗擅长
辩论，如果按照常规的诉讼程序审判他，他胜诉的可能性很大，无法将其“判处死刑”。于是安东尼颁布了“不受法
律保护者的法令”,直接将西塞罗列为“不受法律保护之人”,从而“依据法律”剥夺了西塞罗的基本权利，后西塞罗
被杀死后，安东尼便废除了“不受法律保护者法令”。这个案件是法哲学史上的经典案件，其启发意义是：(1)《不
受法律保护者法令》违反了法的“一般性或规范性”特征；(2)安东尼的做法，违反了“法律不溯及既往”原则。在该
案的启发下，后世学者在总结法治的要求时，大多包含“一般性”“不溯及既往”等要求。
考点讲解
一、法的效力的含义
法的效力，是指人们应当按照法律文件来从事行为的约束力。包括两种情况：
1.规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，仅指法律的约束力。
2.非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等非规范性法律文件的约束力。这种法
律文件的效力，仅对特定当事人有效，不具有普遍性。
[波云见日]该考点考查较少，但隐含的“规范性法律文件和非规范性法律文件”考点虽然没有列入考纲，却考查
较多。考生应注意二者的定义。尤其要特别注意，非规范性法律文件的效力不具有普遍性，仅对特定主体有法律效
力。
[想一想 练一练7-1]甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同，约定：“本合同一式三份，经双方签字后生效。甲、乙
各执一份，留见证律师一份，均具有同等法律效力。”关于该条款，下列哪一选项是正确的?③
A.是有关法律原则之适用条件的规定
B.属于案件事实的表述
C.是甲乙双方所确立的授权性规则
D.关涉甲乙双方的行为效力及后果
二、法的效力的根据
“人为什么而守法”?这是个复杂问题，即便是“红灯停、绿灯行”这样简单的守法行为，至少也涉及诸如“因为道德
高尚而遵守”“因为惧怕法律惩罚而遵守”“因为习惯而遵守”等多种原因。
[波云见日]该考点从未考过，但考生需明确，法律虽有国家强制力保障，但是人们守法的原因却是多样化的，并
不限于“国家强制力”。
三、法的效力体现
(一)对人的效力
法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。世界各国的通行做法是“以属地主义为主，与属人主义、保
护主义相结合”的原则。
1.属人主义，指法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。
2.属地主义，指法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公
民不在本国，则不受本国法律约束和法律保护。
3.保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地
域，都要受该国法律的追究。
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⑤[答案]D。A选项错误：从内容来看，该合同约定了合同效力、法律后果，并没有涉及法律原则的适用条件；B选项错误：该合同约
定的是法律效力及后果，而非案件事实；C选项错误：甲乙双方的合同属于非规范性法律文件的范畴，不能套用法律规则的分类。
未完待续
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
[波云见日]本考点考查较少，考生会辨认即可：属人主义看“国籍”;属地主义看“地盘”;保护主义看“利
益”。
(二)空间效力
一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，也可以适用于本国
驻外使馆、在外船舶及飞机。
[eg]外国人乘坐中国的民用航空器，即便是在飞入外国领空后实施犯罪，我国法律也有管辖权(当然，这并不排
除外国刑法的管辖权，但这就属于管辖权的冲突问题了)。
(三)时间效力
法的时间效力是指法何时生效、何时失效以及有无溯及力。
1.法的生效。法律的生效时间主要有三种：
(1)自法律公布之日起生效。
(2)规定具体生效时间。
(3)规定具体生效条件。
由此可见，公布不意味着生效；但生效一定是已公布的。
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2.法终止生效的时间。一般分为明示的废止和默示的废止两类。
(1)明示废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。
(2)默示废止，即出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。
3.法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，
就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。
(1)法律、法规、规章等都以不溯及既往为原则。这是为了保障法的确定性和可预测性，同时也是为了保障公民权
利以及防止国家机关滥用权力。
(2)有些情况下，为了更好地保障人们的权利，有可能会溯及既往。
本讲思维导图
人们应当按照法律文件来从事行为的约束力
含义
规范性法律文件的效力
分类
非规范性法律文件的效力
根据
依据人们的心理状态，多种多样~
畏惧+害怕+学识+遵从
法的效力
属地：以地域为核心
对人效力
属人：以国籍为中心
通行：折中主义
保护：以国家利益为核心
体现
空间效力
主权范围所涉及全部领域
公布即生效
生效
公布不一定生效
失效
明示or默示
时间效力
原则：不溯及既往
溯及力
判断点：生效
意义：约束公权力，保障私权利
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第八讲法律关系
①特别提示
本讲是重点，考点较集中。2026年备考，考生需要重点掌握的知识点有：法律关系的“合法性”、法律关系
的分类、法律事件与法律行为的分类。
[小故事]
某知名刑诉法教师温某某经常夜不归宿，丈夫杜某便与其签订“空床费协议”,约定“温某若一日不归宿，应补偿
丈夫300元”。后温某一年内有300天未归宿，杜某诉至法院，要求温某履行“空床费协议”,补偿杜某“9万元”。
这里的难题在于：如何判断温某与杜某“空床费协议”的效力?有观点认为：“空床费协议”没有违反法律的禁止性
规定，根据“法无禁止即自由”,该协议应当有效；并且，一方有要约、另一方有承诺，属于合同法上的“无名合同”,
法院应当判决杜某履行合同。这种观点能否成立?回答这个问题，就涉及“法律关系”的特征问题。
考点)讲(解
一、法律关系的特征
(一)法律关系具有合法性
1.法律规范是法律关系产生的前提
也就是说，法律关系必须根据法律规范建立。进一步而言，只有根据法律规范建立的社会关系才属于法律关系；
如果没有法律依据，则往往不会形成法律关系。①
[eg]小故事中提到的“空床费协议”,因缺乏相应法律规定，一般情况下无法形成法律关系。类似的，“你考上
研究生我就嫁给你”“晚上请你吃饭”“火车到站了请叫醒我”“推荐股票(仅指生活中的日常推荐行为)”等，因
缺乏法律依据，也无法形成法律关系。
2.法律关系不同于社会关系
法律关系仅仅是受法律保护的那部分社会关系，范围要远远小于社会关系本身。
[eg]婚姻法律关系与婚姻关系就不是一个范畴，婚姻法律关系仅限于婚姻关系中受到法律保护的那部分关系。
3.法律关系是法律规范的实现形式
法律关系属于现实生活的领域，是“纸面规定”在“现实”中的转化。
[eg]甲乙建立的买卖法律关系，实际上就是《民法典》关于买卖合同的纸面规定在现实生活中的实施。
(二)法律关系体现意志性
1.必然体现国家意志
这是因为，法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现，所以法律关系必然蕴含着国家意志。
[egl诸如“红灯停、绿灯行”等交通规则、简单的买卖合同等，很多考生认为这和国家意志无关，这种观点是错
误的。因为这种交通规则、合同规则是依据法律建立的，而法律是国家意志的体现。
2.一般也体现当事人意志
一般情况下，法律关系也体现了当事人的意志。但这个结论不可绝对化，原因：有些法律关系的变动，不一定体
现当事人意志。
[eg]甲因交通事故死亡，导致甲乙的婚姻法律关系终止。这里的“终止”就没有体现当事人意志。
(三)法律关系具有特定性
法律关系是以权利义务关系体现出来的，这里的“权利义务”与法律规范中的“权利义务”不同，法律关系中的权利
义务具有特定性、个别性，一般仅对法律关系主体生效。
[egl民法上的“合同相对性原理”,其法理学依据就在于法律关系中的权利义务具有特定性、个别性的特征，仅
能约束当事人。
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①当然，对于此结论不能绝对化理解，例如：民法上有“无名合同”。
未完待续
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(四)法律关系具有社会性
法律关系最终由社会物质生活条件决定。
[egl没有计算机技术的发展，人们之间不可能建立关于委托开发软件的法律关系。再如，买卖月球土地的行为目
[波云见日]本部分主要掌握“法律关系的合法性”特征，其他几个特征，了解即可。
二、法律关系的种类
前无法形成法律关系。当然，假设随着物质生活条件的发展，月球成为人们日常居住的一个场所，则可能形成法律关
系。
分类标准
类别
含义
特征
示例
法律关系产生
调整性法律
的依据、执行
关系
基于合法行为而产生
不需要法律制裁
行政许可；买卖
合同
的职能和实现
规范的内容
保护性法律
不同
关系
基于违法行为而产生
(国家)适用法律制裁
刑事法律关系
纵向(隶属)
法律主体在法
法律关系
权力服从关系
主体地位不平等，权利
行政处罚；侦
义务的内容具有强制性
查、起诉
律关系中的地
位不同
横向(平权)
法律关系
权利平等关系
主体地位平等，权利和
夫妻关系；承揽
义务的内容具有任意性
合同
单向(单务)
指权利人仅享有权利，义务人仅履
权利、义务并不——
不附条件的赠与
法律关系
行义务，两者不存在对应的关系
对应
合同
法律主体的多
指在特定的双方法律主体之间，
少及其权利义
双向(双边)
存在着两个密不可分的单向权利
务是否一致为
法律关系
义务关系，其中一方主体的权利
权利义务相对应
合同法律关系
根据
对应另一方的义务，反之亦然
多向(多边)
也称“复合法律关系”或“复杂的法
法律关系
律关系”,是三个或三个以上相关
既包括单向法律关系，
连带责任形成的
法律关系的复合体
也包括双向法律关系
赔偿关系
相关的法律关
第一性法律关
即主法律关系，不依赖其他法律
系作用和地位
系(主关系)
关系而独立存在的或在多向法律
买卖法律关系
关系中居于支配地位的法律关系
一切相关的法律关系均
的不同
有主次之分
第二性法律关
由第一性法律关系引起、居于从
诉讼法律关系；
系(从关系)
属地位的法律关系
担保法律关系
法律关系建立
所依据的法律
实体法律关系
根据实体法建立
表现为实体权利义务
民事赔偿法律
关系
规范的性质不
同(该分类了
解即可)
程序法律关系
根据程序法建立
表现为程序权利义务
侦查、起诉法律
关系
[波云见日]法律关系的分类是命题的重点，主要考查方式是结合案例进行“辨认”,无须背诵。考生需要明确：
1.行政处罚以及刑事法律关系是最典型的保护性法律关系。
但是要注意，保护性法律关系的主体，一方是国家，另一方是违法犯罪人，其典型表现是“国家制裁违法犯罪人”
。不要认为在保护性法律关系中，法律关系的主体是加害人与受害人。
2.保护性法律关系、诉讼法律关系、担保法律关系、赔偿法律关系，都是最典型的第二性法律关系。
3.单向法律关系中的权利义务并不存在一一对应关系，但不能据此就说“权利义务不存在一致性”。
[eg]赠与合同是单务合同，赠与人有交付赠与物的义务(但没有收取对价的权利);受赠人有接受赠与物的权利
(但无支付对价的义务),这里的权利义务“并不一致”。但如果题目据此说“这表明权利义务不具有一致性”则是
错误的。权利义务的一致性原理是从整体而言的，是指权利义务“相对一致”,它并没有否认上述特殊情况，如果仅
根据特殊情况去否定一般性的结论，当然就是错误的。
4.上述法律关系的各种分类，并不是互相排斥的。
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[eg]买卖法律关系，既属于平权法律关系，又属于调整性法律关系、双向法律关系、第一性法律关系。
未完待续
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[想一想 练一练8-1]孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将
三、法律关系的要素
(一)法律关系主体
1.含义和种类
法律关系主体是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。主要包括以下几类：
(1)公民(自然人)。既包括中国公民，也包括居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。
(2)机构和组织(法人)。例如，国家机关、社会团体、企事业组织，等等。
(3)国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。
2.主体的权利能力和行为能力
(1)自然人的权利能力和行为能力。
孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选
需要注意：外国人和无国籍人可以作为法律关系的主体，但是有一定限制。例如，选举权的主体就不包括外国人
项是正确的?②
和无国籍人。
A.孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系
B.由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系
C.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系
D.在因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利
权利
一般权利能力
自然人均具有一般权利能力，始于出生，终于死亡，如生命权、健康权等。
能力
特殊权利能力
特殊主体才可具有的权利能力，如当选为国家主席的权利能力，须年满45周岁的中国公
民，且未被剥夺政治权利。
无行为能力
在民法上，不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人。
行为
限制行为能力
在民法上，8周岁以上的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为
能力
能力人。
完全行为能力
在民法上，18周岁以上的自然人是完全民事行为能力人；以自己的劳动收入为主要生活
来源的16周岁以上的未成年人，视为完全民事行为能力人。
(2)法人的权利能力和行为能力。
法人的权利能力与行为能力同时产生，同时消灭，而且也不像自然人那样有多种分类。
[波云见日]该考点主要涉及民法、刑法的相关考点，在法理学中考查较少，考生了解即可。同时，需要明确以下
①对自然人而言，权利能力与行为能力是不完全一致的，即有权利能力但没有行为能力；但对法人而言，权利能
②无行为能力人的意思表示在法律上是无效的。
[想一想练一练8-2]张某到某市公交公司办理公交卡退卡手续时，被告知：根据本公司公布施行的《某市公交卡
几点：
力和行为能力是共存亡的。
使用须知》,退卡时应将卡内200元余额用完，否则不能退卡，张某遂提起诉讼。法院认为，公交公司依据《某市公
交卡使用须知》拒绝张某要求，侵犯了张某自主选择服务方式的权利，该条款应属无效，遂判决公交公司退还卡中余
额。关于此案，下列哪一说法是正确的?③
A.张某、公交公司之间的服务合同法律关系属于纵向法律关系
B.该案中的诉讼法律关系是主法律关系
C.公交公司的权利能力和行为能力是同时产生和同时消灭的
D.《某市公交卡使用须知》属于地方规章
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②[答案]B。A选项，保护性法律关系基于违法行为产生。C选项，钱某赔偿孙某是横向法律关系。D选项，横向(平权)法律关
系中的权利可以放弃。
③[答案]C。A选项错误：属于横向法律关系；B选项错误：是从法律关系；D选项错误：仅是公司内部规定，不属于地方规章。
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(二)法律关系的内容
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
法律关系中的权利义务与法律规范中的权利义务是不同的。法律关系中的权利义务表现为具体当事人之间的权利
义务，因此属于“实有领域”,具有“现实性、特定性和个别性”等特征；而法律规范中的权利义务所针对的是管辖范围
内所有的不特定主体，因此属于“可能性领域”,具有“应然性、不特定性和普遍性”等特征。
(三)法律关系客体
法律关系客体是指法律权利和义务指向的对象。它必然承载着某种特定的利益，具有利益性、法定性以及社会性
的特征。
法律关系客体有以下分类：
1.物
物一般是物权法律关系的客体。物要成为法律关系客体，须具备以下条件：
(1)得到法律认可。
[eg]毒品一般不能成为私人法律关系的客体。
(2)为人类所认识和控制。
[eg]月球上的土地目前尚不能成为法律关系客体。
(3)能够给人们带来物质利益，具有经济价值。
[eg]一般情况下空气不能成为法律关系客体。
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(4)具有独立性。
[eg]不可分离之物(如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗)一般不能单独作为法律关系客体。
2.人身
人身一般是人身法律关系的客体。但须注意的是：
(1)活人的(整个)身体，不得视为法律上之“物”,不能作为物权、债权和继承权的客体。
[eg]我国有关法律规定，不得转让或买卖、贩卖或拐卖人口、买卖婚姻等，其法理学依据源于此。
(2)权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得糟践自己。例如，卖淫、自杀、自残等，至少是
法律不提倡的行为。
(3)对人身行使权利时必须依法进行。例如，父母不得虐待未成年子女的身体。
(4)人身(体)部分(如血液、器官、皮肤等)的问题比较复杂，应具体分析：
①器官未脱离人的整体时，属人身本身。
②器官从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之”物”,但此时的“物”在流通上受限
制。例如不能成为“买卖法律关系”的客体。
③当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。
