彩色2026年商法内部讲义_2026法考客观_觉-X_2026JX法考主客一体内部课视频+讲义_26JX法考商法小乔主客一体视频+讲义_00讲义

 CSER 高效学习模型
1
CSER 高效学习模型
觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System
（搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你
不断提高学习效果。
搭建体系
（建立联系）
强化提升
（突破难点）
效果好
未理解
已理解
定期检测
薄弱/遗忘
分点学习
（打好基础）
零基础入门
（了解脉络）
专项刷题
（熟练运用）
多轮记忆
（刻入脑海）
没体系、学得散
不做题、不会用
老师讲考点
没资料、记不住
效果差!过？
不过？
CSER系统性教学模型
普遍的模型
VS
前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。
同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉
讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！
2022 年刑法主观题案例讲义——车润海
2
坚持数据化学习
“觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数
据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。
觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异，
建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。
过考模型的应用层包括：
1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定；
让学员花更少的时间，更稳的过线。
2. 精准的过考数据指标：让你知道过线每个阶段，每天需要听多少课，做多少题，得分率多少，唯
一量多少，有标准，过线才稳！
3. 客观题知识图谱：按往年180 分、200 分学员学习数据，细化到每个知识点的星级达标标准，并
根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。
知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
4. 根据过考模型+ 知识图谱分级教学：BD 类主客观都要考，主客融合一起学，E 类对过考影响不大，
可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重
要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 
5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程
和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！
6. 精准预测过考概率（预估分）：实时检测你的数据，对比往年相似考生数据模型，让你知道，你
这样学下去，最后会考多少分！ 明确自己距离过线还差多少分，从而及时调整自己的学习状态。
注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题
版”“主客一体版”“主观题二战版”，可以下载觉晓APP 领取。
目 录
Contents
商法概述和学习方法.................................................1
商事主体概述.............................................................3
第一部分 公司法
第一章 公司法中的核心概念与基础理论.............5
第二章 公司法概述【客+ 主】 ............................15
第三章 公司的设立【客+ 主】 ............................28
第四章 公司的股东【客+ 主】 ............................45
第五章 公司的董事、监事、高级管理人员
     【客+ 主】 .............................................................................53
第六章 公司的财务、会计制度【客+ 主】 ........61
第七章 公司的变更【客+ 主】 ............................68
第八章 有限责任公司【客+ 主】 ........................77
第九章 股份有限公司...........................................92
第十章 公司的解散与清算【客+ 主】 ..............105
第二部分 企业破产法
第一章 破产法中的核心概念与基础理论.........111
第二章 破产法概述【客+ 主】 ..........................115
第三章 债权申报【客+ 主】 ..............................126
第四章 破产程序【客+ 主】 ..............................130
第五章 债务人财产【客+ 主】 ..........................142
第三部分 合伙企业法
第一章 合伙企业法中的核心概念与基础理论 ...153
第二章 普通合伙企业.........................................157
第三章 有限合伙企业.........................................168
1
商法概述和学习方法
一、商法主要有哪些内容？为什么把这些“法”，称为商法？
商法是调整商事活动及商事关系的法律，包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法和外商投资
法、破产法、票据法、信托法、保险法、证券法等。通俗点说，商法就是用法律来规定“做生意”和
“投资理财”的规则，确保大家在买卖、投资、借钱、保险等方面有法可依、有矩可守。
民法和商法其实是一家，调整的都是一笔笔“交易”，让这些“交易”，规范、公平、高效。交易最
基础的内容，我们在民法已经学过了（物权变动、合同等），因此商法部分，我们主要学民法没学的内
容，主要包括：
1. 商事主体。除了民法的自然人，进行商事交易的还有公司、合伙企业、个人独资企业、外商投资
企业。
2. 商事行为。上述主体，如公司，如果经营得好，股权就会被拆成一份一份的股份，然后IPO 上
市，又变成大家平时炒的“股票”，因此就有证券法，来处理“公平、规范炒股”问题；如果经营不好，
公司就会“死掉”，因此就有破产法，来处理公司公平还债问题；上述主体若要进行投资，为避免亏损过
大，很多人会用信托的形式，来隔离部分资产，给自己和家人留点保障，就有信托法来处理信托问题；
若要进行商事交易，由于所涉金额较大，可能通过支票、汇票等票据来控制汇款风险，就需要票据法来
规制票据行为；最后，为分担经营中的各种风险，可以购买保险来弥补自身损失，就需要保险法来对各
项保险活动进行规范。
二、商法考多少分？商法有那么多，哪些是重点？
题型
分值
数据分析
客观题
30 分左右
公司法占比达60% 以上，合伙企业法和破产法占比约20%，其他部分共
计20% 左右
主观题
商法选做题
约28 分
独立的商法案例分析题，与行政法案例选择一题作答，每年均为6 问，每
问3-5 分，基本只考查公司法
民商诉综合案
例题约10 分
2018 年至2024 年，每年均出现1-3 问涉商法的问题，其中近80% 的考
点属于公司法，其余为破产法。常考内容为公司担保、法人人格否认、
破产重整等
可见，在备考过程中，需抓大放小，不要平均发力，重点复习公司法、合伙企业法和企业破产法这
三块，其他可以往后放，甚至来不及可放弃，或就掌握最基础的点即可，没必要深究。千万记住，公司
法是绝对的重点，必须重点搞公司法，多花时间弄公司法。
在教学安排上，第一轮商法学：公司法、破产法和合伙企业法，这三科已涵盖商法客观题80%、主
观题100% 的考点，其余部分分值低、理解难度相对较低，主要是背的，前面学了也会忘记，所以我们
2
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
安排在冲刺背诵阶段，用精简的推背图/ 推背速记来学，学完直接背。第一轮能搞定公司、合伙、破产
就很优秀了！
三、商法怎么学？0 基础学商法要注意什么？方法是啥？
首先，商法最难的就是入门、理解，很多人学不懂！因为商法“不食人间烟火”，绝大多数考生没
有经历过商业活动，没有商业基础常识，没开过公司，没炒过股票（最好也不要去尝试），没有商业领域
的基础常识，自然很难懂。
解决方案：1. 选0 基础的老师（会给你讲解基础概念的）；2. 第一轮一般都学不懂，第二轮就好了，
但第一轮可以帮你补齐一些常识、基础概念，所以第一轮不要纠结，哪怕只能听懂30%，你也坚持听完，
不要停；3. 本书每个部分第一章就是帮忙补齐“这部法”的常识。核心概念（专业名词）会给你大白话
解释，同时会带你梳理一个逻辑框架体系，请你务必认真学习每个部分的第一章（常识篇），尤其是商法
的小白、0 基础的学生！并且学完后，自己要回顾、复习，理解每个基础概念后，再往后学具体的制度、
规则，就会好很多！
其次，商法比较散，没有统一的逻辑和体系，各学科之间“各自为阵”，因此学的时候乱，学完散，
记不住，容易忘记。
解决方案：1. 拆成小版块，每个小版块的逻辑、体系顺清楚就好，不用顺整个商法的逻辑（本来也
是散的，没有逻辑）；2. 分块复习，学一块立刻复习这一块，复习包括刷题、整理笔记（时间少的考生，
可以用觉晓整理好的推背图），不要等全部学完后再刷题、复习，这样前面学的早就忘了。
最后，商法和民法分不开，所以民法基础薄弱，商法肯定也学不好，民法基础打扎实一些会好很
多。但商法和民法最直接、有效的学习方法就是刷题（客观题真题），只要你刷3 轮题目，后面去听任何
老师的商法课和民法课，都会很好理解，但如果你不刷题，听任何老师的课，都没啥用！
解决方案：1. 民法没学好的，商法学完后，学不懂，去好好学民法，民法搞定了，再来解决商法
（民法主要搞合同、物权、担保这三块）；2. 商法学完后，记得刷题（不管听没听懂），刷2 轮题再去听第
二个老师的课，否则效果会很差；3. 后期复习，商法和民法都是多刷题、少听课看书，多刷题是民法和
商法最有效的复习方法！
四、温馨提示（严厉地强调）
商法难懂（法考中最难听懂的学科），请认真听课，听完后，每天学的内容要去复习下，不要着急
往后！尤其是里面的专业名词，自己能用大白话大概说出是啥意思，再继续！
第一轮坚持听完，刷1-2 轮客观题真题（不管错误率），再去听第二轮课就好了！千万不要第一轮
就停，更不要1 轮题都没做，就立刻听第二遍，效果很差！记得，民商法都要多刷题！
　本书每块的“常识”部分，会通过“大白话”来给你讲原理，解释专业名词，所以难免有些不严谨、不全面，如
果要很严谨全面，那又看不懂了，所以请大家不要深究这部分（尤其基础好的或二三轮的），这部分是给0 基础、一轮看的。
3
商事主体概述
商业的本质就是“做生意”。一个人单打独斗很难把生意做大，所以需要找人合作。当多人一起合
作时，就必须建立一个有效的“组织”，这种专门为了经营商业而设立的组织，就叫做“商事主体”。
例：你们8 个朋友合伙做生意，在申请营业执照时，工作人员首先就会确认企业类型：你们是想开
“公司”还是“合伙企业”？
二者有很大的区别：
公司是一个独立的“法人（法律创造的人）”，即法律上认为公司就是一个独立的“人”，独立于背
后的股东（老板），公司可以自己享有财产所有权，自己独立交税，自己独立承担责任，股东只承担以认
缴出资额为限的有限责任；而合伙企业是不独立的，企业还不了的债，普通合伙人要背无限连带责任。
如果你开一个“公司”，你承诺投100 万（出资），你的责任就是这100 万，即使最后公司亏大了，
欠了上亿的钱，也不会牵连到你个人的其他财产，你承担的就是这100 万的责任（认缴出资范围的有限
责任），风险可控；其坏处就是税高，如果公司挣了钱，要上企业所得税（25%），分红到老板个人，还
要上个人所得税（20%），而且设立流程复杂，注销也麻烦。
如果你开一个“合伙”，你承诺投100 万，你的责任不仅仅是这100 万，如果合伙企业最后亏了1 个
亿，你也要为这1 个亿承担责任，即会牵连到你个人的其他财产（无限责任，而且合伙人之间是连带责
任），风险不可控（合伙人里面有一个坑货，就会牵连别人）；但好处就是税低，如果合伙企业挣了钱，
不用上25% 的企业所得税，只需要上个人所得税即可（税低很多），而且设立流程简便，注销也方便。
法律地位是否独立
老板要承担的责任
老板要承担的税负
公司
独立
小（有限责任）
大（企业所得税+ 个税）
合伙企业
不独立
大（无限责任）
小（个税）
【总结】公司像一个独立的“人”，可以帮你挡住风险，公司自己承担亏损，公司亏了钱，你个人最
多损失投资，其他财产不会受牵连，为了这个风险可控（有限责任），你就得付出成本（税高）；而合伙
企业没有这个“人”帮你挡着，生意亏了你得自己赔，而且是用自己全部财产来赔，风险不可控，但你
因此节约了成本（税低）。
你做生意会选“公司”，还是“合伙企业”？
答案是：看情况！
1. 如果从事风险很大的行业，如挖矿、核能源→选公司（因为有限责任，风险可控）；如果风险很
小，就开个面馆，没啥责任→选合伙（税低）。
2. 如果想长远经营，吸纳更多人进来，做大做强，甚至上市→选公司，公司是独立运转的，而且股
权交易更方便，后面还可以拆成股份/ 股票去IPO 上市融资，可以吸纳更多的人；如果想做个小生意，
规模小，没有长远打算，更不可能上市→选合伙（税低）。
4
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
核心概念记忆：有限责任VS 无限责任（非常重要、非常基础）
0 基础要记住：责任是有赔偿范围的，不可能赔无限的钱，肯定有具体数额，因此，有限责任不是
指责任是有限的，无限责任也不是指责任是无限的，而是指责任人用来承担责任的财产范围不同！
有限责任是用自己某一部分财产来承担责任，财产有多少，就承担多少的责任，所以有限责任写全
就是：用自己有限的财产来承担责任。例：公司股东承担的是有限责任，股东出资100 万，股东的责任
就是这100 万，股东出资一辆车，股东的责任就这一辆车，公司亏再多钱，也和股东自己没有关系。
无限责任是用自己所有的财产（甚至包括未来的、没有固定的范围）来承担责任。大部分情况下，
个人要承担的责任都是无限责任，例：个人去签合同，合同有问题，产生违约金500 万，个人就要用自
己所有财产赔偿这500 万，赔偿不了的，挣钱继续赔。合伙企业中各个普通合伙人对合伙企业的债务，
就要承担无限责任，不受当时出资范围的限制。
民法中，抵押就是一种有限责任，保证则是一种无限责任。例：丙为甲乙的借款提供担保，如果丙
用自己房子去抵押，丙的责任就是这一套房子，不会牵连到自己其他财产；如果丙去做保证人，丙就有
可能用自己所有财产来承担责任，不仅仅是一套房子。
请把“公司股东仅以自己认缴的出资额为限，对公司债务承担有限责任”，这句话背下来，并好好
理解有限责任，非常重要，后文不会再做什么是有限责任的解释！
公司取名字笑话：由于公司股东承担的都是有限责任，为了让和公司交易的人知道，设立有限责任
公司的，名称必须包含“有限责任”“有限”等字样。很多人不知道名称必须带有限，就闹出了笑话。有
人想叫自己公司“前途”，显得前途远大，但跟上有限就变成了“前途有限”；还有人想叫自己公司“能
力非常”，听起来就实力超群，但跟上有限就变成“能力非常有限”；还有人注册“深圳不怕影子斜但能
力有限责任公司”“天津地义借钱还钱能力有限公司”“义乌不扫何以扫天下清洁能力有限公司”这些搞
笑名字的公司。
5
第一部分 公司法
第一章 
公司法中的核心概念与基础理论
一、公司的概念
公司，是指依照公司法规定，在中国境内设立的，以营利为目的企业法人。
【注意】因为公司的独立性，所以称为法人（法律创造的“人”），而生活中称呼的“法人”，一般是
指法定代表人（公司负责人）的简称，但本书、考试、法条所称的法人就是指公司本身，公司的法定代
表人我们简称为“法代”，请不要搞混！
二、公司的独立性和股东有限责任
公司不同于其他商事主体，公司是独立的“法人”，在法律上是独立的，有独立的财产权，可以用
自己的名义独立签合同，并且以自己的财产独立承担责任。
上一篇“商事主体的常识”已经说过，设立公司的好处就是：责任（风险）可控，公司和股东的责
任是相互独立的，出资设立公司的股东，仅以自己认缴的出资额为限，对公司以及公司的债务承担有限
责任，超出认缴出资额限额的，股东不承担。
投资公司的股东只承担“有限责任”，这是公司存在的意义。有了“有限责任”，才会有“公司”这
玩意（否则公司和合伙企业就没区别了）；有了有限责任之后，大家就敢用闲钱投资，因为最多就亏完
这些钱，不会影响自己的其他资产，从而激发了大家投资的热情，公司就能吸纳更多的资金，去做一些
规模更大的生意。
公司的独立性是公司存在的意义，也是公司法的灵魂。后续很多法律制度的底层逻辑，都是从公司
的独立性延展出来的，请务必深刻体会。
【延伸阅读】“有限责任”的威力：
在东印度公司出现之前，投资海上贸易风险极大——船一沉、赔到底，投资人要拿全部家产去填，
属于无限责任。结果大家都不敢投。东印度公司创新了两个东西：
1. 股份制：出多少钱，拿多少股份；
2. 有限责任：最多亏自己投的钱，不会搭上家产。
这下风险被“封印”在出资额内，投资人敢投了，社会资本蜂拥而至，东印度公司融到了很多钱，
后面造大船、跑远洋、垄断全球贸易。东印度公司的成功，正是“有限责任”魅力的最好证明。
公司的独立性主要是指公司和背后的股东（老板）是相互独立的，具体体现在：
1. 名义独立：公司去交易，应该以自己的名义（盖公司公章），而不是以背后股东的名义。
6
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
2. 财产独立：公司有银行账户，独立拥有财产所有权（车和房都可以登记在公司名下，所有权归公
司），这些财产不属于股东，而属于公司。公司的财产主要由两部分构成：
（1）公司经营，挣到的财产是归公司的，不属于股东。
（2）股东出资设立公司/ 增资时，要将自己出资财产的所有权转让给公司，划分清楚财产范围，不
能混同。
3. 责任独立：股东的财产和公司的财产是相互独立的，对外各自以自身财产承担责任，即责任也是
相互独立的。具体体现在：
（1）对于公司的债权人，公司以其全部财产承担责任（无限责任），而公司的股东仅以其认缴的出
资额为限，承担有限责任，没出够认缴的部分，补足就行，不用承担额外的责任。
（2）对于股东的债权人，股东以其个人财产承担责任，与公司无关。股东的债权人可以拍卖股东的
股权来还债，但不能要求公司以其财产来承担责任。
【注意】财产独立是责任独立的前提，如果股东和公司的财产都不独立，存在财产混同，那责任肯
定不独立，否则就会出现明显的“法律空子”，人人都可以合法免责。为了避免股东“钻法律空子”，当
出现股东和公司财产混同的时候，就有公司人格否认制度（又称“揭开公司面纱制度”），来否认公司的
独立性，让存在财产混同的股东，用其全部个人财产，对公司的债务承担无限连带责任。（公司人格否认
制度详见后文）
【总结】名义独立和财产独立最终都指向责任独立，如果想要享受“股东有限责任”这个好处，控
制投资风险，那就必须要遵守名义独立、财产独立这两个前提，尤其是财产独立，如果财产混同，责任
不可能独立，责任也会混同。
出资/增资就是一笔买卖
出资人/增资人用“财产”买公司的“股权”，交易完成后，出
资人/增资人得到股权，而财产归公司。
并且法律要求股东的财产和公司的财产一定要分割清楚（因为
责任互相独立，所以财产也得独立，否则公司挣的钱归股东，
责任由公司担，岂不荒谬）。
如果发生了财产混同，那就会启动“揭开公司面纱”制度，突
破“有限责任”的限制，允许公司的债权人找公司背后财产混
同的那个股东承担责任（谁混同，谁担责，不能牵连无辜）。
公司
（法人）
股东
公司的
债权人
业务经营所得的财产
（所有权属于公司、
不是股东）
股东出资/增资给公司的财产
（所有权属于公司、不是股东）
股权
（是财产，可以交易流通，还可
以参与管理公司核心事务）
股东的其他财产
（所有权属于股东、不属于公司）
公司自己经营产生的交易，公司自己去签合同。
公司自己享有权利，公司自己承担责任，公司需要用自己所有的财产来承担
责任（无限责任）。
公司的财产有一部分是需要股东出资/增资的，如果这部分财产有缺口（出
资/增资不足、瑕疵），股东需要补足这个缺口，但股东最多就是补足缺口
（以认缴出资/增资额为限的有限责任），股东不需要帮助公司去还额外的
钱，如果公司还不了，公司去破产清算，股东受到有限责任的保护。
只要股东和公司的财产分割清楚，不混同，公司和股
东责任就是相互独立的，股东对公司（包括对公司的
债权人）就一个责任：出资/增资（需足额，不足
额，要补足），即股东承担以认缴出资/增资额为限的
有限责任（当时承诺多少，就补足多少，不用额外担
责；责任和风险范围可控，其他财产不会因此受影
响，鼓励大家投资，做股东）。
公司的债权人原则上也只能找公司，不能找股东。
但如果股东认缴的出资没出够，债权人可以找股东，
但此时股东也只承担补足出资缺口的有限责任，补足
即可（有限责任）。
股东的债权人
股东的债权人能找股东承担责任，
可以拍卖股东的股权还债，
但不能找公司（公司和股东责任相互独立）
业务交易（民法）
出
资
增
资
名义独立
财产独立
（前提）
责任独立
（结果）
【公司独立性梳理图】
第一章 公司法中的核心概念与基础理论 
7
三、股权、股份、股票
前面已经讲了公司和股东是相互独立的，公司自己独立拥有财产，公司的财产属于公司，不属于股
东。那很多人就问：公司挣的钱归公司，不归股东，那股东搞个公司能够获得啥？答案是：股权！
（一）什么是股权？
股权是指股东在公司中享有的权益和权利的总和。简单来说，股权代表了股东对公司的“所有权”
和控制权，以及享受投资公司的收益，包括分红和卖股权获利的权利。持有股权意味着你拥有一部分公
司，并且可以参与公司重大决策（利用公司资源），在公司解散时分配公司剩余资产。所以，股权不是一
个单一的东西，而是一堆东西的总和。简要来说，股权主要包括如下几个部分：
股东
股权
可以控制、管理公司
从而控制公司背后的资源
公司有资源
可以获得公司利润
的分红
可以去卖股权
套现
公司
股东会投票
董事会席位
品牌、商标、IP（如兰博基尼、蝙蝠侠）
人才、专利技术（如特斯拉自动驾驶技术）
销售渠道、供应链（可口可乐渠道、小米供应链）
搭建的平台、系统（如京东物流仓库）
投资分红
公司有利润
股权有流通性
公司现有的及未来的
价值
（现有资产、利润）
一般公司的估值是按照每年利润的倍数
（PE倍数），如果利润还有增长，那倍
数就高很多
可以间接拥有公
司的资产
公司账户的钱、名
下的房子等资产
【股权梳理图】
（二）什么是股份？什么是股票？和股权有什么区别？
股权、股份、股票本质上都是一样的，尤其是在公司和股东的关系中，不管你持有的是股权、股份
还是股票，都是公司的股东，都享有相同的权利，比如分红、控制公司资源、间接拥有公司资产、通过
出售股份获利等，这些权利并不会因为股权、股份、股票的称呼不同而发生变化。
三者的区别主要体现在交易和流通的方式上：
1. 股权：通常用于规模较小的公司，股东人数少，股权交易不频繁。对应的公司类型一般是有限责
任公司。在这种情况下，股权交易通常按比例进行。
例：蒋四金持有觉晓公司80% 的股权，他可以将其中的40% 卖给甲，张三持有20% 的股权，他可
以将其中的15% 卖给乙。
2. 股份：当公司发展壮大，并计划上市时，需要吸引更多的人来投资公司，做股东，就需要将股权
切分成均等的小份额（把股权拆成一份一份），这就是股份。公司在这种情况下就称为股份有限公司。股
8
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
份的划分使得股权交易更加便捷，因为每一份股份的价值都是一样的，投资者不再需要计算复杂的“比
例”，你有多少钱，就可以买多少份，非常直观。
例：假设一份股份的价格是10 元，如果你有1000 元，就可以买100 份股份；如果你有500 元，就
可以买50 份股份。每个人都可以根据自己的财力轻松买入或卖出股份，这让投资变得简单，也更容易找
到买家和卖家。
3. 股票：你购买了股份公司的股份，就是股份公司的股东，有些公司会向你签发一张纸质的票，证
明你有股份，这就是“股票”，所以，股票是股份的外在表现形式，是股份公司股东的身份象征。
股票的前身真就是一张票，一张纸，所以得名“股票”，但随着电子化、无纸化交易时代的来临，
纸质股票逐渐淡出市场，电子股票成为常态。另外，如果公司成功上市，其股票就可以在公开市场（即
证券交易所）自由交易，价格透明，流动性强，能吸引更多的投资者参与（炒股）。
【思考】为什么股权需要拆分成股份？
提高股权的流通性（股权交易的便捷性）和吸引更多的投资者。拆成股份后，交易就不是按照“比
例”，而是按照“份数”，这样交易就好计算，就方便，流通性就变高，投资者越愿意购买（随时可以卖
出解套，不会被锁死）。
四、有限责任公司VS 股份有限公司
有限责任公司
股份有限公司（包括上市公司）
相同
公司以其全部资产对公司债务承担无限责任；
股东以其认缴的出资额/ 认购的股份额为限对公司承担有限责任。
不同
1. 不划分为等额股份，按比例计算；
2. 较封闭性：股权不能在证券市场上
自由转让；
3. 人合性为主，兼具资合性；
4. 轻监管：公司规模小，自由度高，
重视意思自治，很多事项都允许公司
自己内部另作约定。
1. 股份化：把股拆成一份一份的股份；
2. 开放性：可以公开发行股票；上市公司的股票还可
以在证券交易所交易；
3. 资合性公司，但非上市股份公司具有一定的人合性；
4. 强监管：允许公司章程另行规定的条款少，强制性
规定多（因为涉及的股东多，怕大股东侵犯中小股东
利益，俗称“割韭菜”）。
【思考】什么是人合性，什么是资合性？
人合性指的是公司运作更依赖股东个人的信用和能力，而不仅仅是资金。有限责任公司通常规模较
小，股东人数有限，大家之间的关系更紧密，公司的成功更多取决于股东之间的信任和股东的个人能力。
因此，在这种公司形式下，股东的个人背景、经验、资源往往比他们投入的资金更重要。
资合性则指的是公司运作主要依赖于资本的规模和配置，而不是股东的个人能力。股份有限公司通
常规模更大，而且规模化的公司，往往已经搭建好了招聘、人才培养等体系，不缺人，缺扩张的钱，所
以股份有限公司想要的股东是有钱的，而不是有经营能力的。
类比：如果我要开一家小餐厅，找人来入股，我更看重的是这个人能带来什么资源和能力，而不是
他能投多少钱。比如，他可能有丰富的餐饮经验、好的供应链资源，这对我更有帮助。钱不够我们可以
去借，但人得靠谱，这就是“人合性”。
如果我小店开得不错，想要扩张为全国连锁餐厅，像海底捞或者麦当劳，这时我需要大量的资金来
扩展业务，我不再依赖某个人的个人能力，因为公司已经有成熟的管理体系和招聘体系，我可以雇佣专
第一章 公司法中的核心概念与基础理论 
9
业的店长和厨师，我不缺人，我缺的是要有足够的资本来支持扩张，这就是“资合性”。
【总结】小公司看人，大公司看钱。人合性侧重于股东的个人能力和关系，资合性则更关注资本的
力量。
五、公司的成员和章程
公司是由很多“人”形成的组织，具有一定的社团性，在公司内部，既有股东，又有董事、监事、
高级管理人员以及普通员工。
（一）股东和股东会
1. 股东就是出钱设立公司的“老板”，股东的角色很复杂，从股东个人的角度，股东对于公司，主
要是收益和风险两方面：
（1）公司是由股东创立的，股东就是公司的“爹”，股东创立公司就是为了盈利挣钱的，具体而言
有两种获利途径：①公司有利润了，从公司分红；②等公司发展好了，卖自己手里的股权（也可以称为
股份/ 股票）。
（2）有盈利的希望，就有亏损的风险。公司亏损的风险由股东承担，但为了鼓励大家投资，《公司
法》规定，股东只承担以认缴出资额为限的有限责任。
2. 股东可能会有很多，人多了就会有分歧，所以需要一个“会”来讨论事情，做出决定。全体股东
组成的这个“会”，叫股东会。股东会就是所有股东坐在一起开会，来讨论公司的核心问题，大家投票表
决，对这些问题最终应该怎么处理做出决议。因此，从股东会的角度，股东对于公司，有如下几个方面：
（1）公司最根本的事项，只能由股东会决定。最根本的事项包括：公司的生死（公司合并、分立、
解散等）、公司的核心经营方针（公司主营业务是啥、未来战略是发展啥）、公司分红的方案（是否分红、
分多少）、公司重大资产的处置、关联担保等。
（2）公司最核心、权力最大的管理者（话事人），公司的董事，只能由股东会决定。另外，为了监
督董事有没有好好干活，有没有贪公司资产，股东还会选一些监事，来监督董事。
（3）上述事项，如果股东内部有分歧，就大家投票表决。由于是商业活动，所以投票不是按照人
头，是按照出资比例（也称表决权），换句话说，谁出的钱多（占股多），就听谁的（因为如果公司亏损
了，出钱多的人也要承担更大的风险，那么当然出钱多的，话语权就大）。一般事项，表决权过半数就可
以通过；特殊事项，表决权2/3 以上才可以通过（特殊事项有哪些，详见后文）。
（4）股东是公司的“老大”，公司里股东会最大。所以，原则上公司的管理者不能违背股东会的决
议，公司也必须按照股东会决议的内容运作，公司其他决定和股东会决议相矛盾的，以股东会决议为
准！当然，如果股东会决议违法或损害了中小股东利益，此时允许起诉。
3. 怎么能成为股东？
想要成为股东，主要有两种方式：
（1）从公司那“买”股权，这类股东主要是公司设立阶段的发起人股东，以及后续通过增资加入的
增资人股东，这类股东有向公司出资的义务（出资：把钱给公司，公司给你股权），且要承担以认缴出资
额为限的有限责任。
①设立公司的时候，出钱设立公司的股东也称为发起人，发起人的出资相当于公司的第一笔钱，发
起人股东也是公司最早的一批股东。
10
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
②在公司后续经营过程中，公司缺钱/ 缺资源了，想引入一批新的股东，这个时候公司就会进行增
资，增出来的部分，就由增资人股东把钱注入公司。例：觉晓公司本来注册资本500 万，但想做CPA 业
务，于是引入一个CPA 的合作方关小羽，决定增加200 万注册资本，变成700 万，关小羽就要认缴这
200 万，把200 万转到觉晓的账户，完成增资，增资后关小羽变成觉晓的股东。
（2）从其他股东处获得股权，获得方式包括购买其他股东股权、接受股权赠与、继承股权或离婚分
割股权。这类股东的股权不是从公司那获取的，而是从上一手股东那获取的，如果上一手股东已经向公
司出资了，那么他们一般是没有出资责任的。
①买股权就是从股东那边收购股权，买到股权，自然就会变成公司的股东。
【注意】股权买卖，买方的钱不是给公司，而是给卖股权的股东个人。
②股权是财产，是可以继承的；同时，离婚的时候，夫妻另一方也可以请求分割作为共同财产的股
权。具体规则，后面章节会讲授。
（二）董事和董事会
1. 公司日常运营、做业务，需要一个/ 多个决策者，因此股东会就会选出他们认为的最适合管理公
司的人：董事。其中，最重要、话语权最大的，叫董事长（日韩电视剧里也称社长，因为日韩的公司叫
“会社”）。
2. 公司如果有多个董事，所有董事坐在一起讨论事情，组成的“会”，就叫董事会。董事会决定公
司经营、业务、管理的重大事项，可以说，公司里董事会是仅次于股东会的存在（一会之下、万会之
上），除了股东会，公司就听董事会的。但是，董事会的决议不能和股东会的决议相矛盾。
3. 董事由股东会选出，因此董事往往要代表股东的利益。如果股东之间存在不同的“阵营”，董事
会中的成员也会反映出这些不同的利益。例：如果腾讯和抖音合资成立一家公司，这家公司的董事会成
员就会既包括代表腾讯利益的人，也包括代表抖音利益的人。每个核心股东都会确保自己在董事会中有
足够的发言权（有董事会席位、名额），以维护自身的利益，即使投票投不过别人，也可以参会了解情
况，汇报给自己背后的股东。
4. 董事会的表决规则不同于股东会，因为董事不一定是股东，没有出资比例这一说，所以都是“一
人一票”来表决（一般只有股东会看表决权，其他如董事会、监事会等都是看人头）。一般来说，董事会
在表决时，人头过半数同意就可以通过决议，但也允许公司股东会通过公司章程来“自治”董事会具体
的表决规则、通过决议的比例要求。例：有些公司会规定，董事长/ 某个核心董事有一票否决权或关键
决策权（平票的话，以他为准）。
【思考】为什么决策者不能是股东？或者有股东会就行了，为什么还要有董事会？
①股东会是全体股东组成的，哪怕你就出资一点点，你也是股东，可以参加股东会表决，股东人很
多（可能成千上万），开会很麻烦，一人一嘴的，争吵不休，很难形成统一意见。而且在公司经营期间，
要经常开会讨论事项，人多了，组织会议也很烦。因此实践中股东会很少开，即使开也是讨论公司最根
本的事项。因此，为了公司管理的高效、专业，股东就要选出一小部分人来负责公司的运营和管理（一
般公司会选3 个以上董事）。
②很多股东不想参与公司运营、开会，一是自己不懂管理和业务；二是自己就是个短期投资行为，
根本懒得管公司。
③当然，股东和董事的身份可以重叠，同一个人既可以是股东，也可以是公司董事，这在实践中非
常常见，完全不矛盾，尤其是大股东，通常会担任董事长或其他核心董事，以直接掌握公司运营的控制
第一章 公司法中的核心概念与基础理论 
11
权。但也有一些股东不愿亲自参与管理，可能出于时间不够或专业性不足的考虑，他们会委派信任的人
（如家族成员或专业经理人）代表自己出任董事。
（三）公司高级管理人员（高管）
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其
他人员。
【注意】此处的经理、副经理指的是公司的总经理与副总经理，而不包括业务经理、部门经理、项
目经理等。
实务中，高级管理人员，通常包含以下人员：
1. 总经理/ 总裁/CEO（Chief Executive Officer、首席执行官），公司法上统称为“经理”。总经理的地
位仅次于股东会和董事会，公司日常业务、人员管理在没有股东会、董事会决议的情况下，就听总经理
的，当然总经理也不能违背股东会、董事会决议。
2. 财务总经理/ 财务总监/CFO（Chief Financial Officer、首席财务官），即财务负责人。在公司治理
中，财务一般会单独管理，一是防止经理贪公司的钱（管事的，不能管钱），二是财务需要会计背景，要
做账，审计很琐碎，且和业务没什么关系，所以董事会会单独选个财务负责人。
3. 公司章程规定的其他人员：比如①负责科研技术的技术总经理/ 技术总监/CTO（Chief Technology 
Officer、首席技术官）；②负责营销、运营、渠道管理的运营总经理/ 运营总监/COO（Chief Operating 
Officer、首席运营官）。
以上角色，如果管理压力大，也会配个副职，如副总经理、财务副总监等。
以上提到的这些角色，就属于公司最高的管理者，简称“高管”（除了老板和老板的利益代表董事
以外），这些高管直接负责公司业务，自己管理下面的团队，自己做决策，不用开会表决（效率高）。
【注意】除了这些最高管理者以外，公司还有普通员工和小领导，如组长、主管、部门经理、高级
经理、VP 等，但他们只是普通管理者，不属于“高管”。
一个人可以是多重角色，既做普通员工，也担任高管、董事、股东。
例：蒋四金是觉晓的大股东，同时也是董事长、CEO，还兼任授课老师（一线员工）、教学产品经
理（高管），这完全可以！有多种角色，就有多种“权力”，对多种事负责。
（四）监事和监事会
股东在选董事的同时，也会选出一个角色来监督董事，这就是监事。监事不负责公司的业务、管
理、经营，只做监督董事和高管的工作，类似“公司内部的监察官”。
监事不做业务，不需要很多，一般就1 个，当然大公司也可以有多个（3 个以上）。如果监事人数多
了，也会开会议事，所以就有“监事会”（由全体监事组成）。
监事监督董事和高管，一是监督他们有没有为了个人利益，而出卖公司利益（不忠诚）。例：董事
是否贪污公司钱；高管是否利用裙带关系把亲戚安插进来吃空饷；高管个人的工资是否明显过高等。二
是监督股东会决议有没有得到有效执行。例：董事和高管是否阳奉阴违执行股东会决议。
【注意】1. 监事负责监督董事和高管，所以监事必须单独找人，不能由董事和高管兼任，否则就会
出现“一个人自己踢球，自己做裁判”，自己监督自己的情况。2. 监事是股东会任命的，独立于董事和高
管，和它们是平级，监事不归董事会管，只向股东会汇报。
12
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
（五）法定代表人，简称“法代”，不是法人
1. 法定代表人，简称“法代”，是指依照法律规定或公司章程，可以对外代表公司的特定自然人。
【注意】实践中称呼法定代表人（公司负责人）为“法人”，但本书、考试、法条所称的法人就是指
公司本身，而公司的法定代表人（负责人）我们简称为“法代”，请不要搞混！
2. 公司必须有法定代表人，并且一个公司只能有一个法定代表人，法定代表人的名字会出现在公司
的营业执照上，公开可查。
【思考】为什么会有法定代表人这个角色？他是干啥的？
公司本身是一个法律虚拟主体，不能像自然人一样自己说话，因此需要一个自然人来对外“代表”
公司，这个自然人就是法定代表人。对于法定代表人，主要理解如下几点：
1. 公司在外部，需要有一个确定的、合法的代表去签字、谈判、签合同等，尤其是一些重要的合
同、场合，需要公司核心角色（法定代表人）去参与。因此，无论是日常经营还是重大合同，法定代表
人的签字都具有法律效力，都能约束公司，法定代表人签字≈公司盖公章。此时，法定代表人的行为不
是个人行为，而是公司行为，属于法定代表人的职务行为，相应的利益归公司，法律后果也由公司承受。
例：蒋四金作为法定代表人，代表觉晓和腾讯签了合作协议，这个协议获利归觉晓，协议的违约责任也
是觉晓承担，而不是蒋四金个人。
2. 公司在对外事务中，需要有一个明确的“联系人”，否则公司出了问题，也不知道应该联系谁，
尤其是行政机关要执法检查、法院诉讼要通知开庭等情况，肯定要有一个公司的“联系人”，此时就可以
找法定代表人，因为只有法定代表人是法定的、唯一的公司代表。正是因为代表公司，当公司出现某些
问题时，法律也会将责任直接关联到法定代表人个人，有可能会让法定代表人承担责任（兜底）。例：公
司欠钱不还，此时法定代表人有可能上失信名单，限制坐高铁、飞机。所以法定代表人，实践中又被笑
称为“背锅侠”或者“承担法律责任的人”。为了防止真正的责任人隐藏起来，让不参与经营的人“挂
名”充当法定代表人，公司法规定法定代表人必须在公司运营中发挥实际作用，即公司的法定代表人应
当按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
第一章 公司法中的核心概念与基础理论 
13
股东会
由全体股东构成，公司的老板，享受
投资收益，决定公司生死等核心事项
董事会
股东会选董事，股
东的利益代表
监事会
股东会选监事
不能由董事、高
管兼任
经理1人
副经理、财务负责人等
（高管）
员工和其他管理者
公司
（法人）
法定代表人（法代）
由执行公司事务的董
事/经理担任（公司核
心管理者）
选
第三人
公司的债权
人/债务人
经营公司业务
管理公司、干活、挣钱
监督董高
出问题向股东会汇报
发起人股东
在最早设立公司的时候，通
过出资设立公司成为股东，
也称发起人/出资人/设立人
从其他股东那，获取到股
权的股东
通过向其他股东购买股
权，或继承股权、离婚分
割股权等成为公司的股东
增资人股东
公司经营一段时间后，通
过增资成为公司股东，也
称出资人/增资人
向公司出资
承担认缴出资额的有限责任
公司给股权
股东
业务交易（民法）
股权交易
原则上，不需要向公司出资
没有出资责任
选聘
选聘
代理关系，限于授权范围
公司是被代理人（本人）
员工是代理人
合同约束的是第三人和公司
代表公司，原则上无职权限制
法代行为=公司行为
法代职务行为由公司承受后果
【公司成员梳理图】
（六）公司章程（公司的宪法）
1. 公司章程是公司内部最重要的文件，相当于公司的“根本大法”。它规定了公司运作的基本规则
和框架，对公司及其成员具有约束力，大家都必须遵守。章程不同于公司一般的规章制度，地位更高，
所以我们称章程为“公司的宪法”或“公司的根本大法”。章程（宪法）就类似于干流，而公司的其他文
件（除宪法以外的其他法律）就类似于各个支流。
具体来说，章程的重要性体现在以下几个方面：
（1）公司章程作为公司的第一份“重要文件”，在公司成立时，由创始股东们共同制定并经股东会
表决通过（公司权力最大的都通过了）。
（2）章程规定了公司“最根本”的规则，其他规章制度都是在章程的基础上衍生出来的。例：章程
会规定董事会的构成（有多少个董事、怎么选这些董事）和表决规则（有没有人有一票否决权、有没有
人在平票时有优先权等）。后面董事会开会表决，颁布公司重要的管理制度等，都要依赖于章程给董事会
的权限，否则凭什么董事会有这个权力？而不是监事会或股东会才有？
14
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
2. 公司章程通常包括以下内容：
（1）公司名称和住所；
（2）公司经营范围；
（3）公司注册资本；
（4）股东的姓名或者名称；
（5）股东的出资额、出资方式和出资日期；
（6）公司的机构（如股东会、董事会、监事会、经理等）及其产生办法、职权、议事规则；
（7）公司法定代表人的产生、变更办法；
（8）股东会认为需要规定的其他事项（如利润分配和亏损处理、公司解散和清算、修改公司章程
等）。
3. 公司章程的修改要求比公司一般的规章制度更为严格。一般的规章制度，经理或董事会就可以修
改，即使是股东会来修改，经股东会过半数表决权同意即可通过；但章程的修改不仅需要股东会通过，
而且必须要三分之二以上的多数表决权通过，因为章程涉及到公司最根本的内容，如章程规定了董事会
席位构成及表决规则，如果对这些进行修改，相当于重新分配“话语权”，影响很大。
【思考】公司组织机构、成员的设计原理
公司制度是“舶来品”，西方人在设计公司制度时照搬了“三权分立”的思路：
立法
股东/ 董事会
执法
经理层
司法
监事
元首
法定代表人
宪法
公司章程
国家
人民→选议员→组成
议会→立法（法律）
总统+ 政府部门，
负责执行
法院监督政府
依法行政
国家元首代表
国家
《宪法》规定根本
制度
公司
股东→选董事→组成
董事会→决议（公司
规则）
总经理/CEO+ 各高
管（CFO、CTO），
负责经营管理
监事监督经理
层依法经营
法定代表人代
表公司
章程规定成员职
责、选举规则、
议事程序
写在最后：
本章节内容很基础，但很重要，如果没有梳理清楚，那么后面很多都会听不懂，所以在学习后面课
程之前，请先确保：
1. 请把上面的【公司独立性梳理图】【股权梳理图】【公司成员梳理图】这三张图，自己画1-3 遍，
直到非常熟悉里面的法律关系。
2. 一定要理解，为什么公司和股东是互相独立的？为什么独立性那么重要？尤其是股东的有限责
任一定要理解透彻（否则倒回去重新学习）！
3. 要理解股权到底是啥？股权包含哪些部分？
4. 要知道公司由哪些成员构成，以及各个成员（股东、董事、监事、高管、法定代表人等）核心是
干啥的，他们之间的职权关系。
5. 即使你已经听完课，也请停一下，自己认真阅读一下这块讲义，不要很快地加速听完课，一闭眼
却啥都不知道，后面你就完蛋了，会听不懂！
15
第二章 
公司法概述【客+ 主】
知识点一：公司独立人格与股东有限责任【C】+ 法人人格否认制度【B】
法条群及知识点
法条群
《公司法》第一章 总则
第23 条 【股东的义务与公司法人人格否认】公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃
避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责
任。
只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连
带责任。
一、公司独立性
公司独立性主要是指公司和背后的股东（老板）是相互独立的，具体体现在：名义独立、财产独
立、责任独立。
如果公司在进行民商事活动的时候，是以公司名义，那么这个活动所得的财产归公司，所产生的责
任也由公司独立承担，不得牵连背后的股东，股东只承担以认缴出资额为限的有限责任。
公司独立性和股东有限责任的好处在于：控制风险，鼓励投资。但也可能有人会利用这种“有限责
任”，钻法律空子。
例：乙设立了一家公司，并把公司挣的钱随意转入自己的个人账户，用于个人买车、买房，甚至用
于日常开销，而公司的账上几乎没什么资产。但当公司欠了大笔债务时，乙却声称这些债务应该由公司
承担，自己出资早出够了，已经承担了有限责任，不用负责其他债务。这种情况下，如果允许乙只通过
公司来承担责任而不追究他的个人财产，那就等于是让乙钻法律空子，既把钱拿走了，又不用承担后果。
为了把这个“法律空子”堵上，我们就有了公司人格否认制度。
　C ：考频中等+ 简单，必须掌握。下同。
讲义标注了对应觉晓法考 APP 知识图谱的知识点名称和类别，方便大家听完课去对应做题。关于 ABCDE 的说明，也
可以详见讲义最前面“坚持数据化学习”页，让大家有重点地学！
　B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。下同。
16
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
二、公司人格否认制度
（一）人格否认的概念和原理
公司人格否认制度，又称“揭开公司面纱制度”，主要针对那些“不遵守公司独立性的股东”，他们
滥用股东权利，让公司的财产和自己的财产发生混同，以致严重损害债权人利益。此时公司财产不再独
立，如果责任还独立，股东依然是有限责任，岂不是很荒谬？
因此，我们就允许公司的债权人去“揭开公司面纱”，找出那个“不遵守独立性、有财产混同的股
东”，让这个股东用全部个人财产，对公司的债权人承担无限责任；当然如果公司有财产，公司肯定也要
对债权人承担责任，此时公司和股东对债权人承担连带责任。
但如果股东遵守独立性，没有发生财产混同，那股东依然受到“有限责任制度”的保护，股东只有
出够资的责任（只承担以认缴出资额为限的有限责任），不承担除此以外的责任，公司债权人只能找公司
承担责任，不能找股东。
【思考】四金出资950 万、一灯出资50 万，一块创设了觉晓公司。觉晓公司与春眠公司交易，欠春眠
公司2000 万未还。
问1 ：若四金和一灯均已出资完毕，觉晓公司账上共有1500 万资产，春眠公司该如何主张清偿？
只能找觉晓公司，不能找已经出资完毕的各个股东，觉晓公司以全部资产1500 万进行清偿，还不起
的可申请破产。
问2 ：若四金滥用股东权利，与觉晓公司发生财产混同，但觉晓公司账上还有2500 万元，春眠公司
可如何主张清偿？
直接找觉晓公司清偿，不能找股东四金。觉晓公司账面资产足以清偿春眠公司债务，春眠公司并没
有因为四金的滥权行为遭受损害，此时没有适用公司人格否认制度的必要。
问3 ：若四金滥用股东权利，与觉晓公司发生财产混同，导致觉晓公司无力清偿春眠公司债务，春
眠公司可如何主张清偿？
要求滥权股东即四金对公司债务承担连带责任，四金滥权，与公司人格混同，且严重损害债权人利
益，应与公司承担连带责任。
问4 ：若半年后，觉晓公司与李四交易，拖欠李四100 万元货款，李四能否以半年前四金曾滥用股
东权利，与觉晓公司财产混同为由，主张四金承担连带责任？
不能，公司人格否认制度遵循个案认定，不能当然认为在与李四的交易中，觉晓公司也丧失了独立
性，而应结合具体的案情和主体具体分析。
【总结】公司人格独立和股东有限责任是原则，是公司法的基石，人格否认制度是例外。因此：
①股东实施滥权行为，逃避债务，必须造成了严重损害债权人利益的结果，受损害债权人才能主张人格
否认；②仅滥权股东对受损害债权人承担连带责任，无关股东仍以其出资额为限承担有限责任；③人格
否认遵循个案适用，而非一概否认公司的独立人格，必须结合具体案情和主体分析。
第二章 公司法概述【客+ 主】 
17
（二）人格否认的常见情形
类型
判断标准
典型例子
人格混同
核心标准：财产混同，
也就是公司财产与股东
财产无法区分。
1. 股东或其关联公司无偿使用公司资金或财产，不作财务记载；
2. 公司账簿与股东账簿不分，致使双方财产无法区分；
3. 股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清。
其他标准：业务、人员、
经营地点（住所）等混
同，无法区分。
1. 股东与公司人员混同；（拿着公司的工资，却给股东个人干
活）
2. 业务混同；（很难证明公司是独立经营的）
3. 经营地点混同。（客户去买东西，股东的店和公司的店是同
一个，到底钱是给公司还是给股东？）
过度支配
与控制
股东滥用控制权，操纵
公司决策过程，使公司
完全丧失独立性，沦为
控制股东的工具。
1. 控制股东向自己或自己的其他关联公司进行利益输送；
例：四金将觉晓公司的资产全部用于自己投资的一个大型投资
项目。
2. 未清偿完原公司债务，控制股东即以原公司资金、设备等另
成立“新公司”。
资本显著
不足
股东实际投入的资本与
公司业务所隐含的风险
明显不匹配。（“小马拉
大车”）
公司注册资本2 万，但去承包1 个亿的工程，现因公司无力偿
债被债权人起诉。（做那么大的业务，肯定投资得相匹配，否
则就是明显、故意利用有限责任来钻法律空子）
【总结】不用背上表中的典型例子，就记住：公司独立，股东才是有限责任；如果公司不独立，比
如公司的财产/ 人员/ 业务等和股东分不清了，那股东就是无限责任，和公司一起连带。
（三）人格否认的类型和适用
纵向人格否认
否认公司的法人人格，使滥权股东对公司债务承担连带责任
横向人格否认
否认各关联公司的法人人格，使关联公司对彼此的债务负连带责任
例：觉晓、春眠、闻啼鸟三家公司的实际控制人均为四金，在四金的个人操控下，三家公司和四金
的个人账户之间频繁发生大额转账，致使三家公司账目混乱，财产混同无法区分，觉晓公司已无力清偿
对外债务。
1. 觉晓公司的债权人可以要求四金承担连带责任。（纵向人格否认，滥权股东连带）
2. 觉晓公司的债权人可以要求发生财产混同的各公司（觉晓、春眠、闻啼鸟）承担连带责任。（横
向人格否认，关联公司连带）
（四）人格否认诉讼
1. 人格否认诉讼的诉讼主体
情形
原告
被告
告完公司（已获胜诉判决）
再告股东（承担连带责任）
债权人
股东
【注意】公司为第三人。
同时告公司和股东
债权人
股东和公司
18
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
情形
原告
被告
未告公司，直接告股东
债权人
股东和公司
【注意】必须追加公司，否则驳回起诉。
【总结】必须先告公司或者以公司为共同被告，不允许直接告股东。因为主张人格否认，必须先确定公
司债务存在、其次公司还不起（有启动人格否认的必要）、最后股东确实存在滥权行为需承担连带责
任。
2. 人格否认诉讼的举证责任
（1）原则：“谁主张，谁举证”，即由原告（债权人）举证证明股东存在滥权行为（如人格混同、过
度支配与控制等）。
（2）例外：由一人公司股东举证证明其个人财产和公司财产相互独立。（举证责任倒置）
判断分析
1. 零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70% 并派员担任董事长，乙公司持股30%。
后甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项目，待债权人丙公司要求零盛公司偿还货
款时，发现零盛公司的资产不足以清偿。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第27 题，
单选）
A. 甲公司对丙公司应承担清偿责任【正确，甲公司作为零盛公司的股东，滥用股东权利，损害债权
人利益，应当对公司债务承担连带责任】
B. 甲公司和乙公司按出资比例对丙公司承担清偿责任【错误，公司人格否认，滥权股东需承担连带
责任，无关股东仅承担有限责任】
C. 甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任【错误，同B 项】
D. 丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿【错误，丙公司还可以提起公司人格否认之诉要求滥
权股东甲公司承担责任】
2. 甲公司持有乙公司60% 的股权，丙公司持有乙公司40% 的股权。甲公司有一全资子公司为丁公
司。乙公司章程规定，公司不设董事会，由甲公司委派的董事张某全权负责公司的日常经营与管理。后
在甲公司的授意下，张某将乙公司的资产分批转移至丁公司，但丙公司并未察觉。后乙公司债权人戊公
司债权到期主张清偿，发现乙公司资产已不足以偿还其债权。针对戊公司的债权清偿问题，下列选项正
确的是？（2025 年仿真题）
A. 应由甲乙公司对戊公司承担连带清偿责任【错误，乙公司和丁公司是同受甲公司控制的关联公
司，甲公司指示乙公司董事张某将乙公司资产分批转移至丁公司，系滥用自身控股地位，在关联公司之
间进行利益输送，且导致乙公司不能清偿戊公司到期债权，对此，滥权的股东甲公司、关联公司乙公司
和丁公司要对戊公司承担连带清偿责任】
B. 应由乙丙公司对戊公司承担连带清偿责任【错误，丙公司并未实施滥用法人独立地位和股东有限
责任的行为】
C. 应由乙丁公司对戊公司承担连带清偿责任【错误，同A 项】
D. 应由甲乙丁公司对戊公司承担连带清偿责任【正确，同A 项】
第二章 公司法概述【客+ 主】 
19
知识点二：公司的分类【A】
一、公司的学理分类
学理分类
股份可否自由转让
公司的信用基础
公司之间的关系
否：封闭式公司（如有限责任公司，转让
股权是有一定限制的）
可：开放式公司（如上市公司股票交易，非常
自由；非上市的股份公司有一定的封闭性）
人+钱：人合兼资合公司（如有限责任公司）
钱：资合公司（上市公司是纯资合；非上市的
股份公司主要是资合，但也有一定的人合性）
不分家：总-分公司（分公司：非独立法人）
各独立：母-子公司（子公司：独立法人）
二、分公司和子公司
（一）什么是分公司？
分公司就是总公司的一个“工作部门”，只是总公司把这个工作部门分配到了外地。
例：觉晓有两个负责招生的部门，重庆总公司放一个，北京的考生多，北京放一个，北京放的招生
部门，就属于觉晓的分公司。
分公司完全由总公司控制，业务、财务、人事等方面都直接受总公司管理，分公司没有独立的法人
资格，它和总公司的关系就像蒋四金的脸和蒋四金这个人的关系（蒋四金的脸是蒋四金的一部分，不是
独立的）。因此，分公司的一切法律责任和义务都由总公司承担，总公司对分公司的债务承担无限责任。
（二）什么是子公司？
子公司是一个“独立的公司”，它虽然由母公司设立，母公司能够控制、支配子公司的人事、财务、
业务等事项，但在法律上和母公司是两个独立的主体。子公司有自己的管理团队、财务系统和法定代表
人，对外独立开展业务和承担责任，只是在涉及公司利益的重大决策或重大人事安排时，仍要由母公司
决定。
例：如果觉晓想做CPA 业务，一般就出钱设立一个“斩六将”子公司，斩六将和觉晓的关系是公司
和股东的关系，觉晓可以控制斩六将的重大决策，但斩六将是独立的，对斩六将的债务，觉晓仅承担以
认缴出资额为限的有限责任。
【注意】全资子公司：母公司100% 持股，完全控制，一人公司。
（三）分公司VS 子公司
