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大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果,是马
克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果,是
全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思
想的核心要义是习近平法治思想的重要组成部分,具
体包括: ①坚持党对全面依法治国的领导;②坚持以
人 民为中心;③坚持中国特色社会主义法治道路;④
坚持 依宪治国、依宪执政;⑤坚持在法治轨道上推进
国家治 理体系和治理能力现代化;⑥坚持建设中国
特色社会 主义法治体系;⑦坚持依法治国、依法执政、
依法行政 共同推进,法治国家、法治政府、法治社会
一体建设;⑧ 坚持全面推进科学立法、严格执法、公正
司法、全民守 法;⑨坚持统筹推进国内法治和涉外法
治;⑩坚持建设 德才兼备的高素质法治工作队伍;坚
持抓住领导干部 这个"关键少数".全面推进依法治
国,必须统筹推进 "十一个坚持",把握重点,整体规划.
正如材料所说: "全面依法治国必须总结好、运用
好党关于新时代加强法治建设的思想理论成果,更好
指导全面依法治国各项工作。"习近平法治思想是对党
领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结,是引
领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜,全面依
法治国,必须坚持习近平法治思想的领导核心地位不
动摇,运用习近平法治思想的科学方法把科学思想转
化为全面推进依法治国的生动实践,不断开创法治中
国建设新局面,谱写新时代中国特色社会主义法治建
设新篇章。
结合习近平法治思想核心要义的"十一个坚持",
全面推进依法治国,我们要做到以下几点: ①毫不动
摇 地坚持习近平法治思想在全面依法治国工作中的
指导 地位,把习近平法治思想贯彻落实到依法治国
全过程 和各方面;②坚持党总揽全局、协调各方的领
导核心地 位不动摇,加强和改善党的领导,健全党领
导全面依法 治国的制度和工作机制,坚持党的领导、
人民当家作 主、依法治国有机统一;③把以人民为中
心的发展思想 融入全面依法治国的伟大实践中,使全
体人民都成为 社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵
守者、坚定捍卫 者;④坚持中国特色社会主义法治道
真 题 回 忆 版 路,不断巩固和完 善中国特色社会主义制度,贯彻中
国特色社会主义法 治理论,确保完备的法律规范体系、
高效的法治实施体 系、严密的法治监督体系、有力的
试 卷 三
法治保障体系、完善 的党内法规体系的制度属性和
前进方向,在法治轨道
推进国家治理体系和治理能力现代化 ; ⑤坚持依
法 治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、
一、【答案要点】
法 治政府、法治社会一体建设的工作布局,更加注重
参考答案一 系统 性、整体性、协同性;⑥抓好法治政府建设这个
重点任 务和主体工程,健全政府机构职能体系与依
法行政制 度体系,完善法治政府建设推进机制 ; ⑦
习近平法治思想从历史和现实相贯通、国际和国
坚持依宪治 国、依宪执政,全面贯彻实施宪法,全面推
内相关联、理论和实际相结合上,为实现党和国家长治
进科学立法、
久安,全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟
大复兴的中国梦,提供了科学指南,具有鲜明的原创
性、系统性、时代性、人民性和实践性,蕴含了丰富的历
史逻辑、理论逻辑和实践逻辑,是顺应实现中华民族伟
— 7 9 —严格执法、公正司法、全民守法,提高立法质量和效率, 国和以德治国、依法治国和依规治党、安全和发展的关
更加坚定维护宪法尊严和权威,更好的建设社会主义 系;②坚持党总揽全局、协调各方的领导核心地位不
法治国家;⑧发挥领导干部尊法、学法、守法、用法的 动 摇,巩固党的执政地位.把党的领导贯彻落实到
模 范作用,提高领导干部的法治思维和依法办事能力, 依法 治国全过程和各方面,健全党领导全面依法治
加 强法治专门队伍和法律服务队伍建设,创新法治
国的制 度和工作机制,坚持党的领导、人家当家作主、
人才 培养机制,为统筹推进国内法治和涉外法治、维
依法治 国有机统一;③坚持人民主体地位,必须把以
护国家 主权、安全和发展利益提供人才保障和理论支
人民为中 心的发展思想融入全面依法治国的伟大实
撑。
践中,使全 体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、
总之,要想谋划布局好全面依法治国这项系统工
自觉遵守 者、坚定捍卫者,保障人民权益;④发挥宪法、
程,就必须坚持党对依法治国的全面领导不动摇,坚持
法治的重 要作用.坚持依宪治国、依宪执政,全面
人民主体地位和中国特色社会主义法治道路不动摇,
贯彻实施宪 法,全面推进科学立法、严格执法、公正
不断在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代
司法、全民守 法,更加坚定维护宪法尊严和权威,加
化,建设完善的中国特色社会主义法治体系,充分发挥
强宪法实施和监 督。建设完备的法律规范体系、高效
法治对全面依法治国的固根本、稳预期、利长远的保障
的法治实施体系、 严密的法治监督体系、有力的法治
作用, 以健全的法治保障全面依法治国征程的伟大
保障体系、完善的党 内法规体系.加大法治教育,坚
胜利。
持中国特色社会主义 法治道路,不断巩固和完善中
