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2026年法考民诉主观题德式九大案例
张进德
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【目次】
一、网购纠纷案
二、古董继承案
三、建筑工程施工合同案
四、健身器械买卖合同纠纷案
五、毛线购销合同案
六、化工桶爆炸案
七、电梯劝烟案
八、合同纠纷执行案
九、系列合同案
一、网购纠纷案
【案情】
家住南京市A 区的甲(某宝网实名认证注册账号为“紫藤”), 于2022年10月29 日在
乙经营的某宝店铺“斯特鞋业联盟”购买了四款型号的矫正鞋垫产品，交易金额合计398元。
乙通过快递的方式将鞋垫邮寄至甲位于江西省南昌市B区老家。甲穿着该鞋垫从南昌回到南
京家中，脚底产生严重不适。后甲以上述鞋垫产品的主要成分与宣传严重不符为由，多次与
乙交涉赔偿事宜，在协商无果之后于2023 年4 月5 日向其工作单位所在地南京市C 区人民
法院起诉，请求判令退还货款并赔偿交通费、误工费等各项损失。与此同时，甲认为，在他
发现乙所卖商品与宣传严重不符之后立即向某宝投诉，并将乙某宝店铺首页上公布的商品图
片、实物图片以及与乙在旺旺的交涉截图上传给某宝，但某宝对甲的投诉置之不理。某宝作
为大型购物网站，理应对其入驻经营者的经营行为履行监督职责，但某宝却疏于监管，放任
乙销售假冒伪劣商品，因此要求其与乙一起承担连带责任。南京市C 区法院受理本案后向乙
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和某宝公司送达起诉状副本、应诉通知等相关诉讼文书。
被告某宝公司于2023年4月20 日向法院提出管辖权异议。某宝公司认为，针对涉案争
议双方此前已签订《某宝平台服务协议》, 该协议约定在双方协商不成时，任何一方均可向
被告所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。该协议合法有效，对双方均具有约束力，而杭州
互联网法院对涉网民事案件实行集中管辖，对本案具有管辖权，故请求法院将本案移送至杭
州互联网法院审理。但是，甲在起诉状中主张《某宝平台服务协议》中的管辖协议是无效的。
经法院查明，双方签订的《某宝平台服务协议》文本共19 页，协议管辖条款位于协议
文本的最后一页；被告乙的户口，一直在老家长沙市D区，2019年外出去深圳市E区打工，
2021 年年初才从深圳搬迁至上海市E 区居住；为开设网店，乙于2022年8 月5 日在上海市
F 区的工商行政管理部门注册登记为个体工商户，没有字号；被告某宝公司住所地位于浙江
省杭州市余杭区。
【问题】
1.某宝公司所提出的管辖权异议是否成立? 法院对此应该如何处理? 简要说明理由。
2.根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，哪些法院对本案有管辖权? 简要说明理
由。
3.如果南京市C区法院对本案并无管辖权，简要分析在目前的法律框架下对此还存在哪
些修正可能性?
4.针对自己的诉讼请求，甲向法院提交与乙在旺旺的交涉截图作为证据。请问该证据属
于哪种法定证据种类? 简要说明理由。
5.假设甲与乙私下达成了赔偿协议，并在其中约定协议发生纠纷则向南京市A 区法院起
诉解决，此后甲可否持该协议向南京市A 区法院申请对乙发出支付令? 简要说明理由。
【答案】
1.某宝公司所提出的管辖权异议是否成立? 法院对此应该如何处理? 简要说明理由。
【考点】协议管辖中对格式条款的认定；管辖权异议的处理方式
【答】《某宝平台服务协议》系典型的格式合同，但该协议打印本有19 页之多，而协议
管辖条款夹杂在繁琐资讯中，处于末页，未置于突出位置而易为用户忽略。由此可认定，某
宝公司并未采取合理方式予以提示消费者。在甲主张协议管辖条款无效的情况下，法院应当
认定某宝公司提出的管辖权异议理由不成立。法院应当裁定驳回管辖权异议，某宝公司如若
对该裁定不服，可向上一级人民法院提起上诉。(《民诉法解释》31 条)
2.根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，哪些法院对本案有管辖权? 简要说明理
由。
【考点】请求权竞合；信息网络买卖合同案件和产品质量侵权案件的特殊地域管辖
【答】对管辖法院的确定，不能忽略案件中所涉及法律关系的理解和适用。
如果原告根据合同关系主张权益，则应根据《民事诉讼法》第24 条的规定，适用合同
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纠纷的一般管辖规则，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在本案中，被告之一
乙的经常居住地与户籍所在地不一致，因此应由经常居住地上海市F 区人民法院管辖。被告
之二为某宝公司，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在
地，即浙江省杭州市余杭区。根据《民诉法解释》第20 条的规定，买受人甲指定的收货地
为老家地址江西省南昌市B 区，该地点作为收货地可认定为合同履行地。上海市F 区法院、
杭州互联网法院以及南昌市B 区法院均具有管辖权。
如果原告根据侵权关系主张权益，则案由是产品责任纠纷。根据《民诉法解释》第26
条规定，因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品
销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。案情未交待侵权产品
制造地，产品销售地和侵权行为实施地在上海市F 区，侵权结果发生地在南昌市B 区和南京
市A 区，两被告住所地是上海市F 区和杭州市余杭区。故而，江西省南昌市B 区法院、上海
市F 区法院、南京市A 区法院和杭州互联网法院均具有管辖权。
3. 如果南京市C区法院对本案并无管辖权，简要分析在目前的法律框架下对此还存在哪
些修正可能性?
【考点】移送管辖；应诉管辖
【答】被告可以在提交答辩状期间内向C 区法院提出管辖权异议，法院审查异议成立后
裁定移送管辖。或者，C 区法院也可以依职权主动将案件移送至有管辖权的法院。
如果被告没有提管辖权异议，而是对案件的实体问题进行答辩，此举成立应诉管辖，法
院基于双方当事人“默示的合意” 而取得了该案件的管辖权，法院原则上(与专属管辖和级
别管辖抵触时除外) 不能再将案件移送至其他法院管辖。(《民事诉讼法》130 条)
4. 针对自己的诉讼请求，甲向法院提交与乙在旺旺的交涉截图作为证据。请问该证据属
于哪种法定证据种类? 简要说明理由。
【考点】电子数据
【答】在本案中，甲向法院提交与乙网上协商退货的截图作为证据。这一截图是运用电
子计算机技术制作存储的，需要通过电子技术进行特定或识别才能提交法院并加以审查，因
此是典型的电子数据。
5.假设甲与乙私下达成了赔偿协议，并在其中约定协议发生纠纷则向南京市A区法院起
诉解决，此后甲可否持该协议向南京市A 区法院申请对乙发出支付令? 简要说明理由。
【考点】协议管辖与非讼程序的关系
【答】甲不得向南京市A 区法院申请对乙发出支付令，可向上海市F 区法院申请支付令。
协议管辖是对当事人向法院提起诉讼解决纠纷时的管辖法院的约定，不得适用于作为非讼程
序的督促程序；而且，协议管辖的约定并不排斥督促程序的适用。根据《民诉法解释》第23
条，债权人申请支付令，由债务人住所地基层法院管辖。故甲有权向乙住所地上海市F 区法
院申请支付令。
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二、古董继承案
【案情】
(案情剧本A) 古董爱好者老王因病去世。就一件宋代哥窑瓷碗古董的继承纠纷，老王
的大儿子王大将二儿子王二诉至某市甲区人民法院(宋代哥窑瓷碗所在地)。甲区法院经对
双方调解达成协议，古董归王大所有，但王大支付王二50万元。调解书经双方签收生效后，
王大向王二支付了50 万元，但王二并未交付古董给王大。于是，王大向甲区法院申请强制
执行。
实际上，刘某才是这件宋代哥窑瓷碗的所有权人，他在老王生前将该件古董借给了老王
把玩。
(案情剧本B) 古董爱好者老王因病去世。就一件宋代哥窑瓷碗古董的继承纠纷，老王
的大儿子王大将二儿子王二诉至某市甲区人民法院(宋代哥窑瓷碗所在地)。甲区法院经对
双方调解达成协议，古董归王二所有，但王二在调解书生效后一个月内支付王大50 万元。
调解书经双方签收生效后，王二并未在履行期限内向王大支付50 万元。于是，王大向甲区
法院申请强制执行。甲区法院扣押了王二的一只价值60 万元的元代青花瓷盘古董，并准备
拍卖。
实际上，刘某才是这件宋代哥窑瓷碗的所有权人，他在老王生前将该件古董借给了老王
把玩。
【问题】
下述第1、2、4 问，可任选剧本1或剧本2的案情进行分析作答，并无影响。第3 问需
要根据不同情况进行作答。
1.若在王大诉王二诉讼过程中，刘某可以何种途径维护自己的权利? 若刘某参加了王大
王二的继承纠纷诉讼，法院查明古董确系刘某所有，且王大与王二系恶意串通通过诉讼方式
损害刘某权益，法院应作何种处理?
2.若刘某因不知而未参加王大王二的继承纠纷诉讼，王大诉王二判决生效后、尚未进入
执行程序之前，刘某可以何种途径维护自己的权利? 若刘某启动了维权途径，此时法院发现
了王大、王二恶意串通损害刘某利益的情况，并对原继承案件调解书进行再审，法院应作何
种处理?
3.分别根据剧本A和剧本B的不同情况，请回答问题：若直至执行程序中刘某才知晓王
大诉王二的案件，此时刘某可以什么途径维护自己的权利?
4.若直至继承案件调解书执行完毕之后，刘某才知晓相关情况，此时刘某可以何种途径
维护自己的权利?
【答案】
1.若在王大诉王二诉讼过程中，刘某可以何种途径维护自己的权利? 若刘某参加了王大
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王二的继承纠纷诉讼，法院查明古董确系刘某所有，且王大与王二系恶意串通通过诉讼方式
损害刘某权益，法院应作何种处理?
