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2026 刑法一小本（背诵版）——徐光华       新浪微博、微信公众号、小红书、抖音：刑法徐光华 
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2026 刑法一小本（背诵版）——徐光华       新浪微博、微信公众号、小红书、抖音：刑法徐光华 
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刑法一小本（应试背诵版） 
徐光华编著 
前  言 
深知法考之路从无捷径，当你啃完厚重的讲义、刷过堆积的真题，考前冲刺阶段最需要的，或许只是一本能揣
在包里、翻得顺手，还能精准对接考点的“小帮手”。我始终觉得，备考后期的“减负”比“加量”更重要，所以
这本背诵手册，不是为了堆砌知识，而是想帮你把零散的考点串成线、织成网，纠正备考误区，让你在紧张的冲刺
期里，少走弯路、多记干货。 
一、紧跟官方指引：唯通说是从，纠偏备考误区 
2025 年4 月25 日司法部法考衔接座谈会，绝非“改革”而是明确的“纠偏”——会议再次声明，法考命题始
终“确保以马工程教材为蓝本、立足法学通说”，这不是逐步靠拢的趋势，而是一贯坚守的准则。 
2018 年前，司法部公布的试题与答案无一例外遵循官方立场：盗窃罪是秘密窃取而非公开；共同犯罪采用部分
犯罪共同说而非行为共同说；正当防卫需具备防卫意图，偶然防卫不成立正当防卫；间接故意犯罪不存在未遂形态。
并请考生再次注意：2018 年以前公布的试题和答案，司法部从未组织过任何形式的修订，请考生在学习既往真题时，
不要随意修订原真题答案，除非有明确的法律修改依据。但2018 年后，因不再公布试题和答案，信息差导致培训
市场出现以个别命题人为导向的不当内容，不少考生偏离了官方所要求的立足通说，陷入备考误区。 
此次会议明确要求培训机构和教师依法依规宣传，纠正偏离通说的错误导向。基于此，本书编写始终坚守“敬
畏官方、服务考生”：争议知识点必标注马工程教材及司法部官方教材权威表述，核心考点严格对标官方立场，绝
无个人学术偏好，帮你精准回归备考正途。 
二、内容迭代：每一处更新，都围着“官方”与“考生”转 
作为《法考应试薄讲义—刑法》的精炼版，这本书的每一处调整，都紧扣官方“纠偏”精神与考生实际需求： 
法规同步：从《刑法修正案（十二）》核心要点，到2026 年5 月前出台的司法解释，再到大纲新增细节，逐
一审校确保无遗漏； 
真题呼应：结合2025 年真题的“实践导向”，将网络诈骗、金融犯罪等实务场景与通说观点深度绑定，帮你
理解“官方为何这么考”； 
考点补全：补充了《应试薄讲义》中未细说但课堂反复强调的考点（如行贿罪从重情节认定），避免考场上遇
到“眼熟却记不清”的题目。 
三、法理解析：不搞“死记硬背”，只讲“官方认可的逻辑” 
有人觉得背诵版就是“列要点”，但我始终认为，没理解的记忆走不远。书中每个考点都力求讲清“官方逻辑”： 
比如“因果关系认定”，不光讲“条件说”规则，还结合真题案例解析“介入因素异常性”判断，全程贴合官
方裁判思路； 
遇到传统难点，先明确马工程教材及官方教材的通说观点，再用真题印证，偶尔提及其他学说仅为帮你理解“官
方为何选通说”，绝不制造纠结； 
四、配套课程：免费开放，只为帮你“再提一把劲” 
为让书内容更好用，我配套制作了四天刑法冲刺课，在觉晓法考APP 和B 站免费开放。课程新增“2025 真题拆
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解+备考纠偏”模块，不讲个人解题技巧，只帮你还原“官方命题逻辑、通说解题思路”，再搭配《2026 刑法模拟
冲刺200 题》电子版——从“背考点”到“练真题”再到“纠偏复盘”，形成完整闭环。无论你是首次备考补漏，
还是二战提分，都能从中受益。 
这本书里没有“个人私货”，只有对官方教材的坚守和对考生需求的贴合。考生可随时以司法部官方教材及历
年真题（含标准答案）核验本书任一知识点，我始终秉持开放态度。法考作为面向实践的全国性法律职业资格考试，
以官方教材为唯一准绳、坚决摒弃个人学说干扰，本就是其应有的严谨立场与基本要求。当然，学术研究应该鼓励
批判与创新，可以也应该有不同的观点，可以根据自己的学术偏好与喜好而支持某一学术观点，但法考不允许有过
多的“私人感情”。 
备考的日子很苦，但每一步都不会白走。希望这本小手册，能成为你考前口袋里的“安心丸”，帮你记牢、记
准官方考点。盼着你走进考场时，能因这本书多一份底气，最终稳稳通关——这就是我最大的心愿。 
 
徐光华 
二〇二六年五月 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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目录 
第一章 刑法基础理论与刑法解释 ................................................................ 1 
第二章 刑法的基本原则 ........................................................................ 4 
第三章 刑法适用效力 .......................................................................... 5 
第四章 犯罪概说 .............................................................................. 7 
第五章 客观不法要件（客体、客观方面）：行为（不作为犯） ...................................... 9 
第六章 客观不法要件（客体、客观方面）：因果关系 ............................................. 11 
第七章 责任要件（主体）：责任能力 ........................................................... 14 
第八章 责任要件（主观方面）——罪过 ......................................................... 17 
第九章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） ................................................... 25 
第十章 故意犯罪的停止形态 ................................................................... 30 
第十一章 共同犯罪 ........................................................................... 36 
第一节 共同犯罪的基本理论 ................................................................. 36 
第二节 共同犯罪人的分类和刑事责任 ......................................................... 40 
第三节 共同犯罪的其他问题 ................................................................. 42 
第十二章 单位犯罪 ........................................................................... 44 
第十三章 罪数论 ............................................................................. 46 
第十四章 刑罚的体系 ......................................................................... 51 
第十五章 刑罚的裁量 ......................................................................... 56 
第十六章 刑罚的执行 ......................................................................... 61 
第十七章 刑罚消灭制度 ....................................................................... 63 
第十八章 刑法分则概说 ....................................................................... 64 
第十九章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上） ............................................... 66 
第二十章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中） ............................................... 74 
第二十一章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（下） ............................................. 81 
第二十二章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 ................................. 85 
第一节 侵犯生命、健康的犯罪 ............................................................... 85 
第二节 侵犯性自由的犯罪 ................................................................... 86 
第三节 侵犯人身自由的犯罪 ................................................................. 90 
第四节 侵犯其他人身权利的犯罪 ............................................................. 95 
第二十三章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 .............................................. 100 
第一节 以危险方法危害公共安全的犯罪 ...................................................... 100 
第二节 违反安全管理规定的犯罪 ............................................................ 101 
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第三节 枪支管理类的犯罪 .................................................................. 106 
第二十四章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（上） ............................ 108 
第一节 生产、销售伪劣商品罪 .............................................................. 108 
第二节 走私罪 ............................................................................ 111 
第三节 妨害对公司、企业管理秩序罪 ........................................................ 113 
第二十五章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） ............................ 115 
第四节 破坏金融管理秩序罪 ................................................................ 115 
第五节 金融诈骗罪 ........................................................................ 119 
第六节 危害税收征管罪 .................................................................... 123 
第二十六章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（下） ............................ 125 
第七节 侵犯知识产权罪 .................................................................... 125 
第八节 扰乱市场秩序罪 .................................................................... 127 
第二十七章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） .................................... 129 
第一节 扰乱公共秩序罪 .................................................................... 129 
第二节 妨害司法罪 ........................................................................ 137 
第二十八章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（中） .................................... 143 
第三节 危害公共卫生罪 .................................................................... 143 
第四节 破坏环境资源保护罪 ................................................................ 144 
第二十九章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（下） .................................... 145 
第五节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 ...................................................... 145 
第六节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 ................................................ 148 
第三十章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 .................................................... 149 
第一节 贪污犯罪 .......................................................................... 149 
第二节 贿赂犯罪 .......................................................................... 152 
第三十一章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪 ...................................................... 160 
 
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第一章 刑法基础理论与刑法解释 
一、刑法的渊源 
刑法典 
我国目前有十二个刑法修正案，《刑法修正案（十二）》是2024 年3 月1 日生效的。 
单行刑法 我国只有一部单行刑法。即1998 年颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 
附属刑法 
附属刑法的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。即附带规定于经济法、行政
法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。例.《产品质量法》《反不正当竞争法》属于经济法律，
但其中也有关于刑事责任的规定。 
变通规定 
民族自治地方的省级人民代表大会，或港澳台地区根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的
基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚变通或补充规定，也属于广义中国刑法的内容。这种规定只在特定的
地域适用。 
【特别提示】司法解释、最高司法机关的指导案例，均不属于刑法的渊源。——质言之，刑法的渊源是指“产
品”本身，而司法解释、指导案例只是产品的“说明书”、用户体验。 
 
二、刑法的性质与机能 
刑法区别于其他法
律的特征 
1.特定性。 
2.广泛性。 
3.严厉性。 
4.补充性。 
5.保障性。 
刑法的机能 
1.行为规制机能：（1）规范公民的行为；（2）规范司法裁判行为。 
2.法益保护机能：保护犯罪所侵害的法益。 
3.自由保障机能（人权保障机能）：保护无罪的人不受非法追究。 
注意：特别要注重刑法的出罪机能。刑法区别于其他法律的特征在于它的“严厉性”，我们在适用的时候应该
非常慎重。一些形式上符合刑法规定的行为，如果实质上不具有严重危害性，刑法不宜将其作为犯罪处理。 
尤其是近年来，我国经济社会高速发展，包括刑法在内的法律不可避免地存在一些滞后性，实务中，即便出现
了危害性很大的行为，只要刑法没有规定，就不能作为犯罪处理。 
应试技巧：历年真题中，不少题目看似涉及危害行为，但实则仅构成民事、行政违法，甚至不构成违法，这类
题目答案通常为“无罪”。法治社会必然是文明社会，法考培训与命题的核心导向之一，便是培育考生的文明法治
观念——若遇问题动辄诉诸刑法，如部分网络声音主张“凡事皆用刑法规制，甚至突破法律规定加重处罚”，这种
动辄重刑、逾越法律边界的思维，既不符合刑法谦抑性原则，也与法治文明的核心精神相悖，绝非法治社会的应有
之义。 
三、刑法解释 
刑法解释是对刑法条文含义的说明，刑法条文是抽象的、概括的，而实践中的案件是复杂的、多样的、变化的，
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如何使具体的案件对应纸面上的刑法，刑法解释是重要的沟通环节。 
（一）刑法解释的主体 
立法解释 
立法机关（全国人大常委会）对刑法所作的解释。 
注意：立法解释仅是对刑法条文的说明，不能突破刑法条文的含义。但是，立法是创造性的权力，
是创设规则。 
司法解释 
最高人民法院、最高人民检察院对刑法在具体适用中所进行的解释。 
学理解释 
主要是指专家学者对刑法的解释，没有法律效力。 
【注意问题】 
第一，任何解释，均可进行扩大解释，不得进行类推解释。刑法解释，无论是立法解释、司法解释还是学理解
释，都是对法律条文含义的说明（解释），不能突破刑法条文进行创造性的解释。 
第二，三种解释的效力：立法解释＞司法解释＞学理解释，并非按照时间先后顺序。其中，学理解释没有法律
效力。 
第三，立法解释、司法解释、学理解释只是解释的主体不同，不涉及具体的解释方法的问题。 
（二）刑法解释方法 
解释技巧 
（论理解释） 
扩大解释 
1.扩大解释是一种合理推演（可预见的），无论是对被告人有利的、还是对被告人
不利的扩大解释，均可以适用。一般认为：官方的解释、重要学者或学界达成共识
的解释，是扩大解释而非类推。 
2.类推解释则超出了刑法条文本身的含义，违反了罪刑法定原则。 
缩小解释 
（限制解释） 
1.缩小解释是将含义缩小至核心含义。例.将“财物”解释为看得见、摸得着的财
物，不包括看不见、摸不着的无形财产。 
2.而目的性限缩是主动砍掉一部分含义，在概念前加限定语。例.将盗窃罪的对象
“财物”解释为“他人的财物”（也有观点认为这是“当然解释”）。 
此外，还有平义解释、宣言解释、反对解释、补正解释、类推解释、比附等。 
解释理由 
文理解释 
（文义解释） 
根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。因为文理解释是
按照“语言最惯常用法”进行解释，通常也称为普通解释。 
体系解释 
联系上下文对刑法条文进行解释。 
1.体系解释并不要求对刑法中的同一用语作相同解释。 
2.体系解释也应遵循同类解释规则。 
当然解释 
1.当然解释也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及事理上更具有“递
进性”——当然解释是“更有道理”。（讲道理） 
2.当然解释的结论不能违反罪刑法定原则，否则，该结论不能被采纳。（要讲法治） 
3.当然解释强调：入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。 
此外，还有历史解释、比较解释、目的解释。 
注意：任何解释都或多或少包含了目的论解释。如得不出解释结论，或者存在多个解释结论时，就
应贯彻目的解释。 
延伸知识：形式解释与实质解释。形式解释有助于刑法的安定性，但会使刑法规范在应对变化、发展的社会中
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呈现出滞后性，而实质解释又容易突破刑法条文的含义而可能背离罪刑法定。 
刑法规定了“交通肇事因逃逸致人死亡”这一结果加重犯，甲在交通肇事致乙重伤后，留在现场，但不对乙施
救，最后乙流血过多而死。如果坚持形式解释，甲留在现场，确实不能认为是“逃逸”。如果坚持实质解释，甲留
在现场无动于衷与“逃逸”没有实质区别，应认定为“交通肇事因逃逸致人死亡”。形式解释坚守了法的安定性、
罪刑法定，但却不合理；实质解释说虽然实质合理，但突破了“逃逸”一词的本来含义而有违反罪刑法定原则之嫌。 
【注意问题】 
1.扩大解释与类推解释的区分，看是否会让你感觉吃惊。扩大解释得出的结论是条文的当然含义，不会让你大
吃一惊。相反，类推解释则超出了刑法条文本身的含义，违反了罪刑法定原则。 
【关于扩大解释与类推解释区分的几个重要例子】 
例1.将盗窃、侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。 
例2.将非法“移栽”珍贵树木或者国家重点保护的其他植物，认定为危害国家重点保护植物罪定罪，属于扩大
解释。 
例3.竞标人相互串通“拍卖”报价，损害拍卖人利益情节严重的，解释为串通“投标”罪，为类推解释。 
例4.将《刑法》第二百四十七条暴力取证罪中的“暴力”解释为包括“语言暴力”“网络暴力”“冷暴力”，
属于类推解释。 
例5.将招摇撞骗罪所要求的冒充国家机关工作人员，解释为包括冒充退休的国家机关工作人员，系类推解释。 
例6.将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆、同居女友、离婚仍然同居的男女在内，属于扩大解释。 
2.各种刑法解释方法本身无所谓对错，但解释结论是否能被司法实践所采纳，起决定性作用的是看解释结论是
否符合刑法目的，如果解释结论不符合刑法目的、罪刑法定原则，解释结论就是错误的。 
3.刑法解释结论也并非一定要有利于被告。“有利于被告”原则只与事实之认定有关，即刑事诉讼中，事实存
在疑问时，应采纳有利于被告的结论。而刑法适用、刑法解释不能以“有利于被告”为原则。 
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第二章 刑法的基本原则 
罪刑法
定原则 
《刑法》第3 条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯
罪行为的，不得定罪处刑。 
形式的侧面 
（限制司法权） 
1.法律主义——排斥习惯法             【成文的罪刑法定】 
2.禁止溯及既往
①（从旧兼从轻）        【事前的罪刑法定】 
3.禁止类推解释（禁止有罪、重罪类推） 【严格的罪刑法定】 
4.禁止绝对不定期刑 
实质的侧面 
（限制立法权） 
1.明确性（不仅要求立法明确，还要求司法上也应该明确） 
2.禁止处罚不当罚的行为           【确定（合理）的罪刑法定】 
3.禁止不均衡的、残虐的刑罚 
罪责刑
相适应
原则 
《刑法》第5 条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 
1.立法——制定合理的刑罚体系，合理规范各种具体犯罪的法定刑。 
2.量刑——结合客观罪行和主观责任，合理地量定刑罚。 
3.行刑——在已经对罪犯判刑并交付执行之后，也可以在刑罚执行过程中，根据犯罪人的人身危险程度
的消长变化，兼及罪质和犯罪情节，进行减刑、假释等，从而修正已经判处的刑罚。 
注意：具体刑法解释、适用中，应重视罪刑相适应原则。例如，抢劫罪加重情节的法定刑过重，实
务中就会对其进行限制解释，以实现罪刑均衡。或者，对幼女、女性要不断加强保护，就会扩张强奸罪、
猥亵儿童罪加重情节的适用。 
平等适
用刑法
原则 
《刑法》第4 条【法律面前人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法
律的特权。 
是司法原则，而不是立法原则。立法上完全可能基于主体的不同，如老年人、儿童，给予特别对待。 
 
 
① 未来，我国刑事立法会更加频繁，刑法会增设诸多轻罪，这是刑事法网的扩张，是不利于被告的规定，不能溯及既往。典型的如近
些年来新增加的罪名：高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等，均是不利于被告的规定，不能溯及既往。 
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第三章 刑法适用效力 
一、空间效力 
适用顺序：属地管辖→属人管辖→保护管辖→普遍管辖 
属地
管辖 
我国领域的范围： 
1.领陆、领水、领空——固定领土。 
2.旗国主义：我国船舶或者航空器内——移动的领土。 
【注意】 
第一，必须结合我国刑法的规定来理解，适用我国刑法并不排斥适用他国刑法。 
第二，我国驻外使领馆不宜认定为是我国领域。 
第三，对于“犯罪地”的理解：在我国领域——（想）沾边就管。
①例如，甲是中国A 公司（总公司）驻日
本分公司的负责人，其利用职务便利侵吞了日本分公司的财产500 万元，可以认为犯罪结果发生在中国领域
内，基于属地管辖适用中国刑法。 
【除外规定】即使在我国领域内犯罪，也不适用我国的刑法： 
1.享有外交特权和豁免的外国人——主要指外交官员。 
2.民族自治地方的变通或者补充规定。 
3.香港、澳门特别行政区、台湾的规定。（当然，不能认为这些地区不适用广义的“中国刑法”，只是不适
用《中华人民共和国刑法》） 
属人
管辖 
1.适用对象：中国公民在国外犯罪（包括犯罪时、裁判时的中国公民）。
② 
2.法定最高刑为3 年以下有期徒刑（轻罪），可以不追究。 
3.国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法。 
注意：对属人管辖原则，应限制适用，如果在国外完全合法且没有损害中国利益的行为，不宜作为犯罪处理。
例如，中国公民在日本与13 岁的日本女性（在日本不属于幼女）自愿发生性关系，不构成犯罪。 
保护
管辖 
外国人在国外对中国国民或国家犯罪，适用的条件是： 
1.所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。
③ 
2.按我国刑法规定法定最低刑为3 年以上有期徒刑——重罪，如故意杀人罪等。 
3.双重犯罪：所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚。 
4.符合上述条件，“可以”适用我国刑法。 
普遍
适用条件 
1.针对的应当是国际条约所规定的罪行。常见的国际犯罪：海盗罪、恐怖主义犯罪、劫持民
 
①（1）犯罪行为或犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当基于属地管辖原则适用我国刑法。 
（2）未完成形态犯罪：行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地，只要犯罪地属于我国，都适用属地管辖。 
（3）共同犯罪：行为（包括共同实行、教唆和帮助）或者结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。 
第一，教唆犯、帮助犯从属于实行犯。如果实行犯（正犯）的行为发生在我国，教唆犯、帮助犯的行为从属于正犯（实行犯），
均认为是在我国领域内犯罪，全部适用中国刑法。 
第二，实行犯不从属于教唆犯、帮助犯。如果实行犯（正犯）的行为发生在我国领域外，教唆犯、帮助犯的行为发生在国内，只
能对教唆犯、帮助犯适用中国刑法，正犯不能认为是在我国领域内犯罪，不适用中国刑法。 
② 例.甲原本为外国人，在外国犯罪后取得我国国籍，仍然可以认为是“中国公民在国外犯罪”，可适用我国刑法处理。 
③ 因限缩解释为“实质性、严重地侵犯了国家或国民利益”。例如，中国已婚男毛毛在日本与日本女青年山本结婚，该重婚行为是双
方自愿的，没有实质性损害中国国家或国民的利益，不宜适用保护管辖。 
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管辖 
（间
接管
辖） 
用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪。 
2.我国是相关条约的缔约国或参加国。 
3.我国刑法将该行为规定为犯罪。 
4.原则上要求罪犯出现在我国领域内。 
处理方式 
不引渡，便起诉（起诉国际犯罪时，应适用中国刑法，因为国际法一般没有具体的罪刑规范）。 
二、时间效力 
 
刑法的时间效力
（溯及力） 
1.概念：刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否适用的问题，即新法能否
溯及既往。 
2.原则：从旧兼从轻原则——仅针对未决犯。 
法律解释的效力 
1.法律解释是对现行刑法的解释，因此其效力适用于刑法生效的全部期间。即法律解释适用于
刑法条文规定之后的全部期间，包括刑法生效后、法律解释出台之前。 
2.具体情形的处理——从旧兼从轻（未决犯） 
（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释。即，司法解释可以适用于其
出台之前的行为，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 
（2）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解
释出台后新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。 
（3）旧的正式解释认为某种行为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧
解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。 
【结论】第（2）（3）可以这样理解，2000 年出台了旧解释，甲于2005 年实施了某一行为，
2010 年出台了新解释。无论是新解释，还是旧解释，都是可以适用于该行为的。原则上应适用
旧解释，如果新解释对被告人更有利，适用新解释。 
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第四章 犯罪概说 
一、犯罪分类 
理论分类 
1.重罪与轻罪 
依法定刑轻重为标准作的划分。 
2.自然犯与法定犯 
（1）自然犯：在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。 
【注意】对于自然犯，行为人不可能产生法律认识错误；不能由单位构成。 
（2）法定犯：没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反了统治秩序。
例.非法出租枪支罪、非法经营罪等。 
3.隔隙犯与非隔隙犯 
区分：行为与结果之间是否有时间或空间上的距离。 
（1）隔隙犯：在实行行为与犯罪结果之间存在时间或场所的间隔的犯罪。可
分为隔地犯与隔时犯（距离差和时间差）。 
（2）非间隙犯：实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所的间隔的犯罪。 
4.即成犯、状态犯、继
续犯 
（1）即成犯：一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法
益便同时消灭的犯罪。例.故意杀人罪。 
（2）状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在。例.盗窃罪、收买被拐
卖的妇女罪、挪用公款罪。 
（3）继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续的存在。凡是侵犯人身自由的犯
罪（例.非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女罪）、持有型犯罪（例.持有假币罪、
非法持有枪支罪）、窝藏型犯罪（例.窝藏罪、窝藏毒品、毒赃罪）、不作为
犯罪（例.遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪），都是继续犯。 
在继续犯中，只要犯罪行为没有结束一直在继续，中途加入进来且实际
上起到作用的人可以成立共同犯罪。 
法定分类 
1.国事犯罪与普通犯罪 
2.自然人犯罪与单位犯罪 
3.身份犯与非身份犯 
4.亲告罪与非亲告罪（亲告罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪） 
5.基本犯、加重犯、减轻犯 
二、犯罪构成要件要素 
客观的构成要件要素、
主观的构成要件要素 
1.客观：说明行为外部的、客观面的要素。例.行为主体、身份、行为、结果。 
2.主观：说明行为人内心的、主观面的要素。例.故意、过失、目的、动机。 
记述的构成要件要素、
规范的构成要件要素 
1.记述（明确）：日常生活对该用语有明确的界限。例.“人”“妇女”“毒品” 
——生活术语 
2.规范（不明确）：我们通过感知不能够获得正确的判断，需要法官的价值评价。 
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8 
 
——专业术语 
规范的构成要件要素=客观事实+价值判断。大致可分为三类： 
第一，法律评价要素。例.国家工作人员、司法工作人员、公私财物。 
第二，经验法则评价要素。例.入户抢劫中的“户”。 
第三，价值的评价要素。例.猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等。 
积极的构成要件要素、
消极的构成要件要素 
1.积极：积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，刑法分则对具体犯罪所规定
的内容，基本上都属于积极的构成要素。 
2.消极：表明罪轻或否定犯罪性的构成要件要素。例.《刑法》第389 条第3 款规定，
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 
共同的构成要件要素、
非共同的构成要件要素 
1.共同：任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。例.行为、主观罪过。 
2.非共同：并非任何犯罪，只是部分犯罪的成立所必须具备的要素，仅仅是某些犯罪
必备的要素。例.身份、犯罪目的。 
成文的构成要件要素、
不成文的构成要件要素 
1.成文：刑法明文规定的构成要件要素。 
2.不成文：刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条
文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例.不真正不作为犯的
“作为义务”、过失犯的“注意义务”、财产犯罪所要求“非法占有的目的”，都是
成立相应犯罪所必需的要素，但立法基于简洁性的要求，没有明确列明。 
延伸阅读：真正的构成
要件要素、表面的构成
要件要素 
真正的构成要件要素，是指为违法性提供根据的要素，构成要件要素一般都是真正的
构成要件要素； 
而表面（虚假）的构成要件要素，是指不是为了给违法性提供根据，只是为了区分相
关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素，因此，也可以称表面（虚
假）的构成要件要素为分界要素。从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成
立犯罪必须具备的要素。 
《刑法》第114 条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原
体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年
以下有期徒刑。”其中的“尚未造成严重后果”属于表面（虚假）的构成要件要素。 
“尚未造成严重后果”显然不是为违法性提供根据的要素，更非表明“倘若造成严重
后果”便不构成犯罪之意，仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于《刑法》第115 条
（放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险
方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒
刑或者死刑）的违法程度。 
 
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9 
 
第五章 客观不法要件（客体、客观方面）：行为（不作为犯） 
与作为
犯的区
别 
1.作为犯——刑法叫你别干，你偏要干。例.故意杀人罪、强奸罪、放火罪等。 
“持有型犯罪”属于作为犯，例.非法持有枪支弹药罪、非法持有毒品罪、持有假币罪。 
2.不作为犯——刑法命令你去做，你偏不做，甩包袱（不履行义务）。例.遗弃罪、逃税罪。 
（1）不作为犯是指没有履行应该履行的义务，违反了刑法的命令性规范。
①命令性规范是要求人们必须
或者应当做出某种行为，履行特定的义务。 
（2）不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。 
（3）作为犯与不作为犯的区分是规范判断，而不是身体的动与静。 
【特别注意】部分同学认为，身体“动”就是作为犯，“不动”就是不作为犯，这是肤浅的认识。不作
为犯的前提是行为人负有特定的义务。 
种类 
1.真正的不作为犯（纯正的不作为犯）：刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪。例.遗弃罪、不
解救被拐卖的妇女儿童罪、拒不执行判决、裁定罪、丢失枪支不报罪。 
2.不真正的不作为犯（不纯正的不作为犯）：这种犯罪通常是作为犯，但也可能是不作为犯。例.放火
罪、故意杀人罪。 
成立条
件 
1.当为。有作为义务。 
2.能为。有履行义务的能力；有回避危害结果的可能性（如果即使履行义务，危害结果也必然发生，那
么，没有履行义务的，也不成立不作为犯罪——不履行义务的行为与危害结果之间要有因果关系）。 
3.不为。因为行为人没有履行义务，造成或者可能造成危害结果。 
“ 作为
义务”的
根据 
1.仅仅是发现他人处于危险境地，没有救助义务。 
（1）仅仅“遇见”了危险，没有保障他人安全的义务，不成立不作为犯。 
（2）但是，如果危险发生在发现者的监控（独立支配）区域内，发现者则有救助义务。（例如，出租
车司机，对后排座乘客的强奸行为有制止的义务；但从常识都应该知道，公交车司机不可能对车内乘客
的盗窃行为负有刑法上的制止义务；顾客乙在某商场试穿衣物时，将手机放置于收银柜台，收银员甲目
睹小偷窃取该手机，也没有刑法上的制止义务） 
2.如果降低了他人所处的风险，就更没有救助义务。 
（1）降低风险是“做好事”，不成立不作为犯。 
（2）“做好事”（自愿救助行为）如果“耽误”了被害人受到他人救助的机会，就必须“一救到底”，
否则，成立不作为犯——帮倒忙（添麻烦）。 
3.如果行为人对他人创造（提升）了风险，原则上就应对他人有救助义务。 
（1）创造了风险，就有排除义务，否则，成立不作为犯。 
（2）成年人的日常生活行为，制造了社会所允许的风险，相互没有救助义务。 
（3）正当防卫是刑法所鼓励的行为，即便防卫人对不法侵害人创造了风险，也没有救助义务。防卫过
当创造了风险，有救助的义务。紧急避险虽然是合法行为，但由于损害了无辜第三者的利益，也应肯定
避险人对无辜第三者的救助义务。 
 
① 命令性规范是要求人们必须或者应当做出某种行为，履行特定的义务。例如，《刑法》规定，依法纳税是公民的应尽义务，不履行
该义务的，构成逃税罪，是不作为犯。 
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4.其他义务来源——实质在于，行为人有保障他人安全的义务，他人的安全依赖于行为人。 
（1）法律（刑法）明文规定的义务。不包括宪法以及刑法之外的其他法律所规定的抽象性、一般性的
法律义务，这类法律义务在刑法分则条文没有确认的情况下，不能成为不作为犯罪的义务根据。
① 
（2）特定的职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。例.消防队
员、警察、宠物饲养人。 
【注意】特定的职务、业务所要求的义务，前提是行为人在“履行”相关的义务（履职）中，否则不能
成立不作为犯罪。但是，如遇紧急情况，即便不在履职过程中，也应认为有作为义务。
② 
（3）法律行为（合同行为）引起的义务。例.家政保姆基于雇佣合同，对其照看的小孩的救助义务。 
（4）“紧密”（超级危险）的共同体关系所产生的义务。例.邻居出于好意帮忙照看家中无人看管的孩
子。 
（5）先前的犯罪行为能成为作为义务的发生根据。行为人先前的犯罪行为导致某种法益处于危险状态，
行为人负有救助的义务。如果没有及时排除危险状态而导致更为严重的危害结果发生，应该成立不作为
犯罪。具体而言： 
情形一：刑法就造成“加重结果”已经特别规定为“加重犯”的，依照刑法的特别规定。刑法之所
以对如下情形作特别规定，在于这类现象在实践中具有一定的典型性、普遍性。 
情形二：刑法没有特别规定的，成立重结果的故意犯。 
【知识提升】应当对不作为犯罪中的义务来源“先行行为”的概念进行适当扩张，即使行为人本人的行
为并没有直接造成法益侵害的紧迫危险，但如果行为人的行为与最终制造的风险之间具有刑法上的因果
关系，也应当承认行为人具有作为义务，行为人有作为能力的情况下，没有履行义务的成立不作为犯罪。
③ 
其他问
题 
1.认识
错误问
题 
（1）儿子掉入水中，父亲以为不是自己的儿子而没有救助，不成立故意的不作为犯。理由：
没有认识到自己的儿子，没有犯罪的故意。 
（2）儿子掉入水中，父亲以为自己没有救助义务而没有救助，成立不作为犯。理由：对事实
认识清楚，仅仅是对于法律上的救助义务没有认识到，属于法律认识错误，不影响故意杀人罪
（不作为犯）的成立。 
2.作为
义务的
顺位问
题 
数个主体同时对某一法益具有作为义务，可能存在优先履行作为义务的主体，这会使其他人不
再有作为义务。 
例1.李某在岳母家看到妻子拿刀伤害岳母而不制止，李某不构成故意伤害罪。 
例2.钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，钱某不构成遗弃罪。 
类似的问题是：当行为人对数个主体具有救助义务时，且存在先后顺序的，应按顺序履行救助
义务（法考观点），否则，成立不作为犯。 
例.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成
作为犯罪，因为其对母亲有优先的、法定的救助义务。 
 
3.作为
针对侵害同一法益的前、后行为分别为作为犯、不作为犯时，应以“重行为”认定最终的
 
① 例.丈夫对妻子的救助义务，丈夫发现妻子处于危险境地，有救助的义务，不救助的，成立不作为犯。 
② 例.民警甲下班后在自己辖区酒吧喝酒，遇到乙使用暴力强迫他人卖淫，没有制止。甲构成不作为犯.——该案中，民警虽然下班不
在履职过程中，但是情况紧急，仍然应履行义务。实务中类似案件被认定为玩忽职守罪。 
③ 例.甲持剪刀攻击乙，乙为了躲避，将手中的火把丢向甲。甲躲开后，火把掉在了草垛上，乙逃跑。半小时后，甲见状也走了，导致
几间民房被烧毁。——甲成立放火罪（不作为犯），虽然该火把是乙丢出来的，但乙实施该行为也是因为甲先前实施了对乙的攻击行
为。(2023 年公法卷第4 题） 
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与不作
为的竞
合 
行为性质。 
例.徐某生产的食品具有致人死亡的危险，但生产、销售时没有发现（仅有过失）。销售食品
后，徐某发现食用该食品后可能致人死亡，但不召回食品、不通知购买者，导致多人死亡。其
前行为即生产、销售行为是作为犯，即过失的作为犯；后行为是不作为犯，即故意的不作为犯。
应当优先认定后（重）行为，即成立故意的不作为犯，故意杀人罪。 
 
第六章 客观不法要件（客体、客观方面）：因果关系 
一、因果关系与客观归责 
与刑事责任的
关系 
1.因果关系是客观的。 
（1）存在因果关系不等于要承担刑事责任，因果关系只是客观要求，承担刑事责任要主客观相
统一。 
例.光华与素不相识且看似健壮的毛毛在公交车上争抢座位而发生争吵，光华朝毛毛的胸部
打了几拳。毛毛患有先天性严重心脏病，被殴打后心脏病发作而亡。光华的殴打行为与毛毛的死
亡在客观上存在因果关系，主观上根本无法预料到毛毛的心脏病，不需要承担刑事责任。 
（2）因果关系不允许假设。例.死刑犯正在执行枪决，甲在开枪前5 分钟冲进去杀死死刑犯，甲
与死刑犯死亡有因果关系。 
2.因果关系是“行为”与“结果”之间的“合乎规律”的引起与被引起的因果关系。
① 
没有因果关系，行为人只是不对结果承担刑事责任（犯罪既遂责任），但其行为本身仍然可能承
担刑事责任，如承担犯罪未遂的责任。例.甲开枪杀乙，未击中，后乙遇丙被杀，甲应该承担故
意杀人罪未遂的刑事责任。 
特别提醒：刑法上的因果关系不是“有点关系”，而是合乎规律、通常如此的因果关系。 
判断步骤 
第一步：条件说
为基础 
1.“条件”必须是危害行为（刑法禁止的行为）。 
2.“条件”必须是实行行为，不包括预备行为。 
注意：“条件说”是判断因果关系的前提基础，但这也不绝对。
② 
 
① 需要补充的是：“合乎规律”如何判断？一般应对考试，只要是我们生活经验能够想象得到、通常如此的，就是合乎规律。但是，
理论上对于“合乎规律”，也存在不同的认识角度。 
一种观点认为（合法则的条件说，即科学规律说，法考观点）认为，只有根据科学知识，确定了前、后现象之间是否存在一般的
合法则的关联后，才能进行个别的、具体的判断。易言之，因果法则关系的存在，必须得到当代“最高科学知识水平”的认可，如果
根据这种科学知识难以理解，则不能承认因果关系。当然，如果经验法则与科学法则并不矛盾，这种经验法则也包含在“合法则”中。 
另一种观点认为（经验法则说，即生活常识规律说）则认为，行为与结果之间的关系，只要在经验上被认可，就认为行为与结果
之间有因果关系。 
经验判断中会出现错误的做法，认为甲“不对”，后来又出现了危害结果，就会认为甲的“不对”与危害结果之间存在因果关系。
但是，科学判断要求知识，甲的“不对”在哪，为什么与危害结果之间有因果关系。例如，护士在注射抗生素时没有为患者做皮试，
患者因注射抗生素而死亡。但事后查明，即使做皮试也不能查出患者的特殊反应。——根据经验法则，可能会认为护士“不对”（没
有做皮试），又造成了严重后果，所以，护士的行为与死亡结果存在因果关系。而科学法则要进一步追问：护士的“不对”在哪？由
于结果不具有回避可能性，该死亡结果不是因为“不做皮试”，故不能将死亡结果归责于护士的行为。 
② 也就是说，特殊情形下，没有条件关系，也可能存在因果关系。 
2022 年真题：甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向丙的水杯中已经投了毒，乙便没有投毒，后
丙喝水死亡。本案中，即便没有甲的行为，丙也会被乙毒死。似乎不存在条件说。但本案就是甲搞死了丙，甲的行为与丙的死亡结果
之间存在因果关系。 
“无条件关系仍有因果关系”的例外，本质是排除“未实际发生的假设性替代原因”对因果判断的干扰。条件说的缺陷的是容易
被“假设因果流程”误导（如案例中“乙可能投毒”的假设），但刑法只关注“实际发生的因果流程”，而非“可能发生的替代流程”。
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第二步：因果关
系中断——对
条件说的修正、
限制 
1.介入因素必须异常（偶然、难以预见、不合乎规律）——案件当时发生的概
率低于10%                                          ——质的要求 
2.介入因素必须是独立地（100%、足量）引起危害结果——介入因素对死亡贡
献接近100%                                         ——量的要求 
注意：因果关系不允许回溯，也就是说，不能“没完没了”，如果介入因素中
断了因果关系，那就意味着前行为与危害结果之间就没有因果关系。 
例如，徐某给毛毛注射了一剂毒药，在毒药刚开始发作时，蒋某冲过来对
毛毛实施暴力殴打。毛毛由于先前中毒而无力逃跑，被蒋某殴打致死。该案中，
徐某的行为与毛毛的死亡结果没有因果关系，被蒋某的殴打行为中断了。因果
关系必须回溯禁止，在判断因果关系时，不得追溯至前行为人（徐某）的行为。 
客观归责理论
（因果关系判
断的另一侧面） 
条件一：制造不被法律允许的风险 
1.如果减少了风险，就要排除客观归责。 
2.如果行为没有减少风险，也未提高风险，则不能将结果归责于行为。 
3.行为人虽然制造了危险，但危险被允许（如合法行为、日常生活行为），排除客观归责。 
条件二：实现不被法律允许的风险（在具体结果中实现了由行为人所制造的不被允许的风险） 
例1.甲给乙的饭菜里投放毒药，乙吃过后毒性发作死亡，甲的投毒行为已经实现了造成被害人死
亡的结果，即投毒风险实现了。 
例2.甲没有按规定对原材料消毒，导致职工感染病毒死亡。事实上，即使甲按照规定对原材料进
行消毒，也不能发现病毒。由于未消毒的行为，并没有实现不被允许的危险，故排除客观归责。 
条件三：结果没有超出构成要件（罪名）的保护范围（任务） 
例.甲致乙重伤，乞丐看到乙重伤后把乙的财物拿走，故意伤害罪的保护法益是人身安全，如果
造成了财产损失，伤害行为与财产损失之间没有因果关系，意即，财产法益不是故意伤害罪的保
护内容。 
“你追我逃”型案件中因果关系的认定： 
    （1）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），但乙在逃跑过程中，当场撞上电线杆而身亡。——甲的
追赶行为与乙的死亡结果之间，没有刑法上的因果关系。 
    （2）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），乙在逃跑过程中，跳入水塘。乙不会游泳，在水中向甲
求救。甲心想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。——甲的不救助行为与乙的死亡结果之间存在因果关
系，甲构成不作为犯的故意杀人罪。 
（3）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），乙在逃跑过程中，跳河游往对岸，甲见状离去，乙突然
抽筋溺毙。——甲并没有认识到其行为创设了乙的风险（突然抽筋），不能惩罚甲的不救助行为，或者说，甲完全
没有不救助的行为。 
    （4）甲（抢劫犯）持枪追赶被害人乙，欲抢劫乙的财物。甲多次朝乙开枪，乙在逃跑过程中，撞上电线杆而
当场身亡。——甲的行为与乙的死亡结果之间存在刑法的因果关系。 
（5）甲在公交车上抢夺孟某的钱包，夺下钱包后就跑下公交车。正好路过该处的民警乙看到甲在逃跑，便追
赶甲。之后甲、乙两人扭打在一起，甲逃往马路对面，民警乙在追赶过程中被车辆撞身亡。——甲的行为构成抢劫
罪，不需要对乙的死亡结果负责。 
 
甲的行为是导致丙死亡的“现实、直接、决定性原因”，即便存在乙的潜在杀人故意，也无法改变甲的行为与死亡结果之间的实质关
联，因此仍应认定因果关系成立。 
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13 
 
又如，司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车
开出2 公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警
察将甲、乙抓获。——甲、乙不应当对谢某重伤的结果负责。 
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第七章 责任要件：责任能力 
一、刑事责任年龄 
 
完全无刑事责任年龄 
不满12 周岁（0，12） 
“周岁”的计算，以公历生日的第二天为满周岁，12 周岁生日当天为“不满”12 周岁。 
相对负刑事责任年龄 
《刑法》第17 条第2 款 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重
伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。 
第3 款 已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别
残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事
责任。[刑法修正案（十一）新增] 
已满12 周岁不满16 周岁[12，16） 
（1）只要实施了8 种行为（不仅仅是实行行为，包括预备行为、教唆行为、帮助行为）即
可，所定的罪名也仅为8 种罪名。 
（2）这8 种犯罪行为，包括法律拟制（法律特别规定）的犯罪行为。如根据《刑法》第
292 条规定，聚众斗殴过程中致人死亡的，成立故意杀人罪。无论行为人基于故意还是过
失，都应成立故意杀人罪。 
（3）进行实质解释（罪行说）。例如，该年龄的人抢劫枪支的，也构成抢劫罪。 
完全负刑事责任年龄 
年满16 周岁[16，…）。但是，犯罪时不满18 周岁的，处罚时应当从宽。 
关于年龄的问题 
1.无法查清年龄
时 
（1）在负刑事责任年龄上下不确定时，如不能查清是否达到犯罪年龄，
作有利被告处理，不认为是犯罪。 
（2）如年龄虽不明确，但确定达到负刑事责任年龄，仍应作为犯罪处理。 
2.法定年龄的计
算基准 
以实施犯罪时的年龄为准，犯罪行为与结果不同时发生，贯彻如下原则： 
（1）原则上，以行为时是否具有责任能力来认定是否成立犯罪。 
（2）行为时没有责任能力，但是结果发生时达到刑事责任年龄，进而具
有结果防止义务的，不履行义务，仍然成立犯罪。例.14 周岁生日当天
晚上（未达14 周岁）点燃了一支蜡烛，第二天凌晨（满了14 周岁）发
现蜡烛没有放稳，放任火灾发生的，成立不作为犯的放火罪。 
意即：14—16 周岁的人要对8 种行为承担刑事责任，这8 种行为既可以
是作为犯，也可以是不作为犯。 
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【知识提升】5 种常考行为的具体展开 
（1）故意杀人 
除了《刑法》第二百三十二条故意杀人罪之外，还包括转化而来的故意杀人罪。 
例.刑法分则中的部分犯罪，如聚众斗殴罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等，规定了“致人（造
成被害人）死亡的，以故意杀人罪论处”。行为人在聚众斗殴中致人死亡的，也应承担故
意杀人罪的刑事责任。 
（2）故意伤害致人重
伤、死亡 
除了《刑法》第二百三十四条故意伤害（致人重伤、死亡）罪，还包括实施其他犯罪中所
规定的“致人重伤的，以故意伤害罪论处”，即转化而来的故意伤害致人重伤、死亡。 
例.聚众斗殴过程中转化为故意伤害罪（或故意杀人罪）。14 至16 周岁的人，在聚众斗殴
过程中致人重伤的，也应承担故意伤害罪的刑事责任。 
注意：《刑法修正案（十一）》规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、
故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的，经最高
人民检察院核准，应当负刑事责任。”该规定将特别严重的故意伤害罪、故意杀人罪的刑
事责任年龄下调至年满12 周岁。 
（3）强奸 
包括普通强奸，也包括奸淫幼女。 
例外，司法解释规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、
未造成严重后果的，不认为是犯罪——理由：主要是考虑到发生此类行为的主要是处于恋
爱期间的中学生，从有利于未成年人的角度看，一般不宜以犯罪论处。但如果是以暴力与
幼女发生性行为的，应以犯罪论处。
① 
（4）抢劫 
我国刑法有多处规定了抢劫罪，原则上，14—16 周岁的人，仅包括《刑法》第二百六十三
条（普通抢劫）。不包括第二百六十七条第二款（携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处）、第
二百六十九条的转化型抢劫、第二百八十九条（聚众打砸抢过程中故意毁坏财物的，以抢
劫罪论处）这些拟制型抢劫。（马工程观点）
② 
（5）贩卖毒品 
《刑法》第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，行为人仅对“贩卖”毒
品的行为负刑事责任，对危害程度相当的“走私、运输、制造”毒品的行为则不负刑事责
任。 
二、责任能力 
精神病人 
1.精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。责令他的
家属或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。 
2.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从
轻或者减轻处罚。 
3.“抑郁症”原则上不认为是精神病，重度抑郁可能从宽处罚。 
 
① 参见2013 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十七条。 
②《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，
以抢劫罪论处。司法解释明确规定，14—16 周岁的人，不对此种类型的抢劫罪承担刑事责任。主要原因在于，行为人使用暴力具有一
定的被动性，危害性较之其他抢劫罪较小。 
   2010 年第2 卷第4 题：15 周岁的人，骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤。不成立转化型抢劫，
当然将他人打人重伤构成故意伤害罪。 
    对于刑法第267 条第2 款所规定的“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”，14—16 周岁的人是否需要对此负责，存在争议。马工程教
材认为不需要，但也有不同看法，这类问题，在法考真题中如果出现会回避争议问题，或者考观点展示。 
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16 
 
原因自由行为 
是指在预见自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者降低的
状态，并在该状态下引起犯罪结果的情形，应承担刑事责任。例.自愿吸毒者，即使吸毒后责
任能力有所减弱，但吸毒之前的行为是自由的，应当承担刑事责任。 
如果是第一次吸毒后产生幻觉而实施犯罪行为，可以认为是过失的。相反，则宜认定为是故意
犯罪。 
醉酒人 
1.生理性醉酒——应当承担刑事责任（不能从轻、减轻处罚）。这就相当于酒后乱性，当然要
承担责任。 
2.病理性醉酒——原则上视同精神病人，不承担刑事责任。如预见自己有病理性醉酒史，故意
或过失饮酒造成后果的，则应当承担责任。 
生理缺陷的人 
又聋又哑或者盲人犯罪，“可以”从轻、减轻或者免除处罚。 
三、一般主体与特殊主体——身份犯 
概念 
特殊主体，是指具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作
为其构成要件的自然人主体。 
身份犯的种
类 
1.真正身份犯（定罪身份）：以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，不具有特殊身份就不能独
立构成此罪，如国家机关工作人员是贪污罪的必备身份。 
身份只是针对犯罪的“实行犯”（正犯）而言的，包括间接正犯。
①至于共犯（教唆犯与帮助犯），
则不受特殊身份的限制。例.无身份者可以教唆国家工作人员实施贪污罪，进而构成贪污罪的共犯。
——该身份可与他人“共享” 
2.不真正身份犯（量刑身份）：特定身份不影响定罪，但影响量刑。 
例.《刑法》第238 条规定，国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁行为的，从重处罚。这一身份
是影响量刑的身份，无国家机关工作人员身份的人，即便与国家机关工作人员共同实施非法拘禁行
为，也不需要从重处罚。——该从重处罚身份不能与他人“共享”。 
具有不同身
份的人共同
实施犯罪的
处理 
1.原则上，应以高身份者（重罪）的罪名定罪。例.国家工作人员（受贿罪身份）与其妻子（利用
影响力受贿罪身份）共同收受他人财物的，应成立受贿罪的共犯。 
2.例外，以主犯身份确定共同犯罪的罪名。2000 年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如
何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的
人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应按照主
犯的性质定罪。 
 
① 例如，甲是非国家工作人员，乙是国家工作人员。甲一个人不可能单独构成贪污罪，也不能成为贪污罪的间接正犯，例如，如果甲
欺骗乙说：“把单位的账上转到我这里来吧，我是上级政府派下来的。”乙信以为真，将其保管的公款转移至甲的账户。乙并没有犯
罪的故意，纯粹是被甲欺骗了，但甲不构成贪污罪的间接正犯，因为甲不具有国家工作人员身份，甲成立诈骗罪。 
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17 
 
 
第八章 责任要件——罪过 
一、犯罪故意 
直接故意 
1.认识因素：明知自己的行为会（必然会、可能会）发生危害社会的结果，即认识到行为的危害性。 
（1）成立犯罪故意，只要求认识到犯罪事实（危害社会的客观事实）即可。 
（2）不要求行为人认识到自己行为的违法性。误以为自己的行为合法，也成立犯罪。 
（3）因果关系（进程）不是犯罪故意所要认识的要素，只要求认识到大致的因果流程即可。 
2.意志因素：希望结果发生。“希望”不是对行为的态度，而是对危害结果的态度。 
例.交通肇事中，行为人“违章”（闯红灯）是故意的，但对造成事故导致被害人死亡结果是过失的，
即排斥危害结果的发生，仅能认定为过失犯罪（交通肇事罪）。 
间接故意 
1.认识因素：明知自己的行为会（可能会）发生危害社会的结果。注意：对“明知”应达到何种
程度，针对不同的犯罪、不同情形下，有不同的要求。 
（1）从严打击类犯罪：低程度明知即可定罪。部分犯罪因需从严打击，对“明知”的要求极低，
只要存在一定认知倾向即满足条件。例如帮助信息网络犯罪活动罪，结合电信网络诈骗的打击态势，
以往对“明知”他人实施信息网络犯罪的认定标准较为宽松。又如奸淫幼女型强奸罪，即便行为人对
对象系幼女的认知不够清晰，只要客观上对方为幼女，即构成犯罪，体现对此类行为的严厉规制。 
（2）鼓励实施类行为：无故意捏造则不定罪。部分行为因具有社会正面价值而被鼓励，对“明
知”的要求极为严格，无明确、较为直接的故意，则不认定为犯罪。以告发他人违法犯罪行为为例，
成立诬告陷害罪需以“明知”被告发者未实施犯罪且故意捏造事实为前提。即便告发者对被告发者是
否犯罪存在不确定认知，导致告发错误，只要未捏造事实，就不成立犯罪，以此鼓励公众积极举报违
法犯罪，维护社会秩序。 
2.意志因素：放任结果的发生。发不发生都无所谓，容忍危害结果的发生。——一颗红心，两手准备 
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注意问题 
1.凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意。例.乙以非法占有财物的目的窃取军人
的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪——乙的行为成立盗窃
枪支罪（间接故意）。 
2.犯罪故意的认识因素、意志因素必须是现实的、确定的。易言之，如果行为人还没有确定实现何种
内容，就缺乏故意的认识因素与意志因素，不成立故意犯罪。 
例.甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害抑或杀害乙，尚处于未决
定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象在理论上称为“未确定的故意”，但实际
上并不存在故意，只能认定为过失致人死亡罪。 
3.犯意转化、另起犯意 
（1）犯意转化包括犯意提升和犯意降低，是指在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转
化。犯意转化的特点在于：行为对象同一，并且侵害的法益同类。 
例.甲敲诈勒索乙，告知乙3 天内筹集3 万元钱给甲，否则将对乙实施暴力。乙对甲的敲诈勒索行为
完全不予理会，甲大怒，使用暴力将乙控制后，当场从乙身上劫取了2 万元钱，后放乙回家。甲的行
为成立抢劫罪一罪，属于犯意提升。 
【处理方式】犯意提升的情况下，从（新）高者；犯意降低的，从旧（高）者，仅以一罪（重罪）论
处。 
（2）另起犯意。在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而应数罪
并罚。其特点：对象不同一，或者侵害的法益不同类。 
例.甲以强奸故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，便另起犯意实施抢劫行为，应
以强奸罪中止与抢劫罪并罚。 
【处理方式】原则上是数罪，应并罚；但如果是同种数罪，则不需要并罚。 
（3）行为对象转换。行为人在实行犯罪过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为
对象上。 
例1.对象的转换属于同一构成要件内，则不影响犯罪既遂的成立。例如，甲原本打算入户抢劫毛毛的
名画，但入户后发现笔记本电脑更好，就抢劫了笔记本电脑，成立抢劫罪既遂。 
例2.如果属于不同构成要件的，则应成立不同罪名。例如，乙为了抢劫普通财物而对X 实施暴力，在
强取财物的过程中，发现还有枪支，于是对X 进一步使用暴力，强取枪支。乙的行为成立抢劫罪与抢
劫枪支罪，应并罚。 
 
