图书在版编目
(CIP)
数据
刑法学
：全四册／张明楷著．
－－7 版．
—- 北京
：
法律出版社，
2026. -- ISBN 978 -7 -5244 -1300-4
I. D924.01
中国国家版本馆CIP 数据核字第2026CU4488 号
刑法学（第七版）
XINGFAXUE(DI-QI BAN)
著
者
张明楷
责任编辑
吴防
责任校对
李景美李慧艳王语童
装帧设计
鲍龙卉
开本
787 毫米X )092 毫米
1/ 16
版本
2026 年
1 月第7 版
印次
2026 年
1 月第
1 次印刷
出版发行法律出版社
经销新华书店
地址：北京市丰台区莲花池西里7 号( 100073 )
网址：www.lawpress.com . en
投稿邮箱：info@ Iawpress. com. en
举报盗版邮箱
：jbwq @ lawpress. com. en
版权所有
．侵权必究
印张
13 2 . 25
字数
2905 千
印刷
固安华明印业有限公司
编辑统筹法律教育出版分社
责任印制刘晓伟
销售电话
：0 IO - 83938349
客服电话：0 IO - 83938350
咨询电话
：0 IO - 63939796
书号：ISBN 978 - 7 - 5244 - 1300 - 4
定价：288.00 元（全四册）
凡购买本社图书，如有印装错误，我社负责退换。
电话
：0 IO - 83938349
作者简介
张明楷
男，l959 年生，湖北仙桃人。
1982 年毕业于湖北财经学院（现中南财经
政法大学）法律系。
曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教
授、德国波恩大学高级访同学者和中南政法学院（现中南财经政法大学）教授。
现为
清华大学文科资深教授、谭兆讲席教授、博士生导师。独著《犯罪论原理》（武汉大学
出版社
1 991 年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社
1 992 年版）、《刑法的基础
观念》（中国检察出版社1995 年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出
版社1995 年版）、《刑法学》（法律出版补1997 年第
1 版、2003 年第2 版、2007 年第3
版、2011 年第4 版、2016 年第5 版、202 1 年第6 版）、《未遂犯论》（法律出版社
．成文
堂19 9 7 年联合出版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999 年第
1 版、2003 年第2
版，北京大学出版社2 013 年第3 版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999 年第
1
版、2007 年第2 版，法律出版社2020 年第3 版）
、《刑法学（教学参考书）》（法律出版
社1999 年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000 年第
1 版、2003 年修订版，商
务印书馆2021 年增订版）、《全国律师资格考试指定用书·刑法》（法律出版社2001
年版）
、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002 年版、商务印书馆2019 年修订版）、
《刑法分则的解释原理》（中国人民大学出版社2004 年第
1 版、2011 年第2 版、高等教
育出版社2024 年新版）、《全国高等教育自学考试指定教材．刑法学》（北京大学出版
社2006 年第
1 版、2014 年新版）
、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》（清华大学出版社2006
年版）、《刑法学教程》（北京大学出版社2007 年第
1 版、2010 年第2 版、2011 年第3
版、20 1 6 年第4 版、2021 年第5 版、2025 年第6 版）、《罪刑法定与刑法斛释》（北京大
学出版社2009 年版）、《犯罪构成体系与构成要件要素》（北京大学出版社2010 年
版）、《刑法原理与实务》
（北京大学出版社2010 年版）、《刑法原理》（商务印书馆
2011 年第
1 版、2017 年第2 版）、《行为无价值论与结果无价值论》（北京大学出版社
2012 年版）、《刑法的私塾》（北京大学出版社2014 年版）、《责任刑与预防刑》
（北京
大学出版社2015 年版）、《犯罪论的基本问题》（法律出版社2017 年版）、《刑法的私
塾（之二）》（北京大学出版社2017 年版）、《侵犯人身罪与侵犯财产罪》（北京大学出
版社2021 年版）、《诈骗犯罪论》（法律出版社2021 年版）、《刑法的私塾（之三）》（北
京大学出版社2022 年版）、《全国高等教育自学考试指导教材．刑法学》（北京大学出
版社2024 年版）、《刑法十二课——刑事疑难类案演习》（法律出版社2024 年版）、
《刑法的私塾（之四）》（北京大学出版社2025 年版）
；译《日本刑法典》（法律出版社
1998 年第
1 版、2006 年第2 版）
；在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物
上发表学术论文四百余篇。
第七版前言
东海扬尘、沧海桑田。我们正身处百年未有之大变局的历史璇涡之中，源远流
长、博大精深的法学正遭遇史无前例的巨大挑战，面临前所未有的深刻危机。
科学技术日新月异，人们的生活依赖脆弱的技术手段。理查德·费曼曾自问“科
学是不是包含着邪恶的成分＂？答案是，没有“使用说明”的技术手段，既能被用于积
德行善，也可被用于伤夭害理。正因如此，个体行为具有的潜在危险激剧增大，犯罪
人能掌握原本只有国家才拥有的摧毁力。社会如同巨大的“黑匣子”，人们不知何时
会受到何种攻击、瞬间会发生何种灾难，内心充满林林总总的恐惧与形形色色的不
安。人类的价值观原本多元且不可通约，身处风险社会的国民对美好生活的向往呈
现多维度特征，既有构筑安全社会、和谐社会的期盼，也有形成正当社会、正义社会的
期望，还有营建体面社会、尊严社会的期待。
刑事立法应变随机，使刑法敏锐反映社会变化，迅速适应社会发展，是具有民主
正当性的立法者的事务。
国家对国民的刑法保护，是一项公共服务内容。立法工作
将深刻的思想和信念实定为文本，使时代的生活与观念融合为文化，坦然直面国民的
审视。
由不会言说的文字固定下来的刑法，需要解释使之适应瞬息万变的社会生活
事实。“解释者对法律的理解可能比立法者更为出色，法律可能比它的制定者更为聪
明
甚至可以说，它必须比它的制定者更为聪明”（拉德布鲁赫语）。刑法学要想在
日新月异的技术变革中保持其解释力与生命力，就应当揭示其在当下时代的真实含
义，但反对者却扞击客观解释论是“法解释的瞒天过海之策” 。其实，主观解释论者只
不过将中意的想法视为立法原意的展现、立法本意的彰显，不仅是“法解释的谩天昧
地之策＂，而且是对法治的威胁。
媒体传播异常发达，司法者根本不可能防止”声音泄露”与“声音隔离＂。
司法的
公开化乃至透明化，使其过程与结论概莫能外地接受国民的审视。“任何人都认为自
已有足够的常识来判断什么是对和错＂，尽管卡尔
· 卢埃林认为这使法律荒诞和可
疑，但我们对此不必大惊失色、诧异万分。望文生义、断章取义地适用刑法条文做出
的裁判，必然败给国民基千正义的直觉与朴素的法感形成的结论。
国民对司法的影
响力远远超出了刑法学对司法的影响力，这是不争的事实。如何实现刑法理论与司
法实践的理性认同、良性互动，值得澄思渺虑，需要祗砸前行。
公众参与简易便捷，人文社会科学领域的专业结论，尤一例外会面临国民的审
视。真正的法律人，应当创造出“ 一种与一般的外行人并且事实上与许多法律人的看
法相遥远的关于法律的基本看法”（波斯纳语），做到这一点需要智慧与胆识。刑法学
需要尊重国民的真实意愿，表达国民的正义诉求，符合国民的规范意识。就此而言，
刑法学是＂践行民主”的。但刑法学中一般化的最优解决方案，不是取决千赞成票的
2
第七版前言
多少，而是有赖千说服力的强弱。罪刑法定、责任主义，大体上是“脱离民主＂的。在
法治与民主的紧张关系中，如何不让棘手案件制造恶法，不让疑难案件破坏法治，值
得潜精研思，需要守正不阿。
互联网络遍及全球，犯罪的行为地、中间地、结果地的界限已不再历历可辨、泾渭
分明。任一偏隅的犯罪所造成的结果，都可能延展千世界的每个角落，人类命运共同
体需要共同面对现在与未来的全球安全。法治是人类文明的重要成果，法治的精髓
和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，他山之石，可以攻玉。兼容并
蓄、海纳百川的中华民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的文明成就，不断弘扬自
己的优秀传统，从而形成鲜明的民族特色。构建中国自主的刑法学知识体系，并非固
化刑法理论的现状或创造国人能懂的词汇，而是需要以国际视野包容人类命运共同
体的价值追求；具有原创性的概念、范畴、原理必然也是普遍性的概念、范畴、原理。
风月本闲，不必自冗；天地本宽，何必自隘
！
对国外刑法学说不必深恶痛绝、咬牙切
齿，对借鉴国外学说的正常研究不应滥扣＂崇洋媚外＂＂挟洋自重＂的帽子；对热血满
腔、激情四溢青年学子，应当提供宽松的学术环境、适宜的学术氛围，让他们各抒己
见、畅所欲言。
旬个人都有对自己难以摆脱的以自己的方式对世界的理解。
哈特的学术对话者
曾言：“没法让我的智慧同哈特教授的智慧汇聚，…… 这是因为，我不认为他的智慧真
是智慧，我也断定他对我持相同看法。如若把我们两人关在一个房间，经由我们共同
思考的完整过程，直到我最终同意哈特教授的目的论才放了我们，这对我们两人都会
是未经正当法律程序的终身监禁。”在一直存在尖锐对立的刑法学领域，一个人的坚
定笃信，会被他人视为无稽之谈。不能不承认的是，法律思维的特点又是寻求单一决
策，从而实现法的安定性与公平性。如若套用“ 真理”概念，那么，真理是通过多数意
见之间的自由辩论和平等竞争而获得，而非由权力所赋予
；＂迫使他人接受＇真理＇，比
错误本身更危险”（约翰
· 密尔）。刑法学者需要廓达大度、光风笲月，包容互不相容
的学术观点，在有规则的学术自由市场内匠心经营、悉心探究，让人们在比较和鉴别
中认识真理。
弗洛伊德说：“知识分子总认为理性是心灵的主宰，却不知道它不过是个骑在情
绪巨象背上的脆弱骑手。＂刑法学研究需要理性，但情感、情怀、情绪乃至情商都会影
响对刑法问题的判断。本书的不少观点或许并非理性表述，只是情绪流露。笔者没
有能力构建自主的刑法学知识体系，虽在汗牛充栋的缭襄绷峡中寻章摘旬，从浩如烟
海的青箱芸编里刻鹄类赘，但难免将浮词曲说看作崇论眩议，将肤见湔识视为真知灼
见，更不能见微以知萌、见端以知未，其间只能形成盲瞥之言、刍尧之见。
只言片语、
一鳞半爪的观点，汇聚为东拼西凑、拼接组合的争议素材。此外，思虑不周、揣摩不透
的想法也写进本书，对不少迟徊不定、踌躇未决的问题罗列出多个方案。心中永远充
满疑问，目光不断地往返于肯定与否定之间，成为一种学术常态。
虽然吃过“豆瓣肉”，但未曾想过“几时归去，作个闲人。对一张琴，一壶酒，一溪
云＂。诺埃尔
· 科沃德说“工作比娱乐更有趣＂。于我而言，不停地修改本书比娱乐更
有趣。学术写作不是职业生涯的筹码，而是学术观点的交流。期待读者悉心雅教、倾
第七版前言
3
囊相授，笔者定会绳惩纠缪
、补直誧洞。
学术生活是持续不断的自我确信、自我否认
与自我超越的过程，达到确信终点的瞬间便为新一轮怀疑的开始。其间尤花无酒，但
兴味盎然
；昨日邻家乞新火，晓窗分与读书灯
！
张明楷
2025 年8 月
1 6 日于清华园
第六版前言
在不少有识之士看来，当下的刑事立法过度活跃和频繁，增设新罪过于轻率和激
进。可是，无论立法变革多么具有活力，它都只能隔着相当距离落在相应的思想变革
与经济变革之后
，而不可能策马先行、冲锋在前。总体而言，如今的刑事立法比较被
动和消极，增设新罪相对缓慢和拘谨。立法机关完全可以从几年一次修正转变为一
年儿次修正。
因为在臼云苍狗、沧海桑田的变革时代，始料不及的犯罪层出不穷，后
患无穷的犯罪变幻无常，立法者不可能一言不发、高枕无忧。刑法必须对犯罪作出敏
锐的反应，从而迅速跟上新时代的步伐，充分满足老百姓的需求。立法者一言定之便
一劳久逸的时代，已经一去不复返。青山遮不住，毕竟东流去。
罪刑法定主义是现代刑法的灵魂，刑法的适用危险莫过千被社会舆论压倒时，对
刑法的捍卫没有比此时更为重要。正因如此，对千司法人员因法无明文而泰然自若
地作出的无罪判决，刑法学者们定会交口称誉、拍案叫绝。理想很丰满，现实很骨感，
危险的现实化总是屡见不鲜、司空见惯。事实已经表明，减少违反罪刑法定原则现象
的最佳路径，是立法机关频繁修改刑法、迅速增设新罪。
面对崭新的刑法条文，解释者或许不明觉厉、不明就里，因而可能一头雾水、一筹
莫展，但不能因此弃之不顾、置之不理。套用哈钦森的话说，刑法学者不是刑法的伟
大建筑师，更像是刑法的卑微装修工。尽管如此，也应责无旁贷地尽卑微之力，让一
般人感觉到刑法的雄伟壮观，让适用者感受到刑法的神工意匠。
人们习惯于认为，法条文字的歧义性多义性模糊性，导致法条需要解释也难以
解释；解释者唇枪舌剑、针锋相对，适用者莫衷一是、无所适从。其实，文字原本并尤
这类特性，争议源于不同当事人对自己利益的争取，不同解释者对自身观念的确信。
公诉方根据自己对法条的理解提出控告时，被告方必然制造法条的其他含义展开辩
护。刑法学者们的正义感生生不息，各自的价值观生机勃勃。
即使由直觉形成的结
论，也必然预先就打上其价值评判的烙印。
而且，学者们大多希望提出拔新领异的见
解与别具慧眼的观点，于无疑处提疑问是学者的天性。
此学者作这样解释提出这种
结论后，彼学者会作那样解释得出那种结论。
＂锥刀之末，将尽争之”是实行成文法主
义的必然局面与正常现象。虽然不太清楚的是，如若刑法学中的任何一种观点都不
能得到哪怕暂时性的公认，是只会造成刑法学的虚假繁荣，还是导致刑法学的蓬勃发
展，但我依然赞成乔纳森
· 卡勒的说法
：“理论问题不会有和谐的答案. ..... 理论能够
提供的不是一套结论，而是为新思想的出现开拓视野。它要求我们做的解读工作，是
对预测提出挑战，对你赖以进行研究的假设提出质疑。”
刑法学者似乎至少生活在两个法律世界中，必须抱有两种忠诚：一个是通过感觉
知悉的成文法世界，另一个是经由心灵知悉的自然法世界。解释者在两个不同的世
界之间被拉扯牵制，其间的张力既是解释者永无穷尽的话题，也使解释者永无休止地
2
第六版前言
思考。“不论神学教义学还是法教义学的历史都清晰地表明，教义学的功能＇并不在
千束缚精神，而是恰好相反要在处理各种经验及文本的过程中提高精神的自由程
度＇
。只有坚守教义学的扭曲形象者才会对这项说明感到惊异；所有曾严肃地进行教
义学工作的人都会接受前述说法。众所周知，与受过教义学训练的法律人相比，非法
律专业人士往往更＇忠于文字本身＇，会对规定作严格、但经常是较少合理性的解释。”
（
［德］卡尔·拉伦茨
：《法学方法论》，黄冢镇译，商务印书馆2020 年版，第297 页）这
一论断似乎显露出对自然法更为忠诚的态度。多么希望自己对两个世界都给予全部
的忠诚，但委实不易确实太难。对某些具体问题常常进退首鼠、游移不定，就是因为
难以两全其美、不能左右逢源。按理说，教科书原本只应表达自惟至熟的观点，但本
书则充满一知半见的主张。一方面，即便自己深信不疑的观点（如“盗窃可以公开“
“机器不能被骗＂），也不可避免遭到他人的强烈质疑。所以，自我确信毫无意义。
另
一方面，卑微如我者在最后达到确信时，同时获得了对自己确信的怀疑。
因此，自我确
信全无可能。每个人都有一些本该坚信不疑却未能坚持的观念，同时又有一些本应予
以质疑却恰恰无比坚定的想法。难以回答五年前怎么那样想，无法知道五年后将会如
何想，只是知道当下可以这样想。坚信什么、质疑什么，还真是一个问题。好在聪慧斯
文、才识过人的学子们在我举棋不定、犹豫不决时给予了莫大支持与热情鼓励！
法门一入深似海，从此痴迷不由人。夙夜匪懈，专事一法，只因对它的兴趣与爱
好。刑法学虽然是我的精神乐园，但我从未对自己的解释心满愿足，如痴似醉（“我酿
的酒喝不醉我自己”)，而会对相反观点洗耳恭听、神醉心往（“你唱的歌却让我一醉
不起”) 。刑法学既充满了争议，也充满了答案。面对他人的批评，虽然不可能言听计
从、百顺千随，但也决不会视而不见、充耳不闻，而是尽可能博采众议、敬守良微。辩
证方法总是以相反对的思想直面思想，以便争论的正反两方导向真正的思想。争论
不是力量的试验，只是阐述的手段；争论者需要合作性地论辩，以便获得比争论前更
大的智慧、更多的思想。纵然时时刻刻提醒自己善待一切理论，不要指责对方的缺
陷，而要汲取对方的精华，不要推倒其他学说后站在原处，而应接纳其他理论后发展
创新，但为了提出井蛙之见、表达刍尧之言，无论如何也难以避免说臼道绿、品头论
足。或许应当认为，对他人学说的批评，是对他人本身的尊重。所以，在出版的论著
中拍砖，千微信的＂票圈”里点赞，是生机盎然的美好景观。
本书对第五版进行了全面修订。基本立场一如既往，但难言一以贯之。至于具
体观点，有的因－得之愚而一心坚守、一意孤行；有的因一念之差而一改故辙、一反常
态。不能不承认的是，本书文字表述虽非信笔涂鸦，但既可能平淡无味、不通文墨，也
可能词不逮理、辞不达义，还可能鄙言累旬、赘牙诘曲。
内容阐述纵未不假思索，却既
可谓函矢相攻、绸瑭相喧，也可谓顾此失彼、左支右细，还可谓叠床架屋、翻来覆去。
对于诸多问题的解释，则充满了目睫之论、肤受之言、皮相之谈、荒谬之见。哲学家德
尔图良说：＂唯其荒谬，我才相信。“我只想说：＂唯其荒谬，我才表述。”即使有人说“失
败只是形式稍有不同的成功”，我也不敢说＂谬论只是表述稍有不同的公理” 。千我而
言，学术或许是永不丧失热情、永不减少激情地从谬论走向谬论。
张明楷
2021 年4 月
16
日
第五版前言
刑事立法活跃化的时代已经来临e 我不知道这将意味着刑法解释学的蓬勃生
机，还是预示刑法解释学的深刻危机。
面对解释者各执一词、分庭抗礼时，国外的立
法者总是抽手旁观、置身事外，我国的立法者则要挺身而出、一梩定音。我不清楚立
法者是否相信自己制定的法律具有完美的内在丰富性和充足的逻辑延展力，不需要
外在的填补即可时时刻刻满足社会生活中林林总总的需求，但我确实不会相信这一
点。任何个人与团体在起草法律时都不可能彻底避免与某个无法估计的、巳经生效
的法条相抵捂，不可能完全预见藏身于无尽多变的生活海洋而未曾冲上沙滩的各种
现象。认为立法者能够通过成文法条对每个案件都预先做出完整、终局之决定的想
法，已被证实是一种错觉、一丝幻想。法律的含义并非由文字固定，也不能由起草者
锁定，而是需要在社会生活事实中不断发现。不管面对如何完美的法典，韶释者都不
会缄口不言、沉默不语，也不应言不由衷、语与心违。为了使法律满足一个处在永久
变动中的社会的所有新的需要，解释者在面对崭新的生活事实时，总是要不断地使法
律的真实含义得以发现、得到阐扬。立法修法有时止，释法绵绵无绝期！况且，再完
备的刑法典，也难免有符号的创伤。但是，我不会在伤口上撒盐，也不会东捚西问己
经对成文刑法丧失占有权的起草者，更不会对成文刑法吹毛求疵、洗垢求瘢。法律并
不被某个人或者某些人所占有，而是由人类杰出的智慧所拥有，并且经过漫长的过
程，在辉煌的时代被界定出来，没有人可以认为自己比法律更聪慧。所以，我只能秉
持追求真理的良心，在解释法律的过程中澄思寂虑、刮肚搜肠。
托尼·奥诺尔曾说：＂岁月流转，实证主义法律人和自然法学派的法律人在世界
杯的决赛上一次次相遇...…有时候这边取胜，有时候那边取胜，但类似于参赛者和观
众的热情保证了输掉的一方将会复仇。”可是，我不会厚此薄彼、偏袒一方，而是要将
实证主义的法律人与自然法学派的法律人组成一支球队。
不可否认，“ 当法官能够自
由地将他们的个人观念，诸如何谓公平、何谓同情或者什么才是应当遵循的社会正义
等强加到法律之上时，就不可能存在可靠的法律框架＂。然而，“法官的职能不是也不
可能只是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则” 。尽管将制定法与自然法相
融合，可能正在剥夺我们自己自律的知识与自主的道德，但是，“如果一个法律形式主义
法官遵循制定法的平臼文义，那么可能会损害制定者的意图，甚至与其背道而驰。这就
是所谓的｀草率的＇或者｀机械＇法学” 。何况，”形式主义法官并不是真正地遵循平臼文
义。事实上他们毋宁是根据自己的政策偏好来作出判决，然后用法律形式主义的语言
来掩人耳目＂。顾左盼右，虑得忧失，最终还是只能将制定法与自然法融为一体。本书
的这一基本立场，过去未曾首鼠两端、辗转不决，将来不会翻然易辙、改弦更张。
当然，在融合自然法与制定法的过程中，难免将自己的前理韶当作法律的真实含
义。前理解既可能是有用的资产，也可能是危险的罪犯，这取决于前理解者的眼光。
2
第五版前言
作者管中窥豹、瓮里观天，见骥一毛，不知其状，见画一色，不知其美，不能保证在前理斛
中清除了危险的罪犯。尽管自以为心中充满了正义，但不知道个人的正义是否与制度
的正义相对立，也不清楚能否通过个人的、社会的道德决定克服个人的正义与制度的正
义的对立。而且，传统观念根深蒂固，法律条文错综复杂，案件事实盘根错节，理论学说
扑朔迷离，真是一寸凝思千万绪，剪不断、理还乱，千思百虑皆不是，长夜漫漫无心眠。
尽管如此，我也没有因此而额蹙心痛、愁肠九转，也不会万念俱灰、黯然神伤。事实上，
在解释法律的过程中，常常有霍然云消雾散而欢意决洽，往往会瞬间柳暗花明而心花怒
放。不断地捩除心结、破除陈念、消除疑问、解除难题，终归会令人眉开眼笑、欣喜若狂。
刑法典独一无二，解释者成于上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特。我早已
知道，在法学领域，不可只愿君心似我心，只能众生随类各得韶。我没有奢望能够说
服他人，只是要求说服自己。
即使本书针对相反观点提出了不同看法，也仅仅是在描
述说服自己的心路历程。倘若将刑法解释学的不同立场比作不同的河流，我也只是
在说明为什么踏入了这一条河流而没有踏入另一条河流。
即便如此，我也会欣赏其
他河流的舞《娼波光与滔滔波浪。虽然每一位解释者都会将自己的解释结论当作法律
的真实含义，但可以肯定的是，像绝对的必然性、绝对的正确性、最终真理、最终权威
等观念都是应当从刑法学中排除出去的幽灵。
”相信只有一种真理而且自己掌握着
这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。“我不会相信只有一种真理，更不会
认为自己掌握了真理；我清醒地意识到，本书不是在表述四海皆准的客观真理，只是
在记述百孔千创的个人主张。
法学最古老也最独特。
“尽管科学能够线性地不断向前发展，但法律却做不到线
性发展。在法律这里，同样的洞见与错误总是一再地发生。＂倘若说结果尤价值论是
错误的，那么，本书的错误就不只是一再地发生，而是持续地存在；作者不是多次犯，
而是持续犯。就具体观点而言，不管法条是否修改，无论情势是否变更，我不能一成
不变，也不会率由旧章。只要阅读就有想法，只要思考就有变化。虽然在历时一年的
修改过程中，我尽最艾祚繁芜、补增阙略，并且思左想右、瞧前顾后，但不知道是将错
的改对了，还是将对的改错了，抑或由此错改为彼错，或者由小错改成大错。果真如
此，则是＂错误总是一再地发生” 。但是，我不会将错就错，也不想以讹传讹。
当然，本
书没有洞察洞见，只有漏洞空洞，还有陈词滥调、浮词曲说。对于读者的析疑匡谬、补
偏救弊，笔者会谢意永存、铭感不忘。
魏因斯海默说：＂这个世界没有经典，只有文本，并且所有文本都是平等的。”可以
肯定的是，不管这个世界有没有经典，由于作者赐墙及肩、管窥筐举，不能学富五车、
书通二酉，经典与本书无异钩金舆羽，本书与经典实乃寸木岑楼。斯科尔斯的话倒是
令人欣慰：＂任何文本，都不会因其琐屑，而被摒弃在人文研究的界域之外，再琐碎的
涂鸦，如果在它的背景中充分理解，都可能是人类表达的财富。“本书充其量只是琐碎
的涂鸦，也可谓孤独的言说。尽管如此，我还是会继续在追求法律真实含义的道路上
负发担簦、木节风沐雨。我不可能任他尘世多喧嚣，静我凡心立功名；但可以做到法不
正解心不朽，再挑灯火看文章。
张明楷
2016 年5 月
8 日于清华园明理楼
第四版前言
当今社会变幻莫测。当我们还没有真正进入解释的时代时，事实上却进入了立
法的时代。“立法者三旬修改的话，全部藏书就变成废纸。”这旬名言委实有些夸张，
还有一点片面。其实，即使立法者像金字塔一样沉默无语、启然不动，解释者也难以
北窗高卧、东篱自醉。法律不断演变却从未达成一致，这是一个颠扑不破的真理。任
何成文法都尤法摆脱不断变化的生活，因为它原本就是为这种生活而设计的。
冷冰
冰的文字里，蕴含活生生的正义；平平淡淡的表述中，潜藏形形色色的含义。解释者
需要在不断变化的生活里发现成文法的真实含义，从不动声色的文字中了解成文法
的内在欲望；面对任何崭新的理论学说，韶释者都不应当感到惊惧不安。在东海扬
尘、臼衣苍狗的时代，一个解释者不能两次对同一法条作同一解释。教条使人变得伟
大、人使教条变得伟大的现象，将一去不复返。
一位历史学家曾经说过，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，
他们总会站成意见相左的两队。在鸾翔风集、云起龙偎的刑法学领域，何止两队，经
常可以见到三队、四队、五队乃至更多的队。
显然，一位法律人士不可同时脚站两支
队。我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得
到原本赞成该观点的法律人士的认可，对千反对该观点的法律人士而言，一切论证都
是多余的：不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有
一个常见的字
不。用固执己见、故步自封来描述这种局面，并不合适；用粗暴冷
酷的偏见与目空一切的傲慢来解释这种现象，更不妥当。在人文科学的领域里，一个
研究者提出种种问题与观点，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立千他的
家庭背景、成长经历、生活状态、社会地位、阅读范围、正义感觉、法律意识等。事实
上，大多数的所谓推理，在于为继续相信自己已经相信的信条找寻理由。韶释者在采
用各种解释手段之前，就有一个达到目的的预断，任何解释手段的运用只是将文本敲
打成能为自己的目的服务的形状，并坚持认为在那种活动与文本解释之间不存在任
何差别，自己的目的就是文本的目的。易言之，在人生的每一刻，每一个人都是唯一
的，无论在生理上、学术上抑或其他任何方面。这种镶嵌在多样性里的独特性是我们
的财富。尽管如此，我还是乐意进入不属于自己的价值体系，专心阅读和耐心倾听不
同的观点，汲取他人的智慧，丰富自己的论证。
当然，在此过程中，我可能只是寻章摘
旬断章取义，抑或管窥蠡测、扣棠们烛，乃至买桵还珠、反裘负薪。
一位法学家曾经讲道，“我的态度，与实务家针对理论贡献所做的评断，亦即那种
不承认理论贡献具有权威引导功能的轻率傲慢态度，大相径庭；就我所有的教义学著
作而言，我总是乐意让它们受实务家的评断，而那些无法在实务家那边获掌声的见
解，从一开始就会被我认为是有疑义的＂。
以忐忑不安的心情引用这段话，是因为我
干－
．
，
l｀...＂「一
2
第四版前言
不愿意看到法科学子当下在校园里所学习的应付考试的知识与将来在实务中所需要
的应对现实的知识几乎完全不同的痛心局面，更不情愿教科书被实务家蔑视为一堆
废纸。我希望自己的教科书能够影响那些在内心里对他人观点的确信或怀疑、对自
己认识的清晰或模糊具有感受能力的法科学生，解释他们能够想到的理论问题；也期
待自己的教科书能够接受实务的检验，解决实务家们可能遇到的现实问题。
当然，获
得掌声并不是目的所在。
每个人都千方百计想见到法律。但是，每个人的自然理性都比不过富有智慧的
法律。刑法的面孔千变万化，刑法的内心千头万绪。有些问题，如果没有人问我，我
知道；如果要我回答，我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而不能形
成某种甚至带有适度自信的观点。但是，我不能因此而放弃思考，也不能从此便保持
沉默。时时怀铅提梊，刻刻吮毫捐管，既是责任、使命所在，也是兴趣、习惯使然。
况
且，对刑法的解释是一个无限的、不断反复、不断更新的过程，不喜欢拘俗守常、不愿
意拘文牵义的我
，也只能不断更改观点、更新论证。学者的良心是追求真理、阐述真
理的良心。我更不会明知自己以前的观点谬误，却为了彰显自己的稳健而放任那种
观点的流传。
由此给读者带来的困惑，当然应归责千我。倘若读者问道，“你在不同
论著中的说法并不完全相同，应当以哪个为准？“我只能援引那个众所周知的规
则
新“法“优于旧“法” 。
学术道路上或许有横生的荆棘，但也能遇到盛开的鲜花。对学术与教学的爱好
与热忱，长存我心，从未消减。
被宣布是自由的我，并没有将刑法学作为恓意的谋生
手段，纵然啜叔饮水、身心疲惫，也安之若素、甘之若馅。无论春风拂拂、秋风袅袅，还
是赤H 炎炎、臼雪恺恺，在水木清华的美丽校园，听着“楷哥”的亲切称呼，看着“K
粉＂的阳光表情
，在欣然自得、怡然自乐的同时，更觉得自己应当焚膏继晷、夙夜匪懈。
一直想使这部教科书成为自己的得意之作。然而，著者弩马铅刀、绵力薄材，尽
管朝乾夕惕、废寝忘食，纵然搜索枯肠、煞费苦心，结局仍然是断编残简、断烂朝报，充
满逻辑的矛盾，充斥符号的伤疤。好在聪慧敏捷、温文尔雅、有识无畏的几位学子，静
观默察，匡词济语，移文易义，使本书减少了一些错湍妦误。
张明楷
2011 年6 月
1 日于清华明理楼
第三版前言
《刑法学》第二版于四年前刊行，纵能从许多网站下载全文，可于不少书屋遇见盗
版，给读者以畅销书之印象，然第二版乃妥协之作，错淜百出，妦误尽显。唯有补宜调
陑，推陈出新，方能恤愧怍之情，慰忐忑之心。
本人并无＂毁坏刑法学成果”和“扰乱州」法学秩序”的故惑，更不“ 以卖弄玄虚为
目的＂；大抵缘千村生泊长的经历、讨是寻非的心态、标新立异的习癖、独树一帜的幻
想、好高弩远的性情、不自量力的狂妄，本书未有距常袭故、循规遵矩。如第二版前言
所料，“体系巳面目全非，观点也改弦更张“，但根本理论与第二版并行不悖，基本方法
与第二版相差无几。
作者菲才寡学，少见鲜闻。希图兼容并包、判集事理，但无力博稽中外、深考古
今；力图独辟蹊径、自成体系，却未有睿思卓识、宏论妙谛；试图排疑释结、韶惑辩难，
然不能抽钉拔樱、清原正本。愚意管见，立等雅教；警言刍议，伏待斧钺。
《刑法学》确为本人之精神乐园。下笔作文，直抒个人情怀，何等愉悦！操觽染
翰，伸张人间正义，好不畅快！将事业与爱好融为一体，做人与为学合而为一，不觉身
心疲惫，唯感其乐无穷
！
理当言表却难以言表的是谢意。对倾心关注本书和悉心关怀作者的各位，我会
常怀感恩之心，永存感激之情
！
张明楷
2007 年6 月
20 日于清华
第二版前言
在法学繁荣发达的国度，令人敬佩的教授们，精心“经营“自己钟情的教科书
，在
那片园地里阐扬传世理念、彰显卓异才华。读着那些玉质金相、剖决如流、文从字顺
的教科书，恰似酣酮灌顶、甘露澄心。对于这些大方之家，糯栋庸材如我者，只得向若
惊叹，却不能望其项背。我从未奢望自己能凭掣瓶之知写出一部只有研精單思、博考
经籍之后方可成就且不致误人子弟的教科书，只是因为意外事件与不可抗力（道来话
长，莫如省略），致使拙作《刑法学》第一版与读者见面。在文献汗牛充栋、教材不知凡
几、学者集苑集枯、学说见仁见智的刑法学领域，撰写一部教科书，于我而言，实有举
鼎绝脏之感；写作之时，也若有芒刺在背。好在《刑法学》首版付梓之后的反应，使我
获得了些许安慰。
名家撰述的教科书中，有两类令人叹为观止。其一，出版二三十年后未曾也无须
修订，仍然反复印刷，学者频繁摘引，学子百读不厌。
其二，出版之后每年一次新版，
依然纸贵洛阳，学界竞相传诵，学士爱不释手。我乃平庸之辈、愚钝之人，不及前者稳
健，弗如后者敏捷，既无能力成就一部可＂－劳永逸＂的教科书，也难做到每年印行一
次新版。本书首版问世后，同仁们对其中奇谈怪论的批判以及附带对刍尧之见的认
同，一直萦绕于我心，不经意间
，“本人存用”的教科书上已留下稠密的修补删改记录。
千是，我拟定以经常修订的方式
，“经营”这本教科书（虽然好几家出版社约我改换书
名在其处出版，但我眼下还没有＂移情别恋＂的欲望）。或许若干年后，教科书的体系
已面目全非，观点也改弦更张，但我不会自动放弃和中止这本教科书的“经营” 。
本来，第一版付梓后不到两年，便有同仁诚挚地建议我根据司法解释确定的罪名
进行修改，但我反复们心自问的是：仓促修订能否给读者以新版的感觉？
山于当时未
能做出肯定应答，便寻思着在多发现、多研讨一些问题后再作修订。去年在刑法学大
师云集的德国学府访问期间(2002 年3 月至9 月），拜读了阿图尔
· 考夫曼”并非仅
为法学研究人所写，读者对象也包括法律外行入＂的《法哲学》一书。考夫曼在“导
言”中写道
：＂任何刑法法律人都不会借助一本五十年前，或只是十年前所写的作品
（法条释义、教科书），来解答一个案例e 这种作品几乎只能作为历史文献。”( Arthur
Kaufmann , Rechtsphilosophie, C. H. Beck, 1997 . S. 4 ) 这段话令我寝食不安：拙作《刑法
学》倘若不从速修订，是否会被入作覆瓶之用，且不符合”历史文献”的构成要件？于
是，修订欲望愈加强烈
，回国之后便着手实行。
本次修订，仍以刑法的法益保护（含人权保障）目的为核心，维持刑法论
犯罪
论
刑事责任论
罪刑各论的总体系，删除了第一版的＂犯罪客体要件”与“定
罪”两章，其中的必要内容纳入相应章节。犯罪论方面，立于客观主义立场，采取结果
无价值论（修改了第一版中行为无价值论的观点），并对犯罪构成要件进行实质的解
2
第二版前言
释。在刑罚论方面，站在并合主义立场，使相对报应刑论的主张更为明确。
总的来
看，在体系的思考与问题的思考之间，本书更注重后者。与此同时，以下几点也是我
修订时企护实现的
：既立足于中国当今社会的现实，又将论题置于世界刑法学之林思
考；既评介中国的理论学说，义从学派之争的视角进行分析；既解释现行法条，又阐释
规范背后的理念；既阐述刑法理论上的要害与重点，又预测和解决司法实践中可能出
现与已经遇到的难题；既发表自以为成熟的见韶，又提出自己尚难回答的疑问。
作者未学肤受、学识诩陋，加之仓促付梓，校改不周，不仅企图奢望可能未遂，而
且错洞婢误定然难免。法律的解释并非真理的判断，而是价值的判断，不能被事实证
伪，难以被实践检验，所以，我不得不时常以怀疑的眼光审视自己的观点。本书针对
许多争议问题与通说观点发表的秪皮论骨之见，还待国人贤达衡定。人文科学的研
究，并非一种独臼的个别行为，而是需要对话与沟通
，需要学术批评。学术批评使我
获益匪浅，因为＂旁观者清＇勹参与讨论的学者，更易于发现对方的遗淜，更善于寻摸对
方的缺陷；面对学者的批评，我必须补救原本的观点或者创建崭新的理论。正因如
此，若能博得同仁们的不吝赐教，下次修订时得以采桩群言，将是笔者莫大的荣幸。
本书第二版得以付梓，得益千多方的协力与襄助，对于他／她们的感激之情，委实
难以言表；为免挂一淜万，恕我不一一列举他／她们的尊姓大名，但我要由衷地、真诚
地道谢：感谢传道并解惑的恩师！感谢博达却谦和的学者
！
感谢坦荡又精诚朋友
！
感谢友善且宽厚的同事！感谢聪颖而厚实的学子！感谢勤恳和亲爱的家人！
张明楷
2003 年6 月于清华园
简目
绪论／
l
第一编刑法基础论
第一章刑法概说／19
第一节
刑法的概念、渊源与分类／19
第二节
刑法的性质、机能与目的／25
第三节
刑法的制定、修改与根据／30
第四节
刑法的规范、体系与解释／33
第二章
刑法的基本原则／59
第一节
刑法的基本原则概述／59
第二节
罪刑法定原则／60
第三节
法益保护原则／86
第四节
责任主义原则／99
第三章刑法的适用范围／103
第一节
刑法的空间适用范围／103
第二节刑法的时间适用范围／112
第二编犯罪论
第四章犯罪概说／127
第一节犯罪的一般概念／127
第二节犯罪的基本分类／135
第三节犯罪的成立条件／140
2
简目
第五章不法／15 4
第一节不法概述／154
第二节
构成要件符合性／
1 80
第三节违法阻却事由／29 1
第六章贵任／364
第一节
责任与责任要素概述／364
第二节
积极的责任要素／382
第三节
消极的责任要素／455
第七章
犯罪的特殊形态／49 1
第一节
犯罪的特殊形态概述／491
第二节犯罪预备／494
第三节犯罪未遂／500
第四节不能犯／521
第五节犯罪中止／533
第八章共同犯罪／563
第一节
共同犯罪的理论前提／5 63
第二节共同犯罪的形式／5 71
第三节参与人的形态／577
第四节间接正犯／5 97
第五节共同正犯／60 8
第六节狭义的共犯／625
第七节
必要的共同犯罪／66 1
第八节
承继的共同犯罪／669
第九节
不作为的共同犯罪／67 6
第十节
身份犯的共同犯罪／68 0
第十一节
片面的共同犯罪／684
第十二节
共犯与违法阻却事由／686
第十三节共犯与认识错误／688
第十四节共犯与犯罪形态／693
第十五节
共犯人的处罚原则／699
第九章罪数／705
第一节罪数的区分／705
第二节单纯的一罪／7 13
第三节包括的一罪／733
第四节科刑的一罪／739
第五节并罚的数罪／750
第六节
罪数的其他问题／754
第三编法律后果论
第十章
犯罪的法律后果概说／761
第一节
法律后果与刑事责任／761
第二节
法律后果与处罚条件／763
第三节
法律后果与制裁措施／767
第十一章刑罚的观念／769
第一节刑罚的概念／769
第二节刑罚的目的／775
第三节刑罚的功能／785
第十二章刑罚的体系／789
第一节刑罚的体系概述／789
第二节主刑／792
第三节附加刑／808
第十三章刑罚的裁量／819
第一节量刑概述／819
第二节量刑情节／829
第三节量刑制度／862
第四节量刑方法／868
第五节数罪并罚／888
第六节缓刑／905
第十四章刑罚的执行／915
第一节刑罚执行概述／915
第二节减刑／916
第三节假释／924
第十五章
非刑罚的法律后果／932
第一节
非刑罚的法律后果概述／932
第二节单纯宣告有罪／933
简目
3
4
简
目
第三节非刑罚处罚／944
第四节保安处分／947
第十六章
法律后果的消灭／960
第一节
法律后果的消灭概述／960
第二节时效／961
第三节赦免／969
第四编罪刑各论
第十七章
罪刑各论概说／975
第一节
罪刑各论的研究对象与研究方法／97 5
第二节
刑法分则的条文结构与基本内容／996
第三节
刑法分则的注意规定与法律拟制／1006
第十八章
危害国家安全罪／101 3
第一节
危害国家安全罪概述／101 3
第二节
危害国家、颠覆政权的犯罪／1014
第三节
叛变、叛逃的犯罪／lOl 8
第四节
间谍、资敌的犯罪／101 8
第十九章
危害公共安全罪／102 2
第一节
危害公共安全罪概述／1022
第二节
以危险方法危害公共安全的犯罪／1029
第三节
破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪／1041
第四节
实施恐悯危险活动危害公共安全的犯罪／1048
第五节
违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪／1059
第六节
违反安全管理规定危害公共安全的犯罪／1072
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪／1098
第一节
破坏社会主义市场经济秩序罪概述／1098
第二节
生产、销售伪劣商品罪／1099
第三节走私罪／
1 12 1
第四节
妨害对公司、企业的管理秩序罪／11 32
第五节
破坏金融管理秩序罪／1149
第六节金融诈骗罪／1204
第七节
危害税收征管罪／123 7
第八节
侵犯知识产权罪／1257
第九节扰乱市场秩序罪／1273
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪／1306
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述／1306
第二节侵犯生命、健康的犯罪／1307
第三节
侵犯性的决定权的犯罪／1340
第四节侵犯自由的犯罪／1369
第五节
侵犯名誉、隐私、信息的犯罪／1415
第六节
侵犯民主权利的犯罪／1431
第七节妨害婚姻的犯罪／1436
第二十二章侵犯财产罪／1439
第一节侵犯财产罪概述／1439
第二节
盗窃罪与侵占罪／1459
第三节
抢劫罪与抢夺罪／l5l9
第四节
诈骗罪与敲诈勒索罪／1559
第五节
职务侵占罪与挪用罪／1603
第六节
毁坏罪与拒付报酬罪／1610
第二十三章
妨害社会管理秩序罪／1618
第一节
妨害社会管理秩序罪概述／1618
第二节
扰乱公共秩序罪／1619
第三节妨害司法罪／1725
第四节妨害国（边）境管理罪／1786
第五节妨害文物管理罪／1792
第六节
危害公共卫生罪／1797
第七节
破坏环境资源保护罪／1810
第八节走私、贩卖、运输、制造毒品罪／1843
第九节
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪／187 3
第十节
制作、贩卖、传播淫秽物品罪／1885
第二十四章
危害国防利益罪／1893
第一节
危害国防利益罪概述／1893
第二节
平时危害国防利益的犯罪／1894
第三节
战时危害国防利益的犯罪／1899
简目
5
6
简目
第二十五章
贪污贿赂罪／1903
第一节
贪污贿赂罪概述／1903
第二节贪污犯罪／1904
第三节贿赂犯罪／1933
第二十六章渎职罪／1997
第一节渎职罪概述／1997
第二节
一般国家机关工作人员的渎职罪／2004
第三节
司法工作人员的渎职罪／2018
第四节
特定机关工作人员的渎职罪／2026
第二十七章
军人违反职责罪／2037
第一节
军人违反职责罪概述／2037
第二节
危害作战利益的犯罪／2038
第三节
违反部队管理制度的犯罪／2041
第四节
危害军事秘密的犯罪／2043
第五节
危害部队物资保障的犯罪／2044
第六节
侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪／2048
详
H
绪论／l
一、刑法学与刑事法学／l
二、刑法解释论与刑法立法论／2
三刑法解释学与刑法教义学／3
四刑法解释学与刑法哲学／4
五、刑法解释学与社科法学／5
六、学派之争与学术发展／7
七、理论体系与研究方法／13
第一编刑法基础论
第一章刑法概说／19
第一节
刑法的概念、渊源与分类／19
刑法的概念／19
刑法的渊源／21
刑法的分类／22
第二节
刑法的性质、机能与目的／25
刑法的性质／25
刑法的机能／27
刑法的目的／28
第三节
刑法的制定、修改与根据／30
刑法的制定／30
刑法的修改／30
刑法的根据／33
第四节
刑法的规范、体系与解释／33
刑法规范／33
刑法体系／36
刑法解释／37
第二章
刑法的基本原则／59
第一节
刑法的基本原则概述／59
刑法基本原则的概念／59
刑法基本原则的确定／59
第二节罪刑法定原则／60
罪刑法定原则的法律渊源／60
罪刑法定原则的思想基础／62
罪刑法定
原则的基本内容／64
罪刑法定原则的具体实现／78
第三节法益保护原则／86
2
详目
法益的概念／86
法益的种类／90
法益保护原则的根据／93
法益保护
原则的要求／94
法益保护的限度／98
第四节
责任主义原则／99
责任主义的含义／99
责任主义的根据／99
责任主义的贯彻／101
第三章刑法的适用范围／103
第一节
刑法的空间适用范围／103
刑法的空间适用范围的概念／103
对国内犯的适用原则／103
对国外犯
的适用原则／108
对外国刑事判决的承认／111
第二节
刑法的时间适用范围／112
刑法的时间适用范围的概念／112
生效时间与失效时间／113
溯及力／
113
限时法／124
第二编犯罪论
第四章犯罪概说／127
第一节犯罪的一般概念／127
犯罪的一般定义／127
犯罪的基本特征／128
第二节
犯罪的基本分类／135
犯罪的理论分类／135
犯罪的法定分类／138
第三节犯罪的成立条件／140
国外的犯罪成立条件／140
我国的犯罪构成体系／1 43
本书的犯罪构成
体系／149
第五章不法／154
第一节不法概述／154
笫一款违法性／154
违法性的意义／154
形式的违法性与实质的违法性／154
客观的违法
性与主观的违法性／158
结果无价值与行为无价值／160
一般的违法
性与刑法的违法性／167
笫二款构成要件／170
构成要件的概念／170
构成要件的机能／171
构成要件的分类／172
笫三款
构成要件与违法性的关系／177
德国、日本的理论概述／177
本书的立场／177
第二节
构成要件符合性／180
