2026法考民诉十年主观真题课讲义
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2025年(回忆版)
【案情】(9小问，56分。民诉占4小问)
2024年6月22日，安康公司(位于A市B区) 将一处厂房出租给友谊公司(位于C市D
区) , 在《租赁合同》中约定：租期为5年，自2024年7月1日起算，月租金10万元，于
每个月的第一周内完成付款。
2024年7月12日，友谊公司与阳光银行签订《贷款合同》,友谊公司向阳光银行借款
500万元，约定借款期限为6个月；同时，在其中约定抵押条款，友谊公司将自己现有和
将有的生产设备、原材料以及半成品、成品等全部抵押给阳光银行。合同签订后，双方
于7月22日办理了抵押登记。
2024年7月23日，安康公司将自己生产的最新智能控制设备出售给友谊公司，在《买
卖合同》中约定，总价款为150万元，友谊公司首付30万元，剩余价款分十二期支付，
每个月的第一周内支付10万元。为确保友谊公司依约履行合同，双方约定，在友谊公司
完成全部付款之前，安康公司保留所出售设备的所有权，且于7月25日办理了保留所有
权登记。此外，《买卖合同》还约定，因该合同所产生的一切纠纷均提交Y仲裁委仲裁
解决。
2024年7月至9月间，友谊公司依约向安康公司支付了厂房租金和设备货款。但是，
2024年10月开始，友谊公司每月仅向安康公司转账支付10万元，且不备注转账是什么款
项。经安康公司多次催促，友谊公司均未完成付款。2024年12月20日，安康公司遂向友
谊公司发出解约通知，要求解除《租赁合同》。此外，安康公司还以友谊公司拖欠租金
为由，收回了厂房并扣留了厂房中友谊公司的所有设备及原材料。
2025年1月，阳光银行对友谊公司的贷款到期，友谊公司无力偿还。阳光银行要求
行使抵押权。
2025年2月，安康公司发现网上销售的一款智能控制设备与自己生产的设备相似，
遂购买了一台。经过拆解对比发现，该设备系以友谊公司向自己购买的设备为基础生产
的，智能设备的主要代码完全相同。安康公司遂以友谊公司侵犯专利权为由向Y仲裁委
申请仲裁，主张停止侵权并赔偿损失。友谊公司向Y仲裁委提出异议认为其无权仲裁，Y
仲裁委认为异议成立，便驳回了安康公司的仲裁申请。
后来，安康公司又以侵犯专利权为由将友谊公司起诉至A市B区法院，主张损害赔偿
50万元。在起诉之前，安康公司向相关法院申请对其出售给友谊公司的智能控制设备采
取保全措施。B区法院立案后，友谊公司提出管辖权异议，被裁定驳回。友谊公司遂就
该裁定提起上诉，A市中级法院由易法官进行独任审理后，驳回了友谊公司的上诉。B区
法院遂适用简易程序审理该案，并将网上出售设备是否抄袭了安康公司的设备代码列为
争议焦点。友谊公司认为，证明设备相同的主要依据是代码，但是代码谁都可以写。安
康公司遂申请了具有专业知识的人出庭对代码的同一性进行说明。经B区法院识别，代
码同一，法院遂据此判决安康公司胜诉。友谊公司又提起上诉，二审法院认为易法官熟
悉案情，案件事实也很清楚，遂指令易法官作为独任法官继续审理该二审案件。
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【问题】
1.关于《租赁合同》,安康公司是否有权解除合同并要求友谊公司支付拖欠租金及
利息? 请说明理由。
2.关于《租赁合同》,友谊公司可以对安康公司主张什么权利? 请说明理由。
3.关于《买卖合同》,安康公司可以对友谊公司主张什么权利? 请说明理由。
4.安康公司是否有权扣留友谊公司的设备及原材料? 请说明理由。
5.阳光银行的抵押权于何时设立? 阳光银行是否有权就厂房内的所有动产(包括智
能控制设备) 行使抵押权并优先受偿? 请说明理由。
6. 法院可否准许安康公司的保全申请? 请说明理由。
7.仲裁委驳回安康公司仲裁申请的做法是否正确? B区法院裁定驳回友谊公司的管
辖权异议是否正确? 请说明理由。
8.哪些专业人员可对代码的同一性出庭发表意见? 应当遵循什么诉讼程序?
9.二审的审判组织形式以及易法官继续参加审理案件是否合法? 请说明理由。
【参考答案】
1.【考点】债的清偿抵充顺序；合同的解除事由
【答】无权解除，因为友谊公司并未拖欠租金构成违约。
友谊公司和安康公司之间存在两个合同关系，友谊公司需要每月支付10万元租金和
10万元货款，其在2024年10月后每月支付的10万元不足以清偿全部债务，故应适用债务
清偿抵充顺序的相关规定。在双方未约定而且友谊公司也未指定所支付10万元为何种债
务的情况下，应适用法定的抵充顺序予以判断。
根据《民法典》第560条第2款，债务人应当优先履行已经到期的债务；数项债务均
到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，
优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时
间相同的，按照债务比例履行。本题中，租金和货款债务均已到期，货款债务存在智控
设备保留所有权的担保，租金债务没有担保，故应认定支付的10万元系清偿租金。因此，
友谊公司并未欠付租金，安康公司不享有解除租赁合同的权利。
2.【考点】违约责任的具体方式
【答】友谊公司有权主张安康公司承担继续履行、赔偿损失等违约责任。安康公司
在无合同解除权的情况下收回厂房并扣留友谊公司的设备材料，此举成立违约行为。根
据《民法典》第577条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，
应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，友谊公司有权请求
安康公司承担违约责任，包括继续履行租赁合同、及时采取排除妨害的补救措施，而且
赔偿因其行为造成友谊公司在生产经营中的损失等。
3. 【考点】买卖合同保留所有权的后续履行
【答】安康公司有权主张解除合同或者主张友谊公司一次性支付剩余货款，在解除
合同后或者经催告友谊公司在合理期限内仍未支付剩余货款之后，安康公司有权主张取
回智控设备或者就智控设备的变价款优先受偿。
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根据《民法典》第634条第1款，分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部
价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人
支付全部价款或者解除合同。又根据《民法典》第642条，当事人约定出卖人保留合同
标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人未依约支付价款，经催告后在合理期
限内仍未支付，造成出卖人损害的，出卖人有权取回标的物；出卖人可以与买受人协商
取回标的物，协商不成可以参照适用担保物权的实现程序。
本题中，友谊公司针对买卖合同的逾期付款是从2024年10月至12月的总计30万元，
已达到总价款150万元的1/5。因此，安康公司有权主张解除合同或者主张友谊公司一次
性支付剩余货款，并针对相应违约责任或货款损失向友谊公司主张取回智控设备或者就
智控设备的变价款优先受偿。
4. 【考点】买卖合同保留所有权之取回权的实现方式
【答】安康公司无权直接扣留设备及原材料。
本题中，虽然安康公司对智控设备享有保留所有权，但并未合法占有设备和原材料。
根据《民法典》第447条第1款，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有
的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。由此，安康公司对友谊公司享有到期的货
款债权，但并不能对其未合法占有的设备和原材料行使留置权，无法通过该条途径予以
扣留。
另外，根据《民法典》第642条，在符合法定情形时，出卖人可以与买受人协商取
回标的物，协商不成可以参照适用担保物权的实现程序；当然，出卖人也可起诉主张取
回权。安康公司对智控设备享有保留所有权，并享有基于此的取回权。但该取回权必须
通过协商或司法途径等方式予以行使，不能直接予以扣留。
5. 【考点】抵押权的设立时间；抵押权与买卖合同保留所有权的顺位
【答】阳光银行的抵押权于2024年7月12日有效设立。阳光银行无权对智控设备行
使抵押权优先受偿，对其他动产有权行使抵押权。
《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登
记，不得对抗善意第三人。本题中，友谊公司与阳光银行于2024年7月12日订立动产浮
动抵押的合同，合同生效时抵押权即已有效设立。
根据《民法典担保制度解释》第57条第1款，担保人在设立动产浮动抵押并办理抵
押登记后又购入新的动产，在该动产上设立保留所有权的出卖人为担保价款债权的实现
而订立担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮
动抵押权的，人民法院应予支持。本题中，友谊公司在为阳光银行设立动产浮动抵押登
记后，又向安康公司购入智控设备，但安康公司设立了保留所有权并办理登记，故安康
公司对智控设备的保留所有权优先于银行的抵押权，结合案情，银行不得对智控设备行
使抵押权。但是，银行对除智控设备外的其他动产仍可行使抵押权。
6.【考点】财产保全与证据保全
【答】友谊公司占有的智能控制设备既有证据属性又有财产属性，安康公司申请诉
前证据保全或者诉前财产保全，法院皆可准许。
根据《民事诉讼法》第84条第2款，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取
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得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管
辖权的法院申请保全证据。在安康公司诉友谊公司侵犯专利权的案件中，该智控设备是
关键证据，安康公司在诉前向相关法院申请保全该项证据，法院可以准许。
另外，依《民事诉讼法》第104条第1款，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全
将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向被保全财产所在地、被申请
人住所地或者对案件有管辖权的法院申请采取财产保全或行为保全措施。虽安康公司对
智控设备保留所有权，但友谊公司对其实际占有的智控设备在扣除未付货款及必要费用
之后的部分仍有财产利益。安康公司的保留所有权已经登记，友谊公司对外转让设备的
行为无效，但仍有可能通过破坏等方式损害设备的财产利益。因此，对设备进行财产保
全也有实际意义。
7. 【考点】仲裁协议的仲裁事项；侵犯专利权案件的管辖
【答】Y仲裁委的做法正确。本题中，双方约定因《买卖合同》所产生的一切纠纷
均由Y仲裁委仲裁，可见仲裁协议所指向的仲裁事项应为买卖合同方面的纠纷。但是，
安康公司以友谊公司侵犯专利权为由申请仲裁，该侵权纠纷并不属于买卖合同方面的纠
纷，不受仲裁协议的拘束。因此，在友谊公司提出主管异议后，Y仲裁委驳回仲裁申请
的做法是正确的。
B区法院的做法不正确。根据《民事诉讼法》第29条和《民诉法解释》第24条，因
侵权行为提起的诉讼，由侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地法院管辖。
A市B区只是原告安康公司所在地，B区法院并无地域管辖权。另外，本案作为发明的专
利权纠纷应由中级以上法院管辖，B区法院也无级别管辖权。故B区法院不应裁定驳回友
谊公司的管辖权异议。
8. 【考点】鉴定人、专家辅助人、司法技术人员的出庭程序
【答】智控设备代码的同一性属于专业问题，鉴定人、专家辅助人和司法技术人员
都可以对其出庭发表意见。
本案中，当事人有权针对代码同一性问题向法院申请司法鉴定。另根据《民事诉讼
法》第81条，当事人对鉴定意见有异议或法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出
庭作证。由此，鉴定人可出庭参与诉讼，并就鉴定意见相关的专业问题接受双方当事人
的询问与质证。
根据《民事诉讼法》第82条，当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴
定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。另据《民诉法解释》第122-123条，专家
辅助人出庭代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意
见，其在法庭上就专业问题提出的意见视为当事人的陈述。法院可对专家辅助人询问，
当事人经法庭准许也可询问，双方的专家辅助人可就专业问题进行对质。
《人民法院组织法》第51条规定，法院根据审判工作需要，可以设司法技术人员，
负责与审判工作有关的事项。本案中，法院也可指派司法技术人员参与庭审，针对技术
问题对当事人、诉讼代理人、专家辅助人、鉴定人等进行询问，可参照适用审判人员的
询问程序。
9. 【考点】二审程序的审判组织；一次性审判程序参与原则
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【答】本案二审适用独任制审理经当事人同意则是合法的。易法官继续参加审理案
件是合法的。
根据《民事诉讼法》第41条第2款，中级法院对一审适用简易程序审结或者不服裁
定提起上诉的二审案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由
审判员一人独任审理。本案在一审中系适用简易程序审理，二审中经双方当事人同意，
在事实清楚的情况下则可适用独任庭审理。
在民事诉讼中，审判人员参与审判应当遵循一次性审判程序参与原则。根据《民诉
法解释》第45条第1款，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参
与该案其他程序的审判。但需指出，该原则是针对参与过实体审判已导致在实体案情方
面先入为主的审判人员，并不适用于参与过程序性审理工作的情况。在同案程序中审理
过保全、回避、管辖异议等程序问题的审判人员，并不影响其后续对案件的实体审判，
故易法官可继续参加案件的二审审判。
2024年(回忆版)
【案情】(9小问，56分。民诉占4小问)
张龙是珠东市甲公司(从事建筑行业)的法定代表人。因甲公司项目资金周转困难，
张龙找姐姐张凤帮忙寻找资金。张凤是上市公司乙公司的法定代表人和控股股东，为该
融资事宜找到了李丽。李丽同意向甲公司出借资金，但要求张凤以乙公司的名义提供担
保。张凤表示，以乙公司名义对外担保需经过公司内部股东会决议并履行信息披露等程
