彩色26年徐光华重难点专题_2026法考客观_觉-X_2026JX法考重难点专题视频+讲义_视频+讲义2026年徐光华刑法重难点专题

 
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前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
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简单
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考频低或者很难、偏
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2026 年刑法重难点专题· 序言
刑法是法考复习中耗时多却不易得高分的学科，核心痛点在于：部分章节即便反复研读两三遍，仍
难以提升，甚至越学越乱。尤其在2025 年司法部明确强调继续“确保以马工程教材为蓝本、立足法学通
说、避免个人学说”的备考导向后，找准官方立场、吃透重难点背后的通说原理，更成为突破瓶颈的关
键。实则，只要原理学透，刑法不仅能斩获高分，更能让你建立起对刑法学的浓厚兴趣。有鉴于此，我
们在2025 年重难点专题的基础上，全新升级推出2026 年刑法重难点专题。本专题绝非系统全面的课程，
而是精准聚焦法考刑法备考中的核心难点、高频重点，在原有《刑法应试薄讲义》《觉晓刑法名师讲义
（内部班讲义）》的基础上，增加针对性授课内容与相关真题、模拟题，提供多角度讲授方法，帮你从根
本上攻克重难点，强化应试能力，真正掌握核心知识点。
本重难点专题的研发，依托觉晓教育的大数据平台，精准捕捉考生反映问题多、做题错误率高的
知识点，直击学习中的困惑，进而优化教学方法。需要说明的是，学习本专题需提前完成一轮刑法复习
（可研读我编写的《刑法应试薄讲义》《觉晓刑法名师讲义（内部班讲义）》）。通过本专题的学习，你将进
一步强化已有知识，串联不同章节的关联内容，实现对重难点知识点的融会贯通，而非构建完整的知识
体系。
具体而言，本专题的核心价值在于针对性突破，特色如下：
第一，锚定通说，填补重难点认知空白。针对一轮复习中易遗漏、却直接影响重难点理解的核心理
论，结合马工程教材通说立场进行专项解读。例如，行为无价值与结果无价值是刑法诸多争议问题的立
场根源，现有多数法考教材未专章阐释；又如犯罪之间的界限与竞合问题，近年考查频次超20 次，这些
均是考生理解难点。本专题将围绕这些内容，以司法部官方教材、马工程教材表述为基准全面解读，同
时纠偏部分偏离通说的错误观点，帮你在重难点理解上回归官方正途。
第二，靶向突破高频重难点，明确考查导向。通过大数据分析，我们精准锁定考生得分率偏低的核
心重难点领域——共同犯罪、因果关系、罪数论、财产犯罪等，进行二次深化讲解。对于理论与实务界
争议较大的重难点知识点，如蚂蚁花呗、微信支付宝支付相关行为定性等，明确法考客观题与主观题的
备考取舍标准，帮你清晰知晓“官方对重难点怎么考”，避免在争议观点中浪费精力。
第三，串联重难点关联，强化应试适配性。刑法重难点并非孤立存在，诸多难点的突破需依托章节
间的关联理解，这也是法考真题的考查重点。本专题将聚焦重难点的关联逻辑，帮你建立衔接认知。例
如，将因果关系这一难点，与共同犯罪、结果加重犯、不作为犯中的因果关系认定相结合；将故意犯罪
停止形态难点，与刑法分则具体犯罪的既未遂判断标准相衔接；将认识错误难点，与共同犯罪中的认同
错误、偶然防卫等情形关联解读。这种针对性的关联讲解，精准适配真题考查规律，助力你攻克综合性
重难点题目。
第四，深挖重难点法理本质，筑牢通说根基。重难点的困惑，本质是法理理解不透彻。本专题将直
击各重难点背后最核心的法理，讲清本质逻辑。例如，因果关系的本质是行为与结果之间“合乎规律”
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
的关联，介入因素中断因果关系的核心在于“异常性”；共同犯罪的核心是因果关系论，成立共犯、片
面共犯认定、共犯脱离的判断，本质均围绕“行为与结果是否存在因果关联”展开。通过这种本质解读，
帮你从根源上吃透重难点，而非死记硬背。
特别需要强调的是，本课程所有观点均严格遵循马工程教材要求，与司法部官方立场保持高度一
致，无任何个人学术偏好“私货”。以“法考命题导向”为核心明确备考取舍，并结合历年真题处理方式
予以说明。若考生对相关观点存在困惑，可通过新浪微博、微信公众号、小红书、抖音“刑法徐光华”
留言交流，我将秉持开放态度为大家答疑解惑。
法考备考的核心是精准突破，而非全面覆盖。遵循马工程通说、立足官方立场，是攻克刑法重难点
的根本方向。希望本专题能成为你备考路上的“攻坚利器”，帮你精准破解核心难点、牢牢掌握高频重
点。愿你在备考中少走弯路，带着对重难点的清晰认知走进考场，稳稳通关——这便是我编写本专题的
最大心愿。
 
二〇二六年于上海
目  录
Contents
第一章  刑法底层理论...................................................................................................................................................1
第一节  行为无价值与结果无价值..........................................................................................................................1
第二节  犯罪构成的四要件与二阶层......................................................................................................................7
第二章  因果关系与认识错误等...............................................................................................................................12
第一节  因果关系的疑难、结合问题....................................................................................................................12
第二节  认识错误的疑难、结合问题....................................................................................................................19
第三节  正当防卫所面临的“不法侵害”的深度理解.......................................................................................23
第三章  故意犯罪的停止形态...................................................................................................................................25
第一节  犯罪形态中的疑难问题............................................................................................................................25
第二节  具体犯罪既、未遂的判断标准................................................................................................................32
第四章  共同犯罪..........................................................................................................................................................37
第一节  共同犯罪成立的学说、间接正犯...........................................................................................................37
第二节  从“因果共犯论”再看共同犯罪...........................................................................................................39
第五章  想象竞合与法条竞合...................................................................................................................................44
第六章  刑法分则中部分规定的属性与具体犯罪的法益.....................................................................................................50
第一节  注意规定与法律拟制................................................................................................................................50
第二节  具体犯罪的保护法益：刑法罪名认定的核心逻辑...............................................................................52
第七章  财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题........................................................................................................56
第一节  财产犯罪及其在金融领域的展开...........................................................................................................56
第二节  绑架罪的若干问题及竞合理念................................................................................................................65
第八章  其他犯罪..........................................................................................................................................................72
第一节  洗钱罪........................................................................................................................................................72
第二节  利用影响力受贿罪与受贿罪之间的关系...............................................................................................74
1
第一章 
刑法底层理论01
刑法底层理论是破解刑法疑难问题的根基，其核心价值在于为犯罪认定提供统一的逻辑起点与立场
支撑。本章聚焦刑法学的两大基础命题展开：一方面，行为无价值与结果无价值的对立与调和，是界定
犯罪本质、明确处罚边界的核心立场，直接影响对正当防卫、犯罪形态等问题的判断；另一方面，犯罪
构成的四要件与二阶层理论，关乎犯罪成立的逻辑架构，决定了司法实践中认定犯罪的思维路径。这两
大内容既是刑法底层逻辑的核心组成，也是理解后续所有重难点的前提，下面将分别对其展开系统解读，
为精准适用刑法规范筑牢理论基础。
第一节 行为无价值与结果无价值
法学本身是一种价值判断。生活中，我们对某一问题的认识、判断，之所以会得出不同的结论，无
非是站在不同的立场上看问题。所有争议，其本质都源于看问题的角度、立场。例如，小孟同学参加法
考的时候，偷看了隔壁桌的同学的答案，最后顺利通过法考。你如何评价他呢？如果仅看行为，我觉得
他是可耻的。但也有人会认为，从结果的角度看，他是不错的，毕竟通过了法考。刑法中，对诸多问题
的判断，之所以会得出不同的结论，也是因为站的立场不同。刑法是一种行为规范，立法的目的就是为
了规范人们的行为，让人们养成良好的行为习惯。但是，刑法同样也是保护法益的，即每个罪名（现有
483 个罪名）都是保护特定的法益（利益），保护结果。
因此，对于刑法中的诸多问题，所站的立足点不同，得出的结论可能就不同。较为典型的就是偶然
防卫，行为是可耻的，但结果却是美好的。如果站在行为的角度看（行为无价值），偶然防卫应认定为是
犯罪行为；但站在结果的角度来看（结果无价值），偶然防卫保护了法益，不应该作为犯罪论处，应认定
为正当防卫。又比如，对于犯罪未遂从宽的力度有多大，各国刑法的规定并不相同。站在行为的角度看，
犯罪未遂与犯罪既遂并没有什么本质区别，都是朝被害人开了一枪。但是，站在结果的角度看，犯罪未
遂与犯罪既遂对被害人而言，存在生与死的天壤之别，未遂是没有打中，既遂是击中了被害人而导致其
死亡。如果偏向于从规范行为的角度来看犯罪未遂，那么，对其从宽的力度相对有限、甚至不需要从宽；
如果偏向于从结果的角度看，毕竟没有造成死亡结果，或者离既遂结果很遥远，对未遂犯的从宽力度就
是进一步加大，甚至因没有造成结果而不处罚。
需要注意的是，就如生活中、实践中，我们看待一个问题，不可能孤立地站在某一个角度看问题，
而是综合评价问题。当然，综合判断不是和稀泥，而在综合权衡行为与结果，但总有一个相对侧重，是
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
偏向于行为，还是偏向于结果。对待犯罪行为，理论上不可能完全站在行为的角度，而不考虑结果，也
不可能完全站在结果的角度，不考虑行为。如果仅站在行为的角度考虑问题，那么，甲在神农架原始大
森林里面，误将一棵树当成自己的仇人，开了一枪，甲的行为是可耻的，但根本没有造成结果的可能性，
如果仅考虑行为，也要认定为犯罪，但这并不妥当，会导致刑法的处罚范围过广。如果仅站在结果的角
度考虑问题，那么，甲为了杀乙，朝乙家中扔了一个手榴弹，碰巧乙在此之前五分钟离开家中，甲的行
为是可耻的，因为没有造成结果，就不认定为犯罪，但这也不妥当，毕竟刑法也要规范行为，该行为至
少具有造成结果的可能性。
因此，对于上述案件，应该进行综合判断，不能仅仅因为行为人实施了可耻的行为就定罪，也不能
因为行为没有造成结果就不定罪，而应综合考虑行为和结果，如果行为具有造成结果的可能性，就应该
定罪。但是，行为具有造成结果的可能性有多大才能定罪呢？偏向于规范行为立场（行为无价值）的学
者可能认为，行为只要有造成结果的可能性，哪怕这个可能性还很小，都要给其定罪，入罪的范围较广。
偏向于保护法益、结果（结果无价值）的学者可能认为，行为必须造成结果，或者造成结果的可能性较
大才能对其定罪，入罪的范围相对较窄。
知识点：行为无价值和结果无价值【D】
一、行为无价值与结果无价值的概念
（一）行为无价值论认为，犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为，因此，要从包含意思
在内的行为中探求违法评价的目标，而不能仅仅盯住事后出现的结果。
行为无价值论一再强调刑法要以积极的姿态参与社会治理，重视对行为的禁止、制裁来凸显规范的
重要性，进而实现一般预防目的。即注重对行为本身的规范。较为典型的就是近些年来《刑法修正案》
中的一些轻罪设定，表明刑法的惩罚已经偏向于对行为的规范，如危险驾驶罪、高空抛物罪、危险作业
罪、妨害药品管理罪等。
当然，过度强调规范行为，即使没有造成危险状态或者结果也定罪处罚，会导致刑法处罚的扩大
化。例如，对于危险驾驶罪，既往的司法实践认为，只要达到血液酒精含量80 毫克每100 毫升就构成犯
罪，这导致了我国危险驾驶罪的案件数量近年来跃居数量第一的罪名，其实质就是过度地强调了行为无
价值、规范行为。也正基于此，理论与实务进行了反思，认为对于危险驾驶罪的“危险”不应作过于抽
象的理解，即使实施了“醉酒驾驶”行为，如果危险较小，或者离危险很遥远，或者离危害结果比较遥
远，就不宜以犯罪论处。
（二）结果无价值论，以法益侵害或危险性作为违法评价的基准，从行为所引起的结果（危
险性）中去寻找违法评价的对象。结果无价值论的主要特色在于：
1. 重视结果。主张刑法的目的是保护法益，违法性的实质是法益侵害或者危险。
2. 违法是客观的，违法判断的对象是事后查明的客观事实。即以法益侵害或者危险作为违法评价的
基准，从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象，重视结果，强调违法判断的对象是事后查明的客
观事实。
　D ：考频中等+ 难，时间不够可放弃（主+ 客）。
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  第一章 刑法底层理论 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
这种观点认为，行为必须造成结果，或者距离结果比较接近时，才能定罪，如果离结果比较遥远
的，可以不定罪。这种观点更加注重保护法益，相对而言，一定程度上忽略了规范行为、塑造行为习惯。
（三）举例
“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当作活人进行杀害”，此种情形下，虽然犯罪对象没有
出现，但行为人的主观恶意已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，应该以犯罪论处。当然，有学
生天真地认为，这类案件既然犯罪对象没有出现，就不应该作为犯罪处理。试想想，想强奸被害人，仅
在预备阶段（没有遇见犯罪对象）都应以犯罪预备论处。明知对方是尸体而实施侮辱行为的，都应以侮
辱尸体罪论处。上述案件怎么可能无罪。
该类案件是否应该以犯罪论处，实际上是两种刑法立场的对立：“行为无价值”论的学者更多地强调
刑法应规范人们的行为，因此，只要主观恶意外化为客观行为，就值得动用刑罚处罚；而“结果无价值”
论的论者更多地强调惩罚犯罪的目的是保护法益（结果），如果行为没有造成结果（法益侵害）的可能
性，或者可能性很小，基于结果无价值论的立场，可以考虑无罪。
但当今刑法学界，绝对的、极端的行为无价值论或结果无价值论几乎都没有学者赞成，而是肯定刑
法既是规范人们的行为（行为无价值），同时也认同刑法是保护法益（结果无价值），只是有的学者更偏
注重前者，有的学者更偏注重后者。实际上，规范行为的目的是保护法益，保护法益也需要通过规范行
为人的行为来实现，二者并非完全对立。但需要注意的是，行为无价值论至少在当前社会得到了相当部
分的学者赞同，并且近年来，我国刑法学者努力学习的日本刑法学，行为无价值论有扩张的趋势。
（四）行为无价值与结果无价值对刑法学中特定问题的影响
行为无价值论与结果无价值论两种立场，会对刑法学中的问题产生不同的认识：
例如，对于未遂犯与既遂犯，其主观恶性、客观行为均相同，只是是否造成法益侵害的结果不同。
行为无价值论的论者可能更多地强调未遂犯、既遂犯在行为上相同，强调规范行为的必要性，因
此，主张对未遂犯不宜从宽或者从宽的力度不宜太大。
而结果无价值论的论者更多地强调未遂犯、既遂犯在造成结果上的重大差异，未遂犯既然没有造成
既遂结果，就必须从宽甚至要大力度地从宽处罚，极端的结果无价值论者甚至主张未遂犯不构成犯罪。
显然，对于未遂犯，不可能不从宽，也不可能无原则地从宽甚至不作为犯罪处理，各国刑法都规
定了未遂犯应较之既遂犯要从宽处理，但究竟从宽的程度是多少，倾向于行为无价值论立场的国家的刑
法可能从宽的力度较小，而倾向于结果无价值论的国家的刑法从宽的力度会更大，立法本身就是行为无
价值论与结果无价值论的调和，只能说哪一种观点更占上风，但无论如何，极端的行为无价值论或结果
无价值论的立场鲜有学者支持。在我国，针对“误将尸体当作活人进行杀害”案件，即便是结果无价值
论的支持者，如清华大学黎宏教授，也仍然认为应以犯罪论处，而不是认为无罪。毕竟这是针对生命
的犯罪，刑法的处罚应该适度提前，如果不予以处罚的话，类似行为容易被他人效仿而造成更为严重的
后果。
　关于这个问题，可以阅读日本刑法学者関哲夫的《结果无价值论与行为无价值论的对立及其趋向——以围绕基本
立场的对立为视角》，王充译，《吉林大学社会科学学报》2016 年第5 期。也可以参考劳东燕：《结果无价值论与行为无价值
论之争的中国展开》，《清华法学》2015 年第3 期。
　参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第636 页。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
二、行为无价值与结果无价值论的具体展开
（一）关于刑法的本质
行为无价值论更偏向于强调刑法的规制机能、秩序维持机能，而结果无价值论更强调法益保护机
能。
（二）关于不能犯问题
行为无价值论更强调入罪宽泛，强调从规范行为的角度出发，即便法益侵害的危险性不大，也应该
入罪。结果无价值则更强调法益保护，对行为规范的认识较少，只要行为没有侵犯法益的现实可能、高
度可能，就不宜作为犯罪处理。
国家法律职业资格考试层面，更多的是偏向行为无价值，但有向结果无价值过渡的趋势。但目前为
止，结果无价值论者，也并非认为行为没有造成结果就无罪，而只是强调，行为具有造成结果的可能性
较大就应该作为犯罪处理。如果行为造成结果的可能性几乎没有，就不宜作为犯罪处理。例如，甲在原
始森林，看到一棵树，误以为是自己的仇人，便开了一枪。该行为完全没有造成危害结果的可能性，类
似行为即便重复上演，也几乎不可能造成结果，因此，站在结果无价值的立场上看，就不应作为犯罪论
处。规范行为的必要性也不存在，行为无价值论者也认为，这一行为虽然可耻，但规范行为的目的是保
护结果，既然造成结果的可能性约等于零，也就不应该作为犯罪处理。当然，极端的行为无价值论者可
能认为，只要有行为，就应该作为犯罪，认为本案应作为犯罪。
但是，极端的行为无价值的学者很少了，现今，行为无价值论者也认为，行为并非一经实施就构成
犯罪，而是当行为有造成结果的可能性，或者可能性还比较远的时候，可以构成犯罪。如果行为完全没
有造成结果的可能性，说明行为就没有被规范的必要性，即使是行为无价值论者，也不认为是犯罪。结
果无价值论者更多地认为，行为具有造成危害结果的高度可能性（或可能性比较大）才能认定为是犯罪。
例1 丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30 万元/ 枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300 元的
仿制品，真金锭仍在。本案中，真金锭仍然存在，说明行为在客观上有导致被害人30 万元财产损失的危
险性，因此，不能仅以实际损失300 元认定，而应认定为盗窃罪（或抢夺罪）数额巨大的未遂。（2016
年第2 卷第53 题C 项）
例2 因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼
乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开
杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。——甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯。（2012 年第2 卷第
53 题）
例3 甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫
发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾
你！”——甲构成故意杀人未遂，甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪。（2009 年第2 卷第
52 题）
例4 甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其
衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获——甲的行为构成强奸罪未遂。（2005 年第2
卷第7 题）
例5 甲要杀丙，在丙的茶杯中投放了足以致死的毒药，甲在投毒的过程中被乙发现。乙也要杀丙，
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  第一章 刑法底层理论 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
欲在茶杯中投放毒性更强的毒药，甲表示同意（乙投毒性更强的毒药）。最终，因为两种毒剂意外“中
和”后失去毒性，丙喝下后没有死。（2023 年真题）——乙的行为只是偶然地起到了保护丙的客观效果，
行为本身具有一定的危险性，至少，类似行为重复上演，有造成被害人死亡的可能性，应认定为故意杀
人罪未遂。如果对该行为不予处罚的话，并不合适，也不利于规范行为。
强化练习
甲为上厕所，将不满1 岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出
来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4 岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导
致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山
洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之
后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情
况，甲的行为构成何罪？（10302004，单选）
A. 过失致人死亡罪
B. 过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪
C. 过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪
D. 故意杀人罪
（三）关于偶然防卫
行为无价值论认为，偶然防卫成立犯罪。而结果无价值论认为，虽然从行为的角度看，偶然防卫有
惩罚的必要性，但从结果的角度看，毕竟是有益于社会的，保护了合法的法益，不宜作为犯罪处理。
例 甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。——甲误打中乙属
偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂。本题坚持了通说的观点（行为无价值论），认为偶然防卫成立故
意犯罪。（2016 年第2 卷第52 题）
强化练习
甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发
时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致
乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？（11702053，多选）
A. 丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意
B. 丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意
C. 不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫
D. 不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
（四）关于教唆未遂
如果被教唆的人没有着手实施犯罪，对于教唆犯如何处罚？即，能否认定为教唆未遂。
　答案：C。
　答案：AD。丙的行为，过失造成了乙的死亡。但从结果上来看（结果无价值），丙的行为是好的，可以认为丙对乙
不构成犯罪。但从规范行为的立场来看（行为无价值），丙的行为只是偶然地起到了杀死仇人乙的效果，仍然应作为犯罪处
理。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
例 甲打电话教唆乙实施杀人行为，乙并没有去着手实施杀人行为。对甲的行为能否认定为教唆未
遂进行处罚，存在两种观点：
第一种观点认为，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂（行为无价值论者多主张此观点）。
这种观点的理论依据是“共犯独立性”，行为人的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实
行行为，这就是独立的犯罪行为。
第二种观点认为，教唆犯的行为无罪（结果无价值论者多主张此观点，法考中此种观点是主流）。
这种观点的理论依据是“共犯从属性”，只有单纯的教唆、帮助行为，并不构成犯罪；必须是被教唆、被
帮助的人着手实施犯罪时，共犯才成立。根据共犯从属性理论，如果被教唆者没有实施“实行行为”，教
唆、帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的现实危险，不构成犯罪。应当说，共犯从属性理论
限制了犯罪的成立范围，缩小了刑法的处罚面，对于推进刑罚轻缓化是有其积极意义的。
例1 甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去
丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。——
本案中，甲不接受教唆，甲无罪。根据共犯从属性理论，乙从属于甲，乙也无罪。（2009 年主观题）
例2 李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜
到黄家伺机作案，但未能发现机会。——本案中，陈某教唆李某实施盗窃行为，但李某未能着手实施盗
窃行为，如果认为教唆行为从属于实行行为，而本案中李某未能实施实行行为，故陈某的行为无罪，不
属于教唆未遂。（2012 年主观题）
（五）关于正当防卫、紧急避险与防卫过当、避险过当的判断
防卫行为、避险行为是否过当。行为无价值论更强调社会相当性的判断，即强调社会公众的认同，
而结果无价值则更强调法益比较，即保护法益与侵害法益之间的比较。
如下真题中，从结果的角度来看，似乎甲的行为没有取得好的结果（效果）。但从行为的角度来看，
甲是一种正能量的行为，刑法应该予以鼓励，认定为紧急避险。
强化练习
鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2 万元的鱼苗死亡。仓库中价
值2 万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关
于本案，下列哪一选项是正确的？（11502004，单选）
A. 甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图
B. 甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为 
C. 甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件 
D. 对2 万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
（六）对犯罪思考的路径
行为无价值更多地强调规范行为的路径，因为行为是否构成犯罪，强调的是规范行为。
而结果无价值论更多的是强调法益保护的路径，只有行为侵害了法益，或者说具有侵犯法益的高度
危险，才能作为犯罪处理。
　答案：B。
7
  第一章 刑法底层理论 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
从事后处理型刑法观到事前预防型刑法观。事后处理型刑法观与事前预防型刑法观的对立，与刑法
规范到底是重视行为规范还是裁判规范（制裁规范）的性质相关联。如果强调刑法的行为规范的侧面，
将刑法理解为是以一般社会成员作为指向对象来规定行为准则的规范的话，就接近于作为事前处理法的
刑法观。与之相对，如果强调刑法的裁判规范，将刑法理解为是以裁判作为指向对象来规定裁判准则的
规范的话，就接近于作为事后处理法的刑法观。那么，事后处理型刑法观与事前处理型刑法观的对立，
不用说这是和“最小政府”与“最大政府”的政府观相关联的。
行为无价值与结果无价值是刑法的最基本的两个立场，可以说是几乎刑法一些争议问题的本源。对
于极端主义犯罪、恐怖主义犯罪等严重犯罪，刑法理论、刑事立法一般都采用行为无价值的立场，主张
更早地对行为予以规制。对于普通犯罪、轻微犯罪，可能更强调结果无价值的立场。这也就像我们教育
我们的孩子，对于原则性问题、大是大非的问题，更强调规范的早期化，只要有不当的行为，我们就要
严厉批评、惩罚，如果还等待结果出现才惩罚，就是溺爱孩子了；而对于非原则性的问题，只要没造成
危害结果，随他去吧，干涉过多并不好，只有造成严重后果（或高度可能性）才对之予以惩罚。我国刑
法曾经将生产、销售有毒、有害食品罪规定为具体危险犯，要求行为必须造成危险状态才能认定为犯罪，
更偏向于结果无价值。但是，随着对食品安全的不断重视，《刑法修正案（八）》将该罪规定为行为犯
（抽象危险犯），将处罚的标准提前，只要实施了生产、销售行为即构成本罪，《刑法修正案（十一）》增
设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪，都是偏向于行为无价值。
第二节 犯罪构成的四要件与二阶层
知识点：犯罪的成立【D】
一、历史与现状
1. 近二十年（除2009 年）法考官方教材、马工程：四要件。官方教材事实上在四要件的基础上，
融入了阶层性的思维。
2. 近十年法考培训教材（含2026 年）：二阶层或三阶层。如刘凤科、蔡雅奇、徐光华、贾健、罗
翔、陈橙、方鹏等。
3. 近十年法考命题：阶层性思维。
4. 当前知名刑法学者几乎都采用阶层论：张明楷、陈兴良、刘艳红、周光权、车浩、姜涛、付立
庆、陈璇等；也有部分学者采用四要件：高铭暄、黎宏、赵秉志。
二、四要件与二阶层的基本内容：为什么对法考没有影响？
1. 传统四要件的特点：整体性地把握犯罪成立条件及出罪事由。
犯罪构成：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观、犯罪客观方面。至于四个要件的判断顺序，各教
科书的写法不完全一致。有的是先写主体，有的是先写客观方面，不完全相同。
阻却犯罪的事由：正当防卫、紧急避险、缺乏违法性认识的可能性、期待可能性等。只是笼统地说
　D.：考频中等.+.难，时间不够可放弃（主.+.客）。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
不构成犯罪，至于是哪个层面不构成犯罪，没有作细致区分。
2. 二阶层的特点：在四要件的基础上，区分不法与责任。
客观不法要件：行为、结果、对象、因果关系。——类似于四要件中的客观方面、客体
责任要件：责任年龄、责任能力（类似于四要件中的犯罪主体），故意、过失、犯罪目的、动机等
（类似于四要件中的主观方面）
对于不构成犯罪的行为：正当防卫、紧急避险，属于违法阻却事由，阻却违法，是合法行为，不构
成犯罪；缺乏违法性认识的可能性、期待可能性，在客观上仍然属于不法行为，是不法行为，只是不具
备责任要件，阻却责任而不构成犯罪。
3. 四要件与二阶层在思维上的差异
例1 甲使用严重暴力对光华实施伤害行为，光华对之实施正当防卫，将甲打成重伤。——做了好事
例2 年仅13 周岁的毛毛对光华实施了抢劫行为。——做了坏事
相同点：无论是四要件的，还是二阶层，都认为上述两案例中的行为人不构成犯罪。
差异在于：二阶层会进行更进一步的阶层性的思考：例1 中的光华的行为不构成犯罪，并且，在客
观上是合法、法律鼓励的、传递正能量的行为，也就是说，连犯罪“客观不法要件”都不具备，是值得
鼓励的行为，不构成犯罪。而例2 中的毛毛的行为虽然也不构成犯罪，但是其行为在客观上是不法行为，
不是法律所鼓励的行为，是“负能量”，虽然也不构成犯罪，但是与例1 中的不构成犯罪不同，例1 在客
观上属于“合法行为”，例2 在客观上属于“不法行为（抢劫）”。
区分的意义在于：虽然都不是犯罪行为，但是，还是应该进行更具体的区分。你是什么原因不构成
犯罪，是做了“坏事”（实施了客观不法行为），只是因为没有达到责任要件而不构成犯罪？还是做了
“好事”（正当防卫），所以不构成犯罪？而不是笼统地说“都不构成犯罪”。
三、历年法考真题是如何贯彻犯罪构成的阶层性思维
（一）共同犯罪领域
根据《刑法》第25 条规定：【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
根据这一规定，成立共同犯罪的前提是，各行为人的行为是“构成犯罪”的。如果笼统地以行为人
的行为“不构成犯罪”为由，就认为，因为有人不构成犯罪，就否认共同犯罪，可能并不合理。
例 光华44 周岁应11 周岁的毛毛之邀请，共同对沛权实施了杀害行为，毛毛朝沛权砍了8 刀，光
华砍了2 刀，将沛权杀害。
处理方案：
按照传统四要件理论，既然毛毛不构成犯罪，那光华与毛毛就不成立共同犯罪，以往多认为光华成
立故意杀人罪的间接正犯。但这样的结论可能似乎并不合理，因为间接正犯的实质在于操控、支配、利
用他人，而本案中，光华对毛毛的行为没有达到支配的程度。
按照二阶层（或阶层性犯罪构成理论），刑法中所要求的“犯罪”，可能是完整意义上的犯罪（具备
犯罪构成的全部要件），也可能是客观不法层面的犯罪（也就是说具备客观不法要件，不具备责任要件，
事实上是不构成犯罪）。就本案而言，虽然毛毛未达到刑事责任年龄（不具备责任要件），但是，二人均
在客观上实施了不法行为，因此，可以认为是“客观不法层面”的犯罪的共同犯罪，故肯定二人是共同
犯罪。
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  第一章 刑法底层理论 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
现今，四要件理论事实上也已经不同于传统的四要件理论，司法部官方教材及马工程教材虽然采用
的是四要件，但都认为，可以认为光华和毛毛在客观方面成立共同犯罪。
以上，就是阶层性的思维，就是认定犯罪，既可以是具备全部成立条件、完整意义上的犯罪，也可
以从客观不法层面去认定犯罪。
强化练习
历年真题佐证：
1. 甲（15 周岁）求乙（16 周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1
万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，
下列哪一选项是错误的？（11202009，单选）
A. 甲不满16 周岁，不构成抢夺罪
B. 甲与乙构成抢夺罪的共犯
C. 乙不构成抢夺罪的间接正犯
D. 乙成立抢夺罪的中止犯
思考：该题中，甲未达到抢夺罪的责任年龄（16 周岁），但不能因为甲不构成犯罪，就否认甲、乙
