2022年法考民综真题笔记

2021年1月，南峰市鹿台区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券融资。【纸换人民币】平远市凤凰区乙公司的大股东兼法定代表人李某也是甲公司股东。【李某的身份叠加，甲乙两家公司的股东，乙公司的法代，自然人】【甲乙为关联公司】为帮助甲公司销售债券，【“牵线”=股东为公司操心=没意思表示？情谊行为？无偿委托？帮工？无因管理？代理？】李某找到平远市金龙区丙公司的总经理吴某，要求丙公司帮忙购买甲公司债券【图回报】。

2021年4月1日，甲公司债券（三年期，年利率8%）正式发行。4月5日，甲公司与丙公司在南峰市鹿台区签订《债券认购及回购协议》，约定丙公司认购甲公司5000万元债券；甲公司允诺1年后以5500万元进行回购【10%收益】【提前2年，缩短持有期限】【回报=500万元=丙公司的合理期待=损失】【买的多赚的多符合公平原则和当事人意思自治】【我认为是买卖+兑付】【另有观点认为是借贷和债券让与担保，我认为此观点不符合当事人的意思自治不合理】，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付1000万元的违约金【500万的1.3倍是650万，故违约金过高】【可以主张调整】。合同还载明，因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的南峰市鹿台区法院解决【协议管辖和实际争议有联系，不违反级别和专属管辖的规定，有效】。【一、我认为案涉协议系附回购义务的债券买卖。丙公司支付5000万认购真实发行的债券并取得所有权，属真实买卖；1年后甲公司以5500万回购，系履行约定的回购义务，而非还本付息。二、该安排不构成让与担保。让与担保以被担保的主债权存在为前提，本案丙公司系债券持有人（债权人），债券为真实买卖标的而非形式转移的担保物，回购系合同目的而非担保手段。三、协议符合《民法典》第143条，合法有效，甲公司应依约履行回购义务并承担违约责任。四、违约金1000万过分高于损失，甲公司可请求依第585条调减，以500万损失为基础适当调整。】【另有有观点认为其名为债券回购实为民间借贷和债券让与担保（非典型担保），我认为如此认定不合理】

4月8日，李某代表乙公司【代表行为=人格吸收】与丙公司在平远市金龙区签订《担保合同》，【乙公司对外担保=乙公司对外送钱=丙公司要形式审查】约定乙公司为甲公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”【我认为约定不明（有明确担保的意思但是没有明确承担责任的顺序）可视为一般保证】。该担保合同载明“因本合同发生的纠纷，双方应友好协商，协商无法解决的，应提交平远仲裁委员会解决。”【仲裁条款独立】【从合同仲裁，主从合同各玩各的】【应诉管辖破仲裁】在签约前，丙公司询问李某是否获得了股东会的同意【形式审查了】，李某向丙公司提供了一份微信群聊天记录，【电子数据】显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某、孙某意见，二人均微信回复“无异议”。【实质穿透三人一致同意】【我认为系经过2/3以上对担保事项有表决权的股东同意，无需股东会，担保成立且有效】【另有观点应依照严格的文义解释认定担保无效，我觉得不符合公平原则】

同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担保方式为：丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期；到期后，丙公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，丙公司未向李某支付该笔借款。【债权=不是全部财产=是他物保不是人保】【债权出质系意思主义】【债权质权实现时发生混同债权直接消灭】【合二为一是混同pk2个人之间是抵消】【面对面的人保（乙公司的担保）和他物保（李某的债权）】

2022年4月，债券回购日期届至，甲公司未履行回购义务。【事实行为，甲公司违约，启动违约责任，继续履行金钱之债】【主债务】丙公司在沟通无果后向鹿台区法院起诉甲公司【主债务人】、乙公司【人保；仲裁】，提出诉讼请求（一）：甲公司履行回购义务【继续履行】并支付违约金1000万元【迟延履行的违约金】；诉讼请求（二）：乙公司对甲公司上述义务承担连带责任【人保】【连带责任比较重需要依照约定或法定】。

甲公司在答辩期间提交答辩状，【应诉答辩】认为违约金过高，请求法院予以减少。【承认自己违约】乙公司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议，但在开庭中提出，担保合同中存在仲裁协议，鹿台区法院对案件无管辖权。【应诉管辖破仲裁】

乙公司其他两位股东张某、孙某知悉该诉讼的消息后，向法院表示，【无当事人身份如何表示？】【无诉权，但可以作为证人】依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的担保，仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效【有微信同意没开会】。

李某则表示，虽没有召开股东会，但李某通过微信聊天征求过张某和孙某的意见，他们均未表示反对，并提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，【我认为是电子数据】【复印件视为原件】并表示因为手机更换，只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版。【无法和原件核对，证明力弱不等于没有证明力，最终由法官心证】对该聊天记录的真实性两个股东并没有提出异议。【有观点认为是书证我觉得不合理】

丙公司另行向平远市金龙区法院起诉李某【管辖错误，是原告就被告，不是被告就原告。】，请求确认李某对其的3000万元债权已因承担担保责任而消灭。【消极的确认之诉，一般不能确认事实只能确认法律关系】【李某没有提要求，不能扩大适用确认之诉，要提高确认之诉的门槛，否则会诉讼爆炸】【李某要钱时才能提起该确认之诉】【不具备诉的利益】【另有观点从担保角度分析，我认为没有诉的利益，故不合理】

【补充论证】根据《民事诉讼法》第122条，作为起诉的条件之一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

