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2026齐贤客观内部精讲民法-王立争_可搜索_2026法考客观_齐--X_内部精讲_内部精讲民法王立争

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一讲义，一真题
一颗耐得住寂寞的心，法考足矣!
|康康老师
法
内部精讲—王立争◎编著
首创保姆式教学
国家统一法律职业资格考试
齐贤教育◎ 组编
◇王立争◇
北京航空航天大学法学博士，高校教授，硕士生导师，法考授课年限超过十五
年。主要研究方向为民法和财产法。先后9次获得学校教学质量优秀奖。主持完成
国家社科基金项目1项，省部级项目5项。发表学术论文50余篇，独立出版学术专
著4部。
王立争老师授课思路非常清晰，由浅入深，善于分析知识点背后的原理，会让
你在不知不觉中把民法的任督二脉打通，特别适合民法基础薄弱的考生。同时，擅
长使用形象的语言和图示去剖析民法的基础原理，精准把握民法命题考点和命题逻
辑，从各种经典的命题角度让考生立体式全面掌握考点的考查方式。往届学员常常
评价“王立争老师的课听完就能做对题”!
前言：民法课程学习中的核心方法
一、民法的宏观体系与微观制度
民法的复习不能停留在一个一个的知识点上，这会导致对民法前后知识点的把握
完全处于割裂状态。这不仅不利于对知识点的深入理解，也容易使本来已经记住的知
识点很快遗忘。必须将民法的微观制度安放在宏观体系之中。
民法的体系，在宏观上遵循“总——分”的逻辑，在各编内部，亦按照“总——
分”的结构进行设计。各编主要考点如下：
(一)总则
民法概述(民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事权利与义务、民事责任
等)、自然人、法人、民事法律行为、代理、诉讼时效等。
(二)物权
物权总则：物的种类、物权的种类、物权的效力、物权变动、登记、交付、占
有等。
物权分则：所有权(建筑物区分所有权、先占、添附、拾得遗失物、善意取得、
共有)、用益物权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地
役权)、担保物权(抵押权、质押权、留置权)。
(三)合同
合同总则：债的分类与内容(债务)、合同的订立、合同的履行、合同的担保
(保证、定金)、合同的保全(代位权、撤销权)、合同的变更、合同的移转(债权让
与、债务承担)、合同之债的消灭(解除、抵销、清偿、提存等)、违约责任、缔约过
失责任。
合同分则：买卖合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合
同；建设工程合同；运输合同；委托合同；保理合同；物业服务合同；合伙合同；准
合同(无因管理、不当得利)。
(四)人格权
人格权总则：人格权的概念、人格权的保护。
人格权分则：生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣
誉权、隐私权、个人信息权益保护。
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Q1 XIANEDUCATION I 2026年民法精讲·内部版
(五)婚姻家庭
结婚制度：无效婚姻、可撤销婚姻、彩礼。
家庭关系：夫妻关系(夫妻人身关系、夫妻财产关系)、父母子女关系。
离婚制度：夫妻共同债务、补偿、帮助、离婚损害赔偿。
(六)继承
继承总则：继承权(丧失、放弃)、遗产。
继承分则：法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议。
(七)侵权责任
侵权责任总则：归责原则、数人侵权、侵权责任的承担(损害赔偿、抗辩事由)。
侵权责任分则：特殊主体的侵权责任(被监护人的侵权责任、用人单位的侵权责任、个
人劳务关系中的侵权责任、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、教育机构的侵权
责任、定作人的侵权责任)、产品责任、机动车交通事故责任、饲养动物损害责任、建筑物
和物件损害责任。
方法1:请在学习过程中将所掌握的知识点安放在民法的体系中!
二、民法的基本理念与实践运作
如果只注意对民法法条的复习，忽视对民法基本理念的掌握，就会导致对民法法条仅仅
停留在简单记忆的层面，而不能理解透彻，对很多问题的认识流于肤浅，在应付考试时就会
吃力。以下以意思自治理念为例进行阐释。
(一)意思自治理念的基本含义
所谓意思自治，指当事人可以根据自己的意愿从事民事活动，国家一般不干预当事人的
自由意志，充分尊重当事人的选择。
注意：
1.意思自治不得违反法律、行政法规的强制性规定
实例：甲从乙处借款5万元，双方自愿约定诉讼时效为4年，该约定是否有效?
2.当事人之间的约定具有优先于任意性规定而适用的效力(做题时优先考虑当事人的约
定)
实例：《民法典》第470条第1款规定：合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
(一)当事人的姓名或者名称和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或
者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。甲从乙处
借款，甲向乙出具一份欠条，内容是：“2024年10月1日，甲从乙处借款30000万元，一年
后归还。”甲、乙均在欠条上签字。能否基于该欠条认定双方存在借款合同关系?
(二)意思自治理念的贯彻
1.意思自治理念在民法领域的表现
意思自治理念在民法诸多领域均有贯彻，尤其是在各种民事法律行为，包括合同、婚
姻、遗嘱等行为中，均有贯彻。
真题示例：甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》,由甲、乙
分别赔偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履
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前言：民法课程学习中的核心方法
行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的?
A.本案属侵权之债
B.本案属合同之债
C.如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责
D.丙可要求甲继续赔偿4万元
2.意思自治理念的限制
(1)受强制性规定的影响
民法中的强制性规定，一般不允许当事人另行约定，否则会导致无效的结果。
(2)受内外关系的影响
意思自治理念的效力，应当仅限于发生在双方当事人之间。对于第三人，则不应当因双
方当事人之间的意思自治而直接受到限制。这就要求我们在有多个当事人的场合，必须准确
区分对内和对外关系。这种区分，在共有制度、保证制度、婚姻制度里最为常见。
真题示例：甲对乙享有40万元债权，丙、丁与甲签订保证合同，但未约定保证责任的
范围。事后丙与丁签订协议，约定各自担保乙的20万元债务。该约定的效力如何认定?
方法2:请在学习过程中不断深入体会民法的基本理念!
三、民法的基本概念与规则设计
民法基本概念是复习过程中容易忽视的内容。因为基本概念比较枯燥无味，很少能引起
大家的学习兴趣。然而，基本概念把握不到位，对民法具体制度的理解必然停留在一知半解
的层面，甚至直接导致无法准确解答题目。
(一)理解好概念，就能知道构成要件大致是什么
示例：不当得利的概念
不当得利：指没有合法根据取得利益，并使他人受到损失的事实。
构成要件：
①须一方取得财产利益
②须取得利益没有合法根据
③须另一方受到损失
④须一方所取得的利益与另一方所受到的损失之间存在因果关系
(二)理解好概念，就能知道法律后果大致是什么
示例：表见代理的概念
实例：甲是乙公司的业务人员，长期受乙公司委派与丙公司签订合同。甲辞职后，仍持
盖有乙公司公章的空白合同书与丙公司签订合同，丙公司对此并不知情。后丙公司要求乙公
司履行上述合同，乙公司可否拒绝?
表见代理：代理人虽为无权代理，但善意第三人基于客观现象相信其有代理权并因此与
之进行民事行为，第三人可以主张有权代理的后果。
(三)理解好基本概念，直接决定是否能够准确作答题目
示例：义务和条件的概念
真题示例：甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则，公司资助中奖
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员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。下列哪些表述是正确的?
A.甲公司与魏某成立附条件赠与
B.甲公司与魏某成立附义务赠与
C.如魏某次年离职，甲公司无给付义务
D.如魏某次年未离职，甲公司在给付前可撤销资助
条件：须为发生与否不能确定的事实
义务：须当事人必须履行的某种负担
方法3:请在学习过程中始终重视民法基本概念的理解!
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目 录
第一编 总 则
第一章 民法概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第一节 民法的概念与调整对象 /1
第二节 民法的基本原则 /2
第三节 民事法律关系概述 /4
第四节 民事权利 /5
第五节 民事责任 / 9
第二章 自然人 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯11
第一节 自然人的民事权利能力与民事行为能力 /11
第二节 自然人的监护制度 /13
第三节 宣告失踪与宣告死亡 /16
第三章 法 人 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
第一节 法人的概述 /20
第二节 法人的责任承担 /22
第四章 民事法律行为 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
第一节 民事法律行为概述 /24
第二节 无效的民事法律行为 /26
第三节 可撤销的民事法律行为 /29
第四节 效力待定的民事法律行为 /32
第五节 附条件与附期限的民事法律行为 /32
第五章 代 理 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
第一节 代理概述 /34
第二节 无权代理 /38
第六章 诉讼时效 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯41
第一节 诉讼时效概述 /41
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第二节 诉讼时效的期间与计算 /42
第三节 诉讼时效届满的后果、与除斥期间的区别 /44
第二编 物 权
第一章 物权的一般原理 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46
第一节 物权的类型及其效力 /46
第二节 物权变动 /52
第三节 登 记 /56
第四节 交 付 /58
第五节 占 有 /60
第二章 所有权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯63
第一节 所有权概述 /63
第二节 业主的建筑物区分所有权 /64
第三节 善意取得 /65
第四节 拾得遗失物、先占、添附 /68
第五节 共 有 /70
第三章 用益物权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯73
第一节 土地承包经营权 /73
第二节 居住权 /74
第三节 其他用益物权 /75
第四章 担保物权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯77
第一节 担保物权概述 /77
第二节 抵押权 /79
第三节 质 权 /84
第四节 留置权 /86
第五节 担保物权的竞合、共同担保 /88
第三编 合 同
第一章 债与合同概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯91
第二章 合同的订立与履行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯95
第一节 合同的订立 /95
第二节 合同的履行 /100
第三章 合同的保全和担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯106
第一节 合同的保全 /106
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目 录
第二节 合同的担保 /111
第四章 合同的变更、转让和终止 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯116
第一节 合同的变更和转让 /116
第二节 合同的终止 /120
第五章 违约行为与违约责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯126
第一节 违约行为 /126
第二节 违约责任 /127
第六章 转移财产所有权的合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯130
第一节 买卖合同 /130
第二节 赠与合同 /134
第三节 借款合同 /135
第七章 转移财产使用权的合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯137
第一节 租赁合同 /137
第二节 融资租赁合同 /140
第八章 其他各种合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯141
第一节 交付工作成果的合同 /141
第二节 提供劳务的合同 /144
第三节 合伙合同 /148
第九章 准合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯149
第一节 无因管理 /149
第二节 不当得利 /151
第四编 人格权
第一章 人格权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯154
第一节 人格权概述 / 154
第二节 具体人格权 /154
第五编 婚姻家庭
第一章 婚姻家庭制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯159
第一节 结 婚 /159
第二节 家庭关系 /161
第三节 离 婚 /165
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第六编 继 承
第一章 继承制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯169
第一节 继承的一般原理 /169
第二节 法定继承 /171
第三节 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议 /173
第七编 侵权责任
第一章 侵权责任概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯177
第一节 侵权责任的归责原则 /177
第二节 数人侵权 /179
第三节 侵权责任的承担 /181
第二章 各类侵权行为与责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯185
第一节 特殊主体的侵权责任 /185
第二节 其他各类侵权行为与责任 /190
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第一编 总 则
民法概述
01第一章
第一节 民法的概念与调整对象
一、民法的概念
民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范
的总称。
二、民法的调整对象
民法的调整对象，是根据民法概念推导出来的，即平等主体之间的人身关系和财产关系。
(一)平等主体
平等主体，指民事主体参加民事活动的主体资格平等及在具体的民事法律关系中各方当
事人的地位平等。民事主体包括自然人、法人、非法人组织。
注意：
1.用人单位与其劳动者之间不属于平等关系，其中所涉及的工资等财产关系由劳动
2.国家机关参与的活动，通常是行政活动，不受民法调整，但若其参与到平等主体
法进行调整，不属于民法的调整对象。
之间的活动中，可成为民事主体。如政府部门与商家之间的采购合同，由民法调整。
(二)人身关系
人身关系是人格关系与身份关系的合称。
1.人格关系
人格，即与自然人人身不可分离、没有直接经济内容的各种要素，如生命、身体、健康
等。不过，如果人格受到侵害，当事人可以依法要求对方予以损害赔偿(用金钱予以赔偿)。
人格关系的特点：不得抛弃和转让，如果当事人将其抛弃或转让，则该抛弃或转让行为
均应当认定为无效。
2.身份关系
身份关系，是自然人之间基于婚姻、血缘、收养而形成的人与人之间的关系。
在法考中考查身份关系，须注意如下问题：
一是要注意其与人格关系一样，不能抛弃和转让。
二是要注意其与人格关系的不同之处，即身份关系可以根据法律的规定予以解除，如通
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过离婚解除夫妻关系。
(三)财产关系
财产关系是人们基于财产而形成的关系。主要包括：
(1)财产归属关系；(2)财产流转关系；(3)财产继承关系；(4)财产赔偿关系。
做题方法：解决民法调整对象的相关题目时，应按两个层次进行分析(“两层次分析
法”):
第一层次，分析当事人之间是否为平等主体，如果不是平等主体，所发生的关系肯定不
受民法调整；如果是平等主体，再进入第二层次。
第二层次，分析平等主体之间是否存在人身关系或财产关系，如果不存在人身关系或财
产关系，不受民法调整；如果存在人身关系或财产关系，即受民法调整。
(四)人身关系向财产关系的转化
人身法律关系遭受侵害后形成的侵权之债法律关系(即受害人要求侵权人对其损害进行
赔偿),属于财产法律关系。
典型例题
根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整?(20160301)①
A.甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税
B.乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢”
C.丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游”
D.丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工
第二节 民法的基本原则
一、平等原则
平等原则是指当事人在民事活动中的地位平等。
在法考中，要重点体会什么情况下违反了平等原则(不平等),即如何认定不平等的问
题，对此，可以理解为一方因优势地位而获得法律的优先保护即为不平等。如国家机关作为
法人与他人签订合同，结果法律却对国家机关提供优先保护，这就违反了平等原则。
二、自愿原则
自愿原则也称意思自治原则，指当事人可以根据自己的意愿从事民事活动，国家一般不
干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。
在法考中，重点需要注意如下几个方面：
1.自愿原则意味着民法尊重人的自由，但任何自由都不是绝对的。意思自治不得违反法
律、行政法规的强制性规定。
2.当事人根据内心意愿所签订的合同，只要是有效的，就具有优先于任意性规定而适用
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① 答案：B
第一编 总 则·第一章 民法概述
的效力，即在处理当事人的纠纷时，依合同所记载的内容为准，而无须考虑法律的规定。
启发：在做题时，如果遇到法律中没有规定的、但当事人之间基于自愿原则而达成的合
同时，则确定当事人之间的权利义务就应以该合同为准，此时，题目中关于该合同本身的描
述就非常重要，需要认真审题。
3.法考中还要考查什么情况下违反了自愿原则(不自愿)。所谓不自愿，主要表现就是
当事人因被欺诈、胁迫等而与对方签订了合同。
三、公平原则
公平原则是指在民事主体之间发生利益纠纷时，以权利义务是否均衡来平衡双方的利
益，即双方当事人之间的权利义务要是对等的。
在法考中，要重点体会什么是不公平，对此，可以大致理解为如果出现一方权利过多、
义务过少，同时对方权利过少、义务过多的局面，则为不公平。
实例：甲有一套房屋，经某评估公司进行评估，市场价约为100万元。乙和甲说，如果
不将该房屋以20万元出售给乙，乙就曝光甲的隐私，甲只好将该房屋以20万元价格卖给了
乙，这就违反了公平原则。
问题延伸：本案中当事人的行为还违反了民法的什么原则?
四、诚信原则
诚信原则是指民事主体在从事民事活动时要讲诚实、守信用，在追求自己利益的同时不
能损害他人。
在法考中，要重点体会什么情况下违反了诚信原则(不诚信),可以大致理解为：
1.不说真话或说假话，如欺诈他人。
2.说话不算话，如签订合同后不履行合同。
3.损害他人为自己获取利益，如为自己生活方便而自建小路，但给邻居造成通行上的
障碍。
五、合法和公序良俗原则
合法和公序良俗原则是指在民事活动中，应遵守法律、行政法规的强制性规定，遵守公
序良俗。其中，公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。如当事人签订代孕合同，即违反了
这一原则。
六、绿色原则
绿色原则要求民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
典型例题
甲男与乙女在离婚协议中约定：婚生女小萍随乙女一起生活。为了小萍的健康成长，
乙女若再婚，不可再生育子女。该约定违反民法中的哪一项原则?(2019年回忆版真题)①
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① 答案：D
齐贤教育
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A.自愿原则
B.平等原则
C.公平原则
D.公序良俗原则
第三节 民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念
民事法律关系是由民法调整的，以平等主体之间的权利义务为内容的社会关系，包括人
身法律关系和财产法律关系。
民事法律关系包括三个要素，即主体、客体和内容。其中，主体即自然人、法人和非法
人组织；客体也就是民事权利和民事义务所指向的对象，如物、人身利益等；内容也就是民
事权利和民事义务。
二、不产生民事法律关系的情形
(一)情谊行为
情谊行为，是和感情、友谊相关的行为，又称好意施惠行为。因为这种行为的主要目的
是为了增加人与人之间的感情或友谊，故并不涉及人身关系或财产关系，不归民法调整。
1.情谊行为的主要表现
法考中常考的情谊行为主要包括：搭乘便车、答应到站叫醒、顺路代为投递信件、各种
社交邀请(如请人吃饭、看电影、旅游)、为人指路等。
2.情谊行为的法律效果
有两个考查角度：一方面，要记住情谊行为不产生合同关系，如一方爽约，不产生违约
责任。另一方面，要注意情谊行为中可能会产生侵权责任。对此，要结合案情具体分析，在
法考中，主要是记住如下几类实例：
(1)答应顺路搭载某人本是情谊行为，其后反悔，未顺路搭载他人，不承担违约责任。
但是，如果已经搭载了某人，且在搭载过程中发生交通事故，并由机动车使用人(司机)承
担责任的，则要承担侵权责任。
(2)答应临时帮邻居照顾孩子本是情谊行为，其后反悔，未帮邻居照顾孩子，不承担违
约责任。但是，如果已经在帮邻居照顾孩子，且在照顾过程中因为故意或重大过失对孩子造
成损害，则要承担侵权责任。
(3)邀请共同饮酒本是情谊行为，其后反悔，未参与饮酒，不承担违约责任。但是，如
果已经开始共同饮酒，则将产生照顾义务，违反照顾义务，将产生侵权责任。照顾义务的
表现：
一是饮酒当时的照顾义务。不得明知对方不能饮酒(如肝硬化)而劝对方饮酒；不得明
知对方已醉而仍然劝人饮酒；不得违反基本的社交礼仪而过分劝酒、极力劝酒。违反该义
务，要对因被劝酒而导致受到损害的人承担侵权责任。
二是饮酒之后的照顾义务。主要表现为应当搀扶醉酒者下楼梯、过马路，送醉酒者回
家。若违反该义务而导致共同饮酒者受到损害，也应承担侵权责任。
(4)邀请共同旅游本是情谊行为，其后反悔，未参与旅游，不承担违约责任。但是，如
·4·
第一编 总 则·第一章 民法概述
果已经开始共同旅游了，则结伴同游的伙伴(所谓“驴友”)之间有相互照顾、相互帮助的
义务，在旅游中遇到危险，驴友在有能力实施救助的情形下，放任同游的伙伴受伤或死亡，
应承担侵权责任。
(二)戏谑行为
戏谑行为，即日常生活中的吹牛、打赌、开玩笑之类，因为不追求任何民法上的效果，
同样不属于民事法律事实，不能在当事人之间产生民事权利和民事义务。
在法考中，要特别注意戏谑行为可能会产生侵权责任的情况，这主要是指如果当事人之
间的戏谑行为是以从事某种危险行为作为打赌内容时，则表明当事人具有过错，由此可能会
产生侵权责任。不过，此类行为中，受害人明知存在而仍然实施某行为，表明其也具有过
错，故不能要求对方承担全部责任。
实例：甲、乙、丙三人打赌，如果甲能用牙叼着装满石子的塑料桶走上20米，则乙、
丙二人拜甲为师，甲走了18米后倒地受伤。甲是否有权要求乙、丙承担责任?是承担全部
责任还是部分责任?
第四节 民事权利
民法中的权利多种多样，其中，物权、债权、人格权、继承权、知识产权，是民法中最
为重要的民事权利。
一、民事权利的分类
(一)民事权利的一般分类
依据不同标准，可以对权利作出各种不同的分类，详见下表。
分类标准
类型
概念
举例
财产权
以财产利益为客体的权利
物权、债权
民事权利的人身权
以人身利益为客体的权利
人格权、身份权
客体所体现
著作权(如其中的署名权为人
的利益不同综合性权利
兼具财产权和人身权属性的权利
身性权利，只能由作者署名；
复制权则为财产性权利)
效力及于一切人的权利，即权利
效力所及
绝对权(对世权)
主体是某一个特定的人，而义务物权、人格权、知识产权
相对人
主体是权利人之外的所有人
的范围
效力及于特定人的权利，即权利
相对权(对人权)
主体和义务主体均为特定的人
债权
权利的
在相互关联的几项民事权利中，
相互关系
主权利
不依赖于其他权利就可以独立存
主债权
在的权利
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续表
分类标准
类型
概念
举例
权利的
在相互关联的几项民事权利中，担保物权(其设立目的是为了
相互关系
从权利
必须依附于其他权利，不能独立保障债权的实现，故担保物权
存在的权利
必须依附债权而存在)
上述分类，在法考中有如下重要考试价值：
1.债权作为相对权，具有最大的考试价值
主要体现在：
(1)债权的产生原因多种多样，包括合同、侵权、无因管理、不当得利、单方允诺、缔
约过失。
A.合同
指民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
实例：甲从乙处借款5万元，约定一年后归还。甲、乙之间成立合同之债，乙享有请求
甲还款的权利，该权利属于债权。
B.侵权
指侵犯他人民事权益的行为。
实例：甲驾车不慎将路人乙撞伤。甲、乙之间成立侵权之债，乙享有请求甲赔偿的权
利，该权利属于债权。
C.无因管理
指没有法定或者约定的义务，为他人利益而管理他人事务。
实例：甲突然患病昏迷于途，路人乙见状当即将甲送至医院救治，垫付医药费2000元。
甲、乙之间成立无因管理之债，乙享有请求甲偿还医药费的权利，该权利属于债权。
D.不当得利
指没有合法根据获得利益而使他人受到损失的事实。
实例：乙向甲支付货款1万元，因点钞疏忽多支付了1000元。甲、乙之间成立不当得利
之债，乙享有请求甲返还1000元的权利，该权利属于债权。
E.缔约过失
指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚信原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的
损失，依法应承担的民事责任。
实例：甲并没有和乙签订合同的意图，却向乙表示，愿意购买乙之产品，并多次派人和
乙磋商。乙遂中止了与其他合作商的谈判，专心与甲开展签订合同、生产产品的各种准备。
一个月以后，甲突然告知乙，不再购买乙的任何产品，导致乙受有损失。甲、乙之间成立缔
约过失之债，乙享有请求赔偿的权利，该权利属于债权。
F.单方允诺
指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。
实例：某超市为促销，承诺“假一赔十”。顾客李某在该商场购物，购买到了一件假货。
超市和李某之间成立单方允诺之债，李某享有请求超市“假一赔十”的权利，该权利属于
债权。
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第一编 总 则·第一章 民法概述
(2)债权的相对性原理：在债权中，权利人只能向义务人主张权利，而不能向义务人之
外的第三人主张权利；义务人只向权利人承担义务，而不向权利人之外的第三人承担义务。
总则部分涉及债权的，主要围绕合同和侵权这两类原因进行命题。结合债权的相对性原
理，在法考中，必须做两件事：
一是找出“谁和谁签订了合同”,由此，合同中的权利义务只能发生在合同双方，违约
责任也只能发生在合同双方，没有合同关系的，相互之间不会发生违约责任。也可称为合同
的相对性。
二是找出“谁侵犯了谁的权利”,由此，侵权责任只发生在侵权人和被侵权人之间，而
不涉及第三人。也可称为侵权的相对性。
典型命题模型：甲与乙签订购买电脑的买卖合同，乙又将该批电脑转卖给丙，乙指示甲
将电脑直接交给丙。若电脑质量存在问题，丙可否直接向甲主张违约责任?
2.从权利也具有重要的考试价值
从权利具有从属性，即从属于主权利，随主权利的移转而移转，随主权利的消灭而消
灭。由此，进一步推导的结论是，从权利本身不能单独移转，其只能随着主权利的移转而
移转。
典型命题模型：甲从乙处借款50万元，以其房屋进行抵押。如果乙将其债权转移给丙，
则乙对甲的房屋的抵押权如何处理?
(二)民事权利的功能分类
依照民事权利的功能不同，可以将其分为四类：支配权、请求权、抗辩权与形成权。
1.支配权
支配权是指权利人可以直接支配客体的权利。如人身权、物权、知识产权。
在法考中，支配权具有如下的考试价值：
(1)支配权同时也是绝对权，具有绝对性(对世性),即支配权人以外的所有人均是其
义务人，均负有不得侵害支配权的不作为义务。如：甲的汽车不允许其他任何人进行侵犯。
(2)支配权原则上不适用诉讼时效。如：甲、乙按份共有某房屋，任何一方可以随时要
求分割，而不受诉讼时效的限制。
2.请求权
请求权是指特定人请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。债权是最重要的请
求权，此外还有人身权请求权、物权请求权、占有保护请求权等。
在法考中，请求权具有如下考试价值：
(1)请求权中，权利人不能直接支配义务人的人身或财产。
(2)请求权同时也是相对权，具有相对性，即请求权人仅能对特定的人(义务人)提出
履行义务的请求，如合同的相对性、违约责任的相对性。
(3)请求权中的债权请求权原则上适用诉讼时效。如甲从乙处借款10万元，二人之间
签订了借款合同，乙基于这一合同要求甲返还借款的权利属于债权，其受诉讼时效的约束。
3.抗辩权
抗辩权，是对抗对方之请求权的权利，其功能在于延缓请求权的行使，但不具有消灭请
求权的功能。
在法考中，抗辩权具有如下考试价值：
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准确记忆抗辩权的类型。目前，法考中重点关注的抗辩权主要有诉讼时效届满的抗辩
权、双务合同中的履行抗辩权、一般保证人的先诉抗辩权。
实例1:甲欠乙款5万元，已过诉讼时效，乙请求甲还款。甲可否抗辩?
实例2:甲将电脑出卖给乙，约定甲先交付电脑、乙后交钱，甲未交付电脑，即请求乙
付款。乙可否抗辩?
实例3:甲从乙处借款10万元，1年后归还。甲的好友丙对该债权提供保证，丙和乙明
确约定其承担一般保证责任。1年后，甲以各自理由拖延不还。乙直接请求丙承担保证责任，
要求其偿还10万元。丙可否抗辩?
(4)形成权
形成权是指依据权利人单方的意思表示，就可以使民事法律关系产生、变更或者消灭的
权利。
在法考中，形成权有如下考试价值：
准确记忆形成权的类型。目前，法考中重点关注的形成权主要有追认权、撤销权、解除
权、抵销权、受遗赠的接受或放弃权。
实例1:甲10岁，与乙签订了价值1万元的电脑买卖合同。甲的监护人对该合同享有追
认权。甲的监护人在追认该合同时，是否需要和乙协商?
实例2:乙欺诈甲，导致甲和乙签订了一份买卖合同。甲在对该合同享有撤销权。甲在
撤销该合同时，是否需要和乙协商?
实例3:甲将电脑出卖给乙，双方约定，乙在一周内付完全款，否则甲有权解除合同。
后乙在一周内仅支付了一半的价款。甲享有解除该合同的权利。甲在解除该合同时，是否需
要和乙协商?
实例4:甲从乙处借款1万元，后乙从甲处购买一台电脑，价格8000元。现上述两笔债
权均已到期。甲或乙均享有向对方主张抵销的权利。甲在抵销时，是否需要和乙协商?
实例5:乙死亡，其生前立有遗嘱，内容是其在银行的10万元存款遗赠给其好友甲。甲
对乙的遗赠，享有接受或放弃的权利。甲在接受或放弃该遗赠时，是否需要和乙协商?
典型例题
方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器
交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某
不慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的?(20140311)①
A.汤某有权要求余某承担违约责任
B.汤某有权要求朱某承担侵权责任
C.方某有权要求朱某承担侵权责任
D.方某有权要求余某承担违约责任
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① 答案：D
第一编 总 则·第一章 民法概述
第五节 民事责任
一、民事责任的分类
(一)违约责任、侵权责任与其他民事责任
违约责任，是指因违反合同约定的义务而产生的责任。
侵权责任，是指因侵犯他人的权利而产生的责任。
其他责任就是违约责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不履行不当得利债务或无因
管理债务而产生的责任。
(二)按份责任与连带责任
按份责任，是指多个责任人按照法律的规定或合同的约定对外各自承担一定份额的
责任。
连带责任，是指多个责任人按照法律的规定或合同的约定对外均承担全部责任，内部仍
然各自承担一定份额的责任形式。
这一分类，在法考中具有重要的价值，主要表现在：
1.连带责任，需要法律有明确规定或当事人有明确约定。
2.注意区分不真正连带责任与连带责任
实例比较：
实例1:甲挑逗乙饲养的狗，当狗追咬甲时，甲躲在丙的身后，致丙被狗咬伤。
问题：丙如何主张责任?甲、乙的内部关系如何处理?
实例2:甲、乙共同报复丙，将丙打伤。
问题：丙如何主张责任?甲、乙的内部关系如何处理?
结论：
实例1属于不真正连带责任，丙不可以向甲、乙同时主张责任，而只能在乙和甲之间选
择其一承担责任，且选择之后不可以再重新选择；在甲、乙内部，甲是最终责任人，如果选
择乙承担责任，乙承担责任后可以向甲追偿，如果选择甲承担责任，甲承担责任后不可以向
乙追偿。
实例2属于连带责任，丙可以向甲、乙同时主张责任，也可以在甲、乙之间选择其一承
担责任，选择之后可以再重新选择；在甲、乙内部，不论丙选择甲还是乙，甲、乙相互之间
均可追偿。
不真正连带责任与连带责任的区分方法：
①不真正连带责任中，最终的责任人只有一个，其他责任人在承担责任之后，可以向终
局责任人追偿；但终局责任人不能向其他责任人追偿。连带责任中，每个责任人均是最终责
任人，相互之间均可以追偿。
②不真正连带责任中，受害人只能在责任人中进行选择，而不能同时主张；且选择责任
人之后，不能再重新选择。连带责任中，受害人可以向所有的责任人同时主张责任，也可以
只选择一个责任人承担责任，且选择之后，可以重新选择。
提示：不真正连带责任，往往表现为“选择性法条”,考试时不能称之为连带责任。
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典型法条比较：
法条1:《民法典》第1168条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承
担连带责任。
法条2:《民法典》第1250条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可
以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔
偿后，有权向第三人追偿。
二、民事责任的竞合
民事责任竞合是指行为人实施一个违反民事义务的行为却符合多个民事责任构成要件，
由此产生数个互相重叠的民事责任情形。
实例：甲将其电脑交给乙保管，双方约定乙保管期间不得擅自使用电脑；保管时间为一
周。后乙违反约定擅自使用，导致电脑损坏。
注意：权利人只能选择一种责任进行主张，而不能要求对方同时承担两种以上的责
任类型。法考主要考查侵权责任与违约责任的竞合。
问题1:乙擅自使用电脑，是否构成违约行为?
问题2:乙将甲的电脑用坏了，是否属于侵权行为?
问题3:甲能否既向乙主张违约责任，又向乙主张侵权责任?
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第二章
自然人
02
第一节 自然人的民事权利能力与民事行为能力
一、自然人的民事权利能力
(一)概念
民事权利能力是自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。
特征：所有的自然人均有民事权利能力，或者说民事权利能力人人平等。
(二)自然人的民事权利能力的开始
自然人的民事权利能力始于出生。法考重点关注胎儿利益的保护：
《民法典》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有
民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”胎儿受领遗产、
接受赠与等，均由其法定代理人(也就是其监护人，即其父母)代理。
具体而言，这一知识点主要包括如下几种考法：
1.胎儿可以作为受赠人接受别人赠与的财产(通过其父母代为接受别人的赠与);若胎
儿娩出时为死体的，则不发生赠与的效力(即相当于没有赠与过)。
实例：A怀有B期间，B的爷爷答应赠与B一件玉器作为出生礼物，爷爷的赠与应当认
定是有效的，因为B视为具有民事权利能力。若A在B出生前，代替B受领了玉器，可是B
娩出的时候是死体的，则A应当返还玉器。
2.胎儿可以作为继承人继承别人的遗产(主要指其父亲的遗产);若胎儿娩出时为死体
的，则该遗产仍然作为被继承人的遗产，由被继承人当初的继承人再重新继承(即相当于没
有继承过)。
实例：A怀有B期间，B的父亲C死亡，B有权继承C的遗产；若其娩出时为死体，则
B所继承的那部分遗产，仍然作为被继承人C的遗产，由C的继承人再重新继承。
注意：胎儿继承了遗产，也正常出生了，但出生后不久即死亡了，此时这批遗产应
视为该胎儿(婴儿)自己的遗产，由其自己的继承人(主要是其母亲)再进行继承。
3.胎儿在腹中遭遇侵权的，其出生后可以自己的名义主张侵权损害赔偿；若胎儿娩出时
实例：A怀有B期间，受到 C的殴打，导致B出生时畸形。B出生后，可以自己的名义
问题延伸：在胎儿出生之前，其法定代理人(父母)可否代理胎儿向对方主张权利?
为死体的，则其母亲可基于身体权或健康权遭受侵害为由主张损害赔偿。
向C主张侵权损害赔偿；若B娩出时为死体的，则A可以健康权受到侵害为由主张权利。
注意：涉及胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，依
法予以支持。如果胎儿将来娩出时为死体的，则按照上述相应规则处理(如返还)。
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(三)自然人的民事权利能力的终止
自然人的民事权利能力终于死亡。
1.关于死亡时间的推定问题
具体规则：“相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没
有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，
推定同时死亡，相互不发生继承。”
注意：《保险法》第42条对推定死亡有特别规定，即受益人与被保险人在同一事件
中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。根据特别法优先于一般法
的适用原则，如果结合保险的实例进行命题考查，应优先适用《保险法》的这一规定。
实例：甲、乙夫妻二人与未成年子女丙外出郊游发生事故，最终三人均死亡，但无法确
结论：考虑到在活着的人当中甲、乙均有继承人(弟弟属于法定继承人范围之内),而
2.关于自然人死亡后的人格利益保护问题
自然人死亡后，其人格利益仍然受保护，由其近亲属以自己名义起诉主张侵权责任。
二、自然人的民事行为能力
(一)概念
自然人的民事行为能力是自然人独立实施民事法律行为的资格。
定三人的先后死亡顺序。经查，甲、乙夫妻二人各有一位弟弟为唯一在世的亲人，此外无其
丙没有继承人，故应首先推定丙先于甲、乙二人死亡；其次，甲、乙均有继承人且辈分相
问题延伸：自然人死亡后，其还享有人格权吗?
他亲人。
同，故推定同时死亡，彼此之间不发生继承关系，他们各自的个人财产由各自的弟弟继承。
注意：只有从事民事法律行为(合同)才需要考虑民事行为能力。
(二)类型与行为效力
类型
认定标准
所实施的民事法律行为的效力
①年满18周岁的成年人
完全行为
②年满16周岁不满18周岁，以
能力
自己的劳动收入为主要生活来源可以独立实施民事法律行为，自己承担行为后果
的人(劳动成年)
实施民事法律行为应由其法定代理人代理或经其法定
①8周岁以上，未满18周岁的代理人同意、追认，如果是自己独立实施的，则效力
限制行为
未成年人(劳动成年除外)
待定。注意特殊情况：
能力
②不能完全辨认自己行为的成(1)以下行为，直接认定为有效：
年人
①独立实施纯获利益的民事法律行为，如独立接受别
人的无偿赠与
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第一编 总 则·第二章 自然人
续表
类型
认定标准
所实施的民事法律行为的效力
②与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，
如独立购买标的额较小的玩具
限制行为
(2)以下行为，直接认定为无效：
能力
限制民事行为能力人实施的超出其能力范围的单方民
事法律行为无效，如订遗嘱、抛弃价值较大的财产。
①不满8周岁的未成年人
无民事行为能力人独立实施的民事法律行为均无效，
无行为能力②不能辨认自己行为的8周岁以即使纯获利益的行为也无效
上的人
典型例题
肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程
中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴
1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法总则》相关规定，下列哪
一选项是正确的?(20170302)①
A.肖特尚不具备完全的民事行为能力
B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施
C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
第二节 自然人的监护制度
一、监护的概念
监护是为保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人而专门设立的制度。
注意：监护人必须是完全民事行为能力人。
二、监护人的设立
(一)法定监护
法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。
1.关于未成年人的法定监护人的范围和顺序
监护人的范围和顺序分别为：(1)父母；(2)祖父母、外祖父母；(3)兄、姐；(4)
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会
或者民政部门同意；(5)民政部门、居民委员会、村民委员会。
——
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① 答案：B
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注意：(1)父母被称为未成年子女的当然监护人；(2)监护人无人数限制，可以是
2.无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的法定监护
监护人的范围和顺序分别为：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)其他近亲属；(4)其
一个，也可以是数个；(3)未成年人的父母不能与其他依法具有监护资格的人订立协议，
他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经该成年人住所地的居民委员会、村民委员会或
约定免除具有监护能力的父母的监护职责；但其相互间可以订立协议，约定在未成年人
者民政部门同意；(5)民政部门、居民委员会、村民委员会。
的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人。
注意：(1)近亲属的范围。共包括“八种人”,分别为配偶、父母、子女、兄弟姐
妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(2)对于非完全民事行为能力的成年人而
言，不存在当然监护人这一说法。
(二)遗嘱监护
遗嘱监护，是指被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
注意：(1)只有父母担任监护人时，方能通过遗嘱的方式为被监护人指定监护人；
(2)遗嘱本身必须是有效的；(3)被指定人有监护能力(主要判断标准就是其必须要有
完全民事行为能力);(4)被指定人同意担任监护人。
(三)协议监护与意定监护
1.协议监护
依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人(注意应尊重被监护人的真实意愿)。
2.意定监护
具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组
织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧
失民事行为能力时，履行监护职责。
(四)指定监护
指定监护是指具有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议，由有关组织指定监
护人。
在复习指定监护时，可以按照“谁来申请——谁来指定——指定后的结果”的思路
进行：
一是有监护资格的人原则上都可以申请，但对于当然监护人，无指定监护的适用。
二是能够指定他人担任监护人的组织，包括被监护人住所地的居民委员会、村民委员
会、民政部门以及人民法院。
三是监护人被指定后，即应由被指定的人担任被监护人的监护人。被指定的监护人不得
擅自与他人协商变更监护人，擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任。
(五)委托监护
委托监护是通过委托协议，将监护职责委托给他人而设立的监护。
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第一编 总 则·第二章 自然人
关于委托监护，应注意掌握如下几个方面：
一是委托监护在社会生活中最常见的情形就是夫妻一方将患有精神病的另一方委托给精
神病院照料，并将监护职责委托给精神病院。
二是未成年人在教育机构学习、生活期间，监护关系并未移转。
三是监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者
部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。(可
简单记忆：委托监护中，监护人未变，只是履行监护职责的人发生变化)。
三、监护人的职责
(一)监护人的职责范围
1.代理被监护人实施民事法律行为
2.保护被监护人的合法权益等
(二)监护人如何履行监护职责
1.应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责
2.除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产
对于这一考点，又要求掌握如下两方面的细节：
(1)如何理解“为被监护人的利益”
其是指客观上确实为被监护人带来实际的经济利益，而不是一些人气、名声等无形的精
神利益，也不是主观上自认为有利。
实例：张某的小孩是一名童星，收入颇丰，张某以小孩的名义为希望小学捐款10万元。
该行为并非客观上为被监护人带来经济利益，张某的行为违反了上述原则，故应是无效的。
(2)监护人违反监护职责的后果
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。
四、监护人资格的撤销与恢复
(一)监护人监护资格的撤销
1.为什么撤销(撤销的情形)
(1)监护人实施严重损害被监护人身心健康行为的；
(2)监护人怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全
部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；
2.谁来申请撤销(申请撤销监护人资格的主体)
一是依法具有监护资格的人；二是居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联
合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
3.谁来撤销
只能通过人民法院撤销，即上述申请人应向人民法院申请。
4.撤销后的结果
撤销后，原监护人即不能再担任监护人。
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注意：
一是人民法院在撤销的同时，还必须安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被
二是对于依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人
(二)监护人监护资格的恢复
1.只有父母或子女的监护资格被撤销的，才有恢复的机会。
监护人的原则依法另行指定监护人。
民法院撤销监护人资格后，应继续履行所负担的义务。必须明确的是，监护与抚养是两
个不同的法律制度。
注意：在其他人担任监护人的场合，其监护资格一旦被撤销，就再也没有恢复的
机会。
2.不存在对被监护人故意犯罪的情形。
3.只能通过人民法院恢复。
典型例题
关于监护，下列哪一表述是正确的?(20130302)①
A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人
B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园
C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人
D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地
的居民委员会有权指定
第三节 宣告失踪与宣告死亡
一、宣告失踪
(一)概念
宣告失踪是指自然人下落不明达法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告其
失踪。
(二)条件
1.被申请人下落不明满2年
(1)如何计算这2年，即从何时起算、到何时届满的问题。
实例：甲于2019年6月5日下落不明，则哪一天开始计算其下落不明的时间?哪一天为
届满日?其利害关系人最早可以哪一天去人民法院申请宣告甲失踪?
关于何时起算，民法中的规则均是从第二天开始，当天不算入，即从被申请人下落不明
的第二天开始计算。
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① 答案：无答案(原答案为A)
第一编 总 则·第二章 自然人
关于何时届满，计算规则为“起算点+2年-1天”。
(2)如果战争期间下落不明的，则自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起
计算。
2.经利害关系人申请
(1)利害关系人的范围
利害关系人包括如下几类：
①近亲属，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
②在代位继承中，享有代位继承权的人(法考主要涉及祖孙三代、叔侄之间):
A.父亲先于爷爷死亡，父亲所留下的孩子对爷爷的遗产有代位继承的权利，此时如果
爷爷下落不明，孙子女可以申请宣告失踪(此种情形可以被近亲属涵盖)
B.兄弟姐妹中有一人先死亡，其所留下的孩子对其兄弟姐妹的遗产有代位继承的权利，
此时如果其兄弟姐妹下落不明，其孩子可以侄子(侄女、外甥)的身份申请宣告失踪
③对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。
此类人在公婆、岳父母下落不明时，可以申请宣告其失踪。
④被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体，原则上是利害关系人，但是不申请
宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的，则不算利害关系人。
(2)利害关系人之间发生了矛盾如何处理
请牢记：“无先后次序、不实行少数服从多数”。
3.由法院宣告
法院受理宣告失踪申请后，先要发出寻找被申请人的公告，公告期为3个月。
公告期届满后，仍然找不到失踪人的，则法院将正式下判决，宣告被申请人失踪。
(三)法律后果
基本法律后果是为失踪人设立财产代管人，以代管其财产。
具体而言，需要掌握以下几点：
1.财产代管人在代管过程中，如果为了代管财产而需要诉讼的，则以自己的名义作为原
告或被告参加诉讼，而不是以失踪人的名义作为原告或被告。
2.失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
问题：宣告失踪之后，失踪人对其财产的所有权是否消灭?与配偶的婚姻关系如何?
(四)失踪宣告的撤销
1.宣告失踪撤销的条件
可以比照宣告失踪的条件进行记忆，具备包括三项：失踪人重新出现；经本人或者利害
关系人申请；由人民法院撤销。
2.失踪人重新出现的结果
失踪人重新出现，即有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
问题：要求财产代管人移交财产并报告代管情况，是否需要以撤销失踪宣告为前提?
二、宣告死亡
(一)概念
宣告死亡是指自然人下落不明达法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡。
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(二)条件
1.被申请人下落不明达到法定期间
与宣告失踪不同的是，在宣告死亡中，需要掌握三种情形：
(1)原则上要求下落不明满4年；
(2)因意外事件下落不明的，从事件发生之日起满2年；
(3)因意外事件下落不明，且经有关机关证明不可能生存的，不受时间的限制，可以直
接申请宣告死亡。
2.经利害关系人申请
(1)利害关系人的范围
利害关系人包括如下几类：
①配偶、父母、子女；
②对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。
③其他近亲属、享有代位继承权的人，原则上不是宣告死亡中的利害关系人，但是，符
合下列情形之一的，可以作为利害关系人：
A.被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；
B.不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。
④被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体，原则上不是宣告死亡中的利害关系
人，但是，不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的，可以作为利害关系人。
(2)利害关系人之间发生了矛盾如何处理
请牢记：“无先后次序、不实行少数服从多数”。
3.由法院宣告
法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找被申请人的公告，公告期为1年；但在因意外
事件下落不明，且经有关机关证明不可能生存的情形下，公告期为3个月。
(三)法律后果
1.死亡日期的确定
应准确区分两种情况分别记忆：
(1)原则上以人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期。
问题：某人是哪一天死的与某人已经死亡了多少天，在计算规则上是否存在区别?