参考答案二
国特色社会主义制度,在 法治轨道上推进国家治理
习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时 体系和治理能力现代化;⑤ 发挥领导干部尊法、学法、
代要求应运而生的重大理论创新成果,是马克思主义 守法、用法的模范作用,提高 领导干部的法治思维和
法治理论同中国实际相结合的最新成果,是全面依法
依法办事能力,加强法治专门 队伍建设,加强法律服
治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思想的核心
务队伍建设,创新法治人才培养 机制,为统筹推进国
要义是习近平法治思想的重要组成部分。具体包括:
内法治和涉外法治、维护国家主 权、安全和发展利
①坚持党对全面依法治国的领导;②坚持以人民为
益提供人才保障和理论支撑;⑥健全 政府机构职能体
中 心;③坚持中国特色社会主义法治道路;④坚持依
系与依法行政制度体系,完善法治政 府建设推进机
宪治 国、依宪执政;⑤坚持在法治轨道上推进国家治
制,发挥法治政府建设对法治国家、法治 社会建设的
理体系 和治理能力现代化;⑥坚持建设中国特色社
示范带动作用,坚持依法治国、依法执政、 依法行政
会主义法 治体系;⑦坚持依法治国、依法执政、依法
共同推进法治国家、法治政府、法治社会一体
行政共同推 进,法治国家、法治政府、法治社会一体建
建设。
设;⑧坚持全 面推进科学立法、严格执法、公正司法、
因此,深入推进全面依法治国,我们必须深入学习
全民守法;⑨坚 持统筹推进国内法治和涉外法治;⑩
贯彻习近平法治思想,做到"十一个坚持",坚持党对法
坚持建设德才兼 备的高素质法治工作队伍;坚持抓住
治政府建设的全面领导,坚持以人民为中心,坚持建设
领导干部这个"关 键少数"。
中国特色社会主义法治体系,运用习近平法治思想的
正如材料所说: "推进全面依法治国是国家治理的 科学方法不断巩固和完善中国特色社会主义制度;同
一场深刻变革,必须以科学理论为指导."习近平法治 时培养法治人才队伍,创新培养机制.只有做到这些,
思想是对党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学 才能在当前和今后全面推进依法治国的过程中,带领
总结,是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力 人民凝心聚力继续谱写法治中国建设的壮丽篇章!
现代化的根本遵循,是引领法治中国建设实现高质量 二、[答案要点]
发展的思想旗帜。我们必须毫不动摇地坚持习近平法 1.某后续加入行为的定性的关键在于刘某加入之
治思想,坚持中国特色社会主义法治道路,坚持依宪治 时,赵某的敲诈勒索行为是否实行终了.一般而言,在
国、依宪执政,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国 没未遂、中止事由的情况下,以犯罪既遂之时为实行行
有机统一,抓住领导干部这个关键少数从而建设好高 为终了之时.对于敲诈勒索罪而言,行为人排除被害
素质的法治工作队伍,推进法治政府建设,实现全面依 人对财产的占有,将财产设定为自己或者第三人占有,
法治国的总目标,不断开创法治中国建设新局面,谱写 就是本罪的既遂之时.因此,事实一中,赵某的敲诈勒
新时代中国特色社会主义法治建设新篇章。 索行为是否实行终了(既遂) ,关键在于是否认定赵某
为了实现全面依法治国,我们要: ①深入学习贯 实际占有刘某放置在指定的垃圾桶旁边的 10万元
彻 习近平法治思想,用习近平法治思想武装头脑,毫 现 金.对此,刑法理论存在两种观点,分别为控制说
不动 摇地坚持习近平法治思想在全面依法治国工作 (通 说) 和失控说.
中的指 导地位,正确处理好政治和法治、改革和法治、 如果认为刘某构成敲诈勒索罪,则对赵某实际占
依法治
— 8 0 —有刘某放置在指定的垃圾桶旁边的10万元现金。
役、管制或者剥夺政治权利.具有殴打、侮辱情节的,
采 用控制说。"控制说"要求行为人实际控制财物。 从重处罚.犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以
被害 人周某将财物放在指定垃圾桶旁时,财物虽已 下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑.使用
经脱离 周某占有,但仍未被赵某实际占有,赵某实施 暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第
的敲诈勒 索行为还未既遂,也即赵某的敲诈勒索行 二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣
为尚未实行 终了.则刘某中途加入,去垃圾桶旁边 押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚.国家机关工
取钱的行为与 赵某的敲诈勒索行为既遂之间有物理 作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从
上的因果性,成 立敲诈勒索罪的承继的共犯。 重处罚。"《刑法》第二百三十八条第二款后段的性质属
如果认为刘某成立侵占罪,则对赵某实际占有刘 于法律注意规定。即只有在行为人使用暴力时具有伤
某放置在指定的垃圾桶旁边的10万元现金采取失控 害、杀人故意,才能适用本条规定.本案中,刘某、赵某
说."失控说"认为只要被害人失去对财物的控制,就 在已经实力控制杨某,还砍下杨某手指,显然具有伤害
认定行为人取得财物,那么当被害人周某将财物放在 故意,因此直接适用第二百三十八条第二款后段的规
指定垃圾桶旁时,周某已经失去对财物的控制,此时, 定,成立故意伤害罪这一罪名.
