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2026 法考主客一体私塾班
韩祥波法考私塾内部讲义
微信：Hanbobominfa
1
2026 法考主客一体私塾班题海阶段民法讲义
带背提分讲义
新浪微博@民法韩祥波
民法
主讲：韩祥波
2026 年7 月
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韩祥波法考私塾内部讲义
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2
总则部分
一、调整对象
（一）民法调整平等主体之间的关系。
（二）民法不调整平等主体之间的所有关系
好意施惠、戏谑表示、道德关系等。
（三）损害赔偿关系无论是由于侵犯财产还是人身产生，均为财产关系。
二、基本原则
（一）违反平等原则的典型情形
无正当理由的区别对待，剥夺当事人参与法律关系的机会；不同主体权利收到侵害，
不进行平等保护。
（二）违反自愿与公平原则的主要表现
1.无正当理由干涉他人行为自由、法律无规定时追究侵权责任不考虑过错。
2.公平原则具有补充地位，民商法中通常要在自愿前提下谈是否公平：格式条款、
情势变更、违约金调整
（三）违反诚信原则的表现
1.约定义务不履行；2.通知协助保密义务的违反；3.权利滥用行为。
（四）违背公序良俗的常见情形如下：：
1.危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；2.危害家庭
关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；3.违反道德型，比如开设妓院的合同，实践中
以性行为为对价获得借款的情形；4.射幸行为型，比如赌博、巨奖销售变相赌博等；5.违
反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；6.限制经济自由型，
比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；7.违反公平竞争型；比
如，价格垄断协议；8.违反消费者保护型；比如，剥夺消费者基本权利的协议；9.违反劳
动者保护型；比如，劳动合同中的生死条款；10.暴利行为型，比如，高利贷协议等。
（五）违反绿色原则的情形：
1.涉及环境污染；2.涉及生态破坏
三、自然人权利能力与行为能力
（一）涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
（二）16 周岁以上不满18 周岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人。
四、监护
（一）父母作为未成年人当然监护人
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1.父母是当然监护人，即便离婚，监护人的身份不变，不过离婚时双方可以协商确
定监护义务的履行。
2.未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力
的父母的监护职责的，法院不予支持。
3.可协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人。
（二）未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺
序担任监护人：
（1）祖父母、外祖父母；
（2）兄、姐；
（3）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员
会、村民委员会或者民政部门同意。
（三）遗嘱监护
1.被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
［注意］只有父母担任监护人时才能通过遗嘱指定监护人。被监护人包括未成年子
女和无完全行为能力的成年子女。
2.担任监护人的父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护
人的，按照上述未成年人和成年人法定监护制度确定监护人。
3.未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱
生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，按照当然监护处理，即由有
监护能力的父或母做监护人。
（四）协议监护。
1.依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。
2.依法具有监护资格的人之间依据《民法典》第30 条的规定，可约定由不同顺序的
人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人。
3.不能达成协议的，可由村民委员会、居民委员会或者民政部门指定；对于指定不
服的，可向法院起诉。
4.不能达成协议的，当事人也可以直接向法院起诉。
（五）临时监护。
在没有指定监护之前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人
保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者
民政部门担任临时监护人。
（六）兜底监护。
没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职
责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
（七）附条件的委托监护。
具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或
者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或
者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
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1.丧失能力前的任意解除权：协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行
为能力前请求解除协议的，法院予以支持。
2.丧失能力后解除需正当理由：成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确
定的监护人无正当理由请求解除协议的，法院不予支持。
（八）监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
1.如果非为被监护人利益处分财产的, 造成损失应赔偿。
2.父母双方以法定代理人身份处分用夫妻共同财产购买并登记在未成年子女名下的
房屋后, 又以违反民法典第三十五条规定(非为被监护人利益, 不得除非其财产) 损害
未成年子女利益为由向相对人主张该民事法律行为无效的, 不予支持。
（九）撤销之后的责任与恢复：
1.依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院
撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
2.只有被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后才可能恢复。
［注意］例外：对被监护人实施故意犯罪的不可恢复。
五、宣告死亡
（一）申请人
1.无限制的利害关系人。
被申请人的配偶、父母、子女，以及丧偶后对被申请人尽到主要赡养义务的儿媳、
女婿。此种利害关系人之间没有顺序先后。
2.被申请人其他近亲属及代位继承人（子女的晚辈直系血亲、兄弟姐妹的子女）符
合下列条件之一，作为利害关系人：
（1）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；
（2）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。
3.被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体，原则上不能认定为利害关系人，
但是不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外。【记忆：原则禁止，例外允许】
（二）死亡宣告撤销的后果
1.婚姻关系。
死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或
者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
［注意］即使申请宣告死亡后配偶没有结婚的，也不一定恢复婚姻关系。
2.收养关系依然有效。
3.财产关系。
（1）依据继承获得的财产，应予返还。这里包括所有的继承方式，法定继承、代位
继承、转继承等。通常认为，继承人基于
所继承的财产进行的经营所得不返还，因为经营所得应视为继承人的劳动收入。
（2）恶意利害关系人获得财产的，除返还财产外，还应当赔偿损失。
（3）财产已经被第三人合法取得的，第三人可不返还，由继承人给予适当补偿。
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六、宣告失踪
（一）申请人
1.被申请人的近亲属。
2.失踪人的代位继承人（子女的晚辈直系血亲、兄弟姐妹的子女）和丧偶后对被申
请人尽到主要赡养义务的儿媳、女婿。
3.债权人、债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的民事主体，但是不
申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。【记忆：原则允许，例外禁止】
（二）代管人的职责
1.妥善管理失踪人的财产。
2.失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
3.财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
（三）宣告失踪撤销的后果
1.移交代管财产。
失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
2.失踪人配偶处分财产的效果。
宣告失踪后，失踪人的配偶处分夫妻共同财产的为无权处分，若受让人不知情则可
能构成善意取得，如果知情则不能。
3.婚姻关系。
（1）原则上不影响婚姻关系；
（2）宣告失踪后，失踪人的配偶提起了离婚诉讼并经法院判决离婚的，则婚姻关
系消灭。
（四）一个重要结论
对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符
合宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
七、法人与非法人组织
（一）法人责任问题
1.由法定代表人以法人名义行为，法人内部对代表人权利的限制不得对抗善意第三
人。
2.法人独立责任是法人出资人有限责任的前提，当出资人滥用法人的独立责任侵害
法人债权人利益时，营利法人的出资人要与法人一起向债权人承担无限连带责任。
3.法人承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿；
4.法定代表人可在合同中承诺对法人债务承担连带责任，但对于新任法定代表人没
有约束力
5.法人合并的，由合并后的法人承担；法人分立的，由分立后的法人承担，如果分
立后的法人内部有约定份额的，未经债权人同意，不能约束债权人。
6.法人设立中的责任承担。
（1）设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；
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（2）法人未成立的，其法律后果由设立人承受；设立人为2 人以上的，享有连带
债权，承担连带债务；
（3）设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权
选择请求法人或者设立人承担。
7.法人决议不合法时的责任。
法人内部利害关系人可撤销；对外不影响法人依据决议与善意相对人法律关系的效
力。
8.法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记；法人的
实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
（二）法人类型
1.营利法人
2.非营利法人
捐助法人（基金会、社会服务机构和宗教活动场所）
3.特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、
基层群众性自治组织法人）
（三）非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。
八、人身权与财产权
（一）侵犯人身权（包括人格权和身份权）造成严重精神损害的，可主张。
（二）被侵权人死亡的，其近亲属可主张。
（三）侵犯财产权一般没有精神损害。
例外：因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，
被侵权人有权请求精神损害赔偿，如定情信物等。
九、负担行为与处分行为的区分
（一）负担行为：发生债权效力的行为，如订立买卖合同。
（二）处分行为：直接导致财产权变动的行为，如单方抛弃、设立抵押权、买卖动
产中交付标的物等。
（三）明确区分的情形：
1.动产的所有权变动：合同+交付；
2.不动产的所有权变动：合同+登记；
3.不动产设定抵押权：合同+登记；
4.动产设定质权：合同+交付；
5.权利设定质权：合同+交付或登记；
6.建设用地使用权的出让、转让：合同+登记；
7.建设用地使用权设定抵押：合同+登记；
8.海域使用权设定抵押：合同+登记（登记生效）；
9.居住权设立：合同+登记；
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10.不动产让与担保：合同+登记；
11.股权让与担保：合同+登记。
［小结］合同有效成立后，如果不交付标的物或者不登记，只是不产生物权变动的
后果，但都不影响合同的效力。
（四）区分的例外：
1.动产设定抵押：合同生效抵押权立即设立（登记对抗）；
2.土地承包经营权设立：承包合同生效立即设立（登记造册—政府义务）；
3.土地承包经营权转让：转让合同生效立即转移（登记对抗）；
4.地役权设立：地役权合同生效立即设立（登记对抗）。
［小结］土地承包经营权设立、转让和登记的关系：设立（政府登记），既没有登记
生效，也没有登记对抗，登记是政府的义务；转让（登记对抗），个人之间转让的，不登
记不得对抗善意第三人。
十、效力待定法律行为
适用
情形
（1）限制行为能力人超出行为能力实施的法律行为；
（2）无权代理人超越代理权以被代理人名义实施的法律行为；
（3）无权处分订立买卖合同时实施的处分行为。
上述三种情形，追认权人不追认，均归于无效。
【注意】无权代理和无权处分的辨析
无权代理：未经授权，以他人名义实施法律行为，旨在考查合同效力状态
无权处分：未经授权，以自己名义处分他人财产，旨在结合善意取得，考查是
否发生物权变动。
法律
效果
追认权
（1）法定代理人、被代理人和无权处分时的原权利人可追认；
（2）此权利为形成权；
（3）追认意思表示的生效时间，适用关于意思表示生效时间的规定。
催告权
（1）追认前，限制行为能力人和无权代理人实施法律行为的相对人可
催告追认权人30 日内追认；
（2）面对相对人催告，追认权人保持沉默的，视为拒绝。
撤销权
限制行为能力人和无权代理人实施法律行为的相对人若为善意（不知
情），追认之前，可单方通知撤销。
选择权无权代理中，若被代理人不追认，善意相对人可以主张无权代理人赔
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偿损失或履行债务。
法律
效果
无权处
分
中的相
对
人保护
（1）无权处分订立的合同（买卖、担保等）有效，处分行为效力待
定；
（2）处分行为若被追认，则转换为正常买卖，相对人继受取得物权；
（3）处分行为若不被追认，若相对人符合善意取得要件，则可善意取
得物权；
（4）出卖人原因导致买受人不能获得物权时，可主张出卖人承担违约
责任或解除合同并主张赔偿损失。
十一、可撤销法律行为
重大误
解
含
义
（1）行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规
格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行
为人就不会作出相应意思表示的，认定为重大误解。
（2）行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤
销该民事法律行为的，予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权
请求撤销的除外。
（3）行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行
为的，按重大误解处理。
例
外
动机的误解不可撤销，如为举办婚礼购买戒指，后婚礼取消亦不能撤销。
欺诈
欺
诈
的
明
示
与
默
示
明示：故意告知对方虚假情况致使对方作出错误的判断。
默示：故意隐瞒重要信息致使对方作出错误的判断。
相
对
人
相对人欺诈：张三受到李四欺诈与李四订立合同。
第三人欺诈：张三受到李四欺诈与王五订立合同，且王五对于李四欺诈张
三的事实知情。
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欺
诈
与
第
三
人
欺
诈
［注意］
1.当王五不知道欺诈事实存在时，张三不得撤销；当张三与王五的合同履
行后，李四是直接受益人时，相对人王五虽不知情，张三也可以撤销。
2. 受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支
持，受损人也违背诚信原则的，分担相应责任（第三人胁迫也适用）。
胁迫
含
义
以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或给法人
的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表
示的行为，无论来自相对人还是第三人，被胁迫人一律可撤销。
主
要
情
形
（1）手段非法，目的正当。
例如，甲以披露乙的隐私相威胁，迫使乙签发支票偿还对甲的债务。
（2）手段合法，目的非法。
例如，甲以举报犯罪相威胁，迫使乙购买自己的一辆已经报废的摩托车。
（3）手段非法，目的非法。
例如，甲称如果乙不购买自己已报废的摩托车，就将乙的腿砸断。
（4）手段合法，目的合法，但是两者结合具有违法性。
例如，甲称如果乙不还欠甲的债务，甲将举报乙半年前的犯罪行为。
显失公
平
一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立
时显失公平。
撤销权
的消灭
（1）性质上为形成权，但此权利需要通过诉讼或仲裁方式行使。
（2）一旦权利人放弃或超过法定除斥期间的，撤销权消灭。具体如下：
①欺诈与显失公平：知道或应当知道可撤销事由之日起1 年；
②胁迫：胁迫行为终止之日起1 年；
③重大误解：知道可撤销事由之日起90 日；
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④最长保护期：自法律行为发生之日起5 年。所有情形，均受此限制。
撤销的
后果
一旦被撤销，法律行为自始不发生约束力，有过错的一方应当对对方承担缔
约过失责任。
权利主
体
欺诈、胁迫中的受害方、重大误解中的误解方和显失公平中的遭受不利者。
十二、无效法律行为
主
要
类
型
（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
（2）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效（不得对抗善
意第三人）。
［注意］以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处
理。
（3）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，除非强制性规定
不导致法律行为无效。
【注意】新司法解释中规定的，不导致法律行为无效的强行规定：
①强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序
造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；
②强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的
合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实
现；
③强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者
无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；
④当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备
补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；
⑤法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同
违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行
必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
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（4）违背公序良俗的民事法律行为无效。
①合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
②合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序
的；
③合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。
（5）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
法
律
效
果
（1）自始、确定、当然无效。
（2）部分无效，不影响其他部分的效力。
（3）一旦被确认无效，自始不发生任何约束力。
（4）未履行的不再履行，已经履行的返还（不当得利），不能返还的折价补偿。
（5）无效或撤销后，有过错的一方向无过错的一方赔偿；均有过错，按各自过
错承担责任。
（6）民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，
适用无效之规定。
十三、未生效和无效
如果附生效条件，条件未成就，则法律行为不生效，而不是无效。
十四、代理
（一）代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知
道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连
带责任。
（二）区分委托合同与代理权的授予（被授权人具有限制行为能力即可），如下：
（1）既有委托，又有代理。
例如，甲与乙签订委托合同，同时甲授权乙，让乙以甲的名义与丙订立合同。
（2）只有委托，没有代理。
例如，甲与张律师签订委托合同，约定在1 年内就法律问题向张律师咨询，并约定
费用若干。
（3）只有代理，没有委托。
例如，甲乙是好友，一天在国外旅游的甲授权乙，让乙从某超市以甲的名义订购1
台打折销售的空调，甲是基于友谊关系及对乙的信任而进行的直接授权。
（三）职务代理
1.执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者
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非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
2.法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相
对人。
3.根据《合同编通则解释》第21 条规定，关于是否超越职权范围及超越职权范围的
行为效果，认定标准如下：
（1）超越职权的行为原则上对法人或非法人组织不发生效力
①法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名
义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，
人民法院不予支持。
②法人、非法人组织有过错的，人民法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判
决其承担相应的赔偿责任。
③构成表见代理的，法律行为对法人或非法人组织发生效力。
（2）法定限权的情形：原则上认定相对人应知情
合同所涉事项有下列情形之一的，人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员
在订立合同时超越其职权范围：
①依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；
②依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；
③依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项；
④不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。
（3）法人、非法人组织内部对职权范围限制：原则认定相对人不知情
合同所涉事项未超越法律确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员
职权范围的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任
的，人民法院应予支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该
限制的除外。
（4）工作人员的最终责任
法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人
民法院依法予以支持。
（四）共同代理
1.共同代理中，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵
害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
2.数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，
擅自行使代理权的，认定为无权代理；具有完全代理权的外观且相对人有合理理由相信
的，构成表见代理。
（五）代理权的滥用
1.自己代理：原则上禁止；被代理人同意或给本人带来利益的，有效。
2.双方代理：原则上禁止；符合法律规定或交易习惯或本人同意的，有效。
3.通谋代理：代理人与第三人恶意串通，给被代理人造成损害的情形。
（1）对于恶意串通的部分，被代理人不承担责任（效力待定，不追认归于无效）。
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（2）对被代理人的损失，代理人与相对人承担连带责任。
（六）无权代理
1.经被代理人追认，法律行为后果直接归于被代理人。追认的方式：
（1）明确表示同意的；
（2）知道后保持沉默，开始履行义务的；【2010 年主观题】
（3）法律行为发生时，明知而不表示反对的。
2.被代理人未追认的，相对人均有催告权，善意相对人还有撤销权和选择权。
（1）此时的“善意”规范含义是不知情；
（2）一旦撤销，法律行为归于消灭，此撤销权单方通知即可行使；
