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专题一 自然人★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 1
一、自然人的权利能力与行为能力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 1
二、监护 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 5
三、宣告失踪与宣告死亡⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 12
专题二 民事法律行为★★★⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 18
一、民事法律事实体系下的民事法律行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 18
二、民事法律行为的成立、生效⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 22
三、民事法律行为的效力体系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 25
四、民事法律行为无效之后的处理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 36
五、意思表示⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 36
六、附条件的行为与附期限的行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 42
专题三 代理★★★⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 46
一、代理的概念⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 46
二、代理权及其行使规则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 49
三、狭义无权代理∶效力待定的行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 50
四、表见代理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 51
专题四 诉讼时效与除斥期间★★⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 55
一、诉讼（仲裁）时效期间的基本含义 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 55
二、诉讼时效期间的适用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 57
三、除斥期间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 62
专题五 物权变动★★⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 63
一、物权变动的两个基本理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 63
二、基于法律行为（合同）的物权变动∶两种公式 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 66
三、非基于法律行为（事件、事实行为、司法/行政行为）的物权变动∶
登记/交付既非生效要件也非对抗要件 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 67
69 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯闺耍与寻眶华弄'2磊冰哦'园
五、特殊的物权变动情形之一善意取得⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 74
1
方圆众合数意
六、特殊的物权变动情形之二∶拾得遗失物⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 81
七、特殊的物权变动情形之三;基于其他事实行为、事件——先占、添附、孳息等 ⋯ 82
专题六 担保制度一般★★★⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯84
一、担保体系与特征⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 84
二、保证区别于物保（担保物权）有三处 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯84
三、保证合同成立的N种方式 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 85
四、担保的两个共同制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 86
五、担保物权的特性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 87
专题七 担保物权★★★⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯90
一、抵押物⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯90
二、抵押权的顺位与变更⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 91
三、抵押权的实现⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯.93
四、抵押权的效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯95
五、动产质押的特殊考点;质押合同生效+交付=动产质权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯99
六、权利质押的生效规则∶质押合同+交付/登记=权利质权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 100
七、留置权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 101
八、动产担保物权的优先性与冲突 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 102
专题八 保证★★★⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯.104
一、保证方式 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯104
二、保证的从属性以及主合同变动后的保证责任承担 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 105
三、保证人的四个权利⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯107
四、保证期间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯108
专题九 几类特殊的担保制度★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 111.
一、最高额担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 111
二、反担保 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 112
三、担保无效的责任承担 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 113
四、共同担保 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 114
专题十合同的订立与成立★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 118
一、合同的内容∶四类合同条款及各自的意义 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 118.
二、合同的订立∶要约与承诺 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 121
三、预约⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 124
专题十一合同履行、保全、转让★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯125
一、第三人代为接受履行与代为履行（涉他合同） ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 125
乙
李建伟|授课精要
二、双务合同的三大抗辩权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 126
三、合同保全 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯127
四、合同转让 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 131
专题十二 合同权利义务的终止★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯135
一、债之终止的五种共同原因 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯135
二、清偿 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 135
三、抵销⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 136
四、提存 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 137
五、免除与混同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 138
六、解除之一∶解除权的体系 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 138
十、解除之二·解除权的行使与效果 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯142
专题十三 违约责任与缔约过失责任★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 145
一、基本体系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯145
二、违约责任的归责原则 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯147
三、五种违约责任形式的具体适用 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 148
四、违约责任的相对性原理及其具体体现 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯152
五、责任竞合（加害给付） ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 156
专题十四 转移所有权的合同之一∶买卖合同★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 158
一、买卖合同之一;交付 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 158
二、买卖合同之二;所有权转移 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯160
三、买卖合同之三;风险负担 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 161
四、买卖合同之四∶擎息的归属 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯163
五、买卖合同之五∶特种买卖（略） ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 163
专题十五 其他转移所有权的合同及担保合同★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯167
一、赠与合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 167
二、借贷合同之一∶民法典的基本规定（略） ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 168.
三、借贷合同之二∶《民法典民间借贷解释》的规定 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 170.
四、保理合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 172
专题十六 转移标的物使用权的合同★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯174
一、租赁合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯174
二、司法解释∶城镇房屋租赁合同的特则（略）⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯177.
三、融资租赁合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 178
3
方圆众合教育
专题十七 建设工程合同★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 181
一、关于合同效力的基本规定 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 181
二、司法解释的关于合同效力及责任的进一步规定 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 182
三、承包人就建设工程价款的法定优先权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 183.
专题十八 侵权责任总则★★ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯184
一、一般侵权责任的构成要件 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 184
‘。证瓣涵逗：：：：：：：：：：：：：：：：：：：：分刀
三、免责事由⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯189
四、多数人侵权行为的责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯193
寸
专题一 自然人★★
一个人
厂自然人- -个体户
。
-农村承包户
民事式体
一 营利法人
A
_法人- 一 非营利法人
- 特别法人
个独企业
一合伙企业
- 非法人组织- -律所等专业服务机构
其他
图1
一、自然人的权利能力与行为能力
-原则∶始于出生，终于死亡
民事权利能力-
— 胎儿的特殊利益保护
自然人的民事能力
二特殊规则 · 死者的人格利益保护
一结婚、劳动等特殊权利能力
无民事行为能力
-民事行为能力-一 限制民事行为能力
一完全民事行为能力
- 民事责任能力
图2
（一）权利能力
【民事权利能力起止民法典第13条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能
力，依法享有民事权利，承担民事义务。
「民事权利能力平等】 第14条 自然人的民事权利能力一律平等。
1.一般规定解读
（1）权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格。无此资格，不
得成为民法上的"人"。
（2）是故∶凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事行为绝对地归于无效。
（3）权利能力，开始于出生，终止于死亡。
（4）自然人的一生，有以下两个特殊阶段与问题。
方圆众合教意
2.胎儿
涉及利益保护的，视同出生】民法典第16条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保
护的。胎儿视为具有民，事权利能力。 但是。胎儿娩出时为死体的其民.事权利能力自始不
存在。
胎儿预留份】 第 1155条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体
的，保留的份额按照法定继承办理。
《民法典继承编解释》第31条 应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所
继承的遗产中扣回。
为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承;如胎儿娩出时是死体
的，由被继承人的继承人继承。
《民法典总则编解释》第4条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿
娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。
总结重要考点∶在自然人出生之前处于胎儿状态的，涉及其民事权益保护的场合，视同
出生，也即视为人，享有权利能力。比如以下场合∶
（1）继承份额∶遗腹子的继承应留份，但以活体出生为前提。
【例1】 熊某与杨某结婚后，杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养，熊某死亡，未立
遗嘱。熊某去世前杨某孕有一对龙凤胎，于熊某死后生产，产出时男婴为死体，女婴为活体
但旋即死亡。关于对熊某遗产的继承，下列哪些选项是正确的?（16-3-66，多）①
A.杨某、小强均是第一顺位的法定继承人
B.女婴死亡后，应当发生法定的代位继承
C.为男婴保留遗产份额由杨某、小强继承
D.为女婴保留的遗产份额由杨某继承
（2）接受赠与∶以胎儿名义受赠的行为，有效。
【例2】 郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议∶"孩子顺利生下
来，送十根金条给孩子。"当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚
养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的?
（15-3-60，多）②
A.孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效
B.孩子已出生，故乙不得拒绝赠与
C.八根金条已交付，故乙不得要求退回
D.两根金条未交付，故乙有权不交付
（3）此处的"等"字理解，首先包括"等内等"，也即与前列"遗产继承、接受赠与"
性质相同的行为（纯粹受益的行为），也就是对条文进行的当然解释，如胎儿被指定为保险
合同的受益人、父亲生命权受侵害后胎儿出生向侵权人主张抚养费支付请求权等。
（4）那么，此处的"等"字理解包括"等外等"吗?也即与前列"遗产继承，接受赠
与"性质不相同的行为。如是，就相当于对条文进行了扩张解释，如胎儿出生后，能否就其
娘胎内受到的损害向侵权人主张赔偿请求权? 主流观点认为可以进行部分的 "等外等"
① 答案∶ AD。
② 答案∶BC。
。
李建伟|授课精要
解释。
【例31 孕妇甲去看病，医生用错药，导致后来出生的婴儿乙残疾，孕妇受损，乙生出来
残疾。对此，请问下列叙述符合我国民法规定的是?（2020金题-2-1，单）①
A.甲乙均无权请求损害赔偿
B.甲有权乙无权请求损害赔偿
C.甲无权乙有权请求损害赔偿
D.甲乙均有权请求损害赔偿
（5）总则编第16条解决了胎儿的权利能力问题，总则编解释第4条则解决了其行为能力
问题∶父母就是其法定代理人。
3.死者
【死者人格权保护】 民法典第 994条 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等
受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任∶死者没有配偶、子女
且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。
英烈条款工第185条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利
益的，应当承担民事责任。
【总结】
（1）普通死者的保护∶自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义实施的行为均
为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体的行为，需要定性为三∶
一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益。
二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属【仅限三代人】 以自己的名义
进行。
三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。
例4】 甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额
高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追
究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的?（08延-3-16，单）②
A.甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权
B.乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任
C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼
D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼
「例51 张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗
费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说
法是正确的?（10-3-69，多）③
A. 医院侵犯了张某的健康权和生命权
B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权
C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权
D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害
① 答案∶D。
② 答案∶B。
③ 答案∶ABCD。
3
方圆众合教意
（2）英烈受到的特殊保护∶涉及公共利益的，不受代际限制。
（二）行为能力
【18 周岁成年人】民法典第17条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自
然人为未成年人。
【完全民事行为能力人 第18条 成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法
律行为。
十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能
力人。
限制民事行为能力人工第19条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施
民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。但是。可以独立实施纯
获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
【无民事行为能力人 第 20条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定
代理人代理实施民事法律行为
无效的民事| 第144条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
效力待定的川行火第145条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法
律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效∶实施的其他民，事法
律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认 法定代理人未作表示
的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的
方式作出。
【单方行为无收 第 1143条第1款（继承编） 无民事行为能力人或者限制民事行为能
力人所立的遗嘱无效
【遗嘱无效】《民法典继承编解释》第 28条 遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能
力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事
行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能
力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。
【遗嘱无效】 第26条 遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产的，应当认定该部
分遗嘱无效。
行为能力甄别《民法典总则编解释》第5条 限制民事行为能力人实施的民事法律行
为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程
度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量，价款
或者报酬等方面认定。
【总结】
行为能力决定民事主体自己可否独立从事民事法律行为来创设民事权利、义务与责任。
具有能力者，可以从事相应的民事行为∶否则，欠缺行为能力者，可能导致民事法律行为的
效力瑕疵。
行为能力的划分，以自然人的认知能力为标准。依据年龄与精神状态分为三种∶
1.完全民事行为能力人（16、18-）。
可以独立实施民事法律行为;不再因为行为能力的欠缺而导致行为效力瑕疵。
2.无民事行为能力人（0-8）。
么
李建伟|授课精要
不得独立实施任何法律行为，包括“纯受利益的行为”，否则均是无效的。
如要参与民事法律关系，包括“纯受利益的行为”，均由其法定代理人代理民事法律行
为（不是追认的问题）。
3. 限制民事行为能力人（8-16、18），分为两种∶
（1）在行为能力以内的，能够独立实施的行为（包括单方、双方等所有法律行为），不
因行为能力欠缺而影响行为的效力。比如，15岁的中学生抛弃一本教辅书，该处分行为也是
有效的；同样，购买一本150元的英汉词典的合同也是有效的。
（2）超出行为能力的，经法定代理人同意实施或者事后追认；否则，效力形态又分为
三类
————纯获利益的行为如赠与合同，不因行为能力欠缺而影响行为的效力；
————其他合同行为，为效力待定
——单方行为（遗嘱、贵重财产抛弃、大额债务免除等），均为无效。注∶遗嘱行为非
同小可，不允许任何限制行为能力人单独为之。
【例6】 小张从小天赋异禀，聪明伶俐。爷爷老张对孙子甚是喜爱。在小张6岁时，爷爷
将家中祖传的一幅价值200万元的名画赠与小张。母亲刘某得知此事后，坚决表示反对。在
小张8岁那年，爷又将自己价值27500元的欧米茄手表赠与小张。母亲刘某亦明确表示反
对。关于本案，下列哪一说法是正确的（2018金题-2-1，单）①
A. 爷爷将名画赠与小张的行为因纯获利益而有效
B. 爷爷将名画赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效
C. 爷爷将手表赠与小张的行为因纯获利益而有效
D. 爷爷将手表赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效
【例7】 肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成长过
程中，多有长辈馈赠∶7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1
把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法总则》② 相关规定，下列哪一选
项是正确的（17-3-2，单）③
A. 肖特尚不具备完全的民事行为能力
B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施
C. 受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
4.民法典取消“精神病人”的提法，改称“无民事行为能力、限制民事行为能力的成年
人”，包括精神病人与严重的老年痴呆等。
5.最大、最易于忽略的考点∶民事行为能力对行为的效力有影响，仅限于民事法律行
为，不适用于事实行为。
二、监护
（一）定义
【抚养教育保护义务】民法典第26条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的
① 答案∶C。
② 现为《民法典》。
③ 答案B。
5
方圆众合教育
义务。
成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
1. 为弥补无、限制民事行为能力人的行为能力欠缺，民法特设监护制度，目的在于对未
成年人、精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监护和保护。
2.关于监护的性质，究竟属一种权利还是一种职责，存在争议。通说认为，兼而有之。
（二）未成年人的监护人
【法定监护人的顺序】 民法典第27条 父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监
护人
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、
村民委员会或者民政部门同意
【意定监护人 第29条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
【协议确定】第30条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护
人应当尊重被监护人的真实意愿
【指定监护人 第31条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、
村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定
监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照
最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益
处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织
或者民政部门担任临时监护人
监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。
【组织担任监护人 第32条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，
也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
未成年人的监护人设定，分为几种情况∶
1.法定监护人
首先，父母是当然法定监护人。此监护关系因出生而始，不因离婚而受影响。
同时，也不允许父母通过与其他依法具有监护资格的人订立协议的方式来约定免除具有
监护能力的父母的监护职责∶如果附条件的约定中约定在未成年人的父母丧失监护能力时由
该具有监护资格的人担任监护人，是允许的。
其次，若父母双亡或者双双丧失监护能力及双双被取消监护资格的，由下列有监护能力
的人按顺序担任监护人∶
（1）祖父母、外祖父母；
（2）兄、姐
（3）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，但须经居委会、村委会或民政部门
同意。
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2. 意定监护人
《民法典总则编解释》第7条 担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱
生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条
的规定确定监护人。
未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时
有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第
一款的规定确定监护人。
第8条 未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能
力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由
该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。
依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二
款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，
人民法院依法予以支持。
解读
父母可以通过遗嘱或者协议的方式，意定监护人。此举可以有效避免父母以外的其他有
监护资格的人产生争议，比如，在父母不幸双亡的情形下，出现祖父母、外祖父母争当或者
推诿的情况。
（1）遗嘱意定监护人。
第7条提供了两条细化规则∶
一是遗嘱失效的处理。父母通过遗嘱指定监护人、但遗嘱生效时该被指定人不同意的，
还是回到法定监护的次序解决。比如，某孩童的父母遗嘱指定其久婚不孕的小姨为监护人，
但数年后父母死亡的时候，小姨已经生出了自己的孩子，不愿意担任监护人，这就等于遗嘱
失效了。此时的解决方法是回到法定监护人的次序，可能由祖父母、外祖父母担当监护人。
二是单方遗嘱的纷争处理。此处的遗嘱指定监护人，允许父母双方取得一致的意思订立
遗嘱，也有可能基于个人意思的遗嘱。在后一情形下，又分为两种情况，一是个人遗嘱可以
生效且无纷争。比如，某孩童的父亲先死亡，后母亲弥留之际留下遗嘱由外祖父母担当监护
人，自然不会产生纷争；但若产生另一种情况则不同，比如，某孩童的父母协议离婚，孩童
随母亲生活，后母亲弥留之际留下遗嘱由外祖父母担当监护人，母亲死后其父亲有监护能力
且有监护意愿，自然会生纷争，此时法院还是确定父亲为监护人。
【例8】余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余
某抚养。现余某身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排∶通过遗嘱指定其
父亲在其身故后担任小翠的监护人，如果前妻无异议，则没有问题；否则，前妻才是小翠的
监护人。
（2）协议意定监护。
第8条提供了两条细化规则∶
一是未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议如约定免除具有监护能力的
父母的监护职责的，无效；约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担
任监护人的，有效。
二是依法具有监护资格的人之间也可以协议约定由不同顺序的人共同担任监护人，或由
顺序在后的人担任监护人的，均有效。
7
方圆众合教育
3.指定监护人
《民法典总则编解释》第9条 人民法院依据民法典第三十一条第二款、第三十六条第
一款的规定指定监护人时，应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则指
定，具体参考以下因素∶
（一）与被监护人生活、情感联系的密切程度;
（二）依法具有监护资格的人的监护顺序∶
（三）是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形;
（四）依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。
人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保护被监
护人利益的，也可以是数人。
第10条 有关当事人不服居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，在接到指定通
知之日起三十日内向人民法院申请指定监护人的，人民法院经审理认为指定并无不当，依法
栽定驳回申请;认为指定不当，依法判决撤销指定并另行指定监护人。
有关当事人在接到指定通知之日起三十日后提出申请的，人民法院应当按照变更监护关
系处理。
【解读】
父母以外的有监护资格的人担任监护人，彼此可协商确定，如有争议（争当或者推诿）
的，则选择由被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门指定，不服的，申请法院指定;
或选择直接申请法院指定。法院对于基层自治组织指定的处理，要么维护，要么撤销，撤销
指定时需要同时指定监护人。
依照最有利于被监护人的原则，被指定监护人原则上是一人，也可以是多人。
在指定期间内，居委会、村委会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
【例9】 余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余
某抚养。现余某身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。下列哪些选项是
正确的?（17-3-51.多）①
A.余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人
B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人
C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人
D.如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人
4.中国特色的"组织监护人"
未成年人没有上述个人监护人的，由民政部门或有条件的居委会、村委会担任。
5.委托监护
《民法典总则编解释》第 13条 监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全
履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，
人民法院不予支持。
解读】
监护人也可通过委托协议将监护职责委托给他人，此时成立委托监护。比如，某夫妇被
双双公派到非洲某国工作2年，临行前将5岁的孩子委托给其姑姑监护。即成立委托监护。
① 答案∶ABC。
o
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需要明确，在委托监护下监护人仍然是委托人而不是受托人。所以，关于被监护人侵权
责任的承担，按照民法典第1189条的规定∶"无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成
他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的，
承担相应的责任。"
【特别注意】
1.需要注意，上述同一顺序中的祖父母、外祖父母或者同一顺序中的兄、姐担任监护人
的，并无人数限制，一人或数人均可。另外，如经过指定环节确定监护人的，不得擅自变更，
否则不免除被指定的监护人的责任。
2.需要注意，未成年人在学校或幼儿园生活、学习期间，教育机构并非其监护人。教育
机构对于未成年学生负担的是教育、管理职责，这严格区别于监护职责。有些场合下教育机
构需要对未成年学生承担责任，而这是一种过错责任，未尽到"教育、管理职责"的才承担
责任，这就严格区别于监护人对于被监护人所承担的无过错责任。与此类似，医院也不是精
神病人哪怕是长期住院的精神病人的当然监护人，至于监护人与学校、医院达成委托监护协
议成立委托监护的，又另当别论。
例10】 小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹
部，致其脾脏破裂。本例，小杰父母无论有过错与否，都要承担监护人的无过错赔偿责任，
自不待言。但就学校责任而言，只承担与其过错相应的赔偿责任，而不是无过错责任。
【例11】 关于监护，下列哪一表述是正确的?（13-3-2，单）①
A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人
B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园
C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人
D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居
民委员会有权指定
（三）无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的监护人
成年人的监护人顺序」 民法典第 28条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年
人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人∶
（一）配偶;
（二）父母、子女;
（三）其他近亲属;
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、
村民委员会或者民政部门同意。
成年人意定监护人 第 33条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他
愿意担任监护人的个人或者组织事先协商。以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者
部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
《民法典总则编解释》第 11条 具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三
十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者
部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分
丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。
① 答案∶A。
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方圆众合教育
该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第
一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法
院依法予以支持。
解读
1. 成年人的监护人与未成年人的监护人在原理上是一样的，但是成年人的法定监护人的
范围、顺序，与未成年人的稍有差别，最明显的是无、限制民事行为能力的成年人的第一监
护人是配偶。
2.成年人可以通过协议来事先意定监护人，这是避免老年人发生痴呆后，产生监护人争
议的必要之举。在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，该协议不得由被指定人单方
解除，除非有法定事由，其当然被撤销监护资格，可以依法办理。
3.无、限制民事行为能力的未成年人的监护人，适用未成年人监护制度。比如一名13
岁的精神病人，其第一顺序监护人首先是父母。
【例12】 甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的（10-3-3，
单）【旧题新做】①
A. 监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲友
B. 监护人可是同一顺序中的数人
C.对担任监护人有争议的，可直接请求法院指定
D. 为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定
（四）监护人的权利与职责
【监护职责、权利与责任】民法典第34条第1、2、3款 监护人的职责是代理被监护人
实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
【最有利于被监护人原则】 第35条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护
职责，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监
护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助
被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理
的事务，监护人不得干涉。
1.监护职责的履行原则∶最有利于被监护人
一处行为规则∶监护人除维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
2.违反监护职责的法律责任
（1）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的，承担责任。
（2）此种责任，诉讼时效期间的起算点是监护关系结束之日（第190条）。
【例13】 甲8周岁，多次在国际钢琴大赛中获奖，并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了
甲的利益，考虑到甲的奖金存放银行增值有限，遂将奖金全部购买了股票，但恰遇股市暴跌，
① 因新法修改，现为多选。答案BC。
10
李建伟|授课精要
甲的奖金损失过半。关于乙、丙的行为，下列哪些说法是正确的?（16-3-52，多）①
A.乙、丙应对投资股票给甲造成的损失承担责任
B.乙、丙不能随意处分甲的财产
C.乙、丙的行为构成无因管理，无须承担责任
D.如主张赔偿，甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后6个月内因自己系无行为能力
人而中止，待成年后继续计算
【例14】 甲（6周岁）系小童星，演出收入颇丰。其父母为保值，在A城以甲的名义购
买了一套商品房，价款850 万元。后其他地区的房价均上涨，唯独A城房价下跌损失惨重。
关于本案，下列哪些说法是错误的?（2018金题-2-3，多）②
A.甲向其父母追偿损失不受3年诉讼时效的限制
B.甲的父母没有为甲财产保值的义务
C.购房合同有效，但父母应负赔偿责任
D.甲父母的行为构成无因管理
（五）监护资格的撤销与恢复
撤销监护资格】 民法典第 36条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或
者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的
原则依法指定监护人∶
（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为;
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托
给他人，导致被监护人处于危困状态;
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
本条规定的有关个人、组织包括∶其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员
会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织。依法设立的老年人
组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政
部门应当向人民法院申请。
被撤销监护资格后的费用负担 第 37条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费
的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
「监护资格恢复 第 38条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除
对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人
真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关
系同时终止。
【考点】
1.监护资格因何而被撤销?哪些个人与组织有权提起诉讼申请?
2.监护资格被撤销后，费用继续承担。
3.监护资格可因悔改而恢复，但也有不得恢复的情形（故意犯罪的）。
例15】 2015年2月，家住陕西省W县的孙某（男，51周岁，有配偶）依法收养了孤
① 答案∶AB。
② 答案∶ABD。
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方圆众合教意
儿小丽（女，11周岁）为养女，后孙某多次对小丽实施性侵害，造成小丽先后产下两名女
婴。2017年5月，当地群众向公安机关匿名举报，媒体也纷纷曝光此事。2017年8月，当地
法院判决孙某构成强奸罪，判决有期徒刑3年。关于本案，下列哪一说法正确?（2018金题-
2-2，单）①
A.W县民政部门应当向人民法院申请取消孙某的监护资格
B.孙某被人民法院取消监护资格后可以不再给付抚养费
C.孙某出狱后，如确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以恢复其监护人资格
D.小丽对孙某的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自法定代理终止之日起计算
（六）监护关系的终止
【监护关系终止的情形】民法典第 39条 有下列情形之一的，监护关系终止∶（一）被
监护人取得或者恢复完全民事行为能力;（二）监护人丧失监护能力;（三）被监护人或者监
护人死亡;（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
《民法典总则编解释》第12 条 监护人、其他依法具有监护资格的人之间就监护人是否
有民法典第三十九条第一款第二项、第四项规定的应当终止监护关系的情形发生争议，申请
变更监护人的，人民法院应当依法受理。经审理认为理由成立的，人民法院依法予以支持。
被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的，人民法院应当尊
重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则作出载判
【 解读】 了解监护关系终止的各类情形即可
三、宣告失踪与置告死土
（一）制度宗旨之差异
自然人长期下落不明的，与其相关的法律关系即长期处于拖延状态，对本人及利害关系
人都不利，故设宣告失踪与宣告死亡子以解决，但二者的调整对象与价值取向都有极大不同.
1.调整对象;如果说宣告失踪只是暂时性地解决与失踪人相关的财产问题，立法用意重
在保护失踪人的利益的话，那么宣告死亡则要终局性地解决与失踪人相关的财产问题与人身
问题，立法用意重在保护被宣告死亡人的利害关系人乃至社会公共利益。
2.价值取向;由此.二者的价值取向分野在于;宣告失踪，制度重心在于保护失踪人的
利益;宣告死亡，制度重心在于保护利害关系人的利益。读者对此不可不察。
（二）宣告失踪
「宣告失踪的条件 民法典第40条 自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民
法院申请宣告该自然人为失踪人。
「下落不明的时间计算】 第41条 自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战
争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起
计算。
《民法典总则编解释》第14条 人民法院审理宣告失踪案件时，下列人员应当认定为民
法典第四十条规定的利害关系人∶
（一）被申请人的近亲属;
①） 答案∶A。
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李建伟|授课精要
（二）依据民法典第一千一百二十八条、第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权
的亲属；
（三）债权人、债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的民事主体，但是不
申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。
对于上述规定，我们应重点掌握以下内容∶
1. 申请人
申请人的范围就是失踪人的利害关系人，范围是∶
（1）被申请人的近亲属∶配偶；父母子女；孙子女外孙子女；祖父母外祖父母；兄弟
姐妹。
（2）有继承权的其他亲属∶代位继承的重（玄）孙子女、侄儿（女）、外甥（女）等；
有继承权的丧偶儿媳女婿。
（3）不宣告失踪则权利义务受影响的人∶债权人、债务人、合伙人（限缩）。
申请人不存在顺序之先后。
2. 条件
宣告失踪的条件，一是需要有失踪事实，二是需要上述事实持续满2年。2年的期间，
从该自然人失去音讯之日起计算；战争期间下落不明的，自战争结束之日或有关机关确定的
下落不明之日起计算。
3.法律效果之一∶指定财产代管人
【失踪人的财产代管人】民法典第42条 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者
其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的
人代管。
【财产代管人的职责】第43条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产
权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
【财产代管人的变更】第44条 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者
丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关
财产并报告财产代管情况。
【失踪宣告的撤销】 第45条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院
应当撤销失踪宣告。
失踪人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
《民法典总则编解释》第15条 失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务
的，人民法院应当将财产代管人列为原告。
债权人提起诉讼，请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的，人民
法院应当将财产代管人列为被告。经审理认为债权人的诉讼请求成立的，人民法院应当判决
财产代管人从失踪人的财产中支付失踪人所欠的债务和其他费用。
【解读】 宣告失踪的效力表现为指定财产代管人，关于财产代管人，应注意以下三点∶
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方圆众合教育
（1）谁担当财产代管人。失踪人的配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人
的人均可，无人数的限制；若有争议，则由法院指定；代管人有不当行为或者丧失代管能力
的，可以被申请变更。
（2）实体权利义务。
①权利∶有权管理与处分失踪人的财产，如“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费
用，由财产代管人从失踪人的财产中支付”，唯有此时不构成无权处分。
②义务∶妥善保管失踪人的财产；被宣告失踪人重新出现的，代管人应及时移交有关财
产并报告财产代管情况。
③责任∶“因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的”，承担赔偿责任。
（3）程序地位∶充当诉讼当事人。
【例16】甲被宣告失踪，乙为甲的债权人，丙为甲的财产代管人。现乙欲起诉主张自己
对甲的债权，应以谁为被告?丙。
4.法律效果之二∶失踪人被离婚
民法典第1079条第4款 一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
【解读】一方被宣告失踪，婚姻关系仍存续，但一旦另一方起诉离婚的，判离。
（三）宣告死亡
【宣告死亡的条件 民法典第46条 自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民
法院申请宣告该自然人死亡
（一）下落不明满四年
（二）因意外事件，下落不明满二年。
因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年
时间的限制。
【宣告死亡的优先遇旧 第47条 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的
利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
【被宣告死亡的人死亡日期的确定】第48条 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判
决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其
死亡的日期。
《民法典总则编解释》第16条 人民法院审理宣告死亡案件时，被申请人的配偶、父
母、子女，以及依据民法典第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为
民法典第四十六条规定的利害关系人。
符合下列情形之一的，被申请人的其他近亲属，以及依据民法典第一千一百二十八条规
定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人∶
（一）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的
（二）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。
被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体不能认定为民法典第四十六条规定的利
害关系人，但是不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外。
第17条 自然人在战争期间下落不明的，利害关系人申请宣告死亡的期间适用民法典第
四十六条第一款第一项的规定，自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
【解读】对于上述规定，我们应重点掌握以下内容∶
1. 申请人
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李建伟|授课精要
（1）范围。
与宣告失踪的申请人的范围上并无区别，存在法律上利害关系的人均可申请宣告死亡。
（2）顺序。
但与宣告失踪的申请人不同的是，申请宣告死亡的利害关系人分为三等顺序。
顺序1;被申请人的配偶、父母、子女（仅限此三类人）;有继承权的丧偶儿媳、女婿。
顺序2∶符合《民法典总则编解释》第 16 条第2款设定的两个前提条件的被申请人的其
他近亲属;孙子女外孙子女、祖父母外祖父母、兄弟姐妹;以及代位继承人∶代位继承的重
（玄）孙子女、侄儿（女）、外甥（女）等。
顺序3.不宣告死亡则权利义务受影响的债权人、债务人、合伙人（限缩）。
注意】 关于普通债权人、债务人、合伙人，一般不属于利害关系人。因为，宣告失踪
制度（指定保管人制度）已经可以解决绝大多数债权债务关系。但是，鉴于在个别情形下，
宣告失踪制度无法满足某些特殊需要。比如，以某失踪人的生死作为合同生效或者合同终结
的条件的，像某些人身保险合同等，如此，如严格根据合同约定，仅是宣告失踪可能还是无
法对相关的权利义务作进一步界定，只能通过宣告死亡来解决。另外，如一些解决人合性较
强的或者与身份有关的特殊契约，一定要本人亲自意思表示才能决策或者继续履行的。此时，
同样也需要给这些特殊的利害关系人以救济的途径。因此，上述第 16 条第3款就专门对解决
这个问题开了谨慎的小口子。
上列利害关系人有顺序先后的限制。
同一顺序的不同申请人意见不一致，有人申请失踪、有人申请死亡的，法院直接受理宣
告死亡。
2.情形
（1）下落不明满4年的;
（2）因意外事件下落不明，从事故发生之日起满 2 年的;
（3）因意外事件下落不明，经有关机关证明不可能生存的。
前两种情形有4年或2年期间经过的要求，而第3种情形并无任何期间经过的要求。
3.程序
（1）申请与受理∶申请人的范围与宣告失踪相同;受理法院与宣告失踪的相同。
（2）公告;宣告死亡的公告期一般为1年;但"因意外事件下落不明，经有关机关证明
不可能生存的"情形下，公告期为3个月。
（3）宣告死亡∶判决作出之日为其死亡之日;若因意外事件下落不明宣告死亡的，意外
发生之日视为死亡之日。
上例17】 甲、乙为夫妻，长期感情不和。2014年5月1日甲乘邮轮独自散心旅游，当晚
十点邮轮意外触礁发生海难，此后数日各方搜救颇有收获，但就是没有发现甲的尸体，也没
有发现其身在何处。2017年6月5日法院依照某债权人申请经法定程序宣告甲死亡。数日后
甲父死亡，留下遗嘱说一栋别墅归甲继承。因甲被宣告死亡，故甲父的那份遗嘱不能生效。
4.宣告死亡的效力
（1）被宣告死亡人的权利能力（人格），自此丧失∶
（2）婚姻关系自动终止，但存在恢复的可能;
（3）个人财产变成遗产继承由此开始∶
（4）子女可以被配偶一方独自决定送养给他人，该收养行为有效。
76
方圆众教意
5.被宣告死亡人生还后的处理
【被宣告死亡期间的民事法律行为效力】 民法典第 49条 自然人被宣告死亡但是并未死
亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
死亡宣告的撤销】 第50条 被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，
人民法院应当撤销死亡宣告。
「宣告死亡、撤销死亡宣告对婚姻关系的影响 第 51条 被宣告死亡的人的婚姻关系，
自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但
是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
【撒销死亡宣告对收养关系的影响】第 52条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子
女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。
死亡宣告撤销后的财产返还 第 53条 被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编
取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的，应当给予适当补偿
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，
还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
如被宣告死亡人又生还，自己或者其他利害关系人申请撤销原死亡宣告判决，则产生以
下效力∶
（1）关于民事权利能力。
一旦宣告死亡判决作出，被宣告人在法律上即为死亡人，丧失民事权利能力，形同自然
死亡。但宣告死亡毕竞属一种事实推定，若与自然事实状态不符（如该人未死亡或死亡日期
与宣告死亡日期不符），则应以自然事实状态为准，即被宣告死亡人在自然死亡之前所实施
的民事法律行为的效力与常人无异。
那么，此时死亡宣告判决的效力如何呢?这里应当区分两种情况∶原则上，死亡宣告判
决所引起的法律后果仍然有效;但是，如果该后果与该人自然死亡前所实施的民事法律行为
相抵触，则以后者为准。
例18】 设例17中，甲漂流数日后被人救起，为筹集回家船票资费，在一小海岛打工，
则其与雇佣者的劳动合同是有效的。
（2）关于婚姻关系。
对于此时的婚姻关系，立法采不当然终止说。具体而言，是否终止要看被宣告人配偶的
婚姻状态及意愿∶
①配偶尚未再婚的，夫妻关系原则上自然恢复。
②配偶再婚，无论后一婚姻正在存续，还是又离婚或再婚后配偶死亡，都不得恢复。
③配偶"向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复"的，也不得恢复。
（3）关于收养关系。
子女被他人依法收养的。仅以未经本人同意为由而主张收养行为无效者。不受支持∶但
基于意思自治原则，当事人可以协议解除收养关系。
（4）关于财产关系。
①依继承取得财产的，应返还原物;如原物不存在的，给予补偿。
②原物已为第三人合法取得的（不要求其取得方式为有偿，只需合法即可），第三人并
无返还义务，继承人此时承担补偿义务。
【例19】 设张三被宣告死亡，宣告死亡日期为2017年3月1日。3月15日，遗产被妻
16
李建伟|授课精要
乙、子女共5个第一顺序继承人分割完毕。经查，张三实际上是2017年4月1日死亡的，并
曾于2017年3月20日自书遗嘱，约定遗产留给其子丙。（1）张三与妻乙的婚姻关系在宣告
死亡之时是否当然解除（2）其遗产应如何处理答（1）并未当然解除（2）遗产只给其
子丙，其余4个继承人应将分得的遗产返还给丙。
【例20】 设例19中张三未立遗嘱，但在2017年3月1日至4月1日之间经商又赚了6万
元，则谁为这6万元遗产的继承人?答∶4个子女、妻乙都是。
【例21】 又设例19中，张三的遗产依法定继承被分割，其妻乙分得房屋一幢后改嫁，其
子丙分得汽车一辆后赠与其女友丁，其女戊取得粮食1万斤，已经消费完毕。现张三重新出
现，并申请撤销了原死亡宣告判决。问张三的财产应如何处理?答∶（1）乙返还房屋给张
三（2）丁取得汽车，无须返还但丙应给张三补偿（3）戊应补偿张三。
（5）关于侵权赔偿。
利害关系人隐瞒真实情况致他人被宣告死亡而取得财产的，负有两项义务∶一是返还原
物（及孳息），二是赔偿损失。
【例22】 甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙
未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并
办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套
夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确
的（17-3-52，多）①
A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复
B.乙有权赠与该轿车
C.丙可不返还该轿车
D.甲出卖房屋的行为无效
① 答案∶ABC。
17
专题二 民事法律行为★★★
一、民事法律事实体系下的民事法律行为
（一）民事法律行为的概念
定义】 民法典第133条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民
事法律关系的行为。
【分类】 第134条 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以
基于单方的意思表示成立。
法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行
为成立。
1.法律实质∶对于合同、婚姻、遗嘱与收养等行为提取公因式后的一个高度抽象。
现实生活中不存在"某一"法律行为本身，而仅存在为法律秩序所认可的、因其而存在
的各种行为类型。如买卖合同、债权让与、物权契约、订婚，结婚、离婚，遗嘱 收养等行
为，都被置于抽象的法律行为概念之下去理解，法律行为的概念是所有在法律秩序中存在的
行为类型的抽象，借助于这一概念，民法顺利实现了规定所有这些行为的成立、生效、效力
等各个方面共同规则的意图 究其实质，乃是民事主体实现意思自治的载体。在类型上.具
体包括∶
（1）单方行为∶授权;抛弃;遗嘱;免除以及行使形成权的行为（撤销、解除、抵销、
追认、否认等）。
（2）双方（多方）行为;合同;婚姻;收养协议;合伙人协议、发起人协议∶公司章
程等。
（3）决议行为;股东大会/董事会的决议;合伙人决议∶业主大会/业主委员会决议等。
2.定义∶德国法律行为本来的含义
作为现代民法上最重要的支柱性概念，法律行为一词源于德国民法，萨维尼的经典定义∶
"行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。"
这一定义强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果，有三层意思;
（1）主体是民事主体。
（2）以意思表示为构成要件。所谓"意思表示"，法律行为能够产生主体预期的后果。
所谓"当事人之间的约定具有相当于法律的效力"，就是指的这个意思。这也正是法律行为
与事实行为、人际关系行为的根本区别所在。在事实行为中，意思表示既不是其构成要素.，
也不是被考虑的因素。
（3）目的在于引发"私法上的效果"。法律行为作为民事法律事实之一，能够引起民事
法律关系的发生、变更与消灭，这就是私法效果。
——此处是私法效果，不是公法上的效果（如行政法律关系）。
——此处的私法效果，不是法律规定的效果，而是当事人所意欲发生的法律效果，此为
意思自治的精髓。
——此处的私法效果，必须是能够发生民事法律关系的效果。所以好意施惠等不属之。
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李建伟|授课精要
（二）民事法律事实体系（事件、法律行为、事实行为）
民事法律事实】民法典第129条 民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律
规定的事件或者法律规定的其他方式取得。
-事件（自然事件、社会事件）
一债法∶合同、单方允诺等负担行为
-物权法∶物权契约、抛弃等处分行为
法律事实
-婚姻法∶结婚、离婚行为
民事法律行为
-收养法∶收养协议
（表意行为）
继承法∶遗嘱行为
-代理法∶授权行为
-行为-
- 公司法∶决议行为
法律关系
债法∶部分无因管理与不当得利行为、侵权行为
事实行为
物权法∶先占、添附、拾得、发现、建造、拆除等行为
（非表意行为）
一 知识产权法∶创作、发明创造等行为
图1
（三）民事法律行为与事实行为的区分
1.构成要件是否有无意思表示∶法律行为需要之;事实行为不需要。据此甄别两类
行为。
2.法律后果的发生依据∶法律行为的效果由当事人意思而定;事实行为的后果依据法律
直接规定（一个延伸知识点，在债法上，合同、单方允诺之债为意定之债;侵权、不当得
利、无因管理与缔约过失之债为法定之债）。
3.行为效力分类∶法律行为有2~4种效力类型∶事实行为的后果是法定的。不存在效力
上的分类。
4.既然以意思表示为构成要件、效力由当事人的意思决定，所以法律行为的效力肯定受
表意人的行为能力的影响;但事实行为不会受到该因素的影响（不同人为同一法律行为，效
力可能有所不同;不同人为同一事实行为，后果完全相同）。
【例1】 今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行
为∶购买钻戒、订立遗嘱、结婚、抛弃、收养、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人
对应的法律效果分别是?
