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理论
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考点1 法的概念的争议
“法”是什么？
1. 各学派之间的根本分歧在于：法与道德之间是否存在概念上的必然联系。
2. 实证主义立场的学说
(1) 分析主义法学：以“权威性制定”为首要定义要素。权威机关制定的规范，就算“缺德”，也是法。
代表人物：奥斯丁、哈特、凯尔森。
(2) 法社会学和法现实主义：以“社会实效”为首要定义要素。有实际社会效果的规范，就算“缺德”，就算不是权
威机关制定的规范，也是法。
代表人物：埃利希、庞德、霍姆斯。
3. 非实证主义立场的学说
(1) 传统的自然法思想：以“内容的正确性”，即道德，为唯一定义要素。“缺德”的规范，就算是权威机关制定的，
就算有实际的社会效果，也不是法。
(2)“第三条道路”：以道德和“权威性制定”“社会实效”同时作为定义要素。既不“缺德”，又是权威机关制定
的或有实际社会效果的规范，才是法。
代表人物：阿列克西、德沃金。
简单记：实证主义认为恶法亦法，非实证主义认为恶法非法。
得恩法考
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考点2 法律规则
一、法律规则的逻辑结构
1. 行为模式是所有法律规则的核心部分。
2. 从逻辑结构上来说，三个部分缺一不可。
3. 注意法律规则和法律条文并非一一对应关系。
二、法律规则的分类
按照行为模式分
授权性
规则
职权性规则：“职权”
例：县级以上的地方各级人大行使下列职权：......
权利性规则：“权利”“有权”“可以”
例：当事人协商一致，可以变更合同
义务性
规则
命令性规则：“应当”“须得”“必须”
例：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意
禁止性规则：“禁止”“不得”
例：禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家和集体财产
按照内容是否明
确具体分
确定性
规则
既未指向其他机关，也未指向其他规则的，即为确定性规则
注意：法律条文中的绝大多数规则都是确定性规则
法律规则
逻辑结构
假定条件
行为模式
法律后果
适用该规则的条件（时间、空间、人）和行为主体的行为条件（情境）
人的实际行为符合或者不符合行为模式时的相应效果：合法后果或者违法后果
可为模式
比如：子女的姓氏，可以随父姓，可以随母姓
应为模式
比如：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意
勿为模式
比如：禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家和集体财产
得恩法考
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按照内容是否明
确具体分
委任性
规则
指向其他机关
例：《计量法》第32 条 中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管
理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定
准用性
规则
指向其他规则
例：《商业银行法》第17 条第1 款 商业银行的组织形式、组织机构适用《中华
人民共和国公司法》的规定
按照内容对人们
的强制程度分
强行性
规则
内容具有强制性，不容许更改
例：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意
任意性
规则
允许自行选择、协商确定行为的模式
例：当事人协商一致，可以变更合同
三、法律规则与法律原则
1. 法律原则可以分为实体性原则和程序性原则。
(1) 实体性原则包括：刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则；民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、
公序良俗原则等。
(2) 程序性原则包括：诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、无罪推定原则、公开审判和
两审终审原则等。
2. 法律规则与法律原则异同点
(1) 相同点：都是法律规范；共同组成法律；都规定法律权利与义务；都具有法的作用。
(2) 不同点
法律规则
法律原则
内容上
明确具体，着眼于共性，明确具体的目的是削
弱或防止法律适用上的“自由裁量”
笼统模糊，同时关注共性和个性，笼统模糊使其在适
用时较为灵活
适用范围上
适用范围小，只适用于某一类型的行为
适用范围大，可能适用于某一类行为、某一法律部门，
甚至全部法律体系均适用
适用方式上
以“全有或全无”的方式适用，在个案中，不
同的规则不能共存，即“要么选我，要么选它”
以衡量的方式适用，在个案中，不同强度的甚至冲突
的原则也可能共存，即“既可选我，也可选它”
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考点3 法律推理
演绎推理
从一般到个别的推理；最基本的推理形式
经典形式：三段论
大前提（一般原则）→小前提（个案）→结论
例：所有的人都会死（大前提）→我是人（小前提）→我会死
大陆法系国家，法官在审理案件时经常采用演绎推理方式
归纳推理
从个别到一般
完全归纳推理：从某个集合中所有特称判断得出全称判断
例：了解所有天鹅→天鹅都是白的
不完全归纳推理：从某个集合中部分特称判断得出全称判断
例：了解部分天鹅→天鹅都是白的
①实践中更有意义的是不完全归纳推理
②完全归纳推理并非严格意义上的“推理”
③提高可信度的方法：数量要多，范围要广，对象差异要大。避免“以偏概全”和“轻率概括”
类比推理
从个别到个别，又称“相似性论证”，即相似/ 相当/ 同类案件，相同处理/ 判决
它不要求提炼出一般性的法律原则，而是直接类比先例的结果。归纳推理的结论并非因果判断，
而是价值判断。英美法系法官在审理案件时注重类比推理
可靠性程度的三个因素：
①待比较对象的数量→数量越多结论越可靠
②比较对象的异同点→相同点越多、不同点越少，结论越可靠
③相同点的相关性→相同点与结论要有相关性
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当然推理
举轻以明重，举重以明轻
当然推理近似但不等于类比推理：
①二者都是基于相似性/ 相当性的推理
②类比推理中的相似性来自案件事实上的共同点和相关性，当然推理中的相似性来自案件事实的
性质轻重程度
当然推理并非逻辑上有效的推论，而依赖于实质判断，因此要谨慎
例：刑法规定A 行为是犯罪，但不能由此推出比A 行为更恶劣的B 行为也是犯罪（罪刑法定原则）
反向推理/
反面推理
从某一法律适用的情形推出这一法律不适用的情形，即“明示其一即否定其余”，“例外证实了
非例外情形中的规则”
类比推理扩张法律规范的后果，属于“积极推理”；反向推理限制了后果，属于“消极推理”
较多运用反向推理的情形：
①对国家机关及其工作人员的职权类规范
②对公民的义务性规范
③刑法规范
④例外条款
设证推理/
推定
从某个事实或结论出发，倒推出某个曾发生的事实或前提
经验推定：依据经验法则，是刑警的典型思维方式。其特征有二：
①结论的可错性
②推定依赖于推理者的知识
规范推定：依据法律规范。规范推定严重依赖于法官的法感或前见
提高其可信度的途径：
①有相应的知识或观念体系
②尽可能找出所有可能的原因
③尽可能使结论与现象之间形成单一因果关系或最恰当的规范关系
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考点4 宪法的修改
一、我国的修宪程序
四明文
全国人大修宪
明确规定宪法修改的机关是全国人大
人常五一提案
明确规定宪法修改的提案主体是全国人大常委会或者1/5 以上的全国人大代表
绝对多数通关
明确规定宪法修改的通过程序是由全国人大以全体代表的2/3 以上的多数通过
公告形式发布
由全国人大主席团以全国人大公告的方式公布宪法修正案
二惯例
中央建议
中共中央提出修宪建议
用修正案
以宪法修正案修改宪法
时间
修正内容
1988 年
土地使用权可以依法转让；允许私营经济存在和发展
1993 年
国营企业改为国有企业；家庭联产承包责任制；确定社会主义市场经济体制为基本经济体制；明确我国正
处于社会主义初级阶段；县人大代表任期改为5 年；增加中国共产党领导的多党合作与政治协商长期存在
和发展
1999 年
确立邓小平理论为指导思想；明确我国将长期处于社会主义初级阶段；明确要依法治国；个体经济、私营
经济改称非公有制经济；反革命改为“危害国家安全”；农村实行双层经营体制；规定公有制为主体，多
种所有制经济共同发展；规定按劳分配为主体，多种分配方式并存
2004 年
增加“三个代表”为指导思想；增加鼓励、支持和引导非公有制经济发展；统一战线里加“社会主义事业
建设者”；增加国家尊重和保障人权；增加社会保障制度；戒严改为紧急状态；规定国家可以依法征收征
用土地、公民的私有财产并给予补偿；规定国歌；国家主席职权增加“进行国事活动”；乡人大代表任期
改为5 年；增加特区人大代表；序言增加“政治文明”
2018 年
增加科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导思想；法制改为法治；增加贯彻新发展理念；
统一战线增加“伟大复兴的爱国者”；增加和谐美丽、现代化强国；增加社会文明、生态文明；增加实现
中华民族伟大复兴；法律委员会改为宪法和法律委员会；民族关系增加“和谐”；增加党的领导是中国特
色社会主义最本质特征；增加规定设区的市人大及常委会有地方性法规的立法权；增加宪法宣誓制度；增
加监察委员会；增加“和平发展、互利共赢”“构建人类命运共同体”；增加社会主义核心价值观；国家主席、
副主席任期删去连任不超两届的规定
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考点5 特别行政区
一、行政长官
1. 行政长官既对国务院负责，又对特别行政区负责，还对立法会负责，是基本法实施的枢纽。
2. 共同条件：40 周岁，连续居住满 20 年，特别行政区永久性居民中的中国公民。
3. 不同条件：在外国无居留权（香港）；任期内不得有外国居留权（澳门）。
4. 经选举或协商产生，中央人民政府任命，任期 5 年，连选连任一次。
5. 香港特区政府设司、局、处、署，澳门特区政府设司、局、厅、处，其主要官员均由行政长官提名并报请国务院任命，
免职建议也由行政长官向国务院提出。
二、特别行政区与中央的关系
特别行
政区高
度自治
行政管理权
依法自行处理特别行政区内行政事务的权力
立法权
立法会在特别行政区自治范围内依法定程序制定、修改和废除法律
司法权和终
审权
除原有法律制度和原则对审判权的限制继续保持外，特别行政区法院有所有案件的审判权；终
审法院行使特别行政区终审权；特别行政区法院独立审判，不受任何干涉
对外权限
根据国务院授权依法自行处理有关的对外事务。特别行政区可以“中国香港”“中国澳门”的
名义参加：
①不以国家为单位的国际组织和国际会议
②非政治领域的对外关系和协议
中央对
特别行
政区权
限
全国人大
决定特别行政区设立及其制度
制定、修改特别行政区基本法
全国人大常
委会
增减基本法附件三的全国性法律
解释基本法。全国人大常委会授权特别行政区法院对基本法中自治范围内的条款自行解释；案
件审理中，法院对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解
释，而该条款的解释又影响到案件的判决，则由终审法院提请全国人大常委会予以解释
决定特别行政区紧急状态
监督立法会法律
国务院
特别行政区相关的外交事务、防务
任免特别行政区政府行政长官、主要官员、澳门检察长
特殊情况下发布命令在特别行政区实施全国性法律
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考点6 村民委员会
村民委员会的设立
其设立、撤销、范围调整，由乡级政府提出，经村民会议讨论同意，报县级政府批准
与基层政权的关系
村民委员会受乡政府指导、支持和帮助，协助乡政府开展工作，但乡政府不应干预属
于村民自治的事项
村委会成员的产生
①村委会成员由年满18 周岁、未被剥夺政治权利的村民直接选举产生
②采取双过半制：登记参加选举的村民过半数投票，则选举有效；候选人获得参加投
票的村民过半数的投票，则当选
③任期5 年，可连选连任
村委会成员的罢免
①本村1/5 以上有选举权的村民，或1/3 以上的村民代表联名，可以提出罢免村委会
成员的要求
②采取双过半制：登记参加选举的村民过半数投票，且最终参加投票的村民过半数通
过，方能罢免村委会成员
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考点7 全国人大及其常委会
一、全国人大的职权
1. 管法律：修改宪法，监督宪法的实施；制定和修改基本法律。
2. 管钱财：审批全国国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；审查和批准国家的预算和预算执行情况的
报告。
3. 管人员
(1) 决定方式产生的人员：全国人大根据国家主席的提名决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院
副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长的人选；根据中央军委主席的提名决定中央军委副主席
和委员等其他组成人员的人选。
(2) 选举方式产生的人员：全国人大选举产生全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员，国家主席、副主席，
中央军委主席，国家监察委员会主任，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长。
(3)“我产生的，我罢免”：全国人大开会期间，全国人大主席团、3 个以上的代表团、1/10 以上的代表联名提出对
于全国人大选举和决定的人员的罢免案，由主席团提请大会审议，并经全体代表的过半数同意通过。
(4)“国务院人事用主席令公布，其余都公告”：在全国人大开会期间，国务院全体成员的任命、辞职、罢免，都以
主席令方式公布。除此之外，其他国家机关领导人员的任命、辞职、罢免，均以全国人大公告方式公布。
4. 作监督
(1)“四报告”：全国人大常委会、中央政府、最高法院、最高检察院向全国人大负责并报告工作。
(2)“三例外（主席监军）”：
①国家主席对全国人大不负行政责任，不报告工作；
②监察委员会不对人大报告工作，只对人大常委会作专项工作报告；
③中央军委主席对全国人大和全国人大常委会负责，但不报告工作。
5. 定大事：全国人大批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区设立及其制度；决定战争与和平问题；其他
应当由全国人大行使的职权。
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二、全国人大常委会的职权
1. 管法律
(1) 解释、监督宪法实施；
(2) 制定和修改法律，对基本法律修改不得同基本原则相抵触；
(3) 解释法律；
(4) 撤销同宪法法律相抵触的国务院行政法规、决定和命令、省级人大的地方性法规和决议；审查监督自治条例和单
行条例；
(5) 备案司法解释。
2. 管钱财：审批国民经济和社会发展计划、国家预算部分调整方案和国家决算；审议审计工作报告。
3. 管人员
(1) 人事任免权：在全国人大闭会期间，决定、任免国家机关领导人员。
(2) 撤职权：在全国人大闭会期间，根据委员长会议，国务院总理提请，可以决定撤销国务院其他个别组成人员的职
务；根据中央军委主席的提请，撤销中央军委其他个别成员的职务；无权撤职总理，军委主席。
4. 作监督：监督国务院、中央军委、国家监察委、最高法、最高检的工作。
5. 定大事
(1) 决定条约、协定的批准和废除；
(2) 决定驻外全权代表的任免；
(3) 决定特赦；
(4) 规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；
(5) 在全国人大闭会期间，决定战争状态的宣布；
(6) 决定全国/ 个别省、自治区和直辖市进入紧急状态。
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考点8 公民的基本权利
平等权
公民在法律面前一律平等：禁止差别对待，存在合理差别
特殊保护：保障青少年、儿童、妇女、退休人员、军烈属、华侨、归侨和侨眷的权利；保护婚姻、家庭、母亲、
儿童和老人
政治权利
和自由
政治权利：选举权和被选举权
政治自由：言论、出版、集会、结社、游行、示威。言论是根本，其他政治自由都是言论自由的延伸；出版
自由须事前审批，言论自由用事后追惩；集会、结社、游行、示威均为集合性，单个人无法实现
宗教信仰
自由
宗教≠邪教，信仰≠传播（香港、澳门居民有传教自由）；自主、自办、自传的“三自”原则
人身自由
（广义）
生命权：自然人主体包括本国人、外国人和无国籍人
人格尊严
人身自由（狭义）：身体不受非法侵犯
住宅不受侵犯：禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅
通信自由和通信秘密受保护的权利。通信自由对应通信方式的自由选择，通信秘密对应通信内容不受侵犯
社会经济
权利
财产权和继承权
劳动权：有劳动能力的公民从事劳动并取得相应报酬的权利。劳动权既是权利又是义务
劳动者的休息权。非劳动者没有这一权利
获得物质帮助权。年老、患病、丧失劳动能力的公民有获得国家和社会予以生活保障的权利
文化教育
权利
受教育权。受教育权既是权利又是义务
文化权利和自由：科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，国家对于这一领域有益于人民的创造性
工作，予以鼓励和帮助
监督权
批评、建议权；控告、检举权和申诉权
获得赔偿权
行政赔偿和司法/ 冤狱赔偿
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考点9 法官与检察官
一、法官
1. 组成
法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员。
2. 一般条件
(1) 具有中国国籍；
(2) 拥护宪法，拥护中国共产党领导和社会主义制度；
(3) 具有良好的政治、业务素质和道德品行；
(4) 具有正常履行职责的身体条件；
(5) 具备相应学历学位；
(6) 满足从业年限（全日制法本 5 年，全日制法科硕士 4 年，全日制法科博士 3 年）；
(7) 取得法律职业资格。
3. 禁止条件：下列人员不得担任法官
(1) 因犯罪受过刑事处罚的；
(2) 被开除公职的；
(3) 被吊销律师、公证员执业证书或者被仲裁委员会除名的；
(4) 有法律规定的其他情形的。
4. 限制条件
不得兼任人大常委会的组成人员，不得兼任行政机关、监察机关、检察机关，以及企业或者其他营利性组织、事业
单位的职务，不得兼任律师、仲裁员和公证员。可以当人大代表（人大代表不是全职而是兼职工作）。
5. 人事管理：员额制管理。
6. 免职情形
(1) 丧失中华人民共和国国籍的；
(2) 调出所任职法院的；
(3) 职务变动不需要保留法官职务的，或者本人申请免除法官职务经批准的；
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(4) 经考核不能胜任法官职务的；
(5) 因健康原因长期不能履行职务的；
(6) 退休的；
(7) 辞职或者依法应当予以辞退的；
(8) 因违纪违法不宜继续任职的。
7. 任职回避
法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：①同一法院
的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长；②同一法院的院长、副院长和审判员；③同一审判庭的庭长、副庭长、
审判员；④上下相邻两级法院的院长、副院长。
法官的配偶、父母、子女有下列情形之一的，法官应当实行任职回避：①担任该法官所任职法院辖区内律师事务所
的合伙人或者设立人的；②在该法官所任职法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人、辩护人，或者为诉讼案件当事人提
供其他有偿法律服务的。
8. 法官职业道德
(1) 忠诚。不从事有害活动，不发表有害言论。
(2) 公正。维护审判独立，确保案件裁判结果公平公正，坚持实体公正与程序公正并重，提高司法效率，依法公开审
判，遵守回避规定，保持中立地位，抵制“关系案”“人情案”“金钱案”。
(3) 廉洁。拒收当事人钱物，不从事营利活动，未决案件不发表意见。
(4) 为民。以人为本，能动司法，司法便民；尊重当事人和其他诉讼参与人。
(5) 形象。遵守司法礼仪，约束业外活动，保持自身良好形象。
二、检察官职业道德
1. 忠诚。忠于党，忠于国家，忠于人民，忠于宪法和法律，忠于检察事业。
2. 公正：
(1) 独立履职，理性履职；
(2) 履职回避；
(3) 重视证据，遵循程序，保障人权；
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(4) 尊重律师和法官；
(5) 遵守纪律；
(6) 提高效率。
3. 廉洁。坚持廉洁操守，避免不当影响，妥善处理个人事务。
4. 为民。坚持以人民为中心的理念。
5. 担当。敢于担当，坚决打击犯罪，坚守良知，公正司法、司法公开，直面矛盾，正视问题。
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提 示
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合同责任、买卖合同，《民法典合同编通则司法解释》銳呔㢪Ⱒ岤կ
㼆椚鍒䏞銳宠넞♧❈涸濼霋挿ⴔ䋒㖈䬐⥂綘㽍Ⱖ僽շ字岁Ⱙ䬐⥂ⵖ䏞鍒ꅺոշ⛰
字紬銳ո涸湱Ⱒⰻ㺂䒊雳⸈帿䱍䳣玐䏞♶罌ⴭ䊺♧罌㽠㺂僒ⴀꦼ
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考点1 公序良俗原则= 国安、社会、人和谐【新修】
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考点2 民事行为能力
分类
无民事行为能力
限制民事行为能力
完全民事行为能力
识别
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行为
能力
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得恩法考
重
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考点3 代理
代理
代表
冒名
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法定代表人
人章之争
其他工作人员的行为
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区分真假章
得恩法考
重
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点
民法
4
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考点4 印章与合同责任归属【新修】
第一种情形：
岁㹁➿邍➃ծ餏餓➃䧴罏䊨⡲➃プ⟄岁➃ծꬋ岁➃絆絉涸ぜ⛐雧用ざず⚂劢馄馊勉ꣳ岁➃ծꬋ岁➃絆絉➑⟄ざず
⸈渷涸⽪畎♶僽㢊呩⽪畎䧴罏禹⠦鸣涸⽪畎⚹歋⚺䓎霪ざず㼆Ⱖ♶〄欰佪⸂涸➃字岁ꤎ♶✮佅䭯կ溫➃⧺畎
第二种情形：
ざず禹⟄岁➃ծꬋ岁➃絆絉涸ぜ⛐雧用⡎僽➑剣岁㹁➿邍➃ծ餏餓➃䧴罏䊨⡲➃プ皊ぜ䧴罏䭽䭷⽪罜劢⸈渷岁➃ծ
ꬋ岁➃絆絉涸⽪畎湱㼆➃腊㢿霆僈岁㹁➿邍➃ծ餏餓➃䧴罏䊨⡲➃プ㖈雧用ざず傞劢馄馊勉ꣳ涸➃字岁ꤎ䎾䔲雩㹁