（3）相对人可以选择让无权代理人赔偿损失或履行债务；
（4）如果相对人知情，则与无权代理人按照各自的过错承担责任。
［注意］相对人是否知情，由无权代理的行为人负责举证。
（七）表见代理
1.该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。
2.相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。
（1）存在代理权的外观；
（2）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
3.相对人基于信任而与该无权代理人为法律行为。
［注意］举证责任：
（1）相对人应当就无权代理符合“存在代理权的外观”承担举证责任；
（2）被代理人应当就相对人不符合“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无
过失”承担举证责任。
4.经典情形：
（1）没有书面授权，长期以来形成了交易习惯，在代理人离职后未有效地通知相
对人；
（2）有书面授权但尚未到期，提前结束授权，未收回授权书；
（3）交给代理人介绍信、盖有公司合同专用章的空白合同书，授权结束后未及时
收回；
（4）表见授权或授权不明。
5.值得注意的三种不构成之情形：
（1）盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的；
（2）借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的（《民诉
法解释》特别规定，由借用人与出借人共同承担责任，排除了表见代理）。
（3）私刻他人公章，签订合同的。
［注意］公司法定代表人之外的高管私刻公司公章签订合同的，构成表见代理。
十五、时效问题
（一）四个高频考点
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1.过了时效后，当事人仍可起诉，法院不得以超过诉讼时效为由不予受理。
2.过了时效后，若债务人自愿履行仍为有效，债权人受领不构成不当得利。
3.提出时效抗辩的时间要求：一般应当在一审期间提出，不得在二审期间提出，除
非有新证据。
4.债务人一方提出诉讼时效已过的抗辩的，如果法院查明抗辩成立，则应当判决（而
非裁定）驳回原告的诉讼请求（而非驳回起诉）。
（二）重点的时效起算
1.未成年人遭性侵：自受害人年满18 周岁之日起算。
2.无或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定
代理终止之日起算。
［注意］无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害，
且在取得、恢复完全民事行为能力或者在原法定代理终止并确定新的法定代理人后，相
应民事主体才知道或者应当知道权利受到损害的，自知道或应当知道权利受损及义务人
之日起算。
3.无或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知
道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但是法律另有规定的除外。
（三）时效的中止和中断
原理比
较
中断：权利人行使权利的结果；
中止：权利人因客观原因不能行使权利。
中止
时间条件：时效临届满的最后6 个月内。
具体情形：
1.不可抗力，指当事人“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”；
2.权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，
或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；
3.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
4.权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；
5.其他导致权利人不能主张权利的客观情形，如夫妻关系的存续。【2015 年
主观题】
中止的后果：中止事由消失后，一律再加6 个月。
中断
时间条件：时效起算后，届满之前。中断重新起算后，在时效届满前，可再
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次中断。
具体情形：
1.起诉及与起诉具有同一效力的事由；
2.权利人向义务人请求行使权利；
［注意］权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行
请求的，时效中断。
3.义务人承认即同意履行义务。
司法解释的特别规定：
1.权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余
债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
2.对连带债权人中的一人诉讼时效中断，对其他连带债权人诉讼时效也中
断。
3.对连带债务人中的一人诉讼时效中断，对其他连带债务人诉讼时效也中
断。
4.债权人提起代位权诉讼，对债权人的债权和债务人的债权诉讼时效均中
断。
5.债权转让的，诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
6.债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思
表示到达债权人之日起中断。
中断的后果：时效重新起算。
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一、民法典中返还原物请求权
1.请求人必须有明确的规范依据
2.被请求人是现实的无权占有人（包括直接和间接占有）
物权部分
。
二、原始和继受取得
1.原始取得，是指非依他人既存的权利而取得物权。如生产、收取孳息、添附、先
占、善意取得等。
2.继受取得，是指基于他人既存的权利而取得物权，继受取得包括移转的和创设的
继受取得。如买卖、赠与、互易、继承等。
三、不动产登记
（一）预告登记
1.登记的对象是基于不动产合同而产生的请求权。
2.预告登记后，未经登记权利人的同意，再处分不动产不发生物权效力；但是，再
处分时所订立的合同依然有效。
［注意］再处分，指未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者
设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的行为。
3.预告登记后，如果债权消灭或者自可登记之日起90 日不办理本登记，预告登记失
效。
［注意］债权消灭，指买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记
的权利人放弃债权的情形。
（二）更正和异议登记
1.更正登记条件。
（1）权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误。
（2）登记簿记载的权利人书面同意或有证据证明登记错误。
2.异议登记。
（1）名义登记人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。
（2）登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15 日内不起诉，异议登
记失效。异议登记失效后，依然可以提起确权之诉。
（3）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
（三）两者比较
预告登记后，再处分该不动产，不发生物权变动；
异议登记后，再处分该不动产，有可能发生物权变动。
四、动产交付
（一）交付的方式
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现实交付直接交付实物。
观念
交付
简易交付：达成物权设立或转让协议时，受让人已经占有，协议生效时交
付。
指示交付：达成物权设立与转让协议，通过转让请求第三人返还原物的权
利代替交付。
占有改定：达成转让协议后，又约定转让人继续占有动产，关于继续占有
的协议生效时交付。
［注意］占有改定的交付方式，不包括设立物权之情形。
拟制交付交付仓单、提单。
（二）特殊动产的登记对抗
1.指船舶、机动车、航空器等特殊动产。
2.原则上以交付作为物权变动标志，但是不登记不能对抗善意第三人；已经被交付
的受让人可请求出让人办理过户登记手续。
3.善意第三人，是指对于该动产享有物权利益的、不知情的第三人，不包括转让人
的债权人。
五、拾得遗失物（漂流物）：
1.拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前应妥善保管；
2.拾得人应返还或交公；
3.交公后，权利人自发布招领公告之日起1 年内未认领，归国家所有；
4.拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按
照承诺履行义务。
［注意］只要悬赏，无论遗失人通过国家机关领取还是直接由拾得人送还，悬赏人
均应支付报酬。
六、先占无主物
1.须为无主物；
2.须为动产；
3.须以所有的意思占有无主物；
4.被占有的物应当是法律不禁止的物。
七、收取孳息：
1.财产在静态状态下产生的孳息归属规则：
（1）天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人
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取得；另有约定的从约定。
（2）法定孳息，有约定从约定，无约定或约定不明按照交易习惯。
2.财产在买卖过程中产生的孳息归属规则：交付之前归出卖人，交付之后归买受人，
另有约定除外。
3.担保物权中的孳息收取
谁占有，谁来收，目的是，优先受偿。
八、继承及官方文书引起的物权变动
（一）自继承开始时发生效力，即被继承人死亡时发生效力。
（二）官方文书
1.自官方文书生效时发生效力。
2.官方文书包括：
（1）政府的征收决定；
（2）改变原有物权关系（直接引起物权变动）的判决书、裁决书、调解书；
（3）人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债
裁定书。
［重点提示］若判决书非直接改变原有物权关系，则不能直接导致物权变动，如判
决甲向乙办理过户登记。
九、善意取得
（一）典型善意取得构成要件及法律效果
构
成
要
件
无
权
处
分
1.无权处分包括处分他人财产，也包括部分共同共有人处分共有财产。
2.处分的客体可以是动产，也可以是不动产。
（1）动产：处分占有他人的委托物（如保管人、承租人处分占有的动产）。
（2）不动产：名义登记人处分不属于或不完全属于自己的不动产。
第
三
人
善
意
1.善意：第三人对于无权处分不知情，且无重大过失。
2.有重大过失的判断：
（1）动产：受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易
习惯。
（2）不动产：①登记簿上存在有效的异议登记；②预告登记有效期内，未
经预告登记的权利人同意；③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法
裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；④受让人知道
登记簿上记载的权利主体错误或知道他人已经依法享有不动产物权。
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3.判断善意的时间点：动产交付之时；不动产登记之时。
4.是否善意的证明责任：原权利人举证证明第三人不善意。
合
理
对
价
1.约定合理价格即可，无需实际支付到位。
2.判断标准：根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考
转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
交
付
或
登
记
1.不动产完成登记、动产完成交付（不包括占有改定）。
2.机动车、船舶、航空器等特殊动产的善意取得完成以交付为标志。
法
律
效
果
符
合
要
件
1.原权利人向无权处分人主张：违约、侵权或不当得利。
2.受让人直接原始取得所有权或他物权。
不
符
合
要
件
受让人不能取得，但可以基于和无权处分人订立的合同主张违约责任。
（二）善意取得之相关问题
善意取得的
扩张适用
1.在无权处分前提下，其他物权如抵押权、质权、用益物权均可善意
取得。
2.留置权的特殊性——非典型善意取得。
（1）债务人将他人财产交给留置权人占有，没有无权处分的前提；
（2）遗失物符合法定条件，也可以被留置。
处分合同效力
与善意取得
无权处分之时订立的转让合同作为债权行为，原则上有效。合同有下
列情形之一，受让人不能主张善意取得：
1.转让合同因内容涉嫌违法被认定无效；
2.转让合同被撤销。
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遗失物被无权
处分时的效力
1.因为遗失物是脱离物（非委托物），故原则上不能直接善意取得。
2.原权利人、拾得人与第三人之间的关系：
（1）原权利人可以追回（回复权）遗失物或者请求拾得人进行损害
赔偿。
（2）如果要行使回复权，追回遗失物，受到2 年之限制。此2 年为
法定不变期间，自知道或者应当知道受让人之时起算。
（3）原权利人在从第三人处追回遗失物时有两种方式：有偿和无
偿。
①一般情况下为无偿取回。
②有偿取回：第三人是通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得该遗
失物的，适用有偿取回，原权利人在支付价款后，可向拾得人追偿。
十、按份共有中的优先购买权
适用条件
1.按份共有人向第三人转让应有份额。
2.需同等条件下，才能优先购买。
同等条件认定：根据综合转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
权利期限
有约
定
按照约定的期间行使权利。
无约
定
有
通
知
1.通知中载明期间的，以载明的期间为准；
2.通知未载明或载明少于15 日，为通知送达后15 日。
无
通
知
1.其他共有人知道或应知最终确定的同等条件之日起15 日；
2.其他共有人是否知道无法确定，转让份额起6 个月。
行权的顺位
1.房屋共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权；
2.两个以上的共有人均主张优先购买的，无约定时，按份额的比例行
权。
排除的情形1.因继承或遗赠份额变动，非特别约定，其他共有人不得优先购买；
2.共有人之间转让份额，非特别约定，其他共有人不得优先购买；
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3.行权超过期间的，或未超过期间，但提出实质性变更要求的；
4.仅主张转让人与第三人合同无效、撤销合同的。
十一、地役权
1.签订书面合同，地役权合同生效，地役权即设立。
2.不登记不得对抗善意第三人。
（1）权利人发生变动，未登记的地役权，不受影响；
（2）义务人发生变动，未登记的地役权，不得对抗善意第三人。
3.地役权未登记，义务人变动，虽不得对抗善意第三人，但此时地役权并不因义务
人的变动而直接消灭。
十二、“经营权”的流转
1.承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经
营权，并向发包方备案。
2.土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并
取得收益。
3.经营权流转，不得超过剩余期限且集体组织成员同等条件下有优先权。
4.流转合同形式要求。
（1）土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。不超过1 年的，可以
不签订书面合同。
（2）土地经营权流转期限为5 年以上的，经营权自流转合同生效时设立。当事人
可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
5.经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。
6.经营权设定担保。
（1）承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。
受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机
构融资担保。
（2）担保物权自融资担保合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
7.公开方式设立的土地经营权的流转。
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可
以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
十三、承包经营权的继承
1.林地承包经营权，承包收益依照继承法继承；承包人死亡，其继承人可以在承包
期内继续承包。
2.以招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，承包人死亡，承包收益依照
继承法继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。
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十四、居住权
1.书面合同与遗嘱。
当事人应当采用书面形式订立居住权合同。当事人可通过遗嘱设立居住权。
［注意］通过遗嘱设立居住权的，继承开始时获得居住权。
2.原则上无偿设立。
居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。
3.登记生效。
设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立
4.居住权不得转让、继承。
5.设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
十五、担保的从属性
1.担保物权的成立以债权存在为前提。
担保物权不得与所担保的债权分离而单独存在，既不得与债权分离而单独让与，也不得
与债权分离而为其他债权的担保；被担保的债权消灭，担保物权亦消灭，但担保物权因
独立原因而消灭的，不影响债权存在。
2.主合同有效时，当事人约定担保合同效力独立于主合同的，关于独立性的约定无
效，不影响担保合同效力。
3.主合同无效时，当事人约定担保人对于无效的法律后果承担担保责任的，无效。
4.担保人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。
5.担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务
人仅在其应当承担的责任范围内承担责任。
十六、反担保
本担保：担保债权；反担保：担保追偿权的实现。
1.担保合同无效，担保人按照反担保合同的约定，在承担责任范围内可请求反担保
人承担担保责任。
2.反担保合同无效的，按照担保合同无效分配责任。
3.当事人不能仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效。
十七、担保无效后的责任分担
民法典第388 条第2 款
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过
错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
主合同有效时
担保合同无效
债权人无过错担保人对债务人不能清偿的部分承担责任。
债权人有过错
1.担保人也有过错，担保人责任不超过需要清偿的
1/2；
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2.担保人无过错，无责任。
主合同无效时导
致担保合同无效
担保人无过错担保人免责。
担保人有过错担保人责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。
十八、担保责任的变动
1. 债权人转让全部或者部分债权，原则对于担保责任没有影响；转让需要通知担保
人，未通知担保人的，转让对担保人不发生效力。
注意保证的特殊性
保证合同约定仅对特定债权人承担责任或禁止转让的，保证人免责。
2.债权人未经担保人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，担保人对未经
其同意转移的债务不再承担担保责任。【2013 年】
3.第三人加入债务的，担保人的担保责任不受影响。【2013 年】
4.债权人和债务人未经担保人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务
的，担保人仍对变更后的债务承担责任；加重债务的，担保人对加重的部分不承担责任。
5.担保人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，担保人仍有权向债
权人主张抗辩。
6.债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，担保人可以在相应范围内拒绝承担担
保责任。
7. 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（1）主债权消灭；
（2）担保物权实现；
（3）债权人放弃担保物权。
十九、共同担保问题
（一）担保人责任
1.有约定的，债权人按照约定顺序向担保人主张责任。
2.无约定时：
（1）债务人物保与人保（第三人物保原理同）并存，先执行债务人物保，若债权人
明确表示放弃债务人物保的，其他担保人在放弃的范围内免责；
（2）其他担保并存，权利人行使权利没有顺序先后。
（二）担保人追偿
1.第三人担保并存，担保人承担责任后，均可向债务人追偿。
2.两个以上第三人的担保并存时，一个担保人承担责任后可向其他担保人追偿相应
份额的情形：
（1）担保人之间约定相互追偿及分担份额的，可以直接向其他担保人追偿约定分
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担的份额。
（2）担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额
的，应当先向债务人追偿，不能追偿的部分由各担保人按比例分担。
（3）担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保
人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，承担担保责任的担保人，应当先向债务
人追偿，不能追偿的部分，由各担保人按比例分担。
3. 担保人的追偿权，可因正常承担担保责任而产生，也可因担保合同无效后承担赔
偿责任而产生。
4.共同担保中，若是债务人提供的物保与第三人提供的担保并存，承担了担保责任
或赔偿责任的第三人，可向债务人追偿，也可以对于债务人提供的物保主张担保物权。
5.在共同担保中，如均是第三人提供的担保，一个担保人受让债权的，此时认定该
行为的性质为承担担保责任。获得债权之后，不能请求其他担保人承担担保责任，能否
请求其他担保人分担相应份额，按照上述第2 项规则处理。
二十、禁止流质条款
抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产
归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
设立质权和让与担保同样适用。
二十一、值得关注的抵押客体
1.所有权、使用权不明或者有争议的财产。
当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，依
照《民法典》关于善意取得的规定处理。
2.依法被查封、扣押、监管的财产。
（1）不能直接认定抵押合同无效，查封、扣押措施若解除，则可行使抵押权；否
则，虽然不能行使抵押权，但抵押合同效力不受影响。
（2）先抵押后查封的，不影响抵押权的实现。
3.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，如违法建筑。
（1）以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理
合法手续的除外。
（2）当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人不得以土地上存在违法的建
筑物为由主张抵押合同无效。
二十二、动产抵押登记对抗
1.不登记不得对抗善意第三人，主要情形包括：
（1）抵押人转让抵押财产，抵押权人不得向不知情的受让人请求行使抵押权；
（2）抵押人将抵押财产出租给不知情的承租人并移转占有，抵押权人行使抵押权
的，不能打破租赁关系；
（3）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经
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作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人不得对抵押财产主张优先受偿；
（4）抵押人破产，抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。
2.无论是否登记均不能对抗正常经营过程中支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
例外情形如下：
（1）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（2）购买出卖人的生产设备；
（3）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
（4）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
（5）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
二十三、划拨地建设用地使用权上的抵押权。
1.划拨地上的建筑物抵押不因土地性质而影响效力。
抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使
用权出让金。
2.划拨地建设用地使用权抵押未经批准不影响抵押合同效力。
已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，依法实现时所得的价款，优
先用于补缴建设用地使用权出让金。
二十四、不动产抵押预告登记
1.经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民
法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
例外：经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物
所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押
登记条件的。
2.抵押人破产，抵押财产属于破产财产的，预告登记权利人可主张就抵押财产优先
受偿。但需要注意两点：
（1）在受理破产申请时抵押财产的价值范围内优先受偿；
（2）在法院受理破产申请前1 年内，债务人对无财产担保的债务设立抵押预告登
记的除外。
二十五、不动产抵押合同签订后未办理抵押登记时抵押权人的保护
1.不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人可请求抵押人办理抵押登记
手续。
2.抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登
记，债权人不能请求抵押人在约定的担保范围内承担责任；抵押人已经获得保险金、赔
