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2016年国家司法考试真题试卷 果关系并未中断,前行为与后行为具有一体性，故意不需要存
在于实行行为的全过程。（答出其他有一定道理的观点的，
试卷四 适当给分。）
3. 孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某
一、【参考答案】 没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人 故意.客
（一）坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依 观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立
法执政首先要坚持依宪执政。宪法是国家的根本大法，是党
抢劫致人死亡，但由于钱某不对抢劫负责，也只能认定为故
和人民意志的集中体现，全国各族人民、一切 国家机关和武
装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以 意杀人罪。倘若在前一问题上 认为赵某成立故意杀人未遂
宪法为根本活动准则。依宪治国、依宪执政必须贯彻法律面 （或普通抢劫）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用过
前人人平等的原则：一方面，宪 法法律对所有公民和组织的
失行为实施杀人的间接 正犯；倘若在前一问题上认为赵某成
合法权利予以平等保护， 对受侵害的权利予以平等救济；另
一方面，任何个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反 立故意杀人既遂 （或故意的抢劫人死亡即对死亡持故意），
宪法法律的行 为都必须予以纠正和追究。 则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）。
（二）平等是社会主义法律的基本属性，是社会主义法 4. 孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某
治的根本要求，严格司法是法律面前人人平等原则在司法环 的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人
节的具体表现。公正是法治的生命线，司法公正对社会公平 产生恐惧心理的也属于敲诈勒素。一种观 点是，对孙某应当
正义具有重要引领作用。正如习近平总书记所说，司法不公、 按800万元适用数额特别巨大的法 定刑，同时适用未遂犯的
司法不严对社会公平正义和司法公信力具有致命破坏作用。 规定，并将取得价值8000元 的贋品的事实作为量刑情节，
坚持法律面前人人平等，意味着人民群众的诉讼权利在司法 这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种
程序中应得到平等对待，人民群众的实体权利在司法裁判中 观点是，对孙某应 当按8000元适用数额较大的法定刑，认
得到平等 保护。只有让人民群众在每一个司法案件中感受到 定为犯罪既 遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大
公平正义，人民群众才会相信司法，司法才具有公信力。 视为单纯的量刑因素或量刑规则。
（三）坚持法律面前人人平等的原则，对于严格司法提 5. 孙某出卖贋品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为
出了更高的要求：首先，司法机关及其工作人员在司法过程 岀卖的是名画，不具有诈骗故意。
中必须坚持以事实为根据、以法律为准绳，坚持事实认定符 三、【参考答案】
合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公 1. M国警方移交的证据可以作为认定被告人有罪 的证
正，统一法律适用的标准，避免同案不同判，实现对权利的 据。
平等保护和对责任的平等追究。其次，推进以审判为中心的 我国刑事诉讼法规定我国司法机关可以进行刑事司 法协
诉讼制度改革，全面贯彻证据裁判规则，确保案件事实证据 助，警方赴M国请求该国警方抓捕、取证属于司法协助的范
经得起法律检验，确保诉讼当事人受到平等对待，绝不允许 围，我国法院对境外证据认可其证据效力，本案司法协助程
法外开恩和法外 施刑。再次，司法人员工作职责、工作流程 序符合规范，符合办理刑事案件程序规定。
工作标准必须明确，办案要严格遵循法律面前人人平等的原 对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提
则，杜绝对司法活动的违法干预.办案结果要经得住法律和历 供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，
史的检验。 能够证明案件事实符合《刑事诉讼法》规定的，可以作为证
二、【参考答案】 据使用。但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材
1. 关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实， 料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性
可能存在两种处理意见。其一，认定为侵占罪与故意杀人罪， 无法确认的，不得作为 定案的证据。
实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名 2. 不正确。按照《刑事诉讼法》的规定，庭前会议就
画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵 某将名画据为己有，
非 法正据等问题只是了解情况，听取意见，不能做出决定。
所以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪，对钱某的死亡成
3. 不正确。本案第二审法院基于原审法院认定的，一
立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某
包甲基苯丙胺数量不明，以事实不清发回重审，重审中检察
杀害钱某是为了使名画不 被返还，钱某对名画的返还请求权
机关明确为2.3克，只是补充说明不是补充起诉。补充起诉
是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所
是在法院宣告判决前检察机关发现有遗漏的同案犯罪嫌疑人
以，赵某属于抢 劫财产性利益。
或者罪行可以一并起诉和审理的。
2. 赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋
4. 违反上诉不加刑。第二审人民法院发回原审人民法