序，较为复杂，因此愿以个人名义提供担保。但李丽不同意签订担保合同，提出由甲公
司、张凤、乙公司与其共同签订借款合同。对此，李丽与张凤达成一份《工作备忘录》,
记载了因乙公司对外担保手续较为复杂所以才订立借款合同的磋商过程，并约定张凤和
乙公司作为共同借款人。《工作备忘录》一式两份，由张凤和李丽各持一份。
随后，李丽作为出借人，与甲公司、乙公司、张凤签订了《借款合同》,各方约定
由甲公司(法定代表人张龙) 、乙公司(法定代表人张凤) 、张凤共同向李丽借款1500
万元，借期1年，利率为10%,借款到期后由三名借款人承担共同还款责任。之后，李丽
将1500万元借款全部打入甲公司账户，资金由甲公司实际使用。后乙公司的法定代表人
发生变更，张凤不再担任法定代表人。
1年借款期限届满后，甲公司未能偿还借款。李丽仅以乙公司为被告起诉至法院，
要求乙公司承担还款责任。在诉讼过程中，乙公司答辩称：本案有三个债务人，法院应
当追加甲公司和张凤作为共同被告；张凤的行为未经过乙公司的内部决策程序，且张凤
已经辞去法定代表人职务，乙公司对该笔借款并不知情；张凤和李丽手中的《工作备忘
录》可以还原事实真相。
甲公司与九州市的丙公司订立有《建设工程施工合同》, 由甲公司承建丙公司在九
江市的住宅小区项目。项目完工且合同履行期满后，丙公司拖欠甲公司工程款2000万元
未付。于是，甲公司与丙公司签订了《抵债协议一》, 约定由丙公司将其开发的位于九
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江市某小区的7、8、9号楼，用以抵偿2000万元工程款债务。李丽得知此事后，撤回了
前述对乙公司的起诉，并找到甲公司，与张龙商议以7、8号楼抵偿甲公司对李丽的1500
万元借款本息。李丽与甲公司签订了《抵债协议二》, 写明了上述抵债事由。丙公司在
《抵债协议二》底部加盖了合同专用章，并注明：已知晓该协议，会配合协助办理房屋
变更手续。
其后，丙公司一直未对7、8、9号楼履行房屋所有权变更登记手续，李丽和甲公司
多次催告未果。李丽起诉甲公司和丙公司，要求履行《抵债协议二》, 为其办理7、8号
楼的房屋所有权变更登记。甲公司答辩称：丙公司并没有为其办理房屋过户登记手续，
自己并不享有7号楼和8号楼的所有权，无法为李丽办理房屋所有权变更登记。丙公司答
辩称：自己不是《抵债协议二》的合同当事人，李丽无权请求丙公司为其办理房屋所有
权变更登记。此外，涉案的7、8、9号楼已被丙公司抵押给了中华银行，中华银行对该
不动产享有抵押权。
【问题】
1.李丽与乙公司签订的《借款合同》的法律性质是什么? 李丽能够向乙公司主张什
么权利? 请结合《民法典》及其司法解释说明理由。
2.针对借款合同纠纷，李丽仅起诉乙公司，法院是否应当追加其他债务人为共同被
告? 请结合《民法典》和《民事诉讼法》及其司法解释相关规定说明理由。
3.乙公司可以通过何种证据规则来获取《工作备忘录》? 请结合《民事诉讼法》及
其司法解释说明理由。
4.假设法院判令乙公司承担责任之后，那么乙公司能否要求张凤承担民事责任? 请
结合《民法典》及其司法解释说明理由。
5.李丽起诉甲公司和丙公司要求办理所有权变更登记，哪些法院有管辖权? 请结合
《民事诉讼法》及其司法解释说明理由。
6. 甲公司与丙公司签署的《抵债协议一》的法律性质和效力如何? 请结合《民法典》
及其司法解释说明理由。
7.李丽根据《抵债协议二》要求甲公司和丙公司为其办理过户的诉讼请求能否得到
法院支持? 请结合《民法典》及其司法解释说明理由。
8.若法院判决甲公司、丙公司配合李丽办理7、8号楼的过户手续，但涉案房屋的抵
押权人中华银行认为该判决损害其合法权益，提起第三人撤销之诉，法院是否应当受
理? 请结合《民事诉讼法》第59条第3款及相关司法解释说明理由。
9.若李丽无法取得7、8号楼的所有权，其能否主张甲公司和张凤承担连带还款义
务? 请结合《民法典》及其司法解释说明理由。
【参考答案】
1.【考点】通谋虚假行为；公司对外担保；担保无效的赔偿责任
【答】李丽与乙公司的合同名为《借款合同》, 实为担保合同关系。但该担保合同
对乙公司不产生效力，李丽无法主张乙公司承担担保责任或者赔偿责任。
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《民法典合同编通则解释》第15条规定，当事人主张的权利义务关系与根据合同内
容认定的权利义务关系不一致的，法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行
行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。本
题中，李丽与乙公司虽缔结了借款合同，但根据《工作备忘录》及借款实际用途等可知，
双方之间的实际法律关系应为担保合同。
但是，乙公司未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议，故该担保合同无效。
作为乙公司法定代表人的张风同意提供担保，但乙公司是上市公司。即使张凤持有乙公
司三分之二以上对担保事项的表决权，根据《民法典担保制度解释》第8条第2款，担保
合同仍然无效。
根据《民法典担保制度解释》第9条第2款，相对人未根据上市公司公开披露的关于
担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公
司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支
持。本题中，乙公司的对外担保未经过内部决议，且作为上市公司也未履行披露义务，
故李丽无权主张担保责任，也不能主张赔偿责任。
2. 【考点】通谋虚假行为；一般保证的当事人确定
【答】法院不应追加张风作为被告。法院也不能直接追加甲公司作为被告，但应向
李丽释明申请追加甲公司，若李丽拒绝申请追加，则法院应当裁定驳回起诉。
《民法典合同编通则解释》第15条规定，当事人主张的权利义务关系与根据合同内
容认定的权利义务关系不一致的，法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行
行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。本
题中，李丽与甲公司、乙公司、张风签订了借款合同，但根据《工作备忘录》及借款实
际用途等可知，李丽与甲公司存在借款合同关系，而与乙公司、张凤之间应为担保合同
关系。根据《民法典》第686条第2款，当事人在保证合同中对保证方式没有约定的，按
照一般保证承担责任。本案备忘录中体现不出对保证方式的约定，故乙公司和张风均向
张丽承担一般保证责任。
又根据《民法典》第699条，同一债务有两个以上保证人的，若没有约定保证份额，
债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。故针对两名保证人而
言，李丽有权只请求乙公司承担担保责任，法院不能追加张凤。
《民法典担保制度解释》第26条1款规定，债权人未就主合同纠纷提起诉讼，仅起
诉一般保证人的，法院应当驳回起诉。但《民诉法解释》第66条规定，保证合同约定为
一般保证，债权人仅起诉保证人的，法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。针
对两条司解的冲突，最高人民法院实务观点认为，若债权人只起诉一般保证人，法院应
向原告释明申请追加主债务人，若拒绝申请，法院再适用驳回起诉。
3.【考点】文书提出命令；法院依申请调查取证
【答】原告李丽和案外人张凤各自持有一份《工作备忘录》。乙公司可适用文书提
出命令规则申请李丽提交，也可向法院申请对张风调查取证让其提交。
根据《民诉法解释》第112条第1款，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明
责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。因此，乙公司
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可适用该项规则申请法院责令对方当事人李丽提交。
张风并非本案的当事人，若乙公司向张风索取备忘录遭到拒绝，可申请法院调查收
集。根据《民诉法解释》第94条，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证
据，可以在举证期限届满前书面申请法院调查收集。
4. 【考点】法定代表人的越权代表
【答】乙公司有权向张风追偿越权代表造成的损失。
根据《公司法》第15条第1款，公司为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董
事会或者股东会决议。又根据《民法典合同编通则解释》第20条，法定代表人未取得相
应授权而以法人名义对外订立担保合同属于越权代表行为，法人承担民事责任后有权向
有过错的法定代表人追偿相关损失。本题中，张风以乙公司名义与李丽签订名为借款实
为担保的合同，存在过错，如果法院判决乙公司向张丽承担担保无效的赔偿责任，则乙
公司有权向张凤追偿。
5. 【考点】合同纠纷的特殊地域管辖
【答】珠东市、九州市和九江市的相关法院都有管辖权。
本案是履行以房抵债协议的合同纠纷，不适用不动产纠纷的专属管辖。根据《民事
诉讼法》第24条，本案应由被告住所地或者合同履行地法院管辖。被告甲公司和丙公司
分别在珠东市和九州市，两地法院均享有管辖权。另外，关于合同履行地，根据《民诉
法解释》第18条第2款，若合同对履行地点没有约定，交付不动产的，不动产所在地为
合同履行地。本题中的合同特征义务是交付不动产，故7、8号楼所在的九江市法院作为
合同履行地法院也享有管辖权。
6. 【考点】以物抵债协议的效力
【答】《抵债协议一》作为债务履行期届满后达成的以物抵债协议，是有效的合同。
根据《民法典合同编通则解释》第27条第1款，债务人或者第三人与债权人在债务
履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，法院应当认定该协议
自当事人意思表示一致时生效。本题中《抵债协议一》是丙公司因《建设工程施工合同》
履行期满后欠付甲公司工程款而订立的以物抵债协议，不存在合同无效的情形，自合同
成立时即已生效。
7.【考点】以物抵债协议的履行
【答】李丽无权要求甲公司为其办理7、8号楼的过户登记，但有权要求丙公司办理
过户。
根据《民法典合同编通则解释》第27条第4款和第19条，债务人以自己不享有所有
权的财产权利订立以物抵债协议的，不影响协议的效力，但是相对方无权主张债务人向
其交付财产或转移登记。《抵债协议二》中的债务人甲公司对抵债物7、8号楼并无所有
权，李丽无权要求甲公司为其办理过户。
丙公司在《抵债协议二》中不构成债务加入。但是，可将《抵债协议二》定性为甲
公司将《抵债协议一》中债权转让于李丽的转让协议，且其中丙公司也有签章表示“知
晓协议”“配合办理”。根据《民法典》第546条第1款，债权转让时通知了债务人，对债
务人也产生效力。因此，李丽受让了在《抵债协议一》中要求丙公司过户房屋的债权，
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即有权主张丙公司办理过户。
8. 【考点】第三人撤销之诉的起诉条件
【答】对中华银行提起的第三人撤销之诉，法院应予受理。
《执行异议之诉解释》第17条第1款规定：“人民法院对登记在被执行的发包人名下
的不动产实施强制执行，案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由提起执
行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合
下列条件的，人民法院应予支持：(一) 案外人依据《民法典》第807条规定，在查封前
行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；
(二) 有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。” 由此可见，作为
施工方的甲公司与丙公司达成《抵债协议一》, 约定以建设楼房折抵具备优先受偿权属
性的建设工程款，可能会排除中华银行在楼房上的抵押权。李丽与甲公司、丙公司之间
的《抵债协议二》是在《抵债协议一》基础上的债权转让，若法院判决向李丽抵债交付
过户，则会损及中华银行的抵押权。
根据《民事诉讼法》第59条第3款，第三人提起撤销之诉需要有证据证明生效判决
的部分或者全部内容错误，且损害第三人的民事权益。本案中，中华银行在该判决损害
自己抵押权的情况下，有权提起第三人撤销之诉。
9.【考点】以物抵债协议未履行后债权人的选择权
【答】李丽有权请求甲公司承担还款义务，但不能主张作为一般保证人的张凤承担
连带还款义务。
根据《民法典合同编通则解释》第27条第2款，债务人未按照约定履行以物抵债协
议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人有权选择请求债务人履行原债务或者以物
抵债协议。本题中，若李丽无法依据《抵债协议二》取得7、8号楼的所有权，则有权请
求甲公司履行原借款合同中的还款义务。
但在《借款合同》中，张凤与李丽的借款关系合意是通谋虚假行为，根据《工作备
忘录》和借款实际用途可知张凤是该借款债务的保证人，且在未约定保证形式的情况下
应当定性为一般保证。根据《民法典》第687条，一般保证人享有先诉抗辩权，李丽无
权请求张凤承担连带还款义务。
2023年(回忆版)
【案情】(9小问，56分。民诉占5小问)
2023年1月，甲公司被乙公司起诉至西河区法院，乙公司主张解除与甲公司的《设
备买卖合同》并要求甲公司承担违约责任。法院受理后向甲公司送达了起诉状副本，甲
公司提交答辩状主张对合同解除不予认可。在法庭审理过程中，乙公司发现甲公司并无
太多财产，后续胜诉的实际意义也不大，于是提出了撤诉申请。法院在未征得甲公司同
意的情况下即裁定准予撤诉。2023年2月，乙公司再次以甲公司、王某、李某为共同被
告向西河区法院起诉，提出两方面的诉讼请求：其一，要求甲公司继续履行《设备买卖
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合同》, 一次性支付全部剩余价款，并赔偿迟延履行的损失，同时要求甲公司的股东王
某和王某的配偶李某对此承担连带责任；其二，要求甲公司支付《培训合同》中约定的
20万元培训费用，同时也要求王某和李某对此承担连带责任。
在诉讼过程中，甲公司向法院提出下列几点答辩意见：
(1) 西河区法院对买卖合同纠纷没有管辖权，此案应由安装设备所在地的东山区
法院管辖。因为设备已经安装完成而无法拆除，应属于不动产，故协议管辖无效，西河
区法院没有管辖权。
(2) 西河区法院对培训合同纠纷也没有管辖权。《设备买卖合同》约定的管辖法
