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劳动争议司法解释（二）核心条款
律师实务解读
游本春律师
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劳动争议司法解释（二）核心条款律师实务解读
游本春律师
l
硕士研究生导师
l
盈科（全国）劳动与社会保障专业委员主任
l
北京仡企●法天眼合规管理平台创始人
l
出版劳动法实务图书十余本
l 终身专注劳动用工合规顾问、合规管理专项。
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u 1.解释（二）制定背景及指导思想
u 2.正式稿核心条款整体解读
u 3.删除条款：股权激励争议受理解读
u 4.删除条款：未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效解读
u 5.删除条款：特殊劳动报酬的仲裁时效解读
u 6.删除条款：达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳
动者的权益保护+废止条款：超龄领取退休金劳动者与用人单位属于
劳务关系解读
u 7.删除条款：符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同
不支付第二倍工资解读
u 8.删除条款：用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准解读
u 9.诉讼中仲裁时效的抗辩
u 10.双倍工资计算方式
u 11.不支付双倍工资的情形
u 12.不属于用人单位未签订书面劳动合同的情形
u 13.视同订立无固定期限劳动合同不支付双倍工资
u 14.连续订立两次固定期限劳动合同的情形
u 15.劳动合同期满后继续用工的责任承担
u 16.综合案例解析
u 17.混同用工劳动关系认定及责任承担
u 18.无法继续履行劳动合同的情形+仲裁或者诉
讼期间的工资
u 19.职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响
u 20.约定不缴纳社保的法律后果
u 21.违法转包、分包的责任承担
u 22.被挂靠单位的责任承担
u 23.特殊待遇问题处理
u 24.竞业限制不生效的情形+在职期间约定竞业
限制效力问题+劳动者违反竞业限制约定应承担
的责任解读
u 25.实施时间
目录
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制定背景及指导思想
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民法典颁布后，最高人民法院对相关司法解释进行清理，整合原有的四个劳动争议方面
的司法解释，于2021年施行了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的
解释（一）》。近两年来，竞业限制、福利待遇、社会保险纠纷等劳动争议案件呈上升
趋势，对构建和谐劳动关系工作带来新挑战，亟需统一法律适用标准。最高人民法院坚
持问题导向、回应实践需求，启动《解释二》调研立项等工作。于2023年12月12日发
布《劳动争议司法解释（二）》征求意见稿，在多次征求立法机关、行政机关、有关社
会团体等意见，对基本达成共识的问题作出规定，对争议较大的问题将继续加强调研，
通过发布典型案例等方式指导司法实践，《劳动争议司法解释（二）》最终于2025年8
月1日正式发布，9月1日正式实施。
制定背景
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指导思想
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正式稿核心条款整体解读
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u 删除争议较大的内容
u 废止《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律
问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十
二条第一款
u 明确双倍工资计算方式
u 明确的不支付双倍工资的情形
u 明确劳动合同依法自动顺延，不属于用人单位未签订
书面劳动合同的情形，不需要支付双倍工资
u 明确视同订立无固定期限劳动合同不支付双倍工资
u 明确连续订立两次固定期限劳动合同的情形
u 改变劳动合同期满后继续用工的责任承担方式
u 明确混同用工劳动关系认定及责任承担
u 明确无法继续履行劳动合同的情形
u 明确仲裁或者诉讼期间的工资计算方式
u 明确职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响
u 明确用人单位与劳动者约定不缴纳社保的法律后果
u 明确违法转包、分包的责任承担
u 明确被挂靠单位的责任承担
u 明确特殊待遇问题处理
u 明确竞业限制不生效的情形
u 明确在职期间约定竞业限制效力问题
u 明确劳动者违反竞业限制约定应承担的责任
u 明确实施时间
正式稿核心条款整体解读
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删除条款：股权激励争议的受理解读
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观点一
属于劳动争议
观点二
不属于劳动争议
意见观点
给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但
因行使股权发生的纠纷除外。
股权激励是否属于劳动争议
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用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动
报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股
权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生
的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，
依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
征求意见稿：第一条【股权激励争议的受理】
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删除条款：未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效解读
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张三2022年1月1日入职上海某医药公司，上海公司指派张三到云南昆明盘
龙区负责销售工作，月薪每月10000元，公司未和张三签订书面的劳动合
同，2023年6月15日张三申请仲裁要求单位支付双倍工资，请问：
l 双倍工资是否过了仲裁时效？
l 双倍工资时效在仲裁诉讼中如何运用？
案例
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中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵
害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方
当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效
中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的
限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
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司法观点：双倍工资时效如何起算
一般时效
•
按日计算：北京、广州、深圳、天津、厦门等
•
按月计算：上海、四川、广西、内蒙等
•
从双倍工资确定（侵权行为结束之日）起算：云南、山东、江苏、浙江、吉林、湖南、陕西等
特殊时效
•
从劳动合同终止之日（离职之日）起算：武汉等
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全国双倍工资时效起算观点汇总
北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
41．《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法、仲裁时效的适用？
（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个
月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。
上海
上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答—上海高级人民法院民一庭调研指导（2010年）
2、关于双倍工资的时效问题
我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4
款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未
签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。
云南
云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2015年）
三、二倍工资的计算和例外情形
（七）《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：
1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动
合同的前一日，最长不超过十一个月；
湖北
湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013年9月）
第31条：用人单位自用工之曰起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的 ，应当按照《劳动合同 法实施条例》第七条的规定 ，自
用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之曰起算 ，期间为一年。
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第三条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
法律另有规定的，依照其规定。
第四条 劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应
当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。在诉讼过
程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。双方当事人就同一仲
裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）法释〔 2020 〕 26
号
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用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，
劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁
法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动
合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单
位应当订立劳动合同的次日起计算。
征求意见稿：第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】
征求意见稿观点
固定期限劳动合同
从应当订立劳动合同之日起满一个月的次日计算
无固定期限劳动合同
应当订立劳动合同的次日起计算
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删除条款：特殊劳动报酬的仲裁时效解读
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2020年1月1日小王入职某公司上班，入职之前在其他公司已
经工作满一年，到2025年8月31日离开公司，一直未休年休
假，小王申请仲裁，要求公司支付2020-2025年度年休假报
酬，请问：
l 年休假报酬时效如何起算？
l 小王能否以公司未安排休年假主张经济补偿金？
l 年休假报酬时效在司法实务中如何运用？
l 如何防控年休假报酬的法律风险？
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中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵
害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方
当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效
中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的
限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
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司法观点：年休假报酬时效如何起算
观点一（一般时效）
•
从次年（第一年）度1月1日开始起算一年：上海、江苏、浙江、安徽、福建、天津、
四川等
•
从第二年1月1日起算一年（跨一年度安排）：北京、深圳等
观点二（特殊时效）•
从劳动合同解除或终止之前起算一年：山东、云南等
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全国年休假报酬时效起算观点汇总
北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（2017年）（被废）
（可参考）
19.劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的，如何处理？
对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位
支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十
七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日
起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间
从第二年的12月31日起算。
深圳
深圳中院关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明
35、第一百一十一条是关于未休年休假工资的申请仲裁时效期间的起算问题。
依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，年休假可以跨一个年度享受，故至第二年的12月31日用人单位
既未安排年休假，又未支付年休假工资的，劳动者就应当知道其权利受到侵害，故关于未休年休假工资的申请仲裁时效