ざず㼆岁➃ծꬋ岁➃絆絉〄欰佪⸂կ⡎僽䔲✲➃紨㹁⟄⸈渷⽪畎⡲⚹ざず䧭用勵⟝涸ꤑ㢪կ溫➃偽畎
第三种情形：
ざず➑⸈渷岁➃ծꬋ岁➃絆絉涸⽪畎罜偽➃プ皊ぜ䧴罏䭽䭷⽪湱㼆➃腊㢿霆僈ざず禹岁㹁➿邍➃ծ餏餓➃䧴罏䊨
⡲➃プ㖈Ⱖ勉ꣳ薴㔵ⰻ雧用涸➃字岁ꤎ䎾䔲雩㹁霪ざず㼆岁➃ծꬋ岁➃絆絉〄欰佪⸂կ剣畎偽皊ぜ 䭷⽪̔
岁➃䬐餓
人章之争
类型
主体
权限
责任归属
溫➃⧺畎
岁➃PS翟⸉➿椚➃
勉ꣳ薴㔵ⰻ
剣勉➿邍PS剣勉➿椚̔
Ⱆ䬐餓
⧺➃溫畎
岁➃PSプ䊨
偽勉䧴罏馊勉
Ρ馊勉➿邍PS 馊勉➿椚̔
Ⱆ䬐餓
偽勉➿邍PS 偽勉➿椚 Ⱆ䬨絟鷅雩̔
Ⱆ♶䬐餓
得恩法考
重
难
点
民法
5
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考点5 法人人格否认
法人人格否认的情形= 人格混同+ 过度支配与控制+ 资本显著不足
情形
人格混同
过渡支配与控制
资本显著不足
识别
Ρ肅⚎偽⩟⢪欽Ⱆ资❡偽餒⸉雵鲿
肅⚎欽Ⱆ资❡鵮⚡➃⧥⸉PS 絛Ⱒ翫Ⱆ⢪
欽偽餒⸉雵鲿
ΣⰖ餖湡♸⚡➃餖湡幊ず
Τ肅⚎荈魧佐渤♸Ⱆ渠ⵄ幊ず
ΥⰖ餒❡雵鲿✵肅⚎ぜ♴歋Ⱖ⽑剣ծ⢪欽
Ρ嫢㶩ⰖPS 㶩Ⱆ㶸㖈ⵄ渤鳕鷐
嫢㶩ⰖPS 㶩Ⱆ❜僒♧倰❧剣Ⰼ鿈
佐渤〥♧倰䪬䬐Ⰼ鿈䰀㣟
Σ䬄鷖ⴀ资䧭用⚌⸉Ⱒ翫Ⱆ鷖鼙⧥⸉
Τ鍒侔Ⱆ〥饰拝抵♧㤛➃끩
䫏资佐渤ծ䧭
劥♸絑蠒굥ꤗ
僈儑㣟邂
点拨
餒❡幊ず涸Ⱙ㘗邍梡➃呔幊ず餒❡幊ず⚌⸉幊ず➃プ幊ず㖞䨾幊ず
考点6 法人人格否认的分类【新修】
分类
正向否认（双重法人人格否认）
逆向否认
紷ぢや雩
埇ぢや雩
鷟ぢや雩
识别
岁➃涸䱽肅肅⚎䧴㹊꣢
䱽ⵖ➃䰀㹲Ⱆⵄ渤
肅⚎ⵄ欽Ⱖ ⚡⟄♳䱽肅Ⱆ䰀㹲Ⱆⵄ渤㥵嫢
Ⱆ歌Ⱆ♸ ⚡㶩Ⱆ⛓ꢂ餖湡♶幡餒❡幊ず
䱽肅肅⚎♸岁➃➃呔幊ず
⚚ꅾ䰀㹲⧥勉➃ⵄ渤
纵向否认的
诉讼规则
Ρ⧥勉➃涸⧥勉絑歋欰佪鄪ⴼ烁雩〥遤䲿饰岁➃➃呔や雩⛓霎̔
肅⚎⚹鄄デⰖ⚹痦♲➃
⧥勉➃ず傞饰霎⧥勉 岁➃➃呔や雩⛓霎̔
Ⱆ 肅⚎⡲Ⱏず鄄デ
Σ⧥勉➃涸⧥勉㼿劢絑歋欰佪鄪ⴼ烁雩湬䱹䲿Ⱆ➃呔や雩霎霁涸̔
ꅺ僈 鷅⸈やⴭ鄪㹁끰㔐饰霎
点拨
Ρ姻ぢや雩̔
Ⱆ妁灶ꤑ岁➃杝用➃呔銳宠肅⚎ Ⱒ翫Ⱆ♸岁➃䪬䬐鵶䌄餓⟣
鷟ぢや雩̔
肅⚎妁灶ꤑ岁➃杝用➃呔銳宠岁➃♸肅⚎䪬䬐鵶䌄餓⟣
Σ鷟ぢや雩涸鷓欽錞ⴭ̔
♧呩♧や㹁
得恩法考
重
难
点
民法
6
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合同
䧭
用
佪
⸂
㾶
遤
鍒
ꤑ
鵵
紨
餓
⟣
v欰佪
v佪⸂榡氛
〳丵Ꝉ
佪⸂䖉㹁
偽佪
絩絯㾶遤
饄⩟䰀㣟
鵵紨ꆄ
䕎䙖
v銳紨♸䪬霿
v霿䧭♸㹊騨
vꅾ挿꣡
䫣䪠
勵妴涸
ざず
v⿽⸉ざず⚥涸
♲㣐䫒鳻勉
v岁㹁鍒ꤑ勉
♸
紨㹁鍒ꤑ勉
违约金与定金：
“择一主张与
择优主张”
考点7 要约VS 要约邀请
1. 要约与要约邀请
Ρ虊蛚⤑㹆✫ 㗌 倇銳に
虊蛚⤑㹆✫銳♶銳
Σ倝䏅䒓⚌轠踍磋 ⯋ ⟧侨ꆀ剣ꣳ⯓ⵌ⯓䖤ˋ銳紨鼜霼
Τ倝䏅䒓⚌轠踍磋 ⯋ ⟧ꥥⵌꥥ✈侨ꆀ♶ꣳˋ銳紨
2. 要约邀请、要约与承诺
Ρ虊蛚⤑㹆✫䘯勻✈サ
罈匣 㗌 倇⽁に
Σ罈匣㥩絛⡹✫կ
得恩法考
重
难
点
民法
7
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考点8 实践合同与诺成合同→以物抵债
㛇✵字岁涸䠑䙼荈屛⾲ⴭ霿䧭ざず僽⾲ⴭ⛲⽰〫
銳⿽倰鴪䧭ざ䠑ざず䧭用⽰欰佪կ
㹊騨遤⚹僽⢾㢪岁㹁涸㹊騨ざず剣 猫㹁ꆄծ⥂盗ծ⦶欽ծ荈搬➃⛓ꢂ涸⦶餧ծ㾶遤劍ꣳ㾉忘涸⟄暟䫻⧥⼸雳կ
⟄暟䫻⧥ ➿暟幡⩟
类型
㾶遤劍ꣳ㾉忘
涸⟄暟䫻⧥⼸雳
㾶遤劍ꣳ㾉忘た涸⟄暟䫻⧥⼸雳
行为区分
㹊騨ざず
霿䧭ざず
诉讼中达成
Ρ♧㹎⚥䔲✲➃〳⟄姼歍霼丵㔐饰霎
✳㹎⚥䔲✲➃⟄姼⚹歋歍霼丵㔐♳霎涸岁ꤎ䎾䔲デ濼丵㔐饰霎կ䔲✲➃䬨
絟涸岁ꤎ䎾䔲絩絯㼆⾲⧥勉⧥⸉Ⱒ禹鵳遤㹎椚
Σ字霎⚥䔲✲➃鴪䧭⟄暟䫻⧥⼸雳た霼宠岁ꤎⴀⰨ靈鍒⛼涸岁ꤎ♶䎾ⲥ雽
考点延伸
以物抵债是合同，流质流押条款是合同中的无效条款；流质
流押条款无效，并不当然导致以物抵债协议的全部无效
得恩法考
重
难
点
民法
8
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考点9 可撤销的民事法律行为
可撤销的民事法律行为
类型
妬霍
胇鶖
ꅾ㣐霴鍒
儑㣟Ⱆ䎂
构成要件
妬霍遤⚹ 㔔妬霍罜⨞ⴀ
♶溫㹊涸䠑䙼邍爙
⟄鸣䧭䰀㹲湱㪭胇
㼆倰㔔䛋䟍⡲ⴀ䠑
䙼邍爙
Ρꝡ霴ⱗꝡծ溏ꝡ⟟呔⽀⡙瘝痦
♲➃⠛鴪ꝡ霴
霴鍒❜僒䚍餘ծ❜僒㼆韌ծ❜僒叻涸
㔔⿽倰㖑⡙♶㼆
瘝䨾㼋荝涸勉ⵄ
⛐⸉涸儑衼㣟邂
特殊情形
痦♲➃妬霍곢鄄妬霍倰涸
湱㼆➃濼麤䧴䎾䔲濼麤霪
妬霍遤⚹
痦♲➃胇鶖♶湱
㼆➃僽や濼麤䧴䎾
䔲濼麤霪胇鶖遤⚹
排除事由
遤⚹➃♶Ⱘ剣㸤Ⰼ遤⚹腊
⸂ծ♶❧剣㢅ⴔ勉ծ♶❧
剣➿椚勉涸ꥧ潪䧴妬낕㾩
佪⸂䖉㹁̔
♶匬䧭妬霍
Ρ⸓劼ꝡ霴
Ⱙ㘗굥ꤗ
Σ霴⥌㼆倰Ⱘ剣遤⚹腊⸂ծ㢅ⴔ勉䧴➿
椚勉瘝㖲♶匬䧭ꅾ㣐霴鍒
权利主体
「妬霍倰
「胇鶖倰
霴鍒倰
「䰀㹲倰
撤销期间
荈濼麤䧴䎾䔲濼麤⛓傈饰
䎃
胇鶖絊姺⛓傈饰 䎃
荈濼麤䧴䎾䔲濼麤⛓傈饰 傈
荈濼麤䧴䎾䔲濼
麤⛓傈饰 䎃
〳丵Ꝉ涸
字✲岁䖒遤⚹
妬霍
胇鶖
ꅾ㣐霴鍒
儑㣟Ⱆ䎂
ⴼ㹁
痦♲➃妬霍
䱗ꤑ✲歋
痦♲➃胇鶖
✳罏♶ず
得恩法考
重
难
点
民法
9
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考点延伸
依法需要审批的民事法律行为
依法需要审批的民事法律行为
对于依法需要审批的民事法律行为的特别规定-《民法典》502 条+《民法典合同编通则司法解释》第
12 条
1. 报批义务及相关违约条款独立生效
须经行政机关批准生效的合同，报批条款独立生效。应当办理申请批准等手续的当事人未履行报批义
务的，另一方可以请求其承担违反该义务的责任。
2. 未批准诉讼中的法院释明义务
法定批准生效合同获得批准前，一方请求另一方履行合同约定的主要义务，人民法院应当向其释明，
将诉讼请求变更为履行报批义务。变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后拒绝变更的，
应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
3. 判决履行报批义务后的处理
（1）人民法院判决一方履行报批义务后，其拒绝履行，经强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违
约责任的，人民法院依法予以支持
（2）一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合
同的，人民法院依法予以支持
（3）行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持；
若对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持，但是因当事人迟延履行报批义务导致合同未获批准，
请求赔偿因此受到损失的，人民法院予以支持。
得恩法考
重
难
点
民法
10
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考点10 债的保全
债权人代位权
债权人撤销权
构成
要件
銳⟝⚙⚡⧥勉㖲ざ岁⚂ⵌ劍 ⧥⸉➃䚁✵劢饰霎䧴
⟗鄪遤⢪Ⱖ⧥勉 剣䰀✵⧥勉➃涸⧥勉 ⧥⸉➃涸⧥
勉♶Ⱘ剣⚁㾩䚍
銳⟝⧥⸉➃♶䔲㢅ⴔ荈䊹涸餒❡ 痦♲➃䜌䠑 ⧥勉
㶸絯劍ꢂ 剣䰀⧥勉㹊梡
诉讼
规则
Ρ䔲✲➃㖑⡙⾲デ̔
⧥勉➃鄄デ̔
妃⧥⸉➃䎾䔲
鄄鷅⸈⧥⸉➃⚹偽杝♲➃
盗鳙岁ꤎ
Σ➿⡙薴㔵侨괄㽠⡛♶㽠넞
Τ ꤎ盗 霎ざ䎇㹎椚 ꤎ盗 霎た䲿饰涸霎霁
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Ρ䔲✲➃㖑⡙⾲デ⚹⧥勉➃Ⱏず鄄デ⚹⧥⸉➃ㄤ痦♲
➃
盗鳙岁ꤎ⧥⸉➃ㄤ痦♲➃⡞䨾㖑岁ꤎ
Σ丵Ꝉ薴㔵⧥勉➃涸⧥勉괄
Τ多➃ず傞䲿̔
ざ䎇㹎椚⯓䲿丵Ꝉ⛓霎た䲿⾲⧥⛓霎̔
ざ䎇㹎椚 㼆⾲⧥⛓霎偽盗鳙勉涸̔
デ濼〥霎
法律
后果
Ρ㼋荝⚙⚡⧥勉涸霎霁傞佪㖲⚥倗
霎霁餩歋妃⧥⸉➃䪬䬐䎇〳ぢ⧥⸉➃鷅⩟Ⱖ➭䗳
銳餩欽歋⧥⸉➃䪬䬐
Σ妃⧥⸉➃剣 ⚡䫒鳻勉⾲⧥涸䫒鳻ծ妃⧥涸䫒鳻ծ
➿⡙勉⛓霎涸䫒鳻
Ρ丵Ꝉ勉涸䗳銳餩欽̔
⧥⸉➃餏䬐
遤⢪丵Ꝉ勉〫
腊⟄霎霁涸倰䒭䲿霼岁ꤎ丵Ꝉ♶腊⽀倰
鸑濼
Σ「⿽ꅾꤑ倉劍ꢂꣳⵖ⽰荈濼麤䧴䎾䔲濼麤丵Ꝉ✲歋⛓
傈饰 䎃ⰻ遤⢪剒儻荈遤⚹〄欰⛓傈饰 䎃ⰻ遤⢪
点拨
♶䔲㢅ⴔ偽⩟㢅ⴔծ♶瘝⟟㢅ⴔ遤⚹ծ⚹➭➃⧥⸉䬐⥂
Ρ偽⩟㢅ⴔ遤⚹佞䒙䬐⥂ծ偽⩟鲮雮餒❡ծ佞䒙⧥勉ծ佞䒙⧥勉䬐⥂ծ䜌䠑䒁荈䊹⧥勉涸㾶遤劍ꣳ
♶瘝⟟㢅ⴔ遤⚹⟄僈儑♶ざ椚涸⟟呔넞✈⡛⽁̔
⡛✵䋑㖞⟟涸 䧴넞✵䋑㖞⟟涸⡎⧥⸉➃♸痦♲➃㶸
㖈❵㾩Ⱒ禹ծⰢ翫Ⱒ禹涸♶「♳鶣侨괄涸ꣳⵖ
考点11 任意解除权
暵ⵆ岁㹁鍒ꤑ勉
⟣䠑鍒ꤑ勉
⿽倰❧剣
⽀倰❧剣
♶㹁劍獆餱ざず
♶㹁劍暟⚌剪⸉ざず
♶㹁劍ざ⠑ざず
㨼䩯ざず
遤紬ざず
聰⫸雽〳⢪欽ざず
䪬䴓ざず涸㹁⡲➃
餗鵘ざず涸䩯鵘➃
⥂盗ざず涸㺕㶸➃
劢紨㹁⥂盗劍ꣳ涸㺕㶸➃
⥂ꤗざず涸䫏⥂➃
假康ざず涸假康罏
得恩法考
重
难
点
民法
11
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考点12 违约责任
1. 违约责任的形态
继续
履行
金钱之债
♶㶸㖈㾶遤♶腊〫̔
銳⧥勉➃霼宠⧥⸉➃䗳곢㾶遤
非金钱之债
岁䖒䧴✲㹊♶腊ծ⧥⸉叻涸♶鷓✵䔂ⵖ㾶遤ծ⧥⸉㾶遤餩欽鵂넞ծ⧥勉➃ざ椚劍ꣳⰻ劢銳宠㾶遤̔
偽絩絯㾶遤̔
霎霁 ⟗鄪鍒ꤑざず
㼆✵⧥⸉叻涸♶鷓㹆絩絯㾶遤涸㼆倰〳⟄霼宠Ⱖ餏䬐餩欽歋痦♲➃剏➿㾶遤
赔偿
损失
赔偿范围
Ρ湬䱹ⵄ渤䰀㣟
〳䖤ⵄ渤䰀㣟⟄곫錛⚹⚥䗱
违约赔偿责任
的利益平衡
Ρ⧥勉➃劢姺䰀㣟䪈㣐⧥⸉➃♶㼆䪈㣐䰀㣟饄⩟
鵂ꝡ湱䫻鵵紨倰剣勉㔔㼆倰鵂ꝡⲸ㼱湱䎾䰀㣟饄⩟
Σ䰀渤湱䫻鵵紨倰剣勉⚺䓎➢䰀㣟饄⩟⚥䩾ꤑ㼆倰㔔鵵紨䨾蜦䖤涸ⵄ渤
Τ⧥勉➃鵷䒁「领⧥⸉➃偽곢佅➰ⵄ䜂ծ⧥勉➃⩟➰㟞⸈涸餩欽
加害给付
鵵紨餓⟣♸⤀勉餓⟣涸畊ざ䭊♧霼宠
违约金
违约金与赔偿
损失的关系
傁剣鵵紨ꆄ⿶剣饄⩟䰀㣟霼宠勉̔
䎾䔲⚺䓎鵵紨ꆄ 〳靈侮鵵紨ꆄ侨괄
Ρ⧥勉➃歍霼㟞⸈鵵紨ꆄ鵵紨ꆄ⡛✵䰀㣟傞̔
㟞⸈̔
劢歍霼傞岁ꤎ偽ꅺ僈
⧥⸉➃歍霼Ⲹ㼱鵵紨ꆄ鵵紨ꆄ鵂넞✵䰀㣟傞̔
鷓䔲Ⲹ㼱̔
劢歍霼傞岁ꤎꅺ僈
违约金与定金
的关系
傁紨㹁㹁ꆄ⿶紨㹁鵵紨ꆄ̔
鷥䭊鷓欽
Ρ鷥䭊㹁ꆄ̔
♶䖤ⱄ霼宠⧥⸉➃佅➰鵵紨ꆄ
鷥䭊鵵紨ꆄ̔
䱹「㹁ꆄ♧倰䎾鵥鵮㹁ꆄ
定金与赔偿损
失的关系
㹁ꆄ♶駈⟄䓙邉䰀㣟̔
㹁ꆄ♸饄⩟䰀㣟〳⟄䎇㶸⡎䚪ㄤ♶䖤馄鵂䰀㣟
考点延伸
定金
定金
⑴ 定金合同为实践合同。实际交付的定金少于或者多于约定数额的，视为定金合同的变更，
以实际交付的定金为准;
⑵ 定金罚则→交付定金一方违反，丧失定金; 收受定金的一方违反，双倍返还定金。
⑶ 定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效，不具有定金效果，算作预付款。
得恩法考
重
难
点
民法
12
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2. 违约责任VS 缔约过失
区别
违约责任
缔约过失责任
时间
ざず䧭用た㾶遤㸤嫳
ざず䧭用綖紨鵂玐⚥
产生基础
ざず紨㹁⛓⧥
岁㹁⛓⧥
责任原则
偽鵂ꝡ餓⟣
鵂ꝡ餓⟣
担责方式
多猫倰䒭〳⟄歋⧥勉➃鷥䭊
⽀♧䚍̔
䰀㹲饄⩟
赔偿范围
⥌饆ⵄ渤 〳䖤ⵄ渤
Ρ綖紨餩欽⿺ⵄ䜂
⚹㾶遤ざず䨾佅ⴀ涸ざ椚餩欽⿺ⵄ䜂
Σ⚜㣟♸➭➃雧用ざず涸劼⠔䨾黨「涸䰀㣟
考点延伸
信赖利益
信赖利益
⑴ 缔约过失责任中的信赖利益—使当事人达到合同未订立时状态。赔偿范围包括：
缔约费用，如邮寄、差旅等合理支出的费用；准备履行所支出的费用，包括为运送
标的物或受领对方给付所支出的合理费用；受害人支出上述费用所失去的利益
⑵ 违约责任中的信赖利益—投入的成本。合同当事人因信赖对方将全面履行合同而
支付对价或费用，因此遭受损失。赔偿范围，除了包括第一种赔偿的所有项目外，
还包括受害人在合同生效后因相对方会全面履行合同义务而完成己方的履行行为所
支出的费用，如工人工资等，以及因此费用支出所遭受的利息损失
注意：信赖利益的赔偿不得超过履行利益
得恩法考
重
难
点
民法
13
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考点13 买卖合同
1. 买卖合同运行的基本逻辑
所有权
变动
动产
ざず䧭用 ❜➰
不动产
ざず䧭用 涬雵
多重买卖
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无权处分
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风险
负担
时间
ざず欰佪た㾶遤㸤嫳
原因
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直接易手
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间接易手
（代办托运）
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굥ꤗ♶鲮獴
风险承担VS
违约责任
굥ꤗ餏䬐♶䕧ㆇ鵵紨餓⟣
注意：风险负担只看交付，至于所有权是否转移在所不问
品质
瑕疵
义务
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买受人品质
瑕疵异议期
间的长度
Ρ剣紨➢紨
䔲✲➃紨㹁涸⢾㢪
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得恩法考
重
难
点
民法
14
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2. 特种买卖
霚
欽
✈
⽁
䱗ꤑ䞔䕎
紨㹁꣡
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䫻䬃勉⟄⿺Ⱖ➭⧥勉
得恩法考
重
难
点
民法
15
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考点14 保理合同
考点15 行纪合同VS 委托合同
行纪合同VS 委托合同
⟄靆涸ぜ⛐
紨勲靆
䫪ꪪ⛐⸉
行纪合同
荈䊹
遤紬➃♸痦♲➃
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委托合同
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保理合同
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ⴔ碫
剣鷅程勉涸⥂椚ざず
偽鷅程勉涸⥂椚ざず
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鷓欽✵䎾佐餖妴餘䬃ㄤ⧥勉鲮雮
得恩法考
重
难
点
民法
16
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考点16 占有返还请求权与返还原物请求权
法律依据
鵥鵮⾲暟霼宠勉̔
շ字岁Ⱙո 勵
⽑剣鵥鵮霼宠勉̔
շ字岁Ⱙո 勵
权利主体
暟勉➃
⽑剣➃
构成要件
偽勉⽑剣
⽑剣⟄岁䖒犜姺涸猙⸂鄄⤀㣫
请求对象
梡傞涸偽勉⽑剣➃♶ⴔ㊤䜌䠑
⤀㣫➃⿺Ⱖ⽑剣絩「➃㊤䠑ꤑ㢪
时间
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鷓欽ꤑ倉劍ꢂ⽑剣鄄⤀㣫⛓傈饰 䎃ⰻ
例外
劢涬雵⸓❡暟勉涸鵥鵮⾲暟霼宠勉鷓欽 䎃涸兜鸑霎霁傞佪劍ꢂ
考点17 保证
区别
一般保证
连带责任保证
判定标准
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Ρ䔲✲➃㖈⥂霆ざず⚥紨㹁⥂霆➃ㄤ⧥⸉
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䔲✲➃㖈⥂霆ざず⚥紨㹁㖈⧥⸉➃♶㾶
遤⧥⸉䧴罏劢⩟鵮⧥⸉傞⥂霆➃⽰䪬䬐⥂
霆餓⟣ծ偽勵⟝䪬䬐⥂霆餓⟣
先诉抗
辩权
♧菚⥂霆➃❧剣
Ρ⧥勉➃♧䎇饰霎⧥⸉➃♸♧菚⥂霆➃涸岁ꤎ䎾㖈ⴼ
Ɀ⛼⚺俒⚥僈烁⥂霆➃➑㼆⧥⸉➃餒❡⣜岁䔂ⵖ䪄遤
た➠♶腊㾶遤涸鿈ⴔ䪬䬐⥂霆餓⟣
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❡鵳遤⥂Ⰼ涸➃字岁ꤎ♶✮ⲥ雽
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诉讼地位
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やⴭ鄪㹁끰㔐饰霎
Ρ〳➑饰霎⧥⸉➃ ⥂霆➃
⧥⸉➃ㄤ⥂霆➃♧䎇饰霎̔
「椚Ⱏず
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行使方式
⥂霆劍ꢂⰻ䧴饰霎䧴⟗鄪
ぢ⥂霆➃⚺䓎勉ⵄ
得恩法考
重
难
点
民法
17
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考点延伸
1. 按份共同保证与连带共同保证
按份共同保证与连带共同保证是各个保证人之间的关系；一般保证与连带责任保证是指保证人与债
务人之间的关系，所以连带共同保证与一般保证之间并不冲突，可以并存
2. 保证期间与保证债务诉讼时效
（1）保证责任消灭后，债权人书面通知保证人承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按
指印，但未同意承担保证责任的，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持。但
债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外
（2）保证债务诉讼时效
中断和中止
A. 一般保证→保证的诉讼时效和主债权诉讼时效一并中断中止
B. 连带责任保证→主债中止、连带中止；主债中断、连带不中断
⚺⧥㾶遤
劍ꣳ㾉忘
⥂霆劍ꢂ
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⚺⧥⸉㾶遤劍ꢂ㾉忘⛓傈饰 ⚡剢
鵶䌄⥂霆̔
⧥勉➃銳宠⥂霆➃䬐餓
⥂霆⧥⸉霎霁傞佪饰皾
♧菚⥂霆荈⯓霎䫒
鳻勉嶊ꤑ⛓傈饰皾
鵶䌄⥂霆⧥勉➃銳宠
Ⱖ䪬䬐餓⟣⛓傈饰皾
除斥期间
劍ꢂⰻ遤⢪
得恩法考
重
难
点
民法
18
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考点18 共同担保
共同担保
幊ざ䬐⥂暟⥂ ➃⥂
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⧥勉䪄遤偽곡䎸
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Ⱏず暟⥂̔
䒓佞䒭瘷呩〳⟄㔐瘷剣곡䎸ꣳⵖ⠏⯓䪄遤⧥⸉➃暟⥂
客观题无可考性
考点延伸
1. 担责的第三担保人必须先找债务人追偿，追偿不能的部分请求其他第三担保人分担：
⑴ 各共同担保人之间约定可以相互分担或承担连带共同担保责任，但未约定分担份额的；
⑵ 各共同担保人之间未约定可以互相分担，且未约定承担连带共同担保责任，但是各担
保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的。
2. 担责的第三担保人无需找债务人追偿，可以直接请求其他第三担保人分担→各共同担
保人之间约定可以相互分担或承担连带共同担保责任，且约定份额的。
考点19 法考常考的具体侵权责任
无过错责任
过错推定责任
类型
プ䪄遤翟⸉荝➃䰀㹲傞涸⚺餓⟣
⸓暟㔩껓Ⱞ⸓暟荝➃䰀㹲
❡ㅷ餓⟣
䒊瘰暟涸䴗縨暟ծ䝧䭱暟膴衅ծ㗖衅餓⟣
梠㞯寓厩餓⟣
㛜佞暟⦝㝋ծ卌加䫔倗ծⰖⰟ㖞䨾ծ麤騟倶䊨ծ瓋❁瘝
㖑♴霃倶餓⟣
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넞䏞⽭ꤗ餓⟣
得恩法考
重
难
点
民诉
1
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
考点1 诉讼第三人
一、考点拆解
1. 有独立请求权第三人 VS 无独立请求权第三人
有独立请求权第三人
无独立请求权第三人
参诉原因
为维护自己的利益，与本诉原告、被告没
有共同利益，不仅反对原告，也反对被告
为维护自己的利益，在诉讼中主要是辅助被告一方共同对抗原告
参诉依据
对本诉诉讼标的有独立请求权，该请求权
一般基于物权或继承权产生
与案件处理结果有法律上的利害关系，这种利害关系一般基于债
权关系产生
参诉方式
以本诉原、被告为参加之诉被告，向审理
本诉的法院起诉（主动参加，起诉方式）
自己申请参加或由人民法院通知参加（依申请或依通知）
参诉地位
参加之诉原告，不能提管辖权异议
有独立的诉讼地位，属于案件当事人，但未提出过独立的诉，故：
①无权申请撤诉或者放弃、变更诉讼请求
②无权提出管辖权异议
③判决承担民事责任的无独三有权提出上诉
2. 必要共同诉讼原告 VS 有独立请求权第三人
必要共同诉讼原告
有独三
与本诉当事人的关系
与其他共同原告有共同的利益，一起反对本
案被告
既反对原告，也反对被告，和原告、被告都没有共同
的利益
法律关系
本案中只有一个争议的法律关系
本案中存在本诉和参加之诉两个争议的法律关系
参诉方式
可以起诉或者追加
法院无权追加，只能自己起诉
易错提示
1. 有独三参加诉讼后，原告申请撤诉，法院在准许原告撤诉后，有独三作为另案原告，原案原、
被告作为另案被告，诉讼另行进行
2. 有独三不能提出管辖权异议，若有独三认为审理本诉的法院对参加之诉没有管辖权，可以
另行向其他法院起诉
3. 若能将当事人追加作为共同被告，就不允许将其追加作为无独三，即能做共同被告就不做
无独三。例如，通过一个侵权关系向两个侵权人主张权利，两个侵权人为共同被告
得恩法考
重
难
点
民诉
2
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
考点2 管辖
一、考点拆解
1. 管辖类型
管辖类型
法定
管辖
裁定
管辖
级别
管辖
指定
管辖
移送
管辖
管辖权
转移
原则上：第一审民事案件由基层法院管辖
中院一审：①重大且涉外；②本辖区重大影响；③最高院确定
对案件有管辖权的法院因特殊原因无法行使管辖权
高院一审：重大影响
两个以上同级法院对管辖权发生争议且协商不成
最高院一审：①全国重大影响；②想管谁就管谁
移送管辖后不得再次移送
特别管辖
三种情形
移送案件的法院已经受理案件
移送法院对案件无管辖权
受移送法院被认为对案件有管辖权
条件
地域
管辖
原则上：原告就被告
例外规定：被告就原告
合同纠纷：被告住所地或合同履行地
不动产纠纷：不动产所在地法院
侵权纠纷：被告住所地或侵权行为地
港口作业纠纷：港口所在地法院
其他纠纷
继承遗产纠纷：被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地
一般地域管辖
特殊地域管辖
专属管辖
协议
管辖
成立
条件
合同纠纷或其他财产权益纠纷
书面形式的约定
针对第一审法院的管辖
不得变更专属管辖和级别管辖
可以多选，但需与争议有实际联系
( 纠错功能)
( 交通和微调级别管辖)
下向上移：下级报请+ 上级同意
上向下移：确有必要+ 报请上级法院批准
得恩法考
重
难
点
民诉
3
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
2. 一般地域管辖
3. 合同纠纷的特殊地域管辖
由合同履行地
或被告住所地
法院管辖
合同履行地
有约定
从约定
无约定或约
定不明
即时结清的合同
以交易行为地作为履行地
给付货币合同
以接受货币方所在地作为履行地
给付不动产合同
以不动产所在地作为履行地
租赁合同
以租赁物使用地作为履行地
网络购物合同
网络交付以买受人住所地作为履行地
其他方式交付以收货地作为履行地
其他合同
以履行义务方所在地作为履行地
被告住所地
户籍所在地为被告住所地，有经常居住地的，经常居住地优先管辖
由被告住所地
法院管辖
若合同约定了履行地，但未实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，只能由被
告住所地管辖
一般地
域管辖
原则上：原告就被告
例外：被告就原告
