文档文本内容
2026年法考民诉主观十大指导书案例
张进德
微信公众号：进德说法
新浪微博：@张进德
视频号：张进德
案例1: 证据与证明——张某机场托运行李遗失损害赔偿案
案例2: 一审程序——甲公司请求确认乙公司与丙公司买卖合同无效案
案例3: 再审程序——甲诉A公司环境侵权案
案例4: 特别程序——老王的遗产管理案
案例5: 执行程序——诚信公司违约被黄某申请执行案
案例6: 仲裁——大力公司与陈某仲裁纠纷案
案例7: 综合案例——未成年人侵权案
案例8: 综合案例——委托贷款纠纷案
案例9: 进阶案例——股东代持收益分配案
案例10: 进阶案例——西山公司诉新华公司合同纠纷案
1
案例1: 证据与证明——张某机场托运行李遗失损害赔偿案
【案情】
2022 年4月14 日，户籍位于丁县的张某乘坐注册地在丙市的西方航空公司航班从甲市前往
乙市，在甲市机场托运了一个纸箱，外有国酒茅台的商标，托运重量7.45kg。托运时，甲市机场
值机人员李某询问托运的物品，张某回答是茅台老酒。李某询问张某是否做保价，行李丢失时可
以获得更多的赔偿。张某同意进行保价，并表示自己的酒每瓶值10000元，一箱6瓶，一共是60000
元。李某表示根据西方航空公司规定，最多只能赔偿8000 元。张某表示愿意多付费用，但要求
足额进行保价。李某表示电脑系统根本无法录入超过8000 元的保价。鉴于登机时间已近，张某
无奈之下，按照李某的要求在8000 元的价值声明上签字，并按规定缴纳了保价费。李某打开纸
箱看了一眼，在纸箱外侧贴上了“小心轻放”标志，完成了托运手续。以上对话过程有监控录像
为证。
航班到达乙市后，张某因有事耽误，在行李转盘已经运行了约10 分钟时才前往行李转盘。
此时，张某发现自己的托运行李不见踪迹，遂向机场行李查询处问询，行李查询处通过系统查阅
发现，该件行李箱已经随飞机来到乙市机场，估计被他人领取，建议张某报案解决。
张某报警后，机场派出所调取监控录像，发现是一名乘客在张某来到行李转盘之前，已经拿
走了张某的纸箱。录像同时显示，转盘和出口处均无工作人员对乘客拿走托运行李进行检查。由
于监控录像清晰度不够，己无法确认拿走张某托运行李的乘客身份。
张某认为自己托运的是在贵州购买的茅台老酒，每瓶市场价格都在10000元左右，一共六瓶，
总价值超过60000元人民币。西方航空表示可以根据保价规定，赔偿张某损失8000 元。各方无
法达成协议，张某拟向法院起诉，要求西方航空公司和乙市机场赔偿自己损失60000元。
【问题】
1.哪些法院可能对本案具有管辖权? 为什么?
【考点定位】
(1) 请求权竞合的程序处理
(2) 运输合同纠纷和侵权纠纷的特殊地域管辖
【答案】
本案存在请求权竞合，如果原告选择提起违约之诉，则根据《民事诉讼法》第28 条的规定，
甲市法院、乙市法院和丙市法院分别作为运输始发地、目的地和被告住所地法院有权管辖本案。
如果原告提起侵权之诉，则根据《民事诉讼法》第29 条的规定，乙市法院和丙市法院分别作为
侵权行为地和被告住所地法院有权管辖本案。
2.哪些主体可以是本案的适格被告? 为什么?
【考点定位】适格当事人的确定思路
【答案】
本案存在请求权竞合，如果张某提起违约之诉，则只有合同相对方西方航空公司可以作为本
案的适格被告。如果张某提起的是侵权之诉，则西方航空公司和乙市机场均可能作为侵权责任的
承担者，构成适格被告。
3.如果被告主张行李丢失的重要原因是张某有事耽误导致迟延到达转盘，是否应当就此承担
证明责任?
【考点定位】证明责任的一般分配规则
【答案】
被告应当对此承担证明责任。被告这一主张意味着原告对损失的发生存在过错，在侵权法上
2
小瑞资料VX:2075556867
属于减责事由，构成权利妨害抗辩；在合同法上属于权利消灭事由，构成权利消灭抗辩。无论是
权利妨害抗辩还是权利消灭抗辩，都应由权利的相对方，也即被告方来承担证明责任。
4.关于损害后果的具体数额，原告主张60000 元，被告主张8000 元，此时应当由谁承担证
明责任?
【考点定位】
(1)“谁主张、谁举证” 的适用理解(对积极事实的主张)
(2) 自认规则
【答案】
应当由原告承担证明责任。无论是基于《民法典》第1165 条提起侵权之诉，还是基于《民
法典》第833 条提起违约之诉，损害后果都属于请求权发生的重要的要件事实。根据相应的请求
权基础，损害后果的证明责任应当由权利的主张者即本案原告张某就具体的损害金额承担证明责
任。
5.请结合法律规定和生活常识，张某可以使用哪些证据，来证明自己的托运行李是6瓶茅台
老酒?
【考点定位】举证思路的综合运用
【答案】
由于行李已经遗失，故而本案中并无直接证据来证明托运行李的价值。张某只能通过大量的
间接证据来予以证明。本题属于开放性试题，考生应当不拘泥于题目中表达的案情和素材，而是
根据生活常识来想方设法提出可能的证据，从而形成证据链，举例如下：
第一，证明近期购买过2000年份茅台酒。
若欲证明原告丢失之托运行李中之内含物为6 瓶2000 年份茅台酒，那么必须首先证明原告
近期买入并持有该6 瓶茅台酒。可以提供：(1) 购买6瓶茅台酒之发票；(2) 运输此6 瓶茅台酒
之记录，如送货上门之运货单等；(3) 购买茅台酒时的监控录像，因此茅台酒价值不菲，其购买
之商店应为一般公众认为可以买到真货之原厂、专卖店等，而此一类地点一般都设有监控录像，
通过监控录像可证明原告在这一类地点购买了6瓶茅台酒。
第二，证明运输了此六瓶2000年份茅台酒到机场。
(1) 证明向机场出发之时为6瓶茅台酒。
此部分为证明其出发装箱时为6瓶茅台酒，可提供监控录像、证人证言( 目击其装箱者、出
租车司机、送机友人等) 。
(2) 证明其运输意图为6瓶茅台酒。
若原告来京之目的为交易名贵之茅台酒，可提供下家的购货单、下家预付货款的转账记录，
以证明原告意图将6瓶茅台酒携带至京进行交易。若非交易，则可提供原告欲馈赠或一起品尝的
证人证言及原告的当事人陈述。
第三，证明交付托运时为6瓶茅台酒。
此部分为证明丢失行李为6瓶茅台酒之关键，可以提供六瓶茅台酒装箱后的重量，用以验证
其托运行李重量的一致性；还可提供报案时警察所作笔录，用以证明第一时间即报警求助，警方
记录丢失物品与原告一直之主张一致。托运时的监控录像，证明承运人认可托运行李为贵重的茅
台酒，并进行了验视。现实案例中还有提供行李安检X光照片，证明原告托运之行李为6瓶茅台
酒，结合原告的陈述和其他证据，可以证明系6瓶茅台酒。
甲和乙在托运时的对话记录也是证明托运内容的重要的间接证据，而如果能够说服乙出庭作
证，证明其与甲的对话过程和自己检查行李时看到的内容，将更有利于甲的事实主张。
通过上述证据，可以看到原告的动机、购买茅台酒之行为、将茅台酒运输至机场之行为、托
运之行为时连贯的，可以认为原告“有很大可能” 托运了6瓶茅台酒。
3
案例2: 一审程序——甲公司请求确认乙公司与丙公司买卖合同无
效案
【案情】
住所地位于上海市黄浦区的乙公司曾向位于北京市海淀区的甲公司购买钢材，尚欠付钢材款
1000 万元。2022 年6 月1 日，乙公司与位于杭州市余杭区的丙公司达成买卖合同，将乙公司持
有的一座位于北京市海淀区的商业用房所有权(市值约1500万元), 作价1000万元卖与丙公司，
合同中订立有仲裁条款，约定“与该买卖合同有关的一切争议(包括但不限于合同的效力、履行、
解除和违约赔偿) 均由北京仲裁委员会处理”。6月5 日，乙丙二公司完成了房屋所有权的变更登
记，6月6 日丙公司向乙公司汇款1000万元后，乙公司当天将该笔款项转至丁公司账下，冲抵其
欠丁公司的工程款。至此，乙公司名下没有任何有价值的财产。
甲公司知悉该笔交易详情后，很快查明乙公司的法定代表人与丙公司的法定代表人系舅甥关
系。遂于8月1 日向北京市海淀区法院起诉乙公司与丙公司，以乙公司和丙公司恶意串通订立合
同，损害自己利益为由，请求确认乙公司与丙公司的买卖合同无效，并要求变更登记，将房屋所
有权复归至乙公司名下。
【问题】
1.假如甲公司在起诉前，先向北京仲裁委员会申请仲裁，请求确认乙公司与丙公司的合同无
效。北京仲裁委员会是否应当受理该案?
【考点定位】仲裁当事人的确定(以仲裁协议为基础)
【答案】
北京仲裁委员会不能受理本案。根据《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠
纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本
案中，甲公司并非仲裁协议的缔约人，因此无权向北京仲裁委员会申请仲裁，申请后仲裁委员会
也应不予受理该案。
2.海淀法院对本案是否具有管辖权?