例2】 小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说
的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的?（09-3-
14，单）①
A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人
B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表
C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效
D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效
【例3】 完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪
① 答案∶ C。
79
方圆众合教育
项正确（08延-3-10）①
B.乙依先占取得手表所有权
A.甲丧失手表所有权
C.乙应将手表返还权利人
D.乙的行为构成无因管理
【例4】 甲是拾荒者，经常在球场捡瓶子。一日乙（13周岁）去球场打球，将喝了一半
的可乐和书包放在一起，打完球后，乙拿着书包离开了球场，随后甲把可乐瓶捡回来。对此，
下列哪一选项正确?（2019金题-2-5，单）②
B.乙的行为是赠与
A.乙的行为不需要意思表示
D.可乐瓶属于遗失物
C.乙的行为是抛弃
【例5】下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为?（12-3-3，单）③
A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人
B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用
C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用
D.甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同
（四）民事法律行为与友情等人际关系的区分
1.人际关系行为（好意施惠）
民法、仅调整“平等主体之间的人身关系与财产关系”；但反过来，并非所有的“平等
主体之间的人身关系与财产关系”都归民法调整。
事实上，爱情、友情、部分家庭关系以及社会交往中的人际关系等某些领域原本不属于
民法（法律）调整的范畴，当然不适用法律行为设权的规则。例如，关于结伴旅行、结伴参
加活动、“邀请”等。由此，可以确保爱情、友情、部分家庭关系以及社会交往中的人际关
系等不致被诉至法庭，那些就其内容而言不属于法律调整范围的承诺亦不能由执行者强制
执行。
人际关系行为的典型代表是好意施惠，也即基于道德义务关系的单方恩赐（无偿不求回
报）。常见类型∶
（1）搭便车
（2）乘客叫醒另一乘客到站下车；
（3）顺路代为投递信件；
（4）邀请参加宴会、舞会、郊游
（5）请吃饭、请看电影等。
2. 契约行为与好意施惠之区别
（1）形式上的一个区别∶有偿与无偿。
契约原则上是有偿的，但有两类例外∶绝对无偿的契约————赠与、借用与保证合同。
相对无偿的契约（无约定推定为无偿）∶民间借贷、保管与委托合同。
好意施惠，都是无偿的。
（2）实质区别∶有无法律约束力。
————契约，当事人因意思表示一致而缔结契约，有受其意思表示约束的意思，内心具有
① 答案C。
② 答案C。
③ 答案C。
20
李建伟|授课精要
法律行为上的效果意思。
——与契约相区别，好意施惠关系，则是当事人之间就其约定欠缺法律上的效果意思，
无受其约定约束之意。可见，二者的区分标准是当事人之间是否具有法律上"效果意思"，
愿受其所约定义务的约束。
【例6】 根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整?（16-3-1，单）①
A.甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税
B.乙手机丢失后发布寻物启事称∶"拾得者送还手机，本人当面酬谢"
C.丙对女友书面承诺∶"如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游"
D.丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工
例7】 甲单独邀请朋友乙到家中吃饭，乙爽快答应并表示一定赴约。甲为此精心准备，
还因炒菜被热油烫伤。但当日乙因其他应酬而未赴约，也未及时告知甲，致使甲准备的饭菜
浪费。关于乙对甲的责任，下列哪一说法是正确的?（16-3-10，单）②
B.应承担违约责任
A. 无须承担法律责任
D. 应承担缔约过失责任
C. 应承担侵权责任
3.好意施惠关系对当事人之效力∶情谊侵权行为
无偿搭乘】 民法典第1217 条 非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于
该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
【解读】
（1）相对人无给付请求权;如甲答允乙可于某日顺道载乙由北京去天津，乙不得因此取
得要求甲载其去天津的请求权。
（2）好意施惠当事人如不履行或者不适当履行，对相对人造成损害的，不负不适当给付
之损害赔偿责任;但是否构成侵权责任，则应视具体情形而认定∶
———好意施惠之一方，因其故意或者过失侵害相对人之权益的，原则上仍应就其故意或
者过失不法侵害他人权益，负损害赔偿责任。但对于过失之认定，应就个案情形来合理认定_
例如，顺道搭载友人或者路人，驾车违规肇祸致搭载人受伤的，依法承担侵权损害赔偿。
——好意施惠之一方并未侵害相对人权利，仅因其不履行或者不适当履行，致使对方遭
受"纯粹经济上的损失"、比如甲乙约定后者干某日某时顺道搭载前者的汽车去机场。由于
甲比预先约定的时间晚出发半小时致使乙错过航班。改签航班由此多支付机票款 300元。此
种情形，由于未侵害相对人权益。则不构成侵权损害赔偿责任，除非施惠者故意藉此施惠行
为而达到加害于相对人之目的，可以审慎讨论成立侵权责任与否。但此种如此"处心积虑"
者，在生活中恐怕极为罕见。
例8】 兹有四个事例∶①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王
某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;④何某心情不
好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，
下列哪一观点可以成立?（13-3-1，单）③
A.张李未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当
① 答案∶B。
② 答案∶A。
③ 答案∶B。
21
方圆众合教育
B.唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平
C.吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚
D.何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理
（五）最后总结∶法律行为、事实行为与人际关系行为的区分与联系
1.人类的行为，在民法面前可以分为两大类;
一是，不归民法调整的行为，也就不构成民事法律事实，以不包含民法上的权利义务关
系、归道德规范调整的好意施惠行为为典型，不产生民事法律关系。
二是，归民法调整的行为，也即民事法律事实，包括事实行为（产生法定的民事法律关
系）与法律行为（产生意定的民事法律关系，意思自治）。
2.在友情等人际关系如好意施惠的行为过程中，不会产生基于法律行为的意定民事法律关
系，但有可能产生基于事实行为（如基于当事人过错的侵权行为的发生）引发的法定民事法律
关系，如顺道搭便车的，因为司机的故意、重大过失发生车祸致搭车人受到损害的。
【例9】 关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的?（08-3-1，单）①
A.民事法律关系只能由当事人自主设立
B.民事法律关系的主体即自然人和法人
C.民事法律关系的客体包括不作为
D.民事法律关系的内容均由法律规定
二、民事法律行为的成立、生效
【成立与生效 民法典第136条 民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者
当事人另有约定的除外。
行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。
【生效的条件 第 143条 具备下列条件的民事法律行为有效∶
（一）行为人具有相应的民事行为能力;
（二）意思表示真实;
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
【无效的婚姻 第1051条（婚姻家庭编） 有下列情形之一的，婚姻无效∶
（一）重婚;
（二）有禁止结婚的亲属关系;
（三）未到法定婚龄。
「可撤销婚姻】 第1052条 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。
请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。
被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
第1053条 一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的，
另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。
请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。
无效的遗嘱】 第 1143条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱
无效。
① 答案∶C。
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李建伟|授课精要
遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。
伪造的遗嘱无效。
遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
《民法典继承编解释（一）》第 26 条 遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产
的，应当认定该部分遗嘱无效。
（一）民事法律行为∶一个中立概念
1.中国民法的继受∶从苏俄到德国，回归中立概念的本性，不再包含"合法性的要求"
（1）德国∶法律行为不包含价值判断。
（2）苏俄∶从斯大林到苏俄民法典到中国《民法通则》，法律行为的构成中强调合法性
的要求，不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制了私法自治（自由）。法律行
为的本质不在于其合法还是非法，而在于意思自治。
实际上合法性仅是法律行为的效力判断标准，而非其构成要件。在确定法律行为的效力
时须强调合法性要件。这样既严格确立了法律行为的生效要件，又严格区分了其效力规则
（生效要件）与成立规则（构成要件）。
（3）从《民法通则》到《民法典》的重大变化∶从民事行为到民事法律行为∶1986年
《民法通则》上的"民事法律行为" 与2017年《民法总则》（民法典总则编）上的"民事法
律行为"的含义截然不同!前者，包含有合法有效的要求，意指"合法有效的民事行为"。
为此还生出—个"民事行为" 的概念作为民事法律行为的上位概念。后者不再句含有合
法有效的要求，其外延相当于 1986《民法通则》上的民事行为。
所谓中立概念∶不含有合法有效的含义，如买卖面粉是合同（法律行为），买卖海洛因
也是合同（法律行为）。
这一历史变化如下面二图所示.
-有效的民事行为（民事法律行为）
民事行为
无效的民事行为
（效力的分类）
效力有瑕疵的民事行为
可变更/撤销的民事行为
一效力待定的民事行为
图2-1 1986年民法通则
有效的民事法律行为
民事法律行为
无效的民事法律行为
（效力的分类）
- 效力瑕疵的民事法律行为
-可撤销的民事法律行为
-
效力待定的民事法律行为
图2-2 2017年《民法总则》（民法典总则编）
【例10】 甲乙二人就毒品买卖事宜达成了意思表示一致，就可以说该买卖合同行为已经
成立，也即完成了这项法律行为;至于能否产生法律秩序认可的效力，则是另外一回事。所
以∶买卖面粉是合同（民事法律行为）;买卖白粉也是合同（民事法律行为）。
2.法律行为（民事行为）的效力分类体系
以上四类效力形态，在具体适用上∶
—-合同行为，完整的 4种效力形态。
——婚姻、决议行为，3种效力形态∶有效的;无效的;可撤销的（胁迫婚、程序违法/
内容违章的决议）。
23
方圆众合教意
——遗嘱、抛弃、授权等单方行为，2种效力形态∶有效的;无效的。
（二）法律行为的成立与生效的区分
1.成立的含义∶意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）。
2.生效的含义∶当事人的意思表示具有合法性（价值判断）。如一项民事法律行为要生
效，其生效条件∶
（1）行为能力。欠缺者，导致无效或者效力待定的行为。
（2）意思表示真实。违反者（欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、虚伪等），将导致可
撤销或者无效的行为。
（3）内容合法。内容违法（违反法律行政法规的效力性强制性规定、公序良俗）者，导
致无效的行为。
（三）法律行为的成立与生效的联系∶三种模式
【批准生效的合同 民法典第 502 条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有
规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等
手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申
请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，
适用前款规定。
【附条件的民行第 158条 民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得
附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行
为，自条件成就时失效。
条件的成就 第 159条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止
条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
附期限的民江川行第 160条 民事法律行为可以附期限，但是依照其性质不得
附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行
为，自期限届满时失效
婚姻的成立 第1049条（婚姻家庭编） 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻
登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以叠记，发给结婚证完成结婚登记.即确立
婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。
【总结】
1.模式————成立即生效（婚姻、决议、绝大多数合同的成立与生效，主要都是这一模式）
比如，菜市场无数买卖的合同;再如婚姻、公司决议。
2.模式二——成立，尔后生效∶4情形（遗嘱、三类合同的成立与生效，主要是这一模式）
（1）须批准的行为（报批义务不受合同生效与否的影响）;
（2）附延缓条件的行为;
（3）附始期的行为;
（4）死因行为（如遗嘱）。
3.模式三——成立，但不生效∶两大类6种情形（合同、婚姻、遗嘱等的通用模式）
（1）无效的行为，自始无效;可撤销的行为，被撤销后自始无效;效力待定的行为，被
拒绝追认或者撤销后。自始无效。
24
李建伟|授课精要
（2）附条件、附期限、登记批准才能生效的三种行为，后来运气不好的，未能生效。
以上的知识点总结为∶
行为生效，履行之
行为戚立
效力待定的行为，不追认，自始无效
行为无效-—— 可撤销的行为，一经撤销，自始无效
行为不生效，
无效的行为，自始无效且最终无效
不得履行
须批准的行为，未批准，不能生效
-行为不
附条件的行为，条件未成就，不能生效
（能）生效附期限的行为，期限没有到来、不能生效
图3
例11】 甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说∶"如果明天早上7点你家
屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。"甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上
7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起
弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是
正确的?（08-3-6，单）①
B. 合同无效
A.合同尚未成立
D.乙应当履行该合同
C.乙有权拒绝履行该合同
【【总结】
（1）合同的事实存在几个阶段∶合同成立——不成立——未生效——不生效——生
效——解———终止。
（2）合同的价值判断4类型∶有效的/无效的/效力待定的/可撤销的。
三、民事法律行为的效力体系
（一）有效的民事法律行为
「生效的条件】 民法典第143条 具备下列条件的民事法律行为有效∶
（一）行为人具有相应的民事行为能力;
（二）意思表示真实;
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
1.类型∶有效的民事法律行为的生效三要件，需要同时具备。
2.特征有二∶自始有效;最终有效。
（二）效力待定的民事法律行为
效力待定的民事法律行为 民法典第 145条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的
民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效，实施的其他
民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示
的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的
方式作出。
【效力待定的民事法律行为 第171条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终
①） 答案∶C。
25
方圆众合数意
止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，
视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的
方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损
害请求行为人赔偿;但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担
责任。①
视为追认】 第503条（合同编） 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人
已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
《民法典总则编解释》第29条 法定代理人、被代理人依据民法典第一百四十五条、第
一百七十一条的规定向相对人作出追认的意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百三十
七条的规定确认其追认意思表示的生效时间。
【解读】
1.类型∶实质原因是行为人欠缺某种能力，具体类型有二
（1）限制民事行为能力人超出民事行为能力订立的合同
（2）狭义无权代理的合同_
2.特征有二
——起始效力状态∶效力未定。
——最终处理结果，有两个命运;
自始有效（情形有1∶追认的）。
自始无效（情形有2∶被否认的;被撤销的）。
最终处理结果
合同成立的初始状态
有效∶追认
5.9
5.1-
无效∶否认或撤销
效力待定的合同（?〉少年买卖钻戒
图4
（三）可撤销的民事法律行为
【可撤销的民事法律行为民法典第147条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为
人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
可撤销的民事法律行为】 第 148 条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况
下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
【可撤销的民事法律行为】 第 149条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的
① 对该条的深度解读∶
考点一;决定效力待定行为的最终效力状态，双方享有的三个形成权（催告不是形成权）的"竞争机制";
——如法定代理人、被代理人追认的，则合同生效，相对人不得再通知撤销。
——如法定代理人、被代理人否认的，则合同无效，相对人无需再通知撤销。
——如善意相对人一旦通知撤销的，则合同无效，法定代理人、被代理人不得追认、也无需再否认。
考点二∶此处的三个形成权，行使的方式是通知对方就可以了，其中相对人的撤销权的行使方式称为"通知撤销"。
考点三∶只有善意的相对人才享有撤销权。
考点四∶法定代理人（被代理人）保持沉默的，意味着拒绝。
26
李建伟|授课精要
情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民
法院或者仲裁机构予以撤销。
可撤销的民事法律行为】 第150条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实
意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
【可撤销的民事法律行为】 第151条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情
形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以
撤销。
撤销权消灭】 第152条 有下列情形之一的，撤销权消灭∶
（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或
者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;
（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;
（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权;
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
第1052条第2款 请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。
【解读】
1.类型∶基于外力的意思表示不真实
（1）欺诈的行为。
（2）胁迫的行为。
（3）显失公平的行为。
（4）重大误解的行为。
2.特征有二
——起始效力状态;一成立就是有效的直至被诉讼撤销（注意此处的撤销权行使方式是
诉讼撤销）。
——最终处理结果有二∶
（1）最终，很可能一直是有效的∶①放弃撤销权的;②超过除斥期间的。
（2）最终，只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。
最终处理结果
合同成立的初始状态
有效（情形有2∶弃权;超过除斥期间）
5.9
5.1
无效（情形有1∶诉讼撤销）
有效的合同（√） 新郎买卖钻戒
图5
3.从民法通则到民法典的五大变化
变化1∶取消了"乘人之危"的情形，剩下上述 4种（考点∶识别上述4种各自
的定义）。
【例12】 陈老伯考察郊区某新楼盘时，听销售经理介绍周边有轨道交通19号线，出行方
便，便与开发商订立了商品房预售合同。后经了解，轨道交通19号线属市域铁路，并非地
铁，无法使用老年卡，出行成本较高;此外，铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感懊
悔。关于陈老伯可否反悔，下列正确的是?（17-3-10，单）①
① 答案∶D。
2>
方圆众合教意
A.属认识错误，可主张撤销该预售合同
B.属重大误解，可主张撤销该预售合同
C.该预售合同显失公平，陈老伯可主张撤销该合同
D.开发商并未欺诈陈老伯，该预售合同不能被撤销
变化2∶取消"可变更的民事行为"概念。"可变更可撤销的民事行为"VS."可撤销的
民事法律行为"。
【例13】 甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4
万公里，但实际行驶了8万公里，市值 16万元。甲明知有误却未向乙说明，乙误以为真。乙
的哪一请求是错误的?（15-3-2，单）【旧题新做】①
A. 以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判撤销合同
B.请求甲减少价款至16万元
C.以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销
D.请求甲承担缔约过失责任
变化3∶撤销权的享有人调整。
（1）欺诈、胁迫、显失公平的，仅仅受害人一方享有撤销权。
（2）重大误解的，双方都享有撤销权。
变化4∶撤销权的除斥期间的多元化。
（1）1年【主观主义起算点】与5年【客观主义起算点】;二者的关系，起算点不一样，
但后果是一样的，都会导致撤销权的消灭。
（2）90日（重大误解）。
（3）胁迫的起算点∶胁迫行为终止之日。
变化5∶来自对方、第三人的欺诈与胁迫。
--对方欺诈，可撤销。
—-第三人欺诈，对方知情的，可撤销;否则，有效。
来自对方的胁迫，可撤销。
来自第三人的胁迫、可撤销。
【例14】 齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖
出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉
时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，未等齐某开口便对乙说∶"我之
前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不要我就要了。" 乙信以为真。以5000元买下
石雕。关于所涉民事法律行为的效力，下列哪一说法正确?（17-3-3，单）②
A. 乙可向甲主张撤销其购买行为
B. 乙可向齐某主张撤销其购买行为
C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为
D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
4.关于欺诈的定义
《民法典总则编解释》第21条 故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真
① 因新法修改，现为多选。答案∶ABC。
② 答案∶B。
28
李建伟|授课精要
实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十
八条、第一百四十九条规定的欺诈。
【【解读】
关于欺诈的构成要件，通说认为有四∶
（1）主观上，一方的欺诈故意。
（2）客观上，一方实施欺诈行为（积极、消极）。对于其中的欺诈行为，上述第 21条规
定欺诈行为的具体表现形式包括两类∶一是故意告知虚假情况（积极），比如商家夸大其产
品性能;二是负有法定告知义务的一方在明知或应当明知的情形下刻意隐瞒（消极）。比如
金融机构对于理财产品的风险刻意隐瞒。
（3）受欺诈者由此陷入错误认识（第一因果），也即对方意思表示不自由。
（4）由上，受欺诈者做出违背其真意的意思表示（第二因果）。
新旧法的变化】 对照原《民通意见》第 68 条规定∶"一方当事人故意告知对方虚假情
况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。"
上述第 21条明确排除了知假买假构成受欺诈的可能，职业打假人遭受重创。因果关系链的具
体变化是∶（1）以"负有告知义务的人故意隐瞒真实情况"的规定，对故意隐瞒真实情况的
欺诈作出了必要限制。（2）把"诱使对方当事人作出错误意思表示"修改为"致使当事人基
于错误认识作出意思表示"。这一修改完善了欺诈在构成上的因果关系链条，即一方的欺瞒行
为使受欺诈方形成错误认识（第一因果关系），受欺诈方基于错误认识作出意思表示（第二因
果关系）。据此，可明确将明知对方实施欺瞒行为而自愿"上当受骗"的情况（知假买假），
排除在欺诈之外。
5.关于胁迫的定义
《民法典总则编解释》第 22条 以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其
他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，
迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。
解读】
依照解释第 22条，对比原《民通意见》第 69 条规定"以给公民及其亲友的生命健康、
荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对
方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。"此处的违背真实的意思表示，是就
受胁迫方而言的。最大变化是把"迫使对方作出违背直实的意思表示"修改为"迫使其基干
恐惧心理作出意思表示"。胁迫与欺诈有一个共同特征，即意思决定自由遭受不当影响。相
比于欺诈，胁迫的独特性在于。胁迫造成受胁迫方的恐惧。受胁迫方基于恐惧作出意思表示。
在胁迫情形下，受胁迫方的意思未发生错误，也即受胁迫人只是不情愿或不自由地作出表示。
"迫使其基干恐惧心理作出意思表示"的规定，更加明晰了胁迫构成要件的因果关系链条，
突出了对受胁迫方意思决定自由的保护。据此，认为胁迫的构成要件有四∶
（1）客观上，一方实施了胁迫行为（手段合法、目的合法∶手段合法、目的非法∶手段
非法目的非法。 手段非法目的合法等）。本条具体解释了胁迫的内容，以给自然人及其
近亲属等的人身权利，财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人。非法人组织的名
誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟。
（2）主观上，一方有胁迫他人的故意。
（3）错误认识，也即受胁迫方的意思不自由∶基于恐惧心理。
29
方圆众合教育
（4）因而受胁迫者做出违背其真意的意思表示（结果、因果关系）。
关于对法人、非法人组织的胁迫，第22条比较有意思的是对法人、非法人组织受到胁迫
下所作的民事法律行为进行了拟人化表述——"迫使其基于恐惧心理作出意思表示"。企业
或者其他组织遭受胁迫。日常商事生活中非常普遍，如"职业打假人" 的"威胁"，近几年
一些企业上市过程中经常受到专利权诉讼的讹诈，专门有一些代理公司针对近期有拟上市计
划的企业下手。通过一些莫名其妙的专利诉讼来实施诉讼骚扰。胁迫企业花钱消灾达成和解。
通过迅速消除诉讼影响，防止企业上市大计受到影响。
6.关于重大误解的定义
《民法典总则编解释》第 19 条 行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、
质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不
会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。
行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，
人民法院依法予以支持;但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。
第 20条 行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用
本解释第十九条的规定
（1）构成要件。
依照解释第 19条规定，对比原《民通意见》第 71条"行为人因为对行为的性质、对方
当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识。使行为的后果与自已的意思相悖.
并造成较大损失的，可以认定为重大误解"的规定，新旧法的变化有二;一是突出"错误认
识"与"错误意思表示"之间的因果关系要件，相比于原《民通意见》第71条所规定的"使
行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的"，并将"意思相悖"明确为"按照通常理
解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的"∶二是删除"造成重大损失"的
规定，回归到"重大误解"制度的本源。重大误解是意思表示错误的一种。因而意思表示才
是该制度的核心，而损失与否法律在所不问。"造成重大损失"的要件，亦与"显失公平"制
度有混杂不清的嫌疑。成为过去 30多年来纠缠不清的理论、实践问题。据此。重大误解的两
个构成要件∶
——一方对行为有错误认识。该错误认识是"按照通常理解"。强调客观性，故实务中
很少适用，这是重要原因;且该等错误认识是排除了对方、第三人的欺诈、胁迫等事由的。
辨析】 欺诈与重大误解的区别。相同点为表意人一方均有错误认识，且错误认识导致
了意思与表示的不一致。区别在于错误认识产生的原因完全不同;前者系由欺诈方的故意误
导;后者往往系由表意人自己的疏忽或者经验不足所致。
【例15】 上述例14之所以不构成重大误解，是因为一般认为，重大误解是"由于相对人
对于意思表示的内容发生了认识上的错误，非表意人之故也"。① 该题中，乙"误以为真"的
原因是甲的欺诈，而不是自己缺少经验等原因所致构成对标的物认识错误。故不属干重大
误解。
——由于错误认识，做出了违背其真意的意思表示，也即"如果不发生该错误认识行为
人就不会作出相应意思表示"，强调重大性、因果关系链。
重大误解的司法认定，主要有四个节点∶
① 王利明主编∶《民法学》，复旦大学出版社 2004年版，第91 页。
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李建伟|授课精要
一是错误认识的对象范畴，限于∶某一方或者双方对行为的性质、对方当事人或者标的
物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识。行为的性质、对方当事人。这是成立
民事法律行为的意思表示作出前缔约方首先需要考察清楚的前提条件和交易对象;而标的物
的品种、质量、规格、价格、数量等都是民法典合同编所明确的合同的主要内容，则需要根
据具体案情综合考虑。
【例16】 薛某系天雅艺术实业公司总经理、法定代表人，某晚参加同级校友聚会时饮酒
过量，在争强买单过程中以为是酒水单，而以公司法定代表人之名误签一份购买1000瓶红酒
的商务合同。关于该商务合同的效力，正确的选项是?（2020金题-2-4，单）①
A.因意思表示不真实而无效
B.无效代理而效力待定
C.因重大误解而主张撤销
D.因乘人之危而主张撤销
【例17】 教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，
告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，
遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?
【例18】 陈老伯考察郊区某新楼盘时，听销售经理介绍周边有轨道交通19号线，出行方
便，便与开发商订立了商品房预售合同。后经了解，轨道交通 19号线属市域铁路，并非地
铁，无法使用老年卡，出行成本较高;此外，铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感懊
悔。问;陈老伯可否基于重大误解或者受欺诈而反悔?
二是判断标准的客观性。按照通常理解，如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应
意思表示，也即这种误解必须要达到足以影响意思表示的程度。通常理解在不同的场景下应
当作差异化的理解，即要根据纠纷所涉的民事行为类型。是家事还是商事交易。抑或是其他
的民间互助行为等，裁判者只有将自己代入到相关场景、相关民事行为类型以及所涉及的日
常人群当中去，才能真正准确地理解所谓的"通常"、才能作出较为符合客观事实的"理
解"。在民事诉讼证据中、"通常理解"与日常生活经验法则相挂钩，比如，法官在审理代理
股票交易过程中引发的案件时。对该较专业的金融行为，就需要去了解该类交易的一般规则，
而不仅仅是停留在法律规定层面，要去询问证交所的专家、证券公司的相关从业人员。如果
法官对股票交易从来没有任何的知识积累，也从来没有进行过操作，这时，判断纠纷中所涉
的—此争议V行为就没有了相应的半工 目. 因为法宜对该类案件的"通堂理解" 存在基础
性的知识缺失。当然，对于 "通常理解"的把握还需要注意例外情况。就是要对特殊人群进
行充分保护。
三是认识错误本身的重大性，而非损失的重大（较大）。意指产生的权利义务失衡要达
到重大之标准。因为有很多的误解。由于其程度并不显著，通过常人理解，认为根本不会影
响作出所涉民事法律行为的意思表示的，不构成重大误解。
四是维度就是时间节点，即"实施民事法律行为时"。也就是说重大误解一般是发生
在缔约过程中，缔约之后发生的内外部条件的重大变化，不属于重大误解的范畴。
【例19】 商品房买卖。买受人被开发商的美女销售天花乱坠的推销撬动了心房，立马把
定金付了合同签了，但后来听说这个小区的容积率比隔壁小区要高一些，房屋的得房率则要
① 答案∶C。
31
方圆众合熬意
比隔壁小区的低一些，但两个楼盘的价格几乎一模一样，此时，太太就开始埋怨，为什么不
货比三家，是不是受了美女销售的蛊惑云云⋯⋯为了洗脱被太太怀疑的嫌疑，该买受人第二
天就跑到售楼处，以对标的物的质量、规格未货比三家导致重大误解为由，要求撤销其昨天
订立的商品房买卖合同。此时，大概率的结果应该大家知道的。
例20】 案情继续。买受人首次交涉无果，于是大闹售楼处，被一群保安抬出了大厅，
狼狈不堪，有一前来售楼处催讨工程款的包工头路见不平拔刀相助，告知该买受人此开发商
属典型的为富不仁，以施工过程中有工人在某栋房屋内自杀影响小区楼盘风水和销售为由.
拒不支付工程余款，导致包工头濒临破产。该买受人仔细询问发现施工工人自杀地点正是自
己以平常价格购买的那套新房。于是，其在包工头的配合下搜集了相关证据后再次来到售楼
处，以所购房屋内有人上吊自杀但开发商在销售时隐瞒了此疹人事件，存在欺诈，其要求撤
销合同并赔偿其精神损失。
【例21】 一对八旬高龄的老头老太去售楼处看房，想买性价比高且可以拎包入住的改善
性住房。看了沙盘和图纸都很满意，在巧舌如簧的销售不遗余力地推荐下，买下了一套预售
的期房。但后来发现，购入的房子虽然性价比确实很高，但由于该批花园洋房本是低层设计，
未规划安装电梯，后因特殊情况，设计规划变更后加盖了6层7层，但并未加装电梯。于是，
对6 层7层作折价销售处理，老夫妻购入的这套房屋就在7层。支付定金签订预销售商品房
买卖合同后，老夫妻才得知所购房屋无电梯直达，此时便提出要求撤销合同返还定金。本案
的问题焦点;一般而言，亦可认为对无电梯的提示缺失并非是不可谅解;但对购买改善型住
房的这对老人而言，是否享有电梯的便捷无疑是一个极为重要的改善居住条件的关键问题。
此时，就需要看整个的交易过程，看合同双方对彼此合同的主要目的是否有条件充分预见。
当然，如该对老夫妇以民法典第 147条"重大误解"为由申请撤销本次交易的，但审查下
来，该撤销事由更为准确的应当是民法典第151条利用对方能力缺乏而致使交易显失公平的，
也是可以撤销合同的。
【扩展】 除了法定的弱势群体这种特殊人群，还有一些在缔约过程中可以知悉的特殊需
求的人群，譬如家有学龄前儿童的年轻夫妇.其对商品房所在小区是否有配套优良的幼儿园、
小学等一般就有着特殊需求。如开发商在缔约过程中许诺学区的，即便未写入正式的书面合
同，一般也可以作为特殊的合同主要内容列入考察范围。
（2）关于例外情形的认定∶特殊品交易与商事交易。
将交易习惯当为重大误解撤销权的除外事由，是一项富有创新性的规定，这应当是最高
院在法律条文上的一个创新，除 《民法典总则编解释》 之外，目前尚未检索到有域外立法的
先例。我们认为，这一规定的主要规范意涵在于，明确"交易习惯" 是判断"错误认识" 与
"错误意思表示"之间是否存在因果关系客观要件的具体化，真意指向古董、宝石、艺术品
等特殊商品交易。虽然这种情形比较少见，但生活中并不缺乏实例。
『例22】 拍卖。买受人等竞拍成功后又以种种理由主张重大误解的，一般而言就很难获
得支持。因为根据拍卖惯例，竞拍人应当对竞价的标的物进行全面了解并承担竞拍的法律后
果。毕竟，拍卖是一对多的特殊交易方式，轻易撤销这种民事法律行为，损害的不仅仅是缔
约相对方的权利，还可能损害未竞拍成功的广大竞拍人的权利，更可能损害拍卖市场的交易
秩序。因此，除非拍卖公告存在未尽对重大事项或瑕疵的披露义务，否则并不容许以重大误
解为由来随意撤销交易。
【例23】 潘家园的古玩交易。玩古玩尤其考验鉴别能力、经济实力和心理承受能力，或
2
李建伟|授课精要
许在交易时，双方当事人均乐在其中，买卖均有失策均有重大收获之时，法官在事后发生纠
纷时就很难作出判断，不介入似乎更为妥当。类似的还有赌石等。
【例24】 赌石。潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行"赌石"活动，买者购买
原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为
极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。本案涉合
同可否撤销?答案是否定的。
（四）无效的民事法律行为
无效的民事法律行为】 民法典第 144条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
无效的民事法律行为】第146 条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律
行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
无效的民事法律行为】 第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为
无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
无效的民事法律行为】 第 154条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民
事法律行为无效。
汇解读】
1.类型∶实质都是内容违法的，具体类型有五
（1）无行为能力人所为的民事法律行为。
（2）双方虚伪（通谋）行为。
（3）"以合法行为隐藏非法目的"的隐藏行为。
（4）恶意串通∶行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。
（5）违法（法律、行政法规的效力性强制性规定）、违背公序良俗的民事法律行为。
2.特征
——起始效力状态∶无效。
—最终处理结果∶无效。
最终处理结果
合同成立的初始状态
5.1
无效
买卖毒品
无效的合同（x）图
【例25】 张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业（国有）签订房屋
买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可
以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?（15-3-3，单）①
A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效
B. 只能请求撤销合同
C.通过乙企业的主管部门主张合同无效
D.可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任
① 答案∶D。
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方圆众合教育
（五）结论
1.结论一∶在民事法律行为成立之初的效力状态有四种。
--有效的。
—-无效的。
—可撤销的。
—-效力待定的。
但在最终处理结果上，只有两种∶
——行为自始生效，当事人有义务履行之;否则发生违约责任。
——行为自始不生效，不得履行;受损方可以请求过错方赔偿（比如合同上的缔约过失
责任）。
2.结论二∶三种效力有瑕疵的行为，真正区别的节点为行为成立之时;
（1）效力待定的民事法律行为，在其成立之初，其效力是不确定的，故为"待定"（?）。
（2）可撤销的民事法律行为，在其成立之初就是有效的，直到其被撤销之前一直都是具
有法律效力的（√）。
（3）无效的民事法律行为，在其成立之初就是无效的（×）
【提示】 撤销之诉，属于民诉法上的形成之诉，适用除斥期间;确认合同无效之诉，则
不存在期间限制。
3.结论三∶上述三者的共同点在于，最终都有可能往一条路径发展∶自始无效。
4.结论四;发现两个截然不同的概念;无效的行为（合同）VS. 行为（合同）无效;行
为（合同）不生效>行为（合同）无效;行为（合同）无效>无效的行为（合同）。
最终结果
成立之初
√
有效的民事法律行为
L-
×
无效的民事法律行为
×<OR√
效力待定的民事法律行为
×OR√
可撤销的民事法律行为
√
图7
例26】 某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客
关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒
店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的?（07-3-1，单）①
A.关某应按标价付款
B.关某应按市价付款
D.关某应按标价的一半付款
C.关某不应付款
「例27】 乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后
甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列
哪些说法是正确的?（09-3-56，多）②
A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
C.甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行
① 答案∶A。
② 答案∶ ACD。
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李建伟|授课精要
D.在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
「例287 1998年2月，甲出具委托授权书给乙，委托乙到宜春市购买 1000立方米松木，
乙到宜春后经调查发现松木断货，但当地的柏木很多且价格便宜，由于与甲联系不上，于是
擅作主张，与丙木材公司订立买卖柏木的合同一份。订立合同的时候丙公司工作人员发现乙
出示的授权委托书上有涂改的痕迹，但由于急于出售该批柏木所以也就没有多问。后丙将柏
木送达甲后，甲拒绝接收，遂起纠纷。请根据以上回答问题（根据03年不定项改编）
（1）乙、丙之间订立的柏木买卖合同的效力如何?（ ）①
B. 无效的合同
A.有效的合同
C.效力待定的合同
D.可变更、可撤销的合同
（2）在甲拒绝接收柏木后，乙、丙之间订立的柏木买卖合同应当如何处理?（）②
A.合同有效，丙追究甲的违约责任要求赔偿损失
B.合同有效，丙追究乙的违约责任要求赔偿损失
C.合同无效，丙可以追究乙的损害赔偿责任
D.合同无效，丙可以追究甲的损害赔偿责任
（六）三种效力瑕疵的情形竞合
基于不同的评价标准，同一个民事法律行为可能同时存在多种效力瑕疵状态，故其效力
状态也可以构成竞合∶
——-效力待定的与可撤销的。
—可撤销的与无效的。
—无效的与效力待定的。
【例29】 甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销
售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的?（12-3-54，
多）③
B. 甲有权撤销
A.甲有权追认
D.丙有权撤销
C.乙有权以甲的名义撤销
例30】 甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，
以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述
是正确的?（13-3-4，单）④
A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销
B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销
C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销
D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行
「提示】 两类撤销权的行权方式之别。比如，在效力待定的合同中，相对人主张撤销权
的，只要通知法定代理人或者被代理人就行了（通知撤销）;可撤销合同的一方主张撤销权，
需要向法院或者仲裁机构提起撤销之诉（诉讼撤销）。
① 答案∶C。
② 答案∶C。
③ 答案∶ABC。
④ 答案∶B。
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方圆众合教育
四、民事法律行为无效之后的处理
自始无效 民法典第 155条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
部分无效】 第156条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍
然有效。
【无效的后果 第157条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人
因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过
错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法
律另有规定的，依照其规定。
合同无效的处理《民法典城镇房屋租赁解释》第4条第1款 房屋租赁合同无效，当
事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
《民法典总则编解释》第 23条 民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿
或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。
【考点】
1.自始无效（溯及力）。
2.恢复原状∶返还财产（或者折价补偿）。
3.过错方的过错赔偿责任（如合同法律上的缔约过失责任）。
需要说明∶法律行为不成立、不生效力、最终确认无效（包括被撤销），其法律后果是
一样的，所以通用共同规则（《民法典总则编解释》第 23条）。
【例31】 喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时
售楼部所展示的该小区模型的网球场和游泳池不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游
泳池。下列选项正确的是?（08-3-54，多）①
A.赵某有权要求退房
B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任
【例32】 居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房，核准使用期限为2年，甲将其
中一间租给乙开餐馆，租期2年。期满后未办理延长使用期限手续，甲又将该房出租给了丙，
并签订了1年的租赁合同。因租金问题，发生争议。下列哪些选项是正确的?（17-3-60，
多）2
A.甲与乙的租赁合同无效
B. 甲与丙的租赁合同无效
D.甲无权向丙收取该年租金
C.甲无权将该房继续出租给丙
五、意思表示
（一）定义
【意思表示的形式】 民法典第140条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的习惯时，才可以视为意思表示。
① 答案∶ABD。
② 答案∶BCD。
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李建伟|授课精要
【法律行为的形式】 第 135条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形
式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
1.何谓意思表示
将完整的具有私法效果的内心意思表示于外，即为意思表示。这一定义包括三个层次的
含义∶
（1）此处的"意思"是指设立、变更、终止一定民事法律关系的内心意图（效果意思），
也即发生民事法律关系的完整意思（目的意思）;不发生民事法律关系（如不归民法调整的好
意施惠关系，还有不意欲发生法律后果的事实行为等）的意思，不是此处的"意思"。
（2）意思表示是一个意思由内到外的表示的过程，所以需要表示行为。
按照上述定义，意思表示的三个构成要件是∶表示行为与内心意思（又分为目的意思与
效果意思）。其中表示行为分为明示与默示两种形式。
口头
书面
明示-
表示行为一
意思表示
-肢体语言（点头、摇头、摆手、举手）
推定行为（积极的作为）
-默示∶
沉默（消极的不作为）
-当事人
-目的意思（完整的意思））标的物（以合同为例，就是三必备条款）
法律行为-内心意思。
数量
-效果意思（意欲发生一定民事法律关系的意思）
图8
【例33】 教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，
告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，
遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?（05-3-1，单）①
A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
2.意思表示与法律行为的关系
法律行为就是意思表示行为。其中∶
（1）单方法律行为就是一个意思表示。
（2）双方（多方）法律行为就是两个以上的意思表示且要达成一致。
（3）决议就是两个以上的意思表示且按照多数决表决通过。
（二）意思表示的形式
民事法律行为的形式 民法典第135条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或
者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
意思表示的作出方式】 第 140条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。
① 答案∶D。
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方圆众合教意
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意
思表示。
《民法典总则编解释》第 18条 当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为
本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民
法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。
【解读】
意思表示的形式，是当事人内心意思的表现形式，也是内容的外部载体，分类体系是;
1.明示形式
明示的意思表示是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法（如形体语言）表示内在
意思的表意形式。明示形式又可以分为三种∶
（1）口头语言形式，比如菜市场里买卖双方的讨价还价。
（2）书面语言形式，比如两家大公司签署的书面合并协议
（3）肢体（形体）语言形式，也即特定场合下通过点头、摇头、招手、举手等形式表
意，比如，行人向一辆空载的出租车招手，出租车停靠在路边等待行人上车，该行人的招手
无论定性为客运合同订立过程中的要约邀请还是要约，总之是表意的肢体形式;又比如，在
拍卖场合下竞买人的举手行为等。
2.默示形式
默示的意思表示是指不通过语言文字，而是通过推定或沉默使他人可以推断真实意思。
按照行为人的作为或者不作为的不同、具体又分为推定形式与沉默形式。
（1）推定。推定是指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示。而是通过实施
某种行为来进行意思表示，又称"作为的默示"。比如，一顾客在超市内拿一堆商品，一声
不吭地到收款台交付货币的行为，即可推定为其购买物品的意思。其法理在于，一个人的行
为在一定场景下依社会常识及人之常情，是能够推断出其行为的意思的，于是法律就确认了
这种合理的推定效力。
例34】 甲、乙订立一房屋租赁合同，租期5年，从 2007年3月1日起，每月5日付当
月租金。2012 年3月1日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到2012 年3
月5曰，甲照往常一样交租金、乙照收不误。则甲、乙的行为于法律上有何效力? 答∶原租
赁合同继续有效。
【例35】 甲、乙订立一试用买卖合同，约定甲交付彩电给乙，乙试用1个月以后决定是
否购买，试用期从8月1日至8月31日。8月29 日，乙将彩电出租（出卖）给丙。问·乙，
的行为于法律上有何效力?答∶视为乙同意购买甲的彩电。
（2）沉默。作为默示的一种，沉默是指行为人既不用语言（包括口头、书面语言）表
示，也不用行为表示（推定形式），而是以消极不作为的方式进行意思表示。形象地说，沉
默就是无声、无言、无动作，可谓"无动于衷"。
沉默能否作为意思表示的形式?既然行为人"无动于衷"，那么沉默人的内心意思就难
以让外人所知。所以。沉默的法律含义受到法律严格控制。仅在三种情形下才具有意思表示
的效力。
一是法律有明文规定的。在法考视野内，法律明文规定的沉默的效力。有积极的（表示
肯定），也有消极的（表示否定）。
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李建伟|授课精要
①积极的效力∶比如第638条规定∶试用买卖中试用期届满，买受人的沉默，视为购买。
②消极的效力∶比如第145条第2款规定∶第三人催告后，限制行为能力人的法定代理
人沉默的，视为拒绝追认。
③既是积极的又是消极的效力∶第1124条规定，遗嘱继承人知道继承的事实后保持沉默
的，视为接受；受遗赠人知道继承的事实60日内保持沉默的，视为放弃。同样的方式，继承
人与受遗赠人之命运何其不同也。
二是当事人事先有约定的。比如，甲乙系多年的生意伙伴，信任极深，为提高缔约效率，
双方约定，但凡甲方发来的报价单（构成要约），只要乙方收到后三天内不回信的，视为
承诺。
三是事前存在交易习惯的。再如上段的举例中，甲乙虽然没有形成“但凡甲方发来的报
价单（构成要约），只要乙方收到后三天内不回信的，视为承诺”的约定，但是几十年来双
方一直这样默契地践行的，即是。
再次强调，除上述三种情形外，沉默不具有意思表示的效力。
【例36】 甲为工厂，乙为百货商场，甲、乙有多年商业往来，互相信任有加。甲、乙约
定“以后凡甲发给乙的新产品供货要约函，乙在接到后1周内不回函表示异议的，视为接受
（承诺）。”其后某一天甲发给乙一新电器供货要约函，乙收到一周后，未有回音。于是甲直
接发货到乙处，乙异议，表示合同未成立，拒不收货，遂生纠纷。问∶乙的异议有无依据?