院是西河区法院，但是《培训合同》并没有约定管辖，且其合同履行地与被告住所地都
是东山区法院。
(3) 买卖合同纠纷和培训合同纠纷没有实质关联，法院不能合并审理。
(4) 乙公司第一次起诉的起诉状副本已经送达甲公司，故甲公司与乙公司的《设
备买卖合同》已经解除。乙公司第二次起诉要求履行买卖合同是不成立的，乙公司并非
适格原告。法院应当驳回起诉。
王某同意甲公司的答辩意见，承认自己对《设备买卖合同》承担连带保证责任，但
主张自己不应就《培训合同》承担连带责任。
李某同意甲公司的答辩意见，且认为自己在两份合同中都没有签字，不应承担连带
责任，自己不是适格被告。
法院查明事实如下：
王某于2017年在东山区设立甲公司，是甲公司的唯一股东。2020年，王某与李某结
婚，婚后李某即进入甲公司担任财务负责人。2022年5月，为了扩大经营，甲公司增加
生产线需要购买生产设备，于是与西河区的乙公司签订《设备买卖合同》, 甲公司购买
乙公司价值200万元的生产设备。甲公司先支付100万元，余款再分十期支付，从2022年
6月起每月1日支付10万元，至2023年3月1日全部完成付款。合同中约定如发生纠纷则向
西河区法院起诉解决。同时，王某本人为该买卖合同的履行提供担保，担保条款载明：
“如甲公司不能清偿款项，王某无条件承担担保责任。”
甲公司支付了四个月价款后，因乙公司交付的设备无法正常使用，在第五个月时停
止了付款。经查，设备不能运转的原因在于甲公司工人因不熟悉机器性能而导致操作失
误。于是，乙公司建议可为甲公司的员工提供培训，后双方又达成《培训合同》, 约定
由乙公司派人到甲公司提供设备操作方面的培训，培训费20万元，甲公司于2022年12月
底一并付清。后来，甲公司依约接受了培训，但到12月底并没有支付培训费。乙公司多
次催促甲公司支付设备价款和培训费，但甲公司只是在2023年1月给乙公司转账15万，
注明了“履行合同款” , 乙公司询问这笔款项是哪一笔合同款，甲公司并未回应。
在诉讼过程中，乙公司申请了财产保全，法院对王某购买的A房屋进行了查封。法
院经审查发现，王某2021年与丁房地产开发公司签订了A房屋的买卖合同，购房总价为
600万元。王某支付了400万元首付款，剩余房款从丙银行办理了按揭贷款，并为丙银行
办理了A房屋的抵押权预告登记。2022年1月，房屋建成，丁公司办理了所有权首次登记。
乙公司申请保全时，房屋尚未过户给王某，法院查明发现是王某故意拖延不办理过户。
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于是，法院作出准予查封A房屋的裁定，但由于王某没有取得房屋所有权，也就未进行
查封登记，法院只进行了查封公告。法院另查明，王某曾经转移甲公司的账户资金用于
A房屋的装修。
后乙公司申请执行，对A房屋进行拍卖，此时丙银行提出异议，认为自己对该房屋
基于抵押预告登记而享有优先受偿权，不能对A房屋予以执行。另外，王某的律师也对
乙公司的执行提出意见，认为A房屋是王某购买用于居住的房屋，王某名下没有其他居
住房屋。
【问题】
1. 乙公司第一次起诉后申请撤诉，法院未经过甲公司同意就裁定准许撤诉的做法是
否合法? 请说明理由。
2.请结合民事诉讼法的管辖、诉的合并、当事人适格等理论，对甲公司的各项答辩
理由进行简要分析。
3.法院对房屋的查封裁定是否生效? 请说明理由。
4.对于丙银行对A房屋提出的执行异议，法院应否支持? 请说明理由。
5.乙公司要求王某、李某对买卖合同的债务承担连带责任的请求可否得到支持? 请
说明理由。
6. 乙公司要求王某、李某对培训合同的债务承担连带责任的请求可否得到支持? 请
说明理由。
7.乙公司要求甲公司一次性支付剩余的60万元设备费以及承担迟延履行责任的主
张能否得到支持? 请说明理由。
8. 乙公司要求甲公司支付20万元培训费以及承担迟延履行责任能否得到支持? 请
说明理由。
9.王某的律师提出王某名下没有其他居住房屋的意见对丙银行的优先受偿权是否
会产生影响? 请说明理由。
【参考答案】
1.【考点】撤诉
【答】合法。根据《民诉法解释》第238条，当事人申请撤诉或依法可按撤诉处理
的案件，如果当事人有违法行为需要处理的，法院可以不准许撤诉或不按撤诉处理；法
庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。可见，原告在法庭辩
论终结前的撤诉不需要取得被告同意。本案中，原告在一审庭审过程中申请撤诉，法院
审查撤诉申请不需要被告的同意，且原告也无违法行为，因此法院裁定准予撤诉是合法
的。
2.【考点】特殊地域管辖；协议管辖；专属管辖；诉的合并；当事人适格
【答】甲公司的四项答辩理由均不成立，下面分别予以分析。
(1) 甲公司提出的第一项答辩意见不成立。本案中，安装完成而无法拆除的设备
仍然属于动产，而不是甲公司所说的不动产。因此，本案属于合同纠纷，而非不动产纠
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纷，不适用专属管辖。根据《民事诉讼法》第35条，合同或者其他财产权益纠纷的当事
人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在
地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖
的规定。可见，本案之设备买卖合同中约定的西河区法院是原告住所地法院，属于有效
的管辖协议。
(2) 甲公司提出的第二项答辩意见不成立。本案的培训合同纠纷由合同履行地或
被告住所地法院管辖，培训合同并未明确约定合同履行地。根据《民诉法解释》第18条
第2款，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案的培训服务
已经完成，乙公司只是在起诉主张给付培训费，合同履行地应为接受货币的乙公司住所
地即西河区。故西河区法院对培训合同纠纷有管辖权。
(3) 甲公司提出的第三项答辩意见不成立。本案中培训合同是为设备买卖合同之
设备交付使用过程中再行提供培训服务而订立的合同，与设备买卖合同存在事实上的牵
连关系。根据《民诉法解释》第221条，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一
法院起诉的，法院可以合并审理。故本案可以合并审理。
(4) 甲公司提出的第四项答辩意见不成立。根据《民法典合同编通则解释》第54
条，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主
张解除合同，法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。
可见，本案中乙公司第一次起诉解除合同后又撤诉，此时设备买卖合同并未解除。乙公
司第二次起诉甲公司履行该合同，乙公司是适格原告，法院应当受理并审理此案。
3. 【考点】查封的效力
【答】查封裁定生效。根据《查封、扣押、冻结财产规定》第7条，查封不动产的，
法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登
记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登
记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。可见，办理登
记并非查封不动产的生效要件。在本案中，法院对A房屋作了查封公告，未予查封登记，
并不影响查封裁定的生效。
4. 【考点】抵押预告登记；案外人对执行标的的异议
【答】法院不应支持。根据《民法典担保制度解释》第52条第1款，当事人办理抵
押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有
权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，法院应予支持，并应当认定抵押权自预
告登记之日起设立。本案中，丁公司已对A房屋办理所有权首次登记，故丙银行对A房屋
享有抵押权。但是，抵押权人可以从执行标的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押
物的执行，强制执行程序并未侵犯抵押权人的优先受偿权。因此，丙银行对A房屋提出
的排除执行的异议并不成立，法院不应支持。
5.【考点】法人人格否认；夫妻共同债务
【答】都可得到支持。
王某对买卖合同债务承担连带责任，可从两个角度予以分析：(1) 王某应承担连带
保证责任。根据《民法典担保制度解释》第25条第2款，当事人在保证合同中约定了保
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证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类
似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，法院应将其认定为连带责任保证。
本案中，买卖合同约定了王某无条件承担担保责任，即构成连带保证。(2) 从法人人格
否认的角度，王某亦应对甲公司债务承担连带责任。根据《公司法》第23条第3款，只
有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务
承担连带责任。本案中，王某曾转移甲公司资金用于个人房屋的装修，构成财产混同，
王某应对甲公司债务承担连带责任。
李某的连带责任是基于夫妻共同债务的理由。根据《民法典》第1064条第2款，夫
妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻
共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫
妻双方共同意思表示的除外。本案中，前已述及，王某基于财产混同对甲公司债务承担
连带责任，即甲公司在买卖合同中的债务同时也是王某应负的债务。李某在甲公司担任
财务负责人，可见甲公司的该笔债务应认定为用于夫妻共同生产经营的共同债务，李某
承担连带责任。
6.【考点】法人人格否认；夫妻共同债务
【答】都可得到支持。本案中，王某曾转移甲公司资金用于个人房屋的装修，与甲
公司构成财产混同，王某应对作为一人公司的甲公司债务承担连带责任。故王某应对甲
公司培训合同的债务承担连带责任。李某在甲公司担任财务负责人，可见甲公司在培训
合同中的债务也应认定为用于夫妻共同生产经营的共同债务，李某也要承担连带责任。
7. 【考点】债的清偿抵充顺序；买卖合同的分期付款
【答】乙公司要求甲公司一次性支付剩余60万元及承担迟延履行责任的主张应得到
支持。
根据《民法典》第560条，债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人
的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的
债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履
行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人
负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照
债务比例履行。
在本案中，2023年1月，甲公司欠付乙公司的40万元设备费(2022年10月起停止支
付) 已到期，20万元培训费已全部到期，两者都是金钱之债，甲公司转账支付的15万元
并无约定或明确指定是何笔债务。由于设备费存在担保，故该15万元应认定为培训费的
履行。
根据《民法典》第634条第1款，分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部
价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人
支付全部价款或者解除合同。本案中，甲公司欠付的已到期40万元设备费已达到200万
元设备费的五分之一，乙公司要求甲公司一次性支付剩余的60万元以及承担已到期部分
的迟延履行责任，是有法律依据的。
8. 【考点】债的清偿抵充顺序
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【答】乙公司要求甲公司支付20万元培训费及承担迟延履行责任的主张只能部分得
到支持。如前所答，2023年1月甲公司向乙公司转账的15万元应当认定为培训费的履行，
故乙公司请求支付20万元的请求无法得到支持，只能支持其中的5万元培训费。另因培
训费的支付已构成迟延，相应的迟延履行责任也应得到支持。
9. 【考点】物权期待权与抵押权的关系
【答】王某名下没有其他居住房屋的情况对丙银行的优先受偿权不会产生影响。根
据最高人民法院《执行异议之诉解释》第11条第1款，法院对登记在被执行的房地产开
发企业名下的新建商品房实施强制执行，案外人以其系商品房消费者为由，提起执行异
议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并
能够证明其主张同时符合下列条件的，法院应予支持：(一) 查封前，案外人已与房地
产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；(二) 查封前，案外人已支付全部价款，
或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付
法院执行；(三) 所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。本案中，王某对甲公司名
下的A房屋即享有上述规定中的物权期待权，本可对抗对该房屋享有抵押权的丙银行的
优先受偿。但是，本案丙银行抵押权担保的就是王某的债务，在A房屋所有权转移至王
某之后的抵押人也会由丁公司变更为王某。故王某对A房屋的权利不会影响银行的优先
受偿权。
2022年(回忆版)
【案情】(11小问，56分。民诉占5小问)
南峰市鹿台区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券进行融资。为帮助甲公司
销售债券，甲公司股东李某找到平远市金龙区丙公司的总经理吴某，请求丙公司购买甲
公司的债券。
2021年4月1日，甲公司正式发行三年期债券，年利率8%。4月5日，甲公司与丙公
司在南峰市鹿台区签订《债券认购及回购协议》, 约定丙公司认购甲公司5000万元债券；
甲公司允诺1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，则向丙公司支付1000万元违约
金。合同另外载明，因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的南峰市鹿台区
