2026年刑法先修（刑法总论）徐光华_2026法考客观_觉-X_2026年徐光华刑法先修（9月28号）

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2026 刑法先修（刑法总论）——徐光华
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作者简介
徐光华，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后。中国刑法学研究会理事、
南昌仲裁委员会仲裁员、上海东道律师事务所律师。近年来，先后在《中国法学》《法学家》《法商研究》
《法律科学》《政法论坛》《政治与法律》等刊物发表学术论文60 余篇，10 篇论文被人大复印资料全文转
载。主持国家社科基金项目、教育部人文社科项目、司法部项目、中国法学会项目共9 项，其他各类省、
部级课题10 余项。出版个人学术专著《犯罪既遂问题研究》《刑法文化解释研究》《转型期刑事司法与民
意互动的实证研究》三部。研究成果获江西省社科优秀成果一等奖（1 次）、二等奖（3 次）。2006 年开始
律师执业，代理过诸多有影响性的刑事案件。入选江西省百千万人才工程、江西省青年井冈学者、上海东
方英才、上海青年法学法律人才。新浪微博、微信公众号、小红书：刑法徐光华。
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目录
2026《刑法先修——刑法总论》
第一章刑法基础理论与刑法解释..........................................................1 
第二章刑法的基本原则.................................................................12 
第三章刑法适用效力...................................................................17 
第四章犯罪概说.......................................................................22 
第五章客观不法要件：行为（不作为犯）【客+主】........................................28 
第六章客观不法要件：因果关系【客+主】................................................37 
第七章责任要件：责任能力.............................................................45 
第八章责任要件：罪过【客+主】........................................................53 
第九章排除犯罪性的事由【客+主】......................................................70 
第十章故意犯罪的停止形态【客+主】...................................................82 
第十一章共同犯罪【客+主】............................................................96 
第十二章单位犯罪....................................................................124 
第十三章罪数论......................................................................129 
第十四章刑罚的体系..................................................................142 
第十五章刑罚的裁量【客+主】.........................................................153 
第十六章刑法的执行..................................................................177 
第十七章刑罚的消灭制度..............................................................182
2026 刑法先修（刑法总论）——徐光华
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序
言
本书专为2026 年备战法考的考生量身定制，涵盖了2025 年法考刑法真题（考生回忆版）。聚焦刑法
总论部分，是开启法考刑法学习的先修读物。在法考备考的征程中，扎实的基础是通关的关键，而刑法总
论作为刑法学的基石，其重要性不言而喻。
一、本书特色
（一）紧密贴合法考趋势
本书严格遵循法考大纲要求，精准把握命题方向。书中全面收录了截至交稿时的重要司法解释、法律
规范及历年涉及刑法总论的核心真题，确保考生所学内容与法考要求高度契合。同时，对近年来法考命题
的新动向进行了深入分析，如注重考查运用知识解决新问题的能力、传递正确的价值理念等，帮助考生提
前适应法考节奏，掌握备考重点。
（二）深度阐释知识原理
刑法理论并非枯燥的条文堆砌，其背后蕴含着深刻的法理。本书在介绍知识点时，摒弃简单的“背公
式”式教学，而是深入挖掘知识点背后的原理，引导考生知其然更知其所以然。
（三）主客一体备考设计
考虑到法考分为客观题和主观题两个阶段，且主观题的知识点是客观题的精简和适度深入，本书特别
设置了“主观题专项训练”板块。在讲解刑法总论知识点的过程中，适时引入主观题的考法和答题思路，
让考生提前熟悉主观题的命题特点和答题要求。通过前期对主观题知识点和答题方法的夯实，为后续客观
题通过后顺利备考主观题做好充分准备，实现主客一体的高效备考。
二、关于观点遵循
本书所有观点与司法部官方辅导教材所列明的观点保持一致，不夹带任何个人私货，对观点有疑问的
考生，可以直接对照司法部官方辅导教材核对。2025 年，司法部相关部门组织召开座谈会，明确了“马工
程”教材对法考的指导意义，强调法考辅导用书及考试命题等工作应确保以“马工程”法学类教材为蓝本，
立足法学理论通说，避免个人学术观点，促进形成法律职业共同体的共识。基于此，本书在编写过程中，
对于涉及不同观点或存在争议的问题，均会在相应位置注明“马工程”观点；其他未作特别说明之处，一
律遵循“法律及司法解释优先、通说为基、适度展示多元观点”的基本原则
（四）四天免费配套课程
为了帮助考生更好地理解和掌握本书内容，我们精心准备了四天的免费配套课程（在觉晓法考App和
“B站”免费学习观看）。在课程中，将对刑法总论的知识点进行详细、全面的讲解。讲师将结合书中的
案例和真题，深入浅出地剖析重点难点，引导考生进行思考和讨论，帮助考生加深对知识的理解和记忆。
。
希望本书能够成为广大考生备考法考刑法的得力助手，帮助大家在法考的道路上迈出坚实的第一步。
祝愿各位考生在2026 年法考中取得优异成绩，实现自己的法律职业梦想！
徐光华
二〇二五年九月于上海
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2026 刑法先修（刑法总论）
徐光华
第一章刑法基础理论与刑法解释
【相关法理】
本章是刑法的入门篇。首先要了解什么是刑法，其表现形式包括哪些，刑法是由谁制定的。在此基础
上，我们应该知道，作为部门法之一的刑法与其他法律之间有何区别。刑法的制裁手段是非常严厉的，涉
及对犯罪行为人的生杀予夺，因此，应该非常谨慎地适用刑法。刑法不仅仅制裁犯罪，更重要的应该限制
国家的权力，防止国家突破刑法规定惩罚行为人，保障犯罪嫌疑人、被告人不受刑法之外的处罚。
刑法，是规定犯罪和刑罚的法律，规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。刑法
的渊源是指刑法的表现形式。具体包括
一、刑法的渊源
：
1.刑法典（名称叫“刑法”的）
即《中华人民共和国刑法》，系统、全面地规定了犯罪、刑罚。
其中，刑法修正案是对刑法典本身的修改、补充与完善，也是刑法典的内容之一。截至目前，我国共
有十二个刑法修正案，《刑法修正案（十二）》于2024 年3 月1 日生效。
2.单行刑法
刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。单行刑法的特点在于，它规定的内容也是犯罪与刑罚，
但是，内容仅仅涉及某一个方面（如某一个犯罪），而不像刑法典一样，系统、全面地规定犯罪与刑罚。
1997 年《刑法》即刑法典通过后，全国人大仅创设了一个单行刑法，即全国人大常委会1998 年12 月
29 日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该单行刑法的内容为：创设骗购外
汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪。除此之外，
对《刑法》修正，均采用《刑法修正案》的形式。
3.附属刑法
附属刑法的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。即附带规定于经济法、行
政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。
例.《产品质量法》《反不正当竞争法》属于经济法律，但其中也有关于刑事责任的规定，如《产品质
量法》第四十九条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产
品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
我国没有严格意义上的附属刑法，因为我国的附属刑法实际上是对于刑法典内容的重申，单独地依靠
附属刑法并不能给行为人定罪量刑。即我国其他部门法中所规定的“构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”
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这句话只是象征性的，最终给行为人定罪量刑还是依据刑法典本身。
4.变通规定
民族自治地方的省级人民代表大会，或者港澳台地区根据当地的政治、经济、文化的特点和刑法典的
基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定，也属于广义中国刑法的内容。这种规定只在特定地
域适用（例如，港澳台）。实际上，香港刑法、澳门刑法、台湾刑法，也属于中国刑法的一个组成部分，
只是与《中华人民共和国刑法》内容不同。
实践中，民族自治地方几乎没有对刑法的变通的规定。注意，有的教科书对于变通规定是否属于刑法
的渊源持不同意见，但变通规定本身是对刑法典作的变通，从这一意义上看，可以视为刑法的渊源。
【问题提示】
刑法的渊源告诉了我们什么是“刑法”，因此，所谓刑法中的“法定量刑情节”“罪刑法定原则”中
的“法”就是上述的“刑法”，而不能是在此之外的渊源。
例1.2009 年刑法试题中曾经问及，“入户盗窃”是否属于法定的从重处罚情节？不可否认，“入户盗
窃”是一种酌定的从重处罚情节。但是，“入户盗窃”作为一种从重处罚情节并不是“法定”的，因为在
2009 年时，刑法并没有将“入户盗窃”规定为从重处罚情节。
例2.《刑法》第二百三十八条第一款规定，非法拘禁过程中具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。这一
规定属于“刑法”的规定，即刑法典的规定，属于“法定”从重处罚情节。（2011 年第2 卷第60 题）
【特别提示】司法解释、最高司法机关的指导案例，均不属于刑法的渊源。
对于“两高”发布的指导性案例，各级法院与检察院在办理类似案件时应当参照。但是，这种做法只
不过是对当前盛行的司法解释的另一种表述，而不是将指导性案例作为刑法的渊源。最高人民法院、最高
人民检察院所作的司法解释，虽然在审判实践中具有法律效力，但仍然不属于刑法的渊源，因为司法解释
仅是解释刑法条文的既有含义，其不能创设新的罪刑规范。质言之，刑法的渊源是指“产品”本身，而司
法解释、指导案例只是产品的“说明书”、用户体验。
（一）刑法区别于其他法律的特征
1.特定性
刑法规定犯罪及其法律后果，其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。
2.广泛性
刑法所调整的社会关系（法益）相当广泛，几乎涉及所有的社会关系，一般部门法都只是调整和保护
某一方面的社会关系。而且对于同一社会关系，既可由民法、行政法等其他法律部门调整，也可以由刑法
调整
二、刑法的性质与机能
。
例1.民法调整婚姻关系，刑法也调整婚姻关系，但刑法不是调整一般的离婚、结婚，而是调整重婚、
暴力干涉婚姻自由。
例2.使用暴力将他人殴打致重伤，既是民法上的侵权行为，亦是刑法上的犯罪行为。
3.严厉性
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刑法是对被告人的生杀予夺，而其他法律责任，如民事责任主要是通过赔偿等解决问题。
4.补充性
只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。这说明，社会关系原则上应该由道
德调整，超出一定的限度才由法律调整，并且在整个法律体系中，刑法也是最后才发挥作用的。
5.保障性
即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。或者说，正是由于刑
法作为后备保障的存在，人们才会认真地遵守其他部门法。当然，有些社会关系不需要其他法律调整，由
刑法直接调整，如涉及重大利益的国家安全。
【结论】
刑法区别于其他法律的特征在于它的“严厉性”，我们在适用的时候应该非常慎重。一些形式上符合
刑法规定的行为，如果实质上不具有严重危害性，刑法不宜将其作为犯罪处理。
例.三人在私密性的场所发生淫乱行为，即便形式上符合刑法中“聚众淫乱罪”的构成要件，但实质上
没有严重的危害性，也不宜以聚众淫乱罪论处。
（二）刑法的机能（作用）
1.行为规制机能
（1）规范公民的行为。指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能，刑法所规定的行为，人
们不得实施。刑法规定之外的行为，人们可以自由实施且不受处罚。
（2）规范司法裁判行为。司法人员的裁判必须依刑法规定进行。
作为掌握“生杀予夺”权的刑法，其对公民行为进行引导、评价、规范，必须明确。
例.刑法不可以规定一个罪名：“做坏事罪”，那样，刑法的内容将过于抽象而变得让人捉摸不定，也
无法发挥其规范、指引、评价公民行为的机能，无法为人们的行为提供确定性的指引。
2.法益保护机能
保护犯罪所侵害的法益，如国家利益、社会利益、个人利益。现行《刑法》有483 个罪名，每个罪都
保护特定的法益。
3.自由保障机能（人权保障机能）
保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能，使国民对自己的行为具有预测可能性。保护无罪
的人不受非法追究，也保障犯罪嫌疑人、被告人不在刑法之外受到追究。刑法既是“善良人的大宪章”，
又是“犯罪人的大宪章”。
例.2015 年《刑法修正案（九）》公布之前，司法实践中出现的女性强行和男性发生性关系的案件，由
于强奸罪及强制猥亵妇女罪是保护女性的权利，故此类行为刑法不能以犯罪论处。如2013 年成都九眼桥事
件，也没有作为强奸罪处理。当然，现今《刑法修正案（九）》已经将强制猥亵罪的对象扩大至“男性”，
现在可以认定为强制猥亵罪。
【结论】要重视刑法的出罪机能。初学刑法，大家可能会有比较强的“入罪思维”，看到有一定社会
危害性的行为，总想用刑法对其制裁，部分网友“判案”基本上是无期徒刑起步，动辄判死刑，甚至株连。
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而刑法的作用是限制国家惩罚的范围，超出刑法规定之外的行为，就不能被定罪判刑。经济社会发展越快，
包括刑法在内的法律的滞后性就越突出，在刑法没有规定的情况下，诸多新问题，即使危害性很大，也不
宜作为犯罪处理。
刑法解释是对刑法条文含义的说明，刑法条文是抽象的、概括的，而实践中的案件是复杂的、多样的、
变化的，如何使具体的案件对应刑法的规定，刑法解释是重要的沟通环节
三、刑法解释
。
例.进入他人办公室进行抢劫，是否属于《刑法》第二百六十三条所规定的“入户抢劫”，就取决于对
“户”的解释。
（一）刑法解释的主体
根据“谁”在解释刑法，可以把刑法解释分为立法解释、司法解释、学理解释。
1.立法解释
立法机关（全国人大常委会）对刑法所作的解释。
（1）“立法解释”是“解释”刑法，而不是造法，解释时必须符合刑法条文的含义（立法解释是“装
修”）。
（2）“立法”是造法（“基建”），是创造性的权力，不同于立法解释。
例1.立法可以将曾经不是犯罪的行为规定为犯罪，将曾经是犯罪的行为重新立法而不作为犯罪处理，
或者将曾经是此罪的行为通过立法变更为彼罪。
例2.立法可以规定“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”，即立法可以将“抢夺”行为规定为“抢劫罪”。
但立法解释不可以规定“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”，即立法解释无权将“盗窃”行为规定为“抢劫
罪”。
2.司法解释
最高人民法院、最高人民检察院对刑法在具体适用中所进行的解释。
3.学理解释
主要是指专家学者对刑法的解释，没有法律效力。
例.张明楷、徐光华等学者对刑法条文、概念的解释，就属于学理解释，没有法律效力。当然，学理解
释会成为司法人员理解刑法的重要参考依据，但判决书中绝不能说，根据徐光华的某篇文章或某个理解而
作出如下判决。
【注意问题】
第一，任何解释，均可进行扩大解释，不得进行类推解释。刑法解释，无论是立法解释、司法解释还
是学理解释，都是对法律条文含义的说明（解释），不能突破刑法条文进行创造性的解释。
第二，三种解释的效力依次为：立法解释＞司法解释＞学理解释，并非按照时间先后排序。其中，学
理解释没有法律效力。
第三，立法解释、司法解释、学理解释只是解释的主体不同，不涉及具体的解释方法。
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例.将拐卖妇女罪的对象“妇女”解释为包括男人在内，属于类推解释方法。但即便是立法机关、司法
机关将“妇女”解释为包括“男人”，也不否认这一解释为“类推解释”。
（二）刑法解释方法概说
刑法解释方法从宏观上可以分为解释技巧与解释理由。
“解释技巧”是指对条文进行解释的适用方法。
例.平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释。
“解释理由”是指支撑各种解释技巧的理由，即解释的参照事项，包括：文理解释、体系解释、当然
解释、历史解释、比较解释、目的解释。对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技
巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由可以是多样的。
例.对《刑法》第二百七十五条的故意毁坏财物罪中的毁坏概念，不可能既作平义解释，又作扩大解释
；也不可能既作平义解释，又作缩小解释；更不可能既做扩大解释，又作缩小解释。解释者采用哪一种解
释技巧，是需要解释理由，甚至是多个解释理由来支撑的。
①
（三）刑法解释方法之：解释技巧
解释技巧，是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行的解释，即从现阶段社会发展的需要出
发，以合理的目的所进行的解释（论理解释）。主要分为平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反
对解释、补正解释等。
1.平义解释
指针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行解释。
例.故意杀人罪的对象“人”，就是按平义解释，与我们生活概念中的“人”是相同的。
此外，对专门的法律术语不会采取平义解释。
例1.对于“故意”等概念，只能按照刑法的解释性规定作出解释，不能将刑法上的“故意”等同于生
活上的“故意”。
例2.刑法中对于共同犯罪所要求的“二人以上”，其中“人”就应理解为“具有规范意识、独立行动
能力的人”。
2.扩大解释
指因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严格按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，而将法
律条文的含义适度扩大化。
（1）扩大解释的存在理由：社会生活的不断变化决定了对刑法条文的含义应适度扩张以涵盖这一变化
。
①换言之，可以这样理解：你可以选择上北京大学、中国人民大学、武汉大学、北京师范大学、江西财经大学、上海财经大
学，但你高考后只能上其中一所，但是，究竟上哪一所，你可能有自己的理由，理由越多，说明你的选择越充分、越正确。
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例1.“淫秽物品”的概念，以往我们可能认为是淫秽的书刊、光盘等，但现在随着传播媒介的不断丰
富，一些包含淫秽内容的短信、音频、网络云存储等，也应视为“淫秽物品”。
例2.将冒用他人身份证件出境的行为，认定为偷越国边境罪中的“偷越”行为，属于扩大解释。
（2）扩大解释的可能依据：刑法条文是用语言文字表述的，语言文字的含义本身亦具有一定的弹性，
包括核心含义与边缘含义，解释可以适当扩大至边缘含义。
（3）扩大解释是一种合理推演（可预见的）。因此，无论是对被告人有利的、还是对被告人不利的扩
大解释，均是可以适用的。之所以要进行合理推演而扩大，是因为对新出现的行为、现象，有处罚的必要
性。处罚的必要性越大，对概念进行扩大解释的理由就越充分。
例.将《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪的信用卡解释为包括借记卡在内，属于扩大解释，该解释
扩大了犯罪范围，是不利于被告的。但考虑到冒用他人“信用卡”与冒用他人“借记卡”并无本质上的区
别，对后者仍有处罚的必要性，因此，这一解释仍然是被允许的。
（4）扩大解释与类推解释：扩大解释得出的结论是法律条文的当然含义，不会让你大吃一惊。相反，
类推解释则超出了刑法条文本身的含义，违反了罪刑法定原则。
例.将拐卖妇女罪的对象“妇女”解释为包括“男人”在内，将出售假币罪中的“出售”解释包括“购
买”，就属于类推解释。
有的解释，很难区分扩大解释与类推解释。
例.将《刑法》规定的破坏交通工具罪的对象“汽车”解释为包括“大型拖拉机”在内，有学者认为是
扩大解释（如黎宏、张明楷），也有学者认为这是类推解释（徐光华）。但这至少应该是一个扩大解释，
甚至有可能是类推解释。
【关于扩大解释与类推解释区分的几个重要例子】
例1.将《刑法》第三百四十一条危害珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”解释为“包括出卖和以营利
为目的的加工利用的行为”，属于扩大解释。
例2.将“在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”，解释为《刑法》
第三百零三条规定的“开设赌场”，属于扩大解释。
例3.将《刑法》第二百六十三条关于抢劫银行金融机构中的“金融机构”，解释为包括“正在使用的
运钞车、ATM 机”，属于扩大解释。
例4.将动物解释为财物，并将故意打开他人家中的狗笼，把他人豢养的价值极高的观赏狗放走的行为
解释为故意毁坏财物行为，属于扩大解释。
例5.将走私武器、弹药罪的对象解释为包括弹头、弹壳、仿真枪在内，属于扩大解释。
例6.将盗窃、侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。
例7.将非法“移栽”珍贵树木或者国家重点保护的其他植物，认定为危害国家重点保护植物罪，属于
扩大解释。
例8.将竞标人相互串通“拍卖”报价，损害拍卖人利益情节严重的，解释为串通“投标”罪，为类推
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解释。
例9.将《刑法》第二百四十七条暴力取证罪中的“暴力”解释为包括“语言暴力”“网络暴力”“冷
暴力”，属于类推解释。
例10.在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时，为通过网上认证，使用他人身
份证件信息并替换他人身份证件照片，属于伪造身份证件行为，这是扩大解释。
3.缩小解释（限制解释）
或称限制解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，以使其符合刑
法的真实含义。对构成要件进行缩小解释有助于限制刑法的处罚范围，有利于保障人权。
例1.将《刑法》第一百一十一条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”
解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释。
例2.我国《刑法》第二百六十三条规定了抢劫罪的八种加重情节，对于这八种加重情节，司法解释、
审判实务大都作了限制解释，如“小型出租汽车”不属于“公共交通工具”，“持假枪抢劫”不属于“持
枪抢劫”。
【缩小解释与目的性限缩】
目的性限缩是对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，
将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不含意旨的部分，使之不在该法律适用范围之列。
①
用通俗的话语来解释，缩小解释是将含义缩小至核心含义。例.去掉蛋壳、蛋白，只保留蛋黄。
目的性限缩则是主动砍掉一部分含义，是在概念前加限定语。例.将盗窃罪的对象“财物”解释为“他
人的财物”，在“财物”前加限定语“他人的”，属于目的性限缩。而将“财物”解释为看得见、摸得着
的，不包括看不见、摸不着的无形财产，则属于缩小解释。
4.反对解释
指根据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。
例.《刑法》第五十条规定，死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满以后，减为无期徒刑
”。对该规定的反对解释是，“没有满二年，不得减为无期徒刑”。虽然我们推导出来的反对解释的内容
没有在刑法条文中明确指出，但这是反对解释的应有之义，也符合正常的逻辑，并没有违反罪刑法定原则
。
5.补正解释
在刑法文字发生错误时，通过解释补充刑法的错误。
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第25 页。
类似的真题：2021 年仿真题：将《刑法》第二百六十七条抢夺罪中“抢夺公私财物”，解释为“抢夺他人公私财物”为
缩小解释；2009 年第2 卷第1 题A 项：将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释。上述两选项是
错误的，均为目的性限缩。该题来源于上述张明楷教授的《刑法学》，个别同学认为属于平义解释、文义解释，都是错误理
解，没有搞清楚该题的来源、出处。
司法部2025 年指导用书指出，将盗窃罪的对象“公私财物”解释为“他人的财物”，属于当然解释。但无论如何，都不
属于缩小解释。
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例.一般认为，刑法中说到多少年时的“以上”“以下”均是包括本数在内的，“三年以上十年以下有
期徒刑”，是指大于或等于三年，小于或等于十年。但《刑法》第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不
具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判
处刑罚。该条中的“以下”就不包括本数。如果张三犯A罪，根据刑法的规定，应处“三年以上七年以下有
期徒刑”。对张三在“法定刑以下判处刑罚”，其所判处的刑罚应该在“三年以下”，且不包括三年。
（四）刑法解释方法之：解释理由
解释理由是指论证解释结论合理性的理由，即为何这样解释，包括文理解释、同类解释、体系解释、
历史解释和比较解释等。
1.文理解释（文义解释）
根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。因为文理解释是按照“语言最惯常
用法”进行解释，通常也称为普通解释。
例1.收买被拐卖的妇女罪中的“收买”应解释为“购买”。但是，《刑法》第一百零四条第二款规定：
“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴
乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中，“收买”应解释为“用钱财或其他好处笼络人心”。
例2.将《刑法》第二百三十六条所规定的强奸罪的对象“妇女”解释为包括“妻子”，符合文理解释。
例3.将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，符合文理解释。
2.体系解释
根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其含义，即联系上下文对刑法条文进
行解释。
例1.对于奸淫幼女的行为成立强奸罪的，是否要求行为人主观上明知对方为幼女，必须结合刑法总则
的规定来理解，强奸罪是故意犯罪，而刑法总则规定犯罪故意必须对犯罪事实明知，因此，行为人主观上
应明知对方是“幼女”。
例2.《刑法》将绑架罪、拐卖妇女罪规定在侵犯人身权利犯罪这一章中，因此，理解绑架罪、拐卖妇
女罪，就要结合其所在的章节进行体系解释。只要侵犯了他人的人身权利（控制人质），就构成本罪的既
遂，行为人是否获取财物在所不问。
（1）体系解释并不要求对刑法中的同一用语作相同解释。
例1.抢劫罪中的“暴力”包括故意致人死亡，妨害公务罪中的“暴力”不包括故意致人死亡，这是因
为抢劫罪的法定最高刑为死刑，而妨害公务罪的法定最高刑仅为3 年有期徒刑。
例2.传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义不同。前者是指通过播放、陈列、在互联网上建立
淫秽网站和网页等方式让不特定或者多数人感知淫秽物品，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物
品的行为。后者是指明知自己有性病而实施卖淫、嫖娼的行为，即需要发生性行为，而不是简单的“陈列、
播放”。（2019 年仿真题）
例3.《刑法》所规定的强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪中的“侮辱”，其含义不一样。前者是侵犯了他人
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的性羞耻感，后者是侵犯了他人的一般名誉感情。
（2）体系解释也应遵循同类解释规则。
例.《刑法》第一百一十四条规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共
安全罪，对以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”就不宜解释过大，而应遵循同类解释规则，解释
为与“放火、爆炸、决水、投放危险物质”性质基本相当的危险行为。如“放电”行为，即在花房周围私
设电网的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪。
3.当然解释
（1）当然解释意味着，欲解释的案件行为较刑法的既有规定，有过之而无不及，远远大于规定的范围。
刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的
适用范围，属于“理所应当、不言自明”。当然解释也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及
事理上更具有“递进性”——当然解释“更有道理”！
例1.《刑法》规定，逃税2 次受过行政处罚，再次逃税的，构成逃税罪。那么，逃税4 次受过行政处
罚的，当然构成逃税罪。
例2.《刑法》第三百二十九条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。对于危害
性更大的抢劫国有档案的行为，当然可以解释为是“抢夺”国有档案，进而认定为抢夺国有档案罪。（2024
年仿真题）
但是，如果某一案件，与刑法的规定正好符合（相等），不是远远大于，则不是当然解释。当然解释
要求欲解释的事项较之刑法的规定更具有“递进性”。而扩张解释是指解释的事项“约等于”刑法已经规
定的内容。
例.将明知是捏造的损害他人名誉的事实在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，不
属于当然解释。因为在网络上捏造损害他人名誉的事实，本来就属于“捏造事实诽谤他人”，并不会比在
现场诽谤他人的危害性更具有递进性，即便认定为诽谤罪，也不是当然解释。（2014 年第2 卷第3 题C 项）
（2）当然解释的结论不能违反罪刑法定原则。当然解释之所以“当然”，更多的是强调某一案件的社
会危害性较之刑法规定的犯罪更大，更有理由作为犯罪处理，但是，如果当然解释不符合罪刑法定原则，
该结论同样是错误的——也就是说，当然解释只是更有道理入罪（讲道理），而行为是否最终构成犯罪，
还得讲法治（罪刑法定原则）。
例1.播放淫秽录像的行为，根据《刑法》第三百六十四条第二款的规定，成立组织播放淫秽音像制品
罪。根据当然解释，二人在公园公开发生性行为的危害性更大，更应入罪。但由于刑法对此没有明文规定，
不能将该行为认定为组织播放淫秽音像制品罪，否则就违反了罪刑法定原则。
例2.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收
养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡。这种观点是错误的。抢劫罪是侵犯
财产权利的犯罪，“儿童”并不属于财产，但抢“儿童”的行为从道理、逻辑上看，都更应该认定为犯罪，
可如果将其认定为抢劫罪就违反了罪刑法定原则，应认定为拐骗儿童罪。（2015 年第2 卷第51 题C 项）
（3）两个方向：入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。即轻的行为都构成犯罪，重的行为当然构成犯罪；
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或者，既然重的行为都不构成犯罪或要从宽处罚，那轻的行为当然不构成犯罪或要从宽处罚。
例1.《刑法》第六十五条规定，不满18 周岁的人不成立累犯；《刑法》第三百五十六条规定，因走私、
贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，
对不满18 周岁的人不适用《刑法》第三百五十六条的规定从重处罚。
例2.《刑法》第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益
的，不构成行贿。根据当然解释，因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，当然不
构成犯罪（对非国家工作人员行贿罪）。
例3.2005 年6 月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“行
为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。”根据当然解释，行为人以所欠
“合法债务”为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。
4.历史解释（法意解释）
（1）根据历史背景（静态的、过去的历史），即根据立法原意来解释刑法。
例.江苏南京鼓楼区组织男公关同性卖淫事件是否成立组织卖淫罪？从1997 年刑法立法的原意来看，
组织卖淫罪应是指组织女性对男性的卖淫。这只是运用历史解释方法得出的结论，这一结论未必一定正确。
对于该行为仍然要定罪，但在立法的当时，保守的立法者不可能想到会有男性给女性卖淫，更不可能想到
男性给男性卖淫，当下如果对于这些行为不予处理，可能并不合适。从这一意义上看，如果社会发展变化
太快的话，就不能过度固守立法原意（历史解释）。
（2）指根据刑法发展的源流（动态的、变化的历史），阐明刑法条文真实含义的解释方法。
例.1979 年《刑法》将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，该罪的行为主体“扶养义务人”应解
释为仅限于婚姻家庭成员之间。而1997 年《刑法》将遗弃罪规定在“侵犯公民人身权利罪”一章中，根据
该罪在刑法中所处的位置的历史变化，则行为主体不必限于家庭成员之间，实践中出现的精神病院负责人
遗弃精神病人的，也被认定为遗弃罪。
①
5.目的解释
根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义的方法。在对一个法条可以作出两种以上的解释结论
时，只能采纳符合法条目的的解释结论。或者，当不同的解释方法不能得出妥当结论时，就必须以目的论
解释为最高准则（当然应受罪刑法定原则的制约）。任何解释都或多或少包含了目的论解释。
②
例1.对于得到被害人的同意而诬告被害人的行为，需要根据目的解释判断是否为诬告陷害罪。我国刑
法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规定本罪的立法目的是保护公民
的人身权利。基于被害人同意的诬告行为，没有侵犯其人身权利，不能认定为诬告陷害罪。（2021 年仿真
题）
例2.2004 年12 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若
①《工人日报》2005 年1 月20 日报道，乌鲁木齐精神病福利院有关负责人，在1996 年到1999 年的4 年间，为截留安置费，
乌鲁木齐精神病福利院负责人多次指令该院职工，乘火车或汽车将被收容的精神病人带出乌鲁木齐，遗弃在沿途的火车站、
汽车站甚至野外。该案被认定为遗弃罪。
②参见张明楷：《刑法解释的基本立场（修订版）》，商务印书馆2019 年版，第159 页。
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干问题的解释》第八条明确指出：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商
标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”尽管这一解
释没有提出判断“相同的商标”的具体标准，但是其精神符合刑法保护法益的目的。为了达到保护注册商
标的目的，只要假冒的商标与注册商标“相同”“相似”，即会对注册商标造成侵害，亦应成为假冒注册
商标罪的对象。
例3.《刑法》规定了抢夺、窃取国有档案罪。根据目的解释，既然法条规定行为性质轻微的抢夺、窃
取国有档案行为都能认定为是犯罪，那么，性质更恶劣的抢劫国有档案行为，认定为是犯罪就更符合法条
的立法目的。（2024 年仿真题）
（五）其他问题
1.各种刑法解释方法本身无所谓对错，但解释结论是否能被司法实践所采纳，起决定性作用的是看解
释结论是否符合刑法目的，如果解释结论不符合刑法目的、罪刑法定原则，解释结论就是错误的。
例1.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪——从文理解释的角度看，
“妇女”包括“妻子”，“妻子”属于“妇女”。当然，对于强奸罪的对象“妇女”，不能仅仅依照文理
解释，还应该考虑其他解释，如目的解释等。中国审判实践多数观点认为，丈夫强奸妻子的行为一般不宜
以强奸罪论处，除非是基于特殊情况，如夫妻之间已经处于离婚诉讼期间或者因感情不和长期分居，丈夫
强奸妻子的，有部分被认定为强奸罪。【2015 年第2 卷第51 题A 项】
例2.将在“公共交通工具上抢劫”中的“公共交通工具”解释为小型出租车、电瓶车等，这是扩大解
释，这种解释结论肯定不符合刑法的目的，是错误的，因为中国刑法中抢劫罪的加重构成“在公共交通工
具上抢劫”的法定刑过重，为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，不宜对“公共交通工具”作过
度扩大解释。但我们不否认该解释结论是扩大解释。也就是说，虽然扩大解释本身是允许的，但不可能对
刑法所有条文都适用扩大解释。
2.刑法解释结论也并非一定要有利于被告。“有利于被告”原则只与事实之认定有关，即刑事诉讼中
，事实存在疑问时，应采纳有利于被告的结论。而刑法适用、刑法解释不能以“有利于被告”为原则。
例1.对一行为触犯两罪名的想象竞合犯，应采取从一重罪处罚的原则。试问：如果刑法解释（适用）
中有利于被告成为一种原则，那被害人的利益谁来保障呢？
例2.对强奸罪的加重情节“在公共场所当众强奸妇女”做扩大解释，即只要公众看到了或者感觉到了
，就认为是“当众”，这就是不利于被告的解释，但能更好地保护女性的性权利。
【核心真题】
1.关于刑法解释，下列说法正确的是：（2025 年仿真题）
①
A．抢劫行驶过程中的运钞车，不属于“抢劫金融机构”
B．女性犯罪嫌疑人在被逮捕期间怀孕，审判时已流产的，不适用死刑
C．捡拾他人遗弃的孩子后贩卖，或者贩卖自己亲生子女的，即便未实施“拐卖”行为，也构成拐卖儿
①答案：BC.
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童罪
D．负有监护、照顾职责的人，即使不是家庭成员，对被监护人实施虐待行为的，同样构成虐待罪
2.关于刑法解释，下列说法正确的是？（2021 年仿真题）
①
A.怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实交付审判的。根据体系解释，可以认为
是“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑
B.对于得到被害人的同意而诬告被害人的行为，需要根据目的解释判断是否为诬告陷害罪
C.竞标人相互串通拍卖报价，损害拍卖人利益情节严重的，可扩大解释为串通投标罪
D.将《刑法》第二百六十七条抢夺罪中“抢夺公私财物”，解释为“抢夺他人公私财物”为缩小解释
3.关于刑法解释，下列说法正确的是？（2019 年仿真题）
②
A.将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内，属于类推解释
B.根据体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义一致
C.将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，违反文理解释
D.根据论理解释，倒卖文物罪中倒卖是指以牟利为目的，买入或者卖出国家禁止经营文物
【相关法理
第二章刑法的基本原则
】
刑法的基本原则是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的准则。
刑法的基本原则不是一个孤立的问题，刑法中的具体问题的研究都必须以刑法的基本原则为主线展开。
由于刑法的残酷性、严厉性，如何保护刑法的制裁对象（罪犯）的权利则成为当今社会刑法的主要任务之
一，也正基于此，罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则成为刑法的基本原则。
一、罪刑法定原则
【法条群】
《刑法》总则第一章刑法的任务、基本原则和适用范围
第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为
的，不得定罪处刑。
（一）罪刑法定原则的理念
1.宗旨
罪刑法定的宗旨是维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。罪刑
法定的理念是“出罪”，即一个行为的危害性再大，只要刑法没有将此种行为规定为犯罪，就不应该作为
犯罪处理。因此，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。
①答案：B。
②答案：D。
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例.某城中村面临拆迁，在拆迁补偿中，具有该村户口的老年人会得到更多的补偿。甲为了能够得到更
多的拆迁补偿，就与自己的妻子离婚，并同时与其丈母娘办理了结婚手续。由于甲的丈母娘是没有工作的
老年人，在这次拆迁补偿中，甲因此多得了9 万元的补偿款。在拆迁事宜全部结束以后，甲与其丈母娘办
理了离婚手续，又与其妻子复婚。甲的离婚、结婚均合法，不成立诈骗罪。
2.思想基础
即为什么会有罪刑法定原则？
（1）民主主义（人民的事情，由人民说了算）。民主主义要求国家的重大事务应由国民自己决定，各
种法律应由国民自己制定，刑法涉及生杀予夺，更应当由公民自己决定。在民主主义的要求下，定罪量刑
只能依据成文法的规定来进行。
（2）尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国
民对自己的行为具有预测可能性，即犯罪与刑罚必须通过刑法明确规定。
（3）三权分立学说。以立法权应制约司法权、防止司法罪刑擅断为根据，证明罪刑法定原则的必要性
和正确性，其中还包含有权力制衡的政治理念、保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。
（4）心理强制说。由费尔巴哈提出，就是通过刑法条文对犯罪、刑罚的明确规定使人们对犯罪行为从
内心感到害怕。
（二）罪刑法定原则的内容
1.形式的侧面
指对国家司法权的制约，限制（广义）司法权，含侦查权、检察权、审判权等司法权，强调依法定罪
量刑、立案、审查起诉等。
（1）法律主义（成文的罪刑法定）
定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。——排
斥习惯法。
【习惯法的其他意义】习惯法不能成为刑法的渊源，即不能直接依据习惯进行处罚。习惯是不确定的，
究竟其代表了哪些民意，其具体内容是什么，均具有不确定性。但可以成为解释某些概念时的参考依据。
例1.“猥亵”的含义如何界定，需要考虑特定案件背景下的风俗习惯。
例2.关于定罪量刑，很多刑法条款规定必须达到“情节严重”“情节恶劣”。那么，判断行为是否属
于这两种情况，就需要参考特定的习惯。
例3.当存在有利于人们的习惯法，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时，可能以缺乏违法性认识的
可能性为由，排除犯罪的成立。有些少数民族，几十年来就有持枪的传统、习惯，如果法律突然规定该行
为为犯罪，他们就很难认识到持枪行为的违法性，就可以以缺乏违法性认识为由而否定其行为的犯罪性。
（2）禁止溯及既往（事前的罪刑法定）
刑法原则上不能适用于其生效之前的行为。立法目的是针对未来的一般事项，而不是针对过去的某一
具体的事件或者案件。
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例.2021 年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》，不可能适用于其生效之前的行为，禁止溯及既往，
否则就是不教而诛。法律在前，行为在后，此即事前的罪刑法定原则。
第一，“禁止溯及既往”原则已变通为“从旧兼从轻”原则，即禁止重法溯及既往。有利于被告人的
事后法（轻法），仍然可以被适用于刑法生效之前实施的未判决的犯罪行为。
“新法可以溯及既往”仅适用于未决犯（未生效的判决），对于已经判决并生效的既往案件不适用。
原因在于，既往判决适用旧法已经判决生效的，并不存在错误，不能因为事后出了新法就推翻以往当时背
景下的“正确”判决。
第二，值得注意的是，我国近些年来频繁修改刑法，刑法修正案中有诸多新设的轻罪名，貌似有利于
被告，但实际上是不利于被告的，不能适用于其生效之前的犯罪行为。
例.2021 年3 月1 日《刑法修正案（十一）》增设了高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等轻罪，这是扩张了
犯罪圈，将原本不构成犯罪的行为认定为犯罪，是严惩该类行为，不能将该不利于被告的规定适用于《刑
法修正案（十一）》生效之前的犯罪行为。
（3）禁止类推解释（严格的罪刑法定）
已变通，有利于被告的类推解释在“特定情形下”（例外）可以适用。即禁止不利于被告的类推（禁
止有罪、重罪类推）。
例1.刑法规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，将“怀孕的妇女”解释为“流产的妇女”，即便
是类推解释，也可以认为这是有利于被告的解释，不属于禁止之列。
例2.《刑法》第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利
益的，不是行贿。”但刑法在更轻的犯罪即《刑法》第一百六十四条的对非国家工作人员行贿罪中没有类
似规定。基于公平地保障人权，可以对第三百八十九条第三款的规定类推适用于“对非国家工作人员行贿
罪”，即因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成犯罪。这种类推解释有利
于被告人，应被允许。
（4）禁止绝对不定期刑
刑罚越不确定，刑法可能就越严厉，越容易被滥用。所以，对于刑种和刑度必须有明确规定，禁止规
定刑种、刑期绝对不确定的刑罚。
例.刑法只规定“犯……罪的，判处刑罚”或者“犯……罪的，判处有期徒刑”，而不规定相对确定的
刑期，会导致司法恣意，违反罪刑法定的要求。
2.实质的侧面
主要是控制立法机关的权力，限制立法权，即我们遵守的刑法应该是“良法”。
（1）明确性——只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。
第一，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。刑法条文中有许多空白罪状、规范
的构成要件要素，这并没有违反刑法的明确性原则。再者，语言本身因其自身的模糊性，也不可能与现实
生活中的具体事件对号入座。
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第二，“明确性”不仅要求立法明确，还要求司法上也应该明确，如要求司法解释与指导性案例明确
、判决书与起诉书明确。我国当前的刑事立法中，部分犯罪的规定缺乏明确性。
例.以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪，因其行为类型特征不明确，遭到了刑法理
论界的批判。未来的立法修改过程中，应逐步废除该类型的罪名，或者尽量进一步明确其类型及范围。
（2）禁止处罚不当罚的行为——“确定（合理）的罪刑法定”。
刑法的处罚范围不能太大，刑法是规制公民行为的最后手段，只有在迫不得已的情况下才适用，能通
过道德、其他法律解决的问题，尽量不要适用刑法。
例.假如刑法规定，“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑”，这一规
定虽然明确，但违反了禁止处罚不当罚的行为。
（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。残虐的刑罚是对人类尊严的一种挑战，这种立法就不是“良法”。
二、罪刑相适应原则
【法条群】
《刑法》总则第一章刑法的任务、基本原则和适用范围
第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
（一）含义
罪刑相适应原则，亦称罪刑均衡原则，是指刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。对于
罪刑均衡原则，应当注重其在刑法解释中的运用。
例.《刑法》第二百三十八条第三款规定，为“索债”而非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪。司
法解释将“索债”进行了扩大化解释，以期实现罪刑相适应。2000 年6 月最高人民法院《关于对为索取法
律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，对于以拘禁他人的方法索取赌债、高
利贷等法律不予保护的非法债务的，也认定为“索债”，进而认定为非法拘禁罪，而不定绑架罪。这一解
释是考虑到，绑架罪的法定刑过重，应尽量扩张索债的范围进而认定为非法拘禁罪，以实现罪刑相适应。
（二）贯彻
1.立法——制定合理的刑罚体系，合理规定各种具体犯罪的法定刑。
例.立法上尽量制定具有一定幅度的法定刑，不宜过多地适用绝对确定的法定刑，因为实践中的案件是
复杂的、多样的、变化的。
在《刑法修正案（九）》出台之前，绑架过程中杀害被绑架人，或者致使被绑架人死亡的，处死刑并
处没收财产。即只要绑架过程中，造成被绑架人死亡的，就判死刑，对部分犯罪行为而言，可能罚过其罪。
2015 年《刑法修正案（九）》对绑架罪进行了修正，根据修正后的规定，绑架过程中故意杀害被绑架人，
或者故意伤害致人重伤、死亡的，处“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，该法定刑有一定的幅度，更
有利于贯彻罪刑相适应。
2．量刑——结合客观罪行和主观责任，合理地量定刑罚。
例1.在量刑时，除了考虑犯罪分子的客观行为与主观罪过之外，还应综合考虑其他情节，做到合理量
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刑。如考虑行为人是否属于累犯、是否有自首与立功等情节。
例2.刑法解释过程中，也应贯彻罪刑相适应原则。《刑法》第二百六十三条对抢劫罪规定了八种加重
构成，其法定刑均为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，但该八种行为
的危害性并不完全相同，似乎只有“抢劫致人重伤、死亡”才值得判如此重刑。因此，对其他七种加重构
成应作缩小解释，以期实现罪刑相适应。
3.行刑——在已经对罪犯判刑并交付执行之后，也可以在刑罚执行过程中，根据犯罪人的人身危险程
度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节，进行减刑、假释等，从而修正已经判处的刑罚。
（三）罪刑相适应原则与刑罚个别化原则之间的关系
所谓刑罚个别化，就是在裁量刑罚时，对社会危害性轻重和人身危险性大小及其所对应之刑的个别化。
罪刑相适应原则是调整刑罚与犯罪即罪刑关系的基础性原则，为刑罚个别化原则的运用划定范围与疆界；
刑罚个别化原则是调整刑罚与犯罪人之关系的基本原则，它要求刑罚应当根据犯罪人的具体特点有针对性
地加以规定、裁量与适用，从而构成对罪刑相适应原则的制约与校正。以罪刑相适应原则为基础性原则，
以刑罚个别化原则为校正性原则，是各国刑法协调罪刑相适应原则与刑罚个别化原则之间关系的基本做法。
例.同样是抢劫他人5000 元，张三是为了母亲筹钱治病去抢劫，而李四是为了贪图享受去抢劫，显然
对张三要从宽处理，对李四相对要从重处罚，这就是刑罚个别化。但无论如何强调个别化，都不能突破原
则，根据《刑法》第二百六十三条的规定，普通抢劫罪处“三年以上十年以下有期徒刑”，应在这个罪刑
相适应的原则范围内贯彻刑罚个别化。
三、平等适用刑法原则——司法原则
【法条群】
《刑法》总则第一章刑法的任务、基本原则和适用范围
第四条【适用刑法人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特
权。
“平等适用刑法原则”应是司法原则，而不是立法原则。
在立法中，刑法对于不同的主体给予不同的处罚并没有违反平等适用刑法原则。相反，那是通过立法
的规定，使不同主体之间在实践中更趋于平等。从实然的层面看，因自然基础、教育程度、生存环境、民
族习惯、文明进步程度等因素造成的不平等是现实存在的，基于此种客观上的不平等，某些罪刑规范会给
予一定“类别人”不平等的对待。
例1.对于未成年人犯罪、老年人犯罪的减免刑事责任的规定；某些条文有时甚至以形式上的不平等来
追求实质上的平等。
例2.《刑法》第九十条关于民族自治地方变通或者补充刑法的规定。
【核心真题】
下列哪些选项不违反罪刑法定原则？（2014 年第2 卷第51 题）
①
①答案：ACD。
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A.将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”
B.将卡拉OK 厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”
C.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪
D.《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装
部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章
第三章刑法适用效力
【相关法理】
刑法适用效力包括空间效力和时间效力。
刑法的空间效力解决的问题是，一国刑法对具体的个案是否有管辖权。管辖权作为一种司法主权，各
国都不会轻易放弃。因此，完全可能出现一个案件，多国都声称有管辖权，但他国对此有管辖权，并不当
然排斥中国刑法的管辖权。
例.中国公民在日本杀人，日本刑法有管辖权，中国刑法也有管辖权。
刑法的时间效力在于，在承认中国刑法对特定案件可以适用的前提下，新旧哪部刑法可以适用该案件。
刑法的空间效力包括：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖四种管辖原则，这四种管辖原则，
实际上就是管辖的“理由”。需要注意的是：
（1）只要知道中国刑法有没有管辖权，其他国家对同一案件的管辖权并不排斥中国刑法的规定。即便
中国与外国刑法均有管辖权，外国已经对该案进行了审判，我国也可以不予承认（消极承认）。意即，我
国刑法可以再次行使管辖权。当然，在外国已经受过处罚的，可以免除或减轻处罚（《刑法》第十条）。
（2）各种管辖原则有适用顺序：先适用前面的，再适用后面的，一个犯罪只有一种管辖原则。
例.赵某在境外购买人民币假币，危害我国货币管理制度。该案应适用属人管辖，我国刑法有管辖权。
虽然损害了中国的利益，但这属于中国人犯罪，应优先适用属人管辖，而非保护管辖。（2012 年第2 卷第
86 题C 项）
一、刑法的空间效力
图3-1 刑法的空间效力判断流程图
（一）属地管辖
属地管辖是指，凡是在我国领域内犯罪，除有特别规定之外，一律适用我国刑法。
1.我国领域的范围
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（1）领陆、领水、领空——固定的领土。
（2）旗国主义：我国船舶或者航空器内——移动的领土。
我国船舶或航空器即使在其他国家领域内，也认为在中国领域内。需要注意的是，“移动的领土”只
有船舶和航空器，不包括其他。船舶或航空器是否属于“中国”，应以是否在中国登记注册为准，包括悬
挂国旗、国徽等国家标志。在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定，不认为是在
我国领域内犯罪。
【注意问题】
我国驻外使领馆不宜认定为我国领域。但我国驻外使领馆内发生的犯罪，不受驻在国的司法管辖而受
我国的司法管辖。
例.中国驻美大使馆内的犯罪行为，属于中国管辖。但这并不意味着中国驻外大使馆属于我国领域而适
用属地管辖。实践中，美国政府突然要求中国关闭驻德州休斯敦总领事馆，全体领馆工作人员必须在2020
年7 月24 日下午4 点之前撤离，这可以说明该领馆不属于我国领土。
2.如何理解“犯罪地”，在我国领域内犯罪——（想）沾边就管
（1）犯罪行为或犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当基于属地管辖原则适用我国刑法。
例.甲在中国境内扔了一颗炸弹到某邻国，炸死了在该国的乙。甲的犯罪行为发生在中国，犯罪结果发
生在邻国，属于在我国领域内犯罪，基于属地管辖原则适用中国刑法。
（2）对于未完成形态犯罪，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地，只要
犯罪地属于我国，都适用属地管辖。
例.远在美国的汤姆在美国境内邮寄装有炸药的包裹来中国，欲炸死在中国的赵某，汤姆在美国邮寄该
包裹时就被抓获，其希望结果发生在中国，就认为是在我国领域内犯罪，可以适用中国刑法。当然，也可
以适用美国刑法。
（3）共同犯罪：行为（包括共同实行、教唆和帮助）或者结果有一部分发生在我国领域内，就认为是
在我国领域内犯罪。
第一，教唆犯、帮助犯从属于实行犯。如果实行犯（正犯）的行为发生在我国，教唆犯、帮助犯的行
为从属于正犯（实行犯），均认为是在我国领域内犯罪，全部适用中国刑法。
例.甲在某国打电话给身在中国的乙，教唆乙杀害丙，乙听从劝告后在中国杀害了丙。本案乙的实行行
为发生在我国领域内，甲的教唆行为从属于乙的实行行为，故认为甲、乙均在我国领域内犯罪，基于属地
管辖而适用中国刑法。
第二，实行犯不从属于教唆犯、帮助犯。如果实行犯（正犯）的行为发生在我国领域外，教唆犯、帮
助犯的行为发生在国内，只能对教唆犯、帮助犯适用中国刑法，正犯不能认为是在我国领域内犯罪，不适
用中国刑法。
例.甲在中国打电话教唆身在某国的乙杀害丙，乙在该国杀害了丙，甲的教唆行为在中国，乙的实行行
为在某国，由于实行行为不从属于教唆行为，故只能认为甲在中国领域内犯罪，基于属地管辖原则，适用
中国刑法。
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3.除外规定
指即使在我国领域内犯罪，也不适用我国刑法，包括：
（1）享有外交特权和豁免权的外国人——通过外交途径解决其在我国领域内犯罪问题。享有外交特权
与豁免权的人主要是指外交官员。不包括其他外国人，如外国商人等，这些外国人在我国领域内实施犯罪
的，直接基于属地管辖原则适用中国刑法。
（2）适用民族自治地方的变通或者补充规定。
（3）适用香港、澳门特别行政区、台湾的规定。（当然，不能认为这些地区不适用“中国刑法”，只
是不适用《中华人民共和国刑法》）
（二）属人管辖
属人管辖是指，我国公民在我国领域外犯罪的，适用我国刑法。之所以中国公民在域外犯罪，也适用
中国刑法，是因为中国人在国外，国家有保护他的义务，当然，他也有遵守国家法律的义务。但是，对于
中国公民在国外的犯罪，就像孩子离家在外，犯了错误，父母也只能“抓大放小”。
1．适用对象：中国公民在国外犯罪
（1）中国公民。包括犯罪时的中国公民，也包括裁判时的中国公民。
例.甲原本为外国人，在外国犯罪后取得我国国籍，仍然可以认为是“中国公民在国外犯罪”，可适用
我国刑法处理。
（2）法定最高刑为3 年以下有期徒刑的（轻罪），可以不追究。即中国公民在国外犯罪，中国刑法有
管辖权，只是在特定情形下，可以不追究刑事责任。这是考虑到司法效率，对轻罪“可以”放弃管辖。当
然，对于中国公民在国外犯轻罪，中国刑法也可以行使管辖权。
例.中国公民毛毛在日本与13 周岁的中国公民夏某（女）发生性关系，虽然这一行为在日本不构成犯
罪，但由于被害人是我国公民，也应当适用我国刑法追究刑事责任。如果该女性是日本公民，由于日本刑
法认为13 周岁的女性不属于幼女，不认为是犯罪，那么我国刑法也不能追究毛毛的刑事责任。
2.国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法
（三）保护管辖
保护管辖是指，外国人在中华人民共和国领域外对中国国民或者国家犯罪。
例.加拿大人米雪在加拿大枪杀了中国公民，或者伪造了中国货币。现实生活中，这类案件很难追究刑
事责任，尤其是我国与许多发达国家没有签订引渡协议。
适用保护管辖原则的条件是：
1.所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。
2.按我国刑法规定法定最低刑为3 年以上有期徒刑——重罪（如故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪）。
3.双重犯罪：所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚。
4.符合上述条件，“可以”适用我国刑法。
【经典案例】赖昌星，厦门远华特大走私案主犯。曾担任厦门远华（集团）国际有限公司董事长。赖
昌星在1999 年案发后逃往加拿大，一直滞留在温哥华。经过中国政府长达十余年的不断交涉，2011 年7 月
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初，被加拿大边境服务局（CBSA）拘留，同月23 日，赖昌星被遣返回国。2012 年5 月，厦门市中级人民法
院依法判处赖昌星无期徒刑，并处没收个人全部财产。该案中，赖昌星是中国公民，在中国犯走私罪后逃
往加拿大，我国对赖昌星案件的处理是基于属地管辖原则，因为赖昌星是在中国厦门实施了犯罪行为。
（四）普遍管辖原则
普遍管辖（世界主义）以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益
的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权，
因为犯罪人所犯罪行是危害全人类的，不容有管辖权投机。
1.适用条件
（1）针对的应当是国际条约所规定的罪行。
常见的国际犯罪：海盗罪、恐怖主义犯罪、劫持民用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪。一
般认为，针对国际犯罪，中国刑法都有规定，只是可能存在罪名的称呼不同。比如，国际条约中的海盗罪，
在我国刑法中其实就是抢劫罪。
（2）我国是相关条约的缔约国或者参加国。
（3）我国刑法将该行为规定为犯罪。
（4）原则上要求罪犯出现在我国领域内。
2.处理方式
（1）引渡——将罪犯引渡给需要他的国家。
例.恐怖分子拉登曾经下令轰炸过美国的世贸大厦，如果拉登来到中国，我国对实施该国际犯罪的拉登
可以引渡至美国。
（2）起诉——起诉国际犯罪时，应适用中国刑法，不能适用国际条约，因为国际条约一般没有具体的
罪刑规范。
刑法的时间效力（溯及力），是指刑法生效后，对它生效以前未经审判的或判决尚未确定的行为是否
适用的问题，即新法能否溯及既往
二、时间效力
。
例.甲于1990 年犯罪，2021 年被抓获（假定未过追诉时效），究竟是适用1997 年《刑法》（新法），
还是适用1979 年《刑法》（旧法），即明确新法对其是否具有溯及力的问题。
（一）刑法的溯及力
1.原则：从旧兼从轻原则——仅针对未决犯
（1）“从旧”：旧案件原则上只能适用旧法，新法原则上不能适用于旧案件。我国先后于1979 年、
1997 年出台了旧、新的两部刑法典。针对1997 年以前实施的犯罪行为，如1990 年实施的行为，原则上仅
适用旧法（1979 年刑法）。
（2）“从轻”：除非新法对被告人更有利，新法才可以溯及既往旧案件。但前提是：该案件未经旧法
判决并生效，如果该案件已经经旧法（1979 年刑法）判决并生效，说明该判决当时是正确的，不能因为事
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后出台了新法（1997 年刑法）就变更既往已经生效且当时正确的判决。
注意：
第一，对于连续犯、继续犯。如果行为人在旧法生效时实施了继续犯并持续到了新法生效。那么，即
使新法处罚更重，也要适用新法。
例.甲在1997 年8 月1 日实施A 罪，该罪一直持续到11 月1 日。其间，新《刑法》于1997 年10 月1
日生效。即便新《刑法》不利于被告，也应适用新刑法。
第二，新法与旧法的轻重比较，不仅仅是比较刑法条文的法定刑轻重，亦需要参考刑法条文所依据的
行政法律法规，或者行为在刑法上的性质。
例.2014 年，国家机关工作人员甲违反国家关于农业机械补贴的相关规定，没有将补贴发给本地农民，
而是发给了外地农民，导致国家补贴流失。2015 年6 月案发，案发后，国家政策发生变化，允许对外地农
民发放补贴。新法更有利于被告，不构成滥用职权罪。
（二）法律解释的效力
1.法律解释是对现行刑法的解释，因此其效力适用于刑法生效的全部期间。即法律解释适用于刑法条
文规定之后的全部期间，包括刑法生效后、法律解释出台之前。
例.2000 年司法解释对1997 年刑法某条文进行了解释，该解释既可以适用于2000 年以后的犯罪行为，
也可以适用于2000 年以前、1997 年以后（1997 年至2000 年）的犯罪行为。
其理由在于：司法解释与刑法条文的含义是相同的，刑法可以适用于1997 年以后的犯罪行为，那么，
司法解释也可以适用于1997 年以后的犯罪行为。
2.具体情形的处理——从旧兼从轻（未决犯）
（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释。即，司法解释可以适用于其出台之
前的行为，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
①
例.甲于1999 年实施了A 行为，2000 年针对该行为出台了司法解释。该司法解释的内容并没有改变刑
①可以这样思考，审判实践中经常出现疑难案件，地方司法机关会请示最高人民法院，最高人民法院会作出相应的解释，该解
释作出后，当然可以适用于该疑难案件。这就可以说明，新作出的解释可以适用于其生效之前的犯罪行为（案件）。
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法的内容，1997 年刑法可以适用于A 行为，2000 年的司法解释与1997 年《刑法》的规定是一致的，因此，
司法解释也可以适用于1997 年至2000 年的犯罪行为，即司法解释可以适用于其生效之前的犯罪行为。
（2）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解释出台
后新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。
例.针对刑法某条文，最高人民法院先后于2000 年、2010 年出台了两个司法解释，并且该两个司法解
释的内容是不一致的。行为人于2008 年实施了某行为，因为其实施行为时，新的司法解释（2010 年的司法
解释）还没有出台，适用旧的司法解释（2000 年的司法解释）是合适的，也是有利于被告的。因此，本案
应该适用旧解释，旧解释也是处罚更轻的（不认为是犯罪）。
（3）旧的正式解释认为某种行为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧解释出
台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。
新旧解释均有理由适用于行为人的行为时，原则上应适用旧解释，因为行为人实施行为时只出台了旧
解释，但新解释如果对被告人更有利的话，当然可以适用新解释。如果新解释认为该行为不构成犯罪，当
然适用新解释。
结论：可以这样理解第（2）（3），2000 年出台了旧解释，甲于2005 年实施了某一行为，2010 年出
台了新解释。无论是新解释，还是旧解释，都是可以适用于该行为的。既然两个解释都可以适用于该行为，
原则上应适用旧解释，如果新解释对被告人更有利，适用新解释。
例.2000 年关于盗窃罪的司法解释规定，盗窃数额较大的最低标准是500 元，而2010 年司法解释的标
准是1000 元。行为人在2008 年盗窃800 元（未判决），如果2008 年审判，适用旧解释构成盗窃罪，但如
果案件直到2012 年仍未审判，当然可以适用新解释，不构成犯罪。
【核心真题】
关于刑法及司法解释的时间效力，下列选项正确的有？（2018 年仿真题）
①
A.甲在2010 年受贿500 万元，2016 年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为300 万元，2017
年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为600 万元，甲在2018 年被抓获，应适用新的司法解释，
不能认定为受贿“数额特别巨大”
B.2016 年司法解释规定了受贿罪的数额标准，乙于2015—2018 年连续受贿多次，乙的所有受贿行为均
可以适用该司法解释
C.1997 年刑法规定，生产、销售有毒、有害食品罪为具体危险犯，只有造成具体的危险才能定罪。2011
年《刑法修正案（八）》将该罪规定为抽象危险犯，只要实施了生产、销售行为，就认为有抽象的危险，
应以犯罪论处。丙于2010 年实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，但并没有造成具体危险状态，于2015
年被抓获。丙的行为可以适用《刑法修正案（八）》，应以犯罪论处
D.2000 年最高人民法院出台了针对某一问题的司法解释，该解释不能适用于其生效之前的犯罪行为
①答案：AB。
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第四章犯罪概说
【相关法理】
犯罪是严重危害社会的行为，犯罪的成立标准是行为符合刑法的规定。近年来，在法考层面，非常困
扰考生的问题是，犯罪构成是采取两阶层、三阶层还是四要件。应该说，任何一个国家，一个精神正常的
成年人故意杀死他人的行为都成立犯罪。但是，这些犯罪的成立要素采取何种排列组合方式，各国根据自
己的司法习惯、国民观念、文化传统，采用了不同的犯罪论体系。应当说，不同的犯罪论体系中认定犯罪
的思维方式可能存在差异，但不会对案件的定性产生实质性的影响。从应对法考的角度来看，从来也不会
有真题孤立地考犯罪构成体系的问题。
指以法定刑轻重为标准作的划分。我国刑法没有明确划分重罪、轻罪，理论上有学者认为，可以考虑
将法定刑最低为3 年以上有期徒刑的犯罪称为重罪
一、犯罪的分类
（一）理论分类
1.重罪与轻罪
。
2.自然犯与法定犯
（1）自然犯：在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。
例.故意杀人、抢劫、强奸、盗窃、拐卖人口等。这些行为因违反了社会中的一般伦理道德，因此，古
往今来、不分东西，均规定为犯罪。即便是不懂法的人，单凭一般生活经验也能了解其社会危害性。
就自然犯而言，由于其明显地违反了人类道德情感，用常识都应知道其是犯罪行为，行为人不可能产
生法律认识错误。不能以不知道法律的规定为由（例.不能在杀人之后，以自己不知道杀人是犯罪为由），
主张自己产生了法律认识错误，进而主张无罪。
自然犯不能由单位构成。历年真题中，单位拐卖儿童、窃电的案件，由于单位不能成为拐卖儿童罪、
盗窃罪的主体，只能追究自然人相应犯罪的刑事责任。
（2）法定犯：没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反了统治秩序。
例.非法出租枪支罪、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪。对于法定犯的范围，
各国的立法并不完全一致，有的国家规定是犯罪，有的国家不认为是犯罪，尤其是一些经济犯罪、市场秩
序的犯罪，有的国家对市场管控严格一些，可能入罪的范围就广。
自然犯与法定犯的区分具有一定的相对性。因为即使是法定犯，经过长时期的立法规定，人们内心也
形成了遵守的确信，会形成一种道德确信，形成习惯、文化，进而逐步演变成自然犯。
例.在国民道德观念水平不高时，大家认为酒驾没什么大不了，故2011 年《刑法修正案（八）》将醉
酒驾驶行为规定为危险驾驶罪时很多人接受不了。但该法条施行至今，民众长期遵守，“喝酒不开车、开
车不喝酒”已经从法律规范上升到了人们的生活习惯。我们可以说，在立法之初，危险驾驶罪是法定犯，
是国家基于管理的需要做出的规定，但随着人们观念的转变，危险驾驶罪也可能逐步由法定犯演变为自然
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犯。
3.隔隙犯与非隔隙犯——行为与结果之间是否有时间或者空间上距离
（1）隔隙犯：实行行为与犯罪结果之间存在时间、场所间隔的犯罪。可分为隔时犯与隔地犯两种。
例1.甲在乙的食物中投放毒药，乙吃过毒药后，5 个小时才死亡。犯罪行为的做出与死亡结果的出现
之间存在时间差。（隔时犯）
例2.甲邮寄一包毒药给远在千里之外的乙，乙吃完毒药后死亡。犯罪行为与死亡结果存在空间上的距
离。（隔地犯）
（2）非隔隙犯：实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪。
4.即成犯、状态犯、继续犯
（1）即成犯：一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益便同时消灭的犯罪。如
故意杀人罪。
（2）状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在。如盗窃罪、收买被拐卖的妇女罪、挪用公款罪。
（3）继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续地存在。凡是侵犯人身自由的犯罪（如非法拘禁罪、绑架
罪、拐卖妇女罪）、持有型犯罪（如.持有假币罪、非法持有枪支罪）、窝藏型犯罪（如窝藏罪、窝藏毒品、
毒赃罪），都是继续犯。在继续犯中，只要犯罪行为没有结束而一直在继续，中途加入进来且实际上起到
作用的人可以成立共同犯罪。
例.甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并曾强奸乙女。甲在寻找买主的过程中因
形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解救行
为。本案中，丙在他人拐卖妇女过程中加入进来，拐卖妇女罪是继续犯，甲、丙成立拐卖妇女罪的共犯，
丙的行为同时也触犯了妨害公务罪。（2002 年第2 卷第46 题）
（二）法定分类
1.国事犯罪与普通犯罪
我国刑法中的危害国家安全罪即属国事犯罪，其他犯罪则属于普通犯罪。
2.自然人犯罪与单位犯罪
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的，依照法律规定应受刑罚处罚的行为。
3.身份犯与非身份犯
（1）身份犯：是特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，可以分为影响定罪的身份（真正身份），例.