为什么?答∶无依据。因为双方关于乙的沉默效力的约定，对双方有约束力，本例中合同已
告成立，乙应予履行（收货）。
【例37】 设例36中，甲、乙从未有过商业往来，亦未有此约定。突然有一天甲发给乙一
供货要约函，函尾特别声明∶“若贵方收到我函后1个月内未予答复，即视为贵方接受我方要
约。”乙收到后未予理睬。1个月后，甲见乙无动静，即发货若干到乙处，乙拒收，遂生纠
纷。问乙的做法于法有据否答有据。除法律有明文规定、当事人双方事先约定或存在
交易习惯外，任何一方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。
（三）基本类型及不同的生效规则
【意思表示的生效之一】民法典第137条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其
内容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文
形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；
未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用
数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
【意思表示的生效之二】第138条 无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有
规定的，依照其规定。
【意思表示的生效之三】第139条 以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。
解读
意思表示的生效规则，分为四种主义，究竟某一种意思表示何时生效，关键看其属于哪
一种意思表示，采用哪一种主义∶
1.无相对人的意思表示，生效采作出主义（也即完成主义）。
2.针对不特定相对人的意思表示，生效采发出主义。
3.针对特定相对人的意思表示，对话方式的，生效采了解主义。
39
方圆众合熬意
4.针对特定相对人的意思表示，非对话方式的，生效采到达主义。
有相对人∶要约等
有无相对人-
意思表示的基在类型
-无相对人∶设立遗嘱、抛弃等，完成主义（生效）
对特定相对人∶对特定人的要约等
相对人特定与否- -对不特定相对人∶悬赏广告等，发出主义（生效）
一对话的∶菜市场内的讨价还价，了解主义（生效）
有特定相对人的
对话与否
-非对话的∶邮寄的商业信函要约，到达主义（生效）
图9
（四） 撤回与撤销
【意思表示的撤回 民法典第 141条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知
应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
【要约的撤回 第475条（合同编） 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十
一条的规定。
「承诺的撤回 第 485条（合同编） 承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十
一条的规定。
【要约撤销的止 第476 条（合同编） 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外∶
（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销;
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。
【解读】
1.只有非对话的、针对特定相对人的意思表示，才存在意思表示的撤回问题。
2.该类意思表示的撤回，是指意思表示生效（也即到达对方）之前，是允许的。
3.但该类意思表示的撤销，也即意思表示生效（也即到达对方）之后。受到严格的限制
（如民法典第476条）
（五）瑕疵
【虚伪表示】 民法典第146条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为
无效。
【隐藏行为 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
-真意保留（单独虚假表示）|无效】
不真实_ 虚假表示（伪装表示） 【无效】
漉思表示的瑕疵
-以一合法行为掩盖另一合法行为 【有效】
隐藏行为_ 以合法形式掩盖非法目的【无效】
-欺诈 【可撤销】
—
胁迫 【可撤销】
-不自由一一重大误解 【可撤销】
显失公平 可撤销】
图10
意思表示真实，也即行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致，要件有二;
内部意思与外部表示一致;出于行为人的自愿。
只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施的民事行为产生的民事法律后果符合行为
40
李建伟 |授课精要
人预期的目的。否则，即为意思表示有瑕疵，包括表意不真实与表意不自由。
1.表意不真实
（1）单方虚伪;又称真意保留、戏谑、大言，是指行为人故意隐瞒其真意，而表示出其
他意思（并不准备发生民事法律关系）的意思表示。
例38】 某大师带着自己的三层镂空作品参加电视台节目，说没人能做出更高的。主持
人问如果有人做出来了呢? 大师说做出来，就把自己之前的作品赠送给他。大师与主持人击
掌为誓，并邀请观众做见证。节目播出后，有人做出了5层镂空作品。关于某大师的行为应
如何定性?（2018金题-2-6，单）①
A.显失公平的合同
B. 戏谑行为
C.赠与合同，大师可随时撤销
D.悬赏广告，大师应交付作品
（2）双方虚伪;又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。就当事人
相互.之间血言。虚伪表示是无效的。但为维护交易安全，虚伪表示的当事人不得以其无效对
抗善意第三人。
例39】 甲为了避免露富，与乙通谋以赠与之名将其房屋一栋转到乙的名下，后乙背叛
甲，将此房屋卖给不知情的丙。在此情形下，甲、乙之间的赠与行为无效，但甲乙不得以赠
与无效对抗丙，丙可以主张善意取得房屋的所有权。
（3）隐藏行为。指行为人以一个虚假意思表示（A 行为）掩盖一个真实的意思表示（B
行为），前者自然无效，至于后者是否有效，又分为两种情况∶
①以一种虚假意思表示（A）掩盖另一种合法的意思表示（B）。
例40】 甲、乙订了一份名为借用、实为租赁的合同，此时应将当事人的真意解释为被
掩盖行为的意思，而虚假的意思本身无效，被隐藏的意思有效。又如名为买卖（投资、合
伙）、实为法律允许的借贷合同，该被隐藏的意思（借贷）有效。
②以一种合法形式的意思表示（A）掩盖非法的意思表示（B），也即"以合法形式掩盖
非法目的"，如名为买卖（合伙、投资）、实为法律禁止的借贷合同，该被隐藏的意思（借
贷）无效。
2.表意不自由
由于受到外在原因导致行为人处于意志不自由的状态，使其表示的意思非其真意，这种
情形包括（1）欺诈;（2）胁迫;（3）重大误解;（4）显失公平四种，将导致民事法律行为
的无效（如民法典第1143条）或被撤销（如民法典第147~151条）。
「例41】 潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行"赌石"活动，买者购买原石后
自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉
石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一
选项是正确的?（16-3-3，单）②
A.商家无权要求潘某退货
B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿
① 答案∶B。
② 答案∶A。
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方圆众合教意
C.商家可基于重大误解而主张撤销交易
D.商家可基于显失公平而主张撤销交易
（六）解释
意思表示的解释| 民法典第 142条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的
词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行
为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
【合同条款的解释】 第 466条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一
百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有
相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原
则等予以解释。
意思表示（合同）的解释规则∶
1.文义解释∶按照所使用的词句进行解释。
2.整体解释∶联系其他相关条款进行解释。
3.目的解释∶结合行为的目的与性质进行解释。
4.习惯解释∶结合习惯进行解释。
5.诚信解释∶按照诚信原则进行解释。
【例 42】 甲向乙借款3000元，借据中有"借期一年，明年十月十五前还款"字样，落款
时间为 "癸未年九月二十日"。后来二人就还款期愿问题发生争执，法院查明"癸未年九月
二十日"即公元二〇O三年十月十五日，故认定还款期限为二○O四年十月十五日。法院运
用了哪几种合同解释规则?（05-3-54，多）①
D.习惯解释
C.目的解释
A. 文义解释
B.整体解释
六、附条件的行为与附期限的行为
附条件的民法「行为 民法典第158条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性
质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事
法律行为，自条件成就时失效。
条件成就和不成就的拟制、第 159条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正
当地阻止条件成就的，视为条件已经成就∶不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
【附期限的民事法律行为】 第160条 民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得
附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行
为，自期限届满时失效。
《民法典总则编解释》第 24条民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效
条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力;当事人约定为解除条件的，应当认定
未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。
解读】 有时候，当事人通过法律行为安排未来的权利义务时面临极大不确定性，此时
通过将法律行为的生效抑或失效附上条件（未来可能发生或者不发生的事实）、附期限（未
① 答案∶AB。
42
李建伟 |授课精要
来一定的期限到来），以更方便地把控未来，在一定程度上抵销风险。此类行为，就称为附
条件的法律行为与附期限的法律行为。
1.附条件的法律行为
（1）定义∶指当事人设立一定的未来事由作为条件，以该条件的将来成就与否作为决定
该法律行为效力产生或消灭根据的法律行为。
例43】 甲、乙某日约定，如明天下雨甲即借伞给乙用。本例中，明天下雨即是借用合
同生效的根据。
【例 44】 甲、乙双方签订有效期为5年的房屋租赁合同，合同中约定如甲的儿子于此期
间内结婚，该租赁合同即行解除。本例中，甲的儿子结婚事实就租赁合同效力解除的根据。
附条件的法律行为的适用范围极其广泛，原则上除了法律禁止、限制的行为外，都可以
附条件。不允许附条件的法律行为主要有两类。（1）基干公序良俗的要求而不允许。如结
婚、收养、离婚、认领等身份行为。多不允许附条件∶（2）基干交易安全和法律秩序稳定的
要求而不允许。基于交易安全的如票据行为（《票据法》第33条）等，基干法律秩序稳定的
主要指行使形成权的行为。如单方抵销等。由于单方行使形成权将导致法律关系的变动，为
了保障法律秩序的稳定，排除不确定状态，故不允许该类行为附条件。
（2）对条件的限制。
在附条件的法律行为中，条件是限制法律行为效力的事实。通说认为，条件必须符合如
下要求，才能如当事人所愿发生效力∶
其一，将来发生的。如当事人把已知的、已发生的事实作为条件，决定法律行为失效的，
视为未附任何条件;如该条件决定法律行为生效的，可推定当事人并不希望从事该法律行为。
例45】 2010年甲乙约定，如北京能够举办2008年夏季运动会，则甲赠给乙一辆汽车，
或者甲乙之间的汽车租赁合同终止。前者，说明赠与合同肯定无疑的会生效;后者，说明甲
乙不希望继续租车。
其二，发生与否不确定的事实，而不是行为。此处强调两点，一是条件发生与否，具有
未知性，二是事实而不是当事人某一方的行为。如法律行为成立时当事人确定作为条件的事
实是将来必定发生的。则该事实为法律行为的期限血不是条件。发生是否具有确定性，是条
件与期限的重要区别。
【例 46】 甲乙之间签订一份房屋租赁合同，约定甲的老父亲去世时生效，或者甲的女儿
出嫁时生效。前者为附期限，后者为附条件，很显然，人都固有一死，但一辈子结婚与否却
是不一定的事。
难题是，如果所附的是不可能发生的条件，如何处理呢?解释第 24 条的规则是∶
——如约定为生效条件，视为当事人无发生该法律效果的意思，所以法院认定该行为不
生效力。背后的法理是∶民法典第146 条第1款的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示
实施的民事法律行为无效。
例 47】 如果中国男子足球队在世界杯夺冠，则甲赠与乙一辆法拉利跑车。本例，懂球
的都知道，这是不可能发生的事实，所以如为两个资深球迷的约定，视为虚假意思表示如为
两个伪女球迷（就是那种在足球场上大喊为何不上姚明的那种），可以视为重大误解。
例48】 最高院公报案例（2012）民提字第153号案∶"乙方欠甲方金属铜792.56吨，只
能在长白长顺有色金属冶炼厂和朝鲜惠山青年铜矿合作项目成功投产盈利后在乙方股份盈利
中偿还"中。最高院明确∶"限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定 的事实出
43
方圆众合教意
现时才发生效力的条件;若该条件成就，则民事法律行为始发生效力，中兴冶炼厂、李某应负
偿还所欠金属铜之债;若条件不成就或不可能再成就，则民事法律行为也就确定地不生效
⋯⋯
——如为解除条件的，视为未附条件，该行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政
法规的规定认定。
「例49】 如果中国男子足球队在世界杯夺冠，则甲将已经赠给乙的法拉利收回。
其三，由当事人意定而非法定的。作为条件的事实必须是当事人自己选定的，是意思表
示的结果而非由法律规定。凡法律行为中附有法定条件的，应视为未附条件。
其四，合法的。作为条件的事实，不得违反现行法律的规定，不得有悖公序良俗，否则.
该法律行为本身应为无效。如甲乙约定，如果乙谋杀甲的仇人丙成功，则甲赠给乙巨资一笔。
该约定显然是无效的。
其五，与行为的主要内容不相矛盾的。条件与法律行为主要内容相矛盾的，则该法律行
为本身无效。如甲与乙约定"如果明天我的嗓子不能发音，我就唱歌给你听"即属此类。
（3）条件的分类。
按条件的作用，分为延缓条件和解除条件，前者的作用，在于使法律行为产生效力，即
法律行为在成立时暂不生效，而当所附条件成就时才生效。解除条件的作用，在于使法律行
为解除效力，即法律行为自成立之时即行生效、而当所附条件成就时该效力终止。
例50】 上引例43中，甲乙某日约定如明天下雨甲即借伞给乙用，该借用合同成立时并
不生效，只在签订后约定的第二天条件成就——"下雨"事实发生时，借用合同才生效，对
当事人产生法律约束力。上引例44中，甲乙5年租期的租房合同中约定如甲在外地工作的儿
子于此期间内结婚，该租赁合同即行解除。可以想见该租赁合同在订立（成立）之时就生效
了，乙可以搬进去居住，只是在合同约定的条件成就———"出租人的儿子结婚事实"发生
时，租赁合同的法律效力随之解除，乙腾房给甲之子作婚房用。
按条件的内容，分为肯定条件和否定条件。凡是以约定事实的发生作为条件内容的，就
是肯定条件。又称积极条件∶血凡是以约定事实的不发生作为条件内容的。就是否定条件，
又称消极条件。如上引例43。44中，"明天下雨" 与"儿子结婚"都是肯定条件∶反之，甲
乙约定"如明天不下雨"甲将借伞给乙用，则中乙约定的条件为否定条件（不下雨）。
（4）条件的成就规则。
第一，条件成就或不成就的拟制。条件成就与否未确定前的效力。通说认为相对人在条
件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或利益的希望。如附延缓条件买卖合同的
买受人，有因条件成就而取得权利的希望。此种希望或可能性，在学理上，称为期待权。
当事人一方为自己的利益不当地促成或者阻止条件成就的，侵害了相对人的期待权，另
方不得就其期待权遭受损害单独提起诉讼。而只能视为条件成就或条件不成就。通俗地说，
就是有些人为已之私而费尽心机。最终换来的是偷鸡不成白费力气。该拟制的构成要件是∶
（阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如果为第三人
阻止条件的成就或不成就。不为拟制。②此当事人须以不正当行为阻止条件的成就或不成就
何为不正当? 应以诚信原则来衡量。
例51】 信用不佳的甲提出要向朋友乙借一笔钱款，乙本不愿意但又顾及面子，于是就
跟甲说∶"你明天一大早就来我家吧，如明早7点我家屋顶上来了喜鹊，冲这个喜我就借给你
10万块钱。"甲同意。乙话出口后又非常后悔。次早7点差几分时甲已经到乙家大门口，恰
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李建伟|授课精要
好看到有一群喜鹊停在乙家的屋顶上，此时假设发生两件事情∶（1）乙正要将喜鹊赶走，随
甲同来的不知情的甲的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来；（2）乙亲自拿石
子砸向喜鹊把一群喜鹊砸跑。本例，关于甲乙之间的借款合同的状态分别如何描述回答
（1）合同已经成立但未生效，乙可如其所愿拒绝履行之；（2）合同已经成立且生效，乙须履
行之。
第二，条件成就时的效力。附条件的法律行为，其效力因条件而受限制。条件成就后，
法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为。如上引例43，次日果然大
雨滂沱，则借用合同即行生效。
第三，条件不成就时的效力。附延缓条件的法律行为，条件不成就时，该法律行为视为
不存在。附解除条件的法律行为，条件不成就时，视为该法律行为不再附有条件，维持法律
行为的原有效力。
2.附期限的法律行为
附期限的法律行为，指当事人为法律行为设定一定的期限，并把期限的到来作为法律行
为效力发生或者消灭的根据。其实质是在法律行为中附加一定的期限，可以相应地控制法律
行为生效或失效的时间，使其更加适应当事人的行为意图。
根据期限对法律行为效力所起作用的不同，可将其分为∶
（1）延续期限。指在法律行为中所设定的决定当事人双方的权利和义务开始行使和履行
的期限，故又称“始期”。《民法典》第160条称之为生效期限。
（2）解除期限。指在法律行为中所设定的使已发生法律效力的法律行为消灭其效力的期
限，故又称“终期”。《民法典》第160条称之为终止期限。
【区分】 期限与条件的区别。如前所述，条件是未来不确定的偶然性事实，期限是未来
确定的必然性事实，也就是说，条件的事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。这
样一来，二者的区别是明显的。但在一种情况下，有的读者就会有认识误区以至于难以鉴别
之。比如，上引例44中，甲乙签订房屋租赁合同，合同中约定如甲的儿子在5年内结婚的，
该租赁合同即行解除。这就是好似既有附期限又有附条件的一个例子，实际上属于附条件的
合同，因为实际上任何条件都有或明示或默示的期限，但关键还是看该事实是否必然发生。
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专题三 代理★★★
一、代理的概念
【代理的适用范围】民法典第161条 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律
行为，不得代理。
第1049条 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记⋯⋯
【代理的定义（直接代理）】 第162条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的
民事法律行为，对被代理人发生效力。
【代理权来自使权行为。第165条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载
明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。
【对照委托合同的优义∶ 处理"雪芳" 第919条（合同编） 委托合同是委托人和受
托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
（一）代理的基本构成（形式要件）
代理，乃是三方当事人之间的关系，包括三层法律关系
1.代理人与被代理人之间的代理权关系（代理权的来源∶授权、法定等）。
2.第三人与被代理人之间的代理效果关系（如成立买卖合同关系，为合同的双方当事
人）。
3.代理人与第三人之间的代理行为关系（双方是具体的签约人，但代理人并非合同当事
人，代理人有自己独立的意思，故遗嘱代书不是代理，也区别于传达行为）。
为此，代理行为具备以下基本要件（形式要件）∶
1.有三方当事人。
2.代理人所为的是民事法律行为（如买卖）以及准民事法律行为（如代办公司登记）。
3.代理人原则上以被代理人的名义，除非例外情形下的间接代理（以自己的名义）。
4.代理人的主观上是将法律效果归于被代理人（代理行为是为被代理人办理事务而非为
自己办理事务），也即为被代理人谋利益。
第三人
代理行为关系，KWA
理效果关系
被代理人
代理权关系
（受托人）
（委托人）
图1
【例1】下列哪些情形属于代理?（12-3-53，多）①
A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账
B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买
① 答案∶ABC。
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李建伟|授课精要
茶叶
C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人
D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议
（二）代理（三方行为）与委托合同（双方行为）的区别
1.区分一;代理乃三方之间的三重法律关系，委托是两方之间的合同关系。
2.区分二∶如果世界上无委托合同，仍会存在代理关系，比如法定代理关系。
3.区分三∶存在委托合同，不一定成立代理关系，代理的行为必须是双方法律行为（或
者准法律行为），所以以下行为不成立代理关系∶
——不归民法调整的行为（人际关系行为?照看小狗?代出席宴会?代随份子钱?）
—事实行为（委托写论文?创作?）
——无相对人的单方法律行为（委托抛弃?代书遗嘱?）【区别于授权、行使形成权的诸
类单方行为】
——人身性质的双方法律行为（婚姻登记代理?））
【例2】 下列哪一情形构成无权代理?（09-3-4，单）①
A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B.某公司法人代表超越权限以本公司名义为他人提供担保
C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
4.区分四∶即使是在委托代理的场合下，代理权的来源也不是委托合同，而是来自于被
代理人的授权（单方行为）「对于委托代理权的产生根据，近代民法未区分委托合同与授权
行为。面对社会生活的客观要求，现代民法明确区分授权行为与委托合同，并明确代理权产
生于授权行为。】
委托合同——— 授权行为代理权产生
图2
【例3】 甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不
超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效
力，哪一表述是正确的?（15-3-4，单）②
A.均无效，因陈某的父母拒绝追认
B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不
重要
C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认
委托合同的效力
D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即
有效
（三）代理的类型
基本分类】 民法典第163条 代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
① 答案∶D。
② 答案∶D。
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方围众合数意
共同代理】 第166 条 数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是
当事人另有约定的除外。
「复代理】 第169条 代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。
转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第
三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责
任，但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
商事/职务代理第170条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内
的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
委托代理
按代理权产生依据。-法定代理
单独代理
按代理人多少. -共同代理
明示的直接代理
直接代理-
代理按是否约束被代理人。
默示的直接代理
- 间接代理
- 本代理
-按代理人的选任方式
复代理
有权代理
-按代理权有无
表见代理
无权代理（广义）。
无权代理（狭义）
图3
1.共同代理
《民法典总则编解释》第 25条 数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未
与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条
等规定处理。
【解读】
以代理权属于一人还是多人为标准作此划分，单独代理就是代理权属于一人的代理;共
同代理就是代理权属于两人以上的代理。
在共同代理中，多个代理人之间形成共同关系∶对第三人来说，每个代理人均有权行使
全部代理权，每个代理人的代理后果均由被代理人承受∶ 在内部，共同代理人应协商共同行
使代理权，因为共同代理人是就共同代理行为向被代理人负责的，比如，就过错的共同代理
行为对被代理人承担连带责任。
若共同代理人中的一人或数人未与其他代理人协商而擅自行使代理权的，对外，属于无
权代理行为，按照无权代理（狭义）或者表见代理处理;对内，因此而侵害被代理人利益
的，由行为人自己担责。
例4】 甲公司委托魏某、赵某购买药品，魏某背着赵某与卖方韩某串通，购回一批假
药，甲公司损失惨重。本例，甲公司应追究韩某与魏某的连带责任，但此事与赵某无关。
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李建伟|授课精要
2.复代理
《民法典总则编解释》第26条 由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托
代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代
理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，人民法院应当认定为民法典第一百六十
九条规定的紧急情况。
（1）复代理人，是代理人为被代理人选任的。
（2）复代理人，是被代理人的代理人，而非代理人的代理人，故复代理人有过错导致被
代理人损失的，直接对其赔偿。
（3）代理人仅在三种情况下有转授权的权利∶事前同意;事后追认;情况紧急为被代理
人利益的。
（4）代理人就复代理人的行为对被代理人承担选任与指示责任。
选任∶复代理人的人品瑕疵或者能力显然欠缺，导致被代理人损失的，代理人赔偿。
指示∶代理人对复代理人错误指示，导致被代理人损失的，代理人赔偿。
第三人
被代理人
复代理人
（本人）
代理人
图4
二、代理权及其行使规则
【代理权滥用∶恶意串通民法典第 164条 代理人不履行或者不完全履行职责，造成
被代理人损害的，应当承担民事责任。
代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
【代理权滥用∶自已代理、双方代理】 第 168条 代理人不得以被代理人的名义与自己
实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理
的双方同意或者追认的除外。
违法代理∶连带责任 第167条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代
理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人
和代理人应当承担连带责任。
有限代理∶否则，构成无权代理
一忠实义务∶否则，构成代理权滥用
基本原则-
代理极的行使
善管义务∶否则，承担赔偿责任
—亲自代理∶否则，构成擅自转委托
自己代理
滥用三形态。— 双方代理
代理人与第三人恶意串通
图5
苍
方圆众合教意
（一）代理权
代理权，即代理人以被代理人名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消
灭民事法律关系的资格。
（二）行使的基本原则
代理的实质是代理人"受人之托忠人之事"，是为人谋利益而不是为己谋利益。为此法
律要求代理人行使代理权必须遵循一定的行为准则。
1.有限代理原则。代理人应当在代理权限范围内行使代理权，否则，就构成无权代理。
2.忠实义务原则。代理人对被代理人应尽忠实义务，否则构成代理权滥用，包括自己代
理、双方代理以及与第三人串通损害被代理人的利益。
3.善管义务原则。代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求，尽到勤勉、谨慎等善
良管理人的义务。否则造成被代理人损害的，代理人承担民事责任。
4.亲自代理原则。代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。
（三）违反忠实义务的，即为代理权的滥用，有三种形态
1.自己代理，并非绝对无效。
2.双方代理，并非绝对无效。
3.与第三人恶意串通侵害被代理人利益，绝对无效、双方承担连带责任。
【例5】 甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价
未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高 200 元，乙公司给唐某
每台100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此，下列哪一
选项是正确的?（16-3-4，单））①
A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效
B.唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定
C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可变更、可撤销合同
D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任
（四）违法代理
代理不得用于非法目的，否则，被代理人与代理人，承担连带责任。
三、狭义无权代理∶效力待定的行为
狭义无权代理 民法典第171条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，
仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，
视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的
方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害
请求行为人赔偿，但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
【追认】 第503条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合
同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
① 答案∶D。
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《民法典总则编解释》第27条 无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或
者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人
不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求行为人能够证明的，人民法院应当
按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。
（一）无权代理的构成
————具备代理的所有形式要件；
————代理人欠缺代理权（具体情形有三无授权授权逾期授权逾越范围）。
（二）效力处置
1. 为被代理人追认的，无权代理合同转为有效。本人与第三人的合同关系∶有效合同。
如一方拒不履行的，承担违约责任。
2.不为被代理人追认的，区分相对人善意与否（知情与否）而作不同处理∶
（1）善意的相对人有选择权∶可以选择要求代理人履行债务；或者请求其赔偿。
（2）恶意的相对人，与无权代理人按照各自过错分担责任。相对人恶意与否，也即相对
人对行为人的无代理权这一事实知情与否，举证责任在行为人，也即相对人的善意是被推定
的，除非行为人举证其恶意，否则一概推定相对人为善意。
（三）家事代理
【家事代理】民法典第1060条 夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，
对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。
夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
解读
1. 构成的家事代理， 属于有权代理。
2.家事代理，适用于家庭日常生活的行为，不适用于处分共有房产、立遗嘱等重大
行为。
四、表见代理
【表见代理】民法典第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍
然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《民法典总则编解释》第28条第1款 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法
典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权∶
（一）存在代理权的外观
（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
1. 构成要件
表见代理的实质是无权代理，所以第一要义就是符合狭义无权代理的一切表面特征，也
即行为人具备代理的形式特征但实无代理权。在此基础上，表见代理与狭义无权代理的最大
区别就在于第172条的一句话“相对人有理由相信行为人有代理权”。何谓“相对人有理由
相信行为人有代理权”?第28条的规定进一步揭示——具体包括以下两个要件∶
（1）行为人存在代理权的外观。这是私法上的外观主义的共同特征，毕竟表见代理属于
外观主义的应用。也即从行为人的角度看行为人身上具有某些表象，可以向相对人表明其享
有代理权。这就是人们所说的民商法领域的“外观主义”。
（2）相对人善意且无过失。从相对人的角度看，善意，是指不知情，不知道行为人没有
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方圆众合教意
代理权;无过失，是指尽到必要的形式审查义务后，仍无从发现权利外观的破绽。总结∶
—相对人恶意∶不构成表见代理;
——相对人善意但有过失∶不构成表见代理，属于无权代理（狭义），但第三人享有撤
销权;
——相对人善意且无过失∶构成表见代理。
【立法花絮∶无过失还是无重大过失?】 在司法解释起草过程中，对于作为主观构成要件
的"相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失"，曾发生应要求相对人"无过失"
还是"无重大过失"的争议。司法解释最终选择了"无过失"这种意见，主要考虑在于;表
见代理是以牺牲被代理人的利益为代价实现交易安全保护的一项制度，在未将"代理权外观
的形成可归责于被代理人"规定为表见代理的一个构成要件的情况下，如果仅要求相对人负
担较轻的注意义务（无重大过失），被代理人通常会面临较为宽泛的受损害风险。因此，在
仅以主客观两要件构造表见代理时，相对人无过失作为主观要件的构成要素之一，发挥着合
理平衡被代理人与相对人之间利益冲突的重要功用。
在此可以对比于另一外观主义适用场合——物权编的善意取得的构成要件的重大区别。
善意取得的规则∶《民法典物权编的解释一》第14 条∶"受让人受让不动产或者动产时，不知
道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构
成善意的，应当承担举证证明责任。"最终，最高院认为，主张表见代理成立的相对人"不仅
主观上不能有重大过失，而且应无一般过失，否则容易因滥用表见代理制度损害被代理人的
利益"。因此，采取了"无过失的标准"。如何理解"相对人不知道行为人行为时没有代理
权，且无过失"呢?我国司法实践经验的综合评判∶双方当事人的交易地位;双方当事人的
交易习惯;双方对彼此的熟悉程度;相关交易的行业习惯;从事交易的难度及相应的行为特
征;交易标的额的大小;其他具体因素等。
【例6】 甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装好看，便自作主张以甲的名义
向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，丙不得主张构成表见代理，
因为"丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同"的情节，表明第三人丙"不知情但有
（重大）过失"所以不构成表见代理
关干另一构成要件"本人与因"的争论。传统民法认为，从被代理人的角度，被代理人
要具备"本人与因"的因素。这意味着在被代理人与行为人之间应该不属于素不相识的情
况，相反，往往二者之间具有某种联系，是被代理人的某种疏忽造成了行为人具有权利外观。
需要指出，此次司法解释没有写入这一要件，但从我国司法经验来看，认定表见代理往
往还是要考虑行为人的代理权外观的来源因素。从反面来看，司法实践中一般认为，行为人
伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等。或者被代理人的公章、合同书或者授权委托书
等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止。并且已经以合理方式公告或者通知.
相对人应当知悉的，不构成表见代理。正面来看。在司法实践中"本人与因" 常见的有两种
情况∶
①曾经授权，但由于被代理人没有及时收回有关代理权授予的证明文件，如盖有合同专
用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等，造成外观主义的发生。典型者如下列∶
【例7】 甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合
同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款后逃匿。对此甲公
司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。本例，
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李建伟|授课精要
乙的行为构成表见代理，甲公司应当承担签约后果。
②曾经雇佣，被雇佣者的相对长期固定职位，会造成相对人的善意信赖，但由于种种原
因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律
文件。典型者如下列∶
【例8】 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由甲公司按月结清。后乙因
故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒
付乙所签单的餐费。本例，也构成表见代理。
2.对原有举证规则的修正，确立善意推定规则
《民法典总则编解释》第 28条第2款 因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就
无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任;被代理人应当就相对人不符合前款第二
项规定的条件承担举证责任。
最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 13条 合
同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理
权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张
构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、
印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代
理权。
（1）举证责任发生变化。
本款是符合维护交易秩序安全与保障相对人信赖利益的规则。以及民事诉讼举证规则的。
被代理人只有在对相对人缔结民事行为过失要件的举证优势于相对人的举证时，才有可能阻
却相对人的主张。但在原《指导意见》的举证规则中，如相对人不能承担举证责任，应承担
不利后果，但根据本款的规定，如果被代理人不能达到证据优势，则应承担不利后果。
据此本款确立了相对人善意推定规则。最高院在答记者问中指出;"本条第2款还明确了
相对人对行为人实施民事法律行为时存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不
构成善意承担举证责任。这一规则既吸收了司法实务中的经验做法和学术界的研究成果，也
与《民法典物权编解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。"这是对司法实践中善意取
得中善意要件举证责任分配的总结。
（2）正确解读的姿势。
根据最高法院的官方解读。是"为了贯彻善意推定的原则。明确相对人就行为人存在代
理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人非善意承担举证责任，为审判实践提供指引"。
因为"按照社会生活经验，'不知道' 是难以举证证明的，故法庭不要求相对人就自己属于
善意举证，而依'善意推定'的法理进行判断。"该条款比较有意思的是针对两个条件分别
界定了相应的举证责任∶
第一，对于存在代理权的外观的相关事实，明确由相对人来进行举证。为什么呢? 既然
你相信无权代理人有权代理被代理人作出民事法律行为，显然是经过了与所行为的民事法律
行为相适应的考察。具体哪些方面，我们在上述第 1款的讨论中已经作了充分的展开。这些
考察不是泛泛而谈，而应当是适当的、审慎的，甚至是全面的。否则，就很难说达到"且无
过失"的程度。那如何举证? 譬如∶通过什么样的方式进行的调香。如通过企业天眼查，对
代理人的身份进行了核香∶通过调查所获取的材料，如授权秀托书，身份证复印件，营业执
照及其他工商登记资料的复印件、名片等，但凡与考察手段和考察所得相关的材料都是能够
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方圆众合数意
有一定证明力的证据材料。总之，相对人要对自己就行为人有权代理所形成的内心确信来向
法官进行证明。
第二，对于相对人并非"不知道行为人行为时没有代理权，且无过失"的相关事实，明
确由被代理人负担优势证据的举证责任（背后是对相对人的善意推定）。这个确实比较困难，
根据最高法院的官方解读 因为民事交往活动中 般认为相对人选择相信无权代理人的主
动宣告拥有代理权时并无恶意，故而默认为"善意"。由于要证明对方当事人存在不作为的
事实极为困难，有待搜集的证据锁链非常复杂和漫长。唯一可行的，当然是用反其道而行之
的方式来证明，即证明对方当事人未对行为人的代理权进行审慎查验，无法达到所谓的有理
由相信且无过失。
更值得关注的是在案件事实的证明顺序上，本款所区分的两个事实是有着先后递进关系
的，即∶
——首先，由相对人对其所确信的"存在代理权的外观"的相应事实进行举证证明;
——最后，才是由被代理人对相对人并非"不知道行为人行为时没有代理权，且无过
失"的情形进行证明，类似于诉讼双方主张与抗辩证明关系的本证与反证的关系。
例 9】 吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该合
同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款，遭甲公司拒绝，甲
公司的理由是"温某当时签约时未与甲公司核实，即将借款交给昊某"，本例，甲公司的这
一主张实际上是强调相对人的实质审查义务，是站不住脚的，理应承担还款责任。但又假设，
甲公司的理由是"吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动"，或
者"吴某出示的甲公司空自授权委托书已届期"，则都足以否认表见代理的构成，因为这些
理由会使得相对人温某处于两难境地∶要么恶意（知道或者应当知道吴某没有代理权），要
么有（重大）过失（只要形式审查吴某出示的授权委托书，即足以发现无代理权的事实）。
【例10】 吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该
合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有
助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理?（14-3-52，多）①
A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章，未表示反对
B.温某未与甲公司核实，即将借款交给昊某
C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动
D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期
3.效力
关于表见代理的效力，可以概括为三句话∶
（1）在代理人与第三人之间，不发生法律关系∶
（2）代理行为有效，在被代理人与第三人之间产生完全等同于有权代理行为的效果;
（3）由此受到损失的被代理人，有权向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
① 答案∶CD。
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专题四 诉讼时效与除斥期间★ ★
一、诉讼（仲裁）时效期间的基本含义
（一）定义
1.权利人在法定的期间内不行使权利，该权利即不受法律保护的制度。
2.属于民事法律事实中的事件。
3.后果对于权利人不利，但适用的前提是其明知自己的权利受到侵害、可以主张救济而
长期不主张。
（二）适用对象
不适用诉讼时效的情形 民法典第196 条 下列请求权不适用诉讼时效的规定∶
（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
【仲裁时效】 第198条 法律对仲裁时效有规定的，依照其规定。没有规定的，适用诉讼时
效的规定。
《民法典诉讼时效规定》第1条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下
列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持;
（一）支付存款本金及利息请求权;
（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权∶
（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
部分修正 民法典第 235条（物权编） 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还
原物。
【无期限】 第 236条（物权编） 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除
妨害或者消除危险。
【除斥期间】 第 462条第2款（物权编） 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日
起一年内未行使的，该请求权消灭。
「人格权请求权 第 995条 人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规
定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名
誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。
【解读】适用对象（从四大权利家族说起）∶
1.支配权、抗辩权与形成权，概不适用之。
2.请求权中的物权请求权、占有请求权其中的"停止侵害、排除妨碍、消除危险"三项
请求权不适用。
3."不动产物权和登记动产物权人"的请求返还财产请求权，也不适用。（这意味着普
通动产的返还请求权适用?）
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方圆众合数意
4.适用于债权请求权，但也有7类例外（抚养、赡养、扶养、存款、债券、投资;人格
权侵害的非财产责任）。
支配权×（无期限;或者存续期间）
形成权×（除斥期间）
-抗辩权x
普通动产√
返还原物一
诉讼时效适用对象-
不动产/登记动产x
物权请求权--一排除妨害×
—消除危险×
请求权一
返还占有x
占有请求权 排除妨害 x
消除危险×
抚养。赡养.扶养。存赋。债券、投资×
债权请求权）
人格权的非企钱赂偿请求权 x
其他所有的债权√
图1【×代表不适用;√代表适用】
【例1】 下列请求权不适用诉讼时效的有?（2018金题-2-8，多）①
A.汪某与王某的房屋相邻，王某装修房屋将大量建筑垃圾堆放在门前妨碍汪某的通行，
汪某有请求王某排除妨碍的权利
B.汪某的房屋被曹某侵占，汪某基于所有人的身份有请求曹某搬离房屋的权利
C.汪某的宝马轿车（登记在汪某名下）被徐某强行夺走，汪某基于所有权人的身份有请
求徐某返还宝马轿车的权利
D.汪某与妻子刘某离婚，法院判决6岁儿子与刘某共同生活，汪某按月给付抚养费，儿
子有请求汪某给付抚养费的权利
【例2】 徐某是甲公司总经理，甲公司为其配备了一辆轿车供上下班使用。后徐某辞职，
甲公司尚欠其10万元工资。徐某与甲公司多次交涉无果，欲对轿车行使留置权。关于本案，
下列哪一说法是正确的?（2018金题-2-12，单）②
A.徐某可以行使留置权
B. 徐某不可以行使留置权
C.徐某向甲公司主张 10万元工资的债权请求权不受诉讼时效限制
D.徐某向甲公司主张 10 万元工资的债权请求权受2年诉讼时效期间的限制
【例3】 叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻
居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?（13-3-55，多）③
A.赵某有权要求叶某排除妨碍（状态妨害人）
B.赵某有权要求沈某排除妨碍（行为妨害人）
C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制
① 答案∶ABCD。
② 答案∶B。
③ 答案∶ABC。
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李建伟|授课精要
D.赵某可主张精神损害赔偿
【例 4】 下列哪些请求不适用诉讼时效?（14-3-53，多）①
A.当事人请求撤销合同
B.当事人请求确认合同无效
C.业主大会请求业主缴付公共维修基金②
D.按份共有人请求分割共有物
二、诉讼时效期间的适用
（一）适用的强制性
诉讼时效法定、时效利益预先放弃无效】民法典第197条 诉讼时效的期间、计算方
法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
1.诉讼时效期间的规定乃属于法律的效力性强制性规定，违反者无效。
2.当事人不得事前自行以协议加以变更、限制或预先放弃，此类合意属无效;但事后是
可以的（见后文的债务人自愿放弃时效利益制度）。
（二）诉讼时效经过的效力;"抗辩权发生说"
诉讼时效期间届满的法律效果】 民法典第 192条 诉讼时效期间届满的，义务人可以
提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人
已经自愿履行的，不得请求返还。
诉讼时效援引】 第193条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
禁止释明】《民法典诉讼时效规定》第2条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不
应对诉讼时效问题进行释明。
【抗辩的一审、二审场合 第3条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期
间提出的。人民，法院不予支持，但其基干新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时
效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出
再审抗辩的，人民法院不予支持。
【诉讼时效利益的放弃】 第19条 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同
意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民
法院不予支持。
当事人双方就原债务达成新的协议，债权人主张义务人放弃诉讼时效抗辩权的，人民法
院应予支持。
超过诉讼时效期间，贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在通知单上签字
或者盖章，能够认定借款人同意履行诉讼时效期间已经届满的义务的，对于贷款人关于借款
人放弃诉讼时效抗辩权的主张，人民法院应予支持。
① 答案∶ABCD。
② 最高人民法院指导案例第65号上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有权纠纷案，裁
判要点∶专项维修资金是专门用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金，属于全体业主共
有。缴纳专项维修资金是业主为维护建筑物的长期安全使用而应承担的一项法定义务。业主拒绝缴纳专项维修资金，并以
诉讼时效提出抗辩的，人民法院不予支持。
方圆众合教意
结论】诉讼时效经过的法律效果
1.不丧失起诉权。故;权利人起诉后，法院不得裁定不予受理。
2.法院保持中立，不得主动援用、释明，故∶债权人仍有胜诉的机会，不丧失胜诉权。
3.被告取得抗辩权∶一旦抗辩主张成立，判决驳回原告诉请也即债权人败诉，这是"抗
辩权发生说"。
但应在法定期间（一审）主动主张，否则视为放弃诉讼时效利益;二审中一般不得主
张，除非有新证据。
4.债权还在，称裸体权利（自然权利），义务人已经自愿履行义务的，视为自愿放弃时
效利益，权利人有受领权且受法律保护，不构成不当得利;债务人不得反悔，否则不受法院
支持。
5.如债务人作出同意履行义务的意思表示，也视为其自愿放弃时效利益，该意思表示有
效，并将导致诉讼时效按其表示的意思重新计算。但这严格区别于诉讼时效的中断（想一想
为什么）。
例5】 甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的
范围和方式。戊以价值 30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。若甲对乙的债权已过
诉讼时效1年，下列说法何者正确?（05-3-87，任）①
A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还
B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿
C.甲不能对戊的房屋行使抵押权
D.倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算
（三）期间长短
「期间长短、算一股则则 民法典第188条第1款 向人民法院请求保护民事权利的诉
讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
【国际贸易合同诉讼时效和伸裁川效 第 594条 因国际货物买卖合同和技术进出口合
同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年。
《民法典总则编解释》第35条 民法典第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效期
间，可以适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定，不适用延长的规定。该条第二款规定
的二十年期间不适用中止、中断的规定。
【【总结】
1.普通时效∶由2年改为3年（《环境保护法》第 66条早规定为3年）;此前凡短于3
年的规定，一概无效。
2.特殊时效∶特别法上的特殊时效规定继续适用，比如第 594 条涉外合同的4年期间，，
继续适用。
以上时效期间可以中止、中断，故有可变期间之誉。但不得延长。
3.最长保护期间20年（自权利受到损害之日起算），可以延长，但不得中止、中断。
（四）起算点
1.基本的起算点
民法典第188条2款 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务
① 答案∶ ABC。
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人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，
人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
解读 最典型的法律表述，从"知道或者应当知道权利受到侵害时起"计算。该处的
"知道或者应当知道"，具体包括知道侵害人是谁以及具体的侵害是什么等内容。
2.保护未成年人的两种特殊规则
【对法定代理人请求权的诉讼时效 民法典第190条 无民事行为能力人或者限制民事
行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
性侵的起算】 第 191条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自
受害人年满十八周岁之日起计算。
《民法典总则编解释》第 36条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到
损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计
算，但是法律另有规定的除外。
第37条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害，且在
取得、恢复完全民事行为能力或者在原法定代理终止并确定新的法定代理人后，相应民事主
体才知道或者应当知道权利受到损害的，有关请求权诉讼时效期间的计算适用民法典第一百
八十八条第二款、本解释第三十六条的规定。
解读】
（1）被监护人遭受监护人侵害的，从"自该法定代理终止之日起计算"，就包括了两种
可能的情形，比如，小孩子的独立财产被父母为自己利益消费的。—种情形是从小孩子年满
18周岁起算（这个法定代理关系自然终止之时），二种情形是从父母被撤销监护资格开始。
对此，《民法典总则编解释》进一步强化两个细节∶
解释第36条∶无、限制民事行为能力人受到损害的诉讼时效期间起算点不是从其知道、
应知道之日.而是从其法定代理人（监护人）知道、应知道之日起算。这是自然之义。
解释第37条∶无、限制民事行为能力人受到原监护人损害的，诉讼时效期间起算点更特
殊∶从相关主体（被监护人、新监护人等）知道 、应当知道权利受损害开始计算。以最大限
度保护被监护人利益。
（2）此外，对于未成年人遭性侵的，不管来自第三人还是监护人的性侵，都一概从其年
满18周岁起算。
3.其他几种特殊情形的起算
分期债务的起算 民法典第189条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间
自最后一期履行期限届满之日起计算。
《民法典诉讼时效规定》第4条 未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、
第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;
不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，
但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人
明确表示不履行义务之日起计算。
第6条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得
利事实及对方当事人之日起计算。
第7条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效
期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。
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本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知
道管理人及损害事实之日起计算。
第8条 具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的"权利人向义
务人提出履行请求"，产生诉讼时效中断的效力;（一）当事人一方直接向对方当事人送交主
张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够
以其他方式证明该文书到达对方当事人的;（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式
主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;（三）当事人一方为金融机
构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;（四）当事人一方
下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊
登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表
人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的，签收人可
以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。
特别注意;（1）分期债务，统一最后一期起算。（2）未约定期限债权诉讼时效的起算点
（重要）。
4.计算规则
「期间的计算规则民法典第 201条 按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，
自下一日起计算。
按照小时计算期间的，自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。
注意∶"起算日"不计入期间的计算技巧。特别注意民法典第 201 条的具体计算规则
按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。按照小时计算期间的，
自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。
（五）中止
【诉讼时效中止 民法典第 194条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不
能行使请求权的，诉讼时效中止∶
（一）不可抗力;
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死
亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;
（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;
（四）权利人被义务人或者其他人控制;
（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。
【结论】
1.定义∶权利人在时效期间的最后6个月内，由于发生不可抗力等事由而不能行权的，
法律体恤权利人的苦难，暂时中止期间的计算∶待事由消失后，再继续计算剩余的期间 （区
别于诉讼时效中断的"重新计算"）。理论上在诉讼时效期间内可以发生多次中止。
2.事由总结∶债权人本人发生某种事由（"债权人出事了"），导致其欲行使权利而不
能的状态。
3.效力∶事由消失后，接着计算剩余的期限（不足6个月，算满6个月）。
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（六）中断
【诉讼时效中断】 民法典第195条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关
程序终结时起，诉讼时效期间重新计算∶
（一）权利人向义务人提出履行请求;
（二）义务人同意履行义务;
（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁;
（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
《民法典总则编解释》第 38条 诉讼时效依据民法典第一百九十五条的规定中断后，在
新的诉讼时效期间内，再次出现第一百九十五条规定的中断事由。可以认定为诉讼时效再次
中断。
权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求的，可以认定为
民法典第一百九十五条规定的诉讼时效中断。
《民法典诉讼时效规定》第9条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效
中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
第10条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或
者口头起诉之日起中断。
第 11条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力∶
（一）申请支付令;（二）申请破产、申报破产债权;（三）为主张权利而申请宣告义务人失
踪或死亡;（四）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;（五）申请强制执行;（六）
申请追加当事人或者被通知参加诉讼;（七）在诉讼中主张抵销;（八）其他与提起诉讼具有
同等诉讼时效中断效力的事项。
第12条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事
业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求。诉讼时效从提出请求之日起
中断。
第13条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权
利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。
上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道
不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑
事裁判文书生效之日起重新计算。
第 14条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计
划等承诺或者行为的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的"义务人同意履行义务"。
第15条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带
债权人也发生诉讼时效中断的效力。
对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由。应当认定对其他连带债务人也
发生诉讼时效中断的效力。
第16条 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉
讼时效中断的效力。
第17条 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示
到达债权人之日起中断。
61
方圆众合教意
第18条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。
保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法
院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。
1.含义∶一旦权利人积极行使了权利或者义务人主动认诺债务，则已经过的期间不应该
计入诉讼时效期间之内，而应该"重新计算"（区别于诉讼时效中止的"继续计算"）。理论
上在诉讼时效期间内可以发生反复无数次中断。
2.中断事由∶总结起来有三大类，无限的扩张解释（只要有点动静就行）。
——权利人起诉。
—权利人请求。
义务人承认。
3.效力∶一经中断，已经过的诉讼时效期间不算入内而重新计算，并可反复中断，只要
不超过最长保护期间 20年。对于一些特殊情形的具体规定，要点包括;
（1）对同一债权的部分主张的、及于其他债权。
（2）连带之债的中断，由一人而及于全体。
（3）债权人提起代位权诉讼的，中断的效力一箭双雕
（4）债的移转，中断效力从通知对方开始计算。
三、除斥期间
【除斥期间】 民法典第199条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存
续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关
诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，，撤销权、解除权等权利消灭。
《民法典诉讼时效规定》第5条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用民
法典关于除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不
予支持。
合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
【总结】 除斥期间与诉讼时效期间的四大区别∶
1.适用对象∶形成权∶PK.诉讼时效适用请求权（债权、普通动产返还请求权）。
2.起算原则上从知道或应当知道权利产生之日;PK.诉讼时效。从知道或应当知道权利
受侵害之日。
3.不变期间∶不适用中止、中断与延长;PK.诉讼时效，可变期间。
4.后果∶导致权利本身消灭;PK.诉讼时效经过，抗辩权发生。
62
专题五 物权变动★★
一、物权变动的两个基本理论
（一）一个学理分类∶所有权的原始取得与继受取得
1.原始取得;不基于原所有人的意愿或者权利而取得某物的所有权。
这一定义表明，原始取得在逻辑上可以再分为两种情形。
其一，该物原来不存在所有人，现在属于第一次取得所有权，具体包括∶（1）劳动生
产;（2）孳息;（3）先占等。
其二，该物原来有所有人，但现在的所有人取得所有权与原所有人的意愿/权利无关，具
体包括∶（1）公法方式，如征收;（2）私法方式，如拾得、发现、添附与善意取得。
2.继受取得∶基于原所有人的意愿或者权利而取得某物的所有权。
（1）基于合同（买卖、互易、赠与、借款、供电气水等）∶
合同+交付/登记=所有权
（2）基于继承（包括法定继承、遗嘱继承与受遗赠、遗赠扶养协议的遗赠）。
【例1】 下列哪一选项属于所有权的继受取得?（08-3-10，单）①
A.甲通过遗嘱继承其兄房屋一间
B.乙的3万元存款得利息1000元
C.丙购来木材后制成椅子一把
D.丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台
（二）基于法律行为的物权变动的基本理论∶"物债两分"原则
买卖合同生效 + 登记/交付=所有权转移
（债权行为）（物权行为）（物权变动）
债权行为与物权行为的"区分原则"∶区分物权行为与债权行为;区分物权与债权。"区
分原则"的含义∶
1.物权行为不办理，不影响债权行为的效力。
物债两分1 民法典第215条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物
权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，
不影响合同效力。
『x，物权登记为合同生效要件 原《担保法》第41条 当事人以本法第四十二条规定
的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
x。交付为合同生效要件 第 64 条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
① 答案∶ A。
63
方圆众合教意
【解读】
（1）交付、登记不是买卖合同等债权行为的生效要件，买卖合同原则上成立即为生效，
除非附条件、附期限或者法律规定合同本身需要经过批准、登记的;原《担保法》的上述两
个条文混淆了合同生效与物权变动的生效要件，被作为"后法、新法"的原《物权法》第15
条废止了!