类型 
行为对象 
侵害法益 
前罪状态 
处理规则 
犯意转化 
同一 
同类 
实行过程中 
从一重罪（提升从新、降低从旧） 
另起犯意 
可同，可不同 可同，可不同 既遂/未遂/中止 数罪并罚（同种数罪不并罚） 
行为对象转换 
不同 
可同，可不同 实行过程中 
同一构成要件定一罪，不同则定数罪 
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二、犯罪过失 
概说 
1.刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。 
【答题技巧】题干中如果使用犯罪分子过失、玩忽职守、不注意、不慎、不料、不认真负责、违反
操作规则等之类的表述，一般认为是过失犯罪。题干中使用了“突然”“意外”等，一般认为是意
外事件。 
2.刑法中只有两个地方要求是故意犯罪。 
（1）累犯要求前后犯罪都是故意犯罪。 
（2）死缓期间“故意犯罪，情节恶劣”的要执行死刑；实施一般故意犯罪的，死缓考验期重新计算。 
3.故意与过失是竞合关系，非对立关系：过失是违反规则，故意是严重违反规则。 
疏忽（马虎）
大意的过失 
（无认识的
过失） 
1.概念：“应当预见”自己的行为会发生危害社会的结果，而没有预见，以至于造成了危害结果。 
2.如何认定行为人是否“应当预见”：行为人是否违反了基本的生活规则、业务规则、行业规则等。 
3.疏忽大意的过失与意外事件
①的区别：是否违反了相关的规则。意外事件中，行为人已经遵守了特
定的规则，尽了必要的注意义务。 
过于自信的
过失 
（有认识的
过失） 
1.概念：已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果——
明知山有虎，偏向虎山行，亦可成为骄傲自满的过失。 
2.如何理解“轻信能够避免”——过于相信自己的判断、能力等，包括： 
（1）过高估计自己的能力。 
（2）不当地估计了现实存在的客观条件及所采取的措施对避免危害结果的作用。 
（3）误以为结果发生的可能性较小，因而避免结果发生。 
3.过于自信的过失与间接故意的区别：对发生结果的态度不同 
（1）过于自信的情形下，行为人预见到行为可能会造成危害结果，主观上排斥结果的发生，采取了
一定的、看上去还可以的措施来避免危害结果的发生。只是该措施没有那么可靠，最终仍导致了危
害结果的发生。 
（2）间接故意的情形下，放任结果的发生。行为人预见到行为可能会造成危害结果，听之任之，不
采取任何措施去避免危害结果，或者采取的措施微不足道。 
三、犯罪目的与犯罪动机 
犯罪目的 
——你犯罪是
为了什么 
概念 
犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预先
存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所达到的预期结果。 
种类 
1.直接故意中的意志因素（直接目的）。“希望结果发生”就是目的。例.故意杀人罪，
行为人的目的是杀害被害人，这一目的有其具体的杀人行为与之对应。 
2.目的犯中的目的（间接目的）。例.绑架罪主观上除了控制人质之外，还应有勒索财
物的目的，但“勒索财物的目的”实现与否并不影响绑架罪的成立，只要基于勒索财
 
① 意外事件是指，行为人虽然客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见，不可避免的原因引起的，不是犯罪。 
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20 
 
物的目的，实施了控制、拘禁人质的行为就构成绑架罪既遂。 
目的犯中
“目的”
的意义 
1.罪与非罪的区分。例.走私淫秽物品罪中的“以牟利或传播”为目的。 
2.区分此罪与彼罪。例.“牟利目的”是区分传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的
关键。 
3.影响量刑。定不同的罪，当然会影响到刑罚适用的不同。 
犯罪动机 
——你为什么
会犯罪 
（犯罪原因） 
概念 
动机（原因），是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动 
动机的机
能 
1.影响定罪。《刑法》第399 条徇私枉法罪中“徇私”动机，《刑法》第423 条投降
罪中的“贪生怕死”动机，缺乏此“动机”就不构成该罪。 
2.影响量刑。绝大多数犯罪，动机不同对量刑会产生不同的影响。 
四、事实认识错误——理想与现实存在差距 
具体的事
实错误—
—中小型
错误 
1.对象错误（我要的菜
没来，认错人了） 
例.丙想杀乙，误把甲当成乙杀死。 
处理方式：在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点一致，都
成立故意犯罪的既遂。 
2.打击错误（我要的菜
来了，人看清楚了，枪
法不准） 
例.丙想杀甲旁边的乙，枪法不准打到甲，导致甲死亡。 
处理方式： 
（1）具体符合说认为：由于客观上所造成的结果与行为人的主观认识没有具
体符合，行为人是一行为触犯数罪名（丙对乙成立故意杀人罪未遂、对甲成立
过失致人死亡罪），从一重罪（故意杀人罪未遂）论处。 
（2）法定符合说（通说、法考、“马工程”观点）认为：行为人主观上具有
杀人故意、客观上的行为也导致他人死亡，定故意杀人罪既遂。 
关于打击错误与对象错误的区分，在隔隙犯的情形下界限不易区分： 
例.2014 年第2 卷第7 题：甲本欲打电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗
取了丙的大量财物。甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂。此种情形下，应当以甲的主观认识为依
据。即在此情形下，甲是否清楚电话对面是乙。显然，甲并没有意识到电话那头的人是谁。因此，这
种情形下成立的是对象错误而非打击错误。
① 
3.因果关系错误 
因果关系的错误——是很细微的错误，可以忽略不计，不影响故意犯罪的成立。
（见下表） 
抽象的事
实错误—
—大型错
误 
1.（大）对象错误（客体错误）：行为人想偷财物，却偷到了枪，成立盗窃罪。 
2.（大）打击错误：行为人想杀人，却打到了旁边的文物，过失毁坏文物罪与故意杀人罪未遂的竞合。 
处理原则：按照法定符合说处理。即在主观（所欲侵害的对象A）与客观（实际所侵害的对象B）中，
寻找法律上的最大公约数（包容关系、重合关系），如果没有最大公约数，则对不同对象分别判断，
择一重罪处罚。 
 
 
① 参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书——刑法》，法律出版社2025 年版，第33 页。 
狭义的因果关系
错误 
事前的故意（结果推后实现） 
（死晚了） 
结果的提前实现 
（死早了） 
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21 
 
 
【事实认识错误中的疑难问题】 
1.对于选择性罪名中，对
象错误的认定及其处理？ 
刑法规定了选择性罪名：
拐卖妇女、儿童罪，盗窃
枪支、弹药罪，如何理解
上述错误及其处理原则。 
例.甲想拐卖妇女，但误将儿童
当作妇女进行拐卖；或者甲想盗
窃枪支，但误将弹药当作枪支实
施了盗窃行为。 
结论1：上述类型错误应属于同一构成要件内的对象
错误。妇女、儿童均属于拐卖妇女、儿童罪的对象；
枪支、弹药均属于盗窃枪支、弹药罪的对象。 
结论2：对于对象错误，上述两种对象（妇女、儿童）
确实又不具有同类性，只是在法律上具有同样的评
价性质，因此，理论上主张采用法定符合说，成立
拐卖儿童罪既遂。如果按具体符合说，应认定为拐
卖妇女罪未遂。 
2.在对象错误、打击错误、
因果关系的错误中，原则
上行为人仅实施了一个犯
罪行为，只能认定为是一
甲带不满 1 岁女儿上厕所，将
其靠篱笆站立。刚进厕所便听到
女儿哭声，出来见女儿倒地，怀
疑身旁 4 岁男孩乙所为。甲扶
甲的行为构成过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）
数罪——该案定两罪，因为行为人先有一个过失致
人死亡的行为，后来又实施了一个故意杀人的行为
（变本加厉），分别有两个独立的犯罪行为。
②（2003
 
① 对于事前的故意，理论上存在不同的观点： 
第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张
成立数罪。 
第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施
第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。 
第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。 
第四种观点认为（通说），将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关
系之内，就成立一个故意杀人既遂。 
② 实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意杀人罪的未遂犯。这种做法是
有一定道理的。因为，人的生死之间的界限并不是黑白分明的，存在一个灰色的过渡阶段，处在这个阶段上的生命到底是生还是死，
法医学也难以做出准确的判断；同时，生命是刑法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，从刑事政策的角度来考虑，也有必要
将这种行为作为犯罪考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于被告人的角度考虑，所以，将这种情况作为未遂犯从宽处
定义：是指结果的发生
不按照行为人对因果
关系的发展所预见的
进程来实现的情况。 
定义：行为人误以为第一个行为已经
造成结果，出于“其他目的”实施第
2 个行为，实际上是第2 个行为才导
致预期的结果的情况。 
定义：指提前实现了行为人所预想的结果。 
例1.甲为了使乙溺死
水中，将乙推进井中，
实际上乙是在井中被
摔死的。 
例2.甲以杀人的故意
向乙开枪射击，乙为了
避免子弹打中自己而
后退，结果坠入悬崖而
死亡。 
例.甲以杀人的故意对乙实施暴力
（第1 个行为），造成乙休克后，甲
以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将
乙扔至水中（第2 个行为），实际上
乙是溺死于水中。 
例1.甲欲杀乙，计划先用毒药搞昏乙，然后再用
绳子勒死乙。但因投放的毒药剂量过大，乙喝完
毒药就“提前”死了，甲的行为成立故意杀人罪
既遂。 
但是，不能死得“太早”（不合乎规律）。 
例2.甲买了毒药，准备下午3:00 回家毒死妻子，
甲13:00 回家时，先出去玩，其妻子提前下班，
13:00 左右时，翻开甲的钱包，找到毒药，自己喝
了，并死亡。（故意杀人罪的预备与过失致人死
亡罪的竞合） 
处理：成立故意犯罪既
遂。 
处理：法考、通说、“马工程”观点
认为，成立故意犯罪既遂。
① 
处理：如果危害结果是实行行为导致的，则成立
故意犯罪的既遂；如果不是，则否认故意犯罪的
既遂。 
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22 
 
罪。即使是在因果关系错
误中的“事前的故意”中，
行为人有两个行为，后一
行为（事后不可罚）也是
附属于前一行为的，因此，
只能定一罪。 
但如果行为人基于数
个罪过形式，分别实施了
数个犯罪行为，应数罪并
罚。 
起女儿后用力推乙，致其倒地头
部撞石，血流不止且一动不动。
甲以为乙已死，将其抱进山洞用
稻草盖住。正要离开时，见稻草
动了一下，误以为乙未死，遂拾
石猛砸其头部，还搬磨盘压在乙
身上后离去。案发后法医鉴定，
甲用石头砸乙前，乙已死亡。 
年第2 卷第4 题） 
3.认识错误的前提是，行
为人主观上有犯罪的“故
意”及“实行行为”。 
例1.误将熟睡的孪生妻妹当成
妻子，与其发生性关系。 
本案中，行为人没有犯罪的故意，不属于认识错误
问题，不应以犯罪论处。行为人既然是“误将”孪
生妻妹当作妻子，说明行为人主观上没有强奸故意
的心态，主观上只想和自己妻子发生性关系。 
例2.甲发现自己的同伙被乙的
同伙殴打在地，于是立即驾车准
备撞向乙的同伙，但因位置的关
系，甲不得不先倒车后再撞人。
甲在倒车的过程中，甲不小心轧
死了自己的同伙。 
不属于打击错误，“倒车”只是杀人的预备行为，
而非实行行为，甲成立过失致人死亡罪。 
4.错误的竞合：对象错误
与打击错误的竞合。 
例.甲想要杀乙，但误将丙认成
乙，甲向丙开枪，造成丙重伤；
随后子弹穿过丙的身体，继续向
前飞出，击中远处正处于回家路
上的乙，造成乙死亡。 
首先，甲将丙误认成乙，开枪致丙重伤的行为属于
对象错误。无论是具体符合说，还是法定符合说，
均认为错误可以忽略，对丙成立故意杀人罪的未遂
（与故意伤害罪既遂竞合）。 
其次，甲开枪射击丙，结果因为子弹继续飞行导致
乙死亡，甲对乙属于打击错误。根据具体符合说：
对丙成立故意杀人罪未遂，对乙成立过失致人死亡
罪。根据法定符合说：对丙成立故意杀人罪未遂，
对乙成立故意杀人罪既遂。 
5.抽象符合说的内容 
抽象符合说认为，行为人
的主观认识（故意）与客
观结果之间，只要在危害
例.甲欲毁坏他人的财物，在朝财
物开枪时击中了站在财物旁边
的毛毛，致毛毛死亡。 
（1）根据具体符合说，“财物”和“毛毛”（人）
完全不一致，甲的行为只能成立故意毁坏财物罪未
遂与过失致人死亡罪的想象竞合。 
 
罚。（黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第636 页。）张明楷教授本人也持此观点。（张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版
社2021 年版，第372 页。） 
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23 
 
性大小（“比大小”）一
致，就可以在“一致”的
范围内，成立故意犯罪的
既遂。 
（2）根据法定符合说，“财物”和“毛毛”（人）
也不一致，在法律上是两个不同的概念（财物、人），
成立故意毁坏财物罪未遂和过失致人死亡罪的想象
竞合。 
（3）根据抽象符合说，“财物”是危害性相对较小
（“小”），“人”是危害性相对较大（“大”），
二者重合的范围是“小”，因此，根据抽象符合说，
甲毁坏财物的“小故意”是实现了的，应该成立故
意毁坏财物罪既遂，与过失致人死亡罪是想象竞合。 
五、违法性认识错误（刑法没学好，原则上不影响对行为人的定罪量刑） 
类型 
1.直接禁止的错误 
不知法律的存在，即误以为犯罪行为是合法的 
2.间接禁止的错误 
对法律的规定认识到了，但对违法性阻却事由没有认识准确，即行为人虽然认
识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在具体案件中存在正当化规范（如认
为是正当防卫、紧急避险），因而自己的行为不违法。 
例.甲误以为为了保护自己的利益免遭乙的侵害，进而殴打乙致重伤的行为属
于正当防卫，但实际上法院最终认定为防卫过当。甲属于法律认识错误。（2022
年公法卷第6 题D 项） 
3.涵摄的错误 
对概念的理解错误，即对构成要件要素的错误理解 
例1.行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这
种情形不影响故意毁坏罪的成立（不仅是物理上的毁坏，还包括效用上的毁
坏）。 
例2.甲误认为“雇佣童工”仅指雇佣14 周岁以下未成年人，遂雇佣15 周岁的
未成年人乙从事危重劳动。甲具有雇佣童工从事危重劳动罪的犯罪故意。（2025
年真题） 
4.有效性的错误 
对法律有效性发生错误认识，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效。 
如何认定行
为人具有违
法性认识的
可能性 
1.对法的状况产生
疑问 
（1）信任官方的意见而产生了法律认识错误，可以阻却犯罪。 
（2）信赖专家的意见而产生了违法性的认识错误时，原则上成立故意犯罪。 
2.在特别领域内 
行为人必须努力收集相关法律情报（向专业管理部门咨询等），如果没有认真
收集，认为自己的行为是合法的，但实施的行为实际上是违法的，应当成立故
意犯罪。 
3.行为侵害基本的
个人、社会利益 
即使产生了法律认识错误，也成立故意犯罪。 
【注意】违法性认识错误与事实认识错误的区别 
从形式三段论的角度来说，如果是对小前提（事实）产生误解，就是事实认识错误；如果是对大前提（法律规
范）产生误解，就是法律认识错误。用更通俗的话来讲，你的所作所为，如果用视频帮你拍下来。事后把视频交给
你，你承认这些事情是你干的吗？如果承认，就说明没有事实认识错误。如果不承认，或者搞错了，干错了，就是
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事实认识错误。 
 
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第九章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
一、正当防卫 
成立条件 
（扩张认
定正当防
卫的各条
件；容许
防卫人在
判断中的
误差；克
服正当防
卫认定中
的道德
“洁癖”） 
1.起因条件：“现实的不（违）法”侵害。 
（1）不法侵害必须是来源于“人的行为”（包括人唆使动物实施的侵害行为）。单纯的来自动物的不
法侵害，不能成为正当防卫的对象。 
（2）包括违法行为，也包括犯罪行为；既包括作为犯也包括不作为犯。 
（3）不法侵害仅限于具有进攻性、破坏性、紧迫性、持续性的侵害。 
第一，不法侵害原则上必须对人身或财产具有紧迫的侵害，即主要是针对有具体受害人的不法侵害。不
应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为，对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不
法侵害，可以实行防卫。 
即便不具有进攻性，没有具体的受害人，只要具有紧迫性，基于保护社会法益的角度，也可以实施正
当防卫行为，如发生在公共场所的聚众淫乱。 
第二，对贪污、行贿、受贿之类的犯罪行为，不能进行正当防卫，行为人采用检举、揭发等方式，请求
有关部门采取相应措施，也完全能解决问题。对国家以及公共利益的保护是专属于国家机关的任务，如
果将保护国家和公共利益的任务过多委托给私人的话，会造成人人都以“警察”自居的局面，反而不利
于保护国家和公共利益。（不能过度地“多管闲事”） 
当然，如果侵害国家利益和公共利益，同时涉及个人利益的时候，可以对之实施正当防卫。涉及重
要、紧迫的国家重大利益（如他人非法窃取重要国家秘密），也可以实施防卫。 
（4）只要是面临客观上的不法侵害，就可以实施正当防卫（官方教材）。例如，对于精神病人、小孩
所实施的不法侵害，也可以实施防卫。当然，如果可以劝阻的话，应先行劝阻。（也有观点持反对意见） 
（5）不法侵害必须是现实上的不法侵害。现实上不存在，行为人误以为存在的，属于假想防卫（“好”
心办“坏”事）。 
处理方式：假想防卫，有过失的，成立过失犯罪；无过失的，按意外事件处理。 
2.时间条件：不法侵害“正在进行”，已经开始（“着手”），尚未结束。 
（1）已经开始：原则上以不法侵害人着手实施犯罪为已经开始。特别紧迫时，可以适度提前。 
（2）不法侵害结束的判断：法益不再处于紧迫、现实的侵害威胁之中；或者说不法侵害不可能继续侵
害或威胁法益。如果在不法侵害结束后实施的反击行为，属于事后防卫，不成立正当防卫。 
    注意：允许防卫人对“开始”“结束”的误判。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防
卫人在防卫时所处情境（感同身受），按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求
防卫人。 
（3）不法侵害虽然已经结束，但还可以进一步挽回损失，或避免更严重的损害时，可以延长防卫时间。 
①在财产型违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不法
侵害尚未结束，可以实行正当防卫。（不宜实施造成不法侵害人“死亡”这一严重后果的防卫） 
②人身权利遭受犯罪行为侵害结束后，原则上不能实施正当防卫。但如果可以通过防卫避免更进一步的
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严重危害结果时，可以实施防卫行为。 
3.主观条件：具有防卫意识（防卫认识+防卫意志）——官方教材、马工程、法考观点 
（1）防卫认识：认识到不法侵害正在进行。——即看到有人在干坏事。 
（2）防卫意志：防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进
行的不法侵害的目的。——即你打坏人不是为了泄愤，而是为了保护特定利益。 
【注意】 
第一，黑吃黑的情况下，被“吃”的人，仍然可以实施正当防卫。 
第二，偶然防卫（坏心办好事），行为无价值论（法考、通说、“马工程”观点）认为应当成立故意犯
罪，少数观点（结果无价值论）认为是正当防卫。 
第三，防卫挑拨与相互斗殴原则上不成立正当防卫。但是，如果另一方升级暴力，则挑拨者、斗殴者仍
可能认定为正当防卫。——即：挑拨、斗殴故意与防卫意图在特定情况下可以共存。 
4.对象条件：针对不法侵害人本人（人身、财产）；防卫行为必须在客观上能被视为是犯罪的客观行为。 
5.限度条件：没有“明显”超过必要限度造成重大损害 
（1）防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断，而不应以一个冷静的第三人的事后立场看。
（不做“事后诸葛亮”） 
（2）防卫过当的判断应坚持整体判断标准。防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，应以防卫
行为所造成的最终结果来评价，而不应以防卫行为当时造成的结果作为判断防卫行为是否过当的标准。 
（3）明显超过必要限度、造成重大损害，二者同时具备，才能认定为是防卫过当。 
第一，行为过当，但结果不过当，仍属正当防卫。 
第二，行为适当，但结果过当的，仍属正当防卫。 
第三，行为过当，且结果过当的，属于防卫过当。 
第四，对于非暴力犯罪，但属于持续性的侵害（如传销组织对他人的持续拘禁），对被害人造成了很大
的精神压力，即便造成不法侵害人死亡而逃跑的，仍然成立正当防卫。 
特殊防卫 
《刑法》第20 条第3 款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安
全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 
1.前提条件 
（1）必须针对暴力犯罪。如果是投毒杀人，麻醉方式实施的抢劫等“和平”方式，不属于严重暴力犯
罪，则不能实施特殊防卫。 
（2）这些犯罪严重危及人身安全。 
（3）暴力犯罪不限于刑法所列举的行凶、杀人、抢劫等，还包括其他任何可能危及人身安全的犯罪。 
2.性质：法律注意规定 
（1）一种观点认为（法考、通说、“马工程”观点），这一规定属于法律注意规定。即特殊防卫本来
就是正当防卫，立法者为了突出强调又重申一次。根据这一观点，特殊防卫并不“特殊”，仍然需要符
合正当防卫的各项成立条件。 
（2）另一种观点认为，这一规定属于法律拟制规定。认为这是立法者将本不属于正当防卫的行为（过
当行为），特别拟制为属于正当防卫。这种观点是少数观点，法考不支持。 
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二、紧急避险 
成立条件 
1.起因条件：合法权益面临现实危险 
（1）危险的来源：大自然、动物的袭击、疾病、饥饿、人的危害行为。 
（2）假想避险
①：有过失的按过失犯罪，无过失的按意外事件处理。 
（3）紧急避险原则上不适用于职务上、业务上有特定责任的人，但如果面临太大、无法面对的危险，
也可以实施紧急避险。 
2.时间条件：危险正在发生 
3.对象条件：损害了无辜第三人的利益。既包括个人的利益，也包括公共利益、社会利益、国家利益。 
4.限制条件：出于不得已损害另一方法益。紧急避险要求有退避义务，只有打不过、跑不掉的情况下，
才可以实施紧急避险。在既可以实施正当防卫，又可以实施紧急避险时，应优先正当防卫。 
注意：正当防卫原则上无需退避不法侵害，紧急避险只有在不得已才能实施（2024 年真题）。—
—因为正当防卫是针对“不法侵害”，是“正”对“不正”，原则上无需退避，即便有多种选择，甚至
可以选择更小的代价保护自己（如逃跑），也可以选择不逃跑而实施防卫行为。紧急避险是“正”对“正”，
是面临“此危险”而以损害合法利益的方法制造“彼危险”，所以应慎之又慎，不得已才能为之。 
5.主观条件：必须有避险意识（避险认识+避险意志） 
（1）避险认识：认识到危险正在发生，只有损害另一较小合法权益才能保护较大的合法权益。 
（2）避险意志：出于保护特定利益的目的而损害了其他利益。 
偶然避险，无避险意识，但行为符合紧急避险客观要件的行为，通说（行为无价值）认为成立犯罪。
② 
6.限度条件：必须没有超过必要限度造成不应有的损害 
注意：对于他人的正当防卫行为，不能再实施防卫或避险；但对于他人的紧急避险行为，可以再实
施紧急避险。——正当防卫是合法行为，不能对之再防卫或避险；紧急避险（风险转移）虽然是合法行
为，但毕竟是损害了无辜第三者的利益，应允许该无辜第三者再次选择避险。 
三、正当防卫与紧急避险的区别 
 
正当防卫 
紧急避险 
1.起因条件 
人为的不法侵害 
危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、人生理病
理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为 
2.限制条件 
并无不得已的规定 
不得已而为之（更严格） 
3.对象条件 
不法侵害者本人（人身或财产） 
无辜的第三人的合法权益 
4.限度条件 
可以等于或者大于不法侵害可能造
成的损害，只要不过于悬殊 
通常情况下，所造成的损害必须小于或等于所避免的损
害（更严格） 
5.主体条件 
行为主体范围上无特殊限制 
一般认为，不包括职务、业务上负有特定责任的人 
 
① 假想避险：客观上不存在面临的现实危险，行为人误以为存在危险，进而对无辜的第三者实施了避险行为。例如，甲拿刀正准备杀
鸡，乙以为甲是来杀自己的，推倒正在骑摩托车的吃瓜群众丙，造成丙轻伤，乙骑上该摩托车逃跑。乙的行为成立假想避险。 
② 例如，甲故意砸破乙的车窗（无避险意识），但乙的孩子丙被闷在车内（丙自己玩耍被关在车内），甲的行为偶然地保护了丙。对
于偶然避险，理论上通说观点认为成立犯罪（行为无价值论的观点），另一种观点认为不成立犯罪（结果无价值论的观点）。 
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四、被害人承诺 
概念 
基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺，而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事
责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人的责任。 
条件 
1.承诺者对被侵害的法益具有处分权。 
被害人仅能承诺个人利益（财产的承诺没有限制；人身权利的承诺仅限于轻伤以下的，人身自由也可以承
诺；名誉可以承诺），对国家、公共、社会利益无承诺权。 
2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。 
（1）幼儿、精神病人的承诺无效；（2）未成年人具有与其年龄相当的承诺能力。 
3.承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。 
（1）承诺动机错误，承诺仍然有效。——方向没错 
（2）因受骗而承诺的，承诺无效。——方向错了 
注意：被害人虽然承诺了，但行为人并没有认识到，是否阻却犯罪？存在不同的观点： 
某公安局派出所所长甲为了让A 有揭发他人罪行的立功表现，便安排了一起假抢劫。甲让乙同意被抢
劫，乙同意后，甲教唆丙对乙实施了抢劫行为，但丙并不知道乙是同意的。 
一种观点（法考观点）认为，丙不构成抢劫罪，因为事实上并没有损害乙的利益（结果无价值）。 
另一种观点从规范行为的角度（行为无价值），认为构成抢劫罪。 
4.必须存在现实的承诺。 
（1）只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，只要存在于承诺人的内心，也是有效的承诺。 
（2）“推定的承诺”也视同现实的承诺。 
5.承诺至迟必须存在于结果发生时。 
如果被害人的“承诺”存在反复的，以行为时最后一次承诺为准。 
6.承诺的对象是符合构成要件的事实。 
包括对结果、行为主体、行为方式的同意，如果没有同意，则不能阻却行为的犯罪性。 
五、其他违法性阻却事由 
正当业务
行为 
是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务行为。 
例.职业性的体育运动（拳击运动）、医疗行为（割病人的腿等）、律师的辩护、正常的新闻报道（暗
访卧底等）。 
自救行为 自救行为不符合正当防卫当场性（正当防卫是场内自救）的时间要件，是事后（场外自救）。 
义务冲突 
1.概念：存在两个以上不兼容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。但
是，行为人必须履行其中的一个义务，否则便成立犯罪。 
例.甲自己的两个小孩均溺水，甲在当时的情况下只有能力救其中一个，如果甲救了其中的一个而不能
救另外一个，则属于义务冲突，不构成犯罪。但如果甲最后一个也不救，成立不作为犯的故意杀人罪。 
2.特殊情形：如果义务冲突是由负有义务的人造成，则不能将义务冲突作为违法阻却事由。 
危险接受 
1.自己危险化的参与。是指被害人的行为是导致侵害结果发生的直接原因，或者说，被害人自己“支配”
了结果的发生，行为人的行为不构成犯罪。 
2.基于合意的他者危险化。即危害结果的掌控权不在被害人支配之下，行为人支配了结果，仍然应以犯
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罪论处。 
结论：谁支配、控制风险，谁对危害结果承担责任。自己参与了风险的支配，自己负责。 
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第十章 故意犯罪的停止形态 
 
【注意】犯罪行为结束与犯罪既遂结果的出现，通常情况下是同步的。但有的犯罪，犯罪行为结束与既遂结果
出现之间可能会存在时间差（如图中的虚线）。 
例.以投毒的方式致他人死亡，投毒行为结束之后，被害人可能还要经过一两个小时才会死亡，犯罪行为结束
与死亡结果出现之间就存在时间差。 
在这段时间内，既遂结果出现前，行为人主动防止既遂结果发生的，仍然可能成立犯罪中止。 
 
1.犯罪停止形态是针对直接故意犯罪而言 
一般认为，间接故意犯罪、过失犯罪，必须造成结果才能定罪处罚，没有造成结果的不处罚，也就不存在犯罪
未遂、中止等未完成形态。（官方教材、马工程、法考观点） 
2.犯罪停止形态具有不可转换性 
对于一个具体的犯罪行为而言，只要出现了任何犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪停止形态。即这种停止
不是暂时性的停顿，而是结局性的停止。历年真题中经常出现，盗窃、抢夺他人财物既遂之后，又将财物返还他人
的，也不成立犯罪中止。从这一意义上看，犯罪停止形态具有不可转换性。犯罪停止的要件是： 
（1）主观上：犯意消除。行为人“自认为”自己的犯罪行为实施完毕了（如自己停止下来，或者被他人制止
后停止下来），结果也出现了或者不可能继续向前发展，事态不会继续向前发展。
① 
（2）客观上：行为停止。 
一、犯罪预备 
成立条件 
1.客观上：有犯罪预备行为，但未能着手实行犯罪。 
（1）预备行为是“实行行为”的预备，而非预备的预备。 
（2）实行行为的特征：这种行为在通常情况下会造成犯罪既遂所要求的结果（类型性行为）。 
2.未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因（被迫停止）。 
 
① 例.丙对仇人王某猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将
其送到医院治疗——本案中，丙当时没有杀死人，但其已经停止犯罪行为，主观上也认为犯罪已经结束，就是犯罪未遂。即便后续再
次回来，也不可能再成立犯罪中止。除非另外实施了一个新的犯罪行为，对新的犯罪行为可成立犯罪中止。【2003 年第2 卷第42 题C
项】 
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预备犯和犯意表
示的区别 
1.犯意表示（流露出犯罪的意思，思想的表达，无现实威胁）不成立预备犯，不应以犯罪论处。 
2.部分犯罪本身就是通过言语实施的，此种情形下的语言表示成立犯罪。包括： 
（1）成立预备犯：语言的表示或文字的表示实际上是为了实施某种犯罪而采取的预备行为，而
不仅仅是犯意流露。例.为了犯罪，“勾结”共同犯罪人。 
（2）成立实行犯：言语本身是一种实行行为。例.通过语言敲诈勒索他人（敲诈勒索罪）。 
【注意】应对犯罪预备进行限制解释（法考、“马工程”观点）。只有当某种预备行为的发展，
必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。 
例1.单纯购买普通物品（菜刀、五金工具等）准备作为犯罪工具使用而实施盗窃行为，不宜认
定为犯罪预备。但如果购买上述普通物品准备用于杀害多人，或者购买大量的菜刀准备杀人，
可以认为是犯罪预备。 
例2.甲购买了一批假药，准备免费赠给参加营销课的老年人，进而取得老年人的信任后，再骗
取老年人的钱财。后来，储存假药的仓库失火，假药全部被烧毁。——甲只是为了实施诈骗犯
罪购买了假药，不能认为具有诈骗的高度危险性，不应认定为是诈骗罪的犯罪预备。【2022 年
公法卷第14 题D 项】 
犯罪预备与犯罪
未遂的区分 
观点一：形式说认为，只要有“类型性”的行为即认为“着手”。 
观点二：实质说认为，实施类型性的行为，且必须具有法益侵害的紧迫性才属“着手”。 
例.某日，周某冒充公安机关工作人员，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全
部取出，再转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元
取出后，意识到被骗，又将20 万元重新存入银行。 
形式说认为，只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手，周某成立犯罪未遂； 
实质说认为，周某的诈骗行为虽然已经实施，但钱款一直处于被害人的控制之下，对财产
侵害还不具有紧迫性，不能认为犯罪已经着手，成立诈骗罪预备。 
【特殊情形】 
（1）如诬告陷害罪，只要实施了诬告陷害行为，并足以使被害人面临被追诉的风险就认为是该
罪的犯罪既遂。 
（2）有的情形下，即使对象没有出现，如果具有法益侵害紧迫性、严重性，也认为是已经着手
了。例.以杀人故意朝被害人家里扫射多枪，但被害人碰巧不在家，成立故意杀人罪未遂。 
（3）在刑法分则所规定的实行行为包含多个环节或者多种形式时，行为人开始实施其中任何一
个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。 
例.抢劫罪中，行为人开始实施暴力或者胁迫等行为（手段行为）时，就是已经着手实施抢劫行
为。 
预备行为实行化 
1.概念：如果刑法分则将预备行为规定为独立的犯罪并配置了独立的法定刑（“分家”出来了），
则原来我们认为的预备行为就因为立法者的规定成为实行行为。这种情况下，就没有必要再适
用预备犯的处罚原则，直接按照刑法分则的新规定适用刑罚即可。 
例.用虚假的身份证明骗领信用卡，这种行为往往是信用卡诈骗罪的预备行为，但刑法将此种行
为规定为独立的罪名：妨害信用卡管理罪（刑法第177 条之一）。 
2.立法将预备行为（帮助行为）实行化的原因：对部分犯罪的“预备行为”要严惩。 
3.预备行为（帮助行为）正犯化的类型： 
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情形一：绝对正犯化。即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、准（预）备者也应该认
定为独立的罪名。也就是说，不适用共犯从属性理论，只要实施了该帮助行为、预备行为，就
应定罪。 
例.《刑法》第107 条【资助危害国家安全犯罪活动罪】将帮助行为（资助）正犯化，规定为独
立的罪名，只要实施了资助行为的，不再作为帮助犯（共犯）论处，而是作为独立的罪名，即
资助危害国家安全犯罪活动罪。如，丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实
施相关犯罪活动即被抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪（既遂）（16 年卷二53 题D
项）。 
情形二：相对正犯化。对该帮助行为能否定罪，应遵从共犯从属性理论，只有被帮助者利用该
帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。 
例.甲得知乙要实施电信诈骗，便给乙提供了全套的互联网技术支持。但是，乙事后并没有实施
电信诈骗行为。甲的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪（法考观点）。也有观点认为，本罪
是帮助行为绝对正犯，甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。 
二、犯罪未遂 
成立条件 
1.行为人已经着手实行犯罪。 
2.犯罪没有既遂。 
（1）犯罪既遂（完成）与否的标准，不是以犯罪分子的主观想法为标准，而是以刑法的规定为标准。
例.绑架罪中，犯罪分子控制了人质，但没有勒索到财物，虽然他本人认为犯罪行为还没有最终完成，
但该罪是侵犯人身权利的犯罪，成立绑架罪的犯罪既遂。 
秩序类的犯罪，只要扰乱了秩序就是犯罪既遂，而非造成了结果，如代替考试罪、串通投标罪；一
些特殊类型的犯罪，可能基于从严打击的需要，将既遂标准提前，如走私、贩卖毒品类的犯罪。 
（2）犯罪既遂要求行为与结果之间具有因果关系。虽然造成了既遂犯所要求的结果，但由于与行为之
间没有因果关系，只能认定为犯罪未遂。 
 
3.未得逞是由于意志以外的原因所造成的——欲达目的而“不能”。  
行为人主观上还是希望犯罪既遂所要求的结果能够出现，但行为人本人主观上认为“不能”达到既遂，
进而停止犯罪行为的，是犯罪未遂。对于“能”或“不能”的判断： 
（1）主观说（法考、通说、“马工程”观点）：应以犯罪分子本人的主观判断为标准，即使行为人本
人的判断是错误的。
①只要行为人主观上认为“能”继续实施犯罪，其停止下来的，成立犯罪中止；否
 
① 犯罪未遂、犯罪中止，作为两种未完成的犯罪停止形态，其在客观上都没有完成犯罪。其主要区别在于：行为人的主观心态不一样。
犯罪未遂是“未遂心愿”，行为人停止犯罪是基于其意志以外的原因而造成的，其内心还是想完成犯罪，并没有改恶从善。而犯罪中
止是主动放弃、停止犯罪，行为人停止犯罪是出于己意，其内心认为犯罪能够继续完成，但主动停止犯罪、放下屠刀，希望改恶从善。 
例如，甲正在教室盗窃电脑，突然听到楼下警车响，甲以为警察是来对其实施抓捕的，遂闻风而逃。事实上，警车根本不是来抓
甲的，而是处理其他事情的。但甲错误地认为警察就是来抓他的，甲的内心并没有改恶从善，犯罪没有完成是违反了他的意志的，他
是被吓跑的，因此成立犯罪未遂。 
又如，甲正在教室盗窃电脑，事实上警察已经在楼下布下了天罗地网，但甲并不知情。甲在盗窃过程中，突然看见桌上有一本《圣
经》，心想：“做个好人吧！感谢上帝！”于是，甲离开了现场。甲根本不知道警察的存在，其内心认为犯罪能够完成，出于改恶从
善，停止犯罪，当然成立犯罪中止。 
甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30 分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的
皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。——甲的行为成立犯罪未遂
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则，成立犯罪未遂。 
（2）客观说：应以社会一般人的判断为标准，即便行为人本人认为“能”继续实施犯罪，只要是社会
一般人认为“不能”的，其停止下来的，成立犯罪未遂。 
未遂犯类
型 
1.实行终了的未遂：犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未
得逞。——种下了“因” 
2.未实行终了的未遂：由于意志以外的原因，犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了。
——未种下“因” 
1.能犯未遂：有既遂的可能性，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。——一手好牌被你打烂了。 
2.不能犯未遂：行为人对犯罪事实认识错误，在当时不可能既遂。分为对象不能犯与手段（工具）不能
犯——巧妇难为无米之炊。 
（1）对象不能犯：对象当时不存在。例.甲将稻草人看成仇人开枪。 
（2）手段（工具）不能犯：使用的手段方法不可能成功。例.甲将白糖当作毒药杀人。 
【不能未遂犯的处罚】 
原则上，不能犯是成立犯罪未遂的（亦称可罚的不能犯、相对不能犯）。上述举例中的不能犯，原则上
是应作为犯罪论处的。但对于法益侵害危险性几乎可以忽略的不能犯，理论上的多数观点认为不应作为
犯罪处理（亦称不可罚的不能犯、绝对不能犯）。法考、“马工程”观点。 
【注意】从历年国家法律职业资格考试真题反馈的信息看：没有考过不构成犯罪的绝对不能犯。 
1.迷信犯：是指由于行为人愚昧无知，因而采用在任何情况下都不可能造成实际损害结果的迷信方法来
意图实现自己所追求的某种危害结果的行为。例.以扎小人的方式欲致他人死亡——绝对不构成犯罪（主
观上愚昧无知，客观无害）。 
2.不能犯与迷信犯的区分：不能犯是行为人主观上认识错误，如有人指点则会成功；迷信犯即使有人指
点他也不会改变愚昧的认知。 
三、犯罪中止 
成立条件 
1.时间条件：发生在犯罪过程（预备、实行阶段）中。 
犯罪既遂以后，返还原物、赔偿损失，只能算犯罪后的悔罪表现，不能成立中止。 
2.主观条件：中止的自动性——“能”达目的而“不欲”。 
（1）主观上认为“能”完成犯罪但主动停止下来，成立犯罪中止；虽然有障碍但行为人未认识到，自
愿中止，是中止。 
（2）主观上认为“不能”完成犯罪，进而停下来，成立犯罪未遂。 
3.客观条件：必须有中止行为。 
（1）中止行为在客观上要做得够、做得妥当（尽力）。例.甲向乙投毒后感到后悔，打120，但乙已被
救，要承认中止行为。 
（2）中止不等于暂停，中止要求行为人彻底放弃此犯罪，迷途知返，回到合法的轨道。例.甲拦路抢
劫乙，乙说“把刀放下，我给你钱”，甲把刀放下后，乙逃跑，甲的行为不成立中止，只是暂时放弃。 
（3）自动中止可重复的侵害行为的，为犯罪中止。应整体、综合评价中止行为。例.甲枪中有十发子
 
（2012 年卷二第8 题） 
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弹，第一枪未打中，还可开枪，但甲停止射击，成立中止。 
4.有效性条件：没有导致既遂结果的出现。 
（1）只要实施了中止行为，危害（既遂）结果未出现，成立犯罪中止；如果出现危害（既遂）结果，
就是犯罪既遂——以成败论英雄。 
（2）在实施中止行为的过程中，如果异常的介入因素独立（100%）地导致了危害结果（既遂结果）的
出现，则由介入因素对既遂结果承担责任，前行为依然可以成立犯罪中止。当然，如果介入因素并不
独立（100%）导致出现危害结果，则说明前行为与既遂结果之间存在因果关系，那么前行为应成立犯
罪既遂。 
主要表现 
1.真心悔悟，良心发现而停止。 
2.因被害人的哀求、对被害人怜悯、第三人的劝说而停止。 
3.因害怕受到法律制裁、神的处罚、鬼怪的纠缠而停止。 
（1）法律处罚如果是日后起作用的，成立犯罪中止。例.甲盗窃听到警车声，想到如果以后被抓要坐
牢，就放弃了盗窃，成立犯罪中止。 
（2）法律处罚是即将起作用的，成立犯罪未遂。例.甲盗窃听到警车声，以为是来抓自己的，而放弃
了盗窃，成立犯罪未遂。 
4.基于目的物障碍（即目的物不存在）而停止。 
（1）在侵犯财产权利犯罪中。 
①针对特定物（如字画）实施犯罪，如特定物不存在，即使存在其他财物，也仅成立犯罪未遂。 
②针对可替代物（如黄金）实施犯罪，如存在可替代的其他财物，而不继续实施犯罪，成立犯罪中止。 
③如嫌少而放弃的，成立犯罪中止；如嫌太少（如5 元）成立未遂。 
（2）针对人身权利或者其他权利的犯罪中，对象没有出现而放弃的，属于犯罪未遂。 
5.基于嫌恶之情、遇到熟人而放弃犯罪的，成立犯罪中止。但障碍太大（如遇父母）则成立未遂。 
【结论】 
第一，若考题仅指明犯罪分子遇到了障碍，一般可以认为这个障碍不是特别大，犯罪行为应可以继续，
他停止下来的，成立犯罪中止。即最大限度地鼓励犯罪分子回头是岸，认定犯罪中止。 
第二，如果题目特别指明，在遇到障碍时，犯罪分子自己都明确表态“障碍太大，犯罪无法继续进行”，
停止下来的，成立犯罪未遂。 
中止犯的
刑事责任 
《刑法》第24 条第2 款：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 
1.如何理解中止犯“造成损害” 
（1）损害应该是中止前犯罪行为造成的，而不是中止行为（抢救行为）本身。 
（2）损害值得刑法处罚（例如，对人身的损害至少应达到轻伤，或者其他值得处罚的如非法侵入住宅）。 
2.加重构成与犯罪既遂、未遂、中止 
（1）“质变”的加重构成：刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变
化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。 
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例.入户抢劫、持枪抢劫，就属于普通抢劫罪的加重构成。 
（2）“量变”的加重构成：刑法分则条文单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首
要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为滋生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只
能视为量刑规则。例.盗窃他人2000 元（数额较大）、5 万元（数额巨大）、50 万元（数额特别巨大）
的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。 
【争议问题】对于“质变”“量变”的加重构成，是否承认其存在未遂形态，理论上存在不同的观点。 
肯定说（法考观点、司法解释规定）认为，应承认加重犯的未遂形态。例.持枪抢劫而分文未得，肯定
说认为成立“持枪抢劫”的未遂；针对数额特别巨大的财物（50 万元）实施盗窃行为，实际仅得数额
较大（5000 元）的财物，应成立盗窃罪“数额特别巨大”的未遂。 
否定说认为，不承认加重犯存在未遂形态。例.持枪抢劫而分文未得，否定说认为成立“持枪抢劫”，
不认定为是加重犯的未遂；针对数额特别巨大的财物（50 万元）实施盗窃行为，仅得数额较大（5000
元）的财物，成立盗窃罪“数额较大”，不成立盗窃罪“数额特别巨大”的未遂。 
如果考观点展示，上述肯定说、否定说两种观点均需要掌握，见2016 年主观题。 
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第十一章 共同犯罪 
第一节 共同犯罪的基本理论 
一、共同犯罪概述 
特征 
1.主客观统一性。二人以上，共同故意（意思交互），共同行为。 
2.共同犯罪的整体性：部分行为，全部责任。如果不是共同犯罪，每个人仅需要对自己的行为所造成
的结果承担责任。 
例1.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此
玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分
到底是谁所为，甲、乙不构成犯罪。【正确】（2008 年四川第2 卷第6 题） 
例2.甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。甲、乙不成立共同过失犯
罪，分别以过失致人死亡罪论处。（2010 年第2 卷第6 题A 项） 
例3.甲、乙二人在没有意思联络的情形下同时从不同的方向故意朝丙开一枪，丙死亡，身上只有一颗
子弹，无法查明是甲的还是乙的枪击行为所致——甲、乙不成立共同犯罪，每个人只对自己的行为负
责，而各自的行为是否打中了被害人查不清楚，故甲、乙分别成立故意杀人罪未遂。 
例4.甲、乙二人基于杀人的故意，共同对丙实施射杀行为，丙身中一弹而亡，无法查清究竟是甲、乙
二人中谁的枪打中了乙——由于甲、乙二人是共同犯罪，故甲、乙均成立故意杀人罪既遂。 
3.共同故意的时间。只要前行为人的犯罪行为还没有结束，中途加入进来的人，只要对前行为人正在
进行的犯罪有作用力（因果力），可以成立共同犯罪。但中途加入进来的人不对前行为人先前所造成
的加重结果（重伤、死亡）承担刑事责任。 
共同犯罪
与犯罪构
成的关系 
1.解决行为人共同到何种程度才成立共同犯罪：完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说。 
法考采纳的观点是：部分犯罪共同说。 
2.部分犯罪共同说（刑法规定、通说、法考及“马工程”观点）
①认为，二人以上虽然共同实施了不同
故意的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。 
例.甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，二人共同对被害人毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲成立故意
伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人罪，二人在重合的范围内（故意伤害罪）成立共同犯罪。 
共同犯罪
的具体认
定（因果共
犯论） 
成立共同犯罪，更多地要求
“客观不法行为”层面二人是
共同的即可。 
注意：“马工程”观点认为，
成立共同犯罪要求各方主体
都达到刑事责任年龄。
②但是，
1.二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者
减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。 
例.甲教唆乙去路边抢劫，乙实施了入户抢劫，甲成立抢劫罪、乙成立
抢劫罪（入户抢劫），二人在普通抢劫的范围成立共犯。可以认为，
甲教唆乙去犯50 分的错（普通抢劫），乙却犯了100 分的错（入户抢
劫），甲、乙二人在50 分的范围内成立共同犯罪。 
 
① 贾宇主编：《刑法学（上册 总论）》，高等教育出版社2023 年版，第236 页。该书也明确反对了完全犯罪共同说、行为共同说。 
② 贾宇主编：《刑法学（上册 总论）》，高等教育出版社2023 年版，第237 页。 
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如果题干特别指明了，“如果
认为年龄不是成立共犯的要
素”，那么，可以认为成立共
犯不要求必须具备责任年龄。 
2.如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，只就他们所实施
的性质相同的部分（或重合部分）成立共同犯罪，即便罪名不同，也
成立共同犯罪。 
（1）法条竞合 
例.甲以抢劫枪支的故意，乙以抢劫普通财物的故意，共同对丙实施了
抢劫行为。甲构成抢劫枪支罪，乙构成抢劫罪，二者在抢劫的范围内
成立共同犯罪。 
（2）犯罪之间具有包容关系的，可以在重合的范围内成立共犯 
例.绑架罪包容了非法拘禁罪，甲以绑架的故意（非法控制人质后，向
人质家属索要财物），乙以非法拘禁的故意，共同对丙实施了拘禁行
为，甲、乙二人在非法拘禁罪的范围内成立共犯。 
（3）两罪侵犯的法益相同，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容。此类
犯罪包括：故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱罪，
抢劫罪与抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。 
例.甲以杀害的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力，造成丙死
亡，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意杀人罪，乙成
立故意伤害（致死）罪。 
（4）在法定转化犯的情况下，部分人另行实施了转化行为的，就转化
前的犯罪成立共同犯罪。 
例.甲、乙共同实施盗窃行为，但乙后来使用暴力、抗拒抓捕，转化为
抢劫罪，甲对此不知情。二人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。 
二、共同犯罪的认定 
成立标准 
1.各行为人的“客观上的不法行为”是共同的，不存在谁支配谁，即“人格独立”。（共同主导） 
2.各行为人主观上对行为的意义能够基本了解（有“大是大非”的辨认能力，相互之间意思交换、彼
此帮助）。 
间接正犯 
概念 
间接正犯是指利用他人（无责任能力的人或无犯罪意思的人）作为犯罪工具来实施犯罪，自
己不参与实行行为，以达到自己的犯罪目的的人。间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地
位的间接正犯对于被利用者（行为媒介）的支配性，即，非共同主导犯罪，而是单方主导犯
罪。是隐身于幕后的操纵者。换言之，虽然没有直接实施正犯行为，但实际上起到了正犯的效
果。 
实质 
支配他人。被利用者对于犯罪没有添加自己的理解，没有自己的意志，受利用者的决定性影
响，利用者将被利用者作为工具实现自己的犯罪目的。相反，在一定程度上受到利用者控制的
人，如果具有规范意识和意思能力，对犯罪有自己的认识和理解，具备有目的地实施犯罪的能
力，犯罪时并没有受到强制的，二者之间成立共同犯罪。 
结论 
共同犯罪是心连心、手拉手，两厢情愿；共同犯罪不要求“天长地久”，只要求“曾经拥有”
（行为重合）。间接正犯是“你不懂我的心”“借刀杀人”。 
类型 1.利用无责任能力者的身体活动。 
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2.利用没有意志力的他人身体活动。 
3.利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施损害行为。 
4.利用者对被利用者进行强制。 
5.利用行为时承担刑事责任的人。此种情形下，被利用者可能也构成犯罪，承担刑事责任。
但被利用者不构成利用者想犯的那个罪，换言之，被利用者对利用者的犯罪行为、主观想法不
是完全（100%）知情，仅知道部分。 
6.利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。 
7.利用被害人自身的行为。 
总结 
第一，如果行为人对他人的行为并没有达到优势支配地位的，不能认定为是间接正犯。
① 
第二，间接正犯是一种特殊类型的正犯（实行犯），必须对被利用者所造成的结果承担责任。 
不成立共同
犯罪的情形 
1.过失犯罪不成立共同犯罪。 
2.同时犯（同时不同心）不成立共同犯罪。 
例1.甲、乙二人在没有意思联络的情形下同时从不同的方向故意朝丙开一枪，丙死亡，身上只有一
颗子弹，无法查明是甲的还是乙的枪击行为所致。——甲、乙不成立共同犯罪，每个人只对自己的行
为负责，而各自的行为是否打中了被害人查不清楚，故甲、乙成立故意杀人罪未遂。 
例2.甲、乙、丙3 个人在外地出差，发现该地毒品便宜，于是甲购买了6g，乙购买了3g，丙购买了
2g，三人分别购买并且打算分别带回自己家独自吸食（10g 是非法持有毒品罪的入罪标准）。甲、乙、
丙在返程路上乘坐同一辆大巴车时被警察发现。三人既不成立运输毒品罪的共同犯罪，也不成立非法
持有毒品罪的共同犯罪。（2025 年真题） 
3.实行过限（共犯过剩）。 
在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪
行为。 
（1）非重合性过限（质的过剩）：是指预谋的犯罪（盗窃罪）与过限行为构成的犯罪（强奸罪）之
间不具有重合性。例.甲、乙共同盗窃，乙临时起意强奸女主人，甲不用承担强奸罪刑事责任。 
（2）重合性过限（结果加重犯，量的过剩）：是指预谋的犯罪（伤害）与过限行为（伤害致死或杀
人）构成的犯罪之间具有重合性。A【故意伤害罪】——A+【故意伤害罪（致人死亡）】各行为人均
需要对过限行为与结果承担责任。 
例1.甲、乙共谋伤害丙，甲在楼下望风，乙在实施故意伤害行为时，过失导致了被害人的死亡结果，
乙的行为过限了，成立故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。甲虽然没有实施“致死”的行为，
但甲、乙二人共同的“伤害”行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为。质言之，伤害行为
本身蕴含着“死亡结果”的种子。甲应该对共同“伤害”行为所可能衍生出的“死亡”结果有预见可
能性，还和乙共同实施伤害行为，甲当然需要对该衍生结果（死亡）负责，甲构成故意伤害（致人死
亡）罪。 
例2.甲与乙约定在道路上飙车，行驶过程中甲驾驶车辆撞死一名正常通行的路人。乙的飙车行为与
该路人的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。（2025 年真题） 
 