偿金或者补偿金等，债权人可请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
3.因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登
记，债权人可请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立
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时抵押人应当承担的责任范围。
4.当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，
登记机构应当承担赔偿责任。
二十六、设定抵押时的房地关系
1.《民法典》中的规定：
（1）建设用地使用权抵押当然及于已存在的建筑物。
（2）建筑物抵押，当然及于建设用地使用权。
（3）建设用地使用权抵押后又有新增建筑物的，应当将新增建筑物一并处分，但
对于新增建筑物获得的价款不能优先受偿。
2.《担保制度解释》中的规定：
（1）当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以
及正在建造的建筑物已完成部分，但不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑
物。
（2）当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的
部分，但不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。
（3）抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押
给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
二十七、抵押设定后物上代位权的实现
抵押人之外的原因导致抵押财产毁损灭失。
1.就抵押人获得的赔偿金、保险金、补偿金优先受偿。
2.若抵押权未到期，则抵押权人可申请将上述款项提存。
3.若未提存，抵押人将该笔金钱用作他用，则抵押权人丧失优先受偿权。
4.抵押权人若已经通知赔偿义务人向其支付赔偿金，赔偿义务人依然向抵押人履行
的，依然有义务向抵押权人履行。
二十八、抵押权人优先受偿权的实现
1.双方先协议决定方式；协议损害其他债权人利益，在知道撤销事由之日起1 年内
有撤销权。
2.达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖。
（1）行使抵押权一定要在主债权的诉讼时效之内。
［注意］主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判
决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内（2 年）对债务人申请强制执
行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
（2）时效一旦经过，抵押人产生抗辩权，抗辩后，可申请撤销抵押登记
（3）当事人约定抵押权期间的，无效。
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二十九、抵押权的顺位
1.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。
2.抵押权已登记的先于未登记的受偿。
3.抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
4.其他可以登记的担保物权，清偿参照上述顺序。
抵押权人三人以上，顺位在前的抵押权人若和顺位在后的抵押权人换位，不得给位
于两者之间的权利人带来不利影响。
三十、设定抵押后抵押人的转让权
1.除非另有约定，抵押期间，抵押人可以转让抵押物。
2.抵押财产转让的，抵押权不受影响。
（1）不动产抵押的，需要实现权利时，抵押权人可追及抵押物，实现抵押权。
（2）登记的动产抵押权，需要实现权利时，抵押权人可以追及，对抗除经营活动中
支付合理价款并取得抵押财产的买受人之外的所有第三人。
（3）未登记的动产抵押权，需要实现权利时，不得对抗善意第三人。
3.转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。
抵押权人能证明转让可能损害抵押权的，可请求抵押人将转让所得的价款向其提前
清偿债务或者提存。转让价款多于债权的归抵押人，不足的债务继续清偿。
4.当事人约定禁止或限制抵押物转让的，转让抵押物行为的效力。
（1）当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记：
①抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同有效；
②抵押财产已经交付或者登记，转让发生物权效力，但是抵押权人有证据证明受让
人知道的除外；
③抵押权人可请求抵押人承担违约责任。
（2）当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记：
①抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同有效；
②抵押财产已经交付或者登记，转让不发生物权效力，但是因受让人代替债务人清
偿债务导致抵押权消灭的除外。
三十一、抵押权与租赁权的关系
1.先租后抵且财产已转移给承租人占有的，租赁不受抵押影响，抵押权实现之后，
不破租赁。
2.先抵后租，抵押权实现之后，当抵押权实现受到租赁关系影响时，原则上可打破
租赁。
区分不动产与动产，情形如下：
（1）若是不动产，先抵后租，实现抵押权，打破租赁。此时，由于承租人享有优先
购买权，若其放弃优先购买权，则受让人可主张承租人返还不动产；因打破租赁造成承
租人损失的，若无约定，承租人可向抵押人主张违约赔偿。
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（2）若是动产，区分是否办理登记来理解。
①若办理抵押登记的，可以打破租赁关系，此时，承租人没有优先购买权，受让人
可向承租人主张返还动产；因打破租赁造成承租人损失的，若无约定，承租人可向抵押
人主张违约赔偿。
②若未办理抵押登记的，当承租人不知情时，将承租人视为动产抵押未登记不能对
抗的“善意第三人”，此时，实现抵押权，不能直接打破租赁关系，由此给抵押权人带来损
害的，可向抵押人主张损害赔偿。
三十二、浮动动产抵押
1.抵押人
限于企业、个体工商户、农业生产经营者，属于商事抵押。
2.抵押财产
包括现有的和将来所有的动产（含生产设备、原材料、半成品、产品）。
抵押登记
3.登记是对抗而非生效要件。
4.顺序
设定浮动抵押后，又将生产设备等设定动产抵押，都办理登记的，登记在前的浮动
抵押优先。
三十三、最高额抵押
在预定的最高债权额内，为担保一定期间内连续发生的债权清偿而设立的抵押。
1.当事人可以约定将设定抵押之前的债务转入最高额抵押担保的范围；
2.债权确定前主债权中部分债权移转的，最高额抵押权不随之移转。
补充：有约定的按约定；债权确定后，债权转让的，抵押权要一起转让。
3.在预定最高额内优先受偿。
4.抵押担保的最高债权额可变更，但变更不得对其他抵押权人产生不利影响。
5.担保的最高债权额的计算。
（1）通常包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现
债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。
（2）当事人（担保人与债权人）有约定的，按照约定。
三十四、质权
（一）动产质权
1.质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权消灭。
注意：非基于质权人意愿而丧失占有的，如丢失、被盗等，质权不消灭，此时质权
人可通过主张物权请求权，向无权占有人主张返还。
2.流动动产质押的设定：关键在于债权人是否控制了担保财产。
（1）债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括
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描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人
的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起
设立。
监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人
请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
（2）当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委
托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权
未设立。
债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效
设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责
任的，人民法院依法予以支持。
（二）权利质权
1.仓单、提单出质
（1）出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；
难以确定先后的，按照债权比例清偿。
（2）保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照
公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。
存在上述情形，债权人举证证明其损失系由出质人与保管人的共同行为所致，出质
人与保管人应向债权人承担连带赔偿责任。
（3）开证行与开证申请人之间约定以提单作为担保的，人民法院应当依照《民法
典》关于质权的有关规定处理，即交付提单时设立质权。持有提单的开证行对于提单项
下货物享有优先受偿权，但不能直接获得所有权。
2.现有及将有的应收账款
（1）现有应收账款出质。
①应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经
消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。
②应收账款债务人未确认应收账款的真实性，如果质权人不能举证证明办理出质登记
时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿，人民
法院不予支持。
③出质后，应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债
权人履行的，不免除责任。
（2）将有的应收账款出质。
①常见的将有应收账款债权：基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务
产生的债权以及其他将有的应收账款债权。
②当事人为应收账款设立特定账户的，发生法定或者约定的质权实现事由时，质
权人可请求就该特定账户内的款项优先受偿。
③特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人可请求折价或者
拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿。
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（三）质权实现与时效
1.以登记作为公示方式的权利质权，主债权时效届满，出质人可拒绝承担担保责任；
2.动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，主债权时效届满的，不能
拒绝承担担保责任。
三十五、留置权
（一）成立要件
1.标的须为动产。财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
2.债权人合法占有债务人的动产——通常是合法的合同行为。
［注意］若财产非属债务人所有，亦可被留置，但此时不是典型的善意取得。
3.债权已届清偿期。
4.债权之发生与动产之占有具有牵连关系——商事留置除外。
［注意］为提高效率，企业之间的留置虽然不需要基于同一法律关系，但是根据《担
保制度解释》第62 条规定，有两个方面的限制：其一，须是企业持续经营中发生的
债权，方可非基于同一法律关系留置。其二，财产属于债务人所有；债权人留置第三
人的财产，第三人可请求债权人返还留置财产。
例如，甲公司为乙公司运送一批货物，乙公司按时支付了运费，但是甲公司以乙公
司在半年前欠其另一笔运费为由而将此批货物留置，该留置合法。
如下两种情形则不能留置该批货物：
（1）甲公司对于乙公司的另一笔债权，不是基于运输货物的运费而产生，而是由
于乙公司侵害了甲公司专利权而产生，此时，甲公司的债权就不是经营活动中发生的
债权，不能留置货物。
（2）若丙公司提出该批货物的所有权归其所有，此时，甲公司也不能留置货物。
5.没有禁止留置的规定和约定——意味着当事人可以约定排除适用留置权。
6.对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。
（二）权利实现
1.时间条件
（1）宽限期有约定按约定；否则至少给债务人60 日，除非不适宜。
（2）留置权的实现不受主债权诉讼时效的限制
2.行使方式
拍卖、变价、折价（此种方式必须经债务人同意）。
（三）权利消灭
1.债务人另行提供担保并为债权人接受的；
2.留置权人丧失对留置物的占有的。
三十六、担保权冲突时的顺位
（一）抵押、质押和留置并存
1.三者并存时，通常留置权优先。
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2.留置权不优先的情形：
（1）留置权人将留置的财产进行抵押；
（2）留置权人将留置的财产进行出质。
（二）抵押和质押并存
1.登记的抵押权与质权并存，按照发生的时间先后确定优先受偿的顺序；
2.未登记的抵押权不得对抗质权，这意味着质权优先。
（三）价金优先权
1.动产买卖中，当事人以该动产为买卖合同价款设定的抵押权，只要交付后10 日内
办理抵押登记的，该出卖人享有的抵押权，优先于买受人的其他担保物权人，但留置
权人除外。
2. 除了上述出卖人设定抵押权的情形外，可能的权利人还包括：在该动产上保留所
有权的出卖人、为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人、以融资租赁
方式出租该动产的出租人。
买受人取得动产后又以该动产设定担保物权时的权利人，应同时符合下列要求：
（1）买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未
付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权。
（2）权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后
10 日内办理登记（此处的登记可能是动产抵押登记，或者动产所有权保留登记，或者
融资租赁登记），其权利优先于买受人为他人设立的担保物权。
3.浮动抵押的特殊情形：
（1）浮动抵押办理登记后又以购入或融资租赁方式获得动产时，用该动产为权利
人设定担保物权；
（2）在该动产交付给浮动抵押中的抵押人后10 日内办理登记。
符合上述两方面要求的，权利人就该动产享有的担保权优先于在先设立的浮动抵押
权。
4. 同一动产上存在多个超级担保权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿
顺序。
三十七、让与担保相关问题
典型情形
1.不动产：签订让与担保合同，并办理过户登记，将不动产登记于债权人名
下。
2.动产：签订让与担保合同，并将动产交付给债权人。
3.股权：签订让与担保合同，并办理股权过户登记，将股权登记于债权人名
下。
［注意］此时的债权人可就该担保财产主张优先受偿权；约定债务人不履行
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到期债务，财产归债权人所有的，法院应当认定该约定无效。
股权让与
担保特殊性
公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等
为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，不予支持。
回购条款
1.债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人
或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，有效；
2.债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，认定为流质条款，无
效。
3.回购对象自始不存在的，构成通谋虚伪无效，按照其实际构成的法律关系
处理。
后让与担保
1.债务人或第三人与债权人签订协议，约定将财产让与债权人，用来担保债
权，但却没有将财产权利在形式上让与债权人；
2. 出借人可以申请拍卖转让合同标的物，以偿还债务，但无优先受偿权。
三十八、占有问题
占有的
分类
占有人意思不同自主占有和他主占有
是否事实上占有直接占有和间接占有（两者均为现实占有）
是否有占有本权有权占有和无权占有
无本权时的心态
善意占有和恶意占有，本分类注意问题如下：
1.由于均是无权占有，故均要返还原物与孳息
2.如下三个方面不同（民法典第459-461 条）
（1）占有期间使用带来的损失：赔偿与否不同
（2）占有期间支出的必要费用：可否主张权利人返还不同
（3）占有物损毁的赔偿责任：赔偿范围不同
占有的
取得
与丧失
1. 取得。
（1）客观方面。
空间：在属于占有人支配的空间。
时间：占有人对于财产具有持续的控制，不是简单持有，如去邻居家做客使用餐
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具、在阅览室取阅杂志均属于持有，不是占有。
（2）主观方面。
占有人具有取得并维持占有的意思。
2.丧失：无论是否基于占有人的意思，丧失了对物的领管、控制的，占有即为消
灭。
占有的
效力
权利推定
无相反证据即推定占有人享有相应的物权或者债权。
占有保护
请求权
1.占有妨害排除请求权。
2.占有人的损害赔偿请求权。
3.占有返还请求权。
（1）占有被侵夺时，方可请求占有返还原物请求权；
（2）侵占发生之日起超过1 年占有返还请求权消灭；
（3）请求人：占有人，包括无权占有人；
（4）向无权的现实占有人（直接和间接占有人）主张返还。
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一、连带债务与连带债权
1.连带债
合同部分
务
（1）实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务
人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人
的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
［注意］被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相
应范围内按比例分担。
（2）部分连带债务人履行债务、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权
人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以向其他债务人追偿相应份额。
（3）部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范
围内，其他债务人对债权人的债务消灭。
（4）部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当
承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。
（5）债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
2.连带债权。
（1）实际受领超过自己份额的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。
（2）部分连带债权人免除债务人债务的，在扣除该连带债权人的份额后，不影响
其他连带债权人的债权。
二、选择之债的履行
1.除法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的以外，债务人享有选择权。
2.约定期限内或履行期届满前未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择，选择权
转移给对方。
3.单方通知行使选择权，未经对方同意，不得变更选定的标的。
4.选择之债中有的选择发生不能履行时，不得选择不能履行的标的，除非不能履行
由于对方造成。
三、无因管理之债
1.构成要件
（1）管理他人事务
（2）有为他人利益的意思
分三层意思掌握：
①误信他人事务为自己事务——不构成无因管理（假想的无因管理）
②纯粹为自己之利益——不构成无因管理
③既为他人利益，又为自己利益——构成无因管理；为他人意思的推测！
（3）无法定或约定义务
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【补充】
①原则上管理人不能不违背他人意思，可以是明示或者也可以是默示的意思；
②但当被管理人的意思违反公序良俗的，违背依然构成；
③无因管理的构成重在过程，是否有实际效果，不问。
2.法律效力
（1）管理人向受益人要求管理费用：必要费用、因管理所负必要债务、必要损害可
以请求受益人给予适当补偿。
（2）管理人有过错造成损害应负赔偿责任；紧急情况下非故意或重大过失，不负
赔偿责任。
四、不当得利之债
1.成立要件
（1）一方受益
（2）一方受损
（3）受损受益有因果关系
（4）受益无法律上原因
2.常考类型总结
（1）不知非亲生子而支付抚养费
（2）因附条件法律行为而给予，后条件未成就
（3）无权处分他人之物——与侵权、违约竞合
（4）无权使用消费他人之物
（5）擅自出租或转租他人之物
（6）侵害他人知识产权或人格权——与侵权竞合
（7）误把他人事务当作自己事务管理
（8）因添附而获得利益
（9）基于事件而发生：如大雨造成混合
（10）因法律行为无效而给予
3.不当得利的例外
（1）基于道德义务或习俗而为给付
（2）自愿提前清偿债务
（3）明知无债而清偿——如一债二还
（4）不法原因之给付——如行贿。若不法原因只在接受利益方时可成立，如保护
费
（5）自然债务的给付
（6）反射利益
（7）受损人恶意
4.法律效力：返还不当利益
（1）返还包括孳息
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（2）受益人为善意的，返还现存利益（包括孳息）
（3）受益人为恶意的，返还所受利益
（4）第三人的返还义务
得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应
范围内承担返还义务。
五、合同类型
1.无名合同的法律适用民法典或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同编通则
的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定。
2.预约与本约：
当事人约定将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成
预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务，对方可以请求其承担预
约的违约责任。
（1）预约合同成立与本约合同成立的区分
①预约成立的认定
当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为
担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标
的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
②预约不成立
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定
期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内
容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
③认定本约成立
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主
要内容达成合意，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是
当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
（2）预约合同义务的违反
预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚
信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的
义务。
（3）违反预约合同的违约责任方式：不适宜请求继续履行
预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造
成的损失的，人民法院依法予以支持。
六、合同的补充
不能达成补充协议，也没有交易习惯的，适用《民法典》第511 条任意法规定进行
补充。主要补充性规定如下：
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1.如果履行地点不明确，分三个方面：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；
交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
【记忆：“钱来送”，“货自提”，不动产所在地】
2.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，
由债权人负担。
3.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行
政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
七、格式条款
（一）否认格式条款的无效形态
为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款提供方，
否定格式条款的，如下主张均不成立：
①当事人仅以合同系依据合同示范文本制作；
②双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的；
③从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对
方协商的合同条款不是格式条款的；（有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟
定的除外）
（二）提示、说明义务
格式条款提供方应尽到提示、说明义务，否则，该条款不成立。
①提示义务
提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体
等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有
重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第
二款规定的提示义务。
②说明义务
提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、