此处要求原告有“直接利害关系”，即原告需要具备“诉的利益”。

丙公司能否起诉李某请求确认李某对其的3000万元借款债权已因承担担保责任而消灭，在实务层面可能存在不同观点，以下分别予以阐释。

观点一：丙公司的起诉不具备“诉的利益”，法院应当裁定不予受理。丙公司起诉李某请求确认李某的借款债权已经消灭，属于消极的确认之诉。

实务判例观点一般认为，债务人提起的债务不存在的消极确认之诉，应当具备以下条件：

其一，作为预防性法律救济，旨在预防或避免将来纠纷或侵害的发生；

其二，具有审判的必要性，即由于债权人的不当行为致债务人的合法权益受损，必须通过诉讼予以保护。

本案中，丙公司并未受到来自李某方面不当行为的实际侵害或威胁，并不具有“诉的利益”，不得起诉。【更贴合案情】

观点二：丙公司的起诉存在“诉的利益”，法院应当予以受理。

丙公司起诉李某作为消极的确认之诉，结合本案情况，已经具备了确认利益。

实务判例有观点认为，提起消极的确认之诉需要具有确认利益，需为原告的权利状况面临现存的不确定风险，具有提起确认之诉消除风险的必要，当事人之间对于法律关系的争议可以通过提起确认之诉得以解决。

本案中，李某对丙公司的借款债权是否因承担担保责任而消灭，尚处于不确定状态，李某向丙公司的担保责任是否履行也缺乏生效的司法认定，丙公司之起诉存在消除不确定风险的意义。

后丙公司发现，乙公司本身已无有价值的财产，但其有一个全资控股丁公司（主营建筑业务）。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任。【基于公平原则本案中我支持一人公司的逆向人格否认】【我认为可以参照适用人格否认的相关规定追加乙公司】

【补充严格的文义解释就不能追加】根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第1条，执行过程中，申请执行人向法院申请变更、追加当事人必须遵循法定主义原则，即符合法律或司法解释明确规定的情形才可以变更、追加为被执行人。

根据《民事执行变更追加当事人规定》第20条，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予支持。

可见，基于法人人格否认的原理，一人公司的股东可在执行中被直接追加为被执行人。

但是，一人公司的股东作为被执行人时，立法上并未规定基于法人人格逆向否认的原理，在执行中直接追加一人公司作为被执行人。

本案中，乙公司是丁公司的全资控股股东，执行法院无权依丙公司申请追加丁公司作为与乙公司并立的被执行人。【我认为法官可以参照适用，进而追加一人公司为被执行人，这样更有理由案结事了和公平】

丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定的时间支付价款1000万元，因此丙公司希望丁、戊两公司一并承担责任。戊公司接到法院的执行通知后表示自己确实没有钱，完全没有清偿能力。【代位申请执行≠追加为被执行人】【如果走不通再走民法代位权诉讼】

【补充论述】本案中，丁公司对戊公司享有1000万元建筑工程款的到期债权。

根据《民诉法解释》第499条第1款，法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

可见，法院可将被执行人对他人的到期债权作为执行标的予以执行，但此时并非直接将被执行人的债务人列为被执行人。

《民事执行变更追加当事人规定》和其他相关法律实际也无将被执行人之债务人追加为被执行人的明文规定。

况且如前所述，丁公司不应被追加为被执行人，丁公司的债务人戊公司也就更不能被追加为被执行人。

如果丁、戊两公司不同意执行法院的追加裁定，则可向执行法院提出异议；若异议被裁定驳回，还可向上一级法院申请复议。【不服法院法定期限内去复议的考试蒙答案的技巧：审判阶段找本级，执行阶段找上级，拘留罚款限出境不分阶段找上级】

根据《民事诉讼法》第236条，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；在法院作出裁定后，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

在本案中，执行法院将丁公司和戊公司追加为被执行人进行强制执行的裁定属于执行行为的范畴，两公司可依据上述对执行行为的异议之规定予以救济。

根据以上事实，请回答下列问题：

1.甲公司与丙公司之间的《债券认购及回购协议》如何评价？甲公司能否主张该协议违反债权人公平受偿原则而无效？【买的多可以多获利】

答：（1）我认为案涉协议系附回购义务的债券买卖。

一、丙公司支付5000万认购真实发行的债券并取得所有权，属真实买卖；1年后甲公司以5500万回购，系履行约定的回购义务，而非还本付息。

二、该安排不构成让与担保。让与担保以被担保的主债权存在为前提，本案丙公司系债券持有人（债权人），债券为真实买卖标的而非形式转移的担保物，回购系合同目的而非担保手段。

三、协议符合《民法典》第143条，合法有效，甲公司应依约履行回购义务并承担违约责任。

四、违约金1000万过分高于损失，甲公司可请求依第585条调减，以500万损失为基础适当调整。

五、【见到继续履行先拉143】案涉协议符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律、行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。

六、【有约定】约定了甲公司1年后回购。

七、【违反了约定】甲公司到期没有履行回购义务，是违约行为。

八、【没有免责事由】不存在免责事由。

九、【违约责任】丙公司可要求甲公司负无过错违约责任。【577】

十、【金钱之债】回购义务是金钱之债。

十一、【金钱之债可要求继续履行】可要求继续履行金钱之债。【579】

（2）甲公司不能主张该协议违反债权人公平受偿原则而无效

1、【见到无效先拉143】案涉协议符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律、行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。