① 例.刘某见母亲长期被保姆虐待而放任不管，不构成虐待罪的间接正犯，因为刘某并没有支配、操控保姆的行为，换言之，此时，保
姆并不是刘某虐待母亲的工具，刘某不成立虐待罪的间接正犯。刘某没有阻止保姆的行为，构成虐待罪（不作为犯）。【2021 年公法
卷第13 题C 项】 
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三、片面共犯 
片面的共同实
行犯（正犯） 
片面的共同实行犯是指，实行的一方没有认识到另一方的实行行为（没有意思交互）。对于片面
的共同实行犯（正犯）是否属于共同犯罪，存在不同的观点：（法考是观点展示，两种观点都考） 
例.甲对乙实施砍杀行为（实行行为），在甲中途休息时，丙为了使甲的杀人行为能够更快完成，
亦对乙砍了两刀，后甲将乙砍死。丙虽然参与了故意杀人罪的实行行为，但甲并不知情，丙的行
为属于片面的共同实行犯（正犯）。 
观点一（法考观点）：如果肯定片面共同正犯是共同犯罪，丙需要对其主观上认识到的全部行为
负责任，即丙需要对整体行为承担责任，丙的行为成立故意杀人罪既遂。（坐大牢） 
观点二：如果否认片面共同正犯是共同犯罪，丙只需要对自己的行为单独承担责任，丙只砍了两
刀，丙的行为成立故意杀人罪未遂。（坐小牢） 
事实上，无论是肯定还是否定片面共同正犯成立共同犯罪，都不至于放纵“片面者”丙，丙毕竟
参与了实行行为（直接侵害法益），丙的行为本身亦可以构成犯罪。 
片面的帮助犯 
即实行的一方没有认识到另一方的“帮助”行为（非实行行为）。 
例.乙进入丙的住宅实施盗窃，甲在该小区散步时，发现了乙的盗窃行为，同时发现，被害人丙正
在从外面回到小区门口。为了帮助乙顺利地实施盗窃而不被丙发现，甲拖着丙聊天长达四个小时，
最后乙顺利盗窃而离去。本案中，甲实施了帮助行为（与丙聊天），客观上确实对乙的盗窃行为
起了帮助作用，是片面的帮助犯。 
如果肯定甲的片面帮助行为也是共犯，甲需要对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪既遂。
（通说，法考观点，对于片面的帮助犯，法考肯定其是共同犯罪）
① 
片面的教唆犯 
被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。刑法理论上多否认片面的教唆犯，法考肯定片面的教唆
犯。 
成立片面共犯的前提是：行为对他人的犯罪起到了作用，有因果关系。如果片面的帮助、实行行为等并没有对
他人的犯罪起到作用，也不属于片面共犯。 
例.甲看到李某私自进入某小区王某家，猜想李某是去盗窃，便在李某不知情的情况下为李某放风，其间什么也
没有发生，王某并没有回来。李某盗窃结束后，下楼时发现甲，才知道甲已经默默地为他“站岗”两个小时，便给
甲100 元。甲不构成盗窃罪的片面共犯，因为在该案中，甲的行为并没有对李某的盗窃行为起到任何作用，李某盗
窃时也对此不知情，故甲不构成盗窃罪的片面共犯。 
 
① 注意：“马工程”观点基本上是肯定片面共犯是共犯。 贾宇主编：《刑法学（上册 总论）》，高等教育出版社2023 年版，第244
页。 
该书承认片面共犯的情形是客观存在的，但明确反对此种“片面共犯”的情形属于共同犯罪的类型。因为如果承认片面共犯这种
共同犯罪类型的存在不但不能解决司法实务中的问题，反而会引发新的问题。 
书中认为，比较可行的解决方法应当是在刑法当中直接对片面共犯这类情形作出专门规定，即规定在实行犯不知情的情况下帮助
实行犯完成犯罪的，比照共同犯罪中的从犯定罪处罚。这样既解决了追究片面帮助犯的刑事责任的法律依据问题，又将其与共同犯罪
情形区别开来，从而名正言顺地只以单独犯罪追究实行犯的刑事责任，避免了一方面将片面共犯视为共同犯罪，另一方面却又只能以
单独犯罪追究起主要作用的实行犯的刑事责任这种矛盾局面。 
虽然形式上似乎否定片面的帮助犯是共犯，但实质上是肯定片面共犯。认为上述案件中，可以将甲比照共同犯罪中的从犯定罪处
罚，对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪既遂。同时，建立立法对这一问题进行专门规定。 
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四、共同犯罪的形式 
任意的共犯、必要的共犯 
1.任意的共犯：刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，
就是任意共同犯罪。例.故意杀人罪。 
2.必要的共犯：刑法分则规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。刑法规定的部分聚
众类犯罪一般认为属于必要的共犯。例.聚众斗殴罪、行贿与受贿罪（对向犯）。 
事前通谋的共同犯罪、 
事前无通某的共同犯罪 
1.事前通谋的共同犯罪：在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实
行犯罪进行了策划或商议的。 
2.事前无通谋（即事中达成共同犯罪意思）的共同犯罪：在刚着手实行或者实行犯罪过
程中形成共同犯罪的故意。 
第二节 共同犯罪人的分类和刑事责任 
一、主犯 
种类 
1.组织、领导犯罪集团的首要分子。 
2.其他犯罪中起主要作用的犯罪分子。 
与首要分子的关
系 
1.首要分子不一定是（但通常是）主犯。 
2.主犯不一定是首要分子。 
3.犯罪集团中的首要分子是主犯。 
责任 
1.对于犯罪集团的首要分子：按照集团所犯的全部罪行处罚。犯罪集团成员单独实施的集团犯
罪计划以外的犯罪行为，由实施者本人承担，首要分子不担责。 
2.其他主犯，也应对其所组织、指挥、参与的全部罪行负刑事责任。 
二、从犯 
类型 
1.起次要作用的实行犯 
2.起辅助作用的帮助犯 
注意问题 
1.帮助犯都是（100%）从犯。 
2.在共同犯罪中，只有主犯没有从犯的现象是存在的，只有从犯没有主犯的现象是不可能的。 
3.对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但从犯仍然应当对整体犯罪结果承担刑事责任。 
三、胁从犯 
与从犯区别 
从犯的意志完全自由，而胁从犯意志受到了部分胁迫，还有一定的意志自由。如果完全没有意志自
由而被强制实施犯罪，就不应该作为犯罪处理。 
注意 
胁从犯本身不是主犯，但可以转为主犯。如果行为人起先是因为被胁迫而参加犯罪，但后来积极主
动地实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，可以转为主犯。 
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四、教唆犯 
认定 
1.教唆犯是“点燃”他人犯意，使他人犯罪意图“从无到有” 
（1）强化犯意（火上浇油）不是教唆犯，是帮助犯。 
（2）降低了他人的犯意，则更不应该成立教唆犯，不宜作为犯罪处理。 
（3）教唆犯必须是“加重”了被教唆者的犯罪故意。 
（4）教唆对象、内容必须特定：必须针对特定的人、实施较为特定的犯罪行为。 
2.犯罪的对象合格 
被教唆者应具有基本的规范意识（明白大是大非）。一般认为，被教唆者应年满14 周岁，如果被教唆
者年龄太小（小于14 周岁），可以认为教唆者操控、支配了被教唆者，因而成立间接正犯。 
责任 
1.按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯一般是主犯，尤其是一些聚众型犯罪中，教唆者也是首
要分子，虽然不实施实行行为；但也有可能是从犯（被教唆者十分积极）。 
2.教唆犯仅对自己教唆的内容有“因果性”的行为负责。 
例.甲欲与妻子乙离婚，担心乙不同意。丙向甲出主意，让甲向乙投毒。某日，甲将投有毒药的牛
奶递给乙，但乙并未喝下，而是递给了甲的孩子。甲看到乙将牛奶递给孩子说：“他已经喝过了，不用
再喝了”，但乙仍然将牛奶递给孩子。在孩子喝牛奶时，甲转身离开。孩子喝完牛奶后立刻呕吐不已，
乙立即将孩子送往医院，经过抢救脱离危险。——该案中，孩子的死亡危险是甲的不作为造成的，该不
作为是独立的行为，不是丙的教唆行为所引起，丙对孩子的“死亡危险”不承担教唆犯的责任。 
3.教唆不满18 周岁的人犯罪，从重处罚。（《刑法》第29 条第1 款规定） 
教唆未遂 
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆者可以从轻或减轻处罚。（《刑法》第29 条第2 款规定） 
1.如果被教唆的人着手实行了犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，教唆者当然属于教唆未遂，应受刑
法处罚，只是“可以从轻或者减轻处罚”。 
2.如果被教唆的人没有着手实施犯罪，能否适用《刑法》第29 条第2 款之规定，将教唆者认定为教唆
未遂？存在两种观点： 
第一种观点认为，教唆犯的行为无罪（结果无价值论者多主张此观点，法考中此种观点是主流）。 
第二种观点认为，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂（行为无价值论者多主张此观点）。 
【区分】未遂的教唆与教唆未遂 
（1）未遂的教唆：教唆他人实施根本不可能既遂的行为，一般不以犯罪论处。——教唆本身存在问题 
（2）教唆未遂：教唆他人实施有可能既遂的行为，因为意志以外的原因而未遂。——教唆本身不存在
问题 
教唆犯与
传授犯罪
方法罪 
1. 教唆犯有“点燃”犯意的想法，传授犯罪方法罪没有。 
2. 二者存在竞合。行为人实施传授犯罪方法行为，对传授的对象也具有目的性，希望对方从“良民”
变成“犯罪分子”，这时候行为人就既构成传授犯罪方法罪，也是特定犯罪的教唆犯。 
例1.甲开盗窃方法培训班的目的，还包括希望听课学员及时实施盗窃行为，并对学员在具体实施盗窃
行为时提供“实时指导”，甲的行为既构成传授犯罪方法罪，也构成盗窃罪的教唆犯。 
例2.李某实施网络诈骗有一定的经验，经常将其网络诈骗的经验在微信群分享。某日，将网络诈骗的
“话术”资料送给王某。后李某反悔，觉得不应该将该资料传给王某，并打电话告知王某，不许使用自
己送给他的“话术”。一个月之后，王某使用该“话术”实施诈骗。——李某仅成立传授犯罪方法罪。 
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五、帮助犯 
概念 
是指实施实行行为（正犯）以外的行为，对实行行为起促进作用。 
帮助的方式 
1.帮助行为包括物理性帮助（提供凶器、排除障碍）和心理性帮助（改进作案方针、撑腰打气、
助威）。 
2.帮助行为包括作为方式和不作为方式。 
3.包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。事后帮助，也即既遂后帮助，属于窝藏、包庇
罪，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，不是共同犯罪（帮助犯）。 
中立的帮助行为 
中立的帮助行为是指貌似日常生活行为，但客观上对他人犯罪起到了帮助作用。对于这种行为
能否以犯罪（帮助犯）论处，要综合考虑该行为对他人犯罪的重要性、必要性、紧迫性。 
【应试技巧】对于中立的帮助行为，能否以共同犯罪论处，可能存在不同的理解。尤其是考生
容易受到帮助者的职业特点所困扰，认为其是实施特定的职业、经营行为，不应以犯罪论处。
在做题的时候，可以将中立的帮助者换成另外一个人，如“我弟弟”，再判断其是否应承担刑
事责任。 
例.甲曾经是一名快递员，收集了乙的个人信息和快递收货地址。甲将实际价值只有5 元的
香薰包标价60 元，并在快递包裹上贴上乙的收件人信息和地址，付款方式设置为“货到付款”。
快递小哥丙明知甲要利用该包裹骗取财物，但是认为自己只负责送货，不要多管闲事，于是依
旧送货上门。乙的家人开门收货时，以为是乙购买的香薰包，于是乙的家人进行了签收，并支
付了60 元的价款和10 元的快递费。（2024 年真题）——丙的行为成立诈骗罪的（片面）帮助
犯 
未遂的帮助犯与
帮助犯未遂 
1.未遂的帮助犯：这种帮助行为本身不可能让被帮助者成功地完成犯罪（帮助行为本身存在问
题）。例.甲想去乙家盗窃，丙给了甲一把钥匙（钥匙本身就不可能打开锁），告诉甲如打不开
房门就必须放弃盗窃，甲打不开房门破窗而入，成功盗窃。丙成立“未遂的帮助犯”，应以犯
罪论处。 
2.帮助犯未遂：本身的帮助行为可以使帮助犯罪行为达到既遂，由于意志以外的原因导致犯罪
未遂（帮助行为本身不存在问题）。上例中，如果钥匙（帮助行为）本身是有用的，只是因为
警察到来而使得犯罪没有完成，则应认定为帮助犯未遂。 
第三节 共同犯罪的其他问题 
一、共同犯罪与认识错误 
概念 
共同犯罪中的认识错误主要是指，在共同犯罪中部分人产生了认识错误的情况下，对其他人应该如何
处理。共同犯罪中的认识错误较之一般的认识错误，并无更多特别之处。 
具体展开 
1.各共同犯罪人如果在构成要件的范围内一致，则不影响犯罪成立。即同一构成要件内的错误。 
甲教唆乙故意杀害丙，乙将丁误认为丙而杀害了，甲的行为成立故意杀人罪既遂的教唆犯。 
2.各共犯人的行为，部分一致部分不一致时，在重合（一致）的限度内可以成立共同犯罪。 
3.关于间接正犯、教唆犯的认识错误 
（1）以间接正犯（100 分）的故意，实际上产生了教唆犯（50 分）的效果，以教唆犯论处。 
（2）以教唆犯（50 分）的故意，而实际上产生了间接正犯（100 分）的效果，以教唆犯论处。 
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上述两种情形在认识错误的情形下，之所以都以教唆犯论处，在于间接正犯（100 分的错）比教唆犯
（50 分的错）更严重，在重合的范围内，以教唆犯论处。间接正犯是高度危害行为，教唆犯是低度危
害行为。 
二、共犯人的作为义务 
概念 
共同犯罪中，共同犯罪行为使被害人陷入更加危险的境地，部分共犯人利用“前犯罪行为”对被害人
所造成的危险处境，对被害人实施了新的犯罪行为时，其他共犯人有阻止的义务。 
具体展开 
1.在甲的犯罪行为使被害人处于不能反抗等（使被害人陷入需要保护的）状态下，乙继而对被害人实
施犯罪行为，甲不阻止乙的犯罪行为的，应对乙行为造成的犯罪结果承担责任。——实施前罪为实施
后罪创造了条件 
例.甲乙共同入户抢劫丙，进入被害人丙家，甲将丙捆绑后，二人共同实施了抢劫行为。之后，乙临
时起意杀了丙，甲站在一旁观看没有制止。——乙的杀人行为成立故意杀人罪，甲对此构成不作为犯
的故意杀人罪。因为甲之前的行为使被害人处于一种危险境地（被捆绑），乙利用了这一状态实施了
故意杀人行为，甲具有排除这一危险状态的义务。 
2.如果共同犯罪行为并没有使被害人或法益陷入更为危险的状态，则共犯人对于他人的进一步侵害行
为，没有制止的义务。——实施前罪没有为实施后罪创造条件 
例.甲、乙二人共同来到被害人丙家中盗窃，丙处于熟睡状态。甲、乙盗窃准备离开时，乙临时起意
对丙实施了杀害行为，甲没有制止。甲的先前行为并没有使丙“陷入”更加危险的境地，甲不需要对
乙的杀人行为承担责任。 
三、共同犯罪与犯罪停止形态 
共同犯罪与犯罪停止形态所要解决的问题是，在共同犯罪中，部分人的犯罪行为停止下来了，其他共犯人的犯罪
停止形态应该如何认定。 
原则 
部分行为全部责任（部分人行为使犯罪达到既遂，全体共犯人均既遂）。 
共同犯罪中犯罪
中止的认定 
1.部分共犯人欲中止犯罪，要成立犯罪中止，不仅仅中止自己的行为，还要阻止同案犯实施的
共同的犯罪行为达到既遂。 
2.在亲手犯
①中是否也应当贯彻“部分行为全部责任”原则，存在争议。 
例.甲、乙、丙共同强奸A，甲、乙强奸完毕后，丙主动中止强奸行为。 
（1）一种观点认为，丙成立强奸罪既遂。（法考观点） 
（2）另一种观点认为，丙成立犯罪中止。 
特殊：共犯（结果）
的脱离 
概念 
共同犯罪中，行为人虽然参与实施了“共犯”（教唆或帮助）行为，但如果中途切断了
与共同犯罪的联系，对同案犯的后续犯罪行为没有影响力，即使其他同案犯的行为达至
犯罪既遂，也不影响脱离者成立犯罪中止（未遂）。 
条件 
同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理与心理的因果性（只是不对既遂结果承
担责任，仍有共犯关系，成立犯罪中止）脱离＝共犯人－（物理＋心理） 
1.消除物理上的因果性，是指脱离者必须将其提供的物理上的“资助”撤回，该物理上
 
① 亲手犯，是指犯罪构成要件中规定的实行行为只能由正犯亲自实施，而不能利用他人为工具，以间接正犯的方式实施的犯罪。一般
是指必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态，主体与行为之间具有不可分割性或不可替代性是亲手犯的核心
内容。典型的如强奸罪、脱逃罪。 
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的“资助”对其他共犯人的后续犯罪行为没有因果作用力。例.撤回曾经提供的犯罪工
具、图纸等——将看得见、摸得着的“资助”撤回。 
2.消除心理上的因果性（发个“分手”声明），是指脱离者必须让同案犯认识到接下来
其是“孤军奋战”。 
具体
情形 
1.教唆犯脱离：除了要中止自己的行为，还应阻止同案犯成立犯罪既遂（因为教唆犯是
“犯意的引起者”）。 
2.“共同共谋”型（共同点火）共同犯罪脱离：退出共犯并告知其他共犯人，可不对后
续既遂结果承担责任。 
3.帮助犯（火上浇油型）脱离：撤出帮助行为即可。 
例.甲、乙二人均与丁存在矛盾，后二人得知丙计划对丁实施伤害行为（意图致丁重伤）。
甲遂向丙提供一把刀，乙则向丙提供一根木棒。其后，丙对丁动手时，因担心使用刀可
能致人死亡，最终使用木棒将丁打成重伤。——甲的行为成立故意伤害罪未遂。（2025
年真题） 
 
  
第十二章 单位犯罪 
一、单位犯罪成立条件（因“公”犯罪） 
主体： 
合法性 
必须是依法成立，拥有一定财产或经费，能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团
体。 
1.任何单位，包括司法机关、行政机关都可以成为单位犯罪的主体。 
2.私营、独资企业要成为单位犯罪的主体，必须具有“法人资格”。 
3.单位的内部机构或者分支机构，如果可以独立对外开展活动，可以成为单位犯罪的主体。 
主观 
为了单位的利益（或单位的全体成员的利益，或者单位的绝大多数成员的利益）实施犯罪行为。 
1.盗用单位名义，违法所得归个人所有的，不是为了单位利益实施的行为，不是单位犯罪。 
2.罪过形式包括：故意、过失。一般认为，单位犯罪是“为了单位的利益而实施犯罪”，多为故意犯罪，
但单位犯罪亦不排除过失犯罪的可能性。例.《刑法》第229 条的出具证明文件重大失实罪，《刑法》第
137 条规定的工程重大安全事故罪。 
客观 
该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施，以单位名义实施犯罪，将
犯罪所得为单位所有或分配给单位全体成员；有时犯罪还可能与业务活动或职务无关。 
法律 
特征 
刑法明文规定可以由单位构成的犯罪。 
1.传统型犯罪（自然犯）的主体一般是自然人。例.盗窃罪、诈骗罪、拐卖儿童罪等。 
2.其他犯罪中，单位能否成为主体。 
（1）金融诈骗罪中，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪的主体只能由自然人构成，其他类型
的金融诈骗犯罪，其犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。 
（2）2015 年《刑法修正案（九）》将如下犯罪的主体增设包括单位：虐待被监护、看护人罪，拒不执
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行判决、裁定罪。 
3.单位实施了非单位犯罪（即犯罪主体不包括单位的犯罪），直接追究直接责任人员的刑事责任。 
二、单位犯罪的类型 
纯正的单位犯罪、
不纯正的单位犯罪 
1.纯正的单位犯罪：只能由单位实施而不可能由自然人单独实施的犯罪 
2.不纯正的单位犯罪：是指某种犯罪既可以由单位实施，也可以由自然人实施的。例.生产、
销售伪劣产品罪，集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪。 
一般单位犯罪、 
特殊单位犯罪 
1.一般单位犯罪：是指任何公司、企业、事业单位、机关、团体都可能实施的犯罪。 
2.特殊单位犯罪：是指刑法对作为犯罪主体的单位作出特殊限制的单位犯罪。 
（1）单位所有制性质。例.第327 条非法出售、私赠文物藏品罪的主体为国有博物馆、图书馆
等单位。 
（2）单位具有特定的职能性质。例.第137 条工程重大安全事故罪的主体为建设单位、设计单
位、施工单位、工程监理单位。 
（3）单位具有特定义务。例.逃税罪的主体是纳税人、扣缴义务人。 
三、对单位犯罪的处罚 
原则上：两罚制 
1.对单位判处罚金，并对其直接的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
① 
2.单位与其负责人，可能呈现不同的犯罪停止形态。 
例外：单罚制 
对单位的直接负责人员判处刑罚。 
例.工程重大安全事故罪、私分国有资产罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇佣童工
从事危重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯
罪活动罪。 
四、不以单位犯罪论处的情形 
单位本身不合法 
1.个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位。（打着单位的帽子，行个人犯罪
之实） 
2.单位成立或运行过程中虽然有些瑕疵。例.公司成立时虚报注册资本，或者公司成立后逃税），
但只要不是以犯罪为主要活动，均不影响其可以成立单位犯罪。 
单位本身合法 
1.公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。——单位本身虽具有合法性，但
主要是实施违法犯罪活动，这种情形下，如果认定为是单位犯罪，对自然人的处罚会相对较轻，
会放纵犯罪分子。 
2.盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规
定定罪处罚。——此种情形下，利益并没有归单位所有。因此，不成立单位犯罪。 
3.法律没有规定可以由单位构成的犯罪。例.贷款诈骗罪，只能由自然人构成。那么，无论是单
位实施贷款诈骗，还是单位与自然人（非单位成员）共同实施贷款诈骗，都不能追究该单位贷
 
① 双罚制中，对犯罪单位本身判处刑罚：只能判处罚金刑。对单位犯罪中单位的处罚不能判“没收财产”的原因在于，对一个单位没
收财产，意味着彻底瓦解这个单位，这会损害单位普通员工的利益。 
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款诈骗罪的刑事责任。当然，可以追究单位中的相关责任人员贷款诈骗罪的刑事责任。 
五、其他问题 
（一）单位行为主体变更的处理 
具体情形 
对自然人 
对单位 
1.涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊
销营业执照或宣告破产（本身不存在） 
对直接负责的主管人员和
其他责任人员予以追诉 
不再追诉 
2.单位被合并（本身存在） 
追责 
对原单位仍应追责任，被告只列原单位名字（罚
金以注入新单位为限） 
（二）单位犯罪与共同犯罪的关系 
一个单位内部主要成
员之间的定罪量刑 
1.单位内部成员之间，可以区分主、从犯，也可以不区分。 
2.但单位本身和其内部成员之间不是共同犯罪，因为成员本身就是单位的一分子。 
两个以上单位 
两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位，作用大小，确
定犯罪单位的主、从犯。 
注意： 
（1）母公司、子公司，两个单位可以共同实施犯罪，成立单位犯罪的共同犯罪。 
（2）如果母、子公司共同实施犯罪，母公司未被认定为单位犯罪，可以将母公司的领导（个
人）与子公司（单位），认定为共同犯罪。 
（3）如果母、子公司共同实施犯罪，子公司未被认定为是单位犯罪、母公司被认定为单位
犯罪，对子公司参与犯罪的直接责任人员，可以作为母公司单位犯罪的成员。 
某电器公司与其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公众存款5 亿元。下列关于单位犯罪的说法正确的是？（  ）
①（2019 年真题） 
A．如果电器公司能成立单位犯罪。那么，物流公司实施违法行为且获得违法所得，就可以认为物流公司构成
单位犯罪 
B．如果电器公司能构成单位犯罪，无法认定物流公司构成单位犯罪。那么，可以对物流公司中按照电器公司
要求实施犯罪行为的人员，作为其他直接责任人员，追究该自然人的刑事责任 
C．如果无法认定电器公司但可认定物流公司构成单位犯罪，那么电器公司中的策划人员可以认为共犯 
D．如果因证据问题不能认定物流公司、电器公司构成单位犯罪，那么可以追究两公司的直接责任人员的刑事
责任 
第十三章 罪数论 
一、基本问题 
罪数的区分，即行为是成立一罪还是数罪，其标准是行为符合几个犯罪构成。标准的一罪是：一个犯意、一个
 
① 答案ABCD。 
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行为、造成一个结果、侵害一个法益、具备一个犯罪构成。需要注意如下问题： 
1.一个行为，原则上定一
罪 
（1）行为是一个还是数个，应以法律的规定为标准，而不应该以我们的眼睛为标准。 
例.甲基于非法获取财物的故意，将乙打昏并取走财物，刑法只评价为一个抢劫行为。 
（2）例外，一行为定数罪。例.《刑法》第204 条规定，骗取出口退税行为同时触犯了
逃税罪的，应以骗取出口退税罪和逃税罪数罪并罚。 
2.禁止重复评价（处罚） 
一个行为只能在一个构成要件中评价一次。 
例1.以杀人为手段将被害人杀害，然后取财的案件，不能认定为故意杀人罪与抢劫罪数
罪，因为杀人行为已经作为抢劫罪的手段行为了，只能认定为抢劫罪（致人死亡），而
不能又认定为故意杀人罪。 
例2.丁在校门口的街道上，“当众”隔着羽绒服抚摸余某（12 周岁）胸部后离开。即
便猥亵行为轻微，属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于其是“当众”实施，
也应构成猥亵儿童罪，但仅适用基本罪，不能适用“在公共场所当众实施猥亵”这一加
重情节。 
3.同种数罪不并罚 
1.判决宣告以后，无论再犯新罪还是发现漏罪，即便是与已经判决的罪同种罪名的，也
应该数罪并罚。 
2.判决宣告以前就发现了同种数罪的，原则上仅认定为一罪。如果以一罪（主要是针对
轻罪名）论处，会导致罪刑失衡的，可以考虑并罚（法考、“马工程”观点）。 
4.行为仅侵犯一个法益，
定一罪 
（1）财产犯罪如针对普通财物，事后处理赃物的行为不成立新罪。 
（2）但如果是针对特殊物品（例.枪支、文物等）实施财产犯罪，事后又处分这些特殊
物品的，则应数罪并罚。因为这些物品不仅仅代表财产权利，还代表了社会利益、公共
安全，后续处分这些特殊物品的，侵犯了新的法益。 
例.盗窃枪支后又非法买卖枪支的，应以盗窃枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。 
5.如没有刑法、司法解释的规定，原则上实施了两个行为应定两罪 
二、实质的一罪（行为人仅实施一个行为，实质上是一罪，但貌似数罪） 
继续犯 
（持续犯） 
犯罪既遂后，不法状态、不法行为一直持续。                 
典型的继续犯：非法拘禁罪，非法拘禁行为一直在持续，            
被害人人身自由遭受剥夺的状态一直持续。 
特点 
1.行为、不法状态一直持续。 
2.继续犯仅侵害了一个法益。 
与状态犯的
区别 
1.继续犯：犯罪行为和状态一直处于持续状态。 
2.状态犯：犯罪行为一经既遂（完成），犯罪行为所造成的后果一直处于持续状态。
例.盗窃罪中，犯罪既遂后，被害人的财产损失一直处于持续状态，但盗窃行为已经结
束。 
相关法律效
果 
1.追诉时效：从犯罪行为终了之日起计算。例.非法拘禁罪，哪天放人，哪天开始计算。 
2.犯罪既遂后，犯罪行为与不法状态仍在继续进行，可以进行正当防卫。 
3.继续期间，中途加入进来且起到作用的人可成立共同犯罪。 
想象竞合犯 
特点（一箭
一行为→侵犯两个以上法益（触犯数罪名，造成数危害结果）→法条不存在包容或高
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双雕） 
度交叉。例.盗窃正在使用的通信线路=盗窃罪+破坏电力设备罪。 
处罚原则 
原则上，从一重罪处罚（定哪一罪，根据案件事实综合判断） 
结果加重犯 
基本结构 
基本犯罪+加重结果=结果加重犯 
特征 
1.行为人实施了基本犯罪行为（一行为），但造成了加重结果（超出犯罪既遂所要求
的结果），基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。 
（1）“基本犯罪行为”既可能是单一行为，也可能是复合行为。（如抢劫罪=排除对
方反抗+取财） 
（2）基本犯罪行为与加重结果之间具有“直接”因果关系。（直接：是基本犯罪导致） 
例1.行为人在实施基本行为（抢劫、故意伤害）之时或之后，被害人自杀自残或因自
身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性要件，不应认定为结果加重犯。 
例2.行为人在故意伤害等暴力案件中，伤害行为只是造成轻伤，但由于医生的重大过
失行为导致死亡的，不应认定为故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。 
2.行为人对基本犯罪一般持故意，但也有可能是过失；对加重结果至少持过失，有可
能持故意（抢劫致人重伤、死亡）。 
3.法定性：刑法就发生的“加重结果”规定了加重的刑罚，即刑法对该罪进行了“扩
容”。 
立法理由 
基本犯罪行为本身具有导致加重结果的高度可能，基本罪通常系“重罪”。故意伤害
致死这一结果加重犯，判断伤害行为具有致人死亡的高度危险性，必须结合行为性质
或行为所处的特定时空进行判断。 
 
【易混总结】想象竞合与法条竞合的区别 
 
想象竞合 
法条竞合 
相同点 
一行为触犯数罪名（行为的竞合） 
一行为触犯数罪名（法条的竞合） 
不同点 
所触犯的两个罪名之间原来没有任何关
系。 
例.盗窃罪与破坏电力设备罪，只是由于
行为人实施了特殊的行为，盗窃正在使用中的
电力设备，才使我们将此二罪联系起来。——
偶然的竞合 
两个罪名之间天然就存在交叉或者包容关系，一眼
就能够看出来，或者稍作分析就能够看出来。——必然
的竞合 
例.贷款诈骗罪与诈骗罪，我们一看就知道，贷款
诈骗罪是诈骗罪的“儿子”，二者之间存在包容关系。 
例2.盗伐林木罪与盗窃罪；骗取贷款罪与贷款诈
骗罪；抢劫罪的基本犯与抢劫致人重伤。 
想象竞合是行为人的一行为偶然地符合
多个罪名，它与法律条文如何规定本身无关，
而与犯罪人实施犯罪的行为有关，所以是一种
动态竞合。对于想象竞合，行为人的行为究竟
符合哪些犯罪的构成要件，需要在判决书中明
确列举出来，以便让人判断行为人所触犯的多
个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处罚的
把握是否准确。——临时的竞合 
法条竞合，形式上存在竞合关系，但在适用法律时，
一旦选择甲罪，就排斥乙罪的适用，判决中只需要列举
适用的罪名即可，对于没有适用的罪名，可以不予理会。
——永恒的竞合 
例.在道路上开车过失撞死他人，仅适用交通肇事
罪就可以，无需解释为什么不适用过失致人死亡罪，因
为特别法优于一般法。 
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损害的一般是两个客体。 
例.盗窃正在使用中的电力设备。如果定
盗窃罪，那么破坏电力危害公共安全的属性则
没有评价。如果定破坏电力设备罪，仅评价了
破坏电力设备危害公共安全的属性，并没有评
价行为的侵财属性。（重法优先） 
用一个罪评价就可以。 
例.行为人实施贷款诈骗行为，虽然既符合诈骗罪
的构成要件，也符合贷款诈骗罪的构成要件，但仅以特
别法贷款诈骗罪一罪就足以评价该行为，而不会出现想
象竞合犯中以一罪论处会出现评价上的不完整。（特别
法优先） 
结论 
1.交叉（竞合）的程度很小，可以认为是想象竞合。 
2.如果两罪交叉（竞合）的程度很大，观点展示：法条竞合（多数学者）、想象竞合（少数学者）。 
3.两个法条处于包容关系时，属于法条竞合。即：一个法条能够充分评价另一个行为的所有不法
内容时。 
 
二、法定的一罪——立法上的一罪（本来是多个罪，但法律硬性地规定为一罪） 
结合犯 
基本结构 
甲罪+乙罪=丙罪（数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成另一独立的
新罪的情况）例.《刑法》第239 条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处，
也可谓结合犯，但规定了更重的法定刑。 
集合犯 
概念 
犯罪构成预定了数个同种类的犯罪。集合犯是连续实施刑法上数个并不独立成罪的同种行
为，刑法将其规定为一罪，所以是法定的一罪。 
类型 
1.常习犯：具有常习性行为人反复多次实施行为的（我国刑法无规定）。 
2.职业犯：将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的。 
例.《刑法》第336 条规定的非法行医罪，行为人单纯的一次非法行医不构成此罪，应以具
有反复、多次行医为必要，才成立非法行医罪。 
3.营业犯：以营利为目的反复实施一定犯罪的。 
例.《刑法》第303 条赌博罪，《刑法》第303 条第1 款：以营利为目的，聚众赌博或者以
赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 
三、处断的一罪（裁判的一罪）——司法上的一罪 
连续犯 
概念 
是指基于一个犯罪故意（同一的或者概括的故意）连续实施性质相同的数个行为，触犯同一
罪名的情况。数行为不仅仅是客观上具有连续性，主观上也具有连续性。例.连续一段时间
内杀死十个人。 
与继续犯
的区别 
1.继续犯中，行为人仅有一个行为，只是这一行为时间比较长。 
2.连续犯中，行为人连续实施了数个独立成罪的行为，或者说，行为人事实上是实施了多个
犯罪行为。 
牵连犯 
概念 
行为人实施了多个犯罪行为，多个犯罪行为之间具有手段与目的、原因与结果之间的牵连关
系。在司法实践中，一般从一重罪处罚。 
牵连关系 
“牵连关系”的认定应进行缩小解释，前后行为之间应具有“高度伴随性”。现今刑法理论
要严格限制牵连犯的成立范围，一般认为，牵连犯以法律、司法解释的明确规定为标准。 
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具体情形 
可以认定为牵连犯的：侵入住宅和杀人、侵入住宅和盗窃、侵入住宅和放火、侵入住宅和强
奸、伪造公文和诈骗等是牵连犯，因为，侵入住宅、伪造公文行为通常被用作以上所列犯罪
的手段。 
不能认定为牵连犯的：放火和诈骗保险金、杀人和侮辱尸体、滥用职权和受贿等之间，不是
牵连犯，而是数罪。因为，上述两个行为之间，从社会生活的一般经验来看，并不具有“通
常如此”的关系。 
吸收犯 
概念 
事实上存在数个不同的行为，一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的情况。 
类型 
1.重行为吸收轻行为。例.伪造货币后又使用、出售该货币的，定伪造货币罪。 
2.实行行为吸收预备行为。例.入户抢劫行为，非法侵入住宅属于抢劫罪的预备行为，定抢
劫罪一罪。 
3.主行为吸收从行为。例.甲、乙共同犯罪（故意杀人罪），甲先是起帮助作用，后来又参
与进来“实行”，甲就认定为故意杀人罪的实行行为即可。 
注意 
1.吸收犯与牵连犯的关系 
（1）吸收犯是更为紧密的牵连犯。例.盗窃枪支罪必须吸收非法持有枪支罪。 
（2）吸收犯中，两罪侵犯的客体、对象具有同一性。例.盗窃枪支后又持有枪支的，虽然两
行为分别触犯了盗窃枪支罪、非法持有枪支罪，但行为人有两个行为，触犯两罪名，但这两
个行为根本不可能分开，并且侵害的同一对象，属于吸收犯，应择一重处罚。 
2.吸收犯与不可罚的事后行为
① 
二者的区别：不可罚的事后行为，后行为本身就不构成犯罪。而吸收犯中，一罪吸收另一罪，
前后两行为都是犯罪，只是最终因为“吸收”而被认定为一罪。 
四、罪数论的相关总结 
原则上，一行为一罪，数行为数罪。 
部
分
特
殊
情
形 
一行为被认
定为数罪 
1.《刑法》第204 条。骗取出口退税，同时触犯逃税罪的，数罪并罚。 
2.针对不同对象实施同一走私行为的，数罪并罚。 
数行为被认
定为一罪 
1.《刑法》第239 条。绑架过程中杀害被绑架人或者故意伤害致人重伤的，仅定绑架罪一罪。 
2.《刑法》第240 条。拐卖妇女过程中强奸妇女的，仅定拐卖妇女罪一罪。 
3.《刑法》第241 条。收买被拐卖的妇女、儿童后，又出卖的，仅定拐卖妇女、儿童罪一罪。 
4.《刑法》第318、321、347 条。组织、运送他人偷越国边境、走私毒品过程中，妨害公务的，
不需数罪并罚。其他犯罪过程中妨害公务的，则应并罚。 
5.中介组织收受他人贿赂后提供虚假证明文件的，择一重罪处罚。 
6.针对假币、假发票、假货（如假冒注册商标的商品、侵犯著作权的作品）实施了一连串行为
的，只要这些行为之间具有关联性，原则上仅定一罪。 
 
① 不可罚的事后行为：是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，
但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪，其理由在于：行为没有侵害新的、独立的法益。 
不可罚的事后行为主要包括两种： 
第一，实施财产犯罪后针对赃物的毁坏、销售等行为。 
第二，实施犯罪之后毁灭证据的行为。 
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51 
 
 
第十四章 刑罚的体系 
 
管制 
拘役 
有期徒刑 
无期徒刑 
死刑 
死刑缓期二年
执行 
死刑立即执
行 
执行机关 
社区矫正 
公安机关就近
执行 
监狱（剩余刑期
在3 个月以下
的，由看守所代
为执行；对未成
年犯在未成年
犯管教所执行
刑罚） 
监狱或其他执行
场所 
监狱 
法院 
是否关押 
否 
关押，每月可
以回家1～2
天 
关押 
关押 
关押 
关押 
待遇 
同工同酬 
参加劳动的，
可以酌量发给
报酬；并且可
以每月回家1
—2 天。 
无偿参加劳动 
无偿参加劳动 
无偿参加劳动 
 
刑期的起算
及折抵 
从判决执行
之日起计算；
先前羁押的，
1 日折抵2 日 
从判决执行之
日起计算；先
前羁押的，1
日折抵1 日 
从判决执行之
日起计算；先前
羁押的，1 日折
抵1 日 
无期徒刑被减为
有期徒刑的，刑期
从被裁定减刑之
日起计算 
从判决确定之
日起计算考验
期，先前羁押
期限不折抵考
验期 
 
是否适用假
释制度 
否 
否 
是 
是 
被减为无期徒
刑、有期徒刑
的，可以假释 
 
期限 
3 个月以上，2
年以下。数罪
并罚不超过3
年 
1 个月以上6
个月以下，数
罪并罚不超过
1 年 
6 个月以上15
年以下，总和刑
期不满35 年，
数罪并罚不超
过20 年，总和
刑期35年以上，
上限为25 年 
 
 
 
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52 
 
最低实际执
行刑期 
不少于1/2 
不少于1/2 
不少于1/2 
不少于13 年 
不少于15 年，
不含死刑缓刑
2 年的考验期。
（限制减刑的
死缓有特别规
定） 
 
 
【总结】 
1.刑罚执行机关 
（1）法院管“要钱和要命”的（罚金刑、没收财产、死刑立即执行）； 
（2）公安机关管剩余刑期3 个月以下、拘役、剥夺政治权利； 
（3）监狱管关剩余刑期在3 个月以上的； 
（4）缓刑犯、假释犯、管制犯、暂予监外执行的要实行社区矫正，被剥夺政治权利的人，可以自愿接受社区
矫正。 
2.所有的判决原则上都从判决执行之日起计算。但死缓与“有期徒刑、拘役”的缓刑考验期从判决确定之日起
计算，独立适用剥夺政治权利的，期限从判决确定（生效）之日起计算。 
一、主刑 
管制 
概念 
对罪犯不予关押，但限制其一定自由，依法实行社区矫正。 
刑期的起
算及折抵 
从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1 日折抵管制的刑期2 日。 
注意 
1.管制很少适用。 
2.禁止令适用范围：管制犯和缓刑犯。（注意：假释犯不能适用禁止令） 
拘役 
概念 
短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动的刑罚。 
期限 
1 个月以上6 个月以下，数罪并罚不得超过1 年。 
执行 
公安机关就近执行，如公安机关在附近的拘役所、看守所或者其他监管场所。 
刑期的起
算及折抵 
从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1 日折抵刑期1 日。 
有期徒刑 
概念 
剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。——剥夺自由，无偿劳动 
期限 
1.一罪：6 个月以上15 年以下。 
2.数罪并罚：不超过20 年；但各罪刑期相加超过35 年的，数罪并罚不超过25 年。 
执行机关 
监狱或者其他执行场所。剩余刑期3 个月以下的由看守所代为执行，未成年人在未成年犯
管教所执行。 
刑期的起
算及折抵 
从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1 日折抵刑期1 日。 
无期徒刑 
概念 
剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。 
执行 
在监狱或者其他执行场所执行；凡具有劳动能力的，应当参加劳动。 
注意 
1.未成年人犯只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。 
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53 
 
2.对已满14 周岁不满16 周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。 
死刑： 
立即执行
或缓期两
年执行 
适用条件 
1.死刑（含死缓）只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 
2.对应当判处死刑的犯罪分子，如不是必须立即执行的，可判处死刑的同时宣告缓期两年
执行。 
不得适用
死刑 
1.犯罪时不满18 周岁的人。 
2.审判时怀孕的妇女。（1）可扩大解释为羁押期间；（2）可扩大解释为流产的妇女；（3）
在羁押期间流产后若因“另一事实”被起诉或交付审判时，可能适用死刑。 
3.审判时已满75 周岁（特别残忍手段致人死亡除外）。 
死缓制度 
在死缓期间，可能存在如下法律后果： 
1.执行死刑：考验期内“故意犯罪且情节恶劣的”。原则上发现“故意犯罪且情节恶劣的”
并经查证属实的，即可报请最高人民法院核准执行，不需要必须等到2 年期满。 
2.死缓考验期重新计算：考验期内实施“一般故意犯罪”。 
3.减为无期徒刑：只要没有故意犯罪的，两年考验期满后，减为无期徒刑。即使有一般的
违法行为甚至是过失犯罪行为，也应当减为无期徒刑。 
4.减为有期徒刑25 年：有重大立功表现。最低不得少于15+2=17 年。 
5.死缓犯的限制减刑。——2011 年《刑法修正案（八）》规定 
（1）适用对象：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、
爆炸、投放危险物质或者有组织的“暴力性犯罪”被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民
法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 
（2）内容：实际执行刑期不能少于25+2 年；有重大立功表现的，也不能少于20+2 年。 
6.死缓犯的终身监禁。——2015 年《刑法修正案（九）》规定 
（1）适用对象：贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被
判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年
期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 
（2）时间效力：死缓限制减刑、终身监禁的规定可以适用于《刑法修正案（八）》和《刑
法修正案（九）》生效之前的犯罪行为。因为这类规定是有利于被告的规定。 
二、附加刑 
罚金刑 
概念 
是指法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。作为一种财产刑，无论是罚金
刑还是没收财产，都是针对其个人合法的财产，而不是针对犯罪分子的犯罪所得、犯罪工
具。 
执行 
“先民后刑”原则：即民事赔偿与罚金刑存在竞合时，优先承担民事赔偿。 
没收财产 
区别 
与没收犯罪物品的区别： 
1.没收财产，是没收犯罪人合法所有，并且没用于犯罪的财产。 
2.没收犯罪物品、违法所得，是指非法财产。 
类型 
没收部分财产（会列明具体数额）、没收全部财产（如无列明则是没收全部财产）。 
执行机关 
第一审人民法院（保留必需生活费用，不得没收家属财产，正当债务经债权人请求应当偿
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54 
 
还） 
剥夺政治
权利 
适用情形 
1.死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身（死缓改无期或无期改有期的，
应当把剥夺政治权利的期限改为：3 年以上10 年以下）。 
2.危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。 
3.对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以
附加剥夺政治权利。 
4.部分轻微犯罪，独立适用剥夺政治权利（1 年以上5 年以下）。 
5.判处管制附加剥夺政治权利的：期限与管制期限相同，同时开始、同时结束。 
效力 
1.附加剥夺政治权利的，效力当然适用于主刑执行期间，期限从主刑执行完毕后开始计算。 
2.被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的，在刑罚执行期间仍然享有政
治权利。判处主刑未附加剥夺政治权利的，罪犯准予行使选举权，但其他权利受限制。 
【总结】剥夺政治权利的起算 
独立
适用剥夺
政治权利 
管制
附加剥夺
政治权利 
有期徒刑、拘役附加剥夺政治
权利的 
死刑、无期
徒刑附加剥夺政
治权利终身 
原判死
缓，减为无
期徒刑 
死刑缓期二年
执行、无期徒刑减
为有期徒刑附加剥
夺政治权利的 
为1 年以
上5 年以
下。从判决
确定之日
起计算。 
从判决执
行之日起
计算，与
管制的刑
期相同。 
附加剥夺政治权利1 年以上5 年以
下。从有期徒刑、拘役执行完毕之
日起或自有期徒刑假释之日起算，
剥夺政治权利的效力及于主刑执
行期间。 
例.某人被判处有期徒刑5 年，附
加剥夺政治权利5 年，他实际上被
剥夺政治权利10 年。 
应当剥夺政治权
利终身，不存在
起算问题。 
其附加剥夺
政治权利，
期限不变，
仍为终身。 
期限相应减为3—
10 年。从减刑后有
期徒刑执行完毕之
日或假释之日起计
算，剥夺政治权利
效力及于减刑后有
期徒刑执行期间。 
【结论】附加剥夺政治权利，从罪犯离开羁押场所起计算。 
例.被假释的犯罪分子，其被判处被剥夺政治权利的，从其被释放出来之日起计算。 
三、非刑罚处罚措施 
禁止令 
对象 禁止令仅适用于管制犯、缓刑犯，不能适用于假释的犯罪分子。 
执行 
1.从管制、缓刑之日起计算。 
2.禁止令可以适用于《刑法修正案（八）》生效之前（即2011 年5 月1 日之前）的犯罪行为。 
3.内容：不能禁止基本人权，如不得禁止他人出入医疗机构、公共厕所。 
期限 
1.既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。 
2.但判处管制的，禁止令的期限不得少于3 个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于2 个月。 
3.判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3 个月的，禁止令的
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期限不受前述规定的最短期限的限制。 
职业禁止 
概念 
《刑法修正案（九）》规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务
的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚（主刑）
执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。（特殊预防性措施） 
期限 1.一般情形：期限为3 年至5 年。 
2.其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 
时间
效力 
该规定只能适用于《刑法修正案（九）》生效之后的犯罪行为，即2015 年11 月1 日以后的犯
罪行为。因为这是一个不利于被告人的规定，加重了被告人在刑罚执行完毕后的负担。 
社区矫正 
概念 社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境
中管理教育罪犯方式的总称。 
适用
对象 
1.罪行比较轻微的罪犯，包括被判处管制、缓刑的服刑人员。 
2.罪行虽然比较严重，但是经过改造证明确有悔改，没有再犯罪的危险的服刑人员。如被假
释的人员。 
3.有特殊情况，暂予监外执行的服刑人员。对于前两类服刑人员实行社区矫正，就体现了对犯
罪分子的区别对待。 
4.单独被剥夺政治权利的人，可自愿（不是必须）选择接受社区矫正。 
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第十五章 刑罚的裁量 
一、累犯——屡“教”不改 
一般累犯 
主观条件 
前后两罪都是故意犯罪。 
刑度条件 
前、后两罪均是有期徒刑以上的犯罪。 
时间条件 
后罪发在前罪的刑罚（主刑）执行完毕或赦免以后5年之内 
1.后罪的“犯罪时”应是前罪主刑执行完毕后的5年以内。 
2.后罪如果是连续犯的，只要实施的犯罪行为有部分行为在“5年以内”即可。 
例外 
不满18 周岁的人犯罪，不构成累犯（含特别累犯）。前、后两罪只要有一个罪是在不满
18 周岁的时候犯的，就不成立累犯。 
缓刑犯、假
释犯与累犯 
1.前罪是缓刑，缓刑考验期内或期满再次犯罪的，不构成累犯。 
2.前罪在执行中被假释，在假释考验期内再次犯罪的，也不构成累犯。 
3.前罪在执行中被假释，假释考验期满后再次犯罪的，成立累犯，因为前罪假释考验期满
的法律效果是原判刑罚视同执行完毕。 
特别累犯 
1.前、后犯罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。 
（1）特别累犯所要求的犯罪，是指犯罪类型。例.甲参与了某黑社会性质组织的一次抢劫罪，也认为是
实施了黑社会性质组织犯罪，而不是必须要求是组织、领导、参加黑社会性质组织罪。 
（2）有的罪名虽然冠以“国家”之名，但并非危害国家安全犯罪，不能作为认定特别累犯的基础。 
例.非法获取国家秘密罪（属妨害社会管理秩序罪）、故意泄露国家秘密罪（属渎职罪）。 
2.前后犯罪的时间间隔及判处刑罚轻重都没有特别要求。 
其他问题 
1.法律后果 
（1）应当从重处罚。 
（2）累犯不能适用缓刑和假释（可以减刑、保外就医等）。 
（3）如果累犯被判处死缓，人民法院“可以”对其限制减刑。 
2.毒品犯罪的特别再犯 
（1）毒品犯罪再犯的成立条件 
①前罪仅限于五种具体犯罪：走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，只要被判过刑即可，不要求
前罪刑罚执行完毕。 
②后罪的范围较广：刑法分则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中的所有罪名。 
③前后犯罪没有时间间隔、刑罚轻重的要求。 
（2）毒品犯罪后，5 年内又实施毒品犯罪的，既是毒品犯罪再犯，也是累犯。 
（3）未满18 周岁的人不构成累犯，基于当然解释，也不构成毒品犯罪的再犯。 
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二、一般自首 
条件一：自动
投案（我想坐
牢） 
1.投案对象及方式、动机 没有限制（不要求投案具备悔过性） 
2.被盘问交代罪行 
（1）仅因形迹可疑（面相不像好人）而交代罪行的：成立自首。 
（2）因“犯罪嫌疑”（有事实和证据）交代罪行的：不成立自首。 
3.能逃而不逃 
（1）主动报案后，虽未在现场表明自己是作案人，但在司法机关询问
下交代罪行。 
（2）明知他人报案在现场等待，无拒捕行为，供认犯罪事实。 
4.亲人绑送、陪同归案 
（1）被亲友绑送归案：不成立自首。 
（2）亲友陪同归案：成立自首。 
5.归案又逃跑 
（1）被动归案逃跑后主动投案：不成立自首。 
（2）主动归案后逃跑又投案：成立自首。 
条件二：如实
供述自己的罪
行（交代事实
问题） 
1.如实供述的是事实问
题而非法律问题 
（1）事实是可以通过回忆还原的，而法律适用是需要认真学习法律才
知道的。 
（2）行为性质是法律问题，被告人对行为性质的辩解，不影响自首的
成立。 
2.事实回答程度 
（1）原则上，交代主要犯罪事实，即承认自己犯了这个罪即可。 
（2）部分事实交代错误，不影响定罪量刑，认为如实供述。 
（3）实施多个同种犯罪行为，供述内容应超过50%。 
3.还应供述所知同案犯 
（1）姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息。 
（2）提供“犯罪前（预备阶段）、犯罪中（实行阶段）”掌握、使用
的同案犯“联络方式、藏匿地址”。——旧信息 
【注意】交代同案犯犯罪后的去向（新信息），不是犯罪事实，不属
于自首需要交代的内容。交代此内容帮助司法机关抓获同案犯的，成
立立功。 
4.如实供述罪行的时间 
一审判决前 
三、特别自首 
概念 
特别自首，是指已经被采取强制措施的人，即行为人已经在司法机关的控制之下，如实交代司法机
关尚未掌握的其他罪行（余罪）。 
主体 
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。 
供述的内容 
司法机关尚未掌握（近期、短期难以发现的）的其他异种罪行（罪名不同、另行单独定罪的罪名） 
（1）必须是交代异种罪行（分别定罪）。因为同种数罪不并罚，所以交代同种数罪仅定一罪不构成
特别自首。注意：选择性罪名属于同种罪行。例.甲因拐卖妇女罪被公安机关采取强制措施，在羁押
期间，其交代了司法机关尚未掌握的拐卖儿童的犯罪事实，这属于交代同种罪行，不成立特别自首。 
（2）交代的罪行已被通缉、罪行在通缉范围内、罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息库的，
视同全国公安司法机关已经掌握，不成立特别自首。 
（3）异种罪行必须与已经抓获、掌握的罪行没有法律上、事实上的密切联系。 
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58 
 