【考点定位】
(1) 专属管辖的适用范围
(2) 合同案件的特殊地域管辖
【答案】
北京市海淀区人民法院有管辖权。因为本案应当由法院主管，而本案并非不动产物权纠纷，
不构成专属管辖，故应当由被告住所地或合同履行地法院管辖。海淀区是合同交付的不动产所在
地，海淀区法院依法属于合同履行地法院，可以对本案享有管辖权。
3.甲公司请求将涉案房屋复归至乙公司名下，是否违反了处分原则?
【考点定位】
(1) 处分原则的适用
(2) 民法上的代位权
《民法典》第535条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的
到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但
是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代
位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
【答案】
4
小瑞资料VX:2075556867
没有违背处分原则。甲公司请求将涉案房屋复归到乙公司名下，是为了确保乙公司的责任财
产不受侵害，从而确保自己债权能够实现。这实质上是债的保全的一种方式，符合《民法典》第
535 条规定的代位权的条件。因此，这一请求其实是甲公司针对乙公司怠于保护自己责任财产的
一种救济手段，可以视为向法院提起的代位权诉讼。虽然甲公司的请求内容是代乙公司作出，但
由于存在民事实体法和程序法上的依据，甲公司享有这一权利，因此并不违背民事诉讼中的处分
原则。
4.假如诉讼中三公司私下达成和解协议，约定由丙公司直接向甲公司支付1000万元货款。
现三公司申请法院根据和解协议制作调解书，法院应当如何处理，为什么?
【考点定位】
(1) 和解向调解的转化程序
(2) 调解对诉讼请求的超出
【答案】
根据相关司法解释的规定，调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围。当事人自行达成和解
协议的，可以与调解协议产生同样的效果，当事人可以申请法院根据协议内容制作调解书。本案
中，三方自愿达成和解协议，内容并不违反法律的强制性规定，因此，法院应当认可该协议，制
作调解书，经送达各方当事人后发生终结诉讼的法律效力。
5.假如法院做出生效判决，驳回甲公司的全部诉讼请求后，甲公司是否还可以乙公司以明显
不合理的低价转让财产，对其造成损害，且丙公司知情为由，请求撤销乙丙的购房合同?
【考点定位】重复起诉规则的深度运用
【答案】
【官方答案】
答案一：根据《民诉法解释》第247 条，前后两诉的诉讼标的不同就构成不同的诉。本案前
诉是基于《民法典》第154 条提起的确认合同无效之诉，后诉是基于《民法典》第539 条提起的
撤销权诉讼，二者的法律依据不同，因此诉讼标的也不同，不构成一事不再理，法院应当受理。
答案二：根据《民诉法解释》第247 条，如果前后诉当事人、诉讼标的和诉讼请求具有实质
的同一性，则构成重复起诉。本案前后诉当事人完全相同，诉讼请求本质上都是要否定合同效力，
尤其是在前诉判决驳回请求后，后诉以撤销的方式依然要否认前诉判决已经认可的合同效力，而
诉讼标的也都指向乙公司和丙公司基于关联关系以明显不合理的低价转让财产的行为，因此在构
成要件和法律效果上前后诉也完全相同。前后二诉满足《民诉法解释》第247 条重复起诉的全部
条件，法院不应再受理。
【进德版答案】
根据《民诉法解释》第247 条，如果前后诉当事人、诉讼标的和诉讼请求具有实质的同一，
则构成重复起诉。就本题而言，前诉与后诉的当事人完全相同，诉讼标的也是同一个购房合同关
系，但诉讼请求并不相同，前诉之诉讼请求是确认合同无效，后诉之请求是撤销合同。另外，确
认合同无效与债权人撤销权不是竞合关系，而是不同层次的两个问题，保护的法益也非排斥关系，
而是高低与包含关系。前诉中，法院认定合同有效，并不代表合同一定没有可撤销的事由，故后
诉的诉讼请求实质上也不否定前诉的判决结果。综上，后诉不构成重复起诉，法院应当受理。
【进德图示评注(辅助同学们理解)】
合同无效
债权人撤销权
违法程度
5
案例3: 再审程序——甲诉A公司环境侵权案
【案情】
甲自2019年9 月1 日起至今承包村集体管理的内堤河养鱼。2021 年8月23 日，甲发现从内
堤河自北向南流来乌黑发臭的污水，致使甲144亩水面上大小鱼类全部死亡。甲声称，A 公司在
徐杭河设置三个排污口，自2021 年8 月开始陆续向河内排污，而徐杭河通过沿河与内堤河相通；
正是由于A公司的排污行为，导致污水通过上述河流流入甲所承包的内堤河养鱼河段，造成鱼虾
全部死亡的严重后果。在与A公司协商未果之后，甲将A公司诉至某基层法院，要求A 公司承担
甲因此次水质污染导致鱼类死亡所遭受的损失50 万元。在案件的审理过程中，为确定甲的损失
数额，一审法院根据甲的申请，委托B 资产评估公司于10月18 日做出了001 号鉴定报告书，鉴
定结论为鱼死亡损失38 万元。甲先行垫付鉴定费2 万元，并增加诉讼请求要求对方承担本案鉴
定费用。一审法院判定A公司赔偿甲38万元，于判决生效之日起5 日内付清。上诉人(原审被
告) A公司不服一审法院判决，提起上诉。二审法院判定驳回上诉，维持原判。
二审判决生效后，A 公司拒不履行判决，甲向法院申请强制执行。在执行的过程中，法院查
封了A公司名下的紫光综合大楼。此时案外人C建筑公司向法院主张该查封行为侵犯自身合法权
益，因为其对该综合大楼享有建筑工程优先受偿权。
A 公司对二审判决不服，申请再审。A 公司申请再审时声称，原一审法院认定甲遭受损失的
依据是B资产评估公司做出的001 号鉴定报告书，但B公司并不具备司法鉴定资质，也无从事渔
业损失鉴定的相关资质，缺乏鉴定基础。除此之外，该鉴定报告书未经庭审质证即被一审法院作
为定案根据，属于程序违法。法院受理了A公司的再审申请并裁定再审。
在案件的审查过程中，再审法院发现，原一审法院对甲“要求A公司承担其预支的2万元鉴
定评估费” 的诉讼请求并未予以处理。
【问题】
1.事实一，A公司在徐杭河设置排污口向外排放污水；事实二，徐杭河和沿河河中的鱼类一
直正常生存，没有发生因水质污染导致鱼类死亡事件，并吸引来很多垂钓者前来钓鱼；事实三，
甲因所饲养鱼虾全部死亡而遭受50 万损失；事实四，甲在发现部分鱼虾出现死亡迹象后未及时
采取有效措施隔断内堤河受污染水源。以上事实应该由谁承担证明责任? 简要说明理由。
【考点定位】环境侵权案件的证明责任分配规则
【答案】
我国《民法典》第1230 条规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定
的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。” 对于法
律未作特殊调整的其他构成侵权的要件事实，即加害行为和损害后果的存在，都仍由受害方承担
证明责任。结合本案具体情况，事实一是A公司的加害行为，事实三是甲所遭受的损害后果，皆
属于权利发生事实，应由原告(受害人) 甲承担证明责任；事实二是行为与损害之间不存在因果
关系的例证，经举证责任倒置规则转由被告(污染者) 承担证明责任；事实四是受害人过错，属
于权利阻却事实，也应由被告承担证明责任。
2.A公司申请再审所依据的理由应当是什么? 予以简要说明。
【考点定位】申请再审的法定事由
【答案】
《民事诉讼法》第211 条第4项规定，原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的，当事
人申请再审的，人民法院应当再审。在本案中，甲起诉要求A公司承担侵权损害赔偿责任的前提
之一，是确定其因污染而遭受损失的具体数额，因而属于案件基本事实。而法院认定甲遭受损失
6
小瑞资料VX:2075556867
的依据是B 资产评估公司做出的001 号鉴定报告书，属于《民事诉讼法》第211 条第4项中所规
定的“判决认定事实的主要证据”, 该证据未经质证，故A公司可以此为由申请再审。
3.A 公司对二审判决不服，欲申请再审，应向哪级法院提出? 如果该法院审查之后认为，A
公司的再审事由成立，此时应当由哪级法院再审本案? 简要说明理由。
【考点定位】申请再审的审查法院和再审法院
【答案】
一审法院为某基层法院，则二审生效判决为某中级法院作出。A 公司对该生效判决不服申请
再审，应向该中级法院的上一级法院即某高级法院申请。如果该高级法院受理了A公司的再审申
请并裁定再审，可由该高级法院再审本案，该高级法院也可指令二审法院再审。
4.A公司向法院申请再审的同时可否向检察院申请抗诉? 简要说明理由。
【考点定位】当事人申请检察监督的法定情形
【答案】
只有在以下三种情况下，当事人才可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉： (1) 人民法
院驳回再审申请；(2)人民法院逾期未对再审申请作出裁定；(3) 再审判决裁定有明显错误。(《民
事诉讼法》第220 条第1 款)。因此A公司向法院申请再审的同时不可以向检察院申请抗诉。
5.对于原一审法院遗漏的诉讼请求，再审法院应该如何处理? 简要说明理由。
【考点定位】
(1) 申请再审的法定事由
(2) 再审程序的审理范围
【答案】
在本案中，对于一审所遗漏的“鉴定费分配” 的诉讼请求，并不涉及公益，属于当事人私权
处分的范围，甲即未对此遗漏事项提起上诉，也未申请再审，因此，再审法院即便在审理过程中