内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民
法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
【特别提醒】举证责任及常见的不合格提示说明方式
提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过
互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗
等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举
证符合前两款规定的除外。
（三）无效的格式条款
1.格式条款中有《民法典》总则编规定的法律行为无效事由；
2.提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要
权利；
3.提供格式条款一方排除对方主要权利；
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4.格式条款中造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责
条款无效。
（四）格式条款的解释
1.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
2.对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
3.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
八、合成成立时间与地点的认定
（一）时间
1.未按照法定或约定订立书面合同的，一方当事人履行了主要义务，对方接受的，
合同成立。
2.约定了交付定金而没有交付的，如果一方履行合同义务，另一方表示接受的，合
同成立。但定金合同不会因此生效，因为定金合同是实践合同，只要没有交付定金，
定金合同就不会因此而生效。
3.当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对
方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
4.认定合同成立的实质性标准
第一，采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成
立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当
依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
第二，采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自
拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当
事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同
内容。
（二）地点
.1.采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人
民法院应当认定约定的签订地为合同签订地。
2.合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当
认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
九、缔约过失责任
（一）类型
1.假借订立合同恶意磋商导致合同不成立；
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3.泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；
4.其他在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为。
（二）判断口诀
没合同，有过错，双方还谈过。
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（三）赔偿范围
成本费用+机会损失。
十、需审批的合同
1.不办理批准手续，不生效；
2.合同不生效不影响履行报批义务条款的效力，违反报批义务一方应承担责任；
3.法律、行政法规规定合同变更、转让、解除等应办理批准手续的，效力同上。
4. 违反报批义务的效果：两种情形
（1）主张继续履行报批义务或解除合同主张赔偿
①合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符
合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方可请求其继续履行报批义务；
②对方可主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任（缔约过失范围内的
损失）。
（2）判决履行报批义务后仍然拒绝报批的后果
人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方可主张解除合同并参
照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任。
5. 已报批但未批准的后果
（1）负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定
的报批义务，批准机关决定不予批准，对方原则上不得请求承担赔偿责任。
（2）例外：因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对
方可请求赔偿因此受到的损失（根据民法典157 条主张缔约过失责任）。
6.报批前，起诉主张对方履行合同义务的处理
合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒
绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。
7.合同无效、可撤销之效力瑕疵与审批、备案、登记等之间的关系
（1）制度的性质及目的不同。
（2）合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办
理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等
为由主张合同有效的，人民法院不予支持。
十一、表见代表
法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或
者应当知道其超越权限外，该合同对法人或者非法人组织发生效力。
限制法定代表人或非法人组织负责人权利的根据不同，对于越权行为效力进行判断
时存在一定差异。
1. 法律、行政法规的限权：要求相对人尽到合理审查义务
（1）未尽到合理审查义务
①法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规
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定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由
法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法
人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组
织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。
②法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担
相应的赔偿责任。
（2）已尽到合理审查义务
构成表见代表，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。
2.法人或非法人组织内部的限权：原则上认定相对人不知情
合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但
是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同
对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，
法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
3.法定代表人或非法人组织负责人的最终责任
除非另有规定，法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责
人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。
十二、盖章与合同效力
1.假章真人，行为有效
法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权
限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张
该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
2.真人无章，行为有效
合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人
员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、
负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非
法人组织发生效力。
【注意】当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的，按照约定来认定。
3.真章无签字，行为有效
合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合
同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该
合同对法人、非法人组织发生效力。
4.上述三种情形超越权限的可能构成表见代表或表见代理
法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是
构成表见代表或表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
十三、认定合同性质的实质性标准
名实不符的合同性质判断
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1.人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应
当根据合同约定的内容。
2.当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民
法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交
易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
十四、与抵偿债务有关的重要概念汇总
代物清偿、抵债协议、让与担保、后让与担保、债的更新、流押流质条款：
1.为设定担保，将标的权利转让给债权人，完成转让公示的，为让与担保。
2.为设定担保订立合同（如买卖合同），没有将标的权利转让给债权人的，为后让与
担保；到期不履行，可以就标的物拍卖、变卖以获得的价款来受偿（无优先受偿权）。
3.流质流押条款，是指设定担保时，在债务到期之前就约定，到期债务人不履行的，
担保物所有权归债权人所有。
4.债的更新，是指达成新的抵债协议后，原债务消灭，新债替代旧债，旧债不再履
行。但当事人必须明确约定，否则不认定为债的更新。
5.债务不履行，当事人之间签订抵债协议，区分债务是否到期，性质迥异：
（1）如果债务已经到期，约定用他物抵债达成协议的，为代物清偿协议
①该协议为诺成合同，自当事人意思表示一致时生效。
【注意】抵债协议的主体可能时债务人与债权人，也可能是第三人与债权人
②该协议与原合同的关系
第一，达成抵债协议后且已经履行的，两者同时消灭；
第二，达成抵债协议后，没有履行的，两者并存
第三，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债
协议
第四，若达成抵债协议后，明确约定，只履行新债，旧债立即消灭的，构成债的更
新。
③法院基于抵债协议做出的确认书或调解书的效力
抵债协议履行中发生纠纷的，经法院确认或根据抵债协议法院制作的调解书，不能
直接导致物权变动或产生对抗第三人效力，因为这非直接导致物权变动的法律文书。
④抵债协议中的无权处分
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议
的，债权人可否获得抵债财产的权利，根据民法典311 条规定的善意取得制度认定。
（2）如果债务尚未到期，约定用他物抵债达成协议的，为设定担保
①禁止流质
当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认
定该约定无效，但是不影响其他部分的效力。
②该担保协议效力，从属于原合同债权债务关系
第一，法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
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第二，原债权债务关系纠纷判决后，债务人不履行的，债权人可以对抵债财产拍卖、
变卖、折价以实现债权。
③构成让与担保的，可就抵债财产主张优先受偿
第一，达成抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权
人不可主张优先受偿的；
第二，达成抵债协议后，债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，认
定构成让与担保，可参照民法典关于担保物权的规定，对于抵债财产主张优先受偿。
十五、清偿抵充顺序
（一）债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务，而清偿人提供的给付不足以
清偿全部债务。
1.有约定的，依约定进行抵充。
2.没有约定时，由债务人指定抵充顺序。
3.债务人未作指定的，依据以下顺序进行抵充：
（1）首先应当优先抵充已到期的债务；
（2）几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；
（3）担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；
（4）负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。
（二）无约定，先抵实现债权的有关费用；其次，还利息；最后，还主债务。
十六、抗辩权
（一）抗辩的前提
在能履行的前提下，对待给付义务未履行或可能不履行。
【注意】当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主
要债务的法院不支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事
人另有约定的除外。
（二）同时履行抗辩
1.双方互负的债务均届清偿期且未约定履行顺序的先后；
2.对方未履行债务或履行债务不符合约定。
（三）先履行抗辩
1.一方当事人有先为履行的义务；
2.应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定。
（四）不安抗辩权
1.双方债务有先后履行顺序。
2.主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。
3.先履行一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的现实危险：
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
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（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
十七、合同履行中的第三人
（一）向第三人履行的合同
（1）原则上不打破相对性：未向第三人履行的，债务人向债权人（非第三人）承担
违约责任。
（2）例外打破相对性：合同约定或法律规定第三人可直接请求债务人履行的，只
要第三人未拒绝此权利，债务人未向第三人履行的，第三人可主张债务人承担违约责
任。此时，债务人对债权人的抗辩可向第三人主张。
（3）第三人权利的限度及合同消灭的后果
第一，第三人可按照约定，请求债务人向自己履行债务；但除法律另有规定外，不
得请求行使撤销权、解除权等民事权利。
第二，合同依法被撤销或者被解除，债务人可请求债权人返还财产。
（4）第三人拒绝受领的后果
第一，债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，债权人可请求债务人
向自己履行债务，但是债务人已经采取提存等方式消灭债务的除外。
第二，第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人可请求债权人赔偿因此造成的损失的。
（二）由第三人履行的合同
原则上不打破合同相对性：当事人约定由第三人履行，第三人不履行的，依然由债
务人承担违约责任。
（三）独立的第三人清偿
1.债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人
代为履行。第三人代为履行后获得债权人的权利，可向债务人主张。
①有合法利益的第三人主要包括哪些？
第一，保证人或者提供物的担保的第三人；
第二，担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；
第三，担保财产上的后顺位担保权人；
第四，对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；
第五，债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；
第六，债务人为自然人的，其近亲属；
第七，其他对履行债务具有合法利益的第三人。
②第三人代为清偿后，何时可以追偿？
分两种情形掌握：
第一，第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权
人的利益。
第二，担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，按照共同
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担保处理。
2.第三人与债务履行不存在法律上利害关系时，也有可能代为清偿债务人的债务。
此种代为清偿，效果有三：
①不论债务人是否知情，第三人清偿后，债务消灭；
②第三人如果履行不合格，由第三人承担违约责任；
③第三人清偿后，第三人与债务人之间的关系，取决于第三人清偿发生情形、目的
等因素，在第三人与债务人之间可能构成无因管理、不当得利等法律关系。
十八、债权人代位权
构成
要件
1.债权人对债务人的债权合法有效。
【注意】债权未到期，若存在影响债权实现的可能时，也有可能行使权利。如债权
到期前，债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情
形。
2.债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的债权。专属性债权包
括：
（1）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；
（2）人身损害赔偿请求权；
（3）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除
外；
（4）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生
活的权利；
（5）其他专属于债务人自身的权利。
3.债务人怠于行使其债权及与该债权有关的从权利。
债务人既不履行又不“以诉讼方式或者仲裁方式”向其债务人主张权利，即为怠于行
权。
4.对债权人造成损害。
行使
方式
起诉
债权人以自己名义起诉次债务人，法院应当追加债务人为第三
人。
管辖
由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定
的除外。
债务人与相对人约定
仲裁条款或管辖协议
1.债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议
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的效果
为由提出异议的，不予支持。
2.债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的
债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，不予
支持。
【注意】债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之
间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权
诉讼。
代位诉讼与时效
债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人
的债权均发生诉讼时效中断的效力。
权利范围
不得超过债务人所负债务额；不得超过次债务人所负债务额。
抗辩延续
次债务人可主张其对债务人的抗辩以及债务人对债权人的抗
辩。
法律
效果
权利限制
债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债
务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，
人民法院不予支持。
债务履行
次债务人向债权人清偿；清偿后，履行的范围内两个关系均消
灭。
费用承担
1.诉讼费由次债务人承担；
2.除此之外的其他必要费用，由债务人承担。
十九、债权人撤销权
构
成
要
件
1.债权人与债务人之间的债权债务关系已成立。
2.债务人实施了有害于债权的行为。
（1）可撤销的行为：
①放弃债权（包括到期与未到期）、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期。
②无偿转让财产，如赠与。
③以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债
务提供担保（此情形要求债务人的相对人知道或者应当知道该情形）。
④何谓不合理低价或者不合理高价
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第一，按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价
部门指导价予以认定。转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之
七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价格高于交易时交易地的市场交
易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。
第二，债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百
分之三十的限制。
第三，债权人撤销权的扩张适用
债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产
权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情
形，债权人可请求撤销债务人的行为。
（2）不可撤销的行为——不以财产为直接标的
①基于身份关系而为的行为，如结婚、收养或解除收养，继承的承认或抛弃；②以不
作为债务的发生为标的的法律行为；③以提供劳务为标的的行为；④财产上利益的拒
绝行为；⑤以不得扣押的财产权为标的的行为。
3.债务人的行为须有害于债权人的债权。
【补充】夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权实现，请
求撤销相关条款的，人民法院应当综合考虑夫妻共同财产整体分割及履行情况、子女
抚养费负担、离婚过错等因素，依法予以支持。
行
使
方
式
起诉
债权人起诉的，应以债务人和债务人的相对人为共同被告。
管辖
债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属
管辖规定的除外。
权利范围
行使范围以债权人的债权为限：
1.在债权人撤销权诉讼中，被撤销行为的标的可分，当事人主张在
受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，应予支持；
2.被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销
的，应予支持。
时间限制
知道或者应当知道撤销事由之日起1 年，权利消灭；行为发生之日
起5 年，权利消灭。
法
律
效
对债务人
和受益人
1.债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律效力。
2.受益人已受领债务人财产，应返还；不能返还的，折价补偿。
3.受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求
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二十、债权让与
1.债权的让与须通知债务人，不通知对债务人不发生效力。
（1）通知的效力——债权让与合同，“对债务人发生效力”的条件，非合同生效的要件。
①让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，人民法院经审理确认
债权转让事实的，应当认定债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。
②债务人主张因未通知而给其增加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中扣除
的，人民法院依法予以支持。
（2）通知与否，债务人履行的对象及法律效果不同。
（2）通知与否，债务人履行的对象及法律效果不同。
①债务人在接到债权转让通知前已向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民
法院不予支持；
②债务人接到债权转让通知后仍然向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民
法院应予支持。
（3）通知后让与人（原债权人）的权利限制
债务人接到债权转让通知后，让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确
定不发生效力为由请求债务人向其履行的，人民法院不予支持。但是，该债权转让通
知被依法撤销的除外。
2. 抗辩权延续
（1）债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
（2）债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加
果
权。
对债权人
1.有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入
债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保（无优先受偿
权）。
2.所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三