贪污罪；不影响定罪但影响量刑的身份（不真正身份），例.非法拘禁罪。
①
（2）非身份犯：不以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，例.故意杀人罪。
4.亲告罪与非亲告罪
（1）亲告罪。指只有被害人告诉，司法机关才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，
①《刑法》第二百三十八条第四款规定，国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁行为的，从重处罚。“国家机关工作人员”
这一身份就是影响量刑的身份，是否属于国家机关工作人员，对认定非法拘禁罪没有影响。
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人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
亲告罪不等同于自诉案件，自诉案件的范围要广于亲告罪，亲告罪中如果被害人无法告诉的，也可能
转为公诉案件。
刑法规定亲告罪的原因在于，这种犯罪比较轻微；往往发生在亲属、邻居、同事之间；这种犯罪涉及
被害人的名誉，任意提起公诉可能损害被害人的名誉。
①侮辱罪（《刑法》第二百四十六条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
②诽谤罪（《刑法》第二百四十六条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
③暴力干涉婚姻自由罪（第二百五十七条，致被害人死亡的除外）；
④虐待罪（《刑法》第二百六十条，被害人没有能力告诉或因受到强制、威吓无法告诉和致被害人重
伤、死亡的除外）；
⑤侵占罪（《刑法》第二百七十条）。
（2）非亲告罪。不允许当事人私下和解，国家（检察机关）应提起公诉的案件。
5.基本犯、加重犯与减轻犯
（1）基本犯：刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。如刑法分则规定的最简单的
罪状——故意杀人罪的一般规定。
（2）（结果）加重犯：刑法在基本犯的基础上，单独规定了加重的情形及加重的法定刑。其中，结果
加重犯是指，行为人出于基本构成要件的故意或者过失，在实施基本行为时，发生了超过基本构成要件结
果的加重结果，因而导致刑罚加重的犯罪形态。
例.故意伤害致人死亡的，就成立故意伤害罪的结果加重犯。刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重
法定刑与加重情节的犯罪，可分为结果加重犯与其他情节加重犯。
（3）减轻犯：刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。
例.《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较
轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中，该条规定的前半段为故意杀人罪的基本犯，后半段为减轻
犯。
犯罪构成的各个要件是由不同要素组成的，组成要件的要素，就是犯罪构成的要件要素。
例.行为、结果、对象等属于客观的构成要件要素；年龄、辨认控制能力、身份等属于犯罪主体要件的
要素；故意、过失、目的等属于犯罪主观要件的要素。具体而言，犯罪构成要件要素可作如下分类
二、犯罪构成要件要素
：
（一）客观、主观的构成要件要素
1.客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。例.行为主体、身份、行为、结果。
2.主观的构成要件要素：表明犯罪行为人内心的、主观面的要素。例.故意、过失、目的、动机。
（二）记述、规范的构成要件要素
1.记述（明确）的构成要件要素
日常生活对该用语有明确的界限，如“人”“妇女”“毒品”等生活术语。对于记述的构成要件要素
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相对应的客观事实，只需要进行事实判断，是通过知觉的、认识的活动即可确定的要素。
例1.故意杀人罪的对象“人”，显然通过我们的直觉、感官就能知晓。
例2.《刑法》第三百二十条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的构成要件为“为他人提供伪造、
变造的护照、签证等出入境证件”，其中，“提供”“伪造、变造”“护照、签证等出入境证件”即属记
述的构成要件要素。
2.规范（不明确）的构成要件要素
我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官进行价值评价的要素——专业术语。
例1.对于某张光盘是否属于淫秽物品，不同的主体看过客观内容之后，其认识结论也会存在不同，仁
者见仁、智者见智。因此，贩卖淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”属于规范的构成要件要素。
①
例2.2018 年10 月27 日晚，有网友爆料，当天下午她在G1402 次高铁上发现邻座一名男子对一女童做
出猥亵动作。该男子抱着一名五六岁的小女孩，把手伸进女孩的下身和背部，还撩起女孩的衣服，不断抚
摸、亲吻。南昌铁路公安处官微发布通报称，视频中当事人周某某与小女孩系父女关系，周某某的行为不
构成“猥亵”。但我（徐光华）本人认为这是“猥亵”，即便是父亲，也不应该对孩子做出此类动作。因
此，“猥亵”属于规范的构成要件要素。
规范的构成要件要素=客观事实+价值判断。大致可分为三类：
第一，法律的评价要素，例.国家工作人员、
②司法工作人员、公私财物、暴力。
第二，经验法则的评价要素，例.入户抢劫中的“户”。
第三，价值的评价要素，例.猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等。
3.其他问题
（1）二者的区分具有相对性
虽然记述的构成要件要素是明确的，但实践中，也可能随着社会的发展变化而出现部分不明确的情形。
例1.通常认为“人”属于记述的构成要件要素。但是死亡标准不同，也需要进行具体判断：如对于呼
吸存在但脑死亡的“植物人”是否属于“人”，就可能存在不同的判断。
例2.作为盗窃罪的对象的“财产”，一般认为属于记述的构成要件要素，但盗窃的电力、网络虚拟货
物及游戏币等无体物是否属于“财产”，也曾存在过争论。
（2）故意犯罪的成立都要求行为人主观上认识到其行为的意义，即认识到行为的社会危害性。
对于记述的构成要件要素，行为人只要认识到对象属于这个“词”（如妇女、人、毒品），就能了解
其行为的社会意义，而具体的内容如“人”“妇女”的名字，在故意杀人罪、强奸罪中则是不需要认识的。
换言之，行为人只要知道对方是“人”还实施杀害行为，其行为的社会危害性、主观恶性就体现出来了，
就成立故意杀人罪，而是否认识到“人”的名字等就不重要了。
对于规范的构成要件要素，行为人只要认识到概念（“猥亵”“淫秽”）的客观内容就可以。即行为
①注意，有些要素，可能不同的人会得出不同的结论，如毒品，但刑法已经对毒品的标准作了法律上的规定，实践中行为人
贩卖的是不是毒品，只要按照标准，或者用仪器进行检测就可确定，不依赖于人的价值判断。这属于记述的构成要件要素。
②某人是否属于国家工作人员，需要法官判断其是否在履行公务，而这一判断，并不是十分明确，实践中也经常出现不同的
人判断结论不一致的情况，故“国家工作人员”属于规范的构成要件要素。
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人只需要认识到客观事实即可。认识到客观事实，就认识到了其行为的社会危害性。如果行为人没有认识
到客观事实，误将英文的淫秽书籍当作英文学习教材出售的，不成立贩卖淫秽物品牟利罪。但如果行为人
已经认识到了光盘的内容，里面有多人发生性关系，即便其辩称该光盘并不“淫秽”，也成立犯罪。是否
淫秽是一种价值判断，由法官完成。
（三）积极、消极的构成要件要素
1.积极的构成要件要素
指积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，刑法分则对具体犯罪所规定的内容，基本上都属于
积极的构成要件要素。
2.消极的构成要件要素
指表明罪轻或否定犯罪性的构成要件要素。
例.《刑法》第三百八十九条第三款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益
的，不是行贿。该规定即属消极的构成要件要素，具备该要求可以不构成犯罪。
（四）共同、非共同的构成要件要素
1.共同的构成要件要素
指任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。例.行为、主观罪过。
2.非共同的构成要件要素
指并非任何犯罪，只是部分犯罪的成立所必须具备的要素，仅仅是某些犯罪必备的要素。
例.国家工作人员这一身份，对故意杀人罪的成立没有任何影响，但是，是认定贪污罪的构成要件要素，
因此，不是任何犯罪都需要具备这一身份，属于非共同的构成要件要素。
（五）成文、不成文的构成要件要素
1.成文的构成要件要素
刑法明文规定的构成要件要素。
2.不成文的构成要件要素
刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定
的，成立犯罪所必须具备的要素。
例.不真正不作为犯的“作为义务”、过失犯的“注意义务”、财产犯罪所要求“非法占有的目的”，
都是成立相应犯罪所必须的要素，但基于简洁性的要求，刑法没有明确列出。
【核心真题】
1.关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（2014 年第2 卷第4 题）
①
A．传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B．签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素
C．“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素
②
D．“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素
①答案：D。
②《刑法》第二百六十六条（诈骗罪）规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处……”
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2.关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（2008 年第2 卷第51 题）
①
A．贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素
B．贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素
C．强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素
D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素
【相关法理
第五章客观不法要件：行为（不作为犯）【客+主】
】
在客观不法要件中，危害行为、结果及二者之间的因果关系是最主要的内容，也是法考的重点、难点
之所在。危害行为，是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静。而客观行为（危害行为）通常
情形下是作为犯，作为犯是指行为人违反了刑法的禁止性规范，会造成严重后果。而不作为犯是指行为人
负有某种义务而不履行义务。不作为犯能否被认定为犯罪，就需要具体地考查究竟行为人是否有刑法上的
义务。
一、作为犯与不作为犯的区别
（一）作为犯——刑法叫你别干，你偏要干（故意杀人罪、强奸罪、放火罪等）
作为犯的本质在于，违反了刑法的禁止性规定，即实施了刑法所不允许的行为。
例.刑法规定不得实施杀人、强奸、放火等行为，而有人却实施了的，成立故意杀人罪、强奸罪、放火
罪。上述犯罪，一般认为属于作为犯。
此外，我国刑法中的“持有型犯罪”属于作为犯。
例.非法持有枪支弹药罪、非法持有毒品罪、持有假币罪。“持有”是对特定物品的实力支配、控制。
刑法规定持有型犯罪，旨在“禁止”人们持有特定物品，刑法就不会惩罚。
②
（二）不作为犯——刑法命令你去做，你偏不做，甩包袱（不履行义务）——遗弃罪、逃税罪
1.不作为犯的概念
指没有履行应该履行的义务，违反了刑法的命令性规范。命令性规范是要求人们必须或者应当做出某
种行为，履行特定的义务。例.《刑法》规定，依法纳税是公民的应尽义务，不履行该义务的，构成逃税罪，
是不作为犯。
有的情况下，行为人为了逃避义务，还可能实施一些掩盖性的行为（积极行为），但仍然是不作为犯。
例.行为人通过签阴阳合同的方式（积极方式）达到逃税的目的，即不履行纳税义务，成立逃税罪。
2.不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失
通常情形下，不作为犯的罪过形式是故意的，例.前述的逃税罪。但也存在过失的不作为犯：大量的责
①答案：ACD。
②例.行为人偶然地发现马路上有一包毒品，行为人对之没有义务，即便不拾起交给警察，也不构成犯罪。如果行为人违反刑
法的禁止性规定（即，任何人禁止持有毒品）而持有，当然成立非法持有毒品罪。但如果行为人将毒品扔进下水管道，由于
没有违反刑法“不得持有毒品”的禁止性规定，不成立非法持有毒品罪。
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任事故类犯罪，行为人过失地（忘却了）没有履行相关的安全义务，成立过失的不作为犯。
【核心真题】
甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，
反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为
由向保险公司索赔，获得赔偿。（2008 年四川第2 卷第13 题）
解析：就放火罪而言，行为人有灭火的义务而不履行，属于不作为犯，并且是不纯正的不作为犯。
①就
保险诈骗罪而言，刑法是禁止行为人实施保险诈骗行为的，故保险诈骗罪是作为犯。
3.作为犯与不作为犯的区分是规范判断，而不是身体的动与静
（1）作为犯与不作为犯的区分是看行为人是否负有法律要求其履行的义务。如果有，不履行的，就属
于不作为犯。反之，属于作为犯。
②
例1.甲在路上看到濒临死亡的乙，甲没有救助义务，扬长而去，不构成不作为犯罪。但如果甲拿刀砍
杀乙致其死亡，则构成故意杀人罪（作为犯）。
例2.甲看见其儿子乙正在溺水，甲有救助义务却扬长而去，成立故意杀人罪（不作为犯）。
（2）不作为犯的本质是不履行义务，至于形式上，可以通过积极的方式（作为方式）或者消极的方式
（不作为方式）来实施。
例.逃税罪是不履行纳税义务的行为，属于不作为犯，但逃税罪在形式上，既可以以积极的方式（如篡
改账本，也称作为方式），也可以通过消极的方式（如对税务机关的要求不予理会，也称不作为方式）来
实施。就此而言，作为犯、不作为犯是上位概念，与作为方式（积极行为）、不作为方式（消极行为）是
两个完全不同层次的概念。
（3）针对侵害同一法益的前、后行为分别为作为犯、不作为犯时，应以“重行为”认定最终的行为性
质。
例.徐某生产的食品具有致人死亡的危险，但生产、销售时没有发现（仅有过失）。销售食品后，徐某
发现食用该食品可能致人死亡，但不召回食品、不通知购买者，导致多人死亡。其前行为即生产、销售行
为是作为犯，即过失的作为犯；后行为是不作为犯，即故意的不作为犯。应当优先认定后（重）行为，即
成立故意的不作为犯，故意杀人罪。
二、不作为犯的种类及成立条件
（一）种类
1.真正不作为犯（纯正的不作为犯）
指刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪。
例.遗弃罪，不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪，拒不执行判决裁定罪，丢失枪支不报罪，拒绝提供间谍
①判断行为人是否有义务（本案中是将蜡烛放稳的义务），可以与旁观者进行对比。一般认为，旁观者没有什么义务，看见
危险也仅仅是看热闹。但本案中，甲不是旁观者，甲点燃了蜡烛，当然有义务在危险状态下将蜡烛放稳，如果其不履行该义
务的，应成立不作为犯的放火罪。
②以行为是否违反禁止性规范，还是命令性规范来判断作为与不作为犯，是一种传统的观点，但这种观点并没有过时，仍然
具有重要意义。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第190 页。
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犯罪证据罪，这类犯罪都是真正不作为犯——刑法明文规定你要履行一定义务，但你偏不履行，违反了刑
法的命令性规定。
2.不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）
这种犯罪既可能是违反了刑法的禁止性规定，也可能是违反了刑法的义务性（命令性）规定。也即，
这种犯罪通常是作为犯，但也可能是不作为犯。
例.刑法禁止杀人行为，故一般认为，故意杀人罪是禁止性规范。甲对乙实施砍杀致乙死亡，甲的行为
成立故意杀人罪（作为犯）。
但是，故意杀人罪，有的时候也可以是针对特定行为人的命令性规范。甲的儿子乙在湖中溺水，刑法
命令甲去救乙，甲扬长而去，后乙溺水而亡。甲的行为成立故意杀人罪（不作为犯）。
【核心真题】
关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？（2007 年第2 卷第59 题）
①
A．刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报
告为成立条件，属于不作为犯罪
B．偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
C．遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪
D．刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不
退还为成立条件，属于不作为犯罪
②
（二）成立条件
1.当为（有作为义务）
指行为人负有实施某种行为的义务。
例.父亲甲见其孩子在湖中溺水，当然有救助义务，不履行该救助义务，后孩子溺水而亡，甲的行为成
立故意杀人罪（不作为犯）。
2.能为
（1）有履行义务的能力。例.父亲虽然对溺水的儿子有救助的义务，但如果父亲不会游泳的，不成立
不作为犯。
（2）有回避危害结果的可能性。即使履行义务，危害结果也必然发生的，那么，没有履行义务的，也
不成立不作为犯罪。——不履行义务的行为与危害结果之间要有因果关系。
例.司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害
①答案：AC。
②针对D 选项，一种观点（法考观点）认为，《刑法》第二百七十条侵占罪中规定的“非法占为己有”与“拒不返还”是同
一个意思，换言之，只要“非法占为己有”，就表明行为人“拒不返还”。从这个意义上来看，侵占罪的本质是“非法占为
己有”，属于作为犯。
另一种观点认为，刑法中的侵占罪所要求的“非法占为己有”“拒不返还”是两个独立的行为，要成立侵占罪，除了要
“非法占为己有”，还要求行为人事后“拒不返还”，即便行为人“非法占为己有”，但如果事后“返还”的，也不成立侵
占罪。从这一意义上看，惩罚的实质在于行为人后续的“拒不返还”，即行为人不履行返还义务，因此，属于不作为犯。法
考以前一种观点为准。
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人立即死亡，即使司机没有救助而逃逸的，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为犯的故意杀人罪。本案
中，死因应该归于之前的“肇事行为”，而不能归于事后的“逃逸行为”，换言之，即使不逃逸，被害人
也必死无疑。
3.不为
因为行为人没有履行义务，造成或者可能造成危害结果。
三、不作为犯的“作为义务”的根据
成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务。如何判定行为人是否具有“作为义务”，其
实质在于：行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。刑
法赋予相关责任主体的作为义务，必须考虑其可能性、是否与国民的普遍观念吻合等进行综合判断。例.发
现他人处于危险境地，是否有救助的义务，即见死不救是否构成犯罪，每个国家的立法、司法都不完全一
致。我国在目前背景下，如果赋予国民更多的义务，将见死不救的行为认定为犯罪，可能导致与公民的观
念背离太大。
1.仅仅是发现他人处于危险境地，没有救助义务
仅仅发现他人处于危险状态，并没有创设风险，至少是没有刑法上的救助义务的。
（1）发现者仅仅是“遇见”了危险，并没有保障他人安全的义务，不成立不作为犯。
例1.乙看到生命垂危的甲躺在路上，但扬长而去，甲因为没有得到救助，5 个小时之后死亡。虽然乙
的做法不道德，但乙对甲并没有救助义务，因此乙的行为不违法，更不可能构成犯罪。
例2.甲到游泳馆游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某
溺亡，甲并没有保障武某安全的义务，故甲的行为不成立不作为犯罪。
（2）如果危险发生在发现者的监控（支配的）区域内，发现者则有救助义务。
例1.上述武某游泳抽筋时，若游泳馆的教练乙也在场，却装作没看见，导致武某溺亡，则乙构成不作
为犯罪。因为武某的溺亡危险发生在乙的监控区域内，乙作为教练具有保障学员安全的义务。
例2.甲（女）在家中从事卖淫活动，乙老头（男）进入甲的家中欲嫖娼，刚进甲的家门就晕倒。甲有
救助义务，毕竟危险发生在甲的家中（其监控区域），甲不履行救助义务的，成立不作为犯。
①
例3.男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，因为该危险发生在男子身体上（其监控区域），男子负有
制止幼女的义务，否则，成立猥亵儿童罪。
例4.洗浴中心老板甲明知招聘的经理乙在洗浴中心从事组织卖淫活动，但装作不知道。甲的行为成立
组织卖淫罪（不作为犯）。（2022 年仿真题）
例5.甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致乘客钱包被盗。司机甲不成
立不作为的盗窃罪。（2023 年仿真题）
①但是，如果卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗死而离去的，不成立不作为犯。（2023 年仿真题）参见
张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第204 页。
类似的：甲乘坐出租车，发现出租车司机醉酒驾驶。甲因为司机面相凶恶，不敢让司机停车，司机转弯时，撞死了路边的小
孩。乘客甲没有阻止的义务，不成立不作为犯。（2024 年仿真题）
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2.如果降低了他人所处的风险，就更没有救助义务
（1）行为人降低了他人风险是“做好事”，不成立不作为犯。
例.甲见乙身受重伤躺在公路上，为了防止乙面临更大危险，将乙搬至旁边的休息站，后离去。即便事
后仍然没有人对乙进行救助，甲也不成立不作为犯罪。其理由在于，甲的行为降低了乙所面临的风险。试
想，如果甲的行为构成犯罪，谁还敢做好事呢？当被害人乙处于高危险状态（100 分），他人无论是将其危
险状态降至50 分，还是20 分或0 分，都属于做好事，不应该构成犯罪。
（2）“做好事”（自愿救助行为）如果“耽误”了被害人受到他人救助的机会，则这种自愿救助行为
必须“一救到底”，否则，成立不作为犯——帮倒忙（添麻烦）。
例1.甲身受重伤躺在马路上，乙见状想救助甲，便将甲搬到自己家中，这种情形下，甲得到其他人救
助的可能性就没有了。乙在家中对甲救助五天后，觉得甲人品不好，便放弃救助，将甲于夜间扔至菜市场，
造成甲死亡。乙的行为成立不作为的故意杀人罪，理由在于，乙对甲救助了五天，在一定程度上就是剥夺
了甲受到其他好心人救助的机会，乙争取了这个救助的机会，就应该一救到底。
例2.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，
便在乙抓住绳子前又把绳子拉了上来，乙最终因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪，理由在于，甲的自
愿救助行为还没有起作用，并且，甲并没有“耽误”乙受到其他人救助的机会。
①
3.行为人如果对他人制造（提升）了风险，原则上就应对他人有救助义务
（1）行为人的行为（包括合法行为）如果制造了风险，使他人处于危险境地，当然就有排除危险的义
务，否则，成立不作为犯。即，谁制造风险、谁消除风险。
例1.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，
丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡。丙的行为制造了贺某溺水的风险，其不履行救助义务成立不作为犯。
例2.甲带邻居家的小孩出门，小孩失足跌入粪池，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出
小孩时，小孩已经死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪。因为，甲带小孩出门，具有时刻保障小孩
安全的义务。
例3.设置广告牌的甲发现广告牌被大风吹倒砸伤了行人乙，甲能够救助却不救助，后乙因得不到及时
救助而死亡。甲成立不作为犯的故意杀人罪。
例4.光华因为开玩笑，误将朋友毛毛推到河中，毛毛迅速陷入漩涡中，光华拒不救助而导致毛毛溺水
而亡的，成立不作为犯的故意杀人罪。
（2）成年人的日常生活行为，如谈恋爱、旅游、喝酒、爬山、散步等，制造了社会所允许的风险，相
互之间没有救助义务。
其理由在于，社会日常生活行为是社会运行所必需的，这类行为即便可能有风险，概率也非常小，他
人与你一起实施这种行为时，不需要也不可能预料到风险的存在，不具有保障你安全的义务。质言之，成
年人进行正常风险的社会行为（日常行为），自己把握风险，他人不负有保障你安全的义务，不能期望他
人替自己防范风险。一个社会要发展，必须容忍一定的正常风险。甚至可以认为，成年人之间进行一般违
①甲抛出救生圈要救落水的乙，救生圈快要到达乙手边的时候，甲才看清乙是自己最讨厌的同事，于是将救生圈拉回，乙溺
亡。甲的行为也不成立不作为犯（2024 年真题）
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法行为，通常不会显著提升风险的，相互之间亦没有救助义务，如嫖娼过程中，一方突发疾病。除非嫖客
晕倒在卖淫女家中（支配领域内），卖淫女才有救助义务。
例1.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，
秦某溺亡，丁没有保护秦某安全的义务，不构成不作为犯罪。
例2.梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，要求梁某送其回家，梁某怕麻烦，托词拒绝。强
某一人在回家途中醉倒在地，被人发现时已死亡。梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪，但可能
要承担民事上的赔偿责任。
例3.甲、乙是球友，二人相约去踢球。踢球过程中乙心脏病发作，甲并未施救，最终乙死亡。甲不构
成不作为犯罪（2024 年真题）
（3）正当防卫是刑法所鼓励的行为，即便防卫人对不法侵害人制造了风险，也没有救助义务。防卫过
当创造了风险，有救助的义务。
例1.甲拿枪射杀乙，乙实施正当防卫行为，将甲打成重伤，血流不止，乙能救助甲却不救助，造成甲
死亡，乙不成立不作为的故意杀人罪。此类案件中，如果要求防卫人乙有救助义务，对防卫人而言是不公
平的，因为防卫人如果造成不法侵害人死亡，成立正当防卫；造成不法侵害人重伤但不履行救助义务的，
还成立故意杀人罪，这显然是不妥当的。
例2.乙对甲使用轻微暴力，甲出于防卫的意图将毛毛造成重伤并有致死的危险，甲的行为属于防卫过
当，对乙有救助义务，如果不救助而导致乙死亡的，甲成立不作为犯的故意杀人罪。
例3.甲面临乙的追杀，情急之下，将正在驾驶摩托车的毛毛推倒并造成其重伤，骑上摩托车逃跑。后
乙不再追赶甲。甲的紧急避险行为对毛毛创造了风险，甲有义务对毛毛实施救助。
4.其他义务来源——实质在于，行为人具有保障他人安全的义务，他人的安全依赖于行为人
（1）法律（刑法）明文规定的义务。不包括宪法以及刑法之外的其他法律所规定的抽象性、一般性的
法律义务，这类法律义务在刑法分则条文没有确认的情况下，不能成为不作为犯罪的义务根据。
例1.丈夫对妻子的救助义务，丈夫发现妻子处于危险境地，有救助的义务，不救助的，成立不作为犯。
例2.《消防法》规定，路人看到火灾有报警的义务，但这种义务没有上升到刑法的规定，所以，路人
看到火灾不报警的，不成立不作为犯的放火罪。
（2）特定的职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。
例1.消防队员对于火灾的扑灭义务、警察对犯罪行为的制止义务。
例2.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为犯的故意杀人罪。
例3.甲看见儿子乙（8 周岁）正掐住丙（3 周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现
丙已窒息死亡。甲成立不作为犯罪。但是，夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义务，妻
子明知丈夫受贿（或强奸他人）而不制止的，并不成立受贿罪（或强奸罪）的帮助犯。
例4.甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将行人咬伤，甲未予以制止。甲构成不作为犯罪，因为甲对
流浪狗建立了事实上的支配关系。
但请注意：特定的职务、业务所要求的义务，前提是行为人在“履行”相关的义务（履职）中，除非
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是遇到紧急情况，否则不能成立不作为犯罪。
例1.甲为县公安局局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行
为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯。公安局局长并非对于所有的刑事犯罪均具有制止的义务，警
察也并不是对所看见的所有犯罪都有制止的义务，只有对于负责范围的具体案件有职责、义务。
例2.民警甲下班后在自己辖区酒吧喝酒，遇到乙使用暴力强迫他人卖淫，没有制止。甲构成不作为犯。
——根据《中华人民共和国人民警察法》第十九条，人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情
况，应当履行职责。因此，在警察下班后，遇到职责范围内的紧急情况，依然具有作为义务。
①
（3）法律行为（合同行为）引起的义务。当事人之间本来没有义务，但基于合同而创设了义务。
例1.家政保姆甲基于雇佣合同，在乙家中照看乙的小孩丙。合同约定甲在乙家的工作时间为8:00 至
20:00。某日，乙20:00 还未回家，甲便离开乙家，留小孩丙独自一人在家，乙于当晚23:00 回家，发现丙
在家中因无人照看而被摔得头破血流，甲的行为成立不作为犯的故意伤害罪。因为雇佣合同导致小孩对保
姆已经形成了事实上的依赖关系，甲的突然离去提高了小孩面临的风险。
②
例2.出租车司机对于醉酒的乘客，有将其送至安全地点的义务。不履行该义务导致乘客死亡的，应成
立不作为犯罪。
（4）“紧密”（超级危险）的共同体关系所产生的义务。
“紧密”的共同体不同于“松散”的共同体（如成年人共同散步、游泳），在“松散”的共同体中，
各行为人没有负责保障他人安全的义务。而“紧密”的共同体中，行为人共同实施的是非常危险的行为，
各行为人之所以敢去实施这一严重危险行为，在很大程度上是因为彼此寄希望于相互依靠、保护。
并且，如果基于一定事实形成了社会通常认为的对危险应当相互照顾的关系，那么不管这种关系是合
法（一起登山）还是非法（共同滥用毒品），共同体的成员之间都具有互相救助的作为义务。
例1.共同登险峰的队员，在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助。
例2.甲出于好意，帮助照看邻居家中无人看管的孩子，也可以说其和孩子的生存之间形成了事实上的
依赖关系。如果不履行救助义务的，成立不作为犯罪。
例3.甲、乙二人经常在一起吸毒，已经形成了特殊的危险共同体，甲乙对于相互之间因吸毒产生的风
险具有救助义务。在乙吸毒后发生生命危险时，甲没有履行救助义务致其死亡的，成立不作为的故意杀人
罪。（2023 年仿真题）
（5）先前的犯罪行为能成为作为义务的发生根据
行为人先前的犯罪行为导致某种法益处于危险状态，行为人负有救助的义务。如果没有及时排除危险
状态而导致更为严重的危害结果发生，应该成立不作为犯罪。具体而言：
情形一：刑法就造成“加重结果”已经特别规定为“加重犯”的，依照刑法的特别规定。刑法之所以
对如下情形作特别规定，在于这类现象在实践中具有一定的典型性、普遍性。
①尹彦品：《不纯正不作为犯义务来源之界定》，载《河北法学》2009 年第7 期。
②民法与刑法对同一问题的判断是不同的。民法更注重的是法律关系（合同），根据合同约定，甲似乎已经完成了她的任务。
但是，刑法注重的是行为，该行为是否创设了风险。行为人的行为创设了风险，就应对其归责。本案中，保姆的突然离去，
会使小孩面临更大的风险，其行为创设了风险，就需要对其归责。
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例.交通肇事后，造成被害人重伤，然后逃跑，被害人因得不到及时救助而死亡，根据刑法的规定，仅
成立交通肇事罪，适用交通肇事“因逃逸致人死亡”这一加重的刑罚。
情形二：刑法没有特别规定的，成立重结果的故意犯。
例1.《刑法》第三百四十四条规定了非法采伐国家重点保护植物罪。行为人在非法采伐珍贵树木，树
木倒下时砸到他人头部，行为人不实施救助，而是逃跑，造成被害人死亡。刑法并没有对非法采伐国家重
点保护植物行为造成他人死亡规定独立的罪名或者规定结果加重犯，因此，行为人的前行为创造风险之后，
不履行该救助义务的，应成立故意杀人罪（不作为犯），与非法采伐国家重点保护植物罪并罚。
例2.设置广告牌的甲发现广告牌被大风吹倒砸伤了乙，致乙重伤，甲能够救助却不救助，导致乙得不
到救助而死亡，甲成立不作为犯的故意杀人罪。
注意：甲故意伤害乙，致乙重伤。甲明知不抢救乙就会死亡，但仍然不抢救，导致乙死亡。应认定甲
的前行为是故意伤害罪、后行为是故意杀人罪（不作为犯），属于包括的一罪（仅侵犯了一个法益），成
立故意杀人罪一罪。
①
【知识提升】应当对不作为犯罪中的义务来源“先行行为”的概念进行适当扩张，即使行为人本人的
行为并没有直接造成法益侵害的紧迫危险，但如果行为人的行为与最终制造的风险之间具有刑法上的因果
关系，也应当承认行为人具有作为义务。
例.甲持剪刀攻击乙，乙为了躲避，将手中的火把丢向甲。甲躲开后，火把掉在了草垛上，乙逃跑。半
小时后，甲见状也走了，导致几间民房被烧毁。——甲成立放火罪（不作为犯），虽然该火把是乙丢出来
的，但乙实施该行为也是因为甲先前实施了对乙的攻击行为。（2023 年公法卷第4 题）
四、不作为犯的其他问题
（一）不作为犯的认识错误
例1.乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙，而是与自己无关的丙，因而没
有救助，导致乙死亡，甲不成立不作为犯的故意杀人罪。此种情形下，行为人连事实都没有认识清楚，其
主观上没有犯罪的故意，仅有不救他人的故意，非犯罪意义上的故意。属于保证人地位认识错误，即甲基
于对事实的错误认知，而导致错误地认为自己不属于保障乙安全地位的人。
例2.甲明知掉入河中的是自己的儿子乙，但误以为自己没有义务救助乙，因而没有救助，导致乙死亡，
甲成立不作为犯的故意杀人罪。属于保证人义务的认识错误，即违法性认识错误，不阻却犯罪的成立。行
为人对事实的认识没有错误，只是对于自己在当时的情况下有无法律上的救助义务产生了不当的认识。
（二）作为义务的顺位
数个主体同时对某一法益具有作为义务，可能存在优先履行作为义务的主体，这会使其他人不再有作
为义务。
例1.夫妻与丈夫的年迈的母亲共同生活，在母亲生病或摔倒时，首先是丈夫具有救助义务，夫妻二人
均不救助导致母亲死亡的，只需要追究丈夫的刑事责任。但是，在丈夫出差时，妻子不履行救助义务的，
则应当承担刑事责任。
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第202 页。
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例2.妻子杀害婆婆时，在场的丈夫不阻止的，妻子成立作为的故意杀人罪，丈夫成立不作为的故意杀
人罪。丈夫杀害自己的母亲时，妻子不阻止的，不构成犯罪。
①
类似的问题是：当行为人对数个主体具有救助义务时，且存在先后顺序的，应按顺序履行救助义务，
否则，成立不作为犯。
例.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯
罪，因为其对母亲有优先的、法定的救助义务。
【核心真题】
1.关于不作为犯罪，下列选项正确的是？（2021 年仿真题）
②
A.猎人甲在野外捡到一个小孩带回家养了两天，其妻子嫌养小孩麻烦，于是甲又将小孩放置于菜市场。
甲的行为构成遗弃罪
B.乙带其小狗出去散步，后该狗将路人毛毛咬了。乙觉得是狗的事情，便不管，任凭小狗撕咬路人毛
毛，后来毛毛被咬死了。乙不构成犯罪
C.丙在办公室用电炉煮面，其间，其手中的文件不慎掉入电炉而着火。丙本来应该及时扑灭该火，但
是考虑到万一被他人发现可能被单位辞退，于是及时逃离现场。后大火烧毁了办公室及隔壁办公室。丙的
行为构成不作为的失火罪
D.丁售卖药品后，经购买者反馈，才发现药品质量有问题，对人体有害，但是丁没有召回已经出售的
有质量问题的药品。丁不召回已经出售的存在质量问题的药品的行为，成立不作为犯罪
2.在具有作为可能性和结果避免可能性的前提下，下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
③
A.儿子甲偶然间发现父亲乙在公交车上行窃，但未予以制止。甲构成不作为犯罪
B.甲、乙是球友，二人相约去踢球。踢球过程中乙心脏病发作，甲并未施救，最终乙死亡。甲构成不
作为犯罪
C.夫妻二人刚办理完离婚手续从民政局出来，妻子被车撞。丈夫见死不救，最终妻子死亡。丈夫构成
不作为犯罪
D.甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将人咬伤，甲未予以制止。甲构成不作为犯罪
【主观题专项训练】
一、案例判断
案例1：宾馆老板徐某发现顾客蒋某的房门开着，并看到蒋某突发疾病晕倒在地。徐某忙着干活，径直
走过，未予以理会。第二天，顾客蒋某被他人发现时已经死亡。
问题：应如何认定徐某的行为？请说明理由。
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第159 页。
②答案：AD。
③答案：D
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答案：徐某构成不作为犯罪。宾馆房间属于宾馆老板徐某的支配场所，徐某对在宾馆房间突发疾病的
顾客具有救助义务，徐某有能力履行却不履行该救助义务，故成立不作为犯罪。
案例2：村民徐某将自己从深山老林里采来的蘑菇熬成汤，端到好友蒋某家共食，在徐某寻找餐具时，
蒋某先行食用后中毒倒地。
问题：徐某的作为义务来源为何？请说明理由。
答案：作为义务来源为徐某的先行行为。徐某提供有毒食物的先前行为极易造成他人中毒，制造了法
益侵害的紧迫危险，实际上也导致蒋某中毒倒地，因而徐某对蒋某产生了救助义务。
案例3：徐某疲劳驾驶造成了交通事故，导致路人蒋某重伤倒地，徐某害怕担责未救助蒋某便逃走，蒋
某死亡。事后查明，即使立即将蒋某送往医院也不能挽救蒋某的生命。
问题：如何评价徐某的行为？
答案：徐某仅成立交通肇事罪。本案中，徐某虽然逃逸未救助蒋某，但即使立即将蒋某送往医院也不
能挽救蒋某的生命，说明结果不具有回避可能性，那么徐某的不救助行为就不成立不作为的故意杀人罪。
二、主观题可能考查的观点展示
不作为犯中作为义务的判断：是否有顺序。具有作为义务的主体，当其救助义务存在先后顺序的时候
，是否应按顺序履行该义务，可能存在肯定说与否定说两种观点。
模拟案例：甲（男）、乙（女）是夫妻，丙是乙的母亲。某日，甲、乙、丙三人在逛街，乙突然对丙
实施暴力伤害，致丙重伤。甲没有阻止。
问题：甲的行为是否成立不作为犯的故意伤害罪？
答案：一种观点认为不应按顺序履行救助义务，甲构成不作为犯的故意伤害罪。甲作为女婿，有救助
丙的义务，也有阻止他人侵害丙的义务，无论其救助义务处于何种顺位，其不履行该义务的，均成立不作
为犯的故意伤害罪。
另一种观点（法考观点）认为应按顺序履行救助义务，甲不构成不作为犯的故意伤害罪。甲作为女婿
，虽然有义务救助丙（阻止他人加害丙），但乙作为丙的女儿，乙的义务是第一顺位的。当乙在对母亲丙
实施伤害行为时，作为第二顺位的甲，没有义务阻止，甲不构成犯罪。
【相关法理
第六章客观不法要件：因果关系【客+主】
】
因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。因果关系理论所要解决的问题是，哪个“因”需
要对“果”承担责任。
因果关系的本质：行为与结果之间“合乎规律”（正常的、可预见的、可以想象得到的）的引起与被
引起的关系。
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一、因果关系与刑事责任的关系
（一）因果关系是客观的
1.存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任。因果关系只是客观要求，承担刑事责任还
需要主观责任要件（如故意、过失等），即承担刑事责任是主客观相统一的。
例.光华与素不相识且看似健壮的毛毛在公交车上争抢座位而发生争吵，光华朝毛毛的胸部打了几拳。
毛毛患有先天性严重心脏病，被殴打后心脏病发作而亡。光华的殴打行为与毛毛的死亡在客观上存在因果
关系，主观上根本无法预料到毛毛的心脏病，不需要承担刑事责任。
2.因果关系不允许“假设”。
例1.警察甲正在给死刑犯乙执行枪决，在开枪的前5 分钟，丙冲进现场将乙砍死。虽然本案中，假设
丙不砍乙，乙也会死，但事实上，乙就是被丙砍死的，丙的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
例2.甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向丙的水杯中已经投了毒，
乙便没有投毒，后丙喝水死亡。甲的行为与丙的死亡结果有因果关系，乙没有因果关系。
①（2022 年仿真题）
（二）因果关系是“行为”与“结果”之间的因果关系
没有因果关系，行为人只是不对结果承担刑事责任（不承担犯罪既遂责任），但其行为本身仍然可能
承担刑事责任，如承担犯罪未遂的责任。
例.甲手持一把机关枪在追杀他的仇人乙，但是没有打中，乙在逃跑的过程中又遇另一仇人丙，被丙打
死。虽然乙的死亡和甲的射击行为没有因果关系，甲不对死亡结果承担刑事责任，但是甲应当承担故意杀
人罪未遂的刑事责任。
二、因果关系的判断步骤
从司法活动的常识和经验来看，如果出现了危害结果（如死亡结果），那就应该寻找原因。刑法理论
其实是对司法活动的总结、概括，我们学习因果关系的判断，其实与司法活动中如何认定原因与结果之间
的因果关系，基本上是吻合的。
司法机关寻找原因，一般分为两个步骤：
第一，大面积撒网，把可能的原因尽量先全面地摸一遍；
第二，重点捕捉，把不重要、无关的原因剔除出去，让重要的原因对死亡结果负责。
（一）第一步：条件说为基础
条件说认为，行为与结果之间如果存在“没有前者就没有后者”的条件关系，即无A 则无B，前者A
就是后者B 的原因。
例1.如果甲不杀乙，乙就不会死亡，那么甲的杀害行为就是乙死亡的原因，二者之间存在因果关系。
②
①该案中，如果甲不投毒，被害人也会死，因为乙会投毒。但这只是假设、如果，事实上甲已经投毒了，就应该肯定甲的行
为与被害人死亡结果之间的因果关系。
②存在例外的是，即便没有A，也会有B，也可能承认A 与B 之间存在因果关系。也就是说，特殊情形下，没有条件关系，
也可能存在因果关系。
例.甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向丙的水杯中已经投了毒，乙便没有投毒，后丙
喝水死亡。本案中，即便没有甲的行为，丙也会被乙毒死。似乎不存在条件说。但本案中就是甲毒死了丙，甲的行为与丙的
死亡结果之间存在因果关系。（2022 年仿真题）
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例2.甲在教室殴打乙致轻伤，乙出门等公交车去医院治疗，结果遇上丙交通肇事而将乙撞成重伤，乙
被送往医院治疗时，医生丁因为重大过失给乙用错药，导致乙死亡。本案中，没有甲的殴打行为，乙就不
会出门等车，就不会碰到丙的交通肇事，也就不会遇到医生丁。按条件说，甲、丙、丁的行为都与乙的死
亡结果之间具有因果关系。显然，条件说将因果关系的范围“扯得过远”，应予以一定的限制。
1.条件说的“条件”（“因”）必须是“危害行为”
危害行为是一种类型性的行为，通常而言具有造成危害结果的可能性，并且是刑法所禁止的行为，如
用刀、枪杀人的行为。日常生活行为并不具有这种类型性特征，不是危害行为。即便确实导致了危害结果，
那也是极其偶然的、不“合乎规律”的，多是因为其中介入了其他因素（异常）而改变了正常的因果流程。
因此，日常生活行为即便导致了危害结果，也没有因果关系。
例1.甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。追赶小偷并非“危害行为”，是合法行为，不是刑
法所禁止的行为，故不能肯定甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系。（2010 年第2 卷第3 题B 项）
例2.甲劝说乙清晨去马路上跑步，希望乙被汽车撞死，乙果然被汽车撞死。甲的劝说行为是日常生活
行为，不是危害行为，与乙的死亡结果之间没有因果关系。
例3.甲送给乙一双溜冰鞋，希望乙溜冰时摔死，乙果然摔死。甲的送鞋行为是日常生活行为，不是危
害行为，与乙的死亡结果之间没有因果关系。
例4.甲的儿子小甲（17 岁）经常逃课跟社会青年混在一起。甲对此放任不管，后小甲与社会青年一起
打架将乙打死。乙的死亡结果与甲的放任行为之间不存在因果关系。（2022 年仿真题）
例5.丈夫和妻子经常因为丈夫在家吸毒而发生争吵。某天妻子又发现丈夫在家私藏毒品，妻子一气之
下将全部毒品服下后死亡。丈夫私藏毒品的行为与妻子的死亡结果之间没有因果关系（2024 年真题）
2.“条件”（“因”）是指实行行为，不包括预备行为
主要原因在于：预备行为不具有导致具体危害结果的类型性、通常性。或者说，预备行为导致危害结
果，并不“合乎规律”。实施预备行为，即便造成了危害结果，也是因为其他因素（异常）的介入改变了
因果流程。
例.甲准备了毒药，放在书柜中，打算吃晚饭的时候放入自己妻子乙的饭中。但乙提前回家，发现书柜
中的毒药，以为是食品，服用后死亡。本案中，甲还没有实施实行行为（投毒行为），仅实施了准备毒药
的预备行为，该预备行为本身并不具有导致危害结果的通常性、类型性，即便造成了乙的死亡，也是因为
被害人乙的自身行为这一异常的介入因素改变了因果流程，故甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。
（二）第二步：介入因素对因果关系的中断——对条件说的修正、限制
A（条件）→（条件，又称介入因素）→B（结果）
为了限缩条件的范围，在条件说的基础上引入介入因素，提出了因果关系中断论。介入因素指前条件
已经作用在对象上，在结果尚未发生前，又作用了一个条件（介入因素）的情形。
介入因素要中断前条件与结果之间的因果关系，必须同时符合如下两个特征：
1.特征一：介入因素必须异常（偶然、难以预见、不合乎规律）
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即介入因素在案件当时发生的概率很低（低于10%）
①——质的要求。
（1）如果实施第一个行为，通常而言该行为会衍生出第二个行为（介入因素），即合乎规律，则第二
个行为就是正常的因素，不中断第一个行为与死亡结果之间的因果关系。反之，就属于异常的因素，不合
乎规律。可能中断前行为与危害结果之间的因果关系。
例1.乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7 刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。
但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。乙的行为与苏某的死亡结果之间存在因果关系。理由是
苏某被砍了7 刀（第一个行为），在这种情况下，苏某掉下山崖（介入因素）属于正常的因素（合乎规律、
不异常），不中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
例2.甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡；乙在被害人的住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅
内被烧死。甲、乙行为与被害人死亡具有因果关系，被害人跳河、为救婴儿冲入宅内（介入因素）都属于
正常因素。
例3.甲等多人深夜追杀乙，乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡之间具
有因果关系。该案中，乙在深夜面临追杀，在紧张、慌不择路的情况下，被迫跑到高速公路，或者跑到其
他地方，甚至跑错了地方，都是正常的，不中断因果关系。
例4.甲以故意杀害的目的将乙击倒。甲以为乙死亡，便离开现场，但事实上乙只是陷入昏迷。乙醒来
后，因身受重伤，浑浑噩噩走到公路上，汽车躲闪不及，乙被撞死。甲的行为与乙的死亡结果有因果关系。
（2023 年仿真题）
（2）第一行为衍生出的正常因素不一定仅有一种，可能有多种，这些多种可能都是“正常的因素”。
例1.甲在电梯内殴打乙，致电梯门严重变形，后导致电梯掉下来而摔死乙，也可能电梯质量非常好，
不会掉下来。无论电梯是否掉下，均应属于正常的因素。
例2.甲在夜间将乙撞昏后离去，乙可能被后面的车辆碾压致死，也可能流血过多而死，这都应属于正
常的因素。
例3.甲将妇女乙强拉上车，在高速公路上欲猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外，后车躲闪不及将乙轧死。
该案中，妇女乙挣扎属于正常因素，因为害怕而不挣扎也能理解，也是正常因素。甲的行为与乙的死亡结
果之间存在因果关系。
2.特征二：介入因素必须是独立地（100%、足量）引起危害结果的发生——量的要求
介入因素是异常的，说明介入因素改变了前行为的因果流向，同时，介入因素本身又足够强大的（对
危害结果的贡献率能达到100%），说明前行为与危害结果的关系就很微弱了，介入因素中断了前行为与危
害结果间的因果关系。
例1.甲将乙打成轻伤（第一个行为），乙出门等公交车，在等车途中，被一辆货车撞死。该案中，交
通事故（介入因素）就属于异常的因素，导致前行为与死亡结果的因果关系中断。在案件发生的当时，甲
打乙，通常并不会导致乙被货车撞死，或者说，甲的殴打行为并不会引来交通事故这一介入因素，因此交
通事故属于异常的介入因素，且交通事故对死亡的贡献率也接近100%，所以，交通事故中断了前行为与死
①也就是说，第一个行为A 引发介入因素B 的概率比较低，10%只是大概的一个说法，判断时未必这么精确。
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亡结果之间的因果关系。
例2.甲在仇人张某的杯子里投了5 毫克毒物（不足以致死，10 毫克才能致人死亡），意欲杀死张某。
甲投毒后，没有意思联络的乙又投入5 毫克毒物（介入因素），最后，张某喝完10 毫克毒物死亡。在本案
中，乙中途投毒是一个异常的因素，换言之，甲的投毒行为通常并不会导致其他人加入进来投毒。但乙投
毒对死亡的贡献率只有50%，故乙的行为不能中断甲的行为与死亡结果之间的因果关系，甲、乙的行为均与
死亡结果之间存在因果关系。
例3.甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致乙死亡的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。
甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系。该案中，丙的开枪行为属于异常因素，且对死亡的贡献率是100%，
足以中断甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系。
例4.甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。甲
的行为与乙的死亡没有因果关系。该案中，车辆出现故障与甲的伤害行为完全没有关联，是异常的因素，
且“致乙长时间得不到救助”，即对死亡的贡献率大，故能中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
图6-1 介入因素中断因果关系判断流程图
三、客观归责理论与因果关系
①
近年来，“客观归责理论”成为刑法学研究的一个热点问题，这从另一个角度阐述因果关系，使因果
关系的判断更加规范化、实质化。因果关系更加强调从事实、现象层面揭示现象之间“引起与被引起”的
关系，而且如果这种引起是合乎规律的（非异常的）“引起与被引起”之间的关系，那么，行为与结果之
间就具有因果关系。
②客观归责理论更加注重从规范（法律）层面进行判断，即行为为什么会与结果之间存
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第228-231 页。
②需要补充的是：“合乎规律”如何判断？一般应对考试，只要是我们生活经验能够想象的到、通常如此的，就是合乎规律。
但是，理论上对于“合乎规律”，也存在不同的认识角度。
一种观点（合法则的条件说，即科学规律说，法考观点）认为，只有根据科学知识，确定了前、后现象之间是否存在一般的
合法则的关联后，才能进行个别的、具体的判断。易言之，因果法则关系的存在，必须得到当代“最高科学知识水平”的认
可，如果根据这种科学知识难以理解，则不能承认因果关系。当然，如果经验法则与科学法则并不矛盾，这种经验法则也包
含在“合法则”中。
另一种观点（经验法则说，即生活常识规律说）则认为，行为与结果之间的关系，只要在经验上被认可，就认为行为与结果
之间有因果关系。
举例说明：根据“经验”法则，我爷爷、爸爸那两辈人告诉我，只要多吃饭，就能长高，不吃饭就长不高。因此，多吃饭与
长高之间存在因果关系。这只是根据他们的有限的经验得出来的结论，而现今的科学法则告诉我们：米饭本身是碳水化合物，
营养成分并不高，对长高没有什么作用。长高需要营养、运动、遗传等多重因素，这是现今的“最高科学”的法则。因此，
“经验法则”与“科学法则”可能不一致。
又如，护士甲在注射抗生素时没有为患者乙做皮试，患者乙因注射抗生素而死亡。但事后查明，即使做皮试也不能查出患者
乙的特殊反应。根据经验法则说，不规范行为（未注射皮试）从经验上看是有风险的，本案也导致了被害人的死亡结果，甲
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在因果关系，其实质在于，行为制造或实现了刑法（法律）所禁止的风险，所以需要进行客观归责。
（一）条件一：制造不被法律允许的风险
1.如果减少了风险，就应排除客观归责
例.甲看到一块石头快要落到乙的头上，便推了一下乙，使石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也受到
了伤害，但不能将伤害结果归责于甲。因为甲的行为并没有创设风险，而是降低了风险，二者之间没有因
果关系。
实际上，因果关系理论也能解释这个问题，甲的行为是有益于乙的，不属于刑法上的危害行为，故甲
的行为与被害人的伤害结果之间不存在刑法上的因果关系。
2.如果行为没有减少风险，但也未提高危险，也不能将结果归责于行为人
例.行为人向快要决堤的河里倒了1 盆水，由于不能肯定1 盆水增加了决堤的危险，故不能将决堤的结
果归责于行为人。
3.行为人虽然制造了危险，但如果危险被允许（如合法行为、日常生活行为），排除客观归责
例1.遵守交通规则的驾驶行为致人死亡的，不能将死亡结果归责于驾驶者。
例2.乙欠甲的钱到期了，到期当日甲去乙家门外敲门。乙问“是谁呀？”甲说：“是我，你该还钱了。”
乙未开门，乙家住14 楼，为了躲债，从窗户边用绳子准备下到13 层楼去，结果不慎失足坠楼身亡。甲只
是正常的催债，甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。
（二）条件二：实现不被法律所允许的风险
即在具体结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。
例.甲给乙的饭菜里投放毒药，乙吃过后毒性发作死亡，甲的投毒行为已经实现了造成被害人死亡的结
果，即投毒风险实现了。
如下情形，不能认为行为实现了不被法律所允许的风险，不能对行为人归责：
1.行为虽然对法益制造了危险，但结果的发生不是由该行为的危险所致
例.A 造成B 的伤害后，B 在住院期间死于医院的火灾，A 不需要对B 的死亡结果负责，因为A 的伤害行
为本身并没有造成（实现）死亡结果，而是火灾造成了死亡结果。因果关系理论也可以说明这个问题，“医
院的火灾”是异常的因素，会中断伤害行为与死亡结果之间的因果关系。
2.行为没有实现不被允许的危险
例1.甲没有按规定对原材料消毒，导致职工感染病毒死亡。事实上，即使甲按照规定对原材料进行消
毒，也不能发现病毒。由于未消毒的行为，并没有实现不被允许的危险，故排除客观归责。换言之，“无A
也有B”，即便不存在“甲不消毒”，职工也会感染病毒而死亡。故甲的行为与职工的死亡结果之间不存在
因果关系。换言之，技术无法彻底清除的病毒所造成的危险无法避免，可以认为危险是被允许的，排除客
观归责。
的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。根据科学法则说，由于结果不具有回避可能性，该死亡结果不是因为“不做皮试”，
故不能将死亡结果归责于护士的行为。
在合法则的条件说中，合法则是在具体案件中，根据科学法则进行判断。（2022 年仿真题）
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例2.护士在注射抗生素时没有为患者做皮试，患者因注射抗生素而死亡。但事后查明，即使做皮试也
不能查出患者的特殊反应。由于结果不具有回避可能性，该死亡结果不是因为“不做皮试”，故不能将死
亡结果归责于护士的行为。
例3.甲无证驾驶，在路上正常行驶的时候，乙突然骑电动车闯红灯，甲刹车不及将乙撞死。甲的行为
与乙的死亡结果之间没有因果关系。（2024 年仿真题）
3.行为虽然违反了注意规范（即违反了法律规定），但结果并不是违反注意规范所造成，排除客观归
责
例.甲、乙夜间一前一后骑着电动车，但都没有开灯。甲因为缺乏照明而撞伤了迎面而来的行人。虽然
如果后面的乙打开灯就能避免事故，但不能将结果归责于乙。因为乙虽然违反了法律规定（骑电动车不开
灯），但法律要求夜间开灯的规范是为了避免自己的电动车与他人相撞，而不是为了避免第三者的电动车
与他人相撞。
（三）条件三：结果没有超出构成要件（罪名）的保护范围（任务）
如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内，不能将结果归责于行为人。
其法理基础在于：每个法律规范、罪名，都是带着特定的任务来到这个世界的。刑法中的每个罪名都
有其任务，就是保护特定的法益。而且其任务必须是明确的、可预知的，公众可以非常清楚地知晓。
例1.甲酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然违章横穿高速公路的乙。禁止酒后驾驶的规
范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成伤亡结果，所以，不能将突然违章横穿高速公路的乙
死亡的结果归责于甲的酒后驾驶行为。也可以认为，被害人突然横穿高速公路是一个异常的因素，可以中
断前行为与危害结果之间的因果关系。
例2.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的重伤行为触犯了故意伤害
罪，但故意伤害罪的保护法益并不包括财产法益，乞丐取走财物的行为超出了故意伤害罪构成要件的保护
范围，甲的伤害行为不需要对王某的财产损失负责，二者之间没有因果关系。
例3.丁在繁华路段飙车，2 名老妇因受到惊吓导致心脏病发作死亡。该案中，丁的飙车行为与被害人
的死亡结果之间不存在刑法上的因果关系。刑法禁止飙车的目的是防止飙车行为造成车辆失控，而非防止
飙车的声音。事实上，还有很多声音比此更大，如大声唱卡拉OK，但这并不是刑法所规范的对象。当然，
本案中，丁可能要承担民事责任。
【核心真题】
1.下列关于刑法中因果关系认定的说法，正确的是？（2025 年真题）
①
A．司机甲明知车辆刹车系统存在故障，仍违规在山路上驾驶。车辆下坡时刹车失灵，乘客乙为保命跳
车，后乙死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系
B．甲、乙相约共同饮酒，饮酒结束后乙独自返回，途中因醉酒倒在路边，最终被冻死。甲的行为与乙
的死亡结果之间具有因果关系
C．甲驾车将乙撞倒在道路中间后逃逸，因光线昏暗，随后路过的丙驾车将乙撞死。甲的行为与乙的死
①答案：ACD。
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亡结果之间具有因果关系
D．甲拿枪在宾馆门口追杀乙，乙为了逃跑慌不择路，开车出去时撞到了刚好从宾馆门口出来的丙，致
丙死亡。甲的行为与丙的死亡结果之间存在因果关系
2.关于因果关系的判断，下列选项正确的是？（2021 年仿真题）
①
A.某日深夜，出租车司机甲在夜晚开车，未与乘客商量便抄近路临时改变路线，行至荒无人烟的郊区。
同车女性乘客张某担心安全问题，多次要求回到原来的路线，甲未理睬继续开车，还多次恐吓乘客乙。乙
惧怕遭受伤害而离开座位并探身出车窗，从车上跳下欲逃跑。乙跳车后，当场身亡。甲的行为与乙死亡结
果有因果关系
B.乙偷了李某的救命钱，李某悲痛万分，遂自杀。乙的行为与李某的自杀结果之间有因果关系
C.丙放火烧建筑，赵某见火势较小，便返回火场抢救自己放在该建筑物内的贵重物品。赵某进入后，
火势突然加大，赵某被烧死。丙的行为与赵某的死亡结果之间无因果关系
D.丁深夜查看四周无人后从高空抛物，造成许某重伤。虽然深夜从高空抛物砸中人的概率很小，但是
丁的行为仍然与许某的重伤结果之间有因果关系
【主观题专项训练】
一、案例判断
案例1：甲劝说乙清晨去马路上跑步，希望乙被汽车撞死。乙接受劝告之后每天坚持清晨去马路上跑步
，某日，乙在马路上跑步时，被违章驾驶的丙驾车撞死。
问题：甲的行为与乙的死亡结果之间是否存在因果关系？
答案：甲的劝说行为与乙的死亡结果之间不存在因果关系。甲劝说乙去马路上跑步，是合法行为，不
是危害行为，通常情形下劝说行为不会导致交通事故的出现，故甲的劝说行为与乙的死亡结果间不存在因
果关系。
案例2：徐某欲杀害毛毛，但仅造成毛毛轻伤。毛毛因迷信鬼神，往伤口上涂抹香灰，致毒菌侵入体内
后死亡。
问题：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间是否具有刑法上的因果关系？请说明理由。
答案：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间不存在因果关系。本案中，徐某对毛毛实施了侵害行为，死
亡结果发生前，有被害人毛毛本人用香灰对伤口的不当处理这一介入因素，该介入因素异常且对危害结果
的发生作用大，中断了徐某行为与毛毛死亡结果间的因果关系，故徐某的行为与毛毛死亡结果之间不存在
因果关系。
案例3：徐某欲放火报复前女友蒋某。某冬日凌晨，徐某携放火工具进入蒋某家院内，断开电源开关后
，将汽油泼洒在窗台及门上，并用木棍击碎玻璃窗，向屋内泼洒汽油。蒋某的父母蒋大某、卢某被惊醒后
①答案：AD。
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，卢某使用警用手电照明并因害怕打开了手电的电击功能，击打出的电火花引发大火，蒋某父母被烧伤，
房屋被烧坏。卢某因大面积烧伤，经抢救无效死亡。
问题：徐某的行为与被害人卢某的死亡结果之间是否存在因果关系？
答案：徐某的行为与被害人卢某的死亡结果之间存在因果关系。本案中，徐某实施了系列行为，危害
结果发生前，有卢某打开手电照明并开启电击功能的介入因素。徐某的系列行为导致卢某因害怕开启手电
电击功能进行防卫，该介入因素具有通常性，即不具有异常性，没有中断徐某泼汽油行为与卢某死亡之间
的因果关系，故徐某的行为与卢某死亡之间存在因果关系。
二、主观题可能考查的观点展示
介入因素正常、异常的判断：在存在介入因素的因果关系判断题目中，可能存在介入因素是否异常并
不明确的情况，对认为介入因素异常或正常的处理，应分两种观点作答。
模拟案例：黄某放火烧李某的房屋，但火蔓延到了隔壁范某的房屋。范某被火势惊醒逃至屋外，想起
卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
问题：如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被
砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）
答案：黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。要判断黄某的放火行为与范某的死亡结
果之间是否存在因果关系，本质上就是判断介入因素（范某冲进火中拿5000元）是正常还是异常。
一种观点认为，被害人冲入火中取5000元是正常的，不属于异常的介入因素，不会中断前行为与结果
之间的因果关系。故前行为与危害结果之间存在因果关系。
另一种观点认为，被害人冲入火中取5000元不具有通常性，是异常的介入因素，且独立导致了被害人
死亡，中断了前行为与结果之间的因果关系。故前行为与危害结果之间不存在因果关系。
第七章责任要件：责任能力
【相关法理】
构成犯罪（承担刑事责任）的依据在于，行为人在客观上实施了不法行为，并且行为人有能力对其所
实施的客观不法行为（创设了法律所不允许的危险）承担责任，具备责任要件。承担刑事责任，需要行为
人具有规范意识，达到相应的刑事责任能力，具有罪过形式。责任要件主要包括责任年龄与能力、罪过形
式等。
【法条群】
《刑法》总则第二章犯
一、刑事责任年龄
罪
第十七条第二款【刑事责任年龄】已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤
或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
第十七条第三款【刑事责任年龄】已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人
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死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事
责任。
图7-1 刑事责任年龄总结图
刑事责任年龄，是法律规定的行为人应当负刑事责任的年龄，也是刑事责任能力的条件之一。根据人
的生理与心理发展成熟度及社会化水平确定。依照刑事法律规定，凡达到一定年龄、精神正常者实施犯罪
行为，应当负刑事责任。而年龄不同，心智成熟程度不同，导致承担责任的范围也不完全相同。
（一）第一阶段：完全无刑事责任能力年龄——不满12 周岁
不满12 周岁的人，对其所实施的不法行为，不用承担刑事责任。其中，“周岁”的计算，以生日（公
历）的第二天为满周岁，12 周岁生日当天为“不满”12 周岁，不承担刑事责任。
①
（二）第二阶段：相对负刑事责任年龄——已满12 周岁不满16 周岁
即原则上，相对负刑事责任年龄段为：14—16 周岁。个别情况下，包括：12—14 周岁。
1.立法解读
（1）只要实施了8 种行为（不仅仅是实行行为，包括预备行为、教唆行为、帮助行为）即可，所定的
罪名也仅为八种罪名，即，故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、
投放危险物质罪。
例.15 周岁的甲抢劫他人的普通财物，构成抢劫罪。抢劫枪支的，也应认定为抢劫罪，枪支本身具有财
物属性。
（2）这8 种犯罪行为，包括法律拟制（法律特别规定）的犯罪行为。但《刑法》第二百六十七条、第
二百六十九条的拟制抢劫罪，14—16 周岁的人不用承担刑事责任。
（3）8 种行为之外的行为不用承担责任。
例1.14—16 周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，对绑架行为不作评价，仅评价故意杀人行为，定
故意杀人罪。
例2.15 周岁的李某基于故意杀人的目的破坏了他人的汽车刹车装置，造成人员伤亡及财产损失的严重
后果，李某仅实施了一个行为，但该行为却有双重属性，即故意杀人与危害公共安全，对于该行为的危害
公共安全属性，刑法不予评价，即不认定为破坏交通工具罪，仅评价其故意杀人的属性，定故意杀人罪。
2.具体展开
（1）故意杀人。除了《刑法》第二百三十二条的故意杀人罪之外，还包括转化而来的故意杀人罪。
①实践中，有的人户籍上证明已满12 周岁，但是有证据证明按其公历生日不满12 周岁的，应认定为不满12 周岁。
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例.刑法分则中的部分犯罪，如聚众斗殴罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等，规定了“致人（造成被害人）
死亡的，以故意杀人罪论处”。行为人在聚众斗殴中致人死亡的，也应承担故意杀人罪的刑事责任。
（2）故意伤害致人重伤、死亡。
除了《刑法》第二百三十四条的故意伤害（致人重伤、死亡）罪，还包括实施其他犯罪中所规定的“致
人重伤的，以故意伤害罪论处”，即转化而来的故意伤害致人重伤、死亡。
例.聚众斗殴、寻衅滋事转化为故意伤害罪（或故意杀人罪）。14至16周岁的人，在聚众斗殴过程中致