详目
3
笫一款
构成要件要素／180
构成要件要素概述／180
构成要件要素的分类／182
整体的评价要
素／186
构成要件符合性的判断／188
笫二款行为主体／193
自然人／193
单位／199
笫三款行为／208
行为的概念与特征／208
实行行为／213
不作为／216
持有／238
第四款行为对象／241
行为对象的概念／241
行为对象的意义／243
行为对象与保护法益的
关系／244
第五款结果／244
结果的概念与特征／244
危险的性质／246
结果与构成要件类型／
247
结果的种类与地位／256
笫六款
因果关系与结果归属／260
我国传统的因果关系理论／260
国外的因果关系学说与客观归责理
论／261
本书观点／268
因果关系的判断／272
结果归属的判断／279
缓和的结果归属／287
第三节违法阻却事由／291
第一款
违法阻却事由概述／291
违法阻却事由的概念／291
违法阻却事由的根据／292
主观的正当化
要素／294
违法阻却事由的分类／295
第二款正当防卫／296
正当防卫概述／296
正当防卫的成立条件／300
防卫过当／326
笫三款
紧急避险／332
紧急避险的概念与性质／332
紧急避险的条件／335
受强制的紧急避
险／342
避险过当／343
笫四款
因法益性的阙如阻却违法的事由／343
被害人承诺／343
推定的承诺／348
假定的承诺／350
自损行为／
351
危险接受／351
第五款
基于法益衡量阻却违法的事由／355
法令行为／355
正当业务行为／359
自救行为／360
行政许可／360
义务冲突／362
第六章责任／364
第一节
责任与责任要素概述／364
笫一款责任概述／364
责任的概念／364
责任的本质／366
责任的基础／371
4
详目
第二款
责任要素概述／373
责任要素的概念／373
责任要素的机能／374
责任要素的内容／374
责任要素的分类／380
责任要素的判断／380
第二节
积极的责任要素／382
笫一款故意／382
故意的概念／382
关于故意的学说／382
故意的种类／386
故意的
认定／400
第二款
事实认识错误／404
事实认识错误概述／404
具体的事实认识错误／406
抽象的事实认识
错误／419
违法阻却事由的认识错误／422
笫三款过失／423
过失概述／423
过失犯的构造／427
过失行为的特点／431
预见可
能性的地位／435
过失的种类／439
过失犯的认定／447
笫四款
目的与动机／450
主观的超过要素概述／450
目的／451
动机／454
第三节
消极的责任要素／455
第一款责任能力／455
责任能力的概念／455
责任能力的判断／457
醉酒人的责任能力与原
因自由行为／461
责任能力的程度／466
贵任能力与法定年龄／467
笫二款
违法性认识的可能性／474
违法性认识可能性的概念／474
违法性认识的对象／474
违法性认识
（可能性）的地位／475
违法性错误的类型、判断与后果／480
违法性
错误与事实错误的界限／482
笫三款期待可能性／484
期待可能性的概念／484
期待可能性的意义／485
期待可能性的判断
标准／487
期待可能性的认识错误／488
绪论
一、刑法学与刑事法学
法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。
最广义的刑法学（刑事法学）是研究有关犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的一切
问题的学科，研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执
行等内容。广义的刑法学，是指解释现行刑法（刑法解释学）
、阐述刑法规范的哲学基
础（刑法哲学或理论刑法学）、研究刑法历史（刑法史学）
、比较不同刑法（比较刑法学）
的学科。狭义的刑法学，仅指刑法解释学。本书尝试一种中间意义的刑法学，即刑法解
释学与刑法哲学的统一体，但必要时仍然会涉及刑法史学与比较刑法学。
19 世纪以前的刑法学是指刑事法学。但随着立法的发展、法学的发达，刑事法学
中的许多内容如犯罪学、监狱法学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学
等，都逐渐演变为独立的学科，且与刑法学相并列。
因此，刑法学与这些学科既有联系，
也有区别。犯罪学以犯罪原因与对策为研究对象，是进行经验研究的事实学；有关犯罪
原因及其对策的经验性知识必然影响刑法理论，但刑法学一般不直接研究犯罪原因；刑
法学只是研究以刑罚、保安处分为手段的犯罪对策，不像犯罪学那样从更广泛的范围研
究犯罪对策。从世界范围内说，”在晚近刑法史中，重要的刑事政策的进步都必须归功
千犯罪学” 。(
1
J
“ 如果对犯罪学缺乏认识，刑事政策就缺乏事实的基础，刑法也就失去
了目的。” ( 2 ] 犯罪学给刑法学的研究提供了经验素材，为刑事政策的制定与刑罚制度的
改革奠定了基础，尤其是对刑罚如何实现预防犯罪的目的提供了重要事实依据。监狱
法学是以监狱法为研究对象的学科，主要探讨自由刑的执行；刑法学主要研究适用刑罚
的前提与方法。刑事诉讼法学以刑事诉讼法为研究对象，属千程序法学；刑法学属千实
体法学。刑事诉讼法的规定会直接或者间接影响刑法的解释，反之亦然；有些内容是刑
法学与刑事诉讼法学的共同研究课题。刑事侦查学是以实现刑法和刑事诉讼法的任务
为目的，研究如何查明案情，收集证据，查缉罪犯的方法、措施以及技术手段的一门科
学；刑事侦查是适用刑法的前提，但刑法指导刑事侦查。
比较刑法学是对各国刑法进行
比较的学科；刑法学一般以本国刑法为研究对象，但在很多情形下，也将比较各国的刑
法规范、审判实务作为刑法解释的方法。刑法史学以历史上各种类型的刑法和刑法思
想为研究对象；刑法学以现行刑法为研究对象。但为了把握现行刑法的来龙去脉，刑法
[ 1 J
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei) , 5. Aufl., Duncker & Humblot, 1996 , S
47
[ 2 J
［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第16 页。
2
刑法学（第七版）
学也可能采用历史解释的方法。
本书的具体研究对象包括：（l ）刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、
适用范围等；（2 ）刑法规范与规定，即刑法对千犯罪及其法律后果的罪刑规范与具体规
定；（3 ）刑法规范的理论基础与根据；（4 ）对刑法的立法解释；（5 ）对刑法的司法解释，主
要是指最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”)关于具体适用刑法的司法解
释；（6 ）刑事疑难案件的处理；（7 ）刑法适用的规律、经验与问题。
二、刑法解释论与刑法立法论
刑法学的本体是解释论，亦即，在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，基千社会
生活事实、联系具体案例，对刑法规范做出解释（实定刑法的解释学），发现刑法的真实
含义。与解释论不同的立法论的基本做法是批评现行成文刑法的缺陷，提出立法建议。
我国以往的刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释论与刑法立法论相混同。
这一点突出地表现在，人们事先未能对刑法规范做出妥当解释，就认为刑法规定存在缺
陷，然后提出修改刑法的建议。
将刑法学研究的重心置于批判刑法进而使刑法学成为立法论的做法，不仅偏离了
刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当，为本书所不取。其实，除了数字等实在
难以解释的用语以外，刑法的任何用语都有很大解释空间。解释者应当善千通过各种
途径、运用各种方法收集文本可能具有的意义，而不能随意质疑刑法文本。所谓的刑法
缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。本书并不认为，一部
刑法典只需要解释，不需要修改，而是主张尽可能通过解释完善刑法的内容。大体而
言，刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系
社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出
与其字面核心含义不同的解释（当然以符合罪刑法定原则为前提）；经过一段时间后，
立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表
述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过
程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。
在本书看来，解释与批判不是对立的关系，并非只有批判法条才有利于完善成文刑
法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法解释学不是单纯描
述刑法条文，而是要致力于刑法的理性发展；不仅要说明法条的真实含义，还要说明该
含义的正当根据。例如，在讨论终身监禁时，我们只是从刑法第383 条的规定中获得了
形式的合理性，但仅此并不够，刑法解释学必须判断刑法规定是否具有正当化根据。缺
乏正当化根据的刑事立法，不应当受到刑法解释学的肯定。“如果一种法律解释……
能够推动我们的法学论者和法学教师去引领法院和立法机构的工作，而不是跟随法院
和立法机构的工作并满足于做一些条理化、系统化和协调化的分析，那么这种解释就能
够很好地完成自己的使命。” [ 3 ] 所以，刑法解释对刑法的具体条文的体系性批判不可避
免。从解释学角度进行的批判，并不意味着必须立即修改法条，而是通过补正解释等方
法，在罪刑法定原则的范围内，得出与法条文本的浅显含义不同却具有合理性的结论。
[ 3 J
［美］庞德：《法律史解释》，邓正来译，商务印书馆2013 年版，第221 页。
绪论
3
概言之，解释性的批判（或批判性的解释）不同于立法论。我们不能走向极端，使刑法
学仅仅表现为刑事立法学。凡是可以通过解释使刑法条文适应社会生活事实的，就不
应当主张修改刑法。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是单纯批判刑法。换
言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。[ 4 )
由于社会发展变化迅速，而刑法总是必须对犯罪作出敏感的反应，故各国已经进入
前所未有的立法时代（所谓刑事立法的活性化）。在这种背景下，刑法学者必然将目光
投向立法论，为刑事立法提出建议、贡献智慧。但是，对千巳经颁布的新的立法（法条）
则必须注重解释，使新的立法发挥应有的作用。
三、刑法解释学与刑法教义学
近年来，我国刑法学界开始使用刑法教义学或刑法信条学(Strafrechtsdogmatik) 的
概念。
“法律教义学一词源千希腊语中的'Dogma', Dogma 这个概念首先在哲学中使
用，然后在（基督的）神学中使用。
Dogma 是＇基本确信＇、＇信仰规则＇的意思，它不是
通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。“ [ 5
] 换言之，
“从历史上看，法律的权威不是建立在人们对它的理性研究之上的，而是借助于政治上
的强者。
因此，传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上，而
鲜有批判精神。一如对圣经的解释态度，法律解释学亦被归属为一种独断型解释
学. .....它的前提是：文献中的意义是早已固定和清楚明了的，尤需我们重新加以探
究” 。[ 6
)
法律教义学实际上追求的是狭义的和本义的法学，它至少是三种活动的混合
体：＂（l ）对现行有效法律的描述；（2 ）对这种法律之概念—体系的研究；（3 ）提出解决
疑难的法律案件的建议。” [ 7
) 不难看出，刑法教义学原本就是刑法解释学或者狭义的刑
法学。此外，刑法解释学之所以将刑法作为基本确信、信仰规则，还因为解释原本就是
承认被解释对象的存在，如果对之予以否认，就难以称为解释。
事实上，德国、日本以及其他国家的学者所撰写的刑法学教科书，就是刑法教义学
的载体，当然也是刑法解释学的载体。我们不能说这本教科书属于刑法教义学，那本教
科书属于刑法学或者刑法韶释学。不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法韶释学
的概念，解释学永远是刑法学的本体；对个别刑法条文的批判，虽然并不排斥在刑法教
义学之外，但只是例外（至千解释性的批判，在刑法教义学中则是常见现象）。我们没
有必要区分刑法教义学与刑法解释学，也不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法
教义学。更不能以为，将刑法解释学更名为刑法教义学之后，我们的刑法学就向前迈进
了一大步。事实上，刑法解释学中反复使用的解释目标、解释方法、解释理由、解释技
巧、解释态度等概念，也不可能为教义目标、教义方法、教义理由、教义技巧、教义态度等
[ 4 ]
不管是撰写论著还是阅读论著，都不应当将韶释论与立法论相混淆。对于他人从韶释论上得出的结论，
不应从立法论上加以否定；但对于他人有关增设新罪的建议，则可能从解释论上予以否定。
[ 5 J
［德］魏德士
：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第136 页。
[ 6 ]
洪汉鼎
：《诠释学
它的历史和当代发展》，人民出版社200 1 年版，第16 页。
[ 7 ]
［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国湮译，中国法制出版社2002 年版，第31
1 页。
4
刑法学（第七版）
概念所取代。[ 8 J
四、刑法解释学与刑法哲学
刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律
后果的规定的哲学基础为主要任务，二者密切联系。离开刑法哲学的刑法解释学，因为
没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展。离开刑法解释学的
刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践。
诚所谓＇没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的＂。［9
J
因此，只有以法哲
学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学。本书试图以自然法学、实证主义法
学与社会法学相协调的法哲学观念指导刑法的解释。
刑法的适用依赖千解释，对刑法的解释也是一种理论，没有刑法解释学就没有发达
的刑法学。一个国家的刑法学落后，主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而
言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法
哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。
因为“转变”与“提升＂，都
意味着刑法解释最终不复存在；［10 ] 事实上，刑法解释学不仅重要，而且与刑法哲学本身
没有明显的界线。
当然，我们也不能要求从刑法哲学转向刑法解释学（或教义学），因
为刑法解释学需要刑法哲学的指导。
英文中的"hermeneutics" （诠释学、解释学）与“semiotics" （符号学）的词源出自希
腊文。希腊词源本来是指阿波罗神庙中对神谕的解说，后来应用千对《圣经》的诠释，
属于语文学。此后，德国和法国将其引入哲学领域，因为哲学也离不开对于对象的解
释。在19 世纪以前，诠释学本来一直研究对《圣经》等的解说，到了19 世纪初，德国神
学家施莱尔马赫( F . D. E. Schleiennacher) 扩大研究范围，从对保罗书简的解说到对柏
拉图对话集的解说都进行研究，使局部解释学发展为一般性解释学。他虽然没有留下
一本完整的著作，但对解释学做出了巨大贡献。他所苦苦思索的难题是两类解释（语
法的解释与技术的解释）之间的关系。
19 世纪未20 世纪初，德国哲学家狄尔泰( W.
Dilthey) 在新康德主义的哲学气氛之下，想将解释学的问题纳入他着重历史过程的精
神科学或人文科学之内而探讨其可能性。他认为，解释学的根本作用在于：反对浪漫主
义任意性与怀疑主义主观性的不断骚扰，从理论上建立解释学的普遍有效性，历史中的
一切确定性正是建立在这种有效性的基础上。
20 世纪的德国哲学家、存在主义哲学的
创始人海德格尔(M. Heidegger) 及其弟子将解释学从认识论推进到本体论：解释不仅
是“知”的一种方式，而且是存在的一种形式；解释学不是对人文科学的思考，而是对人
文科学据此建立的本体论基础的说明。后来德国哲学家伽达默尔( H - G. Gadamer) 在
海德格尔思想的基础上进行了研究，他认为，解释学要研究一切知识与我们的世界经验
总体之间的关系，证实理解是存在的基本特征；对文本的理解和解释并不仅仅是一个科
学方法论问题，而且是人类世界经验总体的一部分；因此，解释学的问题超出了单纯的
[ 8 )
当然，本书不反对他人使用（刑）法教义学概念，而且在讨论相关间题（如法教义学与社科法学之争）时，
本书也不得不使用（刑）法教义学概念。
[ 9 )
Arthur Kaufmann , Rechtsphilosoph记，C.H. Beck , 1997,S. 38.
[ 10 ]
我们需要从刑法解释中抽象出刑法哲学的一般原理、规则，但做出这种抽象后，刑法解释学仍然存在。
绪论
5
方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问
题。
20 世纪60 年代到70 年代，德国哲学家在解释学和法兰克福学派意识形态批判之
间，进行了一场激烈争论，后来，法国哲学家利科尔(P. Ricoeur ) 挺身而起。他认为应该
将解释学当成一种本体论，但不能因此而否定其方法论的意义；解释学成为本体论的最
合适的道路是从语言的解释开始，从语义学阶段到达反思阶段，最后达到存在阶段；语
言是人类一切经验最基本的条件，要理解存在的意义就必须先研究语言；文本一旦形
成，就与特定的历史环境和作者的意图产生一定的距离，成为一个有自律性的言语实
体；理解是解释者与文本意义的同化过程。不难看出，解释学是一步一步由语言学走向
哲学乃至人类学、人文科学或社会科学的各方面的，它应用千许许多多的领域，现在的
解释学绝不只是语言学或语义学。( 11 )
简述解释学的上述发展过程，旨在说明以下观点：解释学不是低层次的学问，刑法
解释学也不是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理；刑法解释学与刑法哲学并非性
质不同的两种学问。这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的
理由。
当然，不同学者可以选择不同的研究领域与研究重点，但不能认为只有自己的研究
内容才有价值。一位刑法学者可以仅研究刑法各论，但不能认为刑法总论没有意义
；一
位刑法学者可以仅研究刑法的基本原理，但不能认为具体问题不是刑法学的研究对象。
认为“学者只能研究原理问题，具体间题应当交由法官解决＂的观点与做法，为本书所
不取。
五、刑法解释学与社科法学
近年来，法学界出现了所谓社科法学与法教义学之争。依照通行的说法，社科法学
强调从各个学科汲取新的知识，发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互
影响和制约；法教义学强调以法律文本为依据，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、
概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律。但在本
书看来，将所谓社科法学与法教义学相分立乃至对立的做法，殊有不当。
虽然社科法学的具体标准及其内涵与外延并不明确，但可以肯定的是，刑法教义学
并不排斥从各个学科汲取新的知识。事实上，刑法教义学不仅会从社会科学中，而且会
从医学、自然科学中汲取新的知识与方法。例如，刑法教义学中的机能责任论（妥当与
否是另一回事），其实源于社会心理学上的机能责任论。
再如，刑法教义学中关千公害
犯罪因果关系的判断，汲取了流行病学的知识与方法。这是因为，刑法教义学虽然以刑
法文本为依据，但并不是对法律文本的简单阐释，而是既要发现法律的真实含义，又要
解决具体问题的创造性活动。所以，刑法教义学不可能排斥任何有助于达到自身目的
的知识与方法。
认为刑法教义学” 将刑法制度视为一个相对封闭的规范系统”,“忽略法律实践中
[ 11 ]
参见金克木
：《比较文化论集》，生活
．读书
．新知三联书店1984 年版，第234 页以下；车铭洲编著：《现代
西方哲学源流》，天津教育出版社19 88 年版，第442 页以下；［法］保罗
· 利科尔
：《解释学与人文科学》
，
陶远华等译，河北人民出版社1987 年版，第4 1 页以下
；等等。
6
刑法学（第七版）
的经验事实”,“忽略＇地方性知识＇与＇活的法律'”,“不能从社会环境和社会变迁的角
度解释各种法律现象”,“不能根据经验和事实提出和发展法律概念和理论”，其实是对
刑法教义学的误解。刑法教义学从来就没有将刑法制度视为封闭的规范系统，相反，懂
得刑法制度向生活事实开放，懂得刑法的真实含义只能在生活事实中发现，懂得社会变
迁必然导致法条含义的变迁，懂得任何解释结论都不是终局性的真理。概言之，以为刑
法教义学研究的只是“书本之法”而非“实践之法”，认为“法教义学通常专注于法律现
象本身，而不是将法律看作社会现象、经济现象、政治现象的投射”的观点，都不符合刑
法教义学的真实面貌。
认为法教义学的解释方法具有无序性，对法律文本的理解难有衡量标准，不能为个
案提供确定的答案，因而存在不确定性的说法，也难以成立。因为不确定性是法律的特
点，不是法教义学的特点，法教义学原本就要阐释不确定性法条（表述）的含义。
而且，
不确定性不等千不正确性，不确定性固然是缺点，但也许同时是优点，因为正义变幻莫
测，不确定性有可能使各种具体案件得到妥当处理。况且，在多种解释方法之间的抽象
排序既不可能，也无意义。如果说要有抽象排序，只能认为目的论解释是具有决定性意
义的（目的要件）。但罪刑法定要求解释结论符合文字含义（效力要件），所以，在刑法
解释中，效力要件与目的要件是最重要的。
认为法教义学会出现结论的不妥当性，进而主张少一些体系思考、多一些论题思
考，少一些法教义学理论、多一些社会科学知识和方法，以便达至“因时因事适变”的观
点，也未必妥当。我国刑法学的体系性思考不是过度了，而是做得还不够。如果仅从后
果出发选择和适用法条并加以论证，就只能实现个案的正义，不可能实现一般的正义。
其实，后果考察是法教义学的重要内容；解释者总是要预估解释结果会产生什么结果，
这个结果的接受程度如何，以及为了达到这个可以接受的结果需要对什么进行调整。
法教义学上有结果预估、结果评价、结果取向的调控（狭义的结果考量）的概念，旨在追
求结论的妥当性。
认为法教义学不能展开立法批判，不能为立法作贡献的观点，也不符合事实。如前
所述，刑法解释学与刑事立法学是两门学科，不能要求法教义学全面展开立法批判。事
实上，在绝大多数场合，通过对刑法条文的解释，就可以实现刑法的任务与目的，而不需
要对刑法条文或者其中的用语进行任何补正或者批判。在不少场合，解释本身就包含
了批判，但这种批判并不是指修改法条，而是通过解释得出合理结论。将批判寓千解释
之中，是刑法教义学的常态。
关千社科法学与法教义学的关系，本书的观点如下：（l ）不应当贬低法教义学。恰
恰相反，法教义学为法科学生和实务人员提供了无穷无尽的便利，而且对其他人文社会
科学也有所帮助。
(2) 永远需要法教义学，不可能用社科法学取代法教义学。
(3) 法教
义学与社科法学的完全融合是不可能的。法教义学是一种规范研究或文本研究，关注
的是通过永远面向抽象化的过程来创造原理；而社科法学强调的是一种相反的途径．要
求人们关注事实而非抽象。
(4) 法教义学与社科法学不是对立的。刑法学不仅汲取其
他学科的知识和方法，而且吸收了许多社会生活中的经验性事实，因此，刑法学的内容
原本就包括了所谓的社科法学。例如，广义刑法学中的＂犯罪学是一门归纳型科学(in-
绪论
7
ducti ve science) ，如同其他的归纳型科学那样，它用有可能最准确的方法观察事实，利
用一切可能的方法探讨这类现象的原因“ ( 12 ) 。事实上，刑法教义学的许多研究建立在
犯罪学的基础之上，可见刑法教义学并非不关注法条以外的经验事实。即使是狭义的
刑法教义学，也存在大散根据经验性事实提出的一般性理论。例如，关于作为义务的来
源、因果关系与结果归属、防卫过当、一罪与数罪的判断等，刑法教义学都通过总结大量
的经验事实进而提出一种模式化的判断方法。
总之，刑法教义学一直在从各个学科汲取新的知识，没有将刑法视为封闭的规范体
系；强调所谓社科法学与法教义学相分立或者贬低法教义学的做法，并不可取。刑法是
需要在社会生活中得到适用的法律，刑法学必须为刑法的适用提供理论基础与方法；刑
法学应当坚持罪刑法定原则
，而不可能从教义学（解释学）”提升”或者”转变”为社科
法学。
六、学派之争与学术发展
（一）旧派与新派的对立
从名称上可以知道，刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白，没有新派
时就不会有“旧派”的名称；从事实上可以肯定，新派学者菲利(E. Ferri) 将自己的观点
称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。
一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。
前期旧派是指18 世纪中后期到
19 世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理
论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。
因此，明确封建
刑法的特点是理解这一学派基本观点的前提。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个
特点：一是刑法干涉个人生活的所有领域（干涉性）；二是对何种行为处以何种刑罚，事
前并尤法律的明文规定，常见恣意裁量现象（恣意性）；三是行为人、被害人的身份影响
甚至决定处罚的有无与轻重（身份性）；四是刑罚方法大部分是死刑与身体刑（残酷
性）。［13 ]
形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对
性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于
是个人极为渺小，权利惨遭剥夺。为了从根本上否定这一点，就必须使国民主权得以实
现，使国家权力受到限制。于是前期旧派学者大多推崇社会契约论，［14 ) 论证国家权力
源于国民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的
目的。
例如，费尔巴哈(P. J. A. v. Feuerbach ) 确立了刑事审判中的法治国思想。为了避免
刑法介入国民生活的各个角落，他主张通过各种手段对国家的刑罚权进行限制：一是通
过法律的限制，这便是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则；二
是通过行为进行限制，科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准，据此保障法的
安定性，保障个人的自由；三是通过法律与伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而
[ 12]
［荷］W.A 邦格：《犯罪学导论》
，吴宗宪译，中国人民公安大学出版社2009 年版，第
1 页。
[ 13 ]
参见[ H
] 平野龙一
：《刑法总论
I 》，有斐阁
1 972 年版，第5 页C
[ 14]
前期旧派中也有学者（如边沁）不赞成社会契约论。
8
刑法学（第七版）
是违反法律的行为，立法者应当尊重良心的自由，法律不是伦理的审判者。作为刑法学
家费尔巴哈的最大功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理
论体系之中。[ 15 )
再如，沈川幸辰是日本前期旧派的代表人物。他起先认为道德与法律联系密切，后
来严格区分法律与道德、风俗。他认为，以国家强制力保障其实现的那部分就是法律；
依靠各人的内心期待其实现的那部分就是道德；过去通行事实的拘束力原封不动得到
承认的那部分就是风俗。只有违反法律的行为才可能构成犯罪，这一观点旨在限制刑
法的处罚范围，排除刑法的干涉性。珑川极力主张罪刑法定主义。他认为，罪刑法定主
义虽然是启蒙思想与自然法的人权思想的表现，但其精神是保护弱者免受强者的侵害。
在社会内部存在强者与弱者的对立时，罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则。所谓强
者与弱者的对立，在资本主义社会就是阶级的对立；根据珑川的观点，在阶级对立的资
本主义社会里，如果不恪守罪刑法定主义这一铁则，刑法就会变成阶级压迫的手段。沈
川虽然有时认为罪刑法定主义既有保护国民的权利、自由的机能，又有保障犯人的权
利、自由的机能，但他同时主张，如若深究，罪刑法定主义的机能可归结为对犯人权利、
自由的保障，刑法存在的理由在千它是犯人的大宪章。这一观点意在限制刑法的恣意
性。珑川反对严刑峻法。他认为，死刑是野蛮时代的产物，而不是民族的确信，死刑也
不具有威慑力，任何研究都不能证明死刑的必要性，故应当废除死刑。[ 16 )
概言之，前期旧派的基本观点如下：（l ）立足于个人主义、自由主义的观点，认为世
界以人为基础而存在，人的存在本身即目的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地
限制个入自由，尽可能多地限制国家权力；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处
罚范围。
(2) 人都具有理性和自由意志，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或
者不作为行为的动机（自由意志论）。
（3 ）刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行
为及其实害（客观主义）。如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与
道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果
犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法
的恣意性。
(4) 责任是指能够就符合构成要件的不法行为对行为人进行非难或谴责。
对于基于自由意志所实施的客观不法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任（道义
责任论）。
（5 ）刑罚的正当化根据在千报应的正义性（报应刑论）。恶有恶报、善有善
报，是社会信守的道义原则。报应起先意味着一种强烈的心理反射，从神意的报应思
想，演进为道德的良心报应，后成为法律报应。现代刑罚理论所谓的报应，是指理性化
以后的法律概念，是基于分配正义原则的作用，对千不法侵害行为给予等价责任的刑罚
之意。[ 17)
后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的；新派则是基于对前期旧派理
论的不满而形成的，故在此先介绍新派。刑法理论一般认为，新派的产生或者说引起学
[ 15 ]
参见[ B
] 木村龟二
：《费尔巴哈》，载［日
］木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁1957 年版，第50 页以下。
[ 16)
参见［日
］团藤重光等编：《珑川幸辰刑法著作集》（第4 卷），世界思想社1981 年版，第22 页、第75 页以
下第580 页以下。
[ 17 ]
参见苏俊雄：《刑法总论
I 》，作者发行1998 年修正再版，第141 页。
绪论
9
派之争有两个方面的原因：（18 )
1. 19 世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会、经济的变化，主要表现为大工业都
市的发展、工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、大众的贫困化、失业
人群的泛滥家庭的崩溃、帝国主义战争等现象的出现以及犯罪率上升、累犯特别是常
习犯与少年犯急剧增加。然而，德国于1870 年制定、1871 年施行的“德意志帝国刑法
典”（当时的新刑法典），对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯罪没有做出任
何考虑，使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力。从此，出现了对以往刑法思想即古
典的刑法理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯罪现象的增加对
社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运
而生。
2 ．犯罪学的发达。
19 世纪30 年代，凯特勒(L. A. J. Quetelet) 首先从统计学领域发
展了犯罪学，凯特勒在其著作中阐明了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自由意
志的产物的古典刑法思想给予了强烈冲击。随之进入70 年代，意大利学派抬头，犯罪
人类学派的创立者龙勃罗梭(C. Lombroso) 首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因，
阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。随后，菲利在其著作中突出了犯
罪的社会的、物理的原因；加罗法洛(B. R. Garofalo) 在其著作中论证了犯罪人的危险
性是犯罪的中心要素。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，
强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑
法相对而主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。特别是菲利，
他将自己的立场称为实证学派，主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究，对
从解释论上研究法规范的古典理论展开了攻击。批判地继承凯特勒及意大利学派的思
想，在德国进行综合性展开的则是李斯特(F. v. Liszt) ，他特别重视预防犯罪人重新犯
罪的刑罚目的。显然，“犯罪学的发达“离不开科学的发展。例如，龙勃罗梭的天生犯
罪人观念就受到了达尔文遗传概念的影响，其对犯罪人的分类就有精神病学的支撑。
＂犯罪学的发达“背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现象的
知识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，以所观察到的事实为基础而建
立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学推动了新派的形成。
新派的基本观点如下：（l ）国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个
人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，”为了社会自卫的利益，有必要
反对古典派过分强调个人主义的做法” 。( 19 )
(2) 否认没有原因的自由意志，认为犯罪
的产生一定是基于某种原因（决定论）。如菲利指出：＂人的任何行为均系人格与人所
处的环境相互作用的结果”,“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内
心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能” 。( 20 )
(3) 认为刑事责任的基础是犯
罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性（主观主义）。只有消除了犯罪人的危险性
[ l8 ]
参见［日
］木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978 年增补版，第30 页以下。
[ 19]
［意］恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990 年版，第103 页。
[20]
［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987 年版，第9 页、第15 页。
10
刑法学（第七版）
格，避免其再次犯罪，才有利千实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑
的依据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部
危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发
现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件（征表
说）。
（4 ）所谓责任，是对社会有危险的人被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律
地位。换言之，由于犯罪人在性格上具有危险性，所以其处于承受社会的防卫处分的地
位，这就是责任（社会责任论）。
（5 ）刑罚的正当化根据在于目的的正当性（目的刑
论）。如李斯特将刑罚目的确定为特殊预防，为了尽可能有效地实施这一目的，刑罚制
度必须具有灵活性、可变化性与保安性。[ 21 J
针对新派的上述主张，旧派学者给予了强烈反击，自此展开了真正意义上的刑法学
派之争。德国的宾丁(K . Binding ) 、贝林( E. Beling) 、毕克麦耶( K. v. Birkmeyer) 、麦耶
(M. E. Mayer) 等人是这个时代的旧派代表人物。后期旧派与前期旧派具有共同点如
都承认自由意志，都主张报应刑论。但以
19 世纪40 年代普鲁士国家主义为背景形成
的所谓黑格尔学派，使德国旧派产生了很大变化，导致后期旧派与前期旧派存在不少差
异。例如，前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待；前期旧派
所说的自由意志，是指对利害进行合理权衡并据此实施行为的能力，而后期旧派所说的
自由意志，是一种形而上学的、没有原因的自由意志；前期旧派所讲的报应是以一般预
防为目的的心理强制，而后期旧派所言的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色
彩。后期旧派具有明显的国家主义、权威主义的倾向，但也具有自由主义的一面，如要
求刑罚与责任相适应，提倡形式的犯罪论等。
因此，可以说，后期旧派以“国家自由主
义”的意识观念为基础。国家主义与自由主义乍看起来相互矛盾，但落后的资本主义
国家为了发展经济，以便与先进的资本主义国家对抗，必然一方面重视国家的作用，另
一方面又保障个人的自由活动。千是，国家作为最高道义姿态的一方，对国家权力的行
使进行自制。
在本书看来，旧派与新派的初始对立实际上是对刑法解释学与犯罪学的侧重不同。
旧派的学说是标准的刑法解释学，它注重研究刑法规范，很少讨论犯罪的具体原因，也
不注重犯罪人的研究；由千刑法规定的犯罪均表现为行为，故旧派重视行为；由于刑法
只是规定刑罚，到后来才规定保安处分，所以，旧派只重视对刑罚与保安处分的研究，而
不探讨其他社会对策。新派的初始学说基本上只是犯罪学。犯罪学重视犯罪原因与犯
罪对策的研究。一方面，研究犯罪原因必然联系犯罪人，甚至要将犯罪人作为重点；另
一方面，作为犯罪对策，显然不能只考虑刑罚，而必须考虑刑罚以外的其他措施。换言
[21 ]
李斯特认为，应受刑罚处罚的不是行为而是行为人，他对犯罪人进行了分类，并主张针对不同的犯罪人采
取不同的刑罚措施。李斯特将刑罚视为防卫社会的手段，认为刑罚的任务在于通过采用适合千犯罪人特
性的措施来预防犯罪人再次犯罪。按照李斯特的这一构想，就不应当等到犯罪人实施了犯罪行为才科处
刑罚，而是只要发现行为人有危险性格就适用相应刑罚措施。但是，李斯特以不能放弃刑法的法治国家
机能为依据，主张“刑法典是犯罪人的大宪章”“刑法是刑事政策不可跨越的藩篱＂，进而提出应当严格区
分违法与责任。作为实质违法性的法益侵害或者危险是责任的前提，责任的实质内容即反社会性格通过
发生在过去的客观行为而得以识别。
因此，李斯特在犯罪论方面并没有脱离客观主义立场（参见［日
］内
藤谦：《刑法理论的历史展开》，付立庆、郭谭浩译，中国人民大学出版社2024 年版，第478-481 页）。
绪论
11
之，犯罪原因分为犯人的原因与社会的原因，刑罚针对个人原因，所以，应受刑罚处罚的
不是行为而是行为人；社会政策针对社会原因，因此，最好的社会政策就是最好的刑事
政策。正如菲利所言，实证刑法学派的“基本目标是从罪犯本身及其生活于其中的自
然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治
措施“ 。[ 22 ]
菲利将自己的主张称为＂犯罪社会学”，其本意是以犯罪社会学为指导对刑
法及刑事诉讼法进行改正，这是一种刑事政策论。可以说，新派源千犯罪学的发达。也
正因如此，新派并没有形成自己的理论体系，他们只是基于自己的基本观点，对旧派的
理论体系进行了部分修正、改造。所以，“现代学派刑法理论的基本架构，实为旧派所
建构” 。[ 23 J
总之，旧派重规范、新派重事实。旧派总是从规范出发，而规范是针对一般入制定
的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用千具体的人时，为了救济人情
弱点，又要求因人而异地考察各人的知能水平能否适用一般性规范的要求。于是形成
了以下局面：旧派在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象人、一般人；
但在适用规范时，则注重考虑具体人、个别人。例如，在判断行为人能否预见危害结果
的问题上，旧派总是坚持以行为人的知能水平为标准进行判断。又如，在判断行为人是
否具有期待可能性时，旧派坚持认为，应当以行为人在当时的具体情况下能否实施适法
行为为标准。新派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危险
性，有的人则不具有危险性。但是，新派同时注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般
人的知能水平的人也是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。
结果形成了以下局面
：在解释作为其理论根基的行为人时，新派注重的是具体人、个别
人；但在适用规范时，则注重抽象人、一般人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的
问题上，新派主张以一般人的知能水平为标准，如果一般人能够预见而行为人没有预
见，行为人便存在过失。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，新派认为，应当以