人有过错的，应当适当分担。
行使撤销权与主
张债务人的相对
人返还财产的并
用及判决执行问
题
（1）债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人承担
返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法院依法
予以支持。
（2）债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文
书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采
取强制执行措施以实现债权人的债权。债权人在撤销权诉讼中，申
请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
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让与人为第三人。
3.抵销权延续的两种情形：
（1）接到让与通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债
权到期或者同时到期，债务人可以向受让人主张抵销。
（2）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
4.债权多重让与的效果
（1）让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已经向最先通知的受让
人履行为由主张其不再履行债务的，应予支持。
（2）债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，最先通知的受让人请
求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的，应予支持。
（3）最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人民法院不
予支持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
5.债权让与的限制
（1）根据合同性质不得转让。
①因个人信任关系而发生的债权。
②专为特定债权人利益而存在的债权。
③不作为债权。
④属于从权利的债权。但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。如，利
息债权可以与本金债权相分离而单独让与。
（2）按照当事人约定不得转让。
①当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。
②当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
（3）依照法律规定不得转让。
二十一、债务承担
（一）并存的债务承担
第三人加入原债务人一方成为新债务人，与原债务人共同承担清偿责任。
通知债权人后，债权人在合理期限内未明确拒绝的，即成立。具体如下：
1.第三人与债务人约定加入债务并通知债权人；
2.第三人向债权人表示愿意加入债务。
债权人可请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
3. 债务加入后，若第三人承担了责任后，可否向债务人追偿呢？
（1）第三人加入债务并与债务人约定了追偿权，其履行债务后主张向债务人追偿
的，应予支持；
（2）没有约定追偿权，第三人依照民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债
权人履行债务的范围内请求债务人向其履行的，应予支持，但是第三人知道或者应当
知道加入债务会损害债务人利益的除外。
（3）债务人可就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张。
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（二）免责的债务承担
1.构成要件
（1）债务有效且具有可转移性。
（2）达成债务转让的协议。
（3）经过债权人同意。
［注意］债权人不同意的，债务不能转让，但转让合同依然有效成立。
2.法律效果
（1）第三人取得债务人的法律地位，从债务也随之转移。
（2）新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权，不得主张原债务人向债权人
的抵销权。
【注意】债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以追
加原债务人为第三人。
（3）由第三人为债权设定的担保，除担保人书面同意继续担保外，因债务承担而
消灭。
（4）如果只转让债务的，债权不变。
二十二、合同变更
（一）约定变更
1. 当事人协商一致，可以变更合同。
2.因一方违约而协商变更合同的，不影响非违约方主张赔偿的权利。
（二）情事变更
1.构成要件
（1）合同成立时所赖以存在的客观情况发生了重大变化。
（2）情事变更发生在合同成立之后，履行完毕之前。
（3）该情事变更，不属于商业风险。
（4）当事人在订立合同时无法预见到该情事变更。
（5）情事发生变更后，继续履行原合同对一方当事人明显不公。
（6）受不利影响一方与对方协商不成。
2.法律效果
重新协商不成的，当事人可请求法院变更或者解除合同，法院应根据公平原则，并
结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。变更与解除的关系如何？
（1）当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；
（2）当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除
合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决
变更或者解除合同。
3.事先约定排除无效
事先约定排除之效力当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，认定该约
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定无效。
二十三、合同解除
（一）思维体系
协议解除：双方就解除问题达成协议，无任何一方享有解除权（562 条第1 款）
单
方
解
除
约定解除：通常订立合同时约定（第562 条第2 款）
法
定
解
除
任
意
解
除
权
1.基于当事人间的人身信任关系的合同
①承揽合同的定作人（第787 条）
②货运合同的托运人（第829 条）
③委托合同的双方（第933 条）
④保管合同中寄存人和没有约定保管期限或者约定不明时的保管人
（第899 条）
2.持续性不定期合同（民法典第563 条第2 款）
不定期租赁合同的双方、不定期合伙、不定期物业服务合同等
违
约
解
除
权
（563 条第1 款）
1．不可抗力
2．迟延履行
3．预期违约
4．根本违约
（二）解除权的行使
1.合同自通知到达对方时解除；通知载明对方在一定期限内不履行即解除的，对方
依然不履行，通知载明的期限届满时解除。
注意：享有解除权的一方，方可单方通知解除合同。
2.对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确
认解除行为的效力。
3.未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院
或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
注意：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次
起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送
达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方
的除外。
4.除斥期间。
（1）法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权
利消灭。
（2）法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应
当知道解除事由之日起1 年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该
权利消灭。
二十四、抵销与免除
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（一）法定抵销的构成要件
1.须双方当事人互负债务、互享债权
2.须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期
3.须双方债务的标的物种类、品质相同
4.须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形
（二）时效与抵销权
主动债权未过诉讼时效；若过时效，抵销则须经对方同意，若对方提出抗辩，
则不能抵销；过了时效的债权可被抵销。
（三）债务免除
免除应由债权人向债务人以意思表示为之，债务人合理期限内不拒绝即为消
灭（体现对于债务人的尊重）。
二十五、继续履行的违约责任
（一）基本前提
1.合同有效且履行有可能时，原则上应继续履行
2.继续履行后，有损失依然可以主张赔偿
3.金钱债务应继续履行
（二）继续履行的例外
非金钱债务，继续履行的例外
1.法律上或者事实上不能履行（履行不能）
2.债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高
3.债权人在合理期限内未请求履行
【特别提醒】有上述情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲
裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的
承担。
二十六、违约金
（一）约定方式
直接约定数额或计算违约金的方法。
（二）数额限制
1.约定过高，可请求法院予以降低。
（1）超出损失30%，为过高。
（2）何时违约金再高也不能调整？恶意违约的当事人一方请求减少违约金
的，人民法院一般不予支持。
2.约定过低，可请求法院予以增加。
不足以弥补损失为过低。
3.当事人约定违约金不能调整的，无效。
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（三）与其他责任的关系
1.解除合同的同时可主张赔偿。
2.违约金与定金不得并用，只能择一而用。
3.迟延履行的违约金与继续履行可以并用。
4.损害赔偿金与违约金原则上不能并用，有违约金时，优先适用违约金。
二十七、违约责任的免责事由
1.法定事由。
（1）一般的：不可抗力均可。但当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能
免除；金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。
（2）特殊的：分则中具体合同有规定的从其规定。如客运合同中旅客自身
健康原因、旅客故意、重大过失免责就属于特殊的免责事由。
2.约定免责事由，但不得违反法律强制性规定。
3.第三人导致违约，先承担违约责任，再向第三人追偿。
二十八、定金问题
（一）定金的基本类型
1.订约定金：以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，
应承受定金罚则。
2.成约定金：以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同
即不成立（或不生效）；若未交定金，主合同履行的，合同可成立生效。【2024
年，2010 年】
3.解约定金：定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。
4.违约定金：一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的
时，应承担定金罚则。
（二）定金罚则的适用
1.基本规则：
（1）交付方违约的，定金丧失；收受方违约的，双倍返还定金。
（2）部分违约的，按比例适用定金罚则，但是部分未履行致使不能实现合
同目的的除外。
2.免责事由：
（1）因不可抗力致使主合同不能履行的；
（2）双方都根本违约的。
当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻
微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，对该
抗辩不予支持。
二十九、标的物的风险负担与孳息归属
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（一）风险负担规则
无论是动产还是不动产，只要没有特别约定，均以交付为标志转移风险。
不动产交付在不动产所在地完成交付，风险在不动产所在地自交付时转移。
动产交付
如果约定交付地点的，风险在约定地点完成交付时转移。如果没有约定地
点，则据运输方式判断：
1.如果买受人上门取货，则在出卖人提供货物的地点转移；
2.如果出卖人送货上门，则买受人指定的收货地点为风险转移的地点；
3.如果约定由出卖人代办托运，则自货交第一承运人时风险转移给买受人。
所有权保留交付给买受人之时风险转移。
试用买卖
尽管试用人实际占有试用物，但风险依然由所有权人承担。
在途货物
自买卖双方合同成立生效时，风险由买受人承担，除非订约时出卖人知道
货物已经受损。
一方严重违
约
因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接
受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物
毁损、灭失的风险由出卖人承担。
未交付单证
资料
不影响风险的转移。
种类物风险
转移
的特殊之处
当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加
盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，标
的物毁损、灭失的风险不转移，由出卖人承担。
风险转移与
违约责任
标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行义务不符
合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。
［总结］在常态下（即没有出现违约时），所有权的享有者与风险的承担者一般是一致
的，只有在两种情况下，会出现常态下的分离：其一，所有权保留的买卖；其二，不动产
的买卖。
（二）孳息归属规则
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收取规则无论是动产还是不动产，交付后孳息均归买受人，有约定除外。
所有权与
风险分离
不动产交付后，若未办理过户登记，孳息归买受人。
动产所有权保留的买卖，交付后孳息归买受人。
三十、分期付款与所有权保留的买卖
分期付
款
（一定
期限内
至少分
三次支
付）
风险所有
权转移
无特别约定，交付时风险与所有权均转移给买受人。
法定解除
前提
买受人未支付到期价款金额达到全部价款的1/5，经催告在合理期限
内不履行。
后果
1.可解除合同，返还标的物，并主张支付使用费；
2.要求买受人一次性支付剩余全部价款。
所有权
保留
效力
1.出卖人保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。
2.出卖人可取回的情形：
（1）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
（2）未按照约定完成特定条件；
（3）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
取回的标的物价值明显减少的，出卖人有权请求买受人赔偿损失。
［注意］买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人不得主张取回
标的物的；在上述三种可以取回的情形下，第三人依据《民法典》规定的
善意取得制度已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人不得主张
取回标的物。
3.买受人的回赎权。
（1）买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人
取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
（2）买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格出卖
标的物。出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余
的，应当返还原买受人；不足部分由原买受人清偿。
4. 不能协商取回的，出卖人可主张通过民诉法规定的实现担保物权的特别
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程序实现权利。
风险所有
权
转移
只能适用于动产；交付时风险转移给买受人，但付清价款之前所有权不转
移。
三十一、商品房买卖合同解除
1.出卖人恶意违约。
2.出卖人根本违约。
或因房屋质量，或因房屋面积误差比超过3%，或因履行迟延，或因不能如约办理登
记等原因出卖人构成根本违约的，买受人可以解除合同。
3.买受人根本违约。
4.涉及担保贷款的解除。
（1）因担保贷款合同未订立，导致商品房买卖合同不能履行的。
第一，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能
订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求
解除合同和赔偿损失。
第二，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房
买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金
及其利息或者定金返还买受人。
（2）因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同
的目的无法实现，当事人有权请求解除商品房担保贷款合同。
三十二、赠与合同
（一）任意撤销权
1.赠与的标的物在权利转移之前。
2.例外：公益性赠与、道德性赠与和经过公证的赠与不得任意撤销。
（二）法定撤销权
1.赠与人撤销
（1）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；
（2）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行；
（3）受赠人不履行赠与合同约定的义务。
此撤销权，自赠与人知道或应当知道撤销事由之日起1 年内可以行使。
2.赠与人的继承人或代理人撤销
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，可自知道或者应当
知道撤销原因之日起6 个月内撤销赠与。
（三）穷困抗辩权
赠与人在经济状况显著恶化时享有的拒绝履行的抗辩权。
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［注意］穷困抗辩的效果是面向未来终止，而法定撤销的效果是不但面向未来终止
履行，而且已经履行的还可以请求返还。
（四）违约责任
在不能任意撤销时，赠与人因故意或重大过失致赠与财产毁损、灭失时负损害赔偿
责任。
（五）瑕疵担保责任
1.原则：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。
2.例外：
（1）在附义务赠与中，赠与人在附义务限度内承担瑕疵担保责任；
（2）赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失时应当承担损害赔
偿责任。
三十三、民间借贷以买卖作担保的评价
1.当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，
出借人请求履行买卖合同的，人民法院按照民间借贷法律关系审理；
2.作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍
卖买卖合同标的物，以偿还债务；
3.就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返
还或补偿。
三十四、保证担保
（一）保证的成立
保证是由第三人提供的担保方式，属于人的担保，具有从属性。设立方式如下：
1.债权人与保证人签订书面保证合同；
2.在主合同上有保证条款，保证人签字；
3.在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字；
4.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议；
5.第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有
提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有
关规定处理；
6.第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意
思表示的，人民法院应当认定为《民法典》规定的债务加入，属于并存的债务承担；
［注意］若第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当
将其认定为保证。
7.第三人向债权人提供的承诺文件不符合上述情形，债权人请求第三人承担保证责
任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约
定的义务或者承担相应的民事责任。
（二）保证的效力
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.在保证人与债权人之间：债权人在履行期限届满时，可以要求保证人承担保证责任，
而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。
（1）保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保
证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院
不予支持；若是在不知情的情况下订立保证合同，可拒绝承担责任；不知情而承担保证
责任的，可向债权人主张返还不当得利。
（2）保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放
弃诉讼时效抗辩的除外。
2.在保证人与主债务人之间：保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿，享
有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
（三）一般保证与连带保证
一
般
保
证
1.债务人不能履行时，保证人才承担保证责任，故一般保证人有先诉抗辩权。
2.当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责
任。
一般保证人先诉抗辩权的例外：
1.债务人下落不明，且无财产可供执行；
2.人民法院受理债务人破产案件；
3.债权人有证据证明债务人财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力；
4.保证人书面放弃法律规定的权利。
一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人
民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为
由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。
1.不可单独诉保证人，可将保证人与债务人列为共同被告。判决书中应明确在对债务人财
产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担责任。
2. 债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳
回起诉。
3. 债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申
请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
连
带
债务人与保证人对债权人就清偿债务承担连带责任。
保证合同须直接约定为连带保证。
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保
证
［注意］实质解释思路：虽然没有出现“约定连带保证”的字眼，当事人在保证合同中约
定了保证人在债务人不履行（注意：不是“不能履行”）债务或者未偿还债务时即承担保
证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，
人民法院应当将其认定为连带责任保证。
债权人可单独诉债务人，也可单独诉保证人，还可将债务人和保证人作为共同被告。
（四）共同保证
保证人为两人或两人以上。
按份共同
保证
两个以上的保证人承担按份责任；约定的份额需经债权人同意。
连带共同
保证
两个以上保证人之间可能存在追偿必要份额的共同保证。
1.债权人可以找债务人或者其中任何一个保证人承担任何份额的责任（包括全
部）。
2.当一个保证人承担全部责任之后，如何追偿：
（1）多个保证人约定了相互追偿及分担的份额，承担保证责任超出份额的部
分，可直接向其他保证人追偿。
（2）多个保证人之间明确约定了承担连带责任，或约定了彼此之间相互追偿
但未约定份额的，或者多个保证人在同一个合同上签字、盖章或按指印的，保
证人承担责任后，应首先向债务人追偿，不能追偿的部分，各保证人之间按比
例分担。
不真正连带
共同保证
不属于上述连带共同保证情形，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围
内承担保证责任。此时保证人承担责任后，只能向债务人追偿。
向部分共同
保证人行使
权利的效果
1.向部分保证人主张权利不及于其他保证人。
同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人
行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不
予支持。
2.保证的免责。
构成真正的连带共同担保时，两个以上保证人之间相互有追偿权，债权人未在
保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧
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失追偿权（因为可能已经过了保证期间），其他保证人在其不能追偿的范围内
免除保证责任。
三十五、租赁合同
（一）通用规则
转租
经同
意
1.承租人可与第三人约定高于出租人与承租人之间的租金；
2.严守相对性，出租人不能直接向次承租人主张支付租金或违约责任；
3.转租期间超过承租人剩余期限的，超过的部分无效；
4.第三人造成租赁物损失的，承租人应负赔偿责任。
未经
同意
1.未经同意的转租，承租人违约，出租人可解除合同。
2.一旦解除，出租人可基于所有权从第三人处取回租赁物；若承租人收取的租金高
于其向出租人支付的租金，多出的部分认定构成不当得利。
3.承租人与第三人之间的转租合同有效，第三人可基于转租合同向承租人主张违约
责任。
［注意］
（1）转租合同超过剩余期限的部分无效，另有约定的除外。
（2）同意转租的推定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6 个月内未
提出异议的，视为出租人同意转租。