人重伤的，也应承担故意伤害罪的刑事责任。
注意：《刑法修正案（十一）》规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪
，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当
负刑事责任。”该规定将特别严重的故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任年龄下调至年满12周岁。
（3）强奸。包括普通强奸，也包括奸淫幼女。
例外：最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，已满
14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。理由主要是
考虑到发生此类行为的主要是处于恋爱期的中学生，从有利于未成年人的角度看，一般不宜以犯罪论处。
但如果是以暴力与幼女发生性行为的，应以犯罪论处。
（4）抢劫。我国刑法有多处规定了抢劫罪，原则上，14—16周岁的人，仅对《刑法》第二百六十三条
（普通抢劫）承担责任。（马工程观点）
首先，2006年1月最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，14
—16周岁的人，不对《刑法》第二百六十九条的转化型抢劫承担刑事责任。①
其次，也不对刑法第267 条第2 款的拟制型抢劫承担责任。《刑法》第二百六十七条第二款规定，“携
带凶器抢夺的，以抢劫罪论处”，这一规定将“抢夺”行为规定为“抢劫”罪，14—16 周岁的人，不应对
此“抢劫”承担责任。②
此外，14—16周岁的抢劫枪支的，因“枪支”也具有财物的属性，完全可以认为符合抢劫罪的构成要
件，应成立抢劫罪。
（5）贩卖毒品。《刑法》第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪。行为人仅对“贩卖
”毒品的行为负刑事责任，对危害程度相当的“走私、运输、制造”毒品的行为则不负刑事责任。
（6）放火。
（7）爆炸。
（8）投放危险物质。
①《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁坏罪证而当场使用暴力或者以暴力
相威胁的，以抢劫罪论处。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确规定，14
—16 周岁的人，不对此种类型的抢劫罪承担刑事责任。主要原因在于，行为人使用暴力具有一定的被动性，危害性较其他抢
劫罪较小。
②事后抢劫（第269 条）的社会危害性和对法益的侵害程度接近于普通抢劫。而携带凶器抢夺（第267 条第2 款）中，由于
没有实际使用凶器，对人身和财物的现实危险性较低，其法益侵害性明显低于普通抢劫和事后抢劫的行为。所以，携带凶器
抢夺的罪行明显低于事后抢劫。根据出罪时“举重以明轻”的当然解释原理，处于相对刑事责任年龄阶段的未成年人不构成
罪行较重的事后抢劫犯罪主体，当然也不构成罪行较轻的拟制型抢劫犯罪主体。参见赵霞：《未成年人携带凶器抢夺如何定
性》，载《检察日报》2018 年11 月18 日。
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（三）第三阶段：完全负刑事责任年龄——年满16 周岁
即年满16 周岁的人，应对刑法中的所有犯罪行为承担刑事责任。
①即年满16 周岁的人，可以对刑法中
的所有罪名承担责任。当然，如果行为人“犯罪时”年龄未达18 周岁，应当在处罚的时候从宽。
1.“犯罪时”已满12 周岁不满18 周岁的，应当从轻或者减轻处罚。因不满16 周岁不予刑事处罚的，
责令其家长或者监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
2.“犯罪时”已满75 周岁的老年人从宽处罚。
（1）故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。
（2）过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
【提示】上述之所以要求是“犯罪时”而非“审判时”，主要是考虑到刑事责任年龄事实上是一种责
任能力，即行为人辨认、控制自己“行为”的能力，当然应以“行为时”即“犯罪时”为准。
（四）关于年龄的认定
1.无法查清年龄时的处理
（1）如果对被告人是否达到刑事责任年龄不能确定，即不能查明被告人是否达到犯罪的年龄（14 周岁），
作有利被告的处理，不认为是犯罪。
（2）如果被告人的年龄虽然不明确，但能确定已经达到负刑事责任年龄，仍然应当作为犯罪处理。
例.能确定被告人已经满了35 周岁，但究竟是36 周岁还是37 周岁不明确的，应承担刑事责任。
2.法定年龄的计算基准
以实施犯罪行为时的年龄为准，犯罪行为与犯罪结果不同时发生的，贯彻如下原则：
（1）原则上，以行为时是否具有责任能力来认定是否成立犯罪。
（2）行为时没有责任能力，但在结果发生时达到刑事责任年龄，进而具有防止结果发生义务、能力的，
不履行该义务，仍然成立犯罪（不作为犯）。
例1.甲在14 周岁生日当天（未满14 周岁）点燃了一支蜡烛，第二天凌晨（满了14 周岁）发现蜡烛没
有放稳，但放任火灾发生的，成立不作为犯的放火罪。刑法对其处罚的依据不是因为其点燃了蜡烛，而是
因为其在年满14 周岁后，不消除危险隐患，放任火灾的发生。意即14—16 周岁的人要对8 种行为承担刑
事责任，这8 种行为既可以是作为犯，也可以是不作为犯。
例2.甲在14 周岁生日当天非法拘禁了乙，五年后乙才被放出的，因为非法拘禁罪属于继续犯，故甲成
立非法拘禁罪。
例3.甲在14 周岁生日当天捅了乙一刀，乙被送医后第二天不治身亡的，因为故意杀人罪不属于继续犯，
故甲不成立故意杀人罪。甲在年满14 周岁后履行了救助义务，不能惩罚甲的不救助行为，而是因为前行为
（不满14 周岁的砍杀行为）导致了被害人死亡，故甲不构成犯罪。
①对比：犯罪时不满18 周岁的人，审判时怀孕的妇女，不适用死刑。审判时已满75 周岁的人，不适用死刑，但使用特别残
忍手段致人死亡的除外。
此外，“审判的时候”不满18 周岁、怀孕的妇女、已满75 周岁的人，如果符合缓刑的条件，应当宣告缓刑。
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责任能力，是指行为人辨认和控制自己行为的能力，二者兼具才能认为具有责任能力。其中，辨认能
力是指行为人主观上知道自己在干什么，控制能力是指行为人能左右自己的行动，即选择做与不做
二、责任能力
。
行为人是否具有责任能力以及责任能力的程度如何，取决于两个方面：行为人是否因精神病而减弱或
者丧失责任能力、行为人是否达到了刑事责任年龄。
（一）精神病人如何承担刑事责任
1.精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。责令他的家属或
者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。
2.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者
减轻处罚。
3.“抑郁症”原则上不认为是精神病，但重度抑郁可能从宽处罚。
（1）审判实践中，抑郁症如果没有导致行为人辨认、控制能力降低的（一般抑郁），就不属于限定责
任能力。
例.李化霞案的判决理由指出：“李化霞虽患有复发性抑郁症，作案时处于轻度抑郁发作期，但在本案
中具有完全刑事责任能力，应当对其所犯罪行承担相应的刑事责任。”
①法考真题，如果没有特别说明，就
应认为抑郁罪不影响刑事责任的承担。
（2）如果抑郁症导致了对行为的辨认、控制能力降低的（重度抑郁），就属于限定责任能力，应“酌
情”从宽处罚。
例.陈连成故意杀人案中，山东安康医院精神疾病司法鉴定所出具的鉴定意见书证实，陈连成患有抑郁
症，作案时处于抑郁发作期，陈连成在该案中具有限定刑事责任能力。
②
（二）原因自由行为
1.概念
原因自由行为指在预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者
降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果的，应承担刑事责任。
换言之，行为人在实施犯罪的前一行为（原因行为）时头脑是清醒的，但其故意或过失使自己陷入过
度疲劳、醉酒、吸毒等辨认、控制能力降低或者精神错乱的状态，并在此状态下开始着手实施带有侵害性
的行为。如果排除疲劳、醉酒、吸毒等原因，在正常情况下，行为人不敢、不能实施后面的危害行为。
例.实践中的酒后乱性、吸毒后乱性、吃安眠药后乱性，均可以用原因自由行为来进行解释，应承担刑
事责任。
该类行为（亦称原因自由行为）之所以要承担刑事责任，其理由在于：原因行为（前行为）是自由的，
行为人在自由意志支配的状态下，选择了实施犯罪行为，犯罪是其自由意志选择的结果。即便在后续实施
犯罪过程中，其精神病发作、头脑不清醒等，亦需要承担责任。
①参见（2014）鲁刑一终字第78 号刑事判决书。
②参见（2015）鲁刑一终字第49 号刑事判决书。
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例1.甲于某日早上7:55 拿了一把尖刀站在其仇人乙的家门口，准备利用自己即将于5 分钟之后发作精
神病这一状态，实施杀人行为。乙于8:05 从家里走出来，甲精神病发作，杀死了乙，甲的行为成立故意杀
人罪。虽然甲在杀人的时候精神完全不正常，但其在杀人之前的行为是自由的，其在自由意志的状态下，
设计好了后续的杀人行为，甲的行为成立故意杀人罪既遂。
例2.甲于某日早上7:55 拿了一把尖刀站在其仇人乙的家门口，准备利用自己即将于5 分钟之后发作精
神病这一状态，实施杀人行为。乙家中于8:05 走出一美女丙，甲精神病发作而强奸了丙，甲仅成立故意杀
人罪未遂，不对强奸行为承担责任。因为其主观上没有想过实施强奸行为，其在精神正常时都没有强奸的
故意。
（三）醉酒的人、生理缺陷的人的责任能力
1.生理性醉酒——应当承担刑事责任（不能从轻、减轻处罚）
生理性醉酒，又称普通醉酒、单纯性醉酒。生理性醉酒之所以需要承担刑事责任，其理由在于，是否
喝酒、醉酒，行为人在精神正常的情况下是可以自由选择的。我国刑法及司法解释对于生理性醉酒的人，
并没有规定从宽处理，相反，醉酒后实施特定的行为，还是作为认定犯罪的依据的。
例1.《刑法》第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金……
（二）醉酒驾驶机动车的。该规定是危险驾驶罪，醉酒驾驶机动车的，应承担危险驾驶罪的刑事责任。
例2.根据2000 年11 月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的
规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并且具有下列情形之一的，应以交通肇事罪
追究刑事责任：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的……根据这一规定，交通肇事仅造成一人重伤的，
不承担刑事责任，但如果行为人同时具有“酒后驾驶”这一情节的，应承担交通肇事罪的刑事责任。
2.病理性醉酒——原则上不承担刑事责任
病理性醉酒，是指所饮不足以使一般人发生醉酒的酒而出现明显的行为和心理改变，在饮酒时或其后
不久突然出现激越、冲动、暴怒、攻击或破坏行为，可造成自伤或伤人后果。发作时有意识障碍，亦可出
现错觉、幻觉和片段妄想。病理性醉酒极为少见，可能与患者的身体素质或原有脑损害，如外伤后遗症、
癫痫、脑动脉硬化等引起大脑不能耐受酒精有关。
（1）原则上视同精神病人，不承担刑事责任。
（2）如果行为人在得知了自己有病理性醉酒的历史，预见到自己饮酒后会实施攻击行为，造成结果的
情况下，故意饮酒造成结果，或者由于饮酒过失导致结果发生的，则应当承担责任。
3.有生理缺陷的人的刑事责任
又聋又哑的人或者盲人犯罪，“可以”从轻、减轻或者免除处罚。
（1）从宽处理的理由：因生理上的缺陷，导致辨认、控制行为的能力减弱。
例.盲人甲在走路的时候，不小心撞死了路边行走的一个幼儿。此种情形下，由于其眼睛的认知存在一
定的障碍，导致其难以辨认、控制自己的行为，即便认定为犯罪，也可以从轻、减轻或者免除处罚。
（2）如果在特定犯罪中，这些生理特征并不影响其辨认与控制能力，则不需要从宽处罚。
例.大学生甲系聋哑人，某日，与室友乙产生矛盾，拿起板凳将室友乙当场砸死。此种情形下，甲对自
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己的行为有辨认能力，即知道自己在干什么；同时，甲有控制能力，可以决定是否砸乙，当然是完全刑事
责任能力人，不需要从宽处理。
【核心真题】
1.根据现行《刑法》，有关刑事责任年龄和刑事责任能力的规定，下列说法正确的是？（2021 年仿真
题）
①
A.甲在14 周岁生日当晚向刘某连砍30 刀，刘某于次日死亡，甲仍可能负刑事责任
B.甲在严重精神病发病期间砍乙几刀，在其精神恢复正常时，发现乙是其仇人又砍几刀，乙死亡。现
不能确定乙是在甲发病期间还是精神正常时被砍杀死亡的，甲构成故意杀人罪（既遂）
C.甲吸毒后会产生被人追杀的幻觉，某日，甲吸毒后误以为陈某在追杀自己，遂将陈某砍死。甲构成
故意杀人罪既遂
D.甲（15 周岁）先后实施抢劫枪支和持枪抢劫的行为，对甲只能以抢劫罪一罪定罪处罚，不能数罪并
罚
2.关于刑事责任认定，下列选项正确的是？（2020 年仿真题）
②
A.甲被乙欺骗而吸食面粉（实为毒品），甲吸毒后出现幻觉认为乙是“恶魔”，甲为了“保命”打死
了乙。甲对乙的死亡结果不负刑事责任
B.间歇性精神病人甲能够辨认但不能控制自己的行为，导致被害人死亡的，不负刑事责任
C.76 周岁的老人甲因生活琐事不满老伴许久，遂在老伴熟睡过程中拧开煤气罐致使老伴中毒身亡。甲
虽然有责任能力，但不适用死刑
D.14 周岁的甲抢劫枪支、弹药、炸弹、危险物品的，不构成犯罪
特殊主体，是指具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为
其构成要件的自然人主体
三、一般主体与特殊主体——身份犯
。
1.身份的特征
（1）行为人开始实施犯罪行为之前就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或状态。
例.构成贪污罪，要求犯罪分子在实施行为之前就具有特殊身份——国家工作人员。
但是，因为实施犯罪才在犯罪活动或者犯罪组织中形成的特殊地位，不是特殊身份。
例.首要分子，就不是特殊身份。处罚“首要分子”的犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序罪，任何人都可
构成“首要分子”，所以，“首要分子”就不是一种身份。
（2）特殊身份是行为人在人身方面的特殊资格、地位或状态，并具有一定的持续性。因此，特定犯罪
目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身份。
（3）特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。
例.在叛逃罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为有密切联系，属于特殊身份。但在故意杀人
①答案：ACD。
②答案：ABC。
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罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为没有密切联系，因而不是特殊身份。
（4）特殊身份既可能是终身具有的身份（如性别），也可能是一定时期或临时具有的身份（如国家工
作人员），这取决于身份的类型与刑法的规定。
（5）特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份，如亲属关系（虐待被监护、看护人罪）；
也可能是由于法律规定所形成的身份，如证人、依法被关押的罪犯（伪证罪的主体为证人，脱逃罪的主体
为依法被关押的罪犯）；还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，如对于年老、年幼、患病
或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人（遗弃罪的主体）。
2.身份的类别
（1）以特定职务为内容的特殊身份——国家工作人员（贪污罪）。
（2）以特定职业为内容——航空人员、银行或者其他金融机构工作人员（金融机构工作人员以假币换
取货币罪）。
（3）以特定法律义务为内容——纳税人、扣缴义务人（逃税罪）。
（4）以特定法律地位为内容的特殊身份——证人、鉴定人、记录人、翻译人（伪证罪）。
（5）以拥有特定物品为内容——依法配备公务用枪的人员、配置枪支的人员（非法出租、出借枪支罪）。
（6）以患有特定疾病为内容——严重性病患者（传播性病罪）。
（7）以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份——境外的黑社会组织人员（入境发展黑社会组织罪）。
（8）以不具有特定资格为内容——未取得医生执业资格的人（非法行医罪）。
3.身份犯的种类
（1）真正身份犯（定罪身份）：以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，不具有特殊身份就不能独
立构成此罪。
身份只是针对犯罪的“实行犯（正犯）”而言的，包括直接正犯，也包括间接正犯，至于教唆犯与帮
助犯，则不受特殊身份的限制。
①
例.无身份者，可以教唆或帮助国家工作人员实施贪污罪，进而构成贪污罪的共犯（教唆犯、帮助犯）
——该身份可与他人“共享”。
（2）不真正身份犯（量刑身份）：特定身份不影响定罪，但影响量刑。
例.《刑法》第二百三十八条规定，国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁行为的，从重处罚。这一
身份是影响量刑的身份，无国家机关工作人员身份的人，即便与国家机关工作人员共同实施非法拘禁行为，
也不需要从重处罚。——该身份不能与他人“共享”。
4.关于具有不同的身份的人共同实施犯罪的处理
①例.甲是非国家工作人员，乙是国家工作人员。甲一个人不可能单独构成贪污罪（正犯），也不能成为贪污罪的间接正犯。
如果甲欺骗乙说：“把单位账上的钱转到我这里来吧，我是上级政府派下来的。”乙信以为真，将其保管的公款转移至甲的
账户。乙并没有犯罪的故意，纯粹是被甲欺骗了，但甲不构成贪污罪的间接正犯，因为甲不具有国家工作人员身份，甲仅成
立诈骗罪。
另外，强奸罪不是真正身份犯。可能会有同学认为，男性才能构成强奸罪的正犯（实行犯），但是，女性也可以成立强奸罪
的间接正犯，例如，女性操纵、支配男性和其他女性发生性关系，成立强奸罪的间接正犯。既然男、女都可以构成强奸罪的
正犯（或间接正犯），那强奸罪就不是特殊身份才可以构成的犯罪。
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（1）原则上，应以高身份者（重罪）的罪名定罪。
例.国家工作人员（受贿罪身份）与其妻子（利用受贿罪身份的影响力）共同收受他人财物的，应成立
受贿罪的共犯。
（2）例外的情况是，以主犯的身份确定共同犯罪的罪名。
2000 年6 月最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：
公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便
利，共同将本单位财物非法占为己有的，应按照主犯的犯罪性质定罪。
例.某国有控股企业中，甲是国家工作人员（贪污罪的身份），乙是非国家工作人员（职务侵占罪的身
份），甲、乙二人共同利用自身职务上的便利侵吞该企业的财产，根据上述司法解释，如果甲是主犯，二
人均构成贪污罪，如果乙是主犯，二人均构成职务侵占罪。
第八章责任要件：罪过【客+主】
【相关法理】
刑法上的罪过，是指行为人对自己所实施的行为及造成的结果的主观心态。行为人主观上有罪过，是
对其客观不法行为承担责任的重要依据。罪过形式的不同，决定了其承担责任的程度不同。刑法中的罪过，
分为故意和过失两类，前者包括直接故意和间接故意，后者则包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。可
以认为：
第一，不同罪过形式，反映了行为人主观上的“邪恶”程度，存在竞合。如果可以用分值表述，则可
以认为，疏忽大意的过失是0—25 分，过于自信的过失是26—50 分，间接故意是51—75 分，直接故意是
76—100 分。即直接故意是程度更为严重的间接故意，或者说，间接故意是更为严重的过失犯罪等。
第二，不同罪过形式，也反映了行为人主观上对危害结果的态度。对于危害结果的态度：直接故意投
了赞成票、间接故意投了弃权票、过失投了反对票。
第十四条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因
而构成犯罪的，是故意犯罪
一、犯罪故意
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
。
（一）直接故意
1.认识因素
指明知自己的行为会（必然、可能）发生危害社会的结果，即认识到行为的危害性。
（1）成立犯罪故意，只要求认识到犯罪事实（构成要件的客观事实）即可。
例1.成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14 周岁的儿童。
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例2.成立贩卖毒品罪，要求行为人知道自己贩卖的是毒品，至于毒品的种类和名称等不需要具有认识。
例3.甲对乙持枪进行暴力攻击，乙明知自己的反击行为会造成甲重伤，仍然实施该行为。虽然乙认识
到了可能造成的危害结果（重伤），但没有认识到行为的危害性（社会意义），而是认为这是正当防卫，
所以，不能认为乙构成故意犯罪。
例4.乙对夏某心怀愤恨，一直欲除之而后快，但有贼心没贼胆。某日乙遇到夏某，心中又产生了杀意，
随手拿起一把“道具枪”朝着夏某做射击状，仅仅是想做出一个射击的样子吓唬夏某，但未曾认识到此时
的道具枪竟然真的有杀伤力并最终导致了夏某的死亡。乙没有认识到其行为可能杀死夏某，不成立故意杀
人罪。
（2）不要求行为人认识到自己行为的违法性。行为人实施了犯罪行为之后，误以为自己的行为是合法
的，当然也成立犯罪。如果此种情形不以犯罪论处，会导致越懂法律的人，越构成犯罪。
（3）具体的因果关系（进程）不是犯罪故意所要认识的要素，只要求认识到大致的因果流程即可。
例.甲在悬崖边欲开枪杀乙，乙为了躲避而不慎掉下悬崖摔死，虽然乙死亡的进程与甲预想的不完全一
样，甲的行为仍然成立故意杀人罪（既遂）。
2.意志因素
指希望结果发生。“希望”不是对行为的态度，而是对危害结果的态度。
例.交通肇事中，行为人“违章”（闯红灯）是故意的，但对造成事故导致被害人死亡结果是过失的，
即排斥危害结果的发生，仅能认定为过失犯罪（交通肇事罪）。
①
【核心真题】
关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？（2008 年第2 卷第2 题）
②
A．甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏
成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪
③
B．乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果
然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪
C．成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14 周岁的儿童
D．成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品
种类
①因为刑法上的罪过指的是对结果的态度。任何犯罪行为，都是行为人在有意识的状态下实施的，但罪过不是指对行为本身的
态度，而是对结果的态度。可以说，任何交通肇事罪的发生，都存在行为人的前期不规则驾驶行为，如随意变道、超速、闯
红灯等，行为人实施这些行为本身是“故意”的，但对于由此而造成的他人死亡结果应是“过失”。
②答案：C。
③A 选项中，“公共财产”属于规范的构成要件要素，行为人对于财物是否属于“公共财物”的认识并不影响犯罪故意的认定。
甲对客观事实是明知的，即知道自己的行为是窃取了自己所有的但被公务机关扣押的财产，不存在事实上的认识错误。但对
于该财物是否属于“公共财产”产生了错误认识，实际上是对“公共财产”的外延包括哪些产生了错误认识，是属于对法律
概念的错误认识，即法律认识错误，这不影响故意犯罪的成立。从这一意义上看，对规范的构成要件要素的认识错误，也属
法律认识错误，规范的构成要件要素本身就是专业术语、法律术语。
该选项错误，错误的原因在于，不能仅以“其不知道该财产属于公共财产”为由，否定盗窃罪的成立。也就是否认成立
盗窃罪的理由并不充分，不能以对法律概念“个人财产”、“公共财产”的认识错误为由，否认盗窃罪的成立。
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（二）间接故意
1.认识因素
指明知自己的行为会（可能会）发生危害社会的结果。
间接故意犯罪中，行为人对危害结果的发生是放任的心态，认为结果发生也行，不发生也罢，都无所
谓。即，危害结果可能发生，也可能不发生。
如果行为必然（100%）会造成危害结果，行为人明知还继续实施该行为的话，就属于直接故意犯罪。
例.甲欲杀死其仇人乙，但乙和丙同时坐在一辆车上，甲在该车上安装了爆炸力非常强的定时炸弹。甲
对乙的死亡结果当然是直接故意，甲对丙的死亡也是直接故意，因为该行为必然会导致丙的死亡结果。
2.意志因素
指放任结果的发生。发不发生都无所谓，容忍危害结果的发生
例.甲欲开枪打死一条流浪狗，但明知狗的旁边站着路人乙，甲明知其对流浪狗开枪的行为可能会造成
乙的死亡结果，仍然继续朝该流浪狗开枪，放任其行为可能造成乙的死亡结果，最后子弹击中乙，甲对乙
的死亡结果是间接故意。
但是，如果该案中，甲虽然放任乙的死亡结果，朝流浪狗开枪。子弹最终击中了流浪狗，没有击中乙。
甲对乙充其量只能说是实施了一个“很危险”的行为，甲对乙不构成犯罪。刑法理论与审判实务也多认为，
间接故意犯罪，必须造成结果才能定罪处罚，没有造成结果不能认定为犯罪，因为乙没有死亡也是符合甲
的预期的。
（三）注意问题
1.凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意
例1.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，想到手提包内可能有枪支仍然窃取，窃取后发现
该手提包中果然有一支手枪，乙的行为成立盗窃枪支罪（间接故意）。
例2.国家工作人员甲听到有人敲门，开门后有人扔进一个包就跑。甲发现包内有20 万元现金，推测是
有求于自己职务行为的乙送的。甲打电话问乙时被告知“不要问是谁送的，收下就是了”（事实上是乙安
排丙送的），并重复了前几天的请托事项。甲虽不能确定是乙送的，但还是允诺为乙谋取利益，甲的行为
构成受贿罪（间接故意）。（2016 年第2 卷第21 题）
例3.甲是一名货车司机，其怀疑徐某委托其运输的货物中可能藏有毒品，但是依旧将这批货物运至目
的地，事实上徐某在该批货物中暗藏了毒品。甲具有运输毒品罪的犯罪故意（间接故意）。
例4.甲（盗墓者）实施盗墓行为时，并不明确知晓所盗墓葬为唐代古墓葬，挖到文物后，亦不清楚该
文物的文化价值与历史价值，仍将文物予以售卖。甲构成盗掘古墓葬罪，系间接故意。（2025 年真题）
2.犯罪故意的认识因素、意志因素必须是现实的、确定的。易言之，行为人如果还没有确定实现何种
目的，就缺乏故意的认识因素与意志因素，不成立故意犯罪。并且，行为人实施某一行为，可能存在多重
故意。
例1.甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害抑或杀害乙，尚处于未决
定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象在理论上称为“未确定的故意”，但实际上并
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不存在故意，只能认定为过失致人死亡罪。
例2.丁盗窃马路上井盖，具有盗窃的故意，也具有破坏交通设施的故意。（2022 年公法卷第5 题D 项）
3.犯意转化、另起犯意
（1）犯意转化包括犯意提升和犯意降低，是指在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。
犯意转化的特点在于：行为对象同一，并且侵害的法益同类。
例1.甲敲诈勒索乙，告知乙3 天内筹集3 万元钱给自己，否则将对乙实施暴力。乙对甲的敲诈勒索行
为完全不予理会，甲大怒，使用暴力将乙控制后，当场从乙身上劫取2 万元钱，后放乙回家。甲的行为成
立抢劫罪，属于犯意提升。
例2.丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，停止了杀害行为，
但之前的杀人行为已经造成了他人轻伤，成立故意杀人罪中止，属于犯意降低。
例3.肖沛公拐骗一名儿童，对其进行抚养，2 个月后因为该儿童太过调皮，将其卖掉。肖沛公构成拐
卖儿童罪一罪。（2021 年仿真题）
【处理方式】犯意提升的情况下，从（新）高者；犯意降低的，从旧（高）者，仅以一罪论处。
（2）另起犯意。在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而应数罪并
罚。其特点：对象不同一，或者侵害的法益不同类。
例1.甲以强奸故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，便另起犯意实施抢劫行为，应
以强奸罪中止与抢劫罪并罚。
例2.乙为了抢劫普通财物而对X 实施暴力，在强取财物时，发现X 的提包内不仅有财物而且有枪支，
便使用强力夺取了枪支。乙的行为属于另起犯意，成立抢劫罪中止与抢劫枪支罪既遂（并罚）。
例3.甲为了强奸A 女，在A 女的饮食中投放了麻醉药。事后，甲发现A 女与B 女均昏迷，且B 女更美
丽，于是仅奸淫了B 女。甲的行为成立对A 女的强奸中止和对B 女的强奸既遂，由于同种数罪不并罚，仅
定强奸罪一罪。
例4.甲在强奸妇女毛毛的过程中，毛毛苦苦哀求甲不要实施强奸行为，甲中止了强奸行为，但另实施
了猥亵行为。甲实施了强奸罪中止、强制猥亵罪，是另起犯意，原则上应并罚。
【处理方式】原则上是数罪应并罚；但如果是同种数罪，则不需要并罚。
（3）行为对象转换。行为人在实行犯罪过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为对
象上。
①
例1.对象的转换属于同一构成要件内，则不影响犯罪既遂的成立。例如，甲原本打算入户抢劫毛毛的
名画，但入户后发现笔记本电脑更好，就抢劫了笔记本电脑，成立抢劫罪既遂。
例2.如果属于不同构成要件的，则应成立不同罪名。例如，乙为了抢劫普通财物而对X 实施暴力，在
强取财物的过程中，发现还有枪支，于是对X 进一步使用暴力，强取枪支。乙的行为成立抢劫罪与抢劫枪
支罪，应并罚。——也属于另起犯意
①参见张明楷《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第349 页。
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【核心真题】
程某意图进入甲（女）家中盗窃，不料发现甲在家中，便动手抢劫。在对甲使用暴力后，发现其身无
分文，便放弃抢劫意图，转而意图奸淫甲。待程某将甲拖到屋内后，发现甲脸上的妆全部花了，顿时兴致
全无，便放弃了强奸。本打算回家，但心有不甘，又草草实施了猥亵。为发泄心中不满，走之前将房中啼
哭不止的甲的幼子打致轻伤。关于程某的行为，下列哪一说法是正确的？（单选）（2024 年真题）
①
A.由盗窃转为抢劫，是另起犯意
B.由抢劫转为强奸，是犯意转化
C.由强奸转为猥亵，是另起犯意
D.将甲的幼子打伤，是行为对象转换
【法条群】
《刑法》总则第二章犯
二、犯罪过失
罪
第十五条【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或
者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
（一）概说
1.刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外
（1）处罚过失犯罪是刑法的例外，而非常态。过失犯罪的本质是“不小心”“没注意”，危害性不大，
不宜以犯罪论处。
例.下课时，甲在收拾书本的时候，不小心将乙的手机装入自己的包中。甲并没有故意，只需要事后发
现了归还乙即可。甲的行为不构成犯罪。只有当非常严重的“不小心”，才会以犯罪论处，如“不小心”
造成了他人死亡结果的，可以成立过失致人死亡罪。
（2）过失犯罪的危害性较小，即便刑法惩罚特定的危害性大的过失犯罪，其处罚力度也远轻于相对应
的故意犯罪。
例.《刑法》第二百三十二条的规定，故意杀人罪的基本罪的法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上
有期徒刑”，而《刑法》第二百三十三条过失致人死亡罪的基本罪法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑”。
【答题技巧】
题干如果使用了犯罪分子过失、玩忽职守、不注意、不慎、不料、不认真负责、违反操作规则等一类
表述，一般认为是过失犯罪。题干中使用了“突然”“意外”等，一般认为是意外事件。
2.刑法中有两个地方要求是故意犯罪
（1）累犯要求前后犯罪都是故意犯罪。
（2）死缓期间“故意犯罪，情节恶劣”的要执行死刑；实施一般故意犯罪的，死缓考验期重新计算。
①答案：C。
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（二）疏忽（马虎）大意的过失——（无认识的过失）
1.概念
疏忽大意过失指“应当预见”自己的行为会发生危害社会的结果，而没有预见，以至于造成了危害结
果。
例.成立过失致人重伤罪，行为人必须对重伤结果（80 分）有预见可能性。成立过失致人死亡罪，行为
人必须对死亡结果（100 分）有预见可能性。如果客观上造成了死亡结果，而行为人主观上最多只能预见行
为可能造成重伤（80 分）的结果，仅成立过失致人重伤罪。因为不能要求行为人对自己预见不到的更为严
重的后果承担责任。
2.如何认定行为人是否“应当预见”
认定标准为行为人是否违反了基本的生活规则、业务规则、行业规则等。因为所有的规则，无论是生
活规则、业务规则、行业规则还是其他规则，其目的是防范社会风险，只要行为人违反了规则，就说明其
有可能预见到自己的行为会因为违反规则而发生危害结果。
例1.甲在开车时，忙于接电话，未注意到前方斑马线上有行人通过，撞死了行人乙，甲虽然当时没有
预见，但他应该预见到自己开车接电话、不认真开车的行为会造成危害结果，而这种没有预见，应构成交
通肇事罪。
例2.甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，
误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。本案中，对于丙的重伤，甲主观上
存在过失，因为甲不谨慎处置危险物质的行为违反了危险品的存放规则。
3.疏忽大意的过失与意外事件的区别：是否违反了相关的规则
意外事件是指，行为虽然在客观上造成了损害结果，但由于不是出于故意或者过失，而是由于不能预
见、不可避免的原因引起的，不构成犯罪。意外事件中，行为人已经遵守了特定的规则，尽了必要的注意
义务。即便造成了危害结果，也不能惩罚行为人，而应该修改规则；或者说，有些风险，规则本身也无法
防范，必然发生、必须接受。
例1.甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀
掷进乙胸部致其死亡。甲并没有违反规则，甲的行为属于意外事件。
例2.法官知识储备不足，将无罪的人判处了3 年有期徒刑，不构成过失犯罪，因为没有违反规则，只
是能力、水平有限。
（三）过于自信的过失（有认识的过失）
1.概念
过于自信的过失指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以至于造成了危
害结果——明知山有虎，偏向虎山行，亦可称为骄傲自满的过失。
2.如何理解“轻信能够避免”
轻信能够避免，即过于相信自己的判断、能力等，包括：
（1）过高估计自己的能力；
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（2）不当地估计了现实存在的客观条件及所采取的措施对避免危害结果的作用；
（3）误以为结果发生的可能性较小，因而可以避免结果发生。
例1.朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。
朱某为防止其6 岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后
将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡，朱某对其妻子李
某的死亡持直接故意。对于其子，朱某已经预料到其行为可能造成其子死亡的结果，但显然并不希望出现
小孩死亡结果。朱某已经采取了一定的措施来避免小孩死亡结果的出现，如题中所指出的，“将其子送到
幼儿园，并嘱咐其子等他来接”，但实际上这种措施不足以防止小孩死亡结果的出现。（2004 年第2 卷第
12 题）
例2.卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超
过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他
一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人
死亡。甲驾车逃离。本案中，作为专业的卡车司机，完全可能预料到猛打方向盘会有危险，之所以这样做，
是过高估计了自己的能力（驾驶技术），应属过于自信的过失。
3.过于自信的过失与间接故意的区别：对发生结果的态度不同
（1）过于自信的情形下，行为人预见行为可能造成危害结果，为排斥结果的发生，采取了一定的、看
上去还可以的措施，或者相信一定的措施可以避免危害结果的发生。只是该措施没有行为人预想的那么可
靠，最终仍然导致了危害结果的发生。
（2）间接故意的情形下，放任结果的发生。行为人预见行为可能造成危害结果，但听之任之，不采取
任何措施去避免危害结果，或者采取的措施微不足道。
例1.甲男欲毒死他的妻子乙，在饭菜中下了毒药，甲明知其小孩丙可能吃到这个菜，但没有采取任何
措施以避免小孩丙的危险，最后小孩丙吃了该菜而死亡。结合日常生活经验，甲男对其小孩死亡似乎是“排
斥”的，但他没有采取任何防止危害结果的措施，因此，甲对丙的死亡是间接故意。
例2.行为人客观上虽然采取了一定的防止结果发生的措施，但该措施微不足道，也只能认定为间接故
意。甲瓜地的瓜老是被人偷，于是甲就给瓜打了农药，并插了一面小白旗，上面标明“瓜内有毒，请勿食
用”，如果他人摘瓜而吃下该瓜死亡的，应认定甲为故意杀人罪（间接故意）。
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犯罪目的是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑
中的犯罪行为所预期达到的结果
三、犯罪目的与犯罪动机
（一）犯罪目的——犯罪是为了什么
1.目的
。
2.目的的种类
（1）直接故意中的意志因素（亦称直接目的）。即明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望该
结果发生，其中，“希望结果发生”就是目的。
例.故意杀人罪，行为人的目的是杀害被害人，这一目的有其具体的杀人行为与之对应。
（2）目的犯中的目的（亦称间接目的）。即在故意犯罪中，行为人在实现行为的直接危害结果后，所
进一步追求的某种非法利益或者结果。目的犯中的目的，不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于
行为人的内心即可，也被称为“主观的超过要素”。
例.绑架罪主观上除了控制人质之外，还应有勒索财物的目的，但“勒索财物的目的”实现与否并不影
响绑架罪的成立，只要基于勒索财物的目的，实施了控制、拘禁人质的行为就构成绑架罪既遂。
3.目的犯中的“目的”的意义
（1）罪与非罪的区分
例.贷款诈骗罪要求行为人“以非法占有为目的”，若没有该目的便不构成贷款诈骗罪；赌博罪要求“以
营利为目的”，若没有该目的便不构成赌博罪；走私淫秽物品罪要求行为人“以牟利或传播为目的”，若
没有该目的便不构成走私淫秽物品罪。
（2）区分此罪与彼罪
例.“牟利目的”是区分传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的关键。
（3）影响量刑
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定不同的罪，当然会影响到刑罚适用的不同。
例.传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的法定刑就不同。
（二）犯罪动机——你为什么会犯罪（犯罪原因）
1.动机
犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。
例.盗窃罪的犯罪目的就是非法占有目的，即非法获取他人财物。但是，为什么要实施盗窃行为，则是
犯罪的动机。有的人是因为家境贫寒，有的人是因为饥寒交迫，有的人纯粹是为了报复他人，这就是不同
的动机。基于不同的动机（原因）而实施犯罪，在一定程度上反映了行为人的主观恶性存在差异，对案件
的量刑可能有影响。
2.动机的机能
（1）影响定罪。如《刑法》第三百九十九条徇私枉法罪中“徇私”动机，《刑法》第四百二十三条投
降罪中的“贪生怕死”动机，缺乏此“动机”就不构成该罪。
（2）影响量刑。绝大多数犯罪，动机不同对量刑会产生不同影响。
【知识提升】
由于犯罪动机是实施犯罪行为的内心起因，犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为追求某种危害结
果发生的心理态度。因此，在实施行为时，行为人对行为的非法性质是已有认识的，故犯罪目的、犯罪动
机仅存在于直接故意犯罪中。
例.甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制
能力。虽然甲的行为出于愚昧无知，但仍构成故意杀人罪。理由是：甲想让妻子升天，是他犯罪的动机，
不影响故意杀人罪的成立。（2006 年第2 卷第13 题D 项）
事实认识错误是指，行为人的主观认识与客观结果不一致。
根据这种“不一致”的不同程度，在同一犯罪构成内的认识错误，属于具体的事实错误；跨越不同构
成要件的认识错误，属于抽象的事实错误
四、事实认识错误——理想与现实存在差距
。
（一）具体的事实错误——中小型错误
具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的
范围，即行为人主观上意欲侵害的对象与实际侵害的对象属于“同一犯罪”的保护法益（对象）。
例.甲欲杀张三，但误将李四当成了张三并实施了杀害行为，张三、李四都属于故意杀人罪的对象，属
于同一犯罪构成内的错误。
1.对象错误
是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于“同一犯罪构成”内。这种错误可以
认为是认错“人”了，是一种主观错误。
例.甲欲杀乙，丙、乙长得非常相似，甲将丙认作乙，把丙杀死，即属对象错误——行为人意欲侵害的
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具体对象在案件中从未出现过（我要的菜没来）。
处理方式：
（1）具体符合说（在意具体细节）：行为人主观上意欲侵害的对象必须与客观上实际侵害的对象具体
地（完全、100%）一致时，才能成立故意犯罪的既遂。
上述案例中，具体符合说认为，由于主观上意欲侵害的对象乙与客观上实际侵害的对象丙不一致，甲
成立对乙的故意杀人罪未遂与对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，应以故意杀人罪未遂论处。
但是，现今在对象错误这一问题上，具体符合说的学者已经“修正”了自己的观点，与法定符合说的
学者保持结论上的一致性。认为这种对象错误并不重要，因而不影响故意犯罪既遂的成立，也认为成立故
意杀人罪的既遂。
①
（2）法定符合说（抛开具体的细节，只看刑法的规定）：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只
要在犯罪构成范围内（刑法规定的范围内）是一致的，就成立故意的既遂犯。
上述案例中，法定符合说认为，乙、丙均是故意杀人罪的对象“人”（二者的最大公约数“人”），
刑法上只有“人”这一概念，而无具体的乙、丙的概念，因此，只要在“人”这一问题上，行为人的主观
想法与客观结果保持一致，甲就成立故意杀人罪的既遂。
【结论】
在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点一致，都成立故意犯罪的既遂。
例.甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现
死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中其父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过
度惊吓死亡，甲构成故意杀人罪既遂。行为人意欲侵害的对象在本案中根本没有出现过，甲的行为属于对
象错误，无论是持具体符合说还是法定符合说，甲均成立故意杀人罪的既遂。（2007 年第2 卷第5 题）
2.打击错误——又称方法错误、行为误差
是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，这种不一致没有超
出同一犯罪构成。这种错误不是主观认识上的错误，而是客观上的行为错误（客观错误）。
②
例.甲欲杀害乙，由于枪法不准，击中了乙身边的丙，造成了丙死亡——对象看清楚了，但枪法不准，
行为人意欲侵害的对象在案件中出现了（我要的菜来了）。
处理方式：
（1）具体符合说：由于客观上所造成的结果与行为人的主观认识没有具体符合，行为人是一行为触犯
①针对对象错误，现在具体符合说的观点认为，尽管行为人的认识和实际结果之间存在细节上的不同，行为人虽然意欲杀害
张三，但由于认识错误，行为当时指向的对象是处于现场的“那个人（李四）”，结果也杀死了在现场的“那个人（李四）”，
行为“当时”的认识和现实发生的结果之间并没有细节上的不同，因此，行为人应当承担故意杀人罪既遂的刑事责任。换言
之，现在的具体符合说也不要求“那么具体”了。
②关于打击错误与对象错误的区分，在隔隙犯的情形下界限不易区分。
例.2014 年第2 卷第7 题：甲本欲打电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取了丙的大量财物。甲的行
为属于对象错误，成立诈骗既遂。此种情形下，应当以甲的主观认识为依据。即在此情形下，甲是否清楚电话对面是乙。显
然，甲并没有意识到电话那头的人是谁。因此，这种情形下成立的是对象错误而非打击错误。
此题按照徐光华本人的说法，属于“我要的菜没有来”，也应该是对象错误。需要说明的是，有同学认为，这是打击错误，
并列出了自认为的理由，甚至盲目地认为司法部的答案都认为是打击错误，这种理解是错误的。请考生注意甄别。参见陈泽
宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书——刑法》，法律出版社2025 年版，第33 页。
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数罪名（甲对乙成立故意杀人罪未遂、对丙成立过失致人死亡罪），以一重罪（故意杀人罪未遂）论处。
（2）法定符合说（通说、法考观点）：行为人主观上具有杀人故意、客观上的行为也导致他人死亡，
在法律层面达到符合，定故意杀人罪既遂。法定符合说是通说，考试时如果没有特别说明，按照法定符合
说做题。
【结论】在打击错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点不一致，具体符合说没有修改自己
的观点，而是坚持具体判断。
【核心真题】
1.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选
项是正确的？（2016 年第2 卷第52 题）
①
A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂
B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
C．甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D．不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂
2.甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁
骑车经过该路段，丁果真摔死——甲的行为指向的对象与行为人意欲侵害的对象不一致，“我要的菜没来”，
属对象错误，法定符合说和具体符合说处理结论一致，甲构成故意杀人罪既遂。（2015 年第2 卷第56 题）
【难度提升1】对于选择性罪名中，对象错误的认定及其处理？
②
例.甲想拐卖妇女，但误将儿童当作妇女进行拐卖；或者甲想盗窃枪支，但误将弹药当作枪支实施了盗
窃行为。结论：
（1）上述类型错误应属于同一构成要件内的对象错误。妇女、儿童均属于拐卖妇女、儿童罪的对象；
枪支、弹药均属于盗窃枪支、弹药罪的对象。
（2）对于对象错误，上述两种对象（妇女、儿童）确实又不具有同类性，只是在法律上具有同样的评
价性质，因此，理论上主张采用法定符合说，成立拐卖儿童罪既遂。如果按具体符合说，只能认定为拐卖
妇女罪的未遂。
【难度提升2】对象错误与打击错误的竞合。
2024 年仿真题：甲想要杀乙，但误将丙认成乙，甲向丙开枪，造成丙重伤；随后子弹穿过丙的身体，
继续向前飞出，击中远处正处于回家路上的乙，造成乙死亡。
首先，甲将丙误认成乙，开枪致丙重伤的行为属于对象错误。无论是具体符合说，还是法定符合说，
均认为错误可以忽略，对丙成立故意杀人罪的未遂（与故意伤害罪既遂竞合）。
其次，甲开枪射击丙，结果因为子弹继续飞行导致乙死亡，甲对乙属于打击错误。根据具体符合说：
①答案：CD。
②类似的道理：甲误将“军用物资”当作“金融机构资金”而实施了抢劫行为，二者均属于抢劫罪的加重构成，属于加重构
成内的认识错误，仍应适用加重法定刑。
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对丙成立故意杀人罪未遂，对乙成立过失致人死亡罪。根据法定符合说：对丙成立故意杀人罪未遂，对乙
成立故意杀人罪既遂。
3.因果关系的错误
（1）因果关系错误指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展
过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。即，对因果关系的具体样态的认识错误。
处理方式：对于这种细微的错误，可以忽略不计，不影响故意犯罪既遂的成立。
（2）因果关系的错误为什么可以忽略，不影响故意犯罪既遂的认定？
因果关系的错误中，因果关系的大体方向、流程并没有根本性的错误，换言之，这种错误并不“异常”，
是正常范围内的错误，故不影响故意犯罪既遂的认定。即便行为人对于因果流程存在认识错误，但只要结
果“保持在根据普遍的生活经验可以预见的范围之内，所设想的和实际发生的因果经过之间的不一致便属
于‘非本质性’的”。
例1.甲杀害乙之后，将乙的“尸体”掩埋，事实上乙死于“掩埋”行为。虽然乙的死亡结果并不符合
甲的原先预想，但甲事后的“毁尸灭迹”并不异常，大体符合因果流程。甲的行为成立故意杀人罪既遂。
例2.甲冒充家电维修人员，想把王某家的冰箱骗到手。某日，甲来到王某家，开门的却是王某家保姆
余某。甲误把保姆余某当成王某，说家电搞活动正在以旧换新，保姆以为甲事前跟王某商量好了，就把冰
箱给了甲。甲诈骗的目标是“那台冰箱”，最后获取的也是“那台冰箱”，就具体目标而言，不存在任何
认识错误。只是甲预想的因果流程与实际发生的情况有些变化而已：甲本是想通过A 途径（欺骗主人）拿
到那台冰箱，但实际上是通过B 途径（欺骗保姆）拿到那台冰箱的，但都是骗，都是那台冰箱。因此，甲
属于事实认识错误中的因果关系错误，没有根本性的错误，不影响故意犯罪既遂的认定，甲构成诈骗罪既
遂。（2019 年仿真题）
例3.甲故意杀乙后，通知丙去收尸，丙到现场后发现乙还活着，用石头将其砸死。甲构成故意杀人罪
的未遂。——丙“用石头将其砸死”已经不是“收尸”行为，对甲而言是一个异常的因素，甲不需要对丙
这一行为负责，甲成立故意杀人罪未遂。（2023 年真题）
（3）因果关系的错误的类型
表8-1 因果关系的错误的类型
狭义的因果关系错误
事前的故意（结果推后实现）
（死晚了）
结果的提前实现
（死早了）
定义：是指结果的发生不
按照行为人对因果关系
的发展所预见的进程来
实现的情况
定义：行为人误以为第一个行为
已经造成结果，出于“其他目的”
实施第2 个行为，实际上是第2
个行为才导致预期的结果的情况
定义：指提前实现了行为人所预想的结果
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例1.甲为了使乙溺
亡，将乙推进井中，实际
上乙是摔死的。
例2.甲以杀人的故
意向乙开枪射击，乙为避
免子弹打中自己而后退，
结果坠入悬崖而死亡。
例.甲以杀人的故意对乙实
施暴力（第一个行为），造成乙
休克后，甲以为乙已经死亡，为
了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第
二个行为），实际上乙是溺死的。
例1.甲欲杀乙，计划先用毒药搞昏乙，
然后再用绳子勒死乙。但因投放的毒药剂量
过大，乙喝完毒药就“提前”死了，甲的行
为成立故意杀人罪既遂。
①
但是，不能死得“太早”（不合乎规律）。
例2.甲买了毒药，准备15:00 毒死妻子。
甲13:00 回家，先出去玩，其妻子提前下班，
13:30 左右时，翻开甲的钱包，找到毒药，
自己喝了，并死亡（故意杀人罪的预备与过
失致人死亡罪的竞合）。
处理：成立故意犯罪既遂
处理：通说认为，成立故意犯罪
既遂
处理：如果危害结果是实行行为导致的，则
成立故意犯罪的既遂；如果不是，则否认故
意犯罪的既遂
对于上述“事前的故意”，理论上存在不同的观点：
第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过失致人死亡罪。其中有人
认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。
第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立
一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人
死亡罪。
第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀
人既遂。
第四种观点（通说）认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关
系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。
4.其他问题
（1）在对象错误、打击错误、因果关系的错误中，原则上行为人仅实施了一个犯罪行为，只能认定是
一罪。即使是在因果关系错误中的“事前的故意”中，行为人有两个行为，后一行为（事后不可罚）也是
附属于前一行为的，因此，只能定一罪。
但如果行为人基于数个罪过形式，分别实施了数个犯罪行为，应数罪并罚。
例.甲为上厕所，将不满1 岁的女儿放在厕所外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急
忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4 岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，
导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山
洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，并用
①甲计划通过6 次投放毒药致妻子乙慢性中毒死亡，投放4 次后，甲心生悔意，放弃了进一步的投放行为，但因前面几次毒
药投放的量过大致使乙死亡。甲成立故意杀人罪既遂。（2022 年仿真题）
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一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。甲的行为构成
过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪。该案定两罪，是因为行为人先有一个过失致人死亡的行为，
后来又实施了一个故意杀人的行为（变本加厉），分别有两个独立的犯罪行为。
①（2003 年第2 卷第4 题）
（2）认识错误的前提是，行为人主观上有犯罪的“故意”及“实行行为”。
例1.行为人误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系。本案中，行为人没有犯罪的故意，不属
于认识错误问题，不应以犯罪论处。行为人既然是“误将”孪生妻妹当作妻子，说明行为人主观上没有强
奸故意的心态，主观上只想和自己妻子发生性关系。
例2.乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙，而是与自己无关的丙，因而没
有救助，导致乙死亡。甲连事实都没有认识清楚，主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。
例3.甲发现自己的同伙被乙的同伙殴打在地，于是立即驾车准备撞向乙的同伙，但因位置的关系，甲
不得不先倒车后再撞人。甲在倒车的过程中，不小心轧死了自己的同伙。本案不属于打击错误，“倒车”
只是杀人的预备行为，而非实行行为，甲成立过失致人死亡罪。
（二）抽象的事实错误——大型错误
行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。抽象的事实错误由于跨越两个
犯罪构成，则必然出现实际导致的结果与行为人主观上预想的犯罪构成在危害性上的差异。
1.错误类型
（1）（大）对象错误。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象分属不同的犯罪构
成，亦称客体错误。
例.行为人本欲盗窃一般财物（50 分），却误将枪支（100 分）当作一般财物实施盗窃。行为人没有盗
窃枪支的故意，不能认定为盗窃枪支罪，只能认定为盗窃罪。由于枪支也具有财物的属性，因此，本案也
可以认为是盗窃罪（既遂50 分）。即枪支与财物在具有“财物”属性这一点上是共同的。
（2）（大）打击错误。由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，
而且这种不一致超出了同一犯罪构成。
例.甲对乙开枪射击，欲杀死乙，但子弹击中了乙旁边的珍贵文物。甲对乙成立故意杀人罪的未遂，对
文物应成立过失损毁文物罪，择一重罪处罚。
2.处理原则
按照法定符合说处理。即在主观（所欲侵害的对象A）与客观（实际所欲侵害的对象B）中，寻找法律
上的最大公约数（包容关系、重合关系）。如果没有最大公约数，则对不同对象分别判断，择一重罪处罚。
例1.行为人主观上想杀人，实际上损坏了珍贵文物，“人”与“文物”之间没有最大公约数，那么，
就分别判断为故意杀人罪未遂、过失损毁文物罪。由于只有一个行为，成立故意杀人罪未遂。
①实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意杀人罪的未遂犯罪。
这种做法是有一定道理的。因为，人的生死界限并不是黑白分明的，存在一个灰色的过渡阶段，处在这个阶段上的生命到底
是生还是死，法医学也难以做出准确的判断。同时，生命是刑法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，从刑事政策的
角度来考虑，也有必要将这种行为作为犯罪考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于被告人的角度考虑，所以
将这种情况作为未遂犯罪从宽处罚。（参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第636 页。）张明楷教授本人也持此
观点。参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第372 页。
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例2.甲以为自己销售的是假药（100 分），实际上却是劣药（50 分），且对人体健康造成了危害。可
以将销售假药的故意评价为销售劣药的故意，换言之，假药是程度更为严重的劣药，故应以销售劣药罪论
处。
例3.丁明知香肠不符合安全标准（50 分），足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事
实上香肠中掺有有毒的非食品原料（100 分）。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处。
例4.甲在8 楼阳台上浇花时，不慎将金镯子（价值3 万元）甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯着，
自己跑下楼去捡镯子（有人占有的财物100 分）。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子，以为是他人不
慎遗失的（无人占有的，50 分），在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙，但乙否
认捡到金镯子。乙的行为构成侵占罪。
违法性认识错误，又称法律认识错误，即对自己的行为在法律上的评价发生错误。法律认识错误原则
上不影响对行为人的定罪量刑，行为人实施了犯罪行为，即便其认为该行为是合法的，原则上也不能阻却
行为的犯罪性。但在特定情形下，如果行为人产生法律认识错误是不可避免的原因造成的，从责任的角度
来看，由于行为人不可能认识到自己行为的违法性，不宜以犯罪论处
五、违法性认识错误
。
（一）违法性认识错误的类型
1.直接禁止的错误（不知法律的存在），即误以为违法犯罪行为是合法的。
2.间接禁止的错误（对法律的规定认识到了，但对违法性阻却事由没有认识准确），即行为人虽然认
识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在具体案件中存在正当化规范（如认为是正当防卫、紧急避险），
因而自己的行为不违法。
例1.失主甲空手追赶小偷乙，乙逃至河边，为摆脱甲的追赶而跳河，欲游到对岸。乙游至河心时因体
力不支，向甲呼救。甲心想：淹死也算活该。甲未对乙施救，乙溺亡。本案中，甲误以为自己在实施防卫
行为，即便小偷乙死亡，也不构成犯罪。但实际上，即便追赶小偷，也不应超过必要限度，本案中甲的行
为构成不作为犯的故意杀人罪。
例2.甲误以为为了保护自己的利益免遭乙的侵害，进而殴打乙致重伤的行为属于正当防卫，但实际上
法院最终认定为防卫过当。甲属于法律认识错误。（2022 年仿真题）
3.涵摄的错误（对概念理解的错误），即对构成要件要素的错误理解。
例1.行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响故意毁坏
财物罪的成立。
例2.误以为猎杀的对象“猫头鹰”不属于“濒危野生动物”而捕杀，仍然构成危害珍贵、濒危野生动
物罪。
例3.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第一百三十三条之一规定的机动
车——甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意。认为拖拉机不属于机动车，是对“机动车”这一
法律概念的错误认识，属于法律认识错误，不影响危险驾驶罪的成立。（2016 年第2 卷第4 题）
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例4.丙贩卖电子烟，明知电子烟中合成的大麻有让人上瘾的作用，但不知道该“合成的大麻”属于毒
品。丙属于法律认识错误，仍成立贩卖毒品罪。（2022 年仿真题）
例5.甲以为雇佣童工是指雇佣14 岁以下的未成年人，于是雇用了15 岁的未成年人从事危重劳动。事
实上，不满16 周岁就属于“童工”。甲具有雇佣童工从事危重劳动罪的犯罪故意。（2025 年真题）
例6．乙一家人在渔船上居住，渔船既是捕鱼工具也是住所。甲认为渔船不是刑法上的“户”，于是到
渔船上去盗窃。甲具有入户盗窃的犯罪故意。（2025 年真题）
4.有效性的错误（对法律的有效性发生错误认识），即行为人知道其所实施的行为是法律所规定的禁
止性规范，但误以为该法律规范已经失效。
（二）如何认定行为人具有违法性认识的可能性
行为人虽然实施了危害社会的行为，但基于特殊原因，不可能认识到行为是违法的，不可避免地产生
了法律认识错误。可以成为责任阻却事由，进而阻却行为的犯罪性。
1.对法的状况产生了疑问时
如果行为人没有认真地考虑疑问，实施了违法行为时，就属于可以避免的违法性认识错误，应当成立
故意犯罪。但如果行为人向官方进行了认真的咨询后，得知行为不违法才去实施，即使行为实际上违法，
也不成立犯罪。
（1）信任官方的意见而产生了法律认识错误，可以阻却犯罪。
例1.行为人遵从最高人民法院的判决，产生了违法性的认识错误；
例2.在判例有分歧的时候，遵从了上级法院的判例而产生了认识错误；
例3.因信赖主管机关的意见而产生了违法性的认识错误。
（2）信赖专家的意见而产生了违法性的认识错误时，原则上成立故意犯罪。
未得到司法机关授权或委托，专家意见一般只是代表个人观点，并不是官方意见表达。
2.知道要在法的特别规制领域进行活动时
行为人必须努力收集相关法律信息，如果没有认真收集，自认为行为是合法的，但实施的行为实际上
是违法的，应当成立故意犯罪。
例.在金融证券犯罪领域、在招投标过程中，行为人没有学习相关的法律法规而贸然行动，自认为行为
是合法的，但实际上是犯罪行为，应以犯罪论处。
3.知道其行为侵害基本的个人、社会利益时
此种情形下，即使违法性的认识发生了错误，也成立故意犯罪。
例.把小偷抓回来打一顿、基于大义灭亲把自己小孩杀了，这些侵犯基本人权的行为，千百年来都是犯
罪，即便是3 岁小孩子也都知道是违法的。即便是受到了他人的误导，产生了法律认识错误，认为这些行
为是合法的，也应该以犯罪论处。
（三）实践中常见的缺乏违法性认识可能性的情形（即行为人不可能认识到行为的违法性）
如下各种情形，可以归纳为，行为人产生法律认识错误是不可避免的，是情有可原的。
1.由于通信不发达、所处地区过于偏僻等原因，行为人不知法律的存在。但这种法律都是极为特殊的
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法定犯，而不可能是自然犯。例.对于故意杀人罪这种自然犯，任何人都不得以没有看过刑法为由而否定犯
罪。
2.由于国家相关法律宣传、行政管理职能部门的懈怠，行为人对自己的行为是否违反特定领域的行政、
经济法规，完全没有意识。
3.刑法法规的突然改变。原来某行为一直是刑法所允许的，但刑法突然将此行为规定为犯罪。
4.所在国家的法律规范体系完全不同于我国的外国人进入我国时间过短，对自己的行为可能违反法律
规范一无所知。
5.行为人知道刑法法规的存在，但由于法规之间有抵触，错误地解释刑法，误以为自己的行为合法。
6.从值得信赖的权威机构（如司法机关）那里获得值得信赖的信息，或者阅读以前法院作出的判决，
根据相关结论，认为自己的行为合法。
7.行为人知道，他人以前曾经实施类似行为，并没有得到刑法的否定性评价，从而坚信自己的违法行
为是合法的。
（四）违法性认识错误与事实认识错误的区别
只能根据行为人是对事实产生认识错误，还是对规范的评价产生认识错误来区分二者。从形式三段论
的角度来说，如果是对小前提（事实）产生误解，就是事实认识错误；如果是对大前提（法律规范）产生
误解，就是法律认识错误。
用更通俗的话来讲，如果用视频将行为人的所作所为录下来，在事后将视频交给行为人，只要行为人
承认曾做了这些事情，就说明不是事实认识错误。如果不承认，或者搞错了，就是事实认识错误。
【核心真题】
1.关于法律认识错误和事实认识错误，下列哪些说法正确的是？（2022 年仿真题）
①
A.甲误以为“财物”的范围里不包含动物，甲打死了毛毛所有的价值5 万元的宠物狗，认为自己的行
为不构成犯罪。甲属于法律认识错误
B.甲误以为自己已经投入快递公司的快递，仍属于自己的快递，将其偷偷取回，不成立犯罪。甲属于
法律认识错误
C.甲误以为谎报灾情，造成危害结果，不属于犯罪行为，于是实施了该行为，事实上该行为构成编造、
故意传播虚假信息罪。甲属于事实认识错误
D.甲误以为殴打乙的行为属于正当防卫，但实际上法院最终认定为防卫过当。甲属于事实认识错误
2.关于故意与违法性的认识，下列哪些选项是正确的？（2015 年第2 卷第55 题）
②
A.甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪，仍买卖黄金，但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯
罪故意，成立犯罪未遂
B.甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对《刑法》规定存在认识错误，因而无盗窃枪支罪
的犯罪故意，对甲的量刑不能重于盗窃罪
①答案：AB。
②答案：CD。
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C.甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由，但误以为《刑法》不禁止普通公民实
施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以非法拘禁罪追究刑事责任
D.甲知道自己的行为有害，但不知是否违反《刑法》，遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后，甲