二人之间成立共同犯罪，更不能认为乙操控、支配了甲而认为乙是间接正犯。刑法中的“犯罪”既可能是
完整意义上的犯罪，具备犯罪成立的各个条件，也可能是“客观不法层面”的犯罪。就本案而言，即使甲
未达到年龄，甲也实施了不法行为，二人也成立共同犯罪。这实际上就是运用了阶层性的犯罪构成思维。
这样的结论也是合理的，既然成立共同犯罪，乙就需要对整体的抢夺行为负责。因为如果甲达到了
刑事责任年龄，二人是共同犯罪，乙需要对整体的抢夺结果负责。而甲没有达到年龄，从道理上看，乙
更应该对该整体的抢夺结果负责任。
2. 15 周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18 周岁的乙对此知情，仍应甲的要
求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？（11502007，单选）
A. 如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯
B. 如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C. 不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯
D. 由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
3. 甲欲杀乙，对乙实施暴力，乙基于正当防卫而对甲实施伤害行为。路过的丙误以为乙对甲实施非
法的暴力侵害，出于对甲之前的仇恨，帮助乙殴打甲，乙以为丙是见义勇为。乙、丙二人将甲打成重伤。
下列说法正确的是？（11901082，多选）
A. 因为乙、丙的动机不一致，所以不论采取哪种学说，乙、丙都不能成为共犯
　答案：D。
　答案：D。
　答案：BCD。
　乙的行为是正当防卫，客观上阻却违法，无论从客观层面看，还是整体来看，都是合法的，不能认定为是犯罪。
或者说，哪一层面意义上的犯罪都不构成。那么，甲、乙就不属于共同“犯罪”。但是，该选项的错误不是结论，而是理由，
理由上谈到“因为乙、丙的动机不一致”，所以二者不成立共犯，这个理由是错误的。动机不同的人，当然可以成立共同犯
罪。如，甲基于报复、乙基于泄愤、丙基于好玩的动机，共同对毛毛实施伤害行为，三人当然成立共犯。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
B. 乙出于防卫的故意，虽然将甲打成重伤，亦成立正当防卫
C. 不能因为丙不成立正当防卫，就否认乙成立正当防卫
D. 如果认为正当防卫不需要有防卫意图，丙的行为亦成立正当防卫
（二）窝藏、包庇、掩饰隐瞒犯罪所得、帮助毁灭证据罪等妨害司法类的犯罪
之所以妨害司法类的犯罪会运用到阶层性的判断思维，其理由在于：同样是毁灭犯罪证据的客观不
法行为，如果是犯罪分子本人犯罪之后毁灭伪造证据的行为，当然也是刑法所不鼓励的，具备客观不法
要件，但是，从责任的角度看，犯罪分子本人毁灭伪造自己的证据，是人的本能，当然不构成犯罪。也
就是说：具备客观不法要件，但不具备责任要件，所以，不构成犯罪。但是，如果是犯罪分子之外的人
来毁灭犯罪证据的，客观上是不法行为，从责任要件的角度看，也没有值得原谅的理由，客观不法要件、
责任要件都具备，构成犯罪。
例15 周岁小孩毛毛盗窃得到了5 万元的财物，第二天，光华收购了毛毛所盗窃的财物。虽然毛毛
的行为不构成犯罪，但是，这是客观不法行为，是客观意义上的“犯罪”。光华收购毛毛的盗窃所得，仍
然构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。当然，如果光华收购了沛权（42 周岁）的盗窃所得，沛权的盗窃行为是
标准意义上的盗窃罪，光华的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
强化练习
1. 甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪？（不考虑情节）（11402061，多选）
A. 甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指
纹
B. 甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，将丙派往境外工作
C. 甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据
D. 甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据
思考：C 项中，乙犯罪后毁灭自己的犯罪证据的行为，属于事后不可罚的行为，这一行为不构成帮
助毁灭证据罪。但问题是：这种毁灭证据的行为，在客观上仍然属于“不法”行为，只是从责任的角度
看，是犯罪后“出于本能”而实施的行为，认为不构成犯罪。甲、乙在客观不法层面成立共同犯罪，故
甲需要对整体的结果承责，成立帮助毁灭证据罪。
2. 甲杀人后将凶器忘在现场，打电话告诉乙真相，请乙帮助扔掉凶器。乙随即把凶器藏在自家地窖
里。数月后，甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2 万元，使其继续在外生活。关于本案，下列
哪一选项是正确的？（11502020，单选）
A. 乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪
B. 乙向甲汇款2 万元不属帮助甲逃匿，不成立窝藏罪
C. 乙的行为既不成立帮助毁灭证据罪，也不成立窝藏罪
D. 甲虽唆使乙毁灭证据，但不能认定为帮助毁灭证据罪的教唆犯
思考：乙毁灭证据行为在客观上属于不法行为，甲教唆乙实施不法行为，二者应该成立客观不法层
　答案：CD。
　答案：D。
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  第一章 刑法底层理论 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
面的共犯。但从责任的角度看，甲是杀人犯本人，毁灭自己犯罪证据的属于事后不可罚行为，不成立帮
助毁灭证据罪，但乙成立帮助毁灭证据罪。在本案中，从实施行为的角度看，甲是教唆者，甚至可以认
为是主犯，但不能认为甲不构成帮助毁灭证据罪，就认为乙也不构成犯罪。甲、乙二人在“毁灭证据”
这一客观不法行为方面，应该是共同犯罪。
乙给甲汇款的行为，构成窝藏罪。但是，甲自己逃跑、隐藏自己的行为，属于事后不可罚行为，当
然不构成窝藏罪。如果不区分不同意义上的犯罪，也就是说，对犯罪不作阶层（层级）的划分，不区分
客观不法层面的犯罪与整体上（终局性）上的犯罪。就容易得出错误的结论：既然甲逃匿的行为都不构
成窝藏罪，乙帮助甲逃匿的，就不成立窝藏罪。这样的理解就可能是错误的，甲的逃匿行为也是刑法所
不允许的不法行为，是客观不法层面的“犯罪”，就此而言，乙为甲提供2 万元的逃匿资金的，应该认为
二人在客观不法层面实施了逃匿（窝藏）行为，这就是共同犯罪。但是，从责任的角度看，甲是杀人犯
本人，不对犯罪后的自我窝藏、逃匿行为承担责任，所以，不构成犯罪。
（三）立功领域贯彻阶层性的犯罪构成
立功的主要形式是检举、揭发他人犯罪行为，节约了司法机关的司法资源。《刑法》第68 条规定：
“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现
的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”但是，该条中的“犯罪行
为”如何界定，也必须运用阶层性的思维。
例1 甲检举揭发了18 周岁的毛毛的杀人行为，甲的行为属于揭发了“完整意义上的犯罪”，属于立
功。
例2 甲检举揭发了18 周岁的毛毛的盗窃犯罪行为，甲的行为属于揭发了“完整意义上的犯罪”，属
于立功。
例3 甲检举揭发了11 周岁毛毛杀害8 人的行为，甲的行为属于揭发了“客观不法意义上的犯罪”，
对司法机关、社会的意义远大于前述两例，更应该成立立功。
例4 赌博犯孙某揭发：马某曾在斗殴中打死一人。经查，马某的行为属于正当防卫。孙某的行为不
构成立功。（2023 年真题）——该案中，揭发的马某行为，既不是完整意义上的犯罪，也不是客观不法
意义上的犯罪，换言之，该行为在客观上都是法律所鼓励的行为（正当防卫），是合法行为，所以，不构
成立功。
结论：
（1）无论是四要件，还是二阶层，只要知晓。刑法中的犯罪，既可能是指标准、完整意义上的犯
罪，也可能是指客观层面的犯罪。有这样的阶层性思维就好了！法考命题事实上是贯彻阶层性的思维。
（2）去年或者前年已经坚定认为二阶层是正确的考生，不需要转为四要件。也算是对自己的“忠
诚”！
（3）法考培训机构真正要改的不是二阶层或四要件，而应该是具体考查的考点和司法部保持一致！
12
02
第二章 
因果关系与认识错误等
因果关系与认识错误是刑法犯罪构成中贯穿主客观要件的核心内容，也是法考中高频考查且易混淆
的重难点领域。本章围绕两大核心命题展开：一方面，因果关系聚焦行为与危害结果之间.“合乎规律”.的
关联认定，需解决条件筛选、介入因素判断、结果归责等关键问题，直接影响犯罪成立与既遂与否的判
定；另一方面，认识错误涉及行为人主观认知与客观事实的偏差，涵盖因果关系错误、犯意转化、对象
转换等具体情形，其处理规则直接关联故意犯罪的形态与罪名定性。此外，本章还将结合共同犯罪、结
果加重犯等关联知识点，解析复杂场景下的综合适用逻辑，帮助大家构建从事实关联到规范评价的完整
思维链条，精准应对各类疑难考题。
第一节 因果关系的疑难、结合问题
知识点一：因果关系【B】+ 不作为【B】
一、特殊案件中的介入因素判断：正常与异常
介入因素指前条件已经作用在对象上，在结果尚未发生前，又作用了一个条件（介入因素）的情
形。介入因素要中断前条件与结果之间的因果关系，必须同时符合如下两个特征：
特征一：介入因素必须异常（偶然、难以预见、不合乎规律），即介入因素在案件当时发生的概率
很低（低于10%）——质的要求
特征二：介入因素必须是独立地（100%、足量）引起危害结果的发生——量的要求。
然而，司法实践中大量案件的介入因素并非绝对“正常”或“异常”，而是处于“模糊地带”：部分
介入因素虽非绝对必然发生，但在特定场景下具有一定概率性；或虽超出一般经验认知，但与原行为存
在间接关联。例如，被害人在火灾中返回取财、医生在治疗中的过失程度差异等，这类案件中“介入因
素正常与否”的判断，往往依赖对社会经验、行为风险程度、介入因素作用力大小的综合考量，理论与
实践中易产生争议。
主观题延伸拓展
案例1 ：黄某放火烧李某的房屋，但火蔓延到了隔壁范某的房屋。范某被火势惊醒逃至屋外，想起
　B.：考频高.+.难，必须掌握（主.+.客）。
　也就是说，第一个行为A 引发介入因素B 的概率比较低，10% 只是大概的一个说法，判断时未必这么精确。
13
  第二章 因果关系与认识错误等 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
卧室有5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
问题：如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某
被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）（2012 年主观题）
答案：黄某放火与范某死亡之间，介入了范某的行为。该案要判断黄某的放火行为与范某的死亡
结果之间是否存在因果关系，本质上就是判断该介入因素（范某冲进火堆拿5000 元）是正常还是异常
的。
观点一：不具有因果关系，该介入因素是异常的，中断了黄某的放火行为与范某死亡结果之间的因
果关系。理由：
（1）本案中，黄某已实施了放火行为，在危害结果发生之前，有被害人自身的行为这一异常的介入
因素，一个正常的成年人通常不会为了少量财产冒险返回火场。
（2）该异常的介入因素对结果发生所起的作用大，中断了黄某的行为与被害人死亡结果之间的因果
关系，所以黄某的行为与被害人死亡无因果关系。
观点二：有因果关系，该介入因素是正常的，不中断黄某的放火行为与范某死亡结果之间的因果关
系。
根据条件说，无A 即无B。没有黄某的放火行为被害人就不会返回火场取财物，也就不会死亡。且
被害人在当时情况下，来不及精确判断火势的大小及返回住宅取财的危险性（或者火势当时非常小），返
回房间拿财物是正常的因素，不中断黄某的放火行为与范某死亡之间的因果关系。所以黄某的行为与被
害人死亡具有因果关系。
案例2 ：徐某造成毛毛伤害后，医生在治疗过程中有过失，导致毛毛死亡。
问题：徐某的行为与毛毛死亡结果之间是否存在因果关系，分析可能的情况。
答案：医生的过失属于介入因素，系介入第三者行为的情形，且是异常因素。但该过失行为能否中
断前行为与后果之间的因果关系，取决于案件事实，即取决于医生过失的严重程度：
观点一：徐某的行为与毛毛死亡结果之间存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的一般过失行为导致毛毛死亡的，即该
介入因素作用小，没有中断徐某的伤害行为和毛毛死亡结果之间的因果关系。
观点二：徐某的行为与毛毛死亡结果之间不存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为并不具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的严重过失行为导致毛毛死亡的，
即该介入因素异常并且作用大，中断了徐某的伤害行为和毛毛死亡结果之间的因果关系。
二、因果关系判断的疑难问题
1.“条件说”与因果关系的判断：特定情形下，没有“条件关系”也肯定“因果关系”
条件说认为，行为与结果之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。
　【延伸阅读】被害人在家中着火时，返回家中救火，是否算正常的现象，或许把生命看得比财物重的人会认为，这
种情况下去取财太危险了，属于异常的因素，中断前行为与危害结果之间的因果关系；如果把金钱看得比生命、健康更重的
人或许会认为，这种情况下去取钱是正常的因素，不中断前行为与危害结果之间的因果关系。
因此，无论是肯定还是否定前行为与危害结果之间的因果关系，都是在判断“被害人返回着火的住宅取财”是正常还
是异常的因素，说白了，就是通过经验法则判断介入因素发生的概率是高还是低。
但高与低的判断确实存在模糊，因此，本案因果关系的判断就可能存在两种不同的观点。司法部提供的参考答案无非
也就是从不同的理由说明介入因素发生的概率高或低，从而说明是否中断因果关系。
14
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
因此，一般认为，如果不存在条件关系，就没有因果关系。原则上，没有条件关系，就没有因果关系，
但这并不绝对。部分情形下，即使没有条件关系，也能认为行为与结果之间存在因果关系。
例甲让丙喝了致死量的毒药，在毒药起作用之前，乙使用铁棒殴打丙的头部造成丙颅脑损伤进而
死亡。可以说“即使没有甲的投毒行为丙也会死亡”，即甲的行为与丙的死亡结果之间缺乏条件关系，故
二者之间没有因果关系（因果关系的断绝）。就乙的行为而言，也可能说“即使没有乙使用铁棒殴打，丙
也会死亡”，故乙的行为与丙的死亡结果之间缺乏条件关系，乙的行为与丙的死亡结果之间不存在因果关
系。
这样一来，甲、乙的行为均与被害人的死亡结果之间均没有条件关系，甲、乙都与丙的死亡结果之
间没有因果关系？这显然是错误的。事实上，被害人就是被乙的铁棒打死的，乙的行为与被害人的死亡
结果之间存在因果关系。这种情形下，可以认为，即便没有条件关系，也可能肯定因果关系的存在。
判断1 没有条件关系便没有因果关系。【错误】（2022 年公法卷第2 题A 项）。
判断2 只要行为与结果之间缺乏条件关系，就不能认定行为与结果之间存在刑法上的因果关系。
【错误】（2021 年公法卷第3 题A 项）。
2. 因果关系判断中的典型情形
（1）特异体质为什么不中断因果关系
例甲对乙实施一般的伤害行为，但乙身患严重心脏病，受到伤害之后突发心脏病而死亡。甲的行
为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
严格地来说，被害人的特异体质并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件，不存在所谓中
断因果关系。或者说，严重暴力殴打心脏病患者，造成其死亡完全合乎规律。.
（2）假定的因果关系：指虽然某个行为（A）导致该结果发生，但是，即使没有A，其他情况也
（B）也会导致该结果发生，仍然需要肯定A 与结果之间的因果关系。换言之，因果关系的判断不容假
定，而必须是客观实在的。
例徐某让蒋某喝了致死量的毒药，但在该毒药起作用之前，肖某使用铁棒殴打蒋某的头部造成其
颅脑损伤而死亡。虽然没有肖某的行为，蒋某也会死亡，但是，如果没有肖某的殴打行为，蒋某不会颅
脑损伤而死亡。因此，肖某的行为与该死亡结果之间存在因果关系。
（3）二重的因果关系：两个以上的行为分别都能导致危害结果的发生，但在二行为人没有意思联络
的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。
情形一：如果存在时间先后，一方的行为对死亡没有起作用，应否定该方的因果关系。
例1 甲、乙先后对丙投了足以致死量的毒药，但在乙投毒药时，甲所投的毒药基本上已经导致被害
人丙死亡，那么，乙的行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系。
例2 甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向丙的水杯中已经投了
毒，乙便没有投毒，后丙喝水死亡。乙的行为与丙的死亡结果之间没有因果关系。（2022 年公法卷第3
题）
情形二：如果不存在时间先后，双方的行为同时造成了死亡结果，应同时肯定二者与死亡结果之间
均存在因果关系。
例1 甲、乙没有意思联络而同时向丙开枪并打中丙，丙的两个伤口同时失血而导致流血过多死亡，
甲、乙的行为均与丙的死亡结果之间存在因果关系。
例2 甲、乙无意思联络同时向被害人开枪，被害人身中一枪，不能查明谁打中，应认定甲、乙的行
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  第二章 因果关系与认识错误等 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
为与死亡结果之间都不具有因果关系。（2021 年公法卷第3 题）
（4）自杀型案件中，行为与结果之间的因果关系
历年法考真题中，涉及被害人自杀的，几乎都否定行为与结果之间的因果关系。根据客观归责理
论，由于自杀是被害人自主决定的结果，所以，被害人的死亡结果不能归责于他人的行为，否定二者之
间的因果关系。但是，如果行为人的行为对他人的自杀起到了决定性的作用，可以认为有因果关系。换
言之，自杀类案件之所以通常否认行为与死亡结果的因果关系，是因为前行为与自杀的关联度较为间接。
例1 甲强奸乙后，威胁不得报警，否则杀害乙。乙报警后担心被甲杀害，便自杀身亡。甲的威胁行
为与乙的死亡之间没有因果关系（2015 年第2 卷第53 题B 项）。
例2 乙偷了李某的救命钱，李某悲痛万分，遂自杀。乙的行为与李某的自杀结果之间没有因果关
系。（2021 年公法卷第4 题B 项）
例3 某日深夜，出租车司机甲开车时，未与乘客商量便抄近路临时改变路线，行至荒无人烟的郊
区。同车女性乘客张某担心安全问题，多次要求回到原来的路线，甲未理睬继续开车，还多次恐吓乘客
张某。张某惧怕遭受伤害而离开座位并探身出车窗，从车上跳下欲逃跑。张某跳车后，当场身亡。甲的
行为与张某死亡结果有因果关系。（2021 年公法卷第4 题A 项）
例4 甲因身体条件不符合驾驶要求，不具备申领驾驶证的资格。负责驾驶证核发的国家机关工作人
员乙明知甲的身体状况，仍违规为其颁发机动车驾驶证。两年后，甲因违规超载驾驶发生交通事故，撞
死一名正常行走的行人。乙不需对该行人的死亡结果承担责任。（2025 年真题）
但是，虽然没有刑法上的因果关系，但从观念的角度来看，他人的行为确实与被害人的自杀有一定
的关联，司法实践也认为这种情形即使不认定为故意杀人罪，对案件的处罚也会适当重一些。
3.“你追我逃”型案件中因果关系的判断
（1）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），但乙在逃跑过程中，当场撞上电线杆而身亡。
——甲的追赶行为与乙的死亡结果之间，没有刑法上的因果关系。理由：追赶行为本身是合法行
为，不是因果关系的“因”；小偷当场被撞身亡，没有被救助的可能性。
（2）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），乙在逃跑过程中，跳入水塘。乙不会游泳，在
水中向甲求救。甲心想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。
——甲的不救助行为与乙的死亡结果之间存在因果关系，甲构成不作为犯的故意杀人罪。理由：追
赶行为本身虽然是合法的，但是，后续造成了更大的危险，应履行救助义务，其不救助行为与被害人的
死亡结果之间存在因果关系。
类似的道理：甲欲杀乙，在实施过程中不慎坠入水中。甲向乙呼救，乙因担心甲上岸后继续实施杀
人行为而未予救助，后甲溺水死亡。乙的行为不构成不作为的故意杀人罪。（2025 年真题）
（3）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），乙在逃跑过程中，跳河游往对岸，甲见状离去，
乙突然抽筋溺毙。
——甲不构成不作为犯的故意杀人罪。理由：甲并没有认识到其行为创设了乙的风险（突然抽筋），
不能惩罚甲的不救助行为，或者说，甲完全没有不救助的故意。
（4）甲（抢劫犯）持枪追赶被害人乙，欲抢劫乙的财物。甲多次朝乙开枪，乙在逃跑过程中，撞上
电线杆而当场身亡。
——甲的行为与乙的死亡结果之间存在刑法的因果关系。理由：甲的行为（朝乙开枪）是刑法所禁
止的行为，该行为创造了乙死亡的结果，在案件当时被害人慌不择路完全合乎规律。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
（5）甲在公交车上抢夺孟某的钱包，夺下钱包后就跑下公交车。正好路过该处的民警乙看到甲在逃
跑，便追赶甲。之后甲、乙两人扭打在一起，甲逃往马路对面，民警乙在追赶过程中被车辆撞身亡。
——甲的行为构成抢劫罪，不需要对乙的死亡结果负责。理由：风险的支配权在民警乙的手上，乙
支配了风险，不应由甲对该结果承担责任。
知识点二：结果加重犯【B】
1. 成立结果加重犯，要求基本犯罪行为（A）与加重结果（A+）之间存在较为直接的因果关系，即
高度可能性，且行为人要对此有预见能力。包括：行为本身具有导致死亡结果的高度可能性，还应结合
特定的情境来判断行为具有造成结果的高度可能性。
例1 甲基于伤害的故意，用铁棍敲打乙的头部、胸部，导致乙死亡。该伤害行为具有造成死亡结果
的高度可能性，甲的行为应认定为故意伤害（致人死亡）罪。
例2 甲在车辆来往很多的道路边的人行道上猛烈地打被害人耳光，被害人为了避免继续被打就一下
跳到行车道上被车辆轧死了。虽然一般情形下，把被害人耳光本身不具有致人死亡的高度危险性，但本
案中，在特定的情境下（车辆来往很多的道路边）具有造成被害人逃跑进而死亡的高度可能性，应认定
为故意伤害（致人死亡）罪，行为人对此也应有预见。
例3 甲、乙因为琐事争吵，甲以轻伤的故意打了乙十个耳光，乙突发心脏病死亡。甲的行为即使与
乙的死亡结果之间有因果关系，但就甲的行为本身（打耳光）而言，不具有造成死亡结果的高度可能性，
甲对乙的死亡也没有预见能力，不成立结果加重犯。
例4 陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。陈某
的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。（2016 年第2 卷第13 题）——陈某的行为构成破坏交
通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯。虽然陈某的破坏交通设施行为造成了幼童的死亡这
一加重结果，但是，该结果并不是由于交通工具倾覆、毁坏所致，不能认定为破坏交通设施罪的结果加
重犯，只能认定为破坏交通设施罪（基本犯）与过失致人死亡罪的想象竞合。该案中的行为造成他人死
亡，实属偶然，而结果加重犯强调的是高度可能性的结果。
例5 甲把因欠钱不还而被捆绑的徐毛毛装进自己汽车的后备厢内，正准备开车出发时，旁边的肖某
倒车不慎撞到甲的后备厢，导致徐毛毛当场死亡。甲不属于非法拘禁致人死亡。
2. 成立结果加重犯，是为了实施基本犯罪行为（A）而造成了加重结果（A+）。——以抢劫致人重
伤、死亡为例
（1）只要是出于更好地“劫取他人财物”的目的，即基于“抢劫”这一目的的行为而致人重伤、死
亡的，或者在这类行为的直接影响下致人重伤死亡的，就属于抢劫致人重伤、死亡。
例1 抢劫过程中被害人试图逃离现场时不慎跌下山涧或遭遇车祸丧生。在此种情形下，被害人死亡
是在抢劫行为的直接影响下导致的，因此应认定为抢劫致人死亡。
例2 为了抢劫捆绑被害人，逃走时忘了为被害人松绑，导致被害人停止血液循环或者饿死的，被害
　2013 年主观题真题：司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超
车。汽车开出2 公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警
察将甲、乙抓获。
——甲、乙的行为与谢某的重伤结果没有因果关系。理由：风险的支配权在谢某的手上，谢某支配了风险，不应由甲、
乙对该结果承担责任。
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  第二章 因果关系与认识错误等 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
人的死亡是在抢劫的捆绑行为直接影响下导致的，应认定为抢劫致人死亡。
（2）抢劫行为的“附随”行为（从行为）致人重伤、死亡的，也应认定为是抢劫致人重伤、死亡。
例抢劫后毁灭、伪造证据的行为致人死亡的，其中毁灭、伪造证据的行为属于抢劫行为的“附随”
行为，致人死亡的，成立抢劫致人死亡。
（3）与抢劫无关的行为导致了死亡结果的，说明抢劫行为与死亡结果之间没有因果关系，不应认定
为抢劫致人死亡的结果加重犯。
例1 甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。甲不构成抢劫致人死亡的结果加
重犯。（2015 年第2 卷第8 题D 项）
例2 甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。（2007
第2 卷第12 题A 项）——甲的行为不构成强奸罪的结果加重犯，因为甲“一怒之下卡住妇女的喉咙”
并不是为了更好地实施奸淫，即不是强奸的手段行为，而是出于泄愤，所以，该行为应独立评价为故意
杀人罪，而不宜作为强奸罪的结果加重犯。
例3 陈某一个人持刀去超市抢劫，店员刘某与其扭打起来，其间刀不慎滑落，刘某将刀捡起丢向另
一名店员张某，但是由于失误伤到张某头部，致其重伤。陈某眼见不能成功就往外跑，骑上一辆自行车
逃跑，刘某往外追，追上后将陈某抱摔在地，导致自己重伤，陈某轻伤。（2020 年公法卷第6 题）——
本案中，陈某不需要对刘某、张某的重伤结果负责，不是抢劫致人重伤的结果加重犯。因为陈某的抢劫
行为本身并没有导致被害人刘某、张某的重伤结果。
例4 甲男为强奸乙女，对其实施暴力行为。练过散打的乙女将甲制服后，欲将其扭送至公安机关，
甲男为逃跑将乙女捅成重伤。（2023 年真题）——甲带着奸淫目的实施暴力行为，但是因意志以外的原
因未得逞，以强奸罪的未遂论处，与故意伤害罪数罪并罚
强化练习
1. 下列关于刑法中因果关系认定的说法，错误的是？（12501072，单选）
A. 司机甲明知车辆刹车系统存在故障，仍在山路上驾驶汽车。车辆下坡时刹车失灵，高速冲下山
坡，乘客乙为躲避危险跳车，不慎撞击到头部而死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系
B. 甲、乙在严寒的冬夜共同饮酒，饮酒结束后乙独自离开，途中因醉酒倒卧在路边。甲发现倒在路
边的乙后，未实施救助行为。最终乙因寒冷天气被冻死。甲的行为与乙的死亡结果之间不具有因果关系
C. 甲驾车将乙撞倒在道路中央后逃逸，随后途经此处的丙驾车将乙撞死。甲的行为与乙的死亡结果
之间具有因果关系
D. 甲持枪追杀乙，乙为逃避追杀驾车逃离，因惊慌失措，驾车撞击到刚从宾馆门口走出的丙，致丙
死亡。甲的行为与丙的死亡结果之间存在因果关系
2. 关于因果关系的认定，下列说法正确的是？（12401004，单选）
A. 丈夫和妻子经常因为丈夫在家吸毒而发生争吵。某天妻子又发现丈夫在家私藏毒品，妻子一气之
下将全部毒品服下后死亡。丈夫私藏毒品的行为与妻子的死亡结果之间有因果关系
B. 甲持刀轻伤乙，乙被路人送医治疗。乙不顾医生的极力劝阻，执意回家照顾自己年迈的母亲，乙
　答案：B。
　答案：C。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
在家中因伤口崩裂死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系
C. 甲想杀乙，对乙开了一枪但没有打中。枪声把站在悬崖边上的丙吓到，导致丙跌落悬崖死亡。甲
的行为与丙的死亡结果之间有因果关系
D. 甲无证驾驶汽车，在路上正常行驶时，乙突然骑电动车闯红灯，甲刹车不及将乙撞死。甲的行为
与乙的死亡结果之间有因果关系
3. 下列案件中，甲的行为与死亡结果之间具有因果关系的是？（12001005，单选）
A. 甲使用暴力当场抢劫了乙，取得财物后甲离开。乙因受惊吓，精神恍惚，回家途中坠河身亡
B. 黑社会性质组织成员乙受黑社会性质组织老大甲的指示对丙实施非法拘禁，由于乙的疏忽大意，
丙趁机逃回家中。乙发现后，恼羞成怒，携带凶器跑到丙家，将丙杀害
C. 甲、乙合谋杀害丙，甲让乙用车载丙来甲家的车库里，然后计划用枪杀死丙。在乙载丙来的路
上，由于乙被丙言语激怒，乙在车里开枪杀了丙
D. 乙欠甲的钱到期了，到期当日甲去乙家门外敲门。乙问是谁呀？甲说：“是我，你该还钱了。”乙
未开门，乙家住14 楼，为了躲债，从窗户边用绳子准备下到13 层楼去，结果不慎失足坠楼身亡
4. 下列关于因果关系，说法正确的是？（12001027，单选）
A. 甲驾车行驶在高速公路上，一直在自己的车道上正常行驶。乙突然从旁边车道挤过来，导致两车
相撞，乙因事故受重伤。乙的重伤结果与甲的行为之间有因果关系
B. 甲在沙滩上将乙打昏，乙晕倒时面朝沙滩，甲以为乙已经死亡，遂离开，实际上是乙吸入沙子导
致其窒息而亡。甲的行为和乙的死亡结果之间没有因果关系
C. 甲带小孩小甲去公园玩，邻居奶奶带孙子出去玩，甲临时有事委托邻居奶奶照看小甲，在玩耍
中，小甲准备从高处跳下来，邻居奶奶没有阻止，小孩被摔成重伤，奶奶不阻止的行为与小孩摔成重伤
之间具有因果关系
D. 甲、乙系男女朋友，甲开车在高速路上行驶时两人吵架，乙要下车，要求甲停车。甲不停车，乙
跳车摔成重伤，甲的行为与乙受伤结果之间具有因果关系
5. 下列关于因果关系说法正确的是？（11901083，多选）
A. 医生甲以杀人的故意向病人乙注射超量的药剂，病人死亡。事后查明，因病人的特殊体质，即使
当时注射的是正常药剂也会导致其死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
B. 甲和乙合租一套房，各自向房东交房租。甲收到徐某发来的诈骗短信，短信声称以后的房租汇到
某个银行卡里。甲信以为真，把3000 元打到诈骗犯徐某的卡上。然后甲和合租的乙说：“我们房东的卡
换了，钱要打到另外一个卡上。”乙说：“是嘛，你把短信转发给我吧。”甲把短信转发给乙，乙就把3000
元打到诈骗犯徐某的账号里面了。徐某的诈骗行为与乙的被骗（财产损失）仍然具有因果关系
C. 甲投毒毒杀乙，乙中毒后四肢无力碰到其仇人丙，仇人丙趁此机会将其杀害，甲的行为与乙的死
　答案：C。
　2016 年第2 卷第58 题C 项：丙为索债将吴某绑于地下室。吴某挣脱后，驾车离开途中发生交通事故死亡。丙的行
为不属于非法拘禁致人死亡的结果加重犯。
　答案：C。
　答案：ABCD。
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  第二章 因果关系与认识错误等 
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刑法
亡结果之间没有因果关系
D. 甲将乙撞倒在路中央，然后逃逸。后丙开车路过，没有看到乙，撞向了乙。最后乙死亡，但无法
查明乙是在丙撞之前死亡还是之后死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系
第二节 认识错误的疑难、结合问题
知识点：具体事实认识错误【B】+ 抽象事实认识错误【B】+ 共同犯罪与认识
错误【D】
一、因果关系错误：历年真题难度的演进分析
因果关系的错误类型之“事前的故意”是法考主观题中常考的知识点，近十年来考查了多次（2010、
2015、2016、2019、2020），均为观点展示型试题。对于事前的故意，理论上不同观点的差异在于，对于
行为人的前、后行为进行分别评价（数罪），还是进行整体综合评价（一罪）。
此外，考试的难度也在逐步推进，不仅仅考查单一型犯罪（如故意杀人罪）中因果关系的错误，还
考查复合型犯罪（如抢劫致人死亡）中因果关系的错误，甚至会结合共同犯罪来考察因果关系的错误。
无论题目怎么变化，即便是加入了其他人参与（共同犯罪），需要牢牢掌握第一个行为人（核心行为人）
的行为究竟是分别评价，还是综合评价，对其第一行为人行为的不同观点，会影响到对其他共犯人的处
理的不同观点。
1. 初级难度：单一行为犯罪（故意杀人罪）中，被害人死亡晚于预期。即前行为（故意杀人）与后
行为（毁尸灭迹）导致被害人死亡，此种情形下，直接按因果关系错误来处理，不同观点的对立在于将
前、后行为分别评价（故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪并罚），或将前、后行为整体综合评价（故意杀
人罪既遂）。
例赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱
某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。二天后，钱某的尸体
被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对
这种情况有哪几种处理意见？（2010 年主观题）
2. 中级难度：复合行为的结果加重犯（抢劫致人死亡案件）中，被害人死亡晚于预期。
情形一：单个人实施抢劫犯罪，导致被害人死亡案件中，因果关系错误的认定。
例甲以劫取财物的故意将被害人杀害并取财（前行为系复合行为），后将被害人扔入水中（后行
为）。事后查明，前一阶段仅造成被害人重伤，被害人系被水淹死。
对前、后行为进行分别评价：抢劫致人重伤与过失致人死亡罪并罚；对前后行为整体综合评价：抢
劫致人死亡。
情形二：事前共谋型共同犯罪（抢劫）案件中，部分行为人基于因果关系的错误导致被害人死亡，
对其行为的分别、整体评价，会影响对同案犯行为的定性。
例洪某与蓝某共谋抢劫赵某，洪某按计划到达现场，蓝某还未到。洪某使用事先准备的凶器，击
打赵某的后脑部，导致赵某晕倒在地不省人事，蓝某此时到达了现场，与洪某一并从赵某身上和提包中
找出价值2 万余元的财物。蓝某先离开了现场，洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
致赵某溺死（经鉴定赵某在死亡前头部受重伤）。（2019 年主观题回忆版）——本案中，洪某对于被害人
的死亡，属于“事前的故意”这一因果关系的错误。
3. 高级难度：因果关系错误与中途加入型共同犯罪（承继的共同犯罪）的结合考查。
案例：赵某基于抢劫的故意杀害钱某后，钱某事实上没有死亡，赵某误以为钱某已经死亡。便电话
通知好友孙某来到现场，准备抛“尸”。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身
边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔
细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地
下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。（2016 年主观题）
问题1—关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存
在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？
答案：赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意。对此
现象的处理，主要有两种观点：
（1）将前、后行为分别评价：将赵某的前行为认定为故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪），将后行为
认定为过失致人死亡罪，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。理由是，毕竟是因为后行为导致死
亡，但行为人对后行为只有过失。
（2）将前、后行为进行整体评价：应认定为故意杀人罪既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡
持故意一罪）。理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意
不需要存在于实行行为的全过程。
问题2—孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？
答案：孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪，是间接正犯还是帮助犯，则根据赵某的行为认定而存在
不同。
孙某明知赵某在犯罪，却仍然在犯罪过程中加入，是承继的共犯，但不需要对参加进来之前的抢劫
负责，孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然主观上具有杀人故意，客观上对钱某的死
亡也起到了作用，应认定为故意杀人罪。
（1）倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪）与过失致人死亡罪，那么，
孙某就是利用赵某过失行为实施杀人的故意杀人罪的间接正犯（因为此时赵某仅存在过失，而孙某存在
杀人的故意，孙某的杀人故意赵某并不知晓）。
（2）倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪既遂（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意），
则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯），这可以认为二人具有杀人的共同故意，成立共同犯罪。
　（1）洪某构成抢劫致人死亡，或者抢劫致人重伤与过失致人死亡罪的数罪并罚。
洪某误以为赵某已死亡，将其抛“尸”水库，致赵某溺亡的行为属于因果关系错误中的事前故意，对此存在两种主流
观点：
第一种观点认为，洪某成立抢劫致人死亡。将抢劫行为和抛尸行为视为一个整体，抛“尸”这一介入因素并不异常，
不阻却前行为与死亡结果的因果关系，死亡结果是抢劫行为导致的，洪某具有概括的故意，构成抢劫罪（致人死亡）一罪。
第二种观点认为，应分开看待抢劫行为与抛尸行为，抛“尸”行为中断前行为与死亡结果的因果关系，前行为构成抢
劫罪（致人重伤），后行为成立过失致人死亡罪，数罪并罚。
（2）蓝某构成抢劫罪（致人死亡）或者抢劫罪（致人重伤）。
第一种观点认为，如果认为洪某构成抢劫罪（致人死亡），而蓝某与洪某的前抢劫行为构成共同犯罪，抢劫的手段包括
严重暴力，根据“部分实行，全部负责”，蓝某亦应对洪某的暴力手段负责，蓝某也成立抢劫罪（致人死亡）的结果加重犯。.