（3）次承租人的保护。
①承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是
转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。
②次承租人代为支付的租金和违约金，可以折抵次承租人应当向承租人支付的租
金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。
维修
义务
1.出租人对租赁物进行维修，但当事人另有约定的除外。
2.出租人拒绝维修，承租人可自行维修，费用由出租人负担，但承租人不当行为导致需
要维修的除外。
备案
与
合同
1.当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效
力。
2.约定以办理备案手续为租赁合同生效条件的，从其约定；但当一方已经履行主要义务
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效力的，即使有约定也不影响合同效力。
（二）房屋租赁
合同的效力
无效与补正：
1.出租人就违法建设的房屋与承租人订立的租赁合同无效；
2.但一审法庭辩论终结前取得许可证或经批准建设，合同有效；
3.合同无效后，出租人可请求房屋的占有使用费。
一房数租
1.已经合法占有租赁房屋的最优先；均未占有，已经办理登记备案手续的优先；
没有占有和备案的，合同成立在先的优先。
2.不能取得租赁房屋的承租人可请求解除合同、赔偿损失。
优先购买权
行
使
1.出租人未在合理期限内（拍卖提前5 天通知）通知承租人或有其他侵害承租
人优先购买权情形的，承租人可请求出租人承担赔偿责任；
2.但不可请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。
排
除
1.房屋共有人行使优先购买权的；
2.出租人将房屋出卖给近亲属的（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父
母、外祖父母、孙子女、外孙子女）；
3.出租人履行通知义务后，承租人在15 日内未明确表示购买的；
4.第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的（此时可主张出租人进行损
害赔偿）。
继续
承租权
承租人在房屋租赁期间死亡的，和房屋承租人共同居住者、共同经营人或其他合
伙人可按照原租赁合同继续承租该房屋。
优先承租权租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
（三）融资租赁
效力
认定
1.名为融资租赁合同，实际不构成融资租赁的，按其实际法律关系处理；
2.承租人和出卖人系同一人仍然可能构成融资租赁法律关系；
3.承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可，出租人未取得许可不影响融资租赁
合同效力；
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4.当事人以虚构租赁物等方式订立融资租赁合同的，合同无效。
合同
解除
双方均
可
解除
1.出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且双方未能重
新订立买卖合同的。
［注意］解除后果：
（1）融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖
人及租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失。
（2）出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿
的，承租人不再承担相应的赔偿责任。
2.租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损灭失，且不能修复或者确定替代物
的。
［注意］此时，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。
3.因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。
出租人
可解除
1.承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以
其他方式处分租赁物的。
2.承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经
出租人催告后在合理期限内仍不支付的。
3.合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2 期
以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付
的。
4.承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。
承租人
可解除
因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物的，承租人可请求解除融资
租赁合同。
三十六、建设工程合同
（一）发包人与实际施工人的保护
1.发包人的保护：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和
实际施工人为共同被告提起诉讼。
2.实际施工人的保护：
（1）实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉；
（2）以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人或违法分包人为第三人；
（3）发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；
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（4）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权
利，对实际施工人造成损害的，实际施工人可提起代位权诉讼，起诉发包人。
（二）阴阳合同
1.当事人就同一工程另行订立建设工程施工合同；
2.新合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致；
3.以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
（三）工程款优先权
1.优先受偿的情形：
（1）经催告的合理期间内，发包人未向承包人支付价款，承包人可以与发包人协
议将该工程折价，也可申请法院将工程依法拍卖，就该工程折价或拍卖的价款，承
包人可优先受偿。
［重点提示］建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
（2）装饰装修工程具备折价拍卖条件的，承包人可就其装饰装修工程价款，向发
包人主张就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（3）未竣工的建设工程质量合格，承包人可就其承建工程的价款，对其承建工程
部分主张折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.权利限制：
（1）消费者交付购买商品房的全部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优
先受偿权不得对抗买受人。
（2）建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实
际支出的费用，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。
（3）承包人行使优先权的期限不超过18 个月，自应付工程款之日起算。
（4）发包人与承包人约定放弃或限制工程款优先权，损害建筑工人利益的，无效。
三十七、技术合同无效
无
效
情
形
非法垄断技术。具体情形：
1.限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的
技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿
提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
2.限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
3.阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不
合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价
格、销售渠道和出口市场；
4.要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、
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原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；
5.不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
6.禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条
件。
侵害他人技术成果（典型：窃取技术后转让技术的合同）。
无
效
后
果
善意受让人可在取得的范围内继续使用，但应向权利人支付使用费并保密。
恶意受让人构成共同侵权，受让人应停止使用，侵权人承担连带赔偿责任。
三十八、委托合同
1.双方均有任意解除权
因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应予以赔偿，区分
无偿与有偿，如下：
（1）无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失；
（2）有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利
益。
.受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
2.介入权与选择权
介入
权
条件
1.第三人与受托人订立合同时，不知受托人和委托人之间存在代理关系；
2.受托人因第三人的原因对委托人不履行义务；
3.受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，向委托人披露了第三
人。
限制
第三人与受托人订立合同时若知道该委托人就不会订立合同的，委托人不
得介入。
效果第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩权。
选择
权
条件
1.第三人与受托人订立合同时，不知受托人和委托人有代理关系；
2.受托人因委托人的原因对第三人不履行义务；
3.受托人在因委托人的原因对第三人不履行义务时，向第三人披露了委托
人。
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限制
1.只能在受托人和委托人中选择一方作为相对人主张权利；
2.第三人在作出选择后不得变更选定的相对人。
效果
1.委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩权；
2.委托人可以向第三人主张受托人对第三人的抗辩权。
三十九、行纪合同的效力
行纪人
法律地
位
以自己名义订立合同，独立享有权利、履行义务、承担合同责任。
费用承
担
无特别约定，费用由行纪人自负。
行纪人
交易价
格
高卖或低
买
无约定或交易习惯的，多出的利益归委托人。
低卖或高
买
经委托人同意或未经同意但行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生
效力。
行纪人
留置权
行纪人完成委托事务，委托人应当支付报酬却逾期不支付。
行纪人
介入权
1.行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或其他商品时，行纪人自己可以作为出
卖人或买受人。
2.委托人有相反的意思表示的，不得介入。
四十、中介合同的报酬与费用
促成合同
成立
可请求委托人支付报酬，费用自负。
未促成合
同成立
不可请求报酬，但可按约定请求费用。
【注意】费用问题无约定的，依然由中介公司自负。
行为不当中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利
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时
的责任
益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。
绕开中介
应
支付费用
委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕
开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
四十一、保理
（一）有追索权的保理。
（1）保理人享有选择权：
①可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权；
②可以向应收账款债务人主张应收账款债权。
（2）保理人退还义务：保理人向应收账款债务人主张债权，在扣除保理融资款本
息和相关费用后有剩余的，应当返还应收账款债权人。
（二）无追索权的保理。
（1）保理人没有选择权：只能向应收账款债务人主张债权。
（2）保理人没有退还义务：取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向
应收账款债权人返还。
（三）应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同的权利顺位
1.登记的优先于没登记的；
2.都登记的，按照登记的顺序；
3.均未登记的，最先到达债务人的通知中载明的优先；
4.既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
（四）两种特殊的效力问题：
1.除非保理人明知，虚构应收账款债权不得对抗保理人。
2.基础交易合同的无正当理由变更或终止不得对保理人产生不利影响。
四十二、物业服务合同
1.物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。
2.业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有
法律约束力。
3.建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，对业主具有法律约束力。
4.新合同生效，旧合同终止：建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同
约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效
的，前期物业服务合同终止。
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一、生命权
必须造成死亡的结果才构成对生命权的侵犯。
二、身体权
1.破坏身体完整性，即使不影响健康也构成侵犯身体权
人格权部分
。
2.内容：（1）保护自然人的身体完整性和完全性；（2）支配自己的肢体、器官和其
他组织等身体组成部分。
3.处分问题：
（1）完全民事行为能力人依法自主决定捐献其人体细胞、组织、器官、遗体。
（2）应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式捐献。
（3）生前未表示不捐献，死后，其配偶、成年子女、父母可共同决定捐献；决定捐
献应当采用书面形式。
（4）买卖人体细胞、组织、器官、遗体，无效。
4.非法拘禁限制他人自由或非法搜查他人身体的，构成对身体权的侵犯。
三、健康权
损害他人身体或精神健康（PUA）。
1.违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受
害人有权依法请求行为人承担民事责任。
2.用人单位责任
机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止
和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
四、姓名权
1.盗用：未经许可而使用他人姓名。
举例：如擅自用某明星名义做广告。
2.冒用：冒名顶替，不但擅自使用姓名，而且有人冒充。
举例：张某长相酷似明星薛某，故以薛某名义参加商演。
3.不当使用：使用被侵权人的姓名贬损他人人格。
举例：同村的王一与张二素来不和，张二买驴一头，常当众呼之为王一。
4.干涉变更姓名自由：
（1）未成年时，监护人可变更；成年后，自己改名；
（2）变更前实施的法律行为，变更姓名后依然有效。
5.命名、变更姓名自由，选择姓氏有限度：
（1）原则上随父姓或母姓；
（2）选取其他直系长辈血亲的姓氏；
（3）由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人的姓氏；
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（4）不违背公序良俗的其他正当理由。
五、肖像权
1.侵权情形：
（1）丑化、污损他人肖像；
（2）利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权；
（3）除法律另有规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖
像；
（4）未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等
方式使用或者公开肖像权人的肖像。
2.合理使用的情形：
（1）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人
已经公开的肖像；
（2）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（3）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（4）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（5）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的
其他行为。
3.许可使用问题。
（1）争议条款的解释：应当作出有利于肖像权人的解释。
（2）解除权：
①不定期合同的任意解除权：任何一方当事人可以随时解除合同，但应在合理期限
之前通知对方。
②定期合同：正当理由+赔偿损害。
肖像权人有正当理由的，可以解除合同，但应在合理期限之前通知对方。
解除合同造成对方损失，除不可归责于肖像权人的事由外，应赔偿。
③姓名许可与声音保护：对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。
对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。
六、名誉权
1.内容：名誉利益支配权、名誉维护权、名誉保有权。
2.侵权情形：
（1）新闻报道、舆论监督中的侵权：
①捏造事实、歪曲事实；
②对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务；
③使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。
（2）文学艺术创作中的侵权：
①对象特定的创作。行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对
象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的。
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②对象不特定的创作。行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其
中的情节与该特定人的情况相似的，不承担民事责任。
（3）报刊、网络报道侵权：
①报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害他人名誉权的，受害人有权请求该媒体
及时采取更正或者删除等必要措施。
②媒体不及时采取措施的，受害人有权请求人民法院责令该媒体在一定期限内履行。
（4）信用评价不当侵权：
①可以依法查询自己的信用评价；发现评价错误，有权提出异议并请求采取更正、
删除等必要措施。
②信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。
七、隐私权的侵权方式
（1）以短信、电话、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安
宁；
（2）进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间；
（3）拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动；
（4）拍摄、窥视他人身体的私密部位；
（5）收集、处理他人的私密信息；
（6）以其他方式侵害他人的隐私权。
八、个人信息权
1.个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自
然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、
电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等。
2.侵犯的方式：非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供
或者公开他人个人信息。
3.侵犯个人信息，信息处理者不能证明自己没有过错，承担侵权责任，归责原则为
过错责任原则中的过错推定责任。
九、亲权（监护）的保护
1.父母基于其身份对于未成年子女人身、财产进行管理和保护的权利。
举例：医院失误导致甲、乙抱错孩子，几年后发现真相。医院侵犯了甲、乙的亲权。
2. 非法使被监护人脱离监护的救济
（1）监护人可请求赔偿为恢复监护状态而支出的合理费用等财产损失
（2）导致父母子女关系或者其他近亲属关系受到严重损害，可主张精神损害赔偿
（3）被监护人在脱离监护期间死亡，作为近亲属的监护人既可以请求赔偿人身损
害，又可以请求赔偿监护关系受侵害产生的损失（双重损害双重救济）
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十、人格权保护
1.人格权受到侵害的，根据侵权法主张损害赔偿。
［注意］当事人一方违约，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请
求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
2.主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，不适用
诉讼时效的规定。
3.禁令申请：有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，不及
时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权向法院申请责令行为人停止有关行
为。
4.死者利益保护
（1）死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、
父母有权依法请求行为人承担民事责任；
（2）死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人
承担民事责任。
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70
一、彩礼返还问题
1.一方以彩礼为名借婚姻索取财物，另一方要求返还的，人民法院应予支持。
2.下列情形给付的财物，不属于彩礼
婚姻家庭部分
：
①一方在节日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不大的礼物、礼金；
②一方为表达或者增进感情的日常消费性支出；
③其他价值不大的财物。
3.诉讼中的当事人（可考性强）
①婚约财产纠纷中，婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另
一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告。
②离婚纠纷中，一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方。
4.双方已办理结婚登记且共同生活（办理登记但未共同生活的，原则上应返还）
离婚时一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院一般不予支持。
【注意】如果共同生活时间较短且彩礼数额过高的，人民法院可以根据彩礼实际使
用及嫁妆情况，综合考虑彩礼数额、共同生活及孕育情况、双方过错等事实，结合当地
习俗，确定是否返还以及返还的具体比例。人民法院认定彩礼数额是否过高，应当综合
考虑彩礼给付方所在地居民人均可支配收入、给付方家庭经济情况以及当地习俗等因素。
5.双方未办理结婚登记但已共同生活
一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当根据彩礼实际使用及嫁妆情况，
综合考虑共同生活及孕育情况、双方过错等事实，结合当地习俗，确定是否返还以及返
还的具体比例。
二、婚姻效力瑕疵
无效婚
姻
法定情
形
1.重婚的（有配偶又结婚或明知他人有配偶与之结婚）；
2.有禁止结婚的亲属关系的；
3.未达到法定婚龄的。
申请人当事人及利害关系人；重婚的，基层组织也可以申请。均向法院申请。
无效的
补正
1.有禁止结婚的亲属关系的无效，不能补正；
2.未达到法定婚龄的，达到后，可以补正；
3.提起诉讼时合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡，被告以此为由抗
辩后一婚姻自以上情形发生时转为有效的，不予支持。
［注意］重婚导致的无效婚姻案件涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当
事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
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处理程
序
1.如果条件已经符合，再请求宣告婚姻无效者，法院不予支持；
2.婚姻无效问题，不得调解，不得撤诉；
3.涉及财产分割和子女抚养的可调解，另行制定调解书；
4.离婚案件和无效诉讼并存，无效优先，涉及财产分割和子女抚养的，继续
审理；
5.夫妻一方或者双方死亡后1 年内，生存一方或者利害关系人可申请宣告婚
姻无效。
可撤销
婚姻
原因
1.胁迫；
2.隐瞒重大疾病的欺诈。
权利主
体
婚姻关系中受胁迫的当事人一方；被欺诈一方。
撤销机
关
法院。
时间限
制
1.胁迫：
（1）自胁迫行为终止之日起1 年；
（2）被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，自恢复人身自由之日
起1 年。
（3）婚姻胁迫的撤销，不受总则中规定的最长期限5 年的限制。
2.隐瞒重大疾病的欺诈：自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内提出。
三、法定财产制下的共有及例外
（一）共同共有的财产
婚后的工资、奖金、劳务报酬、投资收益等收入原则上为共同共有，值得特别注意