实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪
3.甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书
面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。甲没有违法性认识的可能性，所以
不成立犯罪。——错误。（2008 年第2 卷第4 题）
【主观题专项训练】
一、案例判断
案例1：甲计划于夜里将12 周岁的男童乙拐卖至山区。甲趁夜潜入乙的房间，以为床上睡觉的人是乙，
未经详查，使用药物迷晕“乙”后，用头套蒙住“乙”的头后将其带出，直接卖给了人贩子。甲返回家后，
才从人贩子口中得知，其拐卖的不是乙而是乙的母亲张某。
问题：甲的行为如何定性。可能存在几种观点？请说明理由。
答案：根据法定符合说，甲成立拐卖妇女罪（既遂）；根据具体符合说，甲成立拐卖儿童罪（未遂）。
拐卖妇女、儿童罪属于选择性罪名，本案中甲误将妇女张某当作12 周岁的男童乙拐卖的行为，属于同
一构成要件内的对象错误。
观点一：根据法定符合说，甲主观故意为拐卖妇女、儿童，客观上拐卖了妇女，妇女与儿童在本罪的
评价是一样的，符合拐卖妇女罪的构成要件，甲成立拐卖妇女罪（既遂）。
观点二：根据具体符合说，甲主观故意拐卖儿童，因意志以外的原因没有成功，成立拐卖儿童罪（未
遂）；甲客观过失拐卖了妇女，因刑法未规定过失拐卖妇女罪，故对甲只能以拐卖儿童罪（未遂）论处。
①
换言之，妇女、儿童是两个不同的概念，并不具体一致，根据具体符合说，只能认定为拐卖儿童罪（未遂）。
案例2：徐某与蒋某共同杀害毛毛，当徐某持刀刺向毛毛时，因毛毛及时躲闪，刀正好刺中蒋某的胸部，
导致蒋某死亡。
问题：分析徐某的行为性质及处理方式。
答案：徐某的行为属于打击错误。本案中，徐某本欲杀害毛毛，但由于客观上犯罪行为的偏差导致蒋
某死亡。理论上对此存在两种观点：
（1）法定符合说（通说观点）认为，徐某主观上有杀人的故意，客观上也导致了他人死亡，应认定为
故意杀人罪的既遂。
（2）具体符合说认为，徐某对毛毛主观上具有杀人故意，成立故意杀人罪未遂，对蒋某没有杀人故意，
属于过失致人死亡，想象竞合择一重，最终应对徐某以故意杀人罪未遂定罪处罚。
案例3：肖某在街上寻找抢劫目标时，误以为毛毛包里是普通财物而抢劫，抢回来后发现，事实上抢劫
①参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2021 年版，第353 页。
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了军用物资。
问题：对肖某的行为如何处理，是否适用抢劫罪的加重法定刑？请说明理由。
答案：本案属于抽象的认识错误，肖某仅成立普通抢劫罪。本案中，肖某主观上想犯普通抢劫罪（轻
罪），客观上抢劫了军用物资（重罪），普通抢劫和抢劫军用物资有刑法上的包容评价关系，肖某在主客
观一致的范围内成立普通抢劫罪既遂。
对于超出的部分，成立抢劫军用物资的过失犯罪。因抢劫军用物资无过失犯罪，故肖某不构成抢劫军
用物资罪，仅成立普通抢劫罪既遂。
案例4：甲欲开枪射杀乙，但因枪法不准，击中了乙身旁的珍贵文物。
问题：甲的行为如何认定？
答案：甲主观上意欲杀人，实际上损害了珍贵文物，属于抽象的事实错误中的打击错误。“人”与“珍
贵文物”属于不同犯罪构成要件，且二者之间不存在重合之处，甲的行为是故意杀人罪（未遂）与过失损
毁文物罪的想象竞合，择一重处罚。
二、主观题可能考察的观点展示
1.认识错误的处理方案：具体符合说、法定符合说与抽象符合说
关于认识错误的不同处理学说（具体符合说、法定符合说、抽象符合说），其目的就是为了解决主观
认识与客观结果出现“偏差”该如何处理的问题。三种学说对这种“偏差”的容忍度不断提高！
具体符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，必须具体（100%）一致，才能认定为
主观故意实现了，成立犯罪既遂。例.甲欲杀乙，但开枪时子弹打偏击中了乙身旁的丙。乙、丙并不是同一
人，并不具体一致，所以，甲的故意内容（杀害乙）并没有实现，只能认定为是故意杀人罪未遂与过失致
人死亡罪的想象竞合。
法定符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，只要在刑法规定的概念范围内一致，
就可以认为行为人的主观故意实现了，成立犯罪既遂。例.甲欲杀乙，但开枪时子弹打偏击中了乙身旁的丙。
乙、丙同属刑法的法律概念“人”，即在“人”这一概念上是一致的，根据法定符合说，甲成立故意杀人
罪既遂。
抽象符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，只要在危害性大小（“比大小”）上
一致，就可以在“一致”的范围内，成立故意犯罪的既遂。例.甲欲毁坏他人的财物，在朝财物开枪时击中
了站在财物旁边的毛毛，致毛毛死亡。
（1）根据具体符合说，“财物”和“毛毛”（人）完全不一致，甲的行为只能成立故意毁坏财物罪未
遂与过失致人死亡罪的想象竞合。
（2）根据法定符合说，“财物”和“毛毛”（人）也不一致，在法律上是两个不同的概念（财物、人），
成立故意毁坏财物罪未遂和过失致人死亡罪的竞合。
（3）根据抽象符合说，“财物”是危害性相对较小（“小”）的，“人”是危害性相对较大（“大”）
的，二者重合的范围是“小”，因此，根据抽象符合说，甲毁坏财物的“小故意”是实现了的，应该成立
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故意毁坏财物罪既遂，与过失致人死亡罪是想象竞合。
第九章排除犯罪性的事由【客+主】
【相关法理】
排除犯罪性事由是指一些貌似犯罪，但实际上并无社会危害性甚至是有利于社会的行为。排除犯罪性
的事由包括违法性阻却事由、责任阻却事由。
违法性阻却事由主要是指，行为人虽然看似在客观上实施了不法行为，但基于实质判断，这种行为并
没有客观上的违法性，反而是有利于社会的，如正当防卫、紧急避险。
责任阻却事由是指，行为人虽然在客观上实施了不法行为，但应阻却责任，主要包括：行为人在行为
当时不可能认识到自己行为的违法性（缺乏违法性认识的可能性），或者行为人虽然客观上实施了不法行
为，但在行为当时确实没有实施合法行为的期待可能（缺乏期待可能性）。
第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行
的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任
一、正当防卫
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，
造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
（一）正当防卫的成立条件
1.条件一（起因条件）：“现实的不（违）法”侵害
（1）不法侵害必须是来源于“人的行为”（包括人唆使动物实施的侵害行为）。单纯的来自动物的不
法侵害，不能成为正当防卫的对象。
（2）包括违法行为，也包括犯罪行为；既包括作为犯，亦包括不作为犯。
例1.甲将乙撞伤，并想要逃离现场。乙想让甲将自己送去医院，并对其实施暴力。乙的行为也是一种
正当防卫，防卫的“不法侵害”是甲的不救助行为（不作为）。（2019 年仿真题）
例2.王某在某商场安放了定时炸弹，并以此敲诈勒索商场经营者杜某100 万元，结果被商场保安抓住。
杜某通知防爆警察后便命令保安殴打王某，以此逼王某说出炸弹安放地点，该防卫行为针对的就是王某的
不作为，王某有“拆弹”的义务。（2024 年仿真题）
（3）不法侵害通常仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害。
第一，即不法侵害原则上必须对人身或财产具有紧迫的侵害，即主要是针对有具体受害人的不法侵害。
不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为，对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不
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法侵害，可以实行防卫。
例.甲向乙实行敲诈勒索行为，恐吓乙如果不在三天内交付财物就杀害乙。可以肯定，该勒索行为是正
在进行的不法侵害，乙没有必要退避，可以实施防卫行为。
①
即便不具有进攻性，没有具体的受害人，只要具有紧迫性，基于保护社会法益的角度，也可以实施正当
防卫行为。
②
例.甲下班回家时发现乙在路边公然裸体跳舞。甲上前使用暴力制止了乙，造成乙轻伤。如果将正当防
卫的防卫对象理解为具有紧迫性的不法侵害，也可以认为甲的行为成立正当防卫。
第二，对贪污、行贿、受贿之类的犯罪行为，不能进行正当防卫，行为人采用检举、揭发等方式，请
求有关部门采取相应措施，也完全能解决问题。对国家以及公共利益进行保护是专属于国家机关的任务，
如果将保护国家和公共利益的任务委托给私人，会造成人人都以“警察”自居的局面，反而不利于保护国
家和公共利益。（不能过度地“多管闲事”）
当然，如果侵害国家利益和公共利益，同时涉及个人利益的时候，可以对之实施正当防卫。涉及重要、
紧迫的国家重大利益（如他人非法窃取重要的国家秘密），也可以实施防卫。
例.甲用炸药炸政府办公大楼，其行为既危害公共安全，同时可能侵犯人身权利，乙使用暴力制止甲的
不法侵害，成立正当防卫。
（4）只要是面临客观上的不法侵害，就可以实施正当防卫。理由在于，防卫人对于不法侵害只能看到
其“客观”面，而不可能看到不法侵害人的主观罪过、是否具有责任能力等。虽然加害人可能因主观上无
过错而不受到刑罚处罚，但客观上行为的危害却是实实在在的。
未达到法定责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，属于不法侵害，
也可以对之实施正当防卫。但在此种情况下，由于防卫行为所针对的对象（未成年人、精神病人）较为特
殊，需慎重处理，不宜采取过激的防卫行为。
③
例.甲在倒车时，没有预料到（也不可能预料到）车底下有小孩子，在倒行的车快要轧到小孩时，旁边
的乙见状，赶紧将甲从车中推出，造成甲轻伤。针对甲无故意、过失的行为，乙可以实施正当防卫。
但是，在刑法、民法上是允许的“合法行为”，如针对正当防卫、紧急避险行为，原则上不能再对之
实施防卫。
例.甲面临乙的追杀，为了逃跑，将路边正在驾驶摩托车的丙推倒，骑上该摩托车逃跑。甲对丙的“侵
害”行为属于紧急避险，丙（或其他人）不能对甲再实施正当防卫行为。
（5）不法侵害必须是现实上的不法侵害。现实上不存在，行为人误以为存在的，属于假想防卫（“好”
心办“坏”事）。
第一，有过失的假想防卫，成立过失犯罪；
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第266 页。
②参见陈泽宪、张明楷主编：《2021 年国家统一法律职业资格考试辅导用书——刑法》，法律出版社2021 年版，第33 页。
③2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，成年人对于未成年人正
在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。2025 年《国家统一法律职业
资格考试案例分析指导用书》主观题卷第46 页也持这一观点。
当然，也有观点认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备责任能力与罪过，精神病人、未达责任年龄的人
的侵害不属于“不法侵害”，不能实施防卫行为。
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第二，无过失的假想防卫，按意外事件处理。
①
例1.张某遭遇歹徒的殴打，后来又来了一便衣警察，但没有亮明身份。张某以为该警察是和歹徒一伙
的，便朝其打了一拳，造成伤害结果。此种情况下，张某以为是不法侵害，但实际上是警察来了。关键问
题是，张某是否能够预见来的是警察。如果不能，则是意外事件。如果有可能预见而没有预见，则可以认
为存在过失。
例2.甲在逃跑中，因身上有血迹，被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲
怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：
“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。——该案
中，二人的行为属于假想防卫，但在警察程某已经将自己的真实身份明确告知二人时，二人至少对程某的
真实身份有预见可能性，因此，二人至少在主观上有过失。（2013 年主观题）
2.条件二（时间条件）：不法侵害“正在进行”
“正在进行”是指行为已经开始（“着手”），尚未结束，即不法侵害人正在“攻”，防卫人才谈得
上“防”。
（1）不法侵害已经开始的判断：原则上从不法侵害人着手实行犯罪为已经开始。一般认为，如果犯罪
行为还没有“着手”时，难以说得上不法侵害具有紧迫性，行为人还可以采取其他救济方式，如拨打110
等，而不需要采取对不法侵害人造成侵害的所谓防卫方法。
提前为防卫做好准备的，待不法侵害来临时再实施防卫行为的，也被认定为防卫行为。因为行为人虽
然提前做好了准备，但防卫行为是在不法侵害进行时才开始的。
（2）不法侵害结束的判断：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能
继续侵害或者威胁法益。
属于不法侵害已经结束的情形包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧失侵害能力、不法侵害
人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场、不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造
成更严重的后果。在不法侵害结束后实施的反击行为，属于事后防卫，不属于正当防卫。
【注意】对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处的情境（感同身受），
按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。司法解释进一步指出：不法侵害
虽然暂时被中断或者暂时被制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害
仍在进行。
②
例1.甲等四个彪形大汉围住弱女子乙，欲对其实施强奸行为。乙紧张、害怕，拿起手中的水果刀朝四
人乱捅，造成一人轻伤、二人重伤。——本案中甲等人还没有实施不法侵害，但乙已经感受到了强大的威
胁。站在乙的角度看，不法侵害随时可能开始，故乙的行为成立正当防卫。
例2.甲骑摩托车追赶上乙后，用棍棒打乙，乙逃跑。乙逃跑离开现场5 分钟后，发现甲的摩托车停在
河边，乙害怕甲骑着车再追自己，于是一脚将摩托车踹下河。乙的行为成立正当防卫。（2022 年仿真题）
①假想防卫不可能构成故意犯罪，因为假想防卫的行为人不具有构成要件的故意，其对自己的行为会发生危害社会的后果缺
乏认识，其主观上是防卫（好），而非犯罪故意（坏）。
②2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》
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（3）不法侵害虽然已经结束，但还可以进一步挽回损失，或者避免更严重的损害时，可以延长防卫时
间。
①在财产型违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不
法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。由于不法侵害人对被害人不存在人身危险，不宜实施造成不法侵害
人“死亡”这一严重后果的防卫。
例.甲抢劫乙的财物后离开现场，虽然甲的抢劫行为已经结束，但乙仍然可以追上甲，制服甲并取回被
抢财物，成立正当防卫。
②人身权利遭受犯罪行为侵害结束后，原则上不能实施正当防卫。这主要是考虑到，人身权利遭受侵
犯之后，不具有可修复性。但如果可以通过防卫避免更进一步的严重危害结果时，可以实施防卫行为。
例.甲对乙实施严重伤害行为后，如果甲离开，乙会血流不止，三小时后可能因流血过多而死；如果此
时乙使用暴力殴打甲，要甲开车送其去医院治疗以保护自己的生命，乙的行为可被认为是正当防卫。
【核心真题】
关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（2012 年第2 卷第7 题）
①
A．甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已
窒息死亡。甲成立正当防卫
B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2 车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，
齐某死亡。乙不成立正当防卫
C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000 元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立
正当防卫
D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
3.条件三（主观条件）：具有防卫意图
是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的
心理状态。
（1）内容
第一，防卫认识：认识到不法侵害正在进行。即看到有人在干坏事。
第二，防卫意志：防卫人出于保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在
进行的不法侵害的目的，做出防卫行为，即行为人打坏人并不是为了泄愤，而是为了保护特定的利益。
【注意】“黑吃黑”的情况下仍然可以实施正当防卫。
例.甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪行为，仍实施暴力抢劫甲的毒品，乙的行为属于不法侵害，甲能够
进行正当防卫。如果允许“黑吃黑”存在，司法权在将来的行使就会受到影响，社会秩序就会受到破坏。
（2）对于偶然防卫（坏心办好事）能否成立正当防卫，存在不同观点
偶然防卫，指无防卫意识的行为，即行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了正当防
卫的客观条件。
①答案：B。
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例.甲故意枪击乙时，乙刚好在瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为不知情，甲将乙杀害，但偶
然地保护了丙。
结果无价值论多认为，偶然防卫不成立犯罪。理由：由于偶然防卫行为所造成的结果，在客观上被法
律所允许，而且事实上保护了另一种法益，因此不成立犯罪。
行为无价值论认为，偶然防卫成立故意犯罪（通说观点、法考观点）。理由：类似行为重复上演，就
没有这么幸运了，出现好的结果，完全是偶然，对这类行为应予以规范。
例1.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。甲误打中乙属偶然防
卫，但对丙成立故意伤害罪未遂。（2016 年第2 卷第52 题）——考一种观点，不成立正当防卫。
例2.甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案
发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致
乙死亡。如果认为正当防卫主观上必须有防卫意识，本案中，丙射杀乙并没有防卫意识，就不成立正当防
卫；如果认为正当防卫主观上不需要防卫意识，丙在客观上射杀了不法侵害人乙，丙的行为则成立正当防
卫。（2017 年第2 卷第53 题）——考观点展示，两种观点均掌握。
例3.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。
观点：（2011 年第2 卷第7 题）
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
结论：a．甲成立正当防卫
b．甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（
）
①
A．观点①观点②与a 结论对应；观点③观点④与b 结论对应
B．观点①观点③与a 结论对应；观点②观点④与b 结论对应
C．观点②观点③与a 结论对应；观点①观点④与b 结论对应
D．观点①观点④与a 结论对应；观点②观点③与b 结论对应
（3）防卫挑拨与相互斗殴原则上不成立正当防卫，但存在例外
防卫挑拨是指，以加害的目的刺激对方进行不法侵害，从而借此达到侵害该不法侵害人的行为。这种
行为因其主观上并无防卫意识，故而不成立正当防卫，应以故意犯罪论处。
相互斗殴是指，斗殴双方以加害对方为目的，实施的相互侵害的行为。这种行为因为主观上没有防卫
意识而不成立正当防卫。
【例外】无论是防卫挑拨还是相互斗殴，认为不成立正当防卫主要是考虑到行为人主观上并非基于防
卫意图，而是挑拨、斗殴的意图。但是，即便是挑拨、斗殴，如果另一方升级暴力，则挑拨者、斗殴者仍
①答案：A。
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可能认定为正当防卫。——即：挑拨、斗殴故意与防卫意图在特定情况下可以共存。
例1.甲约乙一起吃烧烤，甲骂乙是200 斤的肥猪，身材高大的乙大怒，把甲推倒在地掐他脖子，甲身
材瘦小呼吸困难，拿酒瓶打乙，乙仍不撒手。甲将酒瓶打破，用玻璃碴扎乙，致乙重伤。——甲虽然挑拨、
辱骂乙，但乙实施了致命性的反击，甲当然可以实施防卫而成立正当防卫。（2023 年公法卷第5 题）
例2.甲、乙与丙素有仇怨，伺机报复。某日，甲、乙得知丙在KTV，协商由甲进去打丙，乙守在门口
防止丙逃脱。甲进去数分钟之后，丙从门口出来发现乙一个人在门口（丙并不知道乙欲对其进行伤害）。
在乙没有发现丙之前，丙拿铁棒击打乙，乙发现后掏出随身携带的小刀反击，最后乙、丙均受轻伤。——
即使乙有伤害丙的意图，也不妨碍乙构成正当防卫。（2023 年公法卷第6 题）
4.条件四（对象条件）：针对不法侵害人本人
（1）防卫对象：不法侵害人的人身、财产。其中：对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实
施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。
例1.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法
侵害人成立正当防卫。理由：只要是针对“不法侵害人”本人（人身或财产）实施防卫行为，均可以成立
正当防卫。当然，本案中，还损害了第三者的利益（财物），也可谓紧急避险。本案系正当防卫与紧急避
险的竞合。（2016 年第2 卷第6 题B 项）
例2.甲、乙、丙三人共同对丁实施严重伤害行为，甲、乙二人对丁拳打脚踢，丙在一旁呐喊助威，丁
可以对丙实施防卫行为。
（2）防卫行为必须在客观上能被视为是犯罪的客观行为。行为在客观上根本不可能被视为犯罪的行为
时，可以直接否认犯罪的成立，不需要利用正当防卫这一违法阻却事由。
例.甲进入乙的家里盗窃，乙发现后喊了一声“谁”，就把甲给吓跑了，乙的这种行为虽然制止了不法
侵害，但不能认为是正当防卫行为。
5.条件五（限度条件）：没有“明显”超过必要限度造成重大损害
（1）防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断，而不应以一个冷静的第三人的事后立场看
待。（不做“事后诸葛亮”）
也正是基于以上认识，在判断防卫行为是否过当时，不能仅仅比较所造成的损害与所保护的损害孰大
孰小，从而认定正当防卫。正当防卫所要保护的利益是优势（越）的利益，即使造成不法侵害人更大的损
害，也可以认为是正当防卫。
例.甲、乙二人是水果摊主，因琐事发生矛盾，甲用水果刀捅乙，乙顺手抄起一根扁担打甲的腿部，甲
倒在地上，乙担心甲起来继续伤害自己，用扁担猛击甲的头部数下，导致甲重伤抢救无效死亡。后经查明，
甲倒地后已经昏迷。——该案中，乙的行为成立正当防卫。虽然甲已经被乙用扁担打倒，但甲手持水果刀
而乙仅持扁担，乙为了防止甲的继续侵害而再次用扁担击打甲，是可以理解的。当然，也有观点认为，既
然不法侵害已经结束，就不宜再实施正当防卫。但是，结合当前对公民防卫权的扩张解释，以及防卫者当
时的紧张、恐惧来看，肯定正当防卫更妥当。（2018 年仿真题）
（2）防卫过当的判断应坚持整体判断标准。防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，应以防卫
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行为所造成的最终结果来评价，而不应以防卫行为当时造成的结果作为标准来判断。
例.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求
甲将其送往医院，但甲不理会而离去，乙因流血过多死亡。本案中，虽然当时仅造成了重伤，似乎在限度
之内，但最终造成了死亡结果，应整体评价为防卫过当。（2013 年第2 卷第7 题）
（3）明显超过必要限度、造成重大损害，二者同时具备，才能认定为是防卫过当。
“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，一般认为不属于重大损
害。防卫行为是否过当，不能唯结果论。行为与结果的同时过当，才能认定为防卫过当。
第一，行为过当，但结果不过当，仍属正当防卫。
例.甲赤手空拳殴打乙，乙完全可以打败甲，但乙掏出手枪朝甲射击，未能击中甲，甲逃离。乙的行为
不属于防卫过当。
第二，行为适当，但结果过当的，仍属正当防卫。
例.在车流量大的街道，甲抓住乙欲殴打乙，乙推了甲一把，导致甲倒地，撞上来往的车辆而身亡。乙
的行为没有过当，但结果过当了，仍然成立正当防卫。
第三，行为过当，且结果过当的，属于防卫过当。
例.甲用木棍殴打乙，乙完全有能力打败甲，但乙却掏出手枪直接将甲击毙，乙的行为属于防卫过当。
第四，对于非暴力犯罪，但属于持续性的侵害（如传销组织对他人的持续拘禁），对被害人造成很大
的精神压力的，即便造成不法侵害人死亡而逃跑的，仍然成立正当防卫。
例.传销组织的成员甲，关押大学生乙长达2 个月，乙精神几近崩溃，杀害甲后逃离关押地点，乙的行
为仍有成立正当防卫的可能。
（二）特殊防卫（无过当防卫）
1.前提条件
（1）必须针对暴力犯罪。不法侵害如果使用和平方式如投毒杀人、麻醉方式实施的抢劫等，则不能实
施特殊防卫。
（2）这些犯罪严重危及人身安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的，即造成死亡或者严重的重伤的
危险性并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。
例.行为人采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，
对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。
（3）暴力犯罪不限于刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸，还包括其他任何可能严重危及人身安全
的犯罪。例.武装叛乱、武装暴乱、暴力劫持航空器、暴力劫持船只和汽车等直接严重危及人身安全的犯罪。
2.性质：法律注意规定
（1）一种观点认为（通说观点、法考观点），这是法律注意规定，即特殊防卫本来就是正当防卫，立
法者为了突出强调又重申一次。根据这一观点，特殊防卫并不“特殊”，仍然需要符合正当防卫的各项成
立条件。
以往司法实践中，主张“谁闹谁有理、谁死谁最大”，对于防卫行为一旦造成不法侵害人死亡的案件，
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司法人员为了平息死者家属的情绪，多将本该属于正当防卫的行为认定为防卫过当，此种做法明显背离了
法治。这种不问是非、不分对错一味强调“人死为大”的观念显然与法治原则不相符。也正基于此，1997
年刑法重申，对于特殊防卫行为中，针对严重暴力犯罪造成不法侵害人伤亡的，本来就是符合正当防卫的
行为，绝对不能以缓和死者（不法侵害人）家属的情绪之需要而将之认定为防卫过当。
2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出，对
于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，
坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
（2）另一种观点认为，关于特殊防卫的规定属于法律拟制规定。认为这是立法者将本不属于正当防卫
的行为（过当行为），特别拟制为属于正当防卫。这种观点是少数观点，法考不支持。
【核心真题】
铁某在自家胡同口里看到拿着蛇皮袋鬼鬼祟祟的罗某，怀疑罗某是偷狗的，遂拦住罗某。罗某见状慌
忙逃跑，铁某拼命追赶，追到后将罗某打倒在地，造成罗某轻微伤。见罗某躺在地上没有反抗，铁某又朝
罗某面部踹了两脚，导致罗某眼部充血视网膜脱落，最终罗某因细菌感染严重而死亡。事后查明罗某当时
确实有偷狗的想法。关于铁某的行为，下列选项正确的是？（2020 年仿真题）
①
A.成立正当防卫
B.系假想防卫，构成过失致人死亡罪
C.系故意伤害行为，构成故意伤害（致人死亡）罪
D.属于防卫过当，但不承担责任
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发
生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任
二、紧急避险
。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
（一）成立条件
1.条件一（起因条件）：合法权益面临现实危险
（1）危险的来源：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况造
成的危险；人的危害行为造成的危险等。
例.路上的疯狗在追咬甲，甲为了保护自己的生命，砸坏了路边的乙的摩托车锁后，驾驶该摩托车逃跑。
该案中，甲为了避免来自动物的危险，损害了乙的摩托车，成立紧急避险。
但是，对于正当合法行为，不允许避险（逃避）。
①答案：C。
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例.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险。这种说法错误，原因是：
对于他人的合法行为，因无危险可言，所以不能主张紧急避险以保护其利益。（2016 年第2 卷第6 题C 项）
（2）假想避险。客观上不存在面临的现实危险，行为人误以为存在危险，进而对无辜的第三者实施了
避险行为。对于假想避险（好心办坏事），有过失的按过失犯罪处理，无过失的按意外事件处理。
例.甲拿刀正准备杀鸡，乙以为甲是来杀自己的，急忙推倒正在骑摩托车的丙，骑上丙的摩托车逃跑，
造成丙轻伤。乙的行为成立假想避险。
（3）紧急避险，原则上不适用于职务上、业务上有特定责任的人。
例.警察、消防人员等在面临罪犯的不法侵害或危险时，一般认为，不能为了自己的利益进行紧急避险，
必须面对，这是基于其特定的职务、业务要求。当然，法律亦不能强人所难，如果面临太大、无法面对的
危险，这类有特定责任的人，也可以实施紧急避险。
2.条件二（时间条件）：危险正在发生
3.条件三（对象条件）：损害了无辜第三者的利益
其中，第三者的利益，既包括个人的利益，也包括公共利益、社会利益、国家利益。
例1.行为人面临歹徒的追杀，情急之下夺过警察的摩托车就跑，造成摩托车（公共财产）损毁，成立
紧急避险。（2016 年第2 卷第6 题D 项）
例2.甲与妻子饮酒，妻子突然口吐白沫。甲只能醉酒驾车送妻子去医院。甲构成紧急避险。应将无辜
第三者理解为“公共安全”（即不特定或多数人的生命健康、财产安全），甲的醉酒驾驶行为，会影响无
辜的公众的安全。（2023 年仿真题）
4.条件四（限制条件）：因不得已而损害另一法益
当既可以采取正当防卫，又可以采取紧急避险时，不能实施紧急避险，应优先适用正当防卫。因为紧
急避险会侵害无辜的第三者的利益，适用应该更加受到限制。
例.甲在面临乙的殴打，甲可以对乙实施反攻（正当防卫），也可以将正在驾驶摩托车的丙推倒，骑上
该摩托车逃跑（紧急避险）。由于丙是无辜的第三者，原则上，甲应该优先针对不法侵害人乙实施正当防
卫，只有当甲无法对抗乙时，才可以选择伤害丙的利益以保护自己（紧急避险）。
5.条件五（主观条件）：必须有避险意图
（1）避险认识：认识到危险正在发生。即行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产
和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一较小合法权益才能保护较大的合法权益。
（2）避险意志：出于保护特定利益的目的而损害其他利益，指行为人具有保护国家、公共利益，本人
或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。
偶然避险：是指行为人主观上无避险意识，行为符合紧急避险的客观要件的行为。
例.甲故意砸破乙的车窗（无避险意识），但乙的孩子丙被闷在车内（丙自己玩耍被关在车内），甲的
行为偶然地保护了丙。对于偶然避险，理论上通说观点认为成立犯罪（行为无价值论的观点），另一种观
点认为不成立犯罪（结果无价值论的观点）。
需要说明的是，同一刑法学者，一般对相同问题持相同的立场。例.某一学者如果认为正当防卫不需要
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防卫意识，偶然防卫也成立正当防卫；那么，对紧急避险也应认为不需要避险意识，偶然避险也属于紧急
避险。
6.条件六（限度条件）：必须没有超过必要限度造成不应有的损害
（1）原则上，所造成的损害“不超过”所避免的损害，并且，所造成的损害也只是足以排除危险所必
需的限度，但仍然需要具体判断。
例.在发生森林火灾之际，为了防止火灾蔓延，不得已需要砍伐树木形成隔离带，根据当时情况，只要
有10 米的隔离带即可，但甲却下令大量砍伐树木形成50 米的隔离带。虽然所保护的森林面积远远大于所
砍伐的森林面积，但仍然可以认为避险行为超过了必要限度，系避险过当。
（2）不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度，充其量只能认为这种行为没有实质意义。如
果避险行为造成的损害太大，所谓的“保护法益”将变得没有意义。
（二）正当防卫与紧急避险的区别
表9-1 正当防卫与紧急避险的区别
正当防卫
紧急避险
1.起因条件
人为的不法侵害
危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、
人生理病理造成的危险以及人所实施的违法
犯罪行为
2.限制条件
①
并无不得已的规定
不得已而为之（更严格）
3.对象条件
不法侵害者本人（人身或财
产）
无辜的第三人的合法权益
4.限度条件
可以等于或者大于不法侵害
可能造成的损害，只要不过于
悬殊
通常情况下，所造成的损害必须小于或等于
所避免的损害（更严格）
5.主体条件
行为主体范围上无特殊限制
一般认为，不包括职务、业务上负有特定责
任的人
【核心真题】
1.甲的邻居乙家中着火，甲便冲入乙家救火。因火势太大，甲无法将位于乙家中的婴儿丙（1 岁）带出，
甲便将丙从二楼窗户扔下。后甲自己从大火中逃出，赶紧将被摔伤的丙送往医院，最终造成丙轻伤。
——甲不属于紧急避险。紧急避险是排除犯罪性事由，客观上符合犯罪构成要件。本案中，甲并没有
创造不被法律所允许的风险，相反，甲降低了丙的风险，客观上都不符合犯罪。再者，紧急避险是将风险
①正当防卫原则上无需退避不法侵害，紧急避险只有在不得已才能实施（2024 年真题）。——因为正当防卫是针对“不法
侵害”，是“正”对“不正”，原则上无需退避，即便有多种选择，甚至可以选择更小的代价保护自己（如逃跑），也可以
选择不逃跑而实施防卫行为。紧急避险是“正”对“正”，是面临“此危险”而以损害合法利益的方法制造“彼危险”，所
以应慎之又慎，不得已才能为之。
例如，甲拿刀追杀毛毛，即便毛毛是短跑运动员，可以选择逃跑，也可以选择反攻甲（正当防卫），毛毛选择了正当防
卫，也是可以的，正当防卫“原则上”无需退避。但是，毛毛在可以选择逃跑，也可以选择砸坏旁边路人徐某的摩托车而逃
跑（紧急避险）的情况下，毛毛就不能选择紧急避险这种方式，只有在别无选择（不得已，跑不动、打不赢）的情况下，才
可以实施紧急避险砸坏徐某的摩托车以逃跑。
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转嫁给无辜的第三者，本案中，小孩子本身就是面临风险的人。（2018 年仿真题）
2.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2 万元的鱼苗死亡。仓库中价
值2 万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于
本案，下列哪一选项是正确的？（2015 年第2 卷第4 题）
①
A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图
B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为
C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件
D.对2 万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
被害人承诺（同意）是指，行为人基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺，而实施的阻却
犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除
行为人的违法性
三、被害人承诺
。
例.得到被害人同意的性行为，就不可能构成强奸罪。
（一）承诺者对被侵害的法益具有处分权
1.被害人仅能承诺个人利益
侵害个人利益的犯罪主要是指刑法分则中侵犯财产罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪中的部分犯罪。
第一，对财产的承诺没有限制。
例.甲同意让乙毁坏自己的名牌手表，乙毁坏了该手表，且无论该手表价值多少，乙的行为都不构成故
意毁坏财物罪。
第二，人身权利的承诺仅限于轻伤以下的，人身自由也可以承诺。
②
例1.甲同意乙将自己关起来，乙对甲实施了拘禁行为，乙的行为不构成非法拘禁罪。
例2.15 周岁的甲（女）自愿与同班同学乙（男）发生性关系，甲自由处分自己的性权利，乙不构成犯
罪。但是，如果甲自愿与自己的班主任夏某发生性关系，夏某的行为会构成负有照护职责人员性侵罪。因
为根据刑法的规定，14—16 周岁的人，对与负有监护、收养、看护、教育等特殊职责的人员发生性关系的
承诺无效。
第三，名誉可以承诺。
例.实践中有的明星特意雇用一些人来炒作自己的绯闻，炒作者不成立侮辱、诽谤罪。
2.对国家、公共、社会利益无承诺权
例1.开发商甲有求于市长乙，送给其100 万元现金，乙欣然收下。似乎甲、乙二人对该行贿、受贿都
①答案：B。
②对于重伤的承诺，原则上是不允许的，但如果为了保护更为重要的利益，则是被允许的。例.甲为了挽救肾衰竭的乙的生命，
主动提出捐赠自己的肾给乙，这种承诺是有效的。
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同意了，但甲、乙二人的行为分别构成行贿罪、受贿罪。这主要是考虑到，行贿、受贿损害的是国家利益
（国家工作人员职务行为的廉洁性），故甲、乙无权同意损害国家利益。
例2.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据，成立帮助毁灭证据罪。因为帮助毁灭
证据罪是妨害司法类的犯罪，损害的是社会利益、公共利益，乙无权承诺。故甲的行为构成帮助毁坏证据
罪。（2014 年第2 卷第61 题D 项）
（二）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力
1.幼儿、精神病人的承诺无效
例.甲征得幼女乙同意而与其发生性关系，该同意无效，甲的行为构成强奸罪。
2.未成年人具有与其年龄相当的承诺能力
例.17 周岁的人对自己的财物具有承诺能力，但对出卖自己的器官没有承诺能力。摘取不满18 周岁的
人的器官的行为，即便经过被害人同意，也成立故意伤害罪。
（三）承诺必须出于被害人的真实意志
承诺者的意思表示必须真实。戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。
1.承诺动机错误，承诺仍然有效
方向没错——没人逼你、没人骗你，你的承诺是自由意志选择的结果，侵害人的行为不构成犯罪。
例1.妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱中释放，但发生性关系后，对方并没有
释放其丈夫。此种情形下不能认为违背了妇女的意志自由，行为人的行为不成立强奸罪。根据“法益关系
错误”说，妇女的错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其承诺效力，对方的行为不成立强奸罪——骗得
不够狠，就算这样被骗，被害人也完全可以不放弃权利，即被害人有自由选择权。
例2.甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人都捐一两万元，您多
捐点吧。”富商信以为真，捐款2 万元。甲的行为不构成犯罪，系承诺动机错误。理由在于，富商的财产
原计划是给灾民，最终也是给了灾民，这个方向并没有错。
2.因受骗而承诺的，承诺无效
方向错了——侵害人的行为成立犯罪。即如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发
生了错误认识（法益关系的错误，重大错误），其所做出的承诺则无效。
例1.行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系
的，其承诺无效。此种情形违背了妇女的意志自由，应以强奸罪论处——骗得够狠，一般被害人面临这样
的情境都会同意。
例2.甲假装为灾民募捐，收到巨额捐款后，将该款项据为己有。甲的行为构成诈骗罪。理由：捐助者
原计划是将款项交给灾民，但被甲拿走了，方向错了。
例3.甲欺骗乙说：“把你的肾捐出来吧，我会移植给你喜爱的明星丙。”但事实上甲将该肾捐给了乙
讨厌的丁。甲的行为构成故意伤害罪，是被骗的承诺。理由：方向错了，乙的肾原计划是给丙的，但事实
上给了丁。
例4.电梯司机甲在被害人乙进入电梯后，突然将电源关闭，谎称电梯出现事故，使被害人乙同意自己
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被关在电梯内，甲的行为构成非法拘禁罪，是被骗的承诺。理由：方向错了，乙原以为自己的自由被限制、
剥夺是因为电梯故障，但实际上是甲“偷走了”乙的自由。
（四）必须存在现实的承诺
1.只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，只要存在于承诺人的内心，也是有效的承诺。
例.某公安局派出所所长甲为了让A 有揭发他人罪行的立功表现，便安排了一起假抢劫。甲让乙同意被
抢劫，乙同意后，甲教唆丙对乙实施了抢劫行为。甲的行为得到了乙的明确同意，不构成抢劫罪；丙的行
为也不构成抢劫罪，事实上乙是同意的，虽然乙没有向丙明示。
【注意】行为人是否需要认识到被害人的承诺，对此知识点有不同的观点展示。
一种观点（不要说、结果无价值）认为：只要被害人事实上承诺了，无论行为人是否认识到了，都可
以阻却行为的犯罪性（法考观点）。根据该观点，上述案件中的丙不构成犯罪。
另一种观点（必要说、行为无价值）认为：被害人承诺了，且需要行为人认识到被害人的承诺，才可
以阻却行为的犯罪性。根据该观点，上述案件中，丙不知道乙已经承诺被抢，丙构成抢劫罪。
2.“推定的承诺”也等同于现实的承诺
事实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，这种推定被害人的意志所实施
的行为，就是基于推定的承诺的行为（合情合理的“推定”）。行为人基于推定的承诺实施了有利于他人
的行为，即使他人事后反对，也认为是符合推定的承诺的，不构成犯罪。
例.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品，保护了钱某的财产。即便事后钱某
对乙的行为表示反对，但乙是基于一个善良人的立场推定，即使钱某当时在场也会“承诺”让其这样做，
乙的行为不构成犯罪。
（五）承诺至迟必须存在于结果发生时
也就是说，在行为当时，被害人必须作出承诺。如果事后作出承诺，该承诺无效，不能阻却行为的犯
罪性。换言之，如果可以事后承诺，则国家追诉权会受到被害人意志的左右。
例.甲违反妇女乙的意志实施了强奸行为，甲被司法机关刑事拘留后，乙又事后同意与甲之前的性行为，
如果认为乙的事后承诺有效，甲就会被释放，这显然是不合适的。
此外，如果存在反复变化的多个被害人的“承诺”，以行为时最后一次承诺为准。
例.甲女同意与乙男在下周末发生性关系，但两天后又反悔，而乙坚持要求甲履行承诺，强行与甲发生
了性关系的，成立强奸罪。
（六）承诺的对象是符合构成要件的事实
包括对结果、行为主体、行为方式的同意，如果没有同意，则不能阻却行为的犯罪性。
例1.乙、丙、丁都知道甲在醉酒驾驶机动车，却仍然坐在甲驾驶的机动车上，甲过失导致事故，乙、
丙、丁3 人均受重伤。如果说同意的对象只是“行为”，那么，既然被害人乙、丙、丁同意了甲醉酒驾驶
行为，甲对三人的重伤便不负刑事责任，因而不成立交通肇事罪（或过失致人重伤罪）。但是，如果认为
同意的内容必须包含“结果”，那么由于乙、丙、丁只是同意了醉酒驾驶的行为，而没有同意重伤的结果，
所以，甲要承担交通肇事罪（或过失致人重伤罪）的刑事责任。这是通说的观点。
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例2.当杂技演员向美女身旁投掷飞刀时，美女只同意接受危险，而不会容忍飞刀刺中自己的身体。被
害人只是同意了危险行为，并没有同意实害结果的发生，因而不能认为被害人放弃了自己的法益。
（一）正当业务行为
是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。包括：
1.职业性的体育活动
例.拳击运动的运动员只要遵守了正常的规则，即便造成了人员伤亡，也不认为是犯罪。
2.医疗行为
例.医生割病人的腿、器官的行为。治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性
与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺；必须以医治疾病为目的。人体实验不属于正当业务行为
四、其他违法性阻却事由
。
3.律师的辩护行为
例.律师为了为当事人辩护，可能揭发被害人的隐私，也不宜以犯罪论处。
4.正常的新闻报道
例.记者为了揭露违法犯罪行为，通过非正常手段，如暗访、卧底等进行拍摄。
（二）自救行为
1.概念
自救行为指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复法益的情况
下，依靠自己的力量救济法益的行为。
例.盗窃罪的被害人，在盗窃犯逃往外地等场合后，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，属
于自救行为，不构成犯罪。
2.正当防卫行为与自救行为的差异
（1）正当防卫：针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质的（场内自救）。
（2）自救行为：在法益“已经受害”后运用自己的力量“恢复其权益”的行为，是自救性质的。即自
救行为不符合正当防卫的“当场性”时间要件，而是“事后”的（场外自救）。
（三）义务冲突
1.概念
义务冲突指存在两个以上不兼容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。
但是，行为人必须履行其中的一个义务，否则成立犯罪。
例1.甲的两个小孩均溺水，甲在当时的情况下只有救其中一个的能力，如果甲救了其中的一个而不能
救另外一个，则属于义务冲突，不构成犯罪。但如果甲选择任何一个也不救，成立不作为犯的故意杀人罪。
例2.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为
犯罪。理由在于：对女友没有法定的救助义务，只有道德上的救助义务，而对于母亲则有法定的救助义务。
换言之，这两种义务之间并不存在冲突，因为法定的救助义务应优先于道德上的救助义务而予以履行。（2015
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年第2 卷第52 题C 项）
2.如果义务冲突是由负有义务的人造成，则不能将义务冲突作为违法阻却事由
例.夜晚值班的医生甲擅离职守，第一个受伤者A 被送到医院半个小时后，甲才回到值班室，此时另一
受伤者B 被送到医院。此种情形下，甲只能救助其中一人，而无法同时救助两人。但这种义务冲突是甲擅
离职守造成的，原本只要半个小时就可以救助受伤者A，不会形成义务冲突。
（四）危险接受
1.自己危险化的参与
被害人的行为是导致侵害结果发生的直接原因，或者说，被害人自己“支配”了结果的发生，这种情
况下，行为人的行为不构成犯罪。
例.在校大学生甲、乙、丙相约来到一河边渡口游泳，丙提出到水最深的地方游泳以便测试河水到底有
多深，甲、乙表示同意。因害怕危险，三人决定手牵手试水，由于三人手未拉稳，乙、丙二人被水冲至沙
滩边后获救，甲沉入水中死亡。本案中，三人牵手试水的行为，对各自都是一种危险行为，甲、乙、丙的
行为均不构成犯罪。
2.基于合意的他者危险化
即对危害结果的掌控权不由被害人支配，行为人完全支配了侵害结果，侵害行为仍然应以犯罪论处。
例.甲与乙（女）冬天驾驶轿车到某水库南侧游玩。为了近距离观赏野鸭子，甲查看冰层约有30 厘米，
又在冰面上向前走了大约七八十米，便提议驾车穿过冰面到对岸，乙表示同意。甲即驾驶该车载乙向水库
北岸行驶，当车行至河中心偏北侧时，汽车落入冰下水中，乙溺水死亡。该案中，甲的行为构成过失致人
死亡罪，因为危险完全掌控在甲手中，甲的过失行为支配了侵害结果的发生。
【结论】谁支配、控制风险，谁对危害结果承担责任。自己参与了风险的支配，自己负责。
【主观题专项训练】
一、案例判断
案例1：李某的好友赵某在乘坐公共汽车时，伸手扒窃乘客方某的钱包。方某的身体被赵某触动后赶紧
躲开。事后查明，方某当时正准备伸手去摸旁边妇女程某的大腿。赵某的盗窃行为恰好制止了方某的猥亵
行为。
问题：赵某的行为是否属于偶然防卫？
答案：属于。赵某主观上没有防卫意识，存在犯罪的故意，但其行为在客观上偶然地制止了他人的不
法行为，系偶然防卫。
案例2：徐某见自己的女儿徐毛毛落入水中，有能力救助却不救助。蒋某见状，使用暴力迫使徐某救助
徐毛毛，致使徐某轻伤。
问题：蒋某对徐某的行为是否成立正当防卫？请说明理由。
答案：蒋某对徐某的行为成立正当防卫。不法侵害行为既包括作为也包括不作为。徐某的行为属于不
作为的不法侵害（不救助自己的女儿），且该现实的不法侵害正在进行，蒋某使用暴力迫使不法侵害人徐
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某救助徐毛毛，主观上具有防卫意识，且未超过必要限度，蒋某成立正当防卫。
二、主观题可能考察的观点展示
关于偶然防卫是否成立正当防卫，存在不同的观点。
模拟案例：逃犯徐某、蒋某均持枪瞄准对其实施追捕的警察肖某，对肖某开枪射击，但徐某的子弹射
中同伙蒋某，致使蒋某死亡。对徐某的子弹射中蒋某这一行为应如何定性，可能存在几种观点，请说明理
由。
答案：徐某开枪射中蒋某的行为，客观上起到了防止肖某受侵害的法律效果，属于偶然防卫。关于偶
然防卫，存在两种观点：
一种观点认为，徐某无罪。结果无价值论认为，虽然徐某射中蒋某，导致蒋某死亡，但该结果在客观
上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法益，使肖某免受侵害，因此不成立犯罪，构成正当防卫。
另一种观点认为，徐某构成故意杀人罪（未遂）。行为无价值论认为，徐某客观上有杀人的行为，主
观上有杀人的故意，应承担故意杀人罪的刑事责任，但客观上阻止了蒋某犯罪，没有实际侵害刑法所保护
的法益，成立故意杀人罪（未遂）。
故意犯罪的停止形态，是指部分故意犯罪在实施过程中，由于主客观原因停止后所呈现的各种具体状
态，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。不同的停止形态，反映了行为人的主观恶性及客观危
害性的不同，处罚原则也各不相同
第十章故意犯罪的停止形态【客+主】
【相关法理】
。
【注意】通常情况下，犯罪行为的结束与犯罪既遂结果的出现是同步的。例.开枪射击被害人，枪击行
为结束，被害人当场死亡。
但有的犯罪，犯罪行为结束与既遂结果出现之间可能存在时间差。例.以投毒的方式致他人死亡，投毒
行为结束之后，被害人可能还要经过1～2 小时才会死亡，犯罪行为结束与死亡结果出现之间就存在时间差。
图中的虚线就是表明，有的犯罪可能在犯罪行为结束与既遂结果出现之间有时间差。在这段时间内，
行为人在既遂结果出现前主动防止既遂结果发生的，可能成立犯罪中止。1.犯罪停止形态是针对直接故意
犯罪而言的。
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1.一般认为，间接故意犯罪、过失犯罪，只有造成结果才能定罪处罚，没有造成结果的不处罚，也就
不存在犯罪未遂、中止等未完成形态。（2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》第50 页、马工程、
通说均持此观点）
2.犯罪停止形态具有不可转换性
对于一个具体的犯罪行为而言，只要出现了任何一种犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪停止形态。
即这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止。历年真题中经常出现行为人盗窃、抢夺他人财物既遂
之后，又将财物返还他人的，也不成立犯罪中止的情况。从这一意义上看，犯罪停止形态具有不可转换性。
①犯罪停止的要件是：
（1）主观上：犯意消除。行为人“自认为”自己的犯罪行为实施完毕了（如自己停止下来，或者被他
人制止后停止下来），结果也出现了或者不可能继续向前发展，事态不会继续向前发展。
（2）客观上：行为停止。
例.甲对仇人乙猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，甲为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见乙仍然没有死
亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。本案中，甲当时没有杀死人，但其已经停止犯罪，主观上也认为
犯罪已经结束，就是犯罪未遂。即便之后再次回来，也不可能再成立犯罪中止。除非另外实施了一个新的
犯罪行为，对新的犯罪行为才可成立犯罪中止。（2003 年第2 卷第42 题C 项）
②
一、犯罪预备
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（一）成立条件
1.客观上：有犯罪预备行为，但未能着手实行犯罪
（1）预备行为是“实行行为”的预备，而非预备的预备。
①在部分案件中，虽然犯罪既遂后，行为人再实施所谓的“中止”行为，似乎没有造成严重后果，也应认定为是犯罪既遂，
而非犯罪中止。
例1.化学老师甲制造毒品后，因感到害怕，又将制造好的毒品倒入沟里。甲成立制造毒品罪的犯罪既遂。（2022 年仿真题）
例2.甲以牟利为目的复制淫秽物品后，又将其销毁，成立复制淫秽物品牟利罪的既遂。（2018 年仿真题）
例3.甲是某保洁公司的负责人，为乙所负责的国有公司提供保洁服务。乙扬言要换保洁公司，甲得知后给乙送了20 万元，乙
表示不换保洁公司。后乙的亲戚丙想承包该国有公司的保洁服务，乙于是停止了与甲公司的劳务合同。当时正值督导组巡视
期间，乙担心查到自己，于是将20 万元退还给甲。——乙的行为成立受贿罪既遂。
②理由：甲在现场着手对乙实施杀害行为，犯罪行为在实行阶段形成被害人没有死亡的结局，该结局的出现事实上违背了行
为人的本意，所以甲成立犯罪未遂。即使甲事后回到现场，因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局（犯罪中
止形态），而只属于犯罪未遂结局出现之后的悔罪行为。对于甲将乙送医院的行为，在量刑时应作为酌定从轻处罚的情节加
以考虑。
类似的真题如：甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。
本案中，甲、乙的第一个行为成立故意杀人罪未遂，后来乙的行为单独成立一个新的犯罪，即故意杀人罪既遂，乙实施了两
个犯罪（2014 年第2 卷第54 题D 项）。
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（2）实行行为是一种类型性的行为，即这种行为在通常情形下会造成犯罪既遂所要求的结果。
例1.用刀杀人行为就是故意杀人罪的实行行为，因为用刀总是能够杀死人。但为了杀人犯罪，前往犯
罪地点或者准备犯罪工具，不具有法益侵害的紧迫性，是预备行为。
例2.劝他人坐飞机，通常不可能导致他人死亡，因此，该“劝说”行为不是类型化的行为，不是实行
行为，不构成犯罪。
例3.甲误以为苹果有毒（实际无毒），欲毒死小女孩，给小女孩吃苹果。结果小女孩被苹果噎住致死。
甲的行为“递无毒的苹果”本身，不具有造成死亡结果的通常性，不能认为是危害行为、实行行为，即使
小孩被“噎”死，也是偶然的、非通常性、难以预见的，甲不成立故意杀人罪既遂。（2023 年仿真题）
2.未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因（被迫停止）
例.甲带好凶器，前往乙的家中杀乙，在去往乙家的路上，被警察制服，甲尚未着手实施犯罪，被迫停
止下来，成立犯罪预备。
【注意】应对犯罪预备进行限制解释。只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益
或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。
①
例1.单纯购买普通物品（菜刀、五金工具等）准备作为犯罪工具使用而实施盗窃行为，不宜认定为是
犯罪预备。但如果购买上述普通物品准备用于杀害多人，或者购买大量的菜刀准备杀人，可以认为是犯罪
预备。
例2.甲购买了一批假药，准备免费赠给参加营销课的老年人，取得老年人的信任后，再骗取老年人的
钱财。后来，储存假药的仓库失火，假药全部被烧毁。甲只是为了实施诈骗犯罪购买了假药，不能认为具
有诈骗的高度危险性，不应认定为诈骗罪的犯罪预备。（2022 年仿真题）
例3.郑某想杀害妻子骗取保险金，把妻子带到悬崖边后，临时后悔，便没有杀害妻子。郑某构成故意
杀人罪的中止（2023 年真题）——如果郑某实施了杀人行为，可以认为该行为是保险诈骗罪的预备行为，
但是，本案中，连杀人行为（保险诈骗罪的预备行为）都没有实施完毕，也可以说是保险诈骗罪连预备行
为都没有完全进行，可以认为，对保险诈骗罪不需要进行处罚。换言之，即使要对保险诈骗罪处罚犯罪预
备行为，这种预备行为也必须是已经为着手实行保险诈骗作了充分准备的行为，如已经制造保险事故等。
（二）预备犯和犯意表示的区别
1.犯意表示不成立预备犯，不应以犯罪论处
犯意表示是指，行为人流露出某种犯罪的意思，属于犯罪思想的表达，对法益没有构成现实的威胁。
犯罪预备则对刑法保护的法益构成了现实的威胁。
例.甲、乙二人吵架时，甲对乙说：“我要杀了你，走着瞧。”甲仅仅是流露出犯罪的想法，不应该以
犯罪论处。实践中，大量的争吵都伴随着这样的“说狠话”，不应以犯罪论处。
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第434 页。
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2.部分犯罪本身就是通过言语实施的，这种情形下的语言表示成立犯罪。包括：
（1）成立预备犯：语言的表示或文字的表示实际上是为了实施某种犯罪而采取的预备行为，而不仅仅
是犯意流露。
例.为了实施犯罪行为，“勾结”共同犯罪人，可以认为是犯罪的预备行为。
（2）成立实行犯：言语本身是一种实行行为。
例.通过语言敲诈勒索他人（敲诈勒索罪），或通过语言辱骂他人（侮辱罪），这种语言行为本身就是
犯罪的实行行为。
（三）犯罪预备与犯罪未遂的区分
犯罪预备与犯罪未遂，都是被迫停止犯罪。而其区别在于，犯罪预备指的是行为在预备阶段被迫停止，
而犯罪未遂指的是行为在实行阶段被迫停止。而预备阶段与实行阶段的分界点在于，犯罪是否已经着手。
因此，犯罪预备与犯罪未遂的区分在于：形式上，行为是否着手（动手）；实质上，法益侵害的紧迫
性是否临近。“着手”要同时符合如下两项条件：
1.犯罪对象出现
一般认为，如果犯罪对象没有出现，不能认为犯罪已经着手。
例1.甲欲杀害其仇人乙，某日，甲在乙下班必经的路口进行等候，等待许久，仍不见乙。遂离去。该
案中，甲实施故意杀人行为的对象乙并没有出现，甲的行为成立故意杀人罪的犯罪预备。
例2.在隔隙犯的情况下，也应贯彻该观点。甲欲杀害其仇人乙，于是将带毒药的包裹寄给乙，但包裹
在半路上因运输车辆事故被毁。该案中，甲邮寄的包裹还没有到达乙处，乙并没有出现，甲的行为成立故
意杀人罪的犯罪预备。
①
例3.甲为了杀乙，将炸弹邮寄给乙。途中，因台风的影响，炸弹所在的快递箱被雨水浸湿，致使炸弹
失效。甲成立故意杀人罪的犯罪未遂。
②
2.行为人开始实施刑法分则所要求的实行行为（“动词”）
即考查行为人的行为是否已经直接作用于、针对于具体的犯罪对象。
例1.故意杀人罪的着手，一般要求被害人已经出现，行为人开始实施“杀”（如开枪、砍杀）这一实
行行为。
例2.甲、乙二人准备了刀具和绳子，欲抢劫出租车司机。甲、乙二人刚坐上某出租车，出租车经过检
查站时，检查站人员见甲、乙二人神色慌张，进一步盘问。甲、乙二人害怕，遂逃离出租车。甲、乙二人
的行为成立抢劫罪的犯罪预备，因为该案中，虽然犯罪对象已经出现，但甲、乙还没有实施“抢”的行为。
特殊情形：
①当然，如果本案的“毒药”替换成“炸弹”，即便没有邮寄到乙的手中，也应认为已经着手。因为邮递员接触了炸弹，炸
弹有随时爆炸的危险性。
②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第443 页
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（1）如诬告陷害罪，行为人只要实施了诬告陷害行为，并足以使被害人面临被追诉的风险就认为是该
罪的犯罪既遂。
（2）有的情形下，即使犯罪对象没有出现，但如果具有法益侵害的紧迫性、严重性，也认为是已经着
手了。
例.行为人以杀人故意朝被害人家里扫射多枪，但被害人碰巧不在家，该行为人成立故意杀人罪未遂。
（3）在刑法分则所规定的实行行为包含多个环节或者多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节
或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。
例.抢劫罪中，行为人开始实施暴力或者胁迫等行为（手段行为）时，就是已经着手实施抢劫行为。拐
卖妇女、儿童罪中，行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿童罪
的着手，而不是行为人开始贩卖才可视为着手。
3.争议问题：“着手”判断的形式说与实质说
观点一：形式说认为，只要有“类型性”的行为即认为着手。
观点二（法考观点）：实质说认为，实施类型性的行为，且必须具有法益侵害的紧迫性才属着手。
例.某日，周某冒充公安机关工作人员，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全部取出，再
转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元取出后，意识到被骗，
又将20 万元重新存入银行。
形式说认为，只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手，周某成立犯罪未遂；
实质说认为，周某的诈骗行为虽然已经实施，但钱款一直处于被害人的控制之下，对财产侵害还
不具有紧迫性，不能认为犯罪已经着手，成立诈骗罪预备。
【核心真题】
下列哪一行为成立犯罪未遂？（2015 年第2 卷第5 题）
①
A.以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获
B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获
C.为谋取不正当利益，将价值5 万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回
D.发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5 万元，但因误操作汇到无关第三人的账户
（四）预备行为实行（正犯）化
1.概念
如果刑法分则将我们认为的预备行为规定为独立的犯罪并配置了独立的法定刑（“分家”出来了），
则原来的预备行为就因为立法者的规定成为实行行为。这种情况下，就没有必要再适用预备犯的处罚原则，
而应直接按照刑法分则的规定适用刑罚即可。
①答案：D
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例.用虚假的身份证明骗领信用卡，这种行为是信用卡诈骗罪的预备行为，但刑法将此种行为规定为独
立的罪名：妨害信用卡管理罪。据此，行为人只要实施了骗领信用卡的行为，就应认定为妨害信用卡管理
罪，不需要作为信用卡诈骗罪的预备犯处理。
2.立法将预备行为（帮助行为）实行化的原因：对部分犯罪的“预备行为”要严惩
对于部分较为严重的犯罪，如果不规定其预备行为为独立的犯罪，而是根据刑法总则的规定认定为预
备犯，就“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，从宽的力度可能非常大。为了防止司法人员
对该行为过度从宽处理，就将部分严重犯罪的预备行为规定为独立的犯罪并设定独立的法定刑，即原本属
于预备行为的，现在有独立的罪名及刑罚（即有自己的小王国了）。
3.预备行为（帮助行为）正犯化的类型
情形一：绝对正犯化。即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、预备者也应该认定为独立的罪
名。也就是说，不适用共犯从属性理论，只要实施了该帮助行为、预备行为，就应定罪。
例1.《刑法》第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】将帮助行为（资助）正犯化，规定为独
立的罪名，即只要实施了资助行为的，不再作为帮助犯（共犯）论处，而是作为独立的罪名，即资助危害
国家安全犯罪活动罪。丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被抓获。
丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪（既遂）（2016 年第2 卷第53 题D 项）。
例2.煽动他人分裂国家的行为，是分裂国家罪的预备行为，根据预备犯的处罚原则“可以比照既遂犯
从轻、减轻处罚或者免除处罚”，从宽的力度太大。鉴于此，立法者将这一行为规定为独立的罪名（即《刑
法》第一百零三条第二款规定的煽动分裂国家罪），并规定了独立的法定刑。只要实施了煽动行为，就属
于实行行为，即便被煽动者没有实施实行行为，也构成煽动分裂国家罪的既遂。
例3.根据《刑法》第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络罪，包括三种类型：（一）设立用
于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节
严重的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信
息，情节严重的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的。有观点认为，该罪是立法将
预备行为“绝对正犯化”，只要实施了该预备、准备行为，就构成犯罪，即便还没有实施诈骗等其他犯罪
行为。
情形二：相对正犯化。对帮助行为能否定罪，应遵从共犯从属性理论（通说），只有被帮助者利用该
帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。张明楷教授认为这种“相对正犯化”就不属于
“正犯化”。
①
《刑法》第二百八十七条之二第一款规定【帮助信息网络犯罪活动罪】：“明知他人利用信息网络实
施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、
支付结算等帮助，情节严重的……”
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第575 页。
·
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例1.甲以为乙是在利用网络进行诈骗，为其提供了网络技术帮助，但乙其实没有犯罪。甲的行为不构
成帮助信息网络犯罪活动罪。（2022 年仿真题）
例2.甲明知乙要实施诈骗犯罪，仍为乙提供了网络技术帮助，乙利用该技术实施了诈骗犯罪。本案中，
对甲也可以以诈骗罪的共犯论处，是帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的竞合。（2022 年仿真题）
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（一）成立条件
1.行为人已经着手实行犯罪
2.犯罪没有既遂
（1）犯罪既遂（完成）与否，不是以犯罪分子的主观想法为标准，而是以刑法的规定为标准
二、犯罪未遂
。
例1.绑架罪中，犯罪分子控制了人质，但没有勒索到财物，虽然他本人认为犯罪行为还没有最终完成，
但该罪是侵犯人身权利的犯罪，成立绑架罪的犯罪既遂。