[波云见日]关于“人体组成部分”需要理解以下几个问题：(1)人造器官问题。如果与人体结合得比较紧密、不
方便摘取，则属于“人身”;如果与人体结合的不够紧密，方便摘取，例如“假牙套”,即便戴在牙齿上，也属于“
物”;(2)冻卵问题。冷冻的卵子、冷冻的受精卵，可以视为“物”,但只能是限制流通物。
3.精神产品
精神产品即非物质财富，是知识产权的客体。
4.行为结果
行为结果是指义务人完成行为所产生的、能够满足权利人要求的结果。
[egl合同法律关系的客体，往往是“行为结果”。例如，在承揽合同中，承揽义务人应按照要求完成所承揽的工
作，“完成⋯⋯工作”即是承揽合同的客体；再如，在客运合同中，运输义务人应按照约定将对方送至目的地，“送
至目的地”即是该合同的客体，因此这种情况下，即便是乘客撕毁了车票，也并不必然构成违约，因为“车票”只是
证明合同有效的载体，并不是合同客体本身。
[波云见日]法律关系的主体、客体及内容这三大考点，考查的比较少，考生仅需了解相关概念即可。
四、法律关系变动的条件：法律事实
(一)法律事实的概念
法律事实，就是法律所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。需要注意的是：
1.并不限于合法行为。违法乃至犯罪行为也属于法律事实(因为违法犯罪可以引起保护性法律关系或赔偿类法律
关系)。
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2.并不限于“法律明文列举”的事实，有时还包括“法律没有明文列举，但也没有明文禁止”的那些事实，只要这种
事实能够引起法律关系变动，就可视为“法律事实”。
Ieg]签署无名合同的行为，仍被视为法律事实。由此可见，是否能成为法律事实的关键并不在于是否明文规定，
而在于是否能引起法律关系变动。
(二)法律事实的种类
以是否与当事人意志有关，分为法律事件和法律行为。
1.法律事件：与当事人意志无关的法律事实，包括社会事件(如罢工)和自然事件(如海啸)。
2.法律行为：与当事人意志有关的法律事实，包括合法行为与违法行为。
需要补充说明：法律事实与法律关系并非一—对应关系。(1)同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律
关系的产生、变更和消灭，如死亡可以引起劳务关系、婚姻关系消灭。(2)两个或两个以上的法律事实引起同一个法
律关系的产生、变更或消灭，如买卖房屋需要买卖合同和过户登记。
[波云见日]考生需要明确以下问题：法律事件与法律行为的分类标准是：“当事人”的意志，此处不能简化为“
人”的意志。因为“法律事件”中的“社会事件”与“人”的意志有关，但与“当事人”意志无关。
[想一想 练一练8-3]张老太介绍其孙与马先生之女相识，经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元，后双方
分手。张老太作为媒人，去马家商量退还“认大小”钱时发生争执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费
1251.43元。后张老太以马家未返还“认大小”钱为由，拒绝偿付医药费。马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑
此次纠纷起因及张老太疾病的诱因，判决张老太返还马先生医疗费1000元。关于本案，下列哪一理解是正确的?④
A.我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法
B.张老太犯病直接构成与马先生之医药费返还法律关系的法律事实
C.法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准
D.本案的争议焦点不在于事实确认而在于法律认定
[想一想 练一练8-4]王某恋爱期间承担了男友刘某的开销计20万元。后刘某提出分手，王某要求刘某返还开销
费用。经过协商，刘某自愿将该费用转为借款并出具了借条，不久刘某反悔，以不存在真实有效借款关系为由拒绝
还款，王某诉至法院。法院认为，“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”,遂判决刘某还款。对
此，下列哪些说法是正确的?⑤
A.“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”是对案件事实的认定
B.出具借条是导致王某与刘某产生借款合同法律关系的法律事实之一
C.因王某起诉产生的民事诉讼法律关系是第二性法律关系
D.本案的裁判是以法律事件的发生为根据作出的
38
⑨[答案]D。A选项，不是通行做法，更称不上“习惯法”;B选项，引起医药费返还法律关系的法律事实是“垫付行为”:C选
项，将自由和正义作为判断标准；D选项，双方争论焦点是“将医药费冲抵‘认大小’钱是否有法律依据”。
⑤|[答案] ABC。D选项错误：是根据法律行为作出的。
未完待续
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第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
本讲思维导图
合法性
法律规范是前提
法律关系是实现形式
!特征
意志性
一般体现当事人意志
必然蕴含国家意志
权利义务性
具有特定型、个别化
社会性
根本上受物质生活条件制约
调整vs保护
纵向vs横向
!分类
单向vs双向vs多边
法律关系法
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第一性vs第二性
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实体vs程序
主体
自然人&组织&国家
要素
客体
物&人身&行为结果
内容
权利与义务
法律事件
自然事件
法律关系的变动
法律事实
与当事人的意志无关
社会事件
法律行为
合法性为
与当事人的意志有关
违法行为
未完待续
39
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
第九讲法律责任
!特别提示
本讲内容考查较多，2026年备考需要重点掌握的知识点有：法律责任的竞合、法律责任的承担原则、法律责
任的免除情形和法律责任与法律制栽的关系。
[小故事]
某市法院判决张某偿还市外经贸有限公司(以下称“外贸公司”)2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义
务，且下落不明。外贸公司遂向市法院申请执行。
市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票ZX科技
3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，
认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了市法院及
其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。
此后1年多时间，ZX科技先后2次送股，被查封的股票数量达到了4000多万股，股值上涨到7元多。李法官请示
法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及
利息。
这里的难题在于：执行法官李某的做法是否合法?具体而言，是否符合“法律责任的承担原则”?解答这个问题，
需要理解“责任法定”与自由裁量权的关系。
考点讲解
一、法律责任的含义
法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的不利的法律后果。
[波云见日]“法律责任”的概念表明，导致法律责任的因素有两个：
1.违法行为(即一般侵权、犯罪)违约类；
2.依照法律规定。这是指，某行为既不违法、也不属于违约，但法律将其规定为导致法律责任的因素，主要包括
承担无过错责任、公平责任的情形。
[eg]张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，但仍依据《道路交通安
全法》判李某承担10??责任。在这个案件中，司机承担的责任既不是违法行为引起，也不是违约行为引起，而是属
于“依照法律规定承担法律责任”的情形。
二、法律责任的竞合
法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲
突。
法律责任之所以能够产生竞合，原因在于：同一种法律事实可能符合两种以上的法律规则的假定条件，而法律规
则在适用中又必须以“全有或全无”的方式，因此，只能选择适用一种规则。
当然，由于各国社会状况不同，在竞合时“如何择一适用”,所遵循的处理原则并不完全相同；同时，即便是同一
个国家，在不同部门法也会有不同的处理原则。
[eg]商品销售者销售的商品有缺陷，致使买受人遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权，又可主张违约，但只
能追究其一。再如刑法上的法条竞合犯、想象竞合犯等，也都属于法律责任的竞合。需要补充说明的是，吸收犯、牵
连犯不属于法律责任竞合，因为无论吸收犯还是牵连犯，都不是“一个行为”,而是“多个行为”
[波云见日]法律责任竞合既可能发生在同一部门法之内，也可能发生在不同的部门法之间，例如民事责任和行政
责任的竞合，甚至还可能存在民事责任、行政责任、刑事责任的竞合。但这并不意味着承担刑事责任并附带承担民事
责任就属于法律责任的竞合。法律责任的竞合仅仅是指“冲突”(即必须作出选择)的责任。
[判断]《民法典》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责
任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”这是对民事责任、
行政责任与刑事责任竞合时作出的处理规定。①
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未完待续
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[想一想 练一练9-1]下列构成法律责任竞合的情形是：②
A.方某因无医师资格开设诊所被卫生局没收非法所得，并被法院以非法行医罪判处3年有期徒刑
B.王某通话时，其手机爆炸导致右耳失聪，可选择以侵权或违约为由追究手机制造商法律责任
C.林某因故意伤害罪被追究刑事责任和民事责任
D.戴某用10万元假币购买一块劳力士手表，其行为同时触犯诈骗罪与使用假币罪
三、法律责任的承担原则
(一)责任法定
1.法律责任作为否定性法律后果必须由法律予以明确的规定。
2.国家机关既要按照实体法，又要按照程序法确定责任主体是否承担责任、承担什么责任以及承担多大责任。
3.禁止国家机关擅断责任和法外责罚。
[波云见日](1)既然“法律责任必须由法律规范予以明确规定”,那么,没有法律规定的“责任”,就不属于“
法律责任”,而是“行业责任”或“道德责任”。例如“失信被执行人名单”制度，该制度没有明确的法律依据，因
此不属于“法律责任”;(2)责任法定与自由裁量权并不矛盾，例如上述的导读案例中，执行法官在征得债权人同意
以及法院支持后，采取的“延期拍卖”做法，就属于自由裁量权的范畴，因为法官并没有“创设新的法律责任”,法
官只是结合具体情况，采取了“追究责任时的具体措施”。
(二)责任公正
1.坚持法律面前人人平等原则。任何主体的任何违法行为都应该被依法追究责任，不允许有凌驾或超越法律之上
的特殊主体。
2.法律责任的性质或种类应该与违法行为的性质或种类相一致，即法律责任的定性要公正。例如不能用刑事责任
追究民事违法或行政违法行为。
3.法律责任的轻重或多少要公平，即法律责任的定量要公正。定量公正体现在它不仅要与违法行为所造成的损害
后果的轻重相一致，而且要与违法主体的主观过错程度相一致，也要与违法行为作为损害后果的原因的大小相一致。
(三)责任效益
效益原则是指应当对法律责任的认定与追究进行成本收益分析，追求法律责任的效益最大化。衡量效益最大化的
一个标准是保证法律具有威慑力，保证法律能够有效地抑制违法行为的发生。
[波云见日1]选择题中要会区分责任公正与责任效益。公正主要体现在“均衡”上，效益主要体现在“成本低、
时间快”等方面。例如，某法官在处理案件时认为：被告人负70??责任，因此，需承担相关损失的“70??即可。这
种做法体现的是“责任公正”原则而不是“责任效益”。
[波云见日2]法官在分配法律责任时，既要注意“效益”原则，同时，也不能违反“责任法定”“责任公正”以
及“责任自负”原则。这里需要指出的是，“责任法定”原则并不完全排斥“变通具体的执行方法”,导引中的案例
即涉及这个问题。关键在于：“变通具体的执行方法”本身也要依法进行，不得违反法定程序、不得加重相关人员的
义务或减少其权利。
(四)责任自负
责任自负是指谁违法谁负责，反对株连或变相株连。该原则既要求保证责任人的法律责任得到追究，又要保证无
责任的人不被法律追究。
[eg]要注意责任自负及其例外。替代责任、连带责任都属于“自负原则的例外”。例如，《民法典》第1254条规
定：“⋯⋯从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难
以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使
用人补偿后，有权向侵权人追偿。”该规定属于责任自负的例外，但这并没有否定“责任公正”和“责任自负”原
则。
41
①[答案]错误。虽然规定“民事责任要优先承担”,但这属于“财产不足时”的特殊处理方法，并不是“一个事实引起了多种
冲突的责任”。因此，此时不属于“法律责任竞合”。
②[答案]BD。A选项错误：此处方某承担的是行政责任与刑事责任，二者无冲突；C选项错误：林某的刑事责任与民事责任可以
并存，无冲突。需要说明：B选项有争议。因为按照民法规定，追究“生产者”责任，只能以“侵权”为由；若追究“销售者”,
才可以选择“侵权”或“违约”,此时才构成竞合。
未完待续
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四、法律责任的免除
法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。主要存在以下几种形式：
1.时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。
[注意1]追诉时效以及诉讼时效制度，均属于时效免责。
[注意2]被立案后又逃避侦查的，不受追诉时效的限制。
2.不诉免责，如果自诉人或公诉机关不向法院提起诉讼，行为人的法律责任就实际上被免除。
3.协议免责，受害人与加害人在法律允许范围内协商同意的免责。协议免责主要适用于民事案件，即俗称“私了”
,刑事案件一般不适用。
[注意1]对于加害人主动承担赔偿责任，并取得受害人谅解的案件，法官可以作为量刑情节加以考虑。这种情况
属于协议免责。
[注意2]此处的“协议”并不局限于“双方”同意或者“签免责合同”;例如，经过司法调解或其他方式的调解，债权人
放弃索赔的权利，也属于“协议”免责。
4.自首、立功免责。在行政责任及刑事责任中，自首、立功可以作为免责条件。
[注意]我国有行政法上的“自首、立功”(《治安管理处罚法》第19条),也有刑法上的“自首、立功”。其中，行
政法中“自首立功后的减免问题”由执法机关裁量；《刑法》中“自首立功后的减免问题”由司法机关裁量。
5.履行不能免责。在财产责任中，责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行，有关国家机关免除或部分免除
其责任。
6.其他免责事由。例如正当防卫、紧急避险、认罪认罚、坦白等。
[波云见日](1)法律责任的免除，基本上相当于部门法中的“从轻、减轻或者免除”类的规定。因此，一般而
言，凡属于“从轻、减轻者或免除”的规定，都属于“法律责任的免除”。因此不要局限于上述列举的情况；(2)常
考的免责情形是：时效、不诉和协议免责。
五、法律制裁
(一)法律制裁的定义
法律制裁是由有权的国家机关根据法律责任所施加的惩罚措施。
我国的法律制裁包括刑事制裁(以刑罚的方式)、民事制裁(赔礼道歉、违约金等)、行政制裁(处罚及处分)
及宪法制裁(罢免领导人、改变或撤销立法文件等)。
[波云见日]必须明确法律制裁的本质是“惩罚”;因此，补偿责任不属于法律制裁。大体而言，依据无过错责
任、公平责任作出的补偿措施，不属于法律制裁；另外，主动承担了民事法律责任，也无须再制裁。
[eg]甲驾驶机动车将乙撞伤，甲无任何过错，乙负全部责任。法官仍然判决甲对乙在全部损失的10??围内承担
补偿责任。这种情况下，我们不能说：法官对甲施加了法律制裁。
(二)法律制裁、法律责任、违法行为、法律后果的关系
1.有违法行为不一定有法律责任
原因：承担法律责任需要复合条件——行为主体、危害行为、损害后果、因果关系。
2.有法律责任不一定有违法行为
原因：还可能是违约行为或法律规定的行为引起的法律责任。
3.有法律责任不一定有法律制裁
原因：法律责任可能被免除，或者民商事案件中加害人主动承担了责任，此时无须再进行制裁。
4.有法律制裁一定有法律责任
原因：法律制裁是根据法律责任而施加的具体惩罚措施，因此，法律责任是法律制裁的前提，没有法律责任就一
定没有法律制裁，而有法律制裁一定有法律责任。
42
未完待续
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[想一想 练一练9-2]中学生小张课间打篮球时被同学小黄撞断锁骨，小张诉请中学和小黄赔偿1.4万余元。法院审
理后认为，虽然两被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是
伤害事故发生的诱因，且原告花费1.3万余元治疗后尚未完全康复，依据公平原则，法院酌定两被告各补偿3000元。
关于本案，下列哪一判断是正确的?③
A.法院对被告实施了法律制裁
B.法院对被告采取了不诉免责和协议免责的措施
C.法院做出对被告有利的判决，在于对案件事实与规范间关系进行了证成
D.被告承担法律责任主要不是因为行为与损害间存在因果关系
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本讲思维导图
含义
对于违法行为，应承受的不利后果
法律规定
法定
实体法+程序法
承担原则
公正
平等+定性+定量
效益
法律责任
成本收益最大化
自负
反对株连
责任的免除
时效免责+协议免责+自首立功免责
肯定后果：无需承担法律责任
法律后果
否定后果：需要承担法律责任
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⑤[答案]C。A选项错误：补偿责任不属于制裁；B选项错误：不存在不诉及协议免责；D选项错误：因果关系是法律责任的前提
之一。
未完待续
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第十讲法的制定
①特别提示
本讲考生需要掌握的知识点有：全国人大及常委会的立法程序。