发现一审法院遗漏处理当事人提出的诉讼请求，也不得主动干预。(《民诉法解释》403 条)
6.案外人C建筑公司的异议是否成立? 简要说明理由。
【考点定位】案外人对执行标的异议
【答案】
C 建筑公司享有对紫光综合大楼的建设工程价款的优先受偿权，可以从执行标的变价款中优
先受偿，但不需要排除对紫光综合大楼的查封与拍卖、变卖，强制执行程序并未侵犯C 建筑公司
的优先受偿权。因此，C建筑公司对大楼提出的排除查封的异议并不成立，法院不应支持。
7.若案外人C建筑公司主张在法院查封之前已与A公司达成以紫光综合大楼折抵工程价款的
协议，其异议是否成立? 若法院裁定驳回，后续如何救济? 简要说明理由。
【考点定位】案外人对执行标的异议及其处理程序
【答案】
若C 建筑公司主张在法院查封之前已与A公司达成以紫光综合大楼折抵工程价款的协议，根
据《执行异议之诉解释》第17 条第1 款，若C 建筑公司的异议符合以下两个条件，则异议成立，
可排除甲作为一般金钱债权人的强制执行：(1) C 建筑公司在查封前行使建设工程价款优先受偿
权，与A公司签订合法有效的以紫光综合大楼折价协议；(2) 有证据证明抵债金额与抵债时大楼
的实际价值基本相当。
如果法院裁定驳回异议，C 建筑公司对执行异议裁定不服，由于紫光综合大楼与作为执行依
据的生效裁判无关，C公司可以向执行法院提起执行异议之诉。
7
案例4: 特别程序——老王的遗产管理案
【案情】
老王育有两男两女，家境殷实。因老伴早已去世，自己在打拼事业中对子女照顾不够，老王
时常担心自己教育无方，儿女之间日后不和。长子王大未曾婚育，于
2015 年前往东南亚打工，
但除了落地后打过电话报平安之外再无音信。其名下有老王赠与的一套房产，老王长期将不同房
间用于长短出租。2018年10 月15 日，老王向当地辖区派出所报案，寻找联系不上的王大。镇派
出所出具证明，载明：“王大于2015年7月离家外出，后一直未回家，下落不明。2016年9月8
日我所将该人立为失踪人员。后一直多方查找，未找到该人。”
老王于2018年10 月16 日向法院申请宣告王大失踪。法院受理后，在《人民法院报》发出
寻找王大的公告，并且按照老王的要求，指定其长女王二为财产管理人。公告期3个月届满，王
大仍未出现，法院也并未收到其他有关线索。最终法院于2019年3月1 日判决宣告王大失踪，
指定王二为王大财产的代管人。
2020年7月，王二考虑到新冠疫情的影响，仍然决定前往美国某知名大学法学院攻读学位。
由于学业繁重和身处海外，她认为自己没有精力再继续处理王大名下房产的管理工作，因此向法
院申请变更财产代管人。
因思念杳无音信的王大和求学后在美国律所工作、结婚买房的王二，老王生病后不久于2024
年1月去世。其间，王三虽然尽到照料义务，但是因工作单位的紧急任务，在老王生病期间曾有
一周出差在外地。老王过世后，其生前异性友人李某找到王三，告知老王于生病期间，曾在李某
的陪同下到正直公证处订立公证遗嘱，公证过程符合法律和相关规范的要求，该公证遗嘱将李某
指定为遗嘱执行人并将老王的主要财产分给王四，并给每位子女各留下一处房产。
此外，遗嘱也要求分给李某一笔费用，用于其未来使用老王的汽车定期送王四去医院复诊。
据悉，幼女王四为老王在外地长期办厂期间的非婚生女儿，自幼身患疾病，需要定期前往专科医
院复查。2024年2月6 日早上普降大雪，李某遵遗嘱送王四去医院。因随后要与牌友见面，李某
超过限速驾驶车辆，导致车辆冲出路外并撞毁路边设施。
王三认为自己与父亲关系不差，父亲不会隐瞒订立遗嘱一事，因而认为遗嘱必有蹊跷。王三
与配偶吴某感情长期不和，近期吴某第二次起诉要求与王三离婚，导致王三心情烦闷。他听闻李
某告知的遗嘱事项更是懊恼，认为公证员与李某相互勾结，公证遗嘱有违老王的意愿，应当按照
法定继承来分割遗产并提起诉讼。王二得知王三对遗嘱分配方案不满并起诉后，表示父亲已经给
自己200万元生活费，放弃自己对其余财产的继承权。
【问题】
1.请谈谈老王是否满足申请宣告王大失踪的条件。
【考点定位】申请宣告失踪的条件
【答案】
申请宣告失踪的申请人应当构成失踪人的利害关系人，就下落不明满2年的情况提供充分证
据，并提出书面申请。在本案中，王大前往东南亚打工并音信全无已有3年时间，父亲老王作为
申请人属于利害关系人，也提出了宣告王大失踪的书面申请，因而符合宣告失踪的条件。
2.王二申请变更财产代管人，法院应适用何种程序审理? 如果王三认为自己作为财产代管人
更为合适，想申请取代王二，法院应适用何种程序审理?
【考点定位】申请变更财产代管人的程序适用
【答案】
根据《民诉法解释》第342条第1 款，失踪人的财产代管人经法院指定后，代管人申请变更
代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。因此，王二作为被法院指定的财产代管
8
小瑞资料VX:2075556867
人，申请变更代管，法院应当通过非讼程序予以审理。法院应当审查其是否具有正当理由，理由
成立时应当裁定撤销其代管人身份，同时另行指定财产代管人。
根据《民诉法解释》第342 条第2款，失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，法院应当
告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。因此，若王三想取代王二，应以
王二为被告向法院起诉，法院适用普通程序(诉讼程序) 予以审理。
3.如果王三认为老王在订立遗嘱时不具备完全民事行为能力，不应当按照李某声称的遗嘱确
定遗产管理人，应当如何及向哪个法院寻求救济，其可能的结果如何? 请说明理由。
【考点定位】申请指定遗产管理人的非讼程序
【答案】
根据《民事诉讼法》第194条第1 款，对遗产管理人的确定有争议，王三作为利害关系人，
有权通过非讼程序向法院申请指定遗产管理人。而且，此案应由老王死亡时住所地或主要遗产所
在地的基层法院管辖。
在有遗嘱执行人时，法院应当将其指定为遗产管理人。公证遗嘱具有较高的证明效力，在没
有充分的相反证据的情况下，应认定其内容有效。在本案中，老王通过公证遗嘱指定了李某为遗
嘱执行人。在其他继承人不能充分证明老王在订立遗嘱时不具备完全民事行为能力的情况下，法
院应当依照公证遗嘱的内容，指定李某为遗产管理人。
4.李某导致交通事故造成的车辆损害，利害关系人能否主张其承担责任? 利害关系人可通过
何种程序取消李某的遗产管理人资格? 请说明理由。
【考点定位】遗产管理人的法律责任；撤销遗产管理人的程序
【答案】
根据《民法典》第1148 条，遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承
人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。在本案中，李某在下雪导致路面湿滑的情况
下，未降低行驶速度导致车辆失控造成车辆受损，构成重大过失，应当承担赔偿责任。
根据《民事诉讼法》第197 条，遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人
或者债权人合法权益的，法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定
新的遗产管理人。本案中，利害关系人可通过特别程序向法院申请撤销李某的遗产管理人资格。
5.如果王三向法院起诉要求分割遗产，而王二表示放弃继承权，王四主张按遗嘱继承，则王
大、王二、王三和王四应当处于什么诉讼地位? 请说明理由。
【考点定位】遗产分割诉讼的当事人地位
【答案】
遗产继承之诉为必要共同诉讼，只要未明确放弃继承权，同一顺序的继承人应列为共同原告。
遗嘱继承人与法定继承人对遗产的分配方式持相反立场，故在法定继承人作为原告的情况下，遗
嘱继承人应列为被告。在本案中，王三为起诉的原告，王大因失踪未表态应将其财产代管人列为
共同原告，王二明确表示放弃继承权不必参加诉讼，王四支持遗嘱继承应列为被告。根据《民法
典总则编解释》第15 条第1 款，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务的，法院
应当将财产代管人列为原告。
6.若吴某在离婚诉讼中要求分割王三可能获得的遗产，法院应否支持? 试述理由。
【考点定位】继承人的离婚诉讼中的财产处置
【答案】
根据《民法典婚姻家庭编解释一》第81 条，婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法
可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告
知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。在本案中，吴某提起离婚诉讼时老王的遗产并
9
未实际分割，因此在离婚诉讼中，法院不应支持吴某对于王三继承的老王遗产的分割请求。
案例5: 执行程序——诚信公司违约被黄某申请执行案
【案情】
均居住在上海市徐汇区的黄某和诚信公司(一人有限责任公司) 的股东赵某于2023年3 月1
日达成协议，约定诚信公司总计向黄某交付特种砖3000 万块，单价每块1 元，由诚信公司负责
运输。后双方就该买卖合同的履行产生争议，起诉至上海市徐汇区人民法院。2024年7月12 日，
法院作出一审判决书，要求诚信公司向黄某承担违约责任1000 万元。判决书当场送达双方，双