2、【见到无效后拉无效事由】合同无效事由依法确定，包括无行为能人签订合同、双方通谋虚伪表示、恶意串通、违反公序良俗、违反强制性规定。

3、【不包括违反平等原则】违反平等原则不是合同无效的法定事由。

4、【选手1上台：丙公司1年期10%的回报】丙公司购买1年期债券就有10%的回报。

5、【选手2上台：别人3年期8%的回报】别人购买3年期债券才有年8%的回报。

6、【PK结果1：看上去不公平】这看上去确实不平等。

7、【PK结果2：但是购买数量不一样】但是丙公司购买的数量特别多。

8、【PK结果3：不同情况差别对待才符合平等原则】不同情况差别对待才符合平等原则。

9、【PK结果4：不同情况相同对待才违反平等原则】不同情况相同对待会违反平等原则。

10、【补1刀】甲公司以违反平等原则为由主张回购安排无效，违反了诚信原则、鼓励交易目标、违反契约必守精神。

另有观点：（1）《债券认购及回购协议》属于民间借贷与债券让与担保法律关系，即甲公司将债券让与给丙公司以担保丙公司对甲公司的借贷之债。

公司债券作为一种有价证券，可以用来设立担保，属于一种非典型担保。根据《担保制度解释》第63条的规定，债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持，故让与担保合同有效。

而对于民间借贷合同，该借贷合同是为了生产经营目的而为之，符合《民间借贷规定》第11条规定，不具有《民间借贷规定》第13条的无效事由，其中利率为10%，也没有超过LPR4倍，故有效。

（2）不能主张无效。

甲公司和丙公司之间的民间借贷是以债券作为担保，债券作为一种有凭证的有价证券，已经交付给丙公司，根据《担保制度解释》第68条的规定，属于已经完成权利变动公示，担保权设立，可以主张优先受偿。

【补充关于担保型回购（担保是合同目的）和融资型回购（回购是合同目的）区别的论述】

第1，在债券质押式回购的情形下，债券回购属于质押贷款行为，即融资方将债券作为质押品而向融券方取得一定资金，那么基本上可以适用《担保法》的规定，但是，即使《担保法》要适用到债券回购交易中，本文认为，现行《担保法》也并不能适应证券交易所的债券回购。

第2，在债券买断式回购的情形下，债券回购本身并不必然适用担保法的质押规定。在具体回购的流程上，融资方与融券方转移的是债券的所有权，而并非在回购债券上设置质押权券买断式回购自身。在到期日要进行反向结算，后一次结算可以认为是另外一次买卖，担保法并不适用于债券买断式回购自身。但是，融资方与融券方都要履行这两次买卖，为了保证后一次买卖，需要设置一些担保机制，这种担保机制可能适用《担保法》，但是并非是债券回购交易自身的问题。

在这里需要提到，在考虑到现实经济因素的情况下，有一种观点认为债券买断式回购的法律性质应适用“质押贷款说”。原因在于，一笔买断式回购交易结算结束后，回购债券仍然回到融资方手中，回购期间债券的应计利息实际上也是由融资方获得，回购到期后最终实际上是由融资方向融券方归还期初融入的本金及回购期间的应计利息，回购债券在回购期间实际上发挥的是质押品的作用。因此，从现实经济意义看，买断式回购也具有质押贷款的性质，而“质押品”就是回购债券。

但是，即使是将债券买断式回购的法律性质归结为“质押贷款说”，从法理上讲，其仍然不适用《担保法》，因为买断式回购虽然可以看作是一种特殊的质押贷款，但其法律关系与《担保法》中的质押并不相同，回购“买入”的债券被作为融资方取得贷款的质押品，这种“质押品”的所有权已发生了转移，回购期间融券方拥有回购债券的完整法律权利，可任意对回购债券进行处置，如前文所说这是买断式回购与质押式回购的最大不同之处。在质押式回购中，质押债券也用于资金融出方防范违约风险，但是要获得质押债券的完整权利，需要通过司法诉讼实现。因此，即使从现实经济意义上将买断式回购看作属于质押贷款，但从法理上看并不适用我国的《担保法》，不受其中“质押担保”的约束。

2.甲公司是否应当支付违约金？关于甲公司请求法院予以减少违约金的主张能否得到支持？

答：（1）甲公司应当支付违约金

1、【见到继续履行先拉143】案涉协议符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律、行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。【复制自己】

2、【有约定】约定了甲公司1年后回购。

3、【违反了约定】甲公司到期没有履行回购义务，存在违约行为。

4、【没有免责事由】不存在免责事由。

5、【违约责任】丙公司可要求甲公司负无过错违约责任。【577】

6、【约定了违约金】约定了违约金责任

（2）甲公司主张减少违约金的主张可以得到支持

1、【看到调整违约金先拉合同143】案涉协议符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律、行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。【复制自己】

2、【拉选手1：损失5500-5000。参照系=损失】丙公司投入5000万元，1年内收回5500万元，可得利益为500万元。

3、【拉选手2：可得利益即实际损失】可得利益是非违约方丙公司的实际损失。

4、【拉选手1和选手2的PK：实际损失的1.3倍】丙公司实际损失的1.3倍是650万元。

5、【选手1和选手2的PK的结果：约定违约金不得过分高于实际损失的1.3倍】约定违约金为1000万元，高于实际损失的1.3倍。

6、【违约金具有填平性】违约金具有填平性，违约方可请求法院适当减少。

【另有角度】应当支付违约金，违约金调整的请求能够得到法院支持。

该违约金的本质属于借贷合同的逾期利率。

根据《民间借贷规定》第28条第1款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

本案中的逾期利率为20%，高于LPR的4倍，故而可以主张调整违约金。

【不得巧立名目变相高利——违约金、迟延履行的费用、管理费、咨询费、保险费、风险承担费——实质穿透——不得恶意规避民间借贷的利率规定】【LPR4倍=12%-16%左右】