第二种观点认为，如果认为洪某的行为成立抢劫罪（致人重伤）与过失致人死亡罪并罚，即在后面抛“尸”的时候，
抢劫已经结束，赵某是洪某过失致死，与共同抢劫没有关系，蓝某对此不负责，仅构成抢劫罪（致人重伤）的结果加重犯。
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  第二章 因果关系与认识错误等 
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刑法
二、认识错误中的其他疑难问题
1. 认识错误（打击错误）与偶然防卫的竞合
认识错误的本质是主观认识与客观结果存在偏差，而偶然防卫的情形下，也是主观认识与客观结果
之间存在偏差，因此，二者可能存在竞合。这在历年主观题考试中经常出现考题，客观题中也出现过相
应的试题。
案例：孙某被甲打伤住院，出院后，决心找甲报仇，约上好友于某，两人埋伏在甲回家的必经之
路，决定共同杀掉甲。孙某误打中同伙于某致于某死亡，甲趁机逃走。
问题：孙某的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：可以从防卫和打击错误两个角度进行分析。
（1）孙某误打中于某，致于某死亡，客观上制止了于某对甲的侵害行为，保护了甲。孙某主观上并
没有保护甲的意思，但客观上起到了保护甲的效果，这属于偶然防卫。偶然防卫是否成立正当防卫，存
在肯定说、否定说两种观点。
（2）孙某欲杀害甲，但客观上却杀害了于某，属于打击错误。对于打击错误，存在具体符合说与法
定符合说两种处理意见。
观点一：法定符合说认为，孙某构成故意杀人罪的既遂。（通说观点）
观点二：具体符合说认为，孙某构成故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪的想象竞合。
强化练习
甲、乙持刀抢劫路人丙，丙强烈反抗，甲遂持刀刺向丙，由于丙向一侧躲闪，甲的刀刺中同伴乙的
胸部致其重伤，丙趁机逃跑。下列哪一选项是正确的？（12201007，单选）
A. 甲的行为属于打击错误，根据法定符合说，甲对乙的重伤承担刑事责任
B. 甲的行为属于对象错误，根据法定符合说，甲对乙的重伤承担刑事责任
C. 乙虽然身受重伤，但乙与甲构成共同犯罪，故乙对自己的重伤承担刑事责任
D. 甲对乙的重伤属于偶然防卫，不构成犯罪
2. 具体的事实错误、抽象的事实错误的判断应作实质理解
例1 甲欲盗窃乙手提包中的枪支，将乙的包偷回来后，发现里面是弹药。甲的行为仍然构成盗窃弹
药罪。——枪支、弹药属于盗窃枪支、弹药罪的对象，将弹药错当成枪支，属于同一构成要件内的错误，
不影响盗窃枪支、弹药罪的认定。
例2 将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立（2011
年第2 卷第12 题B 项）。——毒品犯罪所得与贪污犯罪所得，均属于洗钱罪的对象，这属于同一构成要
件内的错误，不影响洗钱罪的成立。
例3 徐某以为蒋某使用银行卡用于网络赌博而提供银行卡，但是蒋某用于电信诈骗的，徐某的行为
成立帮助信息网络犯罪活动罪（2023 年公法卷第28 题C 项）——无论是“网络赌博”，还是“网络诈
骗”，均属于帮助信息网络犯罪活动罪的对象，即属于“信息网络犯罪活动”。这一错误，属于同一构成
要件内的错误，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的成立。
　黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016 年版，第138 页。
　答案：A。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
例4 行为人主观上想杀人，实际上损坏了珍贵文物，“人”与“文物”之间没有最大公约数，那么，
就分别判断为故意杀人罪未遂、过失损毁文物罪。由于只有一个行为，成立故意杀人罪未遂。
例5 甲以为自己销售的是假药（100 分），实际上却是劣药（50 分），且对人体健康造成了危害。可
以将销售假药的故意评价为销售劣药的故意，换言之，假药是程度更为严重的劣药，故应以销售劣药罪
论处。
例6 丁明知香肠不符合安全标准（50 分），足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，
事实上香肠中掺有有毒的非食品原料（100 分）。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处。
例7 甲在8 楼阳台上浇花时，不慎将金镯子（价值3 万元）甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯
着，自己跑下楼去捡镯子（有人占有的财物100 分）。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子，以为是
他人不慎遗失的（无人占有的，50 分），在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙，
但乙否认捡到金镯子。乙的行为构成侵占罪。
例8 少女甲未满14 岁，长期去非法行医的乙处看病。甲对乙谎称自己已经15 周岁，乙在一次治疗
过程中，征得甲同意后与甲发生性关系。乙主观上想犯负有照护职责人员性侵罪，客观上实施了强奸罪，
在重合的范围内成立负有照护职责人员性侵罪。
3. 不同类型错误的竞合
例1 甲想要杀乙，但误将丙认成乙，甲向丙开枪，造成丙重伤。随后子弹穿过丙的身体，继续向前
飞出，击中远处正处于回家路上的乙，造成乙死亡。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？（2024 年
公法卷第5 题）
A. 依据具体符合说，甲对丙同时触犯故意杀人罪未遂和故意伤害罪（致人重伤）
B. 根据法定符合说，甲对丙同时触犯故意杀人罪未遂和故意伤害罪（致人重伤）
C. 依据具体符合说，甲对乙构成过失致人死亡罪
D. 根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪既遂
例2 甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲
发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中其父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪
声后过度惊吓死亡，甲构成故意杀人罪既遂。——行为人意欲侵害的对象在本案中根本没有出现过，甲
的行为属于对象错误，无论是持具体符合说还是法定符合说，甲均成立故意杀人罪的既遂。同时，甲的
行为还属于因果关系错误，被害人不是被子弹打死，而是被子弹吓死。（2007 年第2 卷第5 题）
三、共同犯罪中的认识错误
共同犯罪中的认识错误主要是指，在共同犯罪中部分人产生了认识错误的情况下，对其他人应该如
何处理。共同犯罪中的认识错误较之一般的认识错误，并无更多特别之处。具体而言：
1. 各共同犯罪人如果在构成要件的范围内一致，则不影响犯罪成立。即同一构成要件内的错误
例1 甲教唆乙故意杀害丙，乙将丁误认为丙而杀害了，甲的行为成立故意杀人罪既遂的教唆犯。
例2 甲误以为乙利用网络实施诈骗，实施了帮助行为。实际上，乙利用网络传播淫秽视频。甲构成
帮助信息网络犯罪活动罪。因为，通过网络平台无论是帮助他人实施诈骗，还是帮助他人传播淫秽物品，
　答案：ABCD。
23
  第二章 因果关系与认识错误等 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
均是帮助信息网络犯罪活动罪的对象，这属于同一构成要件内的错误，不影响帮助信息网络犯罪活动罪
既遂的成立。（2020 年公法卷第35 题B 项）
2. 各共犯人的行为，部分一致部分不一致时，在重合（一致）的限度内可以成立共同犯罪
例1 甲教唆乙盗窃丙，乙实施了抢劫丙（转化型抢劫，即盗窃后又使用暴力抗拒抓捕）的行为。
甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，乙成立抢劫罪。
例2 甲欲杀毛毛，欺骗乙说是伤害毛毛，二人共同对毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲构成故意杀
人罪，乙构成故意伤害（致人死亡）罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯。
例3 甲误以为乙正在对丙实施抢劫，进而对乙实施了帮助行为，实际上乙是对丙实施了敲诈勒索，
甲、乙成立敲诈勒索共犯。
3. 间接正犯、教唆犯的认识错误
情形一：以间接正犯（100 分）的故意，实际上产生了教唆犯（50 分）的效果，以教唆犯论处。
例甲认为乙只有8 周岁而唆使乙抢劫，欲起到间接正犯的效果，但是，乙已满14 周岁，实际上起
到了教唆犯的效果。甲的行为成立抢劫罪的教唆犯。
情形二：以教唆犯（50 分）的故意，而实际上产生了间接正犯（100 分）的效果，以教唆犯论处。
例甲以为乙已满14 周岁而唆使乙抢劫，欲起到教唆犯的效果，但是，乙实际未满14 周岁的，起
到了间接正犯的效果，对甲按抢劫罪的教唆犯处理。
第三节 正当防卫所面临的“不法侵害”的深度理解
知识点：正当防卫【B】
正当防卫的起因条件要求面临现实的“不法侵害”，只要是面临客观上的不法侵害，就可以实施正
当防卫（法考观点）。理由在于，防卫人对于不法侵害只能看到其“客观”面，而不可能看到不法侵害人
的主观罪过、是否具有责任能力等。虽然加害人可能因主观上无过错而不受到刑罚处罚，但客观上行为
的危害却是实实在在的。
未达到法定责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，属于不法侵
害，也可以对之实施正当防卫。但在此种情况下，由于防卫行为所针对的对象（未成年人、精神病人）
较为特殊，需慎重处理，不宜采取过激的防卫行为。
例甲在倒车时，没有预料到（也不可能预料到）车底下有小孩子，在倒行的车快要轧到小孩时，
旁边的乙见状，赶紧将甲从车中推出，造成甲轻伤。针对甲无故意、过失的行为，乙可以实施正当防卫。
【理论解读】正当防卫所面临的“不法侵害”的理解：客观侵害说与主客观一体说
正当防卫作为刑法赋予公民的“即时救济权”，其制度本质是“以正对不正”，通过合法行为制止不
法侵害，实现法益保护与行为规制的平衡。而“不法侵害”作为防卫行为的前提要件，其内涵界定直接
决定防卫权的行使边界：若范围过宽，可能导致防卫权滥用，损害特殊群体权益；若范围过窄，则可能
限制防卫功能，使法益陷入“难以即时救济”的困境。因此，围绕“不法侵害”是否包含无责任能力人
　2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，成年人对于未
成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。
当然，也有观点认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备责任能力与罪过，精神病人、未达责任年
龄的人的侵害不属于“不法侵害”，不能实施防卫行为。
24
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
（如未成年人、精神病人）的客观侵害行为，理论界形成“客观侵害说”与“主客观一体说”的争议，二
者的分歧本质上是“法益保护优先”与“特殊群体关怀”的价值权衡，而司法解释的折中立场则为这种
权衡提供了实务解决方案。
一种观点（法考观点、司法部官方教材）认为，只要是客观上的不法侵害，就可以对之实施防卫。
因此，对于未达到法定责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，均可
以实施防卫行为。这种观点未充分考虑侵害人的特殊主体属性（如未成年人、精神病人多为“弱势侵害
人”），若对其与一般有责侵害人适用相同防卫标准，可能导致防卫权的过度扩张，违背对特殊群体的人
文关怀。
另一种观点（马工程观点）认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备责任能力与
罪过，精神病人、未达责任年龄人的侵害不属于“不法侵害”，不能实施防卫行为，面临此种“侵害”时
应履行退避义务而非实施防卫行为。这种观点可能存在的问题是：第一，过度加重防卫人义务。紧急情
境下，防卫人难以区分“有责侵害”与“无责侵害”，要求其先退避再防卫，可能错失制止侵害的时机，
导致法益损害扩大。第二，混淆“不法”与“犯罪”的界限，“犯罪”需主客观统一（不法+ 有责），但
“不法”仅需客观违法，该观点将“不法”等同于“犯罪”，缩小了防卫对象的范围，与正当防卫的制度
功能（即时救济法益）相悖。
司法解释对于这一问题的看法相对折中：有限度地承认面临此类情形可以实施防卫，主张应优先采
用相对缓和的手段（如劝阻等）。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度
的指导意见》规定：“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；
劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”
强化练习
严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制
止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：
①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提
②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提
③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提
④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提
结论：
A. 甲成立正当防卫
B. 甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（11402052，多选）
A. 观点①②与A 结论对应；观点③④与B 结论对应
B. 观点①③与A 结论对应；观点②④与B 结论对应
C. 观点②③与A 结论对应；观点①④与B 结论对应
D. 观点①④与A 结论对应；观点②③与B 结论对应
　此句话的意思可以理解为：防卫人是否知道不法侵害人是无责任能力的人（如傻瓜），都不影响正当防卫的认定。
　此句话的意思可以理解为：防卫人必须认识到不法侵害人是有责任能力的人，才能成立正当防卫。如果防卫人认
为不法侵害人是没有责任能力的人（如精神病人），则不能成立正当防卫。
　答案：ACD。
25
第三章 
故意犯罪的停止形态03
故意犯罪的停止形态是刑法中连接犯罪构成与刑罚适用的关键环节，直接关系到罪与非罪、此罪与
彼罪及量刑轻重的认定。在故意犯罪过程中，因主观意志或客观条件的差异，犯罪可能呈现既遂、预备、
未遂、中止四种不同形态，且一旦形成便具有不可转换性。本章聚焦法考高频重难点，围绕停止形态的
核心区分标准、预备行为正犯化、形态认定中的形式与实质判断、未遂与中止的界限等关键问题展开，
结合财产犯罪及其他罪名的既未遂判断规则，深挖法理本质，串联真题考查规律，帮助大家精准把握不
同形态的认定逻辑，筑牢应试基础。
第一节 犯罪形态中的疑难问题
知识点：犯罪预备【A】+ 帮助信息网络犯罪活动罪【A】+ 犯罪未遂【B】+ 犯
罪中止【B】
一、如何理解犯罪停止形态不具有可转换性
对于一个具体的犯罪行为而言，只要出现了任何一种犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪停止形
态。即这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止。
历年真题中经常出现行为人盗窃、抢夺他人财物既遂之后，又将财物返还他人的，也不成立犯罪中
止的情况。从这一意义上看，犯罪停止形态具有不可转换性。
犯罪停止的要件是：
第一，主观上：犯意消除。行为人“自认为”自己的犯罪行为实施完毕了（如自己停止下来，或者
被他人制止后停止下来），结果也出现了或者不可能继续向前发展，事态不会继续向前发展。
第二，客观上：行为停止。
例 甲对仇人乙猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，甲为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见乙仍然没
　A.：考频高.+.简单，必须掌握。
　在部分案件中，虽然犯罪既遂后，行为人再实施所谓的“中止”行为，似乎没有造成严重后果，也应认定为是犯
罪既遂，而非犯罪中止。
例1. 化学老师甲制造毒品后，因感到害怕，又将制造好的毒品倒入沟里。甲成立制造毒品罪的犯罪既遂。
（2022 年真题）
例2. 甲以牟利为目的复制淫秽物品后，又将其销毁，成立复制淫秽物品牟利罪的既遂。（2018 年真题）
例3. 甲非法种植罂粟种子，种子刚发芽即被洪水冲垮。甲的行为仍成立非法种植毒品原植物罪既遂。（2025 年真题）
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。本案中，甲当时没有杀死人，但其已经停止犯罪，主观上
也认为犯罪已经结束，就是犯罪未遂。即便之后再次回来，也不可能再成立犯罪中止。除非另外实施了
一个新的犯罪行为，对新的犯罪行为才可成立犯罪中止。（2003 年第2 卷第42 题C 项）
二、预备行为（帮助行为）正犯化如何理解：相对正犯化与绝对正犯化
情形一：绝对正犯化。即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、预备者也应该认定为独立的
罪名。也就是说，不适用共犯从属性理论，只要实施了该帮助行为、预备行为，就应定罪。
例1 《刑法》第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】将资助危害国家安全犯罪活动的行为
（危害国家安全犯罪的帮助行为）正犯化，规定为独立的罪名；《刑法》第一百零三条第二款【煽动分裂
国家罪】将煽动他人分裂国家的行为（分裂国家罪的预备行为）正犯化，规定为独立的罪名。
例2 根据《刑法》第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络罪，包括三种类型：（一）设立
用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，
情节严重的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯
罪信息，情节严重的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的。该罪是立法将预备行为
“绝对正犯化”，只要实施了该预备、准备行为，就构成犯罪，即便还没有实施诈骗等其他犯罪行为。
情形二：相对正犯化。对帮助行为能否定罪，应遵从共犯从属性理论（通说），只有被帮助者利用
该帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。也有观点认为，这种“相对正犯化”就不
属于“正犯化”。
《刑法》第二百八十七条之二第一款规定【帮助信息网络犯罪活动罪】：“明知他人利用信息网络实
施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、
支付结算等帮助，情节严重的……”
例1 甲以为乙是在利用网络进行诈骗，为其提供了网络技术帮助，但乙其实没有犯罪。甲的行为不
构成帮助信息网络犯罪活动罪。（2022 年公法卷第18 题A 项）
例2 甲明知乙要实施诈骗犯罪，仍为乙提供了网络技术帮助，乙利用该技术实施了诈骗犯罪。本案
中，对甲也可以以诈骗罪的共犯论处，是帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的竞合。（2022 年公法卷第
18 题C 项）
主观题延伸拓展
部分规定，究竟是绝对正犯化，还是相对正犯化，可能存在不同的观点。
案例：甲得知乙要实施电信诈骗，便给乙提供了全套的互联网技术支持。但是，乙事后并没有实施
电信诈骗行为。
问题：对于甲的行为，能否以帮助信息网络犯罪活动罪论处，可能存在几种观点，请说明理由。
　理由：甲在现场着手对乙实施杀害行为，犯罪行为在实行阶段形成被害人没有死亡的结局，该结局的出现事实上
违背了行为人的本意，所以甲成立犯罪未遂。即使甲事后回到现场，因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局
（犯罪中止形态），而只属于犯罪未遂结局出现之后的悔罪行为。对于甲将乙送医院的行为，在量刑时应作为酌定从轻处罚的
情节加以考虑。
类似的真题如：甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀
杀死丙。本案中，甲、乙的第一个行为成立故意杀人罪未遂，后来乙的行为单独成立一个新的犯罪，即故意杀人罪既遂，乙.
