彩色26夏昊晗民法名师讲义-夏浩晗_2026法考客观_觉-X_2026JX名师专项课（内部班）_052026年夏昊晗民法名师课（完结）

 CSER 高效学习模型
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2022 年刑法主观题案例讲义——车润海
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考频
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高
难
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C
中
简单
必须掌握
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中
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目 录
Contents
总 则
第一章 民法概述.....................................................1
第一节 民法的概念与民事法律关系 ...................... 1
第二节 民法的基本原则 .......................................... 4
第二章 自然人.........................................................7
第一节 自然人的民事权利能力与行为能力 ......... 7
第二节 监护 .............................................................. 9
第三节 宣告失踪与宣告死亡 ................................ 13
第三章 法人【客+ 主】 ........................................17
第一节 法人分类 .................................................... 17
第二节 法定代表人【客+ 主】 .............................. 18
第四章 民事法律行为【客+ 主】 ........................20
第一节 意思表示 .................................................... 20
第二节 民事法律行为的成立与生效【客+ 主】 ... 23
第三节 无效的民事法律行为【客+ 主】 ............. 24
第四节 可撤销的民事法律行为【客+ 主】 ......... 27
第五节 效力待定的民事法律行为 ........................ 33
第六节 成立未生效的民事法律行为 .................... 35
第七节 民事法律行为无效、被撤销的法律后果
    【客+ 主】 .................................................... 37
第五章 代理【客+ 主】 ........................................39
第六章 诉讼时效【客+ 主】 ................................47
物 权
第一章 物权法概述...............................................52
第一节 物与物权 .................................................... 52
第二节 物权的效力 ................................................ 53
第三节 物权法定原则 ............................................ 55
第二章 物权变动【客+ 主】 ................................56
第一节 物权变动的公示公信原则与区分原则
    【客+ 主】 .................................................... 56
第二节 基于法律行为的物权变动【客+ 主】 ..... 57
第三节 非基于法律行为的物权变动【客+ 主】 .... 62
第三章 所有权【客+ 主】 ....................................65
第一节 善意取得【客+ 主】 .................................. 65
第二节 拾得遗失物 ................................................ 69
第三节 先占与添附 ................................................ 71
第四节 共有 ............................................................ 73
第五节 建筑物区分所有权 .................................... 75
第四章 用益物权...................................................79
第一节 居住权 ........................................................ 79
第二节 地役权 ........................................................ 79
第三节 土地承包经营权 ........................................ 82
第五章 占有...........................................................85
第一节 占有概述及分类 ........................................ 85
第二节 占有返还请求权 ........................................ 88
债
第一章 债法概述【客+ 主】 ................................91
第一节 债的含义与特征【客+ 主】...................... 91
第二节 债的分类【客+ 主】 .................................. 95
第二章 债的移转【客+ 主】 ................................99
第一节 债权转让【客+ 主】 .................................. 99
第二节 债务承担【客+ 主】 ................................ 102
第三章 债的保全【客+ 主】 ..............................105
第一节 债权人代位权【客+ 主】 ........................ 105
第二节 债权人撤销权【客+ 主】 ........................ 108
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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第四章 债的消灭【客+ 主】 .............................. 112
第一节 清偿【客+ 主】 ........................................ 112
第二节 抵销【客+ 主】 ........................................ 113
第五章 无因管理................................................. 115
第六章 不当得利................................................. 118
合同通则
第一章 合同的成立与效力【客+ 主】 ..............121
第一节 合同的成立【客+ 主】 ............................ 121
第二节 缔约过失责任【客+ 主】 ........................ 125
第三节 格式条款 .................................................. 126
第二章 合同的履行【客+ 主】 ..........................128
第三章 违约责任【客+ 主】 ..............................132
第一节 违约责任的成立【客+ 主】.................... 132
第二节 违约责任的承担方式【客+ 主】 ........... 133
第四章 合同解除【客+ 主】 ..............................141
第一节 合同解除事由【客+ 主】 ........................ 141
第二节 合同解除权的行使【客+ 主】 ............... 144
第三节 合同解除的法律效果【客+ 主】 ........... 145
典型合同
第一章 买卖合同【客+ 主】 ..............................149
第一节 买卖合同的风险负担【客+ 主】 ........... 149
第二节 所有权保留买卖与分期付款买卖
    【客+ 主】 .................................................. 152
第三节 试用买卖 .................................................. 154
第四节 商品房买卖合同 ...................................... 155
第二章 赠与合同【客+ 主】 ..............................158
第三章 借款合同【客+ 主】  .............................161
第四章 租赁合同【客+ 主】 ..............................163
第一节 租赁合同的一般规则【客+ 主】 ........... 163
第二节 房屋租赁合同的特殊规则【客+ 主】 ... 165
第五章 融资租赁合同【客+ 主】 ......................168
第六章 保理合同【客+ 主】 ..............................172
第七章 建设工程施工合同【客+ 主】 ..............175
担 保
第一章 担保概述【客+ 主】 ..............................179
第一节 担保基础问题 .......................................... 179
第二节 担保人的追偿权与反担保 ...................... 186
第二章 担保物权概述.........................................188
第一节 担保物权的特性 ...................................... 188
第二节 主债权诉讼时效对担保物权的影响 ..... 189
第三节 担保物权的代持 ...................................... 189
第三章 抵押权【客+ 主】 ..................................191
第一节 抵押权的设立【客+ 主】 ........................ 191
第二节 抵押财产转让【客+ 主】 ........................ 197
第三节  抵押权的实现【客+ 主】 ....................... 200
第四章 质权【客+ 主】 ......................................204
第一节 动产质权【客+ 主】 ................................ 204
第二节 权利质权【客+ 主】 ................................ 206
第五章 留置权【客+ 主】 ..................................210
第六章 非典型担保【客+ 主】 ..........................214
第七章 保证【客+ 主】 ......................................220
第一节 保证合同 .................................................. 220
第二节 保证方式【客+ 主】 ................................ 220
第三节 保证期间与保证债务诉讼时效
    【客+ 主】 .................................................. 223
第八章 担保并存【客+ 主】 ..............................226
第一节 共同担保【客+ 主】 ................................ 226
第二节 担保物权的竞合【客+ 主】.................... 230
侵权责任
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】  .............234
第一节 侵权责任的构成要件【客+ 主】  .......... 234
第二节 免责事由 .................................................. 237
第三节 侵权责任的承担方式【客+ 主】 ........... 240
第二章 多数人侵权.............................................242
第三章 特殊侵权责任【客+ 主】  .....................245
第一节 特殊主体的侵权责任【客+ 主】  .......... 245
第二节 特殊类型的侵权责任【客+ 主】  .......... 250
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总 则
第一章 
民法概述
第一节 民法的概念与民事法律关系
知识点一：民事法律关系【A】
一、民法的概念与调整对象
民法，是调整平等主体（自然人、法人和非法人组织）之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。
 1. 民法调整平等主体之间的关系。
（1）不具有行政管理关系、劳动合同关系等命令服从关系，意味着属于平等主体。
（2）国家机关作为一方主体出现时，是否属于平等主体之间的关系，关键看其是否行使国家权力。
例如，城管局处罚占道经营的水果摊贩系行使国家权力，双方之间不属于平等主体之间的关系；而城管
局向水果摊贩购买水果用于发放春节福利并非行使国家权力，双方之间属于平等主体之间的关系。
2. 民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。
（1）财产关系，是指具有财产内容、经济价值的社会关系，包括财产归属关系（如所有权）和财产
流转关系（如合同、侵权）。
（2）人身关系，是指基于人格或身份而发生的，与人身不可分离，不具有直接财产内容的社会关
系，包括人格关系（如肖像权、名誉权）与身份关系（如配偶权、抚养权）。
（3）民法不是万能的，平等主体之间的关系并非均由民法调整，如恋爱关系、朋友关系。这些关系
由道德调整。
其中，情谊行为（好意施惠）旨在增进情谊，不具有法律意义，在民事主体之间不产生合同关系，
一方无权要求另一方兑现承诺，另一方即使放鸽子，也不需要承担违约责任。例如，邀请同看演出、承
诺获得奖学金后请室友吃饭、承诺火车到站叫醒。不过，情谊行为不排除侵权的成立。例如，甲邀请朋
友乙到家里吃饭，乙欣然同意。即使甲爽约，乙也无权请求其承担违约责任。但是，若甲不知乙不胜酒
力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗，则乙可以请求甲承担侵权责任。
　A ：考频高+ 简单，必须掌握。讲义标注了对应觉晓法考 APP 知识图谱的知识点名称和类别，方便大家听完课去
对应做题。关于 ABCDE 的说明，也可以详见讲义最前面“坚持数据化学习”页，让大家有重点地学！ 
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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判断分析
根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？（2016 年第3 卷第1 题）
A. 甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税【错误。涉及纳税问题时，税务机关系行使国家权力，
其与纳税人甲之间的关系不属于平等主体之间的关系】 
B. 乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢”【正确。乙发布的寻物启事属
于悬赏广告，由民法调整，捡到手机并归还的人有权请求乙支付报酬】 
C. 丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游”【错误。丙的承诺属于情谊行为】 
D. 丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工【错误。做志愿者去福利院帮工不受民法调整，只有在
帮工中发生侵权，才会由民法调整】
二、民事法律关系
平等主体之间的财产关系和人身关系经由民法的调整，即形成民事法律关系。在该关系中，涉及到
的问题是：谁享有何种权利，谁负担何种义务，违反义务则应承担民事责任。（“谁”为民事主体，“权
利”为民事权利，“义务”为民事义务）
【示例】甲将其房屋租给乙居住，则甲乙之间形成民事法律关系即合同法律关系。在该关系中，甲
享有的权利是请求乙支付租金，负担的义务是将房屋交给乙居住。如果甲未将房屋交给乙居住，则乙可
以请求其承担违约责任。
民事法律关系的变动即发生、变更和消灭，必有一定的原因。此原因被称为民事法律事实，包括事
件和人的行为，而人的行为又分为事实行为与民事法律行为。
否
民事法律事实
行为
事件
是否由行为人
的意志决定
是
民事法律行为
事实行为
合同
遗嘱
遗赠
结婚
收养
侵权行为
创作行为
建造行为
无因管理
不当得利
拾得遗失物
先占、添附
是否需要意思表示
是
否
1. 事件
事件，是指与人的意志无关，能够引起民事法律关系变动的一切客观情况。
【示例】甲与乙系夫妻，育有独生子丙。甲因交通事故意外身亡，甲与乙的婚姻关系自动消灭，甲
的遗产则由乙、丙继承。无论是婚姻关系的消灭还是继承关系的发生，均与甲的意志无关，故而人的死
亡属于事件。
第一章 民法概述 
3
2. 事实行为
事实行为，是不以意思表示为要素，直接依照法律规定产生某种法律效果的行为。例如，创作、拾
得遗失物。（行为一旦实施，无论行为人意志如何，法律为之设定的效果便随之发生）
【示例1】4 岁的琪琪对其在幼儿园完成的涂鸦享有著作权。之所以如此，不是因为琪琪想取得著作
权，而是因为《著作权法》第十一条规定，著作权属于创作作品的作者。
【示例2】甲拾得乙掉落的钱包属于事实行为，因为根据拾得遗失物的法律规定，乙可以请求甲返
还，此种法律效果直接根据法律规定产生。
3. 民事法律行为
民事法律行为，是以意思表示为核心要素，旨在根据行为人意志发生私法上法律效果的行为。例
如，合同、遗嘱。（详见后文民事法律行为部分）
【示例】甲与乙经协商一致签订手机买卖合同。其法律效果是，乙可以请求甲交付手机，甲可以请
求乙支付价款。之所以产生此种法律效果，是因为甲乙2 人就此达成了一致意见。
【比较】民事法律行为vs 事实行为
民事法律行为
事实行为
法律效果是否由当事人决定
√
×（法定）
是否需要意思表示
√
×
是否需要行为人具有民事行为能力
√
×
是否存在效力问题
√
×
知识点二：民事权利【E】
一、支配权
1. 支配权，是指直接支配权利客体，并排除他人干涉的权利。包括物权、人格权、身份权、知识产权。
2. 支配权的实现无需义务人的积极配合，且义务主体是不特定的，权利人以外的人均有不得侵害的
不作为义务，具有绝对性。例：作为汽车的所有权人，甲享受汽车的利益，不需要其他人的配合，其他
人均要对甲的所有权予以尊重。
二、请求权
1. 请求权，是权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的权利。
2. 请求权的实现有赖于义务人的积极配合。例：甲乙订立汽车买卖合同，如果甲拒不交付汽车，乙
只能起诉请求甲交付，而不能擅自开走汽车。请求权的义务主体是特定的，具有相对性。例：乙只能请
求甲履行交付汽车的义务。
三、抗辩权
1. 抗辩权，是对抗请求权，拒绝给付的权利。例：甲乙订立汽车买卖合同，约定乙先付款甲再交付
　E ：考频低或很难、偏，直接放弃。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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汽车。若乙未付款即请求甲交付汽车，则甲可以行使先履行抗辩权，拒绝交付。
2. 抗辩权必须当事人主张，法官不得依职权主动适用。
【总结】常考抗辩权：诉讼时效抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、一般保证
人的先诉抗辩权。
四、形成权
1. 形成权，是指依权利人单方的意思表示，即可导致民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。主
要包括：撤销权、追认权、解除权、抵销权、选择之债中的选择权。例：甲未经乙同意，将房屋转租给
丙，乙可以通知甲解除合同。
2. 形成权人可以单方面改变民事法律关系，若其长时间不行使权利，民事法律关系将一直处于悬而
不决的状态，对相对人非常不利。故而，对于形成权的行使必须在时间上进行限制，这个时间被称之为
除斥期间：在除斥期间届满前未行使权利，则形成权消灭。
第二节 民法的基本原则
民法的基本原则，是指对民事立法、司法和民事活动具有普遍指导意义的基本准则，体现了民法的
内在价值。
知识点一：平等原则【E】
平等原则，是指民事主体的法律地位一律平等。
【说明】没有特权与歧视，即意味着平等。
知识点二：自愿原则【E】
自愿原则，是指民事主体可以根据其自主意志形成民事法律关系。
1. 自主决定：民事主体有权自主决定是否参加以及如何参加民事活动。如甲可以自己决定是否卖
房、卖给谁、以多少钱卖。
（1）未经他人同意，不得为其设定义务，不得让其承受不利影响，甚至不得强迫其接受好处。例
如，甲给乙发微信称：“我的全新华为Mate60 按官方定价九折卖给你，三日内未回复视为购买”。即使乙未
回复，也不能认定其同意购买。因为，甲单方面为乙设定了“不购买需回复”的义务，对乙没有约束力。
（2）法无禁止即自由：只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家
即不得干预；民法的大部分规定均为任意性规范，允许民事主体另行约定。
2. 自己责任：民事主体要对自己的民事活动所导致的结果负责任。如甲乙签订房屋买卖合同后，因
房屋价格暴涨，甲拒绝交付房屋，则乙可以起诉至法院强制甲交付房屋。
【说明】民法上的人是平等的，且民法假定每个人均是理性的，均是自己利益的最佳判断者，每个
人追求自我利益最大化，同时也会增进社会福利，促进社会发展。故而，民法奉行私法自治。学习民法，
务必充分领会其私法自治精神。唯有如此，方可真正学好民法，也可以大大减轻记忆负担。
第一章 民法概述 
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知识点三：公平原则【E】
民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
【说明】自愿通常意味着公平。 
知识点四：诚实信用原则【E】
诚实信用原则，指民事主体从事民事活动时要诚实、守信，正当行使权利并履行义务，不辜负对方
的合理期待，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。
诚信原则的一个重要体现是，行使权利不得超过正当的界限和范围，否则构成权利滥用。
1. 典型的权利滥用行为
（1）行为人以损害他人利益为主要目的行使权利（损人不利己）。例如，甲、乙2 人同村，宅基地
毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅基地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便
沿2 人宅基地的边界线靠己方那侧，建起高5 米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为损
人不利己，违背诚信原则，甲可以请求拆除围墙。
（2）权利人获益甚少而给他人造成极大损害，获益与损害明显不成比例。例如，甲以20 万元从乙
公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200 万元建设观光电梯。该梯入梯口占
用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。甲的获益和造成
的损害相比明显不成比例，甲的要求违反诚信原则，属于权利滥用，不应得到支持。
（3）其他不当行使权利的行为。例如，楼上邻居将厨房改成卫生间，属于滥用权利，楼下住户可以
请求将厨房和卫生间恢复到原位置。
2. 滥用权利行为的法律后果
滥用权利的行为不发生相应的法律效力，造成损害的，可能需要承担侵权责任。
知识点五：公序良俗原则【E】
1. 公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。所谓公共秩序，是指直接涉及公共利益而应由全体社会
成员共同遵守的基本规范；所谓善良风俗，是指全体社会成员所公认且共同遵从的基本社会伦理道德。
2. 公序良俗原则，指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗。违背公序良俗的民事法律
行为无效。
3. 一个行为是否违背公序良俗，可以根据日常生活经验进行判断。下列行为违背公序良俗：卖淫中
介合同；包养协议；赠与第三者钱财；将遗产留给第三者；代孕协议；离婚协议限制一方配偶再婚或生
育；断绝父母子女关系的协议。
知识点六：绿色原则【E】
绿色原则，是指民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境。
【说明】平等原则是民法的前提，私法自治原则是民法的灵魂。然而，任何自由均有其边界。公平
原则、诚信原则、公序良俗原则、绿色原则均可视为对私法自治的限制。不过，一切限制均以必要为限，
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须符合公法上的比例原则。而且，此种限制的存在并不足以改变私法自治系民法的根本理念这一点，否
则民法将失去其灵魂。
判断分析
甲男与乙女双方在离婚协议中约定：为了婚生女丙的健康成长，乙女若再婚也不可再生育子女，该
约定违反哪一项原则？（2019 年仿真题）
A. 公序良俗原则【正确。约定限制了乙女的生育自由，违背公序良俗】
B. 平等原则【错误。甲男与乙女地位平等，没有任何一方享有特权，也没有任何一方被歧视】
C. 自愿原则【错误。离婚协议是双方自愿签订的，没有任何一方强迫另外一方】
D. 公平原则【错误。约定涉及的并非财产关系，不存在公平与否的问题】
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第二章 
自然人
第一节 自然人的民事权利能力与行为能力
知识点：自然人权利能力与行为能力【A】
一、民事权利能力
民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。不过，胎儿利益受到特别保护：
1. 胎儿出生时为活体（包括出生后夭折）：在遗产继承、接受赠与、损害赔偿等胎儿利益保护方面，
从受胎时起就有民事权利能力。
2. 胎儿出生时为死体：自始没有民事权利能力。
【示例】甲乙系夫妻。乙40 岁才怀孕，其婆婆丙激动不已，遂赠送给胎儿丁1 对金手镯，甲乙欣然
接受。
①若丁出生时为死体，则其自始没有民事权利能力，金手镯仍归丙所有。 
②若丁活着出生，但是因病旋即死亡，则金手镯作为丁的遗产，由其父母甲、乙继承。
【注意】在胎儿出生前，父母就可以作为法定代理人主张相应权利，不必等到胎儿出生。
判断分析
甲怀孕期间因身体不适就医，因医生用药错误，致甲险些流产，虽保住了胎儿，但造成了胎儿乙残
疾，甲也受到了身体伤害。甲、乙均有损害赔偿请求权。（2020 年仿真题）【正确。乙出生为活体，自始
视为具有民事权利能力，可由其父母作为法定代理人向法院起诉请求赔偿损害】
二、民事行为能力
民事行为能力，是指民事主体能够独立实施民事法律行为，从而实际享有民事权利和承担民事义务
的能力。
【比较】民事权利能力只是资格，能否实际取得民事权利和承担民事义务，取决于民事行为能力的
有无。如：1 个月大的婴儿具有民事权利能力，但是并无民事行为能力，只能由其父母代为接受赠与。
欲实现私法自治，行为人必须能够理解其所实施行为的意义，而这取决于行为人的认识能力。而自
然人的认识能力，一般随年龄的增长而增长，因此行为能力的划分以年龄为首要标准，其次考虑辨认能
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力（精神健康状况）。
（一）无民事行为能力人
1. 包括：（1）不满8 周岁的未成年人；（2）完全不能辨认自己行为的人。
2. 不能独立实施任何民事法律行为，只能由其法定代理人代理。
（二）限制民事行为能力人
1. 包括：（1）年满8 周岁的未成年人；（2）不能完全辨认自己行为的成年人。
2. 可以独立实施下述两种民事法律行为：
（1）纯获利益的民事法律行为：是指通过法律行为仅享有权利，不承担义务，而不是单纯从经济角
度看是否获得了利益。例如，10 岁的甲接受乙赠与的一架钢琴，此时赠与合同属于纯获利益的民事法律
行为；若乙在赠与钢琴的同时要求甲必须每周练习1 个小时，则赠与合同就不再属于纯获利益的民事法
律行为。
（2）与年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为：从行为与本人生活相关联的程度，本人
的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。
例如，16 岁的甲用个人积蓄1000 元购买明星表演用过的道具，属于与其年龄、智力状况相适应的民事法
律行为，可以独立实施；用来请人纹身则属于与其年龄、智力状况不相适应的民事法律行为，不能独立
实施。
3. 其他民事法律行为只能由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。
（三）完全民事行为能力人
1. 包括：（1）年满18 周岁的正常人；（2）年满16 周岁且以自己劳动收入作为主要生活来源的未成
年人。
2. 可以独立实施任何民事法律行为。
【说明】法律之所以不赋予部分人行为能力，或者仅赋予其部分行为能力，是考虑到这些人的认识
能力完全缺失或者部分缺失，有必要让其与复杂的交易世界隔离开来，以免其遭受损害。故而，行为能
力制度是以限制之名行保护之实。
判断分析
1. 甲10 岁，不幸患严重精神病，完全无法辨认自己的行为，甲为限制民事行为能力人。【错误。甲
虽年满10 岁但其患严重精神病，完全不能辨认自己行为，应为无民事行为能力人】
2. 肖特有音乐天赋，16 岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中，多有长辈馈
赠：7 岁时受赠口琴1 个，9 岁时受赠钢琴1 架，15 岁时受赠名贵小提琴1 把。对肖特行为能力及其受赠
行为效力的判断，根据《民法典》相关规定，下列哪一选项是正确的？（2017 年第3 卷第2 题）
A. 肖特尚不具备完全的民事行为能力【错误。肖特16 周岁，以演出收入为主要生活来源，应视为
完全民事行为能力人】
B. 受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施【正确。肖特受赠口琴时仅7 岁，属于无民事
行为能力人，其实施的民事法律行为无效，只能由其法定代理人代理实施】
第二章 自然人 
9
C. 受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当【错误。肖特受赠钢琴时已9 岁，属于限制
民事行为能力人，其受赠钢琴属于纯获利益的民事法律行为，可以独立实施】
D. 受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当【错误。理由同上】
第二节 监护
知识点：监护【A】
为弥补无、限制民事行为能力人行为能力之不足，保护其合法权益，法律特设监护制度。
一、监护人的确定
（一）未成年人的监护人
1. 第一顺序：父母
（1）父母是未成年子女的当然监护人。只要父母还在并且有监护能力，父母就是未成年子女的监护
人。
（2）即使离婚，父母双方也依然均为未成年子女的监护人，与抚养权判给谁无关；父母一方死亡
的，另一方为监护人。
2. 第二顺序：父母死亡/ 失能之前托付的人
（1）通过遗嘱托付的人
①有权通过遗嘱指定监护人的，仅限于被监护人的父母，且父母必须为其监护人。
【示例】甲、乙在海难中去世，2 人的独生子丙交由其爷爷丁抚养。丁担心其去世后无人照看丙，遂
立下遗嘱指定丙的姑姑为其监护人。该遗嘱指定监护无效，因为有权通过遗嘱指定监护人的，仅限于被
监护人的父母。
②父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，则应当由另一方担任监护
人。
【示例】甲、乙协议离婚，约定由甲抚养丙。其后，甲因病去世，留下遗嘱1 份，指定其父母为丙
的监护人。因乙尚健在，应由乙担任丙的监护人。
③父母通过共同遗嘱指定监护人，一方死亡后另一方另立遗嘱指定其他监护人，或者父母各立遗嘱
指定了不同监护人：原则上以后死亡一方的指定为准。
【示例】甲、乙系夫妻，育有1 岁的独生子丙。甲乙共同订立的遗嘱指定甲的父母担任丙的监护人，
而乙在甲去世后立遗嘱指定自己的父母担任丙的监护人，则在乙去世后应由乙的父母担任丙的监护人。
④遗嘱生效时，被指定的人可以拒绝担任监护人，此时应当按照下述法定监护规则处理。
（2）通过协议托付的人
未成年人的父母可以与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定在自己丧失监护能力时由后者担
任监护人。
①未成年人的父母不得通过协议确定仅由其中一方担任监护人，否则协议无效。
②未成年人的父母不得与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除自己的监护职责，否则协
议无效。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
10
【注意】监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，可以将全部或者部
分监护职责委托给他人，但是监护人并不变更。（也适用于成年人监护）
3. 第三顺序：父母之外的其他具有法定监护资格的人
父母双亡或者没有监护能力，法定监护顺序：祖父母、外祖父母＞兄、姐＞经未成年人住所地的居
委会、村委会或者民政部门同意的个人或者组织。
（1）协议监护
具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，且不受法定监护顺位的限制。例如，即使祖父母尚
在，也可以确定由兄、姐担任监护人。监护人可以多人。例如，可以确定由祖父母、外祖父母共同担任
监护人。
（2）指定监护
①前提：具有监护资格的人发生争议，无法协商确定监护人。例如，父母因车祸去世，爷爷奶奶和
外公外婆争着当监护人，或者都不愿意当监护人。
②方式：由被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门指定监护人，不服则应于接到指定通知
之日起30 日内向法院申请指定；也可以直接向法院申请指定监护人。
③临时监护：指定监护人前，被监护人处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居委会、村委
会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态
的，被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。
4. 第四顺序：组织监护
没有依法具有监护资格的人，则被监护人住所地的民政部门或者居委会、村委会担任监护人。
（二）成年人的监护人
1. 第一顺序：成年人通过协议托付的人（成年人意定监护）
成年人在自己具有完全民事行为能力时可以事先与他人或者组织签订书面协议，约定在前者丧失民
事行为能力时由后者担任监护人。
（1）成年人可以选择任何自然人或者组织担任其监护人。
其成年子女未被选任为监护人的，依然要承担赡养义务。
（2）协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时生效。
（3）成年人丧失民事行为能力前：任何一方均可请求解除协议；成年人丧失民事行为能力后：监护
人无正当理由不得请求解除协议。
2. 第二顺序：父母通过遗嘱托付的人
和未成年人部分的遗嘱指定监护一致。
3. 第三顺序：法定监护
法定监护顺序：配偶＞父母、子女＞其他近亲属＞经被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部
门同意的其他个人或者组织。
成年人监护同样适用未成年人法定监护中的协议监护和指定监护规则。
第二章 自然人 
11
4. 第四顺序：组织监护
和未成年人部分一致。
判断分析
1. 陆某因抢劫罪被判处刑罚，其妻蒋某与之离婚，法院判决双方的未成年儿子小勇由陆某抚养，实
际由陆某父母看管。陆某是小勇的唯一监护人。（2020 年仿真题）【错误。父母是未成年子女的当然监护
人。即使离婚，双方依然均为未成年子女的监护人】
2.70 岁的甲有一对成年子女，已经独立生活，甲喜欢上50 岁的乙，于是与乙协议约定：“当我丧失
行为能力时，由你来当监护人，待我死后，我名下的一半遗产归你所有”。该协议有关监护的部分在甲死
后才生效。（2019 年仿真题）【错误。该协议属于成年人意定监护协议，虽然甲有成年儿女，但是其依然
可以自由选任自己的监护人，且该协议并不违背公序良俗，自丧失行为能力时生效】
3. 余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余某抚养。现余某
身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。下列哪些选项是正确的？（2017 年第3 卷第
51 题）
A. 余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人【正确。余某作为小翠的养父，是小翠
的监护人，可以通过遗嘱为小翠指定监护人。不过，余某去世之后，只要其前妻尚在且有监护能力，应
当由其前妻担任小翠的监护人】
B. 余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人【正确。离婚后，余某与其前妻依然均系小翠的
监护人。余某去世之后，其前妻自然会成为小翠的唯一监护人。余某与前妻协议由前妻担任监护人其实
并无必要，但也并无违法之处】（注意：本选项的表述不是很严谨。余某可以与其前妻约定等自己丧失监
护能力/ 死亡之后由前妻担任监护人，但是不可约定在自己尚有监护能力之时由其前妻单独担任监护人）
C. 余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人【正确。余某可与其堂兄以书面形
式签订成年人意定监护协议】
D. 如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人【错误。父母是未成年子女的当然监护人。养父余
某病故后，应由养母担任监护人】
4. 甲80 岁时与侄子乙订立书面合同约定:“甲日后成为无、限制民事行为能力人时，由乙担任甲的
监护人；甲死亡时，甲的A 房屋归乙所有。”甲的儿子丙知情后，表示将来由自己担任甲的监护人，甲
不同意。甲85 岁时被法院宣告为限制民事行为能力人，甲提出进入养老院生活，乙不同意。对此，下列
表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 乙不是甲的近亲属，不能担任甲的监护人【错误。成年人意定监护中，监护人由本人自主选择，
不要求必须是本人的近亲属】
B. 若丙有监护能力，乙不能担任甲的监护人【错误。乙是甲选定的监护人，与丙是否有监护能力并
无关系】
C. 甲被宣告为限制民事行为能力人后，丙对甲不再负担赡养义务【错误。丙是甲的儿子，对甲负有
赡养义务，不因乙成为甲的监护人而受影响】
D. 甲提出进入养老院生活，系甲有能力独立处理的事务，乙不得干涉【正确。对被监护人有能力独
立处理的事务，监护人不得干涉】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
12
二、监护人的职责
1. 监护人应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。
（1）保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益。
（2）代理被监护人实施民事法律行为。
（3）对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
（4）非为被监护人的利益，不得处分其财产。
①为被监护人利益的判断：关键看一个与监护人处于同等情景下的理性人是否会这样做，不能以财
产的盈亏为唯一标准。
通常认为，为被监护人求学、就医处分其财产，属于为其利益；以被监护人名下的房产为第三人的
债务提供抵押担保、利用被监护人的财产进行高风险投资行为（炒股等），属于非为其利益。
②非为被监护人利益处分其财产，造成损失的，被监护人可以请求监护人承担赔偿责任。
2. 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担民事责任。
判断分析
1. 甲6 周岁，多次在国际钢琴大赛中获奖，并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益，考虑
到甲的奖金存放银行增值有限，遂将奖金全部购买了股票，但恰遇股市暴跌，甲的奖金损失过半。乙、
丙应对投资股票给甲造成的损失承担责任。（2016 年第3 卷第52 题）【正确。 股票属于高风险投资行为，
监护人乙、丙用被监护人甲的奖金购买股票不属于为其利益处分其财产，应当赔偿由此给甲造成的损失】
2. 小强今年11 岁，在上小学，因多次参加钢琴比赛并获奖，共得奖金50 万元。小强的父亲赵某用
小强的奖金以小强的名义购买房屋一套，并登记在小强名下。不久后，房屋贬值，市价大幅下跌。小强
有权就自己的财产损失请求赵某赔偿。（2018 年仿真题）【错误。监护人除为维护被监护人利益外，不得
处分被监护人的财产。基于日常生活经验，投资房产保值增值的风险较小，监护人赵某用小强的奖金为
其购买房屋，即使房屋贬值，也依然属于为其利益处分其财产，无须赔偿损失】
三、监护资格的撤销与恢复
（一）撤销事由
1. 实施严重损害被监护人身心健康或合法权益的行为；
2. 监护人怠于履行监护职责，导致被监护人处于危困状态；
3. 无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态。
（二）撤销申请人
1. 其他有监护资格的人；
2. 被监护人住所地的居委会、村委会，民政部门；
3. 学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织等。
（三）撤销机关：人民法院
第二章 自然人 
13
（四）撤销的法律后果
1. 原监护人丧失监护权；法院应当安排必要的临时监护，并依法指定监护人。
2. 不免除原监护人支付抚养费、赡养费、扶养费的义务。
（五）监护资格的恢复
被监护人的父母或子女被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以
在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格。
1. 监护资格的恢复仅适用于父母或子女。
2. 对被监护人实施故意犯罪的，不能恢复。
判断分析
1. 2015 年2 月，家住陕西省W 县的孙某（男，51 周岁，有配偶）依法收养了孤儿小丽（女，11 周
岁）为养女，后孙某多次对小丽实施性侵害，造成小丽先后产下两名女婴。2017 年5 月，当地群众向公
安机关匿名举报，媒体也纷纷曝光此事。2017 年8 月，当地法院判决孙某构成强奸罪，判决有期徒刑3
年。关于本案，下列哪些说法是错误的？（2018 年仿真题）
A. W 县民政部门可以直接取消孙某的监护人资格【错误。有权撤销监护资格的机关是法院而非民政
部门】 
B. 孙某出狱后，如确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以恢复其监护人资格【错误。孙某对小
丽实施性侵害，构成强奸罪，属于故意犯罪，不能恢复监护人资格】
2. 2018 年，甲的妻子乙不幸身故，甲独自抚养孩子丙。后甲沉溺吸毒，无力照看年仅四岁的丙。之
后，甲被强制戒毒。以下关于丙监护人的说法，正确的有？（2018 年仿真题）
A. 甲可以通过遗嘱，指定丙的奶奶担任监护人【正确。甲是丙的父亲且担任监护人，可以通过遗嘱
指定监护人】
B. 甲住所地的民政局有权申请撤销甲的监护人资格【正确。甲怠于履行监护职责，导致丙处于危困
状态，民政局有权申请撤销甲的监护资格】
C. 甲的监护资格被撤销后，仍须支付丙的抚养费【正确。监护资格被撤销后，不免除支付抚养费、
赡养费、扶养费的义务】
D. 甲戒毒成功后可以申请恢复监护人资格【正确。甲是被监护人丙的父亲，且其吸毒行为并不构成
对丙实施故意犯罪】
第三节 宣告失踪与宣告死亡
知识点：宣告失踪与宣告死亡【A】
自然人长期下落不明，会导致与其相关的财产关系和人身关系处于不确定状态。为结束此种不确定
状态，法律特设宣告失踪和宣告死亡制度。前者重在保护失踪人的利益，后者旨在保护其利害关系人的
利益。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
14
一、宣告失踪
（一）宣告失踪的条件
1. 自然人下落不明满2 年
自失去音讯之日起开始计算。战争期间下落不明的，自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明
之日起计算。
2. 利害关系人申请
（1）管辖机关：下落不明人住所地基层人民法院
（2）利害关系人的范围
①被申请人的近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
②作为第一顺序继承人的丧偶儿媳和女婿、代位继承人。
③与被申请人有民事权利义务关系的债权人、债务人、合伙人等（不申请宣告失踪不影响其合法权
益的除外）。
3. 法院宣告
法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻人公告：公告期间为3 个月。公告期届满仍无下落的，宣告
失踪。
（二）宣告失踪的法律效果
1. 确定财产代管人：配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人，无顺序限制。
2. 财产代管人的职责
（1）管理处分失踪人的财产：替失踪人纳税、偿债，请求失踪人的债务人履行债务。在涉及失踪人
财产的诉讼中，财产代管人为诉讼当事人。
（2）妥善保管失踪人财产，失踪人归来的，及时交还。
故意或重大过失造成失踪人财产损失的，应赔偿。
【注意】宣告失踪不影响身份关系，婚姻关系仍存续。一方起诉离婚的，法院判离。
（三）失踪宣告被撤销的法律效果
1. 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。
2. 失踪宣告一旦撤销，财产代管终止：本人有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管
情况。
二、宣告死亡
（一）宣告死亡的条件
1. 自然人下落不明满4 年
因意外事件下落不明的，只需满2 年；经有关机关证明不可能生存的，不受2 年时间限制。 
2. 利害关系人申请
（1）管辖机关：下落不明人住所地基层人民法院
第二章 自然人 
15
（2）利害关系人的范围
①被申请人的配偶、父母、子女；
②作为第一顺序继承人的丧偶儿媳和女婿；
③被申请人的其他近亲属、代位继承人：须满足下列条件之一：
a. 被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明；
b. 不申请宣告死亡不能保护其合法权益。
④与被申请人有民事权利义务关系的债权人、债务人、合伙人等：不申请宣告死亡不能保护其合法
权益方可。
3. 法院宣告
（1）法院受理死亡宣告申请后，应当发出寻人公告，公告期间为1 年；因意外事件下落不明且经有
关机关证明不可能生存的，公告期间为3 个月。
（2）公告期届满仍无下落的，宣告死亡。
死亡日期为判决作出之日；因意外事件下落不明被宣告死亡的，死亡日期为意外事件发生之日。
【注意】宣告失踪并非宣告死亡的前置程序，只要满足条件，可以直接申请宣告死亡；有的申请宣
告失踪，有的申请宣告死亡，只要满足条件，应当宣告死亡。
（二）宣告死亡的法律效果
产生与自然死亡相同的法律效果。
1. 被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系消灭。
2. 被宣告死亡人的个人财产成为遗产，开始继承。
【注意】被宣告死亡人若未死亡，其实施的民事法律行为效力不受影响。
（三）死亡宣告被撤销的法律效果
被宣告死亡人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。
死亡宣告一旦被撤销，将产生下列法律后果：
1. 财产关系
（1）依继承取得财产者负有返还义务，不能返还则适当补偿；
（2）非依继承取得财产者无返还义务，不论有偿与否。例如，甲被宣告死亡后，其子乙将继承的一
辆汽车赠送给了其朋友丙。死亡宣告被撤销后，丙没有返还汽车的义务，应当由乙适当补偿甲。
2. 婚姻关系：原则上自行恢复；例外情形不恢复：
（1）配偶再婚（包括再婚后又离婚或者再婚配偶死亡）。例如：甲为逃债在外躲避5 年，其妻乙向
法院申请宣告甲死亡后与丙结婚，1 年后又离婚。7 年后，甲回归。法院撤销甲的死亡宣告判决时，甲、
乙的婚姻关系不能自行恢复。
（2）配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复。
3. 收养关系：宣告死亡期间子女被收养，不得以未经本人同意为由主张收养无效。
判断分析
1. 甲出境经商下落不明，2015 年9 月经其妻乙请求被K 县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
16
一的继承人。2016 年3 月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016 年10
月，经商失败的甲返回K 县；同年12 月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的？（2017 年第3
卷第52 题）
A. 甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但乙向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的
除外【正确。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向
婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外】
B. 乙有权赠与该轿车【正确。自甲被宣告死亡之日起，乙作为唯一继承人取得了轿车的所有权，其
将轿车赠送给弟弟丙属于有权处分】
C. 丙可不返还该轿车【正确。丙并非通过继承取得轿车的所有权，没有返还义务】
2. 2014 年6 月1 日，家住北京市通州区的韩某乘坐MH360 航班从马来西亚飞回北京。飞机中途失
事，至今下落不明。韩某妻子何某欲将儿子小韩送养以便再嫁。韩某的父母不知如何处理，咨询刘律师。
关于刘律师的答复，下列哪一说法是正确的？（2018 年仿真题）
A. 韩某的利害关系人申请宣告韩某死亡有顺序先后的限制【错误。申请宣告死亡没有顺序限制】
B. 韩某的父母申请宣告韩某死亡，其妻何某申请宣告失踪，通州区法院应当根据父母的申请宣告韩
某死亡【正确。利害关系人有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪，符合宣告死亡条件的，应当宣告死
亡】
C. 如通州区法院宣告韩某死亡，则判决作出之日视为韩某死亡的日期【错误。意外事件发生之日视
为死亡日期】
D. 如通州区法院宣告韩某死亡但是韩某并未死亡的，在被宣告死亡期间韩某所实施的民事法律行为
效力待定【错误。自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法
律行为的效力】
17
第三章 
法人【客+ 主】
法人，是指依法成立，具有民事权利能力与民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务
的组织。例如，有限责任公司。法人的财产独立于其出资人且责任独立。例如，公司与其股东的财产不
能混为一谈，股东以出资额为限对公司的债务承担有限责任。
非法人组织，是指没有法人资格，但能够以自己的名义进行民事活动的组织。例如，个人独资企
业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构（律师事务所）。非法人组织不具有独立责任能力：非法
人组织的财产不足以清偿其债务的，其出资人承担无限责任。
【说明】需结合公司法、合伙企业法、个人独资企业法等进一步理解法人和非法人组织。
第一节 法人分类
知识点：法人分类【C】
根据《民法典》的分类，法人可以分为营利法人、非营利法人、特别法人。
一、营利法人
营利法人，是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。
1. 包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
2. 登记才能取得法人资格，必须制定章程、设置权力机构和执行机构，可不设监督机构（公司必须
设）。
二、非营利法人
非营利法人，是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向其成员分配所取得利润的法人。包括：
1. 事业单位法人：为了公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教科文
卫等活动的社会服务组织。如公立的学校、医院。
2. 社会团体法人：具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的
设立的社会团体。如中国消费者协会、中国法学会。
3. 捐助法人：为公益目的以捐助财产设立的法人。如基金会、社会服务机构（登记为非营利法人的
　C ：考频中等+ 简单，必须掌握。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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民办学校、医院、养老院、博物馆等）、宗教活动场所。
捐助法人登记才能取得法人资格，必须制定章程；设置决策机构、执行机构和监督机构。
【注意】事业单位法人和社会团体法人：有的登记才能取得法人资格，有的成立即取得法人资格；
捐助法人：登记才能取得法人资格。
【比较】营利法人与非营利法人：均可以营利，只不过前者将利润分配给其成员，后者不能分配利
润。为公益目的成立的非营利法人终止时，剩余财产应当按照章程的规定或者决议用于公益目的；无法
处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人。
三、特别法人
1. 机关法人。如人民政府。（成立即具有法人资格）
2. 农村集体经济组织法人。如农村股份合作公司。
3. 城镇农村的合作经济组织法人。如农民专业合作社、农村信用合作社。
4. 基层群众性自治组织法人。即居委会、村委会。
判断分析
甲出资10 亿元设立防治新冠基金会。关于该基金会，下列表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 应当依法制定法人章程【正确】
B. 应当设立理事会，可以不设立监督机构【错误。设立捐助法人应当设立监督机构】
C. 自批准成立之日起取得法人资格，无须办理设立登记【错误。捐助法人登记取得法人资格】
D. 基金会法人可以向甲分配利润；终止时，剩余财产返还给甲【错误。以公益为目的成立的基金会
法人不得向出资人分配利润，终止时不得向出资人分配剩余财产】
第二节 法定代表人【客+ 主】
知识点：法定代表人行为效力【A】
法条群
《民法典》第一编总则 第三章法人 第一节一般规定
第六十一条  【法定代表人】依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为
法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
法定代表人，是指代表法人从事民事活动的负责人。
法定代表人以法人名义所实施的民事法律行为，属于代表行为。
1. 在代表权限范围内实施民事法律行为：有权代表行为，其法律后果由法人承受。
2. 超越代表权限实施民事法律行为：无权代表行为，其法律后果是否由法人承受，需要区分处理。
（1）相对人善意（不知道也不应当知道法定代表人超越权限）：成立表见代表，此时产生有权代表
第三章 法人【客+ 主】 
19
的法律效果。
①法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人；
②法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人。
【示例1】甲公司章程规定，法定代表人对外签订500 万元以上的合同，须经董事会决议。其后，甲
公司法定代表人王某未经董事会决议，以甲公司名义与不知情的乙公司签订设备买卖合同，价款1000 万
元。王某超越内部权限限制，构成无权代表，但是善意的乙公司应受到保护，成立表见代表，买卖合同
对甲公司发生效力。
【示例2】甲公司法定代表人王某因工作重大失误被解除职务。在甲公司申请工商变更登记法定代表
人期间，王某以甲公司名义与不知情的乙公司签订设备买卖合同，价款1000 万元。王某已经被解除法定
代表人职务，其行为构成无权代表，但是因为尚未办理工商变更登记，善意信赖工商登记的乙公司应当
受到保护，买卖合同对甲公司发生效力。
（2）相对人恶意（知道或者应当知道法定代表人超越权限）：无权代表行为效力待定。法人追认，
则产生有权代表的法律效果；法人未追认，则法律行为对法人不发生效力（法人有过错的需要承担赔偿
责任，事后可向法定代表人追偿）。
3. 法定代表人和第三人恶意串通实施民事法律行为损害法人权益：
（1）民事法律行为对法人不发生效力，除非法人事后追认。
（2）法人就受到的损失有权请求法定代表人和第三人承担连带责任。
判断分析
A 公司法定代表人甲向其朋友乙出具借条载明：“A 公司今借到乙1000 万元，月息1%，用于支付A
公司对B 公司的工程款。”乙按照与甲的约定直接将该款项打入B 公司的账户。借款合同在A 公司与乙
之间成立。（2019 年仿真题）【正确。甲是A 公司的法定代表人，其在代表权限范围内以A 公司的名义与
乙订立借款合同，该合同约束A 公司】
主观题拓展
案例：甲公司的章程规定，未经公司股东会决议，法定代表人不得对外借款。后甲公司的法定代表
人张某私自以甲公司名义向不知情的王某借款100 万元，并挥霍一空。
问题：借款到期后，王某能否请求甲公司偿还借款？为什么？
答案：能。甲公司法定代表人张某超越章程的权限限制以公司名义借款，构成无权代表，但是王某
是善意的，成立表见代表，借款合同约束甲公司。法条依据为《民法典》第61 条。
20
第四章 
民事法律行为【客+ 主】
民事法律行为，是以意思表示为核心要素，旨在根据行为人意志发生私法上法律效果的行为。例
如，合同、遗嘱。民事主体借助民事法律行为自由安排自己的生活，实现自己的想法。因此，民事法律
行为是私法自治的工具。
第一节 意思表示
知识点：意思表示【D】
意思表示，是指行为人（表意人）将其希望发生特定的私法上法律效果的意思表达于外部的行为。
一、意思表示的构成 
1. 内心意思
内心意思，是指表意人希望通过自己的表示发生特定的法律效果。
例如：甲给乙发微信称“最新款的华为Mate60，6500 元优惠转让给你，要不要？”甲向乙发出了一
个以6500 元出售华为Mate60 的意思表示，一旦乙说要，则成立买卖合同。
（1）即使表意人内心并无发生特定法律效果的意思，只要其对外的表示足以让人产生合理信赖，认
为其有此种意思，也要认定意思表示成立。
【示例】在知名教授甲的新书发布会上，学生乙误将购书登记表当作签到表并签名。乙本无意购书，
但是任何一个人都会将其签名行为理解为同意购书。因此，应当认为乙发出了一个购书的意思表示，甲
与乙之间成立买卖合同。（当然，乙可以基于重大误解申请撤销合同。需结合后文意思表示解释、重大误
解加以理解）
（2）表意人必须有实施某种行为的意识，即其外在表示是受自己的意志控制的。
梦游中的动作、条件反射引起的肢体动作、催眠状态中的言语、身体强制（被强按着在合同上签
字）等，不是意思表示。
【示例】甲趁其女友乙熟睡，用乙的指纹解锁了乙的手机，然后翻开乙的眼皮，用人脸识别功能进入
乙的支付宝，将1 万元转账给自己。乙的身体被强制，不能认为乙向甲发出了一个赠与1 万元的意思表示。
2. 表示行为
表示行为，是指表意人将内心意思以一定的方式表达于外部。
　D ：考频中等+ 难，时间不够可放弃（主+ 客）。
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
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（1）明示：表意人直接将内心意思明确表达出来。可以是书面形式、口头形式、肢体动作（点头、摇头）。
（2）默示：表意人以行为间接表达其内心意思，他人可以通过其行为合理推知其内心意思。例如，
客人在酒店房间喝掉一瓶标价15 元的依云矿泉水，表明其同意购买。
【注意】单纯的沉默（啥都没说啥也没做）原则上不具有法律意义，仅于法律规定、当事人约定或
者当事人之间的交易习惯赋予沉默以特定法律意义时，才可以将沉默视为意思表示。
【总结】沉默可视为意思表示的法定情形
1. 视为接受
（1）试用买卖中试用期满，买受人未表示是否购买的，视为购买。
（2）出租人知道或应当知道承租人转租，但在6 个月内未提异议的，视为同意转租。
（3）继承开始后，继承人未表示是否接受继承的，视为接受继承。
2. 视为拒绝
（1）限制行为能力人实施其不能独立实施的民事法律行为，法定代理人经相对人催告后在30 日内
未作表示的，视为拒绝追认。
（2）无权代理经相对人催告，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
（3）受遗赠人自知道受赠之日起60 日内未作表示的，视为放弃受遗赠。
二、意思表示的发出与生效
（一）无相对人的意思表示
1. 含义：不需要向他人作出的意思表示。
该种意思表示不会影响他人利益，即使影响他人利益，他人利益也并非是法律要保护的。例如，所
有权的抛弃、遗嘱。
2. 表意人完成表示（将其内心意思表达于外部），意思表示即发出。一经发出，立即生效。例如，
甲将旧衣服扔进垃圾桶，抛弃所有权的意思表示即发出并生效，甲丧失旧衣服的所有权。不过，遗嘱于
起草完毕时发出，于遗嘱人死亡时生效。
（二）有相对人的意思表示
1. 含义：需要向他人作出的意思表示。
该种意思表示有可能影响他人利益，他人需要知道意思表示，以便有所应对。例如，要约、承诺、
追认、解除合同。
2. 有相对人的意思表示可以进一步分为对话的意思表示与非对话的意思表示：
（1）对话的意思表示：是指以面谈、电话、网络语音或视频通话等即时交流方式作出的意思表示。
①发出：表意人向相对人说出其内心意思，并且可期待相对人能够了解，意思表示即发出。
②生效：相对人知道其内容时生效（不要求实际知道，依照通常情形应当知道即可）。例如，甲电
话通知乙解除租赁合同，乙当时正在玩游戏，根本没有听甲说话，只是一个劲地“嗯嗯”，然后结束了通
话。尽管如此，租赁合同也已经被解除。
（2）非对话的意思表示：是指以书面文件、信函、电子邮件、手机短信、微信留言等非即时交流方
式作出的意思表示。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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①发出：意思表示作成后向相对人送出，并在通常情况下能够期待到达相对人。例如，甲给乙写
电子邮件，表明以1000 元购买乙的电动车的想法，点击发送时意思表示发出。
②生效：意思表示到达相对人时生效。
a. 到达，是指意思表示已经进入相对人的支配范围，且依通常情形可期待相对人了解其内容。例如，
营业时间将信件送至公司办公楼并被签收，即使信件未被拆阅，也意味着已经到达；而非营业时间将信
件送至公司办公楼，即使被签收，也不能算到达，因为不可合理期待相对人在此期间拆阅。
b. 数据电文形式意思表示到达的认定：有约定，从约定；没有约定，若指定特定系统：进入该系统
时生效；若未指定特定系统：相对人知道或应当知道进入其系统时生效。
（3）通过使者传达意思表示
①意思表示的发出：表意人已对使者完整表达其意思并指示其告知相对人。
②意思表示的到达
a. 使者为表意人的使者（表示使者）：使者实际传达给相对人之时，方为到达。例如，甲吩咐自己
的儿子丙将解除租赁合同的通知送交乙，丙实际送交乙时合同解除。
b. 使者为相对人的使者（受领使者）：表意人对受领使者为意思表示，能够合理期待其将意思表示
传达给相对人之时，即为到达。例如，甲将解除租赁合同的通知交给乙的妻子丙（与乙同住）时，合同
即解除。
【注意】原则上视为表示使者，意思表示相对人的同住近亲属、保姆、室友、秘书一般为受领使者。
（4）以公告方式作出的意思表示：公告发布时生效。
【注意】遗失的意思表示：第三人误将表意人作成的意思表示送达相对人，视为意思表示已经发出
并生效，不过表意人可以主张重大误解。例如，甲将欲出售房屋给乙的信件写好后又有些犹豫，于是将
信件放在办公桌，准备考虑几天再说。甲的秘书误以为甲忘记寄信，便将信件投邮，乙收到信件后回信
表示愿意购买。尽管甲没有发出卖房的意思表示，但是依然认定意思表示已经发出并生效，甲乙之间的
买卖合同成立。（甲可以主张重大误解撤销合同，不过需要承担赔偿责任）
【说明】表意人是否具有民事行为能力、意思表示是否存在瑕疵（重大误解、欺诈或胁迫），判断时
点是意思表示发出之时。例如，立遗嘱时为完全民事行为能力人，即使此后成为无民事行为能力人，遗
嘱依然于遗嘱人死亡之时生效。
三、意思表示的解释
一个意思表示的内容为何，需要通过解释加以确定。
1. 原则：表示主义
（1）以一个理性相对人对表意人外在表示的理解为准确定意思表示的内容。
（2）适用于有相对人的意思表示，以保护相对人的合理信赖，保护交易安全。
【示例】甲欲将A 画出售给乙，在和乙商谈时不小心将A 画说成B 画，不知情的乙同意购买。甲内
心想出售的是A 画，但是任何人处于乙的位置都会认为他要出售的是B 画。因此，应当认为甲发出了一
个出售B 画的意思表示。（当然，甲可以基于重大误解申请撤销合同）
2. 例外：意思主义
（1）以表意人的内心真意为准确定意思表示的内容。
（2）适用于无相对人的意思表示，或者相对人知道或者应当知道表意人内心真意的有相对人意思表
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
23
示。此时并无需要保护的相对人，解释意思表示自然不必顾及他人之理解。
【示例1】甲立下遗嘱将其“图书馆”留给其好友乙。据查，甲喜欢将其“酒窖”称为“图书馆”。
甲去世后，应当将遗嘱中的“图书馆”按照甲的内心真意解释为“酒窖”。
【示例2】甲想购买乙的A 画，双方就价格问题商谈了数次。乙最终决定将A 画以100 万元出售给
甲，但在给甲发微信时误写成了B 画。甲回复“好的”。甲当然知道乙表示出售的是A 画，所以应当认
为乙发出了一个以100 万元出售A 画的意思表示，双方之间成立A 画买卖合同。（误载不害真意）
判断分析
1. 甲欲出卖一批法考书籍，于是发短信给乙：“我以1000 元价格出售全套法考书籍给你，若不回复，
视为同意”。收到短信的乙不予理会，乙的沉默视为同意购买的意思表示。【错误。沉默原则上不视为意
思表示，只有在法律规定、当事人约定和有交易习惯的情况下，才能视作意思表示】
2. 甲打篮球时将可乐和书包扔在篮球架下面，走时拿上了书包，喝剩的可乐没有拿，乙捡走了可
乐。甲的行为不构成抛弃可乐的意思表示，因为缺乏相对人。（2019 年仿真题）【错误。抛弃的意思表示
是无相对人的意思表示，不需要向他人作出】
第二节 民事法律行为的成立与生效【客+ 主】
知识点：民事法律行为的成立与有效【A】
法条群
《民法典》第一编总则 第六章民事法律行为 第三节民事法律行为的效力
第一百四十三条  【民事法律行为有效的条件】具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
民事法律行为
不成立
成立
有效
效力瑕疵
生效
未生效
大多数合同、婚姻
附延缓条件
附始期
需要审批
遗嘱
无效
可撤销
效力待定
事实判断
意思表示
价值判断
1. 民事行为能力
2. 意思表示真实
3. 不违反强制性规定、
不违背公序良俗
【民事法律行为成立、有效、生效关系图】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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一、民事法律行为的成立
1. 一般成立要件= 意思表示
（1）单方法律行为只需要一个意思表示即可成立。如遗嘱。
（2）双方法律行为需要两个意思表示达成一致（形成合意）才能成立。如合同。
2. 特别成立要件
（1）要式行为：须满足特定的形式。如保证合同（书面）、遗嘱（六种法定形式）、居住权合同（书
面）。
（2）实践合同：须实际交付标的物。如定金合同、自然人之间的借款合同。不用实际交付标的物，
只要意思表示一致即成立的合同为诺成合同，如买卖合同、赠与合同。
二、民事法律行为的有效
一个民事法律行为成立后同时满足下列三个要件，即为有效：
1. 行为人具有相应的民事行为能力；
2. 意思表示真实；
3. 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
【说明】民事法律行为是否成立，是一个事实判断问题；而民事法律行为是否有效，是一个价值判
断问题（体现为法律是否认可）。例如：无论签订的是手机买卖合同还是毒品买卖合同，合同均已经成
立，但是手机买卖合同有效，而毒品买卖合同无效。
基于私法自治，应当尽可能让民事主体实现其想法，因此法律原则上应当认可民事法律行为，只能
在例外情况下才能予以否定。故而，民事法律行为原则上成立即有效，除非存在无效、可撤销、效力待
定等效力瑕疵。
三、民事法律行为的生效
民事法律行为有效，原则上同时生效，即当事人可以行使权利、必须履行义务；例外需要满足特定
的生效要件才能生效，在此之前，民事法律行为被称之为未生效的民事法律行为。例如，须经批准生效
的民事法律行为于批准后生效，遗嘱于立遗嘱人死亡时生效。
未生效民事法律行为于生效之前，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自变更。
第三节 无效的民事法律行为【客+ 主】
知识点：无效的民事法律行为【A】
法条群
《民法典》第一编总则 第六章民事法律行为 第三节民事法律行为的效力
第一百四十六条  【通谋虚伪表示】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
25
一、民事法律行为无效的含义
无效的民事法律行为，是指该行为欠缺有效要件，当事人所追求的法律效果无法实现。
1. 自始无效：民事法律行为自成立时即无效，而非等到法院确认其无效之时才无效。
2. 当然无效：即使当事人在诉讼中未主张法律行为无效，只要出现了无效的法定事由，法院也应当
依照职权直接认定无效。
3. 确定无效：民事法律行为终局无效，不因任何事由转变为有效。
合同无效，不因办理了合同备案手续、获得有关机关批准或者办理了财产权利登记而转变为有效。
4. 绝对无效：民事法律行为无效，对任何人而言均为无效。
5. 全部无效：只要存在无效事由，法律行为整体无效。
部分无效作为例外：基于私法自治，法律应尽可能让当事人实现其追求的法律效果。故而，民事法
律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。例如，超过20 年的租赁合同，仅超过部
分无效。
【说明】无效民事法律行为往往有损社会公共利益，故而法律对于此种法律行为给予最严厉的否定
评价，直接规定行为无效，让当事人无法得逞。
二、无效的法定事由
1. 违反法律、行政法规的强制性规定
（1）只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才可以作为认定法律行为无效的
依据，不得以规章和地方性法规为依据。
（2）违反法律和行政法规的强制性规定，并不必然导致法律行为无效。
【示例】《刑法》禁止买卖妇女，买卖妇女的合同无效；《房地产管理法》禁止未支付土地出让金即转
让房地产，但是未支付土地出让金即签订的房地产转让合同效力不受影响。
【说明】违反法律和行政法规的强制性规定，何时导致法律行为无效，何时不影响法律行为的效力，
是个异常复杂的问题。应付法考，记住两类规则即可：其一，明文规定法律行为无效的规则。例如，买
卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的行为无效。其二，明文规定法律行为不会因某种因素而无效
的规则。例如，未办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。
2. 违背公序良俗
参见民法基本原则部分所说的公序良俗。
【注意】违反法律、行政法规之外的规章、地方性法规等，如果影响社会公共利益，将因违背公序
良俗而无效。例如，住建部制定的《商品房屋租赁管理办法》第六条禁止出租不符合安全标准的房屋，
该办法虽然属于部门规章，但是出租危房损害社会公共利益，因此危房租赁合同因违背公序良俗而无效。
3. 恶意串通
当事人双方基于共同的故意实施损害他人合法权益的民事法律行为，显然违背公序良俗，无效。
【示例】为避免房屋被法院强制执行，张某将其房屋以明显不合理的低价转让给其好友李某，李某
明知张某欠债且未实际支付价款。房屋买卖合同因恶意串通而无效。
【注意】知情不等于恶意串通：民法上的“恶意”，通常是指知道或者应当知道某种事实的存在，而
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
26
恶意串通的“恶意”特指主观上存在损害他人利益的故意。例如，甲欲将其珍藏的1 副名画以50 万元出
售给乙，但尚未付款交画。丙闻讯后向甲表示愿以80 万元购入，甲当即表示同意。丙虽对甲乙的买卖合
同知情，但丙并未与甲恶意串通损害乙的权益，甲将名画出售给丙也符合价高者得的市场规律，因此甲
丙的合同有效。
4. 欠缺民事行为能力
无民事行为能力人独立实施的民事法律行为一概无效。
（1）无民事行为能力人独立实施的纯获利益的民事法律行为也无效。例如，6 岁的甲接受乙赠与的
一架钢琴。赠与合同无效。
（2）即使法定代理人事后同意也无效。
5. 通谋虚伪表示
（1）构成要件
①当事人双方的意思表示虚伪，即当事人双方的表示行为与其内心真意不一致。
②当事人知道彼此的意思表示虚伪。
③当事人就虚伪表示达成合意。
（2）法律效果
①通谋虚伪表示无效，因为当事人双方均无意使之发生效力。
②如果存在隐藏行为，隐藏行为的效力另行判断。例如，甲乙签订房屋买卖合同，约定价款800 万
元；为避税，双方另外签订一份房屋买卖合同，约定价款500 万元。价款500 万元的合同只是表面行为
（俗称“阳合同”），系通谋虚伪表示，无效；价款800 万元的合同作为隐藏行为（俗称“阴合同”），系双
方的真实意思表示，并无其他无效事由，有效。
【比较】单方虚伪表示
1. 真意保留（有意隐瞒内心真意）
真意保留，是指一方故意作出与其内心真意不符的意思表示。
（1）原则：有效。因为相对人通常无从得知表意人内心的真意为何，为保护相对人的合理信赖进而
保护交易安全，应认定意思表示有效。
（2）例外：无效。相对人知道表意人为虚伪表示，意思表示无效。
【示例】为安慰生命垂危的未婚妻乙，甲假意赠与其一枚昂贵的结婚钻戒。若乙不知甲根本无意赠
与，欣然接受，则甲乙之间的赠与合同成立并生效；若乙知道甲只是为了安慰自己，即便乙表示接受，
甲乙之间的赠与合同也无效。
2. 戏谑行为（期待对方知道自己的内心真意）
戏谑行为，是 指表意人作出意思表示时并无诚意，并且可以合理期待相对人不至于对此产生误会。
此时相对人并无值得保护的合理信赖，故而意思表示无效。
【示例】开玩笑：“你喜欢这枚戒指的话，送给你好了”；嘲讽：“你既然这么爱钱，这些钱都归你
了”；吹牛：“谁能够找出我书中的一个错别字，我把房子送给他”。
【注意】基于私法自治，法律应尽可能让当事人实现其追求的法律效果。故而，认定民事法律行为
无效必须非常慎重；对合同条款有两种以上解释的，应当选择有利于该条款有效的解释。
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
27
判断分析
1. 祝某系有名的玉雕大师，一日，他带着自己的雕刻作品上节目，声称只有他才能做出这样的玉雕
作品。主持人问他，如果有人做出来呢？祝某说，那我就送他房（价值2000 万）以及里面的全部财产。
后祝某与主持人击掌确认，并请在场观众作见证人。玉雕爱好者刘某看到该节目后，做出了与其非常相
似的玉雕，请求祝某兑现承诺但被拒绝。祝某的承诺属于戏谑行为，刘某无权请求祝某兑现承诺。（2018
年仿真题）【正确。祝某虽然承诺“若有人作出类似玉雕作品即赠予房以及里面全部财产”，但是根据日
常生活经验，祝某内心并无兑现承诺的意思，并且也可以合理期待观众不至于产生误会】
2.2017 年11 月16 日，顾某接到某商城销售经理詹某电话，请他帮忙发送商城的销售广告，约定一
条短信0.1 元。后顾某在朋友的介绍下花1 万元购买了伪基站设备，并驾驶面包车携带该设备在市区范
围内群发广告。11 月20 日下午，顾某还没有拿到自己的工钱就被公安机关抓获。顾某和詹某之间的约
定无效。（2018 年仿真题）【正确。顾某和詹某约定由詹某为顾某向不特定公众发送商业广告（垃圾短
信），违背公序良俗，无效】
3.70 岁的甲男与25 岁的乙女约定婚后将其名下一栋别墅赠与乙女，同时约定将房屋赠与后乙女应
当好好照顾甲男，婚后甲按约定将房屋赠与乙并办理过户登记，乙受赠后，性情大变并对甲愈发冷淡，
将甲赶出家门。赠与合同因违背公序良俗而无效。（2019 年仿真题）【错误。虽然甲男与乙女年龄相差悬
殊，但是双方约定婚后赠与别墅，并未损害社会公共利益，应为有效】
4. 甲、乙签订租赁合同约定:“甲以100 万元购买乙的A 房屋后，甲将A 房屋出租给乙，租期一年，
月租金10 万元。”丙与甲订立保证合同约定:“ 乙对甲负担的合同义务，由丙承担连带责任保证。”经
查，A 房屋根本不存在，甲、乙均知情，丙完全不知情。该租赁合同名为租赁合同实为借款合同，且保
证合同有效。（2021 年仿真题）【正确。因A 房屋根本不存在，且甲乙均知情，说明双方当事人的内心真
意是签订借款合同，租赁合同属于通谋虚伪表示，无效，隐藏的借款合同并没有效力瑕疵，应当有效。
虽然丙不知道房屋并不存在，但从房价100 万、月租金10 万可以知道甲乙之间签订的其实是借款合同，
故而保证合同并不因租赁合同无效而无效】
第四节 可撤销的民事法律行为【客+ 主】
知识点：可撤销的民事法律行为【B】
法条群
《民法典》第一编总则 第六章民事法律行为 第三节民事法律行为的效力
第一百四十八条  【以欺诈手段实施的民事法律行为的效力】一方以欺诈手段，使对方在违背真实
意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
可撤销的民事法律行为，是指因意思表示不真实或者不自由而允许当事人撤销的民事法律行为。
【说明】表意人的意思表示不真实或者不自由，仅涉及其私人利益，法律遂将民事法律行为的命运
交由表意人来决定，即赋予其撤销权：表意人行使撤销权，则民事法律行为自始无效；表意人不行使撤
销权，则民事法律行为自始有效。
　B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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一、可撤销的法定事由
（一）重大误解
重大误解，是指行为人在作出意思表示时，因自身的原因对意思表示的内容产生了错误认识，按照
通常理解，如果不发生该错误认识，行为人就不会作出该意思表示。
1. 成立重大误解的主要情形
（1）对行为性质的错误认识。例如：误把买卖当赠与；误把租赁当借用。
【示例】甲欲将小狗卖给其邻居乙，问：“我家狗狗生了好几只小狗，给你1 只要不要？”不明就里
的乙以为是赠与，遂欣然接受。
（2）对当事人的错误认识：包括对当事人同一性和当事人性质的错误认识。
【示例1】当事人同一性错误：甲误将前来借钱的乙当成丙，遂借给其100 万元。若其知道是乙，根
本就不可能出借，因为乙信用极差。
【示例2】当事人性质错误：甲误以为乙是自己的私生子，遂以一套住房相赠。
（3）对标的物的错误认识，包括对标的物同一性和标的物性质的错误认识。
标的物的性质包括标的物的品种、质量、规格、产地、材质、真伪等。
【示例1】标的物同一性错误：误将301 号房当成302 号房买下；误将A 画当作B 画予以出售。
【示例2】标的物性质错误：误将古董花瓶当成普通花瓶出售；误以为赛马A 曾赢得过比赛，以重金
买下。
（4）表达错误（说错、写错、拿错）。例如，欲以2000 元出售电动自行车，误说成1000 元。
（5）第三人传达错误。例如，甲欲以2000 元出售二手电动自行车给乙并请丙代为转告，结果丙在转
达时误说成甲欲以1000 元出售。
【说明】当事人一方主张成立重大误解，需要举证证明自己存在错误认识；允许一方以自己存在重
大误解为由主张撤销合同，可以维护其意志自由，贯彻私法自治；若其有过错，另一方可以请求赔偿，
从而实现利益平衡。
2. 不成立重大误解的主要情形
（1）误载不害真意。若双方当事人已经达成合意，只是合同文本出现了错误记载，此时不成立重大
误解。例如：甲与乙就A 手表的买卖达成口头协议，即使甲在草拟的合同中误将A 手表写成B 手表，双