一般人在当时的情况下能否实施适法（合法）行为为标准，如果一般人在当时能够实施
适法行为，不管行为人如何，都应认为具有期待可能性。[ 24 J
（二）当代刑法理论的论争
大体可以肯定的是，就犯罪论而言，新派已经退出了历史舞台。
当今世界在犯罪论
方面主要是客观主义内部的分歧。一方面，采取何种犯罪论体系，仍然存在争议；另一
方面，客观主义内部存在结果无价值论与行为无价值论之间的争论。前者认为，违法性
的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。后者主张，
违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性、不具有社会的相当性、反规范性、违反
保护法益所必须遵守的行为规范等）以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性
的根据。本书采取结果无价值论（参见第五章第一节第一款）。
在日本的部分学者之间，对构成要件的解释存在实质的解释论与形式的解释论的
(22 ]
［意］恩里科
· 菲利：《犯罪社会学》
，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990 年版，第
1 页。
(23 ]
［日
］大琢仁
：《刑法中新旧两派的理论》，日本评论新社1957 年版，第
11 页。
(24 ]
关于旧派与新派的产生及其基本对立的详细内容，参见张明楷：《刑法的基本立场》
，商务印书馆2019 年
修订版第
14 ~65 页。
12
刑法学（第七版）
对立，在某种意义上说，存在实质的犯罪论与形式的犯罪论的对立。前者主张以犯罪的
本质为指导来解释刑法规定的构成要件；后者主张对构成要件进行形式的解释。我国
近几年在这方面也出现了对立的观点（其中部分对立只是表述不同而已）。本书采取
实质的解释论，因为构成要件是违法类型（刑法将值得科处刑罚的违法行为类型化为
构成要件），对构成要件的解释当然要以违法的实质为指导，使符合构成要件的行为具
有值得科处刑罚的违法性，将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外。实质的解
释论并不是指可以进行类推解释，而是指在符合罪刑法定原则的前提下进行实质
解释。( 25 ]
就责任论而言，在责任的判断标准方面，道义责任论基本上只有学术史的意义，法
律责任论取代了道义责任论；关于责任的性质，心理责任论由规范责任论所取代，（26 ] 但
规范责任论与机能的责任论、商谈的责任论等之间还存在分歧；关千责任要素的内容，
最主要的分歧表现在故意是责任要素还是违法要素，以及对违法性的认识及其可能性
是否属千故意的内容等方面；至于责任的基础，可能永远会存在决定论与非决定论
之争。
就刑罚论而言，新派提倡的目的刑论并没有被淘汰。换言之，当今的刑罚理论，基
本上是在报应刑的框架内，容纳了新派的刑事政策主张（相对报应刑论）。此外，一般
预防论也在从消极的一般预防论向积极的一般预防论发展（参见第十一章第二节）。
（三）我国刑法理论的现状
我国的传统刑法理论明显受到了苏联刑法学说的影响；现在的刑法理论同时受到
了德国、日本刑法理论的影响，未能形成自主的刑法学知识体系。总的来说，在犯罪论
方面，虽然将“主客观相统一” 作为基本原则，但事实上比较注重主观内容，与新派的主
观主义观点没有本质差异。就犯罪论体系而言，虽然有不少学者主张采用德国的三阶
层体系，但多数学者仍然采用的是源于苏联的四要件体系，也有一些学者主张对不同体
系进行改良或者将两种体系进行融合。( 27 ]
在刑罚论方面，目的刑论（尤其是消极的一
般预防论）占主导地位。( 28 ]
刑法理论虽然在许多方面存在激烈争论，但还没有形成学
派之争。学派之争可以将刑法理论引向深入，有利于刑事立法的完善与刑事司法的公
正。研习刑法的人，应了解各种学说的根本意图，领会各种观点的基本立场，把握各个
学派的研究方法。试图使刑法学在各个方面形成共识，是不切实际的幻想；相反，贡献
各种不同的学说供司法机关参考，则具有实际意义。
我国刑法理论缺乏理论根基的争论，因而存在具体结论与基本立场不一致的现象，
尤其缺少真正的学术创新。学术创新是学者的共同使命，学术繁荣是学者的共同意愿。
但任何学者都必须在与现有学说进行对话和批评中进行学术研究与创新。满足于现有
的答案，不展开学术批评，就意味着现有学术成果没有问题；任何科学都是为了解决问
题，如果没有问题，科学就没有存在的必要。同样，满足于现有的答案，就不可能有学术
(25]
参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010 年第4 期。
(26 ]
在本书看来，规范责任论与心理责任论并非对立关系，而是前者以后者为前提。
(27 ]
参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010 年版，第3 页以下。
(28 ]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第224 页以下。
绪论
13
创新与繁荣。“一项归纳或演绎是否公平／合理，是要由专家圈子在一段时间中决定
的。在随后一轮中另一群人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性。科学就是这么发
展的，尽管人们普遍相信演绎和归纳的运作是基于更严格、更正式规则的。“ [ 29 ] 所以，学
术创新也好、学术繁荣也罢，都是学者们在相互批评对方的观点中实现的。既然学术创
新是学者的共同使命，学术繁荣是学者的共同意愿，既然学术创新与繁荣依赖学术批
评，那么，学术批评便成为学者的一种道义责任、学术责任。研习刑法的人，不应满足于
现有的答案，而应富有批评精神。但不能为了批判而歪曲他人的观点，也不能随意将他
人的观点归纳为自己想要批判的观点。[ 30 ]
对于自己所不赞同的学说，不应当持全面否
认的态度，而应当以善意去理解，从而汲取其优点。
当然，学术批评不只是批判他人观
点，而是包含对自己观点的反省。
学术批判需要坚持学术理性的原则。学术理性是学术争论的底线，它不仅要求争
论者基于事实和证据进行讨论，避免个人偏见、个人情感、个人目的的干扰，而且要遵守
学术规则，并尽可能朝着同一目标展开讨论。
当然，不能为了片面追求学术共识，而以
陈旧观点为根据批判新观点，将传统观点作为论据批判新学说。也不能将折中视为共
识，折中主义在学术争议中扮演的是裁判者角色，事实上有许多学说不可能折中。共识
也只是意味着形成了多数说或者通说，而不可能没有少数说；即使形成了学术共识，也
不意味着这个共识是正确的。而且，共识是暂时的，不可能是永久性的。刑法学总是通
过学术争议与批判，在不断地形成共识、推翻已经的共识、再形成新的共识的过程中向
前发展的。[ 31 J
七、理论体系与研究方法
（一）刑法学的理论体系
刑法学的理论体系，是指依据一定原则、原理所构成的刑法理论的有机统一体。
刑
法学分为总论与分论（罪刑各论），前者研究刑法总则的规定，后者研究刑法分则的规
定。就刑法学分论而言，其体系既可以按分则规定的体系排列，使刑法学分论的体系与
刑法分则的体系相一致（我国的刑法教科书一般采取这种体系），也可以根据犯罪的其
他分类标准，建立新的刑法分论体系；刑法学总论的体系与刑法总则的体系虽然密切联
系，却并不完全相同。于是，关于刑法学体系的争论，从形式上说主要是刑法学总论体
系的争论。
我国的刑法学总论存在如下几种体系：（l ）刑法基础一犯罪—刑罚的体系；（2 ）刑
法基础—犯罪—刑事责任—刑罚的体系；（3 ）刑法基础—刑事责任一犯罪—刑罚的体
系；（4 ）刑法基础—犯罪—刑事责任的体系。在本书看来，如果认为刑事责任是犯罪的
法律后果，那么，它就不只是犯罪与刑罚之间的一个中介，而应是具有实质内容的概念；
刑罚只是刑事责任的一种实现方式，刑事责任还有非刑罚处罚、单纯宣告有罪的实现方
[29)
［挪威］斯坦因．U 拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002 年版，第
304 页。
[30]
例如，将结果无价值论归纳为“唯结果论”，将实质解释论归纳为类推解释，便是如此。
[31 )
参见张明楷：《刑法学研究的五个关系》，载《法学家》2014 年第6 期；张明楷：《构建自主刑法知识体系应
妥当处理的四个关系》，载《法学家》2024 年第6 期。
14
刑法学（第七版）
式，因此，刑事责任与刑罚不是等同概念。所以，刑法基础论—犯罪论—刑事责任论的
体系，依然是成立的。不过，由千本书在非难可能性意义上使用了＂责任”概念。尽管
非难可能性意义上的＂责任”与作为法律后果的＂刑事责任“不是等同概念，但为了避免
混淆，本书将刑法学总论的体系表述为刑法基础论—犯罪论—法律后果论。这并不意
味着作为法律后果的刑事责任与非难可能性意义上的责任是等同含义。[ 32 ]
本书中的
刑法基础论研究刑法的概念、性质、地位、目的、原则与适用范围等问题，不涉及刑法关
于犯罪及其法律后果的具体规定。法益保护与人权保障是刑法基础论的两个核心概
念。犯罪论研究犯罪概念、构成要件、违法性（含违法阻却事由）、［33] 责任、犯罪的特殊
形态、共同犯罪、罪数等问题。不法与责任是犯罪论的两个核心概念。法律后果论研究
刑罚的概念、根据、目的、体系种类、适用以及非刑罚的法律后果等。责任刑（报应刑）
与预防刑（目的刑）是法律后果论的两个核心概念。
（二）刑法学的研究方法
研究刑法学，应以辩证唯物主义与历史唯物主义为根本方法。
首先要运用历史的发展的观点研究刑法。刑法反映存在千文化根底的价值，是
时代文化的一面镜子。＂刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映；关于对违法者
实施以剥夺其生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来
的共同体认为什么样的行为应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题，是显
示该社会的道德态度的晴雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意
识上的变化。” [ 34] 所以，阐释刑法条文时，既要了解制定刑法时的历史背景，也要使稳定
的刑法条文适应社会的发展变化。
其次，要运用理论联系实际的方法研究刑法。实践是刑法理论的源泉、发展动力与
检验标准。刑法学是一门实践性相当强的应用型学科，学习刑法学就是为了适用刑法
规定应用刑法理论，刑法理论也只有在具体运用中才能得到检验、丰富与发展。
因此，
要联系我国国情我国的刑事立法与司法实践学习刑法学。不能单纯以国外刑法理论
为根据，审视我国的刑事立法与司法实践。
研究刑法学，还需要综合运用其他一些具体方法。
l ．注释研究法，是指对刑法条文进行文理分析、解释，使刑法的意义得以明确的方
法，也称分析研究法。刑法学的研究在很大程度上是对现行刑法条文所作的分析与解
释，但这种分析与解释并不只是以法条的字面含义为根据，更不可能脱离具体的案件事
实。特别需要指出的是，对法条的注释以对法条目的的把握为前提；如果不明确法条的
目的，就只能对法条作出字面含义的解释。但是，法条的字面含义并不等于法条的真实
含义，而且语言的特点决定了法条可能具有多种字面含义。只有以法条的目的作为导
向，才能揭示法条的真实含义。
[32]
本书一般在犯罪的法律后果的意义上使用“ 刑事责任”概念，在非难可能性意义上使用“责任““有责性”
概念。
[33 ]
符合构成要件并且违法（没有违法阻却事由）的行为，就是不法行为。
[34]
弗里德曼(W. Friedmann) 语。转引自
［日
］新谷一幸
：《关于l9 世纪前半期德国的犯罪与刑罚的考察》
，
载《大阪市立大学法学杂志》第28 卷( 1981 年）第
1 号。
绪论
15
2 ．哲学研究法，是指运用法哲学原理分析刑法规范与案件事实。法哲学有各种流
派，但各种流派的观点未必是完全对立的。研究者的心中必须始终怀有一部自然法，以
追求正义的良心解释刑法文本；研究者必须遵循罪刑法定原则，在成文刑法的文字可能
具有的含义内得出结论；研究者必须充分注意自己的解释结论可能产生的各种效果，避
免得出落后于新时代的结论。
3 ．历史研究法，是指对刑法条文进行历史的分析与未来的展望，弄清刑法的来龙去
脉，了解刑法的发展动向的方法。“自古以来，我国形成了世界法制史上独树一帜的中
华法系，积淀了深厚的法律文化。
…...中华法系是在我国特定历史条件下形成的，显示
了中华民族的伟大创造力和中华法制文明的深厚底蕴。
中华法系凝聚了中华民族的精
神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。” ( 35 ] 刑法虽有鲜明的时代性，同时
又有明显的继承性，因此，研究以往刑法对同一问题的规定，有助千理解现行刑法的精
神。刑法总是在一定的背景下制定的，了解制定刑法的背景，有利千把握现行刑法的立
法精神；刑法具有相对的稳定性，一经制定就要在相当长的时期内实施，因此，分析国家
未来的形势与发展需要，有利千使刑法的含义适用于现在与未来。
4 ．比较研究法，是指对不同国家的刑法和不同时期的本国刑法进行比较研究，剖析
优劣，评述利弊，从而吸取精华、排除糟粕的方法。“法治是人类文明的重要成果之一，
法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界
上优秀的法治文明成果。” ( 36 ] 不同国家的刑法，虽然性质与内容不同或不完全相同，但
在许多规定上却有相同或相似之处，对它们进行比较研究，找出可供我国参考的法律文
化成果，有利于我国刑法理论的发展。对本国不同时期的刑法规定进行比较研究，弄清
刑法在不同时期有不同规定的原因，有助于我们对现行刑法的认识。应当肯定的是，改
革开放以来，我国的刑法理论有了明显进步。虽然从总体来说，在理论深度与精细程度
等方面，我国刑法理论还需要进步，但我们也不能将德国、日本的学说作为检验自己的
理论是否妥当的标准。我国的刑事立法、社会现实、司法现状以及人们的一般观念不同
于德国、日本，故不可能完全照搬德国、日本的学说。例如，在德国、日本刑法中，财物与
财产性利益（财产）是两个不同的概念。如果刑法明文规定某种财产犯罪的对象为财
物或动产，侵犯财产性利益的行为就不构成该罪。众所周知，在德国、日本，盗窃财产性
利益的行为不成立盗窃罪；但诈骗罪、敲诈勒索罪的行为对象包含财物与财产性利益。
不少人以此为根据，认为在我国将财产性利益作为盗窃罪对象违反了罪刑法定原则。
然而，这种以德国、日本等国刑法的规定为根据否认在我国财产性利益可以成为盗窃罪
的对象的观点，并不合适。( 37 ]
中国虽然要借鉴国外的刑法理论，但必须根据中国的刑
事立法、司法现状、国民的一般价值观念，研究中国的刑法间题，发展中国的刑法理论。
易言之，不管是对不同国家刑法的比较，还是对本国不同时期刑法的比较，都应立足于
本国当下的现实，本着洋为中用、古为今用的原则，正确对待其他国家及本国过去的刑
[35 ]
习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路
为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保
障》，载《求是》2021 年第5 期。
[36]
习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020 年版，第111 页。
[37 ]
参见张明楷
：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016 年第6 期。
16
刑法学（第七版）
法规范与刑法思想。对国外的刑法理论一概持排斥态度，或者盲目照搬国外的刑法理
论，都不可取。
5 ．社会学研究法，是指对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考
察，使刑法理论与社会发展相协调的方法。刑法不是孤立存在的，而是与其他社会现象
并存，因此，必须在各种社会现象中研究刑法学，使刑法理论与社会发展相适应。刑法
具有改革与维护社会关系的作用与效果，因此，研究刑法学就必须把握社会现状，明确
哪些制度需要改革、哪些法益需要维护，从而使刑法理论与社会发展相协调，并且促进
社会的发展。概言之，研究者必须善于观察各种社会生活事实，积极追求社会的理想
状态。
6 ．案例研究法，是指运用典型刑事案例研究刑法理论的方法。刑法学的实践性相
当强，刑法理论只有在具体运用中才能得到检验、丰富和发展。运用案例研究法，是理
论联系实际的良好途径。运用典型案例研究刑法学，既可以更加牢固地掌握刑法理论，
也可以检验刑法理论的妥当性，还可以通过疑难、复杂案例发展刑法理论，因为疑难案
件往往促使刑法学者对刑法规定做出新的解释。在运用案例研究法时，不仅要以典型
案例阐释刑法的基本理论，而且要以特殊案例、罕见案例证实各种学说的利与弊，以疑
难案例反思现有理论，以新类型案例思考刑事立法趋势，从判决中抽象出一般规则。此
外，还应当从具体判决中总结刑事司法的动态，评析判决的得失。
刑法学的本体虽然是刑法解释学，但这并不意味着对成文刑法作字面解释就可以
获得刑法的真实含义。刑法本身的含义问题与具体应用刑法的问题密不可分。更为重
要的是，刑法条文的含义是在具体应用中发现和发展的。一部刑法颁布后，只要没有被
废止，就需要不断地解释。这是因为，虽然成文刑法是正义的文字表述，但活生生的正
义还需要从活生生的社会生活中发现；成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，
而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正
义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实
现个别正义。
所以，任何一种解释结论的正义性，都只是相对千特定的时空、特定的生
活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。
“任何一种解释如果试图用最
终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。” ( 38 ] 解释者
应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有
生命力。[ 39 ]
法律的生命不仅在千逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目
光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，［40 ] 目光不断往返
于刑法规范与生活事实之间。( 41 J
[38 ]
［英］韦恩
· 莫里森
：《法理学》，李桂林等译武汉大学出版社2003 年版，第555 页。
(39 ]
认为刑法解释学仅仅关注刑法规范与文体的观点，是对刑法解释学的重大误解C
(40 ]
诚然，每个人的正义感或许是不同的。但是，不管是就个体韶释者而言，还是就解释群体而言，心中充满
正义的解释必然优于大脑一片空白的解释。
[41]
参见张明楷
：《刑法分则的韶释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，＂序说“第
I 页以下。
第—编刑法基础论
第一章刑法概说
第一节
刑法的概念、渊源与分类
一、刑法的概念
刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。法律规范是由国家公
权力强制推行的社会规范；对犯罪人科处刑罚，是国家权力的一个重要内容（刑罚权），
刑法是国家认定犯罪和发动、实现刑罚权的法律根据。
在国外，既有＂刑法”(penal law, Strafrecht, droit penal) 一词，也有＂犯罪法”(crimi
nal law, Kriminalrecht, droit criminel) 一词。有学者认为，＂刑法”概念重视的是规范的
一面，＂犯罪法”概念重视的是事实的一面。[
1
]
也有学者认为，＂刑法”概念侧重于国家
（施加刑罚的一方），＂犯罪法”概念侧重千国民（加害方、被害方）。［2
J
但不管是＂刑
法”还是＂犯罪法”，其所指称的法律完全相同。德国、日本等国刑法都规定了不同于刑
罚的保安处分，故采用“刑法”一词似有不适，改称＂刑法与保安处分法”更为妥帖。但
由于保安处分制度形成较晚，故德国、日本等国依然仅使用“刑法”概念。我国刑法也
规定了非刑罚的法律后果与保安处分，但约定俗成的缘故，一般仅使用“刑法” 一词。
又由千＂刑随罪至，罪因刑显；单称犯罪法或单称刑法，亦均足以骸括罪刑兼有之
义”, [ 3
] 故也没有必要将刑法改称“罪刑法” 。
刑法是一门独立的法律。
国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规范的法律。他们
认为，刑法旨在对第一次规范（民法规范、行政法规范等）所保护的法益进行强有力的
第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。[ 4
]
第一次规
范是为了保护社会生活上的一定利益而规定一定禁止与命令的法律规范，立法机关认
为以第一次规范的力量难以完成保护社会生活利益的任务时，以补充第一次规范的目
的所设立的规范便是第二次规范。第二次规范具有补充第一次规范的性质。［5
J
这种
观点强调刑法的补充性，具有一定合理性，但不能据此认为刑法从属于民法、行政法等
法律，不能否认刑法是一门独立的法律。首先，作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超
出了其他法律的规制范围。犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律
[ I )
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第3 页。
[ 2 ]
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第4 页。
[ 3 )
郑健才：《刑法总则》，台北，三民书局1982 年修订再版，第3 页。
[ 4 ]
我国刑法学界一般将第一次规范称为“前置法” 。
[ 5 )
参见［日
］宫本英修：《刑法大纲（总论）》，弘文堂1935 年版，第3 页。
20
刑法学（第七版）
的共同规制对象。
即使民事违法、行政违法行为中包含了犯罪行为，即使对犯罪行为也
可能仅给予民事或者行政制裁，但这并不意味着民法、行政法也规制犯罪行为，只是意
味着犯罪行为会同时触犯民法、行政法等法律，民法、行政法等法律仅仅处理了犯罪行
为中违反民法、行政法的内容，而不可能处理违反刑法的内容。其次，刑法并不是对违
反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需
要给予刑事制裁。再次，从世界范围来看，刑法自古以来就作为独立的法律发挥自己的
机能。后来由于法领域的分化，才出现由不同法律共同保护各种法益的局面。尽管如
此，刑法仍然具有自己独特的性格。最后，刑法上的概念大多有其特定含义，不一定受
其他法律概念的制约。
在刑事法与民事法（广义）的分类中，刑法无疑属于刑事法。
在实体法与程序法的分类中，刑法属千实体法。刑法与属于程序法的刑事诉讼法
相互依存、相互为用；对刑事诉讼法的解释必须符合刑法精神；但刑事诉讼法在某种程
度上也制约刑法的解释。不仅如此，有些问题还是刑法学与刑事诉讼法学共同研究的
课题。例如，＂告诉才处理”"酌定不起诉”“上诉不加刑”“择一认定”“认罪认罚制
度“ [ 6 ] 等需要刑法学界与刑事诉讼法学界共同研究。
在母法与子法的分类中，刑法属于子法。刑法是“根据宪法”制定的，刑法不仅不
能与宪法相抵触，而且应当与宪法协调一致，使宪法保护的重要法益在刑法上也得到保
护。刑法的解释应以符合宪法为准则，不得做出违反宪法的解释。
在强行法与任意法的分类中，刑法属千强行法。在绝大多数情况下，只要行为构成
犯罪，便不问被害人的意志如何，依照刑法定罪量刑。[ 7 J
在公法与私法的分类中，一般认为刑法属千公法。[ 8 ]
公法主要处理国家（及其机
关）与国民的关系。“因为正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着
公权性质的行为。” [ 9
] 虽然国内外都存在刑事和解制度，似乎存在刑法私法化的倾向，
但刑事和解仅限于部分轻微刑事案件，并且仍由司法机关主导，”和解”的内容与结局
必须符合刑法规定。近代以来，刑罚权均由国家独占，但由千主权在民，所以，刑法的公
法特点决定了刑事立法权与刑事司法权都受到严格限制。于是，罪刑法定成为刑法的
生命。
在固有法与继受法的分类中，我国刑法基本上属于固有法。在现代各国．任何所谓
固有法的制定都得借鉴外国立法的先进经验；任何所谓继受法都必须考虑本国实情。
在此意义上说，一般法律都是固有法与继受法的统一。我国刑法第
1 条的规定表明，刑
法典是根据我国宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定的，但刑法典
[ 6 ]
在本书看来，当下的＂认罪认罚制度＂侵害了被告人的预测可能性，是－项不符合基本法理、不具有可行
性的制度，应当废止或者进行根本性的变革。
[ 7 J 刑法中虽然存在少措＂告诉才处理”的规定，但这种规定与民法中的任意性规范具有重要区别。
[ 8]
法国的法学理论认为，刑法经常针对侵犯个人权利的行为，个人因此有权求助于刑法，故刑法属于私法。
可以肯定的是，刑法的公法性质与行政法等法律的公法性质存在差异。德国法学理论习惯于将法律分为
公法、私法与刑法，但同时认为刑法仍然属于广义的公法范畴。
[ 9 J
［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第5 页。
第—章刑法概说
21
在一定程度上受到了外国刑法（尤其是苏联刑法）的影响，故也含有继受法的成分。
在立法法、司法法与行政法的分类中，刑法属于司法法。一般认为，司法法的指导
原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性；刑法应该以前者为指导原理，故属
于司法法。[ !O J
刑法的安定性具有两种含义：其一，刑法本身的安定性，即刑法是实定
的、是制定法，习惯法不能成为刑法渊源；刑法是明确的，国民因此具有预测可能性；作
为刑法的基础的事实，必须尽可能准确无误地予以确认；刑法是处理刑事案件的法律依
据，对各种案件的处罚不受任何人的恣意左右；刑法是相当稳定的，不会轻易变更。其
二通过刑法达成的安定性，即刑法的颁布与实施，不仅有利于保障国民的自由，而且能
够预防犯罪、保护法益，维护国民的共同生活秩序。
二、刑法的渊源
总体而言，刑法的渊源有以下几种：
1 ．刑法典。刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律。
我国1979 年颁布的《中华人民共和国刑法》，以及1997 年经过修订颁布的《中华人民
共和国刑法》，就是刑法典。[ 11 J
当人们说“刑法第X
X 条”或“根据《刑法》有关规定” 等
时，其中的＂刑法”是指刑法典。[ 12 ]
2 ．单行刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定刑
法的某一事项或者某一类犯罪及其法律后果的法律。[ I3 J
1981 年6 月至1995 年10 月，
全国人大常委会颁布了23 个单行刑法，如《惩治军人违反职责罪暂行条例》《关于惩治
走私罪的补充规定》《关千禁毒的决定》（均已失效）等。这些单行刑法要么针对旧刑法
典的漏洞作了增加规定，要么针对旧刑法典的不完善之处作了补充规定，要么针对旧刑
法典的缺陷作了修改规定。上述23 个单行刑法的内容基本上都已纳入现行刑法典，已
被全部废止。现行刑法颁布后，全国人大常委会1998 年12 月
29 日颁布的《关千惩治
骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是现行有效的单行刑法。此外，全国人大
常委会1999 年10 月
30 日通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》
，
2000 年12 月28 日通过的《关千维护互联网安全的决定》(2009 年修正），2018 年4 月
27 日修正的《反恐怖主义法》
，2021 年12 月24 日通过的《反有组织犯罪法》
，2022 年9
月2 日通过的《反电信网络诈骗法》
，2023 年4 月26 日修订的《反间谍法》，虽然可谓单
行刑法，但并没有规定具体犯罪与法定刑。
2015 年8 月
29 日通过的《关于特赦部分服
刑罪犯的决定》
，2019 年6 月29 日通过的《关千在中华人民共和国成立七十周年之际
对部分服刑罪犯予以特赦的决定》
，2020 年6 月
30 日通过的《香港特别行政区维护国
家安全法》（以下简称《香港国安法》），则属于单行刑法。
[ 10]
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第2 页。
[ 11 ]
判断一部法律是不是法典，不是取决于该法律的名称中有无＂典”
，而是取决于该法律是不是比较系统的
立法文件。
[ I 2]
本书通常所称的刑法与刑法典，是指1997 年3 月修订后的《中华人民共和国刑法》；在需要比较说明等情
况下，将1979 年颁布的《中华人民共和国刑法》称为旧刑法或旧刑法典，将1997 年3 月修订的《中华人民
共和国刑法》称为刑法（刑法典）
、现行刑法。
[ 13 ]
许多教材与论著称为“单行刑事法律”，但这一概念同时包含了单行刑事诉讼法律与单行刑法；作为刑法
的渊源，使用“单行刑法”概念较为合适。
22
刑法学（第七版）
3 ．附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。
旧
刑法典公布后，出现了130 余个附属刑法条文，对完善刑法起到了一定作用。与国外的
附属刑法不同，旧刑法时代的附属刑法都没有直接规定犯罪的成立条件与法定刑。
随
着现行刑法典的颁布与施行，这些附属刑法规范都失去了效力。现行刑法颁布后，行政
法、经济法等法律中的一些条款，大多只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容（往
往表述为＂构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”)，而没有对刑法做出解释、补充、修改
等实质性规定。( 14 ]
这些规定并非真正意义上的附属刑法。( 15 ]
所以，只要非刑事法律
中没有真正的罪刑规范，就不存在“附属刑法”这一渊源。换言之，只有当非刑事法律
中设置了真正的罪刑规范时，＂附属刑法”才是刑法的渊源。
此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点
和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。但这种规定只在特
定地域适用，没有普遍效力。
三、刑法的分类
对刑法进行分类，有助于进一步理解刑法和适用刑法。
（一）刑法的形式分类
l ．广义刑法与狭义刑法
广义刑法，是指关于犯罪及其法律后果的所有法律规范，即包括刑法典、单行刑法
与附属刑法。狭义刑法是指刑法典。
＂刑法”一词有时在广义上使用，但由于我国单行
刑法少而且没有附属刑法，故通常在狭义上使用“刑法” 一词。
2 ．普通刑法与特别刑法
普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑
法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项（犯罪）的刑法。一般来说，单行刑
法与附属刑法属于特别刑法。
中国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区刑
法仅适用于中国的特别地区，可谓中国的特别刑法。
当某种行为同时符合普通刑法
与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行
为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优千旧法的原则适用新
的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高
的特别刑法。
刑法理论还将刑法分为主刑法与辅刑法。前者是指规定犯罪及其法律后果的主要
[ 14]
当然，相关规定对解释现行刑法具有一定的参考作用。应当注意的是，即使其他法律规定”构成犯罪的，
依照刑法追究刑事责任＂，但如果刑法没有明文规定，就不可能追究刑事责任；反之，即使其他法律没有规
定”构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任“，也完全可能直接依照刑法追究刑事责任。
[ 15 )
也有少数法律设置了具有实质意义的规定。例如，刑法第130 条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或
者爆炸性易燃性放射性毒害性腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严
重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“此条没有规定单位可以成为本罪的主体。
《铁路法》第60
条规定：＂违反本法规定，携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品，导致发生重大事故的，依
照刑法有关规定追究刑事责任。企业事业单位、国家机关、社会团体犯本款罪的，处以罚金，对其主管人
员和直接责任人员依法追究刑事责任。“这部法律的上述规定扩大了刑法第130 条的主体范围。
第一章刑法概说
23
法律即刑法典；后者是指单行刑法及分散规定于其他法律中的刑法规范。[ 16 ]
可见，主
刑法是指普通刑法，辅刑法是指单行刑法与附属刑法。
《香港国安法》是全国人大常委会通过的全国性法律，［17 ] 并非仅在香港特别行政
区适用。[ 18 ］如果香港居民在香港特别行政区实施了《香港国安法》规定的犯罪行为，
根据案件的具体情况以及相关法律规定由内地司法机关进行审理时，应当适用《香港
国安法》。因为在与刑法分则第一章的关系上，《香港国安法》属于特别刑法。
3 ．形式刑法与实质刑法
形式刑法是从名称上（形式上）便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是
形式刑法。实质刑法是指名称上不涉及刑法，但其内容规定了犯罪与刑罚的法律或条
款，附属刑法即是实质刑法。
形式刑法的特点决定了其容易被人们知悉，且影响性强、威慑力大，因此，严重犯罪
宜规定在形式刑法中。实质刑法容易被人们忽视，故影响性弱、威慑力小，所以，实质刑
法一般仅规定轻微犯罪。
刑法理论上还有纯粹刑法与不纯粹刑法的分类。
“全部皆为罪刑规定之法律，谓
之纯粹刑法”;"附带规定罪刑之法律，谓之不纯粹刑法” 。[ l9 ]
不难看出，纯粹刑法就是
形式刑法，不纯粹刑法意指实质刑法。
4. 固有刑法与行政刑法
一般来说，规定自然犯或刑事犯（参见第四章第二节）及其法律后果的刑法，是固
有刑法（或称刑事刑法）。国外通常称刑法典为固有刑法。行政刑法则是指广义的行
政法律中的罪刑条款的总称，即为了实现行政管理目的，立法者便在行政法律中设置相
关命令与禁令；为了保证有令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则（行政罚），其
中包括刑罚方法与行政制裁方法。广义的行政刑法，是关于行政罚的法规的总称；狭义
的行政刑法，则是行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，仅限于
狭义的行政刑法。行政刑法是刑法的组成部分。行政刑法具有较强的目的性、较弱的
伦理性较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。[ 20 ]
国外
的行政刑法基本上是指附属刑法，但我国现阶段没有附属刑法，行政刑法的内容全部纳
[ 16]
参见林山田：《刑法通论》（上册），作者发行2008 年增订10 版，第44 页。
[ 17 ]
参见《香港特别行政区基本法》第18 条以及2020 年全国人大常委会通过的《关千增加（中华人民共和国
香港特别行政区基本法〉附件三所列全国性法律的决定》。
[ 18 J
《香港国安法》第36 条规定：“任何人在香港特别行政区内实施本法规定的犯罪的，适用本法。犯罪的行
为或者结果有一项发生在香港特别行政区内的，就认为是在香港特别行政区内犯罪。在香港特别行政区
注册的船舶或者航空器内实施本法规定的犯罪的，也适用本法。“第37 条规定：“香港特别行政区永久性
居民或者在香港特别行政区成立的公司、团体等法人或者非法人组织在香港特别行政区以外实施本法规
定的犯罪的，适用本法。“第38 条规定：”不具有香港特别行政区永久性居民身份的人在香港特别行政区
以外针对香港特别行政区实施本法规定的犯罪的，适用本法。”
[ 19 ]
郑健才：《刑法总则》，台北，三民书局1982 年修订再版，第6 页。
[20]
参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995 年第3 期。
24
刑法学（第七版）
入刑法典中。尽管如此，我们仍应意识到固有刑法与行政刑法的区别。[ 21 ]
可以认为，
规定行政犯的刑法规范就是行政刑法。[ 22 ]
（二）刑法的性质分类
］．权威刑法与自由刑法
权威刑法以保护国家权威为侧重点，它立足于全体主义的观点，重点保护国家与全
体的法益，过于限制公民自由。
自由刑法以保障公民自由为侧重点，它以自由主义为基
干，重在限制国家刑罚权的发动，以使个人自由得到保障。但在当今社会，国家权威不
应成为刑法的保护法益，刑法应当是自由刑法，并妥善处理法益保护与自由保障的
关系。
2 ．侵害刑法与意志刑法
侵害刑法（或结果刑法）侧重于将客观行为及其结果作为刑法规制的对象；与此相
对，意志刑法（或危险刑法）侧重于将犯罪人的危险的恶意作为刑法规制的对象。如果
是彻底的侵害刑法，则该刑法只处罚既遂犯，而不处罚未遂犯与预备犯；如果是彻底的
意志刑法，则该刑法处罚所有的预备犯与未遂犯，甚至连没有征表为行为的单纯恶意也
成为刑法的处罚对象，反而不处罚中止犯。当今刑法不仅处罚既遂犯，而且处罚部分未
遂犯，还处罚少数预备犯与中止犯。但是，对未遂犯、预备犯与中止犯的处罚，不是侧重
于行为人危险的恶意，而是侧重于行为对法益的威胁。
3 ．行为刑法与行为人刑法
行为刑法以客观的不法行为及结果作为刑罚的根据，因此，刑法将行为及其结果规
定为构成要件的内容，并针对该行为及其结果规定法律后果；行为人刑法直接以犯罪人
的危险性格作为刑罚的依据，所以，刑法将行为人的特定性格规定为构成要件的内容，
并在处罚上重视行为人的性格。事实上，各国刑法基本上都是行为刑法，只有少数国家
的个别刑法条文可能表现为行为人刑法。[ 23 ]
所以，可以认为，行为刑法与行为人刑法
并非对刑法整体的分类，而是对刑法条文的分类
：当刑法条文所规定的法律后果以行为
为前提时，就被认为是行为刑法；当其以行为人的性格、倾向等为前提时，则被认为是行
为人刑法。我国刑法中不存在行为人刑法。
4 . 国内刑法与国际刑法
国内刑法是适用于一国领域内的刑法。
国际刑法一词有不同含义，最广义的国际
刑法包括以下四个方面的内容：（l ）规定违反国际公法原则（或违反人类共同利益）的
犯罪及制裁的法律（狭义的国际刑法），这种法律的渊源是国际条约。我国刑法理论
一般在此意义上使用国际刑法概念。
国际条约的缔约国与参加国必须将国际条约
[21 )
即便是刑法典中的同一条文，也可能同时包含了固有刑法与行政刑法。例如、刑法第125 条规定了非法
储存爆炸物罪
，其中既包括为了实施恐怖活动而非法储存爆炸物的行为，也包括为了开采矿山而非法储
存爆炸物的行为。针对前者适用时，本条属于固有刑法；针对后者适用时，本条可谓行政刑法。所以，在
法定刑幅度内，对二者应当区别对待，而不得仅根据储存数量科处刑罚。
[22 ]
在国外，固有刑法与行政刑法属于不同的立法文件，但在我国，固有刑法与行政刑法只是对刑法典中不同
法条的区分。
[23]
例如，德国旧刑法第20 条规定，对“ 危险的常习犯人“加重刑罚，意大利刑法第108 条与第109 条规定，对
“ 有犯罪倾向的人“ 采取保安处分，这样的规定被认为是行为人刑法。
第一章刑法概说
25
的罪行规定转化为国内刑法上的罪刑规范，该罪刑规范被称为“内国之国际刑法” 。
(2) 国际刑事法或世界刑法，是指超国家的、在整个世界范围内予以适用的刑法，当
今世界还不存在这种国际刑法。欧盟刑法虽可谓超国家刑法，但仅限千在欧盟适
用。
(3) 关于国内刑法适用范围的法律，即关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国
刑事判决的效力的法律。最早意义上的国际刑法，就是指这种刑法适用法。刑法适
用法不同千区际刑法，后者是指同一国家内的不同区域各有独立的刑法秩序时所形
成的法律。在联邦国家，如果除联邦刑法外各州（邦）有权制定刑法，则各州（邦）制
定的刑法属于区际刑法。在实行“ 一国两制”的我国，香港特别行政区、澳门特别行
政区、台湾地区的刑法属于区际刑法。
(4) 司法互助法，即所有促成跨国（境）执行刑
法规定的法律，包括引渡法国际刑事司法协助（如刑罚执行互助、相互协助取证）等
方面的法律。[ 24 )
第二节
刑法的性质、机能与目的
一、刑法的性质
刑法区别于其他法律的特有属性主要表现在以下几个方面
：
第一，规制内容的特定性。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律
规定的是一般违法行为及其法律后果。( 25 ]
这种特定性，是刑法得以成为特殊法律的重
要原因。
第二，制裁手段的严厉性。一般部门法对一般违法行为也适用制裁方法，如赔偿损
失、警告、行政拘留等。刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的制裁方
法。正因如此，＂刑法很早就形成了其独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法
以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益，因此人们很早就认识到了提供有效法
律保护的必要性。
由此，一直到今天，刑法中仍然适用各类针对科处刑罚的国家保
障… …而刑事诉讼法则是规定了最强程度的法律保障的诉讼法” 。( 26 ]
第三，法益保护的广泛性。一般部门法只是调整和保护某一方面的社会关系。
如
民法仅调整和保护平等主体之间的财产关系与人身关系；商法仅调整和保护商事关系
（商事主体按照商事法律从事以营利为目的的营业活动所发生的财产关系）；行政法调
整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系；如此等等。刑法则保护人身的、经济
的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益。可以认为，一般部门法所保护的
法益，刑法都要予以保护。但要说明的是，刑法对法益保护的广泛性，只是意味着刑法
保护的法益不限于某一个或某几个方面（或领域），而并不意味着刑法处罚范围的广泛
(24 ]
参见［德］赫尔穆特·查致格
：《国际刑法与欧洲刑法》，王士帆译，北京大学出版社2017 年版，第4 ~
7 页3
(25 ]
若尤特别说明，本书所称一般违法行为是指违反其他法律但没有违反刑法的行为。
(26)
［德］迪特尔
· 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译．法律出版社2000 年版，第6 页。
26
刑法学（第七版）
性。从总体上说，刑法的处罚对象远远少于其他部门法的处罚对象。
第四，处罚范围的不完整性。虽然刑法保护的法益范围相当广泛，但其处罚范围具
有不完整性。首先，由于刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并未将所有侵害法益
的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益（包括侵害重要法益）的行为规定
为犯罪。其次，即使是严重侵害法益的行为，由于刑事政策等方面的原因，立法者也可