离开住所超过1 年
的离婚案件
双方均离开：原告就被告
仅被告离开：原、被告均可管
人身不自由案件
（监禁、强制性教育措施）
双方均不自由：原告就被告
仅被告不自由：被告就原告
“三费”案件
（赡养费、扶养费、抚养费）
一个被告或几个被告在同一辖区：原告就被告
几个被告不在同一辖区：原、被告均可管
三种特殊被告
（境外、下落不明、宣告失踪）
身份关系：被告就原告
其他类型：原告就被告
得恩法考
重
难
点
民诉
4
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
4. 侵权纠纷的特殊地域管辖
案由
管辖法院
侵权纠纷
被告住所地或者侵权行为地（行为实施地＋结果发生地）
产品质量侵权纠纷
产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地
服务质量侵权纠纷
服务提供地、侵权行为地、被告住所地
知识产权侵权纠纷
侵权行为实施地，复制品的储藏地或查封、扣押地，被告住所地
名誉权侵权纠纷
侵权行为实施地（包括侵权产品的传播地）、侵权结果发生地（通常指原告住所地）、被告住所地
5. 其他特殊地域管辖的规定
案件类型
管辖法院
保险合同纠纷
财产保险合同纠纷：若保险标的物是运输工具或运输中的货物，由被告住所地或运输工具登记注
册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖
人身保险合同纠纷：可以由被保险人住所地法院管辖
票据纠纷
票据支付地或被告住所地法院
公司诉讼
公司住所地法院（公司注册地与主要办事机构所在地不一致的，主要办事机构所在地优先）
运输合同纠纷
运输始发地、目的地或被告住所地法院
运输侵权纠纷
事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院
海损事故损害赔偿纠纷
碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地海事法院
海难救助费用诉讼
救助地或者被救助船舶最先到达地的海事法院
共同海损诉讼
船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的海事法院
方法提示
地域管辖类题目解题思路：专属管辖→协议管辖→特殊地域管辖→一般地域管辖
合同纠纷管辖权的解题思路：专属管辖→协议管辖→合同纠纷的特殊地域管辖
得恩法考
重
难
点
民诉
5
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
6. 管辖权异议
易错提示
1. 只有最高院可以“想管谁就管谁”
2. 互联网法院属于基层法院；北京、上海、广州的知识产权法院，海
事法院以及金融法院，都相当于中级法院
3. 因同居或离婚、解除收养关系发生的财产争议可协议管辖
4. 用格式条款订立的协议管辖必须采用合理方式提醒消费者注意
5. 海难救助费用、共同海损诉讼，被告住所地法院没有管辖权
6. 专属管辖排斥其他法院的管辖权，但是不排斥仲裁
7. 公司主要办事机构所在地≠公司的经营场所
8. 票据支付地即票据上载明的付款地；票据上未载明付款地的，票据
付款人的住所地或主要营业所所在地为票据付款地
易错提示
1. 一般情况下，管辖权异议应在被告提交答辩状期间提出，但存在两个例外情形
（1）原告增加诉讼标的金额，被告可对级别管辖提出异议
（2）原告在举证期限届满前变更诉的原因，被告可对地域管辖提出管辖权异议
2. 当事人只能对第一审民事案件的管辖权异议，对第二审民事案件、发回重审案件或者按照第一审程序再审
的案件提出管辖权异议的，法院不予审查
3. 当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外
4. 若当事人未应诉答辩，也未提出管辖异议，答辩期结束后，若法院发现管辖错误，可以移送管辖
5. 当事人不服管辖权异议裁定，可以10 日内向上级法院上诉
根据管辖权恒定规则，起诉时对案件有管辖权的法院，不会因确定管辖的因素变化而丧失管辖权。但因当事
人主观行为（反诉、增加或变更诉讼请求）导致确定级别管辖的因素变化的，法院会因此丧失级别管辖权
管辖权
异议
提出主体：由被告提出，有独三和无独三均无权提出管辖权异议
异议成立：移送管辖
异议对象：一审的地域管辖和级别管辖
提出时间：被告提交答辩状期间
异议不成立：裁定驳回
提出条件
处理方式
得恩法考
重
难
点
民诉
6
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
考点3 自认
自认
免除对方当事人提出证据的责任
对于己不利的事实加以陈述或承认
原则上，法院应以当事人自认的事实作为裁判的依据
效力
概念
书面形式，例如在起诉状、答辩状、代理词中自认
口头形式，例如在审前准备、庭审等诉讼过程中自认
形式
明示自认: 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状等书面材料中，
当事人明确承认于己不利的事实
默示自认:一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，
经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认
附条件或加以限制的自认: 一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有
所限制或附加条件予以承认的，由法院综合案件情况决定是否构成自认
方式
为达成调解协议或者和解协议进行的自认，不得在其后的诉讼中作为
对其不利的证据，但法律另有规定或当事人都同意的除外
自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认
法院依职权调取证据的情形，不适用有关自认的规定
①涉及可能损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的
②涉及身份关系的
③涉及依职权追加当事人、中止诉讼等程序性事项的
④公益诉讼
限制
时间：法庭辩论终结前
法定事由
①经对方当事人同意
②自认是在受胁迫的情况下作出的
③自认是在重大误解的情况下作出的
撤回
诉讼代理人的自认视为当事人的自认
但授权委托书明确排除的事项或当事人在场对诉讼代理人的，自认明确否定的除外
代理人自认
普通共同诉讼中，部分人自认，只对自认人自己有效
必要共同诉讼中，部分人自认，其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力
共同诉讼自认
得恩法考
重
难
点
民诉
7
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
考点4 二审
一、考点拆解
1. 二审撤诉
2. 二审具体情况的裁判
二审撤诉
主体要件: 限于上诉人、上诉人的法定代理人
其他当事人同意
上诉期内撤回上诉，不得再次上诉; 判决是否生效取决
于其他当事人在上诉期内是否上诉
若当事人恶意串通损害国家、社会利益、他人合法权益
或一审判决有错误不准许撤回上诉
不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益
二审过程中撤回上诉，若法院准许且无其他上诉人，一审判决生效
撤回上诉
条件
条件
法律效果
法院准许撤回起诉的，应当一并裁定撤销一审裁判
原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理
法律效果
撤回起诉
考点提示
一审撤起诉，可以再起诉；二审撤起诉，不能再起诉
二审撤上诉，不能再上诉；二审撤上诉，不能再起诉
二审裁判
驳回上诉、维持原判决或裁定
有错改正
可改判、可发回
只能发回重审
直接维持：一审认定事实清楚、适用法律正确
纠正瑕疵后维持：一审认定事实或适用法律瑕疵，但裁判结果正确
认定事实或适用法律错误：应当依法改判或撤销变更原裁定
认定基本事实不清
①遗漏当事人；②违法缺席判决; ③国审判组织的组不合
法; ④应当回避的审判人员未回避; ⑤国无诉讼行为能力
人未经法定代理人代为诉讼; ⑥违法剥夺当事人辩论权
严重的程序违法
得恩法考
重
难
点
民诉
8
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
3. 二审中的调解与和解
二审中
的调解
与和解
调解
二审中调解结案，必须制作调解书；调解书送达后，原审法院的判决视为撤销
可以调解，调解
不成，发回重审
漏人：原一审程序遗漏了应当参加诉讼的必要共同诉讼人或第三人
漏判：对一审中当事人提出的诉讼请求未加判决
和解
（三种选择）
请求法院对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书结案
申请撤回上诉：当事人不履行和解协议的，可以申请法院执行一审裁判
申请撤回起诉：没有留下执行依据，之后也不得对原纠纷再次起诉
考点提示
1. 二审中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可以
根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成，告知另诉。双方当事人同意由二审
法院一并审理的，二审法院可以一并裁判
2. 一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚的，可以根据
当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判
得恩法考
重
难
点
民诉
9
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
考点5 第三人撤销之诉
1. 原告：有独三、无独三。
2. 事由：
(1) 因不归责于本人的事由，未参加诉讼；
(2) 有证据证明生效法律文书内容错误；
(3) 损害其民事权益。
3. 期限：知道（或应当知道）权益受损 6 个月内向原审法院起诉。
4. 管辖：向作出生效判决、裁定、调解书的法院提起诉讼。
5. 受理：
(1) 符合起诉条件：收到起诉状之日起 30 日内立案；
(2) 不符合起诉条件：收到起诉状之日起 30 日内裁定不予受理。
6. 审理方式：
(1) 当事人诉讼地位
① 提起撤销之诉的第三人为原告; ② 原审原告、被告、有独三为被告; ③ 没有承担责任的无独三为第三人；承担责
任的无独三为共同被告。
(2) 开庭审理：适用一审普通程序，组成合议庭
(3) 中止执行：原告提供担保，请求中止执行可以准许
7. 裁判：
(1) 请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
(2) 请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、
调解书内容的错误部分；
(3) 请求不成立，判决驳回原告诉讼请求。
8. 不予受理的情形
(1) 适用非讼程序处理的案件；
(2) 婚姻关系中涉及身份关系的内容；
(3) 人数不确定的代表人诉讼中未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；
(4) 损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判（可另行起诉）。
得恩法考
重
难
点
民诉
10
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
考点6 执行和解
执行和解
达成和解协
议的方式
和解协议
的效力
各方当事人共同向法院提交书面和解协议
一方当事人向法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可
当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内客记入笔录
由各方当事人签名或盖章
不具有强制执行力，只能由当事人自觉履行
当事人达成和解协议并生效后，法院裁定中止执行; 中止执行后，申
请执行人申请解除查封、扣押、冻结的，法院可以准许；申请执行人
请求都回执行申请的，法院可以裁定终结执行
执行和解协议履行完毕的，法院作执行结案处理，裁定终结执行; 申请执行
人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行起诉
执行和解协议虽然可以终结执行程序，但并不能撤销法院原生效法律文书
不履行和解
协议的救济
申请恢复执行原
生效法律文书
就履行执行和解协议向执行法院起诉
裁定不予恢复
执行的情形
执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的
被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的
其他不符合恢复执行条件的
执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者
履行条件尚未成就的，但当事人明确表示或
以自己的行为表明不履行合同义务的除外
考点提示
1. 执行和解协议只具备“合同效力”，没有强制执行力
2. 当事人达成以物抵债和解协议的，法院不得据此作出以物抵债裁定
得恩法考
重
难
点
民诉
11
䪊瀦곭》刿㢴餴俱
考点7 执行异议
执行异议
对执行行
为的异议
主体: 当事人、利害关系人
理由: 执行行为违法
处理: 法院应在15 日内对异议进行审查
救济: 可自裁定送达之日起10 日内向上一级法院申请复议
提出: 以书面形式向负责执行的法院提出异议
异议成立的，裁定撤销或改正
异议不成立的，裁定驳回
主体: 案外人
理由: 对执行标的主张权利
处理: 法院应在15 日内进行审查
救济: 案外人、当
事人对裁定不服
提出: 以书面形式向执行法院提出
对执行标
的的异议
理由成立的，裁定中止对该标的的执行
认为原判决、裁定错误的，
依照审判监督程序办理
理由不成立的，裁定驳回
与原判决、裁定无关的，可以自裁
定送达之日起15 日内向法院起诉
当事人申请再审
许可执行之诉
案外人执行异议之诉
案外人执行异议之诉
考点提示
1. 在裁判有错误情况下，若案外人属于案外第三人时的两条救济路径：①先异议，后再审；②提出第三人撤销之诉
上述两种救济方式只能任选其一。若对同一生效裁判，当事人申请再审，案外第三人提起第三人撤销之诉，应只按
照再审程序审理该裁判，但应在再审程序中追加案外第三人参加诉讼
2. 对执行行为的异议进行审查以及复议期间，均不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求
停止相应处分措施的，法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行
3. 不论是案外人执行异议之诉，还是申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉），都由案外人对其就执行标的享
有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任
得恩法考
重
难
点
三国
1
䪊瀦领取刿多资俱
考点1 条约的保留及冲突
条约的保留
考点拆解
1. 条约保留的性质
性质：一国在签署、批准、接受、赞同或加入一个条约时所作的单方声明。
只有在多边条约才存在保留的情形。
2. 保留的禁止
(1) 明示禁止
(2) 保留与条约的目的和宗旨不符
(3) 只准许特定保留且不在准许范围
3. 保留的效果
【注意】条约的保留要在一国加入条约时提出，加入之后则不可以提出保留。
保留国
接受保留国
反对保留国
按保留范围
改变相应条约
保留规定
不适用两国之间
适用条约规定
得恩法考
重
难
点
三国
2
䪊瀦领取刿多资俱
条约的冲突
一、考点拆解
1. 条约冲突的概念
条约的冲突，是指一国就同一事项先后参加的两个或几个条约的规定相互冲突。
2. 条约冲突的解决
(1) 条约本身对解决冲突有规定的，适用条约本身关于解决条约冲突的规定。
(2) 条约对解决冲突无规定的：
先后就同一事项签订的两个条约当事国完全相同，一般适用后约取代先约原则。
先后就同一事项签订的两个条约的当事国部分相同，部分不同时，在同为两条约当事国之间，适用后约优于先约；
在同为两条约当事国与仅为其中一条约的当事国之间，适用两国均为当事国的条约。
图示如下：
先约当事国
后约当事国
出现条约冲突的国家
适用的条约
理由
甲 乙 丙
乙 丙 丁
甲+ 乙
先约
两国均为先约当事国
甲+ 丙
先约
两国均为先约当事国
乙+ 丙
后约
两国均为先约和后约当
事国，后约取代先约
乙+ 丁
后约
两国均为后约当事国
丙+ 丁
后约
两国均为后约当事国
甲+ 丁
无
两国无条约关系
二、解题技巧
条约对解决冲突没有规定时，对出现冲突的两国间所适用条约的确定：
(1) 两国仅在先约中同为条约当事国，适用先约
(2) 两国仅在后约中同为条约当事国，适用后约
(3) 两国在先约和后约中均为当事国，适用后约（后约取代了先约）
(4) 两国没有同时为同一条约当事国的情况，无条约关系
得恩法考
重
难
点
三国
3
䪊瀦领取刿多资俱
真题解读
甲乙丙三国为某投资公约的缔约国，甲国在参加该公约时提出了保留，乙国接受该
保留，丙国反对该保留，后乙丙丁三国又签订了涉及同样事宜的新投资公约。根据《维
也纳条约法公约》，下列哪些选项是正确的？
A. 因乙丙丁三国签订了新公约，导致甲乙丙三国原公约的失效
B. 乙丙两国之间应适用新公约
C. 甲乙两国之间应适用保留修改后的原公约
D. 尽管丙国反对甲国在原公约中的保留，甲丙两国之间并不因此而不发生条约关系
# 解析#
出现冲突时条约的确定
甲乙丙三国签订了先约，乙丙丁三国签订了后约。
(1) 甲乙、甲丙两国仅在先约中同为条约当事国，适用先约
(2) 乙丁、丙丁两国仅在后约中同为条约当事国，适用后约
(3) 乙丙两国在先约和后约中均为当事国，适用后约（后约取代了先约）
条约的保留
(1) 在保留国（甲）与接受保留国（乙）之间：适用保留后的规定
(2) 在保留国（甲）与反对保留国（丙）之间：保留所涉规定视为不存在
(3) 在未提出保留的国家之间：适用原来条约的规定
由此可知
(1) 即使乙、丙、丁签订了后约，原本甲乙丙签订的原公约依然可以适用，并非失效。
(2) 甲乙两国之间适用的是原公约（保留修改后），乙丙之间适用的是后约（新公约）
(3) 丙国反对甲国在原公约中的保留，但甲丙两国之间对于原条约的影响是保留所
涉规定视为不存在，两国仍然发生条约关系。
因此A 项错误、B、C、D 项正确。
得恩法考
重
难
点
三国
4
䪊瀦领取刿多资俱
考点2 海洋法制度
范围
性质
沿海国权利
内海
基线以内
完全的领
土主权
港口内外籍船舶的管辖：原则上都能管，但一般不管
刑事案件中只管辖：港口安宁、受害者国民、案情重大、领
事船长请求
民事案件一般不管，除非有损害
一般情况下，船舶内部案件由船旗国管辖
领海
基线量起不超过12 海里
受无害通
过权限制
对领海内外籍船舶的管辖 ：原则不管，管下列四项：罪行及
于沿海国、扰乱安宁秩序、打击毒品犯罪必需、领事请求
民事案件一般不管，除非有损害
毗连区
基线起不超过24 海里，领海以外12
海里
无主权
特定事项的管制权：海关、财政、移民、卫生
船舶和飞机享有航行飞越自由
专属
经济区
基线量起，不应超过200 海里（扣除
领海部分）
无主权
要宣告
沿海国对于自然资源的勘探开发和管辖权：拘捕、通知、担
保立即释放、不得监禁体罚
在专属经济区保留了航行、飞越等六项自由，但沿海国完全
有权制定 有关法律规章，对以上之自由加以限制
大陆架
领海以外依其陆地领土的全部自然延
伸。基线量起 到大陆边的外缘的距
离不到200 海里，则扩展到200 海
里的距离。超过200 海里，最远350
海里或2500 米等深线外100 海里
无主权
无需宣告
200 海里以外的大陆架的法律地位是一种特殊的法律地位。对
其非生物资源的开发，应缴纳费用或实物，其上覆水域和上
空属于公海（发展中国家符合一定条件可免缴）
公海
专属经济区或毗连区以外
无主权
管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶、贩卖毒品
悬挂国旗规则：必须悬挂国旗、只能悬挂一个国旗、悬挂两
个以上视为无国籍船舶
临检权：管辖权起点公海
紧追权：始于本国内水、领海、毗难区、专属经济区；止于
他国领海；先警告，再紧追；在公海可以连续装追，但不能
中断；可以换船，但必须有有效的交接
主体：军舰、军用飞机，不能是被临检或被紧追的对象
六大自由：航行自由；飞越自由；铺设海底电缆和管道的自由；
建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由；捕鱼自由；
科学研究的自由
得恩法考
重
难
点
三国
5
䪊瀦领取刿多资俱
【注意】
(1) 无害通过权制度：只适用于船舶，不适用于飞机；潜水艇必须浮出水面+ 展示国旗；沿海国可以设置分道航行制，
为安全可以暂停实施。
(2) 登临权与紧追权的主体均为公法性质的船舶或飞机。
(3) 国际海底区域属于人类共同继承的财产。
地质学上的大陆架
陆基
陆 坡
82 年公约确定的大陆架
基线
专属经济区
大陆
大陆边
国际海底区域
领海
公海
12 海里
200 海里
200 米
350 海里
得恩法考
重
难
点
三国
6
䪊瀦领取刿多资俱
考点3 《出境入境管理法》
中国《出境入境管理法》
考点拆解
1. 机构
(1) 驻外签证机关：境外外国人入境签证。
(2) 边检机关：出入境检查。
(3) 县级以上地方人民政府、公安机关、出入境管理机构负责：外国人境内停居留。
2. 签证的免签与拒签
免签：有条约、有居留证、过境不超过24 小时不离开口岸。
拒签：强制出境未过年限、有病有害、签证材料有问题。
3. 外国人的停留居留
(1) 凭签证停留：停留期限不超过180 日。
(2) 申办居留证件：入境之日起30 日内，向拟居留地县级以上地方人民政府、公安机关出入境管理机构申请办理外
国人居留证件。
(3) 证件有效期：外国人工作类有效期最短90 日，最长5 年；非工作类最短180 日，最长5 年。
4. 外国人的出境
(1) 限制出境：涉刑；涉民，法院决定；拖欠劳动者报酬；其他。
(2) 遣送出境：公安机关或边检机关，1-5 年内不准入境。
(3) 驱逐出境：公安部，10 年内不准入境。
(4) 根据我国《刑法》规定，对于构成犯罪的外国人，法院可以单独或者并处驱逐出境。
【注意】在外国定居的中国人回国不需要签证，既可以凭借身份证也可以通过护照证明身份。
得恩法考
重
难
点
三国
7
䪊瀦领取刿多资俱
考点4 外交及领事特权与豁免
使馆及外交人员特权与豁免
领馆及领事官员特权与豁免
不同点
使馆代表中央
领馆代表地方
接受国官吏非经使馆馆长许可，不得
进入使馆馆舍
非经馆长同意不得进入，仅限工作区域，紧急情况可未经同
意而进入
使馆财产不可征收、征用
领馆财产必要时可征用，但要补偿
使馆邮袋绝对不可拆开
领馆邮袋可在授权代表在场下拆开，拒绝开拆退回原发送地
外交人员人身绝对不得侵犯
领事官员犯有严重罪行或执行裁决时除外
外交人员刑事管辖完全豁免
领事官员执行职务的行为豁免，其他行为不豁免
外交人员作证义务完全免除
领事官员执行职务的行为免除，其他行为不免除
相同点
使馆、领馆装置无线电发报机需经许可
信差执行职务时人身不得侵犯
免纳捐税不包括间接税和遗产税
特权与豁免的放弃只能派遣国明示放弃+ 书面通知
得恩法考
重
难
点
三国
8
䪊瀦领取刿多资俱
考点5 涉外民商事关系法律适用
一、权利能力与行为能力
情形
适用的法律
自然人
民事权利能力
经常居所地法律
民事行为能力
经常居所地法律；自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能
力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻、家庭、
继承的除外
人格权内容
权利人经常居所地法律
法人
法人民事权利能力、
民事行为能力等
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务
等事项，适用登记地（注册地）法律
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所