例2.拐卖妇女、儿童罪，只要控制人质就是犯罪既遂，即只需要具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、
中转行为之一即认为成立犯罪既遂。
例3.对于一些违禁品、危险品的流转型犯罪，只要完成了交付就成立犯罪既遂，如贩卖毒品罪，只要
完成了毒品的交付，就是犯罪既遂。
例4.组织考试作弊罪、代替考试罪是扰乱公共秩序（考试秩序）的犯罪，行为人只要扰乱了考试秩序
就构成犯罪既遂，而不要求必须考试通过。比如，考试之前就获取了试题答案、事实上已经代替他人考试，
即便考试成绩很差，也应认定为犯罪既遂。
【核心真题】
关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的？（2012 年第2 卷第54 题）
①
A.甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1 笔500 万元的收入在申报时予以
隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂，黄某属于犯罪中止
B.乙抢夺邹某现金20 万元，后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂
C.丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。丙构成拐卖儿童罪既遂，
不构成犯罪中止
D.丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂
①答案：ABCD。
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（2）犯罪既遂要求行为与结果之间具有因果关系。虽然造成了既遂犯所要求的结果，但由于结果与行
为之间没有因果关系，只能认定为犯罪未遂。
例1.甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000 元钱，
甲得款后离开现场。甲的行为成立诈骗罪未遂。该案中，甲的骗局已经被胡某识破，该钱款不是甲骗来的，
而是胡某基于同情给予甲的，甲的诈骗行为与获取3000 元钱没有因果关系。（2004 年第2 卷第4 题A 项）
例2.甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。
在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到保险公司二楼财务室领取20 万元赔偿金后，
刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。甲的行为成立保险诈骗罪的未遂，甲事实上并没有控制财物，
被害人亦未对财物失控。（2009 年第2 卷第15 题）
3.未得逞是由意志以外的原因所造成的——欲达目的而“不能”
行为人主观上希望犯罪既遂所要求的结果能够出现，但行为人同时认为“不能”达到既遂，进而停止
犯罪行为的，是犯罪未遂。对于“能”或“不能”的判断。
（1）主观说（通说，法考观点）：应以犯罪分子的主观判断为标准，即便其判断是错误的。只要行为
人主观上认为“能”继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪中止；认为“不能”而停止下来的，成立犯罪
未遂。
例1.甲正在教室盗窃电脑，突然听到楼下警车响，甲以为警察是来对其实施抓捕的，遂闻风而逃。事
实上，警车根本不是来抓甲的，而是处理其他事情的。但甲错误地认为警察就是来抓他的，甲的内心并没
有改恶从善，犯罪没有完成是违反了他的意志的，他是被吓跑的，因此成立犯罪未遂。
例2.甲正在教室盗窃电脑，事实上警察已经在楼下布下了天罗地网，但甲并不知情。甲在盗窃过程中，
突然看见桌上有一本《圣经》，心想：“做个好人吧！感谢上帝！”于是，甲离开了现场。甲根本不知道
警察的存在，其内心认为犯罪能够完成，出于改恶从善，停止犯罪，当然成立犯罪中止。
例3.甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无
损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”
从甲的话中可以看出，甲认为在当时“不能”杀死乙（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。（2009 年
第2 卷第52 题）
例4.甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30 分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第
一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，
遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。甲自己明确表态“你命太大，整不死你，我服气了”，
即认为“不能”完成犯罪（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。
（2）客观说：应以社会一般人的判断为标准，即便行为人认为“能”继续实施犯罪，只要是社会一般
人认为“不能”的，其停止下来的，成立犯罪未遂。
·
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例1.在有各种证据表明，行为人具有洁癖，看见血就产生恶心厌恶感，或者胆量极小害怕被熟人举报，
或者行为人具有某种迷信心理，担心和经期中的妇女性交会染上晦气等心理上的原因，被迫抑制了其犯罪
意念的时候。如果持主观说，行为人本人认为上述障碍对他来说是非常大的，犯罪认为是被迫停止下来的，
成立犯罪未遂；如果持客观说，社会一般人可能认为与女性在经期发生性关系并非特别大的障碍，“能”
继续实施犯罪，但停止下来的，成立犯罪中止。
例2.赵某恼羞成怒想要勒死妻子。正在拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子跑
过来（一个3 岁，一个5 岁），赵某觉得不应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万某
轻伤。根据客观说：一般人在实施杀害妻子的行为时，如果自己的小孩在身边，应该难以继续实施犯罪，
故赵某应成立犯罪未遂。根据主观说：如果赵某认为能够继续杀妻，其停止下来的，成立犯罪中止；如果
赵某认为难以继续进行的，成立未遂。主观上确实也存在方法论上的疑问，如何去判断行为人的主观想法，
有时又不得不参考客观标准（社会一般人标准）。该题当年是考查两种观点。（2021 年主观题）
（二）未遂犯的类型
1.实行终了的未遂、未实行终了的未遂
（1）实行终了的未遂：犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原
因未得逞。——“种下了因”。
例.甲欲杀乙，已经将毒药投给乙并让乙吃下，但乙当天正好吃了泻药，毒药及时被排出而未死，甲的
行为属于故意杀人罪未遂。该案中，甲已经将其投毒行为实施终了，但没有造成被害人死亡的结果，属于
实行终了的未遂。
（2）未实行终了的未遂：由于意志以外的原因，犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行
终了。——“未种下因”。
例.甲欲杀乙，原计划砍乙10 刀。刚砍第2 刀的时候，被他人制止并扭送派出所，甲构成故意杀人罪
的未遂。甲计划的犯罪行为还未实施完毕，属于未实行终了的未遂。
2.能犯未遂与不能犯未遂
（1）能犯未遂：有既遂的可能性，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。——一手“好牌”被
你打烂了。
例.甲拿着一把有子弹的枪射击被害人乙，由于甲自身的枪法不准，没有导致被害人死亡，但客观上，
枪支本身是有致人死亡的可能性的。
（2）不能犯未遂：是指犯罪人所实施的行为本身有一定危险性，但不可能达到既遂因而未得逞。
①——
“巧妇难为无米之炊”。
①2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》第54 页。官方观点明确，不能犯原则上是构成犯罪的。部分考生认为，
刑法中的不能犯不构成犯罪，这种理解是错误的。
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①对象不能犯，是指由于行为人的错误认识，使得其犯罪行为所指向的犯罪对象在行为当时不存在。
例.误将稻草人当作仇人开枪，属于对象不能犯。
②手段（工具）不能犯，指行为人具有实现犯罪的意思，但使用的手段方法根本不可能导致结果的发
生。
例.误将白糖当作毒药毒杀他人，误以为枪支（空枪）有子弹而对他人实施枪击行为，都属于手段（工
具）不能犯。
【不能犯未遂的处罚】原则上，不能犯是成立犯罪未遂的（亦称可罚的不能犯、相对不能犯）。上述
例子中的不能犯，原则上是应作为犯罪论处的。但对于法益侵害危险性几乎可以忽略的不能犯，理论层面
上，多数观点认为不应作为犯罪处理（亦称不可罚的不能犯、绝对不能犯）。
考试层面，严格区分了可罚的不能犯、不可罚的不能犯，前者当然构成犯罪，后者不构成犯罪。不能
犯是否可罚（是否构成犯罪），需要综合判断行为造成法益侵害的可能性大小、行为本身对国民造成的不
安感如何、如果他人继续效仿该行为有无可能侵害法益等。一般认为，只有行为绝对没有造成法益侵害的
可能性的不能犯，可以考虑不作为犯罪处理。
例.在荒郊野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致他人伤亡的，不成立犯罪未遂，此属
于绝对不能造成法益侵害。因为该类行为在案件当时没有造成他人危险的可能性，即便该行为重复出现，
也不可能造成被害人的死亡结果。当然，如果是在农场或者城市中，那么该行为就可能成立犯罪的未遂。
【注意】从历年法考真题反馈的信息看：没有考过不构成犯罪的绝对不能犯。
①
3.迷信犯与不能犯
（1）迷信犯：是指由于行为人愚昧无知，因而采用在任何情况都不可能造成实际损害结果的迷信方法
意图实现自己所追求的某种危害结果的行为。
例.甲愚昧地以为用针扎小人的方式可以致他人死亡，于是实施此行为。因为此种行为不可能致人死亡，
就不应以犯罪论处——绝对不构成犯罪。（主观上愚昧无知，客观上无害）
（2）不能犯与迷信犯的区分：不能犯是行为人认识错了，如果行为人知道事实真相，则可能改变犯罪
方法、计划。而迷信犯中行为人是愚昧的，他就是这么认为的，即使你告诉他这种愚昧的方法不可能达到
犯罪既遂，他也不会改变自己的“愚昧”计划。
【核心真题】
①争议问题说明：现阶段，不同法考教材对于“不能犯”究竟包含哪些，存在不同的认识。有的认为，不能犯是指不构成犯
罪的，未遂犯才是成立犯罪的。有的则认为，不能犯分为绝对不能犯与相对不能犯，前者是无罪的，后者是有罪的。造成这
种分歧的原因，是对概念使用的混淆。
对考生而言，完全可以不理会概念范围上的差异，而直接回答某一行为是否值得处罚、构成犯罪。如果行为的危害性太
小、类似行为重复上演也不会有危害性，如在原始森林中误将“树”当成仇人射杀，不构成犯罪。但是，在大街上，误将树
当成仇人射杀，应成立故意杀人罪未遂。我本人所在的“中国刑法学研究会理事”微信群专门讨论过这一问题，法考司法部
指导用书的作者李立众教授也表明了这样的态度。
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1.因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，
但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时
硫酸淋洒一身，灼成重伤——甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯。甲对乙的伤害行为仍然应该以
犯罪论处。虽然因为甲对犯罪工具的使用不恰当，未能实际造成被害人的伤害结果，但此种情况下的不能
犯仍有以犯罪论处的必要，即有法益侵害的可能性。（2012 年第2 卷第53 题）
2.甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。
乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获——甲的行为属于强奸未遂。（2005 年第2 卷第7
题）
①
3.甲要杀丙，在丙的茶杯中投放了足以致死的毒药，甲在投毒的过程中被乙发现。乙也要杀丙，欲在
茶杯中投放毒性更强的毒药，甲表示同意（乙投毒性更强的毒药）。最终，因为两种毒剂意外“中和”后
失去毒性，丙喝下后没有死。乙的行为只是偶然地起到了保护丙的客观效果，行为本身具有一定的危险性，
至少，类似行为重复上演，有造成被害人死亡的可能性，应认定为故意杀人罪未遂。如果对该行为不予处
罚的话，并不合适，也不利于规范行为。
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪
中止
三、犯罪中止
。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
（一）成立条件
1.条件一（时间条件）：发生在犯罪过程中
（1）包括犯罪预备阶段、实行阶段。
（2）犯罪既遂以后，返还原物、赔偿损失、释放被害人等，只能算犯罪后的悔罪表现，不能成立犯罪
中止。
例.甲趁在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值1.2 万元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了50 米
之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说“出来混，也不知道
戴条好项链”，然后将项链扔给乙。甲的行为成立抢夺罪（既遂），事后将项链返还的行为也不成立犯罪
中止。（2008 年第2 卷第15 题）
①甲已经使用暴力，即已经着手实施犯罪行为，但由于意志以外的原因，不能将犯罪行为实施完毕，故成立犯罪未遂。甲的
行为属于对象不能犯未遂，应以犯罪论处。在一般公众看来，甲的行为会使一般公众产生不安感，应以犯罪论处。可能有同
学认为，事后判断甲的行为，由于没有女性这一犯罪对象出现，所以，不应该以犯罪论处。这种理解是错误的，如果对所有
的未遂犯都采取事后判断标准，因都没有造成结果，那就都没有法益侵害的危险性因而不能以犯罪论处，这显然是不妥当的。
理论上有一种观点（少数观点，绝对的结果无价值论）采取绝对的客观未遂论，认为本案无罪，但没有成为法考答案。即便
未来法考考这种无罪的观点，也是考两种观点时，将无罪作为观点之一。
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2.条件二（主观条件）：中止的自动性——“能”达目的而“不欲”
应将“自动”理解为：行为人认识到（无论行为人的认识是否有错）客观上可能继续实施犯罪或者可
能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。其中，“能”与“不能”应以行为人的主观认识为标准（主观说）。
例.甲为了杀乙而向乙的食物中投放毒药，见乙神态痛苦而反悔，将乙送往医院抢救脱险。即使甲投放
的毒药没有达到致死量，不送乙往医院乙也不会死亡，甲也成立犯罪中止。因为甲主观上认为自己的犯罪
行为“能”导致既遂结果出现，而主动停止下来，就属于犯罪中止。——甲在主观上已经“改恶从善”。
3.条件三（客观条件）：必须有中止行为
（1）中止行为在客观上要做得够、做得妥当（尽力）。只要行为人对防止结果发生有适当的努力，或
者实施了与防止结果出现相匹配的积极行为，有希望借此避免犯罪结果实现的意思的，中止行为就应该被
承认。
例1.甲出于杀害目的用菜刀砍伤乙后，将乙送到了医院（经救治脱离生命危险），即便其谎称自己不
是凶手，拒绝承担医疗费用，但甲客观上的中止行为在“救助被害人”这一层面是适当和足够的，因为基
于对医生的信赖，能够将被害人送医，就意味着被害人有脱离死亡危险的高度可能性，由此可以认定甲的
行为属于犯罪中止。
例2.甲向丈夫乙投放毒药后，见乙呕吐不止心生悔意但不知所措，便打电话将真相告诉父母。邻居丙
发现后将乙送往医院，经抢救脱险。甲的行为不成立犯罪中止，因为甲将真相告诉父母的行为，并不能防
止既遂结果的出现，即便打一百个这样的电话都没有用。
例3.甲意图杀乙，投放毒物致乙昏迷，之后甲心生悔悟，将乙送到医院门口，放下后即偷偷离开。过
了一段时间医生发现乙，但因为医生无从判断乙昏迷的原因，导致花费了近三个小时才弄清楚原因，进而
采取了抢救措施将乙救活。甲不成立犯罪中止，因为甲根本没有尽力。类似的例子如，行为人在其放火行
为还没有既遂的情况下，喊了一声“救火啊”，便逃走了，即使他人将火扑灭，也不成立犯罪中止。
（2）中止不等于暂停，中止要求行为人彻底地放弃此犯罪，迷途知返，回到合法性的轨道。
例1.乙持刀拦路抢劫周某，周某说“把刀放下，我给你钱”，乙信以为真，收起刀子，伸手要钱，周
某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。乙属于犯罪未遂。虽然乙暂时中止了自己的犯罪行为，但是，如果周某
不给钱，乙仍然会继续自己的犯罪行为。乙的行为并没有终局性的停止下来，不成立犯罪中止。（2016 年
第2 卷第53 题B 项）。
例2.甲用工具撬开仓库门后，在往外搬运财物时突遇狂风暴雨。甲便停止搬运，打算第二天完成计划。
对此，不能认定为犯罪中止。
例3.具有性虐待倾向的甲意图强奸乙，乙意识到自己不能逃脱，反抗也没有意义，为了避免进一步伤
害，表示愿意与甲性交。但由于乙的表现不能满足甲的性虐待倾向，甲放弃了奸淫行为。甲并没有自动地
回到合法性轨道，因而只能认定为犯罪未遂。
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（3）自动中止可重复侵害的行为，成立犯罪中止。因为行为人还可以继续、重复实施侵害行为，但其
主动停止下来，故成立犯罪中止。
例1.甲的枪中有十发子弹，第一弹未打中乙，在还可以继续重复开枪的情况下，甲停止了射击，甲的
行为成立犯罪中止。主要理由在于：孤立地看，第一枪并没有打中，似乎成立未遂，但对甲的行为应该整
体把握，即甲可以继续开枪杀乙而没有实施，成立犯罪中止。
例2.甲害怕妻子与自己离婚，遂起杀妻之念，甲掐乙的脖子越掐越紧，导致乙昏迷休克。甲认为乙被
掐死，遂松手观望。2 分钟后乙醒来要喝水，甲递给乙水，没有继续实施杀害行为。甲成立犯罪中止。理由
在于：犯罪行为本身并没有停止，还处于“观望”（边走边看）的过程中，甲还可以继续实施犯罪，而之
后其主动停止下来，成立犯罪中止。（2022 年仿真题）。
例3.甲欲杀乙，开枪朝乙射击。第一枪没有打中，甲误以为没有子弹而放弃开枪，事实上枪中有子弹。
甲的行为成立犯罪未遂，其放弃开枪的行为缺乏自动性。
4.条件四（有效性条件）：没有导致既遂结果的出现
（1）只要实施了中止行为，危害（既遂）结果也没有出现，就成立犯罪中止；如果出现了危害（既遂）
结果，就成立犯罪既遂——“以成败论英雄”。
为什么认定犯罪中止需要“以成败论英雄”？意即，中止行为必须有效地防止危害结果发生，才能成
立犯罪中止。其主要理由在于：即便行为人做出了“努力”，但如果中止行为没有效果，就不能对“努力”
进行肯定性评价。这就好比，同学们参加法考，说自己多么多么努力，但评判的标准只有一个，客观题180
分、主观题108 分算通过考试。否则，再努力，没有通过考试，也是不行的。法律规范、中止制度应该是
一种标准，这种标准，应该是确定的、明白的，即能据此判断行为是否有效、是否防止了既遂结果的发生。
例1.药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交
给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称药已服完。李某见王某没有任何异常，就
没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于犯罪既遂。理由是：
行为人已经着手实行犯罪，虽然为犯罪结果不发生做出了一定的努力，但最终还是发生了致人死亡的结果，
因此，成立犯罪既遂。（2004 年第2 卷第2 题）
例2.甲打电话威胁乙向其银行卡打30 万元，否则就杀了乙。后甲怕被抓，又发短信让乙不要打钱。乙
为保安全还是往甲的银行卡上打了30 万元。甲成立敲诈勒索罪的犯罪既遂。（2022 年仿真题）
例3.甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某未
受致命伤，即便不送医院也不会死亡。甲的行为属于犯罪中止，因为甲实施了中止行为，既遂结果亦未出
现。（2016 年第2 卷第53 题A 项）
①
①理由：
第一，从有利于被告的角度来看，只要行为人做出了努力，既遂结果没有发生即可成立犯罪中止。
第二，可以通过“能达目的而不欲”来说明，行为人主观上认为“能”造成被害人死亡，但还是中止了行为，即行为人
主观上“迷途知返”“改恶从善”。医生认为，本案中的被害人“不能”死亡。但是，“能达目的而不欲”中，“能”或“不
能”的判断标准，应以行为人本人的判断为标准，而不是以医生的判断为标准。
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（2）例外：在实施中止行为的过程中，如果异常的介入因素独立（100%）地导致了危害结果（既遂结
果）的出现，则由介入因素对既遂结果承担责任，前行为依然可以成立犯罪中止。
当然，如果介入因素并不独立（100%）地导致危害结果出现，则说明前行为与既遂结果之间存在因果
关系，那么前行为应成立犯罪既遂。
例1.甲以杀人的故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，
乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时乙到医院就医就不会死亡。
——行为人在实施中止行为的过程中，介入了“乙突然跳车逃走”这一异常因素，导致了乙的死亡结果，
甲当然不对乙的死亡结果承担责任。甲成立犯罪中止。（2015 年第2 卷第5 题）
例2.甲向乙的饮食中投放毒药，乙食用后呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事
故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，如果早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为成立故
意杀人罪的犯罪既遂。本案中，交通事故耽误一个小时对死亡结果虽然有作用，但达不到100%的作用，可
以认为是前行为（投毒）与交通事故的耽误时间共同导致了死亡结果的出现，也即前行为（投毒）与死亡
结果之间存在因果关系，甲的行为成立故意杀人罪的既遂。（2010 年第2 卷第57 题D 项）
（二）主要表现
1.真诚悔悟，因良心发现而停止行为
2.因被害人的哀求、对被害人的怜悯、第三人的劝说而停止行为
3.因为害怕受到法律制裁、神的处罚、鬼怪的纠缠而停止行为
（1）法律处罚如果是日后起作用的，成立犯罪中止。此种情形下，即使行为人将犯罪行为实施完毕，
日后也不一定会受到法律处罚。所以此种情形下，如果行为人停止犯罪的，可以认为遇到的障碍并不足以
阻止犯罪行为的继续，应成立犯罪中止。
例.甲在徐光华家中盗窃的时候，发现满屋子都是刑法书，因害怕受到法律制裁，遂离去，甲的行为成
立犯罪中止。或者，甲入户抢劫时，看到客厅里的电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，
于是向被害人赔礼道歉后离开，甲的行为成立犯罪中止。
（2）法律处罚如果是即将起作用的，成立犯罪未遂。
例.甲在徐光华家中盗窃的时候，楼下警车已经前来对甲进行抓捕，法律处罚马上就要起作用了，甲如
果不放弃犯罪就会被抓获，此时甲放弃犯罪而逃跑的，成立犯罪未遂。
4.基于目的物障碍（即目的物不存在）而停止行为
第三，或许有同学会问，要成立犯罪既遂，除了要造成既遂结果之外，还要求行为与既遂结果之间存在因果关系。而本
案中，认定行为成立犯罪中止，但中止行为与结果不出现之间并不存在因果关系，为什么犯罪中止的认定不需要因果关系？
理由在于，犯罪既遂是不利于被告人的犯罪停止形态，应从严认定，要求因果关系。而犯罪中止是有利于被告人的规定，没
有必要这么严格要求。
第四，在当时的紧迫情况下，甲也难以判断被害人是否会立即死亡，刑法也应该鼓励犯罪分子将被害人送往医院，只要
将被害人送往医院，最后没有造成死亡结果，就应认定为犯罪中止，从而鼓励更多的犯罪行为人在此情此景下将被害人送往
医院。
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（1）在侵犯财产权利的犯罪中：
①针对特定物（如字画）实施犯罪，如果特定物不存在，即便存在其他财物（如黄金），也仅成立犯
罪未遂，因为行为人的预期利益根本不能实现。
例.甲想到乙家中偷特定物（齐白石的画），但进入乙家后，发现乙家中根本没有这幅画，仅有价值5000
元的黄金，甲放弃了犯罪行为，成立犯罪未遂。因为甲是带着特定目的（偷齐白石的画）而来的，特定目
的落空之后，甲的行为不可能既遂。
②针对可替代物（现金）实施犯罪，如果存在具有可替代性的对象（黄金），不继续实施犯罪的，成
立犯罪中止。
例.如果甲以图财为目的进入乙家盗窃，发现乙家中根本没有钱，但有价值5000 元的黄金，甲没有拿
走黄金而离开了现场，甲的行为则成立犯罪中止。理由是：虽然没有现金，但黄金也可以替代现金，拿走
黄金也完全能够满足甲的主观想法，但甲没有实施该行为而停止下来，故成立犯罪中止。
③在侵犯财产权的犯罪中，行为人仅想盗窃一般的财物，因嫌财物“少”而放弃的，属于犯罪中止。
此种情形下，行为人的犯罪行为完全可以既遂，即便按其自己的主观想法来看，其犯罪行为是可以继续进
行的，但停止下来，成立犯罪中止。但行为人如果嫌钱“太少”了的，成立犯罪未遂，如发现仅有5 元钱，
没有拿的，属于犯罪未遂。
①
（2）在针对人身权利或者其他权利的犯罪中，因对象没有出现而放弃的，属于犯罪未遂。因为人身对
象不具有可替代性。
②
例.甲的女儿乙睡在床上，甲以为是仇人（前妻丙）而持刀砍乙，过程中听到是女儿的喊声便立即停止，
女儿重伤未死，甲的期待利益（杀仇人）不可能实现，认定为未遂。
5.基于嫌恶之情、遇到熟人而放弃犯罪的，成立犯罪中止
例1.强奸犯嫌弃被害妇女过于丑陋而放弃强奸的，这种放弃不是基于外部的强制，仍然可以成立犯罪
中止。
例2.在实施抢劫的过程中突然发现对方是自己的熟人而放弃的，成立犯罪中止。由于犯罪以熟人为对
象并非不可能，在实践中反而大量存在，“熟人”本身不足以阻止犯罪的继续。但是如果发现对方是太熟
的人，如父母、兄弟，进而停止犯罪的，可以认为成立犯罪未遂。
①这种情形下之所以成立犯罪未遂，主要原因在于，如果被害人家里只有5 元钱（太少）的情况下，即使犯罪行为人将5 元
钱取走，也跟没有拿一样，没有达到盗窃罪既遂所要求的数额，也仅成立犯罪未遂。换言之，该案在行为当时根本就没有既
遂的可能性，所以，仅成立犯罪未遂。
②甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊道：“是丙逼我把你爸推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为
真，遂松开乙，乙趁机逃走。甲的行为成立犯罪中止。理由是：即使乙的话是真实的，也说明乙实施了将甲的父亲推下粪池
的行为，乙仍然是甲的仇人，只是仇恨没有甲原先预想的那么大，甲此时还是可以继续报仇的，实现其犯罪目的，但甲自动
放弃实施，成立犯罪中止。
当然，如果甲将丁误认为乙，丁说：“你认错人了，推你父亲进粪池的是乙，我是丁，你父亲被推下粪池与我没有任何
关系。”甲信以为真，按照甲的想法，丁与其父亲的死亡无任何关系，甲放走丁的行为成立犯罪未遂。因为甲的复仇目的在
当时的情况下无法实现（2009 年第2 卷第5 题）。
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【结论】第一，若考题仅指明犯罪分子遇到了障碍，一般可以认为这个障碍不是特别大，犯罪行为应
可以继续，如果停止下来的，成立犯罪中止。即最大限度地鼓励犯罪分子弃恶从善，认定犯罪中止。
第二，如果题目特别指明，在遇到障碍时，犯罪分子自己明确表态“障碍太大，犯罪行为无法继续进
行”而停止下来的，成立犯罪未遂。
①
（三）中止犯的刑事责任
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
第二十四条第二款【中止犯的处罚】对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应
当减轻处罚。
1.如何理解《刑法》第二十四条第二款所规定的中止犯“造成损害”
（1）“造成损害”应被理解为中止前的犯罪行为造成损害，不是中止行为（抢救行为）本身造成了损
害。
（2）这种损害是值得刑法处罚的损害。或者可以这样认为，抛开行为人原本的罪名之外，行为人是否
还构成其他罪名，如果构成的话，就属于造成了刑法上的损害。
例1.甲以杀人的故意朝被害人乙的头部开枪，仅打中了乙的头发。后主动放弃犯罪。甲的行为成立犯
罪中止，没有造成损害。
例2.甲以杀人的故意朝被害人乙的头部开枪，仅打中了乙的耳朵。后主动放弃犯罪。甲的行为成立犯
罪中止，理由是其犯罪行为（开枪）造成了损害（打中耳朵，造成轻伤），应认定为中止犯造成了损害。
例3.甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造成损害”的犯罪中止。该
案中，即使不考虑故意伤害罪，甲也成立非法侵入住宅罪，这就是造成了值得刑法所处罚的损害。（2023
年仿真题）
例4.强奸犯甲以暴力对乙实施猥亵行为后，自动中止强奸行为的，其先前行为已经侵害了妇女的性自
主权（猥亵），属于“造成了损害”。
例5.甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人所在
房间的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此不能认定为犯罪行
为“造成损害”，其犯罪行为并没有造成损害，应当免除处罚，但可认定为抢救行为造成了被害人损害。
2.加重构成与犯罪既遂、未遂、中止
（1）“质变”的加重构成：刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变
化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。
①站在家长主义、国家立场来理解犯罪未遂、犯罪中止：犯罪分子在犯罪过程中遇到了障碍，在犹豫是否继续做出行为的时
候，只要这个障碍不是特别大，而是有可能完成犯罪的，作为国家，应该以更包容的心态教导犯罪分子弃恶从善，给予更多
的悔过机会。其停止犯罪的，应认定为犯罪中止。
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例.入户抢劫、持枪抢劫，就属于普通抢劫罪的加重构成。
（2）“量变”的加重构成：刑法分则条文单纯地以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、
首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为滋生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能
视为量刑规则。
例.盗窃他人2000 元（数额较大）、5 万元（数额巨大）、50 万元（数额特别巨大）的行为类型或特
征是完全相同的，所不同的只是违法程度。
【争议问题】对于“质变”“量变”的加重构成，是否承认其存在未遂形态，理论上存在不同的观点。
肯定说（法考观点）认为，应承认加重犯的未遂形态。
例.持枪抢劫而分文未得，肯定说认为成立“持枪抢劫”的未遂；针对数额特别巨大的财物（50 万元）
实施盗窃行为，实际仅得数额较大（5000 元）的财物，应成立盗窃罪“数额特别巨大”的未遂。
否定说认为，不承认加重犯存在未遂形态。
例.持枪抢劫而分文未得，否定说认为成立“持枪抢劫”，不认定为加重犯的未遂；针对数额特别巨大
的财物（50 万元）实施盗窃行为，仅得数额较大（5000 元）的财物，成立盗窃罪“数额较大”，不成立盗
窃罪“数额特别巨大”的未遂。
如果考观点展示，上述肯定说、否定说两种观点均需要掌握。（2016 年主观题）
【核心真题】
1.关于犯罪中止，下列说法正确的是？（2023 年仿真题）
①
A.甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造成损害”的犯罪中止
B.甲给机场打电话谎称有炸弹，想制造恐慌，机场组织人员疏散。其后，甲悔悟又给机场打电话说了
实情，机场停止了人员疏散。甲属于“造成损害”的犯罪中止
C.甲以拐卖的故意，把乙带到山区。和乙相处以后，甲觉得乙为人不错，于是放弃拐卖。甲成立“造
成损害”的犯罪中止
D.甲敲诈勒索乙，以不给钱就杀乙全家相威胁，造成乙巨大心理恐惧。在乙给钱之前甲心生悔悟向乙
道歉。甲成立“造成损害”的犯罪中止
2.甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220 万元卖给乙，乙首付100 万元
给甲，待过户后再支付剩余的120 万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司
法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第5 题）
②
A.以合同诈骗罪220 万元未遂论处，酌情从重处罚
①答案：A。
②答案：B。2011 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规
定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既
遂处罚。”司法解释的实质在于：部分既遂、部分未遂的案件，分别计算既遂、未遂部分所处的量刑档次，以重的为主、轻
的为辅。本案应认定为合同诈骗100 万元既遂，未遂的120 万元作为量刑情节。
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B.以合同诈骗罪100 万元既遂论处，合同诈骗120 万元作为未遂情节加以考虑
C.以合同诈骗罪120 万元未遂论处，合同诈骗100 万元既遂的情节不再单独处罚
D.以合同诈骗罪100 万元既遂与合同诈骗罪120 万元未遂并罚
3.孙某向赵某敲诈勒索价值800 万元的名画，但实际上只得8000 元的赝品。关于法定刑的适用与犯罪
形态的认定，可能存在哪几种观点？（2016 年主观题）
一种观点认为，对孙某应当按800 万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取
得价值8000 元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件。
另一种观点认为，对孙某应当按8000 元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规
定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。
【主观题专项训练】
一、案例判断
案例1：徐某将蒋某砍倒在地后，以为蒋某已经死亡，但又担心蒋某可能还没有死，便站在旁边观察了
10 分钟，发现蒋某苏醒过来。蒋某哀求徐某不要杀害自己。徐某出于同情，放弃了继续砍杀行为。
问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
答案：徐某的行为成立故意杀人罪的犯罪中止。
徐某将蒋某砍倒在地后，仍在现场观察蒋某是否真的死亡，说明徐某主观犯意并未消除，犯罪行为到
此并未形成终局形态。徐某后面因蒋某哀求而放弃继续砍杀蒋某的行为，属于“自动”放弃可重复侵害的
行为，成立犯罪中止。
案例2：徐某欲毒死蒋某，在蒋某的食物中投入1 毫升的敌敌畏，但未对蒋某造成任何危害结果。事后
查明，100 毫升的敌敌畏才能致人死亡。
问题：如何定性徐某的行为？请说明理由。
答案：徐某属于不可罚的不能犯，不构成犯罪。
虽然徐某具有杀人故意，但他只在蒋某食物中投入1 毫升的敌敌畏，根本不可能导致蒋某死亡。换言
之，徐某的行为根本不具有致蒋某死亡的客观危险性，属于绝对不能犯，不成立犯罪。
案例3：徐某欲杀害蒋某，已经近距离将枪对准了蒋某的头部。正欲扣动扳机时，警察在100 米外喊“住
手”，徐某不想惹太大的麻烦，便逃走。经查，徐某是一个天生胆大的人，对警察亦毫无惧怕感。
问题：如何定性徐某的行为，存在几种观点？请说明理由。
答案：本案关键在于徐某放弃开枪的行为是否属于自动放弃犯罪，对此存在以下观点：
（1）一种观点认为，徐某的行为成立犯罪未遂。理由：
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客观说认为，应当根据社会一般观念对犯罪“能”与“不能”进行判断，如果当时的情况对一般人不
会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯罪未遂。
本案中，一般人在面临警察制止时，都会放弃犯罪，即“不能”继续实施犯罪，故徐某应成立犯罪未遂。
（2）另一种观点认为，徐某的行为成立犯罪中止。理由：
主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。
本案中，徐某已经近距离对准了蒋某的头部，且徐某是一个天生大胆的人，对警察毫无惧怕感，此时
警察距离徐某有100 米的距离，站在徐某本人的立场上看，犯罪行为仍然可以继续进行，徐某自动放弃犯
罪，成立犯罪中止。
二、主观题可能考查的观点展示
模拟案例：甲犯罪后，将犯罪的事情告知了妻子徐某，徐某劝甲去自首，甲害怕坐牢拒绝了徐某，带
上大量现金准备潜逃。徐某堵在门口求甲不要逃跑，甲一气之下想要勒死徐某。正当甲拿皮带勒徐某脖子
的时候，徐某叫喊，二人的孩子毛毛（4 岁）听到呼喊后跑过来，甲觉得不应该当着孩子的面杀死妻子，于
是停止行凶，仅造成徐某轻伤。
问题：甲的行为，有一种观点认为应以故意杀人罪未遂论处。还有一种观点认为应以故意杀人罪中止
论处。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
答案：（1）一种观点认为（客观说），甲的行为成立犯罪未遂。
甲成立犯罪未遂的理由：根据社会一般观念对犯罪“能”还是“不能”进行判断，如果当时的情况对
一般人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯
罪未遂。
客观说的理由在于，如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪，行为人放弃的，对行为人没有必要特
别从宽处罚，也就没有必要对其认定为犯罪中止而特别从宽处理。
本案中，一般人在杀害妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以（不能）继续实施犯罪，故甲应成
立犯罪未遂。
不足：
通过“一般社会经验”“一般人的立场”对行为人主观上停止犯罪的态度进行判断，该判断标准与犯
罪中止要求的“自动性”这一主观要素不相符合。换言之，行为人放弃犯罪是否符合犯罪中止所要求的自
动性，应当根据“放弃犯罪的原因”对行为人本身产生的影响进行判断，而不能根据“放弃犯罪的原因”
对一般人产生的影响进行判断。
（2）另一种观点（主观说）认为，甲的行为可能成立犯罪中止，也可能成立未遂。（通说、法考观点）
甲成立犯罪中止的理由：犯罪未遂与犯罪中止在客观上都未能将犯罪进行完毕，在客观上是相同的。
刑法之所以对犯罪未遂与犯罪中止规定不同的从宽处罚力度，就是基于行为人主观上停止犯罪的态度。因
此，采取主观说，以行为人本人的意愿来认定“能”或“不能”，更符合立法对犯罪未遂、犯罪中止差异
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化处罚的精神。
本案中，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。即如果甲本人认为，还能够
继续实施杀害行为，但主动放弃犯罪，就应成立犯罪中止。当然，如果本人认为“不能”继续进行犯罪，
则成立未遂。
不足：
如何正确认识行为人的“主观”上的“能”或“不能”，可能存在判断上的不确定性而不易操作。此
时，可能借助社会一般人的标准（客观说）更具有方法论上的明确性，当然，客观说仅以一般人的主观为
标准，忽略了行为人的主观方面也是有问题的。
并且，不同的犯罪行为人主观上可能有不同的态度，完全可能出现对于同一类案件，因行为人的
主观上的认识不同，出现犯罪未遂、犯罪中止认定上的差异。
第十一章共同犯罪【客+主】
【相关法理】
刑法强调罪责自负，即原则上，每个人只需要对自己所实施的行为负责。而共同犯罪所要解决的核心
问题是，各行为人“共同”到什么程度，才需要对整体（共同）的结果承担责任。现今的刑法理论及法考
的观点更多地认为，共同犯罪是一种客观行为的共同，或者说是客观不法层面的共犯，与责任无涉。即“违
法（客观不法行为）是连带（共同）的，责任是个别的”。
例.甲（29 周岁）与乙（11 周岁）共同实施杀人行为，二人在客观上实施了不法行为（各砍了被害人5
刀，共10 刀），二人的行为共同造成了被害人死亡的结果，就应成立共犯，即符合因果共犯论：甲、乙二
人的行为均与被害人的死亡结果之间存在因果关系，二人均应该对共同犯罪行为所造成的结果（死亡结果）
承担责任，甲成立故意杀人罪既遂，乙未达到刑事责任年龄，不承担刑事责任（无罪）。
单独来看，甲的行为、乙的行为分别都不能导致死亡结果，是甲、乙的行为共同作用，才导致了死亡
结果，因此，“违法行为”是共同的。但是，甲达到了责任年龄，可以承担故意杀人罪的责任，乙未达责
任年龄，无罪，从这一意义上看，责任（年龄）是分别的。
①
第一节共同犯罪的基本理论
一、共同犯罪概述
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
①不承认甲、乙二人成立共犯，就会出现悖论：如果甲、乙二人都达到刑事责任年龄，共同实施犯罪行为，甲、乙二人成立
共犯，需要对整体的结果承担刑事责任。如果乙未达到刑事责任年龄，就否认甲、乙二人成立共犯，那甲就不需要对整体的
结果承担刑事责任，似乎并不妥当。
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二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
（一）特征
1.主客观统一性
（1）二人以上。“人”既可以是自然人，也可以是单位，还可以是自然人与单位。但单位犯罪时，单
位与其直接负责的责任人员之间不成立共同犯罪，因为直接负责的责任人员本身就是单位的代表。
（2）共同故意（意思交互）。各行为人主观上都认识到自己不是在“孤军奋战”，而是你中有我，我
中有你。
例.看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到看守所外的树林里即被抓回。
本案中，甲主观上是过失，乙是故意，二者不成立共同犯罪。（2010 年第2 卷第2 题）
（3）共同行为。各自的行为不是孤立地发挥作用而造成结果，各行为在客观上具有“共同性”。“共
谋”也属于共同行为，行为包括作为、不作为。
例.丈夫甲偶然发现妻子乙和丙之间存在不正当男女关系，乙不得已向甲承认：已经5 岁的儿子丁实际
上是乙、丙所生。甲盛怒之下，暴打儿子丁。乙坐在一旁，一言不发。2 小时后，甲将丁打成重伤，然后自
行离家出走。事后，邻居将丁送到医院，丁经抢救无效死亡。甲以作为的方式实施故意伤害行为，乙负有
作为（救助）义务，是共同犯罪。
2.共同犯罪的整体性：部分行为，全部责任
（1）共同犯罪中，各共犯人应该对整体的结果承担刑事责任。即每个人都需要对“我们”的行为所造
成的结果负责。
例1.甲、乙、丙、丁单个人都不敢实施盗窃，但如果四人一起，就敢共同实施犯罪，从这一意义上看，
共同的力量可以完成孤立的个人完全不敢实施的犯罪行为，所以，立法者要对之严惩。
例2.甲、乙、丙、丁四人预谋杀戊，甲、乙用铁棒打，丙徒手打，丁拿着刀在一边助威呐喊，最后造
成戊死亡。尸检报告表明，只有一处头部致命伤，且是遭利器所致，但无法证明是甲、乙二人谁的行为导
致了被害人死亡，也肯定不是丙、丁的行为导致，因此，四人均需要对死亡结果承担责任，即成立故意杀
人罪（既遂）。（2018 年仿真题）
（2）如果不是共同犯罪，各行为人只需要对自己所实施的行为及其所造成的结果单独承担刑事责任。
如果行为人的行为查不清而有多种可能性的，则选择最有利于行为人的那种可能给其行为定性（事实存疑
采取有利于被告的原则）。
例1.甲、乙上山打猎，见一茅屋旁的草丛中有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的
小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所
为，甲、乙不构成犯罪。（2008 年四川第2 卷第6 题）
①
①【解析】本案中，甲、乙二人没有犯罪的“故意”，因此不成立共同犯罪，每个人只需要对自己的行为单独承担刑事责任。
甲的过失行为存在两种可能：第一，打中了小孩，那就成立过失致人死亡罪；第二，没有打中小孩，甲的行为就无罪。由于
查不清楚甲是否打中了被害人，故甲的行为无罪。同样，乙也无罪。可能有同学会认为，如果甲、乙二人都无罪，那小孩就
死得冤枉。但问题是，在现有证据不清楚的情况下，如果追究甲、乙二人的刑事责任，则会冤枉甲、乙二人其中一人，而且
还不知道冤枉了哪个人。事实存疑应采取有利于被告的原则，故二人都无罪。
【本题提升】如果将来在立法修改中，承认共同过失犯罪也是共同犯罪，那么，甲、乙可以成立共同犯罪，均需要对“共
同”的结果承担刑事责任，甲、乙二人均成立过失致人死亡罪。
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例2.甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同
过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处。——该观点错误。甲、乙二人“应当预见而没有预见”，
并且均实施了推石头的行为，因此，二人主观上均有过失，客观上又实施了行为且造成了死亡结果，二人
行为与危害结果均存在刑法上的因果关系，故此二人均可以成立过失致人死亡罪。本案中，本来就可以追
究二人过失致人死亡罪的刑事责任，无需附加条件“只有认定甲、乙成立共同过失犯罪”。（2010 年第2
卷第6 题A 项）
例3.甲、乙二人在没有意思联络的情形下同时从不同的方向故意朝丙开了一枪，丙死亡，身上只有一
颗子弹，无法查明是甲的还是乙的枪击行为所致。甲、乙不成立共同犯罪，每个人只对自己的行为负责，
而各自的行为是否打中了被害人查不清楚，故甲、乙分别成立故意杀人罪未遂。
例4.甲、乙二人基于杀人的故意，共同对丙实施射杀行为，丙身中一弹而亡，无法查清究竟是甲、乙
二人中谁的枪打中了丙。由于甲、乙二人是共同犯罪，故甲、乙均成立故意杀人罪既遂。
3.共同故意的时间
只要前行为人的犯罪行为还没有结束，中途加入进来的人，只要对前行为人正在进行的犯罪有作用力
（因果力），可以成立共同犯罪。但中途加入进来的人不对前行为人先前所造成的加重结果（重伤、死亡）
承担刑事责任。
例1.甲以劫取财物为目的将被害人打昏，正在从被害人身上取财，乙经过此地，甲告知乙情况，二人
共同取走了被害人身上的财物，二人成立抢劫罪的共犯。
例2.甲以劫取财物为目的将被害人打昏，正在从被害人身上取财，乙经过此地，甲对乙谎称被害人昏
倒在此处，二人共同取走了被害人身上的财物，甲构成抢劫罪、乙构成盗窃罪，二人在盗窃的范围内成立
共犯。
例3.在甲抢劫的过程中，甲将被害人打成重伤、昏迷状态后，正在取被害人身上的财物，知情的乙在
此时加入进来共同取走财物。甲、乙的行为成立抢劫罪的共犯，但乙不对甲之前实施的重伤结果承担责任，
因为乙的行为与重伤结果之间没有因果关系。
例4.甲绑架人质乙后，要求人质的妻子丙火速交付30 万元赎金，否则就撕票。丙经常被丈夫乙打骂，
觉得是除掉丈夫的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。绑架犯甲恼羞成怒，杀害人质乙。该案
中，丙不构成绑架罪的共犯。虽然丙中途加入进来，但丙的加入对甲的绑架行为没有起到任何推进作用。
相反，如果丙帮甲看守人质，可以成立绑架罪的共犯。此外，丙拒付赎金的行为，增加了甲杀害人质的可
能性，丙主观上也存在故意，可以构成故意杀人罪的共犯（片面帮助犯）。（2021 年仿真题）
（二）共同犯罪与犯罪构成的关系
关于共同犯罪，各行为人要“共同”到何种程度，才成立共同犯罪，理论上存在完全犯罪共同说、部
分犯罪共同说、行为共同说等不同学说。
1.完全犯罪共同说
完全犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的
犯罪（罪名相同）成立共同犯罪。
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例.甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙实施暴力行为导致丙死亡。甲和乙各自触犯的罪名不同，
因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，却没有
考虑法益侵害的事实。完全犯罪共同说基本上被淘汰。
2.部分犯罪共同说
部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性
质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。法考采此观点。
①
例.甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，二人共同对被害人毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲成立故意
伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人罪，二人在重合的范围内（故意伤害罪）成立共同犯罪。
3.行为共同说
行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，只要客观行为具有共同性就可以成立共同犯罪。
在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同故意实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联
络（甚至过失的意思联络）就可以成立共同犯罪。
例.甲、乙两人相约在一阳台上，以离阳台8.5 米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一
支半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3 发，均未打中瓷瓶，但其中一发子弹穿过树干，将离阳台100 余
米的行人丙打死，无法查清是谁的子弹造成了被害人死亡。根据行为共同说，只要二人在客观上共同实施
了不法行为，二者就可以成立共同犯罪，至于行为人主观上是故意还是过失，则不是需要考虑的问题。该
案中，甲、乙二人共同实施了该行为，即便主观上对于造成被害人死亡结果是过失的，也成立共同犯罪，
二人均需要对死亡结果负责，即二人均成立过失致人死亡罪。如果不持“行为共同说”，认为二者不是共
犯，甲、乙二人均无罪，似乎并不公平。从这一意义上看，行为共同说确实有其积极意义。
【考生疑惑】不少考生认为，现在法考对于共同犯罪的成立坚持“行为共同说”。这个观点是绝对错
误的，2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》已经明确要求“部分犯罪共同说”，通说及马工程
教材也持此观点。刑法条文规定的共同犯罪也是指二人以上共同故意犯罪，而非仅有共同的行为。并且，
该书第60 页明确否认共同过失成立共同犯罪，也就是否认行为共同说。
回到争议问题，纯粹、标准的“行为共同说”，不考虑行为人的主观是否有故意、是否有共同的故意，
只要客观上有共同的行为，哪怕是过失的行为也成立共同犯罪。根据这一标准，二人共同打猎，过失开枪
导致了被害人死亡，即使查不清是谁的枪打中了被害人，“共同过失”也成立共同犯罪，二人均需要对共
同的死亡结果承担过失致人死亡罪的刑事责任。但这一观点明显与法考真题相违背，也与《刑法》第二十
五条所规定的“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的立法相冲突。
有同学认为，甲、乙基于伤害的故意，共同对被害人实施暴力而致被害人死亡，二人均需要对死亡结
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第540 页。
法考真题否定了纯粹的“行为共同说”：甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起
开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底
是谁所为。（2008 年四川第2 卷第6 题）该题中，甲、乙共同实施了不法行为，如果持行为共同说，二者就是共同犯罪，那
么就需要对“共同”所造成的结果承担责任，但法考真题公布的答案是无罪。这已经确定无误地表明，法考没有采纳行为共
同说。
但考生需要注意的是，如果考观点展示型的问题，可能将“行为共同说”作为观点之一。
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果负责，成立故意伤害罪（致人死亡）。基于这种认识，认为，二人均需要对死亡结果（过失）负责，因
此，过失也成立共同犯罪，故认为共同犯罪是坚持了行为共同说。这种观点忽略了过失致人死亡的前提是
行为人有共同伤害的故意，是伤害故意衍生了过失结果，而非单纯的过失成立共同犯罪。
（三）部分犯罪共同说的具体展开
成立共同犯罪，更多地要求“客观不法行为”层面上二人是共同的即可，与责任（年龄）无涉，更不
要求各共犯人的罪名完全一致。
①
1.二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的
成立。
例.甲教唆乙去路边抢劫，乙实施了入户抢劫，甲成立抢劫罪、乙成立抢劫罪（入户抢劫），二人在普
通抢劫的范围成立共犯。可以认为，甲教唆乙去犯50 分的错（普通抢劫），乙却犯了100 分的错（入户抢
劫），甲、乙二人在50 分的范围内成立共同犯罪。
2.如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，只是他们所实施的性质相同的部分（或重合部分）
成立共同犯罪，即便罪名不同，也成立共同犯罪。
②
（1）法条竞合
例.甲以抢劫枪支的故意，乙以抢劫普通财物的故意，共同对丙实施了抢劫行为。甲构成抢劫枪支罪，
乙构成抢劫罪，二人在抢劫罪的范围内成立共同犯罪。
（2）犯罪之间具有包容关系的，可以在重合的范围内成立共犯
例.绑架罪包容了非法拘禁罪，甲以绑架的故意（非法控制人质后，向人质家属索要财物），乙以非法
拘禁的故意，共同对丙实施了拘禁行为，甲、乙二人在非法拘禁罪的范围内成立共犯。
（3）两罪侵犯的法益相同，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容，在“非严重”犯罪的范围内成立共犯。
此类犯罪包括：故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱罪，抢劫罪与抢夺罪，抢劫罪与盗窃
罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。
例1.甲以杀害的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力，造成丙死亡，二人在故意伤害罪的范围
内成立共犯，甲成立故意杀人罪，乙成立故意伤害（致死）罪。
例2.甲、乙应丙的要求帮丙非法获取国家秘密，甲知道丙是境外人员，而乙以为丙是我国公民。甲、
乙二人共同非法获取国家秘密，甲构成为境外窃取国家秘密罪，乙构成非法获取国家秘密罪，二人在非法
获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪。
（4）在法定转化犯的情况下，部分人另外实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。
例.甲、乙共同实施盗窃行为，但乙后来使用暴力、抗拒抓捕，转化为抢劫罪，甲对此不知情。二人在
①官方指导用书指出：由于犯罪概念本身具有不同含义，所以，共同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上
的共同犯罪。例如，16 周岁的乙应15 周岁的甲的要求，为甲入室盗窃望风。二者成立共同犯罪。
②成立共同犯罪不要求各行为人所构成的罪名完全相同，可以通过如下两个案例来说明。
案例1：甲、乙两人共同盗窃，甲在楼下放风，乙在楼上盗窃，乙得到5000 元，即便甲一分钱没有分到，甲、乙是共同
犯罪，甲、乙的盗窃金额均是5000 元。
案例2：甲、乙两人共同盗窃，甲在楼下放风，乙在楼上盗窃，乙得到5000 元，甲知道乙盗窃成功后告知乙要先行离去。
乙下楼时被主人发现后将主人打成轻伤，乙成立抢劫罪。但甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。如果不承认二者成立共
同犯罪，甲仅对自己的盗窃行为负责任，但甲本人实际上是没有拿到钱的，其盗窃金额就会变成0 元，这显然是不合理的。
二人在前半程成立盗窃罪的共同犯罪，二人的犯罪数额均是5000 元。
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盗窃罪的范围内成立共同犯罪。
【核心真题】
下列哪些情形成立共同犯罪？（2000 年第2 卷第70 题）
①
A.甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙
B.甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，
后被海关查获
②
C.甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧？”乙便和甲一起
跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中
D.医生甲故意将药量加大10 倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，
他死了由我负责。”乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡
例.甲（19 周岁）、乙（11 周岁）共同实施了故意杀人行为，虽然乙没有达到刑事责任年龄，但乙主
观上对杀人行为的基本意义是能够理解的，也知道自己在和甲“共同”犯罪；客观上，甲、乙的地位相对
平等，不存在甲支配、操纵乙的行为。故甲、乙二人成立共同犯罪，犯罪是二人“共同”完成的
二、共同犯罪的认定
（一）共同犯罪的成立标准
1.各行为人的“客观上的不法行为”是共同的，不存在谁支配谁、谁控制谁，即“人格独立”。
2.各行为人主观上对行为的意义能够基本了解（有“大是大非”的辨别能力，相互之间意思交换、彼
此帮助）。
。
（二）间接正犯
1.概念
间接正犯是指利用他人（无责任能力的人或无犯罪意思的人）作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参与
实行行为，以达到自己的犯罪目的的人。间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地位的间接正犯对被利
用者（行为媒介）的支配性。间接正犯并非共同主导犯罪，而是单方主导犯罪，间接正犯是隐身于幕后的
操纵者。换言之，虽然没有直接实施正犯行为，但实际上起到了正犯的效果。
2.实质：支配他人
如果达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人进行了共同实行犯罪，未达刑事责任年龄人处于
被利用（支配）的状态，二者不成立共同犯罪，而成立间接正犯。间接正犯的情况下，不能认为犯罪是各
行为人“共同”的行为结果，而是利用者（支配者、操控者）单方的行为结果。
被利用者对于犯罪没有添加自己的理解，没有自己的意志，受利用者的决定性影响，利用者将被利用
者作为工具实现自己的犯罪目的，就是间接正犯。相反，在一定程度上受到利用者控制的人，如果具有规
范意识和意思能力，对犯罪有自己的认识和理解，具备有目的地实施犯罪的能力，犯罪时并没有受到强制
①答案：ABCD。
②甲、乙成立走私毒品罪、走私淫秽物品罪两罪的共犯。但是若双方均不知道对方走私的具体物品，仅存在共谋雇船走
私的行为，则在“普通走私”的范围内成立共同犯罪。
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的，二者之间成立共同犯罪。
例1.甲（19 周岁）教唆乙（3 周岁）实施了故意杀人行为，但乙年龄太小，对自己行为的基本意义不
能够理解，可以认为，甲在“操纵、支配”乙的行为，甲成立故意杀人罪的间接正犯。
例2.甲（39 周岁）对乙（19 周岁）谎称：“外面晒的衣服都是我的，你帮我拿过来吧。”乙信以为真，
将外面晾晒的他人衣服拿回。由于乙完全不明白甲的故意，甲实际上是利用、支配了乙的行为，乙不懂甲
的“坏心”，甲的行为属于盗窃罪的间接正犯。
例3.上一案例中，如果乙识破了甲的骗局，直接告诉甲：“外面晒的根本不是你的衣服，拿别人的衣
服是构成犯罪的。”甲说：“实话告诉你吧，那不是我的衣服，你帮我去拿，好吗？”乙说：“好吧，为
了你，我愿意！”随后，乙将外面晾晒的衣服取回后交给甲。这种情况下，甲、乙彼此都明白各自、共同
行为的意义，不存在支配、操纵、欺骗对方的情况，故甲、乙成立盗窃罪的共同犯罪。
例4.甲出于杀害乙的目的，知道乙当时正处于某屏风的后面，就指使丙向该屏风开枪，不知情的丙一
枪打坏了屏风，同时也打死了乙。丙尽管有故意毁坏财物的故意，但没有杀人的意思。因此甲构成故意杀
人罪的间接正犯，但甲、丙成立故意毁坏财物罪的共犯。
例5.甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗
丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。甲、乙有绑架罪的故意（非
法拘禁罪+敲诈勒索罪），丙有非法拘禁罪的故意，三人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。但甲、乙的
绑架罪的故意，丙并不懂，甲、乙成立绑架罪的间接正犯。
【结论】共同犯罪是心连心、手拉手，两厢情愿；共同犯罪不要求“天长地久”，只要求“曾经拥有”
（行为重合）。间接正犯是“你不懂我的心”“借刀杀人”。
①
3.间接正犯的类型
（1）利用无责任能力者的身体活动。
例.甲教唆3 岁的小孩盗窃。
（2）利用没有意志力的他人的身体活动。
例.乙的身后站着丙，丙搬着一珍贵文物，甲与丙是仇人，甲用针刺了一下乙，乙受惊吓猛地往后一退，
撞碎了身后站着的丙手里的珍贵文物。甲的行为成立故意损毁文物罪的间接正犯。
（3）利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施损害行为。
例1.医生利用不知情的护士给他人注射毒药，由护士给他人注射后导致被害人死亡。
例2.A 将一把装有子弹的手枪交给B，并谎称枪中没有子弹只是用手枪吓唬C，B 在利用手枪吓唬C 时
打中了C，造成C 死亡。无论B 是否有过失，A 都成立故意杀人罪的间接正犯。
例3.甲让几名13 周岁的幼女去卖淫。甲发现这些幼女长得身材高大，长相成熟，于是让她们卖淫时谎
①难点提升：部分案件中，判断各行为人是否具有“共同故意”，进而在认定共同犯罪还是间接正犯时可能存在一定的
争议。
例.甲知道乙要杀丙，当丙未出现且丁出现时，甲欺骗乙说丙出现了，继而乙枪杀了丁。甲有杀人的故意，乙有杀人的故
意，二人至少在行为时具有共同杀害“眼前这个人”的故意，因此二人在这个意义上成立故意杀人罪的共同犯罪。但是，由
于甲、乙的故意内容不完全一致，甲的故意内容是“杀害丁”，而乙并没有该故意的内容，就此而言，在“杀害丁”这一问
题上，甲对乙是间接正犯。（2022 年仿真题）
·
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113
称自己16 周岁。嫖客乙信以为真并与其中一名幼女发生性关系。——嫖客并没有强奸（与不满14 周岁幼
女发生性关系）的故意，甲欺骗了嫖客，成立强奸罪的间接正犯。（2024 年仿真题）
（4）利用者对被利用者进行强制。
例.甲用枪指着乙，要乙抢丙的财物，乙实施了抢劫行为，甲构成抢劫罪的间接正犯。
（5）利用行为时承担刑事责任的人。
①此种情形下，被利用者也可能构成犯罪，承担刑事责任。但被
利用者不构成利用者想犯的那个罪，换言之，被利用者对利用者的犯罪行为、主观想法不是完全（100%）
知情，仅知道部分。
例.甲欲实施传播淫秽物品牟利罪，但对乙谎称仅实施传播淫秽物品（无牟利目的）的行为，利用乙传
播淫秽物品。乙并不知道甲有“牟利目的”，仅就“传播淫秽物品牟利罪”而言，甲是间接正犯，乙是被
利用者。但是，这并不否认甲、乙二人在“传播淫秽物品罪”的范围内成立共同犯罪。
（6）利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。
例.甲对乙谎称，“捕杀麻雀是完全合法的行为，你可以大量捕杀”。乙信以为真，实施捕杀行为。
（7）利用被害人自身的行为。
例1.甲强迫乙自杀的，甲成立故意杀人罪的间接正犯。
例2.甲明知前方有陷阱，但欺骗乙前面道路正常，乙掉入陷阱死亡，甲成立故意杀人罪的间接正犯。
【总结】第一，如果行为人对他人的行为并没有达到优势支配地位的，不能认定为间接正犯。
例.刘某见母亲长期被保姆虐待而放任不管，不构成虐待罪的间接正犯。因为刘某并没有支配、操控保
姆的行为，换言之，此时，保姆并不是刘某虐待母亲的工具，刘某不成立虐待罪的间接正犯。刘某没有阻
止保姆的行为，构成虐待罪（不作为犯）。（2021 年仿真题）
第二，间接正犯是一种特殊类型的正犯（实行犯），必须对被利用者所造成的结果承担责任。
例.徐某唆使10 周岁的蒋某进入某办公楼盗窃他人财物，蒋某在进入办公室时，遇到了自己的同学肖
某（10 周岁），二人合意后共同进入办公室盗窃，蒋某盗窃了5000 元，肖某盗窃了3000 元。本案中，徐
某应对上述8000 元承担责任。
（三）不成立共同犯罪的情形
1.过失犯罪不成立共同犯罪
例1.医生故意开错药并让护士为患者注射，护士疏于检查而给患者注射，造成患者死亡的，二人不成
立共同犯罪。可以认定医生为间接正犯，护士为过失犯罪。
例2.甲、乙相约飙车，甲撞死一个正常通行的路人。甲、乙不构成交通肇事罪的共同犯罪。（2025 年
真题）
例外：2000 年11 月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，
交通肇事罪虽然是过失犯罪，但交通肇事后，车主、乘客、承包人、单位的主管人员指使肇事司机逃逸致
①甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，
丁果真摔死。本案中，虽然被利用者甲主观上也有杀人的故意，但甲并没有杀丁的故意，甚至甲都不知道自己在杀丁，就杀
“丁”而言，甲完全是被丙利用了，丙是知情者，故丙的行为成立故意杀人罪（间接正犯）。当然，在杀“人”这一问题上，
二者均具有杀“人”的故意，可能成立共犯。（2015 年第2 卷第56 题）
2026 刑法先修（刑法总论）——徐光华
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被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。主要理由：指使者和肇事者对肇事后的逃逸且
造成“被害人因得不到救助而死亡”具有共同的故意，故指使者应与肇事者共同对这一后果承担刑事责任，
属于交通肇事（因逃逸致人死亡）罪的共同犯罪。
2.同时犯（同时不同心）不成立共同犯罪
同时犯是指，相互间并没有“共同的故意”，在同一时间点实施了犯罪行为的人。同时犯中各行为人
并没有共同的故意，因此不以共同犯罪论处。
例1.甲、乙二人在没有意思联络的情形下同时从不同的方向故意朝丙开一枪，丙死亡，身上只有一颗
子弹，无法查明是甲的还是乙的枪击行为所致，甲、乙不成立共同犯罪。由于每个人只对自己的行为负责，
而各自的行为是否打中了被害人查不清楚，故甲、乙分别成立故意杀人罪未遂。
但是，甲、乙二人基于杀人的共同故意，共同对丙实施射杀行为，丙身中一弹而亡，无法查清究竟是
甲、乙二人中谁的枪打中了丙，由于甲、乙二人是共同犯罪，故甲、乙均成立故意杀人罪既遂。
例2.甲、乙、丙3 个人在外地出差，发现该地毒品便宜，于是甲购买了6g，乙购买了3g，丙购买了
2g，三人分别购买并且打算分别带回自己家独自吸食（10g 是非法持有毒品罪的入罪标准）。甲、乙、丙在
返程路上乘坐同一辆大巴车时被警察发现。三人既不成立运输毒品罪的共同犯罪，也不成立非法持有毒品
罪的共同犯罪。（2025 年真题）
3.实行过限（共犯过剩）
实行过限，指在共同犯罪中，某一或数个共同犯罪人实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行
为，亦称超计划犯罪。A——B
（1）非重合性过限（质的过剩）。是指预谋的犯罪（如盗窃罪）与过限行为构成的犯罪（如强奸罪）
之间不具有重合性。过限行为及结果，由实施过限行为的人单独承担。
例.甲、乙共同盗窃，甲在盗窃过程中又临时起意强奸了女主人。甲成立强奸罪、盗窃罪，乙仅成立盗
窃罪，二者成立盗窃罪的共同犯罪。
（2）重合性过限（结果加重犯，量的过剩）。是指预谋的犯罪（如伤害）与过限行为（如伤害致死或
杀人）构成的犯罪之间具有重合性。A【故意伤害罪】→A+【故意伤害罪（致人死亡）】各行为人均需要对
过限行为与结果承担责任。
例1.甲、乙共谋伤害丙，甲在楼下望风，乙在实施故意伤害行为时，过失导致了被害人的死亡结果，
乙的行为过限了，成立故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。甲虽然没有实施“致死”的行为，但甲、
乙二人共同的“伤害”行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为。质言之，伤害行为本身蕴含着
“死亡结果”的种子，甲应该对共同“伤害”行为所可能衍生出的“死亡”结果有预见可能性，但还是和
乙共同实施伤害行为，甲当然需要对该衍生结果（死亡）负责，甲亦构成故意伤害（致人死亡）罪。
例2.A 以强奸的故意、B 以抢劫的故意共同对C 实施暴力，A 的行为导致C 死亡。A、B 成立共同正犯，
均对C 的死亡承担责任（A 承担强奸致死的责任，B 承担抢劫致死的责任）。因为强奸=暴力+奸淫，抢劫=