【考点】第三人参加之诉；恶意诉讼
【答】刘某可以通过有独立请求权第三人提起诉讼的方式维护权利，以王大与王二为被
告。
王大与王二恶意串通，企图通过诉讼方式侵害刘某的合法权益，法院应当判决驳回王大
诉讼请求，并根据情节轻重对王二与王大予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2.若刘某因不知而未参加王大王二的继承纠纷诉讼，王大诉王二判决生效后、尚未进入
执行程序之前，刘某可以何种途径维护自己的权利? 若刘某启动了维权途径，此时法院发现
了王大、王二恶意串通损害刘某利益的情况，并对原继承案件调解书进行再审，法院应作何
种处理?
【考点】第三人撤销之诉与再审程序的关系
【答】刘某因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但认为王大诉王二的生效调解书内容
错误，损害其民事权益，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向
甲区法院提起第三人撤销之诉。
《民诉法解释》第299条规定：“ 第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、
裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并
入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当
先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。” 因此，在刘某提起第三人撤销之诉过
程中，法院发动再审程序，且本案存在王大与王二恶意串通损害刘某权益的情形，法院应当
裁定中止再审程序，先行审理刘某的第三人撤销之诉。
3. 分别根据剧本A和剧本B 的不同情况，请回答问题：若直至执行程序中刘某才知晓王
大诉王二的案件，此时刘某可以什么途径维护自己的权利?
【考点】第三人撤销之诉与案外人异议再审的竞合关系
【答】在剧本A 的案情中，执行标的即是原诉讼案件中的标的物宋代哥窑瓷碗古董。根
据《民诉法解释》第301 条，刘某可以通过两种途径维护自己权利：(1) 针对王大诉王二案
件的生效调解书提起第三人撤销之诉，之后为了让法院中止对古董的执行，又可对古董的执
行提出案外人异议。(2) 在执行过程中直接提出案外人异议，若法院裁定驳回刘某的异议，
刘某可对王大诉王二案件的生效调解书申请再审。以上两种途径只能择一行使。
在剧本B 的案情中，执行标的是元代青花瓷盘古董，刘某对其不享有实体权利，无权提
出案外人异议。刘某若欲主张对宋代哥窑瓷碗的权利，可以针对王大诉王二案件的生效调解
书提起第三人撤销之诉。根据《民事诉讼法》第59 条第3 款，因不能归责于本人事由未参
加诉讼的第三人，有证据证明生效调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可
以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出调解书的法院提起第三
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人撤销之诉。
4.若直至继承案件调解书执行完毕之后，刘某才知晓相关情况，此时刘某可以何种途径
维护自己的权利?
【考点】第三人撤销之诉
【答】刘某可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向甲区法院
提起第三人撤销之诉。根据《民事诉讼法》第59 条第3款，因不能归责于本人事由未参加
诉讼的第三人，有证据证明生效调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以
自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出调解书的法院提起第三人
撤销之诉。
三、建筑工程施工合同案
【案情】
2018年3月，恒生科技公司(下称“恒生公司”, 位于远大省A市甲区)、实华实业公司
(下称“实华公司”, 位于远大省B市乙区) 与城建建筑有限公司(下称“城建公司”, 位于
远大省C 市丙区) 签订一份建筑工程合同。合同约定：恒生公司与实华公司共同投资8000
万元，由城建公司在A 市丁区黄金地段兴建一栋办公大楼，建筑工程款1800万元，工程期
为五个月，2018年9月办公大楼必须能够投入使用；若合同发生纠纷，则去恒生公司所在地
或者城建公司所在地人民法院诉讼解决。合同中对各方的违约责任也作了明确约定。
2018年8 月初，办公大楼已经完工。至2019年3月，恒生公司和实华公司仍然拖欠1000
万元工程款未付。于是，城建公司向相关法院提起了诉讼，要求恒生公司和实华公司支付剩
余工程款1000万元，并承担相应的违约责任。
法院在开庭审理之前，向实华公司发送开庭传票，实华公司进门处收发室工作人员进行
了签收。但实华公司因公司内部财务问题无暇顾及诉讼，既不说明理由，也未派人参加开庭
审理。一审法院经过审理，作出判决责令恒生公司和实华公司支付剩余工程款900万元。恒
生公司不服一审判决提起上诉，认为应支付的剩余工程款是800万元，而非900万元。实华
公司与城建公司没有上诉。
在二审法院审理过程中，因实华公司财务危机加剧，为摆脱困境，恒生公司与实华公司
合并成为恒实科技实业公司(下称“恒实公司”)。因当事人的变更，二审法院裁定撤销原判、
发回重审；一审法院经过重审，仍然判决由恒实公司支付剩余工程款900万元。恒实公司再
次提起上诉，二审法院开庭审理后，判决驳回上诉，维持原判。
判决生效后，恒实公司并没有履行判决确定的义务，城建公司向人民法院申请强制执行。
在执行过程中，城建公司与恒实公司达成执行和解协议，约定以城建公司所承建办公大楼的
第9层折抵900万元工程款，城建公司撤回执行申请。但是此时，恒实公司已将整幢办公大
楼为自己的另一个债权人华丰银行设定了抵押。
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【问题】
1.在讨论本案的管辖法院时，恒生公司代理人刘律师认为，由于合同约定了两个法院，
管辖协议是无效的；实华公司代理人马律师认为，虽然合同约定两个法院，但管辖协议仍然
有效。你是否同意他们的观点? 请分析本案的管辖法院，并简要说明理由。
2. 实华公司不参加开庭审理，法院进行缺席审判合法吗? 请简要说明理由。
3.在恒生公司提起上诉的案件中，各诉讼参加人在二审程序中的诉讼地位如何列明?
4.二审法院发回重审的做法是否正确? 发回重审时和第二次二审审理时，法院是否应当
另行组成合议庭? 请简要说明理由。
5.在恒生公司上诉的案件中，二审法院针对一审判决遗漏违约责任诉讼请求的问题，应
予如何处理? 请简要说明理由。
6.本案二审判决生效后，恒实公司提供新证据以剩余工程款认定数额错误为由申请再审，
法院启动了再审程序。再审法院针对原判遗漏违约责任诉讼请求的问题可否予以处理? 若予
处理，需要具备哪些前提条件?
7.若二审判决生效后，相关人民检察院决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。法院启
动再审程序后，经审查发现生效判决在执行过程中双方达成和解协议，执行和解也已履行完
毕，且此时城建公司向再审法院提出了撤回起诉申请，那么法院应当如何处理?
8.华丰银行向法院申请实现对恒实公司办公大楼的抵押权，法院作出拍卖、变卖大楼的
裁定，华丰银行就此申请强制执行。此时，城建公司主张已与恒实公司签订以第9层楼折抵
工程款的和解协议，以此对华丰银行对第9层的执行提出异议，异议是否成立? 简要说明理
由。
9.假设本案在进入执行程序前，城建公司将生效判决确定的债权合法转让给了驻胜公司。
若义务人拒不履行义务，驻胜公司可否向法院申请强制执行? 若驻胜公司认为原判决对900
万元工程款的事实认定缺乏证据证明，应为1000 万元工程款，驻胜公司可否针对原判决向
法院申请再审? 请简要说明理由。
10.假设本案在一审程序中，城建公司将建筑工程款的债权转让给了驻胜公司，那么可
如何安排驻胜公司的当事人地位? 假设本案在涉诉之前，城建公司将建筑工程款的债权转让
给了驻胜公司，则涉诉时如何列举各当事人的地位?
【答案】
1.在讨论本案的管辖法院时，恒生公司代理人刘律师认为，由于合同约定了两个法院，
管辖协议是无效的；实华公司代理人马律师认为，虽然合同约定两个法院，但管辖协议仍然
有效。你是否同意他们的观点? 请分析本案的管辖法院，并简要说明理由。
【考点】协议管辖与专属管辖
【答】两位律师的观点都是错误的，本案应当由A市丁区法院管辖。
根据《民诉法解释》第30条，根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；
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不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联
系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。可见，协议管辖约定的法院
应当具备确定性，但约定两个以上法院并不影响管辖协议的有效性。因此，刘律师观点是错
误的。
另外，根据《民事诉讼法》第34 条和《民诉法解释》第28 条，建设工程施工合同纠纷
属于不动产纠纷，应当适用专属管辖，由不动产所在地法院管辖。本案作为建设工程施工合
同纠纷，只能由不动产所在地的A 市丁区法院管辖。根据《民事诉讼法》第35 条，协议管
辖不得违反专属管辖的规定。故本案中的管辖协议无效。马律师观点也是错误的。综上，本
案的管辖法院是A 市丁区法院。
2.实华公司不参加开庭审理，法院进行缺席审判合法吗? 请简要说明理由。
【考点】送达；缺席判决
【答】法院缺席判决是合法的。根据《民诉法解释》第130 条之规定，向法人或者其他
组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、
值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。可见，本案中
法院进行了合法的送达。法院可以对实华公司经传票传唤之后，无正当理由拒不到庭的，适
用缺席判决。(《民事诉讼法》第147 条、《民诉法解释》第130 条)
3.在恒生公司提起上诉的案件中，各诉讼参加人在二审程序中的诉讼地位如何列明?
【考点】二审程序当事人地位的认定
【答】根据恒生公司的上诉请求内容，恒生公司为上诉人；该上诉请求涉及到了城建公
司的利益，故城建公司为被上诉人；未上诉的实华公司应当依原审诉讼地位列明，即应将其
列为原审被告。(《民诉法解释》第317 条)
4. 二审法院发回重审的做法是否正确? 发回重审时和第二次二审审理时，法院是否应当
另行组成合议庭? 请简要说明理由。
【考点】发回重审的程序适用；合议制的适用
【答】二审法院发回重审是错误的。根据《民诉法解释》第334条，在第二审程序中，
作为当事人的法人或者其他组织合并的，法院将合并后的法人或者其他组织列为当事人。可
见，恒生公司和实华公司在二审程序中合并为恒实公司之后，二审法院直接将恒实公司列为
新当事人进行诉讼承担即可，不应发回重审。
二审法院发回重审时，进行重审的一审程序应当另行组成合议庭；重审作出判决后，恒
实公司再次提起上诉，二审程序不需要另行组成合议庭。根据《民事诉讼法》第41 条第2
款，发回重审的案件，原审法院应当按照一审程序另行组成合议庭。根据《民诉法解释》第
45 条第2款，发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，不需要另行组
成合议庭。其原理在于，前面的二审程序只是发回重审，并未作出过实质裁判。
5.在恒生公司上诉的案件中，二审法院针对一审判决遗漏违约责任诉讼请求的问题，应
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予如何处理? 请简要说明理由。
【考点】上诉请求对二审审理范围的约束；二审对一审遗漏上诉请求的处理
【答】二审法院不予处理一审判决遗漏诉讼请求的问题，但可告知城建公司另行起诉。
虽然《民诉法解释》第324 条规定：对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原
审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解
不成的，发回重审。但该《解释》第321 条同时规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上
诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或
者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
在本案中，城建公司并未针对一审漏判违约责任的问题提起上诉，故此问题不在上诉请
求范围之内，且该漏判的错误也未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，因此二审
法院不得予以审理。城建公司对漏判的违约责任仍然享有诉权，二审法院可告知其另行起诉
解决。
6. 本案二审判决生效后，恒实公司提供新证据以剩余工程款认定数额错误为由申请再审，
法院启动了再审程序。再审法院针对原判遗漏违约责任诉讼请求的问题可否予以处理? 若予
处理，需要具备哪些前提条件?