分公司
子公司
概念
与总公司相对，系总公司的附属机构
与母公司相对，母公司系其控股股东
法律地位
非独立法人
独立法人
　A ：考频高+ 简单，必须掌握。下同。
20
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
分公司
子公司
营业执照
需申请登记，并领取营业执照
需申请登记，并领取营业执照
缔约能力
以总公司名义缔约/ 在总公司授权范围内
（即核准的经营范围内）以自己名义缔约
独立缔约
诉讼地位
可独立参诉，具备原/ 被告资格
责任能力
总分责任不分家
（但有顺序：1. 分公司负债：分→总→其他分；
2. 总公司负债：总→各分）
母子责任相独立
（母公司作为股东只承担有限责任）
【思考】觉晓公司为了拓宽市场，分别设立了ABC 三个分公司，以及斩六将子公司。
问1 ：斩六将公司的财产属于觉晓公司，但由斩六将公司独立使用，当斩六将公司财产不足以清偿
债务时，觉晓公司需承担补充清偿责任。该说法是否正确？
错误。子公司是独立法人，财产独立，斩六将的财产不属于觉晓。且觉晓作为股东仅承担以认缴出
资额为限的有限责任，而非补充清偿责任，若觉晓已足额出资，即使斩六将无力清偿债务，觉晓也没有
责任。
问2 ：A 分公司的负责人在分公司经营范围内，能否以觉晓总公司的名义对外签订合同？
能。分公司作为总公司的一部分，在经营范围内，有权以总公司的名义签订合同。
问3 ：觉晓公司的债权人在觉晓公司直接管理的财产不能清偿债务时，能否主张强制执行ABC 分
公司的财产？
能。总分责任不分家，总公司负债，其直接管理的财产不足以清偿时，可以执行其他各分公司财
产。
问4 ：B 分公司的债权人在B 分公司直接管理的财产不能清偿债务时，可如何救济自身权益？
可找总公司觉晓，若总公司觉晓直接管理的财产也不能清偿，可以再执行其他分公司A 和C 的财
产。注意不能越过总公司觉晓去直接执行其他分公司的财产。
知识点三：公司的权利能力与行为能力【E】
权利能力
1. 公司自营业执照签发之日，取得权利能力。
【注意】电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。
2. 公司注销登记之日，丧失权利能力。
【注意】非吊销/ 解散之日，因为吊销/ 解散之后，还需清算，清算完毕才能注销，清算
中的公司是有权利能力的（此时公司还没死）。
行为能力
公司的行为能力与权利能力同时产生、同时消灭。
【思考】公司的行为能力如何形成？公司如何对外签合同？
首先，由股东会和董事会确定战略和核心业务（公司今年干啥，卖啥）；其次，由高管制
定实施方案；再次，由基层管理者和员工落实为日常工作；最后，由法定代表人代表公
司签合同，或者由授权员工代理公司签合同。合同责任由公司承担。
　E ：考频低或很难、偏，直接放弃。下同。
第二章 公司法概述【客+ 主】 
21
行为能力
1. 在内部，公司的行为能力通过公司法人机关的决策形成（股东会、董事会等）。
2. 在外部，公司的行为能力通过法定代表人代表公司或通过授权员工代理公司来实现。
3. 越权代表/ 代理：公司内部可以对法定代表人或者被授权员工的权限进行限制，如果他
们超越权限签订合同，而合同相对人对此限制不知情，且已合理审查了工商登记的法定
代表人信息或授权文件，则相对人是善意的，该合同对公司发生效力。公司因此遭受损
失的，可以找越权的法定代表人或者员工追偿。（内部限制不得对抗善意相对人）
例：觉晓公司章程规定，合同金额超过100 万的，须经董事会决议。现法定代表人四金
擅自以觉晓名义与春眠公司签订了一份150 万元的合同。问该合同效力如何？若春眠
公司对该限制不知情（章程属于内部文件，除题目特别说明，相对人通常被推定为不知
情），且已合理审查四金的法定代表人身份，则春眠公司属于善意相对人，该合同对觉晓
发生效力，觉晓需要履行。若因此造成损失的，觉晓可以找越权的四金追偿。
【注意】相对人不能仅仅只是不知情，还需要尽到合理审查义务：
法定代表人越权代表——相对人需要审查对方是不是法定代表人（查工商登记）。
经营范围
1. 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司变更经营范围的，应当依法修改
公司章程，并办理变更登记。
2. 公司应当在登记的经营范围内从事经营活动（否则公司会被行政处罚、公司内部相关
人员要承担赔偿责任），但公司超越经营范围对外签订的合同，并非当然无效。
例：觉晓（经营范围：教育培训）与玩具厂商签订《委托生产加工合同》，委托其代为生
产一批印有企业logo 的玩具手办，作为周边去卖给考生，这个玩具合同超越了“教育培
训”的范围，但并无法定无效事由，该合同有效。
谁可以担任公司的法定代表人？
1. 公司的法定代表人根据公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事/ 经理担任；
2. 担任法定代表人的董事/ 经理辞任的，视为同时辞去法定代表人，公司应当在法定代表人辞任之
日起30 日内确定新的法定代表人。
知识点四：公司的投资与担保【B】
法条群及知识点
法条群
《公司法》第一章 总则
第15 条 【转投资及担保的程序规定】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的
规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额
规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项
表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《担保制度解释》
第7 条 【善意的认定】公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权
22
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处
理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应
予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适
用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应
予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对
人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相
对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
一、公司的投资
投资决策
公司依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议，可以向其他企业投资。
投资范围
在公司法层面，公司的投资范围不受限制。但若其他法律有规定，从其规定。
例：《合伙企业法》第3 条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业
单位、社会团体不得成为普通合伙人。即若某公司为国有独资公司，则其不能向某普通
合伙企业投资成为其普通合伙人。
二、公司的担保
（一）公司担保的程序
关联担保
（对内担保）
公司为公司股东或者实际控制人提供担保，程序如下：
①应当经股东会决议（董事会不行）。
②股东会表决时，关联股东要回避。关联股东是指：接受担保的股东或实际控制人及受
其“控制”的股东。
③由出席会议的无关联股东所持表决权过半数通过。
例：甲乙丙丁戊共同出资设立A 有限责任公司，甲持股40%，其余股东各持股15%。现
甲向银行进行了个人借款，需要A 公司为其担保。则此担保需A 公司股东会决议，且甲
不得参与表决，由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过（分母去掉甲的40%，剩
余为60%，过半数为＞30%，则必须乙丙丁戊中的三人同意或四人都同意）。
【注意】若表决时关联股东未回避，但排除关联股东表决权后，决议仍达到通过比例的，
仅属于轻微程序瑕疵，决议有效。
非关联担保
（对外担保）
公司为其他人（非股东或实际控制人）提供担保，程序如下：
①经董事会或股东会决议（具体是董事会还是股东会，由公司章程选定）。
②董事会人头过半数/ 股东会表决权过半数通过。
第二章 公司法概述【客+ 主】 
23
（二）法定代表人越权担保
1. 越权担保的概念
法定代表人未按上述程序要求，未经有效决议，擅自为他人提供担保的，构成越权担保。
公司对法定代表人的越权担保是否要负责？是保护相对人的信赖利益还是保护被越权的公司？核
心判断相对人是否值得保护，即相对人是否善意：
（1）若相对人不知道对方越权+ 尽到了合理审查义务，则相对人值得保护，担保合同对公司发生效
力，公司要承担担保责任。
（2）若相对人知道对方越权或没有尽到合理审查义务，则相对人不值得保护，担保合同对公司不发
生效力，但公司可能需要根据其过错程度承担相应的责任（具体见下）。
【注意】此处相对人善意的认定等于“不知道对方越权+ 尽到了合理审查义务”。
2. 相对人合理审查义务的认定
由于《公司法》明确规定公司担保应当经过公司决议，所以，在公司提供担保的情况下，我们要求
相对人要审查：是否有一份有效的公司决议，主要包括：
（1）决议主体是否符合《公司法》规定：对外担保：股东会/ 董事会；对内担保：股东会。
（2）决议中同意和签字的人数或者表决权数是否符合《公司法》规定：董事人头过半数/ 股东表决
权过半数（关联股东回避）。
但是，合理审查义务限于形式审查，以下相对人无需审查：
（1）相对人无需核实签字和表决的真伪（不用管内容是否被替换、签字/ 盖章是否是伪造等），即相
对人只需要审查“有没有”，不需要审查“真不真”。
（2）公司章程的内容，即公司章程如果对决议主体、担保数额、表决比例有具体规定，相对人也不
需要审查，相对人只看符不符合《公司法》，不用管公司章程。
【注意】如果相对人明知公司章程的规定，那相对人就属于“知道对方越权”，不需要讨论合理审查
义务，相对人不值得保护。
3. 相对人不知情+ 尽到合理审查义务的结果：
（1）担保合同对公司有效，公司需要承担担保责任。
（2）公司有损失，可以找越权的法定代表人追偿。
4. 相对人知情/ 没有尽到合理审查义务的结果：
担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任，但公司有过错的，要承担缔约过失责任：
（1）公司有过错的，承担不超过债务人未清偿部分1/2 的缔约过失责任（因为相对人没尽到合理审
查义务，相对人也有过错，所以公司最多承担一半）。公司承担责任后，有权向越权的法定代表人追偿。
例1 ：公司为股东提供担保，但仅召开了董事会。法定代表人凭借董事会决议与债权人（第三人）
签订担保合同。（公司开错了会，公司有过错；债权人未发现决议机关有误，债权人也有过错，因此公司
承担不超过债务人不能清偿部分1/2 的缔约过失责任）。
例2 ：法定代表人未提供任何决议，即与债权人签订担保合同，但担保合同上加盖的公司公章是真
实的。（公司在公章管理、法定代表人规范履职方面存在疏漏，公司有过错；债权人未拿到任何决议，债
权人也有过错，因此公司承担不超过债务人不能清偿部分1/2 的缔约过失责任）。
（2）公司没有过错，公司不承担缔约过失责任，相对人损失由越权的法定代表人自己承担。
24
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
例：法定代表人未提供任何决议，即与债权人签订担保合同，且担保合同上并未加盖任何公司印
鉴。（公司没过错，公司不承担缔约过失责任）
【注意】仅法定代表人越权，不算公司的过错，公司是否有过错，要单独判断。
5. 相对人无需审查的情况
原则：公司对外担保应经有效决议，相对人应审查决议，相对人未尽到合理审查义务，公司无担保
责任。
例外：几种特殊情形下，虽无决议，担保合同仍然对公司发生效力，公司要承担担保责任。
金融机构开立保函
或者
担保公司提供担保
担保就是公司日常经营业务。法定代表人可直接实施，不需要经过股东会或者董
事会开会决议。
公司为其全资子公
司开展经营活动提
供担保
或者一人公司为其
股东提供担保
担保的债务人，就是“自己人”。担保行为只是同一利益主体内部的风险转移，既
没有增加公司的实际风险，也没有影响到外部第三方的利益。因此，这类担保行
为可以简化决策程序，不需要经过股东会或董事会的特别决议。
①公司为其全资子公司开展经营活动担保。（一人公司，爹给儿子担保）
例：A 公司为其全资子公司B 提供担保。因为全资子公司B 的所有资产最终都归
属于母公司A，担保行为的风险实际不会扩散到A 公司以外。无论子公司B 能否
偿还债务，母公司A 都会承担责任，所以风险仅在公司内部循环，不会影响母公
司A 的整体利益。因此，该担保无需A 公司开会决议。
②一人公司为其股东提供担保。（一人公司，儿子给爹担保）
例：四金设立了一人公司觉晓晓，觉晓晓公司为四金对张三的欠款提供担保。一
方面，觉晓晓就是四金个人的（就是四金的一部分财产），若四金不还钱，张三可
以拍卖四金的财产（包括觉晓晓），因此觉晓晓为四金担保，不会增加公司整体的
风险；另一方面，一人公司仅有一名股东，为该股东提供担保的决定必然会通过。
综上，觉晓晓为股东四金提供担保无需决议。
【注意】一人公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能
证明公司财产独立于自己的财产的，其他债权人有权请求该股东承担连带责任。
（对接公司人格否认制度）
担保合同系由单独
或者共同持有公司
2/3 以上有表决权
的股东签字同意
开会也一样结果。就没有必要召开股东会或者董事会进行决议了。
【注意】如果是关联担保，那么这里的2/3 表决权指的是排除关联股东后的其他股
东2/3 表决权以上。
例：觉晓公司有四名股东A、B、C、D，其中A 是公司的控股股东，持有70% 的
股权，B、C、D 三人各持有10% 的股权。
①如果是为非关联方担保，只要A 在担保合同上签字认可，公司就要承担担保责任。
②如果是为控股股东A 担保，那A 要回避，排除A 的表决权，此时需要BCD 两
两签字，或者BCD 都签字。
上市公司有例外：除非日常经营业务就是担保（金融机构开立保函或者担保公司提供担保），否则上市
公司对外提供担保均需开会决议，且必须向公众披露。如果相对人根据上市公司公开披露的关于担保
事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，合同对上市公司发生效力，
要承担担保责任；反之，相对人未根据公开披露的信息与上市公司订立担保合同，合同对上市公司不
发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任。
第二章 公司法概述【客+ 主】 
25
【总结】法定代表人越权担保
关联担保
只能股东会
（不知道对方越权+尽到了合理审查义务）
决议
股东会/董事会决议
关联方回避，出席会议的无关联
股东表决权过半数
同意的表决权（股东会）或人数
（董事会）过半数
由股东签署
由股东/董事签署
决议主体是否正确
表决比例
是否达到《公司法》的规定
有没有签署
只需要形式审查，无需核实签字和表决的真伪，不用管章程对决议主体、担保数额、表决比例的内部限制
（只审查有没有，不审查真不真；只审查公司法，不审查公司章程，除非明知章程内容）
非关联担保
相对人合理
审查义务，
应当审查的
内容：
不知情+尽到合理审查义务
①合同对公司有效，公司需要承担担保责任
②公司有损失，可以找越权的法定代表人追偿
知情或者未尽合理审查义务
①担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任
②公司有过错，承担不超过债务人未清偿部分1/2的缔约过失责任（相对人没尽到合理审查义务，也有过错，所以公司最多承担一半）
③公司没有过错，不承担缔约过失责任
④法定代表人越权，不算公司的过错，公司是否有过错，要单独判断
先看担保
合同
1.金融机构开立保函/担保公司提供担保【担保是日常经营业务】
2.公司为其全资子公司开展经营活动提供担保【一人公司，爹给儿子担保】
3.一人公司为其股东提供担保【一人公司，儿子给爹担保】
4.担保合同系由单独或共同持有公司2/3以上有表决权的股东签字同意【开会也一样结果】
有特殊情形
公司无须决议
相对人无须审查
担保有效
公司有担保责任
没有特殊情形
公司应经过决议
公司是否担责
核心看相对人是否善意
判断分析
A 公司法定代表人岳某未经授权，以公司名义为大地公司向银行申请的贷款提供担保，并与银行签
订了《保证合同》。后银行与A 公司就该保证合同的效力产生争议。对此，下列说法错误的是？（2021
年仿真题）
A. 因岳某行为属越权行为，故担保无效，A 公司无需承担保证责任【错误，越权担保非必然无效，
还需看债权人是否善意，此说法过于绝对】
B. 若大地公司系A 公司股东，银行提交了同意A 公司担保的董事会决议，则应认定担保有效【错
误，关联担保应由股东会决议，仅提交董事会决议不能认定银行善意，担保无效】
C. 若大地公司系A 公司股东，银行提交了同意A 公司担保且由除大地公司外的全体股东签字同意
的股东会决议，则应认定担保有效【正确，关联担保，需经出席会议的其他股东所持表决权过半数通过，
现除大地公司以外的其他股东均表示同意，表决比例符合要求，担保有效】
D. 银行提交了同意A 公司担保的股东会决议，但A 公司称该决议上所有股东签字均为岳某伪造，
则可推定银行非善意，担保无效【错误，债权人只需形式审查，签名是否真实非形式审查范围】
主观题延伸拓展
案例一：2026 年4 月，李华、黄来良、舒春林等5 人设立昌顺公司，经营范围是餐饮领域，法定代
26
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
表人是李华。公司章程规定，对外担保须经公司股东会决议。
2026 年5 月，经公司决议，昌顺公司将经营范围改为服饰服装，但是并未修改章程与变更登记。昌
顺公司与大昌公司签订服装加工合同后，昌顺公司违约，大昌公司要求昌顺公司承担违约责任。昌顺公
司以合同超越经营范围为由主张合同无效。
2026 年6 月，李华的弟弟李小华与开源公司订立借款合同，为担保该笔合同，李华以昌顺公司名义
与开源公司订立了担保合同，并向对方提供了公司章程和一份伪造的董事会决议。
2026 年7 月，昌顺公司为黄来良向光大银行的贷款提供连带保证责任，昌顺公司向光大银行提供保
证时，一并提交了昌顺公司董事会决议。光大银行据此接受了昌顺公司的担保合同。后查实，昌顺公司
向光大银行出具的董事会决议系董事长伪造。现黄来良无力偿还贷款，光大银行要求昌顺公司承担担保
责任。
问题1 ：昌顺公司的主张能否得到支持？为什么？
问题2 ：开源公司能否要求昌顺公司承担担保责任？
问题3 ：光大银行能否要求昌顺公司承担担保责任？
参考答案
问题1 ：昌顺公司的主张能否得到支持？为什么？
答案：不能。本案中，昌顺公司虽然超越经营范围订立合同，但该合同是基于双方真实意思表示而
签订的，且该合同本身并不具有合同无效的事由，因此该合同合法有效，昌顺公司的主张不能得到支持。
法条依据为《民法典》第505 条。
问题2 ：开源公司能否要求昌顺公司承担担保责任？
答案：不能。本案中，昌顺公司为李小华提供担保，属于非关联担保，根据公司章程规定，应经股
东会决议。但法定代表人李华通过伪造的董事会决议提供担保，构成越权担保。在李华已向开源公司提
供昌顺公司章程和董事会决议的情况下，可知开源公司明知决议主体错误，没有尽到合理审查义务，开
源公司非善意。此时，担保合同对昌顺公司不发生效力，开源公司不能要求昌顺公司承担担保责任。法
条依据为《公司法》第15 条，《担保制度解释》第7 条。
问题3 ：光大银行能否要求昌顺公司承担担保责任？
答案：不能。本案中，黄来良是昌顺公司的股东，昌顺公司向光大银行出具的担保属于关联担保，
必须经股东会决议。光大银行仅根据董事会决议即接受了该担保合同，其没有尽到合理审查义务，光大
银行非善意。此时，担保合同对昌顺公司不发生效力，光大银行不能要求昌顺公司承担担保责任。法条
依据为《公司法》第15 条第2 款，《担保制度解释》第7 条。
案例二：杨某系西华公司的董事长，并兼任公司法定代表人。2026 年5 月，杨某欲出国深造，遂向
董事会提出卸任董事长职务的请求。2026 年7 月，杨某代表西华公司向天澜公司采购了一批价值千万的
机器设备。后天澜公司要求西华公司付款，西华公司以杨某已非公司法定代表人为由拒绝付款。 
第二章 公司法概述【客+ 主】 
27
问题1 ：杨某是否有权继续代表公司？ 
问题2 ：西华公司的主张能否成立？ 
参考答案 
问题1 ：杨某是否有权继续代表公司？ 
答案：无权。本案中，杨某既是公司董事长，又是公司法定代表人，在其辞任董事长职务时，视为
同时辞去法定代表人职务。辞去之后，其无权继续代表公司。法条依据为《公司法》第10 条第2 款。 
问题2 ：西华公司的主张能否成立？ 
答案：不能。本案中，在杨某辞去法定代表人职务后，公司应于30 日内确定新的法定代表人，并
办理工商变更登记。但公司并未选任新的法定代表人，亦未办理工商变更登记，杨某辞任仅具有对内效
力。天澜公司有理由信任工商登记显示的杨某法定代表人的身份并与之交易，西华公司不得以杨某已非
法定代表人为由对抗善意相对人天澜公司，其主张不能成立。法条依据为《公司法》第10 条第3 款、第
34 条。 
28
第三章 
公司的设立【客+ 主】
知识点一：公司设立概述【E】
公司设立，是指发起人为组建公司而进行的一系列法律行为的总称，其目的在于使公司取得法律主
体资格。
【注意】公司设立是一个过程，公司成立是其结果，营业执照签发之日为公司成立之日。
一、设立方式（发起设立和募集设立）
公司的设立方式一共有两种，发起设立（不找外人）与募集设立（得找外人）。
发起设立是指：发起人自行出资设立公司，不对外募集资金。
募集设立是指：由发起人出一部分钱（认购设立公司时应发行股份的一部分），其余的钱向社会公
开募集或者向特定对象募集（向他们卖公司的股份）。
其中，发起设立，有限公司与股份公司均可采用；而募集设立，仅股份公司可以采用（因为要公开
卖股，所以只有拆成股份，才可以实现）。
【注意】募集设立在股份有限公司的设立中重点学习，本章后面的内容都是发起设立。
一般公司都是发起设立，除非你要做的生意很大，需要一大笔钱，那才需要募集设立，而且公开募
集（卖股份），要有人来“买”，募集设立才能成功，因此募集设立得有一定的背景、资源（否则谁会买
一个才成立公司的股份）。例：特斯拉的马斯克要新成立一个机器人公司，此时他就可以出一部分钱，剩
余部分向几个有钱的大基金募集，或向英伟达、微软等科技公司募集，当然也可以向社会公开募集。
二、设立条件（人+ 钱+ 章程）
有限公司
股份公司
1. 股东（1 ～50 人）
【注意】无国籍要求和住所要求
1. 发起人（1 ～200 人且半数以上在中国境内有住所）
【注意】无国籍要求，但有住所要求
2. 全体股东认缴的出资额
【注意】出资采认缴制，即先打白条，日后（章
定+ ≤5 年）再慢慢实缴。
2. 公司实收的股本总额（实缴制）
3. 发起人协议（非必需）
3. 发起人协议（必需）
　注意，新公司法规定，股份公司的注册资本由认缴制变更为实缴制。
第三章 公司的设立【客+ 主】 
29
有限公司
股份公司
4. 股东共同制定的公司章程（必需）
4. 发起人共同制定的公司章程（必需）
5. 有公司名称、组织机构及住所
（1）公司名称包括：行政区划+ 字号+ 行业或者经营特点+ 组织形式。例：重庆觉晓科技有限责任公
司。私营企业可以使用投资人姓名作为字号。
（2）公司住所是公司的主要办事机构所在地。
三、发起设立的流程
制定公司章程
申请公司设
立登记
申请公司名称
预先核准
1.公司名称和住所
2.经营范围
3.（认缴的）注册资本
4.股东信息及出资
5.组织机构
6.法定代表人
章程记载事项
订立发起人协议
（非必需）
发起人
明确各发起人在
公司设立过程中
的权利、义务
公司
成立
市场监督管理局
核准登记
（形式审查）
签发
营业执照
知识点二：发起人【C】
一、概念及特征
发起人（即创始股东、第一批出资人）是指设立公司过程中，负责组织、筹划、出资、推动公司设
立的一方或多方人员。他们在公司成立之前承担着关键责任，包括起草公司章程、申请设立公司、出资
等。
1. 自然人、法人、非法人组织和国家在我国都可以作为公司的发起人。
2. 发起人是设立阶段对股东的特殊称呼，但股东不以发起人为限，股东= 发起人+ 增资人+ 通过其
他方式（如继承、离婚分割、股权买卖等）取得股权的人。
3. 发起人之间，为了设立公司，会签署一份“发起人协议”，此协议类似于“合伙协议”，仅在发起
人之间有效，发起人内部按照发起人协议内容分担责任。
【注意】发起人协议对外是没有效力的，仅约束发起人。
二、公司设立过程中产生的债务
在设立公司的过程中，会产生一些债务，如为了公司经营租赁办公场地（租赁合同之债）、在装修
办公场地过程中砸伤他人（侵权之债，类似于“职务侵权”）、发起人在设立公司过程中发生交通事故
（侵权之债，类似于“工伤”）。这些责任由公司承担，还是发起人承担？对此，需要区分公司设立成功
和设立失败两种情况：
　鉴于考试中，有限责任公司的重要性远高于股份有限公司，故此处仅围绕有限责任公司的设立流程展开。
30
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
（一）公司设立失败
如果公司设立失败，就相当于没有公司，那肯定不可能由公司承担责任，只能由发起人承担责任，
此时不用区分责任类型（无论是合同责任还是侵权责任）。
1. 发起人对外承担连带责任
全体发起人基于“合伙关系”需对公司设立过程中产生的所有债务承担连带责任。
例：四金和一灯打算一起设立觉晓，一灯向家具厂订购了一批办公桌椅，价款共计10 万元。后觉
晓设立失败，则家具厂能够要求发起人四金和一灯对此合同承担连带责任。
2. 发起人内部可以追偿
（1）无过错的发起人承担责任后，可向有过错的发起人追偿。
（2）全体发起人均无过错的，担责的发起人可请求其他发起人分担责任：发起人协议中约定的责任
比例＞出资比例＞平均分担。
（二）公司设立成功
如果公司设立成功，这些债务本身就是为了设立公司才产生的，因此，原则上应该由公司承担，例
外才由发起人承担。具体分为合同责任和侵权责任两种情况：
1. 合同责任
（1）发起人以个人名义订立合同：债权人可以选择由发起人个人/ 公司承担责任。
【注意】1. 此处是债权人选，由债权人决定，不是由发起人/ 公司选，也不是发起人和公司连带，就
是二选一。2. 债权人选完后，公司/ 发起人不能拒绝债权人的选择，但发起人和公司内部可以协商分担。
问：张三有一间商铺，四金以个人名义与张三签了合同，租下来开公司，后面觉晓公司成立，张三
要求四金按照合同约定支付租金，四金能否拒绝，说让张三找觉晓公司？
答：不能，以发起人个人名义签合同，由债权人选，债权人选四金，四金就应当向其承担责任。
（2）发起人以设立中公司名义（如公司筹备组的名义）订立合同：原则上由公司承担责任；但有例
外，若公司能够证明发起人实为个人私利，且债权人对此知情的，公司不担责。
例：四金以觉晓筹备组的名义与春眠公司签订采购办公桌椅的合同，这些办公桌椅不是给觉晓公司
的，而是四金自己用。此时，我们就要看春眠公司是否知道这些办公座椅给四金个人用，如果春眠公司
知道，那觉晓公司不承担责任，春眠公司应该找四金；如果春眠公司不知道，为保护善意的春眠公司，
觉晓公司应当承担责任，承担责任后，可以向四金追偿。
2. 侵权责任
发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，由公司承担责任（类似于“职务侵权”）；后公司可向
有过错的发起人追偿。
例：为装修办公场所，发起人四金不慎损坏了隔壁B 公司的玻璃门，就B 公司的损失，觉晓应当承
担责任。
第三章 公司的设立【客+ 主】 
31
【总结】发起人责任
①公司是否成立？
未成立
发起人对外连带责任
发起人内部分担：约定的责任比
例>出资比例>平均分担
债权人二选一：发起人个
人或公司承担责任
④实际为谁的利益？
公司担责
可向有过错的发起人追偿
③以谁的名义签订？
个人名义
②合同还是侵权？
成立
公司承担责任
侵权
合同
设立中公司名义
债权人知情
发起人个人承担
公司不承担责任
为公司利益
债权人不知情
为发起人个
人私利
判断分析
黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中，黄逢等
3 人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3 年的商铺租赁协议，月租金5 万元，押3 付1。此外，
金耘为设立黄金黄研究会，以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的
债权，下列哪些选项是正确的？（2017 年第3 卷第53 题，多选）
A. 如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭【错误，不消灭，而是由全体发起人承担连
带责任】
B. 即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3 人主张【正确，同A 项】
C. 如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3 人承担连带责任【正确，同A 项】
D. 黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向金耘主张【正
确，发起人为设立法人，以个人名义签订的合同，法人成立的，债权人印刷厂可选择发起人个人（金耘）
或法人（研究会）承担责任】
知识点三：股东出资【B】
法条群及知识点
法条群
《公司法》第三章 有限责任公司的设立和组织机构
第49 条 【出资义务】股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。
32
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出
资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
第50 条 【出资责任】有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出
资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范
围内承担连带责任。
第51 条 【催缴义务】有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未
按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
一、注册资本
1. 注册资本是由公司章程规定的，在公司登记时会向市场监督管理局申报，具体多少会显示在公司
营业执照上的资本。注册资本代表了股东计划投入公司的数额，是公司起步运营和对外展示信用的基础。
2. 对于有限公司而言，公司的注册资本= 所有发起人认缴的出资总额；对于股份公司而言，公司的
注册资本= 发起人实缴总额+ 募集的总额。
【注意】有限公司采用注册资本认缴制，即在公司设立之初，股东仅需认缴（承诺日后缴纳）出资，
而无需一次性足额缴纳出资。
3. 注册资本无最低资金限制，理论上1 元也可注册公司。
4. 公司注册资本≠公司资产，公司资产是公司现有的财产，可能大于注册资本（公司后续经营挣钱
了），也可能小于注册资本（公司经营亏损了）。
二、出资义务
出资的本质就是股东从公司处买股权，公司把股权给到股东，股东则把对价给到公司，这笔交易
“公司拿到了多少钱”就记录在营业执照“注册资本”一栏，每个股东拿到多少股权，就记载在公司章
程、股东名册、工商登记文件上。
1. 发起人和增资人这两类股东需要向公司出资，承担出资责任。如果是从其他股东处购买股权的股
东，原则上得把钱给转让股东，而不是给公司，故不对公司承担出资责任。当然，如果转让股东存在出资问
题（出资未到位就转让了股权），受让股东也可能需要承担出资责任（详见后文“出资瑕疵与股权转让”）。
2. 公司必须保证从股东那拿到的钱= 注册资本，否则就会导致公司资本不充实，公司的财产、责
任承担能力会有大问题，因此《公司法》规定了一系列出资责任制度，来确保公司资本充实（详见后文
“出资责任”）。
三、出资期限
出资由股东按照公司章程的规定，自公司成立之日起5 年内缴足（章定时间≤5 年）。
例：2026 年10 月1 日设立的有限公司，认缴出资期限不应晚于2031 年9 月30 日，即成立之日
（2026 年10 月1 日）起5 年内。
　如果是募集设立的股份有限公司，注册资本还包括向外部募集的资金。
第三章 公司的设立【客+ 主】 
33
【注意】有限责任公司增加注册资本的，公司股东认缴的新增资本应当自增资之日起五年内缴足。
在前述出资期限内，股东享有出资期限利益，未到出资期限的，股东不负出资责任，但以下情形，
出资义务加速到期，股东需立即出资：
1. 公司不能清偿到期债务的，公司/ 已到期债权的债权人可要求股东提前缴纳出资；
2. 在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的；
3. 公司作为被执行人的案件，法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
4. 法院已受理公司的破产申请的；
5. 清算过程中，发现股东出资未缴足的。
【总结】到期恶意延，破产清算中。
四、出资形式（货币/ 非货币）
（一）货币出资
1. 要求：按期+ 足额+ 存入公司账户（同时满足）。
【注意】若股东未将货币存入公司账户，而是打入公司管理人员的账户，但相关证据表明其真实意
思表示是向公司出资（如股东备注出资款、公司出具股款收据或签发出资证明书等），该笔资金也确为公
司所用的，应认定为出资行为。
2. 赃款可出资：以贪污/ 受贿/ 侵占/ 挪用所得的货币出资，出资有效，股东可以取得股权。追缴赃
款和处罚时，应当拍卖或者变卖股东的股权，而不是直接从公司账户划走资金。
（二）非货币出资
立法原则上，是鼓励投资的，因此非货币财产可以出资，但由于非货币财产种类很多，立法无法穷
尽具体内容，所以这块采取的是“总体原则+ 典型示例”的立法模式，如果出现在典型示例中，按照典
型示例的具体规定处理；如果没有，则按照总体原则来进行判断。
1. 非货币出资的总体原则：须同时满足“能评估作价+ 能转让给公司”（和股东个人财产分割清楚，
要转让“所有权”）。
例：为设立美森公司，大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500
万元用于出资，这部分资产已实际交付给美森公司使用。大雅公司出资有效（已经会计师事务所评估价
值+ 已经实际交付给公司）。（2016 年主观题真题）
2. 相反，如果不能评估作价/ 不能转让给公司，就属于禁止出资的财产，用这些财产出资，无法保证
公司的独立性，无法满足股东有限责任的基础（财产独立），下面是常见的禁止出资的类型（不完全列举）：
（1）个人劳务（无法和个人分割清楚，无法把“所有权”转让给公司）。
（2）个人信用、名誉、企业商誉（无法转让，四金信用好、觉晓商誉好，怎么转让给别人）。
【注意】商标可以出资，因为商标可以转让，可以估值。
（3）自然人姓名（无法和个人分割清楚，民法中人格权只能授权给别人，不能转让给别人）。
（4）特许经营权（既然是特许，当然不允许转让）。
3. 法条中规定的非货币出资典型示例（须同时满足“能评估作价+ 能转让给公司”）
34
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
1. 实物
（1）以不享有处分权的财产出资
①构成无权处分，公司可善意取得，需同时满足：受让时公司不知情（善意）+ 合理对价
（有对应价值的股权）+ 动产已交付/ 不动产已过户给公司。
例：三金将一套设备租赁给四金，后四金以该设备出资设立觉晓公司。四金的行为构成
无权处分，若觉晓公司符合“善意取得”要件，则设备的所有权归于觉晓。
【注意】赃物（如受贿所得的房屋）不适用善意取得制度，故出资无效，资产不属于公
司，会被追缴，出资人不能取得股权。（赃物≠赃款）
②公司是否善意？不能看出资人本人（他肯定知情），而需以公司核心管理人员的主观态
度进行判断，即如果公司的法定代表人、董事、高管、设立阶段负责人等知情，可推定
公司知情，公司非善意。
接上例：四金是觉晓的董事长，这意味着觉晓对四金的无权处分是知情的，不符合“善
意”要件，故觉晓不能基于善意取得制度取得设备的所有权。
（2）以需过户登记的房屋（或土地使用权、知识产权）出资，需要满足：交付+ 过户登
记给公司
①已交付公司使用，但未过户：应向公司过户+ 自实际交付时享有股东权利。
②已过户，但未交付公司使用：应向公司交付+ 自实际交付时享有股东权利。
例：四金是觉晓公司的发起人，于3 月15 日向觉晓交付房屋，5 月20 日办理过户，则四
金于5 月20 日履行完毕出资义务，但可以主张自3 月15 日起享有股东权利。
【相关法理】权利义务对等原则（股东实际出了钱，才能实际享受权）。
2. 土地使
用权
（1）允许出资：出让取得+ 无权利负担（同时满足）。
（2）禁止出资：划拨取得/ 有权利负担。
①以出让的方式取得土地使用权，是交了土地出让金的（用于商业用途，如开发商拿地
建房），法律允许出让土地使用权自由交易。
②以划拨的方式取得的土地使用权，是“免费”的（用于公共用途，如法院、政府、公
立学校的地），因此法律原则上不允许划拨土地使用权自由交易，除非划拨变出让。
【注意】瑕疵可补正：合理期间内办理土地变更手续（划拨转为出让），或者解除权利负
担（解除抵押），可以认为出资有效。
3. 股权
例：一灯以其持有的A 公司20% 的股权（估值作价100 万）作为出资，和四金（出100
万现金）共同设立觉晓。
（1）以股权出资，需同时满足以下四点：
①该股权由一灯合法持有并依法可以转让。
②该股权无权利瑕疵或权利负担。
a. 权利瑕疵→一灯未按期缴足对A 公司的出资；
b. 权利负担→一灯持有的A 公司股权已被质押。
③一灯已履行关于股权转让的法定手续。
【注意】股权出资即一灯需要把股权转让给觉晓，因此，在A 公司内部，一灯需通知其他
股东且取得其他股东放弃优先购买权的声明，并且完成股权变更登记等手续（具体参见
后文股权转让部分）。
④该股权已进行价值评估。
　在我国，土地所有权归国家或集体且禁止流转，私主体仅能取得土地使用权，因此只有土地使用权可以用作出资。
第三章 公司的设立【客+ 主】 
35
3. 股权
（2）股权出资的瑕疵补正
如果出资的股权有瑕疵，会让出资人补正（消灭瑕疵），补正之后，出资有效。补正方法
如下：
①如果股权是“未按期出够资的股权”，出资人应该在合理期间内补足出资。
②如果股权被质押了，出资人应该在合理期间内解除质押。
③如果股权没有履行完转让手续，出资人应该在合理期间内补齐转让手续。
④如果股权没有经过专业价值评估，则由法院委托评估机构对该股权评估作价。
4. 债权
例：四金欠一灯100 万，一灯可以该债权向觉晓出资，后觉晓成为四金债权人。（债权让与）
以债权出资，需满足以下几点：
（1）为合法有效的债权。已过诉讼时效的债权，不得用于出资。
（2）已进行评估作价。
（3）依法可以转让。不能转让的债权（如人身损害赔偿金债权）不得用于出资。
（4）应通知债务人，否则对债务人不发生债权转让的效力。
【注意】债权真实性及债权实现的风险，是债权出资的固有缺陷。①若股东与债务人虚构
债权，但公司已尽到合理审查义务的，债务人不得以债权不存在为由对抗公司；②若股
东出资的债权真实有效，且评估作价程序合法、价格公允，公司接受该出资后，债权到
期未能完全受偿的风险应由公司承担。
判断分析
1. 甲、乙、丙、丁四人出资设立了蓝天有限公司。其中，甲认缴出资1000 万元，以厂房20 年的使
用权出资；乙认缴出资300 万元，以其对白云公司持有的债权作为出资；丙认缴200 万元，以继承的一
套房产作为出资；丁认缴出资30 万元，以货币出资。后经查实，乙用作出资的债权，后因白云公司经营
不善破产，蓝天公司最终只获得30 万元清偿；丙作为出资的房屋系伪造其父遗嘱获得，实际应由丙的姐
姐继承。基于以上事实，下列哪些说法是错误的？（2020 年仿真题）
A. 甲的出资无效【正确，甲应以厂房所有权出资，以使用权出资无效】
B. 乙的出资无效【错误，债权可估价且可转让，出资有效；且只要出资时，乙的债权是300 万，真
实有效，乙就完成了出资义务，后续债权实现不了的风险应由公司承担，乙无需补足】
C. 丙的姐姐有权要求蓝天公司返还房屋【错误，丙无权处分，但公司核心管理人员不知情，蓝天公
司可以善意取得该出资房屋】
2. 2022 年，张某、林某共同出资注册一家公司，张某认缴40 万，林某认缴60 万，出资期限为2024
年，林某为公司的董事。2 年后因为项目需要，林某催促张某尽快实缴出资，张某问林某需要多少资金，
林某回复需要1000 万，张某即向林某的账户汇款了400 万，林某以公司的名义向张某出具了股款收据。
后林某将400 万全部投入公司的项目运营，全部亏损。下列哪个说法正确？（2019 年仿真题）
A. 林某未完全履行出资义务【正确，出资期限届至，林某并未实际出资】
B. 张某未完全履行出资义务【错误，张某向林某转款的意思表示是基于公司项目需要而履行出资义
务，且公司出具了股款收据，该笔款项后续也用于公司的项目运营，应认定张某完全履行了出资义务】
C. 林某应当向张某返还400 万【错误，400 万可分拆为两部分，其中，40 万为张某向公司履行的出
资，另外360 万算作张某对公司的借款。无论出资还是借款，此400 万货币均应认定为公司的资产，而
36
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
非张某与林某个人之间的借款，因此林某不负返还责任】
D. 张某转款中仅360 万是公司的资产【错误，张某400 万转款均系公司资产，而不限于360 万】
五、出资责任
出资责任是指在“出资有缺口”的情况下，为了保证公司的资本充实，出资人要承担“补足出资缺
口”的责任。
出资责任需要遵循的原理是：
①有出资义务的人包括：发起人股东和增资人股东；向其他股东购买股权的股东（原则上无出资义
务，但转让股东出资没到位的除外）。
②出资责任依然是有限责任，所以出资人只需要补足缺口即可，缺多少补多少，不需要额外帮助公
司清偿债务。
③公司设立阶段，全体发起人之间系合伙关系，因此，公司设立时，股东出资不到位的，全体发起
人对此承担连带责任，且发起人内部还需要按照发起人协议，承担合同责任（违约）。
例：觉晓有ABCD 四个发起人，A 出资有200 万缺口，ABCD 对这200 万要承担连带责任，A 还要
对其他发起人承担违约责任。
【注意】连带责任和违约责任限于发起人股东，不包括公司成立后新加入的股东（如增资人股东、
购买股权的股东等）。增资人股东有出资义务，但不属于发起人，不需要对其他发起人欠缴的出资承担连
带责任；向其他股东购买股权的股东，原则上连出资义务都没有，当然也不会和发起人承担连带责任。
且增资人和购买股权的股东，与发起人之间不存在合同关系，当然也无违约责任。
（一）设立阶段的出资瑕疵
适用情形
法律责任
设立阶段：
①货币→没有按期足额
缴至公司账户；
②非货币→没有按期向
公司转让权利/ 实际价
额显著低于所认缴的出
资额（估值虚高）。
例：认缴出资30 万后，
四金串通资产评估机
构，将10 万元的设备
高估为30 万元。
“没有出够资”的发起人：
①对其他守约发起人→违约责任；
②对公司→补足差额+ 损失赔偿，其他发起人（在该发起人出资不足的范围
内）连带；
【注意】给公司造成的损失包括：利息损失；公司对外交易因为没有拿到钱而
面临的违约金、损害赔偿责任等。
③对公司债权人→公司先承担责任，公司承担不了的部分，由发起人在其未
出资本息范围内承担补充责任，其他发起人连带；
④估值虚高时，除能够证明自己没有过错的外，资产评估机构在其评估不实
的金额范围内承担赔偿责任（过错推定）。
【注意】出资完成后，非货币财产因市场变化等客观因素贬值的，属于正常的
商业风险，股东无补足责任（因为涨了，公司也不会把涨的部分退还给股东），
即非货币财产是以转移给公司时的价值计算估值，而不是看以后的涨跌。
　新《公司法》删去了违约责任的表述，但这并不意味着违约责任不存在。之所以这样修改，主要是考虑到违约责
任属于契约法调整的范畴，可以直接适用民法典合同编的相应规定，公司法无须就此重复规定 。
　补充责任，是指公司先以其全部资产对债权人承担责任，公司清偿不了的部分，再由股东承担责任（填平出资）。
因此，公司是第一顺位的义务人，股东是第二顺位的义务人，债权人不得越过公司直接要求股东向自己承担责任。
第三章 公司的设立【客+ 主】 
37
（二）增资阶段的出资瑕疵（增资瑕疵）
在公司成立后的增资阶段，若增资人股东未按期足额缴纳增资，增资人需要承担：
①对公司→补足差额+ 损失赔偿；未尽忠实、勤勉义务的董事、高管承担相应责任。
②对公司债权人→公司先承担责任，公司承担不了的部分，由增资人在其未出资本息范围内承担补
充责任；未尽忠实、勤勉义务的董事、高管承担相应责任。
③非货币资产估值虚高时，资产评估机构在其评估不实的金额范围内承担赔偿责任（过错推定）。
【总结】增资人和发起人的出资责任基本是一样的，只是少了发起人相互之间的违约责任以及其他
发起人的连带责任，这是因为增资人没有参与发起，没有签发起人协议。
（三）抽逃出资
抽逃出资是指已经出资完毕的股东，通过各种非法手段，将原本注入公司的资金或资产以不正当方
式转回到自己名下，从而导致公司资产减少的行为。这种行为实际上是在撤回已投入公司的资金，使得
公司名义上的资本与实际持有的资本不符，削弱了公司的偿债能力和运营能力。
公司财产是独立于股东的，股东出资后，这些财产属于公司所有，不是股东所有，因此抽逃出资本
质上是一种侵权行为，它侵犯了公司的财产权（偷公司的财产），抽逃出资的责任其实就是侵权责任（返
还抽逃的出资+ 赔偿公司损失）。同时，协助抽逃的人（如董监高、其他股东等）构成共同侵权，对此需
承担连带责任。
例：四金按期足额缴纳了对觉晓的100 万出资，后面抽逃了60 万，那四金要还回去60 万。如果四
金在抽逃出资时，公司总经理一灯帮忙转账、做假账，那么一灯和四金需承担连带责任，其他股东对此
不承担责任。
适用情形
法律责任
公司成立后，股东未经法定程序抽回其出资：
①制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
②通过虚构债权债务将其出资转出；
例：四金（出资50 万，任董事长）代表觉晓与春眠公司（四金控股）
签订一份虚假购货合同，以支付货款名义，向觉晓收款50 万。
③利用关联交易将其出资转出；
例：四金（出资50 万，任董事长）代表觉晓与春眠公司（四金控股）
签订设备购置合同，将15 万的设备款虚报成65 万，且觉晓已经支付。
④其他未经法定程序将出资抽回的行为。
【总结】假利、假债、关联交易。
①对公司→返还抽逃的出资
（抽多少，还多少）；给公司
造成损失的，负有责任的董监
高应当与该股东承担连带赔偿
责任；
②对公司债权人→公司先承担
责任，公司承担不了的部分，
由抽逃的股东在其抽逃出资的
本息范围内承担补充责任，协
助抽逃者承担连带责任。
【注意】垫资人没参与抽逃行为，只是借钱，因此不承担抽逃出资的责任。
例：A 借钱给B 出资，出资完成后，B 抽逃出资返还给A。因A 并未对B 的抽逃出资行为起到实质性
的协助作用，故A 无责任。
38
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
【总结】出资责任对比
对其他守约发起人
对公司
对债权人
设立阶段的出资瑕疵
抽逃出资
违约责任
补充赔偿+其他发起
人连带
返还出资+损失赔偿+
负有责任的董监高（在
损失范围内）连带
补充赔偿+协助者连带
补足差额+损失赔偿
+其他发起人（在出资
不足的范围内）连带
无责任
【注意】出资责任不适用诉讼时效，因此股东不得以出资义务超过诉讼时效为由进行抗辩。
【思考】四金是觉晓的股东，认缴出资500 万，只实缴了100 万。现在觉晓欠甲500 万，觉晓的债权
人甲应该如何起诉和救济？
1. 甲应当先起诉觉晓，如果觉晓可以清偿，就不能找背后的股东甲。
2. 如果觉晓不能清偿，甲可以找背后没有100% 完成出资义务的股东四金。
注意1 ：即使四金的出资期限还没到，也应提前到期（加速到期制度）。
注意2 ：四金承担责任的范围限于其未出资（400 万）的本息范围（股东有限责任）。
3. 在觉晓没钱，甲起诉四金的情况下，四金的钱能否直接清偿给甲一人？
需要分情况讨论：
（1）如果觉晓还在正常经营（没有进入到清算环节），那么四金的钱可以直接清偿给甲一人。因为
公司没有清算，不会统一清理债权债务关系，法院也不知道究竟有多少债权人，也没有义务去查这个事，
谁来起诉，法院就处理谁的纠纷。如果来起诉的债权人只有甲，那四金的钱可以直接用于清偿甲的债。
如果来起诉的还有债权人乙、丙，法院会按照甲乙丙的债权比例清偿（按债权比例分四金的400 万）。那
些没有来起诉的债权人，就无法得到清偿（债权具有平等性，谁积极，谁先受偿）。
（2）如果觉晓正在清算环节，那么四金的钱会“入公司的账户”，不能直接用于清偿某一个债权人，
要等到债权申报完毕，统一清偿给所有债权人。
判断分析
1. 甲有限责任公司成立于2014 年4 月，注册资本为1000 万元，文某是股东之一，持有 40% 的股
权。文某已实缴其出资的30%，剩余出资按公司章程规定，应在2017 年5 月缴足。2015 年12 月，文某
以其所持甲公司股权的60% 作为出资，评估作价为200 万元，与唐某共同设立乙公司。对此，下列哪一
选项是正确的？（2017 年第3 卷第27 题，单选）
A. 因实际出资尚未缴纳完毕，故文某对乙公司的股权出资存在权利瑕疵【错误，文某享有出资期限
利益，在出资期限未届至的情况下，文某不存在出资瑕疵，其股权亦不存在权利瑕疵】
B. 如甲公司经营不善，使得文某用来出资的股权在1 年后仅值100 万元，则文某应补足差额【错
第三章 公司的设立【客+ 主】 
39
误，因市场变化造成的股权贬值，文某无需补足差额】
C. 如至2017 年5 月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则甲公司有权要求其履行【正确，出资期
限届至，公司有权要求股东履行出资义务】
D. 如至2017 年5 月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则乙公司有权要求其履行【错误，文某欠
缴甲公司的出资，乙公司无权要求其补缴】
2. 榴风公司章程规定：股东夏某应于2016 年6 月1 日前缴清货币出资100 万元。夏某认为公司刚成
立，业务尚未展开，不需要这么多现金，便在出资后通过银行的熟人马某将这笔钱转入其妻的理财账户，
用于购买基金。对此，下列哪些说法是正确的？（2017 年第3 卷第70 题，多选）
A. 榴风公司可要求夏某补足出资【正确，夏某构成抽逃出资，应当向公司补足出资】
B. 榴风公司可要求马某承担连带责任【正确，马某构成共同侵权，需承担连带责任】
C. 榴风公司的其他股东可要求夏某补足出资【正确，同A 项】
D. 榴风公司的债权人得知此事后可要求夏某补足出资【错误，在到期债权无法获得清偿时，债权人才
能要求股东承担责任，而非“得知此事后”，且承担责任的方式是直接向其补充赔偿而非向公司补足出资】
六、出资瑕疵的后果
股东出资有瑕疵，要承担出资责任，同时，在补足所有出资之前，该股东的权利也会受到限制，具
体有如下几点：
（一）按实缴出资情况，限制股东的“新剩利”
股东未出资/ 未全面出资/ 抽逃部分出资/ 抽逃全部出资的，公司可根据章程规定或经股东会决议，
合理限制该名股东的财产性权利，即新股优先认购权、剩余财产分配请求权、利润分配请求权（“新剩
利”）。
【注意】1. 该名股东的非财产性权利（如参会权、表决权、知情权等）不会受到限制。2. 如果股东
出资了一部分，则只能限制“新剩利”，而不能完全剥夺。
例：四金认缴出资100 万，实际出资50 万，这时候，不能完全剥夺其权利，而是限制一半，保留一
半。
（二）股东失权制度（失去未出资部分的股权）
如果股东未按期足额出资（没出完），除了限制“新剩利”以外，经过法定程序后，还可以按比例
缩减股东的股权。法定程序如下：
40
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
股东未按期足额出资/抽逃出资
董事会核查，由公司发出书面催缴书
宽限期届满，股东仍未履行出资义务
董事会决议，发出书面失权通知
处理失权股权
转让
公司其他股东按其出资比例足额缴纳相应出资
董事会未及时履行催缴义
务，给公司造成损失的，
负有责任的董事应当承担赔
偿责任
宽限期≥60日
（未载明或少于60日的，不能进一步失权，仅是单纯催缴）
自通知发出之日起，股东丧
失其未缴纳出资的股权
（非丧失股东资格，但若完
全没出资或抽逃全部出资，
失权的效果相当于除名）
6个月内未转让或注销
股东对失权有异议的
自接到失权通知之日起30日
内，向法院提起诉讼
（超过30日的，丧失起诉权）
减资后注销
（三）股东除名制度（“开除”完全没出资的股东）
如果股东完全没有出资，或者抽逃了全部出资，经过法定程序后，公司可以直接解除该股东的股东
资格。法定程序如下：
①公司先催告；②股东仍不缴纳或返还出资的，公司再召开股东会决议解除股东资格。
【注意】除名后，公司应当及时办理减资程序或者由其他股东/ 第三人缴纳相应出资。在减资或者缴
纳出资之前，公司债权人仍可请求被除名股东承担出资责任。（保护债权人的利益，防止股东通过除名逃
避出资责任）
七、出资瑕疵与股权转让
（一）瑕疵股权转让
瑕疵股权是指“已到出资期限但未按期足额出资/ 出资财产实际价额显著低于认缴出资额”的股权，
该股权法律上允许转让。针对该种转让，转让人（原股东）和受让人在出资不足的范围内承担连带责任，
受让人不知道且不应当知道的，由转让人承担。
例：四金在觉晓认缴了100 万的出资，到期还剩40 万没有出，就把股权转让给一灯，请问剩的40
万是四金还是一灯承担出资责任？
1. 转让人四金是肯定要承担出资责任的，不能因为把股权卖给别人，就可以免除出资责任。而且，
即使转让人四金和受让人一灯有约定，由受让人一灯出资，但根据合同的相对性原理，该约定也不能对
抗公司和公司债权人，转让人四金依然要承担出资责任。
第三章 公司的设立【客+ 主】 
41
2. 受让人一灯与转让人四金承担连带责任。一灯作为受让人，应当查证该股权所对应的出资义务是
否履行，一灯能举证证明自己不知道且不应当知道四金瑕疵出资的，可以主张不承担责任。
（二）未届期股权转让
未届期股权是指“还没有到出资期限，股东享有期限利益”的股权，该股权也允许转让。到出资期
限以后，由受让人承担出资责任，受让人未按期足额缴纳出资的，转让人（原股东）对受让人未按期足
额缴纳的出资承担补充责任。
判断分析
1. 源圣公司有甲、乙、丙三位股东。2015 年10 月，源圣公司考查发现某环保项目发展前景可观，
为解决资金不足问题，经人推荐，霓美公司出资1 亿元现金入股源圣公司，并办理了股权登记。增资后，
霓美公司总经理陈某兼任源圣公司董事长。2015 年12 月，霓美公司在陈某授意下将当时出资的1 亿元现
金全部转入霓美旗下的天富公司账户用于投资房地产。后因源圣公司现金不足，最终未能获得该环保项
目，前期投入的500 万元也无法收回。后源圣公司召开股东会，关于该次股东会决议的内容，根据有关
规定，下列选项正确的是？（2016 年第3 卷第93 题，多选）
A. 陈某连带承担返还1 亿元的出资义务【正确，董事长陈某协助霓美公司抽逃出资，对霓美公司的