能不将其规定为犯罪。再次，刑法实行罪刑法定原则，不可能抽象地规定犯罪行为，只
能将可以具体判断的、侵害法益的类型性行为规定为犯罪。例如，刑法要保护儿童的健
康成长（或身心健康），但不可能设置＂妨碍儿童健康成长罪”（这样的规定缺乏明确
性），只能将奸淫幼女、狠亵儿童、拐卖儿童、雇用童工从事危重劳动、拐骗儿童、组织儿
童乞讨等典型的妨碍儿童健康成长的类型性行为规定为犯罪。于是，虽然可以认为儿
童的身心健康是刑法的保护法益，但并不是所有侵害儿童身心健康的行为都构成犯罪。
最后，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的不完
整性要求司法机关恪守罪刑法定原则。从立法论上要求刑法毫无遗漏地规定所有值
得处罚的犯罪行为，是极不现实的；在解释论上期待司法机关全面处罚法益侵害行为的
观点，不可能符合罪刑法定原则。
第五，部门法律的补充性。相对于一般部门法而言，刑法具有补充性。刑法补充性
的基本含义是，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一
般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。
国家有许多部门法，需要保护
的法益都首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法
就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。
刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受
其害” 。[ 27 ]
所以，应当限制而不能扩张刑罚的适用，使刑罚成为保护法益的最后手段
(ultima ratio) 。在能够以其他手段实现法益保护的目的时，务必放弃刑罚。宽严相
济的基本刑事政策，也指导着刑事立法与司法将刑罚处罚控制在尽可能小的范围
内。但应注意的是，刑法的补充性是就刑事立法与刑事司法观念而言，而不是处理
个案的具体规则。亦即，并不是对现实中的任何具体案件都必须先考虑适用民事、
行政手段，只有当适用民事、行政手段不能得到妥当处理或者当事人不同意时，才适
用刑法。相反，一旦韶释者在遵循刑法的补充性原理与罪刑法定原则的前提下，对刑
法所规定的犯罪构成做出了合理韶释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当认定为
犯罪。[ 28 ]
第六，对其他法律的保障性。刑法的制裁方法最为严厉，其他法律在不能充分保护
法益时需要刑法保护，使得刑法实际上成为其他法律的最后保障。换言之，其他法律调
整的社会关系和保护的法益，最终都依赖千刑法的保护。例如，如果刑法没有规定走私
罪、逃税罪，海关法、税法就难以得到实施。再如，如若刑法没有规定拒不执行判决、裁
[27 )
耶林(Jhering ) 之语。转引自林山田
：《刑罚学》，台北，商务印书馆
1 985 年版，第127 页。
[28 ]
当然，将某种行为认定为犯罪，并不意味着必须对行为人科处刑罚。亦即，对于构成犯罪的行为，完全可
能根据事实与法律作出不起诉或者免予刑罚处罚的处理。
第一章刑法概说
27
定罪，其他法律的实施就没有保障。这一点既是刑法与其他法律的联系所在，也是刑法
与其他法律的区别之一。
刑法的上述法律性质，使其在法律体系中处于一种特殊地位。刑法与其他部门法
都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与
其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处千保障法的地位。( 29 )
二、刑法的机能
刑法第2 条规定：＂中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，
以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众
集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权
利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”据此，我们可以将
刑法的任务概括为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯（包括侵害与威胁）法益的
犯罪行为。惩罚与保护密切联系：不使用惩罚手段抑止犯罪行为，就不可能保护法益；
为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪；惩罚是手段，保护是目的。这就要求司法人
员在适用刑法时，以保护法益为目的，而不能为惩罚而惩罚。
刑法的任务与刑法的机能具有区别。刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作
用，包括显在的机能与潜在的机能。一般认为，刑法具有以下三种机能：（l ）行为规制
机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。其具体内容为，刑法将一
定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被法律禁止的、不被允许的（评价
的机能）；同时命令人们做出不实施这种犯罪行为的决定（决定的机能），据此防止犯罪
的发生。
(2) 法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪
是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益并且能够保护法益。
(3) 人权保障机能（或自由保障机能），指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚
权不当侵害的机能。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，
他就不受刑罚处罚，这便限制了国家对刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定
给予处罚，不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处
罚。
因此，刑法既是“善良人的大宪章”，又是＂犯罪人的大宪章” 。[ 30 )
本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能只是法益保护机能的
实现手段。因为如下所述，刑法的目的是保护法益，所以，刑法必须禁止侵犯法益的犯
罪行为，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自
然地产生了行为规制效果。此外，行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并
列关系。
因为刑法规制国民的行为，是为了使国民不实施侵犯法益的行为，从而保护
法益，而不是为了单纯地限制国民的自由。刑法规制司法工作人员的行为，是为了
使司法工作人员按照刑法规范作出裁判结论，从而保障国民的自由。所以，仅将刑
[29]
参见张明楷：《刑法在法律体系中的地位》
，载《法学研究》1994 年第6 期。
(30]
法益侵害说中的“法益” 包括刑法所保护的一切法益；当人们说犯罪的本质是侵害法益、刑法的目的是保
护法益时，其中的“ 法益”是广义的。保护法益机能中的“ 法益”是指除了行为人自由以外的法益。
即在
讨论刑法机能时，法益侵害说将法益概念分为两个方面：一是可能受到他人侵害的法益，二是可能受到国
家刑罚权侵害的法益（参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年增订版，第370 页以下）。
28
刑法学（第七版）
法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。其中，法益保护机能由来千刑
法的目的与任务（法益保护主义）；人权保障机能的实现依赖罪刑法定主义、责任主
义的贯彻，因为罪刑法定主义与责任主义从行为的客观面与主观面限制了刑罚权的
恣意行使。( 31 ]
如何认识和处理法益保护机能与人权保障机能之间的关系，是刑法理论长期探索
和争论的问题。因为法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现；人权保障机能
则主要依赖限制刑罚的适用而实现。或许可以认为，刑罚的适用与保护法益成正比，与
人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。
结局是，刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明
确的标准，只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使
两个机能得到充分发挥。例如，对于罕见发生的行为，危害轻微的行为，虽然侵害法益
但同时保护了其他法益的行为，以及对离法条文字中心含义较远的行为，应尽可能优先
人权保障；对于单纯严重侵害法益的行为，则宜以法益保护优先。可以肯定的是，只能
在罪刑法定的限度内发挥刑法的法益保护机能。在此意义上说，人权保障机能优先于
法益保护机能。但是，在符合罪刑法定原则的前提下，必须充分发挥和尽量实现刑法的
法益保护机能。
三、刑法的目的
立法活动与司法活动都具有目的性。将什么作为禁止对象，是基于以什么为目的
来决定的。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源千一种目的，即一
种实际的动机。” ( 32 ] 司法是实现立法内容的活动，其目的与立法目的相一致。
刑法第2 条的规定表明，刑法的目的是保护法益。
因为各种犯罪都是侵犯法益的
行为运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益；刑罚的
目的是预防犯罪，之所以要预防犯罪，是因为犯罪侵犯了法益，预防犯罪是为了保护法
益，这正是刑法的目的。
由此可见，刑法第2 条关于刑法任务的规定，同时也是关于刑
法目的的规定。我国的大多数法律不是规定“任务”，而是规定“目的＂。
如《反有组织
犯罪法》第
1 条规定：”为了预防和惩治有组织犯罪，加强和规范反有组织犯罪工作，维
护国家安全、社会秩序、经济秩序，保护公民和组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”
这是关千目的的规定，也可理解为对任务的规定。
以往的单行刑法大多规定了目的，内
容均为保护法益，与刑法第2 条对刑法任务的表述相协调。
因此，可以将刑法的目的概
括为保护法益。
研究刑法目的有利于促使司法人员时刻考虑和判断自己的司法活动是否符合刑法
目的，从而有利千将刑法目的贯穿于刑事司法活动的始终。研究刑法目的有利于对刑
法进行目的论解释。不管法条的文字表述如何，都不能脱离法条的目的做出解释。换
(3 1]
刑法第
1 条规定，制定刑法是“为f 惩罚犯罪，保护人民” 。
由于犯罪是侵犯法益的行为
，所以，其中的
”为了惩罚犯罪”，实际上是为f 保护法益（法益保护机能）。
“保护人民”则意味着保障人民行动自由
（自由保障机能）。
(32]
此系耶林的著名观点。转引自［美］E 博登海默：《法理学
：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大
学出版社1999 年版．第109 页。
第一章刑法概说
29
言之，法律解释应以贯彻立法目的为根本任务，当出现了不同的解释结论时，最终起决
定性作用的是（没有超过法条文字可能具有的含义的）目的论解释。研究刑法目的有
利于在立法与司法上合理控制犯罪的成立范围，将没有侵犯法益以及侵犯程度并不严
重的行为排斥在犯罪之外。
刑法目的基本上有以下三个层次：
第一个层次是刑法的整体目的，概括起来便是刑法第2 条的内容，即保护法益。刑
法的整体目的与宪法相符合，对宪法目的有服从、体现和保障实现的义务。
第二个层次是刑法分则各章规定的目的，它是由分则的章名和有关规定体现
的。( 33 ]
例如，刑法分则第二章的章名“危害公共安全罪”，表明设立该章的目的是保护
不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁。刑法分则各章的
目的，贯穿在该章的全部刑法条文中，对分则各章具体条文的解释与适用必须体现该章
的目的。
第三个层次是各个条文的目的，是由条文的具体规定体现出来的。这里的条文主
要是指分则条文。例如，刑法第290 条第
1 款规定：＂聚众扰乱社会秩序，情节严重，致
使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年
以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺
政治权利。“此规定表明设立该款是为了维护工作、生产、营业和教学科研秩序。反过
来，对该款所规定之罪构成要件的确定，必须能够说明行为严重扰乱了上述秩序。应当
注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对各个
条文目的的理解不应超出规定该条文所在“章”的目的范围。例如，刑法分则第四章规
定了诬告陷害罪，该章的目的是保护公民的人身权利与民主权利，因此，自我诬告（有
意虚假告发自己犯罪）与得到被害人同意（以不被判处死刑为前提）的诬告行为由于没
有侵犯其他公民的人身、民主权利而不成立本罪。( 34 ]
倘若将诬告陷害罪规定在＂妨害
司法罪”一节或者规定为独立的一章，则自我诬告与得到被害人承诺的诬告行为由千
妨害了司法活动而成立本罪。[ 35 ]
上述不同层次的目的是整体与部分的关系。低层次的目的受高层次目的的制约，
高层次的目的依赖低层次目的的体现与实现。刑法的目的体系、结构与刑法文字是纲
与目的关系。正确地确立了刑法的整体目的，就等于完成了刑事立法的整体构想；确立
了分则各章的目的，就等于确定了该章罪名的范围；确立了具体条文的目的，就等于确
定了各种犯罪的本质及构成要件。正确理解了刑法不同层次的目的，就找到了理解刑
法文字的指南，知晓了刑法条文的内在要义。( 36 ]
(33 ]
刑法总则的内容是从刑法分则中抽象出来的，刑法总则的目的与刑法分则的目的也是一致的。
(34]
即使认为诬告陷害罪是所谓复杂客体，包括公民的人身权利与司法机关的正常活动，自我诬告行为因为
没有侵犯公民的人身权利，也就没有侵犯复杂客体。如果认为诬告陷害罪是选择客体，即只要侵犯上述
两种法益之一，即可成立本罪，那么，自我诬告行为也可以构成诬告陷害罪。
(35 )
联系刑法分则第三章与第六章的规定，在第二、三层次之间，还可以找到一个层次（刑法分则第三章与第
六章各节所规定的目的）。
(36]
参见黎建飞
：《立法学》，重庆出版社1992 年版，第62 页。
30
刑法学（第七版）
第三节
刑法的制定、修改与根据
一、刑法的制定
清末时期，沈家本延聘日本学者冈田朝太郎担任顾问，起草了《大清新刑律草案》。
1911 年颁布了《大清新刑律》，但因中华民国的建立而未及施行。
民国时期颁布了三个
刑法典，即1912 年的《暂行新刑律》、1928 年的《中华民国刑法》与1935 年的《中华民国
刑法》。
中华人民共和国成立之初，废除了以“六法全书”为代表的国民党政权的全部法
律；同时先后制定了一些单行刑法，如《关于严禁鸦片烟毒的通令》《妨害国家货币治罪
暂行条例》《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》等。这些单行刑法为巩固新生政权，发
展国民经济起到了重要作用。
早在1950 年，中央人民政府法制委员会便着手进行刑法典的起草准备工作。从
1950 年到1954 年9 月，法制委员会先后拟订了两个刑法草案：一个是《中华人民共和
国刑法大纲草案》，共157 条，分总则与分则两部分；另一个是《中华人民共和国刑法指
导原则草案（初稿）》，共76 条，分为序言和犯罪、刑罚、几种犯罪量刑的规定三章。
由
于制定刑法典的条件不成熟，上述两个草案未予公布，但为后来的刑法起草起到了准
备、参考对比和启示作用。
1954 年宪法的颁布，推动了刑法起草工作。从此，全国人大
常委会办公厅法律室负责刑法起草工作。从1954 年10 月至1956 年11 月，法律室草
拟了13 稿；此后，刑法起草工作加紧进行，截至1957 年6 月巳草拟了22 稿。第22 稿
经全国人大常委会讨论审议，并准备作为草案公布试行，但由于“反右＂斗争的开展、法
律虚无主义思潮抬头，刑法草案没有公布，刑法起草工作也停顿下来。根据毛泽东同志
的指示，全国人大常委会法律室从1962 年5 月开始对刑法草案第22 稿进行了多次修
改，到1963 年10 月已拟订了第33 稿，因“四清”运动与“文化大革命”的开始，也未能
公布刑法。
“文化大革命”结束后，国家于1978 年10 月重新组建刑法草案修订班子，对第33
稿进行修订。十一届三中全会的召开更加推动了刑法起草工作。随后，刑法草案在全
国人大常委会法制工作委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上讨论审
议，修改后提交五届人大二次会议审议，最后千1979 年7 月
1
日一致通过，同年7 月
6
日正式公布，1980 年
1 月
1 日起施行。至此，诞生了新中国的第一部刑法典
《中华
人民共和国刑法》。
从刑法典的制定过程可以看出，贯彻正确的政治路线，以经济建设为中心时，法制
建设得到重视，立法工作进展顺利；宪法的制定与实施必将推动其他法律的制定与实
施；法律自身的民主性有赖于法律制定工作的民主化。
二、刑法的修改
旧刑法典颁行后，立法机关先后颁布了二十多个单行刑法，非刑事法律中也有许多
第一章刑法概说
31
罪刑规范。这些单行刑法、附属刑法都是对旧刑法典的修改、补充与解释。
经过17 年的实践，总的来看，1979 年制定的刑法所规定的基本内容是正确的，许
多具体规定是可行的，同时也反映出一些问题。例如，有的规定（如类推制度）不符合
法治的要求；对有些犯罪的规定不够明确，难以操作；有些犯罪的罪行程度发生了变
化，使得法定刑与犯罪难以适应；出现了许多新类型的犯罪，需要加以规定。
总之，
为了适应保护法益与保障人权的实际需要，有必要对旧刑法典进行修订、补充和
完善。
修订刑法的工作事实上进行了十多年。
1997 年修订刑法的指导思想主要有以下
几点：（l ）要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典。基于这一考虑，所有
单行刑法均纳入新刑法；附属刑法的部分规定成为刑法分则的具体条款；对一些新类
型的犯罪也作了规定。
(2) 注意保持刑法的连续性与稳定性。对刑法的原有规定，
如果没有原则性问题，尽量不作修改。
(3) 对原来比较笼统的规定，尽量做出具体
规定。[ 37 )
刑法虽然必须具有稳定性，但这并不意味着不能修改。现行刑法颁布后，出现了大
量危害严重的骗购外汇、逃汇与非法买卖外汇的行为，于是全国人大常委会颁布了相关
单行刑法，对现行刑法作了补充规定。此后，立法机关多次以修正案的方式对现行刑法
进行了修改，其中既有新类型犯罪的增加，也有犯罪构成和法定刑的调整，还有刑罚制
度的变化。
从当今各国刑事立法的发展来看，刑法已不可能像过去那样稳定。一个国家每年
修改几次刑法典的现象，并不罕见。
由于我国立法机关试图以一部刑法典囊括所有的
犯罪，故今后对刑法典的修改也可能相当频繁。[ 38 )
概言之，和其他国家一样，我国已经
进入了刑事立法活跃化（活性化）时代。
刑事立法的活跃化表现为频繁增设新罪，对此，刑法理论上出现了完全相反的评
价，形成了不同的刑事立法观念。
(1) 消极刑法观的基本观点是，立法机关不应当积极
地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯罪圈。[ 39 )
(2) 积极刑法观主张，通过积极的刑
事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。[ 40 )
(3) 折中
刑法观主张，刑事立法既要充分考虑打击犯罪的需要，又必须采取特别谨慎、稳健的态
度，始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围，在对罪名和刑罚的设定上，都应
(37 )
参见王汉斌1997 年3 月
6
日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于（中华人民共和国刑
法（修订草案）〉的说明》。
[38 ]
参见张明楷
：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006 年第4 期。
[39]
参见刘艳红
：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011 年第11 期；何荣功：《社会治理”过度刑
法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015 年第2 期；齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，载《法
商研究》2016 年第3 期；谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019 年第
1 期。
[40 ]
参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》奇只中国社会科学》2016 年第3 期；梁根林：《刑法修于
：
绯度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017 年第
1 期；高铭喧、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思
考》，载《中国法学》2018 年第
1 期；付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019 年第
1 期。
32
刑法学（第七版）
当适度，防止刑法的扩大适用。[ 41 ］
在本书看来，折中刑法观基本上属于消极刑法观，在
“积极”后面强调＂谨慎＂＂稳健＂，实际上是撤回了“积极”的主张。本书主张积极刑
法观。
首先，保护法益是刑法的合理目的与存在理由。既然如此，对刑事立法就不能单纯
强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。换言之，我国刑事立法应
当从“限定的处罚“转向＂妥当的处罚” 。
其次，“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变
化” 。[ 42 ]
日益增加的需要刑法保护的法益，是增设新罪的最重要理由。
(1) 社会发展
的进程就是人民群众利益不断增加的进程；随着社会的发展变化，人们所享有的、需要
刑法保护的利益只会越来越多。例如，以前想象不到有虚拟财产，现在绝大多数人都在
享有和利用虚拟财产。这种虚拟财产就是人们普遍享有的利益，在许多场合比人们看
得见的有体物还重要，当然值得刑法保护。
(2) 随着社会的发展变化，原本不被认为是
利益或者原本不会被侵害的利益，现在却是重要利益并且受到了严重侵害。
(3) 随着
社会的发展变化，同样的行为在过去的条件下可能只会轻微地侵害法益，但在当下则可
能演变为严重的法益侵害。
(4) 随着社会的发展变化，物质生活水平、精神文明程度的
进一步提高，以及凶恶犯罪的逐渐减少，使人们的评价标准发生了变化。
以前被人们容
忍的一般违法行为，现在变成了不能容忍的犯罪行为。
(5) 随着社会的发展变化，人们
的生活更加复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同
时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。[ 43 ]
人与人之间传统的交往关系并不密切，但事实上越来越相互依赖，一个人的行为不再只
是对个别人的利益产生影响，而是会影响不特定多数人的利益。灾难的危害程度及其
不确定性的增大，对重要法益的保护需要提前，因而需要及时修改刑法增设新的犯罪类
型。
(6) 随着社会的发展变化，非正式的社会统制已经难以起到有效的规制作用，加上
人们的法治观念进一步增强，以前仅需要非正式的社会统制就可以发挥规制作用，但现
在人们强烈主张由国家刑法进行规制。
再次，我国1997 年刑法以及随后的修正案，看似规定的具体犯罪很多，但由于大多
缺乏类型性，导致许多处罚湍洞。缺乏类型性的突出表现是，对许多犯罪缺乏基本法
条的规制，而是用十几个法条甚至更多的法条分别描述一种犯罪类型（如背任罪、强
制罪），且依然存在处罚漏洞。现行刑法除了缺乏类型性之外，还有许多法条缺乏有
效性。最重要的表现是，没有根据行为对法益的侵害程度规定犯罪，导致许多法益
侵害行为得不到应有的规制（如关于伪造类的犯罪）。至千法定犯的处罚漏洞，则更
不待言。
(41 ]
参见郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007 年第5 期；黄云
波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019 年第3 期；孙国祥：《新时代刑法发展的基
本立场》，载《法学家》2019 年第6 期。
(42]
［德］克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19 卷，
北京大学出版社2007 年版。
(43 ]
参见［日
］井田良：《刑事立法的活性化及其方向》，载《法律时报》2003 年第2 号。
第—章刑法概说
33
最后，犯罪的成立范围与犯罪的处罚范围并非等同，刑法增设大量轻罪虽然扩大了
犯罪的成立范围，却不意味着司法机关对任何轻罪都必须科处刑罚。扩大轻罪的成立
范围有利于预防犯罪、保护法益，有利于国际社会共同协力预防和处理相同的犯罪现
象，有利于平等保护我国公民的合法权益，有利于减少行政处罚对国民自由的侵犯。
总
之，对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立（可以酌定不起诉或者给予非刑罚
处罚），不必科处刑罚这是最大限度实现刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与
自由保障机能的最佳路径。[ 44 ]
总之，随着社会的发展变化，人民群众的法益不断增加，不法行为对法益的侵害日
益严重，需要由刑法保护法益。只有采取积极刑法观，利用刑法有效地保护法益，才能
满足法益保护的合理需求。当然，积极刑法观并不是所谓激进刑法观。积极刑法观提
倡刑事立法积极应对当下的社会生活事实，并无激进可言。积极刑法观同样反对随意
增设新罪和过度扩张刑罚处罚范围。[ 45 ]
三、刑法的根据
刑法第
1 条规定：”为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争
的具体经验及实际情况，制定本法。”这一规定指明了制定刑法的宪法根据与实践
根据。
宪法是制定刑法的法律依据。宪法为国家的根本法，具有最高的法律效力，任何机
关政党、团体、组织和个人，都必须以宪法为根本的活动准则。立法机关在制定、修订
刑法时，当然应以宪法为根本的立法准则；刑法不能与宪法相抵触，而应与宪法相协调。
宪法不仅是制定刑法的法律依据，而且是解释刑法的法律根据，对刑法的解释也必须与
宪法相协调。
我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定刑法的实践依据。现行刑法从实
际出发，以中国基本国情为依据，没有脱离实际、超越阶段。刑法应大胆吸收和借鉴人
类社会创造的一切文明成果，包括我国优秀的法律文化遗产和国外有益的立法经验；但
这种吸收与借鉴不能脱离中国的基本国情，换言之，应当在立足于我国同犯罪作斗争的
具体经验及实际情况的基础上进行吸收与借鉴。现行刑法以中国的实际情况为依据，
考虑了现代刑事立法的趋势，但并没有盲目照搬国外立法。
第四节
刑法的规范、体系与解释
一、刑法规范
以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。具体地
[44]
参见张明楷
：《犯罪的成立范围与处罚范圉的分离》，载《东方法学》2022 年第4 期。
(45 ]
参见张明楷：《增设新罪的观念一对积极刑法观的支持》
，载《现代法学》2020 年第5 期；张明楷：《（刑
法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021 年第2 期。
34
刑法学（第七版）
说，由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们
履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和科处刑罚（包括免除刑罚处罚）的法
律规范，就是刑法规范。
刑法规范与刑法条文具有密切联系。刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体
和认识来源，刑法规范是刑法条文的内容与实质。但规范与条文并非等同。
由千规范
的内容是禁止做什么、允许做什么、应当做什么，故刑法总则中的许多一般性、原则性规
定（如刑法第
1 条、第2 条），并不属于刑法规范；一个条文可能表达几个规范，几个条
文可能表达一个规范；刑法条文是直观的，而刑法规范则不是直观的。
刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否
构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范。裁判规范所指向的对象是司法工作人员，
旨在限定司法权力，故司法工作人员具有遵守裁判规范的义务，违反义务者将受到法律
制裁。
”在对真实没有偏见的观点看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如
此那么就要完全不一样地去形塑法律，它必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是
用H 常语言的说法来表达出来，它不应该是用非常有限的表述方式来规定的。
而且，它
必须被说明被教授。” [ 46 ] 易言之，如果说刑法是对市民发布的，其表述就应当是：＂任何
人不得故意杀人（或者严禁故意杀人），否则……",“任何人不得偷他人的财物（或者严
禁偷他人的财物），否则·….." 。但事实上并非如此。
例如，刑法第263 条前段规定
：
“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚
金。”这一规定首先表现为裁判规范，它指示司法工作人员如何认定和处罚抢劫罪；如
果司法工作人员故意作枉法裁判，就要承担徇私枉法罪的法律后果。需要说明的是，刑
法规范不仅是司法工作人员裁判行为是否构成犯罪的法律根据，而且也是司法工作人
员裁判行为是否违反刑法的法律根据。
例如，13 周岁的人盗窃他人数额较大的财物。
司法工作人员根据刑法规范不能宣告其行为构成犯罪（因为没有责任），但能根据刑法
规范宣告其行为是不法行为（符合盗窃罪的构成要件并且违法）。
刑法规范也隐含了行为规范。[ 47 ]
其中，禁止人们（包括司法工作人员）实施某种
行为的规范称为禁止规范；命令人们必须实施某种行为的规范称为命令规范。与此对
应地存在允许规范与豁免规范。允许规范意味着人们可以在特定情况下实施一般性
（或原则上）禁止的行为，因而排除禁止规范的适用（例如，刑法禁止杀人，但允许特殊
情况下的正当防卫杀人）；豁免规范意味着人们在特定情况下不需要按照一般性命令
行事（例如，刑法要求人们履行抚养义务，但如果自己的生命处于危险状态就不必履行
该义务）。［48 ]
行为规范暗含在＂……的，处……“这种裁判规范的描述方式（假定条件
与法律后果之间的密切关系）中。一方面，裁判规范向国民一般性地承诺了对法益的
刑法保护，国民知道国家以刑法保护其法益，因而不至于时时刻刻担心自己的法益受到
侵犯。另一方面，国民通常能够从裁判规范中领会出行为规范的内容：其一，刑法禁止
[46 ]
［德］亚图．考夫曼
：《法律哲学》
，刘幸义等译，台北，五南图书出版公司2000 年版，第1l9 页。
[47]
刑法规范是否为行为规范，在国外刑法理论上存在不同观点。一般来说，结果尤价值论重视裁判规范，行
为无价值论重视行为规范。
[48 ]
参见［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》
，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第22 页。
第—章刑法概说
35
的行为是不法行为，因而一般人可以预防、制止乃至防卫不法行为；其二，犯罪后将受到
刑事制裁，从而使一般人做出不实施犯罪行为的意思决定；其三，一般人在特殊情况下
可以按照允许规范、豁免规范行事。可以认为，行为规范暗含于裁判规范之中，而不是
独立千裁判规范之外。
问题是，裁判规范与行为规范的内容是否完全相同？二者有没有可能分离？从理
论上说，二者的分离是完全可能的。刑法典虽然只有一个文本，但文本的含义不是作者
决定的，而是读者决定的；读者的变化，必然导致文本含义的变化。一般国民阅读某个
刑法条文所得出的结论，与司法人员阅读某个条文所得出的结论不一定是相同的。
由
于各种原因，一般国民根据法条表述得出构成犯罪的结论时，司法工作人员完全可能不
以犯罪论处。刑法规范本身与刑法规范的适用现状存在距离，会导致行为规范与裁判
规范产生距离。欧根·埃利希指出：“从法官的观点出发，法是法官据以必须对呈现在
他面前的法律争议进行裁决的规则。而根据目前特别是在德国法学中流行的定义，
法似乎是人类行为的规则。人类行为的规则和法官据以裁决法律争议的规则可能
是大不相同的两回事，因为人类确实并不总是依照适用千其纠纷裁判的规则来行
为的。“ [ 49 ]
不过追求裁判规范与行为规范的分离，也存在理论与实践障碍。
(1) 裁判规范与
行为规范的分离的主要用意在于，即使某种行为并不成立犯罪，也要告诉一般国民该种
行为是犯罪。例如，从裁判规范的角度而言，为谋取不正当利益给予国家工作人员一盒
普通茶叶不是犯罪，但却对一般国民宣称，这种行为构成行贿罪（参见刑法第389 条第
1 款）。这既具有欺骗性，也具有恐吓性，侵犯了国民的尊严。既然法条的真实含义并
非如此，就不能向国民撒谎。
(2) 司法的公正性要求司法的公开性，任何机关与任何人
都不应当防止一般国民获知裁判结论，因而也不应当防止一般国民获知裁判规范的内
容，相反，一般国民都有权获知裁判结论与裁判规范的内容。
(3) 多数国民主要不是通
过阅读刑法典获悉刑法规范内容，而是经由媒体、相互交往等途径了解刑事判决进而得
知刑法规范内容。在人民主权的时代，不应当对裁判规范实行保密，在媒体发达、交往
频繁的时代，裁判规范不可能被保密；即使是司法机关的内部文件，也会被＂泄露” 。
(4) 法学教师在给法科学生授课时，也不可能说：“当你们是一般公民时，不得为了谋取
不正当利益，给予国家工作人员一盒普通荼叶，否则构成行贿罪；但当你们是法官时，不
得将＇为了谋取不正当利益，给予国家工作人员一盒普通茶叶＇的行为认定为犯罪”，因
而根本不可能做到＇声音隔离” 。
(5) 虽然在一些场合，刑法用语的模糊性使得裁判规
范与行为规范的分离成为可能，但过度、过多的模糊性必然影响刑法的明确性，至少会
侵害那些阅读刑法典的少数国民的预测可能性，从而造成其行为萎缩。总之，虽然行为
规范与裁判规范的分离是可能的，却非理想的状态，故不应追求行为规范与裁判规范的
分离；［50 ] 行为规范与裁判规范只是规范针对的人不同，而非内容有别，故不应得出
(49]
［奥］欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国湮译，中国大百科全书出版社2009 年版，第9 ~10 页。另参
见王永茜：《论刑法上裁判规范与行为规范的分离》，载《清华法学》2015 年第5 期。
(50]
至于行为入的行为符合构成要件且违法，但由于没有责任而不构成犯罪的情形，则是另一回事，也不是行
为规范与裁判规范分离的表现与理由。
36
刑法学（第七版）
“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”（或者相反）的
结论。[ 51 )
刑法规范的实质是法益保护规范与人权保障规范。刑法将侵犯法益的行为类型化
为犯罪构成要件，并针对符合构成要件的违法、有责行为规定法律后果，从而形成了刑
法规范。对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了实现
法益保护的目的。刑法对犯罪成立条件的规定，限制了司法工作人员的自由裁量权力，
司法工作人员只能依照刑法的规定定罪量刑，一般国民的自由与被告人的人权都得到
了刑法的保障。
刑法的总则规范与分则规范各具特色。总则规范基本上是裁判规范，分则规范当
然也是裁判规范，但大多同时包含了行为规范。分则规范可以分为完备刑法与空白刑
法。完备刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件有明确、完备的规定，适用时无
须参照其他法律。空臼刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件没有做出完备规
定，适用时需要参照其他法律、法规；或者说，构成要件的具体内容委任于其他法律、法
规时，就是空臼刑法。司法工作人员在适用空臼刑法时，一定要参照该空白刑法所指明
的相关法律、法规，从而准确界定构成要件的内容；又由于相关法律、法规经常变化，使
得相关犯罪的构成要件内容处于经常变化的状态，因而需要及时根据相关法律、法规的
变化确定有关犯罪的构成要件内容。特别要说明的是，在适用空臼刑法时，司法机关需
要证明行为究竟违反了何种具体的法律、法规。如果不能查明，就表明行为并不符合犯
罪的构成要件，也不可能违反刑法。司法机关在相关法律文书中，不能只是抽象地说明
行为违反了什么法律、法规，也不能直接根据司法解释认定犯罪，而是必须具体说明行
为违反了什么法律、法规的第
X
X 条、X
X 款、
X
X 项。
当刑法分则条文所要求的是
＂违反国家规定”时，仅违反部门规章的行为，不成立犯罪。
二、刑法体系
广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系，是指刑法
典的组成和结构。在此对后者略作说明。
刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则，［52) 另有一条附则。总则内容是
一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规
定的法律（但其他法律有特别规定的除外）。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任
务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定；分则共十章，分别规
定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立
节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节（章）下是条，条是表达刑法
规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码
进行编排，从第
1 条至第452 条统一编号，不受编、章、节划分的影响。通过修正案在刑
法典中增加条文时，在相关的条文后采取第X
X 条之一、之二的编号方式。条下为款。
[51 ]
参见张明楷：《犯罪的成立范围与处罚范围的分离》，载《东方法学》2022 年第4 期。
[52]
将刑法典分为总则与分则，是在17 世纪意大利刑法学的影响下，经过18 世纪德国各州刑法典、奥地利刑
法典，直至1791 年和
1 810 年的法国刑法典而最终形成的。
第一章刑法概说
37
款是条的组成单位，没有编号，其标志是另起一段。如引用某条的第二段，则称为“第
X X 条第2 款＂。但许多条文只设立了一款，在这种情况下便只称作“第X
X 条”，而不
称为“第X
X 条第
1 款＂。款（条）下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其标志是
另起一段且用括号内的基数号码编写。如刑法第34 条第
1 款下设有三项。[ 53 ]
某条或
者某款中在分项以前的内容称为”项前” 。
刑法条款表述法条含义，同一条（款）可能表达两个或三个意思。如刑法第29 条
第
1 款规定：“教咬他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教暧不满
十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。“本款表达了两个意思，理论上将表达前一意思
的内容称为前段，将表达后一意思的内容称为后段。如果同一条（款）表达三个意思
（用旬号或者分号区分），则分别称为前段、中段、后段。但个别条（款）可能表达了四个
意思（参见刑法第50 条第
1 款），对此，可分别称为第一段（或第一旬）、第二段（第二
旬）第三段（第三旬）第四段（第四句）。
刑法为成文法，故其表达理应符合语法。
当同一条款的后段要对前段内容做出相
反、例外、限制或补充规定时，往往使用”但是“一词予以表示，”但是“开始的这段文字
称为”但书”（但书前的内容称为“本文”) 。但书主要有以下情况：（1 ）表示与前段的相
反关系，如刑法第
13 条的但书；（2 ）表示与前段的例外关系，如刑法第8 条的但书；
( 3) 表示对前段的限制关系，如刑法第73 条第
1 款和第2 款的但书；（4 ）表示对前段的
补充关系，如刑法第37 条的但书。不难看出，但书对准确表达立法意图起重要作用，解
释和适用刑法时不可忽视但书。基于同样的理由，但书的使用应当合理，该使用时不使
用或者相反，则会使刑法条款含义不清或自相矛盾。
由于但书具有表示与前段相反、例
外等功能，故不能轻易指责条文的前后矛盾。例如，不能认为刑法第
13 条的但书与前
段相矛盾。此外，有一些例外规定虽然表现为独立的条文，但事实上相当于但书。[ 54 ]
例如，刑法第74 条就相当于第72 条的但书，不能认为两个法条存在矛盾。
三、刑法解释
（一）刑法解释的概念
广义的刑法解释，是指刑法的适用，不仅包括对刑法规范的解释，而且包括对案件
事实的归纳以及对案件事实与刑法规范的符合性的判断。狭义的刑法解释是指对刑法
(53 ]
2012 年5 月
15 日最高人民法院《关千在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》作了如下批复。
(1) 根据案件情况，裁判文书引用1997 年3 月
14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条
文，应当根据具体情况分别表述：CD有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但引用
的是现行有效条文，表述为＂《中华人民共和国刑法》第X
X 条”;＠有关刑法条文经过修正，引用修正前
的条文，表述为“1997 年修订的《中华人民共和国刑法》第X
X 条”
; ＠有关刑法条文经两次以上修正，引
用经修正、且为最后一次修正前的条文，表述为“经X
X X X 年《中华人民共和国刑法修正案(X) 》修正
的《中华人民共和国刑法》第X
X 条” 。
(2) 根据案件情况，裁判文书引用1997 年3 月
14 日第八届全国
人民代表大会第五次会议修订前的刑法条文，应当表述为“1979 年《中华人民共和国刑法》第X
X 条” 。
(3) 根据案件情况，裁判文书引用有关单行刑法条文，应当直接引用相应该条例、补充规定或者决定的具
体条款。
(54]
也可以认为，有的原本可以使用但书表示例外、限制等含义，但刑法没有使用但书，而是用独立的条文来
表述。
38
刑法学（第七版）
规范（法条含义）的说明。像贝卡里亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程
度，［55 ] 固然是最理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。