考点)讲
一、立法概述
广义的立法，是指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动。狭义的立法是指全国人大及其常
委会的立法活动。
立法权是国家最核心的职能，是决策权，是对社会资源的第一次分配。与此不同，执法权是执行权，司法权是判
断权，二者都属于对资源的再分配。
立法需要发挥人的主观性，需要人们的价值判断，但不能脱离社会的物质生活条件。因此马克思说：“立法者不
是在创造法律，只是在表述法律。
[波云见日]该考点考查极少，考生了解以下几点即可：
1.狭义立法的概念；
2.立法权的地位和性质；
3.立法的客观性与主观性的结合。
二、立法原则
合宪性
符合宪法原则、规则及精神
依法立法
下位法符合上位法
符合法律
法律部门之间要统一
尊重外在的社会规律→从实际出发
科学立法
尊重立法本身的规律
立法原则
内容民主→反应人民利益
民法立法
主体民主→组成人员民主
过程民主→立法公开及公众参与
整体上平衡各种关系
原则与灵活结合
改进立法技术→提升针对性和可执行性
属决策权范畴
对社会资源的初次分配
立法
需要价值判断和衡量
根本由物质决定
综合性：立改废及认可
44
未完待续
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(一)合宪性与合法性原则
1.一切立法活动必须以宪法为依据。
2.立法的主体、权限、内容以及程序等，都应符合法律的规定。
(二)实事求是、从实际出发原则，又称“科学立法”
1.应当尊重客观规律。
2.应当以理性的态度对待立法工作。
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3.法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。
(三)民主立法原则
1.应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益。
2.应当保障人们能够参与立法，使人们能表达自己的意见。
3.程序上应具有开放性，坚持群众路线。
4.坚持立法公开。
[补充]《立法法》对立法公开进行了较全面的规定，具体内容如下：
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过程公开
结果公开
列入常务委员会会议议程的法律案，有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各
听取意见
方面的意见。
听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
列入常务委员会会议议程的法律案，应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改
草案公布
的说明等向社会公布，征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外。
向社会公布征求意见的时间一般不少于30日。征求意见的情况应当向社会通报。
由国家主席签署主席令公布；主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。
签署后，及时在全国人大常委会公报(标准文本)和中国人大网以及在全国范围内发行的
法律的公布
报纸上刊载。
法律被修改的，应当公布新的法律文本。
法律被废止的，除由其他法律规定废止该法律的以外，由国家主席签署主席令予以公布。
由总理签署国务院令公布。
有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军事
行政法规的公布
委员会令公布。
及时在国务院公报(标准文本)和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊
载。
部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定公布，由部门首长签字。
规章的公布
地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定公布，由政府首长签字。
省级人大的地方性法规由主席团公布。
地方性法规的
省级人大常委会的地方性法规由常委会公布。
公布
市级(设区市、自治州)人大及常委会的地方性法规，经批准后，由相应的市级人大常委
会公布。
民族立法的公布
自治条例和单行条例经批准后，由相应的人大常委会公布。
[波云见日]本部分的主要考点是“草案公布”和“结果公开”,其中，在结果公开部分，考生需要明确的是：经
批准生效的法律文件，其公布机关不是批准机关而是原制定机关；但如果原制定机关是“人大”时，则由原人大的常
委会公布。例如：杭州市人大制定的地方性法规，由浙江省人大常委会批准后，由杭州市人大常委会公布。
(四)原则性与灵活性相结合原则
1.恰当处理各种关系，实现各方面的平衡。
2.重视立法技术，提高立法质量。
45
未完待续
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[补充]《立法法》规定，法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的，有关国家机关应当
自法律施行之日起1年内作出规定；否则应向全国人大常委会说明情况。
[波云见日]关于立法基本原则，客观题阶段不是考试重点，需要明确每项原则的“题眼”,以便在选择题中快速
辨认即可。
(1)合宪性原则的核心特征是：“符合宪法；下位法符合上位法。”
(2)实事求是原则的核心特征是：“调查研究，中国国情。”
(3)民主立法原则的核心特征是：“立法公开与公众参与。”
[想一想 练一练10-1]2011年6月15日，全国人大常委会法工委公布《个人所得税法》修正案草案征求意见结
果，30多天收到82707位网民的237684条意见，181封群众来信，11位专家和16位社会公众的意见。据此，草案对
个人所得税的起征点进行了调整。关于这种“开门立法”“问法于民”的做法，下列哪一说法是准确的?①
A.这体现了立法平等原则
B.这体现了立法为民、增强立法主体自身民主性的要求
C.这表现了执法为民的理念
D.这体现了国家权力的相互制约
三、全国人大及其常委会的立法程序
[思维导图1:《立法法》规定的全国人大立法程序]
主席团
直接提
两央、两高、
主席团决定
闭会时可
专委会或工作机构调研时，可邀请全国代表
两委、篮察委
列入议程
向至常提
常委会审议时，应邀请全国代表
提出法律案
30名以上代表联名
主席团决定是否列入议程
或1个代表团
或转交专委会审议后再决定是否列入
其中，常委会提交的法律案，应在大会1个月前将草案发给代表
相关专门委员会审议
审议法律案
代表团审议
必要时，主席团常务主席召开代表团
宪法和法律委员会
重大问题的审议
团长会议
统一审议
或召集代表团推选的代表
授权审议
重大问题未决时：全国人大授权全常审议
向主席团提出审议结果
和法律草案修改稿
宪法和法律委员会提出法律草案表决稿
法律案的
表决与通过
主席团提交大会进行表决
全体代表过半数通过
法律的公布
关于公布的程序，见“立法公开”部分的统一总结
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[思维导图2:《立法法》规定的全国人大常委会立法程序
委员长会议
直接提
两央、两高、监察
委员长会议决定列入议程
提出法律案
委、专门委员会
或转交专委会审议后提出报告，再列入议程
列入议程后，应在会议7日
委员长会议决定是否列入议程
前将草案发给委员
10名以上常委会
组成人员联名
或转交专委会审议后再决定是否列入议程
专委会可以邀请提案人发表意见
听取提案人的说明
审议法律案
常委会分组
提案人应当派人发表意见
宪法和
法律委
应邀请有关专门委员会列席
会议审议
若需要，其他单位或个人应派人参加
员会统
一审议
提出审议结果报告和草案修改稿
可以邀请其他专门委员会列席
相关专门委员会审议
一般：三审
应召开全体会议
意见一致：二审
常委会会议审议
事项单一或部分修改，且意见一致；或紧急情况：一审
提案人撤回
条件：说明理由+委员长会议同意+向大会报告
交付表决前
暂不表决
委员长会议根据单独表决情况，可以决定将表决稿交付表决也可以决定暂不付表决
因存在较大分歧而搁置审议满2年
终止审议
暂不付表决经过2年后没有再列入议程
祝您法考必过
宪法和法律委员会提出法律草案表决稿
法律案的
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表决与通过
个别表决：分歧较大
委员长会议提交常委会表决特殊表决
合并表决：对多部法律的同类事项的个别条款
修改，可合并表决也可分别表决
法律的公布
关于公布的程序，见“立法公开”部分的统一总结
(一)提出法律议案(又称立法议案、法律案)
1.提案主体
(1)向全国人大提法律案的主体：全国人大代表30人以上或1个代表团；全国人大主席团、全国人大常委会、国务
院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委、国家监察委、全国人大各专门委员会。
(2)向全国人大常委会提法律案的主体：全国人大常委会10人以上、委员长会议、国务院、最高人民法院、最高
人民检察院、中央军委、国家监察委、全国人大各专门委员会。
2.全国人大常委会决定提请全国人大审议的法律案，应当在会议举行的1个月前将法律草案发给代表。
[波云见日](1)“提案主体”是法定的，普通民众仅可以提出“建议”,无权提出“议案”。(2)需要记忆既能向
全国人大又能向全国人大常委会提案的主体：国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委、国家监察委和全
国人大各专门委员会。
[想一想 练一练10-2]下列既可向全国人大提出法律案，又可向全国人大常委会提出法律案的主体是哪一项?①
A.全国人大常委会10名委员联名B.全国人大主席团
C.全国人大代表团D.最高人民法院
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①[答案]D。A选项只能向全国人大常委会；B、C选项只能向全国人大。
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(二)审议法律案
1.全国人大审议法律案
(1)审议主体：由“代表团、各专门委员会”进行初步审议。其中，各专门委员会审议法律案，可以邀请提案人列
席，并发表意见。
(2)统一审议由专门委员会中的“宪法和法律委员会”进行，对涉及的合宪性问题以及重要的不同意见应当在审议结
果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。宪法和法律委员会统一审议法律案时，应当邀请其他专门
委员会列席，并发表意见。
(3)撤回议案：列入会议议程的法律案，在交付表决前，提案人可撤回。条件和程序是“提案人说明理由→主席团
同意→向大会报告”。
(4)授权审议：法律案有重大问题的，可授权全国人大常委会进一步审议。程序是：“主席团提出→大会全体会议
决定→大会授权全人常决定/提出修改方案→全人常向全国人大下次会议报告/提请审议决定。”
(5)交付表决：宪法和法律委员会提出法律草案表决稿，由主席团提请大会表决。
[波云见日]该考点比较乱，考生须了解以下问题：
(1)法律案是由宪法和法律委员会统一审议的，而不是全体大会。原因在于：全体大会是由全体人大代表组成，
而这些代表人多嘴杂，素质不一，无法进行实质性的统一审议。
(2)授权常委会审议的决定是全国人大做出的，而非宪法和法律委员会。原因在于：宪法和法律委员会是大会内
设的专业部门而已，相当于“技术部门”,是用来处理技术问题的，所以没有最终的处理权力。
(3)提案列入议程后又要撤回的，须经主席团同意。原因在于：主席团是负责全国人大会议程序性事务的组织，
例如安排会议议程、提出议案、转交议案、组织各种工作等。主席团安排好了会议议程，现在又要撤回，这意味着要
打乱原来的议程，所以需要主席团的同意。
[想一想 练一练10-3]下列关于审议法律案的程序，哪些表述是错误的?②
A.全国人大宪法和法律委员会审议法律案后，交由全国人大全体会议统一审议
B.列入全国人大议程的法律案，提案人在表决前要求撤回的，需经提案人所在的代表团同意，并向大会全体会议
报告
C.法律案如果有重大问题需要研究，主席团有权决定授权全国人大
D.法律草案表决稿由宪法和法律委员会交由全国人大全体会议表决
2.全国人大常委会审议法律案
(1)草案公布
列入常委会议程的法律案，应当在常委会会议后将法律草案及相关说明向社会公布，征求意见，但是经委员长会
议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于30日。
(2)草案发放
列入常委会议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议的7日前将法律草案发给常委会组成人员；常务委员会会
议审议法律案时，应当邀请有关的全国人民代表大会代表列席会议。
(3)专门委员会审议
①列入议程的法律案，由有关专门委员会审议，提出意见，印发常委会会议。有关的专门委员会审议法律案时，
可以邀请其他专门委员会的成员列席会议，发表意见。
②宪法和法律委员会根据专门委员会意见统一审议。宪法和法律委员会审议法律案时，应当邀请有关的专门委员
会的成员列席会议，发表意见。
(4)常委会审议
法律案一般应经常委会会议三次审议后再交付表决。
例外：如果意见比较一致，可两次审议后交付表决；如果该法律案的调整事项单一或部分修改，且意见比较一
致，或者遇有紧急情形的，可一次审议即交付表决。
(5)全国人大常委会对法律案审议的结果
全国人大常委会审议法律案后，可能出现以下四种结果：
①因撤回而终止审议。
交付表决前，提案人可要求撤回。程序是：提案人说明理由→委员长会议同意(即可撤回)→向常委会报告后终
止审议。
②暂不交付表决。
委员长会议可以决定终止，
也可以决定延期
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②[答案]ABCD。A选项，宪法和法律委员会统一审议；B选项，主席团同意和提交报告：C选项，全国人大授权；D选项，宪法和
法律委员会向主席团提出表决稿，由主席团提交全体大会。
未完待续
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第一编法理学
2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
单独表决的条款经常委会会议表决后，委员长会议可以决定将法律草案表决稿交付表决，也可以决定暂不付表
决，交宪法和法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。
③终止审议。
出现下列特定情况后，由委员长会议向常委会报告，可决定终止审议，必要时也可决定延期审议。具体包括：
A.因存在较大分歧而搁置审议满2年。
B.暂不付表决，经过2年后没有再次列入常委会会议议程审议。
④交付表决。
程序是：宪法和法律委员会提出法律草案表决稿，由委员长会议提请常委会全体会议表决。
[波云见日]该考点考查较少，考生需要了解三审程序和审议的四种结果。
[想一想 练一练10-4]下列关于全国人大常委会立法程序的表述，哪一项是正确的?③
A.一般情况下，法律案经三次审议后即可交付表决
B.全国人大常委会委员长会议负责统一审议法律案
C.法律案暂不交付表决，经过一年后没有再次列入常委会会议议程，则终止审议
D.法律案经过修改后，由宪法和法律委员会将表决稿提交全国人大常委会全体会议表决
(三)表决和通过法律
由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过。
[波云见日]需要注意的是“全体代表”过半数，而非“参加会议的代表”过半数。
(四)公布法律
国家主席签署主席令予以公布，这是法律生效的前提。
[想一想 练一练10-5]根据《宪法》和法律的规定，关于立法权权限和立法程序，下列选项正确的是：④
A.全国人大常委会在人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原
则相抵触
B.全国人大通过的法律由全国人民代表大会主席团予以公布
C.全国人大宪法和法律委员会审议法律案时，应邀请有关专门委员会的成员列席会议，发表意见
D.列入全国人大常委会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在举行会议七日前将草案发给常委会组成人员
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⑤[答案]A。B选项，应由宪法和法律委员会统一审议；C选项，应经过2年；D选项，应由委员长会议提交。
⑥[答案]ACD。
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第十一讲法的实施
①特别提示
本讲内容考查较少，而且相对简单。需要了解的考点有：执法与司法的区别、司法的概念、司法的基本原
则、守法的层次。
考点讲解
一、法的实施的概念
法的实施，是指法被人们实际施行，使法律从“书本上的法律”变成“行动中的法律”,从抽象的行为模式变成人们
的具体行为，从应然状态进入到实然状态。法律如果未经实施，只能停留在纸面上，没有实际效果。法律谚语“法律
未经实施，不生实效”说的就是这个意思。
常见的法的实施形式有：法的遵守、法的执行、法的适用。
[波云见日]该考点考查较少，需了解法的实施、法的实现、法的实效这三个概念之间的区别：
(1)法的实施强调的是过程，是指人们施行法律的过程和活动。
(2)法的实效强调的是效果，是指法律被人们实际施行的状态和程度。
(3)法的实现强调的是结果，是指法的要求在社会生活中被转化为现实。
二、执法
执法，又称法的执行，是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律。执法的特点包括：
1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理。
2.执法的主体是国家行政机关。
3.执法具有国家强制性。
4.执法具有主动性和单方性。执法主体应当主动执行法律、履行职责，不一定需要行政相对人的请求和同意。
[波云见日]该考点偶有考查，考生需要明确以下几点：
(1)执法的范围具有全面性；司法的范围则具有特定性，仅限于案件。
(2)执法从本质上看是执行权，具有主动性；司法则属于判断权，具有被动性。考生需要注意的是，司法具有被
动性，但是司法机关需要主动提供“便民服务”,如主动了解企业的司法需求、主动建议进行调解等。考生不可混
淆。
(3)执法主体是国家行政机关；司法主体是国家司法机关。
[想一想练一练11-1]下列关于执法的表述，哪些是错误的?①
A.执法在本质上属于决策权，司法则属于判断权
B.执法具有国家强制性，司法调解则不具有国家强制性
C.人民群众是执法的主体
D.执法具有全面性，因此，只要规范了执法行为，就能实现法律的实效
