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统一书号：65114·0251(全二册)
目 录
第一讲 刑法论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2
第二讲 犯罪构成 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯8
第三讲 犯罪客体⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯15
第四讲 犯罪主体⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第五讲 客观要件一：行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
第六讲 客观要件二：结果⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
第七讲 客观要件三：因果关系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29
第八讲 主观要件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯36
第九讲 排除犯罪事由I:排除违法事由⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯48
第十讲 排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯60
第十一讲 犯罪形态⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯6
第十二讲 共同犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯75
第十三讲 罪数⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯95
第十四讲 刑罚的体系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9
第十五讲 刑罚的裁量⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯103
第十六讲 刑罚的执行和消灭 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯109
第十七讲 分论概说⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯114
第十八讲 人身犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯117
第十九讲 财产犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯135
第二十讲 危害公共安全罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯173
第二十一讲 经济犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯183
第二十二讲 社会秩序犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯204
第二十三讲 贪污贿赂罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯223
第二十四讲 渎职罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯242
总论
分论
知识体系
刑法论：刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力
1.犯罪客体：法益
2.犯罪主体：自然人；单位犯罪
3.客观要件：危害行为；危害结果；因果关系
犯罪论-
4.主观要件：犯罪故意，犯罪过失；事实认识错误
5.排除犯罪事由：(1)排除违法事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺；
(2)排除责任事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性
6.犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂
7.共同犯罪：共同正犯，间接正犯，教唆犯，帮助犯，共同犯罪的特殊问题
8.罪数：一个行为，两个行为
1.刑罚的体系：主刑，附加刑，非刑罚处罚措施
刑罚论-
2.刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑
3.刑罚的执行和消灭：减刑，假释，时效
人身犯罪：生命，身体，性权利，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利
侵犯个人法益-
一侵占罪与盗窃罪
财产犯罪-
抢夺罪与抢劫罪
敲诈勒索罪与诈骗罪
一危害公共安全犯罪
侵犯社会法益
破坏经济秩序犯罪
妨害社会管理犯罪
贪污贿赂犯罪：贪污罪，挪用公款罪，受贿罪
侵害国家职能的犯罪
侵犯国家法益-
渎职犯罪
危害国家存立的犯罪——危害国家安全罪
1
第一讲 刑法论
第一节 刑法的解释
批判法律，修改法律
立法论研究
刑法研究方向
服务对象是立法者
解释法律，适用法律
解释论研究
服务对象是实务人士
第一，解释对象。解释的对象是现行刑法规范。这包括两个：一是刑法典，1997年10月1日
生效；刑法修正案是对刑法典作的小修小补，至今已有12个刑法修正案。二是一部单行刑法。①
第二，解释效力。全国人大常委会作的立法解释>最高人民法院、最高人民检察院作的
司法解释。学者作的学理解释没有法律效力。
第三，解释方法。这包括解释技巧和解释理由。解释技巧负责生产结论，类似于生产部
门；解释理由负责为结论提供论证理由，类似于质检部门。
一、解释技巧：生产结论的方法
平义解释
例：将杀人解释为非法剥夺他人生命
例(2018年试题):“为境外窃取、刺探国家情报罪”是
缩小解释
危害国家安全的犯罪，因此，其中的“情报”不是泛指一
解释技巧
切情报(如商业情报、高科技情报等),而应缩小解释为
关系到国家安全的情报
扩大解释
例：将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人解释为既包括家
庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释
性质：是被禁止的解释技巧。例外：不禁止有利于被告人
的类推解释
类推解释
例：将强制猥亵罪中的“妇女”解释为包括男性。这是类
推解释
扩大解释与类推解释的区分：扩大解释得出的结论，在词
义射程范围内；类推解释得出的结论，在词义射程范围外
2
① 单行刑法，是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。目前典型的单行刑法只有一个：1998年
12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。提示：附属刑法，是指附带规
定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法，例如，德国、日本将许多交通领域的犯罪规
定在道路交通法中。在我国，只有刑法典和单行刑法有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。
刑法|授课精要
二、解释理由：论证结论的合理性
(一)体系解释
1.“同一用语的含义相对化”(一词多义)。体系解释并不意味着同一用语在不同条文中需
要保持同一含义。相反，同一用语在不同语境(不同条文、不同部门法)中可以保持不同含义。
[练习1](2016年第51题),强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪，二者中的“侮辱”含义是否
相同?①
[练习2]甲开设洗浴中心，组织服务员只提供色情按摩服务，不提供性交服务。甲是否
构成组织卖淫罪?②
2.“不同用语的含义同一化”(多词一义)。刑法中几个不同的用语也可以保持同一个
含义。
[问题] 刑法条文中的“出售”“销售”“倒卖”“贩卖”的含义是否相同?③
(二)当然解释
[问题]可否主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”?“强制猥亵都是犯罪，抢劫
更应是犯罪”?④
[考点]当然解释，是指在论证无罪时“举重以明轻”(重的行为都无罪，轻的行为当然
更应无罪),在论证有罪时“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪，重的行为当然更应是犯罪)。
[注意]当然解释所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。如果性质不同，
不能进行当然解释的推理。
[真题]《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。
抢劫国有档案的行为可否按照抢夺国有档案罪论处?⑤
(三)目的解释
[问题] 五个男女在自家地下室里秘密淫乱，是否构成聚众淫乱罪?⑥
[考点]目的解释，是指根据刑法的保护目的为解释的结论提供理由。刑法的保护目的
就是法益。用一个罪名的保护法益可以指导解释该罪的构成要件。
第二节 刑法的原则
[问题]在拍卖会上，狗蛋组织多人串通拍卖。我国刑法没有规定串通拍卖罪，但规定
了串通投标罪。能否给狗蛋定串通投标罪?⑦(串通拍卖案，2020年试题)
3
① 答案：不相同。前者是指侵犯人的性羞耻心。后者是指侵犯人的名誉。
② 答案：不构成。
③ 答案：相同。
④ 答案：可以主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”。但不可以主张“强制猥亵都是犯罪，抢劫更应是
犯罪”。
⑤ 答案：可以。
⑥ 答案：多数说认为不构成。
⑦ 答案：不能。
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一、罪刑法定原则
第3条① 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪
行为的，不得定罪处刑。
罪刑法定原则的含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这是刑法的铁则。
(一)思想基础
1.民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
2.自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是
犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。
(二)基本内容
1.成文的罪刑法定
(1)法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定
的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等，也即国务院无权
制定刑法。最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法，只能解释刑法。法律主义是民
主主义的体现。(2006年第1题)
(2)禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，但因为不成文，缺乏明确性，违反了预测可能
性原理，所以应当被禁止。(2006年第1题)
2.事前的罪刑法定
这是指禁止溯及既往(或禁止事后法)。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。
例如，我今天干件事，按照今天的法律，我无罪，但明天出台新的法律，规定这种行为构成
犯罪，然后依照这个事后的法律给我定罪，这肯定不合理。
[注意]刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。也即，事后的这个法律如果对被告人有
利，也可以适用。
3.严格的罪刑法定
这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所
以应当被禁止。例如，本节开头“串通拍卖案”中，将拍卖解释为投标，属于类推解释，应
当被禁止，因此对狗蛋不能定串通投标罪。
[注意]刑法不禁止有利于被告人的类推解释。(2020年试题)
4.确定的罪刑法定
这是指罪刑规范应当明确、适当。
(1)明确性。
(2)谦抑性，也称补充性。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于
事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律
的补充法、保障法。
4
① 如果无特别提示，本讲义所列“第*条”均是指刑法的条文，均用阿拉伯数字表示。对于司法解释的条文，本讲
义会特别提示。
刑法|授课精要
[注意]民法(及行政法)与刑法的关系。
二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。①也即，不是A与-
A的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为
不构成犯罪。
例如，甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为；打成轻伤或重伤，既是民法上的侵
权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，然后附带民事诉讼。这是因为高
位阶法优于低位阶法。
实务中常犯的错误：例如，对于“许霆案(利用ATM机出错非法占有银行资金)”,有
人认为许霆无罪，无罪的理由是许霆的行为属于民法上的不当得利。
二、罪刑相适应原则
客观危害性
报应刑
针对已然事实
主观恶性
量刑依据
预防刑
针对未然事实
人身危险性
(再犯可能性)
例如，对自首之所以从宽处罚，是因为人身危险性降低了。对“入户抢劫”之所以适用
更重的法定刑，是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害(非法侵入住宅)。
第三节 刑法的效力
一、刑法的空间效力
[问题]朝鲜公民金正男(领导人金正恩的哥哥)在马来西亚被越南籍女杀手杀死。哪
些国家的刑法可以管辖本案?(金正男案)
(一)在中国境内犯罪：属地管辖原则
第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和
国领域内犯罪。
1.“我国领域”包括领土、领水、领空
(1)旗国主义。悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。这是
旗国主义的体现。(2005年第56题)
(2)例外。国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。(2007年第51题)
5
① 这个位阶关系，是从适用顺序而言，而非指效力等级。二者效力等级是相同的，都是全国人大制定的基本法律。
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2.属地管辖原则之“地”,既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可
(1)犯罪行为，从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为；从犯罪形态上
分，包括预备行为和实行行为。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行为即
使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪。(2007年第51题)
(2)犯罪结果，从共同犯罪上分，包括整体结果和部分共犯人的结果；从犯罪形态上
分，包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹后，
炸弹爆炸了(实害结果),或者炸弹被海关查获没爆炸(危险结果)。上述结果中，只要有一
个结果发生在国内，就认为是在我国领域内犯罪。
(二)在中国境外犯罪
1.属人管辖原则(第7条):我国公民在境外犯罪
第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，
但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用
本法。
适用我国刑法的条件：第一，我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国
刑法，犯轻罪的(最高刑在3年以下),可以不予追究，这意味着也可以追究；第二，若为
国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。
2.保护管辖原则(第8条):外国人在境外犯罪
第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本
法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的
除外。
适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民的犯罪；第二，行为触犯的是重罪
(最低刑在3年以上);第三，双重犯罪原则(犯罪地的法律也认为是犯罪)。(2007年第51
题)
例如，本节开头的“金正男案”中，朝鲜依据保护管辖，马来西亚依据属地管辖，越南
依据属人管辖。三个国家都可以管辖，此时属地管辖优先，因为主要证据在马来西亚。
3.普遍管辖原则(第9条):国际犯罪
第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国
在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪，主要有：劫持航空器、
跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等；第二，我国缔结或参加了
公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，犯罪人出现在我国领域内。(2004
年第56题)
[注意]具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。
6
刑法|授课精要
广共同犯罪角度：实行行为地，教唆行为地，
犯罪行为地-
帮助行为地
在中国境内
-犯罪形态角度：实行行为地，预备行为地
犯罪
属地管辖-
共同犯罪角度：整体结果地，部分共犯人的结果地
空间
犯罪结果地
效力
犯罪形态角度：实害结果地，危险发生地
一属人管辖：中国人在境外犯罪(犯轻罪，可以不追究；国家工作人员和军人，
一律追究)
在中国境外
犯罪
保护管辖：外国人在境外犯罪(第一，针对中国国家或公民犯罪；第二，犯重罪；
第三，双重犯罪原则)
普遍管辖：国际犯罪
二、刑法的时间效力
[问题]甲在2015年7月组织考试作弊。刑法在2015年11月1日增设了组织考试作弊
罪。该罪名规定能不能适用于甲的2015年7月的行为?①
旧法
修正案(十二)
新法
行为时
2024.3.1
审判时
我国刑法关于时间效力的原则是：从旧兼从轻。这是指，原则上适用旧法(行为时的法
律),但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往，例外是不
禁止有利于被告人的溯及既往。
1.适用的案件
“从旧兼从轻”原则适用的对象是未决犯(未判决的案件),也即，案件发生在旧法时，
审判发生在新法时。对于已决犯(已判决的案件)则不存在是否溯及既往的问题。注意：按
照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
2.司法解释的时间效力(2017年第1题)
行为时
审判时
处理结论
无司法解释
有司法解释
按照司法解释处理
有司法解释
新司法解释
按照“从旧兼从轻”原则处理
7
① 答案：不能。
第二讲 犯罪构成
[特别提示]关于犯罪构成体系，法考采取渐进式改革，相关信息显示以后的年份会对
犯罪构成体系进行改良。所以，2026年本讲义对犯罪构成体系随之改变。
原汁原味的四要件犯罪构成体系是苏联的四要件体系。新中国成立后，我国刑法学开始
借鉴该四要件体系，取得重大进步。七十多年后的今天，苏联早已解体，而我国的法治事业
取得巨大成就。能够取得如此巨大成就，主要经验是，将马克思法治理论中国化、时代化。
同理，应将苏联的四要件体系中国化、时代化，形成一种新时代改良版的四要件体系。这种
犯罪构成体系吸收了阶层式体系的有益理念。①
第一节 定罪标准：四要件犯罪构成体系
一、四要件体系
1.犯罪客体：社会关系(法益)
2.犯罪主体：(1)自然人；(2)单位
3.客观要件：(1)行为；(2)结果；(3)因果关系
4.主观要件：(1)故意；(2)过失
5.排除犯罪事由：
(1)排除违法事由：①正当防卫；②紧急避险；③被害人承诺
(2)排除责任事由：①责任年龄；②责任能力；③违法性认识可能性；④期待可能性
关于四要件体系的解读：(亲爱的朋友，本节内容请认真读两遍)
1.犯罪客体
这是指犯罪行为所侵害的、法律所保护的客体。这个“客体”是指社会关系，具体而言
是社会关系中蕴含的利益。简言之，犯罪客体是指法律保护的利益，简称法益。例如，刑法
设立盗窃罪，是为了保护国民的财产权。这个财产权就是犯罪行为所侵害的、刑法所保护的
客体，被称为犯罪客体、保护客体或保护法益。
[注意]犯罪客体不是指犯罪对象(行为对象)。例如，甲盗窃到乙的手机。犯罪对象是
乙的手机，犯罪客体是乙的财产权。犯罪对象是犯罪客体的载体，犯罪客体是犯罪对象蕴含
的利益。
8
① 马克思工程教材没有采取原汁原味的苏联版四要件体系。例如，我国采取苏联版四要件体系的教材中，没有“期
待可能性”“违法性认识可能性(违法性认识错误的避免可能性)”等阶层式体系的概念，而马工程教材吸收了这些
概念。
刑法|授课精要
2.犯罪主体①
犯罪主体也称行为主体。犯罪主体是指具有侵害法益能力的自然人和单位。例如，10岁
的甲盗窃他人手机，甲具有侵害法益的能力，就是合格的犯罪主体。
3.客观要件与主观要件
犯罪主体具备客观要件和主观要件，意味着制造了法益侵害事实，简称违法事实，其行为
便具有法益侵害性和应被禁止性，合称违法性。例如，甲故意用刀杀死仇人乙。甲具备客观要
件(杀人行为、死亡结果及因果关系),具备主观要件(杀人故意)。这意味着甲故意制造了侵
害生命法益的事实，简称违法事实。甲的行为具有法益侵害性和应被禁止性，合称违法性。
4.排除犯罪事由I:排除违法事由②
行为人的行为具有违法性后，进一步审查发现，行为人存在某些事由，可以排除行为具
有的违法性(在此指法益侵害性),简称排除违法事由，也称为正当化事由。例如，甲用刀
杀死乙。事后查明，乙先用刀杀甲，甲出于正当防卫而杀死乙。甲的正当防卫能够排除“甲
杀乙”所具有的违法性(法益侵害性)。正当防卫就是排除违法事由。排除违法事由也被称
为正当化事由，意指行为被正当化了。如果事后查明，乙没有杀甲，乙在买水果，甲出于感
情纠纷，用刀杀死乙，那么甲不存在正当防卫，最终确定甲制造了违法事实，甲的行为具有
违法性。③
5.排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
刑法的定罪机制是：判断坏事→判断坏人。先判断，有没有人干坏事，也即是否制造违
法事实；后判断，这个人是不是个坏人，也即应否被刑法谴责。
传统观念是，干坏事的人一定是坏人。实则不然。例如，甲盗窃了他人的手机，后查明
甲只有10岁(盗窃罪的责任年龄是16岁),或者是精神病患者(缺乏责任能力)。甲缺乏法
规范意识，亦即不知道自己行为的法律性质及法律后果。此时，刑法无法谴责甲，甲最终不
用负刑事责任。这一点也符合我国古代法律思想。孔子曰：不教而诛谓之虐，不戒视成谓之
暴。这句话用现代刑法理论诠释，意思就是，不教育一个人，使他有法规范意识，那么他做
错事，就杀死他，这属于虐杀；不告诫一个人，使他能认识到自己行为的性质，而只检视成
果，看后果是不是危害后果，这属于暴政。
因此，10岁的甲偷手机，属于干了坏事，但不是坏人。精神正常的成年人偷手机，属于
千了坏事，是个坏人。精神病患者打人，属于干了坏事，但不是坏人。(脑子瓦特了的人，
不算坏人，只能算病人)
责任年龄、责任能力等是谴责一个人的条件，也即评价一个人是不是“坏人”的条件。
缺乏这些条件，就缺乏可谴责性，由此不能追究刑事责任。刑法将“可谴责性”简称为“有
9
① 苏联版四要件体系将“犯罪主体”放在“客观要件”后面。然而，从事情的发生逻辑顺序看，应先有个犯罪主
体，再实施犯罪行为，也即先有人，再有人的行为。
② 狭义的四要件体系不包括排除犯罪事由，而广义的四要件体系包括排除犯罪事由。
③ 认定一个行为具有违法性，包含两层含义，一是在实然层面，认为该行为具有法益侵害性；二是在应然层面，认
为该行为具有应被禁止性。有些行为具有法益侵害性，但不具有刑法的禁止性。例如，排队时插队，具有法益侵害性，但
不具有刑法的禁止性，不构成犯罪，这是因为刑法是最严厉的制裁措施，要保持谦抑性。排除违法事由中的违法性是指法
益侵害性。后文“法律认识错误”中有个“违法性认识可能性”,其中的“违法性”是指刑法的禁止性。
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责性”或“责任”,将排除可谴责性的事由称为排除责任事由，也称为宽恕事由。这里的
“责任”是指谴责(是个动词),不是指刑事责任(是个名词)。①
[总结] 犯罪构成体系的判断任务
第一，四个要件(客体、主体、客观要件、主观要件)的判断任务是，行为人有没有干坏事?
第二，排除违法事由的判断任务是，行为人干的事，到底是不是坏事?有没有可能是正
当的事?
第三，排除责任事由的判断任务是，行为人是不是坏人?能不能谴责他?有没有可能宽
恕他?②
二、“犯罪”概念的阶段化理解
对“犯罪”的含义，应当根据发展阶段进行理解，而不能理解成一个终局意义的“点”。
“犯罪”是个阶段性的概念，而非“点”概念。
1.“制造违法事实”意义上的“犯罪”概念：干了坏事；此时，对事不对人
行为人具备客观要件和主观要件，且不具有排除违法事由，就表明行为人制造了法益侵
害事实(违法事实),其行为具有法益侵害性(违法性)。这种“违法行为”就是一种“犯
罪”行为，亦即“制造违法事实”意义上的犯罪行为。这是一种阶段化的犯罪概念。
2.最终负刑事责任的“犯罪”概念：干了坏事，并且是坏人；此时，对事又对人
如果行为人不具有排除责任事由，则这种阶段化的“犯罪”概念就转变成应负刑事责任
的“犯罪”概念。如果行为人具有排除责任事由，则最终不负刑事责任；但是，不能由此认
为，“行为人没有制造违法事实”。行为人仍存在“制造违法事实”意义上的犯罪行为。
例如，10岁的甲盗窃到乙的手机。甲的行为是“制造违法事实”意义上的“犯罪行
为”。甲未达责任年龄，无法遣责甲，甲不负刑事责任，最终无罪。但是，不能因此否定甲
的行为是“制造违法事实”意义上的“犯罪行为”。甲盗窃的手机属于“犯罪所得”。丙若为
甲保管该手机，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。③
三、法考真题答案采取改良版四要件体系
[真题](2012年第9题，15岁抢夺案),甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接
应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金),将包扔给乙，然后吸引被
害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的?
10
① 刑法中的“责任”具有四种含义。第一种含义是“义务”。例如，“你有责任去救小孩”,意指“你有义务去救小
孩”。第二种含义是“结果归责”,意指将结果归责给谁，谁应为结果负责。例如，“造成这个车祸，是你的责任”,意指
“车祸是你造成的，要算到你的头上，由你负责”。能够将结果归责给一个人的前提条件是，这个人的行为与结果具有因果
关系。第三种含义就是此处所指的“谴责”,是一种否定性价值评价。第四种含义是“刑事责任”,意指一种不利的法律后
果。“承担刑事责任”是在具备可谴责性后得出的结论，是在谴责的基础上采取的惩罚措施。因此，在讨论“责任”时，
应注意所使用的语境和含义，避免指称不清。
② 提示：以上犯罪构成体系是完整的“零部件清单”,不是每个犯罪的成立都需要具备这些全部的“零部件”,具体
犯罪是按需搭配。例如，就故意杀人罪的成立而言，并不需要具备实害结果和因果关系。具备实害结果和因果关系是故意
杀人罪的既遂条件。
③ 参见2025年8月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件
适用法律若干问题的解释》第十条规定。
刑法|授课精要
A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪
B.甲与乙构成抢夺罪的共犯
C.乙不构成抢夺罪的间接正犯
D. 乙成立抢夺罪的中止犯
官方答案：D项。根据中国化、改良版四要件体系，甲乙构成“制造违法事实”意义上
的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。在排除责任(谴责)阶段，由于甲未达抢夺罪要求
的16周岁，最终不负刑事责任；由于乙已满16周岁，最终负抢夺罪(帮助犯)的刑事责任。
如果问实行犯在哪里，就是甲，“制造违法事实”意义上的实行犯。
苏联版四要件体系认为，犯罪主体必须是具有责任年龄、责任能力的人。依此，由于抢
夺罪的责任年龄是16周岁，所以甲不是合格的犯罪主体，直接无罪。如此，对乙只能单独处
理。单独处理，就对乙无法定罪，出现处罚漏洞。(1)对乙不能定帮助犯(也即共犯),是
因为帮助犯不能单独存在。(2)对乙不能定间接正犯，是因为间接正犯要求对被利用人具有支
配力，将其作为犯罪工具加以支配。本案是甲请求乙做自己的帮助犯。乙没有指使支配甲。本
题答案也认为乙不构成间接正犯。可见，苏联版四要件体系会导致处罚漏洞。这是其不足之处。
按照苏联版四要件体系，A项正确，B项错误。然而，官方答案认为B项说法也正确。
这是因为，苏联四要件体系将“犯罪”概念理解成一个终局意义的“点”概念，而按照改良
版四要件体系，B项是“制造违法事实”意义上的判断，A项是进入排除责任(谴责)阶段
的判断。这是阶段化理解“犯罪”概念。
这表明，官方答案的立场是中国化、改良版的四要件体系。“九大本”法考教材刑法卷
2025版第59页也支持上述改良版四要件体系的分析。
四、“先客观、后主观”的审查顺序
例如，甲在沙漠里看到前方站着仇人乙，向其开枪，实际是稻草人，四下无人。(暂不
考虑枪支类犯罪，下同)
主观主义认为(少数说):首先，甲具有杀人的犯罪故意，符合了主观要件；其次，判
断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪；最后，由于没有杀
死人，所以成立故意杀人罪(未遂)。
客观主义认为(多数说):首先判断客观要件，核心是判断是否存在危害行为。要存在
危害行为，就必须对法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于
日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为。开枪行为要成为
危害行为，必须对他人的生命产生威胁。甲现在开枪打的是稻草人，四下又无人，对他人的
生命不会产生任何危险，所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得出不构成故
意杀人罪的结论。
有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊!但是注意：犯罪是行为，而不是思想!只有
杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。①
11
① 提示：主观主义不是指定罪时只看主观，不看客观；客观主义也不是指定罪时只看客观，不看主观。主观主义以
主观优先，客观主义以客观优先。
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第二节 定罪方法：三段论推理
关于三段论推理，举例说明，大前提：凡是人都会死；小前提：柏拉图是人；结论：柏
拉图会死。三段论推理应用到法律中，法律规定是大前提，案件事实是小前提。根据小前提
是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。刑法学的主要任务有两个：一是如何解释大前提
(法律规定),也即刑法条文规定的犯罪构成要件；二是如何认定小前提(案件事实)。
T:大前提
(法律规定)←—解释
T1:小前提
(案件事实)←—认定
结论：T1是否符合T
(有罪无罪)←—推导
一、大前提
(一)大前提的范围
判断有罪无罪的大前提只能是刑法规定的犯罪构成要件。有罪无罪的唯一标准是犯罪构
成要件。刑法分则为每个罪名都规定了犯罪构成要件；符合了，就有罪，不符合，就无罪；
除此之外，再无别的标准。
当然，完整的大前提是犯罪构成体系，行为符合四个要件后，还要看有无排除犯罪事由
(排除违法事由和排除责任事由)。
(二)大前提的种类
大前提(刑法分则规定的具体罪状)由一个个构成要件要素组成。这些要素可以分为以
下种类：
1.记述的构成要件要素和规范的构成要件要素
记述的构成要件要素，是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。“记述”是指
描述，描述事实。例如，“伪造或变造”“护照、签证”。
规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。例如，
“猥亵”“侮辱”“淫秽物品”。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。例如，对
于一幅画，观念保守的人可能会认为这是一件淫秽物品，而观念开放的人可能会认为这是一
幅艺术作品，正所谓仁者见仁，“淫”者见“淫”。注意：这里的“规范”的含义，不是指法
律规范、刑事规范等规范的意思，而是指哲学上价值评价的意思。(2008年第51题)
[提示]“事实判断”与“价值评价”是刑法学经常用到的重要概念。二者区别在于，对
事实判断的结论可以作真假判断，例如，“前方站着一个男人”,这是事实判断，对该结论可
以作真假判断。对价值评价的结论无法作真假判断。例如，“前方这个男人是个坏男人”,这
是价值评价，对该结论无法作真假判断，因为每个人的价值观不同，结论也就不同。
2.成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如，刑法第236条明文规定强
奸罪的对象是“妇女”,第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或者其他方法”。
12
刑法|授课精要
不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。例
如，刑法第264条规定的盗窃罪、第266条规定的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”,
但实际上这些财产犯罪必须“以非法占有为目的”。“以非法占有为目的”就是这些罪名的不
成文的构成要件要素。
3.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
客观的构成要件要素，是指表明行为外在的、客观方面的要素。例如，行为、结果、时
间、地点等。
主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素。例如，故意、过失、
目的、动机等。
二、小前提
认定小前提主要是刑事诉讼法及其证据法的任务。刑法所要处理的是确实无法查明的情
形。对于确实无法查明的情形，基于保障人权，应适用存疑时有利于被告的原则。
[问题] 甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财
行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对该案应如何处理?
[考点]存疑时有利于被告原则不是解释大前提(法律规定)的原则，而是解决悬疑事
实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据存疑时有利于被告的原则认定事实。在解释法
律含义时，不应该也不可能一味按照存疑时有利于被告的原则来解释，否则法益保护无从
谈起。
[练习1] 甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该
车，要么替他人窝藏了该车。对乙该如何处理?①
[练习2]甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该
车，要么替他人窝藏了该车，要么不知情而购买到赃车。对乙该如何处理?②
三、正确推导
(一)符合性的判断与案件事实的提炼
小前提(案件事实)符合大前提(构成要件),则行为构成犯罪。对案件事实可以从不
同角度进行提炼归纳。
[问题]某孤儿院领导们开会决定，将孤儿小芳卖掉，小芳被卖到一个青楼。刑法规定，
拐卖儿童罪只能由自然人构成，单位不构成本罪。对本案该如何处理?(孤儿被卖案，2011
年第2题)
正确的推导是，对“单位实施拐卖儿童”这个案件事实进行提炼，其中必然存在“某些
自然人(直接责任人员)在实施拐卖儿童”的事实。这些自然人制造的案件事实符合拐卖儿
童罪的构成要件，因此这些自然人构成该罪。
13
① 对乙认定为窝藏赃物。
② 对乙认定为无罪。
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(二)循环往复推导与想象竞合
1.循环往复推导与全面审查。对同一个案件事实，需要从不同侧面、不同角度提炼案件
事实，然后根据不同的大前提(构成要件)进行推导，有可能构成多个犯罪。
例如，杨某故意杀害正在执行公务的执法人员。一方面，从杀人这个角度提炼出“杨某
故意杀人”的案件事实。对此，杨某构成故意杀人罪。另一方面，从妨害公务这个角度提炼
出“杨某妨害公务”的案件事实。对此，杨某构成妨害公务罪。
2.想象竞合。这是循环往复使用三段论所造成的现象。一个行为(小前提，案件事实)
同时触犯两个罪名。例如，杨某的一个行为同时触犯了故意杀人罪和妨害公务罪，两罪想象
竞合，择一重罪论处，最终以故意杀人罪论处。
(1)特征：一个行为，触犯了两个或数个罪名。
(2)处理办法：择一重罪论处。这是因为，只有一个行为，如果数罪并罚，就意味着对
一个行为进行了重复处罚，这是不公平的，侵犯了被告人的人权。
(3)明示功能。虽然对一个行为不能重复处罚，但是必须对一个行为全面审查，看这一
个行为都触犯了哪些犯罪，制造了多少法益侵害事实。例如，必须在判决中指出来，上述杨
某的一个行为同时触犯故意杀人罪和妨害公务罪，制造了两个法益侵害事实，一个是剥夺了
他人的生命，另一个是妨害了正常的公务活动。这便是想象竞合的明示功能，也即明白显示
这一个行为制造了多少个法益侵害事实。如果在判决书中，只指出杨某构成故意杀人罪，则
会遗漏评价该行为制造的另一个法益侵害事实(妨害公务)。指出来，但不并罚。这种做法
是在保护法益与保障人权之间的一个平衡做法。
[提示]想象竞合犯是对一个行为重复评价，但是没有重复处罚，而是择一重罪论处。
所谓“禁止重复评价原则”,实际是指禁止重复处罚。如果重复处罚，则侵犯了犯罪人的
人权。
14
第三讲 犯罪客体
一、犯罪客体
犯罪客体，是指犯罪侵犯的社会关系，具体而言，是指社会关系中蕴含的法律所保护的
利益，简称法益。例如，刑法设立故意杀人罪，保护的法益是人的生命。一个罪名的保护法
益也被称为保护客体或犯罪客体。犯罪是指侵害法益的行为。(2015年第9题)①
[注意1] 犯罪对象是犯罪客体的载体。犯罪客体是犯罪对象蕴含的利益。例如，财物是
盗窃罪的犯罪对象，财物蕴含的财产权是盗窃罪的犯罪客体。
[注意2]法益的解释功能。第一讲讲到目的解释。刑法的保护目的就是法益。目的解
释，就是用法益来解释罪名的构成要件。
例如(2022年主观题),乙常年在国外，国内的房子常年是个空房子。甲潜入该房子，
住了一个月。甲是否构成非法侵入住宅罪?(1)多数说认为，该罪的保护法益是住宅的居住
生活安宁状态。空房子无人居住，不存在居住生活的安宁状态。甲没有侵犯居住生活的安宁
状态，因此不构成该罪。(2)少数说认为，该罪的保护法益是居住者的进入许可权。未经乙
同意，甲擅闯民宅，侵犯了乙的进入许可权，因此构成本罪。
二、保障人权
刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权，严格依据刑法来定罪处罚。刑法不
仅是“善良人的大宪章”,也是“犯罪人的大宪章”。过去，我们往往只强调刑法的任务是打
击犯罪。实际上，若刑法的任务仅限于此，那么不制定刑法，打击犯罪的效果反倒更好，因
为没有约束，想怎么打击就怎么打击。之所以制定刑法，就是为了约束司法机关，在打击犯
罪时不能侵犯人权。
[注意]保护法益与保障人权的冲突。若一味侧重保护法益，则容易认定为有罪。若一
味侧重保障人权，则容易认定为无罪。
[结论]两大功能冲突时，优先保障人权。例如，影片《肖申克的救赎》中，被冤枉而
坐牢的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪?(越狱案)如果侧重保护法益
(监狱秩序),则应判脱逃罪。如果侧重保障人权，则不应判脱逃罪。司法解释的结论是：优
先保障人权，不以脱逃罪论处。②
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① 关于犯罪的本质，学术界有“法益侵害说”与“规范违反说”的争论。最早的“规范违反说”认为，犯罪是违
反伦理道德规范的行为。但是，这种观点由于混淆了法律与道德，因此在1980年代便被摈弃。对这种“伦理道德规范违
反说”,张明楷教授(法考官方教材的主编)有专门批判，参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版
社2012年版，第25、26页。提示：这些纯学术的学说探讨，法考从未考查，也不会考查，所以本书不予介绍。刑法专业
的研究生考试一般会考查这些学说。
② 参见1983年8月31日最高人民法院研究室《关于因错判在服刑期“脱逃”后确有犯罪其错判服刑期限可否与后
判刑期折抵问题的电话答复》。该司法解释至今有效。
第四讲 犯罪主体
第一节 自然人
一、真正身份犯
这是指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种特殊身份也称为定罪身份或
构成身份。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，贪污罪的主体必须是国家工作
人员。
[注意1]定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属
于定罪身份。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织者，不属于定罪身份，不是
真正身份犯。因为这种身份是在犯罪过程中形成的。又如，犯罪集团中的首要分子，也不是
定罪身份。(2020年试题)
[注意2]定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人可以作为共犯(帮助
犯、教唆犯),与具有定罪身份者构成共同犯罪。例如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没
有国家工作人员的身份，也可以构成丈夫贪污罪的共犯。
需要注意：这里的实行犯包括间接实行犯(间接正犯)。如果没有定罪身份，那么连该
真正身份犯的间接正犯也不构成。例如，官员的妻子既不能构成贪污罪、受贿罪的直接实行
犯，也不能构成贪污罪、受贿罪的间接正犯。(2013年第55题)
二、不真正身份犯
这是指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种特殊身份也
称为量刑身份或加减身份。例如，诬告陷害罪的主体是一般主体，但是国家机关工作人员犯
该罪就要从重处罚。诬告陷害罪就是不真正身份犯，国家机关工作人员的身份就是量刑
身份。①
三、“国家工作人员”的认定
判断国家工作人员的错误标准是，根据有无正式编制来认定，往往认为临时工不是国家
工作人员。
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身份与罪名
贪钱
收钱
挪钱
国家工作人员
贪污罪
受贿罪
挪用公款罪
非国家工作人员
职务侵占罪
非国家工作人员受贿罪
挪用资金罪
① 国家机关工作人员的身份，在报复陷害罪(第254条)中是定罪身份，而在诬告陷害罪(第243条)中是量刑身
份。注意：打击报复证人罪(第308条)不是身份犯，不要求行为人有身份。
刑法|授课精要
根据刑法第93条规定，正确标准是：是否从事公务。这里的公务，是指行政管理事务。
例如，公立大学财务处会计属于国家工作人员，大学教授属于非国家工作人员。又如，村干
部协助政府从事公务时，属于国家工作人员。
[练习]甲是公立医院的副院长，周一，与医疗器材商洽谈采购事宜，收受对方财物；
周二，坐门诊，开处方，收受医药代表的钱财，答应多开其药品。对甲该如何处理?①(2016
年第62题)
第二节 单位犯罪
一、分类
纯正的自然人犯罪
例：故意杀人罪、盗窃罪
罪名分类
纯正的单位犯罪
例：单位行贿罪、单位受贿罪
既可以由单位构成，也可以由自然人构成。
不纯正的单位犯罪
例：生产、销售伪劣产品罪，走私普通货物、
物品罪
[提示]金融诈骗罪的8个罪名中，只有3个罪名是纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信
用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪(记忆：贷款一信用-有价)。
二、成立条件
(一)主体条件(法人资格问题)
1.单位犯罪是否要求单位必须具有法人资格?
[结论]国有单位，不要求法人资格；私营单位，要求法人资格。例如，私营公司有法
人资格，可以构成单位犯罪；合伙没有法人资格，不能构成单位犯罪。
2.单位的分支机构或内设机构，没有独立法人资格，要成为单位犯罪的主体，需要额外
满足两个条件：(1)以自己名义犯罪；(2)违法所得归该机构所有。②(2006年第5题，
2020年试题)
例如，分公司不具有独立法人资格，属于公司的分支机构，但具备上述两个条件，也能
成为单位犯罪的主体。子公司有独立法人资格，能成为单位犯罪的主体。(2019年客观题)
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① 周一，甲从事的是公务，是国家工作人员，构成受贿罪；周二，甲从事的是技术劳动，是非国家工作人员，构成
非国家工作人员受贿罪。
② 这两个额外条件表明，没有法人资格的国有单位并非一律都能成为单位犯罪的主体。像这种分支机构、内设机构
要成为单位犯罪主体，还是有额外要求的。
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(二)主观条件
1.成立单位犯罪，要求具有单位的意志。单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意
志，而是单位的整体意志。单位整体意志的产生方式有：第一，单位决策机构的决议(如董
事会决议);第二，单位领导依据职权作出决策。
2.关于主观罪过形式，单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。单位过失犯罪，
例如，工程重大安全事故罪(第137条)、出具证明文件重大失实罪(第229条第3款)。
[提示]单位犯罪的客观样态与自然人犯罪的客观样态没有区别，都是由自然人去实施。
[注意] 揭开单位的面纱。根据司法解释，成立单位时主要目的就是犯罪，或者成立单
位后主要活动就是犯罪的，应以自然人犯罪论处。亦即，此时“单位”属于个人犯罪的“马
甲”,应当揭开“马甲”,直接定个人犯罪。此处原理，类似于公司法中的“揭开公司的面
纱”。(2006年第5题)
三、单位犯罪与个人犯罪的关系
(一)如何区分“单位犯罪”与“单位内部成员的个人犯罪”?
[问题](2008年主观题),某大型国有公司的领导层决议并私分了公司一笔应收账款
100万元。对该案如何处理?
1.主观条件：单位犯罪体现单位意志，内部成员个人犯罪体现个人意志。未经单位授权
或未依据职权作出的决策，不能体现单位意志，只能体现个人意志，其行为只能视为是个人
行为，而非单位行为。
2.客观条件：单位犯罪，是为单位(全体成员)谋取非法利益。内部成员个人犯罪，是
为特定成员个人谋取非法利益。
单位犯罪
单位意志
本单位利益
个人犯罪
个人犯罪
成员个人意志
成员个人利益
个人犯罪
[练习](2015年第54题),某公司的经理赵某，为了单位利益，实施拒不执行判决行
为，但该起犯罪活动未经授权，未体现单位意志。对赵某该如何处理?①
[提示]有同学认为，单位职员只要为了给单位谋取利益而实施犯罪，就一定构成单位
犯罪。这种看法有误。要构成单位犯罪，要求体现单位的整体意志。
(二)单位实施纯正的个人犯罪
[问题]某个单位领导集体决议实施盗电，为单位谋取非法利益。对该案该如何处理?②
[考点]单位实施只能由个人构成的犯罪(纯正的个人犯罪)。结论：定单位的直接责任
人的个人犯罪。
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① 该起犯罪活动未体现单位意志，赵某构成个人犯罪。
② 虽然刑法规定单位不能成为盗窃罪主体，但是可以直接追究直接责任人的自然人犯罪，也即盗窃罪。
刑法|授课精要
[练习]狗蛋告诉老爸(厂长):“我想干掉情敌狗剩，你的化工厂有氰化钾，借给我一
斤。”老爸说：“我要跟其他领导商议。”该厂领导层决议，答应帮这个忙。狗蛋拿到氰化钾，
杀死了狗剩。对该厂的行为如何处理?(单位协助杀人案)①
四、处罚
(一)处罚规则
1.原则双罚，既罚单位，也罚个人(主管人员和直接责任人)。对单位本身只能判处罚
金，不能判处没收财产。(2010年第53题)
2.例外单罚，只处罚个人(主管人员和直接责任人员),不处罚单位。(2010年第53
题)
(二)“单位没了”
单位犯罪后“没了”
处理结论
真没了
被撤销、注销、吊销营业执照、宣告破产
直接追究直接责任人的刑事责任(2015年第54题)
假没了
被合并到一个新单位
追究原单位的单位犯罪(2018年试题)
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① 化工厂的直接责任人构成狗蛋的故意杀人罪的帮助犯。
第五讲 客观要件一：行为
第一节 危害行为
一、危害行为与生活行为的区分
[问题](2006年第13题),甲想杀死乙，心想：劝乙到大街上跑步，如果被车撞死才
好。乙答应，跑步时竟真的被车撞死。对甲该如何处理?
[考点]危害行为：行为对法益制造了危险。生活行为：行为对法益没有制造危险。
[练习]甲送乙一袋大枣，希望乙噎死。乙果真噎死。对甲该如何处理?①
二、降低危险与替代危险
1.降低危险
[问题]在山脚下，甲看到一块石头要落下来砸向乙的头部，甲推乙一把，石头砸中乙
的肩膀。甲的行为降低了危险，不是危害行为。如果甲原本可以大力推一把，让石头不要砸
中乙的肩膀，甲却故意想让石头砸中肩膀，也即甲有伤害故意。甲是否有罪?②
[考点]降低危险的行为不是危害行为。
2.替代危险
[问题](2018年试题),邻居房屋发生火灾，甲冲进去欲救一个婴儿，但是由于无法走
出去，只好将婴儿从二楼的窗户扔出去，导致婴儿重伤。甲是否有罪?③
[考点]降低危险是降低原有危险的危害程度。替代危险，是指开创新的危险，不过新
的危险比原有危险的危害程度低。
三、被害人自陷风险(五星级考点)
[问题]狗剩明知卖淫女小美有严重性病，由于小美长得十分秀色可餐，狗剩情不自禁，
奋不顾身地飞蛾扑火，与其发生性行为，感染了严重性病(鉴定为轻伤)。小美是否需要对
狗剩的轻伤负责?(求仁得仁案)
判断的第一步是，判断危险的实行者、支配者是谁。
1.被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。
判断标准：如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责(反之，由行为人负
责):
20
① 甲的行为不是危害行为。
② 甲无罪，因为甲的行为不是危害行为。
③ 甲开创了新的危险(伤害),但该危险比原有危险(烧死)程度低。由于甲开创了新的危险，因此其行为属于危
害行为，具有法益侵害性，到了排除违法事由阶段，可根据紧急避险或推定的被害人承诺排除违法性，进而无罪。
刑法|授课精要
(1)主观上，被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者，则认为
其无认识能力。
(2)客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、
消除或避免的能力。
[练习]甲放火烧乙家房屋，在屋外的乙奋不顾身进去救自己的孩子，被烧死。多数说
认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品，放火者负责；救普通物
品，救援者自己负责。
2.行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。
判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责(反之，由被害人负责):
(1)主观上，行为人对危险有认识能力。
(2)客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、
消除或避免的能力。
[练习1] 乙女因违法行为被警察带到派出所三楼，丈夫甲为了解救乙，经乙同意，将乙
绑在绳子上，从厕所窗户外向下吊，中途绳子断裂，乙摔死。①
[练习2] 甲女让醉酒的男友乙开车送自己回家，乙不愿意，甲生气。乙为了讨甲开心，
便醉酒驾车，由此发生车祸，导致甲死亡。②
有无认识能力。范例：甲赠送毒品给小孩。
被害人是危险 第二步
的实行者
第一步：判
有无控制能力。范例：甲放火烧乙家，乙冲进去救小孩。
断危险的实-
行者是谁?
有无认识能力。范例：甲让醉酒的男友开车送自己回家。男友
行为人是危险 第二步
答应，开车不慎致甲死亡。
的实行者
有无控制能力。范例：警察甲命令醉酒的摩托车司机乙载自己
去派出所。乙驾驶不慎致甲死亡。
第二节 不作为犯的分类
作为
“持有”属于作为
行为
真正不作为犯
不作为
不真正不作为犯
一、行为的分类
1.作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。例如，飞车抢夺的行为违反禁止抢夺他人财
21
① 虽然有乙的同意，但甲的行为仍是危害行为，构成过失致人死亡罪。
② 甲乙构成危险驾驶罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是教唆犯。乙同时触犯交通肇事罪，择一重罪论处。
方圆众合教育
FANGVUAN ZIONG aDUCATON
物的规定，就是作为。
2.不作为，是指违反刑法命令性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行
为，违反抚养婴儿的命令，属于不作为。
二、不作为犯的分类
1.真正不作为犯
这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。常考罪名：(1)丢失枪支不报罪(第
129条)。(2)遗弃罪(第261条)。(3)拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)。(4)拒绝
提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪(第311条)。(5)拒不执行判决、裁
定罪(第313条)。(6)不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪(第416条)。这些罪名的共同
特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。
2.不真正不作为犯
这是指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不
作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴儿
时称为不真正不作为犯。
3.持有型犯罪
(1)持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪。
这是因为，其一，对持有状态的维持就是一种作为。其二，其行为本身就在直接侵害法益。
例如(2014年第57题),甲父去世前告诉甲“咱家院墙内埋着5支枪”,甲说“知道
了”,但此后甲什么也没做，没有动这些枪。甲对枪支维持非法持有状态，构成非法持有枪
支罪。
(2)在自己的管辖领域内发现违禁品：
第一，销毁，不持有，不构成犯罪。例如(2006年第4题),甲下班回家后，发现自家
门前放着一包毒品，立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲没有维持非法持有状态，故不构成非
法持有毒品罪。注意：不能因为甲没有上交司法机关，就认为甲构成犯罪。在刑法上，甲没
有上交义务，只有“不得持有”的义务。
第二，继续持有，构成持有型犯罪。例如(2025年试题),甲购买了一套房屋，在院子
里种树的时候，发现地下埋藏着一包毒品。甲认为这些毒品和自己没有关系，便又填上土。
甲构成非法持有毒品罪。
第三节 不作为犯的成立条件
成立条件：(1)负有作为义务；(2)具有作为可能性；(3)不履行该义务。记忆公式：
应为→能为→不为。
一、负有作为义务(应为)
(一)对危险源的监管义务
某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监管义务。
22
刑法|授课精要
1.对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
例1,主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当
动物咬人时，负有阻止义务。(2011年第52题，2024年试题)
例2,道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
2.对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。
例1,父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止
和救助义务。(2011年第52题，2014年第5题，2020年试题)
例2,家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别
人，家属有阻止和救助义务。
例3,军官对士兵的危险行为有监管义务。
例4,幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。
例5,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫(税务局局长)的滥用职权、
贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。(2013年
第51题)
3.对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是：对法益创设
了危险。
[问题]大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不
制止，女朋友自杀身亡。男朋友是否有救助义务?①(2012年第4题)
[练习1]甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”,导致车
辆相撞，后车司机受伤。甲对受伤司机有无救助义务?②
[练习2] 甲明知乙有癫痫，故意通过吵架引起乙癫痫发作，乙浑身抽搐。甲故意不救
助，乙死亡。甲是否构成不作为的故意杀人罪?③(2019年试题)
(二)对法益对象的保护义务
1.特定关系
(1)基于法律规范产生的保护义务。非刑法规范的义务要上升为刑法上的作为义务，需
要满足一个条件：该法益依赖于行为人的保护。
[问题]女友和母亲同时掉进河里，狗蛋不救母亲，而救女友小芳。母亲因无人施救而
死亡。对狗蛋如何处理?④(2015年第52题，考验男人案)
[练习1]甲带邻居小孩出去玩，小孩掉入粪池。甲对小孩是否有救助义务?⑤(2010年
第52题)
[练习2] 法官作出甲乙离婚的一审判决书。甲乙走出法院，乙遭遇车祸。甲有没有救助
义务?⑥(2024年试题)
23
① 在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。
② 有救助义务。
③ 甲构成不作为的故意杀人罪。
④ 狗蛋不救助母亲，构成不作为犯罪。
⑤ 有救助义务。
⑥ 答案：甲有救助义务，因为判决尚未生效。
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(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。
例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池
的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因
此也属于法律规范产生的保护义务。
[练习1] 民警甲在辖区内酒吧喝酒，发现有人在强奸乙女。甲认为自己已下班，遂未制
止。甲是否构成不作为犯罪?①(2023年试题)
[练习2]甲在杀乙，卫生局局长丙路过。丙不阻止，是否构成不作为犯?②(2006年第4
题)
(3)合同约定产生的特定关系。例如，顾客甲在试衣间试衣服，将手机放在柜台，让店
员乙照看，乙答应。乙看到丙偷手机，不阻止。基于约定，乙有保护义务。乙构成盗窃罪的
不作为的帮助犯。(2025年试题)
(4)基于自愿救助行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿
救助，使法益的保护依赖于行为人时(形成依赖关系),行为人就有继续保护的义务。总结
产生作为义务的条件：第一，实施了自愿救助行为。第二，法益对象对该行为产生依赖关系。
例1,甲对路边弃婴视而不见，不构成犯罪，若捡回家，则有继续救助的义务。虽然捡
回家是降低危险的行为，但是婴儿对甲形成了依赖关系。(2013年第51题)
例2,甲请乙到酒吧喝酒。乙自己喝醉。第一，甲直接离开。甲没有救助义务，因为甲
请乙喝酒的行为属于生活行为，而不是给乙的法益创设危险的先行行为。此时，根据后文的
特定领域，酒吧有保护义务。第二，甲实施了救助行为，同时乙依赖甲的救助行为，则甲有
继续救助的义务。例如，甲将乙扶上车，开车送乙回家，此时便有继续送回家的义务。以上
是张明楷教授的观点。③
例3,甲乙丙相约登山(比较危险的山),形成危险共同体，意味着愿意相互照顾。丙遇
到危险时，甲乙有救助义务。
[练习]甲乙相约打羽毛球。球场上，甲突发心脏病。乙有没有救助义务?④(2024年试
题)
2.特定领域
基于特定领域产生保护义务，需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域的管理者，
被害人不是特定领域的管理者。第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行
为人形成依赖关系。这里的依赖关系，是指即使现场有其他人，但其他人却没有刑法上的作
为义务，或者有作为义务但缺乏作为能力，被害人只能依赖行为人去消除危险。
[练习](2023年试题),甲学生和乙学生共同居住在某宿舍。某日，甲发现屋内着火，
没有救助乙，自己逃出宿舍。甲是否构成不作为犯?⑤
[总结](2023年试题),嫖娼案。第一，地点在一方家里。卖淫女与嫖客在卖淫女家里
进行性交易。过程中嫖客心脏病发作，卖淫女有救助义务。卖淫女心脏病发作，嫖客没有救
24
① 甲构成不作为犯罪。
② 不构成不作为犯。
③ 参见张明楷：《刑法的私塾(之二)》,北京大学出版社2017年版，第40页。
④ 答案：乙没有刑法上的救助义务，因为没有形成危险共同体。
⑤ 甲不构成不作为犯。
刑法|授课精要
助义务。如果地点在嫖客家里，则分析原理同上。第二，地点在酒店，看是谁开的房。谁开
的房，则视为在谁家里，分析原理同上。此时，酒店管理者基于职务、业务也有救助义务。
第三，地点在二人共同管理的房间，则另一方没有救助义务。
1.对危险物的监管义务(自己养的狗咬人)
危险源←—监管义务--12.对他人的危险行为的监管义务(自己的熊孩子打人)
3.对自己的先行行为监管义务
(1)先行行为：对法益创设危险
(2)正当防卫：有防止过当结果的义务
(1)法律规定(父亲救自己的孩子)
1.特定关系-
(2)职务、业务(警察阻止犯罪)
(3)合同约定(保管财物)
法益对象←——保护义务
(4)自愿救助行为：依赖关系(将弃婴捡回家)
2.特定领域：第一，是特定领域的管理者；第二，形成依赖关系。
(出租车上，男乘客强奸女乘客)
二、具有作为可能性(能为)
这是指具有履行作为义务的能力和条件。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落
水。虽然大叔有救助义务，但是他脚抽筋，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。是
否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
三、不履行(不为)
[问题]甲在车间操作不当，导致机器压伤乙，致乙濒临死亡。甲不救乙，乙很快死亡。
甲是否构成不作为犯罪?①(2010年第52题)
[考点]刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，
那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害
结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要处罚行为人的不履行
了。这个前提条件被称为结果避免可能性。
[提示]等价性问题
“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不
作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。对此可以参照对应的作为犯
罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。也即不作为与对
应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来
判断。判断客观危害程度时，应考查行为人对危险的支配程度。②
例如，母亲故意不喂养婴儿，持续时间是一个小时。此时，尚未达到犯罪程度。如果持
续一天，那么程度上就有可能达到遗弃罪的程度。如果持续三天，导致婴儿生命垂危，那么
程度上就达到不作为的故意杀人罪的程度。
25
① 甲不构成不作为犯罪，只构成过失致人死亡罪。
② 有无作为义务与作为义务履行到什么程度是两个独立问题。有作为义务并不意味着负责到底。例如，甲将生病弃
婴捡回家，甲有继续救助义务，但并不意味着甲需要负责到底。甲将弃婴放到医院，然后离去，就算履行了救助义务。
第六讲 客观要件二：结果
第一节 法益侵害事实的分类
种类
特点
范例
某个犯罪的成立或既遂需要具备实害结
生产、销售劣药罪的成立要求有实害结果“对
实害犯
果，这种犯罪称为实害犯，也称为结果犯
人体健康造成严重危害”。该罪便是实害犯
生产、销售不符合标准的医用器材罪的成立，要
某个犯罪的成立或既遂需要具备具体危
具体危险犯
求产生“足以严重危害人体健康”的危险，这种
险，这种犯罪称为具体危险犯
危险需要法官具体判断。该罪便是具体危险犯
某个犯罪的成立只需要具备抽象危险，这
生产、销售假药的，构成生产、销售假药罪。
种犯罪称为抽象危险犯。对于这种犯罪，
立法者认为，只要实施了这种行为，就会有一
抽象危险犯
立法者只描述行为，认为实施了该行为就
种抽象的危险。该罪属于抽象危险犯。抽象危
会产生抽象危险
险犯也称为行为犯
第二节 结果加重犯
[问题]甲与乙因琐事发生口角，欲伤害乙，用刀刺伤乙的腿部，造成轻伤，乙因失血
过多而死亡。对甲该如何处理?①
基本犯(A罪)
定基本犯(A罪)
一个行为
结果加重犯(A+B)
加重结果(B罪)
B罪成为基本犯(A罪)的法
定刑升格条件，加重处罚
结果加重犯，是指一个行为构成基本犯，该行为同时导致了加重结果，基于此，刑法对
基本犯加重处罚。“故意伤害罪致人死亡”是典型的结果加重犯。
一、法定性
不能认为：一个行为只要导致了加重结果，就一定构成结果加重犯。只有刑法明文规定，
对加重结果加重处罚，才能构成结果加重犯。
[总结]易考的结果加重犯：
1.故意伤害罪致人死亡。(第234条)
2.强奸罪致人重伤、死亡。(第236条)。注意，刑法在强制猥亵罪中没有规定“致人重
伤、死亡要加重处罚”,因此强制猥亵罪致人重伤、死亡不是结果加重犯。(2015年第8题)
26
① 甲构成结果加重犯“故意伤害罪致人死亡”。
刑法|授课精要
3.非法拘禁罪致人重伤、死亡。(第238条)
4.拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡。(第240条)
5.暴力干涉婚姻自由罪致人死亡。(第257条)
6.虐待罪致人死亡。(第260条)。注意，刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中均没有规定
“若致人死亡要加重处罚”,因此这些罪中不存在结果加重犯。(2002年第43题)
7.抢劫罪致人重伤、死亡。(第263条)
8.抢夺罪(过失)致人重伤、死亡。这是司法解释的规定。
[注意]主观要件。
第一，基本犯罪都是故意犯罪，对加重结果一般是过失。例如，故意伤害罪致人死亡，
对伤害是故意，对致人死亡是过失，如果对死亡持故意心理，则构成故意杀人罪。
第二，对加重结果也可以是故意。这种结果加重犯常考的有四个：强奸罪致人重伤、死
亡，拐卖妇女罪致人重伤、死亡，抢劫罪致人重伤、死亡，放火罪致人重伤、死亡。行为人
对重伤、死亡结果可以持过失心理，也可以持故意心理。例1,甲为抢劫乙，将乙杀死，拿
走财物，构成抢劫罪(故意)致人死亡(2017年第2题)。例2,甲欲强奸妇女，使用暴力
不顾其死活地将妇女打成重伤昏迷，进而奸淫，之后妇女因为伤势过重死亡，甲构成强奸罪
(故意)致人死亡。
二、一个行为
结果加重犯是一个行为，而不是两个行为。
[注意]结果加重犯与想象竞合犯的关系。
二者相同点：行为结构相同，均是一个行为同时触犯两个罪名(A罪与B罪)。
二者区别：有无法律特别规定。想象竞合犯无法律特别规定，正常处理即可，也即在A
罪与B罪中择一重罪论处；而结果加重犯是法律特别规定的产物，也即定基本犯(A罪),
将B罪作为A罪的法定刑升格条件。也即，想象竞合犯是原生态的做法，结果加重犯是法律
特别规定的特殊产物。
有法律特殊规定
想象竞合犯
结果加重犯
无法律特殊规定
三、因果关系
这是指，基本犯的实行行为与加重结果之间必须具有因果关系。
(一)“因”的辨认
[问题] 情形一：甲抢劫乙，乙反抗，甲为了抢劫到财物，用榔头敲死乙，拿走财物。
情形二：甲抢劫到乙的财物后，为了灭口而杀死乙。两种情形有何区别?①
27
① 情形一：甲的杀人行为是为了劫取到财物，属于抢劫罪的实行行为，构成抢劫罪(故意)致人死亡。情形二：甲
抢劫到财物后，甲的杀人行为不是为了劫取财物，不是抢劫罪的实行行为，而是故意杀人罪的实行行为。甲不构成抢劫罪
(故意)致人死亡，构成抢劫罪既遂和故意杀人罪既遂，并罚。
方圆众合教育
FANOYLAN DroWue EDUCAnON
加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯罪行为导致的。加重结果一
般都是“致人重伤、死亡”。能够致人重伤、死亡的行为大多是暴力行为。该暴力行为只有
是基本犯的实行行为，其制造的加重结果，才能成为结果加重犯。该暴力行为是不是基本犯
的实行行为，可根据“行为与目的同时存在原则”来判断。带着基本犯的目的实施的暴力行
为才是基本犯的实行行为，带着其他犯罪目的实施的暴力行为是其他犯罪的实行行为。
[练习]情形一：甲强奸乙女，乙反抗，甲为了制服乙，将乙打成重伤，进而奸淫。情
形二：(2007年第12题),甲在强奸乙女时，乙激烈反抗，咬断甲的舌头，甲极其愤怒，将
乙直接掐死。两种情形有何区别?①
(二)因果关系的判断
[问题]甲重伤乙后，感到后悔，送乙去医院，途中因丙违章导致车祸，车祸导致乙死
亡。甲是否构成故意伤害罪致人死亡?②
[考点]考试往往考查存在介入因素的案件，对此需要应用“介入因素两步走”标准来
判断。详见后文第七讲“因果关系”。
28
① 情形一：甲的伤害行为是为了强奸，属于强奸罪的实行行为，构成强奸罪(故意)致人重伤。情形二：甲的杀人
行为不是为了强奸妇女，而是为了泄愤报复，不是强奸罪的实行行为，而是故意杀人罪的实行行为。因此，甲不构成强奸
罪(故意)致人死亡，而构成强奸罪未遂和故意杀人罪既遂，并罚。
② 甲仅构成故意伤害罪既遂，不构成故意伤害罪致人死亡这一结果加重犯。死亡结果应归属于丙的违章行为。
第七讲 客观要件三：因果关系
[导论]
1.解决的问题
因果关系解决的是实害结果的归属问题。有实害结果的地方就有因果关系的判断。
第一，故意犯罪的既遂与否问题。如果行为与结果没有因果关系，该罪不成立既遂。
第二，结果加重犯的成立问题。如果基本行为与加重结果没有因果关系，则不成立结果
加重犯。
第三，过失犯罪的成立问题。由于过失犯罪的成立须以造成实害结果为前提，这就要求
过失行为与实害结果之间具有因果关系。例如，过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、交通肇
事罪的成立，均要求过失行为与伤亡结果之间具有因果关系。
2.判断的顺序
判断因果关系的顺序是，先判断“因”是否符合条件，再判断“果”是否符合条件，如
果都符合条件，再判断因与果之间有无因果关系。
第一节 关于“因”的要求
刑法上的因果关系的“因”必须是危害行为，也即行为对法益制造了危险。第五讲“行
为”中已经介绍了危害行为的要件。在此再总结引申一下。
一、行为没有制造危险
[问题](2013年第5题),甲欲伤害乙，送乙一双溜冰鞋，希望乙溜冰时摔伤。乙果然
摔伤。甲的行为与乙的受伤有无刑法上的因果关系?①
[考点]如果行为对法益未制造危险，则不属于危害行为。
[练习] 情形一：甲为了抢劫乙的财物，拿刀追砍乙，紧追不舍，眼看要砍到，乙为了
逃命，闯红灯，被车撞死。情形二(2019年试题):甲抢劫到乙的财物后逃跑，乙为了追赶
甲，闯红灯，被车撞死。两种情形有无区别?哪个构成抢劫罪致人死亡?②
二、行为没有制造法律不允许的危险
[问题](2010年第3题),甲追赶小偷，想控制住小偷，将其扭送到派出所，小偷慌乱
中撞上疾驶的汽车身亡。甲的行为与小偷的死亡有无刑法上的因果关系?③
[考点]行为虽然对法益制造了危险，但属于法律允许的危险，则不属于危害行为。
29
① 没有因果关系。
② 情形一构成抢劫罪致人死亡。情形二只构成抢劫罪。
③ 没有因果关系。
方圆众合教育
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第二节 关于“果”的要求
一、现实发生的结果
[问题](死刑犯执行案),死刑犯10分钟后要被执行死刑(前条件),被害人的父亲甲
迫不及待，突然按下开关执行了死刑(后条件)。死亡结果是否与甲有因果关系?①
[考点]刑法上因果关系的“果”是指实害结果，不包括危险状态。实害结果必须是现
实发生的结果，不包括假设的结果。假设的结果与行为之间的因果关系被称为假设(假定)
的因果关系，这种因果关系不是现实的因果关系，不被采纳。
前条件未发生作用
被阻断
导致
后条件
结果
[练习](沙漠钻孔案),狗蛋玩弄小芳感情，小芳想杀死狗蛋，在狗蛋准备徒步穿行沙
漠的前夜，悄悄向狗蛋的水壶中投放了毒药。小美也想杀死狗蛋(与小芳无共谋),在狗蛋
启程的清晨时分，悄悄将狗蛋的水壶钻了一个孔。狗蛋途中发现壶中无水，渴死于沙漠中。②
[总结]相似情形：
类型
范例
危险的现实化过程
结论
甲乙互不知情，都想毒
两份危险叠加，一
杀丙，各自向丙投了5
行为1
重叠的因果
毫克毒药(以为能致
一起同时
起制造了实害结果。
+
关系
命),丙一口喝光，中毒
叠加
结果
因此，属于二因一
死亡。事后证明10毫克
行为2
发挥作用
果。“重叠”是指
叠加
才导致死亡
单独看甲或乙，都
与丙的死亡有因果
双重的因果
甲乙互不知情，都想毒
行为1
关系。在此存在两
关系(二重
杀丙，各自向丙投了致
竞合
结果
份独立的因果关系，
的因果关系、命量的10毫克毒药，丙
择一的竞合) 一口喝光，中毒死亡
行为2
身
竞合在一起，被称
为双重的因果关系。
这也是二因一果
二、规范保护范围内的结果
刑法因果关系讨论的实害结果，必须是规范保护范围内的结果。这里的规范包括两种：
一是具体罪名的罪状规范，二是过失犯罪的注意义务规范。
30
① 死亡结果与甲有因果关系。
② 小芳欲酿成的死亡结果是假定的结果，只存在一种假设的因果关系。小美酿成的死亡结果是现实的结果。小美的
行为与狗蛋的死亡具有现实的因果关系。
刑法|授课精要
1.具体罪名的罪状规范
[问题](2015年第1题),甲驾车不慎撞死乙，逃逸。路过的丙拿走乙的财物。有人认
为，从“无A则无B”的条件关系看，没有甲的肇事行为，就不会有乙的财产损失，因此二
者之间有因果关系。如何评价这种观点?
[考点]每一个罪名、罪状规范都在保护一种法益，防止一种实害结果。但是，一项罪
状规范不可能保护所有法益，防止所有实害结果，只能保护某一类法益，防止某一类实害结
果。超出这个保护范围的实害结果便不是该罪状规范所要、所能防止的实害结果。该结果不
能归属于该构成要件行为。
上述问题中，交通肇事罪的保护法益是道路公共安全，防止的实害结果是由肇事行为导
致的伤亡结果以及直接财产损失(例如甲将乙的摩托车撞坏了)。丙拿走乙的财产导致乙遭
受财产损失，不是交通肇事罪所能防止的，该财产损失不是该罪保护范围内的结果。因此，
甲的肇事行为与乙的财产损失没有刑法上的因果关系。财产损失这一结果由财产犯罪负责保
护，就此而言，丙构成侵占罪，也即由侵占罪负责评价乙的财产损失。
2.过失犯罪的注意义务规范
[问题]甲未能保持规定车距，发生追尾，撞击声吓死了路边行人。该死亡结果能否归
属于甲的肇事行为?①
[考点]过失犯罪的客观要件有三项：一是违反注意义务，实施了危害行为；二是造成
实害结果；三是二者之间具有因果关系。但是，一项注意义务不可能防止所有实害结果，只
能防止某一类实害结果。超出这个保护范围的实害结果便不是该注意义务所要、所能防止的
实害结果。该结果不能归属于该危害行为。
[练习]狗蛋驾车行驶在高速路上，进入很长的穿山隧道，按照交规应当减速，狗蛋未
减速，在隧道中突然发现前方有个行人小芳，刹车不及撞死小芳。死亡结果能否归属于
狗蛋?②
三、管辖范围内的结果
[问题](2016年第2题),丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，导致石某的车撞上
丙的车，石某身亡。③
[考点]刑法因果关系讨论的实害结果，是行为人管辖范围内的结果，即行为人自己有
责任和义务防止发生的结果。如果防止结果的发生是他人的职责，则该结果应归责于他人。
第三节 因与果之间的因果关系(存在介入因素的场合)
[问题]狗蛋欲杀害小芳，捅了两刀后离去。遭受重伤的小芳被邻居狗剩救起，狗剩开
31
① 不能。
② 答案：按照交规，隧道中禁止行人通过。“进人隧道必须减速”的注意义务规范所防止的是与前车发生追尾事故。
与行人相撞这一结果不是该注意义务规范所防止的，超出了该注意义务规范的保护范围。狗蛋没减速，的确制造了危险，
但只是给前车制造了危险，没有给行人制造危险。隧道里不允许存在行人，行人遭受的危险属于被害人自陷风险，自己负
责。因此，该结果不能归属于狗蛋的超速行为。狗蛋不构成交通肇事罪。
③ 石某的死亡不应归属于丙，而应归属于交警。
方圆众合教育
FANGrUAN ZHOMOHE EDUCATow
车送小芳去医院，途中铁牛驾车不慎酿成车祸，车祸导致小芳死亡。铁牛的交通肇事行为与
小芳的死亡有因果关系，铁牛构成交通肇事罪。问题是，狗蛋的杀害行为与小芳的死亡有无
因果关系?如果有，则狗蛋构成故意杀人罪既遂。如果没有，则狗蛋构成故意杀人罪未遂。
(狗蛋刀杀案)
一、“介入因素两步走”标准
存在介人因素的案件中，危险现实化理论的判断重点是，结果是先前行为制造的危险的
现实化结果，还是介入因素制造的危险的现实化结果，抑或是二因一果。对此可根据“介入
因素两步走”标准判断。
先前行为制造的危险—→介人因素制造的危险→实害结果
不异常：引发关系结论→先前行为与结果有因果关系
介入因素是否异常
厂先前行为的作用大：先前行为与结果有因果关系
异常：独立关系一少→谁的作用大十介入因素的作用大：介入因素与结果有因果关系
二者作用都大：二因一果
(一)第1步：判断介入因素是否异常?
[注意]判断介入因素的异常性，需要注意一般化与具体化的区别。例如，一般化而言，
一个人下楼梯时忽然摔倒，是比较异常的；但如果甲追砍乙，乙下楼梯逃跑时摔倒，则不
异常。
1.介入因素不异常，表明先前行为与介入因素具有引发关系。结论：先前行为与结果有
因果关系。
这是指，先前行为引发了介入因素，介入因素的出现不异常，因此，先前行为应对介人
因素的出现负责，应对介入因素导致的结果负责。至于结果与介入因素有无因果关系，需要
另行判断；若有因果关系，则属于二因一果。
例1(2011年第3题),甲欲烧死乙，将乙的衣服点燃，乙情急之下为了灭火而跳进河
里，溺亡。介入因素是乙跳河，乙为了灭火而跳河，不异常，是甲的点燃行为引发的。跳河
导致的死亡结果应由甲负责。
例2(2014年第6题),甲驾车不慎将丙撞倒，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟
后，乙来不及刹车，将丙轧死。介入因素是乙的车祸，该车祸的发生不异常，是甲引发的。
甲应对该车祸导致的死亡负责。乙的碾轧与丙的死亡也有因果关系。本案属于二因一果。
2.介入因素异常，表明先前行为与介入因素是独立关系。
这是指，介入因素的出现不是先前行为引发的，先前行为对介入因素的出现不用负责，
表明二者是独立关系。接下来进行第2步考察。
(二)第2步：判断谁的作用大?