导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象
院重新审理的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起
的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故
诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案补充
意杀人未遂（或普通抢劫），将后行为认定为过失致人死亡，
说明一包重量2.3克是原有的指控内容，不是新增加的犯罪
对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是
事实。
因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；其二认
5. （1）组成合议庭不开庭审理，但应当讯问被告 人、
为，应认定为故意杀人 既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即
听取辩护人、诉讼代理人意见。（2）鉴于本案系发 回重审
对死亡持故意一 罪）；理由是，前行为与死亡结果之间的因
后的上诉审，第二审法院不得以事实不清再发 回原审法院重
619新审理.（3）如果认为原判认定事实和适用法律正确、量刑 务及违约责任。
适当，应当裁定驳回上诉，维持原判；如果认为原判适用法 2. 投资与借贷是不同的法律关系。赵某自己主张是借
律有错误或量刑不当，应当改判，但受上诉不加刑限制。 贷关系中的债权人，但依据《公司法解释（三）》第 23条的
（4）第二审人民法院应当在二个月以内审结。 规定，赵某虽然没有被登记为股东，但是他在 2010年时出于
四、【参考答案】 自己的真实意思表示，愿意出资成为股东，其他股东及股东
1. 有效。因为我国相关法律虽然没有规定这种让与担 代表均同意，并且赵某实际交付了 50万元出资，参与了分红
保方式，但并无禁止性规定。通过合同约定，再转移所有权 及公司的经营，这些行为均非 债权人可为，所以赵某具备实
的方式达到担保目的.是不违反法律的，也符合合同自由、鼓 际出资人的地位，在公司 内部也享有实际出资人的权利。此
励交易的立法目的。 外从民商法的诚信 原则考虑也应认可赵某作为实际出资人或
对于乙对汽车享有什么权利.答案一：乙享有的不是所 实际股东而 非债权人。
有权，而是以所有权人的名义享有担保权。 3. 尽管庄某没有全面履行自己的岀资义务，但其股权
答案二：由于办理了过户登记手续，乙享有所有权。 也是可以转让的。受让人是其妻弟，按生活经验应当推定杜
2. 不能成立。答案一：乙对汽车享有所有权，其有权 某是知情的。我国《公司法解释（三）》第18 条已经认可了
处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。 瑕疵出资股权的可转让性；这种转让的法律后果就是如果受
答案二：虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处 让人知道，转让人和受让人对公司以及债权人要承担连带责
分，对甲也是违约行为，但无权处分不影响合同效力，法律 任，受让人再向转让人进 行追偿。
并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者 4. 公司具有独立人格，公司财产是其人格的基础。出
处分权。 资后的资产属于公司而非股东所有，故大雅公司无权将公司
3. 有法律依据。因根据《民法典》第224条规定，动 资产转移，该行为损害了公司的责任财产，侵害了美森公司、
产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规 美森公司股东（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙这些
定的除外。第225条规定，船舶、航空器和机动车等的物权 债权人的利益。
的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三 5. 甲公司和乙公司是普通债权，应当得到受偿。大雅
人。汽车属于特殊动产，交付即转移所有权，登记只是产生 公司是美森公司的大股东，我国公司法并未禁止 公司与其股
对外的效力，不登记不具有对抗第 三人的效力。本案中因为 东之间的交易，只是规定关联交易不得损 害公司和债权人的
汽车已经交付,丙公司已取得汽车所有权。 利益，因此借款本身是可以的，只要是真实的借款，也是有
4. 有效，因为尽管丁不享有所有权或处分权，但是并 效的。所以大雅公司的债权也 应当得到清偿。
不影响租赁合同效力。其所得的租金属于不当得利。 在受偿顺序方面，答案一：作为股东（母公司）损害了
5. 己公司无权扣留汽车并享有留置权。《民法典》 第 美森公司的独立人格，也损害了债权人的利益，其债权应当
448条规定，债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关 在顺序上劣后于正常交易中的债权人甲和乙，这是深石原则
系，但是企业之间留置的除外。而在本案中，债权与汽车无 的运用。答案二：根据民法公平原则，让大雅公司的债权在
牵连关系。 顺序方面后于甲、乙公司。答案三：按债权的平等性，他们
6. 辛有权向戊、己公司、庚请求赔偿，因为戊系承租 的债权平等受偿。
人，系汽车的使用权人；庚是己公司的雇员，庚的行为属于 6. 赵某和杜某、石某的请求不成立。赵某是实际出资
职务行为，己应当承担雇用人（或雇主）责任；庚系肇事人 人或实际股东，杜某和石某是股东。基于公司资本维持原则，
（或者答直接侵权行为人）。 股东不得要求退股，故其不得要求返还岀资。
7 .丙公司与乙之间的财产诉讼应该由破产案件受理的人 但是大雅公司作为大股东转移资产的行为损害了公司的
民法院管辖。法院受理丙公司破产申请后，乙应当申报债权， 利益，也就损害了股东的利益，因此他们可以向大雅公司提
如果对于债权有争议，可以向受理破产申请的人民法院提起 出赔偿请求。同时，白某作为公司的高级 管理人员，其行为
诉讼，但不能按照民事诉讼程序 申请执行。 也损害了股东利益，他们也可以起诉 白某请求其承担赔偿责
五、【参考答案】 任。
1. 大雅公司以先前归其所有的某公司的净资产岀 资， 六、【参考答案】
净资产尽管没有在我国公司法中规定为出资形式，但公司实 1. 本案被告得以原告的主张来加以确定：原告主张挂
践中运用较多，并且案情中显示，一方面这些净资产本来归 靠单位和被挂靠单位承担责任的.王某、明星汽运公司、鸿运
大雅公司，且经过了会计师事务所的评估作价，在岀资程序 保险公司为共同被告。理由：明星汽运公司为王某从事中巴
方面与实物等非货币形式的岀资相似，另一方面这些净资产 车运营的被挂靠单位，根据《民诉司法 解释》第54条规定，
已经由美森公司实际占有 和使用，即完成了交付。《公司法 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人