暴力+取财，从这个意义上看，两行为人具有共同实施暴力（伤害）的故意，那么就需要对共同暴力（伤害）
所导致的结果承担责任。
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【核心真题】
甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一
处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本
案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第7 题）
①
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪
C.甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
三、片面共犯
共同犯罪是“两厢情愿”“心心相印”（“全面战略合作伙伴”），而片面共犯是“一厢情愿”“单
相思”（“做好事不留名，无名英雄”）。片面共犯是指，参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和
他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯中，“片面者”必须对他人的犯罪
起到作用，有“因果力”，如果没有起到促进、帮助作用的，不能认定为片面共犯。
②
片面共犯中，各行为人没有“共同”的故意，但客观行为“共同”导致了危害结果（各行为人的行为
共同与结果之间有因果关系），能否以共同犯罪论处，理论上还存在一定的争议。
1.片面的共同实行犯（正犯）
即，实行的一方没有认识到另一方的实行行为，即彼此之间没有“意思交互”。
例.甲对乙实施砍杀行为（实行行为），在甲中途休息时，丙为了使甲的杀人行为能够更快完成，亦对
乙砍了两刀，最后甲将乙砍死。丙虽然参与了故意杀人的实行行为，但甲并不知情，丙的行为属于片面的
共同实行犯（正犯）。
观点一（法考观点）：如果肯定片面共同正犯是共同犯罪，丙需要对其主观上认识到的全部行为负责
任，即丙需要对整体行为承担责任，丙的行为成立故意杀人罪既遂。（坐大牢）
观点二：如果否认片面共同正犯是共同犯罪，丙只需要对自己的行为单独承担责任，丙只砍了两刀，
丙的行为成立故意杀人罪未遂。（坐小牢）
事实上，无论是肯定还是否定片面共同正犯成立共同犯罪，都不至于放纵“片面者”丙，丙毕竟参与
了实行行为（直接侵害法益），丙的行为本身亦可以构成犯罪。
2.片面的教唆犯在犯罪中，被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。
③
例.甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，欲教唆乙杀害丙。乙发现后立即产生
①答案：D。
②例1.2021 年仿真题：甲见赵某私入某小区王某家，猜想赵某是去盗窃，便在赵某不知情的情况下为赵某放风。后看到主人
王某返回该小区，为拖延时间，故意与王某聊天，致使赵某盗窃既遂。甲构成盗窃罪的片面共犯（帮助犯），因为甲的放风
行为对赵某的盗窃起到了实质性的帮助作用。
例2.2021 年仿真题：甲看到李某私自进入某小区王某家，猜想李某是去盗窃，便在李某不知情的情况下为李某放风，其
间什么也没发生，王某并没有回来。李某盗窃结束后，下楼时发现甲，才知道甲已经默默地为他“站岗”两个小时，便给甲
100 元。甲不构成盗窃罪的片面共犯，因为在该案中，甲的行为并没有对李某的盗窃行为起到任何作用，李某盗窃时也对此
不知情，故甲不构成盗窃罪的片面共犯。
③虽然刑法理论上不少学者否认片面的教唆犯。但是，司法部官方指导用书还是肯定片面的教唆犯。
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杀人故意，将丙杀死。但乙并没有认识到自己是被甲“教唆”而实施犯罪。如果肯定甲的教唆行为成立片
面共犯（法考观点），甲需要对乙杀害丙的行为承担责任。如果否定片面共犯，甲仅成立教唆未遂。
否认片面的教唆犯是共犯，对于教唆者仍然可以追究刑事责任。例如，甲知道乙与丙有仇，且乙性格
冲动。甲为了报复丙，故意在乙经常去的地方放置了丙近期对乙恶意诋毁的虚假信件，乙看到信件后果然
大怒，在未核实信件真实性的情况下，将丙打伤。乙始终不知道是甲故意设计让他看到信件从而引发犯罪
行为。司法机关在处理此案时，没有将甲和乙认定为共同犯罪。而是将甲的行为认定为间接正犯，因为甲
利用乙的不知情和冲动性格，通过放置虚假信件的方式控制了犯罪的发展过程，让乙成为其伤害丙的工具，
最终对甲以故意伤害罪单独定罪处罚，乙则根据其伤害行为单独承担相应的刑事责任。
3.片面的帮助犯
在犯罪中，实行的一方没有认识到另一方的“帮助”行为（非实行行为）。
例.乙进入丙的住宅实施盗窃，甲在该小区散步时，发现了乙的盗窃行为，同时发现，被害人丙正在从
外面回到小区门口。为了帮助乙顺利地实施盗窃，甲拖着丙聊天长达4 个小时，最后乙顺利盗窃离去。本
案中，甲实施了帮助行为（与丙聊天），客观上确实对乙的盗窃行为起了帮助作用，是片面的帮助犯。
观点一：如果肯定甲的片面帮助行为也是共犯，甲需要对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪既
遂。（通说，法考观点，对于片面的帮助犯，不会出现观点展示问题）
观点二：如果否认片面帮助犯成立共犯，甲仅需要对自己的行为单独承担责任，但单纯的聊天行为本
身不算犯罪行为，意味着甲不会被追究刑事责任，这并不妥当，毕竟，甲对乙的盗窃行为确实有“贡献”。
【问题】为什么必须将片面的帮助犯认定为共同犯罪
从生活道理来解释这个问题就是，如果孤立地看片面的帮助行为，其与日常生活行为并无二样，只有
将片面的帮助行为与被帮助者的行为（实行行为）结合起来“共同”看（承认片面帮助犯是共犯），才能
看出其危害性（狐狸尾巴），因此，必须承认片面的帮助犯是共同犯罪。孤立地来看片面的帮助犯“和他
人聊天4 个小时”，其似乎还是一个“好人”，难以看清他的庐山真面目。
但是，前述所指的片面的实行犯，由于实行行为已经直接侵害法益（前述案例中的砍被害人两刀），
无论是对其进行孤立的考查，还是整体（共同）的考查，都能给其定罪，不至于放纵犯罪分子。
【核心真题】
甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去（丙受轻伤）。
乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5 万元的财物。关于本案的分
析，下列哪些选项是正确的？（2017 年第2 卷第54 题）
①
A.若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处
B.若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
C.若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处
D.若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
①答案：ACD。
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四、共同犯罪的形式
（一）任意的共犯、必要的共犯
1.任意的共犯
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。例.故意杀
人罪，一人可以实施，但也可以由二人以上共同故意实施。
2.必要的共犯
刑法分则规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要的共同犯罪。刑法中规定的部分聚众类
犯罪一般认为属于必要的共犯。
例.聚众斗殴罪，必须由多个人共同实施，属于必要的共犯。
对合型犯罪也属于必要的共犯。对合（向）型犯罪中，只要对合双方的行为在客观上是刑法所禁止的
“不法行为”，双方就属于共犯。对合型犯罪包括：
（1）各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同（是共犯）。
例.出售假币罪与购买假币罪；拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；受贿罪与行贿罪。
（2）各方行为在法律上均被规定为犯罪，且罪名相同（是共犯）。
例.非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；非法买卖危险物质罪；串通投标罪；重婚罪。
（3）一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪（不是共犯）。
例.销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为；倒卖文物罪与购买文物行为；贩卖淫秽物品牟利罪与购
买淫秽物品行为。
【核心真题】
下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪？（2012 年第2 卷第55 题）
①
A.甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩1000 元，买下200 张淫秽影碟
B.乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证
C.丙送给国家工作人员10 万元钱，托其将儿子录用为公务员
D.丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女
（二）事前通谋的共同犯罪、事前无通谋的共同犯罪
1.事前通谋的共同犯罪
在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议。
例1.甲、乙二人就共同实施杀人行为进行了谋划，形成了详细的犯罪计划，即属事前通谋的共同犯罪。
例2.甲承诺在乙实施杀人行为之后，给乙提供逃跑的资金及工具。后乙杀人，甲并没有为乙提供相应
的资金及工具。甲、乙事前通谋了，成立故意杀人罪的共犯。
2.事前无通谋（即事中达成共同犯罪意思）的共同犯罪
在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪的故意。
①答案：BCD。
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例.甲在实施杀人行为的过程中，乙见状，参与到甲的犯罪行为中来，二人即属事前无通谋的共同犯罪。
（三）简单共犯、复杂共犯
1.简单共犯
所有共犯人均在实施实行行为，即共同正犯。
例.甲、乙二人均亲自上场，共同对被害人实施拳打脚踢的行为，二人成立故意伤害罪的共同犯罪，二
人均参与了实行行为，系简单共犯。
2.复杂共犯
共同犯罪人中除实行犯外，还有教唆或者帮助分工的共同犯罪。
（四）一般共同犯罪、特殊共同犯罪
1.一般共同犯罪
是指没有组织的共同犯罪，既可以是没有组织、没有首要分子、不存在众人可能随时参与状态的共同
犯罪，也可以是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪。
2.特殊共同犯罪（集团犯罪）
三人以上有组织地实施的共同犯罪。组织比较严密，有较为严密的纪律。对于一般共同犯罪中的“聚
众型犯罪”，刑法一般仅仅处罚首要分子和积极参加者；而对于集团性犯罪（如黑社会性质组织犯罪），
全体成员都受处罚。
共同犯罪中，根据各行为人在共同犯罪中所起的作用，共同犯罪人可以分为主犯、从犯与胁从犯。根
据各行为人在共同犯罪中的分工（角色），可以将其分为组织犯、实行犯（正犯）、帮助犯、教唆犯
第二节共同犯罪人的分类和刑事责任
。
1.同一分类下面，人物之间是排斥关系
例.主犯本身不可能是从犯，因为这是同一种分类（作用分类）。同样，教唆犯不可能是实行犯，因为
这也是同一种分类（分工分类）。
2.不同分类下面，人物之间可能存在交叉
例.“教唆犯”可能是“主犯”。
一、主犯
（一）主犯的种类
1.组织、领导犯罪集团的首要分子。
2.其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
（二）主犯与首要分子的关系
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首要分子是《刑法》中所确定的一个概念，主要是针对人数众多型犯罪而设定的，不是严格意义上的
共同犯罪人的分类中的一种。《刑法》第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众
犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”
1.首要分子不一定是（但通常是）主犯
首要分子在犯罪中起的作用比较大，通常情况下是主犯。但是，有的聚众类犯罪（尤其是危害性不是
特别大的聚众犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序罪），基于法不责众原则，刑法规定仅惩罚首要分子，其他
人（积极参加者、其他参加者等）不用承担刑事责任。如果只有首要分子一个人承担刑事责任，连共同犯
罪都谈不上，也就无所谓主犯与从犯的划分。
2.主犯不一定是首要分子
主犯只是起的作用比较大，而首要分子主要是一种“官”，或者说“首长”。有的情形下，虽然行为
人“干活比较积极”，属于主犯，但就不是首要分子。
3.犯罪集团的首要分子是主犯
在犯罪集团中，肯定不是一个人在犯罪，而是多个人犯罪，这种情况下，犯罪集团的首要分子与其他
犯罪分子当然成立共同犯罪，那么，首要分子当然是主犯。
（三）主犯的责任
1.对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。对于犯罪集团成员单独实施的集团
犯罪计划以外的犯罪行为，由实施者本人承担罪责，犯罪集团的首要分子不承担罪责。
例.甲是某犯罪集团的首要分子，该犯罪集团就是专门实施盗窃罪的，其成员只要没有超出这一“纲领”
实施犯罪，即便甲不知道，甲也需要对其成员所实施的盗窃行为承担责任。相反，如果成员所实施的行为
超出了犯罪集团的“纲领”，如实施了强奸行为，甲不需要承担责任。
2.其他主犯，也应当对其所组织、指挥、参与的全部罪行负刑事责任。
二、从犯
（一）类型
1.起次要作用的实行犯
例.甲、乙共同杀害丙，二人均来到丙家，甲对被害人丙砍了十刀，而乙仅对被害人踢了两脚。乙虽然
参与了故意杀人罪的实行行为，但起的作用较小，系从犯。
2.起辅助作用的帮助犯
例.甲在实施杀人行为时，乙在旁边给甲望风。乙没有参与具体的实行行为，只是实施了帮助行为，作
用相对较小，是故意杀人罪的从犯。
（二）几个注意问题
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1.帮助犯都是（100%）从犯主要理由在于：帮助犯没有参与实行行为（核心行为），起的作用也相对
较小，故应认定为从犯。
2.在共同犯罪中，只有主犯没有从犯的现象是存在的，但只有从犯没有主犯的现象是不存在的。因为
如果各共犯人均是从犯（如盗窃案件中大家都望风），没有人起主要作用，那是讲不通的，共同犯罪一定
要有主犯、“主心骨”。
3.对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但从犯仍然应当对整体犯罪结果承担刑事责任。
例.二人一起实施盗窃行为，乙在楼下望风，甲偷到了5000 元后，对乙谎称只偷到了3000 元。本案中，
甲、乙的盗窃数额都被认定为5000 元，乙是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
三、胁从犯
（一）从犯与胁从犯的区别
从犯的意志完全自由，而胁从犯意志受到了部分胁迫但还有一定的意志自由，如果完全没有意志自由
而被强制实施犯罪，就不应该作为犯罪处理。
例1.甲以揭发乙的隐私（乙曾经偷窥过女同学）相要挟，要求乙对丙实施强奸行为，乙害怕隐私被公
开，遂对丙实施了强奸行为。乙属于胁从犯，应承担刑事责任。
例2.甲用枪指着乙的脑袋，要乙对丙实施强奸行为，否则将开枪杀害乙。乙出于无奈，对丙实施了强
奸行为。乙不是胁从犯，完全没有意志自由，不构成犯罪。
（二）胁从犯本身不是主犯，但可以转为主犯
如果行为人起先是因为被胁迫而参加犯罪，但后来积极主动地实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作
用，可以转为主犯。
四、教唆犯
【法条群】
《刑法》总则第二章犯罪
第二十九条【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周
岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
（一）教唆犯的认定
1.教唆犯是“点燃”他人犯意，使他人犯罪意图“从无到有”
（1）在他人已有犯意的情况下教唆他人犯罪，属强化犯意（火上浇油）不是教唆犯，是帮助犯。
例.乙因妻丙有外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构成故
意杀人罪的教唆犯，而是帮助犯。（2013 年第2 卷第55 题A 项）
（2）降低了他人的犯意，则更不应该成立教唆犯，不宜作为犯罪处理。
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例.甲欲杀丙，乙极力劝说甲不要杀害丙，甲不顾乙的强烈反对，仍然准备实施杀人行为，乙见状做出
最后一次劝说：“给我最后一点面子吧，不要杀害丙，造成伤害总行吧！”后甲将丙打成轻伤。乙的唆使
行为也是出于无奈在紧急情况下做出的，对乙的行为不宜以犯罪论处。
（3）教唆犯必须是“加重”了被教唆者的犯罪故意。
例1.乙已有强奸犯意，甲唆使乙实施加重构成要件行为的（轮奸或当众强奸），成立加重犯的教唆犯。
①
例2.乙仅有普通抢劫的犯意，甲唆使其入户抢劫或者持枪抢劫的，甲成立入户抢劫的教唆犯。
（4）教唆对象、内容必须特定：必须针对特定的人、实施较为特定的犯罪行为。
教唆行为不同于煽动行为，煽动行为不能认为是刑法上的教唆犯。即如果是煽动实施泛泛而谈的犯罪，
一般不认为成立教唆犯，如果煽动实施特殊的犯罪如分裂国家，则成立相应的煽动分裂国家罪。
2.教唆的对象合格
被教唆者应具有基本的规范意识（明白大是大非）。一般认为，被教唆者应年满14 周岁。
（1）被唆使的人虽未达到刑事责任年龄、没有刑事责任能力，但事实上具有一定的辨认、控制能力，
能够随机应变地实施犯罪时，其也可以成为被教唆的对象。
例.教唆15 周岁的人实施盗窃的，可以认为成立教唆犯。
但是，成年人唆使严重精神病患者杀人的，成立故意杀人罪的间接正犯；成年人唆使8 岁儿童窃取他
人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。
（2）为什么被教唆者的年龄原则上应达到14 周岁以上？
教唆年龄太小的人（不满14 周岁的人）犯罪，可以认为教唆犯的作用特别大，基本上可以认为其操纵、
支配了该犯罪的进程，因而属于间接正犯。
（二）教唆犯的责任
1.按照其在共同犯罪中所起的作用处罚
一般认为，教唆犯是“犯意”的撩起者，在共同犯罪中，其作用相对较大，是主犯。但有的情形下，
被教唆者表现非常积极，教唆者的作用就相对较小了，教唆犯也可以沦为从犯。
2.教唆犯仅对与自己教唆的内容有“因果性”的行为负责
例.甲欲与妻子乙离婚，担心乙不同意。丙给甲出主意，让甲向乙投毒。某日，甲将投有毒药的牛奶递
给乙，但乙并未喝下，而是递给了自己的孩子。甲看到乙将牛奶递给孩子说“他已经喝过了，不用再喝了”，
但乙仍然将牛奶递给孩子。在孩子喝牛奶时，甲转身离开。孩子喝完牛奶后立刻呕吐不止，乙立即将孩子
送往医院，经过抢救脱离生命危险。——该案中，孩子的死亡危险是甲的不作为造成的，该不作为是独立
①张明楷教授认为，他人有普通抢劫的故意，教唆他人实施“持枪抢劫”的，应认为是教唆犯。笔者持此观点。也有学
者持反对意见，参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011 年版，第230 页。
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的行为，不是丙的教唆行为所引起，丙对孩子的“死亡危险”不承担教唆犯的责任。（2021 年公法卷第25
题）
3.教唆不满18 周岁的人犯罪，应当从重处罚（《刑法》第二十九条第一款的规定）
其中，不满18 周岁的人，一般应理解为包括不满14 周岁的人。教唆不满14 周岁的人犯罪的情形下，
由于被教唆者规范、意志能力因年龄较小而更弱，教唆者应属于间接正犯。但从当然解释的角度看，既然
教唆17 周岁的人犯罪都要从重处罚，教唆不满14 周岁的人犯罪从重处罚的必要性就更大。
【核心真题】
《刑法》第二十九条第一款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教
唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的？
①（2013 年第
2 卷第9 题）
A.无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的
规定
B.该款规定意味着教唆犯也可能是从犯
C.唆使不满14 周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定
D.该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括
过失犯罪
4.教唆未遂
教唆未遂是指如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。（《刑法》第
二十九条第二款）
（1）如果被教唆的人着手实行了犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，教唆者当然属于教唆未遂，应
受刑法处罚，只是“可以从轻或者减轻处罚”。
（2）如果被教唆的人没有着手实施犯罪，能否适用《刑法》第二十九条第二款之规定，认定教唆者成
立教唆未遂？存在两种观点：
第一种观点认为，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂（行为无价值论者多主张此观点）。这
种观点的理论依据是“共犯独立性”，行为人的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行
行为，这就是独立的犯罪行为。
第二种观点认为，教唆犯的行为无罪（结果无价值论者多主张此观点，法考中此种观点是主流）。这
种观点的理论依据是“共犯从属性”，如果被教唆者没有实施“实行行为”，教唆、帮助行为便失去了凭
①答案：D。
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借，对法益便不具有侵害的现实危险，不构成犯罪。应当说，共犯从属性理论限制了犯罪的成立范围，缩
小了刑法的处罚面，对于推进刑罚轻缓化是有其积极意义的。①
5.教唆犯与传授犯罪方法罪（《刑法》第二百九十五条）
表11-1 教唆犯与传授犯罪方法罪
①例.李某对黄某多索要钱财的行为很不满，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深
夜到黄家伺机作案，但未能发现机会。本案中，陈某教唆李某实施盗窃行为，但李某未能着手实施盗窃行为，如果认为教
唆行为从属于实行行为，而本案中李某未能实施实行行为，故陈某的行为无罪，不属于教唆未遂。（2012年主观题）
区别
教唆犯
传授犯罪方法罪
是否唆使他人产
生犯罪的故意
使无犯罪意思的人产生犯
罪的决意
将犯罪的方法、技巧传给他人，至于他人是否产生犯罪的故意，
在所不问
对象不同
是具有相应的规范意识的
人（年满14 周岁）
被传授者是否为具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人，并
不重要
是否成立共同犯罪教唆者与被教唆者成立共
同犯罪，教唆犯是共同犯
罪人的一种
二者不成立共同犯罪。传授者只是传授了犯罪方法，即使被传授
者实施犯罪行为，由于二者没有“共同犯罪”的故意，也不成立
共同犯罪
适用的罪名和法定
刑
按所教唆的罪定罪量刑
根据《刑法》第二百九十五条的“传授犯罪方法罪”定罪量刑，
该罪本身就是一个独立的罪名
教唆犯与传授犯罪方法罪的竞合：行为人实施传授犯罪方法行为，对传授的对象也具有目的性，希望对方从
“良民”变成“犯罪分子”，这时候行为人就既构成传授犯罪方法罪，也是特定犯罪的教唆犯。从这一意义上看，
带着“目的性”“责任感”传授犯罪方法的行为，既成立传授犯罪方法罪，也成立具体犯罪的教唆犯，二者之间
可能存在竞合。
例1.甲开办了一个盗窃方法培训班，无论谁都可以于每天晚上来听课，甲对听课学员也没有具体期待，听
课学员是否会在未来用其所教授的盗窃方法实施盗窃行为，甲完全不在乎。甲的行为仅构成传授犯罪方法罪。
但是，如果上述案件中，甲开盗窃方法培训班的目的，还包括希望听课学员及时实施盗窃行为，并对学员
在具体实施盗窃行为时提供“实时指导”，甲的行为既构成传授犯罪方法罪，也构成盗窃罪的教唆犯。
例2.李某实施网络诈骗有一定的经验，经常将其网络诈骗的经验在微信群里分享。某日，将网络诈骗的“话
术”资料送给王某。后李某反悔，觉得不应该将该资料传给王某，并打电话告知王某，不许使用自己送给他的“话
术”。1 个月之后，王某使用该“话术”实施诈骗。本案中，李某仅具有传授犯罪方法的故意，一开始就没有教唆
他人实施诈骗犯罪的故意，不构成诈骗罪，仅成立传授犯罪方法罪。（2021 年仿真题）
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（三）其他问题
1.教唆犯与间接正犯的区别
（1）教唆犯没有直接支配犯罪。教唆犯是使他人产生犯罪意思的人，属于参与他人犯罪，对犯罪进程
不能控制，对他人的犯罪不能进行实质上的行为支配、意思支配或者功能性支配。
（2）间接正犯中，行为人支配犯罪，支配了被利用者。间接正犯是处于幕后，作为优势支配者通过其
意思支配控制犯罪进程的人，所以对其行为能够以直接正犯看待。
（3）教唆犯与间接正犯并非绝对排斥关系，而是可能存在竞合。间接正犯除了具有教唆犯的基本特征
（客观上引起了他人的犯罪行为），还多出了一个特征，即控制、支配、欺骗他人实施不法行为。可以认
为，间接正犯较之教唆犯性质更为严重，间接正犯是欺骗型、逼迫型、控制型的教唆。可以认为，间接正
犯的危害性是100 分，教唆犯的危害性是50 分。
2.未遂的教唆与教唆未遂
（1）未遂的教唆犯，是指教唆他人实施根本就不可能既遂的行为，一般可不以犯罪论处。——教唆行
为本身存在问题。
例.甲将空枪交给乙，叫乙射杀丙，由于该行为一开始就不可能既遂，故属于未遂的教唆犯。
此外，陷害教唆实际上也是一种未遂的教唆。如行为人以使他人受到刑事处罚为目的，诱使他人犯罪，
而被教唆人着手实施犯罪后，抓捕被教唆人，使其难以达到既遂的，就是陷害教唆。
例.甲教唆乙晚上8:00 去被害人丙家中实施盗窃行为，但同时又通知警察“乙将于晚上8:00 去丙家实
施盗窃”，乙刚进入丙家就被警察抓获，甲的行为属于陷害教唆（未遂的教唆）。
（2）教唆未遂，是指教唆他人实施有可能既遂的犯罪，只是因为意志以外的原因而未遂。——教唆行
为本身不存在问题。
例.甲将装有子弹的枪交给乙，叫乙射杀丙，但乙因枪法不准而未能成功，甲属于教唆未遂。
五、帮助犯
帮助犯，是指实施实行行为（正犯）以外的行为，对实行行为起促进作用。
（一）帮助的方式
1.包括物理性帮助和心理性帮助
前者如提供凶器、排除障碍；后者如改进作案计划、撑腰打气、呐喊助威。
2.包括作为方式和不作为方式
例1.公司法务部经理甲与公司客户乙相勾结，欲诈骗公司财物，乙提供有陷阱的合同，甲审查时未作
说明，甲便是不作为的帮助犯。
例2.剧场负责人目睹演员演出淫秽节目而不制止，成立不作为的帮助犯。
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3.包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助
事后帮助，也即他人犯罪既遂后提供帮助，属于窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不是共同犯
罪（帮助犯）。
（二）中立的帮助行为
中立的帮助行为，是指其貌似日常生活行为，但客观上对他人犯罪起到了帮助作用。对于这种行为能
否以犯罪（帮助犯）论处。一般认为，该类帮助行为，对他人的犯罪起到了重要性、紧迫性、不可或缺性
的作用，才宜以共同犯罪论处（帮助犯）。
例1.出租车司机甲明确得知乘客乙要前往附近某地杀人，仍将其运往目的地，甲构成帮助犯。
例2.商店老板甲看到大街上乙丙在打架，乙突然进到商店要求买把菜刀，甲明知乙拿菜刀要行凶仍卖
给乙，乙果然拿刀将丙砍成重伤，甲构成帮助犯。
例3.甲、乙、丙组成盗窃团伙，租住在出租屋，每天到附近饭馆吃饭。饭馆老板丁明知他们吃完饭要
外出盗窃仍给他们提供服务。丁不构成帮助犯。
例4.甲明知好友徐某抢劫后准备逃逸但缺少资金，仍向徐某归还已到期的欠款，使得徐某得以潜逃。
甲不成立窝藏罪。
例5.甲曾经是一名快递员，收集了乙的个人信息和快递收货地址。甲将实际价值只有5 元的香薰包标
价60 元，并在快递包裹上贴上乙的收件人信息和地址，付款方式设置为“货到付款”。快递小哥丙明知甲
要利用该包裹骗取财物，但是认为自己只负责送货，不要多管闲事，于是依旧送货上门。乙的家人开门收
货时，以为是乙购买的香薰包，于是乙的家人进行了签收，并支付了60 元的价款和10 元的快递费。（2024
年真题）——丙的行为成立诈骗罪的（片面）帮助犯
【应试技巧】对于中立的帮助行为，能否以共同犯罪论处，可能存在不同的理解，尤其是考生容易受
到帮助者的职业特点的干扰，认为其是实施特定的职业、经营行为，不应以犯罪论处。在做题的时候，可
以将中立的帮助者换成另外一个人，如“我弟弟”。
例.甲欲杀害远在100 公里之外的郊区的仇人丙，于是打电话给出租车司机，告知了实情，要求司机将
其送往杀人地点并等待其杀人结束之后，再将其送回，司机听其安排，完成接送任务。对于司机的行为是
否成立故意杀人罪的帮助犯，有同学可能在判断的时候拿不准，但是如果将司机换成甲的弟弟乙，问题就
变得简单了，乙的行为当然构成故意杀人罪的帮助犯。
（三）未遂的帮助犯与帮助犯未遂
1.未遂的帮助犯
是指帮助者一开始就以被帮助者的实行行为会以未遂而告终来实施帮助。换言之，这种帮助行为本身
根本就不可能让被帮助者成功地完成犯罪。——帮助行为本身存在问题。
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例.甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张某家房门钥匙，乙提供的钥匙根本就不可能起到
作用，这是一把没用的钥匙。即便甲后来用其他方法盗窃成功，乙的行为也仅成立“未遂的帮助犯”，应
以犯罪论处。
①
2.帮助犯未遂
是指帮助行为本身是有可能使被帮助的犯罪行为达到既遂的，但由于意志以外的原因导致犯罪未遂。
——帮助行为本身不存在问题。
例1.甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张某家房门钥匙，乙提供的钥匙是有用的。甲在
盗窃时使用该钥匙，打开了张某家的房门，实施盗窃时被警察抓获。甲虽然成立盗窃罪未遂，但乙提供的
钥匙本身不存在问题，乙的行为成立“帮助犯未遂”，应以犯罪论处。
例2.王某意图盗窃豪车，便向在4S 店工作的李某寻求开车锁技巧。李某明知王某意图偷车，但仍假装
不知道，将开锁方式告诉了王某，并鼓励王某“开车锁很容易，不要害怕”。当天，王某看上一辆奔驰车，
使用该方式开锁时，因紧张一直打不开车门，一气之下捡起砖块砸了车窗，然后将车开走。——即使王某
的盗窃行为既遂，但与李某所传授的方法之间没有因果关系，李某系犯罪未遂。由于李某提供的方法是有
用的，只是王某紧张而未能用上，成立帮助犯未遂。（2024 年真题）
第三节共同犯罪的其他问题
共同犯罪中的认识错误主要是指，共同犯罪中，在部分人产生了认识错误的情况下，对其他人应该如
何处理。共同犯罪中的认识错误较一般的认识错误，并无更多特别之处。具体而言
一、共同犯罪与认识错误
：
（一）各共同犯罪人如果在构成要件的范围内一致，即同一构成要件内的错误，则不影响犯罪成立
例1.甲教唆乙故意杀害丙，乙将丁误认为丙而杀害，甲的行为成立故意杀人罪的教唆犯。
例2.甲误以为乙利用网络实施诈骗，实施了帮助行为。实际上，乙利用网络传播淫秽视频。甲构成帮
助信息网络犯罪活动罪。因为，通过网络平台无论是帮助他人实施诈骗，还是帮助他人传播淫秽物品，均
是帮助信息网络犯罪活动罪的对象，这属于同一构成要件内的错误，不影响帮助信息网络犯罪活动罪既遂
的成立。（2020 年仿真题）
①需要说明的，刑法理论上，对于未遂的帮助犯、帮助犯未遂、未遂的教唆犯、教唆犯未遂这些概念的使用并不统一，从应
对法考的角度看，本书是与历年真题的答案保持一致。
另外，根据张明楷教授的观点，未遂的教唆犯，考虑到如果教唆者教唆的是不可能完成的犯罪，原则上不应以犯罪论处。
也就是说，犯罪意图并没有被引起，或者引起的犯罪意图根本不可能实现。
但是，未遂的帮助犯的情况下，帮助行为虽然没有对正犯的犯罪起到客观上的作用，但心理上仍然有作用，可以认定为
是犯罪。至少上述提供的钥匙虽然没有起到客观上的作用，但强化了正犯甲的犯罪心理，应以犯罪论处。
这两种差异的原因在于，在帮助犯的情况下，被帮助者（正犯）是有犯罪故意的，或者说，已经启动了犯罪，无论帮助
行为在客观上是否有用，至少心理上有一定的作用，可以以犯罪论处。而未遂的教唆犯的情况下，被教唆者实施的犯罪根本
不可能成功，不仅仅是教唆行为无效，而且被教唆者的行为也无效的，所以，对于教唆者一般不以犯罪论处。张明楷：《刑
法学》（上），法律出版社2021 年版，第419 页。
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（二）各共犯人的行为，部分一致部分不一致时，在重合（一致）的限度内可以成立共同犯罪
例1.甲教唆乙盗窃丙的财物，乙在盗窃过程中为了抗拒丙的抓捕，当场对丙实施暴力。甲、乙在盗窃
罪的范围内成立共同犯罪，乙成立抢劫罪。
例2.甲欲杀毛毛，对乙谎称伤害毛毛，二人共同对毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲构成故意杀人罪，
乙构成故意伤害（致人死亡）罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯。
例3.甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，甲击中了文物，乙没有击中任何目标。甲是故意杀人罪未遂
与过失损毁文物罪的竞合，乙成立故意杀人罪未遂，二人在故意杀人罪未遂的范围内成立共同犯罪。
（三）关于间接正犯、教唆犯的认识错误
1.以间接正犯（100 分）的故意，实际产生了教唆犯（50 分）的效果，以教唆犯论处。
例.甲认为乙只有8 周岁而唆使乙抢劫，欲起到间接正犯的效果，但是，乙已满14 周岁，实际上起到
了教唆犯的效果。甲的行为成立抢劫罪的教唆犯。
2.以教唆犯（50 分）的故意，而实际上产生了间接正犯（100 分）的效果，以教唆犯论处。
例.甲以为乙已满14 周岁而唆使乙抢劫，欲起到教唆犯的效果，但是，乙实际未满14 周岁，起到了间
接正犯的效果，对甲按抢劫罪的教唆犯处理。
共同犯罪中，共同犯罪行为使被害人陷入更加危险的境地，部分共犯人利用“前犯罪行为”对被害人
造成危险处境，对被害人实施了新的犯罪行为时，其他共犯人有阻止的义务
二、共犯人的作为义务
。
（一）实施前罪为实施后罪创造了条件
在甲的犯罪行为使被害人处于不能反抗等（使被害人陷入需要保护的）状态时，乙继而对被害人实施
犯罪行为，甲不阻止乙的犯罪行为的，应对乙行为造成的犯罪结果承担责任。
例1.甲以强奸故意使用暴力致丙女昏迷后奸淫了丙女，随后乙到现场也要奸淫昏迷的丙女。由于甲的
先前行为使丙女处于不能反抗的状态，导致丙女的法益处于紧迫的危险中。如果甲不阻止乙的强奸行为，
则甲应承担轮奸的责任。倘若乙到现场后发现丙女昏迷便要窃取丙女的财物，甲不阻止乙的行为的，也要
承担盗窃罪的刑事责任。
例2.甲乙共同入户抢劫丙，进入被害人丙家，甲将丙捆绑后，二人共同实施了抢劫行为。之后，乙临
时起意杀了丙，甲站在一旁观看没有制止。乙的杀人行为成立故意杀人罪，甲对此构成不作为犯的故意杀
人罪。因为甲之前的行为使被害人处于一种危险境地（被捆绑），乙利用了这一状态实施了故意杀人行为，
甲具有排除这一危险状态的义务。
（二）实施前罪没有为实施后罪创造条件
如果共同犯罪行为并没有使被害人或法益陷入更为危险的状态，则共犯人对于他人的进一步侵害行为，
没有制止的义务。
·
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例.甲、乙二人共同来到被害人丙家中盗窃，丙处于熟睡状态。甲、乙盗窃后准备离开时，乙临时起意
对丙实施了杀害行为，甲没有制止。甲的先前行为并没有使丙“陷入”更加危险的境地，甲不需要对乙的
杀人行为承担责任。
（一）原则：部分行为全部责任
1.概
三、共同犯罪与犯罪停止形态
念
部分行为全部责任是指，部分人的行为使犯罪行为达到既遂，全体共犯人均构成犯罪既遂。犯罪行为
进行的程度对全体共犯人有约束力，所以，全体共犯人的犯罪停止形态基本上是一致的。当然，由于行为
人主观上对于犯罪停止的心态不同，会导致共犯人的犯罪停止形态的认定不同。
例.甲、乙二人共同实施杀人行为，在犯罪过程中，甲主动停止自己的行为，并且阻止了乙的行为，甲
是故意杀人罪的犯罪中止，乙是犯罪未遂。
2.共同犯罪中，犯罪中止的认定
（1）共同犯罪中，部分共犯人要成立犯罪中止，不仅要中止自己的行为，还要阻止同案犯实施的共同
的犯罪行为达到既遂。
例.甲、乙、丙三人共谋杀害丁，后三人在杀丁的过程中，甲主动放弃犯罪，并阻止了乙、丙的行为，
甲的行为成立犯罪中止，乙、丙的行为成立犯罪未遂。
（2）在亲手犯中也应当贯彻“部分行为全部责任”原则。亲手犯，是指犯罪构成要件中规定的实行行
为只能由正犯亲自实施，而不能利用他人以间接正犯的方式实施的犯罪。典型的如强奸罪、脱逃罪。
①
例.甲、乙、丙共同强奸A，甲、乙实施强奸行为完毕之后，丙主动中止强奸行为。对于丙的行为如何
认定，存在两种观点：
一种观点认为，丙的行为成立强奸罪的犯罪中止。
另一种观点（法考观点）认为，一人既遂，全体行为人都成立犯罪既遂，故丙的行为成立犯罪既遂。
（二）特殊：共犯（结果）的脱离
1.共犯脱离的基本理论
共同犯罪中，行为人虽然参与实施了“共犯”（教唆或帮助）行为，但如果中途切断了与共同犯罪的
联系，对同案犯的后续犯罪行为没有影响力，即使其他同案犯的行为达至犯罪既遂，也不影响脱离者成立
犯罪中止（未遂）。
意义：鼓励共犯人退出共同犯罪。共犯脱离理论的提出，是为了更好地让部分犯罪行为人主动退出共
同犯罪。只要部分犯罪行为人退出来，退得比较“干净”，消除在共同犯罪中的后续物理上（客观）、心
理上（主观）的影响力，即便其他人将犯罪完成，退出来的人，也可以成立犯罪中止。
①需要说明的，是否承认亲手犯的概念，理论上存在不同的观点。但是，至少对于强奸罪、脱逃罪这类犯罪在认定共同
犯罪时，确实存在特殊性，即便认为其不属于亲手犯，也有必要专门讨论。
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2.共犯脱离的条件
同时消除其行为后续对共同犯罪的物理的因果性与心理的因果性。脱离人不对后续的既遂结果承担刑
事责任，成立犯罪中止（未遂）。但是脱离者与其他人之前的共犯关系是不容否认的客观事实，只是不对
后续的既遂结果承担责任。
（1）消除物理上的因果性，是指脱离者必须将其提供的物理上的“资助”撤回。例.撤回曾经提供的
犯罪工具、图纸等。——将看得见、摸得着的“资助”撤回。
例1.甲、乙、丙、丁四人共谋盗窃，甲还提供了作案用的汽车。后甲谎称母亲生病，表示不能前往盗
窃，并将该意思告知乙、丙、丁，得到了乙、丙、丁的同意。后乙、丙、丁利用甲提供的汽车盗窃成功，
甲恰好此时开车经过盗窃现场，甲见乙、丙、丁盗窃成功，开车将乙、丙、丁送回家中，甲的行为成立盗
窃罪既遂。该案中，甲提供的汽车并没有被撤回。
例2.甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回
钥匙。乙对甲说“我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你”，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自
己配制的钥匙盗窃了汽车（价值5 万元），甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯。本案中，虽然甲提出不干
了，并要回了自己的钥匙，但乙用甲的钥匙配了一把钥匙，说明甲的钥匙的作用仍然存在，故甲成立犯罪
既遂。（2008 年第2 卷第19 题）
（2）消除心理上的因果性（发个“分手”声明），是指脱离者必须让其他同案犯认识到，接下来其他
人是“孤军奋战”。
例1.甲邀请乙一同杀害丙，在去往杀人的途中，乙明确告诉甲自己已反悔，不再参与共同犯罪，甲当
然认识到接下来自己是“孤军奋战”。即便甲后来将丙杀害，乙的行为依然成立犯罪中止。
例2.甲为盗窃乙的财物而委托丙望风，在甲入室之后的第5 分钟，丙因为心脏病发作陷入昏厥。不知
情的甲在30 分钟后盗窃既遂。丙虽然因为身体的原因，事实上无法为甲望风，但其帮助行为对甲的心理影
响仍然存在，盗窃既遂和其望风行为之间存在关联性，丙应当成立盗窃罪既遂的帮助犯。
例3.洪某与蓝某共谋抢劫，蓝某事前打探了被害人赵某的行踪后，二人决定在同年7 月13 日晚8 点拦
路抢劫赵某的财物，当晚7 点55 分，洪某到达了现场，但没有发现蓝某，赵某出现后，洪某决定独自抢劫
赵某。该案中，蓝某虽然没有到达现场，但其之前打探了被害人的行踪，洪某也是利用了这一信息实施抢
劫行为，故蓝某需要对洪某的后续既遂行为承担责任。
例4.甲、乙共同约定，如果看到警察，就一起开枪打死警察。但警察出现时，乙举手投降，甲按原约
定开枪打死警察，甲打完枪的瞬间才发现乙投降。乙虽然没有实施开枪行为，但是甲并不知道。二人均成
立故意杀人罪既遂。
3.共犯脱离的具体情形
（1）在教唆犯的情形下，由于教唆者是“犯意”的引起者，其欲脱离共犯而成立犯罪中止，条件是除
了要中止自己的行为，还应阻止同案犯成立犯罪既遂。
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例.教唆他人犯罪中，仅告知被教唆者中止犯罪，而被教唆者将犯罪完成的，教唆者仍然成立犯罪既遂。
理由在于：教唆者点燃了被教唆者的“火”（犯意），欲中止犯罪，必须将火扑灭。
（2）“共同共谋”型（共同点火）共同犯罪的情况下，部分行为人退出共犯，并告知其他共犯人，可
以不对后续既遂结果承担责任。
例1.甲、乙共谋实施抢劫，甲后来欲中止，便对乙说：“我不干了，你自己去吧！”乙同意，独自一
人抢劫既遂，甲的行为成立抢劫罪的犯罪中止。
例2.甲、乙共谋傍晚杀丙，甲向乙讲解了杀害丙的具体方法。傍晚乙如约到达现场，但甲未去。乙按
照甲的方法杀死丙。甲的行为成立犯罪既遂。虽然甲没有到达现场实施犯罪，但甲对乙讲解的犯罪方法，
被乙实际用来杀害丙，甲的影响力依然存在。
（3）在帮助犯的情形下，帮助行为（火上浇油型）只要被撤出并告知被帮助者，帮助犯的行为与后续
的结果之间就没有刑法上的因果关系，不需要对后续结果负责。
例1.甲欲盗窃，乙为了讨好甲，将万能钥匙借给甲。后乙反悔，从甲处要回钥匙，甲用其他方法盗窃
成功。乙的帮助行为提前撤出，并且在后来没有起到实质作用，乙的行为成立盗窃罪中止。
例2.乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意，但错将钥匙放入丙的信箱，
后乙用其他方法将车盗走。甲的行为成立盗窃罪未遂，理由是：甲将钥匙投错了地方，客观上没有对乙的
盗窃行为起到任何帮助作用，乙是用其他方法盗窃了汽车。同时，主观上，乙的盗车意图并不是甲唆使的，
而是乙自己有盗窃意图（题干中“乙欲盗窃汽车”）。
①
【核心真题】
1.甲、乙、丙三人共谋抢劫丁。下列情形中，丙的行为成立犯罪中止的有？（单选）（2024 年仿真题）
②
A.甲、乙、丙去丁家的途中，丙被父母强行拉回家，甲、乙抢劫既遂
B.甲、乙、丙去丁家的途中，丙心生悔意，经甲、乙同意后自行回家，甲、乙二人前往丁处抢劫既遂
C.甲、乙、丙一起压制丁的反抗后，丙心生悔意，经甲、乙同意后自行回家，甲、乙二人抢劫既遂
D.甲、乙、丙一起压制丁的反抗后，丙心生悔意，想阻止甲、乙，结果丙被甲、乙打晕，甲、乙抢劫
既遂
2.甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告诉甲，张家装有防盗设备，若
钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诫离去，但又不甘
①可能有人认为，该案中，虽然甲提供的钥匙没有起作用（没有客观上的影响力），但甲有心理上的帮助作用，进而认
为甲应构成犯罪既遂。这种理解是错误的，该案中，乙并不需要甲心理上的帮助，乙只需要甲的钥匙（物理上的帮助），而
钥匙没有起到作用，故甲就是没有“帮上忙”，甲的行为应成立犯罪未遂。
但是，如果乙欲盗窃，向甲借得一把钥匙，并邀请甲一同前往盗窃并帮其望风，甲欣然应允。乙在楼上盗窃时，甲在楼
下望风，乙发现甲提供的钥匙没有起到作用，遂用其他方法盗窃成功。此时，甲早已离开盗窃现场，事实上没有替乙望风，
但乙并不知道甲已经离开，对甲还有心理上的期待，甲的行为亦成立盗窃罪既遂。
②答案：B。
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心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？
①（2017 年第2
卷第6 题）
A.乙提供钥匙的行为对甲成功实施盗窃起到了促进作用，构成盗窃罪既遂的帮助犯
B.乙提供的钥匙虽未起作用，但对甲实施了心理上的帮助，构成盗窃罪既遂的帮助犯
C.乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，构成盗窃罪的帮助犯未遂
D.乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯
3.高某找到密友夏某和认识钱某的宗某，共谋将钱某诱骗至湖边小屋，先将其掐昏，然后扔入湖中溺
死。事后，高某给夏某、宗某各20 万元作为酬劳。按照事前分工，宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但
宗某得知钱某到达后害怕出事后被抓，给高某打电话说：“我不想继续参与了。一日网恋十日恩，你也别
杀她了。”高某大怒说：“你太不讲义气啦，算了，别管我了！”宗某又随即打钱某电话，打算让其离开
小屋，但钱某手机关机未通。最终，钱某被高某、夏某杀害。——从犯罪意图上看，宗某参与了共谋，主
观影响力是存在的；客观上，其已经实施了“将钱某诱骗到湖边小屋”的行为。无论是主观上、客观上均
存在影响力。因此，宗某的行为成立犯罪既遂。（2015 年主观题）
【主观题专项训练】
一、案例判断
案例1：徐某与蒋某共谋枪杀肖某，在举枪朝肖某射击时，由于行为偏差，均没有击中肖某，但徐某击
中了肖某旁边的徐毛毛，致其当场死亡。
问题：根据法定符合说，应如何定性徐某、蒋某的行为？请说明理由。
答案：徐某、蒋某构成故意杀人罪的共同犯罪，成立故意杀人罪既遂。
首先，徐某由于行为偏差没有击中肖某，却击中了旁边的徐毛毛，属于打击错误，根据法定符合说，
成立故意杀人罪既遂。
其次，徐某、蒋某二人基于杀人的共同故意开枪，成立故意杀人罪的共同犯罪，根据部分实行全部责
任的原则，蒋某应对徐某击中徐毛毛的结果负责，成立故意杀人罪既遂。
案例2：甲、乙在聊天过程中，乙表达了想找个女的“搞”一下的想法。事实上，甲的意思是强奸，乙
的意思是抢劫。二人在路边偶遇妇女王某，甲对乙说：“你先去搞定她，我帮你望风，随后就赶到。”乙
在对王某施加暴力的时候，使用木棍敲打王某的头部，造成了王某死亡，甲随后赶到现场时，狠狠地对乙
进行了批评，责怪乙不应该把人打死。此时，警察赶到，甲、乙还未来得及实施抢劫、强奸行为，便落荒
而逃。
问题：甲、乙的行为应如何认定？
答案：甲构成强奸致人死亡，乙构成抢劫致人死亡。二人在故意伤害（致人死亡）罪的范围内成立共
犯。
①答案：D。
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首先，甲、乙二人虽然持不同的故意（强奸、抢劫），但强奸、抢劫的手段行为都包括暴力（故意伤
害），因此，可以认为，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯。
其次，甲需要对乙的伤害行为造成被害人的死亡结果承担责任。伤害行为本身具有致人死亡的高度危
险性，甲为乙的伤害行为望风，就应预料到该伤害行为可能造成死亡的结果，故甲应对乙的行为所造成的
死亡结果承担责任。
案例3：甲、乙共谋前往被害人杨某家中盗窃。次日，在约定的时间，甲在被害人家楼下苦苦等待了近
20 分钟，仍未等到乙。甲独自一人前往被害人杨某家盗窃，盗窃成功后回家。
问题：如何评价乙的行为？
答案：乙构成盗窃罪既遂。
乙脱离共犯关系的想法并没有明确告知甲，没有消除其在共同犯罪中的影响力，至少，甲在盗窃时还
可以期待“迟到的乙”，从这一意义上来看，乙成立盗窃罪既遂。
二、主观题可能考查的观点展示
1.帮助犯所要求的“明知他人实施犯罪”认定
模拟案例：徐某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，向陈某买银行卡，陈某明知徐
某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给徐某，后徐某果然利用该银行卡进行电信
网络诈骗犯罪。
问题：关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？
答案：
观点一：陈某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。
理由：（1）成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。（2）这有助于限制帮
助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主观上也可能认识到会被他人用
于犯罪，这都可能会被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张。
观点二：陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重罪处罚。
理由：（1）成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不
确定的故意。（2）陈某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，陈某对此主观上
也有认知，应成立诈骗罪的帮助犯。（3）陈某属于一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚。
观点三：陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
理由：（1）成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不
确定的故意。（2）《刑法》第287 条之二将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目
的是将帮助行为正犯化。因此，对于陈某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯，除非是
对他人的诈骗起到了较为决定性的帮助作用。
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第十二章
【相关法理
单位犯罪
】
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等为单位谋取利益，经单位决策机构或者负责人决
定实施的，法律规定应当负刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪中，对单位中自然人的处罚相对较轻。
例.行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，而单位行贿罪中，对自然人（单位的主管人员、直接责任人员）
的处罚最高为十年有期徒刑。
也正基于此，应严格限定单位犯罪的认定范围，防止将一些本不是单位犯罪的行为（例.有组织的犯罪、
集团犯罪）认定为单位犯罪，导致放纵特定的自然人。
一、成立条件
（一）主体：合法性
单位必须是依法成立的拥有一定财产或者经费的能以自己名义承担责任的公司、企业、事业单位、机
关、团体。
1.任何单位，包括司法机关、行政机关都可以成为单位犯罪的主体
审判实践中，有政府被认定为单位犯罪的案件。例.被告单位黑龙江省佳木斯市前进区人民政府，被告
人王恒勋、刘维国为给单位谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成单位行贿
罪。
①
2.私营、独资企业要成为单位犯罪的主体，必须具有“法人资格”
理由：部分私营企业结构比较散乱，难以分清是单位行为还是企业主的个人行为。要求必须具备法人
资格，即能将企业行为与个人行为区分开来。具备法人资格的一人公司也可以成立单位犯罪。
3.单位的内部机构或者分支机构，如果可以独立对外开展活动，可以成为单位犯罪的主体。
（二）主观：为了单位的利益实施犯罪
单位犯罪本质上是“因公”犯罪，可以是为了单位本身的利益而实施犯罪行为（例.单位实施走私犯罪，
将利益放入单位账户），也可以是为了单位全体成员或者绝大多数成员的利益而实施犯罪行为（例.私分国
有资产罪）。
1.通过盗用单位名义，将违法所得归个人所有的，不能算作为了单位利益而实施的行为，因此，不能
认定为成立单位犯罪。
2.罪过形式包括：故意、过失。一般认为，单位犯罪是“为了单位的利益而实施犯罪”，多为故意犯
罪，但单位犯罪亦不排除过失犯罪的可能性。
例.《刑法》第二百二十九条的出具证明文件重大失实罪，《刑法》第一百三十七条规定的工程重大安
全事故罪，这些过失犯罪均可以由单位构成，是单位在决策、生产过程中的失误所导致的。
①参见（2015）向刑初字第168 号。
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（三）客观：单位决定、以单位名义实施、违法所得归单位
一般而言，该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并以单位名义由直接责任人员实施，
犯罪所得为单位所有。但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。例.《刑法》第三百九十
六条规定的私分国有资产、私分罚没财物罪。
单位犯罪中，其行为范围不限于与单位的职务或业务活动相关。例.食品生产企业以单位名义实施走私
犯罪，也成立单位犯罪。
（四）法律特征：刑法明文规定可以由单位构成的犯罪
1.传统型犯罪（自然犯）的主体一般是自然人。例.盗窃罪、诈骗罪、拐卖儿童罪等。
2.其他犯罪中，单位能否成为主体。
（1）金融诈骗罪中，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪的主体只能由自然人构成，其他类
型的金融诈骗犯罪，其犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
（2）2015 年《刑法修正案（九）》增设规定，单位可以成为虐待被监护、看护人罪，拒不执行判决、
裁定罪的犯罪主体。
3.单位实施了非单位犯罪（即犯罪主体不包括单位的犯罪），直接追究直接责任人员的刑事责任。2014
年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：公司、企业、事业单位、机关、
团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、
策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
例1.单位实施贷款诈骗的，由于刑法规定贷款诈骗罪的主体是自然人，不包括单位，因此，追究直接
责任人员贷款诈骗罪的刑事责任。
例2.单位实施盗窃行为，由于盗窃罪的主体不包括单位，应对自然人以盗窃罪论处。
二、单位犯罪的类型
（一）纯正的单位犯罪、不纯正的单位犯罪
1.纯正的单位犯罪指只能由单位实施而不可能由自然人单独实施的犯罪。
例.单位受贿罪，违规制造、销售枪支罪，妨害清算罪。但犯罪行为必须由自然人实施，这种情况下，
当然要处罚自然人。
2.不纯正的单位犯罪指既可以由单位实施，也可以由自然人实施的犯罪。
例.生产、销售伪劣产品罪，集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪。
（二）一般单位犯罪、特殊单位犯罪
1.一般单位犯罪指任何公司、企业、事业单位、机关、团体都可能实施的犯罪。
例.任何单位都可以成为《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的主体。
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2.特殊单位犯罪指刑法对作为犯罪主体的单位作出特殊限制的单位犯罪。
（1）单位所有制性质
例.依据《刑法》第三百二十七条的规定，非法出售、私赠文物藏品罪的主体为国有博物馆、图书馆等
单位。
（2）单位具有特定的职能性质
例.依据《刑法》第一百三十七条的规定，构成工程重大安全事故罪的主体为建设单位、设计单位、施
工单位、工程监理单位。
（3）单位具有特定义务
例.逃税罪的主体是纳税人、扣缴义务人。
三、对单位犯罪的处罚
（一）原则上：双罚制
1.对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
双罚制中，对犯罪单位本身判处刑罚：只能判处罚金刑，不能判处“没收财产”。理由：对一个单位
没收财产，意味着彻底瓦解这个单位，这会损害单位普通员工的利益。
2.单位与其负责人可能呈现不同的犯罪停止形态。
例.甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1 笔500 万元的收入在申报时予以
隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款，单位构成犯罪未遂，黄某构成犯罪中止。（2012
年第2 卷第54 题A 项）
（二）例外：单罚制——对单位的直接负责人员判处刑罚
例.工程重大安全事故罪、私分国有资产罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从事危
重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯罪活动罪。这类犯
罪，之所以仅仅处罚自然人，而不处罚单位，其理由在于：该类单位犯罪，单位自身的利益已经受到了重
创，如私分国有资产罪，单位本身并没有从单位犯罪中获益，再处罚单位就不太合适。
四、不以单位犯罪论处的情形
1.个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的（打着单位的帽子，行个人犯罪之实）。
——单位本身不具有合法性，不应以犯罪论处。
单位成立或运行过程中虽然有些瑕疵（例.公司成立时虚报注册资本，或者公司成立后逃税），但只要
不是以犯罪为主要活动，均不影响其可以成立单位犯罪。
2.公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。——单位本身虽具有合法性，但主要实
施违法犯罪活动，这种情形下，如果认定为单位犯罪，对自然人的处罚会相对较轻，会放纵犯罪分子。
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3.盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪
处罚。——此种情形下，利益并没有归单位所有，因此，不成立单位犯罪。
4.法律没有规定可以由单位构成的犯罪。例.贷款诈骗罪，只能由自然人构成。那么，无论是单位实施
贷款诈骗，还是单位与自然人（非单位成员）共同实施贷款诈骗，都不能追究该单位贷款诈骗罪的刑事责
任。当然，可以追究单位中的相关责任人员贷款诈骗罪的刑事责任。
五、其他问题
（一）单位行为主体变更的处理
1.单位犯罪后，涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对直接负责的主管人
员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。——此种情形下，虽然单位本身不存在，但是，当
时单位犯罪中实施违法犯罪行为的自然人是存在的，就追究自然人的刑事责任。
2.单位犯罪后，单位被合并的，既追究单位责任，也追究自然人的责任。被告只列原单位的名字，这
样处理的理由在于，单位并非消失了，而是被合并了（即换了另外一个存在的方式），既应追究单位的刑
事责任，也应追究自然人的刑事责任。
（二）单位犯罪与共同犯罪的关系
1.一个单位犯罪内部主要成员之间的定罪量刑。
（1）单位内部成员之间，可以区分主犯、从犯，也可以不区分。2000 年10 月最高人民法院《关于审
理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定，在
审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其
在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。也就是说，对其成员也可以不区分主犯、从犯，而是可认定为共同犯
罪。
（2）单位本身和其内部成员之间不是共同犯罪，因为成员本身就是单位的一分子。
2.两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单
位的主犯、从犯。
（1）母公司、子公司，两个单位可以共同实施犯罪，成立单位犯罪的共同犯罪。
（2）如果母、子公司共同实施犯罪，母公司未被认定为单位犯罪，可以将母公司的领导（个人）与子
公司（单位），认定为共同犯罪。
（3）如果母、子公司共同实施犯罪，子公司未被认定为是单位犯罪、母公司被认定为单位犯罪，
对子公司参与犯罪的直接责任人员，可以作为母公司单位犯罪的成员。
结论：母公司的主要负责人不属于子公司的成员，但是，子公司的主要负责人可以作为母公司的
成员。
【核心真题】
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1.关于犯罪主体，下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
①
A.单位分支机构或内设机构不是独立法人单位，不能成为单位犯罪的主体
B.犯罪集团和聚众犯罪的首要分子是一种特殊的身份犯
C.已满14 周岁不满16 周岁的人绑架杀人的，对杀人行为有责任能力，对绑架行为无责任能力
D.单位犯罪本质上是单位主管人员、直接责任人员构成的特殊的共同犯罪
2.某电器公司与其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公众存款5 亿元。下列关于单位犯罪的说法正确
的是？（2019 年仿真题）
②
A.如果电器公司能成立单位犯罪，那么，物流公司实施违法行为且获得违法所得，就可认为物流公司
构成单位犯罪
B.如果电器公司能构成单位犯罪，无法认定物流公司构成单位犯罪。那么，可以将物流公司中按照电
器公司要求实施犯罪行为的人员，作为其他直接责任人员，追究该自然人的刑事责任
C.如果无法认定电器公司但可认定物流公司构成单位犯罪，那么可以将电器公司中的决策人员认为共
犯
D.如果因证据问题不能认定物流公司、电器公司构成单位犯罪，那么可以追究两公司的直接责任人员
的刑事责任
第十三章罪数论
【相关法理】
罪数论是刑法中较为复杂、难度较大的一个知识点。罪数论要解决的问题是，行为人实施犯罪行为之
后如何定罪（算几个罪），存在疑问的、不是那么标准的一罪应如何处理。
例.甲偷正在使用中的电线，仅有一个行为，但可能同时触犯了盗窃罪、破坏电力设备罪，究竟定一罪
还是两罪，定一罪的话定哪个罪。
罪数的区分，即行为是成立一罪还是数罪，判定标准是行为符合几个犯罪构成。标准的一罪是：一个
犯意、一个行为、造成一个结果、侵害一个法益、具备一个犯罪构成。需要注意如下问题
一、基本问题
：
（一）行为人仅实施了一个行为，原则上只能定一罪
1.行为是一个还是数个，应以法律的规定为标准。
①答案：C。
②答案：ABCD。
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例1.甲基于非法获取乙财物的故意，将乙打昏后，取走乙身上的财物，甲的行为在刑法上只能评价为
“一个”抢劫行为。
例2.甲套取金融机构信贷资金后又高利转贷给他人的，行为人仅实施了法律上的一个行为，构成高利
转贷罪。
2.例外：一行为定数罪。
例1.《刑法》第二百零四条规定，骗取出口退税行为同时触犯了逃税罪的，应以骗取出口退税罪和逃
税罪数罪并罚。
例2.走私过程中，如果针对的是不同种类的物品的，应数罪并罚。如，走私的对象同时包含普通货物
与淫秽物品的，应数罪并罚。
（二）禁止重复评价（处罚）
一个行为（情节）只能在一个构成要件中评价一次。
例1.以杀人为手段将被害人杀害，然后取财的案件，不能认定为故意杀人罪与抢劫罪数罪，因为杀人
行为已经作为抢劫罪的手段行为了，只能认定为抢劫罪（致人死亡），而不能同时认定为故意杀人罪。
例2.绑架被害人后，又抢走被害人身上的钱财的，不能以绑架罪与抢劫罪数罪并罚，应择一重罪处罚。
因为绑架（控制）被害人，要么作为绑架罪的手段进行评价，要么作为抢劫罪的手段进行评价，而不能认
定为绑架罪、抢劫罪并罚，即不宜进行双重评价。
例3.甲盗窃乙的摩托车后，赵某明知甲的摩托车是盗窃所得，通过诈骗手段骗取了甲的摩托车，妨碍
了司法机关追赃，构成诈骗罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，是想象竞合，择一重罪处罚。（2025 年真题）
例4.丁在校门口的街道上，“当众”隔着羽绒服抚摸余某（12 周岁）胸部后离开。即便猥亵行为轻微，
属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于其是“当众”实施，也应构成猥亵儿童罪，但仅适用基本
罪，不能适用“在公共场所当众实施猥亵”这一加重情节。也就是说，“当众”已经作为入罪情节，就不
能再作为加重情节予以评价。
（三）同种数罪不并罚
例.实施了多次盗窃行为，即使每个盗窃行为都可以独立成罪，也仅成立一个盗窃罪，将其盗窃金额累
计，也能实现对其行为的完整评价。
但是：
1.判决宣告以后，无论再犯新罪还是发现漏罪，即便与已经判决的罪是同种罪名的，也应该数罪并罚。
例.甲因盗窃5000 元财物被判处有期徒刑2 年，在判决宣告后刑罚执行期间，甲又实施了盗窃5000 元
财物的行为，虽然新犯罪与已经判处的罪是同一罪名，但不可能因为前罪已经是盗窃罪，就对后行为不并
罚。毕竟，后行为没有受到刑法应有的制裁。应将前盗窃罪所剩余的刑期，与新犯的盗窃罪并罚。
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2.判决宣告以前就发现了同种数罪的，原则上仅认定为一罪。如果以一罪论处，会导致罪刑失衡的，
可以考虑数罪并罚。
①
例1.徐某对蒋某、肖某、夏某、李某等30 余人实施了故意伤害行为，对各被害人造成了轻伤。如果
仅认定为故意伤害罪（轻伤）一罪，法定刑为三年以下有期徒刑，会导致罪刑失衡，可以以多个故意伤害
罪并罚以实现罪刑均衡。
例2.徐某实施了入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫，对于徐某的三次抢劫行为，仅认定为
抢劫罪一罪，作为加重情节，其法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，即法定最高刑为死
刑，仅认定为一罪也能实现罪刑均衡，没有必要数罪并罚。
②
（四）行为仅侵犯了一个法益，定一罪
1.财产犯罪如果针对普通财物，事后处理赃物的行为不成立新罪。
例.盗窃普通财物之后，又故意毁坏财物的，仅定盗窃罪一罪。或者，盗窃普通财物后，将其出售的，
也认为后续处分赃物的行为是事后不可罚行为，仅成立盗窃罪一罪。
2.如果是针对特殊物品（例.枪支、文物等）实施财产犯罪，事后又处分这些特殊物品的，则应数罪并
罚。因为这些物品不仅仅代表财产权利，还代表社会利益、公共安全，后续处分这些特殊物品的，侵犯了
新的法益。
例.盗窃枪支后又非法买卖枪支的，应以盗窃枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。
（五）如果没有刑法、司法解释的特别规定，原则上实施了两个行为的，应该定两罪。
例.《刑法》第二百四十条规定，拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女罪一罪。但
是，对于拐卖妇女过程中，猥亵妇女的，《刑法》没有作专门规定，那就应数罪并罚。
【核心真题】
关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第8 题）
③
A.甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国家
机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
B.乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20 公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构成危
险驾驶罪，仅构成交通肇事罪
C.丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。丙构成诈
骗罪与抢劫罪，数罪并罚
D.已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合犯
①2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》第105 页指出：当特定犯罪的法定刑过轻，且非并罚难以使处罚结果与
罪刑相适应原则符合时，在法律未明文禁止时，也可以有限制地对同种数罪实行并罚。
②特别注意：有部分考生错误地理解了命题人的观点，认为同种数罪一律要并罚。例.有观点认为，行为人实施了三次加重
抢劫的，应数罪并罚。这种观点是错误的，应予纠正。（2019 年仿真题）
③答案：A。
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行为人仅实施了一个行为，实质上是一罪，但貌似数罪。之所以要对实质的一罪进行专门研究，就在
于行为人虽然实施了一个行为，但该行为有些雾里看花的感觉，让人看不懂，貌似不那么标准的一罪。例.