法院进行诉讼解决。
甲公司股东李某同时也是平远市凤凰区乙公司的大股东兼法定代表人。2021年4月8
日，李某代表乙公司与丙公司在平远市金龙区签订《担保合同》, 约定乙公司为前述甲
公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”。该担保合同同时载明，“因
本合同发生的纠纷，双方应友好协商，协商不成的，应提交平远仲裁委员会解决” 。在
签订合同前，丙公司法定代表人询问李某是否获得了乙公司股东会的决议同意，李某向
其出示了一份微信群聊天记录，显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某和
孙某的意见，二人均未表示反对。
同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担
保方式为：丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期；到期后，丙
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公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，
丙公司未向李某支付该笔借款。
2022年4月，甲公司与丙公司所订协议的回购日期届至，甲公司并未履行回购义务。
丙公司沟通无果，向南峰市鹿台区法院起诉甲公司和乙公司，提出诉讼请求一：甲公司
履行回购义务并支付违约金1000万元；诉讼请求二：乙公司为甲公司履行上述义务承担
连带保证责任。甲公司向法院提交答辩状，认为违约金过高，请求法院予以减少。乙公
司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议；但在庭审中提出，担保合同中存在
仲裁协议，鹿台区法院无权审理本案。乙公司其他两位股东张某和孙某知悉诉讼的消息
后向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供
的担保仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽然没有
召开股东会，但李某通过在微信群里聊天的方式征求过张某和孙某的意见，他们均回复
“无异议”。李某提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更
换导致存储的聊天记录丢失，只能提供纸质打印件。丙公司另行向平远市金龙区法院起
诉李某，请求确认李某对其的3000万元借款债权已因承担担保责任而消灭。
后丙公司发现，乙公司已无有价值的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。
丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，
其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任。丁公司承揽的戊公司的建
设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定的时间支付价款1000万元，故丙公司主
张让丁公司和戊公司一并承担责任。
【问题】
根据以上事实，请回答下列问题：
1.关于乙公司在开庭过程中提出的管辖权异议，法院应当如何处理?
2.在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某是否有权提出乙公司保证合同无效的主张和
证据? 请说明理由。
3.请分析李某打印的微信聊天记录截图的证据能力和证明力，并说明理由。
4.关于丙公司对李某提出的诉讼，法院应当如何处理? 请结合受理条件说明理由。
5.如法院判决支持了丙公司对乙公司的诉讼请求，丙公司在执行过程中，申请法院
追加丁、戊两公司作为被执行人，法院应当如何处理? 如法院裁定追加，丁、戊两公司
不同意追加，有权实施何种救济手段?
【参考答案】
1. 【考点】仲裁协议效力的独立性；仲裁协议效力的反转
【答】法院不予处理该异议，应当继续审理本案。
在本案中，乙公司与丙公司订立了《担保合同》并在其中载明了仲裁条款。该《担
保合同》是否对乙公司产生效力，需要取决于乙公司提供担保是否经过了股东会的决议
程序。但是，无论《担保合同》对乙公司生效与否，其中的仲裁条款都是有效的。因为
根据《仲裁法》第19条和《仲裁法解释》第10条，仲裁协议独立存在，合同的变更、解
除、终止、无效、撤销、未成立或者成立后未生效，都不影响仲裁协议的效力。
根据《民法典担保制度解释》第21条第1款，主合同或者担保合同约定了仲裁条款
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的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。因此，本案中乙公司与丙
公司的担保合同纠纷应当通过仲裁予以解决。
但是，再根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有
仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃
仲裁协议，法院应当继续审理。在丙公司起诉甲公司和乙公司的诉讼中，乙公司直至庭
审中才向法院提出担保合同中存在仲裁协议，此时视为乙公司放弃了仲裁协议，法院应
当继续审理该案。
2. 【考点】公司诉讼中股东的诉讼地位；证人出庭作证的启动方式
【答】在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某作为案外人无权主动向法院提出乙公司
保证合同无效的主张和证据。
丙公司是以甲公司和乙公司为共同被告提起了诉讼。在本案中，张某和孙某作为乙
公司的股东，不是被告也不具备第三人的地位(最高人民法院148号指导案例裁判要点)。
可见，此二人无权作为本案当事人向法院主张事实和提供证据。
另外，张某和孙某在本案中可以证人身份出庭作证，就股东会决议的相关事实提供
证人证言作为本案的证据。但是，根据《民诉法解释》第117条，证人参与诉讼只包括
依当事人申请和法院依职权通知两种方式。本案并不符合法院依职权通知证人出庭作证
的法定情形，双方当事人也未向法院申请证人作证。因此，张某和孙某也不是本案的证
人。
3.【考点】电子数据；补强证据规则
【答】李某提供的微信聊天记录截图打印件具备证据能力，属于电子数据。但其证
明力较弱，不能单独作为认定案件事实的根据。
根据《民事证据规定》第15条第2款，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原
件；电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或
其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。本案中，李某提供的微信聊天
记录截图纸质打印件已经无法与手机存储的聊天记录进行核对，无法认定其是否构成
“直接来源于电子数据” 的打印件，故其不得视为电子数据的原件，只得算作电子数据
的复制件。作为传来证据，其仍然具备证据能力。
根据《民事证据规定》第90条，无法与原件、原物核对的复制件、复制品，不能单
独作为认定案件事实的根据。因此，李某提供的聊天记录截图打印件不得单独作为证明
张某和孙某对乙公司提供担保之意思表示的根据，其证明力相对较弱，需要其他证据予
以补强。
4. 【考点】起诉的条件；消极的确认之诉
【答】根据《民事诉讼法》第122条，作为起诉的条件之一，原告是与本案有直接
利害关系的公民、法人和其他组织。此处要求原告有“直接利害关系” , 即原告需要具
备“诉的利益” 。丙公司能否起诉李某请求确认李某对其的3000万元借款债权已因承担
担保责任而消灭，在实务层面可能存在不同观点，以下分别予以阐释。
观点一：丙公司的起诉不具备“诉的利益” , 法院应当裁定不予受理。丙公司起诉
李某请求确认李某的借款债权已经消灭，属于消极的确认之诉。实务判例观点一般认为，
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债务人提起的债务不存在的消极确认之诉，应当具备以下条件：其一，作为预防性法律
救济，旨在预防或避免将来纠纷或侵害的发生；其二，具有审判的必要性，即由于债权
人的不当行为致债务人的合法权益受损，必须通过诉讼予以保护。本案中，丙公司并未
受到来自李某方面不当行为的实际侵害或威胁，并不具有“诉的利益” ,不得起诉。
观点二：丙公司的起诉存在“诉的利益”, 法院应当予以受理。丙公司起诉李某作
为消极的确认之诉，结合本案情况，已经具备了确认利益。实务判例有观点认为，提起
消极的确认之诉需要具有确认利益，需为原告的权利状况面临现存的不确定风险，具有
提起确认之诉消除风险的必要，当事人之间对于法律关系的争议可以通过提起确认之诉
得以解决。本案中，李某对丙公司的借款债权是否因承担担保责任而消灭，尚处于不确
定状态，李某向丙公司的担保责任是否履行也缺乏生效的司法认定，丙公司之起诉存在
消除不确定风险的意义。
5.【考点】变更、追加被执行人；对执行行为的异议；对到期债权的执行及其救济
手段
【答】法院不得裁定追加丁公司和戊公司作为被执行人。如法院裁定追加，丁、戊
两公司有权向执行法院提出异议；若异议被裁定驳回，还可向上一级法院申请复议。
根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第1条，
执行过程中，申请执行人向法院申请变更、追加当事人必须遵循法定主义原则，即符合
法律或司法解释明确规定的情形才可以变更、追加为被执行人。
根据《民事执行变更追加当事人规定》第20条，作为被执行人的一人有限责任公司，
财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，
申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予
支持。可见，基于法人人格否认的原理，一人公司的股东可在执行中被直接追加为被执
行人。但是，一人公司的股东作为被执行人时，立法上并未规定基于法人人格逆向否认
的原理，在执行中直接追加一人公司作为被执行人。本案中，乙公司是丁公司的全资控
股股东，执行法院无权依丙公司申请追加丁公司作为与乙公司并立的被执行人。
本案中，丁公司对戊公司享有1000万元建筑工程款的到期债权。根据《民诉法解释》
第499条第1款，法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通
知该他人向申请执行人履行。可见，法院可将被执行人对他人的到期债权作为执行标的
予以执行，但此时并非直接将被执行人的债务人列为被执行人。《民事执行变更追加当
事人规定》和其他相关法律实际也无将被执行人之债务人追加为被执行人的明文规定。
况且如前所述，丁公司不应被追加为被执行人，丁公司的债务人戊公司也就更不能被追
加为被执行人。
如果丁、戊两公司不同意执行法院的追加裁定，则可向执行法院提出异议；若异议
被裁定驳回，还可向上一级法院申请复议。根据《民事诉讼法》第236条，当事人、利
害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；在
法院作出裁定后，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向
上一级人民法院申请复议。在本案中，执行法院将丁公司和戊公司追加为被执行人进行
强制执行的裁定属于执行行为的范畴，两公司可依据上述对执行行为的异议之规定予以
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救济。
2021 年(回忆版)
【案情】(10 小问，56分)
枫桥公司位于A市B区。枫桥公司的债务人用一栋商务楼向枫桥公司抵债，该商务
楼位于C市D区。枫桥公司将该商务楼装修改造成一栋写字楼(取名为“枫叶写字楼”),
一部分归自己使用，另一部分用于对外出租。
位于E 市F 区的恒通公司下设有三家子公司，分别是甲公司(全资子公司)、乙公
司(控股子公司) 和丙公司(参股子公司)。其中，甲公司从事融资租赁业务，乙公司
从事保理业务。
2019年1 月15 日，恒通公司以及甲、乙、丙三家公司与枫桥公司签订租赁合同，
租赁枫叶写字楼作为办公之用。甲、乙、丙分别承租枫叶写字楼的第16层、第17层和
第18层，每层30万元/月，按季度支付租金。约定试租期1年，届满后若无其他约定
则续租2年；因租赁合同产生的纠纷由枫桥公司所在地A市B区法院管辖。并且同时约
定，由恒通公司为甲、乙、
丙三家公司履行租赁合同承担连带保证责任。
2019年3月，甲公司因为其承租楼层的空调设备损坏无法正常使用，要求枫桥公司
予以维修，枫桥公司经多次维修未果。甲公司即告知枫桥公司，自己花费60 万元重新
购买了新的空调设备，并主张该60 万元设备费从下一期租金中进行抵扣，遭到枫桥公
司拒绝。
2020年4月16 日，甲公司向枫桥公司转账支付30万元。后枫桥公司起诉甲公司和
保证人恒通公司，要求两公司向其支付二季度租金共计90 万元。在诉讼中，甲公司表
示该季度的租金已经付清，实际支付30万元，另外60万元是用空调设备费用进行了抵
扣。枫桥公司主张，甲公司支付的30 万元是在偿付他们之间因为其他业务关系产生的
另外费用。2021年6月，法院判决甲公司支付租金，恒通公司承担连带保证责任，恒通
公司履行债务后可以向甲公司追偿。
2020年4月，A公司的工作人员丁开车至枫叶写字楼乙公司办公室协商签约事宜，
丁将他开的私家车停在枫叶写字楼的停车位上。停车场的一棵大树突然被大风吹倒，砸
毁了丁的车辆。此事发生后，丁十分生气，A 公司与乙公司的合同也就没有签订，合同
标的额5000 万元，导致乙公司遭受了较大的损失。后经乙公司打听得知：这棵树早在
多日前就已经摇晃，枫叶写字楼的租户曾向枫桥公司反映此事，要求及时采取相关措施，
但是枫桥公司员工因为交接班便疏漏了登记此事。
丙公司因为楼层装饰风格不甚符合自己的经营要求，要求枫桥公司重新装修，但遭
枫桥公司拒绝。于是，2019年3月，丙公司就将其承租的第18层转租给第三方公司B
公司，约定转租期为1 年，期满不再续约。
2021 年1月，由于枫叶写字楼的经营效益不好，枫桥公司就把写字楼整体出售给了
C公司。此时，甲公司主张对第16层楼的优先购买权。在此之前，枫桥公司已经将甲公
司和丙公司起诉至法院。
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【问题】
1.枫桥公司起诉甲公司和恒通公司要求支付租金的案件，应当由哪个(些) 法院管
辖? 简要说明理由。
2.恒通公司如果承担了保证责任，能否直接依据判决书申请执行? 为什么?