【考点】再审程序对原判遗漏诉讼请求的处理
【答】再审法院针对原判遗漏违约责任诉讼请求的问题不得处理。若予处理，需要同时
具备以下两方面的条件：其一，城建公司针对一审漏判的问题提起过上诉；其二，在二审程
序未予解决一审漏判的前提下，城建公司又针对该漏判问题提出了再审请求。
根据《民诉法解释》第403 条，法院审理再审案件应当围绕再审请求进行；在再审请求
之外，只有针对生效裁判中损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的问题，再审法院
才予以一并审理。所以，再审程序欲处理原判遗漏违约责任的问题，一个前提在于该问题必
须在再审请求范围之内。
另根据《民诉法解释》第390 条，当事人有权针对原裁判遗漏或者超出诉讼请求的错误
申请再审，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。因此，城
建公司欲对漏判违约责任问题申请再审，另一个前提在于必须提起过上诉。
7. 若二审判决生效后，相关人民检察院决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。法院启
动再审程序后，经审查发现生效判决在执行过程中双方达成和解协议，执行和解也已履行完
毕，且此时城建公司向再审法院提出了撤回起诉申请，那么法院应当如何处理?
【考点】处分原则与检察监督原则的关系
【答】根据《民诉法解释》第408 条之规定，一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，
经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准
许。本案中，双方达成执行和解且已履行完毕，意味着原审被告也同意原告的撤诉申请。另
根据最高法院7号指导案例的裁判要旨，即使此时的再审程序系因检察机关抗诉而发动，再
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审法院也应当审查撤诉申请，如果该申请不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，
应当依法作出终结再审诉讼的裁定，并准予撤诉；否则，应当继续予以再审审理。
8.华丰银行向法院申请实现对恒实公司办公大楼的抵押权，法院作出拍卖、变卖大楼的
裁定，华丰银行就此申请强制执行。此时，城建公司主张已与恒实公司签订以第9层楼折抵
工程款的和解协议，以此对华丰银行对第9层的执行提出异议，异议是否成立? 简要说明理
由。
【考点】案外人对执行标的异议
【答】若城建公司主张已与恒实公司达成以第9层楼折抵工程价款的协议，根据《执行
异议之诉解释》第17 条第1 款，若城建公司的异议符合以下两个条件，则异议成立，可排
除华丰银行作为抵押权人的强制执行：(1)城建公司在查封前行使建设工程价款优先受偿权，
与恒实公司签订合法有效的以第9层楼折价协议；(2) 有证据证明抵债金额与抵债时该楼层
的实际价值基本相当。
9.假设本案在进入执行程序前，城建公司将生效判决确定的债权合法转让给了驻胜公司。
若义务人拒不履行义务，驻胜公司可否向法院申请强制执行? 若驻胜公司认为原判决对900
万元工程款的事实认定缺乏证据证明，应为1000 万元工程款，驻胜公司可否针对原判决向
法院申请再审? 请简要说明理由。
【考点】生效裁判债权受让人在执行程序和再审程序中的地位
【答】根据最高法院34 号指导案例的裁判要旨，生效法律文书确定的权利人在进入执
行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无
需执行法院作出变更申请执行人的裁定。因此，本案中驻胜公司可以作为申请执行人直接申
请执行，而不需由城建公司申请执行。因为，此时的权利人已经变更为驻胜公司，其对生效
判决享有自己的债权利益。
根据《民诉法解释》第373条第2款，判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书确
认的债权转让，债权受让人对该判决、调解书不服申请再审的，法院不予受理。因此，驻胜
公司不得对本案的生效判决申请再审。
10.假设本案在一审程序中，城建公司将建筑工程款的债权转让给了驻胜公司，那么可
如何安排驻胜公司的当事人地位? 假设本案在涉诉之前，城建公司将建筑工程款的债权转让
给了驻胜公司，则涉诉时如何列举各当事人的地位?
【考点】在涉诉之前的债权转让和诉讼过程中的债权转让对当事人地位的影响
【答】如果在一审过程中驻胜公司受让了债权，则其诉讼地位可作两种思路的安排：其
一，驻胜公司可向法院申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼；其二，驻胜公司可向法院
申请替代原告的地位，若经法院准许，将其列为新的原告。根据《民诉法解释》第249条，
在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法
院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第
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三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可
以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。
如果本案在涉诉之前驻胜公司受让了债权，在进行诉讼时，应当以驻胜公司为原告，以
恒生公司和实华公司为被告，城建公司可列为无独立请求权第三人。这是因为，在本案中，
虽然实际债权人是驻胜公司，但债权转让人是城建公司，该诉讼的处理结果同城建公司之间
存在法律上的利害关系。
四、健身器械买卖合同纠纷案
【案情】
2021年7月，位于石家庄市A区的奥龙健身房(此为个体工商户字号，营业执照登记业
主系马志龙) 与广州市某健身器械公司(挂靠于尼克集团公司) 签订了一份买卖合同，购买
后者的健身器材一批，用于健身房的经营之用，约定合同履行地为石家庄市A区。合同中的
仲裁条款约定：“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由石家庄市A
区仲裁委员会仲裁”。
2021年9月，健身房发现健身器械公司交付的器械根本不符合合同质量要求，退货未果，
双方发生争议，向其所在地的石家庄仲裁委员会递交了仲裁申请书，后又撤回了仲裁申请。
同年11 月，双方经过协商，重新签订了一份补充协议，商定将此合同争议提交与双方皆无
关联的地点武汉仲裁委员会仲裁。
事后，健身房一方认为去武汉申请仲裁不甚方便，故未申请仲裁。2021 年12 月，奥龙
健身房向合同履行地人民法院提起了诉讼，主张解除买卖合同、返还货款并由对方承担违约
金5万元。在起诉时，原告方未说明此前两次约定仲裁的情况，法院受理此案，并向健身器
械公司送达了起诉状副本，健身器械公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决解除合同，
在原告退货的情况下由被告退还货款，但遗漏了违约金的诉讼请求。奥龙健身房以漏判违约
金为由对一审判决提起上诉，同时主张变更诉讼请求为继续履行合同，让健身器械公司重新
交付符合质量要求的器材。
【问题】
1.买卖合同中的仲裁条款和经达成补充协议后的仲裁协议是否有效? 简要说明理由。
2.人民法院审理本案是否合法? 简要说明理由。
3.在法院进行诉讼时，原被告双方应当如何确定? 简要说明理由。
4.二审法院对奥龙健身房的上诉应当如何处理? 简要说明理由。
5.针对奥龙健身房的上诉，二审法院适用独任庭审理本案需要具备哪些条件?
6. 假设2022年6月20 日，一审法院通过电子诉讼平台向奥龙健身房的代理人朱律师送
达了电子版判决书；但奥龙健身房要求法院重新送达纸质判决书，法院又于7月1 日寄送了
纸质判决书。7月10 日，奥龙健身房向一审法院递交了上诉状。请问：此上诉是否成立? 为
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什么?
7.假设奥龙健身房上诉请求补判5万元违约金。经二审法院调解，双方同意由健身器械
公司支付违约金3万元。请评述二审程序的后续处理以及一审判决的效力情况。
【答案】
1.买卖合同中的仲裁条款和经达成补充协议后的仲裁协议是否有效? 简要说明理由。
【考点】仲裁协议的效力
【答】仲裁条款无效。因为市辖区并不设仲裁委员会，该仲裁条款未约定明确的仲裁委
员会，致使无法履行而无效。
双方经达成补充协议后的仲裁协议有效。因为其中约定了明确的仲裁机构，仲裁机构的
地点不需要与双方当事人争议存在实际联系，武汉仲裁委员会的约定是有效的。
2.人民法院审理本案是否合法? 简要说明理由。
【考点】仲裁协议效力的反转
■两个反转以及与应诉管辖的区分
[仲裁协议无效转有效]当事人约定可裁可诉的，仲裁协议原则上无效。但是，一方申请
仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前未提异议的除外。
[仲裁协议有效转无效]当事人之间有仲裁协议，一方向法院起诉，另一方在法院首次开
庭前未提异议的，法院可继续审理。
[应诉管辖]当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级
别管辖和专属管辖规定的除外。
【答】人民法院的审理是合法的。双方补充达成了有效的仲裁协议，就应当排除了法院
的管辖权。但是，原告在起诉时未声明有仲裁协议，且被告法院首次开庭前未提出异议，视
为人民法院有管辖权，法院即可继续审理该案。
3.在法院进行诉讼时，原被告双方应当如何确定? 简要说明理由。
【考点】当事人的确定
【答】本案应当以奥龙健身房为原告，但应在诉讼文书中注明马志龙的基本信息。个体
工商户涉诉时，有字号的，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经
营者的基本信息。
本案被告的确定，要看原告的具体选择：既可单独以健身器械公司或者尼克集团公司为
被告，也可以健身器械公司和尼克集团公司为共同被告。《民诉法解释》第54 条规定，以挂
靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被
挂靠人为共同诉讼人。本案中，原告只选择起诉健身器械公司是合法的。
4.二审法院对奥龙健身房的上诉应当如何处理? 简要说明理由。
【考点】二审对一审遗漏诉讼请求的处理；二审对变更诉讼请求的处理
【答】奥龙健身房提出了两项上诉请求：一是解决一审漏判违约金的问题，二是变更诉
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讼请求为继续履行合同。
针对第一项上诉请求，二审法院可以调解处理，调解不成应当发回一审法院重审。根据
《民诉法解释》第324条，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未
作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回
重审。
针对第二项上诉请求，二审法院不予准许，二审程序中当事人不得变更诉讼请求。理由
如下：原告在一审程序中有权变更诉讼请求，但在二审程序中，二审法院不得审理新变更的
诉讼请求，否则会违反两审终审制，损害当事人的审级利益；另外，二审中变更诉讼请求事
宜也不得发回重审，否则会造成原一审程序之审判资源的浪费。故二审程序中原告无权变更
诉讼请求。
5.针对奥龙健身房的上诉，二审法院适用独任庭审理本案需要具备哪些条件?