方均不能主张成立重大误解。
（2）动机错误。动机并非意思表示的内容，且动机存在于当事人内心，外人无从得知。如果允许以
动机错误为由主张成立重大误解，则交易安全将荡然无存。例如，甲听说单位要分房，于是趁建材市场
搞促销购买了一批装修材料，结果单位并没有分房。甲不得以重大误解为由撤销买卖合同。
（3）典型的风险行为。例如，甲以为乙信用良好、具有还款能力，于是帮乙向银行提供保证。即使
甲事后发现乙已经负债累累，靠举债为生，也不能主张重大误解撤销保证合同。
有时候，根据交易习惯不得主张成立重大误解。例如，在买卖双方明知进行的是古玩、艺术品、宝
石等高风险交易时，“买卖全凭眼力，真假各安天命”：买方误判（买亏）了，买方不得主张重大误解，
卖方误判（买方“捡漏”）了，卖方不得主张重大误解。不过，如果卖方就古玩的年代、材质等对买方进
行了误导性说明，对买方的决定产生了实质性影响，买方可以主张重大误解撤销买卖合同。
（4）对标的物价值本身的错误认识。例如，甲误以为乙的二手车价值60 万元，遂以45 万元购入，
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
29
其实该车市值仅30 万元，不成立重大误解。
【比较】标错价格成立重大误解。例如，淘宝店主误将脐橙的价格26 元/4500 克标为26 元/4500
斤。顾客下单后，店主可以主张重大误解撤销合同。
（5）基于诚信原则不得主张成立重大误解。例如，甲本来打算将A 画以100 万元出售给乙，但是误
说成要将B 画以100 万元出售给乙，乙当即同意。交画的时候才发现搞错了。如果乙愿意接受A 画，则
甲不得主张成立重大误解。
（6）对当事人民事行为能力的错误认识，不按照重大误解处理，适用民事行为能力的规则。例如，
甲误将无行为能力的精神病人乙当成完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同，则合同无效。
判断分析
1. 小张在校内的二手平台上发布出售自己自行车的信息，标价1000 元，附上发票照片和自行车照片
并附言“仅此一辆，诚心出售，先到先得”。小李看到消息后便通过微信联系小张，多次砍价无果后，其
在微信上给小张留言：“行，就按你说的，1100 元成交”。双方之间成立1100 元的买卖合同，小李可以主
张重大误解撤销合同。（2022 年仿真题）【错误。尽管小李打错了价格，但是小张应该知道小李的内心真
意是1000 元成交，双方之间成立1000 元的买卖合同，不成立重大误解】
2. 下列哪一情形构成重大误解，属于可撤销的民事行为？（2012 年第3 卷第3 题）
A. 甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人【错误。遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产
的，应当认定该部分遗嘱无效】
B. 甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用【错误。甲的行为属于添附，系事实行
为，并非民事法律行为，自然不存在重大误解的问题】
C. 甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用【正确。甲误将有偿当无偿，属
于对行为性质的错误认识，成立重大误解】
D. 甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同【错误。对行
为能力的错误认识不构成重大误解，应当按照行为能力确定民事法律行为的效力。乙为精神病人，没有
其他特别说明，应当视为无行为能力人，合同无效】
（二）欺诈
欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出与其
内心真意不符的意思表示。
1. 构成要件
（1）欺诈行为：包括积极欺诈（故意告知虚假情况）和消极欺诈（故意隐瞒真实情况）。
消极欺诈的成立以当事人负有告知义务为前提。例如，二手车的卖方有义务告知买方汽车发生过重
大事故，未告知则成立欺诈；不识货的酒店将其大堂价值500 万元的山水画作价50 万元出售给识货的客
人，客人不构成欺诈，因为客人没有告知义务。
（2）因果关系：相对人因欺诈而陷入错误认识+ 因错误认识而作出不真实的意思表示。
例如，甲谎称二手车是新车，乙知道甲在撒谎，却依然同意以新车价格买下，因为他觉得车子有收
藏价值。甲有欺诈行为，但是乙并未因此产生错误认识，因果关系不成立。乙事后不得反悔，不得主张
甲欺诈从而请求撤销合同。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
30
（3）欺诈故意：实施欺诈行为的故意+ 使相对人因此陷入错误认识并基于错误认识作出意思表示的
故意。
【比较】重大误解与欺诈：当事人均存在错误认识，自发形成的成立重大误解，外力造成的成立欺
诈。
2. 第三人欺诈
（1）第三人实施欺诈行为，相对方知道或者应当知道的，受欺诈方有权主张成立欺诈。
（2）一方当事人的代理人、雇员等履行辅助人欺诈的，直接视为该方当事人欺诈，与其是否知情无
关。例如：甲出国之前委托乙帮其出售房屋，在甲出国之后房屋售出之前房屋内发生自杀事件，知情的
乙将房屋出售给丙却未告知实情。即使甲不知情，因欺诈者为其代理人乙，丙依然可以主张成立欺诈，
从而撤销买卖合同。
判断分析
齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出文物等待买主。甲
曾以5000 元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上
当，以便要回被骗款项，未等齐某开口便对乙说：“我之前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不
要我就要了。”乙信以为真，以 5000 元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力，下列哪一说法是正确
的？（2017 年第3 卷第3 题）
A. 乙可向甲主张撤销其购买行为【错误。第三人甲实施欺诈行为，使乙在违背真实意思的情况下以
5000 元购买了齐某的石雕。齐某在场却未作反对表示，应认定齐某知道甲实施欺诈行为，受欺诈方乙可
以请求撤销其购买行为。但是，买卖合同的当事人为乙和齐某，甲并非合同当事人，因此乙应向齐某主
张撤销合同】
B. 乙可向齐某主张撤销其购买行为【正确】
C. 甲不得向齐某主张撤销其购买行为【错误。齐某曾以5000 元将一尊石雕卖给甲的行为构成欺诈，
受欺诈的甲可以向齐某主张撤销其购买行为】
D. 乙的撤销权自购买行为发生之日起2 年内不行使则消灭【错误。受欺诈方乙应当自知道或应当知
道撤销事由之日起1 年内行使撤销权，否则撤销权消灭。当然，若乙自购买行为发生之日起5 年内没有
行使撤销权的，撤销权亦消灭】
（三）胁迫
胁迫，是指行为人以造成损害相威胁，使另一方当事人因陷入恐惧而违背内心真意作出意思表示的
行为。
1. 构成要件
（1）胁迫行为：以造成损害相威胁。
①威胁损害的对象不限于受胁迫人本人及其近亲属，只要足以使受胁迫人陷入恐惧即可。
②胁迫行为须具有不法性。
A. 目的合法、手段不法。例如，甲威胁乙，若乙不将房子卖给他，就绑架乙的儿子，乙被迫同意。
B. 目的不法、手段合法。例如，甲威胁乙，若乙不将房子低价卖给他，便向公安机关举报乙的故意
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
31
杀人罪，乙被迫同意。
C. 手段与目的均合法，但是手段与目的之间的关联不法。例如，甲威胁乙，若乙不将房子卖给他，
便向公安机关举报乙的故意杀人罪，乙被迫同意。
（2）因果关系：相对人因胁迫而陷入恐惧+ 因恐惧而作出意思表示。
是否会因胁迫而陷入恐惧，应当主观判断。即使实际上不可能造成损害，只要足以使受胁迫方觉得
恐惧，因果关系依然成立。例如：甲对乙说：“你不把手机送给我，我就扎小人弄死你。”乙特别迷信，
于是将手机送给甲。
（3）故意：实施胁迫行为的故意+ 使相对人因此陷入恐惧并因恐惧而作出意思表示的故意。
2. 第三人胁迫
第三人胁迫的，无论当事人一方是否知道或者应当知道，另一方均可以主张撤销。
判断分析
1. 姜某发现弟弟小姜的老板夏某偷税漏税，以此为要挟，要求夏某将一套价值80 万元的学区房以
40 万元价格出售给小姜，夏某无奈只得答应。小姜并不知情，夏某不可以胁迫为由撤销合同。【错误。
姜某构成第三人胁迫，无论合同当事人是否知情，受胁迫方夏某都可以胁迫为由撤销合同】
2. 下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？（2013 年第3 卷第3 题）
A. 甲说，如不出借1 万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪【错误。甲的借款目的正
当，但是与举报乙构成犯罪的手段之间的关联不法，构成胁迫】
B. 甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪【错误。甲购买藏獒的
目的正当，但是与举报乙犯罪的手段之间的关联不法，构成胁迫。虽然乙事实上不构成犯罪，甲以举报
乙犯罪进行威胁似乎是欺诈，但是乙是基于恐惧才照办，因此应当按照胁迫处理】
C. 甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办【错误。甲出售即将报废汽车的
目的不正当，公开隐私的手段也不正当，构成胁迫】
D. 甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金【正
确。甲被乙撞伤，要求取得医疗费，其目的具有正当性；甲被撞伤是因为乙醉驾，不给医疗费则举报的
手段也具有正当性，不构成胁迫】
（四）显失公平
显失公平，指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使法律行为成立时双方权利义
务严重失衡。
1. 客观要件：法律行为成立时当事人双方权利义务严重失衡。
法律行为成立后发生的变化导致双方的权利义务严重失衡，不构成显失公平，有可能构成情势变
更。（详见合同解除部分）。
2. 主观要件：当事人双方权利义务严重失衡的原因，是一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力
等情形。
（1）利用对方处于危困状态。例如，因交通事故身受重伤者为得到路过者的紧急救助，无奈同意支
付高额报酬。
（2）利用对方缺乏判断能力。例如，现年85 岁的老李常年瘫痪在床并与社会完全脱节，对房地产
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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市场所知十分有限，将市值1000 万元的房屋作价500 万元出售给其邻居；甲趁乙处于醉酒状态（尚未完
全丧失意识），与其签订明显不利于乙的合作投资协议。
判断分析
1. 赵某有一幅祖传名画，市值百万，周某欲以低价购入，联合鉴定专家余某欺骗赵某说这是赝品，
价值不超过10 万，赵某信以为真，但并未将画卖给周某，而是以15 万元卖给不知情的唐某，下列哪一
说法正确？（2019 年仿真题）
A. 因遭受周某欺诈，赵某可以撤销与唐某的买卖合同【错误。第三人周某虽然联合余某实施了欺诈
行为，但是唐某对此并不知情，赵某不得以周某欺诈为由主张撤销】
B. 属于重大误解，赵某可以撤销与唐某的买卖合同【正确。赵某误以为名画是赝品，并基于此种错
误认识将画低价出售给唐某，属于重大误解】
C. 属于显失公平，赵某可以撤销与唐某的买卖合同【错误。虽然市值百万名画售价仅15 万元，结
果上的确很不公平，但是唐某并未利用赵某处于危困状态、缺乏判断能力的情形】
2. 张某出国时将一齐白石的真迹交给老李保管。老李死亡后，老李儿子小李以为画是父亲所有。王
某在小李家看到这幅画时，看出此画为齐白石真迹, 有意以市场价3000 万元购买，但没有直说；小李知
道老李不可能买得起真品，估计画的价值在3000 左右，遂以3000 元的价格出卖给王某并交付。两年后，
张某回国后请求小李返回该画，小李才知实情。对此，下列表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 小李有权以重大误解为由诉请法院撤销与王某的买卖合同【正确。小李误将真迹当赝品出售，对
标的物的性质产生了错误认识，属于重大误解】
B. 小李有权以显失公平为由诉请法院撤销与王某的买卖合同【错误。显失公平要求一方利用对方处
于危困状态等情形，而小李并不存在此种情形】
C. 小李有权以遭受欺诈为由诉请法院撤销与王某的买卖合同【错误。王某虽然知道画为真迹，但是
其作为买方对此并没有告知义务，不属于隐瞒真实情况，不构成欺诈】
二、撤销权的行使
撤销事由
撤销权人
除斥期间
重大误解
误解方
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90 日内
自民事法律行为
发生之日起5 年内
欺诈
受欺诈方
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内
胁迫
受胁迫方
自胁迫行为终止之日起1 年内
显失公平
受损害方
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内
例如，甲与乙于2016 年10 月1 日签订合同。直到2021 年7 月1 日，甲方知自己被乙欺诈。如果甲要
以欺诈为由申请撤销合同，则其应在2021 年10 月1 日之前向法院提出。
撤销权属于形成权，受除斥期间的限制，且只能通过诉讼或仲裁方式行使。
1. 撤销权人在除斥期间依法行使撤销权：民事法律行为自始无效。
2. 撤销权人未在除斥期间依法行使撤销权：民事法律行为自始有效，不得再主张撤销。不过，可以
请求欺诈方或者胁迫方承担赔偿责任。
3. 第三人欺诈、胁迫的，受到损失的当事人可以请求第三人承担赔偿责任。
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
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判断分析
1. 甲的家中有一个祖传唐代瓷器。乙多次上门求购，均被甲拒绝。2015 年2 月1 日，乙的好朋友丙
瞒着乙上门扬言：“明日若你还不将瓷器卖给乙，小心你儿子的小命”。甲心生恐惧，次日将瓷器以2 万
元卖给了乙。2017 年3 月2 日，甲的儿子出国留学。2017 年3 月10 日，甲向法院起诉要求撤销瓷器买
卖合同。经查，瓷器实为赝品，市值仅300 元，甲、乙对此均不知情。关于本案，下列哪一说法是正确
的？（2018 年仿真题）
A. 因乙不知丙胁迫甲一事，甲无权请求撤销与乙的瓷器买卖合同【错误。第三人丙胁迫，无论乙是
否知道或者应当知道，受胁迫方甲都可以主张撤销】
B. 乙基于甲欺诈为由撤销瓷器买卖合同的，法院应予支持【错误。甲不知祖传瓷器为赝品，没有欺诈】
C. 甲基于受胁迫撤销瓷器买卖合同的权利因超过1 年除斥期间而不予支持【错误。胁迫行为终止之
日为2017 年3 月2 日，甲于2017 年3 月10 日起诉尚未过1 年的除斥期间】
D. 乙基于重大误解撤销瓷器买卖合同的权利至2017 年6 月8 日届满【正确。乙误将赝品当真品购
入，成立重大误解。乙于2017 年3 月10 日方知瓷器为赝品，除斥期间为90 天，从2017 年3 月11 日开
始计算，至2017 年6 月8 日止】
2. 王某2 月10 日在二手交易平台以5000 元购入一个二手奢侈品包。3 月15 日，包不小心被划了一
条口子，王某将包送到专业修补店修补，被告知为假包。当天，王某便联系卖家李某索赔，李某表示自
己也不知道包为假包，该包是他几个月前在同一个平台上以6000 元从姜某的手里购得。7 月25 日王某诉
李某至法院，下述主张能不能得到法院支持？（2025 年仿真题）
A. 重大误解，请求法院撤销合同【错误。已经过了90 日】
B. 受欺诈，请求法院撤销合同【错误。李某不知情，没有欺诈的可能】
D. 显失公平，请求法院撤销合同【错误。李某没有利用王某处于危困状态或缺乏判断能力】
第五节 效力待定的民事法律行为
知识点：效力待定的民事法律行为【B】
民事法律行为效力待定，是指民事法律行为成立之时既非有效，也非无效，处于不确定状态。
【说明】当事人实施民事法律行为可能需要得到第三人的同意。如果当事人未经第三人事先同意就
擅自实施，则民事法律行为效力待定。其最终命运如何，取决于第三人是否进行追认（事后同意）：追
认，则民事法律行为确定生效；拒绝追认，则民事法律行为确定无效。
一、效力待定的法定事由
1. 限制民事行为能力：限制民事行为能力人实施了其依法不能独立实施的民事法律行为。例如，年
仅14 岁的甲花费10 万元打赏主播。
【注意】限制民事行为能力人实施的依法可以独立实施的民事法律行为有效，且不因法定代理人反
对而无效。
2. 狭义无权代理：行为人并无代理权，却以他人名义实施民事法律行为。例如，甲擅自以乙公司名
义与丙公司签订食用油买卖合同。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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二、效力状态的终局确定
【说明】此处仅以限制民事行为能力为例，狭义无权代理详见第五章。
1. 限制民事行为能力人之法定代理人的追认权
（1）追认，则民事法律行为自成立时有效；拒绝追认则使民事法律行为自始无效。
（2）追认权属于形成权，以通知方式行使。
2. 相对人的催告权和撤销权
（1）相对人的催告权
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30 日内予以追认。
法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
（2）善意相对人的撤销权
①善意，是指相对人不知道也不应当知道行为人为限制民事行为能力人。
②善意相对人可以在法定代理人追认之前撤销民事法律行为。
相对人一旦行使撤销权，将导致民事法律行为自始无效，法定代理人不能再追认。
③撤销权属于形成权，以通知方式行使。（与可撤销民事法律行为的撤销权不同）
【示例】15 岁的小甲花3 万元在海港城买了1 块劳力士。由于小甲长得成熟，海港城不知其是限制
民事行为能力人。海港城可以行使催告权或撤销权。海港城选择向小甲的父母催告后，小甲的父母在30
日内未作表示，此时应视为拒绝追认。
判断分析
1. 某社会慈善家甲赠与乙（9 岁）10 万元，并约定该款项只能用于乙的学习，乙表示接受，但乙的
父母不同意。赠与合同无效。（2021 年仿真题）【正确。甲赠与限制行为能力人乙10 万元，但是要求只
能用于乙的学习，属于附义务赠与，不是乙能独立实施的纯获利益的法律行为，因此赠与合同效力待定。
乙的父母拒绝追认，合同确定无效】
2. 爷爷老张对孙子小张十分疼爱。小张6 岁时，老张将家中祖传的一幅价值200 万元的书画赠与小
张。母亲刘某对此坚决表示反对。小张8 岁时，老张又赠与小张一只价值2 万元的檀木手串。母亲刘某
亦明确表示反对。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2018 年仿真题）
A. 爷爷将书画赠与小张的行为因纯获利益而有效【错误。小张接受书画赠与时年仅6 岁，属于无行
为能力人，而无行为能力人实施的民事法律行为一概无效】
B. 爷爷将书画赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效【错误。该赠与合同无效是因为小张无行为能
力，而非其母亲反对】
C. 爷爷将檀木手串赠与小张的行为因纯获利益而有效【正确。小张接受手串赠与时已经8 岁，属于
限制民事行为能力人，赠与因纯获利益而有效】
D. 爷爷将檀木手串赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效【错误。赠与合同是纯获利益的法律行
为，小张可以独立实施，不因其母亲反对而无效】
3. 13 岁的龙龙经常在王某经营的理发店玩，某天龙龙花费5000 元，要求王某为其进行大面积的纹
身。龙龙的父母得知后，立马带龙龙清洗纹身。龙龙与王某的纹身合同有效。（2025 年仿真题）【错误。
纹身是限民不能独立实施的行为，效力待定，父母拒绝追认，合同无效】
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第六节 成立未生效的民事法律行为
知识点：成立未生效的民事法律行为【D】
一、附条件、附期限的法律行为
私法自治不仅体现在民事主体可以自主决定民事法律行为的内容，还体现在民事主体可以自主决定
民事法律行为何时生效何时失效，方式则是给民事法律行为附条件或附期限。
（一）附条件的民事法律行为
附条件的民事法律行为，是指当事人约定以一定条件是否成就来决定其生效或者失效的民事法律行为。
【比较】附条件法律行为与附义务法律行为：附条件法律行为所附条件用于控制法律行为效力；而
附义务法律行为所附义务是给一方当事人设定的义务，并不决定法律行为的效力。例如，父亲向儿子承
诺：“你顺利通过法考，我就送给你一辆车。”儿子若接受，则在父子之间成立附条件赠与合同：儿子通
过法考是赠与合同的生效条件，父亲在儿子通过法考之后才有义务送车。相反，父亲的承诺如果是“我
送给你1 辆车，条件是你每周回家一趟”，则在父子之间成立附义务赠与合同：“每周回家一趟”并非赠
与合同生效的条件，而是儿子接受赠与之后应当履行的义务。
1. 条件的类型
（1）生效条件（延缓条件）：条件成就时法律行为生效。例如，甲与乙签订房屋租赁合同，约定：
甲的儿子丙赴国外留学之日，租赁合同生效，甲立即将房屋交付乙使用。
（2）失效条件（解除条件）：条件成就时法律行为失效。例如，甲与乙签订房屋租赁合同，约定：
甲的儿子丙留学归国之日，租赁合同立即终止。
2. 可以作为条件的事实
（1）须为约定的事实。若所附条件为法律规定的条件，视为未附条件。
（2）须为将来发生与否不确定的事实。以已经发生的事实作为生效条件的，视为未附条件；以已经
发生的事实作为失效条件的，法律行为不生效。
（3）须为可能发生的事实。以不可能发生的事实作为生效条件的，法律行为不发生效力；以不可能
发生的事实作为失效条件的，视为未附条件。
（4）须为合法的事实。所附条件不法的，法律行为无效。例如，甲与乙约定：若乙将丙的左腿打
断，则甲赠与乙50 万元。甲乙之间的赠与合同无效。
3. 不利于不诚信者的推定
（1）为自己的利益不正当地阻止条件成就：视为条件已经成就。
（2）为自己的利益不正当地促成条件成就：视为条件未成就。
【示例】甲欲出售古董花瓶，但是数个意向买家的出价不理想。某日，乙出高价购买。甲对乙说：
“如果未来1 周内无人竞价，我就将花瓶卖给你。”乙同意。后乙安排人手威胁潜在的购买者，导致1 周
之内再也无人问津。甲与乙之间的买卖合同附生效条件，乙为自己的利益不正当地促成条件成就，视为
条件未成就，甲与乙之间的买卖合同不生效。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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（二）附期限的民事法律行为
附期限的民事法律行为，是指当事人约定以将来确定发生的事实来决定其生效或者失效的民事法律
行为。
1. 期限的类型
（1）始期：期限届至，则法律行为生效。例如：甲与乙于2020 年1 月1 日签订房屋租赁合同，约定
合同自2020 年2 月1 日生效。
（2）终期：期限届满，则法律行为失效。例如：甲与乙于2020 年1 月1 日签订居住权合同，约定：
甲将其A 房无偿提供给乙居住，直至乙死亡为止。
2. 可以作为期限的事实
（1）须为约定的事实。
（2）须为将来确定发生的事实。例如，甲、乙约定，甲将房屋出租给乙，直至乙去世。乙去世是必
然到来的事实，故该租赁合同为附期限的合同。
【注意】形成权的行使不得附条件或期限，因为权利人可以单方面改变民事法律关系，允许附条件
或期限意味着民事法律关系将处于不确定状态，对相对人非常不利。
不过，如果条件成就与否取决于相对人，或者期限明确，则例外允许。例如：出租人通知承租人：
若一个月内未付清拖欠的租金，则合同自动终止。
判断分析
1. 郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根
金条给孩子。”该协议属于附生效条件的赠与合同。（2015 年第3 卷第60 题）【正确。乙与甲签订协议，
实际上是甲作为胎儿的法定代理人与乙签订赠与合同，以孩子出生作为合同的生效条件】
2. 甲公司把一设备出卖给乙公司，乙公司转卖给丙公司。甲公司、乙公司特别约定：“等丙公司向乙
公司支付货款后，乙公司立即把货款支付给甲公司。”丙公司收到设备后因为质量瑕疵，一直未向乙公司
支付货款。故乙公司也没有将货款支付给甲公司，甲公司多次催要无果，遂诉请乙公司支付价款。买卖
合同所附生效条件已成就，乙公司应当付款。（2019 年仿真题）【错误。附条件合同所附条件影响的是合
同效力，甲公司与乙公司关于“等丙公司向乙公司支付货款后，乙公司立即把货款支付给甲公司”的约
定涉及的只是乙公司支付货款给甲公司的付款条件，而非影响合同效力的条件，并非附生效条件的买卖
合同】
二、需经批准生效合同
1. 合同获得批准前，一方不能请求对方履行合同约定的主要义务。
当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，法院应当判决
驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。
2. 负有报批义务的一方不履行报批义务的，对方可以选择：
（1）请求继续履行报批义务。
负有报批义务的一方不履行生效判决确定的报批义务的，对方可以主张解除合同并参照违反合同的
违约责任请求其承担赔偿责任。
第四章 民事法律行为【客+ 主】 
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（2）主张解除合同并请求承担违反报批义务的赔偿责任。
合同未生效不影响合同中履行报批义务等条款的效力。如果合同约定了违反报批义务的违约责任，
对方可以请求按照该约定承担责任。
3. 负有报批义务的一方已经履行报批义务，但是批准机关决定不予批准的，对方不得请求其承担赔
偿责任。
因迟延履行报批义务等可归责于负有报批义务一方的原因导致合同未获批准的，对方可以请求其承
担赔偿责任。
【示例】甲公司与乙公司签订股权转让合同，约定甲公司应于合同签订后一个月内向其母公司报批，
合同自批准之日起生效；甲公司未及时履行报批义务，则应向乙公司支付违约金500 万元。其后，甲公
司迟迟未向其母公司报批。①合同尚未经过批准，处于已成立未生效状态，乙公司无权请求甲公司办理
股权变更手续。②违约金条款独立生效，乙公司可以请求甲公司支付违约金。
第七节 民事法律行为无效、被撤销的法律后果【客+ 主】
法条群
《民法典》第一编总则 第六章民事法律行为 第三节民事法律行为的效力
第一百五十七条  【民事法律行为无效、被撤销及确定不发生效力的后果】民事法律行为无效、被
撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返
还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承
担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
民事法律行为不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后，无法产生当事人所追求的法律效果。
双方当事人的利益状况应恢复至法律行为实施之前的状态。
1. 返还财产：行为人因民事法律行为取得的财产，应当予以返还。
（1）有权请求返还价款或者报酬的一方可以请求对方支付资金占用费。
（2）占有标的物的一方对标的物存在使用或者依法可以使用的情形，对方可以请求支付标的物使用费。
2. 折价补偿：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
补偿基准：认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日财产的市场价值。
3. 赔偿损失：有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应
的责任。
主观题拓展
案例1 ：张某与甲公司签订投资协议，约定：张某向甲公司投资500 万元，投资期限三年，甲公司
每年应向张某分红10%，投资期限届满甲公司应向张某返还投资款500 万元。
问题：张某与甲公司签订的投资协议效力如何？为什么？
答案：投资协议无效，隐藏的借款合同有效。张某享受每年10% 的固定收益，且可以收回投资款，
属于名为投资实为借款。投资协议因通谋虚伪表示而无效，隐藏的借款合同没有其他效力瑕疵，应为有
效。法条依据为《民法典》第146 条。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
38
案例2 ：甲将一套学区房出售给乙，约定一个月后交付房屋并办理过户登记。丙听说后向甲表示愿
意加价20 万购买，甲于是又和丙签订了买卖合同，并办理了过户登记。
问题：甲和丙之间的买卖合同是否有效？为什么？
答案：有效。虽然丙知道甲乙之间的买卖，但是知情不等于恶意串通，不影响甲丙之间买卖合同的
效力。
案例3 ：机关工作人员王某想要再买一套房。为避免以后产生不必要的麻烦，于是和好友李某签订
《借名买房协议》，约定：王某以李某的名义购买A 房屋，房屋的首付款及按揭款均由王某支付，房屋的
产权归王某所有；王某向李某支付20 万元的辛苦费。
问题：《借名买房协议》是否有效？为什么？
答案：有效。王某和李某具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制
性规定，不违背公序良俗，应当认定有效。法条依据为《民法典》第143 条。
39
第五章 
代理【客+ 主】
知识点一：代理概述【D】
代理让我们借助他人之手参与社会生活成为可能。对于无、限制民事行为能力人来说，代理可以弥
补行为能力之不足；对于完全民事行为能力人来说，代理可以扩大参与社会生活的空间；对于法人来说，
代理解决了其 藉由自己的工作人员参与社会生活的问题。
一、代理的概念
甲
（本人、被代理人）
乙
（代理人）
丙
（第三人/相对人）
单方授权
法律行为（合同）
合同相对人，法律效果归属本人（甲）
代理，是指代理人以被代理人名义与第三人实施民事法律行为。例如，乙以甲的名义与丙签订买卖
合同，乙为代理人，甲为被代理人，丙为第三人（相对人）。
此时法律需要解决的问题是，代理人所实施的民事法律行为（代理行为）的法律效果何时直接归属
于被代理人。而这取决于代理人有无代理权。只有代理人有代理权且未超越权限范围，代理行为的法律
效果才能直接归属于被代理人。在上例中，如果甲给了乙代理权且乙未超越权限范围，则甲将成为买卖
合同当事人一方，尽管合同是乙与丙签订的。
【注意】
1. 可以代理的行为限于民事法律行为。
（1）事实行为不存在代理的问题。例如，甲委托乙为其写1 部玄幻小说，玄幻小说的写作为事实行
为，不构成代理。
（2）并非任何民事法律行为均可代理。依照法律规定、依其性质或者当事人约定应由本人亲自实施
的民事法律行为，不得代理。例如，具有人身性质的行为不得代理，如结婚。
2. 代理人有无代理权决定代理行为的法律效果能否直接归属于被代理人，而代理行为的效力如何，
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
40
需根据民事法律行为的效力规则判断。例如，经甲授权，乙以甲的名义与丙签订设备买卖合同，后证
实丙以国产设备冒充进口设备。因乙有代理权，买卖合同直接约束甲和丙，但是该合同因丙欺诈而可
撤销。
【比较】
1. 代理与代表
法定代表人以法人名义实施民事法律行为属于代表行为；其他人（包括法人的工作人员）以法人名
义实施民事法律行为属于代理行为。
（1）签名印章择一：法定代表人、代理人签名与加盖法人印章满足其一即可，不要求同时具备。
（2）认人不认章：只要合同是法定代表人/ 代理人在权限范围内以法人名义订立的，法人不得仅以
合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张合同对其不发生效力。
2. 代理与使者
代理人独立作出意思表示，在代理权限范围内有一定的自由决定空间，故而代理人至少须具有限制
行为能力，且意思表示是否存在瑕疵，应就代理人进行判断；使者不能独立作出意思表示，仅传达他人
（本人）的意思表示，故而使者不需要具有行为能力，意思表示是否存在瑕疵，应就本人进行判断。例
如，甲委托乙帮其购买电脑，价格不超过5000 元即可。后乙以甲的名义与丙商谈，丙将冒牌货当成正品
以4800 元卖给乙，而甲知道丙靠销售假冒伪劣电脑为生。虽然受欺诈的是代理人乙，但是被代理人甲依
然可以主张撤销买卖合同。
判断分析
甲公司与乙公司订立钢材购销合同，双方法定代表人刘某和谢某经各自董事会决议分别代表甲乙公
司订立合同，且均已签字盖章。乙公司在后续合同履行过程中发现钢材购销合同中所盖甲公司公章系其
法定代表人刘某伪造。该合同对甲公司不发生效力。（2024 年仿真题）【错误。甲公司的法定代表人刘某
在权限范围内以公司名义签订合同，合同对甲公司发生效力，伪造公章对此不影响】
二、代理权的来源
（一）来源于法律规定：法定代理
代理权基于法律规定产生。例如，无、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
（二）来源于被代理人的授权：意定代理
代理权基于被代理人的授权行为产生。例如，甲授权乙出售房屋。
1. 代理权授予行为
代理权授予行为是单方法律行为，无须代理人同意。
【说明】被授予代理权，仅意味着代理人有资格以被代理人名义实施民事法律行为，并不意味着代
理人有义务按照授权实际实施民事法律行为。
2. 被代理人与代理人之间的基础法律关系
被代理人如果想约束代理人，为其设定按照授权实际实施民事法律行为的义务，还需要在代理权授
予行为之外和代理人建立合同关系，通常是签订委托合同（双方法律行为，须经双方协商一致）。
（1）委托合同与代理权授予行为并存，称之为委托代理。例如：乙受甲委托出售房屋，甲与乙之间
第五章 代理【客+ 主】 
41
存在委托合同；出售房屋需要签订买卖合同，甲必然要授予乙代理权。
（2）有委托合同并不必然同时存在代理权授予行为。例如：乙受邻居甲委托照看其 3 岁孩子，甲与
乙之间存在委托合同；照看孩子不需要签订买卖合同，甲无需授予乙代理权。
3. 基础法律关系不影响代理权授予行为的效力
（1）委托合同仅涉及被代理人和代理人之间的内部关系，决定了代理人有无义务以被代理人名义实
施民事法律行为。
（2）代理权的有无决定代理行为的法律效果能否直接归属于被代理人，所以相对人只需要审查代理
人是否有代理权，至于代理人和被代理人之间是何种关系，无需过问。（看授权委托书而非委托合同）
即使要求代理人出具委托合同，相对人也无从判断其效力。为维护交易安全，令人愿意与代理人进
行交易，即使委托合同无效，也不影响代理权授予行为的效力。（代理权授予行为的无因性）   
【示例】甲公司与15 岁的乙签订委托合同，授权乙为其购买50 万元的软件。后乙按照约定以甲公司
的名义与丙公司签订了软件买卖合同。乙的父母知道后明确表示反对。
1. 乙属于限制民事行为能力人，签订委托合同并非其可以独立实施的法律行为，故而委托合同效力
待定。因乙的父母拒绝追认，委托合同无效。
2. 乙获得了甲公司授予的代理权，其以甲公司的名义与丙公司签订的买卖合同直接约束甲公司，因
为甲公司的代理权授予行为不会因委托合同的无效而无效。
知识点二：间接代理【E】
一、代理人以被代理人名义（直接代理）
代理人要想让法律行为的效果直接归属于被代理人，必须以被代理人名义实施民事法律行为。因
为，第三人需要知道自己在与谁进行交易。（显名主义）
二、代理人以自己的名义（间接代理）
被代理人甲
代理人乙
（自己名义）
第三人丙
（知情）
单方授权
法律行为（合同）
合同直接约束甲丙
【显名间接代理】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
42
被代理人甲
（介入权）
代理人乙
（自己名义）
第三人丙
（不知情）
单方授权
法律行为（合同）
披露义务
选择权
【隐名间接代理】
1. 显名间接代理
代理人向第三人表明了其代理人身份，只是未具体披露被代理人是谁的，合同直接约束被代理人和
第三人。但是，有确切证据证明第三人若知道该被代理人就不会订立合同的，合同只能约束代理人和第
三人。
【示例】甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给天福茗茶的销售员，告知其是为自己朋
友买茶叶。买卖合同的当事人是甲与天福茗茶。
2. 隐名间接代理
代理人未向第三人表明其代理人身份，第三人并不知道被代理人的存在，则合同约束代理人和第三
人。
（1）代理人因第三人原因对被代理人不履行义务
①代理人的披露义务：代理人应当向被代理人披露第三人。
②被代理人的介入权：被代理人可以行使代理人对第三人的权利（第三人与代理人订立合同时如果
知道该被代理人就不会订立合同的除外）；第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。
（2）代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务
①代理人的披露义务：代理人应当向第三人披露被代理人。
②第三人的选择权：第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利。一经选定，不得
变更。第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人
对第三人的抗辩。
【示例】受甲的委托，乙以自己的名义与丙签订了设备买卖合同。后因甲的原因，乙无法按时向丙
支付设备款。在乙向丙表明其系受甲委托购买设备后，丙可以选择请求甲或乙支付设备款。
三、代理权的滥用
1. 自己代理
（1）含义：代理人以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。
（2）效力：代理行为对被代理人不发生效力，除非被代理人事前同意或事后追认。
【示例】甲委托乙出售房屋，乙觉得房屋不错，遂买下自住。乙作为甲的代理人与自己签订房屋买
卖合同，属于自己代理。除非甲事后追认，否则房屋买卖合同对甲不发生效力。
第五章 代理【客+ 主】 
43
【说明】之所以禁止自己代理，是为了防止利益冲突，避免代理人损人利己。若并无利益冲突的可
能，则自己代理例外有效。例如，父母赠与3 岁女儿房产，父母作为女儿的法定代理人与自己签订赠与
合同，合同有效。
2. 双方代理
（1）含义：代理人同时代理当事人双方，即代理人以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施
民事法律行为。
（2）效力：代理行为对被代理人不发生效力，除非被代理人事前同意或事后追认。
【示例】甲委托乙出售房屋，丙委托乙购买房屋，而甲的房屋刚好符合丙的要求，乙遂将甲的房屋
出售给丙。乙同时代理甲与丙，属于双方代理。除非甲与丙事后追认，否则房屋买卖合同对甲丙不发生
效力。
【说明】之所以禁止双方代理，是为了防止利益冲突，避免代理人顾此失彼。
3. 恶意串通
（1）含义：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益。
（2）效力：
①代理行为对被代理人不发生效力，除非被代理人事后追认。
②被代理人有权就受到的损失请求代理人和相对人承担连带责任。
【示例】甲委托乙出售其家传古画。在收受10% 的好处费后，乙将古画出售给报价并非最高的丙。
乙获得了甲的授权，其出售古画的行为属于有权代理。但是乙与丙恶意串通，损害甲的利益，除非甲事
后追认，否则合同对甲不发生效力。乙和丙应对甲的损失承担连带赔偿责任。
知识点三：狭义的无权代理【B】+ 表见代理【B】
法条群
《民法典》第一编总则 第七章代理 第二节委托代理
第一百七十条  【职务代理】执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，
以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
第一百七十二条  【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理
行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
一、狭义无权代理
1. 狭义无权代理的含义
狭义无权代理，是指没有代理权却以他人名义实施民事法律行为。包括行为人从未获得代理权、超
越代理权、代理权终止。例如，甲是乙的邻居，小贩丙来推销保健品时，甲觉得乙需要，遂以乙的名义
购买了1 万元保健品。甲没有代理权却以乙的名义签订买卖合同，属于无权代理。
　【客+ 主】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
44
【注意】数人为同一事项的代理人的，原则上应当共同行使代理权。其中1 人或者数人未与其他代
理人协商，擅自行使代理权的，构成无权代理。例如，甲公司指派员工张三和李四与乙公司签订合同，
且明确要求2 人必须协商一致、共同签字。若张三独自与乙公司签订了合同，则属于无权代理。
【注意】监护人非为被监护人利益，以被监护人的名义处分其财产，属于无权代理。例如，甲（3
岁）的爸爸乙为筹措资金购买毒品，以甲的名义将其房屋出售给他人，属于非为其利益处分其财产，构
成无权代理。不过，父母双方以法定代理人身份处分用夫妻共同财产购买并登记在未成年子女名下的房
屋的，不得以损害未成年子女利益为由向相对人主张民事法律行为无效。【新增】
2. 狭义无权代理的法律效果
无权代理人实施的法律行为效力待定。被代理人享有追认权，相对人享有催告权，善意相对人享有
撤销权。（相关规则与第四章效力待定部分一致）
（1）被代理人追认：产生如同有权代理的效果，代理行为的法律效果由被代理人承受。
被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
（2）被代理人拒绝追认：代理行为对被代理人不发生效力；相对人只能向行为人（无权代理人）主
张权利。
①善意相对人：相对人不知道也不应当知道行为人缺乏代理权的，则其有权请求行为人履行债务或
者赔偿损害。赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
②恶意相对人：相对人知道或者应当知道行为人缺乏代理权的，则相对人和行为人按照各自的过错
承担责任。
【注意】在相对人向无权代理人主张权利时，推定相对人善意。无权代理人主张相对人恶意的，应
当承担举证责任。
【比较】无权代理与冒名行为
1. 无权代理是1 个人没有代理权却以他人名义与第三人实施法律行为，涉及3 方当事人，代理人往
往有将法律效果归属于被代理人的意思。
2. 冒名行为是1 个人冒用他人名义实施法律行为，仅涉及2 方当事人，冒名人并没有将法律效果归
属于被冒名人的意思。
（1）相对人不在乎与谁签订合同：合同约束冒名人和相对人。
（2）相对人在乎与谁签订合同：参照狭义无权代理处理。
【示例】甲冒充乙，从丙手中收购名画。①无论购买者是甲还是乙，丙都愿意卖，则合同约束甲和
丙；②若丙之所以愿意卖，是因为仰慕收藏家乙，则合同效力待定，是否约束乙取决于乙是否追认。
二、表见代理
1. 表见代理的含义
表见代理，指行为人没有代理权，却以被代理人名义实施法律行为，相对人有理由相信行为人有代
理权的，产生有权代理的法律效果。
【说明】表见代理本质上依然属于无权代理，之所以产生有权代理的法律效果，是为了保护善意相
对人的合理信赖，进而保护交易安全。
第五章 代理【客+ 主】 
45
2. 表见代理的构成要件
（1）行为人无代理权；
（2）存在行为人具有代理权的权利外观；例如，行为人持有被代理人出具的授权委托书、加盖公章
的空白合同书等。
（3）相对人善意且无过失；
（4）权利外观的形成可归责于被代理人。
【示例】夏教授通过A 保险公司营业部购买机动车第三者责任险。即使保单系营业部工作人员甲伪
造，但是依然成立表见代理，因为交易是在A 保险公司的营业部进行的，夏教授有理由相信保单是真实
的，而A 保险公司对此权利外观的形成显然具有可归责性。
①权利外观的形成可归责于被代理人的典型情形：
a. 代理终止后，被代理人未及时收回介绍信、授权委托书、盖有合同专用章或者公章的空白合同书；
b. 被代理人向第三人表明其授予代理权给行为人，但事实上并未授权，或者事后撤回了授权；
c. 无代理权人以被代理人名义订立合同，被代理人知道而未作表示（容忍代理）；例如，甲欲出售1
辆小型汽车，乙向甲主张受丙委托欲购买该车，甲向丙核实，丙未予否认。甲将该车交给乙后，乙便不
知去向。乙虽然没有代理权，但是丙明知乙以自己的名义签订买卖合同，却未予否认，成立表见代理。
d. 法人或非法人组织对其工作人员职权范围有限制，但第三人非因过失而不知道。
②权利外观的形成不可归责于被代理人的典型情形：
a. 行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等。
b. 被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系终止，并
且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉。
【说明】保护交易安全固然重要，但是也不能完全无视被代理人的利益。在权利外观的形成不可归
责于被代理人时，仅仅因为相对人善意无过失就让被代理人承受法律行为的效果，自然缺乏正当性。
3. 表见代理的法律效果
（1）产生有权代理的法律效果，合同直接约束被代理人。
（2）被代理人因此遭受损失的，可以向无权代理人请求赔偿。
【注意】在相对人向被代理人主张权利时，相对人应当举证证明存在代理权的权利外观。若相对人
能够证明，则推定其善意且无过失，被代理人欲否认表见代理，需举证证明相对人知道或者因过失而不
知道行为人无代理权。
判断分析
1. 甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定。
唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200 元，乙公司给唐某每台100 元的回扣。商定后，
唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此，下列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第4 题）
A. 唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定【错误。唐某受公司委托订购空气净化机，属于有权
代理，其虽然滥用了代理权，但不会因此成为无权代理】 
B. 乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可撤销合同【错误。在代理行为中，被代理人甲公
司是否受欺诈要看它的代理人唐某是否受欺诈，而唐某和乙公司系恶意串通，并未受欺诈】 
C. 唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任【正确。唐某作为甲公司的
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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代理人与乙公司恶意串通，收取回扣，损害被代理人甲公司的利益，应当与乙公司承担连带责任】
2. 甲公司法定代表人指派吉某和展某代表甲公司与乙公司签订一份合同，明确要求吉某与展某必须
一起商议决策, 一起签署合同。甲公司当日将上述安排以传真方式发给了乙公司，但乙公司未注意到。
谈判中，吉某负责与乙公司谈判，展某则负责记录，乙公司参与谈判者均以为展某是吉某的秘书。签署
合同时，因展某有急事离开，吉某只好独自与乙公司签订了合同。对此，下列表述正确的是？（2021 年
仿真题）
A. 吉某属于无权代理【正确。甲公司明确要求吉某与展某必须一起签署合同，吉某与展某应当共同
行使代理权，吉某独自签订合同构成无权代理】
B. 若甲公司已经开始履行，视为对合同的追认【正确。在无权代理中，被代理人已经开始履行合同
义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认】
C. 若甲公司拒绝履行，乙公司有权要求吉某履行合同【错误。善意相对人才能要求履行，乙公司非
善意】
D. 若甲公司拒绝履行，乙公司有权以构成表见代理为由请求甲公司履行【错误。甲公司明确要求吉
某与展某必须一起商议决策, 一起签署合同，且告知了乙公司，乙公司误以为展某是吉某的秘书，存在
过失，不成立表见代理】
3. 杨某是A 公司的员工，代理A 公司与B 公司签订多次运输合同，运费由A 公司给杨某，然后杨
某再给B 公司，且费用都已结清。10 月20 日，杨某再次联系B 公司，B 公司运完后找杨某支付运费，
杨某告知B 公司与A 公司联系，B 公司才得知杨某已经于10 月8 日离职，但A 公司并没有通知B 公司。
A 公司要支付运费。（2024 年仿真题）【正确。杨某构成表见代理】
主观题拓展
案例：刘某系甲公司的资深采购员。2022 年2 月，刘某因收回扣被开除，但是甲公司没有将刘某持
有的盖有公司公章的空白合同书收回。2023 年3 月，刘某用加盖了公章的空白合同书与不知情的乙公司
签订采购合同，获得乙公司支付的20 万元回扣。
问题：乙公司能否请求甲公司支付价款？为什么？
答案：能。刘某没有代理权却以甲公司名义签订采购合同，属于无权代理，但是刘某持有盖有甲公
司公章的空白合同书，不知刘某已经被开除的乙公司有理由相信刘某有代理权，成立表见代理，采购合
同约束被代理人甲公司。法条依据为《民法典》第172 条。
47
第六章 
诉讼时效【客+ 主】
诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，义务人可以拒绝履行义务的民事法律事实。例
如，甲向乙借款50 万元，到期日为2021 年12 月31 日。若乙直到2025 年2 月1 日才请求甲偿还，则甲
可以诉讼时效已过为由拒绝还钱。
【说明】诉讼时效制度的正当性在于：其一，督促权利人及时行使权利。躺在权利上睡觉者不值得
保护。其二，保护义务人。权利人长期不行使权利的，义务人有理由相信其不会再行使权利。其三，维
护社会秩序的稳定，同时避免法院处理“陈芝麻烂谷子”的旧事，减轻法院负担。
【注意】诉讼时效的全部规定属于效力性强制性规定，当事人不得另行约定，否则约定无效。例如，
排除诉讼时效适用的约定无效。
知识点一：诉讼时效的性质及适用【B】
1. 诉讼时效仅适用于请求权，不适用于支配权、抗辩权和形成权。
2. 债权请求权
（1）原则：均适用诉讼时效。
（2）例外：不适用诉讼时效。
①支付赡养费、抚养费、扶养费请求权。
②存款本息请求权、债券本息请求权。
③公司对股东的缴付出资请求权。
④业主大会对业主的缴付公共维修基金请求权。
⑤请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
3. 物权请求权
（1）原则：均不适用诉讼时效，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、不动产和登记的动产（机动
车、船舶和飞机）返还原物请求权。
（2）唯一例外：未登记的动产返还原物请求权。
【注意】请求确认合同无效不适用诉讼时效。
判断分析
下列请求权不适用诉讼时效的是？（2018 年仿真题）
A. 小张与小李的房屋相邻，小李装修房屋将大量建筑垃圾堆放在门前妨碍小张的通行，小张有请求
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小李排除妨碍的权利【正确。小张请求邻居小李清理建筑垃圾的权利属于排除妨碍的物权请求权，不适
用诉讼时效】 
B. 小张将自己的房屋出租给小黄居住，租期届满后，小张基于所有权人的身份请求小黄搬离房屋的
权利【正确。小张作为不动产房屋的所有权人请求返还房屋不适用诉讼时效】
C. 小张的别克轿车（登记在小张名下）被小徐强行夺走，小张基于所有权人的身份请求小徐返还别
克轿车的权利【正确。小张作为登记的动产物权的权利人请求小徐返还别克轿车的权利不适用诉讼时效】 
D. 小张与妻子小刘离婚，法院判决婚生子小甲（6 岁）与小刘共同生活，小张按月给付抚养费，小
甲有请求小张给付抚养费的权利【正确。请求给付抚养费、赡养费或扶养费不适用诉讼时效】
知识点二：诉讼时效的起算与期间【C】
一、一般规则
1. 普通诉讼时效：3 年。自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
2. 最长诉讼时效：20 年。自权利受到损害之日起算。
二、具体规则
1. 合同之债的诉讼时效
（1）能确定履行期限：从履行期限届满之日起计算；分期履行的，自最后一期履行期限届满之日起
计算。
（2）不能确定履行期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要
的准备时间。诉讼时效应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；债务人在债权人第1
次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从表示不履行义务之日起计算。例如，2022 年1 月1 日，
甲向乙借款100 万元，未约定何时还款。2022 年8 月31 日，乙请求甲于一个月之内偿还借款。若甲在一
个月的宽限期内没有偿还，则从2022 年10 月1 日开始起算诉讼时效。
（3）合同被撤销的，请求返还财产、赔偿损失：从合同被撤销之日起计算。
2. 保护性的特别规则
（1）无、限制民事行为能力人受到侵害
①侵害来自第三人：自法定代理人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
②侵害来自法定代理人：
a. 确定了新的法定代理人：自新法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；
b. 无、限制民事行为能力人取得、恢复完全民事行为能力：自其自己知道或者应当知道权利受到损
害以及义务人之日起计算。
（2）未成年人遭受性侵害
自受害人年满18 周岁之日起计算。（年满18 ≠法定代理终止）
判断分析
甲、乙婚后育有一子丙。甲、乙离婚后，10 岁的丙由甲抚养。甲生性嗜赌、动辄无故打骂丙，后甲
还变卖丙的爷爷赠与丙的珍贵珠宝用于赌博。对此，下列表述正确的是？（2019 年仿真题）
第六章 诉讼时效【客+ 主】 
49
A. 乙有权申请法院撤销甲的监护资格【正确。甲作为监护人，实施了严重损害被监护人丙身心健康
以及严重侵害其财产权益的行为，乙有权申请法院撤销甲的监护人资格】
B. 若法院撤销甲的监护资格，丙仍有权请求甲支付抚养费，且不受诉讼时效期间限制【正确。监护
资格被撤销后，抚养费、赡养费、扶养费的支付义务不受影响。该义务不受诉讼时效期间的限制】
C. 丙有权请求购买珠宝的人返还珠宝，且该请求不受诉讼时效期间限制【错误。甲变卖丙的爷爷赠
与给丙的珠宝用于赌博，并非为了丙的利益处分其财产，构成无权处分，而受让人可以善意取得珠宝的所
有权，故而丙无权请求珠宝的买受人返还珠宝。此外，未登记动产的返还请求权受诉讼时效期间的限制】
D. 若珠宝不能追回，丙有权请求甲承担损害赔偿责任，该请求的诉讼时效期间自甲、丙监护关系消
灭之日起开始计算【正确。监护人甲侵害被监护人丙的合法权益，应当承担损害赔偿责任。无民事行为
能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计
算，而监护关系消灭之日即为法定代理终止之日】
知识点三：诉讼时效的中止与中断【D】
开始前
无中止、中断问题
起算
中断
6个月：中止
届满
届满后
无中止中断问题
【诉讼时效中止、中断示意图】
中止
中断
发生时间
诉讼时效期间的最后6 个月内
诉讼时效期间内的任意时间
法定事由
因客观障碍导致权利人无法行使权
利：
1. 不可抗力；
2. 无、限制民事行为能力人没有法
定代理人，或者法定代理人死亡、
丧失民事行为能力、丧失代理权；
3. 继承开始后未确定继承人或者遗
产管理人；
4. 权利人被义务人或者其他人控制。
1. 权利人主张权利：
（1）提出请求——提出之日中断；
（2）提起诉讼、仲裁——起诉之日中断；（起诉后撤诉， 
也中断，认定很宽松，只要有主张权利的行为就行） 
（3）与提起诉讼、仲裁具有同等效力的行为（向人民
调解委员会等组织提出请求、向公检法报案或控告）
——提出之日中断。
2. 义务人同意履行义务：
分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制
定债务清偿计划等承诺或者行为——同意之日中断。
法律效果
自中止事由消除之日起继续计算6
个月的诉讼时效期间。
自中断事由消除之日起重新计算诉讼时效。
1. 诉讼时效期间一旦届满，不存在中止和中断的问题。
2. 诉讼时效的中止和中断，均没有次数限制，累计可以超过20 年的最长诉讼时效。
3. 诉讼时效中断的涉他效力：权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩
余债权（部分中断，全部中断）。例如，甲欠乙10 万元到期未还，乙要求甲先清偿8 万元，将导致10
万元债务诉讼时效中断。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
50
判断分析
甲车与乙车追尾，甲负全责。乙在事故后不断索赔未果，直至事故后第3 年，甲同意赔款。再过1
年，因甲拒绝履行，乙起诉至法院请求甲承担赔偿责任。甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由拒绝赔偿。
【错误。事故发生后，乙不断索赔，导致诉讼时效反复中断，事故后第3 年甲同意赔款再次导致诉讼时效
中断。再过1 年后乙起诉之时，尚未过诉讼时效】
知识点四：诉讼时效届满的后果【D】 
法条群
《民法典》第一编总则 第九章诉讼时效
第一百九十二条  【诉讼时效期间届满的法律效果】诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义
务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履
行的，不得请求返还。
第一百九十三条  【禁止依职权适用诉讼时效】人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
诉讼时效期间届满后，产生如下法律效果：
1. 权利人的实体权利并不消灭，其依然有权起诉，法院不得以超过诉讼时效为由裁定不予受理。
2. 义务人取得诉讼时效抗辩权，可以诉讼时效已过为由永久拒绝履行义务。
（1）诉讼时效抗辩权需当事人主张，法院不得对诉讼时效问题进行释明或主动适用诉讼时效的规
定，即：义务人未主张诉讼时效抗辩权的，法院不得提示义务人有权主张，更不得直接以诉讼时效已过
为由判决权利人败诉。
（2）义务人主张诉讼时效抗辩权的时间：应当在一审中提出；在一审中未提出的，在二审中不得再
提出（基于新的证据能够证明已过诉讼时效的除外）；在再审中不得再提出。
（3）诉讼时效抗辩权的放弃
①义务人可以事后放弃诉讼时效抗辩权，预先放弃无效。
②一旦放弃，不得反悔： 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表
示或者自愿履行义务后，不得再以诉讼时效期间届满为由进行抗辩。
判断分析
1. 甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10 万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过
时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3 万元。”甲公司遂向法院起诉，
要求偿还10 万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货
款。”甲公司有权请求乙公司偿还10 万元。（2014 年第3 卷第5 题）【错误。诉讼时效期间届满后，乙公
司同意偿还3 万元，意味着其对3 万元债务放弃诉讼时效抗辩，且不得反悔。因此甲公司只能请求乙公
司偿还3 万元】
　【客+ 主】
第六章 诉讼时效【客+ 主】 
51
2. 甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后，甲公司
一直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管
理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，工人们
才散去。其后，乙公司提起诉讼。关于本案的诉讼时效，下列哪一说法是正确的？（2017 年第3 卷第4
题）
A. 甲公司仍可主张诉讼时效抗辩【正确。法务小王系甲公司新录用的员工，其擅自以公司名义签署
承诺函的行为显然不属于其职权范围内的事项，构成无权代理。若甲公司拒绝追认，则对其不发生效力，
甲公司仍可主张诉讼时效抗辩】
B. 因乙公司提起诉讼，诉讼时效中断【错误。乙公司在诉讼时效期间届满后才起诉，而诉讼时效期
间一旦届满，则没有再中断的可能】
C. 法院可主动适用诉讼时效的规定【错误。人民法院不得主动适用诉讼时效的规定】
D. 因甲公司同意履行债务，其不能再主张诉讼时效抗辩【错误】
主观题拓展
案例：2018 年1 月15 日，张某向好友李某借款100 万元，约定年利率10%，借期1 年。借款到期
后，李某多次口头催促张某还钱（未留下证据），但是均被张某拒绝。2023 年2 月，忍无可忍的李某向
法院起诉。在庭审中，张某始终强调借钱属实但是自己现在无力偿还。  
问题：法院能否以诉讼时效已过为由判决驳回李某的诉讼请求？为什么？
答案：不能。虽然借款已过诉讼时效，但是张某并未主张诉讼时效抗辩权，法院不得主动适用诉讼
时效的规定。法条依据为《民法典》第193 条。
52
物 权
第一章 
物权法概述
人类需依靠物质生存，然而物质是有限的，为避免无序争夺和资源浪费，遂产生物权法。物权法旨
在定分止争，同时促进物尽其用。
第一节 物与物权
知识点：物【C】
一、物权的概念与类型
物权，是对特定的物或权利享有的直接支配并排他的权利，属于支配权。
物权分为所有权和他物权（包括用益物权和担保物权）。
1. 所有权：对自己的物依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
2. 用益物权：对他人所有的物依法享有的占有、使用、收益的权利。如土地承包经营权。
3. 担保物权：对他人所有的用于担保债权实现的物依法享有的优先受偿的权利。如抵押权、质权。
二、物的概念及其分类
作为物权客体的物，是指存在于人体之外，能为人力所支配，并能满足人的需要的有体物和自然
力。
【注意】人及其身体均非物，与人体已经分离的器官、血液等可以作为物。例如，不能自由拆卸的
假肢不是物；可以自由拆卸的假肢是物。
依据不同的标准，对物可以进行不同分类：
1. 动产 VS 不动产
（1）不动产：土地以及建筑物等土地附着物。例：土地、房屋等。
（2）动产：不动产以外的物。例：汽车、飞机、轮船、手表、钢笔等。
（3）区分意义：
①动产所有权自交付时变动；不动产所有权自登记时变动。
第一章 物权法概述 
53
②设定他物权的类型不同。如动产可以设立质权，而不动产不可以。
③涉及不动产的诉讼，实行地域专属管辖。
2. 主物 VS 从物
同属一个人所有的两个独立物：
（1）主物：占主导地位并可独立发挥功能的物。
（2）从物：不构成主物的成分，且经常性地辅助主物发挥效用的独立物。
例：电脑是主物，鼠标是从物；电视机是主物，遥控器是从物；房屋和门窗不是主物和从物的关
系，因为门窗是房屋的成分。
（3）区分意义：主物所有权转移，从物所有权随之转移。
3. 原物VS 孳息
（1）原物：产生孳息的物。
（2）孳息：由原物所生且已经与原物相分离的收益。
①天然孳息（根据自然规律产生）：动物生下的幼崽（动物腹中的胎儿并非孳息）、从果树上摘下的
果实（果树上的果实并非孳息）
②法定孳息（根据法律关系产生）：借款利息、租金
（3）孳息的归属
①天然孳息：约定→用益物权人→所有权人。例：借用期间耕牛生下的小牛属于耕牛的主人所有。
②法定孳息归属：约定→交易习惯。
③在买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人
所有。
判断分析
1. 林某因车祸双腿截肢，安装了只能由专业人员拆卸的假肢，一日与刘某发生口角，刘某一怒之下
将林某的假肢打碎，林某可主张所有权遭到侵害。（2019 年仿真题）【错误。林某的假肢只能由专业人员
拆卸，是身体的组成部分不是物，刘某侵犯的不是所有权】
2. 夏某请朋友吃饭，并将从张某处购买的海螺交给饭店加工，厨师发现海螺里有一颗大珍珠。珍珠
应当归饭店所有。【错误。海螺由卖方张某交付给买方夏某后，珍珠作为天然孳息应当归夏某所有；海螺
虽然交给饭店加工，但是所有权人依然为夏某，珍珠应当归夏某所有】
第二节 物权的效力
知识点一：物权的特征、效力等【E】
一、排他效力
内容不相容的物权不能并存于一物之上。例如，1 块手表之上不能同时成立2 个所有权；1 块地上不
能同时存在2 个土地承包经营权。
不过，内容相容的物权可以并存于一物之上。例如，设立了居住权的房屋依然可以设立抵押权；房
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
54
屋之上可以设立多个抵押权。
二、优先效力
1. 物权优先于债权。例：甲将其房屋先后卖给乙和丙，房屋交给乙使用，给丙办理了过户登记。丙
对房屋享有的是所有权，而乙仅享有债权，丙可以请求乙腾退房屋。
2. 物权相互之间的优先效力。例：同一房屋上设立的多个抵押权，先登记的优先于后登记的。
三、追及效力
物权的追及效力，是指物权的标的物无论辗转于何人之手，物权人均可以追及物之所在，而直接支
配其物。例如，甲从乙处偷得手机后又转售给丙。乙可以请求丙返还手机。
知识点二：物权请求权【B】
物权请求权，是指物权人于其物被侵害或者有被侵害之危险时，可以请求回复物权圆满状态或者防
止侵害的权利。包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
一、返还原物请求权
1. 前提：物被他人无权占有。
2. 请求权人：物权人，且该物权须具有占有权能。
抵押权不具有占有权能，故而抵押权人无返还原物请求权。例如，甲以自有房屋向乙银行抵押借
款，并办理了抵押登记。因甲欠钱不还，丙强行进入该房屋居住，导致乙银行于甲无力偿还到期借款时
难以拍卖房屋。甲有权请求丙返还房屋，但是乙银行无权请求丙返还房屋。
3. 被请求人：现时的无权占有人（相对于物权人而言）。
【示例1】甲的A 手表被乙偷走，丙又从乙处偷走手表。丙为现时的无权占有人，故而甲可以所有权
人的身份请求丙返还手表；但是，甲对乙并无返还手表的请求权，因为乙丧失了对手表的占有，不属于
现时的无权占有人。当然，甲可以请求乙承担侵权损害赔偿责任。
【示例2】甲将手表借给乙使用，乙将出现故障的手表送丙处维修却拒付维修费，丙遂扣下手表。甲
虽然是手表的所有权人，但是无权请求丙返还手表，因为丙对手表享有留置权，相对于甲而言也属于有
权占有。
二、排除妨害请求权
1. 前提：存在妨害行为，即以占有以外的方式不法地妨害物权人对物的支配。例如，将垃圾扔到他
人门口；物业公司将垃圾桶置于一楼住户的窗户旁边，长期恶臭熏天。
2. 请求权人：物权人（不要求具有占有权能）。
3. 被请求人：实施妨害行为的人（行为妨害人）、对妨害行为有排除义务的人（状态妨害人）。
【示例】甲将其房屋出租给乙居住，乙经常和友人通宵达旦喧闹，邻居丙不堪其扰。丙可以请求乙
（行为妨害人）在正常休息时间停止喧闹，也可以请求甲（状态妨害人）制止乙的行为。
第一章 物权法概述 
55
三、消除危险请求权
物权人对物的支配有被妨害的现实危险时，其可以请求消除危险。例如，甲在装修时拆掉了承重
墙，此种行为有可能导致整栋楼房坍塌，楼下的住户乙可以请求甲消除危险，即重砌承重墙。
【比较】消除危险请求权：防患于未然，针对有可能转化为损害的危险；排除妨害请求权：针对已
经发生的妨害。
判断分析
甲家门口一棵大榕树因树龄较长，树枝经常掉落，邻居乙曾多次催促甲注意修剪该树，防止树枝
掉落砸到人，但甲一直未采取措施。某日下暴雨，甲家门口的榕树被暴风雨刮倒，砸坏了旁边乙家院子
里的许多东西，将半边围墙砸倒了一半。乙找人清理了榕树以及散落的树枝。甲有权请求乙返还清理的
榕树及树枝。（2021 年仿真题）【正确。被刮倒的榕树以及树枝属于甲所有，乙对榕树及树枝属于无权占
有，甲可以向乙主张返还原物请求权】
第三节 物权法定原则
知识点：物权法定原则【C】
物权属于绝对权，具有排他效力和优先效力，如果允许当事人自由创设物权，将严重影响交易安
全。如甲乙约定，乙对甲的房屋享有优先购买权，且该权利为物权。这就意味着，如果甲将房屋出售给
丙，即使已经完成过户登记，只要乙主张优先购买权，丙就无法取得所有权。然而，丙通常并不知道甲
乙之间存在此种约定。这种结果对丙而言非常不公平。
故而法律奉行物权法定原则，即：物权的种类和内容均由法律规定，不允许当事人自由创设。
一、物权种类法定
不得创设法律未规定的新型物权，否则物权无法设立。例：甲将其房屋交付给乙办理质押借款。甲
与乙之间的质押合同有效，但是无法设立质权，因为现行法未规定不动产质权。
【总结】《中华人民共和国民法典》规定的物权包括所有权、用益物权（土地承包经营权、建设用地
使用权、宅基地使用权、居住权、地役权）、担保物权（抵押权、质权和留置权）。
二、物权内容法定
在设立法律认可的物权时不得约定与法律规定不同的内容。
【示例1】甲将古董花瓶赠与给乙，并约定乙永远不得出售。甲乙之间的赠与合同有效，但是乙永远
不得出售花瓶的约定不具有物权效力，因为该约定彻底排除了乙对花瓶的处分权，而处分权属于所有权
的基本权能之一。若乙将花瓶出售给丙，丙可以取得所有权，甲只能请求乙承担违约责任。
【示例2】甲乙签订房屋买卖合同，并约定自交付之日起乙取得房屋的所有权。买卖合同有效，但是
交付即取得房屋所有权的约定无效，因为不动产所有权的变动以登记为生效要件。
56
第二章 
物权变动【客+ 主】
物权的变动，是指物权的发生、变更与消灭。
根据引起物权变动的民事法律事实的不同，可以将物权变动划分为以下两类：
1. 基于法律行为的物权变动：如甲依据买卖合同将房屋过户登记到乙的名下，房屋的所有权在甲与
乙之间发生了变动。
2. 非基于法律行为的物权变动：如基于继承取得房屋的所有权。
第一节 物权变动的公示公信原则与区分原则【客+ 主】
知识点一：公示公信原则【E】
1. 物权公示原则
物权属于绝对权，具有排他效力和优先效力，因此物权的变动必须以一定的方式向社会公开，目的
在于使人“知”，以避免第三人遭受不测之损害。
不动产物权的公示方式是登记，动产物权的公示方式是交付（转移占有）。
2. 物权公信原则
对依法公示的物权，他人可以信其真实存在。不动产登记在谁名下，就推定谁是不动产所有权人；
谁占有动产，就推定谁是动产的所有权人。
即使公示出来的物权与真实的权利状态不一致，法律也要保护信赖物权公示并以此为基础进行交易
的人。
【示例】甲与乙于婚后购得A 房，登记在甲1 人名下。若甲未经乙同意擅自将该房出售给善意的丙，
丙可以善意取得该房的所有权。之所以如此，是因为丙可以善意信赖不动产登记簿，既然登记在甲1 人
名下，不知情的人自然有合理理由相信甲就是A 房的所有权人。
【说明】物权公示公信原则旨在降低交易成本，保护交易安全。
知识点二：物权区分原则【A】
法条群
《民法典》第二编物权 第一分编通则 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记
第二百一十五条  【合同效力与物权变动区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动
第二章 物权变动【客+ 主】 
57
产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不
影响合同效力。
区分原则，是指物权变动与其原因行为相区分。物权变动的原因行为通常是合同，因而区分原则通
常可以理解为合同效力与物权变动相区分。
1. 合同效力
（1）合同是否有效，按照民事法律行为的效力规则判断；
（2）物权是否变动不影响合同效力。例如，甲乙签订房屋买卖合同，房屋虽已交付使用，但是未办
理房屋过户登记。房屋的所有权未发生变动，但是买卖合同依然有效，乙可以请求甲配合办理过户登记。
2. 物权效力
（1）物权是否变动，按照物权变动规则进行判断；
（2）合同效力会影响物权变动。例如，甲乙签订房屋买卖合同，即使办理了房屋过户登记，如果买
卖合同无效，乙也无法取得房屋的所有权。
第二节 基于法律行为的物权变动【客+ 主】
【说明】此处仅涉及所有权的变动，用益物权和担保物权的变动详见后文相关部分。
知识点：基于法律行为物权变动模式【A】+ 登记【C】+ 交付【A】
一、基于法律行为的不动产所有权变动
法条群
《民法典》第二编物权 第一分编通则 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记
第二百二十一条  【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障
将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处
分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
不动产所有权的变动= 买卖合同有效+ 出卖人有权处分+ 登记（自登记时发生变动）。
例如，甲将其A 房出售给乙，已经交付使用。在办理过户登记之前，A 房依然属于甲所有，乙只能
基于有效的买卖合同请求甲配合办理过户登记手续；一旦办理了过户登记，乙将取得A 房的所有权。
（一）预告登记
在无法办理正式登记（如购买预售商品房）时办理预告登记，可以确保预告登记的权利人将来能够
取得房屋的所有权。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
58
1. 预告登记的效力
（1）阻却物权变动
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
①处分不动产包括：转让不动产、在不动产上设立用益物权或者抵押权。
②基于物权变动的区分原则，合同效力不受影响。
【注意】预告登记并不会直接导致不动产所有权发生变动。
（2）排除强制执行
不动产查封前已签订合法有效的书面买卖合同，且已按照合同约定支付价款的，办理了预告登记的
买受人可以提起执行异议之诉，请求停止处分（拍卖、变卖）；符合物权登记条件的，可以请求排除强
制执行（解除查封）。【新增】
2. 预告登记的失效
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90 日内未申请登记的，预告登记失效。
债权消灭包括：买卖不动产的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权。
【示例】为便于女儿上学，甲于2020 年与乙公司签订商品房预售合同，购得A 学区房。若乙公司因
房屋价格暴涨将A 房另售给丙，并为丙办理了房产证，则丙取得房屋的所有权，甲无法再取得所有权，
只能请求乙承担违约责任，严重影响甲关于女儿上学的规划。为避免出现这种不利情况，甲在签订商品
房预售合同的同时可以申请预告登记。预告登记办理后：
①A 房的所有权依然属于乙公司，乙公司将A 房出售给丙，属于有权处分，也不影响买卖合同的效
力。但是，即使已经办理过户登记，丙也无法取得所有权。
②满足办理正式登记的条件时，甲可以请求乙公司配合办理过户登记手续。
（二）更正登记
1. 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。
2. 登记机构应当更正登记的两种情形：
（1）不动产登记簿记载的权利人书面同意更正；
（2）有证据证明登记确有错误。
【示例】甲乙共同出资购买A 房，登记在甲的名下。乙可以向登记机构申请更正登记。若甲书面同
意，则登记机构直接更正登记；若甲不同意，则乙可以向法院起诉，请求确认其系A 房的共有人。法院
作出确权判决后，即足以证明登记确有错误。乙可以持该判决向登记机构申请更正登记，登记机构必须
更正登记。
（三）异议登记
利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请异议登记（不以申请更正登记为前提）。
1. 异议登记的效力：阻却善意取得。
异议登记有效期内，登记的权利人处分不动产：
（1）法院最终判决确认登记的权利人系所有权人：则属于有权处分，只要完成登记，第三人即可取
得物权。
（2）法院最终判决确认利害关系人系所有权人：则属于无权处分，即使完成登记，第三人也无法善
第二章 物权变动【客+ 主】 
59
意取得物权。
2. 异议登记的失效
申请人自异议登记之日起15 日内不提起诉讼（物权确认之诉）的，异议登记失效。
异议登记失效，不影响当事人起诉请求确认物权归属，不影响人民法院对案件的实体审理。
3. 异议登记不当的法律后果
异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
【示例】甲乙共同出资购买A 房，登记在甲的名下。后乙提出将其登记为A 房的共有人，被甲拒绝，
乙遂于2021 年1 月1 日申请异议登记。1 月5 日，甲未经乙同意将A 房以市价出售给不知情的丙，并办
理了过户登记。1 月10 日，乙向法院起诉请求确认其系A 房的共有人，法院判决支持其诉讼请求。
①法院判决确认乙系共有人，所以甲未经乙同意将A 房出售给丙，构成无权处分。
②甲丙之间的房屋买卖发生于异议登记的有效期内，丙不能善意取得A 房的所有权。
【比较】预告登记的作用在于阻却物权变动，而异议登记的作用在于阻却善意取得。
判断分析
刘某借用张某的名义购买房屋后，将房屋登记在张某名下。双方约定该房屋归刘某所有，房屋由刘
某使用，产权证由刘某保存。后刘某、张某因房屋所有权归属发生争议。关于刘某的权利主张，下列哪
些表述是正确的？（2014 年第3 卷第55 题）
A. 可申请登记机构直接更正登记【错误。更正登记需要名义权利人书面同意或者有证据证明登记确
有错误】
B. 可向登记机构申请异议登记【正确】
C. 可向法院请求确认其为所有权人【正确。因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求
确认权利，且不以异议登记为前提】
D. 可依据法院确认其为所有权人的判决请求登记机关变更登记【正确】
二、基于法律行为的动产所有权变动
法条群
《民法典》第二编物权 第一分编通则 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第二节动产交付
第二百二十四条  【动产交付的效力】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有
规定的除外。
第二百二十五条  【特殊动产登记的效力】船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和
消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
《民法典物权编解释（一）》
第六条  【特殊动产物权变动未登记可对抗转让人的债权人】转让人转让船舶、航空器和机动车等
所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为中华人民共
和国民法典第二百二十五条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
60
（一）动产所有权的变动
1. 动产所有权的变动= 买卖合同有效+ 出卖人有权处分+ 交付（自交付时发生变动）
【示例】甲与乙于1 月1 日签订A 古董手表买卖合同。乙于1 月10 日支付首付款80 万元，甲于1
月15 日将手表交给乙，乙于1 月20 日支付尾款20 万元。乙于何时取得手表的所有权？1 月15 日完成
交付之时。
2. 特殊动产（船舶、航空器和机动车）所有权的变动
（1）交付时，特殊动产所有权的变动发生。
（2）登记对抗主义：未登记不得对抗善意第三人。
【示例】甲将其A 车以市价出售于乙，同时约定甲在借用一个月后再交付，且未办理过户登记。半
个月后，甲将A 车以市价出售给不知情的丙并交付，且办理了过户登记。乙能否以自己是所有权人为由
要求丙返还汽车？不能。
①甲已经通过占有改定的方式将车交付给乙，乙取得了A 车的所有权。
②甲将A 车出售给丙构成无权处分，不知情的丙善意取得所有权。
③乙的所有权未经登记不得对抗善意第三人丙。
【注意】转让人转让特殊动产的所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，也可
以对抗转让人的债权人。例：甲将其A 车以市价出售于乙并交付，但是未办理过户登记。其后，因甲拖
欠货款，丙对依然登记在甲名下的A 车申请强制执行。乙能否以自己已经取得A 车的所有权为由对抗执
行？能。甲已经将车交付给乙，乙取得了A 车的所有权，虽然未办理过户登记，但是丙是甲的债权人，
乙可以对抗丙。
（二）动产交付
交付，指基于合意转移占有，包括现实交付与观念交付。
【示例】甲答应将其A 古董手表出售给乙，并约定3 天后一手交钱一手交货。其后，甲反悔。某日，
在乙的唆使之下，甲10 岁的儿子丙将A 手表拿出来交给乙。因乙取得A 手表的占有并非基于甲的意思，
所以丙将手表交给乙的行为不构成交付，乙无法取得手表的所有权。乙欲取得手表的所有权，只能向法
院起诉请求甲履行买卖合同，即交付手表。
1. 现实交付
现实交付，是指让与人将其对物的管领控制现实地移转给受让人。
2. 观念交付
让与人并未将其对物的管领控制现实地移转给受让人，但在观念上视为已经完成交付。
（1）简易交付：在动产让与之前，受让人已经占有动产。达成让与合意时交付完成。
典型情形为：将借给别人、租给别人、请别人保管的东西又卖给此人。买卖合同生效时交付完成，
所有权发生变动。
【示例】1 月1 日，甲将其A 古董手表交给乙赏玩。1 月5 日，乙提出购买A 手表，甲欣然同意。乙
于何时取得A 手表的所有权？1 月5 日双方达成买卖合意之时。
（2）指示交付：动产被第三人占有，让与人将其对第三人的返还请求权让与给受让人，以代替现实
交付。
让与人和受让人存在两个合意：一个是动产让与合意，另外一个是关于让与人将其对第三人的返还
第二章 物权变动【客+ 主】 
61
请求权让与给受让人的合意。第二个合意达成的时间为交付时间。
典型情形为：将借给别人、租给别人、请别人保管的东西卖给其他人。
【注意】通过指示交付变动所有权，不以通知第三人为前提。不过，未通知不对第三人发生效力，
即：受让人请求第三人返还动产的，第三人有权拒绝。
【示例】大学生甲外出实习，于是将其电动自行车借给其学弟乙使用至2021 年8 月31 日。8 月1
日，丙提出购买甲的电动自行车，甲表示同意。8 月2 日，在丙付款之时，甲告诉丙于9 月1 日去找乙
取车，丙接受。9 月1 日，乙将自行车交给丙。①甲丙之间于8 月1 日成立买卖合同。②8 月2 日，甲丙
达成甲将其对乙的返还请求权让与给丙的合意，此时视为完成交付，电动自行车的所有权即移转于丙。
（3）占有改定：让与人依据占有媒介关系（租赁合同、借用合同、保管合同等）继续直接占有动
产，受让人仅取得间接占有。（占有媒介关系和间接占有详见第五章占有）
让与人和受让人存在两个合意：一个是动产让与合意，另外一个是关于成立占有媒介关系的合意。
第二个合意达成的时间为交付时间。