(2)因意外事件下落不明而被宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
2.宣告死亡的法律后果
(1)被宣告人的财产，将依法被其继承人继承。
(2)被宣告人与其配偶的婚姻关系自动终止。其配偶可与他人再婚，且不构成重婚。
(3)配偶可以单方决定将子女依法送养给他人。
(四)死亡宣告的撤销
1.死亡宣告撤销的条件
对此，也可以比照宣告死亡的条件进行记忆，具备包括三项：被宣告人重新出现；经本
人或者利害关系人申请；由人民法院撤销。
2.死亡宣告撤销后的结果
·18·
第一编 总 则·第二章 自然人
(1)财产问题
需要根据是否涉及第三人而分别记忆两个规则：
A.依继承取得财产的，应返还原物；无法返还的，应当给予适当补偿。
问题：要求他人返还财产，是否需要以撤销死亡宣告为前提?
B.原物已为第三人合法取得的，第三人无返还义务，而是由依继承取得原物的人给予
适当补偿。
(2)婚姻问题
A.婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。
B.如果其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的，则不能自行恢复。
(3)收养问题
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，收养关系有效，在死亡
宣告被撤销后，被宣告人不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
(4)侵权问题
此所谓侵权问题，是指利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产。对
此，利害关系人除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
(五)宣告失踪与宣告死亡的关系
1.宣告失踪并不是宣告死亡的必经程序，可以不经宣告失踪，直接申请宣告死亡。
2.申请人只申请宣告失踪的，即便符合宣告死亡的条件，也只能宣告失踪。
3.对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，只要
符合宣告死亡条件的，人民法院均应当宣告死亡。
典型例题
甲、乙为夫妻，长期感情不和。2010年5月1日甲乘火车去外地出差，在火车上失
踪，没有发现其被害尸体，也没有发现其在何处下车。2016年6月5日法院依照法定程
序宣告甲死亡。之后，乙向法院起诉要求铁路公司对甲的死亡进行赔偿。关于甲被宣告
死亡，下列哪些说法是正确的?(20160351)①
A.甲的继承人可以继承其财产
B.甲、乙婚姻关系消灭，且不可能恢复
C.2016年6月5日为甲的死亡日期
D.铁路公司应当对甲的死亡进行赔偿
·19·
① 答案：AC
第三章
法 人
03
第一节 法人的概述
一、法人的概念与特征
(一)概念
法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己的名义享有民事权利和承担民事义
务的社会组织。
(二)特征
一是人格独立。其意思是，法人一经成立，便与其出资人在主体地位上相互独立，法人
可以以自己的名义从事各种活动。
二是财产独立。其意思是，法人的财产由出资人的财产和法人经营获得的财产共同组
成，它们独立于出资人，由法人对其享有所有权。
三是责任独立。其意思是，法人以其全部的财产对外承担责任，而法人的出资人仅以其
出资额为限对法人的债务承担有限责任。
二、法人的分类
我国《民法典》将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人三大类型。
(一)三种法人类型的理解
1.营利法人
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。
营利法人的具体种类：有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
2.非营利法人
为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的
法人，为非营利法人。
(1)非营利法人的具体种类
包括事业单位法人、社会团体法人、捐助法人三种类型。
事业单位法人如公立高校；社会团体法人如各种研究会；捐助法人又包括基金会法人、
社会服务机构法人和宗教捐助法人三种类型。
(2)非营利法人与公益法人的关系
非营利法人，一种是以公益为目的，如基金会；另一种是其他非营利目的，如社会团体
法人，往往是以服务内部会员的利益为目的，谈不上是为了公益(公共利益),但也不是为
了营利目的，故称为其他非营利目的。在这一意义上，非营利法人的范围要大于公益法人。
(3)公益法人终止时的剩余财产分配
·20·
第一编 总 则·第三章 法 人
公益法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法
人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的
决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
3.特别法人
只需要记住其有且只有四类特别法人即可，分别是：机关法人(即各级国家机关)、农
村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人(如农业合作社)、基层群众性自治组
织法人(即村民委员会和居民委员会)。
关于《民法典》中法人类型的总结：
有限责任公司
营利法人 股份有限公司
其他企业法人
事业单位法人
非营利法人
社会团体法人
法人类型
基金会法人
生立
捐助法人 社会服务机构法人
宗教捐助法人
机关法人
农村集体经济组织法人
特别法人城镇农村合作经济组织法人
基层群众性自治组织法人
(二)非营利法人的具体制度
关于非营利法人的具体制度，列表总结如下：
法人类型
事业单位法人
社会团体法人
捐助法人
既可以是为了公益目的，也可以
目的
均以提供公益服务为目
是为了内部会员的共同利益
均以公益为目的
原则上经依法登记成立，取原则上经依法登记成立，取得社
法人资格
得事业单位法人资格；依法
会团体法人资格；依法不需要办均以登记为必要条件
的取得
不需要办理法人登记的，从理法人登记的，从成立之日起，
成立之日起，具有法人资格具有法人资格
以理事会为其决策机构；同
以会员大会或者会员代表大会等
时还设立有法定代表人。为权力机构；以理事会等为执行
以理事会、民主管理组
织等为决策机构；同时
《民法典》未对事业单位法机构；同时还设立有法定代表
组织机构
人的执行机构、监督机构进人。《民法典》未对社会团体法
还应设立执行机构；应
当设监事会等监督机构；
行明确规定，表明执行机人的监督机构进行规定，表明监
督机构不是社会团体法人的必设同时还设立有法定代
构、监督机构不是事业单位
表人
法人的必设机构
机构
有的来自国家的财政拨款，
有的来自国家的财政拨款，也有
经费来源
均来自他人的捐助
也有来自自收自支的
来自自收自支的
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第二节 法人的责任承担
一、法人设立中的责任承担
1.设立人为设立法人，以法人的名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未
成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为两人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
2.设立人为设立法人，以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请
求法人或设立人承担。
二、法人运营中的责任承担
(一)法人对法定代表人的行为负责
1.法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
注意1:法人的法定代表人死亡、变更的，不影响该法定代表人意思表示的效力。
实例：王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万
元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在信函发出后3小时意外死亡，乙公司回函表示愿
意以该价格购买。甲公司新任法定代表人张某可否以王某死亡为由主张该要约无效?
注意2:法人内部对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。即法定代表人
超越了对其代表权的限制而与善意第三人签订合同，善意第三人可以主张法人承担该合
同的法律后果。
2.法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
(二)法人对工作人员的职务行为负责
1.法人工作人员以法人名义实施的执行职务的行为，其法律后果由法人承受。
注意1:法人内部对工作人员职权范围的限制，也不得对抗善意相对人。
注意2:法定代表人和法人之间为代表关系，法人的工作人员和法人之间为代理关
系。这两种关系的本质区别是，法定代表人被称之为“当然有权”,即其当然有权代表法
人从事民事活动，而不需要法人另行给其授权(法律、行政法规有特殊规定的除外);法
人的工作人员则被称为“需要授权”,即其以法人名义从事民事活动，必须经过法人授权
(也就是授予代理权),否则就构成无权代理。
2.法人工作人员因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
(三)加盖法人印章对法人所签订合同效力的影响
1.章本身存在问题的
法定代表人或者工作人员以法人的名义订立合同且未超越权限，法人仅以合同加盖的印
章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
2.只签名(或按指印)而未盖章的
合同系以法人的名义订立，但是仅有法定代表人或者工作人员签名或者按指印而未加盖
·22·
第一编 总 则·第三章 法 人
法人的印章，相对人能够证明法定代表人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法
院应当认定合同对法人发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。
3.只盖章而未签名(或按指印)的
合同仅加盖法人的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人或
者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人发生效力。
(四)串通代表或串通代理
法定代表人或者工作人员与相对人恶意串通，以法人的名义订立合同，损害法人的合法
权益，则：(1)法人有权主张对该合同不承担民事责任；(2)法人有权请求法定代表人或者
工作人员与相对人对其因此受到的损失承担连带赔偿责任。
三、法人分支机构实施民事活动的责任承担
法人的分支机构是以法人财产设立的，在法人主要活动地点以外的一定领域内，实现法
人部分职能的内部组成部分。如分公司。
就法考来说，需要掌握如下几点：
1.在法律地位方面，由于法人分支机构属于法人的组成部分，所以其原则上不具有独立
的法人资格，但法律另有规定的除外。
2.在登记方面，独立活动的法人分支机构需要登记，经登记的法人分支机构，可以自己
名义参与民事活动。
3.在责任方面，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也
可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
注意：此处“分支机构管理的财产”,并不是分支机构享有所有权的财产，只是由其
典型例题
黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立
管理而已，分支机构管理的财产，其所有权仍然由法人本身享有。
过程中，黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议，
月租金5万元，押3付1。此外，金耘为设立黄金黄研究会，以个人名义向某印刷厂租赁
了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权，下列哪些选项是正确的?
(20170353)①
A.如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭
B.即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主张
C.如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人承担连带责任
D.黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向
金耘主张
·23·
① 答案：BCD
第四章
民事法律行为
04
第一节 民事法律行为概述
一、民事法律行为的概念，
民事法律行为是指民事主体通过意思表示使民事法律关系产生、变更和消灭的行为。
(一)民事法律行为的主要类型
包括合同、遗嘱、婚姻(结婚、离婚)等行为。
(二)民事法律行为与事实行为的区别
事实行为，指只要行为人在事实上实施了这一行为，在客观上就能引起法律效果发生的
行为，而不需要行为人将其内心意思表达出来。
法考中常考的事实行为有：写小说、盖房子、捡东西、救他人。
民事法律行为与事实行为的区别方法：
1.民事法律行为以意思表示为必要条件；而事实行为不要求任何意思表示
2.民事法律行为要求行为人具备相应的民事行为能力；而事实行为不要求行为人具有相
应的民事行为能力
小结：在事实行为中，无须考虑当事人的意思表示、无须考虑当事人的行为能力。
二、民事法律行为的分类
(一)单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为和决议行为
单方法律行为是指仅由一方的意思表示即可成立的民事法律行为，如遗嘱、抛弃所有
权、授予委托代理权。
双方法律行为是指双方当事人相互对应的意思表示达成一致才能成立的民事法律行为，
所谓“相互对应的意思表示”,其是指双方当事人意思表示的目的是为了达成财产的互换。
如买卖合同。
多方法律行为是指两个以上当事人相同方向的意思表示达成一致才能成立的民事法律行
为，如合伙协议、设立公司协议。何谓“相同方向的意思表示”,其是指当事人意思表示的
目的不是为了达成财产的交换，而是指向同一方向。如甲、乙两人签订设立丙公司的协议。
决议行为，是指法人、非法人组织依照法律或章程规定的议事方式和表决程序作出决议
的行为，如股东会决议、董事会决议。所谓“决议”,重在强调表决的过程。
在法考中，这一分类具有如下考试价值：
①赠与合同是双方法律行为而不是单方法律行为。
②多方法律行为与双方法律行为的区分，不在于意思表示的数量，而在于意思表示的内
容是“相互对应”还是“相同方向”。此外，法考中所涉多方法律行为，也仅有合伙协议、
·24·
第一编 总 则·第四章 民事法律行为
设立公司协议两种情况，要作为特例记住。
(二)负担行为与处分行为
负担行为指当事人签订合同的行为。因为，合同签订后，当事人有义务履行该合同，否
则即可能产生法律责任，这对当事人而言是一种负担。
处分行为指动产交付、不动产登记等行为，这些行为会导致权利发生转移，也就意味着
对某种财产进行处分了。
在法考中，这一分类具有极大的考试价值，务必认真体会并准确记忆：
负担行为和处分行为的效力原理：合同(负担行为)效力的认定，无须考虑当事人是否
有处分。即：无处分权不影响合同的效力。
实例：甲将一台电脑借给乙使用，乙擅自将其出卖给丙，并交付给丙。乙、丙之间的买
卖合同效力如何认定?
(三)诺成性行为与实践性行为
诺成性行为是指当事人意思表示一致即可使民事法律行为成立，如买卖、承揽、租赁
等。大多数民事法律行为都是诺成性行为。
实践性行为是指除了要求当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能使行为成立，
如定金合同、保管合同、自然人之间的借款合同、借用合同等。
实例：甲、乙签订借款合同，约定甲自愿借给乙10万元，三天后乙到甲处取款。三天
后，甲拒绝借钱给乙。乙诉至法院，请求甲履行合同，必须将10万元交给乙，同时追究甲
的违约责任，可否获得法律支持?
在法考中，这一分类的考试价值在于，需要牢记上述著名的“四大实践性行为”。
(四)要式行为与不要式行为
要式行为是指必须依照法律规定或当事人约定的形式实施的民事法律行为，如融资租赁
合同、建设工程合同、金融机构借款合同、居住权合同、遗嘱等，其中前四种合同都必须是
书面形式，遗嘱则根据其类型不同，分别有不同的形式要求。
不要式行为是指对形式没有特别要求的民事法律行为。大多数民事法律行为都是不要式
行为，如买卖、互易等。
在法考中，这一分类的考试价值在于，需要牢记上述著名的几种要式行为。
三、民事法律行为的成立与有效
(一)民事法律行为的成立
民事法律行为的成立，一般需要具备以下要件：
1.有当事人
2.有意思表示
3.有行为内容
注意：实践性行为的成立，还必须交付标的物。
(二)民事法律行为的有效
民事法律行为的有效，一般需要具备以下要件：
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1.当事人有相应的民事行为能力
2.意思表示真实
3.内容合法
典型例题
甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙未再
婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并
办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的
一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项
是正确的?(20170352)①
A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复
B.乙有权赠与该轿车
C.丙可不返还该轿车
D.甲出卖房屋的行为无效
第二节 无效的民事法律行为
一、无效的民事法律行为的概念
无效的民事法律行为指不满足民事法律行为的有效要件，因而不发生行为人预设的法律
效果的民事法律行为。
二、无效的民事法律行为的类型(原因)
(一)行为能力欠缺者实施的民事法律行为
1.无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
2.限制民事行为能力人实施的超出其能力范围的单方民事法律行为无效(参见本编第二
章第一节)。
(二)虚假行为
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
1.虚假行为的认定
首先，一方当事人进行了虚假的意思表示，即说假话；其次，另一方当事人也明知其进
行虚假的意思表示，但却表示同意。可以将虚假行为通俗地理解为双方当事人“假戏真做”。
实例：甲将房屋出卖给乙，双方签订了标的额为400万元的买卖合同。其后，乙又对甲
说：“以这个价格到房管部门办理过户手续时，要交不少税，等咱们在房管部门签合同时，
把价格写成300万元，这样能少交不少税。多出来的这100万，我私下里给你。”甲表示同
意。其后，双方在房管部门所签的合同价格写明为300万元。该300万元的买卖合同效力
如何?
·26·
① 答案：ABC
第一编 总 则·第四章 民事法律行为
2.要“透过虚假看真实”
即要分析出当事人想通过虚假行为所隐藏的真实的行为。如在上例中，甲、乙签订的
300万元的买卖合同，是为了隐藏他们之间的400万元的买卖合同。
隐藏行为的效力：对于被隐藏的民事法律行为，如果符合民事法律行为的生效要件，则
应认定为有效；如果不符合民事法律行为的生效要件，则应认定为无效。
(三)恶意串通行为
恶意串通损害他人合法利益的民事法律行为无效。
1.恶意串通的认定
首先，要有行为人的恶意(明知、知情);其次，要有串通，即不仅双方都有损害他人
的恶意，还要求双方要有意思联络，也就是属于双方商量好的事情；再次，要损害他人合法
权益。可以将恶意串通行为通俗地理解为双方当事人“损人利己”。
实例：甲和乙签订买卖合同，约定将其房屋以100万元出售给乙。后甲后悔，不想出售
给乙，于是找到好友丙，希望其帮忙把房屋先过户到丙的名下，以逃避乙要求甲履行交付房
屋的义务，同时许诺给丙2万元报酬，丙同意。甲、丙签订了买卖该房屋的合同，并将房屋
过户到丙的名下。甲、丙的买卖合同效力如何?
2.恶意与恶意串通的关系
恶意串通，必须有恶意、串通以及损人的目的，因此，恶意仅仅是恶意串通的条件之
一，而不等同于恶意串通。考生在做题时要时刻提醒自己：恶意不等于恶意串通。
实例：甲和乙签订买卖合同，约定将其房屋以100万元出售给乙。第二天，丙知道了甲
想出卖房屋的事情，也知道甲、乙已经签订了买卖合同，但仍然找到甲，提出愿出120万元
购买该房屋，甲应允，甲、丙签订买卖合同后，当天即完成过户。乙知道上述情况后，主张
甲、丙的买卖合同因恶意串通无效，可否获得法律支持?
3.虚假行为和恶意串通的关系
(1)当事人实施虚假行为，有时是为了损害他人利益，此时也会同时构成恶意串通；当
事人恶意串通，有时是以虚假行为为依托的，此时也会同时构成虚假行为。在上述情况下，
按虚假行为处理，或按恶意串通行为处理，均可。
(2)虚假行为和恶意串通并不总是同时出现，在很多的虚假行为中，并不会出现恶意串
通的情节，此时，就只能按照虚假行为处理，而不能按照恶意串通处理。
实例：甲将其汽车出租给乙，双方签订了租赁合同。但甲不想让外人知道其将汽车出租
给乙的事实，于是甲又和乙协商，双方另签订一份借用合同，对外就说是借给乙开的，乙应
允，双方遂签订了借用合同。该案应认定为虚假行为还是恶意串通行为?借用合同、租赁合
同的效力分别如何认定?
(四)违反强制性规定的行为
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
(五)违反公序良俗的行为
违反公共秩序和善良风俗的民事法律行为无效。
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三、无效的民事法律行为的法律后果
(一)停止履行
既然无效的民事法律行为不能依当事人的意思发生效力，那么,该行为中所约定的当事
人的义务也就无须履行。
(二)返还财产
实例：甲将其房屋以200万元的价格卖给了丙，双方签订了买卖合同，并完成房款交付
和房屋登记过户手续。现甲、丙之间的买卖合同被认定为无效。如何进行返还?
1.返还的基本要求
民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；涉及不动产的，还应
当更正登记簿的记载。
就该效果而言，要特别注意如下现象：在无效的民事法律行为中，如果仅一方当事人获
得财产的，获得财产的一方应予返还；如果双方当事人互相取得财产的，则应互相返还(同
时履行互相返还义务)。
2.不能返还或者没有必要返还的处理
如果财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同无效之日该财产的市
场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。
3.资金占用费问题
买方可以请求对方支付资金占用费。具体标准，应按照一年期贷款市场报价利率
(LPR)计算。但是，占用资金的当事人对于合同无效没有过错的，应当以中国人民银行公
布的同期同类存款基准利率计算。
4.标的物使用费问题
卖方可以请求对方支付标的物的使用费。
注意1:该使用费与上述资金占用费，可以依法抵销。
注意2:上述返还财产的具体规则，也可以适用于合同不成立、被撤销以及确定不发
生效力的场合下。
(三)赔偿损失
民事法律行为无效的，如果当事人存在过错，则有过错的一方应当赔偿对方由此所受到
的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
四、无效的民事法律行为的补正
无效的民事法律行为的补正，指民事法律行为本来无效，但当事人可以通过事后补正来
使民事法律行为满足有效的条件，促使其有效。
实例：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定
无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
无效民事法律行为的补正，主要存在于房屋买卖合同、租赁合同、建设工程合同中，其
发生原因主要是在签订合同时缺少某种行政手续，而法律允许事后通过补办行政手续的方式
·28·
第一编 总 则·第四章 民事法律行为
予以补正。
五、部分无效的民事法律行为
民事法律行为的一部分内容无效的，不影响其他部分的效力(简称“互不影响”)。
常考的部分无效的类型：
(1)租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效，但在20年以内的部分仍
然有效。
(2)遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，则未保留的部分
无效，遗嘱的其余部分仍然有效。
(3)定金不得超过主合同标的额的百分之二十。超过20??，超过部分无效，但在20%
以内的部分仍然有效。
注意：部分无效的民事法律行为，不能简称为“无效的民事法律行为”。
典型例题
下列哪些情形属于无效合同?(20120352)①
A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙
B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖
合同价格写为60万元
C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元
D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了
买卖合同
第三节 可撤销的民事法律行为
一、可撤销的民事法律行为的概念
可撤销的民事法律行为，指因有法定的意思表示的重大瑕疵，可以通过诉讼或仲裁的方
式予以撤销的民事法律行为。
二、可撤销的民事法律行为的类型(原因)
(一)因欺诈实施的民事法律行为
1.欺诈的判断标准
欺诈是指一方故意告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况的行为。
2.关于第三人欺诈的认定问题
实例：甲欺诈乙，使乙与丙订立合同。乙可否主张撤销该合同?
具体规则：第三人实施欺诈行为，使一方在违背其真实意思的情况下实施的民事法律行
·29·
① 答案：BC
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QIXIABEDUCATION 1 2026年民法精讲·内部版
为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤
销。考生需要注意的是，此处的“对方知道”的判断时间，是指民事法律行为达成之时，而
不是指民事法律行为达成以后。
(二)因胁迫实施的民事法律行为
1.胁迫的判断标准
胁迫是指以给他人造成损害为要挟，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律
行为。
具体判断：把胁迫分为“胁”和“迫”两个方面，胁代表手段，迫代表目的：胁是威
胁，表明手段不正当；迫是强迫，表明目的不正当。手段和目的中有一个不正当的，就是
胁迫。
手段不正当，通过当事人的威胁手段，往往就能判断；目的不正当，在有的题目中不易
判断，对此，本讲义给出十分容易掌握的标准，即“迫使对方做没有义务做的事情”,即从
对方是否有义务的角度进行判断，如果对方没有义务做，而迫使对方去做的，就是胁迫；如
果让对方去做本来就有义务做的事情，就不是目的不正当了。
实例1:甲正在偷丙的电脑，被乙发现。后乙对甲说：如果甲不将自己的自行车赠与乙，
乙就公开甲的盗窃事实，甲只好将其自行车赠与给乙。乙是否构成胁迫?
实例2:甲欠乙款到期未还，某日乙给甲打电话说：如果再不还钱，将去法院告你。乙
是否构成胁迫?
2.关于第三人胁迫的认定问题
实例：甲胁迫乙，使乙与丙订立合同。乙可否主张撤销该合同?
具体规则：第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，
无论合同相对人在合同成立时是否知道或是否应当知道第三人胁迫，受胁迫人均有权撤销。
3.关于欺诈与胁迫的交叉问题
实例：乙对甲说：如果不赠与给其1万元，就到网上公开甲的隐私，实际上乙并不知晓
甲的任何隐私。乙的行为应认定为欺诈还是认定为胁迫?
具体规则：统一按胁迫处理。
(三)因重大误解实施的民事法律行为
1.重大误解的判断标准
重大误解是指对行为的内容发生错误认识，包括对行为的性质、对方当事人、标的物的
品种、质量、规格、价格、数量等的错误认识。
2.对当事人行为能力的错误认识不属于重大误解，当事人不能以重大误解为由撤销
所谓行为能力认识错误，是指误将无民事行为能力人或限制民事行为能力人当成完全民
事行为能力人。
实例：甲误将15岁的乙当成成年人，而与其签订价值5万元的电脑买卖合同。甲可否以
重大误解为由撤销该合同?本案的合同效力如何认定?
3.动机错误不属于重大误解，当事人不能以重大误解为由撤销
所谓动机错误，是指当事人实施民事法律行为时的动机与最终的事实不一致。
实例：吴老伯考察某新楼盘时，听销售人员介绍周边有轨道交通19号线，出行方便，
·30·
第一编 总 则·第四章 民事法律行为
便与开发商订立了商品房买卖合同。后来才知道，轨道交通19号线属市域铁路，并非地铁，
无法使用老年卡，出行成本较高；此外，铁路房的升值空间小于地铁房。吴老伯深感懊悔，
主张撤销该商品房买卖合同。可否获得法律支持?本案的合同效力如何认定?
(四)显失公平的民事法律行为
显失公平，是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为
在成立时明显失去公平。
注意：此处的“利用”,并不是实施胁迫行为，而只是利用了对方的这种不利局面而
实例：甲父乙身患重病，急需巨额医疗费用。甲拟将祖传字画出售，市场价为300万
三、可撤销的民事法律行为的法律后果
(一)撤销权的主体
1.在重大误解中，撤销权的主体为误解方；双方重大误解，双方均有撤销权。
2.在欺诈中，撤销权的主体为受欺诈一方。
3.在胁迫中，撤销权的主体为受胁迫一方。
4.在显失公平中，撤销权的主体为受损害一方。
(二)撤销权的行使方式
此类撤销权的行使，必须以诉讼或仲裁的方式。
(三)撤销权的行使期间
1.欺诈或显失公平中，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年；重大误解中，
2.当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
(四)撤销权的行使结果
民事法律行为被撤销后，归于无效，即按无效的民事法律行为予以处理。
已。考生可以通俗地理解为“乘虚而入”。
元，丙打听到甲家面临的困难，趁机向甲提出50万元购买该画。因市场上并无他人愿意购
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日；胁迫中，自胁迫行为终止之日起1年。
买该画，甲只好将其出售给丙。事后甲可否撤销该合同?
注意：可撤销的民事法律行为，在撤销前是有效的。
典型例题
1.齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出
文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉
时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，未等齐某开口便对乙说：“我
之前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不要我就要了。”乙信以为真，以5000
元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力，下列哪一说法是正确的?(20170303)①
·31·
① 答案：B
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Q1XIA8EDUCATION I 2026年民法精讲·内部版
A.乙可向甲主张撤销其购买行为
B.乙可向齐某主张撤销其购买行为
C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为
D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
2.某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒
绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该
房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法正确?
(20100305)①
A.存在欺诈行为，属可撤销合同
B.存在胁迫行为，属可撤销合同
C.存在乘人之危的行为，属可撤销合同
D.存在重大误解，属可撤销合同
第四节 效力待定的民事法律行为
一、效力待定的民事法律行为的概念
效力待定的民事法律行为，是指效力有待于第三人之追认，在第三人追认前，效力处于
不确定状态的民事法律行为。
二、效力待定的民事法律行为的类型(原因)
(一)限制民事行为能力人待追认的行为
限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的双方法律行为，
为效力待定的民事法律行为。
(二)欠缺代理权的代理行为
行为人欠缺代理权，仍然实施代理行为的，为效力待定的民事法律行为。
具体制度，分别参见第二章第一节、第五章第二节。
第五节 附条件与附期限的民事法律行为
一、附条件的民事法律行为
(一)条件的概念
条件须为将来发生与否不确定的事实，即该事实可能发生也可能不发生。
(二)条件的分类
实例比较：
·32·
① 答案：B
第一编 总 则·第四章 民事法律行为
实例1:甲、乙签订租赁合同，约定：如果明天下雨，甲就将房屋出租给乙。
实例2:甲、乙签订租赁合同，约定：甲今天就将房屋出租给乙，直到甲的儿子回国
为止。
1.以条件成就时民事法律行为的效力为标准，分为延缓条件和解除条件
(1)延缓条件，又称停止条件或生效条件，指条件成就时，民事法律行为才发生效力。
也就是说，在条件成就之前，该行为本身没有生效，等到条件成就时才生效。
(2)解除条件，又称终止条件，指条件成就时，已经生效的民事法律行为失效。也就是
说，在条件成就之前，该行为本身已经生效，等到条件成就时行为的效力就会终止。
2.以条件是否要求事实的发生为标准，分为积极条件和消极条件
(1)积极条件，以事实的发生为条件。
(2)消极条件，以事实的不发生为条件。
(三)条件的成就与不成就
民事法律行为
条件成就的效力
条件不成就的效力
附延缓条件的民事法律行为
民事法律行为发生效力
民事法律行为确定不发生效力
已经生效的民事法律行为继续发生
附解除条件的民事法律行为
已经生效的民事法律行为效力终止效力
(1)条件成就之拟制：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，
法律拟制
视为条件已经成就；
(2)条件不成就之拟制：当事人为自己的利益不正当地促进条件成就
的，视为条件不成就。
二、附期限的民事法律行为
(一)期限的概念
期限是将来确定发生的事实。如未来的某一个时间；死亡。
(二)期限的分类(始期和终期)
实例比较：
实例1:甲、乙签订租赁合同，约定：1个月以后，甲将房屋出租给乙。
实例2:甲、乙签订租赁合同，约定：甲今天就将房屋出租给乙，1个月以后就不再
租了。
始期(延缓期限),是指以期限决定行为效力的开始，即在期限到来之前，该行为本身
没有生效，等到期限到来时才生效。
终期(解除期限),是指以期限决定行为效力的终止，即在期限到来之前，该行为本身
已经生效，等到期限到来时行为的效力就会终止。
(三)期限的到来
期限到来后，附始期的民事法律行为发生效力，附终期的民事法律行为效力终止。
·33·
5第五章
代 理
第一节 代理概述
一、代理的概念及与相关制度的区别
(一)代理的概念理解
代理是代理人于代理权限内，以被代理人名义与相对人实施民事法律行为，所产生的法
律后果直接归属于被代理人的法律制度。
理解这一概念，要始终牢记代理是三方关系，即被代理人(又称为本人)、代理人、相
对人(第三人)。
实例：甲委托乙购买一批图书，乙精心挑选后选择了丙，与之订立了图书买卖合同。
甲
代理关系
合同关系
签订合同
丙
注意1:并非所有的民事法律行为都能够被他人代理，如结婚、离婚、收养等身份行
为因其具有专属性而不得代理，这些行为只能自己亲自为之。
提示：离婚存在例外情形，如果夫妻一方为非完全行为能力人，则其与配偶的离婚案件
可以由其监护人代理。如果其监护人是其配偶的话，则需要先将其监护人由配偶变更为他
人，然后由新的监护人代理其进行离婚。
注意2:由于代理的法律后果直接归属于被代理人，因此，代理人订立合同时，遭受
欺诈、胁迫、显失公平或者发生重大误解的，代理人不享有撤销权，撤销权归被代理人
享有；代理人欲撤销，必须以被代理人的名义进行。
代理与相关制度的区分
1.代理与委托
所谓委托，是当事人之间通过委托合同，委托对方为自己处理事务的法律现象。
代理与委托的区别在于：当事人之间签订的委托合同是产生代理权的原因之一，即因为
一方通过委托合同委托另一方办事，然后再给另一方授予代理权，以便让另一方与第三人发
生民事法律关系。委托形成代理的情况下，委托人就是被代理人，受托人就是代理人。
·34·
第一编 总 则·第五章 代 理
实例：甲与乙签订委托合同，委托乙购买电脑。其后，甲向乙出具一份授权委托书。乙
持授权委托书与丙签订了买卖合同。甲、乙之间基于委托合同产生了委托合同关系，并进一
步产生代理关系，由乙代理甲与丙签订了买卖合同。
2.代理与代表
这一区别主要结合法人制度进行考查。
在法人制度里，法定代表人以法人名义实施的行为，为代表，其不需要法人单独授权，
属于当然有权代表法人(除非法律或法人章程另有规定);法人的工作人员以法人名义实施
的行为，为代理，其需要法人单独授权，否则构成无权代理。
3.代理与冒名
冒名，是指冒充他人之名实施某种行为。
冒名与代理的区别在于：在冒名中，只有两方当事人的关系体现，冒名者应对合同相对
方承担法律后果，被冒名者不就此承担任何后果，同时冒名者侵犯了被冒名者的姓名权；而
在代理中，有三方当事人的关系体现，由被代理人向合同相对方承担法律后果，代理人也没
有侵犯被代理人的姓名权。
实例：甲委托乙与丙、丁分别签订买卖合同，乙以甲的名义与丙签订了买卖合同；在乙
与丁签订合同前，戊冒充甲与丁签订了买卖合同。乙的行为、戊的行为在法律上如何认定?
结论：
(1)甲、乙之间成立代理关系，乙以甲的名义与丙签订合同，乙对丙的表述是：“我叫乙，
我受甲的委托，过来和你丙签订合同”,自丙看来，这里能体现出乙、甲、丙的三方关系。
(2)戊的行为为冒名行为，其冒充甲与丁签订合同，戊对丁的表述是：“我叫甲，我过
来和你丁签订合同”,自丁看来，这里只体现出了甲、丁的两方关系，该合同应当由冒名者
戊承担法律后果，与被冒名者甲无关，同时戊还侵犯了甲的姓名权。
二、代理的分类
(一)意定代理和法定代理
意定代理，是指代理人根据被代理人的授权而进行的代理(委托代理)。
法定代理，是指以法律的直接规定为根据而产生的代理(监护人对被监护人的代理)。
在法考中，该分类有如下考试价值：
1.必须牢记监护人又叫法定代理人，他们是同一人，只是表述的角度不同
2.委托合同与代理权授予的区分
实例：甲和13岁的乙签订一份委托合同，约定乙为甲购买价值10万元的电脑软件；甲
给乙开出授权委托书，里面载有授权乙购买电脑软件的字样。甲、乙的委托合同效力如何认
定?甲的授权行为如何认定?
具体规则：委托合同属于双方法律行为，其成立需要委托人、受托人的意思表示一致，
进而对双方的民事行为能力均有要求；而委托人给受托人授予代理权的行为，是单方法律行
为，其成立只需要委托人单方的意思表示即可，而不论受托人的意思表示，进而，对受托人
的民事行为能力也就没有要求。
(二)本代理和复代理
本代理，是指由本人选任代理人的代理，一般意义上的代理都是本代理。
·35·
齐贤教育
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复代理，是指由代理人再次选任代理人的代理。
复代理的结构是：被代理人——代理人——复代理人，然后由复代理人再和相对人之间
实施民事法律行为。
实例：甲委托乙购买一批图书，乙经甲同意，将代理权转委托给丙，丙精心挑选后选择
了丁，丙以甲的名义与丁订立了图书买卖合同。
甲
代理关系
乙
转委托关系
合同关系
丙
签订合同
丁
在法考中，该分类有如下考试价值：
1.复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。因此，复代理人应当以被代
理人的名义实施代理行为，且法律后果也应当归属于被代理人。
2.代理人不能随意选择复代理人。能够选择复代理人的，仅限于如下情况：一是经过被
代理人的事前同意或事后追认；二是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委
托给第三人代理。后一种情况，如代理人卧病在床，无法亲自完成代理行为，又无法和被代
理人取得联系，同时所代理的事项又特别紧急，此时代理人只好将代理权转委托给第三人。
3.复代理人实施代理行为过程中，如果损害了被代理人的利益，复代理人肯定要承担责
任，那么代理人是否也需要就此承担责任?对此，应区分如下情况分别判断：
(1)如果复代理是经过被代理人同意或事后追认，或者代理人是在紧急情况下为了维护
被代理人的利益而将代理权转委托给复代理人的，则代理人仅就复代理人的选任以及对复代
理人的指示承担责任。
(2)如果复代理未经被代理人同意或事后追认，也非紧急情况下，则代理人应就复代理
人的一切行为承担责任。
(三)直接代理和间接代理
这是根据代理人实施代理行为是否以被代理人的名义所作的划分。
直接代理，是指代理人以被代理人的名义实施的代理。
间接代理，是指代理人在代理权限内以自己名义实施的代理(注意是“以自己名义”,
而不是冒名行为)。
就这一分类，有如下考试价值：
1.在法考中，不论是直接代理还是间接代理，都属于代理。因此，如果某一道题目要求
考生判断“以下属于代理的是⋯⋯”,则在该题中，直接代理和间接代理都应算在内；如果
某一道题目要求考生判断“以下属于直接代理的是⋯⋯"”,则只能选择直接代理。
2.间接代理会对被代理人产生何种法律效果呢?举例说明：
实例：甲委托乙购买一批图书，乙精心挑选后选择了丙出版社，并以自己的名义与之订
·36·
第一编 总 则·第五章 代 理
立了图书买卖合同。
甲
代理关系
乙
以自己名义签订合同
丙
问题1:若丙在订立合同时知道乙、甲之间存在代理关系。如果丙不交货，甲能找丙吗?
如果甲不付款，丙能找甲吗?
问题2:若丙在订立合同时不知道乙、甲之间存在代理关系。如果丙不交货，甲能找丙
吗?如果甲不付款，丙能找甲吗?
上述情形下，请掌握如下判断方法：
(1)如果第三人在订立合同时知道代理人与被代理人之间存在代理关系，则代理人和第
三人之间所订立的合同直接约束被代理人和第三人，也就是由被代理人承担法律后果。例外
的是，如果有证据证明该合同只约束代理人和第三人，则该合同就与被代理人无关，被代理
人无须承担法律后果。
(2)如果第三人在订立合同时不知道代理人与被代理人之间的代理关系的(理论上也称
为隐名代理),原则上该合同只约束代理人与第三人。但是被代理人享有介人权，第三人享
有选择权：
A.第三人违约的，代理人应当向被代理人披露第三人，被代理人因此可以行使代理人
对第三人的权利，此即被代理人的介入权，可以记忆为“被代理人可以直接找第三人”。此
种情形下，有一个例外，即第三人与代理人订立合同时如果知道该代理人背后有被代理人的
话，就不会订立合同的，则该合同就和被代理人无关，被代理人不享有介人权。
B.被代理人违约的，代理人应当向第三人披露被代理人，第三人因此可以选择代理人
或者被代理人作为相对人主张其权利，此即第三人的选择权，可以记忆为“找谁都可以”,
但第三人选择之后，不得变更。
记忆方法：第三人违约，被代理人可直接找第三人；被代理人违约，第三人找谁都
可以。
典型例题
甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过
50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效
力，下列哪一表述是正确的?(20150304)①
A.均无效，因陈某的父母拒绝追认
B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认
并不重要
C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求
·37·
① 答案：D
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确认委托合同的效力
D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认
即有效
第二节 无权代理
一、无权代理的认定及其法律后果
(一)无权代理的认定
无权代理，是指行为人不具有代理权，而以他人名义实施民事法律行为的代理现象。
行为人不具有代理权，表现为四种情形：(1)根本没有经过被代理人授权；(2)虽然经
过被代理人授权但代理人却越权实施代理；(3)虽然曾经有被代理人授权但已经终止；(4)
数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代
理权的，也是无权代理。
在法考中，准确地认定无权代理，具有如下的考试价值：
1.在做题时要始终对冒名行为有所警惕
如本章第一节所述，冒名行为根本就不是一种代理现象，因此，其也不可能是无权
代理。
2.必须准确区分无权代理与代理权滥用
(1)代理权滥用的主要类型及其法律效果
①双方代理
双方代理，是指代理人同时代理双方当事人为同一民事法律行为的代理。
其法律效果是效力待定，由双方被代理人决定是否追认。
②自己代理
自己代理，是指代理本人与自己订立合同。
其法律效果是效力待定，由被代理人决定是否追认。
③串通代理
串通代理，是指代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的代理。
串通代理的法律效果，要分情况处理：
串通代理的效力认定
串通代理的责任承担
A.一般情况下：恶意串通的民事法律行为是无效的，故一般情况
下串通代理也是无效的。
不论何种效力情形，被代理人均
B.特殊情况下：如果是法人的工作人员以法人名义在实施代理行有权请求代理人与相对人对其因
为，且该工作人员与相对人恶意串通，则该行为效力待定，取决于此受到的损失承担连带赔偿责任。
法人对此是否予以追认。①
·38·
① 参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《国家统一法律职业资格考试辅导用书—民法》,第
111页。
第一编 总 则·第五章 代 理
(2)代理权滥用和无权代理的区分方法
在代理权滥用中，代理人均有代理权，只不过代理人予以不正当使用；而在无权代理
中，代理人是没有代理权的。
(二)无权代理的法律后果(效力待定)
在效力待定的民事法律行为中，必须从当事人的角度掌握各自享有的权利，具体而言，
就是被代理人享有追认权，相对人享有催告权，善意的相对人还享有撤销权：
1.被代理人的追认权
无权代理订立的合同效力待定，经被代理人追认后，对被代理人发生效力；未经被代理
人追认的，对被代理人不发生效力，此时，善意相对人有权请求无权代理人履行合同或者就
其受到的损害请求行为人赔偿，但赔偿范围不超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
2.相对人的催告权
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30天内予以追认。被代理人未作表示的，
视为拒绝追认。
3.善意相对人的撤销权
行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销可以通知的方式作出。
注意：此处的撤销权，与之前可撤销民事法律行为中的撤销权，存在明显区别：一
4.如果相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承
二、特殊的无权代理——表见代理
(一)表见代理的概念
表见代理是指代理人虽为无权代理，但善意第三人基于客观现象相信其有代理权并因此
(二)表见代理的法律要件
1.须行为人是无权代理
2.须相对人善意(即相对人不知行为人无代理权，且无过失)
3.须有表见事由
即存在使相对人相信代理人有代理权的事实和理由。
常考的表见事由：授权委托书、介绍信、盖有公章的空白合同书、长期的业务往来关
是发生原因不同，二是撤销的方式不同。
担责任。此处所谓按照各自过错承担责任，是一种按份责任，而不是连带责任。
与之进行民事行为，第三人可以主张有权代理的后果。
问题延伸：题目中未明确提到相对人是否有过失，如何处理?
系、交易习惯等。
注意：上述表见事由的出现，并非无权代理人的违法行为所引起的，否则不构成表
见代理。如无权代理人私刻本人的公章、伪造授权委托书、盗用公章等行为，即便相对
人是善意的，也不构成表见代理。
·39,
问题延伸：如何认定交易习惯?
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下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，可以认定为民法
典所称的“交易习惯”:
(1)当事人之间在交易活动中的惯常做法；
(2)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道
或者应当知道的做法。
注意：对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。
(三)表见代理的法律后果
1.发生和有权代理同样的效力，即代理人从事代理行为的后果直接归属于被代理人
2.被代理人因此遭受损失的，可以向代理人追偿
典型例题
甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以
次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表
述是正确的?(20130304)①
A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销
B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销
C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销
D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行
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① 答案：B
第六章
诉讼时效
06
第一节 诉讼时效概述
一、诉讼时效的概念与特征
(一)概念
诉讼时效是指权利人持续不行使权利达到法定期间，义务人即产生抗辩权的制度。
(二)特征
1.强制性
是指诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效；
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。所谓预先放弃，是指在诉讼时效届满前，义务人放
弃诉讼时效抗辩，此种放弃，在法律上被认定为无效，将来义务人仍然可以抗辩。
2.被动性
是指当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不得对诉讼时效进行释明或主动适用诉讼时效。
3.阶段性
是指当事人应在一审期间提出诉讼时效抗辩，二审期间原则上不得提出，但基于新的证
据证明对方的请求权已过诉讼时效的除外。
二、诉讼时效的适用范围
(一)诉讼时效的适用对象
诉讼时效适用于各种债权请求权，如合同债权请求权、侵权请求权、不当得利请求权、
无因管理请求权、缔约过失请求权、单方允诺请求权等。
(二)不适用诉讼时效的请求权
1.《民法典》规定的不适用诉讼时效的请求权：
(1)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险
(2)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产
(3)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费
(4)人格权受到侵害，受害人主张的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权
2.《诉讼时效规定》规定的不适用诉讼时效的债权请求权：
(1)支付存款本金及利息请求权
(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权
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第二节 诉讼时效的期间与计算
一、诉讼时效的期间(三年)
二、诉讼时效期间的起算
(一)一般情况下的起算点
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
(二)特殊情况下的起算点
1.当事人对债务履行期限有约定的，自债务履行期限届满之日开始计算。
2.不能确定债务履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日
起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效从债
务人明确表示不履行义务之日起计算。
3.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效自最后一期履行期限届满之日起计算。
4.未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效，自受害人年满18周岁之日起
计算。
5.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到法定代理人之外的第三人损害
的，诉讼时效自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
问题延伸：如果非完全民事行为能力人受到其法定代理人侵害的，诉讼时效何时起算?
实例比较：
实例1:甲是乙的法定代理人，在乙9岁时，将乙通过各种文艺比赛获得的奖金全部据
为己有。乙10岁时，乙的法定代理人变更为丙。乙14岁时，丙方知五年前乙的财产被甲侵
占。本案的诉讼时效何时起算?
实例2:甲是乙的法定代理人，在乙9岁时，将乙通过各种文艺比赛获得的奖金全部据
为己有。乙的法定代理人一直未变更。乙22岁时，方知十三年前其财产被甲侵占。本案的
诉讼时效何时起算?
注意：根据《总则编司法解释》第37条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为
(1)如果受害人的法定代理人变更了，则在变更法定代理人之后，以新的法定代理
(2)如果受害人的法定代理人没有变更，则在受害人取得、恢复完全民事行为能力
能力人的权利受到其法定代理人损害，诉讼时效按如下方式计算：
人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；
后，以受害人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
三、诉讼时效的中止
(一)概念
诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权利人不能行
使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。
·42·
第一编 总 则·第六章 诉讼时效
(二)诉讼时效中止的事由
1.权利人因不可抗力而不能行使权利
这种情况下，待不可抗力结束后，诉讼时效继续计算。
2.受害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人且没有法定代理人，或者法定代理
人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权
这种情况下，待找到受害人的新的法定代理人后，诉讼时效继续计算。
3.继承开始后，遗产遭到他人侵犯，但继承人或者遗产管理人尚未确定
这种情况下，待确定继承人或遗产管理人后，诉讼时效继续计算。
4.权利人被义务人或者其他人控制，无法主张权利
这种情况下，待权利人恢复人身自由后，诉讼时效继续计算。
5.其他导致权利人不能行使请求权的客观障碍
(三)诉讼时效中止的法律后果
中止事由结束后，一律再补6个月。
注意：不论原先还剩余多少时间，也不论中间耽误了多少时间，只要中止事由一结
束，均补6个月。
问题：若中止事由非发生在最后六个月的，如何处理?