三、司法
司法，又称法律适用，是指国家司法机关依法应用法律处理案件的专门活动。司法的基本原则包括以下几点：
(一)司法公正
司法公正包括实质公正和形式公正。司法公正是法的精神的内在要求，为司法的存在奠定了合法性基础，公正是
司法的生命线。
[注意]公正是司法的生命线，是最根本的司法价值。考试中，经常考查“公平与效率的关系”,结论是“公平优先”
兼顾公平与效率”都是正确的，但“效率优先”则错误。
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①[答案]ABCD。A选项，执法属于执行权；B选项，司法调解也具有国家强制性，符合条件的也可以强制执行；C选项，特定机关
及其公职人员是执法主体；D选项，执法属于法的实施，而法的实施不同于法的实效。
未完待续
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(二)公民在法律面前一律平等
1.适用的平等。对于全体公民要统一适用，所有公民依法享有同等权利并承担同等义务。
2.保护的平等。权利受到侵犯，一律平等地受法律保护。
3.诉权的平等。在民事诉讼和行政诉讼中，要保证当事人平等的诉权；在刑事诉讼中，保障诉讼参加人依法享有
诉权。
4.追究的平等。对任何违法犯罪行为都同样地追究法律责任和实施法律制裁。
[注意]平等并不意味着排除“合理差别”。司法机关在审理案件时，必须要综合考虑案件有关的情况，比如动机、
危害性、认罪态度、履行能力等。平等的核心含义并不在于排除差别，而在于“排除法律之外的特权和歧视”。
(三)以事实为根据，以法律为准绳
1.以事实为根据，是指只能以与案件有关的事实为根据。
2.以法律为准绳，是指司法权的行使要符合程序法和实体法。
[注意](1)以“事实为根据”中的“事实”,并不是绝对的客观事实，而是“与案件有关的事实”,一般是指“证据事实”
,但特定情况下也包括推定事实。例如，携带管制刀具实施抢夺的，只要携带便推定“有使用的故意”,“有使用的故
意”便是推定事实。(2)以“法律为准绳”中的“法律”是广义的，不限于全国人大及其常委会制定的“法律”,还包括行政法
规、地方性法规以及规章等。(3)以事实为根据、以法律为准绳是前提，是可预测性的要求；在这个前提下尚需考虑
道德、政策，促进矛盾化解，而不是陷入机械法条主义。
(四》司法机关依法独立行使职权
1.专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行
使此项权力。
2.独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干
涉。
3.合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律。
[想一想 练一练11-2]关于司法的表述，下列哪些选项可以成立?②
A.司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解
B.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动
C.司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权
D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一
四、守法
所谓守法，是指遵守实体法和程序法。在我国，守法的范围不仅包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律，而
且包括行政法规、地方性法规、行政规章和非规范性法律文件(如判决书)等。
守法的状态包括两种：
1.消极守法，即消极的行使权利或履行义务。
2.积极守法，即积极的行使权利或履行义务。例如，积极参加选举、积极保护自己的人格权等。
[波云见日]该考点考查较少，考生需了解：守法不限于“履行义务”,还包括行使权利。
五、法律监督
法律监督是指所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
我国的法律监督体系包括：
1.国家法律监督体系
国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关、监察机关和司法机关的监督。这类监督具有国家强制力，是我
国法律监督体系的核心。例如，审判监督程序、抗诉、补充侦查、听取政府工作报告、监察委员会的职务监督等，均
属于国家的法律监督体系。
2.社会法律监督体系
社会法律监督是由各政党、各社会组织和公民实施的法律监督。主要包括：中国共产党的监督、社会组织的监
督、公民的监督、法律职业群体的监督和新闻舆论的监督等。
[波云见日]该考点在法理学中考查较少，在宪法中涉及《监督法》的内容，届时再详细讲授。在此需要了解的
是，中国共产党实施的监督一般属于社会监督的范畴。
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②[答案]ACD。B选项不成立，执法是全面管理，司法只处理案件。
未完待续
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本讲思维导图
执法
执行权
主动性
单方性
倾向性
全面性
判断权
被动性
特点
中立性
范围特定性
司法
公正
法的实施
平等
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原则
事实+法律
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独立
守法
消极守法
积极守法
国家监督
立法+司法+监察+行政
法律监督
社会监督
党派+社会组织+媒体及群众监督
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)未完待续
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第十二讲法律适用的一般原理
!特别提示
本讲内容虽然较少，但在考试中非常重要，每年必考。特别是法律适用强调可预测性与可接受性的结合，既要
依法办事又要考虑政策、习俗的要求，这种二元思维，更为命题人所偏爱。
[小故事]
王某坐火车期间，与旅客许某搭话。期间，王某利用为许某泡方便面之机，投放了安眠药，许某食用后不久昏
昏欲睡。王某趁机拿走许某价值3000元的财物，后王某被抓获。对于王某是否构成“在公共交通工具上抢劫”,法
官产生了争论。甲法官认为，根据相关司法解释，王某的抢劫行为发生在火车上，应以“在公共交通工具上抢劫”论
处；乙法官认为，对“在公共交通工具上抢劫”的认定应注意探求法律的精神，本案中王某的抢劫行为并没有严重破
坏公共秩序，也没有危及不特定多数人的生命财产安全，如果认定为“在公共交通工具上抢劫”,会违反罪刑相适应
原则，也不符合正义价值。根据你所学的部门法知识，你支持哪位法官?
回答这个问题，就涉及法官判案的目标，如果仅仅追求合法性(即形式合法),则支持甲法官；如果在合法性基
础上还要追求合理性，则支持乙法官。这在刑法领域分别被称为“形式主义刑法观”和“实质主义刑法观”。
点讲
一、法律适用的目标
法律适用目标
可预测性
可接受性
合法性、安定性
合理性、合目的性
形式法治
实质法治
1.处理好正式渊源与非正式渊源的关系；
2.灵活运用法律推理、法律解释、法律论证技术
适用法律的目标就是要获得合理的法律决定。评价某个法律决定是否合理，主要包括两方面：是否具有可预测性
与可接受性。
1.可预测性，又称合法性，旨在实现法的安定性，强调严格遵守法律规定，避免恣意和武断，对应的是形式法治
的要求。
2.可接受性，又称正当性、合理性，旨在实现法的合目的性，强调在遵守法律的前提下，综合考虑道德、习惯
等，对应的是实质法治的要求。
我们所追求的法治，是形式法治与实质法治的统一，但二者之间有紧张关系。这就是我们所说的“合法与合理”的
矛盾。
[波云见日]该考点每年必考，考生需掌握以下问题：
(1)法律适用的目标是“合理的法律决定”,并不是仅仅查明案件事实。另外这里所讲“合理的法律决定”并不
是一个严格的概念，“合理”可以换为“正确”“恰当”,“法律决定”可以换成“法律裁判”“法律结论”等。
(2)法律人必须要同时考虑法律决定的可预测性和正当性。因此，法律适用既要进行逻辑推理，又要进行价值衡
量；既要适用法律，又要考虑道德等。
(3)合法性与合理性有紧张关系，作为职业法律人，我们既不能陷入机械的法条主义，也不能陷入道德至上主
义，而是应发挥主观能动性，努力协调好二者的冲突：①灵活运用法律解释、法律推理以及法律论证技术，最大限度
53
未完待续
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地消解合法性与合理性的矛盾；②充分考虑道德、政策的要求，在遵守法律规定的前提下，妥善使用自由裁量权，将
合理性最大限度地统摄到合法性的范畴之内。
二、法律适用的步骤
(一)理论上的步骤
1.确认小前提：查明案件事实。
2.寻找大前提：选择与案件事实相符合的法律规范。
3.推出结论：从两个前提中推导出法律结论。
即遵循以下步骤：事实(小前提)+法律(大前提)→法律结论。
(二)实际上的步骤
在实际的法律活动中，这三个步骤并不是绝对独立的步骤，而是糅合在一起的。
1.查明案件事实的过程不是纯粹的事实判断，而是需要结合法律规范来思考：哪些事实才是“法律事实”?即这是
一个在法律规范与事实之间穿梭循环的过程。
2.选择法律规范的过程不是纯粹的法律判断，而是要结合案件事实来进行，即需要思考：哪个条文与案件事实最
契合?
总之，在司法过程中，事实判断与法律判断是紧密结合在一起的。
[波云见日]该考点每年必考，考生需掌握以下问题：
(1)区分大小前提：案件事实属于小前提，法律规定属于大前提。
(2)明确小前提(事实)与大前提(法律)的区分只是“相对区分”:①司法审判中不存在纯粹的事实归纳，也
没有纯粹的法律判断：案件事实的确定离不开法律，法律的解释离不开案件事实。②但是在考试中会结合案例让考生
判断：“哪部分属于事实归纳”,“哪部分属于法律判断”。大体而言，法律规定即属于“法律判断”,“行为、后
果及因果关系等”则属于“事实归纳”。
[想一想 练一练12-1]甲公司派员工伪装成客户，设法取得乙公司盗版销售其所开发软件的证据并诉至法院。审理
中，被告认为原告的“陷阱取证”方式违法。法院认为，虽然非法取得的证据不能采信，但法律未对非法取证行为穷尽
式列举，特殊情形仍需依据法律原则具体判断。原告取证目的并无不当，也未损害社会公共利益和他人合法权益，且
该取证方式有利于遏制侵权行为，应认定合法。对此，下列哪些说法是正确的?①
A.采用穷尽式列举有助于提高法的可预测性
B.法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量
C.违法取得的证据不得采信，这说明法官认定的裁判事实可能同客观事实不一致
D.与法律规则相比，法律原则应优先适用
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三、事实判断、价值判断
事实判断：“是什么”
事实判断与价值判断
价值判断：“怎么样”
判断的类型
事实判断：“小前提”
事实判断与法律判断
法律判断：“大前提”
司法实践中，既存在“事实归纳与法律判断”的区分，也存在“事实判断与价值判断”的区分。虽然多年前大纲已经
删掉“事实判断与价值判断”,但却经常考查，考生务必掌握。
(一)事实判断
在法律适用环节，事实判断就是判断案件及法律的“客观部分”,即“是什么”的判断。例如，“盗窃罪的定罪数额”“
危害行为”“实际损失”等，都侧重于事实判断。
[波云见日]不要把这里的“事实判断”局限于“对案件事实的归纳”。这里的“事实判断”既包括对“案件事实
(小前提)”的归纳，还可能包括对“法律规定(大前提)”的判断。例如，“某省规定盗窃罪的最低数额是2000
元”,这虽然属于“法律规定”,但由于这属于“客观情况”,因此属于“事实判断”而不是“价值判断”(当然，
在“事实归纳与法律判断”这一组分类中，该规定则属于“法律判断”)。
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①[答案]ABC。D选项错误：一般时候应优先适用法律规则。
未完待续
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(二)价值判断
在法律适用环节，价值判断就是判断行为本身的程度以及危害的程度，是对“怎么样”的判断。例如，何为“情节
特别严重”?何为“主观恶性大”?这就侧重“价值判断”。
[波云见日]关于价值判断，考生需要明确：在司法审判中，价值判断专指对“怎么样”的判断。如果笼统地说“
案件中进行了价值判断、价值衡量、价值选择”,则此表述一定正确。
[想一想 练一练12-2]贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写道：“首先，被告人刘某只是为了满足其上网
玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃
财产评估价值仅为1050元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人
刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，下列哪些选项是不
正确的?②
A.辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断
B.“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”,属于事实判断
C.“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1050元”,属于价值判断
D.辩护意见中的“只是”“仅为”“仅从”这类词汇，属于法律概念
四、法律证成
外部证成
新大前提1+新小前提1
新大前提2+新小前提2
法律证成
证明成立
证明成立
内部证成
小前提(事实)
+
大前提(法律)
结论
(一)法的发现与法的证成
1.角度不同：“法的发现”认为，在寻找法律的过程中，法官裁判是个现实的过程，强调影响法官裁判的心理因
素、社会因素等外在因素。“法律论证”认为法官裁判需要进行严密的、符合逻辑的论证，强调结论的逻辑性、正当
性、正确性等。
2.二者关系：法官的裁判，既无法排除外界因素的影响，又要强调充分的说理论证。因此，二者没有先后关系，
而是相辅相成关系，二者不能截然分开。只不过，作为法律人，应强调法律论证的优先性。
(二)法的证成
所谓证成就是指证明成立，在证明成立时，往往使用两种方式：内部证成和外部证成。
1.内部证成
内部证成是指按照一定的推理规则从前提中推出结论。它关心的是从前提到结论的推论是否有效，即是否符合推
理规则。
它只是保证推理过程和结论“在逻辑上能成立”,至于所使用的前提是否正当、合理或者是否成立，它是没有任何
保障的。
2.外部证成
外部证成是指对法律决定所依赖的前提进行证明。它关心的是内部证成中所使用的大前提、小前提本身是否成立
(或是否正当、合理)。它的目标在于“内部证成的前提能不能成立”。
3.内部证成与外部证成的关系
(1)联系：二者都要借助三段论的推理方式；二者都要遵循一定的推理规则；二者都要寻求理由来达到说服的目
的。
(2)区别：内部证成与外部证成的区别实际上只有一点：内部证成的目标在于“结论是否成立(或是否符合推理规
则)”,外部证成的目标在于“大前提、小前提是否成立”。
由此可见，要想使结论在逻辑上能成立，就需要“内部证成”;要想使结论所使用的前提能成立，就需要“外部证
成”。在这个意义上，司法实践中往往需要综合运用内部证成和外部证成(只不过有所侧重)。
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②[答案]BCD。B选项错误：应属于价值判断；C选项错误：应属于事实判断：D选项错误：不属于法律概念，法律概念是法律上
的“专有名词”。
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[波云见日]该考点由于近些年考查频率太高，为了避免命题重复，现在命题只能“高精尖”。现在的命题趋势
是：在考试中结合案件让考生区分“法官使用了哪种证成”。例如：甲窃取了5000元，法官乙依照《刑法》盗窃罪的
相关规定，判处甲拘役刑罚。题目如果说：“该法官使用了内部证成”,或“该法官主要使用的是内部证成”,两种
表述都是正确的；如果说“此类案件比较简单，无须进行外部证成”,则是错误的。进一步而言，上例中，如果甲提
出并没有“窃取”,只是“临时借用”,此时法官就需要对小前提能不能成立进行专门论证，这就主要依赖“外部证
成”了。当然，即便如此，如果题目说“法官没有使用内部证成”,也是错误的。原因：外部证成在证明前提时，同
样需要使用内部证成的方法(三段论推理)。
考试中做题的技巧是：解决疑难问题的，侧重使用外部证成；不解决疑难问题或者没有疑难的，侧重使用内部证
成。
[想一想 练一练12-3]据《二刻拍案惊奇》,大儒朱熹作知县时专好锄强扶弱。一日有百姓诉称：“有乡绅夺去祖
先坟茔作了自家坟地”。朱熹知当地颇重风水，常有乡绅强占百姓风水吉地之事，遂亲往踏勘。但见坟地山环水绕，
确是宝地，遂问之，但乡绅矢口否认。朱熹大怒，令掘坟取证，见青石一块，其上多有百姓祖先名字。朱熹遂将坟地
断给百姓，并治乡绅强占田土之罪。殊不知青石是那百姓暗中埋下的，朱熹一片好心办了错案。对此，下列说法正确
的是：⑤
A.青石上有百姓祖先名字的生活事实只能被建构为乡绅夺去百姓祖先坟茔的案件事实
B.“有乡绅夺去祖先坟莹作了自家坟地”是一个规范语句
C.勘查现场是确定案件事实的必要条件，但并非充分条件
D.裁判者自身的价值判断可能干扰其对案件事实的认定
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③[答案]CD。A选项错误：生活事实不等于案件事实，案件事实一般是指有证据证明，且与案件有关的事实，并且要符合“合法
性”“合理性”的要求。B选项错误：不属于规范句，属于对案件事实的描述。
◎未完待续
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第十三讲法律方法：推理、解释与漏洞填补
①特别提示
本讲内容每年必考，并且考查很细致，几乎每个考点都考过，务必全面掌握。特别是法律推理的分类、法律
解释的特点、法律解释的分类。文义解释、目的解释、历史解释、体系解释以及解释方法的位阶、目的论扩张和
限缩、冲突适用和累积适用，更是重中之重。
[小故事]
2021年1月1日生效的《化妆品监督管理条例》第3条规定：“本条例所称化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其
他类似方法，施用于皮肤、毛发、指甲、口唇等人体表面，以清洁、保护、美化、修饰为目的的日用化学工业
产品。”根据该规定，“牙膏”是不是化妆品?用哪些论证方法可以将其列入“化妆品”?用哪些论证方法又可以将
其排除到“化妆品”之外?