就可认定赵某的敲诈勒索行为既遂(实行终了) ,刘某 答案二:
取走垃圾桶旁边10万元的行为与赵某的敲诈勒索行 对于事实三,我反对刘某和赵某仅成立故意伤害
为无关。刘某取走垃圾桶旁边的财物属于侵占无人占 罪一罪的观点。
有的财物,成立侵占罪.
首先,刘某和赵某为索取债务而非法拘禁他人,二
2.本案的关键在于行为人在主观上为窝藏赃物、
人构成非法拘禁罪,不构成绑架罪.如果不赞同将刘
抗拒抓捕、毁灭罪证,但客观上不存在防止行为人窝藏
某和赵某仅成立故意伤害罪一罪,则应当认为《刑法》
赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人,而对无关第三人
第二百三十八条第二款后段后半段属于法律拟制规
实施暴力或以暴力相威胁行为的是否成立事后抢劫。
定.其次,《刑法》第二百三十八条规定: "非法拘禁他
换言之,存在主观上的关联性,但无客观上的关联性
人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年
时,是否成立事后抢劫.对此,刑法理论上存在两种观 以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴
点。分别是肯定说和否定说。 打、侮辱情节的,从重处罚.犯前款罪,致人重伤的,处
如果赵某成立事后(转化型) 抢劫,则采取肯定说. 三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上
肯定说认为,对无关第三人实施暴力或以暴力相威胁 有期徒刑.使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二
行为的成立事后抢劫。刑法只是规定行为人必须出于 百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索
窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三种特定目的之一,没 取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处
有将暴力的对象限定为被害人或抓捕者,也即不要求 罚. 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照
暴力行为与窝藏赃物的目的之间存在客观上的关联 前三款的规定从重处罚。"《刑法》第二百三十八条第二
性.据此,本案中,赵某为了窝藏赃物,将来楼里贴小 款后段的性质属于法律拟制。即只有当行为人并没有
广告的李某打成轻伤的行为成立事后(转化型) 抢劫. 伤害、杀害故意,但在非法拘禁过程中使用暴力致人重
如果赵某成立盗窃罪和故意伤害罪,则采取否定 伤、死亡的,才需要适用第二百三十八条第二款后段的
说.否定说认为,对无关第三人实施暴力或以暴力相 规定,以故意伤害罪或者故意杀人罪论处.而本案中,
威胁行为的不成立事后抢劫。刑法将转化抢劫中暴力 刘某、赵某在已经实力控制杨某后,还砍下杨某手指,
的对象限定为被害人或抓捕者,要求暴力行为与窝藏 显然具有伤害故意,对此,无需适用第二百三十八条第
赃物的目的之间存在客观上的关联性.据此,本案尽 二款后段的规定,而应直接认定为非法拘禁罪和故意
管出于窝藏赃物的目的,但对来楼里贴小广告的李某 伤害罪,数罪并罚.
《无关第三人》实施暴力,致其轻伤的行为不成立转化
4.赵某构成故意杀人罪的犯罪中止. 《刑法》第二
型抢劫,仅成立盗窃罪和故意伤害罪,数罪并罚.
十四条规定: "在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动
3.答案一:
有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止.对于中止
对于事实三,我赞同将刘某和赵某仅成立故意伤 犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当
害罪一罪的观点。 减轻处罚."首先,赵某觉得不应该当着两个孩子的面
首先,刘某和赵某为索取债务而非法拘禁他人,二 杀死妻子,并不是因外部障碍而不能继续行凶,不是犯
人构成非法拘禁罪,不构成绑架罪.其次,根据《刑法》 罪未遂.其次,根据主观说的观点,赵某能继续行凶而
第二百三十八条规定: "非法拘禁他人或者以其他方法 主动停止行凶,属于能达目的而不欲,是犯罪中止.最
非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘 后,根据《刑法》第二十四条规定,赵某的行为造成万某
— 8 1 —轻伤,应当减轻处罚.