实施了两个犯罪（2014 年第.2.卷第.54.题.D.项）。
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  第三章 故意犯罪的停止形态 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
答案：
观点一（法考观点）：甲的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
（1）《刑法》第287 条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助行为相对正犯化。只有被帮助
者实施了网络犯罪活动（如网络电信诈骗、网络传播淫秽物品等），帮助行为才能够以犯罪论处。
（2）该帮助行为并非对特别严重的犯罪的帮助，危害性相对较小，应适度限制处罚范围，只有被帮
助者实施了信息网络犯罪的实行行为，才宜以犯罪论处。并且，《刑法》第287 条之二对该罪要求“情节
严重”，如果被帮助者没有实施实行行为，也难以认定为“情节严重”，不宜以犯罪论处。
不足：
虽然形式上限制了刑法的处罚范围，实现了刑法的谦抑性，但实质上，不利于对信息网络犯罪的打
击。尤其是近年来，我国信息网络犯罪较为突出，该类犯罪也不同于传统犯罪，犯罪数量、危害性均较
大，破案率、追赃挽损率较低，对于相关帮助予以严惩，是应对该类行为的较好对策。
观点二：甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
（1）《刑法》第287 条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助行为绝对正犯化。只要实施了
帮助行为，即便相对方没有实施犯罪行为，也应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
（2）要对该类帮助行为严惩，尤其是我国当前，网络电信诈骗案件较为突出，对于相关帮助人员也
应严惩，基于刑法防卫社会的思想而扩张处罚范围，有利于更为全面地打击犯罪。
（3）符合司法解释的规定。2019 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、
帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条规定，在无法查证被帮助对象是否
达到犯罪的程度的情况下，只要具备一定的条件，仍然可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。
　2025年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》
（以下简称《2025 意见》）第4 条（依法认定帮信罪部分）明确要求，认定帮信罪需综合把握主客观方面，准确审查行为人是
否“明知他人利用信息网络实施犯罪”、是否“为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助”、行为是否属于“情节严重”三大核
心要件。结合《2025 意见》第6 条关于“情节严重”认定的补充规定，对于涉帮信罪的入罪判断，需先行查证被帮助对象涉
嫌犯罪金额是否达到相关犯罪认定标准，防止仅以帮助行为符合“情节严重”即一概定罪。本案中乙未实际实施诈骗，不存
在任何犯罪金额，既无法满足“为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助”的行为要件，也不符合“情节严重”的前置核查要
求，因此不满足《2025 意见》第4 条、第6 条确立的入罪条件。
此外，帮信罪要求“情节严重”，而《2025 意见》第6 条（帮信罪“情节严重”认定补充规则）通过整合调整入罪标准
限制处罚范围（如将原规定的“出售、出租本人银行账户并达到相应流水即认定情节严重”，明确调整为“出售、出租本人
银行账户三个以上且流入资金三十万元以上”才认定为“情节严重”），同时明确该类情形的入罪需以“被帮助对象涉嫌犯罪
金额达标”为前置条件。本案中仅为单一对象提供技术支持，未产生任何资金流入及危害后果，显然无法满足“情节严重”
要件，这也契合《2025 意见》限缩入罪范围的立法导向。
　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干
问题的解释》第12 条第2 款规定：.“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但
相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究
行为人的刑事责任。”
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条，明知他人利用
信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287 条之二第1 款（帮助信息网络活动罪）
规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网
络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
不足：
（1）过度地强调刑法防卫社会的思想，扩张了刑法的打击面。对信息网络犯罪提供帮助的行为较为
广泛，还包括诸如提供银行卡等行为，如果动辄以犯罪论处，加之该类犯罪在实践中的证明标准相对要
求较低，会导致处罚面过宽。
（2）从实务案例来看，多数行为人的帮助对象在3 人及以下，危害性相对较小，“一对多”的帮助
行为并非实践中本罪的主流表现形式。不宜过度扩张入罪的范围。
【延伸阅读】有学者对截至2021 年1 月4 日，共计1081 份帮助信息网络犯罪活动罪判决书进行实证
统计，总结出，在全部2131 名被告人中，其所帮助的正犯行为为“犯罪行为”的占比81.8%，近18% 的
判决书并未以正犯行为具备刑事违法性作为本罪成立的条件。因此否定说的论点具有一定合理性，但近
18% 的判决书认定对违法行为的帮助同样可以构成本罪，说明肯定说同样具备一定的实践基础。
三、犯罪停止形态认定中的形式判断与实质判断
形式判断在于，只要形式上符合相关概念的内容，就可以认定为是犯罪。而实质判断在于，在形式
判断的基础上，还要进行实质的判断。这就比如，张三形式上来看，成年了，满了18 周岁。但有人认为
他实质上非常幼稚，就是一个“孩子”。
1.“着手”判断的形式说与实质说
观点一：形式说认为，只要有“类型性”的行为即认为着手，如犯罪对象出现且行为人实施了行为
分则所要求的动作，即认为进入了实行阶段，犯罪行为已经着手。
观点二：实质说认为，实施类型性的行为，且必须具有法益侵害的紧迫性才属着手。
例1 某日，周某冒充公安机关工作人员给刘某打电话，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20
万元全部取出，再转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元取
出后，意识到被骗，又将20 万元重新存入银行。
形式说认为，只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手，周某成立犯罪未遂；
实质说（法考观点）认为，周某的诈骗行为虽然已经实施，但钱款一直处于被害人的控制之下，对
财产侵害还不具有紧迫性，不能认为犯罪已经着手，成立诈骗罪预备。
例2 甲欲杀害其仇人乙，于是将带毒药的包裹寄给乙，但包裹在半路上因运输车辆事故被毁。该案
中，甲邮寄的包裹还没有到达乙处，乙并没有出现，甲的行为成立故意杀人罪的犯罪预备。
例3 甲为了杀乙，将炸弹邮寄给乙。途中，因台风的影响，炸弹所在的快递箱被雨水浸湿，致使炸
弹失效。甲成立故意杀人罪的犯罪未遂。
2. 是否成立犯罪的形式判断与实质判断
实践中，有大量形式上符合预备行为、实行行为的特征的行为，但如果实质上没有严重的危害性。
如果坚持形式说，应认定为是犯罪预备或犯罪未遂，构成犯罪。但如果坚持实质说，则不宜以犯罪论处。
应对犯罪预备进行限制解释。只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法
　周振杰、赵春阳：
《帮助信息网络犯罪活动罪实证研究——以1081 份判决书为样本》，载《法律适用》2022 年第6 期，
第86 页。
　并未以正犯行为具备刑事违法性作为本罪成立的条件，具体包括：（1）正犯实施的是违法行为；（2）判决书对正犯
行为完全未提及；（3）判决书虽然提及了正犯行为但从描述中难以确认其是否为犯罪或违法行为。
　周振杰、赵春阳：
《帮助信息网络犯罪活动罪实证研究——以1081 份判决书为样本》，载《法律适用》2022 年第6 期，
第86 页。
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  第三章 故意犯罪的停止形态 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。
例1 单纯购买普通物品（菜刀、五金工具等）准备作为犯罪工具使用而实施盗窃行为，不宜认定为
犯罪预备。但如果购买上述普通物品准备用于杀害多人，或者购买大量的菜刀准备杀人，可以认为是犯
罪预备。
例2 甲购买了一批假药，准备免费赠给参加营销课的老年人，取得老年人的信任后，再骗取老年人
的钱财。后来，储存假药的仓库失火，假药全部被烧毁。甲只是为了实施诈骗犯罪购买了假药，不能认
为具有诈骗的高度危险性，不应认定为诈骗罪的犯罪预备。（2022 年公法卷第14 题D 项）
例3 郑某想杀害妻子骗取保险金，把妻子带到悬崖边后，临时后悔，便没有杀害妻子。郑某构成故
意杀人罪的中止（2023 年公法卷第10 题D 项）——如果郑某实施了杀人行为，可以认为该行为是保险
诈骗罪的预备行为，但是，本案中，连杀人行为（保险诈骗罪的预备行为）都没有实施完毕，也可以说
是保险诈骗罪连预备行为都没有完全进行，可以认为，对保险诈骗罪不需要进行处罚。换言之，即使要
对保险诈骗罪处罚犯罪预备行为，这种预备行为也必须是已经为着手实行保险诈骗作了充分准备的行为，
如已经制造保险事故等。
【延伸阅读】形式说与实质说在其他领域的具体应用
交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的认定，核心争议在于对“逃逸”的解释边界——是坚守“离开
事故现场”的形式要件，还是回归“逃避救助义务”的实质内核。立法设立“逃逸”加重情节的根本目
的，在于督促肇事者履行《道路交通安全法》规定的“立即停车、保护现场、抢救受伤人员、迅速报告
执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”的法定义务，避免被害人因错失救助时机而扩大损害结果。
肯定说主张实质解释立场（法考观点）：交通肇事后“不逃跑但不救助”与“逃逸不救助”，在“故
意不履行救助义务”这一核心要素上并无本质差异，均导致立法所禁止的“被害人因未获及时救助而死
亡”的危害结果，符合“逃逸”的实质内涵，应认定为“因逃逸致人死亡”。否定说则坚持形式解释立
场：“逃逸”的字面含义指向“逃离事故现场”，行为人留在现场的客观行为已排除“逃逸”的形式特征，
若突破字面解释认定为“逃逸”，可能违背罪刑法定原则的明确性要求。司法考试中此类问题通常要求完
整展示两种观点及论证逻辑，而非单一结论。
四、犯罪未遂与犯罪中止的区分：客观说与主观说
犯罪未遂（欲达目的而“不能”）、犯罪中止（“能”达目的而不欲）区分的关键在于，行为是否
“能”达到既遂。对于“能”或“不能”的判断，存在不同的学说。
1. 主观说（通说，法考观点）：应以犯罪分子的主观判断为标准，即便其判断是错误的。只要行为
人主观上认为“能”继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪中止；认为“不能”而停止下来的，成立犯
罪未遂。
例1 甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫
发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾
你！”从甲的话中可以看出，甲认为在当时“不能”杀死乙（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。
（2009 年第2 卷第52 题）
例2 甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30 分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，
第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服
气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。——甲自己明确表态“你命太大，整不死
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
你，我服气了”，即认为“不能”完成犯罪（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。
例3 甲正在教室盗窃电脑，突然听到楼下警车响，甲以为警察是来对其实施抓捕的，遂闻风而逃。
事实上，警车根本不是来抓甲的，而是处理其他事情的。但甲错误地认为警察就是来抓他的，甲的内心
并没有改恶从善，犯罪没有完成是违反了他的意志的，他是被吓跑的，因此成立犯罪未遂。
2. 客观说：应以社会一般人的判断为标准，即便行为人认为“能”继续实施犯罪，只要是社会一般
人认为“不能”的，其停止下来的，成立犯罪未遂。
例1 在有各种证据表明，行为人具有洁癖，看见血就产生恶心厌恶感，或者胆量极小害怕被熟人举
报，或者行为人具有某种迷信心理，担心和经期中的妇女性交会染上晦气等心理上的原因，被迫抑制了
其犯罪意念的时候。
如果持主观说，行为人本人认为上述障碍对他来说是非常大的，犯罪认为是被迫停止下来的，成立
犯罪未遂；
如果持客观说，社会一般人可能认为与女性在经期发生性关系并非特别大的障碍，“能”继续实施
犯罪，但停止下来的，成立犯罪中止。
例2 赵某恼羞成怒想要勒死妻子。正在拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子
跑过来（一个3 岁，一个5 岁），赵某觉得不应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万
某轻伤。
根据客观说：一般人在实施杀害妻子的行为时，如果自己的小孩在身边，应该难以继续实施犯罪，
故赵某应成立犯罪未遂。
根据主观说：如果赵某认为能够继续杀妻，其停止下来的，成立犯罪中止；如果赵某认为难以继续
进行的，成立未遂。主观上确实也存在方法论上的疑问，如何去判断行为人的主观想法，有时又不得不
参考客观标准（社会一般人标准）。该题当年是考查两种观点。（2021 年主观题）
五、成立犯罪中止的有效性条件：没有导致既遂结果的出现
1. 只要实施了中止行为，危害（既遂）结果也没有出现，就成立犯罪中止；如果出现了危害（既
遂）结果，就成立犯罪既遂——“以成败论英雄”。
为什么认定犯罪中止需要“以成败论英雄”，意即，中止行为必须有效地防止危害结果发生，才能
成立犯罪中止。其主要理由在于：即便行为人做出了“努力”，但如果中止行为没有效果，就不能对“努
力”进行肯定性评价。这就好比，同学们参加法考，说自己多么多么努力，但评判的标准只有一个，客
观题180 分、主观题108 分算通过考试。否则，再努力，没有通过考试，也是不行的。法律规范、中止
制度应该是一种标准，这种标准，应该是确定的、明白的，即能据此判断行为是否有效、是否防止了既
遂结果的发生。
例1 药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中
交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称药已服完。李某见王某没有任何异常，
就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于犯罪既遂。理由
是：行为人已经着手实行犯罪，虽然为犯罪结果不发生做出了一定的努力，但最终还是发生了致人死亡
的结果，因此，成立犯罪既遂。（2004 年第2 卷第2 题）
　徐光华本人专门于2022 年2 月12 日再次请教张明楷教授，他认为本题成立犯罪未遂，与司法部答案保持一致。
其他同行法考授课教师基本上也赞同此观点。官方教材也认为成立未遂。
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  第三章 故意犯罪的停止形态 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
例2 甲打电话威胁乙向其银行卡打30 万元，否则就杀了乙。后甲怕被抓，又发短信让乙不要打钱。
乙为保安全还是往甲的银行卡上打了30 万元。甲成立敲诈勒索罪的犯罪既遂。（2022 年公法卷第9 题B
项）
例3 甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某
未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。——甲的行为属于犯罪中止，因为甲实施了中止行为，既遂结
果亦未出现。（2016 年第2 卷第53 题A 项）
2. 例外：在实施中止行为的过程中，如果异常的介入因素独立（100%）地导致了危害结果（既遂结
果）的出现，则由介入因素对既遂结果承担责任，前行为依然可以成立犯罪中止。
当然，如果介入因素并不独立（100%）地导致危害结果出现，则说明前行为与既遂结果之间存在因
果关系，那么前行为应成立犯罪既遂。
例1 甲以杀人的故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯
时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时乙到医院就医就不会
死亡。——行为人在实施中止行为的过程中，介入了“乙突然跳车逃走”这一异常因素，导致了乙的死
亡结果，甲当然不对乙的死亡结果承担责任。甲成立犯罪中止。（2015 年第2 卷第5 题）
例2 甲向乙的饮食中投放毒药，乙食用后呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通
事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，如果早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为成
立故意杀人罪的犯罪既遂。——本案中，交通事故耽误一个小时对死亡结果虽然有作用，但达不到100%
的作用，可以认为是前行为（投毒）与交通事故的耽误时间共同导致了死亡结果的出现，也即前行为
（投毒）与死亡结果之间存在因果关系，甲的行为成立故意杀人罪的既遂。（2010 年第2 卷第57 题D 项）
六、如何理解《刑法》第二十四条第二款所规定的中止犯“造成损害”
《刑法》第二十四条第二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应
当减轻处罚。
1.“造成损害”应被理解为中止前的犯罪行为造成损害，不是中止行为（抢救行为）本身造成了损
害。
2. 这种损害是值得刑法处罚的损害。或者可以这样认为，抛开行为人原本的罪名之外，行为人是否
还构成其他罪名，如果构成的话，就属于造成了刑法上的损害。
例1 甲以杀人的故意朝被害人乙的头部开枪，仅打中了乙的头发。后主动放弃犯罪。甲的行为成立
犯罪中止，没有造成损害。
例2 甲以杀人的故意朝被害人乙的头部开枪，仅打中了乙的耳朵。后主动放弃犯罪。甲的行为成立
犯罪中止，理由是其犯罪行为（开枪）造成了损害（打中耳朵，造成轻伤），应认定为中止犯造成了损
害。
例3 甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造成损害”的犯罪中
止。该案中，即使不考虑故意伤害罪，甲也成立非法侵入住宅罪，这就是造成了值得刑法所处罚的损害。
（2023 年公法卷第11 题A 项）
例4 甲敲诈勒索乙，以“不给钱就杀乙全家”相威胁，造成乙巨大心理恐惧。在乙给钱之前甲心生
悔悟向乙道歉。甲不成立“造成损害”的犯罪中止。
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刑法
例5 甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人所
在房间的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。——对此不能认定
为犯罪行为“造成损害”，其犯罪行为并没有造成损害，应当免除处罚，但可以认定为抢救行为造成了被
害人财产损害。
第二节 具体犯罪既、未遂的判断标准
知识点：犯罪既遂【B】+ 受贿罪【B】+ 走私贩卖运输制造毒品罪【B】
一、财产犯罪既、未遂的判断标准：控制说（取得说）的重新理解
只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。其他取得型的财产犯罪，如诈骗罪、敲诈勒索
罪，也应作相同的理解。需要注意的是，随着被害人对财物的保管、监控方式的多样化、复杂化，犯罪
行为人是否取得（控制）财物的认定也存在一定的难度。早期的法考真题，被害人对财物的占有、控制
都是“人”对财物的控制，因此，犯罪行为人只要破坏被害人对财物的控制，就可以认为其取得了财物，
从而构成犯罪既遂。但现今，被害人对财物的控制不仅仅是“人”本身对财物的控制，还可能通过视频、
远程监控、第三方托管账户对自己财物进行管理或控制，因此，如何认定犯罪行为人是否取得财物，会
更加复杂。
1. 基本原理：一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定为行为人取得（控制）了财
物。
例1 行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财
物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。
例2 盗窃机动车的，应以已经发动车辆开始移动时为既遂。被害人是否对财物设置了报警系统，不
影响既、未遂的认定。
【做题技巧】“控制”并不要求行为人将财物“拿到手”，只要能将财物拿至自己指定的位置且被害
人会失去控制，就应该认定为是“控制”了财物，应成立盗窃罪既遂。
例1 甲敲诈勒索乙10 万元，约定乙将10 万元现金放置在某个垃圾点旁边，方便甲拿取。不料乙放
置完毕后被其他人捡走。（2021 年主观题回忆版）——客观题考试仅考一种观点，采观点一；主观题考
试若考查观点展示，则考两种观点。
观点一：甲构成敲诈勒索罪既遂。该案中，虽然甲没有拿到该10 万元，但乙应甲的要求将财物放
至甲指定的地点，并且，乙事实上失去了财物，就应认定为甲控制了财物，甲的行为成立敲诈勒索罪既遂。
观点二：甲构成敲诈勒索罪未遂。该案中，甲并没有事实上支配、取得财物，因此，应认定为构成
敲诈勒索罪未遂。
例2 淘宝卖家甲欺骗买家乙，以假酒充好酒出售给乙。乙将钱款给淘宝支付平台，后乙收货发现是
假酒，要求退货，支付平台就将钱款退回给乙。（2021 年主观题延考卷回忆版）——甲是诈骗罪未遂。
2. 具体判断：应当结合财物的性质、形状、他人占有财物的状态、窃取行为的样态与社会生活的一
般见解作个别考察：
第一，对容量大的财物，搬出较为困难的，一般以搬出时为既遂。他人对财物支配力较强的，例如
进入他人住所、商店内盗窃体积较大的财物，将其搬出屋外为既遂；在警戒严密的工厂内，将不容易搬
动的财物从仓库中拿出，并藏在院墙边准备伺机搬出院墙的，是盗窃的未遂。他人支配力较弱的，准备
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  第三章 故意犯罪的停止形态 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
搬出时即为既遂，例如用车辆将他人财物加以装运，装妥就是既遂。
例甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3 万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。
偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15 分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已
无踪影。甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪。（2008 年第2 卷第6 题）
第二，对形状较小、容易搬动的财物而言，接触该财物并控制的就是既遂，即使行为人、被窃财物
还处在被害人能够一般地加以支配的空间内也不影响既遂成立。
例甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中在商场内摔倒。保安扶起甲后发现其盗窃行为
并将其控制。甲虽然未能离开商场，但仍属于盗窃罪既遂。（2013 年第2 卷第54 题）
第三，警方事先控制下的盗窃行为，仅成立犯罪未遂。
例某首饰商场近日多次被盗，警方遂加强店内监控。某日午后，警方发现店内有一顾客（申某）
鬼鬼祟祟，形迹可疑，于是布置多名警员对其密切监视。待申某成功偷得一枚价值2 万元的钻戒后，附
近布线的警员才一拥而上，抓了申某一个现行。后被盗钻戒当场交还给了商场。申某的行为成立犯罪未遂。
但是，如果警方（或其他管理人员）并不能实质性地控制财物，或者说，通过摄像头发现了他人盗
窃，不能认为警方控制了财物，犯罪行为人仍可以成立盗窃罪既遂。例如，甲在车棚盗窃的过程中，被
管理员通过摄像头发现，但甲却不知情。待甲盗窃行为完成，管理员在甲盗窃结束将车骑出车棚时开车
追赶，并且成功将其抓获。（2021 年公法卷第11 题A 项）——甲构成盗窃罪既遂。该案中，虽然甲在实
施盗窃的过程中被管理员发现，之后处于管理员的监视之下，但是管理员通过摄像头的监视并不能替代
被害人对财物的控制；虽然最终成功将其抓获，但是并不影响之前他已取得了对被窃财物的控制。
3. 争议问题：电信诈骗犯罪中，款项到账是否属于既遂
主观题延伸拓展
案例：诈骗犯乙通过欺骗行为使被害人将资金汇入特定银行账户。被害人汇款完成后，乙将诈骗的
事实告知甲，甲帮助乙将资金从特定银行账户转入乙自己的账户中。
问题：对于甲的行为如何认定？
答案：
观点一：甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由：
在本案中，被害人已经基于错误认识将被骗款项汇入特定银行账户，被害人已经遭受损失。乙的诈
骗罪已经既遂，甲事后帮助转账的只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
不足：容易造成处罚上的不协调。如果甲、乙事前通谋，由甲为乙转移诈骗款项的，甲成立诈骗罪
的共犯（从犯），适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，应当从轻、减轻或者免除处罚。
而在事前无通谋的情况下，甲为乙转移诈骗款项的行为如果成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对甲同样适用
“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，但不能从轻、减轻或者免除处罚。明显在事前通谋的情形下，甲
的主观恶性更深，但是却得到了更轻的处罚，造成处罚上的不协调。
观点二：甲的行为成立诈骗罪的共犯。理由：
（1）被害人在将被骗款项汇入特定账户后，乙的最终目的是将被骗款项汇入自己的账户中。因此乙
的整个诈骗流程实质上还没有彻底终了，也可以认为乙的诈骗行为没有既遂。
（2）甲在乙的诈骗没有实质性终了之前帮助乙转移赃款，应当成立诈骗罪的共犯。
不足：上游犯罪是否“实质性终了”的标准过于模糊，以此判断上游犯罪是否既遂，进而认定事后
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
帮助者是否成立共犯会增加判断上的不确定性。如果乙是以取出赃款为目的，那么实质性终了的时点还
要延后至取出钱款。
二、 受贿罪的既遂标准：实际控制说
1. 不需要形式上变更过户，只要求实际控制。收受银行卡的，卡内金额全额认定为受贿金额；收受
请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，成立受贿罪既遂。
虽然银行卡的“名义人”是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定了其对银行卡有实质上
的掌握权。例开发商甲送给市长乙一张银行卡，银行卡的户名为甲的名字，卡内金额为500 万元。乙欣
然收下，乙事实上支配该卡，受贿金额为500 万元。
此外，不动产的权属原则上应以过户登记为准。但是，在行贿受贿案件中，受贿人为了规避法律的
制裁，会选择实际占有房产而不办理过户手续，行贿者也有将房产交付受贿者的意思。在此意义上而言，
行贿人与受贿人让渡房产的“合意”、受贿者实际占有房产，实际上已经对抗了行贿人还是房屋的“法律
上的名义人”，即受贿人在实际控制房产，故应认定为受贿罪既遂。其实质还在于，“合意”+“实际占
有”已经实际上优于行贿人“法律名义上的占有”，可以认定为受贿罪既遂。
2. 部分形式上“收受”，但没有实际上控制的，仅能认定为是未遂。
第一，国家工作人员收受行贿人交付的需要支付按揭贷款的房产的行为，没有办理过户手续的，也
构成受贿罪。其中，行贿人支付的购房首付款为犯罪既遂，承诺支付的按揭款为犯罪未遂。国家工作人
员甲为乙谋取了不正当利益，乙为表感谢，送给甲一套价值1600 万的别墅。该别墅暂时登记在乙的名
下，但由甲实际使用。乙先支付了首付700 万元并将房屋进行了抵押给银行。乙与甲约定，剩余的900
万元银行贷款由乙继续还。甲入住别墅一段时间后，案件被监察机关发现。案发时，别墅已贬值到800
万元。——甲的受贿金额为700 万元既遂、900 万元未遂（2024 年公法卷第103 题）
第二，收受股权而没有实际控制股份的，也应认定为是犯罪未遂。未登记且未实际控制的干股，属
于未遂：若仅有口头约定或由行贿方代持，且未分红，通常认定为未遂。对于未实际转让且未分红的情
形，需谨慎区分是否构成受贿及犯罪形态，避免扩大打击范围。在中央纪委国家监委通报的案例中，代
持协议需与“定期汇报经营情况”“指示投资操作”等行为结合，才能证明受贿人实际控制股权，否则，
只能认定为未遂或中止。
例1 甲、乙共同创办A 公司，为谋取不正当利益，共同向国家工作人员丙转赠A 公司20% 股份。
但是丙要求先不要进行股权转让登记，而是让甲代自己持有股份，自己与甲签订代持股协议两份，两份
协议都由丙自己保管。3 个月后，甲、乙之间发生纠纷，丙害怕乙揭发自己收受贿赂，便主动放弃股份，
当着甲、乙的面撕毁两份代持协议。（2024 年仿真题）——本案中，协议由丙自行保管且未进行股权变
更登记，缺乏客观公示性和实际控制行为（如参与公司决策、获取分红），不成立受贿罪既遂。当受贿行
为尚未达到既遂标准（未实际控制财物）时，行为人基于真实意愿主动放弃犯罪，且有效防止了既遂结
果的发生，即可成立犯罪中止。丙成立受贿罪中止。
　2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》第88 页指出，干股是财产性利益，受贿人同意接受干股，便构成
受贿罪。但是，取得干股本身并不等同于直接取得财物，受贿人始终没有得到分红的，构成受贿罪未遂。此外，类似观点认
为，虽然有协议，但行贿人并未丧失对股权的实际控制，且其作为显名股东对外处分股权仍具有对外的法定效力，在某种程
度上其对股权的控制和支配力没有变化。因此，在存在书面代持协议的情况下，只不过更容易证明双方行受贿的合意已经达
成，并已经着手实施贿赂行为，但收受贿赂还未最终实现，因为被查处、公司发生重大变故等原因未实现股权转让或未实际
获利的，应认定为犯罪未遂。参见王滨、杨先德：《股权代持型受贿既未遂的司法认定》，载《检察日报》2021 年1 月12 日。
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  第三章 故意犯罪的停止形态 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
例2 甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张空白支票，支票可填写的最高额为999 万元，甲账户上
也保有千万余额，直至案发时，乙也没有填写支票上的数字。（2020 年公法卷第52 题C 项）——甲行贿
999 万元未遂，乙受贿999 万元未遂。
3. 受贿数额以收受时的受贿金额为准，即以“权钱交易”当时的金额为准，且应进行实质判断。
审判实践中，受贿方收受的财物的价值可能并非一成不变，例如，收受黄金、股票等，收受后，其
价格一直处于变动中，可能上涨或下跌。如果以事后上涨或下跌的价格作为受贿的数额，将存在很大的
不确定性，没有标准可言，并且，这样的计算方法也会导致行贿方的行贿数额的认定存在不确定性。犯
罪故意仅仅存在于行为当时，收受贿赂当时的数额标准，应认定为受贿、行贿的数额。
例1 甲设立A 公司，注册资本为1000 万元，甲提出将10% 股权给国家工作人员乙，乙同意并让
登记在乙名下，并为其办理了注册登记，后该部分股价增值上涨为200 万。甲以600 万元的价格回购该
部分股权。（2020 年公法卷第2 题）——本案中，乙的前行为应认定为受贿罪，金额为100 万元。后来，
乙将价值200 万元的股份卖给甲600 万元，应认定为受贿400 万元。故乙的受贿金额共500 万元。
例2 甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡，存入50 万元，乙将银行卡及密码交给甲。甲用该卡时，