期间应从第三个年度的1月1日开始计算。但双方劳动关系解除或终止的，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的
规定，未休年休假工资申请仲裁时效期间则应从劳动关系解除或终止之日起算。
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全国年休假报酬时效起算观点汇总
长三角
长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要（2019年）
一、劳动者与用人单位就未休年休假工资报酬发生争议，请求权的时效以及起算点的认定。
支付劳动者未休年休假工资报酬系用人单位应当履行的法定补偿义务。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资的请求，符合《中华人民共和国劳动争议调
解仲裁法》第二条规定的受案范围，劳动人事争议仲裁委员会应当予以受理。该请求权时效应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一
款之规定，从应休年休假年度次年的1月1日起计算；确因生产、工作需要，经劳动者同意，用人单位跨年度安排劳动者休年休假的，请求权时效顺延至下一
年度的1月1日起计算；劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。
陕西
陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2020年）
3.问：劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议，申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定？
答：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条第一款的规定，劳动者请求用人单位支付其未休年休假工资的仲裁时效期间，从应休年休假年度
的次年1月1日起计算。用人单位允许劳动者跨年度休年休假，请求权时效顺延至下一年度的次年1月1日起计算。劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系
解除或者终止之日起计算。
云南
云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2015年）
（六）用人单位未按照法律规定或劳动合同约定及时足额向劳动者发放津贴、未休年休假工资报酬，劳动者以此为由解除劳动合同并向用人单位主张经济补
偿的，应予支持。
山东
山东省高级人民法院民事裁定书（2021）鲁民申10469号
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第三条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
法律另有规定的，依照其规定。
第四条 劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应
当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。在诉讼过
程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。双方当事人就同一仲
裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）法释〔 2020 〕 26 号
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征求意见稿：第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】
劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲
裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，
人民法院应予支持。
征求意见稿观点
年休假报酬时效
特殊时效
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1
用年休假代替探亲假等非法定带薪假；
2
单位可自主安排年休假；
3
如果安排跨年度休年假或员工不同意休年假需要有书面证明文件
4
员工请事假，单位可优先安排年休假；
5
在考勤表中体现出年休假天数，且由员工确认。
6
劳动关系未解除
7
员工举证
年休假报酬法律风险防控
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删除条款：达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护解读
废止条款：达到法定退休年龄已经领取退休金劳动者与用人单位属于劳务关系解读
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2025年1月1日，某公司招用达到法定退休年龄未
领取退休金的王某为其工作，2025年8月2日，王
某在工作过程中受伤，请问：
l 王某和公司属于劳动关系吗？
l 公司是否需要对王某承担工伤赔偿责任？
l 如何防控招用退休人员的法律风险？
案例
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法律法规
劳动合同法第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止 :
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
劳动合同法实施条例第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
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司法观点汇总
观点一（劳动关系）
•
天津、福建、湖南、江西、黑龙江、海南等
观点二（劳务关系）
•
北京、广东、辽宁、浙江、四川、广东、湖北等
观点三（准劳动关系）•
江苏、甘肃
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司法观点汇总：劳动关系
天
津
天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法[2017]246号） ： 第十条[雇佣退休人员的关系认定]“… 因用人单
位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待 遇或尚未领取退休金 ，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的 ，
按照劳动关系处理。
福
建
福州市中院、福州市仲裁委关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）榕中法【2018】136号 ：
10. 用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议 ，应如何处理？用人单位招 用
已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员 ，发生用工争议的 ，按照劳务关系处理。劳动者达到退休年龄但
未办理终止劳动合同手续 ，仍在原用人单位工作的 ，劳动关系延续至实际办理终止劳动合同时止。
湖
南
《湖南高院发布8起劳动争议典型案例》第4个（2017年） ：
虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的 ，劳动合同终止” ， 但结合《劳动合同法》
第四十四条 ，本条款应理解为劳动者达到法定退休年龄的 ，可以作为终止劳动合同的合法事由 ，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动
合同终止。若劳动者尚未享受养老保险待遇 ，用人单位与劳动者均有继续履行劳动合同意思表示的 ，双方仍应按劳动关系处理。
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司法观点汇总：劳务关系
北
京
北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（ 二 ）》（ 被京高法2024-534号取代 ，但未提及 ，可参考）第12 条 ：依
法 ……达到法定退休年龄的人员 ，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。
广
东
广东省高院、广东省仲裁委《关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》粤高法〔2012〕284号
11.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者 ，双方形成的用工关系按劳务关系处理
辽
宁
辽宁省高级人民法院《劳动人事争议审判问题解答》（2014.12.02）
问题6 ：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定 ，劳动者达到法定退休年龄后 ，劳动合同终止。《社会保险法》规定 ，达到法定
退休年龄后仍可继续缴纳养老保险至最低年限 ，再办理退休。对于虽然达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者 ，是否确认与用人单位
存在劳动关系？
答 ：按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据该项规定 ，达到法定退休年龄的劳动者补缴养老保险费用至十五 年的规定年限 ，指的
是缴费年限 ，而非劳动关系存续年限。其与劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的相关规则不存在冲突。
浙
江
《浙江省高院民一庭、浙江省仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（ 二 ）》 浙高法民一〔2014〕7号
第十四条规定 ：“劳动者超过法定退休年龄 ，仍接受单位聘用的 ，其与聘用单位之间构成劳务关系。
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司法观点汇总：特殊劳动关系
江
苏
《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》苏劳人仲委[2017]1号 ：
（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。
用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动
关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、
休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待
遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。
甘
肃
《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》（2018年2月27日） ：
二、关于劳动关系方面
8.用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议 ，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议 ，双方之间用工情形符 合劳
动关系特征的 ，应按劳动关系特殊情形处理。
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司法观点汇总：工伤赔偿责任
传统观点
以劳动关系作为超龄劳动者享受工伤保险权益的前提
特殊情形
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的
答复》
“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》
的有关规定进行工伤认定。”
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答
复》
“相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，
应否适用<工伤保险条例>请求的答复》（[2010]行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退
休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
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征求意见稿：第六条【超龄未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】
达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用
人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报
酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保
险待遇等争议的，人民法院应予支持。
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---- 第四条【就业岗位和服务】
--- 鼓励用人单位根据超龄劳动者的知
-- 识、技能、经验等，提供适合超龄
--- 劳动者的就业岗位。鼓励人力资源
--- 服务机构为有就业意愿的超龄劳动
-- 者提供就业服务。
--- 第六条【书面用工协议的订立】
-- 用人单位应当与超龄劳动者订立书
--- 面①用工协议，明确②工作内容、
--- ③工作地点、④工作时间、⑤协议
--- 期限、⑥休息休假、⑦劳动报酬、
-- ⑧社会保险、⑨劳动保护、⑩劳动
--- 条件、⑪职业危害防护⑩等事项。
--- 第八条【书面用工协议的终止】
--- 用工协议期限届满或者双方约定的
--- 工作内容完成的，用工终止。双方
--- 约定的终止条件出现或者双方协商
-- 一致解除用工协议的，用工终止。
-
① 因本规定明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生
争议的，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。
②因其他事项发生争议的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
第十九条【失业保险】
不符合享受基本养老保险待遇条件的超龄劳动者，失业后符合领取失业
保险金条件的，可以按照国家规定申领失业保险金。
第十七条-1【基本养老保险】
超龄劳动者累计缴费不足按月领取基本养老金最低缴费年限、选择继续
参加职工基本养老保险的，可以个人身份继续缴纳养老保险费；经与用
人单位协商一致，用人单位也可以按照国家规定为其缴纳养老保险费，
个人应当缴纳的养老保险费由用人单位代扣代缴。
第二十条【申请劳动争议调解、仲裁和向人民法院起诉】
第二条【适用范围】
①中华人民共和国境内的用人单位招用超过法
定退休年龄的劳动者（以下简称超龄劳动者），
超龄劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人
单位安排的有报酬的劳动，适用本规定。
②符合规定已提前退休的劳动者，退休后被用
人单位招用的，依照本规定执行。
超龄劳动者的权益保护（ 原第6条 +新21条 ）
推论2 :限定了属于【劳动争议】的范围!伸裁委应当受理,劳动监察也受理!