【考点】二审程序适用独任制的条件
【答】根据《民事诉讼法》第41 条，本案二审适用独任制的条件包括：(1) 本案在中级
人民法院进行二审程序；(2) 本案的一审系适用简易程序审结，且事实清楚、权利义务关系
明确；(3) 经双方当事人同意适用独任制。
6.假设2022年6月20日，一审法院通过电子诉讼平台向奥龙健身房的代理人朱律师送
达了电子版判决书；但奥龙健身房要求法院重新送达纸质判决书，法院又于7 月1 日寄送了
纸质判决书。7月10日，奥龙健身房向一审法院递交了上诉状。请问：此上诉是否成立? 为
什么?
【考点】电子送达；上诉期的计算
【答】奥龙健身房的上诉不成立，因其超过了15 日的上诉期限。
根据《民事诉讼法》第90 条，经受送达人同意，法院可以采用能够确认其收悉的电子
方式送达诉讼文书；通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质
文书的，法院应当提供。可见，判决书可以适用电子送达方式。本案的送达时间是6 月20
日，而非7 月1 日。
根据《民事诉讼法》第171 条第1 款，当事人不服地方法院一审判决的，有权在判决书
送达之日起15 日内向上一级法院提起上诉。15 日的上诉期间是从合法送达之日起算。因此，
本案的上诉期已过，上诉是不成立的。
7.假设奥龙健身房上诉请求补判5万元违约金。经二审法院调解，双方同意由健身器械
公司支付违约金3 万元。请评述二审程序的后续处理以及一审判决的效力情况。
【考点】二审调解
【答】二审法院应当针对支付3万元违约金制作调解书结案，并作出判决对解除合同和
退还货款的一审判项予以确认。此时，一审判决视为撤销。
根据最高人民法院公报案例(2021) 最高法民终479号的裁判观点，当事人对一审判决
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中的部分判项提起上诉的，二审法院应就当事人对上诉请求达成的调解协议依法确认并制作
调解书；调解书送达后，一审判决即视为撤销；对于上诉请求和调解书中并未涉及的其余一
审判项，经审查与调解书不相冲突也未损害各方当事人合法权益的，可以在二审判决中予以
确认。
五、毛线购销合同案
【案情】
2020年8 月15 日，隆福百货公司与三江贸易公司签订了一份购销合同，双方约定由三
江公司向隆福公司提供纯羊毛的毛线30 吨，每吨40000 元，货到付款，如有违约应给付对
方30 万元违约金。合同还约定，为节省三江公司的费用，由对三江公司供货的华美纺织公
司直接将货于2020年12月底前送到隆福公司指定的地点。
该合同签订后，三江公司又与华美公司签订了另一份合同，约定由华美公司将20 吨毛
线于2020 年12 月底前送到隆福公司处，货到并经验收后，由三江公司向华美公司按每吨
35000元支付货款。
华美公司在合同订立后，因原材料价格上涨严重影响其生产，至2020年12月底，只向
隆福公司交付毛线12吨。隆福公司遂于2021年4月以三江公司未如期交货且已交付毛线有
质量瑕疵为由，向法院提起诉讼，请求其赔偿违约金20万元。
人民法院经审理认为，原告隆福公司与被告三江公司所签买卖合同为有效合同，已交付
的12 吨毛线符合质量要求，但三江公司并未按合同约定如期交付剩余的毛线，应当承担违
约责任。因此，判决被告三江公司向隆福公司给付违约金20万元。
判决后，被告三江公司提出上诉，理由是原合同约定由华美公司向原告独立承担供货义
务，被告不应当承担此责任。二审法院经审理认为，尽管原告与华美公司没有订立合同，但
根据原告与被告、被告与华美公司之间订立的合同，华美公司负有交货义务，华美公司没有
履行该义务就应承担违约责任；同时，被告三江公司未履行合同义务也应对原告承担连带的
违约责任。
【问题】
1.如果在二审中隆福公司与三江公司达成和解，欲结束此案，应如何处理?
2. 如果隆福公司在二审答辩状中要求二审法院补充判决三江公司赔偿违约给其造成的
间接损失10万元，那么二审法院应如何处理? 为什么?
3.如果二审法院直接追加华美公司为本案共同被告，判决撤销原判决，由华美公司赔偿
隆福公司经济损失12 万元，由三江公司赔偿隆福公司经济损失8 万元，请问二审法院的做
法是否妥当? 为什么?
4.如果三江公司未提上诉，而是隆福公司提起上诉认为，虽然原判支持了自己的诉讼请
求，但对已交付毛线符合质量要求的事实认定存在错误，请问：二审法院应予如何处理?
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5.假设在隆福公司与三江公司的买卖合同之外，A 公司又与三江公司签订担保合同，由
A 公司为隆福公司支付货款提供保证责任。另外作两种不同情况的假设：(1) 担保合同并未
约定保证方式；(2) 担保合同约定了连带保证，同时也约定了仲裁条款。后若隆福公司不能
履行货款义务，请问：在上述两种情况下，三江公司能否将隆福公司与A公司作为共同被告
起诉至法院呢? 简要说明理由。
6.假设隆福公司与三江公司的毛线购销合同中约定，隆福公司先行付款20 万元，待将
来三江公司交付毛线的同时再支付余款100万元。后隆福公司起诉三江公司交付毛线，诉讼
过程中三江公司想主张隆福公司同时支付余款的事由，请问：三江公司是通过抗辩还是反诉
予以主张? 在法院作出生效判决后三江公司能否针对支付余款事项申请强制执行?
【答案】
1.如果在二审中隆福公司与三江公司达成和解，欲结束此案，应如何处理?
【考点】和解的后续程序
【答】隆福公司与三江公司达成和解协议后，其做法有二：(1) 转化为调解。双方可共
同要求二审法院制作调解书；(2) 撤诉。三江公司可以向二审法院申请撤回上诉，隆福公司
也可向二审法院申请撤回起诉。
2.如果隆福公司在二审答辩状中要求二审法院补充判决三江公司赔偿违约给其造成的
间接损失10万元，那么二审法院应如何处理? 为什么?
【考点】二审的审理范围
【答】对被上诉人在答辩状中要求变更或者补充第一审判决内容的，二审法院应当不予
审查。这是因为，二审法院原则上应限定于上诉请求范围内对案件进行审理，被上诉人针对
其要求补充判决的10 万元损失已经超出了上诉请求范围(实质上也超出了原来一审的诉讼
请求范围)。二审法院对此10 万元损失无权审查。
3. 如果二审法院直接追加华美公司为本案共同被告，判决撤销原判决，由华美公司赔偿
隆福公司经济损失12 万元，由三江公司赔偿隆福公司经济损失8 万元，请问二审法院的做
法是否妥当? 为什么?
【考点】二审对遗漏当事人的处理；合同的相对性原理
【答】二审法院直接判决二审追加的被告承担民事责任不妥当。当二审法院发现必须参
加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，虽可追加其参加诉讼，但必须根据当事人自愿原则予
以调解，调解不成的，发回重审。如果二审法院直接判决其承担民事责任，那么这种判决实
质上剥夺了被追加当事人的上诉权。
另外，从实体法角度来看，华美公司也非涉诉合同的一方当事人，不应成为本案的共同
被告。
4.如果三江公司未提上诉，而是隆福公司提起上诉认为，虽然原判支持了自己的诉讼请
求，但对已交付毛线符合质量要求的事实认定存在错误，请问：二审法院应予如何处理?
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【考点】二审对上诉的处理方式
【答】二审法院如果查明已交付毛线确实不符合质量要求，则应判决纠正原判中事实认
定的瑕疵，同时驳回上诉、维持原判。我国民事诉讼法并未对当事人上诉的范围和理由作出
限制，在一审判决的主文之外，当事人仅针对认定事实的错误提起上诉，二审也应予处理。
根据《民诉法解释》第332条，原判决认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，
二审法院可以在判决中纠正瑕疵后，驳回上诉、维持原判。
5.假设在隆福公司与三江公司的买卖合同之外，A 公司又与三江公司签订担保合同，由
A 公司为隆福公司支付货款提供保证责任。另外作两种不同情况的假设：(1) 担保合同并未
约定保证方式；(2) 担保合同约定了连带保证，同时也约定了仲裁条款。后若隆福公司不能
履行货款义务，请问：在上述两种情况下，三江公司能否将隆福公司与A公司作为共同被告
起诉至法院呢? 简要说明理由。
【考点】担保案件的当事人确定
【答】在第一种情况下，保证合同并未约定保证方式。根据《民法典》第686条，当事
人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。此时，
又根据《民法典担保制度解释》第26 条，三江公司将隆福公司和A 公司列为共同被告是可
以的，但法院应当在判决书主文中明确，A 公司仅对隆福公司财产依法强制执行后仍不能履
行的部分承担保证责任。
在第二种情况下，A 公司和隆福公司承担连带保证责任，三江公司本应有权将其两者作
为共同被告起诉。但根据《民法典担保制度解释》第21 条第1 款，主合同或者担保合同约
定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。故本案中三
江公司只能起诉隆福公司支付货款，不得将A公司列为共同被告。
6.假设隆福公司与三江公司的毛线购销合同中约定，隆福公司先行付款20 万元，待将
来三江公司交付毛线的同时再支付余款100万元。后隆福公司起诉三江公司交付毛线，诉讼
过程中三江公司想主张隆福公司同时支付余款的事由，请问：三江公司是通过抗辩还是反诉
予以主张? 在法院作出生效判决后三江公司能否针对支付余款事项申请强制执行?