【另一个角度说理】根据《民法典》第585条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

因此民间借贷中也可以约定违约金条款，如果违约金过于高于实际损失，可以主张调整，对于借贷合同的违约金是否过分高于实际损失，可以参照民间借贷的利率规则。

本案中的违约金折合成年利率为20%，属于过分高于实际损失，故而甲公司主张调整违约金可以得到支持。

3.张某、孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立？如有不同观点，请说明你的观点和理由。【观点开放题】

答：我认为其主张不成立。

1、【主从143】案涉主合同、从合同都符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当7事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。【由第1问回答复制而来】

2、【法代人格吸收61】李某是乙公司法定代表人，人格被吸收，签订的担保合同由乙公司负责。【法代人格吸收乙公司负责】

3、【乙公司对外担保要决议，担保制度解释7条】乙公司对外提供担保需要股东会决议。【对外担保】

4、【丙公司形式审查：询问】相对人丙公司做了询问，进行了形式审查。【有权担保，就不需要考虑对方是否善意。确实如此，但是仍然要表达形式审查，否则怎么知道是有权担保，题干提到就要全面评价】。

5、【乙公司一致决议，担保制度解释8条】乙公司全体股东微信表示同意对外担保，书面一致同意，实质上做出了决议。案涉李某的代表行为是有权担保。（实质上，叫功能主义，实质重于形式，公司股东一致同意形成了股东会决议）（产生了公司意思）。【公司法37条第2款，全体股东书面一致同意，可以不召开股东会，做出决定在决定文件上签名。什么是书面？文字呈现就是书面。不一定要纸质打印。】【担保制度解释8条，担保合同是由有2/3表决权对担保事项有表决权股东签字同意】【股东的微信会，也是股东会】【决议是民事法律行为、公司意思】【实质穿透】

6、【补1刀：合同相对性，股东也没有身份465】张某、李某是乙公司股东，不是担保合同当事人，不能代表公司在合同或诉讼中提出主张。【补这1刀】【轮不到你去说】【公司的事情和诉讼轮不到股东插嘴】【民法角度：合同相对性】【民事角度：诉讼中当事人不适格】【公司法角度：股东代表诉讼要先走交叉前置程序】

【参考答案】关于如何理解《担保制度解释》第8条第1款第3项规定，存在不同意见，故本题中存在两个答案：

答案一：不成立。

根据《担保制度解释》第8条第1款第3项规定，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，则公司对外担保即不再需要召开股东会。

本案中，提供担保的意思是经过公司另外两位股东同意，虽未写在担保合同中，但从该制度规定的目的来看，对公司对外担保作出各种限制是为了保护公司其他股东的利益，故只要能够确定是股东真实意思表示，即无须否认担保合同效力。

从案情来看，虽股东否认合同效力，但并没有否认“无异议”这件事，即可以认定该担保合同已经过全体股东同意，故而有效。【实质穿透】【目的解释】

答案二：成立。

根据《担保制度解释》第8条第1款第3项规定，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，则公司对外担保即不再需要召开股东会。基于对公司与其他股东利益保护，第3项的规定不可进行扩大解释。

本案中，两个股东并没有在担保合同上签字，故依然需要根据《担保制度解释》第7条的规定，应该由股东会决议，债权人未审查决议，不构成善意，故担保合同无效。【文义解释】【外观主义】

4.如果乙公司需要承担担保责任，属于何种担保？

答：有不同观点，我认为是一般保证。

1、【诉讼请求二：连带责任178】连带责任比较重，需要法定或约定。

2、【担保责任：人保和物保】乙公司提供的是保证，是无限责任。

3、【主从合同143：否则就不是担保责任，而叫缔约过失责任】案涉主合同、从合同符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律、行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。【由第1问回答复制而来】

4、【充分且完全，理解成无顺序】如果把充分且完全的意思理解成不是先由主债务人承担责任，则属于连带保证。

5、【连带保证人】连带保证人没有先诉抗辩权。

6、【共同被告】债权人可以要求主债务人和连带保证人承担连带责任。

7、【代偿】保证人代偿后可向主债务人追偿、也取得法定代位权。

……………………

8、【充分且完全，理解成范围686】如果把充分且完全的意思理解成没有约定保证方式，应视为一般保证。【充分且完全仅仅是对担保主债务的范围的约定。不是只保5000万，我是保5500万，但是，你这5500万还先向甲公司要。】

9、【一般保证人】一般保证人有先诉抗辩权。

10、【共同被告】债权人可将主债务人和一般保证人列共同被告，法院判决时应明确一般保证人享有先诉抗辩权。

11、【代偿】保证人代偿后可向主债务人追偿、也取得法定代位权。【复制第7点】

【参考答案】属于一般保证。

保证人以自身信用提供担保，对债务承担无限责任；而物保人以物的价值为限承担责任，属于有限责任。

“充分的担保”应该属于无限责任担保，故应当认定为保证。

又根据《民法典》第686条第2款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

本案中，乙公司承诺提供“充分且完全的担保”，则可以明确其具有担保意思并且属于全额担保。但并没有承担责任的顺序与否的表达，应视为没有约定或约定不明，故为一般保证。

5.李某与丙公司之间的约定效力如何？如有不同观点，请说明你的观点以及理由。

答：我认为李某和丙公司之间的约定有效，设立了债权质权。

1、【先拉116】根据民法典第116条规定，物权的种类和内容法定。【要么是“基”即“基于法律行为的物权变动”，要么是“非基”即“非基于法律行为的物权变动”】

2、【143可复制】案涉主合同、从合同都符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律、行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。【由第1问回答复制而来】【116+143是好哥们，哥俩好】