典型情形为：将东西卖给别人后又借用、租赁或替别人保管。借用合同、租赁合同或保管合同生效
时完成交付，所有权发生变动。
【示例】2022 年4 月1 日，即将毕业的大学生甲与学弟乙约定，甲将其电动自行车出售给乙，三天
内一手交钱一手交货。4 月2 日，当乙付款提车时，甲提出租用电动自行车直至其毕业离校，乙表示同
意。①4 月1 日，甲乙之间成立买卖合同。②4 月2 日，甲乙就租赁（占有媒介关系）达成合意之时，
电动自行车的所有权即移转于乙。
判断分析
1. 老张带5 岁的儿子小张到陈某经营的农家乐吃饭，小张特别喜欢陈某饲养的鸽子，老张便给小张
买了一只，微信付款后，老张让老板将鸽子交付给小张时，小张因胆小缩手，鸽子飞走。此时鸽子归陈
某所有。（2020 年仿真题）【正确。老张向陈某购买鸽子，陈某依指示向小张交付鸽子，小张接鸽子时因
胆小缩手，鸽子飞了，未能完成交付，所有权未发生变动，依然属于陈某所有】
2. 庞某有1 辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000 元的价格购买该自行
车。次日，黄某又将该自行车以9000 元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1 个月。关于该自
行车的归属，下列哪一选项是正确的?（2017 年第3 卷第5 题） 
A. 庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有【错误。庞某将自行车借给黄某使用期间，双方达成买
卖合意，采用的是简易交付。买卖合同生效时，视为已经完成了交付，自行车所有权转移给黄某】
B. 黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权【错误。黄某已经取得所有权，其将自行车转卖
给洪某属于有权处分】
C. 洪某在黄某继续使用1 个月后，取得该自行车所有权【错误。黄某将自行车转卖给洪某，同时约
定由黄某继续使用一个月，采用的是占有改定的交付方式。借用约定生效时，视为已经完成了交付，自
行车所有权转移给洪某，而非1 个月后所有权才转移】
D. 庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权【正确。庞某已经丧失了所有权】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
62
第三节 非基于法律行为的物权变动【客+ 主】
知识点：继承、文书等物权变动【C】
法条群
《民法典》第二编物权 第一分编通则 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第三节其他规定
第二百二十九条  【法律文书或征收决定导致的物权变动】因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人
民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生
效力。
第二百三十条  【因继承取得物权】因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
第二百三十二条  【处分非因民事法律行为享有的不动产物权】处分依照本节规定享有的不动产物
权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
一、因生效文书发生物权变动
因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权变动的，自法律文书或者
征收决定等生效时发生效力。
具有此种效力的法律文书包括：
1. 在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调
解书。例如，甲乙于婚后共同购得A 房，登记在甲名下。离婚之时，法院判决A 房归乙所有。判决生效
时，乙取得房屋的所有权。即使离婚后未将A 房过户登记到乙的名下，乙依然取得A 房的所有权。如果
甲将A 房出售给丙，则构成无权处分。
【注意】法院的给付判决不能导致物权变动。例如，甲、乙和丙于2022 年3 月签订了散伙协议，约
定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8 月，法院判决丙办理该房屋过户手
续，丙仍未办理。因法院的判决为给付判决，在丙办理过户手续之前，房屋依然属于甲、乙和丙共有。
2. 人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书。（裁定书送
达时物权发生变动）
二、因继承发生物权变动
因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。例如，甲死亡后，其独生子乙继承其A 房，则甲死亡
即继承开始时，乙取得A 房的所有权。
三、因事实行为发生物权变动
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第二章 物权变动【客+ 主】 
63
四、公示要求
非基于法律行为发生的物权变动，不以交付或者登记为前提。
但是，处分由此取得的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
【示例】甲死亡后，其独生子乙继承其A 房，则甲死亡即继承开始时，乙立即取得A 房的所有权，
并不以将A 房过户登记到乙名下为前提。其后，如果乙将A 房出售给丙，丙要取得A 房的所有权，必须
要办理两次登记变更手续：第一次是，将A 房从甲过户登记到乙的名下；第二次是，将A 房从乙过户登
记到丙的名下。
判断分析
1. 甲的父母去世后，甲继承父母房屋一套，未办理过户登记。甲和乙签订房屋买卖合同，约定交付
之时转移房屋所有权。后甲依约交房。房屋买卖合同全部无效。（2020 年仿真题）【错误。甲通过继承取
得房屋所有权，无需办理登记。但是，甲将该房屋出售给乙时，不办理登记，所有权不发生变动。不过，
基于区分原则，买卖合同的效力不受影响。当然，不动产所有权自登记时发生变动，双方约定交付之时
转移房屋所有权违反物权法定主义，无效。但是该部分无效不影响合同其他部分的效力，其他部分仍然
有效】
2. 吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010 年2 月1 日，法院判决吴某和李某离
婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3 月1 日，李某将该房屋出卖给张
某，张某基于对判决书的信赖支付了50 万元价款，并入住了该房屋。4 月1 日，吴某又就该房屋和王某
签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50 万元价款，并于5 月10
日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？（2011 年第3 卷第55 题）
A. 5 月10 日前，吴某是房屋所有权人【错误。因人民法院的法律文书导致不动产物权变动的，自法
律文书生效时发生效力，且不以办理过户登记为前提，故而李某已经于2 月1 日取得房屋的所有权】
B. 2 月1 日至5 月10 日，李某是房屋所有权人【正确】
C. 3 月1 日至5 月10 日，张某是房屋所有权人【错误。不动产所有权自登记时发生变动。虽然李某
将房屋转让给张某属于有权处分，且房屋已经交付使用，但未办理过户登记手续，故张某并未取得房屋
的所有权】
D. 5 月10 日后，王某是房屋所有权人【正确。吴某将属于李某所有但登记在自己名下的房屋转让
给王某，属于无权处分。5 月10 日办理过户登记，受让人王某已经善意取得房屋所有权】
主观题拓展
案例1 ：2023 年1 月15 日，张某将A 房屋出售给李某并交付使用，约定一个月后办理过户登记。
张某又将A 房屋出售给王某，办理了过户登记。
问题：王某能否主张张某和李某之间的房屋买卖合同无效？为什么？
答案：不能。基于区分原则，未办理过户登记，李某未取得A 房屋的所有权，但是基于区分原则，
张某和李某之间的房屋买卖合同效力并不受影响。法条依据为《民法典》第215 条。
案例2 ：2018 年1 月15 日，张某与当代置业公司签订《商品房预售合同》，购买A 房屋，并办理了
预告登记。住宅小区竣工并交付之后，因房屋价格大幅度上涨，当代置业公司又于交付后一个月将A 房
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屋出售给不知情的李某，并办理了过户登记。
问题：李某能否取得A 房屋的所有权？为什么？
答案：不能。未经预告登记权利人张某同意，即使当代置业公司给李某办理了过户登记，A 房屋的
所有权也不发生变动。法条依据为《民法典》第221 条。
案例3 ：张某将其A 车出售给李某，同时约定张某在借用一个月后再交付，且未办理过户登记。李
某付清了购车款。半个月后，因欠钱不还，张某被夏某起诉，法院根据申请对A 车采取了保全措施。李
某以自己系A 车的所有权人为由向法院提出异议。
问题：李某的异议能否得到法院支持？为什么？
答案：能。张某已经通过占有改定方式完成了A 车的交付，李某已经取得A 车的所有权，由于李某
已经付清价款，即使未办理过户登记，也可以对抗张某的债权人夏某。法条依据为《民法典》第228 条、
《民法典物权编解释（一）》第6 条。
65
第三章 
所有权【客+ 主】
所有权，是指对物享有占有、使用、收益和处分的权利。
第一节 善意取得【客+ 主】
知识点：善意取得【A】
法条群
《民法典》第二编物权 第二分编所有权 第九章所有权取得的特别规定
第三百一十一条  【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追
回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
《合同编通则解释》  三、合同的效力
第十九条【无权处分的法律后果】 以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正
权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予
支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解
除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请
求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据民法典第
三百一十一条等规定善意取得财产权利的除外。
善意取得，是指无权处分人转让标的物给第三人时，善意的第三人可以取得标的物的所有权、原所
有权人丧失所有权的制度。
【说明】所有权是一切财产权的基础，有恒产者方有恒心，故而所有权应受特别的尊重和充分的保
护，任何人不得侵犯。假设，甲将其电脑借给乙使用。在借用期间，未经甲同意，乙谎称电脑是自己的，
将之出售给不知情的丙并交付。
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①甲是电脑的所有权人，乙并无权利将电脑出售给丙，故乙的行为构成无权处分。
②如果丙无法取得所有权，甲的所有权当然得到了充分的保护。然而，不能忽视的一点是，不知情
的丙无从得知电脑系甲所有，他只能根据乙占有电脑的事实去推定乙是电脑的所有权人。如果丙的这种
合理信赖得不到保护，意味着交易安全将无法得到保护。而这会直接导致，任何一个人在进行交易时必
须对物的权属进行仔细调查，而这是全社会难以承受的交易成本。
③故而，法律必须在甲的所有权保护与丙的交易安全之间找到一个平衡点。这个平衡点就由善意取
得制度来确定。如果丙符合善意取得的条件，则丙可以取得电脑的所有权，而甲则丧失电脑的所有权，
只能去请求乙承担责任；如果丙不符合善意取得的条件，则甲依然为电脑的所有权人，丙无法取得电脑
的所有权，只能去请求乙承担违约责任。总之，善意取得制度旨在提高交易效率，保护交易安全。
一、善意取得的构成要件
所有权变动= 买卖合同有效 + 出卖人（转让人）有权处分 + 登记/ 交付。
在第二个条件不具备即转让人无权处分时，受让人（买受人）善意取得所有权= 转让人无权处分+
受让人善意+ 以合理的价格受让+ 完成公示
（一）转让人无权处分
无权处分，是指对标的物无处分权之人以自己的名义所实施的处分行为。包括：
1. 处分他人之物。例如，乙谎称甲的电脑属于自己所有，并将之出售给不知情的丙；
2. 按份共有人处分共有物，未经占份额2/3 以上的按份共有人同意；共同共有人处分共有物，未经
共有人一致同意。例如，甲乙的夫妻共有房屋登记在甲的名下，甲未经乙的同意将房屋出售给不知情的
丙。（按份共有和共同共有详见后文共有部分）
【比较】无权代理与无权处分：无权代理是没有代理权却以被代理人名义实施民事法律行为；无权
处分是没有处分权却以自己的名义实施处分行为。例如，甲出国留学，将自己的金毛犬交给乙照顾。若
乙擅自以甲的名义将金毛犬出售给丙，构成无权代理；若乙擅自以自己名义将金毛犬出售给丙，构成无
权处分。
【注意】无权处分本身并不影响买卖合同的效力；买卖合同若因其他原因无效或者被撤销，不成立
善意取得。
【示例】甲将其古董手表借给好友乙赏玩。在赏玩期间，乙声称该手表系其所有。后因遭不知情的
丙胁迫，乙将手表出售给丙并交付。其后，乙以受胁迫为由起诉撤销了其与丙之间的手表买卖合同。因
手表买卖合同被撤销，丙无法善意取得手表的所有权，甲可以请求其返还。
（二）受让人善意
1. 善意，是指受让人不知道转让人无权处分，且无重大过失。
2. 善意的判断时点：从一开始到不动产登记/ 动产交付之时始终为善意。
3. 善意推定：推定受让人善意，所有权人主张受让人恶意的，应当承担举证责任。
4. 推定受让人恶意的情形：
（1）无权处分不动产：
①登记簿上存在有效的异议登记；
第三章 所有权【客+ 主】 
67
②预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的
有关事项；
④受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
（2）无权处分动产：
交易的对象、场所或者时机、价格等不符合交易习惯。
（三）以合理的价格受让
约定合理价格即可，不需要已经支付。
通过赠与、继承等方式无偿取得财产的，不适用善意取得。
（四）已经完成物权变动公示
不动产已经办理登记，动产已经完成交付。
1. 特殊动产的善意取得，交付即可，不以登记为条件。
2. 采用占有改定的交付方式，不成立善意取得。之所以如此，是因为法律不能在所有权人和受让人
之间厚此薄彼，同时也有助于防止发生道德风险。例如：甲对其替乙保管的一个古董花瓶爱不释手，不
惜一切代价都要弄到手，而乙坚决不卖。后甲将花瓶出售给不知情的丙，并提出借用一年，丙同意。
①乙将花瓶交给甲保管，是基于对甲的信任，丙向甲购买花瓶却允许占有改定，同样是基于对甲的
信任。如果允许丙善意取得花瓶的所有权，意味着法律保护了丙对甲的信任，而不保护乙对甲的信任。
法律如此厚此薄彼，显然没有正当理由。
②如果允许占有改定成立善意取得，那么甲完全可以和丙串通，伪造通过占有改定将花瓶出售给丙
的事实。由于乙很难证明甲和丙之间系恶意串通，乙将丧失花瓶所有权，而甲实现了即使赔偿也要将花
瓶据为己有的不当目的。
【注意】
1. 盗赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物，不适用善意取得。
核心理由在于：动产所有人允许转让人占有其物时，制造了一个可使第三人信赖转让人为所有人的
状态，因为占有是动产所有权的表征，此时让所托非人的所有人承担丧失所有权的风险，有其正当性。
此种正当性在盗赃物、遗失物等情形却并不存在，因为此时占有人并非基于动产所有人的意思占有。故
而，必须回到保护所有权的基本立场。
2. 禁止流通物不适用善意取得；货币占有即所有，不存在善意取得可能。
二、善意取得的法律效果
1. 原所有权人丧失所有权，善意受让人取得所有权。
2. 动产上的原有负担（抵押或者质押等担保）消灭，除非受让人在受让时知道或者应当知道存在该
负担。
【注意】此处存在两个层次的善意判断：第1 个层次，需要判断的是受让人在受让时是否知道或者
应当知道转让人无权处分。若受让人对此不知道且无重大过失，则在满足其他条件的情况下，受让人可
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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以善意取得所有权。第2 个层次，需要判断的是受让人在受让时是否知道或者应当知道动产上存在负担。
如果知道，则受让人善意取得的是一个有负担的所有权；如果不知道，则受让人善意取得的是一个无负
担的所有权。（详见后文动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人规则）
【示例】甲向乙借款，并以A 设备提供抵押。其后，甲将A 设备出租给丙使用，而丙谎称A 设备是
自己的，将之以市价出售给不知情的丁并交付。
①丁善意取得A 设备的所有权，因为其不知道丙并非A 设备的所有权人且无重大过失。
②若抵押办理了登记，则丁应当知道A 设备已被抵押，故而丁只能取得1 个有抵押负担的所有权。
如果甲到期不偿还借款，乙可以主张对A 设备行使抵押权。
③若抵押未办理登记，则丁不知道A 设备已被抵押，故而丁可以取得1 个无抵押负担的所有权。如
果甲到期不偿还借款，乙不能主张对A 设备行使抵押权。
3. 原所有权人的救济
（1）可以基于所有权被侵害请求无权处分人赔偿损害。
（2）可以请求无权处分人返还不当得利。
（3）如果原所有权人与无权处分人之间存在借用、保管等合同关系，原所有权人还可以基于合同请
求无权处分人承担违约损害赔偿责任。
对于以上救济，原所有权人可以任意选择其一行使。
【注意】如果善意取得不成立，受让人无法取得所有权，所有权人可以请求其返还原物，受让人仅
能基于其与转让人之间有效的合同向转让人主张权利，即：解除合同并请求承担违约责任。
判断分析
1. 张某继承其父的一套房产，因张某长期在外地工作，打算出售房产，出售前将房屋内的一套红木
家具无偿赠与李某，李某又以30 万元的价格转让给收购旧家具的甲公司。后查明该家具是周某寄放在张
某父亲处的。对此，下列表述正确的是？（2024 年仿真题）
A. 张某与李某之间的赠与合同无效【错误。无权处分不影响合同效力】
B. 周某有权请求甲公司返还家具【错误。李某无偿受赠红木家具，不能善意取得家具所有权。后又
卖给甲公司属于无权处分，甲公司已经善意取得家具所有权】
2. 甲将自己的一辆货车租给乙使用，因资金困难便和乙约定，租赁期限届满时将货车以20 万元卖给
乙，乙分3 个月支付价款。后丙听说甲与乙的租赁合同即将到期，且知晓甲乙之间的买卖合同，便向甲
提出以25 万元购买该货车。甲同意，丙支付了全部价款。同时，甲告知乙将货车交付丙。对此，下列说
法正确的是？（2023 年仿真题）
A. 丙善意取得货车所有权【错误。甲乙之间的货车买卖合同是附始期的合同，租赁期限届满时才生
效。乙在租期届满前不能依据简易交付取得所有权。因此，甲在租期届满前将货车卖给丙属于有权处分，
不存在善意取得的问题，因为善意取得的前提是无权处分】
B. 租期届满后，丙可以请求乙返还货车【正确。甲在租期届满前将货车卖给丙属于有权处分，且通
过指示交付的方式完成了交付，丙已经取得货车的所有权，而乙在租期届满后属于无权占有人，丙对乙
享有返还原物请求权】
C. 甲丙之间的合同无效【错误。虽然丙知晓甲乙之间存在买卖合同，但知情不等于恶意串通，不影
响买卖合同的效力】
第三章 所有权【客+ 主】 
69
D. 乙已取得货车的所有权【错误】
3. 柳某将其1 块名表借给谷某使用3 个月。谷某声称手表为自己所有，借给翁某使用半个月。在借
用期间，汤某看中手表，向翁某提出以10 万元的市价购买该表，翁某告知汤某该表系谷某所有。在翁某
的撮合下，谷某与汤某达成约定:“谷某将该表以10 万元的价格出卖给汤某；翁某借期届满时，由翁某
直接将该表交付给汤某。”汤某能善意取得该手表的所有权。【正确。谷某属于无权处分，其作为间接占
有人，仍然享有权利外观，有理由认定汤某不知手表另有其主，且谷某以指示交付的方式向汤某完成了
交付，汤某善意取得手表的所有权】
4. 甲祖传的房屋被征收用来建造博物馆，在挖掘过程中挖出一枚古铜币，后经查明该古铜币是甲祖
父于1920 年埋藏于此( 甲系祖父唯一继承人)，未经甲许可，该铜币又以50 万元的市场价格被出卖给不
知情的乙。关于该古铜币，下列说法正确的是?（2019 年仿真题）
A. 属于无主物【错误。古铜币是甲的祖父埋藏的，属于埋藏物而非无主物】
B. 属于埋藏物【正确】
C. 甲可继承【正确。古铜币是甲的祖父埋藏的，属于甲的祖父所有，甲作为唯一继承人可以继承】
D. 乙已经善意取得【错误。古铜币被卖给乙，属于无权处分，尽管乙善意，但是古铜币作为埋藏物
不适用善意取得】
第二节 拾得遗失物
知识点：拾得遗失物【A】
遗失物，是指非基于权利人的意志而暂时丧失占有的动产。
【注意】拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。
一、拾得遗失物的法律效果
（一）拾得人的义务
1. 返还义务：拾得人应向权利人返还遗失物及孳息。
2. 通知义务：拾得人应及时通知权利人领取或者送交有关部门。
遗失物自发布招领公告之日起1 年内无人认领的，归国家所有。
3. 保管义务：拾得人应妥善保管遗失物。
因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
（二）拾得人的权利
1. 必要费用偿还请求权
（1）权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。例如，
捡到他人丢失的宠物狗，送到宠物医院看病的费用为必要费用。
（2）若权利人不支付必要费用，则拾得人可以对遗失物行使留置权。
2. 悬赏报酬请求权
（1）拾得人原则上无权请求权利人支付报酬，除非权利人发布了悬赏广告。
①悬赏广告，是指悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人给付报酬的行为。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
70
②完成特定行为的人享有报酬请求权，与其是否有行为能力、是否知道悬赏广告的存在并无关系。
（2）若权利人支付了必要费用，但是拒绝支付悬赏报酬，拾得人不得对遗失物行使留置权。
3. 拾得人侵占遗失物，拒不返还的，丧失必要费用偿还请求权和悬赏报酬请求权。
【示例】甲不慎丢失一部iphone14 手机，被乙拾得。甲请求乙返还，乙索要2000 元酬谢费，甲表示
最多给500 元。双方相持不下，甲无奈之下报警。乙见状怒不可遏，用力将手机摔在地上，手机彻底报
废。①乙拾得手机，负有返还义务。②甲并未悬赏，乙无权请求甲支付报酬。③乙故意摔坏手机，应承
担损害赔偿责任。
二、拾得人处分遗失物的法律效果
1. 拾得人将遗失物转让给第三人的，构成无权处分，且第三人无法善意取得遗失物的所有权。
2. 失主的救济
（1）要么向拾得人请求侵权损害赔偿或返还不当得利。
（2）要么自知道或者应当知道受让人之日起2 年内向受让人请求返还原物。
限制：受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得遗失物的，失主应当支付受让人所付的费
用（之后可以向拾得人追偿）。
【示例】甲捡到乙不慎丢失的名贵宠物狗1 只。其后，甲将宠物狗以10000 元出售给不知情的丙宠物
店。丙宠物店又以12000 元转售于不知情的丁。半年后，乙方知情。①宠物狗属于遗失物，甲将之出售
属于无权处分，丙、丁均无法善意取得所有权。②乙可以请求甲赔偿损害或者返还不当得利，也可以选
择请求丁返还宠物狗。③乙如果选择请求丁返还宠物狗，丁可以请求乙支付自己所付的12000 元，因为
宠物狗是丁通过具有经营资格的宠物店购买的。乙向丁支付12000 元后，可以向甲追偿。
判断分析
1. 甲有价值10 万元的玉石一块。甲、乙订立玉石买卖合同，约定价款8 万元，5 日后乙付款取玉
石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，不知情的丙找到甲，表示愿以15 万
元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上将玉石丢失被丁拾得，丁通过自己正规的古
玩店将其卖给戊。下列哪些选项是错误的？（2020 年仿真题）
A. 真正所有权人可以无偿追回玉石【错误。戊向具有经营资格的经营者购得玉石，权利人请求返还
原物时应当支付其所付的费用】
B. 戊已取得该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石【错误。玉石属于遗失物，戊无法善
意取得玉石的所有权】
C. 该玉石所有权人的先后顺序是甲、乙、丙【正确。甲将玉石卖给乙，并约定借用几天，采用的是
占有改定的交付方式，借用约定生效时乙取得所有权。其后甲将玉石卖给不知情的丙并交付，丙善意取得
玉石的所有权。后玉石丢失，因遗失物不适用善意取得，所以该玉石所有权人的先后顺序是甲、乙、丙】
D. 真正所有权人基于所有权请求戊返还玉石不受时间限制【错误。遗失物的所有权人应当自知道或
者应当知道受让人之日起2 年内向受让人请求返还原物】
2. 方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2000 元现金酬谢返还行李者。出租
车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2000 元给李某。下列哪一表述
是正确的？（2013 年第3 卷第13 题）
第三章 所有权【客+ 主】 
71
A. 方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2000 元酬金【错误。虽
然李某有义务返还行李，但是方某发布了悬赏广告，应当支付酬金】
B. 如果方某不支付2000 元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李【错误。由于拾得人在归还遗
失物后才能请求报酬，此时拾得人已经丧失了拾得物的占有，不成立留置权】
C. 如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用【错误。方某未发布寻物启事，可以
不支付报酬，但是应当向李某支付保管行李等支出的必要费用】
D. 既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金【正确】
第三节 先占与添附
知识点一：先占【C】
先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主动产，从而取得其所有权的民事法律事实。
一、构成要件
1. 须为无主的动产。
（1）遗失物、埋藏物、属于国家所有的文物和自然资源等并非无主的动产，不能成为先占的对象。
陨石、乌木等如果具有重大科学研究和观赏价值，属于国家所有，否则可以先占。
（2）无主的动产通常为原权利人抛弃所有权之物。若抛弃之人欠缺处分权或者行为能力，权利人并
不丧失所有权，所抛弃之物按遗失物而非无主物处理。例如，小偷拿走现金后扔掉钱包，因小偷并非钱
包的所有权人，其扔掉钱包的行为并不构成有效的所有权抛弃，钱包不会因此成为无主物；5 岁的孩子将
佩戴的玉佩扔到垃圾桶，不产生抛弃所有权的效果，玉佩不会因此成为无主物。
2. 须以所有的意思占有。行为人必须以据为己有的意思占有无主物。
3. 不违反法律、行政法规的禁止性规定，如禁止流通物不适用先占。
二、法律效果
先占人取得无主动产的所有权。
【注意】先占属于民事法律事实中的事实行为，因此先占不以行为人具有行为能力为必要。例如，6
岁幼童将他人扔掉的易拉罐捡回家，可以通过先占取得易拉罐的所有权。
知识点二：添附【C】
添附，是指属于不同人所有的物结合成为新物或者将他人之物加工为新物的民事法律事实，包括附
合、混合和加工。新物被称为添附物。
【说明】发生添附时，核心问题是确定添附物的所有权归属，以及由此引发的救济问题。
一、附合与混合
指属于不同人所有的两个物结合在一起形成新物。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
72
可以识别出两个物但是无法分离或者不宜分离的，为附合。例如，将他人的瓷砖贴在自家的墙壁
上；已经无法识别出两个物或者识别耗费过巨的，为混合。例如，甲的牛奶被倒入乙的咖啡里。
1. 动产与不动产附合
动产所有权消灭，不动产所有权人取得添附物的所有权。例如，甲误将乙所有的砖瓦当作自己的，
用于建筑房屋，应由甲取得附合物房屋的所有权，对于乙丧失砖瓦所有权的损失，由甲进行补偿。
2. 动产与动产附合/ 混合
（1）原则：添附物由各动产所有人按照附合时动产的价值比例按份共有。
（2）例外：附合的各动产之间若存在明显的主次之分，则居于主导地位的动产的所有权人获得添附
物的所有权。例如，甲将乙的车漆喷于自己的车上，应由甲取得已经喷漆车的所有权，乙对车漆的所有
权消灭，因为甲的汽车相对于乙的车漆来说居于主导地位。
二、加工
1. 加工的含义
加工，是指未经许可在他人的动产上附加有价值的劳动，使之成为新物（加工物）的民事法律事
实。例如，擅自将他人的布料制作成衣服，擅自将他人的玉石雕刻成玉坠。
2. 加工物的物权归属
（1）原则：归原材料的所有人所有。
（2）例外：归加工人所有= 加工人善意（不知道加工的是他人之物）+ 加工后的增值远超原材料的
价值。
【示例】甲在清理其父亲遗物时发现了1 块玉石，于是将玉石雕刻成价值高昂的玉坠。其实，该玉
石系甲父的朋友丙所有。
①若甲不知道玉石非其父亲所有，则玉坠归甲所有，因为甲是善意加工人，且增值远超玉石的价
值。当然，甲应当对丙进行补偿。
②若甲明知玉石非其父亲所有，则玉坠归丙所有，因为甲是恶意加工人。
三、救济
1. 一方取得添附物的所有权且有过错的，要赔偿丧失所有权方。
2. 一方取得添附物的所有权，但是并无过错的，要适当补偿丧失所有权方。
判断分析
1. 老王的妻子小张收拾房间时将老王的一条旧裤子扔到了楼下的垃圾桶。老王第二天得知此事，大
惊到：“裤子里还有一只价值5000 元的手表呢！”两人急忙去楼下垃圾桶寻找，后来发现该裤子连同手
表已经被捡垃圾的刘老太拾走。裤子和手表均属于无主物，刘老太可以先占。（2018 年仿真题）【错误。
小张有抛弃裤子所有权的意思，但是并无抛弃手表所有权的意思，因此裤子属于无主物，刘老太可以先
占，而手表属于遗失物，不得先占】
2. 钱某在修建自家房屋时，砖块不够，想要借用邻居赵某院子里的砖块，由于赵某不在家，于是钱
第三章 所有权【客+ 主】 
73
某未经赵某同意便使用，等赵某回来再付钱。赵某回家后表示不同意，但发现砖块已经全部使用。赵某
对其砖块仍享有所有权。（2021 年仿真题）【错误。赵某的砖块被使用后，与钱某的房屋结合成为无法分
离的新物，构成动产与不动产的附合，由不动产所有权人钱某取得附合物的所有权，赵某丧失砖块的所
有权。赵某可以请求钱某承担侵权责任或者返还不当得利】
3. 甲喜欢雕刻，乙喜欢收集奇石，甲将乙的1 块太湖石（价值5 万）和1 块白龙玉（价值1 万）借
回家玩。后甲装修房屋将太湖石嵌于自家客厅背景墙中，将白龙玉雕刻成精美雕像（价值3 万），下列说
法正确的是？（2019 年仿真题）
A. 甲应对太湖石进行赔偿【正确。甲将太湖石嵌于自家客厅背景墙，形成动产与不动产的附合，甲
取得太湖石的所有权。甲明知太湖石属于乙，其行为侵害了乙的所有权，应当承担赔偿责任】
B. 甲取得该雕像所有权【错误。甲将借来赏玩的白龙玉加工成雕像，属于恶意加工人，雕像应归乙
所有】
C. 乙取得该雕像所有权【正确】
D. 太湖石成为房屋附着物，甲取得所有权【正确】
第四节 共有
知识点一：共有物管理、处分等【C】
共有，是指数人共同享有一物所有权的状态。
一、共有的类型
（一）按份共有
1. 按份共有：指数人依各自份额共同享有一物所有权的共有形态。
2. 份额确定：有约从约→无约按出资额确定→不能确定的，视为等额享有。
【示例】甲、乙、丙各出资100 万元，共同购买一套价值300 万元的设备，则该设备由甲、乙、丙按
份共有，且各占1/3 的份额。
（二）共同共有
共同共有，是指数人不分份额地共同享有一物所有权的共有形态。
【示例】甲、乙、丙各出资100 万元，共同购买1 套价值300 万元的设备，约定共同共有，则甲、
乙、丙3 人对设备不分份额地享有所有权。
（三）共有类型的确定
1. 有约从约→没有约定或约定不明的，视为按份共有，除非存在共同关系。
2. 共同关系包括：家庭关系、夫妻关系、遗产分割前继承人之间的关系、合伙关系。
【说明】之所以没有约定或者约定不明确时原则上视为按份共有，是因为按份共有人原则上可以随
时请求分割共有物，共同共有人原则上不可以请求分割共有物，而单独所有较之于共有往往更有利于物
尽其用。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
74
二、共有物的管理与处分
1. 共有物的管理：有约定，从约定；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义
务。例如，请人疏通共有房屋里堵塞的下水道。
2. 处分共有物（如转让、设定担保）、对共有物作重大修缮（如重新装修）、变更性质或者用途（如
出租）：应当经占份额2/3 以上的按份共有人或者全体共同共有人同意（否则构成无权处分）。
3. 因共有物产生的债权债务
（1）对外：无论是按份共有还是共同共有，共有人均享有连带债权、承担连带债务。除非法律另有
规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系。
（2）对内：按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。
【示例】甲、乙2 人各出资50% 购买1 套房屋，登记为按份共有。其后，房屋安装的空调外机坠落，
将路过的丙砸成重伤，丙为此支付医药费20 万元。甲、乙应对丙的损害承担连带责任。如果甲向丙赔偿
了20 万元，则其可以向乙追偿10 万元。
【注意】若无特别约定，按份共有人可以随时请求分割；共同共有人原则上不得请求分割，除非共
有的基础丧失（如离婚）或有重大理由（如夫妻一方需要卖房救治父母）。共有物分割请求权不适用诉讼
时效。
知识点二：按份共有人的优先购买权【C】
按份共有人可以自由转让其份额，不需要经过其他共有人的同意，但是应当将转让条件及时通知其
他共有人。
1. 按份共有人享有优先购买权的条件
（1）按份共有人对外转让其份额。
排除情形：①按份共有人之间转让共有份额。②共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变
化。
（2）其他共有人愿意在同等条件下受让份额。
是否属于同等条件，应当综合共有份额的转让价格、价款支付方式及期限等因素确定。
2. 优先购买权的行使期限（除斥期间）
有约从约→无约：通知载明的期间> 未载明或载明的期间少于15 日的，为15 日> 未通知的，自知
道同等条件之日起15 日> 以上均无法确定，为共有份额转移之日起6 个月。
3. 优先购买权的竞合
两个以上其他共有人主张行使优先购买权：协商确定各自购买比例→协商不成按转让时各自共有份
额比例购买。
4. 侵害优先购买权的后果
其他共有人有权在期间内主张同等条件下优先购买份额，但是不得主张共有份额转让合同无效或者
被撤销。
期间经过，可以向转让人主张赔偿责任。
第三章 所有权【客+ 主】 
75
【示例】甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25%。因经营理念发生分歧，甲与丙商定将
其份额以100 万元转让给丙，通知了乙、丁；乙与第三人戊约定将其份额以120 万元转让给戊，未通知
甲、丙、丁。
①乙、丁对甲的份额不享有优先购买权，甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权，因为只有在按份
共有人对外转让份额时，其他按份共有人才享有优先购买权。
②乙将份额转让给戊，未通知甲、丙、丁，侵犯了其优先购买权，但是甲、丙、丁不能请求认定乙
与戊之间的份额转让合同无效，可以请求乙承担赔偿责任。
判断分析
1. 甲、乙、丙、丁按份共有1 艘货船，份额分别为10%、20%、30%、40%。甲欲将其共有份额转让，
戊愿意以50 万元的价格购买，价款1 次付清。关于甲的共有份额转让，下列哪些选项是错误的？（2016
年第3 卷第53 题）
A. 甲向戊转让其共有份额，须经乙、丙、丁同意 【错误。按份共有人向共有人之外的第三人转让其
享有的份额，负有通知其他按份共有人的义务，不需要经过其他按份共有人的同意】
B. 如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权，则丁的主张应得到支持【错误。2 个以上其他共有
人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行
使优先购买权，并非共有份额多的按份共有人更优先】
C．如丙在法定期限内以50 万元分期付款的方式要求购买该共有份额，应予支持【错误。按份共有
人在同等条件下才享有优先购买权。丙欲以分期付款的方式主张优先购买权，与戊的一次性付款并非同
等条件】 
D. 如甲改由向乙转让其共有份额，丙、丁在同等条件下享有优先购买权【错误。内部转让份额，按
份共有人并无优先购买权】
2. 甲、乙、丙三人共同出资购买一套商品房，其出资比例为8 ：1 ：1。甲由于手头资金不足，将该
房屋以100 万元的价格转让给丁。对此，下列说法正确的是？（2021 年仿真题）
A. 甲转让的是共有份额【错误。甲是将房屋转让给丁，属于转让共有物，而非转让共有份额】
B. 甲与丁之间的买卖合同有效【正确】
C. 丁构成善意取得【错误。处分共有物应当经占份额2/3 以上的按份共有人同意。甲所占的份额比
例为80%，已经超过2/3，其转让房屋属于有权处分，而善意取得以无权处分为前提】
D. 乙有优先购买权【错误。只有按份共有人对外转让共有份额时，其他共有人才在同等条件下享有
优先购买权，但是甲并非转让共有份额，而是转让共有物】
第五节 建筑物区分所有权
知识点：建筑物区分所有权【A】
建筑物区分所有权= 业主对专有部分的专有权+ 业主对共有部分的共有权+ 业主因共有关系而产生
的管理权。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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一、专有权
1. 概念：业主对建筑物专有部分所享有的权利，本质是所有权。
2. 客体：房内空间、有产权的车库或车位、买卖合同明确归业主所有的绿地、露台等。
3. 特点
（1）取得专有权就取得了共有权以及管理权；
（2）专有部分的份额决定共有权的持有份额比例，决定管理权大小；
（3）业主转让专有部分，共有权和管理权一并转让（其他业主无优先购买权）。
4. 禁止住改商（将住宅改变为经营性用房）
（1）应经有利害关系的业主一致同意。有利害关系的业主= 本栋建筑的业主+ 其他栋能证明受不利
影响的业主。
（2）未经有利害关系的业主一致同意：有利害关系的业主可以请求排除妨害、消除危险、恢复原状
或者赔偿损失。
【示例】张某系某小区2 栋1402 号房的业主。在未经有关部门审批及相邻业主同意的情况下，张某
将房屋改造为5 间独立套房，并以旅馆公寓形式进行对外经营。2 栋的其他业主可以请求张某停止经营，
恢复房屋的住宅用途。
二、共有权
1. 概念：共有权指业主对共有部分享有的占有、使用、收益的权利。
2. 客体：小区内，除了专有部分外都是共有权的客体。如外墙、维修基金、小区道路、公用楼梯、
电梯、走廊、排水系统、物业服务用房等。
3. 车库/ 车位的归属
（1）占用业主共有的道路或者其他场地的车库/ 车位：业主共有
（2）规划用于停车的车库/ 车位：小区业主买了就专有；没买就由开发商所有（应首先满足业主的
需要）
4. 业主对共有部分的权利
（1）决定共有部分用途；
（2）获取共有部分收益：共有部分收入在扣除合理成本后归业主共有。例如，利用小区外墙、屋顶
和电梯产生的广告收入。
（3）业主基于对专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙
面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。例如，
张三家窗户下的外墙属于业主共有，但是张三可以在外墙上安装空调室外机，且不需要支付任何费用。
如果其他业主占用该位置安装空调室外机，张三可以请求移机。
5. 业主对共有部分的义务
（1）负担共有部分的维护费用；
（2）不得以放弃权利为由不履行义务。例：不得以不使用电梯为由拒付电梯修理费；不得以未入住
为由拒交物业费。
第三章 所有权【客+ 主】 
77
三、管理权
1. 管理组织
（1）业主大会：由全体业主组成，是业主的意思形成机构。
（2）业主委员会：由业主大会选举的部分业主组成，是业主大会的执行机构。
2. 业主大会的表决规则
双2/3
参与表决
通过
①筹集建筑物及其附属设施的维修资金
②改建、重建建筑物及其附属设施
③改变共有部分的用途或者利用共有部分
 从事经营活动
参与表决的
专有部分面积占
3/4以上的业主
参与表决人数
3/4以上的业主
通过
①制定和修改业主大会议事规则
②制定和修改管理规约
③选举业主委员会或者更换业主委员会成员
④选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人
⑤使用建筑物及其附属设施的维修资金
⑥有关共有和共同管理的其他重大事项
专有部分面积占比
2/3以上的业主
人数占比2/3以上
的业主
双3/4
双过半
参与表决的
专有部分面积过半
参与表决人数
过半的业主
3. 业主大会与业主委员会决定的法律效力
（1）业主大会与业主委员会依法作出的决定，对全体业主具有法律约束力。
（2）该决定侵害业主合法权益或者违反了法律规定的程序的，受侵害的业主可以在知道或者应当知
道作出决定之日起1 年内请求人民法院予以撤销。
4. 业主大会/ 业主的诉讼主体资格
（1）业主行为侵害其他不特定多数业主合法权益：业主大会或者业主委员会可以自己的名义提起诉
讼，其他业主无权提起诉讼。例如，任意弃置垃圾、违反规定饲养动物、违章搭建楼顶花房、占用公共
绿地修建阳光房。
（2）业主行为侵害其他特定业主的合法权益：只有该业主有权提起诉讼。例如，因不当装修损坏楼
下邻居家的天花板、安装的监控摄像头拍摄范围包括邻居的入户门及门前公共走道。
判断分析
1. 蒋某是W 市某住宅小区4 栋2 单元603 号房业主，小区地下停车场设有车位500 个，开发商销
售了300 个，另200 个用于出租。蒋某购房时未买车位，现因购车需使用车位。下列选项正确的是？
（2017 年第3 卷第86 题）
A. 蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权【错误。规划用于停车的车库/ 车位，原则上归开发商
所有】
B. 如小区其他业主出售车位，蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权【错误。法律并未赋
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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予业主在同等条件下享有优先购买权】
C. 开发商出租车位，应优先满足蒋某等无车位业主的需要【正确。规划用于停放汽车的车位、车库
应当首先满足业主的需要】
D. 小区业主如出售房屋，其所购车位应一同转让【错误。法律未要求房屋和车位必须一同转让】
2. 一小区其中一栋居民楼的一侧临街，小区居民商议可用于做墙体广告。以下说法正确的是？
（2024 年仿真题）
A. 可以由业主委员会投票通过【错误。应由业主共同决定】
B. 需要由小区面积占比三分之二以上和人数占比三分之二以上的业主投票通过【错误。需要双2/3
参与表决，参与表决的双3/4 通过】
C. 广告收入扣除必要费用后应分给临街的业主【错误。建筑外墙面属于建筑物的整体构造部分，应
当属于全体业主共有，扣除必要费用后应当分给全体业主】
D. 广告收入扣除必要费用后应分给所有业主【正确】
主观题拓展
案例：张某与李某婚后购得A 房屋，登记在李某一人名下。后因张某出轨，李某打算离婚，遂于
2023 年1 月瞒着张某将A 房屋以市价出售给不知情的夏某，并办理了过户登记。
问题：张某能否以李某擅自处分A 房屋为由主张李某与夏某之间的买卖合同无效？为什么？
答案：不能。A 房屋属于张某与李某的夫妻共同财产，李某擅自出售属于无权处分，但是买卖合同
的效力不受影响。法条依据为《合同编通则解释》第19 条第1 款。
79
   
第四章 
用益物权
用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利，包括居住
权、地役权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。
【说明】因建设用地使用权、宅基地使用权的内容较为简单，且几乎不考，此处从略。
第一节 居住权
知识点：居住权【A】
居住权，是指出于生活居住的需要，对他人所有的住宅进行占有、使用的用益物权。
1. 居住权的设立
居住权= 书面居住权合同+ 登记（自登记时设立）
可以通过遗嘱设立居住权。
2. 居住权的限制
（1）原则上无偿，当事人另有约定除外； 
（2）原则上不得出租，当事人另有约定除外；
（3）不得转让/ 继承。
3. 居住权的消灭
居住权期限届满/ 居住权人死亡，则居住权消灭。
【示例】老张患病多年卧床不起，一直由再婚的老伴李某负责照顾。老张准备将自己唯一的个人住
房留给儿子，但是又担心自己去世后李某可能会居无定所。为此，老张与李某于2023 年1 月10 日签订
书面的居住权合同，约定：老张在其房屋上为李某设立居住权，李某可以住到去世为止，并于2023 年2
月5 日办理了登记。李某于登记之日取得居住权。
第二节 地役权
知识点：地役权【C】+ 相邻关系【E】
地役权，是以他人不动产供自己的不动产便利之用的用益物权。他人的不动产为供役地，自己的不
动产为需役地。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
80
【示例】甲公司的A 地块与乙公司的B 地块相隔不到500 米。甲公司欲在A 地块上投资建设大型购
物中心。为确保收益，甲公司与乙公司约定：乙公司在未来50 年内不得在B 地块上自行或者允许他人投
资建设大型购物中心，甲公司每年支付给乙公司50 万元的补偿费。通过该约定，甲公司取得对B 地块的
地役权，A 地块为需役地，B 地块为供役地。
【比较】地役权与相邻关系
1. 相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产权利人在使用不动产时，因相邻各方应当给予
便利和接受限制而发生的权利义务关系。例如，甲要进入自己的承包地，必须从乙的承包地通过，则乙
应当允许甲通过其承包地；甲搬运建材须从其邻居乙家门前经过，乙不得阻拦。
2. 因相邻关系享有要求对方给予便利和接受限制的权利是法定的且无偿，用于满足最基本的生产生
活需要；而地役权是约定的且通常有偿，设立地役权是为了更好地利用不动产。例：甲的房屋被乙的承
包地包围。
①若甲无路可走，则甲可以基于相邻关系从乙的承包地通行，无需征得乙的同意，且无需支付任何
费用。
②若甲有路可走，只不过从乙的承包地上通过距离更短，则甲要从乙的承包地通行，必须与乙协商
设立地役权。
一、地役权的设立
地役权= 书面地役权合同（合同生效时设立）；未经登记，不得对抗善意第三人。
地役权未登记，不影响需役地的受让人基于地役权的从属性取得地役权，但是供役地的善意受让人
不受地役权的限制。
【示例】相邻地块的建设用地使用权人甲与乙签订地役权合同，约定乙不得建造高于100 米的建筑：
1. 若甲将建设用地使用权转让给丙，基于地役权的从属性，无论地役权是否登记，丙均可以取得地
役权。
甲
（需役地）
乙
（供役地）
地役权自合同生效时设立
转让需役地
丙
（受让人）
无需登记
丙可对乙行使地役权
2. 若乙将建设用地使用权转让给丙：①地役权已经登记：甲的地役权可以对抗丙，丙受地役权的限
制；②地役权未登记：甲的地役权不能对抗善意的丙，丙不受地役权的限制，即丙可以建造高于100 米
的建筑。
第四章 用益物权 
81
甲
（需役地）
乙
（供役地）
地役权自合同生效时设立
转让供役地
丙
（受让人）
①未登记的，甲的地役权不得对抗善意的丙
②已登记的，甲可对丙行使地役权
二、地役权的特征
1. 地役权的从属性
地役权的功能在于为需役地的便利而利用供役地，故地役权具有从属性，即从属于需役地的所有
权、用益物权。
（1）地役权期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
（2）地役权不得单独转让。需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让。
（3）地役权不得单独抵押。需役地上的土地经营权、建设用地使用权被抵押的，在实现抵押权时，地
役权一并转让。
2. 地役权的不可分性
（1）地役权及于需役地的全部
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，
受让人同时享有地役权，无论地役权是否登记。
（2）地役权及于供役地的全部
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，
地役权对受让人是否具有法律约束力，取决于地役权是否登记：已经登记，则对受让人产生约束力；未
登记，则对善意受让人并无约束力。
【示例】相邻地块的建设用地使用权人甲与乙签订地役权合同，约定乙不得建造高于100 米的建筑。
①若甲经批准将建设用地使用权分割转让给丙和丁，无论地役权是否登记，丙和丁均取得地役权。
②若乙经批准将建设用地使用权分割转让给戊和己：
a. 地役权已经登记，戊和己均受地役权的限制。
b. 若地役权未登记，而戊和己均不知情，则甲不得对二人主张享有地役权。
三、地役权合同的解除
地役权人存在下列情形，供役地权利人有权解除合同：
1. 滥用地役权；
2. 付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
82
判断分析
2013 年2 月，A 地块使用权人甲公司与B 地块使用权人乙公司约定，由甲公司在B 地块上修路。同
年4 月，甲公司将A 地块使用权过户给丙公司，6 月，乙公司将B 地块使用权过户给不知上述情形的丁
公司。下列哪些表述是正确的？（2013 年第3 卷第56 题）
A. 2013 年2 月，甲公司对乙公司的B 地块享有地役权【正确。地役权自地役权合同生效时设立。
甲乙于2013 年2 月约定设立地役权，此时地役权设立】
B. 2013 年4 月，丙公司对乙公司的B 地块享有地役权【正确。土地承包经营权、建设用地使用权
等转让的，地役权一并转让。2013 年4 月，甲公司将A 地块使用权过户给丙公司，丙公司作为受让人同
时享有地役权】
C. 2013 年6 月，甲公司对丁公司的B 地块享有地役权【错误。土地承包经营权、建设用地使用权
等转让的，地役权一并转让。甲公司将A 地块使用权过户给丙公司后，其对B 地块不再享有地役权】
D. 2013 年6 月，丙公司可对丁公司的B 地块主张地役权【错误。地役权自地役权合同生效时设立，
但是未经登记不得对抗善意第三人。2013 年6 月，乙公司将供役地使用权过户给不知情的丁公司，未登
记的地役权不可以对抗善意的丁公司】
第三节 土地承包经营权
知识点：土地承包经营权【C】
土地承包经营权，是指权利人对其承包经营的耕地、林地、草地等农业用地享有占有、使用和收益
的权利。
农村土地承包的两种方式：
1. 农村集体经济组织内部的家庭承包；
2. 招标、拍卖、公开协商等方式（仅适用于荒山、荒沟、荒丘、荒滩）。
发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成
员的村民会议2/3 以上成员或者2/3 以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。本集体经济组织成员
在同等条件下享有优先承包权。
一、土地承包经营权的设立和流转
1. 土地承包经营权的设立
土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
【注意】登记既非土地承包经营权的设立要件，也非对抗要件（未经登记也可以对抗善意第三人），
仅起行政确权作用。
2. 土地承包经营权的互换、转让
（1）同一集体经济组织的成员之间可以互换、转让土地承包经营权。
（2）互换、转让自合同生效时发生效力，未经登记不得对抗善意第三人。
①土地承包经营权互换：需向发包方备案。未备案不影响合同的效力。
第四章 用益物权 
83
②土地承包经营权的转让：需经发包方同意。未经发包方同意，合同无效。
【示例】甲将其A 地的土地承包经营权与同村的乙于B 地的土地承包经营权互换，未办理登记。其
后，经村民委员会同意，甲将A 地的土地承包经营权转让给同村不知情的丙，并办理了登记。因土地承
包经营权互换未办理登记，乙不得以此对抗善意的丙，丙可以取得A 地的土地承包经营权，乙只能请求
甲承担违约责任。
二、土地经营权的流转
1. 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向
发包方备案。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
2. 土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。未向发包方备案，不影响土地经营权流转
合同的效力。
3. 流转期限为5 年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
【示例】土地承包经营权人甲将土地经营权转让给乙农业投资发展公司，为期10 年，未办理登记。
其后，甲又将土地经营权转让给不知情的丙农业投资发展公司，并办理了登记。乙公司不得以自己已经
取得土地经营权为由对抗善意的丙公司，即丙公司可以主张自己享有土地经营权，乙公司只能请求甲承
担违约责任。
4. 土地经营权融资担保
（1）可以用土地经营权向金融机构融资担保的两类主体：①承包方：向发包方备案即可。②土地经
营权受让方：经承包方书面同意并向发包方备案。
（2）担保物权自融资担保合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
判断分析
1. 河西村在第二轮承包过程中将本村耕地全部发包，但仍留有部分荒山，此时本村集体经济组织以
外的Z 企业欲承包该荒山。对此，下列哪些说法是正确的？（2016 年第3 卷第54 题）
A. 集体土地只能以家庭承包的方式进行承包【错误。农村土地承包原则上采取农村集体经济组织内
部的家庭承包方式，但是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、
拍卖、公开协商等方式承包】
B. 河西村集体之外的人只能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包【正确。家庭承包的方式只适用
于本集体经济组织的农户，集体经济组织之外的人只能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包】 
C. 河西村将荒山发包给Z 企业，经2/3 以上村民代表同意即可【错误。发包方将农村土地发包给本
集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3 以上成员或者
2/3 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准】 
D. 如河西村村民黄某也要承包该荒山，则黄某享有优先承包权【正确。以其他方式承包农村土地，
在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权】
2. 村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地，订立了土地承包经营权合同，未办理确权登记。胡某
因常年在外，便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同，将地交周某耕种，未办理变更登记。关
于该土地承包经营权，下列哪一说法是正确的？（2017 年第3 卷第7 题）
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
84
A. 未经登记不得处分【错误。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，未办理登记，也
有权将土地承包经营权互换、转让】
B. 自土地承包经营权合同生效时设立【正确。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立】
C. 其转让合同自完成变更登记时起生效【错误。未办理登记不影响合同的成立与生效】
D. 其转让未经登记不发生效力【错误。土地承包经营权互换、转让的，未经登记，不得对抗善意第
三人。登记属于对抗要件，而非生效要件】
3. 乙承包了本村的50 亩地。2019 年，经村委会同意，乙用20 亩地与同村丙的15 亩地互换，但未
登记。2021 年，乙将30 亩地出租给甲公司，租期6 年，亦未登记。下列关于2021 年至2027 年期间乙与
甲公司对土地权属状况的表述，正确的是？（2021 年仿真题）
A. 乙对50 亩土地享有土地承包经营权【错误】 
B. 乙对45 亩土地享有土地承包经营权【正确。乙原本承包本村50 亩土地，经村委会同意将20 亩
与同村丙的15 亩进行互换后，无须登记即生效，故乙只对实际承包的45 亩土地享有土地承包经营权】
C. 乙对15 亩土地享有土地承包经营权【错误】
D. 甲公司对30 亩土地不享有土地经营权【错误。乙将30 亩土地出租给甲公司，属于流转土地经营
权。流转期限为5 年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。未经登记，只是不得对抗善意第三人】
85
第五章 
占有
第一节 占有概述及分类
知识点：占有的概念及分类【B】
一、占有的概念
占有，是指人对物事实上的管领与控制。对物进行管领和控制之人，为占有人，被管领和控制之
物，为占有物。
二、占有的构成要件
成立占有，必须满足两个构成要件：
1. 客观要件：须对物存在事实上的管领与控制力。
（1）空间上，物应处在人的力量控制范围内。
例1 ：甲对其随身携带的书包成立占有。
例2 ：甲对其借来的汽车成立占有。
例3 ：临时离开自习室的甲对放在课桌上的书本成立占有。 
（2）时间上，人对物的支配应当持续一定的时间。
例1 ：甲去买衣服，试穿衣服不是占有，买了衣服回家才形成对衣服的占有。
例2 ：火车站暂时帮别人看管行李箱，对行李箱不成立占有。
例3 ：甲去餐厅吃饭，对使用的餐具不成立占有。
2. 主观要件：须具有占有的意思。
例：甲在公汽上偷得一个钱包后碰到警察临检，于是将钱包塞进乘客乙的背包里。乙对钱包并无占
有的意思，不成立占有。
【比较】占有人vs 占有辅助人
占有辅助人，是指基于特定的关系，受他人指示，并为他人对物进行事实上的管领与控制。占有辅
助人不是占有人，不享有或者负担基于占有而产生的权利义务。例如，甲雇佣乙操作某台机器，乙为占
有辅助人，甲为占有人。若机器被丙擅自拉走，乙无权请求丙返还占有，而甲对丙享有占有返还请求权。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
86
判断分析
甲在教室备考复习，把教材放在教室，打算吃完饭后回来继续复习，乙见甲离开教室，便翻看其教
材，后将教材带走占为己有。对于甲对教材的占有，下列说法正确的是?（2018 年仿真题）
A. 甲离开教室即失去对教材的占有【错误。甲打算吃完饭后回来继续复习，依照一般社会观念，甲
依然对教材具有事实上的管领与控制力】
B. 乙翻看教材时甲即失去对教材的占有【错误。乙短暂翻看教材时，依照一般社会观念，不具有占
有的意思】
C. 乙将教材带出教室甲即失去对教材的占有【正确。乙将教材带出教室欲占为己有，甲对教材的占
有因被侵夺而丧失】
D. 甲对教材的占有不因乙带出教室的行为而受到影响，即甲不曾失去对教材的占有【错误】
三、占有的分类
（一）自主占有VS 他主占有（是否以自己所有的意思占有）
1. 自主占有：以据为己有的意思而占有。 
例：甲砸坏共享单车的锁，并骑回家为自己所用。
2. 他主占有：不以据为己有的意思而占有。
例：甲每晚偷豪车去酒吧炫耀，清晨又加满油停回原位。
【注意】拾得遗失物：拾得人如果想还，是他主占有；不想还是自主占有。
（二）直接占有VS 间接占有（是否直接占有物）
1. 直接占有：占有人直接对物进行事实上的管领和控制。
2. 间接占有：占有人虽未直接占有某物，但基于一定法律关系（占有媒介关系）对直接占有人享有
返还请求权，从而间接管领和控制某物。
成立间接占有，需同时满足以下3 个条件：
（1）直接占有人基于占有媒介关系取得占有。租赁合同、保管合同、借用合同、质押合同等属于典
型的占有媒介关系。例如，承租人基于租赁合同占有租赁物，属于直接占有，出租人属于间接占有。
（2）直接占有人须为他主占有。例如，承租人对租赁物的占有属于他主占有。小偷对赃物是自主占
有，因此不能说小偷对赃物是直接占有，而所有权人是间接占有。
（3）间接占有人可以请求直接占有人返还占有物。例如，租赁合同期限届满，出租人（间接占有
人）可以请求承租人（直接占有人）返还租赁物。
（三）有权占有VS 无权占有（是否有合法权利来源）
1. 有权占有：是指有本权的占有。
占有的本权可能是物权，也可能是债权。例如，所有权人对其所有物的占有是基于物权的占有；承
租人对租赁物的占有是基于债权的占有。
2. 无权占有：是指欠缺本权的占有。例如，遗失物拾得人对遗失物的占有，小偷对赃物的占有，均
属于无权占有。
【注意】基于债权的有权占有具有相对性，对于合同相对人是有权占有，对于其他人可能是无权占
第五章 占有 
87
有；基于物权的有权占有，具有绝对性，对于其他所有人都是有权占有。例如，甲将其房屋先卖给了乙，
并交付给乙占有使用，其后又卖给丙并办理了过户登记。相对于甲，乙的占有是基于债权的有权占有，
但是由于丙已经取得了所有权，乙的占有相对于丙来说是无权占有。
（四）善意占有与恶意占有（是否知道无权占有）
无权占有可以进一步区分为善意占有与恶意占有。
1. 善意占有：无权占有人不知其没有占有的本权。例如，甲误将乙的笔记本电脑当成自己的带走，
属于善意的无权占有。
2. 恶意占有：无权占有人知道其没有占有的本权。例如，甲明知自己拿走的是乙的笔记本电脑，属
于恶意的无权占有。
【注意】善意占有与恶意占有的区分仅看占有人是否知道自己没有占有的权利，和占有人是否想还
给他人没有任何关系。而且，善意占有可能转化为恶意占有。例如，出差回家的甲在机场行李转盘处拿
错了行李箱，回到家才发现。发现之前，甲属于善意的无权占有；发现之后，即使甲打算将行李箱还回
去，甲依然属于恶意的无权占有。
3. 区分意义：优待善意占有人，惩罚恶意占有人
善意占有
恶意占有
是否需要返还原物及孳息
√
√
是否可以请求必要费用
√
×
是否承担占有物损耗以及毁损灭失
的损害赔偿责任
×（限于保险金、赔偿金或者补偿
金的范围之内）
√（无过错责任）
判断分析
1. 甲拾得乙的手机，以市价卖给不知情的丙并交付。丙把手机交给丁维修。修好后丙拒付部分维修
费，丁将手机扣下。关于手机的占有状态，下列哪些选项是正确的？（2015 年第3 卷第56 题）
A. 乙丢失手机后，由直接占有变为间接占有【错误。甲卖给丙，是自主占有】
B. 甲为无权占有、自主占有【正确。甲拾得乙的手机，对手机的占有系无权占有；甲将手机卖给丙
并交付，说明其对手机有据为己有的意思，属于自主占有】
C. 丙为无权占有、善意占有【正确。遗失物不适用善意取得，手机仍归乙所有。相对于所有权人乙
而言，丙属于无权占有；善意的丙误以为其已经取得所有权而占有，属于善意占有】
D. 丁为有权占有、他主占有【正确。丁对手机享有留置权，属于有权占有，其主观上显然并无据为
己有的意思，属于他主占有】
2. 丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑
走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列
哪些表述是正确的？（2012 年第3 卷58 题）
A. 丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人【正确。丙对乙的车没有任何占有的本权，属于无权
占有】
B. 甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还【正确。甲告知丙骑错车前，丙对自行车的
占有为善意占有。乙可以请求丙返还自行车，但是应当支付丙支出的必要费用及修车费】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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C. 无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权【正确。丙误将乙车认成甲车而骑
走，侵占了乙的占有，故乙有权对丙行使占有返还请求权】
D. 对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任【正确。甲告知丙骑错车后，丙未予理睬，此时丙成为恶
意占有人，而恶意占有人应当承担占有物毁损灭失的损害赔偿责任】
第二节 占有返还请求权
知识点：占有保护请求权【B】
占有虽然仅为一种事实，并非权利，但是为了维护物的秩序与社会平和，有必要对占有予以保护，
而不论占有是无权占有抑或有权占有。例如，小偷对其所盗窃之物的占有，属于无权占有，但是任何人
不得非法侵夺。
占有物被侵夺的，占有人有权请求返还占有。
1. 前提：占有被侵夺，即非基于占有人的意思而排除其对物的管领与控制。例如，手机被盗窃、抢
夺或者抢劫。
【注意】侵夺人的行为必须是造成占有人丧失占有的直接原因。基于合同关系占有他人之物、拾得
遗失物，并非侵夺他人对物的占有，不适用占有返还请求权的规则。例如，承租人在租赁期间占有租赁
物属于有权占有，因为其系基于租赁合同占有租赁物；承租人于租赁期限届满后拒不返还租赁物的，构
成无权占有，出租人要么基于所有权人的身份主张原物返还请求权，要么基于租赁合同要求返还租赁物，
而不得主张占有返还请求权。
2. 请求权人：占有被侵夺的占有人，既包括有权占有人，也包括无权占有人；既包括直接占有人，
也包括间接占有人。
【示例1】请求权人系无权占有人：甲偷来的汽车又被乙偷走，甲作为汽车的无权占有人，其占有依
然是受法律保护的，即甲可以向乙主张占有返还请求权。
【示例2】请求权人系间接占有人：甲将自己的汽车借给乙，乙开出去被丙偷走。甲是间接占有人，
乙是直接占有人，丙既侵夺了乙的直接占有，也侵夺了甲的间接占有，因此甲、乙都可以向丙主张占有
返还请求权。
3. 被请求人：现时的无权占有人，包括：
（1）侵夺占有人：须于被请求返还占有之时依然为占有人，直接占有、间接占有均可；若侵夺人已
经丧失占有，则对其不再享有占有返还请求权。
（2）自侵夺占有人处取得占有之第三人。 
排除情形：基于侵夺占有人的意思取得占有，但是对侵夺占有并不知情的善意第三人。
【示例】甲的手表被乙偷走。
①若乙将手表借给知情的丙使用，则甲既可以请求间接占有人乙返还占有，也可以请求恶意的特定
承继人丙（直接占有人）返还占有。
②若乙将手表出售给不知情的丙并交付，则甲不得请求乙返还占有，因为乙已经丧失占有；甲也不
得请求善意的特定承继人丙返还占有，只能以所有权人的身份请求丙返还手表。 
③若乙死亡后手表由丙继承，则无论丙是否知道手表系乙所偷，甲均可请求丙返还占有。
4. 除斥期间：自侵夺发生之日起1 年内。
第五章 占有 
89
【比较】占有返还请求权vs 返还原物请求权
占有返还请求权
返还原物请求权
概念
占有物被他人侵夺以后，其占有人请求现
时的无权占有人返还占有物的权利。
物权人请求无权占有人返还占有物的权利。
保护的对象
占有
物权
行使的前提
占有被侵夺
无权占有
时间限制
侵夺行为发生之日起1 年除斥期间
不适用诉讼时效，未经登记的动产除外
【注意】对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。（结合物权请求权进行理解）
判断分析
1. 甲、乙是邻居。乙出国2 年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1
年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？（2012 年第3 卷第8 题）
A. 甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人【正确。甲并没有占有停车位的权利，属于
无权占有；甲明知自己没有占有的权利仍进行占有，属于恶意占有】
B. 丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权【正确。主张占有返还请求权的前提是占有被
侵夺，即非基于占有人的意思侵夺了其占有。丙取得停车位的占有，是基于其与甲之间的租赁关系，并
没有侵夺甲的占有，甲不能对丙主张占有返还请求权。即使租期届满，甲也只能基于租赁合同请求丙返
还停车位，不能主张占有返还请求权】
C. 乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的返还请求权【正确。
甲擅自将乙的停车位出租给丙后，属于间接占有人，相对于所有权人乙是一个现时的无权占有人，乙可
以向甲主张返还原物请求权。甲基于租赁合同对丙享有返还租赁物的请求权，乙可以请求甲将该权利转
让给自己，直接请求丙返还停车位】
D. 无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权【错误。甲侵夺了乙对车位的
占有，并将该车位出租给丙，若丙为善意的特定继受人，则乙不能对丙行使占有返还请求权（此时，乙
只能以所有权人的身份请求丙返还原物）；若丙为恶意的特定继受人，则乙对恶意的丙享有占有返还请
求权】
2. 张某拾得王某的一只小羊拒不归还，李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正
确的？（2014 年第3 卷第9 题）
A. 张某拾得小羊后因占有而取得所有权【错误。小羊是遗失物，并非无主物，拾得人无法通过占有
取得所有权】
B．张某有权要求王某返还占有【错误。占有返还请求权行使的对象必须是无权占有人，王某享有
所有权，是有权占有】
C. 张某有权要求李某返还占有【错误。占有返还请求权行使的对象必须是现时的无权占有人，李某
已经把小羊交还王某，丧失占有】
D. 李某侵犯了张某的占有【正确。李某将小羊抱走，是侵夺占有的行为，不论是无权占有还是有权
占有】
3. 张三在路边捡到一块玉，准备交到失物招领处，途中遇见李四，向其炫耀一番，并说该玉为自己
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
90
所有，由于李四想把玩几天，遂暂借给李四。次日，玉被王二盗走，王二准备在二手市场交易，被失主
赵五恰巧碰到。对此，下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 张三是无权占有【正确。张三是遗失物的拾得人，并无占有玉的权利，属于无权占有】
B. 李四可请求王二返还玉【正确。玉在李四手中被王二盗走，王二侵夺了李四对玉的占有，李四可
以请求王二返还占有】
C. 李四是恶意占有【错误。张三属于无权占有，其后手李四自然属于无权占有。但是，李四误以为
张三是玉的所有权人，其自然会认为自己通过借用有权占有玉，根本不知道自己没有占有的权利，属于
善意占有】
D. 赵五可请求王二返还原物【正确。赵五作为所有权人可以请求无权占有人王二返还原物】
91
债
第一章 
债法概述【客+ 主】
第一节 债的含义与特征【客+ 主】
知识点：合同相对性【B】+ 一物数卖【C】+ 一房数租【C】
【引例】小李从4S 店购买了1 辆售价12 万元的汽车。因按键失误，小李通过微信支付了21 万元。
在1 次开车上班途中，因担心上班迟到，小李超速驾驶，结果撞伤了行人老王。惊慌失措的小李驾车逃
逸，路过的小刘见状连忙将老王送到医院救治，并垫付了5 万元医药费。请问，各当事人之间产生何种
法律关系？
小李从4S 店购买了汽车，我们将小李与4S 店之间的关系称为合同关系。在这个关系中，小李可以
请求4S 店交付汽车并转移汽车的所有权，4S 店可以请求小李支付12 万元的价款。由于价款为12 万元，
4S 店显然不应当得到小李不小心多支付的9 万元，我们将小李与4S 店之间的关系称为不当得利关系，
小李有权请求4S 店返还9 万元。小李撞伤老王，2 者之间成立侵权损害赔偿关系，老王可以请求小李赔
偿损害。小刘并没有义务将老王送到医院救治，也没有义务垫付医药费，我们将小刘和老王之间的关系
称为无因管理关系，小刘可以请求老王返还其垫付的医药费。
上述合同关系、不当得利关系、侵权损害赔偿关系、无因管理关系最大的共同点在于，1 个人可以
请求另外1 个人为一定行为（给钱/ 给车）。理论上将这种1 个人可以请求另外1 个人为一定行为或者不
为一定行为的关系称之为债，而合同、无因管理、不当得利和侵权便是4 种典型的债的发生原因。
一、债的含义
1. 债是特定人之间的法律关系。在这种关系中，享有权利的一方叫债权人，负担义务的一方叫债务
人，权利和义务则被分别称为债权和债务。例如：在小李与4S 店之间的买卖合同关系中，就支付价款而
言，4S 店是债权人，小李是债务人；就交付汽车并转移汽车的所有权而言，小李是债权人，4S 店是债务
人。
2. 基于债之关系，债权人可以请求债务人为一定行为或者不为一定行为。这种行为在理论上被称之
为给付，即为一定目的而需实施的特定行为。在债之关系中，债权人不得直接支配债务人的行为或者财
产，只能请求债务人履行，这是债权与物权的重大区别。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
92
3. 债务人负担的基本义务为给付义务。给付通常表现为一方给予另一方一定利益的行为，但给付不
以具有财产价值为限。例如：在小李与4S 店之间的买卖合同关系中，4S 店的给付义务包括交付汽车并
转移汽车的所有权、交付发票等。
给付义务可以分为主给付义务与从给付义务。
（1）主给付义务关系到债之关系的目的，是债之关系固有、必备的，能够决定债之关系类型的义
务。例如，买卖合同中的主给付义务是买方支付价款与卖方交付标的物并移转其所有权的义务，2 者结
合才决定了该合同关系为买卖合同。
（2）从给付义务则是辅助主给付义务，确保或促进给付利益实现的义务，例如买卖合同中的包装、
运送、使用方法说明、安装、交付发票等义务。
二、债的特征
（一）债的相对性及其突破
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定
第四百六十五条第二款  【合同的相对性】依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律
另有规定的除外。
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第四章合同的履行
第五百二十二条  【利益第三人合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履
行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒
绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债
务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百九十三条  【第三人原因造成违约的责任承担】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当
依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
债的相对性，是指债是特定当事人之间的关系，仅对当事人双方具有法律约束力，债权债务由当事
人双方享有和承担，而不能及于第三人。
1. 相对性的体现
（1）向第三人履行的合同：不真正利益第三人合同
当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务的，应当向债权人而非第三人
承担违约责任。例：甲公司欲向乙公司购买1 套设备，转售给丙公司牟取差价，遂与乙公司在买卖合同
中约定，乙公司直接将设备运交丙公司。甲公司与乙公司之间的买卖合同属于不真正利益第三人合同。
若乙公司未将设备交付给丙公司，只有甲公司才有权请求乙公司承担违约责任。
（2）由第三人履行的合同
当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务的，由债务人而非第三人向债权人承担
违约责任。例：甲公司与经销商乙公司签订设备买卖合同，约定由生产商丙公司直接将设备运交甲公司。
第一章 债法概述【客+ 主】 
93
甲公司与乙公司之间的合同属于由第三人履行的合同。若丙公司未将设备交付给甲公司，甲公司只能请
求乙公司承担违约责任。
（3）因第三人原因违约
合同当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。例：开发商因建筑公
司怠工无法按时向购房者交房，应当由开发商向购房者承担违约责任。开发商承担责任后，可以请求建
筑公司赔偿损失。
2. 相对性的突破
（1）向第三人履行的合同：真正利益第三人合同
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务：
①基于私法自治，第三人可以拒绝；未在合理期限内明确拒绝的，视为接受。
②第三人接受的，可以请求债务人向自己履行债务。
A. 债务人已经向第三人履行
a. 第三人拒绝受领的，债权人可以请求债务人向自己履行债务。
第三人拒绝受领或者受领迟延的，债务人只能请求债权人赔偿因此造成的损失。
b. 第三人受领后，合同被撤销或者被解除的，债务人只能请求债权人返还财产。
B. 债务人未向第三人履行债务
a. 第三人可以请求债务人承担违约责任。
b. 债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。
【注意】第三人无权行使债权人享有的撤销权、解除权。
【示例】甲公司欲向乙公司购买1 套设备，转售给丙公司牟取差价，遂与乙公司在买卖合同中约定，
丙公司可以直接请求乙公司交付设备。甲公司与乙公司之间的买卖合同属于真正利益第三人合同。若乙
公司未将设备交付给丙公司，甲公司或者丙公司均可请求乙公司承担违约责任。
【比较】不真正利益第三人合同与真正利益第三人合同的根本区别在于：是否赋予第三人对债务人
直接的履行请求权。
（2）第三人代为履行
①第三人代为履行的，债权人原则上有权拒绝，除非第三人对履行债务具有合法利益。例：甲将房
屋出租给乙，经甲同意，乙将房屋转租给丙。后乙拖欠支付租金。丙可以代乙将租金支付给甲，甲不得
拒绝。因为，丙对乙是否按时支付租金具有合法利益：如果乙不按时支付租金，经甲催告后在合理期限
内仍不支付，甲可以解除租赁合同，丙就必须另觅住处。
②第三人代为履行后：
A. 在相应范围内可以向债务人追偿，取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。
B. 第三人的履行存在瑕疵的，应由债务人承担违约责任，除非债务人对第三人代为履行不知情。
判断分析
1. 方某为送汤某生日礼物，特向余某定作一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并
将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列哪一表
述是正确的？（2014 年第3 卷第11 题）
A. 汤某有权要求余某承担违约责任【错误。定作玉器合同（承揽合同）的当事人系方某与余某，方
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
94
某指示余某将玉器交给汤某，属于不真正利益第三人合同，汤某无权请求余某承担违约责任】
B. 汤某有权要求朱某承担侵权责任【错误。在交付之前，玉器属于余某所有，不存在侵犯汤某所有
权的问题】
C. 方某有权要求朱某承担侵权责任【错误。在交付之前，玉器属于余某所有，不存在侵犯方某所有
权的问题】
D. 方某有权要求余某承担违约责任【正确。余某因朱某的行为造成违约，但余某仍应向合同相对人
方某承担违约责任】
2. 甲为女友乙定制了一个蛋糕，约定在乙生日当天将蛋糕送给乙，结果蛋糕店配送时摔坏了蛋糕，
乙收到后很不高兴。乙可以请求蛋糕店换蛋糕或主张解除合同。（2024 年仿真题）【错误。合同相对方是
甲和蛋糕店，乙是不真正利益第三人，更换和解除都是合同当事人才有的权利，第三人没有】
（二）债的平等性及其突破
债的平等性，是指对同一债务人成立的多项债权，不论其成立先后、内容如何，都具有相同的法律
效力，彼此间不存在优先性。例如：甲先后向乙、丙借款100 万元。如果在乙和丙的借款到期后，甲仅
有100 万元，甲可以自由决定将100 万元还给乙或丙，而乙或丙均不得主张优先受偿。
突破债的平等性的例外情形主要包括：
1. 动产一物数卖
（1）情形：同一出卖人就同一动产与不同买受人分别订立多个买卖合同。
（2）买卖合同均有效。数个买卖合同不会单纯因一物数卖而无效。后手买受人即使知道一物数卖，
也不构成恶意串通。
（3）已经完成交付的，受领交付的买受人取得所有权。
（4）尚未完成交付，买受人均要求实际履行合同时的优先顺序为：
①普通动产：先支付价款（只看付款时间，不看付款金额多少）＞先成立合同。
②特殊动产：先办理所有权转移登记＞先成立合同。
2. 一房数租
租赁合同均有效，承租人均要求实际履行合同的优先顺序为：已经合法占有租赁房屋＞已经办理登
记备案手续＞先成立合同。
判断分析
甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同，具体情形如下：2016 年3 月1 日，甲胁
迫乙订立合同，约定货到付款；4 月1 日，甲与丙签订合同，丙支付20% 的货款；5 月1 日，甲与丁签订
合同，丁支付全部货款；6 月1 日，甲与戊签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行
合同，就履行顺序产生争议。关于履行顺序，下列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第12 题）
A. 戊、丙、丁、乙【正确。挖掘机属于普通动产，一物数卖的履行顺序为：先受领交付> 先支付
价款> 先成立合同。甲与戊于6 月1 日签订合同并且完成交付，所以戊为第一顺位。4 月1 日丙支付了
20% 的货款，5 月1 日丁支付全部货款，先行支付是决定因素，支付的数额并非决定因素，故丙可优先丁
要求实际履行。3 月1 日甲、乙签订合同，但乙并未支付货款，所以乙最后】
第一章 债法概述【客+ 主】 
95
B. 戊、丁、丙、乙【错误】
C. 乙、丁、丙、戊【错误】
D. 丁、戊、乙、丙【错误】
第二节 债的分类【客+ 主】
知识点：债的概述【E】
一、简单之债与选择之债（标的有无选择性）
（一）简单之债
简单之债：债的标的仅有1 个，无选择可能性的债。（标的物可能有多个）
