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（2015 年司考真题·多选·改编）根据甲公司的下列哪些《承诺（保证）
函》，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？
A.承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低”
B.承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”
C.保证：“将本公司车辆交付给丙公司，若乙公司为偿还债务，则该车辆
归丙公司所有。”
D.承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但
拒不承担保证责任
【答案】BC
【难度】中
【考点】保证；合同的相对性
【解析】
①保证合同是指，为保证债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履
行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
A 选项中，甲公司并未表示自己愿意履行债务或承担责任，其只是在行为上督促，
不具有法律上的担保意义，其不属于保证。故A 选项错误，不当选。
②B 选项，甲公司表示“愿意代为清偿”，表明其愿意为乙公司的债务承担
责任，可以被认定为保证。故B 选项正确，当选。
③保证是以担保人的一切责任财产担保债务，而非以某一特定财产。在C
选项中，甲公司仅以自己的汽车提供担保，此属于特定财产担保，属于质押（且
存在流担保条款），不属于保证。故C 选项错误，不当选。
④D 选项中，甲公司指定乙公司与丙公司签订保证合同，保证合同的当事人
为乙公司，基于合同的相对性，丙公司只能请求乙公司承担保证责任，而不能请
求甲公司承担保证责任。故D 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为BC 选项。
（2011 年司考真题·单选）甲、乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款
11 万元，借款期限为1 年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应
甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1 年。甲将有担保
签字的借款合同交给乙。乙要求从11 万元中预先扣除1 万元利息，同时将借款
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期限和保证期间均延长为2 年。甲应允，双方签字，乙依约将10 万元交付给甲。
下列哪一表述是正确的？
A.丙的保证期间为1 年
B.丙无须承担保证责任
C.丙应承担连带保证责任
D.丙应对10 万元本息承担保证责任
【答案】B
【难度】难
【考点】合同的订立
【破题点】“乙在签字之前”表明此时借款合同与保证合同尚未成立。
【解析】
①保证合同属于独立的有名合同，其订立也需要经历合同订立所需的一般程
序，即要约与承诺达成一致。
②本题中，乙签字之前要求甲为此提供担保，表明此时无论是借款合同还是
保证合同均尚未成立。“丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字”，
丙的签字应当被认定为丙发出了订立保证合同的意思表示，其属于要约。此时，
保证合同能否成立，取决于相对人乙是否对这一要约作出承诺。
③“乙要求从11 万元中预先扣除1 万元利息，同时将借款期限和保证期间
均延长为2 年。”，乙对丙的要约进行了回应，但是其对要约的内容进行了实质性
的变更。根据《民法典》第488 条的规定，其实质性变更应当被认定为新的要约，
而非承诺。
④因此，本题中，丙与乙之间并未达成要约与承诺的一致，该保证合同没有
成立，丙自然无需承担保证责任。故B 选项正确，当选；ACD 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为B 选项。
（2008 年司考真题·多选）甲向乙借款5 万元，乙要求甲提供担保，甲分
别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？
A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3 万元”
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C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”
【答案】ABC
【难度】低
【考点】保证
【解析】
①《民法典》第685 条第1 款规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，
也可以是主债权债务合同中的保证条款。”A 选项中，以保证人的身份签字，可
以被认定为保证条款，其成立保证。故A 选项正确，当选。
②《民法典》第685 条第2 款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出
保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”BC 选项中，丁、戊单方面
出具保证，丁承担有限的保证责任（3 万），戊承担无限的保证责任，其均可被
认定为保证。故BC 选项正确，当选。
③保证一定是担保人以自己不特定的责任财产承担担保责任，D 选项中，己
表示以“私房”，其属于以特定的财产提供担保，应被认定为物保（抵押或是让
与担保）而非保证。故D 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为选项。
（2014 年司考真题·单选）甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012
年7 月30 日归还100 万元，8 月30 日归还200 万元，9 月30 日归还300 万元。
丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司