3、【基2之有权处分：债权出质】李某将对丙公司的债权出质给丙。

4、【基2之意思主义：意思主义】债权出质参照适用债权转让，在意思表示一致时设立债权质权。【是普通债权出质（意思主义），不是应收账款债权出质（登记生效主义）。】【李某对丙公司享有的债权合法有效，并在回购日前到期，符合担保物条件。

5、【是物保1：权利质权】是权利质权。【为何不是让与担保，因为没有让与2个字】【债权质有名字就用有名字的】【一旦让与担保设立时就混同了】【所以不是让与担保】

6、【是物保2：是物保】是物保，李某负有限责任。

7、【不是人保】不是人保，李某不负无限责任。

8、【是他物保】是他物保，代偿后可向主债务人追偿，也取得法定代位权。

9、【是混合担保】李某提供物保，乙公司提供保证，属于混合担保。

10、【有意思联络的担保】他物保人李某和保证人乙公司彼此知情，属于有意思联络的担保。（担保制度解释第13条）【李某知道自己也知道乙公司。乙公司（李某=乙公司）知道自己，也知道李某】【面对面分担……】

11、【是物保：实现债权质权】债权质权实现时发生混同，李某的债权消灭。

【参考答案】该约定本质属于以债权为担保的合同，属于非典型担保，是双方真实意思表示，满足《民法典》第143条规定的有效要件，故而有效。

至于是否能够设立担保权，则存在不同观点：

一种观点认为，以债权提供担保属于应收账款担保，根据物权法定原则，应该以登记作为公示方式，即如果办理了登记才能设立。本案中，丙公司对该债权没有办理登记，故不享有债权担保权。

另一种观点认为，以债权提供担保应该属于金钱质权，因此只要债权人控制金钱即可认定已经交付，债权质权设立。本案中，丙公司已经实际占有该笔金钱，故金钱质权设立。

6.张某、孙某在乙、丙公司的诉讼中是否有权举证证明担保合同无效？如有不同观点，请列明并说明理由。【观点展示题】【民诉题】【我认为张某和孙某作为案外人无权主动向法院提出乙公司保证合同无效的主张和证据】

答：一、无权提合同无效【关于无效主张】

1、【先拉：看到起诉条件先拉诉讼标的】案涉诉讼标的是主合同法律关系和担保从合同法律关系。【诉讼是关键词，诉讼是该问的限定词，所以需要从诉讼、诉讼标的角度出发。】

2、【担保合同当事人】案涉担保合同的当事人是丙公司和乙公司。

3、【实体法上合同相对性】实体法上坚持合同相对性，股东张某、李某不是当事人。

——123是肯定——45678反面否定——

4、【程序法上要求当事人适格】程序法上乙公司是适格当事人，股东张某、李某不是当事人。【方妈：股东利益是股东利益，公司利益是公司利益，公司诉讼轮不到股东来插嘴】

5、【有限责任公司】公司是公司，股东是股东，公司已经参加的诉讼不允许股东提出主张。【“避免诉讼爆炸”】

6、【也不是法定代表人】张某和孙某不是法定代表人，不得代表公司提出诉讼主张。【不得进行诉讼行为】

7、【也不是第三人】公司诉讼中，公司股东不是第三人。

8、【不存在股东代表诉讼】本案也不存在股东代表诉讼的情形（公司法151）。【补1刀】【逻辑闭环！】

【股东不是有独三】【有独立请求权】【上市公司诉讼，全体中国股民都是有独三】

【股东为何不是有独三。1，公司为公司而战，间接为股东而战。2、股东没有独立请求权，股东没有独立的利益，股东的利益已经在公司诉讼中有所体现。3、股东如果有独立利益没有得到保护，启动股东代表诉讼。（股东有独三要反对原告和被告，不会反对自己的公司。）4、避免诉讼爆炸。有独三之诉也是一个诉。】

…………

二、有权提出证据（任何知道案情的人都可以当证人提交证据，作证义务）【关于证据】

1、【看到证据先拉诉讼标的】案涉诉讼标的是公司对外担保合同法律关系。

2、【焦点问题】案涉焦点问题是公司对外担保是否存在有效的股东会决议。

3、【待证事实】这是本案待证事实。

4、【微信聊天记录与待证事实有关】微信聊天记录内容与本案待证事实有关。

5、【了解真相微信记录：电子数据】张某、孙某是公司股东，掌握股东之间的微信聊天记录，可以向法庭提交电子数据。【小股东穷，没钱换手机，有微信聊天记录的原件】

6、【证人】了解案件真相、能够表达意思，可以作为证人出庭作证。

7、【公司申请证人出庭】案涉当事人可向法院申请证人出庭。【不能主动跑法院】【乙公司不申请就没机会】

8、【有利害关系人证言要补强】他们是有利害关系人出具的证言，不能单独定案，需要补强。

【参考答案】本题应为观点展示，存在两种观点：

观点一：无权。

本案是有关公司纠纷的诉讼，股东与公司诉讼的结果虽然有间接利益，但不具有直接利益。

股东与公司进行的民事诉讼的处理结果具有法律上的间接利害关系，但股东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表和表达，则不应再追加股东作为第三人参加诉讼。