第一，刑法内容由文字表达，以普通用语为基础，这就决定了需要解释。因为任何
用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用
语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释确定刑法用语应取何种含
义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许
多用语也存在“言不尽意＂的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。[ 56 ]
不仅如此，“法
律也不是仅由简单的日常用语意义取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定
和评价，即法律必须以当为作基础，故法律概念经常都会或多或少地表现出规范意
义” 。[ 57 ]
除了规范的概念之外，刑法中甚至还存在纯粹的价值概念（如“恶劣”“严
重”) 。只有通过解释，规范概念与纯粹的价值概念的含义才得以明确。
第二，即使法条的文字含义看似明确，但法条的目的也可能不明确。法条目的对法
条的解释与案件的处理起重要的指导作用，如果不以目的为指导，就不可能得出妥当结
论。法条目的的发现离不开解释。
第三，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要
克服刑法缺陷就必须进行解释。“对法律文件的解释，有助于消除（确切地说是减少）
法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当
的情况，消除法律文件文体的缺点。” ( 58 ]
第四，力求简短的刑法不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，刑法所规定的各种犯
罪类型，都是对犯罪现象进行抽象化、类型化的结果，但现实的案件都是具体的，于是刑
法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解
释刑法的规定。
第五，刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应保护法益、保障人权的需要。要使
稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活，就依赖解释。一方面，刑法条文的真实含义
是在社会生活中发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文做出解释。
另一方面，要使过去制定的刑法适应现在的社会需要，使刑法成为具有实效的法律，也
需要根据现在的社会需要解释刑法。
刑法解释的必要性说明了刑法解释的重要意义：刑法解释有助于人们正确理解刑
法规定的含义与精神；有利于刑法的正确实施；有利于克服刑法表述的某些缺陷；有利
于刑法的发展和完善。
刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极
地、被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观
[55 ]
参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版，第12 页以下。
[56 )
耶林曾说：“ 立法者应当像哲学家一样思考，但像农夫一样说话。”其实，即使像农夫一样说话．也需要解
释。况且，立法者不可能像农夫一样说话。
[57)
Arthur Kaufmann , Rechtsphilosophie , C.H. Beck, 1997, S. 97ff.
[58 )
［苏］c . c 阿列克谢耶夫
：《法的一般理论》（下册），黄良平等译，法律出版社1991 年版，第675 页。
第—章刑法概说
39
意思（客观解释论），而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意（主观解释
论）。［59 ]
(1) 立法原意并不十分明确，［60 ] 因为立法者不是一个人，而是一个集体。
即使
是一个人立法，探求立法原意也是一个自我认识的过程，自我认识也是一种解释，它不
比其他的解释容易。反之，“解释者对法律的理解可能比立法者更为出色，法律可能比
它的制定者更为聪明——甚至可以说，它必须比它的制定者更为聪明” 。[ 61 ]
(2) 立法
者在制定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，而难以甚至不
可能想象到刑法在适用过程中发生的形形色色的案件，面对立法时未曾发生过的案件，
立法者不可能有立法原意，但解释者可以将立法者未意识到的意图视作立法意图。
(3) 刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所
使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，而不是根据立法者的事前或者事后的
想法发现立法精神与目的。
(4) 刑法一经制定，就是一种客观存在，与立法原意产生了
距离，需要根据用语的客观含义做出解释。
(5) 作为交流工具的语言与文字，其含义是
由听者或者读者决定的，而不是由说话者或者作者决定的。
(6) 刑法具有稳定性，但它
同时必须适应社会发展的需要，追求立法原意必然形成刑法的滞后性，从而影响刑法的
生命力。
( 7) 探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释
者，但这容易形成人治，而不利于法治。换言之，以为主观解释论符合法治要求的观点，
不符合客观事实。唯有进行客观解释，尊重国民对既成条文含义的理解，才符合法治要
求。
(8) 立法原意也可能存在缺陷（参见刑法第336 条第2 款），遵循立法原意意味着
维持立法原意的缺陷；只有进行客观解释，才有利千刑法的完善。
(9) 反对主观解释
论，并不意味着在刑法解释的过程中不需要考察立法背景与立法沿革。但是，对立法背
景或者立法沿革的考察，绝对不意味着在适用刑法时应当按照立法者当初的本意解释
刑法。相反，考察立法背景与立法沿革，常常是为客观解释提供依据的。
( 10) 进行客
观解释，并不违反罪刑法定原则。
因为罪刑“法”定并不等于罪刑“立法者“定；具有法
律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内
心意思。
因而，应当采取客观解释论。
人们习惯千认为，客观解释论会恣意得出结论或者不能得出一致的结论，主观解释
论能够根据立法原意得出一致结论，而且符合罪刑法定原则。其实，客观解释论旨在根
据社会生活事实发现法律的真实含义，使法条展现活生生的正义，并非恣意解释刑法；
至于不能得出一致结论，则是所有法学的特点，而不能归咎千客观解释论；主观解释论
者之间也不可能就相同法条得出一致结论。
此外，很多声称“立法原意如何如何＂的解
释者，都没有注明立法原意源于何处，其实是解释者自己的解释结论，只不过将自己的
[59 ]
主观解释论与客观韶释论是法学方法论中旷日持久的争论议题。有人认为，客观解释论”是违宪的＂
，是
“法韶释的瞒天过海之策” ，在采取客观解释论的国家中，“ 法官简直就是对自由的威胁＂；有人认为，主观
解释论是对立法行为“君主专制式”的理解，是＂逝者对生者的统治”，是将“假设的意图”当作立法意图
（参见［德］托马斯
. M.J ．默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022 年版，第347 页以下）。
[60 ]
许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起
草者的本意明确，而不是“ 立法原意明确" 。
[ 61 )
Radbruch 语，转引自
［德］托马斯
．M . J 默勒斯
：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022 年版，第
352 页。
40
刑法学（第七版）
解释结论抬高为立法原意，或者自以为是立法原意。任何解释都必须有理由、合目的，
而不能用一旬没有根据的“立法原意＂欺骗人或者吓唬人。近年来，有学者主张所谓的
“主观的客观解释论”：以客观解释为基本解释方法，在客观解释论的适用中贯彻主观
解释论对“刑法条文之语言原意解释”之要求，以之作为客观解释之限定。[ 62 )
然而，
“语言原意”是一个极为含混的概念，而且语言本身并无原意可言；倘若认为“语言原
意”就是“立法原意”，则仍然是地地道道的主观解释论。
刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字做出规定的，故刑法解释不能超出刑
法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。刑法以保护法益为目的，因
此，刑法解释不能违背保护法益的目的。
（二）刑法解释的效力
对刑法的解释结论并非都具有效力。非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、
团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司
法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。正式的刑法
解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所做出的解释，具有法律效力。正式的刑
法解释主要指立法解释与司法解释。
立法解释是由立法机关所作的解释，通说认为包括三种情况：一是在刑法或相关法
律中所作的解释性规定；二是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过
程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。在本书看来，前两种情形不能称为立法
解释。
首先，刑法或相关法律中所作的解释性规定，不应归入立法解释。这是因为，刑法
中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分；而立法解释是对法律文本的解释。所
以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。倘若认为刑法等法律中的解释性规定
都是立法解释，那么，刑法第13 条至第15 条关于犯罪、故意犯罪、过失犯罪的规定，就
分别成为对“犯罪”“故意犯罪”“过失犯罪”的立法解释；刑法分则关于罪状的规定，在
某种意义上都是对罪名的立法解释，千是，刑法第263 条、第264 条、第266 条分别成为
对“抢劫罪”“盗窃罪”"诈骗罪”的立法解释。这样，几乎整部刑法都是立法解释，但事
实上并非如此。明确解释性规定与立法解释的区别，有利于防止立法机关的类推
解释。(63)
其次，关千刑法的起草说明与修改说明，也不是立法解释。我国关千刑法的起草说
明与修改说明，旨在使审议者了解制定、修改刑法的目的，便于立法机关通过刑法。但
立法机关所审议和通过的是刑法本身，而不是起草说明与修改说明。不可否认的是，起
草说明与修改说明中可能对某些规定做出了解释。[ 64)
但是，第一，这种“解释“只是起
草者的解释，或者只是提请审议者的解释，因而仍然可谓学理解释。第二，这种解释是
(62]
参见刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：＂主观的客观解释论”》，载《法律科学》20 17 年第3 期。
[63]
刑法中的解释性规定不存在类推解释的问题，但立法者不得在刑法文本之外进行类推解释。例如，立法
者不能在刑法文本之外规定“刑法第236 条中的｀妇女＇包括男性在内”，只能直接修改刑法第236 条。
(64]
如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的起草说明，曾经解释了“加重处罚”的含义（在法定
刑以上加重一格处罚）。
第一章刑法概说
41
面向人大代表或者人大常委会委员做出的解释，而不是面向全体国民做出的解释，也不
是面向适用刑法的法官做出的解释。刑法一经公布，听者、读者就发生了变化。
听
者、读者的变化，必然导致文本含义的变化。所以，面向立法机关成员所作的说明，
不一定能适用于法律指向的一般人。第三，这种“解释“既可能得到认可，也可能得不
到认可。
只有最后一种解释，即在刑法施行过程中，立法机关在刑法文本之外对发生歧义的
规定所作的解释，是真正意义上的立法解释。现行刑法颁布后，全国人大常委会先后对
刑法第30 条、第93 条、第158 条、第159 条、第228 条、第266 条、第294 条、第313 条、
第342 条第384 条第
1 款第410 条中的有关规定、渎职罪的主体以及信用卡、发票、
文物等概念以及相关法条的适用做出过立法解释。但这种立法解释，是否符合法治的
要求，还值得研究。
从解释学的一般原理来说，刑法条文的含义不是由立法者与起草者决定的，而是由
解释者决定的。“当一个历史事件或一部作品被创造完成之后，创作者便同时失去了
他对作品意蕴或历史事件的意义的占有权。” [ 65 ] “ 我们已经逐渐明臼，读者、观众或听
众都是创作者，艺术品的接受者也是作品的共同创造者。没有接受者，作品也将不会存
在。” [ 66 ] 解释者完全可能从法条中读出立法者、起草者未曾想到的含义，因为法律比立
法者更聪明。
“法律解释权属于法律制定者”的格言，已不符合我们所处的时代。我们
清楚地知道，“在理解法律的真正含义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身！事
实上，这正印证了霍尔斯布雷勋爵(Lord Halsbury) 在1902 年所表达的观点：＇在对制定
法的解释上，我认为，解释的最佳人选，永远不会是负责该制定法的起草之人。'“ [ 67 ] 所
以，即使在现行法律规定立法机关具有立法解释权的情形下，立法机关也不宜对刑法做
出立法解释（即使做出立法解释，也不得做出类推解释）。
从法治的基本理念来说，法治通常与人治相对立。法治即法的统治，就“统治”而
言，在法的统治方法中，现实地进行支配的仍然是人，即制定法的、执行法的与裁定法的
争端的都是人，这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是
人？统治的方法是否恣意？是根据预先制定的合理的法进行统治，还是根据不同场合
的不同统治者的恣意决定进行统治？不言而喻，法治意味着统治的主体是法而不是人，
统治的方法不是恣意的，而是依据事先制定的明确的、合理的法进行的。
因此，要实现
法治，首先必须有预先制定的法；其次要确保统治是依法进行的。为了确保统治依法进
行，最好的方法是将法的制定者与执行者相分离；而在发生法的争端时，最好的方法是
让法的制定者、执行者之外的第三者进行裁判。所以，法的制定者、执行者与裁判者必
须分离。不仅如此，法的制定者与法的执行者、裁判者相分离，就使得法的制定者与具
体的利害关系产生一定的距离，从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。[ 68 ]
[65 ]
刘安刚：《意义哲学纲要》，中国编译出版社1998 年版，第65 页。
[66J
［英］特里·伊格尔顿：《理论之后》，商正译，商务印书馆2009 年版，第93 页。
[67 J
［比］R.C 范
· 卡内冈
：《法官、立法者与法学教授－欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社
2006 年版，第18 页。
[68]
参见［日
］高桥和之：《立法、行政、司法的观念的再探讨》，载日本《法学家(:../工月又卜）》1998 年第5 期。
42
刑法学（第七版）
具体地说，当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时，法的规则必然适用于制定法的
人；制定者一旦知道法制定后适用于自己，便会尽量制定良法。换言之，法必须适用于
那些制定法的人和执行法的人，即法在适用千一般国民的同时，也适用于立法者、执法
者，法的禁止和限制都毫无例外地适用于所有的人，因此，立法者不会对自己希望做的
合理事项也予以禁止或者限制。如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有
立法者介入司法活动之赚。诚然，根据相关的法律规定，解释法律属于全国人大常委会
行使的职权之一，全国人大常委会对法律、法令条文本身需要进一步明确界限的问题予
以解释，“两高”就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行解释。但事实上，
刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。
而且，呼
吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出
解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化” 。可是，立法解释仍
然是对刑法的概念、用语、条文等进行解释，同样必须遵守罪刑法定原则。如果允许立
法解释超越刑法文义的可能范围，实际上是在假借立法解释之名修改刑法，在扩大处罚
范围的场合，该立法解释事实上具备了事后法的效力，国民的预测可能性就会被侵犯。
所以，本书认为，立法机关不宜做出立法解释。[69 J
司法解释是指国家司法机关所作的解释。根据有关规定，在我国具有普遍效力的
司法解释，只能是“两高”就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解
释。［70 ]
近年来，司法解释对正确适用刑法起到了一定作用。但是，司法解释的主体、内
容、结论等如何规范化、合理化、科学化，还需要研究。司法解释的泛化现象存在许多弊
端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利千发现、发展刑法的真实含义；司法解释导
致二审终审制度形同虚设；司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行
解释；司法解释也不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然
导致全国性的适用法律不当；由千司法解释源千最高司法机关，下级司法机关的判决面
临上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只能遵守
，
于是造成司法解释的效力与权威高千成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用
司法解释的机器，而没有任何主观能动性；等等。诚然，在当下的中国，如果没有司法解
释，下级司法机关几乎不会或者难以办案。
但是，“两高” 需要反思这种现状的形成原
因，而不能基千这种现状颁布更多的司法解释。合适的做法应是，最高人民法院以及高
级人民法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由
所形成的规则指导下级法院。颁布司法解释并不是指导下级司法机关适用刑法的最佳
选择。[ 7 1 J
” 两高“应当对颁布司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释，更不能在
颁布司法解释与指导性案例方面进行“竞赛”；可以由下级司法机关自行处理的事项，
没有必要做出司法解释。
“两高”应当对司法解释的内容持慎重态度，不能仓促地做出
不合理的司法解释；司法解释的合理性，不是以多数人同意为标准，也不是以权威学者
[69 ]
参见张明楷：《立法解释的疑问》，载《清华法学》2007 年第
1 期。
[70]
最高司法机关相关起草人员就司法解释的理解与适用所作的说明，属千学理解释，不是司法解释的内容。
[71 ]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第6 页以下。
第—章刑法概说
43
的建议为标准，更不是以相关的国家机关赞成为标准，而是应当以是否符合刑法条文的
真实含义，是否有利千实现刑法的任务与目的，是否使刑法条文之间以及刑法与其他法
律之间相协调，是否使案件得到妥当处理为标准。
即使不得己做出司法解释，也不能给
刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（列举对何种行为适用哪一刑法条
文）。司法解释虽然具有法律效力，但本身并不是法律。在生活事实不断变化的当今
社会要想保持刑法的稳定性都相当困难，司法解释更不应当追求稳定性；在媒体相当
发达的今天，国民可以迅速通过多种途径了解法律与司法解释，所以，即使放弃对司法
解释稳定性的追求，也不至于损害国民的预测可能性；”两高”不应期待司法解释像刑
法一样稳定，更不能期待司法解释比刑法还稳定，相反，需要及时修订已有的司法解释，
杜绝刑法已作修改而相应的司法解释却未作修改的现象。
此外，从解释对象上看，最高司法机关习惯于就犯罪学上的行为类型做出司法解
释，例如，2019 年10 月
21 日最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物
案件的意见》，2020 年3 月
16
H” 两高＇＼公安部发布的《关于办理涉窖井盖相关刑事案
件的指导意见》。这样的解释方式如同一部单行刑法，其实对刑法规定存在一定程度
的肢解与割裂；为了体现全面性，这类司法解释都出现了一些在司法实践中几乎没有实
际效用的虚置条款。这种规定方式并不理想。实际上，即使需要做出司法解释，也只需
要直接针对司法实践中存在分歧的刑法适用问题做出解释。( 72 ]
全国人大常委会《关千加强法律解释工作的决议》第
1 条规定了立法解释的主体
是全国人大常委会，第2 条规定了司法解释的主体是“两高＂，第3 条接着规定：＂不属
千审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的间题，由国务院及主管部门进行
解释。”这似乎表明行政解释对刑法的适用不直接产生效力。但是，许多空白刑法规范
所规定的犯罪又以违反“其他法律”为前提，国务院及主管部门完全可能对“其他法律”
做出解释，或者在行政法规中做出解释性规定。因此，某些行政解释以及行政法规中的
解释性规定也可能对刑法的适用产生效力。( 73 ]
立法解释的效力高于司法解释、行政解释，但这并不意味着司法解释、行政解释不
能再对立法解释进行扩张解释或者限制韶释。换言之，在立法解释并不明确或者存在
疑问时，司法工作人员完全可能按照司法解释或者行政解释的规定进一步明确立法解
释的适用范围。
例如，立法解释规定：＂刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的
古脊椎动物化石、古人类化石。” ( 74 ] 但是，与人类活动无关的古脊椎动物化石是否适用
刑法有关文物的规定，则存在疑问。对此，司法机关完全可能按照行政规章的规定（解
释）予以明确。
例如，2006 年原文化部根据《文物保护法》制定了《古人类化石和古脊
椎动物化石保护管理办法》，其中第2 条规定
：＂本办法所称古人类化石和古脊椎动物
化石，指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”据此，
(72]
参见陈兴良
：《刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思》，载《法学》2020 年第
1 0 期。
(73 ]
例如，刑法第341 条规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，原林业部发布的《陆生野生动物保护实施条例》的
相关规定，实际上对审判和检察工作具有效力。
(74]
2005 年12 月29 日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值
的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》。
44
刑法学（第七版）
可以认为，刑法有关文物的规定，不适用于与人类活动无关的古脊椎动物化石。显然，
类似这样的情形，并不意味着司法解释、行政解释的效力高于立法解释，只是意味着可
以对立法解释进行再解释。
（三）刑法解释的态度
严格解释与灵活解释是既对立又统一的两种解释态度。在中世纪，就存在二者的
争论。在近代西方国家，法律解释问题首要是围绕法官解释权与议会立法权的关系展
开的。一般来说，严格解释否认法解释的创造性，主张法解释的功能仅限于探求立法者
明示或可推知的意思（在刑法学上，严格解释还可能有更特殊的含义与要求）；灵活解
释则承认法解释的创造性，主张法解释的功能是根据社会发展需要灵活地阐明法文
（法律条文及其文字）的含义。
严格地说，＂＇严格解释＇的意义实在是不够清晰。
实际上，一旦你赋予严格解释这
个理念以实质内容，那么这个标签就算不上是什么特别准确的描述，我们可以找到更好
的名字来指称这种理念” 。[ 75 ]
《法国刑法典》第111 -4 条明文规定“刑法应严格解释
之”，但是，＂刑法＇严格解释规则＇并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可
能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有
规定的情形扩张至法律并无规定的情形” 。[ 76 ]
由此看来，对刑法的严格解释，只是意味
着必须遵循罪刑法定原则。[ 77 J
特别要指出的是，严格解释并不意味着所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解
释。存疑时有利于被告的原则产生千19 世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据法
则，这一点在德国、日本以及英美法上没有争议。例如，罗克辛(C. Roxin) 教授指出：
“罪疑唯轻原则（存疑时有利于被告的原则
引者注）并不适用千对法律疑问之澄
清。判例(BGHStl4, 73) 认为＇罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用千法律之
解释＇
。因此当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定
时，法院亦应从此见解。” [ 78 ] 因为任何法律条文都可能有疑问；即便原本没有疑问，在遇
到具体案件时，也会有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一旦有疑问就做出有利于
被告人的解释，刑法就会成为一纸废文；而且，刑法理论就不需要展开争论，只要善于提
出疑问并知道何种解释有利于被告即可。此外，如果要求刑法解释有利于被告，必然导
致定罪混乱，亦即，可以根据案件的具体情况分别适用完全不同甚至相反的学说。事实
表明，在法律有疑问时，要一概做出有利千被告人的解释是不可能的。例如，刑法中的
＂贩卖”是否仅限于购买后再出卖，这是有疑问的。在面对行为人出卖了其所拾得的
500 克海洛因的案件时，恐怕不能得出有利于被告人的无罪结论。再如，在一个案件事
实清楚，却存在抢夺罪与抢劫罪之争时，不可能不考虑其他根据，就以对被告人有利为
由认定为抢夺罪。
[75 )
［美］劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌魄译，中国政法大学出版社2010 年版，第186 页。
[76)
［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998 年版，第143 页。
[77 ]
在符合罪刑法定原则的前提下，当然可以进行灵活解释。在此意义上说，对刑法的解释应当采取严格解
释与灵活解释相结合的态度。
当然，所谓灵活解释，并不意味着可以违反罪刑法定原则。
[78 )
［德］Clau s Roxin: 《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台北，三民书局1998 年版，第145 页。
（四）刑法解释的方法
l ．解释方法概述
第—章刑法概说
45
刑法的解释方法没有限定，任何有利于解释者得出妥当结论的方法，都可能成为刑
法解释方法。刑法解释方法与社会科学、自然科学的方法并不是对立关系；刑法学并不
排斥社会科学与自然科学的方法。
我国传统刑法理论一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释。
“文理解释，
就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。” “ 论理解释，就
是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩
大解释与限制解释。” ( 79 ] 姑且不讨论扩大解释与限制解释是否属于论理解释，但可以肯
定的是，这种分类所列举的解释方法极为有限。例如，人们常讲的体系解释、历史解释、
目的解释等，在传统刑法理论中都没有地位。
一种观点指出，如果进行形式的分类，解释方法主要有：平义解释、当然解释、扩大
解释、缩小解释、类推解释与反对解释；如若进行实质分类，解释方法主要有：文理解释、
体系解释、历史解释与目的解释。( 80 ]
在明确区分形式分类与实质分类的意义上说，这
种分类具有合理性。文理解释、体系解释、历史解释与目的解释，都是为特定的大前提
的真实含义提供理由的解释方法。( 81 J
还有一种观点认为，应当将解释方法分为解释的参照事项与条文的适用方法，法文
自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、法律意思（正义、
事物的逻辑、解释的结果），属于解释的参照事项；平义解释（按文字字面含义适用）、宣
言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推解释、比附、反制定法的解释
（变更解释或者补正解释），则属于条文的适用方法。相当清楚的是，在解释法规范时，
可以同时参考法文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景
等；但是，不可能同时采取平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释等。换言之，在对一
个法条（或法条用语）进行解释时，解释的参照事项是可以并用的，而条文的适用方法
不可能并用，只能采用其中一种方法。( 82 ]
本书借鉴上述观点，将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反
对解释、类推解释、比附、补正解释等（条文的适用方法），称为解释技巧；将解释方法中
的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的（论）解释、合宪性解释等（解释的参
照事项），称为解释理由。对一个刑法条文中的某个概念的解释，只能采用一种解释技
巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多种多样的。例如，对
刑法第275 条的＂毁坏”概念，不可能既作平义解释，又作扩大解释；也不可能既作平义
[79]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第20~21 页。
[80]
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年第2 版
，第56~58 页。
[81 ]
国外还有学者将法解释分为基础的法解释（包括文理解释、论理解释、体系解释、历史解释与目的论解
释）、发展的法解释（对包含不特定概念规范的解释、对规范冲突的解释与规范缺欠时的解释）与订正的
法解释（补正解释、反制定法的解释与违宪审查）。
（参见［日
］酒句一郎：《法哲学讲义》，成文堂2019 年
版，第390 页以下）显然，其中包括了并非解释方法的内容。
[82]
参见［日
］笸仓秀夫：《法解释讲义》，东京大学出版会2009 年版，第4 页、第25 页。
46
刑法学（第七版）
解释，又作缩小解释；更不可能既作扩大解释，又作缩小解释。[ 83 ]
解释者采取其中哪一
种解释技巧是需要解释理由来支撑的。不管人们是采取物理的毁坏说（物质的毁坏
说），还是采取效用侵害说，抑或采取有形侵害说，都需要有解释理由。但是，解释理由
不可能只限千一种，也不可能仅限于文理解释、体系解释、历史解释与目的解释、合宪性
解释五种。除了目的解释、合宪性解释外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。亦
即，任何解释都必须具有符合刑法目的与符合宪法的理由，但不一定具有体系解释、历
史解释、比较解释等方面的理由。
由于刑法实行罪刑法定原则，对于上述解释理由与解释技巧有必要进一步分析。
首先，按照本书的观点，立法者的原意不是主要的解释理由（本书不赞成主观解释
论），立法目的（法条的规范目的，亦即法益保护目的）与合宪性解释则是具有决定性的
理由（需要注意的是，即使法条文字没有变化，条文的目的也可能发生变化）。此外，除
了文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释与合宪性解释外，还有其他诸多
解释理由，只是没有形成特定的概念而已。例如，一种观点在理论上具有可取性，但是
在司法实践中根本不可能得到应用（不具有可行性）时，就难以被采纳。要求解释结论
具有可行性，可谓可行性解释或者可应用性解释，但理论上并没有形成这一概念。再
如，某种解释可能具有充分的理论根据，但却完全违背一般国民的直觉，也难以被采纳。
解释结论符合一般国民的直觉（或是非感），是一种很好的解释理由，可谓直觉解释，但
刑法理论基本上不使用这一概念。概言之，解释的理由是无限的，如“法律安定性、正
义、结果评价、是非感、应用性、法律一致性”等，均可作为解释理由。[ 84 ]
形成了特定概
念的解释理由，只是常用的理由而已。
其次，在法理学者所称的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、反对
解释、类推解释、比附以及补正解释等解释技巧中，对被告人不利的类推解释、比附是罪
刑法定原则所禁止的技巧，于是，称某种解释为类推解释或比附，就成为人们反对该解
释的理由，或者说成为该解释不能被采纳的理由。
当然解释，是指在所面临的案件缺乏
可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条
的一种解释。当然解释有两种样态，就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻
的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断（显然，当然解释是
基于类比得出结论的）。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接根据当然解释的
结论认定行为构成犯罪。换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要
求案件事实符合刑法规定的犯罪构成，而不能简单地以案件事实严重为由追究行为人
的刑事责任。亦即，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。所以，在刑法解释
中，当然解释主要是一种解释理由（可以包含在体系解释中）。［85 J
最后，各种解释理由也可能形成相互冲突的结论，于是出现了解释理由的位阶关系
[83 ]
当然，不排除相对千不同清形的同一用语，分别采取不同的解释技巧。
[84]
参见［德］亚图
．考夫曼
：《法律哲学》
，刘幸义等译，台北，五南图书出版公司2000 年版，第47 页。
[85]
罪刑法定原则并不禁止有利千被告人的类推解释。
因此，在适用举重以明轻的解释原理，得出有利于被
告人的解释结论时，则不需要当然解释的结论为刑法用语所包含。根据举重以明轻的原理得出的韶释结
论不能被刑法用语所包含时，其中的举重以明轻，则既是解释理由，也是解释技巧。
第一章刑法概说
47
问题。”在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了要决定应采哪一
种解释，方法论长久以来都在努力试着订出各种解释方法间的抽象顺位，但是并没有成
功。” [ 86 ] 本书并不认为体系解释、历史解释（沿革解释）、比较解释等解释理由具有决定
性，而是认为目的解释、合宪性解释具有决定性。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，故
文理解释也具有决定性。不过，目的解释、合宪性解释的决定性与文理解释的决定性具
有不同的含义。文理解释的决定性在于：所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而
且不能超出刑法用语可能具有的含义；凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是
违反罪刑法定原则的解释（有利于被告人的类推解释除外），即使符合刑法条文的目
的，也不能被采纳。
目的解释的决定性在于：在对一个法条可以做出两种以上的解释结
论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。换言之，“正确的解释，必须永远同时符合
法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的" 。[ 87 ]
合宪性解释的决定
性主要在于：对法条的目的确定必须符合宪法规定。[ 88 ]
此外的其他各种解释理由中，
不存在一种解释理由优越于另一种解释理由的规则。所以，哪一种解释结论具有合理
性，不是取决于解释理由的多少，而是取决于解释结论本身是否符合法条的目的，以及
解释理由是否成立。
2. 解释理由
解释理由无穷无尽，以下仅就刑法解释中几种常见的解释理由进行探讨。
(1) 文理解释
作为解释理由的文理解释，是指刑法用语可能具有的含义。文理解释之所以成为
解释理由，是因为在刑法解释中，用语具有提供线索与限制意义两方面的机能：一方面，
解释者能从用语中发现特定含义；另一方面，用语限定了解释者的想象力，决定了解释
者不能做出其他解释，因而所做出的符合用语含义的解释具有合理性。
当某个用语仅具有A 含义，且不存在必须补正的用语错误时，做出符合A 含义的
解释，当然是一种理由，而且是一种重要理由。
当某个用语具有A 、B 两个含义，但在刑
法条文中不可能是B 含义时，得出符合A 含义的解释结论，就是一种重要理由。
当某
个用语具有A 、B 两个含义时．解释者做出符合B 含义的解释（而不做出C,D 含义的解
释），也是一种理由，只不过解释者必须添加其他理由（为什么不采用A 含义）。当法条
在表述某种含义时通常使用A 用语，但在某法条中却使用了B 用语时，即使在日常生
活中，B 用语与A 用语的含义相同或者相近，解释者对B 用语做出不同千A 用语的解
释结论，同样是一种解释理由。作为解释理由的文理解释，还包含刑法条文为什么不使
用某个概念，为什么添加某个概念的理由。
当然，文理解释并非仅限千用语解释，在文
理解释时，必然要考虑语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。
作为普通法法律解释原则之一的文义解释原则的内容是，“如果某部法律的用语
清晰，只有一种含义，那么必须认为该立法的真实含义和目的，就是它所清晰表述的含
(86)
［德］Ingeborg Puppe: 《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台北，元照出版有限公司2010 年版，第108 页。
(87 )
Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., C. H. Beck,2020, S. 223
(88 ]
在此意义上说，也可以认为目的解释包括了合宪性解释。
48
刑法学（第七版）
义；以清楚明臼的词旬颁布的法律必须得到执行，无论这会引起何等荒谬的、有害的结
果” 。[ 89 ]
然而，“某部法律的用语清晰“根本不可能，某个词旬只有一种含义的情形也
极为罕见，而且，即使只有一种含义时，也可能存在用语错误因而需要补正解释。概言
之，由于用语具有模糊性、多义性等特点，将文理解释作为解释理由，其说服力总是有限
的。
因此，“ 一切认为文义绝对优先千其他任何解释论据的解释理论的观点都是错误
的" 。[ 90 )
(2) 体系解释
一般来说，体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位及上下左右的关联，
联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释意味着对刑法中每个用
语、每个法条的解释，都是对整部刑法乃至整个法律体系的解释，因而是一种避免矛盾
与冲突的解释，成为非常重要的斛释理由。从解释论上说，首先，“整体只能通过对其
各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解” 。[ 91 ]
将刑
法使用某种概念的所有条文进行比较，很容易确定这种概念的含义。
因为“法律条文
只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项
目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文
同一法令或同一法典的其
他条款
一比较，其含义也就明确了" 。[ 92 ]
其次，只有进行体系解释，才能妥当处理
各种犯罪之间的关系，使此罪与彼罪之间保持协调。最后，面对一些所谓不明确的规定
时，可以通过明确的规定来阐释不明确的规定。
因为“对一个本文某一部分的诠释如
果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能，则应舍弃" 。[ 93 J
从实质上说，成文法是正义的文字表述。大体可以肯定的是，正义的基本要求是，对于
”相同＂的案件必须得到相同的或者至少是相似的处理，只要这些案件按照普遍的正义
标准在事实上是”相同”或者相似的。所以，使刑法条文之间保持协调，使”相同”的犯
罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。而要保持刑法的协调，就必须避
免矛盾。概言之，体系解释意味着对刑法的解释不仅要避免刑法规范的矛盾，而且也要
避免价值判断的矛盾。
要做好体系解释，需要特别注重以下几点：第一，体系解释并非仅要求解释结论在
刑法范围内具有协调性（使刑法的所有条文之间保持协调），还要求解释结论具有合宪
性。第二，必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。第三，遵守同类解释规则，对于
刑法分则条文在列举具体要素之后使用的” 等”“其他“用语，要按照所列举的内容、性
质进行解释。换言之，如若概括性表述经由示例规定而被具体化，则对概括性表述的解
释不能超越所列示例的范围。第四，必要时承认刑法用语的相对性。用语是为了达到
一定的目的而在特定的语境下工作的，所以，使用该用语的目的不同、语境不同，用语的
[89]
［英］雷蒙德·瓦克斯：《法律》，殷源源译，译林出版社2016 年版，第30 页。
[90]
［德］伯恩· 魏德士：《法理学》
，丁小春吴越译，法律出版社2003 年版
，第324 ~325 页。
[91 ]
金克木
：《比较文化论集》，生活
．读书
．新知三联书店1984 年版，第243 页。
[92]
［法］亨利· 莱维· 布律尔：《法律社会学》
，许钧译，上海人民出版社1987 年版，第70 页。
[93]
奥古斯丁在《论基督教义》中所述。转引自［意］艾科等
：《诠释与过度诠释》
，王宇根译，生活
．读书．新
知三联书店1997 年版，第78 页。其中的“本文”即人们通常所称的“文本” 。
第— 章刑法概说
49
含义也就不同。第五，要以基本（基础）法条为中心，而不能以补充法条为中心做出解