律帮助服务,不是真正的辩护人,值班律师没有出庭辩
三、[答案要点]
护的资格. 因此如果审判时被告人没有委托辩护人,
1.在认罪认罚案件中,重大立功是指: ①犯罪分 值班律师不能出庭为其辩护。
子 有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;② 3. 《刑事诉讼法解释》第三百三十六条规定: "被
提供 侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;③ 告 单位的诉讼代表人,应当是法定代表人、实际控制
阻止他 人重大犯罪活动;④协助司法机关抓捕其他 人或 者主要负责人;法定代表人、实际控制人或者主
重大犯罪 嫌疑人(包括同案犯) ; ⑤对国家和社会有 要负责 人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客
其他重大贡 献等表现的,应当认定为有重大立功表 观原因无 法出庭的,应当由被告单位委托其他负责
现.前面所称 "重大犯罪""重大案件""重大犯罪嫌
人或者职工 作为诉讼代表人.但是,有关人员被指
疑人"的标准,- 般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被
控为单位犯罪 直接责任人员或者知道案件情况、负
判处无期徒刑以上 刑罚或者案件在本省、自治区、直
有作证义务的除 外.依据前款规定难以确定诉讼代
辖市或者全国范围内 有较大影响等情形。
表人的,可以由被 告单位委托律师等单位以外的人
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十八 员作为诉讼代表人。 诉讼代表人不得同时担任被告
条规定: "犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实, 单位或者被指控为单位 犯罪直接责任人员的有关人
有重大立功或者案件涉及国家重大利益,需要撤销案 员的辩护人。"第三百三十 七条规定: "开庭审理单位
件的,应当层报公安部,由公安部商请最高人民检察院 犯罪案件,应当通知被告单 位的诉讼代表人出庭;诉
核准后撤销案件。报请撤销案件的公安机关应当同时 讼代表人不符合前条规定的, 应当要求人民检察院另
将相关情况通报同级人民检察院。公安机关根据前款 行确定。被告单位的诉讼代表 人不出庭的,应当按照
规定撤销案件的,应当对查封、扣押、冻结的财物及其 下列情形分别处理: (一) 诉讼代 表人系被告单位的
孳息作出处理."根据相关规定,本案中,犯罪嫌疑人宋 法定代表人、实际控制人或者主要 负责人,无正当理
某具有重大立功表现,若需要撤销案件,某县公安机关 由拒不出庭的,可以拘传其到庭;因 客观原因无法出
应当层报公安部,再由公安部商请最高人民检察院,最 庭,或者下落不明的,应当要求人民检 察院另行确定
高检核准的,某县公安机关可以对犯罪嫌疑人宋某撤
诉讼代表人;(二) 诉讼代表人系其他人 员的,应当
销案件,某县公安机关应当同时将相关情况通报某县
要求人民检察院另行确定诉讼代表人."本 案中对于
人民检察院。
单位犯罪,一审法院可以从以下方面确定诉 讼代表
2.地位: 值班律师并非犯罪嫌疑人、被告人的辩护 人: (1) 被告单位的诉讼代表人,应当是柯城公
人。《法律援助值班律师工作办法》第二条规定: "本办 同的法定代表人、实际控制人或者主要负责人;(2) 法
法所称值班律师,是指法律援助机构在看守所、人民检 定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位
察院、人民法院等场所设立法律援助工作站,通过派驻 犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的,应当
或安排的方式,为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提 由柯城公司委托其他负责人或者职工作为诉讼代表
供法律帮助的律师."根据相关规定,值班律师是为没 人.但是,有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员
有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师。 或者知道案件情况、负有作证义务的除外;(3) 若仍难
职责: 《法律援助值班律师工作办法》第六条规定: 以确定诉讼代表人,可以由柯城公司委托律师等单位
"值班律师依法提供以下法律帮助: (一) 提供法律咨 以外的人员作为诉讼代表人,但该律师不得同时担任
询;(二) 提供程序选择建议;(三)帮助犯罪嫌疑人、被 柯城公司或者贾某、赵某的辩护人;(4) 若诉讼代表人
告人申请变更强制措施;(四) 对案件处理提出意见; 不符合前述规定的,应当要求某县检察院另行确定诉
(五) 帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援 讼代表人。
助;(六) 法律法规规定的其他事项.值班律师在认罪 4. 《刑事诉讼法解释》第二百一十三条规定: "基
认罚案件中,还应当提供以下法律帮助: (一) 向犯罪嫌 层 人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列
疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定;(二) 对 第一 审刑事案件,由审判员和人民陪审员组成合议庭
人民检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项 进行: (一) 涉及群体利益、公共利益的;(二) 人民群
提出意见;(三) 犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在 众广泛关 注或者其他社会影响较大的;(三) 案情复
场.值班律师办理案件时,可以应犯罪嫌疑人、被告人
杂或者有其 他情形,需要由人民陪审员参加审判的
的约见进行会见,也可以经办案机关允许主动会见;自
基层人民法 院、中级人民法院、高级人民法院审判下
人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅案卷材
列第一审刑事 案件, 由审判员和人民陪审员组成七
料、了解案情。"
人合议庭进行 :
不能.根据相关规定,值班律师仅提供基本的法 (一) 可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑,且
─ ─ 社会影响重大的;(二) 涉及征地拆迁、生态环境保护、
82 食品药品安全,且社会影响重大的;(三) 其他社会影响重大的。"本案一审法院应当由三名法官、四名人民陪 若认为李某与贾某、赵某的犯罪存在关联,第二审法院
审员组成七人合议庭进行审理.根据法律规定,人民 可以在查清事实后改判,也可全案裁定撤销原判,发回
法院审判下列第一审案件,由人民陪审员和法官组成 重审;若第二审法院认为李某与贾某、赵某的犯罪不存
七人合议庭进行: ①可能判处十年以上有期徒刑、无 在关联,第二审法院可以对李某分案处理,将该李某发
期 徒刑、死刑,社会影响重大的刑事案件;②根据民 回原审法院重新审判.原审法院重新作出判决后,李
事诉 讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件;③涉及 某上诉或者检察院抗诉,贾某、赵某的案件尚未作出第
征地拆 迁、生态环境保护、食品药品安全,社会影响重 二审判决、裁定的,第二审法院可以并案审理.