非法拘禁被害人一天是一个非法拘禁行为，但拘禁100 天呢？事实上也是一个行为，是拘禁行为一直在继
续
二、实质的一罪
。
（一）继续犯（持续犯）
指犯罪既遂以后，不法状态、不法行为一直持续。
例.犯非法拘禁罪，非法拘禁行为一直在持续，被害人人身自由遭受剥夺的状态也一直在持续，犯罪行
为持续时间较长。
1.特点
（1）行为、不法状态一直持续。
（2）继续犯仅侵害了一个法益。
2.继续犯与状态犯的区别
（1）继续犯中，犯罪行为与犯罪状态一直处于持续状态。
例.非法拘禁罪中，行为人的拘禁行为与被害人人身自由遭受剥夺的状态一直处于持续状态
（2）状态犯中，犯罪行为已经既遂（完成），但犯罪行为所造成的后果一直处于持续状态。
例.盗窃罪中，犯罪既遂后，被害人的财产损失一直处于持续状态，但盗窃行为已经结束了。
3.相关法律效果
（1）追诉时效：从犯罪行为终了之日起计算，不是从犯罪成立时计算。
例.非法拘禁罪，行为人哪天释放被拘禁者，哪天开始算追诉时效。
（2）犯罪既遂后，犯罪行为与不法状态仍在继续，所以，可以对之进行正当防卫。
例.甲对乙实施拘禁行为，只要实施了该行为，就是非法拘禁罪既遂。但甲的拘禁行为持续100 多天，
在第100 天时，由于不法侵害仍然在继续，乙可以实施正当防卫。
（3）犯罪行为与不法状态继续期间，中途加入进来且起到作用的人可以成立共同犯罪。
例.前述甲在非法拘禁过程中，其好友丙在中途帮忙的，可以成立非法拘禁罪的共同犯罪。
（二）想象竞合犯
1.特点：一箭双雕
（1）行为人仅实施了一个行为。
（2）触犯了数个罪名，造成了多个危害结果，或者说侵犯了两个以上的法益。
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例1.盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏电力设备罪（同一对象）。
例2.甲以杀人的故意对乙开枪，子弹不仅打中乙致乙死亡，同时又击中了乙身旁的丙。甲的行为成立
故意杀人罪与过失致人死亡罪的想象竞合（不同对象）。
2.处罚原则：原则上，从一重罪处罚
（1）择一重罪处罚的依据。行为人仅实施了一个行为，如盗窃正在使用中的电线，虽然触犯了多个罪
名（盗窃罪、破坏电力设备罪），但仍然只能定一罪。究竟定哪个罪？当然，从责任的角度来看，行为人
两个罪都触犯了，定重罪更能实现对行为相对完整的评价。
（2）只需要知道“择一重罪处罚”即可。究竟哪一个罪是重罪较难判断，不仅要查找刑法条文本身，
而且要根据案件事实等进行较为综合的判断。
例.甲盗窃正在使用中的电线，究竟是定盗窃罪还是定破坏电力设备罪，既取决于两罪的法定刑，亦取
决于具体案情。如果电线价值5000 万元，可能定盗窃罪比较合适（刑罚较重）；如果电线价值仅有5000
元，但对电力安全造成很大的影响，可能定破坏电力设备罪比较合适（刑罚较重）。
3.想象竞合与法条竞合
（1）法条竞合。是指由于法律的错综复杂的规定，导致一行为会触犯多个刑法条文，但仅定一罪。
例.诈骗罪与贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等，是一般法与特别法的关系。
（2）法条竞合的处理原则。通说观点认为，特别法优先；少数学者认为，特殊情形下，如果特别法太
轻，且刑法又没有排斥可以适用一般法，可以选择适用重法（一般法），即重法优先。
①
部分刑法条文或相关司法解释明确规定，法条竞合的情形下，应选择重法优先。
例.《刑法》第一百四十九条第二款规定，行为同时触犯第一百四十一至一百四十八条的具体生产销售
伪劣产品罪（如生产、销售、提供假药罪，生产销售有毒、有害食品罪），同时又构成第一百四十条的生
产、销售伪劣产品罪，依处罚较重的处罚。
①官方辅导用书指出：法条竞合原则上是坚持特别法优先，但如果符合如下条件，可以适用一般法（重法）：（1）特别法
处罚太轻，适用特别法会导致罪刑失衡；（2）刑法并没有禁止一般法的适用。
例如，保险诈骗数亿元，而保险诈骗罪的法定刑最高才15 年有期徒刑，可以考虑认定为一般法（诈骗罪或合同诈骗罪），
但是，刑法第266 条诈骗罪明文规定，有特别规定的，依照特别规定，那就意味着保险诈骗不能认定为诈骗罪（一般法）。
因此，可以对保险诈骗行为认定为合同诈骗罪。
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142
（3）想象竞合犯与法条竞合犯的区别
表13-1 想象竞合犯与法条竞合犯的区别
想象竞合
法条竞合
相同点
一行为触犯数罪名（行为的竞合）
一行为触犯数罪名（法条的竞合）
不同点
所触犯的两个罪名之间原来没有任
何关系。
例.盗窃罪与破坏电力设备罪，只是
由于行为人实施了特殊的行为——盗窃
正在使用中的电力设备，才使我们将此二
罪联系起来。——偶然的竞合
两个罪名之间天然地存在交叉或者包容关系，一眼就能
够看出来，或者稍作分析就能够看出来。——必然的竞合
例1.贷款诈骗罪与诈骗罪，我们一看就知道，贷款诈
骗罪是诈骗罪的“儿子”，二者之间存在包容关系；
例2.交通肇事罪与过失致人死亡罪，交通肇事罪案件
的绝大多数是致人死亡的，稍作分析我们就知道，交通肇事
案件有相当一部分属于过失致人死亡罪，二者之间存在交叉
关系。
不同点
想象竞合是行为人的一行为偶然地
符合多个罪名，它与法律条文如何规定本
身无关，而与犯罪人实施犯罪的行为有
关，所以是一种动态竞合。对于想象竞合，
行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成
要件，需要在判决书中明确列举出来，以
便让人判断行为人所触犯的多个罪名孰
轻孰重，以及法官对从一重罪处罚的把握
是否准确。——临时的竞合
法条竞合，形式上存在竞合关系，但在适用法律时，一
旦选择甲罪，就排斥乙罪的适用，判决中只需要列举适用的
罪名即可，对于没有适用的罪名，可以不予理会。——永恒
的竞合
例.在道路上开车过失撞死他人，仅适用交通肇事罪就
可以，无需解释为什么不适用过失致人死亡罪，因为特别法
优于一般法。
损害的一般是两个客体。
例.盗窃正在使用中的电力设备。如
果定盗窃罪，那么破坏电力设备危害公共
安全的属性则没有评价。如果定破坏电力
设备罪，仅评价了破坏电力设备危害公共
安全的属性，并没有评价行为的侵财属
性。（重法优先）
用一个罪评价就可以。
例1.行为人实施贷款诈骗行为，虽然既符合诈骗罪的
构成要件，也符合贷款诈骗罪的构成要件，但仅以特别法，
即贷款诈骗罪一罪就足以评价该行为，而不会出现想象竞合
犯中以一罪论处会出现评价上的不完整的情况。（特别法优
先）
例2.国家工作人员甲非法为境外机构提供国家秘密的，
甲构成为境外机构非法提供国家秘密罪和故意泄露国家秘
密罪的法条竞合，仅认定为为境外非法提供国家秘密罪。
（2020 年仿真题）
结论：
1. 交叉（竞合）的程度很小，可以认为是想象竞合。
2. 如果两罪交叉（竞合）的程度很大，观点展示：法条竞合（多数学者）、想象竞合（少数学者）。
3.两个法条处于包容关系时，属于法条竞合。即：一个法条能够充分评价另一个行为的所有不法内容时。
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【核心真题】
1.关于法条竞合，下列说法正确的是？
①（2022 年仿真题）
A.抢劫致人死亡和抢劫罪的基本犯不可能是法条竞合
B.贷款诈骗罪必然涉及骗取贷款罪，但骗取贷款罪不必然涉及贷款诈骗罪。因此，贷款诈骗罪与骗取
贷款罪不是法条竞合
C.如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立的，则不可能成立法条竞合
D.甲冒充国家机关工作人员骗取大量财物。如果认为交叉关系不属于法条竞合，那么甲的行为属于招
摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合
2.关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的？（2013 年第2 卷第56 题）
②
A.甲向乙购买危险物质，商定4000 元成交。甲先后将2000 元现金和4 克海洛因（折抵现金2000 元）
交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处
B.甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电话，
声称如不给30 万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处
C.甲为劫财在乙的茶水中投放2 小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2 小时后甲回来，见乙不在（乙
喝下该茶水后因事外出），便取走乙2 万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯
D.国家工作人员甲收受境外组织的3 万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪
与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯
（三）结果加重犯
结果加重犯，指行为人仅实施了法律上规定的一个犯罪行为，发生了严重的结果而加重其法定刑的基
本犯罪+加重结果=结果加重犯。
例.我国刑法中规定的故意伤害“致人死亡的”、非法拘禁“致人死亡的”等，就属于这种情况。
1.行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果（超出犯罪既遂所要求的结果）
（1）“基本犯罪行为”既可能是单一行为，亦可能是复合行为。
有的犯罪，基本行为是单一的。
例.故意伤害（致人死亡）罪，其基本犯罪行为就是“伤害”。
有的犯罪，基本行为是复合型的。
例1.抢劫罪中，基本犯罪行为由两部分组成：手段行为（排除被害人的反抗）、目的行为（劫取财物），
只要是二者之一导致了被害人重伤、死亡的，都属于抢劫罪的结果加重犯，即抢劫（致人死亡）罪。
例2.甲欲强奸某妇女，却遭到激烈反抗，甲一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲
的行为不构成强奸罪的结果加重犯，因为甲“一怒之下卡住妇女的喉咙”并不是为了更好地实施奸淫，即
①答案：CD。这一问题，2025 年真题直接肯定了两罪是想象竞合：甲经常冒充国家机关工作人员进行诈骗，诈骗数额巨
大，构成诈骗罪和招摇撞骗罪的想象竞合。
②答案：ABCD。
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不是强奸的手段行为，而是出于泄愤，所以，应独立评价该行为为故意杀人罪，而不宜作为强奸罪的结果
加重犯。（2007 年第2 卷第12 题A 项）
（2）基本犯罪行为与加重结果之间具有“直接”因果关系。
“直接”强调加重结果是基本犯罪行为本身所导致的，如抢劫的手段行为或者目的行为所导致的，并
且，加重结果是基本行为内在的高度危险的直接现实化。行为人在实施基本犯罪行为之外，其他异常的、
不合乎规律的介入因素导致了加重结果的，不能将加重结果归责于基本犯罪行为，不能认定为基本犯罪的
结果加重犯。
例1.行为人在实施基本行为（抢劫、故意伤害）之时或之后，被害人自杀自残或因自身过失等造成严
重结果的，因缺乏直接性要件，不应认定为结果加重犯。
例2.行为人在故意伤害等暴力案件中，伤害行为只是造成被害人轻伤，但由于医生的重大过失行为导
致被害人死亡的，不应认定为故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。
例3.陈某一个人持刀去超市抢劫，店员刘某与其扭打起来，其间刀不慎滑落，刘某将刀捡起丢向另一
名店员张某，但是由于失误伤到张某头部，致其重伤。陈某眼见不能成功就往外跑，骑上一辆自行车逃跑，
刘某往外追，追上后将陈某抱摔在地，导致自己重伤，陈某轻伤。本案中，陈某不需要对刘某、张某的重
伤结果负责，不构成抢劫致人重伤的结果加重犯。因为陈某的抢劫行为本身并没有导致被害人刘某、张某
的重伤结果。（2020 年仿真题）
2.行为人对基本犯罪一般持故意，但也有可能是过失；对加重结果至少持过失，有可能持故意
例1.故意伤害（致人死亡）罪，行为人对基本罪“伤害”是故意的，但对造成的加重结果“死亡”，
则是基于过失。
例2.抢劫（致人死亡）罪，行为人对基本罪“抢劫”是故意的，对造成被害人死亡结果，既可能是故
意（如基于取财的目的而先将被害人杀害），也可能是过失（抢劫过程中基于过失而导致被害人死亡）。
3.法定性：刑法就发生的“加重结果”规定了加重的刑罚，即刑法对该罪进行了“扩容”
（1）刑法除了规定基本罪的刑罚，还另规定了加重结果及加重刑罚，即刑法规定了两个法定刑幅度，
但罪名不变。
例.根据《刑法》第二百六十三条第一款的规定，普通抢劫罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，
抢劫致人重伤、死亡的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，此即为结果加重犯。注意：如
果刑法仅对某罪规定了一个法定刑，不是结果加重犯。
如果刑法仅规定了情节加重的，并规定了加重的刑罚，也不认为是结果加重犯，而是情节加重犯。例.
强奸罪（《刑法》第二百三十六条）的情节加重犯：强奸妇女多人的、轮奸的。
（2）刑法如果没有对某一加重结果明确予以加重评价，即使该结果实际发生，该犯罪也不可能是结果
加重犯。
例1.诈骗行为致人死亡的，不成立结果加重犯。
例2.刑法中还有很多犯罪，容易造成重伤、死亡的结果，但刑法没有专门对该罪“扩容”，就应转化
为故意杀人罪。如聚众斗殴致人死亡的，应转化为故意杀人罪。
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4.结果加重犯的立法理由：基本犯罪行为本身具有导致加重结果的高度可能，基本罪通常系“重罪”
伤害行为易导致死亡结果，故规定了故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。也正因为基本犯罪行
为本身具有造成加重结果的高度可能，立法者对于结果加重犯所规定的法定刑通常也较重。《刑法》第二
百三十四条规定了故意伤害罪的结果加重犯——故意伤害（致人死亡）罪，其法定刑为“十年以上有期徒
刑、无期徒刑或者死刑”，比故意伤害罪与过失致人死亡罪的法定刑相加还要重。
就故意伤害致死这一结果加重犯，判断伤害行为具有致人死亡的高度危险性，必须结合行为性质或行
为所处的特定时空进行判断：
例1.行为人在来往车辆很多的道路边的人行道上猛烈地打被害人耳光，被害人为了避免继续被打就一
下子跳到行车道上被车辆轧死了。
例2.人行道边上有很深的河道，被告人在人行道上突然袭击被害人，被害人的本能躲避导致摔到河里
淹死了。
例3.行为人使用木棍伤害被害人的脑部，造成被害人死亡的结果。
以上均可认定为故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。
【核心真题】
关于结果加重犯的判断，下列哪些选项是正确的？
①（2021 年仿真题）
A.甲把因欠钱不还而被捆绑的徐毛毛装进自己汽车的后备厢内，正准备开车出发时，旁边的肖某倒车
不慎撞到甲的后备厢，导致徐毛毛当场死亡。甲不属于非法拘禁致人死亡
B.乙在湖边以伤害故意使用木棍击打小孟，小孟在逃跑过程中跌落深水中。乙构成故意伤害致人死亡
C.丙以伤害的故意用木棍击打蒋某的头部，后丙不小心将蒋某撞倒在水泥地上，蒋某头部被磕到，蒋
某死亡，但无法查明是先前丙的棍子击打导致蒋某死亡还是蒋某摔倒磕到头而死亡。丙不构成故意伤害致
人死亡
②
D.丁、徐某、刘某三人共同抢劫吴某，吴某拼命反抗，徐某拿起刀向吴某砍去，不慎砍中丁，导致丁
死亡，吴某趁乱逃离现场。徐某不属于抢劫致人死亡
本来是多个罪，但法律硬性地规定为一罪。
（一）结合犯：甲罪+乙罪=丙罪
指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成另一独立的新罪的情况。
例1.《刑法》第二百三十九条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处，也可谓结合犯，
但规定了更重的法定刑
三、法定的一罪——立法上的一罪
。
①答案：AB。
②实践中，类似案件也被认定为故意伤害罪（致人死亡）。2019 年8 月11 日晚，谭高华与被害人谭某某等人在谭某勇家喝
酒聊天，期间谭高华和谭某某因琐事发生争吵。当晚23 时许，众人走到上林县白圩镇一十字路口处时，二人再次发生争执，
谭高华转身冲向谭某某，并用手用力推谭某某，致使谭某某头部着地后倒在村道的水泥路上，随后翻滚到路边昏迷不醒。谭
某某被送往医院治疗，于8 月21 日因医治无效死亡。
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例2.《刑法》第二百四十条规定，拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖的妇女的，只定拐卖妇女罪一罪，
但规定了更重的法定刑。
（二）集合犯
集合犯是连续实施刑法上数个并不独立成罪的同种行为，刑法将其规定为一罪，所以是法定的一罪。
主要有三种类型：
1.常习犯
指具有常习性的行为人反复多次实施行为的犯罪，又称“习惯犯”，与“偶发犯”相对。常习犯中，
以犯罪为常业者，称“常业犯”，即别无正当职业。
2.职业犯
指将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的犯罪。
例.《刑法》第三百三十六条规定的非法行医罪。行为人单纯的一次非法行医不构成此罪，具有反复、
多次行医的故意，才成立非法行医罪。
3.营业犯
指以营利为目的反复实施一定行为的犯罪。
例.《刑法》第三百零三条规定的赌博罪：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。成立赌博罪要求“以赌博为业”，反复实施赌博行为。仅仅实施
一次赌博行为，不构成赌博罪。
（一）连续犯
1.概
四、处断的一罪（裁判的一罪）——司法上的一罪
行为人实施了数个犯罪行为，法律也没有将其规定为一罪，但司法实践中通常作为一罪处理。包括连
续犯、牵连犯、吸收犯。之所以对数行为认定为一罪，主要是考虑到行为人实施的数个犯罪行为之间具有
较大的关联性。
念
连续犯指基于一个犯罪故意（同一的或者概括的故意）连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名
的情况。数行为具有连续性，不仅仅是客观上具有连续性，主观上也具有连续性。
例.行为人计划连续一段时间内杀死10 个人，并基于该计划实施了行为；或者连续1 个月，每天实施
盗窃行为，均构成连续犯。
2.连续犯与继续犯的区别
（1）继续犯中，行为人仅有一个行为，只是这一行为持续的时间比较长。
例.将他人拘禁长达一年，这实际上就是一个行为，当然可认定为一罪。
（2）连续犯中，行为人连续实施了数个独立成罪的行为，或者说，行为人事实上是实施了多个犯罪行
为。
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例1.行为人在一段时间内连续杀了十个人。司法裁判过程中，考虑到前后独立的数个犯罪行为之间具
有密切关系，可以对行为人前后实施的行为进行综合评价，仅认定为一罪。
例2.行为人前后连续实施了10 次盗窃行为，可以认定为盗窃罪一罪，犯罪金额累加即可。或者，行为
人连续实施了10 次杀人行为，可以认定为故意杀人罪一罪，对其行为可综合评价为“情节恶劣”。
（二）牵连犯
牵连犯是指，行为人实施了多个犯罪行为，多个犯罪行为之间具有手段与目的、原因与结果之间的牵
连关系。在司法实践中，一般从一重罪处罚。
1.牵连关系
（1）手段行为与目的行为的牵连。
例.以伪造印章的方法冒充国家机关工作人员骗取公私财物，伪造国家机关印章罪与招摇撞骗罪之间就
属于手段行为与目的行为的牵连。
（2）原因行为与结果行为的牵连。
例.盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为），盗窃罪与伪造印章罪亦属于原因行
为与结果行为的牵连。
牵连犯中，行为人实施了两个行为，但由于具有“牵连关系”才以一罪论处。如果行为人只有一个行
为不能认为是牵连犯。
例1.行为人准备盗窃枪支后再杀人，刚盗窃枪支时就被抓获，此种情形下，行为人仅有一个行为，应
成立盗窃枪支罪与故意杀人罪（预备）的想象竞合犯。
例2.行为人计划以保险诈骗为目的，实施放火行为，如果仅有放火行为，还未来得及进行保险诈骗的，
也仅成立放火罪与保险诈骗罪（预备）的想象竞合犯。
2.对“牵连关系”进行缩小解释，前后行为之间应具有“高度伴随性”
牵连犯的情形下，行为人毕竟实施了多个犯罪行为，最终被认定为一罪，这在一定程度上违反了罪刑
相适应原则。基于此，刑法理论上主张严格限制牵连犯的成立范围，只有前后行为之间具有高度伴随性，
才能认定为牵连犯。
（1）如何认定“高度伴随性”？
所谓高度伴随性，是指在现实生活中，前后两个牵连的行为之间具有通常的伴随性（形影不离）。只
有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
例.伪造国家机关印章后实施招摇撞骗行为，在实践中具有通常性，就是牵连犯。但是，如果将军区司
令员杀害后偷走他的印章，再冒充军人招摇撞骗的，这种类型的犯罪在现实生活中不具有通常性，通常人
们实施招摇撞骗不会将司令员杀害，因此，不属于牵连犯，应并罚。
现今刑法理论主张严格限制牵连犯的成立范围，一般认为，牵连犯要以法律、司法解释的明确规定为
标准。司法部指定用书案例：为了抢劫银行而盗窃枪支，然后利用所盗窃枪支抢劫银行的，应认定为数罪，
不应认定为牵连犯；为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车，然后驾驶该车辆冒充军人招摇撞骗的，应当认定
为数罪，而不能认定为牵连犯。
·
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（2）不能认定为牵连犯的情形。
放火和诈骗保险金、杀人和侮辱尸体、滥用职权和受贿等之间不构成牵连犯，而是数罪。因为，上述
两个行为之间，从社会生活的一般经验来看，并不具有“通常如此”的关系。
从历年法考真题的角度看，牵连犯已经非常少见了，两个行为一般都是数罪并罚，几乎不存在认定为
牵连犯而择一重罪处罚的情况。理论上亦有学者指出，牵连犯本质上就应该是数罪。对牵连关系的判断，
不同的人有不同的标准，但都难以得出令人信服的结论，彻底取消牵连犯概念，或许才是解决问题之道。
（三）吸收犯
吸收犯是指，事实上存在数个不同的行为，一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的情况。
例.盗窃枪支后，私藏在家中，盗窃枪支罪吸收了非法持有枪支罪，仅定盗窃枪支罪一罪。
1.类型
（1）重行为吸收轻行为。
例.伪造货币后又使用、出售该货币的，定伪造货币罪。
（2）实行行为吸收预备行为。
例.入户抢劫行为，非法侵入他人住宅本身就是一个犯罪行为，属于抢劫罪的预备行为，但仅定抢劫罪
一罪。
（3）主行为吸收从行为。
例.甲、乙共同犯罪（故意杀人罪），甲先是起“帮助”作用，后来参与进来“实行”，认定甲构成故
意杀人罪的实行行为即可。
2.吸收犯与牵连犯
（1）吸收犯是更为紧密的牵连犯。吸收犯中，两罪之间的联系性非常紧密，分也分不开。例.盗窃枪
支罪必须吸收非法持有枪支罪，即盗窃枪支必然持有枪支。
（2）吸收犯中，两罪侵犯的客体、对象具有同一性。
例.盗窃枪支又持有枪支的，两行为分别触犯了盗窃枪支罪、非法持有枪支罪，虽然行为人有两个行为，
触犯了两罪罪名，但针对的是同一个对象，属于吸收犯，应择一重罪处罚。
3.不可罚的事后行为与吸收犯
（1）不可罚的事后行为指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。如果孤立地看，符合其他
犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。其理由
在于：行为没有侵害新的、独立的法益。不可罚的事后行为主要包括两种：
第一，实施财产犯罪后针对赃物的毁坏、销售等行为。
例.行为人侵占了代为保管的他人财物后，谎称财物被盗而使被害人免除其返还财物的义务的，后一欺
骗行为属于不可罚的事后行为，该行为仅是为了掩饰之前的侵占罪，不另成立诈骗罪。
第二，实施犯罪之后毁灭证据的行为。
（2）二者的区别：不可罚的事后行为，事后行为本身就不构成犯罪。而吸收犯中，一罪吸收另一罪，
前后两行为都是犯罪，只是最终因为“吸收”而被认定为一罪。
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【核心真题】
下列哪些情形属于吸收犯？（2010 年第2 卷第55 题）
①
A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的
B.盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的
C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的
D.制造毒品后又持有该毒品的
（一）原则上：一行为一罪、数行为数罪
（二）部分特殊情形
1.一行为被认定为数罪
（1）依据《刑法》第二百零四条的规定，骗取出口退税，同时触犯逃税罪的，数罪并罚。（2）针对
不同对象实施同一走私行为的，数罪并罚
五、罪数论的相关总结
。
2.数行为被认定为一罪
（1）依据《刑法》第二百三十九条的规定，绑架过程中杀害被绑架人或者故意伤害致人重伤、死亡的，
仅定绑架罪一罪。
（2）依据《刑法》第二百四十条的规定，拐卖妇女过程中强奸妇女的，仅定拐卖妇女罪一罪。
（3）依据《刑法》第二百四十一条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童后，又出卖的，仅定拐卖妇女、
儿童罪一罪。
（4）依据《刑法》第三百一十八、三百二十一、三百四十七条的规定，组织、运送他人偷越国边境、
走私毒品过程中，妨害公务的，不需要数罪并罚。其他犯罪过程中妨害公务的，则应并罚。
（5）中介组织收受他人贿赂后提供虚假证明文件的，择一重罪处罚。
（6）针对假币、假发票、假货（如假冒注册商标的商品、侵犯著作权的作品）实施了一连串行为的，
只要这些行为之间具有关联性，原则上仅定一罪。
【核心真题】
关于罪数的判断，下列说法正确的是哪一项？（2019 年仿真题）
②
A.二人以上轮奸是“以暴力胁迫或其他手段强奸妇女”的加重规定，而不是特别罪名
B.将盗窃的仿真品（价值4000 元）冒充真品古董卖给第三人，是不可罚的事后行为
C.钱某两次入户抢劫、一次持枪抢劫，触犯了两个不同加重犯，应数罪并罚
D.周某抢劫陈某后，担心暴露，故意杀害了陈某，构成抢劫致人死亡和故意杀人的想象竞合
①答案：AD。
②答案：A。
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第十四章刑罚的体系
【相关法理】
刑罚论主要从两个角度讨论刑罚问题，首先，从静态的角度看，要对各刑种进行学习，即本章“刑罚
的体系”的内容。例.死刑、无期徒刑、有期徒刑等。其次，从动态的角度看，要学习如何适用刑罚，尤其
是各种刑罚制度。例.自首、立功、缓刑、假释等问题。
表14-1 刑罚的体系总结表
管制
拘役
有期徒刑
无期徒刑
死刑
缓期
二年执行
立即
执行
执行机关
社区矫正
公安机关就近执行
监狱（剩余刑期在三
个月以下的，由看守
所代为执行；对未成
年犯在未成年犯管教
所执行刑罚）
监狱或其他执
行场所
监狱
法院
是否关押
否
关押，每月可以回家
1～2 天
关押
关押
关押
关押
待遇
同工同酬
参加劳动的，可以酌
量发给报酬，并且可
以每月回家1～2 天
无偿参加劳动
无偿参加劳动
无偿参加劳动
刑期的起
算及折抵
从判决执行
之日起计
算；先前羁
押的，一日
折抵两日
从判决执行之日起
计算；先前羁押的，
一日折抵一日
从判决执行之日起计
算；先前羁押的，一
日折抵一日
无期徒刑被减
为有期徒刑
的，刑期从被
裁定减刑之日
起计算
从判决确定之日起
计算考验期，先前
羁押期限不折抵考
验期
是否适用
假释制度
否
否
是
是
被减为无期徒刑、
有期徒刑的，可以
假释
—
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期限
3 个月以上，
2 年以下。数
罪并罚不超
过3 年
1 个月以上6 个月以
下，数罪并罚不超过
1 年
6 个月以上十5 年以
下，数罪并罚不超过
20 年
①
—
—
最低实际
执行刑期
不少于1/2
不少于1/2
不少于1/2
不少于13 年
不少于15 年，不含
死刑缓刑2年的考验
期。（限制减刑有特
别规定）
【总结】
1.刑罚执行机关
（1）法院管“要钱和要命”的（罚金刑、没收财产刑、死刑立即执行）；
（2）公安机关管剩余刑期三个月以下、拘役、剥夺政治权利刑；
（3）监狱管剩余刑期在三个月以上的；
（4）缓刑犯、假释犯、管制犯、暂予监外执行的要实行社区矫正，被剥夺政治权利的人，可
以自愿接受社区矫正。
2.所有的判决原则上都从判决执行之日起计算。但死缓与“有期徒刑、拘役”的缓刑考验期从
判决确定（生效）之日起计算，独立适用剥夺政治权利的，期限从判决确定（生效）之日起计算。
我国《刑法》将刑罚分为主刑和附加刑。主刑只能独立适用，不能附加适用。附加刑既能独立
适用，又可以附加适用。对一个犯罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上的主刑。适
用附加刑时，对一个犯罪可以适用两个或两个以上的附加刑
一、主刑
。
（一）管制
1.概念
对罪犯不予关押，但限制其一定的自由，依法实行社区矫正。判处管制的罪犯仍然留在原工作
单位或居住地工作或劳动，其间应当同工同酬。管制的期限为三个月以上二年以下，数罪并罚时不
得超过三年。
2.管制犯应遵守的规定
（1）遵守法律、行政法规，服从监督。
（2）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。
①数罪中，总和刑期达到三十五年以上的，数罪并罚的上限为二十五年。
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（3）按照执行机关的规定报告自己的活动情况。
（4）遵守执行机关关于会客的规定。
（5）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
（6）可以适用禁止令。可以在判决时同时禁止犯罪分子在管制期间从事特定活动，进入特定
区域、场所，接触特定的人。违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》
的规定处罚。
3.刑期的起算及折抵
刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵管制的刑期二日。
（二）拘役
1.概念：短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动的刑罚。
2.期限：1 个月以上6 个月以下，数罪并罚不得超过1 年。
3.执行：公安机关就近执行，如公安机关在附近的拘役所、看守所或者其他监管场所监管。
4.刑期的起算及折抵：从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期
一日。
（三）有期徒刑
1.概念
有期徒刑指剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。——剥夺自由，无偿
劳动。
2.期限
（1）一罪：6 个月以上15 年以下。
（2）数罪并罚：不超过20 年，但各罪刑期相加超过35 年的，数罪并罚不超过25 年。
3.执行机关
监狱或者其他执行场所。剩余刑期3 个月以下的由看守所代为执行，未成年人在未成年犯管教
所执行。
4.刑期的起算及折抵
从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
（四）无期徒刑
1.概念：剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。
2.执行：在监狱或者其他执行场所执行；凡具有劳动能力的，应当参加劳动。
3.未成年犯只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑，对已满14 周岁不满16 周岁的人犯罪
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一般不判处无期徒刑。
（五）死刑
死刑的适用包括死刑立即执行与死刑缓期两年执行两种。
1.适用条件
（1）死刑（含死缓）只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
（2）对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期
2 年执行。
2.不得适用死刑的犯罪人——包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行
（1）犯罪时不满18 周岁的人。审判的时候未满18 周岁更不能适用死刑。
（2）老年人犯罪限制适用死刑。审判时已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致
人死亡的除外。
（3）审判时怀孕的妇女不适用死刑。但犯罪的时候怀孕的妇女可能适用死刑。
①
第一，将“审判的时候”扩大解释为“羁押期间”——侦查阶段、提起公诉期间、审判结束后，
执行刑罚前发现妇女怀孕的，也不适用死刑。
第二，“怀孕的妇女”可扩大解释为“流产的妇女”。
例.甲（女，19 岁）因涉嫌故意杀人罪被逮捕，并在羁押期间流产，不可以因故意杀人罪判处
其死刑。
第三，当怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，若因“另一事实”被起诉或交付审判的，
可能适用死刑。
例.甲因为抢劫被逮捕，在羁押期间流产，流产后在看守所杀了十人，对此故意杀人行为，是
有可能适用死刑的。
3.死缓制度
死缓指死刑缓期二年执行，是对应当判处死刑，但又不是必须立即执行的犯罪分子，在判处死
刑的同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效的刑罚制度。在死缓期间，可能存在如下法
律后果：
（1）执行死刑：考验期内“故意犯罪且情节恶劣的”。原则上发现“故意犯罪且情节恶劣的”
并经查证属实的，即可报请最高人民法院核准执行，不需要等到二年期满。
②
①例.甲在怀孕的时候故意杀人，犯罪行为结束后第十年因故意杀人罪被拘留、逮捕并接受审判，此时已经离其怀孕十年了，
对甲进行特殊保护的必要性已经不存在了，对甲可能适用死刑。
②从刑事政策的角度看，立法及司法的目的就是要减少死刑立即执行的适用。如果犯罪人故意犯罪，情节恶劣，同时又有重
大立功表现的，考虑到死缓制度本身就是为了减少死刑执行，既然出现了可以不执行死刑的机遇，就不应执行死刑。（参见
2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》，第89 页）
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（2）死缓考验期重新计算：考验期内实施“一般故意犯罪”。
①
（3）减为无期徒刑：只要没有故意犯罪的，两年考验期满后，减为无期徒刑。即使有一般的
违法行为甚至过失犯罪行为，也应当减为无期徒刑。
（4）减为有期徒刑二十五年：有重大立功表现。有期徒刑二十五年，是从考验期满后计算的。
之后，如果再有立功表现的，可以继续减刑，但经过若干次减刑后，最低不得少于15+2=17 年。
（5）死缓犯的限制减刑。——2011 年《刑法修正案（八）》规定
第一，适用对象：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、
爆炸、投放危险物质或者有组织的“暴力性犯罪”被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据
犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
第二，内容：实际执行刑期不能少于25+2 年；有重大立功表现的，也不能少于20+2 年。
（6）死缓犯的终身监禁。——2015 年《刑法修正案（九）》规定
第一，适用对象：贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判
处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减
为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二，时间效力：死缓限制减刑、不得减刑的规定可以适用于《刑法修正案（八）》和《刑法
修正案（九）》生效之前的犯罪行为。因为这类规定是有利于被告的规定，是死刑立即执行的替代
方式，也是国家基于减少死刑执行的立法。即，死缓犯终身监禁、死缓犯限制减刑不是“死缓”的
“升级”，而是“死刑立即执行”的“降级”，是有利于行为人的规定。
（一）罚金刑
罚金刑，是指法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。作为一种财产刑，无论是
罚金刑还是没收财产，都是针对犯罪分子个人合法的财产的，而不是针对犯罪分子的犯罪所得、犯
罪工具的
二、附加刑
。
理由：罚金刑、没收财产都是刑罚，刑罚是一种惩罚性的措施，是要给犯罪分子带来痛苦的。
如果仅将犯罪分子的犯罪所得予以没收，并不能给其带来痛苦，不能算是一种惩罚性的措施。
1.罚金刑的适用依据
（1）以刑法规定为依据，判处罚金刑。
①对该“故意犯罪”，应进行限制解释，解释为抗拒改造的故意犯罪，而不应进行过度扩大化的解释。张明楷教授指出，《刑
法》第五十条的制定目的在于惩罚不接受教育、改造，恶意犯罪的服刑人员。如果刻板地从文义上解释这里的“故意犯罪”，
必然得出凡是故意犯罪的就要判处死刑或重新计算缓刑执行期，将不符合该条文的制定目的。
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人民法院根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小、犯罪分子缴纳罚金的能力等进行
综合考虑。但是否适用罚金刑，必须以刑法的规定为准。
例.当刑法对某一犯罪规定了必须判处罚金刑，人民法院不能因为犯罪分子的经济状况不佳而
不判处罚金刑，这样容易导致犯罪分子转移财产，形成“坐牢一阵子快活一辈子”“杀了我一个，
幸福几代人”的心理。
（2）罚金的缴纳。
在判决指定的期限内一次或者分期缴纳罚金。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚
金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的
灾祸等导致缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
2.罚金刑的执行
承担民事赔偿（因犯罪行为给被害人造成损害，应承担的民事赔偿）的犯罪分子，又被判处罚
金的，其财产先用于承担民事赔偿，实行“先民后刑”原则。
（二）没收财产
没收财产，是指剥夺犯罪分子个人财产，无偿收归国有的一种刑罚方法。
1.没收财产与没收犯罪物品的区别
（1）没收财产，是没收犯罪分子合法所有的，并且没有用于犯罪的财产。
（2）没收犯罪物品、违法所得，针对的是非法财产。根据《刑法》第六十四条的规定，犯罪
分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违
禁品和供犯罪所用的犯罪分子的财物，应当予以没收。
【核心真题】
《刑法》第六十四条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”
关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第8 题）
①
A.甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200 万元。输掉的200 万元属于赌资，应责令甲全额退赔
B.乙挪用公款炒股获利500 万元用于购买房产（案发时贬值为300 万元），应责令乙退赔500
万元
C.丙向国家工作人员李某行贿100 万元。除向李某追缴100 万元外，还应责令丙退赔100 万元
D.丁与王某共同窃取他人财物30 万元。因二人均应对30 万元负责，故应向二人各追缴30 万
元
2.没收财产的类型
①答案：B。
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包括没收全部财产、没收部分财产两种类型。没收部分财产会列明具体数额，如果是没有列明
具体金额的没收财产，一般指没收全部财产。
3.执行中的问题
（1）没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。其扶养的
家属既包括未成年人，也包括部分成年人（例.父母等老年人）。
（2）在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
（3）没收财产以前（是指判决生效以前）犯罪分子所负的“正当债务”，需要以没收的财产
偿还的，经债权人请求，应当偿还。
（4）执行机关：第一审人民法院。
（三）剥夺政治权利
1.剥夺政治权利的内容（《刑法》第五十四条有相关规定）
（1）选举权和被选举权。另外，《村民委员会组织法》第十三条规定，依照法律被剥夺政治
权利的人没有参加村委会的选举权和被选举权。
（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。
（3）担任国家机关职务的权利。
（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
2.适用情形
（1）被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。死缓减为有期徒刑或
者无期徒刑减为有期徒刑的，应当把附加剥夺政治权利的期限改为：三年以上十年以下。
（2）危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。
（3）对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以
附加剥夺政治权利。
（4）部分轻微犯罪，独立适用附加剥夺政治权利。——这是一种不剥夺罪犯人身自由的轻刑，
适用于罪行较轻、不需要判处主刑的刑罚。独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权
利的期限：1 年以上5 年以下。
（5）判处管制附加剥夺政治权利的：期限与管制期限相同，同时开始、同时结束。
3.剥夺政治权利的效力
（1）附加剥夺政治权利的，其效力当然适用于主刑执行期间，附加期限从主刑执行完毕后起
计算。
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例.甲被判处有期徒刑五年，附加剥夺政治权利三年，那么其在有期徒刑五年期间及释放后的
三年均无政治权利。
（2）被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的，在刑罚执行期间仍然享有政
治权利。判处主刑未附加剥夺政治权利的，准予罪犯行使选举权，但其他权利受限制。
4.剥夺政治权利的起算
表14-2 剥夺政治权利的起算
独立适用剥夺政
治权利
管制附加剥
夺政治权利
有期徒刑
拘役附加剥夺政治权
利
死刑、无期
徒刑附加剥
夺政治权利
终身
原判死缓减
为无期徒
刑
死刑缓期二年执行、
无期徒刑减为有期
徒刑附加剥夺政治
权利
期限为1 年以上
5 年以下，从判
决确定之日起计
算
从判决执
行之日起
计算，与管
制的刑期
相同
附加剥夺政治权利1
年以上5 年以下。从
有期徒刑、拘役执行
完毕之日起或自有期
徒刑假释之日起算，
剥夺政治权利的效力
及于主刑执行期间。
例.某人被判处有期
徒刑5 年，附加剥夺
政治权利5 年，他实
际上被剥夺政治权利
10 年
剥夺政治权
利终身，不存
在起算问题
附加剥夺政治
权利的期限不
变，仍为终身
期限相应减为3 至
10 年。从减刑后有
期徒刑执行完毕之
日或假释之日起算，
剥夺政治权利效力
及于减刑后有期徒
刑执行期间
【总结】附加剥夺政治权利，从罪犯离开羁押场所起计算。
例.被假释的犯罪分子，若被判处剥夺政治权利的，期限从其被释放出来之日起计算。
（一）禁止令
禁止令是指，根据《刑法修正案（八）》的规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可根据犯
罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑这些情况
与犯罪分子所犯罪行的关联程度，禁止犯罪分子在缓刑考验期、管制期间从事特定活动，进入特定区域
三、非刑罚处罚措施
、
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场所，接触特定的人。禁止令是为了防止服刑人员再次接触犯罪诱因，促进犯罪分子教育矫正，有效维护
社会秩序，可以说是一种社会管理创新。
1.性质
禁止令是一种非刑罚处罚措施（或者说，是刑罚执行监管措施）。——2011 年5 月1 日《刑法修正案
（八）》规定。
例1.对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。被告人董某某、
宋某某（时年17 周岁）迷恋网络游戏，平时经常结伴到网吧上网，时常彻夜不归。后来，他们为了筹集上
网的费用而实施抢劫。法院认定被告人董某某、宋某某犯抢劫罪，分别判处有期徒刑二年六个月，缓刑三
年，并处罚金人民币1000 元。同时禁止董某某和宋某某在36 个月内进入网吧、游戏机房等场所。
①
例2.性侵未成年人的犯罪行为人，对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止
令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园
区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。
例3.对盗采矿产资源犯罪分子具有“涉黑”“涉恶”或者属于“沙霸”“矿霸”，曾因非法采矿或者
破坏性采矿受过刑事处罚，与国家工作人员相互勾结实施犯罪或者以行贿等非法手段逃避监管，毁灭、伪
造、隐藏证据或者转移财产逃避责任，或者数罪并罚等情形的，要从严把握缓刑适用。依法宣告缓刑的，
可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与开采矿产资源有关的特定活动。
2.期限
（1）既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。
（2）判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于两个月。
（3）判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限
不受前述规定的最短期限的限制。
3.禁止令的对象、执行期限
（1）禁止令仅适用于管制犯、缓刑犯，不能适用于假释的犯罪分子。
假释的犯罪分子不适用禁止令。理由在于：禁止令是在法院初始判决时就结合犯罪特点确定的，并且
判处的刑罚是在监狱外（如缓刑、管制）执行，所以，有必要颁发一定的禁止令对犯罪分子在外的活动进
行禁止。
而被假释的犯罪分子，被判处刑罚（有期徒刑或无期徒刑）时，就必须被监禁，何须禁止令。即使其
在监狱表现突出，以后有机会被假释出来，至少法院在判决的当时根本不知道。因此，法院初始判决时，
无法对犯罪分子适用假释将其释放，自然也无法对其适用禁止令。
（2）禁止令的执行期限从管制、缓刑之日起计算。
①参见最高人民法院指导案例14 号：董某某、宋某某抢劫案。
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（3）禁止令可以适用于《刑法修正案（八）》生效之前（即2011 年5 月1 日之前）的犯罪行为。
①
（二）职业禁止
1.概念
《刑法修正案（九）》规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被
判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止犯罪分子自刑罚（主刑）执行完毕之
日或者假释之日起从事相关职业。
2.期限
（1）一般情形：期限为三年至五年。
（2）其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
例.《证券法》第二百二十一条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，
情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场
禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、
高级管理人员……的制度。”
3.时间效力
职业禁止的规定只能适用于《刑法修正案（九）》生效之后的犯罪行为，即2015 年11 月1 日以后的
犯罪行为。因为这是一个不利于被告人的规定，加重了被告人在刑罚执行完毕后的负担。
②
4.司法解释关于禁止令、职业禁止的规定
2015 年12 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解
释》第十六条规定：对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在缓刑
考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动（禁止令）；对于被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情
况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的
职业（职业禁止）。
案例：被告人薛某系福建广电网络集团某分公司站长和该公司防范打击电信网络诈骗工作专班成员。
2023 年2 月，薛某为牟取非法利益，在明知他人办理电话卡用于实施信息网络犯罪活动的情况下，违反管
理规定，为他人办理24 张电话卡。上述电话卡被用于拨打诈骗电话，致被害人黄某某、潘某某等人被诈骗
①最高人民法院认为，禁止令不是一种新的刑罚，而只是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善。在《刑法修正案（八）》
增设禁止令制度前，由于缺乏严格有效的监管措施，对一些犯罪情节较轻的罪犯并不适宜判处管制、宣告缓刑，而禁止令制
度增设后，因通过适用禁止令能够有效解决监管问题，可以依法判处管制、宣告缓刑。因此，将《刑法修正案（八）》增设
的禁止令适用于其生效之前的行为，是有利于被告的规定，符合从旧兼从轻原则。参见胡云腾、周加海、刘涛：《〈关于《中
华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011 年第13 期。
②最高人民法院认为，职业禁止不同于禁止令。职业禁止是在对犯罪分子判处刑罚之外，新增保安处分措施，明显限制了其
权利，加重了其义务。根据从旧兼从轻原则，不具有溯及力。参见黄应生：《〈关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释〉
的理解与适用》，载《人民司法》2015 年第23 期。
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共计9.4 万余元。仙游县人民法院以帮助信息网络犯罪活动罪判处薛某有期徒刑八个月，并处罚金人民币
一万元；禁止薛某在刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事通信运营类相关工作。
①
【核心真题】
1.关于职业禁止，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第9 题）
②
A.利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪
③
B.行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚
C.判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕
后，才能执行职业禁止
D.职业禁止的期限均为三年至五年
2.关于禁止令，下列哪些选项是错误的？
④（2012 年第2 卷第56 题）
A.甲因盗掘古墓葬罪被判刑七年，在执行5 年后被假释，法院裁定假释时，可对甲宣告禁止令
B.乙犯合同诈骗罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭
店消费
C.丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所
D.丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算
（三）社区矫正
1.概念
社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理
教育罪犯方式的总称。
社区矫正是与监禁矫正相对的行刑或考验方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由司法行政
机关（司法局）及其派出机构（司法所）在相关部门和社会力量的协助下，在判决、裁定或决定确定的期
限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，通过思想改造和劳动改造，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行
或考验活动。
2.立法背景
2011 年《刑法修正案（八）》对管制、缓刑和假释的罪犯规定实行社区矫正，改变了过去由公安机关
执行或者监督、考察的规定。这次的调整，实际上是我国在非监禁的刑罚执行方式方面的一个重要改革。
这个改革是为了更好地对这部分犯罪人采取更有效的监督管理方法，也便于这些人更好地融入社会。
3.适用对象
①2025 年7 月30 日最高人民法院《依法惩治帮助信息网络犯罪活动及相关犯罪典型案例》。
②答案：B。
③利用职务上的便利实施犯罪，当然属于“利用职业便利”实施犯罪，“职务”本身就是源于一定的“职业”，利用职业便
利实施犯罪包括利用职务便利实施犯罪。
④答案：ACD。
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（1）罪行比较轻微的罪犯，包括被判处管制、缓刑的服刑人员。
（2）罪行虽然比较严重，但是经过改造证明确有悔改，不致再危害社会的服刑人员。例.被假释的服
刑人员。
（3）有特殊情况，暂予监外执行的服刑人员。对于前两类服刑人员实行社区矫正，体现了对犯罪分子
的区别对待。
（4）单独被剥夺政治权利的人，可自愿（不是必须）选择接受社区矫正。
第十五章刑罚的裁量【客+主】
【相关法理】
刑罚的裁量，又称量刑，是指人民法院根据刑事法律，在认定犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处
刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。本章所要解决的
主要内容是量刑情节。量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应
当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。可以分为法定量刑情节、酌定量刑情节。
又称法定情节，是指刑法明文规定的量刑情节，包括从轻、减轻、免除、从重处罚。主要可以归纳为
如下
一、法定量刑情节
：
（一）刑法总则中的法定量刑情节
1.犯罪主体
（1）未成年人、老年人犯罪。
《刑法》第十七条第四款规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
《刑法》第十七条之一规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，
应当从轻或者减轻处罚。
（2）精神病人。
《刑法》第十八条第三款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负
刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
（3）聋哑人或盲人。
《刑法》第十九条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
2.犯罪停止形态
（1）预备犯。《刑法》第二十二条第二款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免
除处罚。
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（2）未遂犯。《刑法》第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（3）中止犯。《刑法》第二十四条第二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成
损害的，应当减轻处罚。
3.共同犯罪
（1）从犯。《刑法》第二十七条第二款规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（2）胁从犯。《刑法》第二十八条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或
者免除处罚。
（3）教唆未成年人犯罪。《刑法》第二十九条第一款规定，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重
处罚。
（4）教唆未遂。《刑法》第二十九条第二款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，
可以从轻或者减轻处罚。
4.犯罪后的表现
（1）自首。《刑法》第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，
犯罪较轻的，可以免除处罚。
（2）立功。《刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线
索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免
除处罚。
（3）坦白。《刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实
供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5.其他
（1）刑法的消极承认。《刑法》第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事
责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减
轻处罚。
（2）防卫过当。《刑法》第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负
刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
（3）避险过当。《刑法》第二十一条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当
负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
（4）累犯。《刑法》第六十五条第一款规定，对于累犯，应当从重处罚。
（二）刑法分则中重要的法定量刑情节
1.行贿罪、介绍贿赂罪的从宽处罚
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《刑法》第一百六十四条第四款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免
除处罚。
《刑法》第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免
除处罚。
《刑法》第三百九十二条第二款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻或
者免除处罚。
2.伪造货币罪的从重处罚
《刑法》第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪的规
定定罪从重处罚。
3.国家机关工作人员实施非法拘禁行为的，从重处罚
《刑法》第二百三十八条规定，非法拘禁具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。国家机关工作人员利用
职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。
4.收买被拐卖的妇女、儿童罪的从宽情节
《刑法》第二百四十一条第六款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍
对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处
罚。
5.诬告陷害罪的从重处罚
《刑法》第二百四十三条第二款规定，国家机关工作人员犯该罪的，从重处罚。
6.招摇撞骗罪的从重处罚
《刑法》第二百七十九条第二款规定，冒充人民警察招摇撞骗的，依照招摇撞骗罪的规定从重处罚。
7.非法种植毒品原植物罪的从重处罚
《刑法》第三百五十一条第三款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可
以免除处罚。
8.非法吸收公众存款后，积极退赃退赔的，从宽处罚
《刑法》第一百七十六条第三款规定，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻
或者减轻处罚。
【核心真题】
假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法正确的是哪一项？
①（2004
年第2 卷第85 题）
①答案：D。
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A.如果法官对犯甲罪的被告人判处七年以上十年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处三年以上
7 年以下有期徒刑，就属于从轻处罚
①
B.法官对犯甲罪的被告人判处三年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合
C.由于甲罪的法定最低刑为三年以上有期徒刑，所以，法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑
D.如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于三年有期徒刑的刑罚，
除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准
犯罪的动机、手段、时空及环境条件、对象、危害结果、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现和前科，
虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响
二、酌定量刑情节
。
【注意】仅仅具有酌定量刑情节，而无法定减轻处罚情节，原则上不能在法定刑以外判处刑罚，除非
经最高人民法院核准。
例.刑法规定，盗窃数额巨大的，处“三年以上十年以下有期徒刑”，那么，如果行为人仅具有酌定从
重或从宽情节，也不能突破这一幅度，不能判处二年有期徒刑。当然，《刑法》第六十三条第二款规定：
“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可
以在法定刑以下判处刑罚。”
【法条群】
《刑法》总则第四章刑罚的具体运
三、累犯——屡“教”不改
用
第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再
犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的
除外。
第六十六条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执
行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
（一）一般累犯
1.条件一（主观条件）：前后两罪都是故意犯罪
判断故意犯罪时，注意区分一些难以发现的过失犯罪。
例.妨害传染病防治罪；传染病菌种、毒种扩散罪；妨害国境卫生检疫罪；为他人提供书号出版淫秽书
刊罪。这些犯罪罪名貌似故意犯罪，实则是过失犯罪。
①从重处罚、从轻处罚是相对于该行为如果没有从重、从轻情节时，应该如何判处而言的。例.刑法规定盗窃数额巨大
的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。如果盗窃行为刚达“数额巨大”的标准，那么其量刑应该是3 年左右，如果这时有从重
情节（如累犯），即便判处4 年，也是从重处罚。
刑法中的从重、从轻，要求在法定刑幅度内，而不能突破法定刑幅度。例.法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，那
么，从重也不能超过10 年，从轻也不能低于3 年。但减轻情节则可突破法定刑幅度，即低于3 年，加重情节则可超过10 年。
·
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2.条件二（刑度条件）：前罪、后罪均是有期徒刑以上的犯罪
3.条件三（时间条件）：后罪发生在前罪的刑罚（主刑）执行完毕或赦免以后五年之内
（1）后罪的“犯罪时”应是前罪主刑执行完毕后的五年以内。
（2）后罪如果是连续犯的，只要实施的犯罪行为中有部分在“五年以内”即可。
例.张某因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并于2013 年5 月4 日刑满释放。2018 年2 月5 日、4 月
7 日、5 月20 日，张某连续三次分别盗窃价值700 元、828 元和930 元的手机。其于2018 年5 月20 日实
施盗窃后被公安机关抓获。张某后因“多次盗窃”，涉嫌构成盗窃罪。后罪中，前两次盗窃发生在刑满释
放五年之内，第三次盗窃发生在刑满释放五年后，仍然可认为其构成累犯。也可以这样理解，其后罪中的
2/3 发生在前罪刑罚执行完毕的五年以内。
4.例外：不满十八周岁的人犯罪，不构成累犯（含特别累犯）
（1）前、后两罪只要有一个罪是在不满十八周岁的时候犯的，就不成立累犯。
（2）如果前、后两罪均犯于不满十八周岁，则更不构成累犯。
2011 年《刑法修正案（八）》之所以增设“不满十八周岁的人犯罪，不构成累犯”，主要是考虑到，
在此之前，刑事诉讼法设立了未成年人犯罪记录封存，这也就意味着，行为人在不满十八周岁的时候所犯
的罪，其犯罪记录被封存，以后再次犯罪，也不能以其曾经犯过罪为由，认定为累犯。
5.缓刑犯、假释犯与累犯
（1）前罪是缓刑，缓刑考验期内或期满再次犯罪的，由于前罪的刑罚根本没有执行，不构成累犯。
（2）在前罪的执行中被假释，在假释考验期内再次犯罪的，由于前罪刑罚没有执行完毕，也不构成累
犯。
（3）在前罪的执行中被假释，假释考验期满后再次犯罪的，成立累犯。因为前罪假释考验期满视同原
判刑罚执行完毕。
【核心真题】
2009 年1 月，甲（1993 年4 月生）因抢劫罪被判处有期徒刑1 年。2011 年3 月20 日，甲以特别残忍
手段故意杀人后逃跑，6 月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2011 年第2 卷第9 题）
①
A.根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》
B.对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚
C.甲在审判时已满18 周岁，可以适用死刑
D.甲构成累犯，应当从重处罚
【延伸阅读】累犯在服刑期间犯新罪，将新罪能再次评价为累犯。
例.被告人潘某曾因犯A 罪（诈骗罪）被判处有期徒刑七年，2017 年6 月30 日刑满释放。又因犯B 罪
（盗窃罪），于2017 年11 月被认定为累犯，判处有期徒刑十个月，同年12 月在监服刑。服刑的某日晚，
故意伤害张某致其重伤。对潘某所实施的C 罪（故意伤害罪），仍可以认定为累犯，从重处罚。
①答案：B。
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理由：五年内出现多次犯罪，证明其人身危险性大，因此每次犯罪均要与第一次犯罪进行综合评价，
符合累犯的均认定为累犯从重处罚，才符合累犯制度内在精神。我国刑法没有规定五年内只能适用一次累
犯，其后的犯罪就不能再适用的规定，这样更符合宽严相济的刑事司法政策要求，有利于从严惩治屡教不
改的犯罪分子。
（二）特别累犯
1.前、后犯罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪
（1）特别累犯的犯罪，是指犯罪类型。例.甲参与了某黑社会性质组织的一次抢劫，即便甲不是该黑
社会性质组织的成员，不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，也认为是实施了黑社会性质组织犯罪。
（2）有的罪名虽然冠以“国家”之名，但并非危害国家安全犯罪，不能作为认定特别累犯的基础。例.