四、自首的其他问题 
自首与坦
白的区别 
1.坦白：犯罪人被动归案后，如实供述自己罪行的行为。即：没有自动投案。 
2.从宽处罚：可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 
单位犯罪
的自首 
1.单位自首的效果可以及于个人，但要求个人如实交代：单位自首的，直接负责的主管人员和直接责
任人员未自动投案，但只要如实交代自己知道的犯罪事实的，对该自然人可以视为自首。 
2.个人自首的效果不能及于单位：单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪
事实的，对该直接责任人员应当认定为自首，单位不是自首。 
五、立功 
具体内容 
1.到案后检举、揭发他人的“犯罪行为”（包括揭发本人并未参与的，同案犯的其他罪行） 
（1）“犯罪行为”应理解为他人“客观上的犯罪行为（具有违法性）”。不包括正当防卫、紧急避险
等合法行为，也不包括亲告罪中被害人“不告”的行为。 
（2）检举揭发他人的犯罪行为属实，但他人未能被抓获的，应认定为立功。 
2.提供侦破其他案件的重要线索 
3.阻止他人犯罪活动 
4.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人 
（1）约到指定地点。 
（2）当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人。 
（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人。 
（4）提供司法机关未掌握的其他犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地点等等。 
5.其他有利于国家和社会的突出表现 
不能认定
为立功的
情形 
1.亲友代为立功的，不能认定为立功。——立功强调亲为性 
2.检举、揭发的事实或提供的线索不属实的，不能认定为立功。——立功强调有效性 
3.通过非法方式、职务行为立功的，不能认定为立功。——立功强调合法性 
4.揭发具有对向（对合）关系的犯罪中的他人的犯罪行为，是交代共犯人（必要的共犯）的犯罪
事实，不能认定为立功，属于自首应交代的内容。 
注意：部分对合型犯罪中，刑法仅处罚一方。此时，一方（不构成犯罪）交代另一方（构成犯罪
方）的行为，属于立功。例.刑法仅规定了贩卖毒品罪，“卖”方构成犯罪，而单纯的“买”毒品行为
不构成犯罪。甲从乙处购买毒品用于自己吸食，乙的行为构成贩卖毒品罪，甲的行为不构成犯罪。甲
检举揭发乙贩卖毒品的行为，属于揭发他人的犯罪行为，成立立功。 
其他问题 
1.一般立功与重大立
功的区别 
重大立功的对象： 
（1）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚。 
（2）本案在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有重大影响等情形。 
2.立功的法律后果 
（1）“自首”或“一般立功”：可以从轻、减轻处罚。 
（2）自首中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 
（3）“重大立功”：可以减轻或者免除处罚。 
【注意】自首的法律效果仅及于自首的罪（对事不对人），即仅对自首的罪名从宽处罚。而立功的法
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59 
 
律效果及于行为人所实施的所有犯罪行为（对人不对事），行为人立功后，对其所犯的所有罪都可以
获得从宽。 
六、数罪并罚（数数你要坐几年牢） 
“数罪”的理
解 
1.判决宣告前的数罪，必须是异种的数罪才能数罪并罚。如果是同种数罪，原则上仅认定为一罪，
不是数罪并罚。 
2.判决宣告后，无论是发现漏罪，还是再犯新罪，也不论是与原判之罪是否属于同种犯罪，均需
要并罚。 
原则 
1.吸收原则 
根据重刑吸收轻刑原则，对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，选择其中最重一种刑罚作为应执行
刑罚。对一人所犯数罪，有判处死刑或无期徒刑的，其他主刑（例.有期徒刑、拘役）被死刑、无
期徒刑吸收，只执行死刑或无期徒刑。 
2.并科原则（又称相加原则） 
（1）主刑与附加刑。行为人犯了数罪，分别被判处主刑、附加刑的，应该采取并科的原则，即判
处主刑，亦判处附加刑。 
（2）附加刑之间一般也主要是并科。有数个附加刑的，应当实行并罚，即：依法对犯罪人所犯数
罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额；一人犯数罪依法
同时并处罚金和没收财产的，应当分别执行。 
3.限制加重原则 
是指将犯罪分子所犯各罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数罪中的最高刑期以上，酌情决
定应当执行的刑罚，并规定刑期不能超过一定的限度。 
（1）行为人犯数罪，被判处的刑罚为有期徒刑（或管制、拘役）的，如果刑种相同（如各罪均判
处有期徒刑），应当在数罪的刑罚的总和刑期以下，数罪中个罪的最高刑期以上，决定执行的刑
罚。 
（2）但是，需要限制加重：有期徒刑并罚后最高不得超过20 年；多个犯罪中，各罪有期徒刑总
和刑期在35 年以上的，并罚后最高不能超过25 年；各罪为拘役的，并罚后拘役不得超过1 年；
各罪为管制的，管制不得超过3 年。 
有期徒刑数罪
并罚的具体情
形（限制加重
原则的具体适
用） 
1.情形一：宣告以前一人犯数罪的并罚 
（1）应在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上确定刑罚。 
例.A 罪5 年，B 罪8 年，数罪并罚8≤X≤13（5+8）。 
（2）总和刑期不满35 年，最高不能超过20 年。 
（3）总和刑期达到35 年，最高不超过25 年。 
【注意】（1）数罪中有判处有期徒刑和拘役的，仅执行有期徒刑。理由：有期徒刑、拘役都属于
监禁刑，二者具有相似性，故有期徒刑可以吸收拘役。 
（2）数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须
执行。理由：而管制属于非监禁刑罚，与监禁刑如有期徒刑、拘役的惩罚改造方式不同，有期徒
刑、拘役都不能吸收管制。 
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2.情形二：漏罪并罚：先并后减 
例.甲犯有ABCD 四个罪，法院先发现了A（8 年）、B（10 年）两罪，判决宣告13 年有期徒刑。刑
罚执行3 年后，发现甲还有C（5 年）、D（7 年）两个漏罪。 
并罚的方法应该是：将法院已经就A、B 罪并罚所宣告的刑罚（13 年）与C 罪（5 年）、D 罪（7
年）并罚，即在13 年以上20 年以下，假定确定刑罚为17 年，然后减去已经执行的3 年，意味着
甲还须在监狱服刑14 年。 
3.情形三：新罪并罚：先减后并 
例.甲犯A 罪，被判处有期徒刑12 年，已经执行刑罚7 年后被假释，假释后的第3 年又犯B 罪（10
年）。那么，并罚的方法是：先减，即先计算出前罪的剩余期限（12-7=5 年），再将之与B 罪（10
年）按《刑法》第69 条的规定并罚，即在[10，15]这一幅度内确定应当适用的刑罚，那么意味着
将还应在监狱里面关[10，15]。 
4.情形四：行为人在判决宣告后，刑罚执行完毕前，既发现判决宣告前的漏罪，又在刑罚执行期
间犯新罪。——先算老账，再算新账，即先处理漏罪，再处理新罪。 
5.附加刑种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行。附加刑要“全部执行到位”，不打折。 
七、缓刑制度 
适用条件 
1.被判处拘役或者3 年以下有期徒刑的人。（对罪名、罪的个数、故意或过失都没有要求） 
2.根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险。 
3.不是累犯和犯罪集团的首要分子。 
4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 
【注意】“审判的时候”不满18 周岁、怀孕的妇女和已满75 周岁的人，符合前述4 个条件，应当宣告
缓刑。其他主体，如果符合前述4 个条件，只是“可以”宣告缓刑。 
期限 
1.拘役：原判刑期≤缓刑考验期限≤1 年（但不得少于2 个月） 
2.有期徒刑：原判刑期≤缓刑考验期限≤5 年（但不得少于1 年） 
起算 
1.缓刑考验期从“判决确定之日”起计算。 
2.先行羁押的期限不能折抵缓刑考验期。 
3.缓刑被撤销，先行羁押的期限可以折抵刑期。 
撤销缓刑
的原因 
1.考验期内犯
新罪 
（1）考验期内发现新罪：追究新罪，撤销前罪缓刑。 
（2）考验期满后发现新罪：追究新罪，撤销前罪缓刑。 
即：只要在考验期内“犯”新罪，无论何时发现该新罪，均应撤销缓刑。 
2.考验期内发
现漏罪 
（1）考验期内发现漏罪：追究漏罪，撤销前罪缓刑。 
（2）考验期满后发现漏罪：追究漏罪，不需撤销前罪缓刑。 
即：只有及时（在考验期内）发现漏罪，才需要撤销缓刑。 
3.缓刑考验期内有违法行为情节严重的。 
4.在缓刑考验期内违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，
情节严重的。 
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第十六章 刑罚的执行 
一、减刑 
适用对象 
1.适用对象：被判处管制、拘役、有期徒刑（缓刑）、无期徒刑的犯罪人。 
2.不属于《刑法》第78 条的减刑的情形： 
（1）死缓犯依法减为无期徒刑、有期徒刑的，是刑种的变更。 
（2）附加刑的减刑。 
（3）缓刑犯，一般不适用减刑。罪犯在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照《刑法》第78
条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。 
（4）被假释的罪犯，除有特殊情况，一般不得减刑，其假释考验期也不能缩短。 
条件 
1.可以减刑的条件：（1）执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现；（2）有立功表现。 
2.应当减刑的条件：有重大立功表现。 
3.减刑无禁止性规定。 
（1）不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情
节严重的罪犯，都可能依法获得减刑。 
唯一例外的是：贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，人民法院可以适用终身
监禁，不得减刑、假释。 
（2）但缓刑、假释是将犯罪分子放归社会，所以，应该更慎重一些，附有一定的条件。 
限度 
即减刑以后实际执行（不含判决前先行羁押的时间）的最低刑期 
1.管制、拘役、有期徒刑：不能少于原判刑期的二分之一。 
2.无期徒刑：不少于13 年。 
3.一般的死缓（非限制减刑的死缓）：不能少于15 年。[15+2（缓刑考验期）=17] 
4.限制减刑的死刑缓期执行，执行期满后依法减为无期徒刑：不能少于25 年。[25+2（死缓2 年考验期）
=27] 
缓期执行期满后依法减为25 年有期徒刑的（即有重大立功表现的）：不能少于20 年。[20+2（死缓2
年考验期）=22] 
【注意】减刑没有次数限制！ 
减刑和假
释的对比 
（1）假释的条件只有一个：确有悔改表现。因此，如果不退赃、不履行财产性判项、拒不认罪悔罪的，
均不能假释。换言之，只要有瑕疵，就不得假释。 
（2）减刑的条件有两个：确有悔改表现或立功表现。因此，如果不退赃、不履行财产性判项、拒不认
罪悔罪的，只是不能依据“悔改表现”而减刑；如果有“立功表现”的，仍然可以减刑。 
 
 
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二、假释 
概念 
是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其①遵守监规②接受教育和
改造③确有悔改表现，④没有再犯罪的危险而附条件地将其提前予以释放的制度。 
假释的条件 
1.对象条件 
被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子（死缓除非被限制不得减刑、假释，减为无期
或有期后仍可假释）。 
2.实质条件 确有悔改表现，没有再犯罪的危险。有重大立功表现的，“应当”假释。 
3.执行刑期
的限制 
（1）有期徒刑：执行原判刑期的二分之一以上。 
（2）无期徒刑：实际执行13 年以上。 
不得使用假
释的条件 
1.累犯。 
2.因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪判处10
年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子。 
（1）上述犯罪中的一罪或数罪并罚10 年以上有期徒刑、无期徒刑。如果盗窃罪被判4 年，抢劫罪
被判8 年，并罚被判处11 年，则可以假释，因为盗窃罪不属于上述犯罪。 
（2）即使减刑后低于10 年有期徒刑，也不得假释。 
3.对于生效裁判中有财产性判项，罪犯确有履行能力而不履行或不全部履行的。 
4.没有悔改表现的（不退赃）。 
假释考验期 
1.假释期间认真遵守规定的效果：原判刑罚视同执行完毕。事后犯罪的，可以成立累犯。 
2.有期徒刑的假释考验期：没有执行完毕的刑罚。 
3.无期徒刑的假释考验期：10 年（无期徒刑减为有期徒刑，再被假释的，剩余刑期多于10 年的，
假释考验期为10 年；少于10 年的，考验期为剩余刑期）。 
假释的撤销 
1.考验期内
犯新罪 
（1）考验期内发现新罪：追究新罪，撤销假释。 
（2）考验期满后发现新罪：追究新罪，撤销假释。 
即：只要在考验期内“犯”新罪，无论何时被发现，都应撤销假释。 
2.考验期内
发现漏罪 
（1）考验期内发现漏罪：追究漏罪，撤销假释。 
（2）考验期满后发现漏罪：追究漏罪，不需撤销假释。 
即：只要及时（在考验期内）“发现”漏罪，就可以撤销假释。 
3.假释考验期内违反法律、行政法规或国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为。 
 
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第十七章 刑罚消灭制度 
一、追诉时效 
期限 
法定最高刑不满5 年有期徒刑 
经过5 年 
法定最高刑为5 年以上不满10 年有期徒刑 经过10 年 
法定最高刑为10 年以上有期徒刑 
经过15 年 
法定最高刑为无期徒刑、死刑 
经过20 年（如20 年后认为必须追诉的，须报请最高人民
检察院核准） 
【如何理解上述规定】 
（1）“法定最高刑”不指实际判处的刑罚，是指刑法条款相应量刑幅度的最高刑。 
（2）“以上”“以下”包括本数在内，“不满”不包括本数在内。 
（3）常见故意犯罪的法定刑：[3 年以下]、[3，10]、[10，死刑]三个量刑幅度。 
（4）常见过失犯罪的法定刑：[3 年以下]、[3 年以上，7 年以下]。 
追诉期限
的计算 
1.追诉时效期限的起算：从犯罪结束之日起计算 
（1）一般犯罪的追诉时效的计算：从犯罪成立之日起计算。 
（2）连续犯或继续犯的计算：从犯罪行为终了之日起计算。（对于惯犯，也应从最后一次犯罪之日起
计算） 
2.共同犯罪的追诉时效：不同犯罪人（例.主犯、从犯），结合各自的法定刑，分别计算诉讼时效。 
3.追诉时效的延长——无限延长 
（1）司法机关立案或受理后（对“人”立案），行为人逃避侦查或审判（采取积极行为逃避侦查或审
判）。 
（2）被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效限制。 
（3）经最高人民检察院核准（①必须是法定最高刑为无期徒刑、死刑的；②必须经过20 年；③必须由
最高人民检察院核准）。 
4.追诉时效的中断——重新计算 
（1）在追诉期限内犯新罪（中国刑法中的犯罪，或符合中国刑法中犯罪的标准），前罪追诉的期限从
犯后罪之日起重新计算。 
（2）再犯新罪的追诉时效，结合自身的法定刑适用追诉时效。 
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第十八章 刑法分则概说 
一、刑法分则的条文结构 
罪状 
1.根据罪状反映的构成要件内容 
（1）基本罪状：对具体犯罪成立条件的描述。 
（2）加重、减轻罪状：对加重或减轻法定刑的适用条件的描述。 
2.根据刑法分则对基本罪状的描述方式 
（1）简单罪状：仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。 
（2）叙明罪状：对具体犯罪的构成要件作了较为详细的规定。 
（3）引证罪状：引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征，即引用其他条文。 
（4）空白罪状：没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪
状的法条也被称为空白刑法或白地刑法。 
罪名 
1.广义罪名与狭义罪名 
广义罪名包括类罪名（如财产犯罪、人身犯罪），狭义罪名仅指具体罪名，即每一具体刑法条文所对应
的罪名（如故意杀人罪、抢劫罪）。一般意义上的罪名是指具体罪名。 
2.单一罪名与选择性罪名 
（1）单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的
罪名。例.故意杀人罪、故意伤害罪等。 
（2）选择性罪名，即罪名中有顿号“、”的罪名 
①针对不同的对象实施不同行为，如果这些不同行为均规定在同一条款中，也仅定一罪。 
例.甲引诱妇女A 卖淫、容留妇女B 卖淫、介绍妇女C 卖淫，虽然针对3 个对象实施了3 种行为，但该3
种行为均属于《刑法》第359 条第1 款（引诱、容留、介绍卖淫罪），故仅成立引诱、容留、介绍卖淫
罪一罪。 
②如果行为人的多个行为分别规定在不同条款中，则多个行为应该数罪并罚。 
例.甲引诱幼女乙卖淫，又容留该幼女卖淫，由于两行为规定在不同的条款中（《刑法》第359 条第2 款 
引诱幼女卖淫罪、《刑法》第359 条第1 款 容留卖淫罪），故应以引诱幼女卖淫罪与容留卖淫罪并罚。 
法定刑 
1.绝对确定的法定刑：目前我国刑法中只有1 个，《刑法》第121 条（劫持航空器罪）。 
刑法第121 条（劫持航空器罪）规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒
刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”其中，该条后半段的规定
即属于绝对确定的法定刑，仅判处“死刑”。 
2.绝对不确定的法定刑：我国刑法中没有绝对不确定的法定刑。 
3.相对确定的法定刑：现代各国刑法所普遍采用。 
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二、注意规定与拟制规定 
1. 法律注意规
定 
（重复性规定） 
注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申。 
例.第156 条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提
供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”该条规定是关于走私犯罪的共同
犯罪的注意规定，即便没有刑法第156 条的规定，根据共同犯罪的基本理论，“与走私罪犯通谋”
的，也应该以走私罪的共犯论处。 
2. 法律拟制规
定 
法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。 
例.《刑法》第267 条第2 款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的
规定定罪处罚。”如果没有法律特别规定，则只能认定携带凶器抢夺的为抢夺罪，但法律拟制了
这一条规定便可以按抢劫罪处理。 
3.争议点 
部分规定，究竟属于注意规定还是拟制规定，存在不同的观点。《刑法》第二百四十七条前段规
定了刑讯逼供罪与暴力取证罪，该条规定，“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第
二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
① 
如果认为这一规定属拟制规定，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，无论行为人主
观上是“故意”还是“过失”导致被害人死亡的，均应转化为故意杀人罪。 
如果认为本规定属于注意规定（实务、“马工程”观点），那么，刑讯逼供过程中过失致人死亡
的，仅能认定为过失致人死亡罪。只有故意致人死亡的，才能认定为是故意杀人罪。 
注意：对于《刑法》第二百四十七条的理解，在法考中，即使不贯彻实务观点、“马工程”
观点，认为这一规定是法律拟制规定，也会附加条件，比如，附加“如果认为这一规定是拟制规
定”这一条件。也就是说，法考会坚持法律拟制的观点，但也会附加条件。对于注意规定与拟制
规定的问题，历年法考主观题真题，两种观点都会展示。 
 
 
① 之所以会有一些规定的认定存在不同观点，主要原因是因为立法的模糊导致了不同观点。比如，“致人死亡的，以故意杀人罪论处”，
如何理解“致”，是仅指故意，还是既包括故意，也包括过失呢？就存在不同的理解。 
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第十九章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上） 
一、基本原理 
财产犯罪
的保护法
益 
1.所有权及其他本权（占有权）。 
（1）一种观点认为（法考持此观点）：不仅保护财产所有权，还保护其他权利，典型的如占有权。例.
甲的汽车被交通管理部门扣押，甲偷回了属于自己的汽车，成立盗窃罪。 
（2）另一种观点认为（审判实践支持）：财产犯罪的保护法益为所有权，单纯的占有并不值得刑法保
护。例.上述案例如认定为盗窃罪会造成量刑畸重，持所有权的学者认为，上述案例不构成盗窃罪。 
2.需要法定程序改变现状的占有，即非法占有。 
即便他人非法占有财物，也不能通过非法方式取走——黑吃黑，刑法要管。 
3.所有权人对财物的所有权，可以对抗他人的非法占有。——白吃黑，刑法不管（自救行为） 
例.甲盗窃乙手机，乙从甲处盗窃回来，不构成盗窃罪。 
非法占有
目的 
1.排除意思（打破原占有）（“行为当时”拿了他人东西不想还，或者还了也没意义） 
（1）行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思——“弃置型”的财产犯罪。例.盗开他人汽
车，到目的地之后把汽车抛弃在路边。 
（2）行为人虽然具有返还的意思，但“返还”对被害人而言已经没有太大的意义，财产的价值已经耗
尽。例.将他人今晚的演唱会门票偷走，一个星期后归还。 
2.利用意思（建立新占有），其意义在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别——不需要
“物尽其用” 
（1）利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例.将偷别人的家具作为木头取火用。 
（2）凡是以单纯毁坏、隐匿以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有利用意思。例.甲盗窃他
人的手机后，放家中闲置未使用，仍认为有利用意思。 
对个别财
产的犯罪
与整体财
产的犯罪 
1.对整体财产的犯罪——较为典型的，诈骗罪（有争议） 
就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯
罪的成立。即被害人经济总量没有损失，就不认为行为人构成财产犯罪。 
（1）最高人民法院认为，诈骗罪是针对整体财产的犯罪，只要被害人整体上没有财产损失，就不成立
诈骗罪。例.最高人民法院对任梦迪案的评析指出，从理论上分析，应把诈骗罪理解为对整体财产的犯
罪，即在认定诈骗数额时，应把被害人获得的财产利益从诈骗数额中扣除，以被害人实际遭受的财产损
失为标准计算诈骗数额。
① 
（2）但是，理论上部分学者认为，诈骗罪是针对个别财产的犯罪（法考观点）。 
2.对个别财产的犯罪——较为典型的，盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪 
就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，就成立财产犯罪。换言之，
只要你拿走了被害人的“这个”财产，就成立犯罪。至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或
是否存在整体的财产损失，不是认定犯罪所要考虑的问题。例.甲在进入乙的办公室盗窃乙价值5000
 
①（2008）南刑初字第541 号。 
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元的手机时，将自己的5000 元现金放在乙的桌上，作为对乙的补偿。甲的行为成立盗窃罪。理由：虽
然乙不存在整体的财产损失，但甲拿走了乙的“这个”手机，乙存在个别财产丧失的后果，因此甲的行
为就成立盗窃罪——有钱也不能如此“任性” 
 
【知识提升】 
财产犯罪所要求的“非法占有目的”本质在于侵犯了被害人对财物的占有，但是，随着共享经济的到来，共享
财物的所有权人对财物的占有也并不是绝对的、排他性的。例.共享单车公司对自行车所需要的占有是一种可随时
支配、发现、非独断的占有，意即，共享单车公司可以随时发现、控制自行车，但其他人亦可付费随时使用该自行
车。消费者即便要使用自行车，也应该遵守共享单车公司对自行车的占有要求：（1）需要付费；（2）供多数人、
频繁共享，而非少数人独享。对于共享单车而言，只要违反了共享的规则，导致车辆不能“共享”而成为行为人的
“独享”，就可认为有非法占有目的，成立盗窃罪。 
二、抢劫罪 
（一）普通抢劫罪 
第263 条 【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 
对象 
不仅仅包括合法财产，还包括非法财产 
例.以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪。 
如果刑法已经专门规定了抢劫相关违禁品的犯罪，按特别罪来处理：如刑法规定了抢劫枪支、弹药、爆
炸物、危险物质罪。 
【注意】基于抢劫罪的法定刑偏重，司法解释、审判实践中对抢劫罪的对象进行了限制解释： 
（1）行为人仅以其“所输赌资”或“所赢赌债”为抢劫对象，一般不以抢劫罪论处。
① 
（2）为个人使用，抢劫其家庭成员或者近亲属财产的，一般不以抢劫罪论处；但教唆或者伙同他人采
取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可按抢劫罪定罪。 
（3）未成年人强拿硬要少量物品，情节显著轻微、危害不大的行为，可不认为构成抢劫罪。 
客观行为 
以暴力、胁迫或者其他方法，劫取公私财物。 
1.条件一（手段行为）：暴力、胁迫或其他方法，排除被害人的反抗（侵犯人身权利） 
（1）暴力。必须针对人（不包括对物的使用），必须达到“足以压制被害人反抗的程度”（不要求必
须造成被害人轻伤以上），暴力的对象不限于财物的直接持有者，包括任何保卫财产的人。 
抢劫罪的暴力范围应作扩大解释：不仅包括劫取财物时的直接暴力，还涵盖抢劫后为巩固赃物、抗
拒抓捕而实施的后续暴力，此类暴力均服务于非法占有目的，属于抢劫罪要求的暴力范畴。例如，赵某
携带刀具抢夺刘某价值9000 元以上财物，被刘某追至900 多米后，持刀捅伤刘某致其重伤，其行为符
合抢劫罪构成要件，应认定为抢劫罪，且系抢劫致人重伤的结果加重犯。（2025 年主观题） 
注意：误将无关的第三人当作财物的占有者而对之使用暴力，并取走其身边的财物的案件。主观主
义的观点认为成立抢劫罪未遂，客观主义的观点认为成立盗窃罪。 
 
① 由于赌博活动是一种违法活动，赌博参与者的赌资依法应予没收，在法律意义上属于国家所有。但是对于仅以所输赌资或所赢赌债
为抢劫对象的，行为人主观上对于所输赌资或所赢赌债的性质毕竟不像抢劫罪中对于“他人财物”的性质认识得那样清晰和明确，其
主观故意的内容与抢劫“他人财物”有所不同，综合考虑其主观故意和客观危害性，一般不以抢劫罪定罪处罚。最高人民法院研究室
顾保华：《〈关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》。 
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（2）胁迫。“当场”对被害人使用暴力相威胁（加害），使被害人产生恐惧心理而不敢反抗，也应达
到“足以压制被害人反抗的程度”。 
（3）其他方法。指暴力、胁迫之外的，足以压制被害人反抗的方法。关键看该手段是否使被害人丧失
控制自己财物的能力，较为典型的是昏醉抢劫。 
注意：如果行为人仅仅利用被害人本身熟睡、酣醉、昏迷等不能反抗状态而秘密窃取财物的，应以
盗窃罪论处。 
2.条件二（目的行为）：当场劫取财物，包括抢回欠条（财产性利益）、抢劫不动产。 
3.条件三（因果关系）：手段与获取财物之间必须具有因果关系，财物必须是你“抢”来的。
① 
4.两个“当场”（需要扩大解释）：要求“当场”使用暴力或者以当场使用暴力相威胁和“当场”取
财。 
“当场”的理解不能过于狭窄，如果暴力、胁迫手段或者其他方法与取得财物之间虽持续一定时间，也
不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场强行劫取财物。
② 
行为不符合“两个当场”，但已经对被害人造成了严重威胁的，例如，多人携带凶器前往被害人家
中劫取财物，但被害人家中没有财物，令被害人独自外出取回3 万元后交给行为人。法考观点认为是抢
劫罪，认为成立抢劫罪可以突破“两个当场”，或者对“两个当场”作更扩大的解释；有观点认为是抢
劫罪未遂与敲诈勒索罪。 
（二）普通抢劫罪的加重构成 
1.入户抢劫 
（1）对“户”进行缩小解释、实质解释，户＝家≠房子，供他人家庭生活，与外界相对隔离；
集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚、待出租的房屋、房车不应认定为户。 
（2）对“入”进行缩小解释。入户的目的必须具有非法性，即以侵害户内人身、财产的目的
入户。 
出于合法目的或者不是以侵害户内人员的人身、财产为目的（如赌博、卖淫嫖娼等）进入他人
住宅，临时起意当场实施抢劫行为，一般不能认定为“入户抢劫”。 
例.因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、
诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。即，“在户抢劫”不能等同于“入户
抢劫”。 
（3）如果要转化为“入户抢劫”（非普通抢劫），要求全程发生在户内。即前行为（盗窃、
诈骗、抢夺）与后行为（使用暴力抗拒抓捕）必须全程发生在户内。 
例.乙潜入周某家盗窃，正欲离开时，周某回家，进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶器对周某进
行恐吓，迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫。 
2. 在公共交通工
具上抢劫的 
（1）公共交通工具包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轮船，
飞机等，不包括“小型出租车”。 
（2）不包括“未运营”的公共交通工具。 
（3）如果要转化为“在公共交通工具上抢劫”（非普通抢劫），要求前行为（盗窃、诈骗、
 
① 甲在乙家做客时，临时起意想要非法获取乙的财物，于是在乙的水杯中投放迷药。甲借口离开一段时间，打算等乙晕倒后再回来窃
取财物。不料乙喝完水后突然有事出门，甲回到乙家后发现乙不在家，于是盗窃了乙家中的财物。——甲的行为成立抢劫罪未遂与盗
窃罪，并罚。（2024 年真题） 
② 抢劫罪之所以要求“两个当场”，其实质在于，犯罪行为人对被害人的控制程度达到了100%，被害人不知反抗、不能反抗、反抗无
用。即被害人没有反抗、寻求报警和救助的机会。 
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抢夺）与后行为（暴力、胁迫手段）均发生在公共交通工具上。 
3. 抢劫银行或者
其他金融机构的 
是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，即金融物资。包括ATM
机、运钞车等。 
4. 多次抢劫或者
抢劫数额巨大的 
（1）“多次”是指三次以上，每次均“构成犯罪”（都要着手或既遂）。 
（2）“多次预备”不属于“多次”。 
（3）基于“同一犯意”实施的多次抢劫行为，仅应认定为一次。 
5.抢劫致人重伤、
死亡的 
（不存在犯罪未
遂） 
（1）基本原理：只要是出于更好地“劫取他人财物”的目的，即基于“抢劫”这一目的的行
为而致人重伤、死亡的，或者在这类行为的直接影响下致人重伤死亡的，就属于抢劫致人重伤、
死亡。反之，如果不是基于抢劫目的，而是抢劫后为了灭口而杀害被害人的，应以抢劫罪和故
意杀人罪实行并罚。 
（2）抢劫行为的“附随”行为（从行为）致人重伤、死亡的，也应认定为是抢劫致人重伤、
死亡。例.抢劫后毁灭、伪造证据的行为（如放火烧毁证据的行为）致人死亡的，其中毁灭、
伪造证据的行为属于抢劫行为的“附随”行为，致人死亡的，成立抢劫致人死亡。 
（3）行为人主观上对于重伤、死亡结果既可以是故意，也可以是过失。 
6. 冒充军警人员
抢劫的 
（1）非军警冒充军警人员；（2）此种军警身份人员冒充彼种军警身份，如士兵冒充警察。 
7.持枪抢劫的 
（1）必须是真枪；（2）让被害人感受到枪支的存在。 
8.抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的 
【注意】根据司法解释规定，除了抢劫致人重伤、死亡不存在犯罪未遂之外，其他七种加重情节都存在犯罪既
遂、未遂的区分。当然，如果涉及观点展示问题，可以谈不同看法。 
（三）准抢劫罪 
第267 条第2 款 携带凶器抢夺的，依照本法第263 条的规定定罪处罚。 
性质 
法律拟制规定。该行为本是抢夺罪，但刑法特别规定为抢劫罪。（认定抢劫罪的“绿色通道”） 
凶器 
（1）凶器是备用的。近年来，对此作了进一步扩大解释。认为凶器可以：“对人备用”或者“对物实
际使用”，但不能直接对人显示、使用，否则就成立第263 条的普通抢劫罪暴力、胁迫。 
例.甲在肉摊小贩身后偷走小贩的剔骨刀，后甲趁乙不备，用剔骨刀割断乙挎包背带，夺走挎包后逃走。
甲是“携带凶器抢夺”。（2023 年公法卷第18 题A 项） 
（2）凶器的种类包括性质上的凶器（国家管制刀具），也包括用法上的凶器（铅球、砖头）。 
携带 
“携带”＝“暗藏”（备用） 
（1）行为人主观上有随时使用凶器的想法，如携带其他器械本意上不是为了实施犯罪，就不能认定为
“携带凶器抢夺”，只能认定为一般抢夺。 
（2）客观上携而未（对人）用，并且没有（对人）显示（没有使用凶器对被害人实施暴力、胁迫）。
目的是备用。 
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（3）包括直接携带，也包括间接携带。携带是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的
物品，如手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为，
使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。 
（四）转化型抢劫（事后抢劫） 
第269 条【抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力
相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 
性
质 
法律拟制规定（抢劫罪的“绿色通道”）。 
条
件 
条件一（前提条件）：犯盗窃、诈骗、抢夺罪 
（1）包括其他具有侵犯财产性质的盗窃、诈骗、抢劫罪。如盗伐林木罪、信用卡诈骗罪。根据当然解释，前
行为已经是抢劫罪（如携带凶器抢夺），后续为了抗拒抓捕而使用暴力的，也成立抢劫罪。（2025 年真题） 
（2）不是必须要求前行为“盗窃、诈骗、抢夺”完全达到“数额较大”标准。 
（3）如果前行为没有达到“盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪”的定罪标准（通常情形是要求“数额较大”），那么，
后行为要“补充”，即后行为应造成被害人轻微伤以上。（即“先天不足，后天补”） 
条件二（主观条件）：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证 
（1）为了逃避被害人或者法律的制裁而使用暴力。——使用暴力具有“被动性”，不使用暴力行为人“当时”
走不了。 
（2）如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用
暴力或者以暴力相威胁的，进而取走被害人的财物，应直接认定为《刑法》第263 条的抢劫罪。 
条件三（客观条件）：“当场”使用暴力或者以暴力相威胁 
（1）“当场”：指实施犯罪的现场，包括现场的延伸。即使行为人在被抓捕过程中乘机藏匿于一隐蔽处或者
混入人群，暂时脱离了追捕人的视线，但是，追捕人立即进行搜索，并发现行为人的，仍应视为当场。 
例1.甲盗窃乙的财物后被发现，乙追逐甲很长时间依然没有追上，于是乙放弃追赶。两小时后，甲与乙在路口
偶然相遇并发生扭打，甲为了脱身将乙打成重伤。——甲不是当场使用暴力，成立盗窃罪与故意伤害罪，并罚。
（2024 年真题） 
例2.甲连续三天分别实施了三起盗窃行为，其中，在第三天实施盗窃行为时被警察发现，为了抗拒抓捕而对警
察实施暴力。前两天的盗窃行为成立盗窃罪，第三天成立抢劫罪，应并罚。 
（2）暴力或暴力相威胁的对象：被害人或者其他抓捕者，或者其他妨害行为人逃跑的人。
① 
（3）暴力的程度：足以使他人不敢反抗，不能反抗的程度，不需要造成轻伤或轻微伤以上。以“摆脱”方式
（甩手、甩腿、甩腰）逃避抓捕，即非常“被动”的方式使用暴力，必须造成“轻伤”以上，才能转化成抢劫。 
争议问题：盗窃后，误将无关的第三人当作抓捕者，对该第三人实施暴力抗拒抓捕的，能否转化成抢劫？赵某
前往王某家盗窃，窃取一台笔记本电脑。下楼离开时，误以为李某是回家的王某。为了窝藏赃物，将李某打成
轻伤。事实上，李某只是来楼里贴小广告的，对赵某盗窃的事实并不知情。（2021 年主观题真题） 
观点一：构成转化型抢劫，只要行为人主观上是出于抗拒抓捕、窝藏赃物等目的而使用暴力即可； 
观点二：不构成转化型抢劫，成立转化型抢劫，要求前行为盗窃与后行为使用暴力，必须具有主观上、客观上
的关联性，暴力、胁迫的对象在客观上应该是抓捕行为人的人。 
 
① 例如，丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，丙也未减速，将陈某撞成重伤。
（2017 年第2 卷第60 题C 项） 
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认
定 
共同犯
罪的认
定 
2016 年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定：两人以上共同
实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力
或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相
威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。 
例1.甲在道路上盗窃行人徐某身上的钱包后逃跑，后被徐某发现并追赶。此时，甲遇到同乡乙请求
帮助殴打徐某，知情的乙帮助甲一同殴打徐某。——该案例中，后行为人乙属于中途参与进来的行
为人，与前行为人共同使用了暴力，成立转化型抢劫。【2022 年公法卷第13 题B 项】
① 
例2.甲、乙共同进入毛毛家实施盗窃，途中，毛毛回家。甲为了抗拒抓捕，对毛毛使用暴力，现场
的乙看到该情况后，趁机溜走。——甲的行为成立转化型抢劫，乙并没有使用暴力，没有对甲的暴
力起到作用，仅成立盗窃罪。 
着手的
认定 
应以“转”时为着手，即实施“暴力”时为着手 
行为人出于窝藏赃物等特定目的使用暴力或者以暴力相威胁，才使得先前的盗窃等行为成为事后抢
劫行为的一部分。因此，盗窃、诈骗、抢夺后使用“暴力”之时，才为抢劫罪的着手。【2018 年公
法卷真题】 
既、未
遂的判
断 
一种观点认为：转化型抢劫，一旦使用暴力，就是着手，也是既遂，认为转化型抢劫不存在未遂形
态。只要发生转化即为既遂。 
另一种观点认为（审判实践的观点）：转化型抢劫也存在既、未遂的区分，只有造成被害人轻伤以
上或者抢得财物，才能认定为是犯罪既遂。 
三、盗窃罪 
第264 条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年
以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收
财产。 
客观行为 
1.理论观点一（理论通说、审判实务、“马工程”观点）：秘密窃取（广义）。秘密性从三个角度理
解： 
第一，特定性。是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。
② 
第二，主观性。行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。（心存“敬畏”之心） 
第三，相对性。秘密与公然之间是相对的，秘密窃取之秘密，仅意味着行为人意图在财物所有人或保管
人未察觉的情况下将财物占为己有，但这并不排除是在光天化日之下而实施。 
2.理论观点二（少数观点）：盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的。只要是采取和平的方式（没
有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，均成立盗窃罪。这种观点目前审判实践中还没有公开取走
他人财物成立盗窃罪的判决。
③ 
 
① 参见《刑事审判参考》指导案例第1187 号。 
② 例如，家长将小学生的生活费发到某个微信群里，在班主任接收该红包前，甲“抢”走了其中的5000 元红包，事后群内的家长纷纷
谴责甲。——本案名为“抢”红包，实为“偷”红包，构成盗窃罪。甲拿走这个红包的过程不能认为是公开（当面）拿走该红包，而
是秘密窃取。事实上，只有当甲拿走该红包至自己微信钱包中（既遂）之后，群里其他人才知道他拿走红包，此时他的犯罪行为已经
既遂了。 
③ 也有同学曲解了实务案例，认为实务中有极个别案例支持了盗窃罪可以是公开进行的。这种观点即便认为是“极个别”，在实务中
也是不存在的。 
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3.审判实务观点：坚持盗窃罪是秘密窃取。个别判决书中提出了公开可以成立盗窃，但未出现过将公开、
当面取走他人财物成立盗窃罪的判决。 
4.法考观点：应掌握两种观点，如果考一种观点中，坚持司法部官方用书、马工程观点。 
认定标准 
1.数额较
大 
对于盗窃罪中所要求的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”应作主客观相统一（重
合）的理解，即行为人主观上应认识到财物的数额大小。 
（1）主客观认识错误一：客观上所盗财物“数额特别巨大”，但行为人主观上认识不到，
不能认定为盗窃数额特别巨大。 
（2）主客观认识错误二：行为人主观上欲盗窃“数额特别巨大”的财物，但客观上根本不
存在数额特别巨大的财物，行为人仅得数额较大的财物，仅应认定为盗窃罪数额较大。 
（3）主客观认识错误三：行为人主观上欲盗窃“数额特别巨大”的财物，客观上也存在数
额特别巨大的财物，行为确实也针对数额特别巨大的财物，但因为意志以外的原因未得逞，
可以认定为盗窃罪数额特别巨大的未遂。可以说，这不是认识错误的问题，认识上没有错
误，是未遂犯的问题。 
2.多次盗
窃 
两年内盗窃三次以上，不要求每次都达到“数额较大”的标准。 
3.扒窃 
对象是被害人“贴身”的财物，口袋内外“贴身”都可（公共场所+随身携带的财物）。公
共场所+随身携带的财物 
4.“携带
凶器”盗
窃 
（1）携带，是指将凶器带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。例
如，甲将凶器放在车内，下车后步行一段距离（如十几米或几十米）盗窃的，也可以认定
为携带凶器盗窃。 
（2）不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人实际使用凶器。否则，成立
抢劫罪。行为人携带凶器的目的是“备用”，包括对人、对物备用。 
5.入户盗
窃 
非法进入供他人家庭生活、与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 
注意：“入户盗窃”中“入户”的范围要适度大于“入户抢劫”。例如，利用入户盗窃所
得车辆钥匙在户外窃取摩托车的，应认定为是入户盗窃，车辆应认定为入户盗窃的数额。
该案中，即使部分行为发生在户外，也应认定为是入户盗窃。 
其他问题 
1.犯罪成
立与既遂
的区别 
（1）“犯罪成立”（进入跑道）：“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”
行为成立盗窃罪，没有数额上的要求，只要实施了上述行为，就成立盗窃罪。 
（2）“犯罪既遂”（冲向终点）：要求行为人窃取到具有一定价值的财物，且以行为人取
得了值得刑法保护的财物为“既遂”标准。如行为人扒窃得到了10 元，虽然成立盗窃罪，
 
例如，2022 年5 月23 日2 时许，被告人张三与李四（另案处理）在某酒吧饮酒，张三以自己的手机没有电需要打电话为由找到在该
酒吧打工的小五并借用小五的手机，小五遂将自己的手机交给张三便去上厕所，张三拿着小五的手机趁机迅速离开酒吧并关闭小五的
手机。该案中，行为人取走他人手机时，并不是公开的。是趁被害人不注意溜走，仍然是秘密窃取，只是事后被被害人发现。以此秘
密窃取的案例，强行认为这是公开，进而认定为公开成立盗窃罪，是强词夺理了。面对面、公然、毫不忌讳被害人发现的行为，典型
意义上的公开根本没有被认定为盗窃罪。 
还有同学错误地解读了真题，认为法考坚持了盗窃可以是公开的。例如，2017 年卷二第60 题A 项“甲欲进王某家盗窃，正撬门时，
路人李某经过。甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂”。对于该案，甲拿
走被害人王某家的财物，王某并不在家，对被害人而言，当然是秘密窃取。可能有同学认为，对路人李某而言，是公开的。犯罪的本
质是犯罪与被害，所谓的盗窃罪的秘密，是相对于被害人王某而言，不是相对于全国人民而言。再者，本案中路人李某也已经昏倒，
甲取走财物的行为，对李某也是秘密窃取。该选项官方的解析的原文如下：“甲不构成抢劫罪既遂。这是因为，构成抢劫罪既遂，要
求压制被害人反抗与取得财物之间存在因果关系，而李某系路人，不是财物的所有者或者看护人，即使不将李某打昏，也无妨甲取得
财物。既然甲不属于实施暴力压制被害人的反抗进而取得被害人的财物，甲的取财结果与甲的暴力行为之间不存在因果关系，甲就不
构成抢劫罪既遂。”参见司法部国家司法考试中心组编：《2017 年国家司法考试试题解析》，法律出版社2017 年版，第215-216 页。 
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但只能认定为是盗窃罪未遂。
① 
2.数额的
计算 
（1）有价支付凭证、有价证券：以给被害人造成实际损失作为盗窃数额。 
（2）盗窃后销售的，原则上仅成立盗窃罪一罪 
首先，盗窃违禁品（如枪支弹药、毒品、淫秽物品等）后销售的，要数罪并罚。 
其次，如果已经超出了销赃意义上的欺诈，即销赃数额远远高于被盗窃物品价格的（不等
价交换），销赃行为另成立诈骗罪。 
3.既未遂
的判断标
准 
采控制说（扩大解释）。只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。其他取得型的
财产犯罪，如诈骗罪、敲诈勒索罪，也应作相同的理解。 
法考、“马工程”观点认为，“控制”并不要求行为人将财物“拿到手”，只要能将财物
拿到自己指定的位置且被害人会失去控制，就应该认定为是“控制”了财物。
② 
（1）对容量大、搬出困难的，一般搬出时既遂。 
（2）形状较小、容易搬动的，接触并控制就是既遂。 
（3）警方事先控制下的盗窃行为，仅成立犯罪未遂。 
延伸阅读：电信诈骗类的案件中，行为人所骗取的财物“到账”是否属于既遂，存在不同
的观点： 
一种观点认为，只要将所骗取的财物入账就是犯罪既遂，之后其他人帮助行为人再次转账
或者取款的，也仅能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 
另一种观点认为，入账后将所骗取的款项取出，或者将款项分散到其他账户，才能认定为
是既遂。入账后其他人帮助取款的，或者帮助二次转账的，属于犯罪既遂前中途加入，应
认定为诈骗罪的共同犯罪。 
 
① 2016 年第二卷第53 题C 项.丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30 万元/枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300 元的仿制品，
真金锭仍在。丙属于犯罪未遂。该案中，300 元的仿制品本身在“量”上并不值得刑法保护，仅成立盗窃罪（或抢夺罪）的未遂。 
② 参见贾宇主编：《刑法学（下册 分论）》，高等教育出版社2023 年版，第173 页。例如，甲、乙、丙三人深夜潜入某厂仓库，偷
出6 箱货物，扔出墙外。丁驾驶卡车从墙外路过，发现货物无人看管，遂装上卡车拉走。等甲、乙、丙来到墙外，发现赃物已无踪影。
就此例而言，赃物被扔到厂外，即脱离了厂方的控制，财产损失已经造成，虽然甲、乙、丙也未能最终将赃物置于自己的实际控制之
下并加以非法占有，但应当认定为盗窃既遂，而不是未遂。 
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第二十章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中） 
一、诈骗罪 
 
（一）如何理解“处分财产”的行为 
条件一 
被害人应对财物有“处分权”。原则上，只要占有财产就有处分权，不限于财产所有权人。 
【争议问题】部分人是否有处分权？ 
例.被害人杨某在旅游购物时将皮包（内有6000 余元）丢放在一小卖部的柜台上，便与同伴一起在
旁边10 米远挑选礼物。店主发现皮包后，便大喊皮包系何人所有。当问及男游客林某时，林某冒充失
主将皮包领走，随后匆匆离去。数分钟后，杨某急忙回到小店，店主才知皮包被人冒领。 
一种观点认为，店主占有了该包，有处分权，林某的行为构成诈骗罪； 
另一种观点认为，店主没有占有该包，包仍归原主人杨某占有，林某的行为构成盗窃罪。 
条件二 
被害人应有“处分能力”。精神病人，小孩没有这个权利。 
条件三 
被害人客观上实施了“处分行为”。即被害人“自愿”放弃原占有，放弃对财物“占有（站岗）”。 
1.“处分”不等于交付，处分是将自己占有的财产交给被告人独自地、排他性地占有，脱离被害人本人
的占有（控制、视线）。 
2.对“处分行为”应作扩张解释，可以表现为直接交付财产、承诺使行为人取得财产，或者承诺转移财
产性利益，或者承诺免除行为人的债务。 
3.行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。 
条件四 
主观上，有处分意识（知道自己处分的财产）。被害人对财物占有的转移是明知的。 
【争议问题】关于“处分意识”的不同观点
① 
（1）概括（抽象，50%）的处分意识说认为，只要被害人主观上大致认识到自己交付的财产的种类（如
衣服、酒、手机），就认为行为人具有处分意识。（法考观点） 
（2）具体的（100%）处分意识说认为，只有被害人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容（种类、
数量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。 
审判实务最近更多地坚持“概括的处分意识说”。如果要求被害人要有具体的处分意识，在很多案件中
 
① 例.甲去商场购买西服，其将两件分别标有1000 元、10000 元的西服的价格标签进行调换，甲仅付款1000 元就买走了实际价格为10000
元的西服，被害人（售货员）乙并没有发现甲调换价格标签的行为。——本案中，售货员知道自己交付了西服，但对于西服的价格没
有认识到，如果持概括的处分意识，可以认为售货员处分了财产，行为人的行为成立诈骗罪；如果持具体的处分意识，售货员确实没
有认识清楚自己交付的财产的全部内容，其没有处分意识，行为人的行为成立盗窃罪。 
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并不现实。如果要求犯罪行为人与被害人进行充分沟通，被害人清楚地认识到自己处分的财产，被害人
又怎么会处分财产呢？
① 
（二）如何理解“财产上的损失” 
范围 
无效债权的丧失不能视为财产损失。例.采取欺骗手段使妓女免收嫖资的，不成立诈骗罪，实际是骗色；
如已经交付嫖资，又骗回来，成立诈骗罪，这是骗钱（嫖资）。 
延伸阅读 
对于偷换商家“二维码”从而获取财物的案件，如何定性？ 
例.张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅收款的支付二维码换成自己的，致使一些顾客在
该西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内。对于张某的行为如何定性，存在不同观点：
② 
（1）多数观点（审判实务）认定为成立盗窃罪
③——从行为人与商家的关系看 
一方面，其在本质上并不符合诈骗罪“骗取他人财物”的本质特征，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识
和处分行为，被害人（商家）对于其财产被非法转移占有完全没有意识，根本没有想到其财产会进入行
为人账户。 
另一方面，该类案件的实质是张某受益，商家受损，而张某和商家之间没有任何沟通，商家完全不知情，
故张某的行为成立盗窃罪。 
（2）少数观点（法考观点）认为成立诈骗罪——从行为人与顾客的关系看 
行为人虚构事实即偷换商家二维码的行为，致使顾客产生错误认识，基于错误认识而处分自己（顾客）
的财产，导致商家产生损失，成立诈骗罪。 
张明楷教授持此观点，并认为这是一种“特殊的三角诈骗”。其“特殊”性在于，不同于普通的三角诈
骗。在普通的三角诈骗中，行为人欺骗了被害人，被害人处分了他人的财产，使他人的财产遭受损失。
例.甲欺骗董事长乙的妻子丙：“我是董事长新来的秘书，请把董事长的包交给我。”丙信以为真，将
该董事长的包交给甲。甲欺骗了丙，但丙处分的是乙的财产，使乙遭受财产损失。 
而特殊的三角诈骗中，如偷换二维码案，行为人欺骗了顾客，顾客处分的是自己财产，但最终遭受损失
的却是商家。这主要理由在于，顾客处分了自己的财产，顾客的做法并没有任何不妥之处，不可能让顾
客承担责任，只能由商家承担损失。 
（三）诈骗罪与盗窃罪的区别 
区分 
诈骗罪中，犯罪分子是使用了诈术，使被害人“自愿交付”财产，即被害人对于财产的“转移”是
知情的，犯罪行为人与被害人就财物的处分、转移是进行过“沟通”的。 
盗窃罪中，被害人对于自己占有的财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子之下，是不知情的，犯
罪行为人与被害人就财物的处分、转移没有进行过“沟通”。 
三角诈骗
④ 
1.如果该不知情的第三人是有处分权利的，行为人成立诈骗罪。例.妻子、保姆、银行职员虽然不是
财产所有权人，但事实上占有财产，也应认为有处分权。 
2.如果该不知情的第三人没有处分权利（未占有财物），行为人成立盗窃罪。 
 
