应试薄讲义(主客一体)商法刘安琪_2026法考客观_觉-X_2026JX法考主客一体内部课视频+讲义_应试薄讲义(主客一体)商法刘安琪（视频+讲义）_讲义

 
CSER 高效学习模型
觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System
（搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你
不断提高学习效果。
搭建体系
（建立联系）
强化提升
（突破难点）
效果好
未理解
已理解
定期检测
薄弱/遗忘
分点学习
（打好基础）
零基础入门
（了解脉络）
专项刷题
（熟练运用）
多轮记忆
（刻入脑海）
没体系、学得散
不做题、不会用
老师讲考点
没资料、记不住
效果差!过？
不过？
CSER系统性教学模型
普遍的模型
VS
前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。
同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉
讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！
 
坚持数据化学习
“觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数
据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。
觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异，
建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。
过考模型的应用层包括：
1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定；
让学员花更少的时间，更稳的过线。
2. 精准的过考数据指标：让你知道过线每个阶段，每天需要听多少课，做多少题，得分率多少，唯
一量多少，有标准，过线才稳！
3. 客观题知识图谱：按往年180 分、200 分学员学习数据，细化到每个知识点的星级达标标准，并
根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。
知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
4. 根据过考模型+ 知识图谱分级教学：BD 类主客观都要考，主客融合一起学，E 类对过考影响不大，
可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重
要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 
5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程
和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！
6. 精准预测过考概率（预估分）：实时检测你的数据，对比往年相似考生数据模型，让你知道，你
这样学下去，最后会考多少分！ 明确自己距离过线还差多少分，从而及时调整自己的学习状态。
注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题
版”“主客一体版”“主观题二战版”，可以下载觉晓APP 领取。
· 1 ·
 
序    言
我们为什么要考法考、注会等
大环境如斯，就业不易。我们一方面看到《令人心动的offer》里优秀的法科生能拿到完美的offer，
另一方面也能在各种渠道看到法律人的就业寒冬。
我们常常和同学说，你们要加油，通过法考就能过上“骄奢淫逸”的生活。与此同时，不少同学说
后悔花了一年甚至更长的时间考法考，也没有执业，毫无用处。
很多朋友问我，通过注会能够具体从事哪些职业，能赚钱吗？
其实，上面的法考、注会也可以替换成保代、ACCA、FRM、CFA 等考试。今天，一并聊一聊。
一、通过某个考试，不会让你过上“骄奢淫逸”的生活
在这个时代，无论是法考、注会还是保代考试，没有任何一个考试，能够让人直接获得很高的收
入和社会地位。如果说有，大概保代考试刚刚推出的时候，可以做到：2004 年第一次保代考试，产生
了第一批保荐代表人，当时要求一个IPO 项目有两名保代签字，且在一个项目完成前，保代不能再签
新的项目。于是形成了保代的“通道”——券商要拓展IPO 项目，必须有足够数量的保代。所以各大券
商为了获得更多的通道，不惜重金挖其他机构的保代。2004 年、2005 年，保代的薪水+ 津贴，年收入已
经可以超过百万。那可是2004 年的年收入过百万啊！在当年，通过保代考试即“金领”的说法毫不夸
张。
但现在也不行了。第一，这么多年，保代供应量逐渐上来了。第二，IPO 时断时续，导致在IPO 关
门的时间段，大量通过考试，但签不了字的准保代，地位十分尴尬。随着注册制的推出，保代的重要性
又进一步下降。这些年，新晋的准保代收入不但没有上升，比起2004—2006 年的黄金时代，可能还有所
下降。通过考试，也要在团队里寻求项目签字的机会。在中小券商，一年IPO、定增项目可能就没几个，
签字机会十分稀缺。在大券商，大家基本都通过了考试，项目多，等签字的人也多。
法考更不用说，通过法考，只是有资格去当律师、当公证员，去考法院、检察院。真正执业赚钱，
还需要经历实习期、新律师的上手期、客户案源的积累期、厚积薄发的收入期和风险期。
注会的路径也是如此，如果有机会进入好的事务所，比如“四大”（四大会计师事务所），也要从
助理审计员做起。2009 年我本科毕业那会儿，谁要是去了“四大”，我们很羡慕，起薪8000 ～9000 元，
还有加班费，忙季应届生收入过万。但这么多年过去了，收入水平几乎没涨，反而被央企的收入福利超
越了。如果干得好，机会好，后面慢慢升经理、高级经理，工作8~9 年，收入达到50 万~60 万元，也并
非每个人都能达到。
有同学问，我是学霸，如果左手法考、右手注会，去投行工作，或者去顶级咨询公司工作，或者银
行总部工作，是不是易如反掌？后面就开启“开挂模式”，十年走向人生巅峰？
太天真了！站在门口，两手空空，啥证也没有，觉得法考+ 注会双证巨牛无比。等你考过却发现，
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
2
拥有双证、三证、N 证的人——一堆一堆的。过去我所在的投资团队只有四个人：我们领导43 岁，银行
出身的，有律师证、高级会计职称；女同事比我大4 岁，注会；男同事和我同岁，CFA 三级。
有一年，我们部门招两个应届生，简历收了200 多份，给20 个笔试名额，老板让我一晚上筛出来。
司考+ 注会六门全科的至少三四十个。注会过了三四门的一百多人。我原本计划把证书多、实习多的简
历挑出来，然后排序；但时间紧，任务重，最后没办法了，于是在证书多的简历中，谁的照片好看就挑
谁。第二天早上报给领导20 份简历。领导说，那通知他们过来参加笔试，我挨个打电话，第二份简历的
电话号码少写了一位，给她写封邮件？或者打到学校里去问一下？哪里有这时间啊，直接从后面补一份
简历进来吧……
这些小朋友们进来以后，也只是投资团队的初级岗位，前几年加上年终奖，行情好的时候20 万~30
万元；年景不好，甚至赶上风险项目，工作5~6 年也可能是20 万元。加班、出差是常事，如果做砸了项
目，还要终身问责。
是不是写得太过残酷了？其实身处其中，比这还要残酷。因为利益越大的地方，纷争一定越多，竞
争也更为激烈。
二、那通过法考、注会等考试的作用是什么
我本想用“意义”“价值”，但这两个词太大了，直接说“作用”吧。
在我看来，这些所谓的“大”考试，最大的价值在于“门票”和“选择权”。对的，你获得了一张
门票。不管剧院里已经有多少人，没有门票，你就进不来；有了门票，你可以不来，但你想进来看戏，
是可以的，而不存在翘首以盼，但被挡在门外的情况。
我们一路读书下来，慢慢明白：考上好高中，不一定能考上好大学；考上好大学，也不一定能找到
好工作；即便找到好工作，也不一定能一辈子顺风顺水，我有同学当年考上海关公务员，没几年就出事
了。
但是，每一步，为了能够上这个好学校、能够去这个好单位，我们都曾经全力以赴，为此焦虑，也
为此开心。因为我们知道，最终结果尚未揭晓，选择一个好的学校，大概率会比一所排名靠后的学校更
好，大概率会遇到更优秀的同学，大概率会获得更好的成长环境。
时间是一个奇特的东西，不管你在干什么，它都按照自己的节奏往前走。一段时间，你要么做点什
么，要么不做什么；做了A 就不能再去做B。一年时间，可以选择在单位拼命工作、加班取得事业上的
进步；也可以选择最低的工作量，多和朋友家人在一起；也可以把所有的时间都投入到某个考试中去。
考试，只是诸多选择中的一项。它并不具有更高的价值。我们不能，也不应该在价值上标榜考试就
比在家里歇着要强，看书就比刷剧具有更高的价值。但在目前的社会环境中，法律、财会都是显学，是
所有剧场中，通用性最高的两张门票；也是所有剧目中，价格比较高的两张门票。
你说，我就喜欢在家宅着，从来没想过去剧场，没问题。
若不想在家宅着，想去剧场看看，那就得有这张门票。
法考，在过去最为友好的一点就是，无论你过去做什么工作，学什么专业，你都可以考。考过，你
就有转型到法律行当的机会——就这一点，就足以让它在价值上熠熠生辉，这就是职业领域的“立地成
佛”！这就是通过考试立刻转型！社会结构转型，经济转型，有多少人困于当初父母给的“安排”，有
多少人困于一个每况愈下的岗位，又同时感慨自己没有一技之长。而法考告诉你，来这里，你可以的。
律师是一个专业行当，但只要你足够努力，参加一个对所有人都公平的考试，就有这样的机遇。不需要
序    言 
3
找关系，不需要比身高、拼长相。
什么是选择？首先得有的选！
我们感到绝望的时候，往往是没的选的时候。和许多应届生聊，你的理想是什么？和工作十年的人
聊，你的理想是什么？可能被问者会无奈地一笑：现在谈理想有什么意义。手中就这么一个offer，工作
这么多年，就是一个饭碗，不喜欢，又不能丢。
考证，就是人为地创造选项。通过法考，我可能去不了顶级律所，但是我多了律所的选项。面对办
公室文员或者保险公司销售的选项，你能够对它们说：我不去，我去当律师了。也许并不能找到最爱，
但可以跟不喜欢的说再见。
通过注会考试，哪天真的离开体制，至少可以找一家企业，从会计、出纳做起，或者找家小的事务
所从零学起，饿不死了。
不同领域的顶级证书越多，你创造的选项越多。
三、“成功”需要持续奋斗
对成功，最贴近的定义大概是既定目标的实现。世俗地讲，成功大概率就是成为赚很多钱的大律
师，成为有地位的大法官，或者大公司的CFO，或者有自己的好公司。
上面这些目标，都不能一蹴而就。即便像王思聪，也不能一步到位，也有走背运的时候。
我们全力以赴，通过考试，也仅仅是拿到一张入场券，可能到了一个更高的平台。进入之后，还是
在这个体系中金字塔的底层，然后按照这里的规则，逐步“打怪升级”。如果实力够，运气好，能够“成
功”，但中途也可能被某一关的“小兵”干掉。但总体来说，只要没彻底挂掉，即便没有打通关，但回头
看，已然是半山腰的位置。比起当年那个站在门口、一脸问号的懵懂少年，已经成熟很多，拥有很多。
可能是财富、声望或者其他东西，但一定有一样东西存在于你的心间：一种已经验证的成长路径，一种
持续奋斗可以获得的经验，而非缥缈的“我即便如何努力也未必能成功”的虚无。
四、考证，看到不一样的世界
法考有一个很大的作用：对于法学知识的一次暴力填充。
曾经和我的导师聊天。
我说，您在高校里做的才是教书育人，我做的法考培训只是应试教育。
导师说，我的看法恰恰相反。在学校时你们班同学，在课堂上有多少是认真听课的，有多少是认真
写论文的。老师说得那么多，有多少人当真。在学校，面对学生有种无力感。但我看你们的课堂，学生
们是真听课，真做笔记。不管是不是为了考试，在法考培训班，大家是真学习。
还真是啊，因为交了钱，因为目的明确，所以这里的学生，是真的在学习。就我自己来说，也是通
过司考（现为法考）时，法学知识达到了巅峰状态，八大主干学科，几乎都能说出个所以然。
对于非法律专业的同学，它更是开启了法学殿堂的大门。不管是否执业，所有通过法考的同学，起
码以后面对亲朋借钱、交通事故纠纷、劳动争议，会有一个基本的标尺，会知道如何找到处理方式。
正如邓紫棋面临歌曲著作权归属于蜂鸟音乐的压力，旧歌重录再出专辑，大部分网友乐在其中，转
评赞一键三连。而你学了民法、著作权法，会思考，这一行为是如何匹配了法定许可制度，在蜂鸟音乐
的反对下突出重围。
罗永浩通过直播带货，还债几个亿，上演了“真还传”，当公众感叹一声“真牛”的时候，学过公
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
4
司法你才会问一句，他作为锤子科技公司的股东怎么会背锅呢？不是股东有限责任吗？往后再看，才知
道，原来是背后和投资人间的对赌协议带来的负担。想想以后创业，在面对投资人的回购要求时，签还
是不签？
恒大集团负债两万亿，创始人许老板身陷囹圄。在大家热烈讨论许家印往事和各种花边新闻时，有
了公司法和破产法的基础，你会自然地思考，这家企业何去何从：大概只有破产重整。
世界，还是那个世界，世界也不再是那个世界。
因为，你花了一整年的时间，获得了以法律或财会的视角，解读这个世界的能力。
刘安琪
 
2025 年11 月9 日
序    言 
1
目 录
Contents
商法的体系 .................................................................. 1
第一部分 公司法
体系图一：知识结构 .................................................. 2
体系图二：发展逻辑 .................................................. 3
第一章 公司法的基础理论【客+ 主】 ................... 4
第二章 公司的分类 .................................................. 9
第三章 公司的能力【客+ 主】 .............................. 13
第四章 公司的设立【客+ 主】 .............................. 20
第五章 股东资格与股东权利【客+ 主】 ............. 32
第六章 公司的董事、监事、高级管理人员
    【客+ 主】 .................................................... 40
第七章 公司财务、会计【客+ 主】...................... 48
第八章 公司重大变更制度【客+ 主】 ................. 53
第九章 公司的解散、清算【客+ 主】 ................. 66
第十章 有限责任公司【客+ 主】 .......................... 72
第十一章 股份有限公司 ........................................ 95
第十二章 国家出资公司 ...................................... 109
第二部分 合伙企业法
第一章 普通合伙企业 .......................................... 113
第二章 有限合伙企业 .......................................... 127
第三章 合伙企业的解散与清算 .......................... 134
第三部分 个人独资企业法和外商投资法
第一章 个人独资企业法 ...................................... 135
第二章 外商投资法 .............................................. 138
第四部分 证券业法律制度
第一章 证券法 ...................................................... 142
第二章 证券投资基金法 ...................................... 159
第五部分 保险法
第一章 概述 .......................................................... 163
第二章 保险合同 .................................................. 165
第三章 人身保险合同 .......................................... 174
第四章 财产保险合同 .......................................... 180
第六部分 破产法
第一章 破产法基本制度【客+ 主】.................... 189
第二章 债权申报【客+ 主】 ................................ 208
第三章 债务人财产【客+ 主】 ............................ 215
第四章 破产程序【客+ 主】 ................................ 235
第七部分 票据法
第一章 票据法概述 .............................................. 247
第二章 汇票 .......................................................... 252
第三章 本票和支票 .............................................. 260
第四章 票据权利与效力 ...................................... 262
第八部分 信托法..................................... 268
1
商法的体系
避险工具
避险工具
事
忠人之事
破产
清算+重整+和解
保险法
人身+财产
海商法
海上运输
证券法
股票+债券+基金
票据法
支票+汇票+本票
受人之托
忠人之事
信托法
融资
公司
合伙企业
商主体法
资合/
人合
便利支付
避险工具
避险工具
避险工具
规范退出
商法的分值（近五年）
公司
合伙企业
外商投资
个人独资企业
证券
破产
保险
票据
信托
合计
2021 年
43
2
0
0
1
3
3
4
—
56
2022 年
34
4
0
0
2
5
4
3
1
53
2023 年
40
2
0
2
1
2
1
2
0
50
2024 年
38
4
0
0
1
3
3
2
2
53
2025 年
40
2
0
0
2
4
2
4
3
57
　分值统计均来自考生回忆，其中公司法包括客观题和主观题分值。
2
第一部分 公司法
体系图一：知识结构
对内
灵活
规模小
弱流动性
对外
转让
强制解散公司
继承
经理
股权
特点
强
制
执
行
公
司
回
购
监
事
会
 
审
委
会
人
与
机
构
董
事
会
利
益
归
属
知
情
权
收
益
分
配
权
代
表
诉
讼
直
接
诉
讼
股
东
会
股
东
会
主
体
程
序
优先认缴权
董
事
会
监
事
会
  
审
委
会
资本制度
股份
关联董事回避
增加三个重大决议
董秘、独董
上市公司
回购制度
转让自由
人与机构
决议
回购
连带
决议
回购
债权人保护
权利能力
行为能力
人合
人合兼资合
资合
投资能力
担保能力
有限/无限
有限责任与股份有限
分立
有限公司
股份公司
变更
能力
分类
钱
人
合并
股
东
权
利
责
任
对
公
司
的
债
权
人
对
公
司
出
资
方
式
形
式
货
币
非
货
币
名
册
与
登
记
名
义
与
实
际
冒
名
与
被
冒
名
公司的独立
法人地位
名义
财产
责任
股东的有限责任
第一部分 公司法 
3
体系图二：发展逻辑
公司生命
历程
设立
①公司分类（有限+股份）
②设立方式（发起+募集）
③股东
出资
出资形式（货币+非货币）
出资方式
有限公司：限制认缴制
股份公司：实缴制
出资责任（对内+对外）
出资瑕疵（限权+失权）
④股东资格
股东名册与登记效力
名义股东与实际股东
冒名登记
运行
⑥董监高（资格+行为限制）
⑤公司财务制度
④决议效力（不成立/无效/可撤销）
③股东会、董事会会议制度
②股东会、董事会、监事会（审委会）、高管职责
①担保能力（对非关联方担保+对关联方担保）
变更
①5大变更制度
增加注册资本
减少注册资本
合并
分立
变更形式
②股权/
股份变动
有限公司
股权变动
①内部转让自由
②对外转让受限
③强制执行
④继承
⑤股东回购请求权
股份公司
股份变动
①面额股和无面额股
②类别股
③授权资本制
④非公开发行股份公司的
异议股东回购请求权
⑤6种回购情形
⑥禁止财务资助
消亡
④简易注销
③清算制度
原告：10%
被告：公司
经营管理严重困难
②司法解散制度
①公司的解散事由
自行清算
强制清算
4
第一章 
公司法的基础理论【客+ 主】
知识点：公司独立人格与股东有限责任【C】+ 法人人格否认制度【B】
一、股东的有限责任和公司的独立法人地位
股东出资设立公司，是公司的所有者，但股东与公司是两个主体，两者相互独立。
（一）股东的有限责任
有限公司中，股东仅以其认缴的出资额对公司债务承担责任。
无论是有限公司还是股份公司，在股东有限责任层面上，是一致的。一般情况下，股东最大责任范
围是其认缴的出资额。对股东而言，创办公司最大的损失，在一开始便锁定了——其承诺给公司的出资
额。除此之外，股东无须承担任何责任。
（二）公司的独立法人地位
出资设立
股东权利
股东
公司
有
限
责
任
名义独立
财产独立
责任独立
公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司债务承担责任。
公司的独立性主要体现在如下三个方面：
1. 名义独立
公司成立后以独立的名义为民事法律行为。
　C ：考频中等+ 简单，必须掌握。下同。
讲义标注了对应觉晓法考APP 知识图谱的知识点名称和类别，方便大家听完课去对应做题。关于ABCDE 的说明，也
可以详见讲义最前面“坚持数据化学习”页，让大家有重点地学！
　B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。下同。
第一章 公司法的基础理论【客+ 主】 
5
2. 财产独立
公司有独立的法人财产，享有法人财产权。
股东向公司履行出资义务后，对应的财产归公司所有，股东不得取回或擅自使用。公司经营取得的
利润归属于公司，未经法定的利润分配程序，股东不得擅自占有。
3. 责任独立
公司对自身的债务以其全部财产承担责任，通常情况下债权人不能向公司背后的股东追索。一般情
况下，公司的潜在交易方应当以公司的经营状况、财务状况判断其资信情况、履约能力，以决定是否将
该公司作为交易对手，而不能以公司的股东实力加以判断。
二、公司法人人格否认制度★★★
法条群
《中华人民共和国公司法》第一章 总则
第二十三条【股东的义务与公司法人人格否认】公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责
任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责
任。
只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连
带责任。
在例外情形下，公司独立法人地位被打破，债权人可向公司股东或关联方直接求偿，该制度被称为
法人人格否认制度。             
1. 制度要点
（纵向否认）
（1）前提：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务
（2）影响：严重损害公司债权人利益
（3）责任：股东对公司债务承担连带责任
2. 适用情形
（1）人格混同
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和
独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分
（2）过度支配与控制
公司控股股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，
沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控
制权的股东对公司债务承担连带责任
（3）资本显著不足
公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比
明显不匹配。也即，股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营
的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人
【注意】由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博
大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合
判断。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
6
3. 制度特点
（1）例外情形
股东有限责任和公司独立法人地位是公司法的基本原则，法人人格否认制度只是例外情形
（2）滥权股东承担连带责任
仅滥用公司独立法人地位和股东有限责任以逃避债务的股东承担连带责任
（3）个案适用
是否适用法人人格否认制度，要具体案例具体分析，不能适用该制度后对公司独立法人
地位一概否认
（4）当事人主张适用
法院/ 仲裁机构不能主动适用该制度
4. 横向否认
股东利用其控制的两个以上公司实施上述行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连
带责任
股东/母公司
过度支配与控制
公司
严重损害
公司的债权人
纵
向
否
认
股东/母公司
B公司
A公司
C公司
过度支配与控制
D公司
控制
财产边界不清、财务混同、利益相互输送
严重损害
公司的债权人
横
向
否
认
5. 法人人格否认的程序要点
（1）举证责任
①一般由受损害的债权人举证股东存在“滥用”行为，且损害其利益
②一人公司举证责任倒置：只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产
的，应当对公司债务承担连带责任
（2）当事人
当事人
对公司的债权已经确认
股东为被告，公司为第三人
对公司的债权未经确认
公司和股东列为共同被告
错误方式：仅列股东为被告
法院告知其追加公司为共同被告，
拒绝追加的，驳回起诉
　只有一个股东的公司，在本书中简称为一人公司。
第一章 公司法的基础理论【客+ 主】 
7
核心题目
零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70% 并派员担任董事长，乙公司持股30%。后
甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项目，待债权人丙公司要求零盛公司偿还货款
时，发现零盛公司的资产不足以清偿。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第27 题）
A. 甲公司对丙公司应承担清偿责任
B. 甲公司和乙公司按出资比例对丙公司承担清偿责任
C. 甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任
D. 丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿
主观题专项训练
案例：2024 年8 月1 日，田大兴、王怀柔、郑同舟、宋房山四人共同出资成立了北京兴发实业股份
有限公司（以下称“兴发实业”），注册资本2 亿元。
兴发实业成立后，田大兴担任董事长、总经理兼法定代表人，王怀柔担任董事兼任财务总监，郑同
舟仅担任董事，宋房山担任唯一的监事。因公司赛道切入准确，股东、管理层齐心协力，兴发实业发展
迅速，在2024 年10 月份，分别设立甲、乙、丙三家有限公司，兴发实业在三家子公司中均持股80% ；
甲公司为了拓展地产板块业务，又全资成立丁公司。
2024 年年末，兴发实业推行集团内资金归集管理制度：每天结账后，将甲、乙、丙、丁的流动资金
归集到兴发实业的账户，再根据之后各子公司/ 孙公司的需求进行资金的调配。资金归集事务由田大兴
负责，几家公司均未进行任何财务记载，也未签订任何书面协议。
2025 年年初，因担心地产板块风险高，兴发实业安排丁公司与甲、乙、丙公司分别签订合作协议，
将丁公司大量优质资产以极低的价格出售给甲、乙、丙公司，同时甲、乙、丙公司的付款周期为10 年。
2025 年4 月，因房屋质量问题，大批购房人向丁公司维权，此时丁公司已无任何赔偿能力。
问题：丁公司的购房人除要求丁公司承担责任外，还可以要求哪些主体承担责任？为什么？
答案：购房人有权要求兴发实业、甲公司、乙公司、丙公司承担连带责任。本案中，甲、乙、丙、
丁公司均为兴发实业控制的关联公司。
（1）兴发实业将丁公司的优质资产以不合理的低价转移给甲、乙、丙公司，且买受方付款周期过
长，属于兴发实业对其控制的主体过度支配与控制，应当适用横向法人人格否认制度，由甲、乙、丙三
家公司对丁公司债务承担连带责任；
（2）兴发实业公司在集团内推行的资金归集制度，导致兴发实业、甲、乙、丙、丁公司财产混同也
即人格混同，应当适用纵向法人人格否认制度，由兴发实业承担连带责任。法条依据为《公司法》第23
条第1、2 款。
　答案：A。①本题中甲公司作为零盛公司的控股股东，滥用其作为股东的有限责任和零盛公司的独立法人地位，出
现了股东财产与公司财产的混同，严重损害了丙公司的利益。应当适用法人人格否认制度，由甲公司和零盛公司对丙公司
承担连带责任。故A 项正确。②因乙公司并无“滥用”“逃债”等行为，故乙公司仍以认缴的出资额为限承担有限责任。故
BC 项错误。③本题中，丙公司不仅可以要求零盛公司承担责任，还可以要求甲公司承担责任。故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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三、公司所有权与经营权的分离
股东是公司的出资人，对公司拥有所有权；董事会负责公司的日常经营决策，高级管理人员有执行
权，后两者合称“经营权”。
通常，在小规模公司中，股东自己担任董事/ 高级管理人员，即所有权与经营权合而为一。在大规
模公司中，股东会往往选举非股东担任董事，董事会聘任非股东担任高级管理人员，即所有权与经营权
的分离。
股东会
董事会
监事会/
审计委员会
选举
选举
所有者、出资人、最高权力机构
日常经营决策机构
监督机构
监督
经理等高管
聘任
监督
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第二章 
公司的分类
知识点：公司的分类【A】
按照不同标准，可以将公司划分为不同的类别。
一、以股东责任范围为标准
（一）分类
以股东责任范围为标准，可以将公司分为无限责任公司、两合公司、股份两合公司、有限责任公司
和股份有限公司。    
公司类型
公司特征
无限责任公司
股东对公司债务承担无限责任
我国目前并无
这三类公司
两合公司
公司有两类股东，一类承担有限责任，另一类承担无限责任
股份两合公司
公司有两类股东，一类持有股份，承担有限责任，另一类承
担无限责任
有限责任公司和股
份有限公司
股东承担有限责任
我国公司法仅规定
了这两类公司
（二）有限责任公司与股份有限公司的区别
有限责任公司（以下简称有限公司）与股份有限公司（以下简称股份公司）的共同点在于股东均承
担有限责任，两者的不同体现在如下四个方面：
1. 股本是否拆分不同
股份公司最典型的特征为将股本作等额拆分，每一份额为一张股票，股东按照持有的股份数量行使
表决权。有限公司并不对股本进行等额拆分，股东通过章程约定持有一定比例的股权。
2. 股权（股份）的流动性不同
股份公司因股本的等额拆分，其股份流动性较强。有限公司的股权未作等额拆分，相对而言，其股
权流动性较弱。
3. 公司规模大小相对不同
股份公司的股份具有较强的流动性，更容易募集资金、做大做强，故股份公司的规模相对较大。有
限公司股权流动性较弱，资金募集能力相对较差，故其规模相对较小。
　A ：考频高+ 简单，必须掌握。下同。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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4. 运营特点与监管态度不同
股份公司作为较大规模的组织形式，其运营追求规范性，公司法在很多方面对其作出了硬性规定，
对其监管态度较为严格。而有限公司追求的是灵活性，具有更多的章程自治空间。
股本是否拆分
流动性不同
规模不同
监管态度不同
二、以公司信用基础为标准
以公司信用基础为标准，公司可以划分为人合公司、资合公司与人合兼资合公司。
1. 人合公司：以股东的信用而非公司资本作为信用基础
股东不是以其出资额，而是以其个人信用作为公司对外关系的基础。第三人与公司交易，是基于对
股东个人的信任，因此股东要以全部资产承担责任。在公司内部，股东之间往往也存在特殊的信任关系。
无限责任公司是典型的人合公司。
2. 资合公司：以公司资本而非股东个人信用作为信用基础
第三人与公司交易，系基于对公司资本实力的信赖，而股东个人的信用对公司的信用不产生影响。
股份公司中的上市公司是典型的资合公司，非上市的股份公司以资合性为主，但仍具有一定的人合性。
3. 人合兼资合公司：由股东个人信用和公司资本状况共同决定公司的信用
有限公司
（1）人合性为主，兼有资合性
（2）人合性的体现：
①股东人数较少，股东之间往往具有亲密关系
②对外转让股权，原股东有优先购买权
③增加注册资本时，原股东有优先认缴权
非上市的
股份公司
（1）资合性为主，兼有人合性
（2）资合性的体现：
①股东人数较多，股东之间一般不具有亲密关系
②对外转让股份时，原股东没有优先购买权
③增加注册资本时，原股东没有优先认缴权
第二章 公司的分类 
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【归纳总结】
人合公司
我国没有绝对意义上的人合公司
人合兼资合公司
有限公司：人合为主兼有资合性
非上市的股份公司：资合为主兼有人合性
资合公司
股份公司中的上市公司
三、以股份能否自由转让和流通为标准
以股份能否自由转让和流通为标准，公司可以分为封闭式公司和开放式公司。
1. 封闭式公司
是指股份不能在证券市场上自由转让的公司。有限公司是典型的封闭式公司。
2. 开放式公司
是指其股份可以在证券市场上公开自由转让的公司。股份公司中的上市公司是开放式公司。股份公
司中的非上市公司，仍然是封闭式公司。
四、以公司组织关系为标准★
以公司组织关系为标准，可以分为总公司和分公司，母公司和子公司。
（一）总公司与分公司
总公司
是指依法设立并管辖公司全部组织的具有法人资格的总机构
分公司
是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构；分公司应
当向公司登记机关申请登记，领取营业执照
关系
1. 总公司与分公司本质上是一个主体
2. 分公司不能独立承担责任，其民事责任由总公司承担
【商诉结合】
诉讼地位
分公司能够作为诉讼当事人
执行
1. 分公司财产不足，可以追加总公司为被执行人
2. 总公司财产仍不能清偿债务的，可以直接执行其他分公司的财产
（二）母公司与子公司 
母公司
持有子公司的股权（股份），能够控制、支配子公司的人事、财务、业务等事项
子公司
一定数量的股权（股份）被母公司持有
【注意】全资子公司：由一家母公司100% 持股，即母公司是该子公司的唯一股东。
关系
1. 子公司具有法人资格，独立承担民事责任
2. 母公司本质上是子公司的股东，两者均具有独立法人地位
核心题目
玮平公司是一家从事家具贸易的有限责任公司，注册地在北京，股东为张某、刘某、姜某、方某四
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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人。公司成立两年后，拟设立分公司或子公司以开拓市场。对此，下列哪一表述是正确的？（2014 年第
3 卷第25 题）
A. 在北京市设立分公司，不必申领分公司营业执照
B. 在北京市以外设立分公司，须经登记并领取营业执照，且须独立承担民事责任
C. 在北京市以外设立分公司，其负责人只能由张某、刘某、姜某、方某中的一人担任
D. 在北京市以外设立子公司，即使是全资子公司，亦须独立承担民事责任
　答案：D。①分公司虽然不具有独立法人地位，但须领取营业执照，故A 项错误。②分公司不能独立承担民事责任，
故B 项错误。③分公司负责人并不必然由总公司的股东担任，故C 项错误。④子公司是独立的法人，须独立担责，故D 项
正确。
13
第三章 
公司的能力【客+ 主】
知识点一：公司的权利能力与行为能力【E】
一、公司的权利能力
公司的权利能力始于设立登记（营业执照签发之日为公司成立之日），终于注销登记。
始于
终于
设立登记——营业执照签发之日
清算
注销
【归纳总结】             
自然人
权利能力平等
公司
受营业范围、特许经营、经营状况等因素的影响，具有差异性，并不平等
二、公司的行为能力
在内部，公司的行为能力通过公司的法人机关来形成和表示。公司的法人机关包括：股东会、董事
会和监事会。在外部，公司的行为能力由法定代表人来实现。
三、公司的经营范围
（一）公司经营范围自治
1. 公司的经营范围由公司章程规定。公司可以修改公司章程，变更经营范围，但是应当办理变更登
记。
2. 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。
（二）公司经营范围的效力
1. 对内效力：公司章程载明的经营范围对公司内部各机关的决策权限和董事、监事、高级管理人员
具有约束作用。若公司经营管理人员未经股东会或董事会授权，擅自超越章程载明且经公司登记机关登
记的经营范围开展经营活动，并给公司造成损失的，公司有权追究经营管理人员的相关责任。
　E ：考频低或很难、偏，直接放弃。下同。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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2. 对外效力：若公司超越经营范围开展业务，对外签订的合同并非当然无效。第三人不能仅以其与
公司签订的合同超越了该公司的经营范围而主张合同无效，公司也不能仅以该事由主张合同无效。
知识点二：公司的投资与担保【B】
一、公司的对外投资能力
（一）投资范围
《公司法》第14 条规定：“公司可以向其他企业投资。法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承
担连带责任的出资人的，从其规定。”
1. 原则上，公司的投资范围不受限制，经公司决策，可以向其他企业进行投资。公司作为投资主体
既可以向公司制企业投资，也可以向合伙企业投资。
2. 若法律特殊规定公司不得对所投资企业的债务承担连带责任的，从其规定。如《合伙企业法》第
3 条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙
人。”
（二）投资决策
公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。
（三）投资金额
公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
二、公司的担保能力★★★
法条群
《中华人民共和国公司法》第一章 总则
第十五条【转投资及担保的程序规定】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的
规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规
定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表
决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保
制度解释》） 
第七条【善意的认定】公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限
代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理： 
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予
支持。 
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用
本解释第十七条的有关规定。 
第三章 公司的能力【客+ 主】 
15
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予
支持。 
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人
有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人
知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
（一）担保金额不存在法定限制
1. 公司法层面对公司的担保金额并无限制。
2. 若公司章程对公司担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
（二）公司担保的决策 
分类
决议
为他人担保（非关联方）
依照公司章程的规定，由董事会或股东会决议
为股东/ 实际控制人担保
（关联方）
1. 必须由股东会决议
2. 接受担保的股东或受实际控制人支配的股东不得参加表决（关联方须回
避）
3. 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过
【担保图示】
A公司
心安有限公司
90%
90%
为关联方担保
为关联方担保
为非关联方担保
张三
（实际控制人）
核心题目
公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项是正确
的？（2008 年第3 卷第30 题）
A. 公司经理可以决定为本公司的客户提供担保
　答案：D。①为本公司的客户提供担保，即公司为他人提供担保，应当依照章程规定，经董事会或者股东会决议。
故A 项错误，B 项错误。②为本公司的股东提供担保，必须由股东会决议。故C 项错误，D 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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B. 公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保
C. 公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保
D. 公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保
（三）越权担保★★★
 1. 概念
公司的法定代表人违反公司法关于公司担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相
对人订立担保合同
 2. 公司是否承
担担保责任
（1）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人
民法院应予支持
（2）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；公司不承担担保责任
 3. 善意的认定 
（1）善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限
（2）相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善
意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外
（3）合理审查仅要求形式审查
（4）常见考法：
法定代表人
越权担保
相对人
是否善意？
非善意
无担保责任
非善意
无担保责任
非善意
无担保责任
善意
有担保责任
1.未审查任何决议
只签了担保合同
2.审查了董事会决议
4.无论审查
何种决议
为他人
提供担保
为关联方提供担保
是否对相关
决议进行合
理审查？
公司是否
承担担保
责任？
3.审查了股东会决议
全体股东签章
（含接受担保股东）
4. 法定代表人
的赔偿责任
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，
人民法院应予支持
【民商结合】
相对人非善意，担保合同对公司不发生效力时，“担保人”的赔偿责任：
《民法典担保制度解释》第17 条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区
分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之
一；
（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错
第三章 公司的能力【客+ 主】 
17
的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
例：B 公司自银行获得1000 万元贷款，A 公司与银行签订《保证合同》，为B 公司提供担保。后B
公司违约，银行诉A 公司，要求A 公司承担保证责任。经法院查明：《保证合同》系A 公司法定代表人
甲未经公司股东会/ 董事会授权，擅自签订的。银行未对相关决议进行合理审查，故A 公司不承担担保
责任。
后B 公司向银行清偿贷款本金200 万元，未清偿部分为800 万元。此时，银行有权要求参照《民法
典担保制度解释》第17 条的规定，要求A 公司承担赔偿责任（因为法定代表人未经决议擅自提供担保，
意味着公司在选任、监督法定代表人以及内部管理上存在过错），金额不超过800 万元的1/2。
（四）上市公司担保的特殊规定（了解）            
大额担保 
上市公司在1 年内担保金额超过公司资产总额30% 的，应当由股东会作出决议，并经出
席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过  
信息披露 
1. 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，
与上市公司订立担保合同的，上市公司应当承担担保责任
2. 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信
息，与上市公司订立担保合同的，上市公司不承担担保责任
3. 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国
务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前述规定
（五）无须机构决议的担保情形★
有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责
任的，人民法院不予支持：
本业
金融机构开立保函或者担保公司提供担保
全资
公司为其全资子公司开展经营活动提供担保
上市公司对外提供
担保的，不适用
签字
担保合同系由单独或者共同持有公司2/3 以上对担保事项有表决
权的股东签字同意
核心题目
A 公司法定代表人岳某未经授权，以公司名义为大地公司向银行申请的贷款提供担保，并与银行签
订了保证合同。后银行与A 公司就该保证合同的效力产生争议。对此，下列说法错误的是？（2021 年仿
真题）
A. 因岳某行为属越权行为，故担保无效，A 公司无须承担保证责任
B. 若大地公司系A 公司股东，银行提交了同意A 公司担保的董事会决议，则应认定担保有效
C. 若大地公司系A 公司股东，银行提交了同意A 公司担保且由除大地公司外的全体股东签字同意
的股东会决议，则应认定担保有效
　答案：ABD。①越权担保中，公司并非必然不承担担保责任，还需看债权人是否善意，故A 项错误。②关联担保
应由股东会决议，仅提交董事会决议不能认定银行善意，担保无效，故B 项错误。③关联担保，须经出席会议的其他股东所
持表决权过半数通过，现除大地公司以外所有股东均表示同意，表决比例符合要求，担保有效，故C 项正确。④债权人只需
形式审查，签名是否真实非形式审查范围，故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
18
D. 银行提交了同意A 公司担保的股东会决议，但A 公司称该决议上所有股东签字均为岳某伪造，
则可推定银行非善意，担保无效
主观题专项训练
案例：韩冰是北京京城房地产公司（以下简称京城公司）的法定代表人，北京寒武纪建筑有限公司
（以下简称寒武纪公司）系京城公司的股东，持有该公司45% 的股权。2019 年1 月，寒武纪公司向高利
银行申请贷款1 亿元，用于补充公司流动资金，由京城公司提供连带保证，并与高利银行签订了《保证
合同》。
事实上，该担保事项并未获得京城公司内部机构授权，系韩冰擅自作出。2020 年银行贷款到期，寒
武纪公司无力清偿，高利银行要求京城公司承担保证责任。京城公司称《保证合同》系韩冰越权签订，
公司不应承担担保责任。高利银行遂诉至法院。
问题1 ：京城公司的说法是否正确？为什么？
问题2 ：在诉讼中，高利银行仅提供了《保证合同》原件，未能提供其审查京城公司同意担保相关
决议的证据，能否认定高利银行是善意的？
问题3 ：若在诉讼中，高利银行提供了京城公司同意担保的董事会决议，能否认定高利银行是善意
的？
问题4 ：若在诉讼中，高利银行提供了京城公司同意担保的股东会决议（由京城公司全体股东签
章），能否认定高利银行是善意的？
问题5 ：若高利银行提供了京城公司同意担保的相关决议（符合公司法相关要求），京城公司称该
决议上相关签章均为韩冰伪造，故不应承担担保责任。能否得到法院支持？
参考答案：
问题1 ：京城公司的说法是否正确？为什么？
答案：不正确。本案中，韩冰构成越权担保，若债权人是善意的，即不知道也不应当知道其“越
权”的，京城公司应当承担担保责任；反之，不承担担保责任。法条依据为《民法典担保制度解释》第
7 条。
问题2 ：在诉讼中，高利银行仅提供了《保证合同》原件，未能提供其审查京城公司同意担保相关
决议的证据，能否认定高利银行是善意的？
答案：不能认定高利银行是善意的。本案中，公司为其股东提供担保，应当经股东会决议。高利银
行作为债权人应当对京城公司同意担保的股东会决议进行审查，若未尽到该义务，则不能认定高利银行
是善意的。法条依据为《公司法》第15 条第2 款、《民法典担保制度解释》第7 条。
问题3 ：若在诉讼中，高利银行提供了京城公司同意担保的董事会决议，能否认定高利银行是善意
的？
答案：不能认定高利银行是善意的。本案中，公司为其股东提供担保，应当经股东会决议，而非董
事会决议。高利银行作为债权人，仅获得保证人同意担保的董事会决议，不能认定其是善意的。法条依
第三章 公司的能力【客+ 主】 
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据为《公司法》第15 条第2 款、《民法典担保制度解释》第7 条。
问题4 ：若在诉讼中，高利银行提供了京城公司同意担保的股东会决议（由京城公司全体股东签
章），能否认定高利银行是善意的？
答案：不能认定高利银行是善意的。本案中，公司为其股东提供担保，应当经股东会决议，决议时
该股东不参与表决，且须由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。即该决议不应当有寒武纪公司
的签章。若高利银行所获得决议由全体股东签章，则不能认定高利银行是善意的。法条依据为《公司法》
第15 条第2、3 款，《民法典担保制度解释》第7 条。
问题5 ：若高利银行提供了京城公司同意担保的相关决议（符合公司法相关要求），京城公司称该
决议上相关签章均为韩冰伪造，故不应承担担保责任。能否得到法院支持？
答案：不能得到法院支持。本案中，只要高利银行作为债权人对该决议进行了合理审查，即可认定
其为善意的。而合理审查仅包括形式审查，高利银行无实质审查的义务。法条依据为《九民纪要》第18
条。
　最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）虽然不是正式的司法解释，
但针对商法实务中很多颇具争议的问题进行了指引，因此需作主观题准备。
20
第四章 
公司的设立【客+ 主】
知识点一：公司设立概述【E】
一、设立与成立         
公司设立  
发起人依照法定条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行
为；设立是一个过程。 
公司成立 
是出资人设立公司行为的法律后果；营业执照签发之日为公司成立之日；可以发给电子
营业执照，电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。
二、公司设立的一般条件
有限公司
股份公司
1. 人数
股东符合法定人数（1 ～50 人）
发起人符合法定人数（1 ～200 人）
2. 出资额
有符合公司章程规定的全体股东认缴的
出资额 
有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本
总额或者募集的实收股本总额 
3. 章程
股东共同制订公司章程 
发起人共同制订公司章程，采用募集方式设立
的须经成立大会通过  
4. 名称
公司名称应当包括：行政区划+ 字号+ 行业或者经营特点+ 组织形式
例：重庆觉晓科技有限公司。
5. 组织机构
建立符合要求的组织机构
6. 住所
公司的住所是公司主要办事机构所在地
知识点二：发起人【C】
一、概念
发起人，是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。自
然人、法人、非法人组织、国家均可以作为公司的发起人。
【概念辨析】             
发起人
公司成立后，当然成为公司股东
第四章 公司的设立【客+ 主】 
21
股东
既包括参与公司设立的发起人，也包括公司成立后通过受让股权或增资取得股权的股东 
关联
发起人一定是股东，股东不一定是发起人
二、发起人的数量            
有限公司
1 ～50 人
股份公司 
1 ～200 人，且半数以上的发起人在中国境内有住所
三、发起人责任与公司责任★
从设立开始到公司成立这一阶段，被称为“设立中公司”。在公司设立过程中，发起人之间属于
“民事合伙”关系。              
情形
责任承担
1. 发起人为设立公司从事民事活动
（1）法律后果由公司承受
（2）公司未成立的，法律后果由发起人承受；发起人为2 人以
上的，享有连带债权，承担连带债务
2. 发起人为设立公司以自己的名义从
事民事活动
第三人有权选择请求公司或发起人承担责任
3. 发起人因履行公司设立职责造成他
人损害（职务侵权）
公司或无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人
追偿
知识点三：股东出资【B】
法条群
《中华人民共和国公司法》第三章 有限责任公司的设立和组织机构
第四十九条【出资义务】股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出
资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
第五十条【出资责任】有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际
出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的
范围内承担连带责任。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
22
限制股东权利
财产性权利（“新剩利”）
相应合理限制，一般不是剥夺
股东失权制度
宽限期
董事会决议
无权处分
公司适用善意取得
若该股东担任重要职务：公司恶意
违法货币所得
出资有效
法院不能自公司追回资金，但可处置股权
一头：
以所有
权出资
①出什么
货币
非货币财产
可估价
可依法转让
②怎么出
有限公司
5年内缴足
股份公司
实缴
③不这样出，
有何种责任
对内
未按期足额（补足+赔偿）
抽逃出资（返还+对损失的连带）
对外
补充赔偿责任
有限责任
一次性责任
一尾：
出资瑕
疵的影响
【出资制度体系图】
一、出资形式
股东可以货币出资，也可以非货币财产出资。
（一）货币出资
1. 股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。
2. 货币来源无限制
（1）以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资的，出资有效。
（2）出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
【注意】只能执行出资人持有的股权，而不能从公司直接划转出资的货币。
第四章 公司的设立【客+ 主】 
23
（二）非货币财产出资
股东可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价，并可以依法转让的非货
币财产作价出资。
1. 评估要求
（1）评估作价：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
（2）未评估的处理：公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院
应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于所认缴出资额的，人民
法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
2. 以不享有处分权的财产出资★★
出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，以“善意取得”规
则予以认定。
【注意】若出资人以不享有处分权的财产出资，且该出资人在公司担任要职，如董事、高级管理人
员、法定代表人等，则认定公司知情。此时，公司不能善意取得。
3. 以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资       
已交付，未登记
应当在指定的合理期间内办理权属变更登记，出资人自其实际交付财产给公司使用
时享有相应股东权利 
已登记，未交付
应当向公司交付，且在实际交付之前，不享有相应股东权利
4. 以土地使用权出资（出让地+ 无负担）             
以“划拨”土地使
用权出资的
（1）公司、其他股东或公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当
责令其在合理期间内办理土地变更手续
（2）逾期未办理的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务
以设定权利负担的
土地使用权出资的
（1）公司、其他股东或公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当
责令其在合理期间内解除权利负担
（2）逾期未解除的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务
5. 以股权出资★★
股权出资应当满足以下条件
不符合相关条件的处理
（1）出资的股权由出资人合法持有并依法可
以转让
（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担
（3）出资人已履行关于股权转让的法定手续
（1）公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未
履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的
合理期间内采取补正措施，以符合前述条件
（2）逾期未补正的，法院应当认定其未依法全面履行出
资义务
（4）出资的股权已依法进行了价值评估 
由法院委托具有合法资格的评估机构对该股权评估作价
　《民法典》第311 条规定：
“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，
符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（2）以合理的价格转让；
（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
24
例：甲持有A 公司20% 的股权，现与他人共同设立B 公司，甲以其持有的A 公司20% 的股权向B
公司出资（本质是甲将股权转让给B 公司）。
甲
B公司
出资
以A公司20%股权
A公司
出资后
B公司持有股权
6. 以债权出资★★
股东以债权出资，本质上是债权让与（将其持有的债权转让给公司）。
例：甲对张三享有100 万元的合法债权，甲以该债权出资设立A 公司。
甲
张三
对张三享有债权
（金额100万元）
以该债权
向A公司出资
A公司
出资后，A公司对张三享有债权
（三）禁止的出资形式
股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
主观题专项训练
民商结合
案例：2024 年1 月，A、B 两公司签订《装修服务合同》，双方约定：（1）A 公司为B 公司提供装修
服务，B 公司支付装修款100 万元，若A 公司装修不合格，应支付违约金10 万元；（2）为担保A 公司的
债权，B 公司以其房产设定抵押并办理了抵押登记；（3）双方不得将合同项下的债权转让。
2024 年8 月，A 公司以其对B 公司的债权向光明餐饮有限公司（以下简称光明公司）出资，成为
光明公司的股东。2024 年10 月，A 公司完成装修工作，光明公司向B 公司主张债权，要求B 公司支付
100 万元，并就房屋行使抵押权。B 公司认为：（1）因A 公司装修质量不合格，B 公司有权在10 万元范
围内向光明公司主张抵销权；（2）因未办理抵押权的变更登记，光明公司不能主张行使抵押权。
第四章 公司的设立【客+ 主】 
25
A公司
B公司
债权：100万元
房产抵押
光明公司
1.主张债权
2.主张抵押权
债权出资
问题1 ：A 公司的出资形式是否合法有效？
问题2 ：B 公司向光明公司主张抵销权，能否得到法院支持？
问题3 ：光明公司向B 公司主张就其房产行使抵押权，能否得到法院支持？
参考答案：
问题1 ：A 公司的出资形式是否合法有效？
答案：合法有效。本案中，A 公司系以其对B 公司的债权出资，该出资形式合法有效。虽然A 公司
与B 公司约定债权不得转让，但A 公司对B 公司的债权系“金钱债权”，该约定属于A 公司与B 公司的
内部约定，不得对抗第三人光明公司。因此，光明公司可以合法取得A 公司用于出资的债权。法条依据
为《公司法》第48 条、《民法典》第545 条。
问题2 ：B 公司向光明公司主张抵销权，能否得到法院支持？
答案：能。本案中，A 公司对B 公司的债权是因提供装修服务而产生的装修款债权，B 公司对A 公
司的债权是因A 公司装修不合格而产生的违约金债权，两债权是基于同一合同产生的，故在A 公司将装
修款债权转让给光明公司后，B 公司有权向债权受让人光明公司主张行使抵销权。法条依据为《民法典》
第549 条。
问题3 ：光明公司向B 公司主张就其房产行使抵押权，能否得到法院支持？
答案：能。本案中，抵押权属于A 公司对B 公司的债权的从权利，A 公司将该笔债权出资至光明公
司，本质上是债权让与，受让人光明公司可以取得该笔债权的从权利，即对B 公司房产的抵押权，且不
因该抵押权未办理转移登记手续而受到影响。法条依据为《民法典》第547 条。
二、出资方式
（一）无最低注册资本
1. 原则上，无最低注册资本要求。
2. 例外：银行、证券公司、保险公司等金融机构以及上市公司，有最低注册资本要求。
（二）出资期限
有限公司限制认缴制
按照章程自公司成立之日起5 年内缴足（《公司法》第47 条）
股份公司实缴资本制
股份公司的注册资本，应当在设立时一次性缴足
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
26
【注意】2024 年6 月30 日前登记设立的公司享有过渡期：有限公司剩余认缴出资期限自2027 年7 月1
日起超过5 年的，应当在2027 年6 月30 日前将其剩余认缴出资期限调整至5 年内并记载于公司章程，
股东应当在调整后的认缴出资期限内足额缴纳认缴的出资额；股份公司的发起人应当在2027 年6 月30
日前按照其认购的股份全额缴纳股款。
3年过渡期
5年
2024.7.1
2032.6.30
2027.6.30
（三）加速到期制度★★★
1. 一般情况下，股东出资期限未届满的，公司不得要求股东提前缴付出资；公司债权人也不得要求
股东对外承担补充赔偿责任。
2. 加速到期（《公司法》第54 条）
公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股
东提前缴纳出资。
【注意】金钱债权执行中，申请执行人申请变更、追加未届出资期限的股东为被执行人，人民法院
应当裁定驳回变更、追加申请，并告知其另行提起诉讼。
（四）验资
1. 对于一般的公司，无法定的验资要求。
2. 向社会公开募集设立的股份公司，自公开募集股份的股款缴足后，应当经依法设立的验资机构验
资并出具证明。
【概念辨析】注册资本、实收资本与资产总额              
注册资本
股东认缴出资的总和，是营业执照的记载事项、公司登记事项
不能反映公司当下的经营状况和偿债能力 
实收资本
股东实际缴纳的出资总额，小于等于注册资本
并非营业执照记载事项，但应当进行公示
（总）资产
（总）资产= 负债+ 所有者权益（股东出资+ 公司经营所得，也称为净资产），是某个时
点公司可支配财产状况的反映
三、出资责任★★★
股东的出资责任可分为对内责任和对外责任两方面，对内责任是指应对其他股东及公司承担的责
任；对外责任是指应对公司债权人承担的责任。
（一）对内责任             
1. 原则
股东未按期足额缴纳出资的：（1）应当向公司足额缴纳；（2）应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
2. 设立时的出资瑕疵，其他发起人有连带责任
第四章 公司的设立【客+ 主】 
27
情形
（1）出资不实
设立时实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额
【注意】①出资不实仅限于非货币财产出资；②出资人以非货币财产出资后，因市场变化
或者其他客观因素导致出资财产贬值，不认定为出资不实。
（2）出资违约
设立时股东未按照公司章程规定实际缴纳出资
责任
（1）差额部分：出资人补足+ 设立时的其他发起人承担连带责任
【注意】非设立阶段的出资瑕疵，其他发起人无须承担连带责任。
（2）对给公司造成的损失：出资人承担赔偿责任
3. 抽逃出资
情形
公司成立后，有下列情形之一且损害公司权益：
（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配
（2）通过虚构债权债务将其出资转出
（3）利用关联交易将其出资转出
（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为
责任
（1）股东应返还抽逃的出资
（2）给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带
赔偿责任
核心题目
甲、乙两人于2024 年7 月10 日共同设立A 有限公司，公司注册资本为100 万元。公司章程规定：
甲、乙分别持股50%，公司成立时，甲应当以价值50 万元的设备出资，乙应当缴纳20 万元的出资；公
司成立满1 年，乙应当缴纳剩余30 万元的出资。公司成立之日，乙仅缴纳10 万元，甲所出资设备的真
实价值为20 万元；公司成立满1 年，乙又缴纳了10 万元。2025 年7 月，丙成为A 有限公司股东。对
此，下列说法正确的是？（模拟题）
A. 甲构成出资不实，甲应当向A 有限公司补足30 万元的差额，对此乙和丙承担连带责任
B. 乙的首期出资不符合章程规定，应当补足差额，对此甲应当承担连带责任
C. 乙的第二期出资不符合章程规定，应当补足差额，对此甲应当承担连带责任
D. 丙作为A 有限公司的股东，有义务对乙未履行的出资义务承担连带责任
（二）对外责任
当股东未按期足额缴纳出资或抽逃出资时，其对公司有补足/ 返还出资的义务。若公司又不能完全
清偿其对外债务，此时为保护债权人利益，须将股东的对内责任转化为对外责任。此时，股东也不再享
有出资的期限利益。            
　答案：B。①丙并非发起人，无须承担连带责任，故A 项错误。②乙设立时的出资（首期出资）未足额缴纳，本人
补足，甲作为发起人承担连带责任，故B 项正确。③乙第二期出资未缴足的，非设立阶段出资违约，甲无须承担连带责任，
故C 项错误。④丙并非发起人，无须对其他股东的出资承担连带责任，故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
28
股东的对
外责任
1. 股东在未出资/ 抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任（“有
限责任+ 补充责任”）
2. 股东已经承担上述责任的，不再承担责任（“一次性责任”）
【注意】
①补充责任：公司债务首先由公司清偿，对其不能清偿的部分，才能请求股东承担责任；
②有限责任：股东向公司债权人承担赔偿责任的范围以其未出资/ 抽逃出资的本息范围为限；
③一次性责任：股东已经赔偿的总金额达到责任限额时，其他债权人不得再以相同事由向
其提出赔偿请求。
发起人连
带责任
1. 如果是设立时的出资瑕疵，其他发起人与被告股东承担连带责任
2. 其他发起人承担责任后，可以向被告股东追偿    
【归纳总结1】出资责任
股东
未按期足额出资
发起人
公司
债权人
债务清偿
连带责任
未出资范围内补充赔偿责任
︵
对
内
责
任
︶
公
司
设
立
时
︵
对
外
责
任
︶
连带责任
补足出资
【归纳总结2】股东出资中的对外责任与法人人格否认中的对外责任             
股东出资中的对外责任
法人人格否认中的对外责任
1. 产生原因
未按期足额缴纳出资/
抽逃出资
股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害债
权人的利益
2. 承担方式
承担补充责任
股东和公司承担连带责任
3. 责任范围
有限责任
股东须对公司债务承担责任，范围可能超过股东的出资范围
4. 是否多次承担
一次性责任
可能多次适用
主观题专项训练
案例：大雅公司、庄某、石某、李某于2018 年1 月共同出资设立了美森有限公司，由李某担任公
司董事长。公司章程规定：公司的注册资本为1000 万元，大雅公司、庄某、石某、李某分别认缴出资
400 万元、300 万元、200 万元、100 万元；各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司以
其所有的某处厂房出资，该厂房已办理过户登记手续并实际交付给美森公司使用。庄某和石某以货币出
资，公司成立时庄某和李某缴付了全部出资，石某缴付了50 万元。
第四章 公司的设立【客+ 主】 
29
2018 年8 月，为进一步拓展市场、加强经营管理，公司拟引进战略投资者骐黄公司，并通过股东会
会议形成如下决议：第一，公司增资1000 万元；第二，其中860 万元，由骐黄公司认购；第三，余下的
140 万元，由庄某认购；第四，缴纳新股出资的最后期限为2018 年8 月31 日。各股东均在决议文件上
签字。骐黄公司按期缴纳860 万元，但于2018 年11 月18 日，在李某的帮助下，通过虚构债务将860 万
元出资全部转出。
问题1 ：如何评价石某的出资行为及其法律效果？
问题2 ：若大雅公司出资的厂房实际评估作价为200 万元，如何评价大雅公司的出资行为及其法律
效果？
问题3 ：如何评价骐黄公司的行为及其法律效果？
参考答案
问题1 ：如何评价石某的出资行为及其法律效果？
答案：石某的行为构成出资违约。本案中，美森公司章程规定各股东应当在公司成立时一次性缴清
全部出资。石某认缴出资200 万元，但在公司成立时，仅实际出资50 万元，未按期足额出资。对此，公
司可要求石某补足出资，其他发起人承担连带责任，给公司造成损失的，要求石某承担赔偿责任；债权
人可要求石某在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，其他发起人对此承担
连带责任。法条依据为《公司法》第49 条、第50 条、《公司法解释（三）》第13 条。
问题2 ：若大雅公司出资的厂房实际评估作价为200 万元，如何评价大雅公司的出资行为及其法律
效果？
答案：大雅公司的行为构成出资不实。本案中，公司章程规定的认缴出资额为400 万元，大雅公司的
厂房实际价值仅为200 万元，实际价额显著低于公司章程规定的认缴出资额，大雅公司以非货币出资存在
虚假高估。对此，公司可要求大雅公司补足出资，其他发起人承担连带责任，给公司造成损失的，要求大
雅公司承担赔偿责任；债权人可要求大雅公司在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔
偿责任，其他发起人对此承担连带责任。法条依据为《公司法》第50 条、《公司法解释（三）》第13 条。
问题3 ：如何评价骐黄公司的行为及其法律效果？
答案：骐黄公司的行为构成抽逃出资。本案中，骐黄公司在董事长李某的帮助下，通过虚构债务将
其出资全部转出，其行为构成抽逃出资。对此，公司可要求骐黄公司返还出资并赔偿损失，负有责任的
董事长李某对造成的损失承担连带责任；债权人可要求骐黄公司在抽逃出资的本息范围内对公司债务不
能清偿的部分承担补充赔偿责任，负有责任的董事长李某对此承担连带责任。法条依据为《公司法》第
53 条、《公司法解释（三）》第12 条、第14 条。
四、出资瑕疵的影响
（一）权利限制
股东未按期足额缴纳出资/ 抽逃出资的，公司可以对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财
产分配请求权（“新剩利”）等股东权利作出相应的合理限制。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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（二）股东失权制度★★★              
1. 董事会的
核查义务
（1）有限公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查
（2）发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催
缴书，催缴出资
（3）未及时履行核查、催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任   
2. 宽限期
催缴书可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于60 日
3. 失权通知
（1）宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权
通知
（2）通知应当以书面形式发出
（3）自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权  
4. 库存股
的处理
（1）股东丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权
（2）6 个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资  
5. 救济
股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起30 日内，向人民法院提起诉讼
（三）诉讼时效抗辩无效
1. 公司股东未按期足额缴纳出资或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务
或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
2. 公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其请求未按期足额缴纳出资或者抽逃出资的股东承担赔偿
责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
（四）举证责任分配
当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，
被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。
核心题目
洪山有限责任公司章程规定：各股东应于公司成立之日起两年内完成出资。现公司已成立两年有
余，但股东裴正文、崔东山仍有部分出资未缴足。1 月4 日，公司发出催缴通知，限二人于3 月15 日前
缴足出资，但二人仗着与董事长李二的亲戚关系，在期满之际，仍百般推辞，拒绝出资，董事长李二一
直尽力催缴。对此，以下说法错误的有？（模拟题）
A. 若催缴通知中并未限定出资时间，则发出催缴通知后，公司可立即对裴正文、崔东山作出失权决议
B. 经股东会决议，公司可向二人发出失权通知
C. 自失权通知发出之日起，裴、崔二人即丧失股东资格
D. 若公司因此遭受损失，董事长李二需对公司承担赔偿责任
　答案：ABCD。①若要启动股东失权制度，在程序上存在两个前提：首先是发出催收函，其次是宽限期届满且宽限
期不得短于60 日。A 项错在未经过宽限期直接对股东进行失权。②股东失权应经董事会决议，故B 项错误。③失权制度会
导致股东丧失未缴纳出资的股权，而非丧失股东资格。本题中，裴、崔两股东仅部分出资未缴足，不能因此丧失股东资格，
故C 项错误。④董事长一直尽力催缴，不需要承担赔偿责任，故D 项错误。
第四章 公司的设立【客+ 主】 
31
知识点四：公司章程【A】
一、概念
公司章程，是指公司所必备的，规定其名称、住所、经营范围、注册资本、组织机构、股东及其出
资等对内对外事务的基本法律文件。其核心特征有三个：必备性、法定性及自治性（初始章程，由股东
共同制定，是股东意思表示一致的结果）。
二、效力         
生效
1. 有限公司和发起设立的股份公司：公司章程自全体股东或发起人签名、盖章时生效
2. 募集设立的股份公司：公司章程在成立大会通过时生效  
对人的效力
1. 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力
2. 对公司外部人，如公司的债权人不发生约束力，即公司章程不得对抗善意相对人  
32
第五章 
股东资格与股东权利【客+ 主】
知识点一：股东资格【C】
一、概述
1. 概念
股东是指向公司出资、持有公司股权/ 股份、享有股东权利和承担股东义务的主体。股东是公司法
上对出资人的特别称谓。
2. 类型
股东可以是自然人、法人、非法人组织，还可以是国家。
3. 行为能力
公司法对股东并无行为能力的要求，限制民事行为能力人和无民事行为能力人均可成为公司股东。
4. 股东资格确认之诉
当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的
人作为第三人参加诉讼。
二、股东资格的证明              
1. 出资
证明书
效力
（1）有限公司成立后，应当向股东签发出资证明书
（2）出资证明书由公司盖章
（3）有限公司股权转让后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发
出资证明书
内容
（1）公司名称
（2）公司成立日期
（3）公司注册资本
（4）股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期
（5）出资证明书的编号和核发日期
【注意】出资证明书只记载该股东出资的相关信息，并不体现其他股东的出资
情况。
第五章 股东资格与股东权利【客+ 主】 
33
2. 股东名册
效力
（1）有限公司应当置备股东名册
①记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利
②当事人之间转让有限公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册
为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持 
（2）股份公司应当制作股东名册并置备于公司
内容
有限公司
股份公司
（1）股东的姓名或者名称及住所
（2）股东认缴和实缴的出资额、出
资方式和出资日期
（3）出资证明书编号
（4）取得和丧失股东资格的日期
（1）股东的姓名或者名称及住所
（2）各股东所认购的股份种类及股份数
（3）发行纸面形式的股票的，股票的编号
（4）各股东取得股份的日期
3. 工商登记
效力
（1）公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记
（2）登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不
得对抗善意相对人
【归纳总结】股权转让中的节点和效力
签订股权转让协议
支付转让款
股东名册变更
登记文件变更
负担行为
不导致股权变动
买方履行义务
不导致股权变动
买方获得
股东权利
公示效力
对抗善意相对人
主观题专项训练
案例：2024 年，A 公司决定增资100 万元，为此，公司召开了股东会会议，经全体股东一致同意，
引入张三作为投资人。张三向A 公司转账100 万元，但未注明资金用途，其姓名也未记载于股东名册和
登记文件。张三参加了公司的历次股东会，获得了2024 年度分红。后A 公司亏损严重，张三主张其转
给A 公司的款项为借款，要求公司偿还本息。
问题：张三的主张能否得到法院支持？
    