实例比较：
模拟实例1:时效进行到2年零4个月时，债权人发疯且无法定代理人，1个月后该事由
消失，时效是否中止?
模拟实例2:时效进行到2年零4个月时，债权人发疯且无法定代理人，3个月后该事由
消失，时效是否中止?
四、诉讼时效的中断
(一)概念
诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行过程中，因法定事由的发生，使已经经过的时效
期间失去效力，而重新计算时效期间的制度。
(二)诉讼时效中断的事由
1.权利人向义务人提出履行请求
2.义务人同意履行义务
包括义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等
承诺或者行为等。
3.权利人提起诉讼或者申请仲裁
4.与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形(只要表明权利人在主张权利即
可)
(三)诉讼时效中断的法律后果
1.一般法律后果
中断事由结束后，一律再重新计算三年。
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2.若干特别规定
关于诉讼时效中断的法律后果，有如下特别规定需要理解与记忆：
(1)主张部分债权时的诉讼时效中断
实例：甲欠乙20万元到期未还，乙要求甲先清偿15万元。诉讼时效如何中断?
权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利
人明确表示放弃剩余债权的情形除外。可简单记忆为“主张部分，及于全部”。
(2)连带债务中的诉讼时效中断
实例：甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任共计10万元，丙要求甲承担8万
元。诉讼时效如何中断?
对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，对其他连带债务人也发生诉讼时效
中断的效力。可简单记忆为“一人中断，全体中断”。
本考点有一著名的命题陷阱需要考生注意：连带责任保证并非连带债务。连带债务的前
提是只有一个债务，在同一个债务中，债务人有两人以上；而连带责任保证中存在两个债
务，其中一个是主债务，另一个是保证债务。需要特别记忆的是：在连带责任保证中，债权
人向债务人或者连带保证人主张权利，不会导致另一个债务诉讼时效中断(可简单记忆为
“各算各的，互不影响”)。
实例：甲欠乙10万元，丙提供连带责任保证。乙要求甲还钱。乙的行为会导致丙的连
带保证债务的诉讼时效中断吗?
(3)代位权中的诉讼时效中断
实例：甲欠乙10万元到期未还，乙欠丙10万元到期无力清偿。丙对甲提起代位权诉讼。
诉讼时效如何中断?
债权人提起代位权诉讼的，对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效
力。考生可简单记忆为“一次起诉，两个中断”。
(4)债权让与中的诉讼时效中断
实例：甲欠乙10万元。乙将其债权转让给丙。诉讼时效如何中断?
债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。考生可简单记
忆为“债权转让，到达中断”。
(5)债务承担中的诉讼时效中断
实例：甲欠乙10万元。甲拟将其债务转让给丁。诉讼时效如何中断?
债务承担的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。考生可简单记忆为
“债务承担，到达中断”。
第三节 诉讼时效届满的后果、与除斥期间的区别
一、诉讼时效届满的后果
(一)对债权人的效力
1.权利人仍然可以起诉，法院不得以超过诉讼时效为由不予受理。法院受理后，若义务
人提出诉讼时效的抗辩，那么法院应判决驳回权利人的诉讼请求。
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第一编 总 则·第六章 诉讼时效
2.诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务
人已自愿履行的，不得请求返还。
实例：甲欠乙5万元，诉讼时效已经届满。甲向乙表示，愿意偿还2万元。乙遂向法院
起诉，请求甲偿还全部借款。
问题：甲可否抗辩?
注意：在义务人同意全部履行的情况下，其就全部债务均不能再抗辩了；在义务人
3.权利人受领超过诉讼时效的债权，不构成不当得利。
(二)对债务人的效力
1.义务人取得时效抗辩权，如果义务人行使时效抗辩权，则法院应当判决驳回诉讼请求。
2.法院须持中立立场，不得主动适用诉讼时效或予以释明。
3.诉讼时效利益可以放弃。
同意部分履行的情况下，其就未同意履行的剩余部分，仍然可以抗辩。
注意：此处所谓放弃，是指时效届满后债务人放弃时效抗辩，不是时效届满前债务
人放弃时效抗辩。可以按如下方法记忆：时效届满前，义务人放弃抗辩的，无效，将来
仍然可以抗辩；时效届满后，义务人放弃抗辩的，有效，将来不可以再抗辩。
二、诉讼时效与除斥期间的区别
除斥期间，是指期间届满，权利即消灭的法律制度。二者主要区别：
诉讼时效
除斥期间
效果
诉讼时效届满，义务人产生时效抗辩权，但权
利人的权利本身并不消灭
除斥期间届满，权利直接消灭
弹性
诉讼时效可以中止、中断(又称可变期间)
除斥期间不能中止、中断(又称不变期间)
典型例题
某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正
确的?(20100352)①
A.当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效
利益
B.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起
计算
C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩
D.诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再
以时效届满为由进行抗辩
·45·
① 答案：ABD
第二编 物 权
物权的一般原理
01第一章
第一节 物权的类型及其效力
一、物权的类型
《民法典》将物权分为三种大的类型，即所有权、用益物权和担保物权。
国家所有权
集体所有权
所有权
私人所有权
其他主体所有权
土地承包经营权
建设用地使用权
以对物的使用和
物权类型用益物权 宅基地使用权
获取利益为目的
而设立的物权
地役权
居住权
抵押权
以保障债权的实
担保物权 质押权
现为目的而设立
留置权
的物权
各物权的基本内涵如下：
1.土地承包经营权
是指承包农村土地进行农业生产的权利，其目的只能是农业生产。
2.建设用地使用权
是指在国有或集体土地之上建造建筑物的权利，其目的只能是建造建筑物。
3.宅基地使用权
是指农民在集体土地之上建造住宅的权利，其目的只能是建造住宅。
4.地役权
是指为提高自己不动产的效益，依约定使用他人不动产的权利，其目的只能是对他人不
动产进行使用。
地役权图示：
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第二编 物 权·第一章 物权的一般原理
一公里
甲的承包地
乙的承包地
河流
5.居住权
是指对他人的住宅占有、使用，以满足生活居住需要的权利，其目的只能是占有、使用。
6.抵押权
是指为保障债权的实现，当事人设定的不转移占有的担保物权。
保障债权的实现是担保物权的本质功能，所谓保障债权的实现，是指设有担保物权的债
权可以获得优先受偿的机会，即谁的债权之上有担保物权，谁就能获得优先保护。这一功
能，简称为担保物权的优先受偿性。
实例：甲从乙处借款10万元，以自己的汽车为乙设定了抵押权；后甲又从丙处借款10
万元，未设定担保。现在汽车由谁占有?汽车拍卖所得为15万元，乙、丙如何分配?
7.质押权(质权)
是指为保障债权的实现，当事人设定的转移占有的担保物权。
实例：甲从乙处借款10万元，以自己的汽车为乙设定了质押权。现在汽车由谁占有?
8.留置权
是指债权人已合法占有债务人的动产，当债务人不履行到期债务时，债权人可以留置该
动产的担保物权。
实例：甲将电脑交给乙修理，乙修理后甲不支付修理费。乙可否扣留该电脑?
二、物
(一)物的概念
物是存在于人体之外，为人力所能支配，并能够满足人类社会需要的有体物及自然力。
(二)物的分类
1.动产与不动产
这是以物是否能移动和移动后是否会损害物的价值为标准进行的划分。
动产是能够移动并且不因移动损害价值的物，如家具、电脑、汽车等。
不动产是不能够移动或虽可移动但却会因移动损害价值的物，如土地、房屋等。
在法考中，这一分类有如下考试价值：
①两者的公示方法不同。动产物权原则上以交付为公示方法，不动产物权以登记为公示
方法。所谓公示，就是公开展示。
②可设立物权的类型不同。不动产之上不得设立质权和留置权。
2.主物与从物
这是根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系来划分。
主物是指能够独立发挥效用，并为从物所辅助之物。
从物是指在物理上独立存在，而在功能上辅助主物发挥效用的物。
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在法考中，这一分类具有如下考试价值：
①在判断从物时，其必须独立于主物，即不是主物的组成部分。
②从物对主物具有从属性，即主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
3.原物与孳息
这是依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物作的区分。
原物指能够产生收益的物；孳息指原物所生的收益，包括天然孳息和法定孳息。
天然孳息是依物的自然属性而获得的收益，如树上已经脱落的果实、动物产出的幼崽。
法定孳息是依法律关系所得的收益，即通过人的行为的介入、并与对方形成某种法律关
系后而获得的“东西”,在这一过程中，行为人自己放弃了物的使用权或所有权，然后从对
方手中获得了一定的对价，如出租所得的租金、彩票中奖所得的奖金(也称为射幸孳息)。
在法考中，这一分类具有如下考试价值：
①在判断天然孳息时，要求天然孳息必须与原物相分离，其在与原物分离之前，不能称
为孳息。
②会判断孳息归谁所有。就天然孳息而言，除法律有特别规定或者当事人有约定外，归
原物的所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。就法定孳息
而言，有约定按约定，没约定按照交易习惯确定。
(三)货币和有价证券
1.货币
货币是一种特殊的物，适用“占有即所有”的规则，即货币的占有人即是货币的所有权
人，而不论该占有人是基于合法原因占有还是非法原因占有。
在法考中，货币的考试价值在于：
货币丧失占有后，当事人不得主张返还原物请求权，只能主张不当得利返还请求权。如
甲的货币被乙偷走，此时乙即使是非法占有，也对货币享有所有权，因此甲的所有权丧失，
甲不能要求乙返还原物；但乙本身属于不当得利，甲可以不当得利为由要求乙返还相同金额
的货币。
2.有价证券
有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证，如支票。
根据是否记载持券人的姓名，有价证券分为记名有价证券和不记名有价证券。在法考
中，仅涉及不记名有价证券，即证券上对持券人姓名不进行记载，而仅记载该证券所代表的
权利。
不记名有价证券的考试价值主要表现在：
(1)准确判断有价证券的具体性质
法考中主要要求判断是物权凭证性质的有价证券还是债权凭证性质的有价证券：
一是物权凭证性质的有价证券，其是指该证券记载了持券人对某些标的物享有所有权。
如仓单，其在现实中的运作过程是：甲公司将其一批货物交给乙仓储公司储存，乙公司遂开
出一张仓单，以证明甲公司有一批货物储存在其仓库中。由于甲公司对该批货物享有所有
权，故仓单即属于物权性证券。
二是债权凭证性质的有价证券，其是指该证券仅记载了持券人享有某种债权，持券人凭
借该证券，也可以从证券发行方提取货物，但其对货物本身不享有所有权。如某些单位在节
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第二编 物 权·第一章 物权的一般原理
假日给职工发放的蛋糕券、面包券、月饼券等证券。以蛋糕券为例，其在现实中的运作过程
是：蛋糕店发行蛋糕券，单位从蛋糕店购买蛋糕券发放给职工，职工凭借蛋糕券从蛋糕店提
取蛋糕。在职工提取之前，职工和单位对蛋糕店里的蛋糕并不享有所有权，但有从蛋糕店提
取蛋糕的权利，故此种权利应定性为债权。
(2)掌握有价证券的流转规则
不论是物权性质的有价证券还是债权性质的有价证券，其均代表一定的权利，具有一定
的价值，故可以在民事主体之间流通。如在前述例子中，乙公司可以将仓单转移给丙公司；
持有蛋糕券的职工也可以将其蛋糕券再转让给别人。
(3)掌握有价证券的兑付规则
有价证券原则上实行“认券不认人”的规则，即证券的发行方只要看到证券，就可以向
证券持有人兑付提取货物的权利，而不论该证券的持有人如何持有该证券。
三、物权的效力
(一)优先效力
1.物权与债权之间的优先效力
(1)在一物二卖中，先取得标的物所有权的买方优先于未取得标的物所有权的买方获得
保护(物权优先于债权)
实例：甲于8月10日与乙签订合同，约定将房屋卖给乙，两个月后办理过户。一周后，
甲又与不知情的丙签订合同，约定将房屋卖给丙，第二天即与丙办理了房屋过户手续。
问题1:甲乙、甲丙的合同，哪个有效?哪个无效?
问题2:乙请求法院判决房屋归其所有，可否获得支持?
问题3:如果乙的请求不能获得支持，又应如何保护乙的权利?
(2)不同债权人对同一债务人均享有债权，设有担保物权的债权优先于其他债权受偿
实例：甲从乙、丙处各借款50万元，以其一套房屋为丙设立了抵押权，乙的债权之上
没有担保。甲到期无力清偿，该房屋拍卖所得为70万元，如何分配?
(3)特殊情况下，债权比物权优先获得保护(主要涉及买卖不破租赁制度)
①买卖不破租赁的全面表述是：租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变
动的，不影响租赁合同的效力。
实例比较：
实例1:甲把房屋出租给乙，租期一年。合同签订后乙即入住该房屋，租期开始计算。
一周后，甲将房屋出售给丙，并在当天办理了过户登记。丙要求乙搬走，可否获得法律
支持?
实例2:甲把房屋出租给乙，租期一年。双方约定乙一个月后入住该房屋，租期自乙入
住时开始计算。一周后，甲将房屋出售给丙，并在当天办理了过户登记。一个月后，乙要求
入住该房屋，丙不同意。应支持谁的主张?
②在买卖不破租赁的前提下，购买了房屋的新的所有权人继受了原所有权人的法律地
位，即其为租赁合同的新出租人，故租金应由新的所有权人收取。
③与买卖不破租赁制度较为类似的制度是抵押不破租赁。
A.抵押不破租赁的全面表述是：抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的，原租
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2026年民法精讲·内部版
赁关系不受该抵押权的影响。
实例比较：
实例1:甲把房屋出租给乙，租期一年。合同签订后乙即入住该房屋，租期开始计算。
一周后，甲将房屋抵押给丙，并在当天办理了抵押登记。半年后，甲欠丙款到期未还，丙申
请法院拍卖房屋，丁拍得该房屋。丁要求乙搬走，可否获得法律支持?
实例2:甲把房屋出租给乙，租期一年。双方约定乙一个月后入住该房屋，租期自乙入
住时开始计算。一周后，甲将房屋抵押给丙，并在当天办理了抵押登记。半年后，甲欠丙款
到期未还，丙申请法院拍卖房屋，丁拍得该房屋。丁要求乙搬走，可否获得法律支持?
B. 对于何时适用买卖不破租赁，何时适用抵押不破租赁，请记住如下区分方法：如果是
出租人将房屋出卖给第三人，则以买卖不破租赁进行分析；如果是抵押权人在申请拍卖房
屋，则以抵押不破租赁进行分析。
2.物权与物权之间的优先效力
实例：甲从乙、丙处各借款50万元，以其一套房屋为乙、丙各设立了抵押权，乙4月5
日完成登记，丙4月10日完成登记。后房屋拍卖所得为70万元，如何分配?
原则上先成立的物权优先于后成立的物权，但法律另有规定的除外。
(二)物权请求权效力
物权请求权，又称为物上请求权，指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请
求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。
在法考中，就物权请求权主要有如下考法：
1.考查具体的物权请求权类型
(1)返还原物请求权
①适用条件
返还原物请求权，又称原物返还请求权，即请求对方将标的物返还回来。适用条件：
A.原物必须存在，即有返还的可能性
B.行使该权利的人必须是物权人
由于返还原物请求权是物权请求权，是专门用来保护物权的，故返还请求人必须是物权
人，并且是具有占有权能的物权人。
实例：甲以其汽车为乙设定抵押，后汽车被丙盗走。甲能向丙主张返还原物吗?乙能向
丙主张返还原物吗?
注意：由于设立抵押时不能将标的物交付给抵押权人，故抵押权人不能占有标的物，
因此，当抵押物被第三人侵占时，抵押权人不能向第三人主张返还原物请求权，但抵押
权人可要求抵押人及时行使返还原物请求权，在抵押人不行使返还原物请求权时，其有
权要求抵押人将返还原物请求权转让给自己，转让之后，其就可以向第三人主张返还原
物请求权了。
C.被请求的义务人必须是现实的无权占有人
所谓现实的无权占有人，是说标的物仍然在无权占有人手中，如果标的物又流转到第三
人手中，则无法向无权占有人主张返还。
实例：甲的手机被乙拾得，后又被丙偷走。甲可以向乙主张返还原物请求权吗?甲可以
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第二编 物 权·第一章 物权的一般原理
向丙主张返还原物请求权吗?
②法律后果
被请求人应返还原物及其孳息。
(2)排除妨碍请求权
①适用条件
排除妨碍请求权，又称妨碍排除请求权，即请求对方将妨碍予以排除。适用条件：
A.行使该权利的人必须为物权人
由于排除妨碍请求权旨在将他人造成的妨碍予以排除，故主张该权利的人，只要是物权
人即可，而不要求必须是具有占有权能的物权人。故此处的物权人，包括抵押权人在内。
B.妨害人以无权占有以外的方式妨害物权的行使
C.请求排除妨碍时，妨碍仍在进行
D.被请求的义务人必须是对妨碍的排除有支配力的人
所谓对妨碍的排除有支配力的人，既包括制造妨碍的人，也包括虽然没有制造妨碍，但
妨碍在其可以控制范围内的人。
实例：甲将自有房屋卖给乙，乙在交房和过户前擅自撬锁连夜装修，致使邻居在夜里无
法正常休息。邻居主张排除妨碍，可以向谁主张?
②法律后果
被请求人采取措施将妨碍排除。
(3)消除危险请求权
①适用条件
消除危险请求权，即请求对方将对物权的危险予以消除。适用条件：
A.行使该权利的人必须为物权人(也包括抵押权人在内)
B.物权的行使有受到妨害的危险
C.请求消除危险时，危险仍然存在
D.被请求的义务人必须是对危险的消除有支配力的人
此处对危险的消除有支配力的人，既包括制造危险的人，也包括虽然没有制造危险，但
危险在其可以控制范围内的人。
②法律后果
被请求人采取措施将危险消除。
2.结合诉讼时效制度进行考查
此点在前述总则编第六章已有阐述，即排除妨碍请求权、消除危险请求权以及返还原物
请求权中的不动产物权和登记的动产物权的权利人的请求返还原物的，不适用诉讼时效。
典型例题
甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。甲提前得知
乙银行将起诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1年租金。半年
后经乙银行请求，该商铺被法院委托拍卖，由丁竞买取得。下列哪一选项正确?(20170308)①
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① 答案：C
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A.甲与丙之间的租赁合同无效
B.丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金
C.丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金
D.丙有权要求丁继续履行租赁合同
第二节 物权变动
一、物权变动的概念
物权变动是指物权的取得(设立)、变更和消灭的总称。
在法考中，需要掌握物权取得的分类，其分为原始取得和继受取得。原始取得是指不以
他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，如通过先占、善意取得制度获得物
的所有权；继受取得是指以他人的权利及意思为依据取得物权(即必须经过他人同意),如
通过买卖取得标的物的所有权。
二、基于民事法律行为的物权变动
(一)基本内涵的理解
所谓基于民事法律行为的物权变动，是指当事人基于与对方签订的合同而取得物权。
1.各类合同的具体表现
(1)取得所有权的，和对方所签订的合同为买卖合同。
(2)取得用益物权如土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、居住权的，与对方所
签订的合同就分别称为土地承包经营权合同、建设用地使用权合同、地役权合同、居住权
合同。
(3)取得担保物权如抵押权、质押权，就分别称为抵押权合同、质押权合同。
关于各类与物权有关的合同，总结如下：
所有权：基于买卖合同
土地承包经营权：基于土地承包经营权合同
建设用地使用权：基于建设用地使用权合同
居住权：基于居住权合同
地役权：基于地役权合同
抵押权：基于抵押权合同
质权：基于质押权合同
2.注意事项
A.上述分析，不包括宅基地使用权和留置权。
B.请始终注意：在当事人从对方手中取得所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、
地役权、居住权、抵押权、质押权这七种权利时，双方当事人之间肯定签订了相应的合同。
不论题目中是否交代有这样的合同，始终都要记住，事实上有这样的合同存在。
(二)基于民事法律行为的物权变动的具体模式
解决的问题：在基于民事法律行为的物权变动中，当事人是签订了合同就可以取得物
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第二编 物 权·第一章 物权的一般原理
权，还是除了签订合同外，还必须要公示方能取得物权?
1.形式主义
(1)内涵理解
形式主义，是指除当事人签订的合同生效外，还需要进行公示，对方才能取得物权。
请记住如下要点：
一是在形式主义中，不公示肯定不能取得物权。
二是形式主义可简单概括为：合同生效+公示=取得物权。
三是形式主义中，公示的方法，对动产而言，就是交付；对不动产而言，就是登记。
(2)适用范围
形式主义适用于取得所有权、建设用地使用权、居住权、不动产抵押权、质押权。
实例1:甲将电脑卖给乙，乙满足什么条件方能取得电脑的所有权?
实例2:甲将房屋卖给乙，乙满足什么条件方能取得房屋的所有权?
实例3:乙公司通过招投标程序，中标了某块土地的建设用地使用权，乙公司满足什么
条件方能取得建设用地使用权?
实例4:甲将其房屋为乙设立居住权，乙满足什么条件方能取得对该房屋的居住权?
实例5:甲从乙处借款100万元，以其房屋进行抵押。乙满足什么条件方能取得对该房
屋的抵押权?
实例6:甲将其电脑为乙设立质押权，乙满足什么条件方能取得对该电脑的质押权?
2.意思主义
(1)内涵理解
意思主义，是指只要当事人签订的合同生效，对方就能取得物权。
请记住如下要点：
一是在意思主义中，不公示照样能取得物权。
二是意思主义可简单概括为：合同生效=取得物权。
三是在意思主义中，公示的作用不在于让当事人取得物权，而是让当事人取得的物权具
有对抗善意第三人的效力。所谓对抗，是优先的意思；对抗善意第三人，就是比善意第三人
还要优先获得法律的保护。即在意思主义中，如果当事人公示了其物权，那么即使其遇到了
善意第三人，也能获得法律的优先保护；反过来，如果当事人没有公示其物权，那么其遇到
了善意第三人，法律就会优先保护善意第三人。
四是在意思主义中，不论是不动产还是动产，其公示的方法均是登记，而不涉及交付。
但需要特别注意的是，此处的登记，并不是用于取得物权的，而是用来对抗善意第三人的。
做题方法：遇到意思主义的题目，一定要分清本题是从物权取得的角度命题，还是从取
得物权后能否对抗的角度命题，在前者，无须考虑登记；在后者，则须考虑登记。
(2)适用范围
意思主义适用于取得动产抵押权、地役权、土地承包经营权。
记忆方法：记住意思主义，剩下的都是形式主义。
实例1:甲将其土地承包经营权转让给乙，乙何时取得土地承包经营权?
实例2:甲经乙同意，使用乙的土地架设水管，甲何时取得地役权?
实例3:甲从乙处借款10万元，以其1号汽车设立了抵押，未办理登记。之后甲从丙处
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借款10万元，以其2号汽车设立了抵押，办理了登记。之后，甲将1号汽车出卖给了不知情
的丁，将2号汽车出卖给了不知情的戊。甲欠乙、丙的借款到期均无力偿还。
问题1:乙何时取得1号汽车的抵押权?丙何时取得2号汽车的抵押权?
问题2:乙可否向丁主张抵押权?丙可否向戊主张抵押权?
3.若干特殊问题的说明
(1)不动产抵押和动产抵押的区分
在法考中，不动产抵押、动产抵押最容易出错，考生要保持高度警惕：
首先，要始终牢记抵押权的基本概念，即设立抵押权时，肯定不能将标的物交付给对
方。故不论是动产抵押还是不动产抵押，始终不要考虑交付问题。
其次，不动产抵押实行形式主义，动产抵押实行意思主义。因此，取得不动产抵押权，
必须办理登记手续；取得动产抵押权，则无须办理登记手续。
(2)关于特殊动产的所有权变动问题
特殊动产的所有权变动，可表述为“交付转移所有权、登记对抗”,其具体意思是：
首先，特殊动产毕竟是动产，因此，交付肯定能转移所有权。考生在做特殊动产的题目
时，也必须首先考虑交付。
其次，适用登记对抗的前提，在法考中主要考查一种情形：在特殊动产的多重买卖中，
如果几个买方均没有交付的，则谁先登记，谁就能对抗别的买方，即可以优先获得法律的保
护。但这一规则的运用，一定是要在都没有交付的情况下。
实例比较：
实例1:甲将一部汽车分别出卖给乙、丙、丁三人，并分别签订了买卖合同。甲将汽车
交付给了乙，但甲又将其登记在丙的名下。应确定汽车归谁所有?
实例2:甲将一部汽车分别出卖给乙、丙、丁三人，并分别签订了买卖合同。目前汽车
并未交付，但甲将汽车登记在丙的名下。应确定汽车归谁所有?
(三)一物多卖(多重买卖)的处理
1.不动产的一物多卖
在所有合同均有效的情况下，谁最优先获得所有权，以谁最先完成过户登记为准。
2.动产的一物多卖
在所有合同均有效的情况下，谁最优先获得所有权，按如下规则处理：
①普通动产
A.先行受领交付者最优先；
B.均未受领交付，先行支付价款者优先；
C.均未受领交付，也未支付价款，合同成立在先者优先。
②特殊动产
A.先行受领交付者最优先；
B.均未受领交付，先登记者优先；
C.均未受领交付，也未登记，合同成立在先者优先。
(四)区分原则
区分原则是指在基于民事法律行为的物权变动中，必须对合同和物权进行区分，也称为
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第二编 物 权·第一章 物权的一般原理
物债二分原则。即合同是否有效，按合同的规则来判断，即当事人有相应的民事行为能力、
意思表示真实、内容合法；物权变动的结果是否发生，依形式主义、意思主义来判断。
在法考中，关于该原则，应掌握如下两个具体要点：
(1)法考在此处的命题惯例是，只要题目中未特别交代出现合同无效的事由，那么,所
有的合同签完就有效(题目中有时候将该情节表述为“双方同意”)。
(2)如果当事人签完合同后，没有进行公示会对物权变动产生影响(形式主义中，未公
示不能取得物权；意思主义中，未公示虽然能取得物权，但不能对抗善意第三人),但不会
影响到合同的效力。换句话说，即使未进行公示，合同也是照样有效的。
实例1:甲将房屋出卖给乙，签订了买卖合同后，甲拒绝办理过户登记。乙是否取得了
所有权?甲、乙的买卖合同效力如何?
实例2:甲将电脑为乙设立质押，签订了质押合同，但并未交付。乙是否取得了质押权?
甲、乙的质押合同效力如何?
三、非基于民事法律行为的物权变动
实例1:某房屋登记在甲的名下，后法院将该房屋判决归乙所有，判决书生效后，乙没
有办理变更登记手续。该房屋现在归谁所有?
实例2:甲继承了父亲的一套房屋，甲何时取得该房屋的所有权?
实例3:甲公司获得某地块的建设用地使用权并建造大楼一栋，甲公司何时取得该栋大
楼的所有权?
(一)非基于民事法律行为的物权变动的具体模式
注意：一律不允许再考虑形式主义和意思主义，而是适用法律的特殊规定。
1.基于法律文书取得物权
自法律文书生效时，当事人即取得物权。
实例：甲将房屋出卖给乙，后甲拒绝办理过户登记手续。乙向法院起诉，法院判决甲配
合乙办理过户登记手续。该判决书生效后，乙是否取得了该房屋的所有权?
注意：此处的法律文书，必须是改变了原有的物权关系。
2.基于继承取得物权
自继承开始时，当事人即取得物权。
3.基于合法建造房屋等事实行为取得物权
自事实行为成就时，当事人即取得物权。
以上几种情形，列表如下：
具体类型
因合法建造房屋等事实行
因法律文书取得物权
因继承取得物权
为取得物权
取得物权
自法律文书生效时当事人即取得
自继承开始时当事人即取自事实行为成就时当事人
的规则
物权
得物权
即取得物权
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(二)公示在非基于民事法律行为物权变动中的作用
1.在非基于民事法律行为的物权变动中，公示并不是取得物权的必要条件。但如果当事
人想对房屋进行处分，如将房屋出卖给第三人，为了让第三人能够取得物权，必须先将房屋
登记在自己的名下，然后再过户登记到第三人名下。可简单记忆为“两道登记程序”。
2.在非基于民事法律行为的物权变动中，如果当事人未经登记就对房屋进行处分，则第
三人不能取得物权，但和第三人之间的合同本身仍然有效。
实例：甲继承父亲的一套房屋，未办理登记，即与乙签订了该房屋的买卖合同。乙是否
取得了房屋的所有权?乙与甲的买卖合同效力如何?
典型例题
1.甲向乙借款，欲以轿车作担保。关于担保，下列哪些选项是正确的?(20130358)①
A.甲可就该轿车设立质权
B.甲可就该轿车设立抵押权
C.就该轿车的质权自登记时设立
D.就该轿车的抵押权自登记时设立
2.蔡永父母在共同遗嘱中表示，二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世
前，该房由蔡永之姐蔡花借用，借用期未明确。2012年上半年，蔡永父母先后去世，蔡
永一直未办理该房屋所有权变更登记，也未要求蔡花腾退。2015年下半年，蔡永因结婚
要求蔡花腾退，蔡花拒绝搬出。对此，下列哪一选项是正确的?(20160305)②
A.因未办理房屋所有权变更登记，蔡永无权要求蔡花搬出
B.因诉讼时效期间届满，蔡永的房屋腾退请求不受法律保护
C.蔡花系合法占有，蔡永无权要求其搬出
D.蔡永对该房屋享有物权请求权
第三节 登 记
一、更正登记
(一)更正登记的条件
登记名义人书面同意更正或者申请人确有证据证明登记错误。
(二)关于借名买房与代理他人买房
1.关于借名买房
借名买房，即借用别人的名义购买房屋。
实例：刘某借用张某的名义购买房屋后，将房屋登记在张某名下(刘某是借用人，张某
是出借人)。双方在代购房协议中约定该房屋归刘某所有，房屋由刘某使用，产权证由刘某
保存。后刘某、张某因房屋所有权归属发生争议。此时刘某可否申请更正登记?
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① 答案：AB
② 答案：D
第二编 物 权·第一章 物权的一般原理
具体规则：在借名买房中，当事人会约定，借名买房后，房屋归借用人所有，但事实上
登记在出借人名下。此种情形下，既然当事人约定房屋归借用人所有，则借用人就可以申请
更正登记，即将房屋更正到借用人名下，理由是两人之间存在借名买房协议。
2.关于代理他人买房
代理他人买房，根据是直接代理还是间接代理而导致外在表现有所不同：
(1)在直接代理中，代理人以被代理人的名义购买房屋，此时房屋也肯定登记在被代理
人名下，这就不存在更正登记问题，法考一般不涉及。
(2)在间接代理中，代理人以自己的名义购买房屋，房屋也登记在代理人名下。此种情况
下，由于代理人是受被代理人委托而购买房屋，房屋本应归被代理人所有。因此，如果房屋登
记在代理人名下，被代理人事后就可以提出更正登记，理由是两人之间存在代理购房协议。
二、异议登记
(一)异议登记的条件
异议登记，只要当事人对登记的事项有不同意见，并有初步的证据证明，就可以申请。
在法考中，一般会结合更正登记、借名买房、代理买房考查异议登记：在更正登记中，
如果当事人申请更正登记不成功，就可能转而申请异议登记；在借名买房中，借用人也可以
对将房屋登记在出借人名下提出异议登记；在代理买房中，被代理人也可以对将房屋登记在
代理人名下提出异议登记。
(二)异议登记的法律效力
实例：某房屋登记在甲名下，乙依法申请办理了异议登记，并向法院提起诉讼，请求法
院确认房屋的归属。在法院审理期间，甲将房屋出售给丙，并办理了过户登记。
问题1:乙办理了异议登记，会限制甲的处分权吗?
问题2:丙可否就该房屋主张善意取得?
具体规则：
1.异议登记并不会限制登记簿记载的权利人的处分权。
2.异议登记会导致购买房屋的第三人处于恶意的状态，从而使这里的第三人不可能构成
善意取得。
3.异议登记后，申请人应在异议登记之日起15日内向法院起诉，以确认房屋的归属，
否则异议登记失效。
注意：如果申请人在异议登记之日起15日后才起诉，法院仍然应当受理，即异议登
记失效不影响法院对案件的实体审理。
4.如果申请人的异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔
偿。所谓异议登记不当，典型情形就是申请人明知房屋不归自己所有，但捏造证据申请异议
登记。
(三)预告登记
1.预告登记的条件
预告登记，主要适用于当事人购买房屋时。
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2.预告登记的法律效力
实例：甲将其房屋出卖给乙。双方在合同中约定：(1)两个月后办理过户登记；(2)合
同签完后，乙方可以办理预告登记。三天后，乙方根据合同约定依法到房管部门办理了预告
登记。一个月后，甲瞒着乙，又将该房屋出卖给了丙。
问题1:乙办理了预告登记，会导致甲的处分权吗?
问题2:丙可否取得该房屋的所有权?
问题3:甲、丙的买卖合同效力如何认定?
具体规则：
(1)预告登记会限制卖方的处分权。卖方欲再次对房屋进行处分，如再次出卖房屋、将
房屋为第三人设定抵押、将房屋为第三人设立居住权等，必须经过买方同意。
(2)如果卖方未经买方同意而擅自处分的，则第三人不能取得相应的物权，但卖方和第
三人所签订的合同仍然有效。同时，第三人也应被认定为恶意。
3.预告登记的失效
(1)自能够办理不动产过户登记之日起90日内未申请过户登记的，预告登记失效。
(2)买方放弃债权或买卖合同被认定无效、被撤销，预告登记失效。
第四节 交 付
一、现实交付
即直接将标的物交付给对方，可简单记忆为“一手交钱一手交货”。
二、拟制交付
即将代表标的物的权利凭证交付给对方。如交付仓单。
三、观念交付
注意：观念交付是法律规定的特殊交付方式，要始终注意不能按照现实交付进行思
考，而要按照法律规定的特殊交付标准进行认定。
(一)简易交付
实例：甲在6月9日将其电脑借给乙使用。乙不慎将电脑弄坏，便于6月15日向甲提出
购买该电脑，甲同意，双方签订了买卖合同。乙何时取得该电脑的所有权?
1.发生场合
买方先借后买，即当事人一开始是为了借用某一标的物，后在借用的过程中又购买了该
标的物。此处的借用，亦可变换为租赁或保管。
2.交付时间的认定
在简易交付中，双方当事人存在两个合同，即先有借用合同(或租赁合同、保管合同),
后有买卖合同。其中，第二个合同即买卖合同生效时视为交付。
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第二编 物 权·第一章 物权的一般原理
(二)占有改定
实例：甲在6月9日将其电脑卖给乙。双方约定次日交付，但6月10日，甲提出再借用
几天，乙表示同意。乙何时取得该电脑的所有权?
1.发生场合
卖方先卖后借，即当事人一开始就签订了某一标的物的买卖合同，后来卖方经买方同意
又将标的物借回使用。此处的借用，亦可变换为租赁或保管。
2.交付时间的认定
在占有改定中，双方当事人存在两个合同，即先有买卖合同，后有借用合同(或租赁
合同、保管合同)。其中，第二个合同即借用合同(或租赁合同、保管合同)生效时视为
交付。
3.关于占有改定中的特殊问题说明
在善意取得制度中，若无权处分人和第三人之间采用占有改定方式进行交付的，则第三
人不能主张适用善意取得，即第三人不能取得标的物的所有权。
实例：甲将电脑交给乙保管。乙在保管期间擅自以市场价将电脑出卖给不知情的丙，
乙、丙签订买卖合同后，乙又向丙提出，再借该电脑用五天，丙表示同意。丙可以基于善意
取得主张对该电脑享有所有权吗?
(三)指示交付
实例：甲在6月9日将其电脑借给乙使用。丙于6月10日向甲提出购买该电脑，甲同
意，双方签订了买卖合同。6月11日，甲通知乙电脑已出售给丙，让乙直接把电脑交给丙。
6月12日，乙将电脑交给丙。6月13日，丙付款。丙何时取得该电脑的所有权?
1.发生场合
对方购买之前，标的物由第三人占有。
2.交付时间的认定
指示交付中，交付的时间为出卖人与买受人之间有关转让返还原物请求权的协议生效
时。所谓返还原物请求权的协议，是指出卖人与买受人达成的，出卖人自愿将对第三人所享
有的返还原物的权利，转让给买受人的协议。
该协议既可单独存在，也可以合并在买卖合同中，如果题目中未明确说明，则一律视为
该协议合并在买卖合同中。此时，便可以将其理解为买卖合同生效时视为交付。
3.关于指示交付中的特殊问题说明
做题方法：指示交付的关键认定标准，是买卖双方发生买卖关系时，标的物由第三人占
有，由卖方指示第三人将标的物交付给买方；由出卖人向第三人交付的关键认定标准，是买
卖双方发生买卖关系时，标的物由出卖人占有，由买方指示卖方将标的物交付给第三人。
注意：法考中将指示交付与由出卖人向第三人交付问题混淆在一起进行命题。所谓
由出卖人向第三人交付，是指买受人指示出卖人，将标的物直接交付给第三人。
实例比较：
实例1:甲将电脑出卖给乙，乙指示甲将电脑交给丙。是指示交付吗?
实例2:甲将电脑借给丙使用，后甲将电脑出卖给乙，甲指示丙交给乙。是指示交付吗?
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注意：由出卖人向第三人交付，适用现实交付规则，其交付时间的认定，要看出卖
人到底在什么时间将标的物交付给了第三人。
典型例题
庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000元的价
格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄
某继续使用1个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确的?①
A.庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有
B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权
C.洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权
D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权
第五节 占 有
一、占有的概念
占有，指对物在事实上的占领、控制。
二、占有的分类
(一)自主占有和他主占有
自主占有，是指占有人以自己为所有权人而对标的物进行占有。
他主占有，是指占有人以他人为所有权人而对标的物进行占有。
这一分类在法考中的考试价值表现在：
①牢记日常生活中一些常见的自主占有、他主占有现象。自主占有，如所有权人的占
有、小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有；他主占有，如承租人、保管人、质权人、留
置权人对标的物的占有。
②在判断自主占有与他主占有时，不要考虑占有本身合法与否，而只考虑占有人的
心态。
(二)直接占有与间接占有
直接占有，是指占有人直接控制标的物。
间接占有，是指占有人基于某种法律关系(合同、侵权等),通过他人而间接地占有标
的物。如甲将电脑借给乙使用，电脑在乙的身边，乙是直接占有，而甲属于间接占有。
这一分类在法考中的考试价值表现在：
须深入体会间接占有的内涵。间接占有中，物虽然在他人身边，但权利人却能通过其对
物享有的权利，主张标的物的返还，实现对物的最终控制。
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① 答案：D
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(三)有权占有与无权占有
有权占有，是指基于权利而占有标的物。
无权占有，是指占有标的物并没有权利作为依据。
这一分类在法考中的考试价值表现在：
①有权占有中的“有权”,既可以是物权，也可以债权(合同)。
②遗失物的拾得人对遗失物的占有属于无权占有。
③对无权占有人，物权人在请求其返还原物时，其负有返还义务；对有权占有人，物权
人在请求其返还原物时，其可以有权占有进行抗辩。
④以物权为依据的有权占有，基于物权是绝对权的属性，占有人对占有人之外的所有人
都是有权占有；以合同为依据的有权占有，基于合同所产生的债权是相对权，占有人只能对
合同相对方主张有权占有。
实例：甲将房子出卖给乙，已交付房屋，但尚未办理登记。后甲又将房屋卖给丙，并办
理了过户登记。丙要求乙返还房屋，乙以自己是有权占有进行抗辩，可否获得法律支持?
(四)善意占有与恶意占有
善意占有，是指占有人不知道自己属于无权占有。
恶意占有，是指占有人明知自己属于无权占有。
这一分类在法考中的考试价值表现在：
①善意占有与恶意占有的分类，是以无权占有为前提的。
②善意占有可能会转化为恶意占有。
③不论善意占有还是恶意占有，占有人均须返还原物及其孳息。
④恶意占有人应就占有物的使用造成的损害承担赔偿责任，善意占有人则无须承担赔偿
责任(指善意占有人正常使用标的物，如果其在使用过程中有过错的，则也要承担赔偿责
任)。
⑤善意占有人可就维护占有物所支出的必要费用要求物的权利人予以偿还，恶意占有人
则无此权利。
三、占有的效力
(一)权利推定
占有人的占有，被推定为有权占有，即推定占有人占有标的物，是有权利为依据的。
注意：对于推定，可通过相反证据予以推翻，如有证据证明其占有的标的物是偷盗
而来。
(二)事实推定
占有人的占有，被推定为自主占有、善意占有，即推定占有人占有标的物，是把自己当
成主人的占有；如果是在无权占有的背景下，则推定其为善意占有(也能被证据所推翻)。
四、占有的保护
(一)占有保护请求权
占有保护请求权，是指占有人的占有被非法侵害时，占有人可以采取的保护措施。
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占有保护请求权包括返还占有物请求权(也称返还占有请求权或占有物返还请求权)、
排除妨碍请求权和消除危险请求权，分别对应着占有物被他人侵夺、占有状态被他人妨碍、
占有状态有被妨碍的危险。法考重点考查返还占有物请求权。
(二)返还占有物请求权
1.占有人所占有的标的物被他人侵夺时，占有人有权请求侵占人返还占有物
注意：主张返还占有物请求权，须自侵占(侵夺)发生之日起1年内行使(除斥
2.返还占有物请求权与返还原物请求权的区别
通过实例体会：
实例1:甲之电脑交给乙保管，乙保管期间被丙偷走。
问题1:甲可否请求丙返还?
问题2:乙可否请求丙返还?
实例2:甲之电脑被乙偷走，在乙手上又被丙偷走。
问题1:甲可否请求丙返还?
问题2:乙可否请求丙返还?
二者区别列表如下：
期间)。
返还占有物请求权
返还原物请求权
保护的对象不同
保护的是占有人的占有
保护的是物权人的物权
请求权人不同
由占有人主张返还占有物请求权
由物权人主张返还原物请求权
不适用除斥期间；返还原物请求权中的
权利行使的期限不同
受1年除斥期间的限制
不动产物权和登记的动产物权的权利人
请求返还原物的，不适用诉讼时效
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第二章
所有权
02
第一节 所有权概述
一、所有权的内容(权能)
占有、使用、收益、处分。
注意：所谓处分，必须是与物权有关的行为，如转移所有权、为他人设立用益物权
二、征收问题
征收，是指为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序将集体所有的土地和他人的
其具体制度列表如下：
或担保物权。而租赁则不属于处分，通过出租而获得了租金，是收益的体现。
房屋及其他不动产转变为归国家所有。
标的物范围
不动产
法定理由
公共利益的需要
所有权问题
归国家所有(征收决定生效时)
征收集体土地的，应依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费、农村村民住宅、
补偿
其他地上附着物和青苗的补偿费等费用以及安排被征地农民的社会保障费用；征收
他人的房屋及其他不动产，应当依法给予征收补偿，保障被征收人的居住条件。
三、相邻关系
(一)概念
相邻关系是指两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收
益、处分的权利时因互相提供必要便利而发生的权利义务关系。
(二)相邻关系的常见类型(相邻关系广泛存在)
1.相邻用水排水关系
2.相邻土地使用关系
3.相邻通风采光关系
4.相邻侵害防免关系
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第二节 业主的建筑物区分所有权
一、建筑物区分所有权的概念
建筑物区分所有权，指权利人(业主)对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、
对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。
二、建筑物区分所有权的主要制度
(一)业主的单独所有权
由业主独立行使。
法考主要考查民宅商用问题：
民宅商用，即将住宅改变为经营性用房。民宅商用，必须经有利害关系的业主一致
同意。
有利害关系业主的判断：
(1)本栋建筑物内的其他业主，当然有利害关系。
(2)整个小区内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价
值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
(二)业主的共有权
1.共有部分的认定
(1)小区内的公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
(2)关于车位的认定
①地下停车位，归开发商所有，开发商应当通过出售、附赠或者出租等方式首先满足业主
的需要；占用业主共有的道路或者其他共有的场地用于停放汽车的车位，则属于业主共有。
②如果业主购买了车位，则该车位与业主的房屋之间并不是一体关系，即业主对车位成立
独立的所有权，因此，业主对房屋享有的所有权和对车位享有的所有权是两个独立的权利。
2.业主共有权的行使
(1)业主对共有部分的使用
业主可以合理利用共有部分，如在楼顶摆放一个花盆。
注意：业主对共有部分的单独使用不得超出合理范围，如不得在顶楼设置花圃、游
(2)公共维修基金的交纳
业主有义务交纳维修基金。
泳池之类。
注意：业主大会请求业主缴付公共维修基金的权利不受诉讼时效限制。
(三)业主的管理权
1.业主管理权的实现载体
业主的管理权，主要通过业主大会、业主委员会来行使，业主可在其中行使表决权。
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第二编 物 权·第二章 所有权
注意：业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益或者违反了法律规定
的程序的，业主可以请求人民法院予以撤销。
2.业主决定的程序
(1)参与表决的人数要求
需要业主共同决定的事项，应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以
上的业主参与表决。可简单记忆为“双重2/3”。
(2)通过表决的人数要求
①决定筹集维修资金、改建或重建建筑物及其附属设施、改变共有部分的用途或者利用
共有部分从事经营活动，应当经参与表决专有部分面积3/4以上的业主且参与表决人数3/4
以上的业主同意。可简单记忆为“双重3/4”。
②决定其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的
业主同意。可简单记忆为“双重过半数”。
3.业主大会和业主委员会的特有权利
业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、
违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权请求行为人停止侵害、
消除危险、排除妨害、赔偿损失。
典型例题
蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主。该小区地下停车场设有车位500
个，开发商销售了300个，另200个用于出租。蒋某购房时未买车位，现因购车需使用
车位。下列选项正确的是?(20170386)①
A.蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权
B.如小区其他业主出售车位，蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权
C.开发商出租车位，应优先满足蒋某等无车位业主的需要
D.小区业主如出售房屋，其所购车位应一同转让
第三节 善意取得
一、善意取得的概念
善意取得，又称即时取得，指无权处分人以自己的名义将不动产或动产以合理的价格转
让给善意第三人，善意第三人可以取得该不动产或动产所有权的制度。
二、善意取得的构成要件
(一)行为人对标的物进行无权处分
注意区分无权处分与无权代理：在无权处分中，行为人以自己的名义对他人标的物进行
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① 答案：C
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处分；在无权代理中，行为人以被代理人的名义对被代理人的标的物进行处分。
实例：甲之电脑交给乙保管，乙以自己的名义将电脑出卖给丙，就是无权处分，可能会
引发丙主张善意取得；如果乙以甲的名义将该电脑出卖给丙，就是无权代理，可能会引发丙
主张表见代理。
问题延伸：如果题目中未明确提到行为人是以谁的名义进行处分，则如何处理?