① 参见《刑事审判参考》第1048 号葛玉友等诈骗案。 
② 需要说明的是，由于这一问题理论上争议很大，法考在这一问题上，没有、也不会坚持某一种观点，无论是客观题还是主观题，均
需要同时掌握两种观点，2018 年客观题也是考查了观点展示。 
③参见（2017）粤0604 刑初550 号。  
④ 普通的三角诈骗：是指利用欺骗方法，使他人处分财物，财产处分人和被害人不同一，即行为人欺骗的是不知情的、财产所有权人
以外的第三人，由第三人处分所有权的财产。 
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暗中调包 
暗中调包（是指调被害人的包），成立盗窃罪。 
调虎离山 
调虎离山的，原则上成立盗窃罪。 
1.虽然对老虎实施了欺骗行为使老虎离开了山，但由于老虎并没有处分财产，犯罪分子是在老虎不
知情的情况下取走财产的，因此，仅成立盗窃罪。 
2.但如果调虎离山，不仅把老虎骗走了，而且让老虎自愿处分财产，则成立诈骗罪。 
欺骗方式借
用财物 
1.如果被害人没有放弃对财物的占有（站岗），行为人趁被害人不注意而取走财物的，应成立盗窃
罪。 
2.若被害人自愿脱离对财物的占有（站岗），说明被害人处分了占有，成立诈骗罪。 
（四）其他问题 
多次诈骗 
多次诈骗（连环诈骗）的数额认定：以实际没有归还的数额为限 
无钱饮食、
住宿 
1.原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、
住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。——行为人一开始就具有欺骗的意思，就相当于骗吃骗喝、骗
烟骗酒，当然成立诈骗罪，诈骗的对象就是消费的物品。 
2.行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的。由
于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为（没有免单），故对该行为难以认定为诈
骗，无罪。——这种行为的本质其实是“赖账”，“赖账”只是一种民事纠纷，不成立刑法上的犯罪。 
例1.甲于7:00—8:00 在某酒店正常用餐，用餐后，甲和酒店之间形成了债权债务关系（需要支付餐
费）。此时，即使甲死亡，这种债权债务关系都是存在的，甲逃到天涯海角也是存在的。只要酒店（服
务员）没有免除债务的行为，该债务就存在。甲的逃跑也不改变债权债务的存在，甲后续逃跑的，属
于“赖账”，是民事纠纷。注意，该案例如果考观点展示，也有观点认为成立诈骗罪，骗免了债务。 
例2.上述案例中，如果甲用餐后，才产生了不支付费用的想法。甲欺骗服务员乙说：“我是大领导
的弟弟，可以免单吗？”乙遂和酒店经理同意对其免单（免除债务）。甲的行为构成诈骗罪。 
质言之，债权债务是逃不掉的、跑不掉的，但是，可以让债权人免掉。 
“窃”电类
案件 
例1：行为人为了不缴或少缴电费，一开始，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电
力本身，成立盗窃罪。 
例2：行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，
使用不法手段将电表显示数调到极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的电
费缴纳义务的。——现今法考观点认为，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司本有5000 元的电
费请求权（债权），因为行为人的欺骗行为，仅收了500 元。行为人骗取的不是电力本身，而是对方
的电力请求权这一财产性的利益。 
文物、古董
买卖 
文物、古董的价值本身就是不确定的，同一文物、古董，在不同的地方、经不同的拍卖师，价格可能
存在很大差异，其交易价格取决于买卖双方的自愿（主观价值）。 
（1）标高文物、古董的价格的，不成立诈骗罪。 
（2）如果对文物、古董本身的重要信息（客观属性）予以隐瞒、欺骗的，如年代、作者等，成立诈
骗罪。 
（3）如果文物的“价格”是比较确定的，故意压低价格欺骗他人的，可能涉嫌诈骗罪。 
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二、抢夺罪 
第267 条【抢夺罪】抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并
处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者
有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 
携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 
（一）抢劫罪与抢夺罪的区别 
 
抢夺罪 
抢劫罪 
行为方式 
单一行为 
复合行为 
侵害法益 
侵犯财产权，可能伴随对人身权利的侵犯 
既侵犯财产权，亦侵犯人身权 
获取财产的步骤 
一步到位：直接夺取 
两步到位：先控制被害人，再取得财产 
【注意】 
1.实践中，有些人乘被害人不备，夺取被害人的财物，但造成被害人身体伤亡的，应当认定为是抢夺罪与过失
致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合，但司法解释将其认定为抢夺“情节严重”、抢夺“情节特别严重”这一
加重犯。 
2.如果行为人在抢夺时，被害人顽强反抗，行为人为了获取财物，摆脱被害人的反抗而对被害人使用暴力的，
成立抢劫罪。 
（二）抢劫罪与飞车抢夺 
对于飞车抢夺行为，原则上以抢夺罪从重处罚。 
2013 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：驾驶机动车、
非机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚： 
1.夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的； 
2.驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的； 
3.明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。 
上述情形之所以认定为抢劫罪，是侵犯了被害人的人身权利或者具有侵犯被害人人身权利的高度危险性。 
三、侵占罪 
第270 条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘
役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 
本条罪，告诉的才处理。 
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对象 
1.种类一：代为保管的他人财物。 
（1）对“保管”应作广义的理解。包括：基于委托关系而占有的他人财物，如租赁、担保、借用、委
任、寄存等。只要当时获取财物时，没有基于非法的手段（没有非法占有目的），则都可以解释为“代
为保管的他人财物”。 
例1.丁分期付款购买汽车，约定车款付清前汽车由丁使用，所有权归卖方。丁在车款付清前将车另售
他人。——该案中，丁将并不属于自己的、“代为保管”的他人汽车处分了，成立侵占罪。（2017 年
第2 卷第18 题D 项） 
例2.甲、乙2 人约定结伴爬山，2 人乘坐大巴车前往目的地。在大巴车上，甲看到乙睡着，于是将乙的
手机偷出，打算下车扔掉乙的手机（无非法占有目的）。下车时，乙问甲看到自己的手机了吗？甲谎称
是不是落在车上了，乙自认倒霉，后来甲又将乙的手机卖给不知情的丙。——甲的行为构成侵占罪。 
（2）基于业务上的关系代为保管的财物（代表或代替单位保管财物），行为人占为己有，成立职务侵
占罪。 
（3）基于不法原因替他人保管财物，事后拒不返还的，能否以侵占罪论处，理论上存在肯定说（违法
多元论）、否定说（违法一元论）两种不同的观点。 
2.种类二：无人占有的财产：遗忘物与埋藏物。 
注意：“遗忘物”是一个法律概念，是指遗忘在很不安全的地方的财物，如果遗忘在很安全的地方，则
属于有人占有的财物。 
例如，某游戏厅早上8 点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6 号游戏机上有1 个手机，甲马上装进自
己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其
始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。——退一步讲，即使认为本案中的财物是其他顾客遗忘，也是
相对安全的，不是刑法上的“遗忘物”，而是有人占有的财物（游戏厅老板占有），甲的行为构成盗窃
罪。 
客观特征 
1.第一步：合法持有（或，无非法占有目的） 
2.第二步：非法占为己有（产生非法占有目的）。“非法占为己有”的表现形式：赠予、转让、消费、
出卖、出借、交换、抵偿等。 
注意：如果行为人第一步就有非法占有目的而获取他人财物，则成立盗窃罪或诈骗罪等财产犯罪。例如，
张某欲向县长钱某行贿，委托甲代为将5 万元贿赂款转交钱某。甲假意答应，拿到钱后据为己有。——
甲一开始就具有非法占有目的，通过虚假欺骗方式占有了5 万元，应成立诈骗罪。 
区分 
1.【侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的区分】关键：财物是否在被害人的占有之下；有人占有：盗窃等。
无人占有：侵占。占有不仅是依据物理上的占有，而且包括观念上的占有。——质言之，“占有”就
是财产秩序，是多数人能接受的、相对有序与安全的一种财产状态。 
2.占有的情形。下列情形，都视为有人占有的财物： 
（1）事实支配领域的占有（我的地盘我做主）。他人家中；鱼塘；车内；继承房屋墙内的金条等。 
（2）事实支配领域外的占有。汽车、自行车在马路上；用自己钱包占座；托运的行李。 
（3）特定场所的占有。飞机上的行李；上课时的包；特殊事件（火灾、水灾、车祸等）不改变占有关
系。 
（4）特定动物的占有。具有回到原处能力或习性的宠物，认定为饲主占有。 
（5）转移占有。遗忘在他人家中，由第三人独立地、排他性占有；忘在公共（不安全）场所，无人占
有。 
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（6）意识占有（气场占有）。 
（7）共同管理物（不平等占有），上位者占有。但如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者
被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，成立侵占罪。 
（8）封缄物内的财物，归主人占有，受托人取走该内容物的，成立盗窃罪。 
（9）死者对财物的占有：有限度地承认死者的占有。 
①死了很久：其身上（边）财产是无人占有的 
②死者刚死时：多数观点（法考观点）认为，身上（边）的财物是有人占有的，取走该财物的，成立盗
窃罪；也有观点认为，死者身上的财物是无人占有的，取走该财物的成立侵占罪。 
（10）共同占有（平等占有）。 
一种观点（多数观点、法考观点）认为，数人共同保管财物并处于对等地位时，其中一人未经过他人的
同意，将财物归为己有的行为，成立盗窃罪。 
另一种观点认为，共同占有的情况下每个人都占有财物，每个人也都信赖对方的占有，其中一人取走财
物显然违反了对方的信任，构成侵占罪。 
【总结】整体而言，审判实务中已经逐步扩大“占有”的范围，越来越多的案件被认定为盗窃罪。 
侵占罪认
识错误的
处理 
行为人对其所取走的财物是否处于有人占有的状态，存在认识上的错误。解决方法：在主客观相统一
（重合）的范围内，应成立侵占罪。 
1.事实上是有人占有的财物（危害系数100 分），行为人误以为是无人占有的（危害系数20 分），将
其拿走，成立侵占罪。 
例.甲看见公园长凳上一个手包，未发现手包的主人乙，其实乙就站在该手包旁边。甲将该手包拿走的，
成立侵占罪。虽然该手包事实上是有人（乙）占有的财物，但甲主观上并没有认识到，甲的行为成立侵
占罪。 
2.事实上是无人占有的财物（危害系数20 分），行为人误以为是有人占有的（危害系数100 分），由
于客观上不可能侵害他人对财物的占有，亦成立侵占罪。 
例.甲看见公园长凳上一个手包，乙站在手包旁边，甲误以为乙是手包的主人，事实上手包是他人遗忘
在此处的。甲在乙未注意的情况下，将该手包拿走，甲的行为成立侵占罪。该案中，行为人虽然主观上
想拿有人占有的财物，但财物事实上处于无人占有的状态，只能说甲主观上“异想天开”，甲事实上拿
走的是无人占有的财产，应成立侵占罪。 
存款的占
有 
随着现代金融业的发展，银行存折、银行卡等快捷、安全的结算方式日益惠及广大民众生活，但另
一方面，因银行卡、存折等的不当使用及被不法利用，导致各类侵占存款的案件不断涌现。问题的本质
在于：银行卡内的存款究竟归谁占有。 
甲让乙用乙的名义办理四张信用卡并交给丙。丙拿到四张信用卡后开始实施网络诈骗活动。丙在一
次诈骗活动中，发现银行卡出现了支付障碍。于是丙要求乙对信用卡进行挂失，并且重新办理信用卡。
办理完成后，丙要求乙将卡里的11 万元现金（系丙电信诈骗所得）转给自己。但是乙见财起意，在挂
失并补办信用卡后，将钱全部取出并据为己有。甲、丙多次要求乙返还，但被乙拒绝。关于乙的行为性
质，下列说法正确的是？（多选）（2024 年真题）
① 
A.如果认为卡内资金归乙占有，乙的行为成立侵占罪 
 
① 答案：ABC。实务中，对于该类行为认定为盗窃罪。最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的处理也明确指出：“行为人出售、
出租本人名下银行卡给上游犯罪分子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。”参见2023 年4 月11 日《最
高人民法院最高人民检察院关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》（案例三）高检发办字（2023）43 号。 
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B.如果认为卡内资金归银行占有，并且银行对取款行为有实质审查义务，乙的行为成立诈骗罪 
C.如果认为卡内资金归丙占有，乙的行为成立盗窃罪 
D.如果乙明知丙进行网络诈骗活动仍向丙提供信用卡，对乙仅应以帮助信息网络犯罪活动罪论处 
 
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第二十一章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（下） 
一、敲诈勒索罪 
 
客观表现 
1.方法行为：威胁、要挟（恐吓）——没有达到抑制对方的程度 
（1）威胁、要挟的内容可以是真实的事情，也包括虚假的事情（与诈骗罪存在竞合）。 
（2）威胁、要挟的内容可以是非法的，但也可以是合法的。 
（3）威胁的内容必须是由行为人本人或行为人所能控制的第三人来实现。即，必须让被害人对犯罪行
为人本人感到害怕。 
例.乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出
2000 元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000 元带给丙。甲将钱占为己有。——甲的行
为构成诈骗罪，而非敲诈勒索罪，因为，乙对甲本人并不感到害怕。 
2.目的行为：非法索要财物。 
（1）有理由要钱，哪怕要得过多都不构成敲诈勒索罪，但别侵犯被害人的人身权利。 
（2）没有理由要钱而非法索要的，原则上成立敲诈勒索罪。 
【易混总结】 
1.敲诈勒索罪与抢劫罪的区别 
 
敲诈勒索罪 
抢劫罪 
暴力的程度不同 
（1）原则上不对人使用暴力； 
（2）即便对人使用暴力，程度也较为轻微，不足以压制被
害人的反抗 
（1）暴力或暴力威胁的对象针
对人； 
（2）暴力的程度应达到足以压
制被害人反抗的程度 
威胁的方式不同 
可以当着被害人的面发出，也可以通过书信、电话或者第三
者传达 
当着被害人的面直接发出的 
胁迫的内容不同 
威胁的内容包括实施暴力、揭发隐私、毁坏财物、阻止正当
权利的行使、不让对方实现某种正当要求等等 
是以当场实施暴力相威胁 
暴力、威胁内容的
实现时间不同 
如果不满足行为人的要求，暴力、威胁的内容会在将来的某
个时间实现 
如果要求得不到满足，便会当
场实施 
暴力和取财的时间
不同 
不要求两个当场，包括： 
（1）以当场对人使用暴力相威胁，要求被害人日后交付财
物； 
（2）以对被害人日后使用暴力相威胁，要求被害人日后交
付财物 
要求两个当场： 
（1）当场使用暴力，或者当场
以暴力相威胁； 
（2）当场取得财物 
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敲诈勒索罪中的处分自由，是一种不充分的、有瑕疵的自由：面对行为人的压迫，被害人仍有保卫财产的可能。相
对于抢劫罪是反抗无用且不敢反抗，敲诈勒索罪就是反抗有用且应能反抗。 
 
2.敲诈勒索罪与绑架罪的区别 
 
敲诈勒索罪 
绑架罪=非法拘禁+敲诈勒索等（目的） 
使用的方法 
使用扣押人质以外的方式勒索财物，不侵犯人
身权利 
实施了控制人质的行为 
索取财物的对象 
向敲诈的对象本人勒索财物（只存在一方受害
人） 
向第三人索要财物或实现其他目的（存
在两方受害人：人质、第三人） 
 
3.绑架罪与抢劫罪的区别 
 
绑架罪 
抢劫罪 
暴力和取财的时间不
同 
绑架人质后，并不当场取得财
物 
暴力胁迫和取财行为均在当场 
针对的对象 
三面关系：绑架人质后，利用
第三人对被绑架人的安危，向
第三人索要财物（挟天子以令
诸侯，诸侯很担心）。人质和
第三人一般处于“不同场所”。 
两面关系：直接向暴力胁迫的对象（即被害人本人）索要
财物。在财物的交付者和暴力、胁迫的承受者不一致但处
于“同一场所”的情况下，本罪的成立也不受影响。 
例.对商场的保安实施暴力，然后从营业员手中夺取金银首
饰的，也是抢劫罪。 
通说及司法解释观点认为，抢劫罪是两面关系，犯罪行为人与被害人；绑架罪是三面关系，犯罪行为人、被挟
持的人质、人质的亲友等。如果在抢劫的过程中，加入了第三面当事人的出现，则视犯罪行为人主观上是否想将其
控制人质的事实告诉第三方当事人，而认定为绑架罪或抢劫罪。 
例1.甲控制乙后，抢劫乙的财物，但乙身上的钱并不多，甲要求乙给妻子丙打电话打钱过来，并要求乙将“甲、
乙之间的故事，即乙被甲控制”告诉丙，甲的行为成立绑架罪。 
例2.甲控制乙后，抢劫乙的财物，但乙身上的钱并不多，甲要求乙给妻子丙打电话打钱过来，并要求乙不要将
“甲、乙之间的故事，即乙被甲控制”告诉丙，甲的行为成立抢劫罪。 
质言之：绑架罪是抢劫罪的“升级版”。在甲对乙实施抢劫的过程中，如果甲想将甲控制乙的事实告诉乙的妻
子丙，让丙基于担忧而转账给甲，即让事态升级，甲的行为成立绑架罪；但如果甲并不想将甲控制乙的事实告诉丙，
只是想让乙通知丙转账，甲的行为仍成立抢劫罪。 
 
4.知识提升：抢劫罪与绑架罪的关系 
抢劫罪与绑架罪是
对立还是竞合关
系？
① 
（1）通说及司法解释观点认为，抢
劫罪与绑架罪是对立的（非此即彼，
不能是亦此亦彼。例.男人与女人）。 
例.乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相
要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。根据通说及
司法解释的观点，该案是两面关系，顾客与银行职员
 
① 对于不同犯罪之间的关系，可能存在如下3 种看法： 
    第1，对立关系。也就是非此即彼的关系。例.男人、女人这两个概念就是对立关系，谁也不可能既是男人，又是女人。具体到犯
罪中，如果认为不同犯罪之间是对立关系，那么，某一行为，要么就是A 罪，要么就是B 罪，而不可能既是A 罪，又是B 罪。参见图
1。 
第2，包容竞合关系。也就是亦此亦彼关系。例.江西人与中国人之间，就属于这种关系。我既是江西人，也是中国人。参见图2。 
第3，交叉竞合关系。也就是说，两个概念之间不是包容与被包容关系，但存在部分交叉。例.江西人与大学生这两个概念，就存
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抢劫罪是两面关系，犯罪行为人与被
害人；绑架罪是三面关系，犯罪行为
人、被挟持的人质、人质的亲友等。 
是共同被挟持的对象，一起遭到控制，应成立抢劫罪，
不构成绑架罪。【2017 年第2 卷第15 题B 项】 
（2）有学者认为，抢劫罪与绑架罪
是竞合关系（可能亦此亦彼，例如，
江西人与中国人，本科生与男人）。
这种观点认为，既然三面关系的都成
立绑架罪，两面关系的更应成立绑架
罪，亦构成抢劫罪，二者存在竞合。
或者说，抢劫是现场型的绑架罪。 
例.乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相
要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。——根据绑
架罪与抢劫罪的竞合论的观点，既然绑架人质后，劫
取财物不具有当场性的，应认定为绑架罪。那么，绑
架人质后，当场劫取财物的，认定为绑架罪也未尝不
可，但这可能与抢劫罪存在竞合。【2017 年第2 卷第
15 题B 项】但是，如果认为绑架与抢劫是对立关系，
本案所有人在同一现场（两面关系），那仅构成抢劫
罪，不构成绑架罪。 
【总结】不同财产犯罪的区别（抢劫、敲诈勒索、盗窃、诈骗、抢夺、侵占） 
不同财产
犯罪，对
被害人的
影响各不
相同 
（1）抢劫罪与
敲诈勒索罪 
抢劫罪对被害人的控制程度是100%，使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗、反抗
无用，必须交付财产。抢劫罪所要求的对人使用严重暴力、胁迫，两个当场，就是“对
被害人的控制程度是100%”的具体展开。 
敲诈勒索罪，对被害人的控制程度没有达到100%，被害人不是“必须”交付财产，被
害人保卫自己的财产仍有可能，被害人可以反抗、反抗有用。敲诈勒索罪所要求的不
对人使用严重暴力、不需要两个当场，其实就是“对被害人的控制程度没有达到100%”
的具体展开。
① 
（2）盗窃与诈
骗 
盗窃的实质在于（通说观点），取走被害人的财物没有和被害人进行沟通，被害人并
不知道自己财产被犯罪行为人取走，犯罪分子取走财物是秘密的。 
诈骗的实质在于，被害人知道自己处分财产，犯罪行为人与被害人就财物的转移进行
过沟通。 
（3）盗窃与抢
夺 
盗窃是秘密的（通说观点），其秘密性是相对被害人而言的，犯罪行为人主观上并不
想让被害人知道财物转移的事实，说明犯罪行为人对被害人心存“敬畏”之心。 
抢夺是公开的，相对被害人而言是公开的，那么犯罪分子对被害人毫无“敬畏”之心，
而是“藐视”被害人。 
（4）侵占罪与
其他财产犯罪 
侵占罪的对象是行为人代为保管的财物、无人占有的财物，即财物并不处于被害人的
占有之下。 
其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪）的对象是他人占有的财物。 
 
在交叉，江西人有一部分是大学生，大学生中有一部分是江西人。参见图3。 
 
   
    
 
      （图1）                    （图2）                   （图3） 
① 理论上，已经有越来越多的学者主张，不能机械地以两个当场、使用暴力、足以压制被害人的反抗，作为抢劫罪与敲诈勒索罪的区
分标准，认为两罪的区分的实质在于，行为是否严重侵犯了被害人的人身权利、是否对被害人的控制程度达到非常严重。参见郭晓红：
《抢劫罪手段行为的界定：实务考察与标准重塑》，载《法学家》2021 年第5 期。 
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84 
 
二、职务侵占罪 
条件一 
利用职务上的便利，窃取、骗取、侵吞单位财产。 
1.职务侵占罪中的“职务”，既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作。 
2.应对职务侵占罪进行限制解释 
我国刑法中盗窃罪的最低立案标准为1000 元，职务侵占罪为30000 元，区分行为人是否利用了职
务上的便利，将会带来重大差异，审判实践中的做法并不完全统一。鉴于职务侵占罪的立案标准过高，
法定刑相对较轻，刑法理论与审判实务主张限制解释职务侵占罪。包括： 
（1）限制解释“利用职务上的便利”，进而限制适用职务侵占罪。只有行为人对所掌握的财物，
具有实际支配权时，才宜认定为是利用了职务上的便利。如果仅仅是“过手”，没有现实地掌握、支
配财物，不能认为利用了职务上的便利。 
（2）限制行为方式，将该罪的行为方式限定为“侵吞”，不包括“骗取”“窃取”。（部分学者
的观点） 
（3）即使认定为职务侵占罪，也认为其与盗窃罪、诈骗罪等重罪存在竞合。 
条件二 
对象为本单位的财物。本单位管理、使用或者运输中的私人财物，应以单位财物论。 
条件三 
主体为公司、企业或者其他单位的人员，但国家工作人员除外 
即使是通过不正当手段成为公司、企业或者其他单位的人员，或者是单位临时请来处理事务的人员，也
可以成为本罪的主体。此外，还包括临时雇佣的工作人员。只要行为人事实上在从事公司、企业或者其
他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。 
三、故意毁坏财物罪 
第275 条【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘
役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 
毁坏的含
义 
（1）物理上的毁坏：从物理上变更或者消灭财物的形体。例.将他人的手表砸坏。 
（2）效用上的毁坏：丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓的丧失与减少（例.使他人鱼池的鱼游
失、将他人的戒指扔入海中），包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少（例.
将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具）；包括财物本身的丧失（为了报复泄愤将他人的现金扔入
水沟）；包括被害人对财物占有的丧失（例.将他人财物隐藏）等情况。——损人不利己，搞得大家都
用不了这个财物。 
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85 
 
 
第二十二章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
第一节 侵犯生命、健康的犯罪 
一、故意杀人罪 
对象 
1.必须是具有生命的人。 
2.母体腹中的胎儿不是刑法意义上的人。 
对胎儿的伤害、杀害行为不能成立故意伤害罪、故意杀人罪，可能成立对母亲的伤害罪。 
自杀的问
题总结 
第一，教唆、帮助、相约自杀（伤）行为，不构成故意杀人（伤害）罪。因为这些行为并不能直接决
定被害人是否自杀，是否自杀的决定权、选择权仍然在自杀者本人。生命是非常重大的法益，受外界的
影响相对较小，自杀的决定权主要取决于自杀者本人。 
第二，逼迫、欺骗他人自杀，或亲手杀害被害人的，成立故意杀人罪。理由在于：逼迫、欺骗、亲手
杀人的，导致被害人（自杀者）别无选择，则应以故意杀人罪论处。 
质言之，谁在决定、选择自杀，谁对死亡结果负责。谁支配风险，谁对结果负责。 
罪数的认
定 
实施了刑法中的其他犯罪，同时又故意致人死亡的，有如下3 种情形： 
1.将故意杀人行为作为其他犯罪的手段，认定为其他犯罪的结果加重犯。例.以杀人为手段劫取他人财
物的，即先将被害人杀害，进而取得被害人财物的，应认定为抢劫致人死亡的结果加重犯。 
2.转化犯（想象竞合）。例.刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪中，
杀害被害人的，转化为故意杀人罪一罪。此种情形下，行为人也仅实施了一个行为。 
3.数罪并罚。行为人在实施其他犯罪行为完毕之后，为了杀人灭口的，将原罪与故意杀人罪并罚。例外
的是，《刑法》第239 条规定，绑架后杀害被绑架人的，仅定绑架罪一罪。 
二、过失致人死亡罪 
注意 
过失致人死亡罪与故意伤害致人死亡的区别： 
1.相同点：行为人主观上对他人死亡均是出于过失。 
2.不同点：行为人是否有伤害的故意、行为。 
生活中的“殴打”故意不能简单等同于刑法上的“伤害”故意。行为人只具有一般殴打的意图，并无
刑法上“伤害”的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，不能认定为故意伤害致人死亡罪，
如果行为人对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。 
司法实践中，经常出现推人一把或者打人一拳，他人倒地因头部磕在石块或者其他硬物上而导致死亡的
情形，应以过失致人死亡罪论处。 
总之，刑法中的伤害、杀害，较之生活中的伤害、杀害范围要小，程度更严重。可以认为，“伤害”是
头破血流型的进攻，“杀人”是致命性的攻击。 
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86 
 
三、故意伤害罪 
保护法益 
本罪的保护法益：他人生理机能的健全。包括： 
（1）破坏他人身体组织的完整性，如砍掉手指、刺破肝脏。 
（2）使身体器官机能受到损害或丧失，如视力、听力降低或丧失、精神错乱等。 
（3）伤害行为不限于有形力，还包括无形力，如装神弄鬼吓唬人，造成被害人精神失常。 
【注意】剃除他人的毛发、剪掉他人的指甲的行为，不影响身体机能，不成立故意伤害罪。但是，如果
剃除他人毛发情节严重的，可以侮辱罪定罪。 
定罪标准 
1.原则上必须达到“轻伤”以上后果。 
2.重伤害的未遂，可罚，轻伤害的未遂，不可罚。 
故意伤害
罪与故意
杀人罪的
区别 
【故意伤害致人死亡与故意杀人罪的区别】 
（1）故意伤害（致人死亡）罪：主观上有伤害他人的故意，对于造成被害人死亡是出于过失。 
（2）故意杀人罪：行为人具有致人死亡的故意，无论实际上是否造成被害人死亡。 
（3）故意杀人罪与故意伤害（致人死亡）罪存在竞合。故意杀人罪（100 分）包容了故意伤害（致人
死亡）罪（80 分），前者的故意程度更重，二者存在竞合关系。 
结果加重
犯 
故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯，要求伤害行为本身或行为所处的情境是具有造成他人死亡的
高度可能性，即该伤害是“严重伤害”。 
四、组织出卖人体器官罪 
本罪性质 
1.对象：活人的器官。针对尸体器官的，成立盗窃、侮辱尸体、骨灰罪。 
2.主观上：不需要以营利为目的。该罪非经济犯罪、财产犯罪，即便行为人出卖人体器官没有牟利，也
不影响该罪的成立。注意：“出卖”不要求“营利”，只要是“有偿交易”即可。 
行为 
“组织出卖” 
1.组织的对象：可以是一人，也可以是多人。 
2.“组织行为”的性质：只要是有帮助作用的行为，都可以解释为组织出卖。从立法意图来看，是要严
惩这类犯罪行为，应该对该罪进行扩张解释，扩大处罚范围。无论是否经过被害人同意，组织“出卖”
人体器官的行为，都构成犯罪。 
3.“摘取”他人器官：未经同意，成立故意伤害罪或故意杀人罪。即使经过未成年人同意，摘取其器官
的，也成立故意伤害罪、故意杀人罪。 
第二节 侵犯性自由的犯罪 
一、强奸罪 
对象 
1.妇女（年满14 周岁）。违背“妇女”意志与其发生性行为。
①包括暴力、胁迫和其他手段。 
（1）胁迫可以是暴力胁迫，也可以是精神胁迫。但是，以对行为人自身的利益造成侵害为内容进行胁
迫的，不是强奸罪中的胁迫。 
 
① 从刑法条文的表述看，强奸罪的对象“妇女”并没有排除妻子，因此，至少从文理解释这一角度来看，强奸罪的对象是包括妻子的。
当然，审判实践中，对于强奸罪的对象妇女进行了适度的限制解释，一般认为，丈夫“强奸”妻子的，不构成强奸罪，除非夫妻关系
已经名存实亡。 
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87 
 
（2）其他手段：是指利用暴力、胁迫以外的，使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的手段。 
（3）程度：必须达到使妇女明显难以反抗的程度。 
（4）从重处罚的情形：强奸已满14 周岁的未成年女性（即已满14 不满18 周岁的）致使被害人轻伤、
患梅毒、淋病等严重性病的，依照强奸罪从重处罚。（2023 年新司法解释）
① 
2.幼女（不满14 周岁）。幼女没有性同意能力，与不满14 周岁的人发生性关系的，原则上应以强奸罪
论处，从重处罚。 
【注意】无论被害幼女是否同意，只要行为人知道或者应当知道其为幼女并且与之发生性行为的，以强
奸罪论处，并从重处罚。根据司法解释规定，如下特殊情形，可以不认为是犯罪： 
（1）已满14 周岁不满16 周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是
犯罪。 
（2）行为人确实不知对方是不满14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻
微的，不认为是犯罪。 
（3）如下情形，应认为行为人主观上明知对方是“幼女”：
② 
第一，对不满12 周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 
第二，对已满12 周岁不满14 周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律
等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 
3.婚内强奸。是指在婚姻关系存续期间，丈夫违反妻子意愿与其发生性关系的行为。 
（1）原则上：不以强奸罪论处。 
（2）例外：审判实践中，只有在婚姻关系处于非正常存续期间，婚内强奸才有限度地被认定为构成强
奸罪。 
加重处罚
情节 
1.强奸妇女、奸淫幼女“情节恶劣”的
③ 
2.强奸妇女、奸淫幼女多人的 
3.在公共场所“当众”强奸妇女、奸淫幼女的 
司法解释规定：在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯
罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定为在公共场所“当众”强奸、猥亵。
④ 
 
① 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，奸淫幼女，具有
下列情形之一的，应当适用较重的从重处罚幅度：负有特殊职责的人员实施奸淫的；采用暴力、胁迫等手段实施奸淫的；侵入住宅或
者学生集体宿舍实施奸淫的；对农村留守女童、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸淫的；利用其他未成年人诱骗、介绍、胁
迫被害人的；曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚的。 
② 参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17 条。 
③ （一）负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；（单纯的“多次”，不能认定为是“情节恶劣”，还要求是“负有特殊职责的
人员”） 
（二）有严重摧残、凌辱行为的； 
（三）非法拘禁或者利用毒品诱骗、控制被害人的；（如果实际拘禁时间虽然短暂，但行为人控制被害人的具体情形足以反映其意
图长期拘禁被害人以便奸淫的，例如，事先挖好地窖、购置铁笼等予以拘禁，也应认定为本项规定的“非法拘禁”，依法予以加重处
罚） 
（四）多次利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的； 
（五）“长期”实施强奸、奸淫的； 
（六）奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的； 
（七）对强奸、奸淫过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像
资料向多人传播，暴露被害人身份的； 
（八）其他情节恶劣的情形。 
参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条。 
④ 参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第18 条。 
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88 
 
4.二人以上轮奸的 
（1）只要在客观上二人以上共同强奸，就属于轮奸。 
（2）至于行为人是否达到刑事责任年龄，并不影响轮奸的成立。 
5.奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的——此为《刑法修正案（十一）》增设 
（1）“奸淫幼女”不是加重情节，14 周岁以下都属于幼女，只是从重情节。 
（2）奸淫不满十周岁的幼女（0—10）或者造成幼女（0—14）伤害的，才属于加重情节。 
其中，“伤害”（扩大解释）包括：致使幼女轻伤的；致使幼女患梅毒、淋病等严重性病的；对幼女身
心健康造成其他伤害的情形。
① 
6.致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的 
（1）“致人重伤、死亡”是指强奸行为本身导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚
至当场死亡或者经抢救无效死亡（原则上不包括被害人事后自杀身亡），或者强奸行为的直接影响下导
致被害人死亡。 
例.为抢劫、强奸同一被害人，穿插实施多种多次暴力犯罪行为，致使被害人跳楼逃离过程中造成重伤
以上后果的，应认定为结果加重犯。 
但是，对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应
分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。 
（2）针对未成年女性的强奸行为中，“致人重伤”作适度扩大解释。 
强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，致使其感染艾滋病病毒的，应当认定为“致使被害人重
伤”。 
（3）明知是“痴呆女”而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”
或“情节恶劣”这一加重情节。 
 
【总结】对幼女、妇女的从重、加重情节易混点对比 
幼女，从重情节 幼女，加重情节 
妇女，从重情节 
妇女，加重情节 
只要和幼女发
生性关系，从重
处罚 
1.奸淫不满10 周岁的幼女； 
2.造成任何幼女伤害（轻
伤、梅毒、淋病、身心伤害）； 
强奸（已满14 不满18 周
岁的）致使被害人轻伤、
患梅毒、淋病等严重性病 
1. 致妇女重伤、死亡 
2. 针对未成年妇女（14-18），致使其
感染艾滋病病毒的，应当认定为“致使
被害人重伤” 
 
二、负有照护职责人员性侵罪 
第236 条之一【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、
教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十
年以下有期徒刑。 
有前款行为，同时又构成本法第236 条（强奸罪）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[该条为《刑
法修正案（十一）》新增] 
 
① 参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第3 条。 
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89 
 
构成要件 
1.对象：14—16 周岁的被监护者（“小”妇女）。 
2.主体：负有照护职责的人员。是指对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包
括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。 
3.行为方式：利用优势地位，“自愿”发生性关系。 
该罪的手段：不需要采用暴力、胁迫，而是利用优势地位（性剥削）。从实际情况看，由于收养、监护
等特定关系，对于未成年而言，往往会由于恐惧、不知所措等而不敢反抗。 
该规定的实质在于：在负有照护职责的情形下，将“性同意年龄”提升至16 周岁以上。负有照护职责
的人员，与14—16 周岁的人，“自愿”发生性关系的，也构成犯罪。 
当然，负有照护职责的人员，强行与14—16 周岁的人发生性关系的，构成强奸罪。从这一意义上看，
负有照护职责人员性侵罪与强奸罪之间是竞合关系，后者性质更为严重。 
“情节恶
劣”这一
加重情节
的认定
① 
1.长期发生性关系的； 
2.与多名被害人发生性关系的； 
3.致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的； 
4.对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，致使影像资料向多人传播，
暴露被害人身份的； 
5.其他情节恶劣的情形。 
认定 
如下情形认定为强奸罪： 
1.强行与女性（妇女、幼女）发生性关系。例如，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害
人与其发生性关系的。 
2.以任何手段与幼女发生性关系。 
 
三、强制猥亵、侮辱罪 猥亵儿童罪 
第237 条【强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五
年以下有期徒刑或者拘役。 
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 
猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑： 
（一）猥亵儿童多人或者多次的； 
（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的； 
（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的； 
（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。[本款经《刑法修正案（十一）》修正] 
对象 
1.强制猥亵罪的对象是“他人”，包括男性、女性（年满14 周岁）。 
2.强制侮辱罪的对象是“妇女”，即年满14 周岁的女性。 
3.猥亵儿童罪的对象：不满14 周岁的“儿童”（男童、女童）。 
 
① 参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第4 条。 
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猥亵、侮辱行为 
1.只要侵犯了对方性意义上的决定权即可，不要求满足性欲的目的。例.甲（女）基于愤怒在超
市剥光了乙（女）的衣服，引起群众围观，甲主观上虽然没有（也不可能有）满足性欲的目的，
但侵犯了乙（女）的性羞耻心，其行为仍然属于猥亵。 
2.通过网络形式猥亵、侮辱的，构成本罪。 
胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施
淫秽行为，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。如果通过网络直播方式实施上述行为，同时
符合组织淫秽表演罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
3.不以公然实施为前提，即使在非公开场所也可以。 
对加重情节的
理解 
1.猥亵儿童多人或者多次的 
2.聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的 
行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，
也应当认定犯罪行为是在“公共场所当众”实施。
① 
3.造成儿童伤害或者其他严重后果
② 
（1）致使儿童轻伤以上的； 
（2）致使儿童自残、自杀的； 
（3）对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形。 
4.猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的 
猥亵强奸的关
系 
猥亵与强奸不是对立关系，而是竞合关系。即强奸（100 分）是程度更为严重的“猥亵”（50 分）。 
1.女性强奸男性儿童的，不能认定为强奸罪，但可以成立猥亵儿童罪。 
2.女性强奸男性（非儿童）的，不能认定为强奸罪，但可以成立强制猥亵罪。 
第三节 侵犯人身自由的犯罪 
一、非法拘禁罪 
第238 条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、
管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤
残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 
保护法益 
人身自由。 
1.一种观点认为（法考观点），是现实的人身自由。换言之，如果某人没有认识到自己被剥夺自由，
就表明行为没有妨害其意思活动，因而没有侵犯其现实人身自由，只有实际上影响了他人人身自由，
才能成立非法拘禁罪。 
2.另一种观点认为，是“可能的人身自由” 
例.甲在房间睡觉期间，乙将房间门反锁，又在甲醒来之前将房间门打开，乙虽然没有实际上侵犯
 
① 参见齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42 号）。 
② 参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条。 
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91 
 
甲的人身自由，但可能会侵犯被害人的人身自由，乙的行为成立非法拘禁罪。但如果持现实的人身
自由说，乙并没有现实地侵犯甲的人身自由，不构成非法拘禁罪。 
致人重伤、死
亡的定性 
1.结果加重犯 
非法拘禁过程中“拘禁行为本身”且过失致人重伤、死亡的，仅定非法拘禁罪一罪，作为该罪的
结果加重犯（第二百三十八条第二款前半段）。 
第一，拘禁行为与重伤死亡结果之间有因果关系。致人重伤、死亡，是指在非法拘禁过程中，由
于捆绑过紧，长期囚禁、进行虐待等致使被害人身体健康受到重大伤害、死亡的；被害人在被非法
拘禁期间受到殴打、侮辱而不堪忍受，自伤自残、自杀；非法拘禁引起的警方的正常解救行为造成
被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯。 
例.甲将乙拘禁在宾馆20 楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。乙的死亡结果
与甲的拘禁行为没有因果关系，故甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯。【2015 年第2 卷第
8 题】 
第二，行为人对重伤、死亡结果是过失的心态。
① 
例.丙非法拘禁小孩后，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带
捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。——丙的行为成立故意杀人罪（或过失致人死亡罪），
该行为已经超出了“拘禁”行为，不能认定为非法拘禁罪的加重犯。也有观点认为，捆绑并将被害
人嘴缠住，就是为了更好地拘禁，造成被害人死亡的，可以认定为是结果加重犯。【2017 年主观
题】 
2.转化犯——转化为故意杀人罪、故意伤害罪 
非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪（第二百三十八条
第二款后半段）。 
例.非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断，成立故意伤害罪。【2012 年第2 卷第
16 题】 
（1）关于罪数问题。对于非法拘禁他人后，另使用暴力致人质重伤的，究竟是认定为非法拘禁罪
与故意伤害罪两罪，还是仅认定为故意伤害罪一罪： 
一种观点认为，刑法第二百三十八条第二款后半段在“罪数”上是法律注意规定，行为人实施
了非法拘禁、故意伤害两行为的，就应认定为两罪； 
另一种观点认为，这一规定在“罪数”上为法律拟制规定，认为在非法拘禁过程中故意伤害他
人的，仅认定为故意伤害罪一罪。（2021 年主观题回忆版） 
（2）关于罪过形式问题。对于法条所规定的“使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、
故意杀人罪”： 
一种观点认为，只要行为造成被害人重伤、死亡结果，就认定为故意伤害罪、故意杀人罪，无
论行为人主观上是故意还是过失，是法律拟制规定； 
另一种观点认为，只有行为人主观上是故意的，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪，是法律
注意规定。 
为索债而非法
为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。 
 
① 之所以强调非法拘禁致人死亡这一结果加重犯，行为人主观上必须出于过失，主要是因为该结果加重犯法定刑仅为“十年以上有期
徒刑”，法定刑较低，不能包容故意造成被害人死亡。 
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扣押、拘禁 
1.债务的性质：不仅仅限于合法债务，还包括非法债务，如赌债、高利贷等法律不予保护的债务。 
2.如果明显超出索债的范围，则可能构成绑架罪。例.行为人索取的数额如果超过债务部分数额很
大，则应将超出部分以绑架罪论处。 
或者，索债时，扣押与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，成立绑
架罪。
① 
3.对于绑架罪与非法拘禁罪的区分，理论上存在两种观点：（2025 年主观题） 
观点一（法考观点）：以目的正当性为核心区分标准。基于索债（含赌债等不法债务）等正当
目的，实施拘禁、扣押他人行为的，成立非法拘禁罪；基于勒索财物等不正当目的实施上述行为的，
成立绑架罪。理论与实践中，此观点下通常会尽量扩张“债”的认定范围，将更多行为归入非法拘
禁罪，以限制绑架罪的适用边界。 
观点二：以手段对人身权利的侵犯程度为区分关键。该观点认为，实务中“债”的范围被无限
扩大，其是否存在已非实质区分标准，反而成为定罪的借口——若意图认定为非法拘禁罪，便会将
行为人索财行为归为“索债”。两罪的真正差异在于手段强度：仅实施轻微拘禁、扣押，未严重侵
犯人身权利的，一般认定为非法拘禁罪；若对人质施加严重暴力，或以杀害等极端方式威胁的，则
成立绑架罪。 
二、绑架罪 
第239 条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期
徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财
产。 
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。 
绑架行为认定 
1.实力控制人质即可，不要求必须转移场所。使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧失行动自
由的绑架案件，也可以成立绑架罪（既遂）。 
2.既遂标准：只要完成绑架行为即为既遂，而不以是否实现勒索财物的目的或者其他目的作为未遂
与既遂的区分标准。 
3.绑架罪可以包容：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡。绑架后杀害被绑架人的，或者故意伤
害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 
“杀害被绑架
人”如何理解 
1.主观上必须是“故意”杀害被害人。 
2.“杀害”行为必须存在于绑架过程之中。脱离于绑架之外的杀害行为，应独立评价为故意杀人罪，
不能认定为是绑架罪的加重犯。 
3.“杀害”行为不要求必须造成被害人死亡结果。（理论上也有不同观点，认为“杀害被绑架人”
必须理解为是“杀死了”被绑架人） 
绑错人 
绑架过程中，误将无关的人当作人质进行了错误绑架，即便控制了“人质”，但不可能实现勒索的
目的，也仅能认定为绑架罪未遂。 
 
① 冤有头、债有主。如果为了索债而关押了与债务人无直接关系的人，则会导致债务人以外的其他人的恐惧，宜认定为绑架罪。 
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三、拐卖妇女、儿童罪 
对象 
妇女（年满14 周岁的女性）、儿童（不满14 周岁的男性、女性）。年满14 周岁的男性不能成为本罪
的对象。 
行为方式 
1.控制妇女、儿童。只要是以出卖为目的（妇女、儿童在此是“中转站”），有拐骗、绑架、收买、贩
卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的，均以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。只要控制了妇
女、儿童，即便没有将妇女、儿童卖出，也认为是侵犯了妇女、儿童的人身自由，应以犯罪既遂论处。 
2.出卖捡拾儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意，进而出卖妇女、儿
童的，应以“卖出”为既遂标准。因为此种情形下，妇女、儿童早就处于行为人的控制之下，只有实际
卖出才能认定为是犯罪既遂。 
3.对“拐卖”应作扩大解释：包括单纯地“出卖”，即无“拐”而“卖”的，成立拐卖妇女罪。刑法中
的其他罪名如贩卖毒品罪、倒卖文物罪等，均包括买进再卖出，也包括单纯的卖。 
加重处罚 
1.拐卖妇女、儿童集团的首要分子； 
2.拐卖妇女、儿童三人以上的； 
3.奸淫被拐卖的妇女的； 
4.诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； 
5.以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的； 
6.以出卖为目的，偷盗婴幼儿的； 
7.造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。包括直接、间接地造成被拐卖
的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。 
例.由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被拐卖妇女、儿童重伤、死亡或者其他严重后果；
由于犯罪分子的拐卖行为和拐卖过程中的侮辱、殴打等行为引起被拐卖妇女、儿童或者其亲属自杀、精
神失常或者其他严重后果等。 
质言之，拐卖妇女、儿童致人重伤、死亡这一结果加重犯，是指在拐卖过程中，为了实现拐卖目的，或
者拐卖行为（控制行为）本身，故意、过失导致妇女、儿童重伤。例.妇女反抗时，为了制服妇女而对
其实施暴力，致其重伤，属于拐卖妇女致人重伤。当然，如果行为人是基于典型的伤害、杀人行为的，
则应该认定为故意伤害罪、故意杀人罪。 
8.将妇女、儿童卖往境外的。 
认定中的
问题 
1.通过介绍婚姻、介绍他人收养儿童索取财物的，不成立本罪。 
2.任何人都无权出卖儿童。父母出卖亲生子女，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利
为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。具有抚养义务的主体（如父
母）出卖儿童的，同时也触犯了遗弃罪，与拐卖儿童罪存在竞合。 
3.经妇女同意的拐卖行为，能否成立拐卖妇女罪？存在不同观点： 
一种观点认为（法考、“马工程”观点），不成立拐卖妇女罪。认为本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与
身体安全的犯罪，如果行为得到了妇女的同意，不应以犯罪论处。收买者如果经妇女同意实施了收买行
为，也不构成犯罪。 
另一种观点认为，拐卖妇女罪是侵犯社会利益的犯罪，即便被害妇女同意将自己拐卖，也不阻却拐卖行
为的犯罪性。 
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四、收买被拐卖的妇女、儿童罪 
第241 条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 
【强奸罪】收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。 
【非法拘禁罪】【故意伤害罪】【侮辱罪】收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、
侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。 
收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 
【拐卖妇女儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。 
收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女
的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。[从宽处罚情形] 
主观 
1.收买目的：出于收买的目的，并且不具有出卖的目的（妇女、儿童在此是“终点站”）。 
2.拐卖目的：“出卖目的”，不同于“营利目的”。基于出卖目的，成立拐卖儿童罪。出卖的本质是“有
偿”交易，无论是否获利，而“营利目的”则要求行为人主观上有获利的目的。 
罪数 
1.收买被拐卖的妇女、儿童后，又实施了强奸、非法拘禁、故意伤害、侮辱等行为，构成犯罪的，应当
数罪并罚。 
2.收买被拐卖的妇女、儿童后，事后又另起犯意出卖的，也只定拐卖妇女、儿童罪一罪。（《刑法》第
241 条明文规定）——实质：犯意提升，仅定拐卖妇女、儿童罪一罪。 
3.行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，应当认
定拐卖妇女罪一罪。 
从宽处罚 
1.对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚。 
2.按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。收买被拐卖的妇女，业已
形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以视为“按照被买妇女的
意愿，不阻碍其返回原居住地”。 
区分共犯 
【如何区分收买被拐卖的妇女、儿童罪与被拐卖妇女、儿童的共犯】 
1.如果行为人既教唆他人拐卖妇女，又从其手中收买该妇女的，应以拐卖妇女罪（教唆犯）与收买被拐
卖的妇女罪并罚。 
2.行为人并没有教唆他人拐卖妇女，仅具有收买的故意，仅定收买被拐卖的妇女罪一罪。 
五、诬告陷害罪 
第243 条【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、
拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。 
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。 
保护法益 
人身权利。 
1.基于被害人承诺的诬告，不成立诬告陷害罪，因为人身自由可以得到被害人承诺（法考、“马工程”
观点）。 
2.得到被害人承诺的诬告行为，可能妨害了司法活动的正常进行，成立妨害司法类的犯罪。 
对象 
1.特定的自然人。——即必须“指名道姓” 
2.诬告单位犯罪，将使单位的直接责任人员承担刑事责任，如果行为人对此存在故意，成立诬告陷害罪。 
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3.诬告没有刑事责任能力的人，也成立诬告陷害罪。（虽然无刑事责任能力的他人不会受到刑事处罚，
但将他人作为侦查的对象，使他人卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利） 
客观要件 
1.捏造他人犯罪事实。“捏造”，是无中生有；“犯罪事实”不包括嫖娼、包二奶、吸毒等行为，这类
行为不是刑法上的犯罪；还必须是自发即主动诬告。 
2.向司法机关及相关机关告发（公安、司法机关，或其他足以引起刑事追诉的机构）。 
主观目的 
意图使他人受到刑事追究（本质是主观上认为被害人是无罪的，还要捏造他人犯罪事实而进行告发。只
要在这一目的的支配下实施了诬告陷害行为，足以使他人面临刑事追诉的风险，即构成本罪既遂）。 
1.不是有意诬告，而是错告，或者检举失实的，没有“捏造事实”的，不构成诬告陷害罪。 
2.真实告发，但存在瑕疵时，不成立诬告陷害罪。 
知识提升 
向司法机关告发他人的犯罪行为，更多的是向司法机关提供了一种犯罪线索。只要举报者发现了“蛛丝
马迹”，国家就应该鼓励其来告发，所以，从这一意义上看，不能苛求举报者所告发的内容与案件事实
完全一致。公安司法机关想弄清案件事实，都得花费大量的精力，何况一个普通的举报人。只有当举报
人捏造了事实（证据）时，才能表明其有“恶意”，对被举报者才会产生事实上的影响，才应认定为
诬告陷害罪。 
第四节 侵犯其他人身权利的犯罪 
一、侮辱罪、诽谤罪等 
侮辱与诽谤 
1.侮辱行为：以暴力或者其他方法，公然贬低、损害他人人格。侮辱的本质在于揭短、露丑。 
（1）侮辱可以通过言语的方式，但这种情形下，言语揭发的一般是他人的“真实事实”。 
（2）侮辱还可以通过暴力的方式实施。例.强行剃光女性的头发等。 
注意：“私下”说他人坏话，不成立侮辱罪，必须是“公然”。 
2.诽谤行为：故意捏造并散布虚构的事实，损害他人人格、破坏他人名誉。诽谤的本质在于说假话，
即造谣。（太过“天真”的假话，就不是诽谤，属于侮辱） 
3.侮辱、诽谤与寻衅滋事罪的竞合 
司法解释规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第293
条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，
在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，
依照《刑法》第293 条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。——质言之，性质恶劣
的侮辱、诽谤行为，可能与寻衅滋事罪之间存在竞合。 
其他问题 
1.本罪的性质：告诉的才处理。但是，严重危害社会秩序和国家利益的除外。 
2.侮辱罪、诽谤罪没有结果加重犯。侮辱、诽谤他人导致他人自杀的，不定故意杀人罪，也不成立
侮辱、诽谤罪的结果加重犯。 
 