（2）交付、登记是物权变动的生效要件;所以不交付、登记的，将不变动物权，但不影
响合同生效。
【例2】 1998年10月5日甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年
10月8 日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。下
列哪些选项是正确的?（00-2-41/97-2-60，多）①
A.质押合同生效于1998年10月5日 B.质押合同生效于1998年10月8日
C.小牛应归乙所有
D.小牛应归甲所有，但可作为质权标的
2.合同生效的含义是∶产生债权，不履行将承担违约责任（继续履行、赔偿损失等）。
货币之债的州馆民法典第579条（合同编） 当事人一方未支付价款、报酬、
租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。
非货币之债牛性行例外第580条第1款（合同编）当事人一方不履行非金
钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外;
（一）法律上或者事实上不能履行;
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
（三）债权人在合理期限内未请求履行
【物债二分】《民法典担保解释》第46条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，
债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债
权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持∶但是抵押人已经获得
保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人
民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债
权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵
押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
【解读】
（1）合同（债权行为）的债权效力表现在∶要求交付标的物（财物之债）、要求为给付
行为（劳务之债）、要求交付价款（货币之债），不履行的，得承担继续履行、违约赔偿等违
约责任。
（2）交付或者登记（物权行为）的效力表现在∶标的物所有权转移;货币所有权转移。
【例3】 乙买甲一套房屋，已经支付 1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付
清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下
① 答案∶AD。
64
李建伟|授课精要
列哪一选项是正确的?（07-3-6，单）①
A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任
B.合同无效，甲应返还所受领的价款
C.合同有效，甲应继续履行合同
D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失
【例4 方某、李某、刘某和张某签订借款合同，约定;"方某向李某借款 100万元，刘
某提供房屋抵押，张某提供保证。" 除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某，
承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后，方某到期未还款。下列哪一选项是正确的?
（15-3-13，单）②
B.方某应返还不当得利
A.借款合同不成立
C.张某应承担保证责任
D.刘某无义务办理房屋抵押登记
【例5】 郑某开办公司资金不足，其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某，
但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事，继承了这笔房款及房屋，
并办理了登记手续。随后，郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款 10万元，将房产证交给了陈
某，但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的?（08延-3-57，多）③
A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效
B.郑某享有房屋的所有权
C.郑某在其父亲去世后，有义务协助郭某办理房屋过户手续
D.陈某对房屋不享有抵押权
【例6】 2007年4月2日，王某与丁某约定;王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。
丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。5月29 日，王某因病去
世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转
登记。回答∶如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列
选项正确的是∶（07-3-94，任）④
B.王某有权请求丁某返还房屋
A.王某无权请求丁某返还房屋
D.小王有权请求丁某返还房屋
C.小王无权请求丁某返还房屋
（三）物权变动的法定分类∶一个分析框架
物权变动方式的法定分类体系，物权变动的三句话∶
1.非基于法律行为的物权变动∶交付/登记，既不是物权的生效要件也不是对抗要件，
物权变动的时间以事实为准。
基于法律行为的物权变动，分为作为原则的债权形式主义与作为例外的意思主义。
2.债权形式主义∶合同生效+登记/交付=物权变动（俗称∶登记为物权的生效要件）。
3.意思主义∶合同生效=物权变动+登记>第三人（俗称∶登记为物权的对抗要件）。
① 答案∶C。
② 答案∶C。
③ 答案∶ABCD。
④ 答案∶AC。
65
方圆众合数意
非基于法律行为的变动（继承、征收、裁决、建造等）
【山寨模式】
一一般物权变动-
意思主义∶合同（登记补足对抗力）
基于法律行为的变动模式
动产∶合同+交付
【都市模式】
债权形式主义· 不动产∶合同+登记
物权变动
、
合同法、物权法的交汇点
善意取得（民法典第311条）
一先占、添附、拾得遗失物（国家取得的场合.民法典第318条）
一特殊物权变动-
天然孳息（归原物权人或用益物权人所有）
章息的取得法定孳息（依约定;无或不明，依交易习惯）
图1
二、基于法律行为（合同）的物权变动∶两种公式
（一）基本模式/公式∶合同生效+登记/交付=物权变动（俗称登记生效主义）
不动产物权变动。卫效主义 民法典第 209条 不动产物权的设立、变更、转让
和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
动产物权变动。公付生效义第 224条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效
力，但是法律另有规定的除外
【总结】
1.登记是不动产物权变动的生效要件，公式化具体表述∶
合同生效+登记=不动产物权变动
2.交付是动产物权变动的生效要件，公式化具体表述∶
合同生效+交付=动产物权变动
据以上两个基本规范再来正确理解物权变动的7个条文。
建设用地使用川权∶瓷记生主义民法典第 349条 设立建设用地使用权的，应当向
登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用
地使用权人发放权属证书
不动产抵押校∶竖记生效主义 第402条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第
三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自
登记时设立。
动产质权∶交付生效主义】 第429条 质权自出质人交付质押财产时设立。
有价证券质权∶登记/交付生效主义】 第 441条 以汇票、本票、支票、债券、存款
单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立∶没有权利凭证的，质权自办理
出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。
【股权质权∶登记生效主义】 第 443条第1款 以基金份额、股权出质的，质权自办理出
质登记时设立。
知识产权质权∶登记生效主义】 第 444条第1款 以注册商标专用权、专利权、著作权
等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。
「应收账款质权∶登记生效主义 第 445条第1款 以应收账款出质的，质权自办理出质
66
李建伟|授课精要
登记时设立。
居住权∶登记设立】 第368条 ·居住权自登记时设立。
【居住权∶注销消灭】 第370条 ⋯·居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
（二）作为例外的意思主义模式∶合同生效=物权变动+登记>第三人（俗称登记对抗主义）
1.土地承包经营权
「土地承包经营权设立∶意思生效主义】民法典第 333条 土地承包经营权自土地承包
经营权合同生效时设立。
登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，
确认土地承包经营权。（证权证书）
【土地承包经营权移转∶登记对抗主义】 第 335条 土地承包经营权互换、转让的，当
事人可以向登记机构申请登记;未经登记，不得对抗善意第三人。（流转中对抗效力）
【例7】 村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地，订立了土地承包经营权合同，未办理
确权登记。胡某因常年在外，便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同，将地交周某
耕种，未办理变更登记。关于该土地承包经营权，下列哪一说法是正确的?（17-3-7，单）①
B.自土地承包经营权合同生效时设立
A.未经登记不得处分
C.其转让合同自完成变更登记时起生效 D.其转让未经登记不发生效力
2.地役权
「地役权∶登记对抗主义】 民法典第 374条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人
要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。
【例87 李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟
一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是错误的?
（（08延-3-11，单）②
A.该约定属于有关相邻关系的约定
B.该约定属于地役权合同
C.如李某将承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包土地上通行，除非合同另有约定
D.如张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上
通行
3.动产抵押权
普通动产抵押权∶登记对抗主义 民法典第 403条 以动产抵押的，抵押权自抵押合
同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
三、非基于法律行为（事件、事实行为、司法/行政行为）的物权变动∶登记/交付
既非生效要件也非对抗要件
（一）取得权利以"某种事实"（事件、事实行为、司法/行政行为）发生为准，无需登
记与交付（第229~231条）
裁决、征收的物权变动 民法典第 229条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人
民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等
① 答案∶B。
② 答案∶A。
67
方圆众合教育
生效时发生效力。
继承的物权变动】第230条 因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
建造、拆除的物权变动】 第 231条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭
物权的，自事实行为成就时发生效力。
排除给付之诉适用第 229 条】《民法典物权编解释一》第7条 人民法院、仲裁机构在
分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书，
调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁
定书，应当认定为民法典第 229 条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲
裁机构的法律文书。（最高院∶以物抵债的调解书不产生物权变动的效力）
1.因法院（仲裁委）的法律文书、政府的征收决定发生的物权变动。自该行为生效时发
生效力。
2.因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
3.因合法建造、拆除房屋设立、消灭物权的，自该事实行为成就时发生效力。
4.此处的"法律文书"作限制解释，被限定为"改变原有物权关系的判决书、裁决书、
调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁
定书"，也即包括确认之诉、形成之诉的裁定书，唯独不包括给付之诉裁定书。
【例9】 甲乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、
乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，
丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪
一表述是正确的?（13-3-6.单）①
A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋
B.2012年8 月，甲、乙按份共有房屋
C.2012年9月，丁为房屋所有人
D.2012年12 月，戊为房屋所有人
（二）取得后又进行处分的，须经"双重登记"手续，才能发生物权变动的效力，否则
只能发生债权的效力;"都市生活"与"山寨生活"的联系即在于此
两类变动模的前位民法典第 232条 处分依照本节规定享有的不动产物权，依照
法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
不登记，不影啊物权享有与对抗」《民法典物权编解释一》第8条 依据民法典第 229
条至第 231条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的权利人，依据民法典第
235条至第238条的规定，请求保护其物权的，应予支持。
例10】 某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归自己所有，遂申请仲
裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，
乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。说法正确的是?（10-3-
53，多）②
A.房屋应归甲所有
B.房屋应归乙所有
C.抵押合同有效
D.抵押权未成立
① 答案∶C。
② 答案∶BCD。
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李建伟|授课精要
四、物权登记∶基本理论与应用
（一）一个理论背景∶不动产物权登记的效力∶绝对论与相对论之争
「不动产物权变动的登记生效主义民法典第 214条 不动产物权的设立、变更、转让
和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
【不动产登记簿】 第216条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
登记的相对证明力】 第 217条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。
不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动
产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
确认产权适用民事诉讼《民法典物权编解释一》第1条 因不动产物权的归属，以及
作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的， 应当依
法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
「不动产登记的相对效力】 第2条 当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利
状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
【解读】
1.程序∶因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等基
础法律关系产生争议而提起诉讼的，应该是民事诉讼而不是行政诉讼。①
例11】 张三、李四约定，张三出资、委托登记产权于李四名下。后双方生隙，张三起
诉至法院请求确认自己为所有权人，不少法院认为，张三应先提起行政诉讼撤销该登记，才
能确认其共有权，这是错误的。按上述解释第1条∶张三提起民诉，法院应受理。
2.实体∶张三如何才能赢得形成之诉，被确认为房屋所有权人呢?如张三仅仅举证自己
出资的事实，法院将认定借贷关系，仍然确认所有权人是李四（登记的推定效力）。
例12】 如张三举证双方有委托代持协议（真实的意思表示），则法院据此认定张三为所
有权人，李四虽然是登记所有权人、但不是真正的所有权人（虚假的意思表示），仅是代持
人。这就是隐名登记的现身机制∶真实物权状态与公示的权利状态不相一致的，隐名人"现
身"机制——有证据（如委托代持房产证的协议）证明不动产登记簿的记载与真实权利状态
不符，其为该不动产物权的真实权利人的情况下，应支持其诉讼请求。
3.登记与基础法律关系的关系∶是基础法律关系决定登记状态;而不是登记状态决定基
础法律关系。也即∶登记具有相对的效力，而不具有绝对的效力。
4.善意取得适用与否? 一种观点认为，登记的推定效力具有相对效力。善意第三人合理
信赖登记所有权人就是所有权人的，登记所有权人擅自处分房产的，构成无权处分，第三人
可以主张善意取得;但是2015年的命题者认为，在变更登记之前，登记所有权人就是所有权
① 2007年以来，不少法院都将不动产登记簿是物权归属和内容的根据这一规定当成金规玉律，认为既然物权的归属
和内容是以不动产登记簿为准。已登记的不动产产生权属争议的。应当先撤销或者变更登记。而登记在现行法上又是一种
依申请的行政行为，因此应当先提起行政诉讼撤销或者变更不动产登记。此种做法完全错误∶
（1）未能全面理解不动产登记的公示效力;
（2）将权利的表征与权利等同视之，认为表征不变，权利就不变;
（3）颠倒了权利与登记之间的关系，真实权利状态决定登记而非登记决定真实权利状态;
（4）造成当事人诉累，形成行政诉讼不能认定登记错误、民事判决不能确定权属，并因此而循环无解的尴尬局面。
69
方圆众合教育
人，其处分行为属于有权处分，无需借助善意取得保护第三人。
张三（实际所有人、非仅出资人）———（内部合同关系）李四（名义所有人）
债权人张三
债务人李四
图2
【例13】 甲与乙签订《协议》，由乙以自己名义代甲购房，甲全权使用房屋并获取收益。
乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙，乙再给
开发商和银行，房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。下列哪一选
项是正确的?（15-3-5，单）①
A.甲有权提出更正登记
B.房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户
C.《协议》名为代购房关系，实为借款购房关系
D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙，丙支付合理房款则构成善意取得
本例∶甲能够举证代持协议，故基础法律关系不是借贷而是代持，所以C项错误;甲最
终能够赢得官司被确认为所有权人，所以A项对B项错。既然如此，乙出卖给丙的行为如何
定性?本题命题人未选择D项，其论点是∶如甲赢得形成之诉，自然可以持形成之诉裁决书
要求登记机关变更登记;但在甲赢得形成之诉之前，甲尚不是所有权人。所有权人是乙，故
乙丙属于有权处分，与善意取得没有关系。
（二）预告登记∶债权物权化
首先，问题的提出∶"一房多卖"的债权物权关系。
（房，8.1）甲
乙（100万元，交付.5.1）
丙（120万元，付款，6.1）
丁（150万元，登记.7.1）
图3
假设甲将一栋房屋与乙丙丁三人先后签订合同，都约定8月1日一手交钱、一手过户，
则7月1日-8月1日期间的四方关系是;
1.三个合同有效（乙丙丁）;需要后买者丁善意么?（不需要;丁的行为符合市场经济的
伦理，正常的市场竞争行为）
2.但三人都紧紧享有债权，也即请求甲履行合同的权利，可见债的相容性（乙丙丁）
PK.物权的排他性（所有权、质权、留置权等，抵押权例外）。
3.那么，履行哪一个合同呢?此处并不按照合同成立先后来定履行先后，可见债权的平
等性（甲）PK.物权的优先性（物权优先于物权;物权优先于债权）。
4.一旦甲丁完成过户手续，丁取得所有权，乙丙不得否认之，可见物权优先于债权（乙
丙丁的 PK，不得否认丁的所有权）。
5.乙丙可以追究丁的违约责任吗?不可以，参见第593条，违约责任的相对性。
6.乙丙可以追究丁的侵权责任么?不可以，参见侵权责任编，第三人侵害债权，不构成
侵权。
7.如何保护乙丙的合同债权?乙丙可以追究甲的违约责任，请求承担损害赔偿责任而非
① 官方答案为A，笔者认为 AD更合适。
70
李建伟|授课精要
继续履行（见第582条，此时甲构成履行不能）。
8.问题最后被提出来∶如何保护第一买受人的合同利益也即确保物权取得?答案∶乙需
要办理预告登记。
其次，保护第一买受人之举∶预告登记。
「预告登记】 民法典第221条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的
协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预
告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告
登记失效。
物债两分】《民法典物权编解释一》第4条 未经预告登记的权利人同意，转让不动产
所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依
照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
债权消灭】 第5条 预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预
告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的"债权消灭"。
2014.4.1可以登记过户
2013.3.1签约买新房—
90日（4.1可办理—→6.30）
图4
【思考问题】
1.预告登记的对象是物权还是债权?—债权。
2.预告登记后该权利的性质发生变化了吗?——还是债权。
3.预告登记的真正效力在于对抗，对抗的实质含义是什么;不阻止债权的发生，而是阻
止物权的发生。
4."处分行为"作限缩解释;限于未经预告登记的权利人同意而转移不动产所有权，或
者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等行为，也即;
—-设立租赁等负担行为的，该负担行为有效。
——对于买卖、抵押等物权变动行为，区分债权效力（买卖合同、抵押合同、地役权合
同等都有效）与物权效力（不发生物权效力）。
【例14】 甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年
后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转
困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠
款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?（09-3-8，单）①
A.抵押合同有效，抵押权设立
B.抵押合同无效，但抵押权设立
C.抵押合同有效，但抵押权不设立
D.抵押合同无效，抵押权不设立
（三）更正登记与异议登记
更正、异议登记】 民法典第 220条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事
项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登
记确有错误的，登记机构应当予以更正。
①） 答案∶C。
71
方圆众合教意
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予
以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不
当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
「异议登记不是确认之诉的前置《民法典物权编解释一》第3条 异议登记因民法典第
二百二十条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依
法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。
1.更正登记
更正登记的前提是登记确有错误，只在两个情形下发生;
（1）登记权利人同意的。
（2）有证据（如生效的确认、形成之诉的裁决书）证明登记错误的。
更正登记的申请是异议登记的前置程序吗?对此存在争议。
2.异议登记
（1）15日内提起确权、形成之诉，否则异议登记失效;但失效，一不影响起诉，二不影
响诉讼结果。
（2）异议登记不当给权利人造成损失的，赔偿损失。
（3）效力在于对抗第三人的善意取得构成;但既不能阻止债权（再处分行为）的发生，
也不具有概括的阻止物权生效（这一点区别于预告登记）。
甲←———乙（异）6.1
（登）
丙（买）8.30
-乙追认，丙继受取得
异议登记成功，甲丙无权处分
-乙拒追认，丙不得善意取得
异议登记-确权判决
丙已买，继受取得所有权
9.1
异议登记失败，甲丙有权处分
-丙不买，甲要求乙赔偿
图5
例15】 某房屋登记的所有人为甲，乙认为自己是共有人，于是向登记机构申请更正登
记。甲不同意，乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日，丙打算买甲的房屋，但是到登
记机构查询发现甲的房屋存有异议登记，遂放弃购买。乙申请异议登记后，发现自己的证据
不足，遂对此事置之不理。下列哪些选项是正确的?（08延-3-59，多）①
A.异议登记后，未经乙同意处分该房屋的，不发生物权效力
B.异议登记于3月31日失效
C.甲有权向乙请求赔偿损失
D.甲有权向登记机构请求赔偿损失
（四）关于机动车物权变动（交付、登记）的详解
动产物权变动，交付生效主义|民法典第 224条 动产物权的设立和转让，自交付时
发生效力，但是法律另有规定的除外。
① 答案∶ BC。
72
李建伟|授课精要
特殊动产的登记对抗主义】 第 225条 船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、
转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
【机动车一车多卖的合同履行顺序】《民法典买卖合同解释》第7条 出卖人就同一船
舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均
要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理;（一）先行受领交付的买受人请求出卖
人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;（二）均未受领交付，
先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院
应予支持∶（三）均未受领交付，也，未办理所有权转移登记手续。依法成 立在先.合同的买受
人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;
（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交
付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。
保护交付】《民法典物权编解释一》第6条 转让人转让船舶、航空器和机动车等所有
权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为民法典
第 225条所称的"善意第三人"的，不予支持，法律另有规定的除外。
结论】 机动车等特殊动产的物权变动，以交付为生效要件、登记为对抗要件，公式化
具体表述为∶
合同生效+交付=特殊动产所有权移转+登记>第三人
【考点有四】
1.交付但未登记的，不得对抗第三人。
car，损害赔偿
甲（卖）
乙（买）【交付、未登记】
6.1
（无权处分）
6.9
丙（交付、登记）
【善意取得】
圈。
2.交付且登记的，可以对抗第三人。
car
甲（卖）-
乙（买）【交付，且登记】
6.1
6.9
（违约）（无权处分）
丙
【不得善意取得】
图7
3.登记对抗善意第三人的效力，需要以交付为前提，因为这是物权的对抗效力而非债权
的对抗效力。
73
方围众合数意
car，违约
甲（卖）-
乙（买）【不交付、只登记】
6.1
一车二卖）
6.9
丙
【取得所有权、且要求过户登记】
图8
4.买受人已经支付对价并交付的，即可对抗转让人的普通债权人（《民法典物权编解释
一》第6条）。
car，违约
甲（卖）。
乙（买）【交付且付款、未登记】
6.1
（到期债权）
6.9
丙
【债权人不受保护，"因为该债权发生与机动车没有关系，更没有支付对价"】
图9
五、特殊的物权变动情形之一∶善意取得
（一）善意取得，讲述的是一个三方当事人的故事，包含着一场背叛、一个法益保护的
取舍
损害赔偿
（原权利人）甲
乙（无权处分人）
委托保管关系
6.1
6.9
买卖合同（有效）
6.1or 6.10
哼
（第三人、新的物权人）
图10
附∶无权处分与无权代理的五大区别。
1.谁的名义出卖。
2.出卖的目的。
3.合同的当事人。
4.合同的效力。
5.适用善意取得与否。
（二）善意取得的前提∶无权处分
善意取得的基本条款】 民法典第 311 条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人
的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动
产的所有权∶
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意∶
74
李建伟|授课精要
（二）以合理的价格转让;
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交
付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请
求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
1.无权处分是发生善意取得的前提事实∶不发生无权处分，就绝对不会发生善意取得。
（1）此处的"处分"，是指导致物权变动的行为，如买卖、赠与、设立抵押质押、设立
地役权的行为等，但不包括租赁、借用等设立债权的行为（负担行为）。
（2）此处的"无权"，是指不享有处分权，比如处分他人的物、共同共有人未经其他共
有人同意而处分共有物等。
2.反之，不属于无权处分的，则不会发生善意取得的故事。
瑕疵的有权处分、不适用善意取得 民法典第406条 抵押期间，抵押人可以转让抵
押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能
损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让
的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【房屋承租人优先购买权受到侵害的法律后果】 第728条 出租人未通知承租人或者有
其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租
人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
无权代理】 第171条第1款 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然
实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
以下四种情形，皆与善意取得无关∶
（1）有权处分∶比如宣告死亡人的继承人处分已经获得所有权的遗产。
（2）有瑕疵的有权处分（侵害抵押权人的处分）∶第406条。
（3）有瑕疵的有权处分（侵害承租人优先购买权的处分）∶第728条。
（4）无权代理∶第171条。
例16】 甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙
公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款 20万元。后因国家出台
房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列
哪些表述是正确的?（12-3-60，多）①
A.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分
B.乙公司有权请求甲公司承担违约责任
C.丙有权请求解除合同
D.甲公司只需将20万元本金返还给丙
「例17】 甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，
但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖
①） 答案∶BC。
75
方圆众合教意
合同无效。下列哪一表述是正确的?（13-3-10，单）①
A.甲出售房屋无须通知乙
B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权
C.甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效
D.甲出售房屋应当征得乙的同意
【例18】 甲将其1辆汽车出卖给乙，约定价款30万元。乙先付了20万元，余款在6个
月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙，但明确约定付清全款后甲才将汽车
的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙，并以指示交付的
方式完成交付。下列哪一表述是正确的?（12-3-9，单）②
A.在乙分期付款期间，汽车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权
B.在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取
得汽车的所有权
C.丙对甲、乙之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权
D.丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权
（三）善意取得过程中的物权与债权∶债权行为确定有效;物权行为效力待定
【无权处分效民法典第597条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移
的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
【善意取得的前提之—是债权合同效|《民癌熟物辍编露释一》第 20条 具有下列情
形之一，受让人主张依据民法典第 311条规定取得所有权的，不予支持∶（一）转让合同被
认定无效;（二）转让合同被撤销。
【考点总结】
1.无权处分的转让合同（债权行为）有效
—-此处的转让合同有效，是指不存在可撤销、无效的原因。
——仅仅是转让人不享有处分权，不影响合同的效力。
——受让人恶意的，将影响善意取得的构成（物权效力），但不影响合同的效力（债权
效力）。
例19】 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任
保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和工公
司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45
万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有
依约交付挖掘机。关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误
的是?（12-3-86，任）③
A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效
B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效
C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效
① 答案∶C。
② 答案∶B。
③ 答案∶ABCD。
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李建伟|授课精要
D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效
【例20】 甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字
画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该
幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起
诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?（02-3-55，单）①
A.乙与丙之间的买卖合同属于无效的合同
B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C.甲对该幅字画享有所有权
D.丙对该幅字画享有所有权
【例21】 甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，
甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪
一选项是正确的?（08-3-13，单）②
A.买卖合同有效，房屋所有权未转移 B.买卖合同无效，房屋所有权已转移
C.买卖合同有效，房屋所有权已转移D.买卖合同无效，房屋所有权未转移
少
2.物权效力（物权行为）效力待定
这是什么意思呢?具体来说∶
（1）无权处分发生后，受让人想通过善意取得的渠道取得物权的，需要具备善意取得的
构成要件（4个），才发生善意取得。善意取得本身属于原始取得。
（2）如不构成善意取得，受让人还有无其他渠道取得物权呢?有的，就是∶在权利人追
认的时候，可以合法取得（继受取得）物权;当然，如权利人不追认的，则受让人不得取得
物权。
以上合起来，就是"无权处分发生后，债权有效;物权效力待定"的全部含义了。总
之，要善于"物债二分"。
-已经完成交付、登记的，善意取得所有权
一受让人善意的
未完成交付、登记的，所有人取回，受让人追究
买卖合同有效;
无权处分人的违约责任
物权效力待定
一不得善意取得，但所有人追认或无权处分人事后取得
受让人恶意的
处分权的，仍可以继受取得所有权
-未取得所有权的，追究无权处分人的违约责任
图 11
（四）具体的构成要件
1.对受让人要求之一∶善意。
善意的含义与举证《民法典物权编解释一》第14条 受让人受让不动产或者动产时，
不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
不动产交易中善意的排除】第 15条 具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知
道转让人无处分权∶（一）登记簿上存在有效的异议登记;（二）预告登记有效期内，未经预
① 答案∶D。
② 答案∶C。
77
方圆众合教意
告登记的权利人同意;（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法栽定、决定杳封
或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错
误;（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有
重大过失。
动产交易善意的判断】 第16条 受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不
符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。
【善意的期间∶一直到交付/登记而非以签订合同为准】 第17条 民法典第311条第一款
第一项所称的"受让人受让该不动产或者动产时"，是指依法完成不动产物权转移登记或者
动产交付之时。
当事人以民法典第 226条规定的方式交付动产的，转让动产民事法律行为生效时为动产
交付之时∶当事人以民法典第 227条规定的方式交付动产的。转让人与受让人之间有关转让
返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。
法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否
为善意。
【【解读】
（1）善意，是指不知情;且无重大过失。
（2）善意应该被推定，所以原告（真权利人）负举证责任，证明第三人恶意。
（3）不动产、动产的恶意判断标准，见上述第 16、17 条。
（4）善意的节点，不仅订约的时候是善意的，一直到完成动产交付、不动产登记还要保
持普意。
例22】 甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在
自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲
被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。I年后，甲重新出现，并
经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的?（16-3-6，
单）①
A.丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还
B.丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还
C.乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权
D.乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙继受取得房屋所有权
2.对受让人要求之二∶对价交易（也即有偿且价格合理）。
合理价格的确定机制】《民法典物权编解释一》第 18 条 民法典第 311条第一款第二
项所称"合理的价格"，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考
转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
3.对受让人要求之三∶已经完成动产交付或者不动产登记。
《民法典物权编解释一》第19条 转让人将民法典第 225条规定的船舶、航空器和机动
车等交付给受让人的，应当认定符合民法典第 311条第一款第三项规定的善意取得的条件。
简易交付】 民法典第226 条 动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物
①） 答案∶B。
78
李建伟|授课精要
权自民事法律行为生效时发生效力。（先占后买）
指示交付】 第227条 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务
的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。（返还请求权的让与）
占有改定」 第 228条 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，
物权自该约定生效时发生效力。
【解读】
（1）一般的动产∶完成交付。此处的交付，包括现实交付，以及观念交付中的简易交付
与指示交付，但不包括占有改定（因为占有改定中的占有移转无法用肉眼观察）。
（2）机动车等特殊动产，有的认为完成交付即可，有人认为需要完成交付加登记;存在
争议。
（3）不动产，要求完成物权变动登记。
4.对处分人的唯一要求∶有权占有（也即基于真权利人的委托而占有）动产;委托登记
（也即受真权利人委托登记不动产在自己的名下）。这意味着∶对于动产而言，只限合法占有
（委托占有）物（租赁、借用、保管等）的情形;反之，脱离物（遗失物、埋藏物、隐藏物，
盗赃物）绝对不适用善意取得。背后的法理，乃在于民商法上的"外观主义"的一个构成要
件∶本人与因。
以遗失物为例∶
遗失物的追回 民法典第312条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失
物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知
道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物;但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格
的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受
让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
（失主）甲——→乙（拾得人）
转让
丙（受让人）
要求拾得人返还原物（普通动产3年时效期间，登记动产无期间）
一选择拾得人赔偿（视为主动追认，受让人继受取得）
遗失物返还
-2年内一
受让人善意的，回赎
选择要求受让人返还.
要求受让人返还-
受让人恶意的，无需回赎
2年后，只能选择拾得人赔偿（推定被动追认，受让人继受取得）
图 12
【例23】 甲发现去年丢失的电动自行车被路人乙推行，便上前询问，乙称从朋友丙处购
买，并出示了丙出具的付款收条。如甲想追回该自行车，可以提出下列哪些理由支持请求?