推论4 :人社部倾向于:达龄后,劳动关系可终止
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-
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1
签订用工协议
2
缴纳工伤保险
3
缴纳雇主责任险
4
加强体检
超龄劳动者法律风险防控
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删除条款：符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同
不支付第二倍工资解读
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2021年1月1日，李某入职某公司，双方签订了第一份书面劳动合
同，劳动合同期限为2021年1月1日到12月31日，劳动合同到期
后，双方续签第二份劳动合同，期限为2022年1月1日到2022年
12月31日，到期后，公司和李某再次签订第三份书面劳动合同，
劳动合同时间为2023年1月1日到2025年12月31日，2025年6月
1日，李某申请仲裁，要求公司支付未签订无固定期限劳动合同的
双倍工资，请问：
l 李某能否主张未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资？
l 如何防控无固定期限劳动合同双倍工资的法律风险？
案例
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案情
添财于2014年7月到煤焦公司工作，双方于2015年1月1日签订期限为2015年1月1日至2017年12月31日的书面合
同，之后劳动合同一年一签，最后一份劳动合同期限为2021年1月1日至2021年12月31日。2021年8月30日，添
财向富源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，提出了包括支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资在内的仲
裁请求。
一审判决
一、添财与煤焦公司解除劳动关系;
二、煤焦公司于判决生效之日起十五日内支付添财工资46287.30 元、未及时足额支付工资的赔偿金23143.65元、
解除劳动合同经济补偿金49196.10元应缴未缴养老保险损失13092.11元，合计131719.16元;、
三、驳回添财的其他诉讼请求。
添财不服一审判决，向云南省曲靖市中级人民法院提起上诉
二审判决
一、维持富源县人民法院(2021)云0325民初4212号民事判决第一项:二、撤销富源县人民法院(2021)云0325民初
4212号民事判决第二项、第三项;
三、由煤焦公司于本判决生效之日起十五日内向添财支付工资39478.3 元、加付赔偿金19739元、未订立无固定期
限劳动合同双倍工资72427.97元、经济补偿金 49496.1元、分担基本养老保险费用9573.44元，合计190714.81
元;四、驳回添财的其他诉讼请求。
案例
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法律法规
劳动合同法
第十四条
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳
动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同 :
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳
动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三
十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同法
第八十二条
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工
资。
劳动合同法
实施条例
第二十一条
除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳
动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自
愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行
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全国各地司法观点汇总
北
京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
52．劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同
变更为无固定期限合同的，如何处理？
劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的
除外。
上
海
上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（2009年）
（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限
劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
广
东
广东省高级人民法院、 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年）
17．劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履
行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。
吉
林
吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）（2019年）
12.用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立，劳动者要求支付二倍工资的，如何处理？
用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的，应当向劳动者支付二倍工资，双方已经订立固定期限劳动合同的除外。
劳动者要求支付二倍工资的仲裁时效自其应当订立无固定期限劳动合同之日起开始计算，超过一年仲裁时效期间的部分，用人单位以超过仲裁时效为由主张不予给
付的，人民法院应予支持。
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征求意见稿：
第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同
不支付第二倍工资】
符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订
立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限
劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。
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1
签订无固定期限劳动合同
2
协商一致签订固定期限劳动合同
3
劳动者同意签订固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同双倍工资法律风险防控
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删除条款：用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准解读
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用人单位与劳动者签订书面劳动合同，
合同约定，用人单位有权根据经营情
况和劳动者的工作能力和表现，单方
调整工作岗位，薪随岗变，请问：
l 此约定是否有效？
l 如何防控调岗降薪的法律风险？
案例
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劳动合同法
第三十八条
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 :
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、
强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
劳动合同法
第四十六条
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿 :
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
法律规定
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北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
59．用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？
用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动
者工作岗位。
用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。
判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属
于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以
恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。
用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗
位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。
长三角
长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要（2019年）
六、用人单位未与劳动者协商或者协商未达成一致意见，调整劳动者工作岗位的有效性认定。
除《中华人民共和国劳动合同法》四十条第一项和第二项规定的用人单位可以单方调整劳动者工作岗位的法定情形外，用人单位可以按劳动合同约定或者规章制度规
定对劳动者工作岗位进行调整。如劳动合同无约定或者规章制度未规定，但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的劳动报酬以及其他劳动条件未做不利变更，
劳动者有服从安排的义务，可以认定用人单位调整劳动者工作岗位有效。
司法观点汇总
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广
东
中
山
广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）
9.2【调岗、调酬的处理】用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的，按照以下原则处理：
（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式调整了原合同约定且劳动者在合理期限内未提出
异议的，视为双方对变更达成一致。
（二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资
报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。
（三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条款，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条款和指向不明确的，
用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。
上
海
上海高院关于劳动争议案件最新观点汇总（2014年） 2、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题
实践中，一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到，也未到原岗位出
勤，用人单位遂以旷工为由解除劳动合同，后经法院审查认为用人单位的调岗不具有合理性。部分法院对用人单位是否违法解除有不同意见：一种意见认为，用人单位未
与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且该调岗不具有合理性，用人单位有错在先，劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致，故用人单位解除劳动合同不具有
合法性。第二种意见认为，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，用人单位调岗虽不具有合理性，但双方应当积极协商，劳动者不应以旷工的方式进行消
极对抗，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位可依法解除劳动合同。
倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行
使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有
异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确
属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。
司法观点汇总
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征求意见稿：第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】
劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、
工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：（一）不
符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；（二）非出于用人单位生产经营客观需要
的；（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳
动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
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1
法定调岗、调整工作地点
2
协商一致调岗、调整工作地点
3
约定调岗、调整工作地点
4
合理性调岗
劳动合同变更法律风险防控
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诉讼中仲裁时效的抗辩
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张三陈述：于2025年1月1日入职某公司，因公司未和张三签订书面劳动合
同，2025年12月31日，张三申请仲裁，要求单位支付2025年2月1日到
12月31日未签订书面劳动合同共计11个月的双倍工资，公司未出庭，仲裁
委缺席审理，最终仲裁委支持了张三11个月的双倍工资，仲裁裁决后，公
司提供能够证明张三2023年1月1日入职的本人签字的入职申请表，公司决
定委托您作为代理人，请问：
• 本案是否可以代理？有无胜算？
• 仲裁时效在司法实务中如何运用？
案例
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相
关
规
定
《民法典》第193条 ：人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条 ：
第2条 ：当事人未提出诉讼时效抗辩 ，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。
第3条 ：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩 ，在二审期间提出的 ，人民法院不予支持 ，但其基于新的证据能够证明对方当
事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩 ，以诉讼时效期 间届满为由申请再审
或者提出再审抗辩的 ，人民法院不予支持。
《八民纪要》第27条 ：
27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩 ，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后 ，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁
时效期间为由进行抗辩的 ，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲 裁时效抗辩 ，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或
者提出再审抗辩的 ，人民法院不予支持。
仲裁时效
②
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【深圳市中级人民法院（2020）粤03民终17984号民事判决
书】判例 ：本案系劳动争议 ，二审的争议焦点为 ：一 审确定的
未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否正确。经查 ，被上诉
人李四的入职时间为2018年4月1日 ，双方 未签订书面劳动合
同 ，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条 ：“
用人单位自用工之日起满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，
自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动
合同法第八十二条的 规定向劳动者每月支付两倍的工资”的
规定 ，上诉人B有限公司应向被上诉人李四支付2018年5月1日
至2019年3 月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额
117333元 ，一审处理正确 ，计算无误 ，上诉人关于未签订劳
动合同二 倍工资差额的计算期间的主张本院不予支持。另关于
未签订书面劳动合同的二倍工资的时效问题 ，因上诉人（ B公
司）未在仲裁期间提出仲裁时效抗辩 ，一审未采纳上诉人在一
审期间提出的诉讼时效抗辩 ，并无不当 ，对于上诉 人的时效
抗辩的主张本院亦不予支持。
【深圳市中级人民法院（2020）粤03民终27959
号民事判决书】判例 ：深圳中院认为 ：对于第三个
问题 ，即未休年休假工资事项 ，一审法院认为 ，A
公司对张三2017年前的未休年休假工资提出时效抗
辩 ，因此对张三2017年前的未休年休假工资不予支
持。本案中 ，在仲裁阶段 ，A公司未就未休年休假
工资时效提出抗辩 ，仲裁机构裁决A公 司支付
2012年8月8日至2019年11月22日期间未休年休假
工资差额27699.84元。本院认为 ，因A公司在仲裁
阶段未提出时效抗辩 ，仲裁机构作出了实体裁决 ，
A公司在一审中提出时效抗辩 ，法院不应当就时效
问题进行审查，一审法院支持A公司的时效抗辩不适
当。
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正式文稿
第二十条 当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人
民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不
予支持。
征求意见稿
第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。
第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不
予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
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双倍工资的计算方式
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李四2025年2月1日入职某公司，基本工资每月8700元，另有加班费、奖金、提成、
绩效等，公司未和李四签订书面劳动合同，2026年1月15日（1月份李四实际上班9
天，1月1日元旦法定节假日休息）李四离职，申请仲裁要求公司支付未签订书面劳动
合同的双倍工资，请问：
•
双倍工资上限能够超过11个月吗？
•
双倍工资基数如何确定？
•
双倍工资如何计算？
•
律师办理劳动争议案件实务指导 ？
案例
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法律法规
劳动合同法八十二条
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二
倍的工资。
劳动合同法十四条
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，
除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同 :
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法
定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合
同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
最高人民法院关于审
理劳动争议案件适用
法律问题的解释（一）
三十四条
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方
提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。
根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存
在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系
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双倍工资上限司法观点汇总
新入职未签劳动合同
不超过11个月：全国
劳动合同到期未续签
•
0个月（视为签订）：辽宁、河南、武汉等
•
不超过11个月：上海、广州、深圳、山东、浙江、合肥、云南、贵州、广西、
福建等。
•
不超过12个月：北京、内蒙古、乌鲁木齐等
未签无固定期限劳动合同
•
不超过11个月：合肥、马鞍山、武汉、浙江等
•
不超过12个月：天津、陕西、吉林等
•
无上限：北京、云南、重庆、内蒙古、福建等。
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双倍工资的上限
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双倍工资基数司法观点汇总
观点一：包括加班费：但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬，如深圳。