释。例如，不能因为刑法规定了强迫交易罪，就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪
（不能以强迫交易罪为中心解释抢劫罪）。第六，善于运用相关法条检验解释结论。一
种心存疑虑的解释结论能够得到其他条文的印证时，大体上就可以消除疑虑；反之，就
难以采纳这种解释结论。第七，善千运用当然解释检验解释结论。
当然解释的方法，蕴
含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。运用举重以明轻的规则
时要确定哪些与案件相关的行为在刑法上没有被规定为犯罪；然后，将刑法没有规定
为犯罪的行为，与自己所面对的案件事实进行比较，判断孰轻孰重；再不断对犯罪构成
进行解释，将面对的案件事实排除在犯罪之外。运用举轻以明重的规则时，不能简单地
以案件事实重于刑法规定的犯罪为由以犯罪论处，必须判断案件事实是否符合刑法规
定的犯罪成立条件。[ 94 )
换言之，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。第八，
要善于对案件进行类比。＂类比在道德和法律论证中有重要的用途……在遵循基本的
道德原则——相同的案件同等对待时，其基础就是在不同的案件之间作比较。例如有
两个类似的案件：两个人在类似的条件下做出类似的行为，褒奖其中一个而贬损另外一
个在道德上就是值得怀疑的。” [ 95 ) 对刑事案件的处理也是如此，解释者要善于类比案件
事实的相同与不同。第九，不能对例外规定（包括法律拟制）进行扩张解释。因为例外
规定原本就突破了相关原则，故对例外规定必须严格解释；如若对例外规定进行扩张解
释，则必然损害刑法的公平正义性。第十，要考察解释结论的适用后果。如果适用一种
解释结论的后果会导致刑法不协调、非正义，就不能采取这种解释结论。适用后果的考
察，不只是考察法益保护，还要考察自由保障。第十一，注重法秩序的统一性。
＂＇体
系＇解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在
'将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联＇当中来考察。” [ 96 ] 例
如，倘若认为侵占罪的保护法益是所有权与返还请求权，那么，被害人不存在民法上的
所有权与返还请求权时，行为人的行为就不可能成立侵占罪。
当然，在顾及法秩序的统
一性时，也需要重视刑法的特殊性。
需要特别指出的是，进行体系解释意味着寻求一般化的最优解决方案。
“法的思
考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而
是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。正因为如此，什么事实是重要事
实的判断，对于法的思考具有重大意义；许多细枝未节的事实，因为是＇非本质性的＇而
不应被考虑。法的规则是以一般化为前提的规则，如果不舍弃个别化的事实，就会使程
序上的负担明显增大，就会使影响法的判断的重要事实的探究起不到作用。对法学家
而言，特别要警惕的是，仅以一个案例的特殊性为理由，所得出的结论不具有普遍性的
[94]
参见张明楷：《刑法学中的当然解释》
，载《现代法学》2012 年第4 期。
[95 ]
［美］布鲁克
· 诺埃尔
· 摩尔、理查德·帕克：《批判性思维》
，朱素梅译，机械工业出版社2012 年版，第
231 页。
[96]
［德］齐佩利乌斯
：《法学方法论》
，金振豹译，法律出版社2009 年版，第61 页。
50
刑法学（第七版）
解决方案。” [ 97 ] 简言之，对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能
性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。例如，为了将
长期受虐待的妇女在丈夫熟睡期间杀死丈夫的行为认定为正当防卫，将刑法第20 条中
的不法侵害“正在进行＂，解释为包括存在明显间断的行为过程或者不法侵害者处于不
能抵抗状态的情形，就并非一般化的解决方案。因为按照这一解释，惯窃犯的全部盗窃
行为就是一个完整的行为过程，其间任何时候都属于盗窃行为正在进行，因而对惯窃犯
在任何时候都可以实施正当防卫；同样，对恐怖组织成员可以在任何时候实施正当防
卫。然而，这样的结论恐怕难以得到支持。再如，为了刻意限制帮助信息网络犯罪活动
罪的成立范围，而将其中的“明知＂限定为确切知道的解释结论，也不是一般化的解决
方案，因为这一解释适用于其他情形时会得出不当结论。又如，为了限制电信诈骗
的共犯成立范围，要求参与人与正犯事前通谋、形成稳定配合关系的解释结论，也不
是一般化的解决方案，因为这样的观点不可能普遍适用于其他共同犯罪案件。概言
之，评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑（理由）推导出来的，
该逻辑（理由）是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否
妥当。( 98 ]
(3) 历史解释
历史解释（沿革解释），是指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐
明刑法条文真实含义的解释方法。在对刑法进行解释时经常使用的资料主要有，关于
草案的说明，审议结果报告，立法机关的审议意见或者有关部门的意见，起草、审议、审
查、讨论草案过程中各方面的意见等。( 99 ]
此外，还需要考察立法时的相关背景与一般
人的价值观念等。[ IOO]
进行历史解释，是为了通过历史参考资料寻找刑法的真实含义，而不是探讨立法原
意，不可将历史解释与主观解释论混为一谈。[101]
进行历史解释，意味着要考虑法条在
制定时的含义，但是，这并不意味着不得在适用时采纳新的含义，历史解释与同时代的
解释是一种对立统一关系。[ 102]
进行历史解释，要求判断立法者当前的意图与当时的意
图哪一个更重要，而不是一概以当时的意图为标准。进行历史解释，意味着不能忽视先
[ 97]
Gunther Arzt, Einfi.ihrung in die Rechtswissenschaft: Grundfragen mit Beispielen aus dem deutschen Recht ,
Luchterhand, 1996, S. 6
(98 ]
参见［日
］井田良《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第60 页。
(99]
参见郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008 年版，第167 页。
(100]
美国曾有观点认为，在解释法律时考虑历史意图是违反宪法的；英国曾经禁止在解释法律时考虑立法资
料，因为立法者在颁布法律之初就已经完成了其使命。但现在一般认为，只有将立法者当初的意图绝对
化的做法才是违宪的（参见［德］托马斯．M.J 默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022
年版，第236 -23 7 页）。
(IOI]
有学者指出
：＂历史解释，又称为立法沿革解释，也就是上述的主观解释，指解释法律条文时以立法过程之
相关资料探求立法者的真意，立法或修法的立法理由是其中最为重要的参考资料。＂（林钰雄：《新刑法总
则》
，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第49 页）。本书不赞成这种观点。
(102]
同时代的解释也可称为“现时取向解释＂，通俗地说，就是要对法条做出与时俱进的解释，使法条符合当
下的社会生活事实，满足当下实现保护法益与自由保障的目的。之所以要进行同时代的解释，是因为现
行法律的合法性不是立基于过去，而是立基于现在，对刑法的解释也只能以当下的社会生活事实为基础。
只有进行同时代的解释，才能使刑法一直适应社会的不断变迁。
第—章刑法概说
51
行规范与当前规范的连续性，要参考法条的来龙去脉等因素得出解释结论，但对某个概
念的解释并非必须永远采用该概念在刑法史上的意图与含义。进行历史解释，不仅包
括考察现行刑法制定时的历史背景，还包括考察某个概念、某个法条的发展史，从而寻
找该概念与法条的真实含义。［邸］
我们所处的社会变幻莫测，作为一种解释理由的历史
解释，其说服力相当有限。不仅如此，进行历史解释得出的结论完全可能与所谓立法原
意相反。例如，从1997 年当时的立法背景来说，刑法第336 条第2 款规定非法进行节
育手术罪显然是为了落实限制生育的人口政策，但在人口政策已经改变为鼓励生育的
当下，不可能按照所谓“立法原意“解释该款规定。
近年来，我国立法机关通过修正案频繁修改刑法、增设新罪，对于新罪构成要件的
解释可以借鉴普通法法律解释原则中的＂除弊原则” 。[ 104]
其一，在新的修正案颁布之
前的刑法是什么样的？其二，之前的刑法没有规定此罪的缺陷或者弊害是什么？其三，
新的修正案意图提供的补救是什么？其四，提供上述补救的真正原因是什么？遵循
“除弊原则”，不仅有利于发现新增条文或者被修改条文的目的，而且有利千实现刑法
内部的协调一致。
(4) 比较解释
在解释我国刑法的规定时，将外国的相关立法、理论与判例作为参考资料，借以阐
明我国刑法规定的真实含义，是一种有效的解释方法（比较解释）。
刑法学的很多概念大多要追溯到其他国家。
中华人民共和国的刑法学起先源千苏
联，使用的是苏联刑法学的概念（如犯罪构成、犯罪客体等），改革开放后开始引入德
国、日本的刑法学说。众所周知，在刑法学的发展过程中，德国学者创造了大量的概念，
并形成了系统的刑法学体系。
日本学者较早将德国刑法学中的概念翻译为日文，由于
日文的概念基本上以汉字表达，所以，我国刑法学一般沿用日本学者翻译的概念（如构
成要件、行为无价值、结果无价值、法条竞合、想象竞合等）。与此同时，我国刑法学也
沿用了日本刑法学者创制的概念（如牵连犯、犯罪共同说、行为共同说等）。正因为这
些概念源千德国、日本，概念的创造者对相关领域享有高度乃至绝对的话语权，我们必
须抱着虚心学习的态度。我国的刑法学者不能为了获得话语权或者创建具有中国特色
的刑法学体系，就放弃源于苏联、德国、日本的一些概念。[ lQ5]
这是因为，“放弃某一概念
的成本将是巨大的，他不仅要挑战垫伏千人们特定知识结构中的心理惯性，而且还要花
费巨大的精力来找到这一概念的替代品” 。[ 1~］
即使找到一些概念的替代品，也没有任
何意义，而且不利千学术交流与互鉴。因为各国刑法学的研究对象具有大量共同点至
少就具有共同点的部分而言，相互交流与借鉴是至为重要的。如果完全不采用某一领
域已有的通用概念，就会阻碍学术交流与借鉴，反而不利于本国刑法学的发展。概言
之，巾于我国的刑法研究起步较晚，判例积累时间不长，在我国的刑法规定与外国的刑
国］
本书不赞成通过对提案建议者、法条起草者、法律编纂者以及审议时的发言者进行个别询问的方式查明
立法意图。
[ l的
［英］雷蒙德·瓦克斯：《法律》，殷源源译，译林出版社2016 年版，第31 页。
[105]
当然，我们也不能把源千苏联刑法学的概念视为自己创制的概念。
［心］
吴丙新：《法律概念的生成》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006 年第
1 期。
52
刑法学（第七版）
法规定相同的情况下，将外国的刑法理论与判例的解释结论作为一种解释理由，无疑具
有一定的说服力。一概排除外国刑法理论与判例的做法，不利于正确了解本国刑法理
论与刑事司法，［l(J7）只能使自己的理论与做法更加封闭和落后。
在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字
上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解
相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。不能因为某种行为在国外属千刑法
规定的A 罪，而我国刑法没有规定A 罪，便得出在我匡｀将某种行为认定为犯罪违反罪
刑法定原则”的结论。此外，即使发现中外刑法在体例、表述上存在差异，也不意味着
因为有差异而必然得出不同的结论。换言之，不能过分夸大不同规定、不同表述对解释
结论的影响。事实上，比较解释会得出两种相反的解释结论：其一，对某个法条的解释
应当借鉴国外的解释。要得出这一结论，除了需要法条的规定大体相同外，还需要国
情、国民的价值观等对法条解释的影响不大。其二，对某个法条的解释不应当借鉴国外
的解释。要得出这一结论，除了因为法条的规定有较大差异外，还因为国情、国民的价
值观等的不同对法条解释的影响较大。所以，在进行比较解释时，也需要秉持一种解构
的态度，不能以国外刑事立法与理论学说为根据，审视我国的刑事立法与司法实践。借
鉴国外学说只是手段，解决中国问题才是目的。
(5) 目的解释
目的解释（或目的论解释），是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的
解释方法。
与其他的法解释一样，在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，
进而做出符合该目的的合理的解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由
不能得出唯一解释结论时，以及在采取上述解释理由提示了解释结论时，必须由目的解
释来最终决定。如果说刑法解释与其他法解释有什么不同，也仅仅在千刑法的目的与
其他法律的目的不同。［ICE)
在此意义上说，目的解释也未必只是一种具体的解释理由，
而可谓一种解释方向或解释规则。
进行目的解释时，并非仅仅考虑整体目的，而是既要考虑整体目的，也要考虑具体
目的。
因为仅考虑整体目的，不一定能够得出妥当结论；只有同时考虑具体目的，才能
实现具体法条的目的。进行目的解释，意味着考虑文字背后的真实目的。刑法规范总
是服务于合乎理性的目的，任何一个刑法条文都是立法者在特定目的指导下形成的，但
在时过境迁之后，即使法条文字没有任何变化，法条目的也可能已经改变。时过境迁之
后的新的目的，是时过境迁之后的法律的真实含义的创造者。进行目的解释，意味着解
释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预判，这种预
判源于司法经验、法意识、正义感等。进行目的解释，意味着需要灵活运用不同的解释
技巧。换言之，选择哪一种解释技巧，都必须由法条的目的来决定。
＂犯罪是侵害法益的行为，刑罚法规是为了保护法益而存在的。刑法中的目的论
(1(J7]
因为对自己的认识始于对别入的认识。不了解本国刑法理论与他国刑法理论的区别
，就不可能真正了解
本国刑法。
(100]
参见［日
］lllT 野朔：《刑法总论》
．信山衬2019 年版，第57 ~58 页。
第—章刑法概说
53
解释，就是从为了以最适当的形式保护法益而应当怎么办的见地出发解释法律条文，即
以保护法益为基准进行解释。”[l(J)] 但是，由于目的论解释是一种实质的解释，所以，必须
遵循罪刑法定原则。一方面，进行目的解释时，不得超出刑法用语可能具有的含义，不
得进行类推解释。另一方面，要适当考虑解释的一般可能性。
由于扩大解释与类推解
释并不存在绝对清晰的界限，所以，还应当以解释的一般可能性对目的论解释进行制
约。亦即，对刑法的解释不只考虑该解释在特定案件中的可能性，还要考虑该解释在其
他案件中的可能性。因为刑法解释的一个重要特征是，在一般可能性中寻找最优的解
决方案而不是单纯的＂具体个案具体解释” 。
(6) 合宪性解释
合宪性解释意味着将刑法以及其他部门法置于宪法之下的法律体系中进行解释。
换言之，“合宪性解释是体系解释的一种情形，它同样是以＇法律秩序的统一性＇与层级
结构，也就是各种法律渊源的顺序等级为出发点。根据层级结构理论，下层级规范的解
释不能与上层级规范相抵触" 。[ 110]
合宪性解释不仅是解释理由，而且是解释原则。
如
果某种解释结论与宪法相冲突，则应当舍弃这种解释结论。合宪性解释也意味着宪法
的价值标准影响刑法与其他法律，在刑法条文目的存在歧义或者存在多种可能时，应当
将宪法的价值判断放在首位。[ Ill]
在有数个解释可能时，应优先选择符合宪法的解
释。[ 112]
解释包含了对法条的补正（也可谓一种批判），所以，合宪性解释还包含对刑法
以及其他部门法的合宪审查或者违宪判断；如果对刑法条文的解释，无论如何都得出违
反宪法的结论，那么该条文就是违宪的。
从解释经验来看，从宪法上寻找刑法解释的根据，对于刑法的解释与适用至少具有
四个突出的具体意义。
第一，如果刑法的某个原则（包括规则、制度等）具有宪法根据，那么，除非宪法有
明确的例外规定，就不允许对这个原则提出例外。法谚云：“没有无例外的原则。“如果
说某个原则只是刑法原则，人们很可能以任何原则都可能有例外为由，提出一些例外情
形。但是，宪法是根本大法，《宪法》第5 条第3 款明文规定：＂一切法律、行政法规和地
方性法规都不得同宪法相抵触。”所以，如果刑法上的某个原则是宪法原则或者具有宪
法上的根据，那么，除非宪法有例外规定，否则，就必须禁止提出例外情形。例如，责任
主义是宪法原则（参见第二章第四节），故不能承认严格责任的犯罪。
第二，从宪法上寻找刑法解释的根据，可以根据宪法规定与宪法原理，判断某种法
益是否值得刑法保护，以及在利益冲突时如何根据宪法进行权衡。刑法的任务与目的
是保护法益。有关法益的定义五花八门，但由于宪法的价值标准影响和制约刑法，所
以，法益概念都不得偏离宪法的基本规定与基本原理（参见第二章第三节）。诚然，如
［心］
[ H
］井田良
：《讲义刑法学．总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第57 ~58 页。
[110)
［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2005 年版，第335 页。
[111)
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei!, 5. Aufl., Duncker & Humblot,
1996 , S.156f.
[112]
参见林钰雄
：《新刑法总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第50 页。这一点与前述目的论解
释起决定性作用并不矛盾，因为法条的目的确定必须符合宪法。
54
刑法学（第七版）
何根据宪法规定与宪法原理，判断某个法益是否值得刑法保护是一个难题，但根据宪法
规定与宪法原理对利益冲突进行权衡，进而判断哪些行为不具有实质的违法性或者具
有阻却违法性的实质理由，则相对容易且具有说服力。例如，对于公民行使宪法所确认
的权利的行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。
第三，当刑法条文具有多重含义或者含义不明确时，可以从宪法规定中寻找线索，
确定刑法条文的含义。换言之，合宪性解释使刑法解释多了一个新的视角即宪法的视
角，或者说为刑法的解释提供了一个有效的解释路径。
例如，刑法上的＂住宅”和“户”
是否存在区别？考察我国《宪法》第39 条关于“公民的住宅不受侵犯＂的规定，及其与
《宪法》第49 条第
1 款关于“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护＂的规定的关系，也
许会使“住宅”和＂户＂的内涵与外延更为清晰。[ 113]
第四，当一个解释结论既有支持的理由也有反对的理由时，应当通过合宪性解释进
行判断。例如，旧刑法将遗弃罪规定在刑法分则的＂妨害婚姻家庭罪”中，虽然法条没
有将行为人与被害人限定为同一家庭成员，但当时的刑法理论以遗弃罪属于＂妨害婚
姻家庭罪”为由，要求行为人与被害人属于同一家庭成员。现行刑法将遗弃罪规定在
刑法分则的＂侵犯公民人身权利、民主权利罪中”, [ 114] 于是，一种解释结论是，遗弃罪的
行为人与被害人不必是同一家庭成员，支持该解释结论的理由是体系韶释、目的解释、
同时代的解释等，反对这一解释结论的理由是沿革解释、文理解释等。[ ll5]
如若考虑到
遗弃罪是对生命有危险的犯罪，联系宪法对人权保障的规定，进行合宪性解释就会支持
遗弃罪的行为人与被害人不必是同一家庭成员的解释结论。
3. 解释技巧
如前所述，平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、类推解释、反对解释、补正解
释等均属于解释技巧。对一个法条中的同一个用语的解释，只能采用其中一种解释技
巧。但是，对被告人不利的类推解释是刑法禁止的解释技巧。
(1) 平义解释
平义解释一般是针对法律中的H 常用语而言，即按照该用语最平臼的字义进行解
释。对专门的法律术语不会采取日常生活中的平义解释。
例如，对于“战时”“故意”
“过失”等概念，只能按照刑法的解释性规定做出解释。
平义可以分为日常生活上的平义与法律上的平义，制定刑法时的平义与适用刑法
时的平义。不过，对某个用语不采用日常生活上的平义，而采取法律上的平义时，或者
不采取制定刑法时的平义而采用适用刑法时的平义时，常常意味着对该用语进行了扩
大或者限制解释。
相对于其他解释技巧而言，平义解释是较为简单的。但显而易见的是，单纯对刑法
条文做出平义解释，往往不可能得出妥当结论。在某种意义上说，如果对某个法条或者
[113]
参见杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环－一－以入户抢劫与住宅自由概念为例》，载《法学家》
2015 年第2 期。
[114]
1979 年刑法第183 条与现行刑法第261 条的规定均为：”对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能
力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
[115]
同一种解释理由完全可能用于支持不同的解释结论，这一点并不奇怪。
第—章刑法概说
55
用语的平义解释结论是合理的，就意味着对该法条或者用语不需要解释。仅对法条或
者用语进行平义解释，不可能揭示法条与用语的真实含义，只是一种“'草率的＇或者
＇机械＇法学” 。[ 11 6]
主张根据普通百姓的观念决定盗窃与诈骗的区别，是一种常识性的
错误。主张按照字典解释刑法条文，也根本行不通。这是因为，“尽管字典给人的感觉
是对每个字都创根问底，分析不得再细致了，但其实不过是触及了问题的皮毛而
己“ [ 117]
。
(2) 宣言解释
所谓宣言解释(die deklarative Interpretation) ，是指法条或者其文字（法文）的含义
不明确，或者对法文存在争议，或者以往对法文的解释不妥当时，解释者通过论理分析、
体系解释、历史解释等，主体性地确定不明确的法文的含义，或者选择与以往不同的更
为妥当的含义，或者对以往的解释进行修正的一种解释技巧。也可以认为，宣言解释就
是对法文概念的再定义、对法文含义的再选择。
因此，宣言解释依然以文理解释为
前提。[ 118]
我国刑法学对刑法分则中许多概念的定义，形成于20 世纪80 年代初。
当时刑法
学的研究基本上处千恢复阶段，在定义概念时，没有足够的案件事实，也未能借鉴国外
的定义，故许多定义经不起推敲。
四十多年过去了，原本应当对许多概念做出重新定
义，但是，不少解释者对过去的定义依依不舍、念念不忘，甚至将过去的定义视为绝对真
理、永恒原理，导致一些案件难以得到妥当处理。例如，关于盗窃的定义＂秘密窃取公
私财物”，几十年来没有任何变化。可是，既然用“秘密＂限定（修饰）窃取，就意味着窃
取行为可以是公开的；既然秘密窃取构成盗窃罪，公开窃取就更能构成盗窃罪；况且，上
述定义没有指出＂窃取＂的含义，只是盗窃的同义反复而已，并不是盗窃的定义。如果
要重新解释（做出宣言解释），就应当对盗窃做出如下定义：以非法占有为目的，违反被
害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。
(3) 限制解释
在法条的含义过于宽泛时，限制法文的文义，缩小法文外延的解释，是一种常用的
解释技巧。由于刑法分则条文都是典型的罪刑规范，所以，限制解释一般意味着缩小处
罚范围。千是，在应当做出而不做出限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。
什么样的情形下应当进行限制解释？进行限制解释时限制到什么范围？对此问题
的回答，既要考虑法条的法益保护目的，也要考虑国民的自由保障，还要考虑法条之间
的协调关系等诸多因素。例如，刑法第111 条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供
国家秘密、情报罪，如果仅按字面含义解释“情报”，而不将其限制解释为“关系国家安
全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则必然造成两个方面的后
果：一方面，导致人们不敢与境外人员交流，过千限制人们的自由。另一方面，导致刑法
保护了完全不值得保护的东西。再如，如果不将刑法第301 条第
1 款的聚众淫乱限制
[116)
［美］劳伦斯
· 索伦：《法理词汇》
，王凌啤译，中国政法大学出版社2010 年版，第223 页。
[117]
［美］侯世达、［法］桑德尔：《表象与本质：类比，思考之源和思维之火》，刘键、胡海、陈祺译，浙江人民出版
社2018 年版第4 页。
(118]
参见［日
］笸仓秀夫：《法解释讲义》，东京大学出版会2009 年版，第44 页。
56
刑法学（第七版）
解释为具有一定公然性的聚众淫乱，就导致刑法介入国民的道德生活领域，使伦理秩序
成为刑法所保护的法益，也不利于保障国民的自由。
应当指出的是，对消极的构成要件要素（参见第五章第一节第三款”二”)和有利千
被告人的减免处罚的适用条件作限制解释，可能（但不是必然）违反罪刑法定原则。例
如，刑法第389 条第3 款规定：”因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利
益的，不是行贿。＂倘若将其中的”被勒索＂限制解释为＂遭受严重胁迫的勒索”，或者将
其中的“没有获得不正当利益“解释为“没有得到获取不正当利益的许诺＂，就会不当扩
大处罚范围（本书认为，只能解释为“没有实际获取不正当利益”) 。但是，这并不意味
着对轻罪的犯罪构成都不能作限制解释，更不意味着对轻罪的犯罪构成作限制解释就
违反了罪刑法定原则。而且，对轻罪的犯罪构成作限制解释，也不意味着原本符合轻罪
的犯罪构成的行为一定构成重罪。
在此，有三点值得注意：其一，如果对轻罪的犯罪构成作限制解释，导致原本属于轻
罪的行为被归入重罪，则不一定符合罪刑法定原则。例如，倘若对危险驾驶作限制解
释，导致部分危险驾驶行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，就不合适。其二，为
了限制犯罪的成立，在刑法规定的行为之前添加某种行为的，表面上限制了处罚范围，
实际上可能扩大处罚范围。例如，倘若认为＂贩卖＂的通常含义是出售，那么，出售之前
的购买行为充其量只是预备行为。然而，倘若将“贩卖＂限制解释为购买并出售（包括
为出售而购买），购买行为就可能成为符合构成要件的行为，因而可能成立未遂犯。所
以，解释者要注意区分形式上的限制解释与实质上的限制解释。其三，限制解释不仅受
法条目的的制约，而且受法条用语或文字的制约，因而不得随意进行限制解释。
例如，
不能将刑法条文中的“人＂限制解释为男人或者女人；不能将刑法第245 条中的＂住宅”
限制解释为“具备客厅、卧室、厨房和卫生间的建筑物” 。[ 119]
(4) 扩大解释
扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含
义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。例如，将刑法第341 条中“出售＂，解释为
“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为＂，心］便扩大了”出售＂的含义，至少是一种
扩大解释。再如，将刑法第247 条规定的“使用暴力逼取证人证言”中的＂证人＂，解释
为包括被害人在内，也可谓一种扩大解释。
扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；否则，属于违
反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；就一个行
为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用
语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。换言之，“解释的实质的容许
[119]
限制解释不同于目的性限缩。后者是指一个刑法条文的文义太宽，不仅包含A 类案件，而且包含B 类案
件，但按照该条文的目的，不应该包含B 类案件，于是直接依据法条目的，将B 类案件排除在该条文的适
用之外。
[ 120)
参见2022 年4 月6 日”两高” 《关千办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条。
当然这一解释是否属千类推解释，还值得研究。
第—章刑法概说
57
范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比” 。[ 121)
罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法
定原则。换言之，扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能与罪
刑法定原则相抵触。
因为不合理的扩大解释，也可能侵犯国民的自由。在此意义上说，
扩大解释与类推解释的界限是相对的。侵犯国民预测可能性的（形式上的）扩大解释，
实际上是类推解释。此外，某些扩大解释虽然并不一定违反罪刑法定原则，但其结论也
可能不具有合理性。所以，在扩大解释内部，也需要进一步区分合理的扩大解释与不合
理的扩大解释。[ 122)
当然，由于类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，合理的扩
大解释与不合理的扩大解释之间的区别也具有模糊性。
(5) 反对解释
反对解释（或反向推论、反面推论）包括两种主要类型：其一，当存在甲与乙相反的
情形时，根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义；其二，当存在A 与B 两种类似的
事实时，如果刑法仅就A 事实做出了规定，那么，应当就B 事实得出与A 相反的结论。
第一种类型的反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件
为法律效果的全部条件（充分必要条件）；二是法条所确定的条件为法律效果的必要条
件。例如，刑法第257 条第
1 款规定了暴力干涉婚姻自由罪的构成要件与法定刑，第3
款规定：“ 第一款罪，告诉的才处理。”据此，可以得出如下反对解释的结论：没有告诉的
不得处理。再如，刑法第241 条第6 款规定：＂收买被拐卖的妇女……按照被买妇女的
意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”对此，可以得出如下反对解
释的结论：收买被拐卖的妇女，阻碍其返回原居住地的，不得从轻与减轻处罚。反过来
说，如果法条所确定的条件只是法律效果的充分条件，则不能进行反对解释。例如，刑
法第241 条第5 款规定：＂收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的
规定定罪处罚。”对此，不能做出如下反对解释：＂单纯出卖妇女、儿童的，不得依照刑法
第二百四十条的规定定罪处罚。”
第二种类型的反对解释实际上是与类推解释相反的一种解释技巧。例如，刑法第
236 条仅将妇女作为强奸罪的对象。对女性使用胁迫方法与男性发生性关系的案件，
如果认定为强奸罪，就是类推解释；如果以刑法仅规定了妇女是强奸罪的对象为由，得
出任何人对男性不成立强奸罪的结论，则是反对解释。
(6) 补正解释
一般来说，补正解释，是指在刑法文字表述发生错误时，统观刑法全文加以补正，以
阐明刑法真实含义的解释技巧。例如，认为刑法第63 条中的“以下“不包括本数，则是
补正解释。再如，刑法第191 条第
1 款前段规定：”为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质
的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈
骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的
所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，
[l2l]
［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第73 页。
[l22]
事实上，其他解释方法得出的结论也可能存在合理与不合理之分。
58
刑法学（第七版）
处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……“其中“没收”概念的使用，并不妥当。
因
为根据法律的一般原理以及刑法第64 条的规定，对千贪污犯罪、金融诈骗犯罪的所得，
应当及时返还被害人，而不能一律上缴国库。所以，对刑法第191 条中的“没收“应当
解释为没收或者返还被害人。不言而喻，补正解释必须符合立法目的与刑法的整体规
定。所以，一般来说，补正解释只限于根据刑法的目的与相关规定，对使用不当的用语
做出与刑法整体相协调的解释。[ 123]
从广义上说，对刑法条文的补正解释，还发生在对于犯罪性质的补正解释上。
例
如，德国刑法将非法侵入住宅罪规定在其刑法分则第七章＂妨害公共秩序的犯罪”中。
但是，德国刑法理论的通说认为，非法侵入住宅罪的法益是住宅权，属于对个人法益的
犯罪。[ 124]
再如，在我国现行刑法典中，强迫他人吸毒罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪
都被规定为对社会法益的犯罪，但完全有可能将这些犯罪补正解释为对个人法益的犯
罪。
当然，从我国解释现状来看，这些犯罪是属于对社会法益的犯罪还是对个人法益的
犯罪，似乎对犯罪构成的解释并无大碍。但是，就某些犯罪而言，是否对犯罪性质进行
补正解释，会对犯罪构成直接产生重要影响。
刑法学中的补正解释的核心在千“正”，而不在于“补＂，即刑法学中的补正解释的
核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是
将刑法没有明文规定的＂犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反罪刑法定原则。
[123]
根据刑法规定的犯罪构成及其关联性，增加不成文的构成要件要素时，一般不认为是补正解释。
例如，
“非法占有目的”是盗窃罪的不成文的主观要素，但不应认为这是一种补正解释。
[124]
参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年增订版，第674 页以下。
六人一二
弟－早
刑法的基本原则
第一节
刑法的基本原则概述
一、刑法基本原则的概念
刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的
具有全局归根本性的准则，是法治与宪法的基本原则在刑法中的具体表现，是各个部
门法都必须遵循的共同准则在刑法中的特殊体现。但刑法的基本原则与法治及宪法的
基本原则、共同准则又有明显区别。
首先，刑法基本原则应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。各
个法律的特有原则与所有法律的共同原则，是个性与共性、特殊与一般的关系。既然是
“刑法”的基本原则，理当与其他法律原则以及所有法律共同准则存在区别。[ I J
其次，刑法的基本原则必须是贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的准则。
既然
是刑法的“基本原则”，就必须贯穿于全部刑法规范之中，并且是具有全局性、根本性的
准则。如刑法规定的对未成年人与老年人犯罪从宽处罚的原则、累犯从重处罚的原则、
数罪并罚的原则等，只是刑法的局部原则或规则，因而不是刑法的基本原则。
最后，刑法的基本原则必须是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的准则。既然是
“刑法的基本原则”，就必须是得到普遍遵循的准则，即不管是刑法的制定、还是刑法的
解释与适用都必须遵循的准则。需要说明的是，不能因为刑法的基本原则是刑法规定
的，就认为它不制约刑法的制定。事实上，立法者在制定刑法时也遵循刑法的基本
原则。
二、刑法基本原则的确定
我国现行刑法明文规定了罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应原则。罪刑法定原
则将在下一节具体论述，平等适用刑法是法律面前人人平等的法律原则在刑法中的具
体化，本书不展开具体论述。罪刑相适应原则（也可谓罪刑法定原则的内容）虽然对定
罪有明显的制约作用，但更主要的是对量刑起指导作用，故本书在“刑罚的裁量” 一章
（第十三章）详细讨论。
刑法的基本原则，并不限千刑法明文规定的原则。
国外刑法理论一般将罪刑法定
原则概括为刑法的基本原则，这不仅因为各国刑法都规定了罪刑法定原则，而且因为刑
( I ]
不过，在特殊情况下，即使是所有法律的共同准则，立法者也可能基于某种原因将其规定为刑法的基本
原则。
60
刑法学（第七版）
法的性质持点决定了罪刑法定原则是刑法的根本原则。也有一些学者将罪刑法定、法
益保护与责任主义概括为刑法的基本原则，与此相适应的是，成立犯罪要求行为符合刑
法规定的构成要件（构成要件符合性）、行为侵害了法益（违法性）、行为人对符合构成
要件的违法行为具有责任（有责性）。这是因为刑法的适用存在三大危险：其一
，一旦
发生引起人心冲动的案件，就产生强烈的处罚感情，而不顾刑法有无明确规定便予以处
罚；其二，由千行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；其
三，因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。[ 2 J
本书认为，除了刑法明文规定的基本原则外，法益保护与责任主义也是刑法的基本
原则。如后所述（第四章），犯罪的实体是不法与责任，不法的本质是侵犯法益（刑法的
目的则是保护法益），责任是就不法行为对行为人的非难。与之相对应，法益保护与责
任主义应当成为刑法的基本原则。从刑法的规定来看，刑法总则第
1 条、第2 条、第13
条的规定，以及刑法分则条文的具体规定，共同体现了法益保护原则。刑法总则有关故
意、过失、责任能力等规定表明了责任主义原则。
第二节
罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的法律渊源
罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚” 。
一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215 年英王约翰签署的
《大宪章》第39 条的规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的
法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破
产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定奠定了“适当的法律程序”的思想基
础。[ 3
]
英国1628 年的《权利请愿书》、1679 年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪
刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了
罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定
原则的法律渊源是法国1789 年的《人权宣言》、1791 年的《法国宪法》与1810 年的《法
国刑法典》。
《人权宣言》第8 条规定：“法律只应规定严格且明显必要的刑罚；而且，除
非依据违法行为前已经制定且依法施行的法律，不得处罚任何人。”这一规定确立了罪
刑法定原则的基本方向。
1791 年的《法国宪法》融入了这一精神。
1810 年的《法国刑
法典》第4 条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得
处以违警罪、轻罪和重罪。”这个最早出现在刑法典中的条文，使罪刑法定原则从宪法
中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受1810 年《法国刑法典》的影响，大陆
[ 2 )
参见［日
］平野龙一：《刑法总论
l 》
，有斐阁1972 年版，第90 页。
[ 3 )
日本学者佐立治人专门研究中国古代刑法，他对自己研究主题的介绍为：＂我要证明，只要不违反法律规
定就不受刑罚处罚这一罪刑法定主义的思想，产生于中国
、发达于中国。“ 参见“关西大学法学部／法学研
究科“网站
，https :I / www. kansai - u. ac. jp/ Fc_law/ staff/ sadate. html,2024 年6 月28
日访问。
第二章刑法的基本原则
61
法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。罪刑法定主义推动了法治原则的形成。
德国法治国思想的源泉是启蒙时代的见解；启蒙思想家几乎无一例外地基千封建
时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避
免这种现象，使国民获得自由而提出了种种假定、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给
国民造成的痛苦最为严厉；保障国民自由的前提，是实行罪刑法定、禁止罪刑擅断。没
有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念。
罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是
罪刑法定。根据戴雪的观点，没有罪刑法定原则，就不可能有法治。[ 4
]
奉行罪刑法定
主义几乎是19 世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一
步，而且是最为重要、最为关键的一步。
罪刑法定原则被写进了国际条约，得到了国际法的承认。
例如，《世界人权宣言》
第11 条第2 款规定：＂任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不
构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”《公民
权利和政治权利国际公约》第15 条第
1 款也作了几乎完全相同的规定。
《关于战俘待
遇之日内瓦公约》第99 条第1 款规定：”战俘之行为，在其犯此行为时，非为当时有效之
拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。”从这些条约中可以清楚地
认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使国民免受不可预测的刑罚惩罚，从而
保障国民的自由。
因此，这些条约在规定罪刑法定原则之前，都强调了人人有权享有生
命、自由和人身安全；任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。
如果没有罪刑法定原则，国民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。
罪刑法定不仅是刑法原则，也是宪法原则。英国史学家亨利·哈兰德曾经将英国