大的案 件;④其他社会影响重大的案件.因此,本案 四、[答案要点]
作为涉及 拆迁的案件,鉴于其影响的重大性,问题的 1.本案应当由 W 市 H 区人民法院管辖.因不动
复杂性和舆 论的关注性,某县法院应当由三名法官、 产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;因
四名人民陪审 员组成七人合议庭进行审理。 港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民
《刑事诉讼法解释》第二百一十五条规定: "人民 法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死
陪 审员参加三人合议庭审判案件,应当对事实认定、 亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因侵
法律 适用独立发表意见,行使表决权.人民陪审员 权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人
参加七 人合议庭审判案件,应当对事实认定独立发表
民法院管辖.本案系房屋租赁合同纠纷,在地域确定
意见,并 与审判员共同表决;对法律适用可以发表意
上适用专属管辖规则,由不动产所在地("枫叶"写字楼
见,但不参 加表决."本案中,某县法院在审理时,如果 所在地: W 市 H 区 ) 法院管辖;虽然当事人约定了管
组成七人合 议庭,三名法官负责审理事实和法律问题, 辖 法院,但该管辖协议因违反了不动产专属管辖的
并对事实和 法律问题均有表决权;四名人民陪审员, 规定 而无效.因此,结合应由基层法院管辖的情形,
可以审理和表 决事实问题,但不参与表决法律问题. 综合得 出本案的管辖法院为W市 H 区人民法院。
5. 《刑事诉讼法解释》第二十四条规定: "人民法 2.能.当事人申请人民法院执行的生效法律文书
院 发现被告人还有其他犯罪被起诉的,可以并案审理; 应当具备下列条件: (一) 权利义务主体明确;(二) 给付
涉 及同种犯罪的,一般应当并案审理.人民法院发
内容明确.法律文书确定继续履行合同的,应当明确
现被 告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立
继续履行的具体内容。本案生效判决已经明确规定
案调查 的,可以参照前款规定协商人民检察院、公安
"如果恒通公司承担保证责任,可以向甲公司追偿",因
机关、监 察机关并案处理,但可能造成审判过分迟
此,恒通公司在承担保证责任后的追偿权已经得到法
延的除外. 根据前两款规定并案处理的案件,由最初
院的审查和确定,所涉权利义务主体及给付内容也十
受理地的人 民法院审判.必要时,可以由主要犯罪
分明确,具有强制执行力,可以依据判决书向法院申请
地的人民法院 审判。"第二十五条规定: "第二审人民
强制执行。
法院在审理过程 中,发现被告人还有其他犯罪没有判
3. 甲的主张属于反诉.本案的本诉为枫桥公司与
决的,参照前条规 定处理.第二审人民法院决定并案
甲公司关于租金给付的租赁纠纷,诉讼过程中,甲公司
审理的,应当发回 第一审人民法院,由第一审人民法
提出以60万元的维修费抵消租金,该主张与本诉之
院作出处理."第二 审法院发现柯城公司涉嫌单位犯
间 存在牵连关系,且脱离于给付租金的本诉仍构成
罪被审查起诉的,可 以协商检察院并案处理,但可能 独立 的诉(甲公司基于双方租赁合同单独起诉枫桥
造成审判过分迟延的 除外;若第二审法院决定并案审 公司支 付维修费) ,故法院应认定甲公司的主张构成
理,应当发回第一审法 院,由第一审法院作出处理. 反诉.