观点二：不包括加班费：扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间
月工资确定，如北京、上海、四川等
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双倍工资基数观点汇总
深
圳
深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015年）
七十、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。
北
京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
55．用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？
（1）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险费、税款等。对于社会保险费、税款，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税
由税务机关负责，社会保险费缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。
（2）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的，以该约定为准。劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动实
际发放的工资标准确定。依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。
（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得
工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
上
海
上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答—上海高级人民法院民一庭调研指导（2010年）
3、关于双倍工资的计算基数的确定
经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或者约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确
定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。
如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。
如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。
按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。
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双倍工资基数观点汇总
广
东
广东省高级人民法院、 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年）
14．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由
拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工
资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：
（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
广
州
广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011年）
四、经济补偿金、赔偿金、双倍工资及劳动合同解除问题
21、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资，具体计算方式为：1、
对于双固定用工模式的，满一个月的双倍工资差额，可按照每月固定薪酬计算；不足一个月的，可按月固定工资数额÷月固定工作天数×未
签订书面劳动合同天数中的实际工作天数计算；2、对于一般用工模式的，满一个月的双倍工资差额，按劳动者标准工时下的正常工资
（即标准工资）作为计算基数；不足一个月的，可按上述月标准工资÷21.75天×未签订书面劳动合同天数中的实际工作天数计算。
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双倍工资基数观点汇总
浙
江
浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）
38.加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资
为基数。
前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：
(1)劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；
(2)劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；
(3)岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区
分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。
上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。
四
川
四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（2016年）
29.《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未
扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。
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正式文稿
第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按
月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。
征求意见稿
第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同
的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。
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不支付双倍工资的情形
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小王2026年1月1日入职某公司，入职登记表约定试用期一个月，试用期工资每月10000元，
转正工资每月保底12000元，试用期满后，公司正式和小王签订书面劳动合同，但小王发
现公司提供的劳动合同约定的转正工资为10000元+提成，小王给公司人事经理发送微信，
信息如下：基于劳动合同约定的转正工资低于入职时约定的转正工资，不同意签订劳动合同，
人事经理回复：如果完成相应的考核指标，加上提成不会低于入职时承诺的12000元，双
方一直协商签订劳动合同，最终未签订，小王上班到2016年6月份，以单位未缴纳社保、
未签订书面劳动合同等原因提出离职，申请仲裁，要求单位支付未签订书面劳动合同的双倍
工资，请问：
•
双倍工资是否支持？
案例
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法律法规资观点汇总
劳动
合同法
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二
倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每
月支付二倍的工资。
劳动合
同法实
施条例
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二
条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，
用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳
动合同的前一日
劳动合
同法实
施条例
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前
一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经
与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
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各地不支持双倍工资观点汇总
北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
44．用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？
用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。
用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出
签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人
事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
上海
上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（2009年）
二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理。
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务
以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》以
下简称“《实施条例》”第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合
同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答—上海高级人民法院民一庭调研指导（2010年）
4、对于劳动者采取不当手段恶意请求支付双倍工资差额，如何处理的问题
如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，也不符合《劳动合同法》
第82条第1款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。
5、对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题
对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽
无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额
的诉请不予支持。
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各地不支持双倍工资观点汇总观点汇总
广东
中山
广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）
4.11【特殊身份或情形的双倍工资处理】对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。但存在特殊
身份或特殊情形的劳动者能举证证明用人单位拒绝与其签订劳动合同的除外。
前款所述的特殊身份或特殊情形是指：劳动者具有负责人事管理，包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形。
长三角
长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要（2019年）
三、因不可归责于用人单位的原因，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张用人单位支付二倍工资的处理。
订立劳动合同系用人单位和劳动者的法定义务，对于用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管
人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的，劳动者因此主张用人单位支付二倍工资的，不予支
持。
云南
云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2015年）
（八）用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：
5、用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，
但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；
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正式文稿
第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予
以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：（一）因不可抗力导致未订立的；（二）因
劳动者本人故意或者重大过失未订立的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。
征求意见稿
第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单
位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:
（一）因不可抗力导致未订立的；（二）因劳动者自身原因未订立的；（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳
动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；（四）法律、行
政法规规定的其他情形。
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以下情形未签订书面劳动合同，劳动者主张双倍工资，是否支持？
l
包工头招用的劳动者申请仲裁，要求有资质的承包支付双倍工资是否需要支付双倍工资
l
达到退休年龄但没有领取养老金的劳动者未与用人单位签订书面劳动合同，是否需要支付双倍工资
l
法定代表人、股东、总经理、人事总监、经理、专员未签订劳动合同是否需要支付双倍工资
l
双重劳动关系中，后用人单位未与劳动者签订书面劳动合同是否需要支付双倍工资
l
签订用工协议、劳务协议、具有劳动合同条款的入职通知书等文件是否需要支付双倍工资
l
劳动合同到期未续签，是否需要支付双倍工资
l
补签、倒签书面劳动合同是否需要支付双倍工资
l
代签书面劳动合同，是否需要支付双倍工资
思考
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不属于用人单位未签订书面劳动合同的情形
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小张2023年1月1日入职某公司，双方签订了自2023年1月1日到2023年12月31日止的劳
动合同，期间公司安排小张参加专业技术培训，约定服务期自2023年7月1日到2024年12
月31日，2024年12月份，小张怀孕，但一直上班，直到2026年10月份产假结束，2023
年12月31日书面的劳动合同到期后，公司一直未和小张签订书面的劳动合同，小张申请仲
裁，要求单位支付2024年1月1日2026年10月未签订书面劳动合同的双倍工资，请问：
l 仲裁委、法院是否支持双倍工资的诉求？
案例
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法律法规资观点汇总
劳动合同法
第四十二条
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同 :
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）
在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政
法规规定的其他情形。
劳动合同法
第四十五条
劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项
规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
劳动合同法
实施条例
第十七条
劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期
满；双方另有约定的，从其约定。
工会法
第十九条
基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主
席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严
重过失或者达到法定退休年龄的除外。
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各地司法观点汇总观点汇总
北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
43．存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时，用
人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付二倍工资？
劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳
动合同，故不应支付二倍工资。
深圳
深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015年）
六十八、劳动合同期满，因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的，劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资，不予
支持。
宁波
宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答（2014年）
二、劳动者在工伤前未签劳动合同，受伤后享受停工留薪期工资，那么停工留薪期间是否支持双倍工资？
答：不应当支持。停工留薪待遇属于工伤保险待遇中的一项，《工伤保险条例》对此已经有明确规定。工伤职工享受停工留薪待遇属于特殊情形，不同于一般
的劳动报酬，且劳动者在该期间并未实际提供劳动，故不适用双倍工资的规定。宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答（2014年）
深圳
深圳中院关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明
13、第六十五条是关于特殊情况下签订书面劳动合同的问题。
在法定的一个月劳动合同签订期内，往往因为各种客观原因，例如劳动者发生工伤或患病，导致用人单位既无法与劳动者订立书面劳动合同，又无法终止双方
劳动关系。在此情况下若仍要求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资，有失公平。故本条规定因特殊情况导致用人单位无法在一个月内与劳动者签订
书面劳动合同的，应将特殊情形存续的期限从一个月的劳动合同签订期中扣除。
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正式文稿
第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书
面劳动合同的情形：（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；（二）劳动合同法实施
条例第十七条规定的服务期尚未到期的；（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。
征求意见稿
第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单
位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法
实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
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视同订立无固定期限劳动合同不支付双倍工资
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小王2025年1月1日入职某公司，公司一直未和小王签订书面劳动
合同，小王于2016年5月31月向单位离职，要求单位支付2025年
2月1日到2026年5月的双倍工资，请问是否会支持？
案例
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劳动合同法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，
除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同 :
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定
退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同
的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）人社部发﹝2022﹞9号
二十、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定
期限劳动合同。
存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动
人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
法律法规
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北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）
京高法发〔2024〕534号
41．《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法、仲裁时效的适用？
（2）依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同
的情况下，劳动者可以向劳动争议仲裁机构、人民法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付
用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。