方均未上诉。一个月后，赵某与黄某在洽谈其他业务时，赵某为表示修复关系的意愿，主动提出
偿还上述债务的一部分，当场向黄某指定的账户汇款400万元，黄某也向其出具了收条。对于余
下的600万元，赵某本来答应一个月后偿还，但是随后因其他业务未谈妥，转而对黄某拒而不见。
2025年8月12 日，黄某到原审法院就判决确定的1000万元债权提出执行申请。次日，执行
法院作出执行决定书，将诚信公司纳入失信被执行人名单，同时说明给予其2 个月的宽限期。2025
年8 月14 日，执行法官及其执行团队来到诚信公司办公场所，向其前台送达了执行通知书和执
行决定书。由于诚信公司一直未能履行，执行法院于2025 年10 月16 日将执行决定书的内容录
入失信被执行人名单库，通过中国执行信息公开网向社会公布。同日，执行法院向诚信公司送达
院长签发的限制消费令，并且相应采取了其他控制性执行措施。
2026 年3月3 日，黄某又来到执行法院，以诚信公司现有财产不足100万元且股东赵某与诚
信公司财产混同为由，书面申请将赵某追加为被执行人。2026年4月3 日，经执行法院组成合议
庭审查并公开听证后，认为确实有充分证据证明诚信公司与其股东财产混同，裁定支持了黄某的
申请。
2026年4月8 日，经过司法网络查控系统查询，执行员查封了登记在赵某名下、位于上海市
徐家汇的三居室一套，并确定赵某名下再无其他住房，其另行购买的两套二手房登记在其子赵某
某名下。执行员认为应当通过网络拍卖方式将赵某名下的房产变现，随后启动了确定财产处置参
考价程序。根据案件的实际情况，执行员选择了委托评估方式，并且最终于2026年5 月4 日获
得了评估机构出具的评估报告，次日向诚信公司和赵某送达了该报告。同时，执行员也发现国家
企业信用信息公示系统的公示信息显示，赵某还持有友善公司100万元股权，因此裁定冻结该股
权并且冻结赵某基于股权享有的股息和红利。
2026年5月15 日，被执行人赵某向执行法院提出书面异议，认为选定的评估机构的评估人
员不具备相应评估资质。同时，赵某在异议书中也认为，其十分认可之前负责本案的执行承办法
官张某，执行法院不能自行改由李某某法官负责本案。
【问题】
1.赵某认为自己已经向黄某支付了400万元，只需再向其支付600万元，应当怎样向执行法
院表达意见? 请说明理由。
【考点定位】当事人、利害关系人对执行行为的异议规则的适用
【答案】
债务人在判决生效后向债权人的清偿行为构成债权消灭，债务人提出的实体异议针对执行债
权，虽然不属于典型的执行行为异议，也应当参照该异议程序处理，在执行程序中审查新事实是
否存在，其是否具有所主张的实体法律效果。在本案中，赵某向黄某支付了1000 万元生效判决
确定的债权中的400 万元，构成清偿行为并使债权部分消灭。该行为发生于一审判决上诉期届满
后，此时作为执行依据的判决已经生效。因此，赵某应当参照《民事诉讼法》第236 条规定的执
行行为异议制度，向执行法院提出书面异议，主张执行行为违反法律规定。
10
小瑞资料VX:2075556867
2.执行法院在发出执行通知之前就直接将诚信公司纳入失信被执行人名单的做法，是否符合
法律规定? 请说明理由。
【考点定位】发出执行通知和立即采取执行措施
【答案】
根据《民事诉讼法》第251 条，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发
出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。依照《执行程序解释》第22 条，执行员立即采取
强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起3 日内发送执行通知书。在本案中，
将被执行人列人失信被执行人名单的做法属于采取保障性强制执行措施，并不以发出执行通知并
送达被执行人为前提。因此，执行法院的上述行为，符合法律规定。
3.法院将赵某追加为被执行人的做法，是否符合法律规定? 请说明理由。
【考点定位】变更、追加被执行人的法定情形
【答案】
最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第20 条规定，作为被
执行人的一人有限责任公司(即只有一个股东的有限公司), 财产不足以清偿生效法律文书确定
的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行
人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。在本案中，由于诚信公司的财产少于其应
支付黄某的金钱数额，且黄某能够证明公司与股东赵某财产混同，因而法院应当裁定追加赵某为
被执行人。
4.法院执行赵某名下的住房的做法，是否违反执行法规的规定? 请说明理由。
【考点定位】对住房的执行
【答案】
根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20 条第1
款之规定，在金钱债权执行中，如果对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的
居住房屋，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，
人民法院不予支持。在本案中，被执行人赵某名下虽然只有一套住房，但是其之前将另行购买的
两套二手房登记在其子赵某某名下，使其在本案中被执行的住房并不具有生活所必需的居住房屋
的性质。因此，法院执行其位于上海市徐家汇的住房，并不违反执行法规的规定。
5.法院执行赵某名下友善公司的股权的做法，是否违反执行法规的规定? 请说明理由。
【考点定位】对股权的执行
【答案】
在金钱债权执行中，股权属于被执行人的执行财产和法院强制执行的合法对象，人民企业信
用信息公示系统公示，其数额未超标的额。在满足相应程序条件的前提下，人民法院法院有权冻
结被执行人享有的股权。在本案中，赵某对友善公司享有的100 万元股权被国家有权对该股权及
股息、红利采取冻结的强制措施。
6.考虑本案案情，执行法院是否会支持赵某的两项异议申请? 请说明理由。
【考点定位】当事人、利害关系人对执行行为的异议
【答案】
依《民事诉讼法》第236 条之规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可
以向负责执行的人民法院提出书面异议。在本案中，赵某作为被执行人，在相关期限内提出书面
异议，主张在确定财产处置参考价程序中法院委托评估机构的评估人员不具备相应评估资质，满
足执行行为异议的要求。
与此不同，人民法院作出的更换承办人员等内部管理行为，不是执行法院在执行过程中作出
11
的具体执行行为，不属于法律规定的执行异议案件的受理范围。因此，对于执行法院将执行承办
法院由张某变更为李某某的决定，被执行人无权申请执行异议。
案例6: 仲裁——大力公司与陈某仲裁纠纷案
【案情】
大力公司在北京市东城区经营一家大力养生会所。2021 年2 月13 日，大力公司与陈某某签
订《大力养生会所经营合作协议书》。该协议书中约定，“因任何一方违约，均提请北京市仲裁委
员会按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。后陈某某与大力公司
在会所的经营战略上产生分歧，遂依照仲裁协议交由北京仲裁委员会进行仲裁，主张确认《大力
养生会所经营合作协议书》无效并返还投资款。在陈某某预交了仲裁费用之后，北京仲裁委员会
于2023年3 月23 日通过邮寄立案方式受理此争议，并依照仲裁规则确定了3名仲裁员组成仲裁
庭。在庭审过程中，大力公司并未对北京仲裁委员会对该案具有管辖权提出异议，且参加了仲裁
庭审理的全部过程。
2023年6月29 日，仲裁庭就仲裁费以外的事项作出如下裁决：(1) 确认陈某某与大力公司
于2021 年2月13 日签订的《大力养生会所经营合作协议书》无效；(2) 大力公司向陈某某返还
投资款20万元。
大力公司对仲裁结果表示不满，于2023 年7 月2 日向北京市第四中级人民法院申请撤销仲
裁裁决，并提出下列主要事实和理由。首先，大力公司与陈某某的仲裁协议只约定了对违约事项
进行仲裁，并未约定对合同效力的仲裁；同时协议书中约定的“北京市仲裁委员会”指向不明，
不能指向确定的仲裁机构。其次，仲裁程序违法。仲裁庭不允许其复印开庭笔录，不允许其调取
庭审录像，违反了《民事诉讼法》的相关规定，属于程序违法。最后，仲裁员有枉法裁决的行为。
仲裁员故意错误地认定本案法律关系的性质，在法律适用上存在错误。
北京市第四中级人民法院于2023年8月14 日作出裁定，驳回大力公司提出的撤销仲裁裁决
的申请。
【问题】
1.本案双方当事人约定的仲裁机构为“北京市仲裁委员会”, 而不是“北京仲裁委员会”, 法
院在认定仲裁机构时应当如何理解? 请说明理由。
【考点定位】仲裁协议中仲裁机构的确定
【答案】
根据《仲裁法解释》第3 条的规定，仲裁协议约定的伸裁机构名称不准确，但能够确定具体
的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。本案中，仲裁条款中约定的仲裁机构名称为“北京市
仲裁委员会”, 能够确认为是对北京仲裁委员会的误写，即当事人选定的实际上是后者。因此，
应当认为此类案件中可以直接推定出当事人约定的仲裁机构就是“北京仲裁委员会”。