答案：不能。本案中，公司决定增资扩股，并召开了股东会会议，履行了增加注册资本的程序，故
公司的意思表示为接受张三的增资款，张三成为公司的股东。张三行使了股东权利（参加股东会会议、
获取分红），张三的真实意思表示为向公司增资，成为公司的股东。故张三应当认定为公司的股东，而非
债权人。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
34
知识点二：实际出资人与名义股东、冒名股东【C】
一、实际出资人（又称实际股东）与名义股东★★★
实际股东
名义股东
公司
代持关系
股东资格
（一）概念
名义股东
登记于股东名册及公司登记机关的登记文件，但事实上并没有向公司出资，也不会向公
司出资的主体
实际股东
实际履行出资义务并享有股东权利，但其姓名或者名称并未记载于公司股东名册及公司
登记机关的登记文件的主体
名义股东与实际股东之间是“代持关系”，两者之间存在代持股的“合意”
（二）内部关系
代持股协
议的效力
如无法律规定的无效情形，应当认定代持股协议有效  
权利归属
1. 实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资
义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持
2. 名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民
法院不予支持
3. 实际出资人不能直接向公司主张权利
（三）外部关系
名义股东
擅自处分
股权
1. 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，参照适用善意取得
制度
2. 名义股东处分股权造成实际出资人损失的，实际出资人可以请求名义股东承担赔偿责任
对外责任
1. 名义股东对公司债权人承担补充赔偿责任
公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出
资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩
的，人民法院不予支持
2. 内部追偿
名义股东向债权人承担赔偿责任后，有权向实际出资人追偿
二、冒名股东
1. 冒名股东是指冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的股东，但被冒名人对
此不知情。

实际出资人，又称实际股东。为行文方便，本节将交替使用这两个术语，其法律内涵一致。
第五章 股东资格与股东权利【客+ 主】 
35
【注意】区别于代持制度：实际股东与名义股东之间存在代持协议，对股东权利的归属、名义的使
用达成了合意；而冒名股东完全未告知被冒名人，双方没有形成合意。
2. 处理
（1）冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人即冒名股东应
当承担相应责任。
（2）公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名人承担补足出资责任或者
对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。
【总结】冒名股东才是股东，享权担责；被冒名人不是股东，无权无责。
知识点三：利润分配请求权【A】
利润分配请求权，又称收益分配权，是指股东请求公司分配股息、红利的权利，亦简称为分红权。  
分配依据
1. 有限公司：股东按照实缴的出资比例分取红利；但全体股东约定不按照出资比例分取
红利的除外
2. 股份公司：按照股东持有的股份比例分配，但公司章程另有规定的除外
诉讼
1. 当事人
（1）股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告
（2）一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，
应当列为共同原告
2. 须有载明具体分配方案的决议
（1）股东提交载明具体分配方案的股东会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分
配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载
明的具体分配方案向股东分配利润
（2）股东未提交载明具体分配方案的股东会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当
驳回其诉讼请求；但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成
损失的除外（强制分红制度）
分配时间
股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6 个月内进行分配
核心题目
甲、乙、丙成立一家商贸有限公司，约定公司注册资本为100 万元，甲、乙、丙各按20%、30%、
50% 的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴30 万元。当年年底公司进行分红。下列说法正确的是？
（模拟题）
A. 全体股东可约定，甲、乙、丙三方按照5 ∶3 ∶2 的比例进行利润分配
B. 若全体股东对于利润分配无特别约定，丙只能按30% 的比例分红
C. 若全体股东对于利润分配无特别约定，应按实缴注册资本80 万元，由甲、乙、丙按各自的实际
出资比例分红
　答案：ACE。①经全体股东一致同意，有限公司股东可以不按照实缴比例分配利润。故A 项正确。②有限公司股东
按照实缴比例分配利润。本题中，丙的实缴比例为3/8=37.5%。故B 项错误、C 项正确。③分红权之诉以公司为被告。故D
项错误。④E 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
36
D. 若丙对当年利润分配有异议，应当以公司及甲、乙为被告，向法院提起诉讼
E. 若丙提起利润分配请求之诉，应当提交载明具体利润分配方案的股东会决议
知识点四：新股优先认购权【E】      
有限公司
1. 增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资
2. 全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外
股份公司
股东无优先认购权，但章程另有规定或股东会决议股东享有优先认购权的除外
例：A 有限公司有甲、乙、丙三位股东，公司注册资本300 万元，每人出资100 万元，且已经实际
缴纳。现A 有限公司拟增资300 万元。
1.增资300万元，原股东按照实缴出资比例行使优先认购权
甲：200万元
乙：200万元
丙：200万元
2.增资300万元，甲认购0；乙认购100万元；丙认购200万元
乙：100万元
丙：100万元
丙：300万元
增资前
增资前
增资后
增资后
甲：100万元
乙：100万元
丙：100万元
甲：100万元
甲：100万元
乙：200万元
若按照上述方案2 进行增资，会导致增资后股权结构的改变，对每个股东均有影响，故需要每个股
东均同意不按照出资比例优先认缴出资，否则该增资决议会在损害反对者的权利范围内无效。
主观题专项训练
案例：昌顺有限公司成立于2016 年4 月，注册资本5000 万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵，
持股比例依次为40%、28%、26% 与6%。各股东均已按规定实际缴纳全部出资。2024 年4 月，昌顺有
限公司召开股东会会议拟增加注册资本1 亿元。
问题：昌顺有限公司增资时，刘昌能否主张优先认缴5000 万元出资？
答案：不能。本案中，在全体股东未达成特殊约定的情况下，昌顺有限公司拟增资1 亿元，各股东
有权优先按照其实缴的出资比例（刘昌40%）认缴新增注册资本。因此，在4000 万元的限度以内，刘昌
享有新股优先认购权，但超出4000 万元的部分，刘昌不享有新股优先认购权。故刘昌不能提出优先认缴
5000 万元出资的主张。法条依据为《公司法》第227 条第1 款。
知识点五：知情权【A】
1. 一般文件（查阅+ 复制）
有限公司、股份公司的股东有权查阅、复制：本公司及其全资子公司的章程、股东名册、股东会会
第五章 股东资格与股东权利【客+ 主】 
37
议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
2. 会计账簿和会计凭证（仅查阅）           
权利主体
（1）有限公司：任意股东
（2）股份公司：连续180 日以上，且单独或者合计持有公司3% 以上股份的股东；公司章
程对持股比例有较低规定的，从其规定（180 天+3%） 
查阅范围
前述股东可以要求查阅本公司及其全资子公司的会计账簿、会计凭证
【注意】会计凭证包括记账凭证和原始凭证（如发票），但不包括相关的业务合同。 
前提
应当向公司提出书面请求，说明目的
公司拒绝
查阅
（1）拒绝事由：公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能
损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15 日内书
面答复股东并说明理由
（2）不正当目的的认定
①股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务的，但公司章程另
有规定或者全体股东另有约定的除外
②股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的
③股东在向公司提出查阅请求之日的前3 年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报
有关信息损害公司合法利益的
救济
公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼
委托中介
机构
（1）股东行使查账权，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行
（2）股东及其委托的中介机构，负有保密义务
3. 不得剥夺知情权
（1）公司章程、股东之间的协议等不得实质性剥夺股东依据公司法查阅或者复制公司文件材料的权
利，否则相关内容无效。
（2）股东放弃法律规定的知情权的，放弃无效。
4. 知情权之诉              
原则
原告在起诉时须具有股东资格，否则法院应当驳回起诉  
例外
原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期
间的公司特定文件材料的除外（查旧账的，法院予以支持）
5. 材料未保存的责任
公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存股东知情权所涉及的公
司文件材料，给股东造成损失，负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。（股东直接
诉讼：股东为原告，相关责任人为被告）
核心题目
A 公司持有B 公司17% 的股权，因B 公司经营不善，A 公司打算与B 公司的大股东C 公司签订股
权转让协议，将其所持有的B 公司股权全部转让给C 公司。2025 年9 月20 日，双方签订了股权转让合
同，并于当天完成了股东名册变更及股权变更登记。9 月30 日，A 公司发现B 公司在C 公司的控制下曾
经低价变卖公司资产，A 公司担心该行为会导致自己的股权价值严重贬损，遂要求查阅B 公司的会计账
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
38
簿和会计凭证。以下说法正确的有？（模拟题）
A. A 公司可以委托会计师事务所或律师事务所查阅
B. A 公司要求查阅时应当书面申请并说明理由
C. 股权已于9 月20 日转移，A 公司无权查阅
D. A 公司还是B 公司股东，有权查阅
知识点六：股东义务【E】
作为公司股东，应当根据出资协议、公司章程和法律、行政法规的规定，履行相应的义务。  
一、概述
股东的共同义务
1. 出资义务
2. 参加股东会会议的义务
3. 不干涉公司正常经营的义务
4. 不得滥用股东权利的义务  
控股股东、实际控
制人的特别义务
1. 不得滥用控股股东的地位，损害公司和其他股东的利益
2. 不得利用关联关系损害公司利益
【概念辨析】
控股股东
1. 其出资额占有限责任公司资本总额超过50% 或者其持有的股份占股份有限公司
股本总额超过50% 的股东
2. 出资额或者持有股份的比例虽然低于50%，但依其出资额或者持有的股份所享
有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东
实际控制人
通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人
例：心安有限公司有两个股东，其中A 公司持股比例为90%，则A 公司是心安公司的“控股股东”。
张三是A 公司的控股股东，持股比例为90%。张三不是心安公司股东，是该公司的“实际控制人”。
心安有限公司
90%
10%
其他股东
A公司
90%
张三
控股股东
实际控制人
　答案：AB。①虽然A 公司所持有的股权已于9 月20 日转让给C 公司，但其有初步证据证明其合法权益受损，故其
仍有权查阅其持有股权期间的相关材料，C 项错误。②股东要求查阅会计账簿和会计凭证的，应当向公司提出书面请求并说
明目的，并可以委托中介机构进行。故AB 项正确。③此次股权转让已于2025 年9 月20 日完成股东名册和登记变更，股权
转让已经完成，A 公司不再是B 公司的股东。故D 项错误。
第五章 股东资格与股东权利【客+ 主】 
39
二、关联关系及关联交易
（一）关联关系
是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的
关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而
具有关联关系。
下图中，曲线连接的主体间均为关联关系。
张某
甲公司
A公司
李某
乙公司
持股90%
持股90%
持股80%
A公司的实际控制人
A公司的董事长
A公司董事长
控制的公司
A公司的控股股东
（二）禁止利用关联关系损害公司利益            
基本规定
1. 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害
公司利益
2. 违反上述规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任
不能仅以程序
合规而免责
关联交易损害公司利益，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会同意等法
律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持
股东代表诉讼
1. 公司没有提起诉讼的，符合条件的股东可以提起代表诉讼
2. 关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同
相对方的，符合条件的股东可以提起代表诉讼
【民商结合】
公司法关于禁止控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益的
规定，属于“倡导性规范”，故控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与公司订立合同，损
害公司利益的：
（1）该民事法律行为并非当然无效。
（2）控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员应当向公司承担赔偿责任。
40
第六章 
公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】
知识点一：董监高的任职资格【E】
一、概念
董事
1. 是由公司股东会选举产生的，负责公司内部管理和对外经营决策的人员
2. 全体董事组成董事会，董事会是公司的日常经营决策机构 
监事
1. 是由股东会或职工代表大会选举产生的，负责监督公司财务状况、董事和高级管理人
员履职行为的人员
2. 全体监事组成监事会，监事会是公司的监督机构 
高级管理
人员
1. 是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他
人员
2. 高级管理人员由董事会聘任
法定代表人
★★★
1. 是指依照法律或者公司章程的规定，代表公司从事民事活动的负责人
2. 法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受
3. 法定代表人依照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任
4. 担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人
5. 法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30 日内确定新的法定代表人
6. 公司法定代表人变更，应当办理变更登记，变更登记申请书由变更后的法定代表人签
署
二、董事、监事、高级管理人员的消极任职资格
（一）不得担任董监高的情形
非完全民事
行为能力
无民事行为能力或者限制民事行为能力
犯罪
1. 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，
执行期满未逾5 年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾2 年
2. 因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5 年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起
未逾2 年
第六章 公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】 
41
破产清算
担任破产清算的公司、企业的经理或者董事、厂长，对破产负有个人责任的，破产清算
完结之日起未逾3 年 
违法被关
担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，
被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾3 年
较大负债
个人所负数额较大的债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人
（二）不适格董监高的处理方式
1. 违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
2. 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现不得担任董监高情形的，公司应当解除其职务。
核心题目
甲公司于2024 年7 月依法成立，现有数名推荐的董事人选，依照《公司法》规定，下列哪类人员
不能担任公司董事？（模拟题）
A. 王某，因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2021 年8 月被判处3 年有期徒刑，2024 年7 月刑
满释放
B. 张某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公司长期经营不善，负债累累，于
2023 年被宣告破产
C. 徐某，2022 年向他人借款100 万元，为期2 年，但因资金被股市套牢至今未清偿，被法院列为失
信被执行人
D. 赵某，曾任某音像公司董事长，该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2023 年5 月被
市场监管部门吊销营业执照，赵某负有个人责任
知识点二：董监高的义务【C】+ 股东代表诉讼【B】
一、董监高的义务
（一）忠实、勤勉义务             
忠实义务
董事、监事、高级管理人员应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权
牟取不正当利益
勤勉义务
董事、监事、高级管理人员执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理
注意
【注意】实质董事：公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用以上规
定。
　（改编自2008 年卷三第76 题）答案：C。①虽然王某有犯罪行为，但并不属于破坏社会主义市场经济秩序罪。故A
项不当选。②虽然存在公司破产，但张某是该公司股东，并非董事、经理、厂长。故B 项不当选。③徐某所负数额较大的债
务，到期无法清偿且被列为失信被执行人。故C 项当选。④虽然某音像公司因违法被吊销营业执照，但赵某并未在该公司担
任法定代表人。故D 项不当选。 
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
42
（二）董监高的禁止行为
1
侵占公司财产、挪用公司资金  
2
将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储
3
利用职权贿赂或者收受其他非法收入
4
接受他人与公司交易的佣金归为己有
5
擅自披露公司秘密
6
违反对公司忠实义务的其他行为
（三）董监高与公司交易（自我交易）
范围
以下主体，与公司订立合同或者进行交易，均属自我交易：
1. 董事、监事、高级管理人员
2. 董事、监事、高级管理人员的近亲属
3. 董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业
4. 与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人
【归纳总结】自我交易的范围：
董监高
公司
近亲属
直接或间接
控制的企业
其他关联关系
程序
进行自我交易，须履行以下程序：
1. 报告：应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告
2. 决议：按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过
（四）董监高谋取公司商业机会             
原则
董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机
会
例外
以下两种情形，董监高可以谋取：
1. 向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过
2. 根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会
（五）董监高的竞业限制
1. 原则：董事、监事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
2. 例外：向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
（六）关联董事回避
1. 董事会对自我交易、谋取公司商业机会、竞业事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不
第六章 公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】 
43
计入表决权总数。
2. 出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3 人的，应当将该事项提交股东会审议。
（七）对董监高非法收入的归入权
董事、监事、高级管理人员违反《公司法》第181 条至第184 条规定（禁止行为、自我交易、谋取
公司商业机会、竞业限制）所得的收入应当归公司所有。
核心题目
以下情形，不存在问题的有？（模拟题）
A. 董事长甲欲将其二手宝马车租给公司使用，已就车辆信息、租金等情况向董事会报告
B. 因公司不具备建设资质，总经理乙未经股东会同意，即将他人向公司推荐的建设工程项目介绍给
另一建设公司
C. 控股股东丙未向公司报告，投资另外一家企业，该企业与公司所营业务完全相同
D. 公司拟与某合伙企业交易，该合伙企业系公司董事丁的配偶控制。董事会在决议时，董事丁投了
弃权票
二、股东代表诉讼
法条群
《中华人民共和国公司法》第八章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
第一百八十九条【股东代表诉讼】董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股
东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请
求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院
提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日
内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的
股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人
民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合
法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司
百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提
起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
　答案：ABC。①董事长直接与公司交易，即自我交易，应当向董事会或者股东会报告。故A 项当选。②公司因欠
缺建设资质而不能利用商业机会的，总经理可以为他人谋取。故B 项当选。③竞业限制仅约束董监高以及不担任公司董事但
实际执行公司事务的控股股东、实际控制人，选项并未说明控股股东丙实际执行公司事务，所以其不受竞业限制的约束。故
C 项当选。④关联董事，应当回避，不得投票。故D 项不当选。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
44
（一）概述
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼和间接诉讼。其是指当公司的合法权益受到不法侵害
而公司怠于起诉侵权者时，股东能以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
【相关法理】董事、高级管理人员和监事作为公司的经营管理主体、监督主体可能会损害公司的利
益，但公司一般就处于董事、高级管理人员和监事的把控中，这导致公司难以对他们提起诉讼，追究他
们的责任。此时，有必要赋予股东代表公司提起诉讼的权利，这就是代表诉讼的法理基础。
（二）代表诉讼的要点★★★             
1. 起因
公司/ 全资子公司利益受损，而非股东直接利益受损
2. 原告
（1）有限公司：任意股东
（2）股份公司：连续180 日以上，且单独或合计持股1% 以上的股东（180 天+1%）
（3）起诉时具有股东资格
3. 被告
致损方：
（1）损害公司/ 全资子公司利益的董事、监事、高级管理人员
（2）损害公司/ 全资子公司利益的其他人
4. 第三人
公司/ 全资子公司
5. 反诉
在以他人（董监高以外的主体）为被告的代表诉讼中：
（1）应受理：被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的
（2）不受理：被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的
反诉（公司系第三人，被告起诉公司的，不构成反诉）
6. 前置程序
（1）股东书面请求公司内部相应机构
（2）交叉请求
董事、高管
损害公司利益
监事、他人
损害公司利益
董事会
监事会
【注意】若公司不设立监事会，而设立审计委员会，则董事、高管损害公司利益时，应当
请求审计委员会，由审计委员会中无利害关系的成员代表公司参加诉讼。
（3）内部机构不起诉时，股东可以提起股东代表诉讼：
①监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼
②监事会或董事会自收到股东书面请求之日起30 日内未提起诉讼
（4）原则上，一定要履行前置程序，否则法院应当驳回起诉；但有两种情形，无须履行
前置程序，股东可以直接起诉：
①情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害
②公司有关机关不存在起诉可能性
第六章 公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】 
45
7. 利益归属
公司/ 全资子公司 
8. 合理费用
股东的诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付
的合理费用
9. 调解
（1）只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以
确认
（2）具体决议机关，由公司章程规定；公司章程没有规定的，以股东会为决议机关
核心题目
甲、乙、丙三人共同设立蜀都商贸有限公司，出资比例分别是50%、35%、15%。甲担任公司董事
长，其挪用公司资金300 万元，给公司造成巨大损失。对此，下列说法错误的有？（模拟题）
A. 因乙、丙持股比例均超过1%，乙、丙可以直接向法院提起诉讼，要求甲承担赔偿责任
B. 乙可以请求董事会，向法院提起诉讼，要求甲承担赔偿责任，若遭到拒绝，乙可直接向法院提起
诉讼
C. 乙、丙书面请求监事会，遭到拒绝后，应以公司名义起诉甲，要求甲承担赔偿责任
D. 乙提起代表诉讼，法院判决甲赔偿损失，乙认为，甲所赔偿的金额应当在乙、丙两人之间按比例
分配
E. 若股东提起代表诉讼，应当以公司和甲为共同被告
F. 若股东提起代表诉讼，全部诉讼请求得到法院支持，则可主张由公司承担合理的诉讼费用
G. 若股东提起代表诉讼，可自行与甲进行和解，由法院直接出具调解书予以确认
（三）关联交易损害公司利益时的代表诉讼
1. 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，公司
没有提起诉讼的，符合“代表诉讼”规定条件的股东，可以按照代表诉讼的相关规定向人民法院提起诉
讼。
2. 关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符
合条件的股东依法提起股东代表诉讼的，人民法院应予受理。
三、股东的直接诉讼
董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民
法院提起诉讼。
　答案：ABCDEG。①甲作为公司董事长，损害了公司利益，股东可以通过代表诉讼维护公司利益。但必须履行前置
程序，先请求公司的监事会，在监事会不提起诉讼的前提下，才能提起代表诉讼，而不能直接起诉。另外，蜀都公司是有限
公司，股东提起代表诉讼并无持股比例的要求。故A 项错误。②甲的身份是董事长，股东应当请求公司的监事会提起诉讼维
护公司利益，而非请求董事会提起诉讼。故B 项错误。③乙、丙应当以自己的名义而非公司名义，提起代表诉讼。故C 项
错误。④代表诉讼中，所得利益归属于公司，而非股东。故D 项错误。⑤代表诉讼中，损害公司利益的主体是被告，公司列
为第三人。故E 项错误。⑥F 项正确。⑦代表诉讼中，原告与被告和解，只有调解协议经公司股东会或董事会确认后，法院
才能出具调解书。故G 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
46
【归纳总结】直接诉讼与代表诉讼              
类别
直接诉讼
代表诉讼
1. 起因 
股东利益受损  
公司/ 全资子公司利益受损
2. 原告
受损股东
（1）有限公司：任意股东
（2）股份公司：连续180 日以上，且单独或合计持股
1% 以上的股东 
3. 被告
违反法律、法规、章程，损害股
东利益的董事、高管
损害公司/ 全资子公司利益的董监高、他人 
4. 前置程序
无
书面交叉请求，除非拒绝、30 日、紧急、无可能 
5. 利益归属
股东
公司/ 全资子公司
四、董事、高管的对外责任（《公司法》第191 条）
董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的：
1. 公司应当承担赔偿责任；
2. 董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
【民商结合】一般员工职务侵权和董高职务侵权
依据
单位责任
个人责任
一般员工
《民法典》
第1191 条
单位承担
侵权责任
1. 无外部责任
2. 单位内部：单位承担责任后，可以向有故意或者重大过失的
员工追偿
董事、高管
《公司法》
第191 条
公司承担
赔偿责任
1. 有外部责任：董事、高管存在故意或者重大过失的，也应当
承担赔偿责任
2. 单位内部：单位承担责任后，可以向有故意或者重大过失的
董高追偿
五、影子董事、高管（《公司法》第192 条）
公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该
董事、高级管理人员承担连带责任。
主观题专项训练
案例：张平是兴华餐饮有限公司（以下简称：兴华公司）的董事长，洪河沙是兴华公司的实际控制
人。为了节省成本，张平放任采购员采购不合格牛肉，造成顾客张三食物中毒，健康严重受损。小强是
兴华公司的餐厅服务员，2025 年7 月，其上菜时看手机，不慎将水煮肉洒在顾客李四身上，将李四烫伤。
张三提起巨额的人身损害赔偿之诉，洪河沙遂指示张平将资金和优质资产转出，导致兴华公司资金
链断裂，无法正常开展业务。兴华公司拟向张平维权，但发现张平没有可供执行的财产。
    
问题1 ：针对张平的行为，张三能否向兴华公司主张权利？能否向张平主张权利？
第六章 公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】 
47
问题2 ：针对小强的行为，李四能否向兴华公司主张权利？能否向小强主张权利？
问题3 ：兴华公司能否向张平主张权利？能否向洪河沙主张权利？
参考答案
问题1 ：针对张平的行为，张三能否向兴华公司主张权利？能否向张平主张权利？
答案：张三有权向兴华公司主张权利，也有权向张平主张权利。本案中，张平作为兴华公司的董事
长，放任采购员采购不合格牛肉，并在餐厅使用，属于职务行为；造成张三损害，属于职务侵权，故兴
华公司应当向张三承担赔偿责任。因张平存在故意，张平也应当承担赔偿责任。法条依据为《公司法》
第191 条。
        
问题2 ：针对小强的行为，李四能否向兴华公司主张权利？能否向小强主张权利？
答案：李四有权向兴华公司主张权利，但无权向小强主张权利。本案中，小强在执行工作任务的
过程中造成李四损害，属于职务侵权，兴华公司应当对李四承担侵权责任。因小强上菜时看手机，存在
重大过失，兴华公司承担侵权责任后有权向小强追偿。但李四无权直接要求小强承担责任。法条依据为
《民法典》第1191 条。
问题3 ：兴华公司能否向张平主张权利？能否向洪河沙主张权利？
答案：能。兴华公司有权主张张平与洪河沙承担连带责任。本案中，洪河沙是兴华公司的实际控制
人，其指示董事长张平挪用公司资产，损害公司利益，应当与张平一起对公司承担连带责任。法条依据
为《公司法》第192 条。
48
第七章 
公司财务、会计【客+ 主】
知识点：收益分配制度【C】
法条群
《中华人民共和国公司法》第十章 公司财务、会计
第二百一十条第四款【分配顺序】公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按
照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照
股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。
第二百一十一条【违法分配的责任】公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定
分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔
偿责任。
第二百一十二条【分配时间】股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日
起六个月内进行分配。
一、财务审计
1. 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告（年审），并依法经会计师事务所审计（外
审）。
2. 财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。
二、公司的收益分配制度★★★
（一）利润分配的前提条件
股东分红必须以公司存在利润为前提；如无利润，不得进行分红，即“无盈不分”。
（二）公司收益分配顺序
公司的营业收入减去营业支出，其余额为营业利润。营业利润加上营业外收入，减去营业外支出的
余额为利润总额。利润总额扣除所得税费用，如果余额为正值，该余额为当年的税后利润（净利润）。利
润总额除法律、行政法规另有规定外，按以下顺序分配：
第七章 公司财务、会计【客+ 主】 
49
利润总额
净利润（税后利润）
提取法定公积金（10%）
提取任意公积金
（非必须）
当年可分配利润
向股东分配
减：所得税费用
减：未弥补亏损（若有）
1. 弥补以前年度亏损
若公司存在未弥补亏损，应当先用当年净利润弥补亏损。
2. 提取法定公积金
公司分配当年净利润时，应当提取净利润的10% 列入法定公积金（若存在未弥补亏损，则提取额为
弥补亏损后余额的10%）。法定公积金累计额达到公司注册资本的50% 以上的，可以不再提取。
3. 提取任意公积金
公司从净利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
4. 向股东进行分红
提取法定公积金、任意公积金后的余额，为当年可分配利润的上限。
5. 公司持有的本公司股份不得分配利润
例：A 有限公司2024 年实现净利润500 万元，上年度未弥补亏损为100 万元，则利润分配流程如
下：
1. 净利润弥补亏损：500-100=400 万元。
2. 提取法定公积金：400×10%=40 万元，余额为：400-40=360 万元。
3. 提取任意公积金：经股东会决议，提取任意公积金60 万元。余额为：360-60=300 万元。
4. 向股东分配利润：股东会决议，按照股东的实缴出资比例，将全部利润在决议作出之日起2 个月
内划转至股东账户。甲作为股东，实缴出资比例为10%，当年获得利润分配30 万元。
（三）违法分配的后果
公司违法向股东分配利润的：
1. 股东应当将违反规定分配的利润退还公司；
2. 给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
50
（四）利润分配时间
股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6 个月内进行分配。
（五）公积金制度
公司公积金是指公司依法提列的、积累于公司内部，用于弥补未来公司亏损、扩大生产经营规模和
转增资本的财产盈余。
1. 公积金的分类
（1）法定公积金与任意公积金
类别
是否是法律的强制规定
法定公积金
基于公司法的强制规定而提取
任意公积金
由公司股东会决定是否提取（可提可不提）
（2）盈余公积金与资本公积金
按照公积金的来源不同，公积金可分为盈余公积金和资本公积金。盈余公积金源于公司税后利润
（法定公积金和任意公积金均自税后利润中提取而来），资本公积金源于公司盈余之外的其他渠道。         
类别
来源
盈余公积金
法定公积金
①当年税后利润的10%
②累计额达到注册资本的50% 以上的，可以不再提取 
任意公积金
①提取法定公积金后，经股东会决议，还可以提取任意公积金
②任意公积金的提取比例由股东会决定 
资本公积金★
①公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款
②发行无面额股所得股款未计入注册资本的金额
③国务院财政部门规定列入资本公积金的其他项目
2. 公积金的用途       
弥补公司亏损
用公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以
按照规定使用资本公积金
资本公积金
法定公积金+任意公积金
1
2
扩大生产经营
无特殊规定
转增注册资本
1. 法定公积金转为增加注册资本时，所留存的法定公积金不得少于转增前公司注册资
本的25%
例：A 公司注册资本为100 万元，法定公积金为50 万元，经股东会决议，以法
定公积金转为注册资本，则要求：转增注册资本后，法定公积金的余额不得低于
100×25%=25 万元。故最多将25 万元的法定公积金转为注册资本。
2. 其他公积金转增注册资本的，法律未明确规定具体的留存比例限制
第七章 公司财务、会计【客+ 主】 
51
【延伸阅读】
1. 公积金转增注册资本的路径
例：A 公司注册资本10 万元，共10 万股，张某持有1 万股，持股比例为10%。公司法定公积金20
万元，现拟用10 万元法定公积金转增为注册资本。实施后，效果为：注册资本变为20 万元，20 万股，
张某持有股份变为2 万股，持股比例仍为10%，其权益无变化。
法定公积金
10万元
注册资本
20万元
转增后
法定公积金
20万元
转10万元
注册资本
10万元
转增前
2. 对资本公积金的理解
例1 ：2018 年刘安琪和韩心怡创业，创办了心安股份有限公司，各投入100 万元，注册资本200 万
元，两人各持有100 万股，各占比50%。2019 年11 月，公司经营状况良好，前景一片广阔，被称为行业
里的独角兽企业。现蒋四金拟向心安公司增资：
方案1 ：蒋四金出资200 万元，全部计入注册资本，增资后公司注册资本变为400 万元，蒋四金持
有200 万股，占比50%。
方案2 ：刘安琪和韩心怡不能接受方案1，要求蒋四金出资2000 万元。若蒋四金所出资金全部计入
注册资本，则注册资本将变为2200 万元，其持有2000 万股，所占比例较方案1 更高。
于是，蒋四金所出资金分为两部分：200 万元+1800 万元，200 万元计入注册资本，则注册资本变为
400 万元，新老股东各占50% ；其余1800 万元计入资本公积金，不影响各方的股份数量和持股比例。
可见，增资方出资计入资本公积金，实质上是其为获得投资机会，就超出注册资本部分而履行的出
资义务。
例2 ：某爽利用资本公积金逃税案
某爽是当红流量明星，拍摄某电影，与制片方确定片酬为16000 万元（1.6 亿元）。为了避税及规避
明星限薪令（演员片酬不得超过5000 万元），与制片方确定片酬作如下处理：
①演出报酬确定为4800 万元，这属于劳务收入，须缴纳个人所得税；
②余下11200 万元由制片方向上海晶焰沙科技有限公司（由某爽妈妈实际控制）增资，其中888.88
万元计入注册资本，占增资后的10%，其余10311.12 万元计入资本公积金。由于增资部分无须缴纳企业
所得税或个人所得税，从而达到了逃税目的。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
52
片酬：4800万元
16000万元
晶焰沙公司
股东出资，11200万元
888.88万元，注册资本
10311.12万元，资本公积金
核心题目
紫霞股份有限公司是一家从事游戏开发的非上市公司，注册资本5000 万元，已发行股份总额为
1000 万股。公司成立后经营状况一直不佳，至2015 年底公司账面亏损3000 万元。2016 年初，公司开发
出一款游戏，备受玩家追捧，市场异常火爆，年底即扭亏为盈，税后利润达7000 万元。2016 年底，为
回馈股东多年的付出，紫霞公司决定分配利润。此时公司的法定公积金余额仅为5 万元。就此次利润分
配行为，下列选项正确的是？（2017 年第3 卷第92 题）
A. 公司应提取的法定公积金数额为400 万元
B. 公司可提取法定公积金的上限为税后利润的一半，即3500 万元
C. 经股东会决议，公司可提取任意公积金1000 万元
D. 公司向股东可分配利润的上限为3605 万元
　答案：AC。①首先应当用税后利润弥补上一年亏损：7000-3000=4000 万元；应当提取的法定公积金为：
4000×10%=400 万元；提取法定公积金后的余额为：4000-400=3600 万元。故A 项正确。②法律仅规定了当年法定公积金提
取的比例（税后利润的10％），以及法定公积金累计额达到公司注册资本50% 以上的可以不再提取，并未规定法定公积金提
取的上限，B 项说法于法无据。故B 项错误。③公司提取任意公积金的范围是：0~3600 万元，1000 万元在该范围内，故C
项正确。④要实现利润分配的最大化，则当年不提取任意公积金，可分配利润的上限为3600 万元。注意：法定公积金不能
用于利润分配。故D 项错误。
53
第八章 
公司重大变更制度【客+ 主】
                      