【示例】甲与乙订立买卖合同，约定甲以10 万元的价格将两部相机出卖给乙。甲乙之间合同之债的
标的只有1 个，即交付相机，属于简单之债。
（二）选择之债
1. 含义：债的标的有数个，债务人只需履行其中1 个，有选择可能性的债。
【示例】甲与乙订立买卖合同，约定甲将其相机或者平板电脑出卖给乙。甲乙之间合同之债的标的
有两个，即交付相机或者交付平板电脑，属于选择之债。
2. 选择权人
（1）原则上为债务人，除非法律另有规定、当事人另有约定或另有交易习惯。
（2）选择权的转移：享有选择权的当事人在约定的期限内或履行期限届满未作选择，经催告后在合
理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。
3. 选择权的行使
（1）通知：通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但经对方同意的除外。
（2）享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是不能履行是由对方造成的除外。
【示例】甲与乙订立买卖合同，约定乙可以10 万元的价格选择购买甲的相机或油画。
1. 买卖合同的标的是交付相机或者交付油画，具有选择可能性，属于选择之债。
2. 合同已经约定选择权人为乙。
3. 若乙到期没选，经甲催告后还不选，则选择权转移给甲。
4. 若乙选择了交付相机，就不能再换成油画，乙的选择让选择之债变成了简单之债。
5. 若油画在乙作出选择之前因自燃而毁损，则乙不得选择交付油画，只能选择相机。
6. 若油画在乙作出选择之前被甲的猫咬坏了，则乙可以选择交付油画。只不过，此时甲履行不能，
乙可以请求甲承担违约责任。
二、单一之债与多数人之债（同一个债主体人数单一还是多数）
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第四章合同的履行
第五百一十九条  【连带债务人的份额确定及追偿权】连带债务人之间的份额难以确定的，视为份
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
96
额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围
内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的
抗辩，可以向该债务人主张。
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
第五百二十条  【连带债务涉他效力】部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债
务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。
部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对
债权人的债务消灭。
部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权
人对其他债务人的债权继续存在。
债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
同一个债的债务人和债权人均为1 人的债，为单一之债。
同一个债的债权人或债务人任何一方为2 人以上的债，为多数人之债。多数人之债又分为按份之债
和连带之债。
【示例】甲、乙、丙合伙开办法考培训机构，现欲租房：
①甲、乙、丙以培训机构的名义与丁签订租赁合同，此为单一之债。
②甲、乙、丙作为承租人与丁签订租赁合同，此为多数人之债。
（一）按份之债
1. 债权人一方为2 人以上，每人按照自己的份额对外享有债权的，为按份债权。
2. 债务人一方为2 人以上，每人按照自己的份额对外负担债务的，为按份债务。
债权人只能请求债务人按照其份额履行债务；债务人内部不存在追偿问题。例如，甲与乙驾车同时
撞伤行人丙，法院判决赔付10 万元费用，甲、乙各承担70% 和30%。此为按份债务，丙只能请求甲和乙
分别赔付7 万元和3 万元。
（二）连带之债
1. 连带债权
债权人一方为2 人以上，每人均可以对外主张全部债权的，为连带债权。
2. 连带债务
（1）债务人一方为2 人以上，每人均需对外承担全部债务的，为连带债务。连带债务人之间关于份
额的内部约定，不能对抗债权人。
【示例】甲、乙、丙在围猎野猪过程中误伤了丁，法院判决赔付90 万元，甲乙丙承担连带责任。此
为连带债务，丁可以请求甲、乙、丙任何一个人赔偿90 万元，也可以请求其中任意两个人或三个人共同
赔付90 万元。即使三个人内部约定由甲支付全部赔偿费用，也不影响丁请求乙、丙支付赔偿费用。
【注意】连带债务人的责任相较于按份债务人的负担更重，因此连带债务须由法律规定或者当事人
约定。
第一章 债法概述【客+ 主】 
97
（2）各债务人内部按照份额分担：有约定从约定，难以确定的视为份额相同。上例中，若无约定，
则甲、乙、丙三个人内部各承担30 万元。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内
向其追偿。上例中，假设甲向丁赔付了90 万元，扣除其自己应当分担的30 万元后，甲可以向乙、丙各
追偿30 万元。
①享有追偿权的连带债务人相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。上例中，假设
甲向丁赔付了80 万元，扣除其自己应当分担的30 万元后，甲可以向乙、丙各追偿25 万元，此时，如果
丁请求乙赔付剩余的10 万元，而乙仅有15 万元，则丁可以优先拿走10 万元，剩余的5 万元给甲。
②其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。上例中，假设丁的赔偿请求权已经过了
诉讼时效，甲放弃诉讼时效抗辩权向丁赔付了90 万元，则甲向乙、丙各追偿30 万元时，乙、丙可以主
张其对丁的讼时效抗辩权。
③被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
上例中，甲向丁赔付了90 万元，扣除其自己应当分担的30 万元后，甲可以向乙、丙各追偿30 万元。因
丙丧失偿债能力，甲仅从丙处拿到20 万元。对于无法从丙处拿到的10 万元，由甲和乙分担，也就是说
甲可以向乙总共追偿30+5=35 万元。
（3）绝对效力事项：对连带债务人中的1 人发生效力的事项，对其他人也发生效力。
①连带债务人之一通过履行、抵销或者提存方式履行了债务，则其他人在相应范围内的债务消灭。
上例中，甲向丁赔付了90 万元，则丁对乙、丙的债权消灭。
②连带债务人之一的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对
债权人的债务消灭；对于其他债务人应当承担的份额，被免除债务的连带债务人依然对债权人承担连带
责任，只不过在内部可以全额追偿。上例中，丁免除甲的债务，则意味着乙、丙对丁的债务在甲应当分
担的30 万元范围内消灭，丁只能请求乙、丙赔付60 万元。甲的债务虽然被免除，其依然需要就乙和丙
的60 万元债务向丁承担连带责任。若甲向丁赔付了60 万元，则其可以向乙、丙各追偿30 万元。
③连带债务人之一的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权
人对其他债务人的债权继续存在。上例中，假设甲继承了丁的遗产，则甲的债务与丁的债权发生了混同。
在扣除甲应当分担的30 万元后，甲可以请求乙、丙赔付60 万元。
④对连带债务人之一引起时效中断的，对其他连带债务人也导致时效中断。上例中，丁请求甲赔付
90 万元，不仅导致甲对丁的债务时效中断，也会导致乙、丙对丁的债务时效中断。
四、劳务之债与财物之债（标的性质）
（一）劳务之债
劳务之债，是指债务人须提供一定劳务的债。如表演合同、授课合同等。
劳务之债一般不得由第三人代为履行，也不得强制履行。
【示例】著名法考老师甲与乙公司签订授课合同。某日，甲临时有事，向乙公司表示欲安排丙代其
上课。首先，甲不能让丙代其上课，除非乙公司同意。其次，若乙公司不同意，乙公司也不得强制甲授
课，只能请求甲承担违约责任。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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（二）财物之债
财物之债，是指债务人须给付一定财产的债。如买卖合同、租赁合同等。
财物之债可以由第三人代为履行，也可以强制履行。
根据标的物是否特定，财物之债进一步分为特定之债和种类之债。
1. 特定之债：给付的标的物为特定物的债。
特定物，是指不可替代物，包括独一无二的物和从种类物中特定出来的物。例：鲁迅某书的手稿；
商场专柜小姐包装好准备交给顾客的1 瓶香水。
2. 种类之债：给付的标的物为种类物的债。
种类物，是指可替代的物。例：格力电器生产的同批次空调。
3. 区分意义：特定之债存在履行不能问题，债务履行前标的物毁损灭失的，债权人不得请求实际履
行；种类之债一般不发生履行不能的问题，债务履行前标的物毁损灭失的，债权人可以请求实际履行。
【示例】①甲与乙公司签订合同，约定甲将其小说手稿出卖给乙公司。手稿为独一无二的物，属于
特定物，若在交付之前因意外而毁损，则甲陷入履行不能，乙公司无权请求甲交付手稿。②甲书店向乙
售卖1 本公开出版的小说，双方约定3 日后付款取货。公开出版的小说为种类物，即使书店库存的小说
在交付前因意外而全部毁损，乙依然可以请求书店交付小说，因为书店可以再向出版社进货。
主观题拓展
案例：2023 年1 月10 日，甲公司与乙公司签订设备买卖合同，约定甲公司将A 设备出售给乙公司，
价款500 万元；设备应于合同签订后十日内交付，价款于设备交付当天支付。同日，甲公司与丙公司签
订买卖合同：约定丙公司将A 设备出售给甲公司，价款450 万元；设备应于合同签订后一周内交付，价
款于设备交付后一周内支付。其后，因丙公司未依约交付A 设备，甲公司无法如期向乙公司交付。
问题：乙公司是否有权向甲公司主张违约责任？为什么？
答案：有权。基于债的相对性，甲公司因丙公司的原因违约，应当依法向乙公司承担违约责任。法
条依据为《民法典》第593 条。
99
第二章 
债的移转【客+ 主】
第一节 债权转让【客+ 主】
知识点：债权转让【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第六章合同的变更和转让
第五百四十五条第二款  【禁止债权转让约定】当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意
第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
第五百四十六条  【债权转让的通知】债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生
效力。
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
债权转让，是指在不改变债的同一性的前提下，债权人与第三人达成合意，将其债权转让给第三
人。债权人被称之为让与人，受让债权的第三人被称之为受让人。
一、债权转让的构成要件
1. 债权合法有效。
2. 债权人与受让人签订有效的债权转让合同。
3. 债权具有可转让性。
下列3 类债权不能转让：
（1）依照法律规定不得转让。如赡养费请求权、抚养费请求权。
（2）根据债权性质不得转让。
①具有高度人身性或者基于人身信赖关系产生的债权（如提供劳务之债；人身损害赔偿请求权；基
于合伙、委托等合同所生的债权）；
②不作为债权（如竞业禁止专为特定债权人利益而设，若允许转让，无异于为债务人设定新的义
务）；
③从债权不得单独转让（如保证债权）。
（3）按照当事人约定不得转让。
①当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
100
②当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。
【示例】甲以50 万元购入乙的汽车，双方明确约定禁止任何一方向第三人转让债权。
①若乙将其对甲享有的请求支付50 万元价款的债权转让给丁，因该债权是金钱债权，禁止转让的
约定不得对抗第三人，因此无论丁是善意还是恶意，债权转让均有效，只要通知了甲，丁就可以请求甲
支付50 万元价款。不过，甲可以请求乙承担违约责任。
②若甲将其对乙享有的交付汽车的债权转让给善意的丙，因该债权是非金钱债权，禁止转让的约定
不得对抗善意的丙，债权转让有效，丙可以要求乙交付汽车。不过，乙可以请求甲承担违约责任。
二、债权转让的法律效果
自债权转让合同生效时起，受让人取代让与人的地位，成为新的债权人。
【注意】让与人退出，受让人只能请求债务人履行债务；即使债务人没有能力履行，受让人也不能
请求让与人承担责任（债权卖断）。
（一）债务人保护规则
1. 未通知债务人，债权转让对债务人不发生效力。
（1）债务人接到转让通知前：
向让与人履行的，产生债务消灭效果。受让人无权要求债务人再次履行，只能请求让与人返还不当
得利。
（2）债务人接到转让通知后：
①债务人只能向受让人履行债务；向让与人履行的，不产生债务消灭效果，受让人有权要求其再次
履行。
②让与人不能以债权转让合同无效等为由要求债务人向其履行。
【示例】甲对乙享有100 万元的借款债权。2022 年10 月1 日，甲将该债权转让给丙。10 月10 日，
甲通知乙。①10 月1 日，甲与丙之间的债权转让合同生效，丙成为新债权人。②10 月10 日，债权转让
对乙生效，丙可以请求乙偿还借款。
【注意】未通知债务人并不影响债权转让本身的效力，仅仅是债权转让对债务人不发生效力。
2. 因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
3. 债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张（法院可以追加让与人为第三人）。例如，甲对乙享
有100 万元的借款债权。过了诉讼时效后，甲将该债权转让给丙，并通知乙。乙可以向丙主张诉讼时效
抗辩权。
4. 债务人可以向受让人主张抵销的两种情形：
（1）债务人接到转让通知时对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到
期。
【示例】甲欠乙100 万元，于2021 年1 月2 日到期。乙欠甲80 万元，于2020 年12 月15 日到期。
2020 年9 月20 日，乙将其对甲的100 万元债权转让给丙，并通知甲。由于甲对乙的债权（2020 年12 月
15 日到期）先于乙对甲的债权（2021 年1 月2 日到期）到期，甲可以对丙主张抵销。
（2）债务人的债权与转让的债权基于同一合同产生。
【示例】甲将房屋出租给乙。乙欠甲租金20 万元，甲欠乙房屋维修费6 万元。甲将租金债权转让给
第二章 债的移转【客+ 主】 
101
丙，通知了乙。乙可以向丙主张抵销6 万元，因为房屋租金债权与维修费债权均基于房屋租赁合同产生。
【说明】基于私法自治，债权人换人，不能对债务人产生不利影响，增加的履行费用由让与人负担，
债务人本来就可以主张的抗辩与抵销可以继续向受让人主张。
5. 债权的多重转让：让与人将同一债权转让给两个以上受让人：
（1）债务人已经向最先通知的受让人履行的，产生债务消灭效果。
最先通知的受让人，是指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。
（2）债务人向非最先通知的受让人履行的：
①最先通知的受让人可以请求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责
任。
②最先通知的受让人无权请求接受履行的受让人返还其接受的财产，除非后者明知债权在其受让前
已经转让给其他受让人。
【注意】转让通知到达债务人之日起，诉讼时效中断。
（二）受让人保护规则
1. 未经通知，受让人直接起诉债务人的，债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。（起诉
代通知）
2. 未经受让人同意，让与人不得撤销转让通知。
3. 债务人确认债权真实存在后，不得再以债权不存在为由拒绝向受让人履行，除非受让人知道或者
应当知道债权不存在。
判断分析
乙公司欠甲公司30 万元，于2000 年9 月20 到期。同时甲公司须在2000 年9 月20 日清偿对乙公司
的20 万元货款。甲公司在同年9 月18 日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30 万元债权。同年
9 月24 日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20 万元的抵销权。下列说法哪些是正确
的？（2004 年第3 卷第55 题）
A. 甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9 月24 日生效【错误。债权转让合同自签订时生效。通
知债务人只是债权转让对债务人发生效力的条件，未通知不影响债权转让的效力】
B. 乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30 万元的义务【正确。债务人乙接到通知后，
债权转让对其发生效力，其应向受让人履行债务】
C. 乙公司于9 月24 日取得20 万元的抵销权【正确。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人
享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销】
D. 丙公司可以就30 万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任【错误。债权转让合同生
效后，甲公司退出，丙公司只能请求债务人乙公司履行债务】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
102
第二节 债务承担【客+ 主】
知识点：债务承担【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第六章合同的变更和转让
第五百五十一条  【债务承担】债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
第五百五十二条  【债务加入】第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表
示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围
内和债务人承担连带债务。
债务承担，是指在不改变债的同一性的前提下，债务人与第三人达成合意，将其债务转移给第三人
承担。转移债务的一方被称为原债务人，承担债务的一方被称之为新债务人。
根据承担方式不同，可以分为免责的债务承担（原债务人免责）和并存的债务承担（原债务人与新
债务人承担连带债务）。
一、免责的债务承担
（一）构成要件
1. 债务合法有效。
2. 债务具有可转移性。（债权可以转让，对应的债务一般就可以转移）
3. 债务人与第三人签订有效的免责债务承担合同。
4. 债权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
（二）法律效果
原债务人退出，第三人成为新债务人。债权人只能请求新债务人履行债务。
1. 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩（法院可以追加原债务人为第三人）。
【说明】免责的债务承担仅仅意味着债务人换了，债务本身并没有改变，原债务人对债权人的抗辩
随之到了新债务人手里。例如，甲对乙的10 万元借款债权已过诉讼时效。若乙将债务转移给丙，且经过
了甲的同意，则在甲请求丙偿还借款时，丙可以主张诉讼时效抗辩权。
2. 原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。
【说明】原债务人只是将债务转移给了新债务人，新债务人并没有取得原债务人对债权人享有的债
权，自然不得慷他人之慨。例如，乙曾经借10 万元给甲帮其渡过难关。后甲为表示感激将自己价值20
万元的汽车作价8 万元出卖给乙。乙与丙约定，由丙向甲支付8 万元的购车款，甲表示同意。甲向丙索
要购车款时，丙不得以乙曾经借款10 万元给甲为由主张抵销。
3. 从债务承担的意思表示到达债权人之日起，诉讼时效中断。
第二章 债的移转【客+ 主】 
103
判断分析
甲将其对乙享有的10 万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得
到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？（2012 年第3 卷
第13 题）
A. 甲将债权转让给丙的行为无效【错误。债权转让合同自签订时生效。通知债务人只是债权转让对
债务人发生效力的条件，未通知不影响债权转让的效力】
B. 丙将债权转让给丁的行为无效【错误。理由同上】
C. 乙将债务转让给戊的行为无效【错误。由于两次债权转让均未通知乙，债权转让对乙不发生效
力，对乙而言，债权人仍然是甲。乙将债务转移给戊经过了甲的同意，因此其行为有效】
D. 如乙清偿10 万元债务，则享有对戊的求偿权【正确。乙已经将债务全部转移给了戊，不再具有
还款义务，乙可依无因管理或者不当得利的规定向戊追偿】
二、并存的债务承担（债务加入） 
（一）构成要件 
1. 债务合法有效。
2. 债务具有可转移性。
3. 债务人与第三人签订有效的并存债务承担（债务加入）合同。
三种方式：
（1）第三人与债务人约定，并通知债权人；
（2）第三人向债权人表示加入债务；
（3）三方达成合意。
【说明】在（1）和（2）的情形，不需要债权人同意，债权人未在合理期限内明确拒绝即可，因为
并存的债务承担在法律效果上是多了一个债务人，对债权人有百利而无一害。
（二）法律效果
1. 债务人并不退出，第三人与债务人对债权人承担连带债务。
2. 第三人履行债务后对债务人的追偿：
（1）有约定从约定；没有约定的，第三人可以依照不当得利/ 无因管理等规定向债务人追偿，但是
第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。
（2）债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。
【说明】依法律的规定或者当事人的约定，债权债务也可以一并转移给第三人。例如：甲公司与乙
公司签订设备买卖合同，约定甲公司以500 万元的价格将1 套设备出售给乙公司。其后，乙公司改变经
营方向，不再需要该设备。为此，乙公司与丙公司签订合同，约定乙公司将其在设备买卖合同中的权利
义务转让给丙公司，甲公司表示同意。此时，丙公司取代乙公司的地位，成为设备买卖合同当事人，有
权请求甲公司交付设备，同时有义务向甲公司支付价款。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
104
判断分析
甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100 万元货款，乙公司仅交付部分矿粉，经
结算欠甲 50 万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后，乙公司未
按期支付。丙在欠条上签名的行为，构成第三人代为清偿。（2017 年第3 卷第9 题）【错误。丙尚未替乙
公司向甲公司偿还货款，只是承诺与乙公司共同还款，不构成第三人代为清偿，而是构成并存的债务承
担】
主观题拓展
案例：2023 年1 月10 日，甲公司与乙公司签订设备买卖合同，约定甲公司将A 设备出售给乙公司，
价款500 万元；甲公司应于合同签订后十日内交付设备，乙公司应于设备交付并验收后三个月内付清价
款；任何一方不得将基于本合同产生的权利转让给第三方。后甲公司依约交付了设备，并将其对乙公司
的价款债权转让给知情的丙公司。价款到期后，丙公司请求乙公司支付价款，乙公司以未经其同意为由
拒绝。
问题：乙公司是否有权拒绝？为什么？
答案：无权。甲公司与乙公司约定金钱债权不得转让，不得对抗第三人，丙公司即使知情，也有权
向乙公司请求支付价款。法条依据为《民法典》第545 条第2 款。
105
第三章 
债的保全【客+ 主】
债务人以自己的全部财产（责任财产）保障债权的实现，其责任财产的多少，直接关系到债权人的
债权能否实现。为此，法律在债务人的行为影响债权实现时突破债的相对性，赋予债权人保全的权利，
以维持债务人的责任财产，确保其债权实现。
第一节 债权人代位权【客+ 主】
知识点：债权人代位权【A】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第五章合同的保全
第五百三十五条  【债权人代位权】因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债
权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，
但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
《合同编通则解释》五、合同的保全
第三十六条 【代位权诉讼与仲裁协议】 债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间
的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对
人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。
债权人代位权，是债务人怠于向其自己的债务人即次债务人主张债权，影响其债权人的债权实现
时，债权人直接向次债务人主张其对债务人的债权的权利。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
106
丙（次债务人）
被告
乙（债权人）
原告
甲（债务人）
无独三
代位权诉讼
怠于行使（未诉未裁）
一、债权人代位权的成立条件 
1. 债权人对债务人、债务人对次债务人的债权均合法、有效且到期。
2. 债务人怠于行使（未起诉/ 仲裁）其对次债务人的债权或者相关的从权利（主要指担保权）。
3. 债务人怠于行使权利的行为影响债权人债权的实现：导致债务人的其他财产不足以清偿对债权人
的债务。
4. 债权具有可代位性。
专属于债务人自身的债权不得代位：
（1）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；
（2）人身损害赔偿请求权；
（3）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；
（4）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；
（5）其他专属于债务人自身的权利。
【示例】甲向乙借款10 万元，到期无法偿还，而丙拖欠甲8 万元货款，甲屡次催要无果。因甲怠于
行使对丙的债权影响乙的债权实现，乙可以向丙提起代位权诉讼，要求丙向自己支付8 万元。
二、债权人代位权的行使（代位权诉讼）
1. 必须以诉讼方式行使。
（1）管辖法院：被告住所地法院。
（2）诉讼当事人：①原告：债权人；②被告：次债务人；③应当追加债务人为无独立请求权的第三
人。
2. 提起代位权诉讼，将导致债权人的债权和债务人的债权的诉讼时效均中断。
3. 代位权行使范围的双重限制：以债权人对债务人的债权为限，且以债务人对次债务人的债权为限
（就低不就高）。
4. 次债务人可以向债权人主张的抗辩：
（1）债务人对债权人的抗辩；
（2）次债务人对债务人的抗辩；
（3）次债务人对债权人的抗辩（如管辖异议）。
5. 次债务人不得向债权人主张的抗辩：
（1）债务人与次债务人之间存在管辖协议/ 仲裁协议。
第三章 债的保全【客+ 主】 
107
存在仲裁协议，债务人或者次债务人在首次开庭前申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。
（2）债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认。
（3）债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免次债务人的债务或者延长次债务人的履行期
限的，次债务人不得以此为由向债权人主张抗辩。
三、债权人胜诉的法律效果
1. 次债务人直接向债权人履行债务。
债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债务在相应的范围内消灭。
2. 必要费用，如差旅费等，由债务人负担。
四、债权人代位权的期前行使
债权人的债权尚未到期，但是只要出现了以下情形之一且影响债权人的债权实现，债权人可以行使
代位权：
1. 债务人对次债务人的债权或者与该债权有关的从权利的诉讼时效期间即将届满。
（1）债权人可以请求次债务人向债务人履行债务，不要求以诉讼方式主张。
（2）实质作用在于引起债务人对次债务人债权的诉讼时效中断。
2. 次债务人破产而债务人未及时申报债权。
债权人可以代债务人向破产管理人申报债权。
【示例】乙对甲享有的10 万元借款债权尚未到期，而甲对丙享有的8 万元借款债权即将过诉讼时效。
若影响乙的债权实现，乙可以行使代位权，请求丙向甲履行债务（这样可以导致甲对丙的债权诉讼时效
中断。待乙的债权到期，乙就可以对丙提起代位权诉讼，而丙无法主张诉讼时效抗辩权）。
判断分析
甲公司对乙公司享有5 万元债权，乙公司对丙公司享有10 万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权
诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？（2012 年第3 卷第59 题）
A. 有权主张乙公司对甲公司的抗辩【正确。次债务人有权主张债务人乙公司对债权人甲公司的
抗辩】
B. 有权主张丙公司对乙公司的抗辩【正确。次债务人有权主张对债务人乙公司的抗辩】
C. 有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩【正确。次债务人有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩】
D. 有权主张甲公司只能对其中5 万元行使代位权【正确。代位权的行使范围以债权人的到期债权
为限】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
108
第二节 债权人撤销权【客+ 主】
知识点：债权人撤销权【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第五章合同的保全
第五百三十八条  【对无偿处分行为的撤销权】债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财
产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权
人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
第五百三十九条  【对有偿处分行为的撤销权】债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合
理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或
者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《合同编通则解释》五、合同的保全
第四十三条 【不合理有偿交易的细化】债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、
出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应
当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应当依据民法典第五百三十九条的规定予
以支持。
第四十四条  【诉讼地位和管辖】债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起
撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院
管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第四十六条【撤销权行使的法律后果】债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人
承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法院依法予以支持。
债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该人民法 
院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以
就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。债权人在撤销权诉讼中，申请
对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
债权人撤销权，是指债务人不当减少其责任财产，影响债权人的债权实现时，债权人撤销债务人不
当减少责任财产行为的权利。
第三章 债的保全【客+ 主】 
109
丙（相对人）
共同被告
乙（债权人）
原告
甲（债务人）
被告
损害了债权人的债权
撤销
合同
一、债权人撤销权的成立条件
1. 债权人对债务人的债权合法、有效（无须到期）。
2. 债权人对债务人的债权成立后，债务人实施了不当减少其责任财产的行为。
（1）无偿处分行为：放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产、恶意延长到期债权的履行期限。
（2）以明显不合理的价格进行交易（买卖、互易财产/ 以物抵债/ 租赁财产/ 知识产权许可使用等），
或者为他人的债务提供担保。（额外要求：债务人的相对人知道或者应当知道债务人的行为影响债权实
现）
明显不合理的价格：低于市场价的70% 转让财产；高于市场价的30% 受让他人财产。债务人与相
对人存在亲属关系、关联关系的，不受前述价格比例的限制。
3. 债务人的行为影响债权的实现：导致债务人的其他财产不足以清偿对债权人的债务。
【示例】甲无力偿还欠乙的100 万，却将自己的1 辆汽车赠送给丙。乙可以向法院起诉撤销甲与丙之
间的赠与合同。
【注意】债务人的行为限于财产行为，身份行为即使导致其责任财产减少，债权人也不得主张撤销，
例如结婚、收养（离婚时放弃财产分割，可以撤销）；赋予债权人撤销权是为了维持债务人的责任财产，
因而在债务人的行为并没有导致其责任财产减少，只是导致其责任财产没有增加的情形，债权人不得主
张撤销，例如放弃继承（通说）。
二、债权人撤销权的行使（撤销权诉讼）
1. 债权人撤销权必须以诉讼方式行使。
（1）管辖法院：债务人或相对人的住所地法院。
（2）诉讼当事人：①原告：债权人；②被告：债务人和相对人为共同被告。
2. 行使范围：以债权人对债务人的债权为限。
3. 除斥期间：自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1 年内行使；最晚自债务人的行为发生之日
起5 年内必须行使。
4. 债权人在撤销权诉讼中可以提出的请求：
（1）请求撤销债务人的不当行为。
（2）请求债务人的相对人向债务人返还财产、折价补偿、履行到期债务等。（具体请求需要根据债
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
110
务人实施了何种行为而定。例如，债务人将财产赠与给相对人，则债权人可以请求相对人向债务人返还
财产或者折价补偿；债务人放弃了债权，则债权人可以请求相对人向债务人履行到期债务。）
三、债权人胜诉的法律效果
1. 债务人的行为自始没有法律约束力。
2. 债务人的相对人应当向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果（入库规则）。
3. 律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担。
【注意】入库规则可能导致，即使撤销权诉讼胜诉了，债权人依然无法实现债权。为解决该问题，
在提起撤销权诉讼的同时，债权人可以请求受理撤销权诉讼的法院一并审理其与债务人之间的债权债务
关系：
①属于该法院管辖的，可以合并审理；不属于该法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起
诉。
②债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，法院可以就债
务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。（结合民诉法对第三人到期债权的强制
执行）
③债权人在撤销权诉讼中，可以申请对相对人的财产采取保全措施。
【示例】甲拖欠乙的货款不还，却将自己的一辆宝马车送给丙。乙向甲所在地法院提起撤销权诉讼，
同时向甲所在地法院起诉甲请求支付货款，甲所在地法院可以合并审理。若两个诉讼均胜诉且判决生效，
但是甲并未向乙支付货款，丙也未将宝马车还给甲，则乙可以申请对宝马车强制执行。
判断分析
1. 甲欠乙30 万元到期后，乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续，在《离婚协议书》
中约定将甲婚前的1 处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙，并办理了所有权变更登记。乙认为甲侵害了自己
的权益，聘请律师向法院起诉，请求撤销甲的赠与行为，为此向律师支付代理费2 万元。下列哪些选项
是正确的？（2017 年第3 卷第58 题）
A.《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效【错误。恶意串通要求双方串通起来损害他人
的合法权益。丙虽然知道甲欠乙钱，但是丙并没有和甲串通损害乙利益的故意，不成立恶意串通】
B. 如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求【正确。债权人
撤销权要求债务人的行为影响债权实现。如甲证明自己有稳定的工资收入及汽车等财产可供还债，则说
明甲的行为不会对乙的债权造成损害】
C. 如法院认定乙的撤销权成立，则该赠与行为自被撤销时没有法律效力【错误。债务人影响债权人
的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力】
D. 如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求【正确。债权人行
使撤销权的必要费用，由债务人负担】
2. 甲对乙享有2006 年8 月10 日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，
清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，
无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？（2010 年第3 卷第58
题）
第三章 债的保全【客+ 主】 
111
A. 甲可向法院请求撤销乙的遗赠【正确。乙在遗嘱中将10 万元的债权赠与戊，属于无偿处分财产
权益的行为，影响到债权人甲的债权，故甲可行使债权人撤销权，向法院请求撤销乙的遗赠】
B. 在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿【正确。乙怠于行使对丙的债权，影响甲的债权
实现，甲可以代位行使，请求丙向自己履行债务】
C. 在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿【错误。乙对丁享有的人身损害赔偿请求权专属
于乙自身，不能由甲代位行使】
D. 如甲行使代位权胜诉，行使代位权的必要费用由乙负担【正确。债权人行使代位权的必要费用，
由债务人负担】
主观题拓展
案例：2020 年1 月10 日，熊某向朱某借款200 万元，约定年利率10%，借期一年。借款到期后，
熊某以自己生意亏本为由拒绝还钱。2021 年3 月22 日，熊某与其女儿熊琳签订《存量房买卖合同》，约
定熊某将其个人所有的A 房屋以35 万元出售给熊琳，并于3 月24 日办理了过户登记。2021 年3 月30
日，朱某提起诉讼，要求熊某偿还借款本息。后朱某胜诉，然而法院在执行程序中发现熊某并无可供执
行的财产，于是裁定终结本次执行程序。经查，A 房屋的市价大约为80 万元。
问题：朱某是否有权主张撤销《存量房买卖合同》？为什么？
答案：有权。债务人熊某以明显不合理的低价转让A 房屋，影响朱某的债权实现，且熊琳作为熊某
的女儿应当知情，满足债权人撤销权的条件。法条依据为《民法典》第539 条。
112
第四章 
债的消灭【客+ 主】
债的消灭，是指债权债务关系因一定的法律事实而终止。导致债消灭的原因包括清偿、抵销、提
存、免除和混同。提存、免除和混同考查频率低，此处从略，本章主要讲清偿和抵销。
提存，指因债权人原因而导致债务人难以履行债务，债务人可将履行债务的标的物交给提存部门以
实现债的消灭。
免除，是指债权人放弃自己的债权，免除债务人债务的行为。免除后，债务相应消灭。
混同，是指债权和债务同归于一人，致使债的关系消灭。
第一节 清偿【客+ 主】
知识点：清偿抵充【D】
清偿，是指债务人向债权人全面而适当地履行债务，使债务消灭的行为。
债务人的履行不足以清偿全部债务时的处理规则如下：清偿抵充。
1. 数笔债务：先还的是哪一笔债务？
甲欠乙数笔种类相同的债务，且甲的履行不足以清偿全部债务。此时，需要判断：甲的履行清偿的
是数笔债务中的哪一笔？
约定＞债务人指定＞已到期债务＞缺乏担保/ 担保最少的债务＞负担较重的债务＞债务到期顺序＞
债务比例。
【示例】甲向朋友乙借钱，第1 次借款8 万元，约定2022 年3 月20 日到期，年利率为12%，有担
保；第2 次借款10 万元，约定2022 年6 月1 日到期，年利率为10%，无担保。第3 次借款6 万，约定
2022 年4 月10 日到期，无利率，无担保。2022 年4 月25 日，甲向乙还款10 万元，未作任何表示，问
该3 笔债务的受偿顺序是？【当事人无约定且未指定清偿顺序，先履行已到期的债务：第1、3 笔借款均
已到期，而第1 笔借款有担保，第3 笔借款无担保，故而先履行第3 笔借款，再履行第1 笔借款。】
2. 一笔债务：先还的是哪一部分？
甲欠乙1 笔债务，该笔债务由主债务（本金）、利息和实现债权产生的费用3 部分组成。甲只支付
了部分款项，不足以清偿全部债务，那么甲所清偿的是本金、利息、还是费用？
约定＞费用＞利息＞本金。
第四章 债的消灭【客+ 主】 
113
第二节 抵销【客+ 主】
知识点：抵销【D】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第七章合同的权利义务终止
第五百六十八条 【债务法定抵销】当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一
方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规
定不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《合同编通则解释》五、合同的保全
第五十七条  【人身权和故意、重大过失侵害财产权不得抵销】因侵害自然人人身权益，或者故
意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民法院不予支持。
第五十八条  【诉讼时效届满的债权能否抵销】当事人互负债务，一方以其诉讼时效期间已经届满
的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。一方的债权诉讼
时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。
抵销，是指双方当事人互负的债务相互充抵而归于消灭。
主张抵销一方享有的债权叫“主动债权”，另一方的债权叫“被动债权”。
一、抵销权的成立
1. 双方互负债务。
2. 双方债务的标的物种类、品质相同。
3. 主动债权已到期。
【说明】抵销相当于实现主动债权，若未到期即可主张抵销，无异于强迫对方放弃期限利益，提前
实现自己的债权。
【注意】诉讼时效届满的债权主张抵销时，对方可以提出时效抗辩。但是对方可以主张抵销。（对方
可以放弃时效利益）
4. 双方的债务并非依照法律规定/ 当事人约定/ 债务性质不得抵销的债务。
例如，不得主张以自己的债权与对方享有的给付养老金、退休金、劳动报酬的债权抵销；侵害人身
权益/ 因故意或重大过失侵害财产权益的侵权人不得主张以自己的债权与对方的侵权损害赔偿请求权抵
销。（被侵权人可以主张抵销）
【示例】甲向乙借款8 万元，于3 月1 日到期。乙向甲购买设备，需于4 月1 日支付10 万元价款。
若甲于4 月5 日请求乙支付价款，乙可以主张抵销8 万元，仅支付2 万元。
二、抵销权的行使
1. 抵销权系形成权，可以通知对方，也可以在诉讼中提出抗辩或者提起反诉。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
114
2. 抵销权行使的法律效果
（1）抵销通知到达对方时双方互负的债务在同等数额内消灭。
（2）主动债权不足以抵销全部债务的，适用清偿抵充规则，即：实现债权的费用→利息→主债务。
【示例】甲向乙借款10 万元，年利率10%，借期一年。借款到期时，乙请求甲还本付息，而甲主张
乙尚拖欠其货款8 万元，要求抵销。因甲的8 万元无法抵销全部借款本息，因此只能认定抵销了利息1
万元和本金7 万元，甲还需要向乙支付3 万元的本金。
主观题拓展
案例：2017 年1 月5 日，张某向王某借款200 万元，借期一年。到期后，张某未偿还借款，而王某
一直无法联系到当时被派驻国外工作的张某。2022 年2 月1 日，张某通过其在国内的父母将自有的A 房
屋作价300 万元出售给王某，办理了过户登记，约定价款一周内付清。后王某以张某尚欠自己200 万元
为由仅支付100 万元购房款。张某以诉讼时效已过为由表示反对。
问题：若起诉到法院，法院应当支持谁的主张？
答案：应当支持张某的主张。王某的借款债权已过诉讼时效，且张某主张了诉讼时效抗辩权，王某
不得将其作为主动债权与张某的价款债权抵销，否则无异于强迫张某履行已经过了诉讼时效的债务。法
条依据为《合同编通则解释》第58 条。
115
第五章 
无因管理
知识点：无因管理的构成要件【B】+ 无因管理的法律效果【A】
无因管理，是指没有法定或约定义务，为避免他人利益受损，而自愿管理他人事务的行为。管理他
人事务者为管理人，事务被他人管理者为受益人( 本人)。
【说明】无因管理制度旨在调和“禁止干预他人事务”与“奖励互助行为”两项原则。
一、无因管理的构成要件
1. 管理他人事务：客观上实施了管理他人事务的行为。
（1）以实施民事法律行为的方式进行管理，既可以自己名义，也可以本人名义。以本人名义构成无
权代理的，不影响无因管理的成立。例如，因连日暴雨，甲车在地下车库被积水浸泡，邻居乙为减少身
在美国的甲的损失，以甲的名义请拖车公司将甲车拖至安全地点存放。乙的行为构成无权代理，若甲拒
绝追认，拖车服务合同对甲不发生效力，乙可以根据无因管理请求甲偿还其支付的拖车费用。
（2）不要求管理人具有行为能力。例如，15 岁的丙租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治，构
成无因管理。
（3）受益人必须为特定的人。对受益人发生误认，不影响就实际受益人成立无因管理。例如，甲误
以为家门口迷路的小狗为出差的邻居乙所有，加以收留，事后发现小狗为丙所有，则在甲和丙之间成立
无因管理。
2. 为他人利益：主观上有为了他人利益的心态。
（1）管理人知道管理的系他人事务，且意在将管理所得利益归于他人。
为他人利益，兼为自己利益，仍可在为他人利益范围内成立无因管理。例如，张三见邻居家中失火
恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火。
（2）不成立无因管理的情形
①误信管理：误将他人事务作为自己事务管理。管理人主观上纯粹为了自己的利益，故不构成无因
管理。例如，甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5 年后才得知丙是乙和丁所生；甲错把他人的牛
当成自家的而饲养。
②不法管理：明知系他人事务，为自己利益进行管理。例如，甲家的羊误入乙家羊圈，乙明知该羊
是甲的，仍进行饲养并打算出卖。乙属于不法管理。
（3）管理人只要尽到了适当管理的义务即可，目的是否达成，不影响无因管理的成立。例如，甲出
门旅游，家中的狗生病无人照看，邻居乙见狗可怜将狗送往宠物医院治疗，经治疗后狗还是死亡，此时
乙仍构成无因管理。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
116
3. 符合本人的真实意思：管理事务要有利于本人，且不违反本人明示或可推知的意思。例如，丙明
知甲对乙的借款债务已过诉讼时效却擅自代甲向乙还本付息，不成立无因管理。
违反本人意思仍可成立无因管理的情形：
（1）为本人履行法定扶养义务。例：甲遗弃患病的儿子丙，乙送丙治疗并抚养。
（2）为本人尽公益上的义务。例：为他人缴纳税款、维修他人的危房。
（3）阻止本人违背公序良俗的行为。例：甲收留乙遗弃的宠物狗。 
4. 无法定/ 约定义务。
管理人有无义务，应客观认定，不以管理人主观判断为准。如果本来没有为他人管理的义务，而误
以为有此义务，不影响无因管理的成立；相反，如果有义务而误以为没有，仍不构成无因管理。
【注意】情谊行为不构成无因管理。例如，甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清
扫干净。
判断分析
下列行为中，哪些构成无因管理？（2008 年第3 卷第55 题）
A. 甲错把他人的牛当成自家的而饲养【错误。甲误把他人的牛当成自己的而饲养，缺乏为他人管理
的意思，不构成无因管理】
B. 乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火【正确。在为他人利益的同时兼为自己
利益，不阻碍无因管理的成立】
C. 丙（15 岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治【正确。无因管理事务承担本身是事实行
为，并不以具有完全民事行为能力为必要】
D. 丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上【正确。下水道井盖归市政公司管
理，丁无法定或约定义务，为了市政公司的利益进行管理，构成无因管理】
二、无因管理的法律效果
满足上述构成要件，即在管理人与受益人之间成立无因管理之债。
对于管理人来说，意味着不构成侵权；对受益人来说，意味着不构成不当得利。
（一）管理人的权利
1. 必要费用偿还请求权：管理人可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用（包括所负担的必
要债务）。例如，张某在其小区看见1 只受伤的小狗，寻其主未果，便将小狗带回家中包扎、喂养，花费
500 元。张某的行为成立无因管理，其可向小狗的主人请求支付500 元，因为包扎、喂养费属于必要费用。
2. 损失补偿请求权：管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。例如，甲不慎
落水，乙奋勇抢救，抢救过程中乙丢失手机一部。乙可以请求甲对手机的损失予以补偿。
3. 管理人没有报酬请求权。例如，管理人不得请求支付劳务费。
（二）管理人的义务
1. 适当管理义务
管理人应尽到善良管理人的注意义务，采取有利于受益人的方法实施管理行为。
第五章 无因管理 
117
2. 继续管理义务
中断管理对受益人不利的，无正当理由不得中断。
违反适当管理和继续管理义务，给受益人造成损失的，管理人应负赔偿责任；但紧急情况下，管理
人非故意或重大过失的，不负赔偿责任。例如，甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中致甲面部受伤，
乙无需赔偿。
判断分析
1. 张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木
料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是
正确的？（2009 年第3 卷第12 题）
A. 李某初衷是为自己，故不构成无因管理【错误。兼为自己利益，仍可在为他人利益范围内成立无
因管理】
B. 房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立【错误。没有达到管理效果不影响无因管理的
成立】
C. 李某的行为构成无因管理【正确】
D. 张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失【错误。李某的行为构成无因
管理，故李某有权要求张某支付固房费用】
2. 甲的房屋与乙的房屋相邻。乙把房屋出租给丙居住，并为该房屋在A 公司买了火灾保险。某日甲
见乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受损，遂率家人救火，火势得到及时控制，但甲被烧伤住院治疗。
下列哪一表述是正确的？（2014 年第3 卷第20 题）
A. 甲主观上为避免自家房屋受损，不构成无因管理，应自行承担医疗费用【错误。兼为自己利益，
仍可在为他人利益范围内成立无因管理】
B. 甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿，因乙是房屋所有人【错误。甲救火，具有为所有人
乙、承租人丙管理事务的意思，在甲乙、甲丙之间均成立无因管理，甲有权向乙、丙主张医疗费】 
C. 甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿，因丙是房屋实际使用人【错误】
D. 甲依据无因管理不能向A 公司主张医疗费赔偿，因甲欠缺为A 公司的利益实施管理的主观意思
【正确。甲救火时通常不会意识到房屋已经投保，甲欠缺为A 公司管理事务的意思，甲与A 公司之间不
成立无因管理】
118
第六章 
不当得利
知识点：不当得利的构成要件【A】+ 不当得利的法律效果【C】
不当得利，是指没有法律根据取得财产利益，致他人受到损失，取得利益的人应负返还义务。取得
利益的人为得利人；受损害的人为受损人。
【说明】不当得利制度旨在矫正缺乏法律根据的财产变动，去除得利人没有法律根据所取得的利益。
一、不当得利的构成要件
1. 一方取得财产利益。
2. 另一方受到财产损失
3. 一方取得利益与另一方受到损失之间存在因果关系。
4. 取得利益没有法律根据。
例如：误拿他人的快递、擅自出租替他人照管的房屋、转错账、误给他人手机充值、超市多找了零
钱、银行自动取款机多给了钱、偷换奶茶店收款二维码收钱、误吃了他人的鸡。
二、不构成不当得利的情形
1. 为履行道德义务进行的给付。例：已被送养的孩子成年后给亲生父母支付赡养费、给媒人支付报
酬、给救命恩人支付感谢费等，不构成不当得利。
2. 债务到期之前的清偿。例：偿还尚未到期的借款，不构成不当得利。
3. 已过诉讼时效债务的自愿清偿。例：偿还已过诉讼时效的借款，不构成不当得利。
4. 明知无给付义务而进行的债务清偿。例：甲欠乙300 元，但一直无钱偿还。丙是甲的好友，得知
此事后偷偷塞到乙抽屉里300 元，乙不构成不当得利。
5. 因不法原因而给付。例：支付贿款、嫖资。
不法原因仅存在于受领一方时除外，如索贿。
6. 强迫得利。指受损人的行为虽然使他人取得利益，但违反了他人的意思，不符合其经济计划。
例：甲雇人耕田，雇工误耕了乙已弃置多年的田地。
7. 反射利益。指有人受益但无人受损的情形。例：甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值。
第六章 不当得利 
119
判断分析
1. 下列哪一情形产生了不当得利之债？（2013 年第3 卷第20 题）
A. 甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款【错误。甲自愿偿还已过诉讼时效的债务，不构成不当得
利】
B. 甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款【错误。甲自愿提前清偿债务，不构成
不当得利】
C. 甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000 元现金【错误。甲偿还赌债，属于因不法原因而给付，不
构成不当得利】
D. 甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1 万元【正确。甲账户多出1 万，银行损失1 万，得
利、损失间有因果关系，但无法律根据，构成不当得利】
2. 甲谎称自己是乙，以乙的名义向丙借款，借期一年，让丙将钱款打入其指定的账户，丙认为是借
给乙且自己知道乙的银行卡号的情况下，为省事丙直接将钱款打入乙的账户。乙正好缺钱，收到丙的钱
后对甲、丙表示感谢。对此，下列说法正确的是？ （2019 年仿真题）
A. 甲的行为构成无因管理【错误。甲缺乏为乙管理事务的意思，不成立无因管理】
B. 甲的行为使乙、丙间成立不当得利【错误。甲的行为属于冒名行为，出借人丙肯定在乎与谁签订
合同，应当准用狭义无权代理的规定。被冒名人乙知情后对甲的行为进行了追认，借款合同对乙发生效
力。故而，乙取得借款源于借款合同，具有法律根据，不成立不当得利】
C. 约定的期限届满后，丙有权请求甲偿还借款【错误】
D. 约定的期限届满后，丙有权请求乙偿还借款【正确。乙与丙系借款合同当事人，丙有权依照借款
合同请求乙偿还借款】
三、不当得利的法律效果
在当事人之间成立不当得利之债，受损人可以请求得利人返还不当得利。
1. 返还客体
（1）原物存在：返还原物及孳息。例：银行ATM 机因系统故障多支付1 万元，客户应返还多付的
1 万元以及相应利息。
（2）原物不存在：折价返还。 
①原物毁损有代位物（如赔偿金、补偿金、保险金），返还代位物。例：甲的鸡跑到乙家，被丙的
狗咬死，丙赔偿乙100 元。甲可以请求乙返还100 元。
②性质无法返还的应当折价。例：明知是别人的鸡却吃掉，应当按照市价返还。
【注意】不当得利返还请求权的诉讼时效：从受损人知道或者应当知道不当得利事实及得利人之日
起计算。
2. 返还范围：区分得利人的善意和恶意
（1）善意得利人（不知道也不应当知道自己取得利益没有法律根据）：以现存利益为限负返还义务。
若现存利益不存在，不用返还。
（2）恶意得利人（知道或者应当知道自己取得利益没有法律根据）：返还义务不以现存利益为限，
对不足部分承担损害赔偿责任。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
120
得利人先善意后恶意：在善意阶段，按照善意不当得利人返还；在恶意阶段，按照恶意不当得利人
返还。
3. 无偿受益第三人的返还义务：得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损人可以请求第
三人在相应范围内承担返还义务。
【示例】夏教授系甲公司的常年法律顾问。某日，夏教授收到甲公司邮寄的1 箱茅台（6 瓶装），非
常开心，当天喝掉1 瓶，次日送给好友1 瓶，还有1 瓶被女儿不小心弄碎了。3 天后，甲公司致电夏教
授，告知茅台是邮寄给公司大客户的，工作人员忙中出错，希望夏教授将茅台寄回。夏教授很生气，当
晚喝掉2 瓶，不慎弄碎1 瓶。
①在得知实情之前，夏教授属于善意得利人，对于喝掉的和女儿弄碎的茅台，没有折价返还的义
务。至于送给好友的1 瓶，甲公司只能请求夏教授的好友返还。
②在得知实情之后，夏教授属于恶意得利人，对于喝掉的和弄碎的茅台，均需按照市价赔偿。
判断分析
1. 甲公司致电乙表示近期要给作为老客户的乙赠送礼品，乙让甲公司放到乙家门口，由乙的家人代
收。乙的邻居丙网购了一台电脑，送货商丁送货的时候看错门牌号放在了乙的家门口，乙家人以为是甲
公司赠送的礼物，遂收回家中。当晚，乙家发生大火，该电脑被焚毁。乙不承担赔偿责任。（2020 年仿
真题）【正确。乙属于善意的不当得利人，因电脑已经毁损灭失，所受利益不存在，乙无返还义务和赔偿
责任】
2. 张某继承其父的一套房产，因张某长期在外地工作，打算出售房产，出售前将房屋内的一套红木
家具无偿赠与李某，李某又以30 万元的价格转让给收购旧家具的甲公司。后查明该家具是周某寄放在张
某父亲处的。周某有权请求李某返还30 万。（2024 年仿真题）【正确。张某将家具赠与李某，构成不当得
利，张某是善意得利人， 李某是无偿受益第三人】 
121
合同通则
第一章 
合同的成立与效力【客+ 主】
第一节 合同的成立【客+ 主】
知识点一：要约和承诺【C】
合同，是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，属于双方民事法律行为。一方的要
约（意思表示）与另一方的承诺（意思表示）达成一致（形成合意），合同成立。
【注意】要约与承诺均属于意思表示，适用总则编意思表示规则。例如：非对话方式的要约到达受
要约人时生效。合同成立之后，其效力如何，适用总则编民事法律行为效力规则。
一、要约
法条群
《商品房买卖合同解释》
第三条　【商品房销售广告的定性】商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商
品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及
房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同
内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
要约，是希望与他人订立合同的意思表示。
（一）要约的构成要件
1. 向希望与之订立合同的人，即受要约人作出。
受要约人可以特定，也可以不特定，如自动售货机所有人的要约针对不特定的人。
2. 内容具体且确定：受要约人只要表示接受即可成立合同，所以要约必须包含合同的必备内容（当
事人、标的和数量）。例如，甲对乙说：“愿购买你方设备。”设备型号、价款均不明确，不是要约；甲对
乙说：“愿以100 万购买你方10 台A 型设备。”内容具体确定，构成要约。
3. 具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意思。例如，甲对乙说：“我正在考虑到底要不要
以100 万购买你方10 台A 型设备。”甲表明在考虑，并没有受拘束的意思，不构成要约。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
122
【注意】内容具体确定，一般即意味着有受拘束的意思。
【比较】要约邀请
要约邀请，是希望他人向自己发出要约的表示，不具有法律约束力。
1. 常见的要约邀请形式：拍卖公告、招标公告、招股说明书、寄送的价目表、商业广告和宣传等。
2. 商业广告和宣传原则上属于要约邀请，除非内容符合要约的构成要件。
商品房的销售广告和宣传资料同时符合下列3 个条件，构成要约：即使未载入商品房买卖合同，也
视为合同内容的一部分，当事人违反的，应当承担违约责任。
（1）房屋设施：销售广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房开发规划范围内的房屋及相关设
施。
（2）具体确定：说明和允诺具体确定。
（3）重大影响：说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。
【示例】甲开发商大力宣传自己的楼盘为市重点A 中学的“学区房”，乙为了小孩读书遂购房。甲的
宣传构成要约。若购房后发现小区并非A 中学学区房，乙有3 种选择：
①以受欺诈为由申请撤销合同，请求甲承担缔约过失责任；
②以甲的违约行为导致合同目的不能实现为由解除合同，请求甲承担违约责任；
③不解除合同，仅请求甲承担违约责任。
（二）要约的撤回与撤销
1. 要约的撤回
（1）撤回要约的目的在于阻止要约生效。
（2）撤回要约通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达。
【示例】甲公司欲采购一批设备，5 月1 日向乙公司邮寄了一份采购要约，5 月2 日计划发生变化，
甲公司欲反悔，当日向乙公司邮寄了一份撤回文件。撤回文件需在采购要约到达乙公司之前或与其同时
到达才能发生撤回效力。
2. 要约的撤销
（1）撤销要约的目的在于使已经生效的要约失去效力。
（2）撤销要约的通知应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。
【示例】甲公司采购要约于5 月5 日到达乙公司，并由乙公司工作人员签收。5 月6 日，甲公司从他
处购得设备，欲撤销其要约。若乙公司于5 月10 日作出同意的承诺，则甲公司撤销的意思表示要在10
日乙公司作出承诺之前到达乙公司才能发生撤销的效力。
（3）不得撤销的情形
①要约人已确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；例如，甲向乙发出要约：“愿以100 万
购买10 台A 型设备，5 天内回复有效，过期作废。”甲的要约属于有承诺期限的，不得撤销。甲向乙发
出要约：“愿以100 万购买10 台A 型设备，永不反悔，望回为盼。”甲的要约“永不反悔”属于明示不可
撤销的情形。
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。例如，甲向乙发
出要约：“愿以100 万购买10 台A 型设备，请尽快生产该设备！”乙看甲如此急切，迅速开始采购零部
件投入生产，此时甲的要约不得撤销。
第一章 合同的成立与效力【客+ 主】 
123
【说明】要约不得撤销，往往是因为受要约人对要约人不会撤销要约产生了合理信赖。
二、承诺
承诺，是受要约人同意要约的意思表示。
（一）承诺的构成要件
1. 承诺主体：承诺只能由受要约人向要约人作出。例如，甲向乙表示希望将二手车作价5 万元转让
给乙，丙听到后向甲表示愿意购买。丙非受要约人，没有承诺的资格，甲丙之间不成立合同。
2. 承诺方式：原则上采取通知方式，除非根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。如：
将酒店房间内标价出售的矿泉水喝掉的行为，即意味着对酒店的要约作出承诺，无需通知。
3. 承诺内容：承诺的内容应当与要约的内容一致。
（1）若承诺对要约作出实质性变更（标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方
式、违约责任和解决争议方法等）：构成新要约。例如，甲向乙发出要约：“愿以100 万购买你方10 台A
型设备”，乙回复：“你出120 万我就卖。”乙的回复改变了合同价款，是实质性变更，构成新要约。
（2）若承诺对要约作出非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或要约明确表明承诺不
得对要约的内容作出任何变更。
4. 承诺期限：承诺必须在承诺期限内到达要约人。
（1）起算点：承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
（2）期限的确定
①要约确定了承诺期限的，依照该期限。
②要约未确定承诺期限的：
a. 以对话方式作出的要约：相对人应“即时”承诺。
b. 以非对话方式作出的要约：承诺应当在合理期限内到达。
（3）承诺迟延
承诺的迟发
承诺的迟到
含义
受要约人超过承诺期限才发出
承诺
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及
时到达要约人，但因其他原因承诺逾期到达要约人
效力
不构成承诺，成立新要约。除
非要约人及时通知承诺有效
承诺有效。除非要约人及时通知受要约人不接受该承诺
（诚信原则的要求）
【示例1】甲于7 月1 日向乙发出要约：“愿以100 万购买10 台A 型设备，5 天内回复有效，过期作
废。”该要约于7 月3 日到达乙。7 月15 日，乙作出承诺，甲收到后未置可否。①乙超过承诺期限才发出
承诺，不构成承诺，而是1 个新的要约。②若甲收到承诺后，及时通知乙“太好了，马上给你打钱！”，
则承诺有效。
【示例2】甲于7 月1 日向乙发出要约：“愿以100 万购买10 台A 型设备，5 天内回复有效，过期作
废。”该要约于7 月3 日到达乙。7 月5 日，乙发出承诺信件，不料由于大雨导致快递受影响，本该3 天
送达的信件20 天才送到，甲收信后未置可否。①乙在承诺期限内作出承诺，由于其他原因导致承诺逾期
送达，该承诺有效。②若甲收信后及时通知乙拒绝了该承诺，则该承诺无效。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
124
（二）承诺的撤回
1. 撤回承诺的目的在于阻止承诺生效。
2. 撤回承诺通知应先于承诺到达或同时到达要约人。
【注意】承诺不能撤销，因为承诺一旦到达即生效，意味着合同已经成立。
知识点二：合同成立的时间与地点【E】
一、合同成立的时间
1. 原则：承诺生效时即承诺到达要约人时合同成立。
【注意】招投标：招标公告属于要约邀请，投标属于要约，招标人向中标人发出中标通知书属于承
诺，合同自中标通知书到达中标人时成立，而非自双方签订书面合同时成立。
2. 特殊情形
（1）合同书：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。
在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
（2）确认书：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时，合
同成立。
（3）互联网：当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选
择该商品或者服务并提交订单成功的，构成承诺，合同成立。
当事人可以另行约定，但是电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成
立，否则该约定无效。
二、合同成立的地点
1. 原则：承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地
为合同成立的地点。
2. 特殊情形
（1）如果约定签订地和实际签字地不一致，以约定的地点作为合同成立地。
（2）采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。例如：张
某和李某采用书面形式签订买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字后，
李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。该合同签订地为丙地。
判断分析
甲和乙在食堂就餐时闲聊，甲说想把自己的燃油车以8 万元卖掉然后换新能源汽车，丙听到此话便
向甲表示愿以8 万元购买甲的车，但甲丙关系不好，甲不想卖给丙，就口头表示自己再考虑一下。三天
后，丙拟好了购车合同找甲签署，甲拒绝。对此，下列说法正确的是？（2023 年仿真题）
A. 甲表示打算卖掉自己的燃油车构成要约【错误。甲在闲聊时表示想把自己的车以8 万元出售，没
有受拘束的意思，不构成要约】
第一章 合同的成立与效力【客+ 主】 
125
B. 丙表示愿意购买甲的燃油车构成要约【正确】
C. 甲口头答应考虑考虑构成承诺【错误。甲答应考虑，并没有表示接受，不构成承诺】
D. 丙拟好购车合同构成承诺【错误。丙发出要约，只能由甲作出承诺】
第二节 缔约过失责任【客+ 主】
知识点：缔约过失责任【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第二章合同的订立
第五百条  【缔约过失责任】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承
担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
 第五百零一条  【当事人保密义务】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的
信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，
造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违反诚信原则使对方遭受损失应承担的责任。
一、构成要件
1. 行为发生在订立合同过程中。
通常认为，只有合同不成立、未生效或者无效、被撤销，才可能承担缔约过失责任；若合同有效，
则承担违约责任。
2. 一方因过错违反基于诚信原则产生的告知、照顾、保密等先合同义务。主要体现为：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；例如，甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本无意与
丙公司交易，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，
给丙公司造成了损失。
【注意】正常中断磋商不需要承担缔约过失责任。例如，甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提
出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司
完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司终止谈判。
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；例如，甲看中了乙的房屋，说好3 天后
签订正式的房屋买卖合同，后甲了解到乙隐瞒了房屋曾经发生过恶性刑事案件的情况，拒绝签订合同。
（3）泄露或不正当使用对方商业秘密或其他应当保密的信息。
3. 另一方因此遭受损失。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
126
二、赔偿范围
1. 为订立合同、履行合同而支出的各种必要费用。
2. 丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。（交易机会高度确定的才需要赔）
【注意】当事人承担的缔约过失责任原则上不应超过合同履行利益，即合同履行以后可以获得的利益。
【示例】武汉的甲欲购买乙在三亚的房子，多次飞往三亚实地看房，最终以450 万元成交。在成交当
晚，丙提出以430 万元将同一小区楼层户型等各方面条件差不多的房子卖给甲，被诚信的甲拒绝。后甲
得知乙的房子是凶宅，请求法院撤销了合同。现在要购买条件差不多的房子需要480 万元。
①甲往返三亚看房子支出的交通费、住宿费属于为订立合同支出的必要费用。
②甲因为信赖其与乙的买卖合同有效未购买丙的房子，造成的机会损失为480-430=50 万元。
③如果乙的房子不是凶宅，买卖合同正常履行，甲也只能赚480-450=30 万元，即履行利益为30 万
元。缔约过失责任不能超过履行利益，所以甲最多只能请求乙赔偿30 万元。
【注意】缔约过失责任具有相对性。例如，甲指示乙与丙恶意磋商，给丙造成损失的，丙只能请求
乙承担缔约过失责任，因为与丙磋商签订合同的是乙，而非甲。
判断分析
甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实，以明显低于市场价的价格将其转卖给乙；乙在
不知情的情况下，放弃他人以市场价出售的别墅，购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情，向法院申请
撤销合同。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2016 年第3 卷第59 题）
A. 乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同【正确。甲隐瞒别墅内曾发生恶性刑事案件的事实，
对不知情的乙构成欺诈。乙应当自知道受欺诈之日起1 年内申请法院撤销合同】
B. 如合同被撤销，甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用【正确。合同撤销
后，买卖合同自始无效，甲需赔偿信赖利益损失，乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用属
于应当赔偿的损失】 
C. 如合同被撤销，乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别墅价格的差价损失
【正确。缔约过失责任的赔偿范围包括丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失】
D. 合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费【正确。合同撤销后，买卖合同自始无效，乙
在撤销前对别墅的使用构成不当得利，应向甲支付别墅的使用费】
第三节 格式条款
知识点：格式条款【C】
格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
【注意】当事人不能仅以合同是依据合同示范文本制作/ 双方已经明确约定不属于格式条款/ 未实际
重复使用为由主张不是格式条款。
一、格式条款的订入控制
1. 格式条款提供方的提示说明义务：采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有
第一章 合同的成立与效力【客+ 主】 
127
重大利害关系的异常条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
2. 违反后果：提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重
大利害关系的异常条款的，对方可以主张该条款不成为合同内容。
二、格式条款的效力控制
以下格式条款无效：
1. 免除造成对方人身损害的赔偿责任。如饭店张贴告示：小心地滑，摔倒概不负责，无效。
2. 免除因故意或重大过失造成对方财产损失的赔偿责任。
3. 不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。如杀毒软件的安装程序声明
“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”；健身合同约定“年卡服务期限不因任何
事由而顺延”；超市张贴的“偷一罚十”告示。
4. 排除对方主要权利。如任何情况下均不得解除合同、不得起诉。
三、格式条款的解释规则
1. 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
2. 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
3. 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
【注意】通常理解＞不利于提供格式条款一方的解释。
判断分析
甲与乙公司订立美容服务协议，约定服务期为半年，服务费预收后逐次计扣，乙公司提供的协议格
式条款中载明“如甲单方放弃服务，余款不退”( 并注明该条款不得更改)。协议订立后，甲依约支付 5 
万元服务费。在接受服务 1 个月并发生费用8000 元后，甲感觉美容效果不明显，单方放弃服务并要求退
款，乙公司不同意。甲起诉乙公司要求返还余款。“如甲单方放弃服务，余款不退”的条款无效。（2017
年第3 卷第11 题）【正确。该条款排除对方主要权利（余款返还请求权），无效】
主观题拓展
案例：甲公司大肆招揽加盟商。被裁员的张某有意加盟，甲公司承诺只要张某选好的地址符合公司
要求，就可以签订加盟合同。后张某花了一周时间找到了合适的店址，甲公司派人实地察看后表示店址
没有问题，但是要求张某先和房主签订租赁合同。租赁合同签好后，甲公司却以公司股东会临时决议战
略收缩为由拒绝签订加盟合同，导致张某需要支付租赁合同约定的违约金1 万元。
问题：对于1 万元违约金，张某能否请求甲公司承担？为什么？
答案：能。甲公司承诺选址符合要求即可签订加盟合同，后又要求张某先签订租赁合同，张某有理
由相信可以签订加盟合同，甲公司拒绝签订加盟合同有违诚信原则，应对由此给张某造成的损失承担缔
约过失责任。法条依据为《民法典》第500 条。
128
第二章 
合同的履行【客+ 主】
知识点：双务合同中的履行抗辩权【C】
合同成立并生效后，当事人一方可以请求另外一方依照合同约定履行。不过，另外一方可能存在拒
绝履行的正当理由。
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第四章合同的履行
第五百二十五条  【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一
方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行
请求。
 第五百二十六条  【先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履
行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其
相应的履行请求。
 第五百二十七条  【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一
的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
 第五百二十八条  【不安抗辩权的行使】当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对
方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保
的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。
《合同编通则解释》四、合同的履行
第三十一条【同时履行抗辩权和先履行抗辩权在诉讼程序中的具体适用】当事人互负债务，一方
以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行
非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行
的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债
务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行
第二章 合同的履行【客+ 主】 
129
为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强
制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的
抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
一、同时履行抗辩权
没有先后履行顺序的，当事人应同时履行。一方没有履行，另一方可以拒绝其履行请求。
1. 构成要件
（1）当事人基于同一双务合同互负对待给付义务。
①原则上，只有双方的主给付义务构成对待给付义务。
例：买卖合同中买方支付价款的义务和卖方交付标的物的义务构成对待给付义务；买方支付价款的
义务和卖方交付使用说明书的义务不构成对待给付义务。
②若从给付义务的履行与合同目的实现有密切关系，则一方的从给付义务与对方的主给付义务也构
成对待给付义务。例如，汽车买卖合同中卖方交付合格证的义务属于从给付义务，但是卖方不交付合格
证将导致买卖合同目的无法实现（无法上牌），因此该义务与买方支付价款的义务构成对待给付义务。
（2）双方债务没有先后履行顺序。
（3）双方债务履行期限均已届至。
（4）请求履行的一方未履行自己的债务或者履行不适当。
2. 行使效力
主张同时履行抗辩权后，有权拒绝履行相应部分。不过，不能请求对方先履行。
【示例】乙向农户甲订购100 颗土鸡蛋，总价200 元，约定一手交钱一手交蛋。后甲到期只交付了
50 颗土鸡蛋。甲表示半个月后再交付剩下的50 颗蛋，同时请求乙支付全部价款200 元。此时，乙可主张
同时履行抗辩权，仅支付（已交付的）50 颗土鸡蛋相应的100 元价款。但是，乙不能请求甲先交付剩下
的50 颗土鸡蛋。
【注意】当事人一方起诉请求对方履行债务，被告享有并主张同时履行抗辩权：
①被告未提起反诉：法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原
告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为。（对待给付判决）
②被告提起反诉：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行
的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。（同时履行判决）
二、先履行抗辩权
有先后履行顺序的，先履行一方没有履行，后履行一方可以拒绝其履行请求。
1. 构成要件
（1）当事人基于同一双务合同互负对待给付义务。
（2）双方债务有先后履行顺序。
（3）双方债务履行期限均已届至。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
130
（4）先履行一方未履行自己的义务或者履行不适当。
2. 行使效力
后履行一方可以主张先履行抗辩权，拒绝履行相应部分。
【示例】甲向乙购买2 套设备，约定货到后1 周内支付价款。若乙仅交付1 套设备，则甲可以行使先
履行抗辩权，仅支付1 套设备的价款。
【注意】当事人一方起诉请求对方履行债务，被告享有并主张先履行抗辩权的，法院应当驳回原告
的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
三、不安履行抗辩权
有先后履行顺序，先履行一方有证据证明后履行一方存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，有
权中止履行。
1. 构成要件
（1）当事人基于同一双务合同互负对待给付义务。
（2）双方债务有先后履行顺序。
（3）应当先履行一方有确切证据证明对方存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，包括：①经营
状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商誉；④其他。
2. 行使效力
第1 步：先履行一方中止履行并及时通知对方；（若无确切证据行使不安抗辩权中止履行，对方可以
请求承担违约责任）
第2 步：对方在合理期限内恢复履行能力或提供担保，不安抗辩权消灭，先履行一方应当恢复履
行。否则需要承担违约责任。
对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保：视为以自己的行为表明不履行主要债务，构成预
期违约，先履行一方可以解除合同，并可以请求对方承担违约责任。
【示例】皮特咖啡店将8 台咖啡机转让给瑞进咖啡店，约定瑞进咖啡店在收货后10 日内付款。交货
前1 天，皮特咖啡店发现瑞进咖啡店因涉嫌违规操作已被工商部门处罚，现经营状况严重恶化，皮特咖
啡店可以行使不安抗辩权，中止履行合同，并及时通知瑞进咖啡店。
【总结】3 大抗辩权的分析步骤：
没有→同时履行抗辩权
有没有先后顺序？
有→谁拒绝履行？ 
先履行方：不安抗辩权
后履行方：先履行抗辩权
判断分析
1. 甲把房屋出租给乙，乙自行购买屋内家具，屋内电器为甲所有。租期届满前两个月，乙提议把屋
内沙发以2000 元的价格出卖给甲，租期届满前由乙继续占有使用，甲当即表示同意。租期届满后，甲
认为乙的沙发不值2000 元，遂仅向乙支付了1000 元。若甲不支付剩余的1000 元，乙有权行使同时履行
抗辩权拒绝交付租赁房屋和屋内电器。（2019 年私法卷第164 题）【错误。乙基于沙发买卖合同对甲享有
第二章 合同的履行【客+ 主】 
131
1000 元价款债权，甲基于房屋租赁合同对乙享有请求返还房屋和电器的请求权，二者并非基于同一个双
务合同，不成立同时履行抗辩权】
2. 甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明
书；收到二期房款后，将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说
明书。甲可以行使先履行抗辩权，拒绝支付二期房款。（2015 年第3 卷第10 题）【错误。乙应当先交付房
屋和房屋使用说明书，然后甲有义务支付二期房款。但是，乙未交付房屋使用说明书违反的只是从给付
义务，甲不得行使先履行抗辩权】
3. 甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由
于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒
绝。对此，下列哪一表述是正确的？（2010 年第3 卷第13 题）
A. 乙对甲享有同时履行抗辩权【错误。甲乙互负债务，约定了履行顺序，应当先支付书款的甲仅支
付部分款项，乙可以主张先履行抗辩权】
B. 乙对甲享有不安抗辩权【错误】
C. 乙有权拒绝交付全部图书【错误】
D. 乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书【正确。甲已经支付了5 万元，只剩5 万元未
支付，乙只能在相应范围内拒绝履行，即拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书】
4.2011 年5 月6 日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6 月1 日付款，乙公司6 月15 日交付“连
升”牌自动扶梯。合同签订后10 日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局
介入调查。合同签订后20 日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6 月1 日未付
款。下列哪一表述是正确的？（2011 年第3 卷第14 题）
A. 甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯【错误。甲公司应当先支付价款，在其将该债务转移给丙公
司而丙公司又未支付价款的情况下，乙公司可以主张先履行抗辩权，拒绝交付自动扶梯】
B. 丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯【错误。甲公司只是将支付价款的债务转移给了丙公司，并
未将请求交付自动扶梯的债权转让给丙公司】
C. 丙公司有权行使不安抗辩权【正确。由于乙公司销售的同品牌自动扶梯已经发生重大安全事故，
政府部门介入调查，甲公司有证据证明乙公司发生了丧失履行债务能力的情形，有权行使不安抗辩权。
而在免责的债务承担中，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩，故而新债务人丙公司可以主张原
债务人甲公司对乙公司的不安抗辩权】
D. 乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务【错误。甲公司和丙公司之间是免责的债务承担，
甲公司已经不再是债务人，乙公司只能请求丙公司履行债务】
主观题拓展
案例：2023 年2 月10 日，甲公司与乙公司签订设备买卖合同，约定：甲公司将A 设备出售给乙公
司，乙公司应当于合同签订后三日内付清5 万元价款，甲公司应于款项到账后一周内交付设备。次日，
甲公司因发生重大安全事故被有关部门勒令停产一个月。
问题：乙公司是否有权暂不支付设备款？为什么？
答案：能。买卖合同约定了先后履行顺序，先履行一方乙公司有确切证据证明甲公司有可能丧失履
行债务的能力，可以行使不安抗辩权，中止履行。法条依据为《民法典》第527 条。
132
第三章 
违约责任【客+ 主】
第一节 违约责任的成立【客+ 主】
知识点：是否承担违约责任【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百七十七条  【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当
承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
违约责任：违反合同义务的法律后果。
违约责任的构成要件如下：
1. 合同成立并生效。
合同未成立、被撤销、无效等承担的是缔约过失责任。
2. 存在违约行为，包括预期违约与实际违约。
【注意】只要没有完全按照合同约定履行，就构成违约。不要将违约责任想得太严重，因为违约不
一定要承担很重的责任。例如，甲卖手表给乙，晚于约定时间三天才交付手表，此时甲的确违约了，但
是一般不需要承担赔偿责任，除非合同另有约定。
3. 仅于法律规定的例外情形要求违约方有过错。例如，无偿保管中，保管人仅在故意或重大过失致
保管物毁损灭失时承担赔偿责任。
【注意】违约责任原则上奉行严格责任原则：只要存在违约行为，不论违约方有无过错，守约方均
可请求违约方承担违约责任。
4. 不存在法定或约定的免责事由
（1）法定免责事由：不可抗力
①根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。
迟延履行后发生不可抗力，不免责。
②因不可抗力无法履行，应及时通知对方，并应在合理期限内提供证明。
【示例】农户甲与乙公司约定，出售活鸡1 万只，后由于鸡棚失火，甲饲养的大部分鸡毁于一旦，
无法交付。失火属于意外事件，而非不可抗力，甲不能免责。
（2）约定免责事由
第三章 违约责任【客+ 主】 
133
原则上可以自由约定，但是：
①造成对方人身损害的免责条款无效。
②因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。
判断分析
1. 姚某旅游途中，前往某玉石市场参观，在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯，经唐某同意后试
戴，并问价。唐某报价18 万元( 实际进货价8 万元，市价9 万元)，姚某感觉价格太高，急忙取下，不
慎将手镯摔断。姚某应承担违约责任。（2017 年第3 卷第22 题）【错误。姚某和唐某之间的买卖合同尚未
成立，不存在违约责任的问题】
2. 程某在某天天健身房办了一张健身年卡，服务期限为2019 年1 月1 日至2019 年12 月31 日。4
月份，因天天健身房装修中断服务，天天健身房通知程某服务期限顺延1 个月。程某可以就天天健身房
因装修顺延服务期限一个月的行为主张违约责任。（2019 年仿真题）【正确。健身房未按照合同约定履
行，且无免责事由】
3. 甲在乙银行办了银行卡。某天，甲接到短信，显示该银行卡在2000 公里外的异地刷卡消费1 万
元。30 分钟后，甲赶到乙银行持该银行卡存入1 元，证明银行卡仍在甲手上，且甲不可能在异地刷卡消
费。甲有权向银行主张违约责任。（2021 年仿真题）【正确。第三人导致的违约不是免责事由】
第二节 违约责任的承担方式【客+ 主】
知识点：违约责任的承担方式【B】
一、继续履行
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第二章合同的订立
第四百九十五条  【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书
等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
1. 金钱债务：守约方可以请求继续履行。
2. 非金钱债务：守约方原则上可以请求继续履行。
排除情形（和违约方解除权部分一致）：
（1）法律上或者事实上不能履行；
（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（3）债权人在合理期限内未请求履行。
【注意】
1. 合同不能继续履行，不影响其他违约责任（如支付违约金或赔偿损失）的承担。
2. 根据债务的性质不适宜强制履行的，债权人可以请求第三人代替履行。该费用由债务人负担。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
134
例：乙与甲培训机构约定，乙在寒假为甲培训机构录课。后乙因身体不适无法上课，甲只能请丙代课。
甲可以请求乙承担自己向丙支付的课时费。
3. 预约合同
（1）预约合同：约定将来订立合同/ 为担保将来订立合同交付了定金+ 能确定将来所要订立合同的
主体、标的等内容，预约合同成立。例如认购书、订购书、预订书等。
当事人仅表达交易的意向，未约定在将来订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合
同的主体、标的等内容的，不成立预约合同。例如意向书或者备忘录等。
（2）本约合同：因履行预约而订立的合同。
【比较】属于预约合同还是本约合同，关键看当事人是否有意在将来另行订立合同。不过，即使有
意将来另行订立合同，只要当事人一方已履行且对方接受的，本约合同成立。
（3）不履行预约合同，即拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立
本约合同的，对方可以请求承担预约合同的违约责任，但不能请求继续履行即强制订立本约合同。
判断分析
1. 詹某将房屋租给音乐生小翠，约定小翠教詹某儿子小詹弹钢琴，每晚一小时，课时费抵房租。上
了几个月的课后，小翠消失了一个月，詹某只能另请洪老师上课，一个月课时费2000 元。一个月后小翠
回来，詹某可以向小翠主张多少数额的违约责任？（2020 年仿真题）
A. 詹某支出的课酬2000 元【正确。小翠未履行一个月的钢琴授课义务，该义务属于不适于强制履
行的债务，詹某可以请第三人代为履行，并请求小翠承担相应的费用】
B. 当地音乐生的平均课酬3000 元【错误】
C. 当地平均房租4000 元【错误】
D. 小翠无须支付任何费用【错误】
2. 2015 年10 月1 日，甲将自己的房屋以350 万元卖给乙，双方约定2016 年1 月1 日办理过户登记
手续。同时，为了在办理房屋登记时避税，将实际成交价写为150 万元。2015 年11 月1 日，乙将该房屋
以400 万元卖给丙，双方签订了书面房屋买卖合同，约定2016 年2 月1 日办理过户登记手续。2015 年12
月1 日，甲乙签订的房屋买卖合同被认定为无效。关于本案，下列哪一说法是错误的？（2018 年仿真题）
A. 丙以乙在缔约时对房屋没有所有权为由主张房屋买卖合同无效，法院不予支持【正确。无权处分
不影响买卖合同的效力】
B. 乙丙的房屋买卖合同有效【正确。无权处分不影响合同效力，无其他效力瑕疵，合同有效】
C. 丙可以要求乙继续履行合同【错误。甲乙的买卖合同被认定为无效，乙无法取得房屋的所有权，
构成履行不能，丙无权请求继续履行】
D. 丙可以解除与乙的房屋买卖合同并主张损害赔偿【正确。乙未取得处分权致使标的物所有权不能
转移的，丙可以解除合同并请求乙承担违约责任】
二、采取补救措施
采取补救措施，具体包括：请求对方修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。
在采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第三章 违约责任【客+ 主】 
135
判断分析
大学生小李在官网上购买了一台电脑，使用一个月后，感觉电脑有问题，遂到维修店进行检修，检
修结果显示该电脑为旧机翻新。对此，大学生小李能够主张下列哪些请求？（2021 年仿真题）
A. 要求换一台新电脑【正确。小李购得的电脑是旧机翻新，不符合买卖合同的约定，小李可以要求
更换一台新电脑】
B. 主张3 倍的惩罚性赔偿【正确。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求
增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍】
C. 以存在欺诈为由，撤销买卖合同【正确。旧机翻新构成欺诈】
D. 保留该电脑并主张补偿差价【正确。李某可以选择保留电脑，同时请求减少价款】
三、赔偿损失
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百八十四条  【可预见规则】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成
对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，
不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《合同编通则解释》八、违约责任
第六十条 【可得利益的计算】人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获
得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获
得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定
合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地
的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法
院应予支持。
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履
行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
违约行为造成损失的，守约方可以请求赔偿损失。
1. 赔偿范围：完全赔偿原则（损失多少赔多少，惩罚性赔偿除外）。包括：
（1）因违约所造成的直接损失。
（2）可得利益：合同履行后可获得的利益。
可得利益的计算方法：
①可得利益 = 守约方能获得的生产利润、经营利润、转售利润，但是应当扣除守约方为订立、履行
合同支出的费用等合理成本。
②守约方解除了合同+ 实施了替代交易：可得利益= 替代交易的价格- 合同价格。如果替代交易价
格明显不合理，可得利益= 市场价格- 合同价格。
③守约方解除了合同+ 未实施替代交易：可得利益= 违约后合理期间内合同履行地市场价格- 合同
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
136
价格。
2. 限制性规则
（1）可预见规则：赔偿范围不得超过违约方+ 订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的
损失。
【注意】守约方因违约方的违约行为而对第三人承担违约责任的，如果符合可预见性规则，违约方
也要负责赔偿。
【示例1】甲公司向乙公司订购1 批防疫口罩，准备出口到欧洲，在订购合同中明确约定：防疫口罩
将销往欧洲，应当符合欧盟标准。其后，因乙公司交付的口罩不符合欧盟标准，甲公司的欧洲客户向其
索赔500 万元。对于这500 万元，乙公司在订立合同时虽然不能预见其具体的金额，但是应当可以预见
到如果口罩不符合欧盟标准，甲公司将向其客户承担违约责任，因此甲公司可以请求乙公司赔偿该500
万元的损失。
【示例2】甲公司与乙公司已经就标的额为1000 万元的设备采购达成一致意见，约定由甲公司的法
定代表人张三前往乙公司签订正式合同。在搭乘出租车前往机场时，张三告知出租车司机李四航班时间，
要求务必准时送到，李四满口答应没问题。结果，出租车半路抛锚，张三错过前往乙公司的唯一一趟航
班，导致未能成功签约。李四无须赔偿甲公司未能签约所造成的损失，因为李四在签约当时根本无法预
见违约会造成此种损失。
（2）减损规则：一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔
偿；因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
【示例】2021 年9 月1 日，甲公司与乙签订商铺租赁合同，约定租期为2022 年1 年，每月租金6000
元。其后，因乙未按照约定于2022 年1 月1 日交接商铺，商铺空置1 年。乙虽然存在违约行为，但是甲
公司应当积极寻找其他租户，避免自己的损失扩大。因甲公司怠于采取适当措施致使损失扩大，对于扩
大部分的损失，甲公司无权请求乙赔偿。
（3）损益相抵：一方违约造成对方损失的同时，也给对方带来了利益，则在计算损害赔偿的数额时
应扣除得益数额。（违约方的违约行为必须是守约方获益的原因）
【示例】甲公司与乙公司签订运输合同，约定乙公司将甲公司购买的设备（价值80000 元）从上海
运送至甲公司所在地，运费5000 元，货到无损付款。运输途中，因乙公司保管不善，设备毁损，残值
30000 元。甲公司受领了毁损的设备。乙公司违约，应赔偿甲公司8 万元，但是因为乙公司的违约行为，
甲公司获得了价值3 万元的设备，同时减少了5000 元的运费支出，所以甲公司可以请求乙公司赔偿的数
额为：80000-30000-5000 元=45000 元。
（4）过失相抵：一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，可以减少相应的损失赔偿额。
【示例】甲公司与丙公司签订运输合同，约定由丙公司将甲出售的防疫口罩运到欧洲。由于丙公司
的疏忽，价值100 万的口罩失火焚毁。事后查明，甲公司本应为产品包上防火布而没有包，对于这100
万的损失，甲公司也有过错。根据过失相抵规则，甲在请求丙公司赔偿损失之时应根据其自己的过错减
少相应的数额。
判断分析
甲超市经常向郊区农民采购2 年以上的老母鸡。采购价为每只100 元，市场零售价250 元，老母鸡
常年供不应求。某日，甲超市与农民乙签订每季度供应20 只老母鸡的合同。乙对零售价和批发价无异
第三章 违约责任【客+ 主】 
137
议。第二季度，乙仅向超市供应了10 只老母鸡，超市支付乙1000 元。对尚未交付的10 只鸡，超市可就
下列哪一利益向乙主张损害赔偿？（2019 年仿真题）
A. 生产利润1500 元【错误。违约损害赔偿的范围是直接损失+ 可得利益损失，本题中没有直接损
失，可得利益损失为10 只鸡转卖可得的利润（而非生产利润），即（250-100）*10=1500。由于乙知道鸡
的零售价和批发价，其可以预见到自己的违约行为给甲造成的转售利润损失】
B. 采购价格1000 元【错误】
C. 转售利润1500 元【正确】
D. 零售价格2500 元【错误】
四、违约金
法条群
 《民法典》第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百八十五条  【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的
违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定
的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
违约金：当事人约定，一方违约时应向对方支付一定数额的金钱。
1. 违约金以约定为前提，但不以有损失为前提。
2. 违约金的调整：
（1）当事人可以向法院或者仲裁机构提出申请，也可以通过反诉或者抗辩的方式，请求调整。
（2）法院不得依职权主动调整违约金，但是：
①一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或
者守约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，法院应当就若不支持该抗辩，当事人是
否请求调整违约金进行释明。
②一审认为抗辩成立且未予释明，二审认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人
的请求依法判决适当减少违约金。
③一方因客观原因在一审中未到庭参加诉讼，但是在二审中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，二
审可以依法判决适当减少违约金。
（3）约定的违约金低于损失
①守约方可以请求予以增加，但不得超过损失。
②守约方必须举证证明约定的违约金低于损失。 
（4）约定的违约金过分高于损失（即超过损失的30%）
①违约方可以请求予以适当减少。但是，恶意违约方无权请求减少违约金。
②违约方必须举证证明约定的违约金过分高于损失。
【注意】合同中关于排除违约金调整权利的事先约定无效。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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五、定金
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百八十六条  【定金】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际
交付定金时成立。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的
效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
第五百八十七条  【定金罚则】债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方
不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一
方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
第五百八十八条  【定金与违约金、损害赔偿】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约
时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
定金：当事人约定的由一方在履行前预先向对方给付一定数量的货币或者其他代替物，以保证债权
实现的方式。
1. 定金认定：须使用“定金”字样，或明确适用定金罚则。
2. 定金合同的性质：实践合同，自实际交付定金时成立。
当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任，因为合同还没成立。
3. 定金数额认定：
（1）定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过的部分不产生定金的效力。
（2）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额，以实际数额适用定
金罚则。
4. 定金罚则
（1）前提：一方的违约行为导致合同目的不能实现，即根本违约。
（2）给付定金的一方违约：无权请求返还定金；收受定金的一方违约：双倍返还定金。
【示例】甲向乙购买口罩10000 箱，总价值100 万元，甲交付定金的最高限额是总价款的20%，即
20 万元。后甲根本违约，则甲无权要求20 万元定金的返还。如果乙根本违约，则乙需要返还给甲40 万
元定金（甲的20 万+ 乙的20 万）。
【注意】因不可抗力致使合同不能履行，不适用定金罚则；双方均根本违约的，不适用定金罚则；
一方根本违约，另一方即使轻微违约，也可以适用定金罚则。
【总结】违约金、定金与赔偿损失的并用
1. 违约金与定金不能并用；
2. 违约金与赔偿损失不能并用；
3. 定金与赔偿损失可以并用：定金不足以弥补损失的，对方可请求赔偿超过定金数额的损失，但数
额不得超过违约造成的总损失。
【说明】定金和违约金在性质上均属于损失赔偿额的预定，即签订合同时双方当事人所预估的违约
第三章 违约责任【客+ 主】 
139
所造成的损失额。
①由于定金和违约金在功能上重合，所以不能并用。
②既然定金和违约金在性质上均属于损失赔偿额的预定，那么预估的损失额就有可能大于或者小于
损失。在约定的违约金低于损失的情况下，通过允许守约方请求增加违约金的方式变相实现了允许继续
请求赔偿损失，形式上体现为违约金和赔偿损失不能并用。定金合同是实践合同，所以在适用定金罚则
依然无法填补损失的情况下，无法允许守约方增加定金，只能允许其继续请求赔偿损失，形式上体现为
定金和赔偿损失可以并用。最后的结果其实殊途同归，均实现了损失完全填补。
判断分析
1. 甲公司找乙公司购买材料，货值100 万，定金20 万。后来乙公司因为总经理意外去世，管理混
乱无法交付货物，甲公司解除合同，转而找丙公司买同样的材料，花费150 万，甲公司有权起诉乙公司，
要求双倍返还定金，并赔偿30 万的损失。（2024 年仿真题）【正确。替代交易差额50 万是甲公司的损失，
除定金20 万外（双倍返还40 万，但其中有20 万是甲公司自己的，因此定金只填补了20 万的损失），还
有30 万的损失可以请求赔偿】
2. 甲公司与乙公司签订买卖合同，总价款100 万元，同时约定如果乙公司迟延交付一天，应支付总
价款1% 的违约金。后因乙公司迟延交付10 天，甲公司损失20 万元。乙公司已经按约向甲公司支付了
10 万元违约金，对此，下列表述正确的是？（2019 年仿真题）
A. 甲公司有权请求乙公司再支付10 万元违约金【正确。甲、乙约定的违约金为10 万元，低于因违
约造成的损失20 万元，甲公司有权请求乙公司再支付10 万元违约金】
B. 甲公司有权请求乙公司再支付20 万元损害赔偿金【错误。违约金与损害赔偿不能并用】
C. 甲公司有权请求乙公司再支付10 万元违约金或者20 万元损害赔偿金【错误。甲公司只能请求乙
公司再支付10 万元违约金】
D. 乙公司可不再支付任何费用【错误】
3. 2013 年2 月1 日乙公司向甲公司订购巴西世界杯纪念短袖T 恤1 万件，双方约定：乙公司合同签
订一周内向甲公司交付5 万元定金，任何一方违约，应向对方支付6 万元违约金，随后，乙公司按约交
付了定金。后乙公司违约。关于甲乙合同中的定金和违约金，下列说法正确的是？（2018 仿真题）
A. 甲公司可以没收定金，并要求乙公司支付违约金【错误。定金和违约金不得并用，当事人同时约
定的情况下，可以选择适用】
B. 若甲公司损失为9 万元，甲公司可以没收定金，并要求乙公司赔偿4 万元损失【正确。定金不足
以弥补损失的，可请求赔偿，但数额不得超过损失】
C. 若甲公司损失为9 万元，甲公司不得请求法院增加违约金的金额【错误。违约金低于损失的，可
以调整，但不得超过损失】
D. 若甲公司损失为3 万元，乙公司以不构成违约为由进行抗辩而未主张调整过高违约金的，法院应
告知乙公司可申请减少违约金【正确。买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以不
构成违约为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当
事人是否需要主张调整违约金进行释明】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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主观题拓展
案例1 ：2022 年7 月10 日，张某与当代置业公司签订认购书，约定张某认购江南别院小区4 号楼2
单元603 房，定金20000 元，面积150 平方米，每平米3 万元，张某应于协议签订后三个月内签订商品
房买卖合同，否则定金不退。认购书签订当日，张某依约支付了定金。后因房价跳水，张某拒绝签订商
品房买卖合同，当代置业公司起诉至法院请求判令张某与其签订合同。
问题：当代置业公司的诉讼请求能否得到法院支持? 为什么？
答案：不能。认购书约定将来签订商品房买卖合同，属于预约合同。张某不履行订立合同的义务，
当代置业公司只能请求其承担预约合同的违约责任，不能请求订立商品房买卖合同。法条依据为《民法
典》第495 条。
案例2 ：2023 年2 月10 日，甲公司与乙公司签订设备买卖合同，约定：甲公司将A 设备出售给乙
公司，乙公司应当于合同签订当日支付定金1 万元，甲公司应在收到定金之日起三日内交付设备，乙公
司应于收到设备后一周内付清10 万元设备款；任何一方违约，应当向另外一方支付2 万元违约金。乙公
司依约支付了定金，但是甲公司未如期交付设备。
问题：乙公司能否请求甲公司双倍返还定金并支付违约金？为什么？
答案：不能。违约金和定金只能择一主张。法条依据为《民法典》第588 条。
141
第四章 
合同解除【客+ 主】
合同解除，是指合同成立后履行完毕前，解除权人行使解除权消灭合同效力的行为。
【说明】合同是当事人之间的法律，合同成立后必须按照约定履行自己的合同义务。然而，因各种
主客观情况的变化，合同可能根本无法或者没有必要继续履行，此时法律赋予合同当事人一方或双方解
除权（法定解除权），以打破合同“法锁”，摆脱合同的束缚。当然，基于私法自治，当事人可以在事前
约定何时一方或双方可以解除合同（约定解除权），也可以在事后协商一致解除合同。
第一节 合同解除事由【客+ 主】
知识点：合同解除事由与情形【B】+ 情势变更【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第七章合同的权利义务终止
第五百六十三条  【法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通
知对方。
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百八十条  【非金钱债务的继续履行】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符
合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人
的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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一、协议解除
合同签订后，双方协商一致后可以解除合同。
【注意】当事人就解除合同已经协商一致，只是未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作
出处理的，应当认定合同已经解除。另有约定的除外。
二、约定解除
合同事先约定解除事由，待解除事由发生时，解除权人有权解除合同。
1. 限制：如果违约程度显著轻微，不影响合同目的实现，即使约定解除事由发生了，也不能解除合同。
【示例】甲与乙订立汽车买卖合同，约定：乙应于10 月10 日24:00 之前支付50 万元购车款，否则
甲有权解除合同。若乙于10 月11 日零点5 分支付50 万元购车款，则甲不能解除合同，因为乙的违约程
度显著轻微，不影响甲的合同目的实现。
2. 区别于附解除条件的合同：附解除条件合同的条件成就时，合同自动解除；合同约定解除事由发
生，合同不会自动解除，需要解除权人行使解除权才会导致合同解除。
【示例】甲与乙订立汽车买卖合同，约定：乙应于10 月10 日之前支付50 万元购车款，否则汽车买
卖合同自动解除（附解除条件的合同）。若乙于10 月10 日并未支付购车款，则汽车买卖合同自动解除；
甲与乙订立汽车买卖合同，约定：乙应于10 月10 日之前支付50 万元购车款，否则甲有权解除汽车买卖
合同（约定解除）。若乙于10 月10 日并未支付购车款，则甲可以通知乙解除合同。
三、法定解除
（一）一般法定解除事由——适用于所有合同
1. 因不可抗力致使合同目的不能实现（双方都有解除权）。
不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。例如地震、海啸、泥石流等。
【示例】甲与乙旅行社签订旅游合同，后因疫情防控，导致甲无法出行，合同目的不能实现，甲乙
均享有解除权。
2. 预期违约（仅守约方有解除权）：履行期限届满前，一方明确表示不履行或者以自己的行为表明
不履行主要债务。无须等待履行期届满，守约方就享有法定解除权。
【示例】2019 年11 月1 日，甲百货商场与乙电器公司订立空调买卖合同，约定：乙电器公司于2020
年5 月30 日之前交付500 台空调给甲百货商场。2020 年3 月，因气象部门预测当年夏天将持续高温，乙
电器公司的空调被商家订购一空。2020 年3 月30 日，乙电器公司向甲百货公司发信函称：因供货能力有
限，无法履约。履行期届满前，乙电器公司明确表示自己不履行合同的主要债务。甲百货商场可以乙电
器公司预期违约为由主张解除合同。
3. 迟延履行（仅守约方有解除权）
（1）迟延履行主要债务后经催告仍不履行；
【示例】甲向乙订购一批月饼，约定8 月1 日交货，乙8 月10 日仍未交货。乙构成迟延履行，此时
乙经催告后仍然不交货的，甲可以解除合同。
（2）迟延履行导致合同目的不能实现（不需要先催告，因为催告已无意义）。
【示例】甲向乙订购一批月饼，约定农历8 月1 日交货，乙农历9 月1 日仍未交货。乙构成迟延履
第四章 合同解除【客+ 主】 
143
行，因月饼未交付导致合同目的不能实现（中秋节都过了），此时甲可以直接解除合同。
4. 其他根本违约（仅守约方有解除权）：其他违约行为导致合同目的不能实现。
通常，只有违反主给付义务才构成根本违约，但是违反从给付义务致使合同目的不能实现，也构成
根本违约。
【示例】甲与乙订立汽车买卖合同，钱货两清。此后，因乙迟迟未提供相关单证资料给甲，致使甲
无法办理车辆所有权登记。乙未交付有关单证资料属于对从给付义务的违反，该行为致使买卖合同的目
的不能实现，甲享有法定解除权。
【注意】判断能不能解除合同，就看一方有没有违约行为导致合同目的不能实现。
（二）特别法定解除事由——适用于特定合同或特定情形
1. 任意解除权
不需要理由，随时可以解除。
（1）双方享有任意解除权
委托合同；不定期的租赁合同、物业服务合同、保管合同、合伙合同、肖像使用合同。
（2）特定方享有任意解除权
承揽合同的定作人（承揽工作完成前）、定期物业服务合同的业主、货运合同的托运人、定期保管
合同的寄存人。
2. 违约方解除权
同时满足下列条件，违约方可以请求人民法院或者仲裁机构解除合同。（不影响违约责任的承担）
（1）守约方的继续履行请求权被排除
①法律上或者事实上不能履行；（如特定物已经被出售于他人或者毁损灭失）
②债务不适于强制履行或履行费用过高；（如提供劳务之债）
③债权人在合理期限内未请求履行。
（2）致使合同目的不能实现
【示例】甲与健身房签订了1 年期的《私教合同》。合同签订3 个月后，甲被医生告知其不宜再进行
健身运动。若健身房不同意解除合同，甲可以起诉至法院请求解除合同，因为甲虽然是违约方，但是私
教合同不适于强制履行，健身房无法请求甲继续履行，合同目的已经无法实现。当然，甲解除合同系出
于自身原因，而非健身房原因导致合同无法履行，而健身场所对入会会员人数、器械设备、教练等有一
定的配比，会员要求退会对于场馆经营势必造成一定的损失，故而应当扣除部分费用。
3. 情势变更
（1）构成要件
①须合同的基础条件发生了不属于商业风险的重大变化。例：采砂权出让合同签订后，因鄱阳湖50
年难遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业；双方约定对燃煤锅炉进行脱硫工程改造后，当
地政府调整了节能减排政策，要求拆除燃煤锅炉。
商业风险是商业活动所固有的，当事人在一定范围内能够合理预见的风险。例：商铺租赁合同签订
后，所处地段同类铺面租金价格大幅上涨，属于商业风险。（可以通过租金调整条款予以合理规避）
②变化须发生在合同成立后履行完毕前。例：房屋交付后对口学区发生变化，不成立情势变更。
③变化是当事人在订立合同时无法预见的。例：明知属于自然保护区却签订采矿合同，后政府严格
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
144
执行政策导致无法采矿，不成立情势变更。
④变化的发生须不可归责于任何一方当事人。
⑤继续履行合同将对一方明显不公平。 
（2）法律效果
①受不利影响的一方可与对方重新协商；合理期限内协商不成的，可以请求法院或仲裁机构变更或
解除合同。
②当事人请求变更合同的，法院不得判决解除合同；当事人双方对于变更还是解除合同存在争议
的，由法院酌情决定变更或者解除合同。
【注意】合同中关于排除情势变更适用的事先约定无效。
第二节 合同解除权的行使【客+ 主】
知识点：合同解除权的行使【C】
法条群
《合同编通则解释》七、合同的权利义务终止
第五十三条 【通知合同解除的审查】当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议
期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或
者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权
的，不发生合同解除的效力。
第五十四条 【一方撤诉后再次起诉解除时合同解除时间的认定】当事人一方未通知对方，直接以
提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同
自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已
经到达对方的除外。
一、解除权的行使方式
1. 通知解除
（1）合同自通知到达对方时解除。
（2）通知载明债务人一定期限内不履行则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自
通知载明的期限届满时解除。
（3）解除异议
①对方有异议的，当事人双方均可请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
②合同是否被解除，取决于通知解除一方是否享有解除权，与另一方是否及时提出异议无关。
③法院或者仲裁机构确认解除的，合同依然自通知到达对方时解除。
2. 起诉/ 仲裁解除
（1）当事人可以直接通过诉讼或者仲裁请求解除合同。
违约方解除权、情势变更引发的解除权只能通过诉讼或者仲裁方式行使。
第四章 合同解除【客+ 主】 
145
（2）法院或者仲裁机构确认解除的，起诉状或仲裁申请书副本送达对方时合同解除。
①起诉后撤诉：再通知对方解除合同的，合同自通知到达对方时解除。
②起诉后撤诉：再次起诉主张解除合同的，若法院确认解除，合同自再次起诉的起诉状副本送达对
方时解除。
③起诉后撤诉：未再次起诉或者通知解除合同的，合同未被解除。
二、解除权的行使期限 
1. 解除权是形成权，受除斥期间的限制。
2. 除斥期间：法律规定/ 当事人约定＞解除权人知道或应当知道解除事由之日起1 年内/ 经对方催
告后的合理期限内。
第三节 合同解除的法律效果【客+ 主】
知识点：合同解除的后果【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第七章合同的权利义务终止
第五百六十六条  【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根
据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约
定的除外。
第五百六十七条  【结算、清理条款效力的独立性】合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算
和清理条款的效力。
1. 尚未履行：终止履行；
2. 已经履行：根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权
请求赔偿损失。
（1）继续性合同的解除：不具有溯及力，已经履行的部分应当按照原合同约定结算。例如，甲将A
房屋出租给乙，租期2 年，若1 年后合同被解除，则甲无须将已经支付的1 年租金返还给乙。
（2）非继续性合同的解除：原则上具有溯及力，溯及自合同成立时终止。例如，甲以2000 元购得乙
的手机。后因手机存在严重的质量问题，甲解除了买卖合同，则甲应当将手机返还给乙，乙应当将2000
元返还给甲。
【说明】继续性合同：合同内容并非一次给付可完结，须经持续的给付才能实现合同目的的合同。
其特征在于，总给付的内容取决于时间的长短。例如租赁合同、供用水电气热力合同等。非继续性合同：
通过一次给付即可使合同目的得以实现的合同。
3. 合同因违约解除的，不影响违约责任的承担。例如，甲公司与乙公司签订天然气供应合同。因甲
公司无法依约供应足量的天然气，乙公司被迫高价从他处购气。乙公司解除合同后，可以请求甲公司赔
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
146
偿天然气的价差。
【注意】因不可抗力导致合同目的不能实现而解除合同的，不需要承担违约责任。
4. 合同解除，不影响合同中结算和清理条款（如违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金条款）、
解决争议方法条款（如仲裁协议）的效力。例如，甲将房屋出租给乙，约定任何一方违约应当向另一方
支付违约金5000 元。后因乙拖欠支付租金，甲通知解除合同。甲可以请求乙按照合同约定支付5000 元
的违约金。
5. 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任。例如，甲将房屋出租
给乙，约定任何一方违约应当向另一方支付违约金5000 元，丙向甲承诺提供保证。后因乙拖欠支付租金
1 万元，甲通知解除合同。对于乙应当支付的1 万元租金和5000 元违约金，丙均需对甲承担保证责任。
【说明】主合同解除后，债务人应当承担的民事责任是原合同债务的变形，并没有改变债的同一性。
因此，为担保主债权而设定的担保，对于合同解除后债务人应当承担的民事责任仍然有效，担保人应当
继续承担担保责任。
判断分析
1. 甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看
中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。
下列哪些表述是正确的？（2014 年第3 卷第51 题）
A. 甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房【正确。小区没有健身馆构成甲公司的违约行
为，由于张某看中小区健身方便才决定买房，甲公司的违约行为导致其合同目的无法实现，张某有权解
除合同（退房意味着解除合同）】 
B. 甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任【正确。甲公司交给购房人张某的平面
图和项目说明书中都标明有一个健身馆，但实际上并不存在，构成欺诈，张某有权申请撤销该合同。合
同一旦被撤销，张某有权要求甲公司承担缔约过失责任】
C. 甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款【错误。张某解除或者撤销合同后，甲公
司应当返还张某的购房款，但张某无权请求双倍返还购房款，因为现行法并未规定此时可以主张惩罚性
赔偿】
D. 张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种【错误。合同因违约而
解除的，不影响违约责任的承担】
2. 甲将A 房屋和B 房屋各一套以500 万元的价格出卖给乙，约定若甲未按期交房或办理过户登记，
按房价5% 支付违约金。乙一次性付清500 万元房款后，甲的房屋被政府征收，A 房屋甲获得200 万元拆
迁补偿款，B 房屋甲获得100 万元拆迁补偿款。甲因此未按约向乙交付房屋，亦未按约给乙办理过户登
记。乙因此诉至法院，乙的下列诉讼请求，能够得到法院支持的是？（2021 年仿真题）
A. 主张解除与甲的房屋买卖合同【正确。政府征收属于不可抗力，导致买卖合同目的无法实现，故
乙可以主张解除与甲的房屋买卖合同】
B. 请求甲按约支付违约金【错误。因不可抗力解除合同无需承担违约责任】
C. 请求甲返还已支付的500 万元房款【正确。合同解除后，已经履行的，原则上应当恢复原状，故
而乙可请求甲返还已支付的500 万元房款】
D. 请求判决300 万元拆迁补偿款归乙所有【错误。拆迁补偿款应当归所有权人甲所有】
第四章 合同解除【客+ 主】 
147
3. 甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1 亿元收购乙公司在丙公司中51% 的股权。若股权过户
后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公
司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付
违约金；或者由贵方提出解决方案。”3 日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，
我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（2011 年第3 卷第13 题）
A.《通知》送达后，并购协议解除【错误。《通知》的内容并非解除并购协议，其实质是督促甲公司
依约履行义务】
B.《通报》送达后，并购协议解除【正确。《通报》明确表明乙公司解除并购协议的意思，协议自
《通报》到达对方时解除】
C. 甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议【错误。甲公司对解除合同有异议的，可以请
求法院或仲裁机构确认解除行为的效力】
D. 乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金【错误。合同因违约解除的，解除不影响
违约责任的承担，且违约金条款属于清理条款，不因合同的解除而丧失效力】
4. 甲乙于5 月底约定：甲向乙购买一批空调，乙于合同签订后十日内交货。但因天气炎热，空调供
不应求，乙一直没有交货。6 月20 日，甲向乙发函称，若乙不能于7 月5 日前发货，则买卖合同于7 月
5 日解除。乙表示异议。后乙于7 月15 日交货，但甲以合同已经解除为由拒绝接收。下列说法正确的
是？（2024 年仿真题）
A. 买卖合同于6 月20 日解除【错误。通知载明了一定期限不履行则解除，该期限内未履行的，自
期限届满时解除】
B. 买卖合同于7 月5 日解除【正确】
C. 因乙提出异议，合同未解除【错误。乙迟延履行，经催告后合理期限依然未履行，甲可以解除合
同】
D. 甲只能通过仲裁或诉讼方式解除合同【错误。只能通过诉讼或仲裁解除合同的是情势变更和违约
方解除权】
主观题拓展
案例：2023 年2 月10 日，张某与当代置业公司签订《商品房预售合同》，约定：当代置业公司将A
房出售给张某，张某应于合同签订后15 日内支付首付款50 万元，余款应在三个月内通过办理银行按揭
贷款的方式支付；任何一方违约，应当向对方支付违约金5 万元。张某的女友认为房价下行趋势明显，
坚决反对。张某觉得女友的说法有道理，于是拒绝支付首付款。当代置业公司遂通知解除合同。
问题：当代置业公司能否请求张某支付5 万元违约金？为什么？
答案：能。买卖合同因张某违约而解除，不影响违约责任的承担，且违约金条款属于清理条款，不
因合同的解除而丧失效力。法条依据为《民法典》第566 条第2 款、第567 条。
148
典型合同
合同编第二分编规定了19 种有名合同（典型合同），如买卖合同、租赁合同等。基于私法自治，民
事主体可以在法律规定的有名合同之外任意签订新类型的合同，即无名合同，如教育培训合同、借用合
同等。
遇到合同问题，首先需要确定合同性质（合同类型）。有名合同直接适用该有名合同的规则以及合
同编通则的规定；无名合同适用合同编通则的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同
的规定。
149
第一章 
买卖合同【客+ 主】
买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一节 买卖合同的风险负担【客+ 主】
知识点：风险负担【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第九章买卖合同
第六百零四条 【标的物毁损、灭失的风险负担】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由
出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 
第六百零六条 【在途标的物的风险负担】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另
有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
第六百一十条 【出卖人根本违约的风险负担】因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的
的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁
损、灭失的风险由出卖人承担。
第六百一十一条 【风险负担不影响违约责任】 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响
因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。
一、风险负担的含义
买卖合同的风险负担，是指标的物因不可归责于任何一方当事人的事由毁损灭失时，价金风险由谁
承担的问题。风险若由卖方负担，买方不用付款；风险若由买方负担，买方仍需付款。
讨论风险负担问题，必须满足以下几个前提条件：
1. 标的物毁损灭失发生于合同生效之后、履行完毕之前。
如果合同不成立、无效或被撤销，买受人并无支付价款的义务，不存在风险负担问题。
2. 标的物毁损灭失不可归责于任何一方当事人。例如，标的物被偷被抢、因自然灾害毁损灭失等。
如果可归责于一方当事人，则属于违约责任或者侵权责任承担的问题。
3. 标的物已经完成特定化。
种类物特定化的方式是，出卖人以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
150
物特定于买卖合同。
【示例】武汉的甲与五常的乙签订大米买卖合同，约定甲向乙购买500 斤五常大米。后乙的仓库因
雷击失火，大米被烧光。若乙在失火之前已经将准备邮寄给甲的大米用袋子装好并贴上了甲的邮寄地址，
种类物五常大米即完成特定化，价金风险由甲承担。若乙没有采取类似的方式将准备卖给甲的大米与其
他大米区分开来，则价金风险由乙承担。
二、风险负担的具体规则
有约定，从约定；没有约定按照下列规则。
（一）原则：交付主义
交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。例如，甲将其电动自行车出售给乙，同时约定甲
借用1 个月。因甲通过占有改定方式完成了交付，若电动自行车在借用期间被偷，风险应当由乙承担。
1. 货交第一承运人风险转移
标的物需要运输，且未约定交付地点的，出卖人将标的物交给第一承运人时风险转移给买受人承
担。例如，上海的甲公司向黑龙江的乙公司购买1 批五常大米，约定由乙公司代办托运，但未约定具体
交付地点。乙公司与丙公司、丁公司分别签订运输合同，约定由丙公司将大米从黑龙江运送到辽宁的丹
东港，再由丁公司从丹东港运送到上海港。乙公司将大米交给丙公司，后大米在丁公司运输途中因海啸
而全部毁损。大米毁损的风险由甲公司负担。
2. 指定地点货交承运人风险转移
标的物需要运输，且约定了交付地点的，出卖人将标的物在指定地点交给承运人时风险转移给买受
人承担。例如，上海的甲公司向黑龙江的乙公司购买1 批五常大米，约定由乙公司将大米交给辽宁丹东
港的丙物流公司。后乙公司与丁公司签订运输合同，约定由丁公司将大米运送至辽宁丹东港交付给丙公
司。乙公司将大米交给丁公司，后大米在丙公司运输途中因海啸而全部毁损。大米毁损的风险由甲公司
负担。
3. 网络购物：买受人签收时风险转移
买受人签收时才算完成交付，风险转移。快递在运输途中毁损灭失，风险由出卖人承担。
（二）例外之一：已经交付，风险并不转移
出卖人根本违约，且买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，风险由出卖人承担。例如，甲公司向
乙公司购买特级五常大米，货到后发现是一级大米，于是当即拒收，乙公司只好将大米运回。在途中，
大米因暴雨全部霉变，无法食用。此时，风险由乙公司自己承担。
（三）例外之二：尚未交付，风险已经转移
1. 在途货物买卖：自合同成立时起风险转移。
例如，甲公司将在运输途中的1 车大米转售给丙公司。后大米在运输途中遭遇泥石流全部毁损。风
险应当由丙公司负担。
不过，出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损灭失却未告知买受人的，风险不转
移。
第一章 买卖合同【客+ 主】 
151
2. 买受人受领迟延或者提货迟延：自买受人违反约定之日起风险转移。
例如，张某按照约定时间将电脑送到李某住处，不料李某外出未归。次日，电脑在张某住处被偷。
因李某迟延受领，风险应当由李某负担。
【注意】
1. 风险转移与所有权是否转移无关，分别判断。例如，在房屋买卖合同中，房屋已经交付但是并未
办理过户登记，此时房屋所有权并未转移，但是房屋毁损灭失的风险已经转移给买受人。
2. 违反从给付义务（未交付有关标的物的单证和资料等），不影响风险转移。例如，甲公司向乙公
司购买设备，乙公司依约交付了设备，但是未交付设备的使用说明书。次日，设备因雷电引发火灾被烧
毁。乙公司已经完成交付，虽然违反了其从给付义务，风险依然由甲公司承担。
3. 风险转移与是否需要承担违约责任无关，分别判断。例如，甲公司向乙公司购买设备。甲公司收
货时发现设备存在并非很严重的质量瑕疵。次日，设备因雷电引发火灾被烧毁。乙公司已经完成交付，
风险由甲公司承担；但是设备存在质量瑕疵，甲公司可以请求乙公司承担违约责任。
【总结】
1. 出卖人依法提存标的物后，风险由买受人承担。
2. 试用买卖：试用期内标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。
3. 租赁合同：租赁期内租赁物毁损灭失的风险由出租人承担。
4. 融资租赁合同：租赁期内租赁物毁损灭失的风险由承租人承担。
判断分析
1. 甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验收收货，但甲未将
产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80% 的货款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货
物全部毁损。下列哪些表述是正确的？（2013 年第3 卷第61 题）
A. 乙应当支付剩余20% 的货款【正确。甲已经完成交付，风险应由乙承担。甲虽然未交付产品合格
证和原产地证明文件，但是违反的是从给付义务，不影响风险转移】
B. 甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担【正确。甲未交付产品合格
证与原产地证明，违反了从给付义务，构成违约，但是不影响风险转移】
C. 乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80% 货款【错误。甲违反了从给付义务，但并未导
致合同目的不能实现，乙无权解除合同】
D. 甲有权要求乙支付剩余的20% 货款，但应补交已经毁损的货物【错误。风险已经转移给乙，所以
不需要补交已经毁损的货物】
2. 甲公司借用乙公司的1 套设备，在使用过程中不慎损坏一关键部件，于是甲公司提出买下该套设
备，乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留该套设备的所有权。不料在支
付价款前，甲公司生产车间失火，造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。对此，下列哪些选项
是正确的？（2016 年第3 卷第57 题）
A. 乙公司已经履行了交付义务，风险责任应由甲公司负担【正确。乙公司通过简易交付的方式完成
了交付，风险转移给甲公司承担】 
B. 在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，风险责任应由乙公司承担【错误。风险转移与所有权是否
转移无关。虽然所有权属于乙公司，但是由于乙公司已经完成交付，风险已经转移】 
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
152
C. 设备虽然已经被烧毁，但甲公司仍然需要支付原定价款【正确。因为风险由甲公司承担】 
D. 双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式【错误。法律并未规定所有权保留买卖必须
采取书面形式】
第二节 所有权保留买卖与分期付款买卖【客+ 主】
知识点：所有权保留买卖合同【B】+ 分期付款买卖合同【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第九章买卖合同
第六百三十四条 【分期付款买卖】分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分
之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合
同。
出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。
第六百四十一条  【所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义
务的，标的物的所有权属于出卖人。
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 
一、所有权保留买卖
所有权保留买卖，是指当事人在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务之前，标的物
的所有权属于出卖人。
【注意】所有权保留买卖只适用于动产，不适用于不动产，因为不动产所有权根据登记确定，不能
当事人约定。
（一）出卖人的所有权
1. 出卖人保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。
2. 买受人在取得所有权之前处分标的物（如将标的物出卖/ 抵押/ 质押），属于无权处分：
（1）所有权保留已登记：第三人无法善意取得所有权或者担保物权；
（2）所有权保留未登记：不知情的第三人可以善意取得所有权或者担保物权。
（二）出卖人的取回权
1. 取回权的成立
买受人取得所有权之前，实施下列行为之一造成出卖人损害的，出卖人可以取回标的物：
（1）未按约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付（买受人已经支付75% 以上价款的除外）。
例如，甲与乙签订电视机买卖合同，价格5000 元，并约定全部价款支付完成前甲保留所有权。后乙无力
支付剩余的1000 元到期价款。因乙已经支付4000 元，达到了全部价款的80%，所以甲无权主张取回电
视机。
（2）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分（第三人已经善意取得的除外）。例如，甲与乙签
第一章 买卖合同【客+ 主】 
153
订电视机买卖合同，价格5000 元，并约定全部价款支付完成前甲保留所有权。在支付1000 元价款后乙
将电视机卖给不知情的丙，并交付。乙在付清价款之前尚未取得电视机的所有权，其将电视机卖给丙属
于无权处分。由于丙已经善意取得电视机的所有权，甲无权主张取回电视机。
2. 取回权的行使
（1）协商取回→协商不成，可以参照适用担保物权的实现程序：拍卖、变卖所得价款扣除买受人未
支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人（清算义务）。
（2）出卖人起诉请求取回标的物的，买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣
除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。
【说明】可以参照适用担保物权的实现程序，出卖人之所以要履行清算义务，是因为出卖人保留的
所有权本质上是为了担保买受人支付价款。因此，所有权保留买卖在特定情形下需要参照适用担保物权
尤其是动产抵押的相关规则。（参见担保部分）
（三）买受人的回赎权与出卖人的再次出卖权
出卖人取回标的物后，买受人享有回赎权。回赎期由双方约定或者出卖人指定。
1. 买受人在回赎期内消除取回事由（如支付到期价款）：出卖人应当将标的物返还给买受人。
2. 买受人在回赎期内没有回赎标的物：出卖人可以将标的物以合理价格出卖给第三人。出卖所得价
款扣除买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。
【示例】甲公司与乙公司签订买卖合同，约定：甲公司向乙公司购买注塑机1 台，价款30 万元，合
同签订时支付首付款10 万元，尾款于设备交付之日起1 个月内付清；价款付清之前，注塑机的所有权属
于乙公司。在收到首付款后，乙公司交付了注塑机。甲公司到期未支付尾款，乙公司催告无果。
①甲公司未依约支付尾款，经催告后在合理期限内仍未支付，乙公司可以行使取回权。
②若乙公司取回注塑机，并告知甲公司在7 天之内支付尾款，否则其将另售他人。该7 天即为乙公
司指定的回赎期。
③若甲公司并未在回赎期内支付尾款，乙公司可以将注塑机卖给第三人。
④若乙公司将注塑机以市价26 万元出售给丙。在扣除甲公司未付价款20 万、支付的必要费用3 万
元后，剩余的3 万元应当返还给甲公司。
二、分期付款买卖
分期付款买卖合同，是指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3 次向出卖人支付的合同。
买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，
出卖人可以择一行使下列权利：
1. 请求买受人支付剩余的全部价款（加速到期，包括已经到期和还没有到期的价款）。
2. 解除合同，请求买受人支付标的物的使用费。
当事人对标的物的使用费没有约定的，法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
【注意】“1/5”为法定最低比例，系强制性规范。当事人约定低于该比例损害买受人利益的，约定无
效。
【比较】在所有权保留买卖中，买受人已经支付75% 以上价款的，出卖人不得行使取回权。但是
在分期付款买卖中，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5 的，出卖人可以解除合同。当所
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
154
有权保留和分期付款并存时，分别适用各自的规则。例如，甲乙订立电脑买卖合同，约定：甲将1 台价
值20000 元的电脑出卖给乙，共分10 期支付，每期2000 元，在乙付清全部价款前，甲保留该电脑的所
有权。乙在按时支付完8 期后便不再支付价款。此时，因乙支付的价款已达75％以上，甲不能行使取回
权；但是，由于剩余2 期未支付的价款达到全部价款的1/5，乙经催告后在合理期限仍未支付的，甲可以
请求乙支付剩余全部价款4000 元，或者解除合同，要求乙支付使用费。
判断分析
1. 甲公办学校向乙企业购买1 批教学设备，因资金短缺，双方约定甲分期支付价款，最后1 期价款
支付前，所购教学设备的所有权归乙企业享有。双方为乙企业办理了保留所有权的登记。若甲擅自将所
购教学设备转卖，乙企业可以取回。（2021 年仿真题）【正确。在标的物所有权转移前，买受人甲将标的
物出卖属于不当处分。由于已经办理所有权保留登记，第三人无法善意取得所有权，因此出卖人乙企业
有权取回】
2. 甲将一房屋以200 万元出卖给乙，双方约定：“全部价款分10 期支付，每期20 万元，在乙支付完
毕全部价款前甲保留出售房屋的所有权。”甲向乙交付了房屋。乙支付第4 期价款后，甲为乙办理了房
屋的过户登记，但乙一直不支付到期的第5 期和第6 期房款，催告后还不支付。对此，下列表述正确的
是？（2018 年仿真题）
A. 房的所有权人仍为甲【错误。保留所有权买卖仅适用于动产，甲乙关于保留房屋所有权的约定无
效；房屋已经过户登记，乙取得了房屋的所有权】
B. 乙已经取得房屋的所有权【正确】
C. 甲有权请求乙一次性支付剩余的全部价款【正确。买受人乙未支付的到期价款已经达到全部价款
的1/5 以上，经催告后在合理期限内仍不支付价款，则甲可以请求乙一次性付清全部剩余价款，或者解
除买卖合同，请求乙支付合理的房屋使用费】
D. 甲有权解除房屋买卖合同，并请求乙返还房屋【正确】
第三节 试用买卖
知识点：试用买卖【C】
试用买卖，是指合同双方约定，买受人试验或检验标的物，若买受人在试用期内认可该买卖，则买
卖合同自认可时生效的特殊买卖。
一、不属于试用买卖的情形
1. 约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；例如，买卖合同约定：
试用空调1 个月，若空调每晚仅耗费1 度电，则应当购买。该买卖合同不属于试用买卖合同。
2. 约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；
3. 约定买受人在一定期限内可以调换标的物；
4. 约定买受人在一定期限内可以退还标的物。
第一章 买卖合同【客+ 主】 
155
二、买受人的认可权
1. 试用买卖合同属于附生效条件的合同。买受人认可之前，合同已成立但尚未生效，买受人认可时
合同生效。
2. 买受人的认可权属于形成权。买受人可以同意购买也可以拒绝购买。
3. 视为同意购买的情形
（1）买受人已经支付部分价款或实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为； 
（2）试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示。
试用期：约定＞协议补充＞按合同相关条款或交易习惯确定＞由出卖人确定。
4. 买受人拒绝购买的，原则上不需要支付使用费，除非当事人另有约定。
【注意】试用期内标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。
判断分析
1. 甲从某商场购买1 台笔记本电脑，约定了30 天的试用期。若电脑在试用期间遭意外火灾毁损，则
甲应当支付价款。（2021 年仿真题）【错误。试用期内标的物毁损灭失的风险由出卖人商场承担，甲无须
支付价款】
2. 2020 年3 月1 日，甲将A 房屋出卖给乙，约定:“售价300 万元；试用期为A 房屋交付后1 个月；
合同生效后1 个月内乙需一次支付全部价款；价款全部支付后1 个月内甲为乙办理过户登记。”同日，甲
向乙交付了A 房屋。2020 年3 月15 日，乙与丙订立合同约定:“乙将A 房屋出租给丙，租期1 年，自
2020 年4 月2 日至2021 年4 月1 日。”2020 年3 月25 日，A 房屋漏水，乙价值数万元的财产因此毁损。
2020 年3 月26 日，乙通知甲拒绝购买A 房屋。对此，下列表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 房屋买卖合同未生效，因乙2020 年3 月26 日通知拒绝购买【错误。2020 年3 月15 日乙将房屋
出租给丙，视为其同意购买，故房屋买卖合同已经生效】
B. 2020 年3 月15 日，视为乙同意购买，A 房屋买卖合同生效【正确】
C. 2020 年3 月15 日，A 房屋租赁合同已成立但效力未定，因乙尚不享有A 房屋的所有权【错误。
因未办理过户登记，乙尚未取得房屋的所有权。无权处分不影响买卖合同的效力，出租自己尚未取得所
有权的房屋自然不影响租赁合同的效力】
D. 因A 房屋漏水给乙造成的损失，乙有权请求甲赔偿【正确。房屋买卖合同已经生效，房屋漏水说
明质量不符合要求，乙可以请求甲承担违约损害赔偿责任】
第四节 商品房买卖合同
知识点：商品房买卖合同【C】
商品房买卖合同，是指房地产开发企业将未建成或者已竣工的房屋向买受人销售，买受人支付价款
的合同。
一、合同效力
1. 出卖人未取得商品房预售许可证明：商品房预售合同无效，起诉前取得的有效。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
156
开发商在合同订立后已经具备申请预售许可证明的条件却违背诚信原则不提交申请的，无权主张合
同无效。
2. 未办理登记备案手续：不影响商品房预售合同的效力。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行
主要义务，对方接受的除外。
二、合同解除的法定事由
1. 迟延履行：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3 个月的合理期限内仍
未履行。
解除权的行使期间：对方催告的，须在3 个月内行使解除权；没有催告的，自知道或应当知道解除
事由起1 年内行使。
2. 房屋不合格：因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者交付使用后主体结构质量经核验不
合格；因房屋质量问题严重影响正常居住使用（可以修复的不得解除合同）。　
3. 无法交房：因出卖人在交房前将房屋出卖给他人并办理过户登记，导致无法交付。
4. 无法办理登记：因出卖人原因，导致买受人在约定或法定的办理不动产登记的期限届满后超过1
年无法办理不动产登记。
5. 未能订立担保贷款合同导致商品房买卖合同无法履行：
（1）因当事人一方原因：对方当事人可以请求解除合同、赔偿损失。
（2）因不可归责于双方当事人的事由：双方当事人都可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房
款本金及利息或者定金返还买受人。例如, 商品房买卖合同签订后，因房贷政策调整，导致买受人无法
贷款，双方均可解除合同。
判断分析
2015 年5 月10 日甲公司与方某签订房屋买卖合同，约定：“2016 年5 月10 日办理房屋过户登记手
续，房屋价款分2 次付清”。2015 年6 月10 日，甲公司将该套房屋再次以400 万元出卖给韩某，双方约
定2016 年5 月6 日交房，交房后10 天内办理房屋过户登记手续。2016 年5 月10 日，甲公司未按约定与
方某办理房屋过户登记手续。方某得知甲公司已于2016 年5 月6 日将房屋交付韩某使用，遂产生纠纷。
关于本案，下列哪一表述是错误的？（2018 年仿真题）
A. 甲公司与方某签订的房屋买卖合同系分期付款买卖合同【错误。分期付款买卖合同要求买受人将
应付的总价款在一定期限内至少分3 次向出卖人支付。甲公司与方某约定房屋价款分2 次付清，不满足
要求】
B. 若方某举证证明甲公司与韩某构成恶意串通，则甲公司与韩某的房屋买卖合同无效【正确。买受
人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，
请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，法院应予支持】
C. 2016 年5 月6 日后，房屋毁损、灭失的风险由韩某承担【正确。房屋毁损、灭失的风险，在交付
使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。2016 年5 月6 日房屋已经交付给韩某，风险应由其承
担】
第一章 买卖合同【客+ 主】 
157
D. 若甲公司未交付韩某房屋，韩某可以催告甲公司在3 个月内交付，逾期不履行的，韩某可以解除
合同【正确。出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3 个月的合理期限内仍未履
行，解除权人请求解除合同的，应予支持】
主观题拓展
案例1 ：2023 年9 月10 日，甲公司和乙公司签订大米买卖合同，约定甲公司向乙公司购买5 吨五
常大米。由乙公司代办托运，但是未约定交货地点。9 月13 日，乙公司将大米交给丙物流公司。次日，
甲公司和丁公司签订买卖合同，将这批大米全部转卖给丁公司，并指示丙公司将大米运到丁公司处。9
月16 日，大米在运输途中遭遇泥石流，全部毁损。  
问题：甲公司是否有权请求丁公司支付价款？为什么？
答案：有权。甲公司将运输途中的大米出卖给丁公司，自买卖合同成立时起大米毁损灭失的风险由
买受人丁公司承担。法条依据为《民法典》第606 条。
案例2 ：2023 年2 月1 日，甲公司将A 车出售给张某，约定：价款20 万元，分10 期支付，于每个
月第1 日支付；在付清价款之前，A 车的所有权归甲公司。张某于合同签订当天支付2 万元并提走车，
办理了机动车过户登记，但是并未办理所有权保留登记。在付完4 期购车款后，张某因失业停止支付余
款，将A 车出售给不知情的李某并完成交付，办理了机动车过户登记。  
问题：甲公司是否有权请求李某返还汽车？为什么？
答案：无权。在张某付清购车款之前，虽然A 车依然属于甲公司所有，但是未办理所有权保留登
记，不得对抗善意第三人李某。法条依据为《民法典》第641 条第2 款。
158
第二章 
赠与合同【客+ 主】
知识点一：赠与合同的撤销【A】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十一章赠与合同
第六百五十八条  【赠与合同的任意撤销与限制】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合
同，不适用前款规定。
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
一、赠与人的任意撤销权
1. 适用范围：赠与财产的权利尚未转移给受赠人的情形
2. 排除情形
（1）经过公证的赠与合同。
（2）具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。例如，在电视台主办的赈灾义演募
捐现场举牌表示向红十字会捐款100 万元，不得反悔；爷爷承诺赠送儿媳腹中胎儿1 根金条，儿媳欣然
接受，则爷爷不得反悔。
3. 撤销的后果
赠与合同自始无效，可以不再履行赠与义务。
【注意】对于赠与人不得任意撤销的两类合同，如果赠与人故意或者重大过失导致赠与财产毁损灭
失，赠与人应当承担赔偿责任。
二、赠与人的法定撤销权
1. 适用范围：适用于一切赠与合同（包括不能任意撤销的两类合同），且不以赠与财产的权利尚未
转移为前提。
2. 法定情形
（1）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益。
（2）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。
第二章 赠与合同【客+ 主】 
159
（3）受赠人不履行赠与合同约定的义务。例如，70 岁的甲男与25 岁的乙女约定婚后将其名下1 栋
别墅赠与乙女，乙女应当好好照顾甲男。婚后甲按约定将房屋赠与乙并办理过户登记，乙受赠后，性情
大变并对甲愈发冷淡，将甲赶出家门。乙女不履行好好照顾甲男的义务，甲男可以撤销赠与合同。
3. 除斥期间
（1）赠与人：自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内行使
（2）赠与人的继承人或者法定代理人：自知道或者应当知道撤销事由之日起6 个月内行使（因受
赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠
与）。
4. 撤销的后果
赠与合同自始无效，财产权利尚未转移给受赠人的，可以不再履行赠与义务；财产权利已经转移
的，可以请求返还。
三、赠与人的穷困抗辩权
1. 适用范围：赠与财产的权利尚未转移的情形。
2. 法定情形：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活。
3. 行使抗辩权的效果：可以不再履行赠与义务；已履行的不得反悔请求返还。但经济状况变好后，
对方依然能请求履行。
知识点二：赠与人的瑕疵担保责任【E】
赠与人对赠与财产原则上不承担瑕疵担保责任，下列两种情形除外： 
1. 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵。例如，甲将其多年未用的电动车送给其好友乙，且信誓
旦旦地保证一切功能正常。结果乙在第一天骑行时就因电动车的刹车失灵而受伤。甲需要承担赔偿责任。
2. 附义务的赠与，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
判断分析
甲公司在2011 年6 月1 日欠乙公司货款500 万元，届期无力清偿。2010 年12 月1 日，甲公司向丙
公司赠送一套价值50 万元的机器设备。2011 年3 月1 日，甲公司向丁基金会捐赠50 万元现金。2011 年
12 月1 日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100 万元的电脑。甲公司的3 项赠与行为均尚未履行。下列哪
一选项是正确的？（2012 年第3 卷第15 题）
A. 乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与【错误。甲公司对丙公司的赠与发生在乙公司对甲公司的
债权成立之前，无从对乙公司的债权造成损害，不符合债权人撤销权的条件】
B. 乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠【错误。理由同上】
C. 乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠【正确。甲公司对戊学校的赠与行为发生在乙公司的债权
成立之后，且甲公司届期无力清偿对乙公司的债务，甲公司的赠与行为影响了乙公司债权的实现，故而
乙公司有权行使债权人撤销权】
D. 甲公司有权撤销对戊学校的捐赠【错误。甲公司对戊希望学校的赠与具有社会公益性质，其不得
行使任意撤销权】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
160
主观题拓展
案例：2018 年2 月1 日，为扩大经营规模，张某向银行贷款1000 万元，借期二年。2019 年10 月8
日，张某作为优秀校友代表受邀参加母校七十周年庆祝活动，在上台发言时承诺捐赠100 万元。后张某