2.大力公司在申请撤销仲裁裁决时认为，其与陈某某之间的仲裁协议无权针对合同无效进行
仲裁。从本案程序经过的角度考虑，法院是否会支持他的主张? 请说明理由。
【考点定位】当事人对仲裁协议的异议
【答案】
《仲裁法》第20 条第2款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭
前提出。与此相对应，《仲裁法解释》第27 条1 款规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效
力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩
的，人民法院不予支持。在本案中，申请人虽然在撤销程序中主张双方仲裁协议无权对合同无效
事项予以仲裁，但在仲裁案件庭审审理过程中，申请人并未向仲裁庭提出异议，且参加了仲裁庭
12
小瑞资料VX:2075556867
审理的全部过程。由此表明，申请人就合同无效的纠纷自愿接受北京仲裁委员会仲裁，北京仲裁
委员会有权审理该案。
3.大力公司在申请撤销仲裁裁决时认为，仲裁庭的行为违反了《民事诉讼法》的相关规定，
构成程序违法。法院会如何理解程序违法? 请说明理由。
【考点定位】仲裁程序的合法性规则
【答案】
仲裁庭系依据《仲裁法》及仲裁规则的规定决定是否准许当事人复制庭审笔录和调取庭审录
像，而不是依据《民事诉讼法》的规定。仲裁庭未准许申请人复印庭审笔录及调取庭审录像，不
违反《仲裁法》及《仲裁规则》的规定，不构成程序违法。
4.大力公司在申请撤销仲裁裁决时认为，仲裁员在案件的法律适用上有枉法裁决的行为。法
院应如何认定枉法裁决? 请说明理由。
【考点定位】撤销仲裁裁决之枉法裁决事由的认定
【答案】
根据《仲裁法》第58 条第1 款，法律适用的错误并不是申请撤销仲裁裁决的法定事由。另
外，最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第18 条规定，仲裁员在仲裁
该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定
所确认的行为。无论仲裁裁决对案件事实的认定及法律的适用正确与否，均不属于撤销仲裁裁决
程序的司法审查范围。因此，如果申请人不能提供相应证据，其主张的理由不会得到法院的支持。
5.在仲裁裁决的执行过程中，大力公司能否申请不予执行仲裁裁决? 请说明理由。
【考点定位】申请撤销仲裁裁决与申请不予执行仲裁裁决的竞合属性
【答案】
《仲裁法解释》第26 条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程
序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。因此，当事人在仲裁程序中败诉后，
在事实上可以先申请撤销仲裁裁决，随后在进入执行程序后，还可以以不同理由，再次申请不予
执行仲裁裁决。
案例7: 综合案例——未成年人侵权案
【案情】
马小宇与魏晓群均系2007 年出生。2024年，二人作为高中生，为了通过高中体育测试，参
加了兴全公司举办的青少年足球培训班。2024年9月，在一次训练活动中，马小宇倒地受伤，后
被送往医院，共产生医疗费、营养费等损失共计1 万元。马小宇认为是培训前自己和魏晓群存在
口角，魏晓群怀恨在心，故意将其推倒，因而要求魏晓群予以赔偿。魏晓群对此坚决否认，提出
双方只是在上课前争论梅西和C罗谁是“当世球王”时有不同意见，自己绝无可能因此推倒马小
宇。
魏马两家多次沟通，魏晓群父亲(以下简称魏父) 提出魏晓群母亲早逝，自己独身经商多年，
虽然家庭条件优渥，但魏晓群由于缺乏家长陪伴，性格乖张，现在两个小孩都面临高考，没必要
因此分心，因此不管什么原因，自己都愿意向马家支付马小宇的医疗费、营养费等损失1 万元，
并用微信进行了转款，同时表示后续愿意再给2万元作为精神补助。马家对魏父的态度表示认可，
也接受了魏父支付的1 万元微信转款，但提出还需要向法院申请司法确认，将事实固定下来。魏
父认为马家小题大做，双方谈判破裂。
2024年11月，在谈判破裂后，马家以魏家为被告向甲市乙区法院提起诉讼(A诉讼) , 由于
13
魏父已经支付1 万元物质损害赔偿，故要求被告支付精神损害赔偿2 万元并赔礼道歉。承办法官
在庭前主持双方进行调解，被告表示，自己转账1 万元的前提是双方协商解决，原告既然提起诉
讼，就应当依法对魏晓群是否推倒马小宇提供证据，如果原告无法举证，就应当返还自己支付的
1 万元；原告则主张，魏父主动赔偿1 万元的行为说明其已经自认魏晓群存在推倒行为，被告否
认该事实，应当由其承担举证责任。由于双方分歧过大，调解失败。法官认为双方争点非常明确，
基于双方情绪激动，再开庭只会激化矛盾，遂未组织开庭，直接作出了驳回马家诉讼请求的判决。
2025 年3 月，马家以兴全公司为被告向甲市乙区法院提起诉讼(B 诉讼) ,主张马小宇在接
受兴全公司的培训中受伤，兴全公司应当承担损害赔偿责任，扣除魏父已经支付的1 万元物质损
害赔偿后，还应当支付2万元精神损害赔偿。兴全公司答辩主张：(1) 在诉讼程序上，马家已经
在A诉讼中败诉，且已经接受了魏父支付的1 万元，因而本案纠纷已经得到了实质解决，法院不
应当再受理B诉讼；(2) 兴全公司已经尽到了各种监管义务，马小宇的受伤与兴全公司无关，兴
全公司不应当承担责任。乙区法院最终判决支持马家的诉讼请求，双方均未提出上诉。
B诉讼判决生效后不久，魏晓群度过了18周岁的生日，并顺利参加高考，考入了京华大学自
动化系；马小宇则因为精神压力过大，办理了休学程序。此后，兴全公司发现在另一块球场上对
足球训练有多机位全程录像，该录像记录到了魏晓群在马小宇做弹跳训练时从背后将其推倒的全
过程。兴全公司遂认为其不应当承担责任，以此为由向法院申请再审，并同时向乙区检察院申请
启动检察监督。
马家了解到存在该录像资料后，以已经成年的魏晓群为被告提起新的诉讼(C诉讼) ,主张马
小宇因为休学产生了新的精神损失，要求支付精神损害赔偿5万元，并要求魏晓群赔礼道歉。同
时，马家希望兴全公司提供该录像，以便向魏晓群要求赔偿，但兴全公司拒绝提供。
法院最终判决被告承担责任并赔礼道歉。由于被告未履行赔偿责任，也一直拒绝道歉，马家
遂申请强制执行。在执行过程中，马小宇参加高考，也考入了京华大学自动化系，执行法官遂晓
之以理、动之以情，鼓励两家人达成协议。最终，魏父支付给马小宇3万元作为新生奖学金，魏
晓群承诺将来在大学里照顾好马小宇。
【问题】
1.关于A诉讼，请回答下列问题，并简要说明理由：
(1) A诉讼中适格的原告、被告分别是谁?
【考点定位】适格当事人的判断
【答案】
A诉讼中适格原告是马小宇，适格被告是魏晓群和魏父。
马家以魏晓群推倒马小宇为由提起侵权损害赔偿诉讼，侵权人是魏晓群，被侵权人是马小宇，
故马小宇为适格原告。《民诉解释》第67 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造
成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。” 本案中，魏
晓群实施侵权行为时不满18 周岁，属于限制民事行为能力人侵权，法院只有将魏晓群和魏父列
为共同被告，才能满足被告适格要件。
(2) 结合双方的主张，A 诉讼中应当如何分配“魏晓群推倒马小宇”这一待证事实的证明
责任?
【考点定位】证明责任的分配
【答案】
应当由原告马小宇承担“魏晓群推倒马小宇” 这一待证事实的证明责任。本案中，虽然魏父
向马家支付了1 万元，但并未承认“魏晓群推倒马小宇” 的事实，尤其在诉讼中也未对此自认，
不适用自认规则。因此，应当回到侵权损害赔偿请求权的体系下，由权利主张一方就权利的发生
要件承担证明责任。
14
小瑞资料VX:2075556867
(3) 承办法官在调解失败后为避免矛盾激化，未开庭直接作出判决的行为是否正确?
【考点定位】一审的庭审程序
【答案】
不正确。民事一审案件必须开庭后才能作出判决。虽然关于该事项没有具体的规则，但实务
中必须以开庭审理作为一审判决的前提条件。理论上，也可以根据《民事诉讼法》第十二章第三
节“开庭审理” 相关规定等作体系解释，得出开庭审理是一审程序的必经环节的结论；亦可结合
《民事诉讼法》第176 条第1 款专门规定的二审可以不开庭审理的情形，认为经体系解释，没有
特殊规定的情形都应开庭审理。
2.关于B诉讼，请回答下列问题，并简要说明理由：
(1) B诉讼是否构成重复起诉?
【考点定位】重复起诉的识别
【答案】
B 诉讼不构成重复起诉。根据《民诉解释》第247 条第1 款，重复起诉的构成要件为：当事
人相同、诉讼标的相同和诉讼请求相同或者后诉诉讼请求实质否认前诉判决结果。本案前后诉当
事人不同。A诉原告是马小宇，被告是魏晓群和魏父；B 诉原告是马小宇，B 诉被告是教育机构，
即兴全公司。前后的诉讼标的不同。在给付之诉中，诉讼标的是原告所主张的请求权，A 诉诉讼
标的是《民法典》第1165 条第1 款中的过错侵权损害赔偿请求权，B诉诉讼标的是《民法典》第
1201 条第1 句第2分句中的教育机构侵权损害赔偿请求权。前后诉的诉讼请求虽有相似性，但亦
不完全相同。诉讼请求是建立在诉讼标的基础上的具体声明，前后诉的诉讼请求虽然都要求支付
精神损害赔偿2 万元，但由于请求权基础并不相同，本质上并不能认为诉讼请求相同。综上，B
诉讼并不构成重复起诉。
(2) 兴全公司应向哪一法院申请再审?