（09-3-53，多）①
A.甲丢失该自行车被丙拾得
B.丙从甲处偷了该自行车
① 答案∶ABCD。
79
方圆众合教育
C.乙明知道该自行车是丙从甲处偷来的仍然购买
D.乙向丙支付的价格远远低于市场价
【例24】 甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房
屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价
卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确
的（15-3-6，单）①
A.甲有权向丙请求损害赔偿
B.乙有权向丙请求损害赔偿
C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效
D. 丁善意取得瓷瓶的所有权
【例25】 吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判
决吴某和李某离娇，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1
日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房
屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋
仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪
些选项是正确的（11-3-55，多）②
A.5月10日前，吴某是房屋所有权人
B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人
C.3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人
D.5月10日后，王某是房屋所有权人
（五）他物权准用兽意取得质权、留置权、抵押权等均可适用
【例26】 甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行
车交给丙修理，约定修理费100元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知丙，同时要求
丙不得将自行车交给甲。丙向甲核实，甲承认。自行车修好后，甲、乙均请求丙返还。对此，
下列哪一选项是正确的?（16-3-7，单）③
A.甲有权请求丙返还自行车
B.丙如将自行车返还给乙，必须经过甲当场同意
C.乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权
D.如乙要求丙返还自行车，即使修理费未付，丙也不得对乙主张留置权
（六）法律效果
【善意取得的动产上原有权利的消灭】民法典第313条 善意受让人取得动产后，该动
产上的原有权利消灭。但是，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
总结
1.第三人善意取得后，此后的处分按照正常的规则处理。
2.善意取得人取得动产所有权后，其上的抵押权自动消灭。
① 答案∶A。
② 答案∶BD。
③ 答案C。
80
李建伟|授课精要
丁（抵押权人）
3.1抵押消灭】
甲—→ 委托保管关系 乙（无权处分人）
（原权利人）
买卖
6.1
，
丙
（第三人、新所有权人）
圈
【例27】 甲、乙外出游玩向丙借相机一部，用毕甲带回家。丁见此相机执意要以 3000元
买下，甲见此价高于市价，隐瞒实情并将相机卖与丁。后丁手头拮据又向乙以 2000元兜售。
乙见相机眼熟便询问丁，丁如实相告，乙遂将之买下。经查，在借给甲乙之前，丙曾经将相
机抵押给戊并登记。下列叙述正确的是?（08延-3-12，改编）①
A.丁曾经取得所有权
B. 戊曾经取得抵押权
C.现在所有权归乙
D.戊的抵押权目前归于消灭
六、特殊的物权变动情形之二∶拾得遗失物
（一）遗失物的物权规则
返还、递交义务|民法典第314条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时
通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
【失权期间】 第318条 遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。
漂流物埋藏物隐藏物的准用 第 319条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参
照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。
【总结】
1.原则上，物归原主∶拾得人有义务返还给权利人。
2.但有两个例外的失权期间;
——拾得人上交公安等部门的，1年失权期间;否则归国家，国家属于原始取得。
——拾得人转让给第三人的，2年失权期间;否则归受让人。
3.漂流物、埋藏物、隐藏物，适用遗失物的规则，"四物同则"。
（二）遗失物的债权规则
妥善保管与侵权责任T民法典第 316条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门
在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，
应当承担民事责任。
【无因管理之债 第317条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保
管遗失物等支出的必要费用。
① 答案∶ABCD。
81
方圆众合教育
「单方允诺之债】 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
【侵占失权】 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权
利人按照承诺履行义务。
【总结】
1.不当得利之债∶负有返还或者上缴义务，据为己有的，就其获利，构成不当得利，承
担返还原物及孳息之责。
2.无因管理之债∶保管遗失物等支出的必要费用，构成无因管理，向失主主张之。
3.侵权之债∶负有妥善保管义务，基于故意、重大过失损害的，构成侵权，承担赔偿
责任。
4.单方允诺之债∶不得请求报酬，除非基于悬赏广告构成单方允诺之债。
例28】 甲遗失手链1条，被乙拾得。为找回手链，甲张贴了悬赏 500元的寻物告示。
后经人指证手链为乙拾得，甲要求乙返还，乙索要 500元报酬，甲不同意，双方数次交涉无
果。后乙在桥边玩要时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?（17-3-6，单）①
A.乙应承担赔偿责任，但有权要求甲支付 500元
B.乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付500元
C.乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付500元
D.乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付500元
七、特殊的物权变动情形之三∶基于其他事实行为、事件——先占、添附、孳息等
（一）添附
【添附取得物的归属民法典第 322条 因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约
定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律规定;法律没有规定的，按照充分
发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造
成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。
1.种类
（1）加工（事实行为，区别于承揽合同中的加工）。
（2）附合∶动动、动不动、不动不动。
（3）混合∶气气、液液、固固。
2.处理规则
物权的归属规则∶有约定从约定;无约定，依法;无法定，发挥物的效用与保护无过
错方。
债权规则∶侵权赔偿。
【例29】 刘某是小有名气的雕刻师，好友王某喜欢收藏奇石。刘某借用了王某收藏的一
块太湖石（价值3万元）和一块汉白玉（价值1万元）欣赏。后刘某把太湖石砌到了自己家
中的电视背景墙里，把汉白玉雕刻成了柏拉图雕像（价值3万元）。对此，下列哪些说法是
正确的?（2019金题-2-9，多）②
A.刘某应因柏拉图雕像给予王某补偿
① 答案∶B。
② 答案∶ABCD。
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李建伟|授课精要
B.该汉白玉柏拉图像可归刘某所有
C.因太湖石已经附合，应归刘某所有
D.刘某应该因太湖石给予王某补偿
（二） 孳息
天然孳息和法定孳息的归属】 民法典第 321条 天然孳息，由所有权人取得;既有所
有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习
惯取得。
物权规则∶归用益物权人;归原物所有权人。
（三）先占
以取得物权的意思第一个占有。
例30】 潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘
某说，《物权法》① 规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否
取得奇石，下列说法正确的是?（11-3-9，单）②
A.不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国
家财产
B.可以，因为即使长江属于国家所有，但该石头是独立物，经有关部门许可即可以取得
其所有权
C.不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产
D.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取
得其所有权
【例31 某地因地理位置得天独厚经常有陨石掉落，当地人多以陨石买卖为业且收入颇
丰。一天，一块陨石从天而降，落入乙家的菜地里。邻居甲看到后将其捡到。关于陨石的归
属，下列哪一说法是正确的?（2018金题-2-9，单）③
B.归乙所有
A.归甲所有
D.归国家所有
C.归甲、乙共同共有
【附】 专属于国家的所有权共7种。
民法典第 247条 矿藏、水流、海域属于国家所有。
第248条 无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。
第 249条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土
地，属于国家所有。
第 252条 无线电频谱资源属于国家所有。
第253条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
第 254条第1款 国防资产属于国家所有。
【结论】 共有7种财产专属于国家∶城市土地;矿藏;水流;海域;无人海岛;国防资
产;无线电频谱资源。
① 现为《民法典》。
② 答案∶D。
③ 答案∶A。
83
专题六 担保制度一般★★★
一、担保体系与特征
1.人保。
2.物保（抵押、质押与留置）。
3.金钱保（定金）。
4. 非典型担保。
一人保（保证）
厂抵押
质押
物保一
厂狭义担保·
长一-
留置
L以黑送
金钱保（定金）
让与担保
_非典型担保融资租赁等
_代位之诉
-保全
-撤销之诉
图1
二、保证区别于物保（担保物权）有三处
（一）三处不同
【保证定义】《民法典担保解释》第 36条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持
等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任
的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示
的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认
定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证
责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定
的义务或者承担相应的民事责任。
保证认定1《民法典民间借贷解释》第 20条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或
者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事
实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
总结】
1.保证人只能是严格意义上的第三人，所以肯定对债务人事后享有追偿权;物保人可以
84
李建伟|授课精要
是第三人也可以是主债务人本人。
2.保证人承担无限责任vs物保人承担有限责任（保证的含义就是愿意对债务人不能履
行的债务承担履行责任或者赔偿责任，承担责任的范围不以个别财产为限，而必须是保证人
的所有财产、所以又叫信用担保、人保）。
3.债权人对保证人的所有财产只享有一般债权 vs 对担保物的变现价款享有优先受偿权。
1000万元乙Bank（主债权人，当事人）
（主债务人，第三人）甲-x
丙（保证人，当事人）
y
（房1000万元，车200万元、股票800万元，其他1000万元）
图2
【结论】保证的要义∶X+Y>X
（二）保证人的特殊资格
保证人】《民法典担保解释》第5条 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合
同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行
村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担
保的除外。
第6条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，
人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外∶（一）在购入或者以融资租
赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担
保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权;（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服
务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有
担保资格为由主张担保合同无效的.人民法院不予支持。
总结】 正因为保证人承担的是无限责任，所以不是任何民事主体都可以做保证人，注
意以上不能做保证人的几类民事主体。
三、保证合同成立的N种方式
保证合同形式】民法典第685条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主
债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
【解读】保证合同的签订形式一共有四∶
1.单独的书面保证合同。
2.主合同上有保证条款，保证人签字。
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方圆众合数意
3.主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字。
4.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书（保函），债权人接受且未提出异议。
【例1】 甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们
各自作出以下表示，其中哪些构成保证?（08-3-53，多）①
A.丙在甲向乙出具的借据上签署"保证人丙"
B.丁向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元"
C.戊向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，由本人负责"
D.己向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债"
【例2】 根据甲公司的下列哪些《承诺（保证）函》，如乙公司未履行义务，甲应承担保
证责任?（15-3-57多）②
A.承诺;"积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低"
B.承诺∶"乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿"
C.保证∶"乙公司实际投资与注册资金相符"。实际上乙公司实际投资与注册资金不符
D.承诺∶"指定乙公司与丙公司签订保证合同"。乙公司签订了保证合同但拒不承担保
证责任
四、担保的两个共同制度
（一）从属性
【从属性;无效担保的责任承担 民法典第 388条 设立担保物权，应当依照本法和其
他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另
有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担
相应的民事责任。
担保物权的担保范「 第 389条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、
损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。（一
拖五）
【抵押权处分的从厕性第 407条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债
权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有
约定的除外。
「保证的从属性】 第682条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无
效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担
相应的民事责任。
非独立性《民法典担保解释》第2条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立
于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约
定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的，
① 答案∶ABC。
② 答案∶BC。
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李建伟|授课精要
人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
金融机构的独立保函】 因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院
关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
1.主合同（债权）无效，担保物权（合同）随之而无效【但主合同有效的，担保合同
不一定就有效】。
2.主债权消灭，担保物权随之消灭。
3.主债权数额变更，担保物权也随之变更。
4.主债权转让的，抵押权随之相应转让;但是，最高额抵押债权部分转让的，抵押权不
随之转让。担保物权不得单独转让。
（二）第三人追偿权
人保和物保并存时担保权的实行规则民法典第392 条 ⋯⋯提供担保的第三人承担
担保责任后，有权向债务人追偿。
【保证人追偿权】 第700条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其
承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的
利益。
追偿权|《民法典担保解释》第 18条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其
承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。
同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者
赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
【结论」无论人保还是物保，第三人作为担保人承担责任后，享有向债务人的追偿权或
者物权代位请求权。
五、担保物权的特性
（一）优先受偿性
抵押权的实现| 民法典第 410条第1款 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的
实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财
产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该
协议。
抵押财产变价后的处理 第 413条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债
权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【解读】
优先受偿性是担保物权的最主要的效力，是指在债务人到期不清偿债务或者出现当事人
约定的实现担保物权的情形时。债权人可以对担保财产进行折价、拍卖或变卖以优先于其他
债权人实现自己的债权。担保物权的优先性体现在以下两个方面∶
1.优先于其他不享有担保物权的普通债权人。
2.优先于其他担保物权人。如在一个财产上既有留置权，又有质押权，此时留置权人优
干质押权人∶又如。一个财产上存在不同的抵押权。那么先登记的抵押权优干后登记的抵
押权。
（二）价值性
1.保全担保物价值
87
方围众合教意
抵押权的保护】 民法典第 408 条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权
人有权请求抵押人停止其行为∶抵押财产价值减少的。抵押权人有权请求恢复抵押财产的价
值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，
抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
【质权的保护】 第 433条 因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明
显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保;出质人不提供的，
质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者
提存。
解读】
与用益物权重在取得物的占有、使用、收益价值不同，担保物权重在取得物的价值，所
以但凡担保物的价值有所减损或者有减损的危险的 担保物权人有权和采取措施来保全担保
物的价值。由此出发、上述条款就可理解为何担保物权人享有物权请求权等权利。
2.收取孳息权
【抵押权对抵抑财产息的效力」民法典第 412条 债务人不履行到期债务或者发生当
事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押
权人有权收取该抵押财产的天然孽息或者法定孽息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息
义务人的除外。
前款规定的孽息应当先充抵收取孽息的费用。
【质权人孳息收取权及草息盲要清偿川迹| 第 430条 质权人有权收取质押财产的孳息，
但是合同另有约定的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孽息的费用。
留置权人收取草息的权利】第452条 留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息应当先充抵收取酵息的费用。
【解读】
（1）抵押权人唯有在抵押物被扣押的时候，才享有收取孳息权;质权人、留置权人天然
享有（占有担保物与否的区别）。
（2）收取的意思是占有，不是所有。
（3）收取的孳息，将来变现所得，首先用于抵充收取费用;有余额的、用于优先清偿债
务;还有余额的，归还给出质人、抵押人。
（三）物上代位性
「担保物权的物上代位性及代位物的提存】 民法典第 390条 担保期间，担保财产毁损、
灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担
保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
物上代位权】 《民法典担保解释》第 42条 抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失
或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先亭偿
的，人民法院应予支持。
给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人
向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人
要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。
抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵
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李建伟|授课精要
押人作为第三人参加诉讼。
【解读】
由于债权人设立担保物权并不是以使用担保财产为目的，而是以该财产的交换价值为目的，
因此，当担保财产灭失、毁损时，代替该财产的交换价值还是存在的，担保物权的效力仍然存
在，只不过是从原来的财产上转移到了该代替物上。这就是担保物权的物上代位性。
————保险金。
————赔偿金。
————补偿金等。
（四）不可分性
【不可分性】《民法典担保解释》第38条 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担
保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照
民法典第四百五十条的规定处理。
担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保
物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。
第39条 主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权
的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保
全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的
债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。
【留置财产为可分物的特殊规定】 民法典第450条 留置财产为可分物的，留置财产的
价值应当相当于债务的金额。
【解读】
1.担保物可分，只有部分残余的，仍然担保所有债务的实现。
2.债务可分，只有部分债务残存的，效力仍然及于全体担保物。
3.留置权的特殊性区分留置物可分、不可分而决定留置权可分与不可分。留置权人留置
的对象如果为可分物，则只能留置与担保债权价值相当的物品，否则属于侵权；但是，如留置
物属于不可分物，如一只老虎，则无论留置物价值与债权数额的悬殊与否了。
89
专题七 担保物权★★ ★
一、抵押物
（一）不可以抵押的财产（无价值的;不可流通的）
禁止抵押的财产范围 民法典第 399条 下列财产不得抵押∶
（一）土地所有权;
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的
除外;
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生
设施和其他公益设施;
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产;
（五）依法被查封、扣押、监管的财产;
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
『抵押合同】 第400条第1款 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
抵押合同效《民法典担保解释》第 37条 当事人以所有权、使用权不明或者有争
议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第 311条的规定处理。
当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者
扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由
主张抵押合同无效的，人民法院不予支持
以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。
抵押合同效力 第 49条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论
终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第17条的有关规定
处理。
当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵
押合同无效的，人民法院不予支持。
【总结】
1.以不得抵押物设立抵押的后果∶抵押合同无效，也不产生抵押权。
2.以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，可以适用无权处分与善意取得制度。
3.以依法被查封或者扣押、监管的财产抵押，只要强制措施解除，抵押合同就是有
效的。
4.以违法建筑抵押的无效，但补办手续宽限到一审辩论终结前;十地使用权抵押合同效
力，不受地上建筑物的违法性影响。
（二）可以抵押的财产
【抵押财产的范围】 民法典第 395条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押∶
（一）建筑物和其他土地附着物;（二）建设用地使用权;（三）海域使用权;（四）生产设
备、原材料、半成品、产品;（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（六）交通运输工
具;（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
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抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
（三）集合动产抵押∶抵押合同生效=抵押权+登记>第三人
【浮动抵押】 民法典第 396 条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及
将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定
的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
【动产抵押权无追及效力】 第 404条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支
付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【浮动抵押财产的确定 第 411条 依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财
产自下列情形之一发生时确定∶
（一）债务履行期限届满，债权未实现;
（二）抵押人被宣告破产或者解散;
（三）当事人约定的实现抵押权的情形;
（四）严重影响债权实现的其他情形。
1.三大特征
特殊主体∶仅限于商事主体（3个），诸如甲乙丙个人无权设立此类抵押权。
对象范围∶抵押人名下的所有动产。
对象的变动性∶由于处于经营状态，随时都在变化中。
2.效力特点
（1）登记，为该抵押权的对抗要件;未经登记，不得对抗善意第三人;登记部门统一为
中国人民银行征信中心。
（2）但即使登记了，与其他动产抵押一样，也不得对抗"支付合理价款并取得抵押财产
的买受人"。这实际上是说，集合动产抵押设置之后，抵押人有权随时处分抵押物，并不需
要抵押权人的同意。
例1 某农村养殖户为扩大规模向银行借款，以其财产设立集合动产抵押。下列表述正
确的是?（10-3-56，多）①
A.养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产
B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部 门
C.抵押登记可对抗任何善意第三人
D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定
（四）不动产抵押权的设立∶不动产抵押合同生效+登记=不动产抵押权【略】
（五）其他动产抵押权的设立∶动产抵押合同生效=抵押权+登记>第三人【略】
二、抵押权的顺位与变更
（一）顺位排序
数个抵押权的清偿顺序 民法典第 414条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、
变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿∶
（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;
（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿;
① 答案∶ AD。
1
方圆众合教意
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。
解读】
1. 以房屋抵押为例∶以登记先后为准。
2.以汽车抵押为例∶
——都登记的，按照登记先后，与合同签订的先后无关。
——有登记的有未登记的，登记先于未登记。
——都未登记者，不分先后，同一顺序按比例，但都优先于普通债权。
【例2】 2007年10月25日，甲向乙借款10万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办
理抵押登记。2007年11月3日、5日，甲分别向丙、丁借款10万元，同样以该汽车抵押，
并分别于11月7日、8日办理了抵押登记。2007年11月15日，甲向戊借款10万元，也用
该汽车抵押，但没有办理登记。关于甲的汽车上各抵押权的先后顺序，下列选项正确的是;
（08 延-3-94，任）①
A.①乙、②肉、③丁、④戊
B.①丙、②丁、③戊、④乙
D.①丙、②丁、③乙和戊
C.①丁、②戊、③丙、④乙
（二）顺位的变更与放弃
抵押权及其顺位的处分民法典第 409条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺
位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押
权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，
其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然
提供担保的除外。
（19万元）甲— e乙launk（用万元、6.1）
西ank（10万元，6.2）
保证责任
丁bank（10万元，63》
图1
结论】排队的插队原理∶
—损害他人利益的，须经其同意。
——未经他人同意，不得对他人造成不利影响。
【例3】 黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100 万元，乙银行借款300万元，
丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺
位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银
行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配正确的是?（08-3-11，
单）②
A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
① 答案∶D。
② 答案∶C。
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C.甲银行得不到清偿、乙银行300 万元、丙银行300 万元
D.甲银行100 万元、乙银行200万元、丙银行300万元
三、抵押权的实现
低价折价可撤销】民法典第 410条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实
现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产
所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该
协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、
变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
流押无效】 第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行
到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
流质无效】 第 428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到
期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
（一）担保物权的实现方式
——变现方式∶拍卖、变卖与折价。
——变现途径∶双方协商;协商不成的，对于案件事实有争议的，可以诉讼并付诸执行
解决。
对于案件事实没有争议的，抵押权人可以直接请求人民法院执行，由法院组织拍卖、变
卖之。
质押权人，由于自己占有质押物，故可以自行拍卖、变卖之。
（二）保护后位抵押权人（以及其他债权人）∶以折价与"流押"的区别为中心
折价与禁止流押（质）的实质区别∶有没有真正的买卖合同。
效力上的区别∶低价的折价协议可被撤销;流押（质）协议绝对无效。
（30万元）甲——→乙bank（10万元;折价19万元）
→丙bank（10万元）撤销?
→丁bank（10万元）撤销?
图2
【例4】 甲向乙借款100万元，同时与乙签订了房屋抵押合同，约定如果甲到期不能偿还
借款，乙可以取得房屋所有权，并做了抵押登记。借款到期后，甲不能偿还债务。对此的分
析，下列选项错误的是?（2020金题-2-8，单）①
A.双方关于乙取得房屋所有权的约定不发生相应效力
B.乙可以请求拍卖房屋而从中优先受偿
C.抵押合同因属虚假行为而无效
D.抵押合同应认定有效
（三）房、地抵押的关系
建筑物与建设用地使用权同时抵押规则 民法典第 397条 以建筑物抵押的，该建筑
①答案∶C。
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方圆众合教育
物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一
并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
「乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制第 398条 乡镇、村企业的建设用地使用
权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权
一并抵押。
【抵押权对新增建筑物的效力】 第 417条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建
筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建
设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
「房地一体及其例外 《民法典担保解释》第 50条 抵押人以划拨建设用地上的建筑物
抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者
不生效的，人民法院不予支持 抵押权依法实现时。拍卖。变卖建筑物所得的价款。应当优
先用于补缴建设用地使用权出让金
当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合
同无效或者不生效的，人民法院不予支持 已经依法办理抵押登记、抵押权人主张行使抵押权
的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。
第51条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的
建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力
及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押整记的部分。当事
人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造
的建筑物的，人民法院不予支持。
抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权
人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
解读】
1.房地产抵押的"房地一体主义"。房地产抵押中房产与地产的关系是.
——房及于地是绝对的，也即房屋抵押的效力绝对及于房屋占用的土地使用权，且不以
当事人的相反约定为例外。
——地及于房是相对的，也即土地使用权抵押的效力仅仅及于已有的建筑物，但不及于
正在建造的续建部分以及新增的建筑物;但是，后者可以与抵押房地一并拍卖，但续建部分、
新增建筑物的拍卖款不是优先受偿的对象。
——乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。
2.划拨用地的地上建筑物也可以抵押。但在实现时应该首先扣除款项用于补缴土地出让
金;划拨地的土地使用权也可以抵押，未经审批手续并不影响抵押合同效力。
【例5】 甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元，办理了抵押
登记。其后，甲公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司未取得预售许可后
与丁订立了商品房买卖合同，丁交付了购房款。现住宅楼已竣工验收，且甲公司补办了商品
房预售许可证，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款1500 万元，现各方
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同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?（17-3-55，改编，多）①
A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权
B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权
C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权
D.甲丁之间的住宅楼买卖合同有效
（四）抵押权的存续期间
【抵押权存续期间】 民法典第 419条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;
未行使的，人民法院不予保护。
抵押权存续期间】《民法典担保解释》第 44条 主债权诉讼时效期间届满后，抵押权
人主张行使抵押权的，人民法院不予支持;抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不
承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起
诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请
强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人
请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持;债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财
产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。
主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款
的规定;动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。
【考点】
1.抵押物由于不控制在抵押权人手里，所以需要督促抵押权人行权，故有抵押权存续期
间，在此期间内如抵押权人不行权，则抵押人的抵押责任消灭。
2.同理，权利质权的客体同样不控制在质权人手里，所以也准用抵押期间;但作为对
比，动产质权、留置权就不需要该期间（聪明的读者想一想为什么）。
3.抵押权存续期间长短同债务诉讼时效期间，这意味着是可变的（中止、中断、延长）。
例6】 甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12 月2日一次性还本付息。丙公司
以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最
后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院
的保护?（07-3-13，改编，单）【旧题新做】②
B.2009年12月2日
A.2007年12月2日
C.2010年3月6日
D.2011年3月6日
四、抵押权的效力
（一）抵押物的提前转让及其限制
抵押财产的处分】 民法典第 406 条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另
有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能
损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让
① 答案∶ACD。
② 答案∶C。
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方圆众合教育
的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
1000万元→ 乙bank（抵押权人）
甲
（抵押人）
（1000万元价款）
（无效、清偿）
买卖关系
丙
（买受人）
图3
1.原则上，如果约定不禁止，转让行为事前无需经抵押权人同意，“通知”即可。
2.但是，抵押权具有追及效力，也即从主债务人担保变成受让人担保，或者由此第三人
担保变成彼第三人担保。
3.作为例外，如抵押权人证明转让行为损害抵押权的，可以请求“两提”。
【例7】 陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条
款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的
房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房
屋。下列选项正确的是（08-3-91，改编，任）①
A. 陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则可以将转让所得价款提前清偿债务或者提存
C.如陈某另行提供担保并为贺某接受，则陈某的转让行为与贺某无关
D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无需提前通知贺某
【例8】5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，
甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋
转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?（06-3-9，单）2
A.乙可对该房屋行使抵押权
B.甲与丙之间的抵押合同已生效
C.甲与丁之间转让房屋的合同无效
D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失
【例9】 乙向甲借款以自己房屋设定抵押并办理抵押登记。乙又向丙借款，在同一房屋上
为丙设定抵押并办理抵押登记。后乙将房屋卖给甲，并办理了过户登记。下列哪一选项正确?
（2019金题-2-12，单）③
A.甲和丙的抵押权均未消灭
B.甲乙房屋买卖合同无效
C.甲抵押权消灭
D. 丙抵押权消灭
（二）当事人约定限制抵押物转让的效力
【限制禁止抵押物转让的约定效力，视登记与否一分为二，物债二分】《民法典担保解
① 答案BCD。
② 答案C。
③ 答案A。
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释》第43条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转
让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持;抵押财产已经交付或
者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证
据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财
产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记.
抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债
务导致抵押权消灭的除外。
【解读】
当事人的约定，首先区分是否登记∶
1.如没有登记，则不影响转让合同效力，也不影响物权变动。
2.如登记了，则不影响合同效力，但影响物权变动。
（三）与承租人的关系
「先抵押后租赁∶买卖破租赁】 民法典第 405条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并
转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
【注】删除"抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权"这
一重复规定。
丙（承租人，4.1）
甲
1000元
一端苦广
乙（抵押权人，6.1）
丁（买受人，12.1）
图4
焦点问题∶丙丁之间的关系如何安排?——先租赁后抵押的，买卖不破租赁。
1000万元—→乙（抵押权人，4.1）
甲
（抵押人）-
丙（承租人，6.1）
丁（买受人，12.1）
图5
焦点问题∶丙丁之间的关系如何安排?——先抵押后租赁的，买卖破租赁。
例10】 甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。甲提
前得知乙银行将起诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1年租金。
半年后经乙银行请求，该商铺被法院委托拍卖，由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的?
（17-3-8，单）①
A.甲与丙之间的租赁合同无效
B.丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金
C.丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金
① 答案∶C。
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方圆众合教育
D.丙有权要求丁继续履行租赁合同
（四）动产抵押权登记的对抗效力
动产抵押的效力】 民法典第 403条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;
未经登记，不得对抗善意第三人。
「动产抵押权无追及效力】 第 404条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支
付合理价款并取得抵押财产的买受人。
动产抵押登记的对抗效力《民法典担保解释》第54 条 动产抵押合同订立后未办理
抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理∶
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押
权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵
押合同的除外;
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不
受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;
（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产。人民法院已经作出财产
保全栽定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持;
（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
【不得对抗善管加—人第 56条 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取
得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但
是有下列情形之一的除外∶（一）购买商品的数量明显超过一般买受人;（二）购买出卖人的
生产设备;（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务∶（四）买受人与
出卖人存在直接或者间接的控制关系;（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营
范围，且出卖人持续销售同类商品 前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、
所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
登记对抗的参附丝川 第67条 在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出
租人的所有权未经登记不得对抗的"善意第三人"的范围及其效力，参照本解释第五十四条
的规定处理。
【解读】
1.未登记的，也可对抗普通债权人。如甲唯有一汽车，分别欠丙、丁10万元，汽车抵
押给丙但未登记，此时丙仍然优先于丁获得清偿，毕竟"物权优先于债权"。
2.未登记的，也可对抗恶意第三人，如甲将汽车抵押给乙但未登记，后甲卖车给知情的
丙，乙仍然可以对丙主张优先受偿权。
3.未登记的，不得对抗买受人等善意第三人。如甲将汽车抵押给乙但未登记，甲将汽车
出售给不知情的丙，则乙不得对丙主张优先受偿权。
4.未登记的，不得对抗其他公示的担保物权与法定担保物权，比如不得对抗登记的抵押
权、质权、留置权，且与同样未登记的抵押权处于同一顺序。如甲唯有一汽车，分别欠乙丙
工10万元，甲将汽车抵押给乙并登记先后抵押给丙工都未登记现出售16万元，则乙最
优先获偿，丙丁同一顺序分别获得3万元清偿。
5.即便登记的，也不得对抗正常买受人（（支付对价且取得抵押物的人）;反之，可以对
抗不正常的买受人（见《民法典担保解释》第 56条）。前者，如甲将4S店内汽车浮动抵押
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给乙银行，后甲出售一台车给丙，丙付全款且完成了交付，则乙银行不得对丙主张优先权；
后者，比如，买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系的买卖。
6.即便登记的，不得对抗超级动产抵押权（民法典第416条）。如甲将制造汽车厂浮动
抵押给乙银行并登记；后该厂购买丙公司一台机床，价款3000万元，约定用该机床抵押担保
价款实现，丙公司在交付该厂后第7天办理抵押登记，则未来丙公司的优先权优先于乙银行。
【例11】 经营设备修理的个体户张三欠李四生产经营借款100万元，用一辆奔驰汽车、
一台车床、一辆特斯拉汽车、一辆山地车做抵押物并签署书面合同，后奔驰、车床做了抵押
登记但后两者未登记。设∶（1）张三未经李四同意出售奔驰给王五；（2）张三未经李四同意
将车床出售给亲妹妹张柳；（3）张三的另一个债权人马六也对特斯拉主张拍卖以求受偿；
（4）张三以市价出售一辆山地车给丁七。
本例中，李四的权利优先于王五、张柳、马六；但不得对丁七购得的山地车主张优先权。
五、动产质押的特殊考点∶质押合同生效+交付=动产质权
（一）交付生效（转移占有，最大区别于动产抵押）
【质权生效时间】民法典第429条 质权自出质人交付质押财产时设立。
解读
如约定的抵押物是5辆汽车，交付了3辆，则∶质权的标的为3辆，但质权人可以要求
继续交付另外2辆。
（二）质权人的四大义务
【质权人擅自使用、处分质押财产的责任】 民法典第431条 质权人在质权存续期间，
未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任。
【质权人的保管义务和赔偿责任】第432条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因
保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质押财产提存，
或者请求提前清偿债务并返还质押财产。
【质物返还及质权实现】第436条第1款 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的
债权的，质权人应当返还质押财产。
【质权的及时行使】 第437条 出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使
质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人
承担赔偿责任。
1.不作为义务，否则承担侵权赔偿责任。
2.妥善保管义务，否则，承担赔偿责任；债权也由担保债权沦落为普通债权；而且，出
质人享有保全质物的权利∶请求提存或提前清偿、返还质物。
3. 返还质押物的义务。
4.及时行权变现，否则出质人可以催促其行权；因为不及时行权导致质押物贬值的，承
担赔偿责任。
【例12】2016年3月3日，甲向乙借款10万元，约定还款日期为2017年3月3日。借
款当日，甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙，作为债务到期不履行的
担保；另外，第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权，下列哪些说法是正确的?（17-
99
方圆众合教意
3-56，多）①
A.2016年5月5日，鹦鹉产蛋一枚，市值 2000元，应交由甲处置
B.因乙照管不善，2016年10月1日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任
C.2017年4月4日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权
D.乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任
（三）质权人的三大权利
1.收取质物的孳息（（第 430条，略）。
2.保全质权∶提前变卖质物（第 433条，略）。
3. 转质权。
【责任转质工 民法典第 434条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质
押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
（1）无论是否经过出质人同意，转质均有效。
（2）但是，擅自转质的责任;未经出质人同意，转质人的擅自转质意味着过错在先，所
以对转质物在转质权人手中发生的损害，无论基于不可抗力的风险责任还是基于保管不善的
过错损害责任，肯定都要承担赔偿责任。
（3）转质权人也是质权人，也承担"保管不善"的过错赔偿责任，但绝不承担质押物的
风险责任。
【12万元I
【2万元1 10万元 【1万元1
9万元[
乙（出质人）-
-丙（转质权人）
）-→甲（质权人
图6
例13】 画家甲为乙的债权人，乙将其一副名画出质于甲。现甲为了向丙借巨款，未经
乙同意将名画出质于丙，丙不知此画为乙所有，遂接受。丙胡乱将之置放于一间潮湿的地下
室，等到夏季过后，画有所霉变。下列哪些选项是正确的?（08-3-59，多，改编）②
A.虽然未经乙同意，丙仍因善意取得而享有质权
B.对名画的毁损，乙可向丙索赔
C.甲对名画的毁损，应向乙承担赔偿责任
D.设名画毁于丙所在社区的一场雷击火灾，则丙无需承担赔偿责任
六、权利质押的生效规则∶质押合同+交付/登记=权利质权
（一）有价证券（票据存单提单等）∶ 质押合同生效+交付（或登记）=质权+背书>第
三人
例14】 甲急需资金经营商店，于是向乡信用社借款3万元。乡信用社要求甲用其中1.5
万元购买信用社发行的有奖无息定期1年的无记名的存单作质押，并对号码作了登记，但存
单仍由甲持有。后甲将存单以1.45万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要
求兑现，乡信用社认为这是甲借款作了质押的，拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述
中哪些是正确的?（02-3-40，多）③
① 答案∶BCD。
② 答案∶ABCD。
③ 答案∶CD。
100
李建伟|授课精要
A.甲与乡信用社之间的借款协议无效 B.甲与乡信用社之间的质押协议未生效
D.乡信用社应将存单兑现给乙
C.甲与乙之间转让存单的行为有效
（二）基金份额与股权∶质押合同生效+登记=质权
（三）知识产权∶质押合同生效+登记=质权
（四）债权（应收账款）∶质押合同生效+登记=质权
1.债权质押合同，成立即生效。
2.债权质押登记，产生质权。
3.无需债务人同意。
4.需要通知债务人，通知债务人后对其生效。生效的含义是;债务人停止对债权人清
偿，应该"一颗红心两种准备"，静观债权人与质押权人之间的债务是否得到履行;
——如得到履行，则仍然对债权人给付;
——否则，则应该对质押权人给付。
七、留置权
（一）普通留置权成立的三要件
留置权的定义】民法典第 447条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法
占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
【商事留置】 第448条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业
之间留置的除外。
留置权适用范围限制第 449条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得
留置。
1.债务到期。
2.合法、占有、他人（未必是债务人，也即留置权可以善意取得）、动产。
3.债务生成与占有动产这两个事实是基于同一法律关系而产生的。
【例15】 徐某是甲公司总经理，甲公司为其配备了一辆轿车供上下班使用。后徐某辞职，
甲公司尚欠其10万元工资。徐某与甲公司多次交涉无果，欲对轿车行使留置权。关于本案，
下列哪一说法是正确的?（2018金题-2-12，单）①
A. 徐某可以行使留置权
B. 徐某不可以行使留置权
C.徐某向甲公司主张 10万元工资的债权请求权不受诉讼时效限制
D.徐某向甲公司主张10万元工资的债权请求权受2年诉讼时效期间的限制
（二）企业留置权的特殊要件
【留置权的成立要件】《民法典担保解释》第62条 债务人不履行到期债务，债权人因
同一法律关系留置合法占有的第三人的动产，并主张就该留置财产优先，受偿的，人民法院应
予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的，人民法院不予支持。
企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中
发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。
① 答案∶B。
101
方圆众合教意
企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求
债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。
【解读】
依照第448条，企业留置权不需要具备上述第三个要件，但又被提出两个否定条件∶
1.企业留置权留置的对象必须是企业持续经营中发生的债权。
2.企业留置权留置的对象必须是债务人的财产而不能是第三人的（形成强烈对照，可以
举例说明）。
例16】 辽东公司欠辽西公司货款 200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150
万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东
公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，
下列哪一选项是正确的?（10-3-10，单）①
B.属于行使动产质权
A.属于行使抵押权
D.属于自助行为
C.属于行使留置权
例17】 设上例，200万元的债务乃是辽东公司欠辽西公司的车祸侵权之债，或者该电
脑属于第三人所有，则企业留置权仍然不得成立。
（三）行权特则;60日的忍耐期;届满的催告行权
留置权债务人的债务框行期民法典第 453条 留置权人与债务人应当约定留置财产
后的债务履行期限;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债
务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债
务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
留置权债务人的北权 第454条 债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后
行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
（四）消灭的特殊情形
留置权消灭的情以情形民法典第457条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权
人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
留置财产为行的正 第450条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应
当相当于债务的金额
1.丧失占有者，留置权消灭。
2.接受另行担保者，留置权也随之消灭。
3.留置权人留置的对象如果为可分物，则只能留置与担保债权价值相当的物品，否则属
于侵权;但是，如留置物属于不可分物，如一只老虎，则无论留置物价值与债权数额的悬殊
与否了（第450条）。
八、动产担保物权的优先性与冲突
【抵押权、质权并存】 民法典第 415条 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、
变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
【留置权最先】 第 456 条 同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，
①） 答案∶C。
102
李建伟|授课精要
留置权人优先受偿。
超级动产抵押权】 第 416条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后
十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿。但是留置
权人除外。
【超级动产抵押权】《民法典担保解释》第 57条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵
押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的
实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮
动抵押权的，人民法院应予支持∶
（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人;
（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人;
（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。
买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租
金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订
立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担
保物权的，人民法院应予支持。
同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
【解读】
1.留置权【以及类似的法定优先权如承包人对于建设工程的法定优先权（第807 条）
第一。
2.登记抵押权、质押权，按照登记、交付的先后定先后，分居第二或者第三位。
3.未登记抵押权，居最后。
4.超级动产抵押∶担保该动产的价款的，在 10 日内登记的，仅仅劣后于留置权，优先
于其他担保物权，目的在于打破浮动抵押设立之后抵押人的再融资困境。
例18】 老虎棒子鸡∶债务人是A，1月1日，A为老虎银行在其财产上设定浮动抵押并
登记，几天后A想买个贵重机器，缺少资金，机器供应商棒子找上门来说，要不这样，我赊
销给你，机器先交付过户，你用着，钱先不用给，不过你得给我提供担保。A说，我在机器
上给你设定个抵押吧。棒子手一挥·OHNO，我查了你的登记簿。老虎银行在你财产上有浮
动抵押。这机器一旦交给你，不就自动成为它的抵押品了嘛，你再给我的抵押，是后顺位的。
我棒子可不是锤子，不干。A说，棒子哥，没事儿，民法典第 416 条给了你一个超级优先权。
啥意思嘞，就是我给你设的这个抵押是给物品本身的价款做担保的，只要这台机器交付后10
日内登记，棒子哥你这个抵押，就优先于我的其他担保权人，老虎也得往后排。棒子哥 你
可以灭老虎。棒子很开心。未来二人的担保顺序是∶棒子、老虎。
总结一下，超级优先权这条的规范意旨就是阻碍在先之浮动抵押的"虹吸效应"，如果
无此规定，A就只能在老虎这一棵树上吊死了。棒子是不会给A赊销的，否则只捞个后顺位
的抵押权，有毛线用?
但是没有想到的，机器运行后不久生了毛病，A送到高级机械修理所鸡那里去维修，维
修费不菲，A无力支付，结果被鸡留置。如此，未来的三人担保顺序，鸡、棒子、老虎。
关键的动作要领是，超级优先权的登记一定要动作快，设上例中的棒子拖拖拉拉的在机
器交付第12天才完成抵押登记，而在此前的3天A又把机器质押给债权人虫，则未来四人的
担保顺序是∶鸡、老虎、虫、棒子。
103
专题八 保证★★★
一、保证方式
【保证方式】 民法典第 686 条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证
责任。
【一般保证人先诉抗辩权】 第 687条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务
时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不
能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外;
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行;
（二）人民法院已经受理债务人破产案件;
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利
连带责任保川 第688条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带
责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求
债务人履行债务也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
「一般保证与供川的区们以州 《民法典担保解释》第 25条 当事人在保证合同中
约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有
债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责
任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法
院应当将其认定为连带责任保证。
诉讼当事人川第26条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法
院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法
院应当驳回起诉。
一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决
时，除有民法典第687条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对
债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申
请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
1.一般/连带保证∶认定与区别
（1）如何进行语义上的甄别?"一般保证"的真正含义，题干中考查一般保证的，并不
出现"一般"字眼，而是出现诸如这样的文字∶"债务人不能履行债务时。由保证人承担保
证责任的"
（2）诉讼上，二者的区别是∶
104
李建伟|授课精要
一般保证;可以单诉债务人;不可先单诉保证人;可以列为共同被告。
连带保证∶可以单诉债务人;可以单诉保证人;也可以列为共同被告。
2. 按份/连带共同保证∶认定与区别
民法典第699条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合
【共同保证】
同约定的保证份额，承担保证责任;没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人
在其保证范围内承担保证责任。
【解读】共同保证又区分为连带与按份的，如何甄别?
———保证人与债权人之间明确约定连带的，连带。
——保证人与债权人之间明确约定按份的，按份。
——保证人没有与债权人对外约定份额、内部约定份额的，也被推定为连带。
3.考点归纳∶这样，共同保证共有四种组合，先搞清保证人与债务人的关系，再搞清保
证人之间的关系
——一般保证（债务人与保证人之间的关系）;按份共同（保证人之间的关系）。
——一般保证（债务人与保证人之间的关系）;连带共同（保证人之间的关系）。
——连带保证（债务人与保证人之间的关系）;按份共同（保证人之间的关系）。
——连带保证（债务人与保证人之间的关系）;连带共同（保证人之间的关系）。
1000万元
甲（务）1
乙bank（权）∶起诉
一般股or连带】
丙丁（保）
【按份共同or连带共同】
图1
二、保证的从属性以及主合同变动后的保证责任承担
（一）以新还旧
以新还旧《民法典担保解释》第 16条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人
请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保
责任的，按照下列情形处理;
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持∶
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，
但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道
的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继
续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其
他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
解读】
1.旧贷的主债务已经消灭。所以旧贷的担保人免责。
2.至于新贷的担保人担责与否，一分为二∶
105
方圆众合教育
（1）新旧贷的担保人同一人的，自然仍担责。
（2）不是同一人的，原则上不承担责任;但明知的除外。
（二）债权让与
债权转让对保证责任影响 民法典第696条 债权人转让全部或者部分债权，未通知
保证人的，该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对
受让人不再承担保证责任。
【解读】
1.债权转让，经保证人同意还是通知即可?通知保证人即可，保证人"继续"担责，否
则，不生效力。
2. 禁止转让的，未经书面同意，不再承担保证责任。
（务）甲（100万元）-
乙（权）
（保）丙 【继续担责】
图2
（三） 债务承担
未经担保人同意转移债务的法律后果民法典第 391条 第三人提供担保，未经其书
面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
债务承担对保证责任影响】 第697条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移
全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证
人另有约定的除外。
第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
【解读】
1.免责式债务承担，经保证人书面同意抑或通知即可?必须经其书面同意;否则，"不
再"担责也即免责。
2.加入式债务承担，继续担责。
（务）甲（100万元
乙（权）
戊
（保）丙/【不经同意，免责】
图3
（四）债务内容的变更
主合同变更对保证责任影响】 民法典第695条 债权人和债务人未经保证人书面同意，
协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任∶加重
债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不
受影响。
【解读】
1.第1款∶减轻与加重
106
李建伟|授课精要
加重其负担，需要经过保证人书面同意，否则只承担原定的责任。
减轻其负担，无需经过保证人同意，继续承担减少后的债务数额。
（600万元，1600万元）乙（权）
（务）甲（1000万元）
（保）丙 【减，无需同意，600万元;增，不经同意，1000万元】
图4
2.第2款∶履行期限变更，未经书面同意，保证期间不变
也即∶迟延债务履行期限的，要经过保证人书面同意;未经保证人同意的，按照原来的
还款期间计算保证期间;这样一来，如主债务宽限期超过保证期间的，保证人将不再承担
责任。
-9.1
3.1-
（务）甲———1000万元 乙（权） 12.1?
7.1?
（保）丙【逾越9.1的，免责;在9.1之内的，继续担责】
图5
例1 甲、乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万，借
款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙、
丁承担保证责任。戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹 （价值 300
万），未约定担保范围。设甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、
丁和戊，三人是否承担担保责任?（00-2-83，任）①
B.丙、丁、戊均不承担担保责任
A.丙、丁、戊均应承担担保责任
D.戊仍应承担抵押担保责任
C.丙、丁可不承担保证责任
三、保证人的四个权利
【一般保证人保证责任免除 民法典第 698 条 一般保证的保证人在主债务履行期限届
满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该
财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
【保证人追偿权】 第700条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其
承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的
利益。
保证人抗辩权】 第701条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩
的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
【保证人拒绝履行权】 第702条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可
以在相应范围内拒绝承担保证责任。
【保证人放弃诉讼时效期间利益的、咎由自取】《民法典担保解释》第 35条 保证人知
① 答案 CD。
107
方圆众合教育
道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期
间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的。人民法院不予支持∶保证人承担保证责
任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
【解读】
1.债权人怠于行权的，一般保证人免责。
2.追偿权与代位请求权。
3.援用债务人的抗辩权，即使债务人放弃，也不影响;但是，保证人明知而自己放弃诉
讼时效期间利益的，咎由自取。
4.债务人的抵销权与撤销权，保证人的受益利益不得剥夺。
四、保证期间
（一）期间长短与性质
保证期间】 民法典第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中
止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主
债务履行期限同时届满的。视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务
履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求
债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
保证期间长愈《民法典担保解释》第 32条 保证合同约定保证人承担保证责任直至
主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日
起六个月。
【解读】
1.有约定从约定，但必须在主债务履行期限之后。
2.无约定的，一般为6个月
3.注意起算点∶主债务履行期限届满之日起算。
4.不是诉讼时效期间，所以不得中止中断延长。
【例2】 甲向乙借款 10万元，由丙作为保证人，约定"如果甲到期不能偿还该债务，由
丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止"。下列哪些选项是正确的?（08延-3-53，
心
A.该保证为一般保证
B.该保证为连带责任保证
C.保证期间为主债务履行期届满之日起2年
D.保证期间为主债务履行期届满之日起6个月
（二）性质与功能∶或有期间;保护保证人利益的期间
【保证责任免除】 民法典第 693条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼
或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证
① 答案∶AD。
108
李建伟│授课精要
责任。
保证合同无效，保证期间仍然适用】《民法典担保解释》第33条 保证合同无效，债
权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法
院应予支持。
【解读】
或有期间，是决定当事人能否取得相应请求权的期间。当事人在或有期间内未依照法律
的规定或者当事人之间的约定提出主张的，或有期间届满。当事人不能取得相应请求权。可
见 或有期间可以由法律规定 也可以由当事人约定。 如当事人约定不明的 则活用法律的
规定∶逾越或有期间的后果是∶不能取得相应请求权。
最典型的或有期间就是保证期间。众所周知，保证合同签订之后，不一定必然发生保证
之债。这倒不是仅仅因为债务人到期如约还债;退一步讲，即使债务人到期未依约还债，还
得看债权人在保证期间内主张保证之债请求权。关于一般保证，见第693 条第 1款的规定，
可见，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，一般保证人即免责。
（三）一个细节∶债权人在保证期间内如何行权
保证期间的行权、不具有牵连性】《民法典担保解释》第 29 条 同一债务有两个以上
保证人债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由主张已经在保证期
间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间 内依法向
部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其
不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
【一般/连带保证的保证期间内行权，含义不一样】 第 31条 一般保证的债权人在保证
期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届
满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或
者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人
已经在保证期间内向保证人行使了权利。
【总结】
1.两个以上保证人，债权人需要分别行权，才能对对应的保证人发生行权效力。
2.保证人之间有相互追偿的，由干债权人不行权导致某些保证人不承担责任，从而导致
担责的保证人追偿权落空的，担责的担保人可以相应的免责。
3.债权人在保证期间内对债务人起诉又撤诉的，对一般保证人不发生行权的后果，但是
对于连带保证人起诉又撤诉的，只要起诉状副本到达连带保证人，即可发生行权的后果（聪
明的读者，想一想为什么）。
（四）保证之债的诉讼时效期间
【保证债务诉讼时效】 民法典第 694条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人
提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债
务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保
证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
【一般保证的诉讼时效起算《民法典担保解释》第 28条 一般保证中，债权人依据生效法
109
方圆众合教育
律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定∶
（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第257条第三项、第
五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算
（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请
执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明
存在民法典第687条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知
道该情形之日起开始计算。
1.一般保证的诉讼时效期间的起算点∶“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，该
日的含义，区分两种情形∶
————终结对于债务人的执行程序的裁定送达债权人之日。
——法院未作出终结裁定的，自其收到申请执行书满1年之日起开始计算。
2. 连带保证的诉讼时效起算点，非常好理解∶债权人请求保证人承担保证责任之日起算。
3.保证期间与诉讼时效期间的衔接关系，可以用两种情形来说明∶
（1）债权人在保证期间内未依照法定、约定方式主张权利的，保证人免责。这是或有期
间完成了法律使命的一种方式。既然保证之债不存在，也就不存在其诉讼时效期间的计算
问题。
（2）债权人在保证期间内依照法定、约定提出主张的，保证之债落定，或有期间即停止计算，
这也是其完成法律使命的方式。其后，可能要在条件具备后开始计算其诉讼时效期间。
归结为两句话∶
————保证期间已经届满的，保证之债消灭，也就无谓诉讼时效。
——诉讼时效开始起算的，就不再回头看保证期间。
2017.3.1/3.2
9.1
1000万元
乙（主债权人）
（主债务人）甲
2018.6.1（主债务判决生效日）
2018.7.1（30万元，执行完结日）
丙（保证人）
2021.6.1（3年的普通时效期间）
图6
110
专题九 几类特殊的担保制度★ ★
一、最高额担保
最高额担保基本特征∶
—--担保合同（物权）成立在前，所担保的主债务发生在后。
—所担保的债务数额具有最高限定性与不确定性。
——是故，最高额担保人承担责任较重，所以其担责的具体规则有所特殊。
（一）最高额抵押
最高额抵押权的定义】 民法典第 420条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一
定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定
的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权
范围。
【最高额抵押权担保的债权转让】第 421条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权
转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。
最高额抵押合同条款变更】 第 422条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押
人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是。变更的内容不得对其他
抵押权人产生不利影响。
最高额抵押权所担保的债权确定第 423条 有下列情形之一的，抵押权人的债权
确定∶
（一）约定的债权确定期间届满∶
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设
立之日起满二年后请求确定债权;
（三）新的债权不可能发生;
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散;
（六）法律规定债权确定的其他情形。
【总结】
1.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。
2.最高额抵押的债务确定机制有六种。
例1 2014年7月1日，甲公司、乙公司和张某签订了《个人最高额抵押协议》，张某
将其房屋抵押给乙公司，担保甲公司在一周前所欠乙公司货款 300 万元，最高债权额 400 万
元，并办理了最高额抵押登记，债权确定期间为2014年7月2日到2015年7月1日。债权确
定期间内，甲公司因从乙公司分批次进货，又欠乙公司100万元。甲公司未还款。关于有抵
111
方圆众合教意
押担保的债权额和抵押权期间，下列哪些选项是正确的?（15-3-54，多）①
A.债权额为100 万元
B.债权额为400万元
C.抵押权期间为1年
D.抵押权期间为主债权诉讼时效期间
（二）最高额质押（略）
【最高额质权】 民法典第 439条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。
（三）最高额保证（略）
最高额保证合同】民法典第690条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，
约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
二、反担保
（一）定义
「担保物权的适用范间和反担保】目
民法典第387条第2款 第三人为债务人向债权人提供
担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
【反担保】 第689条 保证人可以要求债务人提供反担保。
【解读】
反担保，是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担
保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债
务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追
偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债
务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫
反担保。
（二）与本担保的关系
【反担保与本担保际尚工《民法典担保解释》第 19条 担保合同无效，承担了赔偿责任
的担保人按照反担保合同的约定。在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，
人民法院应予支持
反担保合同无效的，依照本解释第 17条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由
主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。
1.区别∶与本担保不同，反担保的担保对象是担保人对被担保人（债务人）的追偿权。
该追偿权在担保合同依法成立时既已设定并在担保人承担担保责任后实际发生，其性质为担
保人基于担保合同关系及代债务人为债务清偿之事实而产生的一种新债权。这就意味着，如
果债务人如期清偿了债务，担保责任将消灭，作为担保人的第三人无须承担担保责任，也就
不存在对于债务人的追偿权，反担保也就消灭。
2.联系∶本担保合同无效的，不影响反担保合同效力，也不影响反担保人承担反担保
责任。
① 答案∶ BD。
112
李建伟|授课精要
（主债务人）甲（1000万元）
乙（主债权人）
（反担保，仅限物保）
丙
（担保人，物保或保证）
丁（反担保人、保证或者物保）
图1
【例2】 甲公司为乙公司向银行贷款100 万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的
供货合同而对丙公司享有的 100 万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的?