地，为其主营业地
二、涉外代理、信托、时效、仲裁协议
情形
适用的法律
代理
（顺序适用）
当事人意思自治优先
无协议的：代理适用代理行为地法律（代理外部关系）；被代理人和代理人的民事关系，适用代
理关系发生地法律
信托
（顺序适用）
当事人意思自治优先
无协议的，适用信托财产所在地法律或信托关系发生地法律
诉讼时效
相关涉外民事关系应当适用的法律
涉外民事关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定
得恩法考
重
难
点
三国
9
䪊瀦领取刿多资俱
三、涉外物权
情形
适用的法律
不动产物权
一般情形
不动产所在地法律
土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产；不动
产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律
动产物权
（顺序适用）
一般动产物权
当事人意思自治优先；无协议的，适用法律事实发生时动产所在地法律
运输中的动产
物权
当事人意思自治优先；无协议的，适用运输目的地法律
船舶物权
船舶所有权
船旗国法律
船舶抵押权
船旗国法律（在光船租赁以前或期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律）
船舶优先权
受理案件的法院所在地法律
民用航空器
物权
航空器所有权
民用航空器国籍登记国法律
航空器抵押权
民用航空器国籍登记国法律
航空器优先权
受理案件的法院所在地法律
四、涉外合同
情形
适用的法律
意思自治
原则
一般情形
当事人意思自治优先
意思自治原则
的例外
以下在中国境内履行的合同不允许当事人意思自治，适用中国法律：中外合资经营企
业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探开发自然资源合同
最密切联
系原则
一般情形
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律
或者其他与该合同有最密切联系的法律
两类特殊
合同
涉外消费者合同
消费者经常居所地法律（消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者
经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律）
涉外劳动
合同
劳动者工作地法律（劳动合同不允许意思自治）；难以确定劳动者工作地的，适用用
人单位主营业地法律（劳务派遣可以适用劳务派出地法律）
得恩法考
重
难
点
三国
10
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五、涉外侵权
情形
适用的法律
涉外侵权
顺序适用
①协议优先；②共同经常居所地法；③侵权行为地法( 包括侵权行为实施地
和侵权结果发生地）
船舶碰撞侵权
同一国籍
船旗国法律
不同国籍
公海碰撞：受理案件的法院所在地法
其他地方：侵权行为地法
海事赔偿责任限制
受理案件的法院所在地法
民用航空器
侵权
对地面第三人
侵权行为地法
公海上空对水面第三人
受理案件的法院所在地法
产品责任侵权
原则
被侵权人经常居所地法
例外
被侵权人选择侵权人主营业地法或损害发生地法，或者侵权人在被侵权人经
常居所地无经营活动，适用侵权人主营业地法或损害发生地法
不当得利、无
因管理之债
顺序适用
①协议优先；②共同经常居所地法；③不当得利、无因管理发生地法
六、涉外知识产权
情形
适用的法律
涉外知识产权
转让与许可
①协议优先；②适用有关涉外合同的规定
归属与内容
被请求保护地法
侵权
①协议优先（只能协议法院地法）；②被请求保护地法
得恩法考
重
难
点
三国
11
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七、涉外婚姻
情形
适用的法律
涉外结婚
结婚条件
（顺序适用）
当事人共同经常居所地法律；共同国籍国法律；婚姻缔结地法律（在一方当事人经常居所地
或国籍国缔结婚姻时）
结婚手续
婚姻缔结地、一方当事人经常居所地、一方国籍国法律（符合任一均有效）
夫妻人身
财产关系
人身关系
（顺序适用）
共同经常居所地法律；共同国籍国法律
财产关系
（顺序适用）
协议优先（限于一方当事人的经常居所地、国籍国、主要财产所在地法律）；无协议适用共
同经常居所地；没有共同经常居所地，适用共同国籍国法律
父母子女
人身、财
产关系
顺序适用
共同经常居所地法律
没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者
权益的法律
涉外离婚
协议离婚
（顺序适用）
协议优先（限于一方当事人的经常居所地、国籍国法律）；无协议的，适用共同经常居住地
法律；没有共同经常居住地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续
机构所在地法律
诉讼离婚
法院地法律
八、涉外家庭
情形
适用的法律
收养
条件与手续
收养人和被收养人经常居所地法
效力
收养时收养人经常居所地法
解除
收养人和被收养人经常居所地法或法院地法
监护
一方当事人经常居所地法，或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律
扶养
一方当事人经常居所地法，国籍国法或主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律
得恩法考
重
难
点
三国
12
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考点6 2024 年国际私法修法重点
1. 涉外民事管辖权
(1) 扩大涉外民事管辖权，增加兜底条款
将原来合同纠纷或其他财产权益纠纷范围扩大为除身份关系以外的诉讼；涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他
适当联系的，可以由人民法院管辖。
(2) 增加协议管辖条款
涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。
(3) 新增两类专属管辖案件
因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的
效力等纠纷提起的诉讼；因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼。
(4) 强调默示同意管辖
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。
(5) 将不方便管辖原则上升至法律层面
人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方
便的外国法院提起诉讼：
①案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便；
②当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议；
③案件不属于人民法院专属管辖；
④案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益；
⑤外国法院审理案件更为方便。
裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当
事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
2. 文书送达与域外取证
(1) 无例外的规定了诉讼代理人接受送达时无需授权。
(2) 扩大了受送达人在境内设立机构的范围，允许法院向当事人在我国设立的独资企业送达司法文书。
得恩法考
重
难
点
三国
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䪊瀦领取刿多资俱
(3) 独资企业、代表机构、分支机构均无需授权，业务代办人需要授权。
(4) 视为送达的期限由自公告之日起3 个月修改为自公告之日起满60 日。
(5) 增加了即时通讯工具取证的方式。
3. 承认与执行的救济
当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
4. 外国法查明
(1) 拓展外国法律的查明途径
一是由当事人提供；二是通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；三是通过最高人民法院请求我国
驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；四是由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；五是由
最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；六是由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；七是其他适当途径。
(2) 明晰了法律查明的提供形式
法律查明服务机构、法律专家在提供法律意见的同时，还应当提交资质证明、身份证明和与案件无利害关系的书面
声明等。
当事人提供外国法律的范围包括具体规定、获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等内容，如果外国法律为判
例法时，还应当提供判例全文。
(3) 明确审查认定外国法律的程序
查明的外国法律的相关材料均应在法庭上出示，由当事人对外国法律的内容及理解与适用进行充分辩论。
法律查明服务机构、法律专家可以出庭协助查明外国法律。
裁判文书中应当载明外国法律的查明过程及外国法律的内容，如果认定外国法律不能查明，则应当载明不能查明的
理由。
(4) 明确查明费用的处理原则
当事人约定法律查明费用负担的，应充分尊重当事人的意思自治，按照其约定处理；没有约定的，人民法院需要根
据当事人主张，结合外国法律查明情况和案件具体情况酌情支持合理的查明费用。
得恩法考
重
难
点
三国
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考点7 国际贸易术语
一、2010 年《国际贸易术语解释通则》中的 11 个术语
术语
内容
交货地
运输方
风险转移
保险
出口手续
进口手续
EXW
工厂交货
卖方工厂
买方
交货时
（买方）
买方
买方
FCA
货交承运人
交承运人
卖方
FAS
船边交货
装运港船边
FOB
船上交货
装运港船上
装运港装运
上船时
CFR
成本加运费
卖方
CIF
成本、保费、加运费
卖方
CPT
运费付至
交承运人
交货时
（买方）
CIP
运费、保费付至
卖方
DAP
目的地交货
指定目的地
（卖方）
DAT
运输终端交货
DDP
完税交货
卖方
【注意】
1. FAS、FOB、CFR、CIF 只能用于海运或者河运，其他均可以适用于各种运输方式。
2. 从 EXW 术语到 DDP 术语，卖方的责任越来越大，买方的责任越来越小。
3. 贸易术语后加地名的含义：（E、F）后加装运港（地）；（C、D）后加目的港（地）。
4. FOB 术语下两个充分通知的义务：卖方租船后给卖方充分通知、卖方交货时给买方充分通知。
5. CFR 术语下充分通知的义务：卖方交货时给买方充分通知。
6. CIF 术语下，如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）。
得恩法考
重
难
点
三国
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二、2020 年《国际贸易术语解释通则》的主要修改
１.DAT 改为DPU：运到＋卸下，强调了目的地可以是任何地方，而不仅仅是运输终端。卖方必须确保其打算交货
的地点是能够卸货的地点。
２.CIP 术语下，无约定时卖方应投保一切险（最高险）。
３. 在运输义务中加入安保费的要求。
４.FCA 术语增加买卖双方可以约定买方指示其承运人在货物装运后向卖方签发已装船提单。
５.FCA、DAP、DPU、DDP 术语：允许买方／卖方使用自己的运输工具。
得恩法考
重
难
点
三国
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考点8 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》
一、公约的适用范围
适用的一般规则
公约适用于营业地位于不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同（不考虑当事人的国籍）
不适用的合同类型
公约排除了对内容中大部分义务是提供服务的合同的适用
不涉及的问题
(1) 合同的效力
(2) 所售出货物的所有权转移问题
(3) 卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任
【注意】公约调整合同成立、风险转移、违约救济、买卖双方权利义务等事项
适用的任意性
(1) 双方当事人可以约定排除对公约的适用，也可以约定对公约内容进行修改
【注意】对贸易术语的选用，并不能完全排除公约的适用
(2) 如果双方没有约定排除公约适用，又符合公约自动适用条件的，则自动适用公约
中国加入公约的保留
我国仅同意对双方的营业地所在国均为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同适用公约
（对冲突规范导致公约扩大适用的保留）
二、国际货物买卖双方的义务
卖方
义务
交货义务
地点：约定——第一承运人所在地（运输）——合同明确的地点或卖方营业地（无运输）
时间：约定——合理时间
交单义务
提前交单，有权纠正单据错误，赔偿买方损失
货物质量担保
质量担保：符合货物通常使用的目的；符合订立合同时买方通知的特定目的；与卖方提交的
样品样式相符；按照同类货物通用方式包装装箱，或足以保全货物的方式包装装箱
数量相符：卖方多交——买方可以接收，但应按合同价格支付
所有权担保
卖方需保证其出售的货物不存在所有权瑕疵
知识产权担保
地域限制——买方营业地和合同预期的货物转售或使用地
免除——买方订立合同时知道或不可能不知道；卖方遵照买方的指示供货；买方知道或理应
知道后，未在合理时间通知卖方
得恩法考
重
难
点
三国
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䪊瀦领取刿多资俱
买方
义务
接收货物
接收义务：即使严重破疵，接收不等于接受
拒收权：提前交货、多交货
支付货款
地点：移交货物或单据的地点；卖方营业地
时间：货物或者控制货物处置权的单据已转移至买方
三、国际货物买卖的风险转移
1. 什么是货物的风险？
是指货物因为自然原因或意外事故所致的损毁或灭失的危险。确定风险转移的目的就是要明确货物的损毁或灭失由
卖方还是买方承担。
2. 风险转移的时间
合同中定有运输条款（卖方安排运输）
(1) 有约从约
(2) 无约定，货交承运人时风险转移给买方
在运输途中的销售
合同成立时风险转移给买方
其他情况下（买方安排运输）
买方接收货物时，或货物交由买方处置时，风险转移给买方
【注意】如果货物的损毁或灭失是由于卖方违反合同，则买方仍然有权向卖方提出索赔，采取因卖方违反合同而可
以采取的各种补救办法。
得恩法考
重
难
点
三国
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考点9 国际货物运输保险法律制度之险别
基本险别
平安险
自然灾害 ( 不含单独海损) + 意外事故
水渍险
自然灾害+ 意外事故
一切险
自然灾害+ 意外事故+ 一般外来风险
附加险别
一般附加险
11 种
特别附加险
交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出
口到港澳存仓火险
特殊附加险
战争险和罢工险
【注意】
(1) 平安险下，由自然灾害造成的货物单独海损不赔，但是由自然灾害造成的货物共同海损要赔。
(2) 附加险不可以单独投保。
得恩法考
重
难
点
三国
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考点10 信用证
1. 什么是信用证？
是银行依开证申请人的请求，开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。信
用证的性质是一种银行信用，银行承担第一位的付款责任，需要事先垫付资金（区别于汇付、托收的根本性特征）。
2. 国际惯例：《跟单信用证统一惯例》（UCP600）
(1) 该文件性质上属于商业惯例，其调整范围和效力不能取代国内法的强制性规定，也并非调整信用证有关的一切
事项。
(2) 对 UCP500 的修改：取消了可撤销信用证；明确审单期为收单翌日起 5 个工作日；明确银行拒付时，可以自行联
系开证申请人，当其放弃不符点时，银行可以释放单据；关于转让信用证，明确第二受益人的交单必须经过转让行。
3. 信用证的基本流程
(1) 信用证的基本当事人
主要有 4 方当事人：开证申请人（买方）、开证行、通知行（议付行）、受益人（卖方）。信用证使用的基本流程
就围绕这 4 个主体展开。
(2) 信用证的流程
(3) 信用证基本当事人之间的关系
①开证申请人（买方）和受益人（卖方）→买卖合同关系；
②开证行和开证申请人（买方）→委托合同关系；
1.开证申请
费用、押金
8.提示跟单汇票
9.付款或承兑，取得单据
得恩法考
重
难
点
三国
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③通知行（议付行）和开证行→委托代理关系；
④通知行（议付行）和受益人→无法律关系；⑤开证行和受益人（卖方）→有争议；卖方有权要求直接开证行在单
单一致、单证一致条件下付款。
4. 银行的责任及免责
(1) 银行在单单一致、单证一致的条件下，承担无条件承兑或付款的责任。
(2) 银行对以下情况免责：
①对单据有效性免责→只审单据表面，不审实质；
②对传递延误和遗失免责；
③对讯息传递和翻译免责；
④对不可抗力免责；
⑤对基础买卖合同免责→信用证独立于买卖合同，不受买卖合同的约束或影响。
5. 信用证欺诈及例外
(1) 信用证欺诈的种类
主要有开立假信用证；信用证载有暂不生效条款、限制性付款条款等“软条款”；伪造单据；以保函换取与信用证
相符的提单。
【注意】“软条款”一般是卖方受制于买方的条款。
(2) 信用证欺诈例外原则
在银行向卖方付款或承兑之前，有确凿证据证明卖方有欺诈行为，则买方可请求法院向银行颁发禁止令，禁止银行
付款。
6.《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》
(1) 信用证欺诈例外原则适用的要求
①要在银行付款或承兑以前；
②有存在欺诈行为的确凿证据；
③适用申请人应当提供充分担保；
④向有管辖权的法院提出申请。
(2) 时间限制：法院应当在接受止付申请后 48 小时内作出裁定。
得恩法考
重
难
点
三国
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考点11 贸易救济措施
一、反倾销措施
1. 采取反倾销措施的条件
(1) 出口产品存在倾销→出口价格低于正常价值；
(2) 已经建立的国内产业受到实质损害或者实质损害威胁，抑或是建立国内产业受到实质阻碍；
(3) 倾销和损害之间存在因果关系（但不要求倾销是损害的唯一原因）。
2. 反倾销调查
调查机构
商务部（涉及农产品的会同农业部）
发起方式
依申请调查；依职权主动调查
调查阶段
初步裁定（可以采取临时反倾销措施）；终局裁定
终止调查
申请人撤销申请；证据不足；倾销幅度低于2%；倾销进口量或损害可以忽略
不计；商务部认为不宜继续调查
3. 反倾销措施
包括临时反倾销措施、价格承诺、反倾销税 3 种。
(1) 临时反倾销措施和反倾销税是由关税税则委员会作出，商务部公布，海关执行。
(2) 价格承诺是由出口经营者作出，而反倾销税的纳税义务人是进口商。
(3) 特殊情况下，可以对立案调查后、实施临时反倾销措施之日前 90 天内进口的产品追溯征收临时反倾销税。
(4) 临时反倾销税的征收采取“多退少不补”原则。（即临时反倾销税金额少于终裁决定反倾销税金额的，差额部分
不再征收；多于终裁金额的，差额部分予以退还或重新计算）
4. 措施期限
临时措施一般不超过 4 个月；反倾销税和价格承诺一般不超过 5 年。
5. 复审
商务部决定或利害关系方申请。
得恩法考
重
难
点
三国
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䪊瀦领取刿多资俱
二、反补贴措施
1. 采取反补贴措施的条件
出口国政府对其出口的产品存在专向性补贴；已经建立的国内产业受到实质损害或者实质损害威胁，抑或是建立国
内产业受到实质阻碍；补贴和损害之间存在因果关系。
【注意】专向性补贴是带有歧视性的补贴；非专向性补贴不具有可诉性。
2. 反补贴调查与反补贴措施
(1) 反补贴调查的程序与反倾销调查的程序相同。
(2) 反补贴措施和反倾销措施类似，但反补贴中价格承诺的作出者可以是出口国政府或出口经营者，出口国政府承诺
取消、限制补贴或其他有关措施，出口经营者承诺修改价格→不同于反倾销。
三、保障措施
1. 采取保障措施的条件
(1) 进口产品数量增加（包括绝对增加或与国内产品相比的相对增加）；
(2) 国内产业受到严重损害或者严重损害威胁→因为是针对正常贸易中的产品，所以在后果上要求“严重”；
【注意】采取保障措施条件中的损害，不包括对即将建立的产业构成的阻碍。
(3) 二者存在因果关系。
2. 保障措施的调查程序
与反倾销、反补贴基本相同，但存在两处区别：商务部可以直接作出终裁决定；目前不能对商务部保障措施的决定
提起行政诉讼。
3. 保障措施的实施
(1) 措施：临时保障措施（提高关税）；保障措施（提高关税、数量限制）。
(2) 实施期限：
临时保障措施→不超过 200 天；
保障措施→一般不超过 4 年，最长不超过 10 年。
得恩法考
重
难
点
三国
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【总结】
“两反一保”比较
反倾销
反补贴
保障措施
实施条件
针对不公平贸易行为
公平贸易行为
损害（实质性损害及其威胁、实质性阻碍）
严重损害或严重威胁
因果关系
措施
临时反倾销措施；价格
承诺；反倾销税
临时反补贴措施；价格
承诺；反补贴税
临时保障措施；保障措施
特点
针对特定国家产品，区分产品来源国（地区）
针对正在进口的产品，不区分来源国（地区）
实施期限
5 年（经复审可适当延长）
4—10 年
得恩法考
重
难
点
三国
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考点12 WTO 争端解决机制
【注意】
(1)WTO 争端解决机制解决的争端类型包括违反性申诉、非违反性申诉和其他申诉。违反性申诉需要证明成员方有违
约，但无需证明有损害结果，非违反性申诉无需证明成员方有违约，但是需证明有损害结果。
(2) 调解和磋商伴随于争端解决的所有阶段。
磋商（必经程序、60 天、保密）
专家组审理（非常设、
核心程序事实、法律审）
上诉机构审理
（常设、只审法律，无权发回重审）
DSB 通过报告（反向协商一致）
报告的执行和监督
不执行的，争端方获授权平行报复
或交叉报复（跨部门协议）
60 天
得恩法考
重
难
点
三国
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考点13 MIGA 公约与ICSID 公约
多边投资担保机构公约 （MIGA 公约）
考点拆解
1. 性质：保险机构，独立法人。
2. 承保范围
(1) 货币汇兑险：禁止或拖延汇兑或汇出；
(2) 征收或类似措施险：剥夺投资所有权或效益；
(3) 战争内乱险：无需东道国为一方或发生在境内；
(4) 政府违约险：东道国违约且拒绝司法 （不含行政救济）；
(5) 投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数票通过，承保范围可扩大。
3. 承保条件