劳动者未主张确认无固定期限劳动合同关系，只主张支付用工之日满一年后的二倍工资，对二倍工资中增加一倍的部分不予支持。
广东
广东省高级人民法院、 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年）
14．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位
未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，
但不包括以下两项：
（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，
应予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同
的二倍工资。
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各地司法观点汇总
长三角
长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要（2019年）
五、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，但用
人单位未与劳动者订立书面无固定期限劳动合同．劳动者提出用人单位支付二倍工资诉求的处理。
视为订立无固定期限劳动合同的，可以认定用人单位与劳动者已经存在无固定期限劳动合同关系的法律后果。劳动
者据此要求用人单位支付二倍工资的诉求，不予支持。
中山
广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）
4.9【视为无固定合同的双倍工资处理】依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动
合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。
江西
2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要
第四条【续签合同】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者依
据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付
用工之日满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。
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正式文稿
第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”
情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面
劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。
征求意见稿
第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳
动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间
第二倍工资的，人民法院不予支持。
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连续订立两次固定期限劳动合同的情形
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司法争议焦点
哪些情形算作一次
•
协商延长期限多久算作一次？
•
期满自动顺延是否算作一次？
两次固定期限劳动合同到期后能够终止劳动合同
•
主流观点不能够终止
未签无固定期限劳动合同双倍工资计算能否超11个月
•
不超过11个月：合肥、马鞍山、武汉、浙江等
•
不超过12个月：天津、陕西、吉林等
•
无上限：北京、云南、重庆、内蒙古、福建等。
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小三2025年1月1日入职某公司，双方签订了书面的劳动合同，期限自2025年1月1日到12
月31日，劳动合同到期前，公司和小张协商签订劳动合同延期协议，将劳动合同期限延期
到2017年5月31日，延长期满后，请问：
•
延长的期限是否算作一次劳动合同？
•
延长期满后，公司有权和小三终止劳动合同吗？
•
未续订无固定期限劳动合同的双倍工资如何计算？
案例
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劳动合同法第十四条
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出
订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同 :
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该
用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条
第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同法第八十二条
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
最高人民法院关于审理劳
动争议案件适用法律问题
的解释（一）
第四十六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规
定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请
求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场
所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）
因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
法律法规
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劳动合同次数连续计算各地司法观点汇总
北
京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一） 京高法发〔2024〕534号
50．对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？
用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同的次数和工作年限仍应连续计算：
（1）为减少计算劳动者的工作年限，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（2）利用关联用人单位与劳动者交替变换签订劳动合同
的；（3）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位
经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；
（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
广
东
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008年）
第二十二条用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）
通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿
金的，工作年限不连续计算。
合
肥
合肥市劳动用工条例
第二十一条 用人单位有下列行为之一，规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算:
(一)强迫劳动者辞职后再与其订立劳动合同的;(二)通过设立关联企业，与劳动者订立劳动合同时交替变换用人单位名称的;(三)通过注销原单位、设立新单位的方式，
将劳动者重新安排到新单位，工作地点、工作内容没有实质性变化的;(四)违法进行劳务派遣的;(五)违法进行业务外包的;(六)违法进行非全日制用工的;
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劳动合同次数连续计算各地司法观点汇总
浙
江
浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）（2014年）
七、用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后，劳动者提出其已符
合签订无固定期限劳动合同的条件，要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的，应否支持？劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付
二倍工资的，应否支持？
答：劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，
因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应
予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。
江
苏
江苏省劳动合同条例
第十七条 按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。
用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限，累计超过六个月的，视为双方连续订立劳动合同。
深
圳
深圳经济特区和谐劳动关系促进条例
第十八条 续订固定期限劳动合同的，用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同；经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的，用人单位
或者劳动者可以终止劳动关系。但是依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。
用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。
合
肥
合肥市劳动用工条例
第二十条用人单位与劳动者协商一致，可以延长劳动合同期限;但延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为订立下一个劳动合同。
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两次固定期限劳动合同到期能否终止各地司法观点汇总
上
海
上海市高级人民法院民事审判庭劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编（2025年1月1日起实行）
问题五：用人单位与劳动者连续订立两次及以上固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期满后，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，如何处理？
研讨活动中，少数意见认为，应先审查用人单位有无续订劳动合同的意思表示，如用人单位不愿意续订的，最后一期劳动合同期满后用人单位可依法终止。依据
《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后应签订无固定期限劳动合同的前提是用人单位续订，如用人单
位无续订意愿的，则劳动者要求签订无固定期限劳动合同的前提条件不成就。因此，此情形下用人单位存在续订与否的选择权。
多数意见认为，此情形下，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，则用人单位必须签订无固定期限劳动合同，即不以用人单位是否有续订劳动合同的意愿作为
判断因素。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项，在劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情
形下，如果用人单位与劳动者订立了第一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，应当预见到期满后存在订立无固定期限劳动合同的可能。如果
劳动者在固定期限劳动合同期间遵纪守法，完成了工作任务，可以依法要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，用人单位也应当续订，这有利于引导劳动者遵纪
守法努力工作，也符合用人单位的利益。因此，在已具备《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者续订无固定期限劳动
合同的权利应予保障，如果用人单位不同意续订合同，应当按照《劳动合同法》第四十八条规定承担法律后果。
北
京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号）
47．用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？
根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳
动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
81．二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？
在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，
不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。
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两次固定期限劳动合同到期能否终止各地司法观点汇总
广东
广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号，已废止，但司法实践未
变化）
19．用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第
二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
广东高院（2020）粤民申12448号：力佳公司在双方第二次订立的固定期限劳动合同到期前，且曾根辉没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四
十条第一项、第二项规定的情形下，主动向曾根辉提出不再续订劳动合同，违反上述法律规定，故二审判决认定力佳公司系违法解除劳动合同，并无不当。
广州中院（2024）粤01民终25639号：郭某妮已经与某某公司连续订立二次固定期限劳动合同，某某公司在郭某妮提出续订无固定期限劳动合同的要求的情
况下，仍在合同期限届满前向郭某妮发出《终止劳动合同通知书》，以合同期满为由终止双方劳动合同，其行为已构成违法终止劳动合同。应向郭某妮支付违
法解除劳动关系赔偿金110569.32元。
深圳中院（2021）粤03民终20458号：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第
三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限
劳动合同。升亚公司在双方第二次订立的固定期限劳动合同到期前，且龚婕没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的
情形的情况下，主动向龚婕提出不再续订劳动合同，违反上述法律规定，属于违法解除，应向龚婕支付违法解除劳动合同赔偿金。
浙江
浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）（2014年）
五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持？
答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续
订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；
对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。
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未签订无固定期限劳动合同双倍工资是否超过11个月司法观点汇总
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正式文稿
第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
征求意见稿
第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
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劳动合同期满后继续用工的责任承担
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司法争议焦点
期满未续签是否支持双倍工资
•
不支持：辽宁、河南、武汉等
•
支持：全国大部份地方。
双倍工资计算能否超11个月
•
不超过11个月：上海、广州、深圳、山东、浙江、合肥、云南、贵州、广
西、福建等。
•
不超过12个月：北京、内蒙古、乌鲁木齐等
到期解除还是终止
•
解除
•
终止
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小四2025年1月1日入职某公司，双方签订了书面的劳动合同，期限自2025年1月1日到12
月31日，劳动合同到期后，小四继续在公司上班，双方未续签书面的劳动合同，2026年6
月1日，公司单方向小四发送终止劳动合同通知书，请问：
•
2025年12月31日劳动合同到期未续签，小四是否可以主张双倍工资？
•
2026年6月1日，公司单方向小四发送终止劳动合同通知书是否违法，小四可以主张什么
请求？
案例
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最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
第三十四条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同
意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。
根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民
法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
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劳动合同到期未续签是否支持双倍工资各地司法观点汇总（12）
北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）
40．劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？
劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《劳动合同法实施条例》
第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳
动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
劳动合同期满后仍继续工作，经用人单位通知，劳动者不续签劳动合同的，用人单位可适用《劳动合同法实施条例》第六条终止劳动关系。
内蒙
内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见（2015年）
（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八
十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预
期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。计算二倍工资
的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。
新疆
新疆维吾尔自治区关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见（2014年）
三、劳动合同期满后一个月内，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件书面通知劳动者续订劳动合同，劳动者不与用人单位续订的，用人单位应当书面通
知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
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劳动合同到期未续签是否支持双倍工资各地司法观点汇总（11）
广
东
广东省高级人民法院、 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年）
14．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，
应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、
半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。
天
津
天津法院劳动争议案件审理指南（2017年）
14.【合同到期未续订但继续工作的二倍工资】劳动合同期满未续签书面劳动合同，劳动者继续在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，劳动者主张用人单位支付未与其签订书面劳动合同二
倍工资的，应予支持。二倍工资的支付期限为劳动合同期满一个月的次日至双方补签书面劳动合同的前一日，但最长不超过十一个月。
本条及第12条规定的二倍工资的性质不属于劳动报酬，应当将其作为一个整体按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定计算仲裁时效。
江
西
2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要
第四条【续签合同】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。
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劳动合同到期未续签是否支持双倍工资各地司法观点汇总（11）
山
东
山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动
合同法》若干问题的意见（2010年）
26、劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后
的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。
甘
肃
甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）（2018年）