将三笔还款均顺延3 个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于
2013 年3 月15 日起诉要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪
一表述是正确的？
A.丙公司保证担保的主债权为300 万元
B.丙公司保证担保的主债权为500 万元
C.丙公司保证担保的主债权为600 万元
D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任
【答案】A
【难度】中
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【考点】保证合同；保证期间；保证责任；保证方式
【破题点】“丙公司对此不知情”表明未经债务人书面同意。
【解析】
①《民法典》第692 条第2 款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，
但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视
为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日
起六个月。”本题中，保证人丙公司与债权人甲公司之间并未约定保证期间，因
此，三笔债务的保证期间均为到期之日起6 个月。第一笔债务（100 万元）的保
证期间为2012 年7 月30 日—2013 年1 月30 日，第二笔债务（200 万元）的保
证期间为2012 年8 月30 日—2013 年2 月28 日，第三笔债务的保证，期间为2012
年9 月30 日至2013 年3 月31 日。
②《民法典》第695 条第2 款规定：“债权人和债务人变更主债权债务合同
的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”本题中，债权人甲
公司与债务人乙公司协商变更主债务的履行期限，未取得保证人丙公司的书面同
意。因此，丙公司的保证期间不受影响，仍然按照原保证期间计算。
③《民法典》第686 条第2 款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有
约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”本题中，保证人丙公司
与债权人甲公司之间未约定保证方式，丙公司的保证方式应被认定为一般保证。
④《民法典》第693 条第1 款规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债
务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”本题中，甲公司于
2013 年3 月15 日方才起诉保证人丙公司承担保证责任，此时仅第三笔债务还在
保证期间内。因此，丙公司仅需对第三笔债务（300 万元）承担保证责任。故A
选项正确，当选；BCD 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为A 选项。
（2002 年司考真题·单选）甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10
万元人民币，借款期限为1 年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3 个月后，
甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15 万元，
甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中
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的保证责任应如何承担?
A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
B.丙企业对10 万元应承担保证责任，增加的5 万元不承担保证责任
C．丙企业应承担15 万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，
视为默认
D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款
而致保证合同无效
【答案】B
【难度】低
【考点】保证合同；保证责任
【破题点】“丙企业未予答复”表明未取得保证人的书面同意。
【解析】
①《民法典》第695 条第1 款规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，
协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证
责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题中，债权人乙
银行与债务人甲企业协商将主债务由10 万元增加为15 万元，属于加重主债务，
但未取得保证人丙企业的书面同意。因此，丙企业对加重的5 万元不承担责任。
故B 选项正确，当选。
②须注意，丙企业只是对新增的5 万元不承担责任，但原来的10 万元责任
是不能因此而免除的，也不会影响保证合同本身的效力。故A 选项错误，不当选；
D 选项错误，不当选。
③丙企业未予答复属于单纯的沉默。沉默原则上不能被认定为意思表示，除
非法律有规定、当事人有约定或存在交易习惯。本题中，不存在法律规定、当事
人约定或交易习惯，因此不能将该沉默认定为意思表示。故C 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为B 选项。
（2019 年法考回忆版·单选）李某自山海银行处借款30 万元，刘某为此提
供保证担保，未约定保证方式亦未约定保证期间。此后，李某与山海银行协商再
增加借款20 万元，并书面通知了刘某，刘某未置可否。对此，下列说法错误的
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是？
A.刘某对山海银行享有先诉抗辩权
B.山海银行可将李某与刘某作为共同被告