6. 《刑事诉讼法解释》第四百零四条规定: "第二 4.应该由甲公司承担举证不能的不利后果.当事
审 人民法院认为第一审判决事实不清、证据不足的, 人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方
可以 在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判,发回 诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法
原审人 民法院重新审判.有多名被告人的案件,部 律另有规定的除外.在作出判决前,当事人未能提供
分被告人 的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯 证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证
罪事实需要 追诉,且有关犯罪与其他同案被告人没有 证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依
关联的,第二 审人民法院根据案件情况,可以对该部
照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规
分被告人分案 处理,将该部分被告人发回原审人民
定的除外: (一) 主张法律关系存在的当事人,应当对产
法院重新审判. 原审人民法院重新作出判决后,被告
生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二) 主
人上诉或者人民 检察院抗诉,其他被告人的案件尚未
张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应
作出第二审判决、 裁定的,第二审人民法院可以并案
当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本
审理."第二审法院
事实承担举证证明责任。证明责任的分配原则为: 谁
──83主张,谁举证,本案中甲公司主张"2020年3月份转 是,房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房
账 的30万是支付的租金"这一积极事实成立, 因此 屋出卖给近亲属的除外. 出租人履行通知义务后,承
应对 该事实承担举证责任.在作出判决前, 当事人 租人在十五日内未明确表示购买的,视为承租人放弃
未能提 供证据或者证据不足以证明其事实主张的, 优先购买权."出租人枫桥公司出卖整栋大楼,作为承
由负有举 证证明责任的当事人承担败诉风险等不利的 租人的甲公司仅主张购买第16层,其所提出的条件
后果。 并 不属于同等条件.因此,甲公司不享有优先购买权.
5.丁可向"枫叶"写字楼的管理方主张赔偿. 《民 10.答案一: 恒通公司应当为甲公司承担连带保证
法典》第一千一百九十八条规定: "宾馆、商场、银行、车 责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法
站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的 典》有关担保制度的解释第八条规定: "有下列情形之
经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全 一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定
保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任. 因第 作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予
三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任; 支持: (一) 金融机构开立保函或者担保公司提供担保;
经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承 (二) 公司为其全资子公司开展经营活动提供担保 ;
担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担
(三) 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以
补充责任后,可以向第三人追偿."第一千二百五十七
上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对
条规定: "因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人 外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定."本案
损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过 中,恒通公司虽未经公司机关决议即为甲公司提供担
错的,应当承担侵权责任.""枫叶"写字楼停车场的大 保,但因甲公司是恒通公司的全资子公司,因此,无需
树因被风刮倒而造成丁的车损害,写字楼的管理方对 机关决议,担保合同有效,恒通公司需就此承担担保
写字楼具有安全保障义务,有义务及时清理即将折断 责任。
的树木,但在有关人员多次反映下仍未采取相关措施,
答案二: 恒通公司无需为丙公司承担连带保证责
表明其有过错,因此应当承担侵权责任.
任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》
6.不能. 《民法典》第五百条规定: "当事人在订立 有关担保制度的解释第七条规定: "公司的法定代表人
合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承
违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越
担赔偿责任: (一) 假借订立合同,恶意进行磋商;(二)
权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情
依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:
况;(三)有其他违背诚信原则的行为." 乙公司不能向
(一) 相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人
丁主张赔偿.丁没有违反诚实信用原则, 因此不构成
请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持. (二)
缔约过失责任。且该损失也不属于缔约损失的赔偿
相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人
范围。
请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条
7.有效. 《民法典》第七百一十六条规定: "承租人
的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司
经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人.承租人
损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院
转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第
应予支持.第一款所称善意,是指相对人在订立担保
三人造成租赁物损失的,承租人应当赔偿损失.承租
合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相
人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同."承
对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民
租人丙公司未经出租人枫桥公司同意将18层转租,
法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对
构 成非法转租,转租合同有效,只是出租人枫桥公司
人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。"本案
享有 法定解除权。
中,恒通公司未经公司机关决议即为丙公司提供担保.
8.不是. 《民法典》第七百二十五条规定: " 租赁物
在未获取机关决议的情况下,可推知债权人枫桥公司
在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动
没有尽到合理审查义务, 即债权人枫桥公司非善意.
的,不影响租赁合同的效力."租赁关系存续期间,出租 因此,担保合同无效,恒通公司无需承担保证责任.