中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为5 条，其中的第3 条是：＂除非根
据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民；被捕者必须迅速交付法庭审判。”这实际上是
对罪刑法定原则的表述。韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了五个原则：合法性
原则栽量限制原则平等原则持权禁止原则和罪刑法定原则。[ 5 J
《魏玛宪法》第116
条规定：＂任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。”而这一
规定，与1871 年的《德国刑法典》第2 条关于罪刑法定原则的规定的表述基本相同。
《德国基本法》第103 条第2 款也明文规定了罪刑法定原则。
《意大利宪法》第25 条第
2 款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。＇，《日本宪
法》第31 条规定：＂任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑
罚。”第39 条规定：＂任何人如其行为在实行时实属合法，或经认定无罪时，不得追究其
刑事上之责任。”
罪刑法定原则也是我国的宪法原则。如后所述，罪刑法定原则的思想基础是民主
主义与尊重人权主义，我国宪法的相关规定明确肯定了这两个思想基础。
此外，《宪
法》第37 条第
1 款规定：＂中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。“第2 款规定：
[ 4 ]
参见［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社200 1 年版，第23 2 页以下。
[ 5 ]
参见陈新民
：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001 年版，第60 页。
62
刑法学（第七版）
“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不
受逮捕。“第3 款规定：＂禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自
由，禁止非法搜查公民的身体。”可以认为，这一条规定的就是罪刑法定原则。
“公民的
人身自由不受侵犯＂，首先是指公民人身自由不受国家机关（包括公安司法机关）的侵
犯，因为＂宪法是限制国家权力的基础法” [ 6 ) ，而不是针对公民的行为规范。其次，不
受侵犯当然是指不受非法侵犯。反过来说，只有符合两方面的条件国家机关才能干涉：
一方面是程序条件，《宪法》第37 条第2 款与第3 款都表明了此含义。另一方面是实体
条件，第3 7 条第3 款表明了该含义，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公
民的人身自由“ 意味着，如果根据行为时有效的法律，行为人没有违反法律，就不得拘
禁和以其他方法非法剥夺或者限制其人身自由（其中包括了刑罚）。最后，对第37 条
的“ 人身自由“不能仅理解为人的身体活动的自由，而应理解为更广意义的“人身自
由＂，即公民免受国家机关非法地通过行政的或者刑法的强制手段予以侵犯的自由。[ 7 )
况且，在人的生命、财产等其他利益受非法侵犯的情况下，《宪法》第3 7 条所欲保障的
狭义的人身自由也不可能被落实。
因此，《宪法》第3 7 条不仅禁止非法地适用自由刑，
而且禁止非法地适用生命刑、财产刑、资格刑或保安处分。做出这样的解释之后，就会
发现《宪法》第3 7 条是关于罪刑法定原则的具体规定。
将罪刑法定原则上升为宪法原则，意味着学理解释、立法解释以及刑事立法都不得
违反罪刑法定原则。首先，就立法解释而言，那种以为不能由“两高“做出的解释可以
由立法机关进行解释的观点，［8] 主张立法解释可以修改、补充法律的观点，［9
] 以及认
为虽然应当修改法律，但在来不及的情况下先进行立法解释的观点，［10 ] 并不可取。换
言之，立法机关也不得事后进行类推解释，只能在法律中做出解释性规定；而该解释性
规定受罪刑法定原则中禁止事后法这一侧面的制约，不得巧借“解释”之名，产生对行
为人不利的事后法的效果。[ 11 )
其次，就刑事立法而言，也不得违反罪刑法定原则，例
如，不得将不值得刑罚处罚的行为规定为犯罪，不得制定不明确的刑法条文，不得规定
适用不利于行为人的事后法。
二、罪刑法定原则的思想基础
罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。三权分立
思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法；心理强制说要求事先明文规定犯
罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。但是，三权
分立的僵硬学说并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实，没
有为罪刑法定主义的基本内容提供依据；心理强制说的内容并不完全符合事实。[ 12 )
现
[ 6 )
［日
］芦部信喜著、高桥和之补订：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社2018 年版，第
7 页。
[ 7 )
即使认为这是类推解释，也不违反宪法，相反符合宪法关于尊重和保障人权的规定。
[ 8]
参见汪海燕
：《“立法式“解释：我国刑事诉讼法解释的困局》，载《政法论坛》2013 年第6 期。
[ 9 )
参见蔡定剑、刘星红：《论立法解释》，载《中国法学》1993 年第6 期。
[ JO)
参见张春生
：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000 年版，第
1 43 页。
[ 11 )
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第4~5 页。
[ 12]
参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》
，北京大学出版社2009 年版，第6 页以下。
第二章刑法的基本原则
63
在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主
与自由。
（一）民主主义
我国《宪法》第2 条规定：＂中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家
权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过
各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。“民主主义要
求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定。刑法的处罚范围
与程度直接关系每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。
”在
特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属千人权与基本权利，可以被理解为民
主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。” ［13 ] 所以，应当由
国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都
是直接的立法者，国民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由国民选举其代表组
成立法机关，由立法机关制定刑法；由千立法机关代表国民的意志，故其制定的刑法也
反映了国民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也
是实施国民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义（或成文法主
义）。
由于刑法是国民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解
释。又由于刑法是国民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护国民的利益，如
果扩大处罚范围，就必然侵害国民的自由。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与
公平是国民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所
以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代
的一般人的价值观念。
（二）尊重人权主义
我国《宪法》第5 条第
1 款规定：＂中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法
治国家。”第33 条第3 款规定：“国家尊重和保障人权。”这两个规定为罪刑法定原则奠
定了另一思想基础。一方面，法治国家的主要目标就是要保护公民个人自由不受国家
权力的侵害。对个人自由领域的合法干预只能是根据法律进行的干预。亦即，所有的
国家机关应当受制于法律规定的条件和程序，并且只能根据法律对个人自由领域进行
干预。不难看出，法治国家的主要目标就是实现罪刑法定主义。另一方面，为了保障人
权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测
自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。
因为当国民事先能够根据成
文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而
感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从
而导致行为萎缩的后果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性（预测
可能性原理）具有相同含义。国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是
事先有成文法的规定，这便是法律主义（或成文法主义）；事后法不能使国民具有预测
[ 13 ]
［美］乔治．恩德勒等主编：《经济伦理学大辞典》
，李兆雄、陈泽环译，上海人民出版社2001 年版，第
89 页。
64
刑法学（第七版）
可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民
也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，必须禁止类
推解释。不仅如此，由于刑法规范是裁判规范，且暗含了行为规范，理当具有明确性；如
果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，就必然导致司法人员难以裁判，也导致国民要么
仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难。刑法要尊重和保障人权，如果处罚范围
完全超出国民可以接受的范围，便侵犯了国民的人权，也侵犯了国民的预测可能性。所
以，尊重与保障人权的核心内容也是实现罪刑法定主义。概言之，从宪法规定的法治原
则与保障人权原则，也可以推导出罪刑法定原则。
此外，一般预防与责任主义也能为罪刑法定提供思想基础。如果刑法追求一般预
防的目的与效果，就必须在事前明确规定被禁止的行为，从而使人们不实施犯罪行为。
所以，从一般预防原理可以引申出成文法主义、刑法的明确性、禁止溯及既往等内容。
根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前
已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，即至少具备违法性认识的
可能性时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被
禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容。
三、罪刑法定原则的基本内容
（一）概述
刑法第3 条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处
刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”本条后段无疑是罪刑法定原则
的表述，问题是如何理解本条前段的规定。
一种观点认为，第3 条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原
则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原
则的新发展。[ 14 )
另一种观点则认为，第3 条前段完全是画蛇添足，应当删除。[ 15 )
前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑
法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的入罪权、施刑
权，［16 ] 后来又包括了限制立法机关的制刑权。然而，第3 条前段的规定，并不是限制司
法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从
实质上说，限制司法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，是为了保障行为人的
自由。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约，而第3 条前段的内容
显然不是如此。最后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为“法律
明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要
有刑法就存在罪刑法定原则。这既不符合事实，也违背逻辑。
后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为第3 条前段缺乏人权保障的
意蕴，不符合罪刑法定原则的宗旨，就不应认为第3 条前段是对罪刑法定原则的规定。
( 14]
参见何秉松主编
：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000 年版，第63 页以下。
( 15 ]
刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化》，载《环球法律评论》2008 年第
1 期。
( 16]
人们通常所说的＂限制司法权”，就是指限制司法机关的入罪权、施刑权。
第二章刑法的基本原则
65
可是，后一种观点一方面肯定第3 条前段是对积极的罪刑法定原则的规定，另一方面又
否定该规定的合理性。这无异千先将第3 条前段做出有缺陷的解释，然后再进行批判，
其解释方法并不可取。换言之，既然解释者认为第3 条前段的内容不应当成为罪刑法
定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，第3 条后段是关于罪刑
法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规
定两个意思的现象十分普遍，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见（其实，刑
法第12 条也规定了罪刑法定原则的内容）。
可以肯定的是，刑法第3 条后段是对罪刑法定原则的规定。在本书看来，对前段规
定可能做出两种解释：（l ）前段不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定
原则）而是针对我国刑法分则的特点，为了防止司法人员随意出罪所作的规定。易言
之，第3 条前段旨在突出刑法的法益保护机能（或原则），后段则旨在突出刑法的人权
保障机能。我们不必指责第3 条规定了两个不同的内容。因为保护法益机能应当受到
限制，即司法机关只能在符合罪刑法定原则的前提下保护法益。
(2) 前段仍然是对罪
刑法定原则的规定，其含义是，如果行为人实施了刑法明文规定为犯罪的行为，只能依
照刑法的规定定罪量刑，而不能违反刑法的规定定罪量刑。[ 1 7 ]
不管作哪一种解释，第
3 条都旨在限制司法权，只不过前段与后段所限制的内容有所区别而已。
一般来说，可以将罪刑法定原则的具体内容分为”形式的侧面”与“实质的侧
面” 。[ 18 ]
法律主义禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的
传统内容，被称为”形式的侧面” 。形式侧面的思想渊源是三权分立与心理强制说，这
两个思想渊源基本上主张议会至上，旨在限制司法权。
即只要法院严格执行议会制定
的法律，人们的自由就有了保障。这正是形式法治的观点。形式侧面并未过时，相反仍
然特别重要。实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚
法规内容的适正的原则。后者又包含三个方面的要求：禁止违反宪法的人权保障规定；
禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法
权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且
主张以实在法之外的标准衡显和检测法律，寻求法律的实质合理性。[ 19 ]
罪刑法定原则
的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性，旨在使刑法尊重个人自由
、实现社会公
平，不仅限制司法权而且限制立法权，从而实现实质的法治。[ 20 ]
但是，形式侧面与实质侧面的区分具有相对性。罪刑法定原则是刑法的生命，其内
[ 17]
这一内容不同千积极的罪刑法定主义的观点。
[ 18 ]
罪刑法定原则的实质的侧面，源于美国“实体的正当程序理论” 。参见［
日
］内藤谦：《刑法讲义总论》
（上），有斐阁1983 年版，第36 页以下；［日
］芝原邦尔
：《刑法的社会机能：实体的正当程序理论之提倡》
，
有斐阁197 3 年版，第
1 页以下。
[ 19]
参见高鸿钧
：《现代西方法治的冲突与整合》，载高鸿钧主编
：《清华法治论衡》第
l 辑，清华大学出版社
2000 年版。
[20 ]
不能因为罪刑法定原则的内容包括形式的侧面与实质的侧面，就将罪刑法定原则区分为形式的罪刑法定
原则与实质的罪刑法定原则。此外，罪刑法定原则的实质侧面与实质的解释论没有沿革上的联系。虽然
可以认为，罪刑法定原则实质的侧面要求对构成要件进行实质解释（尤其是将不值得科处刑罚的行为排
除在犯罪构成要件之外），但不能认为，罪刑法定原则的实质侧面是实质解释论者提出的内容。事实上，
也可以罗列罪刑法定原则的全部要求，而不区分罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面。
66
刑法学（第七版）
容与要求会随着时代的进步而发展。[ 2 1 ]
在议会至上的时代，罪刑法定原则只是强调对
司法权的限制。后来人们意识到，立法机关可能不当限制国民的自由，立法权也必须受
到限制。一方面，原本旨在限制司法权的原则，现在也成为限制立法权的原则（如禁止
溯及既往、禁止类推解释）。另一方面，罪刑法定原则发展出实质的侧面，明确性原则
与刑罚法规内容适正的原则，成为罪刑法定原则中限制立法权的重要内容。现在，我们
进一步意识到，明确性并不只是限制立法权，同样限制司法权。
因为如果不在刑事司法
中贯彻明确性原则，同样会侵害国民的自由，甚至在适用刑法的名义下造成后果更严
重、范围更宽泛的侵害。正因为如此，本书以下一并讨论罪刑法定原则的具体内容。
（二）法律主义
成文的罪刑法定
罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法
律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是
立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须用本国
通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。这几点密
切联系，虽易于理解，也存在疑问。
l ．行政法规能否制定罚则
不少国家的宪法规定，当法律委任行政法规制定罚则（指刑罚）时，行政法规可以
在其范围内制定罚则。根据我国《立法法》第10 条与第11 条的规定，只能由全国人民
代表大会及其常务委员会制定的法律规定犯罪与刑罚；而且，《立法法》第12 条明文规
定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法
制度等事项，不得授权国务院制定行政法规。行政法规中那些类似行政刑法规范的规
定，［22 ] 也只能被理解为：行政执法机关遇到行政犯罪案件时，必须交由司法机关处理。
在这一点上，我国严格遵循了罪刑法定原则的要求。
2 ．习惯法能否成为刑法的渊源
本来，在一定范围内，习惯法最能体现民意。但是，在当今社会，不管是根据民主主
义还是根据预测可能性的原理，都必须排斥习惯法。
习惯法形成于社会生活简单、价值
单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的当下，习惯法作为刑法的法源已不可能；习惯
法通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用千狭
窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具有一般性习惯法也不
可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。[ 23 ]
最为关键的是，习惯
法的上述特点，决定了它难以起到限制司法权力的作用。
＂刑法比其他法的领域更需
要法的安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性，故此每部现代刑法典都将刑法完
全浇注为成文法的形式。” [ 24 )
习惯法虽然不能成为刑法的渊源，但仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法
性、有责性时必须考虑的因素。尤其是存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为
[21 ]
本书不赞成将罪刑法定主义区分为绝对的罪刑法定主义与相对的罪刑法定主义。
[22 ]
如行政法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任＂的规定。
[23 ]
参见［美］昂格尔：《现代社会中的法律》
，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994 年版，第44 页。
[24 ]
［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警旬集》，舒国湮译，中国法制出版社200 1 年版，第38 页。
第二章刑法的基本原则
67
根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
此
外，习惯法也可能对最刑存在影响。
3 ．判例法能否、应否成为刑法的渊源
法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。一个没有实行罪刑法定原则的国家，不可
能是法治国家。
因为法治的任何含义、价值，都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体
内容中找到表现形式。罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量
刑。但是，在同样实行法治的国家，理论上与实践上对其中的＂刑法”理解不同、要求
不同。［25 ]
法学界有许多人士倡议将判例作为法源即确立判例法。如有人建议：要建立以成
文法为主、以判例为辅的具有中国特色的法律体系。[ 26 ]
刑法规定了罪刑法定原则，也
必然遗漏了一些犯罪，故仍然存在这样的问题：怎样处理新出现的＂犯罪行为＂？有的
学者主张实行刑事判例制度来解决。[ 27 ]
显然，主张采取刑事判例法的学者，其观点的
视角并不是判例法所具有的预测可能性与对司法权力的限制，而是对成文刑法湍洞的
补充。
在中国推行刑事判例法，意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法法源。但难
以看出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反，在两种法
源同时存在的情况下，成文刑法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性、溯及既往等
缺陷各自独立地存在，因而同时表现出来。因为判例法充其量只能填补刑法的空臼或
漏洞，而不能弥补成文刑法的其他缺陷，但判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的
缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。概言之，判例法实际上是法院公然立
法，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原理，当然也
违背了罪刑法定原则。
现在，“两高”采用案例指导制度。对于“两高”发布的指导性案例，各级法院与检
察院在办理类似案件时应当参照。但是，这种做法只不过是当前盛行的司法解释的另
一种表述，而不是将判例（指导性案例）作为刑法的渊源。
2020 年7 月
27 日，最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导
意见（试行）》。根据该指导意见的规定，所谓“类案”，是指与待决案件在基本事实、争
议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。人民法院
办理案件具有下列情形之一的，应当进行类案检索：（1 ）拟提交专业（主审）法官会议或
者审判委员会讨论的；（2 ）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（3 ）院长、
庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（4 ）其他需要进行类案检索的。类
案检索范围一般包括：（l ）最高人民法院发布的指导性案例；（2 ）最高人民法院发布的
典型案例及裁判生效的案件；（3 ）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案
例及裁判生效的案件；（4 ）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。检索到的类案为
[25 ]
参见张明楷：《法冶、罪刑法定与刑事判例法》，载《法学》2000 年第6 期。
[26 ]
参见武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，载《法学》1986 年第6 期。
[27)
参见张文：《刑法学研究的几个热点问题》，载《法学研究》1997 年第5 期。
68
刑法学（第七版）
指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规豆］法解释相冲突
或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁
判的参考。
类案检索制度旨在使相同（类似）的案件得到相同（类似）的处理，从而使法律得到
统一适用。然而，首先，由于无罪判决罕见，以及不可能检索到公安机关撤案和检察机
关撤回起诉的案件，这就必然导致类案检索制度出现严重负面效果。亦即，面对原本无
罪的案件，只要检索到一个有罪判决，法官就会以此为据判决有罪。例如，对千职业打
假行为，绝大多数司法机关都没有认定为敲诈勒索罪，但从网络上不可能检索到无罪的
处理文书，相反能检索到认定为敲诈勒索罪的几个判决。倘若下级司法机关以少数有
罪判决为依据，将职业打假行为认定为敲诈勒索罪，不仅不能实现“类案检索”的目的，
反而会导致诸多错案，这是值得各级司法机关高度警惕的问题。其次，法官检索到的类
案存在法律适用不一致的情形必然相当普遍，通过“综合法院层级、裁判时间、是否经
审判委员会讨论等因素”来决定是否作为裁判的参考，容易导致下级法院忽略对刑法
真实含义的探寻，形成普通案件的判决效力高于刑法本身效力的不正常局面。最后，类
案检索制度其实是要求遵循先例。但遵循先例的观念存在一个悖论：如果A 理论或做
法在当下是正确的，司法机关就应当采用A 理论或做法，而不需要考虑先例是什么；如
果先例也是采用A 理论或做法，则先例只不过是另一理由乃至是多余的理由；如果先
例采用的是B 理论或做法，而B 理论或者做法在当下是错误的，那么，要求当下采用先
例的B 理论或做法，就意味着要采用在当下是错误的理论或做法。( 28 ]
显然，遵循先例
只是为了使现在的裁判与以往相同，从而体现相同（类似）的案件得到相同（类似）的处
理。但相同（类似）的案件应当得到相同（类似）的正确处理，而不是得到相同（类似）
的错误处理。所以，司法机关所应追求的是，如何使案件的处理在当下是正确的，而不
是如何使案件的处理与过去是相同的。概言之，法律的含义会不断变化，司法机关应当
慎重对待类案检索制度。尤其是在刑法修改后，不能以过去的判例对抗新的刑法条文。
（三）禁止溯及既往
事前的罪刑法定
适用事后法，使刑法溯及既往，意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”,
这令人不可思议。适用刑法的效果通常导致严厉的刑罚，故与其他部门法相比，刑法对
事后法的禁止（禁止溯及既往）极为严格。
在古代制度中，法主要基于习惯，具有静态特征；即使颁布了新的法律，也不过是习
惯法的成文化。因此，法律溯及既往并不损害国民的预测可能性。只是到了
18 世纪，
法律在时间上的冲突问题才以一个崭新的和决定性的意义出现，它与国民基本权利的
保护以及国民针对权力的安定性等相关联。
18 世纪后期的宪法，均禁止立法者颁布溯
及既往的法律。
1789 年法国大革命的结果，导致有必要强调法律不溯及既往的观念，
所以1792 年的《法国宪法》规定：＂任何法律，刑事的或民事的，均不得有追溯效力。”由
(28]
参见［美］布赖恩·比克斯：《法理学：理论与困境》，邱昭继译，商务印书馆2023 年版，第211 -212 页。
第二章刑法的基本原则
69
此看来，法律在时间上的承接问题，已经成为政治哲学与法哲学问题。[ 29 ]
禁止溯及既往是保障国民自由的要求。
因为国民总是根据现行有效的法律来计
划、决定和实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为能够知道现行
有效的法律内容，完全可以在法律允许的范围内自由行事。
国民绝不可能预见立法机
关在其行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现
在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而受到制裁，国民就没有丝毫自由可言。
正因为禁止事后法是为了保障国民自由，所以，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯
及既往，如果新法有利千被告人，则可以溯及既往适用新法。更有甚者，在新法处罚较
轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣
告无罪。［30 ]
这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。
禁止溯及既往原则也源于法律的机能。法律一方面具有安定的机能，另一方面又
具有推动或塑造的机能。法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的
同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来促进这种演变。
国
民相信法律规范的真实性，并将其生活计划置于刑法中，实施法律所允许实施的行为，
不实施法律所禁止实施的行为；千是，法律规范起到了指引、促进乃至决定人们行为的
作用。显然，法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范
溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致其对法律规范失去信心，进而摧
毁法的社会机能。
禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事
立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由；即使新法一般优于旧
法，但旧法也是适应当时社会的法律，不可认为新法能适应以往时代的需要。概言之，
禁止不利于行为人的溯及既往原则，在立法上与司法上都不应当存在例外。[ 31 ]
根据预测可能性的原理，禁止事后法的原则主要包括以下内容：（l ）对行为时并未
禁止的行为，不得科处刑罚；（2 ）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法
定刑）的行为，不得科处刑罚；（3 ）不得在事后减少犯罪成立条件或者降低犯罪成立条
件从而增加构成犯罪的可能性；（4 ）不得事后提高法定刑或者加重刑罚内容；（5 ）不得
事后增加或者加重保安处分或非刑罚处罚；（6 ）不得事后将自诉罪变更为公诉罪；（7)
不得事后延长或者取消追诉时效；（8 ）不得事后改变刑事证据规则，降低证明标准，允
许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
（四）禁止类推解释
严格的罪刑法定
多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释，是指需要判
断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形
[29 ]
参见［葡］马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院、澳门基金会1998 年版，
第173 页以下。
[30]
《西班牙刑法》第2 条第2 款规定：” 即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯
及力。”
[31 ]
在“柏林墙射杀案”中，德国联邦宪法法院主要以目的解释的方法，论证了刑法上的禁止溯及既往原则并
不具有绝对性，该原则必须例外地让步于实质正义的要求。但本书对此观点持反对态度。
70
刑法学（第七版）
式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。
因为类推解释导致刑法的规定适用千
相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。
于是，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。
禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释，还可以由责任主
义解释。刑法是由文字表述的，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行
解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含
义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。
刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语
了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因
此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑
法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，
从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结
论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民
在不能预见的情况下受刑罚处罚。
禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解
释。但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与
发展。第一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的
不合理解释。解释技巧无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当
禁止的；对千其他解释技巧，只能从其解释理由与结论上判断是否违反罪刑法定原则。
第二，类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释发展到只是禁止不利于被告人的类
推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告
人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏，按照其文字含义适用时会造成不公
平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑
法的正义。[ 32 ]
（五）处罚范围与程度的明确性
明确的罪刑法定
将明确性作为罪刑法定原则实质的侧面，源千美国的“因不明确而无效＂的理论。
美国联邦最高法院于1914 年认定法律”因不明确而无效” 是一项宪法原则。后来，有
多个判决宣布不明确的法规尤效。
1948 年的Winters 案最为引人注目。纽约州的旧刑
法典规定，对于贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲
或者犯罪行为的绘画或故事组成＂的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。针对上诉方
提出的＂该规定因不明确而无效＂的主张，纽约州上诉法院将上述条文限制解释为仅处
[32 ]
例如，刑法第389 条第3 款规定：“ 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行
贿。“反过来说，只有当因勒索给予国家工作人员以财物，且获得了不正当利益时，才成立行贿罪。但是，
刑法第164 条在规定对非国家工作人员行贿罪时，没有做出类似规定。
可以肯定的是，对非国家工作人
员行贿罪的不法程度轻千行贿罪。
既然如此．就没有理由认为，因被勒索给予非国家丁作人员以财物，即
使没有获得不正当利益的，也成立对非国家工作人员行贿罪。要为这种实质的解释寻找法律根据，就必
须类推适用刑法第389 条第3 款。换言之，刑法第389 条第3 款的规定，应当类推适用于对非国家工作人
员行贿的情形（参见张明楷：《罪刑法定与刑法韶释》
，北京大学出版社2009 年版，第113 页以下）。
第二章
刑法的基本原则
71
罚大量收集这类故事以致成为诱发犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。但联
邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为由，撤销了有罪判决。判决要旨指出，某
个处罚规定的内容的含混性、不明确性，导致根据其文言及其解释，仍然可能处罚明显
属千受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了宪法修正案第14 条因而无效；
该规定包含了禁止宪法修正案第
1 条所保护的表现自由，侵害了程序性的适正程序和
被告人的言论、出版自由权利。而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现在
具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。根据该判旨，明确性的理论具有以
下机能：一是事前适正地告知国民什么是犯罪；二是给法官适用法律提供指针；三是为
诉讼当事人的诉讼活动提供指针。经过这一判决后，“因不明确而无效＂的理论被联邦
法院牢固地确认，而且在理论上也得以确立和完成。[ 33 ]
此后，该理论也得到了其他国
家的确认。联邦德国巴伐利亚州的宪法法院于1952 年明确宣布，处罚违反“公共秩
序”的行为的法律不具有明确性而无效。德国联邦法院千1969 年5 月
14 日明确表述
了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚＂的原则。[34 ］日本的最高裁
判所1975 年9 月
10 日的判决肯定了明确性原则，并且指出：＂某种刑罚法规是否因为
含混、不明确而违反宪法第31 条导致无效，应当根据具有通常判断能力的一般人的理
解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。” [ 35 ] “ 明确性要求的首
要根据在千，只有当人民代表的法意志明确地表现在条文中，从而排除法官做出主观擅
断的判决时，法律保留才能发挥充分的效果。” [ 36 ] 换言之，明确性是限制国家权力、保障
国民自由的基本要求。法治的主张者们几乎无一例外地提出，明确性是一项法治原则。
但可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性，在此意义
上说，罪刑法定主义的明确性要求，是对法治的明确性原则的最突出贡献。
明确性原本是针对刑事立法而言，但本书认为，罪刑法定原则中的明确性包括刑事
立法的明确性与刑事司法的明确性。
l ．刑事立法的明确性
明确性首先是对刑事立法的要求，是对立法权的限制。例如，德国学者指出：”在
对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一个最起码的明确性
(Mindesmal3 an Bestimmtheit) [ ＝明确性原则(Bestimmtheitsgrundsatz)
] ……刑法条文
必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的(was verboten ist) ，以便让大家能够以此规束自
己的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思
含义和意义含义可以通过解释的方法来获取。” [ 37 ] 日本学者指出：＂刑罚法规的明确性
原则，是指刑罚法规的内容（特别是作为犯罪的行为的内容）必须被具体而且明确规定
[33]
参见［日
］芝原邦尔：《刑法的社会机能：实体的正当程序理论之提倡》，有斐阁1973 年版，第157 页以下。
[34]
参见［日
］川端博等
：《罪刑法定主义的问题状况》，载《现代刑事法》2001 年第11 期。
[35 ]
日本《最高裁判所刑事判例集》第29 卷第8 号，第489 页。
[36]
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei!, 5. Aufl . , Duncker & Humblot, 1996, S.