至于不同股东之间的分歧所导致的利益冲突，应由股东与股东之间、股东与公司之间依法另行处理。

本题中，股东并非第三人，不属于诉讼当事人，故没有举证的权利。

观点二：有权。

虽然本案是有关公司纠纷的诉讼，股东在正常情形下不具有诉讼当事人资格。但本案存在特殊情形，公司的利益可能受到损害，而公司在诉讼中并没有积极采取有效措施防止损害结果发生。

本题中，公司的法定代表人的特殊身份已经决定公司不会积极举证，公司利益面临现实损害，根据《九民纪要》第25条的规定，应该允许公司股东基于代位诉讼权而采取相应措施来维护公司利益，即两个股东有权代公司进行举证。

【股东代位诉讼之扩张解释——公司一定会消极不作为的情况下股东可以代位：起诉、仲裁、举证、申请执行】【原则上股东不能提三撤】

7.打印的微信聊天记录截图的证据能力【能不能做证据】【证据三性】和证明力【能不能单独认定事实】【法官心证】如何？如有不同观点，请说明你的观点以及理由。

答：一、有证据能力

1、【先拉：合法性】具有合法性，案涉微信截图，没有侵犯他人合法权益、没有违反公序良俗、没有违反法律禁止性规定【民诉法解释106条】

2、【再拉：客观性】具有客观性，案涉微信截图是客观存在的，形式上真实。【不是梦想，不是做梦】

3、【后拉：关联性】具有关联性，案涉微信截图与本案股东会决议有关。

4、【结论：证据能力】案涉微信截图具有证据能力和证据资格。

二、证明力由法官心证【法院审核认定证据】

1、【证明力由法官心证】案涉微信截图的证明力由法官心证。

2、【形式审查1：法定证据种类】案涉微信截图属于电子数据，是法定证据种类。

3、【形式审查2：学理证据种类】案涉微信截图是复制件，不是原件，但视为原件。【证据规定第15条】【手机丢了是打印出来的】

4、【实质审查：需要补强的原因是有利害关系】有利害关系一方提出的证据也不能单独作为定案根据，需要补强。【原理：为何有利害关系？（有坑我的动机和有帮我的动机都叫有利害关系）李某作为乙公司法代，有利益输送给甲公司可能】【需要证据链】【你的证明力是弱。不可能是强。法官见到你有立场了，你的话法官第一反应就是怀疑。】

【参考答案】微信聊天记录要作为证据使用，必须具有真实性、合法性、关联性。

能否作为证据使用以及证明力存在不同观点：

一种观点认为，微信记录属于电子数据，取证时的证据状态确定后，对该证据的复制、打印、拍照、录制等传来形式，均不影响证据的原始属性，故即便打印出来，也不改变其为电子数据的属性。要作为证据，必须要通过法定方式进行取证，必须能够与原设备进行核对，能够进行真实性认定，否则不能作为证据。本案该证据已经无法与原设备进行核对，无法保证真实性，不能作为证据使用。【或者答由于两个股东的自认，该真实性已经得到认定，故也可以作为证据】

另一种观点认为，该证据已经被打印出来，不再依赖专业设备，以内容证明待证事实，故属于书证，需要用书证的规则判定。微信记录无法与原设备进行核对，只能说明证明力比较弱，无法单独作为定案依据，需要与其他证据进行印证，而不能直接否认其证据属性以及证明力。股东对该证据的内容也无异议，因此可以认定该证据具有真实性。

【相关法条】《民事证据规定》第15条第2款，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件；电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

《民事证据规定》第90条，无法与原件、原物核对的复制件、复制品，不能单独作为认定案件事实的根据。

8.针对丙公司对李某提起的诉讼，法院应当如何处理？

答：裁定不予受理。

1、【先拉：诉讼标的。看到起诉条件先拉诉讼标的】案涉诉讼标的是确认债权债务关系消灭。

2、【被告明确】被告明确是李某。

3、【诉讼请求具体】诉讼请求具体。

4、【主管】案涉借款合同没有仲裁条款，是法院主管范围。

——以上说行————以下说不行——

5、【原告不适格】但是，本案原告没有确认之诉的利益，原告不适格。【直接利害关系。适格原告、正当原告。

6、【债权质权实现。李某没债权】丙公司实现债权质权，发生混同，李某的债权已经消灭。【李某对丙公司债权，出质给丙公司，卖给丙公司，结果是：丙公司对丙公司有债权。债的关系自然消灭。日本人。你丙公司来诉是多此一举，脱了裤子放屁】

7、【李某没有请求】李某没有对丙公司提出请求。【李某没有去干扰你。确认之诉门槛。】

8、【管辖】并且，地域管辖一般是原告就被告，由被告住所地法院管辖，原告住所地法院（平远市金龙区法院）没有管辖权。【基于同1个事实引发的纠纷，有牵连性，民诉解释221，符合诉的合并的情形。对丙公司来讲可能出现重复救济、和矛盾判决。所以金龙区法院无权管辖。可并案在鹿台区法院管辖。】