3.甲公司提出60 万元设备费抵抵销租金的主张，法院应当通过抗辩还是反诉予以
处理? 为什么?
4. 甲公司主张2020年4月16 日转账的30万元款项是在向枫桥公司支付租金，如
果法院对该事实最终未得出心证，法院应当如何认定?
5.丁就自己汽车被砸毁的损失，可以向谁主张赔偿? 简要说明理由。
6. 乙公司针对未能签订5000万元合同所遭受的损失是否可以主张赔偿? 为什么?
7.丙公司是否有权将枫叶写字楼第18层转租给B公司? 为什么?
8.枫桥公司把枫叶写字楼整体转让给C公司后，甲公司等三家公司与枫桥公司的租
赁合同是否当然解除? 为什么?
9. 甲公司能否就枫叶写字楼第16层行使优先购买权? 为什么?
10.恒通公司是否应该为甲公司和丙公司承担连带保证责任? 为什么?
【参考答案】
1.【考点】主合同与担保合同的管辖确定；专属管辖与协议管辖
【答】由C 市D 区人民法院管辖。
根据《民法典担保解释》第21 条第2款，债权人一并起诉债务人和担保人的，应
当根据主合同确定管辖法院。在本案中，应当根据枫桥公司起诉甲公司的房屋租赁合同
确定管辖法院。
根据《民事诉讼法》第34条和第35 条，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在
地法院专属管辖；协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定。又根据《民诉法解释》
第28条，房屋租赁合同纠纷属于不动产纠纷的范畴。
综上，本案中的房屋租赁合同虽然存在管辖协议，但该协议无效，本案应当适用专
属管辖，由房屋所在地C市D 区法院予以管辖。
2. 【考点】保证人履行保证责任后的追偿权的行使途径
【答1】不能。根据《民法典》第700 条，保证人承担保证责任后，除当事人另有
约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，
但是不得损害债权人的利益。恒通公司向枫桥公司承担保证责任后，取得针对甲公司的
代位追偿权，但该项权利的主张并不在枫桥公司起诉案件的诉讼请求范围内，法院判决
无权予以确认。故该追偿权必须另行起诉主张，无法直接依据枫桥公司诉甲公司与恒通
公司的判决书申请执行。(进德赞同答1, 答2仅供参考)
【答2】能。根据原《担保法解释》第42条，人民法院判决保证人承担保证责任或
者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利；判
决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。可见，若
判决书中明确了追偿权，保证人可直接申请执行，不必另行起诉。虽然该条规定在新的
《民法典》与《民法典担保解释》未予保留，但该理念仍应延续。本案中，恒通公司可
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根据判决书中明确的追偿权向甲公司申请执行。
3.【考点】抵销权的行使途径
【答】法院应当尊重甲公司的处分权：若甲公司在房屋租赁合同诉讼中直接提出抵
销抗辩，则法院应作为抗辩予以审理；若甲公司另行提起了抵销的反诉，则法院应按照
反诉予以处理。根据《民事诉讼法》第13 条第2 款，当事人有权在法律规定的范围内
处分自己的民事权利和诉讼权利。
依据《九民纪要》第43 条，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者
提起反诉的方式行使。可见，抵销权作为一种形成权，在法律并未明确要求必须通过诉
讼或仲裁予以行使的情况下，权利人既可以在诉讼程序外以单方意思表示的方式行使，
也可通过提起诉讼或申请仲裁的方式行使。此处的诉讼方式，既包括直接抗辩，也包括
另行提起反诉。根据《民诉法解释》第233 条第2款，反诉与本诉的诉讼请求应当具备
牵连关系，两者之间基于相同法律关系或相同事实或具有因果关系皆可构成牵连关系。
本案中，甲公司以设备费抵销租金的主张与枫桥公司的租金请求之间存在因果关系，可
以构成反诉。
4. 【考点】证明责任的运用；债的清偿抵充顺序规则
【答】根据《民诉法解释》第90 条第2 款，在作出判决前，当事人未能提供证据
或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在
本案中，甲公司主张30 万元款项是指定了租金的支付，应当对该项债务种类的履行事
实承担证明责任；如果甲公司无法证明该指定债务种类的事实，则法院应当认定甲公司
并未指定其履行30 万元是何债务。
《民法典》第560 条规定：“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务
人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行
的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先
履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务
人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按
照债务比例履行。”在前述分析甲公司并未指定30万元债务种类的前提下，法院应当适
用该条第2款中“债务人未作指定” 的情形予以分别认定。
5. 【考点】林木折断的侵权责任；职务侵权责任；不真正连带责任
【答】丁可向枫桥公司主张赔偿，也可向A公司主张赔偿，两者之间构成不真正连
带责任。
本案中，丁的私家车被大树砸毁，可能存在两方面的不真正连带侵权责任：
其一，丁是在履行A公司职务过程中遭受侵害，存在A公司职务侵权(适用过错责
任原则) 的可能性；用人单位应当为劳动者提供具备安全保障的工作环境，A 公司未尽
到保障义务，应当承担侵权责任。
其二，丁的车辆损毁同时又存在林木折断侵权的情形，根据《民法典》第1257条，
因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自
己没有过错的，应当承担侵权责任。大树的所有人、管理人是枫桥公司，其对树木未尽
到合理及时的管理义务，存在过错，应当承担赔偿责任。
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6. 【考点】侵权损害赔偿的范围；缔约过失责任
【答】乙公司不能向枫桥公司主张赔偿，但可视情况向A 公司主张赔偿。
在本案中，发生了枫桥公司树木折断砸坏A公司工作人员丁的车辆的行为，A公司
未能与乙公司完成签约，进而给乙公司造成了损失。
根据《民法典》第1184 条，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价
格或者其他合理方式计算。树木折断侵权行为导致的财产损失只有丁的车辆损失，乙公
司未能签约的损失并不在该侵权损害赔偿范围之内，故乙公司不能向枫桥公司主张赔
偿。
根据《民法典》第500 条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损
失的，应当承担赔偿责任：(一) 假借订立合同，恶意进行磋商；(二) 故意隐瞒与订立
合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三) 有其他违背诚信原则的行为。可见，如
果A 公司存在上述违背诚信原则的行为，乙公司有权向其主张缔约过失的赔偿责任，
7. 【考点】房屋租赁合同中的转租
【答】如果经枫桥公司同意，丙公司可转租给B 公司；否则，不得转租。另外，丙
公司与枫桥公司租赁合同的试租期是1 年(2019 年1 月起算), 届满后若无其他约定则
续租2 年；转租合同签订于2019 年3 月，转租期也是1 年。即使枫桥公司同意转租，
但若1 年试租期满后基于各种原因丙公司没有完成续租，则其向B公司转租期超出原租
赁期限的部分对枫桥公司也是不产生效力。
根据《民法典》第716 条和第718 条，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给
第三人；出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6 个月内未提出异议的，视为出
租人同意转租。因此，只有经枫桥公司同意或6 个月内不提异议，丙公司才可以转租给
B 公司。另根据《民法典》第717 条，承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转
租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是
出租人与承租人另有约定的除外。
8. 【考点】买卖不破租赁
【答】甲、乙、丙三家公司与枫桥公司的租赁合同不受影响，租赁合同继续有效，
不会当然解除。
根据《民法典》第725 条，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变
动的，不影响租赁合同的效力。本案中，在甲、乙、丙三公司与枫桥公司租赁合同履行
期间，枫桥公司将枫叶写字楼整体转让于C公司，此举不会影响前述租赁合同的效力，
租赁合同的出租人由枫桥公司变更为写字楼的新所有权人戊C 公司。
9.【考点】承租人的优先购买权
【答】不能。根据《民法典》第726条，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前
的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。在本案中，枫桥公
司将枫叶写字楼整体出售，甲公司仅针对其承租的第16 层楼无权行使优先购买权。承
租人仅针对其承租的部分房屋主张优先购买权的，可能增加出租人处置资产的难度，降
低资产处置效率，故承租人若行使优先购买权则需对整个写字楼行使，仅对其中部分房
产行使，影响出租人利益最大化的实现，不符合“同等条件”,
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10.【考点】公司的对外担保
【答】恒通公司应当为甲公司承担连带保证责任，但对丙公司的连带保证责任应视
情况而定：如果恒通公司为丙公司提供保证，已经依照公司法关于公司对外担保的规定
作出决议的，则应当承担保证责任；否则，即有权不承担保证责任。
根据《公司法》第15 条第1 款，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照
公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。另根据《民法典担保解释》第8条，如果
公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，公司以其未依照公司法关于公司对外担保
的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。
在本案中，甲公司是恒通公司的全资子公司，丙公司是恒通公司的参股子公司。无
论恒通公司是否经过决议程序，其对甲公司皆应承担担保责任；但对丙公司的担保责任，
应视有无决议程序而定。
2021 年(延考区回忆版)
【案情】(9小问，56分)
王旭龙(父) 和张水悦(母) 之子叫王小淘，张大明(父) 和李小丽(母) 之子张
晓晓，都是八周岁的小孩。张大明是张水悦的哥哥，他们的父母已经去世。李小丽因涉
嫌贩毒正在看守所羁押，张晓晓由张大明一人抚养。
一天，王小淘在张晓晓家玩耍，张大明警告两个孩子不能爬上楼顶，更不能从楼上
往下扔东西，那是危险的犯罪行为。其中一个孩子压根没听，在电梯直接按了上楼。另
一个问：不是不让上楼吗? 按上楼的孩子回答“上去看看”。两个孩子在楼顶玩，发现
物业公司没有将几个灭火器放回原位，他们想把灭火器放回去，但力气不足无法做到，
遂决定扔下楼去教训一下物业公司。
话分两头。郝源与X公司Y经理约定于上午十点，在张大明家小区旁边的102茶餐
厅6号包间签一份标的额100万元的合同。郝源提前到达了餐厅，时间尚早甚感无聊，
先是把6号包厢的收款二维码换成了自己的微信收款码，又想进入张大明家小区闲逛一
下。在小区入口处，保安正在接电话，郝源跟保安谎称自己是业主且忘记带门卡，保安
没有查验郝源的身份直接开门放他进入了小区。
小区A05楼801室住户在小区主干道路晾晒陈皮，导致此处无法通行。郝源本想从
A05楼边的绿地上过去，但A05楼1002室住户的空调正在漏水(住户曾向物业反映，但
未得及时维修),郝源便绕道从对面AO2楼边的绿地通行。
此时，正赶上张晓晓和王小淘从AO2楼的楼顶各往下扔了一个灭火器，不知道是哪
一个灭火器吓了郝源一跳，导致郝源摔倒而腿部骨折。因为这次事故，郝源没法准时赶
回餐厅的6号包间，等待签约的Y经理愤然离去，导致郝源与X公司的合同未能签成。
在郝源受伤住院治疗期间，张大明带张晓晓去医院看望郝源，顺便给张晓晓验血，
从血型发现张晓晓不是自己亲生，遂去质问李小丽孩子生父是谁，李小丽此时正在羁押
期问，拒绝说出张晓晓的生父。张大明不愿再抚养张晓晓，遂去找李小丽的父母，李小
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丽父母生活困苦，无力抚养张晓晓。
基于以上相关事实，郝源起诉至法院。法院判决张晓晓和王小淘的监护人向郝源赔
偿损失并赔礼道歉。法院通知当事人到法院领取一审判决书，张水悦去法院签收判决书
时，同时也帮王旭龙代签了判决书。在30 天后，王旭龙提起上诉。他认为，此前自己
没拿到判决书，一直在与张水悦就此事发生争吵，其主张孩子在张水悦哥哥张大明家惹
了祸，应该由张大明承担责任。张水悦也承认确实是在30 天后刚刚将判决书交给王旭
龙。
后因相关当事人不履行生效判决中的义务，郝源向法院申请执行。在执行程序中，
张水悦和郝源达成了和解协议，约定在15 日内张水悦将10万元赔偿款打入郝源的账户，
郝源免除其赔礼道歉的义务。15 日后，张水悦因资金紧张未按期将钱打入指定账户，郝
源向法院申请恢复执行原生效判决，法院裁定同意恢复执行。一周后，张水悦将前述和
解协议约定的10 万元打入指定账户。郝源认为，张水悦未按期履行和解协议，要求法
院继续对赔礼道歉部分予以执行。
在102茶餐厅进行月末合帐时，因数目差距较大，遂发现了二维码被人更换的情形。
此时，郝源的手机账户中已陆续收到6号包厢顾客支付的餐费10万余元。
【问题】
1.除张晓晓、王小淘及其监护人之外，其他还有哪些主体可能对郝源承担侵权损害
赔偿责任? 简要说明理由。
2.102餐厅对郝源更换二维码的行为有哪些请求权?