返还出资义务承担连带责任】
B. 霓美公司承担1 亿元的利息损失【正确，给公司造成损失的，股东需承担赔偿责任】
C. 限制霓美公司的利润分配请求权【正确，霓美公司抽逃出资，经股东会决议可以限制其利润分配
请求权】
D. 解除霓美公司的股东资格【错误，必须先催告，催告后霓美公司仍不返还出资的，股东会才能解
除其股东资格】
2. 落魄山有限责任公司章程规定，各股东应于公司成立之日起两年内完成出资。现公司已成立两年
有余，但股东裴钱、崔东山仍有部分出资未缴足。1 月4 日，公司发出催缴通知，限二人于3 月15 日前
缴足出资，但二人仗着与董事长李二的亲戚关系，在期满之际，仍百般推辞，拒绝出资，董事长李二一
直尽力催缴。对此，以下说法正确的是？（模拟题）
A. 若催缴通知中并未限定出资时间，则发出催缴通知后，公司可以要求股东裴钱、崔东山立即出资
【正确，是否须要载明宽限期，在于公司目的，若公司以单纯催缴为目的，可以不载明，未载明的，可以
要求股东立即出资；若公司以失权为目的，为保障股东权益，必须载明且期限不得少于60 日】
B. 经股东会决议，公司可向二人发出失权通知【错误，经董事会决议】
C. 自裴崔二人接到失权通知之日起，二人即丧失股东资格【错误，自通知发出之日起，而非接到通
知之日起；是丧失未缴纳出资的股权，而非丧失股东资格】
D. 若因此给公司造成损失，董事长李二需对公司承担赔偿责任【错误，题干并未提及董事长李二怠
于履行催缴义务，对公司损失负有个人责任，因此其不负赔偿责任】
知识点四：公司章程【A】
设立公司时，必须要准备好公司章程，而且公司章程要交到市场监督管理局去登记备案，才能拿到
营业执照。
42
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
公司章程的法律地位很高，被称为公司的“宪法”。在公司内部，原则上任何决定都不能和章程相
违背，就连股东会的决议都不能和章程相违背，否则股东会决议可以被撤销（详见后文“决议效力”部
分），更别说董事会、监事会、经理等其他公司机构了。
一、章程的效力
1. 可约束公司、全体股东及董监高等公司全体成员。不可约束普通员工。（普通员工与公司依据劳
动法和公司管理制度确定法律关系，章程一般不涉及普通员工层面）
2. 不能约束公司以外的成员，如债权人。（章程是公司内部文件）
【相关法理】由于公司无需通过国家企业信用信息公示系统向社会公示章程内容（注册公司要提交
章程登记备案，但行政机关不会公开章程，无关人员不能随意查阅），外部成员是不知道章程内容的，所
以不受章程内容约束。
3. 超越章程的行为，不能对抗善意第三人，但越权人要对公司承担责任。
例：公司章程规定，所有业务合同必须先经董事会批准。但法定代表人四金未经批准即以觉晓名义
与不知情的春眠公司签订了为期3 年的课程合作协议。虽然四金超越章程，但协议有效，觉晓不能以违
反章程为由，对抗善意的春眠公司，觉晓需要履行合同；另外，觉晓可以追究四金越权的责任，要求四
金赔偿因越权造成的损失。
二、章程的修改
由于章程地位高，规定了公司最根本的事项（如公司名称和住所、经营范围、注册资本、股东出资
情况、法定代表人产生变更办法等），初始章程应由全体股东一致同意，共同制定。后续修改程序也很严格：
1. 修改主体级别很高：只有股东会可以修改，董事会不行，其他更不行！
2. 通过比例要求很高：需要2/3 以上表决权多数通过。
3. 修改后，要把最新的章程交到市场监督管理局登记备案。
【注意1】没有明说要修改章程，但相关事项和先有章程内容相违背，相当于“实质性修改章程”，
也需要股东会2/3 以上表决权通过。
例1 ：觉晓公司的经营范围为教育信息咨询、法律咨询，现公司召开股东会决定进军法考在线培训
行业。则该次股东会实质上是在变更经营范围，属于实质性修改公司章程。
例2 ：觉晓公司章程规定董事长四金担任法定代表人，现公司拟改选经理一灯为法定代表人。则实
质是在变更法定代表人产生的办法，属于实质性修改公司章程。
【注意2】此前已经过合法程序实质变更章程内容，后续修改章程属于“事后程序性记载变动”，则
不需要经过股东会2/3 以上表决权通过。
例1 ：四金将其持有的觉晓公司股权对外转让给五金，已完成股权对外转让手续，五金成为觉晓股
东。由于已经经过了合法的股权转让的手续，此时修改章程中的股东姓名，仅属事后程序性记载变动。
例2 ：觉晓公司召开了股东会，决议新增资本1000 万元，之后注册资本由1000 万元变更为2000 万
元。由于增资时已经召开过股东会，且经三分之二以上表决权的股东通过，后续公司修改章程中记载的
注册资本，仅属事后程序性记载变动。
第三章 公司的设立【客+ 主】 
43
判断分析
甲、乙、丙、丁四人共同出资成立翰林公司，协商制定公司章程时甲未出席，乙、丙、丁一致同意
且于章程中签字，乙伪造了甲的签字。公司成立后，四股东协商一致共同签署一份协议，就股东之间的
权利义务等事宜进行了约定，下列说法正确的是？（2019 年仿真题）
A. 四股东签署的协议是公司章程的一部分【错误，股东协议与公司章程是彼此独立的两份法律文
件，不存在包含关系】
B. 公司章程经过四分之三的股东通过，已经生效【错误，章程须由全体股东共同制定】
C. 四股东协商一致签署的协议具有与公司章程相同的法律效力【错误，股东协议仅能约束股东，而
公司章程可约束公司、股东及董监高】
D. 公司章程不能对抗善意第三人【正确，内部文件不对外】
主观题延伸拓展
案例一：大雅公司、庄某、石某、李某于2018 年1 月共同出资设立了美森有限公司，由李某担任
公司董事长。公司章程规定：公司的注册资本为1000 万元，大雅公司、庄某、石某、李某分别认缴出资
400 万元、300 万元、200 万元、100 万元；各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司以
其所有的某处厂房出资，该厂房已办理过户登记手续并实际交付给美森公司使用。庄某和石某以货币出
资，公司成立时庄某和李某缴付了全部出资，石某缴付了50 万元。
2018 年8 月，为进一步拓展市场、加强经营管理，公司拟引进战略投资者骐黄公司，并通过股东会
会议形成如下决议：第一，公司增资1000 万元；第二，其中860 万元，由骐黄公司认购；第三，余下的
140 万元，由庄某认购；第四，缴纳新股出资的最后期限为2018 年8 月31 日。各股东均在决议文件上
签字。骐黄公司按期缴纳860 万元，但于2018 年11 月18 日，在李某的帮助下，通过虚构债务将860 万
元出资全部转出。
问题1 ：如何评价石某的出资行为及其法律效果？
问题2 ：若大雅公司出资的厂房实际评估作价为200 万元，如何评价大雅公司的出资行为及其法律
效果？
问题3 ：如何评价骐黄公司的行为及其法律效果？
参考答案
问题1 ：如何评价石某的出资行为及其法律效果？
答案：石某的行为构成出资瑕疵。本案中，美森公司章程规定各股东应当在公司成立时一次性缴清
全部出资。石某认缴出资200 万元，但在公司成立时，仅实际出资50 万元，未按期足额出资。对此，公
司可要求石某补足出资并赔偿损失，其他发起人与石某在出资不足的范围内承担连带责任；债权人可要
求石某在未出资的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，其他发起人对此承担连带责任。
法条依据为《公司法》第49 条、第50 条，《公司法解释（三）》第13 条。
问题2 ：若大雅公司出资的厂房实际评估作价为200 万元，如何评价大雅公司的出资行为及其法律
44
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
效果？
答案：大雅公司的行为构成出资瑕疵。本案中，公司章程规定的认缴出资金额为400 万元，大雅
公司的厂房实际价值仅为200 万元，实际价额显著低于公司章程规定的认缴出资金额400 万元，大雅公
司以非货币出资存在虚假高估。对此，公司可要求大雅公司补足出资并赔偿损失，其他发起人与大雅公
司在出资不足的范围内承担连带责任；债权人可要求大雅公司在未出资的范围内对公司债务不能清偿的
部分承担补充赔偿责任，其他发起人对此承担连带责任。法条依据为《公司法》第50 条，《公司法解释
（三）》第13 条。
问题3 ：如何评价骐黄公司的行为及其法律效果？
答案：骐黄公司的行为构成抽逃出资。本案中，骐黄公司在董事长李某的帮助下，通过虚构债务将
其出资全部转出，其行为构成抽逃出资。对此，公司可要求琪黄公司返还出资并赔偿损失，负有责任的
董事长李某对造成的损失承担连带责任；债权人可要求琪黄公司在抽逃出资的本息范围内对公司债务不
能清偿的部分承担补充赔偿责任，负有责任的董事长李某对此承担连带责任。法条依据为《公司法》第
53 条、《公司法解释（三）》第12 条、第14 条。
案例二：玖月、芭月、时月三人拟共同出资设立奇迹公司，公司章程规定，各股东应于公司成立之
日起5 年内缴足全部出资。2016 年1 月，奇迹公司成立。2018 年，因炒股失败，芭月手头紧张，遂欲将
其所持股权转让给思月以置换资金。为此，芭月与思月签订了股权转让协议，并请求奇迹公司变更了股
东名册、办理了工商变更登记。2021 年2 月，时月生病住院，急需30 万元手术费用，便将名下股权通
通转让给了玖月。经查，芭月和时月在转让股权时，均未缴足出资。 
问题1 ：就芭月未缴足的出资，由谁承担责任？ 
问题2 ：就时月未缴足的出资，由谁承担责任？ 
参考答案
问题1 ：就芭月未缴足的出资，由谁承担责任？ 
答案：由思月承担出资责任，芭月承担补充责任。本案中，奇迹公司章程规定，各股东应于公司成
立之日起5 年内缴足全部出资。则至2018 年股东芭月转让其股权时，章程规定的出资期限并未届至。此
时，股东芭月转让股权的，由受让人思月承担出资义务。受让人思月未按期足额缴纳出资的，转让人芭
月对受让人思月未按期缴纳的出资承担补充责任。法条依据为《公司法》第88 条第1 款。 
问题2 ：就时月未缴足的出资，由谁承担责任？ 
答案：由时月和玖月承担连带责任。本案中，奇迹公司章程规定，各股东应于公司成立之日起5 年
内缴足全部出资。则至2021 年2 月股东时月转让其股权时，章程规定的出资期限已经届至，但时月未缴
足出资，此时转让股权的，构成瑕疵股权转让，转让人时月与受让人玖月应在时月出资不足的范围内承
担连带责任。受让人玖月若要免责，应证明自己不知道且不应当知道时月未按期足额出资的情况，鉴于
其本就是公司股东，对时月出资情况理应知情，其很难完成举证责任。因此，应由时月和玖月承担连带
责任。法条依据为《公司法》第88 条第2 款。 
45
第四章 
公司的股东【客+ 主】
知识点一：股东资格【C】+ 实际出资人与名义股东、冒名股东【C】
股东是指向公司出资并持有公司股权的“人”，包括自然人（不要求国籍）、法人、非法人组织以及
国家。
【注意】成为公司股东，即获得股权，在法律上通常被视为一种纯获利益的行为，原则上不要求股
东具有民事行为能力。但如果该名股东同时还是发起人或者公司的董监高，亦或是一人公司的股东，则
需要签订风险很大的发起协议，且股东身份将与公司管理职责绑定（需要独立处理各项复杂民事法律行
为），此时，则需要具备完全民事行为能力。
例：张三死后，他的儿子张小三尽管只有6 岁，依然可以继承张三的股权，但张小三不能被选举为
公司的董事、监事或者高管，张小三也不能作为发起人与他人共同设立一家新的公司。
一、资格认定
如果你是公司股东，你需要一个“正式的文件”来证明股东身份。“正式的文件”主要有：出资证
明书、股东名册、工商登记文件三类。
（一）出资证明书
1. 公司成立后，应当及时向股东签发出资证明书；或者股权转让后，公司应当及时注销原股东的出
资证明书，向新股东签发新的出资证明书。其类似于公司开的“收条”，用来证明公司已经收到股东的出
资。
2. 出资证明书记载了该出资股东的身份和出资信息（含认缴数额、实缴数额、出资方式、出资日
期、出资证明书的编号和核发日期）。
3. 出资证明书与股东资格的取得与否并不存在必然关系。股东出资的转账记录、过户登记记录等都
可以证明股东已经出资，所以出资证明书不是必须的。
（二）股东名册
1. 股东名册记载了全体股东的身份信息及出资信息（含认缴数额、实缴数额、出资方式、出资日
期、出资证明书编号、取得和丧失股东资格的日期），是股东身份的法定证明文件。
2. 公司认的是股东名册，公司会按照股东名册记载的股东和股权比例通知股东开股东会、分红等；
同时，如果股东要对公司行使股东权利（要求分红、查账、参加股东会表决等），公司也会核对股东名
册，如果确实是股东名册中记载的股东，公司就会配合，如果不是，公司会拒绝。
46
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
3. 股东身份发生变更的，应当及时更新股东名册。如果通过交易、继承、离婚分割等方式获得了股
权，应该及时找公司更新股东名册中的股东姓名和持股信息。通常情况下，新股东自股东名册变更之日
起可以向公司行使股东权利；特殊情况下，因继承取得股权的，自被继承人死亡时即当然取得股东身份，
股东名册变更仅是一种“确权”程序。
例：四金从三金那买了觉晓的股权，但没有找觉晓更新股东名册，觉晓的股东名册记载的依然是三
金，不是四金，所以觉晓会通知三金开会，给三金分红，四金发现后不能要求觉晓重新分红，重新开股
东会（因为没有通知公司），只能去找三金追偿。但是，如果四金是通过继承从三金处取得股权，则自三
金死亡时四金就自动成为觉晓股东，即使未变更股东名册，四金也有权要求觉晓直接向自己分红。
【注意】股东名册是证明股东资格的直接证据，但并非唯一证据。如果因为股东名册记载有问题
（错了、漏了、没更新），使得某人未被记载于股东名册，但综合其他证据，比如，其是否向公司出资等，
能够确认其股东身份的，其不因形式要件的欠缺而丧失股东资格。
（三）工商登记
公司应当将股东的姓名或名称向公司登记机关登记；股东发生变更的，应当办理变更登记。登记之
后，股东的登记信息是公开的、可供查阅的。
1. 工商登记是“备案（备份）”的性质，不是“设权”的性质，因此未经工商登记，不影响取得股
东资格。换句话说，工商登记是在已经取得股权之后，到工商部门做的一个备案，而不是要完成工商登
记后，才能取得股权。
2. 但工商登记之后，才会产生对外的公信力，因此未经工商登记的，不得对抗善意第三人。
二、股东变动纠纷与处理（一股二卖）
公司股东发生变动的，应当及时通知公司变更股东名册，并且及时向公司登记机关办理变更登记。
如果手续不全，比如只变更了一样，或者什么都没变更，那么“谁有权向公司主张权利”“对于第三人来
说谁是公司股东”就会存在争议。
例：四金和一灯签订了股权转让合同，将其持有的觉晓公司股权卖给了一灯，并通知觉晓公司完成
了股东名册变更，但尚未办理工商变更登记。此时，四金又与五金签订了合同，将仍登记于其名下的股
权又转让给了五金，并为其办理了工商变更登记。则，两次股权转让行为的效力如何？一灯和五金到底
谁才是公司股东？
由于公司认股东名册，但工商登记才会产生对外的公信力，因此，针对这类问题，应按照“对公司
行使股东权利：看股东名册”，“对第三人转让股权：看工商登记”原则处理。即对于公司来说，谁被记
载于股东名册上，谁就有权参加股东会并要求公司分红；对于外部第三人来说，谁被记载于工商登记上，
谁就是公司的股东。
具体分析：
第一次股转（四金→一灯）：
四金和一灯签订的股权转让合同属于双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，
应属有效。四金是觉晓股东，其将股权卖给一灯属于有权处分，一灯自被记载于股东名册时起，可以向
公司主张股东权利，并要求公司及时办理工商变更登记。
第二次股转（四金→五金）：
四金和五金签订的股权转让合同，亦属于双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规
第四章 公司的股东【客+ 主】 
47
定，应属有效。但股东名册已变更为一灯，对于觉晓来说，一灯才是股东，四金将股权卖给五金属于无
权处分。但工商登记的股东仍为五金，如果五金不知道第一次股权转让的情况，属于善意第三人，则五
金可以善意取得股权（不知情+ 合理对价+ 完成工商变更登记）。
若五金善意取得股权的，觉晓公司股东就是五金。此时，一灯①可以根据合同请求无权处分人四金
承担赔偿责任；②如果是因为公司迟延办理变更登记，才导致四金钻空子的，可以要求有过错的董高、
实际控制人承担相应的责任。
【注意】①如果第一次股权转让，什么都没变更，由于股东名册和工商登记记载的都是四金，则一
灯只具有合同权利（只能找四金赔偿，不能找公司），五金可以直接继受取得股权（四金有权处分，不考
虑善意与否）；②如果第一次股权转让，股东名册和工商登记都已经变更为一灯，则一灯可以向公司主
张权利，也可以对抗外部第三人，四金转股给五金属于无权处分，五金也不能善意取得股权。
判断分析
1. 李玉、商印共同出资成立春花秋月有限公司，关于有限责任公司的出资证明书、股东名册，下列
表述错误的是？（2020 年仿真题）
A. 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书【正确】
B. 出资证明书应当载明出资证明书的编号【正确】
C. 股东名册应当记载出资证明书编号【正确】
D. 未记载于工商登记的股东，不得依股东名册主张行使股东权利【错误，公司认的是股东名册，被
记载于股东名册即可向公司行使股东权利，未经登记仅不具有对抗效力】
2. 甲、乙、丙拟共同出资50 万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲
乙丙3 人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙
2 人。下列哪一说法是正确的？（2012 年第3 卷第26 题）
A. 丙不能取得股东资格【错误，对内看股东名册，因此在公司内部，丙就是公司股东】
C. 丙取得股东资格，但不能对抗善意第三人【正确，未经登记不得对抗善意第三人】
三、实际出资人与名义股东
法条群及知识点
法条群
《公司法解释（三）》
第24 条 【实际出资人与名义股东】有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实
际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生
争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资
义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关
登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
48
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
【以例带点】
A 与B 商定，由A 实际出资且实际享有相应的投资权益，但由B 出面替代A 与C 共同设立公司，
股东名册、公司章程及工商登记显示的股东为B 和C。（B 替A 代持股权）
其中，A 被称为实际出资人或隐名股东；B 被称为名义股东或显名股东；A 和B 之间达成的协议被称
为代持股协议。
问1 ：A 和B 之间的协议是否有效？
答：若无法律规定的无效情形，A 和B 之间的代持股协议有效，一方违反的需要向另一方承担违约
责任。
【注意】根据合同相对性，代持股协议仅在A 和B 之间有效，而不能约束公司、债权人、第三人等
其他主体。
问2 ：A 和B 谁是公司的股东？谁需要对公司出资？
答：股东资格的认定看股东名册。本例中，股东名册显示的是名义股东B 的信息，因此，名义股东
B 是公司股东，享有股东权利，承担股东义务，如出资义务；实际出资人A 不是公司股东，公司或公司
债权人只能要求B 承担出资责任，而不能要求A 承担。
问3 ：实际出资人A 如何才能成为公司股东？
答：需要履行股权对外转让的程序（相当于名义股东将股权转让给实际出资人），需将股权转让事
项书面通知其他股东，其他股东有优先购买权，只有在其他股东放弃优先购买权的情况下，实际出资人
A 才能成为公司股东。
问4 ：若名义股东B 将登记于其名下的股权转让给C，C 能否取得股权？
答：名义股东B 是股东，其将股权转让给C 属于有权处分。但C 能否取得股权，需要参照适用善
意取得制度，若C 为善意第三人（不知情+ 合理对价+ 完成工商变更登记），可自股东名册记载之日起
取得股东资格。C 善意取得股权后，针对实际出资人A 的损失，名义股东B 需承担赔偿责任。
【注意】此处很特殊，虽然是有权处分，但得参照适用善意取得制度，要求C 善意（不知道代持股
情况）才能取得股权。
【总结】代持股情形下的法律关系
实际出资人
（隐名股东）
名义股东
（显名股东）
公司
出资义务
股东权利
代持股协议
（相对性）
1.实际出资人不是股东，不享有股东权利，不承
担出资义务
2.实际出资人显名：通知其他股东+其他股东放
弃优先购买权
1.代持股协议有效，违反的需要
承担违约责任
2.名义股东承担出资义务后，可
向实际出资人追偿
1.名义股东是股东，享有股东权利，承担
出资义务
2.名义股东处分股权，是有权处分；第三
人能否取得股权，参照适用善意取得制度
第四章 公司的股东【客+ 主】 
49
判断分析
觉大有限责任公司的股东名册、公司章程及工商登记显示的股东为华某、方某、杨某。华某为董
事，杨某实际上是为其妻陈某代持股权，华某、方某都知情。后出资期限届至，华某请求各股东履行出
资义务，杨某随即与方某签订协议将其股权转让给方某。以下，选项正确的是？（2022 年仿真题）
A. 华某可以请求杨某履行出资义务【正确，杨某是股东，应履行出资义务】
B. 杨某转让股权给方某为无权处分【错误，杨某是股东，转让股权为有权处分】
C. 杨某转让股权给方某的行为有效【错误，方某对代持股协议知情，不能善意取得，转让行为无效】
D. 华某可以请求陈某履行出资义务【错误，陈某不是股东，不向公司履行出资义务】
四、冒名股东
【以例带点】
A 偷了B 的身份证，冒用B 的名义设立公司，股东名册、公司章程及工商登记显示的股东都是B，
但公司实际出资者与管理者均是A，而B 对此完全不知情。其中，A 为冒名股东，B 为被冒名者。
问1 ：A 和B 谁是公司的股东？
答：冒名股东A 是公司股东，承担出资责任；被冒名者B 不是公司股东，不承担出资责任。
【相关法理】被冒名者对被冒名的事实毫不知情，由其承担出资责任是不合理的，否则每个人都随
时会有危险，因此，被冒名者不承担股东的出资责任，当然也不享有股东权利。
问2 ：如何判断是冒名还是代持股？
答：看有没有代持股协议（书面或口头），如果有，就不属于冒名，如果没有，就属于冒名。 
判断分析
张三和其他数人发起设立诚盛有限公司，张三认缴出资100 万元，约定于公司成立后2 个月内缴纳
完毕。在设立中，张三利用自己捡到的李四的身份证，冒用李四的名义，将自己的出资登记在李四名下。
2020 年10 月，诚盛有限公司设立。到2021 年2 月，李四名下的股权仍有70 万元出资未缴纳。2021 年8
月，诚盛有限公司拖欠阳光大厦租金30 万元，但公司已经无力清偿。据此，下列说法正确的是？（2021
年仿真题）
A. 阳光大厦有权请求李四清偿诚盛有限公司拖欠的租金30 万元【错误，被冒名者李四非股东，无
权无责】
B. 阳光大厦有权请求张三清偿诚盛有限公司拖欠的租金30 万元【正确，冒名股东张三是股东，享
权担责，张三到期未全面履行出资义务，债权人有权向其主张补充赔偿责任】
C. 李四如获知后有权对外转让股权【错误，被冒名者李四非股东，无权转让股权】
D. 李四有权请求公司登记机关撤销其股东资格的登记【正确】
五、股东资格确认之诉
股东与股东之间、股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议
的，可以通过诉讼程序确定。
1. 原告：认为自己具有或不具有股东资格的主体；
50
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
2. 被告：公司；
3. 第三人：与案件争议股权有利害关系的人。
例：五金认为四金已将股权转让给了自己，自己才是公司股东，但四金死不承认。五金遂提起股东
资格确认之诉，则五金为原告，公司为被告，四金为第三人。
知识点二：股东义务【E】
一、股东权利
股东权利的内容具有综合性，包括自益权（专为股东自身利益）和共益权（兼顾公司利益）。
自益权（股东自身的财产权）
共益权（公司事务管理权）
1. 利润分配请求权（又称分红权）；
2. 新股优先认购权；
3. 股权转让权；
4. 剩余财产分配请求权。
1. 股东代表诉讼权；
2. 知情权（又称查账权）；
3. 股东会召集权、主持权、出席权、表决权。
二、股东义务
股东共同
义务
1. 出资义务，股东承担以认缴出资额为限的有限责任，所以需要缴足自己认缴的出资；
2. 不随意干涉公司正常经营；
【相关法理】股东管理公司的方式是通过股东会决议。但因为股东人数很多，部分股东持
股很小，可能更注重眼前利益，如果每个股东都可以来管理公司，对董事、经理指手画
脚，那这个公司肯定会混乱，所以股东可以开股东会，通过更换董事、经理等方式来间
接管理公司，但股东个人不能直接去管理公司。当然，如果你是股东，同时也是董事或
经理，那你可以通过你董事或高管的身份来管理公司（注意，不能单单是股东的身份）。
股东共同
义务
3. 特定情形下的表决权禁止；（如关联担保中，关联股东需回避）
4. 不得滥用股东权利。（对接公司人格否认制度）
控股股东与
实际控制人
的义务
1. 概念
（1）控股股东，是指表决权占比超过50% 的股东；或者虽然低于50%，但其表决权已
足以对股东会的决议产生重大影响的股东（其他股东太小了，成不了气候，基本就听他
的）。
（2）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
例：甲持有A 公司60% 的股权，A 公司又持有B 公司60% 的股权。则于B 公司而言，A
公司系其控股股东，甲系其实际控制人。
　在法考中，这些权利往往会结合其他知识点进行综合考查，比如，新股优先认购权会结合增资程序，利润分配请
求权会结合公司财务会计制度，股东代表诉讼权会结合董监高义务等。因此，本章仅对股东的权利进行简单介绍，同学们了
解即可，具体内容将在后文展开。
第四章 公司的股东【客+ 主】 
51
控股股东与
实际控制人
的义务
2. 义务
（1）不得滥用控制地位，损害公司和其他股东的利益。
（2）不得利用关联关系损害公司利益。
例：四金持有觉晓公司100% 的股权，同时还持有春眠公司70% 的股权，剩下30% 是一
灯的，此时四金对两个公司都是控股地位，则四金不能下决策说春眠公司最盈利的业务
给觉晓做，或者免费让觉晓获得春眠公司最新的专利等，因为这会影响到春眠公司的利
益，也会影响到春眠公司小股东一灯的利益。
三、关联关系和关联交易
1. 什么是关联关系？
关联关系是指公司与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其直接或间接控制的企
业之间存在的关系，或者是可能导致公司利益转移的其他特殊关系。
常见的关联关系有：
①控制类（如四金同时控制觉晓和春眠，则这三方互为关联方）；
②要职类（如一灯同时是觉晓和春眠的高管，则这三方互为关联方）；
③亲属类（如四金、一灯是觉晓高管，则四金/ 一灯的近亲属、近亲属控制的公司、近亲属担任董
监高的公司等都是觉晓的关联方）。
2. 关联交易的风险
一旦有关联关系，关联方交易（即关联交易）的时候，做决策的人往往就无法公正，因为他在两边
都有利益，而人往往会选择对自己利益更大的那边，而损害另一边。因此，关联交易必须经过严格的审
核程序，而不能由关联方直接决定，避免关联方通过关联交易损害公司的利益。
例：四金控制的春眠公司要把一部分资产低价卖给他控制的觉晓公司，这样势必会损害春眠公司以
及春眠公司其他股东的利益，让四金来做这个决策是会出问题的（因为四金可能在觉晓持股更多，更倾
向于让觉晓获利），此时能否进行这笔交易还须经过春眠公司其他股东/ 董事的审核，具体审核程序由公
司“自治”。
3. 关联交易的后果
（1）由于针对关联交易的风险，法律已经规定了严格的审核程序。因此，如果关联交易经过了公司
审核程序，则推定交易公平，公司应当受其约束。但在公司有证据证明交易实质损害公司利益的情况下，
关联方也不能以已履行内部程序为由抗辩其不承担赔偿责任。
（2）反之，如果关联交易没有经过公司审核程序，程序都不正当，则推定关联交易不公平，损害公
司利益。利用关联交易损害公司利益的控股股东、实控人、董监高等应向公司承担赔偿责任，有过错的
关联方也需要向公司承担赔偿责任，除非他们能进一步证明交易结果确实是公平的。
例1 ：四金是觉晓的董事长，四金找自己的妹妹七金给觉晓租了个培训场地租金15 万（市场价10
万），多出来的5 万元一人一半；四金和妹妹七金都有侵权的故意，属于共同侵权，共同对觉晓承担赔偿
责任（赔偿觉晓5 万元的损失）。
例2 ：四金是觉晓的董事长，四金找自己的妹妹七金给觉晓租了个培训场地租金15 万（市场价10
万），多出来的5 万元归四金；妹妹七金对房屋租赁市场并不了解，其正常租赁房屋，没有侵权的故意，
52
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
此时，只有四金要对觉晓承担赔偿责任。
主观题延伸拓展
案例：简某、张某、田某、钱某欲设立佳美公司，2025 年4 月，佳美公司成立，由田某担任董事。
其中，简某以现金50 万元履行出资，佳美公司向其出具了收款收据，但未办理股东变更登记，也
没有变更股东名册。但每次股东会简某都参加，并领取了红利。后简某称其只是借款给佳美公司，并非
佳美公司股东。
另外，张某碍于其为政府机构工作人员，决定由其好友王某代其作为名义股东，并与王某签订了
《股权代持协议》。2026 年3 月，王某因赌博欠下巨款，遂将自己名下的佳美公司股权以市场价格转让给
不知情的赵某，并办理了相关的变更手续。
问题1 ：简某能否主张其与佳美公司系资金出借关系并否认股东资格？
问题2 ：张某能否持《股权代持协议》直接向佳美公司行使股东权利？
问题3 ：如何评价王某的行为？赵某能否取得股权？
参考答案
问题1 ：简某能否主张其与佳美公司系资金出借关系并否认股东资格？
答案：不能。本案中，公司没有为简某办理股东变更登记，也没有为其变更股东名册，缺乏确认股
东资格的形式要件。但简某已经向佳美公司依法履行了出资义务，并且实际参与公司经营管理，实际享
有分红权等股东权利，故虽然欠缺确认股东资格的形式要件，但简某实际上就是佳美公司的股东。因此，
简某不能主张其系出借关系并否认股东资格。法条依据为《公司法解释（三）》第23 条。
问题2 ：张某能否持《股权代持协议》直接向佳美公司行使股东权利？
答案：不能。本案中，作为实际出资人，张某并未被记载于公司股东名册之上，其不能仅凭《股权
代持协议》也即自己实际出资的事实要求行使股东权利。其要想成为公司的股东，实际行使股东权利，
须按照股权对外转让的程序处理，也即先通知其他股东，然后其他股东得放弃优先购买权。法条依据为
《公司法》第84 条第2 款。
问题3 ：如何评价王某的行为？赵某能否取得股权？
答案：王某处分股权的行为有效，赵某可以取得股权。本案中，王某作为名义股东，将登记于其名
下的股权转让给赵某，该处分行为系有权处分，受让人赵某能否取得股权可以参照善意取得的规定处理。
赵某在受让股权时对代持股事宜并不知情，说明赵某是善意的，赵某以市场价格受让股权，已经支付了
合理对价。最后，股权转让已完成了变更登记手续。因此，赵某可以参照善意取得制度的规定取得股权。
法条依据为《公司法解释（三）》第25 条第1 款，《民法典》第311 条。
53
第五章 
公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】
股东会
由全体股东构成，公司的老板，享受
投资收益，决定公司生死等核心事项
董事会
股东会选董事，股
东的利益代表
监事会
股东会选监事
不能由董事、高
管兼任
经理1人
副经理、财务负责人等
（高管）
员工和其他管理者
公司
（法人）
法定代表人（法代）
由执行公司事务的董
事/经理担任（公司核
心管理者）
选
经营公司业务
管理公司、干活、挣钱
监督董高
出问题向股东会汇报
选聘
选聘
知识点一：董监高的任职资格【E】
一、董监高的范围与任职规则
1. 董事：由股东会选出（职工董事例外），全体董事组成的董事会，是公司日常经营的决策机构。
2. 监事：由股东会选出（职工监事例外），全体监事组成的监事会，是公司的监督机构（监督董
高）。
54
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
3. 高管：由董事会选聘，是公司事务执行的最高管理者。《公司法》明确规定属于高管的有：经理、
副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，同时也允许公司通过章程规定其他人属于高管。其中，经
理由董事会直接选出，其他高管由董事会根据经理的提名决定。
4. 兼任：公司董事、监事、高管，可以由股东兼任，也可以外聘；董事可以兼任经理等高管；但监
事必须要独立于经营业务线，董事、高管不能兼任监事。
二、董监高的消极资格（不能担任董监高）
（一）具体情形
1. 无/ 限制民事行为能力人；
2. 大额债务到期未清偿+ 被法院列为失信被执行人；
3. 贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产等经济犯罪+ 执行期满未逾5 年，被宣告缓刑的，自缓刑考验
期满未逾2 年；
4. 犯罪被剥夺政治权利+ 执行期满未逾5 年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满未逾2 年；
5. 公司/ 企业被破产清算+ 负有个人责任的经理/ 董事/ 厂长+ 清算完结未逾3 年；
6. 公司/ 企业被吊销营业执照、责令关闭+ 负有个人责任的法定代表人+ 吊销关闭未逾3 年。
【总结】无限失信人，52 经政犯，3 年烂领导（①破产理事长/ ②吊销法代人）。
（二）违反后果
1. 公司违反上述规定选任董监高的，该选任无效；
2. 董监高在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。
判断分析
甲公司于2008 年7 月依法成立，现有数名推荐的董事人选，依照《公司法》规定，下列哪些人员不
能担任公司董事？（2008 年第3 卷第76 题，单选）
A. 王某，因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001 年6 月被判处三年有期徒刑，2004 年刑满释
放【错误，重大责任事故罪不属于经济犯罪，王某可以担任董事】
B. 张某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公司长期经营不善，负债累累，于
2006 年被宣告破产【错误，张某只是公司股东，而非“破产理事长”，且题干中也未提及张某对破产负
有个人责任，因此张某可以担任董事】
C. 徐某，2003 年向他人借款100 万元，为期2 年，但因资金被股市套住至今未清偿【错误，徐某并
未被法院列为失信被执行人，因此可以担任董事】
D. 赵某，曾任某音像公司董事长、法定代表人，该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于
2006 年5 月被工商部门吊销营业执照，赵某负有个人责任【正确，赵某系公司法定代表人，且对公司被
吊销营业执照负有个人责任，因此3 年内其不得担任公司董事】
知识点二：董监高的义务【C】
董监高，以及不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人负有以下义务：
第五章 公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】 
55
忠实
（消极义务）
内涵
忠于公司，不得利用职权牟取不正当利益（不用背、熟悉即可）
1. 禁止侵占公司财产、挪用公司资金；
2. 禁止将公司资金以个人名义或他人名义存储；（公款私存）
3. 禁止利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
4. 禁止将公司应得的佣金据为己有；
5. 禁止擅自披露公司秘密。
关联
交易
董监高和公司或者董监高的关联方和公司进行关联交易的，董监
高须向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会
或者股东会决议通过。
此三项：
若是董事会决
议，①关联董
事不得参与表
决，其表决权
不计入表决权
总数；②出席
董事会的无关
联关系董事不
足3 人的，应
当将该事项提
交股东会审
议。
商业
机会
1. 原则上，不得利用职务便利为自己或者他人谋取本应属于公司
的商业机会。
2. 例外
（1）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会
或者股东会决议通过；
（2）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该
商业机会。
例：某法考培训名师欲委托觉晓出版其专著《我教法考那些年》，
但因觉晓不具备出版资质，董事长四金遂引荐xx 出版社进行出版。
竞业
禁止
1. 原则上，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
2. 例外：向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董
事会或者股东会决议通过。
勤勉
（积极义务）
内涵
履职过程中，须为公司的最大利益，尽到管理者通常应有的注意义务，即合理、
谨慎地处理公司事务，不拖延，不过于粗心。
例：就股东欠缴的出资，董事会负有催缴义务。若未履行催缴义务，给公司造成
损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
违反后果
董监高违反前述规定的后果：
1. 所得的全部收入应当归公司所有。
例：董事长四金擅自以20 万/ 年的价格将其二手宝马租给觉晓公司，但市面租金仅10 万
/ 年。此时，公司可主张20 万的归入权。
2. 给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
3. 董高执行职务，给他人造成损害的：公司应当承担赔偿责任；董高存在故意或者重大
过失的，也应当承担赔偿责任。
4. 控股股东、实际控制人指示董事、高管的，承担连带责任。
判断分析
1. 李方为平昌公司董事长、法定代表人。债务人姜呈向平昌公司偿还40 万元时，李方要其将该款打
56
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
到自己指定的个人账户。随即李方又将该款借给刘黎，借期一年，年息12%。下列哪些表述是正确的？
（2013 年第3 卷第70 题，多选）
A. 该40 万元的所有权，应归属于平昌公司【错误，货币占有即所有，应归于刘黎】
B. 李方因其行为已不再具有担任董事长的资格【错误，违反董事义务并不当然丧失董事长资格，董
事长的产生或罢免得看公司章程如何规定】
C. 在姜呈为善意时，其履行行为有效【正确】
D. 平昌公司可要求李方返还利息【正确，董事违反义务所得的全部收入应当归公司所有】
2. 以下情形，不存在问题的是？（模拟题）
A. 董事长甲欲将其二手宝马车租给公司使用，已就车辆信息、租金等情况向董事会报告【正确, 董
事长与公司交易，应当向董事会或者股东会报告，并按照章程规定经董事会或者股东会决议通过】
B. 因公司不具备建设资质，总经理乙未经股东会同意，即将公司已经承接的建设工程项目转包予另
一建设公司【正确，公司因欠缺建设资质而不能利用商业机会的，总经理可以为他人谋取】
C. 控股股东丙未向公司报告，投资另外一家企业，该企业与公司所营业务完全相同【正确，竞业禁
止义务只能约束董监高，以及不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人，该选项并
未提及控股股东丙实际执行公司事务】
D. 实际控制人戊指示董事戌挪用公司资金，给公司造成严重损失，则戊戌需对公司承担连带责任
【正确，实际控制人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高管承担连带责
任】
知识点三：股东代表诉讼【B】
一、概念
1. 股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于
起诉侵权者时，股东能以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
例：董事长A 挪用公司资金，因为公司被董事长控制，公司没有起诉，为挽回公司损失，股东B 可
以提起股东代表诉讼，要求董事长赔偿给公司（不是给B 个人）。
2. 区别于股东直接诉讼：若股东个人的合法权益受到不法侵害，股东当然能以自己的名义起诉侵权
者，要求对方向自己承担赔偿责任。
二、诉讼原因
【相关法理】股东代表诉讼中，侵权者往往能“控制”公司，这便导致公司本身很难主动主张赔偿
责任。所以，立法规定股东可以代表公司去诉讼，给中小股东提供了追究相关人员责任、保护公司和自
身利益的有力武器。
股东代表诉讼的常见情形有：（不用背，其实就是公司利益受到了损害）
1. 董监高执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责
任。公司没有提起诉讼的→股东代表诉讼。
2. 控股股东、实际控制人、董监高利用关联交易损害公司利益的，应当承担赔偿责任。公司没有提
起诉讼的→股东代表诉讼。
第五章 公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】 
57
3. 关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的→股
东代表诉讼（起诉合同相对方）。
例：四金是觉晓公司的董事长，同时也是春眠公司的控股股东。在四金的撮合下，觉晓公司与春眠
公司签订《货物采购合同》，但因春眠公司以次充好欺诈觉晓公司，造成觉晓公司损失。
董事长四金利用关联交易损害觉晓公司利益，若觉晓公司没有提起诉讼，其他股东可以代表公司起
诉董事长四金；
合同因春眠公司欺诈可被撤销，若觉晓公司没有提起诉讼，其他股东可以代表公司起诉合同相对方
春眠公司。
4. 他人损害公司合法权益，而公司没有提起诉讼的→股东代表诉讼。
三、程序规则
（一）前置程序：书面交叉请求
1. 原则：必先前置，股东不能直接提起股东代表诉讼。
【相关法理】由于所有权与经营权相分离，故股东不能直接干预公司经营。在提起诉讼之前，股东
得先穷尽内部救济措施，确保公司不起诉，才可以代表公司去起诉。
情形
规则（交叉请求）
董事/ 高管损害公司利益的
股东需书面请求监事会或监事（未设监事会时）向法院提起诉讼
监事/ 他人损害公司利益的
股东需书面请求董事会或董事（未设董事会时）向法院提起诉讼
2. 例外：无需前置程序，股东可直接提起股东代表诉讼。
（1）不存在公司机关提起诉讼的可能性；例：董监高蛇鼠一窝，共同侵权。
（2）情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。例：董事长从公司借款500
万元，该债权即将超过3 年诉讼时效，如股东不立即提起诉讼，公司将丧失胜诉利益。
（二）诉讼地位
1. 公司直接诉讼：若前置程序走完，公司机关接受股东请求，此时就是公司直接诉讼（不是股东代
表诉讼）。
原告
原告的诉讼代表人
被告
监事会接受请求
公司
监事会主席/ 监事（未设监事会时）
侵害公司权益的人
董事会接受请求
董事长/ 董事（未设董事会时）
2. 股东代表诉讼：若前置程序走完，公司机关拒绝/ 接到请求后30 日内未起诉，或者是无需前置的
情况，股东可以提起股东代表诉讼。
诉讼主体
原告
被告
第三人
有限公司
任一股东
侵害公司
权益的人
公司
股份公司
连续180 天以上单独或合计持有公司1%
以上股份的股东（“180+1%”）
58
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
诉讼规则
1. 起诉时是股东即可，不论侵害行为发生时是否是股东。
例：四金19 年挪用公司资金至今未还，一灯20 年成为股东，一灯可以起诉。
2. 被告可以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉，但被告不得以公司在案涉纠
纷中应当承担侵权或违约责任为由对公司提起反诉。（可反诉原告股东，不可反诉公司）
3. 原告股东可与被告达成调解，但调解协议需经公司机关（章程规定机关＞股东会）决
议通过。
【相关法理】防止股东与被告串通，故意提起股东代表诉讼，达成调解协议，免除赔偿责
任，损害公司和其他股东利益，故法院应当审查调解协议是否为公司真实意思，是否符
合公司整体利益。
4. 股东胜诉了，被告应赔偿给公司，而不是赔偿给起诉的股东；同时，公司应当承担股
东因参加诉讼所支付的合理费用。（胜诉利益归于公司，诉讼成本公司掏）
【总结】股东代表诉讼的程序规则【先找，再等，再起诉】
前置程序
董事/高管
监事/他人
董事会或董事
（未设董事会时）
监事会或监事
（未设监事会时）
接受
拒绝
/30日内未起诉
无需前置：
①不存在提起诉讼
的可能性
②情况紧急
公司直接诉讼
1.原告：公司
2.诉讼代表人：
董事/高管侵权——监事会主席或监
事（未设监事会时）
监事/他人侵权——董事长或董事
（未设董事会时）
3.被告：侵权人
1.原告：
有限公司——任一股东
股份公司——“180+1%”股东
2.被告：侵权人
3.第三人：公司
1.胜诉利益归公司，合理费用由公司
承担
2.反诉：侵权人可反诉股东，但不可
反诉公司（不予受理）
股东代表诉讼
书面请求
四、股东双重代表诉讼
新公司法规定了股东双重代表诉讼：全资子公司的董监高/ 他人损害全资子公司利益，而全资子公
司及其股东（母公司）均没有提起诉讼的→母公司的股东可以起诉全资子公司的董监高/ 他人。
母公司股东
母公司
全资子公司的董监高或者他人
全资子公司
100%持股
损害全资子公司权益
起诉侵权人，为全资子公司挽回损失
股东
公司的董监高或者他人
公司
损害公司权益
起诉侵权人，为公司挽回损失
图示一：股东代表诉讼
图示二：股东双重代表诉讼
第五章 公司的董事、监事、高级管理人员【客+ 主】 
59
例：四金和一灯是觉晓公司的股东，二人分别持股90%、10%。觉晓公司有一全资子公司春眠公司，
四金的胞弟五金系其董事长。过去两年间，五金曾多次挪用春眠公司资金，造成春眠公司损失。请问，
如何挽回春眠公司损失？
①春眠可起诉五金；春眠不起诉的，觉晓（母公司；唯一的股东）可起诉五金，此时为普通的股东
代表诉讼；【图示一】（觉晓是原告，五金是被告，春眠是第三人）
②因四金不愿意起诉其胞弟五金，则受四金控制的觉晓是不可能违背四金的意志去起诉五金的，此
时普通的股东代表诉讼制度已被架空；
③因春眠和觉晓均未起诉，觉晓的股东一灯可以提起股东双重代表诉讼。【图示二】（一灯是原告，
五金是被告，觉晓和春眠是第三人）
【注意】1. 股东双重代表诉讼，只有全资子公司的关系才可以，普通持股关系的公司不行，否则现
实中持股关系复杂，股东代表诉讼可能被滥用。2. 股东双重代表诉讼中，母公司的股东（有限任一/ 股
份“180+1%”）需书面请求全资子公司的监事会/ 董事会（书面交叉请求）向法院提起诉讼；当全资子公
司的内部机关拒绝起诉、30 天内不起诉、不存在诉讼可能性或者情况紧急时，母公司的股东才可直接起
诉。此时，母公司的股东为原告，侵害全资子公司权益的人为被告，母公司和全资子公司为第三人。
判断分析
1. 觉大公司是一家股份公司，成立于2021 年1 月，股东甲、乙、丙分别持股49%、1% 和50%，其
中，甲担任公司董事长。公司章程规定：公司对他人提供担保，应当经全体董事一致同意。2021 年2 月，
甲未经过董事会，擅自决定为巴赫公司提供担保。2021 年3 月，丙将其持有的公司股权转让给丁。2022
年4 月，巴赫公司未能按约定偿还本息，债权人要求觉大公司承担担保责任，为此觉大公司遭受重大损
失。2022 年5 月，乙欲通过代表诉讼维护公司利益。对此，下列说法错误的是？（2022 年私法卷第61
题，多选）
A. 乙应当以公司的名义提起股东代表诉讼【错误，乙作为股份公司连续180 日以上单独持有公司
1% 股份的股东，有权以自己的名义提起股东代表诉讼，而非公司的名义】
B. 若乙提起代表诉讼，应把公司列为共同原告，诉讼所得利益归公司所有【错误，公司应为第三
人】
C. 在紧急情况下丙有权提出股东代表诉讼【错误，丙已非股东，不能提起股东代表诉讼】
D. 乙必须以书面形式请求董事会对甲提起诉讼【错误，董事长甲侵权，股东应当请求监事会对甲提
起诉讼】
2. 嗨嗨、花花、塔塔是寻梦公司的股东，三人分别持股80%、10%、10%。寻梦公司有一全资子公
司造梦公司，尼尼系其董事长。过去两年间，尼尼曾多次挪用造梦公司资金，造成造梦公司损失。对此，
下列说法错误的是？（模拟题）
A. 造梦公司不起诉时，寻梦公司可直接对尼尼提起诉讼【错误，在造梦公司利益受损时，股东寻梦
公司须书面请求造梦公司的监事会提起诉讼，在监事会拒绝起诉、满30 日不起诉或情况紧急须立即起诉
等情况下，股东寻梦公司方能以自己的名义起诉】
B. 寻梦公司和造梦公司均不起诉时，嗨嗨须书面请求寻梦公司的监事会对尼尼提起诉讼【错误，在
寻梦公司和造梦公司均不起诉时，母公司寻梦公司的股东嗨嗨须书面请求造梦公司（而非寻梦公司）的
监事会提起诉讼】
60
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
C. 寻梦公司和造梦公司均不起诉时，花花可以直接对尼尼提起诉讼【错误，同B 项】
D. 寻梦公司和造梦公司均不起诉时，塔塔须书面请求造梦公司的监事会对尼尼提起诉讼【正确，同
B 项】
主观题延伸拓展
案例一：李贝持有昌顺有限责任公司10% 的股权，该公司有设立董事会和监事会。李贝发现公司的
经理潘龙利用职务之便，将公司的产品低价出售给其妻刘可经营的大昌公司，致昌顺有限责任公司损失
60 万元，李贝遂向监事会提出书面请求，要求监事会提起诉讼。
问题1 ：李贝是否可直接向法院提起诉讼？
问题2 ：若监事会同意提起诉讼，则诉讼的当事人都是谁？
参考答案
问题1 ：李贝是否可直接向法院提起诉讼？
答案：不可以。本案中，昌顺有限责任公司设有监事会，潘龙作为经理非法侵害公司的利益，李贝
知晓后应当先向监事会书面请求提起诉讼，监事会拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起30 日内未提起诉
讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东李贝才可以直接向法
院提起诉讼。法条依据为《公司法》第189 条。
问题2 ：若监事会同意提起诉讼，则诉讼的当事人都是谁？
答案：若监事会同意提起诉讼，则昌顺有限责任公司为原告，监事会主席为其诉讼代表人，潘龙为
被告。法条依据为《公司法解释（四）》第23 条第1 款。
案例二：潇纱公司有两名股东，金金和银银，二人分别持股80%、20%。2013 年，潇纱公司一人出
资设立了潇潇公司，并指定金金的妻子珠珠任其董事。自2022 年起，在金金的指示下，珠珠多次挪用潇
潇公司资金，造成潇潇公司严重损失，但潇潇公司没有起诉。 
问题：银银欲为潇潇公司挽回损失，该履行何种救济程序？ 
答案：银银有权提起股东双重代表诉讼，要求金金和珠珠对潇潇公司承担连带赔偿责任。本案中，
实际控制人金金指示董事珠珠挪用潇潇公司资金造成潇潇公司严重损失的，需要对潇潇公司承担连带赔
偿责任。现潇潇公司怠于起诉，股东潇纱公司可提起普通的股东代表诉讼以挽回潇潇公司损失。但鉴于
金金系潇纱公司的控股股东，珠珠系金金的妻子且珠珠受其指示才进行了资金挪用，由此可推知潇纱公
司是不可能违背金金的意志去起诉金金和珠珠的，普通的股东代表诉讼已然行不通。此种情况下，银银
作为潇纱公司的小股东，有权为挽回潇潇公司损失，提起股东双重代表诉讼。但在起诉前，银银需履行
前置程序，即书面要求潇潇公司的监事会向法院提起诉讼，若监事会拒绝起诉、接到请求后30 日内没有
起诉或者情况紧急必须立即起诉的，银银有权以自己的名义向法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第
189 条、第192 条。
61
第六章 
公司的财务、会计制度【客+ 主】
知识点一：知情权【A】
一、公司财会的基本要求
1. 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告（年审），并依法经会计师事务所审计（外
审）。
2. 公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。会计账簿，是指明细账、总账等，可具体直观反
映公司的经营情况。
【思考】什么是公司的会计账簿、会计凭证、会计报告？
会计账簿：详细记录每一笔收入、支出，是公司的核心商业机密，有了会计账簿，其实就知道这个
公司的一切了。
会计凭证：证明会计账簿中每一笔交易真实性的“证据”，即证明会计账簿是真实的，不是假账，
如发票、转账记录等。
会计报告：对会计账簿进行汇总，展示公司整体的财务状况，内容简洁，不包含具体细节，所以会
计报告没有那么机密，可以公开。上市公司要求定期公布的财报，就是会计报告。
例：觉晓卖出一个8000 元的班次给张三，就会在会计账簿上记录：张三报班进账8 千。会计凭证则
是觉晓开给张三的发票和张三的转账记录。觉晓全年收入1 千万，成本7 百万，利润3 百万的汇总数据
就是会计报告。竞争对手如果知道觉晓的每一笔收入、每一笔支出，那是很恐怖的事，但如果只知道觉
晓今年总的盈利多少，其实无所谓。
二、知情权（又称查账权）
知情权，是指股东享有了解和掌握公司经营管理等重要信息的权利，是股东依法行使资产收益、参
与重大决策和选择管理者等其他权利的重要基础。知情权不同于其他权利，是一种前提性质的权利，只
有知情权得到充分保障，股东的其他权利才能正常行使（试想，都不知道公司的收入情况，如何要求分
红？如何要求更换管理者？如何追究董监高的失职责任？）。因此，知情权不能被剥夺。
但股东不同于董监高，只要有股权（哪怕很少一点）就是股东，万一竞争对手买到一点股权，然后
行使知情权，那就存在泄露公司商业秘密、损害公司利益的可能。因此，为保护自身利益，公司可对股
东的知情权进行合理限制。
【总结】知情权可被限制，但不可被剥夺。公司章程、股东协议等实质性剥夺股东知情权的，相关
条款无效，股东依然有知情权。
62
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
例1 ：章程规定，持股比例低于5% 的股东不得查阅复制公司相关文件，该条款无效。
例2 ：章程规定，查阅时必须经全体股东一致同意，该条款无效。
例3 ：章程规定，股东只能周末查阅/ 只能在公司会议大厅查阅，该条款有效（只是限制，没有实
质剥夺）。
（一）知情权范围
想看啥（可穿透，公司或其全资子公司）
可用方式
谁可以
公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事
会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告
查阅+ 复制
（有限/ 股份）任何股东都可以
会计账簿、会计凭证（原始凭证和记账凭证）
只能查阅，不能复制
（有限）任何股东都可以
（股份）只有“180+3%”股东
（二）股东查阅会计账簿和会计凭证的流程要求