（13-3-7，单）①
A.如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭
B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主
张该债权
C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债
权归甲公司所有
D.如乙将债权出质的事实通知了丙，则丙可向甲主张其基于供货合同而对乙享有的抗辩
三、担保无效的责任承担
担保无效】《民法典担保解释》第 17条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，
人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任∶
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部
分的二分之一;
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任;担保
人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
【解读】
担保合同无效的，担保人肯定不承担担保责任（如选择项表述为保证责任、抵押责任
等） 但有可能承担缔约过失责任 该责任的承担 众所周知过错为前提 所以 第17
条区分两种情况而论∶
1.主合同有效，担保合同无效的，又一分为三∶
—_-双方（债权人、担保人）都有过错，损失的1/2。
——仅担保人有过错，损失的100??
——仅债权人有过错，担保人0责任。
2.主合同无效，从而导致担保合同无效的∶
—-担保人无错，担保人0责任。
① 答案∶D。
113
方圆众合教意
——担保人有过错，仅仅是三方过错的一方，损失的1/3。
四、共同担保
（一）分类最重要
为担保同一个债权的实现，存在两个以上的担保方式的，为共同担保，具体又分为两
大类∶
-约定的按份共同担保
-共同人保（保证）
共同担保一
共同物保
-第三人物保、人保
-连带共同担保—）
-人保/物保竞存
_主债务人物保、人保
二主债务人物保、第三人物保、人保竞存
图2
（二）约定的按份共同担保
无论各共同担保人提供何种担保方式，总之都是每人对外仅承担承诺的份额;在内部，
彼此之间没有关系，除了第三人承担担保责任后向主债务人追偿之外，担保人之间不发生相
互追偿。
甲（100万元）-
乙银行（主债权人）
按份】
丙（保证，60万元）
丁（（机器抵押、40万元）
图3
（三）连带共同担保
1.共同保证
共同保证】 民法典第699条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合
同约定的保证份额，承担保证责任;没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人
在其保证范围内承担保证责任。
【总结】
保证人明确与债权人约定为连带、没有约定担保份额，或者保证人之间内部约定了各自
的份额的，都认定为连带共同保证。考点∶
（1）在外部，连带共同保证人对外承担连带责任，债权人可以任意选择其中一人承担全
部、部分担保责任。
（2）在内部，其中一人承担责任后，可以向债务人追偿，是否可以向其他保证人追偿，
见后文。
乙银行（主债权人）
甲（100万元）-
丙（保证人）
丁（保证人）
图4
114
李建伟|授课精要
2.共同物保
工总结】
（1）在外部，此次民法典没有规定。但是基本原理是很清楚的，与共同保证没有本质区
别，细节区别仅在于每一个物保人都是以担保物价值为限承担有限责任。
（2）在内部，其中一人承担物保责任后，可以向债务人追偿，至于是否可以向其他物保
人追偿，见后文。
乙银行（主债权人）
甲（100万元）
丙（房屋抵押）
图 5 丁（机器抵押质押）
3.人保与物保竞存
「人保物保竞存 民法典第 392 条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务
人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债
权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实
现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担
保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
物权代位权】《民法典担保解释》第 18条第2款 同一债权既有债务人自己提供的物
的担保 又有第三人提供的担保 承担了担保责任或.者赔偿责任的第 三人主张行使债权人
对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
【总结】
（1）债务人提供物保、人保（第三人提供的保证）竞存∶
——债务人的物保承担责任是第一位的责任，其次才是第三人保证人的责任。
——至于第三人保证人承担保证责任后，自然可以也只能向债务人追偿，且可以取得债
权人的物权代位权。
乙（债权人）
甲（100万元）
（（抵/质押）
丙（保证人）
图（
（2）第三人提供物保、人保竞存∶
——此时的两个第三人并不区分是物保人还是保证人。都是处于同一地位（被要求承担
担保责任的顺序相同）。
——至于每一个第三人承担责任后可否向另一个第三人追偿，见后文。
（债务人）甲（100万元）
乙（债权人）
丁
（抵/质押）
中
（追偿?）丙
（保证人）
图7
15
方圆众合教意
【总结】
无论是主债务人提供的物保与人保竞存，还是第三人提供的物保与人保竞存，一个共同
点∶如未约定担保份额的，对外都共同承担连带责任。
唯一重大区别∶变现的法定先后顺序，债务人提供物保、人保竞存的，债权人必须先申
请执行主债务人的物保，尔后执行保证人的财产;但是，第三人提供物保、人保竞存的，债
权人可以选择执行第三人提供的物保或者保证人的财产。
4.大团圆∶债务人的物保、第三人物保、人保（第三人保证）竞存的
甲（100万元）
上乙（权）
（抵/质押）
下？
（抵/质押）\
（追偿?）丙
（保证人）
图8
【总结】
（1）先执行债务人的物保。
（2）次之，执行第三人的物保、人保，没有被执行的先后顺序。
（3）第三人都可以向债务人追偿其已经承担的份额。
（4）第三人彼此之间可否相互追偿相应份额，见后文。
5.谜底揭开∶ 共同担保人的相互追偿权
【共同担保人追权《民法典担保解释》第 13条 同一债务有两个以上第三人提供担
保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约
定分担份额的，人民法院应予支持;担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿
但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担
连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的
担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追
偿部分的，人民法院不予支持。
【担保与债权竞合】 第 14条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权
的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保
人承担担保责任的，人民法院不予支持;该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本
解释第13条的规定处理。
【总结】
（1）明确约定可以相互追偿的，或者一同签署担保合同（背靠背取暖），可以相互追偿。
除此之外，不得相互追偿。
（2）某一担保人与债权人竞合的，视为承担担保责任的方式。
【例3】 甲公司欠乙公司货款100 万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担
116
李建伟|授课精要
任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下
列哪一表述是正确的?（14-3-8，单）①
A.乙公司应先行使机器设备抵押权
B.乙公司应先行使房屋抵押权
C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任
D.丙公司和丁公司可相互追偿
① 答案∶ A。
专题十 合同的订立与成立★★
一、合同的内容∶四类合同条款及各自的意义
合同主要条款与示范文木 民法典第470条 合同的内容由当事人约定，一般包括下
列条款∶
（一）当事人的姓名或者名称和住所;
（二）标的;
（三）数量;
（四）质量;
（五）价款或者报酬;
（六）履行期限、地点和方式;
（七）违约责任;
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
（一）所有合同的条款，可以分为三大类
1.必备条款;3个条款（当事人、标的、数量）;缺少任何一个必备条款，都将导致合
同不成立。
例1】 教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告
知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂
在上面签名。对乙的行为应如何认定?（05-3-1，单）①
A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
2.重要条款。
合同没有约定或者约定不明的补救措施民法典第510条 合同生效后，当事人就质
量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充∶不能达成
补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
合同约定不明确时的履行第 511条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条
规定仍不能确定的，适用下列规定∶
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的，按照推
荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准
的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行
政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
① 答案∶D。
118
李建伟|授课精要
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在
不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应
当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担;因债权人原因增加的履行费用，
由债权人负担。
【结论】
5个重要条款∶质量、价款或报酬、履行期限、地点、方式等，这些条款不明确，不影
响合同的成立，但影响合同的履行，所以合同编第四章"合同的履行"首先解决这些条款的
确定问题，具体适用第510、511 条来明确之。
3.普通条款。
比如产品包装条款等。当事人自由约定;未明确约定的，不影响合同成立，也不影响
履行。
（二） 一种特殊条款∶格式条款
格式条款】 民法典第 496条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立
合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利
和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，
按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对
方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
格式条款无效的情形】 第 497条 有下列情形之一的，该格式条款无效∶
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要
权利;
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
免责条款效力】 第506条 合同中的下列免责条款无效∶
（一）造成对方人身损害的;
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
非格式条款
保险
= 一般格式条款
合同格式_
重大利害条款（合理的免责、限责条款）
= 特殊成立∶
条款
尽到两个义务，成立;否则，不成立
特殊格_
式条款一
无效1∶不合理的限免责/加重对方责任/限制主权利
、
一无效2∶排除对方主权利
- 特殊效力- 一无效3∶禁止免责条款（人身、故意、重大过失）
无效4∶ 总则编第六章"民事法律行为"无效条款
图
【解读】
1.格式条款的定义，符合三要件∶由一方事先拟定的;重复使用的，也即针对不特定相
119
方圆众合教意
对人的;不协商。
2.合同文本中可能既有格式条款，也有非格式条款，二者的关系∶如有冲突，非格式条
款优先于格式条款，俗称"手写体优先于印刷体"。
3.格式条款，多数为普通的格式条款，其效力与非格式条款并无区别。但以下三类特殊
条款的效力适用特殊规则∶
（1）重大利害关系条款。免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款;提供方
应尽到提示或说明义务，否则该条款不成立。
（2）不合理条款∶提供方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要
权利的条款，无效。
（3）排权条款;提供方排除对方主要权利、不利对方的条款，无效。
4.格式条款违反一般条款的无效规则的，也当然无效（第一编第六章的无效民事法律行
为规定）;以及两类绝对无效的免责条款（第 506 条）。
【例2】 甲与乙公司订立美容服务协议，约定服务期为半年，服务费预收后逐次计扣，乙
公司提供的协议格式条款中载明"如甲单方放弃服务，余款不退"（并注明该条款不得更
改）。协议订立后，甲依约支付5万元服务费。在接受服务1个月并发生费用 8000元后，甲
感觉美容效果不明显，单方放弃服务并要求退款，乙公司不同意。甲起诉乙要求返还余款。
选项正确是?（17-3-11.单）①
A.美容服务协议无效
B."如甲单方放弃服务，余款不退"的条款无效
C.甲单方放弃服务无须承担违约责任
D.甲单方放弃服务应承担继续履行的违约责任
5.格式条款之解释。
格式条款的前肾|民法典第 498条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理
解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格
式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款
除了遵循合同的一般解释规则（第498条）外，还有独特的解释三规则∶
规则一，通常理解的解释;对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
规则二，不利于提供方的解释∶对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格
式条款一方的解释。
规则三，非格式条款优先的解释;格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式
条款。
例3】 刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时
改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小
时内退票按机票价格收取30??续费。下列哪一选项是正确的?（08延-3-7，单）②
A.退票手续费的规定是无效格式条款
B.刘某应当支付300元的退票手续费
C.刘某应当支付180元的退票手续费
① 答案∶B。
② 答案∶C。
120
李建伟|授课精要
D.航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费
二、合同的订立∶要约与承诺
（一）要约
1.与要约邀请的区别
【合同订立方式】 民法典第 471条 当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其
他方式。
【要约的定义及构成要件】 第472条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思
表示应当符合下列条件∶
（一）内容具体确定;
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约邀请】第473条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标
公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为
要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
售房要约的认定《民法典商品房买卖合同解释》第3条 商品房的销售广告和宣传资
料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具
体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明
和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
【总结】
（1）要约的两个要件∶内容具体确定（当事人、标的、数量）;有受约束的意思。
（2）以下属要约邀请∶招股说明书、招标公告、拍卖公告、寄送价目表、债券募集办
法、基金招募说明书。
（3）商业广告与宣传的定性。关键看其"内容具体确定;有受拘束的意思"与否;商品
房商业广告具体是指"房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定"。
例4】 甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告
有效期 10天。乙公司看到该则广告后于第3天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但
甲公司的车此时已全部售完。无货可供。依照法律规定，有关本案的正确表述是∶（97/07-3
-10，单）①
A.甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应承担违约责任
B.甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应补偿乙实际支出的费用损失
C.甲发布广告的行为构成要约，但乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任
D.甲发布广告的行为不构成要约，乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任
2.撤回、撤销及区别
【意思表示的撤回】 民法典第141条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知
应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
要约撤回】 第475条 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。
要约不得撤销情形 第 476 条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外∶
① 答案∶A。
121
方圆众合教育
（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销;
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。
要约撤销 第477条 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应
当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道;撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，
应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。
【要约失效】 第478条 有下列情形之一的，要约失效∶
（一）要约被拒绝;
（二）要约被依法撤销;
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺∶
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
总结】
（1）撤回与撤销的区别∶时间点不同——前者发生在要约生效前;后者发生在要约生效
之后，撤销的方式有二，区分对话与非对话方式（第477条）。
（2）第476条;两种情形下不得撤销，主要考点在于第（一）项的前半段∶规定了承诺
期限的要约不可撤销。
（3）第478条;要约失效4情形，真正考点在于区分撤回与撤销∶撤回不是要约失效的
情形（想想为什么）。
【例5】 甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前
答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月
14日到达乙公司。而6月13日，，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公
司能否用杉木代替。甲的要约于何时失效?（08延-3-6，单）①
A.6月12 日
D.6月15日
B.6月13日
C.6月14日
（二）承诺
1.承诺的合格
「承诺的概念 民法典第479条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
迟到的承诺 第 486条 受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承
诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约;但是，要约人及时通知受要约人该承
诺有效的除外。
承诺的迟到 第 487条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到
达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的。除要约人及时通知受要
约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。
【内容】 第 488条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实
质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点
和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
【内容】 第489条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或
者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容
为准。
【总结】 一个承诺合格的3个要件
① 答案∶B。
122
李建伟|授课精要
（1） 承诺人合格。
非受要约人的同意"要约"的表示，乃为新要约。当然，如果要约针对不特定人发出，
就不存在这一问题。
（2）承诺期限合格及例外。
根据迟延是否由于受要约人的原因，具有截然不同的效力∶
——迟到的承诺∶由于受要约人自己原因导致迟延的两种情形，原则上承诺无效。
——承诺的迟到∶由于第三方（如邮差）原因导致迟延的，原则上承诺有效。
（（3）承诺内容合格及例外∶第488、489条。
根据是否构成实质变更，具有截然不同的效力∶实质性变更的，承诺无效。
所谓"实质变更"的判断∶是否对第 470条的八大条款作出变更。
2.承诺的效力∶合同成立时间
合同成立时间 民法典第 483条 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事
人另有约定的除外。
│合同成立时间】 第490条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖
章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，，
对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形
式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
信件、数据电文形式合同和网络合同成立时间】 第 491条 当事人采用信件、数据电
文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。
当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择
该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
总结】
（1）诺成兼不要式合同∶适用第 483条，承诺到达要约人，合同即告成立。
（2）要式合同∶适用第490、491条，以签约为准;不同当事人在不同时间签约的，以最
后方签约为准。签约方式有5种∶签名、盖章、按指印、推定成立、确认书（第 490、491
条）。
（3）要物合同（自然人借贷、保管、定金、借用四合同）∶适用特殊规则，以物的交付
为准。
（三）合同成立的地点
【合同成立地点】 民法典第 492条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，
其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
「书面合同成立地点第493条 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章
或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。
【总结】
1.电子合同的成立地，收件人的主营业地为合同地。
2.实际订立地与约定不一致的，以约定为准;无约定的，以最后一方的签字地为准。
【例6】 张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，
张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签
123
方圆众合数意
订地，正确的是?（10-3-11，单）①
D.丁地
C.丙地
A.甲地
B.乙地
三、预约
预约合同】 民法典第 495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购
书、预订书等构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违
约责任。
（一）定义
预约，指约定将来订立一定合同的合同;因履行预约而订立的合同为本约。
预约以订立本约为其给付内容∶双方当事人互负此项使本约成立的债务的，称为"双务
（方）预约"∶仅—一方当事人负拍此项债务的。称"单务 （方）预约"预纳的目的在干将来
订立本约。当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事
人先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。
（二）效力
预约合同也是合同。效力∶签订本约。所以。违反预约合同规定的义务（也即将来签订本约
的义务），也要承担违约责任;对方当事人也可以选择解除合同并要求承担违约赔偿责任。
【例7】 甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付
认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定
了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许
可后，未通知李某前来认购，将商铺售螯。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的?
（12-3-10，单）②
A.无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售
B.不成立，因合同内容不完整
C.甲公司未履行通知义务，构成根本违约
D.甲公司须承担继续履行的违约责任
① 答案∶C。
② 答案∶C。
124
专题十一合同履行、保全、转让★★
一、第三人代为接受履行与代为履行（涉他合同）
基本背景
按照合同相对性，履行一般发生在合同当事人之间，但是有些合同不可避免的涉及第三
人，但该第三人并非合同当事人。
（一）第三人代为接受履行
【向第三人履行的合同 民法典第 522 条 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债
务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期
限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债
务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
解读】
1.第三人代为接受履行，原则上违约责任仍然发生在合同的双方当事人之间。
2.作为例外，如法律规定或者当事人双方约定第三人可以直接请求债务人向其履行，且
第三人并不拒绝的，第三人也可以主动出面请求债务人向其承担违约责任。此时，债务人对
于债权人的抗辩，可以向第三人主张。此可视为合同相对性的一个例外。
【买卖合同】
甲鲜花店
（违约责任） MR乙（买花人）
【赠与合同】
【第二人】
MS丙（收花人，第三人）
图1-1 买卖合同
【买卖合同】
甲鲜花批发市场。
（违约责任）乙公司（市级花商）
【【批销合同】
【第三人】
丙公司（区级鲜花销售商）
图1-2 买卖合同
（二）第三人代为履行
【由第三人履行的合同】民法典第 523条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第
三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
【第三人清偿规则】 第524条 债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益
的，第三人有权向债权人代为履行;但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规
定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有
125
方圆众合教育
约定的除外。【新增】
【次承租人代位求偿权】 第719条第1款 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支
付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。
【【解读】
1.第三人代为履行的，第三人履行不合格，仍由债务人承担违约责任，此时恪守合同相
对性。可见，第三人代为履行与第三人承担债务是两码事（重点）。
2.第三人对于债务人的债务履行有合法利益的，第三人有权代为履行，除非具有人身性
等。何谓有履行利益的第三人呢?请看第719 条的次承租人，此时的次承租人代为履行，是
一项权利不容剥夺。
3.债权人接受第三人履行后，第三人取得清偿代位请求权。
冲抵~丙（次承租人）【租金】
甲（出租人）-
乙（承租人）【租金】】
【代付
图2
二、双务合同的三大抗辩权
一个基本法理∶抗辩权是对抗对方请求权的权利;对抗的权利与义务必须相匹配，比如
从义务不能抗辩主义务。
例1】 甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定;"乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋
和房屋使用说明书;收到二期房款后，将房屋过户给甲。"甲交纳首期房款后，乙公司交付
房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下
列哪一表述是正确的?（15-3-10，单）①
A.甲的做法正确，因乙公司未完全履行义务
B.甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明
书的可能性
C.甲可主张解除合同，因乙公司未履行义务
D.甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给
付义务对应关系
（一）同时履行抗辩权∶被要求履行合同的一方可以要求对方履行，否则拒绝履行
同时履行抗辩权 民法典第 525条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同
时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有
权拒绝其相应的履行请求。
1.适用条件∶合同约定或者推定双方同时履行的。
2.行使主体;双方都享有，任何一方先被要求履行的，行使之。
（二）先履行抗辩权∶按约定的后履行方，被要求履行合同的，可以要求对方先履行，
否则拒绝履行
先履行抗辩权】 民法典第526条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债
① 答案∶D。
126
李建伟|授课精要
务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后
履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
1.适用条件∶合同约定履行有先后。
2.行使主体∶依约后履行义务的一方。
（三）不安抗辩权∶按约定的先履行方，在发现后履行方有失信（不能履行）之虞的，
可以中止（暂停）履行;要求对方提供担保且得到满足的，恢复先履行，否则终止合同履行
不安抗辩权】 民法典第527条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下
列情形之一的，可以中止履行;（一）经营状况严重恶化;（二）转移财产、抽逃资金，以挑
避债务;（三）丧失商业信誉;（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
行使不安抗辩权】 第528条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。
对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未
提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并
可以请求对方承担违约责任。
1.适用前提∶合同约定履行有先后，后履行方存在可能失信的情形。
2.行使主体∶先履行方。
3.行使时间∶履行期限到来之前。
4.行使效力∶分两段分别行使。中止履行;被拒绝提供担保的，再终止履行。
-同时履行的双务合同∶任何一方都享有同时履行抗辩权
先一方∶不安抗辩权
双务合同的履行抗辩权
-履行有先后的双务合同· 后一方∶顺序履行抗辩权
图3
【例2】 2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6
月15日交付"连升"牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的"连升" 牌自动扶
梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙
公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的?（11-3-14，单）①
B.丙有权要求乙交付自动扶梯
A.甲有权要求乙交付自动扶梯
D.乙有权要求甲、丙承担连带债务
C.丙有权行使不安抗辩权
三、合同保全
针对债务人恶意的消极或者积极减少自己责任财产以逃避债务的行为，债权人可以采取
法律措施阻止债务人责任财产的不当减少，谓之为债的保全制度。
其中，代位权针对债务人消极减少财产的行为，撤销权针对债务人积极减少财产的行为。
（一）代位权
债权人代位权|民法典第 535条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权
利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务
人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
① 答案∶C。
127
方圆众合教意
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人
负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债权人代位权的提前行使工 第536条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该
债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人
的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报
或者作出其他必要的行为。
【解读】
1.实体上成立代位权的，需要四个要件。
——次债务到期;债权原则上到期∶但债权到期有一例外（第 536条，次债务诉讼时效
即将届满、未及时申报破产债权等）。
——次债务不具有人身性;人身损害赔偿金、赡养费、抚养费、扶养费等不适用代位。
——债务人怠于采取法律措施（起诉或仲裁）行使债权及从权利。
——-影响债权实现的。
债权之诉
乙
1000万元 甲（债权人）
（债务人）100万元
债务之诉
代位之诉
丙（相对人）
图4
2.代位之诉的程序上。
（1）只能诉讼∶行使方式必须也只能是通过诉讼方式，不可申请仲裁;也不得私下
主张。
（2）当事人的安排∶债权人为原告;相对人为被告;债务人为第三人。
3.胜诉债权人的"必要费用"∶由债务人负担。
4.相对人（被告）针对原告（债权人）享有三类抗辩权∶
—继续适用相对人对债务人的抗辩权。
-—-援用债务人对债权人的抗辩权。
—代位之诉的原被告之间，普通的程序抗辩权。
「例3】 甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司
对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据? （12-3-
59多）①
A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩
C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩.有权要求法院追加乙公司为共同被告
5.代位之诉的效果∶
债权人代位权行使效果】民法典第 537条 人民法院认定代位权成立的，由债务人的
相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应
的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，
① 答案∶ ABC。
128
李建伟|授课精要
或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。【新增】
【解读】
（1）第 537条第一句话表明，在一般情形下，仍然遵循谁起诉、谁受益的原则，相对人
直接对代位权之诉的胜诉债权人单独履行。
（2）第537条第二句话表明，在例外的情形下，实行部分入库（被保全、被执行）、完
全入库（债务人破产）规则。比如，在债务人破产的前提下，如果还实行谁提起、谁受益的
规则，将会形成个别债权清偿的局面，这无疑违反破产债权平等清偿原则，违反破产法。
（二）撤销权
债权人撤销权行使范围以及必要费用承担民法典第 540条 撤销权的行使范围以债
权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
勾
- 1000万元甲（债权人）
（债务人）
100万元
6.1赠与合同
撤销之诉9.2
丙（相对人）
图5
1.债权人撤销权的性质。
是请求权与形成权的合体∶一方面，债权人胜诉的，将导致债务人与第三人的合同行为
无效，此为形成权的效力体现;另一方面，还将直接产生第三人给付给债权人的效力，此为
请求权的效力体现。
2.适用情形∶区分相对人的主观。
无偿处分时的债权人撤销权行使 民法典第538条 债务人以放弃其债权、放弃债权
担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响
债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
「不合理价格交易时的债权人撒销权行使】 第 539条 债务人以明显不合理的低价转让
财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实
现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的
行为。
《民法典继承编解释一》第32条 继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放
弃继承权的行为无效。
【解读】
（1）无论相对人主观善恶意，皆可撤销（第 538条）。
——放弃债权（注意放弃继承权不是可撤销，而属于可能自始无效的民事法律行为）。
—-_放弃债权担保。
——无偿转让（赠与、遗赠等）。
—对到期债权恶意延期。
（2）只有相对人恶意，才能撤销。
-卖协议。
——高买协议。
——为他人债务提供担保。
129
方圆众合教育
3.注意∶相对人的恶意，是指知情而已，又指单纯恶意，区别于第三人与债务人的恶意
串通，后者是绝对无效的。
【例4】 甲欠乙30万元到期后，乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续，
在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙，并办理了所有权变
更登记。乙认为甲侵害了自己的权益，聘请律师向法院起诉，请求撤销甲的赠与行为，为此
向律师支付代理费2万元。选项正确有?（17-3-58，多）①
A.《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效
B.如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求
C.如乙仅以甲为被告，法院应追加丙为被告
D.如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求
【例5】 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将价值3万元
全部财物以1万元卖给知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5
月得知情况，于2004年7月决定向法院起诉。乙提出的哪项请求能受法院支持?（05-3-9，
单）②
B.请求法院撤销甲与丙的行为
A.请求宣告甲与丙的行为无效
C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元（1）债请求丙承担侵权责任
4.必要费用，债务人承担。
5.撤销权的除斥期间。
【债权人撤销权除斥期间】 民法典第541条 撒销权自债权人知道或者应当知道撤销事
由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
————1年，自知道或者应该知道起算，主观主义。
——5年，自行为发生之日起算，客观主义。
————二者的关系∶谁先到期，都发生效力∶导致撤销权消灭。
6.一个难点∶债权人撤销权针对债务人的赠与行为（无偿转让行为），该行为的界定难
点有二∶
（1）必须是发生在债务发生之后的行为，此前的视为与该债务无关，也无恶意有害于债
权实现。
（2）针对债务发生后的一切无偿转让行为，哪怕是对于第三方的公益性质赠与（区别于
赠与合同中的赠与人的任意撤销权）。
7.债务人放弃继承的，不是债权人撤销之诉的对象。
8.一旦撤销，自始没有约束力。
【债权人撤销权行使效果】民法典第542条 债务人影响债权人的债权实现的行为被撤
销的，自始没有法律约束力。【新增】
【例6】 乙向甲借款20万元，借款到期后，乙的下列哪些行为导致无力偿还甲的借款时，
甲可申请法院予以撤销?（16-3-58，多）③
A.乙将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务
① 答案∶BD。
② 本题无答案。
③答案∶ABC。
130
李建伟|授课精要
B.乙与其债务人约定放弃对债务人财产的抵押权
C.乙在离婚协议中放弃对家庭共有财产的分割
D.乙父去世，乙放弃对父亲遗产的继承权
【例7】甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月
1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金
会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠100万元电脑。甲公司的
3项赠与行为均尚未履行。下列选项正确的是?（12-3-15，单）①
A. 乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与
B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠
C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠
D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠
四、合同转让
（一）债权转让
债权转让」民法典第 545条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是
有下列情形之一的除外∶
（一）根据债权性质不得转让;
（二）按照当事人约定不得转让;
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转
让的，不得对抗第三人。【新增】
债权转让通知】 第546条 债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发
生效力。
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
债权转让时从权利一并变动】 第 547条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关
的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
债权转让时债务人抗辩权 第 548条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人
的抗辩，可以向受让人主张。
【债权转让时债务人抵销权】 第549条 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张
抵销∶
（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转
让的债权到期或者同时到期;
（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。【新增】
【债权转让增加的履行费用的负担】第 550条 因债权转让增加的履行费用，由让与人
负担。【新增】
点睛之笔之一∶
1.凡债权，原则上尽可转让。
①答案∶C。
131
方圆众合教意
2.但又有三个例外。
3.约定的债权不得转让的，原则上恪守相对性，能否对抗第三人，区分金钱债权与非金
钱债权。
点睛之笔之二∶
1.债权转让协议，成立即生效。
2.协议生效，债权即转让。
3.协议生效与债权转让本身，都无需经过债务人的同意。
4.通知债务人，不是债权转让协议、债权转让的生效要件，是对债务人的生效要件，也
即，不通知债务人，债务人可以对抗新债权人;通知不可撤销。
点睛之笔之三∶
1.债务人有两个权利可以主张∶
——援用抗辩权（第 548条）。
——援用抵销权（第 549条第一项）与单独享有抵销权（第 549条第二项）。
2.转让债权及于从权利;转让债权由此增加履行费用的，让与人承担。
（40万元）乙《债务人）
（100万元）甲（债权人、出让人）
6.
6.6通知
丁（受计人、新债权人）
图6
（二）债务承担
债务承担】 民法典第551条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经
债权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不
同意。
并存式债务承担 第552条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三
人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人
在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
【债务转移时肝债务人抗站权| 第553条 债务人转移债务的，新债务人可以主张原
债务人对债权人的抗辩;原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张
抵销。
债务转移时从债务一并转移】 第554条 债务人转移债务的，新债务人应当承担与主
债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。
【解读】
1.免责式债务承担，原债务人脱离债的关系，以债权人同意为生效要件（第551条）。
2.并存式债务承担，原债务人不脱离债的关系，不以债权人同意为生效要件（第 552条）。
3.债务人可以援用抗辩权，但不得援用抵销权;若允许新债务人以原债务人对债权人享
有的债权主张抵销，就构成了对他人权利的处分。
4.效力及于从债务。
132
李建伟|授课精要
（100万元）甲
（40万元）乙
6.1
6.6（同意）
丙（受让人）
债务转让协议生效日期，回溯到6.1
图7
【例8】 甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅
交付部分矿粉，经结算欠甲 50万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向
甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，哪一选项正确?（17-
3-9，单）①
B.构成免责的债务承担
A.构成第三人代为清偿
D. 构成无因管理
C.构成并存的债务承担
【例9】甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将
其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如
丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立?（11-3-12，单）②
A.甲公司转让债权未获乙公司同意
B.丙公司转移债务未经乙公司同意
C.乙公司已经要求戊公司偿还债务
D.乙、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束
（三）债权债务概括转让之协议方式∶ 以对方同意为要件
【债权债务协议概括转让】 民法典第555条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合
同中的权利和义务一并转让给第三人。
【解读】
如在一份双务合同都没有履行的前提下，任何一方与第三人协议概括转让债权债务，由
于其中包含了债务承担，所以需要对方当事人的同意。
（收货、付货款、均未履行）甲
飞
收货6.1
6.6（同意）
丙（受让人）
债务转让协议生效日期，回溯到6.1
图8
（四）债权债务概括转让之法定方式∶不以对方同意为要件
【债权债务法定概括转让民法典第67条（总则编） 法人合并的，其权利和义务由合
并后的法人享有和承担。
法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人
和债务人另有约定的除外。
① 答案∶C。
② 答案∶B。
133
方圆众合教意
【解读】
基于法定原因直接导致合同债权债务一并转让的，常见有四种情形;
1.企业合并、分立的。
2.自然人死亡发生继承的。
3.所有权移转不破租赁的。
4.保险赔付后，保险人对于第三人的代位求偿权。
法定概括移转后，受让人为多人的，原则上承担连带债务享有连带债权;但如果与债权
人达成按份协议的，按照约定承担按份责任;但如果属于内部约定的，该约定有效;但对外
不得对抗债权人，仍为连带之债。
乙公司（债务人）——
≥（100万元）甲（债权人）
--
丙公司 丁公司
（40万元）（60万元）【丙丁对外连带关系;丙丁内部约定四六开的，约定内部有效、外部无效】
图9-1
（出租人）乙
（房屋租赁合同20年、尚余18年未履行）甲（承租人）
收租金
所有权移转6.
部续居住
丙（受让人∶卖、赠、继承）
图9-2
例10】 债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列
哪些选项属于债的法定移转的情形?（13-3-59，多）①
A.保险人对第三人的代位求偿权
B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担
C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿
D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受
①答案∶ABCD。
134
专题十二合同权利义务的终止★★
一、债之终止的五种共同原因
债权债务终止情形| 民法典第557条 有下列情形之一的，债权债务终止;
（一）债务已经履行;
（二）债务相互抵销;
（三）债务人依法将标的物提存;
（四）债权人免除债务;
（五）债权债务同归于一人;
（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同解除的，该合同的权利义务关系终止。【新增】
【解读】
1.所有的债权终止的共同原因一共有五∶清偿、抵销、提存、混同与免除。
2.合同之债还有一个特别原因∶解除。但解除仅仅终止合同之债本身，不当然消灭债。
3.债的终止的效力∶主债终止，及于从债的原则。
厂债权的从权利消灭】 民法典第 559条 债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但
是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【新增】
二、清偿
（一）清偿的含义，就是得到完全履行，债自然消灭
（二）一种特殊清偿∶抵充（交互计算）
债的清偿抵充顺序民法典第560条 债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，
债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行
的债务。
债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务;数项债务均到期的，优先履行对债
权人缺乏担保或者担保最少的债务;均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的
债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行;到期时间相同的，按照债务比例履行。
【解读】
如双方存在多笔债务，债务人履行一笔债务而没有指明哪一笔的，有一个推定制度∶原
则上按照有利于债权人的立场来推定，但也要照顾债务人的合法权益。
例1 胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，双
方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。
李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万
元，下列哪一表述是正确的?（14-3-13，单）①
A.因 2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款
① 答案∶ A。
135
方圆众合教意
B.因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款
C.因 2006年和 2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款
D.因2006年和2009 年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款
（三）清偿顺序∶实现债权费用、利息、主债务
【费用、利息和主债务的抵充顺序】 民法典第 561条 债务人在履行主债务外还应当支
付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当
按照下列顺序履行∶
（一）实现债权的有关费用;
（二）利息;
（三）主债务。
三、抵销
债务法定抵销民法典第 568条 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同
的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是，根据债务性质、按照当事人
约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
【债务约定抵销第569条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一
致，也可以抵销。
1.体系
抵销分为协议（双方）抵销与法定（单方）抵销，前者适用第568条，不受法律限制。
一协议（法律不干预，没有要件要求）
抵销
互负债务
合同终止L单方种类、品质相同
-对方债务到期
图1
2.正确理解法定抵销的三要件
（1）互负债务;绝对要件。
考点一∶合伙人/合伙企业的两笔债务抵销?
（100万元借款）甲
7,
乙丙丁的合伙企业 ———（100万元货款）甲
图2
考点二;债权转让后的三角债之抵销∶貌似债权转让后，债务人对于新债权人主张抵销
的，不符合"互负债务"的要件，其实是符合的，因为债务人援用的是对于原债权人的抵销
权，对抗新债权人（第548条）。
乙（（40万元）
（100万元）甲
抵销?
丁（受让人）
图少
136
李建伟|授课精要
（2）性质、种类相同∶绝对要件。
这意味着可以抵销的只有两种∶货币与货币之债;财物与财物之债。
货币、财物、劳务之债彼此之间，以及劳务与劳务之债（人身性）之间都不可以抵销。
（3）对方到期∶相对要件。
（4）诉讼时效是否经过，不是债的抵销障碍。
—→（100万元借款）甲（债权人，8.1到期）
，
-（100万元货款）甲（债务人，12.1到期）
0..
.、
图4
问∶如8.1日讨论此事，谁有权抵销?答案∶甲。
【例2】 甲向乙借款300 万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证
责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将
债权让与丙，于同月15日通知甲，但未告知丁。下列哪些选项是正确的?（10-3-57，多）①
A.08年 10月1日债权让与在乙丙之间生效
B.08年10月15日债权让与对甲生效
C.08年10月15日甲可向丙主张抵销50万元
D.08年10月15日后丁的保证继续有效
3.抵销权为形成权∶通知对方即生效。
四、提存
【提存成立及提存对债务人效力】 民法典第 571条 债务人将标的物或者将标的物依法
拍卖、变卖所得价款交付提存部 门时，提存成立。
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。
「提存通知】 第572条 标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承
人、遗产管理人、监护人、财产代管人。
提存对债权人效力| 第573条 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提
存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
「提存物的受领及受领权消灭】 第574条 债权人可以随时领取提存物。但是，债权人
对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的
要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后
归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放
弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。
【总结】
1.一经提存，债权人与债务人之间的债即消灭。以下四点效果，均归债权人享有或者
承担∶
-所有权/占有权。
檫距。
① 答案∶AB。
方圆众合教育
港玉。
—风险。
2.5年的失权期间，归国有;但是债务人有两种情形下享有取回权∶
-未得对价给付;
—债权人书面弃权。
3.提存的合同法律关系，发生于提存人（债务人）与提存机构之间，提存机构负有妥善
保管提存物的义务。
五、免除与混同
债务免除 民法典第575条 债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分
或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
债权债务混同 第576条 债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三
人利益的除外。
解读】
1.免除，属于双方行为还是单方行为，有争议。我国的通说是单方行为，但又赋予债务
人拒绝权。
2.混同的原因常见的有∶公司兼并;自然人继承;债务承担。
【例3】 甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时甲乙间的债权债务可因哪一情形消
灭?（08延-3-8，单）①
A.因混同而消灭 B.因混合而消灭 C.因结婚而消灭 D.因免除而消灭
六、解除之一∶解除权的体系
「合同约定解除民法典第 562条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
（一）解除权的体系
首先分为协议解除与单方解除，前者不受任何限制。
单方解除，按照解除权的来源，又分为约定单方解除与法定单方解除。
法定单方解除的发生情形又有四类∶根本违约;不定期的随时解除;任意解除与情势变更。
-协议解除（法律不干预，自由）
合同解除
-约定解除∶意思自治，约定优先
-不可抗力
合同终止
预期违约
单方.
一根本违约迟延履行且过宽限期
-其他根本违约行为
法定解除 不定期的随时解除∶不定期租赁合同等
任意解除权∶委托合同等
L 情势变更
图5
① 答案∶D。
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李建伟|授课精要
（二）协议解除（第 562条第1款）、约定解除权（第562条2款）都体现了尊重当事人
的意思自治
例4】 甲公司与乙公司签订并购协议∶"甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51??
股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。"后乙公司依约
履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》;"鉴于你公司严重
违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方案。"3日后，乙
公司又向甲公司发送《通报》;"鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付
违约金。"下列哪一选项是正确的?（11-3-13，单）①
A.《通知》送达后，并购协议解除
B.《通报》送达后，并购协议解除
C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议
D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金
（三）法定解除
1.之一∶根本违约。
【合同法定解除民法典第563条第1款 有下列情形之一的，当事人可以解除合同;
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
（五）法律规定的其他情形。
违反从义务构成根本违约】《民法典买卖合同解释》第 19条 出卖人没有履行或者不
当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当
根据民法典第563条第一款第四项的规定，予以支持。
【解读】
（1）第 563条第1款规定，根本违约分为四种情形∶
—不可抗力导致合同目的不能实现;双方享有。
——--预期违约;单方享有。
—-迟延履行，催告后仍未履行的;单方享有。
——其他根本违约行为;单方享有。
（2）根本违约的规定，在第二分编"典型合同"的每一章都有相应的规定，汗牛充栋。
（3）违反从义务，也可以构成根本违约，如不交付机器说明书，无法操作机器。
2.之二∶五类不定期继续性合同，双方当事人随时解除。
合同法定解除】 民法典第563条第2款 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事
人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
未定期租赁合同的双方】第730条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依
据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁;当事人可以随时解除合同，但
是应当在合理期限之前通知对方。
不定期保管合同的双方】 第 899 条第2款 当事人对保管期限没有约定或者约定不明确
① 答案∶B。
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方圆众合教育
的。保管人可以随时请求寄存人领取保管物∶约定保管期限的保管人无特别事由不得请
求寄存人提前领取保管物。
不定期物业合同的双方】 第 948条第2款 当事人可以随时解除不定期物业服务合同，
但是应当提前六十日书面通知对方。
不定期合伙合同的各方】第976条第3款 合伙人可以随时解除不定期合伙合同、但是
应当在合理期限之前通知其他合伙人。
不定期肖像许可使用合同的各方】 第 1022条第1款 当事人对肖像许可使用期限没有
约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理
期限之前通知对方。
【解读】
（1）以上五类合同，双方当事人皆有随时解除权。
（2）解除方仅需要在合理期限之前通知对方即可，并无赔偿责任。
3.之三∶任意解除权，五类合同的单方、双方任意解除。
承揽合同的人民法典第787条 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，
造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
货运合同的压运人第829条 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承
运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因
此受到的损失。
保管合同的|人第 899条第1款 寄存人可以随时领取保管物。
委托合同的《方 第933条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同
造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除
时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可
以获得的利益。
物业服务合间业上方第 946条 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，
可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人。但是合同对通
知期限另有约定的除外
依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当
赔偿损失。
【【解读】
（1）以上五类合同的单方、双方享有任意解除权，各有其因。
（2）任意是有代价的∶对对方的损害赔偿责任。
例5】 关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的?（09-3-11，单）①
A. 赠与合同的赠与人享有任意解除权
B.承揽合同的承揽人享有任意解除权
C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权
D.居间合同的居间人享有任意解除权
例6】 某律师事务所指派吴律师担任某案的一二审委托代理人。首次开庭后，吴律师感
觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续。但事务所坚持代理。一审判决委
① 答案∶C。
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李建伟|授课精要
托人败诉。下列选项正确的有?（13-3-60，多）①
A.律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任
B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同
C.即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任
D.只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
4. 之四∶情势变更。
情势变更】民法典第 533条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同
时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，，
受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民
法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
【新增】
【【解读】
（1）订立合同时公平，履行时发生重大不公平，故区别于显失公平（可撤销）。
（2）发生原因∶合同的基础条件发生在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大
变化。适用对象上，去掉了"非不可抗力导致"——新冠疫情。所以，区别于商业风险，但
与不可抗力的区分趋于模糊。
【附】 最高院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》
第3条第（二）项规定，疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协
商;能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人
以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明
显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实
际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人
民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，
人民法院应予支持。
（3）前置程序;受有不利方的再交涉义务。
（4）后果∶任一方当事人请求法院解除、变更合同。
例7】 甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙
公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款 20万元。后因国家出台
房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列
哪些表述是正确的?（12-3-60，多）②
A.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分
B.乙公司有权请求甲公司承担违约责任
C.丙有权请求解除合同
D.甲公司只需将20万元本金返还给丙
5.之五∶合同僵局与违约方解除权。
非金钱债务实际履行责任及违约责任 民法典第580条 当事人一方不履行非金钱债务
① 答案∶AC。
② 答案∶BC。
141
方圆众合教育
或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外∶
（一）法律上或者事实上不能履行;
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根
据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
违约方起诉解除】《九民纪要》第 48条 违约方不享有单方解除合同的权利。但是，
在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过
起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解
除合同的，人民法院依法予以支持;（1）违约方不存在恶意违约的情形∶（2）违约方继续履行
合同，对其显失公平;（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
（1）合同僵局主要是指在长期合同中，一方因为经济形势的变化、履约能力等原因，导
致不可能履行长期合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同。从审判实践来看，出现合
同僵局大多是因为合同难以继续履行。或者事实上不可能实际履行，合同僵局在违约的债务
人不能履行合同的情况下，债务人虽然可以援引该条来对抗债权人的实际履行主张，但合同
关系并不因此消灭，债务在合同预定的期限内始终存在。
（2）合同僵局的破解之道
此时，如果违约方主动提出愿意以承担违约责任为代价而提出单方解除，法院可以自由
裁量予以支持。一般而言，此处的违约方主张解约要符合以下条件∶
——违约方虽有违约在先、但并非恶意违约;
——违约方继续履行合同，对其显失公平;
—守约方拒绝解除合同，有违诚信原则。
七、解除之二∶解除权的行使与效果
（一）单方解除权的行使∶形成权的本性
解除权行使吗限民法典第 564条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限
届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除
事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
合同解除程序 第565条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自
通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在
该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任
何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民
法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
【【总结】
1.解除权是形成权，有除斥期间，逾期不行使，消灭。
除斥期间∶有约定从约定;无约定无法定，1年;或者对方催告后的合理期限。
2.单方解除权的行使，一方的解除意思表示到达对方。即为生效，除非对方提起确认之
142
李建伟|授课精要
诉;但法院确认解除的，仍回溯至当初即告解除。（确认之诉）
3.以当事人先交涉为原则，但也允许当事人直接起诉;在情势变更的情形下解除合同
的，需要先交涉，再向法院、仲裁机构提起变更或者解除之诉。（形成之诉）
（二）解除的效力
【合同解除的效力】 民法典第 566条 合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行
的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请
求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的
除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合
同另有约定的除外。
合同解除适用违约金责任】《民法典买卖合同解释》第 20条 买卖合同因违约而解除
后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成
的损失的，人民法院可以参照民法典第 585条第二款的规定处理。
违约金适用以合同成立生效为前提】 第21条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主
张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责
抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需
要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直
接释明并改判。
【解读】
1.对后∶尚未履行的不再履行了。
2.对前;可以（不是应当）恢复原状。此处需要区分继续性合同（如培训合同）与非
继续性合同，决定是否具有溯及力;在前者没有溯及力;在后者可以具有溯及力。
但非继续性合同，是否具有溯及力，还要看履行情况以及权利人的主张与否。
3.可以同时主张损害赔偿 （违约责任）。合同解除，以该合同已经成立或者成立并生效
为前提 所以发生违约责任而非缔约过失责任;因一方违约而解除合同的，违约金条款也是
有效的，故对方还可以主张违约金责任。
可见，合同解除之后，要求恢复原状与违约责任承担是可以并存的。
4.合同的担保责任继续。
例8】 某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为
2007年10月31日。9月底，煤矿交付 200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约
定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据?