3.张晓晓的监护人应当如何确定? 简要说明理由。
4.郝源未完成缔约而导致的损失能否主张赔偿? 为什么?
5.物业公司对小区业主在哪些方面可能会承担违约责任?
6.根据《民法典》第1188条和《民诉法解释》第67条，在郝源遭受侵权的案件中，
张晓晓和王小淘两个小孩能否成为适格被告? 为什么?
7.针对王旭龙的上诉，法院能否支持? 简要说明理由。
8.在诉讼过程中，如果法院无法查明是哪个小孩所扔灭火器导致了郝源的损害结
果，那么对此应当由谁来承担证明责任? 简要说明理由。
9.生效判决中张水悦向郝某赔礼道歉的义务是否还需要强制执行? 为什么?
【参考答案】
1. 【考点】侵权案件的责任主体
【答】物业公司与A05楼801 室住户都有可能对郝源承担侵权责任。
根据《民法典》第1254 条，从建筑物中抛掷物品造成他人损害，物业服务企业等
建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权
责任。在本案中，物业公司未尽到合理审查义务让郝源进入小区，对A02楼的灭火器放
置安排未实施充分的安全保障措施，而且对小区主干道晾晒陈皮的行为也未尽到及时的
制止义务，应当对郝源承担侵权责任。
A05 楼801 室住户在小区主干道路晾晒陈皮，此举导致郝源无法正常通行而在绕道
时发生了损害结果，因此对郝源也应当承担一定的侵权责任。
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A05楼1002 室住户不承担侵权责任。其空调虽在漏水，但漏水的地域范围在小区绿
地，不是正常通行范围。故与郝源的损害结果不存在法律上的因果关系，不构成侵权。
另外，根据《民法典》第1172 条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，应
当承担按份责任。本案中，张晓晓、王小淘及其监护人以及物业公司、A05楼801 室住
户应当向郝源承担按份责任。
2.【考点】侵权损害赔偿与不当得利返还的请求权竞合
【答】针对郝源更换收款码的行为，餐厅存在侵权损害赔偿责任和不当得利返还的
请求权竞合，有权择一行使。若选择侵权损害赔偿，餐厅可以向郝源主张更换原收款码、
返还财产以及赔偿损失等损害赔偿责任；若基于不当得利法律关系，餐厅可向郝源主张
10 万余元餐费及相关利息的不当得利返还请求权。
本案中，郝源通过更换二维码收取餐费10 万余元的行为已经构成盗窃罪。在刑事
诉讼中，应当适用责令退赔的程序让郝源向餐厅返还餐费、赔偿损失。如果餐厅通过刑
事诉讼程序无法实现权利，在刑事诉讼之外也可通过单独的民事诉讼予以救济。在进行
民事救济时，餐厅之请求权存在前述的竞合情形。
3.【考点】监护人的确定
【答】张晓晓的监护人应按下述思路予以确定：
第一，张晓晓是限制民事行为能力人，其父母张大明和李小丽是当然的监护人。在
本案中，虽然张大明通过医院验血发现自己可能并非张晓晓的亲生父亲，但并不意味着
此时监护关系必然终止。根据《民法典》第39条，有下列情形之一的，监护关系终止：
(1) 被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；(2) 监护人丧失监护能力；(3) 被监
护人或者监护人死亡；(4) 法院认定监护关系终止的其他情形。可见，在本案当事人对
张大明与张晓晓的父子关系尚存争议的前提下，且在法院对监护关系的终止作出认定之
前，张大明仍然是张晓晓的监护人。
第二，如果张大明与张晓晓监护关系终止之后，张晓晓母亲李小丽又不能实际履行
监护义务，根据《民法典》第27 条，应按以下顺序确定监护人：(1) 祖父母、外祖父
母；(2) 兄、姐；(3) 其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地
的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。在张晓晓祖父母已经去世且又没有兄、
姐的情况下，其外祖父母又无监护能力，应当按照前述顺序第三点予以确定监护人。
第三，根据《民法典》第32 条，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部
门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会
担任。
4.【考点】侵权损害赔偿的范围；缔约过失责任
【答】郝源不能向相关侵权责任主体主张赔偿，但可视情况向X公司主张赔偿。
在本案中，发生了灭火器抛掷导致郝源遭受损害的侵权行为，导致郝源无法准时到
达签约地点，郝源未能与X公司完成签约，进而给郝源造成了损失。但是，郝源未能签
约的损失与本案的侵权行为不存在法律上的因果关系，并不在该侵权损害赔偿范围之
内，故郝源不能向相关侵权责任主体主张赔偿。
根据《民法典》第500条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损
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失的，应当承担赔偿责任：(一) 假借订立合同，恶意进行磋商；(二) 故意隐瞒与订立
合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三) 有其他违背诚信原则的行为。可见，如
果X公司Y经理存在上述违背诚信原则的行为，郝源有权向X公司主张缔约过失的赔偿
责任。
5.【考点】违约责任
【答】物业公司与小区业主之间存在物业服务合同。综合相关案情来看，物业公司
在以下几个方面可能会对业主构成违约行为。
其一，门口保安没有准确查验小区外来人员郝源的身份而让其进入小区，此举意味
着物业公司并未尽到合理的物业管理义务，可能会构成违约。
其二，小区A02楼的楼顶的灭火器没有放置到位，存在安全隐患，物业公司也会对
小区业主构成违约行为。
其三，小区A05楼801 室住户在小区主干道路晾晒陈皮影响通行，物业公司没有及
时制止并作出处理，此举可能会构成违约。
其四，小区A05楼1002 室住户的空调漏水情况，物业公司没有及时安排维修处理，
也可能会对该业主构成违约行为。
6. 【考点】侵权案件的当事人确定
【答】两个小孩可以成为适格被告。
张晓晓和王小淘都是8周岁，属于限制民事行为能力人。首先，根据《民法典》第
1188条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权
责任；监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限
制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人
赔偿。可见，如果张晓晓和王小淘有个人财产，则首先以其财产进行赔偿；若无个人财
产，则由监护人赔偿。
上述逻辑是实体法视角确定责任主体的基本思路。从诉讼法角度而言，在进行诉讼
之前尚不能确定张晓晓和王小淘是否有个人财产，将其列为被告是有必要的。另根据《民
诉法解释》第67 条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民
事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。因此，两个小孩可以成为
侵权案件的适格被告。
7.【考点】送达与提起上诉
【答】法院应当支持王旭龙的上诉。
在本案中，王旭龙与张水悦是夫妻，张水悦是王旭龙的同住成年家属。根据《民事
诉讼法》第88 条，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。但是，该
规定只能适用于法院到受送达人住所直接送达诉讼文书的情况。本案法院适用了通知当
事人到法院领取文书的送达方式。根据《民诉法解释》第131 条，人民法院直接送达诉
讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。可见，此种方式是合法的，但只能由当事
人本人领取，不能适用同住成年家属代为领取。综上，本案的一审判决书并未完成对王
旭龙的有效送达。
又根据《民事诉讼法》第171 条，当事人不服地方法院一审判决的，有权在判决书
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送达之日起15 日内向上一级法院提起上诉。可见，上诉期的起算点应当是有效送达之
日起。因此，本案中王旭龙对一审判决书仍然享有上诉权。
8. 【考点】共同危险行为的证明责任分配
【答】应当由张晓晓、王小淘及其监护人一方承担证明责任。
本案中两个小孩都实施了抛掷灭火器的行为，但不能确定具体是哪一个灭火器造成
了侵权结果，这属于共同危险行为。根据《民法典》第1170 条，二人以上实施危及他
人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权
人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。可见，在共
同危险行为案件中，应当由行为人一方承担“确定具体侵权人”的证明责任；若无法证
明的情况下，行为人便应承担连带责任。
9.【考点】执行和解
【答】赔礼道歉的义务仍然需要强制执行。
根据最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第9条，被执行人一方不履行
执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和
解协议向执行法院提起诉讼。可见，在执行和解协议未得履行的情况下，申请执行人具
备二选一的选择权：申请恢复执行原生效文书或者针对和解协议提起违约之诉。另据该
《规定》第13 条，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，法院
不予受理。即，一旦选择了恢复执行的路径，执行和解的合同效力便会灭失。
在本案中，因张水悦未履行和解协议，郝源向法院申请恢复执行原生效判决，此时
张水悦即应按照原判决内容履行义务，在履行10 万元金钱义务之后，仍然应对赔礼道
歉的行为义务继续履行。若拒不履行的，法院有权予以强制执行。
2020年(回忆版)
【案情】(10小问，56分)
西上市东河区的甲公司有股东自然人A和B,公司名下在南下市北山区有一地块的
土地使用权，该地块正在准备拆迁。
东下市西河区的乙公司是北上市南海区明达公司的全资子公司，主营房地产业务。
A和B 以个人的名义找到乙公司，与乙公司协商，A和B 以甲公司名下地块的土地使用
权出资，共同设立承接该开发项目的公司。达成《协议》, 约定如下：
(1) 以乙公司为项目运营的商事载体，A、B获得乙公司40%股权；
(2) A、B不涉及乙公司管理事务，包括投资、以土地使用权设定担保等；
(3) A、B可以分得将来40% (各20%) 的房产；
(4) A、B分得房产后，即应将股权转回明达公司名下；
(5) 如因履行协议过程中发生争议，由被告所在地法院管辖。
协议签订后，乙公司对股权进行了变更，并根据股权的调整进行了工商变更登记。
乙公司将该土地使用权抵押给丙公司，融资租赁了两台铲车。为获得更多融资款，
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乙公司将公司动产向丁公司设定了动产浮动抵押，并办理了登记。为切实保障债权的实
现，丁公司又要求乙公司提供担保，乙公司找来了自然人C和D为其提供连带保证。后
在经营过程中，乙公司将两台铲车卖给了自然入E, 并获得1950万元货款。后因为铲车
的质量问题和设计缺陷危及人身、财产安全，E一直与乙公司交涉，但未果。
乙公司为了响应《民法典》中营利法人的社会责任，承诺每年向“青少年成长基金”
捐款1000 万元，并在媒体上进行了宣传。
为获取更多融资款，乙公司又与戊信托公司签订协议，由担保人子和抵押人丑(以
其价值1500 万元的房产作抵押，已办理抵押登记) 提供担保，但子和丑并不知道对方
的存在。
楼盘建成之后，乙公司陆续对外销售了大概15%的房产。自然人F购买房产后发现
房屋的面积、容积率、配套设施均与宣传有很大差距。
A和B发现乙公司大规模融资且迅速对外销售房产，遂产生怀疑，向法院起诉乙公
司违约要求其交付40%的房产，后在诉讼中撤回起诉。后乙公司经营不佳，A和B 申请
将乙公司进行重整，要求乙公司给予约定的40%的房款。
【问题】
1. 甲公司的债权人能否直接要求A、B承担连带责任? (5分，分值系估测，下同)
2.若A、B起诉乙公司违约要求其交付40%的房产，由哪个(些)法院管辖? (5分)
3.A、B 可否主张撤销乙公司的卖房合同? A、B 对乙公司申请重整后，可否主张取
回40%的房产?