【易混总结】相近似犯罪的区别 
1.侮辱罪与诽谤罪 
 
侮辱罪 
诽谤罪 
行为方式 
（1）口头、文字； 
口头或者文字方式进行，不能使用暴力手
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（2）暴力手段。如用暴力给人剃光头 
段 
行为内容 
（1）可以不用具体事实（如扒光他人衣服）； 
（2）使用真实的事实（如他人有婚外性行为的
事实，这主要是侵犯了他人的隐私） 
捏造的事实（这主要是侵犯了他人的名
誉），即造谣，（想）使听者信以为真 
实施的场合 
往往当着被害人的面进行 
可以当众或当第三者散布，也可以当被害
人的面 
二者的区别： 
（1）侮辱罪通常情况下是“说真话”，揭露他人真实的隐私事实；诽谤通常是造谣，即说假话； 
（2）侮辱罪还可以使用暴力，例.将粪便泼到他人脸上；诽谤罪则不能使用暴力； 
（3）说太过天真的假话（辱骂他人是狐狸精、猪脑袋），不是造谣，不可能使他人信以为真的，成立侮辱罪。 
 
2.诽谤罪与诬告陷害罪——竞合关系，诬告陷害罪是程度更为严重的诽谤 
 
诽谤罪 
诬告陷害罪（来狠的） 
保护法益 
他人人格、名誉 
他人的人身权利 
主观方面 
损害他人人格、名誉 
使他人受到刑事追究 
行为方式 
散布捏造的事实，但并没有向国家机
关或者有关部门单位告发 
捏造犯罪事实，并且向国家机关或者其他部门告发，
足以引起司法机关追究活动 
内容 
犯罪事实与非犯罪事实 
犯罪事实 
性质 
亲告罪。但严重危害社会秩序和国家
利益的除外 
公诉案件 
 
3.侮辱罪与强制猥亵、侮辱罪——竞合关系 
强制猥亵、侮辱罪是性质更为严重的侮辱。 
 
侮辱罪 
强制猥亵、侮辱罪 
行为方式 
可以用口头、文字、暴力诸手段 
使用了强制的手段 
主观内容 
没有侵犯妇女的性的自主决定权。行为人的目的在于败坏
妇女的名誉，贬低其人格，动机多出于私愤报复、发泄不
满。例.将粪便泼洒到他人脸上。 
严重侵犯了被害人的性的自主决定
权。例.男性将“精液”泼到女性脸
上。 
 
4.侵害英雄烈士名誉、荣誉罪 
《刑法修正案（十一）》增设第299 条之一，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社
会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 
侮辱罪、诽谤罪，其对象都是活人。而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的对象是英雄烈士，该罪是扰乱公共秩序的
犯罪，而非侵犯公民人身权利的犯罪。 
例.2013 年8 月27 日，广州一网民发微博污辱“狼牙山五壮士”，肆意抹黑污辱抗日英雄，把凶残的日寇说成
“正义之师”，把抗日的八路军说成土匪，引起社会各界强烈愤慨。广州市越秀区公安局根据群众举报依法查获造
谣网民，并对其行政拘留7 日（注：该案发生当时，刑法还没有规定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪）。 
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二、刑讯逼供罪、暴力取证罪 
第247 条【刑讯逼供罪】【暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取
证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规
定定罪从重处罚。 
对象 
1.刑讯逼供罪：犯罪嫌疑人或者被告人。应做扩大解释，包括那些有可能过渡到犯罪嫌疑人、被告人的
人。 
2.暴力取证罪：证人。应做扩大解释，包括被害人、鉴定人、民事诉讼中的证人甚至不具有作证资格的
人、不知道案件真相的人。司法工作人员对于不知道案件情况的人或者知道案件情况但拒绝作证的人，
使用暴力逼取证言的，也应视为暴力取证的行为。 
主体 
司法工作人员 
1.负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 
2.未受公安机关正式录用，受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警、人民陪审员，也可成
为本罪的主体。 
行为方式 肉刑或者变相肉刑。 
转化犯 
刑法规定，刑讯逼供、暴力取证过程中致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪，从重处
罚。如何理解这一规定，存在两种观点： 
1.如果认为这是法律注意规定：刑讯逼供、暴力取证过程中，只有故意造成被害人伤害、死亡的，才符
合故意伤害罪、故意杀人罪的成立条件，才能转化为故意伤害罪、故意杀人罪。过失造成被害人伤害、
死亡的，不能转化为故意伤害罪、故意杀人罪。（审判实务的观点） 
2.如果认为这是法律拟制规定：刑讯逼供、暴力取证过程中，无论是故意还是过失造成被害人伤害、死
亡，均应转化成故意伤害罪、故意杀人罪。（法考观点） 
三、暴力干涉婚姻自由罪 
性质 
1.亲告罪：告诉才处理的犯罪。被害人不告，司法机关不管。 
2.但是，如果暴力干涉婚姻自由导致被害人死亡的，属于公诉案件。 
注意 
【如何理解“致使被害人死亡”这一结果加重犯】 
1.在实施干涉婚姻自由的过程中，过失致使被害人死亡。 
2.暴力干涉婚姻自由致使被害人自杀。（包括自杀，因为此种情况下暴力干涉的程度比较严重，达到“逼
迫”的程度。同时此行为一般具有长期性、持续性，对被害人自杀的影响程度较为强烈） 
四、重婚罪 
第258 条【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 
主观 
必须具有重婚的故意。即自己已经结婚，或者明知他人已经结婚而与之重婚的，才构成重婚罪。没
有重婚的故意，不构成重婚罪。 
事实重婚与
法律重婚 
1.事实重婚：没有登记结婚，但事实上二人以夫妻名义公开同居。有配偶的人与他人以夫妻名义同
居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，属于事实婚姻，构成重婚罪。事实
婚姻虽然不受法律保护，但这种事实婚姻如果破坏了已经合法有效存续的法律婚姻。 
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2.法律重婚：已经结婚的人，再次与他人登记结婚；或者，明知他人已经结婚，再次与他人登记结
婚。 
不以重婚罪
论处 
客观条件所迫。 
1.因遭受自然灾害外流谋生而重婚的； 
2.因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的； 
3.因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的，被拐卖后再婚的。 
五、遗弃罪 虐待罪 虐待被监护、看护人罪 
第260 条【虐待罪】虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。 
第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。 
第260 条之一【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人
虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 
有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
第261 条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节
恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 
遗弃罪 
1.主体：对被遗弃者有扶养义务的人。 
（1）义务来源不限于亲属法的规定，还包括基于职业、业务所产生的义务、基于法律行为与先前行
为产生的义务。例.孤儿院、养老院、精神病院等负有抚养义务的相关人员。 
（2）不仅包括不提供经济供给、不给予必要照料等不履行抚养义务的行为，而且包括对处于危险境
地的人不予救助的行为。 
2.经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法行为。例.老人让子女送自己到外地乞讨。但遗弃行
为造成生命危险时，被害人承诺无效。 
3.遗弃罪与故意杀人罪的区别： 
（1）被害人死亡紧迫性高，成立故意杀人罪；紧迫性低，成立遗弃罪。 
（2）遗弃罪与故意杀人罪（不作为犯）可能存在竞合：既然死亡的紧迫性低，都可以成立遗弃罪，
那么，死亡的紧迫性高，更可以成立遗弃罪，同时亦触犯故意杀人罪。 
虐待罪 
1.对象：共同生活的同一家庭成员。不限于基于血缘关系的家庭成员，还包括事实上共同在一个家
庭生活的成员。例.保姆、同居女友、离婚后仍然同居的男女。 
2.行为：经常从肉体或精神上摧残、折磨的行为。虐待行为必须具有经常性、一贯性。 
3.罪数： 
（1）行为人故意造成被害人伤害或者死亡的，应认定为构成故意伤害罪或故意杀人罪。 
（2）结果加重犯：是指由于被害人经常受到虐待，身体和精神受到严重损害或者导致死亡，或者不
堪忍受而自杀。 
虐待被监护、
看护人罪 
1.司法解释规定：对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人组织未成年人、残疾人在体育运动
中非法使用兴奋剂，以虐待被监护、看护人罪定罪处罚。
① 
 
① 2020 年最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》 
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2.虐待罪与虐待被监护看护人罪存在交叉重合：当虐待的对象既是家庭成员，同时又是自己负有监
护、看护职责的未成年人、老年人、患病的人时，就形成了交叉竞合关系。有观点认为两罪是想象
竞合，也有观点认为是法条竞合。 
 
六、侵犯公民个人信息罪 
第253 条之一【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前
款的规定从重处罚。 
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处
罚。 
个人信息
的界定 
1.“个人信息”的范围：（1）要有载体；（2）能识别自然人身份，或者反映自然人活动情况；（3）
公民个人信息的范围扩张趋势。 
2.公民个人信息的范围远大于隐私的范畴。即便相关信息已经公开，不属于个人隐私的范畴，但仍有可
能成为“公民个人信息”。 
行为类型 
1.出售或提供。向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的。 
2.将履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的。 
3.窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。 
4.违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过
程中收集公民个人信息的，属于“以其他方法非法获取公民个人信息”。 
【总结】（1）非法获取信息，或者（2）合法获取信息后非法扩散信息。 
罪数 
非法获取“大量”公民个人信息后又实施诈骗等犯罪的，应数罪并罚。 
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第二十三章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 
第一节 以危险方法危害公共安全的犯罪 
一、放火罪 
保护法益 
公共安全：是指不特定或者多数人的生命、身体或者财产安全。 
所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无
法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加，随时有向“多
数”发展的现实可能性。 
既遂的标准 
1.一种观点（法考、“马工程”观点）认为，使目的物达到“独立燃烧”的程度。 
2.少数观点认为，放火罪的既遂标准是“造成严重后果”。 
二、投放危险物质罪 
对象 
毒害性、放射性、传染病病原体等物质（必须是真东西）。 
性质 
危害了公共安全。如针对特定对象，实施投毒杀人行为的，成立故意杀人罪。 
区别 
投放危险物质罪与生产、销售有毒、有害食品罪的区别： 
1.投放危险物质罪所投放的“毒”是“大毒”，即危害了公共安全；生产、销售有毒、有害食品罪中的
“毒”是“小毒”。 
2.如果生产、销售“大毒”食品的，是生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的竞合。 
三、以危险方法危害公共安全罪 
“危险方
法”的种
类 
对于以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”应进行缩小解释、体系解释，只有危险性与放火、爆
炸、决水、投放危险物质性质相当的，才能认定为危险方法。实践中较为典型的情况： 
（1）以驾驶机动车的方式撞人，放任他人死亡结果，危害公共安全的。 
（2）在公共场所私设电网，危害公共安全的。 
（3）故意传播“突发性”传染病病原体，危害公共安全的。 
（4）故意破坏矿井下的通风装置。 
（5）在高速公路上逆行。 
（6）研制、生产、销售“瘦肉精”。此类行为，审判实践中早期的做法是认定为非法经营罪或者生产、
销售有毒、有害食品罪，近年来，有部分案件被认定为以危险方法危害公共安全罪。 
（7）无故殴打公交车司机、抢夺司机方向盘，足以危害公共安全的。 
（8）盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、
厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖。（如果是机动车道上的井盖，则成立破坏交通
设施罪） 
（9）故意从高空抛弃物品（“大物”），足以危害公共安全的。 
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限制适用 
1.对“公共安全”进行限制解释。刑法对本罪所规定的法定刑较重，如果行为对公共安全的侵害程度相
对有限，或者并不是特别直接、紧迫，则不应该认定为本罪。同时，部分行为是否危害公共安全，应
进行实质判断而非形式判断。 
例1.高空抛物，危害性相对较小的，即高空抛“小物”，可以认定为高空抛物罪。 
例2.妨害安全驾驶行为，即便危害公共安全，但如果危害性相对较小，如“打小架”，可以认定为妨
害安全驾驶罪。 
例3.在未发生火灾时，只要实施了损坏消防栓等防火工具的行为，就构成以危险方法危害公共安全罪。
——错误。未发生火灾，并不会实质上危害公共安全。 
例4.类似的：某公司安装电力设备后并未交付使用，甲为泄私愤损毁了该公司的部分电力设备，甲的
行为不应以破坏电力设备罪处罚。（2025 年真题） 
【解题技巧】以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，考题中，行为人对于危害公共安全的结果究竟是
故意还是过失是判断的难点，尤其是开车撞死人，究竟是定交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，
一般认为，行为人干了一件“超级危险的事情”（严重违反规则），就可以推定其主观上对结果（他人
生命、财产）至少是一种放任的心态，成立以危险方法危害公共安全罪。 
2.本罪与故意杀人罪的竞合。 
多数观点认为，通过危害公共安全的方式杀人的，成立以危险方法危害公共安全罪。少数观点认为，故
意杀人罪的法定最高刑也是死刑，并且法条将“死刑”排在最前，上述案件定故意杀人罪更妥。 
例.甲在公交车上因为玩手机错过站点，于是要求司机乙立即停车。乙不肯，甲于是上前抢夺方向盘，
导致公交车失控掉进河里，最终导致车上3 人死亡。如果认为故意杀人罪足以全面评价甲的行为，对甲
判处故意杀人罪即可。（2024 年真题） 
第二节 违反安全管理规定的犯罪 
一、交通肇事罪 
第133 条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重
大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下
有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。 
构成要件 
1.如何认定“责任”：交通行政管理上的“责任”不能等同于认定交通肇事罪的“责任” 
在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运输管
理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。 
《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全
部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭
证据的，承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，司法机关不能据此认定行为人构成交通肇
事罪。——行政法强调：效率、管理需要；刑法强调：客观、公正、公平。 
2.主体 
一般主体，包括从事交通运输人员或者非交通运输人员（如行人）。 
（1）单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人等“指使、强令”他人违章驾驶，造成重大交通事故，
以交通肇事罪定罪处罚（不定共犯，事故前瞎指挥）。因为指使者与司机，对于事故的发生均是持反对
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（过失）的心态，因此不宜以共同犯罪论处。 
但是，“纵容”他人违章（醉酒）驾驶的，不成立交通肇事罪，可能构成危险驾驶罪的共犯。 
例.甲女和乙男相约喝酒，聚会结束后，甲女请求乙男醉酒开甲的车送自己回家，乙男拒绝，甲女反复
请求后，乙男遂送甲女回家。乙在驾驶途中，在路口闯红灯撞死行人丙。该案中，甲女不仅仅是“纵容”
乙醉酒驾驶自己的车辆，还指使、教唆乙醉酒驾驶自己的车辆。甲、乙均构成交通肇事罪。（19 年法
考真题） 
（2）司机交通肇事后，机动车辆所有人、承包人等指使行为人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡
的，以交通肇事罪（因逃逸致人死亡）的“共同犯罪”论处。（事故后指使逃逸，故意不救人） 
（3）道路上通行的车辆、行人、乘车人以及在道路上进行与交通有关活动的人员，均可构成本罪的主
体。 
3.保护法益：交通运输安全 
（1）空间范围：在公共交通管理的范围内，其实质在于，可以承载公共安全，可以通过汽车等大型运
输工具，且非私人场所。一般小区内道路也属于“道路”。 
（2）在公共交通管理的范围外，例.工厂厂区、乡村路上，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤
亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照《刑法》第134 条（重大责任
事故罪）、第135 条（重大劳动安全事故罪）、第233 条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。 
其他问题 
1.结果加重犯：交通肇事“因逃逸致人死亡”。（原风险继续） 
一般认为，“因逃逸致人死亡”是消极的、不作为的方式致人死亡。需要具备两个要件： 
（1）主观上：行为人为逃避法律追究而逃跑。如果不是为了逃避法律追究，而是害怕受害方或者其他
围观群众对其进行殴打而躲避，但及时报警等待司法机关处理，不得视为“逃逸”。 
（2）客观上：逃逸行为导致被害人得不到及时救助而死亡。即，逃逸行为与死亡结果之间具有因果关
系。行为人主观上对逃逸行为与被害人得不到救助而死亡之间的关联性有认知，即至少有过失。 
2.认定“交通肇事因逃逸致人死亡”，是否需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪 
（1）一种观点，不要求前行为成立交通肇事罪的基本罪（法考观点）。（最高人民法院支持此观点） 
（2）另一种观点，要求之前的肇事行为应符合交通肇事罪的基本罪。 
3.交通肇事后，积极移置被害人，加剧风险的，成立新罪——风险升级 
（1）交通肇事当场致人死亡，但行为人误以为其没有死亡，将尸体转移并予以遗弃，因主观认识错误
而构成故意杀人罪的未遂。 
（2）交通肇事当场没有死亡，但行为人误以为已经死亡，将被害人转移并予以遗弃，最终致被害人死
亡的，应当将后行为认定为过失致人死亡罪。 
（3）交通肇事当场没有死亡，行为人将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人死亡的，构
成故意杀人罪。 
4.如何理解“逃逸”：形式说与实质说。 
交通肇事后，不积极救助伤者但也不逃跑，导致伤者（被害人）因得不到及时救助而死亡的，与逃逸而
导致被害人得不到救助而死亡，并无实质性的不同，均表明行为人故意不履行救助义务。因此，从实质
上看（法考观点），可以认定为是因逃逸致人死亡。也有观点认为，从形式上看，行为人确实没有逃逸
行为，不宜认定为因逃逸致人死亡。 
 
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【特别注意】公交车肇事案件中司机与乘客责任的认定 
类型 
第一，只有乘客实施了“重度”危险行为，才可能成立以危险方法危害公共安全罪。 
例.乘客用手机连续多次、猛敲司机，并与司机争抢方向盘，导致车辆失控撞死行人的，可以认为其
主观上是故意的，成立以危险方法危害公共安全罪。 
司法解释规定，乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾
驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，成立以危险方法危害公共安全罪。 
第二，乘客实施了“中度”及更轻的危险行为的，一般认为是过失，成立交通肇事罪，或者妨害安
全驾驶罪，或者不认为是犯罪。 
例1.乘客殴打了司机几下，司机置行驶中的车辆不顾，离开座位和乘客打斗，导致车辆失控撞死行
人的，乘客成立交通肇事罪，司机成立以危险方法危害公共安全罪。 
例2.乘客辱骂了司机，或者对司机轻微殴打了一下，司机置行驶中的车辆不顾，离开座位和乘客打
斗，导致车辆失控撞死行人的，乘客的行为不构成犯罪，司机成立以危险方法危害公共安全罪。 
总结 
（1）只要是直接针对“方向盘”的：司机置行驶中的车辆于不顾，离开方向盘的；乘客抢夺方向
盘的，原则上成立以危险方法危害公共安全罪。 
（2）当然，针对“方向盘”等驾驶操纵装置所实施的行为，成立以危险方法危害公共安全罪，还要
求对行为的危害性进行实质判断，只有事实上严重危及公共安全的，才成立以危险方法危害公共安
全罪，对公共安全危害较小的，可以考虑成立妨害安全驾驶罪。 
二、危险驾驶罪 
第133 条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： 
（一）追逐竞驶，情节恶劣的； 
（二）醉酒驾驶机动车的；[不要求情节恶劣，只要求血液酒精含量达到80 毫克/100 毫升以上] 
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； 
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
“机动车”的范围 包括各类汽车（拖拉机）、摩托车和轻便摩托车。 
对“危险”限制解
释 
危险驾驶罪属于抽象的危险犯（亦称行为犯）。这意味着没有抽象危险的行为，不可能成立本
罪。换言之，即使是抽象危险犯，认定“危险”时也不宜过于抽象。例如，在没有车辆与行人
的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，没有危害公共安全的可能，故不应
以危险驾驶罪论处。 
2023 年12 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事
案件的意见》第四条规定：在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达
到80 毫克/100 毫升以上的，公安机关应当依照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。对
情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不予立案。 
（一）血液酒精含量不满150 毫克/100 毫升的； 
（二）出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的； 
（三）在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的； 
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（四）由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他
人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的； 
（五）其他情节显著轻微的情形。 
醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险的，依照刑法第二十
一条的规定处理。 
 
【易混总结】危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪对比 
 
危险驾驶罪 
交通肇事罪 
以危险方法危害公共安全罪 
危险系数 
轻度危险 
中度危险 
重度危险（多重危险叠加） 
罪过形式 
故意（对危险驾驶行为） 
过失（对严重后果） 
故意 
是否要求严重后果 不要求，该罪是行为犯 
必须造成严重后果 
只要造成具体危险，就是犯罪既遂； 
造成严重后果，属于结果加重犯 
法定刑 
6 个月以下拘役 
3 年以下有期徒刑； 
3 年以上7 年以下； 
7 年以上15 年以下 
3 年以上10 年以下； 
10 年以上至死刑 
司法实践中，对于驾驶机动车行为，可能涉及上述3 罪。上述3 罪的危害性是递增关系，一般认为，车辆驾驶
过程中，客观危险性越高、造成危害结果的可能性越大、违章程度越严重，越有理由定重罪。 
例1.行为人在驾驶过程中伴有严重醉酒、超速、随意变道、长时间逆行、无证驾驶等多种严重违章行为的，无
论是否造成严重后果，都应认定为以危险方法危害公共安全罪。 
例2.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪。【2014 年第2 卷
第51 题C 项】 
此外，三罪之间亦存在竞合关系。 
例1.驾驶行为超级危险，在高速公路上逆行，可以认为同时触犯了危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪。 
例2.危险驾驶行为造成事故，导致他人死亡的，成立交通肇事罪，当然也触犯了危险驾驶罪。乙在道路上醉酒
驾驶机动车，行驶20 公里后，不慎撞死路人张某。乙的行为既触犯了危险驾驶罪，也触犯了交通肇事罪。【2017
年第2 卷第8 题B 项】 
三、妨害安全驾驶罪 
第133 条之二【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰
公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前
款的规定处罚。 
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条为《刑法修正案（十一）》新增] 
主体 
一般主体，既包括驾驶人员，也包括乘客等其他妨害驾驶安全的人员。 
本罪性质 针对公共交通工具，没有严重危害公共安全。本罪的法定刑偏低，行为对公共安全的影响程度相对有限。 
区别 
本罪与以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪的区别：对公共安全的危害大小不同。 
以往审判实践中，过于扩大了以危险方法危害公共安全罪的适用，部分在公共交通工具上的司乘冲突，
对公共安全危害相对较小的，也被认定为以危险方法危害公共安全罪，应予以纠正。 
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四、危险作业罪 
第134 条之一【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡
事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制： 
（1）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数
据、信息的；——关闭、破坏安全设施，更改数据
① 
（2）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排
除危险的整改措施，而拒不执行的；——拒不执行整改措施
② 
（3）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品
生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。——未经许可从事危险作业[本款为《刑法修正案（十一）》新
增]
③ 
立法背景 
生产作业过程中，前期不规范行为被规定为独立的罪名，《刑法修正案（十一）》将可能造成重大责任
事故的隐患的行为规定为独立的犯罪。 
本罪的主体：包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资
人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。例如，甲委托不具备相应资质的公司储存易燃易爆危险品，
存在引发重大安全事故的现实危险，但尚未实际发生事故，甲的行为构成危险作业罪。（2025 年真题） 
本罪性质 
1.本罪属具体危险犯。具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，才能认定为本罪。 
2.本罪与重大责任事故罪的区别。如果实施危险作业的行为，并且造成严重后果的，应认定为重大责任
事故罪。 
五、不报、谎报安全事故罪 
第139 条之一【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻
误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 
主体 
1.“负有报告职责的人员”，是指负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、
投资人，以及其他负有报告职责的人员。——主要是指一些“领导者” 
2.但不包括直接从事生产作业的人员。 
贻误事故抢救 是指不报或者谎报事故情况的行为与贻误事故抢救之间必须具有相当因果关系。 
罪数 
1.已经造成责任事故，后又不报、谎报安全事故的，应数罪并罚。 
2.司法解释规定，安全事故发生后，负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事
故抢救，情节严重，构成不报、谎报安全事故罪，同时构成职务犯罪或其他危害生产安全犯罪的，
依照数罪并罚的规定处罚。——之所以要数罪并罚，是因为行为人有数个行为，应并罚。 
 
① 该项针对的是生产、作业中已经发现如瓦斯超标，但故意实施上述行为，使有关监控、监测设备不能正常工作，而继续冒险作业，
逃避监管。 
② 本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定，给予监管部门强有力刑法手段的同时，促使监管部门履职到位。这样既控制了
处罚范围，又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。 
③ 本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营，即通常所说的“黑矿山”、“黑加油站”等。本项规定的行业是具有高度危
险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或许可制度。没有经过安全生产批准或许可，一般来说，安全生产条件不符合
法定要求，极易导致重大事故发生。 
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第三节 枪支管理类的犯罪 
一、非法持有、私藏枪支、弹药罪  
第128 条【非法持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有
期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 
【非法出租、出借枪支罪】依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 
【非法出租、出借枪支罪】依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定
处罚。 
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款
的规定处罚。 
如何理解
持有、私藏 
1.非法储存的，定储存枪支罪。是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存
放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。（注意：不能将“枪支”类推解释为“弓”“弩”） 
2.非法持有。是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自
持有枪支、弹药的行为。——一开始就没有合法理由而持有枪支 
3.私藏。是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支
管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。——原来合法理由
持枪，后来非法持枪，或者在有权持枪的基础上，超范围或数量持枪 
认识错误
的处理 
1.主观上是为了盗窃一般财物（50 分），但实际上盗窃了枪支（100 分），并继续持有。成立盗窃罪
（既遂）、非法持有枪支罪，应该数罪并罚。因为前罪是盗窃一般财物的故意，不能包容非法持有枪
支行为。 
2.主观上是为了偷枪（100 分），但实际上偷到了一般财物（50 分）。一种观点认为，成立盗窃枪支
罪（未遂）；另一种观点认为（多数观点），基于客观主义的立场，既然没有偷枪的客观危险性，就
不以盗窃枪支罪论处，只能成立盗窃罪。 
二、非法出租、出借枪支罪 
主体 
（1）依法配备公务用枪的人员，只要有出租、出借枪支行为的，就构成犯罪。——行为犯（抽象危险
犯） 
“配备”主要是指公务用枪，如司法人员、军警人员、公务人员、银行等金融机构的保卫人员配备的枪
支，这些枪支通常是军用或者制式枪支。 
（2）依法配置枪支的人员，出租、出借枪支后，相对方使用该枪支必须造成严重后果的，出租、出借
人才成立犯罪。——结果犯 
“配置”主要是指公务以外的用枪，通常指国家给其他依法配置枪支的人员或单位配置的枪支，主要指
体委的射击运动用枪支、营业性射击场所、狩猎场所、牧民持有的枪支，这些枪支通常是非军用的非制
式枪支。 
性质 
“有持枪资格”的人（依法配备公务用枪或者依法配置枪支的人员）将枪支出租、出借给“无持枪资格”
的人。如下情形，也应构成非法出租、出借枪支罪： 
（1）将公务用枪作为借债质押物，以非法出借枪支罪追究刑事责任；对接受枪支作质押的，以非法持
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有枪支罪论处。 
（2）将枪无偿赠与他人，实质上就是无期限地借给他人，从当然解释的角度看，当然成立非法出借枪
支罪。例.依法配备公务用枪的甲，将枪赠与他人。甲的行为构成非法出借枪支罪。 
注意：本罪的主体不包括非法持有者。如果非法持有枪支，又非法出租、出借的，只能以非法持有枪支
罪论处。 
注意 
行为人明知他人使用枪支实施其他犯罪，而出租出借枪支的，以共同犯罪论处。 
三、丢失枪支不报罪 
第129 条【丢失枪支不报罪】依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下
有期徒刑或者拘役。 
主体 
“配备”公务用枪的人员 
“丢失”的理解 包括遗失枪支及枪支被盗、被抢等枪支非正常原因脱离持枪人控制的情况 
定罪条件 
1.客观：必须造成后续的严重后果才能定罪（客观的处罚事由）。 
2.主观：行为人对“造成严重后果”不需要有认知。行为人对“不报”是故意的，系故意犯罪。 
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第二十四章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（上） 
第一节 生产、销售伪劣商品罪 
一、生产、销售伪劣产品罪 
罪与非罪的
界限 
1.生产、销售金额5 万元以上。未达此标准，一般不认为是犯罪。 
2.虽然没有销售5 万元以上，但如果查获的伪劣产品价值15 万元以上的，以犯罪未遂论处。 
销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。不应当扣除成本以及
各种费用。 
3.消费者知情的“以假卖假”是否构成销售伪劣产品罪，本质是“个人自主选择权”与“公共秩序
保护”的价值权衡： 
（1）否定说（法考观点）侧重保护个人自主选择权，认为消费者知情且自愿的交易缺乏法益侵害性； 
（2）肯定说侧重维护公共秩序，认为销售伪劣产品罪的核心是监管秩序保护，不受个人意志影响。
司法实践中，需结合商品类型、流通范围及危害风险综合判断。 
其他行为方
式 
司法解释规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤
剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照生产、销售伪劣产品罪定
罪处罚。 
理由：生产、销售的对象不是作为食品本身，而是作为食品的包装、生产工具、设备等，不成立生
产、销售有毒、有害食品罪。 
二、生产、销售、提供假药罪 
第141 条【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体
健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严
重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。[本款经《刑法修正案（十一）》
修正] 
成立标准 
行为犯（抽象危险犯）。只要实施了生产、销售、提供行为就应定罪。 
1.生产：一切制造、加工、配置、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行
为。包括：合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成
品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为“生产”。 
2.销售：一切有偿提供假药的行为，都是销售。 
3.提供：药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的。不要求主观具有特定犯罪目的或牟利目
的（无偿）。 
4.犯罪数额的认定。对于“生产、提供”药品的金额，以药品的货值金额计算；“销售”药品的金额，
以所得和可得的全部违法收入计算。 
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109 
 
假药的认
定 
1.应限定为内容（效用）上的假药。——害人的药。 
2.程序上未经批准的，不属于刑法上的“假药”——救人的药。 
但生产、销售行为，要承担其他责任（如行政责任，或构成其他犯罪，如妨害药品管理秩序罪等）。 
【注意】根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延
误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定
为犯罪。
① 
三、妨害药品管理罪 
第142 条之一 【妨害药品管理罪】违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年
以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以
下有期徒刑，并处罚金： 
（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的； 
（二）未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的； 
（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的； 
（四）编造生产、检验记录的。 
有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条（生产、销售、提供假药罪）、第一百四十二条（生产、销售、
提供劣药罪）规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条为《刑法修正案（十一）》新增] 
立法背景 
生产、销售的药品属于违反审批程序的情形，本身既可能是真药，也可能是假药、劣药，甚至可能是无
法鉴定出假劣药的情形（假劣药标准是法定的，在特定情况下由于程序、标准等限制，无法得出假劣药
的明确结论），故而上述行为犯罪化的成因在于其妨害了药品管理秩序，进而可能危害病患用药安全。 
规范对象 
在药品生产、销售、审批环节中，程序不规范的行为。其对象并非仅限于假药、劣药，包括不符合程序
规范的药品。《刑法修正案（十一）》缩小了生产、销售假药、劣药罪的范围，分流部分到本罪中，实
现区别对待。 
性质 
具体危险犯，足以严重危害人体健康才能入罪。如果没有造成“具体危险”，受行政处罚。 
注意 
本罪与生产、销售、提供假（劣）药罪可能存在竞合，应择一重罪处罚。例.违反规定程序进口药品进
行销售，并且所进口的药品还是假药，就构成妨害药品管理罪与销售假药罪的竞合。 
四、生产、销售有毒、有害食品罪 
第144 条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售
明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其
他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百
四十一条的规定处罚。 
性质 
行为犯（抽象危险犯） 
行为方式 
“主动”在食品中“掺入”毒。包括但不限于如下情形： 
1.在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非
食品原料加工食品的。 
2.在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用因“危害人体健康”而被禁用的农药、
 
① 2022 年3 月最高人民法院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第18 条。 
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兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的。 
3.在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的。注：有证据证明行为人在生
产的食品中加入了有害的非食品原料，但鉴定机构未检查出有害物质，也构成本罪。
① 
4.对“生产、销售”行为宜进行扩大解释：包括生产、销售、运输、贮存等过程。 
五、生产、销售不符合安全标准的食品罪 
第143 条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物
中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有
其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，
并处罚金或者没收财产。 
性质 
具体危险犯。必须造成足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。 
行为方式 
1.在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，
足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。 
2.在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用
添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。 
区别 
【生产、销售有毒、有害食品罪与本罪的区别】 
1.前者是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知是有毒、有害的非
食品原料的食品”的行为。即主动“掺入”毒。 
2.后者仅仅是指食品本身不符合标准，如食品本身质量发生变化不符合食用标准，或者过量地添加了可
以添加的食品添加剂。质言之，生产、销售不符合安全标准的食品罪，是在食品中超量加入了可加的物
质（如食品添加剂，而非毒），或者在食品本身“长出”了毒（如食品本身过了保质期）。 
注意：两罪存在竞合关系，可以认为，“有毒、有害”食品是危害性更大的“不符合安全标准”食品。
类似的道理：“假药”是性质更为严重的“劣药”。例如，丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重
食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安
全标准的食品罪论处（2016 年真题） 
其他问题 
1.用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备等食品相关产品直
接与食品接触，造成食品有毒、有害或不符合安全标准的，也可认定为生产、销售有毒、有害食品罪，
或者生产、销售不符合安全标准的食品罪。 
2.用超过保质期的食品原料生产食品等行为，构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售用超过保质期
的食品原料、超过保质期的食品、回收食品作为原料的食品，或者以更改生产日期、保质期、改换包装
等方式销售超过保质期的食品、回收食品，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定
罪处罚。 
 
① 这一问题，以往可能存在争议，现今人民法院入库案例承认该行为构成犯罪。主要理由：在食品科学中，“有毒、有害”不是一个
绝对概念，判断某种物质是否有毒、有害，关键在于对照使用量和残留量两项重要指标， 这是一个由量变到质变的过程。而且食品科
学对某种物质是否“有毒、有害”的认识是一个发展的过程，应以食品科学技术的发展和最新研究成果为依据。在科学技术水平相对
有限的情况下，只要能证明有“掺入”行为，即便不能证明“残留量”，基于保障人民群众健康的角度，也应该认定为是犯罪。并且，
司法解释也认为，只要能证明“掺入”了，就构成本罪。例如，最高人民法院 最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用
法律若干问题的解释》第十一条规定，在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有
害的非食品原料生产食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 
    沈某明等生产、销售有毒、有害食品案的裁判要旨提出：在案证据能够证明被告人使用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料
生产、加工“食用油”，对人体健康明显具有损害的，即便鉴定机构未检测出有毒、有害成份，司法机关可以直接认定为“有毒、有
害的非食品原料”。参见重庆市第三中级人民法院（2022）渝03 刑终35 号刑事判决书。 
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111 
 
六、本节犯罪的其他问题 
定罪标准 
行为犯 
（抽象危险犯） 
生产、销售、提供假药罪（第141 条） 
生产、销售有毒、有害食品罪（第144 条） 
2 个 
危险犯 
（具体危险犯） 
妨害药品管理罪（第142 条之一） 
生产、销售不符合安全标准食品罪（第143 条） 
生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145 条） 
3 个 
结果犯 
（实害结果） 
生产、销售劣药罪（第142 条） 
生产、销售不符合安全标准的产品罪（第146 条） 
生产、销售伪劣、兽药、化肥、种子罪（第147 条） 
生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（第148 条） 
4 个 
竞合 
1.本节罪之间的竞合：法条竞合——重法优先 
行为人实施的行为如果同时符合第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）与第一百四十一条至第一百四
十八条所规定的犯罪的，是法条竞合，但我国刑法为了突出对制售假货的打击，依照处罚较重的处罚。 
2.本节罪与本节之外的其他犯罪的竞合：想象竞合——重法优先 
例1.2016 年修改后的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五
条规定：“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，
依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。” 
例2.2022 年1 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题
的解释》第十九条规定：“违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，以虚假广告
罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，以诈骗罪定罪处罚。同时
构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 
缓刑、禁
止令的适
用 
通常不适用缓刑、免予处罚，即使适用缓刑，也应当宣告禁止令。 
对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓
刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 
第二节 走私罪 
走私犯罪，基本可分为两大类 
 
行为对象 
一般法 
特别法 
第一类 
普通货物、物品 
走私普通货物、物品罪 
 
第二类 
国家禁止进出口
的货物、物品 
走私国家禁止进出口的
货物、物品罪 
双向禁止 
（1）走私武器、弹药罪； 
（2）走私核材料罪； 
（3）走私假币罪； 
（4）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪； 
（5）走私淫秽物品罪； 
单向禁止 
只禁止出口：（1）走私文物罪；（2）走私
贵重金属罪； 
只禁止进口：走私废物罪 
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一、走私普通货物物品罪 
行为方式 
走私普通货物、物品罪的行为方式原则上是双向禁止，无论是出境还是入境，都应该经过批准，否
则即属于走私。刑法中有两个走私类型犯罪是实行单向禁止，即仅禁止出口或进口一种方式： 
1.走私贵重金属、文物罪。刑法打击的是走私出口的行为，因此，如果是违反规定进口贵重金属、
文物的，成立走私普通货物、物品罪。 
2.走私废物罪。刑法打击的是走私进口的行为，因此，如果是违反规定出口废物的，成立走私普通
货物、物品罪。 
以走私论处
的形式 
本质在于逃税。 
1.变相走私：将没有交税的货物在境内销售。 
2.间接走私：向走私的人买东西（注意：向二道贩子、三道贩子购买的，不定罪）。 
3.推定走私：在危险区域（国边界等）买东西又没有证明。 
4.假借捐赠走私。 
本罪与放纵
走私罪 
1.放纵走私罪，一般是消极不作为。（主体：海关工作人员） 
2.积极通谋的，以走私犯罪的共犯论处。（主体：一般主体）如果海关工作人员与走私分子通谋，
在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以
走私犯罪的共犯追究刑事责任。 
既遂标准 
1.在海关监管现场被查获的。 
2.以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的。 
3.以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行
为实施完毕的。 
司法解释将走私犯罪的既遂标准前置化。因为如果走私逃离了海关监管才认定为既遂，司法机关就
很难查获“犯罪既遂”的案件。如果逃离了海关监管，再被抓获的概率就非常低了。 
二、走私武器、弹药罪 
罪数 
行为人走私进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪。 
定性 
1.走私弹头、弹壳行为的定性
 
（1）走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪定罪处罚。 
（2）走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪
定罪处罚。 
（3）弹头、弹壳经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。 
2.走私仿真枪的定性 
（1）仿真枪如果达到了枪支的标准，认定为走私武器罪。 
（2）如果没有达到枪支的标准，认定为走私禁止进出口的货物、物品罪。 
三、其他问题 
走私犯罪
的故意内
（1）概括的故意，以结果定罪。如果行为人对于走私的对象其内容是不明确的，主观上存在“概括的
故意”，即无论走私什么都在行为人的故意范围之内，则以实际走私对象追究行为人的刑事责任。 
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容及定罪 （2）确定的故意，遵循主客观相统一。但行为人主观上已经有了明确的走私具体对象的故意，实际走
私对象与行为人的主观故意不一致的，应按认识错误处理。可分为两种情况： 
第一，行为人具有犯轻罪的故意，但是却造成了重罪的结果的情形，成立轻罪。 
例.行为人误以为是普通货物、物品而走私，结果却走私了淫秽物品或者文物，成立走私普通货物、物
品罪。 
第二，行为人具有犯重罪的故意，但是却造成了轻罪的结果的情形，也成立轻罪。 
例.行为人误以为是核材料而走私，结果却走私了普通货物、物品，成立走私普通货物、物品罪。 
走私淫秽
物品罪 
（1）需以牟利或传播为目的。 
（2）自己观赏不构成犯罪，之所以对走私淫秽物品罪要求以牟利或者传播为目的，主要在于，此类目
的会导致淫秽物品的扩散。 
 
第三节 妨害对公司、企业管理秩序罪 
一、非国家工作人员受贿罪 
第163 条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物
或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者
有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年
以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。[本款经《刑法修正案（十一）》修改] 
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、
手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、
企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 
行为方式 
1.索取他人财物，为他人谋取利益。 
2.非法收受他人财物，为他人谋取利益。 
【注意】刑法对非国家工作人员较为宽容，认定犯罪的情形较少： 
第一，上述两种情形都要求行为人“为他人谋取利益”。但是，在国家工作人员构成的受贿罪中，“索
取”他人财物类型的受贿罪，不要求为他人谋取利益，只要有“索取”他人财物的行为，就成立受贿罪。 
第二，受贿罪的行为方式有5 种，非国家工作人员其他类型的收受他人财物的行为（如斡旋收受财物、
退休后的事后收受财物等），不成立非国家工作人员受贿罪。 
注意 
对“利用职务便利，为他人谋取利益”的理解： 
1.必须是利用职务便利：本质上是一种管理权力。 
争议较大的是，对于医生收受患者的红包的行为，能否认定为非国家工作人员受贿罪，大体可以分两种
类型进行研究： 
第一，医生与患者之间存在着医疗服务关系，医生为患者提前安排手术、治疗等，仍在合理的医疗服务
范围之内，并不属于为患者谋取利益。由于各种原因，患者及家属向医生送“红包”，大多是求心理安
慰，希望医生更尽力，并不是为了谋取不正当利益，如果将所有这些行为都纳入刑法规制，将会导致《刑
法》的打击范围过于宽泛，有违刑法谦抑性原则。 
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第二，如果医生接受的请托事项已超出正常诊疗活动范围，医生则可构成非国家工作人员受贿罪。如在
（2015）东刑初字第00140 号刑事判决中，行为人身为医疗机构的医务人员，受多人委托，利用职务上
的便利，在实施剖腹产手术时，为患者实施假结扎手术或未实施结扎手术而出具假的结扎证明，为他人
谋取非法利益，并多次收受他人给予的好处费，达到数额较大的标准，已构成非国家工作人员受贿罪。 
通过对“北大法宝”“无讼案例”等法律数据库检索发现，医务人员被认定非国家工作人员受贿罪，
基本系利用开处方、药品采购的职务便利，收受医疗器械销售方的财物为其谋取利益。 
2.本罪的主体是非国家工作人员。但是，国家工作人员没有利用“公务”这一职务，即没有利用其职
务行为，进而收受他人财物的，也仅能认定为非国家工作人员受贿罪。 
例.乙是国有医院副院长，收受医药代表10 万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙成立非国家工
作人员受贿罪。本案中，虽然乙具有国家工作人员身份，但其“收受医药代表10 万元”的行为与其国
家工作人员身份、职务并无直接关系，不成立受贿罪，成立非国家工作人员受贿罪。 
二、对非国家工作人员行贿罪 
第164 条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，
数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 
【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织
官员以财物的，依照前款的规定处罚。 
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处
罚。 
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 
主观 
“为谋取不正当利益”的目的。同样，行贿罪、单位行贿罪等“行贿类型”的犯罪的成立，也要求
有此目的。无论是实体上还是程序上的不正当，都是不正当目的。 
减免处罚 
行贿人在“被追诉前”（司法机关立案、开始追究刑事责任前）主动交代行贿行为的，可以减轻或
免除处罚。 
本罪与行贿
罪的区别 
1.1.处罚规则不同：根据《刑法修正案（十二）》的规定，行贿罪增加了一些从重处罚的情节，例
如，将违法所得用于行贿、国家工作人员行贿等；但对非国家工作人员行贿罪中，没有类似的从重
处罚情节。 
2.行贿罪中，行贿人主动交代，从宽力度相对有限。《刑法》第390 条第2 款规定：“行贿人在被
追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大
案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。” 
但是，对非国家工作人员行贿的，在被追诉前主动交代的，可以减轻或者免除处罚，从宽力度更大。 
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第二十五章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
第四节 破坏金融管理秩序罪 
一、伪造货币罪 
对象 
国内、外流通的货币。包括： 
1.我国现行流通的货币。还包括中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币。但是，不包括停止流
通的货币。以使用为目的，伪造停止流通的货币（包括古代的货币），不成立伪造货币罪，定诈骗罪。 
2.境外流通的货币。无论该货币是否能在我国流通、兑换。 
3.争议：伪造30 元一张的人民币，是否构成伪造货币罪。一种观点（法考、“马工程”观点）认为不
构成，现实中没有30 元一张的货币，没有损害真实货币的信用。另一种观点认为构成，侵犯了国家的
货币发行权。 
伪造的界
定 
所伪造的及可能伪造出来的货币应在外观上足以使一般人误认为是真货币。 
1.如果制造出来的物品完全不可能被人们误认为是货币的，不成立伪造货币罪，可能成立诈骗罪。 
2.如果行为人不是非法制作与真货币相似的货币，而是采用其他方法，如从画册上剪下货币的图案，然
后再冒充真货币骗取他人钱财，也不足以使一般人误认为是真货币，不构成本罪，可以定诈骗罪。 
区别 
伪造与变造的区别：一般认为，变造需要具备两个特征： 
1.用材全真，即完全以真币为材料来制作。 
2.没有改变原真货币的基本模样。例.将原真币的个别数字进行细微改动。（给真币做小手术） 
二、持有、使用假币罪 
持有 
是将假币随身携带或者存放在家中、亲友等处保管。 
1.行为人主观上不需要具有“以使用为目的”。收藏的数量较大时，原则上以持有假币罪论处。 
2.只有无法以其他假币类型犯罪定罪处罚，才定持有假币罪（兜底性罪名）。 
使用 
是指以假币当真币使用，履行货币职能。使用应具备两个条件： 
第一，按面值用（包括用于非法的用途）。 
第二，投入流通，或者说使用人与假币之间脱手了。（包括暂时脱手，用于质押、验资） 
对象 
假币类犯罪的对象为伪造的货币，不包括变造的货币。 
1.单纯持有变造的货币的，不成立犯罪。 
2.使用变造的货币骗取他人财物的，成立诈骗罪。 
与其他犯
罪的区别 
1.使用假币罪与诈骗罪 
通常情况下，二者是竞合关系。使用假币是一种特殊形态的诈骗。 
但是，如果没有非法占有目的的使用假币，与诈骗罪不存在竞合。例.将假币赠送给他人，构成使用假
币罪，但不构成诈骗罪，因为对方没有财产损失。 
2.使用假币罪与出售假币罪 
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第一，是否按票面价值交换。使用假币罪：是；出售假币罪：不是。 
第二，是否有人被骗。使用假币罪（以假充真）：使用者是欺骗，收受者是被骗；出售、购买假币罪（以
假售假）：没有人被骗，出售方与购买方对于假币均是知情的，不存在受害人。 
三、变造货币罪 
区别 
【变造与伪造的区别】 
1.“变造”而成的假币与真实的货币之间具有同一性，即完全以真币为材料来制作，其特点是“由少变
多”或“由多变少”，没有改变原真币的基本模样； 
“伪造”而成的假币与真实的货币之间不具有同一性，其特点是“从无到有”“无中生有”。 
2.变造的行为方式：剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印。 
定性 
使用变造的货币的行为如何定性。——诈骗罪 
1.刑法中的所有假币犯罪（除了变造货币罪），如使用假币罪、持有假币罪、运输假币罪等，针对的对
象都是“伪造”的货币。 
2.之所以不包括“变造的货币”，主要在于，变造的货币对社会的危害性较小，变造货币就是在真币的
基础上稍微修改，危害性也不是太大。因此，使用变造的货币的行为不应该认定为是使用假币罪，如果
数额较大符合诈骗罪的构成要件的，可以成立诈骗罪。 
四、假币犯罪的罪数 
1.伪造货币之后又出售或者运输、使用伪造的货币，直接以伪造货币罪从重处罚（《刑法》第171 条第3 款）；
伪造货币并持有的，持有行为被伪造行为吸收——伪造货币之后通常会出售、运输； 
2.购买假币后又使用的，以购买假币罪定罪，并从重处罚——购买假币通常都会使用； 
3.购买假币后又出售、运输的，以出售、购买、运输假币罪论处（《刑法》第171 条）； 
4.出售、运输假币，同时又使用假币的，以出售、运输假币罪与使用假币罪数罪并罚——此种情况下根本不存
在牵连关系； 
5.持有假币罪与运输、出售、购买假币罪，伪造货币罪之间存在吸收关系时，即持有假币行为是运输、出售、
购买、伪造假币行为的结果行为，应按后罪而不按持有假币罪定罪； 
6.行为人误收数额较大假币，不向公安司法部门报告或交由金融机构等单位处理，故意持有或使用，应以持有、
使用假币罪论处； 
【总结】类似于假货（假币、假发票、假冒注册商标的商品）的犯罪，行为人可能会实施一连串的行为，原则
上，这些行为之间如果具有连贯性、必然性，则定一罪。如果数行为之间不具有必然性，则应该数罪并罚。 
五、非法吸收公众存款罪 
第176 条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有
期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。[本条经《刑法
修正案（十一）》修正] 
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行为特征 
1.该罪的本质在于，吸收公众存款后再放贷，赚取利息差。 
特别注意，包括张明楷教授在内的诸多学者主张，如果仅仅是吸收公众存款用于生产、经营活动，不构
成本罪。只有将吸收的资金用于货币经营（“钱生钱”），比如再放贷，才构成本罪。 
2.本罪行为人不具有非法占有目的。而集资诈骗罪是行为人以集资为形式，目的是骗取当事人的钱财，
有非法占有的目的。 
【注意】非法吸收公众存款，即便事后及时归还，也应该定罪。该罪惩罚的是“无资格”的主体吸收
公众存款。 
当然，根据《刑法修正案（十一）》的规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可
以从轻或者减轻处罚。 
对象 
是“公众”，即社会上不特定的人，不包括自己的亲朋好友。包括直接向公众吸收，也包括通过“下线”
间接向公众吸收存款，换言之，只要吸收的款项中有“公众”的钱，且行为人知道，就构成本罪。 
注意 
以自有资金高息放贷的，原则上不成立犯罪。 
1.自有资金，不经常放贷，合法。 
2.职业放贷，情节严重的，应以非法经营罪论处。 
六、高利转贷罪 
第175 条【高利转贷罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处
三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，
并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或
者拘役。 
主观目的 
1.行为人一开始套取银行贷款的时候，就具有转贷他人获取利益的目的，即赚银行的利息差。 
2.如果行为人开始不具有此目的，申请贷款后，因为公司经营不善才将贷款来的资金转贷给他人的，不
成立本罪。 
3.变相高利转贷行为的认定（本质：有钱还要向银行借钱） 
例1.行为人一开始就有转贷牟利目的，套取金融机构信贷资金后，表面上将该部分资金用于生产经营，
但又将自有资金高利借贷给他人，违法所得数额较大的，应认定为高利转贷罪。 
例2.行为人套取金融机构的信贷资金，高利借贷给名义上有合资合作关系但实际上并不参与经营的企
业，违法所得数额较大的，也应认定为高利转贷罪。 
区别 
1.高利转贷罪：一开始就具有赚取银行利息差的目的。 
2.贷款诈骗罪（手段上的“欺诈”+目的上的“欺诈”）：通过欺骗方式卷银行钱跑人，行为人主观上
有非法占有目的。 
3.骗取贷款罪（手段上的“欺诈”）：不符合要求还要弄虚作假去贷款，但主观上既无赚取利息差的想
法，更无非法占有目的。贷款诈骗罪必然经历骗取贷款，两罪系法条竞合。 
如果行为人并没有骗取行为，而是应银行的要求实施了“骗取”以符合贷款要求的，不宜认定为骗取贷
款罪。例.甲急需20 万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知，一个身份证只能贷款5
万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5 万元，另借用4 个身份证贷款20 万元，但由于
经营不善，不能归还本息。——甲不构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷款罪。 
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【注意】《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪进行了修正，将其定罪标准从“造成重大损失，或者有
其他严重情节”，修改为“造成重大损失”，对该罪的认定进行了限制适用。强调只有造成银行或者其
他金融机构资金损失的，才能认定为是骗取贷款罪。 
七、洗钱罪 
第191 条【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯
罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以
上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年
以下有期徒刑，并处罚金： 
（一）提供资金账户的； 
（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的； 
（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的； 
（四）跨境转移资产的； 
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[本条经《刑法修正案（十一）修正》] 
与上游犯
罪并罚 
【自洗钱行为构成洗钱罪、与上游犯罪并罚，应限制解释】 
1.“自洗钱”行为认定为洗钱罪应限制 
根据《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第191 条规定，洗钱罪的对象不仅限于“他人的犯罪
所得”，还包括“自己的犯罪所得”。意即，“自洗钱”的也构成洗钱罪，与上游犯罪并罚。 
但是，对于立法的这一规定，应限制适用，否则会导致处罚过重。毕竟，原则上，自洗钱的行为从法
理上看，是一种事后掩饰、隐瞒自己的犯罪所得的行为，原本是一种事后不可罚的行为。即便《刑法
修正案（十一）》将其规定为洗钱罪，也应限制适用。
① 
2.只有明显背离通常情形下的赃物处置且明显侵犯金融管理秩序的自洗钱行为，才能认定为洗钱罪。
即，客观上实施了明显的转移、转换等清洗行为，才能认定为洗钱罪。对于本人或者他人犯罪后自然
地占有、使用、处分等行为，不宜认定为洗钱罪。 
上游犯罪
的理解 
（扩大解
释） 
1.上游犯罪事实可以认定，但罪名变化的，不影响洗钱罪的成立。主要是考虑到实践中存在一些吸收
犯、牵连犯，法院虽然认可了某一上游犯罪，但因被其他更重的犯罪所吸收。此种情形不影响上游犯
罪的性质认定以及相关洗钱犯罪的处理。 
例.甲实施了A 罪（洗钱罪的上游犯罪）、B 罪（非洗钱罪的上游犯罪），A、B 罪之间具有牵连关系，
法院最终判处甲B 罪。乙对甲的上述犯罪所得实施洗钱行为的，仍然构成洗钱罪。 
2.上游犯罪不仅是指具体的罪名，还包括犯罪类型（犯罪行为，罪行说，实质解释）。换言之，黑社
会性质组织的抢劫所得，也是黑社会性质组织犯罪，属于洗钱罪的上游犯罪。（法考、“马工程”观
点） 
例.甲盗窃信用卡并使用，根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，构成盗窃罪。但甲使用信用
 