人枫桥公司将租赁物出卖给峰塔公司,原租赁合同继 五、【答案要点】
续有效,受让人峰塔公司应当法定承受原租赁合同,继 选做题(一)
续履行原租赁合同. 因此, 甲公司等的租赁合同不当
1.不能.最高人民法院关于适用《中华人民共和
然解除。 国公司法》若干问题的规定(三)第七条规定: " 出资人
9.不能. 《民法典》第七百二十六条规定: "出租人 以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行
出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知 为效力产生争议的,人民法院可以参照民法典第三百
承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利 ;但
─ ─ 84一十一条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用 4.(1)巫某担任总经理的股东会决议无效. 《公司
等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,对违法犯 法》第二十二条规定: "公司股东会或者股东大会、董事
罪行为予以追究、处罚时,应当采取拍卖或者变卖的方 会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或
式处置其股权。"《民法典》第三百一十一条规定: "无 者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法
处 分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有 律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章
权人 有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的, 程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民
受让 人取得该不动产或者动产的所有权: (一) 受让 法院撤销.股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院
人受让 该不动产或者动产时是善意;(二) 以合理的价 可以应公司的请求,要求股东提供相应担保.公司根
格转让; (三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应 据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记
当登记的 已经登记,不需要登记的已经交付给受让 的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司
人.受让人 依据前款规定取得不动产或者动产的所
应当向公司登记机关申请撤销变更登记。"《公司法》第
有权的,原所 有权人有权向无处分权人请求损害赔
四十六条规定: "董事会对股东会负责,行使下列职权:
偿。当事人善意 取得其他物权的,参照适用前两款
(一) 召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二) 执行
规定."出资人以不 享有处分权的财产出资的,当事
股东会的决议;(三) 决定公司的经营计划和投资方案;
人之间对出资行为效 力产生争议的,可以参照善意
(四) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)
取得的规定进行认定. 本案中,E公司用以出资的房
制 订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六) 制
屋实际上系李四所有,其 出资行为构成无权处分,
订公 司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的
且张三作为E公司法定代表 人对此知情.而张三同
方案; (七) 制订公司合并、分立、解散或者变更公司形
时也是甲公司法定代表人,张 三知情,可推知甲公
式的方 案;(八) 决定公司内部管理机构的设置;(九)
司在受让出资房屋时也明知 E公 司无权处分.因此
决定聘任 或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经
甲公司不满足主观善意这一要件, 不能基于善意取
理的提名 决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责
得的规定取得E公司出资的房屋。
人及其报酬 事项;(十) 制定公司的基本管理制度;(十
2.应按照认缴出资比例进行表决.股东会会议表 一) 公司章程 规定的其他职权."本案中,经理非由董
决权的行使,公司章程可约定按照认缴或者实缴出资 事会选聘,而系 股东会选聘,股东会该项决议因内容
比例行使,但公司章程没有规定的,应按照认缴出资的 违反公司法而 无效。
比例确定.本案中,公司章程对如何进行分红并没有
(2) 巫某担任法定代表人的股东会决议不成立.
另作约定.因此,股东应当按照认缴出资比例行使表
《公司法》第十三条规定: "公司法定代表人依照公司章
决权。
程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法
3.担保有效,转让无效.最高人民法院关于适用
登记.公司法定代表人变更,应当办理变更登记."第
《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十
二十五条规定: "有限责任公司章程应当载明下列事
八条第二款规定: "债务人或者第三人与债权人约定将
项: (一) 公司名称和住所;(二) 公司经营范围;(三)
财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债
公 司注册资本;(四) 股东的姓名或者名称;(五) 股东
务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无 的出 资方式、出资额和出资时间;(六) 公司的机构及
效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效 其产生 办法、职权、议事规则;(七) 公司法定代表人;
力.当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不 (八) 股东 会会议认为需要规定的其他事项。股东应
履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人 当在公司章 程上签名、盖章。"第四十三条规定: "股
民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物 东会的议事方 式和表决程序,除本法有规定的外,由
权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的 公司章程规定股 东会会议作出修改公司章程、增加
价款优先受偿的,人民法院应予支持;债务人履行债务 或者减少注册资本 的决议,以及公司合并、分立、解
后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变 散或者变更公司形式 的决议,必须经代表三分之二
卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持."本案 以上表决权的股东通 过."本案中,甲公司的公司章
中,B公司为了担保债权人赵六的债务将其股权转让 程已明确规定,公司法定 代表人由E公司法定代表
给赵六的行为,构成股权转让与担保.但 B公司与债 人张三担任,现甲公司拟通 过股东会决议将法定代
权人赵六之间关于"若债权到期无法清偿,该股权归债 表人更换为巫某,实质上就是 对公司章程中关于法
权人赵六所有的约定,构成流质条款",系无效的约定, 定代表人的确定方法的修改,因 此必须经代表三分
但不影响双方有关提供担保的意思表示的效力。因 之二以上表决权的股东通过。而股 东会表决时,仅经
此,B公司和债权人赵六之间的担保约定是有效的,但 合计持有半数表决权的股东通过,未 达到公司法所规
关于股权归属于赵六所有的流质条款是无效的。 定的通过比例,因此该项决议不成立.
— 8 5 —5.无优先购买权.最高人民法院关于适用《中华 定: "公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉
人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十九条 讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起
规定: "股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债 六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起
务履行提供担保,公司或者公司的债权人以股东未履 诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他
行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作
案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的,人
为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法
民法院不予受理。"《行政诉讼法》第四十七条规定:
院不予支持。"《民法典》第一百四十六条规定: "行为
"公 民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护
人 与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行
其人身 权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关
为无 效. 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的
在接到申 请之日起两个月内不履行的,公民、法人或
效力, 依照有关法律规定处理."本案中,B公司为了
者其他组织 可以向人民法院提起诉讼。法律、法规
担保债 权人赵六的债务将其股权转让给赵六的行为,
对行政机关履 行职责的期限另有规定的,从其规定.