公司变更
1.增加注册资本
2.减少注册资本
3.合并
4.分立
5.变更形式
【本章体系图】
知识点一：公司的增资、减资【A】
法条群
《中华人民共和国公司法》第十一章 公司合并、分立、增资、减资
第二百二十四条【减资程序】公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。
公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或
者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起
四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有
规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。
第二百二十五条【简易减资】公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损
的，可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东
缴纳出资或者股款的义务。
依照前款规定减少注册资本的，不适用前条第二款的规定，但应当自股东会作出减少注册资本决
议之日起三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
公司依照前两款的规定减少注册资本后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
54
分之五十前，不得分配利润。
第二百二十六条【违法减资的责任】违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资
金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人
员应当承担赔偿责任。
一、增资
（一）增资期限
1. 有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照设立有限公司缴纳出资的有关规
定执行，即须在5 年内缴足。
2. 股份公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份公司缴纳股款的有关规定执
行，即须实缴出资。在股东全额缴纳新增股款后，再办理注册资本变更登记。
（二）决议程序
增加注册资本属于公司的重大事项：
1. 有限公司须经股东会决议，且经代表2/3 以上表决权的股东通过。
2. 股份公司须经股东会决议，且经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
（三）优先认缴权（优先认购权）★
1. 有限公司
有限公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是全体股
东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。
【注意】当外部投资者以增加注册资本方式入股有限公司时，应取得原股东放弃优先认缴权的声明。
2. 股份公司
股东无该项权利，公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。
（四）投资者增资的处理
1. 平价增资：增资款全部计入注册资本。
例：A 公司注册资本100 万元，某投资者出资200 万元向A 公司投资，增资后A 公司注册资本变更
为300 万元。该投资者持有A 公司2/3 的股权。
2. 溢价增资：增资款部分计入注册资本，部分计入资本公积金。
例：A 公司注册资本100 万元，某投资者出资200 万元向A 公司投资。其中，100 万元计入注册资本，
另外100 万元计入资本公积金。增资后A 公司注册资本变更为200 万元，该投资者持有公司50% 的股权。
（五）工商登记
公司增加注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。（登记后，新的注册资本生效）
（六）对赌协议【主观链接】
1. 概念
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，
第八章 公司重大变更制度【客+ 主】 
55
为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、
金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
【注意】从考试角度，对赌协议涉及公司增加注册资本、股权转让、利润分配、减少注册资本、合
同效力等内容，综合性强，难度大，是主观题命题的“黄金考点”。
2. 类型
从订立主体来看，“对赌协议”包括：
（1）投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”；
（2）投资方与目标公司“对赌”；
（3）投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”。
A
原股东
B
C
目标公司
增资入股
投资方
②与目标公司对赌
①与目标公司的股东对赌
3. 案件处理规则
【相关法理】人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用《民法典》合同编的相关规
定，还应当适用《公司法》的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资的原
则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法
平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。
（1）与目标公司的股东或实控人“对赌”：约定有效+ 实际履行
对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效
并支持实际履行，实践中并无争议。
（2）与目标公司“对赌”：约定有效+ 履行与否看情况
投资方与目标公司订立的“对赌协议”，在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权
回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。但投资方主张实际履行的，
人民法院应当审查是否符合《公司法》的规定，判决是否支持其诉讼请求。具体可分为两种情况：
①投资方请求目标公司回购股权的：
人民法院应当依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资”或者“关于股份回购的强制性规定”进行
审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
②投资方请求目标公司金钱补偿的：
人民法院应当依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资”和“关于利润分配的强制性规定”进行审
查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持
其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
56
【总结】与目标公司对赌
与目标公司对赌
1.效力
无法定无效事由，协议有效
2.实际履行
回购条款
未履行减资程序的，不予支持
承担金钱补偿义务
没有利润或有利润但不足以补偿，
应当驳回或部分支持其诉讼请求
今后目标公司有利润时，
投资方可另行起诉
主观题专项训练
案例一：星星化工有限公司（以下简称星星化工）是一家生产新型涂料的高科技企业，2015 年永兴
达基金公司（以下简称永兴达）看中星星化工的工艺技术，认可其发展前景，出资1 亿元向星星化工增
资，获得其15% 的股权。在增资协议中，约定如下条款：
（1）杨平作为星星化工实际控制人，负责公司实际运营。若2018 年12 月31 日前，星星化工实现
国内A 股上市，则永兴达以每股1 元的价格向杨平出让5% 的股权。
（2）若2018 年12 月31 日星星化工未实现A 股上市，则由杨平收购永兴达所持有的全部股权，收
购价格为永兴达增资款并加算每年10% 的收益。
问题：增资协议中，在“对赌条件”未实现的情况下，由杨平按照约定价格收购永兴达股权的约定
是否有效？为什么？  
答案：有效。本案中，永兴达与杨平的约定属于投资方与目标公司实际控制人之间的对赌，如无
《民法典》规定的无效情形，该约定合法有效。
案例二：兴达化工有限公司（以下简称兴达化工）成立于2015 年4 月，注册资本100 万元。徐毛
毛是兴达化工大股东，持股比例为51%，且担任公司董事长、总经理。2017 年安琪资本管理有限公司
（以下简称安琪资本）与兴达化工及股东洽谈，增资入股，约定如下条款：
（1）安琪资本出资1000 万元，向兴达化工增资，增资后，兴达化工注册资本变为125 万元，其中
25 万元由安琪资本持有。
（2）兴达化工承诺3 年内完成上市。
（3）2017 年兴达化工将实现可分配净利润500 万元，向安琪资本分配利润不低于100 万元。
（4）2017 年起公司净利润复合增长率不低于15%，且每年给安琪资本的分红在100 万元基础上按此
比例递增。
（5）若兴达化工未能按约定向安琪资本分配利润，兴达化工应当以自有资金向安琪资本补差，对此
徐毛毛承担连带责任。
（6）若兴达化工未能如期上市，兴达化工将以“本金+ 年化12%”的成本回购安琪资本持有的股权。
第八章 公司重大变更制度【客+ 主】 
57
2020 年，因疫情影响，兴达化工亏损，未能实现净利润复合增长率及向安琪资本的分红金额，亦未
能上市，安琪资本提起诉讼。
问题1 ：兴达化工主张，安琪资本作为公司股东，不顾公司实际业绩，要求确定性回报，与股权的
风险性不符，名为股权实为债权，故业绩补偿条款无效。能否得到法院支持？ 
问题2 ：2019 年，兴达化工亏损，但有账面资金200 万元。安琪资本主张兴达化工承担业绩补偿责
任100 万元。能否得到法院支持？  
参考答案
问题1 ：兴达化工主张，安琪资本作为公司股东，不顾公司实际业绩，要求确定性回报，与股权的
风险性不符，名为股权实为债权，故业绩补偿条款无效。能否得到法院支持？
答案：不能得到法院支持。本案中，投资方与目标公司订立的“对赌协议”，在不存在法定无效事
由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院
不予支持。
问题2 ：2019 年，兴达化工亏损，但有账面资金200 万元。安琪资本主张兴达化工承担业绩补偿责
任100 万元。能否得到法院支持？ 
答案：不能得到法院支持。本案中，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润
的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
二、减少注册资本★★★
（一）决议程序
减少注册资本属于公司的重大事项：
1. 有限公司须经股东会决议，且经代表2/3 以上表决权的股东通过。
2. 股份公司须经股东会决议，且经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
（二）减资时，应当编制资产负债表及财产清单
（三）债权人保护制度（不适用于“简易减资”）
1. 公司应当自作出减少注册资本决议之日起10 日内通知债权人，并于30 日内在报纸上或国家企业
信用信息公示系统公告。
2. 债权人自接到通知之日起30 日内，未接到通知的自公告之日起45 日内，有权要求公司清偿债务
或者提供相应的担保。
（四）减资的两种模式：等比例减资和非等比例减资★★★
等比例减资
公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份 
非等比例减资
法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外：
1. 法律另有规定
（1）《公司法》第52 条
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
58
非等比例减资
股东失权制度：若将“所丧失的股权”予以注销，属于非等比例减资
（2）《公司法》第89 条
有限公司小股东回购请求权：若公司将所回购的股权注销，属于非等比例减资
（3）《公司法》第161 条
股份公司异议股东回购请求权：若公司将所回购的股份注销，属于非等比例减资
（4）《公司法》第162 条
股份公司股份回购：对所回购的股份予以注销的，属于非等比例减资
2. 有限责任公司全体股东另有约定★★★
若有限公司非等比例减资，会改变公司股权结构，对每个股东的利益均产生影响，所
以须所有股东同意，才能对其权利进行处分。若未经全体股东同意，进行非等比例减
资，未同意的股东有权主张减资决议无效
3. 股份公司章程另有规定
例：甲、乙、丙三人是A 有限公司的股东，分别出资100 万元。2020 年A 有限公司减少注册资本，
从300 万元减至150 万元。
甲
乙
丙
减资前的结构
100 万元
100 万元
100 万元
减资后的结构
等比例减资：
向每人退还50 万元
50 万元
50 万元
50 万元
非等比例减资：
向甲退还100 万元
向乙退还30 万元
向丙退还20 万元
0
70 万元
80 万元
（五）减资的三个路径（理解）
1. 退：向股东退还资金，导致实收资本下降，资产总额下降。
例：A 有限公司注册资本200 万元，仅有甲一个股东，出资已实缴。此时公司实收资本为200 万元。
A 公司减少注册资本100 万元，路径为向甲退还100 万元资金。
返还
债权人
A有限公司
（减资100万）
向甲返还100万元
（1）效果
①公司内部：实收资本下降100 万元；现金/ 银行存款减少100 万元，导致资产总额下降。
②对债权人：因资产下降导致偿债能力下降，从而对债权人产生消极影响。
（2）程序：普通程序（通知+ 公告+ 保护债权人）
①决议作出之日起10 日内通知债权人，30 日内在报纸上或国家企业信用信息公示系统公告。
②债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保。
第八章 公司重大变更制度【客+ 主】 
59
2. 免：免除股东认缴但未实缴的出资义务。
例：A 有限公司注册资本200 万元，仅有甲一个股东，出资须于2029 年6 月缴纳。2025 年10 月，
甲未缴纳出资，此时公司实收资本为0。决议减少注册资本100 万元，路径为免除甲100 万元的出资义
务。
无返还
减免未来
出资金额
债权人
A有限公司
（降低认缴出资100万）
减免甲出资额100万元
（1）效果
①公司内部：实收资本不变，减资前后都是0 ；因未向股东退还资金，现金/ 银行存款不变，公司
资产总额不变。在实施减资的当天，公司的偿债能力未发生变化。但至2029 年6 月，减资前甲应出资
200 万元，减资后，出资金额仅为100 万元。
②对债权人：因甲认缴金额下降，在出资期限届满时或股东出资“加速到期”时，A 公司能够获得
的出资金额下降，进而对债权人产生消极影响。
（2）程序：普通程序（通知+ 公告+ 保护债权人）
①决议作出之日起10 日内通知债权人，30 日内在报纸上或国家企业信用信息公示系统公告。
②债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保。
3. 调：通过减资弥补亏损（简易减资）★★★
例：A 有限公司注册资本为200 万元，仅有甲一个股东，已经实缴100 万元（实收资本100 万元，
认缴未实缴100 万元）。公司亏损100 万元（未分配利润-100 万元，无法定公积金、任意公积金、资本
公积金），现公司减少注册资本（实收资本）100 万元，以弥补亏损。减资完成后，注册资本为100 万元
（实收资本为0，认缴未实缴100 万元），亏损为0。
无返还
无减免
债权人
A有限公司
亏损严重，调账补亏
甲
注册资本200万元
实收资本100万元
认缴未实缴100万元
弥补亏损
亏损100万元
（未分配利润-100万元）
（1）效果
①公司内部：实收资本下降100 万元，亏损从100 万元下降为0 ；并未向甲退还资金，故当下公司
偿债能力无变化；并未免除甲的缴纳义务，故公司未来的偿债能力无变化。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
60
②对债权人：因公司的资产总额未发生变化，故对债权人未产生消极影响。
（2）程序：简易程序（无通知+ 有公告+ 无债权人保护）
仅需自决议作出之日起30 日内在报纸上或国家企业信用信息公示系统公告。
（六）通过减资弥补亏损（简易减资、调）
1. 前提
公司使用公积金弥补亏损后，仍有亏损的，才可以减少注册资本弥补亏损。
1
法定公积金
任意公积金
2
资本公积金
3
注册资本
（实收资本）
2. 适用简易程序（无通知+ 有公告+ 无债权人保护）
（1）无须通知债权人；
（2）应当自股东会作出减少注册资本决议之日起30 日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统
公告；
（3）因公司的偿债能力没有下降，故债权人无权要求清偿债务或提供担保。
3. 简易程序与普通程序不兼容
减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。
4. 限制分红
减少注册资本弥补亏损后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50% 前，不得分配
利润。
【注意】法定公积金+ 任意公积金累计目标：减资后新的注册资本×50%。
例：A 有限公司注册资本为200 万元（实收资本100 万元，认缴未实缴100 万元）。公司亏损100 万
元（未分配利润-100 万元，无法定公积金、任意公积金、资本公积金），现公司减少注册资本100 万元，
以弥补亏损。减资完成后，注册资本为100 万元。
（1）法定公积金+ 任意公积金的累积目标：100 万元×50%=50 万元。
（2）只有法定公积金+ 任意公积金达到50 万元以后，才能进行利润分配。如当年公司净利润40 万
元，则提取4 万元（40 万元×10%）的法定公积金，36 万元的任意公积金（提取法定公积金后的余额），
此时法定公积金+ 任意公积金合计为40 万元，未达到50 万元，当年不得进行利润分配；下一年，只有
再提取10 万元公积金，达到法定公积金+ 任意公积金的累积目标，才能进行利润分配。
（七）违法减资
1. 违法减资的情形
（1）普通程序：未通知债权人，损害债权人利益。
（2）简易减资
①未按顺序弥补亏损；
②减少注册资本弥补亏损的同时，向股东进行了分配，或免除了股东缴纳出资或者股款的义务。
2. 违法减资的后果（减资无效）
第八章 公司重大变更制度【客+ 主】 
61
（1）股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的，应当恢复原状。
（2）给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
（八）减资后，应当办理变更登记
主观题专项训练
案例：甲、乙、丙三人于2023 年1 月，设立了南京华城教育有限公司（以下简称华城公司），注册
资本为600 万元，公司成立时每人实缴100 万元，剩余部分于公司成立3 年后缴纳。至2024 年7 月，公
司未弥补亏损达到300 万元，三人决议减少注册资本以弥补亏损。
北京希望教育科技有限公司（以下简称希望公司）是华城公司的供应商，对华城公司有设备款债权
200 万元，在2024 年年末到期。得知华城公司减资后，其认为：
（1）华城公司减少注册资本未按照公司法的规定向其发出通知，华城公司减资无效；
（2）华城公司应当向其提前清偿债务。
2024 年华城公司实现净利润100 万元，甲主张提取法定公积金后，剩余金额向三方股东平均分配。
注册资本600万元
实收资本300万元
认缴而未实缴部分300万元
弥补亏损
未弥补亏损300万元
问题1 ：若华城公司此时有法定公积金200 万元，任意公积金100 万元，资本公积金150 万元，能
否减少注册资本弥补亏损？
问题2 ：若华城公司各项公积金余额为0 元，弥补亏损后，华城公司能否将实收资本调整为200 万
元，同时减免甲、乙、丙未缴纳的出资200 万元？
问题3 ：希望公司的看法是否正确？
问题4 ：甲关于2024 年利润分配的看法是否正确？
参考答案
问题1 ：若华城公司此时有法定公积金200 万元，任意公积金100 万元，资本公积金150 万元，能
否减少注册资本弥补亏损？
答案：不能。只有在用法定公积金、任意公积金和资本公积金弥补亏损后，仍有亏损的，才可以减
少注册资本弥补亏损。本题中，法定公积金为200 万元，任意公积金为100 万元，资本公积金为150 万
元，三项累计额为450 万元，已足以弥补亏损300 万元，故华城公司不能简易减资。法条依据为《公司
法》第225 条。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
62
问题2 ：若华城公司各项公积金余额为0 元，弥补亏损后，华城公司能否将实收资本调整为200 万
元，同时减免甲、乙、丙未缴纳的出资200 万元？
答案：不能。本题中，该方案的实质是以100 万元（300 万元-200 万元）的实收资本和认缴但未实
缴的200 万元用于弥补亏损。此操作与公司法的规定不符：（1）公司简易减资的，只能以实收资本弥补
亏损，而不能动用股东认缴而未实缴的部分；（2）减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也
不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。法条依据为《公司法》第225 条。
问题3 ：希望公司的看法是否正确？
答案：错误。本案中，华城公司减少注册资本弥补亏损的，不会损害债权人利益，故无须通知债权
人。华城公司未就减少注册资本事宜通知希望公司，并不违反公司法的规定，也不因此导致减资无效。
由于不会损害债权人利益，故债权人无权要求华城公司提前清偿债务或提供担保。法条依据为《公司法》
第225 条。
问题4 ：甲关于2024 年利润分配的看法是否正确？
答案：错误。减少注册资本弥补亏损后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50%
前，不得分配利润。本题中，华城公司减少注册资本弥补亏损后，注册资本金额为300 万元，只有提取
的法定公积金、任意公积金累计达到150 万元（300 万元×50%）后，才能进行利润分配。对于2024 年
华城公司实现的净利润100 万元，应当提取10% 即10 万元作为法定公积金，剩余的90 万元即便都提取
为任意公积金，两项公积金的累计额也仅为100 万元，不足150 万元，故不满足利润分配条件。法条依
据为《公司法》第225 条。
知识点二：公司的合并、分立【C】
法条群
《中华人民共和国公司法》第十一章 公司合并、分立、增资、减资
第二百二十条【合并的程序】公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财
产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信
用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，
可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
第二百二十二条【公司的分立】公司分立，其财产作相应的分割。
公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权
人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
一、合并
公司合并，是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，结合为一个公司的法
律行为。
第八章 公司重大变更制度【客+ 主】 
63
（一）合并形式
1. 吸收合并：A+B=A。
2. 新设合并：A+B=C。
【注意】公司合并，必然会导致原有主体的消灭。如A 公司吸收合并B 公司，则合并完成后，A 公
司存续，B 公司注销。
（二）决策程序（不适用于简易合并）
董事会制订公司合并方案，股东会审议并通过合并方案：
1. 有限公司须经代表2/3 以上表决权的股东通过。
2. 股份公司须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
（三）流程
1. 由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。
2. 通知、公告
公司应当自作出合并决议之日起10 日内通知债权人，并于30 日内在报纸上或国家企业信用信息公
示系统公告。
3. 债权人保护制度
债权人自接到通知之日起30 日内，未接到通知的自公告之日起45 日内，有权要求公司清偿债务或
者提供相应的担保。
4. 登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
（四）债权债务承担
公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。故合并中对
于需要解散的主体，无须清算。
（五）异议股东回购请求权
对股东会作出的合并决议投反对票的股东，有权要求公司回购其股权/ 股份。
【归纳总结】在公司变更中，只有合并、减资两个制度，才有债权人保护制度。
核心题目
甲公司欠乙公司货款100 万元、丙公司货款50 万元。2009 年9 月，甲公司与丁公司达成意向，拟由
丁公司兼并甲公司。乙公司原欠丁公司租金80 万元。下列哪些表述是正确的？（2009 年第3 卷第72 题）
A. 甲公司与丁公司合并后，两个公司的法人主体资格同时归于消灭
B. 甲公司与丁公司合并后，丁公司可以向乙公司主张债务抵销
C. 甲公司与丁公司合并时，丙公司可以要求甲公司提供履行债务的担保
D. 甲公司与丁公司合并时，应当分别由甲公司和丁公司的董事会作出合并决议
　答案：BC。①丁公司吸收合并甲公司，合并完成后，甲公司主体资格消灭，但丁公司的主体资格仍然存在，故A
项错误。②合并后，甲公司对乙公司的债务由丁公司承继，丁公司原本对乙公司享有债权，故合并后，丁公司与乙公司互负
债务，丁公司可以主张抵销，故B 项正确。③丙公司是甲公司的债权人，在甲公司与丁公司合并时，其有权要求甲公司清偿
债务或提供担保，故C 项正确。④公司合并属于股东会决议事项，而非董事会决议事项，故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
64
（六）简易合并
1. 母子公司合并              
规则
公司与其持股90% 以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，而是由董事会决议
回购请求权
被合并的公司应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或
者股份
2. 小规模合并           
规则
公司合并支付的价款不超过本公司净资产10% 的，可以不经股东会决议，而是由董事会
决议；但是，公司章程另有规定的除外
回购请求权
该公司其他股东不享有回购请求权
例：A 公司净资产为1 亿元，现A 公司拟吸收合并B 公司，其向B 公司全体股东所支付的对价仅为
1000 万元（不超过净资产的10%）。此次合并对A 公司而言，对价低、风险低，故无须股东会决议，
由董事会决议即可。同时，A 公司的股东不享有“回购请求权”。对B 公司而言，仍须召开股东会会
议，对合并事项进行表决。
四、分立
（一）分立形式
1. 派生分立：A=A+B。
2. 新设分立：A=B+C。
（二）决策程序
董事会制订公司分立方案，股东会审议并通过分立方案：
1. 有限公司须经代表2/3 以上表决权的股东通过。
2. 股份公司须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
（三）流程
1. 公司分立，其财产作相应的分割，编制资产负债表及财产清单。
2. 通知、公告
公司应当自作出分立决议之日起10 日内通知债权人，并于30 日内在报纸上或国家企业信用信息公
示系统公告。
3. 分立中，无债权人保护制度（不能向公司主张提前清偿或提供担保）。
4. 登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
（四）债务承担
公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协
议另有约定的除外。
（五）异议股东回购请求权
对股东会作出的分立决议投反对票的股东，有权要求公司回购其股权/ 股份。
第八章 公司重大变更制度【客+ 主】 
65
核心题目
白阳有限公司分立为阳春有限公司与白雪有限公司时，在对原债权人甲的关系上，下列哪一说法是
错误的？（2011 年第3 卷第25 题）
A. 白阳公司应在作出分立决议之日起10 日内通知甲
B. 甲在接到分立通知后30 日内，可要求白阳公司清偿债务或提供相应的担保
C. 甲可向分立后的阳春公司与白雪公司主张连带清偿责任
D. 白阳公司在分立前可与甲就债务偿还问题签订书面协议
五、变更公司形式
（一）概念
变更公司形式，是指有限公司变更为股份公司，或股份公司变更为有限公司。公司形式变更会导致
公司名称、类型变化，故公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。
（二）决议程序
变更公司形式属于公司的重大事项：
1. 有限公司须经股东会决议，且经代表2/3 以上表决权的股东通过。
2. 股份公司须经股东会决议，且经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
（三）有限公司变更为股份公司的规定
1. 符合设立股份公司的条件。
2. 折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
A有限公司（总资产1000万元）
负债500万元
净资产500万元
A股份公司
甲股东
乙股东
实收资本
（不超过500万元）
新增部分
变更为股份公司
　答案：B。①公司分立的，须在10 日内通知债权人，故A 项正确。②公司分立，无债权人保护制度，债权人不得
向公司主张提前清偿或提供担保，故B 项错误。③公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，公司在分立前与债权人
就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外，故C、D 项正确。
66
第九章 
公司的解散、清算【客+ 主】
出现解散事由
成立清算组
注销登记
解散、清算、注销的关系
知识点一：公司的解散【A】
一、概念
公司解散，是指已成立的公司基于一定合法事由而消灭的法律行为。
二、分类
根据解散的原因不同，公司解散可分为三类：一般解散、强制解散和司法解散。  
一般解散
1. 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时
2. 股东会决议解散
3. 因公司合并或者分立解散
强制解散
公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销
司法解散
股东向法院起诉，请求解散公司，法院判决公司解散
公司出现上述解散事由，应当在10 日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示
【注意】若因章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，股东会决议解散，但尚未向股
东分配财产的，可通过如下方式使公司继续存续：
（1）通过修改公司章程或者经股东会决议而存续；（2）该事项的通过比例为2/3 以上表决权。
三、司法解散（股东请求法院解散公司）★★★
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持
有公司10% 以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。
1. 经营管理严重困难的认定
（1）公司持续2 年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的；
第九章 公司的解散、清算【客+ 主】 
67
（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2 年以上不能做出有效的股东会决
议，公司经营管理发生严重困难的；
（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难的；
（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
2. 不受理解散之诉的情形
（1）知情权、利润分配请求权等权益受到损害；
（2）公司亏损、财产不足以偿还全部债务；
（3）公司被吊销企业法人营业执照未进行清算。
3. 诉讼     
原告
单独或合计持有公司10% 以上表决权的股东
被告
①只能是公司
②若原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，法院应当告知原告将其他股东变更为第三
人。原告坚持不予变更的，法院应当驳回原告对其他股东的起诉
解散与清
算相分离
①股东提起解散公司诉讼，同时又申请法院对公司进行清算的，法院对其提出的清算申
请不予受理
②人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，自行组织清算或者另行申请人
民法院对公司进行清算
保全
股东提起解散公司诉讼时，向法院申请财产保全或者证据保全的：
①股东提供担保②且不影响公司正常经营的情形下，法院可以予以保全
注重调解
①法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解
②当事人协商同意由公司收购股权、股东或者他人受让股权以及公司减资等方式使公司
存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，法院应予支持
③经法院调解公司收购原告股权的，公司应当自调解书生效之日起6 个月内将股份转让
或者注销
④股份转让或注销前，原告不得以公司收购其股权为由对抗公司债权人
核心题目
李桃是某股份公司发起人之一，持有14% 的股份。在公司成立后的两年多时间里，各董事之间矛盾
不断，不仅使公司原定上市计划难以实现，更导致公司经营管理出现严重困难。关于李桃可采取的法律
措施，下列哪一说法是正确的？（2015 年第3 卷第27 题）
A. 可起诉各董事履行对公司的忠实义务和勤勉义务
B. 可同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼
C. 在提起解散公司诉讼时，可直接要求法院采取财产保全措施
D. 在提起解散公司诉讼时，应以公司为被告
　答案：D。①对董事、高管履行忠实、勤勉义务，不具有可诉性。故A 项错误。②司法解散之诉与清算案件相分离，
此时法院对于股东提起的清算申请不受理。故B 项错误。③只有在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院
才可予以保全。故C 项错误。④首先，提起司法解散之诉，要求股东所持表决权达到1/10 以上，本题中李桃持有14% 的股
份，主体合格，可以提起解散之诉。其次，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。故D 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
68
主观题专项训练
案例：昌顺有限公司成立于2012 年4 月，注册资本5000 万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵，
持股比例依次为40%、28%、26% 与6%。公司不设董事会与监事会，刘昌担任董事长，钱顺担任总经
理并兼任监事。各股东均已按章程实际缴纳首批出资。公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。
因该商厦商业地理位置优越，承租商户资源充足，租金收入颇为稳定，公司一直处于盈利状态。
2014 年6 月，就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策，刘昌与钱顺
爆发严重冲突。后又发生了刘昌解聘钱顺的总经理职务，而钱顺又以监事身份来罢免刘昌董事长的情况，
虽经潘平与程舵调和也无济于事。受此影响，公司此后竟未再召开过股东会。好在商户比较稳定，公司
营收未出现下滑。
2016 年6 月钱顺以解散公司为由起诉公司。虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为理由坚决反
对，法院仍于2017 年2 月作出解散公司的判决。
问题：法院作出解散公司的判决是否合理？为什么？
答案：判决合理。本题中，（1）钱顺持股比例为28%（10% 以上），符合司法解散之诉对原告持股
比例的要求；（2）昌顺公司自2014 年6 月至钱顺提起解散之诉时，已超过两年时间未召开过股东会，这
表明昌顺公司经营管理发生严重困难；（3）刘昌在解散之诉中，以昌顺公司盈利为由抗辩，该抗辩理由
不成立。因为解散之诉中的经营管理严重困难，指的是治理困境，而非财务困境。法条依据为《公司法》
第231 条。
知识点二：公司的清算【A】
一、概述             
概念
清算是公司已经出现解散事由，了结其全部债权债务、业务，终结公司的一切法律关系，
处理公司剩余财产的程序
适用范围
除公司因合并或分立导致的解散，以及因破产适用破产清算程序外，因其他原因解散的
公司都应当进行清算
清算期间
清算期间，公司仍然存续，但不得开展与清算无关的经营活动
15天
成立清算组
清算过程
注销登记
出现解散事由
　本题节选自2017 年司考主观题。
第九章 公司的解散、清算【客+ 主】 
69
二、清算的类别
按照清算的发起方式不同，可分为自行清算和法院指定清算（也称为强制清算）。
（一）自行清算
自行清算是指由公司自行组织清算组开展的清算，董事为公司清算义务人。
1. 时间：董事应当在解散事由出现之日起15 日内成立清算组，开始自行清算。
2. 组成：清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
3. 责任：清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
（二）法院指定清算（强制清算）
1. 情形
（1）逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人（如债权人、公司股东、
董事或担保人）可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
（2）作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定
有关人员组成清算组进行清算。
2. 组成
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：
（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员。
（2）律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。
（3）上述社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
三、清算组的职权与责任
（一）清算组在清算期间行使下列职权
1. 清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
2. 通知、公告债权人；
3. 处理与清算有关的公司未了结的业务；
4. 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；
5. 清理债权、债务；
6. 分配公司清偿债务后的剩余财产；
7. 代表公司参与民事诉讼活动。
（二）清算组成员的责任
1. 清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。
2. 清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给
债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
四、申报债权
1. 清算组应当自成立之日起10 日内通知债权人，并于60 日内在报纸上或国家企业信用信息公示系
统公告。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
70
2. 债权人应当自接到通知之日起30 日内，未接到通知的自公告之日起45 日内，向清算组申报其债权。
3. 在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
五、清算方案
1. 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案。
2. 清算方案的确认
（1）公司自行清算的，清算方案应当报股东会确认；
（2）人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。
3. 未经确认的清算方案，清算组不得执行。
4. 执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承
担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
六、清算中的诉讼
1. 公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。
2. 公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代
表公司参加诉讼。
七、公司财产的分配顺序
1
清算费用
2
职工工资、社会保险费用和法定补偿金
3
欠缴的税款
4
清偿公司债务——债权人
5
向股东分配剩余财产（有限公司按照股东的出资比例分配，股份公司按照股东持有的股份
比例分配）
八、注销登记
公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，
申请注销公司登记。
九、清算转破产
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依
法向人民法院申请破产清算。
人民法院受理破产申请后，清算组应当将清算事务移交给人民法院指定的破产管理人。
十、简易注销
（一）情形
公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程
第九章 公司的解散、清算【客+ 主】 
71
序注销公司登记。
（二）程序
通过简易程序注销公司登记：
1. 应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于20 日。
2. 公告期限届满后，未有异议的，公司可以在20 日内向公司登记机关申请注销公司登记。
（三）责任
公司通过简易程序注销公司登记，股东对公司未产生债务，或已清偿全部债务的承诺不实的，应当
对注销登记前的债务承担连带责任。
出现解散事由
成立清算组
无须清算过程
注销登记
简易注销
十一、登记机关依职权注销
1. 情形
公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满3 年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司
登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于60 日。公告期限届满后，未有
异议的，公司登记机关可以注销公司登记。
2. 责任
依照以上规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。
72
第十章 
有限责任公司【客+ 主】
有限责任公司
股权转让
方式
对内转让
对外转让
强制执行
继承
公司回购股权
股权转让与股东身份
股权转让与出资责任
股权让与担保
“一股二卖”问题
职权
会议制度
公司决议效力
不成立
无效
可撤销
组织机构
股东会/董事会/监事会
【本章体系图】
有限责任公司（简称有限公司），与股份公司相比，一方面，其规模相对较小，具有较大的章程自
治空间，运营更加灵活。另一方面，其股权不作等额拆分。
【注意】有限公司的设立
1. 仅能发起设立，不能募集设立。
2. 发起人为1~50 人。
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
73
知识点一：股权转让【B】
法条群
《中华人民共和国公司法》第四章 有限责任公司的股权转让 
第八十四条【对内对外转让】有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通
知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，
视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按
照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
第八十五条【股权强制执行】人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通
知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日
不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
第八十六条【股权转让后续程序】股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需
要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复
的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。
股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
第八十八条【股权转让与出资责任】股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承
担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责
任。
未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴
的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不
应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
第八十九条【股东回购请求权】有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求
公司按照合理的价格收购其股权： 
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润
条件； 
（二）公司合并、分立、转让主要财产； 
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章
程使公司存续。
自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决
议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照
合理的价格收购其股权。 
公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
74
根据股权转让的原因，可将股权转让分为下列五种情况：
1.对内转让
完全自由
章程可例外规定
2.对外转让
优先购买权
同等条件
优先购买权的期限
转让方反悔
侵犯优先购买权
保护优先购买权
30日和1年
不能单独请求确认合同效力
受让方受损的，转让方赔偿
章程可另有规定
3.强制执行
20日优先购买权
4.继承
一般当然继承，无优先购买权
章程可另有规定
5.公司回购
股东反对
连续5年盈利，5年不分红
合并、分立、转让主要财产
章程规定营业期限届满，修改章程继续存续
反压迫：控股股东滥用权利，损害严重
有
限
公
司
股
权
转
让
一、 对内转让
对内转让，是指有限公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权。
1. 无须通知其他股东，其他股东无优先购买权。
2. 可以部分转让，也可以全部转让。
3. 原则上自由转让，但章程可另行规定。
二、对外转让★★★
对外转让，是指公司股东向股东以外的第三人转让股权。
（一）通知
股东向股东以外的第三人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面
通知其他股东。
（二）其他股东的优先购买权★★★
1. 在同等条件下，其他股东有优先购买权。
同等条件，应当综合考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
2. 股东自接到书面通知之日起30 日内未答复的，视为放弃优先购买权。
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
75
3. 两个以上的股东主张优先购买权，应当首先通过协商确定各自的购买比例；若协商不成，按照转
让时各自的出资比例行使优先购买权。
4. 股东放弃股权转让（反悔了）
不支持优
先购买权
有限公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优
先购买的主张，人民法院不予支持；但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外
缔约过失
责任
其他股东有权主张转让股东赔偿其合理损失
5. 优先购买权受损的救济
损害方式
①未通知其他股东；②欺诈；③恶意串通
【注意】转让人与受让人之间的股权转让是否无效，取决于是否有《民法典》规定的民事
法律行为无效之情形；其并不仅因损害优先购买权而当然无效。
保护原股东
原股东主张按照同等条件购买股权的，法院应当支持
期限
原股东主张优先购买权的期限：30 日+1 年
①知道或者应当知道同等条件之日起30 日内
②股权变更登记之日起1 年内
诉讼请求
①原则：原股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等
条件购买转让股权的，法院不予支持
②例外：其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外
受让人救济
原股东主张优先购买权导致受让人不能取得股权的，受让人可以请求转让股东承担相应
的民事责任
原股东
股权对外转让
转让股东
受让人
未
通
知
欺
诈
等
方
式
损
害
优
先
购
买
权
（三）章程可另作规定
如有限公司章程可以规定：股权转让需要一定比例的其他股东同意/ 公司成立3 年内不能转让股权/
股东任董事期间禁止对外转让股权等。
【注意】章程中限制股东转让股权，一方面是在公司法之外建立公司股权转让的规则，另一方面也
构成对股东处分股权的限制，故通过章程限制股东转让股权的权利，除了三分之二规则外，还需要被限
制者的同意。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
76
三、有限公司股权的强制执行 
通知
法院依强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东
优先购买权
其他股东在同等条件下有优先购买权
除斥期间
其他股东自法院通知之日起满20 日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权
四、股权转让与股东身份
（一）股东名册、工商登记的变更
1. 股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向
公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民
法院提起诉讼。
2. 股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
（二）出资证明书的注销与签发
转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司
章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需要再由股东会表决。
五、股权转让与出资责任（《公司法》第88 条）★★★
转让时点
责任承担
未届出资期限
（未届期股权转让）
（1）由受让人承担缴纳该出资的义务
（2）受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责
任
未届出资期限
（未届期股权转让）
【注意】金钱债权执行中，申请执行人申请变更、追加未届出资期限转让股权的股
东为被执行人，人民法院应当裁定驳回变更、追加申请，并告知其另行提起诉讼。
（商诉结合）
出资期限届满
（瑕疵股权转让）
未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显
著低于所认缴的出资额的股东转让股权的：
（1）转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任
（2）受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任
甲
转让人
乙
受让人
约定的出资日期
2024年10月
未届期股权
瑕疵股权
2024年7月转让
2024年12月转让
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
77
主观题专项训练
案例：甲、乙两方共同设立A 有限责任公司（以下简称A 公司），按照约定，两方应当分别出资
100 万元，甲应当于2024 年7 月履行出资义务；乙应当于2025 年1 月履行出资义务。
2024 年10 月，甲隐瞒了其未出资的事实，将其股权转让给专业投资人张三；同期，乙将其所持有
的A 公司股权转让给李绣。2025 年1 月，甲、乙、张三、李绣均未向A 公司缴纳出资。
2025 年2 月，A 公司拟向相关主体主张出资责任。
2024.7
甲的出资期限
2024.10
转让
2025.1
乙的出资期限
甲→张三，乙→李绣
问题1 ：A 公司向甲主张出资责任，甲称其已经将股权转让，不是公司的股东，不负出资责任。甲
的抗辩是否符合公司法的规定？
问题2 ：A 公司向张三主张出资责任，张三称其对于甲未出资一事并不知情。张三的抗辩是否符合
公司法的规定？
问题3 ：A 公司向乙主张出资责任，乙称其转让股权时，出资期限尚未届满，不应当承担出资责任。
乙的抗辩是否符合公司法的规定？
参考答案：
问题1 ：A 公司向甲主张出资责任，甲称其已经将股权转让，不是公司的股东，不负出资责任。甲
的抗辩是否符合公司法的规定？
答案：不符合。本题中，甲转让股权时，其出资期限届满，但未履行出资义务，系瑕疵股权转让，
甲和张三应当在未出资金额范围内承担连带责任。法条依据为《公司法》第88 条第2 款。
问题2 ：A 公司向张三主张出资责任，张三称其对于甲未出资一事并不知情。张三的抗辩是否符合
公司法的规定？
答案：不符合。本题中，甲和张三之间的股权转让系瑕疵股权转让，双方在未出资金额范围内承担
连带责任。若张三对于甲未出资情况不知道且不应当知道的，张三免责，仅甲承担出资责任。而张三系
专业投资人，对于甲未出资的情况应当知道，故不能免责。法条依据为《公司法》第88 条第2 款。
问题3 ：A 公司向乙主张出资责任，乙称其转让股权时，出资期限尚未届满，不应当承担出资责任。
乙的抗辩是否符合公司法的规定？
答案：不符合。本题中，乙将股权转让给李绣时，出资期限尚未届满，属于未届期股权转让。出资
期限届满后，由李绣承担出资责任；李绣未按章程规定履行出资义务的，乙承担补充责任。法条依据为
《公司法》第88 条第1 款。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
78
六、有限公司股权的继承
1. 原则上当然继承：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规
定的除外。
2. 无优先购买权：有限公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张行使优先购买权的，人
民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
七、公司回购股权（《公司法》第89 条）★★★
公司
股东
股
权
回
购
合
理
价
款
（一）异议股东的回购请求权
1. 回购情形
以下情形之一，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
长期分红分歧
公司连续5 年不向股东分配利润，而公司该5 年连续盈利，并且符合分配利润条件的
公司重大调整
公司合并、分立、转让主要财产的 
公司存续争议
公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决
议修改章程使公司存续的
2. 回购程序
自股东会决议通过之日起60 日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议
通过之日起90 日内向人民法院提起诉讼（先协商，再诉讼；60 日+90 日）。
（二）受压迫股东的回购请求权
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合
理的价格收购其股权。
（三）库存股的处理
公司回购的股权，应当在6 个月内依法转让或者注销。
八、股权让与担保——真担保，假让与
（一）形式
1. 债务人将股权形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务的，债权人有权对股权折价或者
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
79
以拍卖、变卖该股权所得价款偿还债务。
债务人
（公司股东）
债权人
股权转让
2. 债务人与债权人约定，将股权转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人以交易本金加上溢价
款回购股权。
债务人
（公司股东）
债权人
2023年1月，将股权100万转让
2024年1月，将股权110万回购
（二）实质
1. 是非典型担保方式，不是转让。
2. 不适用股权转让的规则，如优先购买权规则，即“转让”给债权人时，其他股东无优先购买权。
3. 债权人在“持有股权”期间，不享有股东权利，也不承担股东的义务。
4.“流质条款”无效：如果约定债务人到期没有清偿债务，股权归债权人所有的，人民法院应当认
定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
主观题专项训练
案例：赵某是A 有限公司（以下简称A 公司）的股东，持股比例为20%，认缴出资额200 万元。
2024 年12 月，章程规定的出资日期届至，赵某仅出资100 万元。2025 年1 月，赵某自田某处借得款项
200 万元，借款期限为18 个月。为担保田某的债权，赵某将其持有的A 公司股权转让给田某，于2025
年2 月1 日完成股权变更登记。
双方约定：
（1）若赵某未按期偿还借款，则股权归田某；
（2）若赵某按期偿还借款，则田某应当在3 日内将股权转回给赵某。
2025 年10 月，A 公司拖欠供应商货款500 万元，无法清偿。供应商要求赵某在未出资金额范围内
承担责任，田某对此承担连带责任。
问题1 ：供应商的诉求能否得到法院支持？
问题2 ：若赵某未按期向田某偿还借款，田某主张其获得上述股权。该主张能否得到法院支持？
问题3 ：若赵某未按期向田某偿还借款，田某主张对上述股权拍卖或者变卖，并就变价款项优先受
偿。该主张能否得到法院支持？
问题4 ：赵某将股权过户到田某名下时，其他股东主张对该部分股权行使优先购买权，能否得到法
院支持？
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
80
参考答案：
问题1 ：供应商的诉求能否得到法院支持？
答案：供应商要求赵某在未出资金额范围内承担差额补足责任，能够得到支持；要求田某承担连带
责任，法院不予支持。本题中，赵某为担保债务将其股权转让给田某的行为系股权让与担保，只会发生
担保的效力，不会发生转让的效力。故“转让”股权后，赵某仍为公司股东，在出资期限届满后仍负有
出资义务，供应商有权要求其在未出资范围内承担差额补足责任。而田某并非股东，不负有出资义务，
故供应商要求其承担连带责任的，无法得到法院支持。法条依据为《公司法》第49 条、《公司法解释
（三）》第13 条、《担保制度解释》第69 条。
问题2 ：若赵某未按期向田某偿还借款，田某主张其获得上述股权。该主张能否得到法院支持？
答案：不能。本题中，赵某为担保债务将其股权转让给田某的行为系股权让与担保。二人关于“若
赵某未按期偿还借款，股权归田某”的约定系“流质条款”，该约定无效，但不影响合同其他部分的效
力。因此，若赵某到期无法清偿相关债务，债权人田某主张赵某的股权归其所有的，该主张不能得到法
院支持。法条依据为《担保制度解释》第68 条第2 款。   
问题3 ：若赵某未按期向田某偿还借款，田某主张对上述股权拍卖或者变卖，并就变价款项优先受
偿。该主张能否得到法院支持？
答案：能够得到法院支持。本题中，赵某为担保债务将其股权转让给田某的行为系股权让与担保，
并且已经完成股权变更登记，即已完成财产权利变动的公示，则田某有权主张对上述股权拍卖或者变卖，
并就变价款项优先受偿，故该主张能得到法院支持。法律依据为《担保制度解释》第68 条第1 款。
问题4 ：赵某将股权过户到田某名下时，其他股东主张对该部分股权行使优先购买权，能否得到法
院支持？
答案：不能。本题中，赵某为担保债务将其股权转让给田某的行为系股权让与担保，并非股权转
让，不应当适用有限公司股权转让规则，故其他股东关于行使优先购买权的主张，不能得到法院的支持。
法条依据为《担保制度解释》第68 条、《公司法》第84 条第2 款。
九、“一股二卖”问题
概念
“一股二卖”，是指股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其
名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的行为
1月1日，股权转让，未登记
2月1日，股权转让
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
81
第三人能否
取得权利
第三人主张已经取得股权或者质权的，人民法院应当参照《民法典》第311 条关于善意
取得的规定处理
【注意】第三人善意的认定：应当综合考量第三人在受让股权或者设立质权时，公司是否
置备了股东名册、受让人是否已被股东名册记载为股东、股东名册记载与公司登记是否
一致以及第三人是否查阅了股东名册或者公司登记、是否已向公司了解股权转让情况等
因素予以认定。
责任
1. 未依法取得股权或者质权的第三人或者股权受让人，依据合同请求转让人承担违约责
任的，人民法院应予支持
2. 第三人善意取得股权或者质权，受让人请求对未及时办理变更登记等有过错的董事、
高级管理人员承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持；受让人对未及时配合办理变更
登记等有过错的，可以适当减轻有过错的董事、高级管理人员的责任
十、股权归属争议
当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
1. 已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律、法规的强制性规定。
2. 已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律、法规的强制性规定。
知识点二：组织机构组成及职权【A】+ 组织机构会议制度【A】
一、组织机构
（一）概述
1. 有限公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会。
2. 股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。
3. 董事会是公司的日常经营决策机关，董事会对股东会负责。
4. 监事会/ 审计委员会是公司的监督机构，负责监督公司的董事和高级管理人员。
股东会
（权力机构）
董事会
（日常经营决策机关）
监事会/审计委员会
（监督机构）
选
高管
①经理②副经理、
财务负责人等
聘任
监督
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
82
（二）机构职权
1. 股东会的职权
（1）
选举和更换董事、监事（非职工代表），决定有关董事、监事的报酬事项
【注意】
①公司与董事之间系委托关系：
a. 董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效。
b. 股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任
董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。
②职工代表董事/ 监事由职工大会或者职工代表大会选举和罢免。
（2）
审议批准董事会的报告
（3）
审议批准监事会的报告
（4）
审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案
（5）
对公司增加或者减少注册资本作出决议
（6）
对发行公司债券作出决议
【注意】股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。
（7）
对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议
（8）
修改公司章程
（9）
公司章程规定的其他职权
2. 董事会的职权
（1）
召集股东会会议，并向股东会报告工作
（2）
执行股东会的决议
（3）
决定公司的经营计划和投资方案
（4）
制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案
（5）
制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案
（6）
制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案
（7）
决定公司内部管理机构的设置
（8）
决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副
经理、财务负责人及其报酬事项
（9）
制定公司的基本管理制度
（10）
公司章程规定或者股东会授予的其他职权
【注意】公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
83
【归纳总结】股东会、董事会职权的比较
股东会
董事会
地位
最高权力机构
日常经营决策机构，执行股东会决议
经营、投资
—
决定公司的经营计划和投资方案
人事任命
选举董事、监事
聘任经理
根据经理的提名聘任副经理、财务负责人
相互关系
审议批准董事会、监事会的报告
召集股东会会议，向股东会报告工作
重大决策
审议方案（作出决议）
制订方案
①利润分配方案和弥补亏损方案
②增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案
③合并、分立、变更公司形式、解散的方案
债券发行
发行公司债券的，股东会可以授权董事会决议
修改章程
修改公司章程
—
机构设置
—
决定公司内部管理机构的设置 
制度
—
制定公司的基本管理制度
其他
公司章程规定的其他职权
公司章程规定或者股东会授予的其他职权
3. 经理的职权
（1）有限公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
（2）经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。
4. 监事会的职权
（1）监事会行使下列职权
①
检查公司财务
②
对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章
程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议
③
当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正
④
提议召开临时股东会会议，在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时
召集和主持股东会会议
⑤
向股东会会议提出提案
⑥
依照《公司法》第189 条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼
⑦
公司章程规定的其他职权
（2）监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
（3）监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工
作。
（4）监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。
　上述机构职权的比较，虽放置在有限责任公司这一章，但其同样适用于股份有限公司。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
84
核心题目
紫云有限公司设有股东会、董事会和监事会。近期公司的几次投标均失败，董事会对此的解释是市
场竞争激烈，对手强大。但监事会认为是因为董事狄某将紫云公司的标底暗中透露给其好友的公司。对
此，监事会有权采取下列哪些处理措施？（2016 年第3 卷第69 题）
A. 提议召开董事会
B. 提议召开股东会
C. 提议罢免狄某
D. 聘请律师协助调查
二、股东会会议制度
股东会会议制度
实体
职权
程序
召集和主持
表决规则
（一）定期会议和临时会议
定期会议
依照公司章程的规定按时召开
临时会议
下列主体可以提议召开临时股东会会议：
1. 代表1/10 以上表决权的股东
2. 1/3 以上的董事
3. 监事会
（二）会议召开和表决方式
1. 股东会召开会议和表决可以采取电子通信方式，章程另有规定的除外。
2. 股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定
文件上签名或盖章。
（三）会议的召集和主持
“召集”是指由特定主体向各股东发出通知，告知股东会会议的时间、地点、议题等。“主持”是指
在股东会会议召开时，担任主持人的角色，宣布会议开始，推进会议进程等。
1. 提前通知
召开股东会会议，应当于会议召开15 日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东
另有约定的除外。
　答案：BCD。①首先，《公司法》未规定有限公司中，监事会是否有权提议召开临时董事会会议；其次，本题中需
要解决的问题是追究狄某的责任，或罢免其董事职务，董事会无法实现上述目的。故A 项不当选。②BCD 三个选项的内容
均为《公司法》所规定的监事会的职权，故BCD 项当选。
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
85
2. 召集、主持主体
（1）首次股东会会议：由出资最多的股东召集和主持。
（2）其他股东会会议
董事会召集
召集：董事会
主持：董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；
副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举1 名董事主持
监事会召集、主持
董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持
股东自行召集、主持
监事会不召集和主持的，代表1/10 以上表决权的股东可以自行召集和主持
【注意】1. 召集主体有先后：董事会→监事会→1/10 以上表决权的股东；
2. 股东请求判令公司开会的，法院应当告知其按照相关程序自行召开，不予受理其开会请求。
【归纳总结】有限公司股东会会议的组织
临时股东会提议主体
1/3以上董事
股东会召集主体
董事会
股东会主持主体
董事长→副董事长→董事代表
监事会
监事会
监事会
1/10以上表决权的股东
1/10以上表决权的股东
1/10以上表决权的股东
（四）股东会的表决规则
1. 表决权行使方式：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
【注意】1. 出资比例是指认缴的出资比例。2. 如果股东会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例
或者其他标准确定表决权的决议，必须经代表2/3 以上表决权的股东通过。
2. 表决通过比例
（1）一般事项：股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。
（2）特别事项：股东会作出下列决议，应当经代表2/3 以上表决权的股东通过。
①修改公司章程；②增加注册资本；③减少注册资本；④公司合并；⑤公司分立；⑥公司解散；⑦
变更公司形式。
三、董事会会议制度
1. 人数
3 人以上
2. 简化制度
规模较小或股东人数较少的公司：可以不设立董事会，设1 名董事
3. 职工董事
★
（1）董事会中可以有职工董事
（2）应当有职工董事的情形：职工人数300 人以上的公司，董事会成员中应当有职工代
表，但设有监事会并有职工代表的除外
（3）职工代表由职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
86
4. 负责人和
组成
（1）设董事长1 人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由章程规定
（2）审计委员会
①公司可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会
②章程规定由审计委员会行使监事会职权的，可以不设监事会或者监事
③董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员
5. 兼任限制
董事可以兼任高管，但不得兼任监事
6. 任期
（1）董事任期不超过3 年，任期届满，连选可以连任
（2）董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，
在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务
（3）董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效
7. 会议的召
集
（1）董事会会议由董事长召集和主持
（2）董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长召集和主持
（3）副董事长不能履行职务或不履行职务的，由过半数的董事共同推举1 名董事召集和
主持
8. 议事方式
（1）董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行
（2）董事会作出决议，1 人1 票，且应当经全体董事的过半数通过
（3）董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名
四、监事会会议制度
1. 人数
3 人以上
2. 简化制度
规模较小或股东人数较少的公司：可以不设立监事会，仅设立1 名监事；经全体股东一
致同意，也可以不设监事
3. 替代制度
章程规定公司设立审计委员会并行使监事会职权的，可以不设立监事会或者监事
监事会/监事
审计委员会
（行使监事会职权）
二选一
4. 职工代表
（1）监事会中应当有职工代表且占比不低于1/3
（2）职工代表由职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生
5. 负责人和
组成
设监事会主席1 人，由全体监事过半数选举产生
6. 兼任限制
董事、高管不得兼任监事
7. 任期
（1）监事任期为3 年，任期届满，连选可以连任
（2）监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞任导致监事会成员低于法定人数的，
在改选出的监事就任前，原监事仍应当履行监事职务
8. 会议的召
集
（1）监事会会议由监事会主席召集和主持
（2）监事会主席不能履行职务或不履行职务的，由过半数的监事共同推举1 名监事召集
和主持监事会会议
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
87
9. 议事方式
（1）定期会议：每年至少召开1 次
（2）临时会议：监事可以提议召开临时会议
（3）监事会决议应当经全体监事过半数通过
（4）监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名
五、一人公司
一人公司
只有一个股东
有限公司
股份公司
组织机构
无股东会
董事会、监事会可有可无
法人人格否认
举证责任倒置
担保规则
公司为其全资子公司提供担保
一人公司为其股东提供担保
（一）概念
一人公司，只有一个股东，其组织形式既可以是有限公司，也可以是股份公司。若由公司设立一人
公司，该一人公司也被称为“全资子公司”。
（二）组织机构
1. 不设股东会
股东作出股东会职权所涉及的决定时，应当采用书面形式，并由股东签名或盖章后置备于公司。
2. 董事会、监事会
（1）可以设立董事会和监事会。
（2）因“股东人数较少”可以不设立董事会，仅设1 名董事；不设立监事会，仅设1 名监事。
（三）法人人格否认制度
一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。（举证
责任倒置）
（四）担保的特殊规则
1. 一人公司为其股东提供担保
无须决议
一人公司以提供担保未经股东会决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持
财产混同
一人公司因为其股东承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明
公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支
持
【注意】当一人公司为其股东承担担保责任，导致无法清偿其他债务，该行为即可认定一
人公司与股东出现了财产混同，无须再由股东证明财产独立。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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例：张三全资设立A 有限公司，张三自李四处借款100 万元。
①若A 公司为张三的债务提供担保，即便未经股东会/ 董事会决议，也认定担保合同对A 有限公司发
生效力，A 有限公司应当承担担保责任
②若A 公司承担上述担保责任后，无法清偿其对B 公司的债务，直接认定：张三的财产与A 有限公司
财产不独立，B 公司主张由张三和A 有限公司承担连带责任的，能够得到法院支持。此时无须由张三
举证证明财产独立。
张三
（A公司股东）
李四
A公司
（一人公司）
1.提供担保
并承担了担保责任
2.负债100万元
3.为张三承担了担保责任，
导致无法向B公司清偿，
则认定：
张三不能证明其财产与
A公司财产独立
负债100万元
B公司
（债权人）
2. 母公司为其全资子公司提供担保：无须提供同意担保的相关决议。
知识点三：公司决议效力【B】
法条群
《中华人民共和国公司法》第一章 总则 
第二十五条【决议无效】公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 
第二十六条【决议可撤销】公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规
或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院
撤销。但是，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的
除外。 
未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求
人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。 
第二十七条【决议不成立】有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立： 
（一）未召开股东会、董事会会议作出决议； 
（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决； 
（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数； 
（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决
权数。
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
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决议效力
效力类型
不成立
无效
可撤销
决议效力之诉
无效、不成立
可撤销
决议被否认的影响
对变更登记的影响
对外部行为的影响
一、决议效力类型★★★
（一）决议不成立
决议的不成立，是指公司会议程序存在根本缺陷。注意，决议成立与否，仅与会议程序有关，和内
容无关。
未开会
未召开股东会、董事会会议即作出决议
未表决
股东会、董事会会议未对决议事项进行表决
参会不达标
出席会议的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的人数或者所持表决
权数 
表决不达标
同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的人数或者所持
表决权数
（二）决议无效
公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
例：1. 决议内容违反公司法、民法典的具体规则；
2. 机构职权错位；
3. 通过会议形式处分股东个人权利。
（三）决议可撤销
1. 决议内容存在瑕疵
决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。
2. 会议的召集程序、表决方式存在瑕疵
股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以请求人民
法院撤销。
情形
典型的召集程序、表决方式违法情形：
①有限公司召开股东会会议，未提前15 日通知
②召开股东会未通知全体股东
③未经董事会、监事会，股东直接召集、主持股东会会议
④为关联方提供担保，接受担保的股东未回避，而行使了表决权
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
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例外
会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的，不支持撤销
①“轻微”的判断标准：该瑕疵是否会导致各个股东无法公平地参与多数意思的形成及
获取对此所需的信息
②“对决议未产生实质影响”：该程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性
例：有限公司召开股东会应当提前15 日通知全体股东，但召集人仅提前14 日通知股东；
或股东会会议时间比预定计划延误了数小时；又或者公司章程规定，召集通知应当以书
面形式发出，而实际情况是以电话或网络通信的形式发给全体股东。前述情形虽属程序
瑕疵，但如果没有妨碍股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的
必要信息，则应当认定为“轻微瑕疵”。
3. 提起撤销之诉的期限
（1）股东自决议作出之日起60 日内，可以请求人民法院撤销。
（2）未被通知参加股东会会议的股东：
自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60 日内，可以请求人民法院撤销。但自决议作出之日
起1 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
【注意】知道之日起60 日与决议作出之日起1 年，两个条件须同时满足，无论哪一个期间届满，未
被通知参会的股东均无权提起诉讼要求撤销股东会决议。
【总结】决议效力判断步骤
1.是否成立
决议成立
决议有效
2.是否有效
3.是否可撤销
二、公司决议效力之诉
诉讼
原告
被告
无效/ 不成立
股东、董事、监事等
公司
撤销
股东（起诉时应当有股东资格）
公司
【注意】股东、董事、监事等请求确认公司决议有效的，人民法院不予受理。
三、决议效力被否认的影响
撤销登记
根据决议已经办理变更登记的，法院宣告决议无效或者撤销后，应当申请撤销变更登记
不影响与
善意相对
人的外部
关系
公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响
公司内部决策
股东会/
董事会决议
公司行为
变更登记
与相对人的
外部行为
善意相对人
不受影响
申请撤销
变更登记
决议被否决
决议被否决
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
91
核心题目
关于公司决议效力，下列说法错误的是？（2021 年仿真题）
A. 张三于2021 年3 月5 日通过受让股权加入甲有限公司，张三发现该公司同年2 月5 日曾召开股
东会会议，通过增加注册资本的决议，但会议没有按照公司法规定提前通知。张三有权请求法院撤销该
决议
B. 当股东提起撤销公司决议诉讼时，法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保
C. 甲有限公司经董事会决议，与乙公司签订了《战略合作协议》。后该董事会决议被撤销，因此该
《战略合作协议》也应当被撤销
D. 甲有限公司2020 年利润总额2000 万元，该公司持股80% 的股东李四直接作出决议：公司不缴
纳所得税、不提取法定公积金，直接将全部利润总额向股东进行分配。李四的决议无效
主观题专项训练
案例1 ：莫如烟、柳清尘、万里行、鲁东岳是内蒙古兴发农牧有限公司（以下简称兴发公司）的股
东，万里行持有70% 的股权，是公司唯一的董事。莫如烟仅持有1% 的股权，与万里行向来不和。2024
年7 月，为讨论公司章程的修改事宜，兴发公司拟召开股东会会议，万里行向柳清尘和鲁东岳发出通知，
但故意未通知莫如烟。股东会于7 月20 日顺利召开，经99% 表决权通过了新的公司章程。
问题1 ：该决议效力如何？
问题2 ：若莫如烟于2024 年9 月1 日知道该决议的内容，拟否定该决议的效力，至迟于何时向法
院起诉？
问题3 ：若莫如烟于2025 年7 月10 日知道该决议的内容，拟否定该决议的效力，至迟于何时向法
院起诉？
参考答案：
问题1 ：该决议效力如何？
答案：该决议属于可撤销的决议。本题中，兴发公司召开了股东会会议，决议经持有公司99% 表
决权的股东审议通过，该决议成立。该决议的内容为修改公司章程，属于股东会职权范围，不违反法律、
法规，该决议有效。召集此次股东会会议时，未通知全体股东，属于召集程序违反法律规定，故该决议
属于可撤销的决议。法律依据为《公司法》第26 条第1 款。
问题2 ：若莫如烟于2024 年9 月1 日知道该决议的内容，拟否定该决议的效力，至迟于何时向法
院起诉？ 
答案：莫如烟至迟于知道该决议内容之日起60 日内，向法院起诉，要求撤销该决议。法律依据为
《公司法》第26 条第2 款。
　答案：BCD。①股东提起撤销决议之诉，只要求起诉时具有股东资格，不要求决议通过时具有股东资格。故A 项
正确。②2023 年公司法修订，为了保障股东的利益，使撤销决议之诉能够顺利提起，删除了要求原告提供担保的规定。故
B 项错误。③决议被撤销后不影响与善意相对人的民事法律关系。故C 项错误。④因公司未召开股东会会议，该决议不成
立，而非无效。故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
92
问题3 ：若莫如烟于2025 年7 月10 日知道该决议的内容，拟否定该决议的效力，至迟于何时向法
院起诉？
答案：莫如烟至迟于该决议作出之日起1 年内，即2025 年7 月19 日前（含当日）向法院起诉，要
求撤销该决议。法律依据为《公司法》第26 条第2 款。
案例2 ：甲有限责任公司（以下简称甲公司）成立于2015 年6 月，主要从事软件开发，股东分别
为A、B、C、D、E，各股东的持股比例依次为55%、26%、11%、5%、3%，A 为公司董事长兼法定代
表人。公司运行良好，产品开发也很成功。公司成立后一直未对股东分红。对此，E 一直很有意见，遂
打算将其股权转让给经营相同业务的乙公司，并与乙公司进行了初步洽谈。为便于其股权估价，2019 年
5 月，E 向A 提出查账要求，要求查阅甲公司成立后所有的会计账簿。A 得知E 转让股权意图后，认为
E 的目的不正当，拒绝其查阅要求。
2019 年12 月，A 为担保其对丙公司所负2 年期借款债务的履行，将其所持甲公司27% 的股权，转
让给丙公司，并约定在A 到期不偿还借款本息时，丙公司有权以该股权优先受偿。但在双方达成约定
后，A 并未为丙公司办理相应的股权变更登记。
2020 年3 月，A 在甲公司股东会上提议：
第一，A、B、C、D、E 五人在甲公司之外，再行设立“丁合伙企业（有限合伙）”，A 为普通合伙
人，其余均为有限合伙人；A 对丁合伙企业的出资，为其所持甲公司54% 的股权；其余各合伙人的出资，
为各自所持甲公司的全部股权。就该项提议除E 表示强烈反对外，其余股东均表示赞同。
第二，甲公司出资5 万元与乙公司共同设立戊普通合伙企业，作为与乙公司合作的平台，共同开展
电商业务。E 担心风险过高，与B、C、D 联合，表示反对。
甲公司就以上两议案形成了相应的股东会决议。
2020 年5 月，丁合伙企业成立，合伙人分别为A、B、C、D ；甲公司股东相应变更为A、E 与丁合
伙企业，持股比例分别为1%、3% 与96% ；公司法定代表人仍为A。
2022 年初，A 无法清偿对丙公司的本息债务，丙公司遂就丁合伙企业所持甲公司27% 的股权，主
张优先受偿。
【设立丁有限合伙之前甲公司的股权结构】
A
B
C
甲公司
55%
26%
11%
5%
3%
D
E
第十章 有限责任公司【客+ 主】 
93
【甲公司股东会决议的意图】
A
B
C
D
E
普通合伙人
丁有限合伙企业
甲公司
戊普通合伙企业
54%股权出资
26%
1%
99%
出资5万元
11%
5%
3%
有限合伙人
问题1 ：A 拒绝E 的查阅请求是否合法？请说明理由。
问题2 ：A 与丙公司之间达成的约定是否有效？请说明理由。
问题3 ：甲公司2020 年3 月股东会决议的第一项内容，是否有效？请说明理由。
问题4 ：甲公司2020 年3 月股东会决议的第二项内容，是否有效？请说明理由。
问题5 ：对甲公司股东会决议第一项内容持反对意见的E，能否向甲公司主张股权回购请求权？请
说明理由。
问题6 ：丙公司的优先受偿请求是否合理？请说明理由。
参考答案：
问题1 ：A 拒绝E 的查阅请求是否合法？请说明理由。
答案：不合法。本题中，E 作为甲有限公司的股东，拟将其持有的股权转让，为评估股权价值要求
查阅公司会计账簿，不存在“不正当目的”，A 作为甲公司法定代表人，拒绝E 的查账请求不合法。法条
依据为《公司法》第57 条第2 款、《公司法解释（四）》第8 条。
【陷阱提示】
（1）乙公司作为受让方，与甲公司经营相同业务，存在竞争关系。但它不是甲公司股东，只有股东
与本公司存在实质竞争关系，才是认定“不正当目的”的要件。
（2）《公司法解释（四）》第8 条第2 项规定“股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能
损害公司合法利益的”为不正当目的。本题中，一方面，确实存在E 查阅公司账簿后，将有关信息通报给
具有竞争关系的乙公司的可能性，但因乙公司是股权的受让方，只有对股权价值进行合理评估，才有可能
作出受让股权的决定，故E 查阅会计账簿，并告知乙公司，具有必要性。另一方面，即便E 将相关信息通
报给乙公司，也只有在损害甲公司合法利益的情况下，才能认定E 有不正当目的。而本题未交代该信息。
问题2 ：A 与丙公司之间达成的约定是否有效？请说明理由。
答案：有效。本题中，A 与丙公司之间的约定属于股权让与担保。约定本身并未违反法律、行政法
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
94
规的强制性规定，依法应当认定有效。法条依据为《担保制度解释》第68 条第1 款。
问题3 ：甲公司2020 年3 月股东会决议的第一项内容，是否有效？请说明理由。
答案：在损害E 的股东权利范围内无效。本题中，首先，甲公司召开了股东会，全体股东均出席，
由持有公司97% 表决权的股东审议通过（E 反对），该决议成立。其次，该股东会决议内容为：A、B、
C、D、E 以其持有的甲公司股权出资，设立丁有限合伙企业。该内容所涉及的是甲公司五位股东的个人
行为，而非公司行为。该事项不属于股东会职权范围。股东会无权在股东E 反对的情况下处分其所持有
的股权，故该决议损害了E 股东的合法权益，内容具有违法性。其他股东属自愿处分其个人财产。综上，
该项决议在损害E 的权利范围内无效。法条依据为《公司法》第22 条、第59 条。
问题4 ：甲公司2020 年3 月股东会决议的第二项内容，是否有效？请说明理由。
答案：有效。本题中，关于对外投资事项，甲公司召开了股东会会议，对此进行了表决，经持有
55% 表决权的股东审议通过（B、C、D、E 反对），该决议成立。该项决议的内容为甲公司对外投资，设
立普通合伙企业。公司法规定公司可以对外投资；合伙企业法规定公司可以作为普通合伙人。故该项内
容符合法律规定，有效。法律依据为《公司法》第15 条，《合伙企业法》第2 条、第3 条。
问题5 ：对甲公司股东会决议第一项内容持反对意见的E，能否向甲公司主张股权回购请求权？请
说明理由。
答案：不能。本题中，股东会决议的内容为各股东以所持有的甲公司股权出资设立丁有限合伙企
业，并非公司法规定的异议股东回购请求权的情形，也不存在控股股东滥用股东权利严重损害公司或其
他股东利益的情况。故E 无权向甲公司主张回购其股权。法律依据为《公司法》第89 条。
【陷阱提示】
（1）虽然题目中提到甲公司成立以来一直未分配利润，但此次股东会决议，并非对于利润分配与否
作出决议，E 不能因此享有回购请求权。
（2）股东会决议的第一项内容为各股东处分自己持有的股权，并非甲公司转让主要财产，也不符合
公司法关于异议股东回购请求权的规定。
问题6 ：丙公司的优先受偿请求是否合理？请说明理由。
答案：不合理。本题中，A 与丙公司之间的约定属于股权让与担保，因股权未办理变更登记，即未
完成财产权利变动公示，不发生物权效力。故债务人A 不履行到期债务的，债权人丙公司不能依据担保
物权就该部分股权享有优先受偿权。并且，A 所持有的标的股权已经向丁有限合伙企业出资。综上，丙
公司不能向丁有限合伙企业主张就标的股权优先受偿。法条依据为《担保制度解释》第68 条第1 款。
95
 第十一章 
股份有限公司
股份有限公司，简称股份公司，其是指全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承
担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。
股份公司
公司设立
设立方式
发起设立
募集设立
实缴出资
组织机构
股东会
董事会
审计委员会
监事会
不设立的情形
有审计委员会，行使监事会职权
股东人数较少或规模较小
股份的发行与转让
发行
授权资本制
类别股
转让
原则转让自由
特定主体转让有限制
异议股东回购（不适用于公开发行的公司）
六种可回购情形
禁止财务资助
上市公司
增加三个特别决议
董事会
独立董事
关联董事回避制度
【本章体系图】
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
96
知识点一：股份有限公司的设立【C】
一、概述
（一）设立方式
发起设立
由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司
募集设立
由发起人认购公司应发行股份的一部分（发起人认购的比例不得少于设立时应发行股
份总数的35％）；其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司
【注意】有限公司：只能采取发起设立的方式。
（二）发起人
1. 发起人人数：1 人≤发起人≤200 人，且半数以上在中国境内有住所。
2. 发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义
务。
二、注册资本
1. 股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额。在发起人认购的股份
缴足前，不得向他人募集股份。
2. 实缴出资：发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。
三、募集设立
1. 注册资本
（1）发起人认购的股份不得少于公司设立时应发行股份总数的35%
（2）公开募集的验资要求
向社会公开募集股份的股款缴足后，应当经依法设立的验资机构验资并出具证明
2. 成立大会 
（1）时间：发起人应当自股款缴足之日起30 日内主持召开公司成立大会
（2）组成：成立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行
（3）成立大会的职权
①审议发起人关于公司筹办情况的报告
②通过公司章程
③选举董事、监事
④对公司的设立费用进行审核
⑤对发起人非货币财产出资的作价进行审核
⑥发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司
的决议
（4）决议
成立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过
3. 不得抽回
股本
发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按
期召开成立大会，或者成立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本
4. 设立登记
董事会应当授权代表，于成立大会结束后30 日内，向公司登记机关申请设立登记
第十一章 股份有限公司 
97
发起人认购最低比例：35%
公告：招股说明书
制作：认股书
中介机构
券商：承销协议
银行：代收股款协议
募足股款+验资报告
成立大会
时间、组成、职权、表决
董事会授权代表申请设立登记
【募集设立的流程（公开募集）】
知识点二：股份有限公司的组织机构【E】
一、股东会
（一）股东会的召开
定期会议
临时会议
1. 召开
股东会应当每年召开1 次
有下列情形之一的，应当在2 个月内召开临时股东会：
（1）董事人数不足公司法规定人数或者公司章程所定
人数的2/3 时
（2）公司未弥补的亏损达股本总额的1/3 时
（3）单独或者合计持有公司10% 以上股份的股东请求时
（4）董事会认为必要时
（5）监事会提议召开时
（6）公司章程规定的其他情形
2. 通知（时间、
地点、事项等）
会议召开20 日前通知各股东
会议召开15 日前通知各股东
会议不得对通知中未列明的事项作出决议
3. 召集主持
（1）董事会召集、主持
①股东会会议由董事会召集
②主持
股东会会议由董事长主持
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
98
3. 召集主持
董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持
副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举1 名董事主持
（2）监事会召集、主持
董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事会应当及时召集和主持
（3）股东（90 日+10%）自行召集、主持
监事会不召集和主持的，连续90 日以上单独或者合计持有公司10% 以上股份的股东
可以自行召集和主持
【注意1】召集主体由内而外，依次补位：董事会→监事会→大股东（90 日+10%）。
【注意2】单独或者合计持有公司10% 以上股份的股东请求召开临时股东会会议的，
董事会、监事会应当在收到请求之日起10 日内作出是否召开临时股东会会议的决定，
并书面答复股东。
（二）股东会的表决规则
1. 表决权
股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。
（1）股东可以委托代理人出席股东会会议。
（2）公司持有的本公司股份没有表决权。
2. 累积投票制（了解）
（1）累积投票制，是指股东会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的
表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
（2）股东会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制。
【相关法理】累积投票制的意义在于限制大股东或控股股东对董事、监事选举过程的控制与操纵，
保护中小股东的利益。该制度中，股东拥有的表决权可以集中使用，这样中小股东可以联合将自己的投
票权集中起来投向某一个人，从而使持股比例不够高的股东有机会选出代表自己利益的董事、监事。
例：天际股份公司要选出5 名董事，公司股份共1000 股，股东共10 人。甲是第一大股东，持有
510 股（51％），张三等其余9 名股东共计持有490 股（49％）。
①如果采取资本多数决，甲一股独大，他自己说了算（因为已经达到过半数表决权），其他股东均
无法影响董事、监事的选举结果。最终所选出的5 名董事全部是甲所中意的人选。
②如果采取累积投票制，因为要选出5 名董事，表决权的总数=1000 股×5 人=5000 票，甲拥有的
票数=510 股×5 人=2550 票；张三等其他9 名股东合计拥有的票数=490 股×5 人=2450 票。甲为了使
更多的代言人当选，会将投票权分散地使用在5 名候选人身上，每个候选人平均得票510 票。理论上，
张三等小股东联合起来集中使用投票权，可以选出2 名利益代言人成为董事。
3. 决议规则
（1）一般事项：股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
（2）特别事项：股东会作出下列决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
①修改公司章程②增加注册资本③减少注册资本④合并⑤分立⑥解散⑦变更公司形式。
4. 临时提案
（1）单独或者合计持有公司1% 以上股份的股东，可以在股东会召开10 日前提出临时提案并书面提
第十一章 股份有限公司 
99
交董事会。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。
（2）董事会应当在收到提案后2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议。但临时提案
违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。
（3）公开发行股份的公司，应当以公告方式作出上述通知。
【归纳总结】有限公司与股份公司的股东会制度比较
有限公司
股份公司
1. 定期会议
章程规定
1 年1 次
2. 临时会议
以下主体可提议召开：
（1）代表1/10 以上表决权的股东
（2）1/3 以上的董事
（3）监事会
以下情形，应当在2 个月内召开：
（1）董事会人数不足公司法规定人数（＜3 人）
或者公司章程所定人数的2/3 时（＜n×2/3）
（2）公司未弥补亏损达股本总额 1/3 时
（3）单独或者合计持有公司10% 以上股份的股
东请求时
（4）董事会认为必要时
（5）监事会提议召开时 
3. 召集、主持
（注意先后顺序）
（1）董事会召集
（2）监事会召集
（3）代表1/10 以上表决权的股东
自行召集和主持
（1）董事会召集
（2）监事会召集
（3）连续90 日以上单独或者合计持有公司10%
以上股份的股东自行召集和主持
4. 表决权
股东按出资比例行使表决权，章
程另有规定的除外
所持每1 股份有1 表决权
5. 表决规则 
一般事项：经代表过半数表决权
的股东通过
一般事项：经出席会议的股东所持表决权过半
数通过
特别事项：（1）修改公司章程；（2）增加注册资本；（3）减少注册资本；（4）合并；
（5）分立；（6）解散；（7）变更公司形式
经代表2/3 以上表决权的股东通过
经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过
二、董事会
（一）董事会的构成、会议程序
有限公司
股份公司
1. 简化制度
股东人数较少或公司规模较小时，可以不设董事会，只设1 名董事 
2. 董事会人数
3 人以上
3. 董事长产生办法
章程规定
全体董事过半数选举产生
4. 会期
无规定
每年至少召开2 次，召开前10 日通知全体董事和监事
5. 临时会议的提议权
无规定
代表1/10 以上表决权的股东、1/3 以上的董事、监事会
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
100
有限公司
股份公司
6. 议事规则
（1）董事会会议，应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当
经全体董事的过半数通过
【注意】出席和表决都是全体董事人头过半数。
（2）表决时1 人1 票
（3）董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在
会议记录上签名
—
（1）董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出
席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明
授权范围
（2）责任承担：董事会的决议违反法律、行政法规或者
公司章程、股东会决议，致使公司遭受严重损失的，参
与决议的董事对公司负赔偿责任
（3）免责：经证明在表决时曾表明异议，并且其异议记
载于会议记录的，该董事可以免除责任
（二）审计委员会
1. 审计委员会与监事会
股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职
权，不设监事会或者监事。
2. 审计委员会的构成
（1）审计委员会成员为3 人以上。
（2）过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客
观判断的关系。
（3）公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
3. 会议程序
（1）审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。
（2）审计委员会决议的表决，应当1 人1 票。
三、监事会
股份公司监事会与有限公司监事会职权相同，但更加规范。
有限公司
股份公司
1. 简化制度
股东人数较少或公司规模较小时，可以不设监事会，只设1 名监事
经全体股东一致同意，可以不设立监事
—
2. 人数
3 人以上
3. 有无副主席
无规定
可以设监事会副主席
第十一章 股份有限公司 
101
有限公司
股份公司
4. 会议召集和
主持
监事会主席→过半数的监事推举1 名监事
监事会主席→副主席→过半数的监事推举
1 名监事
5. 会期
每年至少1 次
每6 个月至少召开1 次会议
6. 议事方式和
表决程序
（1）监事会决议应当经过半数的监事通过
（2）监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上
签名
（3）其他事项，除公司法另有规定的外，由公司章程规定
7. 任期
（1）每届3 年，连选可以连任
（2）监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞任导致监事会成员低于法定人数
（＜3 人）的，在新监事就任前，原监事仍应当履行监事职务
8. 兼任限制
董事、高管不得兼任监事
知识点三：股份发行与转让【C】
一、股份发行
（一）面额股与无面额股 
1. 概念
面额股
①股票上标明票面金额
例：股份公司总股本100 万元，等额拆分为100 万份，每1 份为1 张股
票，股票面值为1 元/ 股。
②每1 股的金额相等
③面额股的发行价格可以超过或等于票面金额，但不得低于票面金额
无面额股
①股票上不标明票面金额，只标明所代表的股份数量或占总股本的比例
②发行无面额股，发行价格不再受到“票面金额”的制约，可以根据实
际情况低价发行股票
2. 择一采用
公司的全部股份，根据公司章程的规定择一采用面额股或者无面额股
3. 相互转换 
公司可以根据公司章程的规定将已发行的面额股全部转换为无面额股或者将无面额股全
部转换为面额股
4. 财务处理
采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的1/2 以上计入注册资本，其余部分计入资本
公积金
例：A 股份有限公司经营不善，陷入危机。甲公司拥有强大的网络流量，能够为A 公司赋能。A 公
司拟增发股份，引入甲公司作为战略投资者。若A 公司向甲公司发行面额股，则根据法律规定，其发行
价格不得低于股票的面值（1 元/ 股）。但甲公司认为价格过高，不合理，导致交易最终难以达成，A 公
司融资失败。
若A 公司向甲公司发行无面额股，则不受此限制。股票的发行价格完全由市场供求和双方协商决
定。在此情况下，双方可商定：A 公司向甲公司发行1 亿股无面额股，发行价为0.1 元/ 股。如此，A 公
司便能顺利融资，并成功引入甲公司作为战略投资者。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
102
核心题目
江松运输公司是一家股份公司，关于其资本制度的说法，下列选项正确的是？（模拟题）
A. 江松公司可同时发行面额股和无面额股
B. 江松公司拟发行无面额股，发行价不得低于1 元/ 股
C. 江松公司发行了2 亿股无面额股，募集资金2000 万元，可全部计入资本公积金
D. 江松公司决议发行1 亿股无面额股，既有的面额股应当全部转为无面额股
（二）股票的发行规则
1. 股票的发行，实行公平、公正的原则，同类别的每一股份应当具有同等权利。
2. 同次发行的同类别股份，每股的发行条件和价格应当相同；认购人所认购的股份，每股应当支付
相同价额。
（三）类别股
1. 类型
优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份
每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份
【注意】对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，该种类别股与普通
股每一股的表决权数相同。
公开发行股份的公司不得发
行这两种类别股，公开发行
前已发行的除外
转让须经公司同意等转让受限的股份
国务院规定的其他类别股
2. 章程记载事项
发行类别股的公司，应当在公司章程中载明以下事项：
（1）类别股分配利润或者剩余财产的顺序；
（2）类别股的表决权数；
（3）类别股的转让限制；
（4）保护中小股东权益的措施；
（5）股东会认为需要规定的其他事项。
3. 特别事项的双层表决
发行类别股的公司，若涉及股东会特别事项（7 项）等可能影响类别股股东权利的：
（1）除应当经股东会决议外；
（2）还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的2/3 以上通过；
（3）公司章程可以对须经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。
例：A 股份公司共发行普通股1000 万股，优先股200 万股（优先进行利润分配，一般情况下不享有
表决权）。现A 股份公司拟与B 公司合并，则该合并决议须经两次独立表决：
（1）股东会决议：由全体股东表决，须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过；
　答案：D。①面额股和无面额股只能择一适用，故A 项错误。②无面额股不存在发行底价的限制，故B 项错误。③
发行无面额股所募集的股款，1/2 以上计入注册资本，其余部分计入资本公积金，故C 项错误。④面额股和无面额股之间可
以相互转换。因江松公司要发行无面额股，而既有的面额股与无面额股不能并存，只能择一适用，故应当将面额股全部转为
无面额股。故D 项正确。
第十一章 股份有限公司 
103
（2）“类别股股东会议”决议：由优先股股东单独表决，须经出席会议的优先股股东所持表决权的
2/3 以上通过。
核心题目
黎明公司是一家非上市的股份公司，为了筹集资金、改善公司的股权结构，拟发行表决权大于普通
股的类别股。关于黎明公司的发行类别股的行为，下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 须对章程进行修改
B. 增选董事时，该类别股的表决权大于普通股
C. 增选监事时，该类别股的表决权大于普通股
D. 因黎明公司是拟上市公司，所以不能发行该种类别股
（四）授权资本制★★★
2023 年《公司法》修订前，我国一直采用法定资本制，即增发股份只能由股东会决议。2023 年《公
司法》修订，在股份公司中引入了“有限的授权资本制”，具体规定如下：
1. 限制
（1）公司章程或者股东会可以授权董事会在3 年内决定发行不超过已发行股份50% 的
股份
例：A 股份公司已发行1000 万股（注册资本1000 万元），则股东会可以授权董事会在
3 年内最多发行500 万股，这意味着董事会决议发行全部股份后，发行的总股份变为
1500 万股，原股东持股比例变为2/3。
（2）以非货币财产作价出资的应当经股东会决议
2. 董事会决议
应当经全体董事2/3 以上通过
3. 修改章程
公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由
股东会表决
核心题目
湖北星湖科技股份公司注册资本2000 万元，全部股份为面额股。公司拟采用授权资本制，下列说
法正确的是？（模拟题）
A. 若股东会授权董事会增加发行股份，则授权的上限为500 万股
B. 若投资人以土地使用权出资认购新股，则董事会无权决定
C. 董事会在授权范围内决定增发股份的，应当相应地修改公司章程，且无须经股东会决议
D. 董事会关于增加发行股份的决议，由全体董事过半数审议通过
　答案：AB。①黎明公司应当修改章程，在其中记载：类别股的表决权数，以及保护中小股东权益的措施，故A 项
正确。②若股份公司发行表决权多于/ 少于普通股的类别股，在选举监事或审计委员会成员时，该类别股与普通股每一股的
表决权数相同。但在增选董事时，并无上述特别规定。故B 项正确，C 项错误。③公开发行股份的公司不得发行该种类别股，
但公开发行前已经发行的除外。黎明公司作为非上市公司，可以在公开发行前发行该种类别股，故D 项错误。
　答案：BC。①发行上限为已发行股份的50%，即1000 万股，故A 项错误。②授权资本制下，投资人以非货币财产
认购新增股份的，应当由股东会决议，故B 项正确。③注册资本、已发行股份增加，应当相应地修改公司章程，但该修改无
须经股东会单独决议，故C 项正确。④授权资本制下，董事会决议增加发行股份的，须经全体董事2/3 以上同意，故D 项
错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
104
二、股份转让
（一）原则
因股份公司以资合性为主，所以股份转让不区分是对内转让还是对外转让，均不受限制，原股东无
优先购买权。但公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。
（二）对特定主体股份转让的限制
1. 原始股东
公司公开发行股份前已发行的股份，自股票上市交易之日起1 年内不得转让
2. 董事、监
事、高级管
理人员
（1）应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况
（2）在就任时确定的任职期间内，每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的
25%
（3）所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1 年内不得转让
（4）离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份
（5）公司章程可以作出其他限制性规定
3. 质权人
股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行
使质权
（三）股份回购
1. 收购本公司股份的限制★★★
（1）原则上股份公司不得收购本公司的股份，但是，有下列情形之一的除外：
情形
决议机构
处理方式
①减少公司注册资本
股东会
10 日内注销
②与持有本公司股份的其他公司合并
6 个月内转让或注销
③股东因对股东会作出的公司合并、分立
决议持异议，要求公司收购其股份
—
6 个月内转让或注销
④将股份用于员工持股计划或者股权激励
依照公司章程的规定
或者股东会的授权，
经2/3 以上董事出席
的董事会会议决议
①公司合计持有的本公司股份数不得
超过本公司已发行股份总额的10%，
并应当在3 年内转让或者注销
②上市公司进行回购的，应当通过公
开的集中交易方式进行
⑤将股份用于转换公司发行的可转换为股
票的公司债券
⑥上市公司为维护公司价值及股东权益所
必需
（2）公司不得接受本公司的股份作为质权的标的。
（3）公司持有的本公司股份没有表决权。
核心题目
阿里九九股份有限公司是上市公司，2020 年5 月公司上市满6 个月，该公司召开股东会通过的下列
　《上市公司股份回购规则》第2 条规定：“本规则所称上市公司回购股份，是指上市公司因下列情形之一收购本公司
股份的行为：……（四）为维护公司价值及股东权益所必需。前款第（四）项所指情形，应当符合以下条件之一：（一）公司
股票收盘价格低于最近一期每股净资产；（二）连续二十个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到百分之二十；（三）公司
股票收盘价格低于最近一年股票最高收盘价格的百分之五十；（四）中国证监会规定的其他条件。” 
第十一章 股份有限公司 
105
决议中不符合法律规定的是？（2021 年仿真题）
A. 公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份可以随时转让 
B. 公司公开发行前已经发行的股份，即日起可公开转让
C. 公司收回本公司已发行股份的11% 用于未来2 年内奖励本公司职工
D. 决定与乙公司联合开发房地产，并要求乙公司以其持有的阿里九九公司股份作为履行合同的质押
担保
2. 异议股东回购请求权
【注意】该制度不适用于公开发行的股份公司，仅适用于非公开发行的股份公司。
（1）情形
有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份：
①公司连续5 年不向股东分配利润，而公司该5 年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条
件；
②公司转让主要财产；
③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公
司存续。
股份公司
公开发行股份的
非公开发行股份的
1.五年盈利，五年不分；
2.转让主要财产；
3.修改章程，使公司继续存续
合并、分立
（2）期限
自股东会决议作出之日起60 日内，股东与公司不能达成股份收购协议的，股东可以自股东会决议
作出之日起90 日内向人民法院提起诉讼。（先协商，再诉讼；60 日+30 日）
（3）后续处理
所回购的股份，应当在6 个月内依法转让或者注销。
　答案：ABCD。①股份公司董事、监事、高级管理人员持有的股份自公司上市之日起1 年内不得转让，故A 项错误。
②公开发行前已经发行的股份，自公司上市之日起1 年内不得转让，故B 项错误。③股份公司为实施员工持股计划、兑换可
转债、维护上市公司价值而回购股份的，合计回购数量不得超过10%，故C 项错误。④股份公司不得接受本公司股份作为质
押标的，故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
106
（四）禁止财务资助
A股份公司
张某
1.提供借款/赠与
1000万元
2.增资1000万元
获得A公司股份
【A 公司向张某提供财务资助】
1. 原则
公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助
2. 例外
（1）情形一：公司实施员工持股计划的
（2）情形二：（①+ ②+ ③）
①目的：为公司利益
②程序：经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议；由董事
会作出决议的，应当经全体董事的2/3 以上通过
③上限：财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的10%
3. 责任
给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任
知识点四：上市公司【E】
上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份公司。与非上市公司相比，上市公司最大的特
点是股票的高度流通性。
一、股东会特殊规则
上市公司在1 年内
1. 购买重大资产
 超过公司资产总额30% 的
2. 出售重大资产
3. 担保金额
应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过
二、董事会特殊规则
（一）独立董事（了解）
1. 概念
独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主
要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观
判断关系的董事  
2. 人数
上市公司董事会成员中应当至少包括1/3 的独立董事，其中至少包括1 名会计专业人士
3. 兼任限制
独立董事原则上最多在3 家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地
履行独立董事的职责
第十一章 股份有限公司 
107
4. 任期
独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连
任时间不得超过6 年
5. 撤换
独立董事连续2 次未能亲自出席董事会会议，也不委托其他独立董事代为出席的，董事
会应当在该事实发生之日起30 日内提议召开股东会解除该独立董事职务
6. 不得担任
独立董事的
情形 
（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女、主要社会关系
（2）直接或者间接持有上市公司已发行股份1% 以上或者是上市公司前10 名股东中的自
然人股东及其配偶、父母、子女
（3）在直接或者间接持有上市公司已发行股份5% 以上的股东或者在上市公司前5 名股东
任职的人员及其配偶、父母、子女
（4）在上市公司控股股东、实际控制人的附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女
（5）与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的人
员，或者在有重大业务往来的单位及其控股股东、实际控制人任职的人员
（6）为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询、
保荐等服务的人员，包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人
员、在报告上签字的人员、合伙人、董事、高级管理人员及主要负责人 
（7）最近12 个月内曾经具有第（1）项至第（6）项所列举情形的人员
（8）法律、行政法规、中国证监会规定、证券交易所业务规则和公司章程规定的不具备
独立性的其他人员
（二）审计委员会
上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员
过半数通过：
1. 聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所。
2. 聘任、解聘财务负责人。
3. 披露财务会计报告。
4. 国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
（三）董事会秘书
上市公司设立董事会秘书，负责公司股东会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管
理，办理信息披露事务等事宜。董事会秘书属于公司高级管理人员。
（四）关联董事回避制度
1. 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或个人有关联关系的，该董事应当及时向董事
会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
2. 该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董
事过半数通过。
3. 出席董事会的无关联关系董事人数不足3 人的，应将该事项提交上市公司股东会审议。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
108
三、上市公司股份代持协议无效
四、禁止交叉持股
A公司
B公司
持股
持股
1. 原则：上市公司的控股子公司不得取得该上市公司的股份。
2. 例外：上市公司的控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持
股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。
109
第十二章 
国家出资公司
知识点：国家出资公司【E】
一、概述
（一）概念
国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公
司、股份有限公司。
【注意】 
1. 国家出资公司仅限于国家直接出资的公司，而不包括国家出资公司再投资设立的公司。
2. 国有资本参股公司不属于国家出资公司。
例：中国石油天然气集团有限公司（简称中石油集团）由国务院国资委100% 持股，系国有独资公
司，属于国家出资公司。中国石油天然气股份有限公司（简称中石油股份公司，SH.601857）由中石油集
团持股82.46%，系国家出资公司再投资设立的公司，不属于国家出资公司。
国务院国资委
中石油集团
中石油股份公司
100%
82.45%
国家出资公司——国有独资公司
不属于国家出资公司
（二）履行出资人职责的机构
1. 国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。
2. 国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府
对国家出资公司履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出
资人职责的机构。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
110
二、国有独资公司
（一）概念
国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管
理机构履行出资人职责的公司。
（二）组织机构
组织机构
要点
股东会
1. 不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权
2. 履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制
定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，
应当由履行出资人职责的机构决定
【总结】须由履行出资人职责的机构决定的事项：7-1+2 ；7 个特别决议事项-1（变更形
式）＋2（申请破产、分配利润）。
董事会
1. 应当设立董事会
2. 董事会的组成
（1）董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有职工代表
（2）董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司
职工代表大会选举产生
（3）设董事长1 人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董
事会成员中指定
经理
1. 经理由董事会聘任或者解聘
2. 经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理
任职限制
董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他公司或者其他经济
组织兼职
审计委员会
与监事会
国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使公司法规定的监事会职权的，
不设监事会或者监事
核心题目
星耀公司是国有独资公司，2023 年新《公司法》出台，星耀公司根据新《公司法》修改章程，下列
说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 本次章程修改由履行出资人职责的机构负责
B. 修改后的章程可以规定把修改章程授权给董事会
C. 修改后的章程应规定不设监事会但设立审计委员会
D. 该章程规定必须设立的机构是股东会  
　答案：A。①修改章程系特别决议事项，应当由履行出资人职责的机构决定，而不得授权给董事会，故A 项正确、
B 项错误。②国有独资公司可在董事会中设置审计委员会行使监事会职权，从而不设监事会或监事。这属于公司自治范畴，
即国有独资公司可根据自身情况选择设置审计委员会替代监事会，或继续保留监事会，或仅设一名监事，也即设立审计委员
会并非强制性要求，故C 项错误。③国有独资公司没有股东会，故D 项错误。
第十二章 国家出资公司 
111
【归纳总结】公司的结构
股东1
股东2
股东3
股东N
A有限公司
董事会（日常经营决策）
经理、副经理、财务负责人等
高级管理人员
监事会
监督
监督
公司运营和治理结构
出资
股东权利
外部相对人
以公司名义为民事法律行为
股东会（最高权力机构）
    