① 全国人大法工委刑法室主任张义健处长指出：“修正案仅对‘自洗钱'可以构成犯罪作了明确，对‘自洗钱'与上游犯罪从一重罪处
罚还是数罪并罚未作规定，实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。”参见张义健：《<刑法修正案（十一）>的
主要规定对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021 年第1 期，第55 页。张明楷教授对此亦持支持态度，参见张明楷：《自洗
钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022 年第5 期，第89 页。 
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卡的行为本身是信用卡诈骗，即金融诈骗行为，系洗钱罪的上游犯罪。 
上游犯罪中的“贪污贿赂犯罪”不完全等于刑法分则第八章规定的“贪污贿赂罪”。包括《刑法》第
163 条规定的非国家工作人员受贿罪的所得及其产生的收益，这也属于“贿赂犯罪”。但不包括职务
侵占罪、隐瞒境外存款罪。 
挪用公款罪中的“公款”不属于洗钱罪的对象，因为这不是犯罪所得，但因挪用公款产生的利益（如
存入银行获得的利息）属于洗钱罪的对象。 
3.洗钱犯罪的审判不以上游犯罪已经刑事判决为前提。上游犯罪事实是否存在，可以在洗钱犯罪的审
判中一并予以审查，而不必依赖于上游犯罪的有罪判决。
①即便上游犯罪的人已经死亡、或者已经经
过追诉时效【2022 年公法卷】，也不影响洗钱罪的成立。换言之，上游犯罪的人虽然已经死亡，但上
游犯罪所产生的所得及其收益，当然也应该追缴，通过洗钱的方式予以掩盖的，当然成立洗钱罪。 
区别 
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（《刑法》第312 条）的区别——特别法与一般法 
1.行为方式不同 
洗钱罪主要是通过“金融方式”，本质在于逃避金融监管。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
的行为方式包括各种方式。
② 
2.上游犯罪不同（主要区别） 
洗钱罪的上游犯罪仅限于刑法所规定的上述七大类，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪则没有限定。
并且，洗钱罪的对象，既可以是他人的犯罪所得，亦可以是自己的犯罪所得；而掩饰、隐瞒犯罪所得
罪的对象，是他人的犯罪所得。 
3.审判实践中，对于洗钱罪的认定，更强调其上游犯罪的特定性，而非洗钱的行为方式。通过金融机
构以外的其他途径实施的转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，应当以洗钱罪还是掩饰、
隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任，理论上和实践上均存在严重分歧。 
多数国家都存在不断修订增补和多法条并存的现象，都涉及对既有法律条文作重新解释和整合的问
题，在这一问题的处理上，重上游犯罪性质轻行为方式，是一个普遍趋势。
③ 
第五节 金融诈骗罪 
一、集资诈骗罪 
第192 条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期
徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[本条经《刑法修正案（十一）》修正] 
主观方面 
具有非法占有目的。 
集资诈骗
1.诈骗手段的特殊性。集资诈骗罪的诈骗方法是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高
 
① 主要理由：上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、审查起诉以及审判活动很难做到同步进行，此外，实践中还存在一些因上游犯罪人在境外、
死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情形，一律要求上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪，既不符合立法精神，
也不利于实践打击。 
② 2012 年2 月，姜某明知是其丈夫黄某乙（已判刑）受贿所得的现金40 万元、银行卡等物品，而将其藏匿在青岛市城阳区某社区别
墅家中。姜某的行为被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。《姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案——如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪》，
刑事审判参考指导案例第1103 号。 
③ 刘为波：《<关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》。 
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罪与诈骗
罪的区分 
回报率为诱饵，骗取集资款的手段。 
2.行为方式具有特殊性。即非法集资方式：是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准向社会公
众非法募集资金的行为，一般表现为以吸引公众投资人入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集
款项，具有明显的融资性。 
3.被骗对象的公众性和广泛性。如果行为人仅仅向特定的对象实施集资诈骗行为的，不宜认定为是集
资诈骗罪，可以合同诈骗罪或诈骗罪定罪。 
主体 
自然人、单位。 
数额认定 
1.集资诈骗罪的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。 
2.行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或用于行贿、赠予等费用，
不予扣除。 
3.行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 
该规定的精神在于：刑法保护被害人对其出资款的所有权但不保护被害人欲得的高息。 
诈骗数额=各被害人实际投入的本金-已被司法认定为“归还本金”的利息（即折抵部分）。 
例.甲向A 集资100 万元，承诺年息20%。1 年后，甲无钱归还本金，用诈骗B 的20 万元支付A 的“利
息”，后甲被抓获时仍未归还A 的本金。 
计算逻辑：A 的本金未归还，已支付的20 万“利息”折抵本金，故诈骗数额=100 万-20 万=80 万。B
的诈骗数额=20 万元（被甲骗取的本金，全部用于支付A 的利息）。 
总计：80 万+20 万=100 万。 
二、贷款诈骗罪 
第193 条【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大
的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年
以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以
上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： 
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的； 
（二）使用虚假的经济合同的； 
（三）使用虚假的证明文件的； 
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； 
（五）以其他方法诈骗贷款的。 
主观 
本罪具有“非法占有目的”，即非法占有所获取的贷款（卷钱走人）。与其他罪的区别： 
1.骗取贷款、票据承兑、金融票证罪：如果行为人仅仅是在获取贷款的时候使用了一些欺诈的手段，
但并没有非法占有贷款的目的，成立骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。——“手段”上具有欺骗性。 
2.高利转贷罪：如果骗取贷款行为当时具有高利转贷的目的，成立高利转贷罪。高利转贷罪中行为人
主观上仅仅是为了赚取利息差价。 
主体 
自然人（单位贷款诈骗的，追究主要责任人员贷款诈骗的责任） 
注意 
1.对于合法取得贷款后，没有按规定用途使用贷款，到期没有归还贷款，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。 
2.对于确有证据证明行为人不具有非法占有目的，因不具备贷款条件而采取了欺骗手段获得贷款，案
发时有能力履行还贷义务，或案发时不能还款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风
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险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚（可考虑骗取贷款罪）。 
三、信用卡诈骗罪 
第196 条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘
役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五
万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处
五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： 
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； 
（二）使用作废的信用卡的； 
（三）冒用他人信用卡的；[拾得、骗取并使用；非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终
端等使用；其他冒用他人信用卡的情形] 
（四）恶意透支的。[经发卡银行两次有效催收后（至少间隔30 日）超过3 个月仍不归还的] 
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后
仍不归还的行为。 
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 
总结 
1.根据立法、司法解释，凡涉使用信用卡的犯罪，犯罪分子用不规范用卡，成立信用卡诈骗罪。有两
个例外，盗窃、抢劫真实有效的信用卡后再使用的，成立盗窃罪、抢劫罪。 
2.理论上有一种观点：信用卡对机器使用的，成立盗窃罪；对人使用的，成立信用卡诈骗罪。 
从应对国家法律职业资格考试的角度看，做题时以法律的规定为标准。 
注意 
1.无论是以合法还是非法的方式获取信用卡的，如果没有使用该卡的，原则上不认定为犯罪。 
2.用POS 机套现的，POS 机主成立非法经营罪。持卡人如没有非法占有目的，不构成犯罪，否则，成
立信用卡诈骗罪。 
 
四、第三方支付（支付宝、微信、蚂蚁花呗）与信用卡犯罪 
1.未经允许，仅仅使用他人的微信、支
付宝，不使用银行卡的，属于未经他人
同意获取他人财产 
成立盗窃罪。理由在于：行为人取走被害人的财物，并没有和被害人沟通
过，成立盗窃罪。这就相当于捡到他人的钥匙后再开他人的家门而取财，
成立盗窃罪。 
2.未经允许，通过使用他人的微信、支
付宝，从而消费了该微信、支付宝捆绑
的信用卡 
观点一：成立盗窃罪（法考观点）。理由：此种情形下，行为人并没有使
用信用卡，而是使用了微信，属于通过微信窃取他人财物，成立盗窃罪。
微信与信用卡二者之间具有独立性，应承认微信支付方式的独立地位，并
且微信支付的密码与信用卡本身的密码都是不相同的，不应将微信视作其
捆绑的信用卡的附随品。 
例.甲未经孙某同意，将孙某的银行卡与孙某的微信绑定，后甲在自己的
手机上登录孙某的微信，从孙某的微信中，将5000 元转入自己的微信。
——甲的行为构成盗窃罪。甲将孙某微信内的“钱”转到自己微信中非法
占有的行为，是一个盗窃行为。但这个行为本身并没有使用孙某银行卡的
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账号与密码，是典型的盗窃行为，构成盗窃罪。【2021 年公法卷第20 题】
① 
观点二：成立信用卡诈骗罪理由：这属于冒用他人信用卡的情形。微信仅
仅是信用卡使用过程中的一种识别方式，冒用他人信用卡才是该行为的本
质，故成立信用卡诈骗罪。 
3.关于蚂蚁花呗。对于未经许可，使用
他人的蚂蚁花呗进行消费的行为，如何
认定？
② 
情形一：冒用他人的身份证件，申请支付宝实名认证，然后申请蚂蚁花呗，
再进行消费的，构成贷款诈骗罪。 
蚂蚁花呗的实质是向第三方贷款，行为人属于冒用他人名义签订合同，由
于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取的是贷款，应当以贷款诈骗罪
追究刑事责任。
③ 
情形二（常见情形）：冒用他人已经认证的蚂蚁花呗消费的，实务中处理
不一致。 
多数观点认定为是盗窃罪，例.何某盗窃吴某手机后，登陆吴某的支付宝
账户，通过花呗购买手机1 部，法院认为，行为人以非法占有为目的，多
次秘密窃取公民财物，构成盗窃罪。
④ 
也有观点认为是贷款诈骗罪，行为人属于冒用他人花呗骗取服务商贷款。
⑤这一问题，两种观点均需要掌握。 
四、保险诈骗罪 
第198 条【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，
并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以
上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元
以下罚金或者没收财产： 
（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的； 
（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的； 
（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的； 
（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的； 
（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。 
有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 
单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑
或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情
节的，处十年以上有期徒刑。 
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共
犯论处。 
 
① 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1253 页 
② 张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第694 页。 
③ 张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第697 页。 
④ 浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第1624 号刑事判决书。 
⑤ 李惠民、刘天姿：《冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性》，载《上海商学院学报》2018 年第1 期，第92 页。 
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罪数 
只要是行为人故意制造保险事故，并基于此来骗取保险金的，应并罚。 
1.故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的。 
2.故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。 
【注意】对于仅制造保险事故，如放火烧毁保险标的，而尚未申请理赔的，即保险诈骗行为尚处于预
备阶段。制造保险事故的放火行为既是保险诈骗的预备行为又是放火罪的实行行为。一个放火行为，
触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，择一重处罚。 
主体 
身份犯。投保人、被保险人、受益人（即客户方） 
注意 
保险理赔过程中，虽然实施了欺诈行为，但并没有造成保险公司的实际损失的，或者没有破坏保险对
价而影响“赔付率”，不宜以保险诈骗罪论处。 
例1.甲为其妻子投保了重大疾病险，范围包括艾滋病、肝癌等。后甲妻死于艾滋病，本可拿到一笔赔
偿金。但甲告知保险公司，其妻死于肝癌，拿到了本该得到的同等数额的赔偿金。甲的行为并没有造
成保险公司实际损失，不构成犯罪。 
例2.马某购买了一辆没有合法手续、不能上牌照的“黑户车”，后向他人购买了伪造的上牌手续套用
在黑户车上向保险公司投保。后来马某的车被盗，向保险公司提出索赔申请，保险公司赔付其100 余
万元。——保险标的来源不合法对危险因素的增加没有影响，也没有改变保险标的发生事故的概率。
马某购买的车辆真实存在，不是虚构保险标的，马某不构成保险诈骗罪。 
第六节 危害税收征管罪 
一、逃税罪 
第201 条 【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且
占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上
的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。 
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。 
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑
事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。 
定罪标准 
1.纳税人：逃避缴纳税款数额较大并且占应缴纳税额百分之十以上的。立法之所以采取“数额+比例”
的立法模式，主要是考虑到逃税人为社会所做的贡献。 
2.扣缴义务人：数额较大。认定犯罪，只看数额，不看比例。 
认定中问题 
1.初犯不罚。纳税人（注意：不含扣缴义务人）经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，
缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事
处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。 
2.无证经营者只要是经营合法的内容，可以成为逃税罪的主体。 
3.使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税
款，定逃税罪。但如果是骗免过路费、过桥费的，定诈骗罪。 
4.税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以逃税罪的共犯论处，从重处罚。
行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。 
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【区分】逃税罪与逃避追缴欠税罪 
 
逃税罪 
逃避追缴欠税罪 
主体 
纳税人、扣缴义务人 
纳税人 
犯罪目的 
意图通过欺骗、隐瞒税务机关，达到不缴或者少缴“应纳税款”
为目的 
意图达到逃避税务机关追缴其所
“欠缴的应纳税款”的目的 
行为方式 
采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上
多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申
报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或少缴应纳税款的行
为（主要是针对账本） 
采取转移或者隐匿财产的手段致
使税务机关无法追缴欠缴的税款
的行为（主要是针对财产转移） 
二、骗取出口退税罪 
区分 
【骗取出口退税罪与逃税罪之间的关系】 
1.行为人完全没有缴纳税款，骗取国家出口退税的，成立骗取出口退税罪。 
2.已经缴纳了一定数额的税款，通过欺骗的方式将已缴纳税款骗回来，成立逃税罪。 
3.如果行为人不仅仅骗回了自己已经缴纳的税款，还另外多骗取了国家财产的，成立逃税罪与骗取出
口退税罪，数罪并罚（注意：一行为触犯数罪名，想象竞合犯，但刑法规定要数罪并罚）。 
牵连犯 
骗取出口退税罪的牵连犯：实施骗取出口退税罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依
照刑法处罚较重的规定定罪处罚。 
三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 
虚开的含
义 
为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。——处罚相关的所有人员 
认定中 
的问题 
1.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票而骗取国家税款的，是本罪与诈骗罪的法
条竞合，应以本罪论处。 
2.成立本罪，应具有骗取国家税款的可能性。否则，不成立本罪。 
罪数问题 
1.伪造并出售伪造的增值税专用发票的，定伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。 
2.非法购买增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪。 
3.非法购买增值税专用发票又出售的，定非法出售增值税专用发票罪。 
4.购买伪造的增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪。 
5.购买伪造的增值税专用发票又出售的，定出售伪造的增值税专用发票罪。 
6.盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，定盗窃罪。 
7.使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，定诈骗罪。 
【总结】1.2.3.4.5.中以后面的行为定罪，6.7.将发票视同财物，偷发票的成立盗窃罪，骗发票的成
立诈骗罪。 
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第二十六章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（下） 
第七节 侵犯知识产权罪 
一、假冒注册商标罪 
第213 条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，
情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚
金。[本条经《刑法修正案（十一）》修正] 
行为方式 
未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标。实质在于：使用与
他人注册商标相同或与注册商标之间基本无差别的相似商标，可能误导公众的，属于假冒注册商标罪的
行为方式。 
罪数 
1.生产、销售假冒注册商标的伪劣商品的，不并罚，同时触犯假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪、
销售假冒注册商标的商品罪等的，从一重罪处罚。 
2.实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。
——针对的是同一对象，定一罪 
3.实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品的，以假冒注册商标罪与销售假冒
注册商标的商品罪数罪并罚。——针对的是不同对象，数罪并罚 
注意 
尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值，也应计入非法经营数额。 
二、侵犯著作权罪 
第217 条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得
数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严
重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： 
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机
软件及法律、行政法规规定的其他作品的； 
（二）出版他人享有专有出版权的图书的； 
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的； 
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的； 
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的； 
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采
取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。[本条经《刑法修正案（十一）》修正] 
主观 
营利目的：包括直接营利、间接营利目的（如赚吆喝、赚流量）。 
总之，应当结合行为人的行为表现、意图、远期目标等进行综合判断，行为人是为了远期获利的，即便
当前尚未实际获利甚至亏损，也可以认定为以营利为目的。 
区分 
【侵犯著作权罪与诈骗罪】 
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1.原则上：认定侵犯著作权罪。制作、出售假冒他人署名的美术作品的，虽然具有欺骗的故意，但一般
也属于侵犯著作权罪（经营性欺诈，特别法优先）。 
特殊情形下：认定诈骗罪，以实现罪刑相适应。如果用赝品诈骗他人巨额钱财的，仅定侵犯著作权罪这
一轻罪难以实现罪刑均衡的，以诈骗罪论处更为妥当。 
2.没有欺诈故意的侵犯著作权行为，仅认定为侵犯著作权罪。例.盗版书商直接告知购买者是盗版书，
并出售的，仅定侵犯著作权罪。 
3.非法出版无著作权的出版物的，如法轮功书籍，成立非法经营罪。 
保护法益 
“复制发行权” 
1.侵犯著作权罪必须是侵犯了特定的个人的著作权，如果作品无著作权人（如复制古代画家的画），则
不能成为侵犯著作权罪的对象。 
2.“发行”，要求侵权复制品有一定的“载体”，且意味着取得侵权复制品的人具有可以随时或者反复
使用侵权复制品的可能性。有“载体”，产品才可能流向市场。 
司法解释规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。侵
权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。 
3.“深度链接”行为亦构成侵犯了复制发行权，成立侵犯著作权罪，这属于通过信息网络向公众传播他
人作品的行为。 
4.《刑法修正案（十一）》将该罪的行为方式增设了：通过信息网络向公众传播、故意避开或者破坏保
护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。例.出售游戏“外挂”的行为成立侵犯著作权罪。 
罪数 
1.实施了侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品的，仅定侵犯著作权罪。 
2.实施了侵犯著作权行为，又销售了其他人的侵权复制品的，应当以侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪
数罪并罚。 
三、侵犯商业秘密罪 
第219 条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单
处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： 
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；——非法获取 
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；——非法获取后使用 
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业
秘密的。——明知是以不当方式获得的仍使用 
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。[本条经《刑法修正案
（十一）》修正] 
客观表现
形式 
上述法条四种形式。 
其中： 
1.“盗窃”包括：采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的。 
2.“其他不正当手段”包括：以贿赂、欺诈等方式获取权利人的商业秘密的。 
3.“电子侵入”：行为人不具有对存储权利人商业秘密信息电子载体的访问权限或未经授权，或超越其
访问权限或授权范围，通过“黑客”“病毒植入”“爬虫”“拖库撞库”“端口监听”等相当的各种电
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子信息技术手段，非法获取权利人商业秘密的行为。 
【总结】获取商业秘密的行为方式不正当，或者明知是通过不正当的行为方式获取的商业秘密而使用。 
法条竞合 
1.侵犯商业秘密罪与其他侵财型犯罪之间存在竞合关系，侵犯商业秘密罪属于特别法，优先适用。 
2.盗窃技术成果等商业秘密的，按照侵犯商业秘密罪（而不是盗窃罪）定罪处罚。同样，利用胁迫方式
等获取商业秘密的，也定侵犯商业秘密罪。 
新设罪名 
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪——商业间谍 
《刑法修正案（十一）》增设了第219 条之一，规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、
非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，
并处罚金。此外，单位实施商业间谍犯罪的，也应被追究刑事责任。 
第八节 扰乱市场秩序罪 
一、合同诈骗罪 
第224 条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财
物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以
上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，
并处罚金或者没收财产： 
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； 
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； 
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同
的； 
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； 
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 
如何认定非法
占有目的 
1.只要在获取“标的物”之前有非法占有目的，就认为是“非法占有目的”。 
合同诈骗罪的非法占有目的的对象不是“合同”，而是“合同”的标的物（或货款）。 
2.“非法占有目的”存在于签订、履行合同的过程中。因此，签订合同时并无非法占有目的，履行
合同过程中才产生非法占有目的，并实施合同诈骗行为，骗得对方财物的，仍可构成合同诈骗罪。 
合同性质 
合同诈骗罪中的“合同”应限于“经济合同”。合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序
所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，
婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳动合同、行
政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。 
与金融诈骗罪
的竞合 
行为人实施金融诈骗罪时，经常会采取经济合同的形式，如保险诈骗罪中会采取保险合同，贷款诈
骗罪中会采取贷款合同，与合同诈骗罪是特殊法条与一般法条的竞合关系，优先适用特殊法条。 
但是，有时行为人表面上进行金融诈骗，但若没有侵犯金融秩序，则只能以合同诈骗罪论处。 
二、非法经营罪 
第225 条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处
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违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 
表现方式 
如上法条（一）－（四）。 
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为主要包括：第一，金融领域；第二，传媒领域；第三，食品、药
品领域；第四，博彩、游戏领域。 
实践中非法经营罪的表现形式： 
（1）甲出国后，为规避金融监管部门的监管，以比特币等虚拟币作为中介，进行境内人民币与美元的
非法换汇，以赚取汇率差。 
（2）甲非法改造POS 机，使POS 机能够绕开金融部门监管进行非法换汇活动。甲利用该POS 机为有需
求的客户提供换汇业务，赚取服务费。 
（3）甲在境外注册离岸账户用于开展外汇代收代付业务，为有需求的客户实施非法结算业务。 
（4）甲在“地下钱庄”中实施买卖外汇的活动。 
其他问题 
1.非法经营罪是口袋罪，能定其他罪名的，尽量不定非法经营罪。 
2.凡是国家限制、禁止经营的，需要经过许可才可以经营的，不经过允许而实施的，都是非法经营罪。 
3.近年来新增加的非法经营罪的表现形式，以及从非法经营罪中独立出去成立新罪名（组织、领导传销
活动罪，组织出卖人体器官罪）的情况，是考试的重心。 
理解 
【如何理解非法经营罪所要求的“违反国家规定”】 
1.国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、
规定的行政措施、发布的决定和命令。 
2.即便违反了国家规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，也不构成非法经营罪。 
3.非法经营罪是一种经营行为，如果不涉及“经营”，不应认定为非法经营罪。 
三、强迫交易罪 
差异 
【本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间的差异】 
1.强迫交易罪中有交易的成分在内，其实质在于违反了自愿交易的市场规则；而抢劫罪、敲诈勒索罪则
完全没有交易的成分。 
2.如果“交易”的内容过于悬殊的，如强迫他人以10000 元钱购买价值几百元的财物的，这实际上是以
暴力、胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。 
3.强迫交易罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间存在竞合：因为既然强迫的程度低、数额差距较小的情况都成
立强迫交易罪，那么，强迫的程度高、数额差距更大的，更应该成立强迫交易罪，同时亦触犯了抢劫罪、
敲诈勒索罪。 
判断 
综合判断行为人是否具有非法占有他人财物的目的，认定是构成财产犯罪还是强迫交易罪。 
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第二十七章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
第一节 扰乱公共秩序罪 
一、妨害公务罪与袭警罪 
第277 条【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘
役、管制或者罚金。 
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定
处罚。 
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。 
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依
照第一款的规定处罚。 
【袭警罪】暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制
刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑⑤。[本款为《刑法
修正案（十一）》新增] 
行为方式 
第一，妨害公务罪的“暴力”应作广义理解。不仅是指对依法执行职务的人实施暴力或者威胁，
而是指通过暴力、胁迫方法使执行职务的人不能或者难以依法执行职务，包括对物使用暴力。 
第二，袭警罪的“暴力”应作狭义理解。仅指对“人”（警察）使用暴力。并且，袭警罪仅能
使用“暴力”，或者对物使用暴力，但影响到了警察的人身安全的。但不能使用“威胁”方法。执
法过程中，被执行对象的单纯的逃避、反抗，而非较为主动的进攻，不宜认定为袭警。
① 
第三，袭警罪中的“人民警察”应适度限缩。不是泛指所有司法人员。依照《人民警察法》的
相关规定认定，包括公安机关、国家安全机关、监狱等部门的人民警察和人民法院、人民检察院的
司法警察。不包括辅警、法官、检察官，辅警也不是妨害公务罪的对象。 
对“公务”的
理解 
1.事实上在履行公务的，亦认为是“公务”，不要求形式上绝对符合规范。民警在非工作时间，依
照《中华人民共和国人民警察法》等法律履行职责的，应当视为执行职务。
② 
2.公务的具体实施者，不影响妨害公务罪的认定，即不限于国家机关工作人员，只要事实上在履行
公务即可。 
3.执行职务的时间范围应扩大解释：民警在非工作时间，依照《警察法》等法律履行职责的，应当
视为执行职务。并且，对“执行职务”的时间范围应扩大到现场之外。
③ 
 
① 2025 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：与人民警察发生轻
微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性抗拒行为，危害不大的，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为
的，不属于刑法第二百七十七条第五款规定的 “暴力袭击”。 
② 参见2020 年最高人民法院、最高人民检察、公安部《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》。 
③ 例如，在某地交警上路查处交通违法行为时，马某凯酒后驾驶轿车至该处被依法查处，因对处罚不满，持械追打交警，交警见状驾
驶警车欲返回警队，途中马某凯驾驶轿车从后面追上并撞击警车，致警车尾部严重损毁。该案中，不应对正在依法执行职务机械理解
为执行职务的现场或者当时，对正在依法执行职务的终点亦不应以离开现场作为唯一判断标准。马某的行为仍可认定为暴力袭击正在
依法执行职务的人民警察。[ 滕伟、司明灯、汪雷（最高人民法院）：《办理袭警案件的司法理念和法律适用》，载《人民司法》2024
年第17 期，第18 页。] 
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罪数问题 
1.妨害公务罪可以包容轻伤害结果，如造成重伤、死亡结果的，属于想象竞合犯，从一重罪（故意
伤害罪、故意杀人罪）处罚。 
2.实施其他犯罪行为的过程中，又抗拒检查的，原则要与妨害公务罪数罪并罚，因行为人实施了两
个行为。 
例外：如下两种情形下，妨害公务的行为只作为一个加重处罚的情节，不需要数罪并罚： 
（1）走私毒品过程中抗拒检查的。 
（2）组织、运送偷越国（边）境罪过程中抗拒检查的。 
3.暴力袭击辅警行为的定性： 
（1）暴力攻击“单独执行任务”的辅警，造成伤害的，成立故意伤害罪； 
（2）暴力攻击“协助警察执行任务”的辅警的，成立妨害公务罪； 
（3）暴力攻击“警官”以及“协助警察执行任务的辅警”的，以袭警罪论处。 
注：成立袭警罪、妨害公务罪需要行为人主观上“明知”对方是在执行警务或公务。例如，甲
醉酒后步行回家，因光线昏暗，将在小区门口依法执行公务的民警乙、辅警丙误认为小区保安，对
二人破口大骂，击打乙的头部，致乙受轻伤。甲的行为仅成立故意伤害罪。 
二、招摇撞骗罪 
第279 条【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治
权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。 
对象 
冒充的对象：国家机关工作人员。 
1.冒充人民警察招摇撞骗的，也定招摇撞骗罪，从重处罚。人民警察也属于国家机关工作人员。 
2.此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员的，从文理解释的角度看，也属于“冒充”。 
例.将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，符合文理解释。（19 年真题） 
3.不包括冒充军人，冒充军人招摇撞骗的，成立“冒充军人招摇撞骗罪”（特别法）。 
4.如果行为人冒充非国家机关工作人员如高干亲属、烈士子弟、退休的国家机关工作人员等进行招摇撞
骗活动的，不能构成本罪，达到犯罪程度的可以构成诈骗罪或者其他犯罪。 
骗取的 
内容 
非法利益。本罪是扰乱公共秩序的犯罪，不是侵犯财产罪。 
1.骗取的内容：爱情、职位、荣誉、资格、财物等。 
2.冒充国家机关工作人员骗取“少量”财物的，可以认为既触犯了招摇撞骗罪，又触犯了诈骗罪，定招
摇撞骗罪可能更加合适，因为该罪既能评价行为人骗取他人财物的属性，又能评价冒充国家机关工作人
员的属性。 
3.冒充国家机关工作人员骗取他人“大量”财物的，以招摇撞骗罪与诈骗罪择一重罪处罚。（招摇撞骗
罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑） 
不构成 
本罪的 
情形 
1.单纯冒充国家机关工作人员，并不会损害国家机关工作人员在公众心中的良好形象。招摇撞骗罪的实
质在于：“冒充”+“骗”。冒充之后，再去实施欺骗行为的，即干坏事，这才会损害国家机关工作人
员的形象。 
单纯的“冒充”而没有进一步去“骗”的，不构成本罪。例如，甲（无业人员）在网上发布一张自己身
穿检察院制服的照片，但无人理会。甲不构成招摇撞骗罪。 
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2.冒充国家机关工作人员实施“抢劫”行为的，并没有“骗”也不成立招摇撞骗罪，仅构成抢劫罪。 
其他问题 
1.行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以
招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用“暴力或者暴力威胁”的，以抢劫罪定罪处罚。 
2.行为人冒充治安联防队员抓赌、抓嫖、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处
罚；在实施上述行为中使用“暴力或者暴力威胁”的，以抢劫罪定罪处罚。——理由：治安联防队员不
是国家机关工作人员。 
三、冒名顶替罪 
第280 条之二 【冒名顶替罪】盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资
格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 
组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。 
国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。[本条为《刑法修正案（十一）》
新增] 
冒名的内容 
“冒名”+“顶替”。盗用、冒用他人身份，顶替他人取得： 
1.高等学历教育入学资格。 
2.公务员录用资格。 
3.就业安置待遇。 
冒名但未顶替的，不宜以犯罪论处。例.我国有些地方因教育政策原因，一度只允许高中应届生参加
高考，因此出现一些冒用他人学籍，使用他人学籍身份参加高考，冒名者自己通过正常考试升学、
入学，没有顶替他人的入学资格的情况。该类行为的社会危害性较低，通过行政处罚可以达到较好
的社会效果，没有必要入刑。 
罪数 
1.从重处罚的情节：组织、指使他人实施该行为的，从重处罚。 
2.国家工作人员实施该行为，又构成其他犯罪的，数罪并罚。 
四、考试作弊类相关犯罪 
第284 条之一 【组织考试作弊罪】在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。 
【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、
答案的，依照第一款的规定处罚。 
【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。 
“考试”
的范围 
应限于法律规定的“国家考试”，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试，法律
对该考试作了要求。或者说，法律规定，进入某个门槛需要进行考试。包括： 
1.国家教育考试，包括入学考试和水平考试。 
2.国家工作人员选拔考试，主要包括国家公务员考试和地方公务员考试。 
3.资格类考试，意在测评应试人员是否具备从事某一职业的资格或条件。 
4.其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。 
上述规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。 
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既遂的认
定 
扰乱了考试秩序，不要求必须考出好成绩。 
1.实际参加了考试。 
2.未参加考试，但在考试之前已经获得试题、答案，或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的。 
罪数 
1.组织考试作弊过程中，实施了非法出售、提供试题、答案的行为，通常情况下这是组织考试作弊的必
经手段，可以认为两罪之间存在牵连关系，仅成立组织考试作弊罪一罪。 
2.设立用于实施考试作弊的网站，用该网站组织考试作弊，应以非法利用信息网络罪与组织考试作弊罪，
择一重罪处罚。（牵连关系） 
3.非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，以非
法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪，数罪并罚。（这不具有通常
性的牵连关系） 
4.在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，
或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、
非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，
依法追究刑事责任。 
【易混总结】组织考试作弊罪与代替考试罪的区别 
前者是一种“经营”行为，后者是一种“自我”行为。 
五、聚众斗殴罪 
第292 条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： 
（一）多次聚众斗殴的； 
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； 
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； 
（四）持械聚众斗殴的。 
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 
处罚对象 首要分子、其他积极参加者（法不责众）。 
聚众斗殴 
1.“聚众”要求多人参与，但不要求双方都必须在三人以上。 
例.甲、乙均有相互伤害的故意，甲带领三人前往参与，乙一人前往参与，属于聚众斗殴。 
2.斗殴各方的行为都不具有正当性，各方都具有侵害对方的意图以及承诺对方给自己造成伤害的意思，
故“斗殴无防卫”。但是，双方约定徒手斗殴，当一方突然使用凶器时，另一方可以进行正当防卫。 
转化犯 
1.致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。 
（1）应限制转化的范围 
原则上，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀
人罪。在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以
故意杀人罪论处。 
（2）在人数较少的聚众斗殴案件中，对重伤、死亡后果的产生未起决定性作用的，也应当对死伤结果
负责。例.甲方中的三人在斗殴过程中共同抓住乙方中的一人痛打，即使最终能查实致命的打击是甲方
中某人的行为，但因为该三人均明知共同行为或其中一人的行为，会造成重伤、死亡的后果，仍继续合
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力攻之，故应共同承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。这主要考虑到，这种情形下的聚众斗殴人
数较少，相当于普通的共同犯罪，各行为人均需要对死亡结果负责任。这也不会与“法不责众”相冲
突。 
2.如何理解《刑法》第292 条之“聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处”？ 
（1）一种观点认为，这属于法律注意规定。行为人在聚众斗殴过程中，基于杀人的故意而导致被害人
死亡的，才以故意杀人罪论处。如果在聚众斗殴过程中，过失导致被害人死亡的，不能认定为故意杀人
罪。审判实务多持此观点。 
（2）另一种观点认为，这一规定属于法律拟制规定。只要在聚众斗殴过程中出现了死伤结果，无论行
为人主观上是故意还是过失，都转化为故意伤害罪、故意杀人罪。刑法理论上部分学者、法考持此观点。 
六、组织、领导、参加黑社会性质组织罪 
界定 
1.组织性。形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。 
2.经济性。有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组
织的活动。 
3.暴力性。以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。 
4.控制性。通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或
者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。 
罪数及处
罚 
1.实施本罪，又实施了具体的故意杀人、故意伤害等犯罪行为的，数罪并罚。 
2.国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。 
3.对黑社会性质组织成员的处罚，要贯彻责任主义原则。 
（1）组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。 
（2）对首要分子的处罚，不一定比其他实行者或者其他成员的处罚重。 
4.组织、领导者对于“黑社会性质组织”这一“平台”的搭建，亦是刑法惩罚的主要对象。首要分子是
组织、领导者，是创始人，即便其中途“退出”，如果没有消除其影响力（如组织的运行模式）也需
要对后续他人的犯罪行为承担责任。 
5.如下行为不应作为黑社会性质组织的成员处理——危害性较小 
（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，
未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员。 
（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的
人员。 
（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。 
【注意】在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是“黑社会性质组织”，
只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的即可。 
七、赌博罪 开设赌场罪 
第303 条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
罚金。 
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【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年
以下有期徒刑，并处罚金。 
【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节
的，依照前款的规定处罚。[本款为《刑法修正案（十一）》新增] 
与诈骗的区别 赌博，输赢具有偶然性；诈骗，由一方支配结果，另一方完全处于被骗的状态。 
赌博罪 
1.聚众赌博。组织3 人以上，抽头渔利数额累计达5000 以上、赌资数额累计达5 万以上或参赌人
数累计达20 人以上；组织中华人民共和国公民10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费。 
2.以赌博为业。主要是指以赌博作为家庭生活来源或者作为自己的职业。 
开设赌场罪 
1.立法背景：2006 年《刑法修正案（六）》将开设赌场这一行为从赌博罪中分离出去。由于开设
赌场吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚
众赌博更大。因此，作为一种特别的犯罪行为规定。 
2.未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。这种行为从侵犯的法
益讲，主要是扰乱了国家彩票发行的专营秩序，即市场经济秩序，情节严重构成犯罪的，应该按非
法经营罪定性。 
组织参与国
（境外）赌 
博罪 
1.对象：组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博。 
2.地点：跨境。即便组织中国公民在中国境内参与境外的网络赌博的，也构成本罪。例.利用信息
网络、通讯终端等传输赌博视频数据，组织中国公民参与国（境）外赌博等。 
八、高空抛物罪 
第291 条之二【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者
管制，并处或者单处罚金。 
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条为《刑法修正案（十一）》新增] 
性质 
扰乱公共秩序，并不严重危害公共安全。（轻度危险） 
“高空”：对“高空”应进行扩大解释，包括“高处”，强调抛出点与降落点之间应有落差。 
与其他犯
罪的区别 
1.如果高空抛物，严重危及公共安全的，应成立危害公共安全类的犯罪，如以危险方法危害公共安全罪。 
2.本罪与以危险方法危害公共安全罪存在竞合。既然不严重危及公共安全的高空抛物都构成本罪，那么，
严重危及公共安全的高空抛物更构成本罪，同时，亦触犯了危害公共安全类的犯罪，二者存在竞合。 
3.该罪的立法目的是严惩高空抛物现象，是将以往不认定为犯罪的高空抛“小”物行为，增设为高空抛
物罪，是不利于被告的规定，不能溯及既往。 
九、寻衅滋事罪（耍小流氓） 
第293 条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： 
（一）随意殴打他人，情节恶劣的； 
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； 
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； 
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 
注意 
寻衅滋事罪与故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪等的关系——存在竞合 
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既然造成轻微伤的行为都能认定为寻衅滋事罪，造成重伤、死亡结果的寻衅滋事行为，更应认定为寻衅
滋事罪，当然也触犯了故意伤害罪、故意杀人罪。从这个角度看，应承认寻衅滋事罪与故意伤害罪、故
意杀人罪之间存在竞合。 
十、催收非法债务罪 
第293 条之一【催收非法债务罪】有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以
下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： 
（一）使用暴力、胁迫方法的； 
（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的； 
（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。[本条为《刑法修正案（十一）》新增] 
行为对象 
非法债务，包括高利放贷等产生的非法债务。 
争议点：发放高利贷之后，仅催收本金及合法的利息，是否构成本罪？否定说（“马工程”观点）
与肯定说。 
本罪的认定 
1.本罪与非法拘禁罪的区分：本罪，限制人身自由；非法拘禁罪，剥夺人身自由。两罪存在竞合。 
2.本罪与寻衅滋事罪之间可能存在竞合。严重扰乱社会秩序的讨债行为，可能触犯了寻衅滋事罪，
应以重罪（寻衅滋事罪）论处。 
3.本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪可能存在竞合。例.行为人催收的高利贷远高于本金，可以认为主观上
有非法占有目的，在触犯催收非法债务罪的同时，亦同时触犯了抢劫罪、敲诈勒索罪等财产犯罪。 
十一、涉计算机相关犯罪 
（一）涉计算机犯罪学习要领 
对于涉计算机的犯罪，应掌握学习的方法。可以这样理解，传统模式下，我们的物品、财物都放在我们的“家
中”“钱包”里面，而现在，我们出门都不带“钱包”了，而是带手机（智能手机）。所以，传统犯罪的模式，原
来主要在现实空间，现在可能有部分在网络空间实施。对此，有如下对比： 
现实空间 
网络空间 
非法侵入他人的家中的行为，应成立非法侵入
住宅罪。 
非法侵入他人的计算机信息系统，构成非法侵入计算机信息系统
罪。 
非法控制一个人的，成立非法拘禁罪。 
非法控制他人的计算机信息系统的，亦构成非法控制计算机信息系
统罪。 
故意砸坏他人家里的财物的，成立故意毁坏财
物罪。 
故意破坏他人计算机系统，导致他人系统崩盘的，成立破坏计算机
信息系统罪。 
 
（二）帮助信息网络犯罪活动罪 
第287 条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务
器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒
刑或者拘役，并处或者单处罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
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性质：相对正
犯化 
《刑法修正案（九）》对该罪的规定在于，对帮助行为规定了独立的罪名及法定刑（相对正犯化），
但仍然要坚持共犯从属性理论。即被帮助者必须实施了特定的犯罪行为，帮助行为才能被认定为帮
助信息网络犯罪活动罪。也有观点认为，本罪是帮助行为绝对正犯化，应坚持共犯独立性理论，只
要实施了帮助行为就构成本罪，即使对方没有实施具体的犯罪如诈骗罪等。 
例1.甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有
实施网络诈骗犯罪活动，甲的行为也不宜以犯罪论处。 
例2.光华明知沛权在实施网络诈骗犯罪，主动为其提供互联网技术支持，但沛权实施诈骗行为时
并没有利用光华所提供的技术，光华的行为也不构成犯罪。 
帮助的对象构成“犯罪”应作广义理解：被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未
依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未追究刑事责任的，不影响本罪的认定。 
“明知”他人
实施信息网络
犯罪活动而提
供帮助的 
（1）“明知”的程度 
对于“明知他人利用信息网络实施犯罪”中“明知”的认定，存在不同的观点： 
一种观点认为，成立本罪要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。 
另一种观点认为，成立本罪要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必
的、不确定的故意。尤其是我国当前对银行卡管理严格、电信诈骗还比较突出的背景下，对成立帮
助犯所要求的故意的要求会相对降低标准。 
（2）“明知”的内容：对方在实施“信息网络犯罪”，不要求认识到具体犯罪 
例1.帮助者徐某对正犯乙实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明乙利用信息网络实施了某种
犯罪，但不能查明乙的行为究竟属于电信诈骗还是网络赌博。对此，也可以认定徐某的帮助行为构
成帮助信息网络犯罪活动罪。 
例2.正犯甲利用信息网络开设赌场，但帮助者徐某以为正犯实施的是电信诈骗而提供了帮助。徐
某的行为也成立帮助信息网络犯罪活动罪。 
帮助信息网络
犯罪活动罪与
诈骗罪的关系 
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的
意见》规定：实施《刑法》第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用
信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
例.A 提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B 构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨
大财物时，对A 应当以诈骗罪的共同正犯论处。 
注意：现今的实务观点认为，提供了一般性的帮助的，仅成立帮助信息网络犯罪活动罪；如果深度
参与了他人诈骗犯罪活动，应认定为本罪与诈骗罪的共犯的竞合。 
帮信罪与掩
饰、隐瞒犯罪
所得罪的区别 
观点一（法考观点）：事前提供帮助的，成立帮信罪。事后提供帮助的，构成掩隐罪。 
例1.明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，成立帮信罪。 
例2.明知是犯罪所得及其收益的情况下，配合他人转账、套现、取现等，成立掩隐罪。 
例3.参与程度较深的，成立诈骗罪的共犯。如参与诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的
配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以以诈骗罪论处。 
观点二：帮助程度底，对他人的犯罪活动认识相对较少的，成立帮信罪；帮助程度较高，对他人的
犯罪活动、资金往来认识较明确的，成立掩隐罪。 
 
（三）破坏计算机信息系统罪 
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行为方式 
采用删除、修改、干扰、植入病毒等方式，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的。 
对象 
本罪对象是计算机信息系统，只能进行技术性破坏，如果是物理性破坏，定故意毁坏财物罪。 
例：甲利用他人的账号及密码，登录乙、丙等七位同学的账号，对七人填录的高考第一报考
志愿进行篡改。七人中，有五人达到了原第一志愿的分数线，但是因为志愿被甲篡改，最终
没能录取。甲的行为已经达到“导致严重后果”的程度，构成破坏计算机信息系统罪。 
与非法利用信息网
络罪的区别 
破坏计算机信息系统罪的实质在于“破坏”，包括破坏该信息系统的“结构”（对系统本身
的功能予以破坏），以及破坏该系统内容存储的数据。 
而非法利用信息网络罪，利用信息网络作为违法犯罪的平台，而不是修改信息网络系统本身
的内容。 
第二节 妨害司法罪 
一、基本问题 
1.前提性问题 
（1）本节的犯罪行为原则上是积极行为，单纯知情不举无罪。 
（2）妨害司法类犯罪，刑法规定较为详尽，诸多行为被规定为独立的罪名。 
（3）本犯原则上不成立本节当中的犯罪。即任何人犯罪之后，妨害司法都是基于人本能的行为，犯罪分子犯
罪之后实施的妨害司法的行为，一般认为是属于事后不可罚的行为，没有必要作为妨害司法罪处理。同样，共同犯
罪中，部分犯罪人毁灭、伪造共同犯罪的证据，包括同案犯的证据，也是出于保护自己的本能，不宜以犯罪论处。 
2.妨害司法犯罪的基本结构 
正常的司法
活动步骤 
1.弄清案情 
2.抓获犯罪嫌疑人 
3.追赃 
4.追究犯罪行为人刑
事责任（坐牢） 
妨害司法的
犯罪 
（1）伪证罪； 
（2）妨害作证罪，帮助毁灭、伪
造证据罪； 
（3）辩护人、诉讼代理人毁灭伪
造证据、妨害作证罪； 
（4）虚假诉讼罪 
窝藏罪，包庇罪 
掩饰、隐瞒犯罪
所得、犯罪所得
收益罪 
脱逃罪 
二、伪证罪——自己说假话 
第305 条【伪证罪】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假
证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以
上七年以下有期徒刑。 
主体 
证人（应做扩大解释，只要是知道案情的人，都可以认定为“证人”）、鉴定人、记录人、翻译人。 
阶段 
刑事诉讼过程中（民事案件的证人作伪证的，一般不以犯罪论处）。 
定罪标准 
只要实施了虚假陈述的行为即可，并不要求造成严重后果（客观、诚实陈述即可，不要求正确；虚假陈
述对与案件有重要关系的情节，成立本罪）。 
 
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【易混总结】伪证罪与诬告陷害罪 
区别 
伪证罪 
诬告陷害罪 
主体 
特殊主体（证人、鉴定人、记录人、翻译人） 
一般主体 
内容 
就关键事实作假（局部）（参与） 
就整个事实作假（全面）（主导） 
发生的过程 
刑事诉讼过程中 
立案侦查前（主动告发） 
主观意图 
既可能是陷害他人，也可能是为他人开脱罪责 
意图使他人受到刑事追究 
三、妨害作证罪 帮助毁灭、伪造证据罪 
第307 条【妨害作证罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒
刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 
【帮助毁灭、伪造证据罪】帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。 
妨害作证罪 
1.行为性质：是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止“证人”作证，或者指使他人作伪证的行为。 
（1）该罪针对的是证人证言，即针对的是言词证据。 
（2）证人，不是刑事诉讼中狭义的证人，而是包括被害人、鉴定人在内。刑事诉讼法与刑法的目的
不同，刑事诉讼法区分证人、被害人、鉴定人，但这并不排除刑法将被害人、鉴定人视为证人。 
2.存在阶段：刑事、民事、行政诉讼阶段。 
妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪不仅存在于刑事诉讼阶段，其主要理由在于： 
（1）妨害作证罪的行为方式是“妨害”他人作证，性质较伪证罪更为恶劣，不仅仅是自己说假话，
还不让别人说真话，所以，惩罚的范围更广。 
（2）帮助毁灭、伪造证据罪是针对实物证据，实物证据一旦被毁灭、伪造，很难还原，所以，惩罚
范围要广。而伪证罪是说假话，假话说错了，还可以再说还原，所以，伪证罪仅限于刑事诉讼。 
帮助毁灭、伪
造证据罪 
1.帮助的对象和内容：实物证据。 
2.“帮助”“毁灭”行为的理解 
（1）帮助。本罪中的“帮助”不同于共犯中的帮助犯的“帮助”，是一种实行行为。既包括行为人
单独为当事人毁灭、伪造证据的，也包括行为人与当事人共同毁灭、伪造证据，又包括行为人为当
事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件，还包括行为人唆使当事人毁灭、伪造证据（行为人不是教
唆犯，而是实行犯）。 
（2）毁灭。与故意毁坏财物罪中的“毁坏”不同，本罪是使犯罪证据不被司法机关发现的一切行为，
属于妨害司法的行为；后者是使财物丧失效用的行为，是侵犯财产罪。 
3.经当事人同意，帮助当事人毁灭有利于当事人的证据时，是否成立本罪？ 
（1）刑事诉讼中，构成。（妨害了刑事司法的客观公正性）。 
（2）在民事诉讼、行政诉讼中，不构成。但是，如果伪造对己方有利的证据，相当于侵害了对方（他
人）的民事权利，应以本罪论处。 
四、虚假诉讼罪 泄露不应公开的案件信息罪 
第307 条之一 【虚假诉讼罪】以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处
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三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 
有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 
司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规
定定罪从重处罚。 
第308 条之一 【泄露不应公开的案件信息罪】司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄
露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘
役或者管制，并处或者单处罚金。 
有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。 
注意 
1.行为方式：虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。 
（1）行为类型包括：积极、消极的方式捏造事实。 
（2）“部分篡改型”虚假诉讼，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴，不应以虚假诉讼罪定罪处罚。 
注意：民事诉讼本身就必然存在“虚假”，否则，原、被告如果都实话实说，就没有诉讼的必要。也正
基于此，应适度限度虚假诉讼罪的成立，包括其范围限于“无中生有型”，或者，需要造成严重后果才
能定罪，单纯的虚假诉讼行为一般不宜入罪等。 
2.存在的范围：虚假诉讼罪适用于民事审判与民事执行程序。 
3.既遂的标准：行为犯说，以法院受理为既遂；结果犯说，司法解释规定，“致使人民法院开庭审理”
实际引发司法程序的运转，才能认定犯罪既遂。 
罪数 
1.实施虚假诉讼的行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行
判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
2.没有提起虚假诉讼的，但在债权人提起的民事诉讼后，使用虚假证据使法官作出免除自己债务的判决
的，可能成立诈骗罪。 
 