(1) 合格的投资者：原则上不能是东道国自然人和法人 （联合申请+ 境外资金+ 特别通过= 可以将合格投资者扩展
到东道国的自然人和法人）；
(2) 合格的投资：发展中国家+ 公平待遇和法律保护；
(3) 合格的东道国：无论如何，出口信贷不在承保范围内 。
4. 代位求偿：在支付或同意支付赔偿后，代为取得投保人对东道国和其他债务人的权利。
《解决国家和他国国民间投资争端公约》（ICSID 体系）
考点拆解
1. 适用条件
(1) 主体：东道国和外国投资者或外资控制东道国法人；
(2) 客体：国际投资；
(3) 主观：双方书面同意（单纯加入公约不等于书面同意）；
(4) 其他：东道国政府有权要求用尽当地救济。
得恩法考
重
难
点
三国
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䪊瀦领取刿多资俱
２．行使管辖权后果
(1) 排除其他解决方式；
(2) 对仲裁的同意不得单方撤销，裁决具有终局性；
(3) 提交中心管辖后，投资者母国不得进行外交保护，除非东道国政府拒绝履行。
得恩法考
重
难
点
商经
1
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点1 股东出资
一、出资方式
股东
出资方式
禁止出资
货币出资
（按时+ 足额+ 存
入公司账户）
非货币出资
（可评估作价+ 可
转让所有权）
劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产
贪污、受贿、侵占、挪用等违法所得的
货币出资，可得股权
实物、知识产权
（如实评估作价
+ 转移所有权）
①办理财产权转移手续
②无权处分的，参照善意取得制度
实际交付与过户登记相分离，“实
际交付”时享有相应股东权利
土地使用权
①划拨取得/ 有权利负担，禁止出资
②出让取得+ 无权利负担，可以出资
③瑕疵可补正：合理期间内变划拨为
出让；解除权利负担
追究、处罚违法犯罪行为时，应当采取拍卖或者
变卖的方式处置其股权
股权
①出资股权由出资人合法持有并依法转让
②无权利瑕疵和负担
③出资人履行股权转让手续
④出资股权经依法评估
注 意
1. 除明确禁止的出资形式外，其他可以用货币估价并可
以依法转让的非货币财产，允许作价出资。
2. 以“无权处分的财产”出资时，考虑受让公司是否能
够善意取得。（公司核心人员知情 = 公司知情）
得恩法考
重
难
点
商经
2
䪊瀦곭》刿㢴资料
二、出资责任
三、股东权利的限制
对股东权
利的限制
通过公司章程或股东会决议合理限制股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权
股东失
权制度
前提：股东未按期足额缴纳出资
措施：
(1) 董事会发出书面催缴书
(2) 宽限期满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出书面失权通知。
自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权
(3) 丧失股权的处理：
①依法转让/ 相应减少注册资本并注销该股权
②6 个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资
(4) 股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起30 日内，向法院提起诉讼
未实际缴纳
出资责任
公司设立时
出资瑕疵
未按期
足额缴纳
抽逃出资
情形
情形
责任
责任
对公司
对公司: 该股东返还出资+ 责任董监高与该股东连带赔偿
对债权人
对债权人: 抽逃股东补充赔偿+ 协助者( 其他股东、董高、实控人) 连带
①未出资本息范围内承担补充赔偿责任+ 其他发起人连带
②董事、高管未履行催缴承担相应责任
①对公司: 该股东补足+ 其他发起人连带
②对债权人: 该股东在未出资范围内补充
赔偿责任+ 其他发起人连带
非货币财产价值显
著低于认缴出资额
公司成立后未按期足额缴纳所认缴出资
假利、假债、关联交易
该股东补足，给公司造成损失，承担赔偿责任
董事会有催缴义务，未履行，有责任
董事承担赔偿责任
得恩法考
重
难
点
商经
3
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点2 股东的权利
1. 股东知情权
非核心资料
可查阅复制：章程、股东名册、财务会计报告、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议
核心资料：
会计凭证、
会计账簿
主体
下列主体可查阅公司（包括全资子公司）
(1) 有限公司股东
(2) 股份公司180 天+3% 的股东
程序
(1) 股东向公司提出书面请求
(2) 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利
益的，可以拒绝提供查阅
(3) 公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅，即股东有诉权
①原则：原告在起诉时具有股东资格
②例外：原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害的可行使知情权
拒绝理由
(1) 不正当目的的认定：
①股东与公司同业竞争
②股东为了向他人通报有关信息
③此前3 年内，股东曾通过查账向他人通报有关信息
④其他情形
(2) 章程、股东之间的协议，不可实质剥夺股东知情权
2. 股东的利润分配
股东的利润
分配
分配比例
(1) 有限公司：按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东另有约定的除外
(2) 股份公司：按照股东所持有的股份比例分配利润，章程另有约定的除外
分配时间
股东会作出利润分配的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6 个月内进行分配
诉讼规则
(1) 股东提起利润分配之诉时，需要提交有效的分红决议，法院不得强制判决分红；未提
交的，法院应当驳回其诉讼请求
(2) 违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的，法院可以
判决分红
得恩法考
重
难
点
商经
4
䪊瀦곭》刿㢴资料
3. 股东的异议回购请求权
有限公司股
东异议回购
请求权
异议股东
情形
股东对股东会作出的“五五合分转，该死不死改章程”决议+ 投反对票
处理
(1) 自股东会作出之日起60 起，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以
自股东会决议作出之日起90 日内向法院提起诉讼
(2) 公司依法收购的本公司股权，应该在6 个月内依法转让或者注销
控股股东
侵权
情形
控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益
处理
(1) 其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权
(2) 公司依法收购本公司股权，应当在6 个月内依法转让或注销
股份公司的异议股东回
购请求权
公司类型
仅限于“非公开发行股份”的股份公司
收购规则
“五五合分转，该死不死改章程”的决议投反对票的股东，可以请求股份公司按
照合理价格收购其股权
4. 司法强制解散
司法判
决解散
认定
构成僵局
公司经营管理发生严重困难+ 继续存续会使股东利益受到重大损失+ 其他途径无法解决
(1) 公司连续2 年以上无法召开股东会或者股东大会+ 公司经营管理发生严重困难
(2) 持续2 年以上不能作出有效的股东会或股东大会决议+ 公司经营管理发生严重困难
(3) 公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决的+ 公司经营管理发生严重困
难
(4) 公司经营管理发生严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形
不构成
僵局
下列情形下，不得解散公司：
(1) 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害为由，提起解散公司之诉
(2) 股东以公司亏损、财产不足以偿还全部债务为由，提起解散公司诉讼
股东以公司被吊销营业执照未清算为由，提起解散公司诉讼
诉讼
规则
当事人
(1) 原告：单独或合计持有公司全部股东表决权10% 以上股东
(2) 被告：公司
案由
股东提起解散公司诉讼，同时又申请法院对公司进行清算的，法院对其清算申请不予受理
保全措施
股东提起解散之诉时，向法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公
司正常经营的情况下，法院可予以保全
注重调解
法院审理涉及有限公司重大分歧时应注重调解
得恩法考
重
难
点
商经
5
䪊瀦곭》刿㢴资料
5. 股东代表诉讼
股东代表
诉讼
(1) 诉讼原因：
①董监高执行职务违法违章，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。但是公司没有提起诉讼
②控股股东、实际控制人、董事、监事、高管利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失，应当承担
赔偿责任。但是，公司没有提起诉讼
(2) 诉讼规则
①第一步：前置程序（交叉请求）
董事、高管侵权
董事会
监事、他人侵权
监事会
②第二步：上述董事会（监事会）接受请求→公司提起诉讼
③第三步：上述董事会（监事会）拒绝起诉→股东提起代表诉讼
(3) 诉讼程序
①董事会（监事会）接受请求：原告→公司；被告→侵权人
②董事会（监事会）拒绝请求：原告→股东（有限公司股东资格无限制；股份公司股东要满足连续180
日单独+ 合计持有1％以上股份）；被告→侵权人；公司→第三人
③起诉时要求有股东资格，不要求行为发生时是否具有股东资格
(4) 诉讼结果：胜诉利益归公司，公司承担合理费用；股东不可请求被告直接向其承担民事责任
(5) 反诉和调解
①被告以恶意起诉侵犯其权益为由反诉→应予受理
②被告以公司应当承担侵权或违约责任为由反诉→不予受理（已受理的裁定驳回）
③原被告达成和解→调解协议经股东会或董事会通过→法院确认
双层股东
代表诉讼
公司全资子公司的董事、监事、高管有啥上述情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，
适格股东可以依据前述“交叉规则”书面请求全资子公司的监事会、董事会向法院提起诉讼或者以自己
的名义直接向法院提起诉讼
得恩法考
重
难
点
商经
6
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点3 有限公司的股权转让
有限公
司的股
权转让
股权外部转让
(1) 股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书
面通知其他股东
(2) 其他股东在同等条件下有优先购买权
损害优先购买权的处理：
(1) 知道“同等条件”之日起30 日内+ 自股权变更登记之日起1 年，其他股东可重新主张优先
购买权
(2) 其他股东仅提出股权转让合同及股权变动效力等请求，未主张按照同等条件购买股权的，法
院不予支持
(3) 其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权的，请求损害赔偿的，人民法院可以支持
股权内部转让
股东之间相互转让其全部或部分股权，其他股东没有优先购买权
股权被强制
执行
法院依照强制执行程序转让股东的股权时：
(1) 应当通知公司及全体股东
(2) 其他股东在同等条件下有优先购买权
股权继承
(1) 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格
(2) 但是，章程另有规定的除外
得恩法考
重
难
点
商经
7
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点4 公司决议
1. 公司的决议
类型
诉讼原因
原告
不成立决议
(1) 公司未开会
(2) 会议未表决
(3) 出席人数或股东所持表决权未达法律规定或章程规定
(4) 表决比例未达法律或章程规定
股东、监事、董事
有效决议
(1) 内容、程序合法
(2) 召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵对决议无实质性影响
/
无效决议
决议内容违反法律、行政法规
股东、监事、董事
可撤销决议
内容违反章程；会议召集程序、表决方式违反法律或章程
起诉时具有股东资格即可
2. 公司的担保决议
类型
决议机关
决议规则
无需决议的情形
公司担
保的决
议程序
关联担保
股东会
关联股东回避，出席
会议的其他股东所持
表决权过半数通过
(1) 金融机构开立保函或者担保公司提供担保
(2) 一人公司为其股东提供担保
(3) 公司为全资子公司提供担保
(4) 担保合同经单独或共同持有公司2/3 以上对担保
事项有表决权的股东签字
(5) 相对人依据上市公司公开披露的关于担保事项的
信息订立的担保合同
非关联
担保
股东会或
董事会
一般事项，股东会代
表1/2 表决权的股东
通过/ 董事会人数过
半数通过即可
得恩法考
重
难
点
商经
8
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点5 破产程序
1. 破产受理的后果
破产受理
的后果
(1) 禁止个别清偿：法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效
(2) 待履行合同：受理前已经成立，但债务人和对方当事人均未履行或均未履行完毕的合同
①管理人有权决定继续履行或解除合同，并通知对方当事人
②视为解除合同
a. 管理人于受理后2 个月或对方催告后30 日内未通知或答复，视为解除合同
b. 管理人决定继续履行合同，但是拒绝了对方的担保请求，视为解除合同
③相对人保障
a. 管理人决定解除合同或合同被视为解除的，以此给对方当事人带来的损失，确认为破产债权，对方可以
向管理人申报
b. 管理人决定继续履行合同的，因此带来的合同义务，对方可以主张共益债务
(3) 法院受理破产申请后，和民事诉讼程序的衔接
①已经开始尚未终结的诉讼、仲裁：应当中止→管理人接管财产后继续进行
②有关债务人财产的保全措施（查封、扣押、冻结）应当解除，执行程序应当中止
③有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起
(4) 债权异议的处理：双方约定有效的仲裁协议或仲裁条款的→由约定的仲裁机构管辖；没有约定仲裁的→
通过诉讼处理，诉讼由受理破产申请的法院管辖
类型
具体内容
追回权
(1) 追出资人
①未缴/ 抽逃的出资
②不受出资期限、诉讼时效的限制
(2) 追董监高
①先追回
a. 绩效奖金
b. 普遍拖欠职工工资时获取的工资性收入
c. 其他非正常收入
②再申报
a. 绩效奖金/ 其他非正常收入→普通破产债权
b. 未超出职工平均工资的部分→职工债权
c. 超出职工平均工资的部分→普通破产债权
得恩法考
重
难
点
商经
9
䪊瀦곭》刿㢴资料
取回权
(1) 种类：合法占有但不属于债务人财产
①保留所有权买卖协议
②在途货物
③所有权专属国家且不得转让
(2) 时间：提交债权人会议表决前；过期取回要交钱
(3) 无权处分：早于受理日→普通破产债权；晚于受理日→共益债务
(4) 在途货物取回：通知取回；到货后主张不支持
(5) 毁损灭失：早于受理日→普通破产债权；晚于受理日→共益债务
撤销权
(1) 受理破产前1 年内：5 种行为（无偿转、低价让、新担保、提前偿、弃债权）→可撤销
(2) 受理破产前6 个月内
①具备破产原因+ 个别清偿→可撤销
②例外不可撤销
a. 清偿有担保的债权+ 担保财产价值≥债权数额
b. 法定清偿（恶意串通除外）
c. 维系基本生产支付的水电费
d. 劳动报酬、人身损害赔偿金
e. 使债务人财产受益的个别清偿
抵销权
(1) 破产申请受理时，互有债权和债务，尚未到期→可抵销
(2) 不同种类的、附条件或附期限的债权→可抵销；未抵销的→普通破产债权
(3) 只能债权人（单方）向管理人提出抵销
(4) 管理人或债务人不得主动，但抵销使债务人财产受益的除外
(5) 无异议→抵销自管理人收到抵销通知之日起生效
(6) 有异议→异议期限内或自收到抵销通知之日起3 个月内起诉→判决驳回的，抵销自管理人收到抵销通知之
日起生效
得恩法考
重
难
点
商经
10
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点6 垄断行为及不正当竞争行为的认定
经济法
反垄
断法
反不正当竞
争法（15次）
横向垄断
具有市场支配地位不处罚，滥用才处罚
表现: 经营者合并; 取得控制权; 能施加决定影响
纵向垄断
行政垄断
滥用行为
事先申报，不允许事后补充申报
免于申报: 母子公司; 兄弟公司
同行之间【限价限量限技术，分割市场和抵制】
上下游经营者之间【固定价格，限定最低价格】
行政机关排除限制竞争
限定经营/ 地区封锁/ 排除制经营/ 违法规章
高卖低买/ 亏本销售/ 拒绝交易/ 限定
交易/ 搭售/ 差别待遇( 正当理由除外)
垄断协议（10 次）
滥用市场
支配地位
经营者集中
通过插入链接强制跳转、强制卸载、恶意不兼容
擅自使用+ 一定影响+ 足以使人误认
事前明确提示+ 经用户同意→可规避
虚假宣传
商业诋毁
侵犯商业秘密
商业贿赂
非法有奖销售
销售混淆商品构成侵权
合法来源+ 不知侵权+ 说明提供者
擅自使用他人商品名、企业名、域名
虚假的说自己好: 虚假交易、用户评价、曾获荣誉、销售状况
虚假的说别人坏: 故意编造、传播虚假或者误导性信息
违法获取、披露、使用、教唆帮助
帐外+ 暗中【贿赂交易方、受委托方、职权方】
信息不明确/ 谎称、内定欺骗中奖/ 金额超过5 万
互联网不正当竞争
混淆行为
得恩法考
重
难
点
商经
11
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点7 劳动合同的订立
劳动合同
的订立
未签劳动合
同的处理
劳动者不签：书面终止劳动合同+ 无补偿金
劳动者不签: 终止劳动关系+ 补偿金
劳动者不签: 终止劳动关系+ 补偿金
单位不签：补签、无需赔偿
单位不签: 双倍工资11x2
单位不签: 无固定期限劳动合同+ 补签+ 正常工资
用工之日起-1 个月
第2 个月-1 年
1 年后
服务期条款
劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分的所应分摊的培训费用
因劳动者的重大过错，用人单位提前解除服务期劳动合同，劳动者向用人单位支付违约金
试用期
不能约定试用期
3 个月-1 年( 不含1 年): ≤1 个月
1-3 年( 不含3 年): ≤2 个月
3 年及以上: ≤6 个月
劳动者严重过错/ 不能胜任时，单位可解除试用期合同
①合同期限<3 个月; ②非全日制; ③已完成一定工作内容为期限
竞业限制
限于用人单位的高管，高技，其他负有保密义务的人; 离职后2 年内; 用人
单位按月支付经济补偿
违约金条款
劳动者违反服务期约定; 劳动者违反竞业限制约定
得恩法考
重
难
点
商经
12
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点8 劳动合同的解除
劳动合同
的解除
双方解除
协商一致，谁提对谁不利
单方解除
劳动者/ 用人单位
劳动者
(1) 预告解除：自愿→试用期提前3 天、正式合同期内提前30 日书面通知→无经济补偿
(2) 被迫解除：单位有过错→随时解除→赔偿+ 补偿
用工单位
(1) 劳动者有过错：随时解除（有工会需告知）→无补偿（未通知工会，赔偿）
(2) 劳动者无过错+ 不能胜任/ 情势变更→解除/ 支付一个月工资（有工会告知）→有补偿（未
通知工会，赔偿）；赔偿金= 两倍经济补偿（不能同时适用）
(3) 裁员：30 日向工会说明情况、报告裁减→有补偿；6 个月重招→通知+ 同等条件优先录用
(4) 公益性岗位：解除合同→无补偿
(5) 不得解除情形：职业病、工伤、工作满15 年离退休≤5 年、医疗期间、孕产哺
[ 口诀] 职业病工伤155、医疗期间孕产哺
得恩法考
重
难
点
商经
13
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点9 知识产权中侵权的认定
解题思路：
1. 掌握各个主体的权利范围（注意法定许可，合理使用等特殊制度的规定）
2. 第三人实施的行为是否落入到权利人的掌控范围内
3. 是→构成侵权；否→不属于侵权
1. 著作权和邻接权的内容以及对著作权的限制
著作权
人身权
署名权、发表权、修改权、保护作品完整权
财产权
复制权、发行权、出租权、广播权、信息网络传播权、展览权、表演权、放映权、
改编权、翻译权、汇编权
表演者权
人身权
表明表演者身份、保护表演形象不被歪曲
财产权
复制权、发行权、录制权、广播权、信息网络传播权
录制者权
复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、播放录音制品获酬权
播放者权
转播权、录制及复制、信息网络传播权
出版者权
权利：专有出版权、图书版式设计
法定许可：出版教科书仅需付费
合理使用（无需
付费，无需许可）
室外陈列、汉译少、文改盲
媒体再现、政宗经时事、公众集会讲话
个人欣赏、适当引用、双向免费、本馆收藏、课堂教学、公务使用
法定许可（只需
付费，无需许可）
①报刊之间的转载（无需著作权人许可，只需付费）
②使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品（无需许可，只需付费）
③广播电视台：播放已发表作品（不包含视听作品、录像制品）
④图书出版社为编写教科书使用已发表的文字、美术、摄影、图形作品的
得恩法考
重
难
点
商经
14
䪊瀦곭》刿㢴资料
2. 专利权的权利范围
专利权
发明、实用新型
制造、销售、许诺销售、使用、进口
外观设计
制造、销售、许诺销售、进口
3. 商标侵权
商标侵权
认定
①未经注册人许可的混淆行为
②销售侵犯注册商标专用权的商品
③伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造注册商标标识
④反向假冒、擅自更换注册商标；⑤帮助他人侵犯商标专用权行为
抗辩：非商标性使用；权利用尽；商标先用权
侵权但不赔偿：3 年未使用；善意侵权；侵犯未注册驰名商标
赔偿损失：实际损失→侵权所获利益→许可费合理倍数→500 万元以下
得恩法考
重
难
点
刑法
1
䪊瀦곭取刿多餴俱
考点1 不作为犯
一、不作为犯的分类
1. 真正的不作为犯：只能由不作为方式构成的犯罪。
2. 不真正的不作为犯：既可由作为方式构成又可由不作为方式构成的犯罪。
【点拨】作为犯的特点是“不应为而为”。不作为犯的特点是“应为而不为”。
【总结】常考的真正的不作为犯
常考的真正
的不作为犯
丢失枪支不报罪
拒不支付劳动报酬罪
拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪
遗弃罪
拒不执行判决、裁定罪
逃税罪
不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
二、不作为犯的成立
1. 不作为犯的判断前提
⑴ 有危害结果；
⑵ 不作为与危害结果之间有因果关系。
2. 成立条件
⑴ 负有作为义务（应为）；
⑵ 具有作为能力（能为）；
⑶ 有防止结果发生的可能性（不为）。
得恩法考
重
难
点
刑法
2
䪊瀦곭取刿多餴俱
3. 作为义务的来源
作为义务
的来源
对危险源的
监管义务
对危险物品的监管
例：危险动物、危险物品、危险设施
对先行行为的监管
前提：先行行为制造或升高了危险
例：防卫过当、紧急避险、故意犯罪、过失犯罪
对法益的
保护义务
对特定关系人的
保护义务
例：夫妻、父母、子女
对特定领域产生
的保护义务
前提：特定管理者＋保护性支配
例：酒吧、酒店、出租车
基于业务、职业
或合同产生的保护义务
例：警察、消防员、保姆
基于自愿救助产生
的保护义务
前提：自愿实施救助＋保护性支配