（08-3-57，多）①
A.行使先履行抗辩权
B.要求煤矿承担违约责任
C.行使不安抗辩权
D.解除合同
① 答案∶ ABD。
143
方圆众合教育
（三）合同解除与合同被撤销的关系
四大区分∶
1.前提不同∶合同解除以合同成立或者成立且有效为前提;合同一经被撤销，则自始
无效。
2.路径不同;合同解除可以合意也可以诉讼仲裁;合同撤销只能诉讼仲裁。
3.溯及力不同∶合同解除之后。"可以"恢复原状（如退货）。溯及力是相对的;合同
被撤销后，"应当"恢复原状，溯及力绝对。
4.法律责任不同∶合同解除后，守约方要求对方承担违约责任;合同被撤销后，无过错
方要求过错方承担缔约过失赔偿责任。
两大联系∶
1.合同解除后或者被撤销后，尚未履行的，都不再履行。
2.在欺诈等情形下，受害方是解除合同还是撤销合同，可以选择其一，详情请看下一
专题。
144
专题十三 违约责任与缔约过失责任★★
一、基本体系
终止
磋商
成立（生效）
生效（履行） 履行（终止）
1/11
1/3
1/9
1/6
1/t
后合同义务
先合同义务（缔约）
合同义务（成立/生效）
图1
（一）缔约过失责任
【缔约过失责任】民法典第 500条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对
方损失的，应当承担赔偿责任;
（一）假借订立合同，恶意进行磋商;
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
（三）有其他违背诚信原则的行为。
「当事人保密义务】 第501条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当
保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用;泄露、不正当地使用该商业
秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
【合同生效时间】第502条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者
当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等
手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申
请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，
适用前款规定。
民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】第 157条 民事法律行为
无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返
还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各
方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
【总结】
1.缔约过失责任，是指由于一方在缔约中违反先合同义务，导致合同不成立、无效、不
生效，侵害对方信赖利益的，承担赔偿责任。
2.缔约过失责任的发生情形∶
——合同订立过程中有欺诈、侵害他人商业秘密行为的∶第 500、501条。
—合同被宣告无效、被撤销的。
——合同由于一方过错而不被批准登记，从而不能生效的∶第 502 条。
【例1】 德凯公司拟为新三板上市造势，在无真实交易意图的情况下，短期内以业务合作
为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中，真诚公司安排授权代表往返十余次，每次
145
方圆众合熬意
都准备了详尽可操作的合作方案，德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿，但均
在最后一刻推脱拒签。期间，德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。哪一
说法是正确的?（17-3-12，单）①
A.未缔结合同，则德凯公司就磋商事宜无需承担责任
B.虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失
C.未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄
D.德凯公司也付出了大量的工作成本，如被对方主张赔偿，则据此可主张抵销
（二）违约行为的定义与种类
实际违约】 民法典第577条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约
定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
预期违约】 第578条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，
对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
「违反后合同义务 第558条 债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交
易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。
【解读】违约行为的分类
—预期违约∶第 578条。
——实际违约;不履行、延迟履行、瑕疵履行、部分履行四种，第577条。
——违反后合同义务（合同终止之后）的∶仍然构成违约责任，第 558条。
明示毁约
预期违约- -默示毁约
履行不能
不履行。
违约行为
拒绝履行
迟延给付
-迟延履行-迟延受领
实际违约-
瑕疵给付
-不适当履行- 加害给付
-其他违约形态
图2
（三）违约责任与缔约过失责任的联系与区别
1.区别∶不会发生竞合
缔约过失，适用于合同不成立、虽成立但不生效的情形。
违约责任，以合同成立且生效为前提。
所以，《民法典买卖合同解释》第 21条规定∶合同不成立、未生效、无效的三种情形
下，都不会发生违约责任。
2.联系∶可以选择适用
举例∶在可撤销的合同（如欺诈），受害人可以在违约责任与缔约过失责任之间作从容
的选择。
一选择撤销合同，合同被撤销后自始无效，追究欺诈方的缔约过失责任。
——i
① 答案∶B。
146
李建伟|授课精要
—选择不撤销合同，合同有效，对方交假货等欺诈行为构成违约，追究对方继续履行、
赔偿损失等违约责任。
【例2】 甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个
健身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收
房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的?（14-3-51，改编，多）①
A.甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房
B.甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任
C.张某只能在违约责任与缔约过失责任中选择其一主张，而不能同时主张
D.张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选一种
【例3】 喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏
大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无
网球场和游泳池。下列表述正确的有?（（08-3-54多）②
A.赵某有权要求退房
B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任
二、违约责任的归责原则
（一）基本原则及例外
一般归责原则∶无过错责任 民法典第 577条 当事人一方不履行合同义务或者履行
合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
『赠与人】 第 660条 经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残
等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。
依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与
人应当承担赔偿责任。
客运承运人对于旅客的自带物品 第824条第1款 在运输过程中旅客随身携带物品毁
损、灭失，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。
保管合同的保管人」第897条 保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失
的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承
担赔偿责任。
【仓储合同的保管人】 第917条 储存期内，因保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保
管人应当承担赔偿责任。因仓储物本身的自然性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造
成仓储物变质、损坏的，保管人不承担赔偿责任。
【委托合同的受托人】 第929条 有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，
委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失
的，委托人可以请求赔偿损失。
受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。
① 答案∶ABC。
② 答案∶ABD。
147
方圆众合教意
【解读】
1.与侵权责任正好相反，违约责任的基本归责原则是无过错责任。
2.但以上五类合同为例外，采过错责任∶
（1）赠与合同的赠与人、客运合同的承运人、保管合同/仓储合同的保管人、委托合同
的受托人。
（2））赠与合同的赠与人，无偿的保管、委托合同的保管人、受托人，仅在重大过失、故
意才承担责任。
（二）仅有的免责事由
不可抗力」民法典第590条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力
的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，
应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
【【总结】
1.与侵权责任拥有众多免责事由不同，违约责任的免责事由只有一个;不可抗力。不可
抗力只能发生在迟延履行之前。
2.注意∶意外事件不是免责事由。
【例4】 房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后一套别墅，遂打电话向乙、
丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买
卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第 21日，甲与不知情的
丙签订买卖合同并办理产权变更登记。第 25日，甲又与不知情的丁签订买卖合同。第 26日，
该别墅被意外焚烧。下列关于甲乙丙之间关系的表述何者是正确的?（单）①
A.甲乙之间买卖合同有效
B.甲丙买卖合同无效，因该合同损害乙的利益
C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外毁损
D.丙应负担房屋被焚毁的风险
三、五种违约责任形式的具体适用
（一）实际履行
货币之债】 民法典第579条 当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履
行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。
「非货币之债】 第580条第1款 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符
合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外∶
（一）法律上或者事实上不能履行;
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
【替代履行】 第581条 当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的
性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
① 答案∶A。
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李建伟|授课精要
【解读】
1.实际履行为第一履约要求，也是第一种违约责任方式。除非违约方举证自己构成（客
观）履行不能的，免除继续履行责任，否则债权人要求实际履行的，债务人提出以其他违约
责任形式如承担违约金替代实际履行的，法院不支持。
2.货币之债，必须实际履行;但非货币之债（劳务、财物之债）的实际履行，存在三个
例外。
3.第三人替代履行制度（新增）。
「例5】 乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付
清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下
列哪一选项是正确的?（07-3-6，单）①
A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任
B.合同无效，甲应返还所受领的价款
C.合同有效，甲应继续履行合同
D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失
（二）采取补救措施（略）
（三）损害赔偿金
损害赔偿范围】 民法典第584条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符
合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可
以获得的利益;但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造
成的损失。
《消费者权益保护法》第 55条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费
者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的
费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死
亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规
定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
《食品安全法》第148条第2款 生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合
食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款
十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、
说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
【总结】
1.一般而言，合同法上的损害赔偿金是法定的、补偿性的，包括直接损失与间接损失
（可得利益的损失）两部分。
2.例外∶两类惩罚性损害赔偿金∶
——《食品安全法》第148条，不安全食品，价款的10倍。
——《消保法》第55条，经营者欺诈消费者的，价款的3倍。
3.惩罚性损害赔偿金的权利可以自由行使，也可以放弃（权利处分原则）。
例6】 王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，置于家中客厅。李某好
① 答案∶C。
149
方圆众合教育
奇把玩，不慎摔坏。经鉴定为赝品，市场价值100元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪
些合法（08-3-63，改编，多）①
B. 要求甲商店赔偿5万
A. 要求甲商店赔偿20万
D. 要求李某赔偿100
C.要求李某赔偿5万
（四）违约金
【违约金】民法典第585条第1款 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方
支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
1.违约金，就是“预先约定的损害赔偿金”，其最大特点就在于其来自于当事人的约定。
2.这意味着，合同中如没有约定违约金条款，就不会发生这种责任，所以违约金属于约
定的合同责任形式。
（五）定金
【定金担保】 民法典第586条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
定金合同自实际交付定金时成立。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产
生定全的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
【定金罚则】第587条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的
一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；
收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍
返还定金。
1.首先理解定金罚则的真正含义∶
——交付方违约∶不退还。
————收受方违约∶双倍返还。
————双方都未违约的∶原价返回或抵作价款（但此时此刻不叫适用定金罚则）。
2. 定金是实践性合同。
3.定金不得超额，超过的部分不视为定金，不适用双倍返还或者被没收的规则。
4.定金罚则的适用以发生根本违约为前提。
（六）“三金”的关系
1.损害赔偿金与违约金
【违约金】 民法典第585条第2款 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁
机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者
仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
总结
（1）违约金与损害赔偿金，性质上都是对于损失的补偿金，性质上为约定或者法定而
已，所以不得并用。
（2）约定优先，故适用违约金。
（3）但要根据损失的大小，对违约金进行必要干预。调整方式∶
————违约金<损失，可要求增加。
————违约金>损失（过分高于损失），可要求予以适当减少。
① 答案∶ABD。
150
李建伟|授课精要
——违约金>损失（高于损失但不过分），适用违约金不再调整。
损失
违约金
判决（性质，每一分钱都是违约金）
6万元
6万元
5万元
4.5万元
5万元
5万元
1.3万元
1万元
5万元
图3
【例7】甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付 18万元违约金。后甲违约，
给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?（13-3-14，单）①
A.甲应向乙支付违约金 18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失【定性最重要】
B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失
C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金 18万元，共计33万元
D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
2.违约金与定金的关系
违约金与定金竞合时的责任民法典第588条 当事人既约定违约金，又约定定金的，，
一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
【总结】
（1）不能并用，因为在不考虑损失的前提下，适用违约金或者定金都具有惩罚性。
（2）适用哪一个，由非违约方来选择。
问题是∶非违约方如何选择?—当然选择最大的责任数额。
乙（违约）
中—，
约定∶违约金5万元，同时交付定金4万元
同时适用
5-4 ×2
适用定金罚则
4×2
5+4
适用违约金（选择这一方案）
5?
图4
3.损害赔偿金与定金
（1）二者在性质上不矛盾，在功能上互补，一个是惩罚性的，一个是补偿性的，因此可
以并用不悖。
（2）首先适用约定的定金罚则。
（3）但二者并用受到限制（定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失）。
「例8】 甲乙之间订立合同，甲交付给乙定金5万元，后乙违约导致甲的损失为8万元。
那么本案中甲如何要求乙承担违约责任?答案∶甲可以要求乙赔偿的数额是∶5×2+（8-5）
= 13 万元。
① 答案∶ A。
151
方圆众合教意
四、违约责任的相对性原理及其具体体现
（一）基本原理∶
相对性 民法典第465条第2款 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是
法律另有规定的除外。
【第三人原因造成违约时违约责任承担】 第 593条 当事人一方因第三人的原因造成违
约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者
按照约定处理。
1.违约责任只能发生在合同当事人之间。
2.如因为第三方的原因导致债务人违约的，债务人与第三方的责任另行解决，解决的手
段有二∶
—依约追究第三方的违约责任;
—追究第三方的侵权责任。
丙（卖方）-
→甲（买方、卖方、债务人）
e乙（买方、债权人）
（违约）
违约）
图5-1
遣约
甲
（买卖合同）
（债务人）
（债权人）
（追尾）
???
两
道分丙的侵权责在）
图5-2
例9】 方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉
器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后。余某委托朱某将玉器交给汤某朱某不
慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的?（14-3-11，单）①
B.汤某有权要求朱某承担侵权责任
A.汤某有权要求余某承担违约责任”
D.方某有权要求余某承担违约责任
C.方某有权要求朱某承担侵权责任
【例10】 甲、乙两公司约定∶甲公司向乙公司支付5万元研发费用，乙公司完成某专用
设备的研发生产后双方订立买卖合同，将该设备出售给甲公司，价格暂定为100万元，具体
条款另行商定。乙公司完成研发生产后，却将该设备以120 万元卖给丙公司，甲公司得知后
提出异议。下列哪一选项是正确的?（17-3-13，单）②
A.甲、乙两公司之间的协议系承揽合同
B.甲、乙两公司之间的协议系附条件的买卖合同
C.乙、丙两公司之间的买卖合同无效
D.甲公司可请求乙公司承担违约责任
① 答案∶D。
② 答案∶D。
152
李建伟|授课精要
（二）具体应用之一代为履行与代为接受履行（涉他合同）
【向第三人履行的合同】民法典第522条 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债
务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期
限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债
务人承担违约责任债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
【由第三人履行的合同】第523条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不
履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
【第三人清偿规则】第524条 债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益
的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规
定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有
约定的除外。
1.第三人代为接受履行，原则上违约责任仍然发生在合同的双方当事人之间；但是，第
三人不拒绝的，也可以请求债务人承担违约责任，可视为一个例外。
2.第三人代为履行的，恪守相对性；第三人事后取得代位请求权。
3.例外之一∶第三人代为接受履行的利益，如为法律规定或者当事人约定且第三人未予
拒绝的，此时债务人不履行或者履行不合格的，第三人可以直接出面请求债务人承担违约
责任。
4. 例外之二第三人对债务人履行如有合法利益，第三人有权直接代为履行，债权人不
得拒绝接受。此举将可能导致第三人与债务人之间、债务人与债权人之间债权的相应同时消
灭，或者第三人取得债权人对于债务人的债权。
以上两个例外，乃是民法典第522、524条分别新增的规定，丰富了涉他合同制度的内
容。以上两个例外，可以用一个案例一并例解。
【举例】 设甲将上千平方米旺铺出租给乙开设天边捞酒楼，租期10年，每月租金30万。
几年过后酒楼越来越不景气，乙将其中的七成转租给丙开设牛奴火锅，以降低租金压力，丙
火锅生意火爆。甲起初觉得只要租金有保障即可，虽然周边的旺铺租金已有上涨，但不愿意
折腾，遂予以默认。三方以丙交租金给乙21万元、乙收到丙的租金再加上自己负担的9万元
部分交给甲的模式相处，相安无事。又一年，乙连自己部分的租金都交不出，还连续两个月
挪用丙上交的租金给员工开工资。甲甚为不悦，扬言要解除合同。
如上设案情，如将甲乙的租赁合同视为本合同，此时的丙就属于第524条“债务人不履
行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行”的第三人。
如坐等甲解约，丙势必损失惨重，为避免受乙的连累，遂决定自己将每月30万元租金交给甲
以保住租赁关系，此时，甲不能拒绝接受；至于丙多给付的部分，将与乙形成相应的债权债
务关系。
继续讲故事，丙的自救行为赢得了甲的尊重，于是三方约定在剩余的租期内，全铺租金
直接由丙交给甲，丙多交的部分在乙、丙之间形成借款之债，月息一分，乙用自己的中华老
字号质押担保。此时，如将乙丙的转租合同视为本合同，则三方形成了第522条第2款的
“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限
内明确拒绝”局面。问题是，如几个月后丙生意冷清，缴租也难以为继，那么，将适用“债
153
方圆众合教育
务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责
任"，也即作为第三人的甲可以直接追究债务人丙的违约责任。
【买卖合同】
甲鲜花店、
（违约责任）MR乙（买花人）
【第三人】
【赠与合同】
MS丙（收花人，第三人）
图6
【例11】甲公司在 2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭买卖合同，并按照
合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物，但乙公司及其六个子公司迄今未支付货
款。关于本案，下列哪一选项是正确的?（08 延-3-4，单）①
A.甲公司只能要求乙公司付款，无权要求乙公司的六个子公司付款
B.甲公司只能要求乙公司的六个子公司付款，无权要求乙公司付款
C.甲公司有权要求乙公司及其六个子公司对所欠货款承担连带责任
D.甲公司只能选择乙公司付款，但可要求其六个子公司承担补充付款责任
（三）具体应用之二∶转租
「承租人对租赁物传用 民法典第716条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给
第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失
的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
甲出租人
丙次承租人（对乙违约、对甲侵权）
———→乙承租人《对甲违约）
图7
例12】 居民甲将房屋出租给乙，乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自
更改房屋承重结构，导致房屋受损。对此，下列哪些选项是正确的?（16-3-60，多）②
A.无论有无约定，乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用
B. 甲可请求丙承担违约责任
C.甲可请求丙承担侵权责任
D.甲可请求乙承担违约责任
（四）具体应用之三∶转承揽
承揽辅助工作转交】 民法典第773条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完
成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作
人负责。
甲定作人——→乙承揽人（对定作人违约）———→丙第三人（次承揽人）
图8
（五）具体应用之四∶代办托运
【代办托运的含义与风险承担《民法典买卖合同解释》第8条 民法典第六百零三条第
① 答案∶A。
② 答案∶CD。
154
李建伟|授课精要
二款第一项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独
立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照民法典第
607条第二款的规定处理。
买卖合同
→（违约责任）乙（买受人）【风险】
甲（出卖人）
运输合同
侵权责任
丙（承运人）
（交付地）
图9
总结
1.代办托运，运输合同当事人是出卖人与承运人买卖合同当事人是出卖人与买受人
可见存在两个合同关系；代办托运，所有权、风险负担均是“货交第一承运人”移转。
2.货交指定地点的，标的物风险自交付指定的承运人后移转。此种情形与代办托运的区
别，就是在考题中是出现了“代办托运”的字眼。
附“代办托运”的要点∶
（1）运输合同当事人是∶卖方与承运人。
（2）运费由买方（收货人）承担。
（3）交付地适用∶货交承运人。
（4）卖方对承运人负有选任责任。
（5）卖方寻找承运人乃其在买卖合同的一项义务。
（6）承运人的侵权责任（对买方）或者违约责任（对卖方），只承担其中的一个!
【例13】 甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，载明
乙为收货人。运输途中丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故致货受损，无法向乙按约交货。
哪种说法是正确的（06-3-10，单）①
A.乙有权请求甲承担违约责任
B.乙应当向丙要求赔偿损失
100%
D. 丁应对甲承担责任
C.乙尚未取得货物所有权
（六）违约责任相对性的例外之三∶建设工程合同
【建设工程的发包、承包、分包】民法典第791条第2款 总承包人或者勘察、设计、施
工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工
作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承
包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转
包给第三人。
《民法典建工合同解释一》第15条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包
人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
【打破相对性】 第43条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应
当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本
① 答案A。
155
方圆众合教意
案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在
欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
也可适用代位权】 第44条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或
者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，
提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
【解读】
发包人与第三人并无合同关系，但有法定的合同责任——连带责任，视为相对性的例外。
工程款
甲发包人
乙总承包人 —→丙分包人 ——→ 丁实际施工人
工程质量
图10
五、责任竞合（加害给付）
【责任竞合】民法典第186 条（总则编） 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权
益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
被侵权人请、偿连行 |人第1203条第1款（侵权责任编）
因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品
的销售者请求赔偿
精神损害赔川合第96条 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成
严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
违约】《消费者权益保护法》第 40条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到
损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供
商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿
「侵权】 消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的.可以向销售者要求
赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
【违约】 消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
【总结】
1.竞合
也即违约性侵权或者侵权性违约行为，是指由于产品质量存在缺陷（瑕疵责任，也即违约），
导致买受人（消费者）的人身损害或者其他财产损失（产品责任，也即侵权）的发生。
2.处理原则
因产品责任存在缺陷而导致的违约、侵权竞合的，权利人择其一请求及提起诉讼，不得
同时主张。
3.两个诉请的联系
在财产损害赔偿请求权上，并无区别。
156
李建伟|授课精要
4.两个诉请的三大主要区别
侵权
违约
停止侵害、赔礼道歉等（精神损害赔偿项目不再是区别）
独特的诉讼请求∶违约金、定金
原告∶仅限于消费者
全体受害人，包括消费者但不限于
被告∶仅限于销售者
生产者或销售者，择其一
【例14】 李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去
医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述正确?（13-3-15，单）①
A.李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失
B.根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失
C.如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100 元为限
D.李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担
① 答案∶ A。
157
专题十四 转移所有权的合同之一∶买卖合同★★
一、买卖合同之一∶交付
（一）价值
交付，决定所有的买卖合同的风险移转与孳息归属;还决定普通动产买卖的所有权移转。所
以在买卖合同中的地位举足轻重。
（二）概念
有法律行为、事实行为说等多种学说。通说认为，视其行为性质区分而定，该行为自身
性质属于法律行为的，该履行行为就是法律行为。如果属于法律行为，那么，转移物占有的
行为（客观要件）加上转移物权（如所有权）的合意（主观要件），构成交付，两个要素缺
一不可。
【例1】 甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表
示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲
8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权
属于下列哪个人?（08-3-9，单）①
A.甲
D.丁
C.丙
B.乙
（三）种类
-送货上门∶在买受人处完成交付
现实交付
上门取货∶在卖方处完成交付
代办托运∶货交第一承运人完成交付
交付-
简易交付∶买卖合同生效时完成交付
-观念交付- 指示交付∶转移返还请求权时完成交付
占有改定∶约定借用协议生效时完成交付
图1
1.现实交付∶又分送货上门、上门取货与代办托运三种。
2.观念交付;也分为三种（简易、指示与占有改定）。
（1）简易交付∶先占有（合法非法在所不论），再买卖。
【简易交付 民法典第 226条（物权编） 动产物权设立和转让前，权利人已经占有该
动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。
解读」简称先占后买，如试用买卖、租买契约等情形。原物权法在占有之前有"依法"
二字，现在删去了。
（2）指示交付∶返还请求权的让与，原物权法在占有之前有"依法"二字，现在删去了。
『指示交付民法典第227条（物权编） 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产
的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
① 答案∶A。
158
李建伟|授课精要
例2】 甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司
便将挖掘机以48 万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期
付款 20 万元，尾款28 万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。王某未及取
得挖掘机便死亡。问∶甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权
人，下列选项正确的是∶（12-3-89，任）①
D.王某
B. 丙公司
A.甲公司
C.丁公司
（3）占有改定。
【占有改定】 民法典第 228条（物权编） 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继
续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
【解读】 简称先卖后借。虽然没有第三人肉眼可观的占有移转，但当事人之间确有移转
所有权的意思，故明显区别于合同生效在前、交付在后的常见类型。
【例3】 甲有一块价值1万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000 元。
由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙
提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12.000元购买该玉
石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙无
奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。
关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是;（（09-3-91，任）②
A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权
B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权
C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权
D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙
【一个笑话∶例4】 甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付
该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理
了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的
损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的?（10-3-6，单）③
A.归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失
B.归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任
C.归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失
D.归丙所有，但丙应赔偿乙的损失
「例5 庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000元的
价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继
续使用1个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确的?（17-3-5，单）④
A.庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有
B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权
C.洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权
D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权
① 答案∶D。
② 答案∶BD。
③ 无答案。
④ 答案∶D。
159
方圆众合教意
二、买卖合同之二∶ 所有权转移
不动产所有权移转一般规定】 民法典第 208条（物权编） 不动产物权的设立、变更、
转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
「动产所有权移转一般规定 第 224条（物权编） 动产物权的设立和转让，自交付时
发生效力，但是法律另有规定的除外。
1.动产的一般原则∶以交付为中心。
—考点1所有权转移∶交付。
考点2风险转移∶交付。
—考点3孳息归属∶交付。
例6】 古某带6周岁的儿子古晓周末郊游，古晓对农户张某喂养的鸽子十分喜爱，古某
为取悦儿子便向农户购买了一只鸽子。古某付完钱，农户欲将鸽子交给古某，但古某告诉农
户直接将鸽子交给古晓即可，农户转身交给古晓，古晓有些害怕，就在农户交给其鸽子时，
双手陡然一缩，鸽子顺势飞走了。请问飞走的鸽子归谁所有?（2020金题-2-11，单）①
A.鸽子归古某所有
B.鸽子归古晓所有
D.鸽子仍归农户张某所有
C.鸽子不适用物权规则
2.动产的特殊制度∶所有权保留——交付在前，所有权转移在后。
所有权保留 民法典第641条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款
或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
甲——→（牛）乙（6.1交付）已经支付2000元
风险 6000元余款
一海平
12.1（约定付完余款，所有权移转）
图2
所有权保留买卖合同的考点总结;
——考点1所有权转移∶双方约定的时间。
—_考点2风险转移∶交付。
——考点3擎息归属∶交付。
3.不动产的所有权转移∶登记，上引第208条。
甲————→（房）乙（6.1交付）
风险
学息
12.1（办理房产证，取得所有权）
图3
房屋买卖合同的考点总结∶
① 答案∶D。
160
李建伟|授课精要
—考点1所有权转移∶登记。
—考点2风险转移∶交付。
——考点3孳息归属∶交付。
三、买卖合同之三∶风险负担
（一）什么叫风险
基于不可归责于任何一方当事人的过错的事由，所引起的标的物的损毁灭失，严格区别
于侵权赔偿。
【例7】 甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还
款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，
路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的?（08-3-4，单）①
A.丙仍有权请求甲、乙偿还3 万元借款
B.丙丧失请求甲乙偿还3万元借款的权利
C.丙无权请求乙偿还3万元借款
D.甲乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失
（二）什么叫风险负担
买卖双方中的一方承担损失，也即货、钱两空。
风险负担是一种不利益，但区别于损害赔偿。
（三） 风险承担的立法主义
1.在买卖等转移标的物所有权合同的场合下，实行交付主义原则;交付之前的，由卖方
承担;之后的，由买方承担。
2.在其他场合下，实行所有权主义∶标的物的所有权人承担风险。
【一般规则】民法典第604条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人
承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
试用买卖的风险 第 640条 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。
代办托运的风险】 第607条 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付
给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定
标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受
人承担。
代办托运的风险承担】《民法典买卖合同解释》第8条 民法典第六百零三条第二款第
一项规定的"标的物需要运输的"，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买
卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照民法典第 607条
第二款的规定处理。
第9条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的
物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。
第 10条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标
的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的.
① 答案∶A。
161
方圆众合教育
人民法院应予支持。
【房屋风险负担】《民法典商品房买卖合同解释》第8条 对房屋的转移占有，视为房屋
的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;买受
人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房
通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
【总结】
（1）所有权主义;在非"转移所有权的合同" 中适用，所有权人承担风险，如租赁合
同，出租人承担风险。
（2）交付主义∶在"转移所有权的合同"中，不区分动产、不动产，也不区分所有权保
留等特种买卖与否，一概适用交付主义。
例87 甲公司借用乙公司的一套设备，在使用过程中不慎损坏一关键部件，于是甲公司
提出买下该套设备，乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留该
套设备的所有权。不料在支付价款前，甲公司生产车间失火，造成包括该套设备在内的车间
所有财物被烧毁。对此，下列选项正确的是?（16-3-57，多）①
A.乙公司已经履行了交付义务，风险责任应由甲公司负担
B.在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，风险责任应由乙公司承担
C.设备虽然已经被烧毁，但甲公司仍然需要支付原定价款
D.双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式
（四）买卖合同的交付主义原则之两例外∶优先适用
1.在途买卖∶合同成立主义，成立之日起风险即由买受人承担。
【路货买卖中的行的物风临们川民法典第 606条 出卖人出卖交由承运人运输的在途
标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
例9】 甲向乙购进一批玉米，双方约定，合同履行地在乙所在城市S市。5月1日乙为
甲代办托运运往 M县。在运输过程中，5月3日甲与丙签订协议，将该批玉米转让给丙，在
M县火车站交货。5月4日遇到山洪爆发，火车在途中出轨，玉米损失。该损失由谁承担?
（00-2-21，单）②
A.甲承担
C.丙承担
D.甲与丙分担
B. 乙承担
2.违约在先的∶自违约之时，风险移转到违约方承担。
迟延交付标的物的风险负担|民法典第605条 因买受人的原因致使标的物未按照约
定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。
买受人不收取标的物的风险负担】 第 608条 出卖人按照约定或者依据本法第六百零
三条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、
灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。
【出卖人根本违约的风险负担】 第610条 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合
同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同
的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
① 答案∶AC。
② 答案∶C。
162
李建伟|授课精要
四、买卖合同之四∶孳息的归属
【天然孳息和法定等息的归属】 民法典第321条（物权编） 天然孳息，由所有权人取
得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习
惯取得。
标的物孳息的归属第630条 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有;交付
之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。
【解读】
优先适用特则1∶用益物权合同∶归用益物权人。
优先适用特则2∶在买卖等转移标的物所有权合同场合下，实行交付主义，交付之后的
孳息归属于买受人。
一般规则∶其他情形下如租赁、借用场合等，实行所有权主义，也即原物所有人取得
草息。例10】 2018年3月2日，苏某为了庆祝自己和其他作者合著的新书大卖，邀请其他作
者一起前往海河大饭店聚餐。前往饭店前，苏某在海鲜市场张某处购买了一只大海螺。后交
给海河大饭店加工，厨师何某剥开发现海螺里有一颗橙色的椭圆形大珍珠。请问∶珍珠归谁
所有?（2018金题-2-14，单）①
A.苏某
D. 何某
C.海河大饭店
B. 张某
五、买卖合同之五∶特种买卖（略）
（一）分期付款
【分期付款买卖合同 民法典第 634条 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到
全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人
支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。
分期的含义】《民法典买卖合同解释》第 27条 民法典第634 条第一款规定的"分期
付款"，系指买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。
分期付款买卖合同的约定违反民法典第634条第一款的规定，损害买受人利益，买受人
主张该约定无效的，人民法院应予支持。
【款项抵扣 第28条 分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价
金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分
的，人民法院应予支持。
当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准
确定。
【总结】
由于出卖人的风险较大，所以对其进行特殊保护，如买受人违约20??上的，已经属于
"根本违约"，出卖人享有选择权，但要以催告为前提∶
①） 答案∶A。
163
方圆众合教育
————单方解除合同，并主张相应期间的使用费；
————单方变更合同∶分期付款改为一次性付款。
（二）试用买卖
【试用买卖的试用期限】民法典第637条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期
限。对试用期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，由
出卖人确定。
【同意购买的推定】第638条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以
拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担
保物权等行为的，视为同意购买。【不属于无权处分】
【无偿性】 第639条 试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，
出卖人无权请求买受人支付。
【试用买卖的含义】《民法典买卖合同解释》第30条 买卖合同存在下列约定内容之一
的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持∶（一）约定标的物
经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；（二）约定第三人经试验对标
的物认可时，买受人应当购买标的物；（三）约定买受人在一定期限内可以调换标的物；
（四）约定买受人在一定期限内可以退还标的物。
【总结】
1.试用买卖的无偿性、选择的自由性。
2.交付的完成时间∶简易交付。
（电脑）乙（6.1转移占有）
有权处分
6.3
4M
丁（6.5）
6.7
内
（成立合同，简易交付）
（指示交付）
图4 试用买卖合同
试用买卖合同的考点总结∶
——所有权转移简易交付。
————风险转移简易交付。
——孳息归属∶简易交付。
3.同意购买的推定，最符合出卖人的最大利益，所以试用人的处分等行为不属于无权处
分，与善意取得也没有关系。
（三）动产的所有权保留买卖
【所有权保留】民法典第641条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款
或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
【取回权】第642条 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转
移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回
标的物
（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
164
李建伟|授课精要
（二）未按照约定完成特定条件;
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
出卖人可以与买受人协商取回标的物;协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。
回赎权】 第643条 出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定
或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，
出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人;不足
部分由买受人清偿。
不适用动产《民法典买卖合同解释》第 25条 买卖合同当事人主张民法典第641 条
关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。
取回权消灭】 第 26条 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主
张取回标的物的，人民法院不予支持。
适用善意取得】 在民法典第642条第一款第三项情形下，第三人依据民法典第311条的
规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予
支持。
甲
（电脑）乙（6.1交付）
无权处分
7.1
:
丁（6.5善意取得）
12.1
丙
（指示交付）
（所有权转移）
图5
【总结】
1.所有权保留期内，出卖人再卖的，属"一物二卖"，第二个买受人可以继受取得所有
权;但买受人转卖的，属于"无权处分"，第三人可以善意取得所有权。但是，所有权保留
的约定，不经物权登记，不得对抗善意第三人。
例11】 甲将其1辆汽车出卖给乙，约定价款30万元。乙先付了 20 万元，余款在6个
月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙，但明确约定付清全款后甲才将汽车
的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙，并以指示交付的
方式完成交付。下列哪一表述是正确的?（12-3-9，单）①
A.在乙分期付款期间，汽车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权
B.分期付款期间汽车虽已交付给乙，但甲保留汽车所有权，故乙不能取得汽车的所有权
C.丙对甲、乙之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权
D.丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权
【例 12】 下列情况下善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权?（07-3-10，单）②
A.保留所有权的动产买卖，尚未付清全部价款的买方将标的物卖给不知情的第三人
B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权
C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人
① 答案∶B。
② 答案∶D。
165
方圆众合教育
D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人
2.出卖人的取回权∶买受人严重违约的，取回。
3.买受人的回赎权∶消除违约行为后，可以回赎，由此展开拉锯战。
（四）多重买卖
普通动产多重买卖】《民法典买卖合同解释》第6条 出卖人就同一普通动产订立多重
买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的。应当按照以下情形
分别处理;（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;
（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的.人
民法院应予支持;（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出
卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。
特殊动产多重买卖】 第7条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多
重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下。买受人均要求实际履行合同的。应当按照以下情
形分别处理;（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同
义务的，人民法院应予支持;（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人
请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;（三）均未受领交付，也未
办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所
有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;（四）出卖人将标的物交付给买受人
之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记
在自己名下的，人民法院应予支持。
1.多重买卖，区别于无权处分。
2.多重买卖，合同都是有效的。
3.注意履行顺序排序。
166
专题十五 其他转移所有权的合同及担保合同★ ★
一、赠与合同
（一）附条件与附义务的赠与合同的不同
附条件的民事法律行为】 民法典第 158条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性
质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事
法律行为，自条件成就时失效。
条件成就和不成就的拟制第159条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益
不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
【解读】
1.附义务的赠与合同，义务需要在赠与合同生效之后履行，否则，赠与人可以任意撤销
合同;该义务也不构成赠与物的对价。
2.附条件的赠与合同，该条件的成就与否，是合同的生效要件。
「例1】 甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其
后甲向乙交付了 300册藏书。下列哪一说法是正确的?（09-3-6，单）①
A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权
B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权
C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权
D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权
（二）三类赠与合同的强制履行效力及赠与人的过错赔偿责任
受赠人的交付请求权以及赠与人的赔偿责任】民法典第660条 经过公证的赠与合同
或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交
付赠与财产的，受赠人可以请求交付。
依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与
人应当承担赔偿责任。
（三）赠与人的两个撤销权的五大区别
赠与人任意撤销权及其限制民法典第658条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可
以撤销赠与。
经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质
的赠与合同，不适用前款规定。
【赠与人的法定撤销权及其行使期间】 第663条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可
以撤销赠与∶
（一）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益;
（二）对赠与人有扶养义务而不履行;
（三）不履行赠与合同约定的义务。
① 答案∶D。
6>
方圆众合熬意
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
赠与人继承人或者法定代理人的撤销权】 第664条 因受赠人的违法行为致使赠与人
死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月
内行使。
道德赠与《民法典婚姻家庭编解释一》第 32条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定
将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求
判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。
总结二者的区别∶
法定撤销权
任意撤销权
履行之后
时间∶履行之前
VS
受赠人的负义行为
原因∶无需理由
VS
主体∶赠与人本人
赠与人或者其继承人、法定代理人
VS
备
效果∶不再履行
追回已经交付的赠与物
适用范阱∶3.类合同不得行使
适用于所有的赠与合同
VS
图1
【例21 甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次
纠纷中，将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的?（03-3-43，多;00-2-57，多）①
A.甲可以撤销对乙的赠与
B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与
C.丙应在被殴伤6 个月内行使撤销权
D.甲有权要求乙返还已赠与的 2000元
【例3】 郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议∶"孩子顺利生下
来，送十根金条给孩子。"当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚
养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。下列哪些选项正确?（15-3-
60，多）②
A.孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效
B.孩子已出生，故乙不得拒绝赠与
C.八根金条已交付，故乙不得要求退回
D.两根金条未交付，故乙有权不交付
二、借贷合同之一∶ 民法典的基本规定（略）
（一）定义
【借款合同定义】民法典第 667条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并
支付利息的合同。
借款合同的双方当事人分别叫贷款人、借款人，一般而言，借款合同为双务合同、有偿
合同、诺成合同，贷款人的义务是提供借款，借款人的义务是到期返还借款并付息。
① 答案∶ AD。
② 答案∶BC。
168
李建伟|授课精要
借款合同的标的是货币，基于货币在一般场合下的"占有即所有规则"以及作为一般等
价物的特性，借款合同移转的是货币所有权，所以属于转移标的物所有权类的合同之一。在
此，借款与借用合同一字之差，则谬以千里。后者属于移转标的物使用权的合同。
（二）类型及特性
【借款合同形式和内容】 民法典第668条第1款 借款合同应当采用书面形式，但是自然
人之间借款另有约定的除外。
自然人之间借款合同的成立时间第679条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供
借款时成立。
贷款人未按照约定提供借款以及借款人未按照约定收取借款的后果】第671条第1款
贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
借款合同，因为贷款人的身份不同，而有商业借款与民间借款之分，前者是指贷款人为
商业银行等金副机构的 后者的贷款人则是不以开展信贷业务为营业的非金融机构。后者又
因为贷款人的不同，进一步可以分为非金融机构的单位与单位、非金融机构与个人、个人与
个人的借款合同。
个人与个人之间的借款合同，具有以下特性∶
1.非要式合同。个人之间的借款合同多为口头形式，即便为书面形式，也通常体现为借
条等不规范的书面形式。作为对比，商业借款合同都为要式合同。
2.要物合同。个人之间的借款合同为要物合同。作为对比，商业借款合同为诺成合同。
正因为个人之间借款之外的借款合同为诺成合同，所以第671 条第1款规定，贷款人不依约
提供借款的，承担违约赔偿责任，这一规定显然不适用于要物合同的个人之间借款合同。
（三） 利息规则
借款利息不得预先扣除民法典第670条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息
预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
贷款人未按照约定提供借款以及借款人未按照约定收取借款的后果】 第671条第2款
借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。
借款人提前返还借款】 第677条 借款人提前返还借款的，除当事人另有约定外，应
当按照实际借款的期间计算利息。
【禁止高利放贷以及对借款利息的确定】 第 680条第1款 禁止高利放贷，借款的利率不
得违反国家有关规定。
借款人支付利息的期限第 674条 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利
息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不
满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，
剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
上述规定关于利息的规制规则是∶
1.利息不得预先扣除。比如，甲乙借款 100万元，借期10个月，每月利息一分。贷款
人甲交付本金时预先扣除利息10万元。干是给付90万元现金给乙、。届时乙，偿还本余 100万
元。此举，变相提高了利息，为法律禁止。当然，违反这一规则并不导致借款无效，因为这
是管理性强制性规范，正确的处理是"按照实际借款数额返还借款并计算利息"，也即本例
应视为本金90万元，计算 10个月的利息为9万元，届时乙偿还99万元本息即可。
2.借款人未按照约定期间收取借款的，属于自己的过错，仍然要按照约定的借款期间计
169
方圆众合教意
算与支付利息。
但反过来，借款人提前还款的，原则上按照实际借款期间计算利息。此举，不仅在于鼓
励提前还款，也是实事求是的计算占用资金成本。
3.禁止高利贷。这是民法首次提出这一原则，至于何谓高利贷，需要进一步的法律规定
标准。
4.第674条规定的支付利息的方式，可作参考，一般不作考试要求。
（四）借款用途监督
借款人未按照约定用途使用借款的责任】 民法典第 673条 借款人未按照约定的借款
用途使用借款的.贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
贷款人对于借款人享有借款用途的监督权，借款人如有违反，贷款人享有三项权利可供
选择行使。
（五）还款日期
借款人返还（川民法典第675条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对
借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可
以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还
上述规定，符合民法典第511 条关于未定债务履行期间的一般规定。
三、借贷合同之二∶《民法典民间惜货解释》的规定
（一）自然人借贷的实践性、无偿性
「禁止高利放压和卫的创民法典第680条第2、3款 借款合同对支付利
息没有约定的，视为没有利息。
借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的
交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的，视为没有利息。
【实践性】《民法典民间借贷解释》第9条 自然人之间的借款合同具有下列情形之一
的，可以视为合同成立;（一）以现金支付的，自借款人收到借款时;（二）以银行转账、网
上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时;（三）以票据交付的，自借款人依法
取得票据权利时;（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该
账户实际支配权时;（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
无偿、有偿第24条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不
予支持。
自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然
人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民
间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确
定利息。
【总结】
无偿合同。借款合同的有偿、无偿定性，不在于偿还本金，而在于是否支付利息。
1.个人之间借款合同的利息处理规则。
——有利息约定的，依照约定;
——如没有约定利息，视为无息∶
——如约定不明的，直接视为无息，也即原则上为无偿合同。
170
李建伟|授课精要
2.个人之间借款合同之外的其他借款合同的利息规则。
作为对比，商业借款合同都是约定有利息的，至于约定不明的情形，是极为罕见的。
对于个人之间借款之外的其他借款合同，包括非金融机构的单位与单位、非金融机构与
个人的借款合同，以及商业借款合同，关于利息的处理是∶
-有约定的从约定;
—如没有约定利息，则视为无息;
——如约定不明的，由当事人补充协议确定;如不能达成补充协议，则按照当地或者当
事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。也即，个人之间借款合同之外
的其他借款合同，原则上是有偿的。
（二）无效情形及处理特则
合同无效|《民法典民间借贷解释》第 10条 法人之间、非法人组织之间以及它们相
互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十
三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，
人民法院应予支持。
合同无效】 第11条 法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资
金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五
十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，
人民法院应予支持。
「合同无效】 第12条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认
定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法
典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三
条之规定，认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，
主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、 当事人的过错
程度，依法确定担保人的民事责任。
无效】 第13条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效∶（一）
套取金融机构贷款转贷的;（二）以向其他营利法人借贷.向本单位职工集资，或者以向
公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的;（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营
利为目的向社会不特定对象提供借款的∶（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款
用于违法犯罪活动仍然提供借款的;（五）违反法律、行政法规强制性规定的;（六）违背
公序良俗的。
【总结】
1.自然人之间的借贷，并无特殊的无效事由;但是非金融机构企业之间、非金融机构企
业与个人之间，不得套利借贷，只能资金自用，否则无效。
2.借贷犯罪，并不当然导致借贷合同无效。
（三）网贷平台的责任∶担保责任的认定
网络贷款平台的责任】《民法典民间借贷解释》第 21条 借贷双方通过网络贷款平台
形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的。人
民法院不予支持。
网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷
171
方圆众合教育
提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
（四）公借私用、私借公用的连带责任
公借私用、私借公用的连带责任《民法典民间借贷解释》第 22 条 法人的法定代表
人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系
法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第
三人的，人民法院应予准许。
法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所
借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
（五）利息的规制∶全面引入LPR 【略】
利息限制 《民法典民间借贷解释》第 25条 出借人请求借款人按照合同约定利率支
付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利
率四倍的除外。
前款所称"一年期贷款市场报价利率"，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中
心自 2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
利息不得预打 第26条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认
定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
复利的上限 第27条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重
新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出
具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款
本金。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以
最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利
息之和的，人民法院不予支持。
逾期利息】 第28条第1款 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过
合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。
【逾期利息与全 第29条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或
者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是
总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
「按照实际借质期间息，第 30条第2款 借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期
限计算利息的，人民法院应予支持。
四、保理合同
保理合同定义 民法典第761条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应
收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款
担保等服务的合同。
保理合同内容和形式】 第762条 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服
务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。
保理合同应当采用书面形式。
适用债权转让规定第 769 条 本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关
规定。
172
李建伟|授课精要
1.三方当事人
买卖合同
乙公司（债务人，买卖合同买受人）
甲公司（债权人，买卖合同出卖人）
（无合同关系、接受履行之第三人）
债权让与
追索权
追偿
丙银行
（保理人∶债权受让人、资金融通人、应收账款的管理人、催收人、担保人）
图2
2. 虚构债务、解构债务的，不对抗保理人
虚构应收账款的法律后果民法典第763条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为
转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，
但是保理人明知虚构的除外。
无正当理由变更或者终止基础交易合同行为对保理人的效力】 第765条 应收账款债
务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础
交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
3.三方的实质关系
【保理人表明身份义务 民法典第764 条 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让
通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。
【追索权保理】第766 条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人
主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债
权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权。在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩
余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
无追索权保理】 第767条 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务
人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款
债权人返还。
【保理竟合】 第768条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个
保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的，按照登记时间
的先后顺序取得应收账款;均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保
理人取得应收账款;既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收
账款。
【解读】
（1）追索权保理∶保理人的选择权，择其一，向债权人追索，或者向债务人追偿。
（2）无追索权保理∶保理人只能向债务人追偿债权。
（3）保理人的顺位∶登记优先于未登记;先登记优先于后登记;通知在先;平等受偿。
173
专题十六 转移标的物使用权的合同★ ★
一、租赁合同
（一）所有权转移不破租赁及其例外
所有权移转不破租赁民法典第 725条 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发
生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
「先租赁并交付后抵押的∶买卖不破租赁 第 405条（物权编） 抵押权设立前，抵押
财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
所有权移转不碰租赁《民法典城镇房屋租赁合同解释》第 14条 租赁房屋在承租人
按照租赁合同占有期限内发生所有权变动。承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，
人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外;
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
1.在租赁期间，房屋所有权发生变动（买卖、赠与、继承等）的，原租赁合同继续
履行。
例1】 甲、乙签订协议，约定甲租用乙的房屋10年，租金每年1万元，甲可以转租。
第二年，甲将该房屋转租给丙，租期3年，租金每年1.5万元。后因乙经营不善，房屋被法
院拍卖还债，丙购得该房屋。现甲、乙对两份租赁合同的履行产生争议。哪项正确?（08延一
3-56，多）①
B.本案不适用买卖不破租赁原则
A.本案适用买卖不破租赁原则
C.丙有权主张将转租合同的租金变更 D.甲有权要求丙继续履行转租合同
2.例外一∶先租赁后抵押，买卖不破租赁;但依照反向解释，先抵后租的，买卖破
租赁。
1000万元
申
→乙（抵押权人，4.1）
（抵押人）
-→丙（承租人，6.1）
丁（买受人12.1）
图1
此时，丙、丁之间的关系如何安排?—-买卖破租赁。
3.例外二∶房屋出租前已被法院依法查封的。
（二）房屋承租人的优先购买权
房屋承租人优先购买权】 民法典第726条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前
的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利;但是，房屋按份共有人
① 答案∶ AD。
174
李建伟|授课精要
行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。
出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购
买权。
委托拍卖情况下房屋承租人优先购买权】第727条 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋
的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。
【房屋承租人优先购买权受到侵害的法律后果1 第728条 出租人未通知承租人或者有其
他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第
三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
【解读】
1."优先权"，仅仅适用于房屋租赁;但"所有权移转不破租赁"，适用于所有的租赁合
同如租车合同。
2.优先权侵害后的救济∶只能主张出租人的违约责任，不得主张出租人与第三人的转让
合同无效。
违约责任
甲
（出租人）
乙（承租人）
买卖合同效力?