根据危险现实化理论，谁对结果的发生所起的作用大，谁就与结果有因果关系。在此存
32
刑法|授课精要
在三种类型。
1.先前行为的作用大，结论：先前行为与结果有因果关系。
例如(2008年第52题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在一定过失，乙最终抢救无
效死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤行为引发的，二者
是独立关系。第二步，先前行为(甲的重伤行为)作用大，因此，甲的重伤行为与死亡结果
有因果关系。
2.介入因素的作用大，结论：介入因素与结果有因果关系。
例1(2007年第1题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在重大过失(误用过敏药
物),直接导致乙死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤行
为引发的，二者是独立关系。第二步，介入因素(医生的重大过失)作用大，因此，医生的
重大过失行为与乙的死亡有因果关系，甲的行为与乙的死亡没有因果关系。
例2,在本节开头的“狗蛋刀杀案”中，第一步，介入因素(铁牛的车祸)比较异常，
不是狗蛋引起的，二者是独立关系。第二步，铁牛的车祸直接导致小芳死亡，对死亡的作用
大，因此，铁牛的行为与小芳的死亡有因果关系，狗蛋的行为与小芳的死亡没有因果关系。
3.二者作用都大，结论：二因一果。
例如(1991年日本大阪南港案，有改编),甲将丙打成重伤，然后离去，与甲没有意思
联络的乙路过，又将丙打成重伤，然后离去。丙因伤势过重而死亡。第一步，介入因素(乙
的出现及伤害行为)比较异常，不是甲的伤害行为引发的，二者是独立关系。第二步，先前
行为(甲的伤害行为)与介入因素(乙的伤害行为)作用都大，死亡结果与二者都有因果关
系，属于二因一果。
二、介入因素的种类
(一)被害人自身的行为
[练习](2003年第41题),乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人苏某重
伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚爬了两步即跌下山崖摔死。①
[注意]被害人自杀问题。
[问题](2011年第3题),甲故意伤害乙，对乙毁容。乙感觉无法见人而自杀。②
[结论]被害人自杀问题。第一步，自杀行为(在有选择自由的情况下选择自杀),比较
异常，与犯罪人先前行为是独立关系。第二步，直接自杀身亡，表明对死亡结果的发生作用
大。原则性结论：被害人自杀身亡与先前行为没有因果关系，与被害人自杀行为有因果关系。
[练习]甲向乙讨债，非法拘禁乙，声称只要乙还债就释放。乙无力还债，跳楼自杀。
甲是否构成非法拘禁罪致人死亡?(2015年第8题)
注意两个例外：在暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡中，这两个结果加重
33
① 解析：介人因素是被害人自身的行为(爬两步掉下山崖)。在当时的情景下，该介人因素不异常，是由先前行为
引发的。因此，介人因素导致的结果应归属到先前行为头上。
② 解析：介入因素是被害人自身行为(自杀),比较异常，与伤害行为是独立关系。自杀行为直接导致死亡。因此，
死亡结果不应归属于甲的伤害行为。甲不构成故意伤害罪致人死亡。
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犯中的“致人死亡”包括被害人自杀身亡。这主要是因为，在这两种境况中，被害人选择自
杀，是犯罪人长期暴力、虐待的累积效果，有一种累积的因果关系。①
(二)第三人的行为
[练习](2003年第41题),甲持刀追杀丙，丙逃跑。乙看到仇人丙，开枪打死丙。②
[注意]阻断救助的行为。
[问题]甲将乙推下水，丙向乙扔了一个救生圈，乙马上要抓住救生圈，乙就没危险了。
此时，与甲没有共谋的丁又捞走救生图，乙溺亡。乙的死亡结果应归属到谁的头上?③(2022
年试题)
[结论]首先，介入因素是指对法益制造危险的因素，因此，丙的行为不是介入因素，
丁的行为是介入因素。按照介人因素两步走标准，第一步，丁阻断了救助行为，该介人因素
比较异常，与先前行为(甲的行为)属于独立关系。第二步，谁的作用大?按道理，甲的作
用大，但是，由于丙扔了救生圈，甲的作用变得不大。丁的行为对死亡结果的发生起到决定
性作用，所以，将死亡结果归属于丁，而不归属于甲。
记结论：前提条件是存在现实的救助行为，且有救活的可能性，结论是，死亡结果与阻
断救助的行为有因果关系，与先前行为没有因果关系。
[练习]甲重伤乙，乙被丙送往医院，医生要输血抢救，本来有救活的可能性，但乙因
宗教信仰竞然拒绝输血，乙不治身亡。死亡结果归属于谁的行为?④
(三)被害人的特殊体质
[问题](2019年主观题),甲轻伤害乙，致乙流血，乙是血友病患者，流血不止死亡。
甲无法预见乙有血友病。甲是否构成结果加重犯“故意伤害罪(过失)致人死亡”?⑤
[考点]被害人有特殊体质、特殊疾病，行为人实施危害行为后，被害人疾病发作，导
致死亡。该疾病发作属于介入因素。⑥判断这类案件的因果关系，不需要用“介入因素两步
走”标准一步步判断，只需要记住一个结论：先前行为与死亡结果具有因果关系。理由是，
先前行为引起疾病发作，二者有引发关系。⑦
[注意]有因果关系并不等于有刑事责任。确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的问
题，行为人是否承担刑事责任，还需看是否具备主观要件。确定因果关系和承担刑事责任是
两个阶段的不同问题，不可混淆。
34
① 提示：甲强奸了乙女。乙女事后自杀身亡。死亡结果与强奸行为没有因果关系，因此甲构成强奸罪，但不构成强
奸罪致人死亡这一结果加重犯。但是，实务中认为，不能因此加重处罚甲，也说不过去，因此一般将乙女自杀视为“其他
严重后果”,依此加重处罚。
② 解析：第一步，介入因素(乙开枪)比较异常，与甲的追杀行为是独立关系。第二步，介人因素作用大。因此，
介人因素与死亡结果有因果关系。
③ 归属于丁。
④ 归属于自己。
⑤ 不构成。
⑥ 特殊体质、特殊疾病不是介入因素，因为在行为人实施危害行为前，被害人就有特殊疾病。疾病的发作是介人因
素，因为是在行为人实施危害行为后发作的。
⑦ 在此不需要判断，疾病的发作是否异常。这是因为，判断介人因素是否异常，是为了判断介人因素与先前行为是
引发关系还是独立关系。现在直接能判断出来，先前行为与疾病发作是引发关系，就不需要再判断介人因素是否异常。
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第四节 无法查明的案件
这类案件是五星级考点，难度系数很大，务必掌握做题方法。
启动“部分实行、
甲乙共谋杀害丙，一起向丙开枪，丙死亡。事后查明，
构成共同犯罪
全部负责”原则，
只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。死亡结
无法查明，无需查明
果归属给甲乙
无法查明
的案件
在一个灾难现场，死伤无数，场面混乱，狗剩看到小美倒
地不起，趁机拿走小美的钱包。事后抢救人员赶到现场，
发现小美已经死亡，但无法查明，狗剩拿钱包时小美是否
死亡。对狗剩定侵占罪
单独犯罪
启动“存疑时有利于
被告”原则
甲夜晚开车不慎将行人丙撞倒在路中央，丙不动弹，甲逃
逸。五分钟后乙开车不慎轧到丙，乙逃逸。十分钟后救护
车来，发现丙已经死亡。无法查明丙是在乙车轧之前已经
死亡，还是在乙车轧之后才死亡。死亡结果归属给甲
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第八讲 主观要件
[特别提示] 五星级考点：打击错误，结果的推迟发生，结果的提前实现。
第一节 犯罪故意
第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因
而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
犯罪故意由两个要素构成：认识因素(明知)+意志因素(故犯)。
一、主客观相一致原则
(一)内容上的一致性
成立犯罪故意，需要认识哪些要素，也即在哪些要素上，需要做到主客观相一致?需要
认识的内容有：(1)行为人的自身特征。例如，成立传播性病罪，要求行为人认识到自己患
有性病。(2)行为的危险性。(3)行为对象的存在。(4)会发生危害结果。①
客观方面：行为人
行为
行为对象
危害结果
因果关系
主观方面：
认-
识-
例1,甲开枪打猎，误将人当作猎物。甲没有杀人故意。
例2,乙买进一些外文书籍然后贩卖，由于不认识外文，不知道这些外文书籍是非常淫
秽的小说。乙没有认识到自己在贩卖淫秽物品，就没有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。(2011
年第5题)
例3,成立猥亵儿童罪，要求行为人认识到被害人是或者可能是不满14周岁的儿童。
(2008年第2题)
例4,窝藏、包庇罪，要求认识到自己窝藏、包庇的是犯罪分子；掩饰、隐瞒犯罪所得
罪，要求认识到自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得。
(二)时间上的一致性
由此派生一个子原则：行为与故意(或目的)同时存在原则。“犯罪故意或目的”这种
心理活动应以实行行为时为准。
例1(事前的心理),甲计划守在乙家门口，等乙出门，就开车撞死乙。甲开车前往乙
家，途中不慎撞死一个行人，下车发现是乙。虽然甲事前有杀乙的故意，但是甲不构成故意
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① 注意：就过失犯罪而言，不存在主客观相一致原则。所以，不能将主客观相一致原则上升为所有犯罪的原则。
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杀人罪既遂，因为甲开车撞击时没有杀死眼前行人的故意。甲导致乙死亡，构成交通肇事罪。
甲故意杀乙尚处在预备阶段，仅构成故意杀人罪的犯罪预备。甲的一个驾车行为，同时触犯
两罪，想象竞合，择一重罪论处。
例2(事后的心理),甲欲杀乙，知道乙经常在图书馆某个座位看书，便提前在该座位放
一个毒苹果，希望毒死乙。丙坐到这个座位，不知情而吃了苹果，中毒身亡。事后，甲心里
很遗憾：“以为毒死了乙，实际毒死了丙。”甲对毒死其他同学存在放任的间接故意，构成故
意杀人罪既遂。甲事后的心理活动不重要，不能基于此认为“甲存在对象认识错误”。在行
为时，甲对可能死亡的对象没有认识错误，甲没有“误将丙当作乙”的心理活动。
例3(目的),甲欲伤害前女友乙，戴上头套，拦住乙，殴打乙，乙以为遇到劫匪，赶紧
将钱包扔给甲。甲看到怀里钱包，拿走。甲有暴力行为和取财行为，但不构成抢劫罪，因为
甲在实施暴力行为时，没有劫取财物的目的。甲的暴力行为构成故意伤害罪。甲对怀里的钱
包属于不当得利，有返还义务，不返还，构成侵占罪。对故意伤害罪和侵占罪并罚。
二、故意的理论分类
(一)概括的故意
[问题]狗蛋想杀死前女友小芳，知道小芳每周六早上八点会来一个公用电话亭打电话
(20世纪90年代),在某周六早上七点，在该电话亭放一杯有毒饮料(小芳喜欢的牌子),希
望毒死小芳。未料，小美在七点半来到电话亭，喝了该饮料，中毒身亡。对狗蛋如何处理?
(电话亭投毒案)①
[考点]概括故意，是指认识到结果确定发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害
结果的数量也不确定。
(二)择一的故意
[问题](端茶案),甲端两杯茶水放在盘子里，其中一杯有毒，让两位客人乙和丙随便
拿。乙拿到有毒茶水，中毒死亡。②
[考点]择一的故意，是指认识到在两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪
一个。
[区别]概括故意与择一故意的区别：
1.概括故意是一个故意，择一的故意存在两个故意。
2.概括故意，主观认识到的危害对象和结果是不确定的，可以是一个，可以是数个。择
一的故意，主观认识到的危害对象和结果只是一个(客观上可以是两个)。
[练习]警察带着警犬追捕逃犯甲。甲只有一颗子弹，开枪。甲认识到，既可能只打死
警察，也可能只打死警犬。结果打死了警察。对甲的行为该如何分析?(2015年第3题)③
① 狗蛋知道有可能毒死其他人，但具体是哪个人，不确定。狗蛋对死亡结果持一个概括故意。
② 乙拿到有毒茶水，中毒死亡。甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂，因为对丙有危险，想象竞
合，择一重罪论处。
③ 解析：这是择一的故意。在此，甲对每个可能的结果都有一个故意。结果打死警察，甲触犯故意杀人罪既遂和故
意毁坏财物罪未遂，想象竞合，择一重罪论处。
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第二节 罪过形式的区分
区分表：
罪过形式
认识因素
意志因素
直接故意
认识到必然或可能发生
希望(赞成票)
间接故意
认识到可能发生
放任(弃权票)
过于自信的过失
认识到可能发生，本应避免
不想发生(反对票)
疏忽大意的过失
没有预见到，但应当预见到
不想发生
意外事件
没有预见到，且无法预见到
不想发生
不可抗力
预见到，但无法避免
不想发生
一、直接故意与间接故意
[问题]甲想杀死乙，向远处的乙开枪，看到丙在跟乙交谈，估计可能会打中丙，但不
管那么多了，向乙开枪，果然打中丙。甲是直接故意还是间接故意?①
[考点]直接故意：明知(必然或可能)+希望。间接故意：明知(可能)+放任。
[注意]间接故意的认识因素，必须是明知可能，不能是明知必然。
例如，甲想杀死乙，看到乙和丙坐在华山缆车上，一边想：“乙，你死定了。”一边想：
“丙，我真不想让你死。”仍砍断缆绳，乙丙死亡。甲对乙的死亡是直接故意。甲对丙的死
亡，貌似“放任”,但是因为明知砍断缆绳，丙必然死亡，所以也构成直接故意。
所谓放任，要求存在“可能发生”“可能不发生”这两种结果，唯有如此，才会有“发
生也可以”“不发生也可以”的放任心理。如果只有“必然发生”这一种结果，那么就不存
在放任心理。
二、间接故意与过于自信的过失
[问题]狗蛋在饭菜里投放毒药欲毒死妻子小芳。为了防止儿子回家也吃到导致中毒，
出门去学校接儿子，不料儿子自己回家。狗蛋急忙赶到家中，看到下班回家的妻子和放学回
家的儿子已中毒死亡。狗蛋对儿子的死亡是何种心理?②(误杀儿子案，2004年第12题)
[考点]过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避
免，以致发生危害结果。间接故意与过于自信的过失的区分：
1.相同点：二者都已经预见到结果可能发生。
2.区分标准：对结果发生的态度不同。间接故意是放任结果发生。过于自信的过失是不
想结果发生。放任的态度，就是无所谓的态度。不想结果发生，意思是结果的发生违背了行
为人的意愿。
38
① 间接故意。
② 过失。
刑法|授课精要
如何判断两种主观心理?看行为人有无采取避免措施。如果采取了避免措施，则表明其
不想结果发生，属于过于自信的过失。如果没有采取避免措施，则表明其放任结果发生，属
于间接故意。
[练习](2006年第3题),甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，检查人员乙正登车检查，
甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，
导致乙头部着地身亡。甲对乙的死亡是什么心理?①
三、疏忽大意的过失与过于自信的过失
[问题]医生动完手术，将纱布忘记取出，留在病人体内，导致感染重伤。医生是什么
心理?②
[考点]疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意
而没有预见，以致发生危害结果。
疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分标准：是否已经预见。疏忽大意的过失是，应
当预见但没有预见危害结果可能发生；过于自信的过失是，已经预见危害结果可能发生。
常见错误：误将应当预见等同于已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。
[练习]甲乙二人开赌气车，相互别对方，最终乙翻车，死亡。甲对死亡结果是什么
心理?③
四、疏忽大意的过失与意外事件
[问题]甲驾驶停在马路边的汽车，准备驶离。情形一，甲倒车时未注意看后方，不慎
轧死一位行人。情形二，甲在倒车时查看到后方无人，便开始倒车，期间一个小孩为了捉迷
藏，突然跑到车尾部，被轧死。两种情形中，甲对死亡结果分别是什么心理?④
[考点]疏忽大意的过失与意外事件的相同点：二者都没有预见到危害结果可能发生。
区分标准：有无预见可能性。疏忽大意的过失，应当预见，有预见可能性。意外事件，
无法预见，没有预见可能性。
如何判断“有无预见可能性”:一是看行为人主观上的认识和预见能力；二是看客观上
的认识条件。
常见错误：误将“没有预见”当作“没有预见可能性”。“没有预见”不等于“没有预
见可能性”。
[练习](2007年第14题),甲乙二人是建筑工人，在工地上发生口角。甲猛推乙一把，
乙倒地后后脑勺恰巧碰在石头上，导致颅脑损伤，抢救无效死亡。甲对死亡结果是什么
心理?⑤
39
① 解析：甲没有采取避免措施，对乙的死亡持放任态度，是间接故意。
② 疏忽大意的过失心理。
③ 解析：甲已经预见这种危险驾驶可能会出事故，但轻信能够避免，是过于自信的过失。
④ 情形一：属于疏忽大意的过失。情形二：属于意外事件。
⑤ 解析：甲对危害结果有预见的可能性，属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。
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五、过于自信的过失与不可抗力
[问题]李某下车去小卖部买烟，没有熄灭发动机，对坐在副驾驶位置上的8岁儿子说：
“不要动，我马上回来!”李某刚出小卖部，看到儿子驾车已失控，撞死一人，自己也无法靠
近。应如何处理李某?①
[考点]过于自信的过失与不可抗力的相同点：二者都已经预见危害结果可能发生。
区分标准：有无结果避免可能性。过于自信的过失，有结果避免可能性。不可抗力，没
有结果避免可能性。
如何判断“有无结果避免可能性”:一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避免
的条件。
[总结1]判断路线图：
希望：直接故意
一有——对发生结果的态度— 放任：间接故意
有没有认识到会
反对一
有结果避免可能性：过于自信的过失
没有结果避免可能性：不可抗力
发生危害结果
无—有无结果预见可能性-
有结果预见可能性：疏忽大意的过失
没有结果预见可能性：意外事件
[总结2] 过失犯罪与故意犯罪的不同之处：
事项
故意犯罪
过失犯罪
成立条件
一般不要求发生实害结果
要求发生实害结果
主客观相一致原则
要求遵守主客观相一致原则
不存在遵守该原则的必要
主观恶性程度
较重，因此刑罚也较重
较轻，因此刑罚也较轻
未完成形态
有(包括间接故意)
无，只有成立与否问题
共同犯罪
有
无
处罚
处罚故意犯罪是原则
处罚过失犯罪是例外
第三节 事实认识错误
事实认识错误，是指行为人主观认识和客观发生的事实不一致。需要判断的问题是，行
为人是否成立故意犯罪?若成立，是既遂还是未遂?
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① 李某在下车时具有结果避免可能性，属于过于自信的过失。
刑法|授课精要
一、体系审查
(一)层层辨认
没有危害行为
不能犯(1号案例)
客观
阶层
缺乏犯罪故意型事实认识错误(2号案例)
有危害
主观
行为
阶层
对象错误
(3号案例)
无观点争议
具体的错误
打击错误
具体符合说
法定符合说
具有犯罪故意型
事实认识错误
狭义的因果关系错误。
重点是因果关系
因果关系
结果的推迟发生。
错误
重点是因果关系
结果的提前实现。
重点是着手
抽象的错误
分别分析两个罪，想象竞合，
(4号案例)
注意包容评价关系
1号案例：甲在沙漠里看到前方站着仇人乙，向其开枪，实际是稻草人，四下无人。客
观上，甲的开枪行为对任何人的生命法益都没有制造危险，因此不是危害行为，由此无罪。
这种无罪的现象叫不能犯，具体而言是对象不能犯。关于不能犯，在“犯罪形态”一讲还会
详细讲解。
2号案例：甲在树林里，看到前方有野兔，开枪，实际是乙，乙被打死。客观上，甲的
行为是危害行为，导致危害结果。主观上，甲没有犯罪故意。需要判断的是，甲是存在过失，
还是属于意外事件。若有过失，则构成过失致人死亡罪。
3号案例：甲看到前方站着仇人乙，开枪，实际是路人丙，丙被打死。客观上，甲有危
害行为。主观上，甲有杀人的犯罪故意。甲构成故意杀人罪既遂。
4号案例：动物园里，甲看到前方站着仇人乙，开枪，实际是狗熊，狗熊被打死。子弹
差点击中游客。客观上，甲有危害行为。主观上，甲有杀人的犯罪故意。甲构成故意杀人罪
未遂。甲过失打死狗熊，不构成犯罪。
1.具体的认识错误，又称同一构成要件内的认识错误。这里的构成要件是指客观构成要
件。同一构成要件内的认识错误，是指行为人主观预想的客观构成要件与实际发生的客观构
成要件属于同一种客观构成要件。例如，3号案例，甲预想的客观构成要件是杀死人，实际
发生的客观构成要件也是杀死人，二者属于同一种客观构成要件。同一构成要件内的认识错
误，特点是，预定目标与实害对象的法益种类相同。例如，甲主观上想杀人，客观上杀了人，
法益都是人的生命。
41
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FANGYLAN 2KONOE EDUCATON
2.抽象的认识错误，又称不同构成要件间的认识错误。这里的构成要件是指客观构成要
件。不同构成要件间的认识错误，是指行为人主观预想的客观构成要件与实际发生的客观构
成要件属于不同种客观构成要件。例如，4号案例，甲预想的客观构成要件是杀死人，实际
发生的客观构成要件是杀死狗熊，二者属于不同种客观构成要件。不同构成要件间的认识错
误，特点是，预定目标和实害对象的法益种类不同，或者行为方式不同，导致客观构成要件
不同。
(二)对象错误与打击错误的区分
具体的认识错误中，对象错误与打击错误的区分，是常考考点。
1.“两步走”区分标准
一过失(或意外事件):打击错误
对实害对象及实害
有：对象错误
结果持何种心理
故意(包括间接故意)→
行为时对实害对象的
身份有无认识错误
无：无任何事实认识错误
(可称为间接故意的类型)
例1,甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。
甲对实际侵害对象及实害结果也即丙的死亡持过失心理，属于打击错误。
例2,甲看到前方树下站着仇人乙，乙在与丙握手，甲向乙开枪，知道有可能击中丙，
但持放任态度，开枪后打偏，击中丙。第一步，甲对实际侵害对象及实害结果也即丙的死亡
持间接故意。第二步，甲在开枪时，对丙的身份不存在认识错误，因此不存在任何事实认识
错误。甲构成故意杀人罪既遂。
例3,甲看到前方树下站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，走近发现是路人丙。
判断重点不在于，甲对想侵害对象(预定目标乙)持何种心理；重点在于，甲对实际侵害对
象(丙)持何种心理。第一步，甲向丙开枪，说明对丙的死亡持直接故意。第二步，甲在开
枪时，对实害对象丙的身份有认识错误，误将丙当作乙，因此属于对象错误。由于故意杀人
罪的行为对象只要求是“他人”即可，“他人”的身份、姓名等不是构成要件要素，不需要
行为人认识，对身份认识错误是不重要的认识错误，只影响甲杀人动机的实现，这种认识错
误被称为动机错误。
[提示]当问“甲对前方的人的死亡有无故意?”同学们一般会回答“有故意”。但当问
“甲对前方的丙的死亡有无故意?”有同学可能回答“没有故意”。实际上，前方的人就是丙。
甲对前方的人(丙)的死亡有故意。回答“没有故意”的同学，是将杀人动机误当作杀人故
意。甲没有杀丙的动机，但是有杀丙这个人的故意。所以，在判断故意杀人罪的对象错误时，
应将实害对象的姓名、身份忽略掉，注重看这个人所处位置，因为位置能够影响对死亡结果
有无故意。
2. 具体应用：隔离犯
隔离犯，是指行为与结果之间有明显时空间隔。例如(邮寄毒酒案),甲欲杀乙，给乙
邮寄毒酒。共有三个行为模型。
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刑法|授课精要
模型1:乙的地址的确是“211室”,甲填写地址正确，但快递员在投递时，一时疏忽，
投递给“217室”的住户丙，丙不知情中毒死亡。甲对实际侵害对象及实害结果(丙的死
亡)持过失心理或意外事件，因此甲属于打击错误。
模型2:甲得知乙与妻子丙住在“211”室，将毒酒寄到“211”室。乙收到后没有喝，
丙不知情喝了，中毒死亡。第一步判断，甲对实际侵害对象及实害结果(丙的死亡)持间接
故意心理，因此甲不构成打击错误。第二步判断，甲在行为时(寄毒酒时),对丙、乙的身
份不存在认识错误，不存在“误将丙当作乙”的心理活动，因此甲不构成对象错误。甲没有
任何事实认识错误。由于甲对丙的死亡存在间接故意，构成故意杀人罪既遂。
模型3:甲误以为“211室”的住户是乙，实际是丙，将毒酒寄到“211室”。丙不知情
中毒身亡。第一步判断，甲给“211室”住户寄毒酒，表明对实际侵害对象及实害结果
(“211室”住户死亡)持直接故意。第二步判断，甲在行为时(寄毒酒时),对“211室”
住户的身份存在认识错误，甲属于对象错误。注意，认错身份，不等于没有杀人故意，不能
认为甲对“211室”的住户死亡是过失。
二、同一构成要件内的认识错误(具体的认识错误)
(一)对象错误
[标准案例]甲看到前方站着一个人，误以为是仇人张三(实际是路人李四),开枪将其
打死。
对象错误的特点是，甲对前方这个人(实害对象)有杀害故意，但是对这个人的身份有
认识错误。“客观决定主观”原则告诉我们，故意的认识内容是由客观要件决定的。故意杀
人罪的行为对象是“人”。这属于一般对象，不是特定对象。人的姓名、身份等要素不是该
罪的客观构成要件要素，因此不是故意的认识内容。甲看到前方一个人，就向其开枪，表明
甲具有故意杀人罪的犯罪故意。甲打死了这个人，构成故意杀人罪既遂。
甲错将李四当作张三杀害，只影响杀人动机的实现，属于动机错误。动机是动机，故意
是故意。动机错误不影响故意的存在。因此，这种对象认识错误不影响犯罪故意的成立，不
影响既遂的成立。甲对李四构成故意杀人罪既遂。①
[结论]行为对象是一般对象的犯罪，对象错误不重要，不影响既遂。行为对象是特定
对象的犯罪，对象错误会影响既遂。
(二)打击错误(方法错误)
[标准案例]甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来
的丙。
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① 注意：预定目标的位置。例如，甲欲杀乙，埋伏在乙下班回家路上，黑暗中误将丙当作乙而开枪打死。可能情形：
(1)乙没有出现在现场的可能性。例如，甲搞错了地点，甲的埋伏不构成犯罪。(2)乙不在现场，但有出现在现场的可能
性。甲的埋伏行为对乙有一定危险，因此甲对乙构成故意杀人罪犯罪预备(2006年第54题)。同时，甲对丙构成故意杀人
罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。(3)乙在现场，但甲没有注意到。由于甲没有注意到乙的存在，
因此甲的行为对乙有危险，但不是紧迫的危险，因此对乙仍构成故意杀人罪犯罪预备。(4)乙在现场，甲注意到乙，枪口
指向乙，确认了一下，误以为乙不是预定目标，而没有杀乙。甲的行为对乙有紧迫危险，因此对乙构成故意杀人罪未遂。
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注意案件事实前提是：甲对丙的死亡持过失心理。如果甲对丙的死亡持间接故意或概括
故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。
1.具体符合说。其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为，甲对
乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择
一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
2.法定符合说。其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可
以修改案件事实。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但
是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪
名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。①
(三)因果关系错误
因果关系错误解决的问题不是犯罪是否成立的问题(因为犯罪肯定成立了),而是犯罪
是否既遂的问题。在理解以下三种情形时，务必带着这个总问题去掌握。
1.狭义的因果关系错误
狭义的因果关系错误，是指虽然发生了行为人预想的结果，但是行为人预想的因果流程
与实际发生的因果流程不一致，以为是A死法，实际是B死法。
关于犯罪
因果关系
既遂的条件
范例
没有因果关系，不(人参果案)孙悟空想毒杀猪八戒，给其有毒的人参果。猪八戒吃时卡
构成故意犯罪既遂
在喉咙，喳死。毒药没有进入胃里起作用，毒杀行为与死亡没有因果
客观要件
关系，不构成故意杀人罪既遂，而是未遂②(2023年试题)
具有因果关系，进
(推下井案)甲将乙推入井里，欲淹死乙，井里没水，摔死了乙。客观
入主观要件→
上，甲的行为与乙的死亡存在因果关系。主观上，甲关于具体因果流
以为是A死法，实
程的认识错误不重要。甲构成故意杀人罪既遂。(2011年第53题)
主观要件
际是B死法。
[总结]人参果案与推下井案的相同点是，都以为是A死法导致死亡，
[结论]构成故意
实际是B死法导致死亡。区别在于，前者在客观要件没有因果关系；
犯罪既遂
后者在客观要件有因果关系
2.结果的推迟发生(也称事前故意)
行为公式：前行为(甲杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡)+后行为(抛“尸”水里，淹死
乙)。
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① 法定符合说将过失修改为故意的论证方法是，甲对乙有杀害故意，那么甲对“人”便有杀害故意；丙是人，所以
甲对丙有杀害故意。这种方法实际上是类推适用。实际上，案件事实若果真是甲对丙的死亡持故意心理，则表明甲对乙、
丙均有杀人故意，击中了丙，那么甲就是概括故意、择一故意或间接故意，主客观是一致的，就没有事实认识错误可言。
因此，打击错误的案件事实应是，甲对丙的死亡不是故意，至多是过失。法定符合说将甲对丙的死亡持过失心理修改为甲
对丙的死亡持故意心理。这种修改案件事实的做法受到批判，因此没有成为多数说。提示一：法定符合说与具体符合说，
没有哪个是多数观点。法考从未将法定符合说作为唯一正确答案。提示二：法定符合说与具体符合说，在对象错误、因果
关系认识错误、不同构成要件间的错误中，没有争议分歧。
② 用介入因素两步走标准来分析，第一步，介人因素“猪八戒噎死”比较异常，该介人因素与孙悟空的毒杀行为是
独立关系。第二步，介人因素“猪八戒噎死”对死亡作用更大，因此与死亡结果有因果关系。
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焦点问题是，死亡结果与哪个行为有因果关系?没有争议的是，死亡结果与后行为有因
果关系。有争议的是死亡结果与前行为有没有因果关系。对此需要根据“介入因素两步走”
标准判断。介入因素是后行为，也即将活人当作尸体而处理。第一步的判断：介人因素是否
异常。(1)少数说认为，介入因素不异常，因为杀人后抛尸是常见行为。因此，前行为与死
亡结果有因果关系。本案属于二因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失
致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，否则对一个死亡结果作了重复评价和处罚。因此，用故
意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，最终定故意杀人罪既遂。(2)多数说认为，介入因素比
较异常，因为将活人当作尸体处理，是不常见的现象。因此，前行为与后行为是独立关系。
接下来进入第二步的判断。
第二步的判断：前行为与后行为，谁对死亡结果的发生起到的作用更大?(1)少数说认
为，后行为的作用更大，因此，死亡结果仅与后行为有因果关系，与前行为没有因果关系。
本案属于后因一果。基于此，前行为构成故意杀人罪未遂，后行为构成过失致人死亡罪，两
罪并罚。(2)多数说认为，前后行为的作用一样大，因此，本案属于二因一果。基于此，前
一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，用故意·
杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，最终定故意杀人罪既遂。
少数说：不异常
二因一果；最终定
故意杀人罪既遂
第一步：介人
因素是否异常
少数说：后行为
后因一果；故意杀
作用更大
人罪未遂与过失致
多数说：异常
第二步：前行为与后
人死亡罪，并罚
行为，谁的作用更大?
多数说：前后行
二因一果；最终
为作用一样大
定故意杀人罪既遂
3.结果的提前发生(也称构成要件的提前实现)
行为公式：前行为(计划杀人的预备行为)+后行为(计划杀人的实行行为),实际上前
行为导致死亡结果。
(1)[标准案例1](毒酒案):妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在
丈夫第二天回家后递给他喝，然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。
焦点问题是，前行为(放毒酒)是否属于着手，是否属于实行行为?
着手的判断标准：行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。①着手之前是预备阶段，
着手之后是实行阶段。既遂结果发生在实行阶段，由实行行为导致。
预备阶段着手
实行阶段
既遂
预备行为
实行行为
实害结果
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① 注意：开始犯罪与着手犯罪不是一个概念，开始犯罪意味着犯罪进入预备阶段，着手犯罪意味着犯罪进入实行阶
段。关于着手的判断，参见第十一讲中的“犯罪未遂”部分。
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上述毒酒案中，妻子放毒酒的行为，对丈夫的生命尚未产生现实、紧迫、直接的危险，
不属于着手实行行为，而属于预备行为。因此，死亡结果不算故意杀人罪的既遂结果，因为
既遂结果只能发生在实行阶段，由实行行为导致。妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，也即丈
夫已经提前死了，无法着手杀丈夫了。此外，从过失犯罪的角度看，妻子将毒酒放在家里餐
桌上，对共同居住者制造了过失的危险，妻子没有预见到丈夫会提前回家，但有预见可能性，
属于疏忽大意的过失。妻子构成过失致人死亡罪。妻子的一个放毒酒行为同时触犯故意杀人
罪犯罪预备和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
(2)[标准案例2](掐晕案),高某欲杀钱某，计划先将其掐晕，然后扔入湖中淹死。
高某掐完后，以为掐晕了，实际掐死了。高某准备扔时，发现钱某已经死亡。第一步，高某
掐的行为对钱某的生命制造了现实、紧迫、直接的危险，属于杀人的着手实行行为。第二步，
多数说认为，由于死亡结果是实行行为导致的，因此构成故意杀人罪既遂。少数说认为，高
某掐的时候，没有想掐死，对死亡属于过失心理，所以高某一方面构成故意杀人罪未遂，另一
方面构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2015年主观题)
尚未着手
故意杀人罪(犯罪预备)与
过失致人死亡罪，想象竞合
前行为是否着手
多数说：故意杀人罪既遂
已经着手
少数说：故意杀人罪未遂与
过失致人死亡罪，想象竞合
三、不同构成要件间的认识错误(抽象的认识错误)
抽象的认识错误，也称为不同犯罪构成间的认识错误，包括对象错误、打击错误，不包
括因果关系错误。①
(一)基本模型
例如，甲欲开枪打碎乙的珍贵花瓶，打偏了，不慎打死了附近的乙。甲涉嫌两个罪的犯
罪构成：故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪。甲属于不同构成要件间的打击错误。
法定符合说与具体符合说在不同构成要件间的认识错误上，没有争议。二者均认为，既
然涉嫌两个不同罪的犯罪构成，那么分别分析即可。甲构成故意毁坏财物罪未遂和过失致人
死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
(二)考查角度：包容评价关系
考题选择的两个罪名常常具有包容评价关系。包容评价关系是指，两个罪名具有性质相
同、程度不同的关系，重罪可以包容评价为轻罪。例如，故意杀人罪可以包容评价为故意伤
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① 不同构成要件间的错误中，没有因果关系错误，是因为，因果关系错误中均发生了行为人想要的结果(将想杀的
人杀死了),只是导致结果的因果流程与行为人主观设想的因果流程不一致。而不同构成要件间的错误中，实际发生的结
果已经是另一个犯罪构成的结果。
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害罪。轻罪可以用A表示，重罪可以用A+B表示。例如，故意伤害罪是A,故意杀人罪是
A+B,在A(伤害健康)的基础上，多个B(剥夺生命),就是杀人。A+B可以包容评价为
A。所以，包容评价关系也称为一般与特殊的关系，B是特殊因子。例如，盗窃枪支罪(A+
B)可以包容评价为盗窃罪(A)。金融诈骗罪可以包容评价为诈骗罪。①
1.人身犯罪中的包容评价关系
故意杀人罪→故意伤害罪，强奸罪→强制猥亵罪，绑架罪→非法拘禁罪，拐卖儿童罪→
拐骗儿童罪。
2.财产犯罪中的包容评价关系
抢劫罪
暴力
胁迫
抢夺罪
敲诈勒索罪
盗窃罪
侵占罪
当行为人在重罪与轻罪之间产生认识错误，可运用包容评价关系，也即行为人有犯重罪
的故意，可以包容评价为有犯轻罪的故意；行为人有犯重罪的行为，可以包容评价为有犯轻
罪的行为。
例如，甲在火车站大厅本想偷普通财物，偷走乙的提包，打开发现是枪支。由于枪支具
备普通财物的所有特征(A),而且比普通财物还多了一个火药杀伤力的功能(B)。枪支与
普通财物属于A+B与A的关系。枪支可以包容评价为普通财物。盗窃枪支罪可以包容评价为
普通盗窃罪。将盗窃罪作为大前提推导，客观上，甲有盗窃枪支的行为，可以包容评价为盗
窃普通财物的行为；主观上，甲有盗窃罪的故意；在盗窃罪范围内，主客观相一致，所以甲
构成盗窃罪既遂。将盗窃枪支罪作为大前提推导，客观上，甲盗窃了枪支，主观上，甲只有
盗窃普通财物的故意，该故意不能评价为盗窃枪支罪的故意，因此不构成该罪。
[巩固练习](2004年第88题),甲乘坐公交车，以为乘客乙下车后遗忘了财物，便侵
占，实际上该财物是司机的财物。甲主观上想侵占，客观上是盗窃，盗窃能够包容评价为侵
占。对甲定侵占罪。(2021年试题)
[结论]在性质相同的轻罪与重罪之间产生认识错误，构成轻罪的既遂。
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① 一般与特殊的关系，实际上就是法条竞合关系。所以，包容评价关系实际上是法条竞合关系。触犯金融诈骗罪必
然触犯诈骗罪。触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪。
第九讲 排除犯罪事由I:排除违法事由
第一节 正当防卫
第20条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防
卫，不负刑事责任。
正当防卫的成立条件
具体内容
起因条件
面临的侵害具有不法性、客观性和现实性
时间条件
不法侵害正在进行
意思条件
防卫者是否需要防卫意思
对象条件
防卫手段针对不法侵害人本人
限度条件
防卫手段具有必要性和相当性
[考点]正当防卫的体系地位(四星级考点)。
[问题]甲入室盗窃，主人乙发现后喊了一声：“谁?”甲便逃离。乙的喊声制止了不法
侵害，是否构成正当防卫?①
[结论]正当防卫是排除违法事由，那么就需要事先存在违法性(法益侵害性),然后再
通过“正当防卫”将违法性排除掉。先有“尘土”,再将“尘土”扫掉。因此，讨论一个行
为是不是正当防卫，前提是该行为已经符合客观要件，具有违法性(法益侵害性),具有
“犯罪行为”的表面特征。如果一个行为不符合客观要件，就没必要讨论该行为是不是正当
防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。亦即，审查步骤走不到“排除违法事由”这
个版块。
[练习]甲抢劫了乙的钱包后，骑摩托车逃跑。乙为了夺回钱包而开车追赶。
情形一(2012年第7题):乙的车尚未碰到甲，甲骑摩托车撞到护栏，死亡。
情形二(2007年第2题):乙开车撞倒甲，致甲重伤，夺回钱包。两种情形有何区别?②
一、起因条件
正当防卫面临的不法侵害具有不法性、客观性、现实性。
(一)不法性
1.不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。山洪
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① 不构成。
② 情形一：乙的追赶行为本身是合法正当的，本身没有法益侵害性，在客观要件中便可得出无罪结论，不需要讨论
是不是正当防卫。情形二：乙是正当防卫。
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暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。
2.防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三
人，都可以正当防卫，予以制止。例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正当防卫。
3.不法侵害包括对国家法益、公共法益的不法侵害。对这类不法侵害可以正当防卫，但
需要满足紧迫性条件。例如，外国间谍甲正在窃取我国国家秘密，群众乙看到，情况紧急，
乙对甲可以反击防卫。(2024年试题)
(二)客观性
不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可。至于在“不法侵害”前加什么修饰语并不
重要。
1.客观要件的修饰语
[问题](2019年试题),甲开车不慎撞伤乙，欲逃逸，行人丙强迫甲救助乙。丙是否构
成正当防卫?①
[考点]无论是对作为的或不作为的不法侵害进行制止，都构成正当防卫。
2.主观要件的修饰语
[问题]聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的
行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。丙构成正当防卫还是紧急避险?②(2009年第3
题)
[考点]无论是故意的或过失的不法侵害，还是对无责任年龄者的或无责任能力者的不
法侵害进行制止，都构成正当防卫。
[练习]精神病患者乙拿刀砍杀儿童，甲知道乙是精神病患者，使用暴力制止乙。对甲
的行为如何认定?③
(三)现实性
[问题]小芳的父亲晚上看到窗户外面有人影，以为是小偷，将对方打倒在地，导致轻
伤。实际上对方是小芳的男友狗蛋，前来与小芳幽会。对小芳的父亲该如何处理?④(幽会被
打案)
[考点]不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在
不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。对于假想防卫的处理：第一，假想防卫不可
客观要件
(作为或不作为的)不法侵害
故意的不法侵害
主观要件
过失的不法侵害
对其均可正当防卫
无责任年龄的不法侵害
排除责任事由
无责任能力的不法侵害
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① 成立。
② 成立正当防卫。
③ 甲构成正当防卫。
④ 小芳父亲属于假想防卫。
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能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就
是过失犯罪。第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。
二、时间条件
正当防卫制止的是正在进行的不法侵害。如果不法侵害尚未开始，便对其防卫，属于事
前防卫；如果不法侵害已经结束，对其防卫，属于事后防卫。二者都属于防卫不适时，不构
成正当防卫。
[问题](昆山龙哥案),龙哥从宝马车上取刀砍于海明，刀脱手，二人抢刀，于海明抢
到刀，为阻挡龙哥，用刀捅龙哥，龙哥被刺中后跑向自己的轿车，于海明追砍龙哥。事后查
明，龙哥跑向轿车时，只是想逃离现场。但从一般人的角度看，在当时的情境下，龙哥有可
能从车里拿凶器重新投入战斗或开车撞于海明。对于海明的行为如何处理?①
[考点]不法侵害结束的判断。
1.结束的内容。不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的
危险(继续实施侵害的可能性、反扑的可能性)消除。有时，不法侵害行为结束了，但对法
益的危险并未解除。不法侵害虽然暂时中断、被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害
的现实可能性的，表明不法侵害仍在进行。(2020年司法解释的规定)
2.不法侵害的危险(反扑可能性)是否消除的判断标准：
(1)判断的时间。应从行为时判断，而不应从事后角度判断，也即应从当时的情景判
断，不应事后诸葛亮，不应从事后查明的证据去判断。
(2)判断的视角。应从一般人的视角判断，而不应从上帝视角判断。也即，应尊重一般
人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。
[注意]财产犯罪的特殊处理。犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损
失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。
[练习](2007年第2题),甲使用暴力抢劫到乙的财物后逃跑，乙当场就追，追上后对
甲使用暴力夺回财物，致甲重伤。乙是否成立正当防卫?②
三、意思条件
(一)偶然防卫
[背景理论]结果无价值论与行为无价值论：如何处理“坏心办好事”?
1.结果本位主义(结果无价值论),认为一个行为若制造了好结果，那么这个行为就是
好行为。用结果的好坏来评价行为的好坏，以成败论英雄。
2.行为本位主义(行为无价值论),认为不能用结果的好坏来评价行为的好坏。行为的
好坏与结果的好坏应独立评价。行为的好坏，决定故意犯罪是否成立。结果的好坏，决定故
意犯罪是否既遂。
[问题](故意型偶然防卫)乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认
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① 属于防卫适时，而非事后防卫。
② 成立正当防卫。
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识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打
死。(甲→乙→丙)。甲是否构成正当防卫?
[考点]偶然防卫的观点展示(五星级考点)
1.防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识
到这一点。因此，偶然防卫构成正当防卫。
2.防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不
法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫不构成正当防卫。接下来，需要考察
偶然防卫行为构成什么犯罪。
上述故意型偶然防卫中，(1)防卫认识不要说认为，甲构成正当防卫。(2)防卫认识必
要说认为，甲不构成正当防卫。甲成立故意杀人罪。在此基础上是否构成既遂?既遂结果有
两个要求，第一，在事实判断层次，存在死亡结果；第二，在法律评价层次，该死亡结果被
评价为危害结果(坏结果)。不能认为，只要是死亡结果就是危害结果。在法律评价上，通
过综合比较，甲杀了乙，救了丙，整体上是个好结果，不是危害结果，因此对甲不能定故意
杀人罪既遂。剩下只有两个犯罪形态：犯罪中止与未遂。由于甲没有中止行为，根据排除法，
对甲只能定故意杀人罪未遂。
[练习](过失型偶然防卫)乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。甲是猎
人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将
丙打死。甲是否构成正当防卫?①
[提示]防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，二者平分秋色。
故意型偶然防卫
防卫认识
(坏心办好事)
防卫认识
不要说
甲→乙一丙
必要说
客观层面
√
√
√
制止
不法侵害
主观层面
不要求
×
(防卫认识)
成立正当防卫
不成立正当防卫，构成故意杀人罪未遂
事实判断：要求是
死亡结果
故意杀人罪既遂结果<
价值评价：要求是
坏结果
乙死亡是好结果，所以不属于既遂结果
[总结1] 偶然防卫与假想防卫
相同点：在“制止不法侵害”这一句上，二者都没有做到主客观相一致。区别在于：偶
51
① 解析：(1)防卫认识不要说认为，甲构成正当防卫。(2)防卫认识必要说认为，甲不构成正当防卫。甲涉嫌过失
致人死亡罪。成立过失犯罪，有三项要求，一是有过失行为(坏行为),二是有实害结果(坏结果),三是有因果关系。甲
有坏行为，但没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。因此，甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。
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然防卫是客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。假想防卫是客观上不存在不法
侵害，主观上以为在制止不法侵害。
制止不法侵害
偶然防卫
假想防卫
客观要件
√
×
主观要件
×
√
结论
观点展示
不构成正当防卫
[总结2]偶然防卫与打击错误的结合
例如(猪队友帮倒忙案),甲、乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致乙死亡。事后查明，
甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。(2016年第52题，2022年试题)
打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、预定目标(丙)、实害对象(乙)。甲朝丙开枪，
却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙)。甲
打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。
分析顺序是，先分析打击错误，后分析偶然防卫，因为在犯罪构成体系中，打击错误处
在前面的“主观要件”一讲，偶然防卫处在后面的“排除违法事由”一讲。第一，打击错误
的角度。(1)具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2)法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，
对乙构成故意杀人既遂(此处可见法定符合说修改案件事实的问题),想象竞合，择一重罪
论处，定故意杀人罪既遂。
第二，偶然防卫的角度。偶然防卫分析的是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙),
并且以真实的案件事实为分析素材，不考虑法定符合说将甲对乙的过失拟制为故意。(1)防
卫认识不要说认为，甲打死乙，构成正当防卫。(2)防卫认识必要说认为，甲打死乙，不构
成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。通过综合比较，甲导致乙死亡，救了丙，没有制造坏
结果，所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果),对
甲作无罪处理。
最后总结结论：(1)甲对丙(预定目标),具体符合说与法定符合说都认为，甲对丙构
成故意杀人罪未遂。(2)甲对乙(实害对象),要分两步走。第一步，打击错误。具体符合
说和法定符合说都认为，甲对乙构成犯罪，只是罪名不同。第二步，偶然防卫。防卫认识不
要说和必要说都认为，甲对乙不构成犯罪，只是理由不同。先立后破，最终应按照偶然防卫
的分析结论处理，也即甲对乙不构成犯罪。汇总后的最终结论：甲对丙构成故意杀人罪未遂，
甲对乙不构成犯罪。
(二)相互斗殴
[问题]甲乙为了争抢女友小芳，双方约架，在大街上相互打架。甲是否构成正当
防卫?①
[考点]相互斗殴，是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法
52
① 不成立正当防卫。
刑法|授课精要
侵害。这种情形类似于决斗。
结论一：斗殴无防卫，也即斗殴双方均不成立正当防卫。理由是，正当防卫是正对不正，
而相互斗殴是不正对不正，是狗咬狗。
结论二：斗殴有承诺。双方意识到斗殴会使自己受伤，仍自愿参与斗殴，表明对可能出
现的伤害结果有预见、有承诺。但是，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也
无效。因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或打死，
则成立犯罪。(2010年第7题)
[练习]甲要上门打乙，乙在家里提前准备好菜刀用来防卫。甲来后用钢棍打乙，乙用
刀反击。乙是相互斗殴，还是正当防卫?①
四、对象条件
对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。
(一)共同犯罪
[问题]甲乙共同杀害丙，由甲冲锋，乙在旁边持刀策应或者递刀子，丙针对乙防卫反
击，是否成立正当防卫?②
[考点]不法侵害人是多人并且是共同犯罪，对哪些人能正当防卫?第一，对直接实行
犯可以防卫。第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能正当防卫。第三，帮助犯如果具有攻击
性帮助行为，则对其能够正当防卫。
(二)三种特殊情形
案例模型
结论
甲故意伤害乙，乙情急之下将
乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险(以符合紧急避险其他条件为
丙的珍贵花瓶拿起砸向甲，砸前提),二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避
中甲，导致花瓶毁损
险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿丙(2016年第6题)
甲故意伤害乙，乙情急之下将
第一，乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是抵挡，不是反击甲。第二，
丙的珍贵花瓶拿起抵挡(没有
乙对丙构成紧急避险，因为乙为了保护自己身体法益，不得已损害丙的
反击),花瓶毁损
财产法益。如果乙不拿丙的花瓶，丙的花瓶不会受损(2024年试题)
乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急
避险。理由：正当防卫、紧急避险都是排除违法事由，要成立正当防
甲拿起丙的珍贵花瓶扔向乙，
卫、紧急避险，要求行为先要有违法性(法益侵害性)。第一，乙只是
欲伤害乙，乙用手臂抵挡，花
瓶掉地上，摔碎
单纯抵挡，不是反击甲。第二，花瓶摔碎，这一法益侵害结果应归责于
甲，而不应归责于乙。乙的行为本身没有违法性，在客观要件这一步就
得出无罪结论
53
① 解析：相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫”的区分：第一，看谁先动手。先动手的一方是不法侵
害，还手的一方是正当防卫。如果无法查明谁先动手，认定为同时动手，属于相互斗殴。第二，看地点。如果上门打人
家，人家的反击是正当防卫。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就认为其有不法侵害的意图。所以，乙是正当防卫。
② 成立。
方圆众合教育
FANOrLAN z+0Mci EDUCATON
五、限度条件
第20条第2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应
当减轻或者免除处罚。
(一)判断标准
[问题] 狗蛋屡次半夜闯入村里寡妇小芳家，使用暴力强奸小芳。有一次，狗蛋又半夜
闯入小芳家，要求小芳脱衣服。小芳孤立无援，欺骗狗蛋喝杯枸杞茶(实际是毒药),狗蛋
不知情中毒身亡。小芳构成正当防卫还是防卫过当?①
[考点]防卫是否过当的判断标准：必要性是第一位的判断标准，相当性是第二位的判
断标准。
1.必要性。必要性是指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当。如果不必要，就有
可能过当。这主要是从如何制止不法侵害的角度考虑问题。
2.相当性。相当性是指比例原则。不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。不法侵害越
轻，则防卫级别也应越低。这主要是从均衡性和比例原则考虑问题。
[练习]小偷翻窗，下半身卡在外面。主人用菜刀将小偷砍成重伤。主人是否构成防卫
过当?②(2019年试题)
(二)防卫过当
法条规定：防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
防卫过当的成立条件
具体要求
范例
甲轻伤害乙，乙开枪反击，虽然手段过当，但只造成甲轻
客观要件
发生过当结果
伤。对此不能认定为防卫过当。也即，即使手段过当，但
没有过当结果，不构成防卫过当
甲轻伤害乙，乙用木棍反击，竟致甲死亡。对此需要分析
乙的主观方面，如果对甲的死亡有过失，则成立防卫过
主观要件
对过当结果至少有过失
当，以过失致人死亡罪论处；如果没有过失，属于意外事
件，则不负刑事责任。由于不负刑事责任，因此不属于防
卫过当，因为法条规定，防卫过当应负刑事责任，是一种
犯罪行为
六、最厉害的正当防卫
第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全
的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
54
① 如果将相当性作为第一位标准，则会认为，狗蛋尚未实施暴力，小芳就将其毒死，应成立防卫过当。而将必要性
作为第一位标准，则会认为，此时的小芳别无他法，只有毒死狗蛋才能制止其不法侵害。若等到狗蛋实施暴力，则小芳便
失去制止不法侵害的可能性了。
② 构成防卫过当。
刑法|授课精要
(一)条文属性
特殊正当防卫并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成立特殊正当防卫，也要符合一
般正当防卫的成立条件。例如，要符合时间上的适时性、手段上的必要性和相当性等。其特
殊性仅体现在，面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应
提高，造成伤亡也是必要的、相当的。由此得出两个结论：
第一，第20条第3款不是赋予防卫人无限防卫权。不能认为，只要是正在进行的行凶、
杀人、抢劫、强奸、绑架，就可以杀死侵害人。该款规定只是一种提示性的注意规定，提醒
法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。
第二，由于该款是注意规定，不是特事特办，因此不能认为：只有针对该款规定的犯罪
行为，防卫导致死亡才可能属于正当防卫，针对其他不法侵害，防卫导致死亡就必然构成防
卫过当。针对其他不法侵害的防卫，只要符合限度条件，可以构成正当防卫。
(二)具体解释
1.行凶。这是指严重危及人身安全的暴力行为。成立行凶，不要求携带凶器。
2.“杀人、抢劫、强奸、绑架”。(1)这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名。例如，
“抢劫”包括抢劫枪支、弹药，“绑架”包括以绑架手段拐卖妇女、儿童。(2)这四种犯罪行
为必须是暴力手段严重危及人身安全，否则只能实施一般的正当防卫。例如，母亲故意不喂
养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能实施特殊正当防卫，致其重伤或死亡。若致其重伤、
死亡，则属于防卫过当。但是可以实施一般的正当防卫。又如，用麻醉方法抢劫，携带凶器
抢夺拟制的抢劫(只对物暴力),对抢劫者不能实施特殊正当防卫，致其重伤、死亡。(2021
年试题)
3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，
并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。例如，劫持航空器罪、放火罪、
爆炸罪、暴动越狱罪，对这些犯罪可以进行特殊正当防卫。
第二节 紧急避险
第21条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
一、起因条件
1.危险的来源
紧急避险的起因条件是必须存在现实危险。人面临的危险分为两种。
(1)自然灾害、野生动物袭击。例如，野狗追咬狗蛋，狗蛋迫不得已闯入小芳家。狗蛋
属于紧急避险，不构成非法侵入住宅罪。
(2)他人的不法侵害行为。例如，狗剩追砍狗蛋，狗蛋迫不得已闯入小芳家。狗蛋属于
紧急避险。
55
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2.危险的现实性
[问题]狗蛋在大街上不慎踩到狗屎，斜靠在电线杆上用力甩狗屎。狗剩以为狗蛋触电
了，用木棒打倒狗蛋。狗剩是否属于紧急避险?①
[考点]客观上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险。
与假想防卫的处理办法相同，对于假想避险，如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，
就是意外事件。
二、时间条件
时间条件是危险正在发生。所谓正在发生，是指法益受到的危险已经产生但尚未消除。
如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。
三、意思条件
四、“不得已”条件
[问题]甲看到乙带着儿子在银行附近散步，上前持刀绑架了乙的孩子，要求乙立刻去
抢劫银行，否则杀害其子。乙为了挽救儿子的生命而抢劫了银行。乙是否构成紧急避险?②
[考点]不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择。“不得已”条件也称为补充性条
件，意思是避险手段只能是补充手段，而不能是优先手段。
五、限度条件
第21条第2款 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应
当减轻或者免除处罚。
56
偶然避险的辨认标准
范例
观点展示
处理结论
避险认识不要说：成立紧
急避险，只要求客观上避
甲成立紧急避险，不构成故
在避免危险这一点
免了危险，不要求主观上
意毁坏财物罪
上，没有做到主客观
甲以毁坏财物的目的
认识到这一点。结论：偶
相一致，也即客观上砸坏乙的汽车玻璃，
然避险成立紧急避险
避免了危险，但行为
却碰巧救了被锁在车
甲不成立紧急避险，成立故
人主观上没有认识到
里的快要窒息的小孩
避险认识必要说：成立紧
意毁坏财物罪，但是由于甲
这一点
急避险，要求主观上具有
制造了好结果，所以不构成
避险认识。结论：偶然避
故意毁坏财物罪既遂，而构
险不成立紧急避险
成未遂
① 不属于紧急避险，属于假想避险。
② 乙构成紧急避险。
刑法|授课精要
[问题]影片《泰坦尼克号》的片尾，杰克和罗丝在海上共抓一块木板，木板只能浮住
一个人。假如杰克为了救自己，一拳将罗丝打下去。对杰克该如何处理?(海上木板案)①
[考点]紧急避险，要求：保护的法益≥损害的法益
1.法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。
2.财产法益可以画等号。也即，为了保护某个财物，牺牲另一同价值的财物，成立紧急
避险，而非避险过当。(2015年第4题)
3.生命法益不能画等号。也即，不能为了保护一个人的生命，牺牲另一个人的生命。
[总结1]正当防卫与紧急避险的比较。
种类
起因条件
时间条件
意思条件
“不得已”条件
限度条件
不法侵害正在
正当
制止
更宽松。防卫明显超过必
进行，紧迫程
偶然防卫，防卫认
不要求不得已
防卫
不法侵害
识不要说与必要说
而为之
要限度造成重大损害的，
度高一些
才属于防卫过当
紧急
危险正在发
更严格。避险超过必要限
偶然避险，避险认
要求不得已而
避免危险
避险
生，紧迫程度
度造成不应有的损害的，
识不要说与必要说
低一些
为之
便属于避险过当(2017年
第4题)
[总结2] 正当防卫与紧急避险的内部关系。
反击对象
结论和理由
范例
对正当防卫的反击，不构成正当防卫，而
甲杀乙，乙反击甲，甲又反击乙。甲的反击构
正当防卫
是故意犯罪，因为正当防卫不属于不法
成故意犯罪
侵害
(1)对紧急避险的反击，不构成正当防卫，
几条恶犬追咬甲，甲不得已闯入乙家。乙见
因为紧急避险不属于不法侵害。(2)对紧
状，将甲推出去。乙不构成紧急避险，因为乙
紧急避险
急避险的反击不构成紧急避险，因为不符
保护的法益(住宅安宁状态)小于损害的法益
合法益衡量的要求。(3)对紧急避险的反
(甲的身体健康)(2024年试题)
击属于不法侵害
[注意] 对正当防卫能否紧急避险?原则上不可以。(2024年试题)
例如，甲杀乙，乙防卫反击、反杀，甲为了躲避反杀，抢来旁边丙的摩托车，骑走。甲
的抢车行为不构成紧急避险，构成抢劫罪。这是因为，甲面临的危险(乙的防卫反击)是甲
故意自己招来的，刑法对其不予保护。如果乙的反杀变成事后防卫，则甲既可以紧急避险，
也可以正当防卫。
57
① 杰克不构成紧急避险，而构成故意杀人罪。
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ANGYLAN ZHOMGE EDUCATON
第三节 被害人承诺
一、一般的被害人承诺
被害人承诺，是指如果被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪。例如，甲同意
乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。被害人承诺的成立要件：
(一)承诺的权限与范围
被害人对承诺的法益具有处分权限。例如，甲对乙说：“那辆车不是我的，但我同意你
把它砸毁。”乙若毁坏该车便构成犯罪。
被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也
有罪。
1.财产可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙毁坏自己的车辆，乙便毁坏了车辆，乙无罪。
2.名誉可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙诽谤自己，乙便诽谤甲，乙无罪。
3.自由可以承诺放弃。例如，甲让乙拘禁自己，乙拘禁了甲，乙无罪。
4.身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃。例如，甲承诺让乙打自
己两耳光，乙便打了甲两耳光，乙无罪。如果甲承诺让乙砍掉自己的手臂，乙便砍掉了甲的
手臂(重伤),乙构成故意伤害罪。
5.生命不可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙杀了自己，乙便杀了甲，乙构成故意杀人罪。
(二)承诺的时间
被害人必须有现实的承诺，并且必须事前作出，事后承诺于事无补。例如，甲盗窃了乙
的财物。乙事后发现甲是自己的侄子，向警方表示自己愿意将财物给甲。但是这种事后承诺
不影响甲盗窃罪的成立。
(三)承诺的能力
被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。
例如，甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。
(四)承诺的意思表示
[问题]狗蛋涉嫌犯罪被抓，狗剩欺骗狗蛋的妻子小芳：“如果愿意陪我一夜，我保证将
你老公捞出来!”小芳信以为真，救夫心切，便答应照办。事后，狗剩玩失踪。狗剩是否构
成强奸罪?(欺骗上床案)①
[考点]甲欺骗乙，导致乙产生认识错误，乙基于认识错误而作出承诺，承诺放弃法益。
受骗作出的承诺是否有效?判断标准：
1.事实认识错误。甲虚构事实或隐瞒真相(事实),导致乙针对事实产生认识错误，乙
基于事实认识错误而作出的承诺无效。这里的事实是指与法益相关联的事实。
58
① 不构成。
刑法|授课精要
2.动机错误。甲在事实层面没有欺骗乙，乙对与法益关联的事实没有认识错误，但乙的
背后动机没有实现，存在动机错误。动机错误不影响承诺的有效性。
[练习1]甲冒充乙的丈夫欲和乙发生性关系，乙误以为是自己丈夫便同意。乙的承诺是
否有效?①
[练习2] 甲欺骗乙：“你家小狗患了狂犬病，赶紧交给我来处理掉。”乙相信照办。甲将
狗杀死。乙的承诺是否有效?②
二、推定的被害人承诺
[问题]邻居不在家，屋内发生火灾，甲为了抢救，破门而入，进入屋内。甲是否构成
非法侵入住宅罪?③
[考点] 推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相
后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：
(1)被害人没有现实的承诺。(2)推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理
意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。(3)必须是为了被害人的一部分法益牺牲其
另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。(4)行为所指向的法益必须是被害
人有处分权的法益。
[练习]甲看到乙女落水，将乙女救上来，救助中造成乙轻伤。乙女扇甲一耳光：“我失
恋了，要自杀，为什么救我?”甲的行为是否有罪?④
59
① 解析：这是关于事实的认识错误，承诺无效。甲构成强奸罪。
② 解析：乙对与法益关联事实有认识错误，承诺无效。甲构成故意毁坏财物罪。
③ 不构成。
④ 解析：推定以一般人的合理意愿为标准，甲的行为无罪。
第十讲 排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
第一节 责任年龄
[问题]15周岁的狗蛋闯荡江湖，干起了绑票的生意，将小芳绑架了，由于小芳丈夫不
给钱，狗蛋就撕票。对狗蛋如何处理?(绑票案，2020年试题)
责任年龄，是指刑法所规定的，行为人能够接受刑法谴责所须达到的年龄。如果没有达
到责任年龄，即使行为人制造了法益侵害事实，主观上具有故意或过失，也无法谴责行为人，
进而不用负刑事责任。责任年龄分为三个阶段。
一、完全无责任年龄
这是指不满12周岁的人。不满12周岁的人对所有犯罪都不用负刑事责任。
二、相对责任年龄
(一)12至14周岁
第17条第3款 已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡
或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应
当负刑事责任。(《刑法修正案(十一)》增设)
1.这两种罪是指犯罪行为，不限于两种罪名。例如，在抢劫中故意杀人的，在强奸中故
意杀人的，在绑架中故意杀人的，均属于第17条第3款中的故意杀人。
2.这两种罪要求造成实害结果。注意，重伤与严重残疾是并且的关系。这两种罪都要求
情节恶劣。
3.程序上，要求经最高人民检察院核准追诉。
(二)14至16周岁
第17条第2款 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者
死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。“烧杀
淫掠，商贩暴徒(伤贩爆投)”
这八种罪都是严重犯罪，都是故意犯罪。
12
14
16
18
75
完全无责任年龄
相对责任年龄
完全责任年龄
两种罪
八种罪
减轻责任
减轻责任年龄
年龄
60
刑法|授课精要
[注意]八种罪里不包括：失火罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，决水罪，走私、制造、
运输毒品罪。考试常用一个不负责任的行为附带一个要负责任的行为。
例如，本节开头“绑票案”中，15周岁的狗蛋对绑架罪不负责任，但对故意杀人罪要负
责任。(2020年试题)。
[练习1]15周岁的狗蛋拐卖妇女并强奸妇女。对狗蛋该如何处理?①
[练习2] 15周岁的狗蛋实施妨害公务的行为，并将人打成重伤。对狗蛋该如何处理?②
三、完全责任年龄
第17条第1款 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
第17条第5款 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管
教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
四、减轻责任年龄
1.12至18周岁。第17条第4款规定，已满12周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或
者减轻处罚。
2.已满75周岁。第17条之一规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处
罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二节 责任能力
责任能力，是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。如果行为人不具备辨认能力
或控制能力，即使其制造了法益侵害事实，也无法谴责他，进而不承担刑事责任。
一、责任能力的程度
责任能力的程度
精神状态
处理结论
完全责任能力
完全有辨认和控制能力
应负刑事责任
相对责任能力(又称限定或限
尚未完全丧失辨认和控制能力
应负刑事责任，可以从宽处罚
制责任能力)
不负刑事责任，应当责令他的家属或
完全无责任能力
完全丧失辨认和控制能力
者监护人严加看管和医疗；在必要的
时候，由政府强制医疗
[注意]间歇性精神病人，在精神正常时，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任。
法条在此没有规定“可以从宽处罚”(第18条第2款)。在丧失责任能力时，不负刑事责任。
(2020年试题)
61
① 对拐卖妇女罪不负责任，但对强奸罪要负责任。
② 对妨害公务罪不负责任，但对故意伤害罪(重伤)要负责任。
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二、特殊人群
1.又聋又哑的人和盲人
残疾人不等于精神病人。聋哑人、盲人，虽然视觉、听觉、口语能力丧失，但是精神正
常，属于完全有责任能力，应当负刑事责任(2017年第3题)。但是考虑到是残疾人，可以
从轻、减轻或者免除处罚。注意：聋哑人必须是又聋又哑才可以减免处罚。
2.醉酒的人
第一种，生理性醉酒，即日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责
任(第18条第4款)。注意：没有可以从轻、减轻处罚的规定。(2017年第3题)
第二种，病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种。
这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任。
3.吸毒的人
我国刑法没有将吸毒状态认定为丧失或减轻责任能力的情形，因此吸毒状态仍然被认为
完全有责任能力。
(1)吸毒后第一次产生幻觉，在幻觉中实施犯罪，由于没有犯罪故意，可认定为过失犯
罪。例如，甲毒瘾很大，有次在家里吸毒，第一次产生幻觉，在幻觉中认为乙要来杀自己，
为了防止乙的追杀，将窗帘点燃，酿成火灾，导致邻居房屋被烧毁。甲不构成放火罪，可认
定为失火罪。提示：在此认可吸毒状态的影响，只是认可其影响了犯罪故意，并不是认可其
影响了责任能力。也即甲有责任能力，需要承担刑事责任，只是不构成故意犯罪，而构成过
失犯罪。(2016年第3题)
(2)明知自己吸毒后会产生幻觉，利用这种特点实施犯罪，应认定为故意犯罪。
三、行为与责任能力同时存在原则
1.“同时”的要求。仅要求行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能力同时存
在。也即，只要求实施行为时有责任能力，不要求发生结果时有责任能力。
例如，甲欲杀乙，邮寄毒酒时甲的精神正常，乙收到毒酒时，甲精神病发作，在此期间，
乙喝酒中毒死亡。甲构成故意杀人罪既遂。(2015年第2题)
2.既遂条件。具有责任能力时的犯罪行为是否既遂，关键看该行为与最终结果有无因果关系。
例如，(见血崩溃案，2016年第3题)由于小芳甩了狗蛋，狗蛋欲杀之，捅了小芳一刀，
小芳鲜血直流，狗蛋看到这么多血，很吃惊，导致间歇性精神病发作，在此状态下又捅了一
刀。小芳死亡。对狗蛋该如何处理?狗蛋在精神正常时杀人，此时成立故意杀人罪。此时的
杀人行为与精神病状态下的杀人行为，与死亡结果属于二因一果。由于精神正常时的杀人行
为与死亡结果有因果关系，因此狗蛋构成故意杀人罪既遂。狗蛋在精神病状态下的杀人行为，
由于丧失责任能力，不具有可谴责性。
[练习]甲欲杀乙，仅砍伤乙的手指后，甲精神病发作，丧失责任能力，又砍断乙的脖
子，乙死亡。对甲如何处理?①
62
① 由于甲在具有责任能力时的行为不具有致命危险，与乙的死亡没有因果关系，因此甲仅构成故意杀人罪未遂。
刑法|授课精要
第三节 法律认识错误
一、两种认识错误的区分标准
(一)事实认识错误与法律认识错误的区分
[问题1]甲以为自己贩卖的是普通物品，实际是淫秽物品。甲产生的是什么认识错误?①
[问题2](2015年第55题),甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到自己剥夺了陈某的自
由，但误以为刑法不禁止自己的这种行为。甲产生的是什么认识错误?②
[考点]一个人干一件事，通常有两个层次的认知活动：首先，认识到自己在干什么事；
然后，认识到自己干的事在刑法上是否被禁止。前者是事实判断，是认识事实。后者是法律
评价，是认识刑法的禁止性。前者有可能导致事实认识错误，后者有可能导致法律认识错误。
[结论]事实认识错误，是针对事实产生认识错误。法律认识错误，是针对刑法的禁止
性产生认识错误。
第一，这里的事实，是指构成要件事实，包括危害行为、行为对象、危害结果。
第二，这里的刑法禁止性，是指刑法对行为人干的事的评价态度：予以禁止。一个行为
具有刑法的禁止性，便具有了刑法的违法性。所以，法律认识错误也称为违法性认识错误、
禁止性认识错误。③
(二)法定犯中的区分问题
[问题]狗蛋以为癞蛤蟆是普通动物，便大量猎捕。实际上，癞蛤蟆是珍贵保护动物。
对狗蛋如何处理?(抓癞蛤蟆案)
[考点]法定犯，是指需要援引某项行政法规范的罪名，也称为行政犯，例如，非法持
有枪支罪、危害珍贵野生动物罪、非法经营罪等。自然犯，是指不需要援引行政法规范，古
今中外都会规定为犯罪的罪名，例如，放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等。事实认识错误与法
律认识错误的区分问题主要出现在法定犯中。
第一，法律认识错误中的“法律”,是指刑法(刑法的禁止性),不包括行政法。对行政
法的认识错误，不是刑法中的法律认识错误。
第二，某项行政法规范是用来解释某个构成要件事实时，对该行政法有认识错误，导致
对构成要件事实有认识错误，属于事实认识错误。
在上文的“抓癞蛤蟆案”中，危害珍贵野生动物罪的行为对象是“珍贵的国家保护动
物”。狗蛋以为抓捕的是普通的癞蛤蟆。实际上，《动物保护法》将其规定为珍贵的国家保护
动物。狗蛋由于对该行政法有认识错误，导致对构成要件事实(行为对象)产生认识错误，
没有认识到该动物是“珍贵的国家保护动物”,属于事实认识错误，表明狗蛋不具有实施危
63
① 事实认识错误。
② 法律认识错误。
③ 提示：违法性认识错误中的“违法性”是指刑法的禁止性。排除违法事由中的“违法性”是指法益侵害性。前者
被称为形式的违法性，后者被称为实质的违法性。
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害珍贵野生动物罪的犯罪故意。不能因为狗蛋对行政法有认识错误，就认为其存在刑法上的
法律认识错误。
二、两种认识错误的法律后果
(一)事实认识错误
[结论] 对构成要件事实有认识错误，排除犯罪故意，进而不成立故意犯罪。俗语讲：
“不知者不为罪”。其中的“不知”是指不知构成要件事实。
例如，狗蛋没有认识到所抓捕的癞蛤蟆是珍贵保护动物，表明其没有实施危害珍贵野生
动物罪的犯罪故意，进而不构成犯罪。
又如，赵春华没有认识到所持有的枪支是真枪，表明其没有实施非法持有枪支罪的犯罪
故意，进而不构成犯罪。①
(二)法律认识错误
[结论] 对行为的违法性(刑法禁止性)有认识错误，有可能排除责任。能否排除责任
的条件是：有无违法性认识的可能性。
1.自然犯
[问题](2002年第4题),甲误以为刑法不禁止征得幼女同意的性交行为，明知乙女只
有13周岁，在征得乙的同意后与其发生性交行为。对甲如何处理?②
[考点]自然犯中，一般都具有违法性认识的可能性。
[练习](2015年第55题),甲拘禁吸毒的陈某数日。甲误以为刑法不禁止自己的这种行
为。对甲如何处理?③
2.法定犯
[问题](2008年第4题),甲在生产经营过程中，对自己的经营活动是否违反刑法，有
疑虑，向法院书面咨询其经营是否合法，是否违反刑法。法院答复：合法，不违反刑法。实
际上，甲的经营活动违反刑法。对甲该如何处理?