4. 作为义务之间的认识错误
⑴ 作为义务的事实认识错误：行为人对于现实发生的事实存在认识错误。
例，甲将“自己家着火”听成了“邻居家着火”，于是不去救助，甲此时是对于现实发生的事实产生认识错误，进
而导致自己判断没有作为义务，该错误阻却故意。
⑵ 作为义务的法律认识错误：行为人对于是否存在刑法上的作为义务产生认识错误。
例，乙误以为自己对母亲没有赡养义务，放任母亲死亡。一般人只要认识到是自己的孩子、父母都会认识到有刑法
上的救助义务，乙产生了法律认识错误，但该错误不阻却故意。
⑶ 做题技巧
是否对客观事
实认识有误
是否对现实的作
为义务认识有误
处理结论
作为义务的事实认识错误
是
是
有认识到客观事实的可能性——过失的不作为犯罪
没有认识的可能性——意外事件
作为义务的法律认识错误
否
否
故意的不作为犯罪
得恩法考
重
难
点
刑法
3
䪊瀦곭取刿多餴俱
【总结】作为不作为的判断方式
考点2 因果关系
一、因果关系的含义
1. 因——存在实行行为，即行为必须对法益造成紧迫现实的危险。
2. 果——存在实害结果，即现实发生的结果，不讨论假设的结果。
二、因果关系的判断步骤
1. 用“条件说”判断出事实上的因果关系；
2. 进行相当性的判断，只有根据一般社会生活经验，行为当然地或盖然地引起结果，才具有相当性。
3. 危害行为是否符合罪名所保护的法益。超过罪名所保护的法益范围的结果不能归属于该罪名。
例，大街上飙车声音太大吓得路边老太太心脏病发作，不构成危险驾驶罪。
三、因果关系的类型
1. 一因一果/ 一因多果。
2. 竞合的因果关系：2 个以上能够独立导致危害结果的行为，在行为人没有犯意联络的情况下竞合在一起，导致结果的
发生，认为多个行为均和结果存在因果关系。（A →C；B →C）
例，某种毒药的致死量为10 克，张一投毒10 克，张二投毒10 克，成功毒死张三。张一和张二的行为均和张三的
死亡结果有因果关系。
行为人是否创造
或提高危险
是
否
前提：行为人有作为能力和防止结果发生的可能性
直接导致实害结果发生
作为
不履行先行行为引发的作为义务
不作为
不履行该义务
不作为
导致法益存在危险状态
对危险源有监管义务或对法益对象有保护义务
得恩法考
重
难
点
刑法
4
䪊瀦곭取刿多餴俱
3. 重叠的因果关系：2 个以上不能独立导致危害结果的行为重叠在一起，导致结果的发生，认为多个行为均和结果存在
因果关系。（A ＋B →C）
例，某种毒药的致死量为10 克，张一投毒5 克，张二投毒5 克，成功毒死张三。张一和张二的行为均和张三的死
亡结果有因果关系。
四、介入因素
1. 常见的介入因素
⑴ 被害人的特异体质；
只有先前行为与疾病的发作有引发关系时，才能认定先行行为与结果存在因果关系。
⑵ 被害人的自身行为：自杀、自陷风险；
①被害人自杀一般属于异常的介入因素。
例外：
a. 法律规定的结果加重犯。例如，暴力干涉婚姻自由罪中的被干涉人自杀，虐待罪中的被虐待人自杀。
b. 被害人迫不得已而自杀。例如，被人追杀至顶楼，走投无路而跳下死亡，或者是被害人被逼无奈为了躲避伤害自杀。
②自陷风险属于异常的介入因素。要求行为人主观上，被害人对危险有认识能力；客观上，被害人对危险有控制能力。
（即对危险具有控制、消除或避免的能力）
⑶ 第三人的行为；
①第三人的犯罪行为→一般异常，切断前行为与结果之间的因果关系；
②第三人的不当履职行为→一般异常，切断前行为与结果之间的因果关系；
③道路上后车辆的自然二次碾压→一般不异常，不切断前行为与结果之间的因果关系
⑷ 行为人的行为。
2. 介入因素下因果关系的判断
⑴ 原则：判断介入因素是否异常，应从事后的角度以一般人的立场判断。
①介入因素不异常，即介入因素与先前行为属于从属关系，则先行行为与结果有因果关系。
②介入因素异常，即介入因素与先前行为属于独立关系，须进一步判断二者对结果发生的作用大小。
a. 先前行为作用大，则先前行为与结果有因果关系；
得恩法考
重
难
点
刑法
5
䪊瀦곭取刿多餴俱
b. 介入因素作用大，则阻断先前行为与结果的因果关系；
c. 先前行为与介入因素作用都大，则均与结果有因果关系。
五、因果关系与结果归属
1. 存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任。
【点拨】因果关系只是客观层面的构成要件，承担刑事责任则需要主客观相统—。若行为人主观上既无故意也无过失，
虽然能肯定因果关系但也只能认定为意外事件。
考点3 具体的事实认识错误
一、定义
行为人想的与做的不一致，但侵犯的还是同一个罪名。（殊途同归）
例，阿黄因爱生恨，想杀死阿珍，傍晚跑进阿花家里将阿珍砍死，没想到死的竟然是在阿珍的房间睡觉的小芬。（10
年真题改编）
二、分类
具体的事实认识错误
对象错误
打击错误
因果关系错误
狭义的因果关系错误
事前故意
构成要件的提前实现
得恩法考
重
难
点
刑法
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三、对象错误与打击错误的概念及区分方法
1. 对象错误：主客观认识的行为对象不一致。
例，行为人误把甲当成了乙杀害。
【提示】有行为对象的故意犯罪才有对象错误。
2. 打击错误：主客观认识的行为不一致。
例，行为人想杀害甲，由于未能瞄准，将旁边的乙杀害。
【提示】对同一个主体的同一个法益造成侵害，不属于打击错误。
例，甲想砍乙的右腿结果砍成了乙的左腿。
3. 区分对象错误与打击错误
（1）区分依据：主客观相一致原则
主观
行为时的主观心态
结果发生后的主观心态
客观
实害对象及实害结果
想加害的对象及预想结果
评价
√
×
【总结】行为时对实害对象及实害结果的主观心态是区分的关键。
【提示】行为时指的是实施实行行为时。
【以案说法】
对象错误：甲误以为“211”室的住户是乙，实际是丙，将毒酒寄到211 室。丙不知情中毒身亡。
打击错误：乙住在211 室，甲填写地址正确，但快递员在投递时，一时疏忽，将快递投递给217 室的住户丙，丙不
知情中毒身亡。
间接故意：甲得知乙与其妻丙住在211 室，于是将毒酒寄到211 室，乙收到后没有喝，丙喝了之后中毒身亡。
实害对象
实害结果
行为时对实害对象及结果的主观心态
有无认识错误
对象错误
丙
丙死亡
直接故意
有
打击错误
丙
丙死亡
过失
无
间接故意型案件
丙
丙死亡
间接故意
无
得恩法考
重
难
点
刑法
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四、对象错误与打击错误的处理方式
1. 学说分类
⑴ 具体符合说：（同一个法益才既遂）
例，阿黄请阿珍喝水，买了脉动，阿珍非常嫌弃，必须要喝农夫山泉，别的一概不喝。
⑵ 法定符合说：（同一种法益才既遂）
例，阿黄请阿花喝水，问她喝脉动还是农夫山泉。阿花很随和，说：“什么水都行，只要是水就可以”。
2. 处理结论
【以案说法】
①对象错误：甲欲杀害妻子乙，黑暗中误将女儿丙当作乙而枪杀。（19 年单选题）
具体符合说：甲在杀人当时，自认为眼前的人就是乙，杀人行为结束时，仍然认为眼前的人是乙，在杀死眼前这个
特定的人的范围内，甲成立故意杀人既遂。
法定符合说：无论甲杀了乙还是杀了丙，总之都是杀了人，甲成立故意杀人罪既遂。
【总结】无论按照具体符合说还是法定符合说，对象错误不影响故意的成立，行为人都构成犯罪既遂。
②打击错误：甲本想枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。（14 年单选题）
具体符合说：甲在行为当时只想让乙死，只有针对乙的故意。甲主观上想让乙死，结果丙却死亡。甲对乙成立故意
杀人罪未遂；对丙成立过失致人死亡罪，两罪想象竞合，择一重罪论处。
法定符合说：射击行为当时有杀人的故意，实际也杀死了人，对于丙成立故意杀人罪既遂，对于乙成立故意杀人罪
未遂，两罪想象竞合，最终认定为故意杀人罪既遂。
【总结】打击错误针对不同学说得出的结论不一致。
按照具体符合说，行为人成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合；
按照法定符合说，行为人成立故意杀人罪既遂一罪。
五、因果关系错误
1. 因果关系错误包括
⑴ 狭义的因果关系错误：结果的发生没有按照行为人预想的来实现。
⑵ 事前故意：行为人误以为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的又实施了第二个行为，事实上是第二个行
得恩法考
重
难
点
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为导致了预想结果的发生。
⑶ 构成要件的提前实现：行为人预想在实施第二个行为的时候造成危害结果，事实上第一个行为就导致了危害结果
的发生。
2. 处理结论
⑴ 狭义的因果关系认识错误不影响故意犯罪既遂的成立。
⑵ 事前故意存在观点展示：
①成立故意犯罪既遂。
②成立故意犯罪未遂，与过失犯罪，数罪并罚。
⑶ 构成要件的提前实现存在观点展示：
①前行为能认定为着手，成立故意犯罪既遂；
②不能认定为着手，成立故意犯罪预备与过失犯罪，想象竞合。
【点拨】因果关系错误解决的问题是“犯罪是否既遂”，不是“犯罪是否成立”。
考点4 抽象的事实认识错误处理原则
一、定义
行为人主客观认识的不一致，且这种不一致超出了同一个犯罪构成。（即主观认识到实施的罪跟客观上实际实施的
罪不是同一个罪名）
二、理论依据：法定符合说（同一种法益即可既遂）
1. 法益——刑法所保护的利益。
例，故意杀人罪的法益——公民的生命权益；抢劫罪的法益——公民的财产法益
三、处理原则：主客观相一致原则（主观＋客观＝某罪的构成要件）
得恩法考
重
难
点
刑法
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四、破题关键：找主客观重合的部分
五、处理结论
1. 主客观没有重合的部分——不成立犯罪
结论：主客观没有重合的部分，乙不构成犯罪。
2. 主观上想犯轻罪，客观上犯重罪——成立轻罪的故意犯罪既遂
结论：甲成立盗窃罪既遂。
3. 主观上想犯重罪，客观上犯轻罪
⑴ 有重罪的实行行为且造成重罪的危险结果——成立重罪的未遂与轻罪的既遂，想象竞合择一重罪论处。
结论：故意杀人罪未遂与过失毁损文物罪想象竞合，择一重罪论处。
⑵ 无重罪的实行行为——成立轻罪既遂。
例：乙想和甲一起贩毒，甲将感冒灵冒充毒品给乙，让乙卖“毒”赚钱。
乙主观上有贩毒的故意
客观无贩毒行为
主观上无诈骗故意（乙也是被骗的人）
乙客观上实施诈骗行为（使被害人误以为是毒品，处分财物）
例：甲想盗窃普通财物，却盗窃了弹药。
主观盗窃普通财物的故意
弹药可以被评价为普通财物
客观盗窃弹药
例：甲想枪杀乙，开枪射击时打偏，打碎了乙旁边的文物。
主观杀人故意
客观杀人未遂（有杀人的实行行为）
故意杀人罪未遂
过失毁损文物罪
主观疏忽大意的过失
客观过失毁损文物
得恩法考
重
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点
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例：甲主观想盗窃枪支，客观盗窃了普通财物。
主观上——盗窃枪支的故意可以被包容评价为盗窃普通财物的故意。
客观上——没有盗窃枪支的实行行为，而是盗窃普通财物的实行行为。
结论：成立盗窃罪既遂。
考点5 犯罪中止
一、基本概念
犯罪中止属于犯罪形态的一种，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。
二、犯罪中止的三个特征（及时性+ 自动性+ 有效性）
1. 及时性：是指犯罪中止必须发生犯罪过程中，即从开始实施犯罪预备行为到犯罪既遂之前。犯罪的预备阶段、实
行阶段以及实行终了但犯罪结果尚未发生的阶段（实行后阶段）都可成立中止。如下图所示：
注意：因为犯罪形态之间是不可互逆的，所以成立预备、未遂、既遂之后，不可能再成立中止；反之亦然。
2. 自动性：是行为人在认为能够完成犯罪的情况下，出于本人意志，自动停止犯罪。自动性是中止与预备、未遂的
最大区别：
犯罪中止
犯罪预备、犯罪未遂
自动停止
意志以外原因被迫放弃
⑴ 一般情况下，看行为人能否成功。
①能成功而自动放弃→犯罪中止
危害行为
起意阶段
预备阶段
实行阶段
实行后阶段
着手
中止
中止
中止
预备
未遂
得恩法考
重
难
点
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常见情况有：真诚悔悟、良心发现而停止 / 因被害人的哀求、对被害人怜悯、第三人的劝说而停止 / 因敬畏而放弃 /
因厌恶嫌弃而放弃 / 因非即时的法律后果而放弃 / 发现被害人是熟人而放弃。
注意：自动放弃可重复加害的行为，可以成立中止，因为多个可重复的加害行为都属于一个整体的不法侵害行为，
而该不法侵害行为在未实行终了的情况下被行为人自动放弃。
②不能成功而被迫放弃→犯罪未遂（犯罪预备）
比较常见的意志以外原因有：被害人强烈反抗 / 第三人的出现、制止、抓获（如马上会被警察抓捕）/ 自身能力的不
足（如晕血）/ 自然力的破坏 / 认识错误（如杀人时发现目标错误；把男人当成女人予以强奸）/ 重大的伦理障碍（如欲
抢劫发现对象是亲爹）等。
【总结】用一般犯罪人的角度看，面临的情景对于犯罪来说属于大障碍还是小障碍。如果是大障碍，只能被迫放弃
犯罪，属于未遂（预备）；如果是小障碍，那就是中止。
⑵ 如果行为人对“能不能成功”产生误解，则按照行为人主观上认识到的事实判断犯罪能不能成功。
①行为人主观上误以为犯罪可以成功而放弃，即使客观上已经不能成功，仍然认定为犯罪中止；
②行为人主观上误以为犯罪不能成功而放弃，即使客观上仍然可以成功的，也要认定为犯罪未遂。
3. 有效性：要求犯罪中止必须没有发生既遂标志的犯罪结果。其含义是，行为人如果自动放弃了犯罪或自动采取措施防
止结果发生，但还是发生了作为既遂标志的犯罪结果，就不能成立犯罪中止。
⑴ 未实行终了（预备阶段和实行阶段）的情况下，只要消极地不再继续犯罪，就可以成立犯罪中止→消极中止；
⑵ 实行终了但犯罪结果尚未发生的情况下，必须积极地采取措施，防止犯罪结果的发生，且这种积极措施必须根据
经验法则，可以高概率地防止犯罪结果发生，才可以成立犯罪中止→积极中止。
注意：若中止行为之后出现了介入因素，则应根据介入因素是否异常（通常能否独立导致结果发生）来区分讨论。
行为类型
主观意愿
客观结果
犯罪形态
消极中止
自愿放弃
未出现既遂结果
中止
积极中止
出现既遂结果
既遂
未防止结果发生
没有介入因素：既遂
有介入因素：
⑴ 若介入因素异常，为中止
⑵ 若介入因素不异常，为既遂
防止结果发生
中止
得恩法考
重
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三、中止的处罚
1. 中止造成损害的，应当减轻处罚。
⑴ 造成损害的必须是中止前的犯罪行为。
⑵ 犯罪行为具备某种轻罪的既遂标准→认定为中止造成损害。
2. 中止未造成损害的，应当免除处罚。
3. 中止行为本身造成的损害≠中止造成损害，而应当单独评价。
【总结】未遂与中止的区分
考点6 共同犯罪中的特殊问题
一、承继共犯
1. 什么是承继共犯？
又称事中共犯。若在正犯实施犯罪的过程中，有其他人在正犯知情的情况下参与进来，实施犯罪，此处的“其他人”
就构成承继的共同犯罪。（包括事中实行犯和事中帮助犯）
2. 承继共犯加入犯罪的时机
⑴ 一般情况下→他人犯罪既遂之前
主观：是否
自愿放弃
未遂
客观：放
弃行为
单纯放弃
积极采取足
以防止结果
发生的措施
防止了结果发生
未防止结果发生
介入因素独立导致结果发生
介入因素独立导致结果发生
中止
中止
既遂
既遂
未出现既遂结果
出现既遂结果
否
是
得恩法考
重
难
点
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若在他人犯罪既遂之后才加入，不是共同犯罪，而应单独定罪。
注意：状态犯犯罪既遂，犯罪行为即实行终了，但是不法状态仍然存在。
⑵ 继续犯→他人犯罪既遂之后，犯罪行为终了之前
注意：继续犯既遂后，犯罪行为与不法状态仍然在继续中。
3. 承继共犯的责任承担
⑴ 参与前的犯罪行为是单一行为→承继共犯应当对全部犯罪承担责任。
⑵ 参与前的犯罪行为是复合行为（如结果加重犯、多次犯）→承继共犯只对其介入行为承担责任，而不对加入前的
行为及其造成的结果负责。
二、片面共犯
1. 什么是片面共犯？
是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。
2. 片面共犯的三种情况
⑴ 片面的共同实行犯：实行的一方没有意识到另一方的实行行为。
⑵ 片面的教唆犯：被教唆者没有意识到自己被教唆。
⑶ 片面的帮助犯：实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。
注意：成立片面的帮助犯，要求暗中帮助者不仅在主观上有帮助的故意，而且在客观上必须起到了实际的帮助作用。
3. 片面共犯中的观点展示
⑴ 关于片面帮助犯：通说肯定片面帮助犯的存在。
⑵ 关于片面实行犯和片面教唆犯
①观点一（否定说）：不承认二者存在，可以间接正犯论处。
②观点二（全面肯定说）：认为片面实行犯和片面教唆犯分别属于实行犯和教唆犯。
③观点三（部分肯定说）：二者只能降格以片面帮助犯论处。
得恩法考
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点
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类型
观点
片面的实行犯
片面的教唆犯
片面帮助犯
否定说
间接正犯
间接正犯
/
全面肯定说
实行犯
教唆犯
帮助犯
部分肯定说
片面帮助犯
片面帮助犯
帮助犯
三、共犯脱离
1. 什么是共犯脱离？
是指在成立共同犯罪之后中途离开的情况。
2. 成功的共犯脱离要求
既要切断对其他共犯的物理性影响，还需切断对其他共犯的心理性影响。
⑴ 消灭对其他共犯的心理性影响，需要向其他共犯表示并得到他们的明示认可。
⑵ 只有消除物理性影响对其他共犯正面的心理促进作用，才可以视为切断了心理性影响。
3. 如果主观上没有脱离犯罪的意思，但客观上产生了脱离的效果，则可以成立犯罪未遂。（如帮助犯主观上希望帮助实
行犯盗窃，但帮助犯的帮助行为在客观上没有起到帮助作用，则帮助犯属于盗窃罪的未遂）
4. 脱离者成立犯罪中止后
⑴ 一般对其他共犯没有影响，其他共犯仍然可以成立各种犯罪形态。
⑵ 实行犯成立中止→其他共犯可能成立各种未完成形态。（从属于实行犯所处的阶段）
实行犯
其他共犯
预备阶段中止
犯罪预备
实行阶段中止
犯罪未遂
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考点7 盗窃罪
一、财产型犯罪的基本原理
1. 财产犯罪保护的法益: 财产所有权和占有权。
2.“非法占有目的”的含义：
⑴ 排除意思：排除原占有人占有，转为自己占有；
⑵ 利用意思: 使用财物，但不限于正常用途。
3. 财产型犯罪的行为对象：
⑴ 有体物或无体物；
⑵ 虚拟财产，例如游戏币；
⑶ 违禁品；
⑷ 动产或不动产。
4. 占有型和破坏型财产犯罪的区别是，行为人是否具有利用意思。
【总结】财产型犯罪的结构
二、构成要件
违背被害人的意志，将他人占有的财物变为自己或第三者（包括单位）占有。
1.“他人占有”
财产型
犯罪
破坏型（无非法占有目的）
占有型
（有非法占有目的）
转移占有
不转移占有
违背被害人意志
（夺取型）
利用被害人认识错误
（交付型）
严重暴力型
欺骗型
一般类型
胁迫型
抢劫罪、抢夺罪
诈骗罪
盗窃罪
敲诈勒索罪
侵占罪
故意毁坏财物罪
妨害财物的效用
排除和利用的意思
他人所有——自己占有
他人占有——自己占有
得恩法考
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仅限于自然人占有，不包括单位，不包括财物（财物不能占有财物）。
【区分】对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪，可能成立侵占。
【头脑风暴】
⑴ 使他人负债的行为是否成立盗窃罪？
答: 单纯使他人负债的行为不构成盗窃罪，甲让乙给自己签名，之后伪造借条行为本身不成立犯罪，因为此时并
没有占有他人的财物，如果之后以此借条向他人主张债权，可能成立诈骗罪、虚假诉讼罪。
2.“财物”
财产所有权和财产性利益，以及需要通过法定程序恢复应有状态的财物。（即违禁品和非法获得的财物）
【头脑风暴】
⑴ 丙偷走甲盗窃而来的财物（数额较大）是否成立犯罪？
答：非法获得的财物属于盗窃罪保护的法益，甲非法占有该财物可以对抗第三者丙取走财物的行为，丙成立盗窃罪。
⑵ 乙将甲盗窃的自己的财物从甲家中盗窃回来是否成立犯罪？
答：甲非法获得的财物，不能对抗财物的所有权人行使取回权，乙盗走自己财物的行为不成立犯罪。如果乙在取回
财物过程当中，触犯其他罪名的，不排除成立其他犯罪，比如非法拘禁罪，故意伤害罪。
3. 特殊财物的认定
⑴ 以牟利为目的，盗接通信线路、盗用网络账号、密码此时行为人盗窃的是电力，但电力属于无形资产，因此将其
转化为电力费用来计算被害人的损失数额，盗窃对象是电费，成立盗窃罪。
⑵ 非法充值电信卡，盗窃对象也是电费，成立盗窃罪。
⑶ 盗接他人电线，使用他人电力，盗窃对象是电力，成立盗窃罪。
【区分】盗窃电力与骗免电费
①甲盗接他人电线，使用别人家的电力或者为了少交电费设法使得自家电表停止运行，成立盗窃罪（盗窃对象是电力）。
②甲正常用电后，产生不交或少交电费的想法，设法调试电表，使其显示用电数额极小，使工作人员不收或少收其
电费，成立诈骗罪（诈骗对象是电费请求权而非电力本身）。
三、盗窃行为的认定
1. 盗窃行为不仅要求排除他人使用，同时还要求自己或第三者有“利用”的意思，如果单纯妨碍他人使用，应当认定其
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䪊瀦곭取刿多餴俱
没有非法占有目的，可能成立故意毁坏财物罪。
2. 盗窃行为不仅可以秘密窃取，也可以公开窃取。
3. 盗窃行为可以采取欺骗的方法，常见的盗窃方式“掉包”、“调虎离山”，但是要求该行为不得使对方基于错误认识
处分财产，否则成立诈骗罪。
例：甲进入首饰店后，将准备好的一模一样的假首饰进行调换，此时甲的确使用了欺骗的方法，但店员没有将财产
处分给甲的意思，所以该财物仍归首饰店所有，甲成立盗窃。
4. 盗窃行为必须要求为感被害人意志，使被害人的个别财产遭到损失，即使被害人获得相应对价也成立犯罪。
例外：被害人承诺或推定的承诺。
【头脑风暴】
⑴ 甲拿走乙的手机（价值5000 元），但是在乙房间放了6000 元现金，甲是否成立盗窃罪？
答：甲成立盗窃罪，甲虽然为乙的手机支付了对价，但甲的行为侵犯了乙对手机的所有权，即乙对手机的所有权不
受侵犯才是盗窃罪所要保护的法益，乙支付对价甚至超过原有价值的行为 可以认定为是赠与行为，不影响甲的定罪，
但可以在量刑时由法官自由裁量。
⑵ 甲进入手机商场，拿走一台手机（价值5000 元），同时在柜台上放了5000 元现金，甲是否成立盗窃罪？
答：甲不成立盗窃罪，手机商场意味着店家有交付的意思表示，此时甲虽然未经店员同意，但并未违反店家的意志( 换
句话说，店家此时是希望你支付对价拿走的，而不是保护自己的手机谁也不让拿)，此时相当于行为人进行了推定的承诺，
推定店家知道后允许其带走手机，且这种推定符合一般的社会价值观念，因此甲不成立犯罪。
四、盗窃罪的着手
盗窃行为有使被害人丧失财产的紧迫现实危险时，即为盗窃罪的着手。
例：甲进入库房，寻找盗窃目标时即可认定为盗窃的着手
五、盗窃罪的既遂
1. 普通盗窃罪的既遂：行为人事实上与财物建立了新的支配关系且数额较大。(1000-3000 元以上)
2. 其他情形的既遂：
⑴ 多次盗窃：2 年内盗窃3 次以上，没有数额要求。不要求每次都构成盗窃，不要求每次盗窃罪都既遂，不要求认
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识到“多次”。
⑵ 入户盗窃：非法进入供他人家庭生活、与外界相对隔离的住所，没有数额要求。要求入户时应当具有非法目的，
但不限于盗窃的目的。要求行为人认识到“户”。
【区分】
合法进入他人住宅后，临时起意盗窃的，不属于入户盗窃；
非法进入他人住宅后，不管是临时起意，还是提前预谋盗窃，都属于入户盗窃。
⑶ 携带凶器盗窃：携带枪支、爆炸物、管制刀具且有随时使用的可能性，没有数额要求。要求认识到自己携带的