(6分)
4. 自然人E有权向谁主张相应的法律责任? (5分)
5.购房人F可以如何寻求救济? 可否依据《消费者权益保护法》主张三倍的惩罚性
赔偿? (6分)
6.丁公司和戊公司能否主张撤销乙公司与基金会的捐赠合同? 乙公司本人能否撤
销?
(6分)
7.乙公司为丁公司设立的动产浮动抵押权能否对抗自然人E? (4分)
8.如果丑为了自己的房产不被执行，替乙公司归还了1500 万元的债务，那么其能
否向子主张责任? (5分)
9.丁公司如何主张自己的担保责任? 以不同的人为被告，如何安排当事人? (7分)
10.若F 向法院提起诉讼，在诉讼过程中需要对房屋面积、容积率等问题进行鉴定，
鉴定的启动方式及鉴定机构确定? 当事人对鉴定意见提出异议申请重新鉴定，法院应如
何处理?
(7 分)
【参考答案】
1. 不能。(预估1 分)
《公司法》第23 条第1 款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，
逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在本案中，A、
B 以甲公司的土地使用权和乙公司约定合作开发，但是却约定将开发项目的40%交给自
己，此举会导致甲公司和A、B 之间构成财产混同，属于滥用法人独立地位的行为，可
能需要向甲公司债权人承担连带责任。(1 分)
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但是，根据《九民纪要》第13 条，债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁
判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，法院
应向债权人释明，告知其追加公司为共同被告；债权人拒绝追加的，法院应当裁定驳回
起诉。本案中，债权人若向甲公司主张债权并要求A、B 承担连带责任，应当以甲公司
和A、B 为共同被告，但不能直接起诉A、B主张连带责任。(3分)
2. 由被告人住所地的东下市西河区法院管辖。(1 分)
《民事诉讼法》第35 条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议
选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实
际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，
A、B 与乙公司签订了合作开发房地产合同，书面约定发生纠纷由被告人住所地法院管辖，
且上述约定不违反级别管辖和专属管辖的规定，故本案由东下市西河区法院管辖。(4
分)
3.A、B 不能主张撤销卖房合同(1 分)。《民法典》第539条规定，债务人以明显不
合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，
影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求
法院撤销债务人的行为。本案中，乙公司的卖房行为并不会影响A、B对乙公司交付40%
房产之债权的实现，故A、B 不能行使撤销权。(2分)
A、B 无权主张取回房产。(1 分)《企业破产法》第38 条规定，人民法院受理破产
申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但
在本案中，A、B 对40%房产尚未享有所有权，其所有权属于乙公司，故A、B 对其没有
取回权。(2 分)
4. 本案存在违约责任与侵权责任的竞合。如果E主张违约责任，基于合同相对性，
只能向乙公司主张。(2分)
如果E 主张侵权责任，可以向乙公司以及铲车的生产者主张。《民法典》第1205
条规定，因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承
担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。(3 分)
5.购房人F可以通过和解、调解、与乙公司达成仲裁协议以申请仲裁或者提起诉讼
的方式来寻求救济。(3 分)
F不可以主张三倍惩罚性赔偿。(1 分) 在商品房买卖合同中，针对出卖人隐瞒真实
情况或捏造虚假情况的行为，不适用《消费者权益保护法》的三倍惩罚性赔偿之规定，
而是受《民法典》与最高人民法院特别制定司法解释的约束。《关于审理商品房买卖合
同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要
约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体
确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说
明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违
约责任。(2 分)
【后附】在司法实务中，该题也是上述观点，而不存在两种不同观点。
6.债权人有权主张撤销。(1 分)《民法典》第538 条规定，债务人以放弃其债权、
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放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履
行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案
中，乙公司经营不佳进入破产重整，乙公司向基金会无偿捐赠1000 万的行为会影响到
债权人债权的实现，丁公司与戊公司有权撤销该捐赠行为。(2分)
乙公司本人也无权撤销。(1 分)《民法典》第658 条规定，赠与人在赠与财产的权
利转移之前可以撤销赠与；经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、
助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。本案中，乙公司将财产捐赠
给基金会属于具有公益性质的赠与合同，赠与人不能行使任意撤销权来撤销该赠与合
同。(2分) 。
7. 能。(1 分)《民法典》第404 条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中
已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。本案中，乙公司为房地产开发企业，其正常
的经营范围为房地产开发活动，出卖铲车并不在正常经营范围之内。所以，乙公司为丁
设立的动产浮动抵押权可以对抗自然人E。(3分)
8. (思路一) 不能。(1 分)
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13 条
规定，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承
担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，法院应予支持；担保人之
间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比
例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未
对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签
字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人
不能追偿部分的，法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请
求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，法院不予支持。
在本案中，担保人子和抵押人丑互相并不知晓对方的存在，意味着两者并未对相互
追偿或者承担连带共同担保作出任何约定，也未在同一份合同书上签章或者按指印，因
此彼此之间并无追偿权。(4分)
(思路二) 能。(1 分)《民法典》第524条规定，债务人不履行债务，第三人对履
行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照
当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其
对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。本案中，丑代乙
公司履行之后获得了债权人的地位，有权向子主张责任。
【附】个人更加同意上述第一种思路。
9.《民法典》第392 条规定，当债务人自己提供的物保与保证并存且当事人未约定
如何实现债权时，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，再要求保证人承担保证
责任。本案属于混合担保，但是债务人乙公司自己提供了物保，那么债权人丁公司必须
先就物保实现债权，未获清偿的部分才能要求C和D承担保证责任。(2分)
本案中，C、D 向丁公司承担连带保证责任。根据《民诉法解释》第66条，在连带
保证合同纠纷中，债权人可以将被保证人和保证人列为共同被告，也可单列被保证人或
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保证人作为被告。另外，又根据《民法典》第699 条，同一债务有两个以上保证人的，
保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权
人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，C、D的保证责任并
未约定份额。(2 分)
综上，丁公司在起诉时列被告可考虑以下思路：(1) 丁公司可以只起诉乙公司，向
其主张债权和抵押权。若此后丁公司债权无法实现，可以再起诉C、D 主张保证责任，
此时可任选C、D 中的全部或部分人作为被告起诉。(2) 丁公司也可以同时起诉乙公司
主张债权、抵押权和起诉C、D主张保证责任(C、D 可单列其一或列全部), 此时法院在
判决时应当注明在对乙公司强制执行仍不能履行债务之后才能对C、D执行保证责任。(3
分)
10.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第30条和《民诉法解释》
第121 条之规定，鉴定的启动方式有两种：(1) 一般情况下的依当事人申请启动鉴定；
(2) 符合依职权调查收集证据情况下的法院依职权启动鉴定。本案不存在法院依职权
调查收集证据的情形，故应当由当事人向法院申请鉴定。(2 分)
根据《民事证据规定》第32 条，法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商
确定具备相应资格的鉴定人；当事人协商不成的，由法院指定。故本案中，鉴定机构的
确定包括协商与指定两种依次进行的方式。(2 分)
根据《民事诉讼法》第81 条和《民事证据规定》第37、38、40 条等规定，当事人
对鉴定意见提出异议的，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充；当事人在收到
鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，
并通知鉴定人出庭作证；若鉴定人拒绝出庭作证的，则鉴定意见不能作为证据使用，当
事人有权申请重新鉴定。(3 分)
2019年(回忆版)
(一) 必做题
【案情】
甲公司向乙公司借款8000 万元。还款期限届至，甲公司与乙公司签订以物抵债的
协议，约定将一幢办公楼过户于乙公司以清偿债务，但并未办理过户登记。甲公司的债
权人丙公司以办公楼应值1.2亿元为由向法院提起诉讼，主张撤销该以物抵债的协议。
另，甲公司又与丁公司签订生产车间租赁合同，将一处车间出租于丁公司使用。后
来，甲公司在车间内留有一些原材料和半成品没有清点，丁公司在生产中使用了这些物
资。甲公司的另一个债权人戊公司因甲公司不能履行到期债务向法院提起诉讼。戊公司
认为，在甲公司与丁公司的租赁合同履行过程中，大量原材料与半成品存在混用现象，
主张甲公司和丁公司存在人格混同，要求两者承担连带清偿责任。在诉讼过程中，戊公
司向法院申请对甲公司进行了财产保全。
此外，在甲公司与己公司的一份汽车轮胎买卖合同履行过程中，己公司以甲公司未
按约定交付轮胎为由起诉甲公司履行合同，交付轮胎。据此，法院作出了支持己公司诉
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讼请求的判决。判决生效之后，己公司认为，甲公司交付的轮胎质量越来越差，于是再
次向法院提起诉讼，主张解除与甲公司的合同，返还货款并赔偿损失。
此时，为了周转资金，甲公司不当利用其控股地位，向其全资子公司调取资金在自
己和所有子公司之间统一调度使用，且关联公司之间账目不清。甲公司某全资子公司的
债权人庚公司和辛公司，因到期债权难获清偿，向法院申请对甲公司及其所有全资子公
司进行合并重整。
【问题】
1.丙公司提起的撤销以物抵债协议的诉讼，如何列明当事人呢?
2. 己公司在获得胜诉判决之后，再次对甲公司提起解除合同的诉讼，是否构成重复
起诉? 为什么?
3.庚公司和辛公司向法院申请对甲公司及其所有全资子公司进行合并重整。那么,
重整程序开始后，会对相关公司已经开启的民事诉讼程序有何影响?
【参考答案】
1.丙公司是原告，债务人甲公司和以物抵债协议的相对人乙公司是共同被告。根据
《民法典合同编通则解释》第44 条之规定，债权人提起撤销权诉讼的，应当以债务人
和债务人的相对人为共同被告。
2.不构成重复起诉。《民诉法解释》第248 条规定：“裁判发生法律效力后，发生
新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。” 本案中，继续履行合同
之判决生效后，甲公司交付轮胎质量不符合合同要求，即为发生了新的事实，此即继发
性纠纷，己公司再次起诉则不属于重复起诉，法院应予受理。
3.根据《企业破产法》第19 条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财
产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。因此，在戊公司诉甲公司一案中，法院对
甲公司采取的保全措施应当解除。
根据《企业破产法》第20 条之规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未
终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉
讼或者仲裁继续进行。因此，重整程序开始后，丙公司提起的撤销权诉讼、戊公司对甲
公司和丁公司的诉讼、己公司对甲公司的诉讼都应当由相关法院作出裁定中止诉讼；当
管理人接管甲公司及其子公司的财产之后，上述诉讼程序继续进行。
(二) 选做题
【案情】
A公司持有甲公司37%股权，其中17%系A公司对D公司的股权作了代持。A公司将
自己20%股权质押与C公司，另将代持D公司的10%股权质押与不知情的乙公司。乙公
司向法院申请实现对A公司股权之质权，法院裁定准许拍卖、变卖10%股权。后，乙公
司就此向法院申请强制执行。
【问题】
1. 乙公司申请实现担保物权，在审理过程中D公司可以如何救济? 在执行程序中D
公司又可以如何救济呢?