[考点]法定犯中，有可能缺乏违法性认识的可能性。缺乏违法性认识可能性的原因：
听信有权机关的正式答复。注意：听信一般公民(包括律师、法学专家)的答复，不算数。
[练习](2015年第55题),“甲知道自己的行为有害，但不知是否违反刑法，遂请教中
学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。但事实上刑法禁止该行为。乙的回答不
影响甲成立故意犯罪。”该说法是否正确?④
[提示]上述法律认识错误是指，行为人误以为自己的行为没有违法性，实际上有。还
有种相反情形，行为人误以为自己的行为具有违法性，实际上没有。这种情形被称为幻觉犯
64
① 提示：此处的事实认识错误属于缺乏犯罪故意型事实认识错误。第八讲的“事实认识错误”是指具有犯罪故意型
事实认识错误。
② 甲应以强奸罪论处。
③ 解析：非法拘禁罪是自然犯。甲虽然没有认识到行为的违法性(刑法禁止性),但是具有违法性认识的可能性。
因此，这种认识错误不排除责任。甲构成非法拘禁罪。
④ 答案：正确。
刑法|授课精要
(幻想犯),不构成犯罪。对此当然只能按照无罪处理。例如，误以为自己跟人通奸是犯罪，
实际上无罪。
有事实认识错误
排除犯罪故意
第一步：事实判断。
对构成要件事实有
有违法性认识可
无认识错误
有法律认识
能性，有责任
没有事实
第二步：法律评价。
错误
认识错误
对刑法禁止性有无
无违法性认识可
认识错误
能性，无责任
无法律认识错误
第四节 期待可能性
[问题]16周岁的狗蛋偷了他人一万元现金。狗蛋的父亲老狗蛋明知该事实，仍将狗蛋
藏起来。对老狗蛋如何处理?(窝藏儿子案)
[考点]期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为。法
律不强人所难，如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人作出合法行为，行为人即使作
出了违法犯罪行为，也不值得谴责。因此，不具有期待可能性便成为排除责任事由。例如，
甲杀人后，为了毁灭证据，指使乙帮助碎尸。乙构成帮助毁灭证据罪。但甲不构成该罪的教
唆犯，因为法律不能期待犯罪人犯罪后保全证据。
[练习]盗窃者甲将赃物拿到地下销赃市场去卖，购买者也知道是赃物。对甲的销赃行
为如何处理?①
65
① 解析：对这种销赃行为不具有期待可能性，对盗窃者无须定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
第十一讲 犯罪形态
[导论]
1.犯罪形态是指犯罪在时间上呈现的形态。一般教材只讲犯罪未完成形态(犯罪预备、
未遂和中止),不讲犯罪既遂。但由于犯罪既遂是法考的五星级考点，因此本讲将犯罪既遂
一并讲解，因此本讲标题是犯罪形态。
2.过失犯罪只有成立与否问题，无犯罪形态，无既遂未遂问题。故意犯罪中直接故意和
间接故意都有犯罪形态。例如，甲欲杀乙，向乙的水杯投毒，明知可能会被丙喝到，但仍然
实施。果然，丙喝到这杯水，中毒，但被抢救过来。甲对丙属于间接故意杀人的未遂。
3.犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非暂时性停顿。即使是犯罪预备、犯罪未遂、
犯罪中止等犯罪未完成形态，也是一种终局性形态。因此，各犯罪形态之间是相互排斥关系，
不能并存。即在同一犯罪中，只能出现一个犯罪形态。
终局性形态
未完成形态
完成形态
预备
未遂
中止
既遂
4.形态分布图：
预备阶段
实行阶段
开始
自动放弃：中止
着手自动放弃：中止
结果发生
被迫放弃：预备
被迫放弃：未遂
既遂
第一节 犯罪预备
犯罪预备是一种犯罪的终局性形态。犯罪预备的成立条件有三个：第一，主观上为了着
手实行犯罪；第二，客观上实施了预备行为；第三，由于意志以外的原因未能着手实行犯罪。
一、主观上为了着手实行犯罪
[问题] 狗蛋欲杀小芳，想买一把刀，没钱买刀，便在超市打工挣钱。期间，杀人计划
被人发现。狗蛋是否构成犯罪预备?(打工买刀案)
[考点] 如果主观上为了预备犯罪，则不构成犯罪预备。例如，为了实行抢劫而购买凶
器的行为，是预备行为；为了购买凶器打出租车前往五金商店的行为，不是犯罪的预备行为，
不构成犯罪预备。同理，上文“打工买刀案”中，狗蛋不构成犯罪预备。
66
刑法|授课精要
二、客观上实施了预备行为
[问题]情形一：狗蛋在日记本上写“我要杀死班长!”后被人发现日记。情形二：狗蛋
与副班长密谋杀死班长，计划被人发现。两种情形有何区别?①
[考点]犯罪预备行为与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对法益
造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。
[注意]预备犯、犯罪预备和预备行为的区分。预备犯是指构成犯罪预备的罪犯；犯罪
预备就是在预备阶段因意志以外的原因未能着手实行的犯罪形态；预备行为是指实施了为实
行犯罪而做的准备行为。犯罪预备与预备行为是两个不同概念。
三、由于意志以外的原因未能着手实行犯罪
[问题](2010年第5题),妻子乙欲毒杀丈夫甲，做了有毒饭菜，等待甲回家，期间，
乙决定不等了，打消杀人念头，将饭菜倒掉。乙是否构成犯罪预备?②
[考点]预备阶段有两种犯罪形态：犯罪预备和犯罪中止。二者的区分：关键在于自动
性。犯罪预备是由于意志以外的原因而被迫放弃犯罪，而犯罪中止是自动放弃犯罪。
第二节 犯罪未遂
第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂的成立条件有两个：第一，已经着手实行犯罪；第二，因为意志以外的原因未
得逞。“未得逞”,表明不是犯罪既遂。“因为意志以外的原因”,表明不是犯罪中止。
一、犯罪未遂与犯罪预备的区分
[问题]某日，狗剩驾驶推土机去往工地，看到前方一位女士(小美)向前走，身材曼
妙，顿起奸淫之心。狗剩将推土机的斗轻轻放下来，从身后将小美铲进斗里，驾驶推土机一
路狂奔，行至僻静处，放下斗，准备奸淫。小美爬出来，狗剩一看，长相实在太磕碜，便连
忙道歉。小美骂骂咧咧离去。对狗剩如何处理?(推土机强奸案)③
[考点]二者的区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实
行阶段的分界点是着手。因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪
未遂。预备阶段的犯罪中止与实行阶段的犯罪中止，区分标准也是是否着手。
着手的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。若是，则属于着手。
(2019年试题)
[练习1](2006年第54题),甲乙合谋抢劫出租车，准备好凶器，上了出租车，谎称去
67
① 情形一是犯意表示，情形二是犯罪的预备行为。
② 答案：乙构成预备阶段的犯罪中止。
③ 答案：狗剩用推土机铲的行为，属于已经着手。
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郊外，打算在郊外动手。出租车行驶到某检查站，甲乙发现检查人员怀疑自己，便逃离。甲
乙构成犯罪未遂还是犯罪预备?①
[练习2] 甲欲强奸乙女，埋伏在乙女下班回家路上，由于乙提前路过，甲没等到。甲构
成犯罪未遂还是犯罪预备?(2006年第54题)②
[注意]隔离犯的着手
[问题] 甲邮寄一盒有毒饼干给乙，交给快递员后，乙尚未收到时，事情败露。甲构成
犯罪预备还是犯罪未遂?(2019年试题)
[考点]隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。例如，邮寄毒药杀人。隔离犯
的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到打开
时为着手。
[练习]甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，交给快递员后，乙尚未收到时，事情败露。甲构成
犯罪预备还是犯罪未遂?③ 2023年考的是寄炸弹。
二、未遂犯与不能犯的区分
[问题] 情形一：甲看到前方有个人，误以为是仇人李四，实际是王五，向其开枪，没
有击中，被抓。情形二：甲在四下无人的沙漠里，误将稻草人当作仇人乙而开枪。两种情形
有何区别?④
[考点]
要件与种类
不能犯
未遂犯
客观要件
危害行为x,因为对法益没有危险
危害行为√,因为对法益有危险
主观要件
犯罪故意√
犯罪故意√
结论
无罪
有罪，未遂
二者的区分标准：行为对法益有无危险。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯。
行为对法益有无危险的判断标准：
主观说：以行为人主观认识为准
行为对法益
有无危险
客观危险说：事后专家角度
客观说：以客观情况为准
具体危险说：行为时一般人角度
1.主观说与客观说
(1)主观说(少数说):行为有无危险，以行为人的主观认识为准。行为人主观上认为
68
① 解析：抢劫罪：对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手。甲乙是犯罪预备。
② 答案：甲构成犯罪预备。
③ 解析：由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，所以寄出时就是杀人着手。甲构成犯罪未遂。
④ 答案：情形一的行为对王五有危险，甲构成故意杀人罪未遂。情形二中，甲向稻草人的开枪行为属于不能犯，无
罪。但甲拿着枪寻找乙，这种寻找行为对乙的法益产生了一定危险，属于预备行为，构成犯罪预备。如果题中没有特别交
代，则不需要考虑犯罪预备的情形。
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有危险，那么行为就有危险。
(2)客观说(多数说):行为有无危险，是一种客观判断，以客观现实情况为准。
例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输，途中被抓。主
观说认为，从乙主观认识看，运输行为有侵害法益的危险性，乙构成运输毒品罪未遂。客观
说认为，从客观现实情况看，甲欺骗了乙，乙根本不可能运到毒品，运输行为没有侵害法益
的危险性。乙不构成运输毒品罪，属于对象不能犯。
2.客观危险说与具体危险说
客观说包括客观危险说和具体危险说。
(1)客观危险说(少数说):行为有无危险，应从事后角度和科学专家角度判断。这是
“事后诸葛亮”的标准。
(2)具体危险说(多数说):行为有无危险，应从行为时一般人的角度判断。
例如，甲欲杀乙，向乙投放1毫克毒药，乙服用后未死。事后，专家鉴定查明，该毒药
1毫克不会致人死亡，没有致命危险。客观危险说认为，基于此，甲的行为没有危险，不构
成故意杀人罪，属于手段不能犯。具体危险说认为，从行为时一般人的角度看，1毫克毒药
也是毒药，万一甲在行为时投放量大一点，就有致命危险。因此，甲构成故意杀人罪，属于
犯罪未遂。
[练习]甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。乙当
时在卫生间。甲构成犯罪未遂还是不构成犯罪?①
第三节 犯罪中止
一、成立条件一：自动性
(一)犯罪中止与犯罪未遂的区分
[问题] 情形一：狗剩夜晚要劫色，将妇女小美打晕后，发现小美长的跟自己期望值差
距太大，当场离去。情形二：狗剩夜晚要劫色，将妇女打晕后，发现对方是自己的亲妹妹，
便逃离现场。两种情形有何区别?②
[考点]中止与未遂的区分
区分标准(弗兰克公式):“能达目的而不欲”,是中止；“欲达目的而不能”,是未遂。
能达目的而不欲，是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。欲达目的而不能，是指无法
继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。
“能够继续犯罪”,属于前提条件(外在条件)。“自动放弃犯罪”,属于主观条件(内在
条件)。做题时，需先判断“继续犯罪的可能性”,再判断“放弃犯罪的自动性与被迫性”。
抛开前者，孤立地判断后者没有意义，也无法判断。
69
① 解析：应用联系的、发展的、全面的眼光判断有无危险，而不能用孤立的、静止的、片面的眼光判断。不能因为
床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
② 答案：情形一中，根据社会一般人的看法，可以继续强奸。此时放弃，成立犯罪中止。情形二中，根据社会一般
人的看法，无法强奸亲妹妹。此时放弃，成立犯罪未遂。
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1.前提条件(外在条件):具有继续犯罪的可能性。
关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不妥
当。理论上现采取客观说。
纯粹主观说认为，应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续
犯罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。
纯粹客观说认为，应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角度看能
继续犯罪，就认定能继续犯罪。
客观说(多数说)认为，依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。社
会一般人的标准(平均人格)是个客观标准，因此称为客观说。
2.主观条件(内在条件):具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性。
犯罪中止的前提条件是能够继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，能够推定，犯罪人主观心
理是自动放弃犯罪，成立中止。前提条件是无法继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，能够推定，
犯罪人主观心理是被迫放弃，成立未遂。理论上将这种主观心理条件称为主观说(主流学
说),也即成立犯罪中止，要求犯罪人主观心理是自动放弃犯罪。
例如，甲用刀杀乙，看到乙满脸是血的样子，感到惊愕，便放弃杀乙。依据一般人的看
法，甲可以继续犯罪。此时放弃，推定是自动放弃，定中止。
[总结]关于中止与未遂的常考情形：
1.计划侵害陌生人，未料遇到熟人。结论：遇到普通熟人，放弃，是中止；遇到近亲
属，放弃，是未遂。
例1,想强奸过路妇女，发现是亲妹妹，放弃，成立未遂；发现是个普通认识的人，放
弃，成立中止。
例2,想抢劫过路行人，发现是自己父亲、亲哥哥，放弃，成立未遂；发现是个普通熟
人，放弃，成立中止。(2003年第2题)
[练习]甲有了婚外情，计划杀死妻子，举刀砍杀妻子，此时孩子走进来。甲不忍心在
孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。对甲如何处理?(2019年客观题，2021年主观题)①
2.害怕处罚。结论：害怕当场被抓(以当场很可能被抓为前提),此时放弃，是未遂；
害怕日后被抓(不会当场被抓),此时放弃，是中止。(2004年第4题，2010年第57题)
例如，甲举枪要打死十米外的乙。第一，多名警察出现，举枪对准甲，要求甲放下手枪。
甲收枪逃离。第二，乙声称：“我爸是公安局局长，一定会抓住你，判你死刑!”甲害怕受到
处罚，放弃。第一种情形，害怕当场被抓，此时放弃，是未遂。第二种情形，害怕日后被抓，
此时放弃，是中止。
[练习]甲欲盗窃银行，晚上进入银行后。第一种情形，看到金库门口有防卫激光线，
70
①“社会一般人”这个标准应用到具体案件中，存在不同意见。第一种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩
子，甲无法继续杀妻子，此时放弃，成立犯罪未遂。第二种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩子，甲仍能够继续
杀妻子，此时放弃，成立犯罪中止。第一种意见将“社会一般人”理解成极负责任感的人。然而，“社会一般人”就是大
街上的普通人，就是路人甲，道德水准上，既不是极负责任感的人，也不是没有人性的人。就这种人而言，已经决定杀妻
子了，此时孩子并不能成为现实障碍。甲只是一时可怜孩子而放弃，属于主动放弃，而非被迫放弃。所以，第一种意见属
于少数意见，第二种意见属于多数意见。
刑法|授课精要
一碰触，警铃就会响，感觉无法突破，强闯会被抓，遂放弃。第二种情形，看到金库门口上
方有摄像头，继续的话会被摄像头拍下来，日后一定会被抓住，遂放弃。两种情形中，对甲
如何处理?①
(二)认识错误
[问题]甲入室盗窃，忽然听到门外脚步声，以为主人要回家了，赶紧从阳台逃离。实
际上是邻居回家的脚步声。甲构成未遂还是中止?②(2006年第54题)
[考点]犯罪人对前提条件“能否继续犯罪”有认识错误时，看主观，主观怎么想，就
怎么定。
[练习]甲想杀乙，将乙推下过街天桥，看到乙十分痛苦，又开车送乙到医院抢救。实
际上，乙未受致命伤，不送医院也死不了。甲构成未遂还是中止?(2016年第53题)③
(三)特定对象不存在
[问题] 张三将王五的照片交给李四(职业杀手),让其干掉王五。李四说：“干一行，
爱一行，记住了!”便把照片撕了。第二天在大街上发现王五，正准备开枪时，突然发现对
方不是王五，赶紧收枪，离开现场。李四构成未遂还是中止?
[考点]行为人的目标是特定对象，该特定对象在客观上不存在，行为人主观上认为只
能被迫放弃犯罪。如果特定对象有存在的可能性，或行为对同类对象产生紧迫危险，则定
未遂。
[练习]狗蛋盗窃银行的保险柜，好不容易打开后，发现里面只有2元钱，非常失望，
转身离去。狗蛋构成未遂还是中止?④
二、成立条件二：中止行为
[问题] 情形一：甲举刀要砍乙，乙求饶，甲放下刀。情形二：甲砍了乙两刀，导致致
命伤，看到乙流血不止又后悔，在乙伤口处放了些纸巾便离去，乙最终死亡。两种情形中，
成立犯罪中止的条件是否相同?
[考点](1)行为未实行终了时，只要自动放弃犯罪，就可以成立中止。(2)行为实行
终了后，要成立中止，仅自动放弃犯罪是不行的，还要求有效防止犯罪结果发生。“有效防
止”包括可能的有效性和实际的有效性。可能的有效性，是指防止措施要有防止结果发生的
可能性。实际的有效性，是指防止措施实际防止了结果发生。
未实行终了的中止
自动放弃
中止的成立
条件
实行终了的中止
自动放弃+有效防止
可能的有效性
实际的有效性
71
① 第一种情形，甲属于未遂。第二种情形，甲属于中止。
② 答案：甲主观上以为只能被迫放弃犯罪，认为只能未遂。结论便是犯罪未遂。
③ 解析：甲主观上认为自己在实施犯罪中止，就定犯罪中止。
④ 解析：狗蛋的盗窃对象是特定的财物(巨额现金),因为不存在，只能是未遂。即使他拿走了2元钱，因为相对
于巨额现金而言，拿走2元钱跟没拿一样，仍是盗窃未遂。
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三、成立条件三：实际有效性
[问题]甲以杀人故意将乙刺成重伤，又后悔，便开车送乙去医院，在路途中甲不慎酿
成车祸，车祸直接导致乙死亡。甲是否构成犯罪中止?①
[考点]一般而言，发生了危害结果，那么行为人就构成犯罪既遂，不构成犯罪中止。
但是，如果犯罪行为与危害结果之间没有因果关系，则行为人不构成犯罪既遂，而构成犯罪
中止。这种情形被称为有效性的例外。行为模型：犯罪行为→中止行为(救助措施)→介入
因素→发生实害结果。
[练习](2015年第6题),甲用毒蛇咬乙，乙中毒，甲后悔，开车送乙去医院，途中乙
不想活了，跳车逃走，三小时后中毒死亡。后查明，只要当时送医就不会死。甲是否构成犯
罪中止?②
[总结]
可能有效性
实际有效性
结论
范例
√
√
中止
甲用刀捅了乙，送乙到医院，救活
×
√
未遂
甲用刀捅了乙，扔包卫生纸后离去。乙被邻居救活
√
×
既遂
甲用刀捅了乙，送乙到医院，抢救无效死亡
√
甲用刀捅了乙，送乙去医院，遇到车祸，车祸导致
(——介入因素—)×
中止
乙死亡
四、犯罪中止的处罚
第24条第2款 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻
处罚。
[问题]甲晚上盗窃仓库，抱着一个五金配件往外走时，又后悔，便返身打算放回去，
不慎脱手，砸死了熟睡的保安。甲构成盗窃罪中止和过失致人死亡罪，并罚。对甲的盗窃罪
中止该如何处罚?③
[考点]犯罪中止中有两个行为：一是先前的犯罪行为，二是中止抢救行为。注意：第
24条中的“损害结果”是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括中止抢救行为导致的损
害结果。
72
① 答案：第一步，介人因素是车祸，比较异常。第二步，车祸阻断了救助行为，并且直接导致死亡结果，对死亡结
果的发生作用大，与死亡结果有因果关系。而先前犯罪行为与死亡结果没有因果关系，因此，甲不构成故意杀人罪既遂。
只剩下犯罪未遂与中止可供选择。由于未遂是指想继续杀死，因为意志以外原因未能杀死，所以不成立未遂，只能成立犯
罪中止。车祸是由甲造成的，甲构成交通肇事罪。最终，对甲定故意杀人罪中止和交通肇事罪，数罪并罚。常见的错误
是，对甲只定一个故意杀人罪既遂。
② 解析：第一步，介人因素是乙的逃离行为，比较异常。第二步，介入因素阻断了救助行为，对死亡结果的发生作
用大，与死亡结果有因果关系。而先前犯罪行为与死亡结果没有因果关系，因此，甲不构成故意杀人罪既遂，只能成立犯
罪中止。
③ 答案：甲成立盗窃罪的犯罪中止。该损害结果(死亡结果)不是先前盗窃行为导致的，而是后面的中止行为导致
的，因此，在处罚盗窃罪的犯罪中止时，不属于“造成损害的，应当减轻处罚”,而属于“没有造成损害的，应当免除处
罚”。然后，与过失致人死亡罪并罚。
刑法|授课精要
[练习]甲投毒杀乙，药性尚未发作，甲又后悔，便送乙去医院，路上甲因为过失导致
车祸，车祸导致乙重伤。甲成立故意杀人罪中止和过失致人重伤罪，并罚。对甲的犯罪中止
该如何处罚?①
第四节 犯罪既遂
一、既遂的认定
(一)时间阶段
[问题]甲欲抢劫前面独自行走的妇女，便远远地跟踪。妇女发觉有人跟踪，为了“丢
卒保车”,将提包扔下便跑。甲捡到提包，还追上妇女并扇一耳光，骂道：“你什么意思?施
舍吗?”遂拿着提包离去。甲是否构成犯罪既遂?②
[考点]既遂结果出现在实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害
结果，不属于既遂结果，不构成犯罪既遂。
(二)因果关系
[问题]甲对胡某实施诈骗行为，胡某识破骗局，但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，
就给其3000元。甲是否构成犯罪既遂?(2004年第4题，2013年第61题)③
[考点]既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。
[练习1] 甲欲诈骗保险公司，以汽车被盗为由向保险公司索赔，保险公司报警。警方安
排保险公司向甲“理赔”,甲领到保险金。甲是否构成犯罪既遂?(2009年第15题)④
[练习2]夜晚，狗剩入户强奸小美，小美挣扎中打开灯，发现是同村狗剩哥，便斥问为
何这样，狗剩惭愧退出，小美又喊道：“其实我早就喜欢你!”两人遂发生性关系。狗剩是否
构成强奸罪既遂?⑤
二、各犯罪形态的联系
(一)终局形态
犯罪预备、未遂、中止、既遂四个犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就同
一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。例如，出现未
遂后，就不可能再出现中止或既遂。
[结论]就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系，而
非并存关系。终局性形态的成立条件：第一，客观上，犯罪行为彻底结束；第二，主观上，
犯意彻底消除。
73
① 解析：该重伤结果不是先前杀人行为导致的，所以不属于“造成损害的，应当减轻处罚”,而属于“没有造成损
害的，应当免除处罚”。
② 答案：甲的抢劫行为只是预备行为，不构成抢劫罪既遂，而构成抢劫罪犯罪预备。虽然妇女放弃了所有权，但是
甲属于不当得利，甲有返还义务，不返还，构成侵占罪。对抢劫罪(犯罪预备)和侵占罪既遂并罚。
③ 答案：胡某不是基于认识错误而处分财物。甲成立诈骗罪未遂。
④ 解析：由于保险公司不是基于认识错误而处分财物，甲构成保险诈骗罪未遂。
⑤ 解析：狗剩成立强奸罪中止，而非既遂。
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(二)同一起犯罪中的排斥关系(五星级考点)
1.既遂排斥中止
犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。例如，甲盗窃到同学的一
台笔记本电脑，放进自己抽屉，又后悔，便悄悄送还，仍是既遂。
2.既遂排斥未遂
犯罪既遂后，财物又被其他人拿走的，不再成立未遂。例如，甲入户盗窃到乙的箱子，
扔到院墙外僻静处，翻墙出来找时没找到，原来被路过的丙拿走了。甲将箱子扔到僻静处时
就已经既遂，不能因为后来没找到而变成未遂。
3.中止排斥未遂
例如，甲早上入室强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“我其实也喜欢你，但此刻身体不
舒服，你晚上来，好吗?”甲信以为真，便离去。晚上甲提着为乙买的药品来到乙家，被埋
伏的警察抓获。甲早上离开现场后愿意等待大半天晚上再来，表明甲心里真以为乙喜欢自己，
甲的强奸的犯意便消除了，心里带着通奸的想法。因此，甲早上离开现场时，犯罪呈现终局
性形态，构成犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为犯罪未遂。
4.未遂排斥中止
例1,甲欲杀乙，猛砍10刀，乙身受重伤，甲认为乙很快必死无疑，扔掉刀便离开现
场。2小时后，甲为了寻找、藏匿刀回到现场，发现乙还没死，又可怜乙，将其送到医院救
活。对此需先判断终局性时刻是哪一刻?客观上，甲离开现场，犯罪行为彻底结束。主观上，
在甲离开现场几分钟后，甲认为自己的杀人计划已经实现，此时杀人的犯意便消除了。此时
犯罪便呈现终局性形态，由于实际上人没死，所以是犯罪未遂。一旦成立未遂，事后的中止
行为便不能成立犯罪中止。①(2003年第42题，2022年试题)
例2,丙为了杀害丈夫赵某，在赵某睡觉时将煤气阀门打开，然后出门在院子里等待。
半小时后，丙估计时间差不多了，回家查验，发现赵某还没死，还在抽搐，顿生悔意，将赵
某救活。丙出门等待时，由于犯意没有消除，所以犯罪并没有出现终局性形态。丙最终成立
犯罪中止。
74
① 引申的可能情形一：上述关于未遂与中止的分析，存在一个前提，也即前面的杀人行为没有导致被害人死亡。只
有人最终没死，才会启动上述分析。假如乙被送往医院，因伤势过重不治身亡。由于重伤到死亡有个发展过程，最终死
亡，且死亡结果与杀人行为有因果关系，则应认定为杀人既遂。此时，便不需要启动上述关于未遂与中止的分析。引申的
可能情形二：上述案例中，假如甲2小时后为了找刀回到现场，发现乙还没死，便继续砍，砍死乙。甲先是杀人未遂，回
来后又砍，属于新的犯罪，构成杀人既遂。由于这是针对同一个对象的同种犯罪行为，属于连续犯，只定一个故意杀人罪
既遂即可。
第十二讲 共同犯罪
第一节 共同犯罪的分类与原理
一、共同犯罪的角色分类
1.从分工上看，共同犯罪分为教唆犯、帮助犯、实行犯。例如，甲教唆乙、丙共同盗窃
丁家。乙提供钥匙，丙入户盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。教唆犯、帮助犯
统称为狭义共犯(广义的共犯就是指共同犯罪人，包括了所有参与犯罪的人)。实行犯又简
称正犯。二者的实质区分标准是：对法益的侵害方式不同。实行犯对法益的侵害是直接性的。
教唆犯、帮助犯对法益的侵害是间接性的，需要凭借实行犯才能发挥作用。
2.从数量上看，正犯包括单独正犯和共同正犯。例1,甲教唆乙抢劫银行。乙抢劫了银
行。甲是教唆犯，乙是单独正犯。例2,甲、乙共谋一起抢劫银行，并且一起使用暴力抢劫
了银行。甲、乙属于共同正犯(共同实行犯)。
3.从方式上看，正犯包括直接正犯和间接正犯。直接正犯是指亲自实施实行行为。间接
正犯是指不亲自实施，利用他人实施，对他人有支配力。例如，甲指使7岁小孩乙入户盗窃，
乙照办。乙是甲的犯罪工具，甲是间接正犯。如果甲亲自盗窃，则甲是直接正犯。
单独正犯
数量上
共同正犯
正犯
直接正犯
方式上
共同犯罪
间接正犯
教唆犯
共犯
帮助犯
二、共同犯罪的原理
(一)共同犯罪中“共同”的含义：相同性?一起干!
“共同”一词有两个含义。一是形容词“相同的”,修饰名词。例如，“我们有共同的爱
好”,是指有相同的爱好。二是副词“一起去”,修饰动词。例如，“我们共同投资做生意”,
是指一起投资，一起做生意。
传统理论将共同犯罪的“共同”理解成形容词，将“犯罪”理解成名词，将“共同犯
罪”理解成“共同的犯罪”“相同的犯罪”,认为二人是否构成共同犯罪，主要看二人的犯罪
75
方圆众合教育
FAMYLAN ZNH EDUCAToN
特征有无相同性，要求客观行为相同、主观故意相同、触犯罪名相同。然而，这是从形式特
征来判断，是不妥当的。
正确理解应是，共同犯罪的“共同”是副词，“犯罪”是动词，“共同犯罪”是指“共
同去犯罪”,也即一起制造违法事实(法益侵害事实)。概言之，判断二人是否成立共同犯
罪，应看违法事实的一起性，而非犯罪特征的相同性。“一起性”的判断标准是二人是否具
有意思联络，有意思联络表明是一起干。
例如，甲乙互不知情，同时向丙开枪，均打中丙，丙死亡。虽然甲乙的客观行为相同、
主观故意相同、触犯罪名相同，但是，甲乙不是共同犯罪，因为甲乙没有意思联络，不属于
共同制造违法事实，在所制造的违法事实上没有一起性(连带性),因此不构成共同犯罪。
甲乙的这种犯罪现象被称为同时犯。
(二)共同犯罪中“犯罪”的含义：制造违法事实(干坏事)
根据第二讲“犯罪构成”的讲解，“犯罪”概念要阶段化理解，第一个阶段的“犯
罪”概念是“干坏事”(制造违法事实)。第二个阶段的“犯罪”概念是“干坏事并且是
坏人”。
共同犯罪中的“犯罪”,是指第一个阶段的“犯罪”概念，也即“干坏事”,不要求是第
二个阶段的“犯罪”概念，也即“干坏事并且是坏人”。
“共同犯罪”就是指，一起制造违法事实，也即“一起干坏事”。
第一，是不是“一起干”,看二人是否具有意思联络。
第二，“干坏事”指制造违法事实。
第三，成立共同犯罪，不要求行为人是“坏人(具有可谴责性的人)”,也即不要求行
为人具有责任年龄、责任能力。共同犯罪是对事不对人。
例如，10岁的狗蛋为情所困，要杀小芳，指使老大爷为其望风。后狗蛋得逞。(老大
爷望风案，2012年第9题的模型，2022年试题模型)。二人一起制造了违法事实。这种共
同违法行为就是共同犯罪行为。到了排除责任(谴责)阶段，狗蛋不具有责任年龄，排除
可谴责性，最终不负刑事责任。但是，老大爷最终应负刑事责任，构成故意杀人罪的帮助
犯。若问故意杀人罪的实行犯在哪里，就是狗蛋，是“制造违法事实”意义上的“实行
犯”。以上分析既是“九大本”法考教材的观点(2025年版刑法卷第59页),也是官方答
案的观点。
[提示]苏联版四要件体系认为，共同犯罪的成立条件是，犯罪主体必须是具有责任年
龄、责任能力的人，也即，成立共同犯罪的犯罪人必须是“坏人”(具有可谴责性的人)。由
于故意杀人罪的责任年龄是12岁，因此，狗蛋不是合格的犯罪主体，直接无罪。如此，对老
大爷只能单独处理。单独处理，就对老大爷无法定罪，出现处罚漏洞。对老大爷不能定帮助
犯，是因为帮助犯不能单独存在。对老大爷也不能定间接正犯，是因为间接正犯要求对被利
用人具有支配力，将其作为犯罪工具加以支配。老大爷没有指使支配狗蛋，老大爷是狗蛋的
“马仔”。假如狗蛋是个好孩子，老大爷指使狗蛋杀害小芳，则老大爷是间接正犯。可见，苏
联四要件体系会导致处罚漏洞。这是其不足之处。
[常考模型]违法事实阶段，都打勾；排除责任(谴责)阶段，一个打勾，一个打叉。
76
刑法|授课精要
[总结] 按照中国化改良版四要件体系，共同犯罪的成立条件是：一起制造违法事实。
分析共同犯罪的两句标语：“违法是一起的，责任是独立的”。在“制造违法事实”阶段，看
二人是否一起制造了违法事实(一起干坏事)。在排除责任(谴责)阶段，谴责谁、不能谴
责谁(也即谁是坏人、谁不是坏人),独立进行。
[注意]罪名问题。罪名只是对犯罪事实的一种称谓。两个人构成共同犯罪，不要求最
终定相同罪名，也不要求有个罪名来表达这个“共同犯罪”。这是因为，共同犯罪是指一起
制造违法事实。对这个事实，有名称(罪名)来表达更好，没有名称也无所谓；不能因为没
有名称，就否定共同犯罪的事实，不能因“名”而废“实”。
例如，甲想抢劫丙女，乙想强奸丙女，甲乙商量好后，一起对丙以暴力相威胁，丙不敢
反抗，然后甲取财，乙强奸。甲乙一起制造了违法事实，构成共同犯罪，对甲最终定抢劫罪，
对乙最终定强奸罪。甲乙的共同犯罪没有罪名可以表达。假如甲乙对丙一起实施暴力，压制
反抗，那么,如果将丙打成了轻伤，则共同犯罪的罪名是故意伤害罪；如果没有打成轻伤，
也没有导致轻伤的危险性，那么甲乙的共同犯罪没有罪名可以表达。
阶段与角色
实行者
教唆者、帮助者、另一实行者
结论
制造违法事实阶段
√
√
违法是一起的
排除责任(谴责)阶段
×
√
责任是独立的
第二节 共同正犯
[问题] 猎人甲乙以为前方是野猪，商量道：“我们一起开枪，打死野猪。”不慎打死了
行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。对甲乙该如何处
理?(打野猪案)
共同正犯的成立条件是：通过实行行为，一起制造违法事实。例如(抢银行案),甲乙
共谋一起抢劫银行，甲持枪压制银行职员，乙用麻袋装钱。甲乙通过实行行为，一起制造违
法事实，构成共同正犯。
共同正犯的
客观要件
一起实施实行行为(意思联络+实行行为)
成立条件
主观要件
故意(多数说)
一、客观要件：一起制造违法事实
(一)“一起实行”与意思联络
如何判断二人是否“一起”实施实行行为?看二人是否有意思联络。
1.双方均没有意思联络，成立同时犯，不成立共同犯罪。例如，甲乙互不知情，同时向
丙开枪；甲击中丙，乙未击中。甲乙不成立共同犯罪，仅属于同时犯。甲构成故意杀人罪既
遂，乙构成故意杀人罪未遂。
2.双方均有意思联络，成立共同犯罪。例如，在上述“抢银行案”中，甲乙共谋，相互
有意思联络，表明二人是一起干，构成共同正犯。
77
方圆众合教育
FAwGYUAN ZHOMSHE EDUCATON
(二)法律后果：“部分实行、全部负责”
二人在制造违法事实上具有一起性，就产生了连带性，也即“部分实行、全部负责”原
则。这是指，即使只有一部分正犯有实行行为，制造违法结果，全部正犯都要为此负责。其
理由根据是，二者有意思联络，在心理上相互加持，形成合力。
例如(2008年第52题),丙与同伙丁同时向王某开枪，丁击中，导致王某死亡。丙未击
中。由于丙与丁是共同正犯，一起制造违法事实，违法具有一起性，因此，丙应对丁制造的
违法事实(死亡结果)负责，也构成故意杀人罪既遂。①
[引申总结]犯罪“既遂”的含义有两种：一是，自己亲力亲为制造了既遂结果；二是，
自己为共同犯罪人的既遂结果负责。
例1,甲乙一起越狱，相互帮忙，乙逃出去了，甲未能逃出，被抓。乙构成脱逃罪既遂，
甲也构成既遂。有同学不理解：“甲没逃出去，为何也构成既遂?”这里有两个评价角度。从
自然事实角度看，甲没逃出去，单论甲，的确是未遂。但是，从法律评价角度看，甲要对乙
的既遂结果负责，所以甲构成既遂。这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指
甲要对乙的既遂负责。
例2,甲乙一起强奸丙女，乙奸淫成功，甲未奸淫成功，被抓。乙构成强奸罪既遂，甲
也构成既遂。这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指甲要对乙的既遂负责。
[常考情形]无法查明的情形。
例1,甲乙基于意思联络，共同向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但无法查
明致命的子弹是谁打的。由于甲乙构成共同正犯，根据“部分实行、全部负责”的原则，此
时无须查明是谁打的，因为每个人均需对另一人制造的结果负责。因此，甲乙均构成故意杀
人罪既遂。
例2,甲乙互不知情，在不同地点同时向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但
无法查明致命的子弹是谁打的。由于甲乙不构成共同正犯，而属于同时犯，违法行为不具有
一起性，不能适用“部分实行、全部负责”的原则。对此只能适用存疑时有利于被告原则，
有利于被告的结论就是甲乙各自构成故意杀人罪未遂。
二、主观要件
例1(同时犯),猎人甲乙没有意思联络，互不知情，在不同地点同时向“野猪”开枪，
实际打死了丙。只有一颗子弹打中，无法查明致命的这颗子弹是谁打的。由于甲乙没有意思
联络，不是共同犯罪，各自单独处理。对此只能适用存疑时有利于被告原则，甲乙均对死亡
结果不用负责，均不构成过失致人死亡罪，均无罪。
例2,本节开头的“打野猪案”,猎人甲乙以为前方是野猪，说：“我们一起开枪，才能
打死野猪!”不慎打死了丙。只有一颗子弹打中，无法查明致命的这颗子弹是谁打的。注意，
该案与例1的同时犯不同。该案中，甲乙有意思联络，属于“一起干”,不是各自单干。对
该案，有三种观点。请细心的同学耐心体会。
78
①“部分实行、全部负责”原则适用于共同实行犯之间。教唆犯、帮助犯对实行犯制造的结果是否负责，关键看教
唆犯、帮助犯是否引起、促进实行犯的违法结果。对此在后文的“教唆犯”“帮助犯”中讲解。
刑法|授课精要
(一)第一种观点：要求故意且无罪说
1.结论：甲乙都无罪。理由：刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯
罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处⋯⋯”成立共同犯罪，要求“故意+故意”。
甲和乙是共同过失犯罪，不构成共同犯罪，对甲乙只能单独处理。单独处理时，遇到无法查
明的情形，适用存疑时有利于被告原则，结论是，甲乙对死亡结果都不用负责，因此都不构
成过失致人死亡罪，只能作无罪处理。
2.不足：甲乙有意思联络，一起打死了人，却都无罪，不符合实质正义。因此，该说是
少数说。①
(二)第二种观点：不要求故意且有罪说
1.结论：甲乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪。理由：二人要成立共同正犯，只要求具
有意思联络、一起制造违法事实。至于在主观要件上，可以是故意，也可以是过失。过失犯
罪可以构成共同正犯。基于此，甲乙有意思联络，一起制造了死亡结果，构成共同正犯。根
据“部分实行，全部负责”原则，对于无法查明的情形，无需查明，二人对死亡结果都要负
责。到了主观要件，二人对死亡结果持过失心理，那么二人均构成过失致人死亡罪。
2.不足：该说认为，“共同过失犯罪能够构成共同犯罪”;这种看法违反了我国刑法规
定，不符合形式正义。因此，该说是少数说。②
(三)第三种观点：要求故意且有罪说
1.结论：甲乙不成立共同犯罪，各自单独构成过失致人死亡罪。理由：
(1)如果A过失行为帮助B过失行为制造违法结果，那么A过失行为应对结果负责。例
如(借车案),甲看到乙喝醉酒，仍将车借给乙，乙不慎轧死人，构成交通肇事罪。甲对车
的使用存在管理过失，并对乙的过失行为有帮助作用，因此对乙制造的死亡结果应负责，所
以也构成交通肇事罪。注意，由于帮助犯只能是故意犯罪，所以不能认为甲构成交通肇事罪
的帮助犯，而是构成交通肇事罪的正犯，且是单独正犯，与乙不是共同正犯。帮助作用包括
物理性帮助和心理性帮助。甲的帮助属于物理性帮助。
(2)“打野猪案”中，无法查明谁打的致命一枪，对此只有两种可能情形。第一种可能
情形，乙打的致命一枪，那么乙构成过失致人死亡罪。不过，甲与乙有意思联络，商量一起
开枪才能打死野猪。这表明，甲对乙的过失行为具有心理性贡献。因此，甲对乙制造的死亡
结果应负责，所以也构成过失致人死亡罪，但不能定过失致人死亡罪的帮助犯，只能定过失
致人死亡罪的单独正犯。第二种可能情形，甲打的致命一枪，那么甲构成过失致人死亡罪。
同理，乙对甲的过失行为具有心理性贡献，应对甲制造的死亡结果负责，所以也构成过失致
人死亡罪，不是帮助犯，而是单独正犯。总结下来，无论哪种可能情形，甲乙均构成过失致
人死亡罪，但二者不是共同犯罪。
要求故意且有罪说认为，成立共同犯罪要求“故意+故意”,所以认为甲乙不构成共同犯
罪，但各自单独构成过失致人死亡罪。该观点既符合实质正义，也符合形式正义，是法考界
①“要求故意且无罪说”有时也被称为“部分犯罪共同说”。
②“不要求故意且有罪说”有时也被称为“行为共同说”。
79
方圆众合教育
FANGVUAN ZHON9H EDUCATKON
的多数说。该说也被称为结果归责说。①
2.法考真题的证明轨迹
(1)2008年四川卷真题考查了“打野猪案”,官方答案采取了要求故意且无罪说，认为
甲乙都无罪。
(2)到了2016年第7题，官方答案改变了，采取了要求故意且有罪说，认为甲乙都有
罪。对于官方答案的选择，应采取从新原则。
例如(2016年第7题),甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用
铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙
造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害(致死)罪
C.甲、乙成立故意伤害(致死)罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死)罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
官方答案：D。故意伤害罪(致人死亡)这一结果加重犯中，致人死亡是指过失致人死
亡。题中，甲乙丙构成故意伤害罪的共同正犯，对死亡结果持过失心理。但是，三人是否构
成故意伤害罪(过失致人死亡)这一结果加重犯?焦点问题是，甲乙丙对“过失致人死亡”
是否负责?
“要求故意且无罪说”认为，针对“过失致人死亡”,甲乙不构成共同正犯，各自应单独
处理，所以不能适用“部分实行、全部负责”原则。由于无法查明是谁过失致人死亡，根据
存疑时有利于被告原则，每个人都不需要对死亡结果负责。如此，每个人都不构成故意伤害
罪(过失致人死亡)。基于此，正确答案应当是B项。然而，官方答案认为B项说法错误。
显然官方没有采取“要求故意且无罪说”。②
“要求故意且有罪说”认为，由于甲乙在“致人死亡”这个环节有意思联络，有相互的
心理性贡献，所以无论是甲导致死亡结果，还是乙导致死亡结果，其中一方对另一方的致人
死亡都有心理性贡献，所以对另一方导致的死亡结果都要负责。因此，甲乙都要对“过失致
人死亡”负责，各自单独负责。在“致人死亡”环节，丙与甲乙有意思联络，对甲乙导致死
亡结果有心理性贡献，所以也要对“过失致人死亡”负责。因此，三人构成故意伤害罪的共
同犯罪，但各自单独构成结果加重犯“故意伤害罪(过失)致人死亡”。官方采纳了这个结
论。这表明官方采纳了“要求故意且有罪说”。
[总结]无法查明的情形
80
① 参见王钢：《刑法犯罪论核心知识与阶层式案例分析》,北京大学出版社2025年版，第154页。
② 要求故意且无罪说(部分犯罪共同说)中有种观点认为，打野猪案是孤立的过失致人死亡，所以甲乙都对死亡结
果不用负责。而本题中，甲乙的过失致人死亡是在故意伤害罪的基础上派生的，所以对死亡结果都要负过失责任。然而，
这种说法前后矛盾，不能实质性回答：为何孤立的过失致人死亡案要作无罪处理，而将过失致人死亡案镶嵌到故意伤害案
中就作有罪处理?故意伤害罪(过失)致人死亡这种结果加重犯的原生态结构是，一个行为同时触犯两个罪，一是故意伤
害罪，二是过失致人死亡罪，原本要想象竞合择一重罪论处，法律特事特办，按照结果加重犯处理。甲乙对故意伤害罪构
成共同正犯，只意味着，针对故意伤害行为导致的伤害结果启动“部分实行、全部负责”原则，不意味着，针对过失行为
导致的死亡结果也启动“部分实行、全部负责”原则。所以，要求故意且无罪说要一以贯之的话，对甲乙过失导致的死亡
结果只能是都不负责。
刑法|授课精要
案情
查证情况
结论
(1)故意的同时犯。甲、乙没有
甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑
意思联络，故意杀人，同时向丙
时有利于被告原则，甲、乙都构成故意杀人罪未
开枪，丙死亡
遂，而非既遂
(2)过失的同时犯。甲、乙没有
甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑
意思联络，各自过失导致子弹飞
时有利于被告原则，甲、乙都不构成过失致人死
向丙，丙死亡
亡罪，都无罪
(3)故意的共同正犯。甲、乙有
事后查明，只有一
由于甲、乙是共同正犯，根据“部分实行、全部
意思联络，共同故意，同时向丙
枪致命，但无法查
负责”原则，甲、乙对死亡结果都要负责，都构
开枪，丙死亡
明致命一枪是谁
成故意杀人罪既遂
打的
(1)根据要求故意且无罪说(少数说),甲、乙
不构成共同正犯，基于“存疑时有利于被告”原
(4)共同过失案：甲、乙有意思
则，都不构成过失致人死亡罪，都无罪。
联络，共同过失，同时向丙开
(2)根据要求故意且有罪说(多数说),甲、乙
枪，丙死亡(打野猪案)
相互给对方的致人死亡的结果都有心理性贡献，
因此对对方的致人死亡应负责。甲乙不构成共同
正犯，各自构成过失致人死亡罪
第三节 间接正犯
间接正犯与教唆犯的相同点在于，都引起他人制造违法事实(A)。区别在于，间接正犯
在此基础上，还对他人有支配力(B)。教唆犯是A,间接正犯是A+B。
间接正犯的
客观要件
引起+支配
成立条件
主观要件
故意
一、客观要件
一个人对他人能形成支配力，主要源于：一是强制手段，二是欺骗手段。
(一)强制手段
1.强迫他人实施犯罪。
例1,甲用枪指着乙，强迫乙猥亵丙。乙被迫照办。甲构成强制猥亵罪的间接正犯。乙
可构成受强制的紧急避险。
例2,狱警强迫罪犯甲虐待罪犯乙，若甲不照办，就打断甲的腿。甲被迫照办。狱警构
成虐待被监管人罪的间接正犯。甲可构成受强制的紧急避险。
2.强迫被害人实施自损行为。
例如，君叫臣死，臣不得不死，大臣被迫自杀。皇上对大臣具有支配力，构成故意杀人
罪的间接正犯。
81
方圆众合教育
ASGrLAN ZONSH EDUAnow
(二)欺骗手段
1.欺骗他人，利用他人的过失行为。
例如(医生毒针案),医生将毒针交给护士，欺骗护士，吩咐其给病人注射，护士本应
按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。医生是故意杀人罪的间接正
犯，护士属于医疗事故罪。
2.欺骗他人，利用他人的故意行为。
行为模型：利用他人犯A罪的故意，实现自己犯B罪的间接正犯的目的。
例如(日本屏风案),乙不知道丙坐在高档屏风后面，而甲知道，甲为了杀死丙，唆使
乙向屏风开枪，屏风被打碎，丙也中弹身亡。对甲、乙该如何处理?乙成立故意毁坏财物罪
(实行犯)和过失致人死亡罪(假设有过失),想象竞合，择一重罪论处。甲成立故意毁坏财
物罪(教唆犯)和故意杀人罪的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处。甲利用乙犯故意毁坏
财物罪的故意，实现了自己故意杀人罪的间接正犯的目的。
3.欺骗被害人实施自损行为。
例如(2015年第56题),甲明知前方有陷阱，欲杀害乙，欺骗乙开车前往。乙掉入陷阱
死亡。甲构成故意杀人罪的间接正犯。
二、主观要件
间接正犯，主观上必须是故意。这是因为，间接正犯是指使他人，利用支配他人犯罪，
“指使、利用支配”这些动词本身只能是故意为之。因此，间接正犯的罪名只能是故意犯罪。
例如，医生疏忽大意，将一枚有毒针剂交给护士，让护士注射给病人。护士也疏忽大意，
导致病人死亡。护士构成医疗事故罪。医生不可能构成故意杀人罪的间接正犯。医生也构成
医疗事故罪，但不能说“医生构成医疗事故罪的间接正犯”。
第四节 正犯与共犯的关系
一、共犯从属性
[问题1]甲教唆乙盗窃，乙表面答应，实际上没有去。次日，乙欺骗甲盗窃了。甲构成
教唆犯未遂还是不构成教唆犯?
[问题2]甲帮助乙盗窃，在墙外望风，实际上乙没有实施盗窃，而是回家睡觉了。次
日，乙欺骗甲盗窃了。甲构成帮助犯未遂还是不构成帮助犯?
[考点]共犯独立性与共犯从属性
1.共犯独立性说认为，对教唆者、帮助者的定罪应独立判断，不用考虑实行者是否构成
犯罪。甲实施了教唆行为，便构成教唆犯，属于犯罪未遂。甲实施了帮助行为，便构成帮助
犯，属于犯罪未遂。
2.共犯从属性说认为，实行者是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；教唆
者、帮助者只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行者去实施
犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法
82
刑法|授课精要
益便不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。
结论：如果实行者没有法益侵害性(违法性),不构成犯罪，那么教唆者、帮助者也没有法
益侵害性，也不构成犯罪。实行者构成犯罪是教唆者、帮助者构成犯罪的前提条件(必要条
件)。也即，在犯罪成立条件上，正犯具有主导地位，共犯(教唆者、帮助者)从属于正犯，
处于从属地位。共犯从属性说是法考的官方立场。(2009年主观题)
二、犯罪形态的从属性
[问题](2003年第42题),乙要杀人，让李某提供毒药，李某提供了，乙又放弃投毒杀
人，将毒药扔掉。乙构成预备阶段的犯罪中止。李某构成犯罪预备还是犯罪未遂?①
[考点]结论：(1)当实行犯尚在预备阶段，则教唆犯、帮助犯只能在预备阶段确定犯
罪形态；(2)当一个实行犯进入实行阶段，则教唆犯、帮助犯、其他实行犯只能在实行阶段
确定犯罪形态。
[注意]犯罪中止具有独立性，也即某个共犯人构成犯罪中止，其效力不能惠及于其他
共犯人。这是因为，对中止犯之所以从宽处罚，是因为其人身危险性降低了，而人身危险性
是人身专属性特征。某个共犯人的人身危险性降低，并不意味着其他共犯人人身危险性降低。
所以，共犯人要成立犯罪中止，要求亲力亲为。关于共犯人的犯罪中止条件，参见后文“中
途退出：共犯关系的脱离”。
案情
正犯的表现
共犯的结论
乙根本未去犯罪，无罪
甲无罪
乙在预备阶段，犯罪中止
(1)甲构成犯罪预备。
(2)甲若有中止行为，且消除贡献，则构成犯罪中止
乙在预备阶段，犯罪预备
甲构成犯罪预备
甲教唆或帮
乙在实行阶段，犯罪中止
(1)甲构成犯罪未遂。
助乙犯罪
(2)甲若有中止行为，且消除贡献，则构成犯罪中止
乙在实行阶段，犯罪未遂
甲构成犯罪未遂
(1)甲对既遂结果若有贡献，则构成犯罪既遂。(甲即使
乙在实行阶段，犯罪既遂
被抓，只要有心理性贡献，也构成既遂)
(2)甲若有中止行为，消除贡献，脱离共犯关系，则构成
犯罪中止，对乙的既遂结果不用负责
[练习]甲入户盗窃，乙蹲守望风。因为有乙的望风，甲顺利地盗窃既遂，但是此时乙
在外面被抓。乙构成未遂还是既遂?②
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① 答案；乙的犯罪中止的效力只能及于乙自己。乙的犯罪中止，对于李某而言是意志以外原因，李某构成犯罪预备。
② 解析：如果有一个人既遂，大伙就都既遂了，其他人就别想再成立中止或未遂。这只是大致结论。如果教唆犯、
帮助犯没有引起、促进正犯制造既遂结果，则不构成教唆犯既遂、帮助犯既遂。这一点在后文还要详细讲解。
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第五节 教唆犯
教唆犯，是指故意引起他人制造违法事实(法益侵害事实)。例如，甲唆使乙杀人，乙
答应，实施了杀人。乙是直接实行犯，甲是教唆犯。教唆犯的关键词是“引起”。
教唆犯的
客观要件
引起正犯制造
引起正犯制造违法行为，是教唆犯的成立条件
违法事实
引起正犯制造违法结果，是教唆犯的既遂条件
成立条件
主观要件
故意引起
一、客观要件
在客观要件上，要求教唆行为引起正犯制造违法事实(法益侵害事实),这包括两个层
次：第一，教唆行为引起正犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件。第二，教唆行为引起正
犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件。重点是判断引起与被引起的关系(因果性)。
(一)教唆犯的成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为
1.他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯，因为二者不存在引
起与被引起的关系。例如(2013年第55题),甲教唆乙杀害小芳，乙表面答应，实际上乙早
有此意，乙杀害了小芳。甲不成立教唆犯，因为乙的杀害行为不是甲的教唆行为引起的。
2.他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。例如，乙
本想诈骗，甲教唆乙：“诈骗多累啊，直接抢劫最快!”乙便实施抢劫。甲构成抢劫罪的教
唆犯。
3.他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者不构成教唆犯，也
不构成心理性帮助犯，因为降低了法益受到的危险。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙：“抢劫
要判死刑的，还是偷吧!”乙便实施盗窃。甲不构成犯罪。
4.他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质不同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教唆
犯。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙：“别去抢劫，还是去强制猥亵吧!”乙便强制猥亵。甲构
成强制猥亵罪的教唆犯。
(二)教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果
例如，甲教唆乙杀害丙，乙答应，来到丙家小区，由于样子鬼鬼祟祟，被门卫老大爷质
问，乙为了摆脱纠缠，一气之下杀死老大爷，并逃离。对甲、乙该如何处理?(杀老大爷案)
1.先分析乙：乙对预定目标丙构成故意杀人罪(犯罪预备),对实害对象(老大爷)构
成故意杀人罪(既遂),整体是一个行为(杀老大爷也是为了杀丙计划顺利进行),想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪(既遂)。
2.后分析甲：对预定目标丙，由于乙构成故意杀人罪(犯罪预备),所以甲也构成故意
杀人罪(犯罪预备)。对实害对象(老大爷),由于杀死老大爷是乙自己节外生枝，与甲没有
关系，甲不用负责。
[结论]甲的教唆行为引起了乙的违法行为(杀丙的行为),因此甲成立教唆犯；但是，
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刑法|授课精要
甲的教唆行为并没有引起乙的违法结果(杀死老大爷),因此甲不会构成故意杀人罪既遂。
[提示]传统理论往往认为：“正犯既遂，则教唆犯一定既遂；一人既遂，则全部既遂。”
这种说法泛泛而论也是正确的，但是具体分析，则并不准确。教唆犯要构成既遂，是有条件
的，也即教唆行为引起正犯的违法结果。
二、主观要件
在主观要件上，要求教唆犯必须具有教唆故意。教唆故意，是指故意引起他人制造违法事
实。如此，对教唆犯才值得谴责。实际上，“教唆、唆使”这些动词本身就意味着故意为之。
(一)过失引起，不构成教唆犯
过失引起他人制造违法事实，不值得刑法谴责，不构成教唆犯。
例如，甲和乙聊天时，说道：“丙强奸了我的女神小芳，我一定要杀死丙!”由于小芳也是
乙的女神，乙便暗下决心要杀死丙，并且在甲动手前杀死了丙。在客观上，甲引起了乙制造违
法事实。但是主观上，甲不是故意引起乙制造违法事实，因此不值得刑法谴责，不构成教唆犯。
[提示]由于教唆行为必须是故意行为，所以，教唆犯作为一种犯罪角色，只能是故意犯，
而非过失犯。例如(女友回家案),女友看到男友已经喝醉，仍执意要求男友驾车送其回家。男
友因醉驾不慎撞死人。男友构成交通肇事罪。女友也构成交通肇事罪。但不能说女友构成交通
肇事罪，是教唆犯。因为交通肇事罪是过失犯罪。(2019年试题)
(二)故意教唆实施不能犯，不构成教唆犯
[问题] 情形一：甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死
不远处的丙，乙便开枪。情形二：甲给了乙一把有子弹的枪，让乙杀死丙。乙开枪，但子弹
卡壳。
[考点]故意教唆他人实施不能犯(没有法益侵害危险的行为),不构成教唆犯。
情形一中，因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，根据共犯从属性，甲不构成教唆犯，也
无罪。乙是不能犯，甲也是不能犯。不能犯是指主观上有犯罪故意，但客观上没有法益侵害的
危险。理论上将故意教唆他人实施不能犯这种情形也称为未遂的教唆。
情形二中，乙的行为有法益侵害的危险，作为实行犯，构成故意杀人罪未遂。甲作为教唆
犯，也构成故意杀人罪未遂。对甲这种犯罪情形的称呼，理论上的称谓有“教唆犯未遂”“未
遂的教唆犯”。
第六节 帮助犯
帮助犯，是指故意促进他人制造违法事实。例如，乙要杀人，甲为其提供凶器。乙拿着甲
的凶器杀了人。乙是直接实行犯，甲是帮助犯。帮助犯的关键词是“促进”。
促进正犯制造
促进正犯制造违法行为，是帮助犯的成立条件
帮助犯的
客观要件
违法事实
促进正犯制造违法结果，是帮助犯的既遂条件
成立条件
主观要件
故意促进
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一、客观要件
(一)帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯实施违法行为
成立帮助犯，帮助行为需要具备两个条件：第一，帮助行为本身具有可能的促进作用；第
二，这种合格的帮助行为连接到(作用于)正犯的违法行为上。
1.帮助行为具有可能的促进作用，是指帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性。
模型1,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙故意提供一把根本无法用的钥匙。甲使
用之，无效。乙不构成帮助犯。
2.合格的帮助行为连接到(作用于)正犯行为。
模型2,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙拿着有用的钥匙去甲家。在路上乙的钥
匙被小偷偷去了。甲自行盗窃既遂。
这两种情形中，乙的帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性，是合格的帮助行为，
但由于意志以外的原因未能连接到(作用于)正犯行为的危险流中，便不可能发挥促进作用，
不可能对法益(丙家财物)具有危险性，因此不成立帮助犯。这种情形属于帮助行为本身因意
志以外的原因未能成功、未得逞。理论上将这种现象称为帮助未遂。
(二)帮助犯的既遂条件：帮助行为促进正犯制造违法结果(因果性)
当帮助行为连接到正犯行为上，帮助行为便成立帮助犯。当帮助行为与正犯结果具有因果
性时，帮助犯便既遂。也即，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，帮助行为要发挥实际贡
献，帮助犯才既遂。
模型3,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲在去丙家
途中，钥匙被盗，用别的办法盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助
犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，便没能继续
发挥作用，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。对于帮助犯的犯罪预备，实务中一般不
予定罪处罚。
[练习]甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥匙
来到丙家，看到丙家门开着，屋里没人，甲直接走进去，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲
的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预
备阶段，没能维持到着手实行阶段，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。
模型4,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙将有用的钥匙交给了甲。甲拿着钥匙
开门，由于操作不当，一时打不开，情急之下破门而入，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲
的正犯行为，成立帮助犯。并且，该帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到了正犯行为的着
手实行阶段。但是，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，乙的帮助行为没有发挥实际贡
献，因此构成犯罪未遂，而非既遂。(2013年第54题，2017年第6题)
模型5,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥匙
来到丙家，用钥匙打开门，进去找到财物，盗窃既遂。乙的帮助行为对正犯行为发挥的作用
维持到着手实行阶段，并且对甲的既遂结果发生了实际贡献，构成既遂。
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刑法|授课精要
正犯着手
帮助行为：
促进正犯实施违法行为
促进正犯制造违法结果
帮助行为要有可帮助行为要连 帮助行为促进到预备帮助行为促进到实帮助犯是既遂
能的帮助作用
接到正犯行为 阶段，是犯罪预备
行阶段，是未遂
(模型5)
(模型1)
(模型2)
(模型3)
(模型4)
(三)心理性帮助
帮助行为的方式有两种。第一，物理性帮助。例如，提供工具。第二，心理性帮助，这
是指对正犯产生心理性促进作用。
例1,甲得知乙欲杀丙，对乙讲：“你若真杀了丙，我奖励你5万元!”乙便很快杀了丙。
甲构成故意杀人罪的帮助犯既遂。
例2(望风行为),甲、乙共谋盗窃，甲在外望风，乙入户盗窃。甲一方面提供心理性帮
助，使乙在里面安心盗窃；另一方面也提供物理性帮助，比如主人回家，甲借故拖延主人进屋。
二、主观要件
[问题] 乙欲杀死丙，向甲借枪，谎称去打猎。甲没有尽到注意义务，疏忽大意，便将
枪借给乙。乙用枪杀死了丙。甲是否构成故意杀人罪的帮助犯?①
[考点]成立帮助犯，要求主观上具有帮助故意。帮助故意，是指故意促进他人制造违
法事实。如此，对帮助犯才值得谴责。过失促进他人制造违法事实，刑法不应谴责，因此不
构成帮助犯。
[练习](2017年第7题),甲欲杀死丙，对乙谎称：“我去盗窃丙家，你帮我望风。”乙
不知情，答应照办。甲入户杀死丙。对乙该如何处理?②
[总结] 四大角色的主观要件。
角色
主观要件
范例
帮助犯
甲明知乙喝醉了酒，仍将车借给乙。乙醉驾不慎轧死丙。乙构成交通肇事罪。甲也
构成交通肇事罪，但不能说甲构成交通肇事罪的帮助犯
甲教唆乙醉酒驾驶，乙醉驾不慎轧死丙。乙构成交通肇事罪。甲也构成交通肇事
教唆犯
罪，但不能说甲构成交通肇事罪的教唆犯
间接
都要求故意医生欺骗护士给病人打了毒针，导致病人死亡。护士构成医疗事故罪，但不能说医
正犯
生构成医疗事故罪的间接正犯。医生构成故意杀人罪的间接正犯
共同
甲、乙有意思联络，误将丙当作野猪打死，无法查明是谁打的致命一枪。(1)根据要
正犯
求故意且无罪说(少数说),甲、乙不构成共同正犯，甲乙都无罪。(2)根据要求故
意且有罪说(多数说),甲、乙不构成共同正犯，甲、乙各自构成过失致人死亡罪
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① 答案；客观上甲有帮助行为，但主观上甲没有帮助故意，因此不构成故意杀人罪的帮助犯。
② 解析：客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助，但是主观上，乙没有帮助甲杀人的故意，不构成故意杀人罪的
帮助犯。虽然乙有帮助甲盗窃的故意，但是客观上甲没有盗窃行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。乙构成非法侵人住宅罪
的帮助犯。
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三、中立的帮助行为
[问题] 出租车司机甲明确得知乘客乙要抢劫前方行人丙，仍将其运到丙的身边。乙下
车抢劫了丙。甲的行为是属于民事义务行为，还是已经构成抢劫罪的帮助犯?
[考点]判断标准：第一，主观上是否明知对方在犯罪；第二，客观行为给对方犯罪是
否起到了实质紧迫的促进作用。基于此，甲构成抢劫罪的帮助犯。
[练习1] 甲每天给乙开设的赌场送盒饭，是否构成开设赌场罪的帮助犯?①
[练习2]甲来到商店买老鼠药，商店老板乙猜出甲可能用来毒杀妻子，仍予以出售。两
天后，甲用老鼠药毒杀了妻子。乙是否构成帮助犯?②
[练习3](2013年第55题),乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向
甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说：“你打伤人可与我无关。”乙用该锤将丙打成重伤。甲是否
构成故意伤害罪的帮助犯?③
第七节 正犯的责任年龄和责任能力
前文已述，共同犯罪是指一起制造违法事实；到了排除责任(谴责)阶段，谴责谁，不
谴责谁，独立评价。因此，就正犯(实行犯)的成立条件而言，只要求其通过实行行为制造
违法事实即可，至于其是否具有责任年龄、责任能力，则在所不问。
一、共同正犯
1.正犯甲(有责任年龄)+正犯乙(无责任年龄)
例如，狗剩(20岁)和狗蛋(10岁)共同轮奸了小芳。根据中国化改良版的四要件体系，
在“制造违法事实”阶段，违法具有一起性。二人构成该阶段的共同正犯。在排除责任(谴
责)阶段，无法谴责狗蛋，狗蛋最终无罪。狗剩构成强奸罪的共同实行犯，在量刑上，按照
“轮奸”情节加重处罚。若按照苏联四要件体系，狗蛋一开始就无罪，只能单独处理狗剩。如此
对狗剩不能按照“轮奸”加重处罚，因为轮奸是指强奸罪的共同犯罪。这种结论显然不妥当。
2.正犯甲(有责任能力)+正犯乙(无责任能力)
例如，甲邀请乙一起伤害小芳，乙答应照办。实际上乙是精神病患者，甲不知道。小芳
遭受重伤，能够查明，是某一脚将小芳脾脏踹破裂，但无法查明是甲踹的，还是乙踹的。根
据中国化改良版四要件体系，在“制造违法事实”阶段，违法具有一起性，甲乙构成该阶段
的共同正犯。根据“部分实行、全部负责”原则，甲乙都对重伤结果负责。在排除责任(谴
责)阶段，无法谴责乙，乙最终无罪。甲最终定故意伤害罪(重伤)既遂。若按照苏联四要
件体系，乙不是合格的犯罪主体，直接无罪。只能单独处理甲，那么根据存疑时有利于被告
原则，甲对重伤结果不负责。这显然不合理。
① 解析：甲不构成帮助犯，因为没有实质性帮助。
② 解析：乙不构成帮助犯，因为没有紧迫性帮助。
③ 解析：甲构成帮助犯，因为有紧迫性帮助。
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刑法|授课精要
二、帮助犯+正犯
1.帮助犯(有责任年龄)+正犯(无责任年龄)
例如，10岁的狗蛋杀害小芳，指使老大爷为其望风。后狗蛋得逞。二人构成故意杀人罪
的共同犯罪，狗蛋是正犯，老大爷是帮助犯。在排除责任(谴责)阶段，狗蛋未达到责任年
龄，最终不负刑事责任，最终无罪。
2.帮助犯(有责任能力)+正犯(无责任能力)
例如，乙精神病发作，要打丙。甲故意给乙木棒，说：“用这个打!”乙接过木棒打丙。
乙与甲构成故意伤害罪的共同犯罪，乙是正犯，甲是帮助犯。在排除责任(谴责)阶段，乙
因为无责任能力而最终无罪；甲最终定故意伤害罪帮助犯。(2018年试题)
三、教唆犯+正犯
(一)教唆犯(有责任年龄)+正犯(责任年龄分情况)
1.实行者已达责任年龄，具有规范意识、独立作案能力。
例如，甲教唆乙(16周岁)盗窃，乙照办。甲对乙缺乏支配力，仅构成教唆犯(A)。
2.实行者未达责任年龄，不具有规范意识、独立作案能力。
例如，甲教唆乙(8周岁)盗窃，乙照办。甲故意引起乙制造违法事实。首先甲构成教
唆犯(A),其次甲对乙具有支配力(B),因此构成间接正犯(A+B)。在此，间接正犯可以
包容评价为教唆犯。但就高不就低，对甲以间接正犯论处。
3.实行者未达责任年龄，但证明具有规范意识(知道自己行为的法律后果)、独立作案
能力，则意味着教唆者对实行者难以形成支配力，不构成间接正犯(A+B),而只构成教唆
犯(A)。
例如(15周岁盗窃案),乙15周岁，曾因盗窃被公安机关管教过，又经常盗窃。甲唆使
乙盗窃，乙照办。此时，甲不构成间接正犯，而仅仅构成教唆犯。实行犯是乙，客观阶段的
“实行犯”。乙最终无罪。
[提示]传统理论认为，教唆犯与间接正犯的区分标准是，看被利用人是否具有责任年
龄。具有责任年龄，则指使者构成教唆犯；不具有责任年龄，则指使者构成间接正犯。也即，
指使无责任年龄者犯罪，一律构成间接正犯。基于此，上述“15周岁盗窃案”中，甲不构成
教唆犯，而构成间接正犯。这种观点的错误在于，第一，年龄只是个形式标准，应当采取实
质标准，也即看有无支配力。第二，将教唆犯与间接正犯的关系理解成对立排斥关系。实际
上，二者是A与A+B的包容评价关系(位阶关系)。
(二)教唆犯(有责任能力)+正犯(无责任能力)
例如(教唆伤害案),甲教唆乙伤害丙，实际乙是精神病患者，但甲对此不知情。乙与
甲构成故意伤害罪的共同犯罪，乙是正犯。甲不构成间接正犯，而构成教唆犯。在排除责任
(谴责)阶段，乙因为无责任能力而最终无罪；甲最终定故意伤害罪教唆犯。
[注意]传统理论认为，具有责任能力者与无责任能力者共同犯罪，具有责任能力者一
律构成间接正犯。这种看法是不正确的。上述“教唆伤害案”就印证了这一点。真题专门批
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判过这种看法。(2014年第10题)①
第八节 共同犯罪的参与时间
一、中途参与：承继的共同犯罪
承继的共同犯罪，是指中途参与他人犯罪。与中途参与不同的是，事前参与与事后参与。
参与时间
结论
范例
事前共谋，
甲乙共谋明晚抢劫丙，甲先到，重伤丙，乙赶到，
成立共同犯罪
拿走丙财物。甲乙构成抢劫罪(致人重伤)的共同
临时迟到
犯罪(2018年试题)
甲抢劫丙，重伤丙后，乙才参与，协助拿走丙的财
中途参与
成立承继的共同犯罪
物。甲构成抢劫罪(致人重伤)。乙构成甲的抢劫罪
的承继共犯，但对重伤不负责(2007年第53题)
帮助对象是犯罪人，构成窝藏、包
甲抢劫到丙的财物后，乙骑车路过，载甲离去。乙
庇罪
构成窝藏罪
事后参与
帮助对象是赃物，构成掩饰、隐瞒
甲抢劫到丙的财物后，乙帮助销赃。乙构成掩饰、
(事后帮)
犯罪所得罪
隐瞒犯罪所得罪
帮助对象是证据，构成帮助毁灭、
甲抢劫到丙的财物后，乙帮助销毁抢劫用的工具。
伪造证据罪
乙构成帮助毁灭证据罪
二、中途退出：共犯关系的脱离
[问题]甲为乙的盗窃提供了一把钥匙，又后悔，向乙索要，乙暗自配了一把，然后将
[考点]有人想中途退出，想成立犯罪中止，条件：脱离共犯关系，具体而言，消除自
原来的钥匙还给甲，用配的钥匙盗窃成功。甲是否构成犯罪中止?②(2008年第19题，2011
己的贡献，包括物理性、心理性的贡献。成功脱离共犯关系，便不需要对其他人的既遂结果
年第55题)
负责。所以，共犯关系的脱离，实际上是“部分实行、全部负责”原则的例外情形。
角色
要求
教唆犯
打消犯意
帮助犯
消除物理性、心理性的贡献
共同正犯
在预备阶段，消除物理性贡献和心理性贡献(明确告知对方自己退出);在实行阶段，有
效阻止对方犯罪
[练习1](教唆犯),甲教唆乙入室盗窃，乙在去的路上，甲又后悔，便打电话让乙回
90
①“正犯+正犯”中，正犯也不需要具有责任年龄、责任能力。
② 答案：甲没有切实消除帮助作用，不成立中止，而成立既遂。如果甲要回钥匙，乙用其他方法盗窃既遂，则甲成
立中止。
刑法|授课精要
来，但乙不答应。甲便不管。乙盗窃既遂。甲是否构成犯罪中止?①
[练习2](帮助犯),甲答应为乙的盗窃望风，但是又感到害怕，便悄悄溜走。乙在里面
不知道甲已经溜走。乙盗窃既遂。甲是否构成犯罪中止?②
[练习3](共同正犯),甲乙共谋杀丙，由甲打电话将丙诱骗到湖边小屋。甲又告诉乙都
别干了，乙不答应。甲便给丙打电话，想告诉丙赶紧撤离，但甲未打通，便作罢。乙到小屋
杀了丙。甲是否构成犯罪中止?(2015年主观题)③
第九节 共同犯罪的特别问题
一、片面的共同犯罪
(一)片面帮助
[问题]甲欲杀丙，看到乙在追杀丙，便暗中设置绳索将丙绊倒(轻微伤),乙顺利杀了
丙，乙不知道甲帮了自己。甲是否构成故意杀人罪的帮助犯?
[考点]1.肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙的杀人的违法
事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，
而是单向性构成。片面的共同犯罪，是指单方面构成共同犯罪。
2.否定说认为：甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。由于甲只
是导致丙轻微伤，因此不构成犯罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯
定说的结论。
(二)片面实行
[问题]甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕(轻伤),然后退出，乙顺利强奸了妇
女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片
面实行。甲是否构成强奸罪的实行犯?
[考点]肯定说(多数说):(1)甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实(强
奸)负责，结合自己的暴力行为，构成乙的强奸罪的片面的实行犯(正犯)。(2)乙构成单
独的强奸罪。
否定说(少数说):(1)甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯，构成单独的故意伤害罪。
注意：否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念，但承认“片面的帮助犯”概念，也即承认
甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，
想象竞合，择一重罪论处。(2)乙构成单独的强奸罪。
二、共同犯罪与身份犯
[问题]甲乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某(正式职员)说：
91
① 解析：教唆犯的贡献是引起他人犯意，因此要成立中止，要求打消对方的犯意。甲没有打消乙的犯意，不能成立
犯罪中止，要对乙的既遂结果负责，也构成犯罪既遂。
② 解析：甲没有明确告知乙自己要走，没有消除对乙的心理性贡献，不成立中止。乙既遂，甲也既遂。
③ 解析：甲没有消除物理性贡献，不成立中止。乙既遂，甲也既遂。
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“只要你放行，弄到值钱的，有你一份。”王某答应。王某是否构成职务侵占罪?还是仅构成
盗窃罪的帮助犯?①
[考点](1)真正身份犯中，有身份者才有资格构成实行犯，无身份者只能构成共犯
(教唆犯或帮助犯)。(2)有身份者要构成实行犯，要求实施了实行行为。(3)分析路径：分
别分析每个人，若同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
[练习]甲(投保人)和乙(保险公司职员)合谋诈骗保险公司的保险金，由甲负责制
造保险事故、编造虚假索赔材料，由乙负责通过欺骗其他同事，办理保险公司理赔。二人共
诈骗保险金100万元。对甲乙该如何处理?②
三、共同犯罪与不作为犯
四、共同犯罪与实行过限
[问题]甲乙共同实施A罪，乙多干了B罪。乙存在实行过限。对于B罪，甲是否承担
刑事责任?