3.劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同到期未续订满1个月的次日起至满1年的前一
日向劳动者每月支付二倍的工资。
江
西
2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要
第四条【续签合同】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求
支付二倍工资的，应予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同二倍工
资的，不予支持。
江
苏
江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）
第三节 劳动合同效力纠纷的法律适用问题
一、不订立书面劳动合同的法律责任
1、劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则问题
《劳动合同法》第八十二条规定的立法目的在于推行劳动合同书面化，避免因事实劳动关系的泛滥导致劳动者权益受侵害，因此，用人单位在劳动合同期限届满
后继续使用劳动者，但超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同的，亦应适用《劳动合同法》第八十二条的惩罚性规定，即应向劳动者支付双倍工资
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劳动合同到期未续签是否支持双倍工资各地司法观点汇总（0）
辽宁
辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答（2013年)
问题3：（1）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳
动者每月支付二倍工资。审判实践如何掌握二倍工资的起算点？
参考意见：《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳
动合同。根据该项规定，未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止，但不能超过
一年。
（2）如果先期签订的劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同，但劳动者继续在该用人单位工作，后双方发生纠纷，劳动者要求用人
单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，法院应否支持？
参考意见：《劳动争议司法解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为
双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据该项规定，劳动者在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的，不应予以支持。
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劳动合同期满后继续用工是解除还是终止各地司法观点汇总
上
海
上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2002年）
三、劳动合同的解除和变更
（十三）劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未拒绝的，如何确定双方的劳动关系？其后，用人单位又辞退劳动者的，劳动者是否有权要求
经济补偿金？
答：此种情形应视为双方形成不定期劳动合同，一方提出解除劳动关系的，人民法院可以支持，但要求解约方应当提前30天书面通知对方。用人单位提出解除，
劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。
〖说明〗本条是关于劳动合同期满后双方又继续履行的，一方要求解除劳动关系时是否应该提前通知及单位提出解除的，是否给予劳动者经济补偿金的规定。
劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但原合同期限对双方不再有约束力，不能以原合同期
限推定为新的劳动关系的期限。最高法院有关司法解释提到这种情况，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。有的人认为，既然司法解释用的时“终止”
的概念，那么，单位提出的，就不用支付经济补偿金；也有的人认为，这种行为的实质是一方提前解除劳动合同，尽管司法解释中用的是“终止”的概念，但应当
理解为“解除”，否则等于变相鼓励单位不签订劳动合同，因为不签订合同的用人单位反而可以获得利益。
〖理由〗劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。对于不定期合同，任何一方都可以随时提出
终止履行，但必须给予对方合理的通知期。在劳动法上，涉及到通知期的大多是一个月，故可以一个月作为合同的通知期。新近颁布的《上海市劳动合同条例》就
规定了此种情况下单位需要提前一个月通知劳动者。
鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，而《上海市劳动合同条例》规定要给予经济补偿金的情形又不包括此种情形，故司法实践
中对这种情况下单位是否可以不支付经济补偿金存在分歧。考虑到劳动者作为弱势群体的状况，我们赞同应给予经济补偿的意见。
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劳动合同到期是解除还是终止各地司法观点汇总
四
川
泸州市中级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答（2015年）
问题11：原劳动合同期满后未续订，劳动者仍在原用人单位继续工作的，是否应续签劳动合同及其责任？
参考意见：原劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位继续工作的，双方劳动关系仍然存在，用人单位应当及时与劳动者续订劳动合同，而无
权以劳动合同已到期、劳动合同已终止为由解除或终止与劳动者的劳动关系；这与最高法院司法解释第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍
在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”有一
定的冲突，但司法解释在《劳动合同法》之前，且与《劳动合同法》第十条应当签订书面劳动合同的立法意图相悖，故避免用人单位在整个用
工过程中采用只签一次劳动合同来规避签第二次劳动合同，甚至规避签订无固定期限劳动合同等，仍要求用人单位在劳动合同期满后订立书面
劳动合同。
根据《劳动合同法》第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，因此，
对首次用工前已建立劳动关系的，应当在用工之日起一个月内订立劳动合同无争议；但对劳动合同到期后继续工作形成劳动关系需续订劳动合
同的，如何正确理解“用工之日”是处理续订劳动合同起止时间的关键，如机械理解为首次用工之日，则会产生用人单位只要和劳动者签订了
一次劳动合同，就可不再承担未签订劳动合同的法律后果，有悖于《劳动合同法》第十条必须签订劳动合同的立法本意。因此，《劳动合同法》
第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面合同，该“用工之日”应包括首次
用工和劳动合同期满后的续订之日（期满后次日），故劳动合同期满后续订劳动合同的合理期间也确定为一个月，从应当续订之日起一个月内
完成续订劳动合同手续。因此，由于法律尚未规定用人单位在到期时一定延续劳动合同的义务，也无规定用人单位应在劳动合同到期前一定要
提前通知到期终止，相反，现实生活中，用人单位和劳动者大部分在合同到期后根据实际用工情况、企业生产状况进行进一步地重新协商，因
此按《劳动合同法》第十条精神给予一定的宽限期和合理协商期更有利于促进双方和谐劳动关系的建立。
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劳动合同到期是解除还是终止各地司法观点汇总
四
川
若在一个月时间内，双方未就续订签劳动合同达成一致意见，区分情形进行处理：一是因用人单位的原因不能达成一致意见的，如降低工资待遇、劳动条件等，则
用人单位不得就此提出单方解除或以原劳动合同已到期为由解除或终止劳动合同和劳动关系；相反应当以原劳动合同的内容为基础，书面向劳动者发出限期续订劳
动合同的通知书，通知书内容应当将有关续订劳动合同的内容予以载明，并具有“维持或提高劳动合同约定的条件”内容，以此尽到合理的法律义务。二是如因劳
动者的原因或在收到用人单位要求签订的续订劳动合同的通知书后，除非用人单位准备续订的劳动合同存在违反劳动合同法、有关法律法规及存在低于原劳动合同
的约定条件的情形下，劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，用人单位可以在一个月的协商期内向劳动者发出解除或终止劳动合同的通知，但应当支付经济补偿
金和正常的劳动报酬。
若在一个月内无法达成一致意见，或劳动合同到期后双方都不知晓劳动合同已到期而超过一个月的宽限合理期的，且未超过一年的，经过协商仍无法达成一致续订
劳动合同的，区分情形进行处理：一是因用人单位的原因不能达成一致意见的（见前项所述），用人单位不得解除或终止劳动合同，并从一个月宽限合理期届满次
日起至补订劳动合同之日止每月向劳动者支付二倍的工资，最长不超过11个月。二是因劳动者的原因未续订劳动合同的（见前项所述），用人单位可以向劳动者
发出解除或终止劳动合同的通知，但应当支付经济补偿金和正常的劳动报酬。
若在一年后仍未续订劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，视为已经签订无固定期限的劳动合同，用人单位
应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时不再支付二倍工资；双方对无固定期限合同的内容，应当按照合法、公平、平等自
愿、协商一致、诚实信用的原则进行再次协商；对协商不一致的内容或协商不成，应以原签订的劳动合同为基础，并依照《劳动合同法》第十八条的规定执行，并
不得低于用人单位集体工资标准和同工同酬标准，并不得低于本市最低工资标准。
根据法不溯及既往的原则，如果“应当订立无固定期限劳动合同之日”在2008年1月1日之前的，应当给予用人单位一个月的宽限期，从2008年2月1日起开始起
算。从《劳动合同法》第八十二条第一款和第二款的承接关系，以及实施条例第七条的规定可以看出，不签订书面劳动合同的最大惩罚限度是支付11个月的双倍
工资。因此，对不签订书面无固定期限劳动合同的惩罚也应以11个月双倍工资为限。
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正式文稿
第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以
原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。
符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予
以支持。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。
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第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异
议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合
同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。
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综合案例解析
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双倍工资案例分析
张三2023年1月1日入职某公司，月薪8000元，公司人力资源部多次通过微信要求张三签订书面劳动
合同，张三无理由拒绝签订，2024年6月15日张三提起仲裁请求：
n 双倍工资是否过了仲裁时效？
n 双倍工资如何计算？
n 假如在仲裁阶段，用人单位未对双倍工资时效提出抗辩，在法院起诉阶段是否可以提出抗辩？
n 张三个人原因不签订劳动合同，是否可以对双倍工资进行有效抗辩？
n 张三是否可以要求单位支付未签订满一年之后无固定期限劳动合同的双倍工资？
n 假如双方签订了一年期限劳动合同，到期后未续签，是否支持双倍工资？
n 假如双方签订了一年期劳动合同，约定顺延九个月，再次签订固定期限劳动合同，是否可以主张无固定期限
劳动合同的双倍工资？
n 双倍工作庭审抗辩策略？
n 双倍工资法律风险防控？
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双倍工资庭审抗辩策略
非劳动关系
01
劳动者故意
重大过失拒签
02
法定顺延）
03
非全日制
非法用工
基数 时间等
04
时效已过
05
已签合同——
任何形式的协议
06
07
不可抗力
08
视同签订
09
约定顺延
（注意：视同一次）
10
无固定期限签订
固定期限劳动合同
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1
控制签订时间节点
2
合同到期延长期限
3
及时补签、倒签合同
4
5
现场监督员工签订
6
劳动合同约定到期顺延
双
倍
工
资
风
险
防
范
未签固定期限劳动合同双倍工资法律风险防控
拒绝代签
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1
按规定签订无固定期限劳动合同
2
劳动者申请签订固定期限劳动合同
3
劳动者统一签订固定期限劳动合同
未签无固定期限劳动合同双倍工资法律风险防控
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混同用工劳动关系认定及责任承担
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小五2020年1月1日入职某集团公司，双方签订了书面的劳动合同，但小五实
际工作于集团公司下属全资酒店，酒店给小五发放工资，对小五进行考勤管
理，为小五缴纳社保，双方产生劳动争议，小五计划维权，请问：
l 以谁作为劳动争议案件被申请人？
案例
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关于确立劳动关系有关事项的通知
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人
单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
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各地司法观点汇总
北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一） 京高法发〔2024〕534号
38．有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？
有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同
的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系
的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位依法律规定或者当事人约
定承担连带责任。
深圳
深圳中院关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明
8、第五十一条是关于企业集团内部劳动关系的认定问题
在司法实践中，我们会遇到一些企业集团利用企业集团各法人主体之间的关联关系，交叉混同用工或交替变换用人单位，劳动合同签订主体、支付工资主体及社会保险缴纳主体均不相同，劳
动者也无法辨别其实际的用人单位。在此情况下，本院制定了本条规定，确定首先以劳动合同签订主体作为认定劳动关系的依据；在没有签订劳动合同时，再依工资关系确定劳动关系主体。
但一些不属于企业集团情形，且根据具体用工管理情况可以明确认定劳动关系主体的情况的，则不适用本条规定，应当依据主要劳动权利义务履行情况来认定劳动关系。
长三角
长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要（2019年）
二、劳动者的用工管理涉及多家用人单位的，劳动关系主体的认定。
劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准；未订立劳动合同或者订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，应当根据当事人之间签订的协议或者劳动者的实际用工情况，
从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系等方面综合审查，确定劳动关系主体。
山东
山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要（2019年）
四、关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题
关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。
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正式文稿
第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；
（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确
认劳动关系。
劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联
单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
征求意见稿
第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资
报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约
定且经劳动者同意的除外。
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无法继续履行劳动合同的情形
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案例
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司法争议焦点
继续履行劳动合同的认定
•
一般支持；客观不能够履行则不支持
仲裁诉讼期间工资确定
•
平均工资标准：山东、天津等
•
考虑过错：北京等
•
当地最低工资标准：浙江、江苏等
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劳动合同法
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要
求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履
行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法
第八十七条规定支付赔偿金。
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各地司法观点汇总
北
京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一） 京高法发〔2024〕534号
76．用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退
休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的
不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动
者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009年）
24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：
（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法
撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
山
东
山东高院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》
十、关于违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题
用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。
在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。
上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括：（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法
定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强
的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（五）劳动者已入职新用人单位的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人
单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。
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各地司法观点汇总
天
津
天津法院劳动争议案件审理指南（2017年）
28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违
法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：
（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工
资损失；（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位
支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止（即劳动合同剩余期限）的工资损失；（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法
院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还
应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。
本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计
算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行
业平均工资为准。
广
东
中
山