考点讲解
一、法律推理
(一)法律推理的概念和特点
法律推理是指从前提推导出法律结论的过程。其特点在于：
1.以法律规定及法学原理为基础。
2.依据法律的正式渊源或非正式渊源进行。
3.是寻求正当性证明而非绝对真相的过程。
4.法律推理的过程是事实判断与价值判断相结合的过程。
[想一想 练一练13-1]关于法律推理，下列哪一说法可以成立?①
A.作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相
B.法律推理与法律解释无关，完全独立于法律解释
C.法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则，又要在不同利益冲突之间进行价值平衡和选择
D.法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响
(二)法律推理的分类
1.演绎推理
(1)传统三段论推理
演绎推理是从大前提和小前提中推出结论的推理。简言之，就是从一般到个别的推理。这种推理方式，只要前提
正确、推理规则正确，则结论一定正确，因此，属于必然性推理，
这种推理方式，因为有一般性规定作为前提，因此有利于实现法的安定性，也有利于平等对待当事人。
[eg]传统三段论推理。大前提：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃
的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。小前提：张三多次盗窃他人手机。结论：张三可能被
判处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。
(2)涵摄推理
有的时候，法律推理的大、小前提之间不能够直接对接上，这是因为大前提往往是一般性的法律规定，而小前提
则是对具体的个案事实的描述，两者之间会存在落差。这个时候，就需要在两者之间加上数量不等的命题或步骤将两
者连接起来，这些命题或步骤其实就是对法律规定(或者它所包括的抽象概念)的进一步的解释。至于要加上多少中
间性的步骤或命题，视一般性法律规定或其包含的抽象概念以及个案事实而定。
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①[答案]C。A选项，根本目的是寻求正当性证明；B选项，二者有密切关系，推理时的大前提需要进行解释；D选项，与人的价值
判断分不开。
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[egl大前提：致人重伤的，应处以3年以上10年以下有期徒刑。进一步将大前提具体化：(1)使人肢体残废的，属
于致人重伤；(2)丧失手的机能，就属于肢体残废；(3)如果手指失去作用，就会丧失手的机能；(4)砍断他人的左手
拇指、食指与中指，手指就失去了作用。小前提：张三砍断他人的左手拇指、食指与中指。结论：张三应处以3年以
上10年以下有期徒刑。
2.归纳推理
归纳推理是从个别到一般的推理。归纳推理包括完全归纳和不完全归纳。
(1)完全归纳就是指穷尽要归纳的对象，这种推理是必然性推理。只不过现实中难以做到。
(2)不完全归纳是指仅归纳一部分对象就得出结论，这种推理的结论不一定完全正确，属于或然性推理，这种推
理方式在判例法系国家使用得更多。
[eg]前提1:张三盗窃一部诺基亚手机，被判处管制；
前提2:李四盗窃一部摩托罗拉手机，被判处拘役；
前提3:王五盗窃一部iPhone手机，被判处1年有期徒刑。结论：凡是盗窃手机的，可能会被判处管制、拘役或1
年有期徒刑。由此可见，归纳推理的结论只能是“相对正确”。
3.类比推理
类比推理是从个别到个别的推理，通常是比照两个事物之间的相同点或不同点，属于或然性推理。这种推理方式
在判例法系国家使用得更多。
[eg]对于与现役军人配偶长期通奸的行为，是否构成破坏军婚罪?有学者将长期通奸类比为同居，因此认为构成
破坏军婚罪，这就属于类比推理。
4.设证推理
设证推理是先假设若干个可能成立的结论，再逐个排除或确认。
设证推理必然要运用。因为人们都会受背景知识(又称“前知识”)的影响，当面对一个案件时，往往会先入为
主，得出几个可能的结论，然后再排除或确认。
[eg]公安机关进行犯罪侦查时，往往先凭借“蛛丝马迹”,圈定若干犯罪嫌疑人，然后再逐个验证，这里使用的
就是设证推理。
5.当然推理
当然推理指的是“如果较强的规范有效，那么较弱的规范就必然更加有效”。包括“举轻以明重”和“举重以明轻”两
种情况。
[eg1]举轻以明重：我国《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征
收或者征用并给予补偿。如果国家“连”进行合法征收都要给予补偿，那么,在国家权力违法侵害财产时“更加”要
给予赔偿了。
Ieg2]举重以明轻：假如故意协助他人自杀不受刑事处罚，那么就可以推导出，出于过失促使他人自杀同样不受
刑事处罚。
6.反向推理
又叫“反面推论”,这种推理的思考方式在于，明确地说出某事(应当)是什么,就意味着另一件不同的事(应
当)不是什么——即你说是A,我就推出不是B。换言之，反向推理将一个法律规范解释为，它只适用于它明确规定
的情形。罗马法谚“明示其一即否定其余”,就体现了这种推理。
有关公权力的规定与“例外规定”多使用此种推理。
[eg]根据我国《宪法》第62条规定，全国人民代表大会行使修改宪法的职权。那么,全国人大常委会是否拥有此
项职权?根据反向推理，全国人大常委会只是全国人大的常设机关，两者并不相同，因此前者不拥有修改宪法的职
权。反向推理与类比推理的不同在于，类比推理扩张了某个规范的法律后果，因而属于“积极推理”,反向推理恰恰
限制了某个规范的法律后果，因而属于“消极推理”。
[波云见日]法律推理的分类这个考点考查较多，考生无须记忆每种法律推理的含义，只需要结合实际案件来辨认
推理方式。如何能快速辨认?题眼在于：(1)演绎推理是“依法律判案”;(2)归纳推理是“对个案进行总结”;(3)
类比推理是“对个案或个别因素进行比较”;(4)设证推理是“先假设再确证”;(5)当然推理是“进行轻重比较”
;(6)反向推理是“明确其一即排除其他”。
[想一想 练一练13-2]范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时，由于比赛用绳断裂导致范某骨折致
残。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，要求赔偿10万余元。法院认定，拔河人数过多
导致事故的发生，范某本人也有过错，判决该中心按40??比例承担责任，赔偿4万元。关于该案，下列哪一说法是
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正确的?②
A.范某对案件仅做了事实描述，未进行法律判断
B.“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判事实，可作为演绎推理的大前提
C.“该中心按40??比例承担责任，赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的
D.法院主要根据法律责任的效益原则作出判决
二、法律解释
(一)法律解释的含义与特征
法律解释是指人们对法律的说明与阐述，其特征是：
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1.对象是那些能够作为大前提来源的文本或资料
这些文本或资料包括：制度性的资料例如正式渊源；非制度性资料例如社会习惯。
当然，法官在解释时不能脱离社会现实，不能仅仅解释“语词本身”,而是要立足于社会实际解释出“语词的含义”。
[eg]《美国联邦宪法》第2条第2款规定：“(美国)总统为合众国陆军、海军的最高统帅”,并没有规定美国总
统是空军的最高统帅，但联系立法时的附随情况(尚无空军),我们应该将其解释为“美国总统为合众国军事力量的
最高统帅”。
2.与具体案件密切相关
法律解释往往由将要处理的案件引起，并且解释时要将法律规定与案件事实结合起来。
这里的原理就是前面讲到的“法律判断与事实判断糅合在一起”。当然需要注意的是：不能绝对地说“没有具体案
件就不得进行解释”。
[eg]我国《刑法》第275条规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘
役或者罚金。但何谓“毁坏”,需要结合具体案件才能界定。如果按照通常理解，将“毁坏”解释为“使物理形状破
坏”,则不能应对具体案件的复杂性。例如，行为人打开他人鸟笼，将名贵之鸟放飞，仍然构成故意毁坏财物罪，此
处的“毁坏”就应解释为“使他人丧失占有”。
3.具有实践性和合目的性
法律解释所涉及的命题关涉“人们行为”,此类命题具有“规范属性和实践属性”,此类命题不同于客观事实意义上
的自然命题。
进而言之，法律解释的任务不在于证明某个自然命题的真假，而在于证明某个规范命题或实践命题的正当性，因
此，往往体现了人们的价值衡量和价值选择。
考生需要记住结论：在司法实践中，“价值衡量和选择”是必然要使用的。需要指出的是，如果专门针对“价值判
断与事实判断”的区分进行命题，则此时按照“是什么”的判断属于事实判断、“怎么样”的判断属于价值判断的方法来做
题。
[eg]某法官认为：抢劫校园内行驶的校车之所以不属于“在公共交通工具上抢劫”,原因在于这种行为的公共安
全危害较小。这个论证过程体现的就是价值衡量和选择。
4.受解释学循环的制约
即在疑难案件中，法律人在对大前提作出解释时，要反复比照小前提，作出与小前提配套的解释，这是大前提与
小前提之间的循环。同时，还要反复比照结论与整个法律精神是否相符，如果不相符，还需要重新寻找其他大前提，
这是“个案结论”与“法律整体”之间的循环。也就是说，法律人的目光“需要在规范和事实之间来回流转”,在“个案结论
与法律精神之间来回流转”,只有这样才能使得结论“既符合可预测性，又符合可接受性”。
考生需要记住结论：在疑难案件中，解释学循环是必然要使用的。
[eg]我国《刑法》第269条规定，犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相
威胁的，以抢劫罪论处。但若行为人触犯盗伐林木罪，为毁灭罪证而当场使用暴力，是转化为抢劫罪还是盗伐林木罪
与故意伤害罪数罪并罚?这就需要作出复杂的论证。我们发现，如果简单地按照数罪并罚处理，就会导致量刑过轻；
而将其转化为抢劫罪处理，会实现罪刑均衡——也就是说“盗伐林木+暴力伤害”也应转化为“抢劫”,那么接下来
的问题是：如何解释刑法“犯盗窃罪+暴力伤害→抢劫罪”中的“盗窃罪”的定义，是指盗窃罪的罪名还是盗窃的行
为?这个过程就是我们所讲的解释学循环的过程。
[想一想 练一练13-3]2007年，张某请风水先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺
木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损
失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损
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②[答案]C。A选项错误，范某的赔偿要求属于法律判断；B选项错误，裁判事实属于小前提：C选项正确，该结论符合演绎推
理；D选项错误，根据的是“责任公正”原则。
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害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿
A.下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断
B.“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一
C.“公序良俗”属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立
D.当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一
(二)法律解释的分类
1.正式解释
也叫法定解释，有权解释，是指由法定的主体对法律作出的具有普遍法律约束力的解释。法定解释又可以分为立
(1)立法解释
全国人大常委会针对法律本身作出的解释。根据我国《立法法》第48—53条的规定，考生需要掌握以下要点：
①我国立法解释的法定机关是全国人大常委会。
②立法解释的效力与法律等同。即针对全国人大的立法所作的解释，等同于全国人大立法的效力；针对全国人大
③立法解释是针对“法律本身的问题”而作出的，具体包括：
A.法律规定需要进一步明确具体含义的。
B.法律制定后出现新情况，需要明确适用法律依据的。
④国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、国家监察委、全国人大专门委员会以及省级人大常委
[egl《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一
(2)司法解释
是指最高人民法院、最高人民检察院针对法律在审判、检察工作中的具体应用问题作出的具有普遍法律约束力的
关于司法解释，结合《立法法》第119条、《监督法》第31—33条，总结如下：
金。对此，下列哪些说法是正确的?⑤
法、司法、行政及地方解释等四种解释。
常委会的立法所作的解释，等同于全国人大常委会立法的效力。
会，可以向全国人大常委会提出“法律解释要求”。除此之外，其他主体可以提出“法律解释建议”。
十条的解释》:《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征收、征用、占用土地”,是指非法批准征收、征用、占用
解释。
耕地、林地等农用地以及其他土地。该解释属于立法解释、法定解释，其效力与《刑法》等同。
①最高人民法院作：审判解释。
作出的主体
②最高人民检察院作：检察解释。
③最高人民法院和最高人民检察院联合作：联合解释。
解释的对象
只针对全国人大及其常委会的“法律”。
①只针对审判、检察中的“具体应用问题”。
解释的内容
②主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。
③如果属于“法律本身问题(法律规定需要明确具体含义、需要明确适用根据)”,则应当向全国人
大常委会提出法律解释的要求，或者提出制定、修改法律的议案。
①司法解释不属于严格意义上的“法律”,但具有“普遍的法律效力”,具有“规范性”的特点，因此属
于“规范性法律文件”。
【补充：规范性法律文件包括“正式的法律渊源+正式的法律解释(包括立法解释、司法解释及行政
司法解释的
解释等)”】
性质
②最高人民法院、最高人民检察院在具体案件中的裁判及决定，不具有规范性，因此不属于司法解
释。
③两高有权公布指导性案例，此类指导性案例不属于司法解释，此类案例属于法的非正式渊源，对
于司法适用有说服力和参照力(只不过此种说服力和参照力较强而已)。
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⑤[答案]ABD。C选项错误，公序良俗属于法的非正式渊源，仍可作为法律推理的前提。
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[想一想 练一练13-4]某法院在审理一起合同纠纷案时，参照最高法院发布的第15号指导性案例所确定的“法人人
格混同”标准作出了判决。对此，下列哪一说法是正确的?④
A.在我国，指导性案例是正式的法的渊源
B.判决是规范性法律文件
C.法官在该案中运用了类比推理
D.在我国，最高法院和各级法院均可发布指导性案例
[想一想 练一练13-5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十九条规
定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当
时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。”关于该解释，下列哪些说法是
正确的?⑤
A.并非由某个个案裁判而引起
B.仅关注语言问题而未涉及解释结果是否公正的问题
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C.具有法律约束力
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D.不需报全国人大常委会备案
备案
司法解释应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案。
①国务院、中央军委、国家监察委、省、自治区、直辖市的人大常委会认为司法解释与法
律抵触；以及最高人民法院、最高人民检察院认为对方的解释与法律抵触，可向全国人大
审查
常委会提出“审查要求”。
对司法解释
②其他机关、团体、组织及公民，则仅能向全国人大常委会提出“审查建议”。
的监督
③全国人大各专门委员会、常委会工作机构可以对司法解释进行主动审查和专项审查
