26 法考主观题结束，恭喜大家完成这场漫长的奔赴！熬过无数个背诵、刷题的深夜，坚持完成考试，就是最了不起的胜利！

这份26 法考刑法主观题真题回忆版与参考答案为考生回忆版本，回忆版试题与官方原题存在细节出入，相关答案仅供参考，不等于官方阅卷答案，编写时间仓促，纰漏在所难免，请大家在评论区留言共同完善题干和答案。

愿各位考生，所有努力皆有回响，顺利通关法考！学法1分钟！快乐60秒！

【案情】事实一：王某谎称售卖虚拟货币，骗取李某20万元。李某已从银行取出钱款并置于布袋中等待王某交接。王某将诈骗真相告知章某，许诺分给章某5万元，指使章某前往取走20万元。章某取款后，王某将虚假的虚拟货币码发送给李某。

事实二：章某取款后欲独吞20万元，向王某谎称自己已被公安机关抓获并取保候审。王某信以为真，误以为罪行败露，遂主动到公安机关投案自首。

事实三：王某自首后，其母姜某找到即将退休的派出所所长姚某说情，请其帮忙运作，姚某首次明确拒绝。姚某于当日上午办理退休后，姜某再次请托，姚某碍于同学情面答应，并收受姜某给予的30万元。当日下午，姚某打电话给民警康某，称"我一个高中同学的儿子犯了事，尽可能对王某从宽处罚"。康某看在老领导份上应允。后康某故意隐瞒部分犯罪事实，以诈骗罪未遂报送公安局审查负责人，并提出不追究王某刑事责任的意见。公安局审查负责人审查后认定王某构成诈骗罪既遂，遂提请检察院批准逮捕王某。

事实四：流窜的章某来到一家旅馆投宿。旅馆老板陈某长期居住于旅馆某一房间。章某谎称证件丢失，陈某虽觉异常但仍为其办理入住。章某入住后决意抢劫陈某现金，趁夜进入陈某房间对陈某实施暴力，陈某激烈反抗，章某持凶器将其打至昏迷，但翻找未果、未取得现金。后章某发现陈某银行卡内有10万元，遂将10万元转入陈某微信账户，并添加陈某微信，准备将微信资金转入自己账户，因担心微信转账被公安机关发现而放弃。经查，陈某构成轻微伤。

【问题】1：事实一中，有观点认为章某构成诈骗罪，有观点认为章某不构成诈骗罪，请说明理由。

2：事实一中，有观点认为，章某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请说明理由。

3：事实二中，章某是否构成盗窃罪，请说明理由。

4：事实三中，关于姚某的行为，有观点认为构成受贿罪，有观点认为构成利用影响力受贿罪，请说明理由。

5：事实三中，有观点认为康某构成徇私枉法罪未遂，请说明理由。

6：事实四中，甲认为章某构成抢劫罪未遂与盗窃罪中止；乙认为章某构成抢劫罪（基本犯）中止，应当免除处罚；丙认为章某构成入户抢劫的中止，应当减轻处罚。请分别说明理由，并表明你的观点。

【考点总览】

【参考答案解析】

1：事实一中，有观点认为章某构成诈骗罪，有观点认为章某不构成诈骗罪，请说明理由。

【答案】两种观点的争议焦点在于：章某明知王某实施诈骗，仍受王某指使从李某处取走20万元，其行为是否构成诈骗罪（承继共犯），关键在于王某的诈骗行为在章某参与取财时是否已经既遂，以及取财环节是否属于诈骗行为的组成部分。

观点一：章某构成诈骗罪。

理由：首先，诈骗罪的既遂标准是行为人（或共犯人）实际取得财物。本案中，李某虽已基于错误认识将20万元从银行取出并置于布袋中等待王某交接，但王某尚未实际占有、控制该款，财物仍处于李某的支配范围之内，李某可以随时收回，故王某的诈骗行为尚未既遂。

其次，取得财物是诈骗罪中不可分割的组成部分。诈骗罪的构造为：欺骗行为—对方陷入错误认识—基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失，取财行为正是诈骗罪实现非法占有的关键环节。

再次，王某已将诈骗真相明确告知章某，章某明知该20万元系王某骗取而来，仍在诈骗既遂之前参与取财，属于在犯罪既遂前中途加入的共同犯罪人（承继共犯），与王某成立诈骗罪的共同犯罪，章某参与取财并约定分得5万元，主观上具有非法占有目的。因此，章某构成诈骗罪（既遂）。

观点二：章某不构成诈骗罪。

理由：首先，李某基于王某的欺骗产生错误认识，已将20万元取出并置于特定的布袋中等待王某取走，应当认为李某已经实施处分行为，王某已经占有、控制该20万元，王某的诈骗罪已经既遂。

其次，承继共犯只能在犯罪既遂之前加入，章某在王某诈骗既遂之后才参与取财，其行为属于既遂后的事后帮助行为，不属于诈骗行为的组成部分，故章某不构成诈骗罪的共犯。

再次，章某明知20万元系王某诈骗犯罪所得，仍帮助王某取回、转移赃款，属于明知是犯罪所得而予以转移的行为，可成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2：有观点认为，章某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请说明理由。