忘记密码，不好意思再问乙。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50 万元。（2014 年第2 卷第54 题A
项）——该案中，甲构成受贿罪既遂，乙构成行贿罪既遂。
例3 甲向国家工作人员乙行贿100 万元，将随取随用的银行卡（户名为甲）交给乙，乙收下。次
日，为了帮助银行朋友完成业绩，甲通过网上银行，将银行卡内的100 万资金转为定期，需要甲凭身份
证才能使用。——行贿、受贿行为均成立既遂（2023 年公法卷第30 题）
例4 吕某向公安局局长覃某请托特定事项，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备接受
贿赂，于是以陈某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施后，洪某交给吕某存有
100 万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40 万元，担心长期使用洪某名下的银行卡会
引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60
万元现金取出，又送给吕某，吕某收下。吕某的受贿金额为100 万元。（2023 年主观题）——正确
例5 甲为谋取不正当利益，向国家工作人员乙行贿，乙答应帮助甲后，甲为乙开具了一张银行卡，
告知乙密码并存入500 万元。乙用这张银行卡去炒股，赚了80 万并全部存入该银行卡中。——乙的受贿
金额为500 万元。（2024 年公法卷第101 题）
三、贩卖毒品罪的既遂标准
观点一（法考观点）：交付说。
以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成
立。
例甲在网上预订了毒品，甲、乙二人交付时被警察当场抓获。二人构成贩卖毒品罪既遂。（2020 年
公法卷第55 题A 项）
观点二（实务观点）：进入交易环节说。
《刑事审判参考》指导案例第1290 号——唐立新、蔡立兵贩卖毒品案，应以毒品是否进入交易环节
　对于受贿人将贿金退还后再次收受的情形如何认定受贿金额：如果受贿人两次收受财物的行为都是因为同一请托
事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，则说明后一次的收受不能够成立新的受贿行为，不需要将前后两
次受贿金额进行相加计算。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1610 页。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
为标准，至于是否实际交付毒品，均不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵已进入毒品交易现场，谈
妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪
既遂。
主观题延伸拓展
案例：赵某花了3000 元购买了60 克毒品，与王某约定好3 天后，以8000 元的价格进行交易。第
二天，赵某因害怕，决定放弃交易，并将毒品悉数进行掩埋。到了约定的交易时间，王某因未见到赵某，
便向公安机关举报了赵某贩卖毒品，公安机关从土壤里提取到了毒品的成分。
问题：有的观点认为赵某成立贩卖毒品罪犯罪中止，有的观点认为不成立，分别说明理由。（2021
年主观题黑龙江延考卷回忆版）
答案：本题的关键在于贩卖毒品罪的既遂标准，对此，存在两种观点。
一种观点（交付说）认为，赵某成立犯罪中止。这种观点认为，贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买
方为既遂，即要求交付毒品。本案中，赵某在将毒品交付、转移给买方之前，自动放弃犯罪的，成立犯
罪中止。
另一种观点（进入交易环节说）认为，赵某成立犯罪既遂。这种观点认为，只要买卖双方进行了交
易，即便毒品还没有交付，甚至只要买卖双方达成了合意，就应认定为是贩卖毒品罪的既遂。本案中，
赵某与王某已确定了交易价格、时间及数量，毒品贩卖进入交易环节，贩卖毒品的行为已完成，成立犯
罪既遂。
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第四章 
共同犯罪04
第一节 共同犯罪成立的学说、间接正犯
知识点：部分犯罪、行为共同说【B】+ 间接正犯【A】
一、共同犯罪成立的学说差异
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
关于共同犯罪，各行为人要“共同”到何种程度，才成立共同犯罪，理论上存在完全犯罪共同说、
部分犯罪共同说、行为共同说等不同学说。
1. 完全犯罪共同说
完全犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同
的犯罪（罪名相同）成立共同犯罪。
例甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙实施暴力行为导致丙死亡。甲和乙各自触犯的罪名
不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，
却没有考虑法益侵害的事实。完全犯罪共同说基本上被淘汰。
2. 部分犯罪共同说（法考、司法部教材、马工程观点）
部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同故意的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重
合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。法考采此观点。
例甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，二人共同对被害人毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲成立
故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人罪，二人在重合的范围内（故意伤害罪）成立共同犯罪。
3. 行为共同说
行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，只要客观行为具有共同性就可以成立共同犯
　法考真题否定了纯粹的“行为共同说”：甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是
一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分
到底是谁所为。（2008 年四川第2 卷第6 题）该题中，甲、乙共同实施了不法行为，如果持行为共同说，二者就是共同犯罪，
那么就需要对“共同”所造成的结果承担责任，但法考真题公布的答案是无罪。这已经确定无误地表明，法考没有采纳行为
共同说。
38
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
罪。在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同故意实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有
意思联络（甚至过失的意思联络）就可以成立共同犯罪。
行为共同说的合理性在于，其能够解决“因果关系无法查清时的归责难题”，避免因证据局限导致
无人对重大法益侵害结果负责的困境。但该学说的缺陷亦十分明显——我国《刑法》第25 条明确规定
“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，并同时规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，行
为共同说将过失共同行为纳入共犯范畴，明显突破了刑法条文的规范边界，故在我国现行立法框架下缺
乏适用基础。
例甲、乙两人相约在一阳台上，以离阳台8.5 米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用
一支半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3 发，均未打中瓷瓶，但其中一发子弹穿过树干，将离阳台100
余米的行人丙打死，无法查清是谁的子弹造成了被害人死亡。
观点一：根据行为共同说，只要二人在客观上共同实施了不法行为，二者就可以成立共同犯罪，至
于行为人主观上是故意还是过失，则不是需要考虑的问题。该案中，甲、乙二人共同实施了该行为，即
便主观上对于造成被害人死亡结果是过失的，也成立共同犯罪，二人均需要对死亡结果负责，即二人均
成立过失致人死亡罪。
观点二：如果不持“行为共同说”，认为二者不是共犯，甲、乙二人均无罪，似乎并不公平。从这
一意义上看，行为共同说确实有其积极意义。
二、共同犯罪与间接正犯
1. 概念
间接正犯是指利用他人（无责任能力的人或无犯罪意思的人）作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参
与实行行为，以达到自己的犯罪目的的人。
间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地位的间接正犯对被利用者（行为媒介）的支配性。间接
正犯并非共同主导犯罪，而是单方主导犯罪，间接正犯是隐身于幕后的操纵者。换言之，虽然没有直接
实施正犯行为，但实际上起到了正犯的效果。
2. 实质：支配他人
如果达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人进行了共同实行犯罪，未达到刑事责任年龄的
人处于被利用（支配）的状态，二者不成立共同犯罪，而成立间接正犯。间接正犯的情况下，不能认为
犯罪是各行为人“共同”的行为结果，而是利用者（支配者、操控者）单方的行为结果。
被利用者对于犯罪没有添加自己的理解，没有自己的意志，受利用者的决定性影响，利用者将被利
用者作为工具实现自己的犯罪目的，就是间接正犯。相反，在一定程度上受到利用者控制的人，如果具
有规范意识和意志能力，对犯罪有自己的认识和理解，具备有目的地实施犯罪的能力，犯罪时并没有受
到强制的，二者之间成立共同犯罪。
例1 甲（19 周岁）教唆乙（3 周岁）实施了故意杀人行为，但乙年龄太小，对自己行为的基本意义
不能够理解，可以认为，甲在“操纵、支配”乙的行为，甲成立故意杀人罪的间接正犯。
例2 甲（39 周岁）对乙（19 周岁）谎称：“外面晒的衣服都是我的，你帮我拿过来吧。”乙信以为
真，将外面晾晒的他人衣服拿回。由于乙完全不明白甲的故意，甲实际上是利用、支配了乙的行为，乙
不懂甲的“坏心”，甲的行为属于盗窃罪的间接正犯。
39
  第四章 共同犯罪 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
例3 上一案例中，如果乙识破了甲的骗局，直接告诉甲：“外面晒的根本不是你的衣服，拿别人的衣
服是构成犯罪的。”甲说：“实话告诉你吧，那不是我的衣服，你帮我去拿，好吗？”乙说：“好吧，为了
你，我愿意！”随后，乙将外面晾晒的衣服取回后交给甲。这种情况下，甲、乙彼此都明白各自、共同
行为的意义，不存在支配、操纵、欺骗对方的情况，故甲、乙成立盗窃罪的共同犯罪。
例4 甲出于杀害乙的目的，知道乙当时正处于某屏风的后面，就指使丙向该屏风开枪，不知情的丙
一枪打坏了屏风，同时也打死了乙。丙尽管有故意毁坏财物的故意，但没有杀人的意思。因此甲构成故
意杀人罪的间接正犯，但甲、丙成立故意毁坏财物罪的共犯。
例5 甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，
骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。甲、乙有绑架罪的故
意（非法拘禁罪+ 敲诈勒索罪），丙有非法拘禁罪的故意，三人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。但
甲、乙的绑架罪的故意，丙并不懂，甲、乙成立绑架罪的间接正犯。
【结论】共同犯罪是心连心、手拉手，两厢情愿；共同犯罪不要求“天长地久”，只要求“曾经拥
有”（行为重合）。间接正犯是“你不懂我的心”“借刀杀人”。
【提升性案例】
例1 甲知道乙要杀丙，当丙未出现且丁出现时，甲欺骗乙说丙出现了，继而乙枪杀了丁。甲有杀
人的故意，乙有杀人的故意，二人至少在行为时具有共同杀害“眼前这个人”的故意，因此二人在这个
意义上成立故意杀人罪的共同犯罪。但是，由于甲、乙的故意内容不完全一致，甲的故意内容是“杀害
丁”，而乙并没有该故意的内容，就此而言，在“杀害丁”这一问题上，甲对乙是间接正犯。（2022 年公
法卷第10 题D 项）
例2 甲让几名13 周岁的幼女去卖淫。甲发现这些幼女长得身材高大，长相成熟，于是让她们卖淫
时谎称自己16 周岁。嫖客乙信以为真并与其中一名幼女发生性关系。——甲成立强奸罪的间接正犯。
第二节 从“因果共犯论”再看共同犯罪
知识点：共同犯罪概述【C】+ 共同犯罪的成立【B】+ 教唆犯与帮助犯、主犯从
犯等【B】+ 共同犯罪与犯罪形态【B】+ 实行过限【D】+ 共同犯罪与不作为【D】
一、从因果论的角度看共同犯罪的成立条件
1. 只要客观上二人的行为“共同”造成了危害结果，即共同有因果关系，二者就成立共犯
共同犯罪实际上是一个因果关系的归属问题——共同犯罪中，各共犯人应该对整体共同造成的结果
承担刑事责任。即每个人都需要对“我们”的行为所造成的结果负责（因为有共同因果关系）。
例1 甲（41 周岁）、乙（14 周岁），二人共同实施盗窃行为，甲在楼上盗窃，乙在楼下望风。后甲
盗窃得到5000 元，甲、乙二人的行为共同造成了这一结果，二者成立共犯。
例2 甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并强奸乙女。甲在寻找买主的过程中
因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解
　C.：考频中等.+.简单，必须掌握。下同。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
救行为。（2002 年第2 卷第46 题）——拐卖妇女罪是继续犯，丙在甲拐卖妇女过程中中途加入进来，并
事实上起到了帮助作用，甲、丙成立拐卖妇女罪的共犯（丙的行为同时也触犯了妨害公务罪）。
例3 甲绑架人质乙后，要求人质的妻子丙火速交付30 万元赎金，否则就撕票。妻子丙经常被丈夫
乙打骂，觉得是除掉丈夫的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。绑架犯甲恼羞成怒，杀害人
质乙。（2021 年公法卷第27 题）——该案中，丙不构成绑架罪的共犯。虽然丙中途加入进来，但丙的加
入对甲的绑架行为没有起到任何推进作用，即没有因果关系。相反，如果丙帮甲看守人质，可以成立绑
架罪的共犯。此外，丙拒付赎金的行为，促进了甲杀害人质，丙主观上也存在故意，可以构成故意杀人
罪的共犯（片面共犯）。
2. 如果不是共同犯罪（无共同因果关系），各行为人只需要对自己所实施的行为及其所造成的结果
单独承担刑事责任。如果行为人的行为查不清而有多种可能性的，则选择最利于行为人的那种可能给其
行为定性（事实存疑采有利于被告的原则）。
例1 甲、乙上山打猎，见一茅屋旁的草丛中有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍
的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是
谁所为，甲、乙不构成犯罪。（2008 年四川第2 卷第6 题）
例2 甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共
同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处。
——该观点错误。甲、乙二人“应当预见而没有预见”，并且均实施了推石头的行为，因此，二人
主观上均有过失，客观上又实施了行为且造成了死亡结果，二人行为与危害结果均存在刑法上的因果关
系，故此二人均可以成立过失致人死亡罪。本案中，本来就可以追究二人过失致人死亡罪的刑事责任，
无需附加条件“只有认定甲、乙成立共同过失犯罪”。（2010 年第2 卷第6 题A 项）
例3 甲、乙二人在没有意思联络的情形下同时从不同的方向故意朝丙开了一枪，丙死亡，身上只有
一颗子弹，无法查明是甲的还是乙的枪击行为所致。甲、乙不成立共同犯罪，每个人只对自己的行为负
责，而各自的行为是否打中了被害人查不清楚，故甲、乙分别成立故意杀人罪未遂。
例4 甲、乙二人基于杀人的故意，共同对丙实施射杀行为，丙身中一弹而亡，无法查清究竟是甲、
乙二人中谁的枪打中了丙。由于甲、乙二人是共同犯罪，故甲、乙均成立故意杀人罪既遂。
二、片面共犯成立共犯的理由：对他人实施的犯罪起到了作用，有因果性
共同犯罪是“两厢情愿”“心心相印”（“全面战略合作伙伴”），而片面共犯是“一厢情愿”“单相
思”（“做好事不留名，无名英雄”）。片面共犯是指，参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人
共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯中，“片面者”必须对他人的犯罪起到
作用，有“因果力”，如果没有起到促进、帮助作用的，不能认定为片面共犯。
片面共犯中，各行为人没有“共同”的故意，但客观行为“共同”导致了危害结果（各行为人的行
为共同与结果之间有因果关系），能否以共同犯罪论处，理论上还存在一定的争议。但法考观点肯定片面
　【解析】本案中，甲、乙二人没有犯罪的“故意”，因此不成立共同犯罪，每个人只需要对自己的行为单独承担刑
事责任。甲的过失行为存在两种可能：第一，打中了小孩，那就成立过失致人死亡罪；第二，没有打中小孩，甲的行为就无
罪。由于查不清楚甲是否打中了被害人，故甲的行为无罪。同样，乙也无罪。可能有同学会认为，如果甲、乙二人都无罪，
那小孩就死得冤枉。但问题是，在现有证据不清楚的情况下，如果追究甲、乙二人的刑事责任，则会冤枉甲、乙二人其中一
人，而且还不知道冤枉了哪个人。事实存疑应采取有利于被告的原则，故二人都无罪。
【本题提升】如果将来在立法修改中，承认共同过失犯罪也是共同犯罪，那么，甲、乙可以成立共同犯罪，均需要对
“共同”的结果承担刑事责任，甲、乙二人均成立过失致人死亡罪。
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  第四章 共同犯罪 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
的共同实行犯（正犯）、片面的帮助犯成立共同犯罪。
注意问题
对于片面的共同实行犯（正犯）可能考观点展示，对于片面的帮助犯，通常不会出现观点展示问题。
例1 甲对乙实施砍杀行为（实行行为），在甲中途休息时，丙为了使甲的杀人行为能够更快完成，
亦对乙砍了两刀，最后甲将乙砍死。丙虽然参与了故意杀人的实行行为，但甲并不知情，丙的行为属于
片面的共同实行犯（正犯）。
观点一（法考观点）：如果肯定片面共同正犯是共同犯罪，丙需要对其主观上认识到的全部行为负
责任，即丙需要对整体行为承担责任，丙的行为成立故意杀人罪既遂。（坐大牢）
观点二：如果否认片面共同正犯是共同犯罪，丙只需要对自己的行为单独承担责任，丙只砍了两
刀，丙的行为成立故意杀人罪未遂。（坐小牢）
事实上，无论是肯定还是否定片面共同正犯成立共同犯罪，都不至于放纵“片面者”丙，丙毕竟参
与了实行行为（直接侵害法益），丙的行为本身亦可以构成犯罪。
例2 村民蒋某为了骗取房屋拆迁款而多报了住房面积，村委会负责审核的肖某明知蒋某多报了面
积，但仍然确认了面积（蒋某对此并不知情），从而使蒋某多骗取了拆迁款。肖某的行为成立诈骗罪的片
面的帮助犯。
例3 甲见赵某私入某小区王某家，猜想赵某是去盗窃，便在赵某不知情的情况下为赵某放风。后看
到主人王某返回该小区，故意与王某聊天4 个小时，拖延王某，为赵某盗窃争取时间，后赵某盗窃既遂。
（2021 年公法卷第12 题A 项）——甲构成盗窃罪的共同犯罪，系片面共犯，甲的行为客观上对于赵某的
盗窃起到了帮助作用。
例4 乙看到李某私入某小区王某家，猜想李某是去盗窃，便在李某不知情的情况下为李某放风，其
间什么也没有发生，王某并没有回来。李某盗窃结束后，下楼时发现乙，才知道乙已经默默地为他“站
岗”两个小时，便给乙100 元。（2021 年公法卷第12 题B 项）——乙的行为也不成立片面的共犯（帮助
犯）。成立片面共犯，虽然不要求二人有“共同”的犯罪故意，但至少要二人的行为共同导致了危害结
果，即要求乙的行为与盗窃既遂结果之间存在因果关系。而本案中，乙的放风行为并没有对李某的盗窃
起到任何帮助作用，因此，也不能认定为是片面共犯（帮助犯）。
【问题】为什么必须将片面的帮助犯认定为共同犯罪
从生活道理来解释这个问题就是，如果孤立地看片面的帮助行为，其与日常生活行为并无二样，只
有将片面的帮助行为与被帮助者的行为（实行行为）结合起来“共同”看（承认片面帮助犯是共犯），才
能看出其危害性（狐狸尾巴），因此，必须承认片面的帮助犯是共同犯罪。孤立地来看片面的帮助犯“和
他人聊天4 个小时”，其似乎还是一个“好人”，难以看清他的庐山真面目。
但是，前述所指的片面的实行犯，由于实行行为已经直接侵害法益（前述案例中的砍被害人两刀），
无论是对其进行孤立的考查，还是整体（共同）的考查，都能给其定罪，不至于放纵犯罪分子。
强化练习
甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去（丙受轻
伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5 万元的财物。关于本
案的分析，下列哪些选项是正确的？（11702054，多选）
　答案：ACD。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
A. 若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处
B. 若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
C. 若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处
D. 若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
三、各共犯人承担责任的范围要考虑因果性
1. 教唆犯仅对与自己教唆的内容有“因果性”的行为负责，超出该因果性之外的，不需要负责。
例1 甲欲与妻子乙离婚，担心乙不同意。丙向甲出主意，让甲向乙投毒。某日，甲将投有毒药的牛
奶递给乙，但乙并未喝下，而是递给了甲的孩子。甲看到乙将牛奶递给孩子说：“他已经喝过了，不用再
喝了”，但乙仍然将牛奶递给孩子。在孩子喝牛奶时，甲转身离开。孩子喝完牛奶后立刻呕吐不已，乙立
即将孩子送往医院，经过抢救脱离危险。（2021 年公法卷第25 题）
——该案中，孩子的死亡是甲的不作为造成的，该不作为是独立的行为，不是丙的教唆行为所引
起，因而不能肯定丙的教唆行为与孩子的死亡之间的因果性，所以，丙对孩子的死亡不承担教唆犯的责
任。
例2 甲和乙手头缺钱，甲提出去自己的外公家借钱。乙提议说：“如果你外公不借钱给咱们，咱俩就
用砖头将他打昏，然后拿他的钱。”甲说：“他是我外公，我不能那样做。”乙便没有再劝说。乙开着车和
甲一起到了甲的外公家，乙在外面车上等着。甲向其外公借钱，但其外公说“家里没有钱”。甲便想起乙
的建议，用砖头砸昏外公后，取走了财物。——乙不需要对甲抢劫行为承担责任。
2. 犯罪集团的首要分子承担刑事责任的范围
犯罪集团中的首要分子，除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外，还要对集团所
犯的全部罪行承担责任，即还要对其他成员按该集团计划所犯的全部罪行承担责任，其他成员的这些罪
行符合集团利益，首要分子对其有概括的故意。例甲是某盗窃犯罪集团的首要分子，即便这两个星期他
在“休假”，其成员所实施的盗窃行为，甲也需要承担责任。
但是，对于普通共同犯罪，主犯不需要对其具体决定、参与之外的其他成员所实施的犯罪行为负
责。例甲、乙、丙三人共同盗窃，后丙单独又实施了强奸行为，甲、乙不需要对强奸行为承担责任。
3. 实行过限（共犯过剩）
实行过限，指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意
范围以外的犯罪行为，亦称超计划犯罪。
（1）非重合性过限（质的过剩）。是指预谋的犯罪（盗窃罪）与过限行为构成的犯罪（强奸罪）之
间不具有重合性。
例甲、乙共同盗窃，甲在盗窃过程中又临时起意强奸了女主人。甲成立强奸罪、盗窃罪，乙仅成
立盗窃罪，二者成立盗窃罪的共同犯罪。——乙的盗窃行为与甲的强奸行为没有因果关系。
（2）重合性过限（结果加重犯，量的过剩）。是指预谋的犯罪（伤害）与过限行为（伤害致死或杀
人）构成的犯罪之间具有重合性。A【故意伤害罪】——A+【故意伤害罪（致人死亡）】
例1 甲、乙共谋伤害丙，甲在楼下望风，乙在实施故意伤害行为时，过失导致了被害人的死亡结
果，乙的行为过限了，成立故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。甲虽然没有实施“致死”的行为，
但甲、乙二人共同的“伤害”行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为。换言之，伤害行为本
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  第四章 共同犯罪 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
身蕴含着“死亡结果”的种子。甲应该对共同“伤害”行为所可能衍生出的“死亡”结果有预见可能
性，还和乙共同实施伤害行为，甲当然需要对该衍生结果（死亡）负责，甲亦构成故意伤害（致人死亡）
罪。——甲（乙）的伤害行为与被害人的死亡结果之间有因果关系。
例2 A 以强奸的故意、B 以抢劫的故意共同对C 实施暴力，由A 的行为导致C 死亡。A、B 成立
共同正犯，均对C 的死亡承担责任（A 承担强奸致死的责任，B 承担抢劫致死的责任）。因为强奸= 暴力
+ 奸淫；抢劫= 暴力+ 取财；从这个意义上看，两行为人具有共同实施暴力（伤害）的故意，那么就需
要对共同暴力（伤害）所导致的结果承担责任。
例3 甲与乙约定在道路上飙车，行驶过程中甲驾驶车辆撞死一名正常通行的路人。乙的飙车行为与
该路人的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。（2025 年真题）
强化练习
甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除
一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关
于本案，下列哪一选项是正确的？（11602007，单选）
A. 因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B. 对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪
C. 甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D. 认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
　类似的道理：丙雇毛毛伤害其仇人时，叮嘱毛毛不要造成被害人死亡，但毛毛在实施伤害行为时造成被害人死亡。
丙对死亡结果有过失，应对死亡结果负责，丙与毛毛均成立故意伤害（致人死亡）罪。（2021 年公法卷第8 题C 项）
　答案：D。
44
05
第五章 
想象竞合与法条竞合
想象竞合与法条竞合是刑法罪数理论中的核心议题，也是法考中极易混淆的重难点。二者虽均表现
为“一行为触犯数罪名”，但本质逻辑与适用规则截然不同。本章将围绕两大核心展开：一方面，明确想
象竞合“偶然竞合、侵犯多重法益”与法条竞合“必然竞合、罪名间存在天然关联”的核心区别，拆解
二者在认定标准、处罚原则上的差异；另一方面，结合历年真题深入分析两罪竞合程度的不同情形，厘
清交叉竞合、包容竞合等复杂场景的定性规则。同时，立足法考命题导向，解读竞合理念在具体罪名适
用中的延伸影响，帮助大家建立清晰的罪数判断思维，精准应对综合性考题。
知识点：继续犯、法条竞合犯【B】+ 想象竞合犯【B】+ 交通肇事罪【B】
想象竞合
法条竞合
相同点
一行为触犯数罪名（行为的竞合）一行为触犯数罪名（法条的竞合）
不同点
所触犯的两个罪名之间原来没有
任何关系
例盗窃罪与破坏电力设备罪，只
是由于行为人实施了特殊的行为，
盗窃正在使用中的电力设备，才
使我们将此二罪联系起来。——
偶然的竞合
两个罪名之间天然就存在交叉或者包容关系，一眼就能够
看出来，或者稍作分析就能够看出来。——必然的竞合
例1 贷款诈骗罪与诈骗罪，我们一看就知道，贷款诈骗
罪是诈骗罪的“儿子”，二者之间存在包容关系；
例2 交通肇事罪与过失致人死亡罪，交通肇事罪的案件绝
大多数是致人死亡的，稍作分析我们就知道，交通肇事案件
有相当一部分属于过失致人死亡罪，二者之间存在交叉关系
想象竞合是行为人的一行为偶然地
符合多个罪名，它与法律条文如何
规定本身无关，而与犯罪人实施犯
罪的行为有关，所以是一种动态竞
合。对于想象竞合，行为人的行为
究竟符合哪些犯罪的构成要件，需
要在判决书中明确列举出来，以便
让人判断行为人所触犯的多个罪名
孰轻孰重，以及法官对从一重罪处罚
的把握是否准确。——临时的竞合
法条竞合，形式上存在竞合关系，但在适用法律时，一
旦选择甲罪，就排斥乙罪的适用，判决中只需要列举适
用的罪名即可，对于没有适用的罪名，可以不予理会。
——永恒的竞合
例在道路上开车过失撞死他人，仅适用交通肇事罪就可
以，无需解释为什么不适用过失致人死亡罪，因为特别
法优于一般法
45
  第五章 想象竞合与法条竞合 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
想象竞合
法条竞合
不同点
损害的一般是两个客体
例盗窃正在使用中的电力设备。
如果定盗窃罪，那么破坏电力危
害公共安全的属性则没有评价。
如果定破坏电力设备罪，仅评价
了破坏电力设备危害公共安全的
属性，没有评价行为的侵财属性。
（重法优先）
用一个罪评价就可以
例1 行为人实施贷款诈骗行为，虽然既符合诈骗罪的构
成要件，也符合贷款诈骗罪的构成要件，但仅以特别法贷
款诈骗罪一罪就足以评价该行为，而不会出现想象竞合犯
中以一罪论处会出现评价上的不完整。（特别法优先）
例2 国家工作人员甲非法为境外机构提供国家秘密的，
甲构成为境外机构非法提供国家秘密罪和故意泄露国家
秘密罪的法条竞合，仅认定为为境外非法提供国家秘密
罪。（2020 年公法卷第56 题D 项）
结论：
1. 交叉（竞合）的程度很小，可以认为是想象竞合。
2. 如果两罪交叉（竞合）的程度很大，观点展示：法条竞合（多数学者）、想象竞合（少数学
者）。
3. 两个法条处于包容关系时，属于法条竞合。即：一个法条能够充分评价另一个行为的所有
不法内容时。
一、想象竞合与法条竞合的“竞合”程度之差异
A
A
A
B
B
B
          （图1：对立）        （图2：包容竞合）  （图3：交叉竞合）
想象竞合与法条竞合均是一行为触犯了两（数）罪名，主要差异在于，所触犯的两罪名之间的竞合
（重合）程度。
1. 如果两罪之间完全没有任何关联，如上述图（1），是对立关系，不存在竞合。类似于故意杀人罪
与贪污罪，一个行为同时触犯故意杀人罪与贪污罪的概率几乎没有，可以认为，故意杀人罪与贪污罪是
对立关系，完全不存在竞合。
2. 两罪之间存在完全包容关系的竞合，100% 重合，如上述图（2），这是较为典型的法条竞合。其
本质在于，A 罪的构成要件能够完全包容B 罪的构成要件，就好比，100 元能够完全包容80 元。仅侵犯
了一个罪的客体，或者说用其中一个罪可以完全评价（处罚）行为。
例1 故意杀人罪与故意伤害罪，任何故意杀人，都是程度更为严重的故意伤害，可以认为故意杀人
罪与故意伤害罪是完全包容关系，是法条竞合。——生命权（故意杀人罪的保护法益）包括了身体健康
权（故意伤害罪的保护法益）。可以认为，故意杀人罪是“致人死亡型的伤害”。
例2 绑架罪与非法拘禁罪，所有的绑架罪，都必然包容非法拘禁，绑架罪就是在非法拘禁罪的基础
上，再增加了勒索财物的目的。——绑架罪的客体包容了非法拘禁罪的客体。可以认为，绑架罪是“勒
索财物型的非法拘禁”。
例3 强奸罪与强制猥亵罪，所有的强奸罪，都是强制猥亵罪的升级版。可以认为，强奸罪是“发生
46
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
性交型的猥亵”。
例4 贷款诈骗罪与诈骗罪存在竞合，所有的贷款诈骗行为，同时也必然触犯了诈骗罪，可以认为两
罪是法条竞合。或者说，用贷款诈骗罪一罪就可以评价贷款诈骗行为而不会有遗漏。
3. 两罪之间存在交叉关系，如上述图（3），视交叉（重合）的程度来判断两罪的关系。侵犯了两个
罪客体，A 罪不能完全包容B 罪。——重点、争议点、难点
（1）两罪竞合（重合）程度较低的，是想象竞合。并非所有的A 罪都符合B 罪的构成要件，或者
说，并非所有的B 罪都符合A 罪的构成要件。
例1 较为典型的如盗窃罪与破坏电力设备罪，并非所有的盗窃罪都符合破坏电力设备罪，仅有少部
分盗窃罪（如盗窃正在使用中的电线）符合破坏电力设备罪的构成要件，两罪的竞合（重合）程度非常低。
盗窃正在使用中的电线，既侵犯了盗窃罪的客体（财产权），又侵犯了破坏电力设备罪的客体（电
力安全），任何一个罪都包容不了行为人的行为，是想象竞合。盗窃案件，触犯破坏电力设备罪的比例非
常低，同时，破坏电力设备罪会触犯盗窃罪的比例也非常低。可以认为，全国每年发生的盗窃案件，能
够同时触犯（竞合、重合）破坏电力设备罪的，可能不到万分之一。因此，是想象竞合。