广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）
9.3【主张继续履约的处理】依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，而用
人单位坚持解除或者终止劳动合同，经向当事人释明后双方仍然坚持的，可以认定劳动合同已经不能继续履行，应判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位依
照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。
9.4【解约程序瑕疵的处理】用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同
为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金情形的，用人单位除应当继续承担未提前一个月书面通知解除合同应付的一个月工资外，对劳动者主张用人单位
违法解除劳动合同等其余主张不应支持。
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各地司法观点汇总
浙江
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.12.24）
十二 、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？
如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资
损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。
如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资
前十二个月的平均工资确定。
江苏
江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委〔2017〕1号）
（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？
在劳动合同可以继续履行的情况下，仲栽机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲栽期间的
原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。
对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履
行的客观情形。
仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚
持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。
江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（2004.02.03）
27、用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；如果诉讼期间劳动合同期限届满
的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。
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正式文稿
第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）用人单位被宣告破产的；
（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
征求意见稿
第二十一条【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能
继续履行”:
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
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正式文稿
第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出
后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期
间的工资。
用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。
征求意见稿
第二十五条【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续
履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳
动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确
定用人单位、劳动者的过错程度。
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职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响
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正式文稿
第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳
动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支
持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
征求意见稿
第二十二条 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生
行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同
后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
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法律法规资观点汇总
劳动合同法
第四十二条
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同 :
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）
在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政
法规规定的其他情形。
劳动合同法
第四十五条
劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项
规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
劳动合同法
实施条例
第十七条
劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期
满；双方另有约定的，从其约定。
工会法
第十九条
基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主
席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严
重过失或者达到法定退休年龄的除外。
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约定不缴纳社保的法律后果
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约定(放弃）不交社保是否能够主张经济补偿金司法实务争议
不支持
• 山东省高级人民法院民事判决书（2021）鲁民再11号
• 浙江
支持
• 北京、云南等
不补缴才支持
• 广东、深圳、安徽、浙江等
考虑过错
• 甘肃、广西、宁波等
上海
• 考虑主观恶意
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以未缴纳社保为由提出离职主张经济补偿金时效司法实务争议
从离职开始起算一年
上海、广东、深圳、浙江、山东、福建、湖北等
从知道未交起算一年
北京、江苏、四川、河南等。
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案例
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劳动合同法第三十八条
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 :（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、
法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政
法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳
动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
劳动合同法第四十六条
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿 :（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动
合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同
的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四
条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、
行政法规规定的其他情形。
法律法规
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各地司法观点汇总（不支持）
浙
江
浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》
第十一条：劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？劳动者不愿
意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，
但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
山
东
山东省高级人民法院民事判决书（2021）鲁民再11号
本案中，王春雪对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议，并认可书面申请上签名的真实性。在
其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当认定为其真实意思表示，其应对其
签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但在王春雪自愿不予办理
的情况下，其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，明显有
违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。
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各地司法观点汇总（支持）
北
京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一） 京高法发〔2024〕534号
71．劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？
劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三
十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位与劳动者在2008年1月1日之前建立劳动
关系的,经济补偿支付年限应从2008年1月1日起开始计算。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的
方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
72．劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八
条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
云
南
云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2015年）
六、不办理社会保险或不缴纳社会保险费约定的效力
（十二）用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费，或者约定无须办理社会保险手续的，该约定无效。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用
人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。
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各地司法观点汇总（不补缴，再支持）
广东
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会<关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要>》（粤
高法[2012]284号）第25条：
用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位
为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求
用人单位支付经济补偿，应予支持。
深圳
深圳经济特区和谐劳动关系促进条例
第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求
用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。
安徽
安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十六条：
用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用
人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动
合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。
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各地司法观点汇总（考虑过错）
宁
波
宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）（2014年）
七、用人单位未按实际工资金额而以最低工资标准为基数缴纳社保，劳动者以此为由根据《劳动合同法》第
三十八条规定要求解除劳动关系，并要求支付经济补偿的，是否支持？
用人单位因过错未依法缴纳社会保险费的，劳动者可依此提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。
若用人单位未按实际工资金额缴纳社会保险费，是经过社保机构核准许可的，则劳动者以缴费基数低于法定
标准为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的，不应支持。
上
海
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题意见》（沪高法[2009]73号）第九条：
用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的
理由。但对确因客观导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未
缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
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各地司法观点汇总（时效）（离职计算）
上
海
《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2010年）
“劳动者以用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同，主张经济补偿的，仲裁时效自解除劳动合同之日起计
算一年。若用人单位长期未缴社保但劳动者未及时主张，则可能存在‘怠于行使权利’的风险，需结合具
体情况判断。”
广
东
根据广东高院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（2017年）
劳动者以用人单位未缴纳社保为由解除合同并主张经济补偿的，仲裁时效从解除劳动关系之日起算1年，
不因用人单位长期未缴社保而追溯更早的期间。
浙
江
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2017年）》
“劳动者以未缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿的，需证明其离职时用人单位仍存在未缴行为。
仲裁时效自解除劳动关系之日起算一年，但若社保未缴状态是因用人单位故意而非客观困难导致，则劳动
者无需在在职期间提出异议即可主张。”
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各地司法观点汇总（知道起算）
北
京
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
（2009年）
第三十条“用人单位未缴、少缴社会保险费或未妥善办理相关手续，导致劳动者无法享受相关待遇而遭受
损失，劳动者要求赔偿的，应予支持。
劳动者以用人单位未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，如社保未缴状态在劳动者提出解
除前已持续一年以上，且劳动者明知该情况仍未提出异议，则视为其接受该状态，不得再以同一事由主张
经济补偿。”
江
苏
《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2017年）
“劳动者主张经济补偿的时效，应从其‘知道或应当知道用人单位未缴纳社保之日起计算’。例如，劳动
者入职时即知晓单位未缴社保但未提出，超过一年后主张，可能因超过时效被驳回。”
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正式文稿
第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或
者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、
由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。
有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法
予以支持。
征求意见稿
第二十三条【约定不缴纳社保的法律后果】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿
的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。
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违法转包、分包的责任承担
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司法实务争议
是否属于劳动关系
• 属于：重庆（已废）
• 不属于：北京、广东、陕西、江苏等
是否承担工伤责任
•
基于关系确定
•
特殊情形承担
是否可以主张工资
•
支持
•
不支持
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案例1
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《关于确立劳动关系有关事项的通知》
【劳社部发〔2005〕12号】四
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组
织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主
体责任”。
人力资源社会保障部《关于执行<工
伤保险条例>若干问题的意见》（人
社部发〔2013〕34号）第七条
具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工
主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，
由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行
政案件若干问题的规定》（法释
〔2014〕9号）第三条
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，
该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任
的单位。
法律法规
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重庆
重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定（2005年）
第八条建筑业企业对建筑工程进行发包、分包的，工伤赔偿责任的承担应根据以下具体情况分别确定：
( 一 ) 凡发包给有用工主体资格的其他企业的，承包方应对其使用的人员承担工伤赔偿责任。
( 二 ) 凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的，应认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在劳动关系，并
由发包方对该单位或自然人所使用的人员承担工伤赔偿责任。
建筑业企业违反规定将工程发包、分包给无用工主体资格的单位或自然人的，该单位或自然人拖欠其使用的人员工资
的，参照前款第（ 二 ）项的精神办理。
无用工主体资格的单位或自然人使用的人员依据本条第一款（ 二 ）项、第二款的规定向发包方主张工伤赔偿、工资偿
付以外权利的，人民法院不应支持。
法律、法规另有规定的，从其规定。
司法观点：劳动关系
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全国
《全国民商事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）
59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的
发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
30．《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或
者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？
“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。