(二)受让人(第三人)受让不动产或动产时是善意的
所谓“善意”,是指受让人对于无权处分人无权处分的事实不知情且无重大过失。
1.关于重大过失的认定
所谓重大过失，是指在动产权利转让中，受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时
机等不符合交易习惯。如果受让人有重大过失，则其就不构成善意了。
问题延伸：如果题目中未明确提到是否符合交易习惯，则如何处理?
2.关于善意认定的时间点
实例：甲、乙共有一套房屋，所有权登记在甲之名下，后法院判决房屋归乙所有，但乙
并未办理所有权变更登记。后甲将该房屋以市价出售于丙，约定9月20日办理过户手续。丙
在签订合同时不知道房屋为乙所有，9月19日得知法院有上述判决。9月20日，甲、丙办理
了过户登记手续。现乙、丙因房屋归属发生争议，丙主张善意取得，可否获得法律支持?
具体规则：认定善意，应以交付或登记之时为准，而不能以合同签订时为准。
(三)受让人以合理价格(市价)受让
(四)转让的不动产或动产已完成公示
所谓完成公示，是指动产已经交付给受让人，不动产已经过户登记到受让人名下。
(五)关于特殊情况下不适用善意取得的问题
出现如下情况的，即使符合上述四项条件，受让人也不能主张善意取得：
1.如果当事人买卖的是脱离物，则不适用善意取得
脱离物是指非基于真正权利人的意思而占有的动产，主要包括遗失物、漂流物、埋藏
物、盗赃物、抢劫物等。
与脱离物相对的是委托物，委托物是指基于合同或者其他合法途径而占有的动产。如保
管他人之物，由于有保管合同为依据，故将相应的标的物称为委托物，如果保管人处分保管
物的，就可能会引发受让人的善意取得。
2.转让合同被认定无效或被撤销
转让合同，即无权处分人和受让人之间的买卖合同。如果该合同被认定为无效或被撤
销，即使受让人表面上符合善意取得的条件，其也不能主张善意取得。
三、善意取得的法律后果
(一)物权上的效果(解决归属问题)
受让人通过善意取得制度，取得标的物的所有权；原所有权人丧失所有权，其不得向受
让人主张返还原物请求权。
(二)债权上的效果(解决赔偿问题)
原所有权人丧失所有权之后，有权向无权处分人请求损害赔偿。
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第二编 物 权·第二章 所有权
(三)关于担保物权的善意取得问题
担保物权以及用益物权也可以适用善意取得，法考要考查的是担保物权的善意取得：
1.担保物权善意取得的构成条件
①担保物权的善意取得中，不要求“以合理的价格受让”这一条件
这是因为，设立担保物权的主要目的是保障债权的实现，而不是当事人在购买标的物，
债权人并不需要就担保支付对价，而仅需要享有债权即可。
②就抵押权来说
A.动产抵押
动产抵押实行意思主义，只要抵押合同生效时即可取得抵押权。在善意取得中，也是以
抵押合同生效作为取得抵押权的条件，登记不是取得动产抵押权的必要条件，而是用来对抗
善意第三人的。因此，请牢记：动产抵押权的善意取得，仅须满足无权处分、第三人善意即
可。当然，抵押合同要依法生效。
实例1:甲的电脑交给乙保管，乙从丙处借款，擅自为不知情的丙设立抵押，因满足了
无权处分、第三人善意的条件，故丙在抵押合同生效时，就可主张善意取得该电脑的抵
押权。
B.不动产抵押
不动产抵押实行形式主义，需要办理登记，债权人方能取得抵押权。因此，请牢记：不
动产抵押权的善意取得，须满足无权处分、第三人善意、完成登记共三项条件。
③就质押权来说
质押权的设立实行形式主义，交付标的物，债权人方能取得质押权。因此，请牢记：动
产质押权的善意取得，须满足无权处分、第三人善意、完成交付三项条件。
实例2:甲的电脑交给乙保管，乙从丙处借款，擅自为不知情的丙设立质押，并将电脑
交付给丙。因满足了无权处分、第三人善意、完成交付的条件，故丙就可以主张善意取得该
电脑的质押权。
④就留置权来说
留置权的成立，只要符合法定条件即可，这些法定条件包括债权人合法占有标的物、属
于同一法律关系、债务已到履行期。在标的物属于第三人所有的情况下，只要债权人符合上
述条件，即可留置。
实例3:甲的电脑交给乙保管，乙擅自使用导致损坏，交给丙修理，丙修完后乙不支付
修理费。丙满足合法占有标的物、占有标的物与修理费的发生属于同一法律关系(同一合
同)、债务人乙不支付到期的修理费等法律关于留置权的成立条件，故丙可以留置该电脑。
2.担保物权善意取得的法律后果
①第三人善意取得担保物权的，所有权人须承受该担保物权的负担。
如在上述实例2中，丙对甲的电脑，善意取得了质押权，甲不能否认该质押权的存在。
如果乙从丙处借款到期未还，丙就可以依法申请拍卖该电脑，并就拍卖所得价款优先清偿乙
所欠款项。
②所有权人因第三人善意取得担保物权而受到损失的，有权向无权处分人请求损害
赔偿。
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典型例题
甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在自己
名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲
被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后，甲重新出现，
并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的?
(20160306)①
A.丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还
B.丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还
C.乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权
D. 乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙继受取得房屋所有权
第四节 拾得遗失物、先占、添附
一、拾得遗失物
拾得遗失物在法律上属于事实行为，故无须考虑拾得人的行为能力问题。其具体法律后
果，可以列举如下：
1.报告义务
拾得人拾得遗失物后应及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
2.保管义务
拾得人的
拾得人应妥善保管遗失物。因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失，应承担民事责任。
义务
此处重大过失，考生在做题时可以按如下方法进行推理：假设一般人在某种情况下能否
想到，如果一般人都能想到，而拾得人却没有想到，就可以认定为其存在重大过失。
3.返还义务
拾得人负有返还遗失物给权利人的义务。
1.必要费用偿还请求权
拾得人有权要求遗失物的权利人支付为保管遗失物所支出的必要费用。
2.报酬请求权
拾得人在一般情况下不能要求遗失物的权利人支付报酬，权利人承诺支付报酬的除外。
拾得人的
此处有两个重要的命题陷阱出现，需要特别注意：
权利
(1)如果权利人拒绝支付拾得人所承诺的悬赏广告的报酬，拾得人不得留置遗失物，而
应当先将遗失物返还给权利人，再通过诉讼之类的途径向遗失物权利人索要报酬。
实例：甲将一钱包遗忘在某公园的草坪上，立即发布寻物启事，承诺愿以500元现金酬
谢返还钱包人。丙(8岁)的父亲乙获悉寻物启事后，想起前几日丙确实从公园拾得一
钱包，与甲描述的钱包极为相似，遂与甲联系，果然是甲丢失的钱包。
问题1:甲是否可以因拾得人为未成年人而拒付酬金?
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① 答案：B
第二编 物 权·第二章 所有权
续表
拾得人的
问题2:若甲拒不支付500元酬金，乙是否可以留置该钱包?
权利
(2)拾得人侵占遗失物的，无权请求权利人偿还保管遗失物等支出的必要费用，也无权
请求权利人按照承诺支付报酬。
遗失物的
1.能找到权利人的，及时交给权利人
归属
2.遗失物自发布招领公告之日起1年内无人认领的，归国家所有
1.遗失物的权利人有权向遗失物的受让人主张返还遗失物
2.关于返还的时间与费用问题
(1)遗失物的权利人应当自知道或应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还遗
拾得人擅
失物。
自将遗失
(2)如果受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者(如商店、超市)购得该遗失
物处分给
物的，权利人请求返还原物时，应当向受让人支付其当初购买遗失物所花费的费用，权
第三人
利人由此遭受损失的，有权向拾得人追偿；如果受让人是通过其他场合购买的遗失物，
权利人无须支付此费用，受让人当初购买遗失物所花费的费用，有权要求拾得人返还。
注意：是否通过拍卖或具有经营资格的经营者购买，只解决受让人购买遗失物的费用是
向遗失物的权利人要，还是向拾得人要。但不论哪种情况下，受让人均不能主张善意
取得。
相关规定
拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定
二、先占
(一)先占的概念
先占，指以所有的意思占有无主动产的事实。
①先占在性质上属于事实行为，故无需考虑先占人的行为能力。
②先占的结果，是先占人获得标的物的所有权。可简单记忆为“谁先占、谁所有”。
(二)无主动产的常见情形
1.大自然中存在的没有所有权人的物。
2.因所有人抛弃而形成的无主物。
三、添附
理解这一概念，考生可从如下方面把握：
含义
不同所有人的物或劳动相结合形成价值更大的新物的状态
附合：两个或两个以上不同所有人的物结合在一起而无法分离或分离所需费用过巨
类型
混合：不同所有人的动产结合形成新物而无法识别或识别所需费用过巨
加工：在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新物(动产+劳动)
法律后果1.添附物的归属问题
按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定添附物到底归谁所有。
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续表
实例：甲将乙的油漆喷于自己车上，喷了油漆的新车应归谁所有?
具体规则：
(1)物归属于哪一方，更有利于发挥物的效用的，则应归属于哪一方；
法律后果(2)哪一方是无过错当事人的，物就归属于哪一方；
(3)如果两项原则之间发生冲突的，应优先适用物的效用原则。
2.造成损害后果的处理问题
因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予另一方赔偿或
者补偿。
典型例题
甲遗失手链1条，被乙拾得。为找回手链，甲张贴了悬赏500元的寻物告示。后经
人指证手链为乙拾得，甲要求乙返还，乙索要500元报酬，甲不同意，双方数次交涉无
果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?(20170306)①
A.乙应承担赔偿责任，但有权要求甲支付500元
B.乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付500元
C. 乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付500元
D.乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付500元
第五节 共 有
一、按份共有
(一)按份共有的概念
按份共有，是指两个以上的人对共有物按照其应有份额享有权利和承担义务的共有。
共有份额的确定规则：有约定按约定；没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；
不能确定出资额的，视为按人数等额享有。
(二)按份共有的内外部关系
1.按份共有的内部关系
(1)共有人对整个共有物的处分
处分整个共有物或对共有物进行重大修缮，应当经占2/3以上份额的按份共有人的同
意，但是共有人之间另有约定的除外。
(2)共有人对自己份额的处分
共有人对自己的份额，可以随时处分，无须经过其他共有人的同意。
(3)按份共有人的优先购买权
共有人将其份额转让给共有人以外的人时，其他共有人可以主张优先购买权。
①优先购买权的例外
·70·
① 答案：B
第二编 物 权·第二章 所有权
A.共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购
买权的，不予支持，但当事人另有约定除外。
B.按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人不可以主张优先购买权，但按份共
有人之间另有约定的除外。
②主张优先购买权的条件
按份共有人主张优先购买权，必须与外人提出同等条件，方能获得支持。
“同等条件”的认定应综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
问题：“同等条件”必须是相同的条件吗?
③两个以上按份共有人均主张优先购买权的处理
实例：甲乙丙三人共有一间房屋，其中甲份额为二分之一，乙、丙各自份额为四分之
一。现乙拟将自己份额出卖给丁，甲、丙均主张优先购买权，且协商不成，如何处理?
具体规则：两个以上按份共有人主张优先购买权，先由其相互协商；协商不成时，应按
照转让时各自的份额比例行使优先购买权。
④优先购买权遭受侵害时的救济规则
优先购买权遭受侵害，主要指共有人将自己的份额转让给外人时，未通知其他共有人。
注意：按份共有人不得以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合
同或者认定该合同无效。但是既申请确认无效或撤销，又要求行使优先购买权的，是否
支持，应根据相关法律来审查，即审查是否符合无效或撤销的事由、是否符合行使优先
购买权的条件。
2.按份共有的外部关系
按份共有人对共有物所产生的损害，对受害人承担连带责任。
二、共同共有
(一)共同共有的概念
共同共有是指两个以上的人基于共同关系，不分份额地共同享有一物的所有权。
(二)共同共有的类型
1.夫妻的共同共有
2.家庭成员的共同共有(以家庭成员共同生活、共同创造、共同所得为条件)
3.继承人的共同共有(发生在被继承人死亡以后，遗产分割以前)
(三)共同共有的内外部关系
1.共同共有的内部关系
处分共同共有的财产或对其进行重大修缮的，应当经全体共同共有人一致同意，但共有
人之间另有约定的除外。
2.共同共有的外部关系
共同共有人对共有物所产生的损害，对受害人承担连带责任。
三、关于共有方式的推定
当共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或共同共有的，或者约定不明确
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的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
典型例题
甲、乙、丙、丁按份共有一艘货船，份额分别为10??20??30??40??甲欲将其
共有份额转让，戊愿意以50万元的价格购买，价款一次付清。关于甲的共有份额转让，
下列哪些选项是错误的?(20160353)①
A.甲向戊转让其共有份额，须经乙、丙、丁同意
B.如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权，则丁的主张应得到支持
C.如丙在法定期限内以50万元分期付款的方式要求购买该共有份额，应予支持
D.如甲改由向乙转让其共有份额，丙、丁在同等条件下享有优先购买权
·72·
① 答案：ABCD
用益物权
03 第三章
第一节 土地承包经营权
一、土地承包经营权的设立
(一)设立模式
自土地承包经营权合同生效时设立，即承包人自合同生效时即取得土地承包经营权。
在此情形下，县级以上地方政府应当发放土地承包经营权证，并登记造册。
注意：此处的登记造册并不是登记，登记造册相当于给土地建立档案，是一种行政
管理手段。
(二)承包方式
土地承包经营权原则上只能由本集体经济组织成员承包，称为家庭方式承包；但是特殊
情况下，也可以由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营，称为其他方式承包。
由本集体外的单位或个人承包，需具备如下条件：
(1)只限于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地(简称“四荒地”);
(2)只能够通过招标、拍卖、公开协商等方式承包；
(3)应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的
同意，并报乡(镇)人民政府批准；
(4)对于“四荒地”,本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权。
二、土地承包经营权的转让与继承
(一)土地承包经营权的转让
土地承包经营权的转让实行意思主义，对方自土地承包经营权转让合同生效时取得土地
承包经营权。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
(二)土地承包经营权的继承
1.只有林地的承包经营权可以继承，如果是耕地、草地的承包经营权，则不可以继承。
2.不论是哪一种土地，土地上的收益如农作物、树、草，均可以继承。
三、关于土地经营权
(一)土地经营权的产生背景
土地经营权制度的出现，源于承包地的“三权分置”思想，即农村土地之上可以存在三
种权利。首先，农村土地之上有所有权，一般归集体享有。其次，农村土地之上有土地承包
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经营权，其产生过程是：集体将农村土地发包给承包人，承包人就土地享有的权利称之为土
地承包经营权。再次，农村土地之上有土地经营权，其产生过程是：承包人可以将其承包的
土地出租、入股或用其他方式流转给他人，他人就土地享有的权利便称之为土地经营权。
(二)土地经营权与土地承包经营权的区分问题
1.土地承包经营权人采取互换、转让方式流转权利的，对方当事人享有的权利仍然称之
为土地承包经营权。此时，原土地承包经营权人所享有的土地承包经营权归于消灭。
2.土地承包经营权人采取出租、入股等方式流转权利的，对方当事人享有的权利则称之
为土地经营权。此时，原土地承包经营权人所享有的土地承包经营权并不消灭，仅仅是不享
有对土地的占有、使用、收益权能，而由土地经营权人对土地进行占有、使用和收益。在租
期届满、入股期限届满等情况下，原土地承包经营权人所享有的土地承包经营权自动恢复。
(三)土地经营权的设立及登记
《民法典》第341条规定，流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。
当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。采用的是意
思主义。
上述规定，并未涉及流转期限不满5年的土地经营权问题，由此引发较大争论。考生作
如下理解即可：流转期限不满5年的土地经营权，也自流转合同生效时设立，但其不存在登
记问题，也就谈不上通过登记对抗善意第三人了。
典型例题
村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地，订立了土地承包经营权合同，未办理确
权登记。胡某因常年在外，便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同，将地交周
某耕种，未办理变更登记。关于该土地承包经营权，下列哪一说法是正确的?
(20170307)①
A.未经登记不得处分
B.自土地承包经营权合同生效时设立
C.其转让合同自完成变更登记时起生效
D.其转让未经登记不发生效力
第二节 居住权
一、居住权的设立
设立居住权，应满足两个条件，一是当事人签订居住权合同，二是办理居住权登记。可
见，居住权的设立适用形式主义。
关于居住权合同，需要强调两点：
(1)居住权合同是无偿行为，即居住权的设立应当是无偿的，当事人另有约定的除外；
(2)居住权合同是要式行为，即当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
·74·
① 答案：B
第二编 物 权·第三章 用益物权
二、居住权的具体制度
(一)居住权的流转
居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
(二)居住权的消灭
居住权期限届满或居住权人死亡，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销
登记。
此外，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用上述有关规定处理。
第三节 其他用益物权
一、建设用地使用权
(一)设立
建设用地使用权自登记时设立，适用的是形式主义。
(二)建设用地使用权中的房地一体主义
1.建设用地使用权流转时，附着于该土地上的建筑物一并流转(房地一体主义)。
2.建筑物流转的，其占用范围内的建设用地使用权一并流转(房地一体主义)。
二、宅基地使用权
(一)流转限制
宅基地使用权本身不能单独转让或抵押，但宅基地之上的房屋是可以转让或抵押的(仅
限于本集体经济组织内部),此时宅基地使用权跟着一起转让或抵押。
(二)权利主体
由于宅基地使用权只能随着其上的房屋在本集体经济组织内部流转，故而城镇居民不得
购置农村的宅基地。
(三)一户一宅
农村村民一户只能拥有一处宅基地。
三、地役权
(一)地役权的设立
地役权的设立实行意思主义，对方自地役权合同生效时即取得地役权，登记只是用于对
抗善意第三人的。
(二)地役权的从属性
注意区分两块土地：享有地役权的一方，称为需役地，对方则称为供役地。
地役权的从属性，主要体现为地役权随着需役地的转移而转移。其具体考法，结合如下
实例进行分析：
实例：甲、乙两人承包两块土地，约定甲对乙的土地享有地役权，该地役权未登
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记，则：
(1)甲将其土地承包经营权转让给丁，丁能否对乙主张地役权?
(2)乙将其土地承包经营权转让给戊，甲能否对戊主张地役权?
(3)甲将其土地承包经营权转让给丁，乙将其土地承包经营权转让给戊，丁能否对戊主
张地役权?
结合上述实例，将此处的考点总结如下，请牢记：
①需役地上的人发生变化，适用从属性原理，受让人继续享有地役权，此时无须考虑登
记与否。
②供役地上的人发生变化，适用意思主义原理(登记对抗),地役权未登记的，地役权
人不得向受让人主张地役权。
③需役地和供役地上的人均发生变化的，同时适用从属性原理和意思主义原理(登记对
抗),即虽然需役地的受让人享有地役权，但如果地役权未登记的，则其不得向供役地的受
让人主张地役权。
(三)地役权与相邻关系的区别
区别
相邻关系
地役权
产生原因
法定的权利义务关系
约定的权利义务关系
是否有偿
无偿
可能无偿，也可能有偿
权利性质
非独立的物权形态
独立的物权形态
是否需要登记
无须登记
登记对抗主义
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第四章
担保物权
第一节 担保物权概述
一、担保的类型
《民法典》里的担保体系，可以用下图表示：
(抵押权
物保(担保物权)
质押权
担保
留置权
人保(保证)
金钱担保(定金)
1.物保即担保物权的简称，其典型特点是必须拿出一个“物”作担保，如房屋、汽车
等，《民法典》里又将其分为抵押权、质押权(质权)和留置权三类。
2.人保就是保证，是指以人的信用作担保，而信用本身是无形的存在，因此，在人保
里，不能出现某一个具体的物。
保证和担保物权的本质区别可以从两个方面认定：
一是物保必然要有物，保证不能出现物；
二是物保中的物，可以是债务人自己提供的，也可以是第三人提供的，而保证人只能是
第三人，不能是债务人。
3.金钱担保就是定金，通常出现在买卖的场合下。
二、担保物权的特征
(一)优先受偿性
优先受偿性，是指设有担保物权的债权可以获得优先受偿的机会，即谁的债权之上有担
保物权，谁就能获得优先保护。
(二)从属性
从属性，是指担保物权从属于所担保的债权(也可称为主债权)。具体考查角度：
当债权人将债权转让给第三人时，担保物权随同债权转让给第三人，且第三人取得从权
利不因未办理转移登记手续或未转移占有而受到影响，即这种情况下担保人仍然要承担担保
责任。此时，只需要将债权转让的事实通知担保人即可。
实例：甲从乙处借款100万元，丙以房屋进行抵押。乙将债权转让给丁，通知了甲、
丙。但丙的房屋登记簿上登记的抵押权人一直未从乙变更为丁。后甲的债务到期未履行，丁
可否主张对丙的房屋行使抵押权?
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(三)不可分性
不可分性，是指担保物权始终是一个整体，无论债权的变更还是担保物的变更都不影响
担保物权的存在。
具体考查角度：主债权被分割，各债权人均可以就担保物实现其债权数额。
实例：甲对乙享有100万元的债权，乙将其个人所有的房屋抵押给甲以担保该笔债务。
后甲与丙协商，将其中的10万元债权转让给丙，丙同意。甲将上述情况通知了乙。此时，
甲对乙的房屋有抵押权吗?丙对乙的房屋有抵押权吗?
(四)物上代位性
实例：甲从乙处借款100万元，甲以其房屋进行抵押。债权到期后，乙尚未来得及就房
屋进行拍卖，该房屋就被丙烧毁，丙依法赔偿了110万元。乙可否就该赔偿金主张优先
受偿?
物上代位性，是指担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获
得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。此种情况下，如果被担保的债权的履行期未届
满的，债权人也可以要求提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
三、担保合同的效力认定
1.以营利为目的的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，担保合同有效。以
营利为目的，主要是指民办学校、幼儿园、医疗机构或养老机构，它们通常登记为营利
法人。
2.以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，担保合
同无效，但是有下列情形之一的除外：
A.在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公
益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权，这种情
况下，融资租赁合同、保留所有权的合同会被认定为有效。
实例：甲公办小学从乙公司购买一批桌椅，总价值300万元。双方签订的买卖合同约定
如下：甲小学支付100万元，剩余200万元一年内支付完毕；乙公司将桌椅交付给甲小学，
但在甲小学付完全款前，乙公司保留桌椅的所有权。该合同是否有效?
B. 以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者
财产权利设立担保物权的，担保合同有效。
四、担保人受让债权的处理
实例：甲从乙处借款100万元，丙、丁分别以房屋进行抵押，并约定为连带共同担保。
后乙将其债权转让给了丙。丙就该债权，要求丁承担担保责任，可否获得法律支持?
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，应当认定该行为系承担担
保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，不予支持；但该
担保人有权依据连带共同担保人之间的追偿规则向其他担保人进行追偿。(参见本章最后
一节)
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第二编 物 权·第四章 担保物权
五、反担保
(一)反担保的发生场合
第三人为债权人提供担保，债务人再为第三人的追偿权提供担保的，称为反担保。
实例：乙公司从丙银行借款1000万元，甲公司提供保证。乙公司将其享有的专利权质
押给甲公司，以担保甲公司追偿权的实现。乙公司所提供的担保，就是反担保。
(二)反担保的基本规则
1.反担保以原担保存在为前提，原担保消灭，反担保随之消灭。如在上述实例，如果乙
公司到期清偿了对丙银行的1000万元债务，则甲公司的保证责任消灭，甲公司对乙公司的
反担保随之消灭。
2.反担保的基本原理和一般的担保没有本质区别。只不过一般的担保是为了担保债权人
的债权，而反担保是为了担保第三人追偿权的实现。如提供反担保的人，可以是债务人，也
可以是第三人；反担保的方式，可以是物保，也可以是人保。
注意：考生只需要记住反担保会随着原担保的消灭而消灭即可，其他方面，都可以
第二节 抵押权
一、抵押权的设立
(一)禁止抵押的财产
下列财产不得抵押：
1.土地所有权
2.集体土地使用权(法律另有规定的除外，如“四荒地”的土地承包经营权可以抵押)
3.公益机构的公益设施
4.所有权、使用权不明或者有争议的财产
5.依法被查封、扣押、监管的财产
按照一般的担保制度予以处理。
注意：当事人以依法被查封、扣押、监管的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权时，
(二)抵押权的设立模式
1.动产抵押
抵押合同生效=取得抵押权。即适用意思主义。
经审查查封、扣押、监管措施已经解除的，应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查
封、扣押、监管为由主张抵押合同无效的，不予支持。
注意：在动产抵押中，有一种特殊情况，就是动产浮动抵押，即当事人可以将现有的
以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。浮动抵押，就标的物来看，本质上仍然
是动产抵押，因此，适用动产抵押的基本原理，如其在设立模式上，也采用意思主义。
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2.不动产抵押
抵押合同生效+完成抵押登记=取得抵押权。即适用形式主义
注意：法考中有时还考查以不动产之上的权利进行抵押，主要就是考查建设用地使
用权抵押，此时也适用形式主义。
(三)动产抵押的登记对抗问题
由于动产抵押实行意思主义，因此，在动产抵押中，登记不是为了取得抵押权，而是用
于对抗善意第三人。即动产抵押中，抵押权经过登记的，就能对抗善意第三人，即在抵押权
人和善意第三人之间，法律优先保护抵押权人；抵押权未经登记的，就不能对抗善意第三
人，即在抵押权人和善意第三人之间，法律优先保护善意第三人。
1.动产抵押未经登记不能对抗的具体表现
①动产抵押如果未经登记，则抵押人将抵押财产转让给善意第三人的，抵押权人不能向
第三人主张抵押权；如果第三人是恶意的(即明知该财产已经抵押),则抵押权人可以向第
三人主张抵押权。可以简单记忆为：未登记不能对抗善意第三人，但能对抗恶意第三人。
②动产抵押如果未经登记，而抵押人的其他债权人又向法院申请保全抵押财产或者执行
抵押财产的，且法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人不得主张就抵押财
产优先受偿。可以简单记忆为：未登记，不能对抗保全或执行。
实例：甲从乙处借款10万元，以其汽车设立了抵押，未办理登记。之后甲的另一债权
人丙向法院申请保全该汽车，法院依法作出了保全裁定。因甲所欠乙之款项到期无力清偿，
乙主张就该汽车拍卖所得价款优先受偿，可否获得法律支持?
③动产抵押如果未经登记，当抵押人破产时，抵押权人不得主张就抵押财产优先受偿。
可以简单记忆为：未登记，不能对抗破产。
实例：甲企业从乙处借款10万元，以其汽车设立了抵押，未办理登记。之后甲企业被
依法宣告破产。乙主张就该汽车拍卖所得价款优先受偿，可否获得法律支持?
2.特殊买受人的优先保护
以动产抵押的，不论登记与否，均不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵
押财产的买受人，即抵押权人不能追及到买受人处，请求就该动产优先受偿。
实例：甲企业从乙银行借款500万元，将其仓库里生产设备、原材料、半成品、产品给
乙银行设立了抵押，双方办理了抵押登记。后甲企业将仓库里的产品以市场价出卖给了丙，
丙付完款后，将这些产品全部运走。后甲企业到期无法清偿乙银行的借款，乙银行主张自己
的抵押权能够对抗丙，要求就丙从甲企业购买的产品实现抵押权，可否获得法律支持?
所谓正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且商
品属于出卖人持续销售的同类商品。
注意：在如下几种情况下，都是非正常经营活动，因此只要抵押权办理了登记的，
抵押权人就可以对抗这几种情况下的买受人，即可以向买受人主张抵押权：
①购买商品的数量明显超过一般买受人；
②购买出卖人的生产设备；
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第二编 物 权·第四章 担保物权
③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。
(四)房地一体主义在抵押权中的适用
所谓房地一体主义在抵押权中的适用，是说房屋和其赖以存在的建设用地使用权必须一
并抵押。具体应掌握如下几方面的考点：
1.抵押时已有建筑物
A.建设用地使用权抵押时，该土地之上的建筑物一并抵押。
B.建筑物抵押时，该建筑物之下的建设用地使用权一并抵押。
2.抵押之后新增建筑物
A.建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，即抵押权人对新
增建筑物不享有抵押权。
B.抵押权人在对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建
设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿，即抵押权
人只能就建设用地使用权的那部分价款优先受偿。
(五)流押条款的效力
实例：甲于2024年1月5日从乙处借款100万元，约定半年后归还。订立了借款合同
后，双方又于当日另签订了一份抵押合同，其内容是：(1)甲将其房屋为乙设立抵押权；
(2)如果甲到期不能偿还借款，该房屋直接归乙所有。后双方依法办理了抵押登记。
问题1:如果甲到期不能偿还借款，乙可否基于上述约定对房屋主张所有权?
问题2:如果甲到期不能偿还借款，乙可否对该房屋行使抵押权?
所谓流押条款，是指抵押权人(债权人)在债务履行期限届满前，与抵押人约定，如果
债务人到期不履行债务，则抵押财产直接归抵押权人所有。该约定被称为流押条款。
就流押条款，须掌握如下具体考点：
①流押条款应被认定为无效，债务人到期不能履行债务时，抵押权人不能基于流押条款
主张对抵押物享有所有权。
②流押条款无效，不影响抵押合同中其他条款的效力，即不能将整个抵押合同认定为无
效，抵押合同中其他条款还是有效的。
③流押条款无效，不影响抵押权人行使抵押权，即债务人到期不能履行债务时，抵押权
人仍然可以申请拍卖抵押物，并就拍卖所得价款优先受偿。
三、抵押物所生孳息的处理
由于抵押物由抵押人占有，故抵押物所生的孳息应当由抵押人收取。但特殊情况下抵押
权人也能收取孳息，具体规则为：
(一)抵押权人什么情况下收取孳息
对此，应同时满足两个条件：A.债务人到期不履行债务；B.抵押财产被法院依法扣押。
满足这两个条件后，抵押物所生的孳息就由抵押权人收取。例外的是，如果孳息是由第三人
支付的，但是抵押权人没有通知第三人，则抵押权人不能收取孳息。
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(二)抵押权人收取孳息后如何处理
1.抵押权人收取的孳息，其所有权并不归抵押权人所有，而是仍然归抵押人所有
2.抵押权人收取孳息，应先扣除收取孳息过程中产生的费用，剩余的部分，再用来偿还
利息，如果仍有剩余的，再用来偿还主债权。考生可以简单记忆为：收取的孳息，按费用
——利息——主债权的顺序清偿债权。
四、抵押权当事人的权利
(一)抵押人转让抵押物的权利
实例：甲从乙处借款100万元，借期1年。甲以其房屋为乙设定了抵押，并办理了抵押
登记。半年后，甲想将其房屋出售给丙。
问题1:甲出售房屋给丙，是否必须经过乙的同意?
问题2:房屋过户到丙名下后，如果甲到期不能偿还对乙的欠款，乙可否追到丙处，主
张拍卖该房屋用于清偿甲之欠款?
抵押人转让抵押物的具体规则是：
(1)抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。因此，抵
押人转让抵押物不需要经过抵押权人同意，仅需及时通知抵押权人即可。
(2)抵押财产转让的，抵押权不受影响，即抵押权人可以追及到购买抵押物的第三人
处，实现抵押权。理论上称为抵押权的追及效力。
此处需要注意两个细节问题：
①此处的抵押权，必须是已经办理了登记的抵押权。
②如果是动产抵押，则适用动产抵押登记对抗的基本原理。
(二)抵押权人的权利
1.抵押权顺位的确定
抵押权的顺位，是说同一财产向两个以上债权人抵押的，各个债权人清偿的顺序如何
排列。
具体规则如下：
(1)抵押权均已经登记的：按照登记的时间先后确定清偿顺序；
(2)有的抵押权登记，有的抵押权未登记：已经登记的抵押权优先于未登记的抵押权；
(3)抵押权均未登记的：按照债权比例清偿。
2.抵押权人放弃抵押权
抵押权人有权放弃抵押权。但如果抵押权人放弃债务人提供的抵押的，其他担保人在抵
押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的
除外。
五、抵押权的实现时间(抵押权期间)
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。
提示：主债权诉讼时效期间可能会发生中止或中断。
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第二编 物 权·第四章 担保物权
六、最高额抵押
(一)概念
最高额抵押权是指债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押，在债
务人不履行到期债务时，抵押权人有权在最高债权额限度内就抵押财产优先受偿。
(二)特征
1.最高额抵押权在设立上具有特殊性
最高额抵押权担保的是未来的债权，即先有抵押权，再有债权。
注意：经当事人同意，可以将最高额抵押权设立前已经存在的债权，转入最高额抵
押担保的债权范围。
2.最高额抵押权在转让上具有特殊性
最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让其债权的，最高额抵押权不随之转让，即此
种情况下最高额抵押权没有遵守担保物权“从随主走”的基本原理。
此处有一重要的陷阱需要考生注意：如果是最高额抵押担保的债权已经确定的，则债权
人转让其债权的，该抵押权将随之转让，即其恢复了担保物权的从属性。
实例：甲于5月1日找到乙，和乙约定，其未来两个月要多次找乙借钱，所借的钱均以
其一栋房屋进行抵押，最高担保额共400万元。
问题1:假设6月1日，甲从乙处共借了100万元，乙在第二天将100万元债权转移给了
丙。丙对甲的房屋是否享有抵押权?
问题2:假设至7月1日，甲从乙处共借了300万元，乙在第二天将300万元债权转移给
了丙。丙对甲的房屋是否享有抵押权?
3.最高额抵押权在消灭上具有独立性
主债权中的一部分债权消灭的，最高额抵押权并不受影响，仍然继续存在。
(三)最高额抵押权的债权确定时间
所谓债权确定，实际上就是债权人和债务人算账的意思。
具体确定时间：
①债权人和债务人约定的债权确定期间届满。
②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之
日起满2年后请求确定债权。
③新的债权不可能发生。
④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。
⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。
(四)最高额抵押权的实现
以实际发生的债权额与最高限额中较小者为准。
典型例题
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甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口
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面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、
产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷款，
但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一
台大型挖掘机作质押并交付。关于甲公司的抵押，下列选项正确的是?(20170389)①
A.该抵押合同为最高额抵押合同
B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权
C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权
D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
第三节 质 权
一、动产质权
(一)动产质权的设立
1.动产质权设立的基本模式
质押合同生效+交付=取得质权，即适用形式主义。
2.流质条款无效规则
流质条款，和流押条款的本质一样，只不过其适用于质权的场合而已：
实例：甲于2024年1月5日从乙处借款10万元，约定半年后归还。订立了借款合同后，
双方又于当日另签订了一份质押合同，其内容是：(1)甲将其汽车为乙设立质押权；(2)如
果甲到期不能偿还借款，该汽车直接归乙所有。
问题1:如果甲到期不能偿还借款，乙可否基于上述约定对汽车主张所有权?
问题2:如果甲到期不能偿还借款，乙可否对该汽车行使质押权?
具体规则：
(1)流质条款，即质权人(债权人)在债务履行期限届满前，与出质人约定，如果债务
人到期不履行债务，则质押物直接归质权人所有。该约定被称为流质条款。
(2)流质条款无效，此点与流押条款无效规则完全相同，即质权人不能基于流质条款主
张对质押物享有所有权；但流质条款无效，不影响质押合同中其他条款的效力，也不影响质
权人行使质权。
(二)质押物所生孳息的处理
质押物的孳息一律由质权人收取，除非当事人另有约定。收取之后的处理方式与抵押权
一样，即孳息并不归质权人所有，而是先扣除收取孳息过程中产生的费用，剩余部分，再用
来偿还利息，如果仍有剩余，再用来偿还主债权(费用——利息——主债权)。
(三)当事人的权利
1.出质人的权利
(1)质权人因保管不善致使质物毁损、灭失时，出质人有权要求质权人承担民事责任。
① 答案：BD
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第二编 物 权·第四章 担保物权
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者
要求提前清偿债务并返还质押财产。
(2)在质权存续期间，质权人未经出质人同意，擅自使用、处分质物，因此给出质人造
成损失的，出质人有权要求质权人承担赔偿责任。
(3)出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质
人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于
行使权利造成损害的，出质人有权要求质权人承担赔偿责任。
2.质权人的权利
(1)关于转质问题
转质，是指在质押期间，质权人将质物为第三人设立质权的行为。第三人取得的质权为
转质权，第三人称为转质权人。
甲
乙
丙
(出质人)
质押
(质权人)
转质
(转质权人)
转质的具体规则：
类型
承诺转质
责任转质
发生的原因
经过出质人同意的转质。此时，未经出质人同意的转质。此时，第三人原则
上不能取得转质权，但如果第三人符合善意
第三人可以取得转质权
取得条件的，则其可以善意取得转质权
①转质权所担保的债权范围不超过原质权所担保的债权范围，超过部分不具有
转质的法律后果
优先受偿的效力。
②转质权的效力优先于原质权。
③转质人(质权人)的责任：质权人应就转质向出质人承担责任。
(2)质权人放弃质权
质权人可以放弃质权。但如果质权人放弃债务人提供的质押的，其他担保人在质权人丧
失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
注意：与抵押权人放弃抵押权的规则完全一致。
二、权利质权
(一)可质押的权利范围
①汇票、支票、本票
②债券、存款单
③仓单、提单
④依法可以转让的基金份额与股权
⑤依法可以转让的知识产权中的财产性权利
⑥现有的以及将有的应收账款。
应收账款指以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。
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(二)权利质权的设立
权利质权的设立均实行形式主义，但有的要求是交付，有的要求是登记：
①前三大类权利质押：质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办
理出质登记时设立。
②后三大类权利质押：质权均自办理出质登记时设立。
典型例题
乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同
授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?(20150308)①
A.甲乙之间的担保合同无效
B.红木已交付，丙取得质权
C.丙经甲的授权而占有，甲取得质权
D.丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权
第四节 留置权
一、留置权的成立条件
1.须债权人合法占有债务人的动产，以非法方式取得占有的，不成立留置权
2.须债务人不履行到期债务
3.须债权人留置的动产与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外
①所谓同一法律关系，是指债权人的债权必须是基于所留置的动产而产生的。可以将同
一法律关系简单理解为“同一合同”,即跨越了两个合同的，就不能留置。
②债务人不履行到期债务，债权人可以留置因同一法律关系而合法占有的第三人的
动产。
③企业之间的留置，又称商事留置，其不要求同一法律关系。
在所留置的动产与债权并非同一法律关系的情况下，有如下两个特殊规则：
A.如果该债权不属于企业持续经营中发生的债权，则债权人不能留置。所谓“持续经
营”,即属于企业营业执照上的经营范围，且企业一直经营这一项业务，而不是偶尔发生的
业务。
实例：甲企业是一家设备修理公司，专门从事机床修理业务。乙企业为经营需要，向甲
企业借款500万元，到期后一直未偿还。之后，乙企业的机床损坏，到甲企业处修理，甲企
业修理之后，乙企业支付了修理费。甲企业可否以乙企业一直未偿还借款为由留置该机床?
B.如果是第三人的财产，则债权人不能留置。如前所述，一般情况下，债权人是能够留
置第三人的财产的，但在非同一法律关系的情况下，不能留置第三人的财产。
·86·
① 答案：C
第二编 物 权·第四章 担保物权
二、留置权的效力
(一)留置权人的权利
1.留置并占有动产的权利
(1)留置的财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额；
(2)留置的财产为不可分物的，留置权人可以就留置物的全部行使留置权。
2.收取孳息权
留置物均由留置权人占有，故留置物的孳息均由留置权人收取，当事人另有约定的除
外。收取的孳息应当先抵充收取孳息的费用，再用于对主债权的利息以及主债权的清偿。此
点与动产质押中的孳息收取与处理规则完全一样。
担保物权孳息收取及其处理规则的对比：
孳息问题
抵押权
质权
留置权
原则上由抵押人收取
由谁收取
例外：债务人到期不履行债务且抵押物被一律由质权人收取一律由留置权人收取
法院依法扣押的，由抵押权人收取孳息
(另有约定除外)
(另有约定除外)
收取后处理
一样：均按费用——利息——主债权的顺序清偿债权
(二)留置权人的义务
1.保管留置物
留置权人因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
2.不得擅自使用、出租、处分留置物
如果留置权人擅自使用、出租、处分留置物，给债务人造成损失的，应当承担赔偿
(三)宽限期问题
留置权产生之后，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期间(鲜活易腐等不易
责任。
保管的动产除外),宽限期内债务人仍不履行债务的，方能实现留置权。
注意：留置权人丧失占有时，留置权消灭，但留置权人可基于其占有受到侵害为由，
请求侵占留置物的人予以返还(返还占有物请求权)。
典型例题
下列哪些情形下权利人可以行使留置权?(20150355)①
A.张某为王某送货，约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求
王某支付运费被拒绝，张某可留置部分货物
B.刘某把房屋租给方某，方某退租搬离时尚有部分租金未付，刘某可留置方某部分
家具
C.何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处，后丁某取行李时认为寄存费过高而
·87·
① 答案：CD(其中D选项按照《民法典》的规定有值得推敲之处)
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拒绝支付，寄存处可留置该行李
D.甲公司加工乙公司的机器零件，约定先付费后加工。付费和加工均已完成，但乙
公司尚欠甲公司借款，甲公司可留置机器零件
第五节 担保物权的竞合、共同担保
一、担保物权的竞合
担保物权的竞合，是指在同一标的物上设定了数个不同种类的担保物权，此时哪一个担
保物权效力更加优先的问题。
(一)抵押权与质权竞合
即同一财产既设立了抵押权又设立了质权。
具体规则：按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
实例：甲5月1日将汽车抵押给乙，5月5日将该汽车质押并交付给丙。5月6日，甲、
乙依法完成乙的抵押权登记。乙的抵押权与丙的质押权，谁的效力优先?
(二)抵押权与留置权的竞合或者质押权与留置权的竞合
即同一财产之上先设立了抵押权，后该财产又被留置；或者同一财产之上先设立了质押
权，后该财产又被留置。请牢记：这两种情况下，留置权人均优先。
(三)抵押权、质押权、留置权的竞合
即同一财产之上先后设立了抵押权、质押权，后该财产又被留置的。请考生牢记：留置
权最优先，剩下的抵押权与质押权之间，按照登记、交付的时间确定先后顺序。
(四)关于价款债权抵押权(价款抵押权)的超级优先权问题
动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵
押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
实例：甲于5月5日从乙处购买一批设备，价值10万元，甲交款5万元，另5万元为赊
购款，约定甲在6月5日付款。双方另签抵押合同，以该批设备担保余款5万元的支付。当
天，乙向甲交付了这批设备。5月8日，甲又将其质押给了丙，并完成交付。5月10日，甲、
乙依法为乙的抵押权办理了登记。乙的抵押权与丙的质押权，谁的效力优先?
二、共同担保
共同担保，指同一债权之上设立了多个担保的现象。法考主要涉及三种情形，第一种情
形是同一债权之上设立了两个以上的物保(典型的就是设立了两个抵押);第二种情形是同
一债权之上设立了两个以上的保证；第三种情形是同一债权之上既设立了物保，也设立了保
证(又称为混合担保，典型的就是既设立了抵押，又设立了保证)。
解决的问题：债权人应当先执行哪个担保，以及各担保人之间如何追偿的问题。
实例：甲向乙借款100万元，丙、丁均以房屋作抵押，且约定为连带共同担保。甲到期
无力还款。
问题1:乙应先执行哪个担保?假设乙对丙进行了执行，则丙承担担保责任后，可否向
·88·
第二编 物 权·第四章 担保物权
丁追偿?如果可以，如何追偿?
问题2:如果将丁的担保方式改为保证，其他条件不变。则乙应先执行哪个担保?假设
乙对丙进行了执行，则丙承担担保责任后，可否向丁追偿?如果可以，如何追偿?