C.刘某就银行对李某的50 万元债权承担保证责任
D.李某对银行的抗辩权，刘某对银行也享有
【答案】C
【难度】中
【考点】保证方式；保证责任
【破题点】“刘某未置可否”表明未取得刘某的书面同意。
【解析】
①《民法典》第686 条第2 款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有
约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”本题中，保证人刘某与
山海银行之间并未约定保证方式，因此，刘某的保证方式为一般保证。一般保证
人享有先诉抗辩权，且本题中不存在先诉抗辩权丧失的法定事由。因此，刘某可
以向山海银行主张先诉抗辩权。故A 选项正确，不当选。
②《担保制度解释》第26 条第2 款规定：“一般保证中，债权人一并起诉债
务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八
十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人
财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”据此，债权人山海银行
将债务人李某与保证人刘某作为共同被告起诉的，人民法院可以受理。故B 选项
正确，不当选。
③《民法典》第701 条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债
务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”据此，债务人李某对山海
银行享有的抗辩，保证人刘某可以援用。故D 选项正确，不当选。
④《民法典》第695 条第1 款规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，
协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证
责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题中，债权人山
海银行与债务人李某之间协商将主债务加重20 万，未取得保证人刘某的书面同
意，保证人刘某对新增的20 万不承担担保责任。故C 选项错误，当选。
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综上，本题的正确选项为C 选项。
（2003 年司考真题·多选）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得
行使先诉抗辩权？
A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C.债务人被宣告破产，中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
【答案】AC
【难度】易
【考点】一般保证；先诉抗辩权
【解析】
①《民法典》第687 条第2 款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经
审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债
权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且
无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证
据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证
人书面表示放弃本款规定的权利。”
②A 选项中，被宣告失踪表明债务人已下落不明，且无财产可供执行的，保
证人丧失先诉抗辩权。故A 选项正确，当选。
③B 选项中，债务人移居国外，其并未下落不明，且还有可供执行的财产，
保证人不能丧失先诉抗辩权。故B 选项错误，不当选。
④C 选项中，债务人被宣告破产的，保证人丧失先诉抗辩权。故C 选项正确，
当选。
⑤D 选项中，保证人虽然书面放弃先诉抗辩权，但放弃先诉抗辩权系有相对
人的意思表示，必须向合同当事人作出。故D 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为AC 选项。
（2008 年司考真题·不定项）陈某向贺某借款20 万元，借期2 年。张某为
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该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证
责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。
关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：
A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权
B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权
C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月
D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年
【答案】AC
【难度】低
【考点】抵押权与诉讼时效；保证期间
【破题点】“未约定保证期间”表明保证期间为主债务到期之日起6 个月。
【解析】
①《民法典》第419 条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵
押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此，抵押权人贺某应当在主债权的诉
讼时效期间内行使抵押权，否则主债权诉讼时效期间经过，抵押权不再受到法律
的保障。故A 选项正确，当选；B 选项错误，不当选。
②《民法典》第692 条第2 款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，