经营不善，未向母校兑现承诺，也未偿还银行的到期贷款。
问题1 ：张某是否有权撤销赠与合同？为什么？
答案：无权。赠与具有公益性质，张某不享有任意撤销权。法条依据为《民法典》第660 条第1
款。
问题2 ：银行是否有权撤销赠与合同？为什么？
答案：有权。债务人张某无偿赠与100 万元，影响银行债权的实现，满足债权人撤销权的条件。法
条依据为《民法典》第538 条。
161
第三章 
借款合同【客+ 主】 
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十二章借款合同
第六百七十九条　【自然人之间借款合同的成立】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时
成立。
知识点：民间借贷合同的成立与效力【C】+ 民间借贷合同的利息与利率【E】
一、借款合同一般规则
借款合同是借款人向贷款人借款，到期还本付息的合同。
1. 借款合同为诺成合同。但是，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时成立。
2. 借款合同应当采用书面形式。但是，自然人之间借款，可以约定不采用书面形式。
3. 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合
同。
4. 借款期限
约定＞协议补充＞按合同相关条款或交易习惯确定＞借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人
在合理期限内返还
5. 利息
（1）没有约定的：视为没有利息。
（2）约定不明确：按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。若为自
然人之间借款，视为没有利息。
（3）禁止砍头息：利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。例如，
杨某因资金周转需要，问黄某借10 万元，借期3 个月，月息2%，借条出具后，黄某在扣除6000 元利息
后给杨某银行转账94000 元，则以94000 元作为本金并计息。
（4）提前返还借款：除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期间计算利息。
（5）支付利息期限：约定＞协议补充＞按合同相关条款或交易习惯确定＞①借款期间不满1 年：返
还借款时一并支付；②借款期间1 年以上：每届满1 年时支付，剩余期间不满1 年的，应当在返还借款
时一并支付。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
162
二、民间借贷合同的特殊规则
当事人双方均非金融机构的借款合同属于民间借贷合同。
1. 民间借贷合同的无效事由
（1）套取金融机构贷款转贷的；
（2）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转
贷的；
法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同；法人或者非
法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，均有效。
（3）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；
（4）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，民间借贷合同并不当
然无效。如果没有法定无效事由，则有效。
（5）违反法律、行政法规强制性规定的； 
（6）违背公序良俗的。
2. 利息管制
不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）4 倍；允许计算复利（前期借款的本息作为
后期借款的本金），但是最后总额也不得超过一年期贷款市场报价利率（LPR）4 倍。
判断分析
1. 甲向乙借款100 万元用于公司经营，双方签订合伙协议：“甲经营的损失与乙无关；第1 年甲收
益分配给乙10 万元；第2 年甲收益分配给乙10 万元；第3 年甲还本带收益110 万元。”该协议属借款合
同。（2020 年仿真题）【正确。甲乙签订的协议名为合伙协议，但合同约定的内容为乙将100 万元本金提
供给甲占有、使用、收益3 年，甲每年按照10% 的年利率支付利息，符合借款合同的特征，应当认定为
借款合同】
2. 4 月20 日，贺某因购买制造假酒设备和原材料向宫某借款50 万元，期限1 年，月息2%，并告知
借款用途，宫某当即同意，并于次日向贺某交付现金20 万元，4 月22 日向贺某银行卡转账30 万元。借
款合同有效。（2022 年仿真题）【错误。出借人宫某在事先知道贺某借款用于购买制造假酒的设备和原材
料仍然提供借款，民间借贷合同无效】
主观题拓展
案例：2023 年2 月1 日，张某与李某签订借款合同，约定：张某向李某借款100 万元，年利率
10%，借期一年。合同签订后，因妻子反对，李某拒绝提供借款。
问题：张某能否请求李某承担违约责任？为什么？
答案：不能。自然人之间的借款合同为实践合同，自出借人提供借款时成立。李某拒绝提供借款，
其与张某之间的借款合同尚未成立，不存在违约行为。法条依据为《民法典》第679 条。
163
第四章 
租赁合同【客+ 主】
第一节 租赁合同的一般规则【客+ 主】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十四章租赁合同
第七百一十六条  【承租人对租赁物的转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。
承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔
偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
第七百一十九条  【次承租人的代为清偿请求权】承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付
其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。
第七百二十五条  【买卖不破租赁】租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，
不影响租赁合同的效力。
知识点一：租赁合同成立与效力【E】
租赁合同，是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
一、租赁合同的形式与期限
1. 租赁合同为不要式合同。不过，租赁期限6 个月以上的租赁合同必须采取书面形式。
2. 租赁期限不得超过20 年。超过的，超过部分无效。
3. 不定期租赁合同的当事人双方均有任意解除权，但是应当在合理期限之前通知对方。
视为不定期租赁的3 种情形：
（1）没有约定租赁期限或者约定不明，无法确定租赁期限；例如，为偿还欠刘某的30 万元借款，夏
某与刘某签订房屋租赁合同，未约定租期，仅约定：月租金1 万元，用租金抵借款，直至借款还清为止。
虽然没有约定租期，但是根据借款总额和月租金可以确定租赁期限，不属于不定期租赁合同。
（2）租赁期限6 个月以上，未采用书面形式，且无法确定租赁期限的；
（3）租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
164
二、租赁合同的效力
1. 违法建筑物租赁合同无效，但一审辩论终结前取得许可或经批准的有效。
2. 未办理租赁合同登记备案手续，不影响合同效力。
3. 租赁合同无效的，参照合同约定的租金支付房屋占有使用费。
知识点二：出租人与承租人义务【C】
一、出租人的义务
1. 适租义务：出租人按约交付租赁物，保持租赁物符合约定的用途。
2. 维修义务：出租人应当履行租赁物的维修义务；出租人不履行维修义务，承租人可自行维修，维
修费用由出租人负担。
例外：因承租人的过错致使租赁物需要维修的，承租人负担维修义务。
二、承租人的义务
1. 支付租金：承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内支
付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
2. 保管义务：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
知识点三：转租【C】
一、合法转租（经出租人同意）
1. 合法转租：经出租人同意；出租人知道或者应当知道转租，但是6 个月内未提出异议的，视为同意。
2. 承租人与次承租人之间存在租赁合同关系（转租合同）；出租人与承租人之间租赁合同继续有效。
3. 出租人和次承租人之间没有租赁关系，出租人无权请求次承租人支付租金；承租人对次承租人的
行为负责，次承租人造成租赁物损失，出租人只能找承租人承担违约责任（可以找次承租人承担侵权责
任）。
4. 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金（参见债法总论部分的第
三人代为履行）。
5. 超期转租的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力。
二、非法转租（未经出租人同意） 
1. 转租合同有效。承租人向次承租人收取的租金，并非不当得利，因为承租人在租赁期限内可以使
用租赁物并从中收益。
2. 出租人可以解除其与承租人之间的合同。一旦合同被解除：
①次承租人相对于出租人而言是无权占有人，出租人对其享有返还原物请求权。
②承租人与次承租人之间的转租合同无法继续履行，次承租人可以解除合同，同时请求承租人承担
违约责任。
第四章 租赁合同【客+ 主】 
165
知识点四：买卖不破租赁（含抵押）【A】
租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。例如，甲将
房屋出租给乙，在乙占有使用房屋期间，甲将房屋出售给丙，则丙取代甲的地位成为出租人，甲与乙的
租赁合同将变成丙与乙的租赁合同，且租赁合同内容维持不变。
【注意】即使承租人在租赁物所有权发生变动之后无力支付租金，买受人也无权请求出卖人承担责任。
1. 租赁物的所有权发生变动，包括买卖、互易、赠与、投资、继承、遗赠、企业合并、实现抵押权等。
2. 出租人的债权人申请不带租拍卖、变卖房屋的，承租人可以排除强制执行、继续承租的条件：【新
增】
（1）查封前已签订合法有效的书面租赁合同；
（2）查封前已合法占有使用房屋；
（3）已按照合同约定支付租金。
判断分析
2018 年2 月1 日，甲将其A 房屋出租给乙，租期2 年，约定禁止转租。2018 年3 月1 日，因乙刚
刚购得1 套更合适的住房，乙私下将A 房屋转租给丙，约定租期3 年。2018 年4 月1 日，甲给A 房屋
更换门锁时发现了乙擅自转租的事实，经乙说明情况后，甲一直未提出异议。1 年后甲将房屋出卖给丁，
并办理了过户登记，但未告知丁房屋已经出租的事实。对此，下列表述正确的是？（2019 年仿真题）
A. 2018 年11 月1 日，甲有权通知乙解除双方的房屋租赁合同【错误。出租人知道或者应当知道承
租人转租，但是在6 个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。乙于3 月1 日转租，甲4 月1 日发现，
一直未提出异议，视为同意转租】
B. 丙有权主张乙、丙间为期3 年的房屋转租合同有效【正确。转租期限超过了承租人乙的剩余租赁
期限，只是超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，并非超过部分无效】
C. 丁无权请求丙搬离该房屋【正确。买卖不破租赁】
D. 丁可以向乙主张违约责任【错误。甲卖房时未告知丁房屋已经出租，构成违约，丁可以请求其承
担违约责任。由于买卖不破租赁，丁取代甲成为租赁合同的出租人，但是承租人乙并无违约行为，丁无
权请求其承担违约责任】
第二节 房屋租赁合同的特殊规则【客+ 主】
知识点一：房屋承租人的优先权【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十四章租赁合同
第七百二十六条  【房屋承租人的优先购买权】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期
限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或
者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。
出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
166
第七百二十八条  【房屋承租人优先购买权受到侵害的法律后果】出租人未通知承租人或者有其他
妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订
立的房屋买卖合同的效力不受影响。
第七百三十四条  【续租及承租人的优先承租权】租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人
没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。
租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
一、房屋承租人的优先购买权
租赁期限内房屋所有权变动的，承租人享有以同等条件优先购买房屋的权利。
1. 排除情形：①出租人将房屋出卖给近亲属；②房屋按份共有人主张优先购买权。
2. 通知：出租人应于出卖前的合理期限内或拍卖5 日前通知承租人。
3. 除斥期间：承租人收到出卖通知或知道出卖事实之日起15 日，未明确表示购买，视为放弃。
4. 侵害后果：出租人未通知承租人或有其他妨害优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔
偿责任；出租人与第三人订立的买卖合同效力不受影响。
二、房屋承租人的优先承租权
租赁期限届满，出租人继续出租房屋的，承租人享有以同等条件优先承租的权利。
知识点二：房屋租赁合同中的法定承受【E】
承租人在房屋租赁期限内死亡，生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房
屋。例如，甲乙一起在甲承租的房屋中合伙经营生意，租赁期限还剩1 年时，甲死亡，乙可以继续在该
房屋中经营生意直至租赁期限届满。
知识点三：房屋装饰装修费用负担【E】
承租人对房屋进行装饰装修的，原则上承租人自行负担费用，出租人可以请求恢复原状或赔偿损失。
只有在出租人同意装饰装修+ 形成附合+ 合同无效/ 被解除的情况下，出租人才需要根据自己的过
错分担费用、损失。
判断分析
居民甲将房屋出租给乙，乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自更改房屋承重结构，
导致房屋受损。对此，下列哪些选项是正确的？（2016 年第3 卷第60 题）
A. 无论有无约定，乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用【错误。承租人经出租人同意装饰装
修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持】
B. 甲可请求丙承担违约责任【错误。虽然转租经过甲同意，但是甲与丙之间并不存在合同关系，基
于合同相对性，甲不可请求丙承担违约责任】
C. 甲可请求丙承担侵权责任【正确。丙因过错侵害甲的房屋所有权，甲可请求丙承担侵权责任】
第四章 租赁合同【客+ 主】 
167
D. 甲可请求乙承担违约责任【正确。承租人乙因为第三人丙的原因，对出租人甲构成违约，甲有权
请求乙承担违约责任】
主观题拓展
案例1 ：2021 年2 月1 日，张某与李某签订租赁合同，约定：张某将其A 房屋出租给李某，租期二
年，月租金5000 元，应于每个月第1 天之前支付。2022 年3 月1 日，张某向李某表示其有意出售A 房
屋，问其是否有意购买，李某表示无力购买。张某遂于2022 年3 月10 日将A 房屋出售给陈某，并办理
了过户登记。
问题：陈某能否请求李某腾退房屋？为什么？
答案：不能。买卖不破租赁。法条依据为《民法典》第725 条。
案例2 ：2021 年2 月1 日，张某与李某签订租赁合同，约定：张某将其A 房屋出租给李某，租期二
年，月租金5000 元，应于每个月第1 天之前支付。在未通知李某的情况下，张某于2022 年3 月1 日将
A 房屋出售给陈某，并办理了过户登记。
问题：李某能否主张张某与陈某之间的房屋买卖合同无效？为什么？
答案：不能。出租人张某在未通知承租人李某的情况下出售房屋，侵害了李某的优先购买权，但是
李某只能请求张某承担赔偿责任，房屋买卖合同的效力不受影响。法条依据为《民法典》第728 条。
案例3 ：2021 年2 月1 日，张某与李某签订租赁合同，约定：张某将其A 房屋出租给李某，租期二
年，月租金5000 元，应于每个月第1 天之前支付。在未经张某同意的情况下，李某于2022 年2 月1 日
将A 房屋转租给宋某，租期一年。
问题：李某与宋某之间的转租合同效力如何？为什么？
答案：有效。无权处分不影响买卖合同的效力，举重以明轻，李某未经张某同意转租也不影响其与
宋某的合同效力。
168
第五章 
 融资租赁合同【客+ 主】
法条群
《民法典》 第三编合同 第二分编典型合同 第十五章融资租赁合同
第七百三十七条  【虚构融资租赁物】当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
第七百四十五条  【未经登记不得对抗】出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意
第三人。
第七百五十二条  【承租人支付租金义务】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理
期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
知识点：融资租赁合同【D】
融资租赁合同是出租人（融资租赁公司）根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁
物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
一、融资租赁合同的类型
1. 直租：承租人和出卖人不相同。例如，根据甲的选择，乙融资租赁公司向丙公司购买A 设备，然
后出租给甲使用。
2. 售后回租：承租人和出卖人系同一人，即承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁的方
式将其从出租人处租回。例如，甲将自己的B 设备出售给乙融资租赁公司，再由乙出租给甲使用。
直租型融资租赁
乙融资租赁公司
甲
丙公司
选择
融资租赁合同
出卖人
出租人（买受人）
承租人
交付
买卖合同
承租人（出卖人）
回租型融资租赁
出租人（买受人）
融
资
租
赁
合
同
（后）
买
卖
合
同
（先）
第五章 融资租赁合同【客+ 主】 
169
【说明】融资租赁是一种融资方式，相当于融资租赁公司借钱给承租人买东西，只不过钱不是一次
还清，而是通过租金的方式分期还。租赁物是承租人需要的，因此融资租赁合同一般约定租期届满租赁
物归承租人所有。
二、融资租赁合同的效力
1. 依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许
可不影响融资租赁合同的效力（因为使用人是承租人）。
2. 名为融资租赁实为借款的情形：虚构租赁物、低值高买、售后回租情形下出卖人不转移标的物
所有权等。此时，构成通谋虚伪表示，表面行为融资租赁合同无效，隐藏行为借款合同是否有效，应另
行判断。例如，甲将市价1000 万元的设备出售给乙融资租赁公司，再由乙公司将设备出租给甲，租期5
年，年租金250 万元。后查实该设备并不存在。甲乙之间显然是名为融资租赁实为借款。
【说明】融资租赁虽然相当于融资租赁公司借钱给承租人买东西，但是与借款不能完全等同，必须
以真实存在的租赁物为媒介，即通过融物实现融资的目的。若无融物仅有融资，则属于借款，而非融资
租赁。
三、租赁物所有权
1. 租赁期间：租赁物的所有权归出租人，但是出租人保留的所有权未经登记，不得对抗善意第三
人。
【说明】出租人保留对租赁物的所有权只是为了担保承租人支付租金。因此，与所有权保留买卖一
样，融资租赁也需要参照适用担保物权尤其是动产抵押的相关规则（参见担保部分）。
2. 租期届满：有约从约→无法确定的，归出租人所有。
当事人约定租赁期间届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕
后租赁物的所有权归承租人。
3. 合同无效：有约从约；没有约定或约定不明确的，租赁物应当返还出租人。
但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物
的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。
四、出租人的权利与义务
（一）出租人的权利
承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人可以择一主张下列权利：
1. 起诉请求支付全部剩余租金（加速到期）。
出租人可以就拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿；可以请求参照民事诉讼法“实现担保物权案
件”的有关规定。
2. 起诉请求解除合同，收回租赁物。
承租人可以抗辩或者反诉的方式主张出租人返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的部分。
（清算义务）
【注意】若出租人选择起诉请求支付全部剩余租金，而承租人拒不履行生效判决，出租人可以再次
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
170
起诉请求解除合同、收回租赁物，不构成重复起诉。
【示例】甲根据乙的要求购买市价1000 万元的设备并出租给乙，租期5 年，年租金250 万元。现第
3 年租金到期，经甲催告后乙在合理期限内仍未支付。
①甲可以要求乙一次性支付已经到期的第3 年租金和尚未到期的剩余2 年租金，即250*3=750 万
元，并请求法院将设备拍卖变卖，就所得价款优先受偿。
②甲也可以选择解除合同，收回设备。若设备的残值为850 万元，支出的必要费用为20 万元，则甲
应当将850-250*3-20=80 万元返还给乙。
（二）出租人的义务
融资租赁的本质是融资，出租人唯一的义务是根据承租人的选择购买租赁物并提供给承租人使用。
也正是因为如此：
1. 出租人不承担租赁物瑕疵担保责任。
租赁物不符合约定的，承租人只能向出卖人索赔，出租人仅有协助义务，承租人不能以此为由请求
减免租金。
例外：承租人依赖出租人的技能确定租赁物/ 出租人干预选择租赁物/ 出租人擅自变更承租人已选
定的租赁物。
2. 出租人不承担租赁物的维修义务。
3. 出租人不承担租赁物在承租人占有期间致人损害的赔偿责任。
4. 出租人不承担租赁物在承租人占有期间毁损灭失的风险。
即使租赁物毁损灭失，承租人依然要支付租金。
判断分析
1. 乙融资租赁公司根据甲公司的选择，以100 万元的价格向生产厂商丙公司购买了1 台大型医疗设
备出租给甲公司使用，租期2 年，每月租金5 万元，租期届满后该设备归乙公司所有。后丙公司依据乙
公司的指示直接将设备交付给甲公司。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2018 年仿真题）
A. 如租期内医疗设备存在瑕疵，乙公司应减少租金【错误。承租人可以对出卖人行使索赔权，但是
不影响其履行支付租金的义务，除非承租人依赖出租人的技能或者出租人干预选择租赁物】
B. 如租期内医疗设备存在瑕疵，乙公司应承担维修义务【错误。承租人甲公司应承担租赁物的维修
义务】
C. 租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由乙公司承担【错误。租期内租赁物毁损、灭失的风险由承
租人甲公司承担】
D. 租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由甲公司承担【正确】
2. 甲、乙、丙三人签订合伙协议并开始经营，但未取字号，未登记，也未推举负责人。其间，合伙
人与顺利融资租赁公司签订融资租赁合同，租赁淀粉加工设备一台，约定租赁期限届满后设备归承租人
所有。合同签订后，出租人按照承租人的选择和要求向设备生产商丁公司支付了价款。如租赁期间因设
备自身原因停机，造成承租人损失。下列说法正确的是？（2016 年第3 卷第88 题）
A. 出租人应减少租金【错误。合伙人与顺利融资租赁公司签订融资租赁合同，并未依赖出租人的技
能确定租赁物，出租人也未干预选择租赁物，故出租人不承担责任，也无需减少租金】
第五章 融资租赁合同【客+ 主】 
171
B. 应由丁公司修理并赔偿损失【正确。出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合
同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利】
C. 承租人向丁公司请求承担责任时，出租人有协助义务【正确。出租人、出卖人、承租人可以约
定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协
助】 
D. 出租人与丁公司承担连带责任【错误】
主观题拓展
案例：2021 年2 月1 日，甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同，约定：甲公司按照乙公司的
要求购买A 设备并租给乙公司使用，租金100 万元，分20 期支付。合同签订后，甲公司依约履行，而
乙公司在支付10 期租金后即无力支付，甲公司多次催要无果。
问题：甲公司可以主张何种法律救济？为什么？
答案：可以选择起诉请求支付全部剩余租金，也可以选择起诉请求解除合同，收回A 设备。承租人
经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以选择起诉请求支付全部剩余租金，也可以选择起诉
请求解除合同，收回租赁物。法条依据为《民法典》第752 条。
172
第六章 
保理合同【客+ 主】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十六章保理合同
第七百六十六条  【有追索权保理】当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主
张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人
向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当
返还给应收账款债权人。
第七百六十七条  【无追索权保理】当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主
张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
第七百六十八条  【多重保理】应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理
人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取
得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既
未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
知识点：保理合同【C】
应收账款
债务人
应收账款
债权人
保理人
基础交易合同
应收账款催收
支付融资款
应收账款债权让与
保理三方关系图
第六章 保理合同【客+ 主】 
173
保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应
收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
【说明】保理是一种融资方式，本质上是债权人将其未到期债权打折卖给保理公司，以提前获得资
金。其核心要素是债权转让，合同编分则对保理合同未做规定的，可以参照适用债权转让的相关规定。
一、保理人的通知与基础交易
1. 应收账款债权转让后，未通知应收账款债务人的，对其不发生效力。（与债权转让未通知债务人
对其不发生效力同理）
应收账款债权人和保理人均有权通知。保理人通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。
2. 虚构或者擅自变更基础交易合同对保理人的影响
（1）应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同：
①应收账款债权人与债务人虚构的基础交易合同属于通谋虚伪表示，无效。
②应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，保理人依然可以请求其支付应收账款，
除非保理人明知虚构。
（2）应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者
终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
二、保理的类型
（一）有追索权保理（债权未卖断）
应收账款债权到期后，保理人可以选择：
1. 向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权。
2. 向债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还
给债权人。
3. 保理人单独起诉应收账款债权人或者债务人，法院应予受理；保理人一并起诉2 者，法院可以受
理。
【说明】在有追索权保理中，债权人相当于将债权转让给保理人作为保理融资款本息的担保，所以
保理人有选择权。
（二）无追索权保理
保理人只能向债务人主张应收账款债权。【债权卖断】
保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需返还给债权人。
【说明】在有追索权保理中，应收账款债务人无力支付的，保理人可以向应收账款债权人主张权利，
风险较低；而在无追索权保理中，即使应收账款债务人无力支付，保理人也不得向应收账款债权人主张
权利，风险较高。风险与收益保持一致，所以前者负有清算义务，后者并无清算义务。
【示例】甲公司与丙银行签订保理合同，将其对乙公司的500 万元应收账款债权转让给丙银行，换取
450 万元融资款。假设融资款本息和各项必要费用合计470 万元。
①若甲公司与丙银行签订的是有追索权的保理合同，丙银行可以选择请求甲公司偿还470 万元，或
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
174
者以470 万元回购应收账款债权。丙银行也可以选择请求乙公司支付500 万元，收到500 万元后，丙银
行应当将500-470=30 万元返还给甲公司。
②若甲公司与丙银行签订的是无追索权的保理合同，丙银行只能请求乙公司支付500 万元，不能请
求甲公司偿还保理融资款的本息或回购应收账款债权。收到500 万元后，丙银行无须将500-470=30 万元
返还给甲公司，而是作为自己的风险报酬。
三、多重保理的优先顺位
应收账款债权人将同一应收账款转让给多个保理人的，保理人的权利顺位：
1. 先登记> 后登记；已登记＞未登记。
2. 均未登记：应收账款转让通知到达应收账款债务人的先后。
先通知＞后通知；已通知＞未通知（按比例受偿）。
同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让的，相同处理。
【示例】甲对乙有应收账款500 万。5 月1 日，甲与丙银行签订保理合同且通知到达乙；2 日，甲将
债权质押给丁银行并登记；3 日，甲将债权转让给戊且通知了乙；4 日，甲将债权转让给戌但未通知乙；5
日，甲与辛银行签订保理合同并办理登记。受偿顺序为：丁银行（5.2 办理登记）＞辛银行（5.5 办理登
记）＞丙银行（5.1 通知）＞戊（5.3 通知）＞戌（无登记也无通知）。
主观题拓展
案例：2023 年2 月1 日，甲公司与乙公司签订设备买卖合同，约定：甲公司将A 设备出售给乙公
司，价款100 万元，乙公司应于2023 年10 月1 日之前付清。因急需资金购进原材料，甲公司于2023 年
2 月10 日与丙银行签订有追索权保理合同，将其对乙公司享有的100 万元债权转让给丙银行，丙银行向
甲公司支付75 万元保理融资款。丙银行依约履行，并通知了乙公司。后乙公司无力支付到期价款。
问题：丙银行是否有权请求甲公司返还保理融资款的本息？为什么？
答案：有权。甲公司与丙银行约定的是有追索权保理。法条依据为《民法典》第766 条。
175
第七章 
建设工程施工合同【客+ 主】
知识点：建设工程施工合同【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十八章建设工程合同
第八百零七条  【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理
期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发
包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者
拍卖的价款优先受偿。
《建设工程施工合同解释（一）》
第三十六条  【优先受偿权的顺位】承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先
受偿权优于抵押权和其他债权。
《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》
第十一条  【商品房消费者顺位】人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建商品房
实施强制执行，案外人以其系商品房消费者为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿
权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持： 
（一）查封前，案外人已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同； 
（二）查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭
辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行； 
（三）所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。 
建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
一、建设工程施工合同的无效
（一）合同无效的情形
1. 承包人未取得或超越相应资质等级。
超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外。
2. 借用资质（挂靠）。
　其他有名合同，如物业服务合同等为背诵型知识点且有些合同考频低，后期背诵阶段学习即可，背诵就能得分，
前期不用花时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲义。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
176
3. 建设工程必须进行招标而未招标或中标无效。
4. 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续（发包人起诉前取得相应手续的除外）。
发包人能够办理审批手续而未办理，不得以未办理审批手续为由请求确认合同无效。
5. 转包和违法分包。
（1）转包：指承包人将工程全部转给第三人。
（2）分包：指将工程的部分工作交由第三人完成。
违法分包包括：未经发包人同意分包/ 全部工程支解后以分包名义转包/ 分包人不具有相应资质/ 将
工程主体结构分包/ 分包人将工程再分包。
（3）转包或者违法分包的，转包/ 分包合同无效，发包人与承包人之间的合同效力不受影响，不过
发包人可以解除该合同。
【注意】招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设
施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的，该合同无效；当事人就同一建
设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合
同作为根据。
（二）合同无效的法律后果
1. 建设工程验收合格：可以参照 合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
2. 建设工程验收不合格： 
（1）修复后验收合格：可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，修复费用由其承担；
（2）修复后验收不合格：承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（三）实际施工人
实际施工人，指借用资质、转包和违法分包中实际完成建设工程的施工人。
1. 实际施工人可以仅以转包人或者违法分包人为被告起诉，法院应当受理。
2. 实际施工人也可以直接起诉发包人（突破合同相对性）。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，
在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围
内对实际施工人承担责任。
3. 符合债权人代位权条件的，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。
4. 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉
讼。（突破合同相对性）
（1）借用资质的，出借方和借用方就工程质量问题对发包人承担连带责任。
（2）转包和违法分包的，第三人就其完成的工作成果质量问题与承包人对发包人承担连带责任。
二、承包人的工程价款优先受偿权
发包人未按约定支付价款，经催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折
价，也可以请求法院拍卖，建设工程价款就折价或者拍卖的价款优先受偿。
【注意】承包人享有优先受偿权的对象是建设工程，不包括建设工程占用范围内的建设用地使用权。
第七章 建设工程施工合同【客+ 主】 
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1. 行使前提
建设工程经验收质量合格。是否竣工，在所不问。
2. 权利主体
（1）与发包人订立建设工程施工合同的承包人。（实际施工人无优先受偿权）
（2）装饰装修工程的承包人（仅就装饰装修工程享有优先受偿权）。
3. 行使范围
（1）工程价款，包括：应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用和利润。
（2）不包括：工程价款的逾期利息、违约金、损害赔偿金等。
4. 行使期限
自发包人应当给付建设工程价款之日起算18 个月内。
应当给付工程价款之日：约定＞工程交付之日＞竣工结算文件提交之日＞当事人起诉之日。
5. 法定性
发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，无效。
6. 优先顺位
（1）承包人的工程价款优先受偿权＞建设工程上的抵押权＞一般金钱债权
①承包人与发包人签订以不动产折抵工程款的协议，属于行使优先受偿权的方式之一。
②承包人签订不动产折抵工程款协议，可以排除抵押权人强制执行的条件：【新增】
A. 查封前已签订合法有效的以不动产折抵工程款协议；
B. 有证据证明抵债金额与抵债时不动产的实际价值基本相当。
（2）商品房消费者的房屋交付请求权＞承包人工程价款优先权的条件
①查封前已订立合法有效的书面买卖合同；
②所购商品房系用于满足家庭居住生活需要；【新修】
③查封前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将
剩余价款交付人民法院执行。
（3）商品房消费者的价款返还请求权＞承包人工程价款优先权的条件【新增】
①查封前已订立合法有效的书面买卖合同；
②所购商品房系用于满足家庭居住生活需要；
③因房屋不能交付且无实际交付可能导致房屋买卖合同已经解除。
（4）一般不动产买受人权利＞承包人工程价款优先权的条件【新增】
①查封前已订立合法有效的书面买卖合同；
②一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应债权。
（5）一般不动产买受人权利＞一般金钱债权的条件
①查封前已订立合法有效的书面买卖合同；
②查封前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将
剩余价款交付人民法院执行；
③查封前已合法占有；
④非因买受人自身原因未办理过户登记。 
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178
判断分析
李某借用有资质的甲建筑公司的名义，经投标承包了乙房地产开发公司的一处住宅建设工程并订立
了建设工程施工合同。双方在中标合同备案后，又就同一项目另行订立了一份在工期要求、计价方式和
承包总价款方面均不同于中标合同的施工合同。随后，李某又以甲建筑公司项目部的名义与具有劳务作
业法定资质的丙公司订立劳务分包合同。该工程经竣工验收不合格。下列选项正确的是？（2019 年仿真
题）
A. 建设工程施工合同应认定为部分无效【错误。没有资质的李某借用甲建筑公司的资质订立的建设
工程施工合同全部无效】
B. 对于因建设工程质量不合格造成的损失，乙公司只能请求甲公司承担赔偿责任【错误。借用资质
的，发包人可以请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任】
C. 若该工程经修复后合格，工程价款应参照备案合同约定予以结算【正确。建设工程施工合同无
效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人就同一建
设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合
同作为根据】
D. 劳务分包合同应认定为无效【错误。虽然李某借用甲公司名义与乙公司签订的建设工程施工合同
无效，但丙公司具有劳务作业法定资质，该劳务分包合同有效】
主观题拓展
案例：甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，约定：乙公司承建甲公司的新办公大楼，工程款1
亿元。后乙公司将工程转包给丙公司，约定工程款5000 万元。工程竣工后验收合格。甲公司已经付给乙
公司8000 万元工程款，而乙公司仅付给丙公司1000 万元工程款。
问题：丙公司是否有权直接请求甲公司支付工程款？若回答是肯定的，丙公司可以请求甲公司支付
多少工程款？为什么？
答案：（1）有权。乙公司将工程转包给丙公司，转包合同无效，实际施工人丙公司可以直接起诉发
包人甲公司。
（2）2000 万元。发包人甲公司仅在欠付乙公司工程款的范围内对实际施工人丙公司承担责任。
法条依据为《建设工程施工合同解释（一）》第43 条。
　《建设工程施工合同解释（一）》第43 条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受
理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付
转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
179
担 保
第一章 
担保概述【客+ 主】
第一节 担保基础问题
知识点：担保的效力与特征【B】
一、担保：债权保障措施
在一手交钱一手交货的交易中，当事人任何一方均不必担心自己的债权无法实现。但是，大量的交
易并非如此。例如，借款给他人之后，到期能否收回借款本息，存在很大的不确定性。为了确保债权能
够实现，债权人可以采取一定的保障措施，其中之一就是设立担保。
二、担保的类型
1. 人保：保证（以信用提供担保）
担保债权实现的第一个方法是，扩大可以用于清偿债务的责任财产范围，即在债务人的责任财产之
外增加第三人的责任财产。此种担保方式就是所谓的人保，即保证。例如，甲向乙借款100 万元，丙提
供保证。若甲到期无法偿还借款本息，乙可以请求丙代为偿还。若丙不还，乙可以申请强制执行丙名下
的任何财产。
2. 物保：担保物权（以特定财产提供担保）
人保虽然可以在一定程度上保障债权，但是基于债权的平等性，其作用有时候极其有限。例如，甲
向乙借款100 万元，丙提供保证。假设丙仅有100 万元的A 设备，别无他物，且尚拖欠丁100 万元货款。
在甲到期无力偿还乙的借款时，若乙和丁均请求丙支付100 万元，基于债权的平等性，丙可以自由决定
将A 设备拍卖所得价款全部支付给乙或者丁。若丙全部支付给了丁，乙的借款债权就将无法实现。
为了打破债权的此种平等性，担保债权实现的第二个方法是，债务人自己或第三人以特定财产设定
担保，并让债权人就该财产取得优先于其他债权人的地位。此种担保方式就是所谓的物保。例 如，甲向
乙借款100 万元，丙以价值100 万元的A 设备提供抵押。假设丙除此之外别无他物，且尚拖欠丁100 万
元货款。在甲到期无力偿还乙的借款时，若乙和丁均请求拍卖A 设备，则乙可以优先于丁就拍卖所得价
款受偿。因为，乙的债权是有物权担保的债权，丁的债权是普通债权，而物权优先于债权。
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180
【注意】第三人提供物保的，第三人以特定财产的价值为限承担责任。例如，甲向乙借款100 万元，
丙以A 设备提供抵押。甲到期无力偿还借款，而A 设备拍卖所得价款仅80 万元。此时，乙可以就80 万
元优先受偿。就剩余的20 万元，乙只能请求甲偿还，不能请求丙承担责任。
【说明】基于物权法定原则，规定于《民法典》物权编的担保物权（抵押、质押、留置）被称之为
典型担保；在此之外被承认的物保，例如让与担保、所有权保留、融资租赁、有追索权保理等，被称之
为非典型担保。
三、担保从属性【客+ 主】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第六章合同的变更和转让
第五百四十七条  【从权利的转移】债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从
权利专属于债权人自身的除外。 
受让人取得从权利不因该从权利办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
《担保制度的解释》一、关于一般规定
第二条第一款  【排除担保合同效力上从属性的条款无效】当事人在担保合同中约定担保合同的效力
独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定
担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
第三条  【内容和范围上的从属性】当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保
责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，
人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当
承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法
予以支持。
担保旨在保障债权实现。所以，担保从属于其所担保的债权，担保合同是主债权债务合同的从合
同。例如，甲向乙借款100 万元，丙提供保证。乙与丙之间的保证合同，从属于甲与乙之间的借款合同，
借款合同是主合同，保证合同是从合同。
（一）存续上的从属性
担保以主债权的存在为前提。
1. 主债权不成立，则担保不成立。例如，为自然人之间的借款提供保证，若出借人未实际提供借
款，则借款合同不成立，保证合同自然也无从成立。
不过，可以先成立担保，后发生债权。（详见最高额抵押部分）
2. 主债权全部消灭的，担保人不再承担担保责任。
（二）效力上的从属性
主合同无效，担保合同随之无效。
第一章 担保概述【客+ 主】 
181
1. 担保独立性约定无效：担保合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主
合同无效的法律后果承担担保责任的，该约定无效。
2. 担保独立性约定无效，不影响担保合同的效力。
【示例】甲向乙借款10 万元，丙提供保证，保证合同某条款约定：“即使借款合同无效，丙仍然要对
无效的法律后果承担保证责任”。①该条款无效，但保证合同不因此而无效。②若保证合同有效，则丙应
当承担保证责任。③若保证合同因其他原因被认定无效，则丙不需要承担保证责任。
【比较】主合同无效，担保合同随之无效，担保人不对主合同无效之后债务人应当承担的民事责任
承担担保责任；主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任。
（三）内容和范围上的从属性
担保人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。
1. 担保责任范围 = 主债务 = 主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权的费
用等。（另有约定的除外）
2. 当事人约定的担保责任范围超出主债务的，超出部分的约定无效，限缩至主债务范围。
典型情形：针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息
高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满。
3. 担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围的，就超出部分，担保人不能向债务人追偿，
只能请求债权人返还不当得利。
【示例】甲向乙借款10 万元，丙提供保证，保证合同约定：丙未及时承担保证责任的，应向乙支付
违约金1 万元。①关于违约金的约定无效。②若丙向乙支付了11 万元，则丙只能向甲追偿10 万元，多
支付的1 万元违约金可以请求乙返还。
4. 债权人和债务人未经担保人书面同意，协商变更主债权债务合同内容：
（1）减轻债务的，担保人对变更后的债务承担担保责任；
（2）加重债务的，担保人对加重的部分不承担担保责任。
（四）抗辩上的从属性
1. 担保人可以主张债务人对债权人的抗辩。
（1）即使债务人放弃对债权人的抗辩，担保人依然可以主张。
（2）担保人放弃债务人的抗辩，原则上不影响其向债务人追偿，除非债务人自己未放弃抗辩。
【示例】甲向乙借款100 万元，丙提供保证。后借款债务的诉讼时效期间届满。①若甲表示愿意还
款：丙可以主张诉讼时效抗辩权，拒绝承担保证责任；丙若向乙承担了保证责任，可以向甲追偿。②若甲
拒绝还款：丙可以主张诉讼时效抗辩权，拒绝承担保证责任；丙若向乙承担了保证责任，无权向甲追偿。
【注意】担保人放弃专属于自己的抗辩，例如一般保证人放弃先诉抗辩权，不影响其向债务人追偿。
2. 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，担保人可以在相应范围内拒绝承担担保责任（但是不
得替债权人行使抵销权或者撤销权）。
【示例1】甲向乙借款100 万元，丙提供保证。后甲到期无力偿还借款，而乙尚拖欠甲50 万元的货
款。因甲的货款债权与乙的借款债权满足法定抵销的条件，丙可以向乙主张其仅承担50 万元的保证责任。
【示例2】甲误以为乙的家传古画为真品而以100 万元的高价买下，丙为价款的支付提供保证。后甲
未依约支付价款，而丙此时已经知道甲存在重大误解，则丙可以向乙拒绝承担保证责任。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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（五）移转上的从属性
1. 债权转让
（1）原则：受让人取得从属于债权的担保权，担保人继续承担担保责任。
①受让人取得担保权不以办理转移登记手续或者转移占有为前提。
②未通知担保人，债权转让对担保人不发生效力。（与债权转让未通知对债务人不发生效力同理）
（2）例外
①担保合同约定不得转让债权，债权人未经担保人书面同意转让债权的，担保人对受让人不再承担
担保责任。
②最高额担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额担保权不得转让。（详见最高额抵押部分）
2. 债务承担
（1）免责的债务承担：未经担保人书面同意，担保人不再承担相应的担保责任。
【示例】甲对乙享有20 万元债权，丙提供保证。后乙经甲同意将债务转移给丁，丙不知情。乙与丁
达成免责的债务承担协议，经债权人甲同意，该协议对甲发生效力，甲只能请求丁偿还20 万元。由于未
经保证人丙的书面同意，丙不再承担保证责任。
【注意】债务人自己提供物保的，即使其将债务全部转移给第三人承担，也不得主张免除担保责任。
（2）并存的债务承担（债务加入）：担保人不得以第三人加入债务未经其同意为由主张免责。
【示例】甲对乙享有20 万元债权，丙提供保证。其后，丁向甲表示愿意与乙共同偿还债务。丙即使
不知情，也无权主张免除保证责任。
（六）管辖上的从属性
1. 主合同或担保合同约定了仲裁条款
法院对约定仲裁条款的合同无管辖权。
2. 没有约定仲裁
①一并起诉债务人和担保人的，根据主合同确定管辖法院；
②依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，根据担保合同确定管辖法院。
【注意】债权人依法可以单独起诉担保人的唯一情形：连带责任保证。
【延伸】借新还旧对担保的影响
借新还旧，是指在旧的贷款尚未清偿的情况下，贷款人与借款人再次签订贷款合同，以新贷出的款
项清偿旧的贷款。
1. 对旧贷担保的影响
借新还旧，意味着旧贷消灭。基于担保的从属性，旧贷的担保也随之消灭。故而，担保人对旧贷不
再承担担保责任。
2. 对新贷担保的影响
知情的新贷担保人承担担保责任；不知情的新贷担保人不承担担保责任。
【说明】借新还旧，意味着借款人无力偿还旧贷，且借款人也无法实际使用新贷款项，所以为新贷
提供担保的风险远远大于普通的担保。故而，新贷担保人是否需要承担担保责任，取决于其是否知道或
者应当知道借新还旧的事实。
第一章 担保概述【客+ 主】 
183
【注意】旧贷的物保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前
又以该担保财产为其他债权人提供物保的，新贷债权人的担保物权顺位优先于其他债权人。（按照旧贷的
物保顺位确定新贷的物保顺位）
【示例】2021 年10 月1 日，甲向乙银行借款300 万元，借期1 年，丙以自己的A 房提供抵押，并
办理了抵押登记。2021 年12 月1 日，丙向丁银行借款100 万元，并以自己的A 房提供抵押，办理了抵
押登记。甲到期无力偿还借款，于是于2022 年11 月1 日再次向乙银行借款320 万元用于偿还到期本息，
丙承诺继续以A 房提供抵押，不知情的戊承诺提供保证。后甲、丙均无力偿还银行到期借款。①2022 年
11 月1 日借款的目的是借新还旧。②丙为旧贷和新贷提供抵押，应当为新贷承担担保责任。③乙银行对
A 房的抵押权优先于丁银行对A 房的抵押权。④不知情的戊不承担保证责任。
判断分析
1. 甲向乙借款300 万元于2008 年12 月30 日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙
从甲处购买价值50 万元的货物，双方约定2009 年1 月1 日付款。2008 年10 月1 日，乙将债权让与丙，
并于同月15 日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？（2010 年第3 卷第57 题）
A. 2008 年10 月1 日债权让与在乙丙之间生效【正确。债权让与自债权人与受让人双方达成合意时
生效】
B. 2008 年10 月15 日债权让与对甲生效【正确。通知是债权让与对债务人发生效力的条件】
C. 2008 年10 月15 日甲可向丙主张抵销50 万元【错误。甲对乙的债权和乙转让给丙的债权并非基
于同一合同产生，且甲的债权晚于乙转让给丙的债权到期，因此甲无权向丙主张抵销】
D. 2008 年10 月15 日后丁的保证债务继续有效【错误。保证人丁与债权人乙约定了禁止债权转让，
乙未经丁书面同意转让债权，丁不再承担保证责任】
2. 甲公司从乙公司采购10 袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10 万元。”
丙公司提供担保函：“若甲公司不能依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2 袋经
过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2 万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10 万元。下列哪
些表述是正确的？（2011 年第3 卷第54 题）
A. 如丙公司知情并向乙公司付款10 万元，则丙公司只能向甲公司追偿8 万元【正确。担保人承担
的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿的，债务人可以主张仅在其应当承担的责
任范围内承担责任。乙公司交付的菊花茶中有2 袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2 万元，故甲公司只
需要向乙公司付款8 万元。丙公司即使付款10 万元，也只能向甲公司追偿8 万元。由于丙公司知情，属
于明知无给付义务而清偿债务，其不能请求乙公司返还不当得利】
B. 如丙公司不知情并向乙公司付款10 万元，则乙公司会构成不当得利【正确。担保人承担的责任
超出债务人应当承担的责任范围，担保人可以请求债权人返还超出部分。丙公司本来只需要承担8 万元
的保证责任，但是其因不知情向乙公司支付了10 万元，超出的2 万元构成不当得利，丙公司有权请求乙
公司返还】
C. 如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8 万元，则丙公司不得向甲公司追偿
【错误。题干未表明甲公司是否放弃了诉讼时效抗辩权，故无法判断丙公司能否向甲公司追偿】
D. 丙公司的保证方式为一般保证，对乙公司享有先诉抗辩权，若其仍向乙公司付款8 万元，则丙公
司不得向甲公司追偿【错误。丙公司关于“若甲公司不能依约付款，则由丙公司代为支付”的承诺具有
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债务人甲公司应当先承担责任的意思，应认定为一般保证，丙公司享有先诉抗辩权。但是，丙公司放弃
专属于自己的先诉抗辩权，向乙公司付款8 万元，不影响其向甲公司追偿】
四、担保合同【客+ 主】
设定担保，无论人保还是物保，均需要债权人与担保人签订书面的担保合同。
【说明】要求担保合同采用书面形式的主要原因在于，担保合同是单务、无偿合同，采取书面形式
可以促使担保人慎重考虑，避免第三人未经深思熟虑即提供担保。
（一）担保合同的效力
担保合同的效力，一方面要根据民事法律行为效力规则进行判断，另一方面要考虑主合同无效则担
保合同无效。
1. 担保人资格限制
（1）原则：基于私法自治，原则上任何民事主体均可以提供担保。
（2）例外：禁止提供担保
①机关法人、居委会、村委会提供担保的，担保合同无效。
②以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以公益设施提供担保的，担保合
同无效。例如，公立大学不得以教学楼、图书馆等教学设施提供抵押。
（3）例外之例外——可以提供担保
①机关法人：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。
②村委会：依法代行村集体经济组织职能的村委会，依照村委会组织法规定的讨论决定程序对外提
供担保。
③以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等：
a. 以所有权保留买卖方式购入公益设施或者以融资租赁方式租入公益设施。 
b. 以非公益设施提供物保。例如，公立大学以校园内的古树设立抵押，向银行借款。
2. 公司对外担保
法条群
《公司法》第一章 总则 
第十五条 【公司对外担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由
董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，
不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项
表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《担保制度的解释》一、关于一般规定
第八条 【公司对外担保豁免决议】有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的
规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
第一章 担保概述【客+ 主】 
185
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
（1）公司的法定代表人超越《公司法》第十五条规定的权限，以公司名义对外提供担保，构成无权代表。
①相对人善意（不知道也不应当知道法定代表人超越权限）：成立表见代表，担保合同对公司发生
效力，相对人可以请求公司承担担保责任。
②相对人恶意（知道或者应当知道法定代表人超越权限）：担保合同效力待定。公司追认，则担保
合同对公司发生效力；公司拒绝追认，则担保合同对公司不发生效力（公司有过错的需要承担赔偿责任，
事后可向法定代表人追偿）。
（2）相对人善意的判断
①原则：相对人对公司法定决议机关的决议进行了合理审查，即为善意。
a. 法定决议机关
关联担保（为公司股东或者实际控制人提供担保）：股东会。
非关联担保（为其他人提供担保）：股东会或者董事会。
【注意】即使公司章程规定非关联担保也应由股东会决议，相对人也可以仅审查董事会决议。（因为
公司章程仅对公司内部具有约束力）
b. 合理审查属于形式审查
需要审查：股东/ 董事的身份是否属实；应当回避表决的股东是否回避。
不需要审查：决议是否系伪造或者变造、决议程序是否违法、股东/ 董事的签章是否真实。
②例外1 ：上市公司提供担保，相对人只有审查了关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过
的公告，方为善意。
③例外2 ：豁免决议的情形
a. 金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
b. 公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（上市公司除外）。
c. 担保合同系由单独或者共同持有公司2/3 以上对担保事项有表决权的股东签字同意（上市公司除
外）。
d. 一人公司为股东提供担保。
【注意】并存的债务承担（债务加入）在功能上与保证类似。故而，法定代表人以公司名义加入债
务的，适用公司对外担保规则。
（二）担保合同无效的责任承担
担保合同无效，则担保人不承担担保责任，但是有过错的担保人需要对债权人承担赔偿责任。
情形
过错
担保人的责任
担保人
债权人
主合同有效，担保合同无效
没错
有错
不承担
有错
没错
＝债务人不能清偿的部分
有错
有错
≤债务人不能清偿部分的1/2
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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情形
过错
担保人的责任
担保人
债权人
主合同无效导致担保合同无效
没错
不承担
有错
≤债务人不能清偿部分的1/3
【示例】甲向乙借款1000 万元，A 市人民政府提供保证。后甲无力偿还借款。因机关法人不得提供
担保，保证合同无效。债权人乙、保证人A 市人民政府对此均有过错，故乙可以请求A 市人民政府承担
500 万元的赔偿责任。
第二节 担保人的追偿权与反担保
知识点：反担保【D】
甲
（债务人）
乙
（债权人）
丙
（担保人）
主债
担
保
丁/ 甲
（反担保人）
反
担
保
1. 担保人承担担保责任/ 赔偿责任后，有权向债务人追偿。
担保人承担责任之后享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。例如：甲向乙借款
100 万元，丙提供连带责任保证。借款到期后，甲未还款，丙向乙承担了60 万元的保证责任。此时意味
着，丙取代乙的地位对甲取得60 万元的追偿债权，而乙对甲尚有40 万元的债权未实现。如果甲可供执
行的财产只有40 万元，则乙优先于丙。
2. 反担保，是指债务人或者第三人为确保担保人承担责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。
为与反担保相区分，将债权人与担保人之间存在的担保称为本担保。
【说明】反担保和一般的担保并无本质不同，唯一的特性在于它担保的对象是担保人对债务人的追
偿权而已。
【注意】反担保合同并非本担保合同的从合同，本担保合同无效，不影响反担保合同的效力。
【示例】甲向乙借款100 万元，丙提供保证。丙担心自己承担保证责任后，无法顺利向甲追偿。为
此，丁向丙提供保证，若丙无法向甲追偿，则由丁承担责任。
①乙与丙之间的保证合同是甲与乙之间借款合同的从合同。
②一旦丙向乙承担了保证责任，则丙与甲之间成立追偿法律关系，丁与丙之间的保证合同是该追偿
第一章 担保概述【客+ 主】 
187
法律关系的从合同。
③乙与丙之间的保证合同被称之为本担保，丙与丁之间的保证合同被称之为反担保。前者担保的是
乙对甲的借款债权，后者担保的是丙对甲的追偿权。
主观题拓展
案例1 ：2022 年1 月5 日，甲公司向乙银行借款1000 万元，年利率10%，借期一年，并以A 地块
的建设用地使用权提供抵押，办理了抵押登记。2022 年10 月10 日，乙银行将其对甲公司的1000 万元
债权转让给丙公司，并通知了甲公司，但是未办理抵押权变更登记。借款到期后，甲公司无力偿还。
问题：丙公司是否有权主张对A 地块行使抵押权？为什么？
答案：有权。乙银行将其债权转让给了丙公司，担保该债权的抵押权一并转让，不以办理变更登记
为前提。法条依据为《民法典》第547 条。
案例2 ：甲公司亟需融资，乙银行愿意提供贷款，但是需要甲公司提供担保。为此，甲公司向其唯
一投资人丙公司申请提供担保。最终，乙银行与甲公司签订贷款合同，丙公司法定代表人未经公司内部
决议以公司名义与乙银行签订保证合同。贷款到期后，甲公司无力偿还。
问题：乙银行是否有权请求丙公司承担保证责任？为什么？
答案：有权。丙公司为其全资子公司甲公司开展经营活动提供担保，不需要经过内部决议。法条依
据为《担保制度的解释》第8 条。
188
第二章 
担保物权概述
担保物权，是以确保债务清偿为目的，于债务人或第三人的特定财产上成立的以变价权和优先受偿
权为核心内容的物权。
担保物权支配担保财产的交换价值，包括：抵押权、质权和留置权。
第一节 担保物权的特性
知识点：担保物权的特性【E】
一、优先受偿性
债务人不履行到期债务，债权人可就担保财产拍卖、变卖所得的价款优先于其他债权人受偿。
【示例】甲向乙借款200 万元。后甲向丙借款300 万元，并以房屋提供抵押，办理了抵押登记。现2
笔借款均到期且甲的资产仅有房屋。丙可主张就房屋拍卖、变卖所得的价款优先于乙受偿：若房屋价款
为350 万元，则丙可得300 万元，乙只能拿到50 万元；若房屋价款为200 万元，丙只能实现200 万元的
债权，乙则拿不到1 毛钱。
二、物上代位性
担保物权支配担保财产的交换价值。因此，担保财产在担保期间即使发生了形态变化，只要其交换
价值尚存，担保物权的效力仍可及于其交换价值的载体。
1. 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补
偿金等优先受偿，且顺位不发生变化（按照担保物权的原顺位）。
【示例】甲向乙、丙分别借款500 万元，均以A 房屋提供抵押，且先后办理了抵押登记。后该房屋
因失火被焚毁，保险公司需向甲赔付480 万元保险金。若甲到期无力偿还借款，则乙、丙均可主张就保
险金优先受偿，但是乙优先于丙拿到480 万元，因为乙的抵押权登记在先。
2. 保险金、赔偿金或者补偿金等给付义务人：
（1）在收到通知之前已经向担保人给付的，担保物权人无权要求其再次给付；
（2）在收到通知之后仍然向担保人给付的，担保物权人有权要求其再次给付。
担保物权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，法院可以通知担保人作为第三
人参加诉讼。
第二章 担保物权概述 
189
三、不可分性
例：甲向乙借款1000 万元，并以100 亩土地的建设用地使用权提供抵押，办理了抵押登记。
1. 担保财产担保债权的全部
（1）债权部分消灭的，剩余债权仍受担保财产的担保。例：即使甲到期后偿还了500 万元的借款，
乙仍可就100 亩土地行使抵押权。
（2）债权被分割或者部分转让的，各债权人均可就其享有的债权份额行使担保物权。例：后乙将其
中200 万元债权转让给了丙。乙的800 万元债权和丙的200 万元债权均受100 亩土地的抵押担保。
2. 担保财产以其全部担保债权
（1）担保财产的价值无论增加还是减少，均以担保财产的全部担保债权。例：即使土地价格飞涨，
乙仍可就100 亩土地行使抵押权。
（2）担保财产被分割或部分转让的，分割、转让后的各部分担保财产均担保债权。例：后甲将其中
50 亩土地的建设用地使用权转让给丙。甲和丙各自的50 亩土地均担保乙的1000 万元债权。
第二节 主债权诉讼时效对担保物权的影响
知识点：担保物权权利保护期间【C】
1. 不以转移占有为前提的担保物权（抵押权、登记设立的权利质权）
在主债权的诉讼时效期间届满之前未行使担保物权的，担保物权消灭。例：甲向乙借款100 万元，
丙以房屋提供抵押，并办理了抵押登记。若借款债务的诉讼时效已过，则乙不得再主张行使抵押权，丙
可以请求乙涂销抵押登记。
【注意1】当事人关于抵押权/ 登记设立的权利质权在主债权诉讼时效期间届满后依然可以行使的约
定，违反物权法定主义，无效。
【注意2】在主债权的诉讼时效期间届满之前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调
解后未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行的，担保物权消灭。
2. 以转移占有为前提的担保物权（动产质权、留置权、交付权利凭证设立的权利质权）
在主债权的诉讼时效期间届满之前未行使担保物权的，担保物权不消灭。例：甲向乙借款100 万元，
丙以名贵手表提供质押并交付给乙。即使借款债务的诉讼时效已过，乙依然可以主张行使质权。
第三节 担保物权的代持
担保物权代持，是指当事人将担保物权登记在他人名下，在符合规定要件时，债权人或者其受托人
就担保物享有优先受偿权。
1. 为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下。
【示例】甲公司（债券发行人）代债券持有人聘请乙公司为债券受托管理人，丙公司以其办公大楼
为债券提供抵押，并将乙公司登记为抵押权人。①债券持有人为债权人，甲公司为债务人，乙公司与债
券持有人之间为委托关系。②债券持有人有权以自己的名义主张行使抵押权。③乙公司为债券持有人的
利益，也可以行使抵押权。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
190
2. 为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下。
【示例】甲银行受乙公司的委托，向丙公司发放1 笔贷款，丁公司以其办公大楼为该笔贷款提供抵
押，并将甲银行登记为抵押权人。①乙公司为真正的债权人及担保物权人，甲银行为登记担保物权人。
②乙公司和甲银行均可以自己的名义行使抵押权。
3. 担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
【示例】甲公司向自然人乙借款1000 万元，乙要求甲以建设用地使用权提供抵押，并约定由甲公司
与丙公司签订抵押合同。后将丙公司登记为抵押权人。①乙为真正的债权人及担保物权人，丙公司为登
记担保物权人。②乙和丙公司均可以自己的名义行使抵押权。
191
第三章 
抵押权【客+ 主】
抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供的担保财产，在债务人不履行到期债
务时，可就其拍卖、变卖所得价款优先受偿的担保物权。其中，提供担保的债务人或者第三人为抵押人，
债权人为抵押权人，担保财产为抵押物或抵押财产。
第一节 抵押权的设立【客+ 主】
知识点：抵押权的设立【A】+ 房地一体【E】+ 动产浮动抵押【C】+ 最高额抵押【C】
一、抵押财产的范围
1. 原则自由。除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产均可以抵押。
至于债权人愿意接受何种财产抵押，则取决于该财产的价值以及能否变现、变现的难易度。
2. 例外禁止。
禁止抵押财产
对抵押合同效力的影响
1. 土地所有权
抵押合同无效。
2. 宅基地、自留
地、自留山等集
体土地使用权
抵押合同无效。
例外可以抵押：土地经营权/ 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内
的建设用地使用权一并抵押（建设用地使用权禁止单独抵押，否则抵押合同无效）。
3. 违法建筑物
抵押合同无效，一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。
以建设用地使用权抵押，抵押合同不因土地上存在违法建筑物而无效。
4. 划拨建设用地
使用权
（划拨地或划拨地上的建筑物）抵押合同有效。
拍卖变卖所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
5. 所有权、使用
权不明或者有争
议的财产
抵押合同有效。若抵押人属于有权处分，债权人可以取得抵押权；若抵押人无权处
分，只有在满足善意取得条件的情况下债权人才能取得抵押权。
6. 查封、扣押、
监管财产
抵押合同有效。抵押权人能否行使抵押权，取决于行使抵押权时查封、扣押或者监
管措施是否已经解除：已经解除的，可以行使；未解除的，不得行使。
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二、不动产抵押权的设立
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第三百九十七条  【房地一并抵押规则】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权
一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第四百零二条  【不动产抵押权的设立】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产
或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第四百一十七条  【新增部分的抵押规则】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于
抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处
分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
《担保制度的解释》三、关于担保物权 （二）不动产抵押
第四十六条  【不动产抵押未办理登记】不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求
抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求
抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或
者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求
抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵
押人应当承担的责任范围。
第五十二条  【抵押预告登记】当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先
受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时
的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院应当驳回
其诉讼请求；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应
予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法
院应予支持，但是抵押预告登记系在人民法院受理破产申请前一年内办理的除外。
不动产抵押权= 有效的书面抵押合同+ 有权处分+ 抵押登记（自登记时设立）。
（一）不动产抵押未办理登记
1. 抵押权未设立，但不影响抵押合同的效力（基于区分原则）。例如，甲向乙借款，丙以其房屋提
供抵押。为此，丙将其房产证交给甲，但是未办理抵押登记。乙无法取得房屋的抵押权，但是乙与丙之
间的抵押合同有效。
2. 债权人有权依据有效的抵押合同请求抵押人配合办理抵押登记手续。
3. 如果客观上已经不能办理抵押登记：
（1）不可归责于抵押人：抵押财产因不可抗力毁损灭失、被他人毁损、被征收等。
①债权人不能请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。
第三章 抵押权【客+ 主】 
193
②如果抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内
承担赔偿责任。（并非基于担保物权的物上代位性，因为抵押权未设立；债权人也并无优先受偿权）
【示例】甲向乙借款500 万元，丙以其房屋提供抵押。在约定的办理抵押登记日期之前，房屋因地震
彻底毁损。原则上，乙不得请求丙承担责任。不过，如果丙获得保险金400 万元，则乙可以请求丙承担
400 万元的赔偿责任。
（2）可归责于抵押人：抵押财产被转让或者赠与给第三人，第三人已经取得所有权。
债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当
承担的责任范围。
【示例】甲向乙借款500 万元，丙以其房屋提供抵押。在约定的办理抵押登记日期之前，丙以市价
450 万元将房屋出售给丁，并办理了过户登记。丁已经取得房屋的所有权，无法办理抵押登记，且可归
责于丙，故而乙可以请求丙承担责任，但是最多只能请求丙赔偿450 万元。
【说明】不能办理抵押登记的责任承担规则仅适用于第三人提供抵押的情形。因为，如果抵押是债
务人自己提供的，无论抵押财产发生了什么变化，债务人都需要以自己的全部责任财产清偿债务。
（二）抵押预告登记
购房者想用所购买的期房提供抵押的，因尚未取得产权证，无法办理正式的抵押登记，只能办理抵
押预告登记。
1. 抵押预告登记的优先受偿效力
同时满足以下3 个条件，视为抵押权已经设立，抵押预告登记权利人享有优先受偿权：
（1）建筑物所有权已经办理首次登记；
指开发商在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记，而不是指购房者自开发商处取得房
屋所有权而办理的首次登记（取得不动产权证书）。
（2）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；
（3）抵押预告登记尚未失效。
债权消灭或者自能够进行不动产抵押登记之日起90 日内未申请登记的，预告登记失效。
90 日的起算点，应为抵押预告登记权利人知道或者应当知道购房者取得不动产权证书之日。
2. 抵押预告登记的顺位保全效力
一旦满足上述3 个条件，抵押权设立的时间为抵押预告登记之日。
3. 抵押预告登记的破产保护效力
抵押人破产的，即使不满足上述3 个条件，抵押预告登记权利人依然享有优先受偿权。但是，受到
以下三重限制：
（1）抵押财产必须属于破产财产；
（2）抵押预告登记权利人能够主张优先受偿的范围，以破产申请受理时抵押财产的价值为限；
（3）在人民法院受理破产申请前1 年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
（三）房地一体
1. 地随房走
以建筑物抵押的，抵押权效力及于建筑物占用范围内的建设用地使用权。
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2. 房随地走
（1）以建设用地使用权抵押的，抵押权效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成
部分，不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。
（2）在实现抵押权时，应当一并处分。但是，对新增建筑物、续建部分所得的价款，抵押权人无权
优先受偿。
【示例】甲公司将A 地的建设用地使用权抵押给乙银行，办理了抵押登记。后甲公司在A 地修建了
高档写字楼。写字楼属于抵押权设立之后新增的建筑物，乙银行对其不享有抵押权。在对建设用地使用
权行使抵押权时，乙银行应当将写字楼一并拍卖，但是对于写字楼拍卖所得价款无权优先受偿。
3. 房地分别抵押
建筑物和建设用地使用权分别抵押给不同债权人的，每一个债权人均对建筑物和建设用地使用权享
有抵押权，根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
【示例】甲公司将A 地的建设用地使用权抵押给乙银行，办理了抵押登记。后甲公司又将A 地上的
办公大楼抵押给丙银行，办理了抵押登记。
①甲公司将建设用地使用权抵押给乙银行，办公大楼视为一并抵押；甲公司将办公大楼抵押给丙银
行，办公大楼占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押。
②对于办公大楼及其占用范围内的建设用地使用权，乙银行和丙银行都享有抵押权，前者的抵押权
优先，因为其登记在先。
判断分析