（1）股东：书面请求公司（或其全资子公司）+ 说明目的+ 可委托会所、律所等中介机构进行；
（2）公司（或其全资子公司）认为股东有“不正当目的”的，可以拒绝（15 日内书面答复+ 说明理
由）。
【注意】“不正当目的”是指以下情况，其他理由是不能拒绝股东查账的。
①股东自营或为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但章程另有规定或全体股东另
有约定的除外；
②股东为了向他人通报信息，可能损害公司合法利益的；
③此前3 年内，股东曾通过查账向他人通报信息，损害公司合法利益的。
【总结】同业竞争/ 泄密（为了泄密或3 年内曾经泄密）。
（三）知情权诉讼
股东行使知情权，请求查阅或复制上述公司或其全资子公司特定文件材料，被拒绝的，可以起诉
（股东知情权诉讼）。
（1）股东为原告，公司（或其全资子公司）为被告。
（2）起诉时是股东，可以查所有的账。（新旧账都可以查）
（3）之前是股东，起诉时已经不是股东，法院应驳回起诉；但有初步证据证明在持股期间其合法权
益受到损害，请求查阅或者复制其持股期间的特定文件材料的，法院应予支持。（查旧账OK，新账和你
没关系，你之前就退出了，不能查）
例：一灯已于23 年退出觉晓，但其发现22 年觉晓尚有利润未予分配，认为觉晓侵犯了自己的分红
权益，且已掌握了初步证据。一灯向觉晓请求查阅22 年和23 年的会计账簿，遭到觉晓拒绝，遂向法院
起诉。对于查阅22 年的会计账簿，法院应予支持（查旧账OK），但不会支持查阅23 年的会计账簿（已
经退出了）。
　股份有限公司中，连续180 日以上单独或者合计持有公司3% 以上股份的股东有权查阅公司的会计账簿、会计凭证。
其中，就“3%”这一持股比例，公司章程有更低规定的，从其规定。（章程可低）
第六章 公司的财务、会计制度【客+ 主】 
63
【总结】知情权
公司章程、股东名册、股东会会
议记录、董事会/监事会会议决
议、财务会计报告
（股份）任一股东
1.起诉时是股东，可
以查所有（新旧账都
可查）
2.之前是股东，起诉
时已不是，查持股期
间旧账OK，新账不行
（股份）
“180+3%”股东
（有限）任一股东
会计账簿
会计凭证（原始凭证和记账凭证）
公司拒绝，股东可提
知情权诉讼
股东告公司
【注意】1.股东查阅上述资料可委托会所、律所等中介机构进行；
    2.股东可对其全资子公司行使穿透性知情权。
股东有“不正当目的”的，公司可
拒绝（15日内书面答复+说明理由）
1.股东与公司同业竞争；
2.股东为了向他人通报有
关信息；
3.此前3年内，股东曾通过
查账向他人通报有关信息
只能查阅，不能复制
（书面请求+说明目的）
查阅+复制
不正当目的
判断分析
1. A 公司持有B 公司17% 的股权，因B 公司经营不善，A 公司打算与B 公司的大股东C 公司签订
股权转让协议，将其所持有的B 公司股权全部转让给C 公司。2025 年9 月20 日，双方签订了股权转让
合同，并约定于11 月20 日办理股东名册变更及股权变更登记。9 月30 日，A 公司发现B 公司在C 公司
的控制下曾经低价变卖公司资产，A 公司担心该行为会导致自己的股权价值严重贬损，遂要求查阅B 公
司的会计账簿和会计凭证。以下说法正确的有？（2025 年仿真题）
A. A 公司可以委托会计师事务所或律师事务所查阅【正确，虽然A 公司和C 公司在9 月20 日就签
订了股权转让合同，但尚未办理股东名册变更，此时股权尚未转移，A 公司仍是B 公司股东，有权查阅
B 公司的会计账簿和会计凭证，并且可以委托会所或律所进行查阅】
B. A 公司要求查阅时应当书面申请并说明理由【正确，查阅会计账簿和会计凭证应当向公司提出书
面请求并说明目的】
C. 股权已于9 月20 日转移，A 公司无权查阅【错误，同A 项】
D. A 公司还是B 公司股东，有权查阅【正确，同A 项】
2. 昌盛有限公司成立于2022 年，甲是持有昌盛公司0.8% 股权的小股东。2024 年7 月，昌盛公司收
购了华兴公司85% 的股权，成为华兴公司持股85% 的控股股东。后昌盛公司任意处置华兴公司的主要资
产，甲对此感到不满，认为此举侵犯了自己的股东权益，遂请求查阅昌盛公司和华兴公司2023 年度财务
会计报告。下列选项正确的是？（2024 年仿真题）
A. 甲可以委托昌盛公司查阅华兴公司财务会计报告【错误，华兴公司并非昌盛公司的全资子公司，
故身为昌盛公司股东的甲无权直接查阅华兴公司的财务会计报告，亦无权委托其他主体进行查阅】
B. 甲无权查阅华兴公司财务会计报告【正确，同A 项】
C. 甲只持有昌盛公司0.8% 的股权，无权查阅昌盛公司的财务会计报告【错误，针对有限责任公司，
是股东就能够查阅会计报告，不论持股多少】
D. 甲查阅昌盛公司财务会计报告需书面说明查阅的理由【错误，针对财务会计报告，无需书面说明
理由】
64
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
知识点二：收益分配制度【C】
一、分配顺序
股东可以要求分红（利润分配请求权），但分红时需要遵循以下顺序：
1. 亏损发生时间≤5 年（先补亏再交税）：弥补亏损→企业所得税→法定公积金→任意公积金（可
不提）→利润分配；
2. 亏损发生时间＞5 年（先交税再补亏）：企业所得税→弥补亏损→法定公积金→任意公积金（可
不提）→利润分配。
例：2006 年，觉晓亏损100 万，则至2011 年，觉晓的当年利润均可先弥补2006 年的亏损，补完还
有利润的，再交企业所得税（补了亏，少了利润，可以少交税）；但自2012 年起，觉晓的利润就不能先
弥补2006 年的亏损了，而是要直接交企业所得税。
二、公积金
公积金，又称公司储备金，是一种用来防止股东过度分红，提高公司抗风险能力的财务机制，股东
在分红之前，必须预留好公司的公积金，否则股东不能分红。
【注意】此处的公积金和个人的五险一金里的住房公积金是两回事！不要搞混！
【思考】为什么会需要公积金？
如果公司的利润，全被股东分红了，公司账上没现金，那一旦遇到一点点危机，公司就有可能资金
链断裂、最终破产；但如果公司有一笔公积金（储备金），遇到危机的时候，就可以用这笔钱来度过危
机。
（一）公积金的类别
法定公积金
1.《公司法》规定的，强制性的，必须要提取的；
2. 提取比例：当年税后利润的10% ；
3. 累计额达到注册资本50% 以上的，可以不再提取；（已经储备够了，够对抗风险了）
4. 法定公积金后续可以转增为注册资本（注册资本增加，显得公司实力强），但不能全部
转增，留存的法定公积金不得少于转增前注册资本的25%。
例：觉晓公司注册资本3000 万元，法定公积金1000 万元，现觉晓公司拟将法定公积金
转增为公司资本，请问觉晓公司可以转增的法定公积金最高额度为多少？（①最少留存：
3000x25%=750 ；②最大转增：1000-750=250）
任意公积金
非强制提取，是否提取以及提取比例由股东会决议。
资本公积金
不是公司从日常经营中赚的钱，而是资本的投入，主要包括股东的额外出资、发行股票
所得的溢价收入等。
例：2001 年7 月31 日，贵州茅台正式在上交所上网定价发行，发行价格为31.39 元/ 股。
已知，票面金额为1 元/ 股，则每股溢价为30.39 元（计入资本公积金）。
　《企业所得税法》第18 条规定：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结
转年限最长不得超过五年。”（五年的税收优惠政策）
第六章 公司的财务、会计制度【客+ 主】 
65
（二）公积金的用途
1. 弥补公司亏损；
【注意】公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规
定使用资本公积金。
2. 扩大公司生产经营；
3. 转增公司注册资本（法定公积金至少需留存转增前注册资本的25%，其他两类没有数额限制）。
【注意】公积金绝对不能用于分红（公积金这个制度就是为了对抗分红而存在的）。
【总结】公积金“3 个三”：①三类别：法定/ 任意/ 资本；②三用途：补亏/ 扩产/ 增资；③法定
公积金三比例：10%/50%/25%。
判断分析
渝青公司成立于2020 年初。2020 年8 月，渝青公司股本溢价0.5 亿元，2020 年末，渝青公司未弥
补亏损为0.4 亿元。2021 年渝青公司盈利状况良好，利润总额为0.8 亿元，无累积的法定和任意公积金。
关于渝青公司的财务处理，下列说法错误的是？（2022 年仿真题）
A. 渝青公司可提取法定公积金800 万元【错误，渝青公司2021 年利润总额为0.8 亿元，应当先用以
弥补上一年度的亏损0.4 亿元，剩下的0.4 亿元再交纳企业所得税（一般为25%），最后再提取法定公积
金】
B. 渝青公司董事会可决定提取一定比例的任意公积金【错误，任意公积金的提取由股东会决议】
C. 渝青公司可以股本溢价的0.5 亿元弥补亏损【正确，股本溢价属于资本公积金，可以用于补亏】
D. 渝青公司应当先用0.8 亿元利润弥补亏损【正确，同A 项】
知识点三：利润分配请求权【A】
一、是否分红，以及拿出多少利润来分
1. 公司可以不分红，可以分全部利润，也可以只分一部分利润，具体由股东会决定。
【注意】股东会决定的是：分/ 不分，以及拿出多少利润来分，而不是每个股东具体的分红比例（分
红比例见下）。
2. 股东会作出分红决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6 个月内进行分配。（股东会拿出
分红决议→董事会负责分钱）
【思考】公司可以不分红吗？那股东投资还有啥意义？
分红不一定是“好事”，因为股东分红要先交企业所得税（25%），再交个人所得税（20%），到股东
手上就只剩一半了。如果不分红，可以把收入都拿来投资新的项目和扩大规模，这样到最后就可以卖股
权来变现，因此公司可以不分红，很多公司都不分红（很多人炒股都是希望股价涨挣钱，而不是希望公
司分红）。
二、分红比例
1. 有限公司：股东按照实缴出资比例进行分红，但全体股东另有约定的除外；
66
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
例：鉴于26 年四金为觉晓的业绩增长做出了卓越贡献，全体股东一致同意，所有可分配利润均分
给四金，其他股东不参与分配。
2. 股份公司：股东按照所持股份比例进行分红，但章程另有规定的除外；
3. 公司持有的本公司股份不得分配利润。
三、违法分红
如果不按照上述规则分红（如不提取公积金就分红、未经股东会决议就分红等），属于违法分红，
后果如下：
1. 股东应将分配所得退还公司；
2. 给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
四、分红纠纷（即利润分配请求权诉讼）
1. 诉讼地位：（1）原告：股东；（2）被告：公司。
2. 诉讼前提：
（1）有载明具体分配方案的股东会决议→法院应判决公司按该具体分配方案向股东分配利润；
（2）无载明具体分配方案的股东会决议→法院应驳回诉讼请求，但违反法律滥用股东权利导致公司
不分配利润，给其他股东造成损失的除外。
【相关法理】是否分红及分多少利润，属于商业判断和公司自治的范畴，法院不轻易介入。但如果
部分股东变相分红（如隐匿、转移公司利润，或将公司利润用于私人消费），则会损害其他股东的实体利
益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，有违司法正义。因此，
这种情况下，即使没有分红决议，股东提起分红权诉讼仍有可能得到法院的支持。
判断分析
天泰公司成立于2018 年8 月，主要经营范围为服装生产。公司有股东5 人，其中周某以现金出资
200 万元，持股40%，已缴纳40 万元，余款160 万元，按章程约定于2023 年8 月份之前缴清。谢某出资
20 万元，持股4%。2019 年12 月，经5 位股东一致同意约定：谢某任设计部总监，年薪90 万元，但自
愿不参加公司分红。到2020 年底，公司共有300 万元可分配利润，关于本案下列说法正确的是？（2020
年仿真题）
A. 股东们的约定剥夺了谢某的分红权，故应无效【错误，关于分红，全体股东可以另作约定，谢某
可以放弃分红，该约定有效】
B. 谢某可向公司主张2019 年的90 万元薪酬【正确，谢某以高薪代替分红的约定有效，谢某可凭借
此约定领取90 万元薪酬】
C. 就该300 万元利润周某可向公司主张分取120 万元【错误，周某的实缴出资比例并非40%，不能
按40% 的比例分红】
D. 就该300 万元利润谢某可向公司主张分取12 万元【错误，因全体股东另有约定，故谢某只能依
约定领取90 万元的薪酬，不能参与分红】
第六章 公司的财务、会计制度【客+ 主】 
67
主观题延伸拓展
周某是置业公司的股东（持股10%），另外两个股东为嘉兴公司（持股80%）和陈某（持股10%）。
2025 年度，置业公司资产负债表显示公司的未分配利润为-174 万元。周某自己委托会计师事务所出具
的会计报告显示，置业公司2025 年度的未分配利润为336 万元。周某以此为由起诉置业公司要求分配利
润。置业公司抗辩称：公司无利润可分配，且股东会未作出利润分配的决议。嘉兴公司也对周某的分红
主张持反对意见。
问题1 ：周某提起利润分配请求之诉，法院应当如何列明当事人的诉讼地位？
问题2 ：法院是否应当支持置业公司的抗辩？
问题3 ：若后经查实，嘉兴公司没有合理事由，曾将置业公司的500 万元资产转入通达公司（嘉兴
公司实际控制），给置业公司造成损失，法院还能否支持置业公司的抗辩？
参考答案
问题1 ：周某提起利润分配请求之诉，法院应当如何列明当事人的诉讼地位？
答案：股东周某为原告，置业公司为被告。本案中，股东周某主张公司分红，但公司以无利润可分
配，且股东会未作出利润分配的决议为由拒绝其分红主张，因此，股东周某可提起利润分配请求权之诉，
要求置业公司分红。此时，股东周某为原告，置业公司为被告。法条依据为《公司法解释（四）》第13
条第1 款。
问题2 ：法院是否应当支持置业公司的抗辩？
答案：应当支持。本案中，股东周某未提交载明具体分配方案的股东会决议，即请求置业公司分配
利润，且置业公司不存在滥用股东权利导致公司不分配利润给其他股东造成损失的情形。因此，法院应
当驳回周某的诉讼请求，置业公司的抗辩理由可以得到支持。法条依据为《公司法解释（四）》第15 条。
问题3 ：若后经查实，嘉兴公司没有合理事由，曾将置业公司的500 万元资产转入通达公司（嘉兴
公司实际控制），给置业公司造成损失，法院还能否支持置业公司的抗辩？
答案：不能。本案中，股东周某未提交载明具体分配方案的股东会决议，即向法院起诉请求公司分
配利润，原则上法院应当驳回其诉讼请求。但控股股东嘉兴公司违反法律规定，滥用股东权利导致置业
公司无利可分，且给其他股东造成损失，此时法院不得再以未提供载明具体分配方案的股东会决议为由
驳回周某的诉讼请求，即置业公司的抗辩理由不能得到支持。法条依据为《公司法解释（四）》第15 条。
68
第七章 
公司的变更【客+ 主】
知识点一：公司的增资、减资【A】+ 新股优先认购权【E】
一、资本变更原理
首先，注册资本不仅是公司运作的资金来源，也是公司对外展示实力的一个指标。公司必须得确保
自己的注册资本是充实的，也就是和公司实际经营业务相匹配。例：如果一家公司从事的是高资金需求
的行业（如汽车制造），但注册资本仅有1 万元，这显然是不合理的。如果公司的业务体量变化了，公司
也要对应的增加注册资本或减少注册资本。
其次，公司的注册资本应该和公司股东持有的股数相一致，这一点可以通过股份的概念去更好地理
解。例：如果一家公司注册资本为100 万元，且规定每股的面值为1 元，那么公司应该有100 万股。如
果公司回购了自己的股份，或者公司不需要那么多资金，退回一部分资金给股东，那注册资本也要减少；
如果公司吸引了新的投资人，或原股东追加了投资，注册资本也要相应的增加。如此，才能确保注册资
本和股东持有的股数是一致的。
最后，公司注册资本要和公司现有的资产大致相当，不能公司注册资本1 个亿，但公司所有资产加
起来就100 万，这样会影响注册资本的公信力，有误导与欺诈债权人之嫌，所以就需要减少注册资本；
当然，如果公司业务好，资产多了，那公司也可以把资产转为注册资本（增加注册资本），这样会显得公
司更有实力。
二、减资（减少注册资本）
（一）需要减资的情况
情况一：公司资本过剩，主要是公司业务有变化，不需要那么多注册资本，此时就可以通过减资，
把多余的资金还给股东。（注册资本和业务体量、公司资产相符合）
情况二：部分股东想退出公司，除了把股权卖给别人以外，也可以通过公司回购股权的方式来实
现。但针对回购的股权，公司不能长期持有（不能自己做自己的股东），要么转卖给别人，要么减少注册
资本，注销掉这一部分资本。（注册资本和股东持有的股数要保持一致）
情况三：通过减少注册资本，来平衡公司账面上的“累计亏损”。（这就是后文提到的“简易减
资”）
例：觉晓公司最初注册资本是1000 万元，但是公司过去3 年业务不佳，累计亏损了300 万元，公
司注册资本与实际资本相差较远，有欺诈债权人之嫌。此时，公司可以通过减资的方式，把注册资本从
第七章 公司的变更【客+ 主】 
69
1000 万元减到700 万元。如下图所示。这样，注册资本就与实际资本相符合了，并且由于资产负债表中
的亏损被“抹平”了，公司的账也变得更好看了。
减资前（单位/ 万元）
减资后（单位/ 万元）
所有者权益
实收资本（注册资本的账面体现）
      1000  -300
700
未分配利润（累计亏损的账面体现）
      -300  +300
0
其他
所有者权益总计
700
700
（二）减资的风险
上述情况一（资本过剩）和情况二（回购减资）的减资，都会涉及到公司把资金还给股东，会让公
司的资金减少，进而影响到公司债权人利益，因此在程序上要严格限制。例：公司需要通知债权人，债
权人可以要求清偿债务或提供担保。
上述情况三（平衡公司账面亏损）的减资，仅仅是做账的处理，不会影响公司资金，股东也不会从
公司拿走资金，所以基本没什么风险。因此，不同于情况一和情况二，其可以走简易减资程序。例：公
司无需通知债权人，债权人不能要求清偿债务或提供担保。
（三）减资的程序
普通减资程序
简易减资程序
前提
除简易减资（通过减资，平衡公司账面亏
损）外，其他的减资均适用以下程序。
公司用三大公积金弥补亏损后，账面上依然
是亏损的，公司可以减少注册资本以弥补亏
损。
【注意】简易减资仅适用于“平衡账面亏损”
的情况，“减少的资金”不得向股东分配/ 返
还，也不得免除股东对应的出资义务。
程序
1. 董事会制订方案，股东会表决通过。
（1）有限公司→经代表2/3 以上表决权的股东通过；
（2）股份公司→经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
【注意】有限公司是所有股东；股份公司是出席的股东。
2. 编制资产负债表和财产清单。
3. 通知、公告债权人
（1）10 日内通知+30 日内公告；（公告媒
介：报纸或者国家企业信用信息公示系统）
（2）债权人有权要求公司清偿债务或提供
担保。
3. 仅需公告，无需通知债权人，债权人也不
能要求清偿债务或提供担保。
【相关法理】简易减资，不涉及资金流出或
返还，公司的偿债能力不受影响，故无需特
殊保护债权人。
70
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
普通减资程序
简易减资程序
程序
4. 等比例减资（减资不影响股权结构）。
（1）原则：减少注册资本，股东的股权也会等比例减少。
例：觉晓注册资本1000 万，四金出资800 万，一灯出资200 万。现股东会决议减资至500
万，则四金出资减至400 万，一灯出资减至100 万。（减资前后，都是4:1, 各股东的持股比
例无任何变化）
（2）例外：①有限公司全体股东另有约定；②股份公司章程另有规定；③公司定向回购
股权/ 股份后减资的。
5. 修改公司章程、变更工商登记（登记后，减资生效）。
减资后的
限制
——
减资后，要继续提取公积金，在法定公积金
和任意公积金的累计额达到公司注册资本
50% 以前，公司不得向股东分配利润。（防
止通过减资，变相把公积金用于分红）
（四）违法减资
公司没有按照上述要求进行减资的，属于违法减资，后果如下：
1. 股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；
2. 给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
判断分析
1. 甲、乙两人于2021 年投资设立觉嘉公司，各认缴1 亿元注册资本，公司章程规定股东应于2025
年之前缴足出资。2022 年该公司与晓嘉公司签订了《专利实施许可权合同》，双方约定觉嘉公司获得专
利实施许可，并向晓嘉公司支付专利许可费5000 万元。双方办理专利许可登记后，甲、乙未通知晓嘉公
司即将觉嘉公司注册资本变更为2000 万元，出资日期仍为2025 年。2022 年8 月，觉嘉公司经营陷入困
境，无力向晓嘉公司支付专利许可费。对此，下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 公司减少注册资本未通知债权人的，减资有效，但不得对抗债权人【错误，觉嘉公司未通知债权
人晓嘉公司即减少注册资本的，属于违法减资，减资无效】
B. 因公司减少注册资本没有通知债权人，减资行为无效【正确，同A 项】
C. 就债权问题，晓嘉公司可以向甲、乙主张连带赔偿责任【错误，2022 年8 月，甲、乙的出资期限
虽未届至，但觉嘉公司已无力清偿晓嘉公司的到期债务，此时，债权人晓嘉公司可要求甲、乙立即向公
司补足出资（加速到期制度）。此后，若甲、乙仍未补足出资，债权人晓嘉公司可以请求甲、乙在未出资
本息范围内承担补充赔偿责任】
D. 就债权问题，晓嘉公司可以向甲、乙主张补充赔偿责任【正确，同C 项】
2. 甲公司注册资本200 万元，股东为王某、李某、吴某，其中王某已实缴出资50 万元，李某认缴出
资50 万元，尚未缴纳，吴某实缴出资120 万元，并约定其中的20 万元作为公司的资本公积金。现甲公
司亏损50 万元，除资本公积金外，已无资金可供清偿。三位股东同意减少公司注册资本来弥补亏损，对
此，下列选项正确的是？（2024 年仿真题）
第七章 公司的变更【客+ 主】 
71
A. 甲公司股东会作出减少注册资本弥补亏损的决议后，无需通知债权人【正确，简易减资，仅需公
告，而无需通知债权人】
B. 甲公司需先以资本公积金弥补亏损，才能通过减少注册资本的方式弥补亏损【正确，先用公积金
弥补亏损，弥补不了的，才能简易减资】
C. 用资本公积金弥补亏损时，应相应减少吴某的份额【错误，动用资本公积金弥补亏损，不会影响
吴某的持股份额（始终是50%）】
D. 可以免除李某50 万的出资责任【错误，简易减资，不会免除股东的出资义务】
三、增资（增加注册资本、发新股）
（一）需要增资的情况
增资就是增加公司注册资本，一个1000 万元注册资本的公司，显然比一个100 万元注册资本的公
司更有实力和公信力。
增资主要有两种情况：
情况一：公司经营挣钱了，存了很多公积金，此时可以把公积金转增为注册资本。这种情况不会影
响股东的股权结构、也没有新的股东加入、更不会影响公司债权人利益，只是公司让自己营业执照上注
册资本变多，显得更牛，因此，法律上没有特殊要求（也没什么考点）。但是注意，法定公积金不能全部
转为注册资本，要留存转增前公司注册资本的25%。
情况二：公司想再“搞一笔钱”，这笔钱可以是原股东追加投资，也可以是吸引一个新的投资人加
入公司，让投资人出这笔钱。此时公司就需要发新股、增加注册资本（保持注册资本和公司股数相一
致）。这种情况对公司债权人没影响（公司钱多了，是好事），但对股东有影响，因为可能会改变股权结
构比例，如导致原股东的股权被稀释，表决权变少；同时加入新的投资人（股东），还可能会破坏有限公
司目前的“人合性”，导致新旧股东之间有矛盾，影响公司运营。因此，就有下述的增资程序要求。
（二）一般增资程序（适用于“情况二”）
1. 公司想要增资，先由董事会制订方案，再由股东会表决通过。（2/3 以上表决权才可通过，同减
资）
2. 新增的注册资本，即新股，给谁？
（1）有限公司的股东在自己的实缴出资比例范围内，享有优先认购权（保护人合性）
①有限公司的股东在同等条件下，有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东另有约定的
除外；（注意：是全体股东约定）
②优先认购权仅限于股东的实缴出资比例，对超出部分，股东不享有优先认购权。
例：觉晓有四金和一灯两个股东，各占股50%，都已实缴完毕。现觉晓拟新增100 万元注册资本，
如果四金和一灯都想买，就各买一半，如果都不想买，就卖给外人。但四金想买，一灯不买，此种情况
四金只能主张优先认购50%，不能对全部份额主张优先认购（四金仅在自己的实缴出资比例范围内，享
有优先认购权，对于超出的部分，四金不享有优先认购权） 。
（2）股份公司的股东没有优先认购权（资合性）。
股份公司的股东不享有优先认购权，但公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权
的除外。
72
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
3. 修改公司章程。
4. 申请变更工商登记（变更注册资本，变更股东持股情况），自登记变更后，增资生效，增资人对
公司有出资义务。
【注意】增资是好事，不会影响到债权人权益，因此无须清理公司财产，无须通知债权人，无须给
予债权人额外救济。
（三）增资人的出资义务
1. 增资人属于出资人之一，增资也是一种出资，也是认缴制，增资人要对自己认缴的增资（出资）
承担有限责任。
2. 增资人不是发起人，增资人增资有瑕疵，不存在其他发起人连带补足的情况，仅仅是增资人自己
承担补足的责任。
3. 需注意的是：如果增资人与公司仅仅达成了增资协议（没有工商登记），而增资人事后反悔不愿
意增资的：①增资人需要承担违约责任，如赔偿公司损失，赔违约金等；②但公司不能要求增资人强制
履行增资义务，否则会违反“自愿加入公司”的原则（增资协议不具有强制履行效力）。
关于增资阶段与效力，具体情况如下图：
增资人和公司
签增资协议
工商变更
登记
此阶段增资人只有合同责任，没有出资责任
如果反悔，不想加入公司/不想增资，需要承担
损害赔偿（有损失）、违约金（有约定）等违
约责任，但不能强制履行增资义务，否则会违
反“自愿加入公司原则”，对公司人合性不利
此阶段增资已经生效，增资人依法负有增
资义务
没有出够，需要补足自己认缴的增资额
公司和公司债权人可以要求强制履行增资
义务
四、对赌协议
（一）概念
对赌协议是指投资方在投资或收购目标公司时，与目标公司或其股东、实际控制人签署的协议，内
容通常涉及公司未来业绩的达成目标及相应的权利义务约定。在约定期限内，如果目标公司达到某些业
绩指标或其他关键条件，投资方将按照协议履行投资义务；反之，如果目标公司未能达到目标，则目标
公司一方（可能是公司本身，也可能是公司股东或实际控制人）需要承担补偿现金、回购股份等责任。
例：2016 年国内直播的第三大平台“熊猫TV”B 轮融资，其实际控制人王思聪与投资者签订对赌协
议，协议约定：“投资者向熊猫TV 增资后，若3 年内熊猫TV 未完成上市目标，则王思聪应按照‘投资
本金+10%/ 年’回报的价格收购投资者所持的股权”。
（二）对赌协议的效力及履行
1. 对赌协议的效力
不管是投资方与目标公司对赌，还是与其股东或者实际控制人对赌，如无法定无效事由，对赌协议
应认定为有效。
2. 对赌协议的履行
虽然对赌协议有效，但对赌失败（未达到对赌目标），投资方请求实际履行时，法院并不必然支持，
第七章 公司的变更【客+ 主】 
73
需要分情况讨论。
情况一：投资方与目标公司的股东或实际控制人对赌。这类对赌，无论是请求回购股权，还是进行
资金补偿，都不会影响到公司本身的经营和债权人的利益。因此，法院通常会支持投资方的请求。
情况二：投资方与目标公司对赌。这类对赌，涉及公司还能否继续经营、公司其他股东利益、公司
债权人利益，因此，情况会复杂得多，投资方请求目标公司实际履行的，法院需要严格审查：
（1）投资方请求公司“回购股权”
回购股权，即公司花钱买下股东的股权，投资方退出公司。股东出资之后，不能随意退出公司，否
则构成“抽逃出资”。因此，投资方请求目标公司回购股权时，法院应当根据公司法关于“股东不得抽逃
出资”及股份回购的强制性规定（完成减资程序）进行审查，经审查，目标公司没有完成减资程序的，
法院应当驳回其诉讼请求。【减资程序内嵌了“还债”程序】
（2）投资方请求公司“金钱补偿”
金钱补偿，即投资方不退出公司，仍是公司股东，但可要求公司补偿点钱（公司给股东钱，属于变
相分红）。因此，投资方请求目标公司金钱补偿时，法院应当根据公司法关于“股东不得抽逃出资”及利
润分配的强制性规定（分红）进行审查，经审查，公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，
法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后公司有利润的，投资方可以另行起诉。
【注意】投资方请求公司赔偿违约金、损害赔偿、退回部分投资款等金钱类请求，都属于“金钱补
偿”，要求和上述是一样的。
【总结】对赌协议的履行
投资方
股东/实际
控制人
目标公司
对
赌
对
象
投资方请求
回购股权
投资方请求
金钱补偿
法院审查是否符合“减资”程序要求
①股东会2/3以上表决权决议；②债权人可以要求提
前清偿或提供担保；③变更工商登记
目标公司没有完成减资程序的，驳回诉讼请求
法院审查是否符合“分红”要求
①股东会过半数表决权决议；②公司有利润；③符合分
红规则，要提公积金
目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方的，
驳回或部分支持诉讼请求，之后有利润可另行起诉
无论是请求回购股权，或是请求金钱补偿，因不涉及公司、其他股东及
债权人利益，只要是投资方和实控人真实意思表示，就可以要求履行，
法院会支持
知识点二：公司的合并、分立【C】
法条群及知识点
法条群
《公司法》第十一章 公司合并、分立、增资、减资
第220 条【合并的程序】公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清
单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信
息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，可以
要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
74
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
第222 条 【公司的分立】公司分立，其财产作相应的分割。
公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权
人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
一、普通合并/ 分立程序
合并（合二为一）
分立（一分为二）
类型
吸收合并（A+B=A）；
新设合并（A+B=C）
存续分立（A=A+B）；新设分立（A=B+C）
程序
1. 董事会制订方案，股东会表决通过（2/3 以上表决权，同增资、减资）
2. 签订合并/ 分立协议（注意相对性：协议仅约束签订方，不约束债权人，除非和债权人签）
3. 编制资产负债表和财产清单
4. 通知、公告债权人
（1）10 日内通知+30 日内公告（公告媒介：报纸或者国家企业信用信息公示系统）；
（2）债权人有权要求
公司清偿债务或提供
担保；
【相关法理】合并有风
险，不一定是好事，
需赋予债权人额外救
济。
（3）债务由合并后存
续或新设的公司承继。
（2）债务由分立后的公司承担连带责任；但公司与债权人另有约定的
除外。注意，和债权人达成的协议，才能约束债权人；如果是分立后
公司内部达成的协议，不能约束债权人。
例：A 公司分立为B 和C，债权人为甲。
①A 的债务由B 和C 连带；
②分立前，若A 与甲约定由B 承担债务的，约定有效，甲只能向B 主
张权利；
③若B 和C 达成清偿协议，因合同具有相对性，对甲不发生效力，B
和C 对甲依然是连带责任，但B 和C 内部可以按照清偿协议追偿。
【注意】在分立中，债权人不能要求公司清偿债务或提供担保，因为分
立后的公司需向债权人承担连带责任，对债权人没有实质影响。
5. 修改公司章程
6. 办理工商登记（注销/ 变更/ 新设）
例：A+B=A，A 变更登记，B 注销登记；A=B+C，A 注销登记，BC 新设登记。
【注意】因合并、分立而解散、注销的公司，无须走清算程序，因为合并、分立程序已经进行
过“清算”（编制过资产负债表和财产清单，并且债权债务都得到了妥善处理）。
二、简易合并
以下两种情况，可以用“简易合并”程序，简化流程。
1. 公司与其持股90% 以上的公司合并（母公司合并子公司）的
（1）子公司：经董事会决议即可，不须经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求子
公司按照合理的价格收购其股权或者股份。
【相关法理】对子公司而言，如果存在一个持股比例达到90% 以上的绝对控股股东，那么子公司的
少数股东是无论如何也不能通过行使表决权来阻止这种合并的，故无须召开股东会进行表决。
（2）母公司：须经股东会决议。
第七章 公司的变更【客+ 主】 
75
2. 合并的价款不超过公司净资产（非注册资本）10% 的
（1）“大的一方”（存续公司）：无须开股东会，董事会决议即可，但公司章程另有规定的除外。
（2）“小的一方”（被合并公司）：须经股东会决议。
【相关法理】由于被合并公司的规模较小，合并结果对存续公司的影响不大，因此无须经存续公司
股东会决议即可进行。
三、各程序对比
增资
减资
合并
分立
决议程序
属公司重大事项，须经股东会2/3 以上表决权通过（简易合并两种情况除外）
清偿债务或
提供担保
×
√
（简易减资除外）
√
×
判断分析
1. 张某、李某为甲公司的股东，分别持股65% 与35%，张某为公司董事长。为谋求更大的市场空
间，张某提出吸收合并乙公司的发展战略。关于甲公司的合并行为，下列哪些表述是正确的？（2015 年
第3 卷第69 题，多选）
A. 只有取得李某的同意，甲公司内部的合并决议才能有效【正确，只有取得李某同意，同意的表决
权比例才能达到2/3 以上（即66.7% 以上）】
B. 在合并决议作出之日起15 日内，甲公司须通知其债权人【错误，10 日内通知债权人】
C. 债权人自接到通知之日起30 日内，有权对甲公司的合并行为提出异议【错误，债权人无异议权，
只能要求甲公司清偿债务或提供担保】
D. 合并乙公司后，甲公司须对原乙公司的债权人负责【正确，合并前的债务由合并后存续的甲公司
承继】
2. 甲乙丙三人是盛兴公司的股东，分别持股20%、35%、45%。盛兴公司和林某共同出资设立了盛林
公司，盛兴公司持股92%，林某持股8%，盛林公司仅有一名董事万某。盛兴公司发展势头良好，股东会
决议合并盛林公司。对此，下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 盛兴公司合并决议甲乙同意即可通过，无须丙同意【错误，股东会合并决议应经代表2/3 以上表
决权的股东通过，甲乙合计持股仅为55%，不足2/3，还须丙同意】
B. 盛林公司仅有一名董事，所以其合并应提交股东会决议【错误，盛兴公司持有盛林公司92% 的股
权，该合并属于简易合并，被合并的盛林公司不需经股东会决议，应由董事会决议，盛林公司仅有一名
董事，由董事万某书面决议即可】
C. 盛林公司该次合并，无须经过股东会决议【正确，同B 项】
D. 因盛兴公司持股已达92%，该合并无须通知林某【错误，虽然无需经盛林公司股东会决议，但应
通知其他股东林某，林某有权要求回购股权】
主观题延伸拓展
案例：昌顺公司成立于2016 年4 月，注册资本5000 万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵，持股
76
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
比例依次为40%、28%、26% 与6%。各股东均已按规定实际缴纳全部出资。2024 年4 月，昌顺公司召
开股东会会议拟增加注册资本1 亿元。
2026 年，公司发展态势不错，于是决定合并同类型的乙公司，并办理了工商登记。
问题1 ：昌顺公司增资时，刘昌能否主张优先认缴5000 万元出资？ 
问题2 ：昌顺公司合并乙公司应包括哪些程序？
参考答案
问题1 ：昌顺公司增资时，刘昌能否主张优先认缴5000 万元出资？ 
答案：不能。本案中，在全体股东未达成特殊约定的情况下，昌顺公司拟增资1 亿元，各股东有权
优先按照其实缴的出资比例（刘昌40%）认缴新增注册资本。因此，在4000 万元的限度以内，刘昌享
有新股优先认购权，但超出4000 万元的部分，刘昌不享有新股优先认购权。故刘昌不能提出优先认缴
5000 万元出资的主张。法条依据为《公司法》第227 条第1 款。
问题2 ：昌顺公司合并乙公司应包括哪些程序？
答案：昌顺公司合并乙公司应履行如下程序：（1）合并决议须经股东会代表三分之二以上表决权的
股东表决通过；（2）与乙公司签订合并协议；（3）编制资产负债表及财产清单；（4）公司应当自作出合并
决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内公告；债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；
（5）相应修改公司章程；（6）向公司登记机关办理变更登记。法条依据为《公司法》第66 条第3 款、第
220 条。
77
第八章 
有限责任公司【客+ 主】
知识点一：股权转让【B】
法条群及知识点
法条群
《公司法》第四章 有限责任公司的股权转让
第89 条 【股东回购请求权】有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司
按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润
条件；
（二）公司合并、分立、转让主要财产；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章
程使公司存续。
自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决
议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照
合理的价格收购其股权。
公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。
【原理阐述】
有限责任公司，通常规模较小，管理机制不完善，主要靠人。股东和睦、团结则生；股东闹矛盾、
不团结则死（这就是“人合性”）。股东是谁很重要，不能让外人随意加入，否则就会破坏人合性。因此，
《公司法》对有限责任公司的股权对外转让，有较严格的限制，但也不能完全禁止股权对外转让，否则股
东投资的意义就没有了。具体而言，主要是通过：赋予其他股东优先购买权的方式，来尽量保障不要有
新的股东加入；同时也规定了，如果其他股东不行使优先购买权，那就不得阻止股东将其股权卖给外人
（保障股权能够流通）。
而股份有限公司有自己完善的管理机制，股东甚至都可以完全不用管公司，因此股东是谁不重要，
股东可以随意转让股份，上市公司的股东甚至每天换几轮都有可能。
78
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
一、股权对内转让（股东之间）
章程规定＞自由转让（原则上没有任何限制，无须通知其他股东、其他股东也没有优先购买权）。
二、股权对外转让（股东以外）
若有限责任公司的股东欲将其股权转让给股东以外的人，会破坏公司的人合性，因此需要严格按照
下面的规定处理：
1. 若公司章程有规定，按章程处理，章程可以对股权对外转让进行合理限制，如限制每年转让的比
例；限制转让的时间（公司成立3 年内不能转让）；公司可以优先回购；任董事期间禁止对外转让等。
但章程不能完全“禁止”股权对外转让，且不给股东退出机制，如“股权不能对外转让”“股权100 年内
不能转让”等，“禁止”股权对外转让的章程条款无效。
2. 若章程没有规定，或章程规定无效（章程“禁止”了股权转让），则按以下程序处理：
通知
应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东。
优先购
买权
权利
行使
在“同等条件”下，其他股东可主张优先购买权：
①同等条件：综合考虑数量、价格、支付方式及期限等因素。
例：购买数量→全部vs 一部分；转让价格→原价vs 九折价；支付方式→现金vs 承兑
汇票；付款期限→一次性vs 分期。前者的条件都优于后者，不属于同等条件。
【注意】同等条件除了考虑以上因素外，实践中一般认为还包括转让股东与受让人约
定的投资、业务合作、债务承担等条件。
例：四金欲对外转让股权，股东甲与第三人乙均打算购买，前者出价100 万，后者出
价100 万并附加50 万的借款。后者条件更优，股东甲不享有优先购买权，四金可转
让给第三人乙。
②行权期间：自接到书面通知之日起30 日内，否则视为放弃优先购买权。
③购买比例：（两人以上主张的）先协商→再按照转让时各自的出资比例分。
反悔
在其他股东主张优先购买权后，转让股东可反悔，不卖了：此时，其他股东无优先购买
权，但可请求转让股东赔偿合理损失（其他股东为了买股权进行准备而遭受的损失）。
侵害
①未通知其他股东即转让股权。
②以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东的优先购买权。（谎报转让条件）
救济
①时限：其他股东自知道或应当知道“同等条件”之日起30 日内+ 自股权变更登记
之日起1 年内，可重新主张优先购买权。
②在其他股东主张优先购买权之后，“外人”的股权就必须转让给其他股东，后“外
人”可以向转让股东主张合同责任。
例：四金悄悄地把觉晓的股权转让给了外人张三，并悄悄进行了变更登记，股东一
灯在时限内主张了优先购买权，张三的股权就要变更登记给一灯，同时，张三可以
要求四金承担（合同）违约责任。
③不买不保护：其他股东不想买，仅仅主张股权转让无效的，法院不予支持。但其
他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权的，可以请求转让股东损害赔偿。
接上例：若由于四金的隐瞒，一灯在股权变更登记完成一年半后才发现四金转让股
权的事实，则一灯无法再行使优先购买权（超过1 年，优先购买权已消灭），但可以
请求四金损害赔偿。
第八章 有限责任公司【客+ 主】 
79
【总结】股权对外转让
同等条件
甲欲转股给丙
书面通知乙
转让条件
30日内乙可主张
优先购买权
侵害乙的优先购买权
转让给丙
转让给乙
乙可重新主张优先购买权：
自知道或应当知道“同等条件”之日起30
日内+自股权变更登记起1年内
乙不买：仅主张转让无效，法院不保护；
转让有效，丙可以取得股权（不买不保护）
甲反悔的，乙买不到股
权，但可以请求甲赔偿
A公司共有甲、乙两名股东
未通知/谎报条件
乙买：丙需要把股权转让给乙；
丙可以请求甲承担违约责任
转让前，甲可以反悔
非同等条件
三、司法强制转让
若股东不能清偿所欠债务，债权人基于生效法律文书可以请求法院强制执行该股东的股权用以清
偿。
1. 强制执行股权时，法院（非债权人）应通知公司及全体股东。
2. 其他股东在同等条件下有优先购买权。
3. 自通知之日起满20 日，其他股东不主张优先购买权的，视为放弃。
【总结】各类转让的程序差异
通知
优先购买权
优先购买权行使时间
对内转
×
×
×
对外转
√
√
30 日
强制转
√
√
20 日
后续事宜
1. 股东转让其股权的，应当书面通知公司，并请求公司变更股东名册、办理工商变更登
记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以向法院起诉，要求公
司办理相关手续。
2. 股权转让后，公司须注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修
改股东名册和公司章程（章程的该项修改不须再由股东会表决）。
3. 受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
80
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
四、离婚股权分割
因离婚请求分割股权的，配偶不能当然取得股东资格，须按照股权对外转让处理：
1. 书面通知其他股东转让的条件（如离婚分割财产时，股权的估值作价）；
2. 其他股东在30 日内行使优先购买权的，配偶不能取得股权，只能请求分割股权转让所得；
3. 其他股东未在30 日内行使优先购买权的，配偶可以取得股权，成为公司股东。
五、股权继承
自然人股东死亡后，其合法继承人可以直接继承股东资格，其他股东无优先购买权，但公司章程另
有规定的除外。（如章程可以规定不能继承或者其他股东有优先购买权、年满22 周岁方可继承等限制性
条件）
六、股东回购请求权（转给公司）
--
回购情形
回购程序
异议股东回
购请求权
（有限/ 非公
开发行股份
公司均适用）
以下情形，对股东会决议投反对票的股东（即异议股东），有权请求
公司按照合理价格收购其股权，从而退出公司。
1. 公司连续五年不分红，而公司该五年连续盈利；
2. 公司合并、分立、转让主要财产的；
3. 营业期限届满或其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使
公司存续的。
【相关法理】股东会采取的是“资本多数决”原则，其最大的弊端在
于可能衍生“多数资本的暴政”，也就是对少数异议股东造成排挤，
进而有损公平。因此，异议股东回购请求权制度应运而生，使得弱
势的股东能够及时退出公司。
1. 先协商（必经）：
自决议作出之日起
60 日内与公司协
商；
2.（协商不成的）
再起诉：自决议作
出之日起90 日内
起诉公司。
受压迫股东
回购请求权
（限于有限公
司）
有限公司中，控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东
利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。
【相关法理】有限公司较为封闭，在受到控股股东迫害时，小股东很
难直接通过转让股权的方式来退出公司。所以，为保护受压迫股东
的合法权益，公司法为其提供了一条新的退出途径。
其他股东直接请求
公司回购即可
【注意】以上情形（双五合分转、修章继续干、控股滥用权），公司收购的本公司股份，应在6 个月内
转让或注销。
七、股权让与担保
股权让与担保，是指股东通过将股权转让至债权人名下的方式，为主合同的债提供担保（名为股权
转让，实为债务担保）。
【注意】股权让与担保和民法的非典型担保（让与担保）规则几乎是一致的，可以对照民法的部分
一起理解。
第八章 有限责任公司【客+ 主】 
81
债务履行期届满
届
满
前
届满前约定：
到期不还钱，
股权归债权人
届
满
后
届满后达成用股
权抵债的约定
“股权归债权人
的约定”无效
（股权转让是虚
假的意思表示）
约定有效，但要保障其他股东的优先购买权（按照股权转让处理）
不影响其他部分
效力，视为订立
了担保合同
（隐藏的真实意
思表示是担保）
可以拍卖股权来还债
债权人不能取得股
权、不是股东
其他股东无权主
张优先购买权
债权人也无须承
担连带出资责任
如果股权已经变更
登记给债权人
债权人不能取得股
权，又转让股权的属
于无权处分，受让人
可以善意取得
如果股权质押登记或
股权转让登记了
债权人可以就股权
拍卖价款优先受偿
判断分析
1. 觉晓有限公司的章程规定：公司成立后的前三年不分红。因该公司在后续经营的五年期间里一直
盈利却未曾分红，而股东张三近来手头紧缺，遂向公司请求进行分红，但遭到拒绝。后迫于众多股东抗
议的压力，公司召开股东会会议，并通过利润分配方案的股东会决议。下列说法正确的是？（2021 年仿
真题）
A. 对分红持异议的股东可以请求公司回购股权【错误，公司不分红时，持异议的股东才能主张回购】
B. 股东会通过利润分配决议后，股东可对外转让利润分配请求权【正确，作出决议以后，利润分配
请求权已转化为具体的财产权，可以对外转让】
C. 章程规定公司成立后的前三年不分红是违法的【错误，分红是公司内部事项，股东可以通过章程
约定不分红，该约定是股东之间的真实意思表示，约定合法有效】
D. 股东有权查阅公司股东会会议记录【正确】
2. 甲是A 公司股东，丙是B 公司股东，甲欲将A 公司股权转让给丙，并要求丙将B 公司股权作为
对价支付给自己，丙同意。A 公司股东乙要求行使优先购买权，甲拒绝。甲、丙二人变更了股东名册，
但未进行工商登记。后甲将A 公司股权质押给丁。下列说法错误的是？（2021 年仿真题）
A. 甲质押股权的行为属于有权处分【错误，甲将其股权转让予丙，且已经变更了股东名册，丙已经
取得了股权，故甲再次处分股权的行为构成无权处分】
B. 丁取得质权需符合善意取得的要件【正确，无权处分股权，适用善意取得制度】
C. 丙可向甲请求损害赔偿【正确，题干未明确，则默认丁善意取得质权，丙有权向甲请求损害赔
偿】
D. 乙因不符合同等条件而不能行使优先购买权【错误，同等条件的认定需要结合转让股权的数量、
价格、支付方式及期限等因素综合考量，不能仅因乙无法提供完全相同的条件而认定其不能行使优先购
买权】
82
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
知识点二：组织机构组成及职权【A】+ 组织机构会议制度【A】
一、股东会
组成
除一人有限公司外，有限公司必须设立股东会；股东会由全体股东组成。
职权
决策权
1. 审批董事会、监事会的报告。
2. 审批利润分配方案、弥补亏损方案。
3. 决定修改章程、增资、减资、合并、分立、解散、清算、变更形式、发行债券
（该项可授权董事会）等。
人事权
选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，并决定其报酬。
【注意】职工代表董事/ 监事由职工大会或者职工代表大会选举和罢免。
会议
无须
开会
1. 针对上述职权事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不开会，直接作出
决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。（纸面决议）
2. 针对一人有限公司，股东作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名或者
盖章后置备于公司。
要开会
1. 首次会议由出资最多的股东召集和主持，并依法行使职权。
2. 后续会议分为定期会议和临时会议，其会议规则具体如下：
提议
（1）定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。
（2）下列人员（无先后）可以提议召开临时会议：
①代表1/10 以上表决权的股东；
②1/3 以上的董事（非董事会）；
③监事会。
通知
至少要提前15 天；但章程或全体股东可以另作约定（此时，＜15 天也行）。
召集
主持
按以下顺序（有先后）进行：
【1】先董事会召集（主持人：董事长→副董事长→过半数董事共同推举的
董事）；
【2】董事会不召集的，由监事会召集和主持；
【3】董、监都不召集的，代表1/10 以上表决权的股东可以召集和主持。
【注意】不可诉性：股东请求判令公司开会的，法院应当告知其按照相关程
序自行召开，不予受理其开会请求。
表决
（1）章程规定比例＞以认缴出资比例行使表决权。
（2）通过比例（章程可严于此）：
①特殊事项：修改章程、增资、减资、合并、分立、解散、变更公司形式
→经代表2/3 以上表决权的股东通过；
【总结】章程资本合分散，变更形式2 杠3。
②其余事项：经代表过半数表决权的股东通过。
记录
应当制作会议记录，出席会议的股东应当签名或者盖章。
　公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式（如微信会议），但公司章程另有规定的除外。
第八章 有限责任公司【客+ 主】 
83
二、董事会
组成
1. 人数：≥3 人。
【注意】股东人数较少/ 经营规模较小的公司，可以不设董事会，只设1 名董事，其任期、
职权等与董事会一致。
2. 设董事长，可设副董事长；董事长、副董事长的产生办法由章程规定。
3. 职工代表：一般的公司→不要求；职工≥300 人且无监事会职工代表的公司→必须有董事
会职工代表。
4. 任期：章程规定，但每届≤3 年，期满可连选连任。
【注意】任期届满未及时改选的，在新董事就任前，原董事应当继续履职。
5. 解任和辞任：
【相关法理】公司与董事之间为委任关系，双方均有任意解除权，即股东会可以随时解除董
事职务，不问原因和任期；董事可以随时辞职，无须经得批准。
（1）股东会决议解任董事的，自决议作出之日起解任生效；提前解任且无正当理由的，该董
事可以要求公司赔偿。
（2）董事辞任的，应书面通知公司，公司收到通知之日辞任生效；但董事在任期内辞任导致
董事会成员低于法定人数（＜3 人）的，在新董事就任前，原董事应当继续履职。
职权
提案权
制订利润分配、弥补亏损、增资减资、发行债券、合并分立、解散公司、变更公
司形式等方案。（董事会拟，股东会批）
执行权
执行股东会的决议，并向股东会报告工作。
决策权
1. 决定公司的经营计划和投资方案；（经“计”投案）
2. 决定公司内部管理机构的设置；
3. 制定公司的基本管理制度。
例：战略与投资管理制度、财务管理制度、风险控制管理制度等。
人事权
（定高管）
1. 决定经理及其报酬；
2. 根据经理提名，决定副经理、财务负责人及其报酬。
会议
1. 召集主持（有先后）：董事长→副董事长→过半数董事共同推举的董事；
2. 出席：全体董事过半数出席，才可以开会表决；
3. 表决：一人一票+ 全体董事过半数通过。
【注意】出席和表决都是全体董事人头过半数。
例：董事会有9 人，那么出席人数至少得5 人，同意人数也至少得5 人。如果仅有5 人出
席，则这5 人全都同意才能表决通过。
判断分析
星海公司董事王某（兼任法定代表人）因与其他股东经营理念冲突，向董事会提交辞呈：“即日起
辞去董事职务，但仍保留法定代表人身份并主持日常事务。”关于王某辞职效力，下列表述正确的是？
（2024 年仿真题）
A. 王某辞去董事时，其法定代表人身份自动解除【正确，担任法定代表人的董事或经理辞任的，视
84
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
为同时辞去法定代表人】
B. 王某的辞职需经股东会决议通过方能生效【错误，董事与公司是委任关系，双方均享有任意解除
权，王某辞职不需经股东会决议】
C. 若辞职导致董事会成员不足三人，王某应继续履职至新董事就任【正确，董事任期内辞职导致董
事会成员低于法定人数3 人的，在新董事就任前应继续履职】
D. 王某尚在任期内，不可离职【错误，任期内可以辞职，只是因辞职导致人数低于法定人数的，需
要继续履职】
三、监事会
组成
1. 人数：≥3 人。
【注意】以下情形，公司可以不设监事会：
①有限公司按照公司章程规定在董事会中设置审计委员会，行使监事会职权的，不设监
事会或者监事；
②股东人数较少/ 经营规模较小的公司，可以不设监事会，只设1 名监事；经全体股东