但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视
为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日
起六个月。”本题中，保证人张某与债权人贺某之间未约定保证期间，因此保证
期间应认定为主债务到期之日起6 个月。故C 选项正确，当选；D 选项错误，不
当选。
综上，本题的正确选项为AC 选项。
（2006 年司考真题·多选·改编）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述
是正确的？
A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效
B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间
C.对于保证期间是否经过，法院应主动进行审查
D.对于保证债务的诉讼时效是否经过，法院应主动进行审查
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【答案】ABC
【难度】中
【考点】保证期间；保证债务的诉讼时效
【解析】
①保证期间系保证人承担保证责任的期间。若债权人未在保证期间内依照法
律规定的方式向保证人主张权利，则保证期间经过保证责任直接归于消灭。此时，
无需再计算保证债务的诉讼的时效。故A 选项正确，当选。
②债权人在保证期间内按照法律规定的方式向保证人主张权利后，不再计算
保证期间，而是开始计算保证债务的诉讼时效。因此，若已经起算保证债务的诉
讼时效，则保证期间已停止计算。故B 选项正确，当选。
③《担保制度解释》第34 条第1 款规定：“人民法院在审理保证合同纠纷案
件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实
作为案件基本事实予以查明。”据此，C 选项正确，当选。
④《民法典》第193 条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”据
此，D 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为ABC 选项。
（2014 年司考真题·单选）张某从甲银行分支机构乙支行借款20 万元，
李某提供保证担保。李某和甲银行又特别约定，如保证人不履行保证责任，债权
人有权直接从保证人在甲银行及其支行处开立的任何账户内扣收。届期，张某、
李某均未还款，甲银行直接从李某在甲银行下属的丙支行账户内扣划了18 万元
存款用于偿还张某的借款。下列哪一表述是正确的？
A.李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定无效
B.李某无须承担保证责任
C.乙支行收回20 万元全部借款本金和利息之前，李某不得向张某追偿
D.乙支行应以自己的名义向张某行使追索权
【答案】D
【难度】中
【考点】保证合同；分支机构
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【解析】
①李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定，当事人具有相应的民事
行为能力，意思表示真实自愿，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，
不违背公序良俗，应当被认定为有效。故A 选项错误，不当选。
②李某与甲银行之间的保证合同，当事人具有相应的民事行为能力，意思表
示真实自愿，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，
应当被认定为有效。因此，李某应依约承担保证责任。故B 选项错误，不当选。
③《民法典》第700 条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定
外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，
但是不得损害债权人的利益。”据此，保证人无论是全部或是部分承担了保证责
任，均可向债务人进行追偿。本题中，虽然李某仅承担18 万元的保证责任，但
其仍然可以向债务人张某进行追偿。故C 选项错误，不当选。
④《民法典》第74 条第2 款规定：“ 分支机构以自己的名义从事民事活动，
产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承
担的，由法人承担。”本题中，乙支行作为甲银行的分支机构，以自己的名义从
事民事活动。借款合同系张某与乙支行签订，因此，乙支行应以自己的名义对张
某主张权利。故D 选项正确，当选。
综上，本题的正确选项为D 选项。
（2011 年司考真题·多选）甲公司从乙公司采购10 袋菊花茶，约定：“在
乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10 万元。”丙公司提供担保函：“若甲公
司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2 袋经过硫磺
熏蒸，无法饮用，价值2 万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款
10 万元。下列哪些表述是正确的？
A.如丙公司知情并向乙公司付款10 万元，则丙公司只能向甲公司追偿8 万
元
B.如丙公司不知情并向乙公司付款10 万元，则乙公司会构成不当得利
C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8 万元，则丙公
司不得向甲公司追偿
D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8 万元，则丙
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公司不得向甲公司追偿
【答案】ABC
【难度】高
【考点】保证责任；先履行抗辩权
【破题点】“乙公司要求甲公司付款未果”表明甲公司已经拒绝、已经抗辩。
【解析】
①甲公司与乙公司基于双务合同（菊花茶买卖合同）互负对待给付义务，约
定的履行的先后顺序（先交货后付款）。现应当先履行的乙公司履行不适当（2