问题3:如果将丙、丁的担保方式均改为保证，其他条件不变。则乙应先执行哪个担保?
假设乙对丙进行了执行，则丙承担担保责任后，可否向丁追偿?如果可以，如何追偿?
具体规则：
共同担保
按份共同担保
连带共同担保
认定方法各担保人在约定份
额内承担责任
各担保人对债务承担连带责任(均担保全部债务)
均是保证
均是物保
既有物保又有保证
如果有债务人提供如果有债务人提供的物保，债
债权人只能按照约
的物保，债权人应权人应先执行债务人物保；如
定的份额分别向各
先执行债务人物
果是第三人物保，债权人可以
执行顺序担保人执行，既不债权人可以任意保，再执行第三人任意选择其中一个担保人承担
能就某一个担保实选择其中一个担物保；如果均是第
全部或部分担保责任。
现全部债权，也没保人承担全部或三人提供的物保，
注意：债务人物保、第三人物
有先后执行顺序。
部分担保责任
债权人可以任意选保、另一第三人保证并存的情
择其中一个担保人况下，也是先执行债务人物
承担全部或部分担保，剩下的第三人物保和保证
保责任
之间无先后执行顺序
①三种情形下可以追偿
A.担保人之间约定为连带共同担保
担保人
各担保人按各自份B.担保人之间约定相互追偿但是未约定分担份额
之间的
额承担责任后，向债C.担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印
追偿权
务人追偿；担保人相②追偿的具体要求
互之间不可追偿
担保人应先向债务人追偿；对于不能追偿的部分，则由各担保人按照
人数比例分担各自份额，超过了自己份额的担保人，可以向其他担保
人追偿。
典型例题
1.甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进
口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材
料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷
款，但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁
以一台大型挖掘机作质押并交付。如甲公司未按期还款，乙银行欲行使担保权利，当事
人未约定行使担保权利顺序，下列选项正确的是?(20170391)①
·89·
① 答案：A
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A.乙银行应先就甲公司的抵押实现债权
B. 乙银行应先就丁的质押实现债权
C.乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权
D.乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权
2.同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押
登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手
续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修
理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的
担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的?(20110307)①
A.甲乙丙丁
B.乙丙丁甲
C.丙丁甲乙
D.丁乙丙甲
·90·
① 答案：D
债与合同概述
第三编 合 同
01第一章
一、债的发生原因
债的发生原因，包括合同、侵权、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺。这些基
本概念，可以参见第一编第一章第四节。
由于前五种原因所对应的法律制度后面均有详细阐述，此处阐述一下单方允诺的考点。
单方允诺指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思
表示。
针对单方允诺，在法考中需要掌握以下具体考点：
①单方允诺不同于合同行为：单方允诺是表意人单方的意思表示，无需相对人对其意思
表示作出承诺即可成立；合同则需要双方当事人意思表示一致方可成立。
②单方允诺既然不要求相对人作出意思表示，因此对相对人的行为能力也就没有要求，
只要相对人符合单方允诺中所设定的条件，表意人就应当向其履行所允诺的义务。
二、债的内容
债的内容，从债权人一方观察，为债权；从债务人一方观察，为债务。
例1:甲从乙处借款100万元。甲、乙的法律地位如何认定?
例2:甲将其房屋以200万价格出售给乙。甲、乙的法律地位如何认定?
(一)债权
债权为财产权、请求权、相对权。
(二)债务
法考主要从主给付义务、从给付义务、附随义务的角度进行考查，具体规则如下：
义务类型
主给付义务
从给付义务
附随义务
债的关系所固有和必备的，
在主给付义务之外，辅助主
并用以决定债的性质的基本
合同生效以后，当事人在履行
给付义务发挥功能的义务，
合同的过程中，基于诚信原则
义务，主要表现为交付财
具体表现
主要表现为卖方向买方交付而发生的、旨在更好地实现当
物、支付金钱、移转权利、产品合格证、产品说明书、事人利益的义务，主要表现为
提供劳务、提交成果、不作
为等
发票等有关单证资料
通知、协助、照顾、说明等
·91·
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续表
义务类型
主给付义务
从给付义务
附随义务
(1)对方当事人可以主张(1)对方当事人原则上不
解除合同
能主张解除合同，但如果从
给付义务对合同目的的实现(1)对方当事人不能主张解除
(2)对方当事人可以要求
违反后的违反主给付义务一方承担违具有决定性意义的，则对方合同
当事人可以主张解除合同
(2)对方当事人可以要求违反
结果
约责任(可要求赔偿，也
附随义务一方承担违约责任
可要求强制执行，如要求对(2)对方当事人可以要求
方交付财物，但提供劳务以违反从给付义务一方承担违(特指因违反附随义务而给对
方造成的损失进行赔偿，但不
及不作为义务不能强制执约责任(可要求赔偿，也
行)
可要求强制执行，如要求对能要求强制执行)
方交付单证资料)
三、债的分类
(一)意定之债与法定之债
意定之债：指依据当事人的意思表示而发生的债。包括合同之债、单方允诺之债。
法定之债：指依据法律规定而发生的债。包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之
债、缔约过失之债。
注意：法定之债发生以后，经当事人约定，就转化为意定之债。
(二)劳务之债与财物之债
劳务之债：指债务人须提供一定劳务来履行债务的债。
财物之债：指债务人应给付一定财产来履行债务的债。
在法考中，这一分类的考试价值在于：劳务之债中，当事人违反约定，拒绝提供劳务
的，对方不能请求法院对其强制执行，而只能主张其他的违约责任；财物之债中，当事人违
反约定，拒绝交付财物的，对方可以请求法院对其强制执行。
(三)特定之债与种类之债
特定之债：给付的标的物为特定物的债。
种类之债：给付的标的物为种类物的债。
所谓特定物，是具有一定特性的物，又称为不可代替物。其特性的来源，包括两个方
面：一是世界上独一无二的物；二是被当事人挑中的物。
所谓种类物，是没有自身特性的物，而是一批物或一批物当中的某一个，又称为可代
替物。
在法考中，这一分类具有如下考试价值：种类物经当事人挑选后，即转化为特定物。
(四)单一之债与多数人之债
单一之债：债权人与债务人都是一个人的债。
多数人之债：债权人或债务人中至少有一方是两人以上的债。如甲、乙共同将丙打成重
伤，债务人有甲、乙两人。
·92·
第三编 合 同·第一章 债与合同概述
在法考中，这一分类的考试价值在于：多数人之债是在同一个债中，当事人一方有两人
以上的；如果不是同一个债，而是两个债，则即使人数上是多数人，也不是多数人之债。可
以简单记忆为：多数人之债，以一个债为前提条件。
实例：甲从乙处借款，丙提供保证，是否属于多数人之债?
结论：不是多数人之债。这是因为，甲从乙处借款，成立一个债，即借款之债；丙提供
保证，则又是另一个债，即保证之债。虽然保证的最终目的是为了确保借款之债获得履行，
但二者毕竟属于两个债，债的当事人分别是甲——乙、丙——乙，故不属于多数人之债。
(五)按份之债与连带之债
按份之债：各债务人对外各自承担一定份额的债。
连带之债：各债务人对外均承担全部债务的债。
在法考中，这一分类的考试价值在于：
①连带之债，经债权人与债务人约定，可以转化为按份之债；按份之债，经债权人与债
务人约定，也可以转换为连带之债。
实例比较：
实例1:甲、乙共同将丙打伤，给丙造成的各种损失计10万元。是按份之债还是连带之
债?丙要求甲赔偿10万元，是否可以获得法律支持?
实例2:甲、乙共同将丙打伤，给丙造成的各种损失计10万元。后甲、乙与丙达成如下
协议：甲负责赔偿5万元，乙负责赔偿5万元。是按份之债还是连带之债?丙要求甲赔偿10
万元，可否获得法律支持?
②连带之债与按份之债的转化，以债权人和债务人之间有约定为前提条件。如果是债务
人内部进行约定，则该约定只能在债务人内部产生法律效力，对债权人则是无效的。这是民
法内外有别的思想，考生务必要掌握。
实例：乙、丙、丁共同将甲打伤，花去医药费3万元。乙、丙、丁约定每人承担1万元，
但未经过甲的同意。该约定的效力如何认定?乙、丙、丁对甲，是连带之债还是按份之债?
结论：该约定在乙、丙、丁内部有效，对甲无效；乙、丙、丁对甲，仍然是连带之债。
(六)简单之债与选择之债
简单之债(不可选择之债):指债的标的是单一的，当事人不得就标的进行选择的债。
选择之债：指债的标的为两个或者两个以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。
在法考中，这一分类的考试价值在于：
不能将简单之债与单一之债发生混淆：简单之债，是从债的标的角度而言的，即标的只
有一种；单一之债，是从债的主体数量角度而言的，即债权人、债务人都只有一个人。
四、合同编的调整范围
(一)关于身份关系的协议如何调整的问题
身份关系的协议，主要指关于婚姻、收养、监护等方面的协议。具体规则：
1.与身份有关的协议，现行法律中有对应规定的，就适用该规定。如《民法典》在自
然人一章中存在关于监护协议的规定，那就适用该规定。
2.如果现行法律中没有规定的，可以根据其性质参照适用合同的相关规定。所谓“参照
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适用合同的相关规定”,在法考出题时，主要是要求考生会判断这样的协议是否有法律效力。
对此，按照民事法律行为的有效要件进行判断即可，即只要当事人具有相应的民事行为能
力、意思表示真实、内容合法，就可以认定其有效。
(二)关于无名合同如何调整的问题
有名合同(典型合同),是指法律专门设有规范，并赋予一定名称的合同。如买卖合同、
租赁合同等。
无名合同(非典型合同),是指法律没有专门规范，也没有赋予一定名称的合同。
实例：甲、乙双方达成协议，甲借用乙的电脑使用一周，这种借用合同，在法律上并不
存在专门的规范，属于无名合同。
注意：无名合同，也同样可以适用合同的基本原理，其与有名合同的规则是一致的。
如无名合同不因法律没有规定而无效。其效力如何，按照民事法律行为的有效要件进行
判断即可，即只要当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法，就可以
认定其有效。
·94·
第二章
合同的订立与履行
02
第一节 合同的订立
一、合同订立的一般方式
(一)要约
1.要约的概念
要约，是希望与他人订立合同的意思表示。
注意：要约的内容必须具体、确定。即要约不能含糊不清，以至对方无法理解要约
实例比较：
实例1:甲对乙说：“本人愿意将东西卖给你。”是否构成要约?
实例2:甲对乙说：“本人愿意将城区的房屋以300万元价格卖给你。”是否构成要约?
2.要约的类型
要约可被分为向特定人的要约和向不特定人的要约。
(1)向特定人的要约一般是指向某个或某些特定的人发出的要约。大部分的要约都是向
(2)向不特定人的要约则是向不特定的公众发出的要约。典型事例：自动售货机、公共
3.要约邀请
要约邀请(又称要约引诱),指希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约邀请的常考类型：拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说
的内容。
特定人发出的。
汽车，自动售货机面向可能的购买者，公共汽车面向可能的乘客。
明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等。
注意：如果商业广告和宣传的内容符合前述要约的构成条件的，应直接认定为要约。
4.要约的效力
(1)要约的生效时间
①以对话方式作出的要约，受要约人知道其内容时生效。
②以非对话方式作出的要约，自到达受要约人时生效。
非对话方式中，如果是采用数据电文形式的要约，收件人指定特定系统接收数据电文
的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数
据电文进入其系统时生效。当事人对此另有约定的，按照其约定。
(2)要约生效后的效力
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要约生效后，要约人即受到要约的拘束。
此处有一重要的命题陷阱需要注意：要约本身不能对受要约人直接设定义务，否则对受
要约人没有法律效力。要约生效后，受要约人承诺与否，是受要约人的权利而非义务。
实例：甲向乙发出书面要约，愿意向乙出售一批货物。要约中注明：乙收到本要约后，
可以思考一周时间，如果一周内没有回复，则视为乙已经承诺。乙收到后，没有任何回复。
甲主张乙已经承诺，可否获得法律支持?
5.要约的撤回和撤销
(1)要约的撤回
要约的撤回是指在要约生效之前，要约人阻止要约发生法律效力的行为。
①由于法考重点考查非对话方式的要约，而此类要约的生效时间以到达为标准，所以可
以将撤回简单理解为：在要约到达之前，阻止要约生效。
②在撤回中，要约人需要给受要约人发出撤回要约的通知，其要求是：撤回要约的通知
应与要约同时到达受要约人或者在此之前到达。
(2)要约的撤销
要约的撤销是指要约人在要约生效以后，要约人使要约的法律效力归于消灭的行为。
①要重点围绕非对话方式的要约进行复习，由于此类要约的生效时间以到达为标准，所
以可以将撤销简单理解为：在要约到达之后，消灭要约效力。
②在撤销中，要约人需要给受要约人发出撤销要约的通知，其要求是：撤销要约的通知
应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人
③有下列情形之一，要约人不得撤销要约：A.要约人确定了承诺期限或以其他形式明
示要约不可撤销；B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了合理
准备工作。
(二)承诺
1.承诺的概念
承诺，是受要约人同意要约的意思表示。
2.承诺的内容要求
承诺的内容应当与要约的内容相一致。
关于不一致的处理：
(1)如果作出的是实质性变更的，则不能按承诺对待，而应认定为新要约。所谓实质性
变更，是指对标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和
解决争议方法等的变更。
(2)如果作出的是非实质性变更的，仍然应认定为承诺。所谓非实质性变更，就是不涉
及要约主要内容的修改，如修改要约的格式。例外的是，以下两种情况下，即使是非实质性
变更的，也应按照新要约对待：A.要约人对非实质性变更及时表示反对；B.要约中表明承
诺不得对要约的内容作出任何变更。
实例：2018年8月11日，甲公司接到乙公司出售某种设备的要约，有效期至9月1日。
甲公司于8月12日电复：“如能将每件设备价格降低 50元，即可接受。”对此，乙公司没有
答复。甲、乙之间的合同是否已经成立?
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第三编 合 同·第二章 合同的订立与履行
3.承诺的时间要求
承诺应当在要约确定的承诺期限内作出。
如果受要约人超过承诺期限发出承诺，应将此种承诺认定为新要约，但如果要约人及时
通知受要约人该承诺有效的，那么则按照承诺对待。
4.承诺的效力
承诺到达要约人时生效。承诺一旦生效，当事人之间的合同就成立了。
实例：甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，要约中载明的承诺期限是5月15
日前。乙企业于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月
9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙企业收到承诺。甲商场与乙企业的合
同何时成立?
5.承诺的撤回
承诺的撤回，是指在承诺生效之前，受要约人阻止承诺发生法律效力的行为。
注意：撤回承诺的通知应与承诺同时到达要约人或者在此之前到达。
提示：要约有撤回和撤销之分，但承诺只有撤回。
二、合同的成立
(一)合同成立的判断标准
如前所述，原则上承诺生效时，合同成立。
实例：甲、乙达成口头协议：甲从乙处购买一批货物，价值10万元；乙送货上门；该
合同须采用书面形式，三天后正式签订书面合同。三天后，乙直接将货物运至甲处，甲经检
验后发现质量无问题，遂予以收货。此后双方一直未签订书面合同。半年后乙要求甲支付货
款，甲提出双方一直未按照当初的约定签订书面合同，故双方的合同一直未成立，货物全部
退回。应支持乙的主张还是甲的主张?
特殊规则：
1.履行治愈瑕疵规则
(1)法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已
经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
(2)采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，
对方接受的，该合同成立。
2.电子合同的成立规则
当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择
该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
3.以招标方式订立合同的成立规则
采取招标方式订立合同，自中标通知书到达中标人时合同成立。合同成立后，当事人拒
绝签订书面合同的，应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
4.以公开竞价方式订立合同的成立规则
采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，自拍卖师落槌、电子交易系统确认
成交时合同成立。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，应当依据拍卖公告、竞买人
·97·
齐贤教育
QF XIAN EDUCATION I 2026年民法精讲·内部版
的报价等确定合同内容。
(二)合同成立的地点
原则上承诺生效的地点为合同成立的地点。
特殊认定规则：
1.采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。
2.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地
的，其住所地为合同成立的地点。
三、悬赏广告问题
《民法典》第499条规定：悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完
成该行为的人可以请求其支付。
说明：该条款位于《民法典》合同编第二章“合同的订立”中，表明悬赏广告属于一种
特殊的合同订立方式，其在性质上应被认定为要约；对方完成该行为的，则为承诺(即以行
为的完成作为承诺的标准)。①
四、格式条款的订立与具体规则
(一)格式条款的认定
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
注意：符合上述格式条款的认定标准，即使双方明确约定上述条款不属于格式条款
提示：如果一个合同中的所有条款均为格式条款的，则该合同也称为格式合同。
(二)提供格式条款方的提示与说明义务
1.如何认定提供格式条款方已经尽到提示与说明义务
(1)提供格式条款方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明
(2)提供格式条款方按照对方的要求，就上述与对方有重大利害关系的条款的概念、内
的，人民法院也不予支持。
显标识，提示对方注意上述与对方有重大利害关系的异常条款的，可以认定其已经履行了提
容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，可以认定其已
示义务。
经履行了说明义务。
注意1:提供格式条款方须对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。
注意2:对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款方仅以采取了设
置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，
但是其举证符合前述两项规定的除外。
·98·
① 参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《国家统一法律职业资格考试辅导用书—民法》,第
288页。
第三编 合 同·第二章 合同的订立与履行
2.违反提示义务与说明义务的结果
提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大
利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
(三)格式条款无效的情形
以下格式条款无效：
1.具有民事法律行为无效的一般情形的，如格式条款违背公序良俗。
2.提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要
权利。
3.提供格式条款一方排除对方主要权利。
五、免责条款的订立与具体规则
合同中的免责条款，一般情况下由双方自由协商确定。
实例：甲商场将一台电扇卖给乙。双方在合同中约定：该电扇在使用过程中，如果因质
量问题造成乙重伤，甲商场不承担赔偿责任。该约定的效力如何认定?
注意：合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身损害的；(2)因故意或者重
大过失造成对方财产损失的。
提示：免责条款也可能是一方预先拟定而未与对方协商的条款，此时其也是格式条款，
可以同时适用格式条款的有关规则。
六、缔约过失责任
(一)缔约过失责任的概念
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚信原则所应尽的义务而致
另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。
(二)缔约过失责任的适用
这是法考最主要的命题来源，需要准确记忆：
1.必须发生在缔约阶段
2.必须有违反诚信原则的行为出现
①恶意磋商，即当事人假借订立合同，恶意进行磋商。
②订约欺诈，即当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
③泄露商业秘密，即泄露或不正当使用对方当事人的商业秘密或其他应当保密的信息。
④有其他违背诚信原则的行为。
(三)缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失损害赔偿的范围，是相对人因缔约过失而遭
受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。具体而言，需要掌握如下细节：
1.直接损失，通常包括订立合同的费用(如差旅费、通讯费)、准备履行合同所支出的
费用(如仓库预租费)以及上述费用的利息。
2.间接损失，主要指对方因此丧失商机所造成的损失。
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七、超越经营范围订立的合同
此类合同，不能仅以超越经营范围为由，直接确认此类合同无效，而应当依照合同的有
效条件具体认定。如果符合合同的三大有效条件，即当事人具有相应的行为能力、意思表示
真实、内容合法，仍然可以认定有效。
八、合同内容的确定
认定当事人之间的权利义务关系，不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的
内容。
典型例题
甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：
“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3
万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公
司称： “既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的?
(20140305)①
A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元
B.乙公司的书面答复构成要约
C. 乙公司的书面回函对甲公司有效
D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益
第二节 合同的履行
一、预约合同的履行
(一)预约合同的认定
预约合同是当事人关于在将来一定期限内订立合同(本约合同)的约定。
(1)当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同。
(2)当事人为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同
(二)当事人有义务履行预约合同
预约合同符合民事法律行为的有效条件，故是有效的，当事人有义务履行预约合同。
以下情形可以认定预约合同成立：
的主体、标的等内容。
所谓当事人履行预约合同，是指当事人按照预约合同的约定，签订本约合同。
注意：本约合同的特殊认定规则
当事人在预约合同中已就本约合同的标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，
·100·
① 答案：A
第三编 合 同·第二章 合同的订立与履行
且未明确约定在将来一定期限内另行订立本约合同，或者虽然有约定但是当事人一方已
实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
(三)当事人违反预约合同的法律后果
所谓当事人违反预约合同，是指当事人一方拒绝订立本约合同，或者在磋商订立本约合
同时违背诚信原则导致未能订立本约合同。此种情形下，构成违约，应承担违约责任。
1.此处承担的是违反预约合同的违约责任，而不是违反正式合同的违约责任。
2.此处的违约责任，不包括强制违约方签订正式的合同。即一方当事人违反预约合同，
不签订正式的合同，对方不能请求法院强制履行(即强制签订合同),而应主张其他的违约
责任，如赔偿损失、支付违约金等。
二、选择之债的履行
选择之债，是指债的标的为两个或者两个以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。
就选择之债的履行而言，其核心问题是两个方面：一是谁来选择，二是怎么选择：
(一)选择权的归属
原则上由债务人享有选择权，但法律另有规定、当事人另有约定或另有交易习惯的
除外。
所谓法律另有规定，是指选择权会发生转移：享有选择权的当事人在约定期限内或者履
行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。
(二)选择权的行使方式
当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变
更，但是经对方同意的除外。
三、连带之债的履行
(一)连带债务人的份额确定
连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实例：甲、乙、丙、丁四人一起从戊处借款4万元，借款合同中载明四人对戊承担连带
责任。借款后，甲、乙、丙、丁四人对各自应当偿还的借款数额一直未进行约定。其后，戊
从甲处购买两台电脑，价值4万元。现上述债权均已到期。
问题：甲、乙、丙、丁内部的份额分别是多少?
(二)连带债务人的追偿权
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的
份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。
(三)连带债务的涉他效力
1.部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相
应范围内消灭；该债务人在履行、抵销或提存之后，可以向其他债务人追偿。
可简单记忆为：一人履行，全体履行(一人抵销、全体抵销；一人提存、全体提存)。
实例：在前述实例中，如果甲向戊抵销了4万元，戊要求乙还款时，乙可否拒绝?甲向
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QIXLAN EDUCATIO 1 2026年民法精讲·内部版
乙、丙、丁追偿，可否获得法律支持?
2.部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其
他债务人对债权人的债务消灭，即将被免除的债务人的份额扣除后，其他债务人就剩余的债
务仍然继续承担连带责任。
可简单记忆为：一人被免，全体被免(但有额度限制)。
实例：在前述实例中，如果戊免除了丙的还款责任，戊要求丁还款时，丁主张只需偿还
3万元，可否获得法律支持?
3.部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份
额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。
实例：在前述实例中，如果戊将4万元债权转移给了张三，张三又将4万元债权转移给
了李四，李四又将4万元债权转移给了甲。则甲如何向乙、丙、丁主张债权?
4.债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。迟延以后
的结果，是债权人不能主张迟延期间的利息。
可简单记忆为：对一人迟延，对全体迟延。
实例：在上述实例中，如果甲、乙、丙、丁和戊约定，8月1日还款。8月1日，甲还
款，戊拒收。9月1日，戊才收取了甲还的钱。戊要求乙、丙、丁支付迟延的一个月的利息
(8月2日-9月1日),可否获得法律支持?
四、电子合同的履行
当事人有约定的依约定，没有约定的，按如下规则处理：
1.电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付，收货人的签收时间为交付
时间。
2.电子合同的标的物为采用在线传输方式交付，合同标的物进入对方当事人指定的特定
系统且能够检索识别的时间为交付时间。
3.电子合同的标的为提供服务，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务
时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务
的时间为准。
五、向第三人履行
实例：甲、乙分别从丙处购买一批设备，价款分别为8万元、10万元。甲与丙在合同中
约定，由丙将设备交给张三。乙与丙在合同中约定，李四可以直接请求丙交付设备。后丙违
反约定，没有向张三、李四交付任何设备。
问题1:张三可否向丙主张违约责任?
问题2:李四可否向丙主张违约责任?
1.当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不
符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
2.法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理
期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求
债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
·102·
第三编 合 同·第二章 合同的订立与履行
此种情形下，又产生如下几项特殊规则：
(1)第三人虽然有权请求债务人向自己履行债务，但不能请求行使撤销权、解除权等民
事权利。
(2)如果合同依法被撤销或者被解除，债务人有权请求债权人返还财产。
(3)债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领的，债权人有权请求债务人向
自己履行债务，但是债务人已经将标的物提存的除外。
注意：因第三人拒绝受领或者受领迟延，给债务人造成损失的，债务人有权请求债
权人赔偿因此造成的损失。
可简单记忆为：根据第三人是主动还是被动来决定是否需要突破债权的相对性。
六、双务合同履行抗辩权
(一)同时履行抗辩权
1.概念
同时履行抗辩权，指未约定先后履行顺序的双务合同中，一方当事人在对方当事人未为
给付前，可拒绝履行自己债务的权利。
2.核心条件
(1)须双方当事人互负债务
(2)须双方当事人就各自债务没有约定先后履行顺序
3.法律效力
双方均享有该抗辩权。
(二)先履行抗辩权
1.概念
先履行抗辩权，也称顺序履行抗辩权，指约定了先后履行顺序的双务合同中，先履行方
未履行债务或虽履行但不符合约定的，后履行方可以拒绝履行自己债务的权利。
2.核心条件
(1)须双方当事人互负债务
(2)须双方当事人就各自债务约定了先后履行顺序
3.法律效力
只有后履行方才享有先履行抗辩权。
(三)不安抗辩权
1.概念
不安抗辩权，指约定了先后履行顺序的双务合同中，先履行的一方有确切证据证明后履
行方有难为履行的风险，先履行方可以拒绝履行自己债务的权利。
2.构成条件
(1)须双方当事人互负债务
(2)须双方当事人就各自债务约定了先后履行顺序
(3)后履行方有难为履行的风险
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难为履行的具体表现：
A.经营状况严重恶化；
B.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
C.丧失商业信誉；
D.有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形(破产)。
3.法律效力
(1)只有先履行方才享有不安抗辩权
(2)先履行方基于不安抗辩权可以中止履行(注意不是终止履行),但如果后履行方恢
复履行能力，或者提供适当担保的，则先履行方应恢复履行
(3)后履行方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，先履行方可解除
合同。
(4)先履行方主张不安抗辩权若不能成立(如没有确切证据证明后履行方当事人存在难
为履行的情形),则应承担违约责任
(四)关于双务合同履行抗辩权基本思想的总结
1.行使抗辩权的前提条件，是必须在双务合同中，即在同一份合同中双方互负义务。如
果当事人基于不同的合同而互负义务的，不能产生双务合同中的抗辩权。
2.行使抗辩权的基本结果，是拒绝履行。拒绝之后，如果行使抗辩权的条件不存在了，
则应恢复履行。
3.行使履行抗辩权的基本定性，是不构成违约。
4.行使履行抗辩权的基本思想，是双方的履行要呈现为对等状态。该思想在法考中最为
重要，又包括两个方面：
(1)所抗辩的债务范围要是对等的
即主要看对方违反的是主给付义务还是从给付义务，如果对方违反的是从给付义务，则
不能以抗辩权为由拒绝履行主给付义务。
例外：对方违反从给付义务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的，则可以抗辩
权为由拒绝履行主给付义务。
实例：甲、乙之间签订买卖合同，约定甲先交货，乙后交款。后甲交付了货物，但没有
交付产品说明书。
问题1:乙行使先履行抗辩权，拒绝支付货款，可否获得法律支持?
问题2:乙可否向甲主张违约责任?
(2)所抗辩的履行范围要是对等的
即主要看对方是没有任何的履行还是履行了一部分，如果对方已经履行了一部分，则不
能以抗辩权为由拒绝履行全部的义务。
例外：对方部分未履行致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的，则可以抗辩权为
由拒绝履行全部义务。
实例：甲、乙之间签订买卖合同，甲向乙出售一批设备，价值400万元。约定甲先交
货，乙后交款。后甲到期仅交付了一半的货物，剩余货物一直未交付。
问题1:乙行使先履行抗辩权，拒绝支付所有货款，可否获得法律支持?
问题2:乙可否向甲主张违约责任?
·104·
第三编 合 同·第二章 合同的订立与履行
典型例题
甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交
付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月
后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的?(20100313)①
A.乙对甲享有同时履行抗辩权
B.乙对甲享有不安抗辩权
C.乙有权拒绝交付全部图书
D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书
·105·
① 答案：D
第三章
合同的保全和担保
03
第一节 合同的保全
一、债权人的代位权
(一)代位权的概念
代位权，指因债务人怠于行使对次债务人债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人
的债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人对次债务人的债权。
就该概念，在法考中有如下重要命题价值：
①必须建立三方当事人的法律关系图，即债权人、债务人、债务人的相对人(次债务
人、第三人),他们之间呈现为连环债权债务的关系，即次债务人欠债务人的钱，债务人欠
债权人的钱。
实例：甲对乙享有10万元债权，到期后乙无力还款。乙对丙享有10万元债权，到期后
乙一直未要求丙还款。甲可向丙主张代位权。该案中，甲为债权人，乙为债务人，丙为次债
务人。
丙10万乙欠10万甲
②代位权制度突破了债权的相对性。当债权人向次债务人主张代位权时，次债务人不能
以债权相对性进行抗辩。
③代位权必须通过诉讼的方式行使。
注意：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者次债务人以双方之间订有仲裁协议为
由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者次债务人在首次开庭
前就债务人与次债务人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权
诉讼。
(二)代位权的成立条件
1.债权人对债务人享有合法、有效债权，且原则上应当已到履行期
2.债务人对次债务人的债权合法、有效、到期，且不具有专属性
①这一条件，是就债务人对次债务人的债权而言的；而前一条件，是就债权人对债务人
的债权而言的，两者要求不同，不可混淆。
②债务人对次债务人的债权，必须合法、有效、到期。此处的到期，是必要条件。
③债务人对次债务人的债权，不能具有专属性。具有专属性的债权包括：
·106·
第三编 合 同·第三章 合同的保全和担保
A.抚养费、赡养费或者扶养费请求权；
B.人身损害赔偿请求权；
C.劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；
D.请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的
权利。
实例比较：
实例1:甲对乙享有10万元债权，到期后乙无力还款。乙对丙享有10万元债权，到期
后乙一直未要求丙还款。经查，甲对乙的债权，是乙当初从甲处借款10万元；乙对丙的债
权，是由于乙被丙打成重伤，丙依法需要向乙赔偿10万元。甲可否向丙主张代位权?
实例2:甲对乙享有10万元债权，到期后乙无力还款。乙对丙享有10万元债权，到期
后乙一直未要求丙还款。经查，甲对乙的债权，是由于甲被乙打成重伤，乙依法需要向甲赔
偿10万元；乙对丙的债权，是丙当初从乙处借款10万元。甲可否向丙主张代位权?
3.债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此影响债权人债权的实现
这一条件最容易设置陷阱，需要掌握如下细节内容：
①“怠于行使”是指债务人没有通过诉讼或者仲裁方式向次债务人主张其享有的债权。
②“影响债权人债权的实现”是指债务人本身没有清偿能力。
实例：甲对乙享有10万元债权，到期后乙未还款。乙对丙享有10万元债权，到期后乙
一直未要求丙还款。经查，乙的银行账户上有15万元存款，但乙一直拒绝还款。甲可否向
丙主张代位权?
(三)代位权的具体行使
债权人行使代位权应当以自己的名义提起诉讼。需要掌握以下具体考点：
1.当事人的诉讼地位
债权人为原告，次债务人为被告，债务人为诉讼中的第三人。
注意：如果债权人未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。
2.管辖法院
代位权诉讼中，由被告住所地法院管辖。
注意1:如果涉及民事诉讼法中专属管辖的，则适用专属管辖的规定。
注意2:如果债务人或者次债务人以双方之间订有管辖协议为由，对上述管辖提出异
议的，人民法院不予支持。
3.债权额度
债权人主张代位权的具体债权额度，以债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债
权，两者中额度较小者为准。
(四)行使代位权的法律效果
1.次债务人的债务履行
债权人行使代位权胜诉的，由次债务人直接向债权人履行，次债务人对债务人的债务、
债务人对债权人的债务，均在该履行的额度范围内消灭。
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实例：甲对乙享有10万元债权，到期后乙无力还款。乙对丙享有6万元债权，到期后乙
一直未要求丙还款。甲行使代位权，可以主张的代位权额度是多少?丙应当向谁履行?丙履
行之后，发生什么法律效果?
2.次债务人可以主张的抗辩权
在债权人的代位权诉讼中，次债务人可以向债权人主张如下抗辩权：
①次债务人可以主张债务人对债权人的抗辩权。
②次债务人可以主张次债务人对债务人的抗辩权。
③次债务人可以主张代位权本身就存在的抗辩权。也就是说，债权人行使代位权可能不
符合代位权的成立条件或具体行使规则，此时次债务人也可以予以抗辩。
3.诉讼时效的中断
债权人提起代位权诉讼后，导致债权人与债务人之间的债权、债务人与次债务人之间的
债权均发生诉讼时效中断的效力。
4.费用承担问题
①债权人行使代位权的必要费用，在债权人胜诉的情况下，由债务人承担。此处的必要
费用，主要指行使代位权过程中花费的差旅费、律师代理费；不包括诉讼费。
②就诉讼费问题，根据民事诉讼“谁败诉、谁承担诉讼费”的基本规则，在债权人胜诉
的情况下，由次债务人承担。在具体操作时，该诉讼费从实现的债权中优先支付，即当次债
务人向债权人履行债务时，首先从其履行的钱款中扣下诉讼费，剩余的再用于偿还债务。
(五)关于代位权的提前行使
所谓代位权的提前行使，是指债权人的债权虽然没到履行期，但也允许其行使代位权。
允许债权人提前行使代位权，仅限于以下两种情形：
1.债务人对次债务人的债权或者与该债权有关的从权利的诉讼时效即将届满。
2.次债务人破产，债务人没有及时申报破产债权。
二、债权人的撤销权
(一)撤销权的概念
债权人撤销权，指债务人实施减少其财产的行为影响债权人的债权实现的，债权人可以
请求人民法院撤销该行为。
就该概念，在法考中有如下重要命题价值：
①必须建立三方当事人的法律关系图，即债权人、债务人、债务人的相对人(次债务
人、第三人)。
实例：甲对乙享有10万元债权，到期后乙无力还款。乙对丙享有10万元债权，到期后
乙放弃了对丙的债权。甲可主张撤销乙的放弃行为。该案中，甲为债权人，乙为债务人，丙
为次债务人。
丙欠10万、乙欠10万甲
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第三编 合 同·第三章 合同的保全和担保
②撤销权制度突破了债权的相对性。因为债权人介人到了债务人与次债务人的关系。
③撤销权必须通过诉讼的方式行使。
(二)撤销权的成立条件
1.债权人对债务人的债权合法、有效
债权人主张撤销权时，并不要求债权已经到期，只要债权已成立即可。
注意：对于债权成立之前的行为，债权人是不能主张撤销的。
2.债务人实施了减少其财产的行为
①具体行为表现
A.债务人放弃债权
B.债务人放弃债权担保
C.债务人恶意延长到期债权的履行期
D.债务人无偿转让财产(包括赠与和遗赠)
E.债务人为他人的债务提供担保(如果债务人是为自己的债务提供担保，债权人不能
撤销)
F.以明显不合理低价向第三人出售财产
所谓明显不合理低价，是指转让价格低于市场交易价70??
G.以明显不合理高价从第三人处收购财产
所谓明显不合理高价，是指转让价格高于市场交易价30??
注意1:债务人与第三人之间存在亲属关系、关联关系的，不受上述70??30??
限制。
注意2:债务人与第三人之间并没有实施出售或收购财产的行为，但是债务人以明显
不合理的价格，与第三人之间实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权
许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债权人也有权撤销这些行为。
注意3:债务人放弃继承、拒绝接受他人所给予的赠与等行为，债权人不能予以撤
销。
②第三人的主观要求
在上述E、F、G这三种场合下，还需要第三人存在恶意，债权人才能撤销这三种行为。
对此，有如下几点需要掌握：
A.此所谓恶意，即第三人明知债务人的这三种行为会影响到债权人债权的实现，但第
三人仍然与债务人实施这些行为。从反面来说，如果第三人是善意的，即不知道债务人的这
些行为会影响到债权人债权实现的，则即使价格不合理，债权人也不能予以撤销。
B.此所谓恶意，并不是指第三人和债务人之间出现恶意串通。如果第三人和债务人之
间出现恶意串通的情形，则两人的行为会被直接认定为无效，那也就不存在撤销的问题了。
C.在债权人可以撤销的上述七种行为中，只有这三种情形下要求第三人是恶意的，其他四
种情形下无此要求，即其他四种情形下，不论第三人善意还是恶意，债权人均可予以撤销。
3.债务人所实施的减少其财产的行为影响债权人的债权实现
此处所谓“影响债权人债权的实现”,与代位权中“影响债权人债权的实现”是同样的
·109·
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意思，是指债务人本身没有清偿能力。
(三)撤销权的具体行使
债权人行使撤销权应当以自己的名义提起诉讼。需要掌握以下具体考点：
1.当事人的诉讼地位
债权人为原告，债务人和次债务人为共同被告。
2.管辖法院
撤销权诉讼中，由债务人或次债务人的住所地人民法院管辖。
注意1:如果涉及民事诉讼法中专属管辖的，则适用专属管辖的规定。
注意2:如果债务人或者次债务人以双方之间订有管辖协议为由，对上述管辖提出异
议的，人民法院不予支持。
3.债权额度
债权人主张撤销权的具体债权额度，以债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债
权，两者中额度较小者为准。
4.除斥期间
与代位权不同的是，法律对撤销权规定了双重除斥期间：
①自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年。
②自债务人的行为发生之日起5年。
(四)行使撤销权的法律效果
1.被撤销的行为的效力
债务人所实施的行为被债权人撤销的，这些行为自始无效。
2.财产的处理
债权人可以在撤销权诉讼中请求第三人向债务人返还财产、折价补偿或者履行到期债
务，但不能请求第三人直接向债权人返还财产、折价补偿或者履行到期债务。
3.费用承担问题
①债权人行使撤销权的必要费用，在债权人胜诉的情况下，由债务人承担；次债务人有
过错的，应适当分担。此处的必要费用，与代位权中的必要费用是同样的意思，即包括差旅
费、律师代理费，但不包括诉讼费。
②就诉讼费问题，在债权人胜诉的情况下，由债务人承担。需要注意的是，由债务人承
担诉讼费，并不是因为诉讼费属于必要费用，而是因为债务人败诉了。
典型例题
杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已
把房屋作价90万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120万
元。关于谢某权利的保护，下列哪些表述是错误的?(20140354)①
A.谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同
B.因房屋尚未过户，杜某、赖某买卖合同无效
·110·
① 答案：ABD
第三编 合 同·第三章 合同的保全和担保
C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效
D.因房屋尚未过户，房屋仍属杜某所有，谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其
债权
第二节 合同的担保
一、保证
(一)保证的概念
保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务或不能履行债务时，保证人按照
约定或法律规定承担保证责任的担保方式。
所谓保证人承担保证责任，是指保证人替债务人履行债务。
注意：保证人履行债务之后，可以向债务人追偿。
(二)保证的分类
1.一般保证与连带保证(连带责任保证)
(1)一般保证与连带保证的认定
保证方式
一般保证
连带保证
指双方当事人在保证合同中约定，在指一旦主债务人到期不偿还债务的，债权人可请
内涵比较
债务人不能履行债务时，保证人才开求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责
始承担保证责任的保证
任，也可一并要求债务人、保证人承担连带责任
①当事人在保证合同中约定了保证人
在债务人不能履行债务或者无力偿还当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履
判断方法
债务时才承担保证责任等类似内容，
行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条
应当将其认定为一般保证
件承担保证责任等类似内容，应当将其认定为连
②当事人对保证方式没有约定或约定带责任保证
不明，一律认定为一般保证
(2)一般保证人的先诉抗辩权
①先诉抗辩权的内涵理解
所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍
不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝承担责任。
注意：连带保证人没有先诉抗辩权。
②先诉抗辩权的例外
下列四种情形下，一般保证人不能主张先诉抗辩权：
A.债务人下落不明，且无财产可供执行；
B.人民法院已经受理债务人破产案件；
C.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力；
·111·
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D.保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
2.最高额保证
最高额保证，是指保证人和债权人之间，就一定期间内将要连续发生的债权，在最高债
权额度内设立的保证。考生在理解这一概念时，可以与最高额抵押结合起来理解，二者的内
涵是相通的，仅仅是担保的方式不一样，一个是保证，一个是抵押。
实例：2019年9月1日，甲企业向乙银行借款，甲、乙商定：今后3个月内，乙每个月
向甲提供不超过100万元人民币的借款，共计金额不超过300万元人民币。丙为保证人，与
乙签订一份保证合同，约定甲将来不能清偿借款时，丙承担保证责任，这就是最高额保证。
(三)保证的设立
1.保证合同的存在形式
(1)债权人和保证人签订单独的书面保证合同；
(2)在主合同上有保证条款；
(3)在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字；
(4)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接收且未提出异议。
实例：方某、李某、刘某和张某签订借款合同，约定：“方某向李某借款100万元，刘
某提供房屋抵押，张某提供保证。”除李某外其他人都签了字。事后李某向方某提供了100
万元借款。张某是否承担保证责任?
2.保证人责任的无限性
保证人承担责任的范围不以保证人的个别财产为限，而是以保证人的所有财产来对债务
人的债务承担责任。
(四)保证期间
1.保证期间的性质
(1)保证期间是债权人向保证人主张保证责任的期间，即债权人应当在多长时间内请求
保证人承担责任。
(2)保证期间为除斥期间，不适用中止、中断的规定。
2.保证期间的长短
(1)债权人与保证人可自由约定保证期间。
实例：甲于2024年3月5日向乙借款10万元，由丙作为一般保证人。甲、乙约定：甲
应于2025年3月5日之前偿还该借款。丙、乙约定：保证期间至2025年2月11日。则丙的
保证期间如何认定?从何时起算?
注意：如果约定的保证期间早于主债务履行期限或与主债务履行期限同时届满，或
者约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间均认定
为6个月。
(2)若当事人没有约定或者约定不明确的，保证期间一律为6个月。
3.保证期间的起算点
自主债务履行期届满之日起算。但考生要注意如下细节考点：
(1)债权人与债务人对主债务履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间不
·112·
第三编 合 同·第三章 合同的保全和担保
受影响。
(2)主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人请求债务人履
行义务的宽限期届满之日起计算。
(五)保证债务诉讼时效
1.保证债务诉讼时效的起算
(1)一般保证
债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责
任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
此处所谓“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭”,考生可以将其理解为就是指先诉抗
辩权的消灭。所谓先诉抗辩权的消灭，也就是债权人对债务人的财产进行了强制执行。一旦
债务人的财产被强制执行了，保证人就无法再主张先诉抗辩权了，即其先诉抗辩权消灭。
因此，在一般保证里，要想开始计算债权人和保证人之间的诉讼时效，要满足如下两个
条件：一是债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁；二是在债权人对债务
人提起诉讼或申请仲裁后，就一直等到将来债务人财产被强制执行，强制执行后的次日，保
证债务的诉讼时效开始起算。
实例：甲欠乙10万元，约定2024年10月1日偿还，丙为一般保证人。如果乙在2025
年3月5日起诉甲，后来胜诉，至2025年7月5日，甲的财产全部被执行完毕。乙、丙之间
的保证债务诉讼时效何时开始计算?
(2)连带保证
债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责
任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
注意：在连带保证里，要想开始计算债权人和保证人之间的诉讼时效，只需要满足
2.保证债务诉讼时效与保证期间的关系
(1)只有在保证期间之内，符合上述条件，即一般保证中，债权人对债务人提起诉讼或
(2)一旦开始计算保证债务的诉讼时效，保证期间制度就不再适用。此时，处理债权人
(六)主债权变更对保证的影响
1.债权让与对保证的影响
债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
一个条件，即债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任，考生可以将其通俗地
者申请仲裁，连带保证中，债权人请求保证人承担保证责任，才有可能开始起算保证债务的
和保证人之间的关系时，就按照保证债务的诉讼时效处理，而不按照保证期间处理。
理解为债权人找保证人要账，只要债权人一找保证人要账，则从第二天开始，保证债务
诉讼时效。
诉讼时效就会开始计算。反过来，如果债权人在保证期间届满前没有找保证人要账的，
就不会起算保证债务的诉讼时效。
注意：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，
保证人对受让人不再承担保证责任。
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2.债务承担对保证的影响
债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意
转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
注意：第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
3.主合同内容变更与保证责任
(1)内容的变更减轻了债务人的责任，保证人仍然要对变更后的债务承担保证责任。
(2)内容的变更加重了债务人的责任，保证人对于加重的部分不再承担保证责任，但对
原来的债务仍然要承担保证责任。
(七)保证人的抗辩权(保证人对抗债权人)
1.保证人自己对债权人享有的抗辩权
(1)一般保证人享有先诉抗辩权；
(2)若保证债务的诉讼时效期间届满，一般保证人和连带责任保证人均享有诉讼时效届
满的抗辩权。
2.保证人可以主张债务人所享有的抗辩权
(1)保证人可主张债务人的抗辩权，包括主债务诉讼时效期间经过的抗辩权、同时履行
抗辩权、顺序履行抗辩权和不安抗辩权等。
(2)如果债务人放弃抗辩权的，保证人仍可主张债务人的抗辩权。
3.保证人的抗辩权与保证人的追偿权
(1)若债务人对债权人主张了抗辩权，则保证人必须也主张债务人的抗辩权，如果保证
人未主张债务人的抗辩权并进而承担保证责任的，保证人对债务人无追偿权。
(2)若债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人可以不放弃该抗辩权，而是仍可主张债务
人放弃的抗辩权；如果保证人未主张债务人放弃的抗辩权并进而承担保证责任的，保证人对
债务人的追偿权不受影响。
(3)若保证人放弃了自己对债权人的抗辩权，进而承担保证责任的，保证人对债务人的
追偿权不受影响。
二、定金
(一)定金合同的特征
1.限额性
定金数额由当事人自由约定，但上限不得超过主合同标的额的20??若超过20则超
过的部分无效。
对于超出20??部分，如双方都有预付款或意向金的意思，则可认定为预付款或意向
金；如果对于超出定金的部分不能达成协议，则应返还给支付定金的一方。
2.实践性
实践性主要表现在定金合同从实际交付定金之日起成立，如果约定的数额和实际交付的
不一致的，以实际交付为准(但实际交付的也不能超过主合同标的额的20???