一致同意，也可以不设监事。
2. 首长：设监事会主席1 人，由全体监事过半数选举产生。
3. 职工代表：必须有，且比例≥1/3，具体比例由章程规定。
4. 任期：固定3 年，期满可连选连任。
【注意】监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞任导致监事会成员低于法定人数
（＜3 人）的，在新监事就任前，原监事应当继续履职。（同董事）
职权
（监督权）
1. 监事的核心职责是监督董事、高管，并可提出解任的建议（只能建议，不能决定）；
【注意】董事、高管（经理/ 副经理/ 财务负责人等）不得兼任监事（不能自我监督）。
2. 当董事、高管损害公司利益时，要求其纠正；
3. 代表公司对侵害公司权利的董事、高管提起诉讼；
4. 列席董事会会议，并可提出质询或建议；
5. 发现公司经营情况异常的，可聘请会计师事务所等协助调查，费用由公司承担；
6. 其他职权（如临时股东会的提议召开权、自行召集和主持权等）。
【总结】各机构重要事项对比
股东会
董事会
监事会
人数
≥2
≥3
≥3
职工代表
—
一般不要求
章定+ 比例≥1/3
任期
—
章定+ ≤3 年
固定3 年
人事权
决定非职工董事/ 监事
决定经理和其他高管
建议解任董事/ 高管
重大方案
审议批准
制订
—
机构设置
—
决定
—
基本制度
—
制定
—
第八章 有限责任公司【客+ 主】 
85
表决规则
特殊：2/3 以上表决权；
其余：过半数表决权
一人一票+ 全体过半数
—
知识点三：国家出资公司【E】
概念
是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司。
履行出资人
职责的机构
由国务院或者地方人民政府代表国家履行出资人职责，也可以授权国有资产监督管理机
构（国资委）或者其他部门、机构代表本级人民政府履行出资人职责。
国有独资
公司
1. 股东会
公司不设股东会，由履行出资人职责的机构代行股东会职权，或授权董事会行使股东会
的部分职权。
【注意】“章程资本合分散，申请破产与分红”，必须由履行出资人职责的机构决定。
2. 董事会
（1）过半数为外部董事，且必须有职工代表；
（2）成员由履行出资人职责的机构委派，但职工代表得由职工代表大会选举产生；
（3）设董事长，可以设副董事长，具体人选由履行出资人职责的机构从董事会成员中指
定。
3. 经理
（1）由董事会任免；
（2）经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理；
（3）未经履行出资人职责的机构同意，董事、高管不得在其他经济组织兼职。
4. 监事会
在董事会中设置审计委员会行使监事会职权的，可以不设监事会或者监事。
判断分析
星耀公司是国有独资公司，2023 年新《公司法》出台，星耀公司根据新《公司法》修改章程，下列
说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 本次章程修改由履行出资人职责的机构负责【正确，国有独资公司不设股东会，由履行出资人职
责的机构行使股东会职权，其可授权给董事会行使部分职权，但“章程资本合分散，申请破产与分红”
不得授权，必须由履行出资人职责的机构决定】
B. 修改后的章程可以规定把修改章程授权给董事会【错误，同A 项】
C. 修改后的章程应规定不设监事会但设立审计委员会【错误，国有独资公司可以设立审计委员会而
不设立监事会，但不是必须，修改后的章程不是应当规定，而是可以规定】
D. 该章程规定必须设立的机构是股东会【错误，同A 项】
　公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润。
86
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
知识点四：公司决议效力【B】
法条群及知识点
法条群
《公司法》第一章 总则
第25 条 【决议无效】公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
第26 条 【决议可撤销】公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或
者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤
销。但是，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除
外。
未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求
人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
第27 条【决议不成立】有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立：
（一）未召开股东会、董事会会议作出决议；
（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；
（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决
权数。
一、概述
股东会、董事会的决议，可分为四种情形：决议不成立、决议无效、决议可撤销以及决议有效。除
了“有效”以外，其他情况都属于决议有问题（瑕疵），但它们问题程度不一样，“不成立”问题最大，
其次“无效”，最后是“可撤销（撤销之前有效）”，注意，做题时，需按照“不成立＞无效＞可撤销”的
先后顺序来判断。换句话说：如果决议都不成立，就不用讨论无效还是可撤销了。
①是否
成立
正常开会、出
席、表决
②是否
有效
内容违法
内容合法
③是否
可撤销
未开会/未表决/
出席未达标
/表决未达标
决议效力
判断步骤
内容违章/
重大程序瑕疵
内容不违章/
程序轻微瑕疵
且对决议未产
生实质影响
决议
有效
决议
无效
决议
成立
决议
不成立
决议
可撤销
决议
有效
第八章 有限责任公司【客+ 主】 
87
二、决议瑕疵判断和诉讼
效力情形
瑕疵的具体情形
诉讼主体
不成立
（形式要件
都不符合）
【相关法理】一个决议在事实上已经“形成”了，开会了、表决了，
即按照法定程序形成了集体意志，才谈得上用法律标准去判断它的
效力（有效、无效或可撤销）。如果连最基本的形式要件都不具备，
根本没有形成集体合意，那么这个决议在法律上就是不存在的，是
“无中生有”的，其法律状态是“不成立”。
1. 未召开会议；（纸面决议除外）
2. 未对决议事项进行表决；
3. 出席会议的人数或者股东所持表决权数未达到公司法或者公司章
程的规定；
例：公司法规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，若
出席时董事人数未达过半数，则董事会的决议不成立。
4. 同意的人数或者股东所持表决权数未达到公司法或者公司章程的
规定。
【总结】未开会/ 未表决/ 出席未达标/ 表决未达标。
1. 原告：股东/ 董事
/ 监事等
2. 被告：公司
无效
（内容违法）
决议已经成立，但决议的内容违反法律、行政法规。
例1 ：未经催告，股东会直接解除股东资格；
例2 ：未经减资，股东会直接免除股东出资义务；
例3 ：关联担保，董事会越权作出决议；
例4 ：未弥补亏损、提取公积金，公司即向股东分红。
【注意】一定要掌握《公司法》的规定，才知道哪些情况违反了
《公司法》！
可撤销
（内容违反
章程/ 重大
程序瑕疵）
1. 决议已经成立，但决议的内容违反公司章程；
例1 ：公司章程规定，董事会成员共5 人。股东会决议，选举了6
名董事，决议可撤销。
例2 ：公司章程规定，公司对外担保须经股东会决议。现董事会决
议为他人担保的，决议可撤销。
2. 决议已经成立，但决议的召集程序、表决方式违反法律、行政法
规或者公司章程。
例：通知时间不够、没通知到人、召集或主持的人不对、该回避的
没回避、弃权票记成赞成票、会议记录没签字等。
【注意】若程序瑕疵过于严重，可能构成决议不成立；若仅有轻微
瑕疵，且对决议未产生实质影响的，则决议有效，不能撤销。
例：未提前15 天通知股东张三/ 通知时遗漏股东张三：
①导致张三未出席表决，最后决议通过的表决权比例不达标的→决
议不成立；（严重程序瑕疵）
②导致张三未出席表决，但决议通过的表决权比例达标的→决议可
撤销；（一般程序瑕疵）
③张三正常出席表决且决议得以通过→决议不可撤销。（轻微程序
瑕疵）
1. 原告：起诉时是股
东
（1）自决议作出之日
起（未被通知参会的，
自知道或者应当知道
决议作出之日起）60
日内，有权主张撤销；
（2）自决议作出之日
起1 年内没有行使撤
销权的，撤销权消灭。
2. 被告：公司
【注意】限于起诉时具
有股东身份，决议作
出时是否有股东身份、
是否参会、是否同意、
是否有表决权都在所
不问。
88
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
效力情形
瑕疵的具体情形
诉讼主体
法律后果
决议被法院宣告无效、撤销或者确认不成立的：
1. 公司应当向登记机关申请撤销根据该决议已办理的登记；
2. 公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
例：章程规定，采购金额超过100 万元的，须由股东会决议。现经董事会决议，公司即
对外采购了200 万元的货物。因该董事会决议的内容违反章程，股东可申请撤销。但若
合同相对人善意，即使决议被撤销，公司也仍需向其支付货款。
判断分析
1. 晓晓公司有三名股东蒋某、薛某和董某，分别持股60%、30% 和10%，蒋某任董事长。公司章程
规定股东会召开要提前30 天通知。2025 年7 月31 日，蒋某向薛某和董某发出通知，欲在2025 年8 月
15 日召开股东会会议。薛某以未按章程规定提前30 天通知为由，未参加会议。2025 年8 月15 日，蒋某
和董某出席股东会会议，并就与眠眠公司交易一事进行表决，蒋某和董某均同意。据此，晓晓公司与眠
眠公司签订了买卖合同。下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 薛某可以召集程序违反公司章程为由向法院申请撤销该决议【正确，该决议蒋某和董某同意，同
意的表决权比例已达70%，决议已成立；决议内容为与眠眠公司交易一事，内容合法；但章程规定召开
股东会应提前30 天通知，蒋某仅提前了15 天，会议召集程序违反公司章程，且导致薛某未出席，损害
了薛某的表决权，薛某可向法院申请撤销该决议】
B. 因董某投了赞成票，其无权向法院申请撤销该决议【错误，申请撤销决议只要求起诉时具有股东
身份，不论该股东是否参会、是否投反对票】
C. 晓晓公司与眠眠公司之间的买卖合同无效【错误，即使该决议被法院撤销，也不影响晓晓公司与
眠眠公司之间的买卖合同，该合同系双方真实意思表示，且无其他法定无效事由，应属有效】
D. 该股东会决议仅存在轻微瑕疵，且未产生实质影响，决议有效【错误，同A 项】
2.A 公司注册资本为300 万元，有甲乙丙三位股东。其中，甲认缴出资60 万元并已实缴完毕，乙丙
各认缴出资120 万元，约定于2028 年12 月1 日前实缴完毕。2025 年2 月，A 公司召开股东会，决议减
少注册资本150 万元，并向甲返还10 万元，乙丙则各自减免70 万元。对此，甲投票反对，乙丙投票赞
成。对于该决议，以下哪些说法是正确的？（2025 年仿真题）
A. 甲有权以减资比例不一致为由申请撤销决议【错误，该减资决议，甲反对、乙丙同意，同意的表
决权比例已达80%（2/3 以上），决议成立；但公司减资应按股东持股比例等比例减资（1:2:2），现公司决
议向甲返还10 万、乙丙各自减免70 万，系非等比例减资（1:7:7），这直接改变了股权结构，构成对股东
个体权益的处分，因此非等比例公司法规定须全体股东一致同意。故在甲反对，即未经全体股东一致同
意的情况下，该决议侵犯了甲的合法权益，应属无效】
B.A 公司债权人有权以股东抽逃出资为由申请撤销决议【错误，决议效力为无效。且即使决议可撤
销，有权申请撤销的主体也限于公司股东】
C. 因乙丙同意该减资决议，决议有效【错误，同A 项】
D. 因未经股东一致同意，决议无效【正确，同A 项】
第八章 有限责任公司【客+ 主】 
89
主观题延伸拓展
案例一：如月公司系一家有限责任公司，股东5 人，分别为李小、李中、李大、李一和李二，持股
比例分别为40%，20%，10%，25% 和5%。 如月公司未设董事会与监事会，李小任董事长，李大任总经
理兼任监事。
2025 年12 月，公司股东会仍然作出不分配利润的决定。李一认为公司连续五年盈利但始终未分配
利润，故反对该决议，但该决议仍然表决通过。
2026 年1 月，股东李小因购置大别墅所需，向王老二借款500 万元，并将其所持如月公司的全部股
权转让给王老二，并已办妥股权变更登记。双方约定，李小将于2026 年10 月1 日前偿还所欠债务，债
务还清之后，王老二需将前述股权返还给李小。后债权到期，李小无力偿还，王老二诉至法院。
问题1 ：如月公司的治理结构是否符合法律规定？
问题2 ：李一应当如何维护自己的权利？
问题3 ：李小与王老二签订的股权转让合同效力如何？
问题4 ：王老二该如何救济自己的权利？
参考答案
问题1 ：如月公司的治理结构是否符合法律规定？
答案：不符合。（1）李小任董事长不符合法律规定。本案中，如月公司股东人数较少，可以不设董
事会，只设1 名董事。因此，李小的职务应当为董事，而非董事长。（2）李大的职务兼任不符合法律规
定。董事、高管不得兼任监事，本案中，如月公司的总经理和监事均由李大一人担任，违反法律规定。
法条依据为《公司法》第75 条、第76 条第4 款。
问题2 ：李一应当如何维护自己的权利？
答案：李一可要求公司以合理价格回购其股权。本案中，如月公司连续五年盈利但连续五年未向股
东分配利润，且股东李一对股东会不予分红的决议投反对票，故其有权请求公司按照合理的价格回购其
股权。李一可以自股东会决议作出之日起60 日内，与公司协商达成股权收购协议；协商不成的，李一可
以自股东会决议作出之日起90 日内向人民法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第89 条。
问题3 ：李小与王老二签订的股权转让合同效力如何？
答案：合同有效。本案中，债务人李小与债权人王老二所签订的合同系股权让与担保合同，合同本身并
未违反法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定合同有效。法条依据为《担保制度解释》第68 条。
问题4 ：王老二该如何救济自己的权利？
答案：王老二可对李小持有的股权拍卖、变卖或折价优先受偿。本案中，债务人李小与债权人王老
二签订的股权让与担保合同有效，且已完成股权变更登记，即完成权利变动公示。因此，债务人李小到
期没有清偿相关债务，债权人王老二可以对股权进行拍卖、变卖或折价优先受偿。法条依据为《九民纪
要》第71 条第2 款、《担保制度解释》第68 条第1 款。
90
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
案例二：田二、张三、李四、王五、马六、刘七拟设立金金有限公司，注册资本为1000 万元。各
股东分别持股30%、25%、20%、15%、5% 和5%。金金有限责任公司未设董事会，田二任董事。2026
年4 月，监事会召集和主持临时股东会，并形成如下决议：（1）罢免田二的董事身份；（2）鉴于田二一直
未向公司返还其转出的100 万元（实际出资300 万元），遂决定解除田二的股东资格；（3）通过新的《公司
章程》。就第一项、第二项决议，除田二外，其他股东均表示同意；就第三项决议，田二和张三表示反对。
问题1 ：第一项股东会决议效力如何？
问题2 ：第二项股东会决议效力如何？
问题3 ：第三项股东会决议效力如何？
参考答案
问题1 ：第一项股东会决议效力如何？
答案：有效。本案中，公司股东会有权解除田二的董事职务，该项股东会决议已经代表70% 表决
权的股东通过，决议已成立且内容符合公司法的规定；但原则上，应在董事田二不能履行或者不履行召
集会议职责时，监事会才有权自行召集和主持临时股东会，因此该项股东会决议的召集程序有违公司法。
但在股东会议题为罢免董事田二的特殊情况下，按照常理推知，田二是不会主动召集罢免自己董事职务
的股东会的，因此监事会越过田二直接召集和主持股东会，仅具有轻微程序瑕疵，由于所有股东均出席
表决，且同意的表决权比例已达70%，程序上的轻微瑕疵对股东会决议未产生实质影响，决议不可撤销。
综上，该决议有效。法条依据为《公司法》第63 条第2 款、第26 条第1 款。
问题2 ：第二项股东会决议效力如何？
答案：无效。本案中，公司召开股东会解除田二的股东身份，已经代表70% 表决权的股东通过，决
议已成立。但田二并未抽逃全部出资，且公司股东会在解除田二股东资格时，并未履行催告程序，因此
股东会该项决议的内容违反公司法，决议无效。法条依据为《公司法》第25 条，《公司法解释（三）》第
17 条第1 款。
问题3 ：第三项股东会决议效力如何？
答案：不成立。本案中，金金有限责任公司股东会拟修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决
权的股东表决通过。而股东会在进行该项决议的表决时，持股30% 的田二和持股25% 的张三均表示反
对，即同意决议的表决权比例仅为45%，未达到公司法所规定的通过比例，因此该项决议不成立。法条
依据为《公司法》第27 条、第66 条第3 款。
案例三：2020 年1 月，甲、乙、丙、丁、戊五人设立九阳有限责任公司，持股比例分别为30%、
30%、20%、10% 和10%。2022 年1 月，公司股东会决定罢免甲的董事职务。会上，仅乙、丙、丁表示
同意。甲认为自己任期尚未届满，公司即罢免自己的董事职务，于法无据，当属无效。 
问题1 ：股东会作出的罢免决议效力如何？ 
问题2 ：在股东会无故解除自己董事职务的情况下，甲该如何救济自己的权利？ 
第八章 有限责任公司【客+ 主】 
91
参考答案
问题1 ：股东会作出的罢免决议效力如何？ 
答案：有效。本案中，公司召开股东会对罢免甲董事职务的决议进行表决，股东乙、丙、丁均表示
同意，同意的表决权比例合计达60%，符合公司法所规定的通过比例，该决议已成立。且股东会有权解
除甲的董事职务，决议内容符合公司法的规定。综上，该项决议有效。法条依据为《公司法》第66 条第
2 款、第71 条第1 款。 
问题2 ：在股东会无故解除自己董事职务的情况下，甲该如何救济自己的权利？ 
答案：甲可以要求公司赔偿。本案中，经有效的股东会决议，甲的董事职务已被解除，甲不可主张
解除无效。但鉴于股东会无正当理由即在任期届满前解任甲的董事职务，甲有权要求公司予以赔偿。法
条依据为《公司法》第71 条。
92
第九章 
股份有限公司
【提示】本章只考客观题，且每年也就一题左右，因此不是很重要。在学习时，重点掌握股份发行
与股份转让两部分即可。
知识点一：股份有限公司的设立【C】
一、设立条件
详见“第三章 公司的设立”。
二、设立方式
【注意】就股份公司，无论是发起设立还是募集设立，发起人均应当在公司成立前按照其认购的股
份全额缴纳股款。（根据新公司法，股份公司只有实缴制，没有认缴制）
发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股
份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。
（一）发起设立（同前文，此处略）
（二）募集设立（只有股份公司可以采用）
发起设立的所有注册资本都是发起人实缴的；而募集设立就是发起人实缴一部分注册资本，其余的
部分向社会公开募集或者向特定对象募集。由于担心发起人“瞎搞圈钱”，所以募集设立的程序限制较
多，具体如下：
1. 发起人实缴的≥设立时应发行股份总数的35%。
【注意】发起人要实缴，在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集。
2. 向社会公开募集的，还需要：
（1）公告招股说明书，并制作认股书（向募集对象介绍公司情况及前景）。
（2）公司同证券公司签订承销协议（由证券公司去募集，不是发起人自己去）。
（3）公司同银行签订代收股款协议（募集的资金存银行，不是给发起人）。
（4）股款缴足后，须经依法设立的验资机构验资并出具证明。（实缴+ 验资）
3. 发起人应当自股款缴足之日起30 日内召开成立大会（相当于第一次股东会）。成立大会应有持有
表决权过半数的认股人出席，方可举行；表决时，须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过决议。
第九章 股份有限公司 
93
成立大会要搞定下述几件事：
（1）审议公司筹办情况报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事、监事（后续公司就有人管了）；
（4）审核设立费用；（5）审核发起人非货币财产出资的作价；（6）特殊情况下可决议不设立公司，并把钱
退给大家（如遭遇不可抗力或经营条件发生重大变化时）。
【注意】1. 章程由发起人制定，但要成立大会表决通过；2. 只选董事、监事，该阶段不涉及董事长、
经理、监事会主席等具体职务的产生。
4. 成立大会结束后30 日内，董事会应当授权代表向公司登记机关申请设立登记。
【注意】除未按期募足股份、未按期召开成立大会或成立大会决议不设立公司外，发起人、认股人
不得抽回其出资（股本）。（公司无法成立时，才可以抽回）
判断分析
1. 甲、乙、丙等拟以募集方式设立厚亿股份公司。经过较长时间的筹备，公司设立的各项事务逐渐
完成，现大股东甲准备组织召开公司成立大会。下列哪些表述是正确的？（2016 年第3 卷第70 题，多选）
A. 厚亿公司的章程应在成立大会上通过【正确】
B. 甲、乙、丙等出资的验资证明应由成立大会审核【错误】
C. 厚亿公司的经营方针应在成立大会上决定【错误】
D. 设立厚亿公司的各种费用应由成立大会审核【正确】
2. 顺昌有限公司等五家公司作为发起人，拟以募集方式设立一家股份有限公司。关于公开募集程
序，下列哪些表述是正确的？（2014 年第3 卷第72 题，多选）
A. 公司应与依法设立的证券公司签订承销协议，由其承销公开募集的股份【正确】
B. 证券公司应与银行签订协议，由该银行代收所发行股份的股款【错误，公司与银行签订代收股款
协议，而不是证券公司与银行签】
C. 发行股份的股款缴足后，须经依法设立的验资机构验资并出具证明【正确】
D. 由发起人主持召开公司成立大会，选举董事会成员、监事会成员与公司总经理【错误，成立大会
仅选举董事、监事，总经理由董事会聘任】
知识点二：股份发行与转让【C】
一、股份发行
（一）股份和发行股份
1. 股份
股份是指股份有限公司把公司的注册资本分成了一份一份相等的部分，每一份就叫做“股份”，通
常我们称为“一股”。如果你持有这些股份，就意味着你是公司的股东。你的股份数量越多，你在公司的
持股比例就越大，享有的权利也越多。当你和别人交易时，股份交易是按照“份数”来进行的，具体来
说就是你要卖多少股给对方，每股的价格是多少。如此，交易变得更加清晰和便捷。
2. 发行股份
发行股份就是公司把股份卖给股东，从而换取资金的行为（从股东的角度，就是股东向公司出资，
94
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
购买股份）。
3. 股份和注册资本的关系
注册资本是公司成立时，股东承诺投入的资本总额。一般来说，股份是将注册资本划分成若干份的
表现形式，若公司发行面额股，注册资本= 公司发行股份数量× 每一股的面额。
例：觉晓公司的注册资本为1000 万元，分为1000 万股，每股面值1 元。那么公司的注册资本就等
于所有发行的股份数量乘以每股面值（1000 万股×1 元 = 1000 万元），股东可以根据自己投入的资金
购买相应数量的股份，如四金投资100 万元，获得100 万股，占公司10% 的股份，一灯投入100 元，买
100 股，也可以做个股东，享受公司经营的红利。
（二）法定资本制和授权资本制
前面已经说了，注册资本= 公司发行股份数量× 每一股的面额。对于等式里“公司发行股份数量”
这个环节：公司可以选择一次性全部发行完，也可以根据经营需要，分批发行，这就是法定资本制和授
权资本制。
1. 法定资本制
公司在设立时所有股份必须一次性发行完毕（公司所有股份都卖完了，都被股东“买”了，没有剩
余）。
例：觉晓注册资本1000 万，拆成1000 万股，如果是法定资本制，这1000 万股，在公司成立前就已
经发行完了（都卖出去了，都被股东买了）。
（1）好处是：①公司在设立时，所有股份都已经明确分配完毕，资金也全部到位，运营资金充足；
②股权比例清楚明了（现在你是大股东，后续你也是大股东，不会有变化了）。
（2）坏处是：①公司才成立的时候可能不需要那么多钱，放在账上也是闲置；②在设立公司的时
候，市场对公司股份不感兴趣，股份卖不出去（发行不完）；③后面想要吸引新的投资人（再次发行股
份），需要走很复杂的增资程序（股东会2/3 以上表决权同意）。
2. 授权资本制
公司设立时可以设定一个较大的“授权资本”上限，即公司章程或者股东会可以授权董事会在3 年
内发行不超过已发行股份50% 的股份。根据经营需要，董事会可以在3 年内分期发行股份。授权资本制
主要是为了公司可以灵活增资，根据需要逐步发行股份，而不需要一次性全部发行。
例：觉晓已发行股份为1000 万股（每股面额1 元，公司注册资本为1000 万元），公司章程规定，董
事会可以在3 年内分批发行500 万股（不超过已发行股份50%）。则董事会发行完全部股份后，觉晓总共
发行了1500 万股，公司注册资本变更为1500 万元，原股东持股比例变为2/3。
（1）好处是：①公司不必一次性发行全部股份，降低公司设立成本，避免资金闲置；②公司成立之
后，市场对公司了解更多，新股更容易卖出去，方便公司募集资金；③只要不超过“授权资本”上限，
发行新股就不需要走复杂的增资程序，程序变得更加便捷了。
（2）坏处是：①公司刚成立时，注册资本较低，可能导致初期的运营资金不足；②后续发行的股份
可能会稀释现有股东的持股比例（现在你是大股东，再次发行股份后，可能你就成中小股东了）。
（3）在授权资本制下，发行股份的具体程序相对灵活，但也有一些要求：
①虽然授权董事会发行新股，但时间限于3 年内，数额不超过已发行股份50%，且以非货币财产作
价出资的，应当经股东会决议。
第九章 股份有限公司 
95
②董事会决定发行新股的决议，应当经全体董事2/3 以上通过。
③董事会决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，需要修改章程（该项修改，
不需再由股东会表决）和变更注册资本工商登记。
（三）面额股与无面额股
前面已经说了，注册资本= 公司发行股份数量× 每一股的面额。对于等式里“每一股的面额”这
个环节，实务中一般是1 元一股（这样好算）。只有每一股股份有面额的，才是面额股。相反，如果公司
发行的股份没有固定的面额，那就是无面额股。
公司的全部股份，根据公司章程的规定择一采用面额股或者无面额股，且可以根据公司章程的规定
相互转换（必须全部转换）。
1. 面额股
面额股是指股票票面上记载有每股金额的股票，通常是1 元一股。
【思考】面额价、发行价及股价的关系
面额价：即股票的票面价值（面值），又称“股票票值”“票面价格”，即股票上标明的票面金额，
一般为1 元/ 股，用于公司内部计算注册资本和发行股份的数量，与股票的市场价值或者公司的真实价
值没有关系。
例：觉晓注册资本1000 万元，如果发行的是1 元/ 股的面额股，则觉晓共发行了1000 万股，从股
东那边拿到了1000 万元的出资；但觉晓的实际价值并不一定是1000 万，如果觉晓很挣钱，每年1 个亿
利润，那觉晓肯定超出这个价值，公司股票的市场价值也会超出其面值；当然也可能亏损，那价值可能
连1000 万都不到，股票实际价值也低于其面值。
发行价：是公司首次发行股份时的价格，如果是在证券市场首次发行，那就是俗称的“上市
（IPO）”，发行价不得低于面值（具体发行价由公司和承销的券商根据市场反应来定价），因为公司肯定
是希望获得更大的资金量，多出来的部分，就属于“资本公积金”，公司可以用这些钱来扩大经营。
例：觉晓注册资本1000 万元，发行了1000 万股1 元/ 股的面额股，由于觉晓认为自身未来前景可
观，其股份的发行价可以定为9 元，如果都卖完了，觉晓就收到了9000 万元，1000 万元作为注册资本，
8000 万元作为资本公积金。
【总结】发行收入（发行价× 发行股份数量）= 注册资本（面额价× 发行股份数量）+ 资本公积金
（溢价部分× 发行股份数量）。
【注意】为充实注册资本，发行价格可以按票面金额，也可以高于票面金额，但不得低于票面金额
（必须溢价或平价发行，不可折价发行）。若溢价发行，超出票面金额的溢价款，应列入资本公积金。
股价：是股票在证券交易市场交易的价格，受市场供需、公司经营状况等因素影响，每天波动，是
动态变化的。
接上例，觉晓上市发行价是9 元一股，觉晓收到9000 万元后，经营了3 年，经营得很好、股市也很
好（牛市中），觉晓的股价可能翻了10 倍，是90 元一股（但这10 倍觉晓其实没有拿到，而是被炒股的
股民/ 机构赚了），此时觉晓可以再次发行1000 万股，注册资本变成2000 万元，觉晓的再次发行定价就
可以是市场价90 元，觉晓收到9 个亿（此时1000 万元变成注册资本，8.9 亿元变成资本公积金，觉晓可
以“赚”这个钱）；当然，觉晓可能经营不好，或者遇到熊市，那股价可能跌破9 元（跌破发行价）。
96
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
2. 无面额股
无面额股是指股票票面不记载金额，只标明股份数量或占公司资本总额比例的股票，其价值随公司
的财产增减而变化。
例：“觉晓股份”共发行1000 万股无面额股，四金认购了10 万股，则觉晓发给四金的股票凭证上，
不会载明每股多少钱，而是会标明其持有的股份数量（10 万股）。
【注意】由于无面额股没有面值和溢价，因此不能按照面额股模式来区分注册资本和资本公积金，
而是采用“法定比例”的方案。即发行无面额股，应当将发行收入1/2 以上计入到注册资本，其余计入
资本公积金。发行收入（发行价× 发行股份数量）= 注册资本（发行收入的1/2 以上，具体比例由股东
会决定）+ 资本公积金（未计入注册资本的发行收入）。
接上例：“觉晓股份”以0.5 元/ 股的价格发行，则所得股款为500 万，其中至少250 万（可以多，
不可少）应计入注册资本，剩余部分应计入资本公积金。
【注意】无面额股的一个显著特点是没有固定的面额，因此不存在所谓的“折价发行”“平价发行”
或“溢价发行”的问题（更灵活）。在无面额股的情况下，发行价格完全由市场需求或公司内部决策来决
定。因此，无面额股允许以任何合理的价格发行。
【思考】《公司法》为什么会引入无面额股？
我国《公司法》自1993 年制定以来，一直施行面额股制度。面额股因为每股面额相同，能够通过
“股份数量X 每股面额”简单直观计算出公司的股本总额（即注册资本），便于债权人初步了解公司资本
规模，且禁止折价发行的规则在一定程度上避免了公司资本被稀释，保护了债权人和股东的利益。然而，
面额仅是会计处理上的数字，与股票的市场价值以及公司的真实价值并无必然联系。且面额价设定之后，
公司未来融资的发行价必须高于面额，如果公司经营恶化，股价下跌至低于面额，公司将难以进行融资，
对公司融资亦形成了不合理的限制。
所以就有了“无面额股”，“无面额股”的核心，就是把“面额”这个虚假的数字去掉。这样做的好
处主要有两点：
1. 融资更灵活。面额股要求发行价≥面额。如果公司股价跌破面额，就无法再增发股票，容易被困
死。而无面额股没有这个限制，公司可以根据市场情况自由定价，即使低价发行，也能筹到救命钱。
2. 发行价格直接反映公司价值。面额只是个虚数，和公司真实价值无关，容易误导。无面额股直接
让投资人关注“公司整体价值”和“持股比例”，更符合经济实质。
（四）普通股与类别股
【相关法理】随着公司融资需求变得越来越多样化，单一的普通股已经无法满足公司的需要。因此，
公司法允许股份公司发行类别股（特别类型的股份，简称类别股），即在利润分配、剩余财产分配、表决
权等方面权利义务不同于普通股的特殊类型股份。
1. 有哪些特别类型的股份？
根据公司章程的规定，公司可以发行以下特别类型的股份（类别股）：
（1）优先或者劣后分配利润或者分配剩余财产的股份
①优先股：优先股股东可以在公司利润分配和公司解散时的剩余财产分配中优先于普通股股东。
（可优先获得分红，投资风险低，但相对地，收益率也偏低）
②劣后股：劣后股则与之相反，持有人只能在普通股之后分配利润或剩余财产。这种股通常是为了
第九章 股份有限公司 
97
吸引长期投资者，不会在前期要求高分红，但未来可能有更大收益。（劣后获得分红，投资风险高，但相
对地，收益率也偏高）
（2）每股表决权数特别的股份（公开发行股份的公司不得发行）
其是指每股表决权数多于或少于普通股的股份。某类股可能规定每股有两票表决权，或者只有半票
表决权。这种设计更有利于保持公司控制权的稳定性。但公开发行股份的公司不得发行这种类别股。
例：根据京东集团近年来的公开文件，刘强东个人直接和间接持有的京东普通股总数，约占公司总
股本的12%-13% 左右。从所有权上看，他是一个重要的少数股东。但凭借其持有的超级表决权B 类股，
刘强东控制的投票权占比长期维持在70%-80% 之间。这意味着在京东的股东会上，对于需要投票表决的
事项（如选举董事、批准重大交易、修改公司章程等），刘强东一人的投票就足以决定结果的走向，他拥
有绝对的控股权。这种股权架构的核心目的是在融资扩张的同时，保障创始团队的控制权和战略视野的
长期稳定。
【注意】对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，所有类别股和普通股的表决权都相同，都是
“一股一权”，即“监审不优先”，以此确保审计和监督的公平性。
（3）转让受限的股份（公开发行股份的公司不得发行）
公司可以发行转让受限的类别股，即这些股份在转让时需要公司同意，而不能随意地在市场上出
售。
【注意】1. 这种类别股主要适用于用于非上市公司，以防止公司核心股东在未经公司同意的情况下
将股份转让给外部投资者，避免公司控制权被稀释。2. 公开发行股份的公司不得发行这种类型的股份，
以确保其股份自由流通。
2. 类别股的双重表决机制
当公司进行某些重大决策（章程资本合分散，变更形式2 杠3），可能会影响到类别股股东的权利
时，不仅需要股东会表决通过，还需要类别股股东单独开会表决通过，这就是所谓的“双重表决机制”。
【总结】“双重表决机制”：①开大会：经出席全体股东会的股东所持表决权的三分之二以上通过
+ ②开小会：经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
【注意】类别股的权利不同于普通股的权利，即“不同股，不同权”；但同类别的每一股份具有同等
权利，即“同股同权”。
判断分析
晨光股份有限公司已发行股份总额为4000 万元，股东周某、林某、赵某、丙、丁分别持股32%、
30%、15%、18%、5%，五人共同组成董事会。晨光公司股东会决议授权董事会发行1600 万股股份，仅
周某反对。后董事会表决发行新股时周某反对，其余四人同意。孙某以价值150 万元的专有技术认购新
股，李某以现金认购250 万新股。下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 因周某反对，股东会授权董事会发行股份的决议无效【错误，该股东会决议同意的比例已达
68%，决议已成立；且股东会有权授权董事会发行新股，且发行的比例未超已发行股份的50%，决议内容
合法】
B. 因周某反对，董事会发行新股的决议不成立【错误，仅周某反对，同意的人数已达全体董事2/3
以上（5 名董事需≥4 票），决议成立】
C. 孙某以专有技术出资，需经晨光公司股东会决议【正确，授权资本制下，以非货币财产出资的，
98
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
仍须股东会决议】  
D. 李某无权取得250 万股股份【错误，董事会经合法授权发行新股，李某以现金认购，可以依法取
得对应股份】
二、股份的转让
（一）原则上自由转让
股份有限公司的股份转让是基于资合性，与人合性无关。这意味着股份不依赖股东个人的信用或能
力，因此，股份的转让一般是自由的，不需要通知其他股东，其他股东也没有优先购买权，除非公司章
程另有规定（如优先购买权、限制转让等）。（章程优先，否则自由）
（二）原始股东和董监高股份转让的限制
尽管股份可以自由转让，但为了保护公司的稳定性和防止市场波动带来的风险，法律对原始股东和
董监高的转让进行了如下限制：
原始股东
公司公开发行股份前已发行的股份叫做“原始股”，持有这些股份的股东叫做原始股东。
原始股东在公司股票上市交易之日起1 年内不得转让股份。
【相关法理】这是为了避免上市初期出现股东集中抛售走人的现象，以保持股价稳定。
董监高
董监高知道公司所有情况，为了防止董监高利用他们掌握的公司信息进行内幕交易，同
时也为了防止这些重要管理人员过度转让股份，影响公司治理和市场信心，所以对于董
监高转让股份，有更严格的限制：
1. 应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况；
2. 所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1 年内不得转让；
3. 在任职期间，每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25% ；
4. 离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
【总结】董监高禁转股：上市1 年、离任半年、每年≤25%。
公司章程可以对董监高转让其持有的本公司股份作出其他限制性规定，但只能严于上述
规定，而不能更宽松。
【注意】上述股份在限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权（因为行使质权会
变相导致股份转让）。
（三）公司股份回购限制
公司原则上不得回购本公司股份，但下列情形除外：
可回购情形
决议机关
回购后处理
1. 减资
股东会
10 日内注销
2. 与持有本公司股份的公司合并
6 个月内转让或注销
3. 股东对股东会作出的合并、分立
决议持有异议，要求公司回购股份
/
第九章 股份有限公司 
99
可回购情形
决议机关
回购后处理
4. 将股份用于员工持股计划或股权
激励
根据章程规定或股东会授
权，可由2/3 以上董事出
席的董事会会议决议
①三项合计回购股数不得超过已发行
股份总数的10%，且须3 年内转让或
注销
②上市公司回购，应通过公开的集中
交易方式进行
5. 将股份用于债转股
6. 上市公司为维护公司价值及股东
权益所必需
【注意】为防止变相股份回购，公司不得接受本公司的股份作为质押标的。
例：觉晓公司与其股东春眠公司联合开发房地产，且春眠公司以其持有的觉晓公司股份作为履行合同
的质押标的。假设日后春眠公司违约，觉晓公司可以折价、拍卖或变卖股份来优先受偿，一旦协议折
价，股份就归觉晓公司所有，效果等同于“股份回购”，因此，不合法。
（四）购买股份时的财务资助限制
1. 原则：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助。
例：一灯欲认购觉晓公司股份，奈何囊中羞涩。见状，觉晓公司欲向其提供借款100 万，以解其燃
眉之急。（NO ！不能“用自己的钱买自己的股”，如果一灯未来无法偿还，觉晓公司将面临100 万元的
坏账损失，这会导致公司资产直接减少，进而削弱公司偿债能力，损害债权人合法权益）
2. 例外
（1）用于实施员工持股计划的；（为了激励员工，而资助员工的不受限制）
（2）为公司利益，经股东会/ 董事会（须公司章程或股东会授权）决议，且资助累计总额不超过已
发行股本总额10% 的。由董事会决议的，应当经全体董事2/3 以上通过。（通过“为公司利益”、“股东会
/ 董事会决议”、“10% 上限”这三重保险，确保财务资助行为是审慎的、风险可控的）
3. 违反上述规定，给公司造成损失的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
判断分析
1. 阿里九九股份有限公司是上市公司，2020 年5 月公司上市满6 个月，该公司召开股东会通过的下
列决议中不符合法律规定的是？（2021 年仿真题）
A. 公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份可以随时转让【错误，董监高禁转股：上市1
年、离任半年、每年≤25%】 
B. 公司公开发行前已经发行的股份，即日起可公开转让【错误，原始股自上市之日起1 年内不得转让】
C. 公司收回本公司已发行股份的11% 用于未来2 年内奖励本公司职工【错误，用于员工激励而回购
的股份合计不得超过本公司已发行股份总数的10%】 
D. 决定与乙公司联合开发房地产，并要求乙公司以其持有的阿里九九公司股份作为履行合同的质押
担保【错误，股份公司不得接受本公司的股份作为质押标的】
2. 华越公司是非上市股份有限公司，公司注册资本1 亿元，现公司拟增发新股。2025 年9 月9 日，
经股东会授权，华越公司召开董事会，决议为全体董事和部分员工提供借款，以购买新增股份。华越公
司董事会共九人，开会时，有两名董事因故未到场，到场的七名董事中，一名董事投票反对，其余董事
均同意。对此，下列选项正确的是？（2025 年仿真题）
A. 该决议为向董事和员工提供借款，决议无效【正确，为公司利益，经董事会或者股东会决议，公
100
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
司可以为他人取得本公司股份提供财务资助（包括借款）。该董事会决议，7 名董事出席，6 名董事同意，
决议已成立（出席人数过半、同意人数过2/3），但由于决议内容包括向全体董事借款，全体董事作为关
联董事都应回避，该事项应提交给股东会决议，因此由董事会作出该决议违反公司法规定，应属无效】
B. 该决议有两名董事未到场，决议可撤销【错误，同A 项】
C. 该决议已经董事会合法表决通过，决议有效【错误，同A 项】
D. 向董事和员工提供借款不得超过2000 万元【错误，为他人提供财务资助的累计总额不超过已发
行股本总额的10%，由于股份公司采取资本实缴制，公司注册资本1 亿元等于已发行股本，故提供借款
不得超过1000 万】
知识点三：股份有限公司的组织机构【E】
一、股东会
股份公司
vs 有限公司
性质
相同（权力机构；除一人公司外，公司必须设立股东会）
职权
相同
纸面决议
无，必须开会
有
会议
程序
临时会议
提议
以下情形，公司应于2 个月内召开临时会议：
①董事人数不足法定人数（＜3 人）或章程所定人
数的2/3 ；
例：章程规定董事会共9 人，现有4 人离职，所剩
人数不足2/3。
②未弥补亏损达股本总额的1/3 ；
③单独或合计持有10% 以上股份的股东请求；
④董事会提议；
⑤监事会提议。
临时会议的提议主体：
①代表1/10 以上表决权
的股东；
②1/3 以上的董事；
③监事会。
通知
年度会议：提前20 天；临时会议：提前15 天。
章程规定/ 全体股东约
定＞提前15 天
召集主持
（有先后）
【1】董事会（主持人：董事长→副董事长→过半数董事共同推举的董事）；
【2】监事会；
【3】连续90 日以上单独或合计持有10% 以上股份的
股东。（“90+10%”）
【3】代表1/10 以上表决
权的股东。
临时提案
单独或合计持有1% 以上股份的股东，可以向股东会
提交临时提案。
【注意】“1%”就行，公司不得提高。
无规定
表决
特殊
出席表决权之和*2/3 以上
100% 表决权*2/3 以上
其余
出席表决权之和* 过半数
【注意】除特别表决权股外，股东所持每一股份有一
表决权，但公司持有的本公司股份没有表决权。
100% 表决权* 过半数
　章程资本合分散，变更形式2 杠3。
第九章 股份有限公司 
101
二、董事会
股份公司
vs 有限公司
组成
人数
相同（≥3 人；但股东人数较少/ 经营规模较小的公司，可以不设董事会，只设
1 名董事）
职工代表
相同（一般的公司→不要求；职工≥300 人且无监事会职工代表的公司→必须
有）
正副首长
由全体董事过半数选举产生
由章程规定
任期
相同（章定+ ≤3 年）
解任、辞任
相同（股东会可无因解除、董事可随意辞任）
职权
相同
会议
程序
临时会议
提议
以下主体，可以提议召开临时会议：
①代表1/10 以上表决权的股东；
②1/3 以上的董事；
③监事会。
【注意】关于有限公司的
临时董事会，公司法未作
规定；但是，左侧主体可
以提议召开临时股东会。
召集主持
相同（董事长→副董事长→过半数董事共同推举的董事）
出席
相同（全体董事过半数）
【注意】董事因故不能出席的，可书面委托其他董事
代为出席。
无规定
表决
相同（一人一票+ 全体董事过半数）
责任
决议致公司受损的，参与决议的董事对公司负赔偿
责任。但在表决时曾表明异议且异议记载于会议记
录的董事可免责。
无规定
三、监事会
非必设机构，股东人数较少或经营规模较小的公司，或者已设置审计委员会的公司，可以不设监
事会。相关规定同有限责任公司。
知识点四：上市公司【E】
上市公司，是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司，其具有显著的公开性和资合性。除以
下特殊规定外，上市公司准用一般股份公司的法律规则。
一、重大事项表决
在1 年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额30% 的，应当由股东会
　股份公司的审计委员会，行使公司法规定的监事会的职权，因此可不再设立监事会（同有限公司）。为保证审计委
员会客观独立行使职责，公司法要求其成员为三名以上，且过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公
司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。职工代表可以成为审计委员会成员。
102
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。
二、独立董事制度
独立董事是指在公司中仅担任董事职务，不参与公司经营，并且与该公司或其主要股东之间没有利
益关系的董事。也就是说，独立董事在公司内外保持独立性，不会因为个人利益或职位影响其客观公正
地进行判断。
（一）为什么要有独立董事？
1. 中小股东在公司董事会一般是没有席位的，独立董事其实就是代表中小股东利益，去监督公司的
大股东、董监高，看他们到底是为了公司利益，还是他们个人利益。
2. 独立董事不参与公司日常运营，也不受公司的主要股东、管理层的直接控制，因此他们能够站在
一个中立的立场上进行决策。
3. 通过独立董事的参与（监督），公司董事会在重大决策和交易中能确保透明性，以避免内部利益
输送。
4. 独立董事对公司财务、重大交易等进行独立评估，以确保信息公开透明，增强公司治理的公信力。
（二）必须要有独立董事
董事会成员中应至少包括1/3 的独立董事，其中至少包括1 名会计专业人士（关注公司财务情况，
防止公司财务造假，损害广大投资者的合法权益）。
（三）独立董事的任职要求和限制
1. 任职要求
（1）最多在3 家上市公司兼任独立董事；
（2）有5 年以上法律、会计或者经济等履行独立董事职责所必需的工作经验；
（3）独立董事与其他董事任期相同（章定+ ≤3 年），期满可连选连任，但连任时间不得超过6 年；
（4）连续2 次未亲自出席董事会会议，也不委托其他独立董事代为出席的，由董事会提请股东会予
以撤换。
2. 任职限制（有利益关系，无法保持独立性的，不得担任独立董事）
以下人员是否能够担任独立董事：
（1）持有上市公司0.1% 股份的张三。（√。持有股份少于1%，不认为有利益关系）
（2）上市公司的财务经理李四。（×。公司员工，与公司有利益关系）
（3）上市公司财务经理李四的妻子。（×。公司员工的近亲属，与公司有利益关系）
（4）为上市公司提供法律咨询服务的王五。（×。公司的“乙方”，与公司有利益关系） 
（5）最近一年内，曾与上市公司有过重大业务往来的郑六。（×。一年内有过重大业务往来，与公
司有利益关系）
三、审计委员会先行审议制度
上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员
第九章 股份有限公司 
103
过半数通过：
1. 聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；
2. 聘任、解聘财务负责人；
3. 披露财务会计报告。
四、关联关系回避制度
董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或个人有关联关系的，需要回避，否则无法平衡个人利益
和公司利益：
1. 有关联关系的，应当及时向董事会书面报告；
2. 不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权；
3. 该次会议的出席和表决，均得达到无关联关系董事过半数；
4. 出席时，无关联关系董事人数不足3 人的，应将该事项提交上市公司股东会审议。
五、禁止交叉持股
1. 原则：上市公司的控股子公司不得取得该上市公司的股份。
例：A 公司（已上市）花1000 万元投资B 公司，持股60%，则A 公司账上增加“长期股权投资-B
公司”1000 万。后为回笼资金，A 公司指示B 公司用其中500 万购买A 公司10% 的股份，则B 公司账
上增加“长期股权投资-A 公司”500 万。A、B 各自报表加起来长期股权投资1500 万元，公司实力不
凡。但实际上，B 作为A 的控股子公司，相当于A 的财产，A 用自己的钱买自己的股份，并没有产生新
的资产，这500 万属于典型资产虚增，A 的实力没有提升，这会严重误导投资者，还可能损害债权人的
利益。而且，A 控制B，B 又成为A 的股东，就会形成A 的管理层通过控制B，操纵B 代表他们在A 公
司股东会上投票，进而排除其他股东的话语权，造成公司股权结构混乱、进而损害其他股东的合法权益。
2. 例外：上市公司的控股子公司可因公司合并、质权行使等原因而持有上市公司股份；但不得行使
所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关股份。
【相关法理】公司合并、质权行使等都是市场化行为下的例外结果，是被动取得，而不是子公司主
动从二级市场买入母公司股份，不存在主动操纵的目的。因此，监管机构对此网开一面，但必须附加
‘暂停表决权’和‘限期处分’这两把安全锁，以防止任何潜在的治理漏洞和风险。
判断分析
1. 星煌公司是一家上市公司。现董事长吴某就星煌公司向坤诚公司的投资之事准备召开董事会。因
公司资金比较紧张，且其中一名董事梁某的妻子又在坤诚公司任副董事长，有部分董事对此投资事宜表
示异议。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2016 年第3 卷第71 题，多选）
A. 梁某不应参加董事会表决【正确，星煌公司董事梁某作为坤诚公司副董事长的丈夫，与该表决事
项有关联关系，因此不得行使表决权，也不能委托他人行使表决权】
B. 吴某可代梁某在董事会上表决【错误，同A 项】
C. 若参加董事会人数不足，则应提交股东会审议【正确】
D. 星煌公司不能投资于坤诚公司【错误，只要根据公司章程的规定，由董事会或者股东会依法决议
通过，星煌公司可以投资坤诚公司】
104
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
2. 甲公司是一家上市公司。关于该公司的独立董事制度，下列哪一表述是正确的？（2015 年第3 卷
第28 题，单选）
A. 甲公司董事会成员中应当至少包括1/3 的独立董事【正确】
B. 任职独立董事的，至少包括一名会计专业人士和一名法律专业人士【错误，任职独立董事，无法
律专业人士要求】
C. 除在甲公司外，各独立董事在其他上市公司同时兼任独立董事的，不得超过5 家【错误，独立董
事原则上最多在3 家上市公司任职，包括甲公司总数共3 家】
D. 各独立董事不得直接或间接持有甲公司已发行的股份【错误，直接或间接持有上市公司已发行股
份1% 以上的自然人股东不得担任独立董事，因此，并非只要持有股份就不得担任，而是有比例限制】
105
第十章 
公司的解散与清算【客+ 主】
【思考】什么是公司的解散和清算？
如果公司不想/ 不能继续经营了，需要做一个“散伙”的决定，这个决定就是“解散”。公司一旦决
定解散了，接下来就要走清算程序，算一算公司有多少财产（编制财产清单），欠多少债（编制资产负债表）。
如果财产≥欠债（资可抵债），那清偿完欠债之后，剩余财产就会分配给股东（股东享有剩余财产
分配请求权）。
如果财产＜欠债，那就属于资不抵债的情况，此时就会启动破产清算程序，来对每一笔欠债公平清
偿（不能把所有财产清偿给某个债权人，所有债权人都得按照法定比例和顺序清偿）。
本章节主要学习：解散和清算。破产清算详见《企业破产法》部分。
知识点一：公司的解散【A】
公司解散，就是一个公司不再继续经营的决定，解散的决定一旦作出，公司就不能再继续经营，要
立刻进入清算程序。常见的解散原因主要有以下三类：
一、股东决定（自愿解散）
1. 章程规定的营业期限届满，或章程规定的解散事由出现；
2. 股东开会，股东会决议解散；
【注意】公司有前两项情形，且尚未向股东分配剩余财产的，可以反悔，让公司继续存续，但须经
股东会2/3 以上表决权通过。（决定公司是“生”是“死”，是公司最重大的决策之一，需要绝对多数决）
3. 因合并或分立需要解散的（无需清算）。
二、行政机关决定（行政解散）
公司被行政机关吊销营业执照、责令关闭、撤销的。
 三、司法机关决定（股东请求法院解散）
司法解散= 公司经营管理发生严重困难（即“经营僵局”）+ 继续存续会使股东利益受到重大损失+
其他途径（如股权转让、公司回购等）无法解决。
106
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
（一）必须是“僵局”这个唯一事由
1. 两年不开会：持续两年以上无法召开股东会。
2. 两年无决议：持续两年以上不能做出有效的股东会决议。
3. 董事大冲突：董事长期冲突，且无法通过股东会解决。
【注意】一定得是公司管理机制出现严重障碍，公司僵化了，才能提起解散公司的诉讼。若是其他
理由，不能起诉解散公司，如公司不分红（可对接分红权诉讼），或反对公司合并、分立（可对接异议股
东回购请求权），不让查账（可对接知情权诉讼），公司大股东/ 董监高侵害公司权益（可对接股东代表
诉讼），公司没利润、亏损（可对接破产程序），公司被吊销营业执照未进行清算（补充清算）等情况，
都不能请求解散公司。千万记住，一定得是公司出现了僵局。
（二）诉讼程序
1. 诉讼主体
（1）原告：（单独或合计）持有公司10% 以上表决权的股东。
（2）被告：公司。
（3）第三人：反对解散的其他股东。
【注意】原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原
告坚持不予变更的，法院应当驳回原告对其他股东的起诉。
2. 解散+ 清算不可同时
股东同时提起司法解散和清算的，法院不予受理清算申请（先判断要不要解散，才能处理清算问