1. 某乡镇企业A 以自有的仓库向银行B 抵押贷款，办理抵押时，只办理了抵押仓库的登记，未涉及
该仓库所在的集体土地使用权。后该乡镇企业又向合作伙伴C 借资金周转，并约定以该仓库所在的集体
土地使用权抵押担保。后A 的2 笔借款均无力偿还，因此发生纠纷。就此，下列表述正确的是？
A. 合作伙伴C 对仓库及仓库所在集体土地使用权均享有抵押权【错误。乡镇、村企业的建设用地使
用权不得单独抵押，C 对仓库及其所在集体土地使用权均不享有抵押权】
B. 房屋所有权与土地使用权应同时抵押，银行B 与合作伙伴C 均无抵押权【错误。以乡镇、村企
业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押，B 对仓库及其所在集体土地使用
权均享有抵押权】
C. 银行B 对仓库享有抵押权，合作伙伴C 对集体土地使用权享有抵押权【错误】
D. 银行B 对仓库及仓库所在集体土地使用权均享有抵押权【正确】
2. 甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000 万元，办理了抵押登记。其后，甲
公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，
丁交付了全部购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款 
1500 万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的？（2017 年第
3 卷第55 题）
A. 乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权【正确。甲公司将建设用地使用权抵押给
乙银行，且办理了抵押登记，乙银行的抵押权成立】
B. 乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权【错误。甲公司将建设用地使用权抵押给乙银行
后，新增建筑物住宅楼不属于抵押财产】
第三章 抵押权【客+ 主】 
195
C. 若甲公司将住宅建好后将房地一并抵押给乙银行，丙公司对该住宅楼的优先受偿权优先于乙银行
的抵押权【正确。建设工程价款优先受偿权优先于建设工程上设立的抵押权】
D. 丙公司对该住宅楼的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利【正确。丁已经支付了全部购
房款，属于商品房消费者，其权利优先于工程价款优先受偿权】
三、动产抵押权的设立
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百零三条  【动产抵押权的设立】以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，
不得对抗善意第三人。
第四百零四条  【正常经营活动买受人规则】以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合
理价款并取得抵押财产的买受人。
《担保制度的解释》三、关于担保物权 （三）动产与权利担保
第五十四条  【未登记动产抵押权不能对抗的善意第三人之范围】动产抵押合同订立后未办理抵押
登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人
民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，
但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全
裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；
（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
（一）动产抵押权
1. 动产抵押权= 有效的书面抵押合同+ 有权处分（自合同生效时设立）；未经登记，不得对抗善意
第三人。
2. 未经登记不得对抗的善意第三人范围：
（1）已经占有动产的善意受让人（善意指受让人不知且不应知动产已经被抵押）。例：甲以货车为
乙设定抵押，未办理登记。后甲将货车卖给不知情的丙并交付，丙取得所有权，乙无权主张对汽车行使
抵押权，即抵押权消灭。
（2）已经占有动产的善意承租人（善意指承租人不知且不应知动产已经被抵押）。例：甲以货车为
乙设定抵押，未办理登记。后甲将货车租给不知情的丁并交付使用。抵押虽然先于租赁，但是未登记，
因而抵押不破租赁，即在实现抵押权时，丁可以主张买卖不破租赁。
（3）抵押人的保全、执行债权人：抵押人的其他债权人已经对动产采取保全、强制执行措施。例：
甲以货车为乙设定抵押，未办理登记。法院应甲的债权人戊的请求扣押了货车，乙的抵押权不得对抗戊。
（4）破产抵押人的其他债权人。例：甲以货车为乙设定抵押，未办理登记。后甲破产，乙的抵押权
不得对抗甲的其他破产债权人。
【注意】未经登记不得对抗的善意第三人范围，也适用于未登记的所有权保留买卖和融资租赁。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
196
（二）动产浮动抵押
动产浮动抵押和普通的动产抵押并无本质区别：抵押权自动产浮动抵押合同生效时设立，未经登记
不得对抗善意第三人。其特性主要体现于：
1. 抵押人限于商事主体：企业、个体工商户、农业生产经营者。
2. 抵押财产属于动产集合物：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。
3. 抵押财产在休眠期内处于浮动状态：
（1）休眠期：动产浮动抵押设立之后至抵押财产确定时。
（2）休眠期内，抵押人可以正常经营，抵押财产处于浮动状态：买入的动产自动成为抵押财产；卖
出的动产不再是抵押财产（需满足后文的正常经营买受人规则）。
（3）休眠期结束，即抵押财产的确定时点到来之后，抵押财产特定。
4. 抵押财产的确定时点：
（1）债务履行期限届满，债权未实现；
（2）抵押人被宣告破产或者解散；
（3）当事人约定的实现抵押权的情形；
（4）严重影响债权实现的其他情形。
四、最高额抵押
最高额抵押，是指为担保债权人对债务人在未来一定期限内连续发生的不特定债权，而由债务人或
第三人提供担保财产，抵押权人有权在最高债权额限度内优先受偿。例：为担保甲银行在2023 年度向乙
公司发放的贷款，丙公司以其厂房提供最高额抵押，担保的最高债权额为500 万元，并办理抵押登记。
若乙公司到期后无力偿还，则甲银行可就厂房在500 万元的最高限额内优先受偿。
1. 最高额抵押担保的是未来一定期限内连续发生的不特定债权。
（1）最高额抵押担保的债权限于抵押权设立之后债权确定之前发生的债权。
抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
（2）债权确定的时间：
①约定的债权确定期间（决算期）届满；
②没有约定债权确定期间或者约定不明，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2 年后
请求确认债权；
③新的债权不可能发生；
④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
⑤债务人、抵押人被宣告破产或者解散。
2. 抵押人仅于最高债权额限度内承担抵押担保责任。
（1）最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债
权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。
登记和约定的最高债权额不一致的，以登记为准。
（2）实际发生的债权＜最高债权额：抵押权人以实际发生的债权为限优先受偿；
实际发生的债权＞最高债权额：抵押权人以最高债权额为限优先受偿。
3. 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不随之转让，除非当事人另有约
第三章 抵押权【客+ 主】 
197
定。例：接上例，债权确定前甲银行将其中的100 万元债权转让给丁，最高额抵押权并不随之转让，丁
不享有最高额抵押权。
【注意】最高额质押、最高额保证，在没有特别规定时参照适用最高额抵押的规则。
判断分析
甲超市与乙公司存在长期的供货关系，丙公司以其办公用房在300 万元的额度范围内为乙公司在未
来5 个月内对甲超市连续发生的货款债权提供抵押担保，并办理了抵押登记。2 个月后，乙公司将其中1
笔30 万元的货款债权转让给丁公司，并通知了甲公司。（2018 年仿真题）
A. 若抵押权设定前，甲超市另欠乙公司50 万元债权，当事人可以约定将之纳入抵押担保的范围
【正确。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以纳入担保范围】
B. 30 万元债权转让有效，丁公司有权主张抵押权【错误。在最高额抵押担保的债权确定前，部分债
权转让的，最高额抵押权并不随之转移】
C. 若30 万元债权转让未通知甲公司，丁公司将因此而无权主张抵押权【错误。丁公司本来就没有
取得抵押权，与债权转让是否通知甲公司并无关系】
D. 在本题所述的5 个月内，丙公司不得转让其办公用房【错误。抵押期间，抵押人有权转让抵押财产】
第二节 抵押财产转让【客+ 主】
知识点：抵押物转让与正常经营买受人【B】
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百零六条  【抵押物的转让】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照
其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押
权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数
额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《担保制度的解释》三、关于担保物权 （一）担保合同与担保物权的效力
第四十三条  【禁止或限制转让抵押财产约定的效力】当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是
未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支
持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但
是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以
支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押
权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让
不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
《担保制度的解释》三、关于担保物权 （三）动产与权利担保
第五十六条  【正常经营活动买受人规则】买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
198
已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情
形之一的除外：
（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（二）购买出卖人的生产设备；
（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且
出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的
出卖人、融资租赁合同的出租人。
一、原则：抵押财产自由转让
抵押期间，抵押人可以自由转让抵押财产，不必经过抵押权人同意。
1. 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。
2. 抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权
人提前清偿债务或者提存。例如，动产抵押权没有登记，而买受人是善意的，将导致抵押权无法行使，
属于抵押财产转让可能损害抵押权的情形。
二、例外：约定禁止或者限制转让抵押财产
抵押合同可以约定禁止或者限制转让抵押财产。抵押人违反约定转让抵押财产，产生何种法律效
果，应视禁止转让的约定是否已经登记而定：
（一）禁止转让约定已经登记
1. 抵押财产转让合同有效。
2. 即使抵押财产已经登记或交付给受让人，受让人也无法取得所有权。
（1）受让人可以解除合同，请求抵押人承担违约责任。
（2）受让人的涤除权：可以替债务人清偿债务，消灭抵押权，进而取得抵押财产的所有权。
（二）禁止转让约定未登记
1. 抵押财产转让合同有效。
2. 抵押财产已经登记或交付给受让人：
（1）善意受让人（不知且不应知存在禁止转让约定）可以取得抵押财产的所有权。
抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。
（2）恶意受让人（知或应知存在禁止转让约定）无法取得抵押财产所有权。
受让人的救济和前述约定已经登记的情形相同。
第三章 抵押权【客+ 主】 
199
三、抵押权的追及效力
（一）不动产抵押权和已经登记的动产抵押权
1. 原则：抵押权具有追及效力，可以继续行使。
2. 例外：受让人为正常经营买受人的，抵押权不能继续行使。（已经登记的动产抵押权不得对抗正
常经营买受人）
【说明】正常经营买受人规则，旨在保护动产的买受人，使得在交易构成出卖人正常经营活动时， 买
受人不必耗费精力去调查标的物上是否存在权利负担，降低了交易成本，提高了经济效率。
（1）正常经营买受人适用条件
①出卖被抵押的动产属于抵押人的正常经营活动。
正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同
类商品。例如：销售汽车属于4S 店的正常经营活动；出售办公设备不属于4S 店的正常经营活动。
②买受人已经支付合理价款（支付大部分价款即可，不要求已经付清）。
③买受人已经取得抵押财产的所有权（动产已经交付）。
（2）排除情形
①购买商品的数量明显超过一般买受人； 
②购买出卖人的生产设备； 
③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务； 
④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系； 
⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
【示例】甲公司主营医疗器械设备的生产销售。为扩大经营规模，甲公司向乙银行借款，并以自己
生产的1 台手术机器人提供抵押，办理了抵押登记。后甲公司未经乙银行同意将该台手术机器人以市价
出售给丙医院，并在收到价款后交付使用。若甲公司到期无力偿还借款，乙银行无权对手术机器人行使
抵押权，因为丙医院属于正常经营买受人。
【注意】无论是普通的动产抵押还是动产浮动抵押，无论抵押权有没有登记，也无论买受人善意恶
意，都适用正常经营买受人规则。正常经营买受人规则也适用于所有权保留买卖和融资租赁。
（二）未登记的动产抵押权
1. 不得对抗已经占有动产的善意受让人：抵押权不具有追及效力，不能继续行使。
2. 可以对抗恶意的受让人：抵押权具有追及效力，可以继续行使。
【总结】抵押人在抵押期间转让抵押财产：
1. 只要不存在其他效力瑕疵事由，抵押财产转让合同有效，无论是否存在禁止转让抵押财产的约
定，也无论该约定是否已经登记。
2. 只要完成了不动产登记/ 动产交付，受让人原则上可以取得抵押财产的所有权。
唯一例外：受让人恶意，即知道或者应当知道存在禁止转让抵押财产的约定。
3. 抵押权原则上具有追及效力，可以继续行使。
存在2 个例外：①未登记的动产抵押权不得对抗已经占有动产的善意受让人。②受让人为正常经营
买受人。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
200
判断分析
1. 甲向银行借款100 万元，并将一批棉花抵押给银行，办理了抵押登记。后未经银行同意，甲将
棉花出卖给乙，但未告知乙该批棉花已经抵押的事实，乙向甲支付了全部价款。银行因甲无法清偿债务
欲行使抵押权时才知道甲将棉花出卖给乙的事实，此时，棉花已被乙消耗殆尽。对此，下列表述正确的
是？（2019 年仿真题）
A. 银行抵押权自登记之日起设立【错误。棉花为动产，抵押权自抵押合同生效时设立】
B. 乙没有取得棉花的所有权【错误。抵押人转让抵押财产不需要经过抵押权人同意，属于有权处
分。交付完成时，乙取得棉花的所有权】
C. 银行对棉花的抵押权已经消灭【正确。棉花已经“消耗殆尽”，抵押权消灭】
D. 乙应赔偿银行的损失【错误。乙并无过错，银行无权请求其承担责任】
2. 甲房地产公司与信托公司签订贷款合同，甲公司贷款60 万，以一套商品房提供抵押，并办理了抵
押登记。后丁某因结婚购买上述房产，签订了买卖合同，甲公司也交了房，但未办理转移登记。借款到
期后，甲公司未还款。下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 丁某取得房屋所有权【错误。登记才取得】
C. 甲公司与丁某签订合同日，信托公司抵押权消灭【错误。抵押后，抵押人依然有权处分，不影响
抵押权的行使】
D. 甲公司交付房屋日，信托公司抵押权消灭【错误】
第三节  抵押权的实现【客+ 主】
知识点：抵押权人的权利【E】+ 买卖不破租赁（含抵押）【A】
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百零五条  【先租后抵】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该
抵押权的影响。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以主张行使抵押权。
一、抵押权的实现方式
（一）私力救济
1. 自力实现
（1）自力实现，是指抵押权人自行拍卖、变卖抵押财产并就所得的价款优先受偿。
（2）自力实现以当事人存在相应约定为前提，即当事人约定：当债务人不履行到期债务或者发生当
事人约定的实现抵押权的情形，担保物权人有权将抵押财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿。
2. 协商实现
抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
第三章 抵押权【客+ 主】 
201
（1）折价，是指将抵押财产折算成一定金额，由抵押权人购买并取得抵押财产的所有权，以此冲抵
抵押人的责任，同时多退少补。
（2）折价协议损害其他债权人利益的，在符合债权人撤销权的条件时，其他债权人可以请求人民法
院撤销该协议。
【示例】甲向乙借款300 万元，以房屋提供抵押，办理了抵押登记。后甲到期无力偿还借款。甲与乙
达成协议，将房屋作价500 万元，由乙取得房屋的所有权，乙将超过部分即扣除欠款后的200 万元支付
给甲。若500 万元的价格远低于市场行情，损害甲的债权人丙的利益，丙可以起诉请求撤销甲与乙之间
的折价协议。
（二）公力救济
1. 诉讼方式
债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。
2. 非诉方式
实现担保物权案件的特别程序：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权
的人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
二、抵押权人的清算义务
1. 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人
清偿（多退少补）。
2. 流押条款无效：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财
产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
【说明】法律之所以规定流押无效，是为了避免债权人利用债务人的弱势谋取不合理的利益，对债
务人不公平。例如，甲向乙借款200 万元，以自己的A 房提供抵押并办理了登记，同时约定：甲到期不
偿还借款，则A 房归乙所有，以冲抵借款。后甲到期无力偿还借款，而A 房市值500 万元。若认定流押
条款有效，则意味着乙白白赚了300 万元。【借钱时，借钱的一方是“孙子”，出借的一方是“大爷”】
三、抵押权对添附物、从物、孳息的效力
1. 抵押权对添附物的效力
抵押权设立后抵押财产被添附的，抵押权的效力能否及于添附物，区分3 种情形：
（1）添附物归第三人所有：抵押权效力及于第三人应当支付给抵押人的补偿金。
（2）添附物归抵押人所有：抵押权的效力及于添附物。
添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。
（3）添附物归抵押人与第三人共有：抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
2. 抵押权对从物的效力
抵押权的效力能否及于抵押财产的从物，区分两种情形：
（1）先有从物后设立抵押权：抵押权效力及于从物，抵押财产和其从物一并处分，均有优先受偿
权。
（2）先有抵押权后有从物：抵押权效力不及于从物，但是抵押财产和其从物一并处分，不过对从物
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
202
的价款不享有优先受偿权。
3. 抵押权对抵押财产孳息的效力
债务人不履行到期债务，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取
抵押财产的孳息，抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。
（1）抵押财产被扣押之前：孳息收取权、所有权均归抵押人。
（2）抵押财产被扣押之后：孳息收取权归抵押权人，所有权归抵押人。
孳息收取后，应当先充抵收取孳息的费用，剩余的由抵押权人优先受偿。
四、抵押与租赁的关系
同一财产被抵押和租赁的，抵押权实现即拍卖抵押财产时，买卖是否破租赁？
1. 先租后抵
抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有，且承租人已经按照合同约定支付租金的，买卖不破
租赁。【新修】例如，甲将房屋出租给乙，乙入住且按约支付了租金。随后，甲又将该房屋抵押给丙。若
丙行使抵押权，丁通过拍卖取得房屋的所有权，则丁不得请求乙腾退房屋，而是取代甲的地位成为出租
人。
2. 先抵后租
抵押权设立于前，租赁关系成立于后：
（1）不动产抵押权或已登记的动产抵押权：买卖破租赁。例如，甲向乙借款，并将汽车抵押给乙，
办理了抵押登记。后甲将汽车出租给丙。若乙行使抵押权，丁通过拍卖取得汽车的所有权，则丁可以请
求丙返还汽车。
（2）未登记的动产抵押权：不得对抗已经占有动产的善意承租人（买卖不破租赁）。
五、抵押权人的保全请求权
1. 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。
2. 抵押人的行为已经导致抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供
与减少的价值相应的担保。
抵押人既不恢复价值又不提供担保的，抵押权人有权请求提前清偿债务。
判断分析
1. 甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起
诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1 年租金。半年后经乙银行请求，该商铺
被法院委托拍卖，由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的？（2017 年第3 卷第8 题）
A. 甲与丙之间的租赁合同无效【错误。甲虽然将商铺抵押给了乙银行，但是并不影响其将商铺出租
给丙，双方之间的租赁合同有效】
B. 丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金【错误。租赁发生于乙银行对商铺享有抵押
权之后，且抵押权已经登记，买卖破租赁，故而丁有权请求丙腾退商铺。但是，承租人丙只能请求出租
第三章 抵押权【客+ 主】 
203
人甲承担违约责任，而无权要求丁退还剩余租金，因为丙与丁之间并无合同关系】
C. 丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金【正确】
D. 丙有权要求丁继续履行租赁合同【错误】
2. 甲将其A 房屋出租给乙，约定租期2 年。甲向乙交付A 房屋满1 年的时候，为担保对丙6 个月后
到期的借款债务，未经乙同意，甲将A 房屋抵押给丙，办理了抵押登记。甲到期未偿还对丙的借款债务，
丙行使抵押权，申请法院拍卖A 房屋。对此，下列表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 甲将A 房屋抵押给丙无须经过乙的同意【正确。甲是房屋所有权人，抵押房屋无需经过承租人乙
的同意】
B. 若乙参与拍卖，乙享有以同等条件优先受让的权利【正确】
C. 若乙不参与拍卖，乙有权主张A 房屋租赁合同对拍得人继续有效【正确。在房屋抵押给丙之前，
乙已经承租房屋，乙的租赁权可以对抗丙的抵押权。在抵押权实现时，买卖不破租赁】
D. A 房屋租赁合同租期届满时，乙享有以同等条件优先承租的权利【正确】
主观题拓展
案例1 ：张某向其好友李某借款100 万元，并将其A 房屋的不动产权证书放在李某处作为抵押担
保。借款到期后，张某无力偿还。
问题：李某是否有权主张对A 房屋行使抵押权？为什么？
答案：无权。不动产抵押权自登记时设立，因未办理抵押登记，李某对A 房屋不享有抵押权。法条
依据为《民法典》第402 条。
案例2 ：2022 年1 月5 日，甲向乙借款100 万元，年利率10%，借期一年，并以自己的奔驰车提供
抵押，但是未办理抵押登记。2022 年10 月，甲将奔驰车以市价出售给不知情的的丙，完成交付并办理
了机动车变更登记。后甲无力偿还到期借款。
问题：乙的抵押权能否对抗丙？为什么？
答案：不能。乙对奔驰车的抵押权未办理登记，不能对抗已经占有奔驰车的善意受让人丙。法条依
据为《担保制度的解释》第54 条。
案例3 ：2022 年1 月10 日，张某向其好友李某借款100 万元，借期一年，并以其A 房屋提供抵押，
办理了抵押登记。双方约定抵押期间张某不得将房屋出售给他人，但是未办理登记。2022 年10 月10
日，张某将A 房屋出售给不知情的夏某，办理了过户登记。
问题：夏某能否取得A 房屋的所有权？为什么？
答案：能。虽然张某与李某约定抵押期间禁止转让，但是未办理登记，不得对抗善意的受让人夏
某。法条依据为《担保制度的解释》第43 条。
204
第四章 
质权【客+ 主】
质权，是指债权人对于债务人或者第三人转移占有而提供的担保财产，在债务人不履行到期债务
时，可就其卖得的价金优先受偿的担保物权。其中，提供担保的债务人或者第三人为出质人，债权人为
质权人，出质人提供的担保财产为质押财产或者质物。
质权包括动产质权和权利质权，不动产不得设立质权。
第一节 动产质权【客+ 主】
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十八章质权 第一节动产质权
第四百二十九条  【动产质权设立】质权自出质人交付质押财产时设立。
知识点一：动产质权设立与消灭【C】
动产质权，是指以动产为质物的质权。
1. 动产质权= 有效的书面质押合同+ 有权处分+ 交付（自交付质物时设立）
（1）将质物交付给债权人指定的第三人，不影响质权的设立。例：甲向乙借款，并将手表交给乙委
托的丙作为质物。乙对手表取得质权。
（2）不能采用占有改定的交付方式。例：甲向乙借款，并将手表质押给乙，同时提出需要使用手表 
3 天，乙表示同意。在甲将手表实际交给乙之前，质权无法设立。
（3）约定的质物与实际交付的质物不一致的，以实际交付的为准。
（4）质押合同生效后，如果出质人拒绝交付质物，债权人可以请求出质人承担违约责任。
2. 质权人丧失占有对质权的影响
（1）质权人将质物返还给出质人，则不得以其质权对抗善意第三人。例：甲为借款将手表质押给
乙。后乙将手表还给甲，而甲又将手表质押给不知情的丙。乙不得以其对手表享有质权对抗善意的丙。
（2）质权人非基于自己的意愿丧失对质物的占有，如质物被盗，不影响质权的存续，因为质权人可
以请求返还质物。
3. 流质无效：债权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债
权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。（原理同流押无效）
第四章 质权【客+ 主】 
205
知识点二：质权人权利与义务【E】+ 转质【E】
一、质权人的权利
1. 质物占有权。从物转移占有的，质权的效力及于从物；否则不及于。
2. 孳息收取权。质权人自质权设立之日起即可收取孳息，但是不享有孳息所有权。
3. 质权保全请求权。因不能归责于质权人的事由可能使质物毁损、价值明显减少，足以危害质权人
权利的，质权人有权先请求出质人提供相应担保；不提供的，可拍卖、变卖质物，并协议将所得价款提
前清偿或提存。
4. 转质权。质押期间，质权人有权以质权人的身份将质物出质给第三人。
无论是否经过出质人同意，均不影响转质押合同的效力，也不影响转质权的设立，转质权均优先于
原质权。
（1）经出质人同意（承诺转质）：转质权独立于原质权；质权人就质物的毁损灭失承担过错责任。
（2）未经出质人同意（责任转质）：转质权从属于原质权；质权人就质物的毁损灭失承担无过错责
任。
【说明】经出质人同意，转质权不必受原质权的限制；未经出质人同意，相当于质权人将自己的权
利给了转质权人，转质权自然要受原质权的限制。
【示例】甲向乙借款10 万元，并将自己的汽车质押给乙。后乙向丙借款15 万元，并以质权人的身份
将汽车质押给丙。甲和乙到期均无法偿还债务，汽车拍卖所得价款为20 万元。①若经过甲同意，则构成
承诺转质，丙可以就15 万元优先受偿。②若未经过甲同意，则构成责任转质，丙只能就10 万元优先受偿。
二、质权人的义务
1. 未经出质人同意，不得擅自使用、处分质物。
2. 妥善保管。
（1）因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
（2）质权人的行为可能使质物毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质物提存，或者请求提前清
偿债务并返还质物。
3. 及时行使质权。
（1）债务履行期届满后，出质人可请求质权人及时行使质权。
（2）质权人不行使的，出质人可请求法院拍卖、变卖质物。
4. 返还质物。质权消灭后，向出质人返还质物。
判断分析
2016 年3 月3 日，甲向乙借款10 万元，约定还款日期为2017 年3 月3 日。借款当日，甲将自己饲
养的市值5 万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙，作为债务到期不履行的担保；另外，第三人丙提供了连
带责任保证。关于乙的质权，下列哪些说法是正确的？（2017 年第3 卷第56 题）
A. 2016 年5 月5 日，鹦鹉产蛋1 枚，市值2000 元，应交由甲处置【错误。质权人有权收取质押财
产的孳息。蛋属于鹦鹉的孳息，乙作为质权人可以收取】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
206
B. 因乙照管不善，2016 年10 月1 日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任【正确。质权人负有妥善保管质
押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任】
C. 2017 年4 月4 日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权【正确。出质人
可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、
变卖质押财产】
D. 乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任【正确。债务人甲以自己的鹦
鹉出质，乙放弃质权，故作为保证人的丙在质权人乙放弃质权的范围内免除相应的保证责任（详见共同
担保部分）】
第二节 权利质权【客+ 主】
知识点：权利质权与保证金账户质押【C】
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十八章质权 第一节权利质权
第四百四十一条  【以汇票等出质的质权设立】以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单
出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另
有规定的，依照其规定。
第四百四十五条  【应收账款质押】以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的
价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
一、权利质权
（一）权利质权的设立
1. 权利质权的设立= 有效的书面质押合同+ 有权处分+ 交付（排除占有改定）/ 登记
（1）交付权利凭证时设立
①汇票（必须背书记载“质押”字样并签章）、本票、支票；
②债券、存款单；
③仓单（必须背书记载“质押”字样，并经保管人签章）、提单。
（2）办理出质登记时设立
①没有权利凭证的汇票、本票、支票、债券、存款单、电子提单、电子仓单；
②可以转让的基金份额、股权；
③可以转让的知识产权中的财产权；
④现有的以及将有的应收账款。
【注意】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利（即
上述权利之外的财产权利，如出租车经营权、商铺经营权等）设立担保的，担保合同有效；未在法定的
登记机构依法进行登记的，不具有物权效力。
第四章 质权【客+ 主】 
207
2. 基金份额、股权、知识产权财产权、应收账款出质后，不得转让。
质权人同意转让的，转让所得价款提前清偿债务或者提存。
3. 有价证券（如汇票、存款单、提单、债券）先于被担保的债权到期的，质权人可以兑换或提货，
并与出质人协议提前清偿或提存。
（二）应收账款质押的特别规定
1. 以现有的应收账款出质
（1）应收账款若是虚构的，即使办理了出质登记，质权也无法设立，除非应收账款债务人向质权人
确认了应收账款的真实性（不得出尔反尔）。
（2）应收账款（债权）质押与债权转让类似，在没有特别规定时应适用债权转让规则。例如，应收
账款质押未通知债务人，对其不发生效力。
2. 以将有的应收账款出质
以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质：
（1）为应收账款设立了特定账户：质权人可以就该特定账户内的款项优先受偿。
（2）特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户：质权人可以请求折价或者拍卖、变卖
项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿。
【注意】
1. 抵押权与质权也可以善意取得。例如，甲乙共同出资购得A 房，登记在甲的名下。后甲未经乙同
意，将A 房抵押给银行借款，办理了抵押登记。甲抵押A 房的行为属于无权处分，但是银行可以善意取
得抵押权。
2. 善意取得不动产抵押权= 抵押人无权处分+ 接受抵押的债权人善意+ 办理了抵押登记
善意取得动产抵押权= 抵押人无权处分+ 接受抵押的债权人善意
善意取得质权= 出质人无权处分+ 接受质押的债权人善意+ 完成交付/ 登记
判断分析
1. 甲对乙享有10 万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5 万元，且已经办理出质登记。下列哪一
表述是错误的？（2012 年第3 卷第7 题）
A. 将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件【正确。通知只是债权质押对债务人乙发生效
力的条件，未通知不影响债权质权的设立】
B. 如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利【正确。未通知债务人乙，则债权质押对
其不发生效力，质权人丙不得向其主张权利】
C. 如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭【正确。债务
人乙接到通知后，不能再向债权人甲履行债务，否则不构成有效清偿】
D. 乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3 万元，因还有7 万元的债权额作为担保，乙的部分履行
行为对丙有效【错误。理由同上，债务人乙接到通知后，向债权人甲部分履行也不构成有效清偿】
2. 甲公司为乙公司向银行贷款100 万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙
公司享有的100 万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的？（2013 年第3 卷第7 题）
A. 如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭【错误。基于担保的从属性，乙公
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
208
司清偿债务后，甲公司对银行的保证债务消灭，甲对乙的追偿债权确定不可能发生，为该债权设立的债
权质权当然消灭】
B. 如乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权【错误。债
权出质未通知债务人，对债务人不发生效力】
C. 甲、乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，出质债权归甲公司所有，则甲公司实现质权时
可以取得该债权【错误。甲乙间的约定为流质条款，无效，甲公司不能直接取得出质的债权，只能就该
债权优先受偿】
D. 如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司
享有的抗辩【正确。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权质
押适用同样规则】
3. 甲对乙享有应收账款债权，因甲对丙负有债务，甲于是与丙订立质押合同，将其对乙享有的应收
账款债权出质给丙，并办理了质押登记。后甲又将该应收账款债权转让给不知情的丁。对此，下列说法
正确的是？（2019 年仿真题）
A. 该质权在登记前设立，登记后可以对抗第三人【错误。以应收账款出质的，质权自办理出质登记
时设立】
B. 甲、丙间的质押合同自成立时生效，不以办理出质登记为生效要件【正确。根据区分原则，未办
理出质登记，只是权利质权无法设立，不影响质押合同的生效】
C. 若丙不同意甲转让应收账款债权，则丙可以主张丁未取得该债权【正确。应收账款出质后，不得
转让，擅自转让是无权处分】
D. 若丙同意甲转让应收账款债权，丙可以主张以该应收账款债权转让所得价款优先受偿【正确。基
于担保物权的物上代位性，权利质权人丙有权就转让所得价款优先受偿】
4. 甲公司通知乙公司将其对乙公司的10 万元债权出质给了丙银行，担保其9 万元贷款。出质前，乙
公司对甲公司享有2 万元到期债权。如乙公司提出抗辩，丙银行可向乙公司行使质权的最大数额为8 万
元。（2014 年第3 卷第7 题）【正确。乙公司接到债权质押通知时对甲公司享有2 万元到期债权，乙公司
可对质权人丙银行主张抵销。抵销后，丙银行债权质权的标的仅剩8 万元。故丙银行可以向乙公司行使
质权的最大数额为8 万元】
二、保证金账户质押
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金
存入债权人设立的保证金账户，债权人可以主张就账户内的款项优先受偿。
1. 债权人就账户内的款项主张优先受偿的条件：
①保证金账户是为担保债务的履行而设立的；
②保证金账户是专门设立的且由债权人实际控制或者保证金账户是债权人设立的。
【注意】保证金账户内的款项浮动，不影响债权人对账户内的款项享有优先受偿权。
2. 当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，债权人无权主张就保证金优先受偿，但是不影
响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张合同权利。
判断分析
第四章 质权【客+ 主】 
209
甲、乙、丙三公司与丁银行订立书面《担保协议》，约定：甲公司从乙公司进货，丙公司按约向丁
银行开设的专门账户转账，每次转入甲、乙公司交易金额的50% 作为担保金，用以担保乙公司价款债权
的实现，且该专门账户乙、丙公司共同管理，账户内的资金转账需乙、丙公司的共同签字。在合同履行
过程中，甲公司尚有200 万元货款到期不能履行，乙公司却发现丙公司私自转走专门账户内的50 万元。
乙公司对专门账户内的资金享有担保物权，对转走的50 万元资金不享有担保物权。（2020 年仿真题）【正
确。该专门账户系丙公司为担保乙公司的价款债权而设立，且由乙公司实际控制，账户内的资金已经特
定化，乙公司对账户内的资金享有担保物权即质权。转走的50 万元资金已经不再由乙公司实际控制，且
丧失了特定性，乙公司对其不再享有担保物权】
主观题拓展
案例：烽火建材大市场的商户张某、甲小额贷款公司与烽火大市场管理办公室签订三方协议，约
定：甲公司向张某提供贷款50 万元，借期半年；张某以其在烽火建材大市场的A 商铺租赁权提供质押
担保，在借款期限内张某不得以任何形式转让、转租A 商铺；若张某到期未还款，烽火建材大市场有权
收回A 商铺并另行出租，所得款项用于优先偿还甲公司的借款。协议签订后，烽火大市场管理办公室对
A 商铺作了质押登记。后张某无力偿还到期借款。
问题：甲公司是否有权主张对A 商铺租赁权行使质权？为什么？
答案：无权。张某以商铺租赁权提供质押，但是烽火大市场管理办公室并非法定的登记机构，权利
质权未设立。法条依据为《担保制度的解释》第63 条。
210
第五章 
留置权【客+ 主】
知识点一：留置权的成立要件【B】
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十九章留置权
第四百四十八条  【留置财产与债权的关系】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，
但是企业之间留置的除外。
《担保制度的解释》三、关于担保物权 （三）动产与权利担保
第六十二条  【留置权】债务人不履行到期债务，债权人因同一法律关系留置合法占有的第三人的
动产，并主张就该留置财产优先受偿的，人民法院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产
为由请求返还的，人民法院不予支持。
企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债
权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。
企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返
还留置财产的，人民法院应予支持。
留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人享有的留置其已经合法占有的债务人或者第三人的
动产，并就该动产优先受偿的权利。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产或留置物。
抵押权与质权均属于意定担保物权，留置权属于法定担保物权。
一、留置权成立的积极要件
1. 债务人不履行到期债务。
2. 债权人合法占有债务人或者第三人的动产。
（1）留置财产限于动产。
（2）留置的动产可以属于债务人所有，也可以属于第三人所有。
即使债权人知道或者应当知道动产为第三人所有，也不影响留置权的成立。例如，甲借用乙的汽
车。发生交通事故后，甲将车送丙修理。若甲不支付修理费，无论丙是否知道汽车属于乙所有，丙均可
以留置汽车。
（3）留置的动产须为债权人合法占有。
①合法占有不等于有权占有。例如，拾得人对于遗失物的占有属于无权占有，但却为合法占有。若
第五章 留置权【客+ 主】 
211
失主不向拾得人支付其支出的必要费用，拾得人可以留置遗失物。
②仅要求动产为债权人合法占有，并不要求动产为债务人合法占有。例如，甲偷开乙的车，于发生
交通事故后送丙修理。若甲不支付修理费，丙可以留置该车。
3. 债权的发生与动产的占有属于同一法律关系，即具有牵连性。常见的有承揽、保管、运输等。例
如，甲将布料提供给乙定制西服。若西服做好后，甲拒绝支付加工费，由于乙占有西服与其对甲的加工
费债权均基于承揽合同，乙可以留置西服；小狗的失主拒不按照悬赏广告的承诺支付报酬，拾得人不得
留置小狗，因为拾得人的报酬债权是基于悬赏广告，而其占有小狗是基于拾得遗失物，不属于同一法律
关系；因公司未足额支付提成，张某遂扣下公司为其个人配备的公务车。张某只不过是公务车的占有辅
助人，公司才是占有人，因此留置权不成立，张某无权扣下公务车。
二、留置权成立的消极要件
1. 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。例如，不得因欠付扫描费而留置身份证。
2. 留置不得违背公序良俗。例如，不得因欠医疗费而留置死者的尸体。
3. 不得与留置权人的义务抵触。例如，未修理好手表，导致对方不支付维修费时，维修方不得留置手表。
三、商事留置权的特别规定
商事留置权，是指债权人与债务人均为企业的情形债权人所享有的留置权。
1. 商事留置权不要求债权的发生与动产的占有属于同一法律关系。例如，甲公司将1 批货物交给乙
公司运输时，即使甲公司支付了本次的运费，乙公司也可以以甲公司上一次的运费未付为由留置该批货物。
【注意】如果债权的发生与动产的占有属于同一法律关系，不需要考虑商事留置权。
2. 对商事留置权的双重限制
（1）债权必须属于企业持续经营中发生的债权，即企业之间因经常性的商事交易而发生的债权。例
如，价款债权。通过债权转让取得的债权或者非基于法律行为取得的债权，例如，侵权损害赔偿请求权，
不属于企业持续经营中发生的债权。
【示例】甲公司欠乙公司500 万元借款，乙公司屡次催要无果。后乙公司听说甲公司有1 批货物交给
丙公司运输，于是将该借款债权以450 万元转让给丙公司，并通知了甲公司。若甲公司付清了运费，丙
公司不得留置货物。因为丙公司的债权系受让而来，不成立留置权。
（2）不得留置第三人的动产。例如，甲公司拖欠乙公司A 设备销售款100 万元。其后，甲公司将其
从丙公司租赁的B 设备送交乙公司维修。若甲公司支付了维修费用，则乙公司不得留置B 设备。因为乙
公司的债权是基于A 设备买卖合同，而其对B 设备的占有是基于承揽合同，不属于同一法律关系，不得
留置属于第三人丙公司的B 设备。
判断分析
1. 下列哪些情形下权利人可以行使留置权？（2015 年第3 卷第55 题）
A. 张某为王某送货，约定货物送到后1 周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求王某支付运费被
拒绝，张某可留置部分货物【错误。双方约定货到后1 周内支付运费，货到时债务尚未到期，留置权不
成立】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
212
B. 刘某把房屋租给方某，方某退租搬离时尚有部分租金未付，刘某可留置方某部分家具 【错误。出
租人刘某的租金债权基于租赁合同，但是其对承租人方某家具的占有并非基于租赁合同，不属于同一法
律关系，留置权不成立】
C. 何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处，后丁某取行李时认为寄存费过高而拒绝支付，寄存
处可留置该行李 【正确。寄存处的寄存费债权与其对行李的占有基于同一法律关系，可以留置合法占有
的第三人丁某的行李】
D. 甲公司加工乙公司的机器零件，约定先付费后加工。付费和加工均已完成，但乙公司因维持企业
经营曾向甲公司借款且到期尚未清偿，甲公司可留置机器零件【正确。虽然甲公司的借款债权和其对机
器零件的占有不属于同一法律关系，但是甲公司和乙公司均为企业，且该借款是乙公司持续经营中发生
的债权，故甲公司可以行使留置权】
2. 甲将房屋出租给乙，乙自行购买屋内家具，屋内电器为甲所有。租期届满前两个月，乙提议把屋
内沙发以2000 元的价格出卖给甲，租期届满前由乙继续占有使用，甲当即表示同意。租期届满后，甲认
为乙的沙发不值2000 元，遂仅向乙支付了1000 元。若甲不支付剩余的1000 元，乙有权留置屋内甲所有
的电器。（2019 年仿真题）【错误。乙对甲的1000 元价款债权基于买卖合同，而乙占有甲所有的电器系基
于租赁合同，不属于同一法律关系，留置权不成立】
3. 甲公司给乙公司洗车，乙公司这批车的洗车费已经支付，但是上批车的钱还没付，甲公司能否就
这批车行使留置权？（2025 年仿真题）【能。商事留置权不要求同一法律关系】
知识点二：留置权的效力与消灭【C】
一、留置权人的权利
1. 占有留置物：留置物为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务金额。
2. 只有在宽限期届满后还未履行，留置权人才能与债务人协议折价或者就拍卖、变卖留置财产所得
的价款优先受偿。
（1）对宽限期有约定的，从约定；
（2）没有约定的，应确定60 日以上的宽限期，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
3. 享有孳息收取权。不享有孳息的所有权。
二、留置权人的义务
1. 妥善保管：保管不善致使留置物毁损、灭失的，承担赔偿责任。
2. 不得擅自使用、出租或处分留置物。
3. 及时行使留置权。债务人可以请求留置权人在债务履行期满后行使留置权，留置权人不行使的，
债务人可请求法院拍卖、变卖留置物。
4. 留置权消灭后返还留置物。
三、留置权的消灭事由
1. 留置权人将留置物返还给债务人的，留置权消灭。
第五章 留置权【客+ 主】 
213
留置权人非基于自己的意愿丧失对留置物的占有的，留置权并不消灭，因为留置权人可以请求返还
留置物。
2. 留置权人接受债务人另行提供的担保，留置权消灭。
判断分析
顺风电器租赁公司将1 台电脑出租给张某，租期为2 年。在租赁期间内，张某谎称电脑是自己的，
分别以市价与甲、乙、丙签订了3 份电脑买卖合同并收取了3 份价款，但张某把电脑实际交付给了乙。
后乙的这台电脑被李某拾得，因暂时找不到失主，李某将电脑出租给王某获得很高收益。王某租用该电
脑时出了故障，遂将电脑交给康成电脑维修公司维修。王某和李某就维修费的承担发生争执。康成公司
因未收到修理费而将电脑留置，并告知王某如7 天内不交费，将变卖电脑抵债。李某听闻后，于当日潜
入康成公司偷回电脑。关于康成公司的民事权利，下列说法正确的是？（2015 年第3 卷第91 题）
A. 王某在7 日内未交费，康成公司可变卖电脑并自己买下电脑【错误。留置权应当给债务人60 日
以上履行债务的期限，康成公司仅给王某7 天的宽限期，不符合法律规定】 
B. 康成公司曾享有留置权，但当电脑被偷走后，丧失留置权【错误。康成公司虽然丧失了对电脑的
占有，但是其对李某享有返还请求权，一旦重新取得占有，并不丧失留置权】 
C. 康成公司可请求李某返还电脑【正确。康成公司作为留置权人对无权占有人李某享有返还原物请
求权，作为占有人对李某享有占有返还请求权】 
D. 康成公司可请求李某支付电脑维修费【错误。维修合同在康成公司与王某之间成立，基于合同的
相对性，康成公司只能请求王某支付维修费】
主观题拓展
案例：甲公司委托乙货运代理公司将一套设备运送到A 地。乙货运代理公司委托丙公司实际运输。
设备运抵A 地后，乙公司付清了运费，但是丙公司以乙公司此前累计尚欠20 万元运费未付为由扣下设
备。
问题：丙公司是否有权留置设备？为什么？
答案：无权。丙公司对乙公司的20 万元运费债权与其对设备的占有，并非基于同一法律关系，虽
然双方均为企业，但是丙公司不得对第三人甲公司所有的设备主张留置权。法条依据为《担保制度的解
释》第62 条第3 款。
214
第六章 
非典型担保【客+ 主】
知识点：让与、后让与、以物抵债【B】
法条群
《担保制度的解释》三、关于非典型担保 
第六十八条  【让与担保】债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务
人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院
应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参
照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财
产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效
力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权
的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该
财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产
折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以
交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第
二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按
照其实际构成的法律关系处理。
《民间借贷规定》
第二十三条  【买卖型担保】当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人
不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭
审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人
可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款
人或者出借人有权主张返还或者补偿。
《合同编通则解释》  四、合同的履行
第二十七条 【债务履行期限届满后达成的以物抵债协议】债务人或者第三人与债权人在债务履行
期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思
表示一致时生效。
第六章 非典型担保【客+ 主】 
215
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者
第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务
或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调
解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民
法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释
第十九条的规定处理。
第二十八条　【债务履行期限届满前达成的以物抵债协议】债务人或者第三人与债权人在债务履
行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，
人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人
民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价
以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债
权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依
据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。
一、让与担保
让与担保，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将特定财产的所有
权形式上转移至债权人名下，如果债务届期履行完毕，债权人将所有权回复至债务人或第三人名下；如
果债务届期未履行，债权人可以就该财产拍卖、变卖所得价款优先受偿。
1. 债务人或者第三人与债权人之间的让与担保合同有效。
如果让与担保合同中约定，债务人到期不履行债务，则担保财产归债权人所有，该约定属于流担
保，与抵押合同中的流押条款类似，无效。如同流押条款无效不影响抵押权的设立一样，该约定的无效
同样不影响让与担保的设立。
2. 债权人能否就担保财产取得担保物权，取决于是否已经完成物权变动公示。
（1）已经完成交付/ 登记：担保物权设立，债权人可以主张优先受偿。
（2）尚未完成交付/ 登记：担保物权未设立，债权人无权主张优先受偿。
债权人只能以其与债务人之间的债权债务关系起诉，可以请求拍卖担保财产以偿还债务，但是并无
优先受偿权。
【示例1】甲向乙借款 500 万元，约定：甲将 A 房（价值 600 万元）过户给乙，如果甲到期还款，
乙负责将 A 房再过户给甲，如果甲到期未还款，A 房归乙所有。
①约定甲将 A 房过户给乙旨在担保借款合同的履行。
②因房屋的所有权在借款到期之前就需要转移给乙，属于让与担保。
③若甲在合同签订后已经将 A 房过户到乙的名下，则在甲到期未还款时乙可以主张就A 房的拍卖所
得价款优先受偿，但是不能主张 A 房归自己所有。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
216
④若甲在合同签订后未将A 房过户到乙的名下，则在甲到期未还款时乙只能起诉甲偿还借款，如果
甲不履行生效判决，则乙可以请求拍卖房屋，并以所得价款偿还借款，但是乙并无优先受偿权。
（债务人甲自己提供让与担保，若未完成物权变动公示，实质上无法起到担保的作用，因为 A 房本
来就是其责任财产，即使没有让与担保的约定，只要甲到期未还款，乙本来就可以申请强制执行A 房。）
【示例2】甲向乙借款 500 万元，丙与乙约定：丙将 A 房（价值 600 万元）过户给乙，如果甲到期
还款，乙负责将 A 房过户给丙，如果甲到期未还款，A 房归乙所有。
①约定丙将 A 房过户给乙旨在担保借款合同的履行。
②因房屋的所有权在借款到期之前就需要转移给乙，属于让与担保。
③若丙在合同签订后已经将 A 房过户到乙的名下，则在甲到期未还款时乙可以主张就A 房的拍卖所
得价款优先受偿，但是不能主张 A 房归自己所有。
④若丙在合同签订后未将A 房过户到乙的名下，则在甲到期未还款时，乙可以请求丙在A 房的价值
范围内承担担保责任，即请求拍卖、变卖A 房主张受偿，但是并无优先受偿权。（第三人丙提供让与担
保，即使未完成物权的变动公示，也可以起到担保的作用，和不动产抵押未办理登记可归责于抵押人的
法律后果非常类似，即以担保财产的价值为限承担责任。）
3. 两种特殊的让与担保
（1）股权让与担保
股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，即使股东未履行出资义务、抽逃出
资，公司或者公司的债权人也不得请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任。
【示例】甲向乙借款500 万元，同时签订股权转让合同，约定：甲将其持有的丙公司5% 股权转让给
乙；若甲到期付清本息，则乙应当将股权变更登记至甲名下；若甲到期未付清本息，则股权直接归乙所
有。合同签订后，甲将股权变更登记到乙名下。
①甲让与股权给乙是为了担保借款，乙只是名义股东，不能行使股东权利，也不承担股东责任。
②即使甲未履行出资义务，丙公司也不得要求乙与甲承担连带责任。
③若甲到期未付清本息，乙不能主张股权归其所有，只能请求拍卖、变卖股权并优先受偿。
（2）回购型让与担保
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交
易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有。
①回购对象真实存在：按照让与担保处理，财产归债权人所有的约定无效；如果债务人已经按照约
定将财产转移至债权人名下，则担保物权设立。
②回购对象系虚构：通谋虚伪表示无效，按照其实际构成的法律关系处理，通常为借款合同。
【示例】甲与乙签订A 房买卖合同，约定：甲将A 房卖给乙，价款500 万元；一年后，甲应以550
万元回购A 房，否则A 房归乙所有。合同签订后，乙转给甲500 万元。一年后，甲未履行回购义务。
①若A 房真实存在且合同签订后甲将A 房过户到了乙的名下，则甲乙之间存在借款合同+ 让与担
保，乙可以请求拍卖、变卖A 房并优先受偿，但是不得主张A 房归其所有。
②若A 房系虚构，则甲乙之间仅存在借款合同关系，乙只能以借款合同起诉，请求乙偿还借款本息。
【注意】让与担保的形式多样，关键看在债务到期之前债务人或者第三人是否需要将担保财产转移
到债权人名下。凡是需要的，成立让与担保合同。在此基础上，凡是已经完成物权变动公示的，担保物
权设立，债权人可以主张优先受偿，但是不能主张取得担保财产的所有权。
第六章 非典型担保【客+ 主】 
217
二、后让与担保
后让与担保，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人与债权人订立买卖合同，约定：如果债务
届期履行完毕，买卖合同不履行；如果债务届期未履行，债权人作为买受人可以请求出卖人履行买卖合
同，转移标的物的所有权。
1. 后让与担保合同有效。
2. 债务人到期不履行债务的，债权人不能请求履行买卖合同。
3. 法院应当按照民间借贷法律关系审理。判决生效后，债务人不履行的，债权人可以申请拍卖买卖
合同的标的物，以偿还债务，但是并无优先受偿权。（因为，在借款到期时，标的物尚未交付/ 登记转移
给债权人，债权人不享有担保物权）
【示例1】甲向乙借款500 万元，同时签订A 房（价值600 万）买卖合同，约定：甲将A 房出售给
乙，如果甲到期还款，则买卖合同不履行；如果甲到期未还款，则履行买卖合同，价款以借款本息抵偿。
①甲与乙签订的买卖合同旨在担保借款合同的履行。
②因房屋的所有权在甲到期未还款之时才需要转移给乙，属于后让与担保。
③如果甲到期未还款，则乙不得请求履行买卖合同，只能起诉请求甲偿还借款。拿到胜诉判决后，
如果甲不履行生效判决，则乙可以请求拍卖房屋，并以所得价款偿还借款，但是乙并无优先受偿权。
（债务人甲自己提供后让与担保，实质上无法起到担保的作用，因为A 房本来就是其责任财产，即
使没有签订A 房买卖合同，只要甲到期未还款，乙就可以申请强制执行A 房。）
【示例2】甲向乙借款500 万元，同时乙与丙签订A 房（价值600 万）买卖合同，约定：丙将A 房
出售给乙，如果甲到期还款，则买卖合同不履行；如果甲到期未还款，则履行买卖合同，价款以甲欠乙
的借款本息抵偿。
①乙与丙签订的买卖合同旨在担保借款合同的履行。
②因房屋的所有权在甲到期未还款之时才需要转移给乙，属于后让与担保。
③如果甲到期未还款，则乙不能请求丙履行买卖合同，只能请求丙在A 房的价值范围内承担担保责
任：可以请求拍卖、变卖A 房主张受偿，但是并无优先受偿权。
（第三人丙提供后让与担保，可以起到担保的作用）
【比较】让与担保和后让与担保均具有担保目的，前者是约定借款还没到期时（往往是借钱时）就
要将所有权给债权人，后者是约定还不上钱时才需要将所有权给债权人。
三、以物抵债
以物抵债，是指债权人与债务人签订合同，约定债务人以特定财产抵偿债务。例如，开发商无力支
付工程款，和包工头签订以房抵债协议，约定：开发商以10 套房屋抵偿工程款。
（一）以物抵债协议的性质与效力
1. 以物抵债协议属于诺成合同，自签订之时成立。
2. 若无其他无效事由，应当认定有效。
债务履行期届满后签订的以物抵债协议有可能因恶意串通而无效，还可能涉嫌以不合理的低价转让
财产，满足债权人撤销权的行使条件。（此时债权人可以选择主张协议无效或者行使债权人撤销权）
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
218
（二）以物抵债协议的法律效果
以物抵债协议产生何种法律效果，需要根据其签订时间区分处理。
1. 债务履行期届满后签订的以物抵债协议（清偿型以物抵债：目的在于抵偿债务）
（1）当事人明确约定以物抵债协议签订后旧债消灭
成立债务更新，旧债消灭，债权人只能请求债务人履行新债，即交付抵债物。
（2）当事人未明确约定以物抵债协议签订后旧债消灭
成立新债清偿，即：新债（交付抵债物）与旧债并存。
①抵债物尚未交付/ 登记：经催告后在合理期限内仍不履行，债权人可以选择请求履行原债务或者
履行以物抵债协议。（债务人无选择权）
②抵债物已经交付/ 登记：债权人取得抵债物的所有权，新债和旧债均归于消灭。
【注意】当事人在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，即使经过法院确认或者法院根据协议
制作成调解书，也不能直接导致物权发生变动。完成不动产登记或动产交付后物权才能发生变动。
（3）以不动产抵债协议排除一般金钱债权强制执行的条件：【新增】
①债权债务关系真实且债务履行期限已届满；
②查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议；
③有证据证明抵债金额与抵债时不动产的实际价值基本相当；
④查封前已合法占有不动产；
⑤非因债权人自身原因未办理过户登记。
2. 债务履行期届满前签订的以物抵债协议（担保型以物抵债：目的在于担保债务履行）
（1）抵债物尚未交付/ 登记：按后让与担保处理
此时和通过签订买卖合同担保债务履行并无本质区别，因此按后让与担保处理。
①债权人请求债务人交付抵债物的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉
讼。
②经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系
另行提起诉讼。
③债权人胜诉后，如果债务人不履行生效判决，债权人可以请求拍卖、变卖抵债物，并以所得价款
受偿，但是无优先受偿权。
（2）抵债物已经交付/ 登记：按让与担保处理
债权人不能主张取得抵债物的所有权，只能行使担保物权，需履行清算义务。
【说明】债权人与债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，如果认定债权人可以请求交付抵债
物或取得抵债物的所有权，可能对债务人明显不公平（与禁止流押同理）。例如，甲向乙借款500 万元，
同时约定：若到期无法偿还借款本息，甲以A 房（价值1000 万元）抵偿。如果乙可以根据该约定请求甲
交付房屋并取得所有权，很显然对甲极其不公平，而甲在借钱的时候处于弱势地位，很可能被迫答应乙
的此种要求。相反，在债务履行期届满后约定以物抵债的，因债务人处于主动地位，不会对其明显不公。
判断分析
王某向丁某借款100 万元，后无力清偿，遂提出以自己所有的1 幅古画抵债，双方约定第2 天交付。
对此，下列哪些说法是正确的？（2016 年第3 卷第56 题）
第六章 非典型担保【客+ 主】 
219
A. 双方约定以古画抵债，等同于签订了另一份买卖合同，原借款合同失效，王某只能以交付古画履
行债务【错误。当事人未约定新债成立时旧债消灭，构成新债清偿，新债（交付并转移古画所有权）与
旧债（还款）并存。新债履行完毕，新旧债才一并消灭】
B. 双方交付古画的行为属于履行借款合同义务【正确】
C. 王某有权在交付古画前反悔，提出继续以现金偿付借款本息方式履行债务【错误。债务人没有选
择权】
D. 古画交付后，如果被鉴定为赝品，则王某应承担瑕疵担保责任【正确】
主观题拓展
案例1 ：2023 年5 月31 日，王某因资金周转需要与李某签订《房屋买卖合同》，约定王某将其A 房
以100 万元的价格出售给李某，双方同时签订《房屋租赁合同》，约定李某将A 房出租给王某，租赁期
限自2023 年6 月1 日至2023 年11 月30 日，月租金1 万元。同日，办理了房屋过户登记手续。2023 年
6 月1 日，王某与李某签订《房屋回购协议》，约定王某应于2023 年11 月30 日前以100 万元回购A 房，
否则视为王某自动放弃回购权利。上述协议签订后，李某向王某转款100 万元。此后，王某未依约支付
租金，也未回购A 房。
问题：李某能否主张A 房归其所有？为什么？
答案：不能。王某将A 房过户登记给李某，实质上是为了担保100 万元的借款，属于让与担保。李
某可以主张对A 房行使担保物权，但是不得主张A 房归其所有。法条依据为《担保制度的解释》第68
条第2 款。
案例2 ：2022 年1 月10 日，周某与甲公司签订借款合同，约定：甲公司向周某借款1000 万元，年
利率20%，借期一年。同日，周某、李某与甲公司签订三方协议，约定：甲公司将其投资建设的盛世名
宅房屋50 套出售给李某，价款1000 万元；若甲公司到期偿还了周某的借款本息，则李某不向甲公司主
张约定的权利，否则李某有权要求甲公司交付房屋，周某出借给甲公司的1000 万元转为代李某支付的购
房款。上述协议签订后，周某依约转款，甲公司为李某办理了预售商品房买卖预告登记。后甲公司无力
偿还到期借款，李某诉至法院，请求甲公司交付房屋并办理过户登记。
问题：李某的诉讼请求能否得到法院支持？为什么？
答案：不能。甲公司与李某签订商品房买卖合同，目的在于担保周某对甲公司的借款，属于后让与
担保，李某不能请求履行买卖合同。法条依据为《民间借贷规定》第23 条第1 款。
220
第七章 
保证【客+ 主】
第一节 保证合同
知识点：保证的设立【D】
保证合同，是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人
约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
1. 保证人以其信用（一般责任财产）提供担保，而非用自己的特定财产提供担保，债权人对保证人
的一般责任财产不享有优先受偿权。
2. 保证合同的当事人是保证人与债权人，且保证人必须是第三人，不能是债务人本人。
3. 保证合同的4 种订立方式：
（1）单独的书面保证合同。
（2）主合同有保证条款，保证人在主合同签字/ 盖章/ 按指印。
（3）主合同没有保证条款，第三人以保证人身份在主合同签字/ 盖章/ 按指印。
（4）第三人单方以书面形式作出保证，债权人接收且未提出异议。
【注意】因为保证合同是单务、无偿合同，只有第三人具有提供保证的明确意思表示，才能认定保
证合同成立。例如，甲公司向丙公司承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低”，不
成立保证。他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身
份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，不能将其认定为保证人。
第二节 保证方式【客+ 主】
知识点：保证方式【B】+ 保证人的诉讼地位【D】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十三章保证合同 第一节一般规定
第六百八十六条  【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《担保制度的解释》二、关于保证合同
第二十五条  【保证方式的识别】当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无
力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当
第七章 保证【客+ 主】 
221
将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条
件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为
连带责任保证。
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
一、一般保证
一般保证是指，只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任，即一般保证人享有先诉抗
辩权。
1. 先诉抗辩权的含义
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务
前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
2. 排除先诉抗辩权的情形
（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（2）人民法院已经受理债务人破产案件；
（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（4）保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
3. 先诉抗辩权的影响
（1）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起
诉。（可以单独起诉债务人）
更为妥当的做法也许是，法院首先向债权人释明，让其将债务人列为共同被告，只有债权人不同意
的情况下，才可以驳回起诉。
（2）债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，应当在判决书主
文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
（3）债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一
般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
（4）一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，
债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不
再承担保证责任。
二、连带责任保证
1. 连带责任保证，是指保证人和债务人对债务承担连带责任，只要债务人不履行债务，债权人就可
以直接请求保证人承担保证责任，即连带责任保证人不享有先诉抗辩权。
2. 债权人仅起诉债务人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；债权人仅起诉保证人的，人民
法院也可以不追加债务人为共同被告。当然，债权人可以将债务人与保证人列为共同被告。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
222
三、保证方式的识别
一般保证和连带责任保证的根本区别在于，一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人并无先
诉抗辩权。因而，识别保证方式的关键是看债务人是否应当先承担责任。
1. 认定为一般保证
（1）保证合同明确约定“一般保证”；
（2）具有债务人应当先承担责任的意思表示：约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务
时才承担保证责任。
2. 认定为连带责任保证
（1）保证合同明确约定“连带责任保证”；
（2）不具有债务人应当先承担责任的意思表示：约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时
即承担保证责任、无条件承担保证责任。
3. 一般保证推定
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
【注意】必须先对保证合同的约定进行意思表示解释，以确定是一般保证还是连带责任保证，只有
经过解释依然无法明确保证方式的，才能推定为一般保证。
【总结】债务人到期不履行债务，债权人需要先找债务人的，为一般保证；不需要先找债务人，可
以直接找保证人的，为连带责任保证。
【比较】保证与债务加入：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担
债务等意思表示的，应当认定为债务加入。难以确定是保证还是债务加入的，应当认定为保证（存疑推
定为保证）。
判断分析
以下哪些选项中当事人提供的是一般保证？
A. 甲公司向乙公司借款100 万元，丙公司为其提供保证，但未约定保证方式和保证期间【正确。当
事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任】
B. 谢某向甲公司出具欠条载明：“乙公司欠甲公司货款共计58 万元，如乙公司无偿还能力，由我谢
某承担连带保证责任”【正确。欠条明确谢某提供连带责任保证，但是“如乙公司无偿还能力”表明的是
提供一般保证，因此属于对保证方式约定不明，应当认定为一般保证】
C. 王某向李某采购10 辆汽车，张某向李某提供担保函：“若王某到期未支付价款，由张某代为还款”
【错误。担保函的内容不具有由债务人王某先承担保证责任的意思，应认定为连带责任保证】
D. 章某为许某欠邵某的50 万元货款出具承诺函，内容为：“若申请法院强制执行完毕后许某的财产
仍不足以偿还欠邵某的50 万元货款，则剩余部分由章某补齐”【正确。承诺函具有章某在许某无力偿还
债务时才承担保证责任的意思表示，应认定为一般保证】
第七章 保证【客+ 主】 
223
第三节 保证期间与保证债务诉讼时效【客+ 主】
知识点：保证期间与保证债务诉讼时效【D】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十三章保证合同 第二节保证责任
第六百九十二条  【保证期间】保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和
延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行
期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日
起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履
行债务的宽限期届满之日起计算。
第六百九十三条  【保证期间经过的后果】一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者
申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
第六百九十四条  【保证债务诉讼时效的起算点】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提
起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担
保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
一、保证期间
保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间。债权人未在保证期间依法行使权利的，保证人不再
承担保证责任。
（一）保证期间的性质
1. 保证期间不发生中止、中断和延长，属于除斥期间。
2. 法院应主动审查保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实。
（二）保证期间的长度与起算
有约定从约定；没有约定或者约定不明的，适用法定保证期间：
1. 约定了主债务履行期限
法定保证期间为主债务履行期限届满之日起6 个月。
（1）约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满，视为没有约定，适用法
定保证期间。例如，甲向乙借款，于2021 年12 月31 日到期。丙提供保证，约定保证期间于2021 年11
月30 日届满。由于保证期间早于主债务履行期限届满，视为没有约定，自2022 年1 月1 日开始起算6
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
224
个月的保证期间。
（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，
适用法定保证期间。
（3）债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影
响，即根据原来的履行期限确定保证期间。
2. 主债务履行期限没有约定或者约定不明确
保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
3. 最高额保证的保证期间
（1）保证期间统一起算，而非每一笔债权单独起算。
（2）保证期间何时起算，取决于被担保债权的履行期限于债权确定之日是否均已届满：
①均已届满：自债权确定之日起开始计算保证期间；
②只要有1 笔债权的履行期限尚未届满：自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算保证期
间。
【示例】丙为2021 年度甲发放给乙的贷款在最高1000 万元的额度内提供保证，未约定保证期间。截
止到债权确定日2021 年12 月31 日，发生了3 笔贷款，分别为：2021 年9 月30 日到期的100 万元、2021
年10 月31 日到期的200 万元、2022 年3 月31 日到期的300 万元。由于第3 笔贷款的履行期限在债权确
定日尚未届满，3 笔贷款的保证期间均应当从第3 笔贷款的履行期限届满之日即2022 年4 月1 日起算6
个月的保证期间。
（三）债权人避免保证人脱保的法定动作
1. 一般保证
债权人必须在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则保证人免责。
（1）起诉后又撤诉：在保证期间届满前未再次起诉的，保证人可以主张免责。
（2）一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法
院申请强制执行的，视为债权人已经完成法定动作，保证人不得主张免责。
2. 连带责任保证
债权人必须在保证期间请求保证人承担保证责任（不要求采取起诉方式），否则保证人免责。
起诉后又撤诉：起诉状副本已经送达保证人的，应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了
权利，保证人不得主张免责。
3. 保证合同无效
在保证合同无效、保证人本来需要承担赔偿责任的情形，如果债权人未在保证期间内完成上述法定
动作，保证人不承担赔偿责任。
【注意】因保证期间经过导致保证责任消灭的，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人
在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是