112
第二部分 合伙企业法
合伙企业法
普通合伙企业
设立
财产
财产份额
转让
出质
合伙企业的决议与事务执行
决议
执行
共同执行
部分执行
监督权和异议权
外聘经营管理人员
合伙人的权利与义务
利润分配与亏损承担
与第三人的关系
合伙企业的债务清偿
合伙人个人的债务清偿
入伙与退伙
入伙
退伙
自愿退伙
当然退伙
除名退伙
特殊普通合伙企业
有限合伙企业
设立
有限合伙财产份额
转让
出质
事务执行
普通合伙人执行事务
表见普通合伙
与第三人的关系
合伙企业的债务清偿
合伙人个人的债务清偿
合伙人的权利与义务
入伙与退伙
有限合伙人与普通合伙人的转化
解散与清算
解散事由
清算规则
责任承担
113
第一章 
普通合伙企业
合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
在普通合伙企业中，全体合伙人均对合伙企业的债务承担无限连带责任；在有限合伙企业中，普通合
伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其财产份额为限对合伙企业的债务承担有限责任。
合伙企业属于商事合伙，与民法中的民事合伙不同：
法律依据
基础
对外名义
诉讼中的被告
民事合伙
民法典
合伙人之间的协议
合伙人以自然人名义从
事民事法律行为
以全体合伙人为共同被告
商事合伙
合伙企业法
成立合伙企业，合伙企
业具有一定的独立性
合伙企业以自己的名义
从事民事法律行为
可以合伙企业作为独立的
被告
知识点一：普通合伙企业的设立【E】
普通合伙企业，是指由普通合伙人订立合伙协议，并依据合伙协议共同出资、共同经营、共担风
险、共享收益，对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
一、有符合要求的合伙人
人数
普通合伙企业须有2 个以上合伙人
类型
自然人
1. 应当具有完全民事行为能力
2. 法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为普通合伙人。例：国
家公务员、法官、检察官   
法人、
其他组织
1. 原则：法人、其他组织可以设立普通合伙企业
2. 例外：国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性的事业单位、社会团
体，不得成为普通合伙人
二、有书面合伙协议
形式
合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立
生效
1. 合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效
2. 合伙协议的修改或补充应当经过全体合伙人一致同意，但合伙协议另有约定的除外
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
114
三、有合伙人缴付的出资 
无最低金额
没有最低注册资本的规定
无形式要求
1. 普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可
以用劳务出资
2. 非货币财产出资需要评估作价的
（1）可以由全体合伙人协商确定
（2）也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估
3. 合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定
无期限要求
合伙人可以分期缴付出资
出资责任
1. 未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任
2. 普通合伙人未履行出资义务的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名
四、有名称和生产经营场所
1. 企业名称中应当标明“普通合伙”字样。例：北京心安会计师事务所（普通合伙）。
2. 企业名称可以使用投资人姓名作字号。例：重庆蒋四金教育合伙企业（普通合伙）。
3. 有经营场所和从事合伙经营的必要条件。
知识点二：财产与损益分配【C】+ 合伙事务的决议与执行【A】
一、合伙企业的财产
（一）合伙企业财产的性质
合伙企业财产属于全体合伙人共有，且属于共同共有。
【注意】公司是独立的法人，享有独立的法人财产。而合伙企业则不同，其属于非法人组织，不享
有独立的财产。
（二）合伙企业财产的管理与使用
1. 在合伙企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产；但是，合伙企业法另有规定的除外。
例：当合伙人死亡，其继承人不能继承合伙人资格时，应当向其继承人退还被继承合伙人的财产份额。
2. 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。
3. 合伙企业的税收
合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。即：作
为法人的合伙人应依法缴纳企业所得税；作为自然人的合伙人应依法缴纳个人所得税。
二、合伙企业的财产份额
财产份额，是合伙人向合伙企业出资形成的权益形态，其既有身份属性也有财产属性。
（一）财产份额的对内转让
合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。其他合伙人无优
第一章 普通合伙企业 
115
先购买权。
（二）财产份额的对外转让
1. 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额
时，须经其他合伙人一致同意。
2. 同等条件下，其他合伙人有优先购买权。
（三）财产份额的离婚分割
人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该
企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下
情形分别处理：
夫妻协商一致
对合伙份额分割
1.其他合伙人一致同意的
2.其他合伙人
不同意转让的
该配偶依法取得合伙人地位
可以对转让所得的财产进行分割
可以对结算后的财产进行分割
视为全体合伙人同意转让，
该配偶依法取得合伙人地位
①在同等条件下行使优
先购买权的
②不行使优先购买权，
但同意退伙或者削减财
产份额的
③不行使优先购买权，
也不同意退伙或者削减
财产份额的
（四）财产份额的出质
1. 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。
2. 未经其他合伙人一致同意的财产份额出质，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为
人依法承担赔偿责任。
【注意】（1）此处即便质权人为“善意”的，未经其他合伙人一致同意的财产份额质押，依然无效。
（2）此处“一致同意”为法定的、绝对的，不能通过合伙协议的约定排除。其原因在于维护合伙企业的
人合性。
核心题目
高崎、田一、丁福三人共同出资200 万元，于2011 年4 月设立“高田丁科技投资中心（普通合
伙）”，从事软件科技的开发与投资。其中高崎出资160 万元，田、丁分别出资20 万元，由高崎担任合伙
事务执行人。2012 年6 月，丁福为向钟冉借钱，作为担保方式，而将自己的合伙财产份额出质给钟冉。
下列说法正确的是？（2013 年第3 卷第92 题）
　答案：AD。①合伙人将其持有的普通合伙财产份额质押，应当征得其他合伙人的一致同意。故A 项正确。②首先，
合伙财产份额质押，不要求经合伙协议记载才能生效；其次，合伙财产份额质押是否登记生效，以及在何部门登记，法律并
没有明确规定。该选项于法无据。故B 项错误。③未经其他合伙人一致同意，合伙人将普通合伙财产份额质押的，质押无
效，不适用善意取得制度。故C 项错误。④质权的行使相当于合伙财产份额对外转让，其他合伙人享有优先购买权。故D
项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
116
A. 就该出质行为，高、田二人均享有一票否决权
B. 该合伙财产份额质权，须经合伙协议记载与工商登记才能生效
C. 在丁福伪称已获高、田二人同意，而钟冉又是善意时，钟冉善意取得该质权
D. 在丁福未履行还款义务，如钟冉享有质权并主张以拍卖方式实现时，高、田二人享有优先购买权
三、合伙企业的决议与事务执行
（一）合伙事务的决议规则
合伙企业事务由全体合伙人共同决定，共同决定的事务有多数合伙人同意（一般事项）和全体合伙
人一致同意（重大事项）两种情况。
1. 表决规则
（1）合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。
（2）合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人1 人1 票。
2. 通过规则
一般事项
经全体合伙人过半数通过
重大事项
（1）合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：
①改变合伙企业的名称
②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点
③处分合伙企业的不动产
④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利
⑤以合伙企业名义为他人提供担保
⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员
（2）合伙人对一致同意事项擅自处理
①该合伙人给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任
②第三人善意时，事务执行人擅自执行合伙事务的民事行为对外是有效的，其他合伙人
应当对外承担法律责任；合伙企业及其他合伙人对外承担责任后，有权要求该事务执行
人赔偿
（二）合伙事务的执行规则
合伙事务执行，是指为实现合伙目的而进行的合伙企业的业务活动。
1. 共同执行
合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。这意味着，原则上每个普通合伙人均可执行合伙企业事务。
2. 部分合伙人执行
（1）按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企
业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。
（2）由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行
情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损
由合伙企业承担。
（3）其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事
第一章 普通合伙企业 
117
务的情况。（监督权）
3. 异议权
合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议
时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照《合伙企业法》第30 条规定作出决定。
4. 委托权的撤销
受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以
决定撤销该委托。（撤销权）
【概念辨析】     
行权主体
行权对象
监督权
不执行事务的合伙人
执行事务合伙人
异议权
执行事务合伙人
其他执行事务合伙人
撤销权
其他合伙人（不论是否执行）
“违约”执行事务合伙人
5. 内部约定不得对抗善意第三人
合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。不具有
事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
6. 外聘经营管理人员
（1）聘任程序
除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管
理人员。
（2）经营管理人员的权限
①被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。
②被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因
故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。
核心题目
通源商务中心为一家普通合伙企业，合伙人为赵某、钱某、孙某、李某、周某。就合伙事务的执
行，合伙协议约定由赵某、钱某二人负责。下列哪些表述是正确的？（2014 年第3 卷第73 题）
A. 孙某仍有权以合伙企业的名义对外签订合同
B. 对赵某、钱某的业务执行行为，李某享有监督权
C. 对赵某、钱某的业务执行行为，周某享有异议权
D. 赵某以合伙企业名义对外签订合同时，钱某享有异议权
　《合伙企业法》第30 条：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未
约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定
的，从其规定。”
　答案：BD。①全体协议约定赵某、钱某负责执行事务，则孙某不再执行事务。故A 项错误。②不执行事务的合伙
人有监督权。故B 项正确。③执行事务合伙人才享有异议权。故C 项错误。④钱某是执行事务合伙人，有权对其他合伙人
所执行的事务提出异议。故D 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
118
四、合伙人的权利与义务
（一）合伙人的知情权
合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
（二）合伙人的义务
1. 绝对的竞业禁止义务
普通合伙人不得自营或者与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
2. 相对的自我交易禁止义务
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得与本合伙企业进行交易。
3. 赔偿责任
（1）合伙人违反合伙企业法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合
伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有。
（2）给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。  
【归纳总结】普通合伙人的义务与公司董事、高管的义务
普通合伙人
公司董事、高级管理人员
竞业禁止
绝对禁止
相对禁止（报告+ 决议）
自我交易
相对禁止
相对禁止（报告+ 决议）
（三）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动
合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己
有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的：
1. 应当将该利益和财产退还合伙企业。
2. 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
五、利润分配与亏损分担
（一）利润分配、亏损分担顺序
1. 约定优先：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。
2. 协商确定：合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定。
3. 实缴比例：协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。
4. 平均：无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
约定优先
协商确定
按实缴出资比例
平均
（二）禁止规定
1. 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
2. 如果有此类约定的，该约定无效。（有福同享，有难同当）
第一章 普通合伙企业 
119
核心题目
鑫鑫、冉冉和婷婷共同设立某普通合伙企业，鑫鑫认缴出资400 万元；冉冉认缴出资600 万元；婷
婷认缴出资200 万元。该企业经营得如火如荼，第一年利润高达1000 万元，但就利润分配问题三方合伙
人发生争执。关于利润分配问题，下列说法错误的是？（模拟题）
A. 合伙协议可以约定，若利润不足2000 万元，全部利润按照4:6 向鑫鑫、冉冉进行分配，而不向
婷婷分配
B. 若合伙协议对于利润分配方案未作规定，只要任何两方达成一致，便能确定利润分配方案
C. 若合伙协议对于利润分配方案未作规定，也无法通过协商确定，则三方按照认缴出资比例进行利
润分配
D. 合伙企业缴纳企业所得税后向合伙人分配的利润，鑫鑫、冉冉、婷婷应当缴纳个人所得税
知识点三：普通合伙与第三人的关系【A】
一、合伙企业债务的清偿
（一）合伙企业承担清偿责任★
合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
（二）普通合伙人承担补充责任
合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
1. 合伙人承担责任的前提为“合伙企业不能清偿到期债务”，即合伙人的责任具有补充性质。
2. 合伙人承担责任的方式是无限责任与连带责任的混合。
无限责任
当合伙企业的全部财产不足以清偿到期债务时，各个合伙人承担合伙企业债务不是以其
出资额为限，而是必须以其自有财产来清偿
连带责任
当合伙企业的全部财产不足以清偿到期债务时，合伙企业的债权人对合伙企业所负的债
务可以向任何一个合伙人主张，该合伙人不得拒绝
3. 合伙人内部追偿
合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。
合伙企业财产清偿
合伙人内部追偿
普通合伙人无限连带
二、合伙人个人债务的清偿
合伙人个人债务，是指合伙人发生的与合伙企业无关的债务。其处理规则为：
（一）禁止抵销与禁止代位
合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代
　答案：ABCD。①在普通合伙企业中，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。故A 项错误。②利润分配应
遵从“约定优先→协商确定→实缴出资比例→平均分担”的规则，其中“协商确定”需全体合伙人一致同意，而不能适用三分
之二规则，否则会出现多数合伙人联手牺牲少数合伙人利益的效果。故B 项错误。③在合伙协议未约定的情况下，应先协商，
协商不成再按实缴出资比例分配，而非按照认缴的出资比例。故C 项错误。④合伙企业无需缴纳企业所得税，故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
120
位行使合伙人在合伙企业中的权利。
债权人
合伙人
合伙企业
欠10万元
欠10万元
禁止：
1.两笔债务相抵销
2.代合伙人行使在合伙企业中的权利
（二）清偿规则
1. 合伙人以自有财产清偿。
2. 合伙人的自有财产不足以清偿的，该合伙人可以其从合伙企业中分取的收益用于清偿。
【注意】合伙人从企业已分配或即将分配的收益可用于偿还其个人债务。即这种收益仅限于当期收
益，或是作为收益留存于企业暂未分配或已分配而该合伙人暂未领取的财产。
3. 合伙人的自有财产不足以清偿的，债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的
财产份额用于清偿。
（1）法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权。
（2）其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，为该合伙人办理退伙结算，或者办
理削减该合伙人相应财产份额的结算。
自有财产清偿
收益清偿/
强制执行财产份额
1.其他合伙人优先购买
2.不买又不同意转让，则办理退伙或削减份额结算
执行财产份额时
核心题目
2015 年6 月，刘璋向顾谐借款50 万元用来炒股，借期1 个月，结果恰遇股市动荡，刘璋到期不能
还款。经查明，刘璋为某普通合伙企业的合伙人，持有44% 的合伙份额。对此，下列哪些说法是正确
的？（2015 年第3 卷第71 题）
A. 顾谐可主张以刘璋自该合伙企业中所分取的收益来清偿债务
B. 顾谐可主张对刘璋合伙份额进行强制执行
C. 对刘璋的合伙份额进行强制执行时，其他合伙人不享有优先购买权
D. 顾谐可直接向合伙企业要求对刘璋进行退伙处理，并以退伙结算所得来清偿债务
三、双重优先原则
在债务清偿中，若同时存在合伙企业债务和合伙人个人债务，则采用“双重优先原则”进行处理。
　答案：AB。①本题中，刘璋作为普通合伙人，对顾谐负债50 万元，属于其个人债务。当刘璋自有财产不足以清偿
的时候，可以用从合伙企业中分取的收益清偿，也可以强制执行合伙份额。故AB 项正确。②当普通合伙份额被强制执行时，
其他合伙人享有优先购买权。故C 项错误。③顾谐作为刘璋的债权人，仅能要求刘璋以自有财产清偿债务，或要求法院执行
刘璋在合伙企业中的收益、财产份额。而刘璋是否退伙是合伙企业的内部事务，顾谐无权介入。故D 项错误。
第一章 普通合伙企业 
121
即合伙财产优先用于清偿合伙债务、个人财产优先用于清偿个人债务。
例：张三是大地普通合伙企业的合伙人，现张三有个人债务100 万元，大地普通合伙企业亦对外负
债200 万元。
1. 张三的100 万元个人债务：应当先以张三自有财产清偿，自有财产不足的，可以其在合伙企业中
的收益清偿，或强制执行其在合伙企业中的财产份额。这意味着，合伙企业的财产，可能会用于合伙人
个人债务的清偿。此时，若大地普通合伙企业财产有限，应当首先用于清偿合伙企业的200 万元债务，
若有剩余，再用于清偿张三的债务。
2. 大地普通合伙企业的200 万元债务：应当先以合伙企业财产清偿，不足部分，由张三和其他合伙
人承担无限连带责任。这意味着，张三的个人财产可能用于合伙企业债务的清偿。此时，若张三财产有
限，应当首先用于清偿个人的100 万元债务，若有剩余，再用于清偿合伙企业债务。
知识点四：入伙与退伙【C】
一、入伙
入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。
（一）程序
1. 新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。
2. 依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营
状况和财务状况。
（二）入伙的法律后果
1. 入伙人取得合伙人的资格。
2. 入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。
3. 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
【注意】
（1）若原合伙人未如实告知，不影响新合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任；
（2）入伙协议对于入伙人债务承担另有约定的，该约定仅具有内部效力，不得对抗善意第三人。
二、退伙
退伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，合伙人的资格消灭的行为。根据退伙原因
不同，可分为以下情形：
退伙制度
1.自愿退伙（声明退伙）
动因：合伙人个人意愿
情形
约定合伙期限的——特定情形
未约定合伙期限的——提前30日通知
2.当然退伙（法定退伙）
动因：法律规定
生效：退伙事由实际发生之日
3.除名退伙（开除退伙）
动因：合伙人违法违规、违反合伙协议
生效：接到除名通知之日
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
122
（一）自愿退伙
自愿退伙，又称声明退伙，是指合伙人基于个人意愿而发起的退伙。根据合伙协议是否约定合伙期
限，存在不同的退伙条件。    
约定
合伙期限
1. 协议约定的退伙事由出现
2. 全体合伙人一致同意退伙
3. 发生合伙人难以继续参加合伙的事由（例：合伙人因犯罪被判处刑罚或者有严重疾病）
4. 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务
未约定
合伙期限
在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，提前30 日通知其他合伙人，可以退伙
【注意】不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况，包括：
（1）不得在企业经营发生较大困难时提出退伙
（2）不得在退伙人自己承担的事务尚未完成的情况下提出退伙
（3）不得在合伙人承担的事务尚未办理交接等情况下提出退伙
合伙人违反上述规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失
（二）法定退伙
法定退伙，又称当然退伙，是指合伙人因发生法律规定的原因，而当然丧失合伙人资格。          
情形
合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
1. 作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡
2. 个人丧失偿债能力
3. 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告
破产
4. 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格
5. 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
【注意】丧失完全行为能力，并不当然导致退伙★
合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的：
（1）经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合
伙企业
（2）其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙
生效
退伙事由实际发生之日为退伙生效日
（三）除名退伙
除名退伙，又称开除退伙，是指当某一合伙人违反有关法律、法规或合伙协议的规定时，被其他合
伙人开除的情形。 
情形
合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
1. 未履行出资义务
2. 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失
3. 执行合伙事务时有不正当行为
第一章 普通合伙企业 
123
情形
4. 发生合伙协议约定的事由
【注意】合伙人并非因上述情形而自动退伙，而须合伙人作出决议。其结构为：特定情形
+ 其他合伙人一致同意。
生效
对合伙人的除名决议，应当书面通知被除名人
被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙
救济
被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30 日内，向人民法院起诉
（四）合伙人死亡时的继承规则 
一致同意
合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承
权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取
得该合伙企业的合伙人资格
不能继承
合伙人资
格的情形
1. 继承人不愿意成为合伙人
2. 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格
3. 合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形
【注意】不能继承合伙人资格的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财
产份额。
继承人为
非完全行
为能力
1. 经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙
企业
2. 全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人
三、退伙时的结算规则
（一）按照退伙时的财产状况结算
1. 退伙时，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财
产份额。
2. 退伙时有未了结的合伙企业事务的，可以待该事务了结后再进行结算。
（二）扣减退伙人的赔偿数额
退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，可以相应扣减其应当赔偿的数额。
（三）财产份额的退还办法
退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货
币，也可以退还实物。
（四）退伙人分担亏损
退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务，则退伙人应当根据合伙协议的约定或者《合伙企业法》
第33 条第1 款的规定（约定——协商——实缴——平分）分担亏损。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
124
四、债务承担
退伙时，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，普通合伙人仍应与其他合伙人一起承担无限
连带责任。
【注意】“退伙前的原因”不同于“退伙时”。下图中，债务虽然发生在退伙后（2020 年3 月1 日），
但其原因在退伙前，故退伙的合伙人仍需对该笔债务承担无限连带责任。
原因：签订某合作协议
新发生债务
2019.6.1
2020.1.1
2020.3.1
退伙
1.退伙前的债务
2.发生在退伙后，原因在退伙前的债务
核心题目
甲乙丙丁成立某某科技企业（普通合伙），合伙期限为30 年，至2050 年12 月。所有合伙人曾约定，
新加入的合伙人必须是博士学历。其中，乙认缴出资100 万元，约定2025 年3 月前缴足，但到期后乙一
直未实际缴纳出资，其他合伙人一致同意将乙除名。8 月，丙意外去世，丙的儿子戊想要继承丙的合伙
人资格，但戊只有本科学历。甲见企业江河日下，心灰意冷也提出退伙。下列说法正确的是？（2025 年
仿真题）
A. 戊不能成为合伙人，只能被退还财产份额
B. 合伙人退伙的，合伙企业必须先清算企业财产，才能退还财产份额
C. 乙收到除名通知时，除名生效
D. 只要不给合伙企业事务执行造成不利影响，甲只要提前三十日通知合伙企业即可退伙
【归纳总结】普通合伙企业与有限公司的比较          
有限公司
普通合伙企业
1. 地位
法人
非法人
2. 责任
股东有限
公司独立承担责任
合伙人无限连带
合伙企业责任不独立
3. 性质
人合+ 资合
人合性
4. 出资
不得以劳务出资
可以劳务出资，价值协商确定
5. 表决制度
资本多数决，一般按出资比例行使
表决权
按人头，合伙人1 人1 票
　答案：AC。①戊不具备成为合伙人的相关资格，不能成为合伙人，合伙企业应当向其退还丙的合伙财产份额。故
A 项正确。②合伙人退伙的，应当按照退伙时合伙企业的财产状况进行结算，不需要清算。故B 项错误。③乙未履行出资义
务，其他合伙人一致同意可以将其除名，先作出除名决议，再将决议书面通知乙，乙收到通知之日，除名生效。故C 项正
确。④甲属于“自愿退伙”，只有在合伙协议未约定合伙期限的情形下，甲才能提前三十日通知，而从容地退伙。而该合伙
企业约定了合伙期限。故D 项错误。
第一章 普通合伙企业 
125
有限公司
普通合伙企业
6. 基础协议
章程
（1）签署：全体发起人
（2）修订：2/3 以上表决权
合伙协议
（1）签署：全体合伙人
（2）修订：全体同意
7. 事务执行
股东不执行事务
执行事务合伙人
8. 份额/ 股权
变动
（1）对内，自由
（2）对外，原股东有优先购买权
（1）对内，通知
（2）对外，一致同意，普通合伙人有优先购买权
（3）质押，一致同意
9. 收益分配
按实缴比例，另有约定除外
约定——协商——实缴——平均
10. 税负
先税后分（公司缴纳所得税）
先分后税（各合伙人缴纳所得税）
11. 总体评价
规范
灵活
知识点五：特殊普通合伙企业【E】
以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。
一、债务承担的特殊规则★★
（一）因合伙人故意或重大过失造成的债务
一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，按照下列规则
承担责任：
1. 合伙企业清偿债务，即合伙企业的债务先以合伙企业财产承担。
2. 过错合伙人承担无限责任，其他合伙人承担有限责任。
对合伙企业财产不足以清偿的债务部分，故意/ 重大过失的合伙人应当承担无限责任或者无限连带
责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
3. 过错合伙人赔偿企业损失。
以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担
赔偿责任。
故意/重大过失的合伙人
无限连带；其他合伙人以
财产份额为限承担责任
2
故意/重大过失的合伙人
给企业造成的损失承担赔
偿责任
3
企业偿债
1
（二）非因合伙人故意或重大过失造成的债务
合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体
合伙人承担无限连带责任（与普通合伙企业债务承担规则完全相同）。
二、行业限制
仅限于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
126
三、名称
特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。
四、本质上仍是普通合伙企业
特殊的普通合伙企业虽然在责任承担方面有特殊的规定，但在执行合伙事务、合伙人与第三人关
系、入伙、退伙等方面，都与普通合伙企业的规定相同。
五、应当建立执业风险基金、办理职业保险
执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办
法由国务院规定。
核心题目
甲、乙、丙、丁四人设立一家会计师事务所，采取特殊的普通合伙企业组织形式。某日，甲在一笔
审计业务中，因故意给企业出具虚假审计报告，受损方要求会计师事务所赔偿损失100 万元，合伙企业
偿付50 万元后，无能力清偿，则以下说法正确的是？（模拟题）
A. 对于企业不能清偿的部分应当由甲个人承担无限责任，其他合伙人以财产份额为限承担责任
B. 若该事务所拖欠房租、水电费等20 万元，无力清偿，则应当由甲承担无限责任，其他合伙人以
财产份额为限承担责任
C. 该事件发生后，甲立即声明退伙，则无须对上述债务承担责任
D. 因甲给合伙企业造成损失，经全体合伙人一致同意，甲不再对外代表合伙企业，仅负责内部行政
事务
　答案：AD。①因该会计师事务所是特殊的普通合伙企业，甲因故意造成他人损失的，受损方应首先要求合伙企业
承担责任，对于企业不能承担的部分，甲须承担无限责任，其他合伙人以财产份额为限承担有限责任。故A 项正确。②合伙
企业拖欠的房租、水电费，并非甲故意或重大过失造成。故该债务由合伙企业承担，合伙企业不能清偿的部分，由全体合伙
人承担无限连带责任。故B 项错误。③普通合伙人退伙的，对基于退伙前的原因所发生的债务，仍然要承担无限连带责任。
故C 项错误。④D 项正确。
127
第二章 
有限合伙企业
有限合伙企业，是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责
任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业形式。
【注意】
1. 有限合伙企业及其合伙人适用《合伙企业法》第三章“有限合伙企业”的规定。
2.《合伙企业法》第三章“有限合伙企业”未作规定的，适用《合伙企业法》第二章“普通合伙企
业”第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。
知识点一：有限合伙企业的设立【C】    
合伙人
1. 2 ～50 个合伙人
2. 至少有一个普通合伙人与一个有限合伙人
3. 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体可以成为有限
合伙人
出资
1. 有限合伙人可以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资
2. 有限合伙人不得以劳务出资；普通合伙人可以劳务出资
3. 有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承
担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任
合伙协议
有限合伙企业的合伙协议除需要记载普通合伙企业协议应当载明的事项外，还要载明：
1. 普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所
2. 执行事务合伙人应具备的条件和选择程序
3. 执行事务合伙人的权限与违约处理办法
4. 执行事务合伙人的除名条件和更换程序
5. 有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任
6. 有限合伙人和普通合伙人相互转变程序 
名称
有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样，例：珠海兴达股权投资基金（有限
合伙）
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
128
知识点二：有限合伙企业的财产与损益分配【C】+ 有限合伙企业的事务执行【A】
一、有限合伙财产份额
（一）转让
1. 有限合伙人对外转让其财产份额，按照合伙协议约定，提前30 日通知即可转让。
2. 其他合伙人无优先购买权。
（二）出质
有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。但是，合伙协议另有约定的除外。
二、事务执行规则
（一）普通合伙人执行事务，有限合伙人不执行事务
1. 有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务
的报酬及报酬提取方式。
例：有采取有限合伙企业形式的风险投资机构规定，担任管理人的普通合伙人的报酬按企业投资总
额的1% 或2% 提取，另按投资收益的20% 提取浮动报酬。
2. 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。但有限合伙人的下列行为不视为执行
合伙事务：
（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（2）对企业的经营管理提出建议；
（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉
讼；
（8）依法为本企业提供担保。
（二）表见普通合伙
1. 概念
第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的行为。即该有限合伙人具有普通合伙人的
外观，导致交易对手产生错误认识。
2. 责任承担
对该笔交易，该有限合伙人承担与普通合伙人同样的责任，即无限连带责任。
（1）合伙企业清偿债务。
（2）该有限合伙人与普通合伙人承担无限连带责任，其他有限合伙人承担有限责任。
合伙企业财产不足以清偿该笔债务的，该有限合伙人与全体普通合伙人承担无限连带责任。其他有
限合伙人仍以认缴出资额为限承担有限责任。
第二章 有限合伙企业 
129
（3）内部赔偿。
有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损
失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。
合伙企业自
有财产清偿
①普通合伙人+该有限合伙人无限连带责任
②其他有限合伙人有限责任
该有限合伙人赔偿其他
合伙人及企业损失
三、有限合伙人的权利与义务
（一）有限合伙人的知情权
对涉及自身利益的情况，有限合伙人有权查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料。
（二）有限合伙人的义务
1. 无当然的竞业禁止义务
有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约
定的除外。
2. 无当然的自我交易禁止义务
有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。
【注意】普通合伙人负有绝对的竞业禁止义务和相对的自我交易禁止义务，而有限合伙人并不当然
负有这两项义务，除非另有约定。
（三）有限合伙企业的利润分配与亏损分担
有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
1. 原则上，部分合伙人不得独享有限合伙企业全部利润，但允许合伙协议作出例外的规定，即合伙
协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人。
2.《合伙企业法》第三章“有限合伙企业”未对亏损分担作出规定，意味着有限合伙企业亏损的分
担适用与普通合伙企业相同的规则，即合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损。
【归纳总结】
普通合伙企业
（有福同享，有难同当）
有限合伙企业
（可约定有福不同享，但有难一定同当）
利润分配
不得将全部利润分配给部分合伙人
不得另有约定，否则约定无效
合伙协议另有约定的除外
亏损承担
不得约定由部分合伙人承担全部亏损，否则约定无效
知识点三：有限合伙与第三人的关系【C】
一、有限合伙企业债务的清偿
1. 有限合伙企业清偿债务，即企业的债务应先以合伙企业的全部财产进行清偿。
2. 普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人承担有限责任。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
130
合伙财产不足以清偿合伙债务时，由普通合伙人承担无限连带责任；有限合伙人以其认缴的出资额
为限对合伙企业债务承担责任。
二、有限合伙人个人债务的清偿
1. 有限合伙人以自有财产清偿。
2. 有限合伙人的自有财产不足以清偿时：
（1）该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿。
（2）债权人也可以请求法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额。
①法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。②在同等条件下，其他合伙人有
优先购买权。
【归纳总结】      
有限合伙人主动对外转让财产份额
其他合伙人没有优先购买权
有限合伙人财产份额被法院强制执行
其他合伙人有优先购买权
知识点四：有限合伙人的入伙与退伙【C】
一、入伙
1. 有限合伙人入伙，按照合伙协议的约定，办理入伙。
2. 有限合伙人入伙的，对入伙前合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
二、退伙
普通合伙人
有限合伙人
退伙情形
（当然退伙）
1. 自然人死亡或者被依法宣告死亡
1. 自然人死亡或者被依法宣告死亡
2. 个人丧失偿债能力
—
3. 法人或者其他组织依法被吊销营业执照、
责令关闭、撤销或者被宣告破产
2. 法人或者其他组织依法被吊销营业执
照、责令关闭、撤销或者被宣告破产
4. 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具
有相关资格而丧失该资格
3. 法律规定或者合伙协议约定合伙人
必须具有相关资格而丧失该资格
5. 全部财产份额被人民法院强制执行
4. 全部财产份额被人民法院强制执行
合伙人变为无/ 限制民事行为能力的：
经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限
合伙人，未能一致同意的，该合伙人退伙
合伙人变为无/ 限制民事行为能力的：
其他合伙人不得因此要求其退伙
退伙事由实际发生之日为退伙生效日
合伙人资格的
继承
全体合伙人一致同意或合伙协议另有约定，
继承人才能继承普通合伙人资格
有限合伙人死亡，继承人可以当然继
承有限合伙人资格
对基于退伙前的
原因发生的债务
承担无限连带责任
以其退伙时从有限合伙企业中取回的
财产承担责任
第二章 有限合伙企业 
131
知识点五：有限合伙人与普通合伙人的转换【E】
有限合伙人
普通合伙人
身份变更
一致同意
除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合
伙人，应当经全体合伙人一致同意
债务承担
1. 有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务
承担无限连带责任
2. 普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担
无限连带责任
后果
1. 有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散
2. 有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业
核心题目
高崎、田一、丁福三人，共同出资200 万元，于2011 年4 月设立“高田丁科技投资中心（普通合
伙）”，从事软件科技的开发与投资。其中高崎出资160 万元，田、丁分别出资20 万元，由高崎担任合伙
事务执行人。
1. 2013 年2 月，高崎为减少自己的风险，向田、丁二人提出转变为有限合伙人的要求。对此，下列
说法正确的是？（2013 年第3 卷第93 题）
A. 须经田、丁二人的一致同意
B. 未经合伙企业登记机关登记，不得对抗善意相对人
C. 转变后，高崎可以出资最多为由，要求继续担任合伙事务执行人
D. 转变后，对于2013 年2 月以前的合伙企业债务，经各合伙人决议，高崎可不承担无限连带责任
2. 2013 年5 月，有限合伙人高崎将其一半合伙财产份额转让给贾骏。同年6 月，高崎的债权人李耕
向法院申请强制执行其另一半合伙财产份额。对此，下列选项正确的是？（2013 年第3 卷第94 题）        
A. 高崎向贾骏转让合伙财产份额，不必经田、丁的同意
B. 就高崎向贾骏转让的合伙财产份额，田、丁可主张优先购买权                                                     
C. 李耕申请法院强制执行高崎的合伙财产份额，不必经田、丁的同意
D. 就李耕申请法院强制执行高崎的合伙财产份额，田、丁可主张优先购买权
　答案：AB。①普通合伙人转为有限合伙人的，应当经全体合伙人一致同意。故A 项正确。②B 项正确。③有限合
伙人不得执行合伙企业事务。故C 项错误。④普通合伙人转为有限合伙人的，对原身份期间的债务承担无限连带责任，该责
任不因全体合伙人的同意而免除。故D 项错误。  
　答案：ACD。①有限合伙人对外转让其财产份额，无须其他合伙人同意。故A 项正确。②有限合伙人对外转让其
财产份额，其他合伙人不享有优先购买权。故B 项错误。③C 项正确。④法院执行合伙人持有的有限合伙份额时，其他合
伙人在同等条件下有优先购买权。故D 项正确。  
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
132
【归纳总结】有限合伙企业与普通合伙企业的区别         
普通合伙企业
有限合伙企业
1. 构成
≥2 人，完全行为能力人
公司√
（国独+ 国有企业+ 上市公司+ 公益性事业
单位+ 社会团体）×
2~50 人；有伙，不要求完全行为能力
有限合伙人和普通合伙人各至少一个
只剩有伙？只剩普伙？
2. 出资
可劳务，价值通过协商确定
有限合伙人出资= 股东，不得以劳务出资
3. 事务执行
同等权利；可约定部分人执行
不执行事务，不对外代表←→表见普通合伙
4. 份额转让
对内：通知
对外：其他合伙人一致同意（或按约定）
无对内对外，可按约定转让，提前通知
5. 自我交易
相对禁止
自由
6. 竞业禁止
绝对禁止
自由 
7. 出质份额
必须经其他合伙人的一致同意，否则无效
自由 
8. 利润分配
风险分担
约定——协商——实缴出资——平均
有福同享，有难同当
可约定有福不同享，但有难一定同当 
9. 责任形式
 阴魂不散的无限连带责任
入伙
退伙
注销、破产
 一以贯之的有限责任
入伙
退伙
10. 变身
一致同意，或另有约定；无论怎么变，都要对变身之前的债务承担无限连带责任
普通合伙企业
标准模式
特殊普通合伙
有限合伙
企业偿债
普通合伙人无限连带
内部追偿
企业偿债
过错人无限连带
过错人赔偿企业损失
企业偿债
合伙人故意、重大过失
表见普通合伙
无故意、
重大过失
一般
普通合伙人无限
连带；有限合伙
人有限责任
该有限合伙人
与普通合伙人
无限连带
该有限合伙人
赔偿企业和其
他合伙人损失
第二章 有限合伙企业 
133
【归纳总结】普通合伙企业的一致同意事项
变更
1. 改变名称
2. 改变经营范围、主要经
营场所的地点
3. 修改或者补充合伙协议 
处分
4. 处分不动产
5. 处分知识产权 
6. 合伙人向第三人转让其在合伙
企业中的全部或者部分财产份额、
对外质押财产份额
招新
7. 聘任合伙人以外的人担
任经营管理人员
8. 吸收新的合伙人
—
其他
9. 以企业名义为他人担保
10. 合伙人与企业自我交易
11. 合伙人增加或减少出资 
12. 普通合伙人与有限合
伙人身份变更
—
—
134
第三章 
合伙企业的解散与清算
知识点：合伙企业的解散与清算【E】
一、合伙企业的解散事由
合伙企业有下列情形之一的，应当解散：
1. 合伙期限届满，合伙人决定不再经营。
2. 合伙协议约定的解散事由出现。
3. 全体合伙人决定解散。
4. 合伙人已不具备法定人数满30 日。
5. 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。
6. 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。
7. 法律、行政法规规定的其他原因。
二、清算规则
合伙企业解散，应当由清算人进行清算。     
1. 清算人由全体合伙人担任；
2. 经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15 日内指定一个或者数个合伙人，
或者委托第三人，担任清算人；
3. 自合伙企业解散事由出现之日起15 日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请
人民法院指定清算人 。
三、责任承担
1. 合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
2. 合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通
合伙人清偿。
3. 合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。  
135
第三部分 个人独资企业法和外商投资法
第一章 
个人独资企业法
知识点：个人独资企业法【C】
个人独资企业法是商法部分的弱考点，一般每3—5 年考查一次，考查方式多是与公司进行对比。
一、概述
（一）概念
个人独资企业，是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个
人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
【归纳总结】一人公司与个人独资企业的区别              
一人公司
个人独资企业
合伙企业
1. 地位
法人
非法人组织
非法人组织
2. 投资人
自然人/ 法人/ 非法人组织
自然人
自然人/ 法人/ 非法人组织
3. 投资人
责任
股东有限责任
投资人以个人财产承担无
限责任
普伙：无限连带责任
有伙：有限责任
4. 财产独
立性
公司拥有独立法人财产权
无独立财产，财产属于投
资人
无独立财产，财产属于全体合
伙人共有
5. 税收
缴纳企业所得税，个人股东
就投资收益缴纳个人所得税
不缴纳企业所得税，由投
资人个人缴纳个人所得税
不缴纳企业所得税，由投资人
缴纳个人所得税或企业所得税
6. 转换
（1）个人独资企业/ 合伙企业⇋公司，先注销，再设立
（2）个人独资企业⇋合伙企业，直接申请变更登记
（二）特征
1. 投资人为一个自然人，并且具有完全民事行为能力。
2. 个人独资企业的全部财产为投资人个人所有。投资人对企业的经营与管理事务享有绝对的控制与
支配权，不受任何其他人的干预。
3. 个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
136
4. 个人独资企业不具有法人资格，其性质属于非法人组织。尽管个人独资企业有自己的名称或商
号，并以企业名义从事经营行为和参加诉讼活动，但它不具有独立的法人地位。
核心题目
关于合伙企业与个人独资企业的表述，下列哪一选项是正确的？（2013 年第3 卷第30 题）
A. 二者的投资人都只能是自然人
B. 二者的投资人都一律承担无限责任
C. 个人独资企业可申请变更登记为普通合伙企业
D. 合伙企业不能申请变更登记为个人独资企业
二、设立              
1. 投资人 
（1）投资人只能是一个自然人，并具有完全民事行为能力
（2）法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。
例：法官、检察官、人民警察、其他国家公务员
（3）投资人对企业财产享有所有权
（4）投资人的有关权利可以依法进行转让或继承
2. 有合法的
企业名称 
个人独资企业的名称中不得使用“有限”“有限责任”“公司”字样
3. 出资
有投资人申报的出资，并无法定资本最低限额等规定
4. 场所
有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
5. 人员
有必要的从业人员
6. 分支机构
（1）个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地
的登记机关申请登记，领取营业执照
（2）分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机
关备案
（3）分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担
三、债务承担              
责任承担
投资人对个人独资企业债务承担无限责任
（1）投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任
（2）投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以
家庭共有财产对企业债务承担无限责任
解散后的
责任
企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5
年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭
　答案：C。①合伙企业的投资主体可以是自然人、法人和其他组织；个人独资企业的投资主体只能是自然人。故A
项错误。②有限合伙企业中的有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任，而非无限责任；个人独资企
业的投资人以个人财产对企业债务承担无限责任。故B 项错误。③个人独资企业、合伙企业均为非法人组织。个人独资企业
只要满足条件就可以申请变更登记为普通合伙企业，合伙企业也同样可变更登记为个人独资企业。故C 项正确，D 项错误。
第一章 个人独资企业法 
137
四、事务管理
管理方式
个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能
力的人负责企业的事务管理
受托人的
权限
1. 委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合
同，明确委托的具体内容和授予的权利范围
2. 投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人
受托人的
禁止行为
投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：
1. 利用职务上的便利，索取或者收受贿赂
2. 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产
3. 挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人
4. 擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存
5. 擅自以企业财产提供担保
6. 未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务
7. 未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易
8. 未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用
9. 泄露本企业的商业秘密        
138
第二章 
外商投资法
知识点：外商投资法【C】
外商投资法是商法部分的弱考点，有时不考，考查的年份也只有一道题目。
一、概述
（一）外商投资
外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下简称外国投资者）直接或者间接在中国境
内进行的投资活动，包括下列情形：
1. 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
2. 外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
3. 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
4. 法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
（二）外商投资企业
外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
二、外商投资促进制度
（一）准入前国民待遇
1. 准入前国民待遇（准入阶段国民待遇），是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及
其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。
2. 准入前国民待遇，是将原来只在准入后赋予外商投资企业和外国投资者国民待遇的制度提前到了
准入前，扩大了国民待遇原则的适用范围。
（二）负面清单管理制度
负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的
外商投资，给予国民待遇；对负面清单之内的外商投资，实行审核制，不适用国民待遇。
三、促进外商投资的具体措施
1. 与内资企业同等适用各项政策。
第二章 外商投资法 
139
2. 有权平等参与我国的标准化工作。
3. 公平参与政府采购。
4. 可依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。
5. 县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投
资促进和便利化政策措施。
四、外商投资保护制度
（一）审慎的外资征收制度
1. 国家对外国投资者的投资不实行征收。
2. 在特定情况下，为了公共利益的需要，可依法对外国投资者的投资征收或征用。
3. 征收、征用应当依法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。
（二）外国投资者资金汇入汇出的自由化
外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得
的补偿或赔偿、清算所得等，可依法以人民币或外汇自由汇入、汇出。
（三）强化对外国投资者和外商投资企业的知识产权保护
行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依
法予以保密，不得泄露或非法向他人提供。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵
循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
（四）各地政府及有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及
依法订立的各类合同  
（五）不得减损外商投资企业的合法权益
1. 各级政府及有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规。
2. 没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或增加其义务，不得设置市场准
入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
五、外商投资管理制度
（一）外商投资准入负面清单制度
1. 发布主体
国务院发布或者批准发布负面清单
2. 类别
负面清单包含禁止和许可两类事项：
（1）对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续
（2）对许可准入事项，包括有关资格的要求和程序、技术标准和许可要求等，由市场主体
提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的
准入条件和准入方式合规进入
（3）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
140
3. 审批与备
案
（1）负面清单之外的领域、行业、项目，无须审批，由投资者向主管部门申请设立登记，
主管部门予以登记备案
（2）负面清单以内的领域、行业或项目，实施审批与行政许可制度，区分禁止、限制外
商投资的行业，分类审批与核准
4. 违规处理
（1）外国投资者投资负面清单规定禁止投资的领域的：
①由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或采取其他必要措施，恢复
到实施投资前的状态
②有违法所得的，没收违法所得
（2）外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的：
①由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求
②逾期不改正的，按照“投资禁止投资领域”的规定处理
（二）经营者集中审查
外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照反垄断法的规定接受经
营者集中审查。
（三）安全审查制度
1. 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
2. 安全审查制度，既适用于并购投资，也适用于新设投资。
3. 依法作出的安全审查决定为最终决定——不存在申请复议或提起行政诉讼的情形。
141
 第四部分 证券业法律制度
公司
有限公司
股份公司
非上市股份公司
上市公司
股票买卖
股票买卖
投资者A
投资者B
投资者C
发行市场
拟上市公司
公开发行股份
1.交易所审核，证监会注册
2.证券公司承销
交易市场
证监会：监管主体
证券业协会：自律管理
交易所：组织交易
证券公司：重要参与主体
律所、会计师事务所等：中介
信息披露
禁止行为
投资者保护
法律责任
142
第一章 
证券法
证券法
1.概述
股票和债券
2.证券发行
公开发行
注册制
证券承销
保荐制度
3.证券交易
对证券机构人员的限制
对证券服务机构人员的限制
禁止内部人短线交易
退市制度
违法行为
内幕交易
利用未公开信息交易
操纵市场
虚假陈述
4.上市公司信息公开
定期披露
临时披露
信息公开不实的责任★
5.上市公司收购★
收购中的信息披露
协议收购与要约收购
6.投资者保护
征集投票权
先行赔付制度
代表人诉讼制度
7.证券交易所、证券公司
【本章体系图】
知识点一：证券法概述【E】
1. 证券，是表示一定权利的书面凭证，即记载并代表一定权利的文书。我国目前证券市场上的证券
主要包括股票、债券、存托凭证、证券投资基金证券、资产支持证券、资产管理产品以及经国务院依法
认定的其他证券。
第一章 证券法 
143
2. 股票和债券的区别
股票
债券
概念
（1）证明股东权利的有价证券
（2）股份公司将其股本作等额拆分，每一份
为一股，股票是公司股份的表现形式，也是
股份公司签发的证明股东所持股份的凭证
（1）到期还本付息的有价证券
（2）债券是企业、金融机构或政府为
募集资金发行的、保证在规定的时间
内向债券持有人还本付息的有价证券
发行主体不同
股份公司
有限公司、股份公司
风险不同
价格波动较大，风险较大
公司到期还本付息，风险较小
法律性质不同
股权凭证
债权凭证
代表的权利不同
股票持有人（股东）享有股东权利
债券持有人（债权人）享有债权
相同点
（1）二者都是有价证券、要式证券、流通证券、融资证券、证权证券
（2）二者都可以向不特定社会主体发行
（3）二者的发行、交易，都必须实行公开、公平、公正的原则
知识点二：证券发行【E】
证券的发行，是通过发行证券进行筹资的活动。其功能在于一方面为资本的需求者提供募集资金的
渠道，另一方面为资本的供应者提供投资的场所。证券发行市场，也称为“一级市场”。
发行人，是指通过发行股票筹集资金的公司。股份公司发行股份或正在发行股份期间，被称为“发
行人”。
“公开发行新股”和“股票上市”是紧密相连的两个连续步骤。
例：
海通证券
中金公司
保荐人
审核
注册
海通证券
中金公司
承销商
公开发行
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
144
中芯国际集成电路制造有限公司（以下简称中芯国际）股票于2020 年7 月16 日在上海证券交易所
科创板上市。其公开发行并上市（IPO）过程如下：
中芯国际向上海证券交易所申请公开发行股份，在此过程中，海通证券、中金公司担任保荐人，为
中芯国际提供上市前辅导，制作申请材料等。
上海证券交易所科创板股票上市委员会委员对于中芯国际的申请审核通过后，报送中国证券监督管
理委员会（以下简称证监会）注册。证监会注册后，中芯国际即可面向不特定对象公开发行股票，在此
过程中，海通证券、中金公司等担任承销商，对发行的新股进行包销。
本次公开发行股份全部为新股，初始发行股票数量为168562 万股，约占发行后总股本的23.62%
（超额配售选择权行使前）。发行人授予海通证券初始发行规模15% 的超额配售选择权，若超额配售选择
权全额行使，则发行总股数将扩大至193846.30 万股，约占发行后总股本26.23%（超额配售选择权全额
行使后）。
一、证券发行的一般规则
发行原则
公开、公正、公平
发行方式
★★
公开发行
1. 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务
院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册
未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券
2. 公开发行方式，是指具备下列情形之一：
（1）向不特定对象发行证券
（2）向特定对象发行证券累计超过200 人，但依法实施员工持股计划的员
工人数不计算在内
（3）法律、行政法规规定的其他发行行为
非公开发行
非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式
发行价格
平价发行
股票发行价格等于股票票面金额，我国允许平价发行
溢价发行
1. 股票发行价格超过票面金额，我国允许溢价发行
2. 股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商
确定，无须证监会审批
3. 溢价发行款计入资本公积金
折价发行
股票发行价格低于票面金额，我国禁止折价发行
二、证券公开发行的条件
1. 公开发行新股
须满足的
条件
（1）具备健全且运行良好的组织机构
（2）具有持续经营能力
（3）最近3 年财务会计报告被出具无保留意见审计报告
（4）发行人及其控股股东、实际控制人最近3 年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财
产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪
（5）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件
第一章 证券法 
145
不得公开
发行新股
的情形
（1）公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书或其他公开发行募集文件所
列资金用途使用
（2）改变资金用途，必须经股东会作出决议
（3）擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东会认可的，不得公开发行新股
2. 公开发行债券
须满足的
条件
（1）具备健全且运行良好的组织机构
（2）最近3 年平均可分配利润足以支付公司债券1 年的利息
（3）国务院规定的其他条件
募集资金
使用
（1）公开发行公司债券筹集的资金，必须按照公司债券募集办法所列资金用途使用
（2）改变资金用途，必须经债券持有人会议作出决议
（3）公开发行公司债券筹集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出
不得再次公
开发行债券
的情形
（1）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继
续状态
（2）违反证券法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途
三、注册制★
交易所审核
1. 证券交易所负责审核公开发行证券申请，判断发行人是否符合发行条件、信息披露要
求，督促发行人完善信息披露内容
2. 交易所审核通过后，提交证监会注册
证监会或
授权部门
注册
国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门依照法定条件负责证券发行申请的注册
【注意】证券公开发行的“注册制”并非是取消了审核，只是审核主体由之前的证监会变
为了交易所。
参与人员的
禁止行为
1. 不得与发行申请人有利害关系
2. 不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠
3. 不得持有所注册的发行申请的证券
4. 不得私下与发行申请人进行接触
期限
证监会应当自受理证券发行申请文件之日起3 个月内，依照法定条件和法定程序作出予
以注册或者不予注册的决定
四、证券承销
承销，是指证券公司与证券的发行人订立合同，由证券公司协助证券的发行人发行证券的一种法律
行为。证券公司称为承销人或承销商。
适用范围
发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人
应当同证券公司签订承销协议
承销方式
1. 代销
证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承
销方式
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
146
承销方式
2. 包销
证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部
自行购入的承销方式
承销商的
义务
1. 应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查
2. 发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必
须立即停止销售活动，并采取纠正措施
3. 证券公司对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司
预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券
承销商的
禁止行为
1. 进行虚假的或者误导投资者的广告宣传或者其他宣传推介活动
2. 以不正当竞争手段招揽承销业务
3. 其他违反证券承销业务规定的行为
证券公司有上述所列行为，给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，应当依法承担
赔偿责任
承销期限
承销期限最长不得超过90 日
发行失败
1. 股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行
股票数量70% 的，为发行失败
2. 发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人
五、保荐制度
发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、
行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请证券公司担任保荐人。
知识点三：证券交易【E】
股民A
证券公司
交易所
证券公司
股民B
委托卖出
委托买入
二级市场的交易结构
证券交易，是指对已经依法发行的证券的买卖、转让和流通。证券交易市场，通常也称为“二级市场”。
一、证券交易一般规则
交易场所
1. 公开发行的证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他全
国性证券交易场所交易
2. 非公开发行的证券，可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所、按
照国务院规定设立的区域性股权市场转让
为客户保密
1. 证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员应当依法
为投资者的信息保密，不得非法买卖、提供或者公开投资者的信息
2. 证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员不得泄露
所知悉的商业秘密
第一章 证券法 
147
禁止出借
账户
任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券
交易
资金来源
合法
1 依法拓宽资金入市渠道，禁止资金违规流入股市
2. 禁止投资者违规利用财政资金、银行信贷资金买卖证券
二、对证券从业人员、服务机构的交易限制★
（一）对证券从业人员的限制
范围
证券从业人员包括：
1. 证券交易场所的从业人员
2. 证券公司和证券登记结算机构的从业人员
3. 证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员
限制
1. 在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他
具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券
2. 任何人在成为前述所列人员时，其原已持有的股票或者其他具有股权性质的证券，必
须依法转让
3. 实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员，可以按规定持有、卖出
本公司股票或者其他具有股权性质的证券
（二）对证券服务机构及其人员的限制
发行阶段
为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该证券承销
期内和期满后6 个月内，不得买卖该证券
其他阶段
1. 为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或
者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后5 日
内，不得买卖该证券
2. 实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的，自实际开展上述有关工作之日起至
上述文件公开后5 日内，不得买卖该证券
三、禁止内部人短线交易★
禁止内部人
短线交易
1. 上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有5% 以上股份
的股东、董事、监事、高级管理人员，将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质
的证券在买入后6 个月内卖出，或者在卖出后6 个月内又买入，由此所得收益归该公司
所有，公司董事会应当收回其所得收益
2. 例外：证券公司因购入包销售后剩余股票而持有5% 以上股份，以及有国务院证券监督
管理机构规定的其他情形的除外
3. 董事、监事、高级管理人员、自然人股东持有的股票或者其他具有股权性质的证券，
包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证
券
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
148
股东代表
诉讼
1. 公司董事会不按规定执行的，股东有权要求董事会在30 日内执行。公司董事会未在上
述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼
2. 公司董事会不按规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任
四、退市制度
概念
证券上市的终止，是指证券交易所在证券发行人出现了法定事由后，取消其上市证券的
上市资格，不得继续挂牌交易的情形
交易所决定
1. 上市交易的证券，有证券交易所规定的终止上市情形的，由证券交易所按照业务规则
终止其上市交易
2. 证券交易所决定终止证券上市交易的，应当及时公告，并报国务院证券监督管理机构
备案
救济
对证券交易所作出的不予上市交易、终止上市交易决定不服的，可以向证券交易所设立
的复核机构申请复核
重新上市
上市证券被终止后，可以在终止上市原因消除后，重新申请证券上市
终止上市
后的交易
上市证券被终止上市后，可继续在依法设立的非集中竞价的交易场所继续交易
五、禁止违法证券交易行为
（一）禁止内幕交易
内幕交易，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。
1. 内幕信息
证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开
的信息，为内幕信息。
（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；
（2）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额的30%，或者公司
营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的30% ；
（3）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营
成果产生重要影响；
（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；
（5）公司发生重大亏损或者重大损失；
（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；
（7）公司的董事、1/3 以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；
【注意】此处董事只要有变动均须披露；而监事则要求达到一定的比例。
（8）持有公司5% 以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公
司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；
（9）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请
破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；
（10）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；
第一章 证券法 
149
（11）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员
涉嫌犯罪被依法采取强制措施；
（12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
2. 内幕信息知情人
（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；
（2）持有上市公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员。上市公司的实际控制人及
其董事、监事、高级管理人员；
（3）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；
（4）由于所任公司职务或因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；
（5）上市公司收购人或重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；
（6）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司、证券服务机构
的有关人员；
（7）因职责、工作可以获取内幕信息的证监会工作人员；
（8）因法定职责对证券的发行、交易或上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信
息的有关主管部门、监管机构的工作人员；
（9）证监会规定的可以获取内幕信息的其他人员。
3. 禁止行为
禁止内幕
交易
证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该
公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券
例外
持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司5% 以上股份的自然人、法人、非法人
组织收购上市公司的股份，证券法另有规定的，适用其规定
责任
内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任
（二）禁止利用未公开信息交易            
主体
证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人
员、有关监管部门或者行业协会的工作人员
未公开信息
因职务便利获取的+ 内幕信息以外的其他+ 未公开的信息
行为
与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动
责任
给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任
（三）禁止操纵市场
禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：
1. 单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；
2. 与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；
3. 在自己实际控制的账户之间进行证券交易；
4. 不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；
5. 利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；
6. 对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
150
7. 利用在其他相关市场的活动操纵证券市场 ；
8. 操纵证券市场的其他手段。
【注意】操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
（四）禁止虚假陈述
1. 禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场；
2. 禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，以及证券业协
会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导；
3. 各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。传播媒介及其从事证券市场信息报
道的工作人员不得从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖。
【注意】编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承
担赔偿责任。
知识点四：上市公司收购制度【E】
上市公司收购，是指以获得上市公司控制权为目的，而收购上市公司股份的行为。
一、上市公司的收购方式
上市公司收购分为要约收购和协议收购。
要约收购
1. 通过公开的方式向目标公司的全体股东发出要约，以高出市价的价格，在较短的时间
内，以现金或证券作为对价收购其股票
2. 要约收购的主要对象是广大中小股东
协议收购
1. 收购方通过私下订立合同的方式购买目标公司的股份
2. 协议收购的对象往往是目标公司的大股东
二、收购中的信息披露
时间点
披露要求
违规后果
首次规则
达到5%
1. 时点：投资者持有一个上市公司股份达到5% 时
2. 信息披露：应当在该事实发生之日起3 日内
（1）报告：向证监会、交易所作出书面报告
（2）通知：通知该上市公司
（3）公告：并予公告
3. 冷静期：上述期限内（3 天），不得再行买卖该上市公司的股票
违反规定买入上市公司
有表决权的股份的，在
买入后的36 个月内，
对该超过规定比例部分
的股份不得行使表决权
台阶规则
增减5%
1. 时点：达到5％后，所持股份比例每增加或者减少5%
2. 信息披露：应当依照上述规定进行报告和公告
3. 冷静期：在该事实发生之日起至公告后3 日内，不得再行买卖
该上市公司的股票
小信息披露
增减1%
1. 时点：达到5% 后，所持该股份比例每增加或者减少1%
2. 信息披露：应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告
第一章 证券法 
151
首次5%
+/-1%
11%
+/-5%
15%
+/-5%
20%
3日内
报告、通知、公告
冷静期：T+3
3日内
报告、公告
冷静期：T+3（最长）+3
次日
通知、公告
无冷静期
核心题目
八达公司持有越秀股份公司（上市公司）6.4% 的股份，为公司第四大股东。2016 年11 月15 日，
八达公司增持2.9% 的越秀公司股份。3 个月后，越秀公司股价上扬，八达公司拟增持2.9% 的越秀公司
股份，下列选项说法正确的是？ （模拟题）
A. 就2016 年11 月15 日的增持事项，八达公司应在3 日内向证券监管机构和证券交易所作出书面
报告，通知越秀公司，并予公告
B. 就2016 年11 月15 日的增持事项，八达公司应在3 日内不得买卖越秀公司的股票
C. 2017 年2 月，八达公司可以直接通过证券交易所买入2.9% 的越秀公司的股份
D. 2017 年2 月，八达公司应当先买入0.7% 的越秀公司的股份，完成信息披露义务，并经过冷静期
后，才能继续买入越秀公司的股份
三、要约收购
30% 触发强
制要约收购
投资者持有一个上市公司已发行的有表决权股份的30％时，继续进行收购的，应当依法
向该上市公司所有股东发出收购要约
要约期限
期限不得少于30 日，并不得超过60 日
要约不得
撤销，
但可变更
1. 在收购要约的有效期限内，收购人不得撤销其收购要约
2. 收购人需要变更收购要约的，应当及时公告，载明具体变更事项，且不得存在下列情
形：
（1）降低收购价格
（2）减少预定收购股份数额
（3）缩短收购期限
（4）国务院证券监督管理机构规定的其他情形
　答案：D。①11 月15 日，八达公司收购越秀公司的股票，比例自6.4% 达到9.3%，无须遵守“台阶规则”：无报告
义务，也无冷静期的规定。故AB 项错误。②2017 年2 月，如八达公司继续收购越秀公司2.9% 的股份，将达到12.2%，超
过10%。此时应当按照台阶规则：在收购比例达到10% 时，履行信息披露义务，冷静期内不得买卖。故C 项错误，D 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
152
平等对待
收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东
上市公司发行不同种类股份的，收购人可以针对不同种类股份提出不同的收购条件
分类
收购要约可以就全部股份发出（全面要约收购），也可以就部分股份发出（部分要约收购）
相关限制
1. 采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票
2. 不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票
收购期限
届满
1. 收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市交易要求的，该上市公司的股票应当
由证券交易所依法终止上市交易
2. 其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，
收购人应当收购
禁售期
在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的18 个
月内不得转让
知识点五：信息公开制度【E】
一、定期报告
中期报告
每一会计年度的上半年结束之日起2 个月内
年度报告
每一会计年度结束之日起4 个月内
二、证券发行文件和定期报告的质量要求
董、高确认
发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见
监事会审核
发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核
意见。监事应当签署书面确认意见
信息披露
质量要求
1. 发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露
的信息真实、准确、完整
2. 董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、
完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。
发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露
三、临时信息披露
发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产
生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督
管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
以上所称重大事件包括：
1. 公司的经营方针和经营范围的重大变化；
2. 公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额的30%，或者公司营
业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的30% ；
3. 公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成
第一章 证券法 
153
果产生重要影响；
4. 公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；
5. 公司发生重大亏损或者重大损失；
6. 公司生产经营的外部条件发生的重大变化；
7. 公司的董事、1/3 以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；
【注意】此处董事只要有变动均须披露；而监事则要求达到一定的比例。
8. 持有公司5% 以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司
的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；
9. 公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破
产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；
10. 涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；
11. 公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉
嫌犯罪被依法采取强制措施；
12. 国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
【注意】公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其
知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务。
四、信息披露的其他要求            
同时披露
1. 信息披露义务人披露的信息应当同时向所有投资者披露，不得提前向任何单位和个人泄露
2. 任何单位和个人不得非法要求信息披露义务人提供依法需要披露但尚未披露的信息。
任何单位和个人提前获知的前述信息，在依法披露前应当保密
自愿披露
除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投
资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者
公开承诺
的披露
发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应
当披露。不履行承诺而给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任
五、信息公开不实的法律责任★★★
适用情形
信息披露义务人：
1. 未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告
2. 其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者在证券交易中
遭受损失
责任承担
发行人、上市公司
应当承担赔偿责任
无过错责任
其他主体
1. 发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员
和其他直接责任人员
2. 保荐人、承销的证券公司
3. 发行人的控股股东、实际控制人
应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自
己没有过错的除外
过错推定责任
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
154
六、信息披露途径
依法披露的信息，应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发
布，同时将其置备于公司住所、证券交易场所，供社会公众查阅。
知识点六：投资者保护【E】
一、证券公司的适当性义务
证券公司
的义务
证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定：
1. 充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力
等相关信息
2. 如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险
3. 销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务
4. 证券公司违反上述规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任
投资者应
提供真实
信息
投资者在购买证券或者接受服务时：
1. 应当按照证券公司明示的要求提供以上所列真实信息
2. 拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向
其销售证券、提供服务
二、投资者分类
1. 投资者可以分为普通投资者和专业投资者。
2. 普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证
券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。
证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。
三、征集股东权利★
征集人
上市公司董事会、独立董事、持有1% 以上有表决权股份的股东或者投资者保护机构，可
以作为征集人
权利行使
自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东会，
并代为行使提案权、表决权等股东权利
禁止有偿
禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利 
违法后果
公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，导致上
市公司或者其股东遭受损失的，应当依法承担赔偿责任
四、先行赔付制度
发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实
际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以
先行赔付。
第一章 证券法 
155
先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。
五、代表人诉讼制度★
适用范围
投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数
众多的，可以依法推选代表人进行诉讼
一般代表
人诉讼
法院公告，登记参加：
1. 对按照上述规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法
院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记
2. 法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力
特殊的代
表人诉讼
1. 投资者保护机构受50 名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼
2. 默示加入，明示退出：
投资者保护机构为证券登记结算机构确认的权利人依照前述规定向人民法院登记，但投
资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外
核心题目
某股份公司于2019 年1 月启动上市进程，大德证券公司担任保荐人和承销商。该股份公司于2020
年6 月经证监会注册，公开发行股票，并在上海证券交易所进行挂牌交易。公司上市后，公司业绩大幅
下滑，经查明，该公司为推进上市进程，对公司收入、利润进行了虚增，对成本进行了延迟确认。对此，
以下符合相关法律、法规规定的是？（模拟题）
A. 该公司应当对因公司财务造假而受到损失的投资者进行赔偿
B. 大德证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔
付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿
C. 该公司的控股股东、实际控制人应当承担连带责任，但能证明无过错的除外
D. 该公司的董事、监事、高级管理人员，应当承担连带责任，但能证明无过错的除外
知识点七：证券机构【E】
一、证券交易所
1. 证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监
督证券交易，实行自律管理，依法登记，取得法人资格。
2. 证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所的设立、变更和解散，由国务院决定。
3. 证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准。
证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。
4. 证券交易所可以自行支配的各项费用收入，应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行
　答案：ABCD。①《证券法》第85 条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定
期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信
息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保
荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”故ACD
项正确。②依据先行赔付制度，B 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
156
并逐步改善。
实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将
其财产积累分配给会员。
5. 进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。证券交易所不得允许非会员直接参
与股票的集中交易。
6. 技术性停牌和临时停市
适用情形
（1）因不可抗力、意外事件、重大技术故障、重大人为差错等突发性事件而影响证券交
易正常进行时，为维护证券交易正常秩序和市场公平，证券交易所可以按照业务规则采
取技术性停牌、临时停市等处置措施
（2）并应当及时向国务院证券监督管理机构报告
其他措施
因突发性事件导致证券交易结果出现重大异常，按交易结果进行交收将对证券交易正常
秩序和市场公平造成重大影响的，证券交易所按照业务规则可以采取取消交易、通知证
券登记结算机构暂缓交收等措施，并应当及时向国务院证券监督管理机构报告并公告
交易所免责
（1）证券交易所对其依照《证券法》第111 条规定采取措施造成的损失，不承担民事赔
偿责任
（2）但存在重大过错的除外
二、证券公司★
（一）证券公司的业务范围
经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部
证券业务：
1. 证券经纪；
2. 证券投资咨询；
3. 与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
4. 证券承销与保荐；
5. 证券融资融券；
6. 证券做市交易；
7. 证券自营；
8. 其他证券业务。
【注意】1. 证券公司经营证券资产管理业务的，应当符合《证券投资基金法》等法律、行政法规的
规定；
2. 除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务；
3. 证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出
借资金或者证券。
（二）设立证券公司，应当具备下列条件，并经证监会批准   
1. 有符合法律、行政法规规定的公司章程
2. 主要股东及公司的实际控制人具有良好的财务状况和诚信记录，最近3 年无重大违法违规记录
第一章 证券法 
157
3. 有符合证券法规定的公司注册资本
（1）证券公司经营《证券法》第120 条第1 款第1 项至第3 项业务的，注册资本最低限额为人民币
5000 万元；经营《证券法》第120 条第1 款第4 项至第8 项业务之一的，注册资本最低限额为人民币1
亿元；经营《证券法》第120 条第1 款第4 项至第8 项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币
5 亿元
（2）证券公司的注册资本应当是实缴资本
（3）国务院证券监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度，可以调整注册资本最低限
额，但不得少于前述规定的限额
4. 董事、监事、高级管理人员、从业人员符合证券法规定的条件
5. 有完善的风险管理与内部控制制度
6. 有合格的经营场所、业务设施和信息技术系统
7. 法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件
【注意】未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活
动。
（三）证券公司的业务规范
禁止对内
融资/ 担保
证券公司除依照规定为其客户提供融资融券外，不得为其股东或者股东的关联人提供融
资或者担保
建立内控制
度，防止利
益冲突
1. 证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不
同客户之间的利益冲突
2. 证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券做市业务和证
券资产管理业务分开办理，不得混合操作
自营业务
1. 证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行
2. 证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金
3. 证券公司不得将其自营账户借给他人使用
禁止挪用
客户资金
1. 证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理
2. 证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产
3. 禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券
经纪业务
1. 证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、
决定买卖数量或者买卖价格
2. 证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易
3. 证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券
不得违规
承诺
证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺
（四）禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为    
1. 违背客户的委托为其买卖证券；
2. 不在规定时间内向客户提供交易的确认文件；
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
158
3. 未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；
4. 为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；
5. 其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。
【注意】违反前述规定给客户造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
159
第二章 
证券投资基金法
知识点：证券基金法律制度【E】 
一、证券投资基金法律关系
（一）概念
证券投资基金，是指通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管
理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动而获取一定收益的
投资工具。
管理人
基金
托管人
投资者
投资者
债权
股票
投资者
（基金份额持有人）
管理
托管
投
资
其他证券及衍生品
证监会
监
管
基金行业协会
自律
管理
基金服务机构
服
务
（二）特点
与个人直接投资相比，证券投资基金具有集合投资、分散风险、专业管理的特点。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
160
（三）基金的分类
公募基金
私募基金
募集范围
1. 必须经证监会注册；不特定对象或特定对象超过200 人
2. 投资人缴纳认购款时，基金合同成立；管理人向证监会
备案后，基金合同生效
3. 设立失败时，管理人承担债务及费用；募集期满30 日内
向投资人返还款项并加算利息
向合格投资者募集，累计不
超过200 人，不得通过公众
传播媒体或讲座、报告会等
方式向不特定对象宣传推介
（四）基金的参与主体
1. 管理人
主体类型
基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任
资质
（1）公募基金管理人
①由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任
②注册资本不低于1 亿元人民币，且必须为实缴货币资本
（2）私募基金管理人
可以是合伙企业，应当向证券投资基金协会登记
禁止行为
公募基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员的禁止行为：
（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资
（2）不公平地对待其管理的不同基金财产
（3）利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益
（4）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失
（5）侵占、挪用基金财产
（6）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关
的交易活动
（7）玩忽职守，不按照规定履行职责
（8）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为
2. 托管人
主体类型
依法设立的商业银行或者其他金融机构担任
与管理人的关系
托管人与管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份
3. 份额持有人
收益分配与
风险承担
（1）公募基金，基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险
（2）私募基金，基金份额持有人的收益分配和风险承担由基金合同约定
权利
（1）分享基金财产收益
（2）参与分配清算后的剩余基金财产
（3）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额
（4）按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会
（5）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权
第二章 证券投资基金法 
161
权利
（6）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼
（7）基金合同约定的其他权利
份额持有人
大会职权
（1）决定基金扩募或者延长基金合同期限
（2）决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同
（3）决定更换基金管理人、基金托管人
（4）决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准
（5）基金合同约定的其他职权
二、基金财产★
（一）基金财产的特征
1. 基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产
归入其固有财产。
2. 基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责
任。
3. 基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金
财产不属于其清算财产。
4. 基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权
债务，不得相互抵销。
（二）基金财产的投资★
投资范围
1. 上市交易的股票、债券
2. 国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种
禁止领域
1. 承销证券
2. 违反规定向他人贷款或者提供担保
3. 从事承担无限责任的投资
4. 公募基金买卖其他基金份额（但私募基金可以买卖其他基金份额）
5. 向基金管理人、基金托管人出资
6. 从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动
7. 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动
162
第五部分 保险法
保险法
基本原则
保险利益原则
最大诚信原则
近因原则
自愿原则
保险合同
订立
主体
阶段
当事人义务
投保人的如实告知义务
保险人的说明义务
效力
解除
投保人的任意解除权
保险人法定情形下的解除权
人身保险
保险利益
投保人对被保险人
保险合同订立时
赔付：定额给付
保险合同的中止与复效
死亡险
不能给无民事行为能力人投保
被保险人同意并认可保险金额
解除：被保险人通知保险人、投保人
受益人
指定和变更
认定
人身保险合同责任
理赔规则
保险金的支付
保险金的法定继承
特殊人身保险事故
投保人故意制造保险事故
被保险人犯罪导致保险事故
被保险人自杀
财产保险
保险利益
被保险人对保险标的
事故发生时
赔付
损害填补
不足额保险按比例赔付
财产保险合同责任
足额保险、不足额保险和重复保险的理赔规则
保险人对受损保险标的的代位权
由保险人负担的费用
保险标的的转让
受让人继受权利义务
保险标的危险程度显著增加的处理
财产保险下的代位求偿权
前提
对象
行使规则
限制
责任保险
保险标的：被保险人对他人应负的责任
赔付范围：不包括被保险人的损失
理赔规则
一般：被保险人发起
特殊：被保险人“怠于”，第三人请求
【本法体系图】
163
第一章 
概述
知识点：保险利益原则【C】+ 最大诚信原则【C】+ 近因原则与自愿原则【E】
一、概述
《保险法》所称的保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的
可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或
者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
二、保险法的基本原则
（一）保险利益原则★
投保人或被保险人必须对保险标的具有保险利益，否则保险合同无效。
保险利益，是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。这种利益具体表现为经
济上的利害关系，因此，衡量投保人或被保险人对保险标的是否具有保险利益的标志是看投保人或被保
险人是否会因保险标的的损毁、伤害而遭受经济上的损失。该原则是保险法特有的原则。
1. 该原则目的在于防止道德风险的发生。
2. 保险利益三要件
（1）合法性，是指该种利益必须是法律上承认的利益，即合法的利益。
（2）经济性，是指该种利益必须是经济上的利益，即可以用金钱估计的利益。
（3）确定性，是指该种利益必须是可以确定的利益，即财产如有损害，投保人就会遭受经济上的损
失。
3. 人身保险和财产保险中的不同要求★
类型
人身保险
财产保险
保险利益
要求
投保人对被保险人在保险合同订立时，应当具有保险
利益
被保险人对保险标的在保险事故
发生时，应当具有保险利益
后果
若订立时无保险利益，保险人不得承保
若已承保的，合同无效，保险人扣除手续费后，应退
还保费
若事故发生时无保险利益，则被
保险人不得请求赔偿
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
164
类型
人身保险
财产保险
对象
1. 投保人对下列人员具有人身保险利益：
（1）本人
（2）配偶、子女、父母
（3）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的
家庭其他成员、近亲属
（4）与投保人有劳动关系的劳动者
2. 被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人
对被保险人具有保险利益
财产的所有人、经营人、保管人、
质押权人、抵押权人对投保财产
具有保险利益
（二）最大诚实信用原则
由于保险活动具有不确定的保险风险和赔付风险，所以要求当事人讲求诚信，恪守诺言，不欺不
诈，严格履行自己的义务。该原则具体体现为：
投保人
1. 订立保险合同时的如实告知义务
2. 履行保险合同时的信守保险义务，即严守允诺，完成保险合同中约定的作为或不作为
义务
保险人
1. 对保险合同的说明义务
2. 及时与全面支付保险金的义务
（三）近因原则
近因，是指造成保险标的损害的最直接、最有效的原因。在某一保险事故中，如果主要的、起决定
性作用的原因（即近因）在保险责任范围内，保险人就应承担保险责任。
（四）自愿原则
商业保险，当事人之间可以自愿订立，不受他人干预。 
【注意】自愿原则非绝对，如交强险为强制保险。
（五）其他原则
合法经营原则；公序良俗原则。
165
第二章 
保险合同
知识点一：保险合同的订立 【C】 
一、概述
1. 保险合同，是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
2. 保险合同为不要式合同。
《保险法》第13 条第1 款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人
应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”可见，保险合同的成立取决于投保人与保险人之间的
合意，而无须采用或履行特定的方式。
二、保险合同中的主体
保险合同
当事人
投保人
是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。投
保人可以是被保险人本人，也可以是被保险人以外的第三人
保险人
是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任
的保险公司
保险合同
关系人
被保险人
是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人
受益人
受益人，又称保险金受领人，是人身保险中的特有概念，是指人身保险合同
中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人
例1 ：人身保险
张三花1 万元给自己的妻子田七买了一份中国人寿的死亡保险，保险合同规定，若张三的妻子田七
意外死亡，中国人寿将支付给张三夫妇的孩子张小三10 万元。
投保人
张三
被保险人
田七
保险人
中国人寿
受益人
张小三
保险费
1 万元
保险金
10 万元
受益人享有保险金请求权。
例2 ：财产保险
王五的汽车价值20 万元，花5000 元向平安保险给汽车买了一份财产险：约定若汽车遭遇事故，
保险公司最多可赔20 万元。后王五遭遇交通事故，造成车辆损失10 万元，保险公司向王五支付10 万
元。 
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
166
投保人
王五
被保险人
王五
保险人
平安保险
保险价值
20 万元
保险金额
20 万元足额
保险金
10 万元
10 万元不足额
5 万元
1. 无受益人，被保险人有保险金请求权。
2. 保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。
3. 保险价值是指投保人和保险人约定保险标的的价值/ 保险事故发生时保险标的的实际价值。
4. 保险金公式：保险金额/ 保险价值= 保险金/ 损失。
5. 保险金额不得超过保险价值。保险金额超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保
险费。
三、保险合同的订立
订立保险合同，须经投保和承保两个阶段：
1. 投保是投保人向保险人提出保险请求的单方意思表示，属于订立保险合同的要约阶段。
2. 承保是保险人承诺投保人的保险要约的意思表示，属于订立保险合同的承诺阶段。
四、当事人的义务
（一）投保人的如实告知义务★★★
订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投
保人的如实告知义务，也即其要遵循的最大诚信原则。
保险人询问
投保人应如实告知
足以影响保险承保/提高费率
①自知道有解除事由之日起，超过30日不行使，解除权消灭
②自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同
③保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，解除权消灭
④保险人在订立合同后知道，而收取保费的，解除权消灭
故意/重大过失
未如实告知
保险人有解除权
告知的范围
1. 投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容
2. 当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任
特殊规定
1. 保险人不得以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由解
除合同，但该概括性条款有具体内容的除外
2. 体检不能替代如实告知
（1）保险合同订立时，被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检，不免
除其如实告知义务
（2）保险人知道被保险人的体检结果，不得以投保人未就相关情况履行如实告知义务为
由解除合同
第二章 保险合同 
167
保险人的
解除权
★★★
1. 投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保
或者提高保险费率的，保险人有权解除合同
2. 解除权的限制
（1）自保险人知道有解除事由之日起，超过30 日不行使而消灭
（2）自合同成立之日起超过2 年的，保险人不得解除合同
（3）保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同
（4）保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取
保险费，不得主张解除合同
【归纳总结】三十已经满两年，订立知道仍收费。
未如实告知
的后果
1. 投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不
承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费
2. 投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对
于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，但应当退还保险
费
【归纳总结】故意的，不赔，不退；重大过失的，不赔，应退。
拒绝赔偿
必先行使
解除权
保险人未行使合同解除权，直接以投保人未履行如实告知义务为由拒绝赔偿的，人民法
院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外
1.投保人未如实告知
3.拒绝赔偿
2.保险人解除合同
（受到4个限制）
1.投保人未如实告知
3.拒绝赔偿
2.保险人未解除合同
（二）投保时谎报年龄的处理
真实年龄不符合年龄限制
真实年龄符合年龄限制
补交
退还
少交保险费的
保险人有解除权，应退保单现金价值
少赔（按照实付保险费
与应付保险费的比例）
多交保险费的
谎
报
年
龄
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
168
人身保险中，往往对被保险人的年龄有要求和限制，如，重大疾病险中，被保险人年龄不同，保费
不同；人寿保险会根据被保险人的年龄段确定每期保险金额。
若投保人申报被保险人年龄时不真实，处理规则如下：
1. 真实年龄不符合年龄限制的，保险人有解除权，退还保单现金价值
投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解
除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。
例：某保险公司推出一款人寿保险，要求被保险人年龄范围为50~60 岁，李兰花63 岁，为了投保谎
称53 岁，则其年龄不真实，且不符合保险合同约定的年龄限制。
【注意】现金价值
随着人的年龄增加，死亡率也会上升。因此，投保人向保险公司支付的保险费本该随年龄逐年增
加。考虑到上了年纪的人在更需要保障时因体力下降可能收入减少，交不起保险费，保险公司一般采用
均衡保费的科学方法将整个交费期间应交的保险费“均匀”地分摊到整个交费期内，使得每年所交保险
费有一个固定的标准，不会随年龄的增加而不断增加。年轻时“多”交一些，年龄大时“少”交一些。
每年交的一样多了。因此在保单生效后，“多”交的保险费便“存”在了保险单上，这部分“存”起来的
保险费，便是寿险保单的现金价值。
保单的现金价值= 投保人已交纳的保费- 管理费用- 向推销人员支付的佣金- 保险公司已经承担
保险责任所需要的纯保费+ 剩余保费所生利息。
死亡率
（保费）
扣除管理费用、佣金等，加上利息
为保单现金价值
实际交纳保费（均衡保费）
自然纯保费
年龄
2. 真实年龄符合年龄限制的，多退少补
投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正
并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。
投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多
收的保险费退还投保人。
例：某保险公司推出一款人寿保险，要求被保险人年龄范围为50~60 岁，张卫国58 岁。经其计算，
被保险人年龄为55 岁时投保，所获收益最大，于是谎称55 岁，则其年龄不真实，但符合保险合同约定
的年龄限制。
第二章 保险合同 
169
核心题目
甲以自己为被保险人向某保险公司投保健康险，指定其子乙为受益人，保险公司承保并出具保单。
两个月后，甲突发心脏病死亡。保险公司经调查发现，甲两年前曾做过心脏搭桥手术，但在填写投保单
以及回答保险公司相关询问时，甲均未如实告知。对此，下列哪一表述是正确的？（2015 年第3 卷第34
题）
A. 因甲违反如实告知义务，故保险公司对甲可主张违约责任
B. 保险公司有权解除保险合同
C. 保险公司即使不解除保险合同，仍有权拒绝乙的保险金请求
D. 保险公司虽可不必支付保险金，但须退还保险费
（三）保险人的提示与明确说明义务
免责条款
（提示+
说明）
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当作出足以引起投保人注
意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或
者明确说明的，该条款不产生效力
1. 包括：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或
者给付等免除或者减轻保险人责任的条款
2. 不包括：保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条
款
法律禁止
性规定
（提示+
不说明）
保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险
人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为
由主张该条款不生效的，人民法院不予支持
提示方式
1. 在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足
以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示
2. 通过网络、电话等方式订立的保险合同，以网页、音频、视频等形式对免除保险人责
任的条款予以提示和明确说明
说明方式
1. 保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者
口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明
2. 投保人对保险人履行了明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确
认的，应当认定保险人履行了明确说明义务
但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外
举证责任
保险人对其履行了明确说明义务负举证责任
　答案：B。①在保险合同中，投保人可能面临的最大损失为保险人拒赔，且不退还保费。不存在投保人单独向保险
人承担违约责任的情形。故A 项错误。②因甲故意未如实告知保险公司，保险公司享有合同解除权。故B 项正确。③投保
人未履行如实告知义务，保险公司拒绝赔偿应当以解除合同为前提。相反，保险人未行使合同解除权，直接以投保人未履行
如实告知义务为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。故C 项错误。④投保人故意不履行如实告知义务的，保险人有权解除保
险合同，且不退还保费。故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
170
知识点二：保险合同的效力【A】 
一、保险合同的效力
通常保险合同的成立时间就是保险合同的生效时间。保险合同成立后，投保人按约定交付保险费。
（一）保险人代签字
1. 投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代
理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。
2. 如果投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。
（二）保险人代填保险单
保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视
为投保人的真实意思表示。
（三）保险合同审查期间事故的处理
保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事
故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任的：
1. 符合承保条件的，应当赔偿；
2. 不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。
保险人主张不符合承保条件的，应承担举证责任。
（四）保险合同冲突处理规则
情形
处理规则
1. 投保单与保险单不一致的
（1）原则上，以投保单为准
（2）但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以
投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准
2. 非格式条款与格式条款不一致的
以非格式条款为准
3. 保险凭证记载的时间不同的
以形成时间在后的为准
4. 保险凭证存在手写和打印两种方式的
以双方签字、盖章的手写部分的内容为准
（五）格式条款争议的解释规则
采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有
争议的，采取下列解释原则：
通常理解
对于保险合同的条款有争议的，应当按照通常理解予以解释
　投保单是投保人向保险人提出保险要求和订立保险合同的书面要约。投保单一般由保险人事先根据险种的需要设
计内容格式，投保人投保时依所列内容逐一填写，保险人再对所填内容进行核查，决定是否承保。
保险单简称保单，它是保险人向投保人签发的约定当事人权利和义务的正式书面合同，是投保人与保险人履行权利和
义务的依据，是保险合同中最重要的书面形式。
第二章 保险合同 
171
有利于被保险
人和受益人
对合同条款有两种以上解释的，应当作出有利于被保险人和受益人的解释
专业意义
保险人在其提供的保险合同格式条款中对非保险术语所作的解释符合专业意义，或者
虽不符合专业意义，但有利于投保人、被保险人或者受益人的，法院应予认可
（六）无效条款
采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：    
1
免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的
2
排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的
二、理赔
（一）保险事故发生后的通知义务
及时通知
投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人
未及时通知
的后果
1. 故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定
的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任
2. 但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外
（二）证明与资料的提供      
基本要求
保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人
或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等
有关的证明和资料
补充提供
保险人按照合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当及时一次性通知投保人、
被保险人或者受益人补充提供
（三）理赔规则
保险人核定
1. 保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定
2. 情形复杂的，应当在30 日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结
果通知被保险人或者受益人
赔偿
1. 赔偿/ 给付保险金的时间
（1）对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后10
日内，履行赔偿或者给付保险金义务 
（2）保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或
者给付保险金义务
2. 保险人未及时履行赔偿/ 给付义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人
因此受到的损失
3. 任何单位和个人不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被
保险人或者受益人取得保险金的权利
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
172
拒绝赔偿
对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起3 日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔
偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由
先予赔偿
1. 保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起60 日内，对其赔偿
或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付
2. 保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额
三、诉讼时效
人寿保险
向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5 年，自其知道或者应当知
道保险事故发生之日起计算
其他保险
（其他人身保险，财产保险）
向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为3 年，自其知道或
者应当知道保险事故发生之日起计算
知识点三：保险合同的解除【C】
一、投保人享有任意解除权
保险合同成立后，投保人可以解除保险合同，保险法或保险合同另有规定的除外。
人身保险中：
任意解除权
1. 投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起30 日内，按照合同约定退
还保险单的现金价值
2. 无须征得被保险人或受益人同意，但其买断的除外
（1）投保人解除保险合同，当事人以其解除合同未经被保险人或者受益人同意为由主张
解除行为无效的，人民法院不予支持
（2）但被保险人或者受益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险人
的除外
向投保人
退还保单
现金价值
1. 人身保险合同解除时，投保人与被保险人、受益人为不同主体，被保险人或受益人要
求退还保单现金价值的，法院不予支持，保险合同另有约定的除外
2. 例外：投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病，保险人向其他权利人退还保单现
金价值（其他权利人按“被保险人——被保险人的继承人”顺序确定）
二、保险人的解除权
原则上，除保险法或保险合同另有规定外，保险人不得解除合同。但有例外，在下列情形下，保险
人有权解除保险合同： 
1. 未如实告知
（人身+ 财产）
投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是
否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同
　《保险法》规定为2 年，但《民法典》已经将一般诉讼时效改为3 年，故此处按照《民法典》规定使用3 年的规定。
第二章 保险合同 
173
2. 谎报事故
（人身+ 财产）
未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，保险人有权
解除合同，并不退还保险费 
3. 故意制造事故
（人身+ 财产）
投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔
偿或者给付保险金的责任
4. 未尽安全注意义务
（财产）
投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险
人有权要求增加保险费或者解除合同
5. 保险标的危险程度增加
（财产）
在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人未按照合同
约定及时通知保险人
6. 投保人身险时谎报年龄
（人身）
投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年
龄限制
7. 合同中止起2 年未复效
（人身）
合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险
费后，合同效力恢复
但是，自合同效力中止之日起满2 年双方未达成协议的，保险人有权解除
合同，解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值
174
第三章 
人身保险合同
人身保险合同，是指以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。在人身保险合同中，投保人向保险
人支付保险费，保险人对被保险人在保险期间内因保险事故遭受人身伤亡的，或者在保险期届满时符合
约定的给付保险金条件的，应当向被保险人或者受益人给付保险金。
我国人身保险合同分为：人寿保险合同、伤害保险合同和健康保险合同。其具有以下特点：
保险标的人格化
保险标的是被保险人的寿命或者身体，不能转让
保险金定额支付★
1. 发生人身保险事故意味着生命的逝去或身体受损，直接损失既包括经济上的
损失，又包括精神上的痛苦，而后者是无法直接以金钱来衡量的
2. 各类人身保险的保险金额只能由投保人和保险人协商确定一个固定的数额，
以此作为保险人给付保险金的最高限额
具有储蓄性
1. 人身保险，特别是人寿险具有储蓄性。它是将现实收入的一部分通过保险的
方式进行储存，以备急需时或年老时使用
2. 理论上认为人身保险合同并非债权债务关系，性质为储蓄投资性法律关系。
因此，保险人不得要求投保人承担违约责任，也不得以诉讼方式要求投保人支
付保费
不适用代位求偿规则
——
知识点一：保险合同的中止与复效【C】
人身保险合同（尤其是人寿险）一般为长期合同，投保人可以一次性支付保险费，也可以分期支付
保险费。在分期支付时，可能出现投保人难以支付或不愿支付余款的情况。
一、 中止
中止事由
1. 事由：合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投
保人自保险人催告之日起超过30 日未支付当期保险费，或者超过约定的期限60 日未支
付当期保险费的
2. 后果：合同效力中止/ 由保险人按照合同约定的条件减少保险金额
中止的效力
1. 宽限期（催告之日起30 日，或约定之日起60 日）内，应当赔偿，但应扣除应交的保费
2. 中止期间，不赔偿
第三章 人身保险合同 
175
二、复效
催告日
60日
2年未交保费，保险人可解除合同
中止
30日
2年
应交保费日
宽限期
中止期
条件
合同效力中止的，在投保人补交保险费后，合同效力恢复，称为复效
投保人
有主动权
1. 保险合同效力中止的，投保人提出恢复效力申请并同意补交保险费的，除被保险人的
危险程度在中止期间显著增加外，保险合同复效
2. 保险人在收到恢复效力申请后，30 日内未明确拒绝的，应认定为同意恢复效力
3. 保险合同自投保人补交保险费之日起恢复效力。保险人有权要求投保人补交相应利息
解除
2 年未达成协议的，保险人有权解除合同，解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的
现金价值
知识点二：死亡险【C】
一、概述
1. 死亡险，是指以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同。该类保险道德风险大，极有可
能诱发受益人杀害被保险人的事故。
2. 死亡，包括自然死亡和宣告死亡。
3. 适用于宣告死亡的规则
一般规则
死亡险中，被保险人被宣告死亡后，当事人有权要求保险人按照保险合同约定给付保险金
下落不明
（1）被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外，但下落不明之日在保险责任期间之
内，保险人应当按照保险合同约定给付保险金
（2）被保险人下落不明到被宣告死亡的时间应从保险法规定的30 日核定期间扣除，但被
保险人因意外事故下落不明的除外
宣告死亡日
下落不明日
保险责任期间
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
176
二、投保★★★
限制
1. 投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也
不得承保
2. 父母为其未成年子女投保的人身保险，不受上述限制。但是，因被保险人死亡给付的
保险金总和不得超过国务院银行保险监督管理机构规定的限额
被保险人
同意
1. 以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。
父母为其未成年子女投保的人身保险的除外
2. 法院审理人身保险合同纠纷案件时，应主动审查以死亡为给付保险金条件的合同是否
经过被保险人同意并认可保险金额
被保险人
同意的方式
1. 书面形式、口头形式或者其他形式均可
2. 可以在合同订立时作出，也可以在合同订立后追认
3. 有下列情形之一的，应认定为被保险人同意投保人为其订立保险合同并认可保险金额：
（1）被保险人明知他人代其签名同意而未表示异议的
（2）被保险人同意投保人指定的受益人的
（3）有证据足以认定被保险人同意投保人为其投保的其他情形
三、保单的流转
按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。
四、保险合同解除
被保险人以书面形式通知保险人和投保人撤销其同意并认可金额意思表示的，可认定为保险合同解除。
知识点三：受益人制度【C】
一、概述
概念
1. 人身保险合同中，由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人
2. 投保人、被保险人可以为受益人
人身保险
特有
财产保险中：无受益人，被保险人享有保险金的请求权
要求
无行为能力、保险利益的要求
二、受益人的指定和变更★★
指定
1. 由被保险人或投保人指定；若由投保人指定的，应当征得被保险人同意
2. 被保险人为无民事行为能力或限制民事行为能力的，可以由其监护人指定受益人
3. 投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外
的人为受益人
第三章 人身保险合同 
177
变更
1. 主体：被保险人有权变更受益人；投保人经被保险人同意，也可变更受益人
2. 通知：变更受益人应当通知保险人，未通知的，对保险人不发生效力
3. 生效：变更受益人的行为，自变更意思表示发出时生效
4. 时间：受益人变更应在保险事故发生前
三、受益人认定★★
当事人对保险合同约定的受益人存在争议，除投保人、被保险人在保险合同之外另有约定外，按照
以下情形分别处理：
受益人约定为“法定”
或者“法定继承人”
以《民法典》规定的法定继承人为受益人
受益人仅约定为
身份关系
1. 同主体，发生时：投保人与被保险人为同一主体的，根据保险事故发生时与
被保险人的身份关系确定受益人
例：张三为自己投保人身险，约定被保险人的配偶为受益人。保险合同订立时，
田七为其妻子，后张三离婚并与王五再婚；后发生保险事故，则受益人为王五。
2. 异主体，订立时：投保人与被保险人为不同主体的，根据保险合同成立时与
被保险人的身份关系确定受益人
例：张三为自己的妻子田七投保人身险，约定被保险人的配偶为受益人；后两
人离婚，田七与赵六再婚；后发生保险事故，则受益人为张三。
受益人的约定
包括姓名和身份关系
保险事故发生时身份关系发生变化的，认定为未指定受益人
四、受益人权利的丧失
受益人故意造成被保险人死亡或者伤残、疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受
益权。
知识点四：人身保险合同责任【C】
一、理赔规则
（一）损失原因难以确定的，按比例赔偿
被保险人的损失系由承保事故或者非承保事故、免责事由造成难以确定，当事人请求保险人给付保
险金的，人民法院可以按照相应比例予以支持。
（二）保险金的支付
1. 有合格的受益人时，保险金应当支付给受益人。
2. 投保人或者被保险人指定数人为受益人，部分受益人在保险事故发生前死亡、放弃受益权或者依
法丧失受益权的，该受益人应得的受益份额按照保险合同的约定处理。保险合同没有约定或者约定不明
的，该受益人应得的受益份额按照以下情形分别处理：
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
178
受益顺序
是否约定
受益份额
是否约定
受益份额的处理
×
×
由其他受益人平均享有
×
√
由其他受益人按照相应比例享有
√
×
由同顺序的其他受益人平均享有；同一顺序没有其他受益人的，由后一顺序
的受益人平均享有
√
√
由同顺序的其他受益人按照相应比例享有；同一顺序没有其他受益人的，由
后一顺序的受益人按照相应比例享有
【归纳总结】先按顺序，再按比例。
3. 保险事故发生后，保险金请求权可转让
保险事故发生后，受益人将与本次保险事故相对应的全部或者部分保险金请求权转让给第三人，当
事人主张该转让行为有效的，人民法院应予支持，但根据合同性质、当事人约定或者法律规定不得转让
的除外。
4. 保险金的法定继承★★★
被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《民法典》的规
定履行给付保险金的义务：
（1）
没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的
（2）
受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的
（3）
受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的
上述被保险人的继承人要求保险人给付保险金，保险人以其已向持有保险单的被保险人的其他继承人
给付保险金为由抗辩的，人民法院应予支持
【注意】受益人与被保险人在同一事件中死亡且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。
【归纳总结】民法与保险法中死亡顺序的推定规则
民法
相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的
1. 推定没有其他继承人的人先死亡
2. 都有其他继承人，辈分不同的，推定长辈先死亡
3. 辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承
保险法
受益人与被保险人在同一事件中死亡且不能确定死亡先后顺序的：推定受益人死亡在先
【注意】特别法优于一般法适用。
核心题目
甲为妻子乙投保了以乙死亡为给付保险金条件的人身保险，并指定其子小甲为受益人。甲投保时
并未征得乙同意，但在后来保险公司回访时，乙称对于保险合同的内容已知情且对保险金额予以认可。
2017 年甲与乙离婚，小甲由乙抚养。2017 年12 月，在一次交通事故中，乙与小甲死亡，且不能确定死
亡先后顺序。对此，下列说法正确的是？（2018 年仿真题）
　答案：C。①乙作为被保险人，在保险公司回访时承认对于保险合同的内容已知情且对保险金额予以认可，可以视
为对死亡险合同在订立后进行追认，保险合同有效，保险公司有责任给付保险金。故D 项错误。②在这次交通事故中，被保
险人乙与受益人小甲均死亡，且不能确定死亡先后顺序，则应推测受益人小甲先死亡，保险金由被保险人乙的继承人依法继
承。故AB 项错误，C 项正确。
第三章 人身保险合同 
179
A. 保险合同有效，保险金归甲所有
B. 保险合同有效，保险金归小甲的继承人
C. 保险合同有效，保险金归乙的继承人
D. 因投保时未征得乙同意，故该保险合同无效，保险公司无须赔偿
5. 第三人造成的保险事故★
（1）保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三
者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。
（2）被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受
益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
【总结】被保险人/ 受益人可双份获偿；保险人无代位求偿权。
二 、特殊人身保险事故★★★
（一）投保人故意制造保险事故
投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的：
不赔
保险人不承担给付保险金的责任
交足2 年，
应退
投保人已经交足2 年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的人退还
保险单的现金价值
（二）被保险人犯罪导致保险事故
被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的： 
不赔
保险人不承担给付保险金的责任
交足2 年，
应退
投保人已经交足2 年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值
证明责任
保险人应当证明被保险人的死亡、伤残结果与其实施的故意犯罪或者抗拒依法采取的刑
事强制措施的行为之间存在因果关系
特殊期间
被保险人在羁押、服刑期间因意外或者疾病造成伤残或者死亡，保险人主张根据上述规
定不承担给付保险金责任的，人民法院不予支持
（三）被保险人自杀
2 年内不赔
1. 死亡险中，自合同成立或者合同效力恢复之日起2 年内，被保险人自杀的，保险人不
承担给付保险金的责任
2. 例外：被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外（受益人或者被保险人的继承人承
担举证责任）
3. 保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值
2 年后应赔
满2 年后被保险人自杀的，保险人应当承担保险金支付责任
180
第四章 
财产保险合同
知识点一：财产保险合同责任【C】
一、概念
财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。
财产保险包括：财产损失保险、责任保险和保证保险。
二、特征
保险标的
保险标的为特定的财产以及与财产有关的利益
损害填补
原则
财产保险合同以财产及与财产有关的利益作为保险标的，由此决定了财产保险合同以补
偿被保险人的实际财产损失为其唯一目的
保险责任
限定
1. 保险人的保险责任以保险合同约定的保险金额为限。超过合同约定的保险金额的损失，
保险人不负保险责任
2. 保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效
代位求偿权
保险人赔付后享有代位求偿权
三、足额保险、不足额保险和重复保险
1. 足额保险
概念
足额保险，是指保险金额等于保险价值的财产保险
理赔规则
发生保险事故时，若保险标的全部损失，保险人要按保险金额全部赔偿；若部分损失，
则按实际损失足额赔偿
2. 不足额保险
概念
不足额保险，是指保险金额低于保险价值的财产保险
理赔规则
保险金公式：保险金额/ 保险价值= 保险金/ 损失
保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任
3. 重复保险
概念
重复保险，是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与2 个以上
保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险
第四章 财产保险合同 
181
理赔规则
1. 通知：投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人
2. 保险金总和不超过保险价值
（1）重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值
（2）投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费
3. 各保险人分摊原则
除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的
责任
四、对受损保险标的的代位权      
足额保险
保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损
保险标的的全部权利归于保险人
不足额保险
保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的
部分权利
五、由保险人负担的费用
发生财产保险事故后，保险人除了支付损失赔偿金额外，还要负担下列费用（合同另有约定除外）：
施救费用（减损费用）
勘察费用
定义
保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险
标的的损失所支付的必要的、合理的费用
保险人、被保险人为查明和确定保险
事故的性质、原因和损失程度所支付
的必要的、合理的费用
承担主体
保险人
金额
1. 最高不超过保险金额
2. 不足额保险按比例赔偿
3. 施救费用不以所采取措施产生实际效果为前提
不存在按比例赔偿的问题 
知识点二：保险标的的转让【C】
财产保险合同是以特定的财产或者与财产有关的利益为保险标的，所以标的物可以转让，标的物转
让的实质是财产保险合同主体的变更，因此对合同当事人均会产生影响。 
通知
1. 被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物运输保险合同和另有约定的合同除外
2. 被保险人、受让人未履行通知义务的+ 因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生
的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任
3. 通知后，保险人作出答复前，发生保险事故，应当赔偿
受让人继受
权利义务
保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务
1. 被保险人死亡，继承保险标的的当事人承继被保险人的权利和义务
2. 保险标的已交付受让人，但尚未依法办理所有权变更登记，承担保险标的毁损灭失风
险的受让人，行使被保险人的权利
3. 保险人无需向受让人二次提示、说明
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
182
受让人继受
权利义务
保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务，保险标的受让人以保险标
的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由，主张免除保险人责任的条款不生效的，
人民法院不予支持
危险程度增
加的处理
1. 因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到保险标的转让的通知之日起
30 日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同
2. 保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日
起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人
3. 法院认定保险标的是否构成“危险程度显著增加”时，应当综合考虑以下因素：
（1）保险标的用途的改变 
（2）保险标的使用范围的改变
（3）保险标的所处环境的变化
（4）保险标的因改装等原因引起的变化
（5）保险标的使用人或者管理人的改变
（6）危险程度增加持续的时间
（7）其他可能导致危险程度显著增加的因素
保险标的危险程度虽然增加，但增加的危险属于保险合同订立时保险人预见或者应当预
见的保险合同承保范围的，不构成危险程度显著增加
核心题目
甲为自己的汽车向保险公司投保了财产损失险。2024 年1 月6 日，甲与二手汽车租赁商郑某签订买
卖合同，将汽车出售给郑某，当天交付，并约定1 月8 日办理过户。1 月6 日当晚，郑某将汽车租赁给
周某并交付，1 月7 日，周某驾车发生交通事故，周某全责，造成车辆损失5 万元。1 月30 日，甲通知
保险公司汽车转让的事实。对此，下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 因汽车已经交付，所以郑某对该车具有保险利益
B. 因为风险显著增加，保险公司可以拒绝赔付
C. 因为风险显著增加，保险公司可以解除合同
D. 因为风险显著增加，保险公司可以要求增加保费   
知识点三：财产保险下的代位求偿权【C】
财产保险下的代位求偿权，在本书中是指财产损失保险合同中保险人所享有的一项权利。财产损失
保险合同，是指以补偿财产的损失为目的的保险合同。
财产损失保险合同的保险标的，限于有形财产。