题）；法院判决公司解散后，由公司自行组织清算或另行申请法院对公司进行清算。
3. 诉讼保全
股东向法院申请财产保全或证据保全的，在其提供担保且不影响公司正常经营时，法院可以准予。
4. 注重调解
若存在其他途径能够解决矛盾的，应尽可能采取其他方式解决，避免解散。比如协商由公司、其他
股东或第三人收购原告股份，或者公司减资、分立等，使矛盾方退出公司。当事人不能协商一致使公司
存续的，法院应当及时判决。
经法院调解，公司收购原告股份的，该股份应自调解书生效之日起6 个月内转让或注销；股份转让
或注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。（内部行为不能对抗外部债权人）
例：觉晓的股东四金和一灯有矛盾，觉晓出现僵局，法院调解后，觉晓收购一灯股权，让一灯退
出，在还没有注销登记前，公司债权人甲找一灯，要求一灯在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任的，
一灯不能拒绝。
【注意】是否存在其他途径，不会影响股东的诉权，即只要出现经营僵局，股东即可起诉；但其会
影响法院的判断，若有其他解决办法，法院不会判决解散公司，通过调解即可结案。
判断分析
赵、朴、鲁三人共同投资经营一家商场，其中赵、朴（夫妻关系）各占商场49% 的股份。但自2018
年3 月始，赵、朴二人关系不睦，导致商场再难召开股东会，长期处于无人打理的状态，并持续至今年
第十章 公司的解散与清算【客+ 主】 
107
5 月。所幸，由于位于市区中心的繁华地段，商场因持续、稳定的客流量一直保持不错的业绩。对此，
下列选项正确的是？（2021 年仿真题）
A. 赵有权向法院申请解散该商场【正确】
B. 因商场一直处于盈利状态，法院不能受理该商场的解散之诉【错误，法院受理公司解散之诉的标
准是公司经营管理是否陷入僵局，而不是公司盈利与否】
C. 朴有权以该商场为被告，向法院申请解散该商场【正确，股东提起解散公司之诉，以公司为被告】
D. 鲁有权向法院申请解散该商场【错误，单独或合计持有公司10% 以上表决权的股东才可以提起公
司解散之诉，鲁的股权仅为2%，无权提起解散之诉】
知识点二：公司的清算【A】
公司清算是在公司解散后，处理公司剩余财产的程序，主要就是理一理公司有多少财产（编制财产
清单），算一算公司欠多少债（编制资产负债表），然后用财产来还债，处理完毕之后即注销登记，彻底
消亡。（解散= 宣布死亡；清算= 处理遗产；注销= 销户）。
公司解散
进行清算
自行成立/
法院指定
清算组
通知公告
债权人
申报债权
清理财产
编制资产
负债表和
财产清单
编制清
算方案
股东会/
法院确认
编制清
算报告
股东会/
法院确认
注销
登记
申请破
产清算
移交清
算事务
法院受理破产申请后
资可抵债
资不抵债
清偿债务
分配剩余
财产
【注意】公司进行合并/ 分立，需要解散，但无须走清算程序，因为合并/ 分立里面本来就有“清
算”环节（已编制资产负债表和财产清单、所有债务已得到妥善处理）。
一、清算类型和清算组
清算有两种方式：自行清算和法院指定清算。原则上是优先让公司自行清算，但是当公司自行清算
出现问题，那就会启动法院指定清算。
二者的区别主要是清算组是公司自己成立的，还是法院指定的。
【注意】清算期间，虽然股东会、董事会、监事会都尚在，但有关清算的所有工作都归并到清算组，
得听清算组的，所以清算组很重要。
（一）公司自行清算
自行清算，就是由公司自己成立清算组，自己处理清算事务，走完清算的程序。
1. 清算组由公司董事组成，但公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
【注意】董事有清算义务，应当自解散之日起15 日内组成清算组进行清算；董事未及时履行清算义
务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
2. 清算组有忠实义务和勤勉义务：清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔
偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
（二）法院指定清算
法院指定清算，就是当自行清算走不下去，那么相关人员就可以到法院，要求法院指定一个清算
108
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
组，由法院指定的清算组，来走清算程序。
1. 申请主体
（1）以下情形，利害关系人（如债权人、股东、董事等）可向法院申请指定清算：
①逾期（＞15 日）不成立清算组的。
②成立清算组后不清算的。
（2）行政解散（公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销）后，公司未依法进行清算的，作出处罚决
定的部门或者公司登记机关，可向法院申请指定清算。
2. 法院可以指定以下人员为清算组成员
（1）内部人员：股东/ 董事/ 监事/ 高管；
（2）外部人员：中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员（如律师、会计师等）。
3. 法院更换清算组
出现以下情形，利害关系人（如债权人、股东、董事等）可申请法院更换或法院依职权更换清算组
成员：
（1）有违反法律/ 行政法规行为的；（2）丧失执业能力或民事行为能力的；（3）严重损害公司或债权
人利益的。
【注意】法院指定清算，清算组成员是由法院指定，更换也是法院，其他人只能向法院申请，而不
能直接换。
（三）清算组职责
1. 处理清算事务，具体见下一部分
2. 代表公司参与民事诉讼
（1）清算组应该以公司名义参诉，公司为原/ 被告（不是清算组）；
（2）诉讼代表人是清算组负责人，未成立清算组时，由原法定代表人做诉讼代表人。
二、清算事务
（一）通知债权人并公告
1. 债权人须在规定时间内向清算组申报债权。
2. 申报债权期间，禁止个别清偿（等申报完了，最后一起清偿，才公平）。
3. 逾期未申报的，可在清算程序终结前补充申报。
（二）清理财产，编制资产负债表和财产清单
1. 若资可抵债，清算组应编制清算方案，经确认后执行（还债，分配剩余财产）。
（1）自行清算的：清算方案报股东会确认；
（2）指定清算的：清算方案报法院确认（非备案，要法院确认后才生效）。
2. 若资不抵债，清算组应向法院申请破产清算（公司法清算程序→破产清算程序）。
（三）处理与清算有关的未了的业务
1. 未履行完毕的合同，清算组可以决定继续履行或解除（解除不影响违约责任承担）。
第十章 公司的解散与清算【客+ 主】 
109
2. 清算期间，不得开展与清算无关的经营活动（如不得新签业务合同）。
（四）偿债顺序
1. 股东尚未缴纳的出资应加速到期，并作为清算财产，用来清偿公司债务。
2. 公司的财产按照如下顺位，进行清偿：清算费用→职工债权→税款→普通债权→向股东分配剩
余财产（按出资比例/ 持股比例分配）。
（五）编制清算报告，经确认后，办理注销登记（一般注销）
1. 自行清算的：清算报告报股东会确认。
2. 指定清算的：清算报告报法院确认（非备案，要法院确认后才生效）。
【注意】公司没清偿完债，市场监督管理局是不让注销登记的，所以要有一个经过确认的“清算报
告”来证明已经清偿完债。
三、注销登记
（一）一般注销（详见前文，此处略）
（二）简易注销
1. 要件：公司未产生债务/ 已清偿全部债务+ 全体股东承诺。（无债一身轻）
2. 程序：公司通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限≥20 日。公告期限届满后，未
有异议的，公司可以在20 日内向公司登记机关申请注销登记。
3. 责任：股东承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。
（三）强制注销
1. 要件：行政解散（公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销）+ 满三年未向公司登记机关申请注销
登记。
2. 程序：公司登记机关通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限≥60 日。公告期限届
满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。
3. 责任：注销后，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。
判断分析
甲和乙共同投资设立星辉公司，甲担任董事，乙担任监事。因拖欠月华公司工程款被起诉后，甲乙
拟注销公司。下列选项正确的是？（2024 年仿真题）
A. 须经代表三分之二以上表决权的股东通过解散公司的股东会决议【正确，章程资本合分散，变更
形式2 杠3，解散公司应经代表三分之二以上表决权的股东通过】
B. 甲乙均负有组织清算的法定义务【错误，仅董事为法定清算义务人】
C. 甲乙可采取简易注销程序【错误，简易注销需公司无债务，星辉公司拖欠工程款，不满足简易注
销的条件】
D. 清算期间与月华公司的诉讼由法定代表人继续应诉【错误，如果清算期间成立了清算组的，应由
　包括职工工资、社保费用和法定补偿金等。
110
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
清算组负责人应诉；未成立清算组的，由原法定代表人继续应诉】
主观题延伸拓展
案例：昌顺公司有刘昌、钱顺、潘平、程飞四位股东，其中钱顺持股28%。公司盈利状况不错，但
是2023 年6 月，就公司关于承租商户的筛选等问题的决策，董事长刘昌与总经理钱顺发生严重冲突，经
潘、程二人调和也无济于事。受此影响，公司此后未再召开股东会。好在商户比较稳定，公司盈收未出
现下滑。2025 年7 月，钱顺以解散公司为由提起诉讼，法院决定先对本案进行调解。经调解，刘昌、钱
顺、潘平和程飞未能协商一致使公司存续，法院于2026 年2 月作出解散公司的判决。判决作出后，各方
既未提出上诉，也未按规定成立清算组，更未进行实际的清算。
问题：钱顺是否有权向法院申请解散昌顺公司？为什么？
答案：有权。本案中，昌顺公司自2023 年6 月至解散诉讼时，已超过两年时间未再召开过股东会，
这表明昌顺公司经营管理已发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且经潘、程二人调和
也无济于事，通过其他途径无法解决。钱顺持有昌顺公司28% 的股权，达到提起公司解散之诉的表决权
比例。因此，钱顺有权向法院申请解散昌顺公司。法条依据为《公司法》第231 条，《公司法解释（二）》
第1 条第1 款。
111
第二部分 企业破产法
第一章 
破产法中的核心概念与基础理论
一、什么是破产？
当一家企业因为经营不善等原因无法偿还到期债务时，企业自己（债务人）或者企业的债权人可以
向法院申请企业破产。
此时，有两边利益需要平衡：
1. 破产企业（债务人）可能只是暂时遇到危机，需要“缓一下”，过段时间就好了，此时如果不把
破产企业保护起来，债权人就有可能去企业“搬东西、闹事”或者去法院申请诉讼保全冻结企业账户，
封存企业生产设备，直接把企业折腾“死”。（保护破产企业，让破产企业“缓一下”）
2. 债权人公平清偿的问题。当一个企业出现财务危机（资产不足以清偿全部债务）的时候，债权人
就会想“抢”破产企业（债务人）的财产，因为如果“去晚了”，破产企业（债务人）财产早就被别的债
权人抢完了，自己的债权就无法得到清偿。此时，债权的清偿就会很混乱、无序，甚至出现不公平的现
象（如私下给破产企业负责人点钱，让他优先清偿自己的债），因此就需要走一个程序，让各个债权都能
有序、公平地被清偿。（保护债权人整体利益，让各个债权都能公平、有序地清偿）
为了平衡这两边的利益，于是就有了破产这个法律制度。首先，当企业还不上钱、资不抵债的时
候，能够向法院申请破产，法院裁定受理后会指定管理人接管企业，债权人不能去“搬东西、闹事”，给
企业自身一个“喘息”的机会；其次，破产清算程序可以帮助企业有序地清理债务，保护全体债权人的
权益，确保他们能尽量拿回一部分钱，公平受偿；另外，破产其实还为企业提供了一个重新开始的机会，
特别是那些有潜力但暂时遇到困境的公司，它们可以通过破产和解和破产重整程序走出危机。
二、破产重整、破产和解、破产清算
破产分为三大程序：破产清算、破产重整、破产和解。其中，破产清算程序是为解决上述【债权人
公平、有序清偿的问题】，而破产重整和破产和解是为解决【如何保护并帮助企业渡过危机，从而获得重
生的问题】。
（一）破产和解
破产和解主要是和债权人商量（和解），从数额上“少还点，债权打个折”，从期限上“延长还款时
间、分批次慢慢还款”。
112
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
破产和解主要适用的情况是：企业有现金流，经营能维持，但短期内拿不出那么多钱来还债，所以
希望债权人能减免一些债务或延长还款期限。
对于债权人而言，现在把公司搞死，可能也无法收回债，不如和解，让公司再继续经营一段时间，
用公司未来几年挣的利润慢慢还债。其商业本质是，债权人牺牲短期的、不确定的全额清偿权利，来换
取长期的、更有可能实现的更高比例的债务回收。
（二）破产重整
破产重整主要是破产企业（债务人）调整经营方案、对现有的债务进行安排。
调整经营方案主要有：调整业务线（砍掉亏损的业务线，公司就止亏了，后续就会有利润）；变卖
一些资产以解决资金问题；换掉管理团队；引入新的投资方或资源等。
对现有的债务进行安排主要是在调整经营方案期间（重整期间），希望债权人“高抬贵手”，不要让
破产企业（债务人）立刻清偿所有债务（少还点或延长还款期限），让破产企业“缓一下”，能顺利地调
整完经营方案。
破产重整主要适用的情况是：破产企业有核心业务、是能挣钱的，只是企业被其他业务线拖的亏损
或管理团队内斗等，只要把这些问题解决，调整完经营计划，企业是可以继续经营的。
【总结】破产和解VS 破产重整
二者都是挽救破产企业（债务人）的程序，走完和解和重整，企业依然是存续的，可以继续经营
（破产清算走完，企业就“死了”），二者相同之处是：都要债权人妥协（少还债/ 延期），主要的区别是：
重整有“调整经营方案（重整计划）”，而和解就是债权人单纯地妥协，破产企业（债务人）的经营方案
没有变化。一般来说，要让债权人单纯妥协是很难的，但如果有调整经营方案（重整计划），债权人就会
容易“妥协”一些。
（三）破产清算
破产清算就是把破产企业（债务人）的资产做一个清理，然后让债权人来申报债权，并按照一定的
规则，公平地清偿各个债权。
破产清算主要适用的情况是：破产企业已经无力回天了，救不活了，破产企业（债务人）拿不出重
整计划，债权人也不同意和解，觉得后续经营变好的可能性很低，希望尽快收回部分债，能拿回多少算
多少。
（四）三个程序的逻辑关系和转化
首先在破产程序启动的时候，法院允许申请人选择任何一个程序来启动破产。可以申请的主体有：
破产企业（债务人）、债权人。其中债务人可以申请三个程序，但债权人只能申请破产清算和破产重整，
不能申请破产和解。
【思考】为什么债权人不能申请和解？
和解的本质是：债务人向债权人“乞求”，“请再给我一次机会，减免部分债务或延长还款期，我未
来努力赚钱还给你们”。这个“乞求”的动作，逻辑上必须由债务人主动发起。债权人作为“债主”，不
可能主动向债务人申请说，“请你允许我减免你的债务”，这不符合商业常理。
如果选择破产和解和破产重整（救活企业），那么法院将进行这两个程序来挽救企业，不允许有人
申请转为破产清算（挽救一个企业，优先于杀死一个企业），除非是和解/ 重整程序失败，此时法院才会
第一章 破产法中的核心概念与基础理论 
113
进行破产宣告，把和解/ 重整程序转为破产清算，而且一旦破产宣告，就只能走破产清算程序（防止来
回折腾）。
但如果启动的是破产清算程序（杀死企业），那么法院允许申请转为重整或和解程序（挽救一个企
业，优先于杀死一个企业），具体是：破产企业（债务人）可以申请从破产清算转为和解或重整，出资额
占破产企业（债务人）注册资本1/10 以上的出资人可以申请从破产清算转为重整。
三、破产程序中有哪些主体，各是干啥的？
（一）债务人（破产企业）
破产法中的债务人，指的就是还不上钱的企业本身。债务人的财产，在被法院宣告破产后，也称为
破产财产。
（二）债权人
债权人，简单来说就是破产企业的债主。启动破产程序后，各债权人需要申报债权（不然不知道到
底欠哪些人钱，可能有遗漏），再由管理人进行统计确认。
另外，因破产企业剩余资产有限，无法保证每个债权人都能获得全额清偿，因此企业破产法根据债
权的种类对其进行了不同程度的保护。
例：职工债权（欠员工的）＞社保和税款（欠国家的）＞普通债权。
（三）债权人会议和债权人委员会
债权人申报债权后，法院会把大家组织在一起，形成“债权人会议”，一块去行使权利，公开、公
正地讨论事项、集体进行表决。
债权人会议会对一些关键事项进行表决，如是否通过企业的重整计划、是否认可和解协议，以及破
产财产的管理、变价和分配方案是否合理等。同时债权人会议还会监督破产管理人，防止破产管理人中
饱私囊、不负责。
但全体债权人的会议效率还是不够高，因为可能其中一部分债权人的债权很小，他们对破产企业的
事项根本就“不上心”，懒得来开会，又或者债权人很多，有上百人，开会很麻烦，所有事项都要债权人
全部来开会的话，效率也很低。所以，债权人会议可以决定挑选最积极的一小撮债权人代表，设立债权
人委员会，日常代表债权人会议去监督破产事务的执行，管一些“小事”。
【总结】债权人会议和债权人委员会就类似于初高中班级的班级大会（班级全体成员）和班委会
（一小撮积极分子）的关系。
（四）法院和管理人
破产程序中，债权人是不放心让破产企业继续自己经营的，“企业转移资产怎么办”“企业先还给其
他关系好的债权人怎么办”，所以一些债权人可能会去干扰企业的经营，明明企业能好转的，可能也被搞
死了。另外，一些破产企业的高管、股东，想着企业都不行了，也可能破罐子破摔，转移企业的财产，
带着钱跑路。
为了避免上述情况，法院在受理破产申请之后，会指定一个中立的、专业的人来处理破产事务，这
个人就是管理人，管理人接管之后，企业的各项事务基本都由管理人负责（重大事项需要债权人会议决
114
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
定，管理人负责执行），管理人替代了“股东会、董事会、监事会、经理、法定代表人”；企业的财产也
由管理人管理，任何人不能“抢去还债”，更不得私自转移；债权是否清偿也由管理人决定（防止不公平
的清偿）。
问：什么叫不公平的清偿？
例：公司有100 万元资产，但对外欠账1000 万元，公司先还了一个债权人50 万元，那剩余债权人
可以分的就只有50 万元了，即原本每个债权人受偿的比例是100/1000=10%，现在变成了（100-50）/
（1000-50）≈5.3%，其他债权人能够拿到的钱直接少了一半，明显是不公平的！
【注意】管理人是法院指定的，不是破产企业自己聘请的，也不是债权人聘请的，其完全中立，这
样破产企业和债权人才能放心。管理人的核心职责主要有二，一个是“使债务人财产最大化”；一个是
“使债权人获得公平清偿”。管理人主要负责的事项有：
①接管公司财产。接管公司的账本、资产、银行账户等，把所有财产锁定，防止被私自转移或隐藏。
②清查财产和债务。核查公司有多少财产和欠了多少债务，编制财产清单和债权债务清单。
③通知债权人。发布公告通知所有债权人公司破产，要求债权人申报债权（比如欠多少钱）。
④组织债权人会议。
⑤制定清算清偿方案或重整方案。制定如何处理公司财产的方案，是卖掉清算，还是重整继续经营。
⑥执行清算或重整。按照方案处置公司财产（比如拍卖资产还债）或帮助公司重整经营。
⑦监督整个破产过程，定期向法院报告。确保破产程序合法、公平，防止有隐瞒财产或偏袒债权人
的情况。
（五）债权人会议、管理人、法院的关系
三者的关系，简单来说：
债权人会议是“决策者”，负责做出破产事务的重大决策；
破产管理人是“执行者”，负责执行债权人会议的决策；
法院是“监管者”，负责整个破产程序的监督，确保程序合法、公正。
三者的关系具体如下：
1. 管理人VS 债权人会议：管理人是执行债权人会议决策的“办事员”。债权人会议主要负责讨论和
决定破产事务中的重要事项，比如处置破产财产、通过债权清偿方案等。管理人则按照债权人会议的决
策去实施具体的操作；同时，在管理人“具体操作”的时候，债权人会议和债权人委员会（由债权人会
议决定设立）可以监督，看管理人是否严格按照债权人会议的决定在执行，有没有瞎搞。
2. 管理人VS 法院：破产管理人由法院指定，管理人的任免也是由法院决定，债权人会议可以向法
院提意见（投诉），要求换管理人，但最终的任免还是由法院决定。
【注意】破产管理人的任免由法院决定，而非债权人会议决定，这是因为债权人很多、很混乱、不
专业，他们无法找到靠谱的管理人；同时，管理人也不能由破产企业（债务人）聘请，否则管理人就会
听命于破产企业，破产企业老板转移财产，管理人也不会去干涉。
3. 法院VS 债权人会议：破产程序的重要目的之一就是保障所有债权人的公平清偿利益。虽然私法
遵循意思自治原则，各项破产事务原则上由债权人会议自行决定，但为了防止“大”债权人侵犯“小”
债权人利益，债权人集体侵犯破产企业利益等情况，就需要法院对整个破产程序进行监管，确保公平、
公正，必要时法院还可否决债权人会议违法或不公正的决议。
115
第二章 
破产法概述【客+ 主】
知识点一：适用范围及破产原因【C】
一、破产程序的适用范围
1. 企业法人，最典型的就是公司。
2. 其他组织的清算属于破产清算的，参照适用企业破产法的规定。例：合伙企业、个人独资企业。
【注意】不同于公司股东，合伙的合伙人/ 个独的投资人是无限责任，所以即使走完破产程序，合伙
人/ 投资人还是需要继续用个人财产清偿剩余的债务。破产程序在这里的意义就是合伙和个独没钱、背
后的合伙人/ 投资人也没钱，仅有的财产还是要“公平清偿”给各个债权人，而不能把全部财产还给部
分债权人。
二、破产原因
破产程序一旦启动，法院会发公告，让管理人接管企业，对企业影响巨大，所以当有人申请启动破
产程序的时候，只有符合破产原因，法院才会受理破产申请，启动破产程序。简单地说，破产原因就是
企业是否要破产的法律标准。
原因
解释
可选程序
1. 不能清偿到
期债务+ 资不
抵债
（1）不能清偿到期债务，要求债务已经到期。
（2）资不抵债是指资产不足以清偿全部债务，即资产负债表/ 审计报告/
资产评估报告等显示债务人账面资产小于负债。
可重整、和
解、清算
（3 选1）
2. 不能清偿到
期债务+ 明显
缺乏清偿能力
明显缺乏清偿能力：虽然账面资产大于负债，但实际上没钱可用。常考
情形如下：
（1）财产不能变现；
例1 ：恰逢房地产行业不景气，甲公司难以将自有的房地产变现还债。
例2 ：乙公司欲变卖资产还债，奈何其资产全是无法出售的滞销库存。
（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产；
（3）经法院强制执行，无法清偿债务；
（4）长期亏损且扭亏困难，无法清偿债务。
【总结】没现钱、没人管、强执完、扭亏难。
116
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
原因
解释
可选程序
3. 有明显丧失
清偿能力可能
的
尚未出现不能清偿到期债务的客观事实，但是已经存在经营或财务危机
（快要还不上钱了）。
例：2008 年，因食用三鹿奶粉，很多婴儿被确诊肾结石。随后，经相关
部门调查，在三鹿奶粉中发现了化工原料三聚氰胺。彼时，三鹿集团营
收丰厚，不存在债务违约，但随着舆论的发酵，已面临严重的经营危机
（存在大量潜在的被侵权人）。
仅可启动重
整
【注意】是否具备破产原因，只看债务人自身，不能以“债务人的连带责任人未丧失清偿能力”为由进
行抗辩。例：觉晓向春眠公司借款200 万元，四金为此提供连带保证。后觉晓不能清偿到期债务且资
不抵债，被春眠公司申请破产清算，则觉晓不得以“四金具有还款能力，四金可以帮我还”为由进行
抗辩。
判断分析
中南公司不能清偿到期债务，债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请，但中南公司以
其账面资产大于负债为由表示异议。天一公司遂提出各种事由，以证明中南公司属于明显缺乏清偿能力
的情形。下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、无法清偿债务的情形？（2012 年
第3 卷第71 题，多选）
A. 因房地产市场萎缩，构成中南公司核心资产的房地产无法变现【正确，没现钱】
B. 中南公司陷入管理混乱，法定代表人已潜逃至海外【正确，没人管】
C. 天一公司已申请法院强制执行中南公司财产，仍无法获得清偿【正确，强执完】
D. 中南公司已出售房屋质量纠纷多，市场信誉差【错误，信誉不能与财产能力直接挂钩】
三、破产程序启动流程
申请破产
裁定受理
1.债务人→重整/清
算/和解
2.债权人→重整/清算
3.债务人/大股东→清
算转重整
4.清算人→清算
指定管理人
债权人申报
债权
通知、
公告债权人
组成债权人
会议
企业出现
破产原因
1.不能清偿到期债务
+ 资不抵债
2.不能清偿到期债务
+ 明显缺乏清偿能力
3.有明显丧失清偿能
力可能的
系决策机构，与破产
相关的重要事宜，须
经其集体表决通过
具体程序
可设债权人委员会
（监督机构），并下
放部分职权
监督执行情况
债务人住
所地的法院
决策后，交付执行
系法院为企业选定的
大管家，主要负责执
行破产事务，受法院
监督，向法院报告工
作（执行机构）
　重整是拯救企业，早发现才能早治疗，所以即使只是快还不上钱了（哪怕债务还没到期），也可进行重整。而破产
清算和和解都要求：无法清偿到期债务，注意，债务一定要到期！如果没有不能清偿到期债务的客观事实，是不能申请清
算和和解的。
第二章 破产法概述【客+ 主】 
117
知识点二：破产的申请与受理【C】
法条群及知识点
法条群
《企业破产法》第二章 申请和受理
第7 条 【申请主体】债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产
清算申请。
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当
向人民法院申请破产清算。
一、破产申请
申请人
申请条件
适用程序
债务人
（破产企业）
自己发生破产原因（见上）
清算/ 重整/ 和解
【注意】仅仅只是有明显丧失清偿能力可能的，只能重整。
债权人
债务人不能清偿到期债务
清算/ 重整（无权和解）
【注意】债权人只需要证明债务人不能清偿到期债务即可，无需证明债务人资不抵
债或者明显缺乏偿债能力。
【相关法理】债务人是否“资不抵债或明显缺乏清偿能力”属于企业内部情况，债
权人通常无法得知，因此不要求债权人提供证明。而是由债务人在法院受理破产申
请后，向法院提交相应的财务会计报告等资料，来证明自身是否存在破产原因，如
果确实不存在，法院可以裁定驳回申请。
债务人/ 大股东
（持股10% 以上）
债权人申请破产清算+ 法院裁定受理后、
宣告破产前
重整（清算转重整）
清算人
清算时，债务人资不抵债
清算（公司法清算转破产清算）
【总结】公司法清算vs 破产清算
公司法清算
破产清算
前提
解散后，资可抵债
出现破产原因
性质
任意性
强制性
程序
按公司法清算（自行清算/ 指定清算）
按破产法清算
可转换
清算时，公司资不抵债的，清算组应向法院申请宣告破产，转为破产清算
二、破产受理
破产受理，又称为破产案件的立案，是指法院收到破产申请后，经审查认为申请满足破产的形式要
件（如申请人具有申请资格、法院有管辖权等）和实质要件（如债务人存在破产原因），则接受申请，并
118
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
由此开启破产程序的司法行为。
法院裁定受理破产申请，是破产程序开始的标志，并将产生如下法律后果：
管理人接管
1. 裁定受理时，法院同时指定管理人，管理人接管破产企业（债务人）。
【注意】管理人接管后，公司股东会、董事会、监事会、高管、法定代表人等都不再行使
原有职权，这些职权都集中给管理人，由管理人行使。
2. 破产企业的债务人（即次债务人）应当向管理人清偿债务，而不能向破产企业清偿；
故意向破产企业清偿，使债权人受到损失的，其清偿义务不免除（不免除的范围，以债
权人受到的损失范围为限）。
例：春眠公司欠觉晓300 万元债务，则在觉晓破产后，春眠公司应向管理人清偿，不能
向觉晓清偿。
【相关法理】破产受理后，债务人财产由管理人接管，因此债务清偿等要交给管理人，如
果直接交给债务人，债务人可能为了自身利益不当挥霍财产。但若是债务人收到财产后
及时上交管理人，则对债权人的利益没有影响，次债务人的清偿责任已履行完毕。
3. 受理前已成立，但受理后双方尚未履行完毕的双务合同，管理人有权选择继续履行/ 解
除，并通知对方。
例：甲企业与某大福签订黄金采购合同，后甲企业被法院裁定受理破产申请，此时，甲
企业未付款，某大福也未交货，则管理人有权选择继续履行或解除合同。
（1）如果管理人选择解除，应当通知对方，通知送达即解除（解除不影响违约责任）；
（2）如果管理人选择继续履行合同，对方应当履行，但有权要求管理人提供担保；
（3）以下情形，视为管理人解除合同：
①管理人自破产受理之日起2 个月内未通知对方；
②管理人自收到对方催告之日起30 日内未答复对方；
③管理人拒绝提供担保。
【相关法理】受理前已成立但尚未履行完毕的合同，是否继续履行，由管理人判断，如果
管理人认为对破产企业有利，管理人就会要求对方履行（如破产企业交完货后可以拿到
一大笔尾款，那肯定应该继续交货），反之则解除。同时，为平衡合同相对方的权益，相
对人有权要求管理人提供担保。
债务人限制
1. 为“公平清偿债务”，破产企业（债务人）需保全自身财产。
（1）受理后，债务人对个别债权人的清偿无效；
（2）由于企业已被管理人接管，所以针对破产企业（债务人）的保全措施应当解除，执
行程序应当中止（非终止）；
【相关法理】1. 个别清偿会导致债务人财产减少，损害其他债权人的公平清偿利益，所以
禁止个别清偿。2. 保全和执行都是为了获得个别的、优先的清偿，因此为确保债务人的
财产在破产程序中进行统一管理和分配，保全应解除、执行应中止。
（3）附利息的债，自破产申请受理时起停止计息。
【相关法理】如果在破产后还继续计算利息，则该笔债权的数额会不断增加，相应导致其
他债权最后分配的金额不断减少，不符合公平清偿原则；另外，债权数额随时间一直变
动，管理人也更难确定和管理债权，不利于破产程序的顺利进行。
第二章 破产法概述【客+ 主】 
119
债务人限制
2. 破产受理后，由破产法院（债务人住所地法院）和管理人集中处理破产企业（债务人）
的纠纷和债务，之前的诉讼要进行衔接，具体如下：
（1）受理前发生的诉讼：正在进行的民事诉讼或仲裁应中止，在管理人接管债务人财产
后继续；
（2）受理后发生的诉讼：
①债权人新提起的要求就债务人财产个别清偿的诉讼，法院不予受理，并告知债权人向
管理人申报债权；
②债权人在申报债权后，对管理人记载的债权有异议的（如债权人认为记载少了），可以
提起债权确认诉讼，法院应当受理；
【相关法理】破产受理后，不能个别清偿，债权人们要一起去申报债权，一起去参与财产
分配；但如果是对债权表记载的债权有异议，表明债权本身有争议，有争议的债权当然
不能直接进入之后的清偿程序，必须先查清楚，所以法院应当受理。
③新产生的有关债务人的诉讼（无论是债务人做原告还是被告），全部由破产法院集中管
辖，集中处理纠纷；但当事人在破产申请受理前有仲裁条款或仲裁协议的，由于仲裁协
议排斥法院管辖，所以依然需要仲裁。
【总结】受理前发生的诉讼：由原法院继续审理，只是管理人接替；受理后发生的诉讼：
由破产法院集中审理，但有仲裁的仍然仲裁。
判断分析
住所位于青山县的甲公司依约将绿水县的仓库租借给住所位于金山县的乙公司使用，每年租金30
万。双方还约定，因该租赁合同发生的纠纷均应由合同签订地银山县法院管辖。甲公司因经营不善申请
破产，法院受理破产申请后，管理人为追索乙公司拖欠的租金向法院起诉。本案应当由银山县法院管辖。
（2019 年仿真题）【错误，破产受理后，管理人为追索拖欠的租金提起的诉讼，属于新产生的有关债务人
的诉讼，由破产法院集中管辖，即债务人住所地人民法院青山县法院管辖】
知识点三：破产管理人【C】
人选
1. 受理后，由法院指定：
（1）要指定专业的、有经验的人：①清算组；②律所、会所等社会中介机构；③具备相关专业
知识并取得执业资格的个人。
（2）禁止指定有污点或有利益冲突的人：①因故意（非过失）犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销
相关专业执业证书；③与本案有利害关系（如债权人）。
2. 由法院任免：债权人会议只能申请更换，最终要不要更换由法院决定。
3. 履职：经法院许可，管理人可以聘用必要的工作人员协助工作，可以是债务人的经营管理人
员，也可以是其他社会中介机构人员（如律师、会计师等）。
【相关法理】破产事务繁多，仅靠管理人的力量可能不够，因此管理人可以聘用必要的工作人
员。但这会增加债务人的支出，为了节省开支、保障债权人利益，需要由法院审核聘用的工作
人员是否必需、所需费用是否合理和必要。
4. 辞职：得经法院许可。
120
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
报酬
由法院确定，但债权人会议有异议权。
【注意】为了保持管理人的中立性，管理人的“生死、报酬”只能法院定。
职权
内容
1. 接管财产、印章、账簿、文书等资料；
2. 调查财产状况，制作财产状况报告；
3. 管理和处分债务人的财产；
4. 决定内部管理事务、日常开支和其他必要开支；
5. 在第一次债权人会议召开之前，决定继续或停止营业（应经法院许可）；
【注意】在第一次债权人会议召开之后，决定继续或停止营业的，应经债权人会议决定。
6. 代表破产企业（债务人）参加诉讼、仲裁等。
限制
1. 管理人向法院报告工作+ 接受债权人会议和债权人委员会的监督；
2. 管理人列席债权人会议，向其报告职务执行情况并回答询问；
3. 管理人进行下述重大财产处分行为时，必须要事先报告并且获得批准，否则不得处分：
（1）范围
①财产转让类
a. 土地、房屋等不动产权益的转让；
b. 探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
c. 全部库存或营业的转让；
d. 债权和有价证券的转让；
e. 放弃权利。
②新增义务类
a. 新增借款；
b. 新增财产担保；
c. 履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
d. 取回担保物。
（2）报告流程
债权人会议表决
提交
管理人提前10日书面
报告债委会+处分
通过
债委会可要求
管理人纠正
不得处分
未通过
未设立债委会时
报告法院
管理人制作方案
处分不符合
方案
拒不纠正的，
由法院决定
法院责令停止处分，
管理人应予以纠正
或提交债权人会议
重新表决
【注意】在第一次债权人会议召开之前，管理人进行以上重大财产处分行为的，应当经法
院许可。
【相关法理】管理人虽然负责管理和处分债务人财产，但在涉及债权人重大利益的事项
上，如继续或停止营业、重大财产处分等，管理人需要事先制作方案并提交债权人会议
表决，以保护债权人的利益。同时，通过债权人会议（或其设立的债委会）的监督，也
能确保管理人依法、公正履职。但如果第一次债权人会议还没有召开，那这项决定权就
由法院来行使。
第二章 破产法概述【客+ 主】 
121
判断分析
1. 某公司申请破产，法院指定一律所为管理人。因账目复杂，律师财务知识有限难以胜任部分工
作，管理人遂想聘请3 位会计人员协助工作。对此，下列说法正确的是？（2021 年仿真题）
A. 管理人可自行决定聘用会计人员【错误，经人民法院许可，管理人可以聘用必要工作人员】
B. 管理人须将提案提交债权人委员会讨论通过才可聘用【错误，同A 项】
C. 可从该公司财务人员中进行选择【正确】
2. 祺航公司向法院申请破产，法院受理并指定甲为管理人。债权人会议决定设立债权人委员会。现
昊泰公司提出要受让祺航公司的全部业务与资产。甲的下列哪一做法是正确的？（2016 年第3 卷第31
题，单选）
A. 代表祺航公司决定是否向昊泰公司转让业务与资产【错误，祺航公司已召开第一次债权人会议，
仅债权人会议享有对重大财产处分的表决权】
B. 将该转让事宜交由法院决定【错误，同A 项】
C. 提议召开债权人会议决议该转让事宜【正确，同A 项】
D. 作出是否转让的决定并将该转让事宜报告债权人委员会【错误，同A 项】
知识点四：债权人会议与债权人委员会【C】
一、债权人会议
组成
1. 依法申报债权的债权人作为债权人会议成员，有权参加会议并享有表决权。未申报债权
的债权人，虽然其债权依然存在，但会暂时丧失在破产程序中参与决策和投票的权利。
2. 债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，并对有关事项发表意见。
【注意】职工债权需要专门保护，所以必须有职工和工会代表参加，并对职工债权确认、继
续营业时的职工待遇、职工债权清偿方案等涉及职工利益的事项发表意见。对此类事项的
讨论，其他债权人可以参加，也可以不参加。
会议制度
1. 召集
（1）第一次会议：由法院召集，自债权申报期限届满之日起15 日内召开；
（2）之后的会议：法院、管理人、债权人委员会、占债权总额1/4 以上的债权人可提议召开。
2. 决议
（1）一般事项（“1/2 人+1/2 钱”）
出席会议的有表决权的债权人过半数+ 其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2 以上。
（2）特殊事项（“1/2 人+2/3 钱”）
①和解协议
出席会议的有表决权的债权人过半数+ 其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3 以上。
【注意】未放弃优先受偿权的担保债权人，对于和解协议和破产财产分配方案，不享有表决
权。因为其就特定财产享有优先受偿的权利，和解协议和破产财产分配方案不会对其利益
产生影响。
②重整计划
122
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
会议制度
a. 分组；
b. 组内：出席会议的同一表决组的债权人过半数+ 其所代表的债权额占该组债权总额的2/3
以上；
c. 组外：所有组均需达到上述比例。
【注意】担保债权人对重整有表决权，因为重整期间，有担保的债权也会被要求暂停行使，
且重整计划直接调整和影响其债权的清偿方式、期限等核心利益，所以有担保的债权人有
权参与表决。而在其他事项中，有担保的债权可以优先受偿，不会受到什么影响，所以无
权参加表决。
3. 决议效力
（1）债权人会议通过的决议，对于全体债权人均有约束力，即无论债权人是否出席会议、
是否参加表决、是否投了赞成票，都要当然地受到决议的约束；
（2）债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出
决议之日起15 日内，请求法院裁定撤销该决议，并责令债权人会议依法重新作出决议。
职权
1. 债权人会议的专属权利（不得授权债委会）
（1）核查债权；
（2）选任和更换债委会成员；
（3）通过重大方案（重整计划、和解协议、财产管理/ 变价/ 分配方案）。
2. 可以授权债委会（“管理人+ 营业”）
（1）申请法院更换管理人、审查管理人的费用和报酬；
（2）监督管理人；
（3）决定继续或停止债务人的营业。
【注意】债权人会议不得概括性授权，委托债委会行使所有职权。
二、债权人委员会
组成
1. 债权人代表（由债权人会议选任）+1 名职工代表或工会代表；
2. 成员总数≤9 人；
3. 成员须法院书面认可。
职权
1. 监督债务人财产的管理和处分；
2. 监督破产财产分配；
3. 提议召开债权人会议；
4. 接受债权人会议的委托（限于：“管理人+ 营业”）。
知识点五：破产费用和共益债务【B】
破产受理之后，会产生两笔费用：破产费用和共益债务。
破产费用是为了推进和完成破产程序而发生的必要费用，所有破产案件都有这些费用，它是破产程
　包括债权人会议的召集程序违法、表决程序违法、决议内容违法或超出债权人会议的职权范围。
第二章 破产法概述【客+ 主】 
123
序中各个环节及其人员的“收费”，属于程序性支出，你不交这些钱，没人给你搞破产程序，企业也就破
产不了。其包括：法院受理费、破产管理人的报酬，以及评估、审计、公告等程序性费用。
共益债务是指在破产受理后，为了帮这家公司“止血”甚至“增值”从而让所有债权人能多分点
钱，而不得不新欠下的债。比如：为了让工厂不停产、能卖个好价钱，而继续支付的水电费、原料费和
工人工资；为了完成一个能赚钱的订单，而继续履行合同要付的货款；还有其他为了大家共同利益而产
生的必要开支和赔偿。这些债是“好债”，是为了全体债权人的共同利益而发生的，故称“共益债务”。
【总结】破产费用VS 共益债务
1. 相同之处：都是破产受理后产生的；相较于其他债权，企业需要随时清偿。
2. 不同之处：破产费用是破产程序中各个环节及其人员的“收费”，是走程序的费用，所以叫“费”，
不叫“债”。而共益债务不是程序性费用，是受理之后产生的民商事债务。一般而言，受理后产生的，不
属于破产费用的，基本都属于共益债务。
【注意】共益债务一定是破产受理后产生的！因此，破产企业的员工工资，在破产受理前产生的，
就是普通职工债权，在破产受理后产生的，就是共益债务。履行合同的成本和支出，在破产受理前产生
的，就是普通的债权，在破产受理后产生的，就是共益债务。
破产费用（程序性收费）
共益债务（受理后产生的债）
范围
1. 法院收的：破产诉讼费；
【注意】诉讼费直接从破产企业（债
务人）财产中拨付，无需提前缴纳。
因此，相关当事人以申请人未预先缴
纳诉讼费为由，对破产申请提出异议
的，法院不予支持。
2. 管理人及其协助者收的：管理人执
行职务的费用、报酬和聘用工作人员
的报酬；
3. 其他程序性费用（也是为了保障破
产程序的顺利进行），如评估费、公
告费、拍卖费、债权人开会的场地
费，以及管理、变价、分配债务人财
产的费用。
【注意】以下受理破产前产生的费用，
参照破产费用处理（都是为了管理变
价分配债务人财产，且会衔接到破产
程序）：
（1）受理前产生的公司强制清算费
用；
（2）未终结的执行程序中产生的评估
费、公告费、保管费等执行费用。
1. 因请求履行未履行完毕的合同所生之债；
【注意】对方当事人因解除合同所遭受的损失→普通破
产债权。
【相关法理】管理人选择继续履行的合同，一般都能使
债务人财产受益，从而使全体债权人受益，所以为继
续履行所生之债为共益债务；而管理人选择解除合同，
则往往是因为无法继续履行、或履行变得不现实或无
效益，而不是为了全体债权人的共同利益，因此只能
作为普通债权。
2. 因债务人财产受无因管理所生之债；
3. 因债务人不当得利所生之债；
4. 破产受理后，为继续营业而需支付的劳动报酬、社
会保险费用及其他债务（如水电费、新增借款）；
5. 因管理人或相关人员执行职务致人损害所生侵权之
债；
【相关法理】管理人等相关人员是为全体债权人利益而
执行职务，其职务行为带来的收益由全体债权人共享，
因此其执行职务时非因个人重大过失或故意所致损害
的赔偿风险，也理应由全体债权人共同承担，属于共
益债务。
6. 因债务人财产致人损害所生侵权之债等。
例：债务人企业厂房倒塌，砸到了路人张三，致张三
受损。
124
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
破产费用（程序性收费）
共益债务（受理后产生的债）
规则
1. 由债务人财产随时清偿（一种“即时的、实报实销的报销机制”），不参与最后的破产分配
程序；
2. 如果债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务，则优先清偿破产费用，清偿完破产
费用后，仍有剩余财产的，再清偿共益债务；（为保证破产程序顺利进行，破产费用优先于共
益债务）
3. 不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，在破产费用或者共益债务内部，各项按照比例
清偿。（若不足以清偿破产费用，破产程序终结）
例：甲公司共有财产50 万：
①破产过程中产生的破产费用和共益债务，由债务人财产随时清偿；
②如破产费用100 万（诉讼费40 万，管理人薪酬60 万），则破产程序终结，各项破产费用按
比例清偿（即40 ：60，第一项清偿20 万，第二项清偿30 万）；
③如破产费用30 万，共益债务40 万，则甲需先偿还30 万的破产费用，余下的20 万用以偿
还共益债务（破产费用优先于共益债务）；
④接上问，如40 万共益债务中，无因管理之债30 万，不当得利之债10 万，则各项共益债务
按比例清偿（即30 ：10，第一项清偿15 万，第二项清偿5 万）。
【总结】对外按顺序（破产费用＞共益债务）；对内按比例。
判断分析
1. 大恒公司的破产管理人为履行管理人职责，决定聘请财务管理人员负责公司破产事务的财务事
项。财务管理人员的报酬可由破产管理人随时支付。（2021 年仿真题）【正确】
2. 甲公司因经营不善被法院受理重整，法院指定A 律所担任破产管理人。为了维持公司运营，A 律
所代表甲公司向股东张三借款50 万。债权人会议推选甲公司总经理王某担任破产管理人，且经债权人
会议全票通过。甲公司向股东李四借款100 万，并用甲公司的楼房设定抵押，下列相关说法正确的是？
（2019 年仿真题）
A. 债权人会议有权选择公司经理王某担任破产管理人【错误，管理人由法院选任，且王某作为公司
经理，与此次破产存在重大利益冲突，亦不具备担任管理人的资格】
B. 张三的借款优先于普通债权受偿【正确，为继续经营而借款为共益债务，优先于普通债权】 
C. 张三的借款优先于李四的债权受偿【错误，李四的借款有抵押，可就抵押财产优先受偿】
D. 李四的借款优先于普通债权受偿【正确，李四的借款属于共益债务且附有抵押】
主观题延伸拓展
案例一：2017 年8 月15 日，法院受理志成化工破产申请，并指定A 律所为破产管理人。据查，
2014 年，志成化工与元件公司签署建设工程施工合同。2015 年起，志成化工开始拖欠工程款，元件公司
无力继续修建，工程一直未完工。
问题：到2017 年11 月，A 律所仍未对该合同履行情况表态，该合同效力应如何认定？
第二章 破产法概述【客+ 主】 
125
答案：建设工程施工合同视为解除。本案中，2014 年，志成化工与元件公司签订了建设工程施工合同，
在志成化工被受理破产后，该合同尚未履行完毕，且管理人A 律所自破产受理之日起两个月内未通知对方
当事人继续履行合同。因此，该建设工程施工合同视为解除。法条依据为《企业破产法》第18 条第1 款。
案例二：九阳公司因不能清偿到期债务且严重资不抵债被法院受理破产。
问题：法院受理九阳公司破产申请后，产生何种法律效果？
答案：（1）法院同时指定破产管理人；（2）九阳公司对个别债权人的清偿无效；（3）有关九阳公司财
产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；（4）正在进行的有关九阳公司的民事诉讼或者仲裁应当中
止，在管理人接管九阳公司的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行；（5）新发生的民事诉讼，只能向受理
破产申请的法院提起。法条依据为《企业破产法》第13 条、第16 条、第19 条、第20 条、第21 条。
案例三：某公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已受理。该公司员工甲主张其工资应纳入破
产费用随时清偿；破产管理人执行任务时致乙受伤住院，乙主张其医药费应纳入共益债务优先清偿。
问题：甲、乙二人的主张能否得到支持？
答案：甲的主张不能得到支持，乙的主张能够得到支持。本案中，员工甲的工资系职工债权，不属
于破产费用，故甲的主张不能得到支持；破产申请受理后，管理人执行职务致乙损害产生的债务，属于
共益债务，应优先受偿，故乙的主张能够得到支持。法条依据为《企业破产法》第41 条、第42 条。
126
第三章 
债权申报【客+ 主】
知识点：债权申报【B】
债权申报，是指在破产程序开始后，债权人在法院规定的期限内，向管理人申报债权，以表明自己
将参加破产程序。
债权人在申报债权时，需要书面说明债权的数额和有无担保，并提供相应证据；管理人在收到债权
人的申报材料后，将进行登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表；债权表应提交第一次债权
人会议核查，并经法院裁定确认，此时，申报的债权就会被确定下来。被确定的债权人有权出席债权人
会议并行使表决权和接受破产分配。
一、申报期限
1. 申报期限由法院确定，范围是：30 日≤法院确定的申报期限≤3 个月。
2. 债权人应当在申报期限内申报债权。
3. 债权人未在申报期限内申报的：
（1）可以在破产财产最后分配前补充申报，但此时只能参与尚未分配财产的分配，此前已进行的分
配不可追回（债权人自己没有按时申报，自己承担后果）。
（2）为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
【注意】债权人按时申报的，其债权的审查费用属于破产费用，由债务人财产随时清偿；债权人未
按时申报的，因其补充申报而额外产生的审查、评估等费用，由该债权人自己负担。
二、申报范围
可以申报
不可申报
总原则= 受理前产生的（老）+ 平等民事主体之间的（平）+ 合法有效的金钱之债（钱）
1. 未到期的债权（在破产
受理时视为到期，且自破
产受理时起停止计息）
2. 不确定的债权
例：附条件、附期限的债
权；诉讼、仲裁未决的债
1. 受理后产生的新债
例：破产费用、共益债务、受理后产生的滞纳金等。
2. 罚款、罚金
【相关法理】破产清算下，债务人财产最终都将归于债权人，此时执行罚款
或罚金，事实上是在处罚债权人，不仅达不到惩罚债务人的目的，还会损
害债权人的合法权益。
第三章 债权申报【客+ 主】 
127
可以申报
不可申报
权。
3. 有财产担保或无财产担
保的债权
4. 侵权/ 合同债权
5. 保证债权（详见后文）
3. 无效的/ 超过诉讼时效的债权
4. 非金钱债权
例：请求给付劳务、请求停止侵害等。
5. 不是债权
例：股东对企业的投资款、职工对企业的投资款、物权人的取回权等。
【注意1】职工债权，属于破产债权，但无需申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。
【注意2】税款，非常特殊，需要申报。
判断分析
辽沈公司因不能清偿到期债务而申请破产救济，各债权人纷纷向管理人申报债权。下列选项哪些属
于破产债权？（真题汇编）
A. 债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报【错误】
B. 某海关，以其对辽沈公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报【错误】
C. 戊要求收回其租赁给辽沈公司的一套设备【错误】
D. 某商业银行因派员参与破产程序花去的差旅费5 万元【错误】
E. 员工的10 万元季度奖金【正确】
F. 丁银行行使抵押权后仍有10 万元债权未受偿【正确】
三、有保证的债权申报
在债权有保证的情形下，债务人或者保证人破产，其债权人该如何申报债权，属于民商结合的重要
考点，需重点关注。
例：甲向乙借款100 万，丙为此提供连带保证责任。
债务人甲
债权人乙
保证人/连带债务人丙
问1 ：如果甲（债务人）破产，乙、丙该如何申报债权？
（1）如果丙已替甲清偿：以其对甲的求偿权申报（帮多少，报多少。如丙已经帮甲还了20 万，则丙
可以20 万求偿权申报，乙可以申报剩余80 万债权）；
（2）如果丙未替甲清偿：以其对甲的将来求偿权申报，但乙已申报全部债权的除外（注意，丙、乙
都可申报债权，只是总的申报额不得超过总的债权额100 万，不然相当于甲一笔债务要还两次，会造成
　职工债权，包括债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老
保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
128
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
重复清偿的问题）；
（3）破产程序终结后，乙通过破产清算未获清偿的部分，丙需继续清偿（债务人破产，保证人不能
免责。如丙尚未替甲清偿，乙向甲申报了100 万债权，则丙不能再申报，乙通过分配获得了20 万的清
偿，则剩余80 万可以继续找丙清偿）。
问2 ：如果丙（保证人）破产，乙该如何申报债权？
债权人乙可以参加保证人丙的破产程序，申报100 万保证债权（即使主债务未到期，也可以申报）。
（1）若丙是一般保证人，不得主张先诉抗辩权，乙依然可直接申报100 万保证债权。但乙获得的清
偿应该提存，待一般保证责任确定后，再按照破产清偿比例确定最终数额。
如丙破产清算后，各债权人获得的清偿比例为10%，那么乙能够暂时性地获得10 万的清偿，但乙
不能立刻得到，而是应该把这10 万元交给提存机构提存，等到债权人乙对债务人甲的债权到期后，看甲
的清偿情况，来决定最终数额。如果甲向乙清偿80 万，则丙只需承担20 万的保证责任，由于丙的破产
清偿比例仅为10%，那么针对这20 万的保证责任，丙仅需清偿2 万，剩余的8 万提存额需返还给保证人
丙，清偿给丙的其他债权人。此时，丙实际帮甲清偿了2 万，则丙可向甲追偿2 万。（帮多少，追多少）
（2）若丙是连带保证人，乙可直接向丙申报100 万保证债权，且直接按照破产清偿比例获得清偿。
如丙的破产清偿比例仅为10%，则乙可以直接获得10 万清偿，之后，丙可向甲追偿10 万。（帮多少，追
多少）
问3 ：如果甲、丙（债务人和保证人）均破产，乙该如何申报债权？
（1）乙有权向甲、丙分别申报债权（甲和丙的破产，是两个独立的破产程序，乙作为两者的债权
人，有权分别参与这两个程序以最大化实现自己的债权）；
（2）乙分别申报全部债权的，可分别受偿，互不影响，但受偿额不得超出其债权总额100 万（因为
在清算完结前，乙不知道最终能获得多少清偿，所以可以分别申报、分别受偿，只要最后受偿总额不超
过债权总额就行）；
（3）丙履行保证责任后，不得向甲追偿（同一笔债务，甲只还一次，否则会造成重复清偿的问题）。
判断分析
甲公司向乙公司借款，丙公司为该笔借款提供一般保证。后，甲公司和丙公司因经营不善相继进入
破产程序。下列说法正确的是？（2021 年仿真题）
A. 对于乙公司的还款请求，丙公司享有先诉抗辩权【错误，破产申请受理时，一般保证人不能行使
先诉抗辩权】
B. 若乙公司已经向甲公司申报全部债权，则丙公司无须向甲公司申报债权【正确】
C. 乙公司可以向甲公司和丙公司分别申报债权【正确】
D. 若此时借款尚未到期，乙公司不能向丙公司主张保证责任【错误，保证债权在破产申请受理时视
为到期】
第三章 债权申报【客+ 主】 
129
主观题延伸拓展
案例一：2017 年8 月，法院依法受理了对若辉化工公司的破产申请，管理人查明：若辉化工公司的
技术人员孟某在工作过程中发生事故，孟某痊愈后，于2017 年10 月离职，若辉化工公司依法须在其离
职时支付工资和劳动补偿金共计20 万元。
问题：孟某现要求管理人优先并立即支付其工资和劳动补偿金，管理人则要求孟某向其申报债权，
并在破产宣告后依法参与分配。管理人的做法是否合法？
答案：（1）管理人要求孟某向其申报债权的做法不合法。本案中，若辉化工所欠孟某的工资和补偿