【答案】理由：首先，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

本案中，客观上，20万元系王某实施诈骗犯罪所得的赃款。章某受王某指使，将存放于李某处的赃款取回并交予王某控制，属于对犯罪所得的"转移"、"窝藏"行为，妨害了司法机关对赃款的追查。

其次，在主观上，王某已将诈骗真相明确告知章某，章某明知20万元是犯罪所得仍帮助取回、转移，具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的故意。

再次，在主体上，王某系诈骗罪的本犯，其事后取回、处置自己犯罪所得，属于不可罚的事后行为，不另构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；而章某并非诈骗罪的本犯（在采纳问题1中"章某不构成诈骗罪"观点的前提下），其作为第三人明知是犯罪所得仍帮助转移，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

【提示】掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪承继共犯的界限在于参与时点：既遂之前参与取财并与上游犯罪人有意思联络的，构成上游犯罪（诈骗罪）的承继共犯；既遂之后明知是赃物仍帮助转移的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

3：事实二中，章某是否构成盗窃罪，请说明理由。

【答案】章某不构成盗窃罪。

理由：盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，行为方式是违背他人意志，以平和手段将他人占有的财物转移为自己占有。本案中，章某按照计划已从李某处实际取走20万元，该款项现实地处于章某的占有、控制之下，章某并未将他人财物转移为自己占有，章某此后产生独吞的目的，属于将已经处于自己占有之下的赃款据为己有，不构成盗窃罪。

注意章某向王某谎称被抓取保候审，只是为实现独吞目的采取的欺骗手段。王某对诈骗赃款不享有受刑法保护的财产权利，章某的该欺骗行为不另成立诈骗罪。

4：事实三中，关于姚某的行为，有观点认为构成受贿罪，有观点认为构成利用影响力受贿罪，请说明理由.

【答案】观点一：姚某构成受贿罪。

理由：首先，受贿罪的本质是权钱交易，侵害的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。本案中，姚某退休、收钱、说情发生在同一天之内，职务行为与收受财物之间连接极为紧密，姚某实质上仍然是利用了其作为派出所所长—国家工作人员的职务行为接受姜某的请托，收受其财物，为其谋取不正当利益。

注意退休手续虽在上午办结，但这种上下级关系形成的便利条件到当天下午并未实质消散，姚某动用的仍是其职务性影响，从实质上看，其行为对国家工作人员职务行为不可收买性的侵害，与在职受贿并无差别。

其次，受贿罪法定刑重于利用影响力受贿罪，若机械地以退休时点切割，行为人只要在临界点办完手续即可把重罪（受贿罪）变为轻罪（利用影响力受贿罪），会形成明显的处罚漏洞。

观点二：姚某构成利用影响力受贿罪。

理由：首先，《刑法》第388条之一第2款规定：离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以利用影响力受贿罪定罪处罚。

本案中，姚某已办理退休，属于离职的国家工作人员，姚某利用其原任派出所所长职权、地位形成的便利条件，通过在职司法工作人员康某的职务行为，为姜某谋取不正当利益（对涉嫌诈骗犯罪的王某从宽处理），进而收受姜某给予的30万元，完全符合利用影响力受贿罪的构成要件。

其次，受贿罪的主体必须是现任国家工作人员，且须利用本人职务上的便利，姚某收受财物、通过康某的职务行为为他人谋利均发生在退休之后，已不具备受贿罪的主体身份，故不构成受贿罪。

【提示】按照这种观点，姜某为谋取不正当利益，向离职国家工作人员姚某给予30万元，构成对有影响力的人行贿罪。本题未就此设问，但该知识点与利用影响力受贿罪通常成对考查。

5：事实三中，有观点认为康某构成徇私枉法罪未遂，请说明理由

理由：首先，在主体上，康某系公安机关民警，属于司法工作人员，符合徇私枉法罪的主体要件。

其次，在行为上，康某徇情枉法（"看在老领导的份上"），明知王某是实施了诈骗犯罪（既遂）的有罪之人，仍故意隐瞒部分犯罪事实，虚构"诈骗罪未遂"的案情报送审查，并提出不追究王某刑事责任的意见，属于"对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉"的徇私枉法行为，已经着手实行犯罪。

再次，如果认为徇私枉法罪以"使有罪的人不受追诉"的结果实现为既遂，公安局审查负责人经审查认定王某构成诈骗罪既遂，并提请检察院批准逮捕王某，王某最终仍被追诉。康某的枉法行为因意志以外的原因（上级审查纠正）而未得逞，故构成徇私枉法罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【提示】关于徇私枉法罪的既遂标准，理论上存在争议：如果认为司法工作人员一经实施枉法行为，无论是否达到目的，均为既遂，那么康某已经构成既遂；另一观点（本题设问所持观点）认为该罪以"使有罪的人不受追诉"的结果实现为既遂标准，康某因被审查纠正而未实现其包庇目的，故认定为未遂。

6：事实四中，甲认为章某构成抢劫罪未遂与盗窃罪中止；乙认为章某构成抢劫罪（基本犯）中止，应当免除处罚；丙认为章某构成入户抢劫的中止，应当减轻处罚。请分别说明理由，并表明你的观点