例2 甲把300g 毒品稀释至1000g，并告知乙这是纯毒品，让乙以纯毒品的价格卖给丙。乙将毒品以
纯毒品的价格卖给丙，并将所卖钱款交给甲。甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合。（2020 年
公法卷第44 题D 项）
诈骗罪与贩卖毒品罪竞合的程度太低。多数诈骗罪与贩卖毒品罪没有关系；同时，多数贩卖毒品罪
与诈骗罪也没有关系。本案行为人以不纯的毒品冒充纯毒品销售，同时触犯了诈骗罪与贩卖毒品罪，是
想象竞合。
（2）争议点：竞合（重合）程度很高的，比如80% 以上重合，多数学者认为是法条竞合，少数学者
认为是想象竞合。
例1 交通肇事罪与过失致人死亡罪。认定为交通肇事罪的案件，达到犯罪的程度的，应该绝大多数
都是造成了被害人死亡，当然，也有少数是重伤的。因此，交通肇事罪与过失致人死亡罪的重合度（交
叉度）较高，但不是完全重合，可以认为是法条竞合。换言之，交通肇事罪中致人死亡的案件，符合过
失致人死亡罪的构成要件；交通肇事罪中致人重伤的案件，不符合过失致人死亡罪的构成要件。两罪不
是完全重合，不是包容与被包容的关系。
但也有少数观点认为，只要两罪不是包容与被包容的关系，不是完全重合关系，就是想象竞合，交
通肇事罪与过失致人死亡罪是想象竞合。
例2 破坏军婚罪与重婚罪。两罪的行为方式不完全一致，破坏军婚罪的行为方式包括：再结婚、同
居。而重婚罪的行为方式，仅限于“再结婚”（含事实婚姻）。
行为人与军人的配偶“再结婚”的，同时构成破坏军婚罪与重婚罪。但是，与军人的配偶同居的，
构成破坏军婚罪，却不构成重婚罪。也就是说，破坏军婚罪的案件，并非都构成重婚罪，两罪是交叉竞
合，重合度较高。多数观点认为是法条竞合（法考观点），少数观点认为是想象竞合。
二、历年真题的再解读
（一）经典历年真题
例1 甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电
47
  第五章 想象竞合与法条竞合 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
话，声称如不给30 万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处（2013
年第2 卷第56 题B 项）。——甲非法拘禁他人以勒索财物的行为，构成绑架罪。而绑架罪是必然、100%
触犯非法拘禁罪，两罪是包容关系，是法条竞合。
例2 已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞
合犯（2017 年第2 卷第8 题D 项）。——该选项官方公布的答案为错误选项，答案是法条竞合。因为两
罪的重合度较高，不是包容关系。虽然并非所有的破坏军婚罪的案件都触犯了重婚罪，如与军人的配偶
同居的，就不构成重婚罪，但是大多数破坏军婚的案件还是构成重婚罪的。因此，两罪是法条竞合，法
考答案是坚持了多数观点。
当然，该案增加的事实是“与现役军人的配偶结婚”，在这一事实基础上，行为人既构成破坏军婚
罪，也构成重婚罪，定破坏军婚罪能够实现对行为的完整评价。但是，如果是“与军人的配偶同居”，则
仅构成破坏军婚罪，没有触犯重婚罪（仅同居不构成重婚罪）。
例3 窝藏毒品犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应以窝藏
毒赃罪定罪处刑（2012 年第2 卷62 题D 项）。——所有的“毒赃”都属于“犯罪所得”，因此，掩饰、
隐瞒犯罪所得罪可以完全包容窝藏毒赃罪，两罪是包容关系，没有争议地认定为是法条竞合。法条竞合
的情形下，应以特别法优先，认定为窝藏毒赃罪。
类似的真题还有：甲明知乙实施金融诈骗行为，仍然协助乙将犯罪所得资金汇往境外，甲构成洗钱
罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是法条竞合（2020 年公法卷第49 题B 项）。所有的洗钱罪，必然、100%
符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，因此，两罪是法条竞合。
例4 如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招
摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合（2016 年第2 卷第11 题C 项）。——该选项官方公布的答案认为该选项错
误，正确答案是想象竞合。
本选项加了限定条件“如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体”，也就是说，用一个罪（A 罪）就可
以完全包容所有的行为。本案“冒充警察骗取数额巨大的财物”既侵犯了招摇撞骗罪的客体（国家机关
工作人员的威信），又侵犯了他人的财产权（诈骗罪）。因此，两罪不是法条竞合，而是想象竞合。2025
年真题进一步肯定了二者是想象竞合：甲经常冒充国家机关工作人员进行诈骗，诈骗数额巨大，构成诈
骗罪和招摇撞骗罪的想象竞合
例5 赵甲怕警察发现逃到外省，向王某借款10 万元开了一个小商店，伙同孙某将价值20 元的低档
白酒当作价值3000 元的高档白酒销售，获利60 万余元。赵甲认为孙某没有起到什么作用，只分给孙某
5 万元。
问题：有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣产品罪，你支持还是反对。（2021 年延考主观题回忆版）
——该题赵某与孙某的行为，既构成了销售伪劣产品罪，又触犯了诈骗罪（以20 元的假酒冒充3000 元
的高档酒）。
　有同学可能夸大了张明楷教授本人的观点在法考中的影响。在张明楷教授看来，两罪之间必须A 罪能够完全包容
B 罪的，才是法条竞合。例如，故意杀人罪可以包容故意伤害罪，是故意伤害罪的“升级”，二者才是法条竞合。其他情形，
均不能认定为是法条竞合。
按张明楷教授的观点，该两罪应该是想象竞合，显然，张老师的观点没有得到司法部官方答案的认同。再次申明，2022
年司法部官方指导用书原文如下：重婚罪与破坏军婚罪侵犯的是同一法益，在立法者设置法条之时，二者就存在交叉关系。
因而，已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚的，丁构成重婚罪与破坏军婚罪的法条竞合犯（破坏军婚罪是
重婚罪的特殊条款），而不是想象竞合犯。司法部组编：《2022 年国家统一法律职业资格考试客观题指导用书》，法律出版社
2022 年版，第187 页。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
抛开该案件本身不谈，销售伪劣产品罪与诈骗罪之间是交叉（部分重合）关系，重合度较高，但并
非包容关系：销售伪劣产品的案件，很多是以低劣的伪劣产品冒充真品出售，赚取巨额利润，同时触犯
了销售伪劣产品罪与诈骗罪；但是，仍然有部分销售伪劣产品的案件，以低价、甚至成本价出售伪劣产
品，并告知了购买方是伪劣产品，就没有触犯诈骗罪。
多数观点认为两罪是法条竞合关系，应坚持特别法优先，成立销售伪劣产品罪。少数学者认为，两
罪是想象竞合关系，应坚持重法优先，认定为诈骗罪。该题虽然问题是是否构成销售伪劣产品罪，背后
的问题是，销售伪劣产品罪与诈骗罪究竟是想象竞合还是法条竞合。该题考查了两种观点。
例6 关于法条竞合，下列说法正确的是？（2022 年公法卷第11 题）
A. 抢劫致人死亡和抢劫罪的基本犯不可能是法条竞合
B. 贷款诈骗罪必然涉及骗取贷款罪，但骗取贷款罪不必然涉及贷款诈骗罪。因此，贷款诈骗罪与骗
取贷款罪不是法条竞合
C. 如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立的，则不可能成立法条竞合
D. 甲冒充国家机关工作人员骗得数额特别巨大的财物。如果认为交叉关系不属于法条竞合，那么甲
的行为属于招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合
（二）其他历年真题
1. 非法剥取树皮数额较大的构成盗窃罪，盗伐林木数量较大的构成盗伐林木罪。甲以非法占有为目
的，非法剥取树皮导致树木死亡，构成盗窃罪和盗伐林木罪的法条竞合。（2025 年公法卷第53 题）
2. 销售商甲向乙隐瞒事实，把一批价值六万元的假酒冒充高档白酒以二十万元的价格卖给了零售商
乙。甲构成诈骗罪与销售伪劣产品罪，如果认为两罪是想象竞合关系，应当择一重处。（2024 年公法卷
第20 题）
3. 曹某明知赵某实施电信诈骗犯罪而提供技术支持，曹某的行为构成诈骗罪的共犯与帮助信息网络
犯罪活动罪的想象竞合。（2021 年公法卷第13 题D 项）
4. 丁明知黄某在网上开设赌场，仍为其提供互联网接入服务。丁触犯开设赌场罪与帮助信息网络犯
罪活动罪，构成想象竞合犯。（2016 年第2 卷第54 题D 项）
5. 郑某等人将放有爆炸装置的自行车停于储蓄所门前。当运钞车停在该所门前押款人员下车提押款
时（当时附近没有行人），郑某遥控引爆爆炸装置，致2 人死亡4 人重伤（均为运钞人员）。触犯爆炸罪
与故意杀人罪的行为只有一个，属于想象竞合。（2014 年第2 卷第88 题）
6. 甲卖迷药，明知乙将使用迷药进行犯罪活动，仍然教乙迷药的使用方法等知识，乙用迷药迷倒丙
后拿走了财物。后乙多次使用该迷药实施上述犯罪行为。甲的行为成立抢劫罪的帮助犯，亦触犯了传授
犯罪方法罪，属于想象竞合。（2018 年公法卷第32 题）
7.（1）甲协助徐毛毛将贩毒所得转移到国外，甲构成洗钱罪与转移毒赃罪的想象竞合。（2）丁向国
家工作人员蒋某某行贿，蒋某某让乙直接将款项打入其在国外的账户，丁照办。丁构成洗钱罪与行贿罪
的想象竞合。（2021 年公法卷第34 题A、D 项）
8. 普通公民通过虚假诉讼骗取他人财物，构成虚假诉讼罪与诈骗罪想象竞合。（2021 年公法卷第40
题）
9. 被执行人甲，以虚假诉讼的方式将财产转移给乙，以逃避执行，甲构成虚假诉讼罪和拒不执行判
　答案：CD。
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  第五章 想象竞合与法条竞合 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
决罪想象竞合。（2019 年公法卷第75 题D 项）
10. 甲对陈某的毒品动起了歪脑筋，探知陈某将毒品藏在厨房灶膛内。某夜，甲先用毒包子毒死陈
某的2 条看门狗（价值6000 元），然后翻进陈某院墙，从厨房灶膛拿走陈某50 克纯冰毒。甲毒死陈某看
门狗的行为是盗窃预备与故意毁坏财物罪的想象竞合。（2014 年第2 卷第90 题）
50
06
第六章 
刑法分则中部分规定的属性与具体犯罪的法益
刑法分则的核心逻辑是通过明确罪名构成与处罚规则，实现对特定法益的精准保护。本章聚焦两大
关键命题展开：一方面，区分注意规定与法律拟制，明确刑法分则中部分条款的属性本质——注意规定
是对既有规则的重申，而法律拟制是对特殊情形的特别规制，二者的界定直接影响案件定性；另一方面，
深挖具体犯罪的保护法益，这是罪名认定的核心标尺，不同法益立场（如公共利益优先与个人利益优先）
会导致对同一行为的不同评价。本章将结合洗钱罪、侵犯知识产权罪、受贿罪等高频罪名，解析法益争
议背后的法理逻辑，同时厘清注意规定与法律拟制的适用边界，帮助大家建立“以法益为核心、以条款
属性为依据”的分则解读思维，精准应对复杂考题。
第一节 注意规定与法律拟制
刑法中的部分规定，究竟是法律注意规定还是法律拟制规定，理论上可能存在不同的观点。例如，
《刑法》第247 条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪，该条规定，“致人伤残、死亡的，依照本法第
二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”类似的规定还有，《刑法》第238 条第2 款（非
法拘禁罪）规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。核
心症结在于条文表述的模糊性——立法未明确界定行为的主观要件、因果关系等关键要素，导致对条文
功能的解读产生分歧。例如，《刑法》第247 条（刑讯逼供罪、暴力取证罪）规定“致人伤残、死亡的，
依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”，类似规定还见于《刑法》第238 条第
2 款（非法拘禁罪）。这些条文中的“致人死亡”仅表述了客观结果，却未明确行为人对该死亡结果的主
观心态是故意还是过失，这种模糊性直接引发了界分争议。如何理解这些规定？
如果认为本规定属于法律拟制（法考观点），那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，无
论行为人主观上是“故意”还是“过失”导致被害人死亡的，均应转化为故意杀人罪。换言之，尽管
“过失导致被害人死亡的行为”原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律
效果。
如果认为本规定属于注意规定（实务、“马工程”观点），那么，刑讯逼供过程中过失致人死亡的，
仅能认定为过失致人死亡罪。只有故意致人死亡的，才能认定为是故意杀人罪。《刑法》第247 条的规定
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第119 页。该书指出，刑讯逼供或者暴力取证致
人死亡的，本书观点认为，对此应做限制性解释，即这里的致人死亡仅指故意致人死亡。
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  第六章 刑法分则中部分规定的属性与具体犯罪的法益 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
并不能改变故意杀人罪、过失致人死亡罪的认定规则。
注意：对于《刑法》第247 条的理解，在法考中，即使不贯彻实务观点、“马工程”观点，认为这
一规定是法律拟制规定，也会附加条件，比如，附加“如果认为这一规定是拟制规定”这一条件。也就
是说，法考会坚持法律拟制的观点，但也会附加条件。对于注意规定与拟制规定的问题，历年法考主观
题真题，两种观点都会展示。
案例1 ：毛毛组织、领导了一起聚众斗殴事件，在聚众斗殴过程中，毛毛这方的积极参加者蒋某将
对方的肖某殴打致死，蒋某对肖某主观上仅有伤害的故意，对肖某的死亡结果持过失的心态。
问题：毛毛、蒋某的行为构成何罪，是否存在不同的观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考附条件考查）：毛毛、蒋某的行为成立故意杀人罪。理由：
将《刑法》第292 条第2 款的规定认定为是法律拟制规定，在聚众斗殴过程中只要致使他人死亡，
无论行为人主观上是故意还是过失，都应以故意杀人罪论处。
（1）《刑法》对于聚众斗殴过程中致人死亡认定为故意杀人罪，其目的是严惩该类行为，即使行为
人主观上是出于过失，也应认定为故意杀人罪。
（2）并且，司法实践中，聚众斗殴过程中造成被害人死亡的，行为人主观上绝大多数是出于故意，
要再进一步具体认定行为人主观上是故意还是过失，会增加实务操作的难度，应直接推定为行为人主观
上对死亡结果有故意，成立故意杀人罪。
不足：
（1）将仅基于过失，甚至无罪过的造成被害人死亡的行为认定为故意杀人罪，一定程度上背离了罪
刑相适应原则，会不当加重对被告人的处罚。
（2）同时，不区分行为人主观上是故意、过失还是无罪过，一律认定为故意杀人罪，既导致不同的
行为得到相同的处理结果，也会导致司法人员不努力甄别行为人主观心态的司法惰性。
观点二（实务、“马工程”观点）：毛毛、蒋某的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
将《刑法》第292 条第2 款的规定理解为法律注意规定，认为该款规定并没有改变故意伤害罪、故
意杀人罪的认定规则。那么，聚众斗殴过程中，只有故意导致被害人死亡的，才能认定为故意杀人罪，
而过失导致被害人死亡的，不能认定为故意杀人罪。
案例2 ：毛毛为要回蒋某欠自己的赌债10 万元，便将蒋某拘禁，并向蒋某父母索要赌债。
问题（1）：如果在拘禁过程中，毛毛要钱无果，出于气愤将蒋某的大拇指砍下（重伤）。毛毛的行
为是构成故意伤害罪一罪，还是以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚，请说明理由，可以谈不同观点。（2021
年真题）
答案：《刑法》第238 条第2 款规定：犯前款罪（非法拘禁罪），致人重伤的，处三年以上十年以下
有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条
（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
观点一（实务、“马工程”观点）：毛毛的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。理由：
　《刑法》第292 条第2 款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第
二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
如果认为《刑法》第238 条第2 款规定这一规定在“罪数”的认定上，属于法律注意规定，不改变
定罪的基本规则，数罪就是数罪。那么，行为人先后实施了两个犯罪行为，应数罪并罚。
观点二：毛毛的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，拟制（特别规
定）为一罪。那么，毛毛先后实施了两个犯罪行为，仅能认定为故意伤害罪一罪。——罪数的拟制
问题（2）：如果在拘禁过程中，毛毛基于伤害的故意对蒋某使用暴力，不慎造成蒋某死亡。毛毛的
行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
观点一：毛毛的行为成立故意杀人罪。理由：
如果认为刑法第238 条第2 款“非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，成立故意杀人罪”，在罪
过形式上，为法律拟制规定，只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为人主观上是故意或过
失，都成立故意杀人罪。——罪过形式的拟制
观点二（实务、“马工程”观点）：毛毛的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
如果认为刑法第238 条第2 款在罪过形式上为法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。毛毛基于伤
害的故意导致被害人死亡的，应认定为故意伤害（致人死亡）罪。
第二节
具体犯罪的保护法益：刑法罪名认定的核心逻辑
刑法的本质是“通过规制犯罪行为保护法益”，而保护法益作为刑法立法的“原点”与司法适用的
“标尺”，其对犯罪认定的决定性作用，绝非简单的“分类标准”，而是贯穿于“立法设立罪名—司法解释
构成要件—个案判断违法性”全流程的核心逻辑。法益侵害是犯罪的本质，所有刑法规范的目的都在于
保护法益，脱离法益的犯罪认定，不过是对行为形式的机械套用。例如，对于以盗窃方式取回自己所有
但被公务机关合法占有（扣押）的车辆的行为，如果认为盗窃罪的保护法益是占有权说，该行为侵犯了
公安机关对汽车的合法占有，成立盗窃罪；如果认为盗窃罪的保护法益是所有权说，该行为并没有侵犯
他人的财产所有权，不构成盗窃罪。类似的，光华得到肖沛权的同意而对其实施了诬告陷害行为，如果
认为诬告陷害罪的保护法益是人身权利，那么，该行为已经得到了肖沛权的同意，光华的行为不构成诬
告陷害罪；反之，如果认为该罪的保护法益是司法秩序，即使得到了肖沛权个人的同意，也扰乱了司法
秩序，应成立诬告陷害罪。
一、洗钱罪的保护法益：国家金融管理秩序说与司法机关正常活动说
洗钱罪被规定在《刑法》分则第“破坏金融管理秩序罪”一节中，但其保护法益存在“国家金融管
理秩序说”与“司法机关正常活动说”的争议，这一争议直接影响对“非金融手段处置赃款”行为的定
性。
若采“国家金融管理秩序说”（法考观点通说），则洗钱罪的核心是防止赃款通过金融体系（如银行
转账、证券交易、虚拟货币兑换等）“洗白”，进而扰乱金融机构对资金来源的监管秩序。例如，国家工
作人员甲用受贿款项从朋友处直接购买名画，该行为未涉及任何金融机构或金融工具，仅属于“赃款与
实物的直接交换”，未侵犯金融管理秩序，因此不成立洗钱罪。
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  第六章 刑法分则中部分规定的属性与具体犯罪的法益 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
若采“司法机关正常活动说”，则洗钱罪的核心是防止行为人通过掩饰、隐瞒赃款性质，阻碍司法
机关对上游犯罪（如受贿、毒品犯罪）的侦查、追赃活动。此时，即便甲未通过金融手段，其用受贿款
购买名画的行为仍会导致赃款“形式合法化”，干扰司法机关对受贿赃款的追缴，因此仍成立洗钱罪。
案例：国家工作人员甲收受乙行贿的一套价值800 万元的房屋，两天后，知情的丙仍然用一幅价值
800 万元的名画与甲交换了房屋。
如果认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序，丙的行为不构成洗钱罪（法考观点、“马工程”观
点）。本案中，丙采取的是“以物易物”的方式，而非利用金融手段，没有破坏金融管理秩序，不构成
洗钱罪。
如果认为洗钱罪的保护法益是司法机关的正常活动而非金融管理秩序。丙的行为构成洗钱罪。本案
中，丙通过用800 万元的名画与甲进行交换，帮助甲掩饰、隐瞒其受贿犯罪所得，妨碍司法机关追究甲
受贿的刑事责任。
二、侵犯知识产权罪（假冒注册商标罪）：公共竞争秩序与个人财产权
侵犯知识产权罪（如假冒注册商标罪）的保护法益，存在“公共法益优先说（竞争秩序）”与“个
人法益说”的争议，这一争议直接影响“权利人授权使用”行为的定性。
通说、法考观点（公共法益优先说）认为，该类犯罪被归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”，其
保护法益首先是国家对知识产权的管理秩序与市场竞争秩序，其次才是商标权人的财产权。在这一视角
下，即使得到权利人允许使用其注册商标，如权利人允许他人假冒其注册商标，若该授权行为客观上扰
乱了市场对“商标与商品来源的对应关系”（如授权超出约定范围导致消费者混淆），仍可能因侵犯公共
竞争秩序而成立假冒注册商标罪。因为公共法益不可由个人处分，权利人的“同意”无法排除对公共秩
序的侵犯。
而“个人法益说”则认为，侵犯知识产权罪的保护法益仅是权利人的财产权（即知识产权中的财产
性利益）。此时，权利人对自身知识产权具有完全处分权，得到商标权利人授权后使用商标的行为，本质
是权利人对财产权的让渡，未侵犯任何个人法益，不成立假冒注册商标罪。
两种观点的核心差异在于“是否承认知识产权犯罪的公共属性”：公共法益说强调刑法对市场秩序
的规制功能，个人法益说则侧重对权利人自主决定权的尊重，最终导致对“授权使用”行为的犯罪性判
断截然不同。
三、受贿罪的保护法益：职务行为的公正性与职务行为的不可收买性
受贿罪的保护法益直接关系到，对于假意承诺为他人谋取利益，但收受贿赂后并没有为他人谋取利
益，未损害职务行为的正当性，这一行为如何定性？
“职务行为的不可收买性说”（通说、法考观点）认为，受贿罪的核心是禁止“公务行为与财物的对
价关系”：前者强调公务行为不得被“收买”（无论是否实际谋取利益）。在此视角下，即便国家工作人
员是假意承诺，其“承诺关照”与“收受财物”的对应关系已建立，本质上是将公务行为当作“交换筹
　张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022 年第5 期，第69 页。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第90 页。该书指出，洗钱罪侵犯的客体是国家的
金融管理秩序。洗钱罪涉及的赃款往往数额巨大，且洗钱活动一般是通过金融领域的相关活动完成的，这些数额巨大的赃款
在金融市场上肆意流动，必然会影响到金融机构的存贷比率的决策等相关正常活动，甚至会对证券、期货市场造成巨大波
动。由此可见，洗钱罪会严重侵犯金融管理秩序。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
码”，侵犯了公务行为的不可收买性或廉洁性，因此仍成立受贿罪。
“公正性说”认为，受贿罪的保护法益是公务行为的公正性，即防止国家工作人员因受贿而不当行
使职务裁量权。例如，乙口头答应关照甲却无实际谋利意愿，由于乙不存在“不当行使裁量权的危险”，
未侵犯公务行为的公正性，即使收受了他人好处，也不成立受贿罪。
上述观点的分歧在于“受贿罪惩罚的是‘危险’还是‘对价关系’”：公正性说关注“实际危害危
险”，只有实际影响了职务行为才成立受贿罪。不可收买性说则关注“行为本身的违法性”。
四、负有照护职责人员性侵罪的保护法益：性自主权说与身心健康说
身心健康说（法考观点）主张，本罪的保护法益是已满14 周岁未满16 周岁的未成年女性的身心健
康，即《刑法修正案（十一）》部分上调了未成年女性的性同意年龄。根据该说，只要与14—16 周岁的
人发生性关系，就构成本罪。
性自主权说主张，本罪的保护法益是已满14 周岁未满16 周岁的未成年女性的性自主权，即《刑法
修正案（十一）》并未上调未成年女性的性同意年龄。根据该说，被害女性受到了一定程度的压力时，才
构成本罪，要尊重14 至16 周岁妇女的自我选择权。如果完全是基于自愿而发生性关系的，不构成本罪。
案例：甲（男，24 岁）是A 市重点中学的数学老师，在校授课过程中与其班上的初三学生乙（女，
15 岁）真心相爱，乙主动与甲发生性关系。
观点一（法考观点）：本罪的保护法益是身心健康，甲构成负有照护职责人员性侵罪。理由：已满
14 周岁不满16 周岁的未成年女性不能够清楚、充分地理解性行为的含义及其后果，有必要将未成年女
性的性同意年龄部分上调，保护其身心健康。本案中，即便甲、乙二人真心相爱、乙主动要求与甲发生
性关系，甲依然构成本罪。
观点二：本罪的保护法益是性自主权，甲不构成负有照护职责人员性侵罪。理由：本案中，甲、乙
二人真心相爱，乙主动要求与甲发生性关系，不存在甲利用乙产生的不安感“胁迫”其发生性关系的情
况，没有侵犯乙的性自主权，故甲不构成负有照护职责人员性侵罪。
五、得到妇女同意的拐卖行为是否成立拐卖妇女罪：肯定说与否定说
观点一（法考、“马工程”观点）：不成立拐卖妇女罪。其核心依据在于，拐卖妇女罪的本质是侵犯
妇女的人身自由与身体安全，而被害人的有效同意能够直接否定该法益侵害的成立——若妇女自愿处分
自身的人身迁徙与支配权利，则行为人的“拐卖”行为失去了犯罪所必需的法益侵害性。同理，若收买
者系经妇女同意实施收买行为，也因缺乏法益侵害性而不构成犯罪。
2016 年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》更多地强调
尊重妇女的自愿，对于妇女自愿同意的拐卖行为，不宜以拐卖妇女罪追究行为人的刑事责任。历年法考
真题也支持这一结论。例如，妇女乙不愿意在农村生活，便上街跪着，谎称“卖身葬母”。甲男便用50
万元将妇女买回。甲不构成收买被拐卖的妇女罪。（2021 年真题）
观点二：成立拐卖妇女罪。拐卖妇女罪不仅仅侵害妇女的个人利益，还侵犯社会利益，即便被害妇
女同意将自己拐卖，该承诺也是无效的。理由：
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第145 页。
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  第六章 刑法分则中部分规定的属性与具体犯罪的法益 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
拐卖妇女罪的保护法益具有双重性，既包括妇女的个人人身权利，也涵盖社会公共利益（尤其是社
会风尚与公序良俗）。被拐卖妇女对自身人身权利的处分承诺，仅涉及个人利益层面，却无法处分社会公
共利益，因此该承诺在刑法上属于无效承诺，不能阻却犯罪成立。
持此观点者进一步指出，从现实背景来看，当前社会对拐卖妇女现象的严惩呼声极高，将经同意的
拐卖行为认定为犯罪，既能强化刑法对拐卖行为的否定评价，也能从长远上遏制此类行为的蔓延，避免
“自愿拐卖”成为不法分子规避法律的借口，最终更好地实现对女性群体的整体权利保障。
56
07
第七章 
财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题
财产犯罪与人身犯罪是刑法分则中实践性极强、考查频次极高的核心板块，二者常交织出现且争议
问题突出。本章聚焦两类犯罪的核心难点与关联逻辑展开：财产犯罪部分，深入解析抢劫罪、盗窃罪、
诈骗罪等罪名的界定标准，结合第三方支付、银行卡使用等新型场景，厘清认定中的关键分歧；人身犯
罪部分，重点区分绑架罪与抢劫罪、非法拘禁罪的界限，明确共同犯罪、竞合关系等复杂情形的处理规
则。同时，立足法考命题规律，串联两类犯罪的关联考点，深挖罪名背后的法理本质，帮助大家构建从
构成要件到实务应用的完整思维体系，精准应对综合性考题。
第一节 财产犯罪及其在金融领域的展开
知识点一：抢劫罪的基本犯【B】+ 事后转化的抢劫【B】+ 抢劫罪的加重刑【B】
一、抢劫罪认定中的主、客观差异
1. 普通抢劫案件中，打击错误，按法定符合说处理，不影响抢劫罪既遂的成立。
例1 丙和贺某共同抢劫严某财物，严某边呼救边激烈反抗。丙拔刀刺向严某，严某躲闪，丙将同伙
贺某刺死。丙的行为成立抢劫致人死亡的结果加重犯。（2009 年第2 卷第58 题C 项）
例2 丁、徐某、刘某三人共同抢劫吴某，吴某拼命反抗，徐某拿起刀向吴某砍去，不慎砍中丁，导
致丁死亡，吴某趁乱逃离现场。徐某属于抢劫致人死亡。（2021 年公法卷第14 题D 项）
2. 普通抢劫罪中，误将无关的第三人当作财物的所有人、占有人，进而实施暴力、获取财物的。
例甲误将站在摩托车旁边的乙当作车主，对乙使用暴力后取走该摩托车的。
　注意：有同学认为该案中徐某属于偶然防卫，即偶然保护了被害人吴某，不属于抢劫致人死亡。这种理解是错误
的，该案既是偶然防卫，也可以认为是抢劫致人死亡。该案在2009 年、2021 年进行了两次考查，2009 年司法部官方公布的
答案即是抢劫致人死亡。未来的法考，会采用题库化的模式，历年真题可能会反复考察，需要重视历年真题，尤其是现今不
再公布试题和答案，2018 年以前的真题及已经公布的答案，就需要重视。
　本情形也可以与上一情形进行对比：上一情形中，是打击错误，但至少，被抢劫的被害人是在现场的，只是因为
打击偏差，而导致了造成他人重伤。应该认定为是抢劫罪既遂。而本情形下，抢劫的被害人根本不存在，所以，不能认定为
是抢劫罪的既遂。
可能有同学会将本情形认为是“对象错误”，这个理解是不准确的。针对故意杀人罪而言，甲想杀害光华，误将毛毛当
作光华而杀害，可以认为是对象错误而成立故意杀人罪既遂。因为，光华、毛毛都是故意杀人罪的对象、保护法益。而本情
形下，乙根本不是抢劫罪的对象，乙不是财物的占有人、所有人，所以，甲对乙实施的暴力行为，客观上不属于抢劫罪的暴
力，只有认定为盗窃罪与故意伤害罪。即使认为甲主观上有抢劫的故意，由于客观上并不存在被抢的人，从主观主义的角度
看，也只有认定为是抢劫罪未遂。
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  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
观点一：虽然甲主观上有抢劫的故意，但其客观上实施的行为实属盗窃（客观上连抢劫的可能性都
没有，因为没有人妨害甲取得财物），基于客观主义的立场（通说）应成立盗窃罪。如果甲对丙造成伤
害，则应认定为故意伤害罪，与盗窃罪并罚。
观点二：主观主义的刑法观更多地强调行为人主观上想实施抢劫，而认定为抢劫罪（未遂）。
3. 转化型抢劫中，误将无关的第三人当作抓捕者。
例赵某前往王某家盗窃，窃取一台笔记本电脑。下楼离开时，赵某误以为李某是回家的王某。为
了窝藏赃物，将李某打成轻伤。事实上，李某只是来楼里贴小广告的，对赵某盗窃的事实并不知情。
观点一：构成抢劫罪，理由是只要行为人主观上是出于抗拒抓捕、窝藏赃物等目的而使用暴力即可。
观点二：不构成抢劫罪，这种观点认为，成立转化型抢劫，要求前行为盗窃与后行为使用暴力必须
具有主观上、客观上的关联性，暴力、胁迫的对象在客观上应该是抓捕行为人的人。（2021 年主观题真题）
4. 盗窃后，对于无关的人使用暴力、且不存在认识错误的，如何处理？
例丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，丙
也未减速，将陈某撞成重伤。（2017 年第2 卷第60 题C 项）
观点一（法考观点）：丙不构成抢劫致人重伤，其前行为是盗窃，后行为单独评价为故意伤害罪，
因为陈某并非抓捕丙的人。
观点二：由于马路上的陈某妨害了丙实现其逃跑的目的，也成立抢劫致人重伤，但当年司法部公布
的答案不赞同该观点。
二、抢劫罪所要求的暴力的理解
1. 普通抢劫（《刑法》第二百六十三条）、转化型抢劫（《刑法》第二百六十九条）通常情形下对暴
力的要求：暴力必须达到“足以抑制被害人反抗的程度”，不要求必须达到轻伤、重伤结果。以不足以抑
制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的，应认定为敲诈勒索罪。
2. 转化型抢劫中，如果前行为没有达到“盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪”的定罪标准（通常情形是要求
“数额较大”），那么，后行为要“补充”，即后行为应造成被害人轻微伤以上。（即先天不足，后天补）
3. 被动的转化型抢劫下，对暴力的要求：以“摆脱”方式（甩手、甩腿、甩腰）逃避抓捕，即非常
“被动”的方式使用暴力，必须造成“轻伤”以上，才能转化成抢劫。
三、对抢劫罪所要求的“当场”作扩张解释