袋经过硫磺熏蒸，无法饮用），作为应当后履行一方的甲公司根据《民法典》第
526 条的规定享有先履行抗辩权，其有权拒绝支付2 万元的价款。本题中，“乙
公司要求甲公司付款未果”就表明甲公司已主张先履行抗辩权。
②债务人已经主张抗辩权的，保证人必须援用该抗辩权。若保证人未援用该
抗辩权而承担保证责任的，其无权向债务人追偿。本题中，甲公司已经主张先履
行抗辩权，如丙公司知情，则其必须原用该抗辩权，拒绝向乙公司承担2 万元的
保证责任。如丙公司未主张抗辩权而承担10 万，就可抗辩的2 万元，其无权向
甲公司进行追偿。故A 选项正确，当选。
③如丙公司对此不知情，由于甲公司已经主张抗辩权，乙公司只能获得8
万元的价款。乙公司自丙公司处获得10 万元的价款，就超出的2 万元，其没有
法律上的正当原因，构成不当得利。故B 选项正确，当选。
④《担保制度解释》第35 条规定：“保证人知道或者应当知道主债权诉讼时
效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承
担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向
债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。”据
此，若丙公司明知诉讼时效已过，而仍向乙公司承担保证责任的，其无权向债务
人甲公司进行追偿。故C 选项正确，当选。
⑤保证人是否主张抗辩权，与其承担保证责任之后享有的追偿权原则上并无
关系。但在下列两种情况下，保证人必须抗辩，否则其无权向债务人追偿：（1）
主债务人已经主张抗辩的，保证人必须援用；（2）保证人知道或者应当知道主债
权诉讼时效期间届满，其必须援用时效抗辩。
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⑥D 选项中，保证人仅仅是放弃了自己享有的先诉抗辩权，这不影响其承担
保证责任之后所享有的追偿权。故D 选项错误，不当选。
综上，本题的正确选项为ABC 选项。
（2020 年法考回忆版·单选）甲自乙处借款300 万元，为担保该笔债务的
履行，丙将自己的房屋登记于乙的名下，并约定若甲到期未能偿债，则该房屋直
接归乙所有。此后，双方办理了房屋的过户登记。后甲未能依约清偿债务，甲的
弟弟丁主张代为偿还。对此，下列说法正确的是？
A.办理过户登记后，乙取得房屋的所有权
B.甲未偿还债务时，乙取得房屋的所有权
C.乙可拒绝丁的代为清偿
D.丁代为清偿后，有权主张对丙的房屋优先受偿
【答案】D
【难度】高
【考点】让与担保；第三人代为清偿
【破题点】“丙将自己的房屋登记于乙的名下”表明构成让与担保。
【解析】
①丙通过移转房屋的所有权为乙的债权提供担保，这一担保方式属于《担保
制度解释》第68 条所规定的“让与担保”。
②根据《担保制度解释》第68 条第2 款的规定，债务人或者第三人与债权
人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人
所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思
表示的效力。本题中，担保人丙与债权人乙在债务到期前约定由债权人乙直接取
得担保房屋的所有权，该约定属于流担保条款应当被认定为无效。因此，即便债
务人未履行债务，乙也无法根据该约定取得房屋所有权。故B 选项错误，不当选。
③让与担保不发生让与的效力，即便动产已经交付、不动产已经完成登记，
债权人也不能取得让与担保标的物的所有权。据此，虽然房屋已经登记在债权人
乙名下，乙无法取得让与担保房屋的所有权。故A 选项错误，不当选。
④丁作为债务人以外的第三人主张清偿债务，构成第三人代为清偿。根据《合
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同编通则解释》第30 条的规定，丁作为甲的弟弟系甲的近亲属，属于有合法利
益的第三人。因此，丁主张代为清偿的，债权人乙无权拒绝。故C 选项错误，不
当选。
⑤《合同编通则解释》第30 条第2 款规定：“第三人在其已经代为履行的范
围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。”本题中，丁在代为清
偿后，即取得乙对甲享有的300 万元的债权以及该债权的从权利（对丙的房屋享
有的让与担保）。
⑥让与担保虽不能发生让与的效力，但可以发生担保的效力，在已经完成公
示的情况下，债权人可以就让与担保的标的物拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所的
价款优先受偿。本题中，丁在取得该让与担保权后，即可对该房屋行使优先受偿
权。故D 选项正确，当选。
综上，本题的正确选项为D 选项。
（2015 年司考真题·多选）自然人甲与乙签订了年利率为30%、为期1 年
的1000 万元借款合同。后双方又签订了房屋买卖合同，约定：“甲把房屋卖给乙，
房款为甲的借款本息之和。甲须在一年内以该房款分6 期回购房屋。如甲不回购，
乙有权直接取得房屋所有权。”乙交付借款时，甲出具收到全部房款的收据。后
甲未按约定回购房屋，也未把房屋过户给乙。因房屋价格上涨至3000 万元，甲
主张偿还借款本息。下列哪些选项是正确的？
A.甲乙之间是借贷合同关系，不是房屋买卖合同关系
B.应在不超过银行同期贷款利率的四倍以内承认借款利息
C.乙不能获得房屋所有权
D.因甲未按约定偿还借款，应承担违约责任
【答案】ACD（原答案ABCD）
【难度】高
【考点】买卖型担保
【解析】
①甲与乙之前存在两份合同：（1）1000 万元的借款合同；（2）房屋买卖合
同。但是，两份合同并非完全独立，买卖合同存在的价值在于担保借款合同的履
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行。此类以买卖合同来担保借款合同的方式，属于《民间借贷规定》第23 条所
规定的“买卖型担保”，又称为“以买卖合同担保借款合同”。
②《民间借贷规定》第23 条第1 款规定：“当事人以订立买卖合同作为民间
借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人
民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求