9、【补1刀：消极确认之诉不能过度适用】一般不存在确认债的消灭的诉讼，避免诉讼爆炸。【确认之诉泛滥成灾】【合同履行完毕了……我还依然会被告……】

【另有观点即认定债券认购与回购协议是担保角度回答】

观点一：法院不应受理，告知其向鹿台区法院提出诉讼，由鹿台区法院一并审理。

丙公司的请求是以实现担保权作为基础。而担保权具有从属性，

根据《担保制度解释》第21条第2款的规定，债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

而本题中，李某属于一种非典型物保，根据《担保制度解释》第45条的规定，债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。

因此本案不属于依法可以单独起诉担保人的情形。故应该根据主合同确定管辖法院，即由鹿台区法院管辖。

故本案并不满足《民事诉讼法》第122条规定的受理条件，法院应当不予受理。

观点二：法院应当受理，受理后中止审理，待丙公司与甲公司的诉讼终结后再继续审理。

丙公司所提的诉讼为以抵销为目的的消极确认之诉，丙公司抵销权的实现以李某是否需要承担担保责任为前提，即此诉讼必须以原债权债务之诉的裁判结果作为依据。

丙公司与李某之间存在债权债务关系，具有原告资格，凤凰区法院作为被告李某住所地的法院也有管辖权，故根据《民事诉讼法》第122条的规定，此案满足起诉条件，法院应当受理。但由于此诉讼必须以前一个诉讼的结果作为依据，故应当中止审理。【我认为此观点十分牵强】【但主观题重在自洽和说理】

9.乙公司在庭审中提出管辖权异议，法院应当如何处理？

答：不予审查，继续审理。【不是裁定驳回管辖权异议，否则这个裁定还能上诉，会继续拖延，达到拖延的目的。指导案例有涉及，撤发时提管辖权异议，法院不用审查，继续审理】

1、【主从143】案涉主合同、从合同都符合民法典第143条有效民事法律行为要件，当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容符合法律、行政法规的强制性规定，没有恶意串通，没有违反公序良俗等无效、可撤销事由。【由第1问回答复制而来】

2、【主合同协议管辖】案涉主合同的争议是合同纠纷，存在协议管辖，由协议签订地法院管辖，不违反级别管辖和专属管辖规定，有效。

3、【从合同仲裁，担保解释第21条】担保从合同有仲裁条款。仲裁条款独立，即使主合同、担保从合同无效，不影响仲裁条款效力。

4、【仲裁条款独立】仲裁条款具有独立性，担保纠纷应提交仲裁。

5、【应诉答辩，都是竹字头】乙公司在答辩期间提交答辩状，没提出管辖权异议，构成应诉答辩。

6、【仲裁提晚了】乙公司在法院首次开庭前没有提出存在仲裁条款，法院不予审查，应该继续审理。【题干：开庭中】【民诉法解释216条“开庭前”】

7、【诉讼从随主，担保解释第21条】债权人一并起诉主债务人和担保人，应根据主合同确定管辖法院。【方妈逻辑：3、4、5是说仲裁作废了，所以才有6说从随主】

【参考答案】法院应当不予处理，继续审理。

有效的仲裁协议虽排斥诉讼管辖，但根据《仲裁法》第26条的规定可知，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

本案中，乙公司虽然为被告，但已经应诉答辩，应当视为双方当事人放弃了仲裁协议的约定，人民法院具有管辖权。

10.丙公司能否主张丁公司承担连带责任？如有不同观点，请说明你的观点以及理由。

答：存在不同观点，我认为可以主张。

1、【178连带责任】连带责任比较重，需要依约定或法定。

2、【无约定】案涉当事人不存在约定承担连带责任情形。

3、【债的相对性：股东负债】债具有相对性，乙公司对丙公司负债，由乙公司承担责任。【谁的债谁还】

4、【股东负债，追公司？存在关联关系】丁公司是乙公司的全资子公司，存在关联关系。

5、【股东负债，追公司？滥用关联关系】乙公司滥用关联关系，与丁公司发生财产混同，存在反向人格否认的适用问题。

6、【观点1：认可反向否认】观点1认为应承认反向人格否认，本案丁公司只有1个股东（即乙公司），否认其人格，不存在侵犯其他股东利益的问题。鉴于丁公司没有独立财产和独立意志，与乙公司对债权人一起负连带责任具有合理性。

7、【观点2：反对反向否认】观点2不承认反向人格否认，因为丙公司可在胜诉后申请执行乙公司对丁公司的股权。【（执行股权中不能有效保障债权）】【（条件比较严格）】【或者提起债权人撤销权诉讼。】

8、【收个尾：我认为承认】我认为应该承认反向人格否认，案涉股东负债，公司和股东财产混同，公司又没有其他股东，应对股东负债承担连带责任，否则对债权人不公平。

【背景知识：查了2011－2020年的一些实务判决，其中支持反向刺破的13例，不支持反向刺破的案例29例。=最终结论由法官根据公平原则心证】

【一人公司及财产独立性认定新解释对举证责任和证明标准的变动与细化】

1、股东提供符合要求的年度财务会计报告，可初步认定财产独立。

原理：旧法下一人公司实行举证责任倒置，让股东自证清白，压力过大。故修改为初步举证，股东提供报告即完成初步责任，如债权人有异议则需举证，更公平。

2、债权人可质疑报告真实性。

原理：纠正旧法对一人公司的有罪推定倾向，鼓励创业，同时可通过申请审计保留监督手段。

【参考答案】本题涉及法人人格逆向否认。关于是否承认逆向人格否认问题，存在两种不同的观点，故而本题有两种答案：

答案一：可以要求承担连带责任。

根据《公司法》第23条规定，只有一个股东的公司的股东无法证明自己的财产独立于公司财产的，应当对公司承担连带责任。从这条规定可知，一人公司的股东与公司原则上是连带责任。