金属于职工债权，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。法条依据为《企业破产法》第48 条
第2 款。（2）管理人要求孟某在破产宣告后依法参与分配的做法合法。本案中，孟某的债权属于职工债
权，需于破产宣告后依法参与分配。法条依据为《企业破产法》第113 条第1 款。
案例二：刘昌等人于2015 年出资设立昌顺公司，因经营不善，人民法院于2019 年3 月1 日受理昌
顺公司破产申请并指定了管理人。
问题1 ：大昌公司对昌顺公司的债权于2022 年7 月1 日到期，大昌公司是否有权向昌顺公司的管
理人申报债权？
问题2 ：据查，昌顺公司曾向农业银行贷款100 万元，大昌公司是该笔贷款的连带债务人，大昌公
司与昌顺公司都未偿还这笔贷款，银行也未向管理人申报全部债权，则大昌公司是否有权向昌顺公司的
管理人申报债权？
参考答案
问题1 ：大昌公司对昌顺公司的债权于2022 年7 月1 日到期，大昌公司是否有权向昌顺公司的管
理人申报债权？
答案：有权。本案中，虽然大昌公司对昌顺公司的债权尚未到期，但是在破产申请受理时视为到
期，因此，大昌公司有权向昌顺公司的管理人申报债权。法条依据为《企业破产法》第46 条第1 款。
问题2 ：据查，昌顺公司曾向农业银行贷款100 万元，大昌公司是该笔贷款的连带债务人，大昌公
司与昌顺公司都未偿还这笔贷款，银行也未向管理人申报全部债权，则大昌公司是否有权向昌顺公司的
管理人申报债权？
答案：有权。本案中，昌顺公司的保证人大昌公司尚未代替昌顺公司清偿债务且债权人农业银行未
向管理人申报全部债权。因此，大昌公司有权以其对昌顺公司的将来求偿权申报债权。法条依据为《企
业破产法》第51 条。
130
第四章 
破产程序【客+ 主】
知识点一：重整程序【A】
如果企业还尚有恢复生机的希望，那么债务人（企业自己）或者债权人可以向法院申请破产重整，
让企业调整经营方案，恢复企业的盈利能力。如果企业能活，就能恢复经营，继续赚钱，债权人也能拿
回更多的钱，对债务人和债权人就是双赢。
而为了早点解决企业的困境，“早发现，早治疗”，企业无论是已经还不上钱了（不能清偿到期债
务），还是将要还不上钱了（有明显丧失清偿能力可能的），都可以申请重整。
另外，如果企业已经被债权人申请破产清算（要企业死），在法院宣告破产前，债务人或者大股东
（出资占十分之一以上）认为企业还有生还可能性的，也可以向法院申请重整（清算转重整）。
法院会审查上述当事人的重整申请，如果符合规定，就会裁定重整，自此，债务人进入重整期间。
重整期间相当于是债务人的保护期间，在此期间，各权利人的权利行使要受到限制，如担保债权人要暂
停行使担保权、租期未到的出租人不能要求取回租赁物（经营场地、设备等）、出资人不能要求分红等，
以便保护企业的营运价值和制定重整计划。（如果债务人用以营业的设备、资金都被拿走了，那还怎么继
续营业，恢复生机呢？）
重整期间，具体要进行以下事务：
①管理企业财产和营业事务。债务人由于对自身业务更加熟悉，可以经法院批准，在管理人的监督
下自行管理企业，或者也可以直接由管理人负责管理；
②制定重整计划。重整计划是重整中最重要的法定文件，是债务人、债权人和其他利害关系人经过
协商对债务清偿和企业拯救作出的安排，由负责管理企业的债务人或者管理人制定，内容包含债权调整
和清偿方案、债务人经营和融资方案、重整计划执行方案等。制定完成后，应同时向法院和债权人会议
提交；
③通过重整计划。由于重整对各类债权人的利益都有影响（涉及到债权调整，如延期清偿、减免本
金利息等，不同类别受到的影响不同，只要受到影响就有权表决），法院需要召开债权人会议，由债权人
分组对重整计划草案进行表决。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。通过后，须经法
院批准，并裁定终止重整程序。
之后，就进入了重整计划的执行阶段。执行顺利，则重整成功，企业恢复生机，可以回到市场中继
续经营。反之，如果执行失败，则意味着重整失败，企业会被宣告破产，并进入破产清算程序，在分配
完所有财产后被注销登记，自此企业消亡。
第四章 破产程序【客+ 主】 
131
【总结】重整流程图
申请
重整
法院裁
定受理
制订重
整计划
提交重
整计划
债权人会议
分组表决
重整计
划通过
法院批准
法院未批准
重整计划
未通过
重整计划
未按时提交
执行重
整计划
重整成功
执行失败
宣告破产
法院裁定重整之日
重整期间
法院裁定终止重整程序之日
破产清算
一、程序启动
启动原因
= 破产原因
不能清偿到期债务+ 资不抵债
清算、和解或重整
不能清偿到期债务+ 明显缺乏清偿能力
清算、和解或重整
有明显丧失清偿能力可能的
仅可重整
启动方式
直接申请
立案前，破产企业（债务人）/ 债权人→法院
清算转重整
1. 前提：债权人申请破产清算；
2. 时间：法院受理破产后、宣告破产前；
3. 主体：债务人/ 大股东（出资占十分之一以上）→法院。
二、重整期间
重整期间，是指自法院裁定重整之日起至重整程序终止的期间。在此期间，会对债权人、取回权人
等相关主体的权利进行限制，防止其在重整期间内对破产企业（债务人）及其财产采取诉讼或其他程序
行动，弄死企业。（给企业“缓一下”的时间，让企业可以完成业务调整、转型）
（一）重整期间的计算
起点
法院裁定重整之日（就是法院裁定受理之日）
终止
法院裁定终止重整程序之日（未按期提交重整计划/ 债权人会议未通过重整计划/ 法院不
予批准重整计划/ 法院批准重整计划等，都会导致重整程序终止）
【注意】重整期间只包括重整计划制定阶段和通过阶段，而不包括重整计划执行阶段。
（二）重整期间的企业管理
1. 模式一：债务人自行管理。经债务人（破产企业）申请，并经法院批准，债务人可以自行管理营
132
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
业事务（不用管理人接管）。
【注意】由债务人自行管理的，管理人仍负有监督义务，而非辞去职务。
2. 模式二：管理人负责管理。在债务人未申请/ 法院未批准自行管理时，则由管理人管理。为提高
经营效率，管理人可聘请债务人的经营管理人员负责营业事务。
（三）重整期间的权利限制
担保权
原则
暂停行使，不能对担保财产主张优先受偿权。
【注意】重整会限制担保，所以表决重整计划的时候，担保债权人有权表决。
【相关法理】重整期间，那些对企业营业来说必要的财产，如必需的机器设备，
需要继续投入使用，因此担保权要暂停行使。
例外
担保物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可向
法院请求恢复行使担保权。
取回权
原则
债务人合法占有的他人财产，所有权人在重整期间不得取回。（原理类似于担保
权暂停行使，都是为了继续营业的需要）
例外
符合事先约定的条件的，可以取回。
例：债务人租赁了A 公司一辆汽车：
（1）若合同租赁期1 年，重整期间内，租期没有届满→A 不得取回；
（2）若合同租赁期1 个月，重整期间内，租期已经届满→A 可以取回。
分红权
出资人不得请求分红。（绝对禁止）
转让权
原则
董监高不得向第三人转让股权。
【相关法理】董监高对外转让股权，相当于要“撤离”公司，公司的管理层因此
变动，可能导致经营混乱、财务状况恶化，使债权人丧失企业复兴的信心。故为
保障重整的顺利进行，在此期间董监高不得对外转让股权。
例外
经法院同意的，可以转让。
例1 ：为引入新的投资者，法院同意董事长四金向新投资者转让一部分股权。
例2 ：董事四金和一灯内斗严重，直接导致公司经营困难，经法院同意，一灯可
以转让股权以退出公司。
判断分析
关于破产重整的申请与重整期间，下列哪一表述是正确的？（2015 年第3 卷第31 题，单选）
A. 只有在破产清算申请受理后，债务人才能向法院提出重整申请【错误，债务人可以直接向法院提
出重整申请】 
B. 重整期间为法院裁定债务人重整之日起至重整计划执行完毕时【错误，重整期间不含重整计划的
执行期间】 
C. 在重整期间，经债务人申请并经法院批准，债务人可在管理人监督下自行管理财产和营业事务
【正确】
D. 在重整期间，就债务人所承租的房屋，即使租期已届至，出租人也不得请求返还【错误，重整期
间符合事先约定（租期届至）的，权利人可以行使取回权】
第四章 破产程序【客+ 主】 
133
三、重整计划
概念
指债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业经营计划调整作出
的安排。如果把濒临破产的企业看作一个病入膏肓的病人，那么重整计划就是一份详细
的《治疗方案和康复计划》。
制定草案
谁管理，谁制定：
1. 债务人自行管理的→债务人制定；
2. 管理人负责管理的→管理人制定。
提交表决
裁定重整之日起6 个月内，同时提交法院和债权人会议；情况特殊的，可申请法院延长3
个月。（最长9 个月）
债权人会议
表决通过
【相关法理】重整计划中，关于债权调整、债权受偿等方案，对全体债权人有重大利益影
响，且因债权种类不同，清偿待遇也不同，所以债权人会议必须采取分组表决的方式。
先分组
1. 担保债权人组；
2. 职工债权人组； 
3. 税收债权人组； 
4. 普通债权人组（必要时，法院可在其中设“小额债权组”，以更精细地平
衡不同规模债权人的利益）；
5. 出资人组（非必设，涉及出资人权益调整时才设立）。
例：*ST 沧化的重整计划规定，持股超过10 万股的股东对所持股份超过10
万股以上的部分（10 万股以内的部分不做调整），每户无偿减持10% 至15%，
以让渡出资人权益。对此，需设出资人组，且需经得出席会议的股东所持表
决权的2/3 以上通过。
再表决
1. 每组组内：“1/2 人+2/3 钱”
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，且其所代表的债权额占该组债
权总额的2/3 以上，即为该组通过重整计划。
【注意】出资人组表决比较特殊，按照公司法规定的股东会对重大事项的表
决方式进行，即按照出资比例行使表决权，不考虑人数要求，有限公司经股
东所持表决权三分之二以上通过/ 股份公司经出席会议的股东所持表决权三
分之二以上通过即可。
2. 每组均通过
【总结】重整计划的通过= 所有组都达到“1/2 人+2/3 钱”。
法院批准
1. 表决通过后，重整计划还须法院审查批准。经审查符合规定的，法院应当裁定批准，
终止重整程序，并予以公告。
2. 重整计划未通过时：
（1）债务人或者管理人可以同未通过的表决组协商，该表决组在协商后再表决一次，但
双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
例：普通债权人组未予通过重整计划，债务人提出以下协商方案：
方案一：调减其他组清偿比例，以补贴给普通债权人组。（NO，损害了其他组的利益）
方案二：大股东自掏1000 万，以补贴给普通债权人组。（YES，没有损害其他组利益）
（2）如果未通过的表决组拒绝再表决，或者再表决仍未通过，但重整计划符合法定条件
的，法院可强行批准。
134
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
执行
法院批准重整计划，并终止重整程序（转入执行阶段），之后债务人企业开始执行重整计
划。批准重整计划并不意味着债务人企业已经获得拯救，之后能否起死回生还要取决于
重整计划的执行情况。
1. 重整计划由债务人执行，管理人监督。
2. 经法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
3. 如果债权人未按规定申报债权，则重整计划执行期间不得行使权利，只能在重整计划
执行完毕后，按照重整计划规定的同类债权的清偿条件受偿。
例：甲公司被裁定重整，乙公司对甲公司享有100 万元普通债权，但未按期申报，后甲
公司重整计划执行完毕，全体普通债权人的清偿比例为45%，则乙公司只能在重整计划
执行完毕后，按照重整计划规定的同类债权的清偿比例即45% 获得清偿。
4. 如果重整计划执行完毕，按重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。
例：重整计划约定：债权人将债权自100 万减为70 万，债务人需要在2 年内清偿完毕。
后债务人如期清偿了70 万，则剩余的30 万，债务人就不需要清偿了。
5. 如果重整计划执行失败，法院应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产（转
向破产清算）。
（1）债权人在重整计划中作出的债权调整承诺失效，债权金额恢复原值；
（2）为重整计划的执行提供的担保继续有效；
（3）债权人因执行重整计划所受的清偿有效，债权未受清偿的部分（债权原值减去已经
受偿的部分）作为破产债权，去参与破产分配；
（4）前述债权人，由于在重整计划执行期间已经获得部分清偿，所以只有在其他同顺位
债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
例：甲公司欠乙公司100 万，在重整计划中，乙同意将债权调整为70 万。重整计划执行
中，乙获偿10 万，但之后重整失败，甲被宣告破产：
①乙调整债权为70 万的承诺失效，其债权恢复为100 万；
②乙已经受偿的10 万仍有效，无需返还；未受清偿的90 万，作为破产债权；
③若同顺位其他债权人只获得＜10% 的清偿，乙暂缓分配；
④若同顺位其他债权人已获得10% 的清偿，乙继续受偿。
判断分析
1. 豪气公司被法院受理重整并指定管理人。管理人引进了战略投资人嘉顺公司，重整计划包括：①
持股5% 以上的股东转让股权至嘉顺公司，确保最终嘉顺公司的持股比例达到67% ；②持股比例不足5%
的股东，不需要转让股权，但需无条件支持该重整计划。李某持股4.99%，对此重整计划草案的表决及
通过，下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 为表决此重整计划而召开债权人会议应设置出资人组【正确】
B. 李某不参加此重整计划草案的表决【错误，“利益相关”股东，有权参加表决】
C. 此重整计划草案需持股5% 以上的股东一致同意【错误，所有股东均须参加，且须经三分之二以
上表决权的股东通过】
第四章 破产程序【客+ 主】 
135
D. 此重整计划草案需豪气公司股东会决议通过【错误，重整计划需经债权人会议表决通过】
2. 2017 年3 月2 日，甲有限公司因资不抵债进入破产重整程序。乙公司因向甲公司提供商品，对甲
公司享有100 万元到期债权，但乙公司因业务繁忙在债权申报期间并未申报债权。2018 年1 月，甲公司
重整计划执行完毕，全体普通债权人的清偿比例为45%。下列说法正确的是？（2018 年仿真题）
A. 对乙公司的债权，甲公司无须承担偿还义务【错误，债权人未在申报期间申报债权，仍可在重整
计划执行完毕后，按同性质债权等比例清偿】
B. 对乙公司的债权，参考甲公司重整方案，按同性质债权等比例清偿【正确】
C. 乙公司的债权由甲公司全额清偿【错误，按同性质债权等比例清偿，而非全额清偿】
D. 针对乙公司的债权，重整方案对乙公司也具有法律效力【正确，法院裁定批准的重整计划，对债
务人和全体债权人均有约束力】
3. A 公司资不抵债，向法院申请破产重整，法院裁定受理并指定了管理人。管理人在重整计划草案
中提议，将A 公司的全部股权转让给外部投资人，由外部投资人注资3 亿元，以清偿A 公司各类债务并
恢复企业经营。对该重整计划草案的表决，仅出资人组未表决通过。对此，下列说法正确的有？（2025
年仿真题）
A. 出资人组可以重新表决【正确，出资人组未通过重整计划草案的，管理人可以同出资人组协商，
协商后再表决一次】
B. 管理人可以重新调整出资人权益分配【正确，协商的时候可以重新调整出资人权益分配，但协商
结果不能损害其他表决组的利益】
C. 法院应直接宣告A 公司破产【错误，出资人组可以协商后再次表决，即使出资人组拒绝再次表决
或者再次表决仍未通过，由于A 公司本身已资不抵债，出资人的所有者权益为0，将A 公司所有股权转
让给外部投资人并不会损害出资人权益，此时为了拯救A 公司，管理人也可申请法院强制批准。而非由
法院直接宣告破产】
D. 若管理人与出资人组协商未果，管理人可以直接申请法院批准该重整计划【正确，同C 项】
知识点二：和解程序【E】
为了避免被彻底清算，破产企业（债务人）可以与债权人协商达成和解协议（求债权人减免债务数
额或延长还款期限），向法院申请和解。如果和解协议在债权人会议上通过，并且得到法院的认可，和
解程序就会结束。之后，只要和解协议顺利执行，企业就能继续经营（成功则存活）；但如果和解失败
（比如协议没通过/ 没被认可/ 执行不下去），企业就会被宣告破产，后进入破产清算程序。
虽然重整、和解成功，企业都会存续，继续经营，但重整是积极拯救，而和解是消极避免被清算。
因此，基于和解程序的消极性，和解只能由债务人主动提出，债权人不能申请和解，法院也不能依职权
启动和解程序。
136
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
【总结】和解流程图
债务人
申请和解
通过
和解成功
执行失败
宣告破产
破产清算
提交和解
协议草案
未通过
管理人通
知、公告
债权人
债权人
申报债权
债权人
会议表决
和解协议
执行和
解协议
终止和
解程序
终止和
解程序
法院
未认可
法院
认可
法院裁定
受理+
指定管理人
程序启动
1. 申请主体：只能是已经具有破产原因的债务人（债权人不能申请）；
2. 申请方式：直接向法院申请/ 在法院受理破产清算申请后、宣告破产前申请（清算转和
解）。
和解协议
提交
申请和解时，债务人必须向法院提交和解协议草案。
【注意】vs 重整计划草案：申请重整时无需有重整计划草案，只需要在法院裁定
重整之日起6 个月内提交重整计划草案即可。
表决
“1/2 人+2/3 钱”：出席会议的有表决权的债权人过半数同意，且其所代表的债
权额占无财产担保债权总额的2/3 以上。
【注意】有担保的债权人不参与表决。
生效
1. 和解协议自法院裁定认可之日起生效，自此和解程序终结；
2. 和解协议可约束全体和解债权人，即所有没有担保的债权人，有担保的债权
人不受约束；
3. 无论是否参加表决，和解债权人都必须按照和解协议规定的数额、时间和方
式请求和接受清偿；
4. 若和解债权人未按规定申报债权的，和解协议执行期间不得行使权利，和解
协议执行完毕后，可按照和解协议规定的清偿条件受偿（同重整）；
5. 有担保的债权人不受和解协议的影响，和解期间可以行使担保权，主张优先
受偿。
执行
（同重整）
1. 和解协议经法院裁定认可后，和解程序就终结了，此时，管理人应向债务人
移交财产和营业事务，和解协议由债务人执行；
2. 如果和解协议执行完毕，按照和解协议减免的债务，债务人不再承担清偿责
任；
3. 如果和解协议执行失败：
（1）法院裁定终止和解协议的执行+ 宣告债务人破产；
（2）债权调整承诺失效，债权金额恢复原值；
（3）担保有效；
（4）清偿有效，未获清偿的部分作为破产债权；
（5）当其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，再继续接受分配。
第四章 破产程序【客+ 主】 
137
知识点三：破产清算程序【C】
如果企业完全没有挽救的希望，确定无力偿还债务，会被法院进行破产宣告。破产宣告之后，管理
人会用破产企业的全部财产去偿还债务（按顺序、比例清偿），直至无任何财产可供清偿，此时破产程序
结束，破产企业被注销登记。
这里需注意一个时间点，即破产宣告。申请破产清算，法院审查完材料，认定债务人确实无法偿还
债务的，就会宣告债务人破产，这标志着破产案件无可逆转地进入破产清算程序（不能再转为重整/ 和
解）。至此，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。
【注意】在破产宣告之前，破产清算程序可以申请转为重整/ 和解，但在破产宣告之后，只能走破产
清算，不可以转为重整/ 和解。
一、破产宣告
意义
法院裁定宣告债务人破产，标志着破产案件不可逆转地进入清算程序，债务人不可挽回地
陷入破产倒闭。（只能死了）
效果
对债务人
1. 破产宣告后，只能走破产清算程序，不能再转换为和解或重整。
2. 破产宣告后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，用以集体清偿。
破产宣告后，债权称为破产债权。
1. 无财产担保的债权人依破产分配方案参与集体清偿。
2. 有财产担保的债权人对特定担保财产享有优先受偿权，即“别除权”，可就特
定财产优先受偿，不参与集体清偿；但放弃优先受偿权或行使优先受偿权后未能
完全受偿的部分，属于普通破产债权，需参与集体清偿。
（1）别除权就相当于是民法中的优先受偿权，其主要包括担保权（抵押权、质
权、留置权）和法定特别优先权（如建设工程价款优先受偿权）；
（2）别除权标的物属于债务人财产，但不用以集体清偿，所以不计入破产财产；
【注意】债务人财产≠破产财产，后者不包含别除权标的物。
（3）只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿时，别除权标的物才转变为
破产财产；
（4）管理人可在担保债权人优先受偿的范围内，提供等额清偿或其他有效担保
（以担保物市场价值为限），以取回担保物（质物、留置物）。
例：甲公司以轿车作为质押物向银行借款200 万，到期无力还款被申请破产，则
银行可拍卖、变卖该轿车以优先受偿。经评估，轿车市场价值为180 万，银行本
息债权210 万，则银行仅能优先受偿180 万，剩余的30 万需参与集体清偿。若
管理人想要通过提前清偿的方式取回轿车，则只能清偿180 万，否则会损害其他
债权人的公平受偿利益。
二、破产清偿
1. 无论是破产宣告前，还是破产宣告后，对特定财产享有优先受偿权的债权人均可直接主张权利，
即拍卖、变卖特定财产，再就所得价款主张优先受偿。（对应下表中的特定清偿）
138
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
2. 破产宣告后，由管理人拟定破产财产变价方案并提交债权人会议讨论，经债权人会议讨论通过，
管理人再依照变价方案出售财产。待财产变现后，要优先清偿破产费用和共益债务（这两项，要随时清
偿，“随时”意味着，无论是哪个阶段，破产宣告前还是破产宣告后，都要先还）。（对应下表中的随时清
偿）
清偿完破产费用和共益债务后，再依照法定顺序继续清偿给其他债权人。（对应下表中的集体清偿）
具体清偿规则如下：
特定清偿
1. 建设工程价款
破产企业欠付工程价款的，针对所建工程的变价款，承包人可以优先受偿。
2. 有担保的债权
针对担保财产的变价款，有担保的债权人（即别除权人）可以优先受偿。
【注意】建设工程价款与建筑物抵押权并存时，工程承包人的优先受偿权优于抵押权。
例：为开发A 楼盘，某房地产企业向银行贷款5000 万并以A 楼盘设定抵押。后逾期未
还，且拖欠施工方工程款2000 万。现该企业被破产清算，则卖房所得，应先还给施工
方，再还给银行。
随时清偿
1. 破产费用和共益债务由破产企业（债务人）财产随时清偿。
2. 财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。（破产费用＞共益
债务）
集体清偿
（有先后顺序）
【1】
职工债权
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用；
（2）所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险等社保费
用；
（3）应当支付给职工的补偿金。
【注意】董监高的工资按职工的平均工资计算；超出平均工资的部分，作为普
通破产债权。
【2】
除职工债权以外的社会保险费用（划入统筹账户的部分）和税款
【3】
普通破产债权
外部（按如上顺序，依次清偿）
内部（破产财产不足以清偿同一顺序各笔债权的，各笔债权按照比例分配）
【思考】某房地产开发公司因资金链断裂，资不抵债，被法院宣告破产。
问1 ：该公司拖欠的员工工资和延期交房违约金应如何清偿？
员工工资属于职工债权，延期交房违约金属于普通破产债权。应在宣告破产后，按照职工债权＞税
款和统筹社保＞普通债权的顺序依次清偿。
问2 ：该公司拖欠的工程欠款，承包人能否在法院宣告破产之前就主张清偿？
能，承包人针对所建工程的变价款享有优先受偿权，无须等到宣告破产之后参与集体清偿。
判断分析
2021 年1 月，甲公司向乙公司借款500 万元，为担保乙公司债权的实现，甲公司将其持有的价值
第四章 破产程序【客+ 主】 
139
500 万元的玉石质押给乙公司。2021 年10 月，甲公司破产申请被法院受理，环舟律师事务所担任管理
人，第一次债权人会议决定甲公司不设立债权人委员会。后因营业需要，环舟律所决定取回玉石，待加
工后出售获利。此时，玉石市场价格下降为300 万元。对此，下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 管理人须追加200 万元作为担保措施【错误，玉石价格下降，乙公司有权要求追加担保，但管理
人无须主动追加】
B. 管理人决定取回玉石，应当经法院许可【错误，甲公司已召开第一次债权人会议，管理人决定取
回玉石（担保物）应经债权人会议表决通过，无须经法院许可。但由于甲公司未设立债权人委员会，取
回玉石应及时报告法院】
C. 管理人可与乙公司协商支付 400 万元取回玉石【错误，管理人可以取回，但应当以市场价格
（300 万）为限】
D. 乙公司未获清偿部分只能作为普通债权申报【正确】
知识点四：破产程序转换【E】
时间
情形
宣告破产前
可以申请转
（死→生）
清算→重整
债权人申请破产清算+ 债务人或大股东（持股10% 以上）申请重整
清算→和解
债务人向法院申请和解
【相关法理】清算是必死无疑，重整、和解都有生的可能，在宣告破产前，发现有
生还机会的，可以申请由重转轻、向死而生。
重整或和解
失败后，转清算
（救不活→死）
重整→清算
逾期无计划/ 计划未通过/ 计划未批准/ 计划难执行/ 债务人不争气等
→法院裁定终止并宣告破产
【注意】债务人无权申请转为清算（不允许企业自杀）。
和解→清算
协议未通过/ 协议未认可/ 协议难执行/ 债务人不执行等→法院裁定
终止并宣告破产
判断分析
关于破产清算、重整与和解的表述，下列哪些选项是正确的？（真题汇编）
A. 债务人一旦被宣告破产，则不可能再进入重整或者和解程序【正确】
B. 破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请【正确】
C. 即使债务人未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序【正确】
D. 重整是破产案件的必经程序【错误】
E. 如为债权人申请债务人重整的案件，债务人可以申请破产清算【错误】
140
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
【总结】破产程序转换图
指定管理人
组成债权人会议
重整
清算
和解
申请破产
②债权人会议表决通
过重整计划
④执行重整计划
重整成功
企业存活
破产宣告
法院裁定终止
重整之日
（未提交/未通过/
未批准/执行失败）重整失败
清算财产
管理人拟定破产财产变价/分配方案
债权人会议表决
按照顺位，公平清偿债务
法院裁定终结破产程序+公告
注销登记
企业消亡
企业存活
（未通过/未认可/
执行失败）和解失败
①提交和解协议
①制定并提交重整计划
（6+3；谁管理，谁制定）
出现破产原因
法院裁定受理
通知、公告债权人
债权人申报债权
1.不能清偿到期债务+资不抵债
2.不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力
3.有明显丧失清偿能力可能的（仅可重整）
重整期间
（不含执行阶段）
③法院批准重整计划
②债权人会议表决通
过和解协议
③法院认可和解协议
④执行和解协议
和解成功
债务人或占股1/10的大股东
可申请转换
债务人可申请转换
可申请重整或清算（不能申请和解）
债权到期而
债务人不还
法院裁定受理
重整之日
债权人
濒危企业（债务人）
主观题延伸拓展
案情：刘昌、潘龙和李贝共同出资设立昌顺公司，三股东的持股比例分别为15%、15% 和70%，刘
昌担任公司董事长。公司成立后，潘龙将10% 的股权转让给钱顺。昌顺公司成立后一直经营不善，长期
拖欠大昌公司借款。2018 年3 月，大昌公司向人民法院申请昌顺公司破产，法院受理并指定大成律所作
第四章 破产程序【客+ 主】 
141
为破产管理人。昌顺公司向法院提出重整申请，法院裁定重整，并确定重整期间由大成律所负责管理营
业事务。昌顺公司不执行重整计划，经大昌公司请求，法院裁定终止重整程序，昌顺公司宣告破产。
问题1 ：潘龙是否有权申请重整？
问题2 ：若昌顺公司仅仅具有明显丧失清偿能力的可能性，大昌公司是否有权申请和解或破产清
算？
问题3 ：本案中的重整草案应当由谁来拟订？
问题4 ：据查，昌顺公司欠大昌公司100 万元，在重整计划中大昌公司同意将债权减到70 万元，
现昌顺公司已经清偿大昌公司10 万元，但之后重整计划不能执行，昌顺公司被宣告破产，此时大昌公司
的债权数额为多少？应当如何清偿？
参考答案：
问题1 ：潘龙是否有权申请重整？
答案：无权。本案中，潘龙作为昌顺公司的股东，其将10% 的股权转让给钱顺，则持股比例已经不
足十分之一。故在人民法院受理昌顺公司的破产申请后、宣告破产前，潘龙无权申请重整。法条依据为
《企业破产法》第70 条第2 款。
问题2 ：若昌顺公司仅仅具有明显丧失清偿能力的可能性，大昌公司是否有权申请和解或破产清
算？
答案：无权。首先，作为债权人的大昌公司在任何情况下都不能申请和解。其次，若昌顺公司有明
显丧失清偿能力的可能性，大昌公司仅有权申请重整，而无权申请破产清算。法条依据为《企业破产法》
第2 条、第7 条第2 款。
问题3 ：本案中的重整草案应当由谁来拟订？
答案：大成律所。本案中，大成律所为昌顺公司重整期间的管理人，并经法院确定负责管理财产和
营业事务，应当由大成律所制作重整计划草案。法条依据为《企业破产法》第80 条。
问题4 ：据查，昌顺公司欠大昌公司100 万元，在重整计划中大昌公司同意将债权减到70 万元，
现昌顺公司已经清偿大昌公司10 万元，但之后重整计划不能执行，昌顺公司被宣告破产，此时大昌公司
的债权数额为多少？应当如何清偿？
答案：大昌公司在重整计划中作出的将100 万债权调整为70 万的承诺失效，其债权恢复原值，由
70 万恢复至100 万。因执行重整计划所受清偿的10 万元仍然有效，未受清偿的部分即90 万元可作为破
产债权参加破产清算程序，但只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，大昌公司才
能继续接受分配。法条依据为《企业破产法》第93 条。
142
第五章 
债务人财产【客+ 主】
知识点一：债务人财产的范围【E】
划定标准
债务人财产，是指破产企业（债务人）拥有的财产。
核心划定标准是：所有权的归属（属于他人→他人财产；属于债务人→债务人财产）。
范围
属于
不属于
1. 货币、实物等有形财产；
2. 债权、股权、知识产权、用益物权等财产权益；
3. 债务人已设定担保物权的财产；
例：债务人质押给银行的一辆轿车属于债务人财产，但因为
银行可直接主张就该轿车优先受偿，该轿车不会用于破产宣
告之后的集体清偿，故不属于破产财产。
4. 共有财产中属于债务人的部分；
5. 管理人追回、撤销的财产；
（1）如果债务人的财产被他人侵占，管理人可行使追回权，
把财产要回来；
（2）如果债务人不当处分财产，管理人可行使撤销权，要求
对方返还财产。
6. 破产受理后债务人财产的增值（如利息、租金等）。
1. 基于保管、借用、租赁等
占有、使用的他人财产；（他
人可主张取回权，要求债务
人返还）
例：债务人从某公司租用的
一台设备。
2. 所有权保留买卖中尚未取
得所有权的财产；
3. 所有权专属于国家且不得
转让的财产。
例：城市土地、矿产资源、
专属于国家的文物等。
判断分析
甲公司被法院宣告破产，清算组在清理该公司财产时，发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财
产？（真题汇编）
A. 该公司依合同将于三个月后获得的一笔投资收益【正确】
B. 该公司质押给某银行的一辆轿车【错误，属于债务人财产，但不属于破产财产】
C. 该公司对某大桥上的未来20 年的收费权【正确】
D. 该公司一栋在建的办公楼【正确】
E. 管理人撤销甲公司6 个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产【正确】
F. 甲公司从乙公司租用的一台设备【错误，所有权归属于乙公司】
第五章 债务人财产【客+ 主】 
143
知识点二：追回权【C】
概念
1. 追回权是指破产程序中，对于被非法转移、处分或侵占的债务人财产，管理人可以帮
企业进行追回。追回后，相应财产归入债务人财产，用来清偿给全体债权人。
例：破产企业的新车被高管1 折买了，破产企业的厂房被老板的亲戚拿来做仓库等，管
理人可以追回这些财产。
2. 追回权由管理人行使，经管理人通知，相关单位和个人拒绝返还债务人财产的，管理
人有权提起诉讼。
追出资人
1. 追回出资人未缴/ 抽逃的出资（不受出资期限和诉讼时效的限制）。
2. 对接出资责任，管理人可追其他责任主体，如其他发起人、负有责任的董监高、协助
抽逃人员等。
追董监高
1. 追回董监高侵占的债务人财产。
2. 追回董监高在债务人存在破产原因时，利用职权获取的非正常收入。
（1）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；
（2）绩效奖金；
（3）其他非正常收入。
追董监高
【相关法理】企业存在破产原因，财务状况已然恶化，已不能足额保障职工、债权人等利
益相关者的合法权益。此时，董监高还利用职务便利获取额外利益，有违公平原则，应
被认定为非正常收入。
管理人追回上述非正常收入后，董监高可申报债权：
第（1）项，未超出企业职工平均工资的部分→职工债权（第一顺序）；超出企业职工平
均工资的部分→普通破产债权（最后顺序）；
第（2）（3）项→普通破产债权。
【相关法理】1. 董监高的非正常收入虽违反公平原则，但也是董监高的合法收入，被追回
后，董监高可以申报债权。2. 区别于董监高侵占债务人财产，侵占是违法行为，本就应
该返还或赔偿债务人（没灭失就返还，灭失了要赔偿），被追回后也不享有债权。
判断分析
2019 年5 月10 日，法院受理了甲公司的破产申请。同年底，经管理人查明，甲公司股东张三认缴
出资100 万元，认缴期限已届满但仍未缴纳；股东李四的出资期限为2020 年10 月1 日。对此，下列哪
些选项是正确的？（2020 年仿真题）
A. 管理人有权要求张三向公司缴纳出资【正确】
B. 管理人有权要求李四向公司缴纳出资【正确，追回出资人未缴出资，不受出资期限的限制】
C. 李四有权以出资未到期为由抗辩【错误，同B 项】
144
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
知识点三：破产取回权【C】
取回权是指权利人（物权人）可以从破产企业（债务人）处，取回自己的财产（该财产不属于债务
人，但被债务人占有）。
例：债务人因为保管、借用、租赁等占有、使用的他人财产，他人可以取回。
一般规则
1. 权利人应当在破产财产变价方案/ 和解协议/ 重整计划草案提交债权人会议表决前向管
理人主张取回；否则，需承担延迟行使取回权所增加的费用。
【总结】过期可取回，但要加钱。
【相关法理】从物权角度来说，权利人行使返还原物请求权没有时效限制，但在破产情况
下，要考虑破产程序进行的效率和公正性。上述方案提交表决，意味着管理人已经完成
财产清理，并在此基础上形成财产分配等方案，如果在这之后，权利人才行使取回权，
将导致债务人财产的范围发生变化，上述方案又要重新拟定，拖延破产的进度，导致破
产程序费用增加。因此，法律不保护躺在权利上睡觉的人，权利人过期虽然可以取回，
但是要承担增加的费用。
2. 权利人未支付相关加工费/ 保管费/ 委托费等费用的，管理人可拒绝取回并行使留置权。
例：甲将自己的玉石交给春眠公司保管，后春眠公司被法院受理破产，甲要取回玉石，
应当依法向春眠公司支付保管费，否则管理人可以拒绝甲并留置玉石。
3. 鲜活易腐等不易保管的财产或不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人应及时变价
并提存变价款，权利人可取回变价款。
4. 因行使取回权发生争议的（如管理人否认取回权），权利人可以向受理破产案件的法院
起诉（由破产法院集中管辖）。
财产被破
产企业无
权处分
例：觉晓（权利人）将2025 年的法考资料委托给春眠公司保管，后春眠公司（债务人）
因经营不善被法院受理破产。受理破产前，春眠公司将所有法考资料出售给达达公司
（第三人）。
1. 第三人能否取得财产所有权
（1）第三人符合善意取得（“不知情+ 合理对价+ 动产已交付/ 不动产已过户”）→第三人
取得财产所有权，权利人无法取回；（权利人有损失）
（2）第三人不符合善意取得→第三人无法取得财产所有权，权利人可以取回。（第三人有
损失）
2. 权利人/ 第三人的损失：找无权处分的破产企业（债务人）赔偿
（1）无权处分发生在破产受理前→普通债权；
（2）无权处分发生在破产受理后→共益债务。
【相关法理】法院受理破产后，管理人已经到位，若此时仍发生违法转让，管理人难辞其
咎，故该债务系因管理人执行职务致人损害所生之债，属共益债务。
【总结】前普通，后共益。
财产毁损
灭失
例：觉晓（权利人）将2025 年的法考资料委托给春眠公司保管，春眠公司为此投保了火
灾险。后春眠公司（债务人）被张三恶意纵火，所有法考资料付之一炬，且陷入经营危
机被法院受理破产。
第五章 债务人财产【客+ 主】 
145
财产毁损
灭失
1. 权利人能否取回获赔财产（保险金、赔偿金或代偿物）
（1）获赔财产未交付债务人/ 虽已交付但能与债务人财产相区分→可以取回；
（2）获赔财产已交付债务人且与债务人财产无法区分→不可取回。
【注意】货币占有即所有，因此保险金、赔偿金等一旦交付债务人，即无法与债务人财产
相区分，权利人就无法取回了。
2. 没有获赔财产/ 获赔财产不可取回/ 取回的获赔财产不足以弥补损失的，权利人的损
失：找破产企业（债务人）赔偿
（1）毁损、灭失发生在破产受理前→普通债权；
（2）毁损、灭失发生在破产受理后→共益债务。
【相关法理】视为管理人执行职务致人损害所生之债，属共益债务。
【总结】前普通，后共益。
在途货物
甲（出卖人）
丙（买受人/债务人）
由乙负责承运
货物
1. 甲发运货物后，丙尚未收货+ 未付清全部价款即被法院受理破产申请的，甲有权解除
合同并取回财产，但丙的管理人可支付全部价款并请求甲交付货物；
2. 运输途中，甲已主张取回的，在标的物到达丙的管理人后，甲仍可取回；
3. 运输途中，甲未主张取回的，在标的物到达丙的管理人后，甲无权取回，但可就合同
价款向丙的管理人申报债权（普通破产债权）。
【总结】想取回在途货物，一定要抢在送达前！
【相关法理】在途货物，事实上还是由甲控制，甲作为发货人，可以打电话给快递公司，
要求退回来。但如果管理人已支付全部价款，那甲拿不回所有货款的风险已消除，就不
能再取回。另外，如果不是在途货物，已经送达给破产企业（债务人），那甲就丧失了控
制，也没有所有权了，当然就不能取回了。
判断分析
1. 2021 年1 月，甲公司以市场价自觉醒公司采购设备，并足额支付了设备价款1200 万元。2021 年
8 月1 日，法院受理甲公司的破产申请。觉醒公司于2021 年7 月10 日发货（由丙公司承运），设备预计
将于8 月13 日送达。对此，下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 设备一经送达，管理人即可将其列为债务人财产【正确】
C. 觉醒公司有权在破产财产变价方案提交债权人会议表决前取回该设备【错误，甲公司在破产申请
受理前已经支付全部价款，故觉醒公司不享有取回权】
2. 2014 年6 月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙
公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？（2014 年第3
卷第31 题，单选）
A. 取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前【正确】
B. 乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭【错误，期限届满后权利人仍可取
回，但需承担相关费用】
146
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
C. 管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利【正确】
D. 乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器【正确】
知识点四：破产撤销权【D】
法条群及知识点
法条群
《企业破产法》第四章 债务人财产
第31 条 【可撤销的欺诈破产行为】人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行
为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第32 条 【可撤销的个别清偿行为】人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一
款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使
债务人财产受益的除外。
概念
在破产临界期内，针对破产企业（债务人）实施的损害债权人公平受偿利益的欺诈破产
行为和个别清偿行为，管理人有权请求法院撤销。撤销之后，归入债务人财产，用来清
偿给全体债权人。
欺诈破产
行为
法院受理破产申请前1 年内，破产企业（债务人）发生下列行为的，管理人有权请求法
院撤销：
1. 无偿转让财产的；
2. 以明显不合理的价格进行交易的；（低价贱卖/ 高价购买）
例：债务人转让财产，但转让价格低于市场交易价的70%。
【注意】撤销之后，交易双方需互相返还财产和价款；管理人需返还的受让人已支付的价
款，属共益债务（因为撤销不合理交易，可以增加债务人财产，对全体债权人有利）。
3. 对没有财产担保的债务提供财产担保的；
4. 放弃债权的。
【总结】无偿转、不合理、新担保、弃债权等行为使得企业财产不当减少，实际损害了全
体或者多数债权人的合法利益，故管理人有权撤销。
个别清偿
行为
1. 法院受理破产申请前1 年内6 个月前（对应下图的“重病阶段”）：
（1）原则：破产企业（债务人）可以清偿所欠的债，管理人不能撤销。
（2）例外：不能提前清偿+ 受理后才到期的债，否则管理人有权撤销。
　D ：考频中等+ 难，时间不够可放弃（主+ 客）。下同。
第五章 债务人财产【客+ 主】 
147
个别清偿
行为
2. 法院受理破产申请前6 个月以内（对应下图的“垂死阶段”），如果破产企业（债务人）
已出现破产原因：
（1）原则：不能进行个别清偿，否则管理人有权请求法院撤销。
【相关法理】这个阶段，企业实质已经破产，只是还没走程序，个别清偿对其他债权人不
公平，因此禁止个别清偿，管理人可以撤销。
（2）例外：以下个别清偿不可撤销：
①经诉讼、仲裁、执行等司法程序进行的个别清偿，但恶意串通的除外；
②为维系基本生产需要而支付水、电费等；
③清偿有担保的债权且担保财产价值≥债权额；
例：甲公司向乙公司借款50 万元，以一套价值60 万元的设备抵押。2025 年7 月1 日，甲
公司被受理破产。2025 年3 月1 日，甲公司已出现破产原因，仍对乙公司进行个别清偿。
a. 担保财产价值60 万元大于债权额50 万元，在60 万的额度以内，乙公司享有优先受偿
权，此时对其全额清偿不会损害其他债权人利益，因此不可撤销；
b. 若甲公司对乙公司进行清偿时，该设备已贬值，市场价值仅为20 万元，则担保财产价
值20 万元小于债权额50 万元。此时对乙公司全额清偿，超出了其享有的优先受偿权20
万元的范围，损害了其他债权人的公平清偿利益，因此可撤销。
④支付劳动报酬、人身损害赔偿金；
⑤使债务人财产受益的个别清偿。
例：为维修关键生产设备支付的维修费，为追回欠款支付的律师费等，都能给债务人的
财产带来相应的利益。
【口诀】司法水电大担保，劳动人身和受益。
【总结】破产撤销权
1年前，任何行为，均不可撤
1年线
6个月线
受理日
禁止个别清偿
A：安全阶段
B：重病阶段
C：垂死阶段
D：破产阶段
1年内+欺诈破产行为（无偿转、不合理、新担保、弃债权），可撤
原则：可以个别清偿，不可撤
例外：不能提前清偿+受理后才
到期的债，否则可撤
原则：有破产原因，就不能个别
清偿，否则可撤
例外：“司法水电大担保，劳动
人身和受益”，不可撤
判断分析
1. 甲公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，遂于2014 年3 月申请破产，且法院已受理。经
查，在此前半年内，甲公司针对若干债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权，下列哪些表述是正确
的？（2014 年第3 卷第74 题，多选）
A. 甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的，管理人可以主张撤销【错
误，只有担保财产的价值低于债权额时，才可以撤销】
148
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
B. 甲公司清偿对丙公司所负的且经法院判决所确定的货款债务的，管理人可以主张撤销【错误，半
年内经诉讼程序进行的个别清偿，除恶意串通外，不得撤销】
C. 甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的，管理人不得主张撤销【正确】
D. 甲公司清偿对戊所负的劳动报酬债务的，管理人不得主张撤销【正确】
2. 2023 年1 月经法院受理，债务人进入破产程序，法院查明债务人在2022 年5 月将一批设备以市
场价60% 的价格卖给了供应商，同时向银行提前清偿了债务（银行债权在2022 年8 月到期），现管理人
要撤销这两个行为，下列说法错误的是？（2022 年仿真题）
A. 债务人与供应商之间的设备交易是正常的商业买卖行为，管理人不得主张撤销【错误，一年内+
不合理交易，可撤销】
B. 若设备交易行为能被撤销，撤销后供应商可请求将其已支付的合同价款作为共益债务清偿【正确】
C. 债务人对银行的个别清偿，管理人可以主张撤销【错误，受理前6 个月以前，清偿所欠债务的
（非受理后到期），管理人不能撤销】
知识点五：破产抵销权【D】
法条群及知识点
法条群
《企业破产法》第四章 债务人财产
第40 条【债权人的抵销权及限制】债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理
人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，
债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权
的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
一、概念及特征
破产申请受理前，债权人与破产企业（债务人）互负债权债务的，债权人可以向管理人主张抵销，
抵销后双方债务按同等数额相互消灭。
【相关法理】破产抵销权实施的意义：能够更好地保障债权人利益，保障社会公平。如果不允许抵
销，债权人欠破产企业的债务，要全面履行；而破产企业欠债权人的债务，只能作为破产债权，按很低
的破产清偿比例履行，这对债权人非常不公平。
破产抵销权系民事抵销权的特别规定，两者均要求抵销双方互负债权债务。但破产抵销权有自身的
独特价值理念和规范方式，形成了有别于民法抵销权的特征：
1. 未到期的债→可抵销。
2. 种类、品质不同的债→可抵销。
例：春眠公司有一批货物（价值10 万元）未向觉晓交付，觉晓欠春眠公司10 万元保管费。一年半
第五章 债务人财产【客+ 主】 
149
后，春眠公司被法院受理破产，觉晓可主张就该批货物评估后抵销保管费。
3. 附条件、附期限的债→可抵销。
4. 在同等额度内抵销，未能抵销的债权→破产债权。 
例：甲欠乙 8 万元货款，乙欠甲 10 万元运费。现乙被申请破产，甲可主张抵销 8 万元，余下的 2 
万元列入破产债权，参加破产分配。
5. 只能是债权人向管理人主张抵销；管理人不得主动抵销，但抵销使债务人财产受益的除外。
【相关法理】抵销是变相的个别清偿，抵销之后，企业财产会减少，这与管理人需将“债务人财产
最大化”的职能不符。 
反例：春眠公司（债务人）欠觉晓200 万元，并以一台生产设备设定质押；觉晓欠春眠公司200 万
元，无任何担保。此时，为取回生产设备，并将其投入后续生产经营，管理人可主动抵销。（抵销会使企
业受益）
二、抵销权的行使条件
（一）情况一：非破产企业方（对方）主张抵销
一年前取得债权/负担债务
一
年
线
受
理
日
受理后取得债权/负担债务
禁止抵销
无论善意恶意
可以抵销
明知破产原因（恶意）：禁止抵销
善意：可以抵销
情况一：非破产企业方（对方）主张抵销
【注意】这里的时间线，指的是双方互负债权债务的时间。
一年内取得债权/负担债务
例：觉晓向春眠公司采购货物，尚欠春眠公司100 万元货款；之后，春眠公司找觉晓培训，尚欠觉
晓100 万元培训费。2025 年12 月，春眠公司被法院受理破产。请问，觉晓能否主张抵销？
1. 若在破产申请1 年前（2025 年1 月之前），觉晓即与春眠公司签订培训协议，取得债权的，觉晓
可以主张抵销。
2. 若在破产申请1 年内（2025 年1 月-2025 年12 月），觉晓明知春眠公司有不能清偿到期债务或者
破产申请的事实（即春眠公司出现了破产原因），仍与春眠公司签订培训协议，取得债权的，推定觉晓恶
意，其不可以主张抵销。
3. 若在破产申请受理后（2025 年12 月之后），觉晓以50 万元的价格购买了张三对春眠公司的100
万元债权的，觉晓不可以主张抵销。
此种情形，为何要禁止抵销？
150
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
正常情况
春眠公司
（债务人）
觉晓
（次债务人）
张三
（债权人）
①清偿100万
②清偿10万（清偿比例10%）
恶意抵销
春眠公司
（债务人）
觉晓
（次债务人）
张三
（债权人）
①以50万购买债权
②100万债权债务抵销
春眠公司余留
90万元，可分
给其他债权人
春眠公司余留
0万元，故抵销会
损害其他债权人
利益，得禁止
（1）正常情况：觉晓作为次债务人，需向债务人春眠公司全额清偿，清偿后春眠公司的财产会增加
100 万元；春眠公司作为债务人，在破产清偿比例为10% 的情况下，只需向张三还100*10%=10 万元。那
么综合来看，春眠公司的财产会增加90 万元，可分配给其他债权人，对大家都有利，符合破产法规定的
公平清偿原则。
（2）恶意抵销：春眠公司被法院受理破产后，觉晓以50 万元的价格购买了张三对春眠公司的100 万
元债权。如果允许抵销，觉晓相当于只花50 万元，就可以偿还掉100 万元的债务，获利50 万元。在破
产清偿比例为10% 的情况下，张三本来只能受偿10 万元，现在卖50 万元，获利40 万元；而其他债权人
正常情况下剩90 万元可以分，现在则无余留可分（被觉晓和张三共同瓜分了）。因此，破产受理后，恶
意抵销会损害其他债权人的公平清偿利益，应当禁止。
（二）情况二：破产企业主张抵销
6个月前发生的抵销
半
年
线
6个月内（已有破产原因）发生的抵销
受
理
日
受理后，管理人不能
主动抵销
除非抵销有利
按民法，到期可抵，抵销有效
管理人可主张抵销无效
情况二：破产企业主张抵销
【注意】这里的时间线，指的是破产企业主张抵销的时间，而不是双方互负债权债务的时间。
例：觉晓向春眠公司采购货物，尚欠春眠公司100 万元货款；之后，春眠公司找觉晓培训，尚欠觉
晓100 万元培训费。2025 年12 月，春眠公司被法院受理破产。请问，春眠公司能否主张抵销？已经进
行的抵销是否有效？
1. 若在破产申请受理前6 个月前（2024 年1 月-2025 年6 月），春眠公司对觉晓的100 万元货款债
权已经到期，则春眠公司可以按民法规定主张抵销（到期可抵），该抵销有效。
2. 若在破产申请受理前6 个月内（2025 年7 月-2025 年12 月），春眠公司已出现破产原因，仍以抵
销方式对觉晓进行清偿的，属于“不公平的个别清偿”，自破产受理之日起3 个月内，管理人可向法院起
诉，主张抵销无效。
3. 若在破产申请受理后（2025 年12 月之后），春眠公司的管理人不得主动抵销，但抵销使债务人财
产受益的除外。
【注意】上述禁止抵销的情形（含情况一和情况二），是为了防止个别清偿，对其他债权人不利，但
如果抵销对其他债权人没有影响，甚至是有利的，则可以抵销。如债权人享有的债权（即主动债权）是
第五章 债务人财产【客+ 主】 
151
有担保的债权，由于这种债权本身就可以获得优先受偿，抵销了还可以省去拍卖担保物的费用，对其他
债权人没有不利影响，反而还有利，所以没必要限制这类抵销。
例：春眠公司已被法院受理破产申请，此前1 年内：春眠公司欠觉晓100 万元培训费并以房产进行
担保；觉晓明知春眠公司已出现破产原因，还向其赊购100 万元货物（未提供财产担保）。现觉晓欲以
100 万元培训费抵销欠的100 万元货款。
①若抵销时该房产价值为120 万元，则觉晓在120 万元的范围内享有优先受偿权，抵销100 万元货
款未超过觉晓优先受偿权的范围，不会损害其他债权人的公平清偿利益，可以抵销。
②若抵销时该房产价值为80 万元，则觉晓仅在80 万元的范围内享有优先受偿权，用以抵销的债权
仅可为80 万元，即超出担保财产价值部分禁止抵销。
（三）情况三：股东主张抵销
债务人的股东不得主张用以下债务与债务人对其负有的债务相抵销：
1. 股东因欠缴出资或抽逃出资对债务人所负的债务；
例：股东拖欠公司出资款10 万元，公司欠股东10 万元货款，不可抵销。
2. 股东因滥用股东权利或关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
例：股东利用关联交易造成公司10 万元损失，公司欠股东10 万元货款，不可抵销。
【注意】如果股东是基于其他原因（非出资、非损害）与公司互负债权债务，则股东与一般债权人
无异，直接按情况一、情况二处理。
判断分析
2021 年2 月1 日，法院受理了甲公司的破产申请，股东张三认缴出资额期限已经届满，但仍未向公
司缴纳出资100 万元。根据公司章程规定，股东李四的出资期限为2021 年10 月1 日。对此，下列说法
正确的是？（2020 年仿真题）
A. 管理人有权要求张三向公司缴纳出资【正确】
B. 管理人有权要求李四向公司缴纳出资【正确，破产情况下，出资加速到期】
C. 公司欠张三100 万元货款，张三可主张以其出资债务与公司对其负债抵销【错误，出资不可用于
抵销】
D. 公司欠李四100 万元货款，李四可主张以其出资债务与公司对其负债抵销【错误，同C 项】
主观题延伸拓展
案例一：法院受理九阳公司的破产申请后，指定乾坤律师事务所担任破产管理人。乾坤律师事务所
在履职过程中发现：董事长甲在九阳公司出现破产原因并停发员工工资期间，仍照常领取董事薪酬和绩
效奖金。
问题：董事长甲所领取的薪酬和绩效奖金应如何处理？董事长甲该如何维护自己的合法权益？