【考点定位】再审申请的审查法院
【答案】
兴全公司应向甲市中级法院申请再审。《民事诉讼法》第210 条规定，当事人对已经发生法
律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或
者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、
裁定的执行。本案第一审法院为甲市乙区法院，并且本案不属于当事人一方人数众多或者双方皆
为公民的情况，应向甲市乙区的上一级法院申请再审。
(3) 检察机关应当如何处理兴全公司的检察监督申请?
【考点定位】当事人申请检察监督的条件
【答案】
乙区检察院应当作出不予受理检察监督申请的决定。《民事诉讼法》第220 条第1 款规定，
有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：人民法院驳回再审申请的；
人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；再审判决、裁定有明显错误的。本案中，甲市中级人民
法院尚未驳回再审申请，也并不存在逾期未对再审申请作出裁定的情况，兴全公司不应直接向检
察院提出检察监督申请，故检察院应不予受理检察监督申请
3.关于C诉讼，请回答下列问题，并简要说明理由：
(1) C诉讼中适格的被告是谁?
【考点定位】适格当事人的判断
【答案】
C 诉讼中适格被告是魏晓群和魏父。侵权行为发生时，责任已确定，故限制民事行为能力人
15
侵权中，民事行为能力的判断时点是侵权行为发生时而非起诉时，侵权人成年不改变侵权责任的
承担。本案中，马家以魏晓群推倒马小宇为由再次提起侵权损害赔偿诉讼，侵权人是魏晓群，侵
权行为发生时其未满18周岁，属于限制民事行为能力人侵权。根据《民诉解释》第67 条，法院
应当将魏晓群和魏父列为共同被告，方满足被告适格要件。
(2) 在立案过程中，甲法官认为，原告行使的仍是A 诉讼中的请求权，A 诉讼提出的为部
分请求，就未主张的部分不能另诉主张，否则构成重复起诉；乙法官则认为，由于发生了新的事
实，原告可以提起新的诉讼。结合两位法官的观点，C诉讼是否构成重复起诉?
【考点定位】重复起诉的识别
【答案】
(原答案) C诉讼构成重复起诉。《民诉解释》第247 条第1 款规定：“当事人就已经提起诉
讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)
后诉与前诉的当事人相同；(二) 后诉与前诉的诉讼标的相同；(三) 后诉与前诉的诉讼请求相同，
或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。” 本案中，原告在A 诉中主张的是侵权损害赔偿
请求权，在C 诉讼中主张的亦是基于同一侵权行为产生的侵权损害赔偿请求权，诉讼标的相同；
A 诉中原告所提出的2 万元精神损害赔偿请求，实际为原告所享有的侵权损害赔偿请求权的部分
请求，原告在没有特殊理由的情况下，在前诉中仅提出部分请求，不能另诉主张剩余部分。因此，
构成重复起诉。
(德老师答案) C诉讼不构成重复起诉。《民诉解释》第248 条规定，裁判发生法律效力后，
发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。C 诉讼所主张的精神损害赔偿
请求是基于马小宇因侵权导致休学之新事实而产生的精神损害，并不在A诉讼对精神损害赔偿之
判决既判力的时间范围之内。马小宇有权再次起诉，该请求是否成立有赖于法院实体审理后予以
确定。
(3) 原告可以通过何种方式要求兴全公司提供录像?
【考点定位】证据保全和法院依职权调查收集证据
【答案】
原告可以采取的方式包括申请证据保全和申请法院调查收集证据。
《民事诉讼法》第84 条第1 款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人
可以在诉讼过程中向法院申请保全证据。另外，根据《民诉解释》第94 条，当事人及其诉讼代
理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请法院调查收集。
案例8: 综合案例——委托贷款纠纷案
【案情】
位于乙省B市的易驰房地产开发有限公司(以下简称易驰公司) 因项目开发建设和公司经营
函需资金，位于甲省A市的浩达投资有限公司(以下简称浩达公司) 经过评估，认为易驰公司的
融资项目较为优秀，遂与之接洽，表示可以提供贷款。易驰公司考虑到贷款资金数额较大且该笔
资金对公司经营发展较为重要，坚持须直接从金融机构贷款以防范风险。后浩达公司了解到易驰
公司与兴泰银行股份有限公司丙省C市分行(以下简称兴泰银行C市分行) 已经初步达成了合作
协议，遂向兴泰银行C市分行表示可以以委托贷款的形式提供低成本的资金。
2021 年2月13 日，浩达公司与兴泰银行C市分行签订了编号为xxxx0121001 的委托贷款委
托合同，约定浩达公司(甲方) 委托兴泰银行C市分行(乙方) 向易驰公司(借款人) 发放委托
贷款20 亿元用于借款人项目开发建设及公司经营。合同约定，若借款人不能按委托贷款借款合
同规定的期限归还借款本息，乙方须在借款本金或利息到期后的2个工作日内通知甲方，并代为
16
小瑞资料VX:2075556867
负责催收，如需诉讼，由甲方委托乙方进行并以乙方名义提起，相关费用经甲方确认后由甲方承
担。此外，合同约定甲乙双方在履行本合同中如发生争议，应向甲方住所地有管辖权的人民法院
提起诉讼。浩达公司(甲方) 与兴泰银行C市分行(乙方) 于当日签字盖章。
2021 年2 月14 日，兴泰银行C市分行(甲方) 与易驰公司(乙方) 签订编号为xxxx 0221002
的委托贷款借款合同，约定兴泰银行C市分行(贷款人) 接受浩达公司(委托人) 的委托，向易
驰公司(借款人) 发放委托贷款20亿元，用于借款人项目开发建设及公司经营；年利率10.2%,
日利率为年利率/360; 还款期限48 个月。如甲方未能按上述约定如期放款，给乙方造成损失，
甲方自愿承担赔偿责任。若乙方未按本合同约定的用途使用借款，未按期归还本息贷款，或存在
委托人认为可能危及甲方在本合同项下债权安全的其他情形，甲方有权停止发放贷款，提前收回
部分或全部已发放的贷款，并对违约部分每日收取0. 1%的罚息。此外，合同还约定，甲、乙双方
在履行本合同中如发生争议，应向原告住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。兴泰银行C市分行
(甲方) 与易驰公司(乙方) 于当日签字盖章。
上述合同签订后，兴泰银行C市分行根据浩达公司向其发出的委托贷款通知书，于2021 年2
月28 日向易驰公司发放贷款20亿元。
2021 年6月2 日，浩达公司认为易驰公司违反合同约定挪用贷款，要求收回贷款。易驰公司
向兴泰银行C市分行提供了易驰公司相应的存款交易明细对账单，并要求继续履行合同。2021 年
6月8 日起，浩达公司督促兴泰银行C市分行书面通知易驰公司将中止发放贷款，并催促易驰公
司尽快归还贷款本息。因交涉无果，易驰公司未归还贷款本金亦未支付相应利息。
2022 年3 月22 日，浩达公司以易驰公司为被告向A市中级人民法院提起诉讼，请求法院判
令易驰公司依据委托贷款借款合同偿还贷款本息并支付违约挪用贷款的相应罚息。易驰公司提出
管辖权异议，并答辩称浩达公司不是合同当事人，易驰公司并未违约挪用贷款，是兴泰银行C市
分行违约停止放贷在先。浩达公司则认为易驰公司明知委托贷款的事实，故自己有权介入主张行
使委托贷款借款合同项下权利。A市中级人民法院经过审查，认可浩达公司介入合同作为贷款人，
并基于此驳回了易驰公司的管辖权异议。在易驰公司上诉后，甲省高级人民法院亦认可浩达公司
的当事人地位，遂裁定维持原裁定。2022 年7 月25 日，A 市中级人民法院以甲省高级人民法院
在管辖权异议的二审裁定中已经认定了浩达公司是适格当事人，构成已为其他生效裁判认定的事
实为由，最终支持了原告的全部诉讼请求。易驰公司不服，于2022 年8 月2 日向甲省高级人民
法院提起上诉，甲省高级人民法院维持了一审判决。易驰公司决定申请再审，仍坚持一审答辩状
中的主张。
案件进入执行阶段后，执行法院查封了易驰公司名下的部分开发地块及商品房。在执行过程
中，金某作为案外人主张涉案X单元X房屋系其购买，以具有合法有效的商品房买卖合同，支付
了全部购房款，已合法占有房屋且非因自己原因未办理过户手续等理由向法院提出执行异议，请
求依法中止对该房屋的执行。执行法院裁定支持了金某的请求。浩达公司不服该裁定，向执行法
院提起申请执行人执行异议之诉，主张金某名下有多套房产，且金某未实际入住占有该房屋。经
法院查明，房屋未过户是由于易驰公司拖延协助办理过户登记，金某已领取涉案房屋钥匙并装修
房屋，但始终未入住。此外，登记在金某名下的房屋还有2套。
【问题】
1.浩达公司是否可以基于《民法典》第925条行使介入权，向易驰公司主张权利?
【考点定位】隐名代理
【答案】
《民法典》第925 条规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，
第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；
但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中的委托贷款借款合同属于涉
他合同而非隐名代理，浩达公司不能基于该条向易驰公司主张权利。
在本案中，下列证据可证明涉案合同只约束兴泰银行C市分行与易驰公司。其一，在债权归
17
属问题上约定有“委托人认为可能危及甲方在本合同项下债权安全的其他情形” 限定了债权只归
属于“甲方” 而非“委托人”; 其二，根据易驰公司与浩达公司合同前的交涉，易驰公司明确表
示必须从正规金融机构贷款，此举也是严格限制了借款合同的相对方。
2.请结合《民事诉讼法》第122条，分析A市中级人民法院应否受理浩达公司对易驰公司的
起诉? 为什么?