全国人大各专门委员会或常委会工作机构发现司法解释与法律抵触，或者存在合宪性合
法性问题，而最高人民法院、最高人民检察院不修改、不废止，则可以向全国人大常委
处理
会：①提出要求最高人民法院或者最高人民检察院修改、废止的议案；或者②提出由全国
人大常委会作出法律解释的议案。或者③提出由全国人大常委会撤销的议案并且按照程
序，此类议案要先交委员长会议，由委员长会议提请常委会审议。
(3)行政解释
行政解释是指国务院及主管部门对法律中不属于审判、检察的具体应用问题以及对行政法规所作出的解释。
(4)地方性法规的解释
对于地方性法规，凡属于该法规条文本身需要明确或补充的，由相应的省级人大常委会进行解释。凡属于该法规
如何具体应用的问题，由相应的省级政府主管部门进行解释。
2.非正式解释
非正式解释包括学理解释和任意解释，是指由学者或其他个人及组织对法律所作的不具有普遍的法律约束力的解
释。
[波云见日]对于非正式解释，考生需要明确：
(1)除了上述立法解释、司法解释、行政解释及对地方性法规的解释，其他的法律解释都属于非正式解释，如各
级法院的判决就属于非正式解释。
(2)有些非正式解释没有法律约束力，如“法理学说”;但有些非正式解释有法律约束力，只不过不具有“普
遍”法律约束力，如法院判决。
(三)法律解释的方法
1.文义解释
文义解释也称语法解释、文法解释、文理解释，是指按照日常的、一般的语言使用方式来解释法律。
[eg]全国人大常委会发布公告解释信用卡含义：刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行
的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这就是文义解释。
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④[答案]C。A选项错误：属于非正式的法的渊源；B选项错误：属于非规范性法律文件；D选项错误：只有最高人民法院、最高人
民检察院有权发布。
⑤[答案]AC。B选项错误：法律解释不能仅仅关注语词，还要关注附随情况及价值(如是否公正);D选项错误：公布之日起30日
内报全国人大常委会备案。
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2.体系解释
体系解释也称逻辑解释、系统解释，是指联系上下文来进行的解释。在法律领域，是指结合法律规定的上下文，
或者整部法律、其他法律部门乃至整个法律体系来解释。
[eg]某法官结合《集会游行示威法》《刑法》等对公共场所的认定，来解释我国《民法典》中“公共场所”的含
义，这就是体系解释。其他例如：结合其他“条款”来解释本条款，也属于体系解释。
3.主观目的解释
主观目的解释是指根据制定者的想法来解释某个规定。在法律领域，又称为“立法者目的解释”,即根据立法者的
意志或相关立法资料来解释法律。
[eg]“禁止攀枝摘花”,从制定该规则时的相关资料来看，可以解释为“禁止无故毁损花木”,这就是主观目的
解释。
4.历史解释
历史解释是指依据与正在讨论的法律问题相关的历史事实来解释法律。
[eg]遗产能否赠与“二奶”?法官参照了2002年发生在四川泸州的“二奶案”,认为该案否定了这类遗赠，结果
引起了专家学者的激烈批评，并引发了群体事件。法官从这些历史因素考虑，认为应当允许遗产赠与“二奶”。这就
是历史解释。
5.比较解释
比较解释是指通过比较相同点或不同点来进行解释。在法律领域，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律
规定进行解释。
[eg]饭店对醉酒者是否具有安全保障义务?有法官认为，德国、芬兰等国的判例确立了饭店的此类义务，因此，
认为我们应与其接轨，这就是比较解释。
6.客观目的解释
客观目的解释是指根据”人的理性”作出的解释。在法律领域，是指根据“法律本身的目的”来解释法律，往往需要
借助伦理、道德、习惯等非正式渊源。
[eg]某森林警察在正常巡逻时，遭到二级保护动物野猪的袭击，万般无奈击毙野猪。如果按《野生动物保护法》
和《刑法》的字面意思，未经当地林业部门批准，对被保护动物进行猎杀的属于犯罪行为。但如果采用客观目的解
释，法律的目的在于保障人权，即便是《野生动物保护法》也不能将动物凌驾于人权之上，因此，不能对警察治罪。
这就是客观目的解释。
[波云见日1]法律解释的六大方法是非常重要的考点，每年必考，考查方式主要是让考生判断法官使用的是何种
解释方法。考生无须死记概念，而是应根据“题眼”来解题。
(1)文义解释的题眼是“直接下定义”(没有其他参照物)。
(2)体系解释的题眼是“参照上下文”。
(3)主观目的解释的题眼是“参照立法会议记录”或“立法者意图”。
(4)客观目的解释的题眼是“参照伦理、习惯等”或“法律本身的意图”。
(5)历史解释的题眼是“参照历史事实”。
(6)比较解释的题眼是“参照外国判例或规定”。
[波云见日2]即便直接使用的是文义解释、历史解释等方法，也不能违反立法目的或法律的客观目的。在这个意
义上，语词在法律中的含义与在生活中的含义就可能出现不一致。
另外，在往年的考试中，还出现了对大纲之外的其他法律解释方法的考查情况。判断方法很简单：还是要找参照
物，参照物是什么,就是什么解释方法。
[想一想 练一练13-6]《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重处罚情节，应处10年以上有期徒刑、无
期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，
法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的立法
意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认
为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫
规定为抢劫罪的加重处罚情节，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他
人伤亡，因而其危害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的?⑥
A.法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释
B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释
C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断
D.法官的争议说明：法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性，需要依据案件事实通过“解释学循
⑥[答案]BD。A选项，是主观目的解释：C选项，事实判断与法律判断是糅合在一起的。
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环”来确定其意义
[想一想 练一练13-7]张林遗嘱中载明：我去世后，家中三间平房归我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，则归我侄
子张超所有。张林去世后王珍再婚，张超诉至法院主张平房所有权。法院审理后认为，婚姻自由是宪法基本权利，该
遗嘱所附条件侵犯了王珍的婚姻自由，违反《婚姻法》规定，因此无效，判决张超败诉。对于此案，下列哪一说法是
错误的?①
A.婚姻自由作为基本权利，其行使不受任何法律限制
B.本案反映了遗嘱自由与婚姻自由之间的冲突
C.法官运用了合宪性解释方法
D.张林遗嘱处分的是其财产权利而非其妻的婚姻自由权利
(四)法律解释方法的适用
1.适用的类型
(1)单一适用。即论证结论时，只使用一种法律解释方法。
(2)累积适用。即论证结论时，使用了两种以上的法律解释方法，并且这几种方法得出的结论是一致的。
(3)冲突适用。即论证结论时，使用了两种以上的法律解释方法，但这几种方法得出的结论是不一致的。哪种解
释方法更加优先呢?此时要借助法律解释方法的位阶来判断(见下文)。
2.适用的位阶
确定何种法律解释方法优先?一般要遵循的位阶是：(1)文义解释→(2)体系解释→(3)主观目的解释→(4)历史解释
→(5)比较解释→(6)客观目的解释。
必须指出的是，以上位阶并不是固定的。为了使裁判更加合理或更具可接受性，上述顺序可能会被打乱，但此时
则需要对“打乱顺序”的做法进行法律论证。
[波云见日]之所以要遵循以上的位阶，是根据上述方法对拟解释的条文带来的变动程度进行排列的：
(1)文义解释方法对拟解释的条文的变动可能是最小的，其价值是：利于实现法律的可预测性。
(2)体系解释方法虽然超出了拟解释的条文本身，但参照的对象仍然控制在法律制度的框架内，其价值是：利于
实现法律的统一性和协调性。
(3)主观目的解释则超出了制度本身的框架，借助外在参照物来解释法律，这对法律的变动较大，其价值是：有
利于实现立法者的目的。
(4)历史解释和比较解释借助的外在参照物，不但超出了法律制度，还超出了立法者的目的，对法律的变动更
大。其价值是：利于实现对“历史经验”“国外经验”的借鉴。
(5)客观目的解释所参照的对象，不但超出了法律制度、立法者意志、古今中外的经验，而且还参照道德、伦理
等因素，这对法律的变动可能是最大的，因此属于最后使用的方法。其价值是：有利于实现法律与道德的统一性。
[想一想 练一练13-8]2003年7月，年过七旬的王某过世，之前立下一份“打油诗”遗嘱：“本人已年过七旬，一旦
病危莫抢救；人老病死本常事，古今无人寿长久；老伴子女莫悲愁，安乐停药助我休；不搞哀悼不奏乐，免得干扰邻
和友；遗体器官若能用，解剖赠送我原求；病体器官无处要，育树肥花环境秀；我的一半财产权，交由老伴可拥有；
上述遗愿能实现，我在地下乐悠悠。”
对于王某遗嘱中“我的一半财产权”所涉及的住房，指的是“整个房子的一半”,还是“属于父亲份额的一半”,家人
之间有不同的理解。儿子认为，父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半，而不是整个房产的一
半。王某老伴坚持认为，这套房子是其与丈夫的共同财产，自己应拥有整个房产(包括属于丈夫的另一半房产)。关
于该案，下列哪一说法是正确的?⑥
A.王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权
B.王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释
C.王某遗嘱符合意思表示真实、合法的要求
D.遗嘱中的“我的一半财产权”首先应当进行历史解释
[想一想 练一练13-9]依《刑法》第180条第4款之规定，证券从业人员利用未公开信息从事相关交易活动，情节
严重的，依照第1款的规定处罚；该条第1款规定了“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。在审理史某利用未公
开信息交易一案时，法院认为，尽管第4款中只有“情节严重”的表述，但仍应将其理解为包含“情节严重”和“情节特
别严重”两个量刑档次，并认为史某的行为属“情节特别严重”。其理由是《刑法》其他条款中仅有“情节严重”的规定
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⑦[答案]A。A选项错误：婚姻自由均须受到法律限制。
[答案]C。A选项，只能进行学理解释，无法定解释权；B选项，子女及老伴的解释属于文义解释；D选项，应首先进行文义解释。
⑨[答案]ABC。D选项错误，即便集中在语言上，也不得违反立法目的，不得破坏法的基本价值。
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时，相关司法解释仍规定按照“情节严重”“情节特别严重”两档量刑。对此，下列哪些说法是正确的?
A.第4款中表达的是准用性规则
B.法院运用了体系解释方法
C.第4款的规定可以避免法条重复表述
D.法院的解释将焦点集中在语言上，并未考虑解释的结果是否公正
三、法律漏洞填补
(一)法律漏洞的概念
司法实践中，有时仅靠法律解释无法为案件裁判提供答案。因为立法者的理性是有限的，他无法预见到将会发生
的一切情形，无法事无巨细地予以规定，此时，就需要法律漏洞填补技巧。
所谓法律漏洞，是指关于某类事项，法律依其立法目的应有所规定却未设规定，或者应当有所限定但没有限定。
[波云见日]所谓法律漏洞，简单来说就是“该规定进来的没规定”“该排除的出去没排除”。需要注意的是，不
要认为“凡是没规定的，都属于漏洞”,因为有些事项，法律本来就不应该规定，例如“好意施惠行为”,不能因此
就说法律存在漏洞。
(二)法律漏洞的分类
对于法律漏洞，可以从不同的角度进行分类。
1.全部漏洞和部分漏洞
全部漏洞就是指对该事项压根没有规定；部分漏洞是指虽有规定但规定得不完全。
2.明显漏洞和隐藏漏洞
明显漏洞是指关于某个法律问题法律应该规定但未规定；隐藏漏洞是指法律虽已有规定，但该排除的事项没有排除。
[egl明显漏洞：在我国《侵权责任法》出台前，网络侵权行为就已长期存在，但立法却没有提供任何有关其民事
责任的法律规定。隐藏漏洞：我国《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。
公司以其全部财产对公司的债务承担责任。该条规定是为了确保公司的独立人格与财产，但它没有考虑到，当关联公
司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础，而应当由关联公司相互之间对外部债务承担连
带责任，才能保护债权人利益。
3.自始漏洞和嗣后漏洞
自始漏洞是指法律漏洞在法律制定时即已存在。自始漏洞又可分为“明知的自始漏洞”和“不明知的自始漏洞”。前者
是指基于政策、经济、文化等社会因素考虑，故意留下的漏洞，又称为“法政策漏洞”;后者是指因为过失留下的漏洞。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，导致法律出现嗣后漏洞。
[eg1]自始漏洞：“上诉不加刑”是《刑诉法》的基本原则；据此，对于检察院提起抗诉的案件，是可以“加
刑”的。但现在的问题是：检察院为了“保护被告人权利”而提起的抗诉(即抗诉的事由是“法院量刑畸重”),二
审法院是不是还能加刑?《刑诉法》并没有规定，这种漏洞就属于自始漏洞。
[eg2]嗣后漏洞：盗窃他人“电子游戏装备”,如何界定犯罪数额?这是随着社会发展新出现的情况，这种漏洞
就属于嗣后漏洞。
(三)法律漏洞的填补方法
1.目的论扩张
目的论扩张面对的是法律之“潜在包含”的情形，也即是法律文义所指的范围窄于规范目的所指的范围，或者说立
法者“词不达意”的情形。简单来说就是，结合立法目的，扩大法条的适用范围。
法官在进行目的论扩张时，必须做到两个方面：一是论证该法律条文的立法目的；二是该法律条文的立法目的能
够涵盖待处理的案件。
[注意]目的论扩张有别于狭义的的扩张解释。二者都扩大了法律的适用范围，但界限不同：目的论扩张的边界
是“立法目的”;扩张解释的边界“词语本来的含义”。因此，扩张解释要受制于“词语的核心意思”,目的论扩张则可以
摆脱“词语核心意思”的限制。
[eg]有刑法学者主张：公开(平和)取得他人财物，应构成盗窃罪。其论证思路是：盗窃罪的立法目的是保护财
产占有免受他人侵犯→公开(平和)取得他人财物，侵害了他人对财产的占有→所以公开(平和)取得他人财物，当
然应构成盗窃罪。这里的论证方法就是目的论扩张。试想：如果采用“扩张解释”的方法，你无法回避的问题是：“
盗窃”这个词语的核心意思是“秘密窃取”,你如果要把“秘密窃取”这个核心意思从“盗窃”里排除出去，估计新
华字典也不答应。
2.目的论限缩
目的论限缩面对的是法律之“过度包含”的情形，也即是法律文义所指的范围宽于规范目的所指的范围，或者说立
法者“言过其实”的情形。简单来说就是，结合立法目的，缩小法条的涵盖范围。
64
未完待续
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
法官在进行目的论限缩时，要完成两方面的任务：一是论证该法律条文的立法目的；二是该法律条文的立法目的
不能涵盖待处理的案件，二者不配套。
[注意]目的论限缩有别于狭义的限缩解释。二者都缩小了法律的调整范围，但界限不同：目的论限缩的边界是“
立法目的”,限缩解释的边界是“词语本来的含义”。
[eg]我国刑事诉讼法中自诉案件的三种类型之一是被害人有证据证明的轻微刑事案件，《最高人民法院关于适用
《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》结合相关立法目的，在第1条将“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范
围限定为故意伤害(轻伤)等八类案件。这里的方法就是目的论限缩。
[想一想 练一练13-10]沈某因继承祖父的遗产取得房屋所有权，起诉至法院要求继祖母李某搬离。法院认为，此
住房是李某唯一住房，且李某年岁已高，无其他生活来源，如果让其搬离，会违背公序良俗。虽然此房屋并未登记设
立居住权，但根据《民法典》规定居住权的立法目的，应当承认李某的居住权利。下列说法正确的是?