【考点】同时履行抗辩的主张方式
【答】《民法典合同编通则解释》第31 条规定，当事人一方起诉请求对方履行债务，被
告主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，法院应当判决被告在原告履行
债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自
己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，法院应当判决双方同时履行自己的债务，
并在判项中明确任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采
取执行行为。
可见，在隆福公司诉三江公司交付毛线的诉讼中，三江公司想主张隆福公司同时支付余
款的事由，既可以通过抗辩方式直接予以反驳，也可通过反诉方式提出。如果三江公司直接
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予以抗辩，则三江公司要求隆福公司支付余款的事项并不在诉讼请求范围内，法院在判决主
文中不能直接判令隆福公司支付余款，此时三江公司就不能对余款申请强制执行。如果三江
公司提出反诉，则余款事项在反诉请求范围内，法院在判决主文中应直接判令隆福公司支付
余款，此时三江公司可对余款申请强制执行。
六、化工桶爆炸案
【案情】
某省清源市A县与C、D、E县相邻。A县制造化工桶的甲公司与B县生产化工原材料的
乙公司于2020 年10 月8 日在C 县签订了一份化工桶定做合同。其中约定：“运输方式：甲
公司代办托运；合同履行地：甲公司在D县的仓库；发生纠纷的解决方式：可以在清源市的
仲裁委员会仲裁，也可以向E 县的人民法院起诉。” 合同签订后，甲公司即在D 县的工厂进
行了加工制作，并在临近的E县车站发货。乙公司在收到化工桶之后即投入使用。
但因化工桶的质量标准不符合合同要求，乙公司在B县的车间封装化工原料时发生爆炸，
造成了较大损失。两家公司之间多次协商未果，乙公司的法定代表人即找到律师陈某咨询，
并且提出：“怎么起诉都可以，但必须在我们B 县法院打官司，你能办到就委托你，否则我
另请高明。”
后来，乙公司委托陈律师向法院起诉了甲公司，诉讼请求的数额是要求甲公司赔偿损失
600 万元，并在授权委托书中特别注明了“全权代理” 四个字。在诉讼过程中，陈律师代表
乙公司与甲公司一方进行了庭外和解，甲公司为了防止事态扩大尽快达成和解从而承认了化
工桶质量存在缺陷的事实，但后来在赔偿数额方面无法达成一致。一审法院遂对该案作出了
判决，责令被告赔偿损失400万元。但乙公司认为一审判决赔偿数额过低，继续委托陈律师
提起了上诉。
【问题】
1.本案应通过仲裁方式还是诉讼方式予以解决? 简要说明理由。
2.如果你是陈律师，请全面分析本案可能的管辖法院，能否设法满足乙公司提出来的管
辖法院要求?
3.假设诉讼过程中的和解协议最终达成，法院可否以此为据制作成调解书结案? 简要说
明理由。
4. 本案一审过程中，当事人是否还需要对化工桶存在缺陷的事实举证证明? 为什么?
5. 关于具体的损失数额，乙公司在诉讼过程中主张是600万元，而被告则主张实际损失
数额不超过200万元，此时应当由谁承担证明责任? 双方当事人提供证据证明或反驳600万
元损失的话，分别需要达到何种证明标准?
6.如果乙公司以不同的请求权基础起诉甲公司，请分别分析乙公司是否需要证明甲公司
的过错。
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7. 如果在二审过程中，甲公司自愿按照高于一审判决的数额进行了实际赔偿，此时乙公
司想要撤诉，请问其分别有何种撤诉的途径? 撤诉之后乙公司还可以重新起诉吗?
8.如果在二审过程中，甲公司和乙公司达成了和解协议，约定由乙公司撤回上诉，且甲
公司在一个月内向乙公司支付450万元赔偿金。但乙公司撤回上诉之后，甲公司并未按期履
行和解协议。请问：乙公司此时可作如何救济?
【答案】
1.本案应通过仲裁方式还是诉讼方式予以解决? 简要说明理由。
【考点】仲裁协议的效力
【答】本案应通过诉讼解决。根据《仲裁法解释》第7 条，当事人约定争议可以向仲裁
机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。故本案的仲裁协议无效，无法通过
仲裁解决。
2. 如果你是陈律师，请全面分析本案可能的管辖法院，能否设法满足乙公司提出来的管
辖法院要求?
【考点】请求权竞合；合同案件和侵权案件的特殊地域管辖
【答】首先需要确认，本案的仲裁协议无效，但还存在管辖协议。管辖协议必须约定与
案件有实际联系的地点的法院，本案约定了E县法院，而E县与本案并无实际联系，故管辖
协议无效。因此，本案应当适用特殊地域管辖。
若全面分析本案的管辖法院，必须从不同角度分别予以分析，本案存在违约与侵权的请
求权竞合情形。其一，如果以合同关系起诉，则本案应由合同履行地和被告住所地法院管辖，
即D 县与A 县法院。其二，如果以产品缺陷侵权案件起诉，本案可由产品制造地、产品销售
地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖，本案所涉化工桶的制造地与销售地皆为D县，
侵权行为地为B 县，被告住所地为A 县。综上所述，本案若起诉产品缺陷侵权的话，B 县法
院有管辖权，会满足乙公司的管辖要求。
(《民事诉讼法》第35条，《民事诉讼法》第24条，《民诉法解释》第26条)
3.假设诉讼过程中的和解协议最终达成，法院可否以此为据制作成调解书结案? 简要说
明理由。
【考点】诉讼代理人的代理权限；和解与法院调解的关系
【答】法院不得以和解协议为据制作调解书结案。因为根据《民诉法解释》第89 条，
授权委托书仅写“全权代理” 而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼
请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。该案不构成特别授权，而系一般授权，代理人陈
律师无权直接代理予以和解，故也不能达成和解协议进而制作调解书。
4.本案一审过程中，当事人是否还需要对化工桶存在缺陷的事实举证证明? 为什么?
【考点】和解不利自认豁免规则
【答】当事人仍然需要对化工桶存在瑕疵的事实举证证明。虽然在和解过程中乙公司对
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化工桶质量缺陷作了认可，但此种认可在法院判决时是无效的。根据《民诉法解释》第107
条，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉
讼中作为对其不利的根据。
5.关于具体的损失数额，乙公司在诉讼过程中主张是600万元，而被告则主张实际损失
数额不超过200 万元，此时应当由谁承担证明责任? 双方当事人提供证据证明或反驳600 万
元损失的话，分别需要达到何种证明标准?
【考点】证明责任的分配；证明标准
【答】应当由原告承担证明责任。因为损害后果属于请求权发生的重要要件事实，根据
证明责任的分配原理和民诉解释的规定，应当由权利的主张者，也即本案原告就具体的损害
金额，承担证明责任。
原告证明600 万元损失数额的证明标准为高度可能性，被告反驳600 万元损失数额的证
明标准为达到真伪不明的标准即可。(《民诉法解释》第91 条，《民诉法解释》第108条)
6. 如果乙公司以不同的请求权基础起诉甲公司，请分别分析乙公司是否需要证明甲公司
的过错。
【考点】合同案件与侵权案件的归责原则
【答】乙公司存在违约与侵权责任的请求权竞合，可任选其一起诉甲公司，两种请求权
路径皆不需要证明甲公司的过错。
根据《民法典》第577条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，
应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，违约责任是一种无过错
责任。
若乙公司主张侵权，则甲公司构成产品责任侵权。根据《民法典》第1202 条，因产品
存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。可见，产品责任侵权也是适用无过错
责任原则。
7.如果在二审过程中，甲公司自愿按照高于一审判决的数额进行了实际赔偿，此时乙公
司想要撤诉，请问其分别有何种撤诉的途径? 撤诉之后乙公司还可以重新起诉吗?
【考点】二审程序中的撤诉
【答】在二审过程中，乙公司的撤诉途径包括：
(1) 撤回上诉。二审法院若准许的话，一审判决生效，此时生效判决产生既判力，纠
纷已经解决，乙公司不得重新起诉。
(2) 撤回起诉。二审法院若准许的话，应同时撤销一审判决，此时乙公司诉权耗尽，
也不得再重新起诉。根据《民诉法解释》第336条第2款，原审原告在第二审程序中撤回起
诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
8. 如果在二审过程中，甲公司和乙公司达成了和解协议，约定由乙公司撤回上诉，且甲
公司在一个月内向乙公司支付450万元赔偿金。但乙公司撤回上诉之后，甲公司并未按期履
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行和解协议。请问：乙公司此时可作如何救济?