答案：ABCD。①汽车交付后郑某成为所有权人，对保险标的享有保险利益。故A 项正确。②财产保险中，保险标
的转让而未通知保险人，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。本案
中，随着车辆的出售，由私家车变成以出租为目的的车辆，使用方式改变，危险程度显著增加。而转让方和受让方均未将转
让情况及时通知保险人。故B 项正确。③因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到转让通知之日起30 日内，
可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。故CD 项正确。
第四章 财产保险合同 
183
一、代位求偿权的内容★★★
代位求偿权，也可称为代位追偿权，是指保险人向被保险人赔偿后，可以在其赔付保险金的范围
内，以自己的名义向造成损失的第三人追偿的权利。
保险公司
被保险人
造成财产损害
1.保险金
求偿权
2.代位求偿
第三者——致损者
（一）前提
1. 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故。
2. 保险人已经赔付。
（二）代位求偿权的行使对象
原则
对保险标的造成损害的第三者
可以
对投保人
代位求偿
1. 投保人和被保险人为不同主体
2. 因投保人对保险标的的损害而造成保险事故
保险人可以主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利
保险公司
A公司
（货主）
（被保险人）
求偿权
2.事故后
赔付
3.对承运人
的求偿权
4.代位求偿权
1. 投保
B公司
（承运人）
（投保人）
B公司
（承运人）
（投保人）
  