A.为了证成李某的权利，法院做了目的论扩张
B.沈某的所有权是普通权利，要受到居住权这一基本权利的限制
C.法院的判决体现了法律分配正义的个人需求原则
D.为了确保判决的合目的性，法院考量了公序良俗
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本讲思维导图
依据正式渊源与非正式渊源
特征
正当性证明
法律推理
价值衡量和判断
!分类
演绎
归纳
类比
设证
当然
反向
推理
推理
推理
推理
推理
推理
受到“解释学循环”的制约
立法解释
司法解释
正式、有权
行政解释
法律解释
分类
地方性法规解释
非正式、学理
法律方法
文义解释
直接下定义
体系解释
参照上下文
主观目的解释
参照立法资料
方法
历史解释
参照历史情况
比较解释
参照外国法
客观解释
参照伦理，道德
全部漏洞vs部分漏洞
分类
明显漏洞vs隐藏漏洞
法律漏洞填补
自始漏洞vs嗣后漏洞
目的论扩张
漏洞填补方法
目的论限速
65
[答案]ACD。B项错误：所有权虽然受到居住权的限制，但所有权、居住权均属于“普通权利”而非“基本权利”—基本权利专
指宪法规定的权利。
未完待续
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
第十四讲法的产生与发展
①特别提示
本讲内容并非命题重点，每年会涉及1个选择题，考生掌握法产生的一般规律、法律移植和继承的概念等考
点即可。
考点讲解
一、法的产生
(一)马克思主义关于法的产生的学说
1.法只是人类社会发展到一定阶段的产物
在马克思看来，最早出现法律的社会形态是奴隶制社会，原始社会的原始习惯不是法。
2.法律产生的根源
私有制或商品经济是经济根源，阶级的产生是政治根源，社会复杂化是社会根源。
3.法律产生的标志
国家的产生，权利义务观念的出现，以及诉讼和司法等行为的出现，是法律产生的标志。
[波云见日]考生要重点掌握以下表述：
(1)马克思认为，物质生活条件(或生产力、经济)是法律产生的根本动力。
(2)没有国家就没有法律，但不能说“国家先于法律”,也不能说“法律先于国家”,二者是同时产生的。
(二)法产生的一般规律
1.从个别调整到规范调整、从一般的规范性调整到法的调整。
2.从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的过程。
3.从法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教、道德规范分化，相对独立的发展过程。
[波云见日]该考点考查较多，考生需明确以下几点：
(1)虽然法律产生的规律在于“从个别到规范再到法律”,并且，虽然法律的调整属于“规范调整”,但并不意
味着现代社会不需要“个别调整”。事实上，个别调整也有其存在的价值，如灵活性较强，利于实现个案正义。
(2)在现代法治社会，法相对独立于道德、宗教；注意是“相对独立”,这意味着法律与道德、宗教仍有关系。
事实上，法律无法完全排除道德、宗教等社会规范的影响。
(3)虽然法律经历了从习惯到习惯法再到制定法的过程，但最早的法律形态不是“习惯”而是“习惯法”。还要
注意，这里没有“判例法”,判例法是11世纪才出现的一种法律类型。
[想一想 练一练14-1]有学者这样解释法的产生：最初的纠纷解决方式可能是双方找到一位共同信赖的长者，向
他讲述事情的原委并由他作出裁决；但是当纠纷多到需要占用一百位长者的全部时间时，一种制度化的纠纷解决机制
就成为必要了，这就是最初的法律。对此，下列哪一说法是正确的?①
A.反映了社会调整从个别调整到规范性调整的规律
B.说明法律始终是社会调整的首要工具
C.看到了经济因素和政治因素在法产生过程中的作用
D.强调了法律与其他社会规范的区别
二、法的发展
(一)法的历史类型
法的历史类型是按照法赖以产生和存在的经济基础和体现的阶级意志不同对法律所作的分类。主要包括：奴隶制
法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
其中，奴隶制法、封建制法属于特权社会的法律，其典型特点在于“不平等”,即权利义务并没有实现一致性，出
现特权阶层(奴隶主及封建主)。
66
①[答案]A。B选项错误：在法治社会，法律才是首要工具；C选项错误：题干没有提到经济和政治因素；D选项错误：法律与其他社
会规范的区别主要在于国家强制性、可诉性、权利义务性、普遍性等，题干并没有提到。
未完待续
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资本主义法及社会主义法则实现了权利义务的相对一致，追求“法律面前人人平等”。
[波云见日]该考点偶有考查，考生除了掌握特权社会的法和平等社会的法之外，还要在此总结相关概念：
1.法的历史类型(奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法)是根据经济基础和阶级意志作出的分类。
2.法律部门(宪法、民法、刑法、行政法等)是根据调整对象和调整方法作出的分类。
3.法律渊源(法律、行政法规、地方性法规等)是根据制定主体和效力位阶作出的分类。
4.法系(大陆法系、民法法系等)是根据历史传统和外部特征作出的分类。
(二)法系
1.法系的概念
这是比较法上的概念，主要是学者们为了研究方便，根据法的历史传统和外部特征对法所作的分类。当代世界主
2.英美法系与大陆法系
(1)基本概况
要法系包括民法法系、普通法法系和社会主义法系。
英美法系
支系
大陆法系
支系
又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等。普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法
为基础而发展起来的法律的总称。
英国法
采取不成文宪法制和单一制，法院没有司法审查权。
美国法
采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的司法审查权，公民权利
主要通过宪法规定。
又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法系等。大陆法系是以罗马法为
基础而发展起来的法律的总称。
法国法
是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自
由资本主义时期社会经济的特点。
德国法
是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义
时期法的典型。
(2)两大法系的异同
两大法系在赖以存在的经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。但也有区别，具体见
下表：
不同点
大陆法系
英美法系
渊源
正式的法的渊源主要是指制定法。
制定法和判例法都是正式的法的渊源。
分类
基本分类是公法和私法。
基本分类是普通法和衡平法。
法典编纂
大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本
英美法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形
法律一般采用系统的法典形式。
式，它的制定法往往是单行的法律法规。
法律方法
演绎推理更常见。
归纳推理、类比推理更常见。
诉讼程序和
判决程式
诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具
诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、
有纠问程序的特点。
中立的裁定者的角色。
在经济全球化背景下，出现了法律全球化的趋势，各个国家的法律越来越趋同，两大法系也出现了趋同的情况，
但是两大法系的区别依旧存在，仍然有划分的意义。
[波云见日]本部分主要考查大陆法系与英美法系的区别，不做深入考查，考生了解即可。
三、法律发展的方式
法律发展有两种捷径：法律移植和法律继承。
(一)法的继承
1.法的继承是指新法对旧法的承接和继受，主要体现的是时间关系。例如，社会主义法对民国时期法律的继承、
法国法、德国法对古罗马法律的继承等。
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未完待续
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2.法的继承的根据。
(1)社会生活有历史延续性
虽然社会的政治属性不同，但可能面临某些共同的社会问题，新法此时可以继承旧法。
(2)法有相对独立性
即便面临的社会问题不相同，仍然可以继承，因为法律有相对独立性，不受社会的政治属性影响，如立法技术、
条文编排技术、法律术语等。
(3)法是人类的文明成果
法律可以形成较为稳定的法律文化，这种法律文化有延续性。法律发展的历史经验也表明，法律继承是法律发展
的一条捷径。
(二)法的移植
1.法的移植是指一个国家对同时代其他国家法律的吸收和借鉴；法的移植主要体现空间关系，移植的对象包括外
国法、国际法和国际惯例。
2.法的移植的根据。
(1)社会发展和法的发展不平衡，落后国家需要移植先进国家的规定。
(2)市场经济要求规则统一，商品才能自由流通，这也是对外开放的要求。
(3)历史经验证明，法律移植是法制现代化和社会现代化的捷径。
[eg]我国《民法典》有关无权处分的规定，主要是从《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”移植而来。
[想一想 练一练14-2]“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的
吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的?②
A.1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承
B.国内法不可以继承国际法
C.法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系
D.法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法
本讲思维导图
经济：私有制
根源
政治：阶级斗争
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社会：复杂化
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国家
法的产生
标志
权利义务观念
诉讼及司法行为
个别→规范一法
!规律
习惯→习惯法→制定法
法的产生与发展
法与宗教道德浑然一体→相对分离
历史类型
奴隶制法
封建制法
资本主义法
社会主义法
英美法系
法的发展
法系
大陆法系
法的继承
不同时代+同一国家
发展方式
法的移植
同时代+其他国家法律
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②[答案]ABD(司法部公布答案为ABCD)。B选项，国内法仅能移植国际法；D选项，除了制定法，还包括国际法、国际惯例等，其
中国际惯例即习惯法；C选项，考查法的移植的特征。法的移植主要反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，主要体
现的是空间关系而不是时间关系。但是，本选项的表述过于绝对，任何法律现象都包含具体的“时间和空间要素”,只不过有所侧
重。例如，法律移植，主要体现的是“空间关系”,但说成“仅”体现空间关系，则有些绝对。本选项在当年考试中也颇有争议，
相信以后不会再出现这种选项。
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第十五讲法的传统与法的现代化
! 特别提示
本讲内容考查较多，但比较简单，了解型内容居多，主要了解中国法的传统以及中国法的现代化的特点。
考点讲解
一、法律传统与法律文化
法律传统，就是指特定国家和民族世代相传、辗转相承的有关法的制度和观念的总和。法律传统之于法，不仅具
有经验意义上的历史价值，也可能构成现实法律制度的组成部分。
1.作为法律制度的法律文化
法的传统可以通过法律制度体现和传承。以法典为例，中华法系的《唐律疏议》、罗马帝国的《国法大全》,分
别成为中华法系和古代欧洲的代表性法典。以具体制度为例，中国法律中源远流长的监察制度、普通法中独特的司法
审判制度，分别构成其法律传统中重要的内容。
2.作为法律意识的法律文化
法的传统也可以以法律观念或法律意识的方式体现和传承。法律意识是人们关于法律现象的各种看法，它体现了
人们对现实法律现象的认知，反过来也指引和约束着人们的行为。法律意识具有更强的稳定性、连续性更强等特点。
法律意识在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认
识，属于法律意识的初级形式和初级阶段，而法律思想则属于法律意识的高级阶段，它以理论化、知识化和体系化为
特征，是人们对法律现象理性认识的产物。
[波云见日]本部分考察较少，考生主要了解法律意识与法律制度的区别即可。
[想一想 练一练15-1]下列哪些选项属于法律意识的范畴?①
A.法国大革命后制定的《法国民法典》
B.西周提出的“以德配天，明德慎罚”
C.中国传统的“和为贵”“少讼”“厌讼”
D.社会主义法治理念
二、中国和西方的传统法律文化
[波云见日]本部分考查较少，考生主要了解中国传统法律文化的表现形式即可。
三、中国法的现代化
法的现代化，是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程，这是现代社会中人的生存方式和
价值标准。
1.法的现代化的标志
(1)法与道德相互分离。在传统社会，法与道德之间具有密切的联系，法的合法性往往来自道德，法律成为贯彻和
执行主流道德的工具。进入现代社会以来，法与道德相互分离，法成为实证化的法律，道德成为理性的道德。
(2)法成为形式法。在法和道德相互分离的背景下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它的形式程序，如《宪
法》确立的立法体制、经由民主产生的立法机关、科学合理的立法过程等。也就是说，现代化的法的合法性来自法自
身，而不是法律之外的伦理或神学因素。
①[答案]BCD
中国传统法律文化
西方传统法律文化
1.礼法结合，德主刑辅。
1.受宗教影响较大。
2.等级有序，家族本位。
2.强调个体地位和价值。
3.以刑为主，民刑不分。
3.私法文化比较发达。
4.重视调解，无讼以求。
4.以正义为法律的价值取向。
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未完待续
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(3)法体现和保护现代价值。与传统社会相比，现代社会具有一系列基本价值准则，比如尊重人的主体地位、保
(4)法的现代化意味着法具有形式合理性，即具有可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、法律一般是成
2.法的现代化的分类
根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
障人的权利与自由、维护人人平等、推动政治民主化，等等。
文的以及不具有溯及既往的效力，等等。法律的“形式合理性”,是工商业社会对法律提出的基本要求，只有确定的、
理性的、具有可预测性的法律体系，才能为现代生产生活提供指引和保障。
动力不同
内发型法的现代化
外源型法的现代化
指由特定社会自身力量产生的法的内
指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、
含义
部创新。西方法治文明的孕育发展即
经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。殖民地半
是这种情况。
殖民地国家的法律现代化属于此类。
自发性。
被动性：外部因素压力下变法。
特点比较
独立性。
依附性：服务于政治、经济变革。
平稳性。
反复性：本土文化与外来文化存在矛盾。
3.当代中国法的现代化的特点
(1)由被动接受到主动选择。
(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度，开始重视本国传统。
(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。
(4)法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域内斗争激烈。
[波云见日]该考点考查较多，考生需要明确以下几点：
(1)现代法律的核心是强调“自由、平等、人权”,强调“人的理性”;而传统法律往往强调“特权”,强调神
秘因素。
(2)从我国法律的现代化的特点可以看出，我国法律的现代化，在开始时是外源型的，具有依附性特征，并且制
度在先观念在后。因此，“国家法”与“民间法”、法律制度与法律意识的冲突比较激烈，这也是我们强调进行法治
理念教育的现实依据。
[想一想 练一练15-2]关于法的发展、法的传统与法的现代化，下列说法正确的是：②
A.中国的法的现代化是自发的、自下而上的、渐进变革的过程
B.法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分
C.外源型法的现代化进程带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革
D.清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动
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70
②[答案]BCD。A选项错误：我国法的现代化是被动的、自上而下的、激烈的变革。我国属于外源型法的现代化，具有被动性、依附
性，并且制度在前意识在后，冲突比较激烈。
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第十六讲法与社会
! 特别提示
本讲内容考查较多，命题重点较为集中，需要重点掌握以下内容：社会是法律的前提和基础、法与科技的关
系、法与道德的关系。
[小故事]
2018年7月，某省会城市人大常委会审议了该市《城市公共交通条例(草案)》(以下简称草案)。该草案规
定，公交车乘客不主动给“老弱病残孕”让座的，驾驶员、售票员有权劝导其让座；对于拒不让座者，可以拒绝其乘
坐，市政主管部门还可处以50元罚款。在草案讨论过程中，甲认为该规定具有合理性，可以通过法律弘扬社会主义
道德；乙认为该规定不具有合理性，不宜用法律干预道德领域的事项。
该立法引发的法律难题是：法律能否干预道德领域的事务?如果能，应该如何划分二者的界限?