136
[37 ]
［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第20~21 页。
72
刑法学（第七版）
的原则。” ( 38 ] 显然，刑事立法的明确性包括适用条件（犯罪构成）与法律后果（法定刑）
的明确性。因为刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确，进而限制司法机关的权力，有
利于保障国民的自由，而且可以使行为规范明确，从而使国民明确哪些行为被刑法所禁
止，有利于保护法益。
(1) 犯罪构成的明确性
犯罪构成（犯罪成立条件）的明确性，”表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条
文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为
的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象” 。( 39 ]
如果犯罪构成不明确，就不具有预测可能性的功能，国民在行为前仍然不明白其行
为是否构成犯罪，千是造成国民行动萎缩的效果，因而限制了国民的自由。而且，随着
社会的复杂化，行政犯日益增多，不明确的犯罪构成对国民预测可能性的侵害便越来越
严重。更为重要的是，不明确的犯罪构成还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形
式上的法律根据，使其更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。在此意义上说，“没
有法律就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规
定” 。( 40 ]
犯罪构成缺乏明确性的最主要表现是，不能确定法条适用的范围或者外延，导致轻
微违法行为乃至合法行为都可能包含在法条的文字含义之内。其中，有的是由于文字
表述不明确，有的是由于法条目的不明确。例如，刑法第114 条与第115 条关千以危险
方法危害公共安全罪的规定，由于缺乏对具体行为的描述，司法机关对轻微违法行为也
适用该规定。再如，刑法第225 条第4 项的兜底规定，由于缺乏同类解释的前提（前三
项描述的行为性质与特点不同），不能确定法条的目的，可能涵摄有利于经济发展的合
法行为。
不过，犯罪构成的明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无须解释的程度只
是一种幻想。成文刑法是一种文本，“文本包含着一种内在的多义性(plurivocity) " ( 41 ]
。
法律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概
括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就
除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法” 。( 42 ]
任何刑
法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会”在刑法规定中使用范围
宽泛的条款和需要充填价值的概念“ ( 43 ] 。在此意义上说，任何成文刑法都必然具有不
明确性、不确定性。“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言，当然他
[38 ]
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第40 页。
[39]
［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第24 页。
[ 40 J
H. Welzel, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung , 11. Aufl. , Walter de Gruyter & Co., 1969,
S. 23
[41]
［英］约翰
．B 汤普森：《意识形态理论研究》，郭世平等译，社会科学文献出版社2013 年版，第206~
207 页。
[42]
［日］三谷隆正
：《法律哲学原理》，徐文波译，商务印书馆1937 年版，第92 页。
[43 ]
［德］约翰内斯
· 韦塞尔斯：《德国刑法总论》
，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第20 页。
第二章刑法的基本原则
73
们失败了。失败在所难免。” [ 44 ] 事实上，“法律使用明确的概念的情形，而且真正明确
的，不需要解释、也根本不能解释的只是数字概念(18 岁）” 。［45 ]
即使是数字概念，也存
在如何起算的问题。解释刑法就是为了使刑法明确，所以，实现刑法的明确性是刑事立
法刑事司法与刑法理论的共同任务。
(2) 法定刑的明确性
法定刑必须有特定的刑种与刑度，而不得规定绝对不定（期）刑。如果刑法分则条
文宣布禁止某种行为，但没有对该行为规定刑罚后果，根据“没有法定的刑罚就没有犯
罪”(Nullum crimen sine poena legali) 的原则，该行为便不是犯罪。所以，不同时代的刑
法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度。所不同的是，在一段时间内，西方一些国家
的刑法（如1791 年的《法国刑法典》）规定了绝对确定的法定刑，使法官没有裁量的余
地。从表面上看，刑法规定绝对确定的法定刑，有利于保障人权。但事实上，任何一种
具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的罪行程度以及不同的特殊预防必要性，而绝
对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均罪行程度为根据予以确定，故反而侵害那些情
节轻微、特殊预防必要性小的部分犯罪人的自由。所以，现代各国的刑法都规定了相对
确定的法定刑。相对确定的法定刑既限制了法官自由裁量的权力，也有利于实现罪刑
相适应原则，因而符合法治的要求。
我国刑法分则关于主刑的规定，符合明确性的要求，但刑法总则与分则关于罚金刑
与没收财产的部分规定缺乏明确性，导致法官的自由裁量权过大，既不利千保障被告人
的合法权益，也有损刑法的权威性。从刑事立法的发展方向来看，应当规定相对确定的
罚金数额或者按一定比例规定罚金数额；对没收财产应当仅限于没收部分财产（如不
超过全部财产的60% ），而不宜没收全部财产。
2 ．刑事司法的明确性
刑法虽然具有行为规范的一面，但刑法并非以日常用语向一般人发布，而是按裁判
规范的要求表述的。事实上，一般人并不阅读刑法条文，而是通过刑事司法了解刑法的
具体内容。所以，为了保障国民的预测可能性，刑事司法必须具有明确性。
(1) 司法解释与指导性案例的明确性
在国外，“法院所做的一切就叫判决；立法机关所做的就是立法” 。[ 46 ]
但我国法院
所做的一切并非都是判决。最高人民法院并不是以自己的判决指导下级法院，而是往
返千立法与司法之间，既要直接适用刑法，又要对立法机关制定的刑法进行解释。最高
人民检察院也不例外。
“两高” 一直以司法解释指导下级司法机关。司法解释事实上
成为司法机关制定的法律。司法解释不同于判决，属于规范性文件，甚至采用了与刑法
条文一样的表述方式，并且具有法律效力。所以，从裁判规范的角度来说，如果司法解
释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。从行为规范的角度来说，国民可能通
过阅读司法解释了解相关行为性质，从而决定是否实施相关行为。所以，如果司法解释
(44 )
［英］沙龙．汉森
：《法律方法与法律推理》
，李桂林译，武汉大学出版社2010 年版，第20 页。
(45 )
Arthur Kaufmann, Rechtsphilosoph记，C.H. Beck,1997. S. 70
(46 )
［美］邓肯
· 肯尼迪：《判决的批判》
，王家国译，法律出版社2012 年版，第4 页。
74
刑法学（第七版）
不明确，也可能导致国民无所适从。既然如此，司法解释就必须具有明确性。司法解释
不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确
定其基本含义，不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围。基于同样的理由，指导
性案例的裁判要点与裁判理由也必须一致并且明确。
(2) 判决书与起诉书的明确性
国民常常通过起诉书、判决书（包括刑事裁定书）了解刑法内容。“法律不是靠明
确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。” [ 47 ] 这虽然是普通法规
则，但同样适用于成文法。
日本学者指出：“法就是观念上已经固定的存在，对其正确
理解的判决是法的具体化。” [ 48 ] 德国学者也认为，“大部分制定法都是在持续不断的司
法裁判过程中通过具体化才获得其最终形态，进而适用于具体个案；而且很多法学原理
是借由司法裁判才找到进入现行法的途径” 。[ 49 ]
刑法只有运用到现实生活中才具有意
义。判决书、起诉书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被
一般人理解，刑法就越能发挥一般预防的作用。所以，判决书与起诉书不仅需要具有合
法性合理性，而且还必须具有明确性。[ 50 ]
判决书必须实现事实描述的明确性、适用法
条的明确性与裁判说理的明确性；起诉书必须做到指控事实明确与适用法条明确。[ 51 ]
此外，法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚，而且必须作出具体的裁量，即必须
宣告具体的刑罚（宣告刑的明确性），而不能宣告不定期刑。( 52 ]
（六）处罚的适正性
适正的罪刑法定
处罚的适正性，追求的是刑法的实质合理性，也可谓比例原则在刑法中的具体化。
l
．禁止违反宪法有关人权保障的规定
我国《宪法》第二章规定了公民的基本权利，其中第33 条第2 款与第3 款分别规
定：＂中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权。“如果刑法条
文的内容违反了法律面前一律平等、言论自由、人格尊严不受侵犯、劳动基本权等宪法
有关人权保障的规定，该条文就是违宪的、无效的。
[47 ]
［美］安东尼·刘易斯
：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010 年版，第3 页。
[48 ]
［日
］平野龙一
：《刑法解释中的判例与学说》，黎宏译，载《国家检察官学院学报》2015 年第
1 期。
[49 ]
［德］卡尔
· 拉伦茨：《法学方法论》（全本
．第六版），黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第10 页。
[50]
德国联邦宪法法院禁止判决做出一个使构成要件界限变得模糊不清或者不明确的解释。
Vgl. Roxin/
Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Aufl.,C.H. Beck 2020,S.261
[51 ]
参见张明楷：《明确性原则在刑事司法中的贯彻》，载《吉林大学社会科学学报》2015 年第4 期。
[52 ]
学理解释也必须具有明确性。解释之所以必要，一个重要原因就是刑法的不明确性。
反过来说，解释刑
法就是为了使刑法明确，“如果法律没有不明之处，就不存在解释间题，因为在这种情况下，解释不仅无
益，而且是有害的＂（［法］亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，郑钧译，上海人民出版社1987 年版，第69
页）。在此意义上，刑法的明确性主要取决千解释的明确性。不可否认，刑法理论通过学理解释，为不明
确的刑法条文提供明确的解释结论，对弥补刑法的不明确性起到了重要作用。毋庸置疑，理论界都是将
刑法作为裁判规范进行解释的，都是为了给法官、检察官提供刑法适用的理论依据，而不是为了“普法” 。
正如平野龙一教授所言：” 被称为｀法韶释学＇的实践性工作，是意图控制法官的实践活动。法官意图通
过适用法律来控制社会生活，法解释学通过说服法官，进而对法官的活动进行控制。法律学被称为＇控制
的控制＇，法解释学不是科学，而是技术，说的就是这个意思”(
［日
］平野龙一：《刑法解释中的判例与学
说》，黎宏译，载《国家检察官学院学报》2015 年第
1 期）。概言之，学理解释必须坚持明确性原则。任何
不明确的学理解释，都不应当成为解释理由与解释结论。
第二章
刑法的基本原则
75
2 ．禁止处罚不当罚的行为
犯罪构成要件的明确性，不意味着处罚范围的合理性。倘若刑法规定：＂除本人住
宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑。“我们虽不能否认其明确
性，但它并没有实现刑罚法规内容的适正性要求。犯罪与刑罚确实由立法机关规定，但
是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为，
就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限
制立法权，进而限制司法权。
法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。
法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。现代社会越来越复杂，人际交往越来越频
繁，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文过剩、自相矛盾和不适当。
就法律体系而言，国家有许许多多的部门法，如果每一个部门法都能在其领域内充分地
保护法益，刑法则没有存在的余地；反之，只有在部门法不能充分保护法益时才需要刑
法。这既造成了刑法保护的法益范围的广泛性，也导致了刑法的补充性，使刑法成为其
他法律的保障。就刑法特征而言，刑法所规定的法律后果，在具有积极作用的同时，也
存在明显的消极作用，如果适用范围过宽，则不仅削弱积极效果，而且有害千国家与国
民。所以，能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑
罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个
人都会利多弊少。
刑法虽然保护和扩大自由，但它必须通过限制自由的手段来保护和扩大自由。
如
果仅从限制自由的手段来考虑，每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由
的限制。刑法理会的事项过于宽泛的结局，必然是过多地限制国民的自由，会造成国民
的激愤。刑罚的威慑力大于其他法律后果，国民希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于
是形成了刑罚的信用。但如果处处适用刑罚，就会降低刑罚的信用。
国家要运用各种
手段管理社会，国家的威信源于处理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥当性既取
决于目的的正当性，也取决于手段的正当性。如果对各种事项不分轻重地动用刑法，就
会损伤国家的威信。所以，控制刑法的处罚范围，不只是刑法理论问题，而且是刑事政
策问题。
但是，不能走向另一极端，以为刑法的处罚范围越窄越好。盲目实行“非犯罪化”,
并不具有合理性。国外刑法规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围几乎
漫无边际，故有实行“非犯罪化”的必要。根据中国的现实情况，1997 年刑法与其后的
刑法修正案增加了许多新的犯罪。这种有限的犯罪化具有实质的合理性。
(1) 行为是
否侵害法益以及侵害的程度，总是随着社会的变化而变化。
由于形势的变化，当某种行
为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪；反之，
就需要将其非犯罪化。据此，犯罪化与非犯罪化都应以行为性质、客观危害的变化为根
据，没有一个国家一直实行非犯罪化，也没有一个国家一直实行犯罪化。
(2) 1997 年刑
法与其后的刑法修正案所增加的犯罪都是严重侵害法益的行为；而且，由于立法经验不
足，对许多犯罪没有类型化，只是作了异常具体的规定；如果稍作类型化，许多新罪都可
以合并为一种犯罪行为。
(3) 即使现行刑法与后来的刑法修正案增加了一些犯罪，但
76
刑法学（第七版）
也还有许多应当和值得科处刑罚的行为未能规定为犯罪，如背任罪（背信罪）、强制罪、
胁迫罪等典型的自然犯，在现行刑法中也未见诸条文。此外，我国刑法中还存在不少无
效的犯罪化规定，亦即，刑法虽然增设了不少新罪，但由于各种原因，其中规定新罪的部
分法条几乎没有被刑事司法适用。
总之，禁止处罚不当罚意味着刑法必须遵循比例原则。众所周知，源千普鲁士行政
法的比例原则，适用千所有的行政领域，在许多国家成为一项宪法原则。按照通说，比
例原则包括三个方面的内容，即“(1) 妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；
(2) 必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措
施；（3 ）相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例（狭义的比例
性）” 。［53 ]
比例原则的三个方面的内容，实际上是立法审查的三个步骤，但对刑事立法
的审查，不能简单地套用比例原则的三个步骤。在本书看来，立法机关在追问某种行为
是否应当被犯罪化、判断罪刑规范是否处罚了不当罚的行为时，应当按照以下四个步骤
逐一进行审查与判断。
(1) 目的是否具有合理性？
由于刑法的目的是保护法益，故只有出于保护法益的需要，才能处罚某种行为。在
这一环节，需要审查以下四个方面的内容。第一，目的是什么？对此，可以从反面进行
审查，即所禁止的行为对法益侵害的表现是什么？形成侵害的原因是什么？侵害是否
由特定行为造成？第二，目的是否与宪法相抵触？什么样的利益上升为刑法所保护的
法益，取决于刑事立法者的选择，但刑事立法者不能随心所欲地决定。如果对某个法益
的保护与宪法相抵触，就不能将侵害这种法益的行为规定为犯罪。第三，法益是否具有
重要价值？对此不可能通过数学公式计算出来，只能进行经验性的判断。既要判断某
种利益是否属千满足国民生存、发展需要的个人法益以及可否还原或分解为国民的个
人法益，也要与已有的合理规定进行比较性考察。第四，目的是否明确、具体？若保护
的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被当作刑法目的。
(2) 刑罚是不是达到合理目的的有效手段？
在目的确定以后，必须判断刑罚是不是达到合理目的的手段。如果刑罚不可能保
护某种法益，或者以刑罚制裁某种行为将导致更为严重的犯罪发生时，就表明刑罚不是
保护法益的有效手段。就此而言，仅进行逻辑推理和直觉判断是不够的，还需要全面的
实证研究。立法的实证调查研究，并不是指与司法机关人员的简单座谈，而是要就相关
问题进行全面、准确的统计，依据统计数据作出决策。可以肯定的是，严重的实害犯基
本上都规定在刑法中，近年来刑事立法所增加的主要是危险犯或者其他轻罪（包括行
政犯）。本书的看法是，如果对危险犯给予较轻刑罚处罚有利于防止严重实害犯的发
生，就表明对危险犯的处罚是保护法益的有效手段。
(3) 是否存在替代刑罚的手段？
刑法的目的本来就是保护法益，但同时使用了刑罚这种侵害法益的手段，而且，侵
害手段并不轻微甚至极为严重。
因此，“对刑法来说，较轻的手段应当永远优先适用，
(53 ]
［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第238 ~239 页。
第二章刑法的基本原则
77
因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚” 。[ 54 )
即使刑罚是保护法
益的有效手段时，也需要进一步判断是否存在替代刑罚的手段，这是刑法的补充性原理
所决定的。其一，是否存在非刑罚手段？当存在刑罚与非刑罚两类措施时，如果非刑罚
措施大体能发挥作用，就应当采用非刑罚的方法。正如平野龙一教授所言：”即使行为
侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑法。可能的话，最好能交给其
他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会
统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。” [ 55 ) 其二，非
刑罚手段能否有效地保护法益？在判断其他手段能否保护法益时，并非仅考虑是否存
在其他手段，而是要进一步判断其他手段是否健全和有效。例如，在民事程序不能发挥
应有机能时，是只需要强调民事程序发挥机能，还是可以在民事程序充分发挥机能之
前，先动用刑罚，到一定阶段后再交给民事程序处理？本书采取后一种立场。其三，如
何权衡刑罚手段与非刑罚手段的利弊？刑罚手段与非刑罚手段的利弊比较，应当是全
方位的比较，而不只是处罚轻重的比较。换言之，即使刑罚手段整体上重于非刑罚的行
政制裁手段，也并不意味着行政制裁的手段永远优于刑罚手段。
(4) 利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？
在只能由刑罚保护法益时，还必须进一步判断，以刑罚保护某种法益时，是否会造
成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何？就此而言，特别需要判断的是，刑罚的
适用在对法益起保护作用的同时，会给全体国民的自由产生什么影响（附随的萎缩效
果）。在这一点上，刑法上的要求应当比行政法上的比例原则更为严格。亦即，如果刑
罚手段所造成的侵害与所追求的目的而获得的利益相当，就意味着刑罚目的没有实现；
只有当刑罚手段所造成的侵害明显小于所欲追求的目的而获得的利益时，才能运用刑
罚手段。
3 ．禁止不均衡的、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚，是罪刑法定原则的重要内容。[ 56 ]
罪刑均衡的朴素表现是以眼
还眼、以牙还牙，但这种表现不能被普遍化。在目前，”所要求的并不是某一犯罪和对
这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的
标度或标准上＇相当＇于相应的犯罪的恶或严重性” 。[ 57 )
而且，禁止不均衡的刑罚，旨
在禁止轻罪重判。
由于刑罚的轻重既取决于罪行的轻重，也取决于预防的必要性大小，
故重罪也可能被轻判。
要禁止不均衡的刑罚，就必然反对残虐的刑罚。残虐的刑罚，是指以不必要的精
神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那
么，它相对千任何犯罪而言都必然是不均衡的。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的
进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。
禁止不均衡的、残虐的刑罚意味着在应当对某种行为科处刑罚的前提下，还必须进
[54]
［德］克劳斯· 罗克辛
：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》
，王世洲译，载《法学家》2007 年第
1 期。
[55 ]
［日
］平野龙一：《刑法总论
I 》
，有斐阁l972 年版，第47 页。
[56]
虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。
[57]
［英］哈特：《惩罚与责任》
，王勇等译，华夏出版社1989 年版，第155 页。
78
刑法学（第七版）
一步考虑什么样的刑罚是最合适的刑罚。在此问题上，不能仅以狭义的比例原则为根
据，否则就会陷入单纯的报应主义。其一，按照必要性原则的要求，在对犯罪规定刑罚
时，应当选择给犯罪人更少损害或者说侵害最小的适当刑罚，而不得选择过度的刑罚。
例如，在规定某一犯罪的法定刑时，只能以该罪的通常不法程度为根据，不得考虑该罪
在特殊情况下的罕见严重情形；否则就会导致法定刑整体加重，形成过度的刑罚。
又
如，对于过失犯罪与较轻的故意犯罪，仅判处罚金就足以预防犯罪时，就必须设置单处
罚金的规定。再如，由于法定刑以通常的犯罪类型为基准，但犯罪总是千差万别，所以，
刑法应当赋予法官酌定减轻处罚的自由裁量权。其二，刑罚的正当化根据之一是报应
的正义性。报应的正义性既决定了刑罚以犯罪为前提，也决定了刑罚的程度与有责的
不法程度相当，而且各种犯罪之间的刑罚必须保持均衡关系。在增设、删除或者修改一
个刑法条文时，必须特别注意其与相关法条的关系。否则，容易导致明显的不公平。其
三，不能偏离罪行本身的程度，单纯以一般预防的必要性大小决定法定刑的轻重。对刑
罚执行制度的设计，必须考虑特殊预防的必要性大小。[ 58 ]
禁止不均衡的、残虐的刑罚，并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯
罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观
念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，
应以本国国民的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。[ 59 ]
四、罪刑法定原则的具体实现
罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。要展现罪刑法定原
则的思想基础、实现罪刑法定原则的基本内容，还需要刑法理论工作者与司法工作人员
付出巨大努力。另外，也不能因为刑法规定了罪刑法定原则，就不敢解释刑法。下面就
四个问题略作说明。
（一）罪刑法定与实质解释
实质解释，主要是针对构成要件的解释而言，对其基本内容（或要求）可归纳为如
下三点：其一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条
的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，
然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。其二，犯罪的实体是不
法与责任，构成要件是违法类型。所以，对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到
值得科处刑罚的程度，必须将符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排
除于构成要件之外。其三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚
的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质
言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出不利于被告人的扩大解释，从而实现处
罚的妥当性。
一些人习惯于认为，实质解释就是类推解释，违反了罪刑法定原则。其实，实质解
[58 ]
参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》20 17 年第7 期。
[59]
例如，在国民几乎没有机动车的年代，不可能想象将“ 禁止驾驶”作为刑罚方法；但在国民普遍拥有机动
车的当下，立法机关则可以考虑将“禁止驾驶”作为刑罚方法（附加刑）。
第二章刑法的基本原则
79
l
释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐
怕没有人会主张罪刑擅断。断言实质解释违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基千
误解。
罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。
因此，不属千刑
法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及如何认识刑
法漏洞的问题。可以肯定的是，真正的刑法湍洞是不可能通过解释来填补的。换言之，
即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是
形式解释论者还是实质解释论者，在这一点上不会有区别。问题在于，如何判断是否存
在真正的漏洞？可否通过类推解释以外的解释方法填补虚假的漏洞？在本书看来，只
有通过类推解释才能填补的淜洞，才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不可能没有淜
洞；可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。例如，刑法没有规
定公然狠亵罪，倘若认为公然狠亵行为值得科处刑罚，就必须修改刑法增加此罪。
但是，为了实现刑法的正义，必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和
避免刑法的湍洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解
释为犯罪。在本书看来，可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的＂漏洞”，都
不是真正的漏洞。例如，组织男性向不特定男性提供有偿性服务的行为，当然属于组织
他人卖淫，不能认为刑法有漏洞。因为对刑法必须做出同时代的解释，否则就意味着活
人必须生活在死人的统治下，这是不可思议的。再如，刑法第247 条将以暴力＂逼取证
人证言”的行为规定为犯罪。问题是，对使用暴力逼取被害人陈述的行为，能否适用本
规定？形式解释论者认为，应当由立法填补湍洞更好。可是，此条并无真正的湍洞，完
全可以通过扩大解释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。( 60 ]
解释者不必在心中想象出一部理想的、完备的刑法典；不要以为，只要刑法制定得好，就
可以凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中想象的那部理想的、完备的刑法典为
依据处理现实案件。因为不可能存在一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释
者只能将现行有效的刑法典作为法律依据处理现实案件。
还有人认为，实质解释就是单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违反罪刑法
定原则。其实，实质的解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对
案件事实进行实质判断；如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为
设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪。不仅如此，实质解释（第
一、二点内容）还会将一些符合构成要件字面含义的行为排除在犯罪之外。
不可否认，从逻辑上说，与形式解释论相比，实质解释论的第三点内容，似乎容易扩
大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件，故对构成要件作扩大解
释，一般会得出对行为人不利的结论。但是，作为一种解释技巧，扩大解释本身并不被
罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。
只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是
不利于被告人的扩大解释结论，也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释的结论也
[60]
不应强求刑法用语必须与刑事诉讼法的用语一致。
80
刑法学（第七版）
并非都是合理的；在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。此外，扩大处罚范
围，并不等于违反罪刑法定原则。一方面，是否违反罪刑法定原则，要根据是否类推解
释是否适用事后法等具体内容予以确定；只要某种行为属于符合构成要件的不法且有
责的行为，将其认定为犯罪，就不会违反罪刑法定原则。另一方面，处罚范围并非越窄
越好，而是越合适越好；只有不当扩大处罚范围，才会违反罪刑法定原则。
就某个具体条文或具体案件而言，经常出现有罪与无罪、重罪与轻罪的争论，这是
很正常的现象。对构成要件的解释或判断存在分歧时，争论各方应就争议的具体焦点
本身展开讨论。不深入讨论条文与案件的具体焦点间题，仅抽象地从是否违反罪刑法
定原则、是否滥用权力、是否破坏法治的角度进行讨论，就不可能得出合理结论。
例如，
能否将养老院、孤儿院管理者遗弃老人、孤儿的行为认定为遗弃罪，需要就遗弃罪的法
益、｀｀扶养义务”的来源、＂拒不扶养＂的含义等具体问题展开讨论。在争论具体问题时，
主张无罪、罪轻的人不能简单地用“违反罪刑法定原则“反对主张有罪、罪重的观点。
（二）罪刑法定与类推解释
一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界
限，则是一个难题。
(1) 从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语
可能具有的含义，即在刑法文义的＂射程”之内进行韶释；而类推解释所得出的结论，超
出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的＂射程”之外进行解释。
”可能具有的含
义”，是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。[ 6 I ]
(2) 从概念的相互关系说，扩大解释时没有提升概念的阶位；而类推解释是将所要解释
的概念提升到更上位的概念做出的解释。[ 62 ]
(3) 从着重点上说，扩大解释着眼千刑法
规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实
的比较。
(4) 从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚
的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为
与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象（类推思维）。
(5) 从实质上而言，扩大解释的结论通常在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公
民预测可能性的范围。
上述五个区分标准中，只有第二个标准相对容易判断，其他几个标准都难以把握，
但类推解释并不限千提升概念阶位的情形，仅采用第二个标准不能解决全部问题。所
以，类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的。
同一种解释结论，有人觉得是类推解
释，有人则认为是扩大解释，这是很正常的现象，对此不必感到惊讶。本书关于类推解
释与扩大解释的基本观点如下：（l ）某种解释是否属千类推解释，在考虑用语可能具有
[61 ]
参见［德］卡尔
· 拉伦茨
：《法学方法论》（全本
．第六版），黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第403 ~
409 页。
[62 ]
例如，妇女与男士均属于“ 人＂，所以，“人” 是妇女与男士的上位概念。所以，如果将刑法第236 条和第
237 条中的妇女“ 解释为“ 他人＂，就提升了“ 妇女”概念的阶位属千类推解释。
第二章
刑法的基本原则
81
的含义的同时，［63] 还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可
能性就越大，这种解释被认定为类推解释的可能性就越小。[ 64]
当然，无论如何不能超
出刑法用语可能具有的含义。C65 J
(2) 某种解释是否属于类推解释，应当根据本国的刑
法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。例如，德国、日本刑法严格
区分了财物与财产性利益，在这种立法模式下，将财产性利益觥释为财物无疑属于类推
解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。不能以德国、
日本刑法中的财物不包括财产性利益为由，主张我国刑法中的财物也不包括财产性利
益。
(3) 某种解释是否属于类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发
展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释。例如，将电子
邮件解释为刑法第252 条与第253 条中的“信件”“邮件”，就不是类推解释。
(4) 判断
某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语的基本含义的同时，还要考虑相关法条
的保护法益。保护法益不同，对构成要件的解释就不同。所以，虽然分则的两个条文对
行为对象使用了相同的概念，但是，倘若两个条文所保护的法益不同，则完全可能对这
种相同的概念做出不同的解释。例如，如果根据保护法益的不同，对走私弹药罪中的
“弹药”与非法买卖弹药罪中的＂弹药“做出不同结论时，不能轻易认为其中一种解释是
类推解释。
(5) 判断某种解释是扩大解释还是类推，不能仅考虑某个用语在其他法律
中的基本含义，还要考虑该用语在刑法中应有的含义。我国刑法分则所规定的犯罪不
限千刑事犯（自然犯），而是广泛地包括了行政犯。行政犯大多是因为违反行政法、经
济法等法律，造成严重后果或者具有严重情节而成立的。千是，行政犯的成立以行为违
反行政法、经济法等法律为前提。但是，不能轻易认为，只要对刑法分则所使用的概念
做出与行政法、经济法不同的解释，就属于违反罪刑法定原则的类推解释。例如，对刑
法第223 条规定的串通投标罪中的投标人与招标人，不是按《招标投标法》的规定进行
解释，而是进行适当扩大解释，就不是类推解释。
(6) 某种解释是否属于类推解释，在
[63 ]
在判断一种解释结论是否超出了用语可能具有的含义时，既不能简单地根据《现代汉语词典》等工具书
的解释得出结论，也不能以解释者自己的理解为标准得出结论。例如，“星期六”在当下就有休息H 的含
义，但各种词典、字典并无这样的解释。再如，＂赌博”可以分解为＂赌（事）”与“博（戏）”；“火灾”可以分
解为“火”与“灾＂（“人火曰火，天火曰灾”_＿_ 《春秋左传》宣公十六年），解释者不能以自己的理解否认
这样的分解。事实上，除非具有类推思维，解释者一般只能想到用语可能具有的含义，而不会想到用语不
可能具有的含义。
[64]
日本有学者指出，如果在构成要件层面就进行利益衡量，无疑是罪刑法定主义的自杀行为（参见［日
］浅
田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第56 页）。
但本书认为，由千构成要件征表行为的危害性值
得科处刑罚（构成要件是违法类型），所以，对构成要件应当进行实质解释。只要不超出刑法用语可能具
有的含义，在构成要件层面进行利益衡星、考虑处罚的必要性，是十分正常的现象。
[65 ]
“用语可能具有的含义”，是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义
［参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本
．第六版），黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第406 页］。
“用语可能具有的含义”大体分为三种情形：一是一般入都能预想到的含义（核心含义）；二是一般人都难
以想到的边缘含义；三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性（当
然也有例外）；在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性；对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必
要性合理性来决定（参见［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年版，第73 页）。
不
过，法律的真实含义是从社会生活事实中发现的，尽管法条中的用语不变，但随着社会生活事实的变化，
人们价值观念的变化，该用语的含义也会发生变化。所以，在特定的法律文本中，“用语可能具有的含
义”也不是固定不变的。
82
刑法学（第七版）
考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解
释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，一般不宜认定为类推
解释。反之，当扩大解释与相关条文产生冲突，与刑法的整体精神相矛盾时，很容易形
成类推解释。
(7) 某种解释是否属千类推解释，不能仅从解释者的文字表述上做出判
断，还要联系解释结论的合理性做出判断。例如，不少司法解释常常先规定成立犯罪的
一般标准（如要求盗窃数额达到3000 元），然后规定在特别情形下（如以破坏性手段盗
窃）只要达到一般标准的半数（如1500 元），就应当追究刑事责任。这样的解释给人以
违反罪刑法定原则的感觉，但实际上却不一定如此。[ 66 ]
在不影响处罚范围的前提下，
只要变换文字表述，就不会给人以违反罪刑法定原则的感觉。
(8) 判断某种解释是扩
大解释还是类推解释，不仅要考虑用语可能具有的含义，而且要考虑一般国民的接受程
度。例如，对规定刑事犯（自然犯）的法条的解释，即使扩大程度与范围比较缓和、相对
宽泛，一般国民也可能接受；但对规定行政犯的法条的解释则相反。再如，某种解释结
论让一般国民感到特别意外时，常常表明该解释结论超出了国民的预测可能性，可能属
千类推解释。但是，也不能认为，凡是国民接受的解释就不是类推韶释。例如，国民普
遍使用“语言暴力”“网络暴力”“冷暴力”概念，但是，如果认为刑法分则中的“暴力”包
括“语言暴力”“网络暴力”“冷暴力”，则必然是类推解释。
由此可见，不能一概以概念
的日常口语含义作为区分扩大解释与类推解释的标准。[ 67]
总之，某种解释是类推韶释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题，需要通过
权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释
结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问
题，而是如何考阰法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问
题。此外，扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。
以前属于类推解释的，以后可能
属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大
解释。
特别要指出的是，坚持罪刑法定原则，并不意昧着仅仅按照法条字面含义理解和适
用刑法，因为这种做法不可能发现刑法的真实含义与立法精神。
“不论神学教义学还
是法教义学的历史都清晰地表明，教义学的功能＇并不在千束缚精神，而是恰好相反要
在处理各种经验及文本的过程中提高精神的自由程度＇
。只有坚守教义学的扭曲形象
者才会对这项说明感到惊异；所有曾严肃地进行教义学工作的人都会接受前述说法。
众所周知，与受过教义学训练的法律人相比，非法律专业人士往往更＇忠于文字本身',
会对规定作严格、但经常是较少合理性的解释。
因此，人们必须同意卢曼的观点：教义
学的抽象性＇在并且恰好在社会期待拘束性的地方，使得保持一定距离成为可能＇
。
它
促成＇怀疑的再持，提高尚可承受的不确定性'
。“ [ 68 ] 成文刑法是正义的文字表述，“我
们必须维护正义的一般品质，也要保留它兼顾个性与特性的能力。尽管先例或成文法
[66 ]
当然也存在相反的情形，即解释理由与解释结论的文字表述似乎并不违反罪刑法定原则，但实际上却可
能违反罪刑法定原则。
[67 ]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版衬2024 年版，第93 -
102 页。
[68 ]
［德］卡尔·拉伦茨
：《法学方法论》（全本．第六版）
，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第297 页。
第二章
刑法的基本原则
83
无论多么苛刻也应当得到严格遵守，但公正与良知的良好规诫同样应当得到尊重，而后
者在很多时候都不能拘泥千文字” 。( 69 ]
本书并非主张超出刑法用语可能具有的含义进
行类推解释，而是不赞成将对法条进行平义解释视为对罪刑法定原则的坚守。此外，就
某种解释是否属千类推解释进行争论时，持不同观点的人应当就争议点展开具体讨论，
而不能简单地将自己不赞成的解释归入类推解释。例如，就用语可能具有的含义而言，
将不退去解释为＂侵入“住宅的一种类型是不是类推解释？需要讨论不退去能否被
＂侵入“ 一词所涵摄；将“冒充军警人员抢劫＂中的＂冒充“分解为“假冒”与“充任“是
不是类推解释？需要具体讨论能否这样拆解词义。不加论证，简单地得出肯定或者
否定结论，都不可取。
同样，在判断某个解释结论是否超出国民的预测可能性时，需
要实证资料的支撑，任何解释者都不能自觉或者不自觉地将自己作为全体或者多数
国民的代表。
司法工作人员一方面要善于解释刑法，不能因为刑法规定了罪刑法定原则，就仅对
刑法条文作字面解释；另一方面也要杜绝类推思维。
当前，类推思维主要表现为整体思
维，即不具体分析某种行为是否符合刑法规定的犯罪构成，而仅从整体上考察该行为的
危害程度进而判断是否成立犯罪。这是缺乏罪刑法定主义观念的表现。
（三）罪刑法定与判断方法
定罪不是一个标准的三段论的推理过程。其一，在三段论的推理过程中，大前提是
固定的，但在定罪时，作为法律规范的大前提的含义并非固定不变，因为法律的基本含
义是在社会生活中不断发现的，是通过审理案件发现的。其二，在三段论的推理过程
中，小前提也是清楚明白的，但在定罪时，作为小前提的案件事实，具有多个侧面、多重
属性，对之可以做出多种归纳与判断。其三，在三段论的推理过程中，结论是最后形成
的，但在定罪时，往往会出现先有结论（预判），后寻找大前提（所谓三段论的倒置）的
悄况。
但是，大体而言，定罪也是一个三段论的推理过程。
“从形式逻辑规则的观点来
看，对法律案件的决定是根据三段论法做出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是
小前提，案件的决定是结论。把案件的决定看作按照三段论法的规则得出的结论，对于
彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在千使所有主体的行为符合法律规
范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用
于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情
况。” [ 70 ] 因此，我们在判断犯罪构成符合性时，应当以法定的犯罪构成为大前提，以具体
的事实为小前提，从而得出正确结论。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案
与规定犯罪构成、法定刑加重减轻条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法
官思维的两个界限；法官要从案件到规范，从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。
对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过
[69 ]
［美］本杰明
．N 卡多佐：《法律的成长
法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002 年版，第
86 ~87 页。
[70]
［苏］c.c 阿列克谢耶夫
：《法的一般理论》（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991 年版，第729 页。
84
刑法学（第七版）
特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范
的目的，正是在这一点上，形成犯罪构成与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要
将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。
根据罪刑法定原则，必须先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯
罪，这样便限制了司法权力。司法机关总是被动的，只有发现某种行为符合刑法规定时
才适用刑法；如果事先随意确定各种行为的性质，再将其与刑法规定相对照，则可以做
到“想入罪便入罪，想出罪即出罪”，必然不利于限制司法权力，因而与罪刑法定原则相
抵触。例如，当判断者想将某种行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为
是抢劫行为，我国刑法规定了抢劫罪，所以对该行为应当以抢劫罪定罪处刑；又如，当判
断者欲将某种行为认定为受贿罪时，他就能够进行如下推理：该行为是受贿行为，我国
刑法规定了受贿罪，所以对该行为应当以受贿罪论处。反之亦然。例如，当判断者不想
将某抢