【考点】二审和解撤回上诉的程序处理
【答】乙公司可以依据已生效的一审判决申请强制执行，也可以针对和解协议向甲公司
提起违约诉讼。这两种救济手段只能选择其一行使。
根据最高法院2 号指导案例的裁判要旨，二审过程中当事人达成和解协议之后上诉人撤
回上诉，此时的和解协议具备执行和解的属性。根据最高法院《关于执行和解若干问题的规
定》第9条，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法
律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。最高法院166 号指导案例的裁判
要旨也支持了二审撤回上诉的和解协议具有可诉性的观点。
七、电梯劝烟案
【案情】
2021 年5 月，家住A 省海新市甲区某小区某栋12 层的杨佳明，赶去小区门口取快递。
杨佳明进入电梯下楼时，发现电梯里有位老年人(段强，59岁，家住海新市乙区)正在吸烟。
杨佳明上前劝阻，提出电梯内不应吸烟。电梯的监控视频记录了整个事发的过程。后来，电
梯抵达一楼，杨佳明和段强一起前往物业办公室，此时段强手中的烟一直未熄灭。
双方在物业办公室门口仍有争执，两人被物业工作人员张志勇劝至办公室。此时，段强
十分暴躁，误以为张志勇偏袒杨佳明，便大闹物业办公室，砸坏了物业公司的桌椅和电脑。
段强在大闹过程中，突然捂胸倒地。张志勇见状赶紧拨打了120急救电话。海新市职工医院
制作的诊断意见书载明：急救人员到达患者身边时，查体见患者意识丧失，各项生命体征测
不出，经积极抢救，病情无变化，心电图示全心停搏，宣布临床死亡。
之后，段强妻子周桂英对杨佳明进行了刑事控告，海新市甲区公安机关介入调查。公安
机关提取了涉案的两段监控视频(物业办公室内没有监控), 均只有影像，没有声音，视频
显示：在事发过程中，段强情绪较为激动，并随着时间推移情绪激动程度不断升级；杨佳明
一直情绪比较冷静、克制；二人只有语言交流，无拉扯行为，无肢体冲突。结合上述情况，
又针对段强在物业办公室内的暴躁行为，公安机关对杨佳明、张志勇等人进行了询问，并制
作了询问笔录。基于此，公安机关认为段强死于突发的心脏病，杨佳明不构成犯罪，作出了
《不予立案通知书》。于是，段妻周桂英(段强无子女等其他近亲属) 将杨佳明诉至法院，
提出如下诉讼请求：由杨佳明赔偿损失，支付诉讼费由杨佳明承担。
在一审过程中，原告周桂英主张以下事实：杨佳明在物业办公室内脚踹了段强，段强死
亡的损失包括死亡赔偿金326796 元、丧葬费22960 元、医疗费755.8 元。杨佳明否认了脚
踹段强的事实，提供了物业工作人员张志勇当时在旁边偷录的手机视频(因光线不好导致视
频存在几处模糊) 作为证据。一审法院组织双方进行调解时，杨佳明为尽快达成合意，便认
可了脚踹段强的事实。法院根据双方达成的调解协议制作了调解书，在向双方当事人送达时，
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周桂英拒签了调解书。
后来，一审法院经审理认为，因段强在电梯内吸烟导致其与杨佳明发生言语争执，段强
猝死的结果是杨佳明未能预料的，杨佳明的行为与段强的死亡之间并无法律上的因果关系，
但段强确实在与杨佳明发生言语争执后猝死，依照《中华人民共和国民法典》第1186 条之
规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。一审
法院根据公平原则，判决杨佳明向周桂英补偿15000元，并对诉讼费进行了分配。原告周桂
英不服一审判决，向海新市中级法院提出了上诉，仍然坚持一审中的诉讼请求。被告杨佳明
没有上诉。
【问题】
1.如果在杨佳明劝烟致死事件发生后，周桂英在微信朋友圈发布多条辱骂杨佳明的内容，
杨佳明对周桂英提起反诉，法院可否合并审理呢? 简要说明理由。
2.如果在一审过程中，被告杨佳明向公安机关查阅在作出《不予立案通知书》时制作的
询问笔录等证据时，公安机关以保密为由拒绝，杨佳明可以通过何种方式提供上述证据? 法
院可否以公安机关系国家机关为由，对上述证据未经质证直接作出当然具有证明力的认定?
为什么?
3.就本案相关事实，由谁承担证明责任? 简要说明理由。
4.请从事实认定的角度，运用证据法原理对杨佳明提交的张志勇偷录手机视频和杨佳明
在调解中认可的脚踹段强的事实予以简要分析。
5.请从实体法角度，运用侵权责任法原理简要评述一审判决的不当之处。
6. 被告杨佳明与其代理律师孙大壮在委托书中注有“全权代理” 字样，但未涉及律师是
否有权对案件事实予以承认的事项。如果在一审庭审过程中，杨佳明并未出庭，原告主张杨
佳明有脚踹段强而致其倒地死亡的事实，孙大壮口头认可了这一事实，是否构成自认? 简要
说明理由。
7.二审法院认为杨佳明的劝烟行为合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行
为，进而认定一审判决损害了社会公共利益，基于此改判驳回了上诉人周桂英的全部诉讼请
求。该二审判决是否具有正当性? 请简要阐述理由。
8.如果周桂英针对第7 问中的二审判决向法院申请再审，可向什么法院申请再审? 简要
说明理由。
9.在周桂英诉杨佳明的诉讼结束之后，假设周桂英找到重要证据证明海新市职工医院在
抢救段强时存在重大过失，以此为由再次起诉海新市职工医院承担损害赔偿责任，是否构成
重复起诉? 简要说明理由。
10.话分两头。在段强死亡之后，周桂英继承了段强的全部遗产。假设在前述所有诉讼之
外，在杨佳明的鼓动之下，杨佳明与物业公司又共同起诉周桂英，让其赔偿因段强大闹物业
办公室导致的财产损失共计8000元。法院是否应当受理? 为什么?
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11.在第10 问的诉讼中，法院判决原告胜诉，判令周桂英赔偿损失8000元。判决生效后，
周拒不履行义务。权利人向相关法院申请执行。执行法院将周桂英纳入了失信被执行人名单，
并限制了其购买G字头高铁票出行的权利。请分析执行法院的做法是否具有合法性。
【答案】
1.如果在杨佳明劝烟致死事件发生后，周桂英在微信朋友圈发布多条辱骂杨佳明的内容，
杨佳明对周桂英提起反诉，法院可否合并审理呢? 简要说明理由。
【考点】反诉
【答】可以提起反诉。本诉诉讼请求是侵犯生命权的损害赔偿，反诉的诉讼请求是侵犯
名誉权的损害赔偿，而名誉权纠纷起因于本诉的侵权纠纷，两者之间具有事实上的因果关系
法院可以作为反诉合并审理。(《民诉法解释》233 条)
2.如果在一审过程中，被告杨佳明向公安机关查阅在作出《不予立案通知书》时制作的
询问笔录等证据时，公安机关以保密为由拒绝，杨佳明可以通过何种方式提供上述证据? 法
院可否以公安机关系国家机关为由，对上述证据未经质证直接作出当然具有证明力的认定?
为什么?
【考点】法院调查收集证据；质证；自由心证
【答】杨佳明可以向法院申请调查收集上述证据。根据《民诉法解释》第94条，当事人
及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院
调查收集，涉及国家秘密的证据即属此类。
法院针对公安机关制作的询问笔录等证据必须组织质证，不得直接作出当然有证明力的
认定。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据，法院依当事人申请调查收集
的证据也需质证。公安机关虽为国家机关，但其制作的询问笔录只是书证的一种，法院应当
按照法定程序，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据之证明
力大小进行判断。
3.就本案相关事实，由谁承担证明责任? 简要说明理由。
【考点】证明责任的分配
【答】杨佳明在物业办公室内脚踹段强的事实，以及因段强死亡造成的死亡赔偿金、丧
菲费、医疗费的数额，应由原告周桂英承担证明责任。
理由如下：在通常情况下，進主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己所主张的
事实的证明责任。根据《民诉法解释》第91 条，主张权利受到妨害的当事人，应当对权利
受到妨害的基本事实承担举证证明责任。杨佳明的脚踹事实属于侵权案件构成要件中的“行
为”要件，段强的死亡损失属于“损害结果”要件，皆系原告主张的事实，由原告承担证明
责任。
4.请从事实认定的角度，运用证据法原理对杨佳明提交的张志勇偷录手机视频和杨佳明
在调解中认可的脚踹段强的事实予以简要分析。
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【考点】非法证据排除规则；补强证据规则；和解不利自认豁免规则
【答】张志勇偷录的手机视频存在几处模糊，属于有瑕疵的电子数据，可以作为证据，
但证明力较小，不得单独作为定案根据。根据《民诉法解释》第106条，对以严重侵害他人
合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作
为认定案件事实的根据。本案中手机视频虽系张志勇偷录，但录制环境是在物业办公室，并
不存在严重侵害他人合法权益的情形，故可成为证据。又根据《民事证据规定》第90 条，
存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的依据。
杨佳明在调解过程中对脚踹段强事实的认可是无效的，不构成自认，不得作为定案根据。
根据《民诉法解释》第107 条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而
认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。杨佳明的认可旨在与周桂英达成调
解，而周桂英拒签调解书导致调解书并未生效，法院调解并未成功，在后续审判中该认可不
得作为对杨佳明不利的根据。
5.请从实体法角度，运用侵权责任法原理简要评述一审判决的不当之处。
【考点】公平原则的适用
【答】一审判决适用《民法典》第1186 条规定的公平原则，判决杨佳明向周桂英补偿
15000元，属于适用法律错误。该条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依
照法律的规定由双方分担损失。”该条的适用前提在于行为与结果之间存在因果关系。而本
案中，杨佳明的行为与段强的死亡之间并无法律上的因果关系，这也是一审判决明确认定的，
另外本案情形也无适用公平原则之明文规定，因此法律适用存在错误。
6. 被告杨佳明与其代理律师孙大壮在委托书中注有“全权代理” 字样，但未涉及律师是
否有权对案件事实予以承认的事项。如果在一审庭审过程中，杨佳明并未出庭，原告主张杨
佳明有脚踹段强而致其倒地死亡的事实，孙大壮口头认可了这一事实，是否构成自认? 简要
说明理由。
【考点】诉讼代理人的自认
【答】构成自认。授权委托书仅写“全权代理” 而无具体授权的不构成特别授权。本案
中，孙大壮的代理权限系一般授权而非特别授权，但并不影响他代为自认。根据《民事证据
规定》第5条，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼
代理人的自认视为当事人的自认。既然授权委托书并未排除自认事项，孙大壮对杨佳明有脚
踹段强而致其倒地死亡事实的承认便会成立当事人的自认。
7.二审法院认为杨佳明的劝烟行为合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行
为，进而认定一审判决损害了社会公共利益，基于此改判驳回了上诉人周桂英的全部诉讼请
求。该二审判决是否具有正当性? 请简要阐述理由。
【考点】二审的审理范围
【答1】二审判决正当。根据《民诉法解释》第321 条，二审法院应当围绕当事人的上
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诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或
者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，上诉人周桂英认为一审判
决补偿15000元过少而提起上诉，二审改判杨佳明不向周桂英作任何赔偿，显然属于超出了
上诉请求。但是，二审法院认定劝烟行为属于维护社会公共利益的行为，即意味着，一审判
决对劝烟行为作出的补偿15000 元的负面评价损害了社会公共利益。基于此，二审改判是正
当的。
【答2】二审判决不正当。根据《民诉法解释》第321 条，二审法院应当围绕当事人的
上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，
或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，只有一审原告周桂英认
为15000 元赔偿过低提起上诉，杨佳明并未上诉，二审应当限定于周桂英上诉请求范围之内，
即不得作出低于15000 元赔偿的判决。前述规定“但书” 部分的“社会公共利益”, 系指一
审判决直接损害社会公共利益的情形。一审判决对15000 元的认定作为对当事人私权的判定，
并未直接损害公共利益。因此，二审改判是错误的。
8.如果周桂英针对第7 问中的二审判决向法院申请再审，可向什么法院申请再审? 简要
说明理由。
【考点】申请再审的法院
【答】周桂英可以向A省高级法院或海新市中级法院申请再审。根据《民事诉讼法》第
210 条之规定，当事人对生效判决认为有错误的，可以向上一级法院申请再审；当事人一方
人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审法院申请再审。本案的双方当事人皆
为公民，故周桂英可选择向上一级或原审法院申请再审。
9.在周桂英诉杨佳明的诉讼结束之后，假设周桂英找到重要证据证明海新市职工医院在
抢救段强时存在重大过失，以此为由再次起诉海新市职工医院承担损害赔偿责任，是否构成
重复起诉? 简要说明理由。
【考点】重复起诉不受理
【答】不构成重复起诉。根据《民诉法解释》第247条，当事人就已经提起诉讼的事项
在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(1) 后诉与
前诉的当事人相同；(2) 后诉与前诉的诉讼标的相同；(3) 后诉与前诉的诉讼请求相同，或
者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。周桂英起诉海新市职工医院，与前诉在当事人、
诉讼标的、诉讼请求等方面皆不相同，不属于重复起诉的范围。
10.话分两头。在段强死亡之后，周桂英继承了段强的全部遗产。假设在前述所有诉讼之
外，在杨佳明的鼓动之下，杨佳明与物业公司又共同起诉周桂英，让其赔偿因段强大闹物业
办公室导致的财产损失共计8000元。法院是否应当受理? 为什么?