是凶器。
【区分】携带凶器抢夺，法律拟制为抢劫。
⑷ 扒窃：在公共场所或交通工具上盗窃他人随身携带的财物，包括公开扒窃，没有数额要求。
【点拨】以上四种情形，属于成立盗窃罪的几种方式，不属于盗窃罪的加重情形！虽然以上情形没有数额的要求，
但是都要求盗窃到值得刑法所保护的财物。( 价值极其低廉：一分钱、一块橡皮、一瓶水等等）
六、盗窃罪的未遂
⑴ 多次盗窃、入户盗窃但分文未取的；
⑵ 携带凶器盗窃、扒窃取的不是值得刑法所保护的物品的；
⑶ 以数额巨大（3 万到10 万以上）的财物为盗窃目标意志以外原因没有成功的；
⑷ 以珍贵文物为盗窃目标没有成功的；
七、数额问题
以数额“特别巨大”为目标，结果获取了“数额巨大”的财物的观点展示：
⑴ 观点一：数额巨大、特别巨大属于量刑规则，不存在未遂的问题。以数额“特别巨大”为目标，结果获取了“数
额巨大”的财物，应当适用数额巨大的法定刑。
⑵ 观点二：数额巨大、特别巨大属于加重情节，存在未遂的问题，应当认定属于数额特别巨大的未遂与数额巨大的
既遂想象竞合，择一重罪处罚。
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八、罪数
1. 盗窃普通财物后，进行销售，对于行为人的事后行为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，不成立掩饰、隐瞒
犯罪所得罪，如果事后采用欺骗手段骗取他人财物，成立诈骗罪与盗窃罪数罪并罚。
2. 盗窃普通财物后，进行销毁，没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为，不成立故意毁坏财物罪，仅成立盗窃罪
3. 盗窃违禁品（文物、货币、毒品等）之后进行销售的，数罪并罚。
4. 在盗窃普通财物与盗窃违禁品之间出现认识错误，按照抽象的事实认识错误的原则进行处理。
考点8 受贿类犯罪
一、受贿罪的认定
“国家工作人员 + 利用职务便利 + 索取他人财物 / 非法收受他人财物，为他人谋取利益”。
1. 本罪中的国家工作人员包括 4 类自然人
⑴ 国家机关工作人员；
⑵ 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
⑶ 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；
⑷ 其他依照法律从事公务的人员，如协助政府从事行政管理工作的村基层组织成员。
注意：非国家工作人员不构成受贿罪的正犯，但是可以构成受贿罪的帮助犯、教唆犯。
2. 利用职务便利包括
⑴ 利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；
⑵ 利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
注意：担任单位领导职务的国家工作人员，通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益
的，应当认定为“利用职务便利”。
3. 受贿罪中的“财物”
包括货币、物品和财产性利益，但不包括提升职务、迁移户口、升学就业、提供女色等非物质性利益→受贿罪的本
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质是权钱交易。
4. 受贿罪两种常见的表现形式
⑴ 索取他人财物：是指以明示或暗示的方式主动向他人索取财物的行为，无需为他人谋取利益。
⑵ 收受他人财物 + 为他人谋取利益
①收受他人财物
要求国家工作人员对收取的贿赂，具有非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。如果“收”
钱后很快上交公权力机关的，则不属于“收受”他人财物，不构成受贿罪。
②为他人谋取利益
这里的“利益”既可以是不正当利益，也可以是正当利益。不要求实际上为他人谋取利益，只要有“为他人谋取利益”
的承诺即可，包括明示许诺和默示许诺（明知他人有具体请托事项而收受财物）。
注意：即使国家工作人员没有实际实现请托人承诺的想法，其至少也要具备实现承诺的能力，若该国家工作人员根
本没有能力实现承诺，却为了收受财物故意欺骗请托人，则构成诈骗罪。
二、其他受贿罪的表现形式
1. 单纯受贿
⑴ 一般情况：被动收钱 + 无需为他人谋取利益 + 经济往来中收受各种回扣、手续费；
⑵ 非经济往来中的“推定谋利”：官员收受具有隶属关系的下属或具有行政管理关系的被管理人员的财物，3 万元以上，
可能影响职权实施的，推定为具有谋利的目的，从而构成受贿罪。
2. 斡旋受贿
⑴ 斡旋受贿的行为人（包括中间的斡旋人和实际的办事人）必须是在职的国家工作人员，不包括离退休人员，也不
包括单位。
⑵ 斡旋人利用的是本人职权或地位形成的便利条件，即事实职权。
⑶ 实际办事人利用的是职务行为，即法律职权。
请托人
中间人（斡旋人）
实际办事人
送钱
斡旋行为
得恩法考
重
难
点
刑法
21
䪊瀦곭取刿多餴俱
⑷ 斡旋受贿，要求斡旋人是为了帮助行贿人谋取不正当利益。
注意：斡旋受贿不是罪名，斡旋人构成的是受贿罪。
3. 事后受贿
⑴ 主动无需谋利，被动需谋利（正当或不正当利益皆可）。
⑵ 一般行为方式：国家工作人员履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物。（不要求履职时有收受贿
赂的想法）
⑶ 离退休人员离退休前后收受财物→必须在离退休之前与请托人有约定，离职前后收受部分均应计入受贿数额。
表现形式
主动/ 被动
谋利/ 不谋利
索取他人财物
主动
无需谋利
收受他人财物
被动
需谋利（正当或不正当利益皆可）
单纯受贿
被动
无需谋利
斡旋受贿
主动或被动
需谋利（仅限不正当利益）
事后受贿
主动或被动
主动无需谋利，被动需谋利（正当或不正当皆可）
三、利用影响力受贿罪
1. 性质
受贿罪的兜底罪→在行为人无法构成受贿罪共犯（国家工作人员对行为人利用其权力获利不知情）的情况下，以本
罪论处。
2. 主体
⑴ 国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人；
⑵ 离职的国家工作人员或者其近亲属及其他与其关系密切的人。
注意：关系密切的人可以作扩张解释，包括有把柄在手的制约关系等。
3. 利用影响力受贿罪，要求为请托人谋取的是不正当利益。
得恩法考
重
难
点
刑法
22
䪊瀦곭取刿多餴俱
【总结】受贿罪的必考点
类型
主动要钱还是被动
收钱
是否需要为他人谋利
索取贿赂
主动
不需要
收受贿赂
被动
需要
（谋取的可以是正当利益，也可以是不正当利益）
单纯受贿
被动
不需要
斡旋受贿
主动、被动均可
需要
（谋取的仅限于不正当利益）
事后受贿
主动、被动均可
主动：不需要
被动：需要
（谋取的可以是正当利益，也可以是不正当利益）
四、受贿罪的既遂标准
1. 标准：收取财物。无论财物是否被处分，也无论是否为他人谋利，只要行为人或行为人指示的第三人收取了财物，就
成立犯罪既遂。
2. 什么是“收取财物”？
收取财物要求行为人能够实际控制财物。因此，在收到银行卡的情况下，如果行为人不知道银行卡的密码，或银行
卡内实际并无资金，行为人就无法实际控制财物，不构成受贿罪的既遂。
五、受贿罪的罪数问题
1. 原则：受贿后又构成其他犯罪的→数罪并罚。
2. 常考例外
⑴ 受贿 + 徇私枉法 = 从一重罪处罚；
⑵ 受贿 + 民事、行政枉法裁判 = 从一重罪处罚；
得恩法考
重
难
点
刑法
23
䪊瀦곭取刿多餴俱
⑶ 受贿 + 提供虚假证明文件 = 从一重罪处罚。
【总结】利用影响力受贿罪模型
行贿人
有影响力的人
离职国家工作人员
实际办事人
在职国家工作人员
财物
利益关系、利害关系
原职权/ 地位的便利
谋取不正当利益
非国家工作人员
职务行为
在职国家工作人员
职务行为
得恩法考
重
难
点
刑诉
1
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点1 具有法定情形不予追究刑事责任原则
1. 法定不予追究刑事责任的情形
2. 法定不予追究刑事责任情形的处理
法定不予追究刑
事责任的情形
情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪
犯罪已过追诉时效期限( 必须追诉的报最高检核准)
经特赦令免除刑罚
依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉
犯罪嫌疑人、被告人死亡的
其他
法定不予追究刑事
责任情形的处理
立案阶段 → 不立案
侦查阶段 → 撤销案件
审查起诉阶段 → 不起诉
审判阶段
显著轻: 判决宣告无罪
过时效、特赦、告诉，死掉: 裁定终止审理
得恩法考
重
难
点
刑诉
2
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点2 认罪认罚从宽原则
1. 认罪认罚从宽原则的含义
含义
考点提示
认罪
⑴ 自愿如实供述自己的罪行（主
动供）
⑵ 对侦查机关已掌握的犯罪事
实明确表示承认（被动认）
⑴ 一人犯数罪：仅如实供述一罪或部分罪，全案不作认罪认定（对如实供述部分检察
院可以提从宽处罚建议，法院可以从宽处罚）
⑵仅对个别事实情节有异议或对行为性质辩解但接受司法机关认定意见的，不影响认罪
认定
认罚
实体上：自愿接受刑罚
程序上：对诉讼程序简化的认可
⑴ 虽认罚，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔
偿能力而不赔偿损失，不适用认罪认罚
⑵犯罪嫌疑人、被告人有程序选择权，不同意适用速裁、简易程序的，不影响认罚认定
从宽
给予相对更大程度上从宽的幅度
程序法上：作出轻缓的程序处理
或适用更为便利和减少诉累的诉
讼程序
⑴ 可以从宽不是一律从宽；减轻、免除处罚应当于法有据；主动认罪优于被动认罪，
早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪；认罪认罚的
从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或虽认罪但不认罚的从宽幅度
⑵ 认罪认罚与自首、坦白不作重复评价
2. 认罪认罚从宽原则的制度体现
制度体现
适用范围
无禁区
任何案件在诉讼各阶段均可适用
法律帮助
没有辩护人+ 应当通知值班律师
符合法律援助条件的，应当依法通
知法援机构指派律师为其提供辩护
被害人权益保障
没有退赔，未能与被害方达成
协议，从宽时应当予以酌减
被害人请求不合理，未能达成
协议，一般不影响从宽处理
应当听被害人及其诉代的意见，将是否达成
和解协议、调解协议或者赔信损失取得被害
方谅解作为作为从宽处罚的重要考虑因素
被害人及其诉代不同意，不影响认罪认罚的适用
强制措施与免予处罚
在考虑逮捕社会危害性时，应当将犯罪嫌疑人、被告人是否
认罪认罚的情况考虑在内
强制措施
自愿如实供述+ 有重大立功或案件涉及国家重大利益+ 最高检核= 公
安可撤案/ 检察院可不起诉（也可以对数罪中的一项或者多项不起诉）
免予处罚
得恩法考
重
难
点
刑诉
3
䪊瀦곭》刿㢴资料
3. 不同诉讼阶段的认罪认罚从宽原则
不同诉讼阶段的认
罪认罚从宽原则
侦查阶段
审判阶段
审查起诉阶段
应当告知犯罪嫌疑人享有的权利和认罪认罚的相关规定，应当听取
犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见
应重点审查: 是否自愿; 是否正常; 是否理解; 是否告知; 是否
写明；是否真诚
经审查违背意愿的，检察院可以重新开展认罪认罚工作
应当在辩护人或值班律师在场的情况下签署具结书
盲聋哑，半疯傻，小孩法、辩不认罚＝可不签（未签
不影响认罪认罚从宽原则的适用）
检察院应当提量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书
等材料( 量刑建议一般为确定刑，对新类型、不常见、
量刑情节复杂的重罪案件等也可以提出幅度量刑建议)
法院一般采纳检察院指控的罪名和量刑建议，但是下
列情形除外: 无罪无责违意愿，否认不一或其他，量
刑建议不采纳
*
检察院认为量刑建议明显不当，应当建议其调整，仍
然不当依法判适用速裁程序和简易程序
法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控
辩双方意见，依法作出裁判
签具结书
量刑建议
量刑建议
的采纳
量刑建议
的调整
当庭认罪
应当告知权利、审查认罪认罚的自愿性和具结书的真实性与合法性
应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利
自愿认罪的，应当记录在案
【口诀还原】
认罪认罚案件，法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
⑴ 被告人的行为不构成犯罪或不应当追究其刑事责任的；⑵ 被告人违背意愿认罪认罚的；⑶ 被告人否认指控的犯罪事实；
⑷ 起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致；⑸ 其他可能影响公正审判的情形。
*
得恩法考
重
难
点
刑诉
4
䪊瀦곭》刿㢴资料
4. 不同阶段认罪认罚后反悔的处理
公诉前
具结书失效，应当提起公诉
酌定不
起诉后
区分情形
①确实没有犯罪事实/ 符合《刑诉法》第16 条规定的情形之一：应当撤销原（酌定）不起诉决定，
依法重新作出（法定）不起诉决定
②犯罪情节轻微，依《刑法》不需要判处刑罚或免除刑罚：可以维持原（酌定）不起诉决定
③排除认罪认罚因素后，符合起诉条件：应当撤销原不起诉决定，依法提起公诉
审判中
法院应当根据审理查明的事实依法作出裁判
裁判后
被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因反悔致从宽量刑明显不当：检察院应当依法提出抗诉
得恩法考
重
难
点
刑诉
5
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点3 刑事证据的审查判断（应当排除的情形）
供述
（1）讯问笔录没有经被告人核对确认的
（2）应当提供通晓聋、哑手势的人员或翻译人员而未提供的
（3）讯问未成年人，其法定代理人或合适成年人不在场的
（4）除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述
（5）未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述
（6）采用暴力方法或变相肉刑手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述
（7）采用非法限制人身自由的方法收集的供述
（8）采用以暴力或严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违
背意愿作出的供述
总结：核对翻译无法代，场外音像暴限胁
证人证言
（1）处于醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或正确表达的证人所提供的
（2）证人的猜测性、评论性、推断性的证言，但根据一般生活经验判断符合事实的除外
（3）询问证人没有个别进行
（4）书面证言没有经证人核对确认
（5）应当提供翻译人员而未提供的
（6）采用暴力、非法限制人身自由、威胁等非法方法收集的
（7）无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的
被害人陈述：麻醉猜测未个别，核对翻译暴限胁，拒绝出庭不真实
物证、书证
（1）物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的
（2）书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的
（3）在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或清单，不能证明物证、书证来源的
（4）对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的
总结：真伪不明，来源不明，无法解释
得恩法考
重
难
点
刑诉
6
䪊瀦곭》刿㢴资料
辨认笔录
（1）不是在调查、侦查人员主持下进行的
（2）辨认前使辨认人见到辨认对象的
（3）辨认活动没有个别进行的
（4）辨认对象没有混杂在同类对象中，或供辨认的对象数量不符合规定的；( 公:7 人5 物 10 照片，检:7
人5 物10 人照5 物照)
（5）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的
（6）其他违反规定，不能确定辨认笔录真实性的
总结：不是侦调来主持，指示预见个混混
鉴定意见
见错就排除
勘验、检查
笔录
不能作出合理解释或说明
视听资料
（1）无法确定真伪
（2）有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释
总结：真伪不明，无法解释
电子数据
（1）无法确定真伪
（2）影响电子数据真实性
（3）无法保证电子数据真实性的
（4）有瑕疵，不能补正或作出合理解释的
总结：真伪不明，无法解释
侦查实验
笔录
侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或存在影响实验结论科学性的其他情形
总结：条件差异
得恩法考
重
难
点
刑诉
7
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点4 非法证据排除规则
非法证据
排除规则
排除对象
排除阶段
证明责任和证明标准
处理结果
排除效果
非法言词
排除以暴力、非法限制人身自由、威胁等非法手段收集的言词证据
非法实物
收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当
予以补正或作出合理解释，否则应当予以排除
检察院对证据收集的合法性加以证明( 达到确实、充分的标准)
确认存在或不能排除存在以非法方法收集证据: 排除
不得宣读、质证，不得作为判决的根据
重复性供述应当一并排除，除非是未受之前刑讯逼供的影响而自愿作出的供述
侦查阶段、
审查起诉阶段
依职权: 检察院
依申请: 犯罪嫌疑人、辩护人
启动方式
庭审中申请
法院审查
开庭前申请
有疑问:
应当调查
法院可以召开庭前会议: 核实情况，听取意见，但不能处理
原则上应当先行当庭调查，最
迟在法庭调查结束前进行调查
审判阶段
应当提供相关线索、材料
依职权: 检察院
没疑问: 应当驳回一没有新线索，相同理由
再次申请，不再审查
申请人应当说明理由
一般开庭前提出（例外：庭审中
发现相关线索→庭审中也可提）
依申请: 被告人、辩
护人、诉讼代理人
得恩法考
重
难
点
刑诉
8
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点5 不起诉
不起诉
不起诉的
种类
不起诉的
程序
不起诉的
救济
法定: 显著轻、过时效、特教告诉和死掉、还有无罪绝不诉
酌定: 犯罪情节轻微，依刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚
存疑：1 次补侦证据不足→可以不起诉；2 次补侦证据不足→应当不起诉
不起诉的宣告: 检察院制作《不起诉决定书》，应当公开宣布
不起诉的送达：
①被不起诉人及其辩护人以及被不起诉人所在单位
②对于公安机关移送的案件，应当将不起诉决定书送达公安
③应当送达被害人或者近亲属及其诉讼代理人
特殊案件：自侦/ 监察机关移送案件，拟作出不起诉决定，应当报请上一级检察院批准
①公安: 原机关复议、上一级机关复核
②监察机关: 上一级检复议
③被害人：可以向上一级检察院申诉，申诉不服提自诉or 不经申诉直
接自诉（两个途径无先后）
④被不起诉人：仅对酌定不起诉决定不服的，可以向原机关申诉
涉案财物的处理: 对侦查中扣押、冻结财物解除扣押、冻结的，应书面通知解除扣押、冻结
解除强制措施: 被不起诉人在押的，应当立即释放; 被采取其他
强制措施的，应当通知执行机关解除
得恩法考
重
难
点
刑诉
9
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点6 监察程序的衔接
监察案件
的衔接
管辖的
衔接
调查范围：公职人员
管辖权竞合
公检法发现职务犯罪→移送监察机关调查处置
被调查人涉嫌职务犯罪+ 其他犯罪→一般应当由监察机关
为主，其他机关予以协助
留置与拘
留衔接
已采取留置措施的，检应先行拘留，留置措施自动解除
检应当在10-14 日内决定是否逮捕/ 监视居住/ 取保候
审，且该决定期间不计入审查起诉期限
监察机关的
调查措施
讯问被调查人
讯问被留置的被调查人，应当在留置场所进行
证人未被限制人身自由，可以在证人工作地点、住所
或其提出的地点, 也可以通知其到指定地点接受询问
( 侦查机关的询问不可以指定地点)
询问证人、被害人
审查起诉
的衔接
补充调查
检经审查认为需补充，应当退回监察机关
补充调查，必要时检可自行补侦
得恩法考
重
难
点
刑诉
10
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点7 简易程序与速裁程序
简易程序
速裁程序
适用条件
基层+ 事实清楚、证据充分+ 认罪+ 无异议
3 年以下+ 事实清楚、证据确实充分+ 认罪认罚+
同意
禁止范围
盲、聋、哑；精神病；重大社会影响；不认罪或对
适用简易有异议；无罪辩护；可能不构成犯罪，其
他情形
未成年；盲、聋、哑；精神病；重大社会影响；共
犯中部分被告人对指控的事实、罪名、量刑建议或
适用速裁有异议；附民赔偿未达成协议；无罪辩护；
其他情形
审级
基层+ 一审
基层
审判组织
3 年以下（可独任，可合议）
审判员1 人独任
超3 年（合议庭）
审限
3 年以下（受理后20 日内）
10 日，可能判刑超1 年的，可延长至15 日
超3 年（可延长至一个半月）
出庭要求
公诉案件中检察院必须派员出庭；有辩护人的，应
当通知辩护人出庭
程序简便
可以简化或省略程序（但被告人最后陈述不得剥夺）；
对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的
事项作说明；对有异议或法庭认为有必要调查核实
的证据，应当出示并进行质证
一般不进行法庭调查、法庭辩论
宣判
裁判文书可简化，一般应当庭宣判
应当当庭宣判
简易转普通/ 速
裁转普通或简易
应当转：不构成犯罪；不负刑事责任；对起诉书指
控的犯罪事实予以否认；事实不清、证据不足；其
他情形（审限从决定转为普通程序之日起重新计算）
可能不构罪或不应当追究刑责；违背意愿认罪认罚；
否认指控的犯罪事实；案件疑难复杂或对适用法律
有重大争议；其他情形（审限从作出决定之日起计算）
程序要求
公诉人需要为出席法庭做准备的，可以建议法院延
期审理
集中开庭
可以集中开庭，逐案审理
权利保障
被告人最后陈述不可剥夺；依然有上诉权
得恩法考
重
难
点
刑诉
11
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点8 上诉不加刑原则
1. 含义：二审法院审理只有被告人一方上诉的案件时，不得加重被告人的刑罚。但控方上诉、抗诉的，可以加重被
告人的刑罚。
2. 谁被检察院抗诉或谁被自诉人上诉，谁就可以被加重刑罚。（被上被抗可加刑，其他通通不加刑）
3. 不加刑：不加刑期、不加刑种、不变方式、不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判。
（1）只是认定罪名不当，可以改罪名，但不得加重刑罚或对刑罚执行产生不利影响。
（2）罪数不当，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或对刑罚执行产生不利影响。
（3）既不能直接加重被告人的刑罚，也不得假借事实不清或证据不足发回原审法院加重刑罚。
4. 如何纠错：原判刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在二审裁判生效后，依审判监督程序纠错。
例1: 甲和乙共同犯盗窃罪，甲被一审法院判处3 年，乙被判处2 年，检察院认为对乙的判处较轻，对乙提起抗诉。