[考点]判断标准：看是否超出共同故意的范围。如果超出，不负故意犯罪的责任；再
看是否负过失犯罪的责任。
[练习1](共同正犯)甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女
主人丙，又强奸了丙。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。甲对乙的强奸罪要不要
92
作为义
非作为
务人(甲)
义务人(乙)
范例
结论
1.甲不想履行扶养义务，要将老
甲构成不作为犯的实行犯，乙构
实行
父亲丙遗弃，让乙帮忙。乙照办。
成帮助犯、教唆犯(作为义务人
帮助、教唆
2.甲不慎导致丙受伤，想救丙。
是一种身份，乙没这个身份，故
乙教唆甲不要救。甲便不救
不可能构成不作为犯的实行犯)
乙用欺诈合同欲诈骗丙公司，让
乙构成诈骗罪的实行犯，甲构成
帮助
实行
丙公司的法务甲睁只眼、闭只眼。
不作为的帮助犯
甲答应照办
作为义务的来源根据在总论讲过。
常考的是先行行为，判断标准：
甲乙欲实施故意伤害罪，共同将
甲构成强奸罪的不作为的帮助
先行行为若导致他人陷人危险状
丙女打晕。乙又要强奸丙或拿财
犯、盗窃罪的不作为的帮助犯
态，则负有保护义务(保护人身
物。甲看到，不阻止
法益和财产法益的义务)
① 答案：从王某角度看，王某没有实施职务侵占罪的实行行为，故不构成职务侵占罪。从甲乙角度看，甲乙构成盗
窃罪的实行犯，王某构成共犯(帮助犯)。
② 解析：(1)从甲的角度看，甲乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。(2)从乙的角度看，甲
乙构成职务侵占罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是帮助犯。(3)甲同时触犯了保险诈骗罪(实行犯)和职务侵占罪(帮
助犯),择一重罪论处，定保险诈骗罪的实行犯。乙同时触犯了保险诈骗罪(帮助犯)和职务侵占罪(实行犯),择一重
罪论处，定职务侵占罪的实行犯。(4)传统理论认为，甲乙是共同犯罪，应定同一个罪名，例如按照乙的身份来定，都定
职务侵占罪。问题是，如此，甲定职务侵占罪的帮助犯，而这比给甲定保险诈骗罪的实行犯处罚要轻，就不当地轻纵了甲。
刑法|授课精要
负刑事责任?①
[练习2](教唆犯)甲教唆乙盗窃丙家，乙在盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便强奸
了丙。甲对乙的强奸罪要不要负刑事责任?②
[练习3](帮助犯)甲帮助乙盗窃丙家，在外望风。乙在屋内盗窃时，看到女主人丙颇
有姿色，便强奸了丙。甲对乙的强奸罪要不要负刑事责任?③
五、共同犯罪与认识错误
共同犯罪与认识错误的结合问题，需要用到前文关于事实认识错误的知识、实行过限的
知识。先辨认认识错误的类别，再进行处理。
(一)共同正犯
例如(2004年第18题),甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙
各开一枪，甲击中丙身边的珍贵文物，造成文物毁损；乙未击中任何对象。甲存在不同构成
要件间的打击错误。甲一方面构成故意杀人罪未遂，另一方面构成过失损毁文物罪，想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。乙只构成故意杀人罪未遂。④
(二)教唆犯或帮助犯+正犯
例1(实行犯是对象错误+教唆犯是打击错误),甲教唆乙杀害丙，将丙的照片给乙，提醒
乙不要认错人、杀错人，乙在丙下班的路上守候，误将丁当作丙而杀害。(1)乙构成对象错误。
乙对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故
意杀人罪既遂。(2)实行犯乙产生对象错误，教唆犯甲构成打击错误。依照具体符合说，甲对
丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。依照法定符
合说，甲对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。
例2(实行犯没有错误+教唆犯是打击错误)(2008年第55题),甲教唆乙杀丙，言明不
要造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来对丙的住宅(周边没有其他人与物)进行爆
炸，结果只是将丙的妻子丁炸死。(1)乙没有认识错误，对丁的死亡至少持放任态度，对丁
构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪
既遂。(2)甲对丁的死亡至少持过于自信的过失，基于此甲构成打击错误。根据具体符合
说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定
故意杀人罪未遂。根据法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成故意杀人罪既遂，
想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。
(三)共犯人成为被害人
[标准案例](2019年试题),甲欲盗窃丙的渔网，请乙提供工具，乙答应。甲拿着乙的工具
93
① 解析：乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
② 解析：乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
③ 解析：乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
④ 对于甲的过失损毁文物罪，乙要不要负责，要看案件条件。假如乙事前问甲：“我们开枪，会不会打毁文物?”甲
说：“应该不会吧?”那么,甲乙有意思联络，且乙有过于自信的过失，则根据不要求故意且有罪说，甲乙构成过失的共同
正犯，乙要对甲的过失损毁文物罪负责。乙同时构成故意杀人罪未遂和过失损毁文物罪，想象竞合，择一重罪论处，定故
意杀人罪未遂。根据要求故意且无罪说，甲乙不构成过失的共同正犯，乙对甲的过失损毁文物罪不用负责。
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盗窃时，误将乙的渔网当作丙的渔网而盗窃了。丙的渔网当时在现场十几米外，但是甲没有看到。
1.分析甲。第一，针对预定目标丙的渔网，甲构成盗窃罪犯罪预备。第二，针对实害对
象乙的渔网，甲存在对象错误，但不影响盗窃罪既遂，因为盗窃罪只要求盗窃“他人”的财
物就行。最终，甲整体上的一个行为同时触犯盗窃罪犯罪预备和盗窃罪既遂，想象竞合，择
一重罪论处，定盗窃罪既遂。
2.分析乙。第一，针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪犯罪预备，因此乙
构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备)。第二，针对实害对象乙的渔网，乙不用负责，因为乙是被
害人。最终，乙仅构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备)。①
[练习]乙女教唆甲男强奸室友丙女。某晚，甲男入室，丙女恰巧不在，甲误将乙女当
作丙女强奸了。对甲该如何处理?②
共同去犯罪
本质原理
一起制造违法事实
共同正犯
一起实施实行行为
正犯
间接正犯
引起+支配
正犯与共犯
的关系
共犯从属性
犯罪形态从属性
教唆犯
故意引起正犯制造违法事实
共犯
帮助犯
故意促进正犯制造违法事实
中途参与
承继的共犯
参与时间
中途退出
共犯关系的脱离
片面的共犯
你以为你在单干，我知道我在帮你
共犯与身份
分别分析，想象竞合
共犯与
不作为
作为义务的判断
共犯与实
行过限
是否超出共同故意的范围
共犯与认
识错误
先分析正犯，再分析共犯
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① 当实行犯甲存在对象错误，帮助犯乙构成打击错误，因为乙对实害对象及结果的心理是过失或意外事件。对于打
击错误，存在具体符合说和法定符合说。但两种学说都认为：针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪犯罪预
备，因此乙构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备);针对实害对象乙的渔网，乙不用负责。所以，在此不需要进行观点展示。
②(1)分析甲。第一，针对预定目标丙，甲构成强奸罪犯罪预备。第二，针对实害对象乙，甲存在对象错误，但不
影响强奸罪既遂。最终，甲整体上的一个行为同时触犯强奸罪犯罪预备和强奸罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定强奸
罪既遂。(2)分析乙。第一，针对预定目标丙，乙构成强奸罪教唆犯(犯罪预备)。第二，针对实害对象乙，乙不用负责，
因为乙是被害人。最终，乙仅构成强奸罪教唆犯(犯罪预备)。提示：许多同学认为乙无罪。这种说法不准确。
第十三讲 罪数
第一节 一个行为
一、继续犯
继续犯也称为持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于持续状态的犯罪，
只定一罪。例如，非法拘禁罪、窝藏罪。
[注意]继续犯在犯罪既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立承继的共同犯罪。
这一点与一般犯罪不同。一般犯罪既遂后，有人参与，只可能构成事后的妨害司法犯罪(窝
藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪)。
例1,甲盗窃到财物，构成盗窃罪既遂。此后乙帮甲保管财物。乙构成掩饰、隐瞒犯罪
所得罪，而不构成盗窃罪的帮助犯。
例2,甲将丙非法拘禁后，构成非法拘禁罪既遂。此后，乙参与进来一起非法拘禁丙。
乙构成非法拘禁罪的承继的共同犯罪。
二、法条竞合与想象竞合
[问题] 情形一：诈骗罪与贷款诈骗罪是什么关系?情形二：盗窃罪与故意杀人罪是什
么关系?
[考点]法条竞合与想象竞合的区分标准：触犯的必然性不同。触犯此罪名就必然触犯
彼罪名，则两个罪名属于法条竞合关系。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。
情形一，触犯贷款诈骗罪就必然触犯诈骗罪。二者是法条竞合关系。处理规则：特殊
法优于一般法。例如，甲的一个行为同时触犯贷款诈骗罪和诈骗罪，要优先适用贷款诈
骗罪。
情形二，触犯盗窃罪并不必然触犯故意杀人罪，触犯故意杀人罪并不必然触犯盗窃罪，
因此二者不是法条竞合关系，要构成想象竞合关系，需要想象出来一个行为，将二者同时触
犯。例如(盗窃胰岛素案),甲带着非法占有财物的目的，盗窃糖尿病重症患者乙的胰岛素
针剂(价值数额较大),明知这会导致乙无药可救，可能会死亡，仍然实施盗窃，最终导致
乙无药可救死亡。甲同时触犯盗窃罪和故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处，最终定故意
杀人罪。
[总结]罪名关系
1.A与-A。两个罪名是对立排斥关系(男生与女生的逻辑关系)。特点：针对一个行为
对象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不
可能形成想象竞合。例如(2016年第11题),盗窃罪与诈骗罪是对立排斥关系，针对同一行
95
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为对象，不可能既构成盗窃罪又构成诈骗罪。①
2.A与A+B。两个罪名是包容评价关系(本科生与硕士生的逻辑关系),A+B可以包
容评价为A。特点：二者是法条竞合关系，触犯A+B,必然触犯A。例如，硕士生可以包
容评价为本科生。例如，故意杀人罪可以包容评价为故意伤害罪，抢劫罪可以包容评价为
盗窃罪。
3. A与B。两个罪名是中立关系，也即两个罪名不搭界(女生与硕士生的逻辑关系)。
特点：二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。例如，一个学生同时是女生
和硕士生。例如，故意杀人罪与盗窃罪是这种关系。在前文“盗窃胰岛素案”中，盗窃罪与
故意杀人罪想象竞合。
[注意]不要将A与B的关系当作A与-A的关系，也即不要将中立关系当作对立关系。
例如，甲在夜市弹吉他卖唱，强迫顾客听歌，不给钱，就殴打。旧理论认为，强迫交易
罪与抢劫罪的区分标准是，“是否发生在市场交易背景下，如是，则定强迫交易罪；如不是，
则定抢劫罪”。如此，将两罪视为A与-A的关系，将两罪对立排斥起来。由于有卖唱这个行
业背景，因此对甲定强迫交易罪。这显然是错误的。这等于鼓励抢劫犯通过卖唱去抢劫，如
此能规避抢劫罪。正确看法是，两罪是A与B的中立关系，可以想象竞合。甲的一个行为同
时触犯强迫交易罪和抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪。
第二节 两个行为
一、结合犯
[问题]狗蛋为拐卖小芳，将小芳控制到手，又强奸了小芳，然后卖掉。对狗蛋如何
处理?②
[考点]结合犯是指，甲罪+乙罪=甲罪，乙罪成为甲罪的法定刑升格条件，乙罪被甲罪
吞并了。结合犯必须由法律明文规定。这是结合犯的法定性。如果没有法定性，对两罪应
并罚。
[总结]我国刑法中的结合犯：
1.拐卖罪+强奸罪=拐卖罪，加重处罚。
2.绑架罪+故意杀人罪=绑架罪；绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪，加重处
罚。(2008年第8题)
3.前罪+妨害公务罪=前罪，加重处罚。这样的前罪只有两个：组织、运送他人偷越国
(边)境罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其他罪+妨害公务罪，均应数罪并罚。(2006
年第7题)
96
① 但针对不同对象是可以的。对此，在分论诈骗罪中有讲。
② 答案：按照正常做法，狗蛋构成拐卖妇女罪和强奸罪，数罪并罚。但是，刑法特殊规定：只定拐卖妇女罪，将强
奸罪作为拐卖妇女罪的法定刑升格条件。强奸罪被拐卖妇女罪吞并了。
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二、吸收犯
[问题]甲过失致乙重伤，又故意不救乙，导致乙死亡。前行为是过失致人重伤罪，后
行为是不作为的故意杀人罪。对甲的两个罪是否并罚?①
[考点]吸收犯，重行为吸收轻行为的条件：不遗漏评价法益。如果做不到这一点，就
必须数罪并罚。
[练习]甲盗掘古墓葬时，将乙的炕挖塌，乙掉进坑里。甲不救乙，乙死亡。前行为是
盗掘古墓葬罪，后行为是不作为的故意杀人罪。对甲的两个罪是否并罚?②
三、不可罚的事后行为
[问题](2008年第8题),甲盗窃到车辆后，在赃车渠道销售，买家知道是赃车，心照
不宣。对甲的销赃行为是否还需要处罚?③
[考点]不处罚事后行为的条件：事后行为不具有期待可能性或者没有侵犯新的法益。
[练习]甲盗窃到车辆后，来到二手车市场，谎称是自己合法的车，用正常行情价卖给
乙，乙不知情而买下。对甲的销赃行为是否还需要处罚?④
[总结] 盗窃者销赃有两种不同情形：第一种是正常销赃，属于不可罚的事后行为。第
二种是欺骗型销赃，对买家构成诈骗罪，与盗窃罪并罚。
四、牵连犯
[问题](2010年第19题),甲为了诈骗而伪造国家机关证件，然后实施诈骗。对甲该如
何处理?⑤
[考点]成立牵连犯的条件：两个行为具有手段与目的的关系，并且，这种关系具有通
常性。对于牵连犯，择一重罪论处。
[练习1]甲为了杀人而盗窃警方枪支，然后持枪杀人。对甲该如何处理?⑥
[练习2]甲为了实施信用卡诈骗，伪造信用卡，然后实施信用卡诈骗。对甲该如何
处理?⑦
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① 答案：故意杀人罪可以吸收过失致人重伤罪。
② 解析：由于法益性质不同，因此故意杀人罪不能吸收盗掘古墓葬罪，应数罪并罚。
③ 答案：对这种销售行为不具有期待可能性，因为无法期待小偷偷到财物后不去销赃，所以对这种销赃行为不处罚，
也即不定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
④ 解析：甲的盗窃行为构成盗窃罪。甲的销售行为欺骗乙，导致乙有财产损失，也即用正常行情价买到一辆赃车，
让乙花了冤枉钱，侵犯了乙的法益，构成诈骗罪(多数说)。两罪应并罚。
⑤ 答案：为了诈骗而伪造、购买国家机关证件，具有通常性特征，属于牵连犯，择一重罪论处。
⑥ 解析：二者不具有通常性，也即一般人为了杀人，不会去偷枪，所以不成立牵连犯，对盗窃枪支罪和故意杀人罪
应并罚。
⑦ 解析：甲触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，具有通常性特征，属于牵连犯，择一重罪论处。
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[总结]罪数原理
基本原理
处理办法
范例
禁止重复评价行为。
想象竞合犯、法条竞合、结果加重犯。
一个行为，触犯两个罪，
为何对想象竞合犯要择一重罪论处?因为想象竞合犯是指
只能定一个罪，不能数罪
一个行为同时触犯两个罪名，若数罪并罚，则意味着对一
并罚
个行为进行了重复处罚，侵犯了人权
为了保障人权，
禁止重复处罚
甲杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了毁尸灭迹，将
(评价)
禁止重复评价结果。
乙扔进河里，乙溺亡。杀害行为和扔河里共同导致死亡，
两个行为，制造一个结
二因一果，前行为构成故意杀人罪既遂，后行为构成过失
果，对这一个结果只能处
致人死亡罪。但对此不能数罪并罚，否则对一个死亡结果
罚一次
处罚了两次。因此，只能重罪吸收轻罪，最终定故意杀人
罪既遂(多数说)
原则上，数个行为，侵犯
甲暴力抢劫乙，乙逃跑，途中不慎钱包落地，乙不知，跑
数个法益，触犯数个罪
远了。甲捡走钱包。甲的暴力行为构成抢劫罪未遂，捡走
为了保护法益，
名，就应数罪并罚，否则
钱包构成侵占罪既遂，应数罪并罚。若用抢劫罪吸收侵占
禁止遗漏处罚
会遗漏评价其中一个行为
罪，则遗漏评价拿走钱包这一法益侵害结果。若只定侵占
(评价)
制造的法益侵害事实
罪，则遗漏评价了暴力行为
作一罪处理，要么具有法条依据，例如结合犯；要么具有
例外的，作一罪处理
充分的理论依据，例如吸收犯、牵连犯
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第十四讲 刑罚的体系
[导论]
主刑
管制、拘役、有期徒刑、
无期徒刑、死刑
刑罚措施
附加刑
罚金、没收财产、剥夺
政治权利
刑事责任的
承担方式
非刑罚处罚措施
赔偿损失、从业禁止等
单纯宣告有罪
第一节 主刑
一、管制
1.概念：管制是指对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并采取社区矫正的刑罚方法。
2.期限：3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。(3-2-3)
[总结] 社区矫正与禁止令的比较：
社区矫正
禁止令
是一种非刑罚处罚措施，不是刑罚执行方式，
性质
是一种刑罚执行方式，不是新的刑种
不是新的刑种
特点
非监禁，也即不关押
禁止从事某些活动
管制、缓刑，不包括假释，因为禁止令是在
适用领域
管制、缓刑、假释，因为这三者均未关押
审判时作出的，而非在执行阶段作出的
期限
与管制的期限、缓刑考验期的期限、假释
既可与管制的期限、缓刑考验的期限相同，
考验期的期限相同
也可短于二者
执行机构
社区矫正机构
社区矫正机构
二、拘役
1.概念：短期剥夺罪犯人身自由的刑罚方法。
2.期限：1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。(1-6-1)
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三、有期徒刑
1.概念：剥夺罪犯一定期限的人身自由的刑罚方法。
2.期限。
(1)正常期限：6个月至15年。
(2)数罪并罚时的期限：总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年
以上的，最高不能超过25年。
四、无期徒刑
概念：剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。
五、死刑
这是指剥夺罪犯生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期两年执行。
(一)对适用对象的限制
死刑(包括死缓)只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。
对下列三类人不适用死刑(既不适用死刑立即执行，也不适用死缓):
1.犯罪的时候不满18周岁的人。这是指犯罪的时候，不是指审判的时候。如果犯罪时
不满18周岁，审判时已满18周岁，也不能适用死刑。(2011年第9题)
2.审判的时候怀孕的妇女。
(1)对“审判的时候”应作扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，
判决后执行期间。
(2)“怀孕的妇女”,是指在整个羁押期间怀孕过。只要在羁押期间处于怀孕状态，即便
之后流产，不管是自然流产还是人工流产，都视为“怀孕过的妇女”。如果在羁押前怀孕并
在羁押前流产，不属于这里的“怀孕的妇女”。(2012年第11题，2025年试题)
3.审判的时候已满75周岁的人。
第49条第2款 审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人
死亡的除外。
100
自由刑的种类
刑罚性质
期限
劳动
执行机关
管制
限制自由，
3个月—2年一(数罪并
不强制劳动，在劳动
社区矫正机关
不关押
罚)—3年
中应当同工同酬
(司法局)
剥夺自由，
1个月—6个月—(数罪
不强制劳动，在劳动
拘役
公安机关
短期自由刑
并罚)—1年
中可酌量给予报酬
6个月—15年—(数罪并
剥夺自由，
罚)—(总和刑期不满
强制劳动，可酌量给
有期徒刑
长期自由刑
35年)—20年一(总和
予报酬
监狱
刑期满35年)—25年
剥夺自由，
无期徒刑
长期自由刑
没有期限
强制劳动，可酌量给
予报酬
监狱
刑法|授课精要
(1)对“审判的时候”应作扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，
判决后执行期间。
(2)例外：以特别残忍手段致人死亡的(包括故意杀人和故意伤害致人死亡),可以适
用死刑。
(二)死缓制度
第50条 判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以
后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果
故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死
刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。[本款经《刑法修正案(九)》修正]
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放
1.没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑。
2.有重大立功，2年期满后，减为25年有期徒刑。旧法条是减为15年以上20年以下的
3.如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执
4.对下列两类严重的死缓犯，可以限制减刑：第一，累犯；第二，故意杀人、强奸、抢
5.期限问题。第51条：死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行
第二节 附加刑
附加刑的特点：既可以附加主刑适用，也可以独立适用，但是不能对附加刑再适用附加刑。
危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节
有期徒刑。
行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。这是《刑法修正案
劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。如何限制减刑，参见第十
减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。注意：在判决之前的羁押时间不计
等情况可以同时决定对其限制减刑。
(九)》的内容。
六讲“刑罚的执行和消灭”中“减刑”相关内容(第78条)。
算在2年死缓期间内。
种类
能否独立适用
能否附加适用
适用个数
主刑
能
不能
一个罪只能适用一个主刑，不能同时适
用两个主刑
附加刑
能
能，只能附加给主刑，不能附
一个罪可以同时适用两个附加刑
加给其他附加刑
一、罚金
概念：法院判处罪犯向国家缴纳一定数额的金钱的刑罚方法。罚金是财产刑的一种，在
性质上与行政罚款不同。
101
方圆众合教育
FAMGrLAN ZHCMone EDUCATow
二、没收财产
1.没收财产的范围：没收犯罪分子个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。
(1)注意严格区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子家
属所有或者应有的财产；应有的财产，是指家庭共有中应属于家属的财产。
(2)没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注
意：这里的被扶养的家属，既包括未成年子女，也包括成年人。
2.执行顺序
第一位：赔偿被害人(人身损害赔偿、其他损失)。
第二位：民事债务(要求正当债务，经债权人请求)。
第三位：财产刑(罚金、没收财产)。
例如，狗蛋开车不慎撞死狗剩，撞伤小芳，撞坏小芳的电瓶车。狗蛋还欠铁牛10万元。
法官判狗蛋构成交通肇事罪，在执行财产刑时，应遵守怎样的顺序?第一位，赔偿被害人的
人身损害赔偿、物质损害赔偿。第二位，经债权人请求，偿还债权人民事债务。第三位，执
行财产刑。
3.财产刑的并罚问题
情形
结论
罚金+罚金
累加数额
没收部分财产+没收部分财产
分别执行
没收全部财产+没收部分财产
只执行没收全部财产
罚金+没收财产(包括全部或部分)
分别执行①
三、剥夺政治权利
1.概念：剥夺罪犯参与国家管理和政治活动的权利的刑罚方法。
2.必须附加适用的犯罪分子，有两类：一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子；二是危
害国家安全的犯罪分子。注意：如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治
权利，则不能再附加剥夺政治权利。
四、驱逐出境
1.概念：强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境。
2.适用方式：(1)独立适用。针对犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，可
以单独判处驱逐出境。(2)附加适用。针对犯罪性质比较严重，判处了主刑的外国人，可以
在主刑执行完毕后驱逐出境。
102
① 罚金与没收财产的执行方式有所不同。罚金可以分期缴纳(可以罚罪犯未来挣的钱),可以减免。但没收财产只
能一次性执行(只能没收当下现有的财产),而且不能减免。
第十五讲 刑罚的裁量
第一节 量刑情节
法定量刑情节有：从重、从轻、减轻、免除处罚等情节。
1.从重处罚和从轻处罚
这是指在同一个刑格幅度内，从重处罚或从轻处罚。
2.减轻处罚
第63条第1款 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑
罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
(1)减轻处罚，是指在刑格以下判处刑罚。
[注意]这里的“以下”不包括本数。例如，对盗窃罪的“三年以上十年以下有期徒
刑”,如果判3年，属于从轻处罚，而非减轻处罚。从轻处罚和减轻处罚不存在竞合。
(2)减轻处罚有刑格限制，只能在下一个刑格内处罚，而不能跨越下一个刑格，在下下
一个刑格内处罚。
(3)特别减轻处罚制度。第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处
罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
[总结] 狗蛋构成交通肇事罪，并且“肇事后逃逸”,应适用的刑格是“3年以上7年以
下有期徒刑”。
15年
因逃逸致人死亡
加重处罚(法定刑升格)
7年
√
肇事后逃逸
从重处罚
从轻处罚
3年
从轻处罚
基础刑
一减轻处罚
拘役
第二节 累犯
累犯，是指刑罚执行完毕或赦免以后，在一定期间内又犯罪的人。
条件
一般累犯
特殊累犯
都是故意犯罪，且是危害国家安全犯罪、
前后罪的种类
都是故意犯罪
恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪
前后罪的刑度
都是有期徒刑以上刑罚
不要求
103
方圆众合教育
FANOYUAN ZHOMSDE EDUCATOw
续表
条件
一般累犯
特殊累犯
前后罪的时间
后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦
免以后5年内
不要求
前后罪行为人的年龄
都已满18周岁
多数观点：都已满18周岁
第三节 自首
一、一般自首
(一)自动投案
1.投案时间：犯罪成立后——被动归案前。
2.投案方式：主动将自己置于司法机关控制之下，就属于自动投案。
(1)半路上“截胡”。经查实，确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获
的，应当视为自动投案。
(2)坐等警察上门服务。第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离
现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，视为自动投案。第二，明知他人报案而在现场等
待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案。
(3)证据证明程度问题。第一，司法机关仅因形迹可疑，进行盘问、教育后，主动交代
自己罪行的，视为自动投案(2017年第9题)。第二，司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，进行
一般性排查、询问时，主动交代自己罪行的，视为自动投案。第三，人赃俱获时，失去自动
投案机会。这是指司法机关在盘问、排查时，在现场发现与犯罪有关的物品，此时交代自己
罪行，不能视为自动投案，只能认定为坦白。
(二)如实供述
1.辩解问题。关于法律适用的辩解不影响如实供述。如实供述了案件事实，但对案件事
实的定性存在不同理解，有不同看法，进行辩解，仍属于如实供述。也即，只要求就“事实
判断”如实供述，至于“价值评价(法律适用)”上不作要求。
例1(2009年第53题),甲自动投案，如实供述了伤害行为，但一直主张自己是正当防
卫，不影响如实供述。
例2(2017年第9题),甲自动投案，如实供述了杀人事实，司法机关认定其主观罪过是
故意，甲辩称是过失，不影响如实供述。
例3,认为自己不是贪污，只是经济问题，不影响如实供述的成立。
2.截止时间。自动投案，如实供述，成立自首；后又翻供的，撤销自首；但在一审判决
前又如实供述，恢复自首。(2009年第53题)
二、特别自首(准自首)
这是指，甲因A罪行被采取强制措施后，甲如实供述司法机关尚未掌握的B罪行。
104
刑法|授课精要
1.主体：必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。提示：
这里的强制措施包括监察机关为调查犯罪而采取的留置措施。
2.“B罪行”
(1)“B罪行”必须是司法机关尚未掌握的罪行。
(2)“B罪行”与“A罪行”必须是不同种罪行。
[总结]一般自首、特别自首、坦白、立功。
种类
投案方式
供述内容
一般自首
因A罪行自动投案
如实供述A罪行(司法机关可掌握、可未掌握)
特别自首
因A罪行被动归案
如实供述司法机关尚未掌握的B罪行
坦白
因A罪行被动归案
如实供述司法机关已经掌握的A罪行
甲乙构成A罪
一般自首
甲自动投案
如实供述乙是同案犯
的共同犯罪
立功
甲自动投案或被动归案
揭发司法机关尚未掌握的乙的B罪行
第四节 立功
一、立功的方式、根据
(一)立功的方式
根据刑法第68、78条规定，立功的方式有五种：(1)揭发他人犯罪；(2)协助抓捕犯
罪人；(3)阻止他人犯罪；(4)提供犯罪线索；(5)对国家和社会有重大贡献。
(二)立功的根据
第1-4项立功，从宽处罚的根据是，节约了侦查机关的司法资源，也即帮侦查机关(公
安机关)省事了，有利于侦查机关。
第5项立功，从宽处罚的根据是，有利于国家和社会。对国家和社会有重大贡献，主要包
括：(1)有发明专利；(2)舍己救人；(3)在抢险抗灾中有突出表现。注意：发明专利问题。
第一，不包括实用新型专利和外观设计专利。第二，必须是犯罪人独立完成或者为主完成。
二、揭发他人犯罪
这里的他人“犯罪”,要求满足客观要件的条件，在客观上是侵害法益的行为，具有法
益侵害性(违法性)。例如，甲揭发乙犯故意伤害罪。经查，乙构成正当防卫或紧急避险。
正当防卫和紧急避险是排除违法事由。这表明，乙的行为不是侵害法益的行为。甲不构成立
功。(2023年试题)
三、提供犯罪线索
该犯罪线索应是司法机关尚未掌握的犯罪线索，并且查证属实。司法解释要点：①
105
① 2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。
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PANYLAN DDNoNuE roUCATON
1.犯罪分子通过暴力、胁迫、贿买等非法手段，获取他人犯罪线索，“检举揭发”的，
不构成立功。
(1)这里的“贿买”,是指向国家工作人员行贿而购买。向非国家工作人员购买或免费
获取(无欺诈、胁迫等非法手段)的犯罪线索，检举揭发的，构成立功。这里的非国家工作
人员包括同监犯。也即，同监犯将自己或他人尚未被司法机关掌握的犯罪线索，卖给或无偿
提供给犯罪分子，犯罪分子检举揭发的，构成立功。
(2)犯罪分子从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取他人犯罪线索，无论是
通过贿买而获取，还是免费获取，检举揭发的，都不构成立功。
(3)通过非法手段(如引诱、欺骗、胁迫)制造他人犯罪，获取他人犯罪线索，检举揭
发的，不构成立功。(2023年试题)
2.总结亲友问题。
(1)犯罪分子的亲友亲自向司法机关提供他人犯罪线索，不能认定为犯罪分子立功。
(2012年第57题)
(2)犯罪分子被羁押后，律师、亲友在会见过程中，违反监管规定，将他人犯罪线索告
知犯罪分子，犯罪分子“检举揭发”的，不构成立功。
(3)犯罪分子被羁押前，亲友将他人犯罪线索告知犯罪分子，犯罪分子检举揭发的，构
成立功。亲友获得犯罪线索的方式可以是购买，但不能是非法手段。(2022年试题)
3.犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索予以检举揭发的，不构
成立功。
第五节 数罪并罚
一、数罪并罚的原则
1.吸收原则
吸收了某个刑的意思是不执行这个刑，而不是将其吸收进来一并执行。三种吸收情形：
(1)死刑(作为最高刑)+其他主刑=死刑(不执行其他主刑)。
(2)无期(作为最高刑)+其他主刑=无期(不执行其他主刑)。
(3)有期(作为最高刑)+拘役=有期(不执行拘役)。(2016年第55题，2017年第55题)
2.限制加重原则(不是无限累加，而是有个上限)
(1)死刑+死刑=死刑(只执行一个死刑)。
(2)无期+无期=无期(只执行一个无期)。
(3)有期徒刑+有期徒刑。单罪有期徒刑是6个月至15年。数罪并罚分三种情形。
例如，狗蛋犯三个罪。情形一：分别判处2年，5年，10年。情形二：分别判处10年，
12年，11年。情形三：分别判处10年，12年，14年。(2012年第12题)
总和刑期≥35年，上限是25年
上限——三种情形
20年≤总和刑期<35年，上限是20年
总和刑期<20年，上限是总和刑期
下限——数刑中最高刑
106
刑法|授课精要
情形一：下限是10年，上限是17年。
情形二：下限是12年，上限是20年。
情形三：下限是14年，上限是25年。
(4)拘役+拘役。单罪拘役是1个月至6个月。数个拘役，数罪并罚，可以超过6个月
达到1年(1-6-1)。
(5)管制+管制。单罪管制是3个月至2年。数个管制，数罪并罚，可以超过2年达到3
年(3-2-3)。
3.并科原则(分别执行)
(1)有期(作为最高刑)+管制=有期+管制(分别执行，管制在有期徒刑执行完毕后执
行)。
(2)拘役(作为最高刑)+管制=拘役+管制(分别执行，管制在拘役执行完毕后执行)。
(2017年第55题)
4.附加刑的并罚问题
(1)附加刑种类相同的，合并执行。合并执行不是吸收执行，而是累加执行。例如，判
处A罪罚金5万元，判处B罪罚金10万元，合并执行就是15万元。
(2)附加刑种类不同的，分别执行。注意：罚金与没收财产种类不同，应分别执行。
(2011年第57题，2012年第12题)
二、发现漏罪，先并后减
[问题]甲犯了A罪，判处有期徒刑5年，执行了3年后，发现在判决宣告前，甲还犯
了B罪，应判处有期徒刑8年。如何数罪并罚?
[考点]第一步，先并：将A罪的5年和B罪的8年并，下限是8年，上限是13年。在
此期间选择一个刑期比如10年。第二步，后减：10年-已经执行的3年=7年。还需执行7
年。总共实际执行10年。
[注意]当已判决的是两个罪，漏罪跟谁并?结论：跟前两罪决定执行的刑期并。
例如，甲犯有A、B两个罪，A罪判8年，B罪判12年，决定合并执行18年。执行5年
后发现判决宣告前，甲还犯有C罪，应判7年。第一步，先并：C罪的7年应与A、B罪的
执行刑18年并罚，而不是与A罪的8年、B罪的12年并。下限是18年，上限是20年。比
如，选择20年。第二步，后减：20年-已经执行的5年=15年。还需执行15年。总共执行
20年。
三、又犯新罪，先减后并
[问题]甲犯了A罪，判处有期徒刑5年，执行了3年后，甲又犯B罪，应判处有期徒
刑8年。如何数罪并罚?
[考点]第一步，先减：5年-3年=2年。第二步，后并：2年与8年并。下限是8年，
上限是10年。比如，选择10年。还需执行10年。总共实际执行13年。比较发现，“先减后
并”比“先并后减”处罚更严厉。
[练习]甲因盗窃判7年，执行3年后，又犯故意伤害罪应判10年，同时发现漏罪强奸
107
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罪应判11年。如何数罪并罚?①
[总结]总共实际执行刑期的最大值：
做法
情形
发现漏罪，先并后减
又犯新罪，先减后并
总和刑期不满35年，合并执行
实际执行刑期不会超过20年
实际执行刑期有可能超过20年
的最高刑期不能超过20年的
总和刑期在35年以上，合并执
实际执行刑期不会超过25年②
实际执行刑期有可能超过25年③
行的最高刑期不能超过25年的
第六节 缓刑
一、性质
缓刑是暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕。这与假释的性
质不同，假释期满视为刑罚执行完毕。
二、对象条件
被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。
1.这里的3年以下包括3年。如果是数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑，也可以适用
缓刑。(2017年第56题)
2.对被判处管制、单处附加刑的罪犯，不适用缓刑，因为没必要。(2015年第59题)
3.对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。(2011年第10题，2015年第10题)
108
① 解析：既犯新罪，又发现漏罪：先解决漏罪，再解决新罪，实际操作就是先并后减再并。第一步，先并，7年和11
年，假如定15年。第二步，后减，减去3年，剩12年。第三步，再并，再并10年，在12年以上20年以下决定执行刑罚。
② 例1,甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行5年后，发现漏罪D罪，应被判
15年。对此，先并，25年并15年，取25年；后减，25年减去已执行的5年，还需执行20年。加上已经执行的5年，实
际执行刑期是25年。可见，实际执行刑期不会超过25年。产生这种结果的原因是：对漏罪采取先并后减，“先并”就要
受最高刑期的限制，并上去的刑期再多，也不能超过25年。然后再减去已经执行的刑期，即25年-已执行刑期=剩余需执
行的刑期。反过来，剩余需执行的刑期+已执行刑期=实际执行刑期，也就是25年。因此，先并后减的实际执行刑期不会
超过25年。
③ 例2,甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行5年后，又犯新罪D罪，应被判
15年。对此，先减，25年减去5年是20年；后并，20年并15年，可以决定执行25年，也即还需执行25年。加上已经执
行的5年，就是30年。这样实际执行刑期就超过了25年。产生这种结果的原因是：对新罪采取先减后并，“后并”就可能
会并到最高刑期25年，而这是剩余仍需执行的刑期。再加上已经执行的刑期，就会超过25年。即：已经执行刑期+剩余仍
需执行刑期(25年)=实际执行刑期。
第十六讲 刑罚的执行和消灭
第一节 减刑
一、实际执行刑期的限度条件
刑法没有限制减刑的次数，只要符合减刑条件，可以多次减刑。但是，规定了实际执行
刑期的底线。对此问题进行大总结(包括死缓减为无期或有期):
具体刑罚
实际执行刑期的底线
判处管制、拘役、有期徒刑的
不能少于原判刑期的1/2
判处无期徒刑的
不能少于13年①
普通死缓犯，减为无期或有期的
不能少于15年
判处死缓的
限制减刑
减为25年的
不能少于20年
15年、20年、25年从死缓二
年期满之日起算
的死缓犯②
减为无期徒刑的
不能少于25年
二、减刑程序
事项
程序
一般的减刑、假释
由执行机关向中级人民法院提出减刑、假释建议书，由中级人民法院作出裁定
无期徒刑的减刑、假释
由执行机关向高级人民法院提出减刑、假释建议书，由高级人民法院作出裁定
死缓的减刑
由执行机关向高级人民法院提出减刑建议书，由高级人民法院作出裁定
第二节 假释
假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有
悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，
如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定条件，就收监执行剩
余刑罚。
109
① 多个有期徒刑数罪并罚，最高是25年。25年的1/2,是12.5年。所以，判处无期徒刑的，实际执行刑期不能少
于13年，要比有期徒刑多半年。
② 根据刑法第50条第2款规定，对两种死缓犯，可以限制减刑。第一种是累犯。第二种是实施故意杀人、强奸、抢
劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子。此外，对累犯和被判10年以上有期徒刑的第
二种犯罪分子，不得假释。
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FANGYLAN ZNCMGh EDUCATOw
一、假释的条件
1.对象条件：被判处无期徒刑、有期徒刑的部分犯罪分子。对被判处管制、拘役的，不
能假释。
2.禁止适用的两种人：第一种人是累犯；第二种人是实施故意杀人、强奸、抢劫、绑
架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子(8种犯罪，“烧杀淫
掠，绑走暴徒(绑组爆投)”),并且被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑。(2014年第55
题，2017年第11题)
(1)第一种人和第二种人，被判处死缓，后减为无期徒刑、有期徒刑，不得假释。对这
两种死缓犯也可以限制减刑。
(2)第一种人和第二种人之外的罪犯，被判处死缓，后减为无期徒刑、有期徒刑，可以假
释。例如，甲因贩卖毒品罪被判处死缓，后减为无期徒刑，只要符合假释其他条件，可以假释。
(3)数罪并罚的情形：
A罪
B罪
数罪并罚
假释
范例
甲犯抢劫罪被判8年，犯盗窃罪
8种犯罪
非8种犯罪
(<10年)
(<10年)
≥10年
可以假释
被判7年，数罪并罚后被判13
年，可以假释
8种犯罪
甲犯抢劫罪被判11年，犯盗窃罪
非8种犯罪
(≥10年)
(无论判多少年)
≥10年
不得假释
被判7年，数罪并罚后被判13
年，不得假释
8种犯罪
8种犯罪
甲犯抢劫罪被判8年，犯强奸罪
≥10年
不得假释
被判7年，数罪并罚后被判13
(<10年)
(<10年)
年，不得假释
3.实质条件：确有悔改表现，不再有人身危险性和再犯可能性。
(1)对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵
(2)对于财产刑，罪犯确有履行能力而不履行的，不认定其有悔改表现，一般不予假释。
二、假释的已执行刑期条件和考验期期限
容)黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，不认定其
“确有悔改表现”。(2017年第11题)
种类
已执行刑期条件
考验期期限
执行原判刑期1/2以上，方可假释。从剩余没有执行完毕的刑期。从假释之
有期徒刑
判决执行之日起计算，判决执行以前先日起计算
行羁押的，羁押1日折抵刑期1日
执行13年以上，方可假释。从判决生
无期徒刑
效之日起计算，判决生效以前先行羁押
10年。从假释之日起计算
的时间不予折抵
110
刑法|授课精要
续表
种类
已执行刑期条件
考验期期限
普通的死缓犯，减为无
执行15年以上，方可假释。从死缓二
减为无期徒刑的，考验期期限为10年。
年期满之日起计算，判决确定以前先行
减为有期徒刑的，考验期期限为剩余
期徒刑或有期徒刑后
羁押的时间不予折抵
没有执行完毕的刑期
三、缓刑和假释的比较
成功的效果不同。缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。假释考验期满，认为原判刑罚已
经执行完毕。
处理方法
期间情形
缓刑
假释
考验期内发现漏罪
撤销缓刑，数罪并罚，但不存在
“减”去已执行刑期的问题
撤销假释，数罪并罚，先并后减
考验期满后发现漏罪
不能撤销，另行起诉
不能撤销，另行起诉
考验期内又犯新罪，考验期内或
撤销缓刑，数罪并罚，但不存在
撤销假释，数罪并罚，先减后并
考验期满后发现
“减”去已执行刑期的问题
考验期满后又犯新罪
不能撤销，也不可能构成累犯
不能撤销，但可能构成累犯
考验期内违反规定，考验期内或
考验期满后发现
撤销缓刑
撤销假释
第三节 刑罚的消灭与追诉时效
追诉时效，是指刑法规定的，对犯罪人进行刑事追究的有效期限，超过此期限，司法机
一、追诉时效的期限
关就不能追诉。
法定最高刑
追诉时效的期限
不满5年有期徒刑
5年
5年以上不满10年
10年
10年以上有期徒刑
15年
无期徒刑、死刑
20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准
例如，1996年，南京发生一起杀人碎尸案。真凶至今尚未找到。如果2023年找到了，
能否追究其刑事责任?超过了20年追诉期限，要追诉的话，须报请最高人民检察院核准。
111
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FAGYLAN ZHOMSHE EDUCAnON
二、追诉时效的计算
追诉期限
计算标准
要点(2015、2018年试题)
1.故意犯，实施行为，产生危险，犯罪就成立。造成实害结果，犯罪既遂。
起算日
犯罪成立之日
2.过失犯，造成实害结果，犯罪成立。
例外：连续犯、继续犯。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了
之日起计算
截止日
审判之日
只要在审判之日还没有超过追诉期限，就能追诉
[注意]各算各的账。共同犯罪中，对各共犯人分别计算各自的追诉时效。一人超过追
诉时效，另一人没有超过，则只能对后者追诉。例如，甲、乙共同杀人，甲是主犯，乙是从
犯，甲被判无期徒刑，乙被判10年。经过15年后，只能追诉甲，不能追诉乙。(2016年第
10题，2018年试题)
三、追诉时效的延长
这是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执行。
包括两种情形：
1.第88条第1款：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院
受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”
2.第88条第2款：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关
应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”
四、追诉时效的中断
追诉时效的中断，也称为追诉时效的重新起算，是指在追诉时效进行期间，犯罪人又犯
罪，导致以前所经过的时效期间归于无效，追诉时效重新起算。(2015年第60题，2016年第
10题，2018年试题)
例如，甲犯A罪，追诉时效是15年。在第8年，甲又犯B罪。此时，A罪经过的8年追
诉期间作废(清零),A罪的15年追诉期限重新起算。
犯A罪，追诉期限为15年
15年
第8年，犯B罪
A罪已经过的8年作废，
A罪的15年追诉期限重新起算
1.各算各的账。共同犯罪中，各共犯人的追诉时效的中断，互不影响。例如，甲、乙共
同犯罪，在追诉期限内，甲又犯新罪，则甲的前罪的追诉期限重新计算，乙的追诉期限照旧。
2.追诉时效的中断与延长并存时，只适用追诉时效延长的规定。例如，甲于2000年1
月犯盗窃罪，公安机关立案侦查后逃避侦查，并于2002年1月犯诈骗罪。此时，对盗窃罪不
能适用追诉时效中断的规定，而应适用追诉时效延长的规定。
112
刑法|授课精要
[总结] 两高的特殊权力：(2012年第13题)
种类
事项
机关
特别减轻处罚
第63条规定，犯罪分子没有法定减轻处罚
情节，欲减轻处罚的
经最高人民法院核准，可以减轻处罚
第81条第1款规定，有期徒刑欲假释，须
特别假释
执行原判刑期1/2以上；无期徒刑欲假释，
如有特殊情况，经最高人民法院核准，可
以不受前述执行刑期的限制
须实际执行13年以上
法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时
如果20年后认为必须追诉的，须报最高人
效的期限是20年
民检察院核准。这是因为追诉权在检察院
特别追诉
已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀
经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑
人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残
忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣
事责任[刑法修正案(十一)增设]
113
第十七讲 分论概说
[导论] 分论复习的方法论：第一，抓大放小。“大”包括：财产犯罪，人身犯罪，贪污
贿赂犯罪，其他章节的重点罪名。第二，掌握罪名的行为公式。第三，善于对比总结。第四，
记住司法解释的特殊规定，同时务必掌握正常原理。
第一节 罪名
重点：选择性罪名
1.罪数
既可以概括使用，也可以分拆使用。行为对象不是一个对象时，也概括使用，不数罪
并罚。
例1,就拐卖妇女、儿童罪而言，当只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当只拐卖儿童时，
定拐卖儿童罪；当既拐卖妇女，又拐卖儿童时，也只定拐卖妇女、儿童罪，不以拐卖妇女罪
和拐卖儿童罪并罚。
例2,王某引诱甲女卖淫，容留乙女卖淫，介绍丙女卖淫(3女都已不是幼女),只定引
诱、容留、介绍卖淫罪。
例3,王某出售假的人民币，购买假的美元，运输假的欧元，只定出售、购买、运输假
币罪。
2.对象认识错误
选择性对象之间的对象认识错误，按客观定。例如(2021年试题),甲欲拐卖男童，误
将15周岁的乙女当作男童，予以拐卖。按照客观定，甲构成拐卖妇女罪既遂。
第二节 注意规定与法律拟制
一、注意规定
[问题]司法解释规定，携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。假如删除该规定，
官员甲携带挪用的公款潜逃的，能否定贪污罪?
[考点]注意规定，特点是：并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；
假如删除该规定，遇到规定中的情形，也应按照规定中的结论处理。
[总结] 刑法分则中常见的注意规定：
1.非法侵入计算机信息系统罪→金融诈骗、盗窃等其他犯罪
第285条第1款规定的是非法侵入计算机信息系统罪。
第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者
其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”此条属于注意规定。即使没有该条规定，这类
114
刑法|授课精要
行为也应定具体实施的犯罪，而不能定非法侵入计算机信息系统罪。
2.挪用公款罪→贪污罪
司法解释规定，携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。
3.第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以
共犯论处。”该款是注意规定，因为即使没有该款规定，对此情形也应以贪污罪共犯论处。
正因如此，第385条规定的受贿罪虽没有类似规定，但是与国家工作人员勾结，伙同受贿的，
也应以受贿罪共犯论处。
4.第310条规定的是窝藏、包庇罪，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯
罪论处。”例如，甲与乙事前通谋共同盗窃，由甲去偷，事后由乙负责窝藏包庇甲。乙构成
盗窃罪的共同犯罪，不构成窝藏、包庇罪。这表明，该款是注意规定。正因如此，第312条
的掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽没有类似规定，但是与犯罪人事前通谋的，也应以事前通谋之罪
的共同犯罪论处。例如，甲与乙事前通谋共同盗窃，由甲去偷，偷来的财物，由乙负责销售。
乙构成盗窃罪的共同犯罪，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、法律拟制
[问题]刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭
罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。
假如删除该规定，有个甲，犯盗窃罪，为了窝藏赃物，当场使用暴力将抓捕者打成重伤。对
此该如何处理?
[考点]法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。假设删除该条
文，遇到条文中的事项，则不能按照条文中的结论处理。简言之，注意规定属于重复强调，
正常办事；法律拟制属于特事特办，不能推广适用。
[总结]刑法分则中常考的法律拟制：
1.非法拘禁罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第238条第2款后一句规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意
伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“使用暴力”是指非法拘禁的实行行为之外的暴力行为。
这里的“致人伤残、死亡”,是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟
制为故意伤害罪、故意杀人罪。
2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第247条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人
罪论处。这里的致人伤残、死亡，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行
为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。(2010年第58题)
3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第248条规定，虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
该规定的原理与上述第247条完全相同。(2012年第16题)
4.聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论
处。这里的“致人重伤、死亡”,是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行
115
方圆众合教育
FANGVLAW ZHONGNE EDUCANON
为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。例如，狗蛋带领小兄弟与狗剩一帮人聚众斗殴。过程中，
狗蛋过失致人死亡。对狗蛋以故意杀人罪论处。
5.聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪
第289条规定，聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论
处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，其中
致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；
就过失所为而言，该条就是法律拟制。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制；
将抢夺走财物定抢劫罪，属于法律拟制；将抢劫走财物定抢劫罪，属于注意规定。
6.抢夺罪→抢劫罪
第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种特
殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
7.盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪
第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使
用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。该条属于法律
拟制，将盗窃罪(诈骗罪、抢夺罪)+故意伤害罪(致人轻伤的前提下而言)拟制为抢劫罪。
8.信用卡诈骗罪→盗窃罪
第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果不
使用，就作无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。如果在机器上使用，构成盗窃罪。此时
该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。如果对自然人使用(如对银
行服务人员使用),构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制，将信用卡诈骗罪拟制成
盗窃罪。
9.为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪
第362条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安
机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条(窝藏
罪)的规定定罪处罚。如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟
制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏罪要求的行为对象是犯罪分子。
如果行为人通风报信的是强迫卖淫等犯罪行为，则该条是注意规定。
[统计](1)法律拟制来的故意杀人罪，共有5个来源罪名：非法拘禁罪，刑讯逼供罪，
暴力取证罪，虐待被监管人罪，聚众斗殴罪。(2)法律拟制来的抢劫罪，共有3个：第267
条第2款(携带凶器抢夺定抢劫),第269条(事后转化抢劫),第289条(聚众“打砸抢”
中故意毁坏财物、抢夺财物，定抢劫)。
116
第十八讲 人身犯罪
[导论]
1.具体罪名的知识体系：保护法益—犯罪构成要件—法定刑升格条件—犯罪形态—共同
犯罪—罪数(罪与罪的区分及联系)。每个罪名遇到的问题不同，所以上述知识体系中的知
识点会有详有略。
2.重要考点：非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪。
第一节 侵犯生命、身体的犯罪
一、故意杀人罪
自杀、自伤问题的总结
行为类型
结论
范例
例1,以相约自杀为名诱骗他人自杀，然
欺骗或强迫他人自杀、自伤
故意杀人罪、故意伤害罪的间
后自己逃离现场。
(形成支配力)
接正犯
例2,教唆、欺骗幼儿、精神病患者，使
其自杀、自残
观点一：无罪。理由：坚持共
教唆或帮助他人自杀(没有犯从属性，实行者(自杀者)
例1,甲教唆精神正常的成年人乙自杀，
欺骗或强迫他人自杀，没有
无罪，教唆者、帮助者也无罪。
乙便自杀。
观点二(多数观点):有罪。理
例2,乙要自杀，甲提供毒药，乙自行
支配力)
由：生命要绝对保护，共犯从
喝下
属性可以有例外
教唆或帮助他人自伤(没有
甲教唆乙自残，然后骗取保险金。乙照
欺骗或强迫他人自伤，没有
无罪。理由：坚持共犯从属性
办。甲不构成故意伤害罪的教唆犯，但
支配力)
构成保险诈骗罪的教唆犯
承诺无效，甲构成故意杀人罪
[注意]被害人承诺的案件中，被害人不
乙承诺让甲杀乙，或重伤乙
的实行犯，或者故意伤害罪的
是实行者。在教唆、帮助他人自杀、自
实行犯
伤的案件中，被害人是实行者
二、故意伤害罪
1.行为主体。故意伤害致人轻伤的行为主体是已满16周岁的自然人，故意伤害致人重
伤或者死亡的行为主体是已满12周岁的自然人。
2.伤害行为。不是任何暴行行为都是故意伤害罪中的伤害行为。
[问题]甲(30岁)和乙(60岁)在工地上搬运石料，发生口角，进而推搡，甲推了乙
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方圆众合教育
FASOrLAN 2OMGe EDUCATOW
一把，乙倒地，头碰到石料上，脑梗疾病发作死亡。甲是否构成故意伤害罪致人死亡?还是
仅构成过失致人死亡罪?①
[考点]我国将伤害结果分为轻微伤、轻伤、重伤与伤害致死。造成轻微伤只需依照
《治安管理处罚法》处理。造成轻伤结果就由《刑法》处理。重伤的标准是造成肢体残疾、
丧失器官机能(如丧失听觉、视觉)。
伤害行为的成立条件：第一，主观心理具有造成轻伤的意图。第二，客观行为具有造成轻
伤的一般可能性。轻伤实际已经是比较严重的伤害，例如，砍掉小手指才算轻伤。实务中常见
错误是，根据结果来反推行为，如果结果是轻伤、重伤或死亡，就认为行为构成故意伤害罪。
三、组织出卖人体器官罪
第234条之一 组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重
的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐
献器官的，依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规
定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其
近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条(盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸
骨、骨灰罪)的规定定罪处罚。
1.“人体器官”
本罪的“人体器官”,只包括活体器官，不包括尸体器官。本罪第3款是关于尸体的规
定。(2011年第14题)
2.“出卖”
(1)出卖者(器官提供者)不构成本罪。
(2)出卖行为必须是有效的承诺。(2012年第16题，2014年第15题，2016年第58题)
没有有效承诺
故意伤害罪、
故意杀人罪
第一步：器官提供者有
无有效承诺。
考察：是否满18周岁，
非法买卖，则构成组
是否受到强迫、欺骗
具有有效承诺。
织出卖人体器官罪
第二步：非法买卖
还是合法捐献
合法捐献，则无罪
本罪第2款是关于被害人承诺的规定。②
118
① 甲构成过失致人死亡罪。
② 第一，关于承诺限度问题，有人可能问：假如，器官提供者基于真实意愿出卖器官，组织者给提供者造成重伤，
由于重伤不能承诺放弃，因此提供者的承诺无效，那么组织者应构成故意伤害罪?对此回答是，原则上，重伤不能承诺放
弃，但为了保护另一法益，比如，舍己救人，或将器官移植给另一患者，则重伤可以承诺放弃，在此应当尊重承诺者的自
我决定权。第二，本罪的保护法益是合法的器官捐献制度(社会法益)。本罪打击的是黑市上的器官买卖。
刑法|授课精要
3.“组织”
(1)被组织者，既可以是多人，也可以是一人。也即，组织一人出卖人体器官的，也成
立本罪。
(2)组织行为，包括招募、引诱、介绍行为。
(3)单纯购买者、器官接受者，不构成本罪。如果有组织行为，则构成本罪。
4.主观上，不要求行为人具有营利目的。(2011年第14题)
四、遗弃罪
第261条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒
绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
1.行为主体：负有扶养义务的人
本罪的行为主体不限于家庭成员。扶养义务应扩大解释为扶助义务、救助义务。是否有
救助义务，可根据总论不作为犯中的作为义务来源来判断。例如，孤儿院、养老院、精神病
院的管理人员对所收留的孤儿、老人、精神病人具有扶助义务。某孤儿院院长用卡车将低能
儿抛弃到市郊，构成遗弃罪。
2.不作为
本罪是真正不作为犯。不履行扶养义务的方式有：例1,甲将婴儿放到民政局门前。例
2,甲离家出走，不管家中的婴儿。例3,甲开车不慎撞伤乙，驾车逃逸，不管受伤倒地的
乙。可见，不履行扶养义务(作为义务)的方式，既有积极的举动，也有消极的静止。但不
能因此认为，“遗弃罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，所以是不真正不作为犯”。
3.遗弃罪与不作为的故意杀人罪的关键区分：生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为
义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度。例如，甲将婴儿置于医院门前，属于遗弃罪。
乙将婴儿放在空旷无人的高楼楼顶上，属于不作为的故意杀人罪。(2011年第13题)
[注意]两罪的区分不是A与-A的对立排斥关系，而是程度之分，也即行为人构成不作
为故意杀人罪不意味着就不构成遗弃罪。例如，将婴儿遗弃在荒山野岭，既构成不作为的故
意杀人罪，也构成遗弃罪，最终以故意杀人罪论处。
第二节 侵犯性权利的犯罪
一、强奸罪
第236条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
(四)二人以上轮奸的；
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方圆众合教育
FANrLAN ZHOMGHE EDUCATON
(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的
行为。
(一)保护法益
本罪的保护法益是妇女的性自主权。性自主权包括：(1)是否发生性交的决定权；(2)
关于性交具体条件的决定权。例如，性交对象、时间、地点等条件的决定权。①
例如，卖淫女同意与甲男、乙男发生性行为，但要求分别进行，而甲、乙不答应，强行
同时发生性行为。甲、乙构成强奸罪。
(二)构成要件
本罪的行为结构：
实行行为。两个行为：一是暴力、胁迫或其他手段；二是奸淫行为(性交行为)。
(1)暴力手段，是指对妇女行使有形力→使妇女无法反抗。
(2)胁迫手段。行为模型：甲对乙以恶害相通告：“你若不答应我的要求，我就对你施
加恶害。”→由此使乙对甲产生恐惧心理→乙基于恐惧心理而答应了甲的不法要求。
一是“以恶害相通告”。例如，副导演甲告诉女演员乙：“跟我上床，给你当女一号。”
乙答应。事后甲未兑现。甲不构成强奸，因为甲是以好处相利诱，而非以恶害相通告。这是
强奸与权色交易的区别。
二是“你不答应，我会对你施加恶害”。例如，乙女(18岁)刚来深圳，借住在甲男家
里，甲要求与乙上床，否则请其搬出去。乙便准备搬出去，甲欺骗乙：“这么晚你如果出门，
不出10分钟，一定会被歹徒强奸!”乙很害怕，便不敢出去，答应了甲的要求。甲声称的是
“外面的歹徒会对你施加恶害”,不属于胁迫乙，不构成强奸罪。
三是“你不答应，我会对你施加恶害”。例如，甲男与同事乙女关系要好，甲男对乙女
称：“我深深爱上你了，你若不答应跟我上床，我就自杀!”乙担心甲，只好与甲上床。甲的
行为属于“你不答应，我就对自己施加恶害”。甲不构成强奸罪。
四是妇女产生“恐惧心理”,基于恐惧心理，被迫与行为人发生性行为。例如，甲晚上
拦路强奸，将一位女孩打倒在地，女孩忽然发现甲面容俊秀，心里嗔怪：既然能靠颜值，为
何要动粗?便装作不敢反抗，与甲发生了性行为。甲构成强奸罪，但属于未遂。注意：被害
人有承诺，并不要求行为人知晓。
(3)其他手段，是指除暴力、胁迫外的其他使妇女不知反抗、不能反抗的强制手段。
第一，昏醉强奸。例如，用酒灌醉或者药物麻醉后进行强奸。注意：妇女自行昏醉，甲
路过趁机发生性行为，构成强奸罪。
第二，欺骗型强奸。例如，冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸。注意：事实错误会导致妇
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1132页。
120
强制手段
使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗
奸淫妇女
刑法|授课精要
女的承诺无效，但动机错误不影响妇女的承诺。例如，欺骗女演员“陪睡，就给女一号”,
不构成强奸罪。对此可参见总论“被害人承诺”一节。
(三)法定刑升格条件
1.“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”
(1)“公共场所”,是指多数人或不特定人可以进出的场所。
(2)“当众强奸”是指明知能够为多数人或不特定人知晓，仍实施强奸。这里的“众”
不要求必须有3人在场，主要指有不特定人在场。这里的“众”不包括共犯人。
2.“二人以上轮奸”
(1)轮奸，是指对连续两次强奸的违法事实负责。
例1(双方都构成轮奸),甲乙共谋强奸丙女，甲先强奸，乙后强奸。甲乙构成轮奸。
例2(单方构成轮奸),甲强奸了丙女，又指使路过的乙强奸了丙女。乙不构成轮奸，甲
构成轮奸。又如，甲打晕丙女，由乙强奸。乙离开后，甲又强奸了丙女。乙不知道甲强奸了
丙女。乙不构成轮奸，甲构成轮奸。
(2)轮奸未遂。轮奸是情节加重犯，自身也有既遂、未遂、中止等问题。
例如，甲乙共谋轮奸丙女，共同将丙打晕，甲先奸淫得逞，乙因自身原因未能得逞或心
生怜悯而放弃。就基本犯而言，甲构成强奸罪既遂，基于“部分实行、全部负责”原则，乙
也构成强奸罪既遂。就情节加重犯而言，甲乙成立轮奸，甲构成轮奸未遂，乙构成轮奸未遂
或中止。(2024年试题)
3.“强奸致人重伤或死亡”(结果加重犯)
强奸行为与加重结果之间应有直接因果关系。例如，甲强奸妇女后离开现场，妇女昏迷，
苏醒后爬两步，不慎掉入湖中淹死。甲构成强奸致人死亡。
二、负有照护职责人员性侵罪
第236条之一 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教
育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶
劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处
罚。[《刑法修正案(十一)》增设]
1.行为主体：负有照护职责的人。
[注意]不能认为，只要是老师、医生，就一定是本罪的行为主体。只有负有较稳定的
照护职责(照管、看护职责)的人才能成为本罪的行为主体。
例1,15周岁的少女乙在课外补习班上课期间，自愿与补习老师甲男发生性关系。甲不
构成本罪。
例2,15周岁的少女乙去医院看病，医生甲男认为该病不需要住院。乙第二次去看病时，
自愿与甲男发生性关系。甲不构成本罪。
例3,乙需要出差三天，因对15周岁女儿独自在家不放心，请邻居甲男有空照顾一下女
儿。期间，该少女与甲自愿发生性关系。甲不构成本罪。
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方圆众合教育
MGYLMN ZHONGHE EDUCAnow
例4,狱警甲负责监管15周岁的乙女，乙女同意与甲发生性行为。甲构成本罪。
2.行为对象：已满14周岁不满16周岁的少女。
3.行为方式：发生性交行为，不包括猥亵行为。
4.被害人承诺无效。
少女同意性交，对方定负有照护职责人员性侵罪
少女不同意性交，对方强制性交，同时触犯负有
负有照护职责的人
照护职责人员性侵罪和强奸罪，最终定强奸罪
少女同意猥亵，对方无罪
14至16周岁的少女
少女不同意猥亵，对方强制猥亵，定强制猥亵罪
少女同意性交、猥亵，对方无罪
一般人
少女不同意性交、猥亵，对方强制实施，定强奸
罪、强制猥亵罪
三、强制猥亵、侮辱罪
第237条第1、2款 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年
以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
[本条经《刑法修正案(九)》修正]
本罪侵犯的法益是他人的性自主权。这里的性自主权主要表现为性羞耻心。
1.行为主体是已满16周岁的自然人。
2.猥亵、侮辱
(1)猥亵，是指侵犯性羞耻心的行为，主要情形：一是直接对他人实施猥亵行为；二是
强迫他人对行为人自己或者第三人实施猥亵；三是强迫他人自行猥亵；四是强迫他人观看其
他人猥亵。注意：不包括偷看他人洗澡、做爱，不包括在公共场所露阴、手淫但不强迫他人
观看。
(2)侮辱。这里的“侮辱”的含义与猥亵相同，也是侵犯性羞耻心的行为。注意：这里
的“侮辱”与侮辱罪中的“侮辱”有所区别，后者侵犯的仅仅是他人的名誉。(2013年第16
题，2016年第58题)
四、猥亵儿童罪
第237条第3款 猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上
有期徒刑：
(一)猥亵儿童多人或者多次的；
(二)聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的；
122
刑法|授课精要
(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。[《刑法修正案(十一)》修订]
1.行为主体：已满16周岁的人，包括男性和女性。主要情形包括：男性对男童、女童
猥亵，女性对男童、女童猥亵。
2.行为对象。(1)猥亵女童，不包括性交行为，否则构成强奸罪。(2)猥亵男童，包
括性交。
3.被害人承诺无效。即使儿童自愿，行为人也构成本罪。
[总结]强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪：
对象
行为
已满14周岁的妇女
未满14周岁的幼女
已满14周岁的男性
未满14周岁的男童
强奸
强奸罪
强奸罪
强制猥亵罪
猥亵儿童罪
(包括幼女自愿)
(包括男童自愿)
猥亵儿童罪
强制猥亵
强制猥亵罪
强制猥亵罪
猥亵儿童罪
(包括幼女自愿)
(包括男童自愿)
第三节 侵犯人身自由的犯罪
一、非法拘禁罪
第238条 (第1款第1句)非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，
处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。(第1款第2句)具有殴打、侮辱情节
的，从重处罚。
(第2款第1句)犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，
处十年以上有期徒刑。(第2款第2句)使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四
条、第二百三十二条的规定(故意伤害罪、故意杀人罪)定罪处罚。
(第3款)为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
(第4款)国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
(一)构成要件
拘禁行为：非法剥夺他人人身自由的行为。
[问题]甲欺骗乙进入电梯后关闭电源，导致乙出不去。甲对乙谎称停电检修，请乙耐
心等待。乙相信并照办。甲是否构成非法拘禁罪?①
[考点]欺骗行为导致被害人认为自己出不去了，行为人构成非法拘禁罪。欺骗并未导
致被害人认为自己出不去了，只是基于某种动机不想出去，行为人不构成非法拘禁罪。
[练习]甲欺骗乙：“为了给你做体检，你需要在这个房间待上一段时间，房门没锁，但
请不要出去。”乙相信并照办。乙认为自己能出去，只是为了体检不想出去。甲是否构成非
123
① 答案：甲的欺骗行为导致乙认为自己只能待在电梯里，失去了人身自由。甲构成非法拘禁罪。
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法拘禁罪?①
(二)第2款第1句：“致人重伤、死亡”
这是本罪的结果加重犯，也即非法拘禁罪(过失)致人重伤、死亡。根据结果加重犯的
基本原理，注意三点：
1.“因”的要求。导致加重结果的“因”是本罪的实行行为。判断本罪的实行行为，可
根据“行为与故意或目的同时存在原则”。
例如，甲非法拘禁乙两天，已经构成非法拘禁罪；第三天，甲忽然发现乙死亡，原来甲
不慎将绳子勒得太紧，导致乙窒息死亡。死亡结果是绳子勒的行为，这是非法拘禁罪的实行
行为，因此构成非法拘禁罪致人死亡。
2.“因”与“果”要有因果关系。在此注意介入因素。(2014年第59题，2016年第58
题)
例如，甲为了索债，将乙关在屋子里，甲外出。乙感觉无力还债，便跳楼自杀身亡。该
介入因素异常，死亡结果与甲的拘禁行为没有刑法上的因果关系。甲不构成非法拘禁罪致人
死亡。(2015年第8题)
[练习]甲非法拘禁乙，乙悄悄解开绳子逃跑，甲发现后紧追，乙跑向阳台呼救时不慎
跌落摔死。对甲如何处理?②
3.主观上，对加重结果持过失心理。如果持故意心理，则不属于非法拘禁罪致人重伤、
死亡。例如(2012年第16题),甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙的胳膊，致其胳膊折断(重
伤)。此时伤害行为是为了拘禁乙，也是非法拘禁罪的实行行为。甲的一个伤害行为同时触
犯非法拘禁罪和故意伤害罪(重伤),想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪(重伤)。
(三)第2款第2句：“使用暴力致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处”
第一种观点(多数说):条文中的“致人伤残、死亡”是指过失致人伤残、死亡，但拟
制为故意伤害罪、故意杀人罪。这是一个法律拟制性规定。(特事特办)
第二种观点(少数说):条文中的“致人伤残、死亡”是指故意致人伤残、死亡。所以，
“以故意伤害罪、故意杀人罪论处”,这是注意规定。(正常办事)
按照第一种观点继续讲解：
1.“因”的要求。导致伤残、死亡结果的“因”不能是非法拘禁罪的实行行为，否则就
构成结果加重犯“非法拘禁罪致人重伤、死亡”。这里的“因”只能是非法拘禁罪的实行行
为之外的暴力行为。这是二者的关键区分。对此判断，可根据“行为与故意或目的同时存在
原则”。(2011年第60题)
例如，甲非法拘禁了乙，次日，乙辱骂甲，甲想教训乙，扇耳光，不巧打到乙的太阳穴，
导致乙死亡。甲扇耳光，目的不是拘禁乙，而是泄愤，因此不是非法拘禁罪的实行行为，该
暴力行为过失致人死亡，应拟制为故意杀人罪。在罪数上，只定故意杀人罪，不再处罚非法
124
① 解析：甲不构成非法拘禁罪。如果甲背着乙向乙的亲人勒索财物，也不构成绑架罪，因为成立绑架罪，要求对人
质非法拘禁。甲构成诈骗罪和敲诈勒索罪，想象竞合。
② 该介入因素不异常，乙的死亡与甲的拘禁行为有因果关系，甲构成非法拘禁罪致人死亡。
刑法|授课精要
拘禁罪。理由是，刑法将过失致人死亡拟制为故意杀人罪，是有背景条件的，例如，在非法
拘禁罪的背景下。刑法不可能将单纯的过失致人死亡拟制为故意杀人罪，否则过失致人死亡
罪便没有存在必要了。所以，拟制的公式是：非法拘禁罪+过失致人死亡=故意杀人罪。由于
拟制为故意杀人罪已经用到了(评价到了)非法拘禁罪，所以定了故意杀人罪后，不能再与
非法拘禁罪数罪并罚，否则就意味着将非法拘禁罪评价了两次(处罚了两次),违反了禁止
重复评价(处罚)原则。
2.主观要求。这里的“致人伤残、死亡”,是指过失所为，被拟制为故意伤害罪、故意
杀人罪。如果故意将人打成重伤或故意杀人，则是正常的故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪。
例如，甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱骂甲，甲生气，便杀了乙。甲构成非法拘禁
罪和故意杀人罪。在罪数上，少数说认为，故意杀人罪吸收非法拘禁罪。理由是，两罪都是
人身犯罪，属于性质相同、程度不同的关系，重罪可以吸收轻罪。多数说认为，两罪应并罚。
理由是，虽然两罪都是人身犯罪，但是人身自由和生命是性质不同的法益。如果只定故意杀
人罪，则会遗漏评价非法拘禁罪制造的法益侵害事实，违反了禁止遗漏评价原则。(2021年
主观题、2022年主观题)
行为类型
主观
结论
罪数
范例
对重伤、死非法拘禁罪致人一个行为，最终
甲用绳子捆绑了乙，次日忽然发现乙
亡结果持过重伤、死亡(结
窒息死亡。甲构成非法拘禁罪致人
失心理
果加重犯)
只定一个罪
死亡
非法拘禁的实
甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙的胳
行行为(整体
非法拘禁罪与故
膊，致其胳膊折断，导致重伤。此时
对重伤、死
是一个行为)
意伤害罪(重
伤害行为是为了拘禁乙，也是非法拘
亡结果持故
一个行为，最终
意心理(例伤)、故意杀人
禁罪的实行行为。甲的一个伤害行为
罪想象竞合，择只定一个罪
同时触犯非法拘禁罪和故意伤害罪
如放任)
一重罪论处
(重伤),想象竞合，择一重罪论处，
定故意伤害罪(重伤)
两个行为。非法
拘禁行为即使已
甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱
(法律拟制)故
过失致人重
经构成非法拘禁骂甲，甲想教训乙，扇耳光，不巧打
伤、死亡
意伤害罪(重罪，最终也只定到乙的太阳穴，导致乙死亡。对甲拟
伤)、故意杀人罪故意伤害罪(重制为故意杀人罪
非法拘禁的实
伤)、故意杀人罪
行行为之外的
暴力行为(前
甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱
后有两个行为)
两个行为。非法
故意重伤、(正常处理)故拘禁行为若构成
骂甲，甲生气，便杀了乙。甲构成非
法拘禁罪和故意杀人罪。多数说认
杀人
意伤害罪(重非法拘禁罪，则
为，两罪应并罚。少数说认为，故意
伤)、故意杀人罪两个行为应数罪杀人罪吸收非法拘禁罪(2021年、
并罚
2022年主观题)
125
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二、绑架罪
第239条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期
徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，
并处罚金。
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑
或者死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。[本条第2款经《刑法修正
案(九)》修正]
绑架罪，是指带着胁迫第三人的目的，用强制手段实力控制人质的行为。
绑架罪的行为结构：以向第三人提出不法要求
向第三人提出
为目的，实力控制人质
不法要求
常见情形：
非法拘禁A
敲诈勒索B
目的一(拘禁A的目的)
目的二(向B勒索财物的目的)
行为一(拘禁A的行为)
行为二(向B勒索财物的行为)
(一)构成要件
1.行为一与行为二
例如，甲欲向B勒索财物，绑架了B的老婆A,实力控制了A,尚未开始向B勒索财物
时，甲被抓。
第一种观点(少数说):甲构成绑架罪未遂。理由是，绑架罪的保护法益既包括人质的
人身法益，也包括被勒索者的财产法益。只有实施了行为二(向B勒索财物的行为),才构
成绑架罪既遂。绑架罪是复合行为犯(绑架行为+勒索行为)。
第二种观点(多数说):甲构成绑架罪既遂。理由是，绑架罪的保护法益只有人质的人
身法益。绑架罪是单一行为犯(绑架行为)。
按照多数说，结论：成立绑架罪，只要求实施行为一，不要求实施行为二(向B勒索财
物)。但在实施行为一时，必须具有目的二(向B勒索财物的目的),否则就只是非法拘
禁罪。
2.目的二
绑架罪的目的二，是指向第三人提出不法要求的目的，也即胁迫、威胁第三人的目的。
常见的不法要求是勒索财物，也有其他不法要求。例如，甲绑架了一个过路妇女，要求警方
释放囚犯乙(甲的哥哥),否则就杀死该妇女。甲成立绑架罪。
[总结]绑架罪与相似罪的区分。
绑架罪与相似罪名的客观行为可以相同，都可以是实力控制行为。关键区分在于有无目
的二(向第三人勒索财物的目的)。
126
刑法|授课精要
(1)绑架罪与非法拘禁罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。非法拘禁罪是A,绑
架罪是A+B,B是目的二。绑架罪可以包容评价为非法拘禁罪。触犯绑架罪必然触犯非法拘
禁罪，二者是法条竞合关系。(2013年第56题)
(2)绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目
的是出卖。例如，狗蛋带着向小芳丈夫要钱的目的，拘禁了小芳，构成绑架罪。又如，狗蛋
带着出卖小芳的目的，拘禁了小芳，构成拐卖妇女罪。
(3)绑架罪与抢劫罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目的是向被绑
的人勒索财物。例如，狗蛋带着向小芳要钱的目的，拘禁了小芳，构成抢劫罪。
3.总结成立条件
(1)带着目的二，也即带着向第三人提出不法要求的目的(主要是勒索财物的目的)。
(2)对合格的人质实施实力控制行为。
(3)合格的人质是：从行为时、一般人的角度看，会使第三人产生担忧的人。
例1,狗蛋绑架了柏浪涛，问普京要钱。普京根本不会担忧柏浪涛的安危，因此狗蛋不
构成绑架罪，而仅构成非法拘禁罪。
例2(2021年试题),甲绑架了乙，要求乙的妻子丙交付赎金。丙心想，乙经常打骂自
己，便不给钱。从行为时、一般人的角度看，绑架丈夫，会使妻子产生担忧，所以甲成立绑
架罪，而且既遂。也即，合格的人质，只要求有使第三人担忧的一般可能性，不要求使第三
人实际担忧。
4.既遂条件：实力控制了合格的人质。不要求实施行为二，不要求要到钱。(2011年第
54题)
(1)实力控制了人质。如果没有实力控制，则是未遂。例如，甲带着向乙要钱的目的，
着手绑架乙的孩子丙，丙奋力反抗，逃脱。甲构成绑架罪未遂。
(2)实力控制了人质。如果实力控制的不是合格的人质，则是未遂。
例1(2017年主观题),甲带着向乙要钱的目的，着手绑架乙的孩子丙，守在丙的小学
门口，丙与同学丁出来，甲将丁当作丙，劫持到车里带走，关在地下室，然后向乙打电话要
钱。乙看到丙在家里，骂了句“骗子”,便挂了电话。甲没有实力控制到合格的人质，构成
未遂。但甲构成非法拘禁罪既遂，因为非法拘禁罪的对象是一般对象，不要求是人质。①
例2,甲以为丙是乙的孩子，便绑架了丙，向乙打电话要钱。实际上，乙根本不认识丙，
毫无关系。甲不构成绑架罪，仅构成非法拘禁罪。注意：例2与例1的区别在于，例1中，
甲有绑架到合格人质的可能性、危险性，有让乙担忧的可能性。而例2中没有这种可能性、
危险性。
[总结] 第一，成立绑架罪，要求有绑架到合格人质的可能性、危险性。第二，成立绑
架罪既遂，要求绑架到合格人质。②
127
① 可能有人认为，甲构成对象错误，应构成既遂。实际上，对象错误是否构成既遂需要就不同罪名具体分析。一般
用故意杀人罪举例：甲看到前方10米站着一个人，以为是仇人乙，开枪打死，发现是路人丙。甲构成故意杀人罪既遂，因
为故意杀人罪的对象是一般对象。而绑架罪的对象是人质，是特殊对象。
② 绑匣将合格人质绑到手就既遂，既遂后，并向第三人勒索到了钱财，又构成敲诈勒索罪既遂。对绑架罪既遂和敲
诈勒索罪既遂不并罚，二者是手段与目的的牵连犯关系，择一重罪论处，定绑架罪既遂。
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(二)第238条第3款的解读
该款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”例如，甲向
乙讨债，乙不还，甲便将乙的妻子非法扣押，逼迫乙还债。甲构成非法拘禁罪。
1.条文属性：注意规定而非法律拟制。也即，这种情形原本就要定非法拘禁罪，而非原
本定绑架罪，例外地按非法拘禁罪论处。这是因为，成立绑架罪要求行为人具有目的二，也
即向第三人勒索财物的目的，这是一种非法占有他人财物的目的。而条文的情形是行为人为
了索取债务，为了主张自己的债权，不具有非法占有目的，所以不构成绑架罪，只构成非法
拘禁罪。
2.行为方式有三种情形：
(1)拘禁债务人亲属，向债务人索债。
(2)拘禁债务人，向其亲属索债。这里的亲属仅包括具有共同财产关系的亲属。如果向
除此之外的亲友索债，就表明具有非法占有该亲友财物的目的，就构成绑架罪。例1,甲向
乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙的妻子还债。甲构成非法拘禁罪。例2,甲向乙
讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙的表弟替表哥还债。甲构成绑架罪。
(3)拘禁债务人，向债务人本人索债。例如，甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，
逼迫乙还债。这类似于抢劫，但由于没有非法占有目的，故不构成抢劫罪，只构成非法拘禁
罪。(2014年第59题)
3.“债务”的认定
(1)司法解释对“债务”作了扩大解释，包括赌债、高利贷等非法债务。
(2)如果形式上是索取债务，但没有任何事实根据，实质上具有非法占有目的，则构成
绑架罪。
例1,甲伪造借条，声称乙欠自己钱财，非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还债。索取这种
没有事实根据的“债务”,显然具有非法占有目的，构成绑架罪。
例2,乙欠甲10万元，甲非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还100万元。甲具有非法占有目
的，构成绑架罪。
(三)第239条第2款的解读
该款规定：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，
处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”
1.绑架+杀害
这是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。(2014年第16题)
(1)杀害结果：要求杀死人质(多数说)。例如，甲绑架了乙后，向乙的老公要钱，没
要到，在杀乙时，被警察抓捕。不能适用该结合犯，而应正常处理，也即，绑架罪(既遂)
与故意杀人罪(未遂),数罪并罚。
(2)杀害时间：从绑架的着手到释放人质前。
例如，甲使用暴力要绑架乙，但无法控制乙，干脆杀死乙。这属于，绑架罪(未遂)+
故意杀人罪(既遂)=绑架罪(加重处罚)。
[练习]甲勒索到赎金后，释放了人质乙，又后悔，开车追了三公里，追上人质，将其
128
刑法|授课精要
撞死。对甲如何处理?(2020年试题)①
2.绑架+伤害
行为公式：绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)。
(1)“故意伤害罪致人重伤、死亡。”第一，不包括轻伤。第二，对重伤是故意，对死亡
是过失。所以，要构成这里的故意伤害罪，要求：客观上具有造成重伤的可能性，主观上具
有造成重伤的故意。
(2)伤害时间：从绑架的着手到释放人质前。
(四)共犯模型
模型1,甲绑架了丙，向丙的妻子勒索钱财，期间，让乙帮忙为丙做饭。乙照办。乙不
构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为做饭不是犯罪行为，没有侵害法益。
模型2,甲绑架了丙，向丙的妻子勒索钱财，期间，让乙看押丙。乙照办。乙构成绑架
罪的承继的共同犯罪，因为绑架罪是继续犯。
模型3,甲绑架了丙，欲向其妻子勒索财物，欺骗乙：“丙的妻子欠我钱，你帮我看押
丙，我要到钱，会感谢你。”乙信以为真而照办。甲乙在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪，
对甲定绑架罪，对乙定非法拘禁罪。(2016年第15题)
模型4,甲绑架了丙，向丙的妻子没能勒索到钱，要撕票，叫来乙，一起杀死丙。乙不构
成绑架罪的承继的共同犯罪，因为乙没有帮助实施绑架罪的实行行为(实力控制人质)。甲乙在
故意杀人罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪(适用升格法定刑),对乙定故意杀人罪。
三、拐卖妇女、儿童罪
第240条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形
之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处
死刑，并处没收财产：
(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
(二)拐卖妇女、儿童三人以上的；
(三)奸淫被拐卖的妇女的；
(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
(八)将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、
儿童的行为之一的。
本罪的保护法益是妇女、儿童的人身自由。注意(多数说):成年妇女如果同意放弃该
法益，则行为人不构成拐卖妇女罪。例如，甲对成年妇女乙讲：“我给你介绍个有钱人家，
129
① 此时不属于“杀害被绑架人”,因为乙已经恢复自由，不属于被绑架人(人质)。此时杀人行为要与绑架罪数罪
并罚。
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你愿不愿意?”乙愿意。甲将乙介绍给丙家，收了丙10万元。甲不构成拐卖妇女罪。(2021
年试题)
(一)实行行为
1.实行行为一：绑架
这里的绑架是指实力控制行为，包括偷盗婴儿。就绑架而言，本罪的行为结构：
目的一(实力控制A的目的)
目的二(出卖目的)
行为一(实力控制A的行为)
行为二(出卖行为)
主观上，要求行为人具有两个目的，目的一是实力控制妇女、儿童的目的，目的二是出
卖目的。但是，客观上，只要求实施行为一，不要求实施行为二。只有行为一是本罪的实行
行为。结论：实施了实力控制行为，就成立本罪；将妇女、儿童控制到手(拐到手),就构
成既遂。(2007年第55题，2010年第61题，2021年试题)
[总结]本罪与他罪的区分关键就在于目的二。
(1)本罪与非法拘禁罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
(2)本罪与拐骗儿童罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
(3)本罪与绑架罪的区分：前者的目的二是出卖目的，后者的目的二是向第三人勒索财
物的目的。
2.实行行为二：贩卖
(1)贩卖行为(出卖行为，也即行为二)要成为本罪的实行行为，前提条件是，不存在
行为一(绑架行为，实力控制行为)。结论：当贩卖行为是本罪的实行行为，那么,实施了
贩卖行为，就成立本罪；卖掉，是既遂。
例如，甲捡了一个弃婴，然后想卖掉。由于捡拾行为不属于绑架行为，不属于拐卖罪的
实行行为，此时只有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖
儿童罪；如果卖掉了，便构成既遂。
(2)贩卖行为与赠与行为的区分：看收的钱的数额，能否评价为将妇女、儿童作为商品
的对价。
例如，甲想卖自己的孩子。由于不存在绑架到手或拐到手的环节，此时只有贩卖行为才
是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成既遂。
如果甲收对方的钱只有2000元，则属于赠与(免费送),不属于贩卖，不构成拐卖儿童罪。
3.实行行为三：收买
收买行为作为本罪的实行行为，必须带着出卖目的，也即是一种“进货”行为。收买被
拐卖妇女、儿童罪的收买行为只有收买的目的。结论：带着出卖目的，实施收买行为，便成
立拐卖妇女、儿童罪；买到手，构成既遂。(2011年第54题)
4.实行行为四：拐骗
这里的拐骗，主要是指欺骗，不包括绑架、劫持行为。拐骗行为作为本罪的实行行为，
必须带着出卖目的。拐骗儿童罪的拐骗行为没有出卖目的。结论：带着出卖目的，实施欺骗
130
刑法|授课精要
行为，便成立拐卖妇女、儿童罪；卖掉，构成既遂。
例如，电影《盲山》中，人贩子甲欺骗女大学生乙，以介绍工作为名，将乙带到收买者
丙家，交给丙，自己偷偷溜掉。乙被丙控制。甲没有实力控制、绑架劫持乙，而是欺骗乙，
仍构成拐卖妇女罪，并既遂。
拐卖罪的行为类型
带着出卖目的实施
犯罪成立条件
犯罪既遂条件
绑架
开始实施绑架行为
绑到手(拐到手)
贩卖
开始实施贩卖行为
卖出去
收买
不存在绑架
行为的前提下
开始实施收买行为
买到手
拐骗
开始实施骗的行为
卖出去
(二)法定刑升格条件
结合犯：本罪+强奸罪=本罪(加重处罚)。对此不再数罪并罚。
[注意]法律没有规定这样的结合犯，也即本罪+强制猥亵罪=本罪(加重处罚)。因此，
对这种情形应数罪并罚。(2010年第61题)
四、收买被拐卖的妇女、儿童罪
收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，故意用财物收买被拐卖的妇女、儿
童的行为。
1.既遂标准：买到手就既遂
例如(仙人跳),甲与妻子乙通谋，将乙“卖给”丙，获得钱财后，两人便逃离。甲、
乙构成诈骗罪，甲不构成拐卖妇女罪。注意：此时收买人构成对象不能犯，无罪，不应认定
为收买被拐卖的妇女罪未遂。
2.罪数问题
(1)原则上，收买罪+后罪，应数罪并罚。常见后罪有拘禁、伤害、杀害、虐待、侮辱、
猥亵、强奸、强迫卖淫、组织乞讨等。
(2)例外：收买罪+拐卖罪=拐卖罪。例如，甲收买了一位被拐卖的妇女，本想与之结
婚，但又嫌弃，便卖掉。对甲只以拐卖妇女罪论处。如果甲收买时，就是想卖掉，然后卖掉，
此时收买行为不构成收买被拐卖的妇女罪，整体就定一个正常的拐卖妇女罪。
五、拐骗儿童罪
第262条 拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒
刑或者拘役。
1.本罪侵害的法益是家长的监护权和儿童的人身自由、安全。只要侵害两种法益之一，
就构成本罪。
2.行为方式：拐骗。这里的拐骗，既包括实力控制手段(绑架、劫持),也包括欺骗。
3.拐骗儿童罪与拐卖儿童罪的区分：有无出卖目的。判断方法：看有没有收买方。
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方圆众合教育
FANGYLM ZHONGH BDUCAnov
[总结本节罪名]
本节罪名中，非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿童罪这四个罪名的客观
行为都有实力控制行为，构成何罪，关键看带着什么目的实施实力控制。在此主要贯彻“行
为与目的同时存在”原则，也即，行为的定性，由目的决定。
行为
目的
罪名
仅有拘禁目的
非法拘禁罪
奸淫目的
强奸罪
向乙要钱目的
抢劫罪
甲实力控制乙女
向乙的家人要钱目的
绑架罪
出卖目的
拐卖妇女罪
没有出卖目的，乙若是儿童
拐骗儿童罪
第四节 侵犯名誉权、人身权的犯罪
一、侮辱罪与诽谤罪
罪名区分
使用的事实
行为方式
告诉才处理
侮辱罪
可以是虚假事实，可
可以使用暴力，可以使用非
以是真实事实
都要求
两罪都是告诉才处理。但是
暴力方式
有例外：如果严重危害社会
公然性
诽谤罪
只能是虚假事实
只能使用非暴力方式
秩序和国家利益的，可以公诉
[注意1] 虚假事实不足以使人相信，不是诽谤，但有可能构成侮辱。例如，当众骂对方
“脑子里都是粪便”“狐狸精”“全家人都是婊子生的”,不是诽谤，而是侮辱。(2013年第16
题)
[注意2]诽谤罪在成立要件上比侮辱罪更特殊。若同时触犯两罪，优先认定为诽谤罪。
二、诬告陷害罪
第243条 捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。
1.诬告内容：虚假的犯罪事实。如果仅是虚假的违法事实，则不构成本罪。
2.向司法机关告发。如果只是满大街散布虚假犯罪事实，不构成本罪。
3.既遂标准：司法机关收到诬告材料，足以引起司法机关的调查活动。注意：不要求公
安司法机关启动调查程序，更不要求实际追究了被害人的刑事责任。因为本罪的保护法益是
他人的人身权(人身自由、名誉),当公安司法机关准备启动调查程序时，他人的名誉已经
受到了侵害。(2006年第54题)
132
刑法|授课精要
罪名区分
保护法益
捏造的事实
传播途径
诽谤罪
外部名誉
捏造虚假事实
公然散布
诬告陷害罪
人身自由、名誉
捏造虚假的犯罪事实
向司法机关告发
第五节 侵犯婚姻家庭的犯罪
一、重婚罪
行为主体与行为类型：
1.已婚者：同时维持两份婚姻。
这两份婚姻，包括：第一，法律婚姻+法律婚姻；第二，法律婚姻+事实婚姻。①
这两份婚姻，不包括：第一，事实婚姻+事实婚姻；②第二，法律婚姻+同居。③
2.相婚者(事前单身者):明知对方有配偶而与之结婚(法律婚姻或事实婚姻)。这种
人实际上只有一份婚姻，但因为破坏他人的合法婚姻，因此构成重婚罪。(2012年第55题)
二、破坏军婚罪
行为方式：行为人与军人的配偶结婚或同居。
1.具体包括：一般人与军人配偶结婚；二是军人和其他军人配偶结婚。不包括：军人和
一般人配偶结婚，这种情形构成重婚罪。
2.军人的配偶不以破坏军婚罪论处，如果符合重婚罪，以重婚罪论处。
3.这里的结婚包括事实婚姻。这里的同居，包括公开同居和秘密同居。注意：不包括通
奸。同居和通奸的区别在于：前者具有共同生活的特征，而后者没有。如果将这里的同居解
释为包括通奸，属于不利于被告人的类推解释，应当禁止。
三、虐待方面的犯罪
1.虐待罪
第260条 虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的
除外。[本条第3款经《刑法修正案(九)》修正]
(1)本罪行为主体和行为对象是家庭成员。该“家庭成员”可以作扩大解释，可包括长
年共同生活的管家、保姆和有事实婚姻关系的“夫妻”。
(2)第260条第2款中的“致使被害人死亡”包括被害人自杀。虽然被害人自杀与虐待
133
① 事实婚姻，是指二人公开同居，并且以夫妻名义对外相称，周围群众公认二人是夫妻。在此强调事实婚姻，不意
味着承认事实婚姻是有效婚姻，而是因为它破坏了法律婚姻，才承认它的存在。民法关注效力问题，刑法关注事实问题。
② 这是因为，法条规定“有配偶而重婚”,这里的“有配偶”是指有合法配偶。
③ 提示：同居，是指共同生活。法律婚姻是指登记结婚。
方圆众合教育
FANGrANZhoMHY EuCATAON
行为没有直接因果关系，仍视为结果加重犯。(2006年第56题)
2.虐待被监护、看护人罪
第260条之一 对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐
待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照前款的规定处罚。
有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条为《刑法
修正案(九)》所增设]
对比
虐待罪
虐待被监护、看护人罪
被监护、看护人(两罪的行为对象是A与B的关系，而非A与
行为对象
家庭成员
A+B。因此，两罪不是法条竞合关系，而是想象竞合关系)
行为主体
只能由自然人构成
自然人和单位
案件性质
告诉才处理，有例外
公诉案件
结果加重犯
有结果加重犯
无结果加重犯
134
第十九讲 财产犯罪
[导论]
1.财产犯罪是分则最重要的板块。盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪是重中之重。
2.罪名分类图：
财产犯罪
抢劫罪
手段暴力
犯罪人转移占有
程度
抢夺罪
转移占有-
盗窃罪
取得型犯罪- 转移
被害人转移占有
诈骗罪
非法占
占有
敲诈勒索罪
有目的
不转移占有：侵占罪
一故意毁坏财物罪
第一节 基本原理
一、保护法益
就有形财物而言，财产犯罪的保护法益：合法占有，所有权，非法占有。
模型1:甲盗窃了乙的摩托车。次日，第三人丙从甲家盗窃了该摩托车。丙构成盗窃罪。
理由：第一，丙没有侵犯甲的所有权，因为甲对摩托车没有所有权。甲对车仅存在非法
占有事实。第二，非法占有事实若未达到平稳状态，则对其可以实施正当防卫，予以挽回。
例如，甲将摩托车刚偷到手，便被群众发现，群众可以帮助主人抢回来。抢回来的行为属于
正当防卫。第三，非法占有事实若达到平稳状态，则刑法予以保护，不允许这种类型的黑吃
黑。若第三人丙盗窃该车，则构成盗窃罪。这是因为，刑法保护财产侧重维护一种财产秩序。
民法保护财产侧重保护财产权利。财产权利要正常流转，需要财产秩序稳定。如果天下大乱，
则财产权利无从谈起。
模型2:甲盗窃了乙的摩托车。次日，主人乙从甲处盗窃回来。
多数说：乙不构成盗窃罪。理由：对于甲的平稳的非法占有事实，刑法只是有限保护，
也即第三人不能侵犯。非法占有事实可以对抗一般人，但不能对抗所有权人。所有权人恢复
权利的行为没有非法占有他人财物的目的，不具有违法性。
少数说：乙构成盗窃罪。理由：所有权人应当通过法律程序救济权利，不能私力救济，
刑法要保护稳定的财产秩序。
模型3:甲借到乙的摩托车。未到期，主人乙从甲处盗窃回来。
多数说：乙构成盗窃罪。理由：合法占有能够对抗所有权人。所有权人偷回财物，虽然
没有非法所有目的，但是有非法占有目的。成立盗窃罪，只要求非法占有目的，不要求非法
135
方圆众合教育
FANMSYUNZHON9E EDUCATDON
所有目的。这是法考的官方观点(多数说),参见2003年第10题、2008年第2题。
少数说：乙不构成盗窃罪。理由：所有权人偷回自己的财物，没有非法所有目的。成立
盗窃罪，要求有非法所有目的。
前提事实(有形财物)
行为类型
结论
理由
甲盗窃了乙的摩托车
第三人丙从甲处盗窃了
丙构成盗窃罪
丙侵犯了甲的非法占有事实
该摩托车
甲的非法占有事实不能对抗乙的
甲盗窃了乙的摩托车
主人乙从甲处盗窃回来
乙不构成盗窃罪所有权
未到期，主人乙从甲处
乙的所有权不能对抗甲的合法占
甲借到乙的摩托车
盗窃回来
乙构成盗窃罪
有事实
保护等级：合法占有>所有权>非法占有>一般人。
二、非法占有目的
缺少排除意思，不构成盗窃罪(盗用他人自
行车去买酱油，然后放回原地)
排除意思
行为人虽然有返还意思，但这种返还具有非
法目的，那么这种返还意思不算数(从超市
偷出商品，然后又伪装退货，以此换回现金。
该盗窃行为构成盗窃罪)
构成要件
缺少利用意思，就构成故意毁坏财物罪(甲
偷出他人电动自行车，不是想用，而是毁弃，
构成故意毁坏财物罪)
非法占有
利用意思
利用意思，不要求遵从财物的正常用途(某
目的
猥琐男基于怪癖盗窃女士内衣，也是利用，
定盗窃罪)
为谁非法占有?
为自己非法占有
包括两种对象
为第三人非法占有(甲悄悄拿出乘客乙的钱
包，直接放进女友的包里，让女友拥有)
第二节 侵占罪
主人所有
行为结构：将他人所有、自己占有的财物
变成自己所有
主人自愿转移占有给行为人(委托物)
行为人自己所有
主人非自愿脱离了占有，行为人占有(遗忘物、埋藏物)
(如：拒不退还等)
一、行为对象
本罪的行为对象：他人所有、自己占有的财物。
136
刑法|授课精要
(一)代为保管物
1.保管并且占有
[问题]在婚礼现场，新娘委托伴娘保管一下戒指，等司仪喊“交换戒指”,由伴娘拿上
台。伴娘答应，却悄悄拿走离开现场。伴娘是否构成侵占罪?(伴娘保管案)①
[考点]本罪的“代为保管的财物”必须是行为人保管并且占有的财物。行为人的有些
保管行为并没有形成对财物的占有，不会构成侵占罪。
[练习](2011年第62题),甲委托乙帮自己照看房子。乙将房子里的电脑擅自变卖。乙
是否构成侵占罪?②
2.基于不法原因而委托管理的财物
[问题]甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏(或代为销售),乙却将
财物据为己有，乙是否构成侵占罪?
肯定说的理由：乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。
否定说(多数说)认为，对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。理由：甲是盗窃犯，没有
返还请求权。因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。这表明，这种类型的“黑吃黑”不构成犯罪。
(二)遗忘物、埋藏物
[问题]甲将钱包遗忘在街边，乙捡到，发现里面有一万元。事后甲索要，乙拒不返还。
乙是否构成侵占罪?③
[考点]侵占罪中的“遗忘物、埋藏物”是指主人非自愿而失去占有、行为人占有的财物。
[练习]甲不在家，甲家阳台的贵重衣服掉落到楼下邻居乙家。甲向乙索要，乙拒不返
还。乙是否构成侵占罪?④
二、行为方式
行为方式：行为人将占有变成自己所有，也即行使了财物的所有权。行使所有权的方式
可分为作为方式和不作为方式。作为方式，如无权处分，例如，变卖掉、消费掉、抵押掉、
赠与他人。不作为方式，如拒不退还。
例1,甲委托乙保管自己的小狗，乙保管了两天就将小狗给卖掉了。乙的行为属于将自
己占有变成自己所有，构成侵占罪。又如，乙将小狗给下锅吃了，也属于将自己占有变成自
己所有，也构成侵占罪。再如，乙没卖也没吃小狗，但就是不还给甲，这也属于将自己占有
变成自己所有，也构成侵占罪。
例2(错误找钱),银行柜员甲给客户乙多找了钱，乙拿到手后发现多找了1万元。由于
资金是种类物，乙花掉这笔钱，不构成侵占罪。但乙拒不返还，构成侵占罪。
137
① 答案：本案中伴娘只是在现场临时保管，戒指仍在新娘实际控制范围内，仍由新娘占有，伴娘的保管没有形成对
戒指的占有，只是新娘占有戒指的辅助者。伴娘将新娘占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪，而非侵占罪。
② 解析：乙对电脑没有形成占有，构成盗窃罪。
③ 答案；当乙捡到时，此时钱包属于甲所有、乙占有的财物。此时乙并不构成侵占罪。当乙拒不返还，表明变成自
己所有，则构成侵占罪。
④ 解析：当乙捡到衣服时，此时衣服属于甲所有、乙占有的财物。当乙拒不返还，表明变成自己所有，则构成侵占罪。
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FANOYLAN zOMG EDUCAnON
第三节 盗窃罪
行为结构：
将他人占有的财物
通过平和手段
转移为自己占有
盗窃罪，是指带着非法占有目的，通过平和手段，将他人占有的财物转移为自己占有。
转移占有由两个环节组成：一是破坏他人对财物的占有。有该行为，就成立盗窃罪。二是建
立自己对财物的占有。有该行为，盗窃罪就既遂了。转移占有的手段必须是平和手段。所谓
平和手段，是指手段不能对人身具有暴力、胁迫的性质。
一、盗窃罪与侵占罪的区分(占有的判断)
考试主要通过盗窃罪与侵占罪的区分来考查盗窃罪的成立条件。
区分
罪名
行为对象
行为方式
盗窃罪
他人占有的财物
→自己占有(破坏了他人的占有)
侵占罪
他人所有、自己占有的财物
→
自己所有(没有破坏他人的占有)
关键区分：谁在占有财物?如果是主人在占有，行为人破坏主人的占有就是盗窃；如果
(一)事实上的占有
这是指财物在主人实际控制范围之内。
1.空间距离问题
主人占有财物，不要求随身携带，只要财物在主人实际控制范围内即可。主人占有财物，
[问题]甲骑自行车在前面，让三轮车夫乙载着自己的货物跟着自己走。走到十字路口，
行为人事先在占有，行为人就是侵占。如何判断谁在占有?刑法上的占有分为事实上的占有
可以与财物保持一定距离，也即主人占有财物，既可以是紧密占有，也可以是松弛占有。
乙看到人流挺多，便掉转车头，甲发现后呼喊，但因为人群间隔，眼睁睁看着乙拉走自己的
和观念上的占有。
(2008年第16题，2010年第62题，2011年第62题，2016年第59题)
货物。乙构成盗窃罪还是侵占罪?(三轮车夫案)
正确的判断顺序是：先判断主人是否在占有，然后判断行为人是否在占有。一旦确认主
人在占有，那么即使行为人在实际的持有，也视为对主人占有的一种辅助手段，只是占有的
辅助者。三轮车夫案中，正确的思维是：主人在占有财物，因为财物在主人实际控制范围内，
乙只是占有的辅助者。乙将主人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
主人紧密占有 主人松弛占有
占有的辅助者
主人[物
物犯罪人
转移占有物
138
刑法|授课精要
[练习]大学食堂，学生甲将书包放在座位上占座，然后去窗口买菜。乙看到甲在远处
窗口买菜，拿走书包。乙构成侵占罪还是盗窃罪?(2011年第62题，2014年第60题)①
2.短暂遗忘问题
[问题] 乙离开公园长椅后，将提包遗忘在长椅上，甲见此情景，在乙走了十米左右，
马上走过去拿走提包。甲构成侵占罪还是盗窃罪?②
[考点] 财物处于主人实际控制范围内，主人的短暂遗忘不改变主人的占有事实。躲坑
提示：行为人不构成侵占罪，不属于侵占遗忘物。
[问题]乘客甲下出租车后，将钱包遗忘在车上，乘客乙上车后，发现钱包，下车时拿
走。乙构成侵占罪还是盗窃罪?③
[考点]特定场所的财物，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有。此时第三人将财
物变成自己占有，构成盗窃罪。占有转化的判断标准：场所管理人对场所里的财物的管控力
大小。如果管控力大，则能转化为管理人占有。
[问题]老板甲让司机乙运输货物到外地，让秘书丙押运。在高速公路服务区，乙趁丙
吃饭，运走货物。乙构成侵占罪还是盗窃罪?④
[考点]上级所有的财物，下级有无占有，关键看上级对下级的授权大小。如果上级对
下级比较信赖，充分授权，下级享有独立处分权，则表明下级在占有财物。
[问题]甲、乙各出资一半，共同购买一台电脑。甲趁乙不在，将电脑变卖。甲构成盗
窃罪还是侵占罪?⑤
[考点]共同占有的财物，其中一方背着另一方，将财物处分掉，侵犯了另一方的占有，
构成盗窃罪。
[问题]甲将一个行李箱交给乙保管。乙在保管时，打开行李箱，取走里面的珍贵珠宝。
对乙该如何处理?
[考点]主人甲对内容物(珠宝)仍占有，受托人乙对封缄物的整体在占有。所以，乙
打开封缄物，取走内容物，转移为自己占有，构成盗窃罪。乙将封缄物整体据为己有，不打
开，也不归还，构成侵占罪。
(二)观念上的占有
[问题]甲将自行车停在家门前，去外地出差。乙骑走甲的自行车，属于盗窃还是
3.占有的转化问题
4.上下占有问题
5.共同占有问题
6.封缄物的占有
139
① 答案：乙构成盗窃罪。
② 答案：由于提包仍在乙实际控制范围内，即使乙短暂遗忘，也不改变乙在占有，甲构成盗窃罪，而非侵占遗忘物。
③ 答案：甲虽然对钱包失去占有，但是钱包转化为司机占有(不以司机发现钱包为条件)。乙拿走钱包，属于将司
机占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
④ 答案：在运输途中，乙没有占有财物，只是占有的辅助者。如果拿走财物，属于盗窃。
⑤ 答案：电脑是甲、乙共同占有的财物。甲侵犯了乙的占有，构成盗窃罪。
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ANGYLAN ZiDMone EDUCATCN
侵占?①
[考点]虽然财物处于主人实际控制范围外，但是根据社会一般观念，可以推知有人在
占有该财物。
[练习](2019年试题),甲公司将共享单车投放在街边，乙将该单车的锁撬掉，把该单
车放在自家院子。乙属于盗窃还是侵占?②
[注意]死者占有问题。
1.当场杀，杀人者拿。例如，甲基于报仇目的杀死乙。第一种情形，甲当场发现乙身上
的财物，当场拿走。多数说认为，甲构成盗窃罪，因为死者对财物的占有状态仍在延续，没
有消失。少数说认为，甲构成侵占罪，理由是，死人对财物没有占有意思，因此失去占有。
第二种情形，甲离开现场，过后又返回现场，才发现死者身边的财物，拿走财物。唯一结论：
甲构成侵占罪，因为死者对财物的占有状态已经消失。(总结：当场杀，当场拿，多数说定
盗窃；当场杀，过后拿，定侵占。)
2.第三人拿。例如，甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并拿
走。对于路过的第三人而言，无须承认死者的占有。第三人任何时候路过拿走死者财物，均
构成侵占罪。(总结：第三人，任何时候拿，都定侵占。)
3.家里拿。例如，甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙。无论甲当场发现财物，拿走财
物，还是过后发现财物，拿走财物，均构成盗窃罪。第三人任何时候入户拿走财物，均构成
盗窃罪。理由是，财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。(总结：家里杀，家里拿，
都定盗窃。)
二、平和手段(秘密性问题)
转移占有的手段必须是平和手段，不能是暴力手段。
问题是，在平和手段的基础上，是否还要求手段具有秘密性?
(一)观点展示
个别公开说认为，盗窃罪的绝大多数情形是秘密的，个别情形是公开的。全部秘密说认
为，盗窃罪的所有情形都是秘密的。③
个别公开说认为，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别在于手段的暴力程度：(1)盗窃罪，
是对物平和手段，对人没有危险。(2)抢夺罪，是对物暴力(如此才能体现“抢”的含义),
夺取财物，对人有危险。(3)抢劫罪，是对人暴力，压制人的反抗。三罪是性质相同、程度
不同的关系，是A与A+B的位阶关系(包容评价关系)。抢劫罪可以包容评价为抢夺罪、盗
窃罪。
全部秘密说认为，盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪的区分在于，盗窃罪是秘密的，抢夺罪、抢
劫罪是公开的。盗窃罪与后两罪是A与非A的对立排斥关系，抢劫罪、抢夺罪无法包容评价
140
① 答案：甲虽身在外地，但对自行车仍在占有。乙偷走自行车，定盗窃罪。
② 解析：该单车在无人使用时，属于甲公司占有。乙属于盗窃。
③ 清华大学法学院张明楷教授主张，盗窃罪不要求秘密性，可以公开盗窃。参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》,载
《法学家》2006年第2期。张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1235页。
刑法|授课精要
为盗窃罪。盗窃罪的秘密性，是指犯罪人自认为自己的手段是秘密的。
例1(抢劫乌龙案),乙站在街边抽烟，旁边停放一辆摩托车，不是乙的，是丙的，丙去
办事，乙不认识丙。甲看到该摩托车，以为是乙的车，想公开抢劫该车，便上前将乙打倒，
导致乙轻伤，然后骑走该车。甲对乙构成故意伤害罪，对丙构成盗窃罪，并罚。第一，甲不
构成抢劫罪，因为抢劫罪的暴力对象要求是财物的主人、占有人等，不能是无关的第三人。
第二，甲不构成抢夺罪，因为甲没有对物暴力，对车主的人身没有危险，不属于夺取车主的
财物。第三，按照全部秘密说，秘密性是指犯罪人自认为自己的手段是秘密的，那么甲自认
为自己是公开手段，甲便不构成盗窃罪。甲对丙的车便不构成犯罪，由此导致处罚漏洞。按
照个别公开说，抢劫罪的故意可以包容评价为盗窃罪的故意，所以甲有盗窃罪的故意，有盗
窃罪的行为，构成盗窃罪。
例2(保姆搬东西案),主人中风，失去说话能力，瘫痪在床，睡着了。保姆将主人家的
财物往外搬，搬的过程中，主人醒了，只能干瞪眼看着。保姆看到主人醒来，没搭理，继续
搬。主人又睡着了，保姆仍继续搬。依据全部秘密说，主人醒来之前，保姆构成盗窃罪；主
人醒来之后，保姆构成抢夺罪；主人又睡着了，保姆又构成盗窃罪。这会导致，主人的眼睛
一闭一睁，保姆的同一个行为，一会儿构成盗窃罪，一会儿构成抢夺罪。(2021年试题)
例3(楼上掉东西案),甲在三楼阳台，不慎将钱包掉到一楼地面。路人乙要捡走，甲不
让乙捡，乙不予理睬，仍捡走。根据全部秘密说，乙构成抢夺罪。然而，乙是捡走，不是抢
夺走。根据个别公开说，乙构成盗窃罪，属于极少数的公开盗窃。
(二)真题答案支持个别公开说
法考官方真题答案采取个别公开说。在“九大本”法考教材与官方答案之间，官方答案
的效力更高，是终极选择依据。
真题(2017年第60题):下列说法是否正确：“甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李
某经过。甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不
构成抢劫既遂。”
第一，甲误以为李某是主人王某，为了继续取财，对其实施暴力，表明甲的意图从盗窃
升级为公然抢劫，意图抢劫主人的财物。
第二，甲不构成抢劫罪，因为抢劫罪的暴力对象要求是财物的主人等，李某是路人，不
是主人，不是抢劫罪的合格对象。
第三，甲不构成抢夺罪，因为甲没有对物暴力，对主人的人身没有危险，不属于夺取主
人的财物。
第四，甲对李某构成故意伤害罪(假如李某有轻伤),对王某应当构成盗窃罪，两罪并
罚。甲构成盗窃罪的理由是：(1)客观上，甲实施了盗窃王某财物的行为。(2)主观上，甲
具有抢劫的故意。抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意，因此甲具有盗窃的故意。所以甲
构成盗窃罪。
第五，全部秘密说认为，秘密性是指盗窃者自认为自己是秘密的。根据这种看法，甲自
以为自己在对主人实施暴力，在公然抢劫，甲便不具有秘密盗窃的故意，那么甲就不满足
“自认为自己是秘密的”这一要求，因此不构成盗窃罪。这会导致对甲的取财行为无法定罪，
141
方圆众合教育
AGYMN ZHOMGH EDUCATNOW
出现处罚漏洞。
本题官方答案认为，甲对王某的财物不构成抢劫罪既遂，那么只能构成盗窃罪既遂。这
足以证明，官方答案认为，甲成立盗窃罪，不要求“自认为自己是秘密的”。
三、盗窃罪的特殊类型
1.多次盗窃
根据2013年的相关司法解释，2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
(1)计算次数的标准。基于同一个盗窃犯意，在同一地点连续针对多个被害人实施盗
窃，属于一次盗窃。例如，甲来到公交车上盗窃，连续盗窃了三位乘客的钱包，然后下车，
属于一次盗窃。
(2)不要求每次盗窃行为都成立盗窃罪，更不要求都成立盗窃罪既遂。
2.入户盗窃
(1)“户”是指相对隔离的家庭生活场所。
(2)入户时应具有非法目的，但不限于盗窃目的。如果是合法入户，在户内临时起意盗
窃，不属于入户盗窃。例如，为了诈骗主人入户，被主人识破骗局，便盗窃主人财物，也属
于入户盗窃。
3.携带凶器盗窃
(1)凶器包括性质上的凶器和用法上的凶器。
(2)携带，不要求显示，更不要求使用，如果对人使用，就属于抢劫了。
(3)携带凶器的状态，要求具有对人使用的意图，譬如防止主人抓捕。例如，甲趁着夜
色，拎着镰刀，偷割了邻居的一亩小麦，不属于携带凶器盗窃。
4.扒窃
这是指在公开场合盗窃他人随身财物。
(1)要求在公开场合，也即不特定人出入的场合，包括公共交通工具上。
(2)盗窃他人随身携带的财物。随身，不要求贴身。例如，盗窃他人身上口袋的财物，
盗窃他人放在座位旁边提包里的财物，盗窃乘客放在行李架上的行李箱中的财物，都属于扒
窃。(2011年第16题)
(3)扒窃不要求秘密性，公开扒窃也可成立盗窃罪。
第四节 抢夺罪
抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的财物的行为。
一、行为结构
行为结构：
对物实施暴力
对人有危险
1.抢夺罪的本质是对物实施暴力。“抢”说明手段要有暴力，不是平和手段。“夺”说
明是夺取财物，对财物实施暴力。
142
刑法|授课精要
首先，不能是对人实施暴力，否则就是抢劫罪。
其次，对物实施暴力要求对人具有人身危险性，否则就是平和手段，构成盗窃罪。手段
何时才具有人身危险性?一般而言，当被害人紧密占有财物时，夺取财物的手段就具有人身
危险性。(2010年第59题)
例1,甲拎着包逛街，乙从后面夺下包迅速逃离。因为甲对财物紧密占有，乙的行为对
甲具有人身危险性，构成抢夺罪。
例2,甲拎着包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路过迅速捡起逃离。因为甲对财物
没有紧密占有，乙的行为对甲没有人身危险性，构成盗窃罪。(2016年第18题)
2.盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分。
区分标准：手段的暴力程度不同。三罪不是对立排斥关系，而是位阶关系，可以包容
评价。①
对人暴力、压制反抗
抢劫罪
对物暴力、对人有危险
抢夺罪
对物平和、对人没危险
盗窃罪
二、携带凶器抢夺
第267条第2款 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪
处罚。
本款是法律拟制，不是注意规定。本款是把不符合抢劫罪的行为拟制为抢劫罪。如果没
有该款规定，携带凶器抢夺，仍应定抢夺罪。例如，刑法没有规定“携带凶器盗窃的，定抢
劫罪”,对此只能认定盗窃罪。
1.凶器
(1)性质上的凶器，主要是法律规定禁止个人携带的违禁品。例如，枪支、爆炸物、管
制刀具。
(2)用法上的凶器，是指本来用途不是凶器，但是可以用于杀伤人的物品。例如，菜
刀、砖块、钢管、硫酸、藏獒。一件物品能否认定为用法上的凶器，需综合考察：②
①该物品的杀伤力大小。例如，菜刀杀伤力大，可以作为用法上的凶器。
②一般人对该物品的畏惧感大小。例如，汽车可以撞死人，但是开车抢夺不属于携带凶
器抢夺。因为大街上汽车川流不息，人们对汽车的畏惧感不高。(2010年第59题)又如，狗
蛋牵一条藏獒，抢夺小芳的提包。藏獒有杀伤力，一般人对其有畏惧感，狗蛋属于携带凶器
抢夺，定抢劫罪。
143
① 参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期。
② 张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1297页。
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2.携带
(1)不要求显示凶器，可以藏在包里；也不要求向被害人暗示有凶器。如果显示凶器，
进行胁迫，直接定抢劫罪。也不要求使用凶器。如果使用凶器，对人暴力，直接定抢劫罪。
(2)要求有随时使用的可能性。例如，甲将一把手枪放在带有密码锁的大行李箱中，提
着大行李箱出了酒店，偶然看到一位拎包妇女，便上前抢夺提包。因为甲不可能立刻拿出手
枪，所以不构成携带凶器抢夺。
第五节 抢劫罪
第263条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，
并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没
收财产：
(一)入户抢劫的；
(二)在公共交通工具上抢劫的；
(三)抢劫银行或者其他金融机构的；
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
(五)抢劫致人重伤、死亡的；
(六)冒充军警人员抢劫的；
(七)持枪抢劫的；
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
一、构成要件
抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取他人财物的行为。
本罪侵害的法益，首先是财产权，其次是人身权。本罪的性质由财产权法益决定。
行为结构：带着非法占有目的，实施
压制对方
对方因为无法反抗
行为人
暴力、胁迫等强制手段
反抗
而放弃财物
取得财物
(一)行为对象
[问题]甲、乙晚上来到网吧，由乙偷睡着的上网者的财物，甲望风。网吧老板看到，
上前阻止，甲用刀威胁老板，老板不敢上前，乙顺利偷到财物。甲、乙是否构成抢劫罪?①
[考点]抢劫罪的对象不仅包括财物的占有者、占有的辅助者，还包括财物的保护者
(具有保护意思和保护行动的人),不包括无关的第三人。
[练习1] 乙在公园长椅上睡着，甲偷乙的财物，不远处有个小孩在观看甲的举动。甲担
心小孩喊人，来到小孩面前，呵斥道：“如果出声，就割你耳朵。”小孩不敢出声。甲窃得财
物。甲是否构成抢劫罪?②
144
① 答案：甲、乙构成抢劫罪。
② 解析：小孩没有表现出保护意思和保护行动，不是保护者。甲不构成抢劫罪，而构成盗窃罪。
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[练习2] 甲看到商店门口停了一辆电动车，乙站在旁边，以为乙是车主，使用暴力将乙
推倒在地，致乙轻伤，骑走电动车。实际上，车主是丙，乙是无关的人，临时站在那里。甲
是否构成抢劫罪?①
(二)成立条件(第一步，行为方式是强制手段)
1.暴力。暴力的程度要求足以压制对方反抗。
2.胁迫。这是指，以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。恐惧心理的程度要求是足以使
对方不敢反抗。
3.其他方法。这是指其他足以压制人反抗的方法。
(1)昏醉型抢劫(使对方不知反抗)。
(2)拘禁型抢劫(使对方不能反抗)。例如，甲入室抢劫，将主人乙骗到阳台上然后反
锁阳台小隔门，从屋里拿走财物。因为甲造成乙不能反抗的状态，构成抢劫罪。(2005年第
60题)
[注意]行为与目的同时存在原则。
[问题]甲将丙牢牢绑在树上，准备掏丙的钱。乙赶到，将甲赶跑，自己在丙身上掏走
钱(掏钱动作对丙没有人身伤害)。乙是否构成抢劫罪?②
[考点]成立抢劫罪，必须具备第一步。第一步是抢劫罪的实行行为(强制手段)。如何
判断一个暴力行为、胁迫行为、其他方法是抢劫罪的实行行为?根据行为与故意及目的同时
存在原则，抢劫罪的强制手段是指带着劫财的目的而实施的强制手段。
[练习]甲出于伤害目的将乙打晕在地，然后看到乙的钱财，拿走。甲拿走钱财的行为
是否构成抢劫罪?(2007年第7题)③
(三)既遂条件(第三步与第四步具有因果性)
[问题]甲暴力抢劫乙的财物，乙挣脱后逃跑，逃跑时钱包不慎掉下，乙不知情并跑远。
甲赶到捡走钱包。甲是否构成抢劫罪既遂?(遗落钱包案)
[考点]成立抢劫罪既遂，要求第三步与第四步具有因果关系。行为人虽然取得财物，
但是被害人不是因为无法反抗而放弃财物，行为人不构成抢劫罪既遂。
上述遗落钱包案中，甲拿走财物不是因为乙无法反抗而到手的，而是因为乙遗落了财物。
甲构成抢劫罪未遂，捡钱包的行为构成侵占罪既遂。
二、事后转化抢劫
第269条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴
力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
该条是法律拟制，也即原本应定盗窃罪(诈骗罪、抢夺罪)+故意伤害罪(以暴力致人
145
① 解析：虽然甲主观上有抢劫的故意，但应先看客观要件，乙不是合格的抢劫罪的对象。甲对丙构成盗窃罪，对乙
构成故意伤害罪，并罚。
② 答案：乙不构成抢劫，因为乙没有实施抢劫罪的强制手段，乙只是单纯利用甲制造的丙无法反抗的状态。乙构成
盗窃，属于盗窃(公开型)。
③ 解析：甲的取财行为构成盗窃罪。
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轻伤为前提),但法条拟制为抢劫罪。其成立条件有三个：第一，三个轻罪；第二，三个目
的；第三，实行行为。
(一)三个轻罪：犯盗窃、诈骗、抢夺罪
[问题]狗蛋带着奸尸目的，在乱坟岗盗窃小芳的尸体，被人发现，为抗拒抓捕实施暴
力。狗蛋是否构成转化型抢劫?
[考点]传统看法是，三个罪是指三种行为，而非罪名。这种看法不妥当。正确标准：
一个行为能否转化抢劫，需要符合两点：第一，该行为具有财产犯罪属性。这是因为，要转
化成抢劫罪，而抢劫罪属于财产犯罪。二者在属性上具有相通性。例如，上述狗蛋的盗窃尸
体行为不具有财产犯罪属性，因此无法转化为属于财产犯罪的抢劫罪。第二，该行为符合盗
窃罪、诈骗罪、抢夺罪这三罪的构成要件。
[练习1] 甲在盗伐林木时，为了抗拒抓捕，当场使用暴力。甲是否构成转化抢劫?①
[练习2] 甲使用假币骗免修车费，为了抗拒抓捕，当场使用暴力。甲是否构成转化抢劫?②
[注意]司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝
藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀
人的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。原本，这种情形可以转化抢劫，按照抢劫罪
追究刑事责任。司法解释在此作了特殊规定，做题应按司法解释作答。
(二)三个目的
[问题](2008年第15题),甲抢夺到妇女乙的项链，以为是不值钱的项链，打了乙两耳
光，骂道：“出来混，也不知道戴条好的!”甲是否构成转化抢劫?③
[考点]使用暴力或以暴力相威胁，要求带着三个目的：“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证”。常考的是前两个目的。注意：这两个目的均有前提条件。第一，为窝藏赃物，要
求已经取得了赃物。第二，为抗拒抓捕，要求有真正的抓捕者(这是多数观点)。
[总结] 转化型抢劫与正常抢劫的区分
区分标准：使用暴力的目的不同。④ 正常抢劫，行为人是为了继续取得财物。转化型抢
劫，行为人是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。判断步骤如下：
已经取得
定转化型抢劫(例1)
第一步：是
否取得财物
只为取财而使用暴力
定正常抢劫(例2)
尚未取得
只为抗拒抓捕而使用暴力
定转化型抢劫(例3)
两种目的并存
定正常抢劫(例4)
146
① 解析：盗伐林木的行为符合盗窃罪的构成要件，甲构成转化型抢劫罪。
② 解析：使用假币行为符合诈骗罪的构成要件，甲构成转化型抢劫罪。
③ 答案：甲不是出于三个目的，不转化抢劫。
④ 根据行为与目的同时存在原则。一个暴力行为究竟是哪种抢劫的实行行为，关键看使用暴力的目的。
刑法|授课精要
例1,甲偷到钱包，主人乙抓捕甲，为了窝藏赃物、抗拒抓捕而对乙使用暴力，定转化
型抢劫。
例2,甲正在偷钱包，主人乙护住钱包，甲为了继续取财，对乙使用暴力，定正常抢劫。
例3,甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，对乙使用暴力，定转化型抢劫。
例4,甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，也为了继续取财，对乙使用暴
力，打倒乙，拿走钱包，定正常抢劫。
(三)实行行为：当场使用暴力或以暴力相威胁
1.当场。当场是个时间概念。这是要求三个轻罪和使用暴力之间具有时间上的紧密关联
性，也即时间上相隔不是很久。注意：判断重点不是空间上相隔多远，而是时间上相隔多久。
不要误将“当场”理解成“现场”。“现场”是个空间概念。考试经常给个空间距离，这是想
让考生据此来判断时间相隔多久。(2003年第35题，2014年第8题，2015年第17题)
类型
举例
结论
甲晚上在乙家盗窃到财物后，在
空间上是现场，但时间
空间上，盗窃行为与暴力行为是同一现
乙家门外草垛睡觉。早上，乙回
场，但二者在时间上已经不是当场，不转
上已不是当场
家发现甲，便抓甲。甲将乙打倒
在地
化为抢劫
空间上不是同一现场，
甲抢夺了乙的手机，迅速逃跑，
空间上，盗窃行为与暴力行为不是同一现
但时间上是当场。主要
乙立即追，持续追了1公里后，
场，但持续追捕，表明二者在时间上具有
是指持续追捕的情形
甲为抗拒抓捕，将乙打倒在地
密切联系，属于当场，能够转化为抢劫
2.使用暴力或以暴力相威胁
(1)“以暴力相威胁”。
[问题]小偷偷到财物后，主人追，小偷用刀刺破自己手臂，并对主人说：“你再追，我
就死在你面前。”主人见小偷鲜血直流，一下愣住了。小偷迅速逃离现场。小偷是否构成转
化抢劫?(2008年第62题)①
[考点]以暴力相威胁，是指行为人以施加暴力相通告：你(抓捕者)若再抓捕我，就
对你(抓捕者)施加暴力，以此使抓捕者产生恐惧心理。
[练习]甲盗窃乙的林木后逃跑，乙追赶，甲威胁乙：“再追，我就告发你的违法事情。”
乙放弃追赶。(2020年主观题)②
(2)暴力、威胁的对象。对象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨碍人，但不包括动物
(狼狗)。(2008年第62题，2017年第60题)
例如，甲盗窃后逃跑，误以为路人乙是主人，对乙实施暴力，实际上现场没有抓捕者。
多数观点认为，甲不转化为抢劫罪，因为“为抗拒抓捕而实施暴力”是个主客观相一致的要
素，要求存在现实的抓捕者。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。少数观点认为，甲能构成
转化抢劫，理由是，“为抗拒抓捕”只是一种主观心理，不要求存在现实的抓捕者。(2021年
147
① 答案：小偷以对自己施加恶害相威胁，不是这里的以暴力相威胁。该盗窃不转化为抢劫。
② 解析：甲不是以暴力相威胁，而是以非暴力手段相威胁，故不转化抢劫。
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主观题)
(3)暴力、威胁的程度，要求达到足以压制对方反抗的程度。这是因为，要转化成抢劫
罪，而抢劫罪的暴力、威胁要求足以压制对方反抗，故这里的暴力、威胁也要达到这个程度。
二者在程度上具有相通性。例如，小偷偷到财物后逃跑，主人追。小偷向主人泼开水。暴力
程度高，转化为抢劫。小偷将报纸揉成一团，砸向主人。暴力程度低，不转化抢劫。①(2005
年第60题，2008年第62题)
3.既遂标准
关于转化型抢劫罪的既遂标准，多数说认为，以前三罪为准，前三罪既遂了，转化型抢
劫罪便既遂；前三罪未遂，则转化型抢劫罪未遂。少数说认为，只有使用暴力后最终取得财
物，才构成转化型抢劫罪既遂。例如，甲在乙家盗窃到珠宝，出门后便被小区保安发现，保
安要抓捕甲，甲为了窝藏赃物、抗拒抓捕，对保安实施暴力，但被保安控制住，并扣押了珠
宝。按照多数说，由于盗窃罪既遂，因此甲构成转化型抢劫罪既遂。(2022年试题)
(四)转化型抢劫的共犯问题
1.共犯与身份问题
事后转化抢劫=前提事实(实施前罪)+实行行为(事后使用暴力)。“前罪实施者”类
似于一种身份，只有具有这种身份才能构成转化抢劫的实行犯。因此，转化抢劫类似于一种
真正身份犯。可用该原理来指导转化抢劫的共犯问题。(2017年第87题)
一人单独盗窃，另一人事后参与。例如，甲单独盗窃并既遂，逃离现场时，乙参与进来，
产生不同情形：
情形一：乙教唆甲对抓捕者实施暴力，甲照办。甲构成转化抢劫，乙构成转化抢劫的教
唆犯。
情形二：甲教唆乙帮自己断后，乙知道甲实施了盗窃，为了帮助甲，对抓捕者使用暴力。
甲不能构成转化抢劫的教唆犯，因为没有实行犯，乙没有身份(不是前罪实施者),不能担任转
化抢劫的实行犯角色。为此，只能让甲成为转化抢劫的间接正犯，乙构成转化抢劫的帮助犯。
情形三：甲欺骗乙：“这个人要伤害我，你帮我防卫他。”乙不知情，对抓捕者实施暴
力。乙不构成转化抢劫，属于假想防卫。甲构成转化抢劫的间接正犯，利用了不知情的乙对
抓捕者实施暴力。
情形四：乙为帮助甲，对抓捕者使用暴力，甲对此不知情。由于甲不知情，甲不构成转
化抢劫，只定盗窃罪。乙不构成转化抢劫，因为乙没有身份(不是前罪实施者),不能单独
构成转化抢劫，要构成转化抢劫的帮助犯，必须以甲构成转化抢劫(正犯)为前提，但甲不
知情，不构成转化抢劫。乙也不构成盗窃罪的片面帮助犯或承继的共犯，因为甲的盗窃罪已
经结束。乙构成故意伤害罪，同时构成窝藏罪，因为帮助犯罪分子逃匿。两罪想象竞合，择
一重罪论处。
148
① 司法解释规定：以摆脱方式抗拒抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤的，不转化抢劫。例如(2003年第35题),小
偷取得财物后翻墙逃跑，主人抓住小偷的脚，小偷在墙上顺势踹主人一脚。这是摆脱行为，暴力程度不高，不转化为抢
劫。如果这一脚导致主人轻伤，则转化抢劫。参见2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问
题的指导意见》。
刑法|授课精要
2.共犯与实行过限
二人共同盗窃，一人实行，另一人帮助。一人使用暴力构成转化抢劫，另一人是否也跟
着构成转化抢劫，判断标准：知情+参与。例如，甲、乙共同盗窃，甲入室，乙在外望风，
产生不同情形：
情形一：甲在盗窃时为抗拒抓捕而使用暴力，乙对此不知情。甲构成转化抢劫，乙以盗
窃罪论处。如果乙对此知情并继续望风，则构成甲的转化抢劫的共犯。
情形二：甲正在盗窃，乙在望风时，保安抓捕乙，乙为了抗拒抓捕而使用暴力，甲对此
不知情。乙虽然是帮助犯，但也可转化为抢劫罪，前罪实施者不限于实行犯，也包括帮助犯。
乙为了抗拒抓捕自己，使用暴力，构成转化抢劫。甲仍定盗窃罪。
情形三：甲盗窃既遂后逃跑，主人抓捕甲，乙对主人使用暴力，甲对此不知情。乙与甲
是盗窃罪的共同犯罪，乙具有身份(前罪实施者),能够转化抢劫。甲仍定盗窃罪。
三、法定刑升格条件
(一)入户抢劫
1.“户”的范围。“户”:功能特征是用于家庭生活，场所特征是与外界相对隔离。(1)
封闭的院落、牧民生活的帐篷、渔民生活的渔船等，属于“户”。可以用来居住生活的房车
也属于“户”。(2)刚装修好的无人居住的新房不算“户”。(3)对于部分时间从事经营、
部分时间用于生活起居的场所，在非营业时间时，属于“户”。(2013年第8题，2025年试
题)。(4)集体宿舍、旅店房间、临时工棚，不属于“户”。(2025年试题)
2.“入户”的目的。(1)必须带着实施人身或财产犯罪的非法目的入户。(2)合法人
户，在户内抢劫，不属于“入户抢劫”。应将“入户抢劫”与“在户内抢劫”区别开来。
例1,甲在自己居住的户内抢劫同居室友，不属于入户抢劫。
例2,甲教唆外面的乙抢劫甲的同居室友丙。乙构成入户抢劫。甲不构成入户抢劫。如
果丙是寄宿在甲家，则乙不构成入户抢劫，因为乙进入户内只需要经甲的同意，不需要经丙
的同意。
例3,卖淫女甲趁家人不在家，招来嫖客乙来到家里，性交易完成后，乙看到甲挺有钱，
便抢劫了甲。乙不构成入户抢劫。
3.抢劫行为。必须在户内实施暴力、胁迫等强制手段。
例1,为了抢劫，将主人骗至户外，然后抢劫，不属于入户抢劫。
例2,在户外将主人打晕在地，然后入户拿走财物，不属于入户抢劫。
例3,为了抢劫而入户，使用暴力将主人赶出户外，然后拿走户内财物，属于入户抢劫。
4.主观认识。必须认识到是他人的“户”。例如，甲以为自己抢劫的是普通商店，实际
上是他人住宅，不构成入户抢劫。
5.转化抢劫。人户盗窃、诈骗、抢夺时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，在户内
使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫，同时也认定为人户抢劫。在户外使用暴力，转化为
抢劫，不认定为入户抢劫。同理，入户盗窃时，被主人发现，为了继续取得财物，使用暴力
直接升级为抢劫，属于人户抢劫。(2017年第60题)
149
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(二)在公共交通工具上抢劫
1.“公共交通工具”的范围。(1)不含小型出租车。(2)接送职工的单位班车、接送师
生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。
2.行为方式。(1)公共交通工具须处在运营状态。(2)既包括身体进入交通工具内抢
劫，也包括拦截后，身体不进入交通工具进行抢劫。(3)抢劫对象包括乘客、司机及其他特
定人员。
(三)抢劫致人重伤或死亡(结果加重犯)
1.主观心理，包括抢劫罪过失致人重伤、死亡和抢劫罪故意致人重伤、死亡。例1,甲
抢劫乙时，不慎将乙打死。甲构成抢劫罪过失致人死亡。例2,甲抢劫乙，为了压制乙的反
抗，杀死乙，然后取财。甲构成抢劫罪故意致人死亡。这便是常说的谋财害命。
2.实行行为。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。认定抢
劫罪的实行行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”判断。抢劫罪的实行行为，是
指带着非法占有他人财物的目的，实施的暴力、胁迫等行为。不能评价为抢劫罪的实行行为
的其他行为导致重伤或死亡结果，不属于抢劫罪致人重伤或死亡。对其他行为导致重伤、死
亡需单独定罪。(2016年第16题)
例1,甲欲抢劫乙，为了制服乙，使用暴力将乙打成重伤或打死，属于抢劫致人重伤或
死亡。
例2,甲抢劫既遂后逃跑，主人追赶，为了摆脱，将主人打成重伤，不属于抢劫致人重
伤，而构成抢劫罪和故意伤害罪，并罚。若为了灭口，杀死主人，构成抢劫罪和故意杀人罪，
并罚。①(2012年第59题)
3.加重结果。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。“致人
重伤、死亡”的“人”的范围包括：
(1)最初的被害人(财物的主人)。例如，甲抢劫乙，将乙打死。
(2)前来阻止抢劫的人。例如(2009年第58题),甲抢劫乙，丙前来阻止，甲重伤丙，
进而顺利抢劫了乙。甲构成抢劫罪致人重伤。
(3)打击错误中的其他人。这是指，为了抢劫，向财物主人开枪，过失致无关第三人重
伤、死亡。例如，甲抢劫乙，向乙开枪，不慎打死行人丙，甲构成抢劫罪致人死亡。具体符
合说认为构成抢劫罪(过失)致人死亡，法定符合说认为构成抢劫罪(故意)致人死亡。
(2022年试题)
行为类型
范围
强奸罪致人重伤、死亡，其中的“人”
仅限于被强奸的妇女，不包括前来阻止的第三人
包括被拐的妇女、儿童，还包括前来阻止的亲属，不
拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡，其中的“人”
包括其他前来阻止的人
150
① 司法解释规定：“行为人为了劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人
的，以抢劫罪(致人死亡)定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪
并罚。”该司法解释符合上述原理，属于注意规定，不是特殊规定，因此不需要死记硬背。
刑法|授课精要
续表
行为类型
范围
绑架罪中的“杀人”“故意伤害致人重伤、死亡”,
其中的“人”
仅限于被绑架人，不包括前来阻止的第三人
不限于被抢劫人，包括前来阻止的第三人，还包括抢
抢劫罪致人重伤、死亡，其中的“人”
劫的实行行为过失致其他人重伤、死亡
[总结]原则上，人身犯罪中“致人重伤、死亡”的“人”仅限于最初的被害人，财产
犯罪中“致人重伤、死亡”的“人”还包括前来阻止的第三人。背后原理是，人身犯罪保护
人身法益，人身法益具有人身专属性，具有不可替代性；财产犯罪保护财产法益，财产法益
不具有人身专属性，具有可替代性。
4.因果关系。抢劫行为与加重结果之间应具有刑法上的因果关系。考试常考存在介入因
素的案件。对此，可根据“两步走”标准来判断。
例如，甲为抢劫乙，将乙打成重伤昏迷，甲拿走财物离去。乙被冻死。甲构成抢劫罪致
人死亡。(2009年第58题)
四、抢劫罪与绑架罪的区分
[问题](2006年第14题),甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜
出现金3000元和1张只有少量金额的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10万元。
乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自己的信用卡打入10万元救治伤
员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10万元，被甲取走，甲在得款后将乙释
放。甲构成抢劫罪还是绑架罪?①
[考点]两罪的客观行为均可以表现为劫持被害人。二者的核心区分在于主观目的不同：
抢劫罪，行为人是带着向A要钱的目的而劫持了A;绑架罪，行为人是带着向B要钱的目的
而劫持了A。
[练习](2010年第16题),甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母
心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付5万元治疗费，其母信以为真。甲构成抢劫罪还是绑
架罪?②
第六节 敲诈勒索罪
一、构成要件
行为结构：带着非法占有目的，
对方产生
对方基于恐惧
行为人
实施恐吓行为
恐惧心理
心理交付财物
取得财物
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① 答案：甲劫持乙的目的是向乙要钱，因此甲构成抢劫罪。
② 解析：甲劫持乙的目的是向乙的母亲要钱，因此甲构成绑架罪。
方圆众合教育
FANGYLWOYG UCANON
1.成立条件(第一步)
[问题]夜晚，小芳独自坐在校园长椅上欣赏月光，书包在身旁。狗蛋为了非法占有该
书包，戴着鬼面具跳出来吓唬小芳，小芳很恐惧，跑离现场。狗蛋拿走小芳的包。狗蛋是否
构成敲诈勒索罪?(鬼面具案)①
[考点]本罪的实行行为是恐吓行为(胁迫、威胁、敲诈行为)。行为模型：以恶害相通
告，使对方产生恐惧心理。
[练习](2006年第15题),甲捡到乙的手机及身份证，给乙打电话，索要3000元，并
称若不付钱就不还手机及身份证。乙迫于无奈付给甲3000元现金，赎回手机及身份证。甲是
否构成敲诈勒索罪?②
2.既遂条件(第三步+第四步)
[问题]甲恐吓乙交付1万元，乙实际上是当地真正的黑社会老大，没有产生恐惧心理，
反而很欣赏甲的勇气，便给甲1万元。甲是否构成敲诈勒索罪既遂?③
[考点]本罪的第三步是“对方基于恐惧心理而交付财物”,第四步是“行为人取得财
物”。行为人的恐吓行为与取得财物之间要具有因果关系，否则成立敲诈勒索罪未遂。
[练习]甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。乙报警
后，警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙配合警方，将钱放到指定地点，甲拿到
钱。甲是否构成敲诈勒索罪既遂?④
二、敲诈勒索罪与抢劫罪的区分
[问题]甲进入赌场，割下自己腿上一块肉，扔到赌桌上，赌客们吓得逃散。赌场老板
赶紧拿钱给甲。甲构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?⑤
[考点]区分标准：被害人意志自由被剥夺的程度不同。抢劫罪，行为人完全剥夺被害
人的意志自由，压制其反抗。敲诈勒索罪，行为人没有完全剥夺被害人的意志自由，给被害
人留有一定的选择自由，但意志自由有了瑕疵(残缺不全)。简单讲，抢劫罪中，被害人没
得选，只好给；敲诈勒索罪中，被害人有得选，最好给。正因如此，抢劫罪的胁迫手段必须
是，以当场对人实施暴力相胁迫，如此才能达到压制反抗的程度。
[练习]黑社会分子甲来到乙的饭馆收保护费。甲扇了乙一耳光，声称：“现在不给钱，
后天就放你的血!”乙害怕，给了钱。甲构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?⑥
三、敲诈勒索罪与行使权利的区分
[问题]某W姓明星的情妇甲向该明星声称：“你若不赔偿我青春损失费3000万元，我
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① 答案：狗蛋没有以恶害相通告，不属于恐吓行为，不构成敲诈勒索罪，构成盗窃罪。
② 解析：由于“不给手机和身份证”不是重大恶害，不会让乙产生恐惧心理，因此甲不构成敲诈勒索罪。
③ 答案：甲成立敲诈勒索罪未遂。
④ 解析：甲构成敲诈勒索罪的未遂，因为乙不是基于恐惧心理而交付财物。
⑤ 甲构成敲诈勒索罪。
⑥ 解析：甲给乙保留了一定的选择自由，构成敲诈勒索罪。这表明，当场取得财物不是抢劫罪与敲诈勒索罪的区别，
敲诈勒索罪也可以当场取得财物。
刑法|授课精要
就将咱们的那些丑事视频曝光。”甲属于在行使权利而无罪，还是构成敲诈勒索罪?①
[考点]敲诈勒索罪与行使权利的区分，判断重点应放在行为是否符合敲诈勒索罪的构
成要件。只要符合，就成立敲诈勒索罪。该罪成立条件：带着非法占有目的，实施恐吓行为。
没有非法占有目的，
敲诈勒索与
第一步：有无非法占
则不构成敲诈勒索罪
行使权利
有目的。看有无事实
没有恐吓行为，则不构
依据与法律依据
有非法占有目的→第
成敲诈勒索罪
二步：有无恐吓行为
有恐吓行为，则构成敲
诈勒索罪
[练习](2006年第15题),甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者
协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元。甲是否构成
敲诈勒索罪?②
四、敲诈勒索罪与诈骗罪的关系
1.敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合
[问题]甲对女明星乙说：“我偷拍了你的裸照，不给钱就网上曝光!”乙以为甲手中的
照片是自己的裸照，实际上是甲伪造的。乙便答应照办。对甲如何处理?③
[考点]诈骗罪与敲诈勒索罪可以想象竞合，然后择一重罪论处。
[练习]甲男和乙女合作，甲男提供当地众多官员的电话号码，乙女逐个打电话碰运气，
诸如“张处长，我是会所的小王，请你打钱，否则我把我俩的那种视频曝光”。张处长记性
不好，“做贼心虚”,受骗，害怕，于是打钱。对甲、乙如何处理?④
2.敲诈勒索与编造恐吓信息型诈骗的区分。
[问题](2005年第19题),甲对乙谎称：“我打听到，丙这个黑社会老大要教训你，你
给我钱，我帮你摆平。”乙信以为真，因害怕丙的伤害而给了甲一笔钱。甲除了构成诈骗罪
外，是否构成敲诈勒索罪?⑤
[考点]敲诈勒索罪的行为模式是：我恐吓你，你若不给钱，我就对你施加恶害，由此
你对我产生恐惧心理。判断的焦点是：被害人对谁产生恐惧心理。如果对行为人产生恐惧心
理，则行为人构成敲诈勒索罪。如果对“第三人”产生恐惧心理，则行为人不构成敲诈勒
索罪。
[总结]财产犯罪中的“多次”:
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① 答案：首先，青春损失费没有法律依据，表明甲不是在行使权利，甲具有非法占有目的。其次，甲的行为属于恐
吓行为。甲构成敲诈勒索罪。
② 解析：请求权有事实依据和法律依据，但请求数额有无法律依据，双方存在争议。这种场合，认定行为人没有非
法占有目的。甲的请求权有事实依据和法律依据，甲没有非法占有目的，因此不构成敲诈勒索罪。
③ 答案：乙一方面产生认识错误，另一方面产生恐惧心理，甲既触犯诈骗罪，又触犯敲诈勒索罪，想象竞合。
④ 解析：甲、乙同时触犯诈骗罪和敲诈勒索罪，想象竞合，择一重罪论处。
⑤ 答案：甲属于转告虚假恐吓信息，乙不是对甲产生恐惧心理，而是对“黑社会老大”产生恐惧心理，所以，甲不
构成敲诈勒索罪，只构成诈骗罪。
方圆众合教育
FANGYN ZHONGH EDUCAnaoN
行为类型
结论
多次盗窃
盗窃罪的成立条件
多次抢夺
抢夺罪的成立条件
多次敲诈勒索
敲诈勒索罪的成立条件
多次抢劫
抢劫罪的法定刑升格条件
第七节 诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人数额较大财物的行为。
带着非法占
行为结构：有目的，实
对方产生或维持
对方基于认识
行为人
对方遭受
施欺骗行为
认识错误
错误处分财物
取得财物
财产损失
一、构成要件
(一)欺骗行为
1.欺骗方式
[问题] 乙请鉴赏家甲鉴定一件藏品，甲明知该藏品价值连城，但故意贬低其价值，并
要求以低价购买，乙答应低价出卖。甲是否构成诈骗罪?①
[考点]虚构事实是作为的欺骗。隐瞒真相是不作为的欺骗。在此关键看行为人有无告
知真相的义务。告知义务的来源与作为义务相同，包括法律、职务、契约、先前行为等产生
的告知义务。(2007年第62题)
2.欺骗程度：足以使一般人相信。如此才有侵犯他人财产的可能性、危险性。
例如，甲兜售假冒的劳力士手表，对顾客谎称：“这是劳力士，200元卖给你。”一般人
不会相信，不构成诈骗。
[总结] 罪名中，涉及虚假的要素，都要求足以使一般人相信。
例1,诽谤罪要求捏造虚假事实。甲诽谤乙“脑子进水”,不构成诽谤罪。
例2,甲伪造面额为70元的假币，不构成伪造货币罪。
例3,甲没有穿制服、没有任何证件，仅凭一张嘴，对乙谎称：“我是警察，不给钱，就
砍人了!”甲构成抢劫罪，但不构成“冒充军警人员抢劫”。
(二)认识错误
1.认识错误必须是具有意思自治能力的人产生的，也即受骗者只能是有意思自治能力的
人。欺骗幼儿、精神病患者的财物，成立盗窃罪，因为这些人没有意思自治能力，不能为自
己的行为负责，其所产生的认识错误不是诈骗罪认可的认识错误。
2.机器“被骗”问题。多数说：机器不能成为诈骗罪的对象。第一，机器的运行属于程
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① 答案：甲有告知真相义务，故意隐瞒，并提出购买，构成诈骗罪。
刑法|授课精要
序在运行，缺乏有意识性，不属于刑法上的“行为”。第二，机器(如ATM机、自动售货
机)没有意思自治能力，不能为自己的“行为”负责，不能成为刑法上的行为人和被害人。
因此，机器不能成为诈骗罪的对象。这是法考官方观点。
例1,甲将小铁片塞进自动售货机，机器当作硬币，吐出商品。甲不构成诈骗，而是盗窃。
例2(2003年第47题),甲利用ATM的出错，不断按键，机器不断吐出现金，甲拿走。
甲构成盗窃罪。
(三)处分财物
成立诈骗罪，要求被害人基于认识错误而处分财物。处分财物是指被害人将自己占有的
财物处分给对方占有。这是诈骗罪与盗窃罪的关键区分。处分行为的表现方式：
第一，积极举动，也被称为作为方式。例如，甲诈骗乙的钱，乙受骗，将钱交付给甲。
这种交付行为就是一种积极举动。
第二，消极静止，也被称为不作为方式。这是指被害人不行使权利。①例如，甲将车伪
装成军车，企图骗免过路费。收费员以为该车是军车，便免收过路费。收费员的处分行为的
表现方式不作为，亦即不行使权利。甲构成诈骗罪。
第三，容忍，这是指被害人默许、容忍行为人转移财物。例如，乙将院子里的石头卖给
丙，丙称次日让工人来运走石头。此事被甲得知，次日甲冒充工人搬运石头。乙误以为甲是
丙雇请的工人，便默许甲运走石头。乙的处分行为的表现方式是容忍、默许。甲构成诈骗罪。
(2024年主观题)
(四)遭受损失
[问题]狗蛋来书店买柏浪涛的法考辅导用书(价值200元),书店老板将公务员考试用
书(价值200元)包装好，冒充法考辅导用书卖给狗蛋。狗蛋有无财产损失?②
[考点]被害人有无财产损失的判断标准：
个别财产说(法考界的多数说):应算个别的账，不应算总账。也即，应考虑被害人处
分财物的目的是否实现(目的失败理论),“这笔钱是否花冤枉了”。
整体财产说(法考界的少数说):应算总账，不应算个别的账。如果最终算总账，不吃
亏，就没有财产损失。
[练习]甲盗窃了一辆汽车，谎称是自己所有的车，以正常行情价卖给乙，乙不知情而
购买。乙有无财产损失?③
二、诈骗罪与盗窃罪的区分I(两角关系的情形)
关键区分：被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识
错误而处分财物”。这一步是个主客观相一致的概念，包括两个要件：一是客观上有处分行
为，二是主观上有处分意识。二者缺一不可。
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① 这里的“不作为”与不作为犯中的“不作为”含义不同。后者是指负有作为义务而不履行作为义务。前者的“不
作为”是指不行使权利。
② 答案：个别财产说(多数说):甲有财产损失。整体财产说：甲没有财产损失。
③ 解析：乙用正常行情价买到赃车，花冤枉钱了，有财产损失。甲构成盗窃罪和诈骗罪，并罚。
方圆众合教育
FANGYLAN ZHOMCP EDUCATION
做题步骤：先审查客观处分行为，后审查主观处分意识。
无
定盗窃罪
第一步：处
分行为
无
定盗窃罪
有
第二步：处分
意识
有
定诈骗罪
(一)客观处分行为
处分行为，是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与盗
窃罪都是转移占有的财产犯罪。二者区别在于：谁实施了转移占有。诈骗罪，由被害人实施
转移占有，也即将自己的财物转移给犯罪人占有。盗窃罪，由犯罪人实施转移占有，也即将
被害人的财物转移为自己占有。常考情形有：
1.调虎离山型
例如，甲在商场假装买衣服，欺骗售货小姐乙：“你帮我拿个凳子过来。”乙去拿凳子，
甲趁机拿走衣服。被害人乙没有实施处分占有，犯罪人甲实施了转移占有。甲不构成诈骗，
而构成盗窃。
2.趁不注意型。趁不注意，进行调包，属于盗窃
例如，甲欺骗乙称：“我会魔法，会将10元钱变成100元。”乙便给甲10张10元让他
变。甲将钱放进碗里，在变来变去时，趁乙不注意，将钱拿走，换成白纸，并嘱托乙10分钟
后打开，遂离去。虽然甲有欺骗行为，乙有认识错误，但是乙没有基于认识错误而处分财物
所有权给甲，因此甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
3.欺骗借用型。欺骗对方，让对方出借并处分占有，属于“名为借、实为骗”
例如，甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称：“我的手机坏了，能否借你
手机用三天?”乙相信，将手机给了甲。后甲玩消失。甲欺骗乙，乙出借三天，表明乙对手
机放弃占有，处分占有。甲构成诈骗罪。
(二)主观处分意识
判断标准：“现实存在”标准。
对方客观上有处分行为，但主观上没有处分意识，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
所谓处分意识，是指被害人意识到，自己将自己占有的财物转移给犯罪人占有，也即处分占
有的意识。被害人要有处分意识，要求意识到自己事先在占有财物，这便要求意识到财物的
现实存在。判断的关键点：被害人是否意识到财物的现实存在。这便是“现实存在”标准。
例1(饼干盒调包案),甲在超市，偷偷将一箱饼干中的饼干取出，将一部照相机放进
去，重新包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是饼干，收了一箱饼干的钱，将箱子交给
甲。第一步，客观上，收银员将箱子交给甲，处分了照相机，将照相机转移给甲占有。也即
收银员对照相机有处分行为。第二步，主观上，收银员没有意识到照相机的现实存在，因此
没有处分照相机的意识。也即收银员对照相机没有处分意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构
成盗窃罪。
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刑法|授课精要
例2(调换价签案),甲在超市，偷偷将一部便宜相机(标价2000元)和一部贵重相机
(标价2万元)的价签对调，贵重相机上贴着便宜相机的价签，拿着贵重相机到收银台。收
银员看到相机本身(没有外包装盒、包装袋),看到机身上的价签，误以为该相机价值2000
元，收了甲2000元，将相机交给甲。第一步，收银员对贵重相机有处分行为。第二步，收银
员看到相机本身，将该相机交给甲，表明收银员意识到该相机的现实存在，意识到，自己将
自己占有的相机转移给甲占有，表明收银员对相机有处分意识。因此，甲构成诈骗罪，而非
盗窃罪。当收银员意识到财物的现实存在，“处分意识”这个要件就满足了，并不要求收银
员在此基础上还意识到财物的数量、价格。成立诈骗罪，只要求被害人有处分意识，并不要
求在方方面面都有完全正确的认识。如果要求在方方面面都有完全正确的认识，则表明被害
人没有上当受骗。
[总结]“基于错误认识而处分财物”包括两个心理活动。一是“处分财物”的意识，这
要求意识到财物的现实存在。二是“基于错误认识”,这里的错误认识是指“处分意识”之
外的错误认识，例如对财物的价格、重量、质量、性能等特征的错误认识。价格、重量、质
量、性能等特征是在财物“存在”的基础上关于财物特征的描述。对这些特征的错误认识是
引发处分财物(处分行为、处分意识)的动因。总之，“处分意识”与“错误认识”的认识
内容是不同的。
三、诈骗罪与盗窃罪的区分Ⅱ(三角关系的情形)
[问题](保姆案),甲来到乙家，乙不在家，甲对乙的保姆谎称：“我是干洗店的老板，
你家主人让我来取他的衣服。”保姆不知情便将衣服给了甲。甲是行骗人，保姆是受骗人，
乙是受害人。甲是否构成诈骗罪?