【考点】概括继承；起诉的条件
【答】法院应当受理物业公司的起诉。根据《民法典》第1159条，分割遗产，应当清偿
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被继承人依法应当缴纳的税款和债务。在本案中，周桂英作为段强的继承人，应当清偿段强
侵权导致的债务。物业公司对其起诉是符合法定条件的。
法院不应当受理杨佳明的起诉。根据《民事诉讼法》第122 条，作为起诉条件之一，原
告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，段强侵犯的是物业公司
的财产权，杨佳明并无直接利害关系，故其作为原告起诉是不合法的。
11.在第10问的诉讼中，法院判决原告胜诉，判令周桂英赔偿损失8000元。判决生效后，
周拒不履行义务。权利人向相关法院申请执行。执行法院将周桂英纳入了失信被执行人名单，
并限制了其购买G字头高铁票出行的权利。请分析执行法院的做法是否具有合法性。
【考点】执行措施
【答】法院做法是合法的。根据《民事诉讼法》第266 条，被执行人不履行法律文书确
定的义务的，法院可以在征信系统记录不履行义务信息。另外，最高法院《关于限制被执行
人高消费及有关消费的若干规定》第1 条也规定，纳入失信被执行人名单的被执行人，法院
应当对其采取限制消费措施。乘坐G字头动车组列车全部座位就是属于前述《规定》第3条
中列举的限制消费行为的范畴。
八、合同纠纷执行案
【案情】
A公司和B公司于2018年10月签订一份钢材买卖合同，合同标的额5000万元，买方B
公司在受领A公司交付的标的物后，经营严重亏损，致使该公司无法按照约定的时间交付货
款。双方当事人就合同履行发生争议。后A公司起诉到法院，一审判决A公司胜诉，且一审
判决生效。B 公司逾期未履行法院生效判决书，A公司申请了强制执行。
经查，B公司有一辆价值300万元的公务接待轿车，在某城市有一处价值1700万元的房
产，对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法人资格的乡镇企业享有房屋租金债权
500 万元，由于该乡镇企业拒绝履行债务，B 公司已经对其提起房屋租赁合同的诉讼，并获
得生效的胜诉判决，但是尚未申请强制执行。
同时，基于另外的购销合同债权债务关系，B公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押权，
房产价值为300万元。B公司对该购销合同中的债权和抵押权尚未得到法院司法程序的确认。
另外，该乡镇企业同甲公司发生经济纠纷诉讼，乡镇企业所有的上述房产又被甲公司申请法
院采取了财产保全措施；在该诉讼中，乡镇企业败诉，现正在被相关法院采取强制执行措施。
该乡镇企业的全部财产已经不足以清偿其所有的到期债务。
此外，B 公司还对C 公司享有到期债权100 万元。C 公司与刘某签订了一份古董买卖合
同，以1800万元的价格向刘某购买一只明成化斗彩鸡缸杯。C公司支付合同价款之后，刘某
拒绝向C公司交付鸡缸杯。于是，C公司依据买卖合同起诉刘某交付鸡缸杯，并获得了生效
的胜诉判决。C 公司依该判决向法院申请强制执行时得知，刘某在几天前拿鸡缸杯喂鸡时不
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小心打碎了这只杯子。
【问题】
1.A公司申请强制执行，法院在对B公司的公务接待轿车进行强制执行时，案外第三人
乙公司提出执行异议，声称其对该轿车拥有所有权并向执行员出示了有关的所有权证明。此
时，后续程序应当如何处理?
2.A公司申请强制执行，执行法院在对B 公司在某城市的房产进行查封时，发现该房产
已经被另一法院查封。根据债权人平等原则，该执行法院又对该房屋进行了查封。执行法院
的查封措施是否合法? 若不合法，执行法院可采取何种合法的执行措施? 该措施会产生哪些
法律效力?
3.在现行民事诉讼法框架下，鉴于乡镇企业已经资不抵债，B公司对乡镇企业的房屋租
赁合同的胜诉判决可以通过何种执行举措获得实现? B 公司对乡镇企业的购销合同债权能否
通过上述执行举措予以实现? 请简要说明理由。
4. 在C公司与刘某的执行案件中，针对明成化斗彩鸡缸杯已被打碎的情况，后续的执行
程序以及C公司的救济手段可作哪些考量?
5.A公司申请强制执行，人民法院在对B公司财产进行强制执行后仍然未能使A公司的
债权获得全部清偿。此时，A公司获悉了B公司对C公司的到期债权。请问：A公司可以针
对C公司采取哪些救济手段?
6.在第5 问A公司的不同救济手段行使过程中，若丙公司认为B公司对C公司的债权已
经转让于自己，则丙公司可分别通过什么途径保障自己的权益? 并简要说明理由。
【答案】
1.A公司申请强制执行，法院在对B公司的公务接待轿车进行强制执行时，案外第三人
乙公司提出执行异议，声称其对该轿车拥有所有权并向执行员出示了有关的所有权证明。此
时，后续程序应当如何处理?
【考点】案外人执行异议的后续处理
【答】执行法院应当依法对乙公司提出的执行异议进行审查。在审查期间，执行法院可
以扣押该车辆。经过审查，理由不成立的裁定驳回异议；理由成立的，裁定中止对该车辆的
执行。
如果法院裁定驳回异议，乙公司不服的话，可以针对A公司提起执行异议之诉。若B 公
司反对乙公司，则将B公司列为共同被告；若B 公司不反对乙公司，则将B公司列为第三人。
如果法院裁定中止执行，A 公司不服的话，可以针对乙公司提起执行异议之诉。若B 公
司反对A公司，则将B公司列为共同被告；若B公司不反对A公司，则将B公司列为第三人。
2.A公司申请强制执行，执行法院在对B公司在某城市的房产进行查封时，发现该房产
已经被另一法院查封。根据债权人平等原则，该执行法院又对该房屋进行了查封。执行法院
的查封措施是否合法? 若不合法，执行法院可采取何种合法的执行措施? 该措施会产生哪些
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法律效力?
【考点】查封和轮候查封的适用
【答】查封措施不合法。根据《民事诉讼法》第106条第2款，财产已被查封、冻结的，
不得重复查封、冻结。
执行法院可以针对已查封房屋采取轮候查封的执行措施。根据最高人民法院《关于人民
法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26 条，对已被人民法院查封、扣押、冻
结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。
轮候查封的措施具备以下两方面的效力：
其一，轮候查封虽然不是正式查封，但对于查封房产将来变价款中多于首封债权人应得
数额的部分会产生正式查封的效力。
其二，轮候查封对于首封处置法院也有约束力。首封法院对于查封物变价款清偿首封债
权人后的剩余部分，不能径行返还被执行人，首封法院有义务将相关处置情况告知变价款处
置前已知的轮候查封法院，并将剩余变价款移交给轮候查封法院。
3.在现行民事诉讼法框架下，鉴于乡镇企业已经资不抵债，B公司对乡镇企业的房屋租
赁合同的胜诉判决可以通过何种执行举措获得实现? B 公司对乡镇企业的购销合同债权能否
通过上述执行举措予以实现? 请简要说明理由。
【考点】参与分配
■先担保后保全与先保全后担保的区分
(1) 先担保后保全——保全不破担保
(2) 先保全后担保——
《民法典》第399条：依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押。
《民法典担保解释》第37 条2 款：当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人
请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，法院应予支持。抵押人以抵押权设
立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，法院不予支持。
【答】根据《民诉法解释》第506条第1 款，被执行人为公民或者其他组织，在执行程
序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债
权的，可以向人民法院申请参与分配。本案中，该乡镇企业属于其他组织(非法人组织) ,
资不抵债，已经有债权人对该乡镇企业申请强制执行，B 公司对乡镇企业的租金债权已获胜
诉判决，有权向执行法院申请参与分配。
根据《民诉法解释》第157 条，法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，
但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。故在本案中，乡镇企业的房产虽已被
其他法院采取财产保全，但并不影响B 公司对房产的抵押权和优先受偿权。另根据《民诉法
解释》第506 条第1 款，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，
可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。可见，有优先权的债权人未取得执行依据也可以
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申请参与分配。所以，即使B 公司对乡镇企业的购销合同债权没有生效裁判的确认，但基于
B公司对乡镇企业房产的优先受偿权，其仍然可以针对房产申请参与分配。
4.在C公司与刘某的执行案件中，针对明成化斗彩鸡缸杯已被打碎的情况，后续的执行
程序以及C公司的救济手段可作哪些考量?