观点一：甲认为章某构成抢劫罪未遂与盗窃罪中止。

理由：首先，根据司法解释的规定，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，构成抢劫罪既遂；既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的，属于抢劫罪未遂。本案中，章某对陈某实施暴力欲劫取现金，但翻找未果而未取得现金，陈某仅构成轻微伤，未达轻伤标准，故章某的抢劫罪构成未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

其次，关于盗窃罪中止。章某在抢劫未遂后另起犯意，擅自将陈某银行卡内10万元转入陈某微信账户，但该10万元转入微信后仍处于陈某的控制之下，章某并未实际取得占有，盗窃尚未既遂；章某在准备将微信资金转入自己账户时，因担心被公安机关发现而自动放弃，构成盗窃罪中止。

再次，章某前后的抢劫与盗窃系两个行为、两个犯意，应数罪并罚。

观点二：乙认为章某构成抢劫罪（基本犯）中止，应当免除处罚。

理由：首先，应将章某暴力行为和劫取财物的行为作整体评价。章某以暴力将陈某打至昏迷后已实际控制局面，完全能够继续实现劫取财物的目的（既可继续搜取现金，也可操作陈某的银行卡、微信转移资金），但其在能够继续取财的情况下，因担心被公安机关发觉而主动放弃将微信资金转入自己账户，属于在犯罪过程中自动放弃犯罪，因此，章某的抢劫行为应认定为犯罪中止。

其次，旅馆系经营性场所，旅馆老板陈某长期居住的旅馆房间的隔离性与生活性较弱并不是“户”，因此，章某的行为应认定为抢劫罪基本犯，不构成入户抢劫。

再次，中止犯的法定处罚原则为"没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚"，这里的“损害”是指另一犯罪的实害结果，章某在抢劫中使用暴力造成陈某轻微伤，未达轻伤标准，由于轻微伤并不是刑法中的损害，应对章某免除处罚。

观点三：丙认为章某构成入户抢劫的中止，应当减轻处罚。

理由：首先，司法解释规定，"户"是指供他人家庭生活和与外界相对隔离的住所。陈某系旅馆老板，长期居住于旅馆某一房间，该房间供其日常生活起居，具有生活居住与相对隔离的特征，可以认定为"户"，也可以认定为“住宅”，章某非法进入陈某居住的房间内对陈某实施抢劫，属于入户抢劫，应适用加重法定刑。

其次，参照上述乙的观点，应将章某暴力行为和劫取财物的行为作整体评价，章某在能够继续取财的情况下自动放弃，构成抢劫罪（入户抢劫）的中止。

再次，刑法规定，对于中止犯，造成损害的应当减轻处罚。章某在抢劫过程中，非法侵入陈某的住宅，造成了非法侵入住宅罪中的实害结果，属于"造成损害"，故对入户抢劫的中止应当减轻处罚，即在加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）的基础上减轻处罚。

我赞成甲的观点。理由：首先，抢劫部分应认定为未遂而非中止。章某未取得现金，系因其翻找未果（意志以外的原因），该部分不符合中止的"自动性"要件；通说以"劫取财物或致轻伤以上"为抢劫罪既遂标准，本案未劫取财物且仅致轻微伤，故抢劫罪未遂。

其次，后续转移资金部分构成盗窃罪中止。章某将10万元转入陈某微信后本可继续转账，其因担心被发觉而自动放弃，成立盗窃罪中止。

再次，关于入户抢劫，旅馆房间是否属于"户"存在争议（旅馆系经营性场所，旅客房间的隔离性与生活性较弱），通说对"户"作严格解释，倾向不认定为入户抢劫；即便认定为入户抢劫，加重犯同样存在未遂、中止形态，应结合基本犯的犯罪形态与加重情节综合评价。

提示：考生也可以赞成另外2种观点，能够自圆其说即可。

【观点展示题答题思路】

法考刑法主观题历来注重考查考生掌握不同学说观点、并基于各种学说观点分析处理案件的能力。答题要点归纳如下：

①锁定争议焦点。先判断设问考察的争议问题是什么（如诈骗罪既遂时点、承继共犯加入时点、离职人员收财定性等），再围绕焦点展开。

②分述观点，结论先行、理由跟上。每个观点先给出结论（构成/不构成何罪），再结合案情与法条、学理说明理由，理由2-3点采用"首先、其次、再次"递进展开，做到结论准、理由全。

③称谓规范。答题时写"观点一/观点二"或者"第一种观点认为/第二种观点认为"。

④表明立场并说明取舍理由。观点展示题通常要求或建议表明自己赞同的观点，取舍理由要结合构成要件与法益保护说明，而非简单重复某一观点。

【提示】"总则套分则"是案例分析题最大特点。以分则重点罪名为载体，结合犯罪构成理论、未完成犯罪、共同犯罪、罪数、量刑情节等总则原理综合作答；重者恒重，财产犯罪、贪污贿赂犯罪、妨害司法犯罪与犯罪构成基本原理是高频考点。