的问题：
1.知识产权的收益，包括实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益；
2.继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与中确定归夫或妻一方的财产除外；
3.一方个人财产婚后产生的收益，属共同财产，但不包括孳息和自然增值；
4.发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用，以夫妻婚姻关系存续年限
乘以年平均值［发放总额/（70 岁-入伍时年龄）］，所得数额为夫妻共同财产。
5. 一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，
应当认定为夫妻共同财产。
（二）专属个人的财产
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1.一方的婚前财产及其孳息和自然增值。
［注意］婚前财产只要没有约定转化为共同财产，共同生活本身不能使之转化。
2.一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。
3.遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。
4.一方专用的生活用品。
5.婚后父母为子女购置房屋，没有约定或约定不明，视为共有财产，除非赠与合同
确定只归一方。
6.夫妻一方婚前按揭购房登记在一方名下，婚后共同还款的，不能达成协议，房屋
属于登记的一方，共同还款和增值部分由登记方进行补偿。
四、离婚的类型
协议
离婚
1.双方当事人适格：一是当事人双方均为完全民事行为能力人；二是双方当事人必
须是在中国登记的合法夫妻关系；
2.双方当事人必须有真实的离婚合意；
3.双方当事人对子女的抚养和财产问题已达成协议；
4.离婚协议的内容必须合法。
虚假
离婚
夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不
予支持。
协议
离婚
的冷
静期
1.自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30 日内，任何一方不愿意离婚的，可
以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
2.上述期间届满后30 日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申
请的，视为撤回离婚登记申请。
诉讼
离婚
法定事由
1.重婚或与他人同居的。
2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。
3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。
4.因感情不和分居满2 年的。
5.一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。
6.经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满1 年，一方再次提起离婚诉
讼的。
7.其他导致夫妻感情破裂的。
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特殊规定
1.一方陷入无行为能力的，需要先变更监护，再进行离婚诉讼。
2.现役军人的配偶要求离婚，须征得军人的同意，军人有重大过错的除
外。
3.女方在怀孕期间、分娩后1 年内或终止妊娠后6 个月内，男方不得提
出离婚，但有两种例外：
（1）女方提出离婚的；
（2）确有必要受理男方请求的。
4.法院审理离婚案件，应当进行调解。
五、离婚的效果
（一）人身关系
1.父母与子女关系不因父母离婚而消除，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务。
子女侵权，依然由父母共同承担责任。
2.子女抚养权归属
（1）不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。母亲有下列情形之一，父亲请
求直接抚养的，人民法院应予支持：
①患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；
②有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；
③因其他原因，子女确不宜随母亲生活。
父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，
人民法院应予支持。
（2）已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方
的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。
3、探望权
（1）离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义
务。人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉
讼的，人民法院应予受理。
（2）人民法院可对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、
罚款等强制措施，但不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
（3）探望权是法定的权利，任何人都不得非法干预，出现不适合探望情形，由人民
法院依法中止探望的权利。中止的事由消失后，法院应当根据当事人的请求书面通知其
恢复探望。
（二）财产关系
1.分割原则：协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，依据照顾子女和女方
权益的原则作出判决。
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2.关于分割协议的效力：
（1）当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处
理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及
债务处理协议未生效。
（2）当事人签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法
律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷可向法院提起诉讼。
（3）达成协议后的反悔及处理：夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求
撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议
时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
3.可以不分或少分的情形
（1）一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的；
（2）伪造债务企图侵占另一方财产的。
4.约定将一方所有的房屋登记至另一方或双方名下的，离婚时的处理
（1）未办理登记时的认定
协商不成的，可以根据当事人诉讼请求，结合给予目的，综合考虑婚姻关系存续时
间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场
价格等因素，判决房屋归其中一方所有，并确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿
以及补偿的具体数额。
（2）已经办理登记后的认定
如果婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错，人民法院可以根据当事人诉讼请
求，判决该房屋归给予方所有，并结合给予目的，综合考虑共同生活及孕育共同子女情
况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，确定是否由获得房
屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。
5. 以股权为形式的夫妻共同财产问题
（1）股权转让效力
①原则
夫妻一方转让用夫妻共同财产出资但登记在自己名下的有限责任公司股权，另一方
不得以未经其同意侵害夫妻共同财产利益为由请求确认股权转让合同无效
②例外
有证据证明转让人与受让人恶意串通损害另一方合法权益的，无效。
（2）双方均登记为股东的离婚时不得主张仅仅以各自出资额确定股权分割比例
①夫妻以共同财产投资有限责任公司，并均登记为股东，双方对相应股权的归属没
有约定或者约定不明确，离婚时，一方请求按照股东名册或者公司章程记载的各自出资
额确定股权分割比例的，人民法院不予支持；
②协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方
权益的原则判决。
6. 离婚协议约定将财产给予子女的效力
（1）原则上不得撤销
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离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女，离婚后，一方在财产权利转
移之前请求撤销该约定的，人民法院不予支持，但另一方同意的除外。
（2）拒不履行的违约责任
一方不履行上述离婚协议约定的义务，另一方请求其承担继续履行或者因无法履行
而赔偿损失等民事责任的，人民法院依法予以支持。
（3）离婚协议双方约定赋予子女请求权的效力：有效
双方在离婚协议中明确约定子女可以就上述离婚协议中相关财产直接主张权利，一
方不履行离婚协议约定的义务，子女请求该方承担继续履行或者因无法履行而赔偿损失
等民事责任的，人民法院依法予以支持。（原理：向第三人履行的合同，民法典第522
条）
（4）协议可撤销的情形：撤销时可主张分割共同财产
①离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女，离婚后，一方有证据证明
签订离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形，请求撤销该约定的，人民法院依法予以支持；
②当事人同时请求分割该部分夫妻共同财产的，协议不成的，由人民法院根据财产
的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
（三）债务清偿
1.原则上个人债务个人清偿，共同债务共同清偿，共同债务一方清偿后可向另一方
追偿其应承担的份额。
2.共同债务认定问题。
（1）一方若婚前举债，则原则上是个人债务；但是，如果能证明用于婚后共同生活
的视为共同债务。
（2）一方若婚后举债，原则上为个人债务，除非有如下情形：
①另一方共同签字或事后追认的，视为共同债务；［签字追认］
②夫妻一方借债为满足家庭日常需要的，视为共同债务；［日常生活］
③夫妻一方借债超出日常生活需要，原则上不是共同债务，但是若债权人能举证证
明用于共同生活、从事共同生产经营活动或者是夫妻共同意思的，认定为共同债务。［被
证共同］
六、离婚中的救济
补偿请求权
1.须一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务
2.必须于离婚之时提出请求
3. 综合考虑负担相应义务投入的时间、精力和对双方的影响以及给付方负担
能力、当地居民人均可支配收入等因素，确定补偿数额。
［注意］根据《民法典》，不再以约定财产分别所有为前提。
赔偿请求权
请求人
无过错方。
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法定过错
1.重婚的；
2.与他人同居的；
3.实施家庭暴力的；
4.虐待、遗弃家庭成员的；
5.其他重大过错。
赔偿请求权
限制规定
1.不离婚，无赔偿。
2.双方均有过错，不赔偿。
3.一审不提二审提，调解不成另起诉。双方当事人同意由第二审人
民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
4. 登记离婚后，当事人向人民法院提起损害赔偿请求的，人民法
院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求
的除外。
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一、继承中的债务清
继承部分
偿
清偿原
则
1.前提：继承人接受遗产的继承；
2.所有遗产若不能满足债权人需要，继承人没有进一步还债的法律义务；
3.继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足，也应为其保留适
当遗产，然后再清偿债务；
4.共同继承人对遗产债务应当承担连带责任。
清偿顺
序
1.如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债
务；
2.法定继承不足时，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；
3.如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；
4.遗赠扶养协议的受赠人原则上没有还债义务。
二、继承的放弃与继承权丧失
放
弃
放弃
的时
间
继承发生后，遗产处理前。
放弃
的方
式
1.书面形式明确表示放弃。
2.诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃
继承的人签名。
放弃
的限
制
1.必须由本人作出。
［注意］当继承人为无行为能力人或者限制行为能力人时，其法定监护人（或法
定代理人）不能代替他们作出放弃继承的意思表示。
2.继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。
3. 继承放弃的反悔：（1）遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔
的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。（2）遗产处理后，继承
人对放弃继承反悔的，不予承认。
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丧
失
1.故意杀害被继承人的；
2.为争夺遗产而杀害其他继承人的；
3.遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；
4.伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的；
5.以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重的。
［注意］
1.继承人有上述第3 至5 项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中
将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。
2. 继承人有上述第1、2 两项行为的，被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，
可以确认遗嘱无效，并确认该继承人丧失继承权。
三、法定继承
（一）继承人顺位
第一顺序：配偶、子女、父母；
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
（二）法定继承十个要点
1.子女、父母、兄弟姐妹均包括“亲”“养”“有扶养关系的继”三种情况
2.丧偶女婿、丧偶儿媳对被继承人尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人。
3. 继承人以外的人靠被继承人抚养、缺乏劳动能力又没有生活来源的，或者继承人
以外的人对被继承人抚养较多的，分给适当财产。
所谓“适当”，按具体情况可以多于或者少于继承人。在其依法取得被继承人遗产的
权利受到侵犯时，有权以独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼。
4.有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或
者少分。
［注意］有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养
的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或者不分。
5.对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
6.对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，
可以多分。
7.继承人有扶养能力和扶养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因有固定收入和劳
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动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其继承份额。
8.人民法院对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗
产。
9.胎儿有继承权，若娩出时为死体，其应当获得的份额由其他继承人分割。
10.遗嘱继承中：法定继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的特留份，未保留的，
遗嘱无效。是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时继承人的情况确定。
（三）代位继承与转继承
代位继承
转继承
本
质
继承权的转移
两次继承
发
生
时
间
继承人先于被继承人死亡
继承开始后遗产分割前继承人死亡且被继
承人没有通过遗嘱另行安排
适
用
范
围
法定继承
法定继承、遗嘱继承、遗赠
权
利
主
体
1.被继承人子女的直系晚辈血亲（直系血
亲无辈数限制，不包括子女的继子女）或
被继承人兄弟姐妹的子女。
1.继承人的法定继承人（无限制）。
2. 继承开始后，受遗赠人表示接受遗
赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠
的权利转移给他的继承人。
四、遗嘱继承
遗嘱
形式
公证
遗嘱
1.将所立遗嘱办理公证手续；
2.按照《民法典》，公证遗嘱不再具有优先效力。
自书
遗嘱
1.自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱；
2.自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写，签名并注明年、月、日；
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3. 自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的真实意思表
示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可以按自书遗嘱对
待。
代书
遗嘱
1.遗嘱人委托他人代为书写的遗嘱；
2.代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由一人代书，注明年、月、日；
3.代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
录音
录像
遗嘱
1.以录音录像设备录下口述遗嘱；
2.应当有两个以上的见证人在场见证；
3.遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名（或肖像）及年、月、日。
打印
遗嘱
1.应当有两个以上见证人在场见证；
2.遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。
口头
遗嘱
1.以口头方式设立的遗嘱。设立口头遗嘱须具备两个条件：
（1）遗嘱人处于危急情况下，不能以其他方式设立遗嘱；
（2）有两个以上见证人在场见证。
2.危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式设立遗嘱的，所立的
口头遗嘱无效。
见证
人范
围
下列人员不能作为遗嘱见证人：
1.无行为能力人、限制行为能力人；
2.继承人、受遗赠人；
3.与继承人、受遗赠人有利害关系的人，如债权人、债务人、合伙人以及继承人、
受遗赠人的近亲属等。
效力
有效
要件
内容和形式合法；立遗嘱人要有完全行为能力且意思表示真实。
无效
情形
1.无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效；
2.受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；
3.伪造的遗嘱无效；
4.遗嘱被篡改的，篡改的内容无效；
5.继承人先于被继承人死亡的，所立遗嘱无效；
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6.处分了属于国家、集体或他人所有的财产的遗嘱无效；
7.遗嘱违背公序良俗的，无效。
变更
和撤
回
明示另立新遗嘱，在新遗嘱中声明变更或者撤回原先所立的遗嘱。
默示
1.数份内容相抵触的遗嘱，执行最新的。
2.遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始
前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤回或部分被撤
回。
3.遗嘱人销毁原来所立遗嘱的，视为撤回遗嘱。
执行
1.附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不
履行；
2.经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务那部分遗产的权
利；
3.然后，由提出请示的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。
五、遗赠与遗赠扶养协议
（一）遗赠：一种特殊的遗嘱
遗嘱
遗赠
法律地位
是继承人，有继承权
不是继承人，没有继承权
主体范围
只能是自然人
可以是自然人、集体或国家
权利行使方式
默示视为接受
默示视为拒绝
权利标的
在遗产范围内负责偿债
只能赠与权利
（二）遗赠扶养协议
效力
1.扶养人或集体组织无正当理由不履行扶养义务致协议解除的，不能享有受遗赠
的权利，其支付的供养费用一般不予补偿。
2.遗赠人无正当理由不履行致协议解除的，应偿还扶养人或集体组织已支付的供
养费用。
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与遗赠
比较
遗赠
遗赠扶养协议
单方行为
双方行为
本质是遗嘱
本质是合同
无偿
双务、有偿
死后生效
生前生效与死后生效结合
与附义
务
赠与比
较
1.附义务赠与是赠与人在世时就将财产给予受赠人；
2.遗赠扶养协议是在遗赠人死后才将财产给予受遗赠人。
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一、重要的免责事
侵权责任编部分
由
过错相抵
对于因受害人的过错而导致的侵权行为发生或者损害结果的扩大不承担民事
责任或者减轻民事责任。
正当防卫
1.正当防卫造成损害的，不承担责任；
2.正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适
当的责任；
3.是否超过必要限度，由实施侵害行为的人举证；举证成功，可主张防卫人
承担部分责任，不可主张全部责任。
紧急避险
1.紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任；
2.如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补
偿；
3.紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，紧急避险人应当承担适当的
责任；
4. 不当或超过限度的，根据紧急避险人的过错程度、避险措施造成不应有
的损害的原因力大小、紧急避险人是否为受益人等因素认定紧急避险人在造
成的不应有的损害范围内承担相应的责任。
自助行为
1.为保护自己的权利；
2.情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决；
3.采取的方法适当，不能超过必要的限度；
4.尽快纳入公力救济。
紧急救助
因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
自甘风险
1.自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受
害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故
意或者重大过失的除外。
2.活动组织者的责任适用《民法典》关于安保义务侵权和教育机构侵权的规
定。
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其他事由
包括意外事件、依法执行职务、受害人同意等。
二、多数人侵权的责任
共同
加害
行为
1.主观共同故意+共同行为；
2.主观共同过失+共同行为；
3.分别过失行为+行为发生事实
上的联系（客观关联共同）。
均为连带责任。
教唆
帮助
侵权
1.教唆行为或帮助行为系出于故意方为共同侵权，行为人与教唆者承担连带责任；
2.教唆、帮助非完全行为能力人实施侵权行为的，教唆者、帮助者承担责任；
3.非完全行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
（1）教唆帮助者不得以其不知道且不应当知道行为人为无民事行为能力人、限制民
事行为能力人为由，主张不承担侵权责任或者与行为人的监护人承担连带责任；
（2）被侵权人合并请求教唆人、帮助人以及监护人承担侵权责任时，教唆人、帮助
人承担侵权人应承担的全部责任；监护人在未尽到监护职责的范围内与教唆人、帮
助人共同承担责任，总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。
（3）监护人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向教唆人、帮助人
追偿。
（4）被侵权人可合并请求教唆人、帮助人与监护人以及受托履行监护职责的人承担
侵权责任
共同
危险
行为
1.共同危险行为人承担连带责任；
2.能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；
3.不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
分别
行为
结合
侵权
直接结合
每个人的行为都足以造成全部损害结果；连带责
任。
间接结合
每个人的行为均不足以造成全部后果，且两人以
上的行为没有发生任何事实上联系；按份责任。
难点
说明
分别过失行为且每人的行为均不足以造成全部损害时，连带与按份责任的辨析标
准：看两个行为造成损害时是否发生了事实上的联系。
举例：甲开车逆行，迫使骑自行车的乙右拐，跌入施工单位（未采取保护措施）所
挖坑中。开车逆行，修路挖坑，两者之间没有任何事实上的联系，此时为按份责
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任。如果改为：甲开车逆行，为了躲坑，将乙撞伤，则甲与施工单位即为连带责
任，因为在行为目的上，两者发生了事实上的联系。
三、归责原则与构成要件
（一）归责原则及相关问题