【考点定位】起诉的条件
【答案】
A 市中级人民法院不应受理浩达公司对易驰公司的起诉。
根据《民事诉讼法》第122 条，起诉条件要求原告必须与本案有直接利害关系，而且受诉法
院必须有管辖权。在本案中，委托贷款借款合同的双方当事人是兴泰银行C市分行和易驰公司，
浩达公司无权介入，故浩达公司不是本案的适格原告。另外，委托贷款借款合同的争议解决条款
约定了由原告住所地法院管辖，浩达公司所在地A 市中院不是原告住所地法院，并无管辖权。
3.A市中级人民法院在一审判决中，以甲省高级人民法院在管辖权异议裁定中对浩达公司当
事人资格的认定作为基础支持了浩达公司的诉讼请求。请根据民事诉讼法学原理和相关法律规
范，对此予以评价。
【考点定位】作为免证事实的预决事实
【答案】
A 市中级人民法院的做法是错误的。
管辖权异议程序是关于审理法院是否享有管辖权这一程序问题的制度，而本案争议的诉讼主
体资格涉及浩达公司是否享有合同上的权利，能否行使《民法典》第925 条的介入权等实体问题。
管辖权异议等程序问题的审理以书面审查为主，而实体问题的实质审理则必须由双方对席质证和
辩论。因此，管辖权异议程序中对实体事项的审查和认定不能直接替代实体审判。因此，A 市中
级人民法院直接援引甲省高级人民法院在管辖权异议裁定中的审理结论作为自己的实体裁判理
由，不符合民事诉讼法学的基本原理。
4.对于浩达公司与金某之间的申请执行人执行异议之诉，执行法院应如何处理?
【考点定位】执行异议之诉
【答案】
执行法院应判决驳回该申请执行人的执行异议之诉。
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28 条规定，金
钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排
除执行的，人民法院应予支持：(1) 在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(2)
在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(3) 已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价
款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(4) 非因买受人自身原因未办理过户登记。
金某与易驰公司有合法有效的书面买卖合同并支付了全部价款，金某已拿到涉案房屋钥匙并
对房屋进行了装修，应认定其已对房屋“合法占有”。同时，涉案房屋未过户非金某自身原因。
因此，金某对涉案房屋的权利足以排除执行，法院应判决驳回浩达公司的申请执行人执行异议之
诉。
案例9: 进阶案例——股东代持收益分配案
【案情】
甲公司为规避相关国家机关针对具有某类身份的股东投资A公司设置的投资比例限制，与乙
18
小瑞资料VX:2075556867
公司签订《委托投资及托管协议》, 由其代为受让他人转让的A 公司的股权并代甲公司持有。随
后，甲公司与乙公司对代持股关系是否存在产生争议，最终于A公司上市前共同与丙公司签订《股
份及权益转让协议》, 同时甲公司与丙公司签订《权益转让协议》收入21.6亿元，乙公司与丙公
司签订《交易价款支付协议》收入7.02 亿元。
委托方和受托方对7个亿的争议先后进行了五次诉讼。在第一次诉讼中，甲公司请求变更《股
份及权益转让协议》条款，撤销《交易价款支付协议》和乙公司返还7.02 亿元。甲公司认为，
乙公司滥用优势地位迫使其在意思表示不真实的情形下签订《股份及权益转让协议》, 从而使乙
公司从依据该协议订立的《交易价款支付协议》中获得了本应属于甲公司的股权权益，应认定乙
公司的行为有悖诚信、公平原则，构成胁迫。S 人民法院认为甲公司在商业决策上面临的被动局
面不构成被胁迫，当事人之间不是股权代持关系而是委托理财关系，因此甲公司需要支付委托费
用，遂驳回了甲公司的诉讼请求。
在第二次诉讼中，甲公司以乙公司违反委托合同为由，要求乙公司赔偿损失7.02亿元。S人
民法院认为该案和前案“除案由不同，诉讼当事人相同，诉讼标的相同，诉求请求均是要求… …
返还7.02亿元”, 因此构成重复起诉而裁定驳回起诉。在第三次诉讼中，甲公司以乙公司不当得
利为由要求乙公司及他人返还其股权转让款7.02亿元。H人民法院对该案作出了实体判决，并未
认定为重复起诉。该院认为，最初的案件“已对双方之间的委托投资合同纠纷作出处理”, 因而
判决驳回诉讼请求。在第四次诉讼中，甲公司起诉乙公司、丙公司和他人，要求法院确认《交易
价款支付协议》无效并请求侵权损害赔偿7.3亿元。S 人民法院认为“本案与第一次诉讼基于相
同的事实，均针对《交易价款支付协议》, 目的就是取得… …7.02 亿元股权转让款。因此，可以
认定两案诉讼标的相同”,“要求确认… … 《交易价款支付协议》无效，将7.02 亿元表述为损失
赔偿额等，只是取得7.02亿元的理由”, 裁定驳回起诉。
在第五次诉讼中，甲公司以委托合同项下的财产损害赔偿纠纷为由，主张乙公司代收后拒绝
返还而侵犯其财产权。在诉讼中，甲公司提出，一审法院合议庭成员应当回避而未回避，而且一
审法院没有在法律规定时间内向其送达开庭传票。S人民法院作为二审法院认为，案由变化不影
响诉讼标的同一性的认定，甲公司历次诉讼的诉讼请求内容和当事人都实质相同，裁定驳回起诉。
【问题】
1.在第一次诉讼中，甲公司请求撤销《交易价款支付协议》和乙公司返还7.02 亿元，分别
属于什么诉的类型? 请给出理由。
【考点定位】
诉的种类：确认之诉、给付之诉、变更之诉
【答案】
在给付之诉中，原告要求被告作出某种行为，其中包括为一定数额的金钱给付。在本案中，
乙公司向甲公司返还7.02 亿元的诉讼请求针对的是特定数额的金钱给付，属于给付之诉。在形
成之诉中，法院直接通过判决对法律关系加以变动。只能通过形成之诉的方式来行使的权利被称
为形成诉权，对存在意思表示瑕疵的民事法律行为行使的撤销权是典型的形成诉权。在本案中，
撤销《交易价款支付协议》的诉讼请求针对的是法律关系的直接变动，其撤销权由《民法典》第
150 条直接规定，属于形成之诉。
2. 在第一次诉讼中，法院变更案由的做法是否合法，案由与法官对重复起诉的判断有关系
么? 请给出理由。
【考点定位】
法院对案由的变更
【答案】
民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与
实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律
19
关系的性质，相应地变更案件的案由。无论合同的性质如何，违约损害赔偿的请求权基础均保持
不变，法官对此也不必释明或者等待当事人变更其合同定性。在本案中，法院可以将合同的性质
从股权代持关系改为委托理财关系，也可以相应地修改案件的案由，但这不影响本案构成相同的
诉讼标的和重复起诉的判断。
3.在第一次诉讼中，A公司能否被追加为无独立请求权第三人? 请给出理由。
【考点定位】
无独立请求权第三人的定位
【答案】
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利
害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。在本案中，A 公司的股权及相
关财产权益虽然是一系列案件背后的争议所在，但是其本身与案件并无法律上的利害关系。无论
甲乙公司之间的争议如何处理，也都不影响A公司在实体法和程序法上的利益，不存在“法律上
的利害关系”。因此，A公司不能被法院追加为无独立请求权第三人。
4.在第二次诉讼中，原告拿出第一个诉讼的生效判决书作为证据，证明甲公司与乙公司之间
的合同约定与履行的过程。如果不认可判决书认定的事实，被告提出的证据应当达到什么程度?