·114·
第三编 合 同·第三章 合同的保全和担保
3.双重担保性
交付定金的一方不履行义务，导致合同目的不能实现的，丧失定金；收受定金的一方不
履行义务，导致合同目的不能实现的，双倍返还定金(该规则也称为定金罚则)。
注意：如果当事人在订立合同时约定了订金、预付款、保证金等内容，但未约定定
金性质的，均不得认定为定金，而是按当事人的约定来处理。
(三)定金罚则的若干特殊规则
1.双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，任何一方均不能主张适用定金
罚则
2.一方当事人轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方有权
主张适用定金罚则
3.一方当事人已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚
则的，人民法院应予支持；对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但
是部分未履行致使不能实现合同目的的除外
4.因不可抗力致使合同不能履行，非违约方不能主张适用定金罚则
B典型例题
2012年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了一份《协议》,约定甲公司欠丁公司
的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约
定保证方式和期间。同年5月，丁公司债权到期，丁公司未主张权利。关于张某的保证
期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是?(20130388)①
A.保证期间为2012年5月起6个月
B.保证期间为2012年5月起2年
C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算
D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算
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① 答案：A
04第四章
合同的变更、转让和终止
第一节 合同的变更和转让
一、合同的变更
(一)约定变更
指在合同履行过程中，当事人就合同的内容达成修改或补充的协议。
约定变更符合意思自治原则，是有效的。
(二)情势变更
实例：2014年2月12日，甲、乙达成协议，将其房屋作价100万元出卖于乙，明确约
定乙支付首付20万元，其余80万元向银行申请贷款。乙支付首付20万元后，恰逢国家出台
房地产贷款调控政策，乙不再具备贷款资格。双方当事人由此引发争议，甲要求乙继续履行
购买该房屋的义务。针对甲的这一主张，乙可主张什么权利?为什么?
1.内涵理解
情势变更，是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、
不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当
事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机
构变更或者解除合同。
2.情势变更的适用条件
(1)合同成立时赖以存在的客观情况发生了重大变化。
所谓客观情况发生了重大变化，主要包括：
①政策调整。
②市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于
商业风险的涨跌。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股
票、期货等风险投资型金融产品的除外。
(2)客观情况的变化发生在合同成立之后，履行完毕之前。
(3)客观情况变化后，如果继续按照原来的约定履行对于一方当事人明显不公平，甚至
还可能进一步导致不能实现合同目的。
3.情势变更的法律效力
①如果题目中明确因情势变更导致不公平的，则当事人可以主张变更合同，即将不公平
变更为公平。当事人请求变更合同的，人民法院不得判决解除合同。
②如果题目中明确情势变更导致合同目的不能实现的，则当事人可以主张解除合同。
注意：当事人事先约定排除情势变更的适用的，则该约定无效。
·116·
第三编 合 同·第四章 合同的变更、转让和终止
二、债权让与
(一)概念
债权让与，是指债权人将其债权转让给第三人的行为。此时，债权人也称为让与人，第
三人也称为受让人、新债权人。
甲欠10万乙
转让
丙
(二)债权让与的构成要件
1.须存在有效的债权
注意：诉讼时效届满后的债权也可以转让。
2.让与人与受让人达成债权转让的合意
让与人与受让人达成债权转让的合意后，应当通知债务人。具体规则：
(1)通知债务人不是受让人取得债权的条件。让与人与受让人之间达成债权让与的协议
(2)通知债务人是对债务人生效的条件。即通知债务人之后，债务人不能再向让与人履
后，债权让与即在让与人和受让人之间生效，受让人即可获得债权。
行债务，而应当向受让人履行债务。
注意：债权让与在让与人和受让人之间生效，与债权让与对债务人生效，这是两个
不同的生效问题，前者取决于债权让与协议是何时签订的，后者取决于是何时通知债务
人的。
问题延伸：当事人约定债权不得让与，如何处理?
对于债权人和债务人相互约定债权不得让与的，原则上债权人应遵守该约定。
实例比较：
实例1:甲向乙借款10万元，甲、乙约定乙不得转让债权。后乙将其债权转让给了不知
情的丙，并通知了甲。丙可否向甲主张债权?如果将丙改为“知情”,则丙可否向甲主张
债权?
实例2:甲将其电脑出卖给乙，甲、乙约定乙不得转让债权。后乙将其债权转让给了不
知情的丙，并通知了甲。丙可否向甲主张债权?如果将丙改为“知情”,则丙可否向甲主张
债权?
注意以下特殊规则：
①如果该债权为金钱债权的，该约定不得对抗第三人。这就意味着，债权人将其债权转
让给任意第三人，该转让均有法律效力，第三人(受让人)均有权请求债务人履行债务。债
务人履行后，在内部可追究债权人的违约责任。
②如果该债权为非金钱债权的，该约定不得对抗善意第三人。这就意味着，债权人将其
债权转让给善意第三人的，该转让具有法律效力，善意第三人有权请求债务人履行债务(债
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务人同样在内部可以追究债权人的违约责任);债权人将其债权转让给恶意第三人的，该转
让不具有法律效力，恶意第三人不能请求债务人履行债务。
(三)债权让与的法律后果
1.对内效力
指债权转让在转让双方即让与人和受让人之间发生的法律效力：
(1)债权由让与人转让给受让人。
(2)从权利也随主权利的转让而转让。
2.对外效力
指债权转让对债务人所具有的法律效力：
债务人收到让与通知后，只能向受让人履行债务。债务人向让与人履行债务的，对受让
人不发生法律效力，受让人有权要求债务人再向其履行债务。
注意1:让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，人民法院经审
理确认债权转让事实的，应当认定债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。
注意2:受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以该债权不
存在为由拒绝向受让人履行的，人民法院不予支持。但是，受让人知道或应当知道该债
权不存在的除外。
(3)债务人所享有的对抗让与人(原债权人)的抗辩权，可以继续向受让人(新债权
人)主张。可以简单记忆为：债务人的抗辩权不减少。
(4)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转
让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
实例：甲对乙享有10万元债权，于2017年2月5日到期。乙对甲享有2万元债权，于
2017年2月4日到期。甲将其对乙的10万元债权转让给丙。在乙接到债权转让通知后，乙
可否向丙主张抵销2万元?
具体规则：债务人向受让人主张抵销，须满足未转让的债权比已经转让的债权先到期或
同时到期。
(5)债权转让的，诉讼时效从债权转让的通知到达债务人之日起中断。
(6)让与人将同一债权转让给两个以上受让人的处理
实例：甲向乙借款10万元，乙与丙签订债权让与协议，约定将其债权让与给丙，甲当
天即收到了债权转让通知。两天后，乙又与丁签订债权让与协议，约定将其债权转让给丁，
甲也在当天就收到了债权转让通知。
问题1:甲应当向谁履行?
问题2:如果甲向丁履行，如何保护丙?
具体规则：
①债务人已向最先到达通知的受让人履行债务的，其有权主张不再向其他受让人履行
债务。
记忆方法：谁的通知先到达，债务人就应当向谁履行。
②债务人明知接受履行的受让人不是最先到达通知的受让人，最先到达通知的受让人请
求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院应予支
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第三编 合 同·第四章 合同的变更、转让和终止
持；最先到达通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人民法院不予支
持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
记忆方法：最先到达通知的受让人可以找债务人和让与人，但原则上不得找其他受让
人，除非其存在恶意。
三、债务承担
(一)概念
债务承担，是指债务人将其债务转让给第三人的行为。此时，债务人也称为让与人、原
债务人，第三人也称为受让人、新债务人。
甲欠10万乙
转让
丙
(二)债务承担的分类
以承担后原债务人是否免责为标准，区分为免责的债务承担和并存的债务承担。
1.免责的债务承担
免责的债务承担是指债务人将其债务转让给第三人承担，就转让给第三人的债务，原债
务人免除责任。其效力表现为，原债务人不再对所转让的债务承担责任(免责),第三人成
为新的债务人，对所承担的债务负责。此种情况下，应经过债权人的同意。
2.并存的债务承担
并存的债务承担是指原债务人并不免除债务，第三人加入债的关系，与原债务人一起对
债权人承担连带清偿责任。其效力表现是：原债务人没有脱离债的关系。此种情况下，无需
债权人的同意。
(三)债务承担的法律后果
1.在免责的债务承担中，原债务人退出债权债务关系；在并存的债务承担中，债务人不
退出债权债务关系，而是与第三人承担连带清偿责任。
2.债务转移后，让与人(原债务人)对债权人的抗辩权，受让人(新债务人)可以继
续主张。
3.债务承担的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
四、债权债务的概括转移(债的概括承受)
(一)概念
债的概括承受，指在双方当事人互相享有债权、互相承担债务的情况下，一方当事人将
其债权债务全部转移给第三人。
(二)分类
1.意定概括承受
意定概括承受，指债的一方当事人和第三人签订合同，将其债权债务一并转让给第三
人，又称为合同承受。
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意定概括承受，必须经对方当事人的同意才能生效。因为合同承受不仅包括债权的让
与，还包括债务的承担，所以必须经过对方的同意。
实例：甲从乙处购买一批电脑，价值10万元。双方签订了买卖合同。后甲与丙签订协
议，将其债权债务一并转移给丙，并经过了乙的同意。则丙享有的权利是什么?承担的义务
是什么?
2.法定概括承受
法定概括承受，指依照法律的规定，在发生法定情形时，债的一方当事人的债权债务自
动转移给第三人。如企业合并的，合并前各企业的债权债务由合并后的企业享有和承担。
B典型例题
甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保
证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年
10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项
是正确的?(20100357)①
A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效
B. 2008年10月15日债权让与对甲生效
C. 2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元
D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效
第二节 合同的终止
一、解除
(一)内涵理解
合同的解除，是指消灭当事人在合同中的权利和义务。
注意：既然合同解除的目的是为了消灭当事人在合同中的权利和义务，那么合同解
(二)解除的事由
除以后，就不存在双方当事人继续履行合同的问题了。
协议解除
合同签订后，双方当事人经过共同协商，又将该合同予以解除。
合同签订后，由一方当事人将合同解除(合同单方解除权属于形成权)。
(1)约定单方解除
单方解除
即当事人约定了解除合同的事由，事由出现时一方即可解除合同。
(2)法定单方解除
即符合法律规定的特定情形，一方当事人即可解除合同。主要包括：
①因不可抗力导致合同目的不能实现。
·120·
① 答案：AB
第三编 合 同·第四章 合同的变更、转让和终止
续表
②因当事人的违约行为导致合同目的不能实现。
③在某些特定场合之下，法律允许当事人在毫无理由的情况下就可以单方解除合同，这
种情况称之为任意解除权。这些特定场合主要有：
A.不定期租赁合同、不定期物业合同、不定期合伙合同
单方解除
B.承揽合同中，承揽人完成工作前，定作人可以随时解除合同
C.货运合同中，承运人将货物交付收货人之前，托运人可以随时解除合同
D.保管合同中，寄存人可以随时解除合同；如果保管期间没有约定或者约定不明确的，
保管人也可以随时解除合同
E.委托合同中，双方当事人均可以随时解除合同
(三)解除的程序
1.以通知方式解除合同的，合同自通知到达对方时解除。
注意1:当事人行使单方解除权，对方可在约定的异议期限或者其他合理期限内提出
注意2:如果当事人因为通知解除合同发生争议诉至法院的，法院应当对发出通知的
2.以提起诉讼或者申请仲裁的方式解除的，人民法院或者仲裁机构确认当事人的解除主
异议。
一方是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同
张，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。
注意：当事人撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同
自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。
(四)解除的效力
1.合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事
人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
2.合同因对方的违约解除的，解除权人在解除合同的同时，还可以请求违约方承担违约责
任，但当事人另有约定的除外。请考生记住：解除合同与请求对方承担违约责任可以并用。
二、清偿
(一)内涵理解
清偿，指依债务本旨而履行债务的行为。
(二)代为清偿
1.概念
代为清偿，又称第三人代为清偿、第三人代为履行，指第三人代替债务人向债权人进行
清偿。
2.具体规则
代为清偿的第三人，可能是对履行债务并没有合法利益，如债务人的好友自愿替债务人
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还债；也可能是对履行债务具有合法利益。法考主要考查后者。
实例：甲欠乙10万元，丙提供一般保证。到期后，丙主动找到乙，提出愿意替甲还款。
具体规则：
(1)对履行债务具有合法利益的第三人，会结合如下情形考查：
①保证人或者提供物的担保的第三人；
②担保财产的受让人；
③债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；
④债务人为自然人的，其近亲属。
(2)第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权，即第三人可以向债务人追
偿，但是债务人和第三人另有约定的除外。
3.代为清偿的定性
第三人在法律地位上只是代替债务人履行债务，而不是新的债务人，因此，其和债权人
之间并不存在债权债务关系。
问题延伸：代为清偿、债务承担、保证的区别方法
在代为清偿中，第三人并不是债务人，当第三人不履行时，依然由原来的债务人承担违
约责任；
在债务承担中，第三人或者受让债务人的债务(免责的债务承担),或者加入债务中
(并存的债务承担),此时第三人以债务人的地位出现，如果其不履行债务，应承担违约
责任；
在保证中，第三人以保证人的地位出现，其与债权人之间成立了新的债务即保证债务
(从债务),从而区别于债务人与债权人之间的债务(主债务),当债务人不履行债务，保证
人根据其是一般保证还是连带保证而承担保证责任。
实例比较：
实例1:张某欠李某5000元，双方约定由陈某每月代张某向李某偿还债务1000元，期
限5个月。后陈某反悔，拒绝向李某履行债务。此处为第三人代为清偿，陈某不履行义务，
只能由张某承担违约责任。
实例2:张某欠李某5000元，张某和陈某约定由陈某偿还该笔债务，并经过了李某同
意。此处为免责的债务承担，债务由陈某偿还，张某免责。
实例3:张某欠李某5000元，陈某和李某约定当张某不能履行债务时，由其负责还款。
此处为一般保证，陈某并不是张某、李某债权债务关系的当事人，而只是在张某不能履行债
务的前提下，方履行债务。
(三)以物抵债(代物清偿)
1.概念
以物抵债，指债务人或第三人以他种给付代替原先的给付并进行履行，从而使债消灭。
实例：甲欠乙10万元，到期后，甲和乙商量，用自己的一部汽车来还债，乙同意，甲
将汽车交付给乙。这就是以物抵债，即以汽车代替钱来还债。
注意：代物清偿，需要在当事人之间签订代物清偿协议，即债权人和债务人就代物
清偿达成一致。
·122·
第三编 合 同·第四章 合同的变更、转让和终止
2.代物清偿(以物抵债)的具体规则
(1)债务履行期限届满后达成以物抵债协议
①如果该协议不存在影响合同效力情形的，则该协议自当事人意思表示一致时生效。
②以物抵债协议履行后，原债务消灭；当事人未履行该协议，经催告后在合理期限内仍
不履行，债权人有权选择请求履行原债务或者以物抵债协议。
③以物抵债协议经法院确认或者法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债
权人主张财产权利自法院的确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力
的，不予支持。即：标的物的权利发生变动或对抗效力的前提，是必须有履行行为。
④债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，
该协议仍然有效。如果该协议后来无法履行，则不发生债的消灭的后果。
(2)债务履行期限届满前达成以物抵债协议
①如果当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价
以清偿债权的，则该约定有效。
②如果当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，则该约定无
效，但是不影响以物抵债协议中其他部分的效力，故债权人仍然有权请求对抵债财产拍卖、
变卖、折价以清偿债权。
③当事人订立上述以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名
下，债权人不能主张对该财产优先受偿；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名
下，则允许债权人就该财产主张优先受偿，但不能对该财产直接主张所有权。即：债权人要
想对财产主张优先受偿，必须该财产已经转移至债权人名下，否则其只是普通债权人，不能
主张优先于其他债权人受偿。
(四)清偿抵充
1.概念
清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清
偿全部债务的，应优先清偿哪一笔债务的问题。
2.具体规则
在清偿抵充的情况下，应优先清偿哪一笔债务，按如下规则确定：
(1)由债务人在清偿时指定其履行的债务。
(2)债务人未作指定的，应当优先清偿已经到期的债务。
(3)债务均到期的，优先清偿对债权人缺乏担保或者担保最少的债务。
(4)均无担保或者担保相等的，优先清偿债务人负担较重的债务。
(5)负担相同的，按照债务到期的先后顺序清偿。
(6)到期时间相同的，按照债务比例清偿。
三、抵销
(一)内涵理解
抵销，指双方当事人互负债务时，一方当事人可以主张以其债务与对方的债务按对等数
额使其相互消灭的法律制度。
·123·
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主张抵销一方的债权，称为主动债权(自动债权、能动债权或抵销债权);被抵销的债
权，称为被动债权(受动债权)。
根据抵销的原因不同，其可以分为法定抵销和合意抵销两种方式。
(二)法定抵销
1.法定抵销的要件
(1)须二人互负债务。
(2)双方债务的给付种类、品质相同。
(3)须主动债权已届清偿期。至于被动债权，则没有已经到期的要求。
(4)双方的债务都不属于不能抵销的债务(如因侵害自然人人身权益，或者故意、重大
过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人不得主张抵销)。
注意：超过诉讼时效的债权，不得作为主动债权而主张抵销，但可作为被动债权被
抵销。
2.法定抵销权行使的方法
当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。
3.法定抵销权行使的法律效果
双方的债权债务在抵销数额内消灭。
(三)合意抵销
由债权人与债务人达成抵销合意(缔结抵销合同)而消灭相互债务。
四、提存
(一)内涵理解
提存，是指债务人由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人将该标的物交给
提存部门而消灭债的制度。提存部门，是指公证机关。
(二)提存的事由
有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
1.债权人无正当理由拒绝受领。
2.债权人下落不明。
3.债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人。
(三)提存的法律后果
1.债务人和提存部门之间可以适用保管合同的规定。
2.如果债务人在提存后又私下里向债权人履行，则债务人可以依法取回提存物。
3.提存物在提存期间产生的孳息，归债权人所有。
4.提存费用由债权人承担。
5.标的物毁损、灭失的风险由债权人负担；但因提存机关过错造成提存物毁损、灭失
的，提存机关承担赔偿责任。
6.债权人有权领取提存物。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后
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第三编 合 同·第四章 合同的变更、转让和终止
归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放
弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后，也有权取回提存物。
五、免除
免除，是指债权人免除债务人的债务。此种情况下，债权债务归于消灭。当然，债务人
自愿还款的，法律并不会禁止。
免除，由债权人依自己的意思单方决定，故是单方法律行为。
六、混同
混同，是指债权和债务同归于一人。此种情况下，债权债务归于消灭。
混同最常见的原因，就是企业合并。如甲企业欠乙企业1000万元债务，后甲企业与乙
企业合并，则该1000万元债务因混同而消灭。
B典型例题
甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51??股
权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约
履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》:“鉴于你公司
严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3
日后，乙公司又向甲公司发送《通报》:“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求
你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的?(20110313)①
A.《通知》送达后，并购协议解除
B.《通报》送达后，并购协议解除
C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议
D. 乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金
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① 答案：B
05第五章
违约行为与违约责任
第一节 违约行为
一、违约行为的具体判断标准
考生必须树立这样的做题思路：只有出现了违约行为，才会承担违约责任。因此，凡是
涉及违约责任的题，第一反应应当是先判断该题中当事人是否构成违约。
1.预期违约
也称先期违约，指合同履行期限到来之前，一方明确表示其在履行期到来后将不履行合
同，或者其行为表明其在履行期到来后将不履行合同。
2.迟延履行
指合同履行期限已经届满，债务人仍未履行债务。其实质，是债务人向后拖延。
3.瑕疵履行
指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。常考的瑕疵履行包括：交付的
标的物数量不完全、质量不合格、未履行从给付义务等。
4.加害履行(加害给付)
指因瑕疵履行，又进一步造成对方其他人身权益或财产权益遭受损失。如出售不合格产
品发生爆炸，又进一步导致买受人人身损害。
二、违约行为与根本违约的关系
实例：甲通过网络从卖家乙处购买了一张木头桌子。甲收到货后，发现桌子质量没有问
题，可以正常使用，但桌子表面有一条划痕。
问题1:乙是否构成违约行为?
问题2:乙是否构成根本违约?
根本违约，是指当事人的违约行为十分严重，严重到致使合同目的不能实现。所谓合同
目的不能实现，就是得不到符合合同要求的标的物。反之，如果当事人违约了，但违约的后
果不算严重，并没有导致合同目的不能实现，那就是非根本违约。
违约行为与根本违约的区分方法：违约行为，是对合同当事人是否构成违约的判断标
准，即用来判断一个人是不是违约了；根本违约，是对合同当事人违约后是否影响合同目的
判断标准，即用来判断一个人违约是不是很严重。
注意：当事人订立合同的目的，一般情况下按照生活常识进行判断即可，但如果题
目中透露出当事人有特定目的的，如当事人对合同目的有专门的约定，则按照其约定。
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第三编 合 同·第五章 违约行为与违约责任
第二节 违约责任
一、违约责任的产生
违约责任的产生，必须符合两个基本条件：一是有违约行为；二是合同本身是有效的。
其中，合同本身有效的问题，是区别违约责任和缔约过失责任的关键。
实例：甲以质量不合格的电脑冒充合格的电脑卖给乙。乙事后方知实情。
问题1:如果乙撤销了该合同，乙欲向甲主张责任，则应主张哪种责任?
问题2:如果乙不撤销该合同，乙欲向甲主张责任，则应主张哪种责任?
区分方法：违约责任以合同有效为前提，以当事人违约为原因；缔约过失责任以合同不
成立、无效或被撤销为前提，以当事人存在恶意磋商、订约欺诈或其他违背诚信原则的行为
为原因。
二、违约责任的具体承担
(一)继续履行
1.内涵理解
继续履行，指违约方不履行合同时，非违约方有权请求对方继续履行合同中所约定的
义务。
2.不能主张继续履行的情形
(1)履行不能
①法律上履行不能，主要是指当事人对标的物丧失权利。
②事实上履行不能，主要是指标的物已经灭失。
(2)债务标的不适于强制履行或履行费用过高
债务标的不适于强制履行，主要是指与劳务有关的债务。
注意：根据债务的性质不得强制履行的，对方可请求其负担由第三人替代履行的
费用。
(3)在合理期限内未要求履行
(二)违约金
1.内涵理解
违约金，是由当事人约定的、在一方违约时需要向另一方当事人支付的金钱。
2.违约金的调整规则
(1)约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求增加。
(2)约定的违约金过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求减少。所谓“过分高于
造成的损失”,指当事人约定的违约金超过造成损失的30??
须注意如下细节考点：
①当事人约定的违约金超过造成损失的30并不意味着超过的30??部分就是无效
的，而是仍然有效，但当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。
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②如果题目中未提到因违约到底给对方造成多大损失，则在处理此类题目时，可以参照
合同标的额进行测算，即超过合同标的额30??，视为过高。
③恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，不予支持。
④当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，不予支持。
3.违约金与定金、损害赔偿金的关系
(1)当事人在违约金和定金罚则中只能二选一。
(2)当事人在违约金和损害赔偿金中也只能二选一。
(三)赔偿损失
实例：甲将电脑出卖给乙，价格6000元。乙在签订合同时一再和甲强调，该电脑其将
转卖给他人，要求甲必须确保电脑的质量没有问题，甲满口答应。随后乙与丙签订合同，将
该电脑转卖给丙，价格6500元。乙将6000元现金交给甲，并从甲处取走电脑。乙回家的当
天对电脑进行了检验，发现电脑关键部件质量不合格，每次使用时间只能持续半个小时即自
动关机，无法交付给丙。
问题1:乙就其直接损失的6000元，可否请求甲赔偿?
问题2:乙就该电脑无法交付给丙而损失的500元利润，可否请求甲赔偿?
具体规则：
赔偿损失的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分，均可以请求违约方予以赔偿。
(1)实际损失，指因违约行为遭受的各种直接的损失。
(2)可得利益的损失，主要指利润的损失，即如果合同能正常履行，可以获得的利益。
具体计算规则是：在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非
违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
三、违约责任与精神损害赔偿
同时符合如下条件的，当事人主张违约责任时，也可以主张精神损害赔偿：(1)违约行
为损害了对方的人格权；(2)违约行为造成严重精神损害。
实例：甲在某商场购买电视机一台。后电视机因质量问题发生爆炸，致使甲受到重伤，
甲住院数月，精神极度恐慌。
问题1:甲可以向商场主张侵权责任吗?主张侵权责任时，可以主张精神损害赔偿吗?
问题2:甲可以向商场主张违约责任吗?主张违约责任时，可以主张精神损害赔偿吗?
注意：法人或者非法人组织不能主张精神损害赔偿。
典型例题
甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健
身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某
收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的?(20140351)①
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① 答案：AB(原公布答案为ABC,现因法律修改，答案发生变化)
第三编 合 同·第五章 违约行为与违约责任
A.甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房
B.甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任
C.甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款
D.张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种
·129·
06 第六章
转移财产所有权的合同
第一节 买卖合同
一、出卖人的瑕疵担保义务
(一)物的瑕疵担保义务
指出卖人交付的标的物应符合合同中关于质量的约定。
注意：如果交付的标的物质量有瑕疵，则构成瑕疵履行，出卖人应承担违约责任。
(二)权利瑕疵担保义务
指出卖人就交付的标的物，应确保第三人不得向买受人主张任何权利的义务。
标的物的权利瑕疵，主要表现是出卖人未告知标的物系无权处分，这样一旦买受人不符
合善意取得的条件，该标的物就会被真正权利人主张返还。
注意：标的物存在权利瑕疵时，买受人可请求出卖人除去该瑕疵，并可请求出卖人
承担违约责任。
(三)关于瑕疵担保义务应注意的问题
1.当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过
失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。
2.在买卖合同订立时，买受人知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出
卖人不负担权利瑕疵担保义务。
二、标的物的风险负担
(一)内涵理解
标的物的风险负担，也称标的物风险责任负担，指在买卖合同履行过程中，因不可归责
于当事人的事由，致使标的物毁损、灭失的，应由哪一方当事人承担损失的问题。
理解这一概念，考生应把握以下几点：
①标的物风险负担的问题只存在于买卖合同中，并不适用其他的合同。
②标的物的毁损、灭失的事由须不可归责于当事人，若当事人对标的物的毁损、灭失有
过错的，则应按照违约或者侵权处理。
③由当事人承担标的物的风险，并不是在追究其违约责任。
(二)标的物风险负担的一般规则
标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，
但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见风险负担的移转采用交付主义。
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第三编 合 同·第六章 转移财产所有权的合同
对此，需要注意以下内容：
①这里的交付是指标的物占有的移转，包括现实交付及观念交付。特别要注意的是，观
念交付也是交付的表现形式，故买卖双方发生了观念交付，风险也会转移。
②标的物交付后，风险移转给买方，但如果出卖人交付的标的物质量有瑕疵，出卖人应
承担违约责任。这体现了风险负担和违约责任是两种不同的法律制度。
记忆方法：风险由谁承担，取决于有没有交付；违约责任由谁承担，取决于有没有出现
违约行为。
③标的物的风险移转与标的物所有权移转是两个不同的法律制度，不可混淆。如不动产
买卖，所有权转移需要办理登记，但风险的转移，仍然取决于交付；保留所有权的买卖中，
所有权由卖方保留，但标的物已经交付给买方，故风险也已经转移给买方。
记忆方法：风险是风险，所有权是所有权。
实例：房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙发出
售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后的第21日，甲与乙签订买卖合同并办
理了所有权变更登记，但并未交付。第26日，该别墅被泥石流摧毁。该风险应由谁承担?
(三)标的物风险负担的特殊规则
出卖人出卖交由承运人运输的在途货物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风
在途货物买卖
险自买卖合同成立时起由买受人承担
的风险负担
注意：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时已经知道或者应
当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，则风险由出卖人承担
货交承运人的
出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、
风险负担
灭失的风险由买受人承担
未交付单证的
出卖人未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
风险负担
即出卖人只要交付了标的物，就发生风险负担的转移，与其是否交付单证无关
买受人受领迟延
因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时
的风险负担
起承担标的物毁损、灭失的风险
出卖人根本违约
因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的
的风险负担
物或者解除合同，此时标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担
三、标的物所生孳息的归属
标的物于合同订立后所生孳息的归属问题，也采取交付主义，即标的物在交付前产生的孳
息，归出卖人所有；标的物交付后产生的孳息，归买受人所有。合同另有约定的依其约定。
四、特种买卖合同
(一)保留所有权买卖
1.内涵理解
保留所有权买卖，指当事人约定出卖人先行交付标的物，买受人未支付完全部价款前，
标的物的所有权仍归出卖人所有。即自买受人支付完全部价款时，所有权才发生转移。
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2.出卖人的取回权及例外
当事人约定所有权保留，在标的物所有权移转前，买受人具有下列情形之一，对出卖人
造成损害的，出卖人可以取回标的物：
A.未按约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
B.未按约定完成特定条件；
C.将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
注意：买受人已经支付标的物总价款的75??上的，出卖人不得取回标的物。
(二)分期付款买卖
1.内涵理解
分期付款买卖，指买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖合
2.出卖人要求买受人支付全款或解除合同的权利
在分期付款买卖中，买受人未支付到期价款的金额达到总价款1/5的，经催告后在合理
同。所谓分批，在数量上至少为3次。
期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
注意：如果出卖人选择解除合同，则可以请求买受人支付标的物的使用费；但如果
出卖人选择支付全款，则不能请求买受人支付标的物的使用费。
3.分期付款买卖与所有权保留买卖的交叉考查
已交付
甲
出卖设备
(保留所有权)
乙
分期付款
做题方法：
(1)根据关键词区分所考查的知识点是保留所有权买卖还是分期付款买卖。例如：出现
了“取回”的字样，则在考查保留所有权买卖；出现了“解除合同”的字样，则在考查分期
付款买卖。
(2)如果买受人已向出卖人支付了75??上的价款，同时买受人未支付的到期价款也达
到了总价款的20??上，此时应分别处理：就“保留所有权买卖合同”而言，因买受人已支
付了75??上的价款，出卖人对于买受人不享有基于保留所有权买卖的“取回权”;就“分
期付款买卖”而言，因为买受人未支付的到期价款达到了总价款的1/5,出卖人对买受人享
有基于分期付款买卖的“解除合同权”,出卖人经催告后，有权通知买受人解除买卖合同。
(三)试用买卖
1.内涵理解
试用买卖，指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试用，待买
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第三编 合 同·第六章 转移财产所有权的合同
受人在试用期内对标的物认可时买卖合同方生效。
2.以下几种情况下视为买受人同意购买标的物
(1)试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为同意购买。
(2)买受人在试用期内已经支付一部分价款的，视为同意购买。
(3)买受人在试用期内对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，视
为同意购买。
3.风险负担问题
标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。
4.使用费问题
当事人对试用期间使用费没有约定或约定不明的，一律视为没有使用费。
(四)商品房买卖
1.商品房销售广告和宣传资料的性质
一般视为要约邀请。但是，若是对于房屋及其相关设施的说明和允诺具体确定，并对于
订立合同和房屋价格有重大影响的，视为要约。
2.商品房预售许可证对合同的影响
未取得预售许可证订立预售合同的，无效。起诉前获得的，可认定有效。
3.登记备案对合同的影响
(1)当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求
确认合同无效的，不予支持。
(2)当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，该约定有效，未办
理登记备案手续的，该合同不生效。但如果当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该
合同生效。
典型例题
1.甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验收
收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80??货款。交货当
晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?(20130361)①
A.乙应当支付剩余20??货款
B.甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担
C. 乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80??款
D.甲有权要求乙支付剩余的20??款，但应补交已经毁损的货物
2.周某以6000元的价格向吴某出售一台电脑，双方约定五个月内付清货款，每月
支付1200元，在全部价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后，周某将电脑交给吴某
使用。期间，电脑出现故障，吴某将电脑交周某修理，但周某修好后以6200元的价格将
该电脑出售并交付给不知情的王某。对此，下列说法正确的是?(20160361)②
A.王某可以取得该电脑所有权
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① 答案：AB
② 答案：A(原公布答案为ACD,因法律修改，现答案为A)
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B.在吴某无力支付最后一个月的价款时，周某可行使取回权
C.如吴某未支付到期货款达1800元，周某可要求其一次性支付剩余货款
D.如吴某未支付到期货款达1800元，周某可要求解除合同，并要求吴某支付一定
的电脑使用费
第二节 赠与合同
一、附义务的赠与和附条件的赠与的区分
所谓义务，是指当事人必须为之，其在语言表述方面通常是“受赠人必须如何如何”;
所谓条件，是指未来有可能发生的事实，而不是要求受赠人必须完成，其在语言表述方面通
常是“如果受赠人如何如何”。
实例比较：
实例1:甲乙在赠与合同中约定：甲向乙赠送电脑一台，但乙必须在一个月内看完民法
辅导资料一本。这是附义务的赠与还是附条件的赠与?
实例2:甲乙在赠与合同中约定：如果乙在一个月内看完民法辅导资料一本，则甲就赠
与电脑一台。这是附义务的赠与还是附条件的赠与?
二、赠与人的瑕疵担保义务
赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务，以下情况除外：
①在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同
的违约责任。
②赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
三、赠与合同的撤销
法定撤销
类型
任意撤销
赠与人的法定撤销
赠与人的继承人或法定代理人的法定撤销
适用赠与财产的权利转移
阶段之前
赠与财产的权利移转前后均可赠与财产的权利移转前后均可
一般均可，两种例外：仅限于三种情形：①受赠人严
适用①具有救灾、扶贫、重侵害赠与人或其近亲属的合
范围助残等社会公益、道法权益；②受赠人对赠与人有仅适用于因受赠人的违法行为致赠与人
德性质的赠与；②经扶养义务而不履行；③受赠人死亡或者丧失民事行为能力的
过公证的赠与
不履行赠与合同约定的义务
行使
规则无除斥期间规定
自知道或应当知道撤销原因之应自知道或应当知道撤销原因之日起6
日起1年内行使
个月内行使
法律①赠与人无须履行赠与义务
后果②撤销权人可以向受赠人请求返还已赠与的财产
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第三编 合 同·第六章 转移财产所有权的合同
四、赠与人的穷困抗辩权
实例：甲公司与乙福利院签订合同约定，由甲公司向该福利院赠与现金500万元用于改
善宿舍和儿童的生活水平。但在合同签订后，甲公司经济状况恶化，不能正常生产经营。
问题1:甲公司可否主张任意撤销权?
问题2:甲公司可否抗辩，从而不履行该合同?
穷困抗辩权，是指赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，
可以不再履行赠与义务。
对于穷困抗辩权，应重点掌握两个方面：
①穷困抗辩权的效力仅面向未来，即对于尚未赠与的财产，可以不再赠与。但已经赠与
的财产，不能请求受赠人返还。
②穷困抗辩权适用于一切赠与合同，即使是具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性
质的赠与合同和经过公证的赠与合同，只要符合穷困抗辩权的条件，亦可主张穷困抗辩权。
典型例题
甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则，公司资助中奖员工子
女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。下列哪些表述正确?(20140361)①
A.甲公司与魏某成立附条件赠与
B.甲公司与魏某成立附义务赠与
C.如魏某次年离职，甲公司无给付义务
D.如魏某次年未离职，甲公司在给付前可撤销资助
第三节 借款合同
一、金融机构借款合同
借款人应当按照约定的借款用途使用借款，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，
贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
二、民间借贷合同
(一)合同的特征
民间借贷合同原则上是诺成性合同，但自然人之间的借款合同为实践性合同，自出借人
提供借款时成立。
(二)合同的利息
1.借期内利息
具体规则如下：
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① 答案：AC
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当事人有约定—→按约定，但不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍
当事人未约定—→出借人一律不得主张支付利息
当事人约定不明自然人之间的民间借贷合同—→出借人一律不得主张支付利息
其他的民间借贷合同—→出借人可以主张利息，但不得超过LPR的4倍
注意：对借期内利息，当事人未约定或约定不明，处理规则不同。
2.逾期利息
具体规则如下：
当事人有约定—→按约定，但不得超过LPR的4倍
当事人未约定(虽未约定逾期利率但约定了借期内利率—→以借期内利率计算逾期利息
或约定不明(既未约定逾期利率也未约定借期内利率—→以LPR计算逾期利息
注意1:对逾期利息，当事人未约定或约定不明，处理规则相同。
注意2:出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人
可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过LPR
的4倍。
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第七章
转移财产使用权的合同
第一节 租赁合同
一、租赁合同的种类
租赁合同根据其是否有确定期限，分为定期租赁合同和不定期租赁合同。
不定期租赁合同包括三种情形：(1)未约定租赁期限且当事人未协议补充的；(2)租赁
期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议；(3)租赁期限6个月以上，未采
用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。
不定期租赁合同的特点：双方当事人可随时解除合同，但应在合理期限之前通知对方。
二、租赁合同的特别无效事由及其后果
(一)租赁合同的特别无效事由
1.出租人就未取得工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，
与承租人订立的租赁合同无效，但一审辩论终结前，取得建设工程规划许可证或者经主管部
门批准建设的，有效。
2.出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无
效，但一审辩论终结前，经主管部门批准建设的，有效。
3.租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效，但一审辩论终结前，经主管部门
批准延长使用期限的，有效。
(二)租赁合同无效的法律后果
租赁合同无效，房屋已交付使用的，出租人有权请求承租人返还房屋，并请求承租人参
照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。
三、出租人的义务(维修租赁物)
1.除合同另有约定外，出租人对租赁物有维修的义务。但因承租人的过错使租赁物需要
维修的，出租人不承担维修义务，此时应由承租人自行负责维修。
2.出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担；出租人因
维修租赁物影响承租人使用、收益的，应当相应减少租金或者延长租期。
3.承租人未交付租金，出租人可拒绝履行维修义务。
四、承租人的义务
(一)不得随意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物的义务(不得擅自装饰装修
的义务)
1.承租人只有在经过出租人同意的前提下，方可对租赁物进行改善或者增设他物。由此
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产生的费用，除当事人另有约定以外，均由承租人自行承担。
2.承租人未经出租人同意，即对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租
人恢复原状或者赔偿损失。
(二)不得擅自对租赁物进行扩建的义务
1.承租人经出租人同意进行扩建的，如果办理了合法建设手续的，费用由出租人承担；
如果未办理合法建设手续的，费用由双方按照过错程度分担。
2.承租人未经出租人同意进行扩建的，费用由承租人负担；出租人可以请求承租人恢复
原状或者赔偿损失。
(三)不得擅自转租的义务
1.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人
此种情形下，主要有如下考点：
①转租期限不能超过承租人剩余租赁期限，超过部分的约定对出租人不具有法律约
束力。
②承租人拖欠租金，次承租人可以代承租人支付欠付的租金和违约金。次承租人代为支
付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额，
可以向承租人追偿。
③次承租人将租赁物损毁，如何保护出租人?考生可分如下方面把握：
A.基于合同的相对性，出租人不能对次承租人主张违约责任，但能主张侵权责任。因
为出租人对租赁物享有所有权，次承租人损毁租赁物，侵犯了出租人的所有权。
B.出租人可以向承租人主张违约责任，但不能主张侵权责任。承租人承担责任后，可以
向次承租人追偿。
2.承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除其与承租人之间的合同。但承租人与
次承租人之间的租赁合同，仍属于有效合同，承租人对次承租人负违约责任。
注意：出租人知道或应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议，视为出租人
同意转租。
五、承租人的权利
(一)优先承租权
租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
(二)优先购买权
承租人优先购买权，是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，享有优先于其他
人购买房屋的权利。
1.优先购买权的行使
(1)承租人的优先购买权发生于出租人转让房屋所有权时。
注意：当房屋之上存在抵押权时，如果出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋
偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。此种情形下，承租人也可以主张优先购买权。
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第三编 合 同·第七章 转移财产使用权的合同
(2)出租人出卖租赁房屋，应在出卖之前的合理期限内通知承租人，否则就侵犯了承租
人的优先购买权。
(3)承租人仅在同等条件下可享有优先购买权。
2.优先购买权的例外
具有下列情形之一的，承租人不能主张优先购买权：
(1)房屋共有人行使优先购买权的。
(2)出租人将房屋出卖给近亲属的，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖
父母、孙子女、外孙子女。
(3)出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的。
(4)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
3.侵犯优先购买权的救济
实例：甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，
但未通知乙。
问题：
(1)乙可以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效吗?
(2)丙能否取得房屋的所有权?如果能，其理由是善意取得吗?
(3)甲出售房屋必须征得乙的同意吗?