例：上图中，A 公司与B 公司签订《货物运输合同》，由B 公司帮其运送一批货物，由B
公司投保财产损失险。B 公司是投保人，A 公司是被保险人。运输过程中，由于B 公司
的过错导致货物损失100 万元。
①A 公司可以根据《民法典》向B 公司主张赔偿损失。
②A 公司可以向保险人主张支付保险金，保险人支付保险金后，可以向B 公司代位求偿。
不能求偿
的对象
1. 保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员（代理人、合伙人等）行使代位请
求赔偿的权利
2. 例外：除非被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
184
（三）代位求偿权的行使规则
1. 保险人以自己的名义在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
2. 被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者
已取得的赔偿金额。
3. 保险人行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权
利。
4. 保险人获得代位求偿权后，第三者已经向被保险人赔付的：
（1）保险人通知第三者之前，第三者已向被保险人赔偿的
①保险人不得向第三者主张代位求偿权；
②保险人有权主张被保险人返还相应的保险金。
例：保险人于1 月1 日向被保险人支付保险金，获得代位求偿权，于1 月10 日通知第三者；但第三
者已经于1 月5 日向被保险人赔付，此时保险人不能向第三者代位求偿，保险人有权要求被保险人返还
保险金。
（2）保险人通知第三者之后，第三者又向被保险人赔付的
①保险人仍有权向第三者主张代位求偿权；
②第三者有权要求被保险人返还相应的赔偿金。
例：保险人于1 月1 日向被保险人支付保险金，获得代位求偿权，于1 月10 日通知第三者；但第三
者于1 月15 日仍向被保险人赔付，此时保险人能够向第三者代位求偿。
（四）管辖
保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的，以被保险人与第三者之间的法律关
系确定管辖法院。
二、代位求偿权的限制
（一）被保险人放弃对第三者的权利
放弃权利的时间
规则
投保前
1. 被保险人在保险合同订立前已放弃对第三者请求赔偿的权利，保险人不能代位求
偿
2. 保险合同订立时，保险人询问，投保人未如实告知，导致保险人不能代位行使请
求赔偿的权利，保险人有权要求返还相应保险金
事故后，赔付前
保险事故发生后，保险人赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权
利的，保险人不承担赔偿保险金的责任
保险人赔付后
保险人向被保险人赔偿保险金之后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔
偿的权利的，该行为无效
（二）被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权
被保险人因故意或者重大过失，致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减部分保险
金。
第四章 财产保险合同 
185
保险人不得代位求偿
投保
事故
赔付
保险人拒赔
被保险人放弃无效
核心题目
潘某请好友刘某观赏自己收藏的一件古玩，不料刘某一时大意致其落地摔毁。后得知，潘某已在甲保
险公司就该古玩投保了不足额财产险。关于本案，下列哪些表述是正确的？（2015 年第3 卷第76 题）
A. 潘某可请求甲公司赔偿全部损失
B. 若刘某已对潘某进行全部赔偿，则甲公司可拒绝向潘某支付保险赔偿金
C. 甲公司对潘某赔偿保险金后，在向刘某行使保险代位求偿权时，既可以自己的名义，也可以潘某
的名义
D. 若甲公司支付的保险金不足以弥补潘某的全部损失，则就未取得赔偿的部分，潘某对刘某仍有赔
偿请求权
知识点四：责任保险【C】
责任保险，是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
财产损失保险的作用，是填补被保险人因保险事故而遭受的损害。责任险不同，其作用是保险人代
替被保险人向第三者承担责任。
一、赔付规则
被保险人怠于请求时，
第三者可直接请求赔偿
①请求赔偿
被保险人
（责任方）
第三者
（受害方）
保险人
②赔偿
原则：被保险人请
求赔付
被保险人给第三者造成损害，赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人
应当直接向该第三者赔偿保险金
■ 赔偿责任的确定方式：
1. 经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认
2. 经被保险人与第三者协商一致
3. 其他情形
　答案：BD。①潘某投保的是不足额保险，故潘某不能向甲保险公司主张赔付全部损失。故A 项错误。②刘某作为
致损人已经赔偿了潘某的全部损失，则保险人无须赔付。故B 项正确。③保险人向被保险人赔付后，应当以自己的名义向刘
某行使代位求偿权。故C 项错误。④保险人行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人潘某就未取得赔偿的部分向第三者刘
某请求赔偿的权利。故D 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
186
例外：第三者直接
要求保险人赔偿
被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保
险金
■“怠于”的认定
赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以
保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向
第三者赔偿保险金的请求的，认定为“被保险人怠于请求”
当被保险人未向受损
害的第三者赔偿的，
保险人不得向被保险
人赔偿保险金
1. 若已向被保险人赔偿的，仍须赔偿第三者
2. 保险人向第三者赔偿后，可请求被保险人返还相应保险金
二、赔偿范围
只对他人
责任保险不能及于被保险人的人身或其财产
连带责任
连带责任中，赔偿范围不限于被保险人应承担的份额
1. 被保险人因共同侵权依法承担连带责任，保险人不得以该连带责任超出被保险人应承
担的责任份额为由，拒绝赔付保险金
2. 保险人承担保险责任后，有权就超出被保险人责任份额的部分向其他连带责任人追偿
和解确定
赔偿责任
责任保险的被保险人与第三者就被保险人的赔偿责任达成和解协议
1. 经保险人认可的，保险人依据和解协议承担保险责任
2. 未经保险人认可的，保险人有权主张对保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定
三、费用承担
由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。
四、诉讼
（一）诉讼时效
被保险人向保险人请求赔偿保险金的诉讼时效期间，自被保险人对第三者应负的赔偿责任确定之日
起计算，而非保险事故发生日起算。
（二）第三者对保险人的诉讼与针对被保险人的执行程序不矛盾
被保险人对第三者所负的赔偿责任已经生效判决确认并已进入执行程序，但未获得清偿或者未获得
全部清偿，第三者依法请求保险人赔偿保险金，保险人以前述生效判决已进入执行程序为由抗辩的，人
民法院不予支持。
核心题目
张某为自家的宝马汽车投保了第三者责任险，2021 年4 月，张某的儿子张小某与朋友聚会，散场后
驾驶自家宝马汽车高速行驶在回家的路上，将一外卖小哥撞伤。张小某害怕不已，约张某在地下车库见
第四章 财产保险合同 
187
面，将撞人的过程向老爸一一交代清楚。张某迅速出面找到被撞伤的外卖小哥，双方达成和解协议，约
定赔偿金额15 万元。之后张某向保险公司报损理赔，下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 对外卖小哥造成损害的是张某的儿子，并非被保险人，保险公司不应该承担赔偿责任
B. 对外卖小哥的赔偿责任确定后，保险公司可以直接向外卖小哥赔偿保险金
C. 保险公司应按和解协议向外卖小哥赔偿保险金
D. 保险公司对和解协议不认可的，有权对保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定
【归纳总结】人身保险与财产保险的区别
人身保险
财产保险
保险标的
生命、健康或身体
财产或财产利益
保险利益
投保人对被保险人在保险合同
订立时有保险利益，否则不得承保
被保险人对保险标的在保险事故
发生时有保险利益，否则不赔
赔付原则
定额给付
损害填补
代位求偿权
无
有
　答案：BD。①机动车交通事故第三者责任险的赔付逻辑是：当被保险人或其允许的合法驾驶人使用被保险车辆时
发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产直接损毁，且依照法律规定被保险人需要承担赔偿责任的，保险人负责赔偿。本
案中，张小某属于被保险人张某所允许的驾驶人，由其造成的事故损失，亦在保险赔付范围之内。故A 项错误。②张小某驾
驶车辆给第三者外卖小哥造成损害，对外卖小哥的赔偿责任确定后，根据被保险人张某的请求，保险人应当直接向该第三者
赔偿保险金。故B 项正确。③若和解协议经保险公司认可，保险公司应当按照和解协议确定的金额承担赔偿责任，则该选项
正确。若未经保险公司认可，则该选项错误。故C 项错误。④如果保险公司对该和解协议认可的，按和解协议赔偿保险金，
否则有权对保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定。故D 项正确。
188
第六部分 破产法
债权人
清算、重整
债务人
清算、重整、和解
清算组
清算
破产申请
法院
不受理
申请人上诉
1.不能清偿到期债务且
资不抵债
2.不能清偿到期债务，
且明显缺乏清偿能力
原
因
裁定受理
指定管理人
通知债权人
并公告
债务人提交财务
说明及债权债务
清册（当债权人
申请清算时）
债权人申报债权
管理人编制债权表
第一次债权人会议
法院确认债权
法院宣告债务人破产
1.以财产为给付内容
2.受理前成立
3.平等民事主体间
4.合法有效
1.积极资格
2.消极资格
3.职责
管理人拟订财产变价方案
及清偿方案
债权人/法院批准方案
1.破产费用和共益债务
2.职工债权
3.应缴纳的其他社保及税金
4.普通破产债权
裁定终结破产程序
注销登记
1.别除权
2.撤销权
3.取回权
4.抵销权
★
财
产
分
配
破
产
财
产
不
足
以
支
付
破
产
费
用
189
第一章 
破产法基本制度【客+ 主】
知识点一：适用范围及破产原因【C】
一、概述
（一）适用范围
1.《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）适用于企业法人。
2. 企业法人以外的组织（如合伙企业）的清算，属于破产清算的，参照适用《破产法》规定的程序。
（二）三种破产程序
类型
清算
重整
和解
概念
以拆分企业并将其财产变现分
配为手段解决债权债务关系，
最终以债务人企业的财产全部
被变现分配为结果，进而债务
人企业被注销
对于可能或已经发生破产原因但又有
再建希望的企业，以保留债务人企业
的经济生命为出发点，通过引入战略
投资人和制定重整计划的方式，进行
营业重组和债务清理，盘活企业
是由债务人提出和
解协议，由债权人
会议表决通过的债
务解决方案
效果
简单迅速地消灭债权债务关
系，节省债权人的等待时间；
债务人企业消灭，债权人往往
有损失
若重整成功，将使债权人获得不低于
清算的清偿率，同时企业得以生存
若和解成功，债权
人按照和解方案获
偿，企业得以生存
【归纳总结】三种清算
公司法
破产法
自行清算
指定清算（强制清算）
破产清算
背景
公司出现解散事由，15
天内自行清算
无法顺利开展自行清算（逾期、
虽成立清算组，但不清算）
破产原因
清算组/
管理人
清算组由董事组成，但是
公司章程另有规定或者股
东会决议另选他人的除外
由法院指定人员组成清算组：
（1）股东、董监高
（2）中介机构
（3）律师、会计师等
管理人
相互关系
自行清算无法顺利开展，利害关系人向法院申请，开展指
定清算
负有清算义务的主体，发现资
不抵债，向法院申请破产清算
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
190
（三）破产程序的功能
1. 债权人整体利益最大化；
通过集中收集、管理、变现和分配债务人财产，实现债权人整体利益的最大化。
2. 保证债权人之间的公平受偿。
二、破产原因★
（一）概念
破产原因是债务人（企业）能否适用破产程序所依据的特定法律事实。破产原因有两方面意义：
1. 破产原因是法院受理债务人申请破产程序的实质条件。
2. 破产原因是法院进行破产宣告所依据的特定事实状态。
裁定受理
裁定驳回
裁定不受理
宣告破产
法院
有破产原因
有破产原因
破产申请
破产程序
启动
无
破
产
原
因
无
破
产
原
因
（二）具体情形
破产原因1 ：不能清偿到期债务＋资产不足以偿付全部债务
破产原因2 ：不能清偿到期债务＋明显缺乏清偿能力
（三）破产原因的复合性
企业法人在经营过程中，因流动性问题不能清偿到期债务为常见情况，并不能仅因此宣告其破产。
只有同时具备“资不抵债”或“明显缺乏清偿能力”的条件，才能认定为在正常的债务清偿环境下已无
法保障债权人的权利，方能适用破产程序。
（四）判断标准
1. 不能清偿到期债务
下列情形同时存在的，应当认定债务人不能清偿到期债务：
（1）债权债务关系依法成立；
（2）债务履行期限已经届满；
（3）债务人未完全清偿债务。
2. 资不抵债（形式判断）
债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，应
当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
3. 明显缺乏清偿能力（实质判断）
有下列情形之一的，应当认定其明显缺乏清偿能力：
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
191
（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；
（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；
（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；
（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；
（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。       
知识点二：破产的申请与受理【C】
法条群
《中华人民共和国企业破产法》第二章 申请和受理
第七条 【申请主体】债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产
清算申请。
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当
向人民法院申请破产清算。
第十九条【保全解除、执行中止】人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解
除，执行程序应当中止。
第二十条【诉讼、仲裁中止和继续】人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务
人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
第二十一条【集中管辖】人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申
请的人民法院提起。
一、破产案件的申请
破产申请，是指破产申请人依法向人民法院请求裁定债务人适用破产程序的行为。破产申请是破产
程序启动的前提。
（一）申请人向法院申请破产     
申请人
前提
提交材料
启动程序
债权人
债务人不能清偿到期债务
【注意】债权人提出破产申请的前提仅为
“债务人不能清偿到期债务”，无须证明
债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力
（1）破产申请书
（2）债务人不能清偿到期债
务的有关证据
清算、重整
债务人
破产原因
（1）破产申请书
（2）财产状况说明、债务清
册、债权清册、有关财务会
计报告、职工安置预案以及
职工工资的支付和社会保险
费用的缴纳情况
清算、重整、和
解
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
192
申请人
前提
提交材料
启动程序
清算组/
负有清算
责任的人
（1）因公司解散而清算，清算组在清理
公司财产、编制资产负债表和财产清单
后，发现公司财产不足以清偿债务的
（2）企业法人已解散但未清算或者未清
算完毕，资产不足以清偿债务的
（1）破产申请书
（2）有关证据
申请法院宣告破
产（由公司法清
算转为破产清
算）
1.公司出现解散事由
2.清算
3.向法院申请破产清算
发现资不抵债
（二）执行转破产【主观链接】【商诉结合】            
条件
（1）移送对象：被执行人为企业法人
（2）书面同意：被执行人或任一申请执行人书面同意移送破产审查
（3）被执行人具备破产原因
管辖
（1）被执行人住所地
（2）中级法院管辖为原则，基层法院管辖为例外（中院经高院批准，可以将案件交具备
审理条件的基层法院审理）
程序
（1）执行法院决定移送
①送达及异议
执行法院作出移送决定5 日内，送达申请执行人和被执行人，有异议的，在破产审查期
间向受移送法院提出
②书面通知其他执行法院，全部中止执行
③受移送法院裁定受理前，强制措施不予解除
（2）受移送法院
①裁定受理的：5 日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院，执行法院收到裁定
后7 日内移交被执行人财产
②裁定不受理的：7 日内将材料、被执行财产退回执行法院，执行法院恢复执行
③不得重复启动执行移送破产审查程序
主观题专项训练
案例：济南天力药业有限公司（以下简称天力公司）主要办事机构位于济南市历下区，于2014 年
成立。2019 年1 月起，公司陷入经营困境。甲公司、乙公司是其两大供应商，为讨要货款，于2019 年2
月分别向济南市天桥区法院起诉，并得到法院支持。法院在执行中发现，天力公司并无实质财产，已经
具备破产原因，拟将案件移送破产审查。因甲公司、天力公司仍有业务往来，两家均表示反对；乙公司
同意。同期，青岛市中院、淄博市张店区法院均有以天力公司为被执行人的案件。
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
193
问题1 ：济南市天桥区法院能否将案件移送破产审查？
问题2 ：若能够移送破产审查，应向哪一法院移送？
问题3 ：若决定移送破产审查，青岛市中院、淄博市张店区法院针对天力药业公司的执行程序应如
何处理？
问题4 ：受移送法院若认定天力药业公司不具备破产原因，将案件退回。后乙公司有新的证据能够
证明天力公司明显缺乏清偿能力，要求济南市天桥区法院再次移送破产审查，能否得到支持？
参考答案：
问题1 ：济南市天桥区法院能否将案件移送破产审查？
答案：可以。本案中，同时满足下列条件：被执行人天力公司属于企业法人；乙公司作为申请执行
人书面同意将执行案件移送破产审查；被执行人天力公司具备破产原因。因此，天力公司满足执行案件
移送破产审查条件，济南市天桥区法院可以移送破产审查。法条依据为《最高人民法院关于执行案件移
送破产审查若干问题的指导意见》第2 条。
问题2 ：若能够移送破产审查，应向哪一法院移送？
答案：济南市中级人民法院。本案中，该案件属于执行案件移送破产审查，应由被执行人住所地中
级人民法院管辖。法条依据为《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第3 条。
问题3 ：若决定移送破产审查，青岛市中院、淄博市张店区法院针对天力药业公司的执行程序应如
何处理？
答案：应当中止。本案中，执行法院济南市天桥区法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执
行法院，执行法院青岛市中院、淄博市张店区法院均应中止对天力公司的执行程序。法条依据为《最高
人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第8 条。
问题4 ：受移送法院若认定天力药业公司不具备破产原因，将案件退回。后乙公司有新的证据能够
证明天力公司明显缺乏清偿能力，要求济南市天桥区法院再次移送破产审查，能否得到支持？
答案：不能。本案中，受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行
案件移送破产审查程序。申请执行人乙公司以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再
次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。乙公司可以直接向有管辖权的法院提出破产申
请。法条依据为《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第19 条，《破产法》
第7 条。
（三）破产申请的审查
1. 审查内容
人民法院收到破产申请后，应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有
关材料和证据等进行审查，并作出是否受理的裁定。
2. 受理程序
（1）债权人提出的破产申请
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
194
通知债务人
法院应当自收到申请之日起5 日内通知债务人
债务人
异议★
债务人对申请有异议的，应当自收到法院的通知之日起7 日内向法院提出
■ 下列债务人异议不成立：
①以连带债务人、保证人具有清偿能力为由提出异议
②当债权人申请债务人破产时，债务人以其具有清偿能力或者资产超过负债为由提出异
议，但又不能立即清偿债务或者与债权人达成和解的 
③债务人对债权金额提出异议，但对于无争议部分已经丧失清偿能力的
④对债权人的债权是否存在担保存在异议的
⑤以债权人申请破产未预缴诉讼费为由提出异议的
期限
法院应当自异议期满之日起10 日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理期限的（如
债权人人数众多、债权债务关系复杂等情况），经上一级法院批准，可以延长15 日
裁定受理
法院受理破产申请的
①应当自裁定作出之日起5 日内送达债权人和债务人
②债务人应当自裁定送达之日起15 日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债
权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况
③受理破产申请后，人民法院应当责令债务人依法提交其财产状况说明、债务清册、债
权清册、财务会计报告等有关材料，债务人拒不提交的，人民法院可以对债务人的直接
责任人员采取罚款等强制措施
债权人
申请
通知
5日
7日
10日（特殊延长15日）=22日
（最长37日）
+
+
异议
法院
债务人
法院
（2）债务人或清算组提出的破产申请     
期限
法院应当自收到破产申请之日起15 日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长裁定受理期
限的，经上一级人民法院批准，可以延长15 日
【注意】与债权人申请破产相比，无债务人异议期间。
裁定受理
①法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5 日内送达债务人
②债务人应当自裁定送达之日起15 日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债
权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况
债权人
申请
裁定送达
15日（特殊延长15日）
15日
提交材料
法院
债务人
法院
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
195
核心题目
2013 年3 月，债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请。下列哪些选项是正确的？（2013 年第3
卷第73 题）
A. 甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据
B. 甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据
C. 乙公司就甲公司的破产申请，在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议
D. 如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人，则其可以该保证人具有清偿能力为由，主张其不具
备破产原因
（四）破产案件的诉讼费用
1. 破产案件的诉讼费用，属于破产费用，从债务人财产中拨付。
2. 相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。
（五）破产申请的撤回
法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
（六）裁定不受理、驳回申请             
不受理
（1）法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5 日内送达申请人并说明理由
（2）申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10 日内向上一级人民法院提起上诉 
驳回申请
（1）法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合破产原因情形的，可
以裁定驳回申请
（2）申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10 日内向上一级人民法院提起上诉 
【注意】不受理申请的裁定和驳回申请的裁定具有可诉性，而破产程序中的其他裁定均不具有可诉性。
（七）向上级法院提出破产申请
情形
（1）申请人提出破产申请，有管辖权法院未接收
（2）管辖法院未向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证
（3）管辖法院未在法定期限内作出是否受理的裁定
上级法院
的处理
（1）上一级法院接到破产申请后，应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定
（2）下级法院仍不作出是否受理裁定的，上一级法院可以径行作出裁定
（3）上一级法院裁定受理破产申请的，可以同时指令下级法院审理该案件
　答案：AC。①债务人具备破产原因，是法院受理债务人破产申请的前提。破产原因包括：债务人不能清偿到期债
务，且资不抵债；债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。②债权人针对债务人提出破产申请的前提：债务人不能
清偿到期债务，无须证明债务人是否资不抵债。法院收到债权人的申请后，由法院判断债务人是否具备破产原因，裁定是否
受理。故债权人申请债务人破产，无须提交债务人资不抵债的证据。故A项正确，B项错误。③《破产法》第10条第1款规定：
“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法
院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”故C 项正确。④债务人是
否具有破产原因仅取决于其自身状况，与保证人是否具有偿债能力无关。故D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
196
主观题专项训练
案例：甲公司是乙公司的原材料供应商，至2020 年10 月，乙公司已经累计拖欠甲公司材料款2000
万元。当年10 月20 日，甲公司向法院提出对乙公司进行破产清算的申请。法院通知乙公司，乙公司以
下列理由提出异议。
问题1 ：甲公司仅向法院提交了乙公司未按期支付材料款的证据，未提交乙公司资产不足以清偿全
部负债的证据。该异议是否成立？
问题2 ：甲公司未预缴破产案件的诉讼费用。该异议是否成立？        
问题3 ：目前乙公司的账面资产大于负债，只是难以变现，不构成明显缺乏清偿能力。该异议是否
成立？
问题4 ：丙公司曾针对乙公司申请强制执行，未获得清偿，但是甲公司未申请法院强制执行，其不
能以乙公司缺乏清偿能力为由，提出破产申请。该异议是否成立？
问题5 ：乙公司对甲公司的负债，由丁公司承担连带保证责任，丁公司未丧失偿债能力。该异议是
否成立？
参考答案：
问题1 ：甲公司仅向法院提交了乙公司未按期支付材料款的证据，未提交乙公司资产不足以清偿全
部负债的证据。该异议是否成立？
答案：该异议不成立。本案中，甲公司作为债权人，其申请破产仅需证明债务人不能清偿到期债
务，无须证明债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力。法条依据为《破产法解释（一）》第6 条、《破产法》
第7 条第2 款。
问题2 ：甲公司未预缴破产案件的诉讼费用。该异议是否成立？
答案：该异议不成立。破产案件的诉讼费用属于破产费用，应在破产申请受理后，以债务人财产清
偿。无须破产申请人预缴。法条依据为《破产法解释（一）》第8 条。
问题3 ：目前乙公司的账面资产大于负债，只是难以变现，不构成明显缺乏清偿能力。该异议是否
成立？
答案：该异议不成立。本案中，乙公司虽然账面上资产大于负债，不满足“债务人不能清偿到期债
务，且资产不足以清偿全部债务”的情形，但资产无法变现，意味着“明显缺乏清偿能力”，属于“债务
人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”的情形，故应当认定其具备破产原因。法条依据为《破产
法》第2 条。
问题4 ：丙公司曾针对乙公司申请强制执行，未获得清偿，但是甲公司未申请法院强制执行，其不
能以乙公司缺乏清偿能力为由，提出破产申请。该异议是否成立？
答案：该异议不成立。本案中，丙公司曾申请对乙公司强制执行，无法获得清偿，意味着乙公司
“明显缺乏清偿能力”，具备破产原因，法院应当受理针对乙公司的破产申请。此处不要求申请强制执行
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
197
的主体与申请破产的主体相同。法条依据为《破产法》第2 条。
问题5 ：乙公司对甲公司的负债，由丁公司承担连带保证责任，丁公司未丧失偿债能力。该异议是
否成立？
答案：该异议不成立。本案中，法院是否受理针对乙公司的破产申请，仅需判断乙公司是否具备破
产原因，和保证人是否具备清偿能力无关。法条依据为《破产法解释（一）》第1 条第2 款。
二、破产案件的受理
破产案件的受理，又称立案，是指法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接
收，并由此开始破产程序的司法行为。法院裁定受理破产申请，是破产程序开始的标志。
具体而言，法院作出的破产受理裁定会产生下列影响：
（一）管理人对债务人进行接管
1. 接管财产
管理人接管债务人财产，并对其进行管理，实现债务人财产的保值增值。
2. 管理权转移
管理人负责债务人的事务管理和执行。
3. 次债务人向管理人清偿债务           
一般规则
债务人的债务人（次债务人）或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产
违规后果
次债务人或财产持有人故意违反上述规定向债务人清偿债务或交付财产，使债权人受到
损失的，不免除其清偿债务或交付财产的义务
4. 双方均未履行完毕的双务合同★★★           
管理人的
决定权
管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除
或者继续履行，并通知对方当事人
视为解除
管理人自破产申请受理之日起2 个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告
之日起30 日内未答复的，视为解除合同
2个月
解除
解除
催告
30天
受理日
继续履行
①管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行
②对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同
对继续履
行的监督
管理人决定继续履行的：
①在第一次债权人会议召开前，应当经法院许可
②在第一次债权人会议后，由管理人制作财产管理方案，提交债权人会议审议通过，执
行前，提前10 天报告债权人委员会（未设立债委会的，报告法院）
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
198
（二）保障公平受偿权
个别清偿
无效
受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效
保全解除/
执行中止
有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止
停止计息
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息
滞纳金
破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当
加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，法院不予确
认
核心题目
甲公司起诉乙公司要求清偿债务1000 万元，获得法院支持。甲公司向法院申请对乙公司银行账户
中的1000 万元存款执行之时。正准备对乙公司银行账户中的资金执行之时，乙公司的破产申请被法院受
理。对此，下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 终止执行，财产交给破产管理人
B. 中止执行，等宣告破产后裁定终止执行，交给破产管理人
C. 继续执行，将资金划拨给甲公司
D. 甲公司可以凭法院生效裁判文书向乙公司的破产管理人申报债权
（三）对诉讼的影响【主观链接】【商诉结合】
1. 旧案：受理前的案件
（1）有关债务人的案件
已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，
该诉讼或者仲裁继续进行。
（2）就债务人财产提起的特殊诉讼
诉讼类型
破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，
人民法院应当中止审理：
①主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的
②主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，
或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资
不实或者抽逃出资责任的
③以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债
务人对其所负债务的
④其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼
　答案：BD。①法院受理乙公司的破产申请后，针对乙公司的执行程序应当中止。注意，并非终止执行程序，若宣
告破产前，经审查乙公司不具备破产原因，法院应裁定驳回破产申请，或终结破产程序。此时，法院应当恢复执行程序。故
AC 项错误，B 项正确。②甲公司可以在乙公司的破产程序中获得公平受偿。故D 项正确。
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
199
诉讼类型
A.债权人的代位权之诉
B.法人人格否认之诉
C.主张股东承担补充赔偿责任
债务人公司
破产主体
负债
债权人
到期负债
出资责任
人格混同
股东
股东等
次债务人
后续处理
①债务人破产宣告后，判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请
求为追收的相关财产归入债务人财产的除外
②债务人破产宣告前，人民法院裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理
的案件应当依法恢复审理
2. 新案：破产申请受理后的案件
是否受理
①给付之诉：债权人新提起的要求债务人清偿（个别清偿）的民事诉讼，法院不予受理；
同时告知债权人应当向管理人申报债权
②确认之诉：债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以提起债权
确认之诉，法院应当受理
集中管辖
★★
①法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起
②但双方签订仲裁协议/ 条款的，依然仲裁
主观题专项训练
案例一：天幕科技有限公司（以下简称天幕公司）因经济下行，经营不善，拖欠白天鹅商务有限公
司（以下简称白天鹅公司）款项100 万元。双方在业务合同中约定，双方发生纠纷由白天鹅公司住所地
济南市历下区法院管辖。
2020 年10 月，天幕公司破产申请被其住所地法院德州市中院受理。
2020 年11 月，白天鹅公司就其与天幕公司的债务纠纷向法院起诉。
问题1 ：若白天鹅公司要求天幕公司向其清偿债务，法院是否应当受理？
问题2 ：若白天鹅公司对管理人编制的债权表有异议，要求确认债权的，法院是否应当受理？应当
以何主体为被告？
问题3 ：白天鹅公司与天幕公司的纠纷，应由哪一法院管辖？
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
200
参考答案：
问题1 ：若白天鹅公司要求天幕公司向其清偿债务，法院是否应当受理？
答案：法院不应受理。本案中，天幕公司的破产申请受理后，白天鹅公司要求天幕公司向其清偿债
务的，法院不应受理。法院应告知其向管理人申报债权。法条依据为《破产法》第16 条、第44 条。
问题2 ：若白天鹅公司对管理人编制的债权表有异议，要求确认债权的，法院是否应当受理？应当
以何主体为被告？
答案：法院应当受理；应当以债务人天幕公司为被告。本案中，破产申请受理后，债权人提起债权
确认之诉的，法院应当受理。法条依据为《破产法》第58 条第3 款、《破产法解释（三）》第8 条。
问题3 ：白天鹅公司与天幕公司的纠纷，应由哪一法院管辖？
答案：应当由德州市中级人民法院管辖。本案中，天幕公司进入破产程序后，有关债务人的诉讼应
当由受理破产申请的法院集中管辖，故该案件应当由德州市中级人民法院管辖。法条依据为《破产法》
第21 条。
案例二：凌霄是东川视频有限公司（以下简称东川公司）股东，约定在公司成立时出资1000 万元，
但至今仍未缴纳。白芷是东川公司债权人，债权已经法院确认，东川公司无力清偿。
白芷2020 年9 月以凌霄为被告，提起诉讼，要求凌霄在未出资范围内对东川公司的债务承担补充
赔偿责任，东川公司住所地法院已经受理。2020 年10 月，法院受理了东川公司的破产清算申请。
问题1 ：东川公司破产申请被受理后，白芷对凌霄的诉讼应当如何处理？
问题2 ：若法院宣告东川公司破产，法院应如何处理白芷对凌霄的诉讼？
参考答案：
问题1 ：东川公司破产申请被受理后，白芷对凌霄的诉讼应当如何处理？
答案：应中止审理。本案中，东川公司破产申请受理后，已经开始而尚未终结的有关东川公司的民
事诉讼或者仲裁应当中止。白芷对凌霄的诉讼属于有关债务人东川公司的民事诉讼，且在破产申请受理
时尚未审结，应当予以中止。法条依据为《破产法》第20 条。
问题2 ：若法院宣告东川公司破产，法院应如何处理白芷对凌霄的诉讼？
答案：应驳回白芷的诉讼请求。本案中，东川公司破产宣告后，若法院判决由凌霄作为股东在未出
资范围内对东川公司债务承担补充赔偿责任，将会导致白芷在破产程序之外获得个别清偿，违反了破产
法规定的公平受偿原则。故凌霄对东川公司尚未出资的款项应当缴纳给管理人，作为债务人财产；白芷
作为债权人，向管理人进行债权申报，获得公平受偿。法条依据为《破产法解释（二）》第21 条第2 款。
知识点三：破产管理人【C】
破产管理人，是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的专门机构。
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
201
一、管理人的产生与更换
1. 产生
法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
2. 申请更换
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以向法院申请
更换。
3. 对管理人的监督
（1）管理人执行职务，向法院报告工作。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
（2）管理人要接受债权人会议和债权人委员会的监督。
（3）管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。
二、管理人的资格
1. 积极资格
管理人可由下列机构或人员担任：                
清算组
由有关部门、机构的人员组成的清算组
中介机构
依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构
个人
中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员
2. 消极资格
有下列情形之一的，不得担任管理人：
（1）因故意犯罪受过刑事处罚；
（2）曾被吊销相关专业执业证书；
（3）与本案有利害关系；
（4）法院认为不宜担任管理人的其他情形。     
三、管理人的职责
1. 对债务人财产的管理：
（1）接管债务人的财产；
（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（3）管理和处分债务人的财产；
（4）对债务人在破产程序前的不正当财产处分行为行使撤销权和追回权； 
（5）在破产宣告后，拟订破产变价方案；
（6）拟订和执行破产分配方案。
2. 对债务人事务的管理：
（1）接管债务人的印章和账簿、文书等资料； 
（2）决定债务人的内部管理事务；
（3）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（4）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
202
【注意】此时，应当经法院许可。
（5）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； 
（6）提议召开债权人会议；
（7）接受债权申报、调查职工债权和编制债权表；
（8）决定待履行合同的解除或继续履行；
（9）破产程序终结时，办理破产人的注销登记。
3. 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
知识点四：债权人会议与债权人委员会【C】
法条群
《中华人民共和国企业破产法》第七章 债权人会议
第六十一条【债权人会议的职权】债权人会议行使下列职权:
( 一) 核查债权;
( 二) 申请人民法院更换管理人, 审查管理人的费用和报酬;
( 三) 监督管理人;
( 四) 选任和更换债权人委员会成员;
( 五) 决定继续或者停止债务人的营业;
( 六) 通过重整计划;
( 七) 通过和解协议;
( 八) 通过债务人财产的管理方案;
( 九) 通过破产财产的变价方案;
( 十) 通过破产财产的分配方案;
( 十一) 人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。
第六十八条【债权人委员会的职权】债权人委员会行使下列职权:
( 一) 监督债务人财产的管理和处分;
( 二) 监督破产财产分配;
( 三) 提议召开债权人会议;
( 四) 债权人会议委托的其他职权。
债权人委员会执行职务时, 有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明
或者提供有关文件。
管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的, 债权人委员会有权就监督事项请求人
民法院作出决定; 人民法院应当在五日内作出决定。
一、债权人会议
债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
203
（一）组成
1. 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员。
2. 债权人会议应当有债务人的职工和工会代表参加，对有关事项发表意见。
（二）债权人会议的召集
首次债权人会议
由法院召集，自债权申报期限届满之日起15 日内召开
以后的债权人
会议
（1）法院认为必要时召开
（2）管理人、债权人委员会、占债权总额1/4 以上的债权人向债权人会议主席提议
时召开
通知
管理人应当提前15 日通知已知的债权人
（三）债权人会议的职权
1. 核查债权
2. 申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬
3. 监督管理人
4. 选任和更换债权人委员会成员
5. 决定继续或者停止债务人的营业
6. 通过重整计划
7. 通过和解协议
【注意】通过重整计划/ 和解协议属于选择性通过事项，若无法通过，则宣告破产。
8. 通过债务人财产的管理方案 
9. 通过破产财产的变价方案 
【注意】通过债务人财产的管理方案/ 破产财产的变价方案属于必备表决事项，若未通过，由法院裁
定。
10. 通过破产财产的分配方案
【注意】属于必备表决事项，经2 次表决仍未通过，由法院裁定。 
11. 人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权     
（四）债权人会议的表决权
1. 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权；
2. 债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权；
3. 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对和解协议、破产财产的分
配方案不享有表决权；
4. 债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
 （五）表决规则★
1. 一般规则：1/2+1/2
由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2
以上。但是，《破产法》另有规定的除外。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
204
2. 重整、和解：1/2+2/3
（1）重整
分组表决，每一组由出席会议的该组有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占该组
债权总额的2/3 以上。
（2）和解
由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3
以上。
核心题目
在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债
权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》
的规定？（2012 年第3 卷第31 题）
A. 选举8 名债权人代表与1 名职工代表组成债权人委员会
B. 通过债务人财产的管理方案
C. 申请法院更换管理人
D. 通过和解协议
二、债权人委员会
债权人委员会，简称“债委会”，是代表债权人会议行使监督权利的机构，是否设立债权人委员会
由债权人会议决定。
（一）债权人委员会的组成
1. 债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1 名债务人的职工代表或者工会代表组成。应当
经法院书面决定认可。
2. 债权人委员会成员不得超过9 人。
（二）债权人委员会的职权        
职权范围
1. 监督债务人财产的管理和处分
2. 监督破产财产分配
3. 提议召开债权人会议
4. 债权人会议委托的其他职权
（1）申请法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬
（2）监督管理人
（3）决定继续或停止债务人的营业
【注意】债权人会议不得作出概括性授权，委托其行使债权人会议所有职权。
　答案：D。债权人会议的职权中，只有对重整计划与和解协议的表决属于特别事项，需要“债权人人数的过半
数”+“债权金额的2/3 以上”通过，其他事项均为一般事项，需要“债权人人数过半数”+“债权金额的1/2 以上”通过。
本题中，同意的债权人所持债权金额占无财产担保债权总额的60%，无法通过和解协议。故ABC 项正确，不当选；D 项错误，
当选。
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
205
监督措施
（1）债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的
事务作出说明或者提供有关文件
（2）管理人、债务人的有关人员违反规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事
项请求人民法院作出决定；人民法院应当在5 日内作出决定
【归纳总结】
股东会
（最高权力机构）
  董事会
（日常决策机构
   +执行）
债权人会议
管理人
（日常决策机构+执行）
债权人委员会
（监督机构）
经理及高管
（执行）
监督
正常公司治理结构
破产公司治理结构
监事会/
审计委员会
（监督机构）
三、有重大影响的财产处分制度★★★
（一）重大财产处分（《破产法》第69 条）
1. 涉及土地、房屋等不动产权益的转让（转地）；
2. 探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让（转矿）；
3. 全部库存或者营业的转让（都转）；
4. 借款（借）；
5. 设定财产担保（物保）；
6. 债权和有价证券的转让（债权）；
7. 履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同（履行）；
8. 放弃权利（弃）；
9. 担保物的取回（取回）；
10. 对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
【归纳总结】地矿债权都转借；取回物保弃履行。
（二）对管理人财产处分行为的监督措施
1. 第一次债权人会议之前
管理人有《破产法》第69 条规定的行为之一的，应当经人民法院许可。
2. 第一次债权人会议之后
管理人制作方案，
债权人会议审议通过
（1）管理人应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决
（2）债权人会议表决未通过的，管理人不得处分
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
206
报告债委会/ 法院
（1）管理人实施处分前，提前10 日书面报告债权人委员会（未设立债委会的，
报告法院）
（2）债权人委员会可以要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件
依据 
债委会的纠正权
（1）债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管
理或变价方案的，有权要求管理人纠正
（2）管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定
（3）法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价
方案的，应当责令管理人停止处分行为，管理人应当予以纠正，或者提交债权
人会议重新表决通过后实施
1.管理人制作财产
管理/变价方案
2.债权人会议审议
（双1/2）
3.报告债委会
债委会有纠正权
4.管理人实施处分
   