考点讲解
一、法与社会的一般关系
(一)社会是法律的前提和基础
法律是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。
另外，“社会是法律的前提和基础”也可以表述为以下几种说法：国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基
础，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。
[egl随着我国市场经济的发展，社会上出现了市场垄断行为，于是我国在2007年8月制定《反垄断法》。该法的
制定表明，社会是法律的母体，法律是社会的产物。
(二)法律对社会的调整作用
1.法通过协调利益来维护秩序，并解决政治、经济、文化、道德、宗教等问题。
2.法律与其他社会规范实现良好的互动与配合。
[波云见日]该考点每年必考，考生需要掌握以下问题：
(1)大多数法学家都承认：相对于法律而言，社会、社会力量、社会法或者活法处于前提或基础地位；但马克思
进一步认为，最终决定法律的是物质生活条件。
(2)法律与社会可以保持基本一致，但可能会超前或落后于社会发展。
(3)社会是法律的前提和基础。因此，社会治理必须综合发挥法律、道德、政策等社会规范的作用。
[想一想 练一练16-1]马克思说：“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法
律，而是在表述法律⋯⋯如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”下列
哪项说法正确?①
A.法律与客观规律没有区别
B.立法者在立法过程中只能表述法律，必须排除主观价值判断
C.社会与法律具有相辅相成的关系，二者互为前提和基础
D.国家的法应当以社会的法为基础
二、法与经济
(一)生产力、生产关系(即经济基础)与法律
根据马克思主义的法学原理，三者有以下关系：
1.生产力决定生产关系，同时也决定法律。
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①[答案]D。A选项，法律需要遵守客观规律，但二者不同；B选项，立法过程就是价值衡量的过程；C选项，社会是法律的前提和
基础。
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2.生产关系对法律也有决定作用。
3.生产力对法律的决定作用是间接的，需要生产关系作为媒介。
4.法律对生产力、生产关系有能动的反作用。
[总结]根据马克思主义的基本观点，生产力、生产关系、经济基础、物质等对法律都具有决定作用。它们与法律
的关系，如下图所示：
法律制度、意识及实践
决定
反作用
生产关系(或经济基础)
决定
反作用
生产力(物质是根本)
(二)法与科技
1.科技对立法的影响
(1)对传统法律领域提出了新问题，使传统法律部门面临挑战，凸显出成文法的局限性。
(2)出现科技法这种新的立法领域，科技法学成为一个学科。
[egl科技的发展，改变了法律正当化的前提，使得某些原理、概念过时。例如，网络科技的发展将财产犯罪的保
护法益扩展到了虚拟财产(只不过保护方式上有特殊性)。
2.科技对司法的影响
科学技术对事实认定、法律适用和法律推理有重要影响。
[eg]“计算机判案”技术的采用，凸显出科技对司法的重要影响。法官只需输入案件事实，电脑自动进行量刑，
并自动生成判决。这种技术的采用，大大提升了司法效率。
3.科技对法律思想的影响
科技能够启迪法律意识、更新法律观念等。
4.科技对法律方法论的影响
科技对于研究新问题提供了便捷的手段。
[egl法规检索技术大大缩短了法规的查阅时间。
5.法律对科技的反作用
法律对科技有促进或阻碍作用；它可以防范科学技术带来的社会问题(如克隆);但是如果立法不够科学，则可
能阻碍科技的进步。
[想一想 练一练16-2]某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公
司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国《商标
法》的调整范围。法院认为，两国均为《巴黎公约》成员国，应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认
为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列表述正确
的是：②
A.法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化
B.科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展
C.国际条约可以作为我国法的渊源
D.乙公司的辩称和法院的判断表明：法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系
三、法与政治
(一)法与政治的一般关系
法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。二者的相互作用在于：
②[答案]ABCD
72
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1.政治对法的作用
政治在上层建筑中居主导地位，总体上，法的产生和实现往往与政治活动相关，并反映和服务于政治。例如，法
律的制定、实施等环节，往往离不开国家权力的运用。
2.法对政治的作用
法具有相对独立性，可以确认政治体制、保障政治发展等。例如，法律一方面需要国家权力的保障，另一方面也
对国家权力作出了约束。
[波云见日]该考点之前考查较少，但随着习近平思想中对法与政治关系的探讨，使得该考点成为重要考点。需要
明确的是：(1)权力需要法律的保障，但也必须要受到法律的制约；(2)法虽然与政治有密切关系，但并不意味着每一
个具体的法律都有相应的政治内容，都直接规定政治的要求，比如《环境保护法》。
(二)法与国家
1.国家是法律的前提
法律的产生及运行离不开国家权力的参与和保障。
2.法律是国家的保障
法律一方面赋予国家权力合法性，对其有保障和强化作用；另一方面国家权力也要依法行使，在这个意义上，法
律对国家权力有监督和弱化作用。
[波云见日]该考点偶有考查，考生需要了解的内容是：(1)法律虽然离不开国家权力的参与和保障，但不能说“
任何的法律实施环节都需要国家权力的介入”;(2)法律对国家既有强化也有弱化作用。国家权力天然有摆脱法律控
制的倾向，而法治的本义就是限制国家权力，所以说二者有紧张关系。
[想一想 练一练16-3]“近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力
制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。”关于这段话的理解，下列哪
些选项是正确的?③
A.法律既可以强化权力，也可以弱化权力
B.近现代法治只控制公权，而不限制私权
C.在法治国家，权力若不加限制，将失去在形式和实质上的合法性
D.从法理学角度看，权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约
(三)法与民主
1.民主是法治的前提和基础
与“法制”不同，“法治”是伴随着近代民主政治的发展而出现的。与“法制”相比，法治是更为高级的状态，强调“权
利保障”,强调“民主政体”,强调“权力制约”,强调“自由、平等”等法的实质价值。
民主对法治的意义在于：(1)民主的国家政体是法治的政治前提；(2)民主有利于提升立法质量，提升执法、司法
水平，也有利于培养守法精神。
2.法治是民主的保障
法治对民主的意义在于：(1)确认和保障民主的政治体制，赋予其合法性；(2)保障民主在正确轨道上运行，避免
出现“多数人的暴政”等极端现象。
[波云见日]“法治与民主”不属于大纲规定的内容，但近些年时常在选项中涉及，因此需要了解。(1)法治与法
制的区别。法治要晚于法制；法治仅在民主社会存在，而法制在专制社会也可能存在；(2)法治与民主密切相关，民
主国家往往就是法治国家，往往就是强调“法律至上”的国家。但不能因此就将二者完全等同。
(四)法与政党(执政党政策)
法与政党的关系比较复杂。一方面，执政党主导着法律的制定及运行；另一方面，执政党对法律的领导必须要“
依法进行”。法与政党的关系，主要表现为法与执政党政策的关系。
1.相同点
法与政策都属于上层建筑组成部分，二者在经济基础、阶级本质、指导思想以及社会目标上具有一致性。
2.不同点
(1)意志属性上：法体现国家意志，具有普遍效力；政策体现党的意志，仅在党内生效。
(2)规范形式上：法律具有严密的逻辑结构，规定了明确的权利义务；政策则具有纲领性、原则性。
(3)实现方式上：法律依靠国家强制力；政策依据党的纪律。
(4)调整范围上：法律调整具有交涉性或可诉性的社会关系；政策调整范围比较宽泛，要求也比法律高。
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⑤[答案]ACD。B选项错误：无论公权还是私权，都应当受限(依据：自由需要限制)。
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(5)稳定性上：法律稳定性高；政策比较灵活多变。
[波云见日]该考点考查较少，考生需要了解以下问题：
(1)党的政策是法律的非正式渊源，对于司法审判有说服力和参照力。
(2)建设社会主义法治，需要综合发挥政策与法律的作用。
(3)按照十八届四中全会决议的说法，要加强党内法规与法律的协调，执政党既要接受党内法规的约束，也要接
受法律的约束，实现二者的统一。
四、法与道德
(一)法与道德的共同点
1.在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化。
2.在形式归属上，都属于社会规范，具有社会规范的一般特征。
3.在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。
4.在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。
[波云见日]该考点经常考查，需要重点掌握以下问题：
(1)法律义务与道德义务可以互相转化。
[eg]赡养、拾金不昧等纯粹的道德义务，随着社会生活的复杂化，开始规定在法律中，转化为法律义务；通奸行
为则由法律调整转化为道德调整。
(2)法律与道德都具有“规范性、强制性”特征，都是人们应当遵守的社会规范。
(3)法律与道德在内容上有重叠和渗透，但不是完全的重叠渗透，有些内容并没有联系。
[eg]对于强奸行为，无论是法律还是道德，都持反对态度，这表明内容上有重叠性；但是纯粹法律程序的规定(
如“本法自2021年1月1日生效”),一般而言与道德无关；纯粹道德调整的事项(如“恋爱关系”),一般而言也与
法律无关。
(4)法律与道德在社会目标上具有一致性，都有利于实现秩序和正义。
[eg]例如，对社会秩序带来冲击的“打砸抢”等行为，以及违反正义原则的“特权和歧视”等行为，都是法律和
道德所反对的，因此二者在社会目标上具有一致性。当然，这并不是说二者的目标完全一致，因为法律的最高目标是
权利或人权，而道德侧重的是义务。
(5)法律与道德都属于上层建筑的组成部分，都受到物质生活条件的制约。
[想一想 练一练16-4]关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的?④
A.法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性
B.法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范
C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的
D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的
(二)法与道德的联系
1.法与道德在本质上的联系
实证法学派的代表学派之一分析法学派主张，二者没有本质上的必然联系，认为“恶法亦法”;非实证法学派的代
表学派之一自然法学派主张，二者有本质上的必然联系，认为“恶法非法”。
2.法与道德在内容上的联系
大多数近现代法学家认为，法律是最低限度的道德。这句话表明：法律一方面规定了一些道德的内容；另一方
面，法律的要求要远远低于道德的要求，往往只规定“最低限度的道德”。
[波云见日]无论是实证主义还是非实证主义法学家，一般都承认“法律是最低限度的道德”,因此我们不能说“
凡是认为法律是最低限度道德的法学家，都属于非实证主义法学家”。原因在于：实证主义与非实证主义的区分在于
是否承认法与道德有“本质的、必然的或概念上的”联系，而不在于是否承认法与道德在“内容上”的联系。同理，
我们可以说“凡是认为法律与道德有本质、必然联系的法学家，都属于非实证主义法学家”。
3.法与道德在功能上的联系
近现代法学家大多认为，法治与德治并不互相排斥而是应相互协调，但应发挥法律的主导作用或核心作用。
[egl《民法典》规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。某县法院法官在审理
一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。在这个案件中，法官借助法律原则这个跳板
从而适用道德判案，是道德影响法律的主要途径。
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⑨[答案]ABCD。
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[想一想 练一练16-5]“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。⋯⋯近现代法
(三)法与道德的区别
在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德
的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：⑤
A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的
B.道德义务和法律义务是可以转化的
C.古代立法者都倾向于将法律标准和道德标准分开
D.近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场
法律
道德
建构性。
非建构性。
生成
法在生成方式上往往与有组织的国家活动相
方式
关，由权威主体经程序主动制定认可，具有
道德在社会生产生活中自然演进而成，不是自觉制定和程
形式上的建构性。
序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。
确定性。
模糊性。
行为
法有特定的表现形式和渊源，有肯定明确的
道德无特定具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆
标准
行为模式和法律后果；其被任意解释和滥用
论和典型的行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则，
的余地小，容易排斥恣意擅断。
标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。
一元性。
多元性。
存在
法在特定的国家体系结构中基本是一元的，
形态
法律的一元化存在形态，也使它具有统一性
由于信仰和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是
和普适性。
多元、多层次的。
外在侧重。
内在关注。
调整
方式
法律只规范外在行为，一般不离开行为过问
道德首先关注和过问内在动机，不仅侧重通过内在信念影
动机。
响外在行为，且评价和谴责主要针对动机。
程序性。
非程序性。
运作
法是程序性的，程序是法的核心。法需要程
道德的中心在于义务和责任，在道德领域，义务不对应权
机制
序提供交涉的方式和途径，提供制度性协商
利，也不以权利为前提，因而，不存在以交涉为本质的程
和对话的机制，以使选择和决定能被交涉中
序；再者，道德以主体内省和自觉的方式生成和实现，也
的各方认同和接受。
使道德与程序无关。
外在强制。
内在约束。
强制
方式
法与有组织的国家强制有关，通过程序进行，
针对外在行为，表现为一定的外在结果。
道德主要凭借内在的良知。
可诉性。
不可诉性。
解决
方式
法律具有直接的可诉性，可以直接用作裁
道德不具有直接的可诉性，一般情况下，不得直接依据道
判、辩护以及维权的依据。
德起诉或辩护。
[波云见日]该考点考查较多，考生需要重点掌握，同时需要注意以下问题：
(1)法律具有建构性(又称自觉性),这是在整体上而言的；不能绝对地说任何法都是建构的，如习惯法不具有
(2)法律具有可诉性，这也是整体上而言的；在我国，立法行为不具有可诉性(因为我国法院无权审查立法)。
(3)法律具有确定性，这也是整体而言的；有些法律可能不具有确定性，如“委任性规则、准用性规则”都属于
(4)法律在调整对象上具有外在侧重，“法律不问动机”,但并不意味着动机在法律上没有任何意义。
[想一想 练一练16-6]王某参加战友金某婚礼期间，自愿帮忙接待客人。婚礼后王某返程途中遭遇车祸，住院治
建构性。
不确定性规则。
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⑤[答案]B。A选项，法与道德是相对独立，而非绝对分离：C选项，古代不是将法律与道德分开，而是融合在一起：D选项，“
恶法亦法”仅是分析法学派的立场。
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2026法考客观题杜洪波私塾一阶段
疗花去费用1万元。王某认为，参加婚礼并帮忙接待客人属帮工行为，遂将金某诉至法院要求赔偿损失。法院认为，
王某行为属由道德规范的情谊行为，不在法律调整范围内。关于该案，下列哪一说法是正确的?⑥
A.在法治社会中，法律可以调整所有社会关系
B.法官审案应区分法与道德问题，但可进行价值判断
C.道德规范在任何情况下均不能作为司法裁判的理由
D.一般而言，道德规范具有国家强制性
本讲思维导图
社会是法律的前提与基础
一般关系
祝您法考必过
法律具有相对独立性，能动反作用
微信(QQk1520103738
生产力具有根本决定作用
法与经济
生产力以生产关系为媒介
生产力中的物质因素是根本因素
国家是法律的前提与标志
法与国家
法赋予国家合法性
法与社会
法强化和约束国家权力
民主是法治的前提和基础
法与政治
法与民主
法治是民主的保障
政策是法律的灵魂
法与政党
法律在国家行、规范性、权利义务性、穆定性与政策不同
共同点：在规范性、强制性、价值目标、内容重合与转化上
法与道德
区别：在建构性、国家性、确定性、外在侧重、可诉性等方面
联系：法律是最低限度的道德
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[答案] B。A错：法律有局限性；C错：道德规范可以作为非正式渊源，对司法裁判有参照作用：D错：道德具有“强制性”,
但不具有“国家强制性”。
未完待续