过错责任
追究责任必须
考虑过错
一般过
错责任受害人举证证明加害人有过错。
过错推
定责任加害人举证证明自己没有过错。
无过错责任
在法律有特别规定时，追究加害人责任，不考虑加害人过错，有无过错没
有意义。
双方分担损失都无过错又不
是法定无过错
1. 根据法律（不包括法规、规章等）规定由当事人分担损
失。
2.常见情形：
（1）见义勇为中受益人适当补偿：
因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民
事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人
逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人
应当给予适当补偿。
［补充］根据受害人所受损失和已获赔偿的情况、受益人
受益的多少及其经济条件等因素确定受益人承担的补偿
数额。
（2）正常人对暂时没有意识或失去控制无过错时，对他
人造成侵害。
（3）高空抛物侵权经公安机关立案调查找不到侵权人时，
由可能加害的建筑物使用人分担损失。
（二）侵权责任的构成要件
过错看行为时是否尽到了正常人的注意。
损害
事实
1.损害包括：财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。
2.侵害他人合法权益造成损害后果，计算时既包括直接损失，也包括间接损失。
［注意］第三人故意侵害债权的，也应承担侵权责任；若无故意，因第三人原因导致
合同债权不能实现或缔约未成，第三人不承担侵权责任。
3.因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
4.损害事实是侵害合法权益的结果，具有可补救性与可确定性。
违法
行为“法”作广义理解，既包括法律、法规等，也包括公序良俗。
因果
关系没有该行为就没有该结果，有了该行为通常会有该结果。
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四、网络侵权责任
【记忆：两连带，一无效】
1.网络服务提供者接到通知未及时采取措施，就扩大的损失与网络用户承担连带责
任。
通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
［注意］因错误通知造成网络用户或网络服务提供者损害，应当承担侵权责任。
其一，网络服务者接到通知后没有及时删除的，只是对于扩大的损失承担连带责
任，而不是对于全部损失承担连带责任；
其二，如果网络服务者接到通知就立即进行了删除的，不构成侵权。
2.网络服务提供者知道或应当知道侵权行为，未采取必要措施的，与网络用户承担
连带责任。
3.一个无效协议
被侵权人与构成侵权的网络用户或者网络服务提供者达成支付报酬删除、
屏蔽侵权信息或断开链接等服务的协议，无效。
五、公共场所的管理人、群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责
任
【记忆：公共场所都可去，未尽职责要担责，第三人侵权若发生，第三人
责任补充加追偿】
责任主体宾馆等公共场所的管理人和公共活动的组织者。
补充责任
第三人侵权的情况下，管理人或组织者有过错的，承担补充责任。
［注意］（1）补充责任意味着第二顺位责任；（2）补充的多少决定于其过错
程度；（3）经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追
偿。
受保护主体不以与义务人有交易关系为限。
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六、教育机构的侵权责任
【记忆：学校侵权分限无，第三人侵权都一样，第三人责任补充加追偿。学生之
间互侵权，监护人责任并学校过错责任】
无行为能力人受
到学校侵权
学校承担过错推定责任。
限制能力人受到
学校侵权
学校承担一般过错责任。
无或限制能力人
受到第三人侵权
1.首先由第三人承担；第三人不能全部承担的，学校有过错的承担过错
范围内的补充责任。
［注意］（1）第三人是指教师、学生和其他工作人员以外的人；（2）幼
儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。
2.诉讼与责任分担顺序
（1）第三人、教育机构作为共同被告且依法应承担侵权责任的，法院
应当在判决中明确，教育机构在人民法院就第三人的财产依法强制执行
后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责任。
（2）被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院应当向原告释明申请追加
实施侵权行为的第三人为共同被告。
（3）第三人不确定的，未尽到管理职责的教育机构先行承担与其过错
相应的责任；教育机构承担责任后可向已经确定的第三人追偿
学生对学生侵权
侵权责任监护人承担，学校有过错的承担与过错相应的责任，责任无先
后。
七、医疗损害赔偿责任
【记忆：责任均需有过错，重在三种推定型，还有不真正连带责任之情形】
过错责任
原则
一般过错
责任
通常情况下适用。
过错推定
责任
1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
3.伪造、篡改或者销毁病历资料。
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责任主体
医疗机构，药品上市许可持有人、缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液
提供机构。
不真正
连带责任
因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害
时：
1.患者的选择权：可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔
偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
2.医疗机构的追偿权：患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向
负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。
特殊免责
事由
（医疗机构
举证）
1.患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。
［重点提示］若医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责
任。
2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。
［重点提示］因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲
属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的
医疗措施。此时，医疗机构可免责。若怠于采取相应医疗措施造成患者损失
的，医疗机构应当承担赔偿责任。
3.限于当时的医疗水平难以诊疗。
八、物件致人损害责任
【记忆：过错推定是原则，伴有例外与公平】
原则
上适
用
过错
推定
责
任的
情形
建筑物、构筑物等设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任：所有人、管理人
或使用人承担责任；有其他责任人的，可以追偿。
建筑物、构筑物或其他设施倒塌损害责任：
1.建设单位与施工单位承担连带责任。
［注意］免责事由：建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的。
2.建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
3.与建设单位、施工单位无关的倒塌：因所有人、管理人、使用人或者第三人的原
因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由所有人、管理人、使用
人或者第三人承担侵权责任。
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堆放物倒塌、滚落、滑落损害责任。
林木折断、倾倒或者果实坠落造成他人损害责任。
公共场所、道路施工和窨井等地下设施造成他人损害责任。
公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物损害责任：管理人适用过错推定责任——
公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责
任。
无过
错责
任
公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害时的行为人责任。
公平
分担
损失
高空抛物、从建筑物上坠落物品的损害责任：
1.侵权人依法承担侵权责任。
2.经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建
筑物使用人给予补偿。
［注意］发生此种情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
3.可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
4.物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前述情形的发生；
未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
5.诉讼当事人及责任分担
（1）物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的，具体侵权人、物
业服务企业等建筑物管理人作为共同被告，
（2）法院在判决中明确，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人
在人民法院就具体侵权人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过
错相应的补充责任
（3）经公安等机关调查，在民事案件一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵权人
的，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相应的
责任；其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。
（4）具体侵权人确定后，已经承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害
的建筑物使用人可向具体侵权人追偿
九、侵权责任法中的替代责任
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【记忆：替代必有一考题，监护部分重新规，单位雇主加帮工，责任模型却相
似】
监护人
责任
1.替代责任：被监护人侵权，由监护人承担侵权责任。
2.无过错责任：监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
3.赔偿的财产：有财产的被监护人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；
不足部分，由监护人赔偿。
4.将监护职责委托给他人，原则上被监护人发生了侵权，仍由监护人承担责任；受
托人有过错的，承担与过错相应的责任。
5.被监护人侵权时诉讼中的问题
（1）被侵权起诉监护人或一并起诉监护人与受托人时，无民事行为能力人、限制
民事行为能力人应列为共同被告。
①监护人有义务承担侵权人应承担的全部责任；
②受托人在过错范围内与监护人共同承担责任，
③两者总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。
④追偿
监护人承担责任后向有错的受托人追偿（无偿委托需受托人须有故意或重大过
失）；仅有一般过失的无偿受托人承担责任后可向监护人追偿。
（2）在判决中应明确，赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护
人支付（应当保留被监护人所必需的生活费和完成义务教育所必需的费用）。
（3）监护人不得抗辩主张承担补充责任
（4）被侵权人、监护人不得主张法院判令有财产的无民事行为能力人、限制民事
行为能力人承担赔偿责任
（5）18 周岁前侵权18 岁之后诉
①被侵权人可请求原监护人承担侵权人应承担的全部责任，法院在判决中明确，
赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付
②被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同
被告
6.未成年人侵权时父母对于监护人责任的承担
（1）未成年子女造成他人损害，被侵权人请求父母共同承担责任
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（2）夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害，被侵权人可请求离异夫妻共同承担
侵权责任，一方不得以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的。
（3）离异夫妻之间的责任份额，可以由双方协议确定；协议不成的，根据双方履
行监护职责的约定和实际履行情况等确定；实际承担责任超过自己责任份额的一
方可向另一方追偿。
（4）未成年子女造成他人损害的，未与该子女形成抚养教育关系的继父或者继母
不承担监护人的侵权责任，由该子女的生父母承担。
用人单
位责任
1.用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由单位承担责任。
［注意］（1）是否执行职务的判断主要看外观，单位内部规定不影响职务行为认
定。（2）工作人员包括：由劳动关系的人员、执行工作任务的其他人员、个体工
商户的从业人员等。
2.用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
3.劳务派遣中被派遣的工作人员执行工作任务造成他人损害：
（1）由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；
（2）劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
（3）诉讼当事人与责任分担
①被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，被侵权人可合并请求劳务派
遣单位与接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的，接受劳务派遣的用工单位承
担侵权人应承担的全部责任；
②派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接受劳
务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出
被侵权人应受偿的损失数额。
③除非另有约定，劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部
分向接受劳务派遣的用工单位追偿。
4. 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，
按《工伤保险条例》的规定处理。同时，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动
者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
5. 工作人员在执行工作任务中实施的违法行为造成他人损害，构成自然人犯罪
的，工作人员承担刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。
接受劳
务一方
1.提供劳务一方因劳务造成第三人损害，责任由接受劳务一方承担。
2.接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追
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责任
偿。
3.提供劳务一方因劳务自身受到损害，根据双方各自的过错来分配责任。
4.第三人侵权时受害人的选择权与雇主的追偿权：
（1）提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有
权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿；
（2）接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
［注意］与承揽关系的区别：
1.承揽人工作中对第三人造成损害或造成自身损害，定作人一般不承担责任；
2.但是，定作人存在定作、指示或选任过失的，承担相应的赔偿责任。
3.诉讼当事人与责任分担
（1）被侵权人合并请求定作人和承揽人承担侵权责任的，造成损害的承揽人承担
侵权人应承担的全部责任；定作人在定作、指示或者选任过错范围内与承揽人共
同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损
失数额。
（2）定作人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向承揽人追偿，
双方另有约定的除外。
被帮工
人责任
1.帮工过程中造成他人损害，由被帮工人承担责任，拒绝帮工者不承担；帮工人有
故意或重大过失的，被帮工人承担赔偿责任后可向帮工人追偿。
2.帮工过程中造成自己损害，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应责任；被
帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任，可以在受益范围内予以适当
补偿。
3.帮工过程中受到第三人损害，有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求被帮工
人予以适当补偿。被帮工人补偿后，可以向第三人追偿。
十、产品责任
【记忆：受害人行权不问错，销售者过错易错点，惩罚性赔偿是重点】
二元归
责
原则
无过错
责任
1.生产者和销售者直接对受害人承担责任，此时均不考虑过错；
2.无过错的销售者承担直接责任后，可向生产者追偿，由生产者承担最
终责任；
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【补充】损害包括缺陷产品本身损害以及其他财产损害
3.销售者不能指明生产者和产品的供货者的，由销售者承担最终责任。
过错责
任
1.销售者的过错使产品存在缺陷，销售者应承担最终责任；
2.生产者或销售者在向受害人承担无过错的直接责任后，可向有过错的
运输者、仓储者及中间供货人追偿。
警示、
召回与
惩罚
1.投入流通领域后，缺陷产品的警示和召回。
（1）未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大，对扩大损害应当承
担责任。
（2）采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费
用。
2.惩罚性赔偿。
（1）明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的。
（2）未及时停止销售、对缺陷产品的警示和召回，造成他人死亡或者健康严重
损害的。
十一、机动车交通事故责任
【记忆：谁开车，谁撞人，谁承担，若有保险要先担】
实际
控制
人
责任
租赁、借
用
机动车等
情形
1.交强险不足部分，由使用人承担赔偿责任；
2.机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
①使用人应承担全部责任。
②可一并请求使用人和有过错的所有人管理人共同承担责任。
③所有人管理人承担费用超出自己相应责任部分可向使用人追
偿。
未经允许
驾驶
1.由机动车使用人承担赔偿责任；
2.机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，但是
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他人机动
车
侵权的情
形
法律另有规定的除外。
转让时交
付
但未过户
1.交强险不足部分，由受让人承担赔偿责任；
2.被多次转让均未登记，最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任。
转让拼装
车、
报废车或
其他禁行
车
1.由转让人和受让人承担连带责任；
2.被多次转让，并发生交通事故造成损害，当事人可请求所有的转让人和受让
人承担连带责任。
3. 转让人、受让人不得以其不知道且不应当知道该机动车系拼装或者已经达
到报废标准为由，主张不承担侵权责任
盗抢人侵
权
【2016 年
主观题】
1.由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任；
2.保险公司交强险限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿；
3.盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人并非同一人，发生交通事故后属
于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连
带责任。
肇事者逃
逸
1.保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；
2.机动车不明或者该机动车未参加强制保险，道路交通事故社会救助基金垫
付；
3.道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追
偿。
挂靠经营
车辆
挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
套牌机动
车
1.套牌机动车所有人或管理人承担责任；
2.如果被套牌的人同意套牌的，套牌者与被套牌者承担连带责任。
驾校学员
侵权
驾驶培训单位承担赔偿责任。
试乘服务
侵权
1.提供试乘服务者承担赔偿责任；
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2.试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。
非营运机
动车
对于无偿
搭车
乘客的责
任
非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，
应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
交强
险问
题
1.未投交强险时，投保义务人应当在交强险的范围内承担赔偿责任；如果投保义务人与侵
权人不是同一人时，投保义务人应当在交强险的范围内承担相应责任。
（1）被侵权人合并请求投保义务人和交通事故责任人承担侵权责任的，交通事故责任人
承担侵权人应承担的全部责任；投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内与交通事
故责任人共同承担责任,但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的
损失数额。
（2）投保义务人先行支付赔偿费用后，就超出机动车强制保险责任限额范围部分可向交
通事故责任人追偿。
2.交强险人身伤亡保险金请求权不得转让或设定担保，若转让或设定担保的，无效。
开门
杀问
题
1.保险人不得以乘车人不属于被保险人或者其允许的驾驶人为由抗辩不承担赔偿责任。
2.保险公司赔偿后不足的，由乘车人、驾驶人依据民法典第七编侵权责任的规定承担赔偿
责任。
构成共同侵权，连带责任；否则按份责任。
3 乘车人故意时，保险人的追偿权。
十二、饲养动物致人损害责任
【记忆：三类责任有不同，免责事由要记清，不真连带更要明】
无过错
责任
一般饲养动物侵权的，饲养人或管理人承担责任。
［注意］遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，依然由原动物饲
养人或者管理人承担侵权责任。
免责事由：受害人故意（免除）或重大过失（减轻），但适用绝对责任的两种情
形除外。
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绝对责
任
1.违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的。
［注意］根据《民法典》，此情形，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可
以减轻责任。
2.禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的。【注意】无免责事由，动物饲
养人或者管理人不得主张不承担责任或者减轻责任的。
过错推
定责任
动物园饲养的动物侵权。
不真正
连带责
任
1.第三人过错导致饲养的动物侵权；
2.受害人享有选择权，可选择饲养人、管理人或第三人承担责任；
3.饲养人、管理人承担责任后，可以向第三人追偿。
十三、环境污染、生态破坏侵权责任
【记忆：达标排放不免责，因果关系最特殊，连带真假要分清】
构成要件
1.污染环境、生态破坏的行为。
［注意］行为人不得以排污符合国家规定的标准或者行为不具有违法性主张
免责。
2.受害人遭受损害。
3.污染环境、生态破坏行为与损害之间存在因果关系。
（1）被侵权人需要证明：污染者排放了污染物；被侵权人的损害；污染者排
放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。
（2）然后，由污染者举证证明法律上的因果关系是否存在。
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两个以上污
染、破坏者
的责任承担
1.若有共同排污、破坏行为，造成损害的，两个以上的主体应承担连带责任。
2.当分别排污、破坏时区分不同情形：
（1）如果任何一方的排污、破坏均足以造成损害的，则数人之间应承担连带
责任。
（2）如果任何一方排污、破坏均不足以造成全部损害的，则是根据污染物的
种类、排放量等因素确定责任之大小，为按份责任。
（3）如果有的足以、有的不足以造成全部损害的，足以造成全部损害的应承
担全部责任；同时，足以造成全部损害的一方，对于不足以造成全部损害的
一方造成的损害部分应承担连带责任。
不真正
连带责任
1.第三人的过错污染环境、破坏生态造成损害。
2.被侵权人可以向污染者、破坏者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。
3.污染者、破坏者赔偿后，有权向第三人追偿。
两种特别规
定的连带责
任
1.两个以上侵权人分别排放的物质相互作用产生污染物造成他人损害，被侵权
人请求侵权人承担连带责任的，人民法院应予支持。
2，为侵权人污染环境、破坏生态提供场地或者储存、运输等帮助，被侵权人
请求行为人与侵权人承担连带责任的，人民法院应予支持。【本质：故意帮助
侵权】
免责事由
1.受害人故意。
2.不可抗力。
3.证明排污或破坏生态行为与损害之间无因果关系，如下：
（1）排放的污染物没有造成该损害可能的；
（2）排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；
（3）该损害于排放污染物之前已发生的；
（4）其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。
惩罚性赔偿
1.侵权人故意违反国家规定污染环境、破坏生态。
2.造成严重后果。
（完）
加油！2026 一定过法考！