债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
第七章 保证【客+ 主】 
225
二、保证债务诉讼时效
（一）一般保证 
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责
任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
【说明】一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日= 先诉抗辩权消灭之日= 债务人客观上无力
履行债务的时间确定之日。
1. 起算点通常为法院终结执行程序的裁定送达债权人之日。
法院自收到申请执行书之日起1 年内未作出该裁定的，自法院收到申请执行书满1 年之日起开始计
算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
2. 债权人举证证明存在排除先诉抗辩权的法定情形的，自债权人知道或者应当知道该情形之日起开
始计算。
【示例】甲向乙借款100 万元，到期日为2021 年12 月31 日，丙提供一般保证。乙于2022 年2 月1
日起诉甲，3 月1 日胜诉判决，5 月1 日申请强制执行，8 月1 日强制执行完毕仍有50 万元未获清偿，终
结执行裁定送达乙。①保证期间自2022 年1 月1 日起算6 个月。乙于2022 年2 月1 日起诉甲，已经于
保证期间依法行使权利。②2022 年8 月1 日，终结执行程序裁定送达债权人乙，丙丧失先诉抗辩权，开
始计算保证债务的诉讼时效。
（二）连带责任保证
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保
证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
【注意】债权人在保证期间内没有依法行使权利，则保证人不再承担保证责任，没有保证债务诉讼
时效的问题；保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效各自独立，一个中止或中断不会导致另外一个中止或
中断。
例：甲对乙享有10 万元货款债权，丙是连带责任保证人。债权人甲向保证人丙主张权利，不会导
致甲乙主债务诉讼时效中断，反之亦然，债权人甲向债务人乙主张权利，也不会导致保证债务诉讼时效
中断。
主观题拓展
案例：2023 年1 月10 日，王某向李某借款100 万元，王某的好友夏某向李某发出《承诺函》：如王
某到期未偿还借款，本人自愿承担一切责任。
问题：夏某提供的是何种方式的保证？为什么？
答案：连带责任保证。夏某承诺，只要王某到期未偿还借款，其就承担责任，不具有债务人王某应
当先承担责任的意思表示。法条依据为《担保制度的解释》第25 条第2 款。
226
第八章 
担保并存【客+ 主】
第一节 共同担保【客+ 主】
知识点：共同担保【B】
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十六章一般规定
第三百九十二条  【共同担保】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债
务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不
明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，
债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任
后，有权向债务人追偿。
《担保制度的解释》一、关于一般规定
第十三条  【共同担保的担保人之间相互追偿问题】同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人
之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民
法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担
保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同
担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担
保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分
的，人民法院不予支持。
第十八条  【共同担保中担保人向债务人追偿问题】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其
承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。
同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责
任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权，人民法院应予支持。
共同担保，是指同一债务存在两个以上担保的情形。包括：
1. 人保与人保并存。例如，甲向乙借款，丙、丁均提供保证。
2. 物保与物保并存。例如，甲向乙借款，丙以设备提供抵押，丁以手表提供质押。
3. 人保与物保并存（混合担保）。例如，甲向乙借款，丙以设备提供抵押，丁提供保证。
第八章 担保并存【客+ 主】 
227
一、按份共同担保
按份共同担保：担保人和债权人约定了各自担保的份额。
（一）债权人实现担保权的顺序
债权人按照约定的份额请求每一个担保人承担担保责任。
（二）担保人的追偿
1. 担保人可以在其承担责任的范围内向债务人追偿。
2. 担保人之间不存在追偿的问题。
【示例】甲向乙借款100 万元，丙以其A 设备提供抵押，丁以其B 汽车提供质押。乙丙丁3 人约定：
丙、丁各自担保50 万元的债务。此为按份共同担保。若甲到期无法偿还债务，则债权人乙只能按照份额
请求丙、丁各承担50 万元的担保责任。丙、丁承担责任后，可以向甲追偿，相互之间不能追偿。
二、连带共同担保
连带共同担保：担保人未与债权人约定各自担保的份额。例如，甲向乙借款100 万元，丙、丁承诺
提供保证。此为连带共同担保。若甲到期无法偿还债务，则债权人乙可以请求丙或者丁单独或共同承担
100 万元的担保责任。
（一）债权人实现担保权的顺序
有约定，从约定；没有约定或者约定不明确：
1. 债务人自己提供物保
（1）无论第三人提供的是物保还是人保，债权人均应先就债务人的物保实现债权，不足以清偿债权
的，才能请求第三人承担担保责任（此时无顺序和份额的限制）。
（2）债权人放弃债务人物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。
【示例】甲向乙借款500 万元，并以自己价值400 万元的房屋设定抵押，办理了抵押登记，丙则提供
保证。若甲到期无法偿还借款，乙应当先拍卖甲的房屋实现400 万元债权，再请求丙承担100 万元的保
证责任。若乙放弃房屋抵押权，则丙可主张在乙丧失优先受偿400 万元的范围内免责，即丙的保证责任
范围缩减至100 万元。
2. 债务人自己未提供物保
债权人可以任意行使担保权，没有顺序和份额的限制。
【示例】甲向乙借款500 万元，丙提供保证，丁以其房屋提供抵押。丙丁都没和乙约定份额，属于连
带共同担保。若甲到期无法偿还借款，乙可以任意找丙丁承担担保责任。
【注意】无论何种情形，一般保证人享有的先诉抗辩权不受影响。
【示例】甲向乙借款500 万元，并以自己的房屋提供抵押，办理了抵押登记，丙提供一般保证，丁提
供连带责任保证。若甲到期无法偿还借款，乙先要实现房屋的抵押权，不够的才可以找丙、丁承担保证
责任。找丙承担保证责任时，丙可以主张先诉抗辩权，要求乙先去起诉甲并对甲除抵押房屋之外的其他
财产强制执行，但是丙无权要求乙先去请求丁承担保证责任，因为丙与丁作为保证人的地位是平等的。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
228
（二）担保人的追偿
1. 担保人可以在其承担责任的范围内向债务人追偿。
若债务人自己提供了物保，担保人可以行使债权人对债务人享有的担保物权。（此种情形可能出现
于：当事人约定不必先就债务人物保实现债权，或者债权人请求担保人承担责任时，担保人未主张债权
人应当先就债务人物保实现债权的抗辩）
【示例】甲向乙借款100 万元，以自己的房屋提供抵押，办理了抵押登记，丙则提供连带责任保证。
三方约定，如果甲到期无力还款，丙先承担保证责任。若甲到期未能还款，丙依约承担保证责任后，可
以向债务人甲追偿，并且可以行使乙对甲房屋的抵押权。
2. 担保人之间原则上禁止互相追偿。
（1）可以追偿的例外情形：
①担保人之间约定相互追偿；
②担保人之间约定承担连带共同担保；
③担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。
（2）担保人原则上必须先向债务人追偿，不足部分再按比例向其他担保人追偿。可以直接向其他担
保人追偿的唯一例外：担保人之间约定相互追偿，且约定了分担份额。
【示例】甲向乙借款1000 万元，并以自己的房屋提供抵押，办理了抵押登记，丙提供连带责任保证，
丁以其设备提供抵押，丙丁约定可以相互追偿。甲到期无力偿还借款，而房屋拍卖所得价款为600 万元。
①债务人甲自己提供了物保，乙应先实现甲房屋的抵押权，再就剩下的400 万元债务任意请求丙或者丁
承担担保责任。③如果丙此后承担了400 万元的保证责任，则丙必须先向债务人甲追偿，不足部分再向
丁追偿。
3. 同一债务有2 个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，该行为应被认为系承担担保责任。受
让债权的担保人不得作为债权人请求其他担保人承担担保责任。至于担保人之间能否追偿，适用前述追
偿的规则。
【示例】甲向乙借款100 万元，丙提供保证，丁以其房屋提供抵押。到期后甲无力还款。如果乙将其
对甲的100 万债权转让给丙，基于担保的从属性，乙对丁房屋的抵押权也将一并转移，那么丙就可以请
求丁承担100 万的担保责任。最后的结果是，本来应当承担担保责任的丙，最后彻底免责，不仅变相实
现了向丁追偿，而且是全额追偿。这样的结果显然不合理，也明显规避了担保人之间原则上不得追偿的
规定。因此，丙受让债权的行为只能定性为其向乙承担保证责任。因为不存在可以追偿的例外情形，丙
不能向丁追偿。
4. 共同保证：债权人在保证期间内仅对部分保证人依法行使权利的，其他保证人可以主张免责。因
此导致部分保证人在承担保证责任后丧失对其他保证人的追偿权的，该部分保证人可以主张在其不能追
偿的范围内免除保证责任。
【示例】甲向乙借款100 万元，丙、丁提供连带责任保证，且约定承担保证责任后可以相互追偿。后
甲无力还款，乙在保证期间内仅请求丙承担保证责任。
①由于乙在保证期间内未请求丁承担保证责任，丁不再承担保证责任。
②丙承担100 万元的保证责任之后，本来是可以向丁追偿50 万元的，但是由于丁不再承担保证责
任，丙自然也无权向丁追偿。
③不能向丁追偿50 万元的损失是乙造成的，所以丙只需要向乙承担50 万元的保证责任。
第八章 担保并存【客+ 主】 
229
共同担保
连带共同担保
（没和债权人
约定份额）
债权人只能按照
份额请求
担保人可向债务人
追偿
无债务人
物保
债权人实现债权无顺序限制，
可请求任意担保人承担任意份
额（如共同保证、混合担保和
共同物保中无债务人物保等）
有债务人
物保
担保人可向债务人
追偿
担保人之间
原则不能追偿
1.约定追偿：同时约定份额，直接按份额追偿；未同时约定份额，先找债务人，不
足部分担保人按比例
2.约定连带：先找债务人，不足部分担保人按比例
3.同一合同书签字：先找债务人，不足部分担保人按比例
债权人必须先就债务人物保
实现债权（如混合担保、共
同物保中有债务人物保），
然后再请求任意担保人承担
任意份额
例外可追偿
担保人之间
不能追偿
按份共同担保
（和债权人约定份额）
判断分析
1. 甲对乙享有60 万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以
价值30 万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？（2005
年第3 卷第86 题）
A. 若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30 万元债权承担保证责任【错误。只有在债权人放
弃债务人所提供的物保时，其他担保人才能在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。甲放弃
的是第三人戊提供的抵押，不会导致其他担保人丙、丁在相应范围内免责】
B. 若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权【错误。
丙、丁提供的是一般保证，享有先诉抗辩权，但其是指必须先就主合同纠纷提起诉讼并就债务人财产依
法强制执行后才能请求一般保证人承担保证责任，而不是要求债权人甲必须先实现其他第三人提供的物保】
C. 甲可以在丙、丁、戊中任意选择1 人，要求承担担保责任【正确。债务人乙没有提供物保，债权
人甲行使担保权没有顺序的限制】
D. 若乙以自己的汽车向甲设定抵押并登记，丙承担了担保责任后，可主张对乙的汽车行使优先受偿
权【正确。债务人物保与第三人提供的担保并存的，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，可以行使
债权人对债务人享有的担保物权】
2. 甲公司向乙银行借款100 万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行
出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（2012 年第3 卷第55 题）
A. 乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权【正确。债务人甲公司未提供物保，债权人乙银行可以
任意行使担保权，没有顺序限制】
B. 丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额【错误。担保人丙可以向
债务人甲公司追偿，但不能向担保人丁追偿，因为不存在可以追偿的3 种情形】
C. 乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任【正确】
D. 戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额【错误】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
230
第二节 担保物权的竞合【客+ 主】
知识点：担保物权顺位【C】+ 价款优先权【D】
法条群
《民法典》第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百一十四条  【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所
得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；
（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。
第四百一十五条  【抵押与质权竞合】同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所
得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
第四百一十六条  【价款超级优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日
内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
第四百五十六条  【留置权与抵押权或者质权的关系】同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动
产又被留置的，留置权人优先受偿。
担保物权的竞合，涉及同一财产向2 个以上债权人设定担保物权，就担保财产拍卖、变卖所得的价
款，各个债权人的优先受偿顺位如何确定。
【说明】法律允许同一财产之上设立数个担保物权，而不必考虑担保财产的价值是否足以担保数个
债权。因而，必须采用一定的顺位规则解决数个担保物权担保的债权总额超过担保财产价值的问题。
一、不动产抵押权竞合
不动产抵押权实行登记生效主义，因此以登记的时间先后确定不动产抵押权的顺位。
【示例】甲先后向乙、丙借款500 万元，均以自己的房屋提供抵押，并先后办理了抵押登记。后甲到
期无力偿还乙和丙的借款，而房屋拍卖所得价款仅为800 万元。因乙的抵押权先于丙的抵押权登记，故
而乙可以分得500 万元，而丙只能分得剩下的300 万元。
二、动产抵押权竞合
1. 抵押权均已经登记：登记在先的先于登记在后的受偿。
2. 抵押权有的登记有的未登记：已经登记的先于未登记的受偿。
3. 抵押权均未登记：按照债权比例清偿。
【示例】1 月1 日，甲向乙借款50 万元，以其A 设备提供抵押，未办理抵押登记。1 月10 日，甲向
丙借款50 万元，以其A 设备提供抵押，并于同日办理了抵押登记。1 月20 日，甲向丁借款50 万元，以
第八章 担保并存【客+ 主】 
231
其A 设备提供抵押，并于同日办理了抵押登记。1 月30 日，甲向戊借款50 万元，以其A 设备提供抵押，
未办理抵押登记。其后，甲到期无力偿还乙、丙、丁和戊的借款，而A 设备拍卖所得仅为120 万元。乙
和戊的抵押权未登记，丙和丁的抵押权均已经登记且丙的抵押权登记在先，故而优先顺位排序为：丙＞
丁＞乙= 戊。因此，丙和丁可以各分得50 万元；剩下的20 万元由乙和戊均分。
【注意】
1. 担保物权优先顺位的确定，不考虑当事人主观上的善意或者恶意。上例中，即使丙知道甲将A 设
备先抵押给了乙，丙依然可以优先于乙。
2. 其他可以登记的担保物权，例如所有权保留、融资租赁，均参照适用动产抵押权竞合的顺位规则。
三、动产抵押权与质权竞合
按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
【示例】1 月1 日，甲向乙借款50 万元，以其A 设备提供抵押，并于同日办理了抵押登记。1 月10
日，甲向丙借款50 万元，并将其A 设备交付给丙作为质押担保。后甲到期无力偿还乙和丙的借款，而A
设备拍卖所得仅为80 万元。乙的动产抵押权设立于1 月1 日并于同日登记。丙的质权设立于1 月10 日。
故而，乙的动产抵押权优先于丙的质权，乙可以分得50 万元，而丙只能分到30 万元。若乙的动产抵押
权并未办理登记，则丙的质权优先于乙的抵押权，丙可以分到50 万元，而乙只能分到30 万元。
四、价款优先权
价款优先权= 买受人通过融资购入动产+ 以购买的动产为提供融资方设定担保+ 动产交付后10 日
内办理担保登记= 提供融资方优先于动产买受人的其他担保物权人受偿。
1. 适用于以下4 种情形：
（1）向出卖人赊购：以购买的动产为出卖人提供抵押并办理抵押登记；
（2）以所有权保留买卖方式购入：以出卖人保留所有权的方式提供担保并办理所有权保留登记；
（3）以融资租赁方式租入新的动产：以出租人对租赁物享有所有权的方式提供担保并办理融资租赁
登记；（售后回租中的出租人不享有价款优先权）
（4）借款购买动产：以购买的动产为出借人提供抵押并办理抵押登记。
【示例】1 月1 日，甲公司向乙银行借款，并设定动产浮动抵押，同日办理了抵押登记。3 月1 日，
甲公司与丙公司签订A 设备买卖合同，约定甲公司于设备交付后3 个月内一次性付清价款，并以A 设备
提供抵押。3 月7 日，丙公司交付A 设备。3 月15 日，办理了抵押登记。虽然丙公司的抵押权后于乙银
行的抵押权登记，但是丙公司的抵押权优先于乙银行的抵押权。因为，丙公司为甲公司购买A 设备提供
了融资，符合价款优先权的条件。
【乙银行享有的是动产浮动抵押权，甲公司买入的A 设备自动成为动产浮动抵押权的客体。若坚持
动产抵押权先登记的优先于后登记的，则乙银行的抵押权优先于丙公司的抵押权。如此一来，丙公司自
然不愿意为甲公司提供融资（赊销），而这会严重影响甲公司的再融资能力，对乙银行来说也并非好事，
因为甲公司的盈利能力会受到影响。因此法律赋予丙公司价款优先权，以鼓励其提供融资，增强甲公司
的再融资能力。如此处理似乎对乙银行不利，其实不然：若丙公司不提供融资，甲公司根本无从获得A
设备，乙银行自然也就无法对A 设备主张优先受偿】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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2. 价款优先权不仅优先于登记在先的动产浮动抵押权，还可以优先于登记在先的普通动产抵押权。
【示例】1 月1 日，甲公司与丙公司签订A 设备买卖合同，约定甲公司于设备交付后3 个月内一次性
付清价款，并以A 设备提供抵押。1 月7 日，丙公司交付A 设备。1 月10 日，甲公司向乙银行借款用于
资金周转，并以A 设备提供抵押，于同日办理了抵押登记。1 月15 日，丙公司办理了抵押登记。虽然丙
公司的抵押权晚于乙银行的抵押权登记，但是丙公司的抵押权优先于乙银行的抵押权。因为丙公司为甲
公司购买A 设备提供了融资，符合价款优先权的条件。
3. 同一动产上存在多个价款优先权的，按照登记的时间先后确定清偿顺序。
【示例】1 月1 日，甲公司向乙银行借款，并设定动产浮动抵押，同日办理了抵押登记。3 月1 日，
甲公司与丙公司签订A 设备买卖合同，约定甲公司先支付首付款，尾款于设备交付后3 个月内支付，并
以A 设备提供抵押。为支付首付款，甲公司向丁银行借款，并以A 设备提供抵押。3 月7 日，丙公司交
付A 设备。3 月12 日，丁银行办理了抵押登记。3 月15 日，丙公司办理了抵押登记。虽然丙公司、丁银
行的抵押权后于乙银行的抵押权登记，但是丙公司和丁银行的抵押权优先于乙银行的抵押权。因为，丙
公司、丁银行为甲公司购买A 设备提供了融资，符合价款优先权的条件。虽然丙公司与丁银行的抵押权
均为价款优先权，但是丁银行的抵押权登记在先，所以丁银行优先于丙公司。
五、留置权恒优先
1. 同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
2. 留置权优先于价款优先权。
【示例】1 月1 日，甲公司向乙银行借款，并设定动产浮动抵押，同日办理了抵押登记。3 月1 日，
甲公司与丙公司签订A 设备买卖合同，约定甲公司于设备交付后3 个月内一次性付清价款，并以A 设备
提供抵押。3 月7 日，丙公司交付A 设备。3 月15 日，办理了抵押登记。5 月15 日，A 设备出现故障，
甲公司送交丁公司维修。因甲公司无力支付维修费，丁公司扣下A 设备不放。丁公司的留置权＞丙公司
的抵押权（价款优先权）＞乙银行的动产浮动抵押权。
【总结】留置权＞价款优先权（内部看登记时间先后）＞公示的抵押权/ 质权（内部看登记/ 交付的
时间先后）＞未登记的抵押权（内部顺位相同，按债权比例）＞普通债权
六、抵押权顺位的变更
当事人可以协议变更抵押权的顺位。但是，未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产
生不利影响。
【示例】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100 万元，乙银行借款300 万元，丙银行借款
500 万元，并依次办理了抵押登记。后抵押权人丙银行、甲银行与抵押人黄河公司商定交换二者抵押权
的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还3 家银行的到期债务，银行拍卖
其房屋，仅得价款600 万元。房屋上存在3 个抵押权，根据登记的时间先后，甲是第一顺位受偿100 万
元，乙是第二顺位受偿300 万元，丙是第三顺位受偿200 万元。如丙与甲变更顺位，丙成为第一顺位优
先受偿500 万元，则乙只能受偿100 万元，对乙产生了不利影响。因变更顺位未经过乙的书面同意，则
不能对乙产生不利影响。因此，乙依然受偿300 万元，丙受偿300 万元，而甲无法受偿。
第八章 担保并存【客+ 主】 
233
判断分析
甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10 日后，丙公司向银行贷款100 万元，甲公司将机器设
备又抵押给银行，担保其中40 万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担
保其余60 万元贷款，办理了抵押登记。20 日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙
公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？（2013 年第3 卷第8 题）
A. 如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权【错误。虽然债务人丙公司提供了房产抵押，但
是丙公司仅担保100 万元中的60 万元贷款，而甲公司仅担保其中的40 万元贷款，成立按份共同担保，
因此债权人银行只能按照份额请求丙公司和甲公司承担担保责任，既无先后顺序，也无选择权】
B. 如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权【错误。银行要实现全部债权，
必须同时拍卖房产和机器设备，因为是按份共同担保】
C. 乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权【正确。公示的质权优先于未登记的抵押权】
D. 丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权【错误。公示在先的质权优先于登记在后的抵押
权】
主观题拓展
案例：甲向乙借款100 万元，并以其自有的A 房屋提供抵押，办理了抵押登记，丙则书面向乙承诺
提供连带责任保证。借款到期后，甲未支付本息。
问题：乙应当如何实现其债权？为什么？
答案：乙应当先就A 房屋行使抵押权，不足以清偿借款本息的再请求丙承担保证责任。乙的债权既
有债务人甲的物保，又有第三人乙的人保，构成连带共同担保。乙应当先就债务人甲的物保实现债权。
法条依据为《民法典》第392 条。
234
侵权责任
第一章 
侵权责任一般理论【客+ 主】 
侵权责任，是指行为人因侵害他人民事权益而依照法律规定需要承担的民事法律后果。
【说明】损害应该被视为一种“不幸”或“宿命”，原则上应由受害人自己承受，即“损害应停留在
其发生之处”。只有存在正当事由时，才允许将损害转移给加害人，以免过度影响行为自由。就此而言，
侵权责任法固然是权益保护法，但同时也是行为自由保障法应在权益保护与行为自由之间谋求平衡。
第一节 侵权责任的构成要件【客+ 主】 
法条群
《民法典》第七编侵权责任 第一章一般规定
第一千一百六十五条  【过错责任原则】行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵
权责任。
【过错推定】依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
知识点：侵权责任构成要件【A】+ 公平责任【C】
一、加害行为
加害行为，是指侵害他人民事权益的行为，包括作为（不应为而为：故意杀人）与不作为（应为而
不为：应当救人却视而不见）。
1. 侵权法保护物权、人格权、知识产权、死者人格利益等绝对权益。
2. 债权发生在特定的当事人之间，属于相对权，缺乏公示性。若侵害债权需要承担侵权责任，将严
重妨害行为自由。因此，第三人侵害债权一般不构成侵权，除非第三人故意以悖于善良风俗的方式侵害
债权。
【示例】甲将其古董手表出售给乙。在交付之前，丙因与甲吵架将该手表摔坏。甲可以请求丙承担
侵权责任，乙可以请求甲承担违约责任，但是乙无权请求丙承担侵权责任。然而，若丙摔坏手表纯粹是
因为其不想让乙购得该手表，则乙可以请求丙承担侵权责任。
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
235
二、损害
1. 加害行为必须造成损害，包括财产损害与精神损害。
2. 纯粹经济损失，是指非因侵害人身权或者财产权造成的财产损失。
（1）在侵权法上，纯粹经济损失一般不赔，否则赔偿责任将漫无边际，严重影响行为自由。
（2）需要赔偿的2 个例外情形：
①法律明确规定纯粹经济损失应予赔偿。例如，律师见证的遗嘱被确认无效，当事人因此遭受的纯
粹经济损失由其所在的律师事务所承担赔偿责任。
②故意以悖于善良风俗的方式使他人遭受纯粹经济损失。
【示例】甲公司在施工过程中挖断了供电公司的电力电缆，导致乙公司的芯片生产线停工3 个小时，
造成损失1000 万元。乙公司的财产权并未遭受侵害，其停工损失属于纯粹经济损失，甲公司无须赔偿。
若挖断电缆系甲公司故意为之，目的在于干扰其竞争对手乙公司的正常生产，则甲公司应负赔偿责任。
三、因果关系
1. 因果关系包括2 个层次：
（1）责任成立的因果关系：加害行为与民事权益被侵害之间存在因果关系。（决定侵权责任是否成立）
（2）责任范围的因果关系：民事权益被侵害与损害之间存在因果关系。（决定赔偿责任的范围大小）
2. 侵权法上的因果关系采用相当因果关系说，需同时满足：
（1）条件：无此行为，则不会发生此种损害。
（2）相当性：有此行为，通常会发生此种损害。
【示例】小偷利用1 楼住户甲违规安装的防盗网，进入2 楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。甲
未违规安装防盗网，小偷就无法进入乙家，乙就不可能被打伤。因此，甲违规安装防盗网是乙被打伤的
条件。但是，依照生活经验可知，即使甲违规安装防盗网，通常也不会导致他人被打伤。因此，不满足
相当性，责任成立的因果关系不成立，甲无须对乙承担赔偿责任。
【示例】甲在前往电影院的路上不小心撞到乙，乙不由分说对甲进行殴打，导致甲左腿骨折，支出
医药费2000 元，花45 元购买的电影票也白白浪费。乙没有殴打甲，甲的左腿就不会骨折，且殴打行为
通常也可能导致骨折。故而，乙的殴打行为与甲的健康权受损之间存在相当因果关系（责任成立的因果
关系）。甲的左腿没有骨折，就不会支出医药费，而且骨折通常会发生医药费，所以甲的健康权受损与支
出医疗费之间存在相当因果关系（责任范围的因果关系），乙应当赔偿医药费。甲的左腿没有骨折，电影
票就不会被浪费，但是骨折通常不会伴随着电影票被浪费，因此甲的健康权受损与电影票白白浪费之间
不存在相当因果关系（责任范围的因果关系），甲无权请求乙赔偿45 元的电影票损失。
四、过错
（一）原则：过错责任
1. 加害人有过错，才需要承担侵权责任。
【说明】有过错才承担责任，具有天然的正当性，且有利于维护行为自由，同时也可以促使行为人 
尽到应有的注意义务以避免损害的发生。
（1）加害人是否有过错，由受害人承担举证责任。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
236
（2）过错包括故意与过失。
①故意：指明知损害会发生而积极追求或放任损害发生。
②过失：指对损害的发生有主观上的疏忽大意或过于自信。
依据过失的严重程度可分为：
A. 一般过失：普通人违反了一般理性人的注意义务；
B. 重大过失：欠缺一般人所应有的最起码的注意。
【注意】仅在法律明文规定之时，故意、重大过失和一般过失的区分才具有意义。例如，动物伤人
的，饲养人或者管理人承担侵权责任，但是，损害是被侵权人故意或者重大过失造成的，可以免责或者
减责。
2. 法律明文规定的例外情形：过错推定责任
（1）损害发生后，首先推定加害人有过错。
（2）加害人如果无法证明自己没有过错，就要承担侵权责任。
【说明】在某些情形中，受害人很难举证证明加害人有过错。为更好地保护受害人的利益，法律设
置了过错推定责任，将是否有过错的举证责任分配给加害人。
【注意】即使加害人能够证明损害是第三人的过错造成的，只要不能证明自己没有过错，依然无法
免责。
【示例】甲经过乙家楼下的时候，乙家阳台上的花盆突然掉落，将甲砸伤。花盆掉落的原因有多种
可能，甲很难证明是乙过错造成的。相反，正常情况下，如果乙没有过错，花盆怎么会掉下来呢？ 因 
此，法律规定此种情形下推定乙有过错，如果乙不能证明自己没有过错，就要承担侵权责任。即使乙能 
够证明花盆是邻居丙不小心碰掉的，乙也要承担责任（事后可以向丙追偿）。
（3）例外情形：建筑物与物件损害责任等。
（二）例外：无过错责任（限于法律明文规定）
1. 在某些情形中，为了更好地保护受害人，不问加害人有无过错，只要造成损害，加害人就要承担
侵权责任。
2. 加害人即使证明自己没有过错，依然需要承担侵权责任。
【说明】现代社会存在许多具有巨大危险性的活动，例如生产汽车并将之投入流通、运营高铁等。 
这些活动对社会有益，有存在的必要，但是危险一旦转化为损害，将会非常严重。从事危险活动的人开
启了危险源，从中获益，且最有能力控制该危险，因此由其对损害负责较为合理。
3. 例外情形：用人者责任、监护人责任、产品责任、机动车交通事故责任等。
（三）公平责任
1. 公平责任，是指受害人和行为人对损害的发生都没有过错，而法律又未规定适用无过错责任，依 
照法律的规定由双方分担损失，即由行为人对受害人进行适当补偿。
2. 主要包括：
（1）紧急避险、见义勇为、高空抛物致人损害无法确定具体侵权人；（详见后文）
（2）完全民事行为能力人无过错地陷入无意识状态或者失去控制致人损害。
完全民事行为能力人对自己陷入意识状态或者失去控制有过错的，应当承担侵权责任；没有过错
的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。例：因吸毒产生幻觉后殴打朋友，应当承担侵权责任； 
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
237
因癫痫病发作致人损害，只需要适当补偿。
判断分析
1. 某校研究生甲下课后见电梯人多拥挤便选择走楼梯下楼，在下楼过程中由于甲专注玩手机失足摔
倒，造成擦伤和中度脑震荡。学校不承担责任，由甲自行承担全部损害后果。（2019 年仿真题）【正确。
甲摔倒是因其下楼时专注玩手机，学校并无过错，不符合一般侵权责任的构成要件】
2. 甲装修房屋，找师傅乙拆除旧壁柜并且安装新壁柜，乙拆除时因过失损坏墙面。甲有权请求乙就
墙面损坏承担侵权责任。（2023 年仿真题）【正确】
3. 老甲订立遗嘱表示自己的全部遗产由小甲一人继承，后小甲将继承的画以市价出售。5 个月后，
老甲的朋友乙找到小甲，要求小甲返还画，才知该画是乙在出国前委托老甲代为保管的。乙有权请求小
甲承担侵权损害赔偿责任。（2023 年仿真题）【错误。小甲处分画属于无权处分，但小甲主观上是善意，
不存在过错】
第二节 免责事由
知识点：免责、减责事由【A】
免责事由，是指致人损害却依法可以不承担侵权责任或者减轻责任的事由。
一、不可抗力、意外事件
1. 不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。例：甲的大树被百年难一遇的狂风
刮倒，砸坏了邻居乙的车，甲免责。
2. 意外事件，是指由行为人意志以外的原因引发的偶然事故，行为人即使尽到合理的注意义务也难
以预见到，发生概率非常低。例：老奶奶送4 岁的小孩香蕉，小孩吃香蕉时误入气管导致意外死亡，老
奶奶不需要承担责任。
二、正当防卫
1. 构成要件
（1）为了使自己或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。
（2）对不法侵害人本人实施加害行为。
2. 责任承担
（1）防卫人免责。例：男子酒后强吻路过的女子，被咬断舌头，女子免责。
（2）防卫过当（超过必要限度，造成不应有的损害）：防卫人承担适当的民事责任。
三、紧急避险
1. 构成要件
（1）自己或他人的合法权益正在遭受现实而急迫的危险。（近在眼前，刻不容缓）
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
238
（2）为了避免危险造成损害，不得已而实施加害他人的行为。（别无选择，只能通过损害他人来防
止急迫的危险）
2. 责任承担
（1）危险由人引起：避险人不承担责任，引起险情的人承担责任。例：甲在正常行车过程中为避让
突然横穿马路的小孩乙而急打方向盘，将路边停放的丙车撞坏。小孩乙引起危险，应由乙的父母向丙承
担责任。
（2）危险由自然原因引起：避险人不承担责任，受益人可以给予适当补偿。
（3）避险过当：紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人应当承
担适当的民事责任。例：甲为避免乙扔的石头将自己的车玻璃砸坏而猛打方向盘，将路人丙撞伤。甲为
保护自己的财产权而侵害丙的健康权，但是健康权的价值远远大于财产权，故而甲的避险行为过当，应
当承担侵权责任。
（通常认为，避险行为所引起的损害应小于危险可能带来的损害，只能两害相权取其轻）
四、见义勇为
1. 见义勇为人自己受到损害：由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。
没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任的，受益人应当给予适当补偿。
2. 见义勇为造成受助人损害：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
五、受害人过错
1. 受害人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻加害人的责任。例：甲忘带家门钥匙，邻
居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家。后甲在攀爬时从3 楼坠地致重伤。甲可以请求乙承担赔偿责任，但
是甲自己显然也有过错，应当减轻乙的责任。
2. 受害人故意是损害发生的唯一原因时，免除加害人的责任。例如，卧轨自杀；因天气干旱，农民
将某化肥厂排放的污水引入自己的农田灌溉，结果造成农作物死亡。
【注意】受害人的特殊体质不属于其过错，不能减责。例如，在交通事故中，因受害人患有严重的
骨质疏松症导致损害加重的，加害人不能主张减责。
六、自甘风险
1. 构成要件
行为人自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害。
2. 责任承担
（1）其他参加者原则上不承担责任。例：大学生甲参加学院组织的篮球比赛，在抢球时被乙撞骨
折，乙无需对甲承担责任。
其他参加者故意或者重大过失（严重犯规）造成他人损害的，仍然需要承担民事责任。
（2）活动组织者的责任适用安全保障义务人的侵权责任规定（详见后文）。
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
239
七、自助行为
自助行为，是指通过扣留他人财物或拘束他人人身自由等保护自己合法权益的行为。例：为防止小
偷逃跑，超市可以在警察到来之前暂时将小偷锁在办公室里不让其出来。
1. 构成要件
（1）合法权益受到侵害；
（2）情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其权益遭受难以弥补的损害； 
（3）在保护自己合法权益的必要范围内采取合理的措施；
（4）及时请求有关国家机关处理。
2. 责任承担
自助行为造成他人损害的，不承担侵权责任；若超出必要限度，应承担相应的赔偿责任。
判断分析
1. 甲、乙、丙、丁均为资深骑马爱好者，相约去草原骑马。甲提供4 匹马供4 人骑行。骑行过程中，
乙的马被突然出现的野兔惊吓，造成乙摔倒受伤。乙受伤的责任应当4 人平均分担。（2019 年仿真题）
【错误。4 人的行为系自甘风险。在骑马过程中，只要参与者对损害的发生不存在故意或重大过失就无需
承担责任。乙受伤是因为马被突然出现的野兔惊吓，其他3 人不存在过错，乙应当自行承担损害】
2. 吕某遭到恶狗追咬，路人马某上前相救，情急之下拿了旁边路人何某的雨伞与恶狗搏斗。马某被
狗咬伤( 造成医疗费、误工损失数百元)，何某的雨伞也在搏斗中打坏。经查，狗为赵某所养，赵某无赔
偿能力。下面哪一选项是正确的？（2018 年仿真题）
A. 马某有权请求吕某给予适当补偿【正确。马某见义勇为使自己受到损害，应当由动物饲养人赵某
承担责任，赵某无力承担责任的，马某可以请求受益人吕某给予适当补偿】
B. 马某有权请求吕某赔偿损失【错误】
C. 何某有权请求马某给予适当补偿【错误。马某因紧急避险给何某造成损害，马某避险适当，马某
不承担责任，应当由引起险情的动物饲养人赵某承担侵权责任】
D. 何某有权请求吕某给予适当补偿【错误】
3. 某学校未设围栏的露天操场在举办篮球赛，替补队员王某为抄近道从篮球场穿过，篮球队员马某
专心比赛快速奔跑不慎撞倒王某，致王某头部重伤，下列哪个选项正确？（2022 年仿真题）
A. 替补队员王某自己担责【正确。王某作为完全民事行为能力人，应当预见横穿球场的潜在风险，
但仍然横穿球场，属于自甘风险。马某在专心比赛的情况下，对王某穿过篮球场并无预见性，没有过错。
故而应由王某自己担责】
B. 马某承担部分责任【错误】
C. 学校承担全部责任【错误。虽然操场未设围栏，但是不能认为篮球赛的组织者学校违反了其安全
保障义务，因为并无正当理由要求学校给操场设置围栏】
D. 马某承担全部责任【错误】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
240
第三节 侵权责任的承担方式【客+ 主】
法条群
《民法典》第七编侵权责任 第三章责任主体的特殊规定
第一百八十六条  【违约责任与侵权责任竞合】因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产
权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
第九百九十六条  【违约责任与精神损害赔偿】因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严
重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
侵权责任的承担方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔
礼道歉，以及消除影响、恢复名誉。
知识点一：侵权责任的承担方式【E】
1. 财产侵权：按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算损失。
【示例】姚某旅游途中，前往某玉石市场参观，在唐某经营的摊位上拿起1 只翡翠手镯，经唐某同
意后试戴，并问价。唐某报价18 万元( 实际进货价8 万元，市价9 万元)，姚某感觉价格太高，急忙取
下，不慎将手镯摔断。唐某可以请求姚某赔偿9 万元。
2. 人身侵权：按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；难以确定，双方就赔
偿数额又无法协商一致的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
知识点二：精神损害赔偿【A】
1. 适用范围
（1）侵害自然人人身权益造成严重精神损害。例如，整容失败导致毁容；非法使被监护人脱离监
护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害（如拐卖儿童）；死者的姓名、肖像、名誉、
荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害。
（2）因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害。
具有人身意义的特定物包括骨灰、婚纱照片、婚礼录像、父母生前唯一的照片、冷冻卵子等。
2. 请求权人
（1）受害人；（只有自然人才能请求赔偿精神损害，法人和非法人组织不可）
（2）受害人因侵权致死或死者人格利益受侵害的，近亲属有权以自己的名义请求赔偿精神损害。
①第一顺位：配偶、父母、子女。
②第二顺位：其他近亲属。例如，甲得知某路桥公司在甲村公墓附近修路时，不慎触挖其舅舅乙的
墓地，并将乙的骨灰盒轻微碰裂。甲不是乙的近亲属，无权请求赔偿精神损害。
3. 起诉途径
（1）提起侵权之诉。
（2）违约行为损害人格权并造成严重精神损害，也可以提起违约之诉。
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
241
知识点三：侵权责任与违约责任的竞合【E】
因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或
者侵权责任。例如，化妆品使用后皮肤红肿出疹，导致支出医药费的，消费者可以请求出售化妆品的商
场承担违约责任，也可以选择请求其承担侵权责任。
【注意】民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事
责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。
判断分析
甲为唐山大地震孤儿，仅有一张与父母的合影。甲为留作纪念，将照片交给某照相馆修复，不料
照相馆因为员工抽烟发生火灾，遭受重大财产损失，甲的照片也被损毁，甲因此十分痛苦。甲可选择向
照相馆主张违约责任并一并主张精神损害赔偿。（2020 年仿真题）【正确。照相馆的违约行为同时损害甲
的照片所有权，甲有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。甲与父母的唯一合影属于自然人所有的
“具有人身意义的特定物”，照片毁损给甲造成了严重的精神损害，甲有权主张精神损害赔偿】
主观题拓展
案例：张某素闻律师李某在执行案件上颇有建树，于是通过微信与李某就自己的一个执行案件展开
讨论。一番交谈之后，张某深深折服，遂与李某商定：第二天上午十点整于李某所在律所签订代理协议，
协议签订后现场缴纳五十万元代理费。第二天，在李某开车赶往律所的路上，两个车主因追尾而起争执
导致交通堵塞，李某的手机碰巧出了故障，也无法及时通知张某。在律所苦等了一个小时的张某心生不
满拂袖而去，代理一事彻底泡汤。
问题：李某能否请求两个车主承担侵权责任？为什么？
答案：不能。两个车主并未侵害李某的人身或财产权益，其导致李某遭受的50 万元代理费损失属
于纯粹经济损失，侵权法不予赔偿。
242
第二章 
多数人侵权
知识点：多数人侵权【B】
一、共同侵权行为
（一）共同加害行为
指2 人以上基于共同的故意或过失侵权，造成他人损害。
1. 类型
（1）2 人以上共同故意侵权，即2 个以上的行为人彼此间存在意思联络，共同故意实施侵权行为造
成他人损害。例如，甲乙丙相约殴打丁，致丁轻伤。
（2）2 人以上共同过失侵权。例如，甲乙在抬东西下楼过程中只顾聊天没注意到楼道里的丙，将丙
撞成轻伤。
2. 责任承担
（1）对外：行为人承担连带责任（即连带债务）；
（2）对内：按照各自过错及原因力的大小确定各自应当承担的份额；无法确定责任大小时，各加害
人平均承担。任一加害人承担责任后，对超过其责任份额部分可以向其他赔偿义务人追偿。
（二）教唆帮助行为
1. 教唆、帮助完全民事行为能力人（或法人）侵权：构成共同侵权，教唆、帮助人与被教唆、被帮
助人承担连带责任。
2. 教唆、帮助无、限制民事行为能力人侵权：参见第三章第一节监护人责任。
（三）共同危险行为
例：甲乙2 人在山上打猎，结果打中了寻找药草的丙。丙的身上只有1 个枪眼，分不清到底是谁的
枪打的，此时成立共同危险行为。
1. 构成要件
（1）2 人或者2 人以上均实施了足以造成他人人身、财产损害的危险行为；
（2）其中1 人或数人的行为造成了损害后果； 
（3）无法查明实际加害人。
第二章 多数人侵权 
243
2. 责任承担
行为人承担连带责任。
3. 免责事由
行为人可以通过举证证明谁是真正的加害人而免责；也可以通过证明自己的行为与损害结果之间没
有因果关系而免责。
判断分析
甲、乙、丙3 人在公路边玩弹弓。路过的1 辆汽车先后被2 颗弹子打中玻璃，导致玻璃破碎，但是
无法确定是谁的弹子。甲乙丙应对玻璃破碎承担连带责任。【正确。甲乙丙3 人均实施了打弹子行为，其
中2 人的弹子造成了玻璃破碎，但无法查明，属于共同危险行为，甲乙丙应对受害人承担连带责任】
二、无意思联络的数人分别侵权
无意思联络的数人分别侵权，是指没有共同故意或共同过失的数人，分别实施侵权行为，造成他人
同一损害。
（一）累积因果关系
1. 构成要件
（1）2 人以上分别实施加害行为，无共同故意或者共同过失，不构成共同侵权；
（2）其加害行为结合在一起，共同造成同一个不可分割的损害后果；
（3）因果关系上，每个人的行为单独均足以造成损害后果。
2. 责任承担
加害人承担连带责任。
【示例】张三、李四不约而同往舍友王五的水杯中投毒，导致王五毒发身亡。假设每一个人投放的
剂量足以毒死人，则张三与李四承担连带责任。
（二）共同因果关系
1. 构成要件
（1）2 人以上分别实施加害行为，无共同故意或共同过失，不构成共同侵权；
（2）其加害行为结合在一起，共同造成同一个不可分割的损害后果；
（3）在因果关系上，每个人的行为单独不足以造成损害后果，只有结合在一起才能造成损害后果。
2. 责任承担
加害人按照其原因力大小及过错程度承担按份责任，责任份额难以确定的，各个行为人平均承担责
任份额。
【示例】上例中，假设每一个人投放的剂量不足以毒死人，则张三与李四承担按份责任。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
244
【总结】数人侵权的具体判断
数人侵权判断
有无意思
联络？
无
有
共同危险行为
共同故意侵权
单独是否
足以造成
结果？
共同因果关系
累积因果关系
否
是
共同过失侵权
按份责任
连带责任
因果关系是否
明确？
否
是
积极追求
过于自信/
疏忽大意
判断分析
1. 某天凌晨12 点，甲驾驶载有超高货物的重型卡车将公路上的1 根缆线挂落，5 分钟后，乙驾驶
重型卡车驶过时车轮将挂落的缆线卷起致路边行人受伤。经查，事发路段无路灯。甲乙承担按份责任。
（2018 年仿真题）【正确。甲、乙既无共同故意亦无共同过失，但若无甲卡车挂落缆线的行为损害不会发
生，若无乙卡车卷起缆线的行为损害也不会发生，即甲、乙的行为单独均不足以造成损害，构成共同因
果关系的数人分别侵权，甲乙对路人承担按份责任】
2. 甲、乙、丙三家毗邻而居，甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱，将丙辛苦栽培的珍稀药
材悉数啃光。关于甲、乙的责任，下列哪些选项是正确的？（2017 年第3 卷第67 题）
A. 甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责【错误。饲养动物损害责任是无过错责任，饲养人
甲、乙不能通过证明自己已尽到管理职责，即没有过错而免责】
B. 基于共同致害行为，甲、乙应承担连带责任【错误。甲乙既无共同故意，也无共同过失，不成立
共同加害行为。甲、乙饲养的山羊将丙的药材啃光，每一只山羊单独均不足以造成全部损害，属于共同
因果关系的数人分别侵权，应由甲乙对丙承担按份责任】
C. 如能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙各自承担相应赔偿责任【正确。二人以上分别实施侵权
行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任】
D. 如不能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙平均承担赔偿责任【正确】
3. 甲、乙、丙三家公司生产三种不同的化工产品，生产场地的排污口相邻。某年，当地大旱导致河
水水位大幅下降，三家公司排放的污水混合发生化学反应，产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类
大量死亡。经查明，三家公司排放的污水均分别经过处理且符合国家排放标准。三家公司对丁养殖场的
损害应承担连带责任。（2015 年第3 卷第22 题） 【正确。甲、乙、丙三家公司分别排放的物质相互作用产
生污染物造成丁养殖场损害，三家公司应承担连带责任】
245
第三章 
特殊侵权责任【客+ 主】 
第一节 特殊主体的侵权责任【客+ 主】 
知识点一：用人单位责任【A】+ 工伤【E】+接受个人劳务一方的责任【E】+帮工责任【E】
法条群
《民法典》第七编侵权责任 第三章责任主体的特殊规定
第一千一百九十一条 【用人单位责任和劳务派遣责任】用人单位的工作人员因执行工作任务造成
他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工
作人员追偿。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位
承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
《侵权责任编解释（一）》
第十六条 【用人单位责任和劳务派遣责任】劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造
成他人损害，被侵权人合并请求劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的，依照民法
典第一千一百九十一条第二款的规定，接受劳务派遣的用工单位承担侵权人应承担的全部责任；劳务
派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同
承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。
劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向接受劳务派遣的用工单位追偿
的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。
用人单位责任
情形
用人单位的工作人员（包括临时工）因执行工作任务致人损害或者遭受损害。
执行工作任务的判断：职责范围内的活动属于执行工作任务；超出职责范围，则要看行
为外观和职责是否存在客观联系。例如，美容院的美容师未经客户同意，将客户瘦身前
后的照片发到朋友圈，属于执行工作任务；出租车司机与他人斗殴，不属于执行工作任
务。
　人格权、婚姻、继承为背诵型知识点，后期背诵阶段学习即可，背诵就能得分，前期不用花时间掌握。现阶段先
搞定理解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲义。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
246
工作人员
致人损害
1. 用人单位：无过错责任；可向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
【注意】工作人员对外不承担责任，更非与用人单位承担连带责任。
工作人员
致人损害
2. 工作人员系劳务派遣人员：用工单位承担全部责任（无过错责任），劳务派遣单位在过
错范围内与用工单位共同承担责任。【新增】
（1）用工单位与劳务派遣单位实际支付的赔偿费用总和不应超出受害人的损失。
（2）劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，可以就超过自己应负责任的部分向用工单位追
偿。
例如，甲公司派遣李某去乙公司工作。乙公司安排李某为客户安装空调时，李某不慎掉
落工具将路人砸伤，造成损失3 万元。李某此前多次发生类似小事故，乙公司曾要求甲
公司另派他人，但甲公司未换。如果最终认定甲公司根据其过错承担1 万元的责任，则
路人可以选择：①找乙公司赔偿3 万；②找甲公司赔偿1 万；③找甲和乙赔偿3 万，甲
公司只需给1 万，甲和乙的赔偿加起来不超过3 万。如果甲公司自愿支付3 万，则可以
找乙公司追偿 2 万。反之，乙公司支付3 万的，无权向甲公司追偿。
工作人员
遭受损害
（工伤）
非因第三人原因
用人单位不承担民事赔偿责任，享受工伤保险待遇。
因第三人原因
可以请求第三人承担赔偿责任，同时享受工伤保险待遇。
个人用工者责任
情形
个人之间提供劳务，提供劳务一方因劳务致人损害或者遭受损害。
提供劳务一
方致人损害
接受劳务一方：无过错责任；可向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。例：甲在
乙承包的水库游泳，乙的雇工丙误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。乙应当承担赔偿责任。
提供劳务一
方遭受损害
非因第三人原因
根据双方过错承担责任。例：甲聘请乙为司机，乙一边开车一边在手
机上玩斗地主，甲未予以制止。后发生交通事故，2 人重伤。甲乙都有
过错，各自分担责任。
因第三人原因
可以请求第三人承担侵权责任，也可以请求接受劳务一方给予补偿；
接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。例：甲请钟点工乙擦洗玻
璃时，丙将烟灰缸从楼上窗户扔下，导致乙被砸伤。乙可以请求丙承
担责任，也可以请求甲进行补偿，甲补偿后可向丙追偿。
被帮工人责任
情形
因帮工（无偿为他人提供劳务）致人损害或者遭受损害。
帮工人
致人损害
被帮工人：无过错责任；可向有故意或者重大过失的帮工人追偿。
被帮工人明确拒绝帮工：免责。
例：甲帮其好友乙搬家具时，不小心撞伤了下楼梯的丙，由乙对丙承担责任。
帮工人
遭受损害
非因第三人原因
根据双方过错承担责任。
被帮工人明确拒绝帮工的，免责，可以在受益范围内予以适当补偿。
因第三人原因
可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求被帮工人予以适当补偿。
被帮工人补偿后，可以向第三人追偿。
第三章 特殊侵权责任【客+ 主】 
247
判断分析
周某系理发店店员，闲暇时向同事王某提议在店内玩掰手腕，王某欣然应允。过程中王某右手腕骨
折，经鉴定构成十级伤残。下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 王某可请求周某赔偿全部损失【错误。王某是自甘风险，周某不担责】
C. 王某自行承担损害【正确】
D. 王某可请求理发店赔偿【错误。不是执行工作任务】
知识点二：监护人责任【A】
情形
无、限制民事行为能力人致人损害。
责任主体
1. 监护人：无过错责任；尽到监护职责的，可以减轻责任。
2. 被监护人：不承担责任。
①被监护人有财产的，赔偿费用可以先从其财产中支付；不足部分由监护人赔偿（≠监护
人承担的是补充责任）。
②监护人与被监护人为共同被告。【新增】
特殊情形
1. 父母离异
（1）父母共同承担责任，不管有没有与该子女共同生活。【新修】
（2）父母再婚的，与子女未形成抚养教育关系的继父母不承担责任。【新增】
2. 侵权时未
成年，被起
诉时已成年
（1）原监护人承担全部责任。赔偿费用可以先从被监护人财产中支付。【新
增】
（2）只起诉被监护人的，法院要释明追加原监护人为共同被告。【新增】
3. 委托监护
（1）监护人承担全部责任，受托人在过错范围内与监护人共同承担责任。责
任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出受害人的损失。【新增】
（2）追偿【新增】
①监护人向受托人追偿：有偿委托中，受托人有过错的，监护人可以追偿；
无偿委托中，受托人有故意或者重大过失的，监护人才能追偿。
②受托人向监护人追偿：仅限于无偿委托且受托人非故意或者重大过失。
（3）受害人可以选择起诉：监护人+ 被监护人；受托人+ 被监护人；监护人
+ 受托人+ 被监护人。【新增】
特殊情形
4. 擅自变更
指定监护人
被监护人有财产的，从本人财产中支付；不足部分由指定监护人和擅自变更
后的监护人承担无过错的连带责任。
5. 教唆、帮
助无、限制
民事行为能
力人侵权
（1）教唆、帮助人承担全部责任，监护人在未尽到监护职责范围内与教唆、
帮助人共同承担责任。【新增】
①教唆、帮助人不能以不知道被教唆、帮助人是无、限制民事行为能力人为
由主张不承担责任或者与监护人承担连带责任。【新增】
②监护人先行支付赔偿费用后，可以就超过自己应负责任的部分向教唆、帮
助人追偿。【新增】
（2）委托监护情形下，教唆、帮助无、限制民事行为能力人侵权的，教唆、
帮助人承担全部责任，监护人、受托人在过错范围内与教唆、帮助人共同承
担责任。【新增】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
248
判断分析
1. 甲的儿子乙（8 岁）因遗嘱继承了祖父遗产10 万元。某日，乙玩耍时将另一小朋友丙的眼睛划
伤。丙的监护人要求甲承担赔偿责任2 万元。后法院查明，甲已尽到监护职责。下列哪一说法是正确
的？（2015 第3 卷第24 题）
A. 因乙的财产足以赔偿丙，故可以不用甲的财产赔偿【正确。被监护人乙有财产，且乙的财产足以
赔偿丙，故可以不用监护人甲的财产赔偿】
B. 甲已尽到监护职责，无需承担侵权责任【错误。监护人尽到监护职责的，可以减轻责任，但是不
能完全免责】
C. 用乙的财产向丙赔偿，乙赔偿后可在甲应承担的份额内向甲追偿【错误。用被监护人的财产承担
赔偿责任后，被监护人无权向监护人追偿】
D. 应由甲直接赔偿，否则会损害被监护人乙的利益【错误。被监护人造成他人损害，自己有财产
的，可以从本人财产中支付赔偿款】
2. 小学生小甲（12 周岁）邀请好友小乙（10 周岁）和小丙（11 周岁）前往饭店吃饭。席间，小乙
和小丙醉酒后因口角发生打斗。饭店老板张某未上前制止。结果小丙将小乙打伤，花去医药费5000 元。
关于本案，下列哪些说法是正确的？（2018 年仿真题）
A. 小甲的父母应承担相应的赔偿责任【错误。小甲并未实施侵权行为，其监护人无须承担赔偿责任】
B. 小丙的父母应承担赔偿责任【正确。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，
由监护人承担侵权责任】 
C. 饭店应在其过错范围内承担相应的补充责任【正确。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人
承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。饭店老板张
某见到小丙与小乙打斗而未上前制止，未尽到安全保障义务，依法应承担相应的补充责任】
D. 小丙的父母和饭店应承担连带责任【错误。小丙的监护人和饭店并不存在共同侵权行为，无须承
担连带责任】
3. 14 岁的小甲将小乙打伤，小乙要求小甲父母赔偿，小甲父亲能以已经离婚且未与小甲共同生活为
由主张不承担责任。【错误。离婚后，依然是父母共同承担责任，和有没有共同生活无关】
4. 17 岁的甲在健身房打伤了18 岁的乙，乙在2 年后起诉，法院可以判决甲承担侵权责任。【错误。
甲打人的时候还不满18，依然是甲的父母承担全部责任】
5. 甲（5 岁）的父母要外出务工，就把甲委托给甲的爷爷奶奶照看，但爷爷奶奶沉迷打麻将，不太
重视孩子的教育，甲6 岁时打伤了乙，给乙造成的损失共10 万。法院认定，爷爷奶奶承担20% 的责任。
则乙只能请求甲的父母承担8 万，甲的爷爷奶奶承担2 万。【错误。委托监护的，监护人承担全部责任，
受托人在与过错相应的范围内与监护人共同承担责任。因此，乙可以请求甲的父母承担10 万】
知识点三：教育机构责任【C】
情形
无、限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受人身损害。
教育机构组织校外活动视为在校期间。
责任主体
无民事行为能力人受害
教育机构：过错推定责任；能够证明尽到教育、管理职责的，
免责。
第三章 特殊侵权责任【客+ 主】 
249
责任主体
限制民事行为能力人受害
教育机构：过错责任。
外部第三人侵权：
（1）第三人承担责任，教育机构承担与过错相应的补充责任，承担责任后可向第三人追
偿。例：甲为报复社会冲进幼儿园随意砍人，幼儿园未采取任何措施保护幼儿，结果小
朋友乙被砍伤。幼儿园应当承担与其过错相应的补充责任。
（2）将第三人、教育机构列为共同被告的，法院应当在判决中明确，教育机构在法院就
第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责任。【新
增】
（3）仅起诉教育机构的，法院应向原告释明申请追加第三人为共同被告。【新增】
（4）第三人不确定：教育机构先承担与过错相应的责任，等第三人确定了再向其追偿。
【新增】
注意
在教育机构学习、生活期间，无、限制民事行为能力人相互之间造成人身损害的，受害
人可以请求加害人的监护人承担责任，也可请求有过错的教育机构承担责任。
判断分析
 小甲6 岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生
打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000 元。小乙的父
母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确的？（2004 年第3 卷第60 题）
A. 小甲之母应承担赔偿责任【正确。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由
监护人承担侵权责任】
B. 小甲之父应承担赔偿责任【正确。离婚后，依然由父母双方共同承担责任，和有没有共同生活无
关】
C. 幼儿园应给予适当赔偿【正确。无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼
儿园应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。带班老师丙没有及
时制止，没有尽到管理职责，应当由幼儿园承担责任】
D. 丙应承担连带责任【错误。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承
担侵权责任】
知识点四：违反安全保障义务的责任【A】
情形
宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、
管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害。
责任主体
1. 安保义务人：过错责任。例：甲在洗浴中心更衣室因地滑摔成重伤。洗浴中心应负责
赔偿。
不要求被侵权人与安保义务人之间存在合同关系。例：因天气炎热，去商场蹭空调纳凉
的甲大妈因不慎踩到地面的水渍而滑倒，摔成重伤。商场未及时处理水渍，存在过错，
应负责赔偿。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
250
责任主体
2. 第三人侵权：第三人承担侵权责任；安保义务人有过错的，承担相应的补充责任；承
担责任后可以向第三人追偿。例：甲与乙在饭店吃饭时因琐事发生打斗，老板张某未予
以制止。后丙被甲扔过来的盘子砸伤。甲应对丙承担侵权责任，张某未尽到安保义务，
承担相应的补充责任，承担责任后可以向甲追偿。
知识点五：网络侵权责任【C】
网络服务提供者明知或应知
网络用户利用网络服务侵权
网络服务提供者未及时采取必要措施（删除/ 屏蔽/ 断开链接）的，与网
络用户承担连带责任。（红旗规则）
网络服务提供者不知道网络
用户利用网络服务侵权
接到权利人通知后，及时采取了必要措施的，不承担侵权责任；未及时
采取必要措施的，就扩大的损失部分，与网络用户承担连带责任。（避风
港规则）
判断分析
甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和
嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的
异议后立即作了删除。丙网站无须对甲承担赔偿责任。（2011 年第3 卷第24 题）【正确。丙网站在接到权
利人甲的通知后立即删除侵权内容，已经尽到自己的注意义务，无须承担侵权责任】
第二节 特殊类型的侵权责任【客+ 主】 
知识点一：产品责任【A】
法条群
《民法典》第七编侵权责任 第四章产品责任
第一千二百零二条  【生产者责任】因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第一千二百零三条  【生产者与销售者之间的不真正连带责任】因产品存在缺陷造成他人损害的，
被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷
的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》侵权责任编的解释（一）
第十九条【产品自损】 因产品存在缺陷造成买受人财产损害，买受人请求产品的生产者或者销售
者赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害的，人民法院依照民法典第一千二百零二条、第一千二百
零三条的规定予以支持。
情形
因产品存在缺陷造成他人损害。包括产品自损，如电动车因电池缺陷自燃。【新修】
归责原则
无过错责任
第三章 特殊侵权责任【客+ 主】 
251
责任主体
生产者与销售者承担不真正连带责任（对外连带，内部由一人承担终局责任）
（1）外部：被侵权人可以单独向生产者或销售者主张侵权责任，也可以同时向两者主张
侵权责任。还可以选择向销售者主张违约责任。
（2）内部：生产者造成产品缺陷的，销售者赔偿后可向生产者追偿；销售者造成产品缺
陷的，生产者赔偿后可向销售者追偿。
（3）（运输者、仓储者等）第三人造成产品缺陷的，依然由生产者、销售者承担责任（事
后有权向第三人追偿）。
惩罚性赔偿
生产者、销售者明知缺陷存在，仍然生产、销售，或在发现缺陷后没有及时采取有效补
救措施，造成受害人死亡或者健康严重损害的后果。
判断分析
甲从二手车店“花生二手车”购买一辆电动汽车。该二手车店承诺：所出售车辆均无质量问题。现
甲在驾驶该电动汽车时电瓶发生爆炸，甲身受重伤导致残疾。现查明，该款电动汽车在全国已多次发生
相同问题，但生产厂家并未停止生产和销售。对此，下列哪些表述是正确的？（2021 年仿真题）
A. 汽车厂和“花生二手车”店承担连带赔偿责任【正确。汽车生产者和销售者“花生二手车”应当
对受害人承担连带赔偿责任（不真正连带责任）】
B. 汽车厂和“花生二手车”店承担按份赔偿责任【错误】
C. 甲可主张精神损害赔偿【正确。缺陷汽车导致甲身受重伤成为残疾人，造成了严重的精神损害，
甲可以要求精神损害赔偿】
D. 甲可主张所受损失2 倍以下的惩罚性赔偿【正确。生产厂家明知该电动汽车产品存在质量问题，
并未停止生产和销售，受害人甲有权请求相应的惩罚性赔偿】
知识点二：机动车交通事故责任【A】
一般规则
情形
机动车发生交通事故造成损害。
责任承担
机动车与机动车之间发生交通
事故
过错责任（双方均有过错的，各自承担与其过错相应的责
任）
机动车与行人、非机动车之
间发生交通事故
机动车一方：无过错责任
①行人、非机动车故意碰撞机动车：免责（如碰瓷）；
②行人、非机动车对损害的发生具有过失：可以适当减轻
责任；
③机动车能证明自己没有过错：仅承担不超过10% 的责任
（如行人突然横穿马路）。
注意
1. 属于机动车一方责任：先由交强险在保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由商业第三
者责任险予以赔偿； 仍然不足的，由侵权人赔偿。
2. 交强险和商业第三者责任险均不保车上人员。机动车驾驶人下车后，因未采取制动措施
等自身过错被本车碰撞，依然属于车上人员，保险不赔。【新增】
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
252
特殊情形
情形
责任主体
1. 转让并交付机动车但是未办理登记
受让人
2. 机动车所有人、管理人与使用人非同一
人（租、借等）
机动车使用人
有过错的机动车所有人、管理人：相应责任
3. 未经允许驾驶他人机动车
4. 非营运机动车无偿搭乘
机动车使用人
应当减责，机动车使用人有故意或者重大过失的除外
5. 以挂靠形式从事道路运输经营的机动车
由挂靠人和被挂靠人承担连带责任
6. 转让拼装或者已经达到报废标准的机动
车
（1）由转让人和受让人承担连带责任。
（2）不知道是拼装、报废车，也要承担责任。【新增】
7. 套牌机动车
（1）机动车所有人或者管理人担责。
（2）被套牌人同意套牌的，承担连带责任。
8. 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车
盗窃人、抢劫人或者抢夺人
与机动车使用人不是同一人：连带责任
9. 机动车未投保交强险，且投保义务人和
事故责任人不是同一人【新增】
（1）事故责任人承担全部责任，投保义务人在保险限额范
围内与事故责任人共同承担责任。
（2）投保义务人先行支付赔偿费用后，可以就超出机动车
强制保险责任限额范围部分向事故责任人追偿。
10. 交通事故后逃逸
有交强险，则保险人赔偿；机动车不明、未参加强制保险
或者抢救费用超过强制保险责任限额，抢救、丧葬等费用
由道路交通事故社会救助基金垫付，可向责任人追偿。
总结：谁用车，谁担责；谁违法，谁连带；谁有错，谁承担相应责任。
判断分析
1. 甲驾驶的货车与乙驾驶的客车相撞，导致客车内的乘客丙重伤。交警认定货车全责，同时查明的
事实是：甲所驾驶的货车是套牌车，该号牌属于丁，丁知道自己号牌被套的事实，并收取了报酬；戊是
货车的所有权人，甲是戊雇的司机。判断下列说法正误。（2024 年仿真题）
A. 丙可以请求甲承担侵权责任【错误。甲在为戊提供劳务过程中因劳务造成丙损害，应由戊承担责
任】
B. 丙可以请求丁承担侵权责任【正确。被套牌人同意套牌的，承担连带责任】
2. 王某经常让邻居李某免费搭乘自己的私家车上班。一日，王某开车时因低头玩手机导致发生交通
事故, 致使坐在后排的李某遭受人身损害，并且面部受伤毁容。经查，王某为私家车投保了交强险和商
业第三者责任险。对此，下列表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 李某可请求承保交强险的保险公司支付保险金【错误。交强险不适用于车上人员】
B. 李某可请求承保商业第三者责任险的保险公司支付保险金【错误。商业第三者责任险不适用于车
第三章 特殊侵权责任【客+ 主】 
253
上人员】
C. 王某应承担全部损害赔偿责任【正确。王某因低头玩手机发生交通事故，存在重大过失，应当承
担赔偿责任。虽然属于无偿搭乘，但是由于王某存在重大过失，不得减责】
D. 因系好意施惠，王某不承担赔偿责任【错误。无偿搭乘属于好意施惠，但是王某需承担赔偿责
任】
3. 张某有多年驾龄，且驾驶记录良好，某日张某借李某的车开，因超速追尾王某的车，张某全责。
王某可要求李某赔偿。（2024 年仿真题）【错误。张某之前驾驶记录良好，李某借车没有过错】
知识点三：物件致害责任【A】
法条群
《民法典》 第七编侵权责任 第十章建筑物和物件损害责任
第一千二百五十四条 　【高空抛物、坠物的责任】禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物
品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵
权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物
使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 
 物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必
要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。 
 发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
《侵权责任编解释（一）》
第二十四条 【高空抛物、坠物+ 可以确定具体侵权人】物业服务企业等建筑物管理人未采取必要
的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，具体侵权人、物
业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，人民法院应当依照民法典第一千一百九十八条第二款、
第一千二百五十四条的规定，在判决中明确，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理
人在人民法院就具体侵权人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责
任。
第二十五条 【高空抛物、坠物+ 难以确定具体侵权人】物业服务企业等建筑物管理人未采取必要
的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，经公安等机关调
查，在民事案件一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵权人的，未采取必要安全保障措施的物业服务
企业等建筑物管理人承担与其过错相应的责任。被侵权人其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用
人给予适当补偿。
具体侵权人确定后，已经承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向
具体侵权人追偿的，人民法院依照民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条第一款的
规定予以支持。
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
254
情形
归责原则
责任主体
免责事由
不动产
倒塌、塌陷
无过错
建设和施工单位承担连
带责任（可向有过错的
设计、监理等单位追偿）
1. 能证明不存在质量缺陷。
2. 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原
因造成。
不动产及其搁
置物、悬挂物
脱落、坠落
过错推定
所有人、
管理人或使用人
证明自己没有过错。
【注意】第三人造成的，成立不真正连带责任，
担责后可以向第三人追偿。
堆放物倒塌、
滚落或滑落
过错推定
堆放人
证明自己没有过错
公共道路上堆
放、倾倒、遗撒
妨碍通行物
无过错
行为人
过错推定
公共道路管理人
证明已尽到清理、防护、警示义务
林木折断、倾倒
或者果实坠落
过错推定
所有人或管理人
证明自己没有过错
在公共场所或者
道路上挖掘、修
缮安装地下设施
过错推定
施工人
证明已经设置明显标志和采取安全措施
窨井等地下设施
过错推定
管理人
证明尽到管理职责
高空抛、坠物
【新修】
能确定具
体侵权人
（1）具体侵权人承担责任，物业承担过错范围内的补充责任。物业担责
后可以追偿。
物业的过错体现在：未采取必要的安保措施防止抛物。
（2）具体侵权人、物业列为共同被告的，应在判决中明确，物业在法院
就具体侵权人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过
错相应的补充责任。
一审辩论
终结前，
依然难以
确定具体
侵权人
物业先承担与其过错相应的责任，剩余部分由可能加害的建筑物使用人
适当补偿。找到具体侵权人后，物业、可能加害的建筑物使用人可以找
具体侵权人追偿。
能够证明自己不是侵权人的建筑物使用人：免责。
判断分析
1. 张小飞邀请关小羽来家中做客，关小羽进入张小飞所住小区后，突然从小区的高楼内抛出1 块砚
台，将关小羽砸伤。关于砸伤关小羽的责任承担，下列哪一选项是正确的？（2016 年第3 卷第24 题）
A. 张小飞违反安全保障义务，应承担侵权责任【错误。物业公司才是小区的安全保障义务人，张小
飞并不负有安全保障义务】
第三章 特殊侵权责任【客+ 主】 
255
B. 顶层业主通过证明当日家中无人，可以免责【正确。能够证明自己不是侵权人的建筑物使用人免
责】
C. 小区物业不负有安全保障义务，无须承担侵权责任【错误。物业公司负有安全保障义务，未采取
必要的安全保障措施防止高空抛物的，需要承担侵权责任】 
D. 如查明砚台系从10 层抛出，10 层以上业主仍应承担补充责任【错误。能够证明自己不是侵权人
的建筑物使用人免责】
2. 甲在小区内行走，由于乙违规将一辆卡车停放在小区占住了道路，小区物业知情未处理，甲只能
绕道而行。甲绕行至展某楼下时，展某放在自家19 楼阳台上的衣架被大风吹落砸伤甲。甲因此遭受的人
身损害，应如何承担责任？（2021 年仿真题）
A. 展某应当对全部损害承担赔偿责任【正确。衣架坠落，展某有管理维护义务，不能证明自己没有
过错，应当担责】
B. 卡车车主乙应当承担部分赔偿责任【错误。按照社会一般观念，乙违规停车通常不会造成甲因衣
架坠落而遭受损害，不满足侵权责任成立的相当因果关系，所以乙不承担责任】
C. 小区物业应当承担相应的补充责任【错误。法律仅规定物业未尽安全保障义务防止高空抛物或坠
物时需要承担相应的补充责任，本题中物业并未违反安全保障义务】
D. 可按高空拋物处理，由小区相关的业主承担公平责任适当补偿【错误。本题属于建筑物上的悬挂
物坠落，不属于高空抛物，且本题可以确定展某是具体侵权人】
知识点四：动物致害责任【A】 
情形
饲养的动物造成他人损害（动物独立加害+ 动物固有危险致害）。
（主人驱狗咬人，属于一般侵权责任；小狗从阳台坠落砸伤小区业主，适用不动
产及其搁置物、悬挂物脱落、坠落的过错推定责任）
动物类型
归责原则
责任主体
免责事由
一般动物
无过错责任
饲养人或者管理人
被侵权人故意：免责
被侵权人重大过失：减责
遗弃、逃逸动物
原饲养人或者管理人
违反管理规定，未对
动物采取安全措施
饲养人或者管理人
被侵权人故意：减责
禁止饲养的危险动物
饲养人或者管理人
无免责事由
动物园的动物
过错推定责任
动物园
能够证明尽到管理职责
因第三人过错致使动物致人损害：被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人
请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。（不真正连带责任）
判断分析
关于动物致害侵权责任的说法，下列哪些选项是正确的？（2015 年第3 卷第67 题）
A. 甲8 周岁的儿子翻墙进入邻居院中玩耍，被院内藏獒咬伤，邻居应承担侵权责任【正确。藏獒属
26 年觉晓名师讲义——夏昊晗
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于禁止饲养的危险动物，即使甲的儿子翻墙进入被咬伤，其邻居也不能主张免责】
B. 小学生乙和丙放学途经养狗的王平家，丙故意逗狗，狗被激怒咬伤乙，只能由丙的监护人对乙承
担侵权责任【错误。丙挑逗狗，属于第三人引起的侵权，乙可以请求丙的监护人承担侵权责任，也可以
请求动物饲养人王平承担责任】
C. 丁下夜班回家途经邻居家门时，未看到邻居饲养的小猪趴在路上而绊倒摔伤，邻居应承担侵权责
任【正确。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任】
D. 戊带女儿到动物园游玩时，动物园饲养的老虎从破损的虎笼蹿出将戊女儿咬伤，动物园应承担侵
权责任【正确。虎笼破损表明动物园未尽到管理职责，动物园应承担侵权责任】
主观题拓展
案例：甲公司采购部经理指派采购员张某前往A 地采购原材料。张某驾车前往A 地的路上接到朋友
的电话，被告知B 地的原材料价格更便宜，张某遂改道前往B 地，不料途中因超速驾驶发生交通事故，
造成行人李某重伤。
问题：李某能否请求甲公司承担赔偿责任？为什么？
答案：能。张某因执行工作任务造成李某损害，由用人单位甲公司承担侵权责任。法条依据为《民
法典》第1191 条第1 款。