具体规则：
出租人出卖租赁房屋，侵害承租人行使优先购买权的，承租人可以请求出租人承担赔偿
责任，但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
六、租赁合同的法定承受
在房屋租赁合同的存续期间，承租人死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可
以按照原租赁合同租赁该房屋。
七、“一房数租”时的处理规则
出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同
的，按照下列顺序确定承租人：
1.已经合法占有租赁房屋的。
2.已经办理登记备案手续的。
3.合同成立在先的。
注意：不能取得租赁房屋的承租人可以依法请求解除合同、赔偿损失。
官典型例题
居民甲将房屋出租给乙，乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自更改
房屋承重结构，导致房屋受损。对此，下列哪些选项是正确的?(20160360)①
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① 答案：CD
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A.无论有无约定，乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用
B.甲可请求丙承担违约责任
C.甲可请求丙承担侵权责任
D.甲可请求乙承担违约责任
第二节 融资租赁合同
一、融资租赁合同的概念
融资租赁合同，指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，
提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
融资租赁合同涉及三方当事人，即出租人、承租人、出卖人。
特殊情况下，出卖人和承租人还可以合二为一，即其既扮演出卖人的角色，又扮演承租
人的角色。
出卖人
支付价款
交付租赁物
租赁关系
出租人
承租人
二、融资租赁合同中的权利义务
出卖人与出租人之间
出租人应向出卖人支付标的物的价款
①出卖人负有按照约定向承租人(而非出租人)直接交付标的物的义务
出卖人与承租人之间
②当出卖人交付的标的物质量有瑕疵时，由承租人行使索赔的权利。承租人
行使索赔权利的，出租人应当协助
①出租人可享有以下特殊的法律利益
A.租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担违约责任。因
此，即使租赁物本身质量有瑕疵，出租人也无须减免租金，承租人由此遭受
的损失，应向出卖人主张。例外的是，如果承租人是依赖出租人的技能选择
出租人与承租人之间
的租赁物，或者出租人干预选择租赁物的，出租人应承担违约责任
B.在承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人损害的，作为租赁物所有权
人的出租人不承担责任，而是由承租人承担侵权责任
②承租人在占有租赁物期间承担维修租赁物的义务
融资租赁合同中，由承租人而不是由出租人履行租赁物期间的维修义务
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第八章
其他各种合同
08
第一节 交付工作成果的合同
一、承揽
(一)概念
承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的
合同。
承揽合同的内容，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等内容。
注意：承揽合同与劳务合同不同：承揽合同的目的是完成工作并交付工作成果，劳
务合同的目的则是仅仅向对方提供劳务。可以通俗地理解为：承揽合同中，必须要交出
成果；劳务合同中，就是给别人干活。
(二)承揽合同的主要考点
1.定作人支付价款的义务
定作人应当按照约定的期限支付报酬。定作人拒不支付报酬的，承揽人对工作成果可以
行使留置权或者拒绝交付工作成果。
2.定作物(工作成果)的所有权归属
(1)如果题目中明确是定作人提供的原材料，则定作物完成后，直接归定作人所有。
(2)如果题目中未明确是定作人提供的原材料，则定作物完成后，归承揽人所有，然后
承揽人再将定作物交付给定作人，从而把所有权转移给定作人。
3.定作人的任意解除权
定作人在承揽人完成工作前可以随时解除承揽合同。由此给承揽人造成损失的，定作人
应当承担赔偿责任。
二、建设工程合同
(一)建设工程合同的概念
建设工程合同，指承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付
价款的合同。
理解这一概念，可以从如下几点进行：
①在建设工程合同中，承包人承包工程后，可以经发包人同意，将工程的非主体结构再
交给第三人，该第三人称为分包人。但承包人应自行完成工程的主体结构。
②承包人不能将工程全部交给第三人，全部交给第三人的，称为转包，这是法律禁
止的。
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③分包人不能再将工程交由第三人，分包人把工程交给第三人的，称为再分包，这也是
法律禁止的。
(二)建设工程合同的主要考点
1.建设工程合同无效及其法律后果
(1)建设工程合同无效的认定标准
①承包人、分包人未取得资质或超越资质等级的，所签订的建设工程合同或分包合同无
效。其中，在因超越资质等级而导致无效的情形下，如果承包人、分包人在建设工程竣工前
取得相应资质等级，合同应认定为有效。
注意：在因未取得资质而导致无效的情形下，不存在补正的问题，而是确定无效。
②发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同无效，但发包人在起诉前
③转包合同、再分包合同均无效。
④缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同无效。
(2)建设工程合同无效的法律后果
①建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的
②建设工程经验收不合格，经修复后经验收仍不合格的，承包人无权请求参照合同关于
2.承包人的建设工程优先受偿权
建设工程竣工交付验收后，发包人未按约定支付价款，承包人可对发包人进行催告，发
取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同应认定为有效。
约定折价补偿承包人。注意此处的表述是“折价补偿”,而不是“支付工程款”。
工程价款的约定折价补偿。
实现条件
包人在合理期限届满后仍不支付的，承包方可以请求人民法院将该工程依法拍卖，并就
拍卖的价款优先受偿
享有主体
只有承包人才享有优先受偿权，分包人、转包人等均无此权
注意：只要工程质量合格即可主张该权利，而不考虑合同本身是否有效
行使期限
承包人行使建设工程价款优先受偿权的最长期限为18个月，自发包人应当给付建设工程
价款之日起算
受偿范围
承包人只能就工程款主张优先受偿权，不能就承包人因发包人违约造成的损失、发包人
逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的
效力
承包人的优先受偿权，优先于建设工程之上的抵押权
3.承包人与第三人的连带责任
建设工程质量不合格，第三人应就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。
此处的第三人，包括分包人、再分包人、转包人等承包人之外的所有当事人，而不论合同是
否有效。这种连带责任的规定，实际上突破了合同的相对性。
4.垫资问题的处理
所谓垫资，是说建设工程施工过程中的费用，由承包方垫付。那么,由承包方垫付的资
金，其如何主张权利呢?对此，应从如下方面把握：
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第三编 合 同·第八章 其他各种合同
(1)当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人有权请求按约定返还垫资及其利息，但是
约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或同期贷款市场报价利率的部分除外。
(2)当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，即相当于发包方欠承包方的钱款，
故发包方负有还款的义务。
(3)当事人对垫资利息没有约定，承包人不能要求发包方支付垫资的利息。
5.欠付工程款的利息问题
(1)当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照
同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
(2)利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，
下列时间视为应付款时间：
注意：发包方欠付工程款的，即使当事人没有约定利息，承包方也可以主张利息。
但是，垫资按照工程欠款处理的，没有约定利息时，承包方不能主张在垫资期间的利息；
超过垫资期间(也就是超过了应付工程价款之日),发包方仍未支付这部分工程欠款的，
则发包方构成违约，此时双方对利息有约定的，按照约定，没有约定的，承包方也有权
主张按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息。
①建设工程已实际交付的，为交付之日；
②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
6.其他考点
(1)建设工程合同与中标合同不一致的处理
招标人和中标人另行签订的建设工程合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程
价款等实质性内容，与中标合同不一致，则应以中标合同为准。
(2)出借方与借用方的连带责任
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，出借
方与借用方应承担连带赔偿责任。
(3)合同无效时的结算依据
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程合同均无效，但建设工程质量合格，应参照
实际履行的合同折价补偿承包人；实际履行的合同难以确定，以最后签订的合同为准。
巨典型例题
甲房地产公司开发一个较大的花园公寓项目，作为发包人，甲公司将该项目的主体
工程发包给了乙企业，签署了建设工程施工合同。乙企业一直未取得建筑施工企业资质。
现该项目主体工程已封顶完工。就相关合同效力及工程价款，下列说法正确的是?
(20170362)①
A.该建设工程施工合同无效
B.因该项目主体工程已封顶完工，故该建设工程施工合同不应认定为无效
·143·
① 答案：ACD
齐贤教育
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2026年民法精讲·内部版
C.该项目主体工程经竣工验收合格，则乙企业可参照合同约定请求甲公司折价补偿
D.该项目主体工程经竣工验收不合格，甲公司可以请求乙企业赔偿损失
第二节 提供劳务的合同
一、保理合同
(一)概念
保理合同，是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供
实例：甲公司与乙公司签订一份《买卖合同》,约定甲公司将一批水泥出售给乙公司，
在上述实例中，甲公司与丙保理公司所签订的合同为保理合同，甲公司、乙公司之间的
资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
乙公司支付2000万元价款。甲公司如约交货，乙公司交付货款的时间为2024年11月1日。
买卖合同，称为保理合同的基础合同；甲公司、乙公司之间的债权称为应收账款，甲公司为
后甲公司因资金需要，与丙保理公司签订一份《保理合同》,主要条款为：(1)丙保理公司
债权人，乙公司为债务人。
向甲公司提供1500万元保理融资款，受让甲公司对乙公司的2000万元债权。(2)丙保理公
司向甲公司提供的保理融资款到期日为2024年12月1日。(3)保理融资款到期后，如果丙
保理公司未收到乙公司支付的2000万元账款，丙保理公司同时享有如下两项权利：其一，
要求乙公司继续支付账款；其二，要求甲公司以保理融资款本金和相应的利息，以及丙保理
公司实现债权的费用之和，回购丙保理公司所受让的应收账款。
注意：保理合同的本质是债权转让(可以准用债权转让的有关规定)。
(二)主要考点
1.基础合同对保理合同的影响
(1)虚构应收账款的法律后果
应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收
(2)变更和终止基础交易合同的法律后果
应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变
2.保理合同的分类
账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。
更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
类型
有追索权的保理
无追索权的保理
保理人向谁主张还钱
既可以向债务人主张还款，也可以向债权人主张
返还保理融资款本息或者回购应收账款债权
只能向债务人主张还款
保理人要钱之后如何处理保理人在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩
余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人
要到多少，都归保理人
·144·
第三编 合 同·第八章 其他各种合同
3.多重保理的顺位规则
应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，处理
顺序如下：
(1)已经登记的先于未登记的取得应收账款。
(2)均已经登记，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。
(3)均未登记，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款。
(4)既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
二、物业服务合同
(一)概念
物业服务合同，是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供维修养护、环境卫生和相
关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。
(二)主要考点
1.物业服务合同的订立
(1)物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。
(2)建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会
依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。
注意：前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服
务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。
2.物业服务合同的效力
(1)物业服务人的主要义务
①退出义务
物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区
②后合同义务
物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业
域。原物业服务人违反该义务的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费；造成业
主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可请求业主支付该期间的物
主损失的，应当赔偿损失。
业费。
注意：此处的后合同义务，适用于业主尚未选聘新的物业服务人，也没有决定自行
管理。一旦业主选聘了新的物业服务人或决定自行管理，原物业服务人就应当按照约定
退出物业服务区域，此时适用上述退出义务的相应规则。
(2)业主的主要义务
①支付物业费的义务
业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供
服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。
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业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付，但物业
服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。
②业主的告知、协助义务
业主装饰装修房屋、转让房屋、出租房屋、设立居住权或者依法改变共有部分用途的，
应当及时将相关情况告知物业服务人。
(3)业主的任意解除权
业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，
应当提前60日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。
注意：按上述方式解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，
业主应当赔偿损失。
3.不定期物业服务合同
物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人
继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。
业主和物业公司可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前60日书面通知对方。
三、运输合同
(一)客运合同
1.承运人的告知及安置义务
承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的，应当及时告知和提醒旅客，采取必要
的安置措施，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；由此造成旅客损失的，承运人
应当承担赔偿责任，但是不可归责于承运人的除外。
2.承运人的救助义务
承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。如果承运人对患有
急病、分娩、遇险的旅客不予救助，应承担民事责任。
3.承运人的安全运送义务
(1)对旅客在运输过程中的伤亡，承运人应承担赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因
造成的，或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
关于此考点，应掌握如下细节：
A.承运人对旅客的伤亡，承担的是无过错责任，即承运人承担责任，不以其过错为
条件。
B.承运人对旅客伤亡所承担的责任，不仅适用于正常购票乘车的旅客，也适用于按照
规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。对于无票乘车又未经承运人许可的
人员的伤亡，因没有合法有效的合同关系存在，承运人不承担违约的赔偿责任，但承运人存
在侵权行为的，应承担侵权责任。
(2)对旅客自带物品的毁损、灭失，承担过错责任，即承运人只在有过错时方承担
责任。
(3)对旅客托运物品的损毁、灭失，承担无过错责任，即承运人承担责任，不以其过错
为条件。
· 146·
第三编 合 同·第八章 其他各种合同
(二)货运合同
1.承运人的安全运输义务
运输过程中，货物毁损、灭失的，承运人应承担赔偿责任(也是无过错责任)。如果承
运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、
收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。
2.货运合同的任意变更或解除
在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到
达地或者将货物交给其他收货人，但是造成承运人损失的，应当予以赔偿。
四、委托合同
(一)受托人的主要义务
1.受托人依委托人的指示处理委托事务的义务
(1)受托人原则上应按照委托人的指示处理委托事务，只有在情况紧急时才可以变更委
托人的指示，妥善处理委托事务。
(2)受托人在变更指示后负有及时报告义务。如果因受托人怠于报告而给委托人造成损
失的，受托人应负赔偿责任。
2.受托人的损害赔偿义务
(1)有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。
(2)无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以
请求赔偿损失。
(二)委托合同中的任意解除权
1.双方均享有任意解除权
在委托合同中，合同的当事人双方均享有任意解除权，可随时解除合同。
2.损失赔偿问题
因行使任意解除权给对方造成损失的，按如下规则处理赔偿问题：
(1)无偿委托合同中，解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失。
(2)有偿委托合同中，解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。
典型例题
某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后，吴律
师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代
理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?(20130360)①
A.律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任
B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同
C. 即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任
D.只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
·147·
① 答案：AC
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第三节 合伙合同
一、合伙合同的概念
合伙合同，是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。
注意：合伙合同与合伙企业不同：如果合伙人在合伙合同的基础上进一步办理了合
二、合伙合同中的权利义务
(一)合伙事务的决定
合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。
(二)合伙的利润分配与亏损分担
合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不
(三)合伙人的连带责任及追偿权
合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权
(四)合伙人转让财产份额
除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须
伙企业登记的，则围绕合伙企业的相关问题，应适用《合伙企业法》的规定；如果仅仅
明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确
向其他合伙人追偿。
经其他合伙人一致同意。
是签订了合伙合同但并没有办理合伙企业登记的，则应适用《民法典》关于合伙合同的
定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
规定。
注意：合伙人相互之间转让合伙份额，无须经其他合伙人同意。
(五)代位行使合伙人权利的限制
合伙人的债权人不得代位行使合伙人在合伙中享有的权利，但是合伙人享有的利益分配
请求权，可以被合伙人的债权人代位行使。
(六)不定期合伙
1.不定期合伙的类型
(1)合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，又没有达成协议补充，且按照合同相
关条款或者交易习惯仍不能确定，视为不定期合伙。
(2)合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合
同继续有效，但是合伙期限为不定期。
2.不定期合伙中的任意解除权
合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
·148·
第九章
准合同
09
第一节 无因管理
一、无因管理的概念
无因管理，指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务。
二、无因管理的成立要件
(一)管理人管理了他人事务(客观要件)
1.对于事务进行了管理
在对于事务进行管理之后，是否达到了预期的效果，不是判断是否构成无因管理的必要
条件。可简单记忆为：只要有管理行为即可。
实例：甲、乙为邻居，甲外出打工，时值夏季台风欲临，乙见甲的房屋年久失修，因此
雇人进行了修缮，花去材料费、雇工费500元。然而暴风雨之后，甲的房屋仍然倒塌。乙的
行为是否构成无因管理?
2.管理的对象一定是他人事务
如果管理人管理的是自己的事务，则不构成无因管理。
注意：误将自己事务当成他人事务而管理，不构成无因管理，因为所管理的事务本
(二)管理人为他人利益而管理(主观要件)
1.如何判断为他人利益而管理
为他人利益而管理，指管理人认识到其所管理的事务属于他人事务，并欲使管理事务所
以下几种情况可以认定为“为他人利益而管理”:
①客观上是他人事务，主观上又是为他人管理。如为他人修缮房屋。
②管理过程中既有为他人利益的意思，同时兼顾自己利益时，也属于为他人利益而管
质上是自己的事务。
生利益归属于他人(称为被管理人或本人)。
理，也构成无因管理。
注意：管理人误将他人事务当成自己事务的，不构成无因管理，但他人会构成不当
得利。
2.管理人对被管理人认识错误是否影响无因管理的认定
即使管理人对被管理人认识错误，亦不妨碍对真实的被管理人成立无因管理。
所谓真实的被管理人，也就是受益人。
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3.被管理人可为多人
无因管理中的被管理人可以为两人或两人以上。
实例：乙见邻居甲的房屋失火，当即持灭火器前往救助，火被及时扑灭，但乙身受重
伤。经查，甲将房屋出租于丙居住，设定抵押权于丁，投火灾险于戊保险公司，甲已经与庚
签订房屋买卖合同但尚未履行，则被管理人包括哪些?
结论：甲和丙。乙有为房屋所有权人甲救火的意思；丙为承租人，是现实的居住人，乙
应当知道该房屋之上居住的是承租人丙，故乙也有为其管理事务的意思；至于抵押权人、保
险公司、买受人，救火之人通常欠缺为其管理事务的意思，故不能被认定为被管理人。
(三)管理人管理事务不违反被管理人的意思
但被管理人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的，管理人的行为仍可构成无因
管理。
实例1:[违反法律] 甲施工单位未设置警示标志，路人乙代为设置。
实例2:[违背公序良俗]甲将其刚出生的女儿抛弃在外，路人乙将该婴儿送回。
(四)无法定或约定义务
当事人履行法定或约定义务，均不属于无因管理。
三、无因管理的法律后果
(一)管理人的义务
妥善管理义务；继续管理义务；收益返还义务；通知义务。
(二)管理人的权利
1.必要费用偿还请求权
管理人为管理事务支出必要费用，可以请求被管理人偿还，并可请求自支出时起之
利息。
2.清偿负担债务请求权
管理人因管理事务而对第三人负担之债务，可以请求被管理人代为清偿；被管理人拒绝
的，管理人可对第三人自行偿付，然后再向被管理人追偿。
3.损害补偿请求权
管理人因管理事务而受损害的，可以向被管理人请求予以补偿。
注意：管理人无报酬请求权，但被管理人承诺支付报酬的除外。
典型例题
甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅交
付部分矿粉，经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份
向甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，下列哪一选项
是正确的?(20170309)①
·150·
① 答案：C
第三编 合 同·第九章 准合同
A.构成第三人代为清偿
B.构成免责的债务承担
C.构成并存的债务承担
D.构成无因管理
第二节 不当得利
一、不当得利的概念
不当得利，指没有合法根据获得利益而使他人受损的事实。
二、不当得利的构成要件及其例外
(一)构成要件
1.一方获得利益
2.他人受到损害
3.一方所获利益与他方所受损害之间存在因果关系
4.无法律上原因(或称无正当根据，即无权利取得)
实例比较：
实例1:甲欠乙10万元，已过诉讼时效，甲自愿向乙偿还10万元。
问题：乙是否构成不当得利?
实例2:甲出售房屋给乙并完成登记。事后该合同被认定为无效。
问题：甲可否以乙构成不当得利为由，向乙主张返还房屋?
(二)例外情形
有以下情形之一者，虽表面上符合不当得利的成立要件，但对方并不构成不当得利：
1.履行道德义务的给付
2.清偿未届期的债务
3.明知无给付义务而进行的债务清偿
实例：甲欠乙3万元，到期后甲在某银行向乙的账户汇款3万元，备注“还款”。五分
钟后，甲又向乙的账户汇款2万，也备注“还款”。
问题：甲能否以不当得利为由请求乙返还2万元?
4.基于不法原因之给付
这种情形，指给付的内容具有不法性。所谓不法性，是指违反强制性规定或公序良俗。
此时，有如下两种规则之适用：
(1)原则上，不得请求返还。如已婚的甲男为与第三者乙保持同居关系，赠与房屋给
乙；又如向公务人员行贿，行贿人与受贿人均有不法原因，不得请求返还，此种情况当事人
已经构成犯罪，应依刑法予以没收；再如对基于赌债而向对方的给付，理论上一般也归入不
法原因之给付，一旦向对方给付，则不能以不当得利为由主张返还。
(2)不法原因仅存在于得利人一方时，可依不当得利要求返还。
实例：为回赎绑票向绑匪交付赎金、黑道兄弟向厂商收取保护费等，受损失一方可要求
返还。
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三、常考的不当得利类型
法考常考的不当得利，主要涉及在侵犯各种权益过程中产生的不当得利问题。
(一)无权处分
实例：甲寄存古画一幅于乙，乙擅自以市价卖于不知情的丙，乙将古画交付给丙，乙获
款10万元。三人关系如何处理?
结论：丙构成善意取得，系存在法律上原因，丙取得古画的所有权，不成立不当得利；
乙获钱款无法律上原因，属侵害甲应得之利益，对甲构成不当得利；同时，乙出卖甲之古
画，侵犯了甲的所有权，成立侵权责任。甲可以在向乙主张返还不当得利或侵权责任中选择
其一。
(二)出租他人之物、非法转租
1.出租他人之物
实例：甲外出房屋闲置，乙趁机将其房屋出租与丙，获租金若干，对甲成立不当得利。
2.非法转租
承租人未经出租人同意擅自转租的，出租人享有法定解除权。出租人行使解除权之前，
双方的合同有效，承租人擅自转租多获得的租金，不属于不当得利，但对出租人构成违约；
出租人行使解除权后，双方的合同效力终止，承租人获得的租金属于不当得利。
(三)无权使用、消费他人之物
无正当权利而使用、消费他人之物，在无权使用人、消费人与权利人之间成立不当得
利。如某摩托车厂未经张某同意，在张某家院墙上画了巨幅广告。
(四)侵害占有
侵害占有指对于他人的占有进行了侵犯，并因此获得利益的情形。
实例：甲承租丙地作停车场，乙擅自占用该地。则乙系侵害甲基于租赁关系而为占有的
权利，甲、乙之间成立不当得利，乙应负返还合理的使用费的义务。
(五)侵害其他权利而产生不当得利
侵害知识产权、人格权等其他民事权利，侵权人由此获利的，亦可成立不当得利。
四、不当得利的法律后果
不当得利的法律后果，主要表现在得利人应将所获得的不当得利返还给受损失一方。
依得利人主观上为善意或恶意，民法上设有不同的返还范围。
(一)得利人善意
所谓善意，指得利人不知道且不应当知道其获得不当得利无法律上的原因。
得利人为善意的，仅返还现存利益。
(二)得利人恶意
所谓恶意，指得利人知道或应当知道其获得不当得利时无法律上的原因。
得利人恶意的，须返还全部利益；造成受损失一方的损失的，还须赔偿损失。
(三)第三人的返还问题
在得利人将自己获得的不当得利转让给第三人时，应分情况处理：
·152·
第三编 合 同·第九章 准合同
1.有偿转让
如果是有偿转让，第三人向得利人支付了对价，此时，得利人应当向受损失一方返还其
因转让不当得利之利益所获得的价款，而第三人不负返还义务。但是，法律有特别规定的情
形，适用特别规定。
此所谓特别规定，主要是就遗失物而言，若是遗失物被拾得人卖给第三人的，即使拾得
人是有偿转让，如果原权利人请求第三人返还，第三人依然应当返还。
2.无偿转让
得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，则受损失一方可以直接请求第三人在相
应范围内承担返还义务。
典型例题
下列哪一情形产生了不当得利之债?(20130320)①
A.甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款
B.甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款
C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金
D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元
153·
① 答案：D
第四编 人格权
第一章
人格权
01
第一节 人格权概述
一、人格权的概念
人格权，是法律赋予民事主体以人格利益为内容的权利。如生命权、身体权、健康权、
名誉权、隐私权等。
二、人格权的保护
(一)诉讼时效问题
人格权受到侵害的，受害人有权请求行为人承担民事责任。受害人享有的停止侵害、排
除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。
(二)人格权禁令
民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制
止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有
关行为的措施。
(三)侵权责任的承担
1.行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为
的具体方式和造成的影响范围相当。
2.行为人拒不承担上述民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告
或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。
第二节 具体人格权
一、生命权、身体权、健康权
(一)概念
生命权，指自然人的生命安全和生命尊严受法律保护的权利。
身体权，指自然人的身体完整和行动自由受法律保护的权利。
健康权，指自然人的身心健康受法律保护的权利。
·154·
第四编 人格权·第一章 人格权
(二)侵害生命权、身体权、健康权的表现
1.侵害生命权的，应导致权利人死亡。
2.侵害身体权的，应导致权利人身体不完整或行动自由受限。
3.侵害健康权的，应导致权利人身心不健康。
(三)性骚扰问题
违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有
权依法请求行为人承担民事责任。
二、姓名权、名称权
(一)概念
姓名权，指自然人有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己姓名的权利。
名称权，指法人、非法人组织有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己
的名称。
注意：自然人在非完全民事行为能力阶段，其对姓名的决定、使用、变更或者许可
(二)侵害姓名权与名称权的行为表现
干涉、盗用、假冒等。
盗用与假冒的区别：在盗用中，侵权人并不宣称自己就是某某某，但却利用被侵权人的
实例1:乙未经某著名中医甲的同意，擅自在其开办的私人诊所的网站上宣称甲将在该
实例2:甲在某次征文活动中获奖，乙冒充甲的名字去领奖，就是假冒行为，侵犯了甲
(三)变更姓名、名称对民事法律行为效力的影响
自然人决定、变更姓名，或者法人、非法人组织决定、变更、转让名称的，应当依法向
他人使用的权利，由其法定代理人(监护人)行使。就未成年人而言，其父母是当然监
名字获得非法利益；在假冒中，侵权人直接对外宣称其就是某某某(即被假冒人的名字),
医院坐诊，这实际上就是盗用甲的姓名进行宣传，侵犯了甲的姓名权。
的姓名权。
有关机关办理登记手续，但是法律另有规定的除外。
护人，故其姓名权由其父母代为行使。
以被假冒人的名义进行活动。
注意：民事主体变更姓名、名称的，变更前实施的民事法律行为对其具有法律约束力。
(四)笔名、艺名等的保护
具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字
号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。
三、肖像权
(一)概念
肖像权，指自然人有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己肖像的权利。
·155·
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(二)侵害肖像权的行为表现
1.丑化、污损或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。
2.未经肖像权人同意，制作、使用、公开他人的肖像。
3.未经肖像权人同意，肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或
者公开他人的肖像。
注意：侵害肖像权，不要求必须以营利为目的。
(三)肖像许可使用合同
1.解释规则
当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像
权人的解释。
2.任意解除权
当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除
肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
(四)姓名许可和声音保护的参照适用
1.对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。
2.对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。
四、名誉权
(一)概念
名誉权，指民事主体对自己在社会生活中获得的社会评价享有的不可侵犯的权利。
(二)侵害名誉权的行为表现
侮辱、捏造虚假事实(诽谤)等。
(三)文学、艺术作品侵害名誉权的认定
1.行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内
容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。
2.行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的情
况相似的，不承担民事责任。
五、荣誉权
(一)概念
荣誉权，指民事主体因自己突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的
权利。
(二)侵害荣誉权的行为表现
1.非法剥夺他人的荣誉称号。
2.诋毁、贬损他人的荣誉。
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第四编 人格权·第一章 人格权
六、隐私权
(一)概念
隐私权，指自然人所享有的个人隐私不受他人侵犯的权利。
(二)侵害隐私权的行为表现
刺探、侵扰、泄露、公开等。具体表现：
1.以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。
2.进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间。
3.拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动。
4.拍摄、窥视他人身体的私密部位。
5.处理他人的私密信息。如擅自打开他人带有隐私的信件。
七、个人信息权益保护
(一)概念
个人信息，是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人
的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号
码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。
注意：个人信息与隐私权的关系：个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；
(二)侵害个人信息权益的行为表现
非法收集、使用、加工、传输、买卖、提供、公开。
(三)个人信息的处理
个人信息的处理，如个人信息的收集、存储、使用、加工等。
没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。
处理的原则：处理个人信息，应当遵循合法、正当、必要以及不得过度处理的原则。
关于各种人格权益侵权行为的总结：
类型
侵权行为的表现
生命权
导致权利人死亡
身体权
导致权利人身体不完整或行动自由受限
健康权
导致权利人身心不健康
姓名权、名称权
干涉、盗用、假冒
①丑化、污损、伪造
肖像权
②未经肖像权人同意，制作、使用、公开他人的肖像
③未经肖像权人同意，肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览
等方式使用或者公开他人的肖像
名誉权
侮辱、诽谤
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齐贤教育
Q1KAH EDUCATIOM I 2026年民法精讲·内部版
续表
类型
侵权行为的表现
荣誉权
①非法剥夺他人的荣誉称号
②诋毁、贬损他人的荣誉
隐私权
刺探、侵扰、泄露、公开
个人信息权益
非法收集、使用、加工、传输、买卖、提供、公开
B典型例题
1.张某因出售公民个人信息被判刑，孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也
在其中，买方是某公司。下列哪一选项是正确的?(20170320)①
A.张某侵害了孙某的身份权
B.张某侵害了孙某的名誉权
C.张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益
D.某公司无须对孙某承担民事责任
2.摄影爱好者李某为好友丁某拍摄了一组生活照，并经丁某同意上传于某社交媒体
群中。蔡某在社交媒体群中看到后，擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站，获得报
酬若干。对蔡某的行为，下列哪一说法是正确的?(20170321)②
A.侵害了丁某的肖像权和身体权
B.侵害了丁某的肖像权和李某的著作权
C.侵害了丁某的身体权和李某的著作权
D.不构成侵权
·158·
① 答案：C
② 答案：B
婚姻家庭制度
第五编 婚姻家庭
01第一章
第一节 结 婚
一、无效婚姻
(一)无效婚姻的原因
1.一方或者双方没有达到法定婚龄。
2.一方或者双方重婚。
3.双方有法律规定的禁止结婚的亲属关系。
注意：当事人以上述三种情形以外的事由请求确认婚姻无效的，人民法院应当判决
(二)无效婚姻的确认
1.无效婚姻必须经法院确认
(1)人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。
(2)对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。涉及财产分割和子女抚养的，
(3)人民法院受理的离婚案件，经审理确属无效婚姻，应将婚姻无效的情形告知当事
2.可以申请婚姻无效的主体
婚姻当事人和利害关系人均可以申请婚姻无效。利害关系人的范围如下：
驳回当事人的诉讼请求。
有关财产分割和子女抚养的问题可以进行调解，调解达成协议的，另行制作调解书；未达成
人，并依法作出确认婚姻无效的判决，即此种情况下应判决婚姻无效而不是判决离婚。
调解协议的，应当一并作出判决。
无效事由
具体利害关系人
未达法定婚龄的
未达法定婚龄者的近亲属
重婚的
当事人的近亲属和基层组织
禁止结婚的亲属关系的
当事人的近亲属
3.无效婚姻能否转变为有效婚姻
无效的情形
无效的情形是否可能消失
婚姻能否转变为有效
没有达到法定婚龄
可能会消失
能
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续表
无效的情形
无效的情形是否可能消失
婚姻能否转变为有效
重婚
可能会消失
不能
有禁止结婚的亲属关系
不可能消失
不能
(三)无效婚姻的法律后果
1.婚姻自始无效，当事人不具有夫妻的权利义务关系。
2.被宣告无效的婚姻，当事人同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的
3.无效婚姻当事人于同居期间所生子女，为非婚生子女，与婚生子女具有同等的权利。
4.婚姻无效的，无过错方有权请求损害赔偿。
二、可撤销婚姻
(一)可撤销婚姻的原因
1.受胁迫成立的婚姻。
2.一方隐瞒重大疾病成立的婚姻。如传染性疾病、遗传性疾病。
以外，按共同共有处理。
注意：同性恋不属于重大疾病，隐瞒同性恋而与对方结婚的，并不是可撤销婚姻。
(二)撤销权的行使
1.只能通过人民法院方能撤销婚姻
2.行使撤销权的时间要求(除斥期间)
(1)受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自胁迫行为终止之日起1年内提出。如果人身
自由受到非法限制的，请求撤销婚姻应当自其恢复人身自由之日起1年内提出。
(2)因对方隐瞒重大疾病撤销婚姻的，应当自知道或应知道撤销事由之日起1年内
提出。
(三)可撤销婚姻的法律后果
婚姻一经撤销，自始无效，其效力同无效婚姻，适用前述无效婚姻的法律后果。
注意以下细节考点：
①可撤销的婚姻，在撤销前是有效的，经撤销之后，转变为无效。
②当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可
以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
三、彩礼问题
1.彩礼的认定
下列情形给付的财物，不属于彩礼：
(1)一方在节日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不大的礼物、礼金；
(2)一方为表达或者增进感情的日常消费性支出；
(3)其他价值不大的财物。
·160·
第五编 婚姻家庭·第一章 婚姻家庭制度
2.彩礼的返还
对于已经支付的彩礼，原则上不能主张返还彩礼，但以下情形可以主张返还：
(1)双方未办理结婚登记手续；
(2)双方办理结婚登记手续后又离婚，确定没有共同生活的；
(3)婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。
注意：后两种情况以离婚为必要条件，如果未离婚，也不能主张返还彩礼。
3.彩礼纠纷中当事人的诉讼地位
(1)双方尚未结婚的：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一
(2)双方已经结婚的：当事人为夫妻双方。
B典型例题
甲与乙登记结婚3年后，乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的下列哪一理由可
第二节 家庭关系
一、夫妻关系
(一)夫妻人身关系
夫妻在生活中法律地位平等。
方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告；
以成立?(20110322)①
A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年
B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房，乙婚后发现上当受骗
C.甲与乙是表兄妹关系
D.甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚
注意：夫妻双方均享有生育的权利与不生育的权利，夫不得以妻擅自终止妊娠侵犯
其生育权要求损害赔偿。夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂的，一方请
求离婚的，人民法院经调解无效，应准予离婚。
(二)夫妻财产关系
1.夫妻约定财产制
2.夫妻法定财产制
常考的夫妻共同财产与夫妻个人财产的范围：
(1)法定共有财产的范围
①工资、奖金、劳务报酬
②住房补贴、住房公积金、基本养老金、破产安置补偿费
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① 答案：C
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③夫妻一方个人财产在婚后产生的收益
关于房屋的归属及是否对另一方补偿问题，按如下规则处理：
①一方父母全额出资
A.如果赠与合同中有明确约定的，依照约定处理
B.如果没有约定或者约定不明确的，该房屋归出资人子女一方所有。同时，综合考虑共
同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小等因素，确定是否需要对另一方
予以补偿以及补偿的具体数额。
②一方父母部分出资或者双方父母对房屋均有出资
A.如果赠与合同中有明确约定的，依照约定处理
B.如果没有约定或者约定不明确的，以出资来源及比例为基础，综合考虑共同生活及
孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，判决房
屋归其中一方所有，并由获得房屋一方对另一方予以合理补偿。
注意：如果上述收益是孳息和自然增值的，应认定为个人财产
④知识产权收益
指婚姻关系存续期间，实际取得或明确可以取得的财产性收益。
⑤继承或受赠的财产
注意：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为个人财产
⑥其他应当归共同所有的财产(如婚后用共同财产购买的房屋)
(2)法定个人财产的范围
①一方的婚前财产
②一方个人财产在婚后产生的孳息和自然增值
③一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿
④遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产
⑤一方专用的生活用品
3.特殊问题的处理
(1)一方将财产转移登记至另一方名下或者双方名下的处理
婚前或者婚姻关系存续期间，一方将其所有的房屋转移登记至另一方或者双方名下(如
为另一方加名),后双方离婚时，先由双方协商处理。如果协商不成，且婚姻关系存续时间
较短，同时给予方无重大过错的，人民法院可以判决该房屋归给予方所有。并结合给予目
的，综合考虑共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋
市场价格等因素，确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。
注意：给予方有证据证明另一方存在欺诈、胁迫、严重侵害给予方或者其近亲属合
法权益、对给予方有扶养义务而不履行等情形，其有权请求撤销上述转移登记行为。
(2)婚姻关系存续期间父母出资买房问题
注意：如无相反证据，应将父母出资行为认定为赠与。
·162·
第五编 婚姻家庭·第一章 婚姻家庭制度
(3)婚姻关系存续期间夫妻共同财产的分割
婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：
①一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损
害夫妻共同财产利益的行为；
②一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。
注意1:上述规定，专门适用于夫妻双方不离婚也可以分割夫妻共同财产。
注意2:挥霍的认定方法
夫妻一方未经另一方同意，在网络直播平台用夫妻共同财产打赏，数额明显超出其家庭
一般消费水平，严重损害夫妻共同财产利益的，属于“挥霍”夫妻共同财产。
(4)夫妻一方未经另一方同意处分财产
①夫妻一方违反公序良俗处分财产
一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人
或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，按如下规则处理：
A.另一方有权主张该民事法律行为因违背公序良俗而无效，并可以请求他人返还。
B.另一方有权在双方未离婚时，即主张分割夫妻共同财产；如果双方已经离婚，另一方
可以主张其少分或者不分夫妻共同财产。
②夫妻一方转让股权
夫妻一方转让用夫妻共同财产出资但登记在自己名下的有限责任公司股权，另一方以未
经其同意为由请求确认股权转让合同无效的，人民法院不予支持，但有证据证明转让人与受
让人恶意串通损害另一方合法权益的，则另一方可以主张该合同无效。
③夫妻一方出售房屋
一方未经另一方同意出售共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权
登记手续，另一方不得主张追回该房屋，但可在离婚时要求赔偿
④夫妻一方放弃继承
夫妻一方放弃继承，另一方主张放弃继承无效的，人民法院不予支持，但如果有证据证
明放弃继承导致放弃一方不能履行法定扶养义务的，则另一方可以主张放弃继承无效。
(5)日常家事代理权
①夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫
妻一方与相对人另有约定的除外。
②夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
二、父母子女关系
(一)父母一方抢夺、藏匿未成年子女的处理规则
1.另一方有权向人民法院申请人身安全保护令或者人格权侵害禁令。
2.在离婚时，人民法院应当优先考虑由另一方直接抚养子女。
(二)亲子关系的确认与否认制度
1.对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或
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者否认亲子关系。
2.对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲
子关系。
(三)养父母子女关系
养父母子女关系是通过收养而在收养人与被收养人之间形成的权利义务关系。
收养的法律效力：
1.收养的拟制效力
收养关系一旦成立，养父母子女之间，适用亲生父母子女关系的规定。如养子女可以继
承养父母的遗产。
2.收养的解消效力
收养关系一旦成立，养子女与其原先的亲生父母之间的权利义务关系终止。如养子女不
能以子女的身份继承亲生父母的遗产。
(四)继父母子女关系
1.继子女和亲生父母的权利义务关系始终存在。如继子女可以继承其亲生父母的遗产。
2.继子女和继父母之间，没有法定的权利义务关系。如继子女和继父母之间没有相互抚
养的义务。
注意：如果继父或者继母和继子女之间有抚养教育的事实，则相互之间可以适用亲
生父母子女关系的规定，如这种情况下的继子女可以继承继父母的遗产。但是，不论继
父母子女之间是否有抚养教育的事实，继子女和其原先的亲生父母之间的权利义务关系
始终是存在的。
问题延伸：继父母子女关系解除后的结果
实例：甲、乙婚后生有子女丙。后甲、乙离婚，乙与丁再婚，丙跟随乙、丁共同生活直
至丙成年。
甲
离婚
乙
再婚丁
丙
共同生活
问题1:如果丁死亡，丙是否有权继承丁的遗产?
问题2:如果乙、丁离婚后，丁死亡，丙是否有权继承丁的遗产?
问题3:如果乙、丁离婚后，丁丧失劳动能力，其请求丙支付生活费，可否获得法律支持?
具体规则：
(1)生父与继母或者生母与继父离婚后，当事人主张继父或者继母和曾受其抚养教育的继
子女之间的权利义务关系不再适用《民法典》关于父母子女关系规定的，人民法院应予支持。
注意：生父与继母或者生母与继父离婚后，如果继父或者继母与继子女之间已经存
在收养关系，或者继子女仍与继父或者继母共同生活的，则双方之间仍然适用《民法典》
关于父母子女关系的规定。
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第五编 婚姻家庭·第一章 婚姻家庭制度
(2)继父母子女关系解除后，缺乏劳动能力又缺乏生活来源的继父或者继母请求曾受其
抚养教育的成年继子女给付生活费的，依法予以支持。
注意：如果继父或者继母曾虐待、遗弃继子女的，则不予支持。
典型例题
胡某与黄某长期保持同性恋关系，胡某创作同性恋题材的小说发表。后胡某迫于父
母压力娶陈某为妻，结婚时陈某父母赠与一套房屋，登记在陈某和胡某名下。婚后，胡
某收到出版社支付的小说版税10万元。此后，陈某得知胡某在婚前和婚后一直与黄某保
持同性恋关系，非常痛苦。下列哪一说法是正确的?(20150320)①
A.胡某隐瞒同性恋重大事实，导致陈某结婚的意思表示不真实，陈某可请求撤销该
婚姻
B.陈某受欺诈而登记结婚，导致陈某父母赠与房屋意思表示不真实，陈某父母可撤
销赠与
C.该房屋不属于夫妻共同财产
D.10万元版税属于夫妻共同财产
第三节 离 婚
一、离婚的类型
(一)协议离婚
协议离婚，是指夫妻双方依据法律规定解除婚姻关系。考生应主要关注离婚冷静期
制度：
1.自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向
婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
2.上述期限届满后30日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，
视为撤回离婚登记申请。
(二)诉讼离婚
1.离婚事由
有下列情形之一的，感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚：
(1)重婚或与他人同居。
(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。
(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改。
(4)因感情不和分居满2年。
(5)夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂。
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① 答案：D
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注意：在上述情形下，法院必须先调解，调解无效的，则应当准予离婚。
2.离婚诉权的限制
(1)对现役军人的保护
现役军人的配偶要求离婚，必须征得军人同意。军人一方有重大过错的，配偶提出离婚
不受此限制。
(2)对女性的特殊保护
女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚；但此种情
形下女方可以提出离婚。
二、离婚的法律后果
(一)假离婚否认规则
夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予
支持。
(二)对离婚逃债行为的规制
夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权实现(通过离婚逃
债),其有权请求人民法院予以撤销。
(三)离婚协议中抚养费的约定问题
实例：甲、乙婚后生有子女丙。丙5岁时，甲、乙达成离婚协议。协议中约定：丙随甲
共同生活，乙方不负担丙的任何抚养费。
问题1:上述约定的效力如何认定?
问题2:甲后来失业，一直未找到工作，抚养丙十分困难。丙是否有权请求乙方支付抚
养费?
具体规则：
1.离婚协议中关于一方直接抚养子女、另一方不负担抚养费的约定，对双方具有法律
效力。
2.离婚后，直接抚养子女一方经济状况发生变化导致原生活水平显著降低或者子女生
活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请
求另一方支付抚养费的，人民法院依法予以支持。
(四)离婚协议中赠与子女财产的约定问题
离婚协议中约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女，按如下规则处理：
1.离婚后，一方在财产权利转移之前请求撤销该约定的，人民法院不予支持。
注意1:如果另一方同意予以撤销的，则人民法院可以撤销该约定。
注意2:如果一方有证据证明另一方在签订离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形的，则
人民法院可以撤销该约定。
2.一方违约，不履行上述离婚协议约定的义务的，另一方可以请求其承担继续履行、赔
偿损失等违约责任。
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第五编 婚姻家庭·第一章 婚姻家庭制度
3.双方在离婚协议中明确约定子女可以就上述相关财产直接主张权利，一方违约，不履
行上述离婚协议约定的义务，子女可以直接请求其承担继续履行、赔偿损失等违约责任。
(即突破了合同相对性)
(五)探望权问题
1.不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。父或母探望子
女，不利于子女身心健康的，依法中止其探望的权利；中止事由消失后，应恢复探望权。
2.人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼
的，人民法院应予受理。
3.对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘
留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
(六)财产关系的处理
1.共同财产之处理
离婚时，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍共同财产或伪造夫妻共同债务企图侵占
另一方财产，可以少分或不分共同财产；离婚后发现上述行为，当事人可起诉请求再次分割
共同财产。
注意1:此处的“挥霍”,与上一章所述“挥霍”的认定方法相同。
注意2:请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效期间为三年，从当事人发现之日起
计算。
2.离婚后的债务清偿
个人债务的，个人负责清偿；夫妻共同债务的，双方均有清偿的义务。
重点把握夫妻共同债务或个人债务的认定标准：
夫妻双方共同签名的债务
夫妻共同债务夫妻一方签名，另一方事后追认的债务
夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务
个人债务夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务(“三个共同”是例外)
夫妻约定归各自所有，且相对人知道该约定，夫或妻一方对外所负的债务
“三个共同”:夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同
债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共
同意思表示的，则属于夫妻共同债务。
三、离婚救济
(一)离婚经济帮助权
离婚时，如一方生活困难，有负担能力的另一方应给予适当帮助，具体办法由双方
协议。
(二)离婚经济补偿权
夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权请求
另一方补偿，另一方应予以补偿。
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(三)离婚损害赔偿请求权
1.适用情形
因下列情形之一导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿：
(1)重婚；
(2)与他人同居；
(3)实施家庭暴力；
(4)虐待、遗弃家庭成员；
(5)有其他重大过错(如一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改的)。
2.请求主体
只能是婚姻关系中的无过错方。
3.被请求主体
只能是婚姻关系中的过错方。
4.赔偿范围
物质损害+精神损害。
5.具体提起
(1)离婚时，如果双方均有过错或均无过错的，则均不能主张离婚损害赔偿。
(2)当事人不起诉离婚而单独起诉要求损害赔偿的，人民法院不予受理。
巨典型例题
钟某性情暴躁，常殴打妻子柳某，柳某经常找同村未婚男青年杜某诉苦排遣，日久
生情。现柳某起诉离婚，关于钟、柳二人的离婚财产处理事宜，下列哪一选项是正确的?
(20160319)①
A.针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张损害赔偿
B.针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张精神损害赔偿
C.如柳某婚内与杜某同居，则柳某不能向钟某主张损害赔偿
D.如柳某婚内与杜某同居，则钟某可以向柳某主张损害赔偿
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① 答案：C
第六编 继 承
继承制度
01第一章
第一节 继承的一般原理
一、继承权
(一)继承权的放弃
同时符合：
放弃的条件
①必须在继承开始以后遗产分割之前
②须有继承人的明确表示(继承人不作表示的，视为接受继承)
③继承人不能以不履行法定义务为条件放弃继承权，否则无效
继承人放弃继承应当以书面形式向遗产管理人或者其他继承人表示
放弃的方式
注意：在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由
放弃继承的人签名
放弃的效力
继承人放弃继承后，其应当继承的份额按照法定继承由其他法定继承人继承
(二)继承权的丧失
出现如下情形之一即可：
①故意杀害被继承人
②为争夺遗产而杀害其他继承人
丧失的事由
③遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重
④伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重
⑤以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重
注意：受遗赠人有上述行为的，丧失受遗赠权，即不能主张接受遗赠
丧失继承权的人，原则上不能再继承遗产
丧失的后果
注意：在上述后三种丧失事由下，如果继承人确有悔改表现，被继承人表示宽恕或
者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权
二、遗产
(一)一般规则
遗产是指自然人死亡时遗留的个人合法财产。
·169·
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(二)具体认定方法
1.被继承人的遗产与夫妻共有财产的区别
在分割遗产时，对夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有财产，除有约定外，应当先
将夫妻共同所有财产的一半分出给配偶，其余的归为被继承人的遗产。
2.被继承人的遗产与死亡赔偿金的区别
被继承人因被他人侵权而导致死亡，侵权人所支付的死亡赔偿金不属于遗产。这是因
为，死亡赔偿金并不是赔给死者的，而是赔偿给其近亲属的(即死亡赔偿金属于近亲属所
有)。
3.被继承人的遗产与保险金的区别
被继承人投保的人身保险合同，没有指定受益人的，其保险金作为遗产；若指定了受益
人，则保险金不属于遗产，而是由受益人取得，但受益人先于被继承人死亡或者丧失、放弃
受益权，则保险金仍属于遗产。
实例：甲为自己投保一份人寿保险，指定其妻为受益人。甲有一子4岁，甲母60岁。某
日，甲因交通事故身亡。该份保险的保险金应如何处理?