【考点】对特定物的执行措施
【答】针对执行标的鸡缸杯的灭失，C 公司可以与刘某达成折价赔偿的和解协议，若C
公司后续获得折价赔偿，则执行法院应作执行结案处理。如果C公司和刘某无法达成折价赔
偿协议的，法院应当裁定终结执行程序，C 公司有权就鸡缸杯的灭失赔偿问题对刘某另行起
诉解决。根据《民诉法解释》第492 条，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已
毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致
的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。
5.A公司申请强制执行，人民法院在对B公司财产进行强制执行后仍然未能使A 公司的
债权获得全部清偿。此时，A 公司获悉了B 公司对C 公司的到期债权。请问：A 公司可以针
对C公司采取哪些救济手段?
【考点】债权人代位权的救济手段
【答】A公司享有两种救济手段：
其一，基于代位执行制度，A 公司可以直接向法院申请执行对C 公司的债权，即执行债
务人对第三人享有的到期债权。因为根据《民诉法解释》第499 条，经申请执行人或被执行
人申请，法院可执行被执行人对他人的到期债权，作出冻结债权的裁定并通知该他人向申请
执行人履行。
其二，A公司也可直接对C 公司提起代位权诉讼，并基于生效判决对C 公司申请执行。
6.在第5 问A公司的不同救济手段行使过程中，若丙公司认为B公司对C公司的债权已
经转让于自己，则丙公司可分别通过什么途径保障自己的权益? 并简要说明理由。
【考点】执行程序案外人权益的救济路径
【答】(1) 如果A公司向法院申请执行B公司对C公司的到期债权，则丙公司可向执行
法院对到期债权提出案外人异议。若执行法院裁定驳回丙公司的异议，因该异议内容与A公
司、B 公司案件的生效判决无关，丙公司可以针对债权归属问题提起执行异议之诉。
(2) 如果A 公司对C 公司提起代位权诉讼，则丙公司有权以有独立请求权第三人身份
向受案法院起诉参加诉讼，维护自己的债权利益。因为丙公司认为A公司代位的债权属于自
己，C 公司应向自己履行债务，丙公司既反对A 公司也针对C 公司。根据《民事诉讼法》第
59 条，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
九、系列合同案
【案情】
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甲公司向乙公司借款8000万元。还款期限届至，甲公司与乙公司签订以物抵债的协议，
约定将一幢办公楼过户于乙公司以清偿债务，且办理了过户登记。丙公司对甲公司享有1.2
亿元的到期债权。当丙公司得知此事后，认为这幢办公楼应值1.2亿元，遂与律师商量诉讼
策略，想要通过民事诉讼让这幢办公楼复归到甲公司名下，以此来保全甲公司的偿债能力。
丁公司向甲公司借款1200 万元，还款期限也已届至，甲公司起诉丁公司返还借款本金
及利息共计1500万元。另外，甲公司与丁公司签订铲车购销合同，甲公司将三台铲车以1600
万元价格出售于丁公司，在丁公司支付大部分货款之后，甲公司尚未交付铲车。在前述借款
诉讼的一审过程中，丁公司提出抵销抗辩，主张曾与甲公司协商一致，以甲公司的交付铲车
之债与自己的借款债务予以抵销。
在甲公司与戊公司的一份汽车轮胎买卖合同中，甲公司向法院起诉戊公司主张该买卖合
同无效，理由是该合同损害了社会公共利益。在法院作出生效判决认定合同有效，依此驳回
了甲公司的诉讼请求。甲公司再次向法院起诉戊公司主张解除轮胎买卖合同，并让戊公司承
担违约责任。
甲公司因己公司侵犯其商标权而向法院提起诉讼，提出赔偿侵权损失800万元的诉讼请
求。在法院作出生效判决支持其800万元诉讼请求之后，甲公司认为代理律师针对800万元
商标侵权损失诉讼请求的计算有误，获得充分证据支持的实际损失应为1100 万元。于是，
甲公司重新委托其他律师针对300万元的漏算损失再次起诉己公司，法院受理了此案。己公
司在答辩意见中认为，甲公司的起诉属于对同一诉讼请求的切割再诉，法院不应受理此案。
【问题】
1.如果你是丙公司律师，是否可以代理丙公司在一起诉讼中实现让办公楼复归到甲公司
名下的目标? 请简要阐释理由。
2.作为不同种类的债务，丁公司是否有权主张其与甲公司的互负债务进行抵销? 在甲公
司诉丁公司借款诉讼的一审过程中，丁公司的抵销主张可以通过哪些方式行使? 请简要说明
理由。
3.在甲公司诉丁公司的借款诉讼中，法院作出生效判决支持了甲公司的全部诉讼请求，
理由是丁公司的抵销抗辩不成立，甲公司无需向丁公司交付铲车。此后，丁公司依据铲车购
销合同起诉甲公司向其交付三台铲车，是否构成重复起诉? 为什么?
4.甲公司再次向法院起诉戊公司主张解除轮胎买卖合同，是否构成重复起诉? 为求提高
诉讼效率，甲公司能否在同一案件的诉讼程序中提出合同无效和解除合同两方面的诉讼请
求? 请简要说明理由。
5.在商标权案件中，甲公司针对漏算的300万元损失再次起诉己公司，法院应否受理?
简要说明理由。
【答案】
1.如果你是丙公司律师，是否可以代理丙公司在一起诉讼中实现让办公楼复归到甲公司
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名下的目标? 请简要阐释理由。
【考点】债权人的撤销权
【答】丙公司可以甲公司和乙公司为共同被告提起撤销权诉讼，可提出两方面的诉讼请
求：一是主张撤销甲公司与乙公司之间的以物抵债协议，二是主张乙公司将办公楼复归登记
至甲公司名下。同时，丙公司向法院申请将两个诉合并审理。
根据《民法典》第539 条，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价
受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或
者应当知道该情形的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。故本案中，丙公司可以针对
甲公司提起撤销权诉讼，请求撤销以物抵债协议。
另外，根据《民法典合同编通则解释》第46 条第1 款，债权人在撤销权诉讼中同时请
求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法
院依法予以支持。
2. 作为不同种类的债务，丁公司是否有权主张其与甲公司的互负债务进行抵销? 在甲公
司诉丁公司借款诉讼的一审过程中，丁公司的抵销主张可以通过哪些方式行使? 请简要说明
理由。
【考点】债务的抵销；在诉讼中抵消权的行使方式
【答】丁公司所负借款债务与甲公司所负铲车交付的债务虽属不同种类，但经双方协商，
也可予以抵销。《民法典》第569 条：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协
商一致，也可以抵销。
在甲公司诉丁公司借款诉讼的一审过程中，丁公司的抵销主张可以通过抗辩或反诉的方
式予以行使。依据《九民纪要》第43 条，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩
或者提起反诉的方式行使。另根据《民诉法解释》第233 条第2款，反诉与本诉的诉讼请求
应当具备牵连关系，两者之间基于相同法律关系或相同事实或具有因果关系皆可构成牵连关
系。本案中，丁公司以铲车抵销借款的主张与甲公司的借款请求之间存在因果关系，可以构
成反诉。
3.在甲公司诉丁公司的借款诉讼中，法院作出生效判决支持了甲公司的全部诉讼请求，
理由是丁公司的抵销抗辩不成立，甲公司无需向丁公司交付铲车。此后，丁公司依据铲车购
销合同起诉甲公司向其交付三台铲车，是否构成重复起诉? 为什么?
【考点】抵销抗辩的既判力问题；重复起诉不受理
【答】丁公司不构成重复起诉。
在甲公司诉丁公司的借款诉讼中，丁公司只是通过铲车购销合同之债提出了抵销抗辩，
而未提起反诉。在借款诉讼的判决书中，法院认定抵销抗辩不成立，只是会在“本院认为”
的判决理由部分予以阐释，不会出现在判决书的主文部分(“判决如下” 部分)。理论界一般
认为，必须是判决主文部分的认定才会产生既判力。因此，本案对铲车购销合同的认定并未
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产生既判力，丁公司仍然有权依据铲车购销合同起诉甲公司向其交付三台铲车。
4. 甲公司再次向法院起诉戊公司主张解除轮胎买卖合同，是否构成重复起诉? 为求提高
诉讼效率，甲公司能否在同一案件的诉讼程序中提出合同无效和解除合同两方面的诉讼请
求? 请简要说明理由。
【考点】重复起诉不受理；客观的预备合并之诉
【答】在起诉合同无效败诉之后，甲公司再次起诉解除合同，不构成重复起诉，法院应
当受理。根据《民诉法解释》第247条，前诉正在诉讼过程中或者裁判结果生效后，后诉在
当事人、诉讼标的、诉讼请求等三方面构成实质的同一性，才会构成重复起诉。在甲公司起
诉合同无效时，法院判决认定合同有效，甲公司再次起诉解除合同，此时在当事人、诉讼标
的两方面会构成同一性，但后诉的诉讼请求与前诉并无同一性，故不构成重复起诉。
甲公司在同一案件的起诉中，同时提出合同无效和解除合同两方面的诉讼请求是可以
的，此时法院可进行合并审理。此举构成客观的预备合并之诉。客观预备合并之诉，指当事
人在一个诉讼程序中同时提出主位请求、备位请求，主位请求与备位请求相互排斥、不能并
存，主位请求获支持则无须审理备位请求，其目的在于预先提出备位请求以消解主位请求不
被支持的风险。根据《民诉法解释》第221 条，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同
一法院起诉的，法院可以合并审理。
5.在商标权案件中，甲公司针对漏算的300万元损失再次起诉己公司，法院应否受理?
简要说明理由。
【考点】诉讼请求的分割
【答】法院应当受理。
甲公司针对漏算的300万元损失再次起诉已公司，确实属于对商标权侵权损失的分割再
诉，但甲公司对分割诉讼请求具备正当理由，不属于恶意行使诉权的情形。根据《民诉法解
释》第247 条，前诉正在诉讼过程中或者裁判结果生效后，后诉在当事人、诉讼标的、诉讼
请求等三方面构成实质的同一性，才会构成重复起诉。甲公司针对300 万元损失的再次起诉，
与前诉在诉讼请求方面并不相同，也不会否定前诉的裁判结果，并不会构成重复起诉。
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