解释（三）》第9条也有“非货币财产出资，未依法评估作 依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
价”的规定。所以，应当认为大雅公司履行了自己的出资义 原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共
务。庄某按章 程应当以现金300万出资，仅出资100万；石 同被告。
某按章程 应当出资200万，仅出资50万，所以两位自然人股 2. 王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承
东没有完全履行自己的出资义务，应当承担继续履行出资义 担证明责任；明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳
620了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通事
故发生时李某横穿马路没走人行通 道的事实，由王某承担证
明责任；李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理
状况等事实，由李某承担证明责任。理由：诉讼中，在通常
情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己
所主张的事实 的证明责任。本案上述事实，不存在特殊情况
的情形， 因此由相对应的事实主张者承担证明责任。
3. 交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。
理由：在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是 证据的一
种.其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，
以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根
据案件的综合情况予以判断. 即该事故认定书的证明力由法
院判断后确定。
4. 李某可以向F省N市中级人民法院申请再审。 因为，
根据民诉司法解释，再审案件原则上向原审法院的上级法院
提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的
理由为：对审理案件需要的主要证 据.当事人因客观原因不
能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查
收集；有新的证据，足以推翻原判决。
5. 再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因
为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，
应当适用第二审程序对案件进行再审。
再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费 的再审
请求不予受理；且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再
审法院也不可告知另行起诉。因为，根据 《最高人民法院关
于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条
的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼
请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿
精神损害赔偿的，人民法院不予受理。
6. （1）可以适用风险代理，但风险代理收费按规定
不得高于3 0 % ；（ 2）甲律所张律师担任李某申诉代理人，
违反《律师执业行为规范》50条第（7）项规定；（3）李某
增加诉讼请求不符合有关规定（理由如前），律师应指出未
能指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则
及勤勉尽责的要求。
七、【参考答案】
（一）
1. 《行政许可法》第50条规定，被许可人需要延续
621依法取得的行政许可的有效期的，应在该许可有效期届 满3。
日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、
规章另有规定的，依照其规定。行政机关应根 据被许可人的
申请,在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期
未作出决定的，视为准予延续。
2. 本案中，因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非
被诉行政行为（责令停止违法行为通知）作出的依据，孙某
的请求不成立。根据《行政诉讼法》第53条和司法解释的规
定，原告在行政诉讼中一并请求审查规 范性文件需要符合下
列要求：一是该规范性文件为国 务院部门和地方政府及其部
门制定的规范性文件,但不含规章；二是该规范性文件是被
诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提岀；
有正当理由 的，也可以在法庭调查中提出。
3. 法院不作为认定被诉行政行为合法的依据，并在裁
判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向 规范性文件
的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级政府
或上一级行政机关。
4. 本案中，责令停止违法行为通知在于制止孙某的违
法行为，不具有制裁性质，归于行政强制措施更为恰当。行
政处罚和行政强制措施的不同主要体现在下列方面：一是目
的不同。行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质
特征；行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行
政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控
制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查
处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制
措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，
常发生 在行政程序前端；三是表现形式不同。行政处罚主要
有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销
许可证、执照、行政拘留等；行政强制措施主要有限制公民
自由、查封、扣押、冻结等。
（二）略