答案：（1）管理人应当追回。本案中，在九阳公司出现破产原因后，董事长甲利用职权获取的绩效
奖金以及普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入，应依法认定为“利用职权从企业获取的非正常收
入”，管理人乾坤律师事务所有权追回。法条依据为《企业破产法》第36 条和《企业破产法解释（二）》
152
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
第24 条。
（2）董事长甲有权向管理人申报债权。本案中，董事长甲所领取的薪酬和绩效奖金虽为非正常收
入，但甲因返还绩效奖金而形成的债权，作为普通破产债权清偿；甲因返还董事薪酬而形成的债权，按
照九阳公司职工平均工资计算的部分，作为拖欠职工工资清偿；高出九阳公司职工平均工资计算的部分，
作为普通破产债权清偿。法条依据为《企业破产法解释（二）》第24 条。
案例二：2020 年10 月，因味极好公司无法清偿到期债务，债权人鲜鲜公司向法院申请，对味极好
公司进行破产清算。受理破产申请后，法院指定金杜律师事务所作为管理人。在履行职务的过程中，金
杜律师事务所发现：2020 年8 月，味极好公司将其租用的蓝天公司的机器设备出售于不知情的翡翠公司，
并已完成交付。
问题：蓝天公司可采取何种救济手段保护自己的利益？
答案：权利人不可取回货物，但其损失可作为普通破产债权清偿。本案中，味极好公司将其租用的
蓝天公司的机器设备对外出售，构成无权处分，而受让人翡翠公司在受让时不知情，支付了合理对价，
并已经完成了交付，因此翡翠公司依据善意取得制度已经取得了机器设备的所有权，蓝天公司无法行使
取回权。但是，就蓝天公司遭受的损失，其有权向管理人申报债权。由于味极好公司的无权处分行为发
生在2020 年8 月，即法院受理破产申请之前，因此，可作为普通破产债权清偿，不能作为共益债务清
偿。法条依据为《企业破产法解释（二）》第30 条。
153
第三部分 合伙企业法
第一章 
合伙企业法中的核心概念与基础理论
一、什么是合伙企业？和公司有什么区别？
合伙企业，就是几个人想一起做生意，于是签订合伙协议，注册一家企业，来对外进行商事交易。
区别于公司，合伙企业在法律上并不是一个独立的“人”，没有独立的财产，不能独立承担责任，当合伙
企业还不上钱的时候，企业的投资人（法律上称合伙人）通常要以个人的全部资产去帮企业还债（无限
责任，且合伙人之间是连带责任）。
合伙企业相当于是合伙人投资的延伸，合伙债务背后有合伙人的个人财产兜底。因此法律对于合伙
企业设立的限制更少，甚至允许普通合伙人以劳务出资，设立流程更加简便。
合伙人因为无限责任，承担的风险更大，但相应的权力和自由也更大，各普通合伙人都能直接对外
代表合伙企业、执行合伙事务，决策更加便捷。
合伙企业的利润也可以直接分配给合伙人，且只用缴纳一次个人所得税（没有企业所得税），税负
更低。
另外，合伙企业也更强调合伙人之间的人合性，因为一个合伙人乱搞，全体合伙人都要背锅，所以
对于合伙人的加入和退出要求更加严格，需要经全体合伙人一致同意。
总的来说，合伙企业与公司之间大致有以下区别：
公司
合伙企业
法律地位
独立（法人）
不独立（非法人组织）
投资者责任
小（有限责任）
大（无限责任）
投资者税负
大（企业所得税+ 个税）
小（个税）
设立要求
多（劳务不能出资）
少（普通合伙人可劳务出资）
治理结构
复杂（股东会、董事会、经理等）
简单（普通合伙人同等执行合伙事务）
“股”权变更
易（无须其他股东同意）
难（须全体合伙人一致同意）
【总结】公司是独立的“人”，与股东之间界限明确，股东只以认缴出资额为限承担有限责任，风险
小，进入、退出容易，融资简单，方便形成规模化经营，但代价是税高，且法律对公司设立、运营的监
管更多。
合伙企业不是独立的“人”，相当于合伙人投资的延伸，普通合伙人要对企业债务承担无限连带责
154
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
任，风险大，进入和退出都要全体合伙人一致同意，融资相对更难，很难做大做强，但优势是税低，监
管少，经营更加灵活自由。
【注意】不同于民法中的个人合伙，商法中的合伙企业是一个商事主体，需要注册、领取合伙企业
的营业执照。合伙企业和公司不一样，没有独立的财产，不能独立承担责任，但也具有相对独立性，如
合伙企业对外是以企业自己的名义从事民商事活动；合伙企业自己可以独立地做原被告；合伙企业欠债，
先用合伙企业名下的财产清偿，在合伙企业不能完全清偿时，普通合伙人才需要承担无限连带责任。
而民法中的个人合伙，没有组织体形式，没有营业执照，不具有民事主体资格，对外是以合伙人个
人的名义从事民事活动，出事了是全体合伙人个人做共同被告。
 二、普通合伙企业、有限合伙企业，该选哪一种？
普通合伙企业和有限合伙企业的核心区别是合伙人的组成不同，不同类别合伙人的责任不同。
（一）普通合伙企业
全体合伙人都是普通合伙人，合伙人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，对合伙企业
的债务承担无限连带责任。
普通合伙人无限连带责任的含义：①有顺序：先找合伙企业，合伙企业还不起，合伙人才担责；②
无限责任：合伙人个人要以全部财产（包括现有的及将来会有的）去承担责任；③连带责任：合伙人之
间连带，债权人可以随便找哪个合伙人，该合伙人承担责任之后可以找其他合伙人追偿。
例：我和张三、李四一起设立了一家“好香来”普通合伙企业，我和张三都以劳务加30 万元现金出
资（协商作价50 万），李四以50 万元现金出资。餐厅开业后，门可罗雀，一直亏损，拖欠春眠公司100
万元货款。另外，李四因为投资失败，还欠了王五50 万元。现，春眠公司、王五都要主张自己的债权，
该找谁还呢？
我
李四
张三
“好香来”
普通合伙
普通合伙人：
劳务+30万
普通合伙人：
劳务+30万
普通合伙人：
50万
100万待付货款
春眠公司
王五
是合伙企业的债务，合伙
企业具有一定的独立性，
须先以合伙企业的全部财
产还债（包括合伙人出资
及后续经营所得），合伙
企业还不起的，再找合伙
人（无限连带责任）
是李四的个人债务，与合伙
企业无关，与其他合伙人无
关，王五只能找李四还钱
①找合伙企业
②企业还不起，找合伙人
无限连带责任：企业还不起，我、张三、李四要以个人的全部财产去还，
春眠公司可找我们中任意一人还钱，如果我还了，可以找张三和李四追偿
用企业的全部财产去还
50万投资债务
第一章 合伙企业法中的核心概念与基础理论 
155
（二）有限合伙企业
既有普通合伙人又有有限合伙人（缺一不可），对合伙企业的债务，普通合伙人承担无限连带责任，
有限合伙人承担以认缴的出资额为限的有限责任（很像公司法中的股东）。
有限合伙人有限责任的含义：同股东的有限责任，责任的最大范围就是认缴的出资额，出够资就没
有责任，没出够就要补足。
另外，由于有限合伙人只承担有限责任，责任较小，那么相应的权利也较小，会受到诸多限制，例
如不能对外代表企业，不能执行合伙事务，不能用劳务出资等。
例：我和张三、李四一起设立了一家“好香来”有限合伙企业，我和张三都以劳务加30 万元现金
出资（协商作价50 万），做普通合伙人；李四以50 万元现金出资，做有限合伙人。餐厅开业后，门可罗
雀，一直亏损，拖欠春眠公司100 万元货款。另外，李四因为投资失败，还欠了王五50 万元。现，春眠
公司、王五都要主张自己的债权，该找谁还呢？
我
李四
张三
“好香来”
有限合伙
普通合伙人：
劳务+30万
普通合伙人：
劳务+30万
有限合伙人：
50万
100万待付货款
春眠公司
①先找“好香来”合伙企业；
②企业还不起，找合伙人，我
和张三承担无限连带责任，李
四只承担以认缴的50万出资额
为限的有限责任
①找合伙企业
②企业还不起，找合伙人（普合）
②企业还不起，找合伙人（有合）
无限连带责任：企业还不起，我和张三要以个人的
全部财产去还债，如果我还了，可以找张三追偿
用合伙企业的全部财产去还
有限责任：合伙企业还不起，李四的责任最大范围为50
万出资。出资缴足了，就没有责任；没缴足，就补足差
额
王五
50万投资债务
只能找李四还钱
（三）为什么会有有限合伙企业？
如果A 只想出钱，纯投资，每年分点红就心满意足了，管理和运营企业的苦差事由别人来干。此
时，纯出钱的A 对企业不可控，不了解，投资风险就会很大。所以为了降低自身风险，A 肯定会选择有
限责任，否则一旦被别人坑，就要以自己所有的财产来帮助企业还债，A 就惨兮兮了。
提到有限责任，肯定会想到公司，那为什么A 不投资公司呢？因为如果是公司，税负一般会比较
重，很多人不愿意，所以就有“有限合伙”这个制度，既享受了有限责任的好处，又不用承担像公司那
样重的税负。
另外，对于普通合伙人也是好事，很多普通合伙人有能力、有技术，但就是缺钱，而且不愿意别人
156
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
过多干涉自己经营，更不想多交企业所得税，此时找有限合伙人来纯投资，享受年末分红是最好的选择。
三、合伙企业运转逻辑简图
合伙人签署
合伙协议
设立合伙企业
（满足设立条件、出资）
经营合伙企业
（合伙人决议、
合伙事务执行）
合伙人入伙
（程序要求和后续责任）
有利润
（分红规则）
亏损
合伙人的责任：有限合伙人有限责
任，普通合伙人无限连带
合伙人退出
（退伙和合伙份额转让）
工商登记，领取营业执
照后，企业成立
157
第二章 
普通合伙企业
普通合伙企业，是指由普通合伙人订立合伙协议组成，全体合伙人共同出资、共同经营、共担风
险、共享收益，对合伙企业债务承担无限连带责任的一种合伙企业。
知识点一：普通合伙企业的设立【E】
1. 合伙人
（1）全是普通合伙人，自然人、法人、非法人组织均可，但需2 人以上。
（2）普通合伙人为自然人的，应有完全民事行为能力。
【相关法理】普通合伙人既要执行合伙事务（干活），又要承担无限连带责任（背锅），因此，必须
具备完全民事行为能力。
（3）国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性的事业单位（例：图书馆、高校、公益医院）、
社会团体（例：红十字会、中华慈善总会）不得成为普通合伙人。
【相关法理】为保护国有资产/ 保护投资者合法权益/ 保护社会公益，“国市公社”禁为普通合伙人，
但可为有限合伙人。
2. 合伙协议
合伙协议由全体合伙人协商一致，以书面形式订立，并经全体合伙人签名、盖章后生效。
3. 出资（可认缴或实缴）
（1）普通合伙人可用货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利（例：房屋使用权、股
权）、劳务出资。
【注意】以房屋使用权出资：股东×，有限合伙人√，普通合伙人√
以劳务（例：手艺、技术）出资：股东×，有限合伙人×，普通合伙人√
【相关法理】公司是独立法人，股东出资后，相应出资即成为公司的独立财产，股东仅以认缴出资
额为限承担有限责任。因此，股东的出资应如实评估并依法转让，以实物出资的应转移所有权，而劳务、
信用、自然人姓名等不可脱离人身，不得用于出资。与之相反，合伙企业是非法人组织，是人合性组织，
出资价值可由全体合伙人协商确定，且普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，所以无需在设立
阶段对其出资形式严格限制。但有限合伙人因不执行合伙事务，所以不能以劳务出资。
（2）劳务出资，评估办法由全体合伙人协商确定；其他非货币财产出资，需要评估作价的，可由全
体合伙人协商确定，也可由全体合伙人委托法定评估机构评估。
158
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
（3）以非货币财产出资的，法律法规要求需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。例：房屋所
有权、股权→需办理，房屋使用权→无需办理。
【总结】普通合伙人出资很随意：无期限、无形式。
4. 名称和住所
（1）企业名称中应当标明“普通合伙”字样。例：重庆德领会计师事务所（普通合伙）。
（2）企业名称可使用投资人姓名作字号。例：重庆市四金教育合伙企业（普通合伙）。
【注意】营业执照签发日期，为合伙企业的成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合
伙企业名义从事合伙业务。
知识点二：合伙事务的决议与执行【A】
一、决议
1. 一般事项
协议约定＞1 人1 票，并经全体合伙人过半数同意。
2. 特殊事项
协议约定＞1 人1 票，并经全体合伙人一致同意：
（1）更改企业名称、主要经营场所的地点、经营范围；
（2）处分企业的不动产、知识产权和其他财产权利；
（3）以企业名义为他人提供担保；
（4）新合伙人入伙；
（5）聘任合伙人以外的人担任企业的经营管理人员；
（6）合伙人增加/ 减少出资；
（7）修改或者补充合伙协议；
（8）普通合伙人和有限合伙人身份转换。
【口诀】名地范围卖财产，担保入伙聘外管，资本协议相互转。
二、执行（干活）
合伙事务执行，是指为实现合伙目的而进行的各项业务活动。普通合伙人对执行合伙事务享有同等
权利，可亲自执行也可委托其他合伙人执行。执行合伙事务的合伙人为合伙事务执行人，对外代表合伙
企业，执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。
1. 执行方式
执行方式一：全体合伙人共同执行。
执行方式二：各合伙人分别执行。合伙事务执行人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异
议时，应当暂停该项事务的执行。
【注意】异议权：执行人→执行人，非执行人无权。
执行方式三：委托执行。依协议约定或全体合伙人决定，可委托一名或数名合伙人执行，其他合伙
人不再执行。
第二章 普通合伙企业 
159
（1）合伙事务执行人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，不
执行合伙事务的合伙人有权监督合伙事务执行人执行合伙事务的情况；合伙人为了解合伙企业的经营状
况和财产状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料（知情权）。
【注意】监督权：非执行人→执行人。
（2）接受委托的合伙事务执行人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可
以决定撤销该委托。
【注意】撤销权：其他合伙人→违约执行人。
2. 执行限制
（1）内部限制不对外
合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。擅自执
行合伙事务（无权执行或越权执行）给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任。
例1 ：合伙协议约定，执行人甲所签订的业务合同不得超过50 万元，现甲与A 公司签订了100 万
元的合同。若A 公司系善意第三人（不知情且无重大过失），则A 公司可以要求合伙企业承担责任。合
伙企业承担完责任后，可向甲追偿。
例2 ：经全体合伙人决定，合伙事务由甲执行，乙不再执行，但乙仍以企业名义与B 公司签订合
同。若B 公司系善意第三人，则合同有效，合伙企业需承担责任。合伙企业承担完责任后，可向乙追偿。
（2）同业绝对禁
普通合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
（3）自我可允许
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行自我交易。
【相关法理】自我交易不一定总是有害的，在某些情况下，它可能对合伙企业有利。比如，合伙企
业急需某种原材料，而某合伙人正好能提供，且价格低于市场价，对企业有利，何乐而不为？
3. 外聘经营管理人员
（1）程序：协议约定＞全体合伙人一致同意。
（2）人选：经营管理人员≠合伙事务执行人，前者是合伙人外聘的人（非合伙人），类似于“店长、
掌柜”，而后者就是合伙人。
（3）管理：经营管理人员应在合伙企业授权范围内履行职务。超越授权范围履行职务，或者在履职
过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。
判断分析
1. 欣欣贸易商行是甲和乙共同出资设立的普通合伙企业，于2020 年4 月完成设立登记并领取营业执
照，合伙协议约定甲是合伙事务执行人。2020 年3 月，在合伙企业筹备阶段，甲以合伙企业名义和丙公
司签了一份购买口罩的合同。2020 年5 月，乙了解到丁公司还有口罩存货，乙遂以合伙企业名义和丁公
司签了购买合同。后来市场口罩需求大降，丙公司现在要求还款，丁公司现在要求履行合同。关于本案，
下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 甲与丙公司签订合同时，企业未领取营业执照，甲不得以合伙企业名义签订合同【正确】
B. 丁公司无权要求乙承担责任【错误，合伙协议约定甲是合伙事务执行人，乙不执行事务，但内部
限制不可对抗善意第三人，乙与丁公司签订的合同有效，丁公司可要求合伙企业履行合同。若合伙企业
160
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
无力清偿，乙承担无限连带责任】
C. 丁公司可主张甲、乙对合伙企业债务承担连带责任【正确，普通合伙人对合伙企业不能清偿的部
分承担连带责任】
D. 乙无权以合伙企业的名义对外签订合同，故丁公司无权要求合伙企业履行合同【错误，同B 项】
2. 甲、乙、丙、丁、戊五人签订合伙协议，成立一家普通合伙企业，并约定企业事务须由甲、乙共
同处理。2023 年5 月，甲背着乙与其控制的A 公司签订材料购买合同；6 月，甲与乙共同代表企业与B
公司签订产品开发合同；7 月，丙经甲、乙同意，将所持份额出质予C 公司。针对以上行为，下列说法
正确的是？（2023 年仿真题）
B. 合伙企业需要对A 公司承担责任【错误，合伙协议约定企业事务须由甲乙共同处理，甲背着乙签
订合同，属于越权代表，由于A 公司系由甲控制，应推定其知情，不属于善意相对人，故合伙企业无需
承担责任】
C. 经其他合伙人同意，可以撤销甲的执行人资格【正确，甲违背合伙协议的约定，擅自执行合伙企
业事务，其他合伙人可以决定撤销其执行人资格】
D. 与B 公司签订合同，丙有权提出异议【错误，享有异议权的主体一定得是执行事务合伙人，而丙
并不具备该身份】
知识点三：财产与损益分配【C】
一、财产
1. 合伙企业的财产（含合伙人的出资和经营期间累积的财产），归全体合伙人共有。
2. 除依法退伙等情形外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。
3. 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。
例：合伙人甲未告知其他合伙人，擅自将合伙企业名下的一台价值不菲的专用设备卖给了不知情的
乙，则乙可善意取得该设备。
二、财产份额
财产份额，是指合伙人依照出资数额或合伙协议约定的比例按份享有合伙企业财产的利益和分担合
伙企业亏损的份额。（类似于股权）
例：甲、乙、丙三人合伙开店，分别出资100 万元，则每人的财产份额为1/3。
1. 转让
（1）对内（合伙人之间）：需通知，无须同意，无优先购买权。
（2）对外（合伙人以外）：协议约定＞需经其他合伙人一致同意，且同等条件下，其他合伙人有优
先购买权。
【相关法理】合伙企业是典型的人合性组织，因此为保护人合性，对外转让时，其他合伙人享有优
先购买权。
2. 出质
（1）须经其他合伙人一致同意，否则，出质行为无效。（没有例外）
（2）由此给善意第三人造成损失的，由行为人赔偿。（不适用善意取得制度）
第二章 普通合伙企业 
161
例：普通合伙人甲为向小明借款，将自己的合伙财产份额出质给小明作为担保，但未经其他合伙人
一致同意，小明对此并不知情。甲的出质行为无效，给小明造成的损失，甲应承担赔偿责任。
（3）经其他合伙人一致同意后，还应办理质押登记，否则，质权未设立，债权人无权主张优先受偿
权。
【注意】份额（合伙人的）≠财产（企业的）：如果是擅自处分企业的财产，第三人可善意取得；如
果是擅自转让或质押自己的财产份额，因违反法律的强制性规定而无效，第三人不可善意取得。
3. 离婚分割
因离婚请求分割财产份额的，配偶不能当然取得合伙人资格，需按如下规则处理：
其他合伙人一致同意
配偶成为合伙人
其他合伙人不同意
主张优先购买权
不主张优先购买权
同意退伙或退还
部分财产份额
不同意退伙或退还
部分财产份额
配偶成为合伙人
分割财产
分割财产
合
伙
人
离
婚
三、损益分配
【规则】约定优先→协商确定→实缴出资比例→平均分担。
1. 约定：按照合伙协议的约定处理，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分
合伙人承担全部亏损，否则约定无效。（盈亏必共负）
【相关法理】普通合伙企业由全体合伙人共同出资设立，合伙人的权利和义务是平等的，也即共同
经营、共享收益、共担风险，这是普通合伙企业的基本特征。如果允许合伙人在合伙协议中约定将全部
利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，则违反了普通合伙企业的这一特征。
2. 协商：合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定。
3. 实缴：协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。
4. 平分：无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。例：合伙人以劳务出资，但劳务价值未
定，遂导致出资比例无法计算。
判断分析
1. 甲、乙、丙三人创办了鑫鑫合伙企业。甲、乙以货币出资，丙以A、B 两栋房屋出资，两栋房屋
均已交付合伙企业使用，其中A 房屋已经办理过户登记，B 房屋尚未办理。在企业经营过程中，丙私自
以合伙企业的一家门店为其债务设置抵押，并将所借款项用于个人公司的经营。2022 年1 月，丙将A、B
两栋房屋私自卖给了第三人并且办理了过户登记。下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 丙已经履行完毕出资义务【错误，以房屋所有权出资应当变更登记，B 房屋尚未办理，出资未履
行完毕】
162
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
B. 第三人可以取得B 房屋所有权【正确，B 房屋尚未办理过户登记，所有权人为丙，丙有权处分，
第三人继受取得房屋所有权】
C. 第三人可以取得A 房屋所有权【正确，丙无权处分，第三人能否取得所有权需按照善意取得制度
处理，题目未表明第三人明知或应知丙未经全体合伙人一致同意处分房屋，推定为善意，可以善意取得
所有权】
D. 丙所签订的抵押合同无效【错误，抵押协议是双方真实意思表示，且无其他效力瑕疵事由，有
效】
2. 鑫鑫和冉冉共同设立某普通合伙企业，鑫鑫认缴出资400 万元，实缴出资300 万元，冉冉认缴出
资600 万元，实缴出资300 万元。合伙协议中未就利润分配事宜作出约定。该企业经营得如火如荼，第
一年税后利润高达1000 万元，但就利润分配问题鑫鑫和冉冉稍起争执。关于利润分配问题，下列说法正
确的是？（2025 年仿真题）
A. 若协商未果，则按照400 ：600 的比例分配利润【错误，利润分配应遵从“约定优先→协商确定
→实缴出资比例→平均分担”的规则，在合伙协议未约定的情况下，应先协商，协商不成再按实缴比例
300:300 分配】
B. 若协商未果，则按照300 ：300 的比例分配利润【正确，同A 项】
C. 应按照实缴比例各分500 万元【错误，同A 项】
D. 可一致决议将利润全部分配给其中一人【错误，普通合伙企业“盈亏必共负”，不能约定将利润
全部分配给部分合伙人】
知识点四：普通合伙与第三人的关系【A】
合伙企业
欠债
企业全部财产→（不足部分）全体合伙人无限连带→合伙人内部可追偿。
例：A 出资60 万、B 出资40 万设立甲普通合伙企业，合伙协议约定按出资比例分担亏
损，现甲企业欠乙公司100 万元。对此，①先由甲合伙企业以其全部财产（70 万）清偿；
②不足部分由 A、B 承担无限连带责任；③ A 偿还剩余30 万，可找B 追偿12 万。
【注意】合伙人之间关于债务承担的约定，不得对抗债权人。对外须连带，内部可追偿。
合伙人欠债
例：A 为甲合伙企业的合伙人。A 欠B10 万元，B 欠甲合伙企业10 万元。
1. 合伙人个人的债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。
则，B 对A 的债权不得抵销B 对甲合伙企业的债务。
2. 合伙人个人的债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
则，B 不能代替A 成为合伙人，行使合伙人权利。
3. 合伙人从合伙企业中分取的收益，可用于清偿。
4. 债权人可请求法院强制执行该合伙人的财产份额；强制执行时，法院通知全体合伙人，
无须征求同意，但其他合伙人有优先购买权；其他合伙人既不同意转让也不购买的，需
为该合伙人办理退伙结算或削减其财产份额。
【总结】禁抵销、禁代位、可收益、可强执。
第二章 普通合伙企业 
163
 知识点五：特殊普通合伙企业【E】
特殊普通
合伙企业
1. 概念。
特殊普通合伙企业，是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。其名
称中应当标明“特殊普通合伙”字样。
例：律师事务所、会计师事务所等即可选用此种组织形式。
2. 责任承担。
（1）因合伙人故意或重大过失造成的债务。
先用合伙企业财产清偿；合伙企业财产不足以清偿的，存在故意或重大过失的合伙人承
担无限连带责任，其他合伙人以财产份额为限承担有限责任。
例：A、B、C 是甲律所（特殊普通合伙）的合伙人。在一次案件中，A 和B 因重大过失
造成客户损失。对此，①先由甲律所赔偿；②赔偿不完的，由有故意或重大过失的合伙
人无限连带，仅A 和B 存在重大过失，所以A 和B 承担无限连带责任；③C 以财产份额
为限承担有限责任。
【总结】过错者无限，无辜者有限。
【相关法理】这类企业在向顾客提供专业的服务时，起决定作用的往往是合伙人个人的
知识、技能、经验和职业道德，合伙人个人的独立性极强。因此，“过错者无限，无辜
者有限”有利于减轻专业服务机构中普通合伙人的风险，促进专业服务机构的发展。
（2）其他债务。（不存在故意或重大过失时）
同普通合伙企业，先用合伙企业财产清偿，合伙企业财产不足以清偿的，全体合伙人承
担无限连带责任。
判断分析
1. 航程投资企业（普通合伙）有甲、乙、丙、丁四个合伙人，全体合伙人约定合伙企业事务由甲、
乙执行。某日，甲、乙共同决定由合伙企业为A 公司对银行的100 万元贷款债务提供连带保证，并向银
行提供了伪造的全体合伙人一致同意的决定书，随即双方签订了保证合同。后A 公司未能按期偿还贷款，
银行要求航程投资企业承担担保责任。对此，下列说法正确的是？（2021 年仿真题）
B. 合伙企业与甲、乙两个合伙人应对此承担连带责任【错误，合伙企业承担责任有先后顺序，先企
业，后合伙人，企业与合伙人非连带】
C. 若合伙企业因履行担保责任支出80 万元，甲、乙应向合伙企业承担赔偿责任【正确，合伙企业
对外担保需全体合伙人一致同意，甲、乙擅自提供担保，应赔偿合伙企业损失】
D. 若合伙企业无力承担担保责任，则甲、乙应承担连带责任，丙、丁无须承担责任【错误，合伙企
业不能清偿，合伙人承担无限连带责任，丙、丁不能有例外】
2. 甲、乙、丙共同成立了某普通合伙企业，2017 年甲向丁借款100 万元，到期无法清偿。甲拟以其
持有的合伙企业份额对丁进行清偿，其他合伙人均不同意。下列选项说法正确的是？（2018 年仿真题）
A. 可以合伙企业盈利对丁进行清偿【错误，企业盈利≠合伙人分取的收益，个人债务不可用企业盈
利清偿】
B. 若丁向法院申请强制执行甲的合伙份额，应经其他合伙人一致同意【错误，仅需通知，无须征得
同意】
C. 为了避免债权人强制执行甲的合伙份额，其他合伙人可协商代为清偿【正确】
164
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
D. 若丁向法院申请强制执行甲的合伙份额，其他合伙人不行使优先购买权，也不同意对外转让份额
的，则视为其他合伙人同意对外转让【错误，应对甲办理退伙结算或相应削减财产份额，非视为其他合
伙人同意转让】
3. 君平昌成律师事务所是一家采取特殊普通合伙形式设立的律师事务所，曾君、郭昌是其中的两名
合伙人。在一次由曾君主办、郭昌辅办的诉讼代理业务中，因二人的重大过失而泄露客户商业秘密，导
致该所对客户应承担巨额赔偿责任。关于该客户的求偿，下列哪些说法是正确的？（2015 年第3 卷第72
题，多选）
A. 向该所主张全部赔偿责任【正确】
B. 向曾君主张无限连带赔偿责任【正确，曾君与郭昌有重大过失，二人应承担无限连带责任】
C. 向郭昌主张补充赔偿责任【错误，同B】
D. 向该所其他合伙人主张连带赔偿责任【错误，其他合伙人承担有限责任】
知识点六：入伙与退伙【C】
一、入伙
入伙，是指合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。
1. 程序
（1）协议约定＞经全体合伙人一致同意。
（2）订立书面入伙协议。
2. 后果
（1）新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
（2）入伙协议中关于入伙人债权债务承担的约定不得对抗善意第三人，但对内具有效力。
例：入伙协议约定，A 入伙后，不对之前的企业债务承担责任。此约定，对善意债权人无效，A 仍
需承担无限连带责任；但A 承担完责任后，可根据入伙协议要求其他合伙人赔偿。
（3）原合伙人应如实告知企业的经营状况和财务状况。若未如实告知，新入伙人对外依然要承担无
限连带责任，只是内部可以要求原合伙人赔偿。（对外连带，内部可追）
二、退伙
1. 退伙形式
自愿退伙
协议退伙
合伙协议约定合伙期限的，在期限届满以前，合伙人不得退伙，除非出现以下
情形：
（1）合伙协议约定的退伙事由出现；
（2）经全体合伙人一致同意；
（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；
（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
通知退伙
合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的
情况下，可以退伙，但应提前30 日通知其他合伙人。
【注意】不是通知即退伙，而是30 天后才退伙。
第二章 普通合伙企业 
165
当然退伙
合伙人有下列情形之一的，应当退伙，且退伙自退伙事由实际发生之日生效：
（1）自然人死亡或被宣告死亡；
（2）法人或其他组织被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或被宣告破产；
（3）个人丧失偿债能力；
（4）全部财产份额被人民法院强制执行；
（5）必须具有相关资格而丧失该资格。
【口诀】身死、财灭、无资格。
【注意】变为无/ 限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以转为有限合伙人，
普通合伙企业转为有限合伙企业；否则，退伙。因此，此种情形下，退伙生效日非合伙人
丧失完全民事行为能力之日，而是其他合伙人不同意其转为有限合伙人之日。（先转后退，
非当然退）
例：张三为A 合伙企业的普通合伙人，3 月6 日，因车祸成为植物人，4 月6 日，其他合伙
人表示不同意张三转为有限合伙人。则，4 月6 日，“其他合伙人不同意其转为有限合伙人”
之日为退伙事由实际发生之日，张三退伙。
除名退伙
合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
（1）完全未履行出资义务；
（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
（3）执行合伙事务时有不正当行为；（如擅自处理合伙企业事务；以权谋私等）
（4）发生合伙协议约定的事由。
【总结】不出资、大过错、不正当。
除名应当书面通知被除名人。接到除名通知之日，除名生效。被除名人有异议的，自接到
除名通知之日起30 日内，可向法院起诉。
继承
（1）合伙人“死亡”时，符合合伙协议约定或者经全体合伙人一致同意，继承人可取得合
伙人资格，如果继承人不愿成为合伙人或者不具备合伙人必须具备的相关资格的，则应退
还财产份额。
（2）继承人是无/ 限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可成为有限合伙人，普
通合伙转为有限合伙；否则，需退还财产份额。（先转后退）
2. 退伙效力
（1）退伙人丧失合伙人身份，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时合伙企业财产状况进行结算，
退还其财产份额，根据合伙协议约定或由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。（并不必然
导致合伙企业解散，无须清算）
（2）退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。
【注意】“退伙前的原因”包含退伙时尚未发生，但基于退伙前的事由，在退伙后的一段时间发生债务
的情况。例：2022 年3 月，乙从甲合伙企业采购了一批设备，并与对方约定了一年的调试期。4 月，张三
退伙。6 月，在调试过程中，机器突发故障给乙造成10 万元的损失。关于乙的损失，张三仍需承担责任。
判断分析
1. 某普通合伙企业共有甲、乙、丙、丁四个合伙人。2022 年6 月2 日，甲、乙、丙三人因丁一直不
166
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
履行出资义务，一致同意除名丁，并于当日向丁送达了书面除名通知，但未办理工商变更登记。2022 年
8 月2 日，戊入伙成为普通合伙人，该企业合伙人变更登记为甲、乙、丙、戊。2021 年9 月1 日，该普
通合伙企业曾向张三借款100 万元用于企业经营，借期一年，现债务到期，合伙企业不能清偿。以下，
说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 丁的退伙时间应当是2022 年8 月2 日【错误，书面除名通知到达之日生效，应是6 月2 日】
B. 因缺少丁的意见，所以戊不能成为合伙人【错误，丁已被除名，无权发表意见】
C. 丁应当以其未履行的出资为限向张三承担责任【错误，该借款发生于丁退伙前，应当承担无限连
带责任】
D. 戊应对张三的债务承担无限连带责任【正确，普通合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任】
2. 2018 年3 月1 日，某合伙企业成立，合伙协议约定合伙期限为5 年。后企业经营状态不佳，合伙
人想让于某加入合伙企业，共同经营。于某没有认真调查就签订了入伙协议，并登记成为普通合伙人。
加入合伙企业后，于某发现该合伙企业经营不善，于是以重大误解为由要求撤销合伙协议，其他合伙人
不同意。于是，于某欲退伙。2021 年6 月1 日，经决议，其他合伙人一致同意于某退伙，并于6 月10 日
办理了退伙登记。下列选项错误的是？（2021 年仿真题）
A. 经入伙登记后，于某对该合伙企业之前的债务承担无限连带责任【正确】
B. 退伙从2021 年6 月1 日起生效【正确，合伙协议约定合伙期限的，合伙存续期间全体合伙人一
致同意可以退伙，一致同意之日退伙生效】
C. 2021 年6 月10 日后，于某仍需对合伙企业对外所负债务承担无限连带责任【错误，仅对基于
2021 年6 月1 日前的原因发生的债务承担】
D. 合伙协议因重大误解可撤销【错误，合伙企业已成立，撤销合伙协议系变相退伙，合伙人退伙应
适用《合伙企业法》而非《民法典》，故于某不可主张因重大误解撤销合伙协议，并且未认真调查也不属
于重大误解】
3. 甲乙丙丁成立某某科技企业（普通合伙），所有合伙人曾约定，新加入的合伙人必须是博士学历。
其中，乙认缴出资100 万元，约定2025 年3 月前缴足，但到期后乙一直未实际缴纳出资，其他合伙人一
致同意将乙除名。8 月，丙意外去世，丙的儿子戊想要继承丙的合伙人资格，但戊只有本科学历。下列
说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 戊不能成为合伙人，只能被退还财产份额【正确，戊不具备成为合伙人的相关资格】
B. 合伙人退伙的，合伙企业必须先清算企业财产，才能退还财产份额【错误，退伙不必然导致合伙
企业解散，故只需要进行结算，不需要清算】
C. 乙收到除名通知时，除名生效【正确，乙未履行出资义务，其他合伙人一致同意可以将其除名，
先作出除名决议，再将决议书面通知乙，乙收到通知之日，除名生效】
D. 其他合伙人一致同意可以直接对乙发出除名通知【错误，必须先作出除名决议】
知识点七：合伙企业的解散与清算【E】
一、合伙企业解散事由
1. 合伙期限届满，合伙人决定不再经营。
2. 合伙协议约定的解散事由出现。
3. 全体合伙人决定解散。
第二章 普通合伙企业 
167
4. 合伙人已不具备法定人数满30 日。
5. 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。
6. 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。
二、清算规则
合伙企业解散后，应当进行清算。
1. 清算人
（1）清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以指定一个或者数个合伙
人，或者委托第三人，担任清算人。
（2）自合伙企业解散事由出现之日起15 日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系
人可以申请法院指定清算人。
2. 债权申报
（1）10 日内通知债权人，并于60 日内在报纸上公告。
（2）债权人应当自接到通知书之日起30 日内，未接到通知书的自公告之日起45 日内，
向清算人申报债权。
3. 清偿顺序
（1）合伙企业财产先支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所
欠税款，然后用于清偿债务【基本同破产清算分配顺序】。
（2）如果合伙企业财产不足以清偿：普通合伙人无限连带，有限合伙人承担有限责任。
（3）如果有剩余财产，分配给合伙人：约定优先→协商确定→实缴出资比例→平均分。
4. 责任承担
（1）合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
（2）合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也
可以要求普通合伙人清偿。
（3）合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。
问：不是普通合伙人无限连带吗？为啥合伙还要走破产程序？
答：有可能出现合伙企业和合伙人都没钱的情况，此时走破产清算程序，可以把仅有的
财产公平地清偿给各个债权人。所以，这里的合伙企业破产程序，并不影响普通合伙人
的责任，走完破产程序后，普通合伙人依然要承担无限连带责任。
判断分析
甲、乙共同经营一家普通合伙企业，甲和乙共同决定聘请丙担任合伙企业的经营管理人员。因经营
管理不善该合伙企业面临破产，甲乙授权丙负责组织清算。在清算过程中，丙收受丁的好处若干，擅自
免除了丁对合伙企业的70 万元债务，并虚构了合伙企业对戊的一笔50 万元债务。下列说法正确的是？
（2019 年仿真题）
A. 丙不能担任合伙企业的清算人【错误，经甲丙委托，丙可以担任清算人】
B. 丙应对合伙企业的债权人承担赔偿责任【正确，丙的行为损害了债权人利益，应对债权人承担赔
偿责任】
C. 丙应对该合伙企业承担赔偿责任【正确，丙的行为损害了合伙企业利益，应对合伙企业承担赔偿
责任】 
D. 合伙企业注销后，甲和乙对合伙企业债权人仍应承担无限连带责任【正确，合伙企业注销后，原
普通合伙人仍需承担无限连带责任】
168
第三章 
有限合伙企业
有限合伙企业，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，
有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（类似于公司中的股东）
知识点一：有限合伙企业的设立【C】
1. 合伙人
2~50 人，至少1 个普通合伙人+ 至少1 个有限合伙人。
【注意】有限合伙人无资格限制：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社
会团体可以；无民、限民也可以。
【相关法理】有限合伙制度实现了“有钱出钱，有力出力”的完美分工。其中，普通合伙人 ，是
“专家”，负责管理运营，承担无限责任，因此需要具备专业能力和信誉，故有资格限制。而有限合伙人，
是“金主”，只提供资金，不参与管理，且享受有限责任，因此无需过多资格限制。
2. 名称
应标明“有限合伙”字样。例：上海盘京投资管理中心（有限合伙）。
3. 出资
（1）有限合伙人的出资规则基本同普通合伙人，但不得以劳务出资。例：手艺、管理经验、专业技
能等，统统不行。
（2）有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义
务，并对其他合伙人承担违约责任。
【注意】普通合伙人：（1）基于合伙协议，其未按期缴纳出资的，需要向其他合伙人承担违约责任；
（2）基于无限连带责任，其出资是否到位均不会影响到债权人，因此没有补缴义务。
知识点二：有限合伙企业的事务执行【A】
1. 由普通合伙人执行，有限合伙人不执行。如果合伙协议约定，由有限合伙人执行企业事务的，约
定无效。
【相关法理】有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任，其对价就是需让渡对合伙企业的管理权，
　有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用普通合伙企业及其合伙人的规定。因此，本章学
习的重点是掌握“有限合伙企业”和“普通合伙企业”的区别。
第三章 有限合伙企业 
169
不参与合伙企业的经营管理，这就是法律上权利义务对等原则的体现。
2. 有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（2）对企业的经营管理提出建议；
（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
【注意】查账权对比
股东：有限公司任一/ 股份公司“180 日+3%”股东，书面请求并说明目的，可查阅公司及全资子
公司会计账簿、会计凭证
普通合伙人：可查阅会计账簿
有限合伙人：对涉及自身利益情况，可查阅会计账簿（必须以“涉及自身利益”为讨论前提，直接
说有权或无权查阅，均为错误说法）
（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼；
（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起
诉讼；
（8）依法为本企业提供担保。
【总结】以上事务（入退提建议、会计诉担保），关系到有限合伙人自身利益，不视为执行，有限合
伙人有权为之。
3. 有限合伙人可以自营或同他人合作经营与本企业相竞争的业务，但合伙协议另有约定的除外。
【相关法理】因为有限合伙人不执行合伙事务，无法利用合伙企业的内部信息、资源或权力为自身
谋利，所以不用限制。
4. 有限合伙人可以同本企业进行交易，但合伙协议另有约定的除外。
【相关法理】自我交易的核心风险在于管理者利用职权进行不公平的交易，损害企业利益。但有限
合伙人被法律严格禁止执行合伙事务，根本不具备操纵交易的条件和能力。因此，其与合伙企业的交易
在性质上更接近与无关第三方的交易，法律无需干涉。
【注意】普合：同业绝对禁、自我可允许。有合：无禁即自由。
判断分析
1. 甲是某有限合伙企业的有限合伙人，持有该企业15% 的份额。在合伙协议无特别约定的情况下。
（2020 年仿真题）
A. 甲在合伙期间未经其他合伙人同意可以将自购的机器设备出租给合伙企业使用【正确，若合伙协
议没有特殊限制，有限合伙人可以自我交易】
B. 甲可以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用【错误，有限合伙人不得对外代表有限合伙
企业执行合伙事务】
2. 雀凰投资是有限合伙企业，从事私募股权投资活动。2017 年3 月，三江公司决定入伙雀凰投资，
成为其有限合伙人。（2017 年第3 卷第72 题）
C. 三江公司入伙后，有权查阅雀凰投资的财务会计账簿【错误，有限合伙人仅对涉及自身利益的情
170
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
况有权查阅财务会计账簿】
D. 如合伙协议无特别约定，则三江公司入伙后，原则上不得自营与雀凰投资相竞争的业务【错误，
有限合伙人参与竞业行为，无禁止即自由】
3. 甲公司是合伙企业乙的有限合伙人之一，乙运营良好但是一直没有向甲公司分配利润。后甲公司
经营不善，法院裁定进行破产重整。重整期间，管理人有权查阅、复制乙合伙企业的财务账簿等财务资
料。（2019 年仿真题）【错误，乙合伙企业运营良好但未向甲公司分配利润，对涉及自身利益的情况，甲
公司有权查阅，但无权复制】
知识点三：有限合伙企业的财产与损益分配【C】
一、财产份额
1. 转让
（1）对内转让：需通知，无须同意，无优先购买权；
（2）对外转让：需提前30 天通知，无须同意，无优先购买权。
2. 强制执行
法院通知，无须同意，有优先购买权。
【注意】除了强制执行，其他场合，只要是有限合伙人处分财产份额，其他合伙人均无优先购买权。
但是，各方可以在协议中约定优先购买权。
【相关法理】有限合伙人与企业之间关系薄弱，基本不存在人合性，即使转让财产份额，对其他合
伙人的影响甚微，因此，其他合伙人无须得到特殊保护，不享有优先购买权；但强制执行时，法律优先
选择维护合伙企业的“人合性”这一生命线，防止因强制执行而引入外部陌生人，从而破坏合伙基础，
导致企业价值贬损甚至解体，故此种情况下，其他合伙人享有优先购买权。
3. 出质
可出质，但合伙协议另有约定的除外。
二、损益分配
1. 可以约定将全部利润分配给部分合伙人；
2. 不得约定由部分合伙人承担企业全部亏损。
【相关法理】有限合伙企业中，既有普通合伙人又有有限合伙人，合伙人的权利和义务不是平等的，
如有限合伙人不参与经营，无法获得事务执行报酬。因此，为避免其投资长期得不到回报，允许有限合
伙企业约定将全部利润分配给部分合伙人。但为保护债权人利益，所有合伙人均需承担责任，只是责任
范围有所差异。
【总结】有限合伙：非共盈必共亏。普通合伙：盈亏必共负。
　普通合伙人处分财产份额，在第一章已涉及，故此处仅讨论有限合伙人。
第三章 有限合伙企业 
171
知识点四：有限合伙与第三人的关系【C】
合伙企业欠债
企业全部财产→（不足部分）普通合伙人无限连带，有限合伙人有限责任。
有限合伙人欠债
同普通合伙人：禁抵销、禁代位、可收益、可强执。
表见普通合伙
1. 概念。
第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其进行交易的行为。
2. 责任承担。
（1）对外连带：表见人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任（无限连带）；
（2）对内赔偿：表见人给企业或者其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任。
例：张三、李四、王五成立了凤翔合伙企业（有限合伙），张三、李四为普通合伙
人，王五为有限合伙人。后张三转为有限合伙人，但凤翔合伙企业一直未进行变更
登记。近日，张三以合伙企业名义与龙腾公司签订了100 万元的口罩采购合同，但
口罩行业已不景气，凤翔合伙企业因此亏损。
就该笔交易，张三的行为构成表见普通合伙，凤翔合伙企业应当先以其全部财产对
龙腾公司承担责任，不足部分，表见人张三和普通合伙人李四承担无限连带责任，
其他有限合伙人王五以认缴的出资额为限承担有限责任。针对凤翔合伙企业的损失，
张三应承担赔偿责任。
【总结】责任承担顺序：企业全部财产→（不足部分）普通合伙人+ 表见人无限连
带，其他有限合伙人有限责任→表见人赔偿合伙企业或其他合伙人损失。
判断分析
1. 某合伙企业，A 为普通合伙人，B、C 为有限合伙人。该合伙企业经法院判决需偿还甲2000 万元，
由于企业资不抵债，三个合伙人合意注销该合伙企业。无论合伙企业是否注销，ABC 三人均需承担连带
责任。（2024 年仿真题）【错误，B、C 系有限合伙人，仅以其认缴的出资额为限承担责任，而非与A 承
担连带责任】
2. 杨某、段某、郭某、黄某、周某是某有限合伙企业的合伙人，其中杨某是普通合伙人，段某、郭
某、黄某、周某是有限合伙人。合伙协议对合伙份额的转让、质押等处分行为未做约定。（2019 年仿真题）
B. 段某的债权人申请法院执行段某的合伙份额还债，其他合伙人不能主张优先购买权【错误，强制
执行，法院通知，有优先购买权】
C. 郭某对外转让其合伙份额时，其他合伙人无权主张优先购买权【正确，有限合伙人对外转让，无
优先购买权】
D. 黄某可随时转让其合伙份额给周某【正确，对内转让，仅需通知，无需同意】
3. 在甲合伙企业中，刘某为执行事务合伙人，李某为有限合伙人。在企业运营中，李某以执行事务
合伙人的名义与乙公司签订了业务合同，刘某对此知情，并未表示反对。后因企业发展不顺，甲合伙企
业对乙公司的业务合同处于违约状态。（2020 年仿真题）
C. 甲合伙企业与乙公司的合同有效【正确，表见人与第三人签订的合同无其他无效事由的，合同有
效】
D. 刘某与李某须对乙公司债务承担连带责任【正确，表见人与普通合伙人承担同样的责任，即无限
连带责任】
172
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
知识点五：有限合伙人的入伙与退伙【C】
一、入伙
1. 程序：与普通合伙人相同，协议约定＞全体一致同意+ 签订书面入伙协议。
2. 责任：对入伙前有限合伙企业的债务，以其 认缴的出资额为限承担责任。
【总结】前后都有限。
二、退伙
当然退伙
1. 自然人死亡或被宣告死亡；
2. 法人或其他组织被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或被宣告破产；
3. 全部财产份额被人民法院强制执行；
4. 必须具有相关资格而丧失该资格。
【注意】以上情形，普通合伙人也是当然退伙。
不得退伙
1. 个人丧失偿债能力的；
【注意】以上情形，普通合伙人当然退伙。
2. 变为无/ 限制民事行为能力人的。
【注意】以上情形，普通合伙人先转后退。
继承
继承人可以直接取得合伙人资格。
【注意】普通合伙人的继承人不能当然取得合伙人资格，除非协议另有约定或经全体合伙人
一致同意。
责任
有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以退伙时从有限合
伙企业中取回的财产为限承担有限责任。
判断分析
1. 甲公司是合伙企业乙的有限合伙人之一，乙运营良好但是一直没有向甲公司分配利润。后甲公司
经营不善，法院裁定进行破产重整，根据重整计划，甲公司被注销，全部资产及权利义务关系归丙公司
承接。（2019 年仿真题）
A. 甲公司进入破产重整程序以后，立即丧失有限合伙人资格【错误，并非立即丧失资格，被注销或
宣告破产后才丧失】
B. 丙公司可继承甲公司的合伙人资格【正确，有限合伙人的继承人或权利承受人可以直接取得合伙
人资格】
2. 李军退休后于2014 年3 月，以20 万元加入某有限合伙企业，成为有限合伙人。后该企业的另一
名有限合伙人退出，李军便成为唯一的有限合伙人。2014 年6 月，李军不幸发生车祸，虽经抢救保住性
命，但已成为植物人。对此，下列哪一表述是正确的？（2015 年第3 卷第30 题，单选）
A. 就李军入伙前该合伙企业的债务，李军仅需以20 万元为限承担责任【正确，有限合伙人对入伙
前的债务，以认缴出资额为限承担责任】
第三章 有限合伙企业 
173
B. 如李军因负债累累而丧失偿债能力，该合伙企业有权要求其退伙【错误，有限合伙人个人丧失偿
债能力，不得退伙】
C. 因李军已成为植物人，故该合伙企业有权要求其退伙【错误，有限合伙人变为无民、限民的，不
得退伙】
D. 因唯一的有限合伙人已成为植物人，故该有限合伙企业应转为普通合伙企业【错误，同C 项】
知识点六：有限合伙人与普通合伙人的转换【E】
转换条件
协议约定＞经全体合伙人一致同意
后果
1. 仅剩有限合伙人的，应当解散
2. 仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业
责任
有合→普合
转换前后
无限连带责任
普合→有合
转换前
无限连带责任
转换后
有限责任
【总结】有转普：前后均无限。普转有：前无限，后有限
【总结】普通合伙人vs 有限合伙人
普通合伙人
有限合伙人
资格
1. 自然人：完全民事行为能力
2. 禁止：国有独资公司、国有企业、上市公
司以及公益性的事业单位、社会团体
1. 不要求民事行为能力
2. 不要求企业类型
出资形式
可劳务出资
不得劳务出资
事务执行
1. 共同执行
2. 分别执行
3. 委托一名或数名合伙人执行的，其他合伙
人不再执行
不执行，不代表
同业竞争
绝对禁止
可以，合伙协议另有约定的除外
自我交易
合伙协议另有约定或经全体合伙人一致同意
的，可以
【总结】普合：同业绝对禁、自我可允许。有合：无禁即自由
转让份额
1. 对内转让：通知，无须同意，无优先购买
权
2. 对外转让：协议约定＞其他合伙人一致同
意，有优先购买权
3. 强制执行：法院通知，有优先购买权
1. 对内转让：通知，无须同意，无优先购买
权
2. 对外转让：提前30 天通知，无须同意，
无优先购买权
3. 强制执行：法院通知，有优先购买权
出质份额
须一致同意，否则绝对无效
可以，合伙协议另有约定的除外
继承
不可直接继承，除非合伙协议有约定或经全
体合伙人一致同意
可直接继承
174
26 觉晓法考商法讲义——主客融合
普通合伙人
有限合伙人
利润分配（普通合伙）盈亏必共负
（有限合伙）非共盈必共亏
当然退伙
1. 自然人死亡或被宣告死亡
2. 法人或其他组织被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或被宣告破产
3. 个人丧失偿债能力（有合：不退）
4. 全部财产份额被人民法院强制执行
5. 必须具有相关资格而丧失该资格
【注意】变为无/ 限制民事行为能力人：普合→经一致同意，可转有合，否则退伙；有合→
不退
责任承担
1. 入伙前后的债务：均无限
2. 基于退伙前的原因发生的债务：无限
3. 普转有的：前无限，后有限
1. 入伙前后的债务：均有限
2. 基于退伙前的原因发生的债务：有限
3. 有转普的：前后均无限
债务清偿
1. 企业债务：企业全部财产→普合无限连带，有合有限责任→内部可追偿
2. 个人债务：禁抵销、禁代位、可收益、可强执