1.“当场”的理解不能过于狭窄，如果暴力、胁迫手段或者其他方法与取得财物之间虽持续一定时
间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场强行劫取财物。
例甲用枪威逼在家的乙去单位给自己拿钱，尽管胁迫手段和取得财物之间持续了一定时间，但从
整体上看行为并无间断，仍是抢劫罪。——“当场”即时间、空间不中断的延续。
　抢劫罪之所以要求“两个当场”，其实质在于，犯罪行为人对被害人的控制程度达到了100%，被害人不知反抗、
不能反抗、反抗无用。即被害人没有反抗、寻求报警和救助的机会。
　暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽间隔一段时间，也不属于同一场所，但从整体上看，只要取财行为仍
然是在前面所实施的暴力、胁迫行为的支配下实施的，特别是行为人采取借口，当场对被害人使用暴力或以暴力相威胁，强
行扣留被害人的财物或证件作“抵押”，迫使被害人在指定期限内交出财物，才将被扣押的财物或证件交还被害人的，或者
采取借口，对被害人当场使用暴力后，强迫被害人在其指定的期限内交出财物的场合，由于被害人当场承诺或者以实际行动
承诺交付财物，因此，也应视为“当场”取财，成立抢劫罪。也有一种观点认为这不属于“当场取财”，此种情形下应属于
抢劫罪未遂与敲诈勒索罪的想象竞合。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
2. 即便存在明显的时空间隔，只要手段行为严重侵犯人身权利，也可以评价为抢劫罪。
例1 甲去情妇丙家抢劫，将丙杀害后得到一个保险柜，甲不知密码打不开保险柜。甲回家后想到乙
会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙
处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。（2009 年主观题）——本
案中，甲对被害人的控制程度达到了100%，虽然中途暂时离开了现场，但整个犯罪过程一直在延续，从
整体上看行为并无间断，甲成立抢劫罪。
例2 明知被害人身无分文，使用严重暴力压制其反抗，迫使其次日交付财物的，应认定为抢劫罪。
（也有观点认为是敲诈勒索罪）
例3 甲盗窃乙的财物后被发现，乙追逐甲很长时间依然没有追上，于是乙放弃追赶。两小时后，甲
与乙在路口偶然相遇并发生扭打，甲为了脱身将乙打成重伤。——甲不是当场使用暴力，成立盗窃罪与
故意伤害罪，并罚。（2024 年真题）
知识点二：盗窃罪【B】+ 诈骗罪【B】+ 侵占罪【B】+ 信用卡诈骗罪【B】
一、偷换商家二维码案件的定性
例张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅收款二维码换成自己的，致使一些顾客在该
西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内。对于张某的行为如何定性，存在不同观点：
1. 多数观点（审判实务）认定为成立盗窃罪——从行为人与商家的关系看
一方面，其在本质上并不符合诈骗罪“骗取他人财物”的本质特征，缺乏成立诈骗罪所必需的处分
意识和处分行为，被害人（商家）对于其财产被非法转移占有完全没有意识，根本没有想到其财产将进
入行为人的账户。
另一方面，该类案件的实质是张某受益，商家受损，而张某和商家之间没有任何沟通，商家完全不
知情，故张某的行为成立盗窃罪。
2. 少数观点（法考观点）认为成立诈骗罪——从行为人与顾客的关系看
行为人虚构事实即偷换商家二维码的行为，致使顾客产生错误认识，基于错误认识而处分自己（顾
客）的财产，导致商家产生损失，成立诈骗罪。
张明楷教授持此观点，并认为这是一种“特殊的三角诈骗”。其“特殊性”在于，在普通的三角诈
骗中，行为人欺骗了被害人，被害人处分了他人的财产，使他人的财产遭受损失例甲欺骗董事长乙的妻
子丙：“我是董事长新来的秘书，请把董事长的包交给我。”丙信以为真，将该董事长的包交给甲。甲欺
骗了丙，但丙处分的是乙的财产，使乙遭受财产损失。
而特殊的三角诈骗中，如偷换二维码案，行为人欺骗了顾客，顾客处分的是自己的财产，但最终遭
受损失的却是商家。主要理由在于，顾客处分了自己的财产，顾客的做法并没有任何不妥之处，不可能
让顾客承担商家的损失，只能由商家承担损失。
3. 关联真题
甲用乙的淘宝账号从网上买了一个手机，用甲自己的银行卡付了款，留的是自己的联系电话。手机
　需要说明的是，由于这一问题在理论上争议很大，法考在这一问题上，没有、也不会坚持某一种观点，无论是客
观题还是主观题，均需要同时掌握两种观点，2018 年真题也是考查了观点展示。
　参见（2017）粤0604 刑初550 号。
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  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
卖家核实信息时，按照淘宝账号信息打电话给了乙，乙骗商家说手机是他买的，并告知商家更改收货地
址，商家发货给乙。（2018 年公法卷第70 题）
对该题有两种观点：
一种观点（法考观点），成立诈骗罪。乙的行为对商家构成诈骗，乙并没有欺骗所有权人甲，而是
欺骗了卖家。卖家对该财物当然具有处分权，而且，卖家对于将财产（手机）转移给乙是知情的，可以
认为是处分了财产。这是一种特殊的三角诈骗，卖家（商家）处分了自己的财产，但是，从交易习惯来
看，商家没有任何过错，最终损失应由甲来承担。
另一种观点，成立盗窃罪。如果整体来看这个案件，似乎最终遭受损失的是甲，而甲并没有处分财
产的行为、意识，同时，该案中，甲并没有委托商家占有其财产，商家也无处分甲的财产的权利，从这
一意义上看，乙的行为对甲亦成立盗窃罪，盗窃的是债权（即甲对商家的债权，也即发货权）。
二、骗吃骗喝类及窃电类案件的处理
1. 原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装出具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮
食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。——行为人一开始就具有欺骗的意思，就相当于骗吃骗喝、
骗烟骗酒，当然成立诈骗罪，诈骗罪的对象就是消费的物品。
例甲于7:00 进入酒店开始，就准备骗吃骗喝（烟、酒、海鲜），没有支付费用的意思。其将该物品
（烟、酒、海鲜）顺利骗出酒店（如打包离开），或者在酒店消费完毕，当然成立诈骗罪。其诈骗的对象
是：烟、酒、海鲜。
2. 行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的。
由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为（没有免单），故对该行为难以认定为诈
骗，即无罪。——这种行为的本质是“赖账”，“赖账”只是一种民事纠纷，不成立刑法上的犯罪。
例1 甲于7:00—8:00 在某酒店正常用餐，用餐后，甲和酒店之间形成了债权债务关系（需要支付餐
费）。此时，即使甲逃到天涯海角或死亡，这种债权债务关系都是存在的。只要酒店（服务员）没有免除
债务的行为，该债务就存在。甲的逃跑也不改变债权债务的存在，甲后续逃跑的，属于“赖账”，是民事
纠纷。注意，该案例如果考观点展示，也有观点认为成立诈骗罪，骗免了债务。
例2 上述案例中，如果甲用餐后，才产生了不支付费用的想法。甲欺骗服务员乙：“我是大领导的弟
弟，给我免单吧！”乙遂和酒店经理同意对其免单（免除债务）。甲的行为构成诈骗罪。
质言之，债权债务是逃不掉的、跑不掉的，但是，可以让债权人免掉。
3.“窃”电类案件的定性
例1 行为人为了不缴或少缴电费，一开始，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电
力本身，成立盗窃罪。
例2 行为人大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用
不法手段将电表显示数调到极小额度，使收费人员误以为其没有用电，从而免除其电费缴纳义务的，构
成何罪，存在不同观点。
一种观点（现今法考观点）认为，成立诈骗罪。因为在这种场合，假设电力公司本有5000 元的电
费请求权（债权），因为行为人的欺骗行为，仅收了500 元。行为人骗取的不是电力本身，而是对方的电
力请求权这一财产性的利益。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
另一种观点（实务观点，既往法考观点）认为，成立盗窃罪。该观点认为电力请求权（或债权）不
能成为诈骗罪的对象，行为人系秘密窃取了电力，被害人并不知情，应成立盗窃罪。历年真题曾支持此
观点：甲系某股份制电力公司所属某供电所抄表组抄表员，在一次抄表时，甲与某金属加工厂承包人乙
合谋少记载该加工厂用电量，并将电表上的数字回拨，使加工厂少交3 万元电费。当时公布的官方结论
认为，该行为构成盗窃罪。（2008 年四川第2 卷第62 题）
三、财产犯罪在金融领域的展开
（一）关于存款的占有：名义人说与银行占有说
随着现代金融业的发展，银行存折、银行卡等快捷、安全的结算方式日益惠及广大民众生活，但另
一方面，因银行卡、存折等的不当使用及被不法利用，导致各类侵占存款的案件不断涌现。有学者（钱
叶六）归纳了三种类型：（1）不法所有他人的错误汇款，即汇款人错误地将款项汇入他人账户之中，收
款人基于非法占有目的取出该款项；（2）挂失提取自己名下的他人存款，如沛权借用光华的银行卡存款，
后光华挂失该卡、补办新卡并将卡内的资金取出；（3）非法提取代为保管的他人银行卡，并将卡内资金
取出。
上述类型的案件究竟应如何定性，问题的本质在于：银行卡内的存款究竟归谁占有。
案例1 ：甲让乙用乙的名义办理四张信用卡并交给丙。丙拿到四张信用卡后开始实施网络诈骗活
动。丙在一次诈骗活动中，发现银行卡出现了支付障碍。于是丙要求乙对信用卡进行挂失，并且重新办
理信用卡。办理完成后，丙要求乙将卡里的11 万元现金（系丙电信诈骗所得）转给自己。但是乙见财起
意，在挂失并补办信用卡后，将钱全部取出并据为己有。甲、丙多次要求乙返还，但被乙拒绝。关于乙
的行为性质，下列说法正确的是？（12401015，多选）
A. 如果认为卡内资金归乙占有，乙的行为成立侵占罪
B. 如果认为卡内资金归银行占有，并且银行对取款行为有实质审查义务，乙的行为成立诈骗罪
C. 如果认为卡内资金归丙占有，乙的行为成立盗窃罪
D. 如果乙明知丙进行网络诈骗活动仍向丙提供信用卡，对乙仅应以帮助信息网络犯罪活动罪论处
案例2 ：甲因正当用途向乙借用储蓄卡，后甲将20 万元转入该卡。乙知晓此事后，挂失该储蓄卡
并补办新卡，从中取出10 万元据为己有，另外10 万元也拒绝返还给甲。关于乙的行为性质，下列说法
错误的是？（12501051，多选）
A. 本案涉及储蓄卡，不适用信用卡相关犯罪的规定
B. 乙的行为仅构成盗窃罪，其犯罪数额应认定为10 万元
C. 虽然定何罪有争议，但犯罪数额只能认定为20 万元
D. 乙可以补办自己的卡，所以行为不违法
案例3 ：乙在路上捡到了一张甲遗失的银行卡，背后写有密码。后持该卡去银行柜台营业员处，取
走了卡内存款100 万元。
问题：乙的行为应如何认定，可能存在哪几种不同的观点？
　答案：ABC。
　答案：ABCD。
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  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
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刑法
答案：
观点一：卡内存款归银行占有。乙欺骗了银行工作人员，取走了银行存款，构成诈骗罪（或信用卡
诈骗罪），司法解释亦持此观点。
不足：乙捡到该卡，即使不实施任何欺诈行为，由于知悉卡的密码，按照银行卡使用规则，也可以
更为方便地取走卡内钱款，不能认为卡内存款归银行占有。因此，难以称得上在银行取款的行为为诈骗
罪（或信用卡诈骗罪），或者说，银行工作人员也并不会对用卡行为进行实质审查，也就谈不上被骗。
观点二：该银行卡本身相当于现金。乙捡到甲的财物后，该卡内现金归乙占有，乙将其据为己有
的，成立侵占罪。
不足：捡到银行卡的行为不能直接等同于捡到财物，其后续取款还需要通过非法手段，仅认定为侵
占罪会导致处罚畸轻。类似的，捡到他人家中的钥匙，后用钥匙打开他人家门取财的，也是认定为盗窃
罪，而非侵占罪。
观点三：卡内存款归持卡人（原卡主甲）本人占有。行为人未经持卡人本人同意而取走卡内存款
的，成立盗窃罪。这种观点具有民法上的依据，对于银行卡内的存款，原则上只有持卡人才有权使用卡
内的存款，应当归持卡人占有。
不足：虽然持卡人本人可以通过挂失、网上银行等方式控制卡内的存款，但是，捡拾卡的人，获得
了该卡之后，同样可以控制卡内的存款。认为该卡完全归持卡人占有并不合适，并且，持卡人本人亦不
能实现对该卡内存款的绝对的控制。
（二）银行卡供卡人掐卡、取款的行为性质
司法实践中，行为人（供卡人）将自己的银行卡提供（出售、出租、出借等）给他人（用卡人）使
用的现象比较多见，其中不少供卡人在得知银行卡汇入款项后，挂失旧卡补办新卡（“掐卡”）进而取款
（取出现金），争议较大。尤其是，其中可能还涉及供卡人是否明知用卡人实施犯罪，用卡人可能是将卡
用于犯罪，也可能是将卡用于正常用途，需要区分不同的情形予以特别处理。
1.“正常使用型”案件中供卡人“掐卡”的行为性质
在供卡人将银行卡提供给用卡人正常使用，即用卡人并不利用银行卡实施违法犯罪行为，而是用
于正常交易活动的情形中，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志所实施的挂失旧卡、补办新卡
（掐卡）行为，如何认定？例如，沛权向光华借得银行卡一张，目的是想把外面赚的合法收入20 万元存
入该银行卡以躲避爱人的监管。后光华将已经出借给沛权的卡挂失，并补办了新卡。
观点一：成立侵占罪。理由：
（1）如果认为存款债权可以作为财产犯罪的行为对象，供卡人提供银行卡后，供卡人始终享有存款
债权，即在银行的取款权。换言之，由于银行卡是以供卡人的名义开设，银行不可能将用卡人作为债权
人。
（2）用卡人将资金存入供卡人名下银行卡，意味着将存款债权交付供卡人代为保管，供卡人的“掐
卡”行为，是将代为保管的他人财物非法据为己有，成立侵占罪。
（3）银行管理者在为供卡人补办新卡时，没有对存款人进行实质审查的义务。即银行并不关心卡内
资金的真实来源，供卡人的“掐卡”行为并没有使银行工作人员基于错误认识而处分财产，故供卡人不
构成诈骗罪。
　或者可以认为，供卡人“掐断”了用卡人对卡的支配权，将自己占有之下的东西绝对控制为自己所有。
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刑法
观点二（法考观点）：成立盗窃罪。理由：
用卡人原本具有“随时取款或者转账”这一财产性利益，供卡人以非法占有为目的，违反实际用卡
人的意志实施的掐卡行为，破坏了用卡人对这一“财产性利益”的占有，故供卡人的行为成立盗窃罪。
观点三：不成立犯罪。理由：
如果认为财产犯罪的行为对象只能是存款债权对应的现金，现金无疑是银行占有，而不可能由供卡
人或用卡人占有。
供卡人只是掐卡而没有取款或转账时，现金仍然在银行占有之下，掐卡行为就不成立犯罪。
2.“电信诈骗型”案件中供卡人“掐卡”的行为性质
在供卡人将银行卡提供给用卡人非法使用，即用卡人利用银行卡实施电信网络诈骗等违法犯罪，对
供卡人违反用卡人意志实施的“掐卡”行为，是否构成犯罪？例如，光华将银行卡借给毛毛使用，后来
知晓毛毛用该卡实施电信诈骗，卡内诈骗所得已经有100 万元。光华遂前往银行挂失该出借的银行卡，
待后续有机会再去取款。在其挂失该卡还未来得及取款时，光华被公安人员抓获。
观点一（法考观点）：不构成犯罪。理由：
（1）保护了被害人。虽然电信诈骗犯（用卡人）的诈骗行为已经既遂，被害人已经遭受了财产损失
（被害人的合法财产被转移到供卡人的银行卡），司法机关与金融机构仍然需要致力于在被害人受骗后通
过各种途径挽回被害人的财产损失，即被害人仍然存在需要保护的财产法益。
（2）阻断了用卡人取款。掐卡行为客观上阻止了电信诈骗犯（用卡人）最终取得财产，保护了更为
优越的法益（被害人的合法财产）。
（3）没有侵犯银行利益。供卡人在银行柜台实施的掐卡行为，对银行管理者具有欺骗性质，但由于
掐卡行为本身并没有侵犯银行的财产，故不成立诈骗罪。
观点二：构成犯罪。理由：
（1）电信诈骗犯的诈骗行为既遂，被害人已经遭受了财产损失，此时被害人不具有刑法保护的法益。
（2）即使承认在电信诈骗行为完成后，被害人仍然存在需要保护的财产法益，我国刑法明文规定的
犯罪阻却事由也只有正当防卫与紧急避险，认为该掐卡行为属于“违法性阻却事由”也缺乏法律依据。
（3）供卡人基于非法占有银行卡内资金的目的而实施“掐卡”行为，也不属于违法性阻却事由，仍
应以犯罪论处（侵占罪或盗窃罪等）。
3.“电信诈骗型”案件中供卡人“取款”的行为性质
如上所述，如果认为在电信诈骗型案件中，供卡人的“掐卡”行为本身并不构成犯罪。但如果供卡
人在掐卡后取款，则是非法占有了并非属于自己占有和所有的现金，因而构成财产罪。问题是，供卡人
的“取款”行为究竟成立何罪？
观点一：成立盗窃罪。供卡人提供卡之后，便丧失了（或者说让渡了）对卡内资金的支配权，取走
他人占有的卡内资金的，成立盗窃罪。理由：
（1）卡内资金归用卡人（电信诈骗犯）占有，供卡人未经用卡人同意而取走该卡内资金的，成立盗
窃罪。
（2）或者认为，卡内资金归银行占有，但银行对于供卡人的“持卡取款”行为没有实质审查的义
　参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期，第10 页。
　本部分仅讨论“取款”行为的定性，不讨论事前的的行为定性。如果事前明知他人电信诈骗而将银行卡提供给他
人，这一行为本身成立诈骗罪的共同犯罪。
63
  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
务，银行就不存在“被骗”，供卡人的“持卡取款”行为构成盗窃罪。
观点二：成立诈骗罪。理由：
（1）卡内资金归银行占有。
（2）银行对卡内资金的取出有实质审查义务，供卡人的取款行为是对银行的一种欺骗。换言之，如
果银行知道真相，就会阻止其取款行为。银行卡内的资金，无论是用卡人，还是供卡人，在当卡内资金
可能涉嫌电信诈骗款项的时候，银行均会对取款行为有更严格的实质审查义务。
（3）供卡人的取款行为违反了银行管理者的意志，隐瞒真相欺骗了银行管理者，使银行处分了本不
会处分的财产。
观点三：成立侵占罪。理由：
（1）卡内资金为供卡人（即卡的名义人）占有。事实上，卡的名义人对卡、卡内资金均有较为自由
的权利，如可以随时挂失、补办、取款等。供卡人将自己占有的卡内他人资金据为己有的，成立侵占罪。
（2）虽然卡内资金存放在银行，但银行事实上无法对该资金进行实质审查，需要肯定供卡人对资金
的占有。实践中，只要持卡、输入正确的密码，就可以取款，银行在追求金融业务效率时，不会，也不
可能对取款行为进行更多的实质审查。
强化练习
1. 徐某将自己的银行卡提供给朋友张某正常使用，在得知银行卡汇入款项后，徐某挂失旧卡补办新
卡（俗称“掐卡”），并在随后将卡内资金取出。对于徐某的行为，下列解释合理的是？（多选）
A. 如果认为银行管理者在为供卡人（徐某）补办新卡、提取现金时，正常情况下并不关心卡内资金
的真实来源，只进行身份信息核对等形式审查，不能认为银行产生了“错误认识”。徐某的“掐卡”“取
款”行为不成立诈骗罪
B. 如果认为徐某的行为对象是现金，由于现金是银行管理者在占有，因此徐某的“掐卡”“取款”
行为不可能成立侵占罪
C. 如果认为行为对象是存款债权，由于银行只会将名义存款人作为存款债权人，徐某的“掐卡”行
为不可能成立盗窃罪
D. 如果认为行为对象是用卡人（张某）的“随时取款或者转账”这一财产性利益，则徐某以非法占
有为目的，违反实际用卡人张某的意志实施的“掐卡”行为，窃取了用卡人张某这一“财产性利益”，可
能构成盗窃罪。
2. 徐某将自己的银行卡提供给朋友陈某实施电信诈骗后的支付结算活动，在得知银行卡有款项汇入
之后，徐某挂失旧卡补办新卡（俗称“掐卡”）并在随后将卡内资金取出，对于徐某的行为，下列解释合
理的是？（单选）
A. 在电信诈骗型掐卡行为中，如果认为银行管理者在为供卡人补办新卡时，关心卡内资金的真实来
源，需要对身份信息核对、资金来源等进行形式与实质审查，则徐某的掐卡行为成立对银行的诈骗罪
　最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的处理也明确指出：“行为人出售、出租本人名下银行卡给上游犯罪分
子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。”参见2023 年4 月11 日《最高人民法院最高人民检
察院关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》（案例三）高检发办字（2023）43 号。
　答案：ABCD。
　答案：B。
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
B. 如果认为，徐某的掐卡行为在客观上阻止了电信诈骗犯陈某最终取得财产，或者说对挽回电信诈
骗被害人的财产损失起到了积极作用。那么，可以将其“掐卡”行为视为违法性阻却事由，不成立犯罪
C. 如果认为，徐某的掐卡行为在客观上阻止了电信诈骗犯最终取得财产，或者说对挽回电信诈骗被害
人的财产损失起到了积极作用。那么，可以将其“掐卡”“取款”的行为都视为违法性阻却事由，不成立犯罪
D. 如果徐某主观上并非基于阻止电信诈骗犯最终取得财产的目的而实施掐卡行为，同时认为成立违
法性阻却事由不要求行为人主观上要具有正当性。则不可能将其徐某行为视为违法性阻却事由，应当成
立犯罪，按照相关罪名论处
（三）第三方支付（支付宝、微信、蚂蚁花呗）与信用卡犯罪
1. 未经允许，仅仅使用他人的微信、支付宝支付，不使用银行卡支付的，属于未经他人同意获取他
人财产的行为，成立盗窃罪。
理由在于：行为人取走被害人的财物，并没有和被害人沟通过，成立盗窃罪。这就相当于捡到他人
的钥匙后再开他人的家门而取财，成立盗窃罪。
2. 未经允许，通过使用他人的微信、支付宝，从而消费了该微信、支付宝捆绑的信用卡，多数观点
认为成立盗窃罪，少数观点认为成立信用卡诈骗罪。
成立信用卡诈骗罪。理由：这属于冒用他人信用卡的情形。微信仅仅是信用卡使用过程中的一种识
别方式，冒用他人信用卡才是该行为的本质，故成立信用卡诈骗罪。
成立盗窃罪（法考观点）。理由：此种情形下，行为人并没有使用信用卡，而是使用了微信，属于
通过微信窃取他人财物，成立盗窃罪。微信与信用卡二者之间具有独立性，应承认微信支付方式的独立
地位，并且微信支付的密码与信用卡本身的密码都是不相同的，不应将微信视作其捆绑的信用卡的附随
品。微信是一个大框，里面有零钱、各种卡，只要知道微信支付的密码，不需要知道其捆绑的银行卡的
密码，就可以使用微信支付进行消费，进而扣除微信捆绑的银行卡的钱款。
例甲未经孙某同意，将孙某的银行卡与孙某的微信绑定，后甲在自己的手机上登录孙某的微信，
从孙某的微信中，将5000 元转入自己的微信。——甲的行为构成盗窃罪。甲将孙某微信内的“钱”转到
自己微信中的非法占有的行为，是一个盗窃行为。但这个行为本身并没有使用孙某银行卡的账号与密码，
是典型的盗窃行为，构成盗窃罪。（2021 年公法卷第20 题）
3. 关于蚂蚁花呗。蚂蚁花呗是蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品，申请开通后，将获得500 至
50000 元不等的消费额度。用户在消费时，可以预支蚂蚁花呗的额度，享受“先消费，后付款”的购物
体验。对于未经许可，使用他人的蚂蚁花呗进行消费的行为，如何认定？
情形一：冒用他人的身份证件，申请支付宝实名认证，然后申请蚂蚁花呗，再进行消费的，构成贷
款诈骗罪。蚂蚁花呗的实质是向第三方贷款，行为人属于冒用他人名义签订合同，由于被害人属于金融
机构，行为人实际上骗取的是贷款，应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。
情形二（常见情形）：冒用他人已经认证的蚂蚁花呗消费的，实务中处理不一致。多数观点认定为
是盗窃罪。
例被告人付克兵利用被害人杨平请求其帮忙修改支付宝账户密码的机会获取了被害人的支付宝账
户及密码，并通过该支付宝蚂蚁花呗先后三次套取人民币8000 元，后扣除交付给卖家手续费10% 后实
际得款人民币7200 元均用于个人还款。法院认定付某的行为构成盗窃罪。
　参见（2015）温瑞刑初字第1624 号刑事判决书。
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  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
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刑法
也有观点认为是贷款诈骗罪，行为人属于冒用他人花呗骗取服务商贷款。这一问题，两种观点均
需要掌握。
强化练习
1. 甲捡到乙的手机，猜出了支付宝密码，用支付宝蚂蚁花呗（第三方支付平台）在网上向商家购买
了价值3 万元的商品。请问下列选项中哪些是正确的？（11901080，多选）
A. 甲导致乙向第三方支付平台借款后，又使用该款项，构成盗窃罪（或贷款诈骗罪）
B. 因商家没有被骗，故对商家不构成诈骗罪
C. 因没有欺骗乙，故对乙不构成诈骗罪
D. 虽然蚂蚁花呗具有借贷功能，但其不属于信用卡，故甲的行为不构成信用卡诈骗
第二节 绑架罪的若干问题及竞合理念
知识点：绑架罪【B】+ 非法拘禁罪【B】+ 侵犯性自由犯罪（强奸等）【B】+ 挪
用公款罪【B】+ 贪污罪【B】+ 犯罪故意【B】+ 犯罪过失【B】
一、绑架罪的若干问题
（一）绑架罪与抢劫罪的区别
绑架罪
抢劫罪
暴力和取财
的时间不同
绑架人质后，并不当场取得财
物
暴力胁迫和取财行为均在当场
针对的对象
三面关系：绑架人质后，利用
第三人对被绑架人的安危，向
第三人索要财物（挟天子以令
诸侯，诸侯很担心）。人质和
第三人一般处于“不同场所”。
两面关系：直接向暴力胁迫的对象（即被害人本人）索
要财物。在财物的交付者和暴力、胁迫的承受者不一致
但处于“同一场所”的情况下，本罪的成立也不受影响。
例对商场的保安实施暴力，然后从营业员手中夺取金银
首饰的，也是抢劫罪。
通说及司法解释观点认为，抢劫罪是两面关系，犯罪行为人与被害人；绑架罪是三面关系，犯罪行为
人、被挟持的人质和人质的亲友等。如果在抢劫的过程中，加入了第三面当事人的出现，则视犯罪行
为人主观上是否想将其控制人质的事实告诉第三方当事人，而认定为绑架罪或抢劫罪。
例1 甲控制乙后，抢劫乙的财物，但乙身上的钱并不多，甲要求乙给妻子丙打电话打钱过来，并要求
乙将“甲、乙之间的故事，即乙被甲控制”告诉丙，甲的行为成立绑架罪。
例2 甲控制乙后，抢劫乙的财物，但乙身上的钱并不多，甲要求乙给妻子丙打电话打钱过来，并要求
乙不要将“甲、乙之间的故事，即乙被甲控制”告诉丙，甲的行为成立抢劫罪。
质言之：绑架罪是抢劫罪的“升级版”。在甲对乙实施抢劫的过程中，如果甲想将甲控制乙的事实告诉
乙的妻子丙，让丙基于担忧而转账给甲，即让事态升级，甲的行为成立绑架罪；但如果甲并不想将甲
控制乙的事实告诉丙，只是想让乙通知丙转账，甲的行为仍成立抢劫罪。
　李惠民、刘天姿：《冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性》，载《上海商学院学报》2018 年第1 期。
　答案：ABCD。
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刑法
例1 甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜出现金3000 元和1 张只有少量额
度的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10 万元。乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他
人，让其立即向该信用卡打入10 万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10 万元，
被甲取走，甲在得款后将乙释放。甲的行为构成抢劫罪。因为本案中，甲并没有想将自己控制乙的事实
告诉乙的妻子，没有让事态升级，是乙自己欺骗妻子，此种情形下，仍然是甲使用暴力向乙要钱。（2006
年第2 卷第14 题）
例2 甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需
付5 万元治疗费，其母信以为真。甲的行为构成绑架罪。（2010 年第2 卷第16 题）
（二）绑架罪与抢劫罪的对立与竞合
1. 通说及司法解释观点认为，抢劫罪与绑架罪是对立的。抢劫罪是两面关系，即犯罪行为人与被害
人之间的关系；绑架罪是三面关系，即犯罪行为人、被挟持的人质、人质的亲友等之间的关系。
例乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。根据通
说及司法解释的观点，该案是两面关系，顾客与职员是共同被挟持的对象，一起遭到控制，应成立抢劫
罪，不构成绑架罪。（2017 年第2 卷第15 题B 项）
2. 有学者认为，抢劫罪与绑架罪是竞合关系。这种观点认为，既然三面关系的都成立绑架罪，两面
关系的更应成立绑架罪，亦构成抢劫罪，二者存在竞合。或者说，抢劫是现场型的绑架罪。
例乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。根据绑
架罪与抢劫罪的竞合论的观点，既然绑架人质后，劫取财物不具有当场性，应认定为绑架罪。那么，绑
架人质后，当场劫取财物的，认定为绑架罪也未尝不可，但这可能与抢劫罪存在竞合。（2017 年第2 卷
第15 题B 项）但是，如果认为绑架与抢劫是对立关系，本案所有人在同一现场（两面关系），那仅构成
抢劫罪，不构成绑架罪。
（三）绑架罪与非法拘禁罪的区分：以“目的不法”还是“手段重大不法”作为区分标准
传统观点认为，绑架罪与非法拘禁罪都是控制了人质，二者区分的标准在于，主观上的目的是否具
有正当性。基于正当目的（如索债目的）而拘禁、扣押他人的，成立非法拘禁罪。基于不法目的（如勒
索财物等目的），则成立绑架罪。但是，如何理解“债”的范围，实务中进行了较为扩大化的解释，这也
是为了扩张非法拘禁罪、限制绑架罪的认定，因为我国刑法对绑架罪所规定的法定刑过重。《刑法》第
238 条第3 款规定，为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。该规定以“索债”这一
目的上的正当性而排除绑架罪的适用。2000 年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘
禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，为了索取赌债、高利贷等法律不予保护的债务而扣押、拘禁他
人的，亦属索债，成立非法拘禁罪。该规定进一步扩张了“索债”的范围，以扩张非法拘禁罪、限制绑
架罪的适用。因此，绑架罪与非法拘禁罪区分的关键在于目的上的正当与否。在这种观点下，如何理解
“债”的范围，存在不同的认识，有观点主张对“索债”的范围作过于扩大化的解释，有观点则主张对
“索债”不宜作过于扩大化的解释。
理论上已经在进行反思将是否基于正当目的（索债目的）作为绑架罪与非法拘禁罪的区分标准，认

行为人一开始就具有勒索乙的母亲的财物的目的，乙在本案中只是作为一个人质，从此意义上而言，甲的行为应
该成立绑架罪（既遂）。绑架罪较抢劫罪是重罪，即便事后乙并没有告诉其母亲自己被控制的事实，也不否认绑架罪的成立。
绑架罪既遂后更不可能转化为抢劫罪。
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  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
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刑法
为绑架罪的实质在于对人身权利的严重侵害或威胁，将绑架罪的手段行为理解为对人身权利的严重侵害
或威胁符合罪刑相适应原则，基于索债之外的目的而拘禁、扣押他人，没有严重侵犯人身权利的，仍应
构成非法拘禁罪。相反，无论是基于合法目的（如索债的目的）还是不法目的（如勒索财物的目的），只
要手段行为严重侵犯人身权利的，都应认定为绑架罪。如胡经杰案的裁判要旨指出：“在我国刑法中被
科以重刑的绑架罪应当是那种勒索巨额赎金或者其他重大不法要求的绑架类型。在现实生活中，确有一
些人因为一时冲动或者因为存在纠纷或者抓住被害人的某些弱点，绑架人质，索要少量钱财或者其他条
件的，完全可以按照非法拘禁罪或者敲诈勒索罪论处。”基于以上认识，可以认为：
第一，传统观点认为，绑架罪与非法拘禁罪的区分在于行为人主观上是否基于正当目的（索债目
的）。当然，在这种观点内部，对于“索债”的范围如何界定，存在扩大说和限制说。
第二，近年来的观点认为，无论是基于何种目的，即使是出于索债的目的，只要手段行为严重侵犯
了人质的人身权利，也应该认定为绑架罪。反之，既然是出于勒索财物的目的，如果没有严重侵犯人身
权利，也不能认定为绑架罪，只能认定为非法拘禁罪或敲诈勒索罪。
主观题延伸拓展
案例：赵某向周某与李某二人虚构了事实，称钱某欠他18 万元迟迟不还。之后三人对钱某的孩子
钱小小实施了非法拘禁。在非法拘禁钱小小的过程中，周某和李某负责看守。后赵某出门联系钱某，声
称钱小小在自己的手上，不交出18 万元就撕票。之后钱某报警找到了钱小小，时隔36 小时后将钱小小
解救。
问题：对于赵某指使周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认为仅
构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
答案：
观点一：成立非法拘禁罪。理由：
《刑法》第238 条第3 款规定了索取债务型非法拘禁罪，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，应