行为结构：欺骗
对方产生或维持
对方基于认识
行为人
对方遭受
行为
认识错误
错误处分财物
取得财物
财产损失
行为人
受骗人
处分人
行为人
受害人
诈骗罪的结构中，受骗人与处分人必须是同一人，但受骗人与受害人不要求是同一人。
两角诈骗：行为人——受骗人(处分人),同时是受害人。
三角诈骗：行为人——受骗人(处分人)—受害人。也即，受骗人与受害人不是同
一人。
三角诈骗与盗窃罪(间接正犯)的区分标准：受骗人有无处分受害人财物的权利地位。
若有，则受骗人是合格的处分人，便具备了诈骗罪的第三步，定诈骗罪。
三角诈骗：
行为人
受骗人(同时是处分人)
受害人
盗窃罪的间接正犯：行为人
受骗人(不是处分人)
受害人
在上述(保姆案)中，基于保姆的职业习惯，保姆具有处分主人衣服的权利地位，是合
格的处分人，因此，保姆将衣服交给甲，可以评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。所以甲
属于三角诈骗，构成诈骗罪。提示：法考真题认为，保姆有处分主人旧电脑、旧冰箱的权利
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地位。但是钟点工没有这种权利地位。
[练习1](店员案),甲是干洗店老板，欺骗店员：“乙想将衣服拿到咱们店里干洗，你
到他家院子，将他的衣服取来。”店员不知情而照办。甲构成何罪?①
[练习2](诉讼诈骗案),甲伪造欠条，向法院提起虚假诉讼，要求乙偿还借款3万元。
法官受骗，判决乙偿还借款。甲构成何罪?②
[练习3](2014年第19题，超市小票案),乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。
甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走?”乙莫名其妙，甲便向乙出示小
票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的
乙只好照办。甲构成何罪?③
四、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区分
(一)总结打手机问题
行为类型
行为特征
结论
甲一开始就有非法占有目的
乙的这个“借出”,没有转移占有，仍占
甲与乙在饭馆吃饭，欲非法占有乙的手机，欺骗
有手机。甲将乙占有的手机转移为自己
盗窃罪
乙：“我手机没电了，借打一下。”乙借给甲。甲
占有
假装打，打着打着，离开饭馆
乙的这个“借出”,转移了占有。甲一开
甲一开始就有非法占有目的
始有非法占有目的，欺骗乙转移了手机
甲与乙在饭馆吃饭，欲非法占有乙的手机，欺骗
的占有权。诈骗罪中的受骗人处分财物，
诈骗罪
乙：“我手机坏了，借打3天。”乙借给甲。甲拿
回家了。3天后，乙找甲还，找不到甲
可以只处分财物占有权，不要求处分所
有权。这属于“名为借，实为骗”
甲一开始没有非法占有目的
甲与乙在饭馆吃饭，手机没电，借打乙的手机，
乙的这个“借出”,没有转移占有
盗窃罪
打完后欲非法占有，拿着手机离开饭馆
甲一开始没有非法占有目的
乙的这个“借出”,转移了占有权。甲属
甲与乙在饭馆吃饭，手机坏了，向乙借用手机，
于将他人所有、自己占有的财物据为己
侵占罪
答应3天后还。甲借用一天后，欲不法所有该手
有(行使所有权)
机。等乙索要，找不到甲
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① 解析：甲是行骗人，店员是受骗人，乙是受害人。店员不具有处分乙的财物的权利地位，不是合格的处分人，其
将衣服拿走给甲，不能评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。由于缺少诈骗罪的第三步，所以甲不构成三角诈骗，而是盗
窃罪的间接正犯，店员是甲实施盗窃的工具。
② 解析：受骗人是法官，法官具有处分乙的财产的权利，具有处分人的资格地位，法官作出判决可以评价为诈骗罪
的第三步“处分行为”,因此甲构成三角诈骗。由于该诈骗发生在诉讼领域，又称为诉讼诈骗。甲同时触犯虚假诉讼罪
(第307条之一),想象竞合，择一重罪论处，定诈骗罪。
③ 解析：交警不是法官，没有权利处分乙的财物，所以甲不构成三角诈骗，而构成盗窃罪的间接正犯。如果要求盗
窃罪具有秘密性，由于甲是公开进行的，不构成盗窃罪。甲也不构成抢夺罪。对甲便无法定罪。这显然是不合理的。命题
人通过这道题想揭示“盗窃罪要求秘密性”的缺陷。
刑法|授课精要
(二)总结调包问题
1.盗窃罪与侵占罪
(1)行为人在自己占有前调包，将真货转移为自己占有，构成盗窃罪。
例如，甲在柜台要购买香烟，店员将1条中华香烟递给甲看。甲趁店员招呼其他顾客，
将事先准备好的1条假的中华香烟与柜台上的中华香烟对调。结束后，甲对店员表示不买了，
然后离开。甲在自己占有前，将店员的财物调包拿走，构成盗窃罪。(2006年第17题)
(2)行为人在自己占有后调包，将真货据为己有，构成侵占罪。
例如，乙将新稻谷运送至甲的米业工厂，欲加工成大米，约定三日后来取货。甲收到新
稻谷后，将陈年大米替代新稻谷加工出来的大米，交付给乙。甲将乙所有的、自己占有的新
稻谷，据为己有，构成侵占罪。甲用陈年大米冒充新大米，交付给乙，属于通过欺骗方式免
除返还新大米的义务，属于诈骗财产性利益，构成诈骗罪。由于甲的前后两个犯罪给乙只造
成一份财产损失，甲也仅获得一份好处，因此对前后两个犯罪不需要并罚。根据重罪吸收轻
罪的原理，以诈骗罪论处。(2022年试题)
2.盗窃罪与诈骗罪
(1)顾客调包
例1(调包案),甲在超市，偷偷将一箱饼干中的饼干取出，将一部照相机放进去，重新
包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是饼干，收了一箱饼干的钱，将箱子交给甲。收银
员没有意识到照相机的现实存在，因此没有处分照相机的意识。也即收银员对照相机没有处
分意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
例2(调换价签案),甲在超市，偷偷将一部便宜相机(标价2000元)和一部贵重相机
(标价2万元)的价签对调，贵重相机上贴着便宜相机的价签，拿着贵重相机到收银台。收
银员看到相机本身(没有外包装盒、包装袋),看到机身上的价签，误以为该相机价值2000
元，收了甲2000元，将相机交给甲。收银员看到相机，对相机有处分意识。因此，甲构成诈
骗罪，而非盗窃罪。
例3(调换主板案),甲买到一部手机，在家里拆下新主板，换上废旧主板，然后将手机
交给商家，要求退货退款。商家不知情，予以全额退款。甲对自己买到的手机可以任意处置，
所以调换主板不构成犯罪。甲用废旧主板冒充新主板，要求退款，构成诈骗罪。(2020年试
题)
(2)商家调包
例如，甲在柜台要购买香烟，店员将1条中华香烟递给甲看。甲在看时，接到电话。店
员趁甲接电话，将1条假的中华香烟与柜台上的中华香烟对调。甲接完电话，表示愿意购买，
不知情而买走假的中华香烟。店员将假货冒充真货卖给甲，构成诈骗罪。
第八节 职务侵占罪
职务侵占罪(第271条),是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便
利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪实质上是非国家工作人员贪污罪。
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一、行为主体
行为主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，也即非国家工作人员。这是与贪污罪
中的国家工作人员相对应的概念。
二、行为对象
行为对象是单位的财产，不是国有财产，也不是某个个人的财产。
1.这里的财产包括财产性利益(债权)。例如，公司会计让债务人将欠款打入自己账户，
构成职务侵占罪。
2.这里的财产包括利用职务产生的财物。例如，网游公司技术经理利用职权，私下生成
游戏装备，卖给他人，贩卖所得归自己所有，构成职务侵占罪。
三、实行行为
多数说认为，本罪的实行行为有：侵占，盗窃，诈骗。
少数说认为，本罪的实行行为只有侵占，也即，将单位所有、自己基于职务而占有的财
物，变成自己所有。(2023年试题)
按照多数说，侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是A,职务侵占罪是A+B。B1是行为主体；B2
是行为对象；B3是行为方式，要求利用职务便利。B1、B2、B3,缺少一个，职务侵占罪就
退回侵占罪、盗窃罪或诈骗罪。
1.“利用职务便利”中的“职务”
这是指具有一定管理权限的职务。例如，主管、管理、经营等职务。依据这种职权，能
够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务，没有管理权限，只是机械执行的角色，不属于
这里的“职务”,其对单位财物只是占有的辅助者，而没有独立占有。对此可联系盗窃罪中
关于上下级占有的知识加以判断。
例1,单纯的没有管理权的装卸工、搬运工、分拣员，不是这里的“职务”。但仓库管理
员、产品质检员，具有一定管理权限，属于这里的“职务”。(2009年第18题，2014年第17
题)
例2,甲是某公司司机，按照公司安排独自一人将价值7万元的货物运往外地。甲在途
中将货物变卖，携款潜逃。长途运输司机单独运输，没有押运员，表明公司对司机有充分授
权，司机在占有公司财物。甲构成职务侵占罪。(2008年四川卷第18题)
2.“利用职务便利”中的“利用”
这是指实质的利用而非形式的利用，也即要求是利用职务上主管、管理单位财物的便利，
而不是仅仅利用因工作关系而熟悉作案环境、易于接近作案目标、容易进入作案场所。
例如，某民营公司财务总监甲利用权限登录公司账户，盗划一笔资金。这是实质利用
职权，构成职务侵占罪。甲又来到公司仓库，库管员认识甲，知道甲是本公司的财务总
监，便没多问，甲进去后偷拿一个货物。这是形式利用职权，仅构成盗窃罪，不构成职务
侵占罪。
160
刑法|授课精要
第九节 普通罪名
一、故意毁坏财物罪
[问题]半夜，在校生狗蛋尿急，因为天冷，不愿去楼道尽头的公共厕所，向室友狗剩
的水杯撤尿。次日狗蛋将水杯清洗干净。狗蛋是否属于故意毁坏财物?(水杯撒尿案)①
[考点]“毁坏”的情形有四种：一是物理毁坏，二是效用丧失，三是主观价值丧失，四
是使主人失去占有。
[练习]狗蛋打开小芳家的鸟笼，放飞笼中小鸟。该行为是否属于毁坏?(2006年第60
题)②
二、挪用资金罪(第272条)
这是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归
个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较
大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1.如果行为人挪用单位资金后，故意不归还，则行为性质转化为职务侵占罪。
2.对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。
第十节 财产犯罪的既遂
一、既遂标准
取得型财产犯罪(盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪)要构成既遂，要求
实现非法占有目的，也即要求建立自己的占有。因此，这类犯罪的既遂标准是取得控制财物
(取得控制说)。③现以盗窃罪为例予以说明。
取得控制，是指行为人建立了对财物的占有，也即行为人将财物置于自己实际控制范围
之内，排除了他人支配的可能性。
二、具体分析
1.小件财物
[问题](2013年第54题),甲在珠宝柜台偷到一枚戒指，装进口袋，离开柜台，尚未出
161
① 答案；本案中，狗蛋的行为属于功能性毁坏，因为主人在主观上没法用了。功能包括客观功能，也包括一般人主
观上认为的功能。
② 答案：属于毁坏。
③ 注意1:2008年以前的法考，盗窃罪的既遂标准是失控说。2008年后已经改为取得控制说。参见张明楷：《刑法
学》(第六版),法律出版社2021年版，第1256页。注意2:司法解释的特殊规定。抢劫罪有个司法解释规定“即使行为
人没抢到财物，只要造成被害人轻伤”也构成抢劫罪既遂。然而，虽然抢劫罪的保护法益有人身和财产，但二者地位不是
相等的，财产法益具有决定性。抢劫罪的属性是取得型财产犯罪，因此只有取得控制了财物才构成既遂。因此，只能将该
司法解释的规定视为特殊规定。考试考出来了，就按该司法解释答题。
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商场时被保安抓获。甲是否构成犯罪既遂?
[考点]小件财物，置于个人专属领域(例如装进口袋),就构成既遂。因为，一般人
(包括保安)无权对行为人搜身，所以，行为人便属于将财物置于自己实际控制范围内。
2.大件财物
[问题]甲到家电商场盗窃电冰箱，将电冰箱拖出专卖柜台，尚未出大门时被抓。甲是
否构成犯罪既遂?
[考点]大件财物，要将财物置于自己实际控制范围，才算既遂。
3.松弛占有
[问题](2008年第6题),甲晚上入室盗窃，窃得主人的皮箱，扔到院墙外的僻静处，
跳出墙外后，发现皮箱不见了。原来被拾荒者捡走了。甲是否构成犯罪既遂?
[考点]在空间上，行为人建立自己的占有，既包括紧密占有，也包括松弛占有。也即，
只要财物处于自己实际控制范围内即可，可以与之保持相当的空间距离。结论：行为人将财
物置于某个隐蔽地点，就算既遂。
[练习]保姆将主人戒指藏在卫生间夹缝里，准备下周辞职时拿走，次日便被抓。保姆
是否构成既遂?①
第十一节 财产犯罪的数额
一、数额档次
根据财物的价值数额大小，刑法保护财物的档次如下：
第一档：价值数额较大，值得刑法完整保护。所谓完整保护，是指所有的财产犯罪都要
保护。数额较大一般指2000元左右。例如，商场发行的购物卡，不记名、不挂失。存有3000
元的购物卡本身就是价值数额较大的财物。盗窃这样的购物卡，就等于盗窃了价值数额较大
的财物，构成盗窃罪。
第二档：价值数额不大，但值得刑法有限保护。所谓有限保护，是指不是所有财产犯罪
都保护，只有四个罪名保护：抢劫罪，特殊类型的盗窃罪(入户盗窃、携带凶器盗窃、扒
窃、多次盗窃),多次抢夺，多次敲诈勒索。例如，一辆价值300元的自行车、一张银行卡、
存折、欠条，属于价值数额不大，但是值得刑法有限保护的财物。普通盗窃一辆300元的自
行车，不构成盗窃罪，按照《治安管理处罚法》处理。多次盗窃300元的自行车，则构成盗
窃罪。抢劫300元的自行车，则构成抢劫罪。(2011年第16题)
例1,欠条只是证明债权的一种证据，不等于债权(财产性利益)本身，记载3000元债
权的欠条不等于价值3000元的财物，因此，用普通盗窃方式盗窃一张欠条或诈骗一张欠条，
不构成盗窃罪、诈骗罪。但欠条属于虽然价值数额不大，但是值得刑法有限保护的财物。因
此，抢劫欠条或入户盗窃欠条，构成抢劫罪或盗窃罪。
例2,银行卡的特征是实名制、设有密码、可挂失。盗窃了银行卡，并不能排他地控制
162
① 答案：构成既遂。
刑法|授课精要
支配卡里的资金，并不能对卡里资金建立自己的占有。因此，盗窃了存有3000元的银行卡，
不等于盗窃了价值3000元的财物。因此，用普通盗窃方式盗窃银行卡或诈骗银行卡，不构成
盗窃罪或诈骗罪，只有此后使用卡，花了其中的钱，才可能构成犯罪。不过，银行卡虽然价
值数额不大，但值得刑法有限保护，因此，抢劫或入户盗窃一张银行卡，构成抢劫罪、盗
窃罪。
第三档：价值很小，不值得刑法保护。例如，一张餐巾纸、一张普通名片、一根葱等，
由于价值极其低廉，不是财产犯罪的对象。即使抢劫这些财物，也不构成抢劫罪；如果致人
轻伤，可定故意伤害罪。
财物档次
价值数额
保护程度
保护罪名
第一档
数额较大
(2000元左右)
完整保护
所有的财产犯罪
第二档
数额不大
(例如银行卡)
有限保护
抢劫罪，特殊类型盗窃罪，
多次抢夺，多次敲诈勒索
第三档
数额很小
不予保护
无
二、主客观相一致问题
盗窃罪(暂不考虑特殊盗窃)、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的定罪数额是“数额较大
由于这些财产犯罪都是故意犯罪，作为行为对象，“数额较大(巨大、特别巨大)的财
的财物”,适用基础法定刑，量刑数额有“数额巨大的财物”“数额特别巨大的财物”,适用
物”是个主客观相一致的要素。常见误解是，将“数额较大(巨大、特别巨大)的财物”理
升格法定刑。以盗窃罪为例，司法解释规定的“数额较大”是2000元左右，“数额巨大”是
解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。
3万元以上，“数额特别巨大”是30万元以上。
误解的类型
具体情形
范例
农民甲以为自己盗窃的是普通葡萄，实际是高科技试验品，
价值40万元。有意见认为，既然该葡萄是数额特别巨大的财
(1)只要客观上达到
“数额较大”,就定罪
物(当然也算数额较大的财物),因此甲构成盗窃罪。然而，
由于甲没有认识到该葡萄是数额较大的财物，因此不构成盗
窃罪
误解一：只要
客观上具备数
客人王某带一盆兰花入住五星级酒店时，服务员甲认为这盆
额，就定罪量
兰花应该值几千元，便盗窃到手。物价部门鉴定，该兰花属
刑
(2)只要客观上达到
于稀世珍品，价值100万元。有意见认为，既然该兰花是数额
“数额(特别)巨大”,
特别巨大的财物，因此，对甲应适用“数额特别巨大”档次
就适用“数额(特别)
的法定刑。然而，甲虽然认识到该兰花是数额较大的财物，
巨大”的法定刑
但是没有认识到是数额特别巨大的财物，因此，只能适用
“数额较大”档次的法定刑，不能适用“数额特别巨大”档次
的法定刑
163
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续表
误解的类型
具体情形
范例
(1)只要客观上未达到
“数额较大”,就不定罪。
然而，盗窃罪的成立条
甲在商场盗窃到女士乙的提包，发现里面只有100元(不考
件是，主观上有盗窃数
虑提包本身的价值)。有意见认为，由于该财物未达到数额较
额较大财物的故意，客
大，因此甲不构成盗窃罪。然而，甲应成立盗窃罪，因为甲
观上有盗窃到数额较大
有盗窃到数额较大财物的可能性、危险性。甲构成犯罪未遂
财物的可能性、危险性。
既遂条件是，盗窃到数
额较大的财物
误解二：只要
(2)只要客观上未达到
客观上不具备
甲欲盗窃某珠宝店3万元的珠宝，手伸进玻璃柜(此时已经
“数额(特别)巨大”,
属于盗窃着手),左边是3万元的珠宝，右边是3千元的珠
数额，就不定就不适用“数额(特别)
罪量刑
宝。甲临时认错对象，拿走价值3千元的珠宝。(1)多数说
巨大”的法定刑。然而，
(司法解释)认为，甲应构成盗窃“数额巨大财物”的未
多数说认为，只要主观
遂，① 同时，甲构成盗窃“数额较大财物”的既遂。甲的一
上有盗窃数额巨大财物
个行为符合两个法定刑条件，想象竞合，择一重刑论处。理
的故意，客观上有盗窃
由是，盗窃“数额巨大财物”这种法定刑升格条件属于加重
到数额巨大财物的可能
型构成要件，存在既遂与未遂问题。(2)少数说认为，由于
性，也即对该财物具有
甲未盗窃到数额巨大的财物，因此不能适用“数额巨大”档
危险性，那么就应适用
次的法定刑。理由是，“数额巨大”只有客观具备与否问题，
“数额巨大”的法定刑；
没有既遂与未遂问题，属于单纯的量刑规则。对甲只能适用
若未盗窃到，再适用未
遂规定
盗窃“数额较大财物”的既遂
三、犯罪数额的认定
1.犯罪所得数额(既遂数额)以犯罪时(行为时)为准。
例如(2008年第15题),甲想抢夺他人价值数额较大的财物，抢夺到手后误以为根本不
值钱，实际价值数额较大。甲便丢弃。“抢夺数额较大财物”是个主客观相一致的要素。“主
客观相一致”原则中的“主观认识”是指行为时的主观认识，而非结果时的主观认识。甲在
行为时的主观认识是“他人的财物是数额较大的财物”,客观上的确也是数额较大的财物，
主客观是相一致的。并且，甲将该财物抢夺到手，因此构成犯罪既遂。在结果时的主观认识，
甲认为“这是根本不值钱的财物”,这种认识与客观事实不一致，这种主客观不一致不重要。
不能因此认为甲构成犯罪未遂。
2.犯罪所得的收益的数额以犯罪后案发时为准。
例如，甲盗窃了乙的10万元，然后用来炒股，赚了1万元，后又赔了5000元，截至案
发时经结算，共赚了2万元。犯罪所得数额是10万元。犯罪所得的收益是2万元。这一点在
164
① 本案与共同犯罪一讲的渔网案的区别在于，本案中，甲对3万元的珠宝产生了紧迫危险，属于着手实行，所以定
未遂。渔网案中，甲对预定目标尚未产生紧迫危险，不属于着手实行，所以定犯罪预备。
刑法|授课精要
受贿罪中经常考查。例如，甲送官员价值100万元的股份，日后涨到150万元。受贿数额是
100万元，多的50万元是收益数额。(2020年试题)
第十二节 财产性利益
财产性利益是指有形财物以外的具有财产性价值的利益。这是考试的重点和难点。
一、总结债权问题
(一)类型一：行为人是债务人，被害人是合法债权人
1.用诈骗、抢劫方式，使债权人放弃行使债权，构成诈骗罪、抢劫罪。
例1(骗免过路费案),甲使用假军车牌，骗免过路费，收费员见甲的车是军车，便免收
过路费。甲通过欺骗方式使收费员放弃行使债权，属于诈骗财产性利益，构成诈骗罪。
例2(抢劫车费案),王某乘坐出租车，到目的地后，司机要求支付车费。王某用刀威胁
司机：“要车费，我就要你的命!”司机被迫说道：“算我倒霉，你下车吧!”王某下车离开。
王某通过强制手段使司机放弃行使债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪。(2002年第12
题)
[注意1]此处“财产性利益”的含义。
合法债权人只是放弃行使债权，在民法上并未丧失债权，日后可以向法院起诉并主张债
权。那么,所谓合法债权人损失了“财产性利益”,是指损失了什么?合法债权人放弃了当
场行使债权。“债权人当场实现债权”就是一种财产性利益。当场收不到钱，就是一种经济
损失。相应的，债务人获得的财产性利益，并非获得债权，或者在民法上免除债务，而是延
迟履行债务。延迟履行债务对债务人而言，也是一种经济利益。拖欠不还，对债务人而言也
是一种好处。①
[注意2]“转移占有”的问题。
少数说认为，上文例1、例2的行为人不构成诈骗罪、抢劫罪。理由是，诈骗罪、抢劫
罪的成立，都要求将他人占有的财物转移为自己占有。而这些案件中，行为人并未将他人的
债权转移为自己占有。
多数说认为，“转移占有”是针对有形财物所要求的。对于侵犯他人财产性利益，无法
要求物理位移性质的转移占有，只要求：一方面他人丧失了财产性利益，另一方面自己获得
了财产性利益，并且二者之间具有两种关系，一是条件关系，也即若没有行为人的行为，被
害人就不会遭受损失；二是加减关系，也即行为人获得的利益就是被害人损失的利益。
[巩固练习]题1,甲欠乙50万元。乙讨债，甲杀死乙。多数说认为，甲使乙无法实现
债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪(故意)致人死亡。少数说认为，甲不构成抢劫
罪，只构成故意杀人罪。
165
① 同理，甲盗窃了乙的轿车，一般笼统地说，甲侵犯的法益是乙的所有权。然而，在民法上，乙没有丧失所有权。
所以，准确地说，甲侵犯的法益是乙对所有权的正常行使，也即无法正常用车了。“所有权的正常行使”对乙而言就是一
种经济利益。
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题2(2016年主观题),赵某在家保管钱某的一幅名画，钱某讨要，赵某为了免除返还
义务，杀死钱某。多数说认为，赵某构成抢劫罪。理由是，赵某使用暴力使钱某无法实现债
权，属于抢劫财产性利益。赵某构成抢劫罪(故意)致人死亡。少数说认为，赵某不构成抢
劫罪，只构成故意杀人罪。
2.用盗窃方式，逃避债务。
例如(餐厅逃单案),甲在餐馆开始有付费意思，吃完后，店家让买单时，甲不想付费，
从后门偷偷溜走。甲的行为属于盗窃行为，盗窃财产性利益。对此存在观点展示。
多数说认为，甲不构成盗窃罪。理由有：第一，店家没有放弃行使债权。这一点与上文
“骗免过路费案”“抢劫车费案”不同。后者中，债权人放弃了行使债权。第二，这种逃单行
为按照民事纠纷处理即可。刑法在此应保持谦抑性。
少数说认为，甲构成盗窃罪。理由是，甲的行为导致店家无法当场行使债权。“当场行
使债权”是店家的财产性利益。店家损失了这份利益。甲逃避债务，获得了延迟履行债务的
利益。
[巩固练习]甲驾车到了收费站，不想付过路费，迅速跟着前车逃出收费站，或者冲撞
栏杆，逃出收费站。甲属于盗窃财产性利益或者抢夺财产性利益。对此有多数说(不构成盗
窃罪或抢夺罪)和少数说(构成盗窃罪或抢夺罪)。(2021年试题)
[总结]逃费行为
非法占有目的行为对象
行为方式
结论
范例
一开始就不
甲一开始就不想付费，欺骗店家提供饭
想付费
有形财物
欺骗手段
构成诈骗罪
菜，吃完逃离。甲构成诈骗罪，行为对
象是饭菜本身
例1,甲开始有付费意思，吃完后用假币
支付餐费。甲构成诈骗罪。
欺骗手段
构成诈骗罪
例2,甲开始有付费意思，吃完后不想付
费，欺骗老板：我下次来一起付。老板
一开始想付
相信，放走甲。老板放弃了当场实现债
费，产生债
权。甲构成诈骗罪
务后，不想财产性利益
例1,甲开始有付费意思，吃完后不想付
付费
钱，从后门偷偷溜走。存在观点展示。
多数说认为不构成
平和手段
例2,甲开始有付费意思，吃完后不想付
盗窃罪。少数说认
为构成盗窃罪
钱，欺骗老板：我送下朋友就回来结账，
然后溜走。老板没有放弃当场实现债权。
存在观点展示
(二)类型二：行为人是债务人，被害人是非法债权人
问题：用非法方式，使非法债权人放弃行使非法债权，是否构成犯罪?
例如(骗免嫖资案),甲与卖淫女乙约定嫖资是三千元，事后，甲用假币支付嫖资。甲
构成使用假币罪。甲是否构成诈骗罪?
166
刑法|授课精要
法律的财产说(少数说):刑法只保护民法上的合法财产权。乙的债权不是民法上的合
法财产权。甲不构成诈骗罪。
经济的财产说(少数说):只要是具有经济价值的利益，刑法就应保护。乙的债权具有
经济利益(“血汗钱”)。甲构成诈骗罪，与使用假币罪想象竞合，择一重罪论处。
法律与经济的财产说(多数说):刑法保护的是法秩序认可的、具有经济价值的利益。
法秩序不认可乙的非法债权。也即，乙不享有向法院起诉的诉权。法律程序不保护乙的非法
债权。甲不构成诈骗罪。
[巩固练习]欺骗分赃案：苏某与王某共同抢劫了周某的一部手机。二人约定销赃款平
分，由苏某负责销赃。苏某销赃获得赃款1万元。随后，苏某对王某谎称手机仅卖得4000
元，分给王某2000元。苏某对王某是否构成诈骗罪?法律与经济的财产说(多数说)认为，
苏某不构成诈骗罪，因为法秩序不认可王某对销赃款的请求权。
(三)类型三：行为人与被害人没有债权债务关系
冒名行使债权。被害人对第三人享有债权。行为人在被害人不知情的情况下，代为行使
债权，导致被害人丧失债权。结论：多数说认为构成三角诈骗，少数说认为构成盗窃罪。
例如(冒名收款案),狗蛋是甲公司的业务员，一直负责向乙客户收款。甲公司辞退了
狗蛋，但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款，乙客户不知情而将款项给
了狗蛋。
做题方法：这种题有个三角关系，犯罪人——债权人——债务人。做题第一步，在债权
人和债务人中找出被害人，也即遭受财产损失的人。对此判断，需要看债务人是否有效履行
了债务。如果算是履行了债务，则债务人不是被害人，那么债权人就是被害人。本案中，由
于狗蛋的收款行为具有权利外观，形成表见代理，乙客户算是履行了付款义务，没有财产损
失，不是被害人。甲公司不能再向乙客户行使债权，但钱款又没收到，因此是被害人。
少数说：狗蛋对甲公司构成盗窃罪，在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对乙
客户的债权，属于盗窃债权(财产性利益)。
多数说：狗蛋构成新型三角诈骗，受骗人是乙客户，被害人是甲公司，受骗人与被害人
不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，传统三角诈骗中，受骗人
处分的是被害人的财物，而新型三角诈骗中，受骗人处分的是自己的财物。也即，受骗人乙
客户处分的是自己的财物。
[巩固练习]偷换二维码案：甲偷偷将某餐厅收银台上的二维码调换成自己的二维码。
某顾客在某餐厅用餐后买单，餐厅收银员让顾客将餐费打入指定的二维码账户(实际是甲的
二维码账户),顾客照办。甲的账户收到顾客的餐费。顾客将餐费打入该账户，就履行了付
款义务，餐厅无权要求顾客再次付款，因此顾客没有遭受损失，不是被害人。餐厅不能再向
顾客主张债权，钱又没收到，是被害人。少数说：甲在餐厅不知情的情况下，代为行使了餐
厅对顾客的债权，盗窃了餐厅的债权，并实现了债权(获得一笔钱款),构成盗窃罪(既
遂)。多数说：甲构成新型三角诈骗，受骗人是顾客，被害人是餐厅，受骗人与被害人不是
同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，受骗人顾客处分的是自己的
财物。
167
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FANoYuAN 2HONON EDUCATOM
二、总结存款问题
储户将现金存入银行，现金归银行所有、占有，储户换来针对银行的债权，称为存款债
权。这种存款债权，被称为卡里“资金”,也即已经被实体化。这种实体化的债权与普通债
权具有不同特征。普通债权，例如乙欠甲钱，甲对乙享有债权，甲对该债权无法自由地转移、
转让。而存款债权，就像有体物一样，可以自由地转移、转让。例如，甲可以自由地将自己
银行卡里的“资金”划到自己另一个卡里或者另一个人的卡里。
因此，在分析侵犯这种存款债权的案件时，可以将其理解为有形财物，使用“占有”及
“转移占有”的概念进行分析。卡主(存款人)在占有存款债权(卡里资金),不占有存款指
向的现金，现金由银行所有并占有。例如(非法转账),甲利用技术手段将乙存折里的资金
(实际是指存款债权)划到自己存折里，对这笔资金实施了转移占有，构成盗窃罪，盗窃存
款债权。①
(一)卖卡后，针对合法资金，掐卡、转账、取款
模型：甲将自己的银行卡卖给(或借给)乙。日后，甲发现该卡中乙存入一万元资金。
首先，乙是该资金的所有权人。争议焦点是，谁是该资金的占有人?
事实占有说(多数说):乙在事实上占有该资金，甲没有占有该资金。这是实质标准。
法律占有说(少数说):甲是法律上、名义上的卡主，甲在占有该资金。这是形式标准。
1.事实占有说的看法(多数说)
(1)甲掐卡，也即凭身份证到银行柜台挂失该卡。多数说认为，该掐卡行为(挂失卡)
构成盗窃罪。理由是，甲的掐卡行为导致乙无法支配卡内资金，使乙对卡内资金失去占有，
并且甲对卡内资金建立了排他性占有。②(2025年试题)
(2)甲掐卡后转账，也即将卡内1万元资金转入自己另一账户。多数说认为，该行为不
再构成犯罪。理由是，掐卡行为便构成盗窃罪既遂，也即已经占有了卡内资金，然后再转账，
属于将自己左口袋财物放进自己右口袋。
(3)甲掐卡后取款，也即让银行职员取出1万元现金。多数说(事实占有说)认为，甲
对银行构成诈骗罪，诈骗的行为对象是银行的现金，因为甲不是资金的所有权人，没有取款
权限。③少数说(法律占有说中的一种观点)认为，甲对银行不构成诈骗罪，因为甲是资金
的法律占有人，有取款权限。若在ATM机取现金，多数说认为，甲对银行构成盗窃罪，盗窃
银行的现金；少数说认为，甲对银行不构成盗窃罪。
2.法律占有说认为(少数说),对掐卡行为与之后的转账、取款行为应一体看待，甲的
这些行为属于将乙所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
168
① 如果甲利用技术手段将乙银行卡里的资金划到自己账户，按照2018年司法解释，应定信用卡诈骗罪。这是特殊规
定。对此，在后文“信用卡诈骗罪”中有专门讲解。
② 参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》,载《法学评论》2024年第1期，第1页。
③ 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》,载《法学》2020年第11期，第18页。此外，甲不构成信用卡
诈骗罪，因为甲不属于“冒用他人的信用卡”。提示：银行只是直接的受害人。银行会根据合同规则，扣掉储户的存款债
权，由此挽回损失。银行不是最终的受害人。但是，刑法主要关注的是直接受害人及直接损失。
刑法|授课精要
(二)卖卡后，针对赃款，掐卡、转账、取款
模型：甲向乙卖卡，知道乙用于电信网络诈骗。某日，甲得知卡里多了一万元，是乙诈
骗所得赃款。甲先掐卡(挂失卡),然后转账、取款。
1.甲出售卡的行为构成诈骗罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合，择一重
罪论处。
2.甲的掐卡、转账、取款行为。
(1)事实占有说的看法(多数说)
将掐卡与转账、取款一体化看待，构成盗窃罪。①这是因为，第一，刑法保护乙对卡里
“资金”的非法占有事实。这种非法占有事实能够对抗第三人。第二，甲只是诈骗罪的帮助
犯，没有事实占有赃款，乙在事实占有赃款。②刑法不允许甲对乙的“黑吃黑”。(2024年试
题，2023年主观题)
(2)法律占有说的看法(少数说)
将掐卡与转账、取款一体化看待，构成侵占罪。这是因为，甲作为卡主在法律上占有卡
里资金，甲将他人所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
(3)具体判断说的看法(少数说)
第一，掐卡行为不构成盗窃罪。理由是，由于卡内资金是乙的赃款，甲的掐卡行为导致
乙无法转移赃款，客观上帮助了司法机关的追赃活动，不是危害行为。③
第二，掐卡后转账，不构成犯罪。理由是，掐卡行为已经导致甲占有控制了卡内资金。
然后再转账，是进一步占有控制该资金。
第三，掐卡后取款，例如，在ATM机或银行柜台取现金。第一种意见认为(多数意
见),甲对银行构成盗窃罪或诈骗罪，犯罪对象是银行的现金，甲没有取款权限。第二种意
见认为(少数意见),甲对银行不构成犯罪，因为甲有取款权限。④
[练习1]甲向乙卖卡，不知道乙用于电信网络诈骗。某日，甲得知卡里多了一万元，才
得知是乙诈骗所得赃款。甲先掐卡(挂失卡),然后转账、取款。甲出售卡的行为不构成诈
骗罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪。甲的掐卡、转账、取款行为，分析结论与上文
相同。
[练习2] 乙诈骗丙，使丙将资金汇入乙的银行卡账户。乙向甲告知真相，让甲到银行柜
台取走该现金(或者让甲在ATM机取走该现金)。乙对丙构成诈骗罪既遂。第一，多数说认
为，甲对银行构成诈骗罪(或盗窃罪),同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一
169
① 2023年4月11日两高《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》(案例三)(高检发办字〔2023〕43
号),“吕某钊、宁某帮助信息网络犯罪活动盗窃，吕某钊掩饰、隐瞒犯罪所得案”。由于这是两高发布的典型案例，所以
是多数说。此外，甲不构成信用卡诈骗罪，是因为甲是卡的名义人，不是在冒用他人的银行卡。
② 乙构成诈骗罪既遂，甲构成乙的诈骗罪的帮助犯，因此也构成既遂。甲的这个既遂的含义是指，甲对乙的诈骗罪
的既遂结果要负责，亦即也要承担既遂的刑事责任。这并不意味着，甲也在现实的占有犯罪所得。共犯人中，谁在现实占
有犯罪所得，需要根据事实进行具体判断。
③ 参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》,载《法学评论》2024年第1期，第10页。
④ 甲的掐卡、转账、取款行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪(多数说)。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要
求不违背上游犯罪人的意思。如果恶意侵害上游犯罪人的犯罪所得，则有可能构成财产犯罪。例如，甲窃得乙的财物，丙
从甲处窃得该财物，丙构成盗窃罪。
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重罪论处。第二，少数说认为，甲不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。(2019年
试题)
[总结]“黑吃黑”
(1)“黑吃黑”,有罪的情形：对甲非法占有的财物，乙非法转移为自己占有，乙有罪。
刑法保护甲对财物的非法占有。刑法禁止这种“黑吃黑”。非法占有能够对抗第三人。(多数
说)
第一种类型：甲非法占有的赃物。例如，甲偷到丙的摩托车，乙从甲家偷走。乙构成盗
窃罪。刑法保护甲对赃物的非法占有。
第二种类型：甲非法占有的赃款。例如，甲诈骗到丙的钱款，存在存折里。乙非法转移
为自己占有。乙构成盗窃罪。刑法保护甲对赃款的非法占有。
第三种类型：共同犯罪中的赃物、赃款。例如，甲乙共同盗窃丙的摩托车，甲是实行犯，
乙是帮助犯。由甲负责保管占有，乙没有事实占有该车。乙从甲家偷走该车。乙构成盗窃罪。
刑法保护甲对赃物的非法占有。可能有人问，乙构成盗窃罪帮助犯既遂，车也是乙的赃物，
乙为何还构成盗窃罪?这是因为，乙虽然构成盗窃罪既遂，但这只是指，乙要对甲的既遂结
果负责，并不意味着乙在现实占有犯罪所得。盗窃罪看的是，将他人占有的财物非法转移为
自己占有。
第四种类型：甲非法占有违禁品(毒品、淫秽物品、假币、枪支等)。例如，甲非法持
有毒品。乙从甲家偷走。乙构成盗窃罪。刑法保护甲对违禁品的非法占有。
(2)“黑吃黑”,无罪的情形：甲没有非法占有财物，甲对财物仅有非法请求权，乙侵犯
该非法请求权，乙无罪。刑法不禁止这种“黑吃黑”。(多数说)
第一种类型：甲仅有非法债权。
例1(骗免嫖资案),卖淫女为嫖客服务完后，嫖客用假币支付嫖资。嫖客不构成诈骗
罪，因为法秩序不认可卖淫女的非法债权。嫖客构成使用假币罪。
例2(欺骗分赃案),甲乙共同盗窃到丙的手机，二人约定销赃款平分，由乙负责销赃。
乙销赃获得赃款1万元。乙对甲谎称手机仅卖得4000元，分给甲2000元。乙对甲不构成诈
骗罪，因为法秩序不认可甲对销赃款的请求权。
第二种类型：基于不法原因的委托物。(侵占罪一节有详细讲解)
例1,委托给付的财物。甲欲向官员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给官员，乙却将
财物据为己有，拒不退还。乙不构成侵占罪，因为此时财物属于贿赂款，甲的返还请求权是
170
总结“掐卡案”
观点展示
掐卡
转账
取款(取银行现金)
掐卡定了盗窃，转
多数说：对银行构成犯罪。
卖卡后，针对
事实占有说(多数说)
盗窃罪
账不再定罪
少数说：对银行不构成犯罪
合法资金
法律占有说(少数说)
侵占罪
事实占有说(多数说)
盗窃罪
卖卡后，
法律占有说(少数说)
侵占罪
针对赃款
具体判断说(少数说)
不定罪
多数说：对银行构成犯罪。
少数说：对银行不构成犯罪
刑法|授课精要
非法的，不受法秩序认可。
例2,委托保管的财物。甲将其盗窃的摩托车委托给乙保管，告知是偷来的。乙窝藏后，
并且拒不返还。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但不构成侵占罪，因为甲对赃物的返还请求
权是非法的，不受法秩序认可。
例3,甲盗窃了一辆摩托车，对修理师傅乙称：“请将我的摩托车修理好，我明天来取。”
乙察觉出该车是甲盗窃来的，第二天拒不归还。乙构成侵占罪。这是因为，甲是基于合法原
因(修车)而委托乙保管，因此甲享有合法的返还请求权。
(三)错误汇款
模型：乙本想给丙汇款1万元，不慎打到了甲的卡里。甲占有卡里的这笔资金，属于不
当得利，有返还义务。
1.甲针对乙。由于资金是种类物，甲花掉这笔钱(如购物),不构成侵占罪。但是，甲
拒不返还，则构成侵占罪。
2.甲针对银行。甲从银行ATM机上取走这1万元现金。
(1)多数说认为，①甲构成盗窃罪，行为对象是银行的现金。理由是，甲不是该资金的
所有权人，没有取款权限。②
(2)少数说认为，甲不构成盗窃罪。理由是，甲是该资金的法律占有人，甲有取款
权限。
引申情形：甲在银行欺骗柜台员取走这1万元现金。多数说认为，甲构成诈骗罪。少数
说认为，甲不构成诈骗罪。
第十三节 财产犯罪的罪数联系
一、销赃行为
1.盗窃与销赃。例如(卖树案),甲见外地商贩乙来本村购买木材，便指着邻居丙(丙
不在家)的树木说：“这些树是我的，3万元卖给你。”乙信以为真，交给甲3万元。甲便说：
“这些树归你了，你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。甲的一个卖树行为，一方面对邻居构成
盗窃罪，一方面对乙构成诈骗罪(多数说),想象竞合，择一重罪论处。(2014年第60题，
2015年第18题，2016年第17题，2019年试题)
2.诈骗与销赃(两头骗)。例如，甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，
卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙构成诈骗罪(多数说)。两个诈骗罪并罚。
3.侵占与销赃。例如，甲正常租用乙的汽车，到期乙向甲索还时，甲拒不归还，然后又
伪造虚假材料，谎称汽车是自己所有，以正常行情价卖给丙。甲拒不归还，对乙构成侵占罪。
甲的卖车行为，对丙构成诈骗罪，两罪并罚。
171
① 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》,载《法学》2020年第11期，第19页。
② 罪数上，甲如果先是拒不返还构成侵占罪，后取现金构成盗窃罪，则对先后两罪，可以重罪吸收轻罪，不并罚，
因为甲最终只获得一份好处。如果甲尚无拒不返还行为，直接在ATM机取现金，则这个行为只构成盗窃罪。这个行为尚不
构成侵占罪，因为对于资金这种种类物，只有拒不返还才构成侵占罪。
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二、免除返还义务
1.先侵占后诈骗。例如，乙将财物交给甲，让甲拿回家保管。后甲将财物变卖。当乙要
求返还时，甲欺骗乙：“被盗了(或被抢了)。”乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成
侵占罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。首先，对两罪不需要并罚，因为乙最终
遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。其次，对两罪该如何处理?观点一
(多数说):重罪吸收轻罪，定诈骗罪。观点二：只定前行为的罪名，也即侵占罪，将后行为
视为不可罚的事后行为。(2022年试题)
2.先侵占后杀害。例如(2016年主观题),甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物
变卖。当乙要求归还时，甲为了免除返还义务，杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占罪。甲
的第二个行为，既构成故意杀人罪，也构成抢劫罪(致人死亡),属于抢劫财产性利益，也
即通过暴力手段免除了返还义务(多数说);二者属于想象竞合关系，择一重罪论处。如果
故意杀人罪更重，则与前面的侵占罪并罚，因为故意杀人罪是人身犯罪，无法吸收侵占罪。
如果抢劫罪(致人死亡)更重，则吸收前面的侵占罪，因为抢劫罪是财产犯罪，可以吸收较
轻的财产犯罪也即侵占罪。
三、先偷后骗
例1,甲将摩托车借给朋友乙使用，后又从乙家偷回来。次日，乙告知甲摩托车丢失，
并提出赔偿4000元。甲隐瞒真相，接受赔偿。(2003年第10题)
例2,甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货”,换取到现金。
上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。观点一(多数观点):
由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，可重
罪吸收轻罪。观点二：两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一性，前者是财物，
后者是现金或另一财物，应数罪并罚。
172
第二十讲 危害公共安全罪
[导论]
1.知识体系。前两讲是侵犯个人法益的犯罪。自本讲至第二十二讲是侵犯社会法益的犯
罪。社会法益包括：公共安全、经济秩序、社会秩序。这三讲罪名数量多，主抓重点罪名。
2.知识储备：危害公共安全的含义。
危害公共安全
要点
范例
甲将面粉邮寄给某单位，谎称是炭疽热病菌粉，引起众
是指人身伤亡、财产损失(物质
人恐慌，乱作一团。甲构成投放虚假危险物质罪。该罪
安全
性损害),不包括精神损害、心
不是危害公共安全犯罪，而是妨害社会管理秩序犯罪，
理恐慌(非物质性损害)
因为引起心理恐慌，不属于危害公共安全
第一，虽然死亡人数有三人，但是危险的危及范围非
常确定，不属于危害公共安全。例如，甲向乙家锅里
投毒，杀死了乙一家三口，不构成投放危险物质罪，
是指公众(多数人或不特定人)。
只构成故意杀人罪
危害公众安全，是指危险的危及
公共
范围无法预料，具有危及多数人第二，虽然死亡人数只有一人，但是危险的危及范围
的可能性
随时会扩大，属于危害公共安全。例如，甲是校园食
堂师傅，向一锅汤里放老鼠药，一名学生中毒死亡。
由于危险的危及范围可大可小，所以甲制造了公共危
险，危害了公共安全，构成投放危险物质罪
第一节 危险方法型犯罪
一、放火罪
第114条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其
他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第115条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其
他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒
刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或
者拘役。
四罪(放火罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪)与故意杀人罪
的关系(2023年试题)
173
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四罪与故意杀人罪的关系
结论
范例
甲欲报复单位，认为单位仓库没人把守，便放火
实施放火，危害了公共安
成立结果加重犯：放火
全，对死亡结果持过失心理
罪(过失)致人死亡
烧仓库，未料火灾将睡着的库管人员烧死。甲构
成放火罪(过失)致人死亡
甲欲报复社会，在公交车上放火，烧死多人。甲
实施放火，危害了公共安
成立结果加重犯：放火
构成放火罪(故意)致人死亡。当然，甲同时也
全，对死亡结果持故意心理
罪(故意)致人死亡
构成故意杀人罪。若故意杀人罪判得更重，则最
终按照故意杀人罪处罚
甲欲杀死乙全家，放火烧乙家住宅，乙一家三口
实施放火，没有危害公共安
只构成故意杀人罪
全部死亡。乙家住宅是独门独户，四周无人。甲
全，对死亡结果持故意心理
的行为没有危害公共安全，只构成故意杀人罪
二、以危险方法危害公共安全罪
1.构成要件
以危险方法危害公共
要点
范例
安全罪的构成要件
甲盗窃公共草坪上的消防栓铜芯。法院判
决甲构成以危险方法危害公共安全罪。该
危险的性质
必须是具体危险，不能是抽象危险
判决有误。盗窃行为对公共安全只产生抽
象危险。甲只构成盗窃罪
甲将面粉装入信封内，写上“炭疽热病菌
粉”,寄给乙单位，引起乙单位恐慌。法院
限于人身伤亡和财产损失，不包括精
判决甲构成以危险方法危害公共安全罪。
危险的内容
神损害，也即限于物质性损害，不包
括非物质性损害
该判决有误。甲没有危害公共安全。甲应
构成投放虚假危险物质罪，该罪的保护法
益不是公共安全，而是社会管理秩序
甲用刀在小学门口刺伤许多学生。法院判
公共危险是指危险的危及范围无法预
危险的样态
决甲构成以危险方法危害公共安全罪。该
料，具有危及多数人的可能性
判决有误。甲应构成数个故意伤害罪
危险的程度要达到与放火罪、爆炸罪、
投放危险物质罪的相同程度。
甲为了报复社会，在高速公路上点燃一个
小火堆。法院判决，危险程度不高，不定
本罪被称为兜底罪名。错误思维是，如
危险的程度
放火罪，但定以危险方法危害公共安全罪。
果行为达不到放火罪的程度，那就降一
格，适用兜底罪名。实际上，本罪与放
该判决有误。危险既然没达到放火罪的程
度，也就没达到本罪程度，不构成本罪
火罪是并列关系，而非高低关系
例1,劫持火车、电车的行为，应定破坏交
本罪实际上是补充罪名。如果行为符
适用顺序
通工具罪。
合其他犯罪的构成要件，应优先定其
他犯罪
例2,盗窃机动车道路上的井盖，危害公共
安全，应定破坏交通设施罪(2020年试题)
174
刑法|授课精要
2.根据司法解释，下列情形可以定以危险方法危害公共安全罪：
(1)在多人通行的场所私拉电网，危害公共安全。
(2)在火灾现场破坏消防器材，危害公共安全。
(3)破坏矿井通风设备，危害公共安全。
(4)在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下，下令多人下井采煤。
(5)邪教组织人员以自焚、自爆方法危害公共安全。
(6)危险驾驶。第一，在高速公路上逆向高速行驶。第二，为制造社会影响，驾驶机动
车在公共场所任意冲撞，危害公共安全。第三，醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害
后果的发生，造成重大伤亡。(2012年第15题)
第二节 破坏型犯罪
破坏交通工具罪
第116条 破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、
航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第119条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重
后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或
者拘役。
(一)交通工具的范围
1.这里的“汽车”可作扩大解释，包括大型拖拉机。这里的“汽车”不仅包括公共汽
车，也包括私家汽车。
2.马车、人力三轮车、自行车、电动自行车、摩托车，不属于本罪的交通工具，因为破
坏这些小型交通工具，不会严重危害公共安全。(2022年试题)
(二)危害公共安全的程度要求
[问题]狗蛋故意砸坏行驶中的公交车的车窗玻璃，是否构成破坏交通工具罪?(砸车窗
玻璃案)①
[考点]成立本罪，要求足以发生倾覆危险。这表明本罪是具体危险犯。如何判断危险
的程度?一般说来，破坏得越厉害，危险越大，但是如果破坏得过于厉害，就可能没有危险
了，例如，将汽车大卸八块。
[练习](2017年第12题),甲乘坐飞机，飞机尚未起飞，被空姐告知“不得打开安全
门”,仍拧开安全门，导致飞机延误起飞。甲是否构成破坏交通工具罪?②
175
① 不构成。
② 解析：由于不足以发生倾覆危险，不构成本罪。
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第三节 交通型犯罪
一、交通肇事罪
第133条 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财
产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶
劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
(一)成立条件(基础刑是3年以下有期徒刑)
构成要件
要点
范例
行为主体
不限于驾驶者
甲作为乘车人，指使司机违章驾驶，由此导致交通事故。司机构成
交通肇事罪，甲也构成交通肇事罪
行为地点
公共交通领域
在公共交通领域外，驾驶车辆过失致人死亡，构成过失致人死亡罪
甲驾车想闯红灯，认为不会出事，不慎撞死行人。甲闯红灯是故意为
肇事行为
肇事行为是过失行为
之(行政法上的故意),但对死亡结果是过失心态(刑法上的过失)
死亡1人；重伤3人；
重伤1人，并有严重
这里的“肇事后逃逸”被作为本罪成立条件后，便不能再作为本罪
实害结果
情节(酒驾、吸毒驾的法定刑升格条件“肇事后逃逸，处3年至7年有期徒刑”,否则属
驶、无照驾驶、严重
于重复评价、重复处罚
超载、肇事后逃逸)
甲驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障。乙横穿高速公路，甲刹
运用因果关系原理。
车不及撞死乙。“禁止驾驶未年检的车辆”,这个规范要防止的结果
特别是，实害结果必
是，因车辆故障导致交通事故。现在乙死亡这个结果不是这个规范
因果关系
须是规范保护范围内所能防止的结果，不能归属给甲。甲不构成交通肇事罪。
的结果
[注意]不能将行政法上的违法直接等同于刑事违法，不能将行政法
上的责任直接等同于刑事责任
(二)法定刑升格条件一：“肇事后逃逸”(升格刑是3年至7年有期徒刑)
[问题]狗蛋驾车不慎撞死一人，重伤一人，狗蛋不知道，继续往前开。对狗蛋该如何
处理?(不知撞人案)
[考点]司法解释规定，“肇事后逃逸”,是指行为人为逃避法律追究而逃跑的行为。①行
为人需要明知发生了交通事故，否则不能认定为逃逸。
(三)法定刑升格条件二：“因逃逸致人死亡”(升格刑是7年至15年有期徒刑)
“因逃逸致人死亡”,是指为逃避法律追究而逃跑、不救人，导致人死亡，是一种不作为
犯罪。对此，可以按照不作为犯罪的成立条件来分析。
176
① 2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
刑法|授课精要
1.作为义务(应为)
作为义务(救人义务)源于先行行为(肇事行为)。例如，甲开车不慎撞死乙、丙。甲
误以为丙没有死亡，为逃避救助义务而逃逸。因为丙已死，不存在救人义务，甲不构成“因
逃逸致人死亡”。
2.作为可能性(能为)
例如，甲开车不慎撞死乙、重伤丙。甲想救丙，但是丙的亲戚殴打甲，导致甲无法救助。
甲驾车至交警大队报案。丙因未得到及时救助而死亡。甲不构成“因逃逸致人死亡”。
3.不履行导致死亡结果(不为)
因果关系。最全面复杂的行为结构：肇事行为+不作为(不救人)+介入因素→死亡
结果。
例1,甲开车不慎撞死乙，重伤丙，丙倒在路中央，甲逃逸。5分钟后，丁驾车不慎轧到
丙，丙死亡。介入因素(丁的不慎轧)不异常，是甲的行为引发的，因此丙的死亡结果与甲
的行为(肇事行为+不作为)有因果关系，与丁的行为也有因果关系，属于三因一果。甲构
成交通肇事罪，属于“因逃逸致人死亡”。丁主观上若有过失，则构成交通肇事罪。
例2(无法查明),甲开车不慎撞倒乙，乙倒在路中央，甲逃离现场。10分钟后，丙开
车不慎轧过去。20分钟后，救护人员发现乙死亡，但无法查明死亡时间。可能的死亡时间点
有三个：一是甲的不慎撞倒行为，直接导致死亡。二是，不慎撞没撞死，逃逸期间，在丙轧
之前，乙死亡。三是，丙轧之前没死，丙轧之后死亡。死亡时间无法查明时，死得越早对大
家越有利。因此，认定为甲的不慎撞倒行为直接导致死亡。基于此分析，甲成立交通肇事罪，
属于“肇事后逃逸”,但不属于“因逃逸致人死亡”。丙不成立交通肇事罪。
(四)共犯问题
1.共同过失肇事
(1)监督过失。例如，甲看到乙醉酒，仍将自己的车辆借给乙驾驶，乙酿成车祸，致人
死亡。乙构成交通肇事罪。甲对自己的车辆具有监督过失，构成交通肇事罪。
(2)指挥过失。例如，司机送领导去机场，领导指使司机闯红灯。司机照办，不慎撞死
行人。司机构成交通肇事罪。领导有指挥过失，也构成交通肇事罪。①
[注意]领导虽然有指使行为，但不构成交通肇事罪的教唆犯或间接正犯。这是因为，
教唆犯、间接正犯都是故意犯罪，教唆犯、间接正犯自身构成的罪名应是故意犯罪。例如，
有故意杀人罪的教唆犯、危险驾驶罪(这是故意犯罪)的教唆犯，但没有过失致人死亡罪的
教唆犯。又如，医生将一枚毒针交给护士，向护士隐瞒实情，让其打给一个病人，护士疏于
查看，打给病人致其死亡。护士构成医疗事故罪，医生构成间接正犯，但不是医疗事故罪的
间接正犯，而是故意杀人罪的间接正犯。
2.指使逃逸
例如，甲开车不慎撞死乙，重伤丙。甲欲救丙，路人丁指使甲逃逸别救人，甲逃逸，丙
177
① 在监督过失、指挥过失中，司机与监督者甲、指挥者(领导)是否构成共同犯罪，存在观点展示。根据要求故意
且无罪说，共同过失犯罪不构成共同犯罪，二者各定各的交通肇事罪。根据不要求故意且有罪说，共同过失犯罪构成共同
犯罪，二者是交通肇事罪的共同犯罪。
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因未得到救助而死亡。甲构成交通肇事罪，属于“因逃逸致人死亡”。对丁如何处理?