“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。
社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的
纠纷，属于行政争议。
承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿
产生的纠纷，不属于劳动争议。
广东
中山
广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）
7.3【建筑用工的法定责任】发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成劳务法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律
关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。
司法观点：非劳动关系
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陕
西
陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2020年）
24.问：建设工程的承包单位将工程非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人自行招用劳动者的用工关系如何认
定，及劳动者在工程施工中受到伤害能否主张劳动关系项下的权利？
答：建设工程的承包单位与非法转包、违法分包的实际施工人自行招用的劳动者之间不存在劳动关系。劳动者向建设工程的承包单位主张社会
保险待遇损失（不含工伤保险待遇）、支付经济补偿、赔偿金等涉及劳动关系项下权利的诉讼请求，人民法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，劳动者因工受伤或者死亡的，由最近的上
一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位和不具备用工主体资格的实际施工人承担连带赔偿责任。
江
苏
江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）
3、建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备
用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一
步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定应当如何理解和把握，我们
认为，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承
包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，
因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、
矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建
筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。
司法观点：非劳动关系
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案例2
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北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
31．发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处
理？
应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。
重庆
重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定（2005年）
第八条建筑业企业对建筑工程进行发包、分包的，工伤赔偿责任的承担应根据以下具体情况分别确定：
( 一 ) 凡发包给有用工主体资格的其他企业的，承包方应对其使用的人员承担工伤赔偿责任。
( 二 ) 凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的，应认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在劳动关系，并由发包方对该单位或自然人所使用的人员承
担工伤赔偿责任。
建筑业企业违反规定将工程发包、分包给无用工主体资格的单位或自然人的，该单位或自然人拖欠其使用的人员工资的，参照前款第（ 二 ）项的精神办理。
无用工主体资格的单位或自然人使用的人员依据本条第一款（ 二 ）项、第二款的规定向发包方主张工伤赔偿、工资偿付以外权利的，人民法院不应支持。
法律、法规另有规定的，从其规定。
司法观点：非劳动关系
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正式文稿
第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，
该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工
伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
征求意见稿
第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用
工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，
承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
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经营资质审查
154
总
承
包
资
质
水利水电工程施工总承包资质
公路工程施工总承包资质
机电工程施工总承包资质
通信工程总承包资质
建筑工程施工总承包资质
电力工程施工总承包资质
铁路工程施工总承包资质
市政公用工程施工总承包资质
其
他
资
质
施工劳务企业资质
公安全生产许可证
园林绿化资质
环保资质
消防资质
医疗资质
教育资质
音像制品
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被挂靠单位的责任承担
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《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法
律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，
以下简称“司法解释（一）”）第三十条
未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，
以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列
为当事人。
《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司
机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答
复》（〔2013〕民一他字第16号）
个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年
1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间
不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
法律法规
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北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
28．劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，如何处理？
劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，劳动者可以依照《劳动合同法》的规定向用人单位主张权利，用人单位不存在或者无力承担责任时，
出资人应当依法承担相应责任。
出资人的诉讼地位列为被告。如果出资人有多个，应当全部追加。
出借营业执照的，出借方对借用方招聘的劳动者可以比照前款处理。
重庆
重庆高院民事审判长劳动争议专题例会会议综述（2014年）
一、不具备用工主体资格的车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间的关系是否应认定为劳动关系？
与会代表一致认为，不具备用工主体资格的车辆（不包括客运车辆）实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间因不具备劳动关系的基本特征，故不应认定为劳动关系。[1]虽然如此，个人（不
包括单位）挂靠其他单位对外经营，个人聘用的人员（不包括挂靠人）因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。被挂靠单位对车辆实际所有人聘用的司机承担工伤保险责任不以是否
存在真实劳动关系为前提，此为《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否形成事
实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号）[2]、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条[3]对此作出了明确答复、规定。
[3]最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职
工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工
伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织
或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担
工伤保险责任的单位。
司法观点
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正式文稿
第二条不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，
该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支
付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
征求意见稿
第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位
对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单
位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
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特殊待遇问题处理
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案例
北京爱奇艺科技有限公司与彭某劳动争议案纠纷 [(2021)京01民终818号]
彭某2018年7月8日入职爱奇艺公司,2018年7月13日,双方签订的非京籍员工落户协议中约定:因甲方享有非京籍员工落户北京的指
标,乙方符合非京籍员工落户北京政策的初步要求,乙方申请将户口迁移至北京市,甲方同意使用甲方的北京市户口落户指标为乙方办理
落户事宜……二、由于北京市户口落户指标为甲方十分重要的稀缺资源,甲方为乙方办理北京市户籍会占用甲方的重要稀缺资源，甲
方也会为此付出很大的代价、时间成本及人力,因此,乙方自愿承诺将不间断地在甲方工作5年(以下简称服务期,服务期自劳动关系建
立之日开始计算).…
六、如乙方在服务期内自行提出辞职、不同意续签劳动合同、因违反《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定等原因停止为甲方提
供服务的,乙方自愿依照诚实守信的原则承诺向甲方支付如下补偿金:乙方知晓计算甲方为乙方办理北京市户籍的资源价值和其他隐性
投入的具体金额比较困难,因此同意事先确定一个补偿金标准是公平合理的,补偿金标准为人民币50,000元乘以未服务年限,未满一年
的按月计算。2019年12月,彭某的户籍进京手续由爱奇艺公司办理完成。
2020年2月28日,彭某基于个人原因辞职,工作至2021年3月27日。爱奇艺公司的诉讼请求为要求彭某赔偿 166,000元。
请问：
l
彭某提出的请求是否会得到支持？
l
如何管控服务期的法律风险？
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劳动合同法
第二十二条
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
劳动合同法
第二十三条
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除
或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定
向用人单位支付违约金。
劳动合同法
第二十五条
除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
法律法规
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北京
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）京高法发〔2024〕534号
74．在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同，用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的
经济方面的特殊待遇，或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，如何处理？
用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇，双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定
的按约定；虽无明确约定，但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的，由于劳动者未完全履行合同，用人单位可以就劳动者未履行合同
对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经预先给付的，可以按照相应比例要求返还。
82．用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位要求劳动者支付违约金的，如何处理？
用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者
违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。
上海
上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2006年）
七、用人单位为其引进的部分非本市户籍人员办理本市户籍，可约定其为特殊待遇
当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，劳动争议处理机构可予确认。
服务期期限和违约金数额应当合理确定，审理中发现所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可以根据当事人的具体违约原因、违约程度酌情调整。
司法观点
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正式文稿
第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者
违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单
位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行
的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。
征求意见稿
第二十六条【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提
供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定
情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人
民法院可以判令劳动者承担相应责任。
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服务期法律风险管控
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竞业限制不生效的情形
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案例
仲裁委确认以下事实：郑某于2014年5月1日入职昆明某教育信息咨询有
限公司工作，工作岗位为楚雄分公司总经理。双方签订了书面劳动合同、
竞业限制协议及保密协议。2015年8月11日，郑某在玉溪成立玉溪某信
息咨询有限公司，并在楚雄禄丰成立分公司，并担任分公司负责人，
2015年10月31日，郑某向昆明某教育信息咨询有限公司提出辞职申请，
离开了公司。2016年3月22日及4月6日，公司通过银行转账方式支付郑
某竞业限制补偿金共计人民币66058元。
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请问：
一、和高级管理人员签订竞业限制协议是否有效？
二、签订竞业限制协议未约定竞业限制补偿金是否有效？
三、用人单位连续三个月未支付劳动者竞业限制补偿金，竞业限制协议是否有效？
四、在职期间，约定竞业限制条款是否有效？
五、能否主张竞业限制补偿金返还和违约金？
六、能够同时主张继续连续竞业限制协议？
七、如何管控竞业限制的法律风险？
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判决
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劳动合同法
第二十四条
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位
与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自
己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
最高人民法
院关于审理
劳动争议案
件适用法律
问题的解释
（一）
第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行
了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予
支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳
动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持
第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应
予支持。
法律法规
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正式文稿
第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，
劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘
密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比
例部分无效的，人民法院依法予以支持。
征求意见稿
无
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正式文稿
第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制
条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人
民法院不予支持。
征求意见稿
第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人
员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认
竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
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正式文稿
第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并
支付违约金的，人民法院依法予以支持。
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第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限
等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的
竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约
定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院依法予以支持。
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竞业限制法律风险管控
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实施时间
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第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的
解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。
最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
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第二十七条【实施时间】本解释自XXXX年X月X日起施行。
本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。
本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适
用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
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