主观题专项训练
案例：2018 年，湖南四水贸易有限公司（以下简称四水公司）与湖南千山食品有限公司（以下简称
千山公司）签订《采购协议》，约定千山公司向四水公司提供香料一批，价款200 万元。2020 年1 月，
法院裁定受理针对四水公司的破产清算申请，并指定劲松律师事务所担任管理人。因债权人较为分散，
债权人会议决定设立债权人委员会，对相关事项进行监督。至此，千山公司未交货，四水公司未支付合
同项下款项。
问题1 ：劲松律师事务所能否独立决定继续履行《采购协议》？若决定继续履行该协议，应向千山
公司支付的价款该如何处理？
问题2 ：劲松律师事务所能否独立决定解除《采购协议》？若决定解除该协议，千山公司要求赔偿
其损失应如何处理？
参考答案：
问题1 ：劲松律师事务所能否独立决定继续履行《采购协议》？若决定继续履行该协议，应向千山
公司支付的价款该如何处理？
答案：（1）不能。本案中，履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，属于“有重大影响”的
财产处分行为。管理人劲松律师事务所应当制作财产管理方案，提交债权人会议审议通过，实施前提前
10 日报告债权人委员会，债权人委员会对此有纠正权。法条依据为《破产法》第69 条。
（2）应列为共益债务。本案中，若劲松律师事务所决定继续履行《采购协议》所产生的债务系因管
理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。法条依据为《破产法》
第42 条。
问题2 ：劲松律师事务所能否独立决定解除《采购协议》？若决定解除该协议，千山公司要求赔偿
其损失应如何处理？
第一章 破产法基本制度【客+ 主】 
207
答案：（1）可以。本案中，《采购协议》系破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕
的合同，劲松律师事务所有权决定解除《采购协议》。法条依据为《破产法》第18 条第1 款。
（2）应列为破产债权。本案中，因合同解除，千山食品公司要求赔偿损失的，应当就此向管理人申
报债权，并列为破产债权进行清偿。法条依据为《破产法》第53 条。
208
第二章 
债权申报【客+ 主】
知识点：债权申报【B】
法条群
《中华人民共和国企业破产法》第六章 债权申报
第五十一条【保证人或连带债务人的债权申报】债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债
务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申
报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
第五十二条【债权人分别申报债权】连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有
权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
一、概述
申报对象
债权人应当向管理人申报债权
申报期间
最短不得少于30 日，最长不得超过3 个月，具体由法院确定，自法院发布受理破产申请
公告之日起计算
补充申报
1. 在法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补
充申报
2. 对已经分配的破产企业的财产，不可追回分配
3. 审查和确认补充申报的债权所需费用，由补充申报人承担
未申报的
后果
1. 破产清算
除非有连带债务人或保证人，否则成为永久履行不能的权利
2. 重整
未申报债权人在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重
整计划规定的同类债权的清偿条件行使
3. 和解
未申报债权人在和解协议执行期间不得行使权利，在和解协议执行完毕后，可以按照和
解协议规定的清偿条件行使权利
第二章 债权申报【客+ 主】 
209
二、债权申报的一般规定 
以财产给付为内容的请求权
给付标的为劳务或者不作为的请求权，不能申报
以债务人财产为受偿基础的
请求权
1. 信托财产或者根据法律规定不受破产程序拘束的财产，不是债务人财
产，以这些财产为受偿基础的请求权，不得申报
2. 有财产担保的债权和无财产担保的债权均可申报
破产申请受理前成立的债权
债权是否到期，不影响申报资格
平等民事主体之间的请求权
对债务人的罚款等财产性行政处罚，不得申报
合法有效的债权
以下债权不得申报：
1. 存在法律规定的无效原因的债权
2. 诉讼时效已经届满的债权
3. 无证据或者证据为虚假的债权、有相反证据证明为虚假的债权
三、可申报债权
（一）有担保的债权可以申报
（二）未到期的债权可以申报
未到期债权在破产申请受理时视为到期。
（三）待定债权可以申报
附条件、附期限的债权，诉讼、仲裁未决的债权，均可申报
附条件的
债权
管理人将其分配额提存，在最后分配公告日：
1. 生效条件未成就或解除条件成就的，应当分配给其他债权人
2. 生效条件成就或解除条件未成就的，应当交付给债权人
诉讼或仲裁
未决的债权
管理人将其分配额提存，自破产程序终结之日起满2 年仍不能受领分配的，法院应当将
提存的分配额分配给其他债权人
（四）待履行合同相对人的赔偿请求权
依照《破产法》第18 条的规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申
报债权。
（五）票据付款人的请求权可以申报
破产债务人是票据的出票人，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申
报债权。
（六）利息请求权
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。破产申请受理前的利息，随本金一同申报。
　《破产法》第18 条第1 款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人
均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当
事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
210
（七）债权申报与保证
1. 连带责任下，债务人破产 
以求偿权申报
债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求
偿权申报债权
以将来求偿权
申报
（1）债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人
的将来求偿权申报债权
（2）但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外
1.1债权消灭，无须申报
2.1已申报全部债权
3.1未申报全部债权
1.已经代为清偿
2+3：未代为清偿
债务人
连带债务人
1.2以求偿权申报
债权人
2.2无须申报
3.2以将来求偿权申报
核心题目
甲公司向乙银行贷款100 万元，由A 公司和B 公司作为共同保证人，并以甲公司的厂房作抵押担
保。其后，甲公司因严重资不抵债而向法院申请破产。法院裁定受理破产申请，并指定了破产管理人。
下列哪些选项是正确的？（2008 年第3 卷第73 题）
A. 管理人可以优先清偿乙银行的债务
B. 如A 公司已代甲公司偿还了乙银行贷款，则其可向管理人申报100 万元债权
C. 如乙银行不申报债权，则A 公司或B 公司均可向管理人申报100 万元债权
D. 如乙银行已申报债权并获40 万元分配，则剩余60 万债权因破产程序终结而消灭 
　答案：BC。①甲公司以厂房设定抵押，乙银行享有别除权。但乙银行作为债权人，只能就抵押物价值获得优先受
偿。若抵押物变现价值低于债权人的债权金额，未获偿部分作为普通债权，债权人并无优先权。该选项表述为“优先清偿乙
银行的债务”意味着“全部债务”，并不准确。A 项错误。②A 公司作为保证人，履行保证责任后取得了对债务人甲公司的
求偿权。在甲公司的破产程序中，A 公司可以其对甲公司的求偿权进行申报。B 项正确。《破产法》第51 条第2 款规定：“债
务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向
管理人申报全部债权的除外。”C 项正确。③《破产法》第124 条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终
结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”如果乙银行已申报债权并获40 万元分配，则
保证人应依法继续承担剩余60 万元债务的清偿责任，因此，D 项错误。
第二章 债权申报【客+ 主】 
211
2. 保证人破产
申报保证
债权
保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权
保证债权
加速到期
①主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期
②一般保证的保证人不能行使先诉抗辩权，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额
应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配
保证人的
求偿权
保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向
主债务人或其他债务人行使求偿权
债权人
债务人
保证人（一般保证）
1.无论主债权是否到期，以保
证债权申报
2.有先诉抗辩权的，份额提存
保证责任确定的，可追偿
3. 债务人、保证人均破产
分别申报
债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权
受偿金额
（1）债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对
另一方的债权额不作调整
（2）但债权人的受偿额不得超出其债权总额 
求偿权
保证人履行保证责任后不再享有求偿权
  