首先，甲故意不救人，属于故意的不作为犯罪。根据等价性的程度，甲构成遗弃罪，不
过按照“因逃逸致人死亡”处理。丁指使甲不救人，构成遗弃罪的教唆犯。其次，指使犯罪
分子逃逸，构成窝藏罪。①最终，丁同时构成遗弃罪的教唆犯和窝藏罪，想象竞合，择一重
罪论处。这是按照正常原理的分析。
[注意]司法解释的特殊规定：交通肇事后，单位主管人员、车辆所有人、承包人或者
乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。注
意该案件事实是，司机先前已经构成交通肇事罪，之后四种指使者指使司机逃逸，因逃逸致
人死亡，指使者构成司机的交通肇事罪的共犯。
二、危险驾驶罪
第133条之一 在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
(一)追逐竞驶，情节恶劣的；
(二)醉酒驾驶机动车的；
(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行
驶的；
(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定
处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条经《刑法
修正案(九)》修正]
(一)道路
本罪的道路不限于公路、城市道路。第一，对某单位(如校园、居民小区等)管辖范围
内的路段是否认定为“道路”,应当以其是否具有“公共性”,是否“允许社会机动车通行”
作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，不认定为“道路”。第二，
道路包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。(2015年第13题)
(二)醉酒驾车②
1.第一种情形：80毫克的醉驾+严重情节，有罪。
醉驾是比酒驾更严重的程度，要求血液酒精含量达到80毫克/100毫升。
常考的严重情节有：(1)严重超员、超载、超速驾驶的；(2)毒驾；(3)从事客运且载
有乘客的；(4)在高速公路上驾驶的；(5)驾驶重型载货汽车的。③
2.第二种情形：80毫克—150毫克的醉驾，无严重情节，无罪。
178
① 对窝藏罪的犯罪行为要扩大理解，不限于将犯罪分子藏在家里。参见窝藏罪一节内容。
② 2023年12月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》。
③ 其他严重情节有：(1)造成交通事故且负事故主要责任的；(2)造成交通事故后逃逸的；(3)无证驾驶；(4)
从事校车业务且载有师生的；(5)运输危险化学品、危险货物的；(6)逃避、阻碍公安机关依法检查的；(7)二年内曾
因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的。
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3.第三种情形：150毫克及以上的醉驾，无严重情节，有罪。
4.第四种情形：80毫克的醉驾+较轻情节，无罪。
较轻情节有：(1)出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的(例
如，能够很快叫到网约车或救护车，却自己醉驾送医);(2)在居民小区、停车场等场所因
挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；(3)由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离
接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的。
[提示]醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险。例
如，甲的母亲心脏病突发，甲知道自己喝了酒，但由于情况紧急，不能很快叫到网约车或救
护车，便驾车送母亲去医院。甲不构成危险驾驶罪，属于紧急避险。(2022年试题)
(三)主观要件
本罪是故意犯罪。第一，主观上，只要求认识到自己处在酒精麻痹的状态，并不要求精
确认识到自己血液中的酒精含量达到80mg/100ml或150mg/100ml。
第二，主观有醉酒驾驶机动车的意图。例如，刘某晚上跟朋友聚会喝醉酒。聚会结束，
刘某坐在车里，打电话让老婆来接自己，打算让老婆开车送自己回家。在等老婆的时候，刘
某坐在车里觉得太冷，便将发动机打开取暖。刘某没有驾驶汽车的意图，不构成危险驾驶罪。
(2022年试题)
(四)共犯问题
例1(教唆犯),甲喝醉酒，女友仍要求甲开车送自己回家。甲构成危险驾驶罪，女友是
教唆犯。
例2(间接正犯),甲明知乙即将开车，暗中在其饮料中掺入酒精，乙没有意识到自己醉
酒。甲构成危险驾驶罪的间接正犯，乙无罪。这也表明，醉酒驾驶不是真正身份犯。
例3(帮助犯),赵某和林某一起吃饭，林某喝了酒，赵某未喝酒。赵某开车送林某回
家，途中林某执意要开车，于是赵某便停车，双方交换位置，林某醉酒驾车。赵某构成林某
的危险驾驶罪的帮助犯。(2022年试题)
三、妨害安全驾驶罪
第133条之二 对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，
干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
或者单处罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危
及公共安全的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[《刑法修正案
(十一)》增设]
1.背景条件：行驶中的公共交通工具。
2.行为主体与行为方式：(1)乘客打司机、抢方向盘。(2)司机打乘客。(2022年试题)
3.实施妨害安全驾驶罪，同时触犯寻衅滋事罪、交通肇事罪的，想象竞合，择一重罪
论处。
179
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第四节 恐怖型犯罪
一、组织、领导、参加恐怖组织罪
第120条 组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收
财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有
期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。[本款经《刑
法修正案(九)》修正]
1.恐怖组织与黑社会性质组织的区别：前者有政治目的，后者没有政治目的。
2.成立本罪只要求组织、领导、参加恐怖组织，不要求实施恐怖活动。
3.犯本罪又实施其他犯罪的，数罪并罚。
二、帮助恐怖活动罪
第120条之一 资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，
处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；⋯⋯
为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照第一款的规定处罚。[本条为《刑法修正案(九)》增设]
1.资助，仅限于物质性资助，不包括精神性资助。
2.帮助行为被正犯化。本罪是将帮助行为作为实行行为对待，将帮助犯作为正犯对待，
成为独立罪名。这种规定产生两个法律后果(2016年第56题):
(1)在定罪条件上，不需要遵守共犯从属性，也即，被帮助的人即使不构成犯罪，帮助
行为也构成犯罪，因为帮助行为自身已经是实行行为。
(2)在共犯关系上，由于原帮助行为成为实行行为，那么教唆它、帮助它的行为，就可
以成立教唆犯、帮助犯。例如，甲教唆乙资助恐怖组织，乙答应照办。乙构成帮助恐怖活动
罪，甲构成该罪的教唆犯。
3.既遂。本罪的既遂标准不是所资助的恐怖组织实施了恐怖活动，而是提供的资助被恐
怖组织接收。例如，甲为恐怖组织招募了人员，恐怖组织接收了该人员，本罪就既遂。
4.总结。与本罪类似的还有资助危害国家安全犯罪活动罪(第107条),也是帮助行为
正犯化。例如(2016年第53题),丁资助了林某从事危害国家安全犯罪活动，林某尚未实施
便被抓。丁构成资助危害国家安全犯罪活动罪的既遂，而非未遂。
三、准备实施恐怖活动罪
第120条之二 有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权
利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；
180
刑法|授课精要
(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；
(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；
(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条为《刑法修
正案(九)》增设]
本罪的特点是，将预备行为正犯化，成为一种独立的预备罪。
1.教唆、帮助实施本罪，构成本罪的教唆犯、帮助犯。当然，以被教唆、帮助者实施了
本罪为前提。
2.为实施本罪而进行的预备行为，如果具有现实的危险(该危险只要求抽象缓和，不要
求紧迫直接),则构成本罪的预备犯。
例1,为了组织恐怖活动培训，已经联系了讲师，准备了培训场地，此时被抓捕，构成
本罪的犯罪预备，成立预备犯。
例2,为了准备危险物品，阅读相关书籍或在网上查阅相关资料，不具有现实危险，不
构成本罪的预备犯。
例3,为了购买凶器而打工挣钱，不具有现实危险，不构成本罪的预备犯。
第五节 枪支类犯罪
一、枪支的认定
1.司法解释规定，以压缩气体为动力，发射金属弹丸，具有较大杀伤力的气枪，属于枪
支。①例如，天津大妈赵春华摆了个游戏摊位，所用的射击气球的玩具枪没有较大杀伤力，
当年属于真枪，现在不属于真枪。此外，弓弩不是枪支。
2.司法解释规定，就本节的枪支类犯罪而言，以火药为动力发射弹药的大口径武器，可
认定为枪支。基于此，土炮、大炮也属于枪支。这是一种扩大解释。
二、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第1款)
1.骗取行为，不构成本罪，可成立诈骗罪。
2.认识错误：行为人以普通盗窃的故意，盗窃了枪支，定普通盗窃罪既遂，但如果事后
持有，就构成非法持有枪支罪，数罪并罚。(2007年第61题)
三、丢失枪支不报罪
第129条 依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年
以下有期徒刑或者拘役。
1.行为主体是依法配备公务用枪的人员。猎人不属于本罪主体。(2017年第12题)
181
① 2018年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑
问题的批复》。
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2.丢失枪支的“丢失”应作扩大解释，指非自愿失去对枪支的占有控制，包括遗失、被
盗、被抢。
四、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制
造、买卖、运输、储存危险物质罪
1.“买卖”。第一，既包括卖，也包括买。买，既包括为卖而买，也包括为自用而买。
第二，买卖的方式，包括钱物交易，也包括物物交换。例如，甲用枪，乙用毒品，相互交换。
甲构成非法买卖枪支罪，乙构成贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪，数罪并罚。(2019年试题)
2.本罪是选择性罪名，可以分拆使用。如果产生认识错误，看客观。例如，想买枪，却
买到子弹，定非法买卖弹药罪。(2020年试题)
第六节 安全生产领域犯罪
一、重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪
二者的区分标准：造成事故的原因不同，前者是在生产、作业过程中违反安全管理规定
(操作、作业有问题);后者是安全生产条件不符合规定(设备、条件有问题)。
二、危险作业罪(第134条之一)
该罪是指，在生产、作业中，违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故的现实
危险的行为。
1.客观要件：要求造成具体危险。本罪是具体危险犯(2021年试题)。若造成实害结
果，则构成重大责任事故罪。
2.主观要件：本罪是故意犯罪。
领域
危险
实害结果
生产领域
危险作业罪(故意犯罪)
重大责任事故罪(过失犯罪)(2025年试题)
交通领域
危险驾驶罪(故意犯罪)
交通肇事罪(过失犯罪)
三、强令、组织他人违章冒险作业罪
第134条第2款 强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒
险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘
役；⋯⋯[《刑法修正案(十一)》修订]
[注意]本罪是过失犯罪，要求造成实害结果。
四、不报、谎报安全事故罪
第139条之一 在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误
事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；⋯⋯(2024年试题)
182
第二十一讲 经济犯罪
第一节 生产、销售伪劣商品罪
一、生产、销售伪劣产品罪
第140条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产
品冒充合格产品，销售金额五万元以上的，构成本罪。
1.本罪的“销售”应作缩小解释，要求销售行为具有“推向市场”的性质，因为本罪
是破坏市场秩序的犯罪，保护的法益是广大消费者(不特定人)的合法权益。①
例1,甲欠乙10万元债务，甲将价值1万元的低档白酒冒充价值10万元的高档白酒，交
给乙，用来抵偿债务。甲的行为不具有“推向市场”的性质，没有破坏市场秩序，不构成销
售伪劣产品罪，但构成诈骗罪。(2024年试题)
例2,乙公司向甲工厂购买办公用品，双方合同约定了产品质量标准，若未达到该质量
标准则应承担违约责任。合同履行中，甲工厂提供了质量不合格产品。乙公司索赔，甲工厂
承担了违约赔偿责任。甲工厂不构成销售伪劣产品罪。该案按照民事纠纷处理即可。若给甲
工厂定本罪，则会导致大量民事纠纷变成刑事犯罪，会导致大量企业不敢做生意了。
2.销售金额5万元
(1)达到5万元，构成既遂。
(2)未达到5万元的，是未遂，但一般的未遂不值得处罚。司法解释规定：
(销售金额×3)+货值金额≥15万元，则以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
例1,销售金额是0,货值金额(也即库存额)是15万元，以生产、销售伪劣产品罪
(未遂)定罪处罚。(2010年第15题)
例2,销售金额是2万元，库存额是9万元。(2×3)+9=15万元，以生产、销售伪劣产
品罪(未遂)定罪处罚。
3.本节罪名与诈骗罪：销售伪劣产品，同时触犯诈骗罪的，想象竞合，择一重罪论处。
二、食品犯罪
食品犯罪
成立条件
食品类型
范例
1.用“瘦肉精”喂猪或销售这样的猪肉。
有毒、有害食品，是
生产、销售有
抽象危险犯
2.将工业酒精勾兑成散装白酒出售。
指掺入有毒、有害的
毒、有害食品罪
(也即行为犯)
3.将工业用猪油冒充食用油出售。
非食品原料的食品
4.用“地沟油”生产食用油
183
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第948页。
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续表
食品犯罪
成立条件
食品类型
范例
生产、销售不符
1.含有严重超出标准限量的农药残留、重金
合安全标准的食
具体危险犯
不符合安全标准的食
属、污染物质的食品。
品罪
品，没有达到毒害性
2.包装材料、容器被污染的食品。
3.超过保质期的食品
三、药品犯罪
罪名
成立条件
行为对象和方式
要点
1.假药的判断标准，现采取实质标准，
也即是否有疗效。有疗效，不算假药。
1.提供假药罪、提供劣药罪，
以往采取形式标准，也即只要没有药
是指药品使用单位或其人员
监局批号，就是假药。
明知是假药、劣药而提供给
2.假药的种类：
他人使用。提供，包括有偿
生产、销售、提
抽象危险犯
(1)成分不符；
提供和无偿提供。有偿提供
供假药罪
(行为犯)
(2)冒充的药品。以非药品冒充药品
就是销售。
或者以他种药品冒充此种药品；
2.不以营利为目的，实施带
(3)变质的药品；
有自救、互助性质的生产、进
(4)标明的适应症超出规定范围。
口、销售药品的行为，不认定
3.根据民间传统配方私自加工的药品，
为犯罪。这里的药品包括假
没有批号，但有疗效的，不算假药
药、劣药及没有批号的药。
3.未取得药品销售许可证，
劣药的种类：
销售药品，以前定非法经营
1.含量不符。
生产、销售、提
罪，现在不定非法经营罪。如
供劣药罪
实害犯
2.被污染的药品。
果符合其他罪的要件，定其
3.过期的药品。
他罪
4.擅自添加防腐剂、辅料的药品
1.生产、销售国务院药品监督管理部
门禁止使用的药品的。
2.未取得药品相关批准证明文件生产、成立本罪，要求具体危险。
进口药品或者明知是上述药品而销售
私自进口、销售印度仿制药，
具体危险犯
的(若适应症、成分不明，或在境外
如果没有具体危险，则不会构
妨害药品管理罪
(足以严重危
未合法上市，视为有具体危险)。
成该罪。因此，影片《我不是
害人体健康)
3.药品申请注册中提供虚假的证明、
数据、资料、样品或者采取其他欺骗
药神》中的男主角不会构成该
罪，因为该药具有疗效
手段的。
4.编造生产、检验记录的(若影响药品
的安全性、有效性，视为有具体危险)
药品监管渎职罪
实害犯
本罪既包括故意(滥用职权),也包括
同时构成本罪和药品犯罪的共
过失(玩忽职守)
犯，想象竞合，择一重罪论处
184
刑法|授课精要
[练习]某药厂明知药品已经过期，仍然作为捐献的药品捐出，造成严重后果。对该药
厂如何处理?(2022年试题)①
假药
定销售假药罪
药品
劣药
造成实害结果，
定销售劣药罪
黑药(未取得药品批
销售药品
准文件生产、进口的
造成具体危险，
药品)
定妨害药品管理罪
单纯的开黑药店(无
销售
药品经营许可证而销
不再定非法经营罪
售药品)
[练习]甲没有获得药品批准文件，销售国外合法的仿制药。该仿制药对治疗丙肝有疗
效。甲构成：销售假药罪?妨害药品管理罪?非法经营罪?②
第二节 走私犯罪
[问题]甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。对甲如何处理?(走私淫秽光盘案)
“走私”有两种含义：
1.针对国家允许进出口的物品，偷逃海关关税而进出口。对此的罪名是走私普通货物、
物品罪。该罪实际上是海关领域的逃税罪。由于偷逃的关税主要是进口关税，所以该罪的对
象主要是进口的货物、物品。
2.针对国家禁止进出口的物品，违反海关制度实施进出口。对此，有个兜底罪名“走私国
家禁止进出口的货物、物品罪”,还有八个具体的罪名，如走私武器、弹药罪，走私假币罪等。
国家允许进出口的货
走私普通货
物：偷逃关税
物、物品罪
走私
走私武器、弹药罪；走私核
双向禁止
材料罪；走私假币罪；走私
国家禁止进出口的货
走私国家禁止
珍贵动物、珍贵动物制品罪；
物：侵犯海关制度
进出口的货物、
走私淫秽物品罪
物品罪
只禁止出口：走私文物罪；
走私贵重金属罪
单向禁止
只禁止进口：走私废物罪
185
① 多数说认为，药厂不构成提供劣药罪，因为药厂是药品的生产单位，不是使用单位。少数说认为，药厂构成提供
劣药罪，因为将药厂解释为药品使用单位，属于扩大解释。
② 答案：甲不构成犯罪。
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一、走私普通货物、物品罪
1.变相走私(第154条)。这是指变相偷逃海关关税，主要方式是，将保税货物在境内
销售牟利。
例如，某个“三来一补”企业，正常流程是，从国外进口原材料时，海关不收进口关
税，但要求其将原材料加工成成品后必须出口到国外，出口时海关也不再给该企业出口退税。
进口的这种原材料就是保税货物。该企业将该原材料在境内销售牟利，属于变相偷逃海关关
税。(2017年第13题)
2.间接走私(第155条)。两种情形：第一，直接向走私人非法收购走私物品；第二，
在境内运输、收购、贩卖走私物品。注意：对间接走私不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、走私禁止进出口的货物、物品
本部分共九个罪名(第151条、第152条)。兜底罪名是走私国家禁止进出口的货物、物
品罪。
(一)走私方向
这九个罪，六个罪是双向禁止，禁止进出口。三个罪是单向禁止：
1.走私文物罪与走私贵重金属罪：只禁止出口，不禁止进口，这两个罪的走私方向是
出口。
2.走私废物罪：只禁止进口，不禁止出口，该罪的走私方向是进口。
(二)包容评价
走私具体的禁止进
出口的货物罪
例1,甲以为走私的是假币，实际是淫秽物品，定走私
走私国家禁止进出口
国家禁止进出口的货物、物品罪。
的货物、物品罪
例2,甲以为走私的是假币(或是国家禁止进出口的货物),
走私普通货物、物品罪
实际是普通货物，定走私普通货物罪。
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪
一、非国家工作人员受贿罪(第163条)
这是指，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非
法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
罪名
受贿罪
非国家工作人员受贿罪
主体身份
国家工作人员
普通单位的工作人员(非国家工作人员)
行为方式
索取贿赂不要求为他人谋取利益。只有
不管是索取贿赂，还是收受贿赂，都要求
收受贿赂要求为他人谋取利益
为他人谋取利益
186
刑法|授课精要
续表
罪名
受贿罪
非国家工作人员受贿罪
为他人谋取利益
“为他人谋取利益”,既包括正当利益，也包括不正当利益。“为他人谋取利益”只要
求许诺为他人谋取利益，不要求实际上为他人谋取了利益
二、为亲友非法牟利罪
第166条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，
致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；⋯⋯
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
(二)以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以
明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
(三)从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业
利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。[第2款是《刑法修正案(十二)》增设的]
[提示]本罪与贪污罪可以形成想象竞合，择一重罪论处。例如，A国有公司原本直接
从B公司购买电子产品，A公司的总经理王某让表弟赵某成立C公司，由C公司从B公司购
买该产品，然后A公司以更高的价格向C公司购买，从而使C公司获利、A公司受损。也
即，原来的交易流程是：B→A,现在变成：B→C→A。这属于本罪的第二项行为类型。王某
构成本罪。另外，A公司平白无故遭受了公共财产的损失，该损失转化为C公司的利润，等
于C公司占有了该公共财产。就此，王某构成贪污罪。虽然王某自己没有占有该公共财产或
利润，但是贪污罪所要求的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占
有。王某同时构成本罪和贪污罪，想象竞合，择一重罪论处。
第四节 破坏金融管理秩序罪
一、货币犯罪
(一)伪造货币罪与变造货币罪(第170条、第173条)
罪名区分
区分标准
要点
方式1:用假材料制作假币
方式2:用真币材料制作假币，并且对真币材料
1.只包括正在流通的货币。伪造停止
完全翻新，不保留原真币的基础。
流通的货币并使用的，以诈骗罪论处。
伪造货币罪
例1,将真币的碎片作为材料，拼凑成新的假币，
(2011年第59题)
属于伪造货币。
2.包括正在流通的境外货币
例2,将金属货币熔化后，制作成新的假币，属
于伪造货币
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续表
罪名区分
区分标准
要点
用真币材料制作假币，并且保留原真币的基础。
例1,将硬币周边的金属刮下来，减少硬币金属
“出售、购买、运输假币罪”“持有、
变造货币罪
含量，属于变造。例2,将100元面额的人民币
使用假币罪”中的假币，均指伪造的
数字改为50元，属于变造。(2013年第14题)
货币，不包括变造的货币(2016年第
[注意]同时采用伪造和变造的手段，拼凑假币54题)
的行为，以伪造货币来论
(二)使用假币罪与出售假币罪的区分
[问题] 狗蛋隐瞒真相，使用假人民币向小芳兑换真美元。对狗蛋如何处理?(兑换美元
案)
[考点]区分标准：使用假币罪中，交易对方不知是假币；出售假币罪中，交易对方知道
是假币。上述兑换美元案中，狗蛋同时触犯使用假币罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。
二、洗钱罪
第191条 为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、
贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，
有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘
役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)提供资金帐户的；
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；
(四)跨境转移资产的；
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照前款的规定处罚。[《刑法修正案(十一)》修订]
1.七种上游犯罪的具体范围(毒-黑-恐-走-贪-金-金)
(1)毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节所规定的所有犯罪。
(2)黑社会性质的组织犯罪。这不仅包括第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪
这个具体罪名，还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪，例如，绑架罪、抢劫罪等。
因此，虽然刑法未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的
侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪。(2011年第12题)
(3)恐怖活动犯罪，原理与黑社会性质的组织犯罪相同。
(4)走私犯罪，是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。
(5)贪污贿赂犯罪，包括挪用公款罪(2007年第97题),不包括职务侵占罪。
(6)破坏金融管理秩序犯罪，是指刑法分则第三章第四节所规定的犯罪。高利转贷罪是
该节罪名。(2009年第54题)。非法吸收公众存款罪是该节罪名。(2019年试题)
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刑法|授课精要
(7)金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第五节所规定的犯罪。
[注意1]三个纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。如果
单位实施该三罪，按照单位的领导个人构成该三罪论处。其犯罪所得属于洗钱罪的对象。
[注意2]不包括合同诈骗罪，因为该罪属于扰乱市场秩序罪，而不属于金融诈骗罪。
2.上游犯罪的确认。上游犯罪事实的确认，只要求在事实证据上确认，不须经法院判决
有罪才算确认。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。上游犯罪
事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，也不影响洗钱罪的认定。
(2011年第12题，2022年试题)
3.本罪与上游犯罪的帮助犯的区分：事先有无通谋。有，则属于上游犯罪的帮助犯；没
有，则是洗钱罪。例1,甲为了贩毒，将购买毒品的款项，交给银行人员乙，让乙汇到境外，
用于进货。乙照办。乙是贩卖毒品罪的帮助犯。例2,甲将贩毒赚的钱交给银行人员乙，让
乙汇到境外。乙照办。乙构成洗钱罪。
4.对“自洗钱行为”按照洗钱罪处罚。在《刑法修正案(十一)》之前，自己实施上
游犯罪，然后自己洗钱，根据期待可能性原理，属于不可罚的事后行为。按照《刑法修正案
(十一)》的规定，对这种自洗钱行为也应按照洗钱罪处罚。
(1)自洗钱行为与上游犯罪是否并罚?多数说认为，对上游犯罪和自洗钱构成的洗钱
罪，应并罚。少数说认为，按照牵连犯，择一重罪论处。
(2)洗钱罪与上游犯罪能否想象竞合?多数说认为，上游犯罪与洗钱罪可以同时触犯，
想象竞合。少数说认为，二者是上下游关系，不能想象竞合。
例1,官员甲为了实施贪污，将公款直接汇往境外账户。多数说认为，甲构成贪污罪和
洗钱罪的想象竞合，择一重罪论处。少数说认为，甲仅构成贪污罪。
例2,甲要实施集资诈骗罪，让乙提供支付宝账户，用于接收犯罪所得(受骗人的资
金),乙照办。乙的账户收到后，乙转给甲。多数说认为，乙的一个提供结算账户的行为，
一方面构成集资诈骗罪的帮助犯，另一方面也构成洗钱罪，属于为自己和共犯甲洗钱，想象
竞合，择一重罪论处。
三、骗取贷款罪(第175条之一)
构成要件
具体内容
要点
甲为了取得银行贷款，请乙提供担保。乙提供了虚假的担保材
行为主体
不限于贷款人
料，甲不知情，银行因为受骗而发放贷款。乙独立构成本罪
如果金融机构工作人员知道真相仍然放贷，则行为人不构成本
行为方式
以欺骗手段取得银行贷款
罪，相反，金融机构工作人员应构成违法发放贷款罪
该罪的成立条件原来包括两种情形，或者给银行造成重大损
危害结果
要求给银行造成重大损失
失，或者有严重情节。《刑法修正案(十一)》删除“有严重
情节”。本罪的成立条件只剩下“给银行造成重大损失”
对贷款没有非法占有目的，
主观要件
本罪与贷款诈骗罪的区别在于：贷款诈骗罪具有非法占有目的
也即具有归还意思
189
方圆众合教育
raaw DOME EDCcAnow
四、伪造、变造金融票证罪(第177条)
本罪与四个金融诈骗犯罪是上下游的牵连关系，择一重罪论处。
票据→票据诈骗罪
金融凭证(收款凭证、汇款凭证)→金融凭证诈骗罪
伪造金融票证罪一信用证→信用证诈骗罪
信用卡→信用卡诈骗罪
伪造国家有价证券罪→有价证券诈骗罪
五、妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
第177条之一 有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；⋯⋯
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运
输，数量较大的；
(二)非法持有他人信用卡，数量较大的；
(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第五节 金融诈骗罪
一、信用卡诈骗罪
第196条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑
或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；⋯⋯
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，
并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条(盗窃罪)的规定定罪处罚。
(一)前提知识
1.行为对象。“信用卡”。根据立法解释的规定，本罪的“信用卡”既包括具有透支功
能的信用卡，也包括无透支功能的储蓄卡、借记卡。所以本罪的“信用卡”就是指银行卡。
190
刑法|授课精要
若是储蓄卡，则被害人是卡主。若是可透支的信用卡，则直接被害人是发卡银行。
2.行为方式。非法使用信用卡。按照原理，对人使用，欺骗人，构成信用卡诈骗罪。对
机器使用，不存在欺骗人，则构成盗窃罪。但是，根据司法解释的特殊规定，非法使用信用
卡，无论是对人使用，还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。①这是一刀切的规定。做题
时应按照司法解释作答。
(二)行为类型一：非法取得+使用假卡
1.伪造信用卡(定伪造金融票证罪)+使用(定信用卡诈骗罪)=牵连犯，择一重罪论
处，定信用卡诈骗罪。
例如，甲在ATM机上安装了读卡器，读取到卡主乙的银行卡信息，然后复制一张卡，这
种复制卡的行为属于伪造卡，然后在ATM机上取款或对人使用。甲先构成窃取信用卡信息
罪，然后构成伪造金融票证罪，再构成信用卡诈骗罪，三罪属于牵连犯关系，最终定信用卡
诈骗罪。
2.以虚假身份证明骗领信用卡(定妨害信用卡管理罪)+使用(定信用卡诈骗罪)=牵
连犯，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
例如，甲用假身份证从银行骗领了一张可透支消费的信用卡，然后在商场购物，透支消
费。甲先构成妨害信用卡管理罪，后构成信用卡诈骗罪，两罪是牵连犯关系，最终定信用卡
诈骗罪。(2017年第58题，2019年试题)
(三)行为类型二：非法取得+冒用真卡
1.非法取得行为的地位
在前文“财产犯罪的数额”中讲解过，存有3000元的银行卡属于价值数额不大、但值
得刑法有限保护的财物。普通盗窃、诈骗、侵占、敲诈、抢夺银行卡，不使用，不构成犯罪。
但是，抢劫、特殊类型盗窃(人户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃)银行卡，即使不
使用，也构成抢劫罪、盗窃罪。既然一般的非法取得行为本身不构成犯罪，那么只有非法使
用(冒用)了银行卡，处分了卡里资金才构成犯罪。
2.非法取得行为的种类一：诈骗、侵占、抢夺、敲诈勒索。
[结论]侵占、诈骗、抢夺、敲诈信用卡+使用=信用卡诈骗罪。
例1,甲捡拾了乙遗失的银行卡，背面有密码。甲在ATM机上取款。甲构成信用卡诈骗
罪。(2015年第57题)
例2,乙出国，让甲保管银行卡，背面有密码。甲擅自在商场刷卡消费。甲构成信用卡
诈骗罪。(2013年第15题)
3.非法取得行为的种类二：抢劫。
[结论]抢劫+使用=抢劫罪。抢劫信用卡，即使不使用，也应定抢劫罪；如果使用，根
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① 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》第5条规定：“冒用他人信用卡”,包括以下情形；(1)拾得他人信用卡并使用的；(2)骗取他人信用卡并使用的；
(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(4)其他冒用
他人信用卡的情形。2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如
何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，以信用卡诈骗罪论处。
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ANOYuAN DoNGre znucanoN
据司法解释，仍然一律定抢劫罪。①
例如，甲抢劫到乙的银行卡，逼迫乙说出密码，然后在ATM机上取走1万元。甲构成抢
劫罪，数额按照1万元计算。(2006年第53题)
4.非法取得行为的种类三：普通盗窃。
[结论]盗窃+(对人或机器)使用=盗窃罪。刑法第196条第3款规定：盗窃信用卡并
使用的，以盗窃罪论处。首先，普通盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃罪，只有使用才构成
犯罪。其次，按照原理，对机器使用，原本就定盗窃罪。对此，第196条第3款的结论是定
盗窃罪。就此而言，该款规定是注意规定。按照原理，对人使用，骗人，原本应定信用卡诈
骗罪，但是第196条第3款的结论是定盗窃罪，这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪，属
于法律拟制。
例如(2007年第57题),下列说法是否正确：“丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃
罪与信用卡诈骗罪的吸收犯”。官方答案：该说法错误。这是因为，该说法认为，丁盗窃信
用卡的行为构成盗窃罪，非法使用行为构成信用卡诈骗罪，然后前者吸收了后者，因此最终
定盗窃罪。然而，丁盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。最终定盗窃罪的依据不是盗窃行为，
而是使用行为。法条在此将使用行为也即信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪。
[巩固练习]题1(2011年第58题),下列说法是否错误：“即使没有刑法第196条第3
款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM机取款的行为，也能认定为盗窃罪”。官方答案：该说
法正确。这是因为，盗窃卡的行为不构成盗窃罪，在机器上使用卡的行为本身就构成盗窃罪。
此时，第196条第3款属于注意规定，也即删掉该款规定，在机器上使用卡的行为也能定盗
窃罪。
题2(2017年第58题),下列说法是否错误：“刑法规定，盗窃信用卡并使用的，以盗
窃罪论处。与此相应，拾得信用卡并使用的，就应以侵占罪论处”。官方答案：该说法错误。
该说法认为，盗窃信用卡并使用定盗窃罪，依据的是盗窃卡的行为，以此类推，侵占信用卡
并使用就应定侵占罪。然而，盗窃信用卡并使用定盗窃罪，依据的是使用行为，而非盗窃卡
的行为。
[总结]命题套路
(1)套路一：判断非法取得行为的性质。
例如，甲外出几天，让朋友乙打扫房间，乙打扫时捡到甲的一张银行卡，乙事前知道密
码，便私下去ATM机取出1万元。由于甲还在占有自己的卡，乙的捡拾不属于侵占遗忘物，
属于盗窃卡的行为，所以应适用“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处”。
(2)套路二：共犯平台与认识错误。(2023年试题)
例如(2019年试题),甲盗窃了丙的一张信用卡，告诉乙是捡来的，让乙在商场购物。
乙在商场冒用该信用卡购买了3万元商品。第一，乙的这种认识错误并不重要，因为乙至少
认识到这是他人的卡，自己在非法使用，对人冒用，构成信用卡诈骗罪的实行犯。第二，甲
首先可构成信用卡诈骗罪的教唆犯(指使)和帮助犯(提供卡),但是根据刑法规定，“盗窃
信用卡并使用，即使对人使用，本应定信用卡诈骗罪，也拟制为盗窃罪”,因此最终对甲定
192
① 2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。
刑法|授课精要
盗窃罪。“盗窃+使用，定盗窃罪”,既包括亲自偷、亲自用，也包括亲自偷、让别人用。
(四)行为类型三：恶意透支
恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发
卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还。①
1.卡的范围仅限于具有透支功能的信用卡，不包括没有透支功能的储蓄卡(借记卡)。
2.“恶意”透支，是指在透支时就有非法占有目的。如果透支时没有非法占有目的(具
有归还意思),就不属于恶意透支。(2017年第58题)
3.“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”是客观处罚条件。实施完恶意透
支，便触犯信用卡诈骗罪，但是此时立法者为了缩小打击面，给行为人一个机会“赶紧还
款”,如果“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”,则启动刑罚处罚。该规定的
性质类似于逃税罪第4款规定的排除处罚事由。
4.行为主体是卡主(合法持卡人)。这是指以自己的真实身份证申领到信用卡的持卡人。
只有卡主，才能享受“催收程序”这个机会待遇。
例1,甲捡拾到乙的信用卡，恶意透支，定信用卡诈骗罪，属于“冒用他人信用卡”,不
属于此处“恶意透支型信用卡诈骗罪”,不能享受“催收程序”这个机会待遇，因为银行不
可能向甲催收。
例2,甲盗窃到乙的信用卡，恶意透支，属于“盗窃+使用”,定盗窃罪。
(五)银行卡信息资料
[结论]以非法方式获取他人银行卡信息资料+(无论对人、机器、网络)使用=信用卡
诈骗罪。这是2018年及2009年司法解释的一刀切规定。②考试应当按照司法解释来答题。
例如，甲盗窃了乙的信用卡信息资料，通过网上银行(无人工参与，均是电脑系统处
理),将乙账户里的资金划到自己账户。按照正常原理，这属于盗划行为，构成盗窃罪。但
是按照司法解释，应定信用卡诈骗罪。
[巩固练习]题1(2016年第17题),下列说法是否正确：“丁侵入银行计算机信息系
统，将刘某存折中的5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处”。官方答案：该说法
错误。该题故意绕开上述司法解释，针对的是存折，不是银行卡。因此，不需要遵守该司法
解释，应按照正常原理处理。由于不存在对人使用、欺骗人的问题，因此构成盗窃罪。
题2(2019年试题),乙在工商银行领取银行卡及相配套的U盾，③银行大厅经理甲(非
国家工作人员)在假意指导乙如何使用U盾时偷换了乙的U盾，并骗乙：“只能在一周后使
用U盾。”乙信以为真。次日，甲使用乙的U盾将乙网上银行账户内的3万元转入自己的网
上银行账户。甲盗窃了乙的U盾，就盗窃了乙的银行卡信息资料，通过网上银行，将乙账户
193
① 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》。
② 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》。
③ U盾是工行推出的用于网上银行电子签名和数字认证的工具。使用U盾在登录个人网上银行之后，如需办理转账、
汇款等支付业务，输人U盾密码，并经银行系统验证无误，即可完成支付业务。
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ANGrAN DoMn EDUCAToN
里的资金划到自己账户。按照司法解释，对甲定信用卡诈骗罪。需要说明的是，甲窃取他人
信用卡信息资料，构成窃取信用卡信息罪(第177条之一),与此后的信用卡诈骗罪是手段
与目的的牵连犯关系，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
(六)微信、支付宝的信息资料
1.盗用他人微信、支付宝的信息资料
微信、支付宝账户不等于银行卡账户，微信、支付宝的信息资料不等于银行卡信息资料。
因此，不需要适用2018年司法解释的特殊规定(一律定信用卡诈骗罪)。
[结论]盗用微信、支付宝的信息资料，取得主人账户内资金，一律定盗窃罪。这是张
明楷教授的观点。①
例1(微信钱包、支付宝账户内的余额),甲破解了乙手机上微信的支付密码。第一种情
形，盗划，也即将乙微信钱包的1万元转入自己的银行账户。第二种情形，盗刷，也即消费
掉乙微信钱包的1万元。甲的盗划行为、盗刷行为，一律定盗窃罪。②(2020年试题)
例2(微信、支付宝绑定的银行账户),甲破解了乙手机上微信的支付密码，发现乙的微
信钱包中没钱，但是乙的微信绑定了乙的一个银行卡账户，该账户里有1万元。第一种情形，
盗划，也即甲用微信支付密码将该银行账户内的1万元转到自己的银行账户。第二种情形，
盗刷，也即甲用微信支付密码消费掉这1万元。关于甲的盗划行为、盗刷行为：
(1)多数说认为，定盗窃罪。理由：虽然1万元是银行账户的资金，但是甲非法使用的
是微信支付密码，微信支付密码不等于银行卡信息资料，因此在此不需要适用2018年司法解
释的特殊规定(一律定信用卡诈骗罪)。③
(2)少数说认为，定信用卡诈骗罪。理由：既然使用微信支付密码能够取出银行卡里的
资金，那么微信支付密码便等同于银行卡支付密码，因此适用2018年司法解释的特殊规定，
定信用卡诈骗罪。(2022年主观题、2023年客观题)
2.蚂蚁花呗
这是蚂蚁金服公司推出的一款透支消费的借贷服务，申请开通后，可获得数万元的消费
透支额度，先消费，后还款。刑法界主流观点认为，虽然花呗的这种透支消费服务类似于可
以透支的信用卡服务，但是花呗在法律性质上不同于信用卡。④因此，花呗的信息资料不属
于信用卡信息资料，对此不需要适用2018年司法解释(一律定信用卡诈骗罪)。
消费信贷也是贷款行为。蚂蚁金服公司虽然不是银行，但属于“其他金融机构”。贷款
诈骗罪保护其他金融机构。因此，盗用他人名义，向蚂蚁金服公司申请消费类贷款，构成贷
款诈骗罪。
194
① 参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》,北京大学出版社2021年版，第221、232页。
② 可能有同学问：若对人(收银员)使用，为何不定诈骗罪?张明楷教授认为，使用银行卡时，一般需要使用人签
字，表明收银员对使用者的身份有审核义务。而使用微信、支付宝，都是扫二维码，一般不需要使用人签字，表明收银员
对使用者的身份没有审核义务。没有审核义务，就不存在受骗问题。
③ 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1046页。
④ 主要理由是，根据刑法第196条第2款规定，可以透支的信用卡是由发卡银行发行的，而蚂蚁金服公司不属于银
行。张明楷教授也认为花呗不等同于信用卡，参见张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》,载《东方法学》2020年
第1期。
刑法|授课精要
[结论] 冒用他人蚂蚁花呗，取得蚂蚁公司的垫付资金，一律定贷款诈骗罪。这是张明
楷教授的观点。①
例如(2019年试题),甲偷到乙的手机，破解了乙手机上的支付宝密码，使用里面的
“花呗”在商场购买了3万元商品。甲盗窃手机，构成盗窃罪。甲冒用“花呗”,不构成信用
卡诈骗罪，而构成贷款诈骗罪。答题时，若答“定诈骗罪”,也给分；若答“定信用卡诈骗
罪”,不给分。甲的盗窃罪与贷款诈骗罪，应数罪并罚。
3.蚂蚁借呗
这是蚂蚁金服公司推出的一款借贷服务，行为人申请贷款，蚂蚁借呗批准后，将款项打
入行为人的指定账户，行为人日后还款。借呗与花呗均属于向蚂蚁金服公司借款，然后还款。
二者区别在于，借呗将出借款项打人行为人的账户；花呗将出借款项(垫付款)打入商家的
账户。借呗的借贷服务中，不存在信用卡的问题，因此不需要适用2018年司法解释，按照正
常原理处理。
[结论]冒用他人蚂蚁借呗，取得蚂蚁公司的放贷资金，一律定贷款诈骗罪。
例如，甲偷到乙的手机，破解了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“借呗”申请贷款
2万元，蚂蚁公司审核批准后，将款项打入甲的指定账户。甲盗窃手机，构成盗窃罪。甲冒
用“借呗”,构成贷款诈骗罪。甲的盗窃罪与贷款诈骗罪，应数罪并罚。注意，如果甲让蚂
蚁公司将款项打入乙的支付宝账户，甲再从乙的账户划走该资金，那么,“让蚂蚁公司将款
项打入乙的支付宝账户”这一步不构成犯罪，因为资金还在乙的账户里；“甲再从乙的账户
划走该资金”这一步构成盗窃罪。
[总结1] 实体卡
(1)使用假卡
非法取得行为
使用行为
结论
伪造信用卡(伪造金融票证罪)
信用卡诈骗罪(牵连犯)
以虚假的身份证明骗领信用卡
无论对人或机器使用
信用卡诈骗罪(牵连犯)
(妨害信用卡管理罪)
(2)冒用真卡
非法取得行为
使用行为
结论
侵占，诈骗，抢夺、敲诈
信用卡诈骗罪
抢劫
无论对人或机器使用
抢劫罪
盗窃
盗窃罪
[总结2] 银行卡信息资料
非法取得行为
使用行为
结论
一切非法方式(窃取、收买信用卡信息罪)
无论对人或机器(网络)使用
信用卡诈骗罪(牵连犯)
[提示]可以再总结，凡是非法使用银行卡(包括实体卡和信息资料),一般都定信用卡
195
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1032页。
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FAGYLAN ZHOMSNE EDUCAnow
诈骗罪，除了两个情形：抢劫+使用，定抢劫罪；盗窃+使用，定盗窃罪。
[总结3]微信、支付宝的信息资料
类型
结论
盗用微信、支付宝信息资料
盗窃罪
冒用蚂蚁花呗、借呗
贷款诈骗罪
[记忆]分析一大堆，最后记住三句话：
银行卡(包括实体卡和
信息资料)
定信用卡诈骗罪
例外：抢劫，盗窃
非法使用
(盗用、冒用)
他人的微信、支付宝
定盗窃罪
他人的蚂蚁花呗、借呗
定贷款诈骗罪
二、贷款诈骗罪(第193条)
该罪是指，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
1.行为主体：只能是自然人。单位实施贷款诈骗的，追究领导个人的贷款诈骗罪。
2.罪名区分。(1)贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区分：前者有非法占有目的，后者没有非
法占有目的。(2)贷款诈骗罪与高利转贷罪的区分：前者具有非法占有目的；后者没有非法
占有的目的，但有转贷牟利的目的。
3.虚假担保问题(两头骗)。
模型：甲想实施贷款诈骗，欺骗乙，让乙将乙的汽车作为质押物，带着非法占有贷款的
目的，向银行贷到款，然后跑路。贷款到期，银行未能收到本息，便向乙行使质押权，获得
了追偿，挽回了损失。甲对乙构成诈骗罪，诈骗的对象是财产性利益(担保物权)。甲对银
行是否构成贷款诈骗罪，主要看银行有无财产损失。
(1)多数说：银行有财产损失，甲对银行构成贷款诈骗罪。理由：第一，根据个别财产
说，银行放贷的目的是到期收回本息。因此，财产损失的认定时间应以贷款到期时为准。此
时银行未能收到本息，就有财产损失。至于事后银行追偿，那是挽回损失。挽回损失以遭受
财产损失为前提。第二，银行能否顺利行使质押权，存在风险，因此银行至少存在损失风险。
在罪数上，诈骗乙是手段行为，诈骗银行是目的行为，二者是牵连犯关系，择一重罪论处。
(2)少数说：银行没有财产损失，甲对银行不构成贷款诈骗罪。理由：根据整体财产说，
财产损失的认定时间应以追偿后为准，看最终有无财产损失。既然银行获得了追偿，便表明
最终没有财产损失。(2022年主观题)
三、保险诈骗罪(第198条)
保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三人获取保险金为目的，
采取虚构保险标的、制造保险事故等方法，骗取保险金的行为。
196
刑法|授课精要
保险诈骗罪
内容
范例
例1,个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修
理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，
是特殊主体，限于投保人、
向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12万余元。
对甲的行为应以诈骗罪论处。(2004年第5题)
被保险人、受益人。
不具有主体身份的人骗取保
例2,甲公司给经理王某配了一辆轿车，轿车登记在公司名
险金的，可构成普通的诈
下，由王某使用。王某将车私下变卖，对甲公司领导谎称被
行为主体
骗罪
盗，让甲公司去申请理赔。甲公司不知情，到保险公司理赔，
获得5万元。王某构成职务侵占罪。王某对保险公司不构成保
险诈骗罪的间接正犯，因为王某不具有投保人的身份，但可
以构成诈骗罪的间接正犯
某公司决定诈骗保险金，故意放火烧毁公司的仓库，并危害
包括单位
了公共安全，然后骗取保险金。对该公司定保险诈骗罪。由
于单位不能构成放火罪，对公司直接责任人员定放火罪
侵害对象
商业保险，
甲拾得乙的社保卡。甲在医院收费处交费时，冒用乙的社保
不包括社会保险
卡。甲构成诈骗罪，不构成保险诈骗罪
着手的标准虚构保险标的、制造保险事故，属于预备行为；只有到保险公司理赔，才是着手，才是实行行为
前后两个行为
甲将妻子乙作为被保险人进行投保，然后故意杀害乙，并骗
取保险金，构成故意杀人罪和保险诈骗罪，数罪并罚①
罪数问题
甲将妻子乙作为被保险人进行投保，然后杀死乙，尚未理赔
一个行为
时被抓。甲既构成故意杀人罪(既遂),又构成保险诈骗罪
(预备),属于想象竞合，择一重罪论处
四、集资类犯罪
罪名
构成要件
要点
1.非法性。这是指未经批准。
2.公开性。这是指通过媒体等途径向社会公开
1.向亲友或者单位内部人员吸收资金
宣传。
的，不属于向社会公众吸收存款；但如
3.利诱性。这是指承诺在一定期限内还本付息
果明知亲友或者单位内部人员又向不特
或者给付回报。
定对象吸收资金而予以放任的，属于向
非法吸收
4.公众性。这是指向社会公众即社会不特定对
社会公众吸收存款。(2014年第14题)
公众存款罪
象吸收资金。
2.通过传销手段实施，同时触犯组织、
5.存款性。这是指，行为人吸收存款是想用于
领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪
放贷等金融活动，由此吸收的资金才能称为吸
或集资诈骗罪的，属于牵连犯，择一重
收存款。如果吸收资金用于正当的生产经营活
罪论处
动，则仅属于吸收资金，不属于吸收存款
197
① 对此不认定牵连犯的理由是，虽然具有手段与目的关系，但是，不是常见常发的情形。
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续表
罪名
构成要件
要点
1.集资诈骗罪有非法占有目的。非法吸
收公众存款罪没有非法占有目的。
集资诈骗罪
通过非法集资的方式实施的诈骗罪
2.集资后不用于生产经营，或携带集资
款逃匿，视为具有非法占有目的
擅自发行
未经批准，向社会不特定对象发行、以转让股
针对特定对象发行，特定对象人数超过
股票、公司、
企业债券罪
权等方式变相发行股票或者公司、企业债券
200人的，也构成本罪
1.未经批准，非法经营证券、期货、保险业务。
成立本罪，同时构成其他犯罪，想象竞
非法经营罪
2.未经核准，擅自发行基金。
3.中介机构非法代理买卖非上市公司股票
合，择一重罪论处
第六节 危害税收征管罪
一、逃税罪
第201条 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数
额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；⋯⋯.
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款
的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行
政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关
给予二次以上行政处罚的除外。
1.行为主体是特殊主体，即纳税人和扣缴义务人。
[提示]税务机关的工作人员与纳税人或者扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，
成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪(第404条),想象竞合，择
一重罪论处。
2.排除处罚事由(排除刑事责任的事由)。本条第4款是在构成犯罪的情况下排除刑事
责任。(2009年第54题，2012年第61题)
该排除处罚事由的待遇仅适用于纳税人，不适用于扣缴义务人的逃税行为，也不适用于
抗税罪(第202条)、逃避追缴欠税罪(第203条)的行为人。
例如，狗蛋一直逃税，税务人员上门征税，狗蛋暴力抗税。尽管最后狗蛋还是补缴了应
纳税款，缴纳滞纳金，也接受了行政处罚，但仍可以追究狗蛋的逃税罪的刑事责任。
二、骗取出口退税罪
例如，甲先依法缴纳了税款100万元，然后采取骗取出口退税的方式骗回来120万元。
198
刑法|授课精要
一方面，甲的100万元税款等于没交，构成逃税罪。另一方面，甲对多余的20万元构成骗取
出口退税罪。甲的一个骗回行为同时触犯两罪，想象竞合，本应择一重罪论处，但是依照该
款规定，应数罪并罚。这是刑法典唯一一个对想象竞合进行数罪并罚的特殊规定。(2005年
第10题，2008年第59题)
三、虚开发票罪与虚开增值税专用发票罪
(一)虚开发票罪(第205条之一)
1.该罪的发票是指普通发票。但是，增值税专用发票可以评价为普通发票。
2.该罪的保护法益是发票的公共信用。
3.该罪的成立条件是，带着非法使用目的，实施虚开行为。虚开行为是该罪唯一的实行
行为。带着非法使用目的而虚开，才会对发票的公共信用造成危险。
(二)虚开增值税专用发票罪(第205条)
本罪的构成要件(2008年第59题，2024年试题)
第一种观点认为(极少数说),只要有虚开行为，就成立本罪；虚开出来，就构成既遂。
虚开行为是本罪的实行行为。
第二种观点认为(少数说),带着骗抵税款的目的进行虚开，就成立本罪；虚开出来，
就构成既遂。虚开行为是本罪的实行行为。
第三种观点认为(多数说),虚开行为只是本罪的预备行为，带着骗抵税款的目的实施
的骗抵行为，是本罪的实行行为。骗抵成功，造成国家税收损失，就构成既遂。未骗抵成功，
则构成未遂。
(1)带着骗抵税款的目的实施了虚开行为，未实施骗抵行为，一方面构成虚开增值税专
用发票罪的犯罪预备(或预备阶段的犯罪中止),另一方面构成虚开发票罪，因为增值税专
用发票可以评价为普通发票，该罪的实行行为是虚开行为；想象竞合，择一重罪论处，以虚
开发票罪论处。
(2)虚开时，没有带着骗抵税款的目的，虚开后带着骗抵税款目的实施骗抵行为，构成
虚开增值税专用发票罪。①
例1,甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票，并且已按规定缴纳税
款，没有骗抵税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪。
例2,甲为了虚增公司业绩，所虚开的增值税专票没有抵扣联的，不构成虚开增值税专
用发票罪。
[巩固练习]题1(2024年试题),农民乙卖给甲公司300万元的蘑菇，但是乙没有办法
给甲公司开具增值税专用发票。甲公司找到乙公司，请求帮忙开具300万元的增值税专用发
票，乙公司同意并照办。由于甲公司与乙公司没有骗抵税款的目的，不构成虚开增值税专用
发票罪。
199
① 参见张明楷：《论虚开增值税专用发票罪的构造》,载《清华法学》2024年第4期；2024年3月20日最高人民法
院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》。提示：本罪法条仅规定了虚开行为，
没有规定骗抵税款行为。张明楷教授认为，骗抵税款行为是不成文的(隐藏的)构成要件要素。
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题2,甲用乙公司名义对外签订销售合同，由乙公司收取货款、开具增值税专用发票。
甲没有骗抵税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪。
4.认识错误。例如，甲以为自己虚开的是增值税专用发票，实际上虚开的是普通发票。
对甲可认定为虚开发票罪。
5.根据刑法第210条，盗窃增值税专用发票，定盗窃罪；骗取增值税专用发票，定诈
骗罪。
第七节 侵犯知识产权罪
一、侵犯著作权罪
该罪是指，以营利为目的，侵犯著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大或
者有其他严重情节的行为。常考的行为类型：
1.未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其作品。两种行为类型：一
是“发行”,二是“网络传播”。
例1,甲带着营利目的，将盗版电影文件上传网上，供不特定人下载，属于发行，属于
网络传播，构成本罪。
例2,甲带着营利目的，将盗版电影光盘卖给、租给不特定人，属于线下发行，构成
本罪。
例3,甲带着营利目的，将盗版电影文件上传网上，供不特定人在线观看，但不能下载，
属于播放，属于网络传播，构成本罪。
例4,老板甲在KTV用VCD影碟机播放他人音乐作品给客人听，属于线下播放，不构成
本罪。(2014年第51题)
2.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、
录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。例如，权利人对计
算机软件做了加密保护措施，行为人擅自解密。
3.罪数。
(1)既实施侵犯行为，又实施销售行为，只定侵犯著作权罪。
(2)不实施侵犯行为，只销售他人的侵权作品，定销售侵权复制品罪。(2025年试题)
(3)既实施侵犯行为，又销售他人的侵权作品，定侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，
并罚。
200
方式
含义
线上
线下
发行
将侵权作品(内容+载体)转让给不
线上发行，构成本罪线下发行，构成本罪
传播
特定人或多数人
(例1)
(例2)
播放
将侵权作品的内容展示给不特定人或线上播放，构成本罪
线下播放，不构成本罪
多数人，作品载体不转让出去
(例3)
(例4)
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二、侵犯商业秘密罪
第219条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或
者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他
人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
[《刑法修正案(十一)》修订]
1.《刑法修正案(十一)》修改了本罪的成立条件。原成立条件是“给权利人造成重大
损失”。现成立条件为“情节严重”。也即，将本罪从结果犯修改为情节犯。
2.《刑法修正案(十一)》增设了行为方式：贿赂，电子侵入。此外，司法解释规定：①
采取非法复制获取商业秘密的属于盗窃。未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式
窃取商业秘密的，应当认定为“电子侵入”。
3.《刑法修正案(十一)》增设“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”
(第219条之一)。
三、假冒注册商标罪
第213条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的
商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；⋯⋯[《刑法修正案(十
一)》修订]
《刑法修正案(十一)》增加了对服务商标的保护。由此，本罪的商标包括商品商标和
服务商标。
第八节 扰乱市场秩序罪
一、非法经营罪
第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处
五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；⋯⋯
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可
证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资
201
① 2025年4月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》。
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金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本罪中的“非法经营”不是泛指一切非法经营活动，而是指该经营活动需要行政特别许
可，但未经行政特别许可而非法经营。
(一)第一项行为要点
1.烟草属于专营专卖物品。
2.食盐已经不是专营专卖物品。非法经营食盐，不构成非法经营罪。将工业碘盐添加到
食盐中，予以生产、销售，定生产、销售有毒、有害食品罪。生产、销售含碘量不符合标准
的食盐，定生产、销售不符合安全标准的食品罪。(2020年试题)
3.非法倒卖陈化粮，不构成非法经营罪。
4.无证经营成品油，不构成非法经营罪。
5.个人收购、销售黄金，不构成非法经营罪。
(二)第四项兜底规定的扩张
对第四项行为(兜底条款)应依据同类解释规则来解释。不过，许多司法解释扩张了第
四项行为，由此扩张了非法经营罪的成立范围，归纳如下(以年份排列):
1.经营非法出版物。注意：非法经营罪与侵犯著作权罪的区别：犯罪对象不同。前者的
出版物本身就没有合法的著作权，例如，非法传销的宣传册；后者的出版物是盗版制品，所
盗版的对象是拥有著作权的合法出版物，例如，盗版的《百年孤独》,《百年孤独》是作者享
有著作权的作品。(2009年第57题)
2.非法发行彩票。(2014年第14题)
3.放高利贷。司法解释规定，① 以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，
情节严重的，以非法经营罪论处。
4.擅自从事互联网上网服务，以非法经营罪论处。②
5.擅自设立出版物的出版、印刷、进口单位，擅自从事出版物的出版、印刷、进口、发
行业务，以非法经营罪论处。③
二、强迫交易罪
第226条 以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处罚金；⋯⋯
(一)强买强卖商品的；
(二)强迫他人提供或者接受服务的；
(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；
202
①(1)上文中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或
其他名义出借资金10次以上。注意：仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用上述规定。(2)下文中的
“情节严重”,是指以超过36实际年利率实施符合上述非法放贷行为，具有下列情形之一：个人非法放贷数额累计在
200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的。参见2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公
安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。
② 2024年国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条。
③ 2024年国务院《出版管理条例》第61条。
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(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；
(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪不是A与-A的对立排斥关系。一个行为符合强迫交易罪，
并不意味着不构成抢劫罪、敲诈勒索罪，如果同时符合抢劫罪、敲诈勒索罪，属于想象竞合，
择一重罪论处。例如，某导游将旅客带到某“友谊商店”,店主要求旅客必须高价购买某纪
念商品，否则拿刀砍。店主同时触犯强迫交易罪和抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处，定抢
劫罪。
三、提供虚假证明文件罪(第229条)
本罪是指，承担某些职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。
1.行为主体。第一，不限于承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介
组织的人员，还包括其他行业领域的中介组织的人员。第二，不限于有资质的中介组织的人
员，还包括无资质的中介组织的人员。例如，某企业向政府机关提交虚假的人才引进方面的
证明文件，以便为他人落户。该企业构成本罪。(2023年试题)
2.本罪是故意犯罪。对应的过失犯罪叫“出具证明文件重大失实罪”。
3.罪数。犯本罪，又受贿的，择一重罪论处。受贿的罪名一般是非国家工作人员受
贿罪。
203
第二十二讲 社会秩序犯罪
第一节 扰乱公共秩序罪
一、妨害公务类犯罪
(一)妨害公务罪
第277条第1款 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以
下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
妨害公务罪
内容
范例
警察调解完甲、乙的纠纷，甲、乙签字后，甲心里又不平，用脚踹警
妨害的对象
正在执行的公务
察，致其轻伤。甲不构成妨害公务罪，而构成故意伤害罪
甲看到朋友乙与丙打架，便上前将丙打成轻伤，实际上丙是便衣警
故意伤害罪
察，正在抓捕乙。(1)妨害公务罪：客观要件(√),主观要件(×)。
(2)故意伤害罪：客观要件(√),主观要件(√),定故意伤害罪
认识错误
甲误以为乙在追杀丙，便将乙打成重伤，实际上乙是便衣警察，正在
假想防卫
追捕丙。(1)妨害公务罪：客观要件(√),主观要件(×)。(2)故
意伤害罪：客观要件(√),主观要件(×)。如果有过失，则是过失
犯罪；如果没有过失，则无罪(2013年主观题)
原则上，实施某种犯罪，又实施妨害公务罪，应数罪并罚
罪数总结
例外的，结合犯：前罪+妨害公务罪=前罪，加重处罚。这种前罪只有两种：(1)走私、
贩卖、运输、制造毒品犯罪。(2)组织、运送他人偷越国(边)境罪
(二)袭警罪
第277条第5款 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘
役或者管制；使用枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，
处三年以上七年以下有期徒刑。[《刑法修正案(十一)》增设]①
1.行为对象：正在执行公务的警察
(1)这里的“警察”,包括公安机关、国家安全机关、监狱等部门的人民警察和人民法
院、人民检察院的司法警察。
(2)这里的“警察”,不包括正在依法配合警察执行职务的警务辅助人员。对其暴力袭
击，有可能构成妨害公务罪。同时暴力袭击正在依法执行职务的警察和配合警察执行职务的
警务辅助人员，按照袭警罪论处。(2025年试题)
204
① 2025年1月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》。
刑法|授课精要
(3)正在执行公务。例如，甲驾驶摩托车违章，警察处理完毕后，甲认为警察处理过于
严厉，踹了警察一脚后驾车逃离。甲不构成袭警罪。
[注意]警察在非工作时间遇有紧急情况依法履行职责，暴力袭击该警察，构成袭警罪。
(4)警察执法活动存在严重过错的，对行为人一般不作为犯罪处理；执法活动存在较大
过错，袭击行为暴力程度较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。
2.行为方式：暴力袭击
(1)暴力袭击的方式：①实施撕咬、掌掴、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微伤
以上后果的；②实施打砸、毁坏、抢夺警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及人身
安全的。
(2)与警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性
抗拒行为，危害不大的，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于这里的“暴力袭
击”。
(3)行为方式不包括以暴力相威胁。以暴力相威胁，可以构成妨害公务罪。
二、关于公文、证件、印章犯罪
(一)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪(第280条)
1.保护法益：国家机关公文、证件、印章的公共信用。
(1)实施本罪，不要求存在真实对应的国家机关及其公文、证件、印章，只要求足以使
一般人相信有这个国家机关及其公文、证件、印章，因为这种行为侵害了国家机关公文、证
件、印章的公共信用。例如，狗蛋伪造“卫生部”的公文。虽然我国目前没有“卫生部”,
有“卫生健康委员会”(简称卫健委),但是，有些老百姓会误以为有“卫生部”。狗蛋的行
为侵害了卫健委的公文的公共信用，属于伪造国家机关公文。
(2)成立本罪，要求有非法使用目的。如此，才可能侵害国家机关公文、证件、印章的
公共信用。
例1,狗蛋出于好玩，伪造一个国家机关印章，然后放抽屉里，没有使用目的，不构成
本罪。
例2,林业部门应当为狗蛋发放林权证书，故意不发放。无奈，狗蛋伪造一个林权证书，
抵押给小芳，向小芳借款。狗蛋没有非法使用目的，不构成本罪。
例3,狗蛋屡次相亲失败，女方嫌其不够成熟。为此，狗蛋伪造户口本，将自己的年龄
改大，出示给女方看，以显示自己成熟。狗蛋的这种使用方式，不属于户口本的正常用途，
不构成本罪。
2.伪造
(1)伪造包括有形伪造与无形伪造。有形伪造，是指没有制作权限的人，冒用国家机关
名义制作公文、证件。无形伪造，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实
不符的公文、证件；如果未经授权，擅自制作与事实相符的公文、证件，不属于伪造。
注意：本罪可以由间接正犯构成。例如，狗蛋提供虚假材料，欺骗国家机关工作人员，
使其开具了与事实不符的证件。狗蛋构成伪造国家机关证件罪的间接正犯。(2023年试题)
205
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(2)伪造印章，包括伪造印体，如私刻公章，也包括伪造印影。
例1,狗蛋用红笔描绘公章图案，属于伪造印章。不过，仅干这件事，尚不构成犯罪。
狗蛋在某个文件上，描绘公章图案，既构成伪造公文，也构成伪造印章，构成伪造国家机关
公文、印章罪。
例2,小芳负责保管某国家机关印章。狗蛋找到小芳，拿着“狗蛋系某法院执行局法官”
的虚假证明，请小芳盖章。小芳明知内容有假而照办。虽然印章真实，但内容虚假，属于伪
造国家机关公文。
3.变造
(1)变造是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行修改，改变其非本质内容的行
为。如果改变了公文、证件、印章的本质内容，则应认定为伪造。
(2)变造只能针对现实中的原件进行修改。伪造可以针对原件的电子图片进行修改。例
如，狗蛋将一份真实的公文扫描到电脑里，生成电子图片，然后修改，再用彩色打印机打印
出来。这个过程属于伪造，而非变造。此时，无论修改的程度大小，都属于伪造。同理，狗
蛋将一份真实公文的复印件扫描到电脑里，继续上述操作，也属于伪造。也即，伪造可以针
对复印件进行修改。
4.买卖
(1)买卖的对象，包括真实的公文、证件、印章，也包括伪造、变造的公文、证件、印
章。这是因为，买卖伪造的公文、证件、印章，也会侵害国家机关公文、证件、印章的公共
信用和证明信用。注意：不包括民事判决书。
(2)买卖的方式。卖，包括先买进后卖出，也包括单纯的卖出。买，包括为卖出而买
进，也包括为自己使用而买进。
(二)伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪(第280条)
1.这里的公司、企业、事业单位、人民团体没有所有制的限制。例如，既包括公立医
院，也包括私立医院。
2.行为对象只包括印章，不包括公文、证件，也即伪造公司、企业、事业单位、人民团
体的公文、证件，不构成犯罪。
3.行为方式只包括伪造，不包括变造、买卖，也即变造、买卖公司、企业、事业单位、
人民团体印章，不构成犯罪。变造、买卖这些单位的公文、证件，也不构成犯罪。
4.司法解释：“对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当以伪造事业单
位印章罪论处。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位
印章罪的共犯论处。”
(三)伪造、变造、买卖身份证件罪(第280条)
1.身份证件，不仅包括居民身份证，还包括护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于
证明身份的证件。
[注意]国家机关制作的，仅供内部使用，用以证明身份的证件，例如工作证、出入证，
不是这里的身份证件。
2.伪造、变造、买卖的含义与伪造、变造、买卖国家机关证件罪的含义相同。两罪是法
206
刑法|授课精要
条竞合关系，身份证件本身就属于国家机关证件。
例1,清洁工甲拾得乙的身份证，卖给丙，构成本罪。
例2,甲将自己的身份信息告诉乙，让乙伪造，并支付办证费用。甲构成买卖身份证件
罪。乙构成伪造身份证件罪。
三、“小混混”型犯罪
(一)招摇撞骗罪(第279条)
这是指，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。本罪的保护法益是国家机关工作人员
的公众信赖感(即官员的公众形象)。因此，冒充国家机关工作人员学雷锋、做好事，不构
成犯罪。
1.行为方式。
(1)冒充的国家机关工作人员：不包括国有企业、事业单位人员，例如国企领导、大学
校长；不包括高干子弟、烈士子女、战斗英雄和劳模。冒充已被撤销建制的国家机关的某个
工作人员，足以使对方信以为真的，也可能成立本罪。
(2)冒充的情形：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员(包括离职的国家机
关工作人员冒充在职的国家机关工作人员);二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关
工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员；三是职务低的国家机关工作人员冒
充职务高的国家机关工作人员，当然也包括相反情形(2019年试题)。
(3)招摇撞骗，要求有“欺骗”行为。这是指，采取欺骗手段，使对方产生认识错误，
基于此骗取对方付出一些东西，包括感情、服务、财物等。
例1,甲冒充警察抢劫，不构成招摇撞骗罪，而构成抢劫罪，适用法定刑升格条件“冒
充军警人员抢劫”。
例2,甲穿上林业部门人员的制服，冒充林业部门人员，盗伐路边林木，路人以为甲是
林业部门人员，没有阻止。甲不构成招摇撞骗罪，因为甲虽然欺骗路人，但路人并没有付出
什么东西，也即甲没有骗取路人的财物。(2023年试题)
[注意]成立本罪，并不要求骗钱，可以欺骗职务、资格、服务、感情等。当骗钱的时
候，同时构成诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。(法考界的多数说)
2.罪数问题。(2013年第10题)
(1)冒充军警人员抢劫的，属于抢劫罪的法定加重情节。
(2)冒充警察招摇撞骗，定招摇撞骗罪，并从重处罚。
(3)冒充军人(包括武警)招摇撞骗，定冒充军人招摇撞骗罪。
(4)冒充国家执法人员执法，以此骗取钱财，触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪，按想象竞合犯
处理。冒充国家执法人员执法，既欺骗又恐吓被害人，让被害人交付钱财，就触犯了招摇撞骗
罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，按照想象竞合犯处理。例如，冒充警察抓赌抓嫖，就是这种情形。
(二)聚众斗殴罪
第292条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制；⋯⋯
207
方圆众合教育
FANOYLAN ZHONOHE EDUCATON
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十
二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。
1.聚众斗殴是指以聚众的形式相互斗殴。(2013年第62题)
[提示]基于被害人承诺原理，聚众相互斗殴中，故意伤害致人轻伤，不构成故意伤害
罪，故意伤害致人重伤、故意杀人，则构成故意伤害罪、故意杀人罪。
2.本罪只处罚首要分子和积极参加者。
3.聚众斗殴过失致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。(2014年第
20题)
(1)该规定是法律拟制，是指过失致人重伤、死亡，也定故意伤害罪、故意杀人罪。若
故意重伤或杀人，理所当然也定故意伤害罪、故意杀人罪。
(2)该规定是针对两种人而言的：一是直接造成重伤、死亡的斗殴者；二是首要分子。
其他参与者对此不负责任。在不能查明死亡是由谁造成时，只让首要分子负责。
(3)致人重伤、死亡，既包括一方导致另一方人员重伤、死亡，也包括一方导致本方人
员重伤、死亡。
(三)寻衅滋事罪
第293条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或
者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可
以并处罚金。
旧观点认为，本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区分，是对立排斥的区分。新
观点及司法解释认为，二者可以想象竞合，然后择一重罪论处。①具体而言：
1.“随意殴打他人，情节恶劣的”,与故意伤害罪可以想象竞合。(2015年第58题)
2.“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”,与抢夺罪、抢劫罪、故意
毁坏财物罪等可以想象竞合。
(四)高空抛物罪
第291条之二 从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、
拘役或者管制，并处或者单处罚金。
208
① 参见张明楷：《寻衅滋事罪探究(上、下篇)》,载《政治与法律》2008年第1期、第2期。
刑法|授课精要
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[《刑法修正案(十
一)》增设]
1.行为方式：
(1)从山上、树上、巨轮上、热气球上抛物，属于高空抛物。
(2)明知井下有人作业，仍从井口向下扔东西，属于高空抛物。也即“高空”是个相对
概念。
(3)从地面向上抛物，使物品从高空坠落，不属于高空抛物。也即高空抛物，要求从
“高空”向下抛物。
(4)多高算“高”空?高度是二层楼或3米左右。
2.情节犯。成立本罪，要求“情节严重”。对此需要综合考虑物品重量、数量、高度、
危险程度等。成立本罪，不要求实害结果。
3.主观要件是故意。过失导致物品坠落，不构成本罪。
4.本罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。
例1,甲向楼下有人行走的地方，抛洒硫酸。这种行为危害了公共安全，同时构成以危
险方法危害公共安全罪和高空抛物罪，想象竞合，择一重罪论处。
例2,甲向楼下有人行走的地方，扔个酒瓶子。这种行为没有危害公共安全，仅构成高
空抛物罪。如果不慎砸死人，同时构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。如果故
意想砸死人，也砸死了人，同时构成故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。
四、“大哥”型犯罪
(一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪
1.“黑社会性质组织”的界定标准：第一，具有稳定组织；第二，具有经济实力；第
三，手段具有非法性、破坏性；第四，形成非法控制。注意：不要求必须有“政治保护伞”。
(2019年试题)
2.责任界定。对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社
会性质组织所犯的全部罪行处罚。所谓黑社会性质组织所犯的全部罪行，不是指黑社会性质
组织成员所犯的全部罪行，而是组织、领导者所组织、发动、指挥的全部罪行。成员个人所
犯罪行，不属于黑社会性质组织所犯罪行。(2018年试题)
(二)赌博罪和开设赌场罪、组织参与国(境)外赌博罪(第303条)
罪名
构成要件
赌博罪
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为
以营利为目的，设立专门用于赌博的场所，提供赌具的行为。
开设赌场罪
下列行为构成开设赌场罪：1.建立赌博网站并接受投注的；2.设置赌博
机，组织赌博活动的
组织参与国(境)外赌博罪
组织中国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的行为
[《刑法修正案(十一)》增设]
209
方圆众合教育
FANGYUAN DONGHE EDUCATON
[总结] 最高人民法院、最高人民检察院指导性案例的要旨：以营利为目的，通过邀请
人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组
织赌博活动的，以开设赌场罪论处。(最高人民法院第106号指导案例)(2021年试题)
五、计算机犯罪
罪名
行为方式
要点
本罪的计算机信息系统，仅包括国家事
务、国防建设、尖端科学技术领域的计
非法侵人计算机信息系
非法侵入，是指未经许可进行登录
算机信息系统，不包括一般的计算机信
统罪(第285条第1款)
访问
息系统。例如，不包括一般公司企业的
计算机信息系统
本罪的计算机信息系统，包括一切计算
非法控制计算机信息系
非法控制系统
机信息系统。
统罪(第285条第2款)
[提示]代为出售这种控制权(肉鸡),
构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
本罪的计算机信息系统，包括一切计算
机信息系统。
破坏计算机信息系统罪
破坏，是指妨害系统正常运行
(1)智能手机系统属于计算机信息系
(第286条)
统。(2)远程定位监控系统(如汽车租
赁公司对车辆的定位监控),属于计算
机信息系统
非法获取计算机信息系
代为出售这种数据，构成掩饰、隐瞒犯
统数据罪(第285条第2
非法获取数据
罪所得罪
款)
想象竞合。例如，在网上发布销售毒品
非法利用信息网络罪
非法利用网络用于犯罪活动。用于
的信息，同时触犯本罪和贩卖毒品罪，
(第287条之一)
违法活动，不构成本罪(多数说)
想象竞合，择一重罪论处
1.帮助方式，是提供技术支持、支
付结算等帮助。
2.帮助对象，是信息网络犯罪活动。
想象竞合。例如，甲明知乙在网上开设
3.成立本罪，需要遵守共犯从属性
帮助信息网络犯罪活动
原理(多数说)。如果实行者不构成
赌场，仍为其提供网络接入服务。甲同
时触犯本罪和开设赌场罪(帮助犯),
罪(第287条之二)
犯罪，则帮助者也不构成犯罪。例
想象竞合，择一重罪论处(2016年第
如，乙想实施网络诈骗，甲为乙提
54题、2023年试题)
供网络接入服务，但乙后来又不想
实施了。缺少乙的犯罪行为，甲的
行为不构成本罪(2022年试题)
210
刑法|授课精要
第二节 妨害司法罪
一、伪证罪
第305条 在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，
故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑
或者拘役；⋯⋯
既遂标准：作完伪证。成立既遂，不要求使法官相信、作出错误判决。(2023年试题)。
例如，证人甲在第一次询问程序中作完伪证；在第二次询问程序中，又修正第一次的伪
证。第一次的伪证罪依然既遂。
二、妨害作证罪
第307条第1款 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处
三年以下有期徒刑或者拘役；⋯⋯
妨害手段：以暴力、胁迫、贿买等方法。这里的“等方法”包括教唆、指使。
例如，甲、乙是好友，乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，将
丙派往国外工作。甲的行为虽然防止了丙作证，但不属于以暴力、胁迫、贿买、教唆等方法
阻止丙作证，所以不构成本罪。(2014年第61题)
三、帮助毁灭、伪造证据罪
第307条第2款 帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者
拘役。
1.“毁灭证据”包括隐匿证据。“伪造证据”包括变造证据。这都是扩大解释。
2.帮助行为。“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行为，还包括实行行为、教唆行为。
[总结]甲杀了人，乙是帮助者：(2009年第63题，2014年第61题，2015年第20题)
本犯(甲)
帮助者(乙)
结论
甲唆使乙帮助自己毁灭尸体
乙构成帮助毁灭证据罪；多数说认为，
乙毁灭尸体(实行)
甲不构成该罪的教唆犯
甲自己毁灭尸体，请乙提供刀具
乙提供了刀具(帮助)
乙构成帮助毁灭证据罪；甲不构成犯罪
甲在乙的教唆下毁灭尸体