【易混总结】妨害司法各易混罪名对比 
罪名 
时空条件 
主体 
行为方式 
伪证罪（305 条） 
刑事诉讼 
证人、鉴定人、记
录人、翻译人 
对与案件有重要关系的情节，作假证明、鉴定、记录、
翻译 
妨害作证罪 
（307 条第1 款） 
各类诉讼 
一般主体 
（1）以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证； 
（2）指使他人作伪证 
帮助毁灭、伪造证据罪 
（307 条第2 款） 
各类诉讼 
一般主体 
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重 
辩护人、诉讼代理人毁
灭证据、伪造证据、妨
害作证罪（306 条） 
刑事诉讼 
辩护人、诉讼代理
人（不限于律师） 
（1）毁灭、伪造证据； 
（2）帮助毁灭、伪造证据； 
（3）威胁、引诱“证人”违背事实改变证言或者作伪证 
【注意】上表的不同罪名，其实质在于，让司法机关无法弄清案情。 
五、窝藏、包庇罪 
第310 条【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处
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三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。 
对象 
犯罪的人。 
1.“犯罪的人”应做扩大解释，只要是客观上实施了犯罪行为的人即可，如11 周岁孩子杀人。 
2.特殊情况下，包括“违法行为人”，即卖淫、嫖娼的人。 
3.共同犯罪者之间互相窝藏、包庇，不构成犯罪。对其他共犯人的窝藏、包庇，不构成犯罪（自我防御）。 
认定 
与犯罪分子事前通谋的，以共犯论处。应作如下理解： 
1.“通谋”：是指在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇，这样会从
心理上增强犯罪分子的信心，当然以共同犯罪论处。那么，事后相互窝藏、包庇，或者掩饰、隐瞒犯罪
所得的，属于事后不可罚行为，不成立窝藏、包庇罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 
2.“通谋”不同于“明知”。如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇，不应以共同
犯罪论处，仅成立窝藏罪、包庇罪。 
窝藏与包
庇的区分 
窝藏、包庇罪的对象都是针对犯罪的人。 
1.窝藏：行为人与罪犯之间，针对的是犯罪的人。找个“窝”把人给藏起来了，必须是帮助当事人逃匿
的心理。即为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助犯罪人逃匿。 
（1）包括有形的方式和无形的方式。有形的方式：为被告人化妆、换衣服，提供逃走的资金、伪造的
身份证、逃匿必需的工具（如地图、伪造的身份证、指南针等），假扮本犯站在司法机关追捕罪犯所必
经的场所等。无形的方式：向犯罪的人通报侦查或者追捕的动向、劝告犯罪人逃避、将搜查的形式告知
逃避中的犯罪者、对欲告发、告诉犯罪的第三人施加压力、为犯罪的人指示逃跑线路。发现现行犯的警
察故意放走现行犯，属于不作为的窝藏行为。因此，在理论上，有必要将窝藏扩大解释为一切帮助罪犯
逃匿的方法。 
（2）保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒
绝向司法机关提供的。
① 
【注意】“帮助逃匿”应限于直接使犯罪人的逃匿更为容易的行为，而非任何帮助行为，故以下行为不
属于窝藏行为：受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人的妻子提供金钱，使犯罪人安心逃匿的；明
知犯罪人逃匿，而向其提供管制刀具的；犯罪人意欲自首，劝诱其不自首的；配偶等单纯陪同犯罪人潜
逃并在外地共同生活的。 
（3）即使本犯不愿意逃避法律制裁，行为人对其窝藏的，也应成立窝藏罪。 
例外：亲属之间的窝藏、包庇行为，危害性不大的，可以不作为犯罪处理。甲犯罪后不想逃跑，甲的妻
子在甲的食物中投放安眠药，趁甲睡着，带甲去外地暂时躲避。或者，日常生活行为，即使事实上起到
了窝藏作用的，也不宜以犯罪论处。例如，甲犯罪后，在外逃匿期间，其妻子相随，长年照顾甲的生活
起居。甲的妻子不构成窝藏罪。 
2.包庇：包庇者与司法机关之间，针对犯罪事实。即向司法机关提供虚假的证明材料，为犯罪分子掩盖
罪行或者开脱、减轻罪责。包庇主要是： 
第一，不具有证人身份的人，假冒证人对与案件有重要关系的情节作虚伪陈述的，构成包庇罪。 
第二，顶包。例.甲冒充犯罪嫌疑人乙向司法机关投案。 
包庇罪与
不具有“证人”身份的人，向司法机关作假证明的，构成包庇罪（一般法）；具有证人身份的人，向司
 
① 参见2021 年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条。 
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伪证罪 
法机关作假证明的，构成伪证罪（特别法），更应该构成包庇罪（一般法）。从这一意义上看，伪证罪
是特定主体（证人）实施的包庇行为，伪证罪与包庇罪之间存在法条竞合关系。 
包庇类犯
罪的特别
规定 
1.其他特殊类型的包庇罪： 
《刑法》第294 条【包庇、纵容黑社会性质组织罪】 
《刑法》第349 条【包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】 
《刑法》第417 条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】 
2.单纯知情不举，不成立窝藏、包庇罪 
但是：明知他人有间谍行为、恐怖主义行为、极端主义行为，安全机关向其调查有关情况、有关证据时，
拒绝提供，情节严重，构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（第311 条）。 
六、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 
第312 条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、
代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，
处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 
行为方式 
1.窝藏、转移、收购或者代为销售。 
2.其他方法。范围非常宽泛，只要行为人的行为使司法机关在查找赃物的过程中增添了障碍，难以发现
赃物或者难以分辨赃物性质的，均成立本罪。例.居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金
账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等。 
主观 
明知是犯罪所得的赃物，即知道或应当知道。 
犯罪对象 
1.只要是他人“客观上的犯罪所得”，即使“他人”未达到责任年龄，均可以成为本罪的对象。 
2.掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物
的价格高于赃物实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。——收购价、销售价中“从高”认定。 
七、脱逃罪 
第316 条 【脱逃罪】依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 
【劫夺被押解人员罪】劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节严
重的，处七年以上有期徒刑。 
第317 条 【组织越狱罪】组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑；其他参加的，处五年以
下有期徒刑或者拘役。 
【暴动越狱罪】【聚众持械劫狱罪】暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处十年以上有期徒
刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑；其他参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。 
主体 
依法被关押的罪犯（已决犯）、被告人、犯罪嫌疑人（未决犯）。包括在押解途中的人，不包括被行
政拘留的人。 
1.如果是错误被关押的人，则不构成本罪的主体。即本罪的对象“依法被关押的人”不仅仅是程序上被
依法关押，而且要求实质上行为人的行为构成犯罪。被错误关押的人，如果逃离关押场所，是人的本能，
不应该以犯罪论处。 
2.但是，如果是被错误关押的人，伙同其他在押人员共同脱逃的，可以构成脱逃罪的共犯。这种情形下，
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主要是考虑到被错误关押人，帮助了他人脱逃，应以脱逃罪的共犯论处。 
3.被监察委采取“留置”措施的人，亦可以成立脱逃罪的主体。 
4.虽被司法机关采取强制措施，但未被关押的人（如被监视居住或者取保候审），或者行为人在被群众
扭送的过程中逃走的，不成立脱逃罪。 
行为方式 
包括不作为犯。如外出后不归。但是，罪犯因有私事而私自短时间脱离刑罚执行场所，事后又主动回归
的，或者经批准回家后，逾期返回监所的，因其不具备脱逃的故意和逃避羁押、服刑的目的，不构成犯
罪。 
既遂标准 
摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，成立脱逃罪的既遂。行为人逃出关押场所后，只要
明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定为脱逃罪（未遂）。 
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第二十八章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（中） 
第三节 危害公共卫生罪 
一、医疗事故罪与非法行医罪 
 
医疗事故罪 
非法行医罪 
主体 
医务人员（广义） 
未取得医生执业资格的人，系职业犯 
定罪标准 
造成就诊人死亡或者严重损害就诊人
身体健康。医疗事故罪是过失犯罪，须
造成后果才能定罪。 
 
情节严重 
1.经医疗卫生行政主管部门多次制止，屡教不改，长期从事
非法行医的。 
2.因非法行医造成就诊人身体健康受到损害的，非法行医营
利数额较大的。 
3.使用伪劣药品蒙骗就诊人的；在非法行医过程中调戏、侮
辱、猥亵妇女、儿童的等。 
4.退休后未履行相应手续而行医的，依然构成非法行医罪。 
二、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪 
第336 条之一【非法植入基因编辑、克隆胚胎罪】将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者
将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重
的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[本条为《刑法修正案（十一）》增设] 
立法背景 
基因编辑是近十几年迅速发展的一项生物技术，被广泛用于医学、农业、模型研究等领域，具有极大的
应用和开发价值。然而不可回避的基因技术特别是作用于人体的基因编辑可能带来的各种风险。与体细
胞基因编辑不同，对生殖细胞或胚胎进行基因编辑所改变的生物性状可以遗传给下一代，在脱靶率较高
的情况下未来可能产生的风险通常是难以预测的。也正是基于上述考虑，《刑法修正案（十一）》将此
类行为纳入犯罪。 
行为 
1.将人类胚胎植入人体或动物体内。 
2.将动物胚胎植入人体。 
三、妨害传染病防治罪 
性质 
本罪是过失犯罪。行为人的违规行为，有传播相关传染病的危险。 
注意 
《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的主要修改 
第一，对象扩大化。将该罪的对象从“甲类传染病”扩张至包括“依法确定采取甲类传染病预防、控制
措施的传染病”。这主要是考虑到，2020 年新冠病毒这种突发病毒，虽然不是甲类传染病，但确实是
按照甲类传染病的防控措施进行防控的。 
第二，将入罪门槛进一步明确至“拒绝执行县级以上人民政府、疾病防控机构的防控措施”。以往的规
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定，仅是指出“拒绝执行卫生防疫机构的防控措施”，没有指出明确的层级。 
第三，增设一种行为方式：出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物
品，未进行消毒处理的。 
【总结】 
1.本节中的犯罪是公共卫生这一保护法益，被害人无权承诺。 
2.本节中的犯罪主要分为“非法”类犯罪与“事故”类犯罪，前者（如非法行医罪等）是没有相应的执业资格
的人实施，无论是否造成严重后果；后者（医疗事故罪）是有资格的人实施的，是过失犯罪，造成了严重后果。 
 
第四节 破坏环境资源保护罪 
一、盗伐林木罪 滥伐林木罪 
盗伐林木
罪 
1.盗伐：是指未经国家林业行政管理部门批准，以非法占有为目的，采取秘密手段采伐林木。包括： 
（1）擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。 
（2）擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的。 
（3）在林木采伐许可证规定的地点以外，采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林
或者其他林木的。 
争议：本罪是否要求“非法占有目的”，存在肯定说、否定说两种观点。 
2.实质：盗伐的对象“不是自己所有”的林木，是国家集体或者是他人所有、经营的林木。 
盗伐林木罪=盗窃罪+破坏环境资源。 
其中，本罪及滥伐林木罪，原则上要求针对的是“林区”的树木。 
滥伐林木
罪 
1.滥伐的含义：未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者
虽然持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单
位所有或者本人所有的森林或者其他林木的。不需要出于特定目的。其实质是：越权行使。 
2.表现形式 
（1）在林木采伐许可证规定的地点以外，采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的。 
（2）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。 
（3）林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的。 
3.实质：自己所有的林木，但没有按照规定来采伐。对于国家集体林木的承包者擅自砍伐承包林木、
据为己有的，由于该林木不是自己所有，因此属于盗伐。 
应认定为
盗窃罪的
情形 
1.盗窃他人已经砍倒的树木。 
2.砍伐他人村前屋后零星树木，数量较大的。 
3.盗伐已经枯死、病死的林木的。（实务中，也有认定为盗伐林木罪的，主要是考虑到枯死、病死的
林，还具有稳定风沙的生态价值） 
4.非法剥取树皮，数额较大的，构成盗窃罪。但如果非法剥取树皮导致树木死亡，构成盗窃罪和盗伐
林木罪的法条竞合。 
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第二十九章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（下） 
第五节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪 
第347 条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事
责任，予以刑事处罚。 
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： 
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； 
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； 
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； 
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； 
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。 
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒
品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依
照各该款的规定处罚。 
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 
走私毒品 
1.直接向走私人非法收购走私进口的毒品。 
2.在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的。 
贩卖毒品 
1.犯罪既遂的标准。理论观点、法考观点：交付说。以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为
人是否已经获取了利益，不影响既遂；实务观点：进入交易环节说，或者买卖双方达成合意。 
2.毒品的来源没有限制。既可能是自己所购买的毒品，也可能是自己制造的毒品，还可能是捡拾到的毒
品、家中祖传的毒品。 
3.贩卖：只要有毒品和钱、财（包括非法的财物）之间的交易、都是贩卖毒品。（甚至包括以此种毒品
交换他人的彼种毒品）任何人对毒品和钱的交易起了促进作用的，都属于贩卖毒品罪的共犯。例外： 
（1）纯粹为了吸毒所做的“购买”，不构成贩卖毒品罪。但是，吸毒者购买、持有的毒品数量较大的，
成立非法持有毒品罪、运输毒品罪。 
（2）帮吸毒的人“代购”毒品并且没有赚取差价的（买），不构成贩卖毒品罪。 
【总结】贩卖毒品罪是指：“卖”以及“为卖而买”。单纯的购买，不是贩卖毒品罪。 
注意：吸毒者相互之间交换所吸食的毒品，不构成贩卖毒品罪。 
例如，甲、乙均为吸毒人员，甲手中有海洛因，乙手中有鸦片。甲、乙二人互换毒品用于自己吸食，不
宜认定为贩卖毒品罪。主要理由在于：并没有增加毒品流入市场的危险，仅是用于“吸食”。因为以吸
食等自用为目的的毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不会妨碍社会管理秩序，也就
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不可能对其他公众的身体健康造成实际或者抽象的危险。 
但是，贩毒人员甲、乙将海洛因和鸦片互换的，应成立贩卖毒品罪，这会加剧毒品在社会上的流通和
扩散。此外，如果是相互之间将枪支与弹药互换，则构成非法买卖枪支罪，因为这不是用于吸食，会加
剧枪支、弹药流向社会的风险。 
制造毒品 
1.“制造”：是使用毒品原植物而制作成毒品，或者是提炼毒品——质言之，制造毒品之制造行为必须
是有技术含量的行为。 
2.为方便隐蔽运输、销售、使用，欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非
毒品物质，不属于制造毒品的行为。 
运输毒品 
1.“运输”行为：只要实施了运输的行为即可，不要求到达目的地，就属犯罪既遂。 
2.对“运输”的限制解释：刑法理论上多数学者认为，只有与走私、贩卖、制造有关联的运输行为，才
宜认定为运输毒品罪。例.行为人仅仅是购买毒品供自己吸食，从购买地带到目的地的，不属于运输。 
（1）为个人吸食目的，运输“少量”毒品的，不成立运输毒品罪。（运输的是合情合理的少量吸食的
毒品，可以不作为犯罪） 
（2）为个人吸食目的，运输“数量较大”的毒品的，成立运输毒品罪。 
（3）非出于个人吸食目的，无论数量多少，均成立运输毒品罪。 
3.关于运输毒品共同犯罪 
（1）受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒
品，但各自的运输行为相对独立，既未实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒
品数量获取报酬的，不认定为共同犯罪，受雇者对各自运输的毒品承担刑事责任。 
（2）受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有共谋的，也不认定为共同犯罪。 
（3）雇用他人运输毒品的雇主，以及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别
构成运输毒品共同犯罪，对运输的全部毒品承担刑事责任。 
结论：受雇者，原则上仅对自己的行为负责；雇用者，应对整体行为承担责任。 
数量、纯
度的计算 
1.定罪量刑的要求 
（1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪，无论数量多少，均构成犯罪。当然，数量越多，刑罚越重。 
（2）将以未成年人作为犯罪对象的，直接规定为入罪情节，对数量没有要求。 
（3）其他毒品犯罪，必须达到一定的数量才能定罪，如非法持有毒品罪等毒品犯罪。 
2.纯度：不以纯度折算。 
3.不同品种如何折算：针对不同类型的毒品（海洛因、甲基苯丙胺、鸦片），应统一折算。将危害较大
的主要几类毒品成分按比例折算成海洛因后，再确定数量量刑。 
4.数量的计算 
（1）对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的，应当按照犯罪行为的性质并列确定罪
名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。例.徐毛毛针对100 克海洛因实施了走私、贩卖、运输行
为，仅认定为走私、贩卖、运输毒品罪一罪，犯罪数量为100 克。 
（2）对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实
行数罪并罚。例.徐毛毛走私了100 克海洛因，又运输了他人的60 克海洛因，仅认定为走私、运输毒品
罪一罪，犯罪数量为160 克。 
其他问题 1.误将面粉当作毒品进行贩卖的，存在两种观点： 
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（1）一种观点认为不构成犯罪。 
（2）另一种观点认为成立贩卖毒品罪（未遂）。——司法解释、审判实务持此观点。 
2.《刑法》第355 条（非法提供麻醉药品、精神药品罪） 
该罪主体：依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人。 
（1）违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神
药品的。——非法提供麻醉药品、精神药品罪 
（2）向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能
够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的。——贩卖毒品罪 
3.《刑法修正案（十一）》对于非法提供兴奋剂的，规定了独立的罪名——妨害兴奋剂管理罪，作为
第355 条之一： 
【注意】（1）本罪不处罚运动员本人。（2）处罚的对象：引诱、教唆、欺骗者；组织、强迫者。 
4.认定任何毒品犯罪，都不需要犯罪行为人是毒品的所有者，也不需要其主观上知道所有者是谁。 
二、非法持有毒品罪 
第348 条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量
大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙
胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，
处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
认定 
1.只有在其他毒品犯罪如走私、贩卖、运输、制造毒品罪等无法查证的情形下，才能以本罪论处。 
2.因实施其他毒品犯罪而持有毒品的，不另定非法持有毒品罪。 
3.本罪定罪必须达到一定数量，持有少量毒品的不能认定为本罪。 
4.持有的方式：包括直接持有、间接持有。 
5.“持有”是一种持续行为，时间长短不影响持有的成立。但是，如果持有时间过短，不足以说明行为
人事实上支配着毒品的，不成立非法持有毒品罪。 
对吸毒者
的处罚 
1.吸食毒品不构成犯罪，但吸食者持有的毒品数量大的，成立非法持有毒品罪。 
但也有不同的观点，认为如果没有流向社会的危险，不会影响公众健康的，有学者建议不认定为非法持
有毒品罪。如吸毒者购买毒品后用于吸食，此时持有毒品，即使数量较大，也不认定为非法持有毒品罪。 
2.对“以贩养吸”的，行为人本身就是贩毒者，被查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，认定
为贩卖毒品罪，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节。 
区别 
非法持有毒品罪与窝藏毒品罪 
1.非法持有毒品罪的主观故意是明知是毒品而非法持有。 
2.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的主观故意是故意为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃，达
到逃避司法机关法律制裁的目的，行为人持有毒品的目的是“为他人”转移、藏匿毒品。 
只有为“走私、贩卖、运输、制造毒品”的犯罪分子窝藏毒品的，才成立窝藏毒品罪。或者说，窝藏是
一种特殊形态的持有。 
罪数 
1.盗窃、抢夺、抢劫毒品的（明知是毒品），应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪（但不计犯罪
数额，根据情节轻重予以定罪量刑），不另认定为非法持有毒品罪。 
2.行为人盗窃财物的同时盗窃了毒品后（不明知是毒品），后续再非法持有毒品的，应当以盗窃罪与非
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法持有毒品罪实行并罚。 
第六节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 
一、组织卖淫罪 强迫卖淫罪 协助组织卖淫罪 
认定 
1.协助组织卖淫罪：本罪的行为原是组织卖淫罪的帮助犯，但刑法将其规定为独立的犯罪。行为方式主
要包括充当保镖、打手、管帐人等。 
【注意】不应将“协助”作过度扩张解释。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、
收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，不认定为协助组织卖淫罪。 
2.“组织卖淫罪”之“组织”的认定 
“招募、雇佣、纠集等”手段，“管理或者控制”他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为《刑
法》第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数
多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 
刑法中类似于黑社会性质组织犯罪这类的组织性犯罪（组织、领导、参加黑社会性质组织）与本罪在本
质上是不一样的。本罪的罪质特征主要体现在其“组织行为”上，如一个人也可以组织他人卖淫，而不
是体现在组织者的“组织机构”上。 
区分 
组织卖淫罪与介绍卖淫罪的区别：是否控制了多人进行卖淫活动。前者是安排分散的人或者物，使这
些人或者物具有一定的系统性、整体性，表现方式为组织、策划、指挥。 
例.甲雇佣他人发放卖淫广告卡片，卡片上留着甲的电话号码。在嫖客给甲打来电话后，甲再打电话联
系卖淫女，告诉嫖客的所在地。事后，甲再向卖淫女收取一定的费用（中介费）。甲方的行为不成立组
织卖淫罪，仅成立介绍卖淫罪，因为甲并没有事实上组织、支配、有纪律性地对上述人员进行管理。 
卖淫 
既包括异性，也包括同性。卖淫者可以是女性，也可以是男性。 
二、引诱、容留、介绍卖淫罪 引诱幼女卖淫罪 
第359 条【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，
并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 
【引诱幼女卖淫罪】引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 
注意 
利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照《刑法》第287 条之一的规定，以非法利用信息网
络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
 
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第三十章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
第一节 贪污犯罪 
一、贪污罪 
第382 条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，
是贪污罪。 
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵
吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 
条件 
条件一：对象为公共财产  
1.国有财产。 
2.劳动群众集体所有的财产。 
3.用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。 
4.在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产
论。 
5.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人
员，利用职务上的便利，非法占有所在的非国有性质单位的财产构成贪污罪。 
【总结】 
（1）对象是公共财产，如果非法获取的不是公共财产，则可能涉嫌盗窃、诈骗、侵占等犯罪。 
（2）公共财产的范围，包括财产性利益、债权、股权等。 
（3）违规存放的公共财产，亦是公共财产。部分国有单位非法设置“小金库”，虽然设置“小金库”
本身也是非法的，但也属于公共财产，可以成为贪污罪的对象。 
部分国有单位非法设置“小金库”，虽然设置“小金库”本身也是非法的，但也属于公共财产，可以成
为贪污罪的对象。 
（4）变相侵吞公共财产的（增设中间环节），成立贪污罪。即，不是直接拿走公共财物，而是通过间
接方式，借经他人之手或增设中间环节取走公共财产的，也成立贪污罪。 
条件二：客观上利用职务上的便利 
1.利用职务上的便利 
包括：（1）利用本人职务上主管、直接管理公共财物的职务便利。（2）利用职务上有隶属关系的
其他国家工作人员的职务便利。 
只有当国家工作人员基于职务直接管理（占有）了公共财物，或者基于职务对公共财物享有支配权、
决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位（主管），进而利用了职务上的便利，
才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃罪、诈骗罪等。 
【疑难问题】国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，通说及审判实践的观点
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认为成立贪污罪。部分学者认为，定诈骗罪更合适，因为，出差报销并不是国家工作人员职务。 
2.行为方式：侵吞、窃取、骗取、其他手段 
（1）侵吞：监守自盗。即将完全属于自己保管的财物，据为己有，属于侵吞。 
（2）窃取：只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，
才属于贪污罪中的“窃取”。即利用职务上的便利，取走了他人占有下的财物。 
例.当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌握时，甲
利用自己掌握的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙
取得保险柜中的现金的，可以认为利用职务上的便利窃取。意即，利用部分的职务上的便利，也认为是
利用了职务上的便利。 
【注意】贪污罪中的非法占有（窃取或骗取）或者不法所有（侵吞）目的包括使自己占有或者使第
三者或者其他单位占有。 
例.甲所在的国有公司需要向乙购进一批原材料，乙报价单价为10 元，但因乙的妻子是甲的儿子的
班主任，于是甲利用职权把乙的报价提高到单价30 元，致使国有公司多向乙支出100 万元。甲具有为
第三人乙非法占有公共财物的目的，成立贪污罪。 
条件三：主体原则上应为国家工作人员 
1.国家工作人员 
（1）国家机关工作人员：指国家机关中从事公务的人员。 
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（是指纯国有，100%国有） 
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务
的人员。 
（4）其他依照法律从事公务的人员。例.从事公务活动的村委会成员。 
2.受委托管理、经营国有财产的人员（《刑法》第382 条第2 款）——非国家工作人员 
【注意】通过伪造国家机关公文、证件获得了国家工作人员身份的，也能成为贪污罪的主体。 
认定 
1.既遂的标准：以行为人是否实际控制财物。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响既
遂的认定。 
2.公务活动、经济往来中收受礼物的定性 
（1）受贿罪：《刑法》第385 条第2 款，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义
的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。 
（2）贪污罪：《刑法》第394 条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家
规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。 
3.贪污罪与非法经营同类营业罪的区别 
（1）贪污罪，是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞了公共财产。贪污罪中，行为人是直接或者变
相拿走了公共财产，是必然获利的。——直接或间接侵吞了国有单位的钱。 
（2）非法经营同类营业罪（兼职），是国有及非国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用
职务便利，经营同类营业，通过市场经营行为获利。最终是否能够获利，取决于市场，或者说行为人并
不必然获利。——从市场要钱。 
4.从宽及从严规定 
（1）特别从宽规定。犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少
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损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。 
（2）从严规定（终身监禁）。贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被
判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为
无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 
二、挪用公款罪 
第384 条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用
公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒
刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 
对象 
1.原则上仅指“公款”。 
2.特定情形下指“公物”：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，
从重处罚。 
主体 
1.严格限制为国家工作人员。 
2.受委托经营、管理国有财产的人员，不是国家工作人员，其挪用公款的，成立挪用资金罪。 
“归个人
使用” 
挪用公款罪要求将公款“归个人使用”。即：公款的使用者为个人的，或者以个人名义借出的，或谋取
了个人利益，均属于归个人使用。如下两种情形特别注意： 
1.形式上“公对公”，但实质上是“个人私下决定”的，且谋取个人利益，属于“归个人使用”。即，
以单位的名义借出给其他单位使用的，但个人决定，且谋取个人利益。——因私 
2.因“公”需要而将公款挪归“个人”使用的，不属于“归个人使用”。即，经单位领导集体研究决定
将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的。——因公 
结论：个人使用、个人名义挪出、谋取了个人利益，均属归个人使用。 
注意：要实质解释，包括将单位的钱“放出去”，也包括让单位应该收回的钱“晚回来”。例如，个人
通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使
用的，应当认定为“以个人名义将公款供其他单位使用”。 
类型 
1.进行非法活动的。 
2.进行营利活动，数额较大。 
3.从事其他活动，数额较大、超过三个月未还。 
【重要】 
1.“非法活动”“营利活动”“其他活动”存在竞合关系，即以营利为目的的“非法活动”，完全可以
解释为属于“营利活动”。 
2.挪用公款的类型，应以实际使用用途为准，而不应以计划的用途为准。 
3.挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，认定属于何种挪用公款的情形。归还个人进行
非法活动或者营利活动产生的欠款，应认定为挪用公款进行非法活动或者营利活动。 
认定 
1.数额的计算：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还
前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的数额认定。 
2.挪用公款罪与贪污罪的区分：是否具有非法占有目的 
（1）客观上不能归还的，仍定挪用公款罪；如果是主观上不想还的，以贪污罪论处。 
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（2）贪污是“偷”钱，是平账；挪用公款是“借”钱，是挂账。 
（3）如果事先没有非法占有目的，事后“不能”归还的，也仅成立挪用公款罪。当然，事后如果产生
了“非法占有目的”，应转化为贪污罪，如挪用后携款潜逃的。 
单纯的仅是挪用公款造成不能归还，进而逃跑的，不能认定为有非法占有目的而构成贪污罪。 
3.挪用公款罪与挪用资金罪、挪用特定款物罪的区别： 
（1）挪用公款罪与挪用资金罪：前者为国家工作人员，后者为非国家工作人员。 
（2）挪用公款罪与挪用特定款物罪：前者为“因私”犯罪，将公共财产挪归个人使用；后者为“因公”
犯罪，将“此”公用的款物挪作“彼”公用，违反了专款专用的财经纪律。 
4.共犯： 
（1）公款的使用人（仅仅“用”，未参与“挪”），原则上不成立挪用公款罪。 
（2）使用者实施了指使或者参与策划取得挪用公款的行为，即参与了“挪”的，成立挪用公款罪的共
犯。 
三、巨额财产来源不明罪 
第395 条【巨额财产来源不明罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国
家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，
处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。 
【隐瞒境外存款罪】国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以
下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 
性质 
堵截性罪名。明知财产或者支出明显超过合法收入，拒不“说明”其来源。 
1.本罪的实行行为是“拒不说明”（顽固对抗）。国家工作人员的财产、支出明显超出合法收入，并不
必然构成本罪，只有“拒不说明”财产来源的，才构成本罪。如果国家工作人员确实不知道公款的来源，
无法说明，也不成立本罪。 
例.徐某为国家工作人员，其妻子为已退休的国家工作人员，在司法机关审查其财产时，发现其家庭财
产明显超过合法收入，且差额巨大。司法机关责令双方说明来源，徐某声称财产源于其妻子，确实不知
道更进一步的来源。但其妻子承认该财产是其退休后经商所得，拒不交代财产的具体来源。徐某与其妻
子都不构成巨额财产来源不明罪。 
2.因“拒不说明”来源而被判处巨额财产来源不明罪，事后即便说明来源，或者司法机关查清来源，已
经作出的巨额财产来源不明罪也不需要撤销。因为行为人确实存在“拒不说明来源”的行为。 
3.“拒不说明来源”包括以下几种情形：行为人拒不说明财产来源的；行为人无法说明财产的具体来源
的；行为人所说的财产来源经司法机关查证为不属实的；行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，
使得司法机关无法查实，但能够排除财产存在来源合法的可能性和合理性的。 
时间 
说明来源的时间要求：一审判决前。 
第二节 贿赂犯罪 
一、受贿罪 
第385 条 【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋
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取利益的，是受贿罪。 
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 
第386 条 【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定
处罚。索贿的从重处罚。 
第388 条 【受贿罪（斡旋受贿）】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作
人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 
条件一：
主体 
国家工作人员 
1.不同身份类型的受贿犯罪 
（1）我国刑法中，收受他人贿赂的行为，基于主体身份的不同，规定了受贿罪、利用影响力受贿罪、
非国家工作人员受贿罪。 
（2）不同身份的主体共同受贿的，以高身份者定罪。 
2.特定关系人（有影响力的人）索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认
定国家工作人员具有受贿的故意。（国家工作人员知道其近亲属、特定关系人收受他人财物后，明确反
对，并要求退回的，国家工作人员不构成受贿罪） 
条件二：
对象 
财物 
1.包括财产性的利益。还包括非法的利益，比如收受他人给予的毒品等。 
2.不包括非财产性的利益。例.性贿赂、提供招标指标、安置亲属就业、升学、提供职务等。 
条件三：
客观行为
方式 
1.利用职务上的便利，索取他人财物。——主动索贿型 
2.利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。——被动收受型 
3.在经济往来中受贿，即在经济往来中违法收受各种名义的回扣、手续费。——商业贿赂 
4.斡旋受贿。利用工作而非职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。 
5.事（退休）后受贿。要求事先（在职时）有约定，即受贿意图必须在职时形成。 
【应试技巧】从应对考试的角度看，国家工作人员，只要收受了礼物，原则上就成立受贿罪。法考真题
不大可能出现某一国家工作人员收受礼物不构成受贿罪，因为这样传递的价值观并不正确。 
【其他问题】 
1.“利用职务上的便利”——你说了算的权力 
（1）利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。 
（2）利用有隶属关系的其他国家工作人员的职权。 
（3）利用有制约关系的人员的职权。 
如果仅仅是利用因工作关系熟悉作案环境等与职务无关的便利，不属于利用职务上的便利。有一般的职务权限，
但具体权限的行使要依靠“将来的条件”才能确定，将来可能实施的职务行为也认为是与职务有关的权限。 
受贿罪中的职务便利既包括国家工作人员的具体职务便利，也包括一般的、抽象的职务便利，还包括与职务密
切相关的职务便利。例.党政机关领导甲在收受某小公司财物后，要求大型民营企业负责人将重大项目交给该小公
司承接。甲成立受贿罪。 
 
2.“为他人谋取利益”——包括：承诺、实施、实现为他人谋取利益 
（1）推定的承诺，也属于“承诺”为他人谋取利益。即，明知他人有具体的请托事项而收受他人财物，视为
承诺为他人谋取利益（即推定的承诺）。 
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（2）虚假许诺也属于“承诺”。
①一般认为，即便是虚假承诺，之所以相对方会送礼，更多的是基于国家工作
人员的职权。退一步讲，即便相对方识破了国家工作人员的“虚假”，基于国家工作人员的职权压力，也会交付财
物。 
（3）利用未来的职权实现权钱交易，也认为是“为他人谋取利益”（“先收钱，后发货”型的权钱交易）。
司法解释规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三
万元以上，可能影响未来职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 
（4）国家工作人员利用职务上的便利，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 
 
【应试技巧】“为他人谋取利益”的范围的界定 
（1）所有的行贿犯罪（包括5 个罪名：行贿罪、对有影响力的人行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，对非
国家工作人员行贿罪），要求行为人主观上“为谋取不正当利益”。 
（2）受贿类型的犯罪中，多要求行为人“为他人谋取利益”，但如何界定其范围，是需要明确的。一般认为，
行为人只要利用自己的“直接职权”收受财物，无论是为他人谋取正当利益，还是不正当利益，均构成犯罪。 
但是，如果自己并没有“直接职权”，而是斡旋受贿或者利用影响力，通过他人的职权，则要求行为人为他人
谋取“不正当利益”，才构成犯罪，如利用影响力受贿罪、斡旋型受贿罪。 
 
3.受贿的方式 
如下各种类型的受贿方式，其本质在于，通过你的职权，拿了别人给你的本不该属于你的财物。或者说，如下
行为并不符合市场经济的明规则，但符合“权钱交易”的潜规则。 
（1）以交易形式收受贿赂；——以高价卖或者低价买； 
（2）收受干股的； 
（3）以开办公司等合作投资名义收受贿赂的； 
（4）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的； 
（5）以赌博形式收受贿赂的； 
（6）特定关系人“挂名”领取薪酬； 
（7）由特定关系人收受贿赂； 
（8）闻风退赃。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者
上交的，构成受贿罪。（但国家工作人员收受请托人财物后“及时”退还或者上交的，不是受贿） 
 
4.罪数 
收受贿赂后又实施了其他犯罪行为的，原则上应当数罪并罚。但存在如下例外情况： 
（1）刑法399 条：司法工作人员受贿后又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，
执行判决、裁定滥用职权罪，从一重罪。特别注意，其他人员，如有影响力的人收受贿赂后又指使他人徇私枉法的，
应以利用影响力受贿罪与徇私枉法罪数罪并罚。 
 
① 案例：2006 年至2013 年期间，被告人吴某担任湖南省高速公路管理局养护工程公司副经理、湖南省洞新高速公路建设开发有限公
司经理期间，其公司股东徐某某多次找吴某，要求承接高速所需钢绞线全部供应业务。吴某虚构为了让徐某某顺利承接到业务，需要
给“领导的朋友”100 万好处费，让“领导的朋友”退出竞争。后徐某某给了吴某100 万元。有观点认为吴某采取虚构事实的方式，
也符合诈骗罪的构成。但总体而言，吴某是利用了职务上的便利，徐某某也是基于对吴某职权的信任交付财物的，因此认定索贿更为
准确。参见《吴六徕受贿案——以欺骗方式让行贿人主动交付财物的，应认定为索贿》，刑事审判参考指导案例第1147 号。 
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（2）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施了“被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工
作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的”（拒不执行判决、裁定罪）的
行为的，同时构成受贿罪、滥用职权罪（玩忽职守罪）的，从一重罪处罚。 
（3）提供虚假证明文件的，并非法收受他人财物的，应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪（受
贿罪），择一重罪处罚。 
 
5.既遂的标准：收受（控制）财物 
如下几个问题需要特别掌握： 
（1）司法解释规定，（出于无奈，即无受贿故意）受贿后及时（案发前）退还或者上交的，无罪。 
（2）收受银行卡的，卡内金额全额认定为受贿金额。 
理由：虽然银行卡的“名义人”是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定了其对银行卡有实质上的掌
握权。即使行贿人事后取走银行卡内存款，或将原活期存款变更为定期存款，不影响受贿金额的认定。 
（3）收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，只要有收受财
物的故意，成立受贿罪既遂。 
此外，收受他人贷款购买的房屋的，由于贷款余额也是由行贿人承担，未偿还的贷款数额应认定为受贿罪的未
遂。 
（4）收受干股案件中的既遂标准 
第一，已实际转让的干股，认定为犯罪既遂：若进行了股权转让登记或有证据证明股份发生实际转让，受贿数
额按转让时的股份价值计算，所分红利视为受贿孳息。 
第二，未实际转让的干股，视是否实际控制来认定犯罪既遂：若未进行股权转让登记且未实际转让，以实际分
红数额认定受贿数额；若未分红，则需结合具体情形判断是否构成受贿及犯罪形态。
① 
6.受贿数额认定 
（1）以收受时的受贿金额为准，即以“权钱交易”当时的金额为准。 
审判实践中，受贿方收受的财物的价值可能并非一成不变，例如，收受黄金、股票等，收受后，其价格一直处
于变动中，可能上涨或下跌。犯罪故意仅仅存在于行为当时，收受贿赂当时的数额标准，应认定为受贿、行贿的数
额。 
（2）针对同一事项的请托，将收受的财物反复退回、赠送的，不能重复计算犯罪数额。 
二、利用影响力受贿罪 
第388 条之一【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该
国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务
上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处
三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚
金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形
 
① 未登记且未实际控制的干股，属于未遂：若仅有口头约定或由行贿方代持，且未分红，通常认定为未遂。对于未实际转让且未分红
的情形，需谨慎区分是否构成受贿及犯罪形态，避免扩大打击范围。在中央纪委国家监委通报的案例中，代持协议需与“定期汇报经
营情况”“指示投资操作”等行为结合，才能证明受贿人实际控制股权，否则，只能认定为未遂或中止。 
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成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。 
与受贿
罪差异 
1.利用影响力受贿罪要求为请托人谋取“不正当利益”。该主体并没有职权，而只是具有“影响力”。 
2.受贿罪中，非法收受他人财物的，要求“为他人谋取利益”，并非限定为“不正当利益”，包括为他
人谋取“正当利益”。此外，受贿罪中的“索贿”这一情形，不需要“为他人谋取利益”这一要件。 
3.利用影响力受贿罪与受贿罪（斡旋受贿）的差异：两罪中，行为人均“没有直接的权力”，而是利用
了他人的职务上的便利来收受财物，起到一个“中间环节”的作用。但是，利用影响力受贿罪中，行为
人是不具有国家工作人员身份的、有影响力的人，而受贿罪（斡旋受贿）中，行为人是国家工作人员，
只是没有此事项中的职务上的便利。 
注意 
1.如何理解“关系密切的人”（有影响力的人）——不看形式，要看实质 
通常是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人，其中的利益关系不仅包括物
质利益，而且包括其他方面的利益，如情人关系、密切的上下级关系（如秘书、司机等）、密切的姻亲
或血亲关系。但是，没有必要将关系密切限定解释为事实上非常熟悉、关系紧密（法考观点）。 
2.利用影响力受贿罪，同样要求“权钱交易”，即通过“影响力”实现国家工作人员的职务行为与金钱
的间接交易。 
利用影响力受贿罪是“贿赂型”犯罪，其实质在于，通过有影响力的人，实现金钱与国家工作人员的权
力的“间接”交易，间接腐蚀了权力。即：金钱“左右”有影响力的人，有影响力的人通过其影响力，
“影响”国家工作人员的权力。 
如果根本不可能实现权钱间接交易，那么，即便有影响力的人收受了他人财物，也不构成利用影响力受
贿罪。
① 
三、对有影响力的人行贿罪 
第390 条之一【对有影响力的人行贿罪】为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作
人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期
徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚
金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或
者拘役，并处罚金。 
行为实质 
金钱只想敲打有影响力的人，希望通过影响力去敲打“权力”，即通过“金钱”间接影响“权力”，而
不是通过金钱影响权力。 
具体案例 
1.请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），有影响力的人并没有将钱转交（告知）国家工作人
员，而是通过其影响力影响国家工作人员的职务行为。特定关系人仅成立利用影响力受贿罪，国家工作
人员不成立受贿罪，请托人成立对有影响力的人行贿罪。 
例.甲将财物送给市长乙的妻子丙，要求丙在乙面前美言几句，但同时甲亦明确告知丙不要让市长乙知
道送礼的事宜。丙要求乙帮助甲，为甲谋取了利益，但是，乙并不知道甲给丙送了礼。甲的行为成立对
有影响力的人行贿罪，丙成立利用影响力受贿罪，乙不构成受贿罪。 
 
① 例.张某为谋取不正当利益，给李某（国家机关工作人员）的妻子钱某10 万元，后李某知道后，让妻子退还给张某，钱某假装同意，
后并未将10 万元退还给张某，并将10 万元用于家庭生活。——该案中，国家工作人员李某的行为不构成犯罪，钱某的行为构成侵占
罪。如果本案中，钱某一开始就知道自己没有影响力而非法收受他人财物，则属于诈骗，应以诈骗罪论处。 
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2.请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿的共犯，
但请托人没有认识到该受贿共犯事实时，请托人仍然成立对有影响力的人行贿罪。 
例.陈某欲得到一工程，送给非国家工作人员的刘甲100 万元，希望其能够向管理工程的副市长刘乙（刘
甲胞弟）说情。刘甲将100 万元现金以及陈某的请求告诉刘乙，刘乙说：“钱你留着，工程我会帮助的。”
陈某遂获得工程。刘甲和刘乙构成受贿罪的共同犯罪，陈某构成对有影响力的人行贿罪。（2019 年公
法卷第4 题） 
3.请托人将财物交付给特定关系人，但特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯，请托人也明知该
受贿共犯事实时，不管财物最终是否由国家工作人员占有，请托人均成立行贿罪。 
例.王某犯罪后，向公安局分管副局长周某的岳母曲某送了30 万元现金，让曲某帮自己说说话。王某对
曲某说：“这个钱是你自己拿还是跟周某分你自己看着办。”曲某将情况如实告知周某，周某听后说：
“情况我知道了，钱你就自己拿好。”周某后面对于案件就没有再过问。——王某虽然将财物交给特定
关系人曲某，但曲某与国家工作人员周某构成受贿罪的共犯，且王某对贿赂款的去向也认可交给周某，
故王某明知该受贿共犯事实。虽然财物最终由曲某占有，但王某仍成立行贿罪。（2020 新疆主观题延
考卷） 
总结 
第一，行贿人“只想”将财物交给特定关系人（有影响力的人），原则上成立对有影响力的人行贿罪。 
第二，只有行贿人想将财物直接给国家工作人员，或通过有影响力的人转交给国家工作人员，或者认识
到国家工作人员有受贿的故意，构成行贿罪。 
四、行贿罪 
第389 条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人
员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 
第390 条【行贿罪的处罚规定】对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当
利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，
或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 
有下列情形之一的，依照前款的规定从重处罚： 
（一）多次行贿或者向多人行贿的； 
（二）国家工作人员行贿的； 
（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的； 
（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的； 
（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的； 
（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违
法犯罪活动的；
① 
（七）将违法所得用于行贿的。
② 
 
① 应是指行贿人使受贿人在生态环境、财政金融等领域实施违法活动或者放纵、容忍行贿人在上述领域实施违法活动，从而侵害职务
行为的公正性，而不是指行贿人实施任何违法活动。换言之，这类行贿会影响到生态环境、财政金融领域相关活动的公平性。 
    例.乙为了获取某金融监管局的新楼装修工程，向金融监管局局长徐某进行行贿100 万元，徐某接收后，将该工程承包给了乙。乙
不符合在“财政金融领域行贿，实施违法犯罪活动的”这一从重处罚情节。 
② 是指将国家工作人员受贿后违法行使职权给行贿人形成的违法所得用于行贿，而非包括一切违法所得。如果行为人是将“此”违法
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行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大
案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 
目的要求 
行贿人主观上必须具有“为谋取不正当利益”之目的。“为谋取不正当利益”是主观的构成要件要素，
行贿人主观上具有该目的即可，并不需要客观上有相应的行为，更不要求行贿人实际上得到了不正当利
益。不正当利益的范围，可以分为两大类： 
1.内容上不正当：是从法律法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益。 
2.程序上不正当：是发生在竞争性活动中的不公平利益（插队）。 
特别从
宽、从严
规定 
1.排除犯罪的事由（消极的构成要件要素）：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益
的，不是行贿。（《刑法》第389 条第3 款） 
2.主动交代的，减免处罚。 
《刑法》第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前（立案侦查前）主动交代行贿行为的，可以从
轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现
的，可以减轻或者免除处罚。” 
其中，“立案侦查前”不仅仅是形式上立案侦查，而包括虽然没有立案，但实质上司法机关已经发现了
行贿事实，并展开相关调查。 
3.行贿未遂的，也应处罚，同时，应对行贿人追缴行贿款。 
司法解释规定：赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由
第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。 
从重处罚
情节的适
用 
1.不宜作过度扩大解释。 
例如，“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域
行贿，实施违法犯罪活动的”这一从重处罚情节，应是指行贿人使受贿人在生态环境、财政金融等领域
实施违法活动或者放纵、容忍行贿人在上述领域实施违法活动，从而侵害职务行为的公正性，而不是指
行贿人实施任何违法活动。换言之，这类行贿会影响到生态环境、财政金融领域相关活动的公平性。 
又如，“将违法所得用于行贿”。应限制为“犯罪所得”。并且，违法所得与行贿事项应具有同一
性，是将“此”事项的违法所得，用于“此”事项的行贿。 
2.从重处罚情节不能重复评价：不能既作为入罪情节，又作为处罚情节。例如，行贿罪的立案（入罪）
标准为3 万元。如果行贿金额仅有2 万元，但是在财政金融领域行贿，根据司法解释规定，在这一领域
行贿即使没有达到3 万元，也构成行贿罪。那么，“在财政金融领域行贿”已经作为入罪情节，就不能
再作为从重处罚情节。 
注意 
行贿罪与受贿罪并非一一对应关系，因为两罪的立案标准、构成要件不同。有人构成受贿，未必有人成
立行贿，反之亦然。 
五、介绍贿赂罪 
第392 条【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 
介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 
行为性质 1.介绍、撮合行贿人、受贿人，不直接参与行贿、受贿。 
 
犯罪所得用于行贿“彼”违法犯罪行为，不属于“将违法所得用于行贿”。如果是将“此”违法犯罪所得用于行贿“此”违法犯罪行
为，就属于“将违法所得用于行贿”。 
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2.如果行为人超出了在行贿人与受贿人之间“居间撮合”的限度，替他人行贿或与受贿人共同收受贿赂，
应当以受贿罪或者行贿罪共同犯罪论处。 
对象 
向国家工作人员介绍贿赂。向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，
没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 
区分 
介绍贿赂罪与受贿罪（斡旋受贿）的区别 
1.介绍贿赂罪的行为人在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合，使受贿与行贿得以实现，行为人自己并
不能利用职权为行贿人办事，也不收取行贿的财物。即，介绍者只是“撮合”行贿人与受贿人。（搭个
线） 
2.受贿罪（斡旋受贿），行为人并不是利用其本人的职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，
通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。即，斡旋者积极协调，行贿人仅与斡
旋者沟通、接触。（亲力亲为） 
3.介绍贿赂罪与受贿罪可能存在竞合。实施介绍贿赂行为，又与请托人或者国家工作人员共同实施行贿
或者受贿行为，同时构成介绍贿赂罪和行贿犯罪或者受贿犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 
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第三十一章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪 
一、基本理论 
主体 
原则上为国家机关工作人员（实质解释）。 
（1）国家机关工作人员。 
（2）受委托实际上行使了国家机关工作人员“职权”的人员。包括： 
第一，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。 
第二，在受国家机关“委托”代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
① 
第三，虽未列入国家机关编制（如辅警），但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权。 
基本框架 
（1）基本罪名（一般法）：滥用职权罪、玩忽职守罪。 
（2）特别法：特定国家机关的工作人员的渎职罪，主要是司法机关工作人员及国计民生的重要领域
的国家机关工作人员的渎职罪名。 
除本章下面讲述的一些重点罪名之外，还有如下特别罪名：徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，
滥用管理公司、证券职权罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。 
考察方向 
（1）抛弃结果主义导向，贯彻程序主义导向。也就是说，不能仅仅因为造成了严重后果、错误结果，
就直接认定相关人员构成渎职犯罪，而是要看其是否违反了相关程序，有无渎职行为。 
例.县卫计局执法监督大队队长武某，未能发现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张3 天即
造成一患者死亡。该案中，武某进行了执法检查，即便有严重后果出现，也不宜追究其刑事责任。当
然，可以追究其行政责任。 
（2）严格确认责任范围，不能无限度地追究渎职的责任，只能对自己直接负责范围内的问题负责。 
例1.县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火将
办公楼烧毁。本案中，秦某不构成玩忽职守罪，因为秦某本身并不负责看管电炉。 
例2.负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭此
获得补偿款90 万元。柳某触犯滥用职权罪，因为该项工作本身就是柳某负责的。 
例3.县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。郑某
触犯滥用职权罪，虽然县长一般不直接管环保工作，但本案中的县长郑某直接插手了该工作。 
例4.司法工作人员甲因工作过失，导致犯故意杀人罪的嫌疑人孟某未被追诉，孟某在外又实施了故意
杀人行为。孟某在外实施的杀人行为这一严重后果，不应归责于甲的玩忽职守行为，因为甲的玩忽职
守行为并不必然导致这一严重后果。 
 
① 实践中，一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事
务的职权，这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员，符合渎职罪主体要求；对其实施渎职行为构成犯罪的，
应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。参见：崔某环境监管失职案（检例第4 号）。 
    但是，这种委托应是“直接委托”，即接受国家机关的“直接委托”，而不包括“间接委托”（转委托）。《刑事审判参考》指
导案例1207 号，该案的裁判要旨指出：滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，《渎职解释（一）》规定的受委托情形，应当是根据
法律规定的直接委托，而不包括转委托。 
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二、滥用职权罪 玩忽职守罪 
第397 条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人
民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另
有规定的，依照规定。 
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年
以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 
主体 
国家机关工作人员 
主观要件 滥用职权罪是故意；玩忽职守罪是过失，严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。 
竞合 
与其他相关犯罪的竞合。因滥用职权或玩忽职守，导致其他严重后果的，属于滥用职权罪（玩忽职守罪）
与其他犯罪的竞合。 
例1.国家机关工作人员负有义务救助他人生命而不救助，导致他人死亡，符合不作为的故意杀人罪的
犯罪构成的，也应当认定为故意杀人罪。警察逮捕正在哺乳期的犯罪嫌疑人，明知其家中有婴儿无人喂
养而置之不理，最后导致婴儿饿死。对此，应认定为故意杀人罪。（是渎职犯罪与故意杀人罪的竞合） 
例2.国家机关工作人员甲与非国家工作人员乙共谋，甲利用职权帮助乙骗取政府补贴。甲的行为是滥
用职权罪与诈骗罪的竞合。（2024 年真题） 
例3.司法机关、行政执法机关以外的单位违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集
体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以滥用职权罪定罪处罚，同时构成贪污罪
的，以贪污罪定罪处罚。 
如果存在数行为的，则应并罚。例如，司法机关、行政执法机关以外的单位违反国家规定，将应当上缴
国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以滥用职
权罪定罪处罚，同时构成贪污罪的，以贪污罪定罪处罚。 
三、徇私枉法罪 
第399 条【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪
的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或
者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 
行为方式 
在刑事诉讼（含刑事附带民事诉讼）活动中，违背事实和法律作枉法裁判。 
包括： 
1.对明知是无罪的人而使他受追诉。——枉法追诉 
2.对明知是有罪的人而故意包庇。——枉法包庇 
3.在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。——枉法裁判 
主体 
司法工作人员。指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 
犯罪动机 徇私、徇情，徇私是指徇个人私利，徇情是徇亲友私情。行为人与对象之间存在“恩怨情仇”。 
与其他犯
罪的界限 
1.徇私枉法罪与伪证罪 
主要区别在于是否“利用司法职务之便”，本罪的主体限于司法工作人员。而伪证罪的主体则为证人、
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鉴定人、翻译人和记录人。 
2.徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪之间可能存在竞合 
在徇私枉法过程中，利用职权毁灭、伪造证据，属于一行为触犯数罪名，因为徇私枉法必然需要通过毁
灭、伪造证据的方式或其他方式实施，应择一重罪处罚。