故而股东负债，要求一人公司承担连带责任并无不妥，其同样有助于规制股东滥用公司独立地位和股东有限责任以逃避债务。

本案中，丁公司属于全资子公司，属于只有一个股东的公司，同时根据案情交代其已经与股东财产混同，满足人格逆向否认情形，故应当承担连带责任。【一人公司人格否认可直接追加】

观点二：不能要求承担连带责任。

因为现行《公司法》规定的人格否认制度仅限于否认公司人格从而要求股东对公司债务承担责任，不存在逆向要求公司为股东个人债务承担责任的情况。

故不应支持连带责任请求，否则将有损公司独立人格。【一人公司不能直接追加】

11.若丙公司在执行过程中申请法院追加丁【全资子公司】、戊【子公司的债务人】两公司作为被执行人，法院应当如何处理？如法院裁定追加，丁、戊两公司不同意追加，有何救济措施？

答：一、裁定追加丁公司【法院正确的做法】【关于追加丁公司】【考执行承担问题】

1、【看到执行，先拉执行标的】案涉执行标的是被执行人的责任财产。

2、【反向人格否认】案涉母子公司启动反向人格否认。

3、【股东负债追1人公司】股东乙公司负债，法院可以根据申请执行人申请追加1人公司丁公司为被执行人。

4、【也有相反观点】相反观点认为，不能追加，因为执行承担采用法定主义。

5、【我认为】1人公司被执行，其人格被否认时，可追加股东；根据类似情形类似处理原理，股东被执行，其1人公司人格被否认时，也可追加1人公司为被执行人。

二、不追加戊公司。【关于追加戊公司】

1、【看到执行，先拉执行标的】案涉执行标的是被执行人的责任财产。

2、【申请执行人是丙公司】申请执行人是丙公司。

3、【追加的被执行人是丁公司】追加的被执行人是丁公司。

4、【戊公司是追加的被执行人丁公司的债务人】戊公司是被执行人丁公司的债务人。

5、【申请执行人可代位申请执行】申请执行人可代位申请执行。……【代位申请执行】【丁公司负债，申请执行人不能列次债务人戊公司为被执行人，而应启动代位申请执行。申请执行人向执行法院申请，向戊公司发出履行到期债务的通知。】【执行若干问题规定第45条15日内向执行法院提出异议】【发通知给戊，戊1000万直接给丙】……

6、【申请执行人不可申请列次债务人为被执行人】申请执行人不能列次债务人为被执行人。

三、救济措施。【法院听当事人的，可能是对的，可能是错的，不管对错，当事人不同意，当事人认为你错了，当事人怎么办？】【当事人角度，是否混同当事人有争议，需要吵架】

1、【丁公司对追加裁定不服，不能上诉，不能复议】丁公司对追加裁定不服，不能上诉，不能申请复议。

2、【审执分离】审判和执行分离，执行不解决纠纷。

3、【执行异议之诉】丁公司可以在法定期限内向执行法院提起执行异议之诉对该裁定不服不能上诉、不能申请复议。【不能是丙公司一张嘴说了算……是否混同，需要审理，不是审查！是纠纷，审判和执行分离，执行不解决纠纷】【变更追加当事人解释第32条】

4、【戊公司对追加裁定不服，提出异议】戊公司对追加裁定不服，可在法定期限（15天）内提出异议（口头或书面），法院对异议不进行实体审查，异议后法院不得对戊公司强制执行。【次债务人异议可轻松的破代位申请执行】【执行若干问题规定47条】【民诉解释499条】

【参考答案】（1）应当裁定追加丁公司作为被执行人。

根据《执行变更、追加当事人规定》第20条规定，作为被执行人的一人公司，财产不足以清偿债务的，可以追加股东作为被执行人。同理，一人公司的股东财产不足以清偿债务的，也可以逆向人格否认从而追加一人公司作为被执行人。【如采取否认逆向人格的，则说理就是相反的，但法条均为同一条】

根据《执行变更、追加当事人规定》第32条的规定可知，被申请人对执行追加裁定不服的，可以自法院作出执行裁定之日起15日内向执行法院以申请人为被告提起诉讼。

（2）法院不应当追加戊公司作为被执行人。

根据《执行工作规定（试行）》第45条、第48条规定可知，对于到期债权可以代位执行，如果第三人提出没有清偿能力并不构成有效的异议，则法院可以执行第三人财产。

本案中，戊公司对法院的执行通知只表示没有清偿能力，不属于实质异议，

故法院可以执行戊公司财产。但执行法院不适宜将其追加为被执行人。

戊公司如果不服，则属于对执行行为异议，因此根据《执行变更、追加当事人规定》第30条的规定，第三人对执行追加不服的，可以自收到执行裁定之日起10日内向上一级法院复议。【直接执行就可以了，不能追加为被执行人】【如果戊异议了，则民诉代位申请执行的程序走不通，再去走民法，启动代位权诉讼，能拿到胜诉判决，再走民诉执行】

【以上答案来自于方志平老师、法律出版社历年真题解析、崔红玉老师等的讲解；另外，本人虽然没有跟着张进德老师学习，但是偶然看见张进德老师的视频号中的内容，非常认同他的观点，所以根据其内容做了补充，最终答案由本人总结思考整理，存在部分本人自己的观点，欢迎各位讨论，不用于盈利，感兴趣的可以自行搜索以上的老师或出版社，购买他们的课程和书籍】