乙教唆甲毁灭尸体(教唆)
乙构成帮助毁灭证据罪；甲不构成犯罪
四、虚假诉讼罪
第307条之一 以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益
的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；⋯⋯
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照前款的规定处罚。
211
方圆众合教育
FANOYLAN ZHOMGE EDUCATON
有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较
重的规定定罪从重处罚。
司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪
的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。[本条为《刑法修正案(九)》所增设]
虚假诉讼罪
内容
具体表现
1.乙欠甲30万元，甲将欠条修改为“欠80万元”,提起
以捏造的事实提起虚假的民事
诉讼。多数说认为，由于有部分的事实基础，因此不属于
行为方式
诉讼。
“捏造事实”,不构成虚假诉讼罪。少数说认为，捏造部分
(成立条件)
1.执行程序属于诉讼的一部分。
事实，也属于“捏造事实”,构成虚假诉讼罪。
2.仲裁不属于诉讼
2.隐瞒债务已经全部清偿的事实，向法院提起诉讼，要求
还债。这种隐瞒事实，视为捏造事实，构成虚假诉讼罪
1.致使法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措
行为后果
妨害司法秩序或者严重侵害他
施的。2.致使法院开庭审理。
(既遂条件)
人合法权益
多数说：满足任一条件，便构成既遂。(2023年试题)
少数说：法院受理便既遂
1.甲以非法占有乙的财物为目的，提起虚假民事诉讼，法官受骗，判决甲胜诉，乙遭受财产
损失。甲的一个行为同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。
2.甲与法官勾结，以非法占有乙的财物为目的，提起虚假民事诉讼，法官故意判决甲胜诉，
罪数
乙遭受财产损失。甲与法官触犯三个罪的共同犯罪：针对司法秩序法益，触犯虚假诉讼罪、
民事枉法裁判罪；针对被害人乙的财产，触犯盗窃罪。想象竞合，择一重罪论处(2021年
试题)
五、窝藏、包庇罪(第310条)
窝藏罪，是指明知是犯罪的人，帮助其逃匿的行为。包庇罪，是指明知是犯罪的人，作
假证明包庇的行为。
(一)窝藏、包庇的对象：犯罪的人
这里的“犯罪的人”,包括犯罪嫌疑人、被告人。也即，不能从无罪推定出发认为判决
有罪之前的人都是无罪的人，都不是这里的“犯罪的人”。
1.犯罪嫌疑人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。①
例如，甲未杀人，因冤枉而被列为犯罪嫌疑人。乙将甲藏起来。后甲乙均被抓捕。甲被宣告
无罪。乙也不构成窝藏罪。
2.《刑法》第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人
员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，定窝藏罪。”
在此，如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖淫、
212
① 2021年8月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》。
刑法|授课精要
嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。如果行为
人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。因此，该条既包含法
律拟制的情形，也包含注意规定的情形。(2009年第62题)
(二)窝藏罪
这是指，帮助犯罪人逃匿的行为。这里的“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行
为，还包括实行行为、教唆行为。
1.实行行为。例如，将犯罪人藏在自己家里；开车将犯罪人运到外地。
2.狭义的帮助行为。例如，犯罪人要逃往外地，为其提供车辆、钱财、虚假身份证、化
妆用具，为其通报侦查或追捕消息。(2012年第19题)。
[注意1]帮助行为要对逃匿行为起到实质的、直接的帮助效果。也即，给司法机关抓捕
犯罪人直接增加难度。
例1,向犯罪人提供一个关公护身符，保佑其过五关，斩六将，不成立窝藏罪。向犯罪
人提供刀具。多数说认为，该行为不会给司法机关直接增加难度，不构成窝藏罪。
例2,犯罪人甲的妻子陪同甲逃到外地，为甲洗衣做饭，照顾甲的起居，不构成窝藏罪。
(2023年试题)
例3,受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金钱，使犯罪人安心逃匿的
行为，不成立窝藏罪。(2023年试题)
[注意2]帮助行为可以违背犯罪人意愿。例如，犯罪人不想逃匿，甲将犯罪人弄晕，然
后将其运至外地，构成窝藏罪。(2023年试题)
3.教唆行为。例如，甲劝诱犯罪人逃往外地，犯罪人答应照办。甲构成窝藏罪。提示：
第一，如果犯罪人拒绝了逃匿，这种劝诱行为不值得定罪。第二，犯罪人意欲自首，行为人
仅劝诱其不自首，但没劝诱逃匿的，不成立窝藏罪。(2023年试题)
(三)包庇罪
这是指，向司法机关作假证明，帮助犯罪人逃避刑事追究或者获得从宽处罚。
1.包庇的目的包括两种：一是定罪方面，帮助犯罪人逃避刑事追究；二是量刑方面，帮
助犯罪人获得从宽处罚。
2.总结“知情不报”:
(1)知情不报，是指明知发生犯罪事实或知道犯罪人去向，但是不举报。知情不报不构
成窝藏、包庇罪。在司法机关调查取证时，仍知情不报，也不构成窝藏、包庇罪。在司法机
关调查取证时，故意提供虚假证据，帮助犯罪人，则构成包庇罪或伪证罪。
(2)保证人在犯罪人取保候审期间，明知犯罪人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法
机关提供的，对保证人以窝藏罪论处。①
3.包庇罪与伪证罪，可以产生想象竞合。例如，向公安司法机关作伪证帮助犯罪人逃避
刑事追究，就同时触犯了包庇罪和伪证罪，属于想象竞合，择一重罪论处。
213
① 2021年8月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》。
方圆众合教育
FANGYLAN ZOMoNE EDUCATOW
(四)主观要件
主观上要求明知是犯罪的人。注意：行为人将犯罪人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影
响“明知”的认定。例如，甲以为乙犯了抢劫罪而窝藏乙，实际上乙犯了强奸罪。甲依然构
成窝藏罪。①
(五)罪数
“一条龙服务”。为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗
钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，
依照重罪吸收轻罪处理，不实行数罪并罚。
六、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(第312条)
本罪是指，明知是犯罪所得及其收益，而予以窝藏、转移、代为销售、收购或者以其他
方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的保护法益是司法机关的追赃活动。
(一)行为主体
行为主体仅限于本犯以外的人。这里的本犯包括上游犯罪的实行犯、教唆犯、帮助犯。
这些本犯实施赃物犯罪，不构成本罪，因为不具有期待可能性。(2011年第17题)
例1,甲盗窃轿车，然后藏在家里。对甲只以盗窃罪论处，不再定本罪。
例2,甲教唆乙盗窃轿车，乙窃得后交给甲，甲窝藏了轿车。对甲只以盗窃罪(教唆犯)
论处，不再定本罪。
(二)行为对象
行为对象：犯罪所得及其产生的收益。
1.犯罪“所得”的范围。
犯罪所得，是指通过犯罪行为直接获得的赃物，包括财物和财产性利益。犯罪所得的收
益，是指利用犯罪所得获得的财产性收益。例如，将受贿款存入银行后所获得的利息，属于
犯罪所得产生的收益。
(1)虚拟财产能够成为赃物。
例1,甲盗窃虚拟游戏币，乙帮助窝藏的，构成本罪。
例2,甲实施非法获取计算机信息系统数据罪，获取的数据视为赃物。乙代为销售的，
构成本罪。
例3,甲实施非法控制计算机信息系统罪，获取控制权。乙代为出售该控制权的，构成
本罪。
例2、例3是司法解释的规定。
(2)违禁品能够成为赃物。例如，甲盗窃了大量管制刀具，乙知道真相而予以收购的，
构成本罪。
214
① 根据司法解释规定，虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪人逃匿的目的，不以窝藏罪论处。
对未履行法定报告义务的行为人，给予行政处罚。该规定主要是针对酒店而言的。例如，酒店明知客人可能是逃犯，由于
不便调查，便办理了人住手续。酒店不构成窝藏罪。
刑法|授课精要
(3)犯罪工具不是赃物。例如，甲骑摩托车抢夺了乙的项链。甲向丙告知真相，让丙帮
助将摩托车和项链藏起来。项链是甲的犯罪所得，丙对项链构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。摩
托车是甲的犯罪工具，此时属于犯罪证据，丙对摩托车构成帮助毁灭证据罪。
2.“犯罪”所得的范围，也即上游犯罪的范围。
(1)包括财产犯罪、经济犯罪的犯罪所得。例如，通过盗窃罪获取的文物、油气等。
(2)包括其他能够获取财物的犯罪。例如，通过赌博罪赢得的钱财，通过受贿罪获取的
贿赂，通过非法狩猎罪获取的动物，通过非法捕捞水产品罪获取的水产品。
(三)行为方式
本罪的行为方式有窝藏、转移、代为销售、收购，或者其他掩饰、隐瞒的行为。共同特
征是，妨害司法机关的追赃活动。
例1,甲职务侵占了100万元单位钱款，交给知道真相的儿子乙。乙用来购买房屋或者
消费掉，乙构成本罪。
例2,甲盗窃到汽车。乙帮助拆解、组装、更改车身颜色、修改发动机号、提供机动车
来历凭证，构成本罪。(2011年第17题)
例3,甲公司收购了他人盗窃来的原油，甲公司的技术人员乙知道真相，对原油进行质
量检测。甲公司构成本罪(本罪可由单位构成)。乙不构成本罪，因为乙的行为属于中立行
为，没有妨害司法机关的追赃活动。
例4,甲受贿获取一套房屋。乙装修公司知道真相，对该房屋进行装修。乙公司不构成
本罪，因为其行为属于中立行为，没有妨害司法机关的追赃活动。
(四)参与时间
本罪的成立时间是上游犯罪既遂后。若上游犯罪尚未既遂，行为人参与进来，则构成上
游犯罪的承继的共同犯罪。
例1,甲抢劫乙的钱包，将乙打倒在地，丙看到后参与进来，帮助甲捡起钱包。丙构成
抢劫罪的承继的共犯，而非本罪。
例2,甲通过电信诈骗获得一万元，告知乙真相，让乙帮助存在乙的银行卡里。乙照办。
乙构成本罪。此后，甲想继续实施电信诈骗，让乙提供银行卡，乙知道真相仍提供，甲让受
骗人将钱款打到乙的卡里。乙取出给甲。乙构成诈骗罪的共同犯罪和帮助信息网络犯罪活动
罪，想象竞合。①
(五)本罪的数额
实施掩饰、隐瞒行为(销赃行为),获得价值数额大小，不影响本罪的成立。这是因为，
本罪不是财产犯罪，而是妨害司法秩序的犯罪。
例1,甲盗窃到一辆摩托车(价值1万元)。乙代为销售，销售水平差，仅以100元售出
(气得甲吐血),买家知道是赃物。乙构成本罪，因为妨害了司法机关的追赃活动。(旧司法
解释要求销赃数额达到3千才定罪。该规定已被删除)
例2,甲抢劫到500元财物。乙代为销售，销售水平差，仅以100元售出，买家知道是赃
物。甲构成抢劫罪，因此，乙构成本罪。
215
① 2025年7月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问
题的意见》。
方圆众合教育
ANGVAN ZHoMoe DUCATIOM
第三节 妨害文物管理罪
倒卖文物罪(第326条)
1.行为对象：国家禁止经营的文物，而不是所有文物。
2.倒卖，根据司法解释，①是指以牟利为目的，出售或者为出售而收购、运输、储存的
行为。
(1)“牟利目的”只要求具有，不要求实现。
(2)倒卖不要求“买进+卖出”。这意味着：
第一，出售自己收藏的国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。
第二，盗窃国家禁止经营的文物，然后出售，构成盗窃罪和倒卖文物罪，并罚。
第四节 危害公共卫生罪
非法行医罪(第336条)
1.“非法”。这是指，行为主体是未取得医生执业资格的人。本罪是典型的消极身份犯，
也即不具有医师身份才能构成本罪。
[提示]具有医生执业资格的人，在私人诊所或其他医院兼职，不构成本罪，造成就诊
人员重伤、死亡的，可构成医疗事故罪。
2.“行”医。本罪是典型的职业犯，要求有反复、持续实施的意思。
例如，某乡村教师甲颇懂医术，常为自己治病。某日村民乙请求甲为其母治病，甲答应。
由于甲的治疗手段不当导致病人死亡。甲不构成非法行医罪，而构成过失致人死亡罪。
3.行“医”,要求从事医疗活动。如果只是非法从事保健活动，不构成本罪。
4.非法行医过失致人死亡，构成结果加重犯，只定非法行医罪，加重处罚，不再定过失
致人死亡罪。(2013年第18题)
第五节 环境犯罪
针对林木的犯罪(第345条)
区分原理：盗窃罪=A(非法占有他人林木，侵犯财产权),盗伐林木罪=A+B(破坏生
态环境),滥伐林木罪=B(破坏生态环境，没有非法占有目的)。
(一)盗伐林木罪
1.行为公式：盗伐林木罪=A(盗窃罪)+B(破坏生态环境)。
216
① 2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》。
刑法|授课精要
根据司法解释，盗伐林木罪，是指带着非法占有目的，盗伐他人所有的林木。①
例1,甲带着非法占有目的，雇佣乙盗伐林木，对乙谎称是自己的林木。乙无罪，甲构
成盗伐林木罪的间接正犯。
例2,甲对一片林木有采伐许可证，先口头约定将该林木卖给乙，收取定金，然后又将
该林木高价卖给丙，收取了全部货款。在乙向法院起诉甲期间，丙砍伐了该林木。丙拥有所
有权，所以不构成盗伐林木罪，也不构成滥伐林木罪。甲对乙构成民事违约。
2.行为对象。盗伐下列对象，定盗窃罪，因为这些行为没有破坏生态环境。一般而言，
盗伐活着的、成排成片的林木，才能达到破坏生态环境的程度。
(1)盗窃他人所有并已经伐倒的树木。
(2)盗伐他人房前屋后、自留地种植的零星树木。(2017年第20题)
(3)盗伐完全枯死的林木。
3.行为方式。常见方式是砍伐，但以下方式也属于盗伐：
(1)将树木整体挖走，移植到自己地盘。虽然移植后树木没死，但是这种移植行为破坏
了原林木所在地的生态环境。(2017年第20题)
(2)剥树皮、掘根、采种、采脂等行为，导致树木死亡。如果这些行为没有导致树木死
亡，不构成盗伐林木罪，但是构成盗窃罪。(2025年试题)
4.转化抢劫罪。盗伐林木时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，使用暴力的，转化
为抢劫罪。例如，甲在盗伐林木时，被护林员乙发现，乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，将乙打
成重伤。甲构成转化型抢劫罪(致人重伤)。
(二)滥伐林木罪
1.行为公式：滥伐林木罪=B(破坏生态环境)。
2.行为类型：
(1)没有采伐许可证而擅自采伐林木。
(2)虽有采伐许可证，但违反规定采伐林木。②
3.行为对象，既包括自己所有的林木，也包括他人所有的林木。③
4.滥伐林木罪和故意毁坏财物罪可以想象竞合。
例如，甲为了种植沉香，将大片国有林木砍倒后扔在旁边，然后种植沉香。甲没有采伐
证而擅自采伐，构成滥伐林木罪。甲没有非法占有目的，也即没有利用意思，不构成盗窃罪
和盗伐林木罪。甲同时构成故意毁坏财物罪。甲的滥伐林木罪和故意毁坏财物罪属于想象竞
217
① 司法解释的具体规定是：以非法占有为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第345条第1款规定的“盗
伐森林或者其他林木”:(1)未取得采伐许可证，擅自采伐国家、集体或者他人所有的林木的；(2)违反森林法第五十六
条第三款的规定，擅自采伐国家、集体或者他人所有的林木的；(3)在采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体或者他
人所有的林木的。参见2023年8月13日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条。
② 参见张明楷：《盗伐、滥伐林木罪的重要问题》,载《上海政法学院学报》2021年第5期，第6页。
③ 参见司法解释：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第345条第2款规定的“滥伐森林或者其他林木”:(1)未取
得采伐许可证，或者违反采伐许可证规定的时间、地点、数量、树种、方式，任意采伐本单位或者本人所有的林木的；
(2)违反森林法第五十六条第三款的规定，任意采伐本单位或者本人所有的林木的；(3)在采伐许可证规定的地点，超过
规定的数量采伐国家、集体或者他人所有的林木的。林木权属存在争议，一方未取得采伐许可证擅自砍伐的，以滥伐林木
论处。参见2023年8月13日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。
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合，择一重罪论处。(2020年主观题)①
第六节 毒品犯罪
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪(第347条)
(一)走私毒品
走私毒品，是指非法运输毒品进出国境的行为。
1.间接走私。直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，属于走私毒品。
2.既遂标准：陆路输入的，越过国境线；海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、机
场。此后被海关查获，不影响既遂的成立。
(二)贩卖毒品
1.贩卖，是指有偿转让。
(1)如果无偿转让毒品，如赠与毒品，不构成贩卖毒品。
(2)有偿转让不要求有牟利目的。例如，甲戒毒后，将自己剩余毒品以极低价格转让给
乙，不想赚乙的钱。甲构成贩卖毒品罪。(2008年第65题)
(3)贩卖的方式，可以是钱物交易，也可以是物物交换。
(4)为了自己吸食而购买毒品的，不构成贩卖毒品，也不构成贩毒者的贩卖、运输毒品
罪的共犯。例如，甲为了自己吸食毒品，向乙购买了毒品，给乙发送了收件地址。乙顺利将
毒品邮寄到甲家。乙构成贩卖、运输毒品罪。甲不构成共犯。(2022年试题)
2.代购算不算贩卖?根据司法解释规定：
为贩毒者代购
贩卖毒品罪
(帮助犯)
代购
有牟利目的，定贩卖毒品罪
收钱
无牟利目的，不构成贩卖毒品罪
为吸毒者代购
有贩卖目的，定贩卖毒品罪
收货
(分点毒品)
无贩卖目的，不构成贩卖毒品罪
218
① 该案例是张明楷教授论文中的案例。张明楷教授认为，认定甲仅触犯滥伐林木罪和故意毁坏财物罪，没有评价到
国有林木所有权受到侵害，存在遗漏评价。因此，应认为甲同时也触犯了盗伐林木罪，基于这一考虑，盗伐林木罪不要求
具有非法占有目的。由于司法解释要求盗伐林木罪应有非法占有目的，因此张明楷教授的这种观点只能被视为少数说。也
即，在主观题开放式的答题中，答哪种观点都给分，但若在客观题中问唯一正确答案，则只能按照司法解释的观点作答。
参见张明楷：《盗伐、滥伐林木罪的重要问题》,载《上海政法学院学报》2021年第5期，第10页。
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[提示]上述图表中要求牟利目的，是为了与友情代购相区分。
例1,甲为了吸食，让乙代购毒品，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“介绍
费”“劳务费”。乙从中牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商(二道贩子),构成贩卖毒品
罪。(2016年第61题)
例2,甲为了吸食，让乙代购毒品，乙说：“我为你代购，不收介绍费、劳务费，但代购
来的毒品，分一成给我，作为酬劳。”甲答应。乙其实想将收取的毒品予以贩卖。乙具有贩
卖目的，收取毒品，等于是为自己贩卖毒品而进货，构成贩卖毒品罪。乙如果收取毒品是为
了自己吸食，则不构成贩卖毒品罪。
3.贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，不要求收到货款。
(三)运输毒品
运输毒品，是指使毒品发生较长距离的位移。如果是从一楼搬到三楼，不构成运输毒品罪。
[总结]司法解释规定：①
角色与行为
购买、存储毒品过程中，持有毒品数量较大
运输毒品过程中，持有毒品数量较大
吸毒者，代购者
非法持有毒品罪
(为吸毒者代购)
运输毒品罪②
1.着手标准：为了运输而开始搬运。
2.既遂标准：毒品离开原存放地，发生较长距离的位移。
[注意1] 既遂的标准不是运抵目的地。中途被查获，仍构成既遂。(2017年第61题)
[注意2]行为人先将毒品从甲地运至乙地，由于某种原因，又运回甲地的，构成运输毒
品罪既遂。(2022年试题)
(四)制造毒品
1.制造方法
(1)为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添
加其他非毒品物质，不属于制造毒品。(2010年第60题)
(2)分装毒品属于制造毒品。这是指将毒品进行分割，并装入一定的容器，属于量的
精制。
2.既遂标准：制造出来毒品。至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低，都不影响既遂
的成立。(2022年试题)
[注意]不能犯。制造毒品的方法在客观上根本不具有制造出毒品的可能性的，不成立
制造毒品罪，注意不能以制造毒品罪未遂论处。
(五)麻精药品(麻醉药品、精神药品)③
1.明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒者，向其贩卖麻精药品，构成贩卖毒品罪。
2.出于医疗目的，未取得药品证件，生产、进口、销售麻精药品，不构成毒品犯罪，构
219
① 2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》。
② 实际上，为了自己吸食而运输毒品，应定非法持有毒品罪。但考试时应以司法解释的结论为准，定运输毒品罪。
③ 2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》。
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成妨害药品管理罪。
3.出于为自己治病目的，携带、邮寄麻精药品进出境，不构成毒品犯罪。
4.依法管理麻精药品的人员：(1)出于医疗目的，未经许可，非法贩卖麻精药品，不构
成毒品犯罪，多数说认为定非法经营罪。①(2)向吸毒者无偿提供麻精药品，构成非法提供
麻醉药品、精神药品罪(第355条)。(3)向吸毒者有偿提供(贩卖)麻精药品，构成非法
提供麻醉药品、精神药品罪和贩卖毒品罪，想象竞合，择一重罪论处，定贩卖毒品罪。(4)
明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子，向其贩卖麻精药品，构成贩卖毒品罪；向其无偿提供麻
精药品，属于供货行为，构成走私、贩卖毒品罪的帮助犯。
二、非法持有毒品罪(第348条)
1.成立本罪要求持有毒品达到数量较大。例如，海洛因是10克。(2011年第18题)
2.持有是指事实上支配控制毒品。
3.吸毒不构成犯罪，但是吸毒者持有毒品达到数量较大时，以非法持有毒品罪论处。
三、容留他人吸毒罪(第354条)
1.容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供
场所的行为。容留行为既可以主动实施，也可以被动实施；既可以是有偿的，也可以是无偿的。
2.共有场所。如果二人共有某个场所，其中一人在吸毒，另一人不阻止，不属于容留他
人吸毒。
3.罪数问题。根据司法解释，②向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留
他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。(2017年
第61题)
四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪(第353条)
例如，店家将罂粟壳掺入食品以招揽顾客。由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用的，
因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的犯罪行为。
第七节 卖淫类犯罪
一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪(第358条)
(一)组织卖淫罪
1.组织卖淫，要求对卖淫者具有管理性和控制性。这是组织卖淫与介绍卖淫的区别。有
无固定场所，在所不问。
2.被组织者实施了卖淫行为的，组织卖淫罪构成既遂。
220
① 参见喻海松编著:《实务刑法评注》(第三版),北京大学出版社2025年版，第2026页。
② 2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》。
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(二)强迫卖淫罪
1.逼良为娼。在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫
活动。
2.不让从良。他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况
下，使用强制手段迫使其继续从事卖淫活动。
3.具体时间、地点的强迫。例如，卖淫女乙嫌老板甲给的待遇太低，想跳槽到另一场所
从事卖淫。甲不同意，强迫乙继续在自己的场所卖淫。甲构成强迫卖淫罪。
(三)协助组织卖淫罪
1.行为方式：招募、运送，充当保镖、打手、管账人等。
2.在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事
一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，不认定为协助组织卖淫罪。①
二、传播性病罪
第360条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、
拘役或者管制，并处罚金。
1.行为方式：严重性病患者卖淫、嫖娼。本罪是行为犯(抽象危险犯),只要严重性病
患者卖淫、嫖娼，就构成本罪。至于是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的
成立。
2.主观上要求明知自己患有严重性病。
3.本罪中的性病包括艾滋病。这是司法解释作的扩大解释。②
4.意图伤害他人，通过卖淫、嫖娼使对方染上严重性病，既构成本罪，又构成故意伤害
罪，择一重罪论处，定故意伤害罪。其中，使对方感染上艾滋病病毒的，构成故意伤害罪
(重伤)。例如，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；明知自己感染艾滋病病毒，故意
不采取防范措施而与他人发生性关系，使对方感染艾滋病的，以故意伤害罪(重伤)论处。
第八节 关于淫秽物品的犯罪
一、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(第363条)
“淫秽物品”。例如，甲女在网络直播间进行淫秽表演，吸引观众打赏。甲构成传播淫秽
物品牟利罪。
221
① 2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用
法律若干问题的解释》。
② 2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用
法律若干问题的解释》。
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二、传播淫秽物品罪(第364条)
[总结]三个罪名中的“目的”:
罪名
要求的目的
传播淫秽物品罪
传播目的
传播淫秽物品牟利罪
传播目的，并且有牟利目的
走私淫秽物品罪(第152条)
传播目的，或者有牟利目的(2015年第61题)
三、总结：违禁品的罪数
盗窃+销售
盗窃对象
定的罪名
又销售，定的罪名
罪数处理
假币
出售假币罪
淫秽物品
贩卖淫秽物品牟利罪
盗窃罪
前后两个行为，构成
文物
倒卖文物罪
两个罪，数罪并罚
毒品
贩卖毒品罪
枪支
盗窃枪支罪
非法买卖枪支罪
只定盗窃枪支罪
[注意]对象认识错误：欲盗窃普通财物，结果盗窃到上述违禁品，然后又持有、出售。
对盗窃行为定盗窃罪(违禁品可以包容评价为普通财物),对持有、出售行为定相应罪名
(持有假币罪、出售假币罪、倒卖文物罪等),然后数罪并罚。例如，甲欲盗窃普通财物，到
手后发现是枪支，又出售。盗窃行为定盗窃罪，出售行为定非法买卖枪支罪，数罪并罚。
222
第二十三讲 贪污贿赂罪
第一节 贪污罪
第382条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占
有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，
利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法
占有公共财物的行为。贪污罪的保护法益有两个，一是公家的财产权，二是职务行为的廉
洁性。
一、构成要件
贪污罪=A+B
B1:行为主体(国家工作人员)
A:实行行为
(侵占罪、盗窃罪、诈骗罪)
B2:行为对象(公共财物)
B3:行为方式(利用职务便利)
(一)行为主体
行为主体是国家工作人员。国家工作人员是指依法从事公务的人员。
(二)行为对象
1.行为对象是公共财物，不仅包括国有财物，也包括其他公共财物，但不包括私人
财物。
2.公共财物包括财产性利益(债权)。例如，乙欠某国企100万元，该国企总经理甲
(国家工作人员)对乙讲：“我来收款，你将欠款的一半打给我，我将账做平，算你还清了国
企的欠款。”乙答应并照办。甲将单位的应收账款(债权，财产性利益)变成自己所有，让
单位损失了应收账款，构成贪污罪，贪污数额是100万元，甲分得50万元，乙分得50万元
好处。
(三)行为方式
行为方式上必须利用职务上的便利。
1.这里的“职务”要求具有一定的管理性，不包括纯粹的体力劳动。
2.这里的“利用”要求实质利用，不包括形式利用。实质利用，是指利用职权发挥了实
质影响力。形式利用，是指因工作关系熟悉作案环境，因工作关系易于接近作案目标，因工
223
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作关系容易进入某些场所。(2002年第9题)
(四)实行行为：侵吞、窃取、骗取。
1.有些犯罪，具备了贪污罪的B1、B2、B3要件，但缺少A要件这个基础要件，也即缺
少贪污的实行行为，不构成贪污罪。这一点请务必注意。例如，甲夜晚盗窃国有企业的仓库，
先找到该企业的保安经理乙(国家工作人员),送一条烟，请其行个方便。乙便睁一只眼闭
一只眼。甲盗窃既遂。乙不构成贪污罪，因为没有实施贪污罪的实行行为，只构成盗窃罪的
帮助犯。
2.变相贪污。模型：国企官员甲与私企老板乙勾结，伪造一份国企与私企的项目合同，
甲让国企向私企打款，然后私企将款项打给甲。甲构成贪污罪的实行犯，乙构成贪污罪的帮
助犯。
(五)主观目的
贪污罪本质上是财产犯罪，要求具有非法占有公家财物的目的。该非法占有目的既包括
为自己占有，也包括为第三人占有。
例1,官员甲利用职务便利，将公家财物送人，构成贪污罪。
例2,甲私营公司承揽乙国有公司的一个工程项目，乙国有公司的领导王某编造一个名
目，基于此将乙公司的200万元打给甲公司。王某构成贪污罪。(2022年试题)
二、认定问题
1.既遂。判断标准：就窃取、骗取而言，要求取得控制公共财物(建立自己的占有);
就侵吞而言，要求行使所有权。至于既遂后将财物又捐赠给公益事业，不影响既遂的
成立。
2.共犯与身份。这是本罪最重要的命题方式。
非国家工作人员(甲)
国家工作人员(乙)
结论
帮助行为
实行行为
乙构成贪污罪(实行犯),甲构成贪污罪(帮助犯)(例1)
实行行为
帮助行为
甲构成财产犯罪(实行犯),乙构成财产犯罪(帮助犯)。
乙不构成贪污罪(例2)
实行行为
实行行为
甲、乙既构成财产犯罪的共同犯罪，也构成贪污罪的共同
犯罪，想象竞合，择一重罪论处(例3)
例1,乙(民政局局长)为了贪污公款，让甲帮助提供假发票。乙构成贪污罪(实行
犯),甲构成贪污罪(帮助犯)。
例2,甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户”,为此找到自己的亲戚、民政局职员
乙，乙负责审核“低保户”身份。乙明知甲不符合条件，仍授予甲“低保户”身份。甲凭借
该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助1万元。社保局职员丙不知情，向甲发放了
贫困补助。做题时先找实行者。乙实施的行为是诈骗的帮助行为，而非实行行为，因为乙只
是授予甲一种身份资格，这是甲实施诈骗的一种前提条件。虽然乙是国家工作人员，利用了
职务便利，由于缺少实行行为，故不构成贪污罪。甲实施了诈骗的实行行为，构成诈骗罪的
224
刑法|授课精要
实行犯，乙是诈骗罪的帮助犯。
例3,国有保险公司经理乙和投保人甲内外勾结，骗取公司的保险金。乙构成贪污罪的
实行犯，甲是帮助犯。甲构成保险诈骗罪的实行犯，乙是帮助犯。每个人均同时触犯两个罪，
想象竞合，择一重罪论处。
例4,村民甲欲非法获取县民政局的危房补助款，与民政局局长乙串通，由甲负责虚构
危房证明材料，上报民政局，乙明知真相，却将危房补助款批给甲。乙事后没有与甲分赃。
乙实施了实行行为，构成贪污罪的实行犯，贪污罪的非法占有目的既包括为自己占有，也包
括为第三人占有。甲是贪污罪的帮助犯。甲不构成诈骗罪，因为乙没有受骗。甲不构成盗窃
罪。甲要构成盗窃罪，就只能是盗窃罪的间接正犯，但甲对乙没有支配力。
第二节 挪用公款罪
第384条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，
或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是
挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款
数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
一、行为主体与行为对象
1.行为主体：国家工作人员。
2.行为对象是公款。公款是指资金，不限于现金。例如，挪用失业保险基金、下岗职工
基本生活保障资金、公有国库券等，归个人使用的，以挪用公款罪论处。
二、行为公式
非法活动(3万元)
挪出行为
归个人使用行为
使用
方式
营利活动(5万元)
一般活动，超过三个月未还(5万元)
三、“归个人使用”
(一)行为定性
如何辨别是归个人使用(挪作私用),还是挪作公用?根据立法解释、司法解释，归个
人使用的情形有三种：①
第一，将公款归本人、亲友或其他自然人使用。(个人落了人情)
第二，以个人名义将公款供其他单位使用。(个人落了人情)
225
① 参见2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解
释》;2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
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第三，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。(个人落了好处)①
(2010年第20题)
(二)行为方式
1.“进行非法活动”。
第一，不要求挪用时间达3个月。法条对挪用数额未作要求，司法解释要求是3万元。
第二，非法活动如果构成其他犯罪，应数罪并罚。
2.“数额较大，进行营利活动”。不要求挪用时间达3个月。司法解释规定，“数额较
大”是5万元。
3.“数额较大，超过3个月未还”。这是指进行非法活动、营利活动以外的一般活动，
在时间上超过3个月未还。司法解释规定，“数额较大”是5万元。
四、挪用公款罪与贪污罪的关系
挪用公款罪是A,贪污罪是A+B,B就是非法占有目的。二者的区分标准是有无非法占
有目的(有无归还意思)。两罪是包容评价关系，贪污罪可以包容评价为挪用公款罪。当无
法查明非法占有目的时，可认定为挪用公款罪。(2016年第11题)
根据司法解释，有下列情形就表明行为人具有非法占有的目的：
1.携带挪用的公款潜逃的。对其携带潜逃的公款部分，定贪污罪。注意罪数问题：
例1,甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪。甲又携带该100万元潜逃，构成贪污
罪。贪污罪吸收挪用公款罪，定贪污罪。
例2,甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪。甲又携带其中的80万元潜逃，构成贪
污罪，数额是80万元。此时，挪用公款罪的数额是100万元-80万元=20万元。对挪用公款
罪(20万元)和贪污罪(80万元)并罚。
2.采取虚假发票平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款在账上难以反映，且不归还
的。(2008年第92题)
3.截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款在账上难以反映，且不归还的。
4.有能力归还公款而拒不归还，并隐瞒公款去向的。
五、共同犯罪的模型
1.甲为了贩毒而挪出公款后，乙参与贩毒。乙不构成挪用公款罪的承继的共同犯罪，乙
构成贩卖毒品罪的共同犯罪。甲构成挪用公款罪与贩卖毒品罪，并罚。
2.乙为了贩毒，指使甲挪出公款，甲明知乙使用公款会用于贩毒，而将公款挪用给乙。
乙拿到款后进行贩毒。甲成立挪用公款罪的实行犯，对乙的贩毒行为也要负责，构成贩卖毒
品罪的帮助犯，数罪并罚。乙构成挪用公款罪的教唆犯和贩卖毒品罪的实行犯，并罚。
226
① 第一，其中的“个人利益”,既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，
但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。第二，“个人利益”,并不限于一个人的利益，而是相对于
单位、集体而言，为单位少数特定人谋取利益，也属于谋取个人利益。第三，“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事
先约定谋取个人利益的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。
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六、挪用型犯罪的总结
罪名
挪用资金罪
挪用公款罪
挪用特定款物罪
行为主体
非国家工作人员
国家工作人员
一般主体，包括国家工作人员和非国家工作人员
行为对象
特定款物，指专用于抢险、救灾、救济等用途的款
非国有单位的资金
公家的资金
(资金)和物(物品)
行为方式
挪作私用
挪作私用
将A公用用途变成B公用用途，无归还意图
例如，官员王某将救灾款转用于装修单位办公大楼，构成挪用特定款物罪。(2022年试
题)
第三节 受贿罪
[问题]老板乙有求于官员甲，某个暑假，安排官员甲全家去欧洲旅游两星期，所有花
费(20万元)均由乙支出。甲是否构成受贿罪?(免费旅游案)
第385条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，
为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所
有的，以受贿论处。
一、保护法益
例如(打信息差案),某高考考生的成绩完全可以选择某重点高校的任何专业。但是，
考生家长不知道这一情况，希望招生人员甲能够满足孩子选择某个专业的愿望。甲趁机说：
“只要给我5万元，我就能帮忙办成此事。”家长便给了甲5万元。实际上，甲没有做任何违
规的事情。该考生选到了自己想要的专业。
少数说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性。由于甲没有做任何违规的事情，
没有侵害职务行为的公正性，因此不构成受贿罪。甲仅构成诈骗罪。
多数说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。甲收取家长的财物，意味着
甲的职务行为可以被收买，侵犯了职务行为的不可收买性。因此，甲构成受贿罪。甲同时构
成诈骗罪，与受贿罪想象竞合，择一重罪论处。①
二、实行行为之交易标的
受贿罪的实行行为是交易行为(权钱交易),用钱买权，用权收钱，二者形成交易关系
(对价关系、条件关系)。卖方是国家工作人员，出卖的是服务(职务行为);买方是请托人，
用钱财购买职务行为。
第一，国家工作人员单纯地收钱行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员儿子结婚，
227
① 家长不构成行贿罪，因为家长谋取的利益在客观上具有正当性。对此，参见后文行贿罪的讲解。
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老板赠送巨额礼金。如果查不出来，该礼金是官员某个职务行为的对价，则不构成受贿罪。
第二，国家工作人员单纯地办事行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员给老板办事
时没有收钱意图(受贿故意),办事后索取报酬，老板给钱。基于已办成的事来收钱，形成
对价关系，成立受贿罪。有人认为，办事是受贿罪的实行行为，由于办事时没有受贿故意，
行为与故意不是同时存在，因此不构成受贿罪。实际上，办事行为不是受贿罪的实行行为。
利用职务便利，结成
不正当的对价关系
自己的职务行为
他人的财物
(一)请托人的财物(贿赂)
贿赂，是指职务行为的不正当报酬。贿赂只包括财物和财产性利益，但不包括劳务本身，
也不包括帮国家工作人员办件不存在财产性利益的事情。
例1,为官员提供房屋装修、出国旅游等，存在财产性利益。本节开头“免费旅游”案
中，甲构成受贿罪。
例2,官员在色情场所嫖娼，由请托人支付费用的，或者请托人支付费用雇请卖淫者为
官员提供性服务的，存在财产性利益，属于受贿。但是，请托人自己直接为官员提供性服务
的，不存在财产性利益，不是受贿。
(二)自己的职务行为(办事)
国家工作人员利用自己的职务行为(利用职务便利)换取请托人的财物。
1.“职务”。这里的职务是指国家工作人员的公务。
例1,甲是公立大学科研处处长(国家工作人员),在业余时间，利用自己的知识为某公
司研发产品，获取报酬，不构成受贿罪，无罪。
例2,甲是公立医院副院长(国家工作人员),收受医药代表5万元，承诺在坐诊看病开
处方时多开该医药公司的药品。坐诊看病是纯粹技术劳动，不具有行政职责性，不是公务活
动，因此不构成受贿罪，但构成非国家工作人员受贿罪，也即此时甲的身份性质是非国家工
作人员。如果甲承诺“本医院采购科会多采购该医药公司的药品”,则甲构成受贿罪。
2.“职务便利”。这包括两种类型。一是直接型。这是指利用职务本身直接为请托人谋
取利益。例如，主管市政工程的副市长甲收老板乙的钱，将某个市政工程交给乙。二是间接
型。这是指，利用职务的影响力，让第三人为请托人谋取利益。这里要求国家工作人员对第
三人的影响力达到制约性的程度。
例1,老板丙的民营企业依靠副市长甲发展壮大。老板乙想承包丙的企业的一个项目，
给甲送钱，甲指示丙“配合一下”,丙照办。甲构成受贿罪。
例2,老板乙想找某市税务局局长丙“办事”,给该市副市长甲送钱，甲指示丙“配合一
下”,丙照办。甲构成受贿罪，不属于后文的“斡旋受贿”。
3.“利用”。行为人利用自己的职务行为作为筹码，与他人的财物形成对价关系(交易
关系)。这是一种“无A则无B”的必要条件关系，也即，请托人如果不是看中行为人的职
务行为，是不会给钱的。如果“办事”与“收钱”之间，由于时间长、数量小等原因，导致
228
刑法|授课精要
不能或者难以认定存在对价关系，则不认定为受贿。
4.利用职务行为，为请托人谋取利益(办事),既包括正当利益，也包括不正当利益。
三、实行行为之交易方式
(一)事前型交易(事前受贿)
这是指办事之前就有交易约定。
1.索取贿赂
受贿罪的成立条件：只要实施了索贿行为，就成立受贿罪。在此，不要求官员许诺办事
(为他人谋取利益)。
受贿罪的既遂条件：要到了钱。至于官员有无实际办事(为他人谋取利益),不重要，
不影响受贿罪的成立与既遂。
2.收受贿赂
(1)受贿罪的成立条件：请托人提出送钱，官员许诺办事。许诺是一种意思表示，既可
以是明示的，也可以是暗示的。
(2)受贿罪的既遂条件：官员收了钱。
第一，至于官员有无实际办事(为他人谋取利益),不重要，不影响受贿罪的成立与既
遂。(2007年第65题)
第二，官员收受请托人的钱财，既可以亲自收，也可以让请托人交给第三人。让请托人
交给第三人，既包括让第三人转交给自己(官员),也包括让第三人自己占有。也即，官员
对贿赂的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。结论：受贿罪
的收钱，既包括为自己收钱，也包括为第三人收钱。
第三，第三人明知请托人提供的是贿赂，成立受贿罪的共犯；不明知，则不成立受贿罪
共犯。例如，老板甲要给官员乙送钱，乙让甲送给丙(乙的情妇),甲照办。乙让丙自己留
用。乙构成受贿罪。若丙知道钱的来路，则成立受贿罪的共犯。
(二)事后型交易(事后受贿)
这是指，国家工作人员在办事时，没有收受财物的意图，办事之后产生了收受财物的意
图，将自己已经办的事作为筹码进行交易，获取不正当报酬。
[结论]这种行为构成受贿罪。
例如，税务局局长甲公事公办，为乙的公司办理了业务。事后，乙欲感谢甲，甲说：
“我是公事公办，不是图你们的钱。”乙说：“正因如此，更要感谢您!”便送甲4万元，甲予
以接受。甲成立受贿罪。①
[注意]离职问题
229
① 早前观点认为，事后型交易不成立受贿罪，理由是，成立受贿罪要求遵守“行为与故意同时存在原则”,而国家
工作人员办事时没有受贿故意。这种看法是错误的。受贿罪的实行行为不是实施职务行为为他人办事，而是凭借职务行为
与他人的财物进行交易，交易行为才是受贿罪的实行行为。凭借已经办的事与他人的财物交易时，国家工作人员具有受贿
故意，因此成立受贿罪，在此并不违反“行为与故意同时存在原则”。这一点，得到了司法解释的认可：履职时未被请托，
但事后基于该履职事由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”,构成受贿罪。
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1.在职时，约定“先办事，离职后再收钱”,构成受贿罪。这是因为，约定就是达成交
易，达成交易就是受贿罪的实行行为。实施该行为时，行为人具有国家工作人员身份，因此
成立受贿罪。不能认为只有收钱行为才是受贿罪的实行行为。如果离职后没收到钱，则构成
受贿罪未遂。
2.在职时，没有约定，离职后收钱，不构成受贿罪。这是因为，此时的收钱是受贿罪的
实行行为，但是此时行为人已经不具有国家工作人员身份了。(2003年第38题，2007年第
65题，2009年第64题)
(三)司法解释规定的变相受贿①
1.以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪。例如，房地产公司老板甲求官员乙办事，向乙
出售房屋。市场价是200万元，甲以50万元卖给乙。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。
2.收受干股(未实际出资而获得的股份)的，成立受贿罪。
3.以开办公司等“合作”投资名义，未实际出资，以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿
数额为出资额。
4.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”,
以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为获取“收益”的数额。
5.以赌博形式输给官员，以此收受贿赂的，成立受贿罪。
6.以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪。
7.名为借用，实为受贿，成立受贿罪。真借用还是假借用，判断因素：有无借用的合理
事由、是否实际使用、借用时间长短、有无归还条件等。
四、主观故意
国家工作人员主观上没有受贿罪故意，客观上收受财物后及时退还、上交。这种行为不
构成受贿罪。
例1,老板甲将银行卡塞进官员乙家的沙发缝隙里，乙1个月后发现，及时上交。
例2,老板甲送官员乙一盆兰花，声称价值只有100元。2个月后乙得知该兰花价值5万
元，及时上交。
提示：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪
而退还或者上交的，依然构成受贿罪。
五、既遂问题
既遂标准：国家工作人员带着受贿故意，接受了他人财物，取得控制了财物，就是受贿
罪的既遂。
1.受贿罪的既遂，只要求在事实上取得控制财物，不要求在民法上取得财物的所有权。
例如，甲送官员乙一套房，虽然没有过户，但只要乙收下，就构成既遂。
[巩固练习]题1(2022年试题),官员乙收到甲的银行卡，卡内有资金，设有密码，乙
230
① 2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。
刑法|授课精要
不知密码，无法支配卡内资金。乙构成受贿罪未遂。
题2(2022年试题),官员丙收到甲的银行卡，卡内有资金，丙知道密码，但卡内资金
是定期存款，不是活期存款。丙构成受贿罪既遂，因为虽然是定期存款，但是丙已经事实上
取得控制。
2.既遂后，又被行贿人取走的，不影响既遂结论。
例如(2014年第54题),乙用自己的身份证办了一张银行卡，存入50万元，行贿给官
员甲，并告知密码。甲收下该银行卡。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元。甲收下
卡就是受贿罪既遂。虽然从名义上看，乙仍是卡的所有权人，但甲构成既遂。乙挂失取回50
万元，构成盗窃罪。不能认为，“乙是卡的名义人，不会构成盗窃罪”。乙前面行为构成行贿
罪既遂，后面行为构成盗窃罪既遂，数罪并罚。
3.既遂后，如何处置，不影响既遂结论。
例1,官员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的；收
受银行卡，没有使用的，都不影响既遂结论。(2006年第19题，2015年第5题，2022年试
题)
例2,官员收受贿赂后，将贿赂用于公家事务、公益事业，不影响既遂结论。
4.两人共同受贿，受贿的数额是财物整体的数额，而非两人各自分得的数额。
例如，甲请国税局两位副局长乙丙共同解决漏税问题，乙丙收取10万元，乙分得4万
元，丙分得6万元。乙丙的受贿数额都是10万元。
5.时间标准。
既遂数额(受贿数额)是指犯罪所得数额，以犯罪时为准。犯罪所得的收益的数额，以
案发时为准。例如，老板甲向局长乙行贿，送乙一套房，根据当时市场行情价，价值100万
元，但当时没有办理产权过户。乙将房屋用于出租，出租了一年，获得房屋租金10万元。此
后，双方办理了房屋过户手续，过户到乙名下。此时该房屋的市场价已经是120万元，此时
案发。根据行为与行为对象同时存在原则，受贿数额是100万元。租金10万元和涨价的20
万元属于犯罪所得的收益。
6.收受干股型受贿罪的数额。
(1)成立受贿罪，不要求股权登记转让给受贿人，可以由行贿人代持。
(2)未转让登记的，受贿数额以实际分红计算。
(3)转让登记的，受贿数额以转让时股份价值计算，分红属于受贿所得的收益。
(4)收受股票的，受贿数额以收受时股票价值计算。
(5)双方约定数额达到3万，但以上受贿数额未能达到3万的，定受贿罪未遂。(2020
年试题、2024年试题)
六、罪数问题
(一)受贿罪与渎职罪的关系
行为模型：收钱(构成受贿罪)+办事(构成渎职罪)。
由于成立受贿罪，不要求官员为请托人实际办事(为他人谋取了利益),因此，实施办
231
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事行为不是受贿罪的构成要件行为(实行行为)。基于此，实施办事行为若构成其他犯罪
(主要是渎职罪),与受贿罪属于两个行为，构成两个罪，原则上应数罪并罚。总结：受贿罪
+办事行为(渎职罪)=数罪并罚。
例1(2013年第56题),官员甲收受境外组织的钱，将国家秘密提供给该组织，甲构成
受贿罪和为境外非法提供国家秘密罪，数罪并罚。
例2,官员甲收受老板乙的钱，为乙的公司徇私舞弊不征税款，甲构成受贿罪与徇私舞
弊不征税款罪，数罪并罚。
例3,狱警甲答应犯人家属请求，私自释放犯人，收取家属钱财，甲构成私放在押人员
罪和受贿罪，数罪并罚。
例4,官员甲收受乙的钱，为乙挪用公款，用于非法活动。甲构成受贿罪和挪用公款罪，
数罪并罚。
[例外]受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处。
第399条第4款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、行政
枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪),同时又构成受贿罪的，
依照处罚较重的规定定罪处罚。
其中的“收受贿赂”既包括收受贿赂，也包括索取贿赂。
(二)受贿罪与贪污罪的关系
1.二者的区分
区分标准：看财物的来源属性。受贿罪收受的财物是行贿人的个人钱财。贪污罪贪污的
是公共财物。
例1,甲的民办幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助，但竞争很激
烈。甲向民政局申请该补助。局长乙称：“申请的人很多，我优先考虑你，可以给你批10万
元，但你拿到钱后分我4万元。”甲答应。甲领到10万元，然后送给乙4万元。乙构成受贿
罪，数额是4万元。甲构成行贿罪，虽然甲符合条件，但谋取不正当竞争优势也属于谋取不
正当利益。注意：就4万元而言，乙不构成贪污罪。因为甲符合补助条件，10万元是甲的合
法所得。乙将10万元批给甲是符合规定的，乙不是非法将公款转移给甲及自己占有。
例2,甲的幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申请该
补助。局长乙称：“你可以申请14万元，我批给你，但你拿到钱后分我4万元。”甲答应。甲
领到14万元后，将4万元送给乙。乙构成贪污罪，数额是4万元。甲构成贪污罪的帮助犯。
注意：就4万元而言，表面上看甲是行贿，乙是受贿。但是，这4万元是乙非法将公款转移
给甲，让甲先代管。甲只是帮助乙过了一下手，为乙的贪污提供了帮助。乙属于变相贪污。
例3,甲的幼儿园不符合财政补助的条件。甲带着非法占有目的，向民政局申请10万元
补助，为办成此事，送局长乙4万元。乙明知甲的幼儿园不符合条件，仍给甲批了10万元补
助。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。乙还构成贪污罪，数额是10万元。贪污罪的非法占有目
的既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。相应地，贪污行为既包括将公共财物
转移给自己占有，也包括转移给第三人占有。甲构成贪污罪的共犯。最终，对甲以行贿罪和
贪污罪(共犯)并罚，对乙以受贿罪和贪污罪(实行犯)并罚。
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刑法|授课精要
2.二者的竞合
例如，副乡长甲想升职，有求于县长乙，乙要求甲从乡财政中拿出30万元给自己。甲照
办，事后也没归还30万元。甲将公款送人，构成贪污罪；送的行为构成行贿罪，想象竞合，
择一重罪论处。乙构成贪污罪的教唆犯和受贿罪，想象竞合，择一重罪论处。
第四节 行贿罪
[问题] 王某符合晋升条件，但是为了使自己优于他人，向组织部部长李某送5万元。
李某收受，但是因为其他领导反对，未能将事办成。王某是否构成行贿罪?(跑官买官案)
(2005年第65题)
第389条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家
规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第390条 对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑(旧规定是五年以下有期徒刑)或者拘
役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处
三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损
失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
有下列情形之一的，从重处罚：⋯⋯..
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，
对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
[本条经《刑法修正案(十二)》修订]
一、构成要件
1.行为公式：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物。
(1)“为谋取不正当利益”的要求
主观上，要求具有谋取不正当利益的目的。
客观上，要求利益具有不正当性。例如(认识错误案),政府应当给甲的企业补偿50万
元，甲以为其企业不符合补偿条件，带着谋取“不正当利益”的目的，希望主管官员乙给补
偿，给乙送钱。乙收钱。乙构成受贿罪。甲不构成行贿罪，因为甲谋取的利益在客观上属于
正当利益。
(2)“为谋取不正当利益”的范围
第一，不正当利益不限于非法利益，获取不公平的竞争优势也属于不正当利益。例如，
本节开头的“跑官买官案”中，王某属于谋取不正当利益，构成行贿罪。李某构成受贿罪。
第二，公民请求国家工作人员依法办事，属于正当利益。
2.行为类型有两种：
(1)主动给钱。这种情形下，成立行贿罪，要求带有“为谋取不正当利益”的目的，但
不要求事后实际获得不正当利益。即使没有实际获得不正当利益，也构成行贿罪，而且只要
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钱给出去，行贿罪便既遂。
(2)被动给钱，也即因被勒索而给钱。这种情形下，成立行贿罪，不仅要求产生“为谋
取不正当利益”的目的，而且要求实际获得了不正当利益，才构成行贿罪。法条依据是本罪
第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该
规定从反面否定犯罪成立，属于消极的构成要件要素(2010年第65题)。该规定因为有利于
被告人，因此可以类推适用于对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪。
3.既遂标准：国家工作人员客观上占有了财物。
例1,甲送官员乙3万元，乙当场拒绝。甲成立行贿罪未遂，乙不构成受贿罪。
例2,甲将一张存有3万元的银行卡悄悄放在官员乙家茶几底下。乙次日发现，便立即
上交。甲构成行贿罪既遂，乙不构成受贿罪。
[注意]主动给钱型行贿罪，要构成既遂，不要求实际获得了不正当利益。例如，本节
开头的“跑官买官案”中，虽然王某最终没能升官，但是仍构成行贿罪既遂。
4.数额问题：行贿数额=受贿数额。例如，局长甲为乙办过事。甲装修房子，装修公司
报价100万元，乙对甲说：“你只需出40万元，剩余的你不用管。”甲答应。乙对装修公司老
板丙讲：“我给你30万元，我以后给你介绍个大工程，剩余30万元能不能免掉?”丙答应。
甲获得的财产性利益是60万元，受贿数额是60万元。基于此，乙的行贿数额也应是60万
元。在此不能以乙实际支出的30万元来计算，不能认为“乙的行贿数额是30万元”。①
二、认定问题
1.行贿罪与受贿罪的关系。
行贿罪与受贿罪属于对向犯。一般情况下，双方同时成立犯罪。例外情况下，只有一方
成立犯罪。具体情形有：
(1)因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。但国家工作人员的行为仍
然是索取贿赂，成立受贿罪。
(2)为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受
财物的行为成立受贿罪。
(3)为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员
拒绝的，不构成受贿罪。
2.罪数问题。“谋取不正当利益”若构成犯罪，则存在罪数问题。
原则上，行贿人谋取的不正当利益构成犯罪，应与行贿罪并罚。
例1,甲送给国有电力公司经理乙3万元，让乙为其盗窃电力，乙利用职权为其照办。
甲盗窃了电力，价值10万元。甲构成行贿罪和盗窃罪，并罚。乙构成受贿罪和贪污罪(为第
三人非法占有电力),并罚。
例2,甲送给税务局局长乙3万元，让乙为自己逃税了50万元。甲构成行贿罪和逃税罪，
并罚。乙构成受贿罪和徇私舞弊少征税款罪，并罚。
234
① 有时候，行贿方不构成行贿罪，或者受贿方不构成受贿罪。此时，等号原理仅就实际数额而言。例如，官员勒索
老板，老板被迫给了10万元，没有获得不正当利益。老板不构成行贿罪，但老板支付的10万元等于官员受贿的10万元。
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第五节 斡旋受贿
第388条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人
员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受
贿论处。
斡旋受贿，是指国家工作人员将自己的斡旋行为与他人的财物结成不正当的对价关系。
请托人送钱
中间人(斡旋者)
斡旋行为
办事人
一、基本要点
1.行为主体(斡旋者):国家工作人员，不包括单位。
2.为请托人谋取的是不正当利益。
3.罪名不是斡旋受贿罪，而是受贿罪。
二、行为方式
犯罪成立条件：许诺为请托人实施斡旋行为、谋取不正当利益，基于此索取或收受财物。
收到财物，犯罪既遂。(2023年试题)
[注意]只要求许诺实施斡旋行为，不要求实际实施了斡旋行为，不要求终端办事人许
诺办事，不要求终端办事人办成事。这是因为，请托人花钱买的是斡旋者的斡旋行为，而非
终端办事人的办事行为。①
例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丙说情，为自己公司非法减免税款。乙许诺，并
收了甲的钱。之后，乙并没有向丙说情，或者说情了，丙拒绝了，或者丙答应了，但没办成
事。这些情形下，乙均构成受贿罪既遂。甲构成行贿罪既遂。
三、共犯问题
以下模型是最完整的行为模型，比较复杂，但很重要，希望勇敢的你耐心学习，多看
两遍。
共同前提事实：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给本县财政局局长乙100万元，
对乙讲：“这笔钱，你自己看着办，只要办成事就行。”乙答应办事，收了100万元。
1.模型一：乙向丙游说，给丙60万元。丙收了钱，许诺办事。
(1)丙构成普通的受贿罪，既遂数额是60万元。
(2)乙向丙送钱这个行为，第一，构成丙的受贿罪的共犯；第二，构成行贿罪，与甲构
成行贿罪的共同正犯。两罪想象竞合，择一重罪论处。
(3)乙收甲的钱，向甲承诺办事，构成斡旋受贿型受贿罪。既遂数额不是100万元，而
235
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1598页。
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是100万元-60万元=40万元。这是因为，乙收下100万元时，这笔钱的去向和分配还是待
定状态。当乙给丙60万元，表明乙只想收甲40万元。假如乙给了丙100万元，则乙的斡旋
受贿型受贿罪就没有既遂数额，构成犯罪未遂。
(4)乙的罪数问题。乙收甲钱的行为与乙给丙送钱的行为，这两个行为属于原因与结果
的牵连犯关系，择一重罪论处。①
(5)甲送钱时，对钱的去向(乙独吞还是送给丙)没有明确指示，表明甲既有向乙行贿
的意图，也有向丙行贿的概括故意。第一，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是40万元。这是因
为，受贿数额=行贿数额。两个数额要能划等号。第二，甲对丙构成行贿罪，甲乙是这个行
贿罪的共同正犯。既遂数额是60万元。甲的两个送钱行为构成两个行贿罪，属于连续犯，定
一个行贿罪，数额累计为100万元。
2.模型二：乙向丙游说，对丙说自己收了甲100万元，希望丙不要收这笔钱，但希望丙
办事，丙知道了，没向乙要钱，但仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己收
钱，也包括为第三人收钱，亦即要对第三人收的钱负责。例如，丙的情妇告知丙：“我收了
甲的100万元，我不给你分钱，你能不能办事?”丙答应并办事。丙构成受贿罪，既遂数额是
100万元。这里的既遂数额100万元，不是指自然事实角度丙收到了100万元，而是指在法律
评价角度，丙要对情妇收的100万元负责。
(2)乙针对丙，构成丙的受贿罪的共犯，既遂数额也是100万元。乙针对丙，不构成行
贿罪，因为乙没有送钱给丙的意图。
(3)乙针对甲，构成斡旋受贿型受贿罪，既遂数额是100万元。②
(4)乙的罪数问题。“乙收甲的钱”这个行为，先构成斡旋受贿型受贿罪，后让丙知道
“乙收了甲的钱”,乙的这个收钱行为又构成丙的受贿罪的共犯，属于一个行为触犯两个罪，
想象竞合，择一重罪论处。③
(5)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿罪是想象竞合，
236
① 参见张明楷编著:《刑法的私塾(之四)》,北京大学出版社2025年版，第287页。乙收甲钱的行为和乙向丙送
钱的行为是两个独立行为，前者没有涵盖后者。这是因为，乙给丙送钱的行为不属于斡旋行为(说情请托行为)的必备内
容，因为实施斡旋行为并不要求送钱，送钱是斡旋行为之外的行为。例如，乙可以给丙说：“甲是我的表弟，请照顾”,没
给丙送钱。丙考虑到甲是乙的表弟，没收钱，给办了事。
② 可能有人认为，由于100万元算是丙的受贿罪的既遂数额，所以这100万元就不能算到乙的头上，乙的受贿罪就
没有既遂数额，只能视为未遂。然而，所谓丙的受贿数额是100万元，是指丙要对乙收的100万元负责，并非指丙在事实
上收了100万元。而乙在事实上收了100万元，所以乙的受贿罪既遂数额是100万元。假如，乙将100万元给了丙，丙在
事实上收了100万元，则乙的受贿罪数额只能是零，构成受贿罪未遂。概言之，在自然事实层面，乙收到的钱与送出的钱
只能是加减关系，但在法律评价角度，同一笔钱的数额不一定是加减关系，可以重复评价，只要不重复处罚即可。
③ 可能有人认为，想象竞合要求一个行为同时触犯两个罪名。实际上，所谓“同时触犯”只是为了强调“同一个行
为”,并不要求两个罪名在触犯的时间上具有同时性。例如，甲在星期一盗窃心脏病患者乙的速效救心丸，此时触犯盗窃
罪(不考虑数额)。星期二，乙心脏病发作，无法及时用药而死亡，此时甲触犯故意杀人罪或过失致人死亡罪。甲的一个
行为先后触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
刑法|授课精要
择一重罪论处。①
3.模型三：乙向丙游说，隐瞒自己收了钱，但丙猜出来乙收了甲100万元，仍办事
(2023年主观题)。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是法律评价角度的既遂数额，意思是对乙
收的100万元负责。
(2)乙针对丙，不构成受贿罪的共犯，因为乙没有帮助丙受贿的故意。乙针对丙，也不
构成行贿罪，因为乙没有向丙行贿的意图。
(3)乙针对甲，构成斡旋受贿型受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿罪是想象竞合，
择一重罪论处。假如甲给乙送钱时说：“这100万元就是专门给你的，如果终端办事人要钱，
你再跟我说”,那么,甲只对乙构成行贿罪，对丙不构成行贿罪。(2023年主观题)②
四、斡旋受贿与普通受贿的区别
如果斡旋者是办事人的上级，具有隶属、制约关系，则不构成斡旋受贿，而属于普通受
贿。这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子。而上级给下级发话，就不是游说，而是
带有命令要求意味。
例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县主管税务的副县长或主管公安的副
县长乙一笔钱，让办此事。乙答应，向税务局局长丙告知此事，丙答应照办。乙属于普通受
贿，构成受贿罪。注意：上级领导既包括直接主管者，也包括非直接主管者，但必须是同一
辖区的领导。如果乙是隔壁县的副县长，则不属于普通受贿，而属于斡旋受贿。
[总结]上级找下级，是普通受贿；同级找同级，是斡旋受贿；下级找上级，是斡旋
受贿。
第六节 利用影响力受贿罪
第388条之一 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该
国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其
他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财
物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；⋯⋯
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作
人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
237
① 可能有人认为，甲只送出去一份100万元，为何两个行贿罪的既遂数额都是100万元?是不是对100万元重复评
价了?是重复评价了。这是因为，丙和乙的受贿既遂数额都是100万元，这就是从法律评价角度重复评价了，由此导致对
行贿方的行贿罪数额也就重复评价了。想象竞合犯就是对一个行为进行重复评价，但没有重复处罚，而是择一重罪论处。
所谓“禁止重复评价原则”,实际上是指禁止重复处罚。
② 可能有人认为，此时丙构成受贿罪，但没人对丙构成行贿罪，是否不合理?答复是，丙构成受贿罪，是指要对乙
的受贿结果负责，只要乙有对应的行贿人就可以了。
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请托人送钱
游说行为
中间人(有影响力的人)
办事人
利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪，是对向犯关系。重点讲解利用影响力受
贿罪。
一、行为主体
行为主体有三种：(1)国家工作人员的近亲属或关系密切人。(2)离职的国家工作人
员。(3)离职的国家工作人员的近亲属或关系密切人。
[注意]关系密切人，是指与国家工作人员或离职的国家工作人员具有利益关系或利害
关系的人。其中的利益关系不限于物质利益，还可以包括其他利益，例如，情人关系、前妻
关系、秘书、司机等。其中的利害关系包括制约关系，如握有国家工作人员把柄，依此来制
约国家工作人员。也即“关系密切人”不等于“关系好的人”。而斡旋受贿的中间人不能对
终端办事人有制约关系，否则就是普通受贿。
二、行为方式
例1,甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给税务局局长的司机乙一笔钱，让办此
事。乙答应，向税务局局长丙游说，丙许诺办事(不要求办成事)。乙构成利用影响力受
贿罪。
注意：如果乙未实施游说行为，或者实施了游说，但丙拒绝办事，则乙不构成利用影响
力受贿罪。这是因为，利用影响力受贿，也是权钱交易，请托人花钱买的是终端办事人的职
务行为，而不是游说者(中间人)的游说行为，因为游说者不是国家工作人员，没有职权。
结论：成立本罪，要求终端办事人许诺办事。(2020年、2023年试题)
例2,甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给已经离职的原财政局局长乙一笔钱，
让办此事。乙答应，向税务局局长丙游说，丙许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。
三、共犯问题
共同前提事实：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给丙的司机乙100万元，“这笔
钱，你自己看着办，只要办成事就行”。乙答应办事，收了100万元。
1.模型一：乙向丙游说，给丙60万元。丙收了钱，许诺办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是60万元。
(2)乙向丙送钱这个行为，第一，构成丙的受贿罪的共犯；第二，构成行贿罪，与甲构
成行贿罪的共同正犯。两罪想象竞合，择一重罪论处。
(3)当丙承诺办事时，乙针对甲，成立利用影响力受贿罪。既遂数额不是100万元，而
是100万元-60万元=40万元。这是因为，乙收下100万元时，这笔钱的去向和分配还是待
定状态。当乙给丙60万元，表明乙只想收甲40万元。假如乙给了丙100万元，则乙的利用
影响力受贿罪就没有既遂数额，构成犯罪未遂。
(4)乙的罪数问题。乙收甲钱的行为与乙向丙送钱的行为，这两个行为属于原因与结果
238
刑法|授课精要
的牵连犯关系，择一重罪论处。①
(5)甲送钱时，对钱的去向(乙独吞还是送给丙)没有明确指示，表明甲既有向乙行贿
的意图，也有向丙行贿的概括故意。第一，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是
40万元。这是因为，受贿数额=行贿数额。两个数额要能划等号。第二，甲对丙构成行贿罪，
甲乙是这个行贿罪的共同正犯。既遂数额是60万元。甲的两个送钱行为构成两个行贿犯罪，
两罪并罚。
2.模型二：乙向丙游说，对丙说自己收了甲100万元，希望丙不要收这笔钱，但希望丙
办事，丙知道了，没向乙要钱，但仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己收
钱，也包括为第三人收钱。认定丙的受贿罪既遂数额是100万元，不是指丙在事实上收了
100万元，而是指丙要对乙收的100万元负责。这是一种法律评价角度的既遂数额。
(2)乙针对丙，构成丙的受贿罪的共犯，既遂数额也是100万元。乙针对丙，不构成行
贿罪，因为乙没有送钱给丙的意图。
(3)乙针对甲，构成利用影响力受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)乙的罪数问题。“乙收甲的钱”这个行为，当丙许诺办事时，乙构成利用影响力受
贿罪；当丙知道“乙收了甲的钱”,乙的这个收钱行为又构成丙的受贿罪的共犯，属于一个
行为触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
(5)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿
犯罪是想象竞合，择一重罪论处。
3.模型三：乙向丙游说，隐瞒自己收了钱，但丙猜出来乙收了甲100万元，仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是法律评价角度的既遂数额，意思是对乙
收的100万元负责。
(2)乙针对丙，不构成受贿罪的共犯，因为乙没有帮助丙受贿的故意。乙针对丙，也不
构成行贿罪，因为乙没有向丙行贿的意图。
(3)乙针对甲，构成利用影响力受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿
罪是想象竞合，择一重罪论处。
四、总结：两个中间人
模型1:请托人(甲)→中间人(乙，国家工作人员)→中间人(丙，国家工作人员)
→终端办事人(丁)。
239
① 乙收甲钱的行为和乙向丙送钱的行为是两个独立行为，前者没有涵盖后者。这是因为，第一，乙向丙送钱的行为
不是乙向丙实施游说行为(说情请托行为)的必备内容，实施游说行为并不要求送钱，送钱是游说行为之外的行为。例
如，乙可以给丙说：“甲是我的表弟，请照顾”,没给丙送钱。丙考虑到甲是乙的表弟，没收钱，给办了事。第二，当乙向
丙请托，丙许诺办事时，乙收甲钱的行为才成立利用影响力受贿罪。但是，这不意味着，只有乙向丙送钱、丙收钱时，乙
才成立利用影响力受贿罪。所以，“乙收甲钱成立利用影响力受贿罪”与“乙向丙送钱”是两个独立行为。
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例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丁说情，为自己公司非法减免税款。乙许诺，收
了甲的钱。乙找到市场监管局局长丙，请丙向丁说情。丙知道乙收了甲的钱(或丙收了乙给
的钱),许诺办事。乙和丙均成立斡旋受贿，构成受贿罪，属于共同犯罪。
模型2:请托人(甲)→中间人(乙，非国家工作人员)→中间人(丙，国家工作人
员)→终端办事人(丁)。
例如，甲为了让税务局局长丁非法减免税款，送给财政局局长的司机乙一笔钱，让办此
事。乙答应，向财政局局长丙游说，请丙找丁，丙答应，收了乙给的钱，找丁，给丁钱，丁
许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。丙构成斡旋受贿。丁构成普通的受贿罪。(2009年第
64题，2023年试题)
模型3:请托人(甲)→中间人(乙，国家工作人员)→中间人(丙，非国家工作人
员)→终端办事人(丁)。
例如，甲为了让税务局局长丁非法减免税款，送给财政局局长乙一笔钱，让办此事。乙
答应，向税务局局长的司机丙游说，请丙找丁，丙答应，收了乙给的钱，找丁，给丁钱，丁
许诺办事。乙构成斡旋受贿型受贿罪。丙构成利用影响力受贿罪。丁构成普通的受贿罪。
(2024年试题)
五、利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区别
二者的相同点是：都是中间人受贿，都为他人谋取不正当利益。二者的区别：
1.主体身份不同。前者，不是国家工作人员。后者，是国家工作人员。
2.对价关系不同。前者是终端办事人(国家工作人员)的职务行为与请托人钱财的对价
关系。后者是斡旋者(国家工作人员)的职务地位与请托人钱财的对价关系。
3.发挥影响力的根据不同(关键区别)。二者的行为主体都是中间人，都对终端办事人
发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作人
员的职权地位及工作关系。如果两种影响力均有，则二者想象竞合，择一重罪论处。
例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县财政局局长乙(税务局局长的情
妇)一笔钱，让办此事。乙答应，并找税务局局长丙游说，丙答应。乙同时触犯利用影响力
受贿罪和斡旋受贿，想象竞合，择一重罪论处。
[总结1]行贿与受贿的罪名关系。(2009年第20题)
行贿方
受贿方
个人
行贿罪
受贿罪
个人
对单位行贿罪
受贿罪
单位行贿罪
单位受贿罪
单位
单位行贿罪
单位受贿罪
单位
对单位行贿罪、
想象竞合
240
刑法|授课精要
[总结2] 谋取利益的正当与不正当问题。
1.所有的行贿罪，要求“为谋取不正当利益”;包括五个罪名：行贿罪，对有影响力的
人行贿罪，单位行贿罪，对单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪。
2.受贿罪中：(1)普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪，这三个犯罪
中，“为他人谋取利益”包括正当利益和不正当利益。(2)斡旋受贿型受贿罪，利用影响力
受贿罪，这两个犯罪中，要求“为他人谋取不正当利益”。
[结论]除了三个罪(普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪),其他罪都
要求谋取不正当利益。①
241
① 单位受贿罪、对单位行贿罪的“单位”要求是国有单位。单位行贿罪的“单位”,没有此要求。
第二十四讲 渎职罪
第一节 重点罪名
一、滥用职权罪和玩忽职守罪(第397条)
滥用职权罪和玩忽职守罪的区分：滥用职权罪是故意犯罪；玩忽职守罪是过失犯罪。
例如(2019年试题),夜里，甲在大街上欲杀害乙。乙打了几次报警电话，说有人杀自
己。由于乙当时有点醉酒，口齿不是很清楚，警察以为乙是恶作剧，没有出警。乙被甲杀死。
如果警察及时出警，乙不会被杀死。警察构成玩忽职守罪。
[提示]认识上容易犯的错误是：将不作为的滥用职权罪当作玩忽职守罪。例如，巡警
甲在大街上看到乙在杀丙，袖手旁观。乙顺利杀死了丙。甲的这种行为不是玩忽职守，而是
滥用职权，构成滥用职权罪，也构成故意杀人罪的不作为的帮助犯，想象竞合，择一重罪
论处。
二、徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪(第399条)
(一)徇私枉法罪
徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，
对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作
枉法裁判的行为。
1.行为主体：司法工作人员，具体而言是，刑事案件的侦查人员、检察人员、审判
人员。
(1)监察机关中负责调查职务犯罪的人员，属于本罪的主体。
(2)海关中负责侦查走私犯罪的人员，属于本罪的主体。
[注意]本罪行为主体不是一切司法工作人员，仅限于具体承办案件或领导办理案件的
司法工作人员。例如，王法官承办甲的抢劫案件。与本案无关的某派出所所长李某利用职务
便利，制造虚假贩毒案件，让甲揭发，导致甲构成立功。李某不构成徇私枉法罪，而构成滥
用职权罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，想象竞合。
2.法官徇私枉法的表现：在定罪、量刑上滥用职权。
3.检察官徇私枉法的表现：在批捕、审查起诉上滥用职权。
4.侦查人员徇私枉法的表现：在立案、采取强制措施、调查证据上滥用职权。(2009年
第65题)
5.主观要件是故意，且要求有徇私动机。规定徇私动机，旨在将因为法律水平不高而造
成错误排除在外。例如，法官甲法律水平很高，知道亲戚乙无罪，但是为了彰显自己大公无
私、公正廉洁，故意判乙有罪。甲实际上仍有徇私动机，这里“私”就是博取名声。甲构成
242
刑法|授课精要
徇私枉法罪。(2023年试题)
(二)民事、行政枉法裁判罪
这是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严
重的行为。
[注意]与受贿罪的罪数关系。
第399条第4款：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、行政
枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪),同时又构成受贿罪的，
依照处罚较重的规定定罪处罚。”
这表明，除此款规定之外，国家工作人员犯其他罪同时受贿的，一律数罪并罚。(2013
年第21题，2017年第62题)
第二节 普通罪名
一、私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪(第400条)
1.私放在押人员罪
这是指，司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。
(1)行为对象是依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不包括被行政拘留、司法拘
留的人。
(2)罪数。例如(2011年第56题),狱警甲明知囚犯乙脱逃后会杀害证人，仍然私放。
乙果然杀了证人。甲同时触犯私放在押人员罪和故意杀人罪(帮助犯),想象竞合，择一重
罪论处。
2.失职致使在押人员脱逃罪
这是指，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱
逃，造成严重后果的行为。(2010年第2题)
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪(第402条)
这是指，行政执法人员徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严
重的行为。
1.行为主体
行为主体是行政执法人员，主要是市场监督管理、税务、监察等行政执法人员。例如，
生态环境部门的执法人员在执法检查时发现甲实施污染环境罪，故意不移交刑事案件侦查机
关，构成本罪。
[注意]警察的不同身份。
(1)警察作为行政执法人员。
例1,警察在处理甲的治安违法行为(小偷小摸)时，发现甲实际上偷了一万元，构成
盗窃罪，但是故意不移交给刑事案件侦查部门，构成本罪。
例2,警察在治安执法时，发现甲在拐卖妇女、儿童，故意不移交给刑事案件侦查部门，
243
方圆众合教育
FANGYLAN ZHOvou EoUcATON
构成本罪。
(2)警察作为刑事侦查人员。例如，警察在侦查甲的盗窃罪时，应当采取刑事强制措
施，故意不采取，构成徇私枉法罪。
2.行为方式
本罪是不作为犯，也即不履行移交义务。不履行的方式既可以是积极举动，也可以是消
极静止。积极举动有：第一，以罚代刑；第二，毁灭、隐藏证据，伪造证据，改变刑事案件
性质(同时构成帮助毁灭、伪造证据罪，想象竞合)。
3.主观要件是故意，且须有徇私动机。(2023年试题)
三、帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条)
这是指，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，
帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
1.帮助逃避处罚的情形：帮助逃避侦查、追诉、定罪、重罪重刑处罚、刑罚执行。也
即，帮助逃避受到刑事处罚。
2.行为主体与行为方式
(1)司法机关中，承办刑事案件的司法工作人员，利用职权获得办案消息，向犯罪分子
通风报信，帮助其逃避处罚。该行为构成本罪，也构成徇私枉法罪，想象竞合，择一重罪论
处。有些行为构成徇私枉法罪，但不构成本罪，例如，法官将有罪判为无罪。所以，两罪是
交叉重合关系。
(2)司法机关中，不承办该刑事案件，但有查禁犯罪活动职责的司法工作人员，利用职
权获得办案消息，向犯罪分子通风报信，帮助其逃避处罚。例如，甲犯抢劫罪，由警官乙负
责侦办。第一，丙是该公安局管理网络的警察，利用职权，获知乙的侦查动向，向甲通风报
信。丙构成本罪，但不构成徇私枉法罪，因为不是该案的办案人员。第二，丁是该公安局的
档案室管理员，偶尔听到乙的侦查动向，向甲通风报信。丁不负有查禁犯罪活动的职责，不
构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，构成窝藏罪。
(3)其他国家机关中，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，利用职权，帮助犯罪
分子逃避处罚。例如，某地农业农村局的执法人员甲负有查禁破坏鱼类资源犯罪活动的职责，
发现乙实施非法捕捞犯罪。第一，甲不予处理，让乙赶紧逃。甲构成帮助犯罪分子逃避处罚
罪。第二，甲处理后，故意不向负责刑事案件的司法机关移交。甲构成徇私舞弊不移交刑事
案件罪。
3.罪数。本罪可以和其他罪想象竞合。
(1)利用职权，为犯罪分子通风报信、提供便利条件，帮助逃匿，构成本罪，同时构成
窝藏罪，想象竞合。
(2)帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，逃避处罚，构成本罪，同时构成帮助
毁灭、伪造证据罪，想象竞合；帮助、示意犯罪分子串供、翻供，构成本罪，同时构成妨害
作证罪，想象竞合。
(3)公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车辆牌证，或者为其取得机动车辆
牌证提供便利，构成本罪，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合。(2017年第63题)
244
刑法|授课精要
四、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条)
这是指，负有解救职责的国家机关工作人员接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属的
解救要求，或者接到其他人的举报，不进行解救，造成严重后果的行为。
1.行为对象是被拐卖、绑架的妇女、儿童。(1)其中的“绑架”是指绑架型拐卖罪，
不是指绑架罪。(2)被拐卖的妇女、儿童，既包括尚未卖掉的妇女、儿童，也包括已经卖掉
的妇女、儿童。
2.对非法拘禁罪、绑架罪、拐骗儿童罪的被害人，有解救职责，故意不解救，定滥用职
权罪；过失不解救，定玩忽职守罪。(2023年试题)
五、食品、药品监管渎职罪(第408条之一)
该罪是指，负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职
守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。
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