结论：甲指定其妻为受益人，甲妻子未丧失或者放弃受益权，甲妻也未先于甲死亡，该
人寿保险金不能作为甲的遗产，而应归甲妻所有，甲子、甲母无权继承。
4.被继承人的遗产与抚恤金的区别
(1)对于抚恤金，如果是职工、军人因公死亡、生病或其他意外事故死亡后，由有关单
位按规定给予死者家属的，则不能列为遗产。
(2)有关部门发给因公伤残而丧失劳动能力的职工、军人的生活补助，归个人所有，如
果职工、军人死亡的，这类抚恤金可以作为遗产继承。
(三)被继承人的债务清偿
1.限定继承原则
继承人接受继承后，在清偿被继承人的债务时，应以其取得遗产的实际价值为限，超过
部分，继承人可以不予偿还。
2.保留必留份原则
如果有缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的，即使遗产不足以清偿债务，也应当先
为其保留适当的遗产，剩余的遗产再用于还债。
3.有序清偿原则
在多种取得遗产的方式并存的情况下，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足
清偿时，由遗嘱继承人和受遗赠人按所得遗产的比例进行清偿。如果只有遗嘱继承和受遗赠
的，由遗嘱继承人和受遗赠人按所得遗产比例进行清偿。
注意：遗赠扶养协议中的受赠人不承担债务清偿责任。
典型例题
下列哪一行为可引起放弃继承权的后果?(20110323)①
·170·
① 答案：无答案(原公布答案为A,现因法律修改，无答案)
第六编 继 承·第一章 继承制度
A.张某口头放弃继承权，本人承认
B.王某在遗产分割后放弃继承权
C.李某以不再赡养父母为前提，书面表示放弃其对父母的继承权
D.赵某与父亲共同发表书面声明断绝父子关系
第二节 法定继承
一、法定继承的概念与适用范围
(一)概念
法定继承，是指继承人根据法律确定的继承人的范围和顺序以及遗产分配规则进行
继承。
(二)适用范围
如下几种情形适用法定继承：
1.没有遗赠扶养协议、遗赠、遗嘱继承
2.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠
3.遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权
4.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或终止
5.遗嘱无效部分所涉及的遗产
6.遗嘱未处分的遗产
二、法定继承人的范围、顺序和遗产分配
(一)法定继承人的范围和顺序
第一顺序的法定继承人：配偶、子女、父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶
儿媳和丧偶女婿。
第二顺序的法定继承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
(1)子女包括亲生子女(不论是否婚生)、养子女和与继父母之间有扶养关系的继子女。
其中，养子女对亲生父母没有继承权；继子女对亲生父母仍然有继承权。
(2)顺序的意义是：有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不得继承；没有第一顺序继
承人或者第一顺序继承人均丧失了继承权或者放弃了继承权的，由第二顺序继承人继承。
(二)法定继承中的遗产分配
①一般情况下：继承人均分遗产。
②特殊情况下：继承人对遗产不均分。具体表现：
法定继承人的
A.对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活的继承人，可以多分
遗产分配
B.有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，应当不分或少分
C.生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，应当多分
D.故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产
E.继承人协商同意的，可不均分
·171·
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续表
法定继承人以外
①继承人以外的，依靠被继承人扶养的人，可以分给适当遗产
有权分得遗产的人
②继承人以外的，对被继承人扶养较多的人，可以分给适当遗产
三、代位继承
代位继承有两种发生场合，要分别掌握。
(一)代位继承的一般发生场合
被继承人的子女先于被继承人死亡，由该先死子女的晚辈直系血亲代替其继承被继承人
法考一般是在祖孙三代的背景下命题，可以通俗地理解为：父亲先于爷爷去世，父亲所
被继承人(后死亡)
1.祖孙三代代位继承中子女的要求
(1)被代位人可以是被继承人的生子女、养子女或与其有扶养关系的继子女
(2)代位人可以是被代位人的生子女、养子女，但不能是与其有扶养关系的继子女
的遗产。
留下的孩子代替其父亲继承爷爷的遗产。
被代位人(先死亡)
实际继承关系
代位人
注意：继子女不得作为代位人。
2.法律后果
(1)代位人作为第一顺序继承人参加继承
(2)代位人作为一个整体继承被代位人有权继承的遗产份额
(二)代位继承的特殊发生场合
被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。
实例：甲、乙是兄弟。甲意外去世，留有一子丙。后乙也意外去世，无继承人。
问题1:丙可否继承乙之遗产?
问题2:如果乙留有一子丁。丙可否继承乙之遗产?
四、转继承
转继承，指在被继承人死亡后遗产分割前，继承人又死亡的，由该死亡之继承人的继承
人继承其应当继承的份额的法律制度。
法考一般也是在祖孙三代的背景下命题，可以通俗地理解为：父亲后于爷爷去世，父亲
所继承的爷爷的遗产，由父亲的孩子再继续继承。
·172·
第六编 继 承·第一章 继承制度
被继承人(先死亡)
第一次继承
被转继承人(后死亡)
第二次继承
转继承人
注意：如果被继承人生前的遗嘱另有安排(即不让发生转继承),则以遗嘱为准，不
发生转继承。
总结：转继承与代位继承的区别
代位继承
转继承
适用范围·
代位继承只发生在法定继承之中
转继承既可以发生在法定继承中，也
可以发生在其他遗产转移方式中
适用条件
转继承发生的条件是继承人在被继承
代位继承发生的条件是继承人先于被继承人死亡人死亡后遗产分割前死亡
主体
代位人只能是被代位人的晚辈直系血亲(特殊转继承中的继承人可以是被转继承人
情况下也可以是被继承人的兄弟姐妹的子女)
的任何继承人
典型例题
甲(男)与乙(女)结婚，其子小明20周岁时，甲与乙离婚。后甲与丙(女)再
第三节 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议
一、遗嘱继承与遗赠
(一)遗嘱继承与遗赠的区分
当遗嘱中指定的继承人在法定继承人范围之内的，该遗嘱将发生遗嘱继承的后果；当遗
婚，丙子小亮8周岁，随甲、丙共同生活。小亮成年成家后，甲与丙甚感孤寂，收养孤
嘱中指定的继承人不在法定继承人范围之内的，该遗嘱将发生遗赠的后果。
儿小光为养子，视同己出，未办理收养手续。丙去世，其遗产的第一顺序继承人有哪些?
(20140365)①
A.小明
B.小亮
C.甲
D.小光
注意：受遗赠人在知道受遗赠后60日内未表示，视为放弃接受遗赠；遗嘱继承人不
作表示的，视为接受继承。
173·
① 答案：BC
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小结：关于当事人不作表示的法律后果总结
适用情形
具体后果
限制行为能力人实施相对人可以催告其法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认。法定代理人
的效力待定行为
未作表示的，视为拒绝追认
无权代理人实施的
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表
效力待定行为
示的，视为拒绝追认
试用买卖
试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买
转租
出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议，视为出租人
同意转租
继承(包括法定
继承与遗嘱继承)
继承开始后，继承人未作表示的，视为接受继承
遗赠
受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期
没有表示的，视为放弃受遗赠
(二)遗嘱
1.遗嘱的有效要件
(1)立遗嘱人在立遗嘱时必须具备完全民事行为能力。
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。
(2)遗嘱人的意思表示无瑕疵。
实质
受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。
要件
(3)遗嘱只能处分自己的财产，且为弱者保留必要份额
①遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的，遗嘱的这部分，应认定无效
②遗嘱没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的，未保留的部分
无效
公证遗嘱
必须办理公证手续
自书遗嘱
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写；签名；注明年、月、日
代书遗嘱
应当有两个以上见证人在场见证；由其中一人代书，并由代书
人、其他见证人和遗嘱人签名；注明年、月、日
录音录像遗嘱
应当有两个以上见证人在场见证；遗嘱人和见证人应当在录音
形式
录像中记录其姓名或者肖像；记录年、月、日
要件
打印遗嘱
应当有两个以上见证人在场见证；遗嘱人和见证人应当在遗嘱
每一页签名；注明年、月、日
应当有两个以上见证人在场见证；只能在危急情况来不及订立
口头遗嘱
其他遗嘱时才能使用
注意：危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音录像形式立
遗嘱的，先前所立的口头遗嘱无效。
·174·
第六编 继 承·第一章 继承制度
注意：以下人员不得作为见证人：
①无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及不具有见证能力的人。
②继承人、受遗赠人及与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
2.遗嘱的撤回
立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为，视为对遗嘱相关内容的撤回。
3.遗嘱抵触的处理规则
立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
二、遗赠扶养协议
(一)概念
遗赠扶养协议，指被扶养人和扶养人之间关于扶养人承担被扶养人的生养死葬义务，被
扶养人将自己财产遗赠给扶养人的协议。
注意：遗赠扶养协议的扶养人，只能是对被扶养人没有法定扶养义务的人，否则
(二)遗赠扶养协议与其他遗产转移方式发生冲突时的解决
遗赠扶养协议最优先；遗嘱继承或遗赠次之；法定继承再次之。
(三)遗赠扶养协议的解除
①因扶养人违反义务而解除协议的，扶养人丧失取得被扶养人遗产的权利，其支付的供
②因被扶养人违反义务而解除协议的，被扶养人应当偿还扶养人已支付的供养费用。
总结1:遗赠扶养协议vs遗赠
无效。
养费用一般不予补偿。
相同
①自被扶养人或者遗赠人死亡时取得遗产
②二者主体均为法定继承人以外的人
①遗赠扶养协议是双方法律行为，而遗赠是单方法律行为
区别
②遗赠扶养协议是有偿法律行为，而遗赠是无偿法律行为
③遗赠扶养协议兼具生前行为与死因行为，在被扶养人生前，扶养人就应对其尽扶养义
务，遗赠为死因行为，只有等遗赠人死亡时方发生法律效力
总结2:遗赠扶养协议vs赠与
相同
二者均为双方法律行为，需要双方意思表示一致才能成立
①遗赠扶养协议是有偿法律行为，而赠与为无偿法律行为；
区别
②遗赠扶养协议一经成立，被扶养人不享有任意撤销权，赠与合同在赠与人将赠与财产
的权利转移之前享有任意撤销权(经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、
扶贫、助残等公益、道德义务性质的除外)。
·175·
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典型例题
甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗
产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明
其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，
内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立
新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人?(20140324)①
A.乙
B.丙
C.丁
D.乙、丙、丁
·176·
① 答案：A
第七编 侵权责任
第一章
侵权责任概述
第一节 侵权责任的归责原则
一、过错责任原则
(一)概念理解
所谓过错责任原则，是指欲要求行为人(侵权人)承担责任，必须以其存在过错为
条件。
理解这一概念，要注意如下几点：
1.所谓过错，包括故意和过失。
2.在侵权责任中，不论侵权人是故意还是过失，其所承担的侵权责任是一样。
3.虽然民法不需要严格区分侵权人是故意的还是过失的，但是，在受害人问题上，则要
区分其是故意还是过失，因为，一般情况下，受害人故意，侵权人的责任就会免除；受害人
过失，侵权人的责任则是减轻。
(二)过错责任原则的分类及其具体适用
根据受害人对过错是否需要举证，过错责任原则又分为一般过错责任原则和过错推定责
任原则，需要深入理解：
1.一般过错责任原则，是指在追究行为人的责任时，必须以行为人有过错为条件，但行
为人的过错，需要受害人举证加以证明，如果受害人不能证明行为人有过错，则行为人不承
担责任。
2.过错推定责任原则，是指在追究行为人的责任时，必须以行为人有过错为条件，但行
为人的过错，不需要受害人举证加以证明，而是法律直接推定行为人有过错。此种情形下，
如果行为人想要不承担责任，则必须举证证明自己没有过错。过错推定责任原则相对于一般
过错责任原则，其特殊性就在于受害人不需要举证行为人有过错。
3.过错推定责任原则，需要法律有明确规定才能适用。常考的过错推定责任主要有：
①无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害，推定教育机构有过错。
②动物园饲养的动物致人损害，推定动物园有过错。
③建筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害，推定其所有人、管理人或使用人有
过错。
④堆放的物品倒塌、滚落或者滑落致人损害，推定堆放人有过错。
⑤林木折断、果实坠落致人损害，推定林木的所有人或管理人有过错。
·177·
齐贤教育
QIXIAHEDUCATION I 2026年民法精讲·内部版
⑥地面施工或地下设施致人损害，推定地面施工人或地下设施管理人有过错。
4.如果某一侵权责任适用一般过错责任原则，在民法上就将其称之为一般侵权责任(也
称之为一般侵权行为);如果某一侵权责任适用过错推定责任原则，在民法上就将其称之为
特殊侵权责任(也称之为特殊侵权行为)。
5.不论某一责任是适用一般过错责任原则，还是适用过错推定责任原则，其构成要件均
为四个：行为+损害后果+行为与损害后果之间存在因果关系+行为人有过错。
(三)行为人主动证明自己没有过错时应否承担责任
实例：甲动物园饲养的动物咬伤乙。乙起诉要求甲动物园赔偿，甲动物园拿出充分证据
证明其没有过错。甲动物园是否还需要承担责任?
在过错责任原则中，如果行为人主动拿出证据证明自己没有过错，则意味侵权责任就因
缺少过错这个要件而不成立，故此时行为人不承担侵权责任。
可简单记忆为：在过错责任原则中，行为人证明了自己没有过错的，无须承担责任。
二、无过错责任原则
(一)概念理解
所谓无过错责任原则，是指欲要求行为人承担责任，无须以其存在过错为条件。
理解这一概念，需要与前述过错责任原则相对照：
既然在无过错责任原则中，不以行为人存在过错作为承担责任的根据，这就意味着在这
种侵权责任中，行为人承担责任只需要满足三个条件，即行为+损害后果+行为与损害后果之
间存在因果关系。
(二)无过错责任原则的具体适用
1.无过错责任原则的适用，也需要法律有明确规定。常考的无过错责任主要有：
①无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，其监护人承担无过错责任。
②用人单位的工作人员在执行职务中致人损害，其单位承担无过错责任。
③个人劳务关系，提供劳务一方致人损害，接受劳务一方承担无过错责任。
④产品致人损害，产品的生产者、销售者承担无过错责任。
⑤机动车致使行人、非机动车驾驶人损害，机动车一方承担无过错责任。
⑥饲养的动物致人损害，饲养人、管理人承担无过错责任(但动物园的动物致害适用过
错推定责任)
⑦建筑物倒塌、塌陷致人损害，建设单位、施工单位承担无过错责任
⑧公共道路上堆放、倾倒、遗撒物品致害，堆放、倾倒或遗撒物品的行为人承担无过错
责任
2.如果某一侵权责任适用无过错责任原则，在民法上也将其称之为特殊侵权责任(或称
之为特殊侵权行为)。
总结：特殊侵权责任，在民法上共包括两种情形，一种是适用无过错责任原则的侵权责
任，另一种是上文已经阐述过的适用过错推定责任原则的侵权责任。
3.既然适用过错推定责任原则、无过错责任原则均需要法律有明确规定，那么,一般过
错责任原则适用于哪些情形呢?对此，必须掌握一个重要的侵权责任原理：凡是法律没有规
·178·
第七编 侵权责任·第一章 侵权责任概述
定适用过错推定责任原则和无过错责任原则的，均应适用一般过错责任原则。
4.适用无过错责任原则，并不是行为人就没有免责或减责事由。无过错责任原则，重在
强调行为人承担责任时不考虑其是否有过错，但并不意味着行为人最终就一定会承担责任，
因为它也有免责或减责事由。如因受害人故意而导致自己受伤的，则行为人一方就会免责。
(三)行为人主动证明自己没有过错时应否承担责任
实例：甲饲养的动物咬伤乙。乙起诉要求甲赔偿，甲拿出充分证据证明其没有过错。甲
是否还需要承担责任?
在无过错责任原则中，即使行为人主动拿出证据证明自己没有过错的，其也应当承担侵
权责任。因为，在要求行为人承担责任时，根本就无须考虑其是否有过错。
可以简单记忆为：在无过错责任原则中，行为人证明了自己没有过错的，仍然应承担
责任。
三、关于公平补偿规则
公平补偿规则，指受害人和行为人对损害的发生均没有过错的，依照法律的规定由双方
分担损失。
就法考而言，其所考查的适用公平补偿原则的情形主要有：
1.见义勇为
因保护他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任，受益人可以给予
适当补偿；侵权人逃逸或者无力承担责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
2.紧急避险
因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任；如果危险是由自然原因引起
的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。
3.完全民事行为能力人对自己暂时没有意识或者意识失去控制致人损害
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错
的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
注意：如果完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者意识失去控制造成
他人损害有过错的(如醉酒、滥用麻醉药品),则应直接承担侵权责任，而不是给予适当
补偿了。
4.不明抛掷物或坠落物致人损害
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人
的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
第二节 数人侵权
数人侵权分为共同加害行为、共同危险行为以及无意思联络的侵权行为等不同类型，每
一种类型的认定标准、责任承担均有差别。列表如下：
·179·
齐贤教育
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①判定标准
二人以上因共同过错致人损害的行为。
②责任承担
由行为人承担连带责任。
特殊问题：教唆、帮助他人实施侵权行为的处理
A.教唆、帮助完全行为能力人的
成立共同加害行为，由教唆人(帮助人)与被教唆人(被帮助人)承担连带
责任。
B.教唆、帮助无行为能力人、限制行为能力人的
不构成共同加害行为，由教唆人、帮助人承担侵权责任；但无行为能力人、限制
行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应承担相应的责任。
注意：此处“相应的责任”,是指有一个责任人承担全部责任，另一个责任人根
共同加害行为
据其过错大小承担相应的责任。即有一个责任人是全责，另一个责任人是按份
(共同致害行为)
责任。①
可以用下图表示：
责任人1
责任人2
问题延伸1:两个责任人的责任有没有重合?如何避免重复赔偿问题?
注意：各责任主体实际支付的赔偿费用总和不能超出被侵权人应当得到赔偿的损
失数额。
问题延伸2:两个责任主体之间可否追偿?如何追偿?
注意：承担全责的人不能向承担按份责任的人追偿；承担按份责任的人，原则上
也不能向承担全责的人追偿，例外的是，如果承担按份责任的人，其实际赔偿的
数额超过了自己的份额范围，其有权就超出部分向承担全责的人追偿。
①判定标准
共同危险行为
二人以上实施侵权行为，造成损害后果，但不能确定实际侵权人的情形。
②责任承担
由实施危险行为的人承担连带责任。
①判定标准
二人以上在没有共同过错的情况下，分别实施侵权行为并造成同一损害。
无意思联络
实例：甲、乙两个造纸厂分别向丙养鱼的池塘中排放废水，导致丙的鱼苗全部死
侵权行为
亡。甲造纸厂、乙造纸厂如何承担责任?
②责任承担
A.每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任
B.能够确定责任大小，各自承担相应的责任
·180·
① 参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《国家统一法律职业资格考试辅导用书—民法》,第
636页。
第七编 侵权责任·第一章 侵权责任概述
续表
最后，再提示考生在处理数人侵权行为的题目时，基本的审题思路：先确定是哪一种类
型的数人侵权行为，再确定其责任承担。
B典型例题
甲、乙、丙三家毗邻而居，甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱，将丙辛苦
栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任，下列哪些选项正确?(20170367)①
A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责
B.基于共同致害行为，甲、乙应承担连带责任
C.如能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙各自承担相应赔偿责任
D.如不能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙平均承担赔偿责任
C.难以确定责任大小，平均承担责任
注意：此处“相应的责任”,是指各责任人均在各自过错范围内承担责任，责任
的大小取决于各责任人的过错大小，即各责任人均是按份责任。
可以用下图表示：
无意思联络
责任人1
责任人2
侵权行为
说明：一般情况下，相应的责任，就是指的这种情形，即两个责任人均按照过错
大小承担按份责任。只有在特殊情形下，方是前一种情形的相应责任，即有一个
责任人承担全责，另一个责任人按照过错大小承担按份责任(共5种情形，参见
下一章“机动车交通事故责任”中的总结)。
第三节 侵权责任的承担
一、侵权损害赔偿
(一)基本赔偿标准
1.人身损害赔偿
(1)侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食
补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入
(2)造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金
(3)造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金
2.财产损害赔偿
侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
3.侵害人身权益造成财产损失的赔偿
侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得
·181·
① 答案：CD
齐贤教育
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的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，由被侵权人和
侵权人协商，协商不成，由人民法院决定
(二)关于精神损害赔偿和惩罚性赔偿
权利人在主张上述赔偿的同时，如果满足精神损害赔偿或惩罚性赔偿的条件，还可以同
时向侵权人主张精神损害赔偿或惩罚性赔偿。
1.精神损害赔偿
(1)精神损害赔偿的适用范围
①因人身权益受到侵害，自然人或其近亲属可以主张精神损害赔偿；
②非法使被监护人脱离监护，导致父母子女关系或者其他近亲属关系遭受严重损害，父
母或者其他近亲属可以主张精神损害赔偿；
注意：此种情形下，如果监护人不是父母或其他近亲属的，则不能主张精神损害
赔偿。
③死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属可以主张
④具有人身意义的特定物受到侵害，被侵权人可以主张精神损害赔偿。
注意：在侵害具有人身意义的特定物的场合下，还要求行为人一方必须是故意或重
精神损害赔偿；
大过失，被侵权人方能主张精神损害赔偿。其他场合下，没有此要求。
(2)精神损害赔偿的例外
下列情形下，被侵权人不能主张精神损害赔偿：
①主张精神损害赔偿，以造成严重精神损害为必要条件，故因侵权致人精神损害，但未
造成严重后果的，被侵权人不能主张精神损害赔偿。
②法人或者非法人组织不能主张精神损害赔偿。
注意：精神损害赔偿，既可以发生在侵权的背景下，也可以发生在违约的背景下，
关于两者关系，列表如下：
考试时要同时考虑到这两种情形。
相同点
①均要求被侵权人受到严重精神损害
②法人或者非法人组织均不能主张精神损害赔偿
违约精神损害赔偿，仅适用于人格权受到侵害；侵权精神损害赔偿，不限于人格权受到
不同点
侵害，还包括非法使被监护人脱离监护、死者的人格权益、具有人身意义的特定物等场
合下。
2.惩罚性赔偿
所谓惩罚性赔偿，是指侵权人赔偿了正常的损失之后，还要再进行一次赔偿。
惩罚性赔偿的适用，必须有法律的明确规定。具体而言，包括如下几种情况：
①故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
②违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩
·182·
第七编 侵权责任·第一章 侵权责任概述
罚性赔偿。
③明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者产品投入流通后发现存在缺陷，没有及时采
取停止销售、警示、召回等有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有
权请求相应的惩罚性赔偿。
可简单记忆为：主观故意+客观严重
(三)关于监护关系受到侵害时的赔偿问题
实例：甲、乙婚后生有子女丙。丙5岁时，被丁诱骗离家。后因丙激烈反抗，被丁虐待
致死。6年以后，公安机关破案，并抓获了丁。在这期间，甲、乙为寻找丙，花费了60
万元。
问题1:甲、乙请求丁赔偿上述60万元损失，可否获得法律支持?
问题2:甲、乙就丙的死亡，请求丁予以人身损害赔偿，可否获得法律支持?
问题3:甲、乙能否既请求丁赔偿上述60万元损失，又请求丁就丙的死亡予以人身损害
赔偿?如果能同时主张，是否违反了前述关于民事责任竞合的基本原理?
问题4:甲、乙请求丁赔偿，是否超过了诉讼时效?
具体规则：
1.非法使被监护人脱离监护，监护人有权请求赔偿为恢复监护状态而支出的合理费用等
财产损失。(可简单记忆为：可以主张赔偿寻亲费用)
注意：能够就寻亲费用主张赔偿的监护人，不限于近亲属。
2.非法使被监护人脱离监护，被监护人在脱离监护期间死亡，近亲属既有权就被监护人
的死亡请求赔偿人身损害，又有权请求赔偿因监护关系受侵害而产生的财产损害。(可简单
记忆为：可以同时主张人身损害赔偿和财产损害赔偿)
注意1:能够就被监护人死亡主张人身损害赔偿的监护人，仅限于近亲属(包括父母
或其他近亲属)。
注意2:上述情形下，会发生精神损害赔偿问题，但能够就被监护人死亡主张精神损
害赔偿的监护人，也仅限于近亲属(包括父母或其他近亲属)。
二、侵权责任的抗辩事由
(一)受害人故意
受害人故意造成自己损害的，行为人完全免责。
(二)受害人过失
受害人对自己的损害有过失的，行为人的责任减轻。
实例：甲在驾驶汽车的过程中，撞伤了擅自闯红灯的乙(乙认为自己闯红灯不会被车撞
伤),此种情况下，乙作为受害人，其闯红灯表明其具有过失，甲可以主张减轻自己的责任。
(三)自甘风险
自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求
其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
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注意：活动组织者的责任适用安全保障义务侵权责任、教育机构侵权责任的规定。
(四)自助行为
自助行为，指自己的合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立
即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要
范围内采取扣留侵权人财物等合理措施的行为。
在法考中，自助行为主要有如下考试价值：
(1)常见的可以实施自助行为的情形是吃饭白吃、住店白住、乘车逃票。
(2)实施自助行为，事后要及时申请公力救济。
(3)实施自助行为便不构成侵权，行为人不承担赔偿责任。
(五)意外事件
意外事件的主要认定标准：(1)意外事件是不可预见的；(2)是偶然发生的事件。可简
单记忆为：谁都没有想到。
因意外事件导致的损害后果，行为人不承担侵权责任。
典型例题
刘婆婆回家途中，看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小囡(均为4
岁多)在小区花园中玩耍，便上前拿出几根香蕉递给小勇，随后离去。小勇接过香蕉后，
递给小囡一根，小囡吞食时误入气管导致休克，经抢救无效死亡。对此，下列哪一选项
是正确的?(20170323)①
A.刘婆婆应对小囡的死亡承担民事责任
B.肖婆婆应对小囡的死亡承担民事责任
C.小勇的父母应对小囡的死亡承担民事责任
D.属意外事件，不产生相关人员的过错责任
·184·
① 答案：D
02第二章
各类侵权行为与责任
第一节 特殊主体的侵权责任
一、被监护人的侵权责任
(一)发生场合
被监护人导致第三人损害。
(二)责任承担
实行无过错责任原则；由监护人承担侵权责任。
(三)特殊规则
实例：甲、乙婚后生有儿子丙，丙从小学习弹大提琴，在各种比赛中获得奖金1万元。
丙10岁时，甲、乙因感情不和而协商离婚。离婚协议中明确约定：(1)丙随乙一起生活，
甲按月支付抚养费；(2)丙如果在外面伤害到他人，乙承担80??责任，甲承担20??责
任。丙12岁那年，在小区玩耍时，打伤同小区的9岁孩子丁，造成各种损失1.5万元。
问题1:法院可否判决乙对丁负责赔偿80甲对丁负责赔偿20%?
问题2:法院可否判决丙先承担赔偿责任，甲、乙承担补充责任?
问题3:法院可否判决先以丙的财产进行赔偿，甲、乙承担补充责任?
问题4:法院可否判决甲、乙承担全部责任，同时明确先以丙的财产进行赔偿，不足部
分由甲、乙支付?
具体规则：
1.监护人责任的定性问题
被监护人造成他人损害，由监护人承担全部侵权责任。同时法院应当在判决中明确，赔
偿费用可以先从被监护人的财产中支付，不足部分由监护人支付。
注意1:既不能将被监护人认定为侵权责任的主体(即不能判决由被监护人承担赔偿
注意2:所谓补充责任，包括两层含义：
(1)在承担责任的顺序上，补充责任人是第二顺位的责任，其在第一顺位的责任主
(2)在承担责任的范围上，补充责任人对第一顺位责任人没有能力承担的剩余部分，
责任),也不能将监护人的责任认定为补充责任。
体没有能力承担责任时方承担责任。
全部予以承担，其起着兜底的作用。
2.夫妻离婚后的父母责任问题
夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害的，离异夫妻应共同承担侵权责任(连带责任),
一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，法院不予支持。
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注意：离异夫妻之间的责任份额，可以由双方协议确定；协议不成的，由法院确
3.继父母的责任问题
未成年子女造成他人损害的，未与该子女形成抚养教育关系的继父或者继母不承担监护
提示：如果继父母与继子女形成了抚养教育关系，则继父母如何承担责任、生父母如何
4.委托监护情况下的侵权责任承担
问题：委托监护中，受托人是监护人吗?被监护人侵权，受托人需要承担侵权责任吗?
如果被监护人侵权的，委托人(监护人)仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任，受
问题延伸1:监护人承担的是全部责任还是部分责任?受托人承担的是全部责任还是部
定。实际承担责任超过自己份额的一方有权向另一方追偿。(提示：上述协议仅能在内
人的侵权责任，而应当由该子女的生父母承担侵权责任。
承担责任，《侵权责任编司法解释(一)》鉴于实务中争议较大，专门留下空白未予规定。
托人(被委托人)有过错的，承担相应的责任。
分责任?二者有没有重合?如何避免重复赔偿问题?
部生效)
注意：各责任主体实际支付的赔偿费用总和不能超出被侵权人应当得到赔偿的损失
问题延伸2:两个责任主体之间可否追偿?如何追偿?
具体追偿规则如下：
(1)监护人承担责任后向受托人追偿的，按照委托合同中委托人向受托人主张赔偿时的
①如果是有偿的委托监护(即受托人收了费用),受托人有过错的，监护人可以向受托
②如果是无偿的委托监护(即受托人没有收费),只有受托人有故意或重大过失的，监
(2)受托人承担责任后向监护人追偿的，必须同时满足如下两个条件，方可追偿：
①属于无偿委托；
②受托人仅具有一般过失。
数额。
规则处理。具体而言，分两种情况：
人追偿。
护人才可以向受托人追偿。
注意：委托监护中，受托人对外是否承担责任，不考虑其是有偿还是无偿，而仅考
虑其是否有过错；但在内部追偿时，则需要考虑其是有偿还是无偿。
5.侵权行为发生时不满18周岁、被诉时已满18周岁的处理
行为人在侵权行为发生时不满18周岁，被诉时已满18周岁的，被侵权人请求原监护人
承担全部侵权责任的，人民法院应予支持。同时法院应当在判决中明确，赔偿费用可以先从
被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。
6.监护人责任的减轻问题
当监护人尽到监护职责时，可以减轻侵权责任，但不能主张免除责任。
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第七编 侵权责任·第二章 各类侵权行为与责任
二、用人单位的侵权责任
(一)发生场合
用人单位的工作人员在执行工作任务过程中造成第三人损害。
(二)责任承担
实行无过错责任原则；由用人单位承担侵权责任。
注意：用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
问题延伸：如果工作人员在执行工作任务过程中构成犯罪的，是否影响用人单位承担民
(三)特殊规则
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的
问题延伸1:接受派遣的用工单位承担的是全部责任还是部分责任?劳务派遣单位承担
事责任?
用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
的是全部责任还是部分责任?二者有没有重合?如何避免重复赔偿问题?
注意：各责任主体实际支付的赔偿费用总和不能超出被侵权人应当得到赔偿的损失
数额。
问题延伸2:两个责任主体之间可否追偿?如何追偿?
注意：承担全责的人不能向承担按份责任的人追偿；承担按份责任的人，原则上也
三、个人之间劳务关系中的侵权责任
(一)发生场合
一方在为他方提供有偿劳务过程中导致第三人损害，即提供劳务方损害第三人。
(二)责任承担
实行无过错责任原则；由接受劳务一方承担侵权责任。
不能向承担全责的人追偿，例外的是，如果承担按份责任的人，其实际赔偿的数额超过
了自己的份额范围，其有权就超出部分向承担全责的人追偿。
注意：接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方
追偿。
(三)特殊规则
1.提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.因第三人的行为造成提供劳务方损害，提供劳务方有权请求第三人承担侵权责任，也
有权请求接受劳务方给予补偿。接受劳务方给予补偿后，可以向第三人追偿。
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四、网络侵权责任
(一)发生场合
网络用户利用网络侵权。
(二)责任承担
实行一般过错责任原则；由网络用户承担侵权责任。
(三)特殊规则
①网络用户侵权后，被侵权人通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措
施，网络服务提供者接到通知后未及时取下的，对损害的扩大部分与该用户承担连带责任。
②网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施
的，与该用户承担连带责任。
五、违反安全保障义务的侵权责任
(一)发生场合
经营场所、公共场所、群众性活动的经营者、管理者、组织者，未尽到安全保障义务，
造成他人损害。所谓经营场所、公共场所，如宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、
娱乐场所等；所谓群众性活动，如旅行社组织的旅游活动、体育比赛活动、文艺演出活动。
(二)责任承担
实行一般过错责任原则；由经营者、管理者、组织者承担侵权责任。
(三)特殊规则
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者
未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任
后，可以向第三人追偿。
注意：所谓“相应的补充责任”,包括两层含义：
①在承担责任的顺序上，其属于补充责任，即责任人是第二顺位的责任，其在第一
②在承担责任的范围上，责任人对第一顺位责任人没有能力承担的剩余部分，并不
顺位的责任主体没有能力承担责任时方承担责任。
全部承担，而仅承担与其过错相应的那一部分，即不是全部兜底。
六、教育机构的侵权责任
(一)发生场合
无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到损害。
(二)责任承担
由教育机构承担责任。根据受害人情况不同，归责原则有所不同：
受害人是无民事行为能力人的，实行过错推定责任原则，即推定教育机构有过错，受害
人无须举证；受害人是限制民事行为能力人的，实行一般过错责任原则，即受害人需要证明
·188·
第七编 侵权责任·第二章 各类侵权行为与责任
教育机构有过错。
(三)特殊规则
无行为能力人或限制行为能力人在教育机构学习、生活期间，被教育机构以外的第三人
实施损害的，由第三人承担侵权责任；教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。
注意：如果第三人不能确定的，未尽到管理职责的教育机构应当先行承担与其过错
七、定作人的侵权责任
承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，由承揽人承担责任；定作人
问题延伸1:承揽人承担的是全部责任还是部分责任?定作人承担的是全部责任还是部
相应的责任(即第三人不能确定的，为了保护受害人，教育机构必须先承担责任)。
对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任。
分责任?二者有没有重合?如何避免重复赔偿问题?
注意：各责任主体实际支付的赔偿费用总和不能超出被侵权人应当得到赔偿的损失
问题延伸2:两个责任主体之间可否追偿?如何追偿?
数额。
注意：承担全责的人不能向承担按份责任的人追偿；承担按份责任的人，原则上也
不能向承担全责的人追偿，例外的是，如果承担按份责任的人，其实际赔偿的数额超过
了自己的份额范围，其有权就超出部分向承担全责的人追偿。
典型例题
1.甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高处
掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生
类似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。下列哪一选项是正确
的?(20140321)①
A.对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担补充责任
B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担，乙公司承担补充责任
C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任
D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则
2.小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场
厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的?(20120367)②
A.小偷甲应当赔偿丙的损失
B.商场须对丙的损失承担补充赔偿责任
·189·
① 答案：无答案(原公布答案为B,现因法律修改，无答案)
② 答案：CD
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C.乙应适当补偿丙的损失
D.甲和商场对丙的损失承担连带责任
第二节 其他各类侵权行为与责任
一、产品责任
(一)发生场合
产品存在缺陷导致他人损害。
(二)责任承担
实行无过错责任原则；被侵权人可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿。
注意：产品责任，属于侵权责任，而不是违约责任。
问题延伸：关于产品责任中损害赔偿的范围
实例：甲购买电视机一台。回家后，甲发现电视机的显像管有问题，遂找人修理，花费
问题1:甲是否有权请求电视机的生产者或销售者赔偿医疗费用10000元?
问题2:甲是否有权请求电视机的生产者或销售者赔偿修理电视机的费用1000元?
问题3:甲能否向电视机的生产者或销售者同时主张赔偿上述两项费用?如果允许，是
了修理费1000元。后甲在观看电视节目时，因电视机管线漏电而被击伤，甲花费了各种医
否违反了民事责任竞合的原理?(受害人只能在侵权责任和违约责任中选择其一)
疗费用10000元。
注意：因产品存在缺陷造成买受人财产损害，买受人请求产品的生产者或者销售者
赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害的，人民法院予以支持。
所谓缺陷产品本身损害，又称产品自损，是指因产品存在缺陷而造成的产品本身的
损失，如买受人将缺陷产品拿去维修而支付的维修费、产品因自身缺陷发生爆炸而使产
品灭失带来的损失等。
所谓其他财产损失，是指因产品存在缺陷而侵犯了买受人合法权益后所造成的各种
财产方面的损失，如产品爆炸造成买受人受伤而花费的医疗费、或产品爆炸造成买受人
家里其他财产被烧毁等。
可简单记忆为：产品责任的损害赔偿范围，包括产品自损以及其他财产损害在内。
(三)特殊规则
1.内部追偿问题
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品
存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
2.因第三人过错导致损害的责任承担
因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，仍然由产品的生
产者、销售者承担责任。生产者、销售者承担责任后，有权向第三人追偿。
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第七编 侵权责任·第二章 各类侵权行为与责任
3.缺陷产品的警示和召回制度
产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回
等补救措施。未及时采取补救措施或补救措施不力造成损害扩大的，应当对扩大的损害承担
侵权责任。
二、机动车交通事故责任
(一)发生场合
机动车在道路上运行过程中，因不当的驾驶活动造成损害。
(二)责任承担
1.归责原则
(1)机动车之间发生交通事故，适用一般过错责任原则，由有过错的一方承担责任；双
方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(2)机动车与非机动车及行人之间发生交通事故，适用无过错责任：
①非机动车及行人一方没有过错的，机动车一方承担责任；
②非机动车及行人一方有过错的，机动车一方仍然要承担责任，只不过可以减轻责任。
注意：这里的过错指过失。如非机动车及行人一方是故意的，则机动车一方不承担
责任。
2.责任主体
(1)基本规则
机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的
疑难问题1:驾驶人离开本车后遭受本车碾压或碰撞，可否按照上述规则请求保险公司
机动车驾驶人离开本车后，因未采取制动措施等自身过错受到本车碰撞、碾压造成损
疑难问题2:未依法投保强制保险的机动车发生交通事故造成损害的，责任如何承担?
①当投保义务人和交通事故责任人是同一人时，由其承担全部责任
②当投保义务人和交通事故责任人不是同一人时，交通事故责任人承担全部责任；投保
问题延伸1:交通事故责任人承担的是全部责任还是部分责任?投保义务人承担的是全
保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按
赔偿?
害，机动车驾驶人请求承保本车机动车强制保险的保险人、承保本车机动车商业保险的保险
义务人在机动车强制保险责任限额范围内承担相应的责任
部责任还是部分责任?二者有没有重合?如何避免重复赔偿问题?
照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。
人赔偿的，法院不予支持。但如果该车投保了机动车车上人员责任保险，则可以依据该保险
(可简单记忆为：保险公司先行赔偿)
请求保险公司予以赔偿。
注意：各责任主体实际支付的赔偿费用总和不能超出被侵权人应当得到赔偿的损失
数额。
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问题延伸2:两个责任主体之间可否追偿?如何追偿?
注意：承担全责的人不能向承担按份责任的人追偿；承担按份责任的人，原则上也
不能向承担全责的人追偿，例外的是，如果承担按份责任的人，其实际赔偿的数额超过
了自己的份额范围，其有权就超出部分向承担全责的人追偿。
小结：特殊的“相应的责任”共5种情形，如下表
具体类型
责任承担
内部追偿
(1)监护人承担责任后向受托人追偿：
①如果是有偿的委托监护，受托人有过错的，监
委托监护中被
监护人(委托人)承担全护人可以向受托人追偿；
监护人侵权
责，受托人承担与其过错相
②如果是无偿的委托监护，只有受托人有故意或
应的责任
重大过失的，监护人才可以向受托人追偿。
(2)受托人承担责任后向监护人追偿，必须同时
满足如下两个条件：①属于无偿委托；②受托人
仅具有一般过失。
教唆、帮助非完全
教唆人(帮助人)承担全
行为能力人侵权
责，被教唆人的监护人承担
与其过错相应的责任
劳务派遣中被派遣
由接受派遣的单位承担全
追偿规则相同：
的工作人员因执行
责，劳务派遣单位承担与其
(1)承担全责的责任人不能向承担相应责任的责
职务而侵权
过错相应的责任
任人追偿
(2)承担相应责任的责任人，如果赔偿数额超过
承揽合同中承揽
由承揽人承担全责，定作人
了自己的责任范围，则有权向承担全责的责任人
人侵权
承担与其过错相应的责任
追偿
未依法投保强制保
由交通事故责任人承担全
险的机动车发生
责，投保义务人在交强险限
交通事故侵权
额范围内承担相应的责任
(2)机动车交通事故责任人的确定方法
①因租赁、借用等情形使机动车所有人与使用人不是同一人时
→由机动车使用人承担赔偿责任
→机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任
②当事人之间已经以买卖或其他方式转让并交付机动车但未办理登记
确定方法
→由受让人承担赔偿责任
③以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车的
→由转让人和受让人承担连带责任
问题延伸：如果转让人或受让人不知道机动车是拼装或已达到报废标准，其可否主张
免责?
·192·
第七编 侵权责任·第二章 各类侵权行为与责任
续表
注意：转让人、受让人以其不知道且不应当知道该机动车系拼装或者已经达到报废标准
为由，主张不承担侵权责任的，法院不予支持。
④挂靠机动车的侵权责任
→由挂靠人和被挂靠人承担连带责任
⑤未经允许驾驶他人机动车的侵权责任
确定方法
→由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担
相应的赔偿责任
⑥盗窃、抢劫或抢夺机动车的侵权责任
→由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使
用人不是同一人，发生交通事故造成损害，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使
用人承担连带责任。
三、饲养动物损害责任
(一)发生场合
饲养的动物，因动物的本能导致他人损害。
注意：如果动物的饲养人、管理人利用动物侵害他人权益，则此时动物只是侵权的
(二)责任承担
适用无过错责任原则；由动物的饲养人、管理人承担责任。
例外：动物园的动物造成他人损害的，实行过错推定责任原则，而不是无过错责任原
(三)特殊规则
1.逃逸的动物造成他人损害，由动物原饲养人或管理人承担责任。
2.动物的饲养人、管理人能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承
3.违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当
4.禁止饲养的烈性犬等危险动物致害，动物饲养人或管理人应承担责任。
工具，并不是饲养动物损害责任，而应按一般侵权责任制度处理，即适用一般过错责任
则；由动物园承担侵权责任。
担或减轻责任。
承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。
原则。
注意：上述情况下，动物的饲养人、管理人没有任何的免责事由或减责事由。
5.因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请
求赔偿，也可向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
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四、建筑物和物件损害责任
致害类型
归责原则
责任主体
→由建设单位(通常是开发商)与施工单位承担连带
责任
注意：
建筑物、构筑物或者
其他设施倒塌、塌陷致害无过错责任原则A.建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的，不
承担责任
B.因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，造成
倒塌、塌陷的，由所有人、管理人、使用人或者第三人
承担侵权责任
→所有人、管理人或使用人承担责任
注意：抛掷物致害问题
A.能确定具体侵权人的(能确定是谁抛掷的)
由侵权人承担侵权责任，未尽到安全保障义务的物业服
建筑物、构筑物或者其
务企业承担与其过错相应的补充责任。
他设施及其搁置物、
过错推定原则
B.不能确定具体侵权人的(不能确定是谁抛掷的)
悬挂物脱落、坠落致害
由未尽到安全保障义务的物业服务企业先承担与其过错
相应的责任，被侵权人其余部分的损害，由可能加害的
建筑物使用人给予适当补偿。
注意：如果后来确定了具体侵权人，以上主体可以向具
体侵权人追偿。
地面施工与地下设施致害
过错推定原则
→地面施工致害的，由施工人承担侵权责任
→地下设施致害的，由管理人承担侵权责任
堆放物品倒塌、滚落或者
滑落致害
过错推定原则
堆放人
林木折断或果实坠落致害
过错推定原则
林木的所有人或管理人
公共道路上堆放、倾倒、
堆放、倾倒或遗撒物品的行为人
遗撒物品致害
无过错责任原则
注意：公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、
警示等义务的，应当承担相应的责任
小结：相应的补充责任共3种情形，如下表：
具体类型Z
责任承担
能确定具体侵权人的
抛掷物致害
由侵权人承担侵权责任，物业服务企业承担与其过错相应的补充责任
被监护人在教育机构
受到第三人侵害
由第三人承担侵权责任，教育机构承担与其过错相应的补充责任
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第七编 侵权责任·第二章 各类侵权行为与责任
续表
具体类型
责任承担
安全保障义务场合下当
由第三人承担侵权责任，经营者、管理者、组织者承担与其过错相应的补
事人受到第三人侵害
充责任
?典型例题
1.关于动物致害侵权责任的说法，下列哪些选项是正确的?(20150367)①
2.张小飞邀请关小羽来家中做客，关小羽进入张小飞所住小区后，突然从小区的高
A.甲8周岁的儿子翻墙进入邻居院中玩耍，被院内藏獒咬伤，邻居应承担侵权责任
楼内抛出一块砚台，将关小羽砸伤。关于砸伤关小羽的责任承担，下列哪一选项是正确
B.小学生乙和丙放学途经养狗的王平家，丙故意逗狗，狗被激怒咬伤乙，只能由丙
的?(20160324)②
的监护人对乙承担侵权责任
A.张小飞违反安全保障义务，应承担侵权责任
C.丁下夜班回家途经邻居家门时，未看到邻居饲养的小猪趴在路上而绊倒摔伤，邻
B.顶层业主通过证明当日家中无人，可以免责
居应承担侵权责任
C.小区物业违反安全保障义务，应承担侵权责任
D.戊带女儿到动物园游玩时，动物园饲养的老虎从破损的虎笼蹿出将戊女儿咬伤，
D.如查明砚台系从10层抛出，10层以上业主仍应承担补充责任
动物园应承担侵权责任
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① 答案：ACD
② 答案：B
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