当认定为非法拘禁罪。2000 年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何
定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，
依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”
本案中，赵某为追索其通过诈骗手段获得、被钱某侵吞的18 万元而拘禁钱小小。该款项虽属非法
债务，但根据上述司法解释，仍应认定为是索债而构成非法拘禁罪。
观点二：成立绑架罪。理由：
绑架罪与非法拘禁罪的区别不仅限于目的是否正当，是否存在债务，还在于手段是否具有严重性。
根据《刑法》第238 条的规定，为索债而“扣押、拘禁”他人的，成立非法拘禁罪。即使是为了索债，
如果手段十分严重地侵犯了人身权利，超出了“扣押、拘禁”的程度，则应认定为“绑架”行为而构成
绑架罪。  
而本案赵某已经不是普通的“扣押、拘禁”，而是以实施严重暴力（杀人、撕票）相要挟，并且事
实上也关押了三天以上，拘禁的对象为小孩子，可以认为手段行为特别严重，应认定为绑架罪。
　徐光华：《索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期，第261 页。
　《刑事审判参考》指导案例第435 号。
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刑法
二、竞合理念对法考的影响
1. 案例：甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，
且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2015 年第2 卷第16
题）
A. 不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂
B. 不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂
C. 根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀
人罪既遂
D. 根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与
伤害不是对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案
2. 适度强调竞合的意义：可以解决实务中的诸多疑难、且定性存在争议的问题。
例1 甲（成年女性）猥亵了乙（男儿童），成立猥亵儿童罪。但是，如果甲强行与乙（男儿童）发
生性关系呢，如果认为“猥亵”和“强奸”是两个独立的、对立的行为，那么，甲的行为将无法定罪，
因为根据《刑法》第236 条的规定，强奸罪对象是女性。但是，得出这样的结论，显然是不合理的。甲
猥亵乙可以成立犯罪（猥亵儿童罪），强奸乙却不能定罪？
事实上，换个角度看问题，认为猥亵的危害系数是50 分，强奸的危害系数是100 分，强奸是“超
级猥亵”，二者之间存在竞合关系（重合），就可以很好地解决这一问题了。甲强奸乙（男儿童）的行为，
至少可以认定为是猥亵儿童罪。
例2 刑法规定了非法出租、出借枪支罪。甲（警察）将枪借给其表弟乙玩3 天，甲的行为构成非法
出借枪支罪。但如果甲将枪送给其表弟乙呢？
可能有人认为，刑法没有规定非法送枪罪，仅规定了非法出租、出借枪支罪，故甲的行为无罪。得
出这样的结论，明显不合理。其症结在于，将“出租、出借”与“送”理解为是对立关系，认为“送”
不是“出租、出借”。但是，完全可以换一个角度看问题，“送”相当于无数次、永久性的“出借”，既然
出借一次都构成非法出借枪支罪，那么，永久性的、无数次的出借（送），至少可以认定为是非法出借枪
支罪。
例3 某沙县小吃店的各项食品的价格明了，都是以人民币计价的。但甲身上只有美元，如果认为美
　答案：D。
该题难度较大，请结合本书配套视频讲解再听一次。
孤立地看行为人的两次砍杀行为，并不能确定第一次（伤害的故意）是否砍中了被害人，故只能认定为故意伤害罪（未
遂），也并不确定第二次（杀人行为）砍中了被害人，只能认定为故意杀人罪（未遂）。但这样的处理导致的困惑是，被害人
确实是被行为人砍死的，但只能被认定为故意伤害罪（未遂）或故意杀人罪（未遂），这显然是不合适的。整体看这个案件，
死亡结果一定是甲造成的，但究竟是第一次（伤害故意）还是第二次（杀人故意）行为造成的，不确定。如果是第一次造成
的，就是故意伤害（致人死亡），如果是第二次造成的，就是故意杀人罪（即遂）。但杀人故意是较伤害故意更为严重的故意，
死亡结果是行为人造成的，只是查不清行为当时行为人是主观上轻度故意（伤害，80 分）还是重度故意（杀人，100 分故意），
伤害故意与杀人故意存在竞合，至少可以认定行为人有轻度故意，故行为人的行为至少成立故意伤害（致人死亡）罪。
该题实际上最终传达的理念是：刑法中的此罪与彼罪虽然存在区别，但也可能存在竞合，比如故意伤害罪与故意杀人
罪，故意杀人罪实际上也是程度更为严重的故意伤害罪，故意伤害罪与故意杀人罪不是绝对对立关系，二者完全可能存在竞
合，只是后者比前者的危害性更具有递进性。传统刑法理论与审判实践更多地强调犯罪之间的对立关系，认为此罪与彼罪更
多的是区别，不存在竞合，刑法学教科书也长期谈论犯罪之间的区别。该题实际上想适度改变传统对于此罪、彼罪认定的观
念。如果认为伤害故意与杀人故意是非此即彼的对立关系，那么，本题中，无法肯定伤害行为、杀人行为否造成了被害人死
亡结果，就只能认定为故意伤害罪未遂、故意杀人罪未遂。
69
  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
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刑法
元与人民币之间是对立关系，那甲就不能吃饭了，就得饿死？显然不合适。完全可以认为，美元是可以
换算为人民币的，1 美元等于6.45 元人民币，该店完全可以强调美元与人民币的竞合，甲支付美元也可
以购买食品，这样才有助于解决问题，而不至于饿死甲！
3. 历年真题中的竞合理念
例1 为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱
罪——错误，侮辱罪与强制猥亵、侮辱罪二者存在竞合。既然一般性的侮辱都触犯了侮辱罪，那么羞辱
他人的性羞耻感的，更应该成立侮辱罪，同时也触犯了强制猥亵、侮辱罪。可以认为，行为人的行为既
触犯了强制猥亵、侮辱罪，也触犯了侮辱罪。（2013 年第2 卷第16 题A 项）
捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受到刑事追究，情节严重的，触
犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪——错误，诬告陷害罪与诽谤罪二者存在竞合。既然造谣，说他人的坏话
都能成立诽谤罪。那么，说他人涉嫌犯罪的假话，向司法机关告发的行为，虽然构成诬告陷害罪，同时
也触犯了诽谤罪。诬告陷害罪与诽谤罪之间存在竞合关系。（2013 年第2 卷第16 题C 项）
例2 根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1 万元或者
挪用公款进行非法活动、数额达到5000 元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公
款1.2 万元，将8000 元用于购买股票，4000 元用于赌博，在1 个月内归还1.2 万元。（2014 年第2 卷第
62 题）
“非法活动”与“营利活动”不是对立关系，可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公
款1.2 万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪。例如，甲挪用公款8000 元购买了第一支股票，
又挪用公款4000 元购买了第二支股票，共计12，000 元公款从事营利活动，甲的行为成立挪用公款罪
无疑。而甲的行为的危害性比真题中的行为人的危害性要轻，如果真题中的行为人的行为不认定为犯
罪，显然是不合适的。虽然孤立地看，真题中行为人挪用公款从事非法活动（4000 元）、从事营利活动
（8000 元）均未达到犯罪的标准。但是，可以将“非法活动”解释为“营利活动”，赌博行为虽然是非法
活动，也是以营利为目的的。这样一来，行为人的行为解释为挪用公款12，000 元从事营利活动，进而
认定为挪用公款罪。
例3《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭
武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章。——武装部队的公文、证件、印章也属于国家机关
公文、证件、印章，二者不是对立关系，存在竞合。因此，对于毁灭武装部队印章的行为，即便刑法没
有规定毁灭武装部队印章罪，至少也可以将其解释为毁灭国家机关印章罪。（2014 年第2 卷第51 题D
项）
例4 甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪
定罪处罚——正确，假药也是劣药的一种，二者存在竞合。试想，如果认为劣药与假药是对立关系，那
么，行为人主观上想销售劣药，事实上没有销售劣药而是假药，那么，行为人只能认定为是销售劣药罪
的未遂。而对于未遂犯，可以从轻或者减轻处罚。但问题是，行为人主观上想销售劣药，而客观事实上
是假药（比劣药的危害性还大），将其认定为是销售劣药罪的未遂犯，还从轻、减轻处罚，合适吗？完
全可以认为，劣药的危害系数是50 分，假药的危害系数是100 分，或者说，假药是“超级劣药”，行为
人主观上想销售劣药（犯50 分的错），客观上销售的是假药（100 分的错），至少可以认定为是销售劣药
罪的既遂。完全可以认为其“超额”完成任务了，而不是销售劣药罪的未遂。（2014 年第2 卷第58 题D
项）
70
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
例5 甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追
逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，
乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。 A. 甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪
——正确，故意杀人罪与寻衅滋事罪存在竞合。甲有耍大流氓的故意（杀人的故意），而寻衅滋事罪是
耍小流氓，故甲的行为虽然构成故意杀人罪，至少也符合寻衅滋事罪的构成要件。（2015 年第2 卷第58
题）
例6 关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（2016 年第2 卷第11 题）
A. 即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触
犯盗窃罪与诈骗罪
B. 即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系
C. 如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇
撞骗罪与诈骗罪的法条竞合
D. 即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还
公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪
例7 丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香
肠中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处——正确，有毒有害的食品也
是不符合安全标准，当然属于不符合安全标准的食品，二者存在竞合。可以认为，不符合安全标准食品
的危害系数是50 分，有毒有害食品的危害系数是100 分。行为人主观上想犯50 分的错（销售不符合安
全标准的食品罪），客观上却犯了100 分的错（销售有毒有害食品），至少可以将其行为认定为50 分的罪
（销售不符合安全标准的食品罪）。可以认为，行为人超额完成了其预计的任务，认定为销售不符合安全
标准的食品罪。相反，如果认为不符合安全标准的食品与有毒、有害食品之间是对立关系，行为人主观
上想销售不符合安全标准的食品，但客观上却不是，那就只能认定为是销售不符合安全标准的食品罪的
未遂，认定未遂犯还需要从轻或者减轻处罚，这显然是不合适的。（2016 年第2 卷第57 题D 项）
例8 伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲（证人）不可能既构成伪证罪又构成包庇罪
——错误，包庇是骗司法机关，伪证是以证人身份骗司法机关，二者存在竞合。不具有“证人”身
份的人，向司法机关作假证明的，构成包庇罪（一般法）；具有证人身份的人，向司法机关作假证明的，
构成伪证罪（特别法），更应该构成包庇罪（一般法）。从这一意义上看，伪证罪是特定主体（证人）实
施的包庇行为，伪证罪与包庇罪之间存在竞合关系。甲的行为既构成伪证罪，又构成包庇罪。（2016 年
第2 卷第87 题A 项）
例9 乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20 公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不
构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪。
——错误，危险驾驶罪与交通肇事罪不是对立关系。任何交通肇事罪都必然经历过“危险驾驶”的
行为。换言之，醉酒驾驶没有撞人的，都成立危险驾驶罪。那么，撞人的，更成立危险驾驶罪，同时亦
触犯了交通肇事罪。从这一意义上看，行为人的行为既触犯了危险驾驶罪，也触犯了交通肇事罪，两罪
　答案：D。
　该题中，四个选项都使用了“即使”、“如果”这样假设性的表述，认为不同犯罪之间可能是对立或竞合关系。实
际上，不同犯罪之间究竟是对立还是竞合关系，只是理论上看问题的角度，观点可能存在不一致的。例如，贪污罪与挪用公
款罪，究竟是对立关系，还是竞合关系，可能会存在不同的角度、观点。如果从行为人主观上对公款的态度来看，贪污是
“不想还”，而挪用公款罪是“想还”，二者之间是对立关系。但如果从行为人对公款的使用时间来看，贪污是“永久性”（一
辈子）地占有公款，而挪用公款罪是“暂时性”（一阵子）占有公款，两罪之间就存在竞合关系。
71
  第七章 财产犯罪与人身犯罪中的疑难问题 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
存在竞合。但由于行为人仅实施了一个行为，故只能适用重罪（交通肇事罪）。《刑法》第133 条之一第
3 款规定：“有前两款行为（危险驾驶行为），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。”严重的
危险驾驶行为造成严重后果的，完全可能同时触犯交通肇事罪，应择一重罪处罚。（2017 年第2 卷第8
题B 项）
例10 购买意外伤害保险，制造自己意外受重伤假象，骗取保险公司巨额保险金的，仅构成保险诈
骗罪，不构成合同诈骗罪
——该选项错误，保险诈骗罪与合同诈骗罪不是对立关系，存在竞合，该行为同时构成合同诈骗
罪，保险合同就是“合同”的一种。（2017 年第2 卷第14 题C 项）
例11
甲对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养，故意造成家庭成员死亡。甲不构成遗弃罪，成立不
作为的故意杀人罪。
——该选项错误，成立遗弃罪，也成立不作为的故意杀人罪。遗弃行为，如果对被害人死亡的紧迫
程度较高，亦同时触犯了故意杀人罪。遗弃罪与故意杀人罪并非对立关系，而是存在竞合。本案中，既
构成遗弃罪，同时也构成不作为的故意杀人罪，二者之间存在竞合。（2017 年第2 卷第15 题A 项）
例12 关于故意、过失的论述，下列说法正确的是？（2019 年第2 卷第15 题） 
B. 在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪
——该选项正确。该选项认为，间接故意与直接故意不是对立关系，而是竞合关系，即直接故意是
危害程度更高的间接故意。既然间接故意都能构成某罪，那么直接故意就更能构成该罪。不同罪过形式，
反映了行为人主观上的“邪恶”程度。如果可以用分值表述的话，可以认为，疏忽大意的过失是0—25
分，过于自信的过失是25—50 分，间接故意是50—75 分，直接故意是75—100 分。也就是说，上述不
同罪过形式，反映了人的主观恶性呈现出逐步递增。即直接故意是程度更为严重的间接故意，或者说，
间接故意是更为严重的过失犯罪等。
C. 如果故意和过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能由过失升格
为故意——正确。该选项认为如果故意与过失存在位阶关系，即高低关系，即故意是程度更高的过失，
将无法认定故意时，可以降格为过失。但是，当过失的标准都无法达到，不可能升格为故意。这就好比，
徐光华问蒋四金借100 万元钱，蒋四金说没有。那么，徐光华接下来只能问：“你能借50 万元给我吗？”
而不能问：“能借200 万元吗？”
例13 甲误以为乙正在对丙实施抢劫，进而对乙实施了帮助行为，实际上乙是对丙实施了敲诈勒索，
甲成立敲诈勒索共犯。——该案中，应认为抢劫罪与敲诈勒索罪是竞合关系，抢劫是程度更为严重的敲
诈勒索罪。抢劫罪中，犯罪行为人对被害人的控制程度达到了100%，而敲诈勒索罪中，犯罪行为人对被
害人的控制程度不到100%。甲既然有帮助乙抢劫（重）的故意，即便事实上乙仅实施了敲诈勒索（轻），
也可以认为，二人在敲诈勒索的范围成立共犯。（2020 年公法卷第35 题C 项）
例14 国家机关工作人员甲与非国家工作人员乙共谋，甲利用职权帮助乙骗取政府补贴。甲构成滥
用职权罪与诈骗罪，择一重处。
　虽然不能将遗弃行为评价为不作为的故意杀人，但不作为的故意杀人行为，完全符合遗弃罪的构成要件。因为遗
弃罪是给被害人生命、身体造成危险的犯罪，不作为的故意杀人是剥夺被害人生命的犯罪；二者并非相互排斥的关系，而是
低程度行为与高程度行为的关系。张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008 年第4 期，第90 页。
72
08
第八章 
其他犯罪
第一节 洗钱罪
知识点：洗钱罪【D】
一、洗钱罪的上游犯罪认定中的罪名说与罪行说
对于刑法中的相关规定，进行扩大（罪行说、实质解释）还是缩小（罪名说、形式解释）解释，会
导致对特定问题的不同理解。例如，《刑法》第17 条第2 款的规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，
犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，
应当负刑事责任。”
观点一：罪名说（形式解释）主张，应对刑法中的相关规定进行缩小解释，上述规定中的“抢劫”
仅限于抢劫罪（罪名），不包括抢劫枪支、弹药罪。根据这一学说，14—16 周岁的人抢劫枪支、弹药的，
不构成犯罪。
观点二：罪行说（实质解释、法考观点）主张，刑法中的相关规定，应进行扩大解释。根据这一规
定，14—16 周岁的人实施“抢劫”的应负刑事责任，其中，“抢劫”就是指犯罪行为类型（罪行说），包
括抢劫罪、抢劫枪支罪等。根据这一学说，14—16 周岁的人抢劫枪支、弹药的，构成抢劫罪。（2020、
2021 年真题）
罪行说对刑法规定进行了实质合理解释，有其积极意义，如上所述，14—16 周岁的人既然抢劫普通
财物都构成犯罪，抢劫枪支的不构成犯罪就不合理。罪名说过于机械化、形式化地理解了刑法规定，保
持了刑法的安定性，有利于防止刑法处罚的过于扩大化，但并不合理。
类似的道理，根据《刑法》第269 条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，使用暴力抗拒抓捕的，应
转化为抢劫罪。如果认为，《刑法》第269 条所规定的“诈骗”仅限于诈骗罪这一罪名（罪名说），那么
行为人先前实施使用假币的行为，被发现后使用暴力抗拒抓捕的，由于前行为不构成诈骗罪，那么，就
不构成转化型抢劫。但如果认为，《刑法》第269 条所规定的“诈骗”不限于罪名，而是一种行为类型
（罪行说），那么，使用假币的行为也是一种“诈骗行为”，后继使用暴力的就构成转化型抢劫。
同理，对于洗钱罪的上游犯罪是指罪名还是指具体犯罪行为，理论上也存在不同观点。
主观题延伸拓展
案例：徐某乘坐公交车时，窃得路人毛毛的信用卡后，前往银行取款50 万元。两天后，蒋某帮徐
73
  第八章 其他犯罪 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
某将该50 万元汇往境外。
问题：若徐某的行为成立盗窃罪，对蒋某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：蒋某的行为成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为。虽然徐某的行为最终是以盗窃罪论处，但徐某使用信用卡的行为
本身是信用卡诈骗罪，即金融诈骗行为，属于洗钱罪的上游犯罪。蒋某“洗”的对象是徐某的金融诈骗
犯罪行为所得，蒋某的行为构成洗钱罪。
观点二：蒋某的行为不成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指具体的罪名。徐某盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，盗窃罪不属于洗钱
罪的上游犯罪，蒋某“洗”的对象是徐某的盗窃罪所得，故不构成洗钱罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
强化练习
甲盗窃他人信用卡后，在银行柜台冒用该卡骗取50 万元。事后，甲指使知道真相的乙将该50 万元
汇往境外。关于本案，下列说法正确的是？（12101035，不定项）
A. 不管《刑法》第191 条规定的洗钱罪的上游犯罪是指罪名还是指具体犯罪行为，乙的行为仅成立
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
B. 如果认为《刑法》第191 条规定的洗钱罪的上游犯罪是指具体犯罪行为，则甲的行为成立盗窃罪
与洗钱罪，乙的行为成立洗钱罪
C. 甲盗窃信用卡并使用的行为，是按照盗窃罪定罪处罚。但甲使用该卡行为本身构成信用卡诈骗
罪，属于金融诈骗罪行，是洗钱罪的上游犯罪。如果认为乙的行为成立洗钱罪，这是将洗钱罪的上游犯
罪理解为具体罪名得出的结论
D. 若要认定乙的行为构成洗钱罪，就必须认定甲的行为成立信用卡诈骗罪而非盗窃罪，否则有违罪
刑法定原则
二、洗钱罪与上游犯罪共犯的界限：是否以上游犯罪完成为前提
一种观点认为（法考观点），洗钱罪是上游犯罪既遂且行为人实际控制犯罪所得后实施的独立犯罪，
行为内容聚焦“掩饰、隐瞒赃款来源和性质”。该观点强调洗钱罪的“事后性”特征，主张只有当上游犯
罪行为人实现对犯罪所得的“占有转移”或“实际控制”之后，洗钱行为才具备独立评价的意义；而在
上游犯罪实行过程中（如毒品犯罪、贪污贿赂犯罪的实施阶段）提供资金账户、协助转移赃款等行为，
因直接服务于上游犯罪的完成（如帮助上游犯罪人实现赃款的即时转移以逃避侦查），属于上游犯罪的
帮助行为，应认定为上游犯罪的共犯。例如，在贪污罪实行过程中，行为人应贪污犯要求提前开设空壳
公司账户，用于接收贪污款项并直接转移至境外，此时因贪污行为尚未既遂（款项未完全脱离原单位控
制），协助转移行为应认定为贪污罪共犯，而非洗钱罪。
另一种观点认为，洗钱罪的成立无需依赖上游犯罪既遂，只要行为具有“掩饰、隐瞒上游犯罪所得
属性”的特征，即使发生在上游犯罪实行过程中，只要能明确是洗钱罪的上游犯罪的犯罪所得，对之实
施洗钱行为的，也可能构成洗钱罪，同时与上游犯罪的共犯形成竞合关系。该观点更注重洗钱罪的“行
　答案：B。
74
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
为独立性”，主张上游犯罪的“完成”不应局限于“既遂”，只要上游犯罪所得的“非法属性已确定”，即
可认定为洗钱罪的对象。例如，毒品犯罪分子在完成毒品交易后，尚未完全控制赃款时，即委托他人将
赃款兑换为虚拟货币并转移至境外，或者提供银行卡以供接收贩卖毒品所得，此时虽然上游犯罪（贩卖
毒品罪）的赃款控制未完全完成，但洗钱行为已具备掩饰、隐瞒赃款性质的独立属性，可认定为洗钱罪；
同时，因该行为客观上帮助上游犯罪人实现赃款转移，又可能构成贩卖毒品罪共犯，二者形成想象竞合，
应从一重罪处罚。
上述关于洗钱罪的争议逻辑，同样适用于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐
罪”），作为与洗钱罪同属“赃物犯罪”范畴的罪名，掩隐罪是否以上游犯罪完成为前提，实务与理论中
亦存在类似分歧。一种观点认为，掩隐罪需以上游犯罪既遂且犯罪所得已形成“稳定占有”为前提：若
上游犯罪尚未完成（如盗窃罪中财物未脱离被害人控制、诈骗罪中被害人未实际交付财物），则“犯罪所
得”尚未存在，此时协助转移、藏匿财物的行为，因直接服务于上游犯罪的实行，应认定为上游犯罪共
犯。例如，甲在盗窃他人车辆过程中，因无法启动车辆，电话通知乙前来协助拖车，乙明知甲实施盗窃
仍提供帮助，此时因盗窃行为未既遂（车辆未被甲实际控制），乙的行为应认定为盗窃罪共犯，而非掩隐
罪。另一种观点则主张，掩隐罪的成立无需上游犯罪完全既遂，只要上游犯罪行为已产生“具有非法属
性的财物”，且行为人明知该财物系犯罪所得并实施掩饰、隐瞒行为，即可构成掩隐罪，同时也成立上游
犯罪的共犯，系竞合关系。
案例：甲在担任某国有石化公司物资采购部主任期间，利用职务便利为丙公司在合同签订中提供帮
助。为隐秘收受贿赂，甲与弟弟乙共谋，由乙提供多个银行账户接收好处费。2022 年3 月，丙公司按约
定将200 万元好处费转入乙的账户，乙每次到账后立即告知甲，并按其指令，以“家庭借款”名义转回
甲的账户。
观点一（实务观点、法考观点）：乙的行为仅构成受贿罪共犯，不成立洗钱罪。洗钱罪的成立以上
游犯罪既遂或实际控制财物为前提。换言之，必须以“上游犯罪完成”为前提。
观点二：成立受贿罪共犯与洗钱罪，应当按照想象竞合，从一重罪。理由：首先，洗钱罪的成立不
以上游犯罪既遂或实际控制财物为前提，行为对金融秩序的破坏不依赖于上游犯罪是否完成。上游犯罪
所得及其产生的收益的来源与性质，在既遂前就可以确定。其次，认定为受贿罪共犯与洗钱罪的竞合，
可以实现对职务廉洁性与金融管理秩序的双重侵害，更全面评价犯罪行为，强化对洗钱罪的打击。
第二节 利用影响力受贿罪与受贿罪之间的关系
知识点：受贿罪【B】+ 利用影响力受贿罪【B】+ 行贿罪【B】+ 对有影响力的
人行贿罪【C】
一、利用影响力受贿罪与受贿罪（斡旋受贿）的差异
两罪中，行为人均“没有直接的权力”，而是利用了他人的职务上的便利来收受财物，起到一个
“中间环节”的作用。但是，利用影响力受贿罪中，行为人是不具有国家工作人员身份的、有影响力的
　参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第169
页。
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  第八章 其他犯罪 
2026 年重难点专题——徐光华
刑法
人，而受贿罪（斡旋受贿）中，行为人是国家工作人员，只是没有此事项中的职务上的便利。
例1 公司股东甲为申请贷款，其知道股东乙的儿子丙是市领导秘书，便向乙请求让丙帮忙找关系
帮忙批贷款，承诺事成后给乙10% 回扣。乙便告知丙回扣事宜，请其帮忙。丙找国有银行的领导丁帮
忙，丁不知其真实目的，但想到和丙有工作上的联系，便违规向甲的公司发放贷款，丁也并未收取好处。
——本案中，丙是国家工作人员，且能影响国有银行领导丁，但其本身没有权力决定发放贷款，应成立
受贿罪（斡旋受贿）（2023 年公法卷第32 题）
例2 陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，希望吕某找人对陈某从宽处
理，并答应事成后给予100 万元的报酬，后吕某找到公安局长促成了此事并收受了该100 万元。——洪
某构成行贿罪，吕某构成受贿罪（斡旋受贿）。（2023 年主观题真题）
例3 公安机关以洪某犯诈骗罪为由在网上通缉洪某。洪某看到通缉后，得知公安机关并没有掌握自
己1995 年的犯罪事实，便找到甲市环保局副局长白某，请白某向公安局领导说情，并给白某5 万元现
金。白某向公安局副局长李某说情时，李某假装答应大事化小，同时从白某处打听到洪某的藏身之地。
——白某构成受贿罪（斡旋受贿）。（2019 年真题）
2. 利用影响力受贿罪要求有“影响力”以实现“权钱的间接交易”
实质仍是“权钱交易”，即通过“影响力”实现国家工作人员的职务行为与金钱的间接交易
即：金钱“左右”有影响力的人，有影响力的人通过其影响力，“影响”国家工作人员的权力。
如果根本不可能实现权钱间接交易，那么，即便有影响力的人收受了他人财物，也不构成利用影响
力受贿罪。例如，张某为谋取不正当利益，给李某（国家机关工作人员）的妻子钱某10 万元，后李某知
道后，让妻子退还给张某，钱某假装同意，后并未将10 万元退还给张某，并将10 万元用于家庭生活。
——该案中，国家工作人员李某的行为不构成犯罪，钱某的行为构成侵占罪。如果本案中，钱某一开始
就知道自己没有影响力而非法收受他人财物，则属于诈骗，应以诈骗罪论处。（2018 年公法卷第95 题）
3. 对有影响力的人行贿罪与行贿罪
金钱只想敲打有影响力的人，希望通过影响力去敲打“权力”，即通过“金钱”间接影响“权力”，
而不是通过金钱直接影响权力。
（1）请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），有影响力的人并没有将财物转交（告知）国
家工作人员，而是通过其影响力影响国家工作人员的职务行为。特定关系人仅成立利用影响力受贿罪，
国家工作人员不成立受贿罪，请托人成立对有影响力的人行贿罪。
例甲将财物送给市长乙的妻子丙，要求丙在乙面前美言几句，但同时甲亦明知告知丙不要让市长
乙知道送礼的事宜。丙要求乙帮助甲，为甲谋取了利益，但是，乙并不知道甲给丙送了礼。甲的行为成
立对有影响力的人行贿罪，丙成立利用影响力受贿罪，乙不构成受贿罪。
（2）请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿的
共犯，但请托人没有认识到该受贿共犯事实时，请托人仍然成立对有影响力的人行贿罪。
例陈某欲得到一工程，送给非国家工作人员的刘甲100 万元，希望其能够向管理工程的副市长刘
乙（刘甲胞弟）说情。刘甲将100 万元现金以及陈某的请求告诉刘乙，刘乙说：“钱你留着，工程我会帮
助的。”陈某遂获得工程。刘甲和刘乙构成受贿罪的共同犯罪，陈某构成对有影响力的人行贿罪。（2019
年公法卷第4 题）
（3）请托人将财物交付给特定关系人，但特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯，请托人也
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2026 年重难点专题——徐光华
刑法
明知该受贿共犯事实时，不管财物最终是否由国家工作人员占有，请托人均成立行贿罪。
例1 王某犯罪后，向公安局分管副局长周某的岳母曲某送了30 万元现金，让曲某帮自己说说话。
王某对曲某说：“这个钱是你自己拿还是跟周某分你自己看着办。”曲某将情况如实告知周某，周某听后
说：“情况我知道了，钱你就自己拿好。”周某后面对于案件就没有再过问。——王某虽然将财物交给特
定关系人曲某，但曲某与国家工作人员周某构成受贿罪的共犯，且王某对贿赂款的去向也认可交给周某，
故王某明知该受贿共犯事实。虽然财物最终由曲某占有，但王某仍成立行贿罪。（2020 新疆主观题延考
卷）
例2 在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，
遂托丁将15 万元转交刘某。丁给刘某送15 万元时，遭到刘某坚决拒绝。——丙、丁构成行贿罪（未遂）
的共犯。（2013 年主观题真题）
例3 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退
休）送去1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算
到李某名下。——赵某与其父亲构成受贿罪的共犯。（2012 年主观题真题）
【总结】
第一，行贿人“只想”将财物交给特定关系人（有影响力的人），原则上成立对有影响力的人行贿
罪。
第二，只有行贿人想将财物直接给国家工作人员，或通过有影响力的人转交给国家工作人员，或者
认识到国家工作人员有受贿的故意，行贿人才构成行贿罪。
强化练习
关于贪污贿赂罪，下列说法正确的是？（12301031，单选）
A. 张某是律师，在B 区执业。请A 区法院院长甲帮忙介绍B 区的案源，甲让B 区法院院长乙给张
某介绍了案源，后张某分别给甲、乙一笔好处费。甲构成受贿罪（斡旋受贿）
B. 甲为谋取不正当利益，想找市长帮忙，给市长的儿子乙送礼。乙将甲的诉求转达给父亲（市长），
但市长不同意帮忙。乙构成利用影响力受贿罪的既遂
C. 甲为谋取不正当利益，想找市长帮忙，给市长的儿子乙送礼。但乙还未向市长说明任何情况，市
长主动为甲谋取了不正当利益。一周后，市长从乙口中得知乙收受了甲的礼物，也未反对。乙构成利用
影响力受贿罪的既遂
D. 甲为谋取不正当利益，想找市长帮忙，给市长的儿子乙送礼。乙未收下礼物，但是答应为甲帮
忙。乙向市长说明后，市长同意帮忙。乙构成利用影响力受贿罪的既遂
　答案：A。