非法获取国家秘密罪（属妨害社会管理秩序罪）、故意泄露国家秘密罪（属渎职罪）。
2.前后犯罪的时间间隔及判处刑罚轻重都没有特别要求
3.特别累犯的时间效力
恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，是2011 年5 月1 日《刑法修正案（八）》新增设的特别累犯。
要成立该新的特别累犯，只要求后罪（再次犯的罪）发生在2011 年5 月1 日以后即可；若前、后罪均发生
在2011 年5 月1 日以后，则更可以。意即2011 年5 月1 日及以后，不能“再次”实施上述犯罪，否则，就
成立特别累犯。
例1.甲犯的A 罪（黑社会性质组织犯罪）于2000 年刑罚执行完毕，并于2010 年犯了B 罪（恐怖活动
犯罪），此种情形下，不成立特别累犯。因为后罪B 罪发生在《刑法修正案（八）》生效之前。
例2.甲犯的A 罪（危害国家安全犯罪）于2011 年6 月开始执行，2013 年刑罚执行完毕，甲于2014 年
又犯新罪B 罪（黑社会性质组织犯罪），甲的行为成立特别累犯。因为前后两罪均在《刑法修正案（八）》
生效后实施。
例3.甲犯的A 罪（危害国家安全犯罪）于2000 年刑罚执行完毕，甲于2012 年又实施了B 罪（恐怖活
动犯罪），甲的行为成立特别累犯。虽然本案中甲的前罪的犯罪时间较早（2000 年之前），但甲的A 罪刑
罚执行完毕之后，《刑法修正案（八）》于2011 年5 月1 日已经明确告知他不能“再次”实施三类犯罪（危
害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪），可甲于2012 年再次实施B 罪（恐怖活动犯罪），
因此，甲的行为成立特别累犯。
（三）累犯的法律后果
应当从重处罚；不能适用缓刑；不能适用假释；如累犯被判处死缓，人民法院“可以”对其限制减刑。
（四）毒品犯罪的特别再犯
《刑法》第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，
又犯本节规定之罪的，从重处罚。
1.毒品犯罪再犯的成立条件
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（1）前罪仅限于五种具体犯罪：走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，只要被判过刑即可，不
要求前罪刑罚执行完毕。
（2）后罪的范围较广：刑法分则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中的所有罪名
（3）前后犯罪没有时间间隔、刑罚轻重的要求。
2.毒品犯罪后，五年内又实施毒品犯罪的，既是毒品犯罪再犯，也是累犯
但这并不意味着对行为人要从重处罚两次。符合累犯的，判决书必须列明是“累犯”与“毒品犯罪的
再犯”。如果不列明是累犯，犯罪行为人就有可能被适用缓刑、假释，这显然是不妥当的。
①
3.未满18 周岁的人不构成累犯，基于当然解释，也不构成毒品犯罪的再犯
根据刑法的规定，不满18 周岁的人，哪怕前后犯罪是非常严重的犯罪（如故意杀人罪），也不认为是
累犯，不需要从重处罚。从处罚的必要性上来看，如果不满18 周岁的人，前后犯罪都是毒品犯罪，更没有
从重处罚的必要性，因此，不满18 周岁的人，也不适用《刑法》第三百五十六条所规定的毒品犯罪的再犯。
②
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可
以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚
四、自首
【法条群】
《刑法》总则第四章刑罚的具体运用
。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪
行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供
述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
（一）一般自首
1.条件一：自动投案
自动投案指犯罪嫌疑人想将自己置于司法机关的合法控制之下，有归案的意愿，客观上要求犯罪嫌疑
人，投案之时人身处于自由状态，尚未受到司法机关控制。自动投案之所以能够得到法律上的从轻处罚，
一个重要原因是这种行为能够节约司法机关的抓捕成本。——“我想坐牢”
（1）投案对象及投案方式、动机：没有限制（不要求投案具备悔过性）。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；职务犯罪中，犯罪嫌疑人向
所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。——犯罪嫌疑人不可
能清楚地知道犯罪行为应属于哪个机关管辖，所以，对其投案对象没有严格要求。
①参见2008 年12 月最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。
②参见《刑事审判参考》指导案例第1034 号。
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犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；并非出于
犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，
将犯罪嫌疑人送去投案的，均属于自动投案。
例1.甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部犯罪事实，并请求单位领导不要将自己移送司法机关。
甲不成立自首，因为行为人并不想将自己置于司法机关的控制之下。（2015 年第2 卷第11 题A 项）
例2.徐勇酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，也
被认定为“自动投案”，其主观上有归案的意愿。
①
例3.董保卫、李志林、董曙光共同盗窃，董曙光因为分赃很少，又听说举报能领奖金，遂向被盗单位
举报自己与其他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位人员带至公安机关报案。本案中，虽然董曙光的
投案动机不高尚，仅是为了领取奖金，但其确有归案的意愿，也节约了国家司法资源，应认定为自首。②
（2）仅因“形迹可疑”（面相不像好人）被盘问后，交代罪行的，成立自首；因“犯罪嫌疑”（有事
实和证据）而被司法机关盘问，交代罪行的，不成立自首。
主要理由：司法机关发现他人“形迹可疑”的情况下，由于没有具体的事实和证据，不能对其采取强
制措施，换言之，这时行为人还是“自由身”，可以选择回家，也可以选择前往司法机关交代自己的罪行。
行为人在有选择权的情形下，交代罪行的，当然成立自首。但是，“犯罪嫌疑”的实质在于，司法机关已
经发现了相关的犯罪事实与证据，可以对行为人采取强制措施，行为人并非自由身，其是被迫归案。
例1.甲在十年前曾经强奸过小芳，公安机关并没有对之立案。某日，甲在火车站候车时，民警见甲神
色慌张，欲上前进一步盘问。甲如实交代了自己十年前实施的强奸事实，让民警大吃一惊。甲的行为成立
自首。本案中，甲如果不交代，民警不能对他采取强制措施。
例2.甲在机场安检时，安检人员打开其行李箱，发现了枪支、毒品、假币，此时甲的犯罪事实与证据
已经被发现，甲必须接受调查，不是自由身，也就谈不上自动投案。即便甲如实交代自己的犯罪事实，也
不成立自首。
例3.边防武警甲例行检查时，发现行为人乙神色慌张、形迹可疑，遂对其进行盘问，发现其随身携带
的尖刀上有疑似新鲜血迹，乙难以自圆其说，遂交代了持刀抢劫致人死亡的犯罪事实。虽然边防武警并不
掌握相关抢劫犯罪事实，带血尖刀不能将行为人与其实施的具体犯罪联系起来，但足以确定其涉嫌与杀人
有关的犯罪，仍属于“与犯罪有关的物品”，因此，乙的行为不成立自首。
（3）能逃而不逃的情况下，是有意识地将自己置于司法机关的控制之下，属自动投案。包括：虽未表
明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；犯罪后，行为人明知他人报案而
在现场等待，抓捕时无拒捕行为，且供认犯罪事实的。
例1.甲驾驶车辆造成乙重伤，甲没有逃离现场，群众报警后，甲仍然停留在现场，警察赶到现场后，
对甲进行询问，甲承认是自己交通肇事造成乙重伤，甲的行为成立自首。
例2.吉某某在家中杀害其妻子，吉某某的父亲报警后，吉某某明知父亲报警且警察马上赶到，吉某某
仍然没有停止自己的杀人行为。当警察赶到吉某某家中时，吉某某的杀人行为刚实施完毕。警察将吉某某
①参见《刑事审判参考》指导案例第1078 号。
②参见《刑事审判参考》指导案例第381 号。
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带走，吉某某如实交代了自己的罪行。该案中，吉某某的行为不能认定为自首，理由在于，吉某某并没有
归案的意愿，不是自动投案。
（4）被亲友绑送归案的，不成立自首；但如果是亲友陪同归案的，成立自首。
例.犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下亲友带领侦查人员前来抓
获的，由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，属于被动归案。
（5）归案后又逃跑，然后再回来的，能否成立自首？
第一，被动归案后逃跑，然后又回司法机关投案的，不成立自首（理由：没有节约国家司法资源）；
但对新犯之罪（脱逃之后所犯之罪）仍能成立自动投案。
第二，主动归案后逃跑，又回到司法机关投案的，成立自首（理由：节约了国家司法资源）。
例1.乙犯盗窃罪被抓获，后被取保候审，在逃往外地时又犯抢劫罪，然后向司法机关投案，如实供述
抢劫事实的，只成立抢劫罪的自动投案，不成立盗窃罪的自动投案。
①（2009 年主观题）
例2.赵某觉得自己的罪行迟早会败露，遂向公安机关投案，如实交代了全部犯罪事实。公安人员李某
听了赵某的交代后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，
赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交代了自己的全部罪行。本案中，赵某事实上节
约了国家司法资源，成立自首。（2010 年主观题）
例3.被告人因犯前罪（强奸罪）被抓获到案后，在取保候审期间，又犯新罪（故意伤害罪）而逃跑，
尔后自动投案并如实供述犯罪事实的，对其所犯前罪（强奸罪）不应认定为自首，但其所犯新罪（故意伤
害罪）尚未受到讯问，也没有被采取强制措施的，可以认定为自首。
②
2.条件二：如实供述自己的罪行（自己涉案、参与的犯罪事实）
【问题】如何理解如实供述自己“参与的犯罪事实”？
如实供述自己的罪行可以节约司法资源，司法机关的终极目的是“结案”，即做出一个正确的判决书。
而一个正确的判决书，要求定罪、量刑准确。如果犯罪行为人的交代，导致正确的判决书无法做出，导致
定罪、量刑错误，则不能认定其“如实供述自己的罪行”。正确的判决书的做出，定罪、量刑的准确，依
赖于两个方面：一是事实清楚，二是法律适用正确。犯罪分子只懂事实，只要如实交代自己的罪行，就有
利于司法机关做出正确的判决。
（1）如实供述的是事实问题（题干），而非法律问题（选项）。被告人对行为性质的辩解，是对法律
问题的认识，不影响自首的成立。
第一，事实问题与法律问题的界限。事实是可以通过回忆还原的，而法律适用是需要认真学习法律知
识才知道的。
例.甲开车撞死多人，他如实供述了自己喝酒开车的基本事实，但其行为究竟是故意（构成以危险方法
危害公共安全罪）还是过失（构成交通肇事罪），甲本人不可能“回忆”出来，法官需要结合法律判断其
行为究竟属于刑法上的故意还是过失。
第二，行为性质是法律问题，被告人对行为性质的辩解，不影响自首的成立。
①参见《刑事审判参考》指导案例第1081 号。
②参见江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇刑终字第9 号刑事判决。
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行为是否构成犯罪、是否属于正当防卫等，这是法律问题，行为人的辩解都不重要，是由法官来判断
的。
例.张杰故意杀人案中，张杰与被害人争吵过程中拿菜刀砍对方颈部导致被害人死亡。张杰有自动投案
的情节，但供述时谎称是被害人从他家拿菜刀砍自己，自己被迫夺刀自卫。本案中被告人只有自动的投案
行为，之后却隐瞒事实真相，推诿责任，不能成立自首。张杰的行为不是对行为性质的辩解，而是对事实
本身进行了隐瞒，进而影响了对行为的定性。
①
（2）要求交代主要犯罪事实，即承认自己犯了这个罪。
例.在故意杀人案件中，只要如实交代自己实施了故意杀人行为的，就属于已经交代了“主要”的犯罪
事实。历年真题曾经指出，在故意杀人案件中，犯罪行为人供述了自己的杀人行为，但对于凶器的藏匿地
点拒不说明的，也不影响自首的成立，因为凶器是否找到对认定犯罪并不是必需的。
第一，部分事实，即便交代错误，只要不影响对案件定罪量刑的，也认为如实供述自己的罪行。②
除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况的提供。犯罪嫌疑人
供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑
人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
第二，实施了多个同种犯罪行为时，供述内容应超过50%。
例.甲实施了多次盗窃行为，盗窃金额累计达到100 万元。甲如实交代了其中的50%以上，就能认定为
如实供述自己的罪行。
（3）共同犯罪中，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。
第一，犯罪分子提供“同案犯”姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范
围。
行为人在投案自首时，如果对参与共同犯罪的部分同案犯的情况确实不是特别清楚，无法供述，也可
以成立自首，因为只需要供述“所知”的同案犯。
第二，提供犯罪前（预备阶段）、犯罪中（实行阶段）掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址（旧
信息），是自首应交代的内容。交代同案犯犯罪后的去向（新信息），属于立功。
③
犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址等属于犯罪分子应当供述的内容，司法机关
据此抓捕同案犯的，不能认定为协助抓捕同案犯（即不能认定为立功）。
但是，如果按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点、当场指认同案犯，或者带领侦查人员抓获
同案犯的，则可认定为立功。因为此类协助，犯罪分子完全可以不予配合，而其一旦主动、积极协助，个
人则要承受一定压力、承担一定风险，因此应当通过认定为立功予以“鼓励”。
①参见《刑事审判参考》指导案例第42 号。
②理由：虽然被告人亲历犯罪，但是我们也要实事求是地承认被告人的个体差异，突发性犯罪、高度紧张下的犯罪等会
导致被告人认识上发生偏差，记忆上出现失误。只要交代主要犯罪事实，作案的情节与证据不相吻合的，不影响如实供述的
成立。
③交代同案犯的“藏匿地址”，司法机关据此抓获同案犯的，如何处理：
（1）提供“犯罪前、犯罪中”所掌握的同案犯“联系方式、藏匿地址”的，属于自首应供述的内容，不成立立功。理由：
这属于“犯罪事实”。
（2）提供“犯罪后”同案犯的去向（藏匿地址），司法机关据此抓获同案犯的，成立立功。理由：这不属于“犯罪事实”。
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（4）如实供述自己的犯罪的时间：一审判决前。
第一，如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。但在一审判决前又能如实供述的，应当认
定为自首。理由在于，如果一审判决时说假话，二审判决时说真话，一审判决就可能因为假话而错误，行
为人视法院一审判决如儿戏，浪费司法资源。
第二，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实
之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。但如果自动投案后，拒不交代，待司法机关查清后，再
承认的，已经浪费了司法资源，不能成立自首。
【核心真题】
1.关于自首的认定，下列选项正确的是哪个？（2021 年仿真题）
①
A.甲、乙构成共同犯罪，公安机关打电话通知甲到公安机关。甲到公安机关后，如实供述自己的犯罪
情况，但是并未如实供述同案犯乙的相关情况。甲不构成自首
B.徐毛毛明知其保管的物品为易燃、易爆危险物品，仍然不采取安全防护措施将其储存于仓库，造成
爆炸。后徐毛毛到公安机关如实供述上述全部事实，但是辩称自己没有过失。徐毛毛不构成自首
C.小孟交通肇事，将蒋某撞倒在地后，立即去派出所投案自首，如实交代了自己的罪行。小孟的投案
自首导致蒋某因未得到及时救助而死亡，小孟不构成自首
D.丙、丁二人共同犯罪，丁被抓获。丙害怕丁将其供出（实际上丁确实向派出所将同案犯丙供出，派
出所已掌握丙的犯罪事实），早晚被抓。于是，丙便前往派出所投案，如实交代了犯罪事实。丙不成立自
首
2.关于自首，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第9 题）
②
A.甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警察劝说放弃了犯罪。甲是在“犯罪过程中”而不是“犯罪
以后”自动投案，不符合自首条件
B.乙交通肇事后留在现场救助伤员，并报告交管部门发生了事故。交警到达现场询问时，乙否认了自
己的行为。乙不成立自首
C.丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其
为过失。丙不成立自首
D.丁犯罪后，仅因形迹可疑而被盘问、教育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真实身份。丁不属
于如实供述，不成立自首
（二）特别自首（余罪自首）
特别自首，是指已经被采取强制措施的人，即行为人已经在司法机关的控制之下，如实交代司法机关
尚未掌握的其他罪行（余罪）。
如果行为人实施的其他犯罪行为，即便司法机关当时并不知道，但很可能、很容易被司法机关“顺藤
摸瓜”而查获、发现，行为人的主观交代对司法机关的意义、对节约司法资源而言意义有限，故不能成立
①答案：A。
②答案：B。
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特别自首（“帮小忙”）。行为人的交代必须对司法机关有意义，或者说，必须交代司法机关短期之内发
现不了的其他罪行，才能成立特别自首，即必须给司法机关“帮大忙”。
1.主体
指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
①
特别自首不具备一般自首的自动投案特征。因为在特别自首的情况下，行为人已经被采取强制措施或
者正在服刑，已经丧失了人身自由，不可能向司法机关投案。但行为人如实供述司法机关尚未掌握的其他
罪行，实际上就是将自己的其他罪行交付司法机关处置，因此，对“其他罪行”以自首论。
2.供述的内容
指司法机关尚未掌握的其他异种罪行（罪名不同）。
（1）为什么供述同种罪行的，不能成立特别自首？
理由：我国刑法对同种数罪不并罚，仅定一罪，那么，行为人如果因为盗窃罪被抓获，后又如实交代
了另外一起盗窃案件，最终还是定盗窃罪一罪，而之前的盗窃罪本来不是自首，不能因为交代了后面的盗
窃罪，就对最终判决的盗窃罪（总罪）认定为自首。相反，如果后来交代了强奸罪，行为人最终被判处盗
窃罪、强奸罪两罪，完全可以对强奸罪认定自首，仅对强奸罪从轻、减轻处罚。从这一意义上看，特别自
首的情形下，如果交代异种罪行，则前后犯罪能“分别”定罪，对后罪认定自首是可行的。即如实供述的
应是需要“另独立定罪”的行为。
例.甲因贩卖毒品罪被司法机关抓获，在羁押期间，其如实交代了自己走私毒品的犯罪事实。甲的行为
不成立特别自首，贩卖毒品与走私毒品形式上是不同罪名，但事实上是同一罪名（走私、贩卖毒品罪）。
（2）“司法机关还未掌握的罪行”指近期内，司法机关难以掌握的罪行，意即被采取强制措施的人必
须给司法机关“帮大忙”。
如果因某个罪行已被通缉，但某司法机关对此不知情，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内
作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果
该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为全国公安司法机关已掌握。
例.犯罪嫌疑人甲因为A 罪被公安机关抓获，但甲所犯的B 罪已经列入了公安部网上在逃人员名录，即
便A 罪的办案机关当时没有掌握B 罪，通过将甲的个人信息在网上对比，也能很快发现其所犯的B 罪，并
追究刑事责任。甲在关押期间交代B 罪的，不成立特别自首。——这只是“帮小忙”。
（3）如实交代的“异种罪行”必须与已经被抓获、掌握的罪行，没有法律上、事实上的密切联系。
其理由在于，司法机关已经掌握前罪，即便行为人不供述后罪，如果前后罪有密切联系，司法机关也
能“顺藤摸瓜”找出后罪并追究后罪的刑事责任，行为人对后罪的供述对司法机关意义有限。——这只是
“帮小忙”。
“事实上的密切关联”，是指已掌握的犯罪与未掌握的犯罪之间存在手段与目的等关系，且易结合发
生的情形。
①如果仅因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒、司法强制措施期间，主动向司法机关交代自己罪行的，
也成立自首。理由在于，既然因为A 罪被关押而交代B 罪都能成立特别自首，而上述强制措施只是短暂被“关押”，很快就
会释放。如果此时行为人还想交代其他罪行的，当然成立自首。
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例.因持枪杀人被采取强制措施后，又交代其盗窃或私自制造枪支的行为。因为有枪才能实施持枪杀人
行为，且枪支本身属于违禁品，故交代枪支来源而另行构成的涉枪犯罪，不成立特别自首。
“法律上的密切关联”，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者对合（对向）关系、因果关系、目的关
系、条件关系等牵连关系。
例.市长徐某收受了开发商孟某送来的手表（价值5 万元），并为孟某滥用职权办了一些事情。后市长
徐某因受贿罪被抓获，在羁押期间，徐某交代了其滥用职权的事实，但不能成立特别自首。因为徐某的受
贿罪与滥用职权罪具有密切关联，当徐某因受贿罪被抓获之后，与之密切关联的滥用职权罪，即便徐某不
交代，司法机关也能顺藤摸瓜查获。
（三）其他问题
1.自首与坦白的区别
（1）坦白：指犯罪人被动归案后，如实供述自己罪行的行为。
（2）从宽处罚：可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.单位犯罪的自首
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单
位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。
（1）单位自首的效果可以及于个人，但要求个人如实交代：单位自首的，直接负责的主管人员和直接
责任人员未自动投案，但只要如实交代自己知道的犯罪事实的，对该自然人可以视为自首。
（2）个人自首的效果不能及于单位：单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯
罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首，单位不是自首。
3.行贿类犯罪的特别从宽规定
行贿、受贿犯罪具有一定的隐蔽性，司法机关难以破获。基于刑事政策的考虑，只要行为人能够主动
交代，可以获得比一般自首更从宽的处罚。
（1）《刑法》第一百六十四条规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除
处罚。
（2）《刑法》第三百九十条规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免
除处罚。
其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚
五、立功
【法条群】
《刑法》总则第四章刑罚的具体运用
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破
。
·
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（一）立功从宽处罚的理由及类型
1.从宽处罚的理由
（1）从法律上看，行为人能揭发或阻止他人犯罪，表明其人身危险性、再犯可能性降低。（2）从政
策上看，行为人能揭发或阻止他人犯罪，有利于节约司法资源。
需要指出的，本部分讲的立功针对的是法院量刑之前要考虑的立功。《刑法》第七十八条所称的立功
则是针对法院判决后，刑罚执行过程中，行为人所实施的一些有利于社会的行为，将其认定为立功，从而
可以减刑。
2.主要类型
（1）与查获、制裁、预防犯罪有关。立功分为检举揭发型、提供线索型、协助抓捕型、阻止犯罪型和
其他贡献型。
（2）“其他贡献型”立功，是指与刑事案件无关的，在日常生产生活中做出的有益于国家和社会的突
出表现行为。例.行为人在案件审理期间积极救助意欲自杀人员的行为，属于“具有其他有利于国家和社会
的突出表现”，应构成立功。
（二）立功的具体内容
1.到案后检举、揭发他人“犯罪行为”
（1）“犯罪行为”应理解为他人“客观上的犯罪行为（具有违法性）”。
例1.甲揭发了乙（11 周岁）的故意杀人行为，虽然该故意杀人行为因主体未达责任年龄而不构成犯罪，
但在客观上系“不法”行为，甲的行为仍然构成重大立功，对司法机关是有意义的。
例2.赌博犯孙某揭发：马某曾在斗殴中打死一人。经查，马某的行为属于正当防卫。孙某的行为不构
成立功。因为马某的行为系正当防卫，不具有违法性。（2023 年仿真题）
（2）检举揭发“他人”的犯罪行为属实，但“他人”未被抓获的，也应认定为立功。
例.甲提供线索协助公安机关缴获数量巨大的毒品，虽未能查获该批毒品的持有人，但毕竟使数量巨大
的毒品及时被缴获，没有流入社会，因此甲的行为属于有利于国家和社会的行为，构成重大立功。
①
（3）揭发共同犯罪中同案犯的其他犯罪行为，必须是本人没有参与的犯罪
例1.光华与沛权共同盗窃，后光华被司法机关抓获。光华如果在司法机关交代了沛权单独实施的另外
一起故意杀人案件，系检举揭发他人犯罪行为，构成立功。
例2.光华与沛权共同盗窃，后光华被司法机关抓获。光华在司法机关交代了与沛权另外一起共同诈骗
的事实，系自首。并且交代了，在该起共同诈骗犯罪事实中，沛权在诈骗结束之后，为了防止被害人报案，
将被害人杀害。
——光华交代沛权的杀人行为，不能成立立功。因为该起杀人行为与诈骗行为是密切相关的，并且，
如实交代诈骗事实，也应该把与诈骗有关联的情况，包括共同诈骗后同案犯杀害被害人的事实交代。②
①参见《刑事审判参考》指导案例第753 号。
②《刑事审判参考》第1225 号指导案例表明了这一观点：过限行为与共同犯罪行为之间在因果关系上存在紧密的事实关联
关系。如果没有共同犯罪事实的存在，就不会发生过限行为，过限行为虽然由过限行为人单独实施，但却是在共同犯罪行为
实施过程中或实施之后才发生的。
本案因而不属于“共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”的情形，不构成立功。
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2.提供侦破其他案件的重要线索
3.阻止他人的犯罪活动
4.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。包括：
（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点
的；
（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
5.其他有利于国家和社会的突出表现
（三）不能认定为立功的情形
1.亲友代为立功的，不能认定为立功
犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机
关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。——立功强调亲为性
例.甲在五年前曾经听其父亲说，甲的叔叔八年前强奸过小芳。今年，甲因涉嫌盗窃罪被逮捕，向司法
机关检举揭发了其五年前曾经听过的上述强奸案，经查证属实。甲的行为成立立功，因为是甲向司法机关
提供线索，甲获知该犯罪线索也没有通过非法手段。立功是检举揭发他人犯罪行为，立功者是要承受压力
的，其向司法机关提供线索，还可能被犯罪分子报复。
2.检举、揭发的内容或提供的线索不属实，不认为是立功
犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的，揭发的犯罪内容与查实的犯罪事实不具有关
联性的，提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的归案不具有实际作用的，不
能认定为立功表现。——立功强调有效性
3.通过非法方式、职务行为立功的，不认定为立功——立功强调合法性
司法实践中，犯罪分子为获得从宽处罚，有时会不择手段地以贿买、暴力、胁迫、引诱犯罪等非法手
段，或者通过违反监管规定获取他人犯罪线索，对上述情形若认定为立功，则会违背立功制度的初衷。
（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的。
例1.犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规
定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。（非法方式）
例2.甲因涉嫌毒品犯罪被抓，取保候审期间被要求不允许从事毒品犯罪，不允许进入酒吧。但甲为了
立功，在没有向公安机关报备的情况下，擅自去酒吧联系贩毒人员李某并希望独自抓获李某。甲与李某交
易毒品时，被警方发现，警方抓住贩毒人员李某。甲的行为属于非法方式立功，不成立立功。（2025 年真
题）
（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的。犯罪分子对本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者
从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表
现。理由在于，职务行为本身所获取的犯罪线索，本来就应该交由相关部门。（职务行为）
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例.陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线
索告诉检察人员，经查证属实，陈某的行为不能认定为立功。（2011 年主观题）
4.揭发具有对向（对合）关系的犯罪中的他人犯罪行为，是交代共犯人的犯罪事实，不能认定为立功，
属于自首应交代的内容
对合型犯罪，属于必要的共犯。一方交代他方的犯罪行为的，属于交代共同犯罪的事实，成立自首。
例1.行贿人前往司法机关交代自己的行贿行为，就必须交代受贿人，交代受贿人是交代自己行贿行为
的必要部分，属于自首应交代的内容。
①这是交代共同犯罪人，且是“必要的共犯”的共同犯罪人，如果不
交代受贿人是谁，就属于没有说清楚问题，不能认定是自首。
例2.刑法仅规定了贩卖毒品罪，“卖”方构成犯罪，而单纯的“买”毒品行为不构成犯罪。甲从乙处
购买毒品用于自己吸食，乙的行为构成贩卖毒品罪，甲的行为不构成犯罪。当然，甲可能涉嫌其他犯罪（如
非法持有毒品罪），但就“买卖毒品”这一行为而言，甲不构成犯罪。甲检举揭发乙贩卖毒品的行为，属
于揭发他人的犯罪行为，成立立功。（2023 年仿真题）
例3.甲（民营企业销售经理）因合同诈骗罪被捕。在侦查期间，甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿
9 万元，司法机关遂对乙进行追诉。后查明，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪
标准。甲的行为是立功。
本案中，虽然甲交代了自己曾向国家工作人员乙行贿9 万元，但并不构成犯罪，因为没有达到单位行
贿的定罪标准。但国家工作人员乙的行为构成受贿罪，从这一意义上看，甲实际上是交代了他人（乙）的
犯罪行为，应属于立功。
【核心真题】
1.关于立功，下列说法正确的是？（2023 年仿真题）
②
A.张某在取保候审期间，利用网络教唆陈某贩卖毒品，然后联系公安机关将陈某抓获。张某构成立功
B.李某在服刑期间，其家人在监狱外购买他人发明，并以李某名义申请专利且李某获得了该项发明专
利。李某不构成立功
C.王某因行贿罪被抓，其交代了刘某向他索贿的事实。对王某应同时适用坦白与立功
D.钱某贩卖毒品后投案自首，如实交代了售卖500 克毒品的事实，并揭发了上家周某处贩卖毒品的事
实。钱某同时适用自首与立功
2.下列哪些选项不构成立功？（2012 年第2 卷第57 题）
③
A.甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人，其主动供述裴某手机号，侦查机关据此采用技术侦查手段将
裴某抓获
B.乙因购买境外人士赵某的海洛因被抓获后，按司法机关要求向赵某发短信“报平安”，并表示还要
购买毒品，赵某因此未离境，等待乙时被抓获
①参见《刑事审判参考》指导案例第1020 号。
②答案：BD。
③答案：ACD。
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C.丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父最终找到同案犯藏匿地点，
协助侦查机关将其抓获
D.丁被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获
（四）其他问题
1.一般立功和重大立功的区别
（1）重大立功所针对的对象是“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、
自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。
（2）可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案
件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处被判刑人无期徒刑以
上刑罚，被判刑人确有法定情节依法从轻、减轻处罚而被判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。
2.立功的法律后果
（1）“自首”或者“一般立功”的：可以从轻、减轻处罚。自首案件中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
（2）有“重大立功”表现的：可以减轻或者免除处罚。
3.自首的法律效果仅及于自首的罪（对事不对人），而立功的法律效果可以及于行为人所实施的所有
犯罪行为（对人不对事）
例.张某实施了甲、乙二罪，因甲罪被抓获，羁押期间，张某如实交代了司法机关尚未掌握的乙罪。张
某就乙罪成立自首。那么，乙罪可以享受自首的法律效果“可以从轻、减轻处罚”。甲罪不成立自首，不
能从轻、减轻处罚。
但是，如果张某到案后还检举、揭发了李某的丙罪，属于立功。立功的法律及于立功人所犯的所有罪，
即只要是张某所实施的任何犯罪行为，都可以享受立功从宽处理的法律效果，张某的甲罪、乙罪都能享受
到“可以从轻、减轻处罚”的立功法律效果。
【法条群】
《刑法》总则第四章刑罚的具体运用
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应
当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高
不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，
最高不能超过二十五年
六、数罪并罚
。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，
有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执
行。
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《刑法》第七十条【漏罪时数罪并罚的处理】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪
分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，
依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《刑法》第七十一条【犯新罪时数罪并罚的处理】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪
分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十
九条的规定，决定执行的刑罚。
（一）数罪并罚之“数罪”的理解
数罪并罚部分，要解决的是量刑的问题。数罪并罚是指对实施了两个以上犯罪行为的人，就所犯各罪
分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。即一个人犯有数个罪时，如何量刑。
1.判决宣告前的数罪，必须是异种的数罪才能数罪并罚。如果是同种数罪，原则上仅认定为一罪，不
数罪并罚。如果同种数罪，定一罪会导致罪刑失衡，可以数罪并罚。例.行为人实施了100 个故意伤害行为，
且均分别造成被害人轻伤。如果认定为故意伤害罪（轻伤）一罪，仅能判处3 年以下有期徒刑，难以实现
罪刑相适应，可以考虑数罪并罚。
2.判决宣告后，无论是发现漏罪，还是再犯新罪，也不论与原判之罪是否属于同种犯罪，均需要并罚。
例.甲因故意杀人被判有期徒刑10 年，执行8 年后（剩余刑期2 年），在监狱又犯新罪（故意杀人罪），
即使新罪与已经判决的罪是同种类的，也应该数罪并罚。否则，只执行原判决的故意杀人罪的刑罚2 年有
期徒刑，对新犯的罪不予以惩罚，就会放纵犯罪，遗漏掉了对新犯罪的评价。
（二）数罪并罚的原则
1.吸收原则
根据重刑吸收轻刑原则，对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，选择其中最重一种刑罚作为应执行刑罚。
对一人所犯数罪，有判处死刑或无期徒刑的，其他主刑（例.有期徒刑、拘役）被死刑、无期徒刑吸收，只
执行死刑或无期徒刑。
2.并科原则（又称相加原则）
（1）主刑与附加刑。行为人犯了数罪，分别被判处主刑、附加刑的，应该采取并科的原则。
（2）附加刑之间一般也主要是并科。有数个附加刑的，应当实行并罚，即依法对犯罪人所犯数罪分别
判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额；一人犯数罪依法同时并处罚金和
没收财产的，应当分别执行。
3.限制加重原则
是指将犯罪分子所犯各罪分别定罪量刑，然后在总和刑以下，数罪中的最高刑以上，酌情决定应当执
行的刑罚，并规定刑期不能超过一定的限度。
（1）行为人犯数罪，被判处的刑罚为有期徒刑（或管制、拘役）的，如果刑种相同（如各罪均判处有
期徒刑），应当在数罪的刑罚的总和刑以下，数罪中个罪的最高刑以上，决定执行的刑罚。
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（2）数罪并罚需要限制刑罚加重：有期徒刑并罚后最高不得超过20 年；多个犯罪中，各罪有期徒刑
总和刑期在35 年以上的，并罚后最高不能超过25 年；各罪为拘役的，并罚后拘役不得超过1 年；各罪为管
制的，管制不得超过3 年。
（三）有期徒刑数罪并罚的具体情形：限制加重原则的具体适用
1.情形一：判决宣告以前一人犯数罪的并罚（《刑法》第六十九条）
例1.甲犯盗窃罪、抢劫罪，分别应当判处5 年、7 年有期徒刑，那么，对甲应当数罪并罚，即应当在
单个的最高刑以上、总和刑期以下，即7～12 年这一幅度内确定刑罚。
例2.甲犯盗窃罪、抢劫罪、强奸罪，分别被判处10 年、11 年、12 年有期徒刑。应当在12 年以上，20
年以下，确定适用的刑罚。理由：总和刑期33 年，那么，并罚的上限不得超过20 年。
例3.甲犯盗窃罪、抢劫罪、强奸罪，分别被判处10 年、12 年、14 年有期徒刑。应当在14 年以上，25
年以下，确定应适用的刑罚。理由：如果总和刑期超过35 年的，数罪并罚的上限是25 年。
【注意】
（1）数罪中有判处有期徒刑和拘役的，仅执行有期徒刑。理由：有期徒刑、拘役都属于监禁刑，二者
具有相似性，故有期徒刑可以吸收拘役。
（2）数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
理由：管制属于非监禁刑罚，与监禁刑如有期徒刑、拘役的惩罚改造方式不同，有期徒刑、拘役都不能吸
收管制。
2.情形二：漏罪并罚：先并后减
判决宣告（判决发生法律效力）后，刑罚执行完毕以前，发现行为人有漏罪（即判决宣告之前所犯的
罪）的，应采取“先并后减”的原则实行数罪并罚。（《刑法》第七十条）
例.甲犯有A、B、C、D 四个罪，法院先发现了A（8 年）、B（10 年）两罪，判决宣告13 年有期徒刑。
刑罚执行3 年后，发现甲还有C（5 年）、D（7 年）两个漏罪。
并罚的方法应该是：将法院已经就A、B 罪并罚所宣告的刑罚（13 年）与C 罪（5 年）、D 罪（7 年）
并罚，即在13 年以上20 年以下执行刑期。假定确定刑罚为17 年，然后减去已经执行的3 年，意味着甲还
须在监狱服刑14 年。
①
3.情形三：新罪并罚：先减后并
①之所以对漏罪采取“先并后减”，其理由在于，漏罪是早就应该处理的，只是被犯罪分子隐瞒了。所以，发现了，就
应该回到第一次判决时的立场，先将漏罪C 罪（5 年）、D 罪（7 年）与原判决确定的刑罚（13 年）并罚，最低不少于13 年，
最高不超过20 年。可能有人会问，为什么不是C 罪、D 罪和A 罪、B 罪并，这是因为，法院已经就A 罪、B 罪作出了13 年的
判决，要尊重法院已经作出的判决的权威性。
如果行为人在第一次审判前就交代自己的C 罪、D 罪，那当时就可以将A（8 年）、B（10 年）、C（5 年）、D（7 年）四
个罪并罚，这四个罪并罚，最低应是10 年，最高不超过20 年。这样一看，是不是提前交代可能更有利于行为人呢？如果犯
罪分子在第一次判决时不交代C、D 罪，那么，法院已经就A、B 罪合并作出了13 年的判决，那么C、D 罪是和13 年的判决并
罚的，最低就是要判处13 年，最高20 年。这意味着，早交代，单个刑罚中最高刑就会低一点，刑法也是鼓励犯罪分子一开
始就交代所有罚行。漏罪要“先并后减”，是因为漏罪是被告人在宣判以前就已经犯的罪，当然应该和原来的罪一起并罚，
这样才符合事物的本来面貌。即“先并后减”是“恢复原貌”。
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新罪，是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯的罪。“先减”是指用前罪（已经宣判的罪）刑罚
减去已经执行的刑罚得出前判决的剩余刑期，再将前罪的剩余刑期与新罪并罚。①（《刑法》第七十一条）
例.甲犯A 罪，被判处有期徒刑12 年，已经执行刑罚7 年后被假释，假释后的第3 年又犯B 罪（10 年）。
那么，并罚的方法是：先减，即先计算出前罪的剩余期限（12-7=5 年），再将之与B 罪（10 年）按《刑法》
第六十九条的规定并罚，即在10 年至15 年这一幅度内确定应当适用的刑罚，这意味着A 还应在监狱里面
待10 至15 年。
（1）先减后并，“减”掉的是已经实际执行的刑罚。无论是“先并后减”还是“先减后并”，减掉的
都是已经实际执行的刑罚。假释考验期、缓刑考验期本身，并没有执行刑罚，所以，不属于“减”的对象。
例.甲在2000 年犯A 罪被判处有期徒刑3 年，缓刑3 年，在缓刑考验期内的2002 年，甲犯B 罪被判处
有期徒刑5 年，因为A 罪是缓刑并没有实际执行，只需要撤销缓刑，3 年和5 年合并，就是5 年以上8 年以
下有期徒刑。
（2）再犯新罪与发现漏罪的数罪并罚在处理效果上的差异：新罪“先减后并”比漏罪“先并后减”更
为严格，因为，新罪针对的是行为人在刑罚执行期间还不守规矩，主观恶性比漏罪更大。
例.针对漏罪。甲于2000 年因A 罪被判15 年有期徒刑，司法机关于2004 年发现甲曾经在1998 年所犯
的罪（B 罪，也即漏罪）应被判10 年有期徒刑，对此漏罪，应采取“先并后减”的处理模式，即A 罪（15
年）与B 罪（10 年）并罚，应在15 年以上20 年以下确定实际执行的刑罚。假定确定的最高限也就是20 年，
再减去其已经执行的4 年，其在监狱里面还需要度过16 年。其在监狱里的总共刑期也就是20 年。
但如果是新罪，情况就不一样了。
例1.甲于2000 年因A 罪被判15 年有期徒刑，甲于2004 年在监狱又犯B 罪（也即新罪），应被判10
年有期徒刑。对于新罪，应采取“先减后并”的并罚模式，即A 罪的15 年减掉已经执行的4 年为11 年，
将11 年再和B 罪（10 年）并罚，应在11 年以上20 年以下确定一个刑罚。假定取最高限即为20 年，意味
着其还应该在监狱里面待20 年。而这之前，他已经在监狱里面待了4 年，实际上他在监狱待的总和刑期要
达到了24 年。
例2.甲犯故意伤害罪（前罪）被判处有期徒刑2 年，因故未执行。后来又犯新罪诈骗罪（后罪），判
处有期徒刑3 年且执行，在该后罪的刑罚执行满2 年的时候，司法机关发现甲的曾经已经判决的故意伤害
罪（前罪）没有执行。那么，并罚的方法：①先减，2-0（因为前罪没有执行）=2 年；②后并，即2 年与新
罪3 年并，那就是3 年以上5 年以下。假定并罚是4 年，那么，还要执行4 年。考虑到行为人已经执行了2
年有期徒刑，再减去2 年，最终还未执行的刑罚是2 年。（2021 年仿真题）
4.情形四：在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，既发现判决宣告前行为人的漏罪，行为人又在刑罚执
行期间犯新罪，如何处理？先算老账，再算新账，即先处理漏罪，再处理新罪
例.甲犯A 罪被人民法院判处刑罚10 年，在刑罚执行3 年后，发现甲还有漏罪B 罪（8 年），并且又犯
了新罪C 罪（12 年），那对此的处理方法是：
①新罪为何“先减后并”？因为在前罪宣判前、宣判时，被告并没有犯新罪，如果和宣判前的罪并罚，则表示被告那时
已犯此罪，这显然是违背事实的。将前罪的剩余刑期与新罪并罚，这才合理。
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（1）先处理漏罪（先并后减法）：将A 罪与B 罪并罚，在10 至18 年的幅度内适用刑罚。假设确定为
15 年。
（2）再处理新罪（先减后并法）：即将上述确定的15 年刑罚，减去已经执行的3 年，剩12 年，再将
12 年刑罚与新罪C 罪（12 年）并罚，即在12 至20 年这一幅度内确定刑罚。假设判决为16 年，那么说明，
甲还应当在监狱里待16 年，也即甲在监狱的全部时间为19 年（含已经执行的3 年）。
5.附加刑的并罚
附加刑种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行。其实无论是合并执行，还是分别执行，其本
质都是强调附加刑要“全部执行到位”，不打折。①
例1.甲因为A 罪被判罚金3 万元、B 罪被判罚金5 万元，这属于种类相同的，合并执行8 万元。
例2.甲因为A 罪被判罚金3 万元、B 罪被判没收财产5 万元，这属于不同种类的，应分别执行，即罚
金刑3 万元、没收财产5 万元，共8 万元均应全部执行。
②
例3.甲因A 罪被判罚金刑3 万元、B 罪被判没收全部财产，这属于种类不同的，应分别执行，即没收
全部财产不能吸收罚金刑。
【核心真题】
甲因故意杀人罪被判有期徒刑6 年，执行3 年之后被假释。假释考验期满之后，又犯了盗窃罪。盗窃
罪本身应判处有期徒刑5 年（不考虑累犯情节）。此时，原审法院将其前罪故意杀人罪改判为过失致人死
亡罪，并判处有期徒刑1 年。下列选项正确的是哪个？
③（2020 年仿真题）
A.甲成立累犯
B.因为前罪是过失犯罪，所以甲不成立累犯
C.应将过失致人死亡罪和盗窃罪数罪并罚，确定判处的刑罚。再减去已经实际执行的刑罚（3 年有期徒
刑），即甲还需要执行的刑罚
①2014 年10 月最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：“被执行人在执行中同时承担刑事责
任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；
（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”根据这一规定，同时被判处罚金刑、没收财产的，先执行罚金刑，
再执行没收财产，两者都要执行。
②可能有人会问，两案均是相加执行8 万元，为什么前案是合并、后案是分别执行。主要原因在于，前案两罪均是罚金刑，
是同一种类的刑罚，其执行方式、程序是相同的，所以称之为“合并”。后案中，罚金、没收财产属于不同种类的刑罚，其
执行方式、执行程序属于不同种类的，应“分别”执行。
③答案：BD。首先，甲的行为不需要适用数罪并罚。数罪并罚要解决的是在前罪的刑罚执行期间，再犯新罪或者发现漏罪。
而本案中，甲的前罪的刑罚（故意杀人罪或过失致人死亡罪）事实上已经执行完毕。
根据张明楷教授的观点，刑罚执行完毕之后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而非数罪并罚问题。本题中，如前所
述，甲的前罪系过失犯罪，不构成累犯，因此，对于甲所犯的新罪直接执行刑罚即可。（张明楷：《刑法学》，法律出版社
2016 年版，第600 页。）
其次，甲只需要执行后罪（盗窃罪）的刑罚，即5 年有期徒刑。
再次，考虑到其前罪本该执行1 年有期徒刑（过失致人死亡罪），但是，事实上已经执行了3 年有期徒刑，即被错误地
多执行了2 年，故应扣除，即从盗窃罪的刑罚（5 年有期徒刑）中扣除。
因此，甲仅需要执行3 年有期徒刑。
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D.直接将盗窃罪所判处的刑罚（5 年有期徒刑），减去被错误（多余）执行的刑罚（2 年）。所剩3 年
有期徒刑为甲还需要执行的刑罚
缓刑，亦称刑罚的暂缓执行，是指对已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行
所判处的刑罚。缓刑由特定的考查机构在一定的考验期限内对罪犯进行考查，并根据罪犯在考验期间的表
现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度
七、缓刑制度
。
（一）适用条件
1.被判处拘役或者3 年以下有期徒刑的人
（1）针对的是宣告刑，即实际判处的刑罚。
（2）适用缓刑，对犯罪性质（罪名）没有特别要求。即使是故意杀人、故意伤害等暴力犯罪、危害国
家安全犯罪，只要实际判处的刑罚是有期徒刑3 年以下，就有可能适用缓刑。
（3）无论是一罪还是数罪并罚，只要被判处3 年以下有期徒刑，均可能适用缓刑。
（4）缓刑是对主刑（有期徒刑、拘役）的“缓”，附加刑不“缓”，必须执行。
2.根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会
3.罪犯不是累犯和犯罪集团的首要分子
4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
【注意】对“审判的时候”不满18 周岁的人、怀孕的妇女和已满75 周岁的人，符合前述4 个条件的，
应当宣告缓刑。其他主体，如果符合前述4 个条件，只是“可以”宣告缓刑。
【核心真题】
关于缓刑的适用，下列哪些选项是错误的？（2017 年第2 卷第56 题）
①
A.甲犯抢劫罪，所适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，缓刑只适用于被判处拘役或者3
年以下有期徒刑的罪犯，故对甲不得判处缓刑
B.乙犯故意伤害罪与代替考试罪，分别被判处6 个月拘役与1 年管制。由于管制不适用缓刑，对乙所
判处的拘役也不得适用缓刑
C.丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺政治权利，执行完毕后又犯帮助恐怖活动罪，被判处拘役6
个月。对丙不得宣告缓刑
D.丁17 周岁时犯抢劫罪被判处有期徒刑5 年，刑满释放后的第4 年又犯盗窃罪，应当判处有期徒刑2
年。对丁不得适用缓刑
（二）考验期限与考验的内容
1.期限
（1）拘役：原判刑期以上，1 年以下，但不得少于2 个月。即，原判刑期≤缓刑考验期限≤1 年（但
不得少于2 个月）。
①答案：ABD。
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（2）有期徒刑：原判刑期以上，5 年以下，但不得少于1 年。即，原判刑期≤缓刑考验期限≤5 年（但
不得少于1 年）。
2.起算
（1）缓刑考验期从“判决确定之日”起计算。
（2）被判缓刑之前先行羁押（如被拘留、逮捕）的期限，不能折抵缓刑考验期。
理由在于：先行羁押期间也是人民法院考验行为人是否有悔罪表现从而决定是否适用缓刑的时间；如
果先行羁押的时间可以折抵，对行为人的考察就变得没有意义了，尤其如果先行羁押的时间较长，以此来
折抵考验期，那基本上就不用考验了。
（3）如果缓刑被撤销了而要收监执行的，先行羁押的期限是可以折抵刑期的。
例.甲于2020 年1 月1 日被判处有期徒刑3 年缓刑3 年，在判决之前其被羁押1 年，甲在缓刑考验期
违反相关规定而被撤销缓刑，收监执行。甲之前被羁押的1 年可以折抵刑期。
（三）撤销缓刑的原因
1.在缓刑考验期内犯新罪
①
只要是在缓刑考验期内“再犯新罪”，无论“新罪”何时被发现，无论“新罪”是否过了追诉时效，
都应该撤销原先罪的缓刑，且不得再次宣告缓刑。
例.甲于2000 年犯A 罪被判有期徒刑3 年，缓刑3 年，在缓刑考验期内（2002 年）又犯B 罪（应被判
5 年有期徒刑），即便B 罪在2005 年（A 罪的缓刑考验期满后）才被发现，也应该撤销A 罪的缓刑。因为
甲是“在A 罪的缓刑考验期内犯新罪”，所以A 罪的缓刑应该被撤销。退一步讲，如果甲在犯新罪的当天
就告诉司法机关其犯了该新罪，也应该撤销缓刑。那么，如果甲的B 罪隐瞒至缓刑考验期满后的，更应该
撤销A 罪的缓刑。此外，如果在“被判处缓刑后的上诉期内”，再犯新罪的，也应撤销未判决生效的缓刑。
②
2.在缓刑考验期内发现漏罪
例.甲于2000 年犯A 罪被判有期徒刑3 年，缓刑3 年。甲在1999 年曾经实施过B 罪（漏罪），应被判
处5 年有期徒刑。如果司法机关在A 罪的缓刑考验期内（即2000—2003 年）发现了B 罪，这属于在“缓刑
考验期内发现漏罪”，那么，应撤销A 罪的缓刑。
但是，如果司法机关在A 罪的缓刑考验期满后（如2005 年）才发现漏罪，则只需追究漏罪的刑事责任，
A 罪的缓刑不需要撤销。理由：隐瞒自己的过去是人的本能，所以，漏罪经过了一段时间（缓刑考验期）才
被发现，就不需要再撤销原来的缓刑了。
3.在缓刑考验期内有违法行为情节严重的
①被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，实施轻微犯罪，数罪并罚决定执行拘役或者3 年以下有期徒刑，且符合其他
条件的，能否再宣告缓刑？答案是否定的，既然被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内仅违反行政法律或者禁止令，就必
须执行原判刑罚，那么，当其实施了更为严重的犯罪时，就更应执行原判刑罚，是不可能再宣告缓刑的。张明楷：《刑法学
中的当然解释》，载《现代法学》2012 年第4 期。
②缓刑的适用如同给行为人带上一个“紧箍咒”，促使其自我约束和良好改造，避免收监执行成为现实。行为人在“缓刑判
决尚未生效时”又犯新罪，足以说明初判缓刑已失去威慑和教育功能，应予以撤销缓刑。参见《刑事审判参考》指导案例第
1073 号。
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4.在缓刑考验期内违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，
情节严重的。
【核心真题】
关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的？（2015 年第2 卷第59 题）
①
A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑
B.乙犯遗弃罪被判处管制1 年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑
C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5 年有期徒刑，也可能适用缓刑
D.丁17 岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5 年，23 岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑
（五）缓刑与死缓、战时缓刑的区别
战时缓刑指在战时，对被判处3 年以下有期徒刑，且没有现实危险，被宣告缓刑的犯罪军人，允许其
戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。
1.缓刑与死缓的区别
（1）缓刑是经过考验期后，不执行刑罚。（从未进过监狱）
（2）死缓是经过2 年后，如果无故意犯罪，不再执行死刑，转成无期徒刑。（一直在监狱）
2.缓刑与战时缓刑的区别
区别在于是否有犯罪记录。战时缓刑制度是特殊的缓刑制度，适用于特定时间和特定的对象。战时缓
刑期间，如果有立功表现，行为人根本不构成犯罪，也即没有污点。而一般缓刑中，即使缓刑考验期无违
规行为，也是构成犯罪的，只是不执行刑罚，也即还有污点。
第十六章刑法的执行
【相关法理】
刑罚执行，简称行刑，是指国家刑罚执行机关，根据人民法院发生法律效力的刑事判决或裁定，依照
法律规定的程序，将已经确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。在刑罚执行过程中，要结合犯罪分子的表
现情况，进行减刑、假释，修正已经判处的刑罚，从而更好地发挥刑罚改造罪犯的机能，促使罪犯更好地
回归社会。
（一）适用对象
被判处管制、拘役、有期徒刑（缓刑）、无期徒刑的犯罪人。减刑：是对自由刑的减刑。减刑不等于
减去刑罚，减刑是一种改造制度。下列情形不属于《刑法》第七十八条所规定的减刑
一、减刑
：
1.对于死缓犯依法减为无期徒刑、有期徒刑的，不是《刑法》第七十八条所规定的减刑。（这是刑种
的变更）
①答案：ABCD。
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2.附加刑的减刑也不是《刑法》第七十八条所规定的减刑。
3.缓刑犯，一般不适用减刑。罪犯在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照《刑法》第七十八
条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。
4.被假释的罪犯，除有特殊情况，一般不得减刑，其假释考验期也不能缩短。
（二）减刑的条件
1.可以减刑的条件
（1）执行刑罚期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的。
（2）有立功表现的。
2.应当减刑的条件
有重大立功表现的。
①
3.减刑无禁止性的规定
（1）不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是普通罪犯还是性质恶劣、情节严
重的罪犯，都可能依法获得减刑。可以说，减刑是罪犯的基本人权，法律具有惩罚与教育改造的双重功能，
如果一个人不能获得减刑的权利，他就看不到改造的希望了。
唯一例外的是：贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，人民法院可以适
用终身监禁，不得减刑、假释。
（2）缓刑、假释是将罪犯放归社会，所以，应该更慎重一些，附有一定的条件。
例.累犯不能适用缓刑、不得假释。
（三）减刑的限度
即减刑以后实际执行（不含判决前先行羁押的时间）的最低刑期（注意：减刑的次数没有限制）
（1）判处管制、拘役、有期徒刑的，实际执行刑期不能少于原判刑期的二分之一；
（2）判处无期徒刑的，实际执行刑期不能少于13 年；
②
（3）一般的死缓（非限制减刑的死缓）：实际执行刑期不能少于15 年（不含死缓2 年的考验期）。
③
（4）“限制减刑的死缓”的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行刑期不能少于
25 年（不含死缓2 年的考验期），缓期执行期满后依法减为25 年有期徒刑的（即有重大立功表现的），实
际执行刑期不能少于20 年（不含死缓2 年的考验期）。
（四）关于减刑、假释的几个对比
获得减刑是罪犯的基本人权，假释则是罪犯的优等权利。无论罪犯犯了什么错误，原则上不能完全剥
夺其获得减刑的权利，当然，对其减刑会有些限制。但是，假释对罪犯的要求是比较高的，因此，只要罪
犯犯了错误（例.不退赃、不履行财产性判决），就不得假释。具体如下：
①注意：在量刑中，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；在行刑中，有重大立功表现的，应当减刑。本部分的内容
是行刑过程中的减刑，而非量刑过程中的减轻处罚，量刑中的减轻处罚已经在自首、立功等部分专门论述了。
②2016 年11 月最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二十三条第二款：被判处无期徒刑的罪犯
假释时，刑法中关于实际执行刑期不得少于十三年的时间，应当从判决生效之日起计算。判决生效以前先行羁押的时间不予
折抵。
③2016 年11 月最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第十二条第一款：被判处死刑缓期执行的罪
犯经过一次或者几次减刑后，其实际执行的刑期不得少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内。
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1.不退赃、不履行财产性判项、
①拒不认罪悔罪，都是“没有悔改表现”。
（1）罪犯确有履行能力而不履行的，不予认定其确有悔改表现，除法律规定情形外，一般不予减刑、
假释。
（2）罪犯确无履行能力的，不影响对其确有悔改表现的认定。
（3）罪犯因重大立功减刑的，依照相关法律规定处理，一般不受财产性判项履行情况的影响。
需要注意的是：人民法院判决多名罪犯对附带民事赔偿承担连带责任的，只要其中部分人履行全部赔
偿义务，即可认定附带民事赔偿判项已经执行完毕。罪犯亲属代为履行财产性判项的，视为罪犯本人履行。
结论：如果是故意不履行财产性判项，不认为有悔改表现，不得以“有悔改表现”为由进行减刑、假
释，但如果确有立功表现的，可以减刑。
2.减刑与假释的条件差异：
（1）假释的条件只有一个：确有悔改表现。因此，如果不退赃、不履行财产性判项、拒不认罪悔罪的，
均不能假释。
（2）减刑的条件有两个：确有悔改表现或立功表现。因此，如果不退赃、不履行财产性判项、拒不认
罪悔罪的，只是不能依据“悔改表现”而减刑，如果有“立功表现”的，仍然可以减刑。
【核心真题】
关于减刑、假释的适用，下列哪些选项是错误的？（2013 年第2 卷第57 题）
②
A.对所有未被判处死刑的犯罪分子，如认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表
现的，均可减刑
B.无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定被执行之日起计算
③
C.被宣告缓刑的犯罪分子，不符合“认真遵守监规，接受教育改造”的减刑要件，不能减刑
D.在假释考验期限内犯新罪，假释考验期满后才发现的，不得撤销假释
假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育
和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。可以将假释理解为罪犯
在“线上学习”，不需要在监狱服刑，如果表现好，“线上学习”期满，也可以认为刑罚执行完毕。如果
“线上学习”效果不佳，还是要回监狱
二、假释
。
（一）适用假释的条件
1.对象条件
①财产性判项是指生效刑事或者刑事附带民事裁判中确定罪犯承担的被依法追缴、责令退赔、罚金、没收财产判项，以及民
事赔偿义务等判项。
②答案：ABCD。
③应从“裁定之日”，而非“裁定执行之日”。
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被判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯。如果原判死缓的犯罪分子，除非刑法特别规定了不得减刑、假释，
被减为无期徒刑或有期徒刑的，仍然可以假释。
2.实质条件
确有悔改表现，不致再危害社会。根据监狱法的规定，有重大立功表现的，“应当”假释。
3.执行刑期的限制
被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上；被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13
年以上。
（1）如有“特殊情况”，可以不受实际执行期限的限制，但要经最高人民法院核准。2016 年11 月最
高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二十四条规定的“特殊情况”，是指有国
家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。即国家战略需要。
（2）特定人群适用假释应从宽掌握。
①
（二）不得适用假释的情形
1.累犯，不得假释。
2.因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪判处10 年以
上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子，不得假释。
（1）上述列举的犯罪中的一罪或数罪被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的，不能假释。
例.故意杀人罪被判8 年、抢劫被判6 年，数罪并罚11 年，不能假释。
但是，如果故意杀人罪被判8 年、盗窃罪被判6 年，数罪并罚11 年，则可以假释，因为盗窃罪不属于
上述犯罪之列。
（2）即使是减刑后低于10 年的有期徒刑，也不得假释。
（三）假释的考验期及其法律后果
1.假释考验期
（1）假释期间认真遵守规定的效果：原判刑罚视同执行完毕。假释考验期满后再犯罪的，可能成立累
犯。
（2）有期徒刑：没有执行完毕的刑罚。
（3）无期徒刑：10 年。
①2016 年11 月最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二十六条规定，对下列罪犯适用假释
时可以依法从宽掌握：
（一）过失犯罪的罪犯、中止犯罪的罪犯、被胁迫参加犯罪的罪犯；
（二）因防卫过当或者紧急避险过当而被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯；
（三）犯罪时未满十八周岁的罪犯；
（四）基本丧失劳动能力、生活难以自理，假释后生活确有着落的老年罪犯、患严重疾病罪犯或者身体残疾罪犯；
（五）服刑期间改造表现特别突出的罪犯；
（六）具有其他可以从宽假释情形的罪犯。
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注意：第一，被判处无期徒刑的罪犯，如果没有被减刑，执行13 年后被假释的，假释考验期为10 年；
第二，如果无期徒刑被减为有期徒刑，之后再假释的，其有期徒刑尚未执行完毕的刑期多于10 年的，
其考验期限为10 年；
第三，对于无期徒刑减为有期徒刑后再被假释的，如果其有期徒刑尚未执行完毕的刑期少于10 年的，
其考验期限为剩余刑期。
结论：被判处无期徒刑的罪犯，假释时剩余刑期超过10 年的，考验期为10 年；剩余刑期少于10 年的，
考验期为剩余刑期。
2.撤销假释的原因
（1）假释考验期内犯新罪。（即使假释考验期满后才发现所犯的新罪的，也应该撤销假释）
（2）假释考验期内发现漏罪。（注意：假释考验期满后发现漏罪的，不能撤销假释）
（3）假释考验期内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为。
【核心真题】
1.在符合“执行期间，认真遵守监规，接受教育改造”的前提下，关于减刑、假释的分析，下列哪一
选项是正确的？（2017 年第2 卷第11 题）
①
A.甲因爆炸罪被判处有期徒刑12 年，已服刑10 年，确有悔改表现，无再犯危险。对甲可以假释
B.乙因行贿罪被判处有期徒刑9 年，已服刑5 年，确有悔改表现，无再犯危险。对乙可优先适用假释
C.丙犯贪污罪被判处无期徒刑，拒不交代贪污款去向，一直未退赃。丙已服刑20 年，确有悔改表现，
无再犯危险。对丙可假释
D.丁因盗窃罪被判处有期徒刑5 年，已服刑3 年，一直未退赃。丁虽在服刑中有重大技术革新，成绩
突出，对其也不得减刑
2.关于假释的撤销，下列哪一选项是错误的？（2015 年第2 卷第12 题）
②
A.被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚
B.被假释的犯罪分子，在假释考验期内严重违反假释监督管理规定，即使假释考验期满后才被发现，
也应撤销假释
C.在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有同种罪未判决的，应撤销假释
D.在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前有他罪未判决的，应撤销假释，数罪并罚
【相关法理】
刑罚的消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑
第十七章刑罚的消灭制度
罚
①答案：B
②答案：D
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权。刑罚消灭的事由主要包括：（1）超过追诉时效的；（2）经特赦令免除刑罚的；（3）告诉才处理的犯
罪，没有告诉或者撤回告诉的；（4）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（5）其他事由。其中，追诉时效是本
章需要解决的核心问题。
一、追诉时效
（一）概念
追诉时效：是刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限，在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的
刑事责任，超过了此期限，则不能再追究刑事责任。
①刑法设立追诉时效制度的目的在于：
1.能够使一些企图逃避刑罚处罚的犯罪分子，在追诉时效期限内及时受到刑事制裁。
2.对已经超过追诉时效规定期限的犯罪分子不再追究刑事责任，体现了我国刑罚改造罪犯和警戒他人
的目的。犯罪分子在追诉期限内没有再犯新罪，说明其已有改恶从善的表现，不致再危害社会，在这种情
况下，追究其刑事责任就失去了实际意义。
3.有利于集中力量打击现行犯罪活动，提高办案效率，有效地发挥司法机关的作用；同时也避免因陈
年旧案难以查清，给侦查、起诉和审判工作带来困难，影响对现行犯罪的打击。
4.有利于安定团结，稳定社会，使其改过自新的罪犯放下包袱，安心工作。
（二）追诉时效的期限
1.法定最高刑为不满5 年有期徒刑的，经过5 年不再追诉。
2.法定最高刑为5 年以上不满10 年有期徒刑的，经过10 年不再追诉。
3.法定最高刑为10 年以上有期徒刑的，经过15 年不再追诉。
4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20 年不再追诉。如果20 年以后认为必须追诉的，须报请最
高人民检察院核准。
【如何理解上述规定】
（1）“法定最高刑”不是指实际判处的刑罚，是指判定应当适用的刑法条款的相应量刑幅度的最高刑，
即法定刑。
例.普通抢劫罪的法定刑为“三年以上十年以下”，其法定最高刑就是10 年有期徒刑。而加重构成的
抢劫罪的法定刑为10 年以上有期徒刑至死刑，那么其法定最高刑就是死刑。
（2）“以上”“以下”包括本数在内，“不满”不包括本数在内。
例.甲犯普通抢劫罪，普通抢劫罪的法定最高刑为10 年有期徒刑，其追诉时效为15 年有期徒刑。
（3）常见故意犯罪的法定刑：3 年以下、3 年以上10 年以下、10 年以上至死刑三个量刑幅度；常见过
失犯罪的法定刑：3 年以下、3 年以上7 年以下。
（三）追诉期限的计算
1.追诉时效期限的起算：从犯罪结束之日起计算。
①无论是刑法的追诉时效，还是民法中的诉讼时效，其目的是为了让社会关系趋于稳定，即使是有责任、有错误，也不能无
休止地去追究，其目的在一定程度上是为了保护犯罪行为人。
类似的道理，刑事诉讼上诉不加刑原则，也是为了使判决具有稳定性，保障被告人的权利。实务中，对于被告人提出上
诉的案件，原判认定立功等法定从宽处罚情节有误的，二审应当在裁判文书中写明一审判决存在的错误，但根据上诉不加刑
原则，不得加重被告人的刑罚。参见2025 年最高人民法院第44 批指导性案例第248 号金某等组织卖淫案。
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（1）一般犯罪的追诉时效的计算：从犯罪成立之日起计算，也可以认为是犯罪结束之日起计算，因为
一般犯罪的犯罪成立、犯罪结束是同步的。
（2）连续犯或继续犯的计算：从犯罪行为终了之日起计算。
例1.非法拘禁罪的追诉时效，从犯罪结束之日，也就是释放被害人之日开始计算。理论上认为，对于
惯犯，也应从最后一次犯罪之日起计算。
例2.甲于2005 年参加黑社会性质组织，并成为黑社会性质组织的积极参加者。2009 年，甲没有再参
与该黑社会性质组织的活动，并正式宣布退出该黑社会性质组织。其参加黑社会性质组织罪的追诉时效应
从2009 年开始计算。（2021 年仿真题）
2.共同犯罪的追诉时效：对不同犯罪人（例.主犯、从犯），结合各自的法定刑，分别计算追诉时效。
3.追诉时效的延长——无限延长。
（1）司法机关立案或受理后，行为人逃避侦查或者审判的，追诉时效无限延长。“逃避侦查与审判”，
应限于积极的、明显的，致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为，主要是指在司法机关已经告知其（点
名道姓）不得逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿。而不能简单地理解为，只要公安机关立案
后，案件就可以无限延长追诉期。
①
例.洪某1995 年犯罪（抢劫致人死亡），虽然公安机关立案，但不知道该犯罪事实是洪某实施的，洪
某没有主动向公安机关投案。洪某并没有积极逃避侦查与审判，洪某的行为不属于不受追诉时效限制的犯
罪事实，2016 年公安机关抓获洪某。该案，即便公安机关已经立案，也不能延长追诉时间，就此意义而言，
该案经过了追诉时效。当然，如果在追诉时效期间，实施了新的犯罪，可以重新计算追诉时效。（2019 年
主观题）
（2）被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（3）必须是法定最高刑为无期徒刑、死刑的；必须经过20 年的；必须由最高人民检察院核准的案件，
追诉时效无限延长。
4.追诉时效的中断——重新计算。
在追诉期限以内又犯新罪（我国刑法中的犯罪，或符合我国刑法中犯罪的标准）的，前罪追诉的期限
从犯后罪之日起重新计算。再犯的新罪的追诉时效，结合新罪的法定刑适用追诉时效。
例1.甲2000 年犯一般抢劫罪，追诉时效是15 年，但甲在2005 年的时候又犯盗窃罪，数额较大，那么，
甲的盗窃罪的追诉期限是从2005 年起经过5 年，即2010 年为止。抢劫罪的追诉时效期限应从2005 年开始
重新计算，至2020 年。
例2.乙于2011 年1 月1 日伪造国家机关证件（情节一般，法定最高刑为3 年有期徒刑），2011 年6
月1 日利用该伪造的证件骗取数额较大的财物（法定最高刑为3 年有期徒刑），两罪是牵连关系。由于乙
在伪造国家机关证件后又犯了诈骗罪，所以，伪造国家机关证件罪的追诉时效也应从2011 年6 月1 日起开
始计算，二者属于牵连犯，最后择一重罪处罚即可。
①总之，应对“逃避侦查与审判”进行缩小解释。行为人实施毁灭证据、串供等行为的，不宜认定为“逃避侦查与审判”；
在共同犯罪中，逃避侦查或者审判的共犯人，不受追诉期限的限制，但没有逃避侦查或者审判的共犯人，仍然受追诉期限的
限制。
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【核心真题】
1.关于追诉时效，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第10 题）
①
A.《刑法》规定，法定最高刑为不满5 年有期徒刑的，经过5 年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘
役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效
B.在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的法定刑时，应分别计算各自的追诉时效，不得按照主犯适
用的法定刑计算从犯的追诉期限
C.追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容，刑事诉讼采取从新原则，故对刑法所规定的追诉时效，不适
用从旧兼从轻原则
D.刘某故意杀人后逃往国外18 年，在国外因伪造私人印章（在我国不构成犯罪）被通缉时潜回国内。
四年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断，应追诉刘某故意杀人的罪行
2.关于追诉时效，下列哪些选项是正确的？（2015 年第2 卷第60 题）
②
A.甲犯劫持航空器罪，即便经过30 年，也可能被追诉
B.乙于2013 年1 月10 日挪用公款5 万元用于结婚，2013 年7 月10 日归还。对乙的追诉期限应从2013
年1 月10 日起计算
C.丙于2000 年故意轻伤李某，直到2008 年李某才报案，但公安机关未立案。2014 年，丙因他事被抓。
不能追诉丙故意伤害的刑事责任
D.丁与王某共同实施合同诈骗犯罪。在合同诈骗罪的追诉期届满前，王某单独实施抢夺罪。对丁合同
诈骗罪的追诉时效，应从王某犯抢夺罪之日起计算
二、赦免
国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的一种法律制度，包括大赦和特赦。
1.大赦
既赦其刑，亦赦其罪。是国家对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除刑罚执行的
制度。法律效果：罪与刑同时免除。我国无此规定。
2.特赦
只赦其刑，不赦其罪。国家对较为特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。法律效果：免除
刑罚，不免除有罪宣告。特赦由全国人大常委会决定，国家主席发布特赦令，最高人民法院执行。
3.我国特赦制度的特点
（1）特赦对象。除第一次包括反革命罪犯和普通刑事罪犯外，都是战争罪犯。
（2）特赦的范围。仅限于全国各地某类罪犯中的一部分人，而不是对某类罪犯全部实行特赦，更不是
对个人实行特赦。
（3）特赦的条件。罪犯经过服刑改造，确已改恶从善。对于尚未宣告刑罚或者刑罚虽已宣告但尚未开
始执行的罪犯，不赦免。
①答案：B。
②答案：AC。
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（4）特赦的效力。只及于刑罚，不及于罪行。
（5）特赦的程序。一般由党中央或国务院提出建议，经全国人大常委会审议决定，由国家主席发布特
赦令，并授权最高人民法院和高级人民法院执行。
【主观题专项训练】
一、案例判断
案例1：徐某故意杀人后逃回家中，妻子张美丽知道后劝说徐某自首，徐某拒绝。张美丽为了让徐某得
到法律的从轻处罚，趁徐某睡觉，将徐某捆绑后扭送至公安机关，徐某到案后如实供述自己的犯罪事实。
问题：徐某的行为是否成立自首？请说明理由。
答案：徐某的行为不成立自首。
首先，徐某投案不具有“自动性”。本案中，徐某是被妻子采用捆绑手段强制送到司法机关的，说明
徐某主观上并不想将自己置于司法机关控制之下，属于被动归案，不成立自首。
其次，徐某如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，可以从轻或减轻处罚。
案例2：徐某故意杀害蒋某后，使用蒋某的身份证在银行开户，进行电信诈骗。一个月后徐某因诈骗罪
案发被公安机关抓获，被抓获后徐某向公安机关主动交代自己故意杀害蒋某的事实。
问题：徐某的行为是否成立特别自首？请说明理由。
答案：徐某的行为不成立特别自首。
徐某供述的故意杀人罪与司法机关掌握的诈骗罪之间存在事实上紧密的关联，徐某杀害蒋某取得身份
证是其进一步实施诈骗犯罪的前提，交代诈骗罪主要事实必然涉及先前的故意杀人行为。因此，徐某供述
故意杀人这一犯罪事实不属于供述司法机关还未掌握的其本人其他异种罪行，因此不成立特别自首。
案例3：徐某的好友肖某（女）两年前曾经告诉徐某，自己曾被自己的表哥蒋某强奸，但家丑不能外扬，
所以，就没有向司法机关报案。两年后，徐某因抢劫被判刑，在服刑期间，徐某向司法机关主动交代了肖
某被蒋某强奸的事实，司法机关经查证后属实。
问题1：徐某是否成立立功，请说明理由。
答案：徐某成立立功。
首先，虽然该立功线索是肖某告诉徐某的，但检举揭发者是徐某，且经司法机关查证属实。
其次，肖某是在徐某因抢劫罪被抓获之前告知徐某该线索的，且线索来源合法。
综上，徐某成立立功。
问题2：如果肖某为了让徐某“立功”，向司法机关提供蒋某强奸自己的犯罪线索，或协助司法机关抓
捕蒋某，是否能认定徐某成立立功，请说明理由。
答案：徐某不成立立功。
立功要求犯罪分子本人主动向司法机关提供“线索”等，即立功强调亲为性。犯罪分子的亲友为使犯
罪分子“立功”，向司法机关提供他人的犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功
表现。
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案例4：徐某11 年前曾因聚众斗殴被公安局抓获并立案侦查，后被取保候审，在取保候审期间潜逃。
公安机关因徐某一直未到案，而未移送审查起诉，也未对徐某解除取保候审强制措施。
问题：司法机关是否可以对徐某进行追诉？请说明理由。
答案：可以追诉。
首先，徐某聚众斗殴的犯罪事实已经进行刑事立案侦查，后由于徐某在取保候审期间逃脱，一直未到
案，才导致公安机关未移送审查起诉。
其次，徐某一直没有办理解除取保候审手续，也一直未到案，应当视为逃避侦查和审判，导致不再受
追诉时效的限制，因此司法机关有权对徐某进行追诉。
二、主观题可能考查的观点展示
对于被窝藏人主动供述他人窝藏犯罪的行为，是否成立立功：肯定说与否定说。
自首、立功之所以可以获得从宽处罚，是因为节约了国家司法资源。尤其是立功，对行为人处罚通常
较自首更为宽容。因此，应适度限制立功的范围。实务中，实施犯罪行为后，得到了他人的窝藏，对于本
犯检举揭发窝藏者的行为是否成立立功，存在不同的意见。
模拟案例：毛毛杀人后的第二天，告知其亲属徐某杀人的事实并希望徐某提供处所对其窝藏，徐某答
应了毛毛的要求，让毛毛在自己家中生活了近100 天。某日，毛毛在商场购物被警察因前述故意杀人罪
而抓获。毛毛在看守所期间，主动交代了其亲属徐某的窝藏行为。
问题：对于毛毛检举徐某的行为，是否成立立功？
答案：（1）一种观点认为，成立立功。
理由：立功所要求的揭发“他人”犯罪行为，是指与本人共同犯罪以外的其他犯罪人的犯罪事实。
我国刑法仅对明知他人犯罪而提供帮助的行为规定为窝藏犯罪，而对犯罪后被窝藏的人未规定为犯罪，
因此被窝藏人与窝藏人不构成共同犯罪。就窝藏这一行为而言，毛毛不构成犯罪，徐某构成窝藏罪。
因此，被窝藏人（毛毛）到案后交代他人（徐某）的窝藏自己的犯罪行为，符合法律规定的“揭发他
人犯罪行为”，应认定为立功。
不足：这种观点回避了被窝藏人的逃匿行为与窝藏者的窝藏行为之间的关联性和因果关系。
我国法律确立立功制度的本意是为了调动一切积极因素，鼓励犯罪分子作出有益于国家和社会的行为，
从而减轻自己的罪责，并获得司法机关的从宽处罚。
而本案中，徐某的窝藏罪是毛毛“制造”出来的，基于处罚的必要性及期待可能性理论，刑法未对本
犯（毛毛）认定为窝藏罪。如果对毛毛检举揭发其所“制造”出来的窝藏罪，也认定为立功，无异于鼓励
行为人犯罪之后找更多的人对其窝藏，然后再去检举揭发，这样就可以认定为立功并从宽处罚，并不合理。
如果接受窝藏的犯罪分子制造窝藏犯罪后，再揭发该犯罪行为可被认定为立功的话，那么将预示着犯
罪分子逃避司法机关追诉的时间越长，制造的窝藏犯罪越多，其立功的机会也就越多，功劳也就越大，这
与确立立功的立法本意完全相悖。
（2）另一种观点认为（刑事审判参考、法考观点），不成立立功。
理由：实施犯罪后，被窝藏人接受他人帮助的行为包含于窝藏犯罪行为之中，实际上被窝藏人也是窝
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藏犯罪的参与者、制造者。被窝藏人主动揭发的他人窝藏犯罪行为，与其本人的犯罪行为及其逃匿行为具
有必然关联性和因果关系，对此不能认定为立功。
不足：这种观点可能会不利于司法机关打击窝藏犯罪。如果认为被窝藏人主动供述他人窝藏犯罪的行
为不成立立功，结合窝藏犯罪隐秘性的特点，对于立功的条件设置过高，不利于鼓励被窝藏者揭发窝藏者。
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