2.乙公司申请强制执行时，A公司是否有权提出执行异议?
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【答案】
1.《民诉法解释》第369 条规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情
况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否
已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被
申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。” 因此，在审理过程中，
案外人D公司作为利害关系人，有权向法院提出异议。
在执行程序中，实现担保物权的裁定已经生效，D公司可通过以下途径救济权利：
(1) D公司可适用《民事诉讼法》第238条之规定，向执行法院针对自己股权提起
案外人异议；若执行法院裁定驳回异议，D公司可根据《民诉法解释》第372 条，自知
道或应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内向裁定法院针对实现担保物权之裁定
提出异议。
(2) D公司也可不经过案外人异议，直接根据《民诉法解释》第372条，自知道或
应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内向裁定法院针对实现担保物权之裁定提出
异议。
2.A公司无权提出异议。
A公司作为被执行人，无权对作为执行标的的股权提出异议，因为只有案外人才能
对执行标的提出异议。
另外，如果执行法院的执行行为存在违法之处，被执行人有权对执行行为提出异议；
但是，本案中并未涉及执行行为的违法性，故A公司也无权对执行行为提出异议。
2018年(回忆版)
【案情】
A省B市的甲公司中标了某地块的开发权，与C省D市的乙公司签订合同，由乙公
司负责建筑施工，但甲公司未支付工程款项。于是，甲公司和乙公司协商达成新的协议：
将甲公司此前的欠款本金8500 万元作为对乙公司的借款，乙公司同意甲公司以未完成
的工程做抵押向银行贷款2亿元，甲公司偿还借款5000 万元后，剩余的1.5 亿元作为
工程项目资金继续开发；但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经
过乙公司同意，由乙公司代理盖章。甲、乙两公司约定若发生争议，由A省B市仲裁委
员会仲裁解决。
后来，乙公司私自用甲公司公章重新制作补充协议，并且将仲裁委员会改为C省D
市仲裁委员会。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同，并加盖了甲公司公
章。
后，甲、乙公司发生争议，乙公司向C省D市仲裁委提出仲裁申请，仲裁委受理；
甲公司提出异议认为D仲裁委无权仲裁，仲裁委经审查认为仲裁协议有效，继续审理，
并作出了裁决。甲公司不服仲裁裁决，向法院申请撤销该仲裁裁决。
另外，甲、乙公司与丙公司的韩某又签订房屋销售委托合同，经乙公司同意，加盖
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了甲公司公章，由丙公司负责销售甲公司的楼房。丙公司刚刚更换了法定代表人，但未
办理变更登记，韩某是已经被替换掉的法定代表人(甲、乙公司派律师打听获悉了该消
息)。后丙公司销售不力，丙公司向法院起诉解除委托合同，一审判决丙公司败诉；丙
公司不服提起上诉，在上诉中变更了诉讼请求，请求判决合同无效，并请求赔偿。
后来，甲公司因缺少资金和丁公司签订了借款合同，约定丁公司借款2亿元给甲公
司，同时约定甲公司用房屋做担保，若到期无法清偿，则房屋归丁公司所有。
此后，因甲公司无法向乙公司支付工程款，乙公司停止了施工，导致甲公司的建筑
工程施工计划无法实现，遂提出解除合同。后甲公司负债累累，有债权人向A省B市E
区法院提出破产申请，A省B市E 区法院受理了申请。
之前与甲公司有购货合同的丙公司向甲公司发货，已经发货后，收到了甲公司已被
法院受理破产申请的通知，遂指示发货的卡车返回。丙公司向法院申报破产债权，但被
驳回。丙公司遂向相关法院提起诉讼。
【问题】
1.丙公司在二审程序中能否变更诉讼请求? 请说明理由。
2.若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，该仲裁决议是否有
效? 为什么?
3.若甲公司要申请撤销仲裁裁决的话，应向哪个(些) 法院提出?
4.若甲公司被A省B市E 区法院受理破产之后，破产法院能否将甲公司债权人的诉
讼交由其他法院管辖?
5.甲公司申请破产后，乙公司提起财产纠纷解决的，应由仲裁委仲裁还是由法院管
辖?
6.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否构成重复起诉?
【答案】
1.不能。原告在一审程序中有权变更诉讼请求，但在二审程序中，二审法院不得审
理新变更的诉讼请求，否则会违反两审终审制，损害当事人的审级利益；另外，二审中
变更诉讼请求事宜也不得发回重审，否则会造成原一审程序之审判资源的浪费。故二审
程序中原告无权变更诉讼请求。
2.该仲裁协议无效。《民法典》第168条第1 款规定：“代理人不得以被代理人的名
义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。” 乙公司擅自使用甲
公司公章与自己签订补充协议的行为属于滥用代理权的情形，只能归于乙公司自己的行
为，无甲公司的承诺，补充协议无效。因此，该仲裁协议无效。
3.应当向C省D市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决
的撤销由仲裁机构所在地的中级法院管辖。(《仲裁法》第71 条)
4. 不能。《企业破产法》第21 条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民
事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。这是对破产法院集中管辖的规定。在本
案中，若甲公司被受理破产后，有关的债权人诉讼也应由A省B市E 区法院管辖。
5. 应当由A省B 市的仲裁委员会仲裁解决。《仲裁法》第5 条规定：“当事人达成仲
裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效或者法律另有规
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定的除外。” 该条确立了仲裁排斥诉讼的原则。本案所约定的A 省B 市仲裁委之仲裁协
议有效，应予仲裁解决。(2019 年《企业破产法规定三》第8 条也采纳了这一协议仲裁
排斥集中管辖的观点)
6.根据《民诉法解释》第247条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程
中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列三项条件的，构成重复起诉，法院不予受理：
(1) 后诉与前诉的当事人相同；(2) 后诉与前诉的诉讼标的相同；(3) 后诉与前诉的
诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
于本案而言，应当分不同情形予以讨论：
其一，若在本金诉讼中，法院判决支持了乙公司的诉讼请求，则后续的利息诉讼不
构成重复起诉，法院应当受理。本案中，原告基于同一合同关系二次起诉被告，“当事
人”与“诉讼标的”两个要件是相同的，但换了一项新的诉讼请求，故不构成重复起诉。
其二，若在本金诉讼中，法院判决驳回了乙公司的诉讼请求，则后续的利息诉讼会
构成重复起诉，法院不应受理。因为前面驳回本金诉讼请求的判决同时也否定了利息，
后诉利息诉讼请求实质上否定了前诉的判决，故构成了重复起诉。
2016年
【案情】
陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，
明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运
营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴
车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆
车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商
无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害
关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事
务所刘律师担任诉讼代理人。
案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保
险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；
李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述
事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支
付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、
药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面
申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。
在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理
费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗
费方面支持了15000 元。双方当事人都未上诉。
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一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的
再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服，
医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此
向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。
再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，
律师将其写入诉状。
【问题】
1.本案的被告是谁? 简要说明理由。
2.就本案相关事实，由谁承担证明责任? 简要说明理由。
3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力? 简要说明理由。
4.李某可以向哪个(些) 法院申请再审? 其申请再审所依据的理由应当是什么?
5.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审? 再审法院对李某增加的再审请求，
应当如何处理? 简要说明理由。
【答案】
1.本案被告得以原告的主张来加以确定：(1) 原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担
责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告；(2) 原告不主张挂靠单位承
担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。
理由如下：
根据《民法典》第1210、1213 条之规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交
付机动车但未办理登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，先由保险人在机动
车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照
保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由受让人承担赔
偿责任。故，转让人陈某不是被告。
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解
释》第22 条之规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的
保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人
无异议的除外。故，鸿运保险公司必须列为被告。
明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，根据《民诉解释》第54 条之
规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，
该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人(言外之意，当事人也可分别单独向挂靠人或被挂靠
人请求民事责任)。
根据《民诉解释》第57 条，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼
的，以接受劳务一方为被告。故，司机华某不是被告。
(《民诉解释》第54、57条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》第22 条)
2. 王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；明星汽运公司依
约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通
事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任；李某受伤状况、
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治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。
理由：诉讼中，在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己
所主张的事实的证明责任。本案上述事实，不存在特殊情况的情形，因此由相对应的事
实主张者承担证明责任。(《民诉法解释》第91 条)
3. 交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。
理由：在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与
案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，
法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。
(《民诉法解释》第105 条)
4. 李某可以向F省N市中级法院申请再审。因为，根据《民事诉讼法》第210 条之
规定，再审案件原则上向原审法院的上一级法院提出；当事人一方人数众多或当事人双
方为公民的案件，也可向原审法院申请再审。本案不存在向原审法院申请再审的法定事
由。
再审的理由为：(1) 对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，
书面申请法院调查收集，法院未调查收集；(2) 有新的证据，足以推翻原判决。(《民事
诉讼法》第211 条)
5.再审法院应当按照二审程序对案件进行再审。根据《民事诉讼法》第215 条第2
款，因当事人申请裁定再审的案件由中级法院以上法院审理，但当事人依照本法第210
条的规定选择向基层法院申请再审的除外。本案不存在上述除外情形，必须由中级以上
法院再审。另外，本案的生效法院是J县法院，故再审时便构成了提审。又根据《民事
诉讼法》第218条第1 款，再审时提审的情况都适用二审程序予以再审。综上，本案应
适用二审程序进行再审。
再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理，但可告知另
行起诉。因为，根据《民诉法解释》第247条，李某另行起诉赔偿精神损害的诉讼请求，
不会构成重复起诉。
(《民事诉讼法》第215条第2款，《民事诉讼法》第219条第1 款，《民诉法解释》
第247 条、第403 条第1 款)
2014年
【案情】
赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013 年1 月去世，除了留有一个元代
青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，
变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院(赵
军居住地和该瓷盘所在地) 起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，
赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、
赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付：2013年6月各支付5万元、2013年9月
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各支付15万元。
但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10
月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10
万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，
市场价值大约5 万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50
万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的
上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。
2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013年12月30 日之前，
赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8 万元与价值5 万元
的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。
此时，出现了以下情况：①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那
把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县
法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自
己是在一周之前(2013年11月1 日) 才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进
行诉讼的事。③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同时，钱进军还
向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享
有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30 日。
【问题】
1.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵
军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果? (考生可以就和解协议履行的情况作出
假设)
2. 根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的
框架下，其可以采取什么方式? 采取相关方式时，应当符合什么条件? (考生可以就李
有福采取的方式可能出现的后果作出假设)
3. 根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事
诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式? 采取该方式时，应当符合什么条件?
4. 根据案情，钱进军如果要对赵军主张5 万元债权，在民事诉讼制度的框架下，
其可以采取什么方式? 为什么?
【答案】
1.如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：(1) 和解协
议达成后，根据申请执行人请求中止执行或者撤回执行申请的申请，法院可以裁定中止
执行或者终结执行；(2)如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，
调解书视为执行完毕；(3) 如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、
赵武可以调解书作为根据申请恢复执行(如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行
时应当对该部分予以扣除), 也可就和解协议对赵军另行起诉。(《民诉法解释》第464
条，最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第9条)
2. 李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经
进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提
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出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁
定驳回了李有福的执行标的异议，李有福还可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议
之诉应当符合的条件是：(1) 起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回
裁定后15 日内；(2) 管辖法院为执行法院，即甲县法院；(3) 李有福作为原告，赵文、
赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告；如果赵军不反对李
有福主张，则可列为第三人。(《民事诉讼法》第238 条，《民诉法解释》第305 条，《民
诉法解释》第302条)
3. 张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军
的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤
销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：(1) 张益友作为原告，赵文、
赵武、赵军作为被告；(2) 向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；(3) 应当在2013
年11 月1 日之后的6个月内提出。(《民事诉讼法》第59 条)
4.钱进军如果要对其对赵军所享有的那5 万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军
的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。
因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法相关司法解释的规定，参与
分配的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以
清偿其所有的债务。第二，被执行人为公民或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然
人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债
权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为
执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金
钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，
本案情形与此相符。
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