债权人
（债权金额100万元）
债务人
保证人
1.可以分别申报
2.在一方受偿后，另一方的债权额不作调整
3.保证人不再享有追偿权
例：①上图中，债权人有权同时向债务人和保证人的管理人均申报100 万元债权。
②若债务人在破产清算程序中向其清偿了50 万元，其在保证人处的申报债权金额并不进行调整（仍
按照100 万元申报，因为在清算完结前，债权人并不知道在保证人处能获得多少金额的受偿）。
③若在保证人破产中清偿比例可达60%，债权人并不能获偿60 万元，而只能获偿50 万元——使债
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
212
权人在债务人和保证人处合计受偿金额不超过债权总额。
④若保证人向债权人清偿了50 万元，在债务人正常经营状态下，其可向债务人追偿。因为债务人也
进入破产程序，债权人已向其管理人申报债权100 万元。若保证人以求偿权50 万元向债务人的管理人申
报债权，会造成“重复申报”，即同一笔债权申报两次，合计申报金额150 万元，对其他债权人不公平。
故禁止保证人向债务人追偿。
主观题专项训练
案例：2020 年10 月，巴州电子商贸有限公司（以下简称巴州公司）自天利银行获得1000 万元银行
贷款，由蜀川商贸公司提供连带保证担保。2022 年1 月，法院受理了巴州公司的破产申请，并指定劲松
律师事务所为管理人。此时，巴州公司的核心资产是其厂房及所占的土地使用权。
问题1 ：若蜀川商贸公司已经代巴州公司向银行偿还全部贷款本息，其如何进行债权申报？
问题2 ：天利银行就其贷款本金及利息（计算至债权申报前一日）向管理人进行申报，能否全部得
到确认？天利银行向管理人申报债权后，蜀川商贸公司还能否进行债权申报？
问题3 ：若蜀川商贸公司未代巴州公司向银行偿还全部贷款本息，且天利银行未向管理人申报债
权，蜀川商贸公司能否进行债权申报？如果能，如何进行债权申报？
问题4 ：若巴州公司于2020 年11 月以其厂房及土地使用权设定了信托，由金盾信托公司担任受托
人。天利银行主张上述厂房及土地使用权属于破产财产，应将其变现后向债权人进行分配，能否得到法
院支持？若巴州公司已经将上述厂房及土地使用权抵押给天利银行，天利银行申请对其强制执行，能否
得到支持？
参考答案：
问题1 ：若蜀川商贸公司已经代巴州公司向银行偿还全部贷款本息，其如何进行债权申报？
答案：以其对巴州公司的求偿权申报。本案中，蜀川商贸公司代巴州公司清偿贷款本息后，取得对
巴州公司的求偿权，可以求偿权向管理人进行债权申报。法条依据为《破产法》第51 条第1 款。
问题2 ：天利银行就其贷款本金及利息（计算至债权申报前一日）向管理人进行申报，能否全部得
到确认？天利银行向管理人申报债权后，蜀川商贸公司还能否进行债权申报？
答案：（1）不能全部得到确认。本案中，法院受理巴州公司的破产申请时，天利银行的债权停止计
息，本息一并申报。但破产申请受理后的利息，不予确认。故天利银行所申报的债权本金能够得到确认，
利息仅破产申请受理时的利息能够得到确认。法条依据为《破产法》第44、46 条。
（2）不能。本案中，天利银行已经申报全部债权的，蜀川商贸公司无须进行债权申报。法条依据为
《破产法》第51 条第2 款。
问题3 ：若蜀川商贸公司未代巴州公司向银行偿还全部贷款本息，且天利银行未向管理人申报债
权，蜀川商贸公司能否进行债权申报？如果能，如何进行债权申报？
答案：能。本案中，蜀川商贸公司尚未替代巴州公司清偿债务，其能够以将来的求偿权进行债权申
报。法条依据为《破产法》第51 条第2 款。
第二章 债权申报【客+ 主】 
213
问题4 ：若巴州公司于2020 年11 月以其厂房及土地使用权设定了信托，由金盾信托公司担任受托
人。天利银行主张上述厂房及土地使用权属于破产财产，应将其变现后向债权人进行分配，能否得到法
院支持？若巴州公司已经将上述厂房及土地使用权抵押给天利银行，天利银行申请对其强制执行，能否
得到支持？
答案：（1）不能。因为信托财产具有独立性，其独立于委托人未设立信托的财产。本案中，巴州公
司已将其厂房及土地使用权设立信托，厂房及土地使用权成为信托财产，不属于破产财产。法条依据为
《信托法》第15 条。
（2）可以。若设立信托前，信托财产已经设立抵押权，抵押权人主张对其强制执行的，能够得到法
院支持。法条依据为《信托法》第17 条第1 项。
四、不能申报的情形
1. 诉讼时效已经届满的债权、无效债权；
2. 破产费用、共益债务；
3. 取回权；
【注意】取回权是物权返还请求权，不属于破产债权，直接向管理人主张即可。
4. 罚金、罚款；
【注意】其性质不是债权，不得申报。
5. 债权人参加债权人会议的费用；
【注意】不得申报，债权人自行承担。
6. 职工债权不必申报：职工债权，是指债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠
的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职
工的补偿金。
（1）管理人调查后列出清单并予以公示
（2）职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正
（3）如果管理人不予更正，职工可以向人民法院提起诉讼
核心题目
辽沈公司因不能清偿到期债务而申请破产清算。法院受理后，管理人开始受理债权人的债权申报。
对此，下列哪一债权人申报的债权属于应当受偿的破产债权？（2010 年第3 卷第32 题）
A. 债权人甲的保证人，以其对辽沈公司的将来求偿权进行的债权申报
B. 债权人乙，以其已超过诉讼时效的债权进行的债权申报
C. 债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报
D. 某海关，以其对辽沈公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报
　答案：A。①保证人可以以其对辽沈公司的将来求偿权进行的债权申报，A 项正确。②乙的债权超过了诉讼时效，
B 项错误。③只有以财产为给付内容的债权才能申报，C 项错误。④只有平等主体之间的债权才能申报，D 项错误。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
214
五、债权申报后的处理
登记造册
1. 管理人应当对所申报的债权进行登记造册
2. 对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等
情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查
核查与确认
1. 管理人编制的债权表，提交第一次债权人会议进行核查
2. 债务人、债权人对债权表均无异议的，由法院裁定确认
3. 只有债权经确定的债权人，才能出席债权人会议行使表决权并接受破产分配 
异议
1. 债务人对债权表记载的债权有异议的，应将被异议债权人列为被告
2. 债权人对债权表记载的他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告
3. 债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告
215
第三章 
债务人财产【客+ 主】 
债务人财产
1.债务人财产的范围
概述
范围
2.破产费用和共益债务
破产费用
共益债务
清偿原则
别除权
3.破产撤销权
针对欺诈破产的撤销
针对个别清偿的撤销
4.追回权
撤销权、无效行为涉及的财产
未到位的出资
董、监、高的非正常收入
5.破产取回权
概念和特征
取回权行使规则
所有权保留买卖中的取回权
6.破产抵销权
破产抵销权的行使
禁止恶意抵销
禁止股东抵销
个别抵销无效
【本章体系图】
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
216
知识点一：债务人财产的范围【E】
一、概述
破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财
产，为债务人财产。
二、范围
属于
1. 货币、实物、债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益
2. 债务人已依法设定担保物权的特定财产
3. 债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的
相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分
4. 依法执行回转的财产
5. 破产程序受理后债务人财产的增值（孳息、不动产增值、退税款、租金等）
6. 管理人行使追回权对应的财产
7. 管理人行使撤销权对应的财产
不属于
1. 相关权利人取回权对应的财产
2. 债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产
3. 所有权专属于国家且不得转让的财产
4. 其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产
知识点二：破产费用和共益债务【B】
一、破产费用★★★ 
概念
法院受理破产申请后，为推动破产程序所必须支出的成本
内容
1. 破产案件的诉讼费用
2. 管理、变价和分配债务人财产的费用
3. 管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用
【注意】参照破产费用：破产申请受理前，债务人尚未支付的公司强制清算费用；未终结
的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用。
二、共益债务★★★
概念
法院受理破产申请后，为全体债权人的共同利益，维系债务人的外部信用、必要运行所
需承担的债务
内容
1. 因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务
2. 债务人财产受无因管理所产生的债务
3. 因债务人不当得利所产生的债务
第三章 债务人财产【客+ 主】 
217
内容
4. 为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务（包
括为债务人继续营业而发生的借款的偿还义务）
5. 管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务
6. 债务人财产致人损害所产生的债务
三、清偿原则
1. 随时清偿，即破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
【相关法理】破产费用和共益债务均属于破产申请受理后发生的“新债”。通常，在破产程序中，可
以破产程序启动作为时间点，把债务人的负债分为老债和新债，并按不同的规则处理。在破产分配中遵
守“新债新办法，老债老办法”的规则进行处理。
2. 破产费用优先清偿
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
3. 内部比例清偿
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。即在不同的破产费用之间按
同等比例清偿，在不同的共益债务之间按同等比例清偿。
4. 程序终结
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到
请求之日起15 日内裁定终结破产程序，并予以公告。
【归纳总结】外部按顺序，内部按比例。
核心题目
某公司进入破产程序，债务人财产为80 万元，产生如下费用，如何清偿？（模拟题）
A. 2013 年1 月1 日，因管理债务人财产，发生费用10 万元；因债务人财产致人损害需赔偿10 万元。
B. 2013 年2 月1 日，需支付管理人报酬40 万元；管理人执行职务致人损害，需赔偿20 万元；债务
人因不当得利产生了20 万元债务。
四、别除权
别除权，是指债务人被宣告破产进入清算程序后，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，可就
担保物获得优先清偿的权利。别除权是抵押权、质押权、留置权在破产程序中的实现方式。
货币+非货币
抵押财产
质押财产
别除权
债务人财产
　①1 月1 日，管理债务人财产所发生的费用10 万元为破产费用，因债务人财产致人损害需赔偿的10 万元属共益债务。
此时，两笔费用均应随时清偿。清偿后，债务人财产为60 万元。② 2 月1 日，管理人报酬40 万元属破产费用。管理人执行职务
致人损害，需赔偿的20 万元和债务人因不当得利产生的20 万元债务，均属于共益债务。前述合计80 万元，超出了债务人财产，
此时应当优先清偿破产费用40 万元，剩余的20 万元，应当在两笔共益债务之间按同等比例清偿，即每笔均偿还50%，10 万元。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
218
优先受偿
1. 别除权人可以在全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿，这是破产
法集体清偿原则的例外
2. 别除权的标的物不得用于清偿破产费用和共益债务
【注意】动产抵押，未登记的，在破产程序中抵押权人主张优先受偿的，不能得到支持。
实现方式
1. 别除权标的物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归入破产财产
2. 价款不足以清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿
放弃
有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，依破产清算程序行使
权利
标的物的
追回
管理人可在被担保债权由该标的物所能实现的清偿范围内，提供等额清偿或提供为担保
权人所接受的替代担保，以收回该标的物
主观题专项训练
案例：2019 年2 月7 日，东城区法院受理了针对天利公司的破产重整申请，并指定甲律师事务所担
任管理人。招商银行对天利公司享有2000 万元的到期债权，就天利公司的厂房享有抵押权。建设银行对
天利公司享有未到期债权200 万元，天利公司与建设银行签订了《抵押合同》，将其生产设备设定抵押，
但未办理登记。
问题1 ：重整期间，招商银行要求行使抵押权，并就厂房变现价值优先受偿，能否得到支持？
问题2 ：根据重整计划方案，对该厂房进行拍卖，拍卖得款500 万元，应如何处理？
问题3 ：为继续营业，天利公司向其股东天地公司借款100 万元，并以天利公司的厂房设定抵押担
保。重整期间，天利公司经营状况进一步恶化，2019 年7 月2 日，法院宣告天利公司破产。若该厂房经
拍卖获得款项2000 万元，该款项应如何分配？
问题4 ：建设银行主张就天利公司设定担保权的设备优先受偿，能否得到法院支持？
参考答案：
问题1 ：重整期间，招商银行要求行使抵押权，并就厂房变现价值优先受偿，能否得到支持？
答案：不能得到支持。重整期间，别除权暂停行使。法条依据为《破产法》第75 条。
问题2 ：根据重整计划方案，对该厂房进行拍卖，拍卖得款500 万元，应如何处理？
答案：厂房拍卖所得500 万元应当全部用于向招商银行清偿，招商银行未获偿债权作为普通破产债
权进行清偿。法条依据为《破产法》第109 条与第110 条。
问题3 ：为继续营业，天利公司向其股东天地公司借款100 万元，并以天利公司的厂房设定抵押担
保。重整期间，天利公司经营状况进一步恶化，2019 年7 月2 日，法院宣告天利公司破产。若该厂房经
拍卖获得款项2000 万元，该款项应如何分配？
答案：厂房拍卖所得款项2000 万元，应当优先向招商银行清偿。只有在招商银行全部债权获得清
偿后，才能向天地公司清偿。法条依据为《破产法》第75 条第2 款、第109 条及 《民法典》第414 条。
问题4 ：建设银行主张就天利公司设定担保权的设备优先受偿，能否得到法院支持？
第三章 债务人财产【客+ 主】 
219
答案：不能得到支持。动产抵押未登记，抵押权人在破产程序中主张就抵押财产优先受偿的，不予
支持。法条依据为《担保制度解释》第54 条。
知识点三：破产撤销权【D】
法条群
《中华人民共和国企业破产法》第四章 债务人财产
第三十一条【可撤销的欺诈破产行为】人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列
行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第三十二条【可撤销的个别清偿行为】人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条
第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清
偿使债务人财产受益的除外。
破产撤销权，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人
或损害全体债权人公平清偿利益的行为，有向法院申请撤销的权利。
一、针对欺诈破产的撤销（《破产法》第31 条）★★★
1. 法院受理破产申请前1 年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求撤销： 
赠与
无偿转让财产的
高买低卖
（1）以明显不合理价格进行交易的
（2）交易撤销后，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或价款；对于债务人应返还
受让人已支付价款所产生的债务，列为共益债务
追加担保
对没有财产担保的债务提供财产担保的
提前清偿
（1）对未到期的债务提前清偿的
（2）例外：若该债务在破产申请受理前已经到期的，不予撤销，但符合“针对个别清偿
的撤销”的除外
①
2015.1.1
提前清偿
2015.3.1
若到期日为③，则不撤销
若到期日为④，则应当撤销
③
2015.8.1
2016.1.1
④
2016.2.1
②受理日
受理前1年内
消极行为
放弃债权的
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
220
2. 撤销后的影响
（1）债务人所实施的交易行为失去效力；
（2）管理人行使撤销权对应的财产，列入债务人财产；
（3）管理人未依法行使撤销权的，债权人可请求撤销债务人的上述行为并将因此追回的财产归入债
务人财产。
二、针对个别清偿的撤销（《破产法》第32 条）★★★
法院受理破产申请前6 个月内，债务人已经出现不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏清偿能力
之情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求撤销。 
时间
法院受理破产申请前6 个月内
背景
债务人不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏清偿能力（已出现破产原因）
行为
个别清偿，而非针对全体债权人的公平清偿
例外
1. 对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，不予撤销；但是，债务清偿时担
保财产的价值低于债权额的除外
例：①债权额100 万元，抵押物价值150 万元。若不在破产申请前进行“个别清偿”，破
产申请受理后，债权人享有“别除权”，可就价值150 万元的抵押物优先受偿，仍能获得
足额清偿。故“个别清偿”并未导致该债权人较破产程序中获得优势。故不应当撤销。
②债权额100 万元，抵押物价值50 万元。若不在破产申请前进行“个别清偿”，破产申请
受理后，债权人享有“别除权”，仅能就价值50 万元的抵押物优先受偿，并不能获得足
额清偿。若“个别清偿”，则其能够获得足额清偿，导致该债权人获得了优于破产程序中
的清偿比例，有损其他债权人利益，故应当撤销。
2. 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，不予撤销；但是，债务人
与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外
3. 使债务人财产受益的其他个别清偿，不予撤销
例：为维持企业正常经营而支出的水电费、通信费，为购买维持生产所需的原材料而支
付的价款，为追讨债务而支出的律师费，支付劳动报酬、人身损害赔偿金等。
【注意】若在破产申请受理前半年内，债务人已经具备破产原因情形，仍个别地提前清偿未到期债务，
则直接按照“个别清偿”撤销处理。也即，管理人可直接向法院申请撤销，而不必考虑债务的到期日
在破产申请受理前还是受理后
  【归纳总结】撤销权
2015.1.1
2015.7.1
2016.1.1
②受理日
①受理前1年内，针对欺诈破产的撤销
③受理前6个月内
针对个别清偿的撤销
第三章 债务人财产【客+ 主】 
221
类型
时间
情形
例外
欺诈
破产
破产申
请受理
前1 年
内
1. 无偿转让财产的
2. 以明显不合理的价格
进行交易的（撤销后，
返还款列为共益债务）
3. 对没有财产担保的债
务提供财产担保的
4. 对未到期的债务提前
清偿的
5. 放弃债权的
破产申请受理前1 年内，债务人提前清偿的未到期债务，在
破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，
人民法院不予支持
个别
清偿
破产申
请受理
前6 个
月内
已经有破产原因情形，
仍对个别债权人进行
清偿的
1. 对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，不能
撤销，但债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外
2. 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清
偿，不予撤销，但债务人与债权人恶意串通损害其他债权人
利益的除外
3. 债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；债务
人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；使债务人财产受益的
其他个别清偿，均不予撤销
主观题专项训练
案例：北京墙街英语培训公司（以下简称墙街公司）是知名的成人外语培训机构，于2021 年6 月
起拖欠员工工资，已付费学员学费无法退还。经查明，墙街公司自2021 年6 月1 日起，已经具备破产原
因，法院于2021 年10 月8 日受理了其破产申请。破产申请受理前，墙街公司存在下列行为。
2020.10
2021.4
破产原因
2021.6
2021.10.8
受理日
6个月
1年
问题1 ：某学员于2021 年7 月，起诉了墙街公司，要求返还学费，法院于当年9 月判决学员胜诉
且执行完毕。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
问题2 ：某学员办理贷款80 万元缴纳了学费，墙街公司负责人于心不忍，于2021 年8 月，单独向
其退还了50% 的学费。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
问题3 ：2021 年7 月，墙街公司曾向灾区捐款100 万元。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
问题4 ：2021 年8 月，北京市朝阳区劳动仲裁委员会裁定：墙街公司应当向100 名员工支付拖欠的
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
222
工资共270 万元，墙街公司支付了上述款项。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
问题5 ：墙街公司拖欠洪江广告公司2020 年度服务款200 万元。2021 年3 月，双方达成协议，为
了担保洪江广告公司债权的实现，墙街公司将其办公场地的产权抵押给洪江广告公司，且于2021 年3 月
20 日办理了抵押登记。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
参考答案：
问题1 ：某学员于2021 年7 月，起诉了墙街公司，要求返还学费，法院于当年9 月判决学员胜诉
且执行完毕。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
答案：针对行为1，管理人不能向法院主张撤销。本题中，向该学员返还学费发生在破产申请受理
前6 个月内，此时墙街公司已经具备破产原因，在未向其他学员返还学费的情况下，构成“个别清偿”。
但墙街公司系依法院判决，经执行程序向学员返还学费，属于针对个别清偿撤销的例外情形。法条依据
为《破产法》第32 条、《破产法解释（二）》第15 条。
问题2 ：某学员办理贷款80 万元缴纳了学费，墙街公司负责人于心不忍，于2021 年8 月，单独向
其退还了50% 的学费。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
答案：针对行为2，管理人有权向法院主张撤销。本题中，向该学员返还学费发生在破产申请受理
前6 个月内，此时墙街公司已经具备破产原因，在未向其他学员返还学费的情况下，构成“个别清偿”。
故管理人有权向法院申请予以撤销。法条依据为《破产法》第32 条。
问题3 ：2021 年7 月，墙街公司曾向灾区捐款100 万元。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
答案：针对行为3，管理人有权向法院主张撤销。本题中，该捐赠行为属于“无偿转让财产”，发生
在破产受理前1 年内，属于“欺诈破产行为”，管理人有权向法院申请予以撤销。法条依据为《破产法》
第31 条。
问题4 ：2021 年8 月，北京市朝阳区劳动仲裁委员会裁定：墙街公司应当向100 名员工支付拖欠的
工资共270 万元，墙街公司支付了上述款项。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
答案：针对行为4，管理人无权向法院申请予以撤销。本题中，该行为虽然发生在破产申请受理前
6 个月内，属于“个别清偿”，但向劳动者支付劳动报酬，管理人无权向法院申请予以撤销。法条依据为
《破产法》第32 条、《破产法解释（二）》第16 条。
问题5 ：墙街公司拖欠洪江广告公司2020 年度服务款200 万元。2021 年3 月，双方达成协议，为
了担保洪江广告公司债权的实现，墙街公司将其办公场地的产权抵押给洪江广告公司，且于2021 年3 月
20 日办理了抵押登记。管理人是否有权向法院申请予以撤销？
答案：针对行为5，管理人有权向法院主张撤销。本题中，该行为属于对没有财产担保的债务提供
财产担保，发生在破产申请受理前1 年内，属于“欺诈破产行为”。故管理人有权向法院申请予以撤销。
法条依据为《破产法》第31 条。
第三章 债务人财产【客+ 主】 
223
知识点四：追回权【C】
管理人的追回权
3.董、监、高的非正常收入
2.股东未缴纳的出资
1.无效、可撤销行为对应的财产
不受出资期限限制
绩效奖金
拖欠职工工资情况下的工资性收入
其他非正常收入
一、撤销权、无效行为所涉及的财产
1. 对于下列财产，管理人有权追回：
（1）因债务人破产申请受理前1 年内，欺诈破产行为而取得的债务人财产
（2）因债务人破产申请受理前6 个月内，具备破产原因情况下进行个别清偿而取得的债务人财产
（3）因债务人的无效行为而取得的债务人财产
2. 无效行为包括：
（1）债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的；
（2）债务人虚构债务或者承认不真实的债务的。
【注意】与前述“可撤销行为”不同，上述情形属于无效行为，其法律效果是自始、当然、确定无
效，不受法定期间限制，亦无须管理人主张无效。    
二、未到位的出资
出资瑕疵
管理人有权代表债务人提起诉讼：
1. 要求出资人向债务人缴付未履行的出资，且不受出资期限的限制
2. 要求发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高管承担相应的责任
抽逃出资
管理人有权代表债务人提起诉讼：
1. 要求出资人返还抽逃出资的本息
2. 要求协助抽逃出资的股东、董事、高管、实际控制人承担连带责任
三、董、监、高的非正常收入
债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人
应当追回。 
非正常收入
债务人已出现破产原因，其董事、监事和高级管理人员利用职权获取的：
1. 绩效奖金
2. 普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入
3. 其他非正常收入 
追回后的
处理
1. 绩效奖金：董、监、高管因返还绩效奖金形成的债权应作为普通破产债权清偿
2. 工资性收入：
（1）按照该企业职工平均工资计算的部分，应作为拖欠职工工资清偿
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
224
追回后的
处理
（2）高出该企业职工平均工资计算的部分，应作为普通破产债权清偿
3. 董、监、高管返还其他非正常收入形成的债权应作为普通破产债权清偿
知识点五：破产取回权【C】
法条群
《中华人民共和国企业破产法》第四章 债务人财产
第三十八条【权利人的取回权】人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，
该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
第三十九条【出卖人对在途物的取回权】人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作
为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
一、概念和特征
取回权，是指从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权。其特征为：
1. 取回权是对特定物的返还请求权。以特定物为请求标的，以该物的原物返还为请求内容。
2. 取回权不参加债权申报，取回权人不参加债权人会议，而由权利人个别地行使权利。
二、取回权行使规则
基本规则
受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人
取回，但是法律另有规定的除外
【注意】法律另有规定，是指重整时应当按照合同约定行使取回权。
例：A 公司自B 公司租赁卡车，租期至2025 年，2021 年1 月A 公司破产：
①若A 公司破产清算，虽租期未届至，B 公司仍可取回卡车；
②若A 公司破产重整，则B 公司不能立即取回卡车。
行使时间
1. 应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前
2. 上述期限后，主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用
前提
权利人行使取回权应支付相关运输、保管等费用，但未支付的，保管人可拒绝其取回
不易保管
的财产
对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损
的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人可就该变价款行使取回权
债务人占有
的他人财物
被违法转让
1. 第三人善意取得，权利
人无法取回的，对权利人
的损失
（1）转让行为发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失
形成的债权，作为普通破产债权清偿
（2）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人
员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿
2. 第三人未善意取得，权
利人取回财产的，对第三
人已支付的对价
（1）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权
清偿
（2）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿
第三章 债务人财产【客+ 主】 
225
原物毁损
灭失
1. 获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但
能与债务人财产予以区分的，权利人可主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物
2. 保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财
产予以区分的：
（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普
通破产债权清偿
（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权
利人损害产生的债务，作为共益债务清偿
出卖人的
取回权
（特殊的取
回权）
1. 情形
人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，但（1）
债务人尚未收到且（2）未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物；但是，
管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物
2. 行使方式
出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物
交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达
管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向
管理人主张取回的，管理人应予准许
【归纳总结】取回权
原则上取回原物
无原物
取回特定物
有替代物
赔偿损失
普通债权
共益债务
无替代物
替代物特定化
替代物不特定
受理前
受理后
核心题目
2014 年6 月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公
司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？（2014 年第3 卷
第31 题）
　答案：B。①原则上，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前进行取回，故A
项正确。②若乙公司未在A 项所述的期间内取回，取回权并不消灭，只是由此增加的费用由乙公司自行承担，故B 项错误。
③管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以以甲公司为被告向法院起诉，C 项正确。④乙公司未支付相关费用时，保管人
可行使留置权，即拒绝取回，D 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
226
A. 取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前
B. 乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭
C. 管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利
D. 乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器
主观题专项训练
案例：天津大发设备有限公司（以下简称大发公司）于2020 年1 月进入破产清算程序。2019 年1
月，天工制造有限公司（以下简称天工公司）与大发公司签订了租赁合同，由天工公司向大发公司出租
吊车1 辆，租期至2025 年10 月届满，租金为10 万元/ 年。天工公司得知大发公司破产的消息后，计划
取回吊车。
问题1 ：天工公司应当于何时主张行使取回权？
问题2 ：若法院裁定大发公司破产重整，天工制造公司主张行使取回权能否得到支持？
问题3 ：天工公司发现，吊车于2019 年8 月因交通事故已经完全毁损，按照保险单约定，众德保
险公司应支付保险赔偿金100 万元。（1）若众德保险公司尚未支付保险金，天工公司主张对100 万元保
险金行使取回权，能否得到支持？（2）若众德保险公司已经于2019 年底向大发公司支付了保险金，天
工公司主张对100 万元保险金行使取回权，能否得到支持？
参考答案：
问题1 ：天工公司应当于何时主张行使取回权？
答案：应当在破产财产变价方案提交债权人会议表决前行使取回权。法条依据为《破产法解释
（二）》第26 条。
问题2 ：若法院裁定大发公司破产重整，天工制造公司主张行使取回权能否得到支持？
答案：不能。本题中，大发公司进入的是破产重整程序，因租赁期限尚未届满，故天工公司行使取
回权的主张不能得到法院支持。法条依据为《破产法》第76 条。
问题3 ：天工公司发现，吊车于2019 年8 月因交通事故已经完全毁损，按照保险单约定，众德保
险公司应支付保险赔偿金100 万元。（1）若众德保险公司尚未支付保险金，天工公司主张对100 万元保
险金行使取回权，能否得到支持？（2）若众德保险公司已经于2019 年底向大发公司支付了保险金，天
工公司主张对100 万元保险金行使取回权，能否得到支持？
答案：（1）能够得到支持。因保险金尚未支付，与吊车存在对应关系，故天工公司主张取回权能够
得到支持。（2）天工公司主张对保险金行使取回权无法得到支持。因为保险金已经支付给债务人，成为
债务人财产，无法与吊车形成对应关系。因吊车的灭失发生在破产申请受理前，故天工公司应当就其损
失向管理人申报债权，列为普通破产债权。法条依据为《破产法解释（二）》第32 条。
第三章 债务人财产【客+ 主】 
227
三、所有权保留买卖中的取回权
1. 民法：所有权保留买卖合同
概念
《民法典》第641 条：
（1）当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所
有权属于出卖人
（2）出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
出卖人的
取回权
《民法典》第642 条：
（1）当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下
列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
①未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付
②未按照约定完成特定条件
③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分
（2）出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现
程序
取回权的
阻却事由
有以下情形之一的，出卖人不能取回：
（1）买方已经支付价款比例达到75%
（2）买方无权处分标的物，第三人已善意取得
2. 破产法：取回权
所有权保留买卖合同中，一方破产的，破产方的管理人有权决定继续履行/ 解除合同。若决定继续
履行，原则上，买受人应继续履行相应的义务；若决定解除合同，则一般是出卖人取回标的物，买受人
取回价款。
（1）出卖人破产
管理人决定
继续履行
①买受人应当按照约定支付价款或者履行其他义务
②买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其
他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人有权主张取回标的物
③但是，买受人已经支付标的物总价款75% 以上或者第三人善意取得的，管理人不能取
回；此时，管理人有权主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担赔偿责
任
管理人决定
解除合同
①管理人有权要求买受人向其交付买卖标的物
②买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质
或者作出其他不当处分情形抗辩的，抗辩无效
【注意】此时，管理人要求买受人返还，是基于合同解除后，恢复原状，而非是所有权保
留买卖合同有效前提下的取回权规则。
③买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿；但是，买受人违约的，上述债
权作为普通破产债权清偿
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
228
【归纳总结】
出卖人破产
管理人决定
继续履行
管理人决定
解除合同
买受人应当支付价款
买受人违约/
对标的物无
处分权
出卖人有取回权
若买受人付款75%，
或第三人善意取得
无法取回
要求买受人继续支付
价款，承担赔偿责任
要求买受人
向其支付买
卖标的物
买受人的无效
抗辩事由
向买受人返还价款，并承担损失：共益债务
买受人违约：普通破产债权
不存在未按约定支付价款情形
不存在无权处分标的物情形
（2）买受人破产
管理人决定
继续履行
①买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人
应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务
②买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、
出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害的，出卖人有取回权
③但是，买受人已付款75% 或者第三人善意取得标的，出卖人不能取回；此时，出卖人
有权主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担赔偿责任。相应的债务，
作为共益债务清偿
管理人决定
解除合同
①出卖人有权主张取回买卖标的物的，买受人管理人有权主张出卖人返还已支付价款
②取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优
先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的
物价值减损损失形成的债权，出卖人有权主张作为共益债务清偿
【归纳总结】
买受人破产
管理人决定
继续履行
管理人决定
解除合同
买受人及时支付价款，不再享有期限利益
买受人违约/对标
的物无处分权
出卖人有取回权
若买受人付款75%，
或第三人善意取得
无法取回
要求买受人继续支付
价款，承担赔偿责任
列为共益债务
买受人管理人
要求返还价款
出卖人有取回权
损失大于买受人已支付价款的，不足部分要求买
受人赔偿，作为共益债务
标的物有损失的，出卖人扣减损失后返还差额
第三章 债务人财产【客+ 主】 
229
核心题目
蔚蓝公司向黄橙公司出售一台大型设备，约定合同签订时，蔚蓝公司即向黄橙公司交付该大型设
备，但在黄橙公司付清价款之前，蔚蓝公司保留该大型设备的所有权。黄橙公司应当自设备交付后，每
两个月支付合同价款的25%，分4 期付清价款。2016 年1 月，蔚蓝公司向黄橙公司交付了设备，2016 年
3 月，黄橙公司破产申请被法院受理，此时，黄橙公司仅支付了部分价款，对此，下列说法正确的是？
（模拟题）
A. 黄橙公司的管理人可以决定是否继续履行该所有权保留的买卖协议
B. 若黄橙公司管理人决定继续履行的，管理人应当按照原合同约定，每两个月向卖方支付合同价款
的25%
C. 若黄橙公司管理人决定继续履行的，蔚蓝公司有权要求黄橙公司管理人一次性付清全部剩余价
款，若管理人拒绝的，蔚蓝公司可以要求取回已经交付的设备
D. 若黄橙公司管理人决定解除该买卖合同，则蔚蓝公司有权取回已交付的设备，并向黄橙公司返还
已支付的价款
E. 因黄橙公司违章操作，导致设备受损，若黄橙公司决定解除合同的，蔚蓝公司可取回设备，在扣
除设备损失后，将黄橙公司已支付价款返还管理人
F. 因黄橙公司违章操作，导致设备受损，且损失金额大于黄橙公司已支付价款；若黄橙公司决定解
除合同的，蔚蓝公司可取回设备，对于设备损失金额与黄橙公司已支付价款的差额，蔚蓝公司有权要求
列为共益债务
知识点六：破产抵销权【D】
法条群
《中华人民共和国企业破产法》第四章 债务人财产
第四十条【债权人的抵销权和限制】债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理
人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，
债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权
的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
破产抵销权，是指破产债权人在破产受理前对债务人负有债务的，可以向破产管理人主张用该债权
抵销其对债务人所负的债务。
　答案：ACDEF。①在所有权保留买卖合同中，买受人破产，故黄橙公司的管理人有权决定继续履行或解除该合同，
A 项正确。②买受人破产，管理人决定继续履行的，不再享有分期付款的期限利益，应当及时支付合同价款，故B 项错误、
C 项正确。③合同解除，恢复原状，出卖人取回标的物，买受人要求返还价款，故D 项正确。④黄橙公司的管理人决定解除
合同的，出卖人有权要求返还标的物，对于标的物的损失，有权在买受人已经支付的价款中扣减，若损失超过已经支付价款
的，差额部分作为共益债务。故EF 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
230
一、破产抵销权的行使
1. 破产抵销权不受债权债务种类、期限的限制。
2. 破产抵销权只能由债权人提出。
【相关法理】民法中，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方都可以将自
己的债务与对方的到期债务抵销。破产抵销权与民法中的规定不同，破产申请受理后，只能由债权人向
管理人提出抵销，而管理人不得主动抵销债务人与债权人互负的债务，但抵销使债务人财产受益的除外。
债权人
债务人
债权人A
债权人B
100万元
申报，清偿比例10%
100万元
及时、足额清偿
其原因在于，债务人进入破产程序后，对债务人而言，两笔债权偿还方式和受偿比例不同：债权人
对债务人享有的债权应当进行债权申报，最后按统一清偿比例受偿，若清偿比例为10%，意味着，债务
人仅需实际偿还10 万元，即可了结100 万元的债务；而债权人对债务人的负债，需要及时、足额清偿。
如图中所示，若不进行抵销，实际效果是，债权人向债务人偿还100 万元，而债务人仅需偿还债权人10
万元。其他债权人可就债务人收回的资金获得清偿。若管理人主张抵销，则使债务人财产受损，从而也
损害了其他债权人的受偿权。
3. 抵销自管理人收到通知之日起生效
（1）管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之
日起生效。
（2）管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起
3 个月内向法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，法院不予支持。
（3）法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之
日起生效。
4. 行使抵销权后，未抵销的债权列入破产债权。
二、禁止恶意抵销
1. 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。
例：
甲公司
次债务人
债权人A
债权人B
100万元
及时、足额清偿
乙公司
债务人
丙公司
债权人
清偿比例10%
100万元
购买债权
50万元
第三章 债务人财产【客+ 主】 
231
①背景
A. 乙公司是债务人，其破产清偿率是10%。
B. 甲公司欠乙公司100 万元，则甲是“债务人乙公司的债务人”，即次债务人。
C. 乙公司欠丙公司100 万元，则丙是“债务人乙公司的债权人”。
D. 当乙公司进入破产程序后，符合法律的清偿规则应为：丙公司申报债权，获偿10 万元；甲公司
向乙公司偿还100 万元。在这两个关系中，债务人财产增加90 万元，对债权人A、B 有利。
②债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权
乙公司的破产申请受理后，甲公司以50 万元的价格购买了“丙公司对乙公司的100 万元债权”，则
甲公司有双重身份：甲公司是乙公司的债务人；同时甲公司又成为乙公司的债权人。二者形成互负债务
关系。
③禁止抵销
如果允许“甲公司和乙公司”互负的债务抵销，则甲公司无须向乙公司偿还100 万元，会导致债务
人财产损失90 万元，进而有损其他债权人如A 和B 的利益。
2. 债权人突击负债的，禁止抵销。
（1）原则：债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁
止抵销。
例：
效果是：甲公司先于A、B
自债务人处获得价值100
万元货物，得到了清偿。
债权人A
债权人B
1.100万元
申报，清偿比例10%
2.故意负担债务
债权人
甲公司
债务人
乙公司
3.甲公司主张抵消
①明知乙公司不能清偿到期债务或破产申请的事实
②自乙公司“购买”价值100万元货物
故禁止甲公司抵销
①背景
A. 甲公司、A、B 为债权人，乙公司为债务人。甲公司对乙公司享有100 万元的债权。
B. 若乙公司的破产申请被法院受理，则甲公司应当申报债权，假设清偿比例为10%，则甲公司能够
获偿10 万元。甲公司、A、B 的清偿比例相同。
②债权人突击负债
在破产申请受理前，甲公司已经得知乙公司不能清偿到期债务，或已申请破产（但尚未受理），为
了避免在破产程序中仅能获得10 万元清偿的后果，甲公司自乙公司处“购买”一批货物，合同金额100
万元，但未向乙公司支付货款。于是，甲公司对乙公司负担债务100 万元。出现了双方互负债务的效果。
③禁止抵销
破产申请受理后，甲公司向管理人主张抵销。若允许甲公司行使抵销权，则甲公司虽然未得到货币
清偿，但得到价值100 万元的货物。若没有甲公司突击负债并主张抵销权的过程，该批货物变现后，本
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
232
应当在乙公司所有债权人（包括A、B 在内）之间进行等比例清偿。故甲公司突击负债且行使抵销权，
使得甲公司获得优于其他债权人A、B 的清偿比例，损害了其他债权人的利益，故应当禁止甲公司抵销。
（2）例外：上述债权人因为法律规定或者有破产申请1 年前所发生的原因而负担债务的，允许抵
销。
3. 次债务人突击取得债权的，禁止抵销。
（1）原则：债务人的债务人（即次债务人）已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，
对债务人取得债权的，禁止抵销。
例：
债权人A
债权人B
1.100万元
2.故意取得债权
债务人
乙公司
3.甲公司主张抵消
效果是：甲公司本应偿还100
万元现金，现“偿还”了原材
料，损害其他债权人的利益。
及时足额货币清偿
次债务人
甲公司
①明知乙公司不能清偿到期债务或破产申请的事实
②向乙公司“销售”价值100万元原材料
故禁止甲公司抵销
①背景
A. 乙公司为债务人，甲公司对乙公司负有100 万元债务，是债务人的债务人，即次债务人。
B. 若乙公司进入破产程序，则甲公司应当向乙公司足额偿还100 万元，该100 万元作为债务人财
产，将向包括A、B 在内的债权人进行清偿。
②次债务人突击取得债权
在乙公司的破产申请受理前，甲公司明知乙公司不能清偿到期债务或已经申请破产，向乙公司“销
售”一批原材料，合同金额100 万元。因乙公司已经出现经营困难，甲公司当然无法收到货款，于是次
债务人甲公司获得对乙公司的100 万元债权，导致双方互负债务。
③禁止抵销
乙公司破产申请被法院受理后，甲公司向管理人主张抵销。若允许甲公司抵销，实质上是允许甲公
司以价值100 万元的原材料抵偿了其100 万元的货币之债。而对于A、B 两债权人而言，显然希望乙公
司获得货币清偿，而非实物清偿，因为实物在破产变现时，往往会出现折价，导致其清偿比例降低。为
保障破产财产的稳定性和全体债权人的公平受偿权，应禁止甲公司抵销。
（2）例外：次债务人因为法律规定或者有破产申请1 年前所发生的原因而取得债权的，允许抵销。
4. 禁止恶意抵销的例外
具有上述不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对
其不享有优先受偿权的债权抵销，允许抵销。但是用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值
的除外。
第三章 债务人财产【客+ 主】 
233
三、禁止股东抵销
1. 债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，与债务人对其负有的债务，
禁止抵销。
2. 债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，与债务人对其负有的
债务，禁止抵销。
四、个别抵销无效
破产申请受理前6 个月内，债务人不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏清偿能力，债务人与个
别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《破产法》第40 条第2、3 项规定的情
形（受理前1 年内债权人突击负债，或债务人突击取得债权）之一，管理人在破产申请受理之日起3 个
月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。
债权债务系
突击取得
1. 债权债务的取得时间为债务人破产申请前1 年之内
2. 相对人在明知债务人不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形下，故
意取得债权债务
仅对个别
债权人
进行抵销
债务人通过与债权人进行“个别抵销”，起到了和“个别清偿”相同的效果，使个别债权
人在破产申请受理前获得了优先清偿
抵销发生在
破产申请受
理之前
1. 在破产申请受理前，债权债务均已到期，已经抵销，管理人向法院主张抵销无效
例：债务人乙公司的破产申请于2016 年1 月被法院受理。甲公司为乙公司的债权人，
2015 年8 月（受理前6 个月内），甲公司明知乙公司有破产原因情形仍然对乙公司负债
（突击负债），2015 年9 月（受理前6 个月内），乙公司主动与甲公司抵销，未对其他债权
人进行清偿。则乙公司的行为本质上属于“个别清偿”，管理人可主张该抵销无效。
2015.7
2015.8
2016.1.1
2015.9
受理前半年
乙公司向甲公司“个别”抵销
抵销无效
甲公司明知乙公司有破产原因，
仍取得对乙公司的债务，双方互负债务
乙公司破产申请受理日
2. 禁止抵销所列的几种情形，均系破产申请受理前，债权债务未到期，尚未抵销；破产
申请受理后，债权人向管理人主张抵销，予以禁止
主观题专项训练
案例：2018 年2 月，天津天视科技有限公司（以下简称天视公司）自北京海州技术有限公司（以下
简称海州公司）采购一批原材料，货款500 万元，约定于2019 年1 月付款，若逾期则需支付10 万元的
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
234
违约金；2018 年4 月，海州公司自天视公司采购一批光学仪器，价款700 万元，约定于2018 年10 月付
款。
2018 年11 月，天视公司破产申请被法院受理，并指定北京劲松律师事务所（以下简称劲松律所）
担任管理人。管理人查明，破产申请受理前，巴州云网科技公司（以下简称云网公司）拖欠天视公司服
务款300 万元。
问题1 ：此时，海州公司的债权尚未到期，能否向管理人主张抵销？
问题2 ：劲松律所能否向海州公司主张抵销？ 
问题3 ：北京梦想科技技术有限公司（以下简称梦想公司）是天视公司的债权人，债权金额为300
万元。2018 年12 月1 日，云网公司花50 万元，自梦想公司收购其对天视公司的全部债权，并于2018
年12 月3 日通知劲松律所。云网公司向管理人主张在300 万元额度内抵销，能否得到支持？
参考答案：
问题1 ：此时，海州公司的债权尚未到期，能否向管理人主张抵销？
答案：海州公司可以向管理人主张抵销。本题中，在破产申请受理时，未到期的债务视为已到期，
可以进行债权申报，自然可以主张抵销权。法条依据为《破产法》第40 条、第46 条。
问题2 ：劲松律所能否向海州公司主张抵销？   
答案：劲松律所作为管理人，不得向海州公司主张抵销。本题中，只能由债权人向管理人单向提出
抵销，而不能由管理人主动提出抵销，即抵销具有单向性。法条依据为《破产法解释（二）》第41 条。
问题3 ：北京梦想科技技术有限公司（以下简称梦想公司）是天视公司的债权人，债权金额为300
万元。2018 年12 月1 日，云网公司花50 万元，自梦想公司收购其对天视公司的全部债权，并于2018
年12 月3 日通知劲松律所。云网公司向管理人主张在300 万元额度内抵销，能否得到支持？
答案：不能得到支持。本题中，云网公司的行为属于次债务人在破产申请受理后取得他人对债务人
债权的行为，禁止抵销。法条依据为《破产法》第40 条。
235
第四章 
破产程序【客+ 主 】
知识点一：破产清算程序【C】
一、宣告破产           
概念
宣告破产，是法院对债务人具备破产原因的事实作出具有法律效力的认定
意义
法院作出宣告破产的裁定后，破产案件不可逆转地进入清算程序，清算结束后，债务企
业被注销登记，归于消灭
破产财产
法院作出宣告破产的裁定后，债务人称为破产人, 债务人财产称为破产财产
1. 破产财产，是由管理人占有、处分并用于破产分配的财产。破产财产在归属、用途和
处置方法上都服从于破产清算的目的
2. 债务人财产不等同于破产财产。破产宣告以前，债务人财产的管理都服从于债务清理
和企业拯救目的。只有在破产宣告以后，债务人财产才成为以清算分配为目的的破产财
产
破产债权
宣告破产后，法院受理破产申请时对债务人享有的债权，称为破产债权
1. 破产宣告前，原则上禁止个别清偿，债务人进行个别清偿的无效
2. 破产宣告后，破产债权开始清偿
二、债务清偿
（一）概述
1. 货币分配原则。破产财产的分配应当以货币分配方式进行, 但是债权人会议另有决议的除外。
2. 破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。
3. 破产人无财产可供分配的，管理人应当请求法院裁定终结破产程序。
4. 保证人不免责。
破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债
权，依法继续承担清偿责任。
5. 以集体清偿为原则，个别清偿为例外。
（1）破产程序本质上是债务人面向债权人整体的概括性清偿程序，为保障债权人的公平受偿权，同
一性质的债权人能获得等比例清偿。
（2）对特定财产享有别除权的债权人可就特定财产获得优先受偿。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
236
（二）清偿顺序
破产财产优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：  
1. 职工债权
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用
（2）所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用
（3）应当支付给职工的补偿金
2. 国家债权
（1）破产人欠缴的除职工应当负担部分之外的社会保险费用
（2）破产人所欠税款
3. 普通债权
—
破产财产不足以满足同一顺序的清偿要求的，按照比例分配
【归纳总结】对外按顺序，对内按比例。
知识点二：重整程序【A】
法条群
《中华人民共和国企业破产法》第八章 重整
第七十条【重整申请主体】债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人
进行重整。
债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人
或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
第七十二条【重整期间】自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。 
第七十五条【对担保物权的限制、可以新借款】在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权 
暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以 
向人民法院请求恢复行使担保权。
在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。 
第七十六条【对取回权的限制】债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取 
回的，应当符合事先约定的条件。 
第七十七条【重整期间对债务人的出资人、董监高的限制】在重整期间，债务人的出资人不得请 
求投资收益分配。
在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但
是，经人民法院同意的除外。
一、重整的启动
按照重整的启动原因不同，可以将重整分为直接申请重整和转化重整。前者是指债务人、债权人直
接向法院申请对债务人重整；后者是指法院受理破产清算申请后、宣告债务人破产前，特定主体向法院
申请重整，即由清算转化为重整（《破产法》第70 条）。
第四章 破产程序【客+ 主】 
237
（一）直接申请重整
1. 启动前提
（1）债务人出现破产原因
①债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；
②债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。
（2）债务人有明显丧失清偿能力可能性的。
2. 申请主体
债权人、债务人均可直接向法院申请破产重整。
（二）转化重整
前置程序
法院初始受理的是债权人申请的破产清算
期间
破产申请受理后至宣告破产前
申请人
债务人或其重要股东（出资额占注册资本1/10 以上）
【归纳总结】重整的启动
破产重整的启动
债权人或债务人直接向法院申请重整
转化重整
债权人申请破产清算
重整
二、重整期间
（一）概述
1. 重整期间，自法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。包括：重整计划提交阶段和重整计划
通过阶段。
【注意】重整期间不包括重整计划执行阶段。
【归纳总结】重整期间
申请日
受理日
法院批准/不批准重整计划
并裁定终止重整程序
提交重整计划草案
债务人/管理人应当于6个月内提交
重整计划草案
重整计划执行
重整期间
2. 重整程序的终止（了解）
下列情形之一，法院应裁定终止重整程序：       
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
238
管理人/
利害关系
人请求
以下情形，经管理人或者利害关系人请求，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：
①债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性
②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为
③由于债务人的行为致使管理人无法执行职务 
未按期提
交重整计
划草案
债务人或管理人应当自法院裁定债务人重整之日起6 个月内，同时向法院和债权人会议
提交重整计划草案，有正当理由的，可延期3 个月
法院批准/
未批准重
整计划
①自重整计划通过之日起10 日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划
的申请。人民法院经审查认为符合规定的，应当自收到申请之日起30 日内裁定批准，终
止重整程序
②债权人会议未通过重整计划草案，且法院未强行批准重整计划的
③已通过的重整计划草案，未获法院批准的
（二）重整期间对营业保护的特别规定★
1. 债务人可自行管理财产和营业事务             
程序
在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财
产和营业事务
条件
须同时满足下列条件：
①债务人的内部治理机制仍正常运转
②债务人自行管理有利于债务人继续经营
③债务人不存在隐匿、转移财产的行为
④债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为
移交财产
和事务
已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职
权由债务人行使
2. 对别除权的限制           
暂停行使
重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使
限制的目的
是为保证债务人不因担保财产的执行而影响企业重整进行，特别是在对债务人经营所必
需的机器设备、设施等设定担保的情况下
恢复行使
担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人
民法院请求恢复行使担保权
3. 债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
4. 债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
【注意】此处“事先约定的条件”是指合法占有他人财产的法定依据或合同依据。
例：债务人企业长期租赁生产设备和厂房（租赁期限10 年，租期未届满），现进入破产重整，为重
整成功，需要继续使用该设备和厂房，则该设备和厂房的所有权人不能行使破产法上的取回权。
5. 债务人的出资人不得请求投资收益分配。
6. 债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但是经法院同意
的除外。
第四章 破产程序【客+ 主】 
239
【相关原理】上述2、3、4、5、6 之规定所发挥的作用是固化债务人企业占有的财产及其在重整期间
的资本、股权结构。这样做的目的是保证重整能够成功，维持一个相对静态的环境以保证企业能够“起
死回生”。
（三）重整计划
重整计划，是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救所作出的安排。
1. 重整计划草案的制订
主体
债务人或者管理人
期限
①应当自人民法院裁定债务人重整之日起6 个月内，同时向人民法院和债权人会议提交
重整计划草案
②上述规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定
延期3 个月
未按期提交
债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣
告债务人破产
2. 重整计划的内容
（1）债务人的经营方案
（2）债权分类
（3）债权调整方案
（4）债权受偿方案
（5）重整计划的执行期限
（6）重整计划执行的监督期限
（7）有利于债务人重整的其他方案
3. 重整计划的通过★★
分组+（1/2+2/3）+ 全部小组均通过：
（1）法院召集债权人会议
法院自收到重整计划草案之日起30 日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。
（2）债权人会议分组表决
①分组标准：依照重整计划草案中的债权分类。债权人会议可分为以下几组：          
A
担保债权人组（对债务人的特定财产享有担保权的债权）
B
职工债权人组
C
税收债权人组
D
普通债权人组（法院在必要时可以决定在普通债权人组中设小额债权人组）
E
出资人组（重整计划草案涉及出资人权益调整事项时才需设立）
②1/2+2/3 的组内通过标准：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所
代表的债权额占该组债权总额的2/3 以上的，即为该组通过重整计划草案。
【注意】出资人组的表决，按照公司法规定的股东会的表决方式进行，即按照出资比例行使表决权，
不考虑同意人数问题。出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，须经参与表决的出
资人所持表决权2/3 以上通过。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
240
③各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。
（3）法院批准
①自重整计划通过之日起10 日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。
②法院经审查认为符合破产法规定的，应当自收到申请之日起30 日内裁定批准，终止重整程序，
并予以公告。
③经法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
4. 重整计划未通过时的强行批准
企业重整不仅关系到债权人的利益，而且关系到其他利害关系人的利益和社会公共利益，面对个别
表决组出于自身利益而拒绝通过重整计划的情形，需要法律进行理性权衡。为此，
《破产法》第87 条规
定了重整计划未通过时的强行批准制度。
先协商
债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，该表决组可以在协商后再
表决一次，但是双方协商的结果不得损害其他表决组的利益
再批准
（1）前提：
①拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案
②但重整计划草案符合《破产法》第87 条规定的条件
③债务人或者管理人可以申请法院批准该重整计划草案
（2）处理：法院经审查后，可裁定批准重整计划方案，终止重整程序
核心题目
晶明科技有限公司因经营不善，2019 年10 月10 日进入破产重整程序。根据重整计划草案，拟引入
天星有限公司作为战略投资者，并向晶明公司以增资方式投入流动资金5000 万元。同时，晶明公司原股
东所持股权5% 以上部分将划转给天星公司，以使天星公司获得晶明公司67% 股权（重整后）。赵波是晶
明公司股东，持股比例为3.99%。对此下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 晶明公司债权人会议对重整计划草案的表决，应当分组进行
B. 晶明公司债权人会议应当设出资人组
　《破产法》第87 条规定：“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表
决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，
债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：
（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的
损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；
（二）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过
重整计划草案；
（三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能
获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；
（四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；
（五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定；
（六）债务人的经营方案具有可行性。
人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予
以公告。”
　答案：AB。①债权人会议在表决时，需根据债权性质进行分组表决，A 项正确。②本题中，重整计划草案涉及出
资人利益调整，故应当增设出资人组，B 项正确。③虽然赵波所持有的股权并不进行划转，但因公司股权结构变化，其权益
同样受到影响，故其有权参加债权人会议对重整计划草案进行表决，C 项错误。④债权人会议设出资人组的，该组表决规则
与股东会会议表决规则相同，即由2/3 以上表决权的股东通过，并不计算股东人数，D 项错误。
第四章 破产程序【客+ 主】 
241
C. 因赵波所持股权不会划转给天星公司，故赵波无权参加债权人会议对重整计划草案的表决
D. 若晶明公司股东参加债权人会议表决，涉及出资人权益调整事项应当经出席会议的股东过半数，
且其所代表的表决权2/3 以上通过
三、重整计划的执行阶段
法院经审查认为重整计划符合破产法规定的，裁定终止重整程序，企业开始执行重整计划。裁定批
准重整计划并不意味着债务人企业已经获得拯救，至于债务人企业能否起死回生，在很大程度上取决于
重整计划的执行情况。
【注意】重整计划的执行期间已经不属于重整程序。
（一）债务人执行，管理人监督
1. 重整计划由债务人负责执行。
2. 在监督期内，由管理人监督重整计划的执行；债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务
人财务状况。
（二）重整成功
按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
（三）重整失败
债务人不能执行或者不执行重整计划的，法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计
划的执行，并宣告债务人破产。
1. 债权调整失效：债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。
2. 已受偿部分有效：债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债
权。前述债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
3. 担保有效：重整失败后，为重整计划的执行提供的担保继续有效。
【归纳总结】破产清算与重整的区别
清算
重整
1. 终点
企业注销登记
若重整成功，企业存续
2. 管理权
债务人企业由管理人管理
可以由管理人管理，也可由债务人自行管理
3. 别除权
受理后，随时行使
重整期间，暂停行使
4. 取回权
不受限制
有限制：权利人在重整期间取回的，应当符合事先约定的条件
知识点三：和解程序【E】
一、和解的申请
（一）和解的启动
按照和解的启动原因不同，可以将和解分为直接申请和解与转化和解。
1. 直接申请和解：债务人可以依照破产法规定，直接向法院申请和解。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
242
2. 转化和解：在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人向法院申请和解。
【注意】只有债务人才能提出和解的申请，债权人无权申请和解。
（二）和解协议草案
债务人在申请和解时必须提交和解协议草案。与之不同的是，重整时，重整计划草案应当自法院裁
定债务人重整之日起6 个月内提交。
二、和解程序
（一）裁定和解
1. 法院经审查认为和解申请符合规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协
议草案。
2. 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可以行使优先受偿权。
（二）和解协议的通过（1/2+2/3）
债权人会议通过和解协议的决议，应由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的
债权额占无财产担保债权总额的2/3 以上。
（三）和解协议的效力
1. 经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。
（1）和解债权人，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
（2）和解债权人未依照破产法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执
行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
2. 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
3. 债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。
（四）和解程序的终止
下列情形之一，法院应裁定终止和解程序：            
和解协议
通过
（1）债权人会议通过和解协议的，由法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告
（2）管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向法院提交执行职务的报告
和解协议
未通过
和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获
得法院认可的，法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产
和解协议
无效
（1）因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，法院应当裁定无效，并宣告
债务人破产
（2）和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，
不予返还
三、和解协议的执行阶段
执行主体
和解协议由债务人执行
执行完毕
按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任
第四章 破产程序【客+ 主】 
243
执行失败
债务人不能执行或者不执行和解协议的，法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协
议的执行，并宣告债务人破产：
（1）债权调整失效
法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力
（2）所受清偿部分有效
①和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效。和解债权未受清偿的部分作为破产
债权
②和解债权人只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配
（3）第三人提供担保有效
和解失败后，第三人为和解协议执行提供的担保继续有效
知识点四：破产程序转换【E】
破产程序包括清算、重整、和解三种程序。三种程序可以由相关主体直接向法院申请启动（见破产
申请部分），也可在特定条件下，经相关主体申请转换而来。
一、转换时间
在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前。若法院已经宣告债务人破产，则债务人不可逆转地进
入破产清算。
二、主动申请——由重转轻
1. 清算转为重整
债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出
资额占债务人注册资本1/10 以上的出资人，可以向法院申请重整。
2. 清算转为和解
债务人可以在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向法院申请和解。
【归纳总结】
破产申请
破产重整
破产和解
破产清算程序
破产重整程序
债务人申请
债务人或其出资额1/10
以上的出资人申请
三、重整或和解失败时——由轻转重
1. 重整转为清算
在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
244
序，并宣告债务人破产：
（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；
（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；
（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务；
（4）债务人不能执行或者不执行重整计划的。
【注意】上述情形，债务人无权申请终止重整程序。
2. 和解转为清算
（1）因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人
破产。
（2）债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议
的执行，并宣告债务人破产。
四、重整与和解之间不能相互转换
核心题目
关于破产清算、重整与和解的表述，下列哪些选项是正确的？（2010 年第3 卷第79 题）
A. 债务人一旦被宣告破产，则不可能再进入重整或者和解程序
B. 破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请
C. 即使债务人未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序
D. 重整是破产案件的必经程序
【归纳总结】破产程序的三个入口和三个出口
破产申请
法院
1.申请重整
2.申请清算
3.申请和解
破产清算程序
破产和解程序
破产重整程序
受理
债务人/
出资人申请
债务人申请
2.宣告破产
重整失败
和解失败
1.重整成功
企业存续
获得重生
不复存在
债务消灭
3.和解成功
企业存续
轻装上阵
　答案：ABC。①无论是申请将清算转为和解还是重整，时间均为破产申请受理后至宣告破产前。一旦法院宣告破
产，则债务人只能将破产清算程序执行到底，直至注销登记，故A 项正确。②和解是债务人主动向债权人整体妥协而达成
的债务清偿方案。无论是直接向法院申请和解，还是破产申请受理后申请转化为和解，申请主体都只能是债务人，故B 项正
确。③法院受理破产重整的情形包括：债务人不能清偿到期债务，且资不抵债；债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿
能力；债务人明显丧失清偿能力可能的。上述第三种情形，即便债务人未出现现实的资不抵债情形，也可以申请破产重整，
故C 项正确。④当债务人具备破产原因情形时，申请人可向法院申请清算、重整或者和解，三者均为独立的破产程序，并无
“重整是必经程序”的说法，D 项错误。
第四章 破产程序【客+ 主】 
245
五、合并破产
合并破产分为实质合并破产和程序合并破产。
（一）实质合并破产
1. 前提
①关联企业成员之间存在法人人格高度混同；
②区分各关联企业成员财产的成本过高；
③会严重损害债权人公平清偿利益。
同时满足前述条件的，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。
2. 操作方式
（1）各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成
员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。
（2）实质合并破产重整
重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。
（3）实质合并破产清算
破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。
（4）适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。
（二）程序合并破产
1. 前提
多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申请对多
个破产程序进行协调审理。
2. 管辖
人民法院可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债
规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。
3. 操作方式
（1）协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关
联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。
（2）但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该
劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。
主观题专项训练
案例：方圆电子贸易公司（以下简称方圆公司）和棱角商贸公司（以下简称棱角公司）属同一集团下
属公司，两公司主营业务是从事“思考”牌电脑代理销售。在电脑销售业务中，方圆公司和棱角公司使用相
同的销售单页和合同；为了自厂商获得更高的销售返利，两家公司业绩均计入方圆公司。两家公司在经营
中，常相互进行资金拆借，且不做财务记录。两公司的银行账户的预留印鉴均为公司实控人刘启明的人名章。
2022 年，因行业整体下行，方圆公司和棱角公司均出现破产原因。供应商针对两公司向法院提出破产申请。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
246
问题1 ：南华精密公司是棱角公司的供应商，其认为棱角公司优质资产已经转移至方圆公司，两公
司人格混同，向管理人提出应当对方圆公司和棱角公司进行合并破产清算，能否得到支持？
问题2 ：若法院裁定方圆公司和棱角公司实质合并破产清算。（1）管理人发现棱角公司对方圆公司
有大量应收账款，应如何处理？（2）两家公司债权人应如何进行债权申报？
参考答案：
问题1 ：南华精密公司是棱角公司的供应商，其认为棱角公司优质资产已经转移至方圆公司，两公
司人格混同，向管理人提出应当对方圆公司和棱角公司进行合并破产清算，能否得到支持？
答案：能够得到法院支持。本题中，方圆公司与棱角公司属同一集团，是关联企业。现两公司存在
法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益，可适用关联
企业实质合并破产方式进行审理。
问题2 ：若法院裁定方圆公司和棱角公司实质合并破产清算。（1）管理人发现棱角公司对方圆公司
有大量应收账款，应如何处理？（2）两家公司债权人应如何进行债权申报？
答案：（1）法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，
各成员的财产作为合并后统一的破产财产。（2）两公司的债权人向管理人进行债权申报，不再区分是方
圆公司或棱角公司的债权人，所有债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。
247
第七部分 票据法
第一章 
票据法概述
A
B
C
D
E
A
1
（1）绝对记载
（2）相对记载
（3）不得转让
（4）附条件
（5）更改效力
（6）出票效力
2
（1）不得转让
（2）附条件
（3）部分背书
（4）期后背书
（1）附条件
（2）部分保证
（3）连带责任
（4）免责事由
（5）被保证人
（6）保证日期
F
3
4
（1）变造金额
（2）伪造签章
（3）恶意取得/偷盗/  
胁迫/乘人之危
（4）非完全能力人签章
（5）与前手有直接债  
权债务关系
无对价
（1）附条件
（2）部分承兑
（3）拒绝承兑
¥
5
承兑人/付款人
7
6
（1）遗失票据
（2）向前追索
①选择性
②变更性
③代位性
保证人
知识点：票据法概述【C】
一、概述
（一）概念
票据，是由出票人签发，约定自己或者委托他人见票或于确定的日期，无条件支付一定金额的有价
证券。
（二）分类
我国票据法上的票据包括汇票、本票和支票三类。首先需要对三类票据有基本的认知，作为票据法
学习的前提和基础。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
248
1. 支票
支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的
金额给收款人或者持票人的票据。
A
B
出票
见
票
即
付
存钱
支票簿
银行
例：如图所示，A 若要签发支票，首先要有可靠的资信，并到银行开立支票存款账户，存入现金，
然后方能领取支票，之后A 向B 付款时便可以使用支票了。如A 向B 签发票面金额为100 万元的支票，
B 作为持票人，向银行提示付款，银行便会见票即付。
2. 本票
本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
A
银行
出
票
提示付款
见票即付
银行
例：如图所示，银行因业务往来需要向A 支付100 万元。银行以本票付款，则银行向A 签发票面金
额为100 万元的本票。A 作为持票人需要用款时，向银行提示付款，银行见票即付。
第一章 票据法概述 
249
3. 汇票
（1）根据出票人不同，汇票可以分为银行汇票和商业汇票。         
银行汇票
出票银行签发的，由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据
商业汇票
出票人签发的，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据
【注意】商业汇票按承兑人的不同分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。
（2）根据付款期限不同，汇票分为即期汇票和远期汇票。
即期汇票
持票人向付款人提示付款时，付款人见票即付；银行汇票均为即期汇票
远期汇票
付款人在出票后一定期间后付款
【归纳总结】
汇票
银行汇票
商业汇票
银行承兑汇票
商业承兑汇票
远期汇票
即期汇票
例：远期汇票
银行
付款人
A
B
B
出票
到期日
承
兑
付
款
提
示
付
款
如图所示，A 因业务往来需要向B 支付100 万元货款，A 向B 签发一张出票后6 个月付款的银行承
兑汇票。与即期汇票中银行见票即付不同，远期汇票首先需要在到期日前向银行提示承兑，其意义相当
于让银行承诺“票据到期后会无条件付款”。银行承兑后，即成为票据义务人，需要到期无条件付款。B
持有经承兑的汇票至到期日，向银行提示付款，银行见票即付。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
250
二、票据权利人和票据义务人
承兑人/付款人
乙银行
出票人
A公司
背书人
B公司
背书人
C公司
持票人
D公司
保证人
甲公司
1. D 公司合法持有票据，称为“持票人”，是票据权利人，其有权向乙银行主张“付款请求权”，在
付款请求权不能实现的情况下，可以向A 公司、B 公司、C 公司、甲公司主张“追索权”。
【注意】这与合同相对性有明显区别。基于合同关系，权利人只能向合同相对方主张权利，但在票
据行为中，票据权利人不仅可以向其直接前手追索，还可以向其他票据义务人追索。
2. A 公司作为出票人、B 公司和C 公司作为背书人、甲公司作为保证人、乙银行作为承兑人，在票
据上签章后，成为票据义务人；当D 公司向其主张票据权利时，应当向D 公司支付票面金额。  
三、票据的特征
（一）票据的无因性
票据的无因性是指，授受票据的原因关系与票据法律关系相分离，彼此不发生影响。票据上的法律
关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至
于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，也不影响票据的效力。
甲公司
乙公司
丙公司
签发票据
交付货物
背书
例：如图所示，甲公司与乙公司签订货物买卖合同，约定乙公司向甲公司交付货物，甲公司向乙公
司支付100 万元货款。甲公司为履行付款义务向乙公司签发票面金额为100 万元的银行承兑汇票（货物
买卖关系为票据法律关系的原因）。乙公司为清偿债务，将该票据背书转让给丙公司。后甲、乙公司之间
的货物买卖合同被撤销，但该票据依然是有效票据，丙公司仍可以持该票据向甲公司、乙公司主张票据
权利。这被称为票据的无因性。
（二）票据的要式性（要式证券）
1. 汇票、本票、支票的格式应当统一。票据凭证的格式和印制管理办法由中国人民银行规定。
2. 票面记载要严格按照《票据法》及相关法规的规定记载，否则会影响票据的效力甚至导致票据的
无效。
3. 票据上的行为必须严格按照规定的程序和规则进行，否则票据行为无效。
（三）票据的文义性（文义证券）
票据上权利义务的内容必须以票据上的文字记载为准，若票据上记载内容与真实情况不符，仍以记
载为准。
第一章 票据法概述 
251
（四）票据的设权性（设权证券）
票据权利的产生前提是做成“票据”（即合法出票）。在票据做成之前，票据权利是不存在的。
（五）票据的流通性（流通证券）
票据具有流通性，经背书可转让、流通。
（六）票据行为的独立性
就同一票据所为的若干票据行为互不牵连，分别依各行为人在票据上记载的内容独立地发生效力。
该性质说明，在先票据行为无效，不影响后续票据行为的效力；某一票据行为无效，不影响其他票据行
为的效力。
252
第二章 
汇票
知识点：汇票【A】
一、概述
（一）概念
汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持
票人的票据。
（二）汇票的当事人
基本当事人
任何汇票均具备的当事人，包括出票人、付款人和收款人
非基本当事人
出票后加入票据关系中的当事人，并非所有汇票中都存在，如背书人、保证人
（三）汇票的分类
汇票可以分为远期汇票和即期汇票。
分类
特征
即期汇票（见票即付）
1. 汇票上没有记载到期日（或者明确记载“见票即付”），当持票
人向付款人提示付款，该汇票即为到期，付款人就应当付款
2. 无须承兑 
远期汇票
定期付款的汇票
1. 远期汇票需要由付款人进行承兑，以确认其愿意承担付款义务
2. 在付款人未承兑时，汇票上所载的付款人并无绝对的付款义务
出票后定期付款的汇票
见票后定期付款的汇票
二、汇票的票据行为
票据行为，是以行为人在票据上进行必备事项的记载、完成签名并予以交付为要件，以发生或转移
票据上权利、负担票据上债务为目的的要式法律行为。
汇票的票据行为最为完整，包括：出票、背书、承兑、保证（本票与支票均为“见票即付”，所以
均不包括“承兑”）。
（一）出票★
出票，是指出票人签章并交付给收款人的票据行为。出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和
第二章 汇票 
253
付款的责任。 
1. 记载事项
绝对记载
事项
■ 效力：欠缺的，票据无效
（1）表明“汇票”的字样
（2）无条件支付的委托
（3）确定的金额
（4）付款人名称
（5）收款人名称
（6）出票日期
（7）出票人签章 
相对记载
事项
■ 效力：记载的，以记载为准；未记载，根据法律规定：
（1）未记载付款日期，则为即期票据
（2）未记载付款地，付款人营业场所、住所或者经常居住地为付款地
（3）未记载出票地，出票人营业场所、住所或者经常居住地为出票地
2. 出票的效力
对出票人的效力
出票人成为票据债务人
对收款人的效力
收款人取得票据权利，成为票据权利人 
对付款人的效力
出票是出票人的单方行为，此时付款人并未作出向收款人付款的承诺（付款人并未
签章），其有权决定是否向收款人付款（承兑），故出票行为对付款人并未当然发生
效力
出票附条件
出票不得附条件，否则票据无效
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
254
不得转让的记载
出票人若记载“不得转让”，则票据不得再转让、质押
A公司
B公司
C公司
不得转让
例：如图所示，A 公司作为出票人向B 公司签发一张银行承兑汇票，并在票据上记
载了“不得转让”。这意味着A 公司作为出票人希望将票据法律关系限定在己方与
B 公司和付款人之间，不希望再有所扩展，则B 公司不能再依《票据法》背书转让
该票据。
不得撤回
票据一经签发，不得撤回
（二）背书
背书，是票据的流转方式，指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。背书人以背
书转让票据的，承担保证其后手可以得到承兑和付款的义务。
1. 背书的分类
转让背书
以转让票据权利为目的的背书
非转让背书
以授予他人行使一定的票据权利为目的的背书，包括委托收款背书和质押背书
2. 背书的规则
背书
应当连续
（1）转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接；持票人以
背书的连续，证明其票据权利
（2）非经背书转让，而以其他合法方式取得票据的（如企业合并、分立等），依法举证，
证明其票据权利
（3）如果背书不连续，票据债务人可以对票据权利人拒绝履行义务
无须经票据
债务人同意
持票人完成背书转让行为无须征得前手、出票人等票据债务人的同意
背书人不退
出票据关系
背书转让后，背书人由先前的票据权利人转变为票据债务人，并担保票据的承兑和付款
第二章 汇票 
255
3. 背书人的限制背书★★
背书人记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责
任。
出票人A
B
C
D
E
不得转让
限制背书
例：如图所示，A 作为出票人向B 签发一张银行承兑汇票。B 将该票据背书转让给C，C 又将该票
据背书转让给D，并且在票据上记载了“不得转让”的字样，此为“背书人的限制背书”。其效力是：该
背书行为有效，但D 仍然能够再将票据背书转让。如上图中，D 又将该票据背书转让给E，该转让行为
有效，但C 作为原背书人，仅对其直接后手D 承担责任，对D 的后手均不承担保证责任。
若D 未再背书转让，向C 行使追索权，C 应当向D 承担票据责任。而E 作为D 的被背书人（后
手），若E 向C 行使追索权，C 可以抗辩，拒绝付款。
【归纳总结】
出票人记载“不得转让”
票据不得再背书转让
背书人记载“不得转让”
票据可以再背书转让，但背书人对后手的被背书人不承担保证责任
4. 回头背书★★★
（1）以已在票据上签名的票据债务人为被背书人。
（2）处理规则
①持票人为出票人的，对其前手无追索权。（ABCDA，A 的前手为BCD）
A公司
B
C
D
A公司
×
例：如图所示，A 公司为出票人，经过一系列背书转让，票据又回到A 公司手中，此为“以出票人
为被背书人的回头背书”。其效力为：
首先，D 对A 公司的背书是有效的；
其次，A 公司作为持票人对B、C、D 均无追索权。试想，若A 公司可以对其前手，如B 进行追索，
那么B 履行票据义务向A 公司支付相关款项后，依然能够向前追索到A 公司，那么这种循环的追索将失
去意义。
②持票人为背书人的，对其后手无追索权。（ABCDB，B 的后手为CD）
×
A公司
B
C
D
B
例：如图所示，A 公司为出票人，B 为背书人，经过一系列背书，票据又回到B 手中，此为“以背
书人为被背书人的回头背书”。其效力为：
首先，D 对B 的背书是有效的；
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
256
其次，B 作为持票人对C、D 均无追索权，但可以向A 公司进行追索。
【总结】夹在中间的人不被追索。
5. 期后背书
（1）期后背书是指汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，背书人仍然将其背书转
让。
（2）期后背书的效力：仅期后背书人承担责任。
6. 部分背书、分别背书
将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给2 人以上的背书，部分背书或分别背书
无效。
7. 附条件背书★★
（1）背书不得附有条件。
（2）背书附条件的，背书是有效的，但所附条件不具有汇票上的效力。
核心题目
甲、乙签订一份购销合同。甲以由银行承兑的汇票付款，在汇票的背书栏记载有“若乙不按期履行
交货义务，则不享有票据权利”，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确
的？（2005 年第3 卷第66 题）
A. 该票据的背书行为为附条件背书，效力待定
B. 乙在未履行交货义务时，不得主张票据权利
C. 无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利
D. 背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均享有票据权利
8. 非转让背书
（1）质押背书
质押背书，是指以设定质权、提供债务担保为目的而进行的背书。
记载内容
①背书时应当记载“质押”字样，并签章
②若出质人仅在票据上记载了“质押”字样，但未签章，或出质人未在汇票、粘单上记
载“质押”字样，而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押
效力
①质押背书的被背书人实现质权时，不限定在其债权范围内，而是可请求全部票据金额
的完全给付；若票面金额超过其债权金额，债权人应当向背书人返还差额
②质押票据不得再背书转让；质押背书的被背书人再进行背书转让的，背书无效
③出票人在票据上记载“不得转让”的，其后手将该票据质押的，通过质押取得票据的
持票人不享有票据权利
（2）委托收款背书
背书人记载“委托收款”字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人
不得再以背书转让汇票权利。
　答案：CD。①背书附条件的，背书是有效的，但所附条件不具有汇票上的效力。故A 项错误。②附条件背书，背
书有效，故无论乙是否履行交货义务，其均享有票据权利。故B 项错误。③C、D 项正确。
第二章 汇票 
257
（三）承兑
承兑，是指远期汇票的付款人承诺到期支付票据金额的票据行为。持票人提示承兑后，付款人可自
主决定是否承兑。
1. 仅远期汇票存在承兑行为。即期汇票、本票、支票均为见票即付，不存在承兑行为。
2. 汇票的付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载“承兑”字样、承兑日期并签章。
3. 付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑。
4. 付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。
（四）保证
票据保证，是指票据债务人以外的第三人，担保特定的票据债务人能够履行票据债务的票据行为。
A
B
C
D
E
保证人
被保证人
1. 保证人承担连带责任
被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人
有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。
2. 保证行为无效的情形
（1）被保证的票据债务自始不存在；
（2）被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效；
例：如被保证人是付款人Z 公司，在承兑人签章处只有法定代表人签名，而没有Z 公司公章或财务
专用章。该承兑因欠缺绝对必要记载事项而无效，承兑人无须承担票据责任，保证人也不承担保证责任。
【注意】如果票据本身形式完备，但被保证人自身因实质要件欠缺而导致票据债务无效的，保证人
并不免责。如被保证人是无民事行为能力人，其并不承担票据责任，但保证人并不免责。
（3）保证行为自身在形式上不完备。
3. 保证人的代位权：保证人清偿票据债务后，可行使持票人对被保证人及其前手的追索权。
4. 保证的记载事项
绝对记载
事项
保证人在汇票或者粘单上记载下列事项：
（1）表明“保证”的字样，或记载保证文句
保证人未在票据或者粘单上记载“保证文句”而是另行签订保证合同或者保证条款的，
不构成票据保证
（2）保证人名称和住所
（3）保证人签章
相对记载
事项
（1）被保证人名称
保证人在汇票或者粘单上未记载“被保证人名称”
①已承兑的汇票，承兑人为被保证人
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
258
相对记载
事项
②未承兑的汇票，出票人为被保证人
（2）保证日期
保证人在汇票或者粘单上未记载“保证日期”的，以该汇票的出票日期为保证日期
5. 附条件保证
保证不得附条件。附条件者，保证依然有效，所附条件视为无记载。
【注意】部分保证也是附条件。
核心题目
甲从乙处购置一批家具，给乙签发一张金额为40 万元的汇票。乙将该汇票背书转让给丙。丙请丁
在该汇票上为“保证”记载并签章，随后又将其背书转让给戊。戊请求银行承兑时，被银行拒绝。对此，
下列哪一选项是正确的？（2015 年第3 卷第32 题）
A. 丁可以采取附条件保证方式
B. 若丁在其保证中未记载保证日期，则以出票日期为保证日期
C. 戊只有在向丙行使追索权遭拒绝后，才能向丁请求付款
D. 在丁对戊付款后，丁只能向丙行使追索权
【归纳总结】附条件的票据行为
出票
背书
承兑
保证
原则上不得附条件
效力
出票无效
背书有效，条件无效
视为拒绝承兑
保证有效，条件无效
（五）付款
1. 票据付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证
明或者有效证件。
2. 付款人的责任
（1）付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。
（2）付款人在到期日前付款的，由付款人自行承担所产生的责任。
（六）票据行为的代理
票据行为依法可以代理，票据行为的代理是指由代理人根据被代理人的授权代为实施票据行为的行
为。
1. 签章
代理人应当在票据上签章
2. 表明代理
关系
代理人应当在票据上表明自己与被代理人之间的代理关系，明确表明自己作为代理人的
身份和经过被代理人授权为被代理人代理的意思
　答案：B。①保证不得附有条件。故A 项错误。②保证人在汇票或者粘单上未记载保证日期，出票日期为保证日期。
故B 项正确。③保证人承担的是连带责任，因此戊无须先向丙行使追索权，遭拒绝后再向丁请求付款。故C 项错误。④保
证人向持票人清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权。因而丁对戊付款后，丁可以向甲、乙、丙行使再追索权。故D
项错误。
第二章 汇票 
259
3. 无权代理
（1）行为人没有经过被代理人的授权实施票据行为的，为无权代理
（2）应当由签章人（无权代理人）承担票据责任
4. 越权代理
（1）代理人超越被代理人授予的代理权限实施票据行为的，为越权代理
（2）代理人越权代理的，应当就其超越权限的部分承担票据责任
核心题目
甲未经乙同意而以乙的代理人名义签发一张商业汇票，汇票上记载的付款人为丙银行。丁取得该汇
票后将其背书转让给戊。下列哪一说法是正确的？（2013 年第3 卷第31 题）
A. 乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任
B. 丙银行可以该汇票是无权代理为由而拒绝付款
C. 丁对甲的无权代理行为不知情时，丁对戊不承担责任
D. 甲未在该汇票上签章，故甲不承担责任
　答案：A。①甲为无权代理人，乙为“被代理人”，甲承担票据责任；乙无须承担票据责任。故A 项正确，D 项错误。
②汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，付款人承
兑后成为票据义务人，故丙银行无权拒绝付款。B 项错误。③汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人及其汇
票的其他债务人行使追索权。丁是背书人，在票据上签章，是票据债务人，应当承担票据责任。故C 项错误。
260
第三章 
本票和支票
知识点：本票和支票【A】  
一、本票
1. 本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
2. 本票性质为“己付证券”。即本人出票，本人付款。
3. 本票的出票人只能是银行，收款人无限制。
4. 本票的基本当事人为：出票人、收款人（无付款人，由出票人付款）。
5. 本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除票据法本票一章规定的外，适用汇票的规定。
二、支票
（一）概念
支票，是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定
的金额给收款人或者持票人的票据。
（二）特征
1. 付款人仅限于银行或其他金融机构。注意，支票的付款人不能是其他法人或自然人。所以当支票
未记载付款地时，只能推定付款人的营业场所为付款地。
2. 限于见票即付。支票是“即期票据”，无承兑行为。
3. 是支付证券。支票是一种结算方式，支票不具备信用（这是支票和汇票的本质区别）。
（三）票据行为
1. 开立支票存款账户
（1）开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交证明其身份的合法证件。
（2）开立支票存款账户和领用支票，应当有可靠的资信，并存入一定的资金。
（3）开立支票存款账户，申请人应当预留其本名的签名式样和印鉴。
2. 出票
（1）禁止签发空头支票。支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。
（2）支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票。
（3）支票的记载事项
第三章 本票和支票 
261
绝对记载事项
（必须记载，
否则票据无效）
①表明“支票”的字样
②无条件支付的委托
③确定的金额
【注意】金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票不得使用。
④付款人名称
⑤出票日期
⑥出票人签章 
相对记载事项
（若未记载，则适用
《票据法》规定，
票据有效）
①支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记
②支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地
③支票上未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地
④出票人可以在支票上记载自己为收款人
3. 付款
（1）出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。出票人在付款人处的存款足
以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款。
（2）支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。
（3）支票的持票人应当自出票日起10 日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国
人民银行另行规定。超过提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍应当对
持票人承担票据责任。
（4）付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的
责任。但是，付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。
262
第四章 
票据权利与效力
知识点：票据权利【C】+ 票据的抗辩与补救【D】+ 票据的更改、伪造、变造、
涂销【E】
一、票据权利
票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利。包括付款请求权和追索权。
票据权利人：合法善意的持票人为票据权利人。
票据债务人：也称为票据义务人，是指除持票人以外其他在票据上签名的人。票据债务人依自己在
票据上的签名，按照票据上记载的文义，承担相应的票据义务。
（一）付款请求权
付款请求权是指票据权利人请求付款人支付票面金额的权利。付款请求权是第一顺序的权利。
（二）追索权
追索权是指在付款请求权未能实现时，持票人向背书人、出票人以及汇票的其他债务人请求支付票
据金额的权利，是第二顺序的权利。
分类
1. 期后追索
汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权 
2. 期前追索
汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权
（1）票据所载付款场所不存在、付款人不存在或下落不明，无法提示付款
（2）汇票被拒绝承兑的
（3）承兑人或者付款人死亡、逃匿的
（4）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的 
追索规则
1. 追索义务人：出票人、背书人、保证人、承兑人。各追索对象为连带债务人
2. 选择性：可以不按照票据债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索
权
3. 变更性：不受已开始追索之限制，可以在追索权未实现之前开始新的追索
4. 代位性：被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利，可以向其他票据债务人行使
追索权
第四章 票据权利与效力 
263
二、票据的抗辩
票据的抗辩，是指票据债务人根据《票据法》的规定对票据债权人拒绝履行义务的行为（无因性的
例外）。
（一）对“直接债权债务持票人”的抗辩★★
票据债务人可以对不履行约定义务且与自己有直接债权债务关系的持票人抗辩。
票据债务人A
票据权利人B
未按约定交付货物
请求支付票面金额10万元
例：如图所示，当B 向A 主张票据权利，A 可以提出：B 与自己有直接债权债务关系，且B 未向自
己履行交货义务，故A 可以拒绝向B 支付票面金额10 万元。
甲公司
乙公司
丙公司
签发票据
背书
银行
付款人
未
偿
付
贷
款
提
示
付
款
例：如图所示，丙公司为票据权利人，合法地、善意地持有一张到期银行承兑汇票，向银行（付款
人）提示付款。但丙公司尚欠银行到期贷款50 万元。此时，银行是票据债务人，丙公司作为持票人与该
银行有直接债权债务关系（借款关系），且不履行约定义务，故银行可拒绝向丙公司支付票面记载金额。
（二）抗辩切断制度
票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。但是，持票人明
知存在抗辩事由而取得票据的除外。
【总结】一般情况下，票据债务人只能对与自己有直接债权债务关系，且不履行约定义务的持票人
进行抗辩（“对直接债权债务持票人”的抗辩），不能“越位”。除非持票人主观状态为明知。
甲公司
乙公司
丙公司
签发票据
背书
未交货
丙公司“明知”
例：如图所示，甲、乙公司之间签订货物买卖合同，约定乙公司向甲公司交付一批货物，甲公司向
乙公司支付价款100 万元，甲公司以面额为100 万元的银行承兑汇票支付了货款，但乙公司违约，未交
付货物。此时，若乙公司向甲公司行使追索权，要求甲公司支付票面金额，履行票据义务，甲公司可以
拒绝（对“直接债权债务持票人”的抗辩）。
后乙公司将该票据背书转让给关联方丙公司，丙公司作为持票人，若行使追索权，要求甲公司支付
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
264
票面金额，甲公司不能以对乙公司的抗辩事由对抗丙公司（抗辩切断）。
若丙公司自乙公司受让票据时，对乙公司未履行交货义务、甲公司对其有抗辩权一事“明知”，则
甲公司可以对丙公司进行抗辩（持票人明知）。
核心题目
潇湘公司为支付货款向楚天公司开具一张金额为20 万元的银行承兑汇票，付款银行为甲银行。潇
湘公司收到楚天公司货物后发现有质量问题，立即通知甲银行停止付款。另外，楚天公司尚欠甲银行贷
款30 万元未清偿。下列哪些说法是错误的？（2011 年第3 卷第74 题）
A. 该汇票须经甲银行承兑后才发生付款效力
B. 根据票据的无因性原理，甲银行不得以楚天公司尚欠其贷款未还为由拒绝付款
C. 如甲银行在接到潇湘公司通知后仍向楚天公司付款，由此造成的损失甲银行应承担责任
D. 潇湘公司有权以货物质量瑕疵为由请求甲银行停止付款
三、票据权利的取得
（一）善意原则
1. 持票人以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，
不得享有票据权利。
2. 持票人因重大过失取得不符合票据法规定的票据的，不得享有票据权利。
例：甲出票给乙，乙将该票据背书转让给丙的时候，将背书人与被背书人的名称写反了。丙再背书
转让给丁。丁所取得的票据背书不连续，而丁对此有重大过失，故丁不享有票据权利。
（二）对价原则★★
1. 持票人取得票据必须给付对价，即原则上持票人不得无偿取得票据。
2. 例外：因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票
据权利不得优于其前手的权利。
B
C
D
无票据权利
A
偷
赠与
不优于C
例：如图所示，C 从B 处偷得票据后赠与D。因C 系偷盗获得票据，故无票据权利。D 未支付对价
获得票据，故D 的票据权利不优于C，则D 亦不享有票据权利。
　答案：BCD。①银行承兑汇票经承兑后，甲银行才成为票据义务人，在持票人行使付款请求权时，才承担付款义
务。故A 项正确。②票据的无因性是指票据法律关系与授受票据的原因关系分离，彼此不发生影响。但票据无因性存在两个
例外：一是对直接债权债务持票人的抗辩；二是对明知持票人的抗辩。该选项中，楚天公司欠银行贷款，意味着楚天公司作
为票据权利人与票据义务人甲银行之间有直接债权债务关系，且楚天公司未履行约定义务，此时甲银行可对其抗辩，拒绝付
款。故B 项错误。③汇票一经签发，出票人无权要求撤销或要求付款人止付。甲银行作为票据义务人，到期付款是合法合规
的行为。故CD 项错误。
第四章 票据权利与效力 
265
四、票据的效力★★★
非完全民事行为
能力人签章
其签章无效，但是不影响其他签章的效力
伪造
（专指伪造签章）
1. 票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力
2. 被伪造签章者，不承担票据法律责任；伪造者不承担票据法律责任，承担民事赔
偿责任
【相关法理】伪造者的姓名/ 名称未被记载在票据上，基于票据的文义性，其无票据
责任，但应当承担民事赔偿责任。
更改
（有权主体—
出票人）
1. 票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效
2. 对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明 
变造
（无权主体—
非法的）
1. 是指对签章以外事项的“变造”
2. 并不会导致票据无效
3. 变造之前签章的人，对原记载事项负责；变造之后签章的人，对变造之后的记载
事项负责；不能辨认是在票据变造之前还是之后签章的，视同在变造之前签章
核心题目
1. 甲公司为清偿对乙公司的欠款，开出一张收款人是乙公司财务部长李某的汇票。李某不慎将汇票
丢失，王某拾得后在汇票上伪造了李某的签章，并将汇票背书转让给外地的丙公司，用来支付购买丙公
司电缆的货款，王某收到电缆后转卖得款，之后不知所踪。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2016
年第3 卷第74 题）
A. 甲公司应当承担票据责任
B. 李某不承担票据责任
C. 王某应当承担票据责任
D. 丙公司应当享有票据权利
甲公司
李某
丙
王某伪造李某签章
2. 甲公司把已经银行承兑的汇票背书转让给乙公司，但乙公司的员工王某不慎将该汇票丢失，被丙
捡到。为偿还对丁公司的债务，丙伪造了乙公司的签章，将该汇票背书转让给不知情的丁公司。丁公司
向银行请求付款时，被银行拒绝。对此，下列说法正确的有？（2025 年仿真题）
A. 丁公司只能向丙行使追索权
　答案：ABD。①甲公司为出票人，为票据义务人，应当承担票据责任。故A 项正确。②票据上有伪造签章的，被
伪造人不承担票据责任，李某系被伪造签章者，不承担票据责任。故B 项正确。③王某伪造李某签章，该张票据上的签章为
“李某”，票据上没有王某的真实签章，王某并非票据义务人，不承担票据责任。因其行为给他人造成损害，应承担民事赔偿
责任。故C 项错误。④丙公司合法善意取得票据，且支付了对价，当然享有票据权利。故D 项正确。
　答案：BCD。①丙伪造了乙公司的签章，但丙记载的并非自己的姓名，而是“乙公司”的名称，丙并非票据义务人，
不承担票据责任，持票人丁公司不能向丙行使追索权。故A 项错误，C 项正确。②票据上乙公司的签章是丙伪造的，被伪造
人乙公司不承担票据责任。故B 项正确。③乙公司签章无效，不影响票据上其他真实签章的效力。银行已经承兑，应当承担
到期付款的责任。故D 项正确。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
266
B. 由于丙伪造了乙公司的签章，乙公司不承担票据责任
C. 由于丙没有在票据上签章，丙不承担票据责任
D. 就算汇票上的签章系丙伪造，但银行已经承兑，应当承担付款责任
甲公司
乙公司
丁公司
丙伪造乙公司签章
银行
请求付款
被拒绝
五、失票后的救济
票据丧失，失票人的补救措施包括：挂失止付、公示催告和提起诉讼。三种救济途径，失票人可任
意选择，并不存在前置程序。
（一）挂失止付
挂失止付，是指票据权利人在丧失票据占有时，为防止可能发生的损害，保护自己的票据权利，通
知票据上的付款人，请求其停止票据支付的行为。
1. 挂失止付的提起人应为丧失票据的人，即失票人。
2. 票据本身并不因挂失止付而无效。
3. 收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。若付款人违反该规定继续付款的，应当向权利人承
担赔偿责任。
4. 失票人应当在通知挂失止付后3 日内，也可以在票据丢失后，依法向人民法院申请公示催告，或
者向人民法院提起诉讼。
5. 若付款人或代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12 日内未收到法院止付通知书的，自第13
日起挂失止付失效，其依法付款的，不再承担责任。
（二）公示催告
公示催告，是指票据的最后合法持有人，在票据被盗、遗失或者灭失的情况下，向票据支付地的基
层人民法院申请公示催告，以催促利害关系人及时申报权利、否则将由法院作出除权判决，宣告票据无
效的一种非诉程序。
1. 人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3 日内发出公告，催促利害关系人
申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60 日。
2. 支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。
【注意】公示催告期间，转让票据权利的行为无效。
3. 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。
人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人
或者申报人可以向人民法院起诉。
4. 没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通
知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
第四章 票据权利与效力 
267
（三）提起诉讼
1. 在票据遗失后，已经知道现实持有人的情况下，失票人可以提起诉讼，要求返还票据。
2. 失票人可以提起诉讼，要求付款人支付款项。
核心题目
甲向乙购买原材料，为支付货款，甲向乙出具金额为50 万元的商业汇票一张，丙银行对该汇票进
行了承兑。后乙不慎将该汇票丢失，被丁拾到。乙立即向付款人丙银行办理了挂失止付手续。下列哪些
选项是正确的？（2014 年第3 卷第75 题）
A. 乙因丢失票据而确定性地丧失了票据权利
B. 乙在遗失汇票后，可直接提起诉讼要求丙银行付款
C. 如果丙银行向丁支付了票据上的款项，则丙应向乙承担赔偿责任
D. 乙在通知挂失止付后十五日内，应向法院申请公示催告    
　答案：BC。①票据丢失后，票据权利人可通过特定途径进行救济，并非确定性地丧失了票据权利。故A 项错误。
②丧失票据后，救济途径包括：向付款人申请挂失止付、向法院申请公示催告或直接提起诉讼。故B 项正确。③《票据法》
第15 条第2 款规定：“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。”丙银行未依照法律规定暂停付款，应当向权利人承担赔
偿责任。故C 项正确。④失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者
向人民法院提起诉讼。故D 项错误。
268
第八部分信托法
信托法
信托设立
信托成立
信托合同形式
遗嘱信托形式
三确定原则
信托无效的6种情形
委托人债权人的撤销权
信托财产
独立性
独立于委托人
独立于受托人
独立于受益人
不被强制执行
3个例外
信托当事人
委托人
完全民事行为能力
对受托人行为的撤销权
对受托人的解任权
受托人
完全民事行为能力
禁止行为
受托人职责的终止
受益人
无民事行为能力要求
享有信托受益权
对受托人行为的撤销权
对受托人的解任权
信托终止
信托的连续性
终止的情形
知识点一：信托设立【A】
一、概述
（一）概念
委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，
为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
第八部分 信托法 
269
委托人
受托人
受益人
房产
股票
现金
（二）信托特征
1. 信托财产应转移给受托人
【概念辨析】
法律关系
特征
信托
信托财产转移给受托人
委托、保管合同
标的财产不需要转移给受托人、保管人
行纪合同
委托人只授予行纪人对委托物的处分权能
2. 信托财产具有独立性
信托财产独立于委托人、受托人和受益人。
3. 委托人和受托人之间具有信义关系
（三）信托的分类
分类标准
类别
信托法上的分类
民事信托、营业信托、公益信托
信托设立是否基于
委托人的意思表示
明示信托、默示信托、法定信托
受益人与委托人的
关系
1. 自益信托：受益人和委托人是同一人，委托人设立信托是为了自己的利益
2. 他益信托：受益人是委托人之外的第三人，或委托人与其他第三人共同成为受
益人 
委托人是否有权
终止/
撤销信托关系
1. 可撤销信托：根据信托文件约定或信托性质，委托人享有撤销权。自益信托一
般为可撤销信托
2. 不可撤销信托：他益信托原则上不可撤销，除非信托文件另有约定
二、信托的设立
（一）信托设立“三确定”原则
1. 信托财产确定
（1）设立信托，必须有确定的财产：无从确定、将来可能取得的客体，不能设立信托；
（2）设立信托，必须是委托人合法所有的财产：委托人不享有所有权或其他合法权利的财产，不能
设立信托。   
2. 受益人确定
设立信托，必须表明受益人的范围或确定受益人范围的方法。否则，信托无效。
3. 信托目的确定
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
270
（二）信托的成立
1. 信托合同
设立信托，应当采取书面形式。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。
2. 遗嘱信托
采取遗嘱形式设立信托的，信托在遗嘱生效时成立。遗嘱属于单方行为、死因行为，以立遗嘱人死
亡时为遗嘱生效时间。
【注意】《信托法》第8 条第3 款规定，采取信托合同以外的其他形式设立信托的，受托人承诺信托
时，信托成立。但这一观点有悖于单方行为、死因行为成立的条件，法考中我们采信“遗嘱信托在遗嘱
生效时，即立遗嘱人死亡时成立”的观点。
（三）信托无效
有下列情形之一的，信托无效：
1
信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益
2
信托财产不能确定
3
委托人以非法财产或者信托法规定不得设立信托的财产设立信托
4
专以诉讼或者讨债为目的设立信托
5
受益人或者受益人范围不能确定
6
法律、行政法规规定的其他情形
（四）委托人的债权人对信托的撤销
委托人以其财产设立信托，将财产转移给受托人，将导致其责任财产减少，损害债权人利益的，债
权人享有撤销权。
撤销诉权
委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托
除斥期间
撤销申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起1 年内不行使的，归于消灭
影响
法院撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益
知识点二：信托财产【A】
一、信托财产的范围
1. 信托财产包括：
（1）受托人因承诺信托而取得的财产。
（2）受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产。
2. 禁止流通物、限制流通物的处理：
（1）法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。
（2）法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。
第八部分 信托法 
271
二、信托财产的独立性★★★
（一）独立于委托人
1. 独立于委托人的
其他财产
（1）信托财产不属于委托人
（2）信托财产与非信托财产相独立
2. 独立于委托人的
遗产或清算财产
委托人死亡或解散、被撤销、被宣告破产时：
（1）原则上，信托存续，信托财产不作为其遗产或清算财产
（2）若委托人是共同受益人之一，其信托受益权作为其遗产或清算财产
（3）若委托人是唯一的受益人，信托终止，信托财产作为其遗产或清算财产
3. 独立于委托人的
债权人
（1）委托人的债权人不得对信托财产主张强制执行
（2）例外：设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使
该权利
（二）独立于受托人
1. 独立于受托人的
固有财产
（1）信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者
成为固有财产的一部分
（2）信托财产不能用于清偿受托人的个人债务；受托人的固有财产不能用于清偿信
托债务
2. 独立于受托人的
遗产或清算财产
受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其
遗产或者清算财产 
3. 独立于受托人的
债权人
（1）受托人的债权人不得对信托财产主张强制执行
（2）例外：受托人处理信托事务所产生的债务，债权人要求清偿该债务
（三）信托财产独立于受益人
1. 信托财产不属于
受益人
（1）受益人对信托财产不享有直接的支配权或处分权，更不享有所有权
（2）受益人的债权人不能对信托财产直接主张强制执行 
2. 受益人享有信托
受益
受益人可以信托受益权清偿个人债务
【归纳总结】信托财产的强制执行：
原则上，对信托财产不得强制执行。有下列情形除外：
1
设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的
2
受托人处理信托事务所产生的债务，债权人要求清偿该债务的
3
信托财产本身应担负的税款
救济：违反规定强制执行信托财产的，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议
核心题目
2022 年1 月，田某自好友谢某处借款1000 万元，期限2 年。当年2 月，田某以该笔资金在金鹏信
托公司为其女儿（7 岁）和未出生的子女设立信托。2024 年谢某向田某主张债权，田某无力清偿。下列
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
272
说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 谢某有权要求金鹏信托公司处置信托财产以向其清偿债务
B. 谢某有权要求田某的子女以获得的信托收益向其清偿债务
C. 信托的受益人包括田某未出生的子女，因受益人不确定，该信托不成立
D. 田某以合法资金设立信托，信托有效
知识点三：信托当事人【A】+ 信托变更与终止【A】
一、委托人
（一）概述
范围
具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织 
数量
一个或多个
竞合
可以是唯一的受益人（自益信托），也可以是共同受益人之一
（二）委托人对受托人行为的撤销权          
前提
受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财
产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托
财产的原状或者予以赔偿 
除斥期间
撤销申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起1 年内不行使的，归于消灭
对财产受让
人的影响
该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿
（三）委托人对受托人的解任权
受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信
托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。
（四）委托人变更受益人、处分信托受益权的权利   
下列情形，委托人有权变更受益人，或处分受益人的信托受益权：
1. 受益人对委托人有重大侵权行为；
2. 受益人对其他共同受益人有重大侵权行为；
3. 经受益人同意；
4. 信托文件规定的其他情形。
（五）委托人对信托的解除权 
下列情形，委托人有权解除信托：
　答案：D。①信托财产独立于委托人田某，委托人的债权人谢某无权要求以信托财产向其清偿债务。故A 项错误。
②该笔债务系田某的个人债务，其子女虽是信托的受益人，但并非田某的债务人，没有偿还债务的责任，谢某无权要求以受
益人获得的信托收益向其清偿债务。故B 项错误。③信托文件中可以约定具体的受益人，也可以约定确定受益人范围的方
法，约定未出生的子女作为受益人符合法律规定。故C 项错误。④田某对该笔资金具有合法持有利益，可以设立信托。债权
人主张损害其利益的，可以申请人民法院撤销信托。故D 项正确。
第八部分 信托法 
273
1. 自益信托的委托人享有解除权，信托文件另有规定的除外；
2. 受益人对委托人有重大侵权行为；
3. 经受益人同意；
4. 信托文件规定的其他情形。   
二、受托人
（一）概述
范围
具有完全民事行为能力的自然人、法人
数量
一个或多个（共同受托人）
竞合
可以是受益人，但不能是唯一的受益人
（二）亲自处理信托事务的义务
1. 受托人应当自己处理信托事务。
2. 例外：但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事
务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。
（三）分别管理的义务
1. 受托人应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账。
2. 受托人应当将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。对不同委托人的信托财产，应公平对
待。
（四）禁止自我交易的义务
1. 受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易。
2. 例外：但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。
（五）受托人职责的终止
情形
1. 死亡或者被依法宣告死亡
2. 被依法宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人
3. 被依法撤销或者被宣告破产
4. 依法解散或者法定资格丧失
5. 辞任（经委托人和受益人同意）或者被解任
6. 法律、行政法规规定的其他情形 
协助义务
受托人职责终止时，其继承人或者遗产管理人、监护人、清算人应当妥善保管信托财产，
协助新受托人接管信托事务
新受托人
的选任
1. 依照信托文件规定选任新受托人
2. 信托文件未规定的，由委托人选任
3. 委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任
4. 受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任
【注意】受托人职责终止，不意味着信托终止。
法考应试薄讲义（主客一体）——商法
274
核心题目
2023 年8 月5 日，方某自立遗嘱信托，指定母亲万某和妻子丁某作为受托人共同管理信托财产，二
人均无异议。受益人为方某父母、妻子丁某和丁某的女儿。2024 年8 月7 日，方某去世。2025 年6 月
20 日，万某表示自己年事已高、精力不济，不想再当受托人。对此，下列说法正确的有？（2025 年仿真
题）
A. 遗嘱信托生效时间为2023 年8 月5 日
B. 遗嘱信托生效时间为2024 年8 月7 日
C. 经全体受益人同意，万某可以不当受托人
D. 万某明确表示不想当受托人，信托自动终止
三、受益人
（一）概述
范围
自然人（无完全行为能力要求）、法人、其他组织 
数量
一个或多个 
竞合
1. 委托人可以是受益人，也可以是唯一的受益人
2. 受托人可以是受益人，但不能是唯一的受益人
（二）信托受益权
起始
受益人自信托生效之日起享有信托受益权。信托文件另有规定的，从其规定
共同受益人
1. 共同受益人按照信托文件的规定享有信托利益
2. 信托文件未规定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益
放弃信托
受益权
1. 全体受益人放弃信托受益权的，信托终止
2. 部分受益人放弃信托受益权的，被放弃的信托受益权按下列顺序确定归属：
（1）信托文件规定的人
（2）其他受益人
（3）委托人或者其继承人 
可处分
1. 可以用于清偿受益人的个人债务；可以被强制执行
2. 可以转让和继承
（三）受益人的其他权利
1. 受益人可以行使对受托人行为的撤销权、对受托人的解任权等，受益人行使上述权利，与委托人
意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。
2. 共同受益人之一申请人民法院撤销受托人处分行为的，人民法院所作出的撤销裁定，对全体共同
受益人有效。
　答案：BC。①遗嘱属于单方行为、死因行为，自立遗嘱人死亡时生效，则遗嘱信托自遗嘱生效时成立并生效。故
A 项错误，B 项正确。②受托人辞任需经委托人和受益人同意，委托人已死亡，经全体受益人同意可辞任。故C 项正确。③
受托人辞任不会导致信托终止。故D 项错误。
第八部分 信托法 
275
四、信托的终止
1. 信托的
连续性
信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被
宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止
2. 信托终
止的情形
（1）信托文件规定的终止事由发生
（2）信托的存续违反信托目的
（3）信托目的已经实现或者不能实现
（4）信托当事人协商同意
（5）信托被撤销
（6）信托被解除
核心题目
张某与甲信托公司签订信托合同，出资设立了“财富1 号”信托。后甲信托公司经营不善、投资暴
雷，多项产品发生实质性违约而资不抵债。2025 年8 月25 日，法院裁定受理甲信托公司的破产申请，
并指定了管理人。9 月15 日，法院依法宣告甲信托公司破产。对此，以下说法正确的是？（2025 年仿真
题）
A. 8 月25 日，甲信托公司作为“财富1 号”受托人的职责终止
B. 9 月15 日，甲信托公司作为“财富1 号”受托人的职责终止
C. 张某有权就“财富1 号”信托，向管理人申报债权
D.“财富1 号”信托计划的财产属于债务人财产
　答案：B。①甲信托公司被法院宣告破产时，即9 月15 日，其作为受托人的职责终止。故A 项错误，B 项正确。②
张某与甲信托公司之间是信托关系，其并不享有债权，无权向管理人申报债权。信托财产与甲信托公司的固有财产相分离，
甲信托公司破产，信托财产不属于破产财产。甲信托公司被宣告破产，重新选任受托人即可，张某的信托利益不受影响。故
C 项错误。③信托财产独立于受托人的固有财产，不属于债务人财产。故D 项错误。