二审法院可以对乙改判为4 年，但不能对甲改判为4 年。
例2: 张某一审被判处甲罪3 年和乙罪7 年，数罪并罚执行8 年，张某不服提起上诉，检察院没有抗诉。二审法院
审理发现张某应当被判处甲罪、乙罪和丙罪，二审法院可以将甲罪改为4 年，乙罪5 年，丙罪5 年，数罪并罚决定执行
8 年。
得恩法考
重
难
点
刑诉
12
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点9 二审抗诉与再审抗诉
二审抗诉
再审抗诉
主体
一审法院同级的地方检察院
（最高检无二审抗诉权）
原审法院之上级检察院或最高检
对象
尚未生效的一审裁判
已经生效的判决、裁定
接受抗诉机关
抗诉检察院的上一级法院
抗诉检察院的同级法院
提起期限
二审抗诉有法定的期限
（判决10 日/ 裁定5 日）
法律未作规定
效力
一审裁判不发生法律效力
不会停止原判决、裁定的执行
1. 二审抗诉图示：（未生效裁判）
县检
（一审法同级检）
县法院
（一审法）
市中院
（二审法）
市检
（二审法同级检）
提出抗诉书
出庭支持
抄送抗诉书
移送抗诉书
抗诉
2. 再审启动主体图示：（已生效裁判）
检察院
法院
作出生效裁判法院
最高法、上级人民法院
最高检、上级检
提审或者指令下级再审
同级法抗诉
得恩法考
重
难
点
刑诉
13
䪊瀦곭》刿㢴资料
考点10 附条件不起诉
未成年附条
件不起诉
适用条件
考验机关: 检察院
起诉：漏罪、新罪、违法、违规
不起诉: 没有上述情形，考验期满的，检察院应当不起诉
作出附条件不起诉决定前，应当听公安、被害人、未成
年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见
考验时间:6 个月以上-1 年以下，从决定之日起算( 考验期不计入审查起诉期限); 审查起
诉期限自检察院作出不起诉决定之日起中止计算，自考验期届满之日起或检察院作出撤
销附条件不起诉决定之日起恢复计算
作出不起诉决定后，应当制作附条件不起诉决定
书，并3 日内送公安、被害人或其近亲属、诉讼
代理人、未成年犯罪嫌疑人及其法代、辩护人
遵守法律法规，服从监督
按照考察机关的规定报告自己的活动情况
离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准
按照考察机关的要求接受矫治和教育
公安: 复议、复核
被害人: 上一级检申诉( 不可向法院自诉)
被不起诉人、嫌疑人及其法代：
(1) 对决定本身有异议→检应当公诉
(2) 提无罪辩解+ 检审查符合→法定不起诉
(3) 对所附条件/ 考验期有异议→调整
(4) 撤回异议→还可以附条件不起诉
救济程序
适用程序
监督考察
考验义务
处理结果
犯罪时已满14 不满18 的未成年+《刑法》4、5、6 章规定的犯罪+
可能判1 年有期以下+ 符合起诉条件+ 具有悔罪表现
作出不起诉决定后，检察院应当作出
释放或变更强制措施的决定，应在10
日内将决定书报上级检主管部门备案
（应当遵守）
得恩法考
重
难
点
行政
1
䪊瀦곭取更㢴餴俱
考点1 行政处罚、许可、强制的对比
一、考点拆解
1. 行政处罚、许可、强制设定的对比
行政处罚
行政许可
强制措施
强制执行
设
定
权
法律
所有种类均可设定
行政法规
除限制人身自由以外的 处罚
经常性许可( 国务院决
定可设定临时性许可)
限制人身自由、冻结 存款、
汇款以外的强 制措施
不得设定
地方性法规
除限制人身自由、吊销营业
执照、其他种类的处罚以外
的处罚
本地经常性许可
仅查封、扣押
部门规章
警告、通报批评和一定数额
罚款( 国务院规定限额)
不得设定
不得设定
省级规章
警告、通报批评和一定数额
罚款( 省人大常委会规定限
额 )
可以设定一年内地方临
时性许可
市级规章
不得设定
2. 行政处罚、许可、强制实施主体对比
行政处罚
行政许可
强制措施
强制执行
一般主体
实施
行政机关实施
被授权主
体实施
法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织可实施
法律、行政法规授权具有管理公共
事务职能的组织可实施
禁止
被委托主
体实施
可委托具有管理公共事务职能的
组织实施
可委托其他行政
机关实施
禁止委托
集中实施
国务院或省级政府可决定，但限
制人身自由和行政处罚权和国家
垂直领导机关的处罚权不得集中
经国务院批准，
省级政府可以决
定集中实施
行使相对集中行政处罚权的行政机
关，可以实施法律、法规规定的与
行政处罚权有关的行政强制措施
得恩法考
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二、解题技巧
行政处罚和行政强制措施在实质内容上的区分：
行政处罚
行政强制措施
制裁性
制止性和预防性（制止违法行为、
防止证据损毁、避免危害发生、
控制危险扩大等）
常发生在行政程序终了之时
常发生在行政程序的前端
主要有警告，罚款，没收违法所得，
没收非法财物，责令停产停业，暂扣
或吊销许可证、执照，行政拘留等
主要有限制公民人身自由，查封
场所、设施或者财物，扣押财物，
冻结存款、汇款等
vs
目的对比
阶段对比
表现形式对比
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考点2 行政复议参加人和行政复议机关
一、考点拆解
1. 行政复议机关
行政复议被申请人
复议机关
政府复议
县级以上地方政府工作部门
本级地方政府
地方政府（不包括省级地方政府）
上一级地方政府
地方政府设立的派出机关
设立派出机关的政府
县级以上地方政府或其工作部门管理的法律、法规、规章
授权的组织
本级地方政府
县级以上政府工作部门设立的派出机构
县级以上政府
省级地方政府
省级地方政府
垂直复议
海关、金融、外汇管理等实现垂直领导的行政机关、税务、
国家安全机关
上一级主管部门
选择复议
县级以上地方政府司法行政部门
本级地方政府或上一级司法行政部门
2. 行政复议的普通审理
被申 请人
答复
转送期限
行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7 日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔
录复印件发送被申请人
答复期限
被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10 日内提出书面答
复，并提交作出行政行为的证据 依据和其他有关材料
听取意见
原则
行政复议机构应当当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见，并将听取的意 见记录在案
例外
因当事人原因不能听取意见的，可以书面审理
听证
适用范围
审理重大、疑难、复杂的行政复议案件，行政复议机构应当组织听证
行政复议机构认为有必要听证，或者申请人请求听证的，行政复议机构可以组织听证
听证人员
听证由1 名行政复议人员任主持人，2 名以上行政复议人员任听证员，1 名记录员制作 听证笔录
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听证
听证通知
行政复议机构组织听证的，应当于举行听证的5 日前将听证的时间、地点和拟听证事项 书面通知当
事人
申请人
申请人无正当理由拒不参加听证的，视为放弃听证权利
被申请人
被申请人的负责人应当参加听证
被申请人的负责人不能参加听证的，应当说明理由并委托相应的工作人员参加听证
听证笔录
经过听证的行政复议案件，行政复议机关应当根据听证笔录、审查认定的事实和证据， 作出行政复
议决定
咨询意见
适用范围
(1) 案情重大、疑难、复杂
(2) 专业性、技术性较强
(3) 省、自治区、直辖市政府管辖对本机关作出的行政行为不服的行政复议案件
(4) 行政复议机构认为有必要
程序
行政复议机构应当提请行政复议委员会提出咨询意见
地位
行政复议机构应当记录行政复议委员会的咨询意见
行政复议机关应当将咨询意见作为作出复议决定的重要参考依据
审理期限
原则
行政复议机关应当自受理申请之日起60 日内作出行政复议决定
例外
但是法律规定的行政复议期限少于60 日的除外
特殊
经行政复议机关的负责人批准，告知申请人和被申请人，延长期限最多不超过30 日
真题解读
国家市场监督管理总局对甲公司作出罚款50 万元的处罚决定，该公司不服申请行政复议。关于本案
的复议机关，下列说法正确的是?（ ）
A. 国务院 B. 国家市场监督管理总局 C. 全国人大 D. 国家市场监督管理总局和国务院
答案：B
考点：复议机关的确定
解析：
对国务院部门或者省级政府的行政行为不服的，申请人应当向作出该行政行为的国务院部门或者省
级政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，
国务院根据《行政复议法》的规定作出最终裁决。本案中，被申请人国家市场监督管理总局属于国务院
的直属机构，满足自我复议的条件，故复议机关为国家市场监督管理总局，故B 项正确，A、C、D 项错误。
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考点3 行政诉讼的被告
一、考点拆解
一般情况的被告
授权行政案件
法律、法规、规章授权的村民委员会或者居民委员会；法律、法规、规章授权的高等学校等
事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会
委托行政案件
受行政机关委托的村民委员会、居民委员会实施行为的；受行政机关委托的高等学校等事 业
单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会实施行为的；因行政机关委托的组织订立的
行政协议发生纠纷的，行政机关为被告
因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告
房屋征收案件
市、县级政府实施征收的，市、县级政府为被告
市、县级政府确定的房屋征收部门实施征收的，房屋征收部门为被告
征收实施单位受房屋征收部门委托实施征收的，房屋征收部门为被告
不作为案件
有作为义务的机关
经上级批准案件
文书上署名的机关为被告
二、解题技巧
1. 派出机构作出行政行为时，被告的确定（以派出所为例）：
派出机构
以公安局的名义
以自己的名义
被告为公安局
被告为派出所
幅度越权
被告为派出所
被告为公安局
种类越权
不作为/ 范围内
超出授权范围
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2. 作出共同行为时，被告的确定：
3. 经复议后再起诉，被告的确定：
（1）如下图所示：
（2）注意行政复议决定既有维持原行政行为内容，又有改变原行政行为内容的，视为复议维持，原行政行为机关
和复议机关为共同被告。
（3）复议案件遗漏被告，法院应当告知原告追加遗漏的被告，原告不同意追加的，法院应当将另一机关列为共同被告。
共同行为
（真/ 假）
作出共同行为的行政主体为共同被告
行政主体为被告，非行政主体为第三人
均为行政主体
为行政主体与非行政主体
经复议案
件被告
起诉复议不作为
复议改变原行为
起诉原行为
复议维持原行为
复议机关
复议机关
原行为机关
原行为机关
复议机关
不作为
作为
真题解读
区房管局以刘某享有安置房为由停发其住房租赁补贴，刘某向区政府复议，区政府以1 超过复议期限
为由作出驳回复议请求的决定，刘某以区房管局为被告提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?（ ）
A 住房租赁补贴属于行政给付行为
B. 刘某申请复议期限为60 日
C. 法院应追加区政府为共同被告
D. 刘某可以对住房安置补贴申请先予执行
答案：AB
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解析：
A 项考点：行政给付
行政给付，是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、
法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。住房租赁补贴是国家为职工解决
住房问题而给予的补贴，属于行政给付行为。故A 项正确。
B 项考点：申请复议期限
公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道或者应当知道该行政行为之日
起60 日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60 日的除外。可知，刘某申请复议期限为60 日。
故B 项正确。
C 项考点：复议维持遗漏被告
复议机关决定维持原行政行为，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符
合受理条件为由驳回的除外。本案中，区政府以超过复议期限为由作出的驳回复议请求决定，不属于复议
维持案件，而是属于复议不作为案件。根据《行政诉讼法》第26 条第3 款的规定，复议机关在法定期限内
未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉
复议机关不作为的，复议机关是被告。本案中，刘某以区房管局为被告提起行政诉讼，属于起诉原行政行为，
无需追加区政府为共同被告。故C 项错误。
D 项考点：先予执行
根据《行政诉讼法》第57 条第1 款的规定。人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活
保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根
据原告的申请，裁定先予执行。可知，住房租赁补贴属于行政给付行为，但不属于可以先予执行的法定范围。
故D 项错误。
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考点4 行政诉讼的管辖
一、考点拆解
1. 级别管辖
基层法院
原则上第一审案件由基层法院管辖
中级法院
被告高级别案件
县级以上地方政府为被告
国务院部门为被告案件
被告特定化案件
海关行政案件
专利行政案件、商标评审案件、证券行政案件
重大复杂化案件
社会影响重大的共同诉讼案件
涉外或者涉港澳台案件， 国际贸易行政案件、部分反补贴、反倾销行政案件
复议维持案件
复议维持的案件，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关
确定级别管辖
2. 地域管辖
一般地域管辖
由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖，即“原告就被告”原则
特殊地域管辖
经复议的案件
原机关所在地法院和复议机关所在地法院管辖
限制人身自由强
制措施的案件
被告所在地法院管辖和原告所在地( 原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身
自由地) 法院
不动产物权变动
的案件
不动产所在地法院专属管辖( 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为
不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地)
行政协议案件
当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、
标的物所在地等与争议有实际联系地点的法院管辖的，法院从其约定，但违反
级别管辖和专属管辖的除外
跨行政区域管辖
经最高法院批准，高级法院可根据审判工作的实际情况，确定若干法院跨行政区域管辖行 政案件
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二、解题技巧
确定行政诉讼案件的管辖法院：
再确定地域管辖
确定是否为不动产案件
如果不是不动产案件，确定是否
为经过复议 / 限制人身自由案件
如果非上述案件，且不符合共同
管辖和跨区域管辖的情况时，则
确定为被告所在地法院管辖
·
·
·
先确定级别管辖
确定是否为中级人
民法院管辖
如果非中级法院管辖，
则一般情况下为基层法
院管辖
·
·
前提
在确定行政诉讼案件的
管辖法院之前，首先要
确定案件的被告
·
真题解读
某区卫计局以董某擅自开展诊疗活动为由作出没收其违法诊疗工具并处 5 万元罚款的处罚。董
某向区政府申请复议，区政府维持了原处罚决定。董某向法院起诉。下列哪一说法是正确的：（ ）
A. 如董某只起诉区卫计局，法院应当追加区政府为第三人
B. 本案应以区政府确定案件的级别管辖
C. 本案可由区卫计局所在地的法院管辖
D. 法院应对原处罚决定和复议决定进行合法性审查，但不对复议决定作出判决
解析：
A 项考点：行政诉讼起诉时遗漏被告
《行诉解释》第134 条第1 款：复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关
和复议机关是共同被告。
本案属于复议维持案件，只起诉了区卫计局，应当追加区政府为被告；原告不同意追加的，法
院应列区政府为共同被告。
B 项考点：行政诉讼案件的级别管辖
《行诉解释》134 条第 3 款：复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定
案件的级别管辖。
本案原行政行为的机关为区卫计局，应当以区卫计局确定案件的级别管辖。
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C 项考点：行政诉讼案件的地域管辖
《行政诉讼法》18 条第1 款：行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。
经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
本案原机关为区卫计局，复议机关为区政府，因此区卫计局和区政府所在地的人民法院均可管辖。
D 项考点：行政诉讼的审理范围
《行政诉讼法》79 条: 复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应
当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
本案中，法院应当对原处罚决定和复议决定均进行审查并作出裁判。
因此本题答案为C。
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考点5 行政诉讼的判决
一、考点拆解
判决类型
适用情形
撤销判决
主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；明显不当
履行判决
被告不履行法定职责
被告依法负有给付义务的
被告不依法履行、未按照约定履行行政协议的
变更判决
行政处罚明显不当
其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的
原则上只能减轻不能加重，但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外
驳回诉讼
请求判决
行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的
原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的
被诉行政行为合法，但因法律、政策的变化需要变更或废止的
确认违法
判决
行政行为依法应撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的
行政行为程序轻微违法( 处理期限轻微违法；通知、送达等程序轻微违法), 但对原告权利 不产生实际影响的
被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的
被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的
确认无效
判决
行政行为重大且明显违法情形( 行政行为实施主体不具有行政主体资格；减损权利或者增加义 务的行政行为
没有法律规范依据；行政行为的内容客观上不可能实施等)
原告申请确认行政行为无效
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二、解题技巧
判决的确定：先确定被诉行政行为合法 / 违法。
真题解读
某镇政府以一公司所建钢架大棚未取得乡村建设规划许可证为由责令限期拆除。该公司逾期不
拆除，镇政府现场向其送达强拆通知书，组织人员拆除了大棚。该公司向法院起诉要求撤销强拆行为。
如一审法院审理认为强拆行为违反法定程序，可作出的判决有（ ）
A. 撤销判决 B. 确认违法判决 C. 履行判决 D. 变更判决
解析：
一般违法，法院适用撤销判决，但对于不能判决撤销的，适用确认违法判决；对于行政处罚明
显不当或者款额有错误的作为违法，法院还能适用变更判决。
《行政诉讼法》70 条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以
判决被告重新作出行政行为: 主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职
权的；滥用职权的；明显不当的。
《行政诉讼法》74 条第2 款：行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法
院判决确认违法: 行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被告改变原违法行政行为，原告仍要求
确认原行政行为违法的；被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
本案中，法院认为强拆行为违反法定程序，可以适用撤销判决；但由于不具有可撤销的内容，
因此应当适用确认违法判决，因此B 选项正确。
行政
行为
判决驳回原告诉讼请求
确定行政作为违法
行政不作为违法
一般违法，法院适用撤销判决，但对于不能判决撤销的，
适用确认违法判决；对于行政处罚明显不当或者款额有
错误的作为违法，法院还能适用变更判决
重大且明显的作为违法，法院才能适用确认无效判决
对于不作为违法，法院一般适用履行判
决不能判决履行时，适用确认违法判决
合法
违法
√
×
首先确定被
诉行政行为
合法/ 违法
本案中，一审法院审
理认为强拆行为违
反法定程序，违法
行政行为违法：确定行政
作为违法 / 行政不作为违
法本案涉及的行政行为为
强拆，属于行政作为违法
本案为行政作
为违法，且为
一般违法
得恩法考
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点
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考点6 国家赔偿中的赔偿义务机关
一、考点拆解
1. 行政赔偿义务机关
具体情形
赔偿义务机关
行政机关及其工作人员实施侵权行为（包括派出机关和法律、
法规授权的组织）
行政机关赔偿
两个以上行政机关共同实施侵权行为
共同机关赔偿
受委托的组织或个人侵权行为
委托机关赔偿
申请法院强制执行行政行为造成损害
申请机关赔偿
赔偿义务机关被撤销
继续性质职权机关赔偿/ 撤销机关赔偿（无继受机关）
2. 刑事赔偿义务机关（后置原则）
案件类型
赔偿义务机关
错误拘留
决定拘留的机关（公安机关或检察院）
错误逮捕
决定逮捕的机关（检察院或法院）
一审判决错误的
一审判有罪，二审改判无罪的
一审法院
一身判有罪，二审发回重审后作无罪处理的
生效判决错误的
再审改判无罪的
做出原生效判决的法院
二、解题技巧
对于经复议案件的行政赔偿义务机关的确定：
先确定案件是复
议维持 / 复议改变
复议维持：行政赔偿
的义务机关（原机关）
复议改变：先确定
为复议减轻 / 加重
复议减轻：
行政赔偿的义务机关：原机关
复议加重：
行政赔偿的义务机关：原机关承担原损害
部分的赔偿责任；复议机关承担加重损害
部分的赔偿责任
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