构成股 权转让与担保.股权转让与担保中,B公司
公民、法人或者 其他组织在紧急情况下请求行政机
和债权人 赵六并无股权转让的意思表示,因此,不产
关履行保护其人身 权、财产权等合法权益的法定职
生股权转让 的效力,其他股东也就不具有优先购买权.
责,行政机关不履行 的,提起诉讼不受前款规定期
6.有效. 《公司法》第四十六条规定: "董事会对 限的限制."A公司起诉 的是甲县政府不作为,甲县
股 东会负责,行使下列职权: (一) 召集股东会会议, 政府在接到申请后2个月 内不履行职责的,起诉期
并向 股东会报告工作;(二) 执行股东会的决议;(三) 限自2个月的履行期限届满 之日起计算.本案中,A
决定公 司的经营计划和投资方案;(四) 制订公司的 公司于2020年7月20日向甲 县政府提出赔偿申
年度财务 预算方案、决算方案;(五) 制订公司的利润 请,甲县政府不作为,因此起诉期限 自 2020年9月
分配方案和 弥补亏损方案;(六) 制订公司增加或者 20日起算,因此 A公司在 2020年12 月20日提起
减少注册资本 以及发行公司债券的方案;(七) 制订公 诉讼时还未超过6个月的起诉期限。
司合并、分立、 解散或者变更公司形式的方案;(八)
4.A公司的补偿请求是合理的. 《行政许可法》第
决定公司内部管 理机构的设置;(九) 决定聘任或者
八条规定: "公民、法人或者其他组织依法取得的行政
解聘公司经理及其 报酬事项,并根据经理的提名决定
许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的
聘任或者解聘公司 副经理、财务负责人及其报酬事项;
行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或
(十) 制定公司的基 本管理制度;(十一) 公司章程规
者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重
定的其他职权."经理 与公司之间系委托合同关系,公
大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变
司解除经理职务系公 司内部治理事项,具有无因性.
更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人
本案中,董事会解除巫 某经理职务的决议并未违反法
或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给
律、行政法规以及公司 章程,系有效的决议.经董事
予补偿."本案中,甲县政府基于环境保护的公共利益,
会有效决议,巫某的经理 职务已被解除,故巫某无权
依据《批复》关停A公司的排污口属于对行政许可的
主张解除无效.
撤 回,给 A公司造成损失的,依法应当给予补偿,因
选做题(二) 此 A 公司的补偿请求是合理的。
1.本案应当由中级人民法院管辖. 《行政诉讼法》 5.不准确. 《环境保护法》第三十一条规定: "国
第十五条规定: "中级人民法院管辖下列第一审行政案 家 建立、健全生态保护补偿制度。国家加大对生态
件: (一) 对国务院部门或者县级以上地方人民政府所 保护 地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府
作的行政行为提起诉讼的案件;(二) 海关处理的案件; 应当落 实生态保护补偿资金,确保其用于生态保护
(三) 本辖区内重大、复杂的案件;(四) 其他法律规定 补偿. 国 家指导受益地区和生态保护地区人民政府
由 中级人民法院管辖的案件."本案中,A 公司起诉 通过协商或 者按照市场规则进行生态保护补偿。"生
的是 甲县政府对补偿申请不作为的行为,因此被告 态保护补偿的 承担包括受益地区和保护地区的人民
应当是 甲县政府,对于县级以上政府提起诉讼的,应 政府,甲县政府 作为保护地区的人民政府同样需要
当由中级 人民法院管辖。 承担补偿的责任, 而不能以受益地区为乙县予以拒
2.被告是甲县政府.根据《水污染防治法》的规 绝,因此甲县政府的 主张是不准确的。
定,关停应当由县级以上政府作出.本案中,关停行为 6.应当判决甲县政府履行补偿责任. 《行政诉讼
是甲县环保局作出的,甲县政府依据《批复》授权甲县 法》第七十二条规定: "人民法院经过审理,查明被告不
环保局行使关停职权是没有法律、法规、规章的规定 履行法定职责的,判决被告在一定期限内履行."最高
的,所以属于委托,应当以委托机关甲县政府为被告. 人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的
3.未超过起诉期限. 《行政诉讼法》第四十六条规 解 释第九十一条规定: "原告请求被告履行法定职责
─ ─
的理
86由成立,被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予 补偿的职责,有履行能力,不作为的行为违法且甲县政
答复的,人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的
府的履行仍然有意义,因此法院应当判决甲县政府履
规定,判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法
行补偿责任,尚需甲县政府调查或者裁量的,应当判决
定职责;尚需被告调查或者裁量的,应当判决被告针对
甲县政府对 A公司的补偿请求重新作出处理。
原告的请求重新作出处理."本案中,甲县政府有履行
声明: :本书仅作参考,若因法律法规、司法解释等方面出现争议答案,请以最新法律法规、司法解释为准.
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