丙
图2
3.优先购买权在3种情形下不得主张∶共有人、近亲属，默示弃权（15日、5日）。
4.优先购买权的犹豫期∶15日，逾期不表示的视为放弃。
例2】 甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，
但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙的房屋买卖合同
无效。下列哪一表述正确?（13-3-10，单）①
A.甲出售房屋无须通知乙
B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权
C.甲侵害乙的优先权，但甲丙合同有效
D.甲出售房屋应当征得乙的同意
例3】 甲乙以二八开份额共有一间房租给丙。现甲欲将份额转让，下列选项正确的是?
（02-3-3，单）②
A.乙有优先购买权，丙没有
B.丙有优先购买权，乙没有
D.乙、丙都有优先购买权，乙优先于丙
C.乙、丙都有优先购买权，两人平等
（三）共同居住人、经营人的继租权
房屋承租人死亡的租赁关系的处理 民法典第 732条 承租人在房屋租赁期限内死亡
的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
（四）房屋承租人的优先承租权
租赁期限届满承租人继续使用租赁物及房屋承租人的优先承租权】民法典第734条
① 答案∶C。
② 答案∶D。
175
方圆众合教意
租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但
是租赁期限为不定期。
租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
（五）转租的处理与合同相对性
「承租人对租赁物转租】民法典第716条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给
第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失
的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
超过承租人剩余租赁期限的转租期间效力第 717条 承租人经出租人同意将租赁物
转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律
约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。
推定出租人同意转和 第 718条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个
月内未提出异议的，视为出租人同意转租。
次承租人代位偿权第719条 承租人施欠租金的，次承租人可以代承租人支付其
欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约来力的除外。
次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金;超出
其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。
1.合法转租
此时，承租人与出租人之间的租赁合同不因转租而受影响，继续有效。
根据合同相对性原理，次承租人损害租赁物的，出租人可以追究其侵权责任;可以选择
追究承租人的违约责任;承租人再向次承租人追偿。
民法典第524 条规定，第三人对于债务人的债务履行有合法利益的，第三人有权代为履
行，除非具有人身性。何谓有履行利益的第三人呢?第719条的次承租人即是，此时的次承
租人代为履行，是一项权利不容剥夺。次承租人代为履行的，次承租人与承租人的租金首先
得到抵充，如有超出，还享有代位追偿权。
2.非法转租
承租人未经出租人同意转租的，为非法转租。出租人的选择权∶
选择1∶可以选择同意（6个月后视为默认），非法转租合同转为合法转租合同，两份合
同继续履行。
选择 2;解除租赁合同。这样∶出租人与承租人之间租赁合同终止履行;承租人与次承租人
之间的租赁合同虽然有效。但也不得再履行（丧失了履行的基础），次承租人需要搬出房屋∶如有
损失，可以追究有过错的转租人的违约责任;承租人有义务将房屋交还给出租人。
抵充丙（合同相对性）【代付租金】
合法转租∶甲-
假
转租-
非法转租
选择1∶承认（或6个月后默认），转租合法
出租人选择权
选择2∶解约。甲乙（解）;乙丙（不再履行）
甲丙（还房）;乙丙（违约）
图3
【例4】 甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，
176
李建伟|授课精要
因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的?（09-3-60，多）①
A.甲有权要求解除与乙的租赁合同
B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失
C.甲有权要求丙搬出房屋
D.甲有权要求丙支付租金
二、司法解释∶城镇房屋租赁合同的特则（略）
（一）无效情形及处理
【合同无效】《民法典城镇房屋租赁合同解释》第2条 出租人就未取得建设工程规划许
可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但
在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当
认定有效。
【合同无效】 第3条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租
人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认
定有效。
租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部
门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
合同无效】 第4条第1款 房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支
付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
合同无效】 第13条 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾
房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。
一证部
1.未取得规划许可证的建筑物、违法建筑物（一审辩论终结前取得的宽限）以及超期临
时建筑的租赁合同无效。
2.无效的，使用人支付的不是租金而是使用费;且负有腾房义务。
（二）一房多租∶合同都有效;注意履行顺序
【一房多租】《民法典城镇房屋租赁合同解释》第 5条 出租人就同一房屋订立数份租赁
合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行
合同的承租人∶（一）已经合法占有租赁房屋的;（二）已经办理登记备案手续的;（三）合
同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照民法典的有关规定处理。
（三）装修装饰的处理【略】
装修装饰】《民法典城镇房屋租赁合同解释》第6条 承租人擅自变动房屋建筑主体和
承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要
求赔偿损失的，人民法院依照民法典第七百一十一条的规定处理。
第7条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，
出租人同意利用的，可折价归出租人所有∶不同意利用的可由承租人拆除。因拆除造成房
屋毁损的，承租人应当恢复原状。
① 答案∶ABC。
177
方圆众合教意
已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，
由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。
第8条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有
约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的。承租人应当
恢复原状。
第9条 承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物
的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理∶（一）因出租人违约导致合同解除，
承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持;（二）因承租人违约
导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出
租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿;（三）因双方违约导致合同解除，剩
余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任;（四） 因不可归
责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则
分担。法律另有规定的，适用其规定。
第10条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合
装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。
第11条 承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人
请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
第12条 承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按
照下列情形分别处理∶（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担;（二）未办
理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。
三、融资租赁合同
（一）概念与特征∶三方合同当事人
【融资租赁合同定义 民法典第 735条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、
租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
认定】《民法典融资租赁合同解释》第1条 人民法院应当根据民法典第 735条的规
定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务。对是否构成融资
租赁法律关系作出认定。
对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成
的法律关系处理。
两个当事人的融资租赁合同】 第2条 承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资
租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定
不构成融资租赁法律关系。
【解读】
有三方当事人的合同，其中∶
——承租人与出租人（兼买受人）之间属于租赁合同关系。
——买受人（兼出租人）与出卖人之间属于买卖合同关系。
——承租人与出卖人之间没有直接的合同关系，承租人属于买卖合同的代为接受履行的
第三人∶第739、741条。
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李建伟|授课精要
租赁合同
乙（承租人）
甲（出租人、买受人）·
买卖合同
（无合同关系、接受履行之第三人）
丙
（出卖人）
图4
【例5】甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同，约定乙公司向甲公司转让一套生产
设备，转让价为评估机构评估的市场价200万元，再租给乙公司使用2年，乙公司向甲公司
支付租金300万元。合同履行过程中，因乙公司拖欠租金，甲公司诉至法院。下列选项正确
的有?（17-3-61，改编，多）①
A.甲公司与乙公司之间为资金拆借关系
B.甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系
C.甲公司与乙公司约定的年利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分仍
然有效
D.甲公司已取得生产设备的所有权
（二）基本规则（略）
【融资租赁合同无效 民法典第737条 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同
无效。
租赁物经营许可对合同效力影响】 第 738条 依照法律、行政法规的规定，对于租赁
物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
融资租赁标的物交付 第739条 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的
买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受
人的权利。
承租人拒绝受领标的物的条件】 第 740条 出卖人违反向承租人交付标的物的义务，
有下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物∶（一）标的物严重不符
合约定;（二）未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。
承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人。
承租人行使索赔权】 第741条 出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买
卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
索赔失败的责任承担 第743条 出租人有下列情形之一，致使承租人对出卖人行使
索赔权利失败的，承租人有权请求出租人承担相应的责任;（一）明知租赁物有质量瑕疵
而不告知承租人;（二）承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。
出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利，造成承租人损失的，承租人有权请
求出租人承担赔偿责任。
出租人不得擅自变更买卖合同内容】 第744 条 出租人根据承租人对出卖人、租赁物
的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。
① 答案∶BD。
179
方圆众合教育
租赁物的所有权】 第745条 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善
意第三人。
（三）与租赁合同的不同
租赁物质量瑕疵担保责任民法典第747 条 租赁物不符合约定或者不符合使用目的
的，出租人不承担责任。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租
赁物的除外。
租赁物致人损害的责任承担】 第 749 条 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人
人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任。
承租人对租赁物的保管、使用和维修义务】第 750条 承租人应当妥善保管、使用租
赁物。
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
租赁物毁损、灭失对租金给付义务的影响】 第751条 承租人占有租赁物期间，租赁
物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有
约定的除外。
总结四大不同∶
-第747条∶瑕疵责任由承租人请求出卖人承担;PK.租赁合同∶出租人承担。
—
一第749条∶物件侵权责任由承租人承担;PK.租赁合同∶出租人承担。
—务
一第750条∶维修义务由承租人承担;PK.租赁合同∶出租人承担。
—
-第751条∶风险由承租人负担;PK.租赁合同∶出租人承担。
，
180
专题十七 建设工程合同★ ★
一、关于合同效力的基本规定
民法典有几个禁止规定，违反者导致后者合同无效，以及建工合同解除。
建设工程的发包、承包、分包】 民法典第791条 发包人可以与总承包人订立建设工
程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不
得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由
第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察，设计，施工承包人向发句人
承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设
工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再
分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
建设工程合同无效、验收不合格的处理】 第793条 建设工程施工合同无效，但是建
设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理∶
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约
定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
合同解除及后果处理的规定】 第 806条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包
人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，
致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价
款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
【解读】
1.第791条∶禁止的几类行为，违反的，合同无效。
--支解发包。
-转包。
-支解分包。
—分包给无资质单位。
—再分包。
——主体工程分包。
2.承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
3.合同无效、解除的，工程验收合格的，补偿义务;如果质量不合格，则修复。
4.合法分包的，承包人、分包人就工程质量承担连带责任，打破合同相对性。
181
方圆众合数育
例】 甲房地产开发公司开发一个较大的花园公寓项目，作为发包人，甲公司将该项目
的主体工程发包给了乙企业，签署了建设工程施工合同。乙企业一直未取得建筑施工企业资
质。现该项目主体工程已封顶完工。就相关合同效力及工程价款，下列选项正确的有?（17-
3-62，改编，多）①
A.该建设工程施工合同无效
B.因该项目主体工程已封顶完工，故该建设工程施工合同不应认定为无效
C.该项目主体工程经竣工验收合格，则乙企业可参照合同约定请求甲公司支付工程价款
D.该项目主体工程经竣工验收确定不合格的，甲公司可以请求乙企业赔偿损失
二、司法解释的关于合同效力及责任的进一步规定
无效合同」《民法典建工合同解释一》第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一
的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效∶（一）承包人未取得建筑业
企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名
义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第
一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
【以中标合同为川第2条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程
范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求
按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套
设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款、一方当事人以该合
同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持
【无效合同 第3条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，
请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规
划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合
同无效的，人民法院不予支持。
【无效合同】 第4条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在
建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
【有效合同】 第5条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务
分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
【无效处理】 第6条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当
就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支
付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关
系等因素作出裁判。
【借用资质，连带责任】 第7条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业
名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资
① 答案∶ACD。
182
李建伟|授课精要
质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
1.第1、3、4条增加了几类无效合同。
2.借用资质的，借用人、使用人承担连带责任。
三、承包人就建设工程价款的法定优先权
【发包人未支付工程价款的责任】 民法典第 807 条 发包人未按照约定支付价款的，承
包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质
不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程
依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
「承包人的法定优先权】《民法典建工合同解释一》第 35条 与发包人订立建设工程施
工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍
卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【优先于抵押权等 第36条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款
优先受偿权优于抵押权和其他债权。
涵摄装修装饰款】 第 37条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承
包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
质量合格为前提】 第38条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程
折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第39条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分
折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【只包括本金 第 40条第2款 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害
赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
【行权期间】 第 41条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长
不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
危害个人利益的弃权无效】 第 42条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款
优先受偿权，损害建筑工人利益。发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受
偿权的，人民法院不予支持。
【解读】
1. 此法定优先权，类似于动产的留置权，故优先于银行的抵押权、其他债权。
2.优先权的前提是质量合格，合同无效与否无所谓。
3.对象是建设工程、装修装饰工程款本金，但不包括利息、违约金等。
4.行权期间只有18个月，从发包人应当给付建设工程价款之日起算。
5.优先权重在保护工资利益，故而危害建筑工人利益的弃权无效。
183
专题十八 侵权责任总则★★
一、一般侵权责任的构成要件
侵权责任编的调整范围 民法典第 1164条 本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。
第三人原因造成违约时违约责任承担】 第 593条（合同编） 当事人一方因第三人的
原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法
律规定或者按照约定处理。
构成要件有四∶
（一）有侵害行为
侵害行为多数为违法行为（如侵害他人财产、人身的），但"违法性"不是侵权行为的
构成要件。非违法行为，照样也可以构成侵害行为（如排污合格、合规驾驶的，仍可能造成
损害的发生）。
【例1】 某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任
问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?（06-3-65，多）①
A.其排放的废水完全符合规定的排放标准
B.另一工厂排放的废水足以导致鱼类死亡
C. 该化工厂主观上没有任何过错
D. 原告的赔偿请求已过2年的诉讼时效
（二）有损害事实
损害事实，就是财产权益损失与人身权益损害，既包括侵害民事权利也包括权益（如占
有人的占有利益、死者的人格利益）。无损害，无侵权。
唯独不包括债权，债权的相对性还决定了其不构成侵权的对象，也即不承认第三人侵害
债权制度。第 593条彰显的法理看下面案例∶
（买卖合同）
节
乙《债权人）
（债务人）
（追尾）
丙（第三人侵权?）
图1
例2】 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将价值3万元
的全部财物以1万元卖给知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5
月得知情况，于2004年7月决定向法院起诉。乙提出的哪项请求能受法院支持?（05-3-9，
① 答案∶ABCD。
184
李建伟|授课精要
单）①
A.请求宣告甲与丙的行为无效
B.请求法院撤销甲与丙的行为
C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权
D. 请求丙承担侵权责任
（三）侵害行为与损害事实间的因果关系（略）
（四）行为人具有主观过错
1.民法按照过错程度，将过错区分为故意、重大过失与一般过失。
2.区分重大过失与一般过失的标准;专业人士违反了普通预见水平的，构成重大过失;
普通人违反了普通预见水平的，即为一般过失。由此，看行为人的身份，是否具备专业身份。
【例3】 搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家
途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。本例中，就郭某"忘记拴上车厢挡
板"的行为肯定具有过失，再考虑到郭某作为搬家工人的专业背景，认定为构成重大过失。
例4甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时
忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蜇伤，经住院治疗后痊愈。本
案中，丙的过失属于一般过失。
【例5】 某日中午，乙未征得甲同意，将车停至小区地下停车场甲的固有停车位上，以避
免停在小区外被收费。甲回来后发现车位被占用，其无法联系到乙，也无其他停车位可供停
车，遂致电拖车公司将乙车拖走，并支付拖车费用200元。对此，下列说法正确的是?（2020
金题-2-16，多）②
A.甲可主张乙承担缔约过失责任
B.甲可向乙主张支付拖车费用
C.乙的行为性质属于不当得利
D.乙的行为不承担法律责任
（五） 关于特殊侵权责任构成要件的说明
上述是一般侵权责任的四个构成要件。对于无过错的特殊侵权责任而言，第四个要件不
需要，前三个要件都一样。
二、归责原则
（一）过错责任原则
过错责任原则】 民法典第 1165条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当
承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
1.一般过错责任
过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则，适用的方式一般是由原告（受害人）负举
证责任证明被告（加害人）主观上具有过错;否则，不成立一般侵权责任。
【例61 刘婆婆回家途中，看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小因（均为
① 因新法修改，现无答案。
② 答案∶BC。
185
方圆众合教育
4岁多）在小区花园中玩耍，便上前拿出几根香蕉递给小勇，随后离去。小勇接过香蕉后，
递给小因一根，小因吞食时误入气管导致休克，经抢救无效死亡。对此，下列哪一选项是正
确的?（17-3-23，单）①
A.刘婆婆应对小因的死亡承担民事责任
B.肖婆婆应对小囡的死亡承担民事责任
C.小勇的父母应对小囡的死亡承担民事责任
D.属意外事件，不产生相关人员的过错责任
2.过错推定
过错推定是适用过错责任原则的特殊适用方式，不是独立的归责原则，而是实行举证责
任倒置——由加害人负举证责任;如能证明自己无过错，不成立侵权责任;否则就推定有过
错承担侵权责任。在民法典中有4个∶
（1）幼儿园。
（2）无良医院。
（3） 动物园。
（4）物件。
【例7】4名行人正常经过北方牧场时跌入粪坑，1人获救3人死亡。据查，当地牧民为
养草放牧，储存牛羊粪便用于施肥，一家牧场往往挖有三四个粪坑，深者达三四米，之前也
发生过同类事故。牧场的责任正确的是?（16-3-67，多）②
A.应当适用无过错责任原则
B.应当适用过错推定责任原则
C.本案情形已经构成不可抗力
D.牧场管理人可通过证明自己尽到管理职责而免责
（二）无过错责任原则
无过错责任原则民法典第1166条 行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无
过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
1.含义∶
在法定的特别情形下，无论行为人有无过错，都要承担侵权责任，也即不需要主观过错
要件。
2.具体应用∶我国一共有10类特别侵权采无过错责任。
（1）四种人（替代责任）。
被监护人侵权。
——职工侵权。
个人劳务侵权。
帮工人侵权。
（2）工业四害。
——产品责任。
——-机动车肇事。
① 答案∶D。【（2015）佛中法民一终字第1211号，民法价值立场在于鼓励民事主体开展社会交往】】
② 答案∶BD。
186
李建伟|授课精要
--环境污染。
--高度危险作业。
3）两种物。
-饲养动物。
--倒塌的建筑物。
（三）关于公平补偿规则及其适用
公平补偿规则并不是侵权法的一个归责原则，而是独立于过错责任与无过错责任原则之
外、在两原则不足以公平调整某些利益关系时的补充性法律规则。所以在性质上，此时的责
任性质不是"赔偿"，而是"补偿"。
1.适用情形之一;双方均无过错的一般侵权情形
【公平责任原则 民法典第 1186条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照
法律的规定由双方分担损失。
「紧急避险 第182条（总则编）因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担
民事责任。
危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承
担适当的民事责任。
丧失意识侵权责任 第 1190条第1款 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意
识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经
济状况对受害人适当补偿。
「总结】 第1186条等规定的公平补偿责任，以及类似的情形，其适用要件;
（1）只能适用于过错责任的情形，不适用于无过错责任的特殊侵权场合。
（2）双方皆无过错。
【例8】 下列选项中，哪些构成无因管理之债?（00-2-49，多）①
A.甲发现乙一个人忙脱粒，主动帮助。因谷子飞进甲眼睛受伤，花医药费1000元，甲
请求乙支付医药费
B.甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后
滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费
C.某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴
禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医院费1000元。张大妈请
求甲、乙支付1000元
D.甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元
例9】 李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞
伤，用去医疗费200 元。该案责任应如何承担?（03-3-48，多）②
A.李某致害，应当赔偿全部损失
B.双方都无过错，应分担责任
C.儿童家长未尽到监护责任，应承担损失
① 答案∶ABD。
② 答案∶BD。
187
方圆众合教育
D. 应根据双方经济情况分担损失
2.适用情形之二∶见义勇为的受益人对受害人的补偿
【因保护他人民事权益受损时的责任承担与补偿办法】民法典第183条（总则编） 因
保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。
没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当
补偿。
《民法典总则编解释》第34条 因保护他人民事权益使自己受到损害，受害人依据民法
典第一百八十三条的规定请求受益人适当补偿的，人民法院可以根据受害人所受损失和已获
赔偿的情况、受益人受益的多少及其经济条件等因素确定受益人承担的补偿数额。
总结
（1）见义勇为人受损害，有侵权人的，侵权人赔偿。
（2）侵权人逃逸或者无力承担责任，见义勇为人可以请求受益人适当补偿。
【例10】李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹（该地并不禁止燃放爆竹），马受
惊，带车向前狂奔，李某拉扯不住，眼看惊马向刚放学的小学生冲去，张某见状拦住惊马，
但是被惊马踢伤。关于张某的损害，下列哪些选项是正确的（08延-3-67，多）①
A. 李某应承担赔偿责任
B.李某和食品店应承担连带赔偿责任
C.如李某无力赔偿，小学生监护人适当补偿
D. 李某承担赔偿责任，食品店补充赔偿
3.适用情形之三∶不明抛掷物、坠落物的损害补偿责任
【不明抛掷物】仆落物致肺责任 民法典第1254条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑
物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经
调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人
给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；
未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
解读
（1）构成要件∶区别于共同危险行为的本质在于∶实施者的情形不一样，共同危险是全
体人都实施了作为，但不知道是谁的作为构成侵害的“因”；不明抛掷物是仅有其中的一人
作为，只是不知道谁构成了“作为”。
（2）责任人∶查明的侵权人；全体可能加害的建筑物使用人；物管公司的安保义务。
（3）责任性质∶过错责任；补偿责任；连带责任；部分人的替代责任。
（4）免责事由有二（注意共同危险只有一个免责事由∶能够确定具体侵权人）∶
——能够确定具体侵权人；
——能够证明自己不是侵权人。
（5）新增物管企业的安保义务∶过错、补充、替代责任。
附∶不明抛掷物与共同危险的5大区别（假设都是50人）∶
① 答案AC。
188
李建伟|授课精要
行为状态
困境后果 免责事由 责任
1个有2 连带补偿
不明抛掷物 1作为、49 不作为 不知谁"作为"
1个
50作为
共同危险
仅1 连带赔偿
不知谁为"因"
例11】 张小飞邀请关小羽来家中做客，关小羽进入张小飞所住小区后，突然从小区的
高楼内抛出一块砚台，将关小羽砸伤。关于砸伤关小羽的责任承担，下列哪一选项是正确的?
（16-3-24，单）①
A.张小飞违反安全保障义务，应承担侵权责任
B.顶层业主通过证明当日家中无人，可以免责
C.小区物业违反安全保障义务，应承担侵权责任
D.如查明砚台系从 10 层抛出，10层以上业主仍应承担补充责任
三、免责事由
（一）过失相抵（受害人的过错）
过失相抵T 民法典第1173条 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减
轻侵权人的责任。
饲养动物致害责任的一般规定】第1245条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人
或者管理人应当承担侵权责任;但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，，
可以不承担或者减轻责任。
【适用范围】
1.在过错责任的一般侵权场合下
过失相抵均可以适用，此时的"过错"包括故意、重大过失与一般过失，被侵权人的过
错程度越大，侵权人责任被减轻的幅度越大。
例12】 某洗浴中心大堂处有醒目提示语∶"到店洗浴客人的贵重物品，请放前台保管"。
甲在更衣时因地滑摔成重伤，并摔碎了手上价值 20万元的定情信物玉镯。经查明. 因该中心
雇用的清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是正确的?（15-3-23，
单）②
A.甲应自行承担玉镯损失
B.洗浴中心应承担玉镯的全部损失
C.甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害
D.洗浴中心和乙对甲的损害承担连带责任
2.在无过错责任的特殊侵权场合下
从保护受害人的角度出发，仅限于受害人有"故意与重大过失";所以，受害人的一般
过失，不能作为减轻责任的理由更勿论免除责任的理由。比如，结合第1245条举例说明.
——由于受害人的故意而造成的，饲养人或管理人免除、减轻责任。
——由于受害人的重大过失造成的，饲养人或管理人免除、减轻责任。
由于受害人的一般过失造成的，饲养人或管理人不减免责任。
——--
① 答案∶B。
② 答案∶C。
189
方圆众合数意
【例13】 王某因全家外出旅游，请邻居戴某代为看管其饲养的宠物狗。戴某看管期间，张某
偷狗，被狗咬伤。关于张某被咬伤的损害，下列哪一选项是正确的?（17-3-24，单）①
A.王某应对张某所受损害承担全部责任
B. 戴某应对张某所受损害承担全部责任
C.王某和戴某对张某损害共同承担全部责任
D.王某或戴某不应对张某损害承担全部责任
（二）受害人的故意
受害人故意】 民法典第1174条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
《道路交通安全法》第76条第2款 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰
撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
解读】
1.此处的受害人的故意，是指受害人的故意乃是损害发生的唯一原因，如车祸中的碰瓷
儿、故意触摸电门等。所以免责效果当然是∶全免。
2.由此区别于"过失相抵"中的受害人的"故意与重大过失"，其免责效果是免除或者
减轻赔偿责任。
（三）第三人的原因
第三人过错 民法典第 1175条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
【解读】
第三人与被告之间不存在共同过错，既无共同故意，也无共同过失;第三人的过错可以
免除被告的责任。但结合全法来看，"第三人的原因" 具有三种不同的免责效力。
1.情形一∶加害人完全免责，全部责任由第三人承担（典型如第1252条2款）
民法典第1252条第2款 因所有人、管理人、使用人或者第
【建筑物和物件损一认《目
三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、
使用人或者第三人承担侵权责任
2.情形二∶加害人不免责（典型3条文）
也即∶第三人并不直接面对受害人承担责任，还是由加害人对受害人承担责任，而后再
向第三人追偿。也即第三人的原因并不作为免责事由。包括∶
建筑物和物件训 第1252条第1款 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷
造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明
不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的。有权向其他责任人
追偿。
【建筑物和物件损害责任】 第1253条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂
物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应
当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人
道偿。
【产品责任】 第1204条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人
损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
3.情形三∶加害人与第三人之间，不真正连带责任（典型5条文）
① 答案∶D。
190
李建伟|授课精要
不真正连带责任的含义∶
（1）受害人可以选择加害人或者第三人中的一人承担责任，但只能选择其中的一个，而
不能请求他们承担连带责任。
（2）加害人承担责任后，可以再向第三人追偿;但第三人直接承担责任的，不可以反向
向加害人追偿，也即最终的责任人是有过错的第三人，而不是加害人。
（3）可见，加害人面对受害人承担的是一种替代责任。
加害人与第三人之间形成不真正连带之债的情形有五，包括;
提供劳务方受损害民法典第1192条第2款 提供劳务期间，因第三人的行为造成提
供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方
给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
产品责任第1203条 因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产
者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品
存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
医疗损害责任】 第1223条 因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的
血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，
也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责
任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。
环境污染和生态破坏责任】 第1233条 因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵
权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。
【伺养动物损害责任」 第1250条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人
可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人
赔偿后，有权向第三人追偿。
（四）紧急避险
紧急避险 民法典第 182条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事
责任。
危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承
担适当的民事责任。
《民法典总则编解释》第 32 条 为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身
权利、财产权利以及其他合法权益免受正在发生的急迫危险，不得已而采取紧急措施的 应
当认定为民法典第一百八十二条规定的紧急避险。
第33条 对于紧急避险是否采取措施不当或者超过必要的限度，人民法院应当综合危险
的性质、急迫程度、避险行为所保护的权益以及造成的损害后果等因素判断。
经审理，紧急避险采取措施并无不当且没有超过必要限度的，人民法院应当认定紧急避
险人不承担责任。紧急避险采取措施不当或者超过必要限度的。人民法院应当根据紧急避险
人的过错程度、避险措施造成不应有的损害的原因力大小、紧急避险人是否为受益人等因素
认定紧急避险人在造成的不应有的损害范围内承担相应的责任。
【免责效果分解为】
1.险情由人为原因引起的，由引起人承担责任。
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方圆众合教意
举例∶甲路过乙村，丙在捅路边一棵大树的马蜂窝，被惹急的马蜂群起攻击甲，甲急中
生智躲至另一行人戊的身后，戊被严重蛰伤。问∶戊的受伤由谁负责?答∶丙。
2. 险情由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当的，原则上行为人不承担民事责
任，仅有适当补偿义务。
3.上述两种情形下，若行为人采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损害的，应
承担适当的民事责任。
【例14】 甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部
标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪
一选项是正确的?（07-3-18，单）①
A.应由乙承担赔偿责任
B.应由甲和乙共同承担赔偿责任
C. 应由乙和丙共同承担赔偿责任
D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
（五） 新增∶紧急救助
好人条款】 民法典第184条（总则编） 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，
救助人不承担民事责任。
解读】"好人条款"
1.立法争议要点∶救助人有重大过失的，免责不?
2.最终的立法选择∶救助人毫无后顾之忧。
（六）正当防卫 略）
【正当防卫】 民法典第181条（总则编） 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
《民法典总则编解释》第30条 为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身
权利、财产权利以及其他合法权盖免受正在进行的不法侵害，而针对实施侵害行为的人采取
的制止不法侵害的行为，应当认定为民法典第一百八十一条规定的正当防卫。
第 31条 对于正当防卫是否超过必要的限度，人民法院应当综合不法侵害的性质、手
段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。
经审理，正当防卫没有超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人不承担责任。正
当防卫超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人在造成不应有的损害范围内承担部分
责任;实施侵害行为的人请求正当防卫人承担全部责任的，人民法院不予支持。
实施侵害行为的人不能证明防卫行为造成不应有的损害，仅以正当防卫人采取的反击方
式和强度与不法侵害不相当为由主张防卫过当的，人民法院不予支持。
（七）不可抗力（略）
【不可抗力民法典第180条（总则编） 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民
事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
（八） 自甘风险
自甘风险】 民法典第1176条 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行
① 答案∶A。
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李建伟|授课精要
为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是，其他参加者对损害的发生
有故意或者重大过失的除外。
活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。
其他参加者有无故意、重大过失，关键在于其是否违反活动规则及其恶性
解读】
程度。
（九）自助∶扣留财物等合理措施
自助行为】 民法典第 1177条 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关
保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法
权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是。应当立即请求有关国家机关
处理。
受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。
四、多数人侵权行为的责任
共同加害行为】 民法典第 1168条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应
当承担连带责任。
教唆、帮助的共同侵权行为】 第 1169条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行
为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责
任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应
的责任。
共同危险行为】第1170条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人
或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体
侵权人的，行为人承担连带责任。
原因力竞合 第1171条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行
为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
【原因力结合】 第 1172条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大
小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担责任。
（一）概念辨析∶多数人侵权与共同侵权
多数人侵权行为，是指侵权行为人为两个或者两个以上，在外延上包括共同侵权（连带
责任）和其他多数人侵权（不发生连带责任）。
在法律后果上，多数人侵权行为引发的可能后果，共计四种∶
1.单独责任，也即只有其中一个行为人承担责任;
2.按份责任，也即多个行为人按照各自份额承担责任;
3. 连带责任;
4.不真正连带责任。
其中，共同侵权行为导致连带责任的发生。换言之，凡承担连带责任的，必然构成了共
同侵权。
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方圆众合教意
（二）共同侵权行为的体系
厂共同故意
一故意与过失混合
一
共同加害行为
-共同过失
，
-完全行为人教唆、帮助完全行为人
共同侵权行为的体系-
-共同危险行为（准共同侵权行为）
无意思联络的数人侵权行为，原因力竞合的
图2
1. 共同加害行为
（1）共同故意。
（2）共同过失。
（3）一方故意一方过失，故意与过失是共同的_
（4）教唆帮助型的共同侵权。具体而言，第 1169 条规定的教唆与帮助型多数人侵权，
只有一种属于共同侵权∶
———-连带责任∶完全人教唆、帮助完全人，共同侵权行为，连带责任。
——单独责任;完全人教唆、帮助无、限制能力人，完全人单独责任。
——按份责任∶仅仅被教唆、帮助的无、限制能力人的监护人未尽监护责任的，与教唆、
帮助人承担按份责任。
2. 共同危险行为
（1）定义;又称准共同侵权行为，两个以上的行为人共同实施可能导致他人权利受损的
危险行为，造成了损害后果，但不能确定实际侵害人的情形。
（2）特点∶
——多人实施同一类危险行为∶
一因一果;
—-无法确定谁的行为为"因"。
（3）唯一免责事由;证明真正的加害人才能免责_
3.无意思联络的数人侵权行为
多个侵权行为人，在各个侵权行为人中每个行为人都独立实施了侵权行为，导致同一损
害。其实质是多个单独侵权行为，也即"多因一果"。分为两类.
（1）类型一∶原因力竞合的，成立连带责任。
特征∶任何一人的单独侵害行为都足以独立造成该损害后果，其后果是成立共同侵权。
也即∶
甲的A行为 or 乙的B行为一C结果
（2）类型二∶原因力结合的，成立按份责任
特征∶任何一人的侵害行为都不足以单独导致该损害后果，而必须结合在一起共同发挥
作用导致该后果，或者各个加害行为分别导致不同的后果。所以成立按份责任。也即∶
甲的A行为+乙的 B行为→C结果
总结上述广义共同侵权行为，一共三大类6小类（请看以下举例的前6例）。
1.共同加害之一（共同故意）∶甲、乙为兄弟，二人合谋殴打丙。甲持木棒，乙持铁锤，
一起将丙打伤。
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李建伟|授课精要
2.共同加害之二（故意与过失混合）;甲杂志社为诋毁丙，故意捏造虚假故事并撰文刊
发。乙报社未尽审查义务，只是觉得该报道颇具市场价值便予以转载。
3.共同加害之三（共同过失）;甲、乙两个仓库值班员值夜班，停电，点燃一支蜡烛守
夜，均困去熟睡，蜡烛点燃桌子导致大火一场，损失惨重。
4.共同加害之四（教唆）∶某市举办了春季名贵花展。甲约女友乙前去参观。两人因说
说笑笑，未注意门前挂有"展览之花。严禁采摘"的牌子。在走到一盆花前，乙停下来对甲
说∶"这花真好看，你摘一朵给我，我要要。"甲上前采摘，因用力过重，造成花根松动，导
致该盆花死亡。该盆名花为丁所有，丁为此损失 5000元。
5.共同危险行为∶甲乙相约一起去打猎，看见远处的一个猎物同时开枪，枪响，前去一
看，一个割草的老人痛苦地躺在地上，心脏处中一弹，当即死亡。法医验尸证明，甲乙任何
一人都可能打中，但究竟是谁打中的，始终不能确定。
6.无意思联络的数人侵权行为之一（原因力竞合）∶甲乙相约打猎，看见远处一猎物同
时开枪，前去一看，一个割草的老人痛苦倒地，心脏处中两弹，当即死亡。尸检证明，其中
任何一弹足以致命。
7.无意思联络的数人侵权行为之二（原因力结合，属于多数人侵权，但不是共同侵权）∶
甲乙相约打猎，看见远处一猎物同时开枪，前去一看，一个割草的老人痛苦倒地，左右大腿
动脉各中一弹，血流泪泪。二人赶忙送至医院，路上费时30分钟，医生抢救不及而亡。尸检
证明，流血过多而死，若早送来五分钟就可抢救过来。
例15】 甲走路看手机被地铁边勾起的铁皮绊倒，撞到乙，乙直接由此受到重伤。问;
乙可以请求谁赔偿?（2020金题-2-17，单）①
A.甲
B. 地铁站
C.甲和地铁站承担按份责任
D.甲和地铁站承担连带责任
例16】 甲、乙、丙三家毗邻而居，甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱，将丙
辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任，下列哪些选项是正确的?（17-3-67，
多）②
A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责
B.基于共同致害行为，甲、乙应承担连带责任
C.如能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙各自承担相应赔偿责任
D.如不能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙平均承担赔偿责任
① 答案∶C。
② 答案∶ CD。
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