的，人民法院应当准许。”在买卖型担保中，当事人的关系是借款关系与担保关
系，其中的买卖合同并不发生买卖的效力，而是发生担保的效力。因此，法院应
按照借款合同审理甲、乙之间的关系。故A 选项正确，当选。
③《民间借贷规定》第25 条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支
付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款
市场报价利率四倍的除外。”本题中，甲、乙之间约定的利率（30%）超出了一
年期贷款市场报价利率的四倍，超出四倍的应被认定为无效。（注意，当年的法
条表述是“银行同期贷款利率”，但是现在的表述是“一年期贷款市场报价利率”，
这里发生了变化，所以答案作出调整。）故B 选项错误，不当选。
④由于买卖型担保不发生买卖的效力，而是发生担保的效力。因此，即便债
务人未依约偿还债务，债权人也无权主张履行买卖合同进而取得担保物的所有权。
但是，债权人可以申请就买卖合同项下的标的物进行拍卖、变卖，以所得价款清
偿债务，不过不享有优先受偿权。故C 选项正确，当选。
⑤甲、乙之间的借款合同合法有效，甲应当依照合同还本付息。甲未能依约
还款的行为属于违约，因此须承担违约责任。故D 选项正确，当选。
综上，本题的正确选项为ACD 选项。
【案例1】
甲公司作为建筑企业，通过民间借贷的方式筹措资金。在借款时，甲公司一
方面与各贷款人签订借款合同，另一方面与其签订房屋买卖合同。在借款合同中
约定，如甲公司不能按期偿还借款，则须按照房屋买卖合同交付房屋。
若甲公司不能偿还民间借贷，出借人能否要求甲公司交付房屋？为什么？（4
分）
【采分点答案】
答：不能。（2 分）出借人与甲公司签订买卖合同担保借款合同的履行，其
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属于买卖型担保。（1 分）该买卖合同发挥担保的功能而非买卖的功能，因此出
借人不能要求履行买卖合同交付房屋，只能要求还本付息。（1 分）
【考点】
买卖型担保
【题目解析】
①《民间借贷规定》第23 条第1 款规定：“当事人以订立买卖合同作为民间
借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人
民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求
的，人民法院应当准许。”
②本题中，出借人与甲公司在借款合同之外另行订立买卖合同，从而对借款
合同进行担保，其属于买卖型担保。在买卖型担保中，买卖合同虽然有效但是并
不发挥买卖的效力，而是发挥担保的效力。因此，在债务人甲公司不能履行到期
债务时，出借人只能要求还本付息，而不能要求履行买卖合同。
【案例2】
甲公司作为建筑企业，通过民间借贷的方式筹措资金。在借款时，甲公司一
方面与各贷款人签订借款合同，另一方面与其签订房屋买卖合同。在借款合同中
约定，如甲公司不能按期偿还借款，则须按照房屋买卖合同交付房屋。
能否将甲公司与民间借贷出借人的房屋买卖合同看成是物权担保？为什
么？（3 分）
【采分点答案】
答：不能。（2 分）在买卖型担保中，出借人在债务人不能还本付息时，虽
然有权主张将买卖合同项下的标的物进行拍卖、变卖，但是对拍卖、变卖所得价
款不享有优先受偿权。（1 分）因此，不能将其视为物保。
【考点】
买卖型担保
【题目解析】
①所谓“物保”指的就是拥有优先受偿权的担保，所谓的“债权型担保”指
的就是没有优先受偿权的担保。因此，本题实质上就是在问对于房屋，出借人是
否享有优先受偿权。
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②《民间借贷规定》第23 条第2 款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出
的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买
卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，
借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”
③本题中，该买卖合同属于买卖型担保。在债务人甲公司不能还本付息时，
债权人有权申请就该买卖合同项下的房屋进行拍卖、变卖，但是对价款不享有优
先受偿权。因此，其无法被认定为物保，只具有债权的担保效力。
④题外话：本题中如果在买卖合同签订后，为出借人办理了过户登记，则该
担保将被认定为让与担保。此时，就可以产生优先受偿的效力。因此，让与担保
可以被认定为物保。
【案例3】
A、B 与乙公司签订《房地产合作协议》，约定A、B 以一地块的建设用地使
用权出资，乙公司在工程建设完成后需分给A、B 各20%的房产。为担保该义务
的履行，乙公司给予A、B 的股权各20%，但A 和B 不参与乙公司的经营管理；
若到期乙公司履行了交付房屋的义务，则A、B 将股权无偿转回乙公司名下。协
议签订后，对乙公司的股权进行了变更，并根据股权的调整进行了工商变更登记。
乙公司按照协议办理完毕股权的工商变更登记后，A 和B 是否各自取得乙公
司20%的股权？为什么？（4 分）
【采分点答案】
答：未取得。（2 分）乙公司通过让与股权进行担保的，构成股权让与担保，
即便股权登记到A、B 名下，其也不能取得股权。（2 分）
【考点】
让与担保
【题目解析】
①《担保制度解释》第69 条规定：“股东以将其股权转移至债权人名下的方
式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出
资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，
人民法院不予支持。”
②乙公司将股权登记到A、B 名下用以担保债务的履行，构成股权让与担保。
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在股权让与担保中，其发生担保的效力而非让与的效力，因此即便股权已经登记
到A、B 名下，其也不能取得该股权。
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