请给出理由。
【考点定位】
免证事实：
1.绝对的免证事实：自然规律及定理、定律
2. 当事人可反驳的免证事实
以下事实无需证明。但是，当事人有相反证据足以反驳的除外。
(1) 众所周知的事实
(2) 推定的事实
①法律推定：根据法律规定进行的推定；
②事实推定：根据已知事实和日常生活经验法则进行的推定。
(3) 已为仲裁机构生效裁决所确认的事实
3. 当事人可推翻的免证事实
以下事实无需证明。但是，当事人有相反证据足以推翻的除外。
(1) 已为法院生效裁判所确认的基本事实
(2) 已为有效公证文书所证明的事实
【答案】
人民法院发生效力的裁判确认的基本事实被推定为真，当事人无须举证证明，但当事人有相
反证据足以推翻的除外。在本案中，生效判决书中记载的合同约定与履行的过程的事实被推定为
真，被告方应当达到足以推翻该认定的程度，即证明相反事实的存在，才能在第二次诉讼中动摇
法官就合同约定与履行的过程的事实形成的临时心证。
【进德注解】“推翻” 需要对相反事实完成一项完整的证明，达到高度可能性的证明标准；
“反驳” 不需要达到高度可能性的证明标准，只需让对方的待证事实达到真伪不明即可。
5.相比于认为诉讼标的的识别标准是“当事人在实体法上的权利义务或者法律关系” 的流行
观点，人民法院在第四次诉讼中识别诉讼标的的裁判理由与此是否相同? 请给出理由。
【考点定位】
诉讼标的的识别标准
【答案】
诉讼标的的旧实体法说认为，诉讼标的是指当事人在实体法上的权利义务或者法律关系。第
20
小瑞资料VX:2075556867
一次诉讼中甲公司主张撤销《交易价款支付协议》, 第四次诉讼中甲公司主张确认《交易价款支
付协议》无效，都是指向了相同的合同关系。诉讼标的的诉讼法说认为，适用诉讼请求和案件事
实予以识别诉讼标的。两次诉讼都是基于相同事实，针对的也是相同的金钱给付内容，诉讼标的
也是相同。《民诉法解释》第247 条对重复起诉的规定采取的是诉讼标的旧实体法说，同时规定
了识别重复起诉的三大要件，即：(1) 后诉与前诉的当事人相同；(2) 后诉与前诉的诉讼标的相
同；(3) 后诉与前诉的诉讼请求相同，或后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。第一次诉讼中，
甲公司起诉撤销《交易价款支付协议》, 法院在诉讼中应当主动审查合同的无效问题，法院判决
驳回甲公司诉讼请求也就意味着认定了《协议》有效；第四次诉讼甲公司再诉《协议》无效，此
项诉讼请求实质上否定了前诉的判决结果。因此，按照旧实体法说识别诉讼标的，第四次诉讼仍
然构成重复起诉。
6.在第五次诉讼中，当事人对一审审理程序提出异议时，二审法院以裁定驳回起诉的方式结
案是否合适? 请给出理由。
【考点定位】
二审法院对上诉案件的处理方式
【答案】
人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法
院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。在本案中，当法院裁定驳回一审原告甲公司的起诉时，法院
可以对甲公司提出的一审存在程序错误的上诉理由不予审理。
案例10: 进阶案例——西山公司诉新华公司合同纠纷案
【案情】
新华公司与西山公司均为有限责任公司。新华公司股东为甲、乙，甲持股20%, 乙持股80%,
甲为法定代表人。西山公司股东为甲、丙、丁，甲持股20%, 丙、丁各持股40%, 甲为法定代表
人。二公司订立承揽合同，西山公司为新华公司加工产品零件，后因为零件质量与货款支付双方
发生纠纷，西山公司要求新华公司支付合同尾款，新华公司主张零件存在质量问题，西山公司应
当支付违约金，并表示用违约金抵销剩余合同尾款后，双方已经价款两清。丙、丁二人不同意新
华公司的说法，遂要求甲以西山公司名义起诉新华公司，甲由于与新华公司关联甚多，拒绝起诉。
2015 年12月12 日，丙、丁二人召开股东会决议，商讨变更法定代表人，甲拒绝出席，丙和
丁通过股东会决议，变更丙为法定代表人。甲拒绝配合变更登记，并拒绝交出公章、营业执照等
公司材料。
2016 年1 月26 日，丙、丁二人手持股东会决议和出资证明，起诉新华公司，要求支付合同
尾款50万元和迟延履行金(按每天万分之2计息，从2015年3月1 日计算至付款之日)。
新华公司委托天海律师事务所王律师作为诉讼代理人，委托权限为特别授权，授权权限具体
载明了所有当事人的诉讼权利。甲、乙二人也表示对王律师完全信任，该案完全由其主导即可。
2016 年3 月3 日法院开庭审理，3 月10 日法院作出判决，最终判决为：新华公司在判决生
效后7 日内支付合同款50万元，驳回西山公司的其他诉讼请求。
2016年3月12 日，西山公司的律师和王律师根据法官的通知，均到法院领取了判决书，并
在送达回证上签字。3月15 日，西山公司就迟延履行金部分向该市中院提起上诉，市中院同日受
理后告知王律师准备二审，王律师称自己和新华公司的委托只限于一审诉讼；市中院遂又联系甲，
甲告知新华公司已经于3月4 日注销。
经查，新华公司两名股东于2016年1 月4 日形成决议，一致决定解散公司。同日开始清算，
乙为清算组组长。1 月6 日清算组在《中国工商报》上刊登了注销公告，要求债权债务人在45 日
内申报债权，但未向西山公司送达通知。3月1 日清算组向当地工商登记机关提交清算报告，认
21
定新华公司无任何债权债务，公司剩余资产50 万元已按股权比例分配给两位股东，并申请办理
注销登记，在提交给登记机关的文件中注明：如果新华公司还有其他债权债务，由乙负责处理。
3月4 日，工商机关正式办理了注销登记。
又查，乙作为清算组组长，之所以未向西山公司送达通知，是因为其认定双方之间的尾款与
损害赔偿金已经相互抵销。而甲乙注销公司一事从未告知王律师，王律师也是在收到一审判决后
方才知悉新华公司已经注销。
【问题】
1.请从当事人适格的角度，分析丙、丁手持股东会决议和出资证明，以西山公司的名义起诉
新华公司时，法院是否应当受理这一诉讼?
【考点定位】法人之法定代表人的确定
《民诉法解释》第50 条：法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。
依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作
的副职负责人为法定代表人。
法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民
法院可以准许。
其他组织，以其主要负责人为代表人。
【答案】
法院是否受理诉讼需要判断丙是否可以作为西山公司的法定代表人提起诉讼。
根据《民诉解释》第50 条的规定，在法定代表人变更程序合法的情况下，法院可以准许已
经变更但未完成登记的法定代表人代表法人参加诉讼。而根据《公司法》第46 条和第66条的规
定，可以判断出丙丁变更法定代表人程序合法，因此丙可以作为法定代表人以西山公司名义提起
诉讼，法院应当受理诉讼。
2.假设一审庭审中王律师再次提出应当以违约金抵销合同尾款，西山公司认为新华公司已经
受领并使用该批零件且此前从未提出异议，否认零件存在质量问题。法院应当如何处理新华公司
的抵销主张? 假设该主张在二审中方提出，二审法院又应如何处理?
【考点定位】
(1) 抵销的抗辩或反诉
(2) 二审程序对新抗辩或新反诉的处理方式
拓展：
a. 以抗辩方式提出抵销时，法院判决对抵销主张不产生既判力；判决不予抵销的，当事人仍
可就抵销的主动债权另行起诉。
b. 以反诉方式提出抵销时，法院判决对抵销主张会产生既判力；判决不予抵销的，当事人不
得就抵销的主动债权另行起诉。
【答案】
法院应当尊重新华公司的处分权。若新华公司以抗辩方式提出抵销的，法院应当一并审理予
以解决。若新华公司以反诉方式提出抵销的，法院可与本诉合并审理予以判决。
在二审程序中，若以抗辩方式主张抵销，则二审法院不予准许，不对抵销进行审理。若以反
诉方式主张抵销，二审法院可以就新华公司的抵销主张予以调解，但调解不成时，只能告知其另
诉解决；经双方当事人同意的前提下，二审法院可将反诉一并审判。
3.市中院应当如何处理上诉人的上诉?
【考点定位】企业法人未依法清算即被注销的诉讼承担问题
前提性知识：《民事诉讼法》第154条规定诉讼终结的法定事由，仅限于当事人死亡的情形。
【答案】
22
小瑞资料VX:2075556867
【观点1: 原答案】市中院是否受理上诉，需要判断该案是否符合上诉条件。新华公司由于
办理了注销登记，导致一审判决的主体已经不存在，且无法送达被告，因此，对法院和当事人都
不能产生形式或实质上的约束力，不存在可以依法提起上诉的一审裁判，而且新华公司也无法成
为适格的被上诉人。虽约定新华公司还存在的其他债权债务由乙负责处理，但此种承诺应解释为
乙承担对公司债务进行清算的责任，不属于《公司法规定(二)》第20 条第2款所规定的股东或
第三人对公承诺承担债务的情形，因此，乙不是新华公司债权债务的承继人，本案不存在适格的
被上诉人。因此，本案上诉不符合上诉的条件，市中院不应受理上诉。
【观点2: 进德版】根据《民诉法解释》第64 条，企业法人解散的，依法清算并注销前，以
该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事
人。乙作为新华公司的清算组组长，在清算过程中未向西山公司送达通知，即属于未依法清算即
被注销的情形。新华公司的当事人地位应由新华公司的股东予以承继，法院可以依职权或依申请
裁定变更当事人。并由一审法院出具补正裁定书，将一审判决中当事人的名称由“新华公司” 变
更为“甲、乙”。新华公司之前的诉讼行为对新当事人继续生效，新华公司对王律师参加一审诉
讼的授权委托行为仍然有效。故王律师代为签收一审判决书的行为有效，法院完成了判决书的送
达。在此基础上，针对西山公司的上诉应当接受，并依法进入二审程序。
4.一审法院和市中院应当如何处理本案?
【考点定位】第3 问的延伸
【答案】
【观点1: 原答案】由于一审判决不存在且没有适格的被上诉人，二审法院不能继续审理，
应当函告一审法院相关事实，明确一审法院的判决并不具备合法性，一审程序也应当终结。一审
法院核实后，应当根据《民事诉讼法》第154 条，对于被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义
务的人的，法院应当作出诉讼终结的裁定；同时，原一审判决本身的合法性存在问题，也应由一
审法院根据《民事诉讼法》第157 条第1 款第11 项(其他需要裁定解决的事项) 作出裁定，撤
销2016年3 月10 日作出的判决。西山公司在本案中的利益，只能通过其他方式另行主张。
【观点2: 进德版】新华公司的当事人地位应由新华公司的股东甲、乙予以承继。一审法院
已经作出了一审判决书，应当向双方当事人出具补正裁定书，将当事人的名称由“新华公司” 变
更为“甲、乙” 。此种情况下，针对西山公司对一审判决的上诉，由西山公司作为上诉人，甲、
乙作为被上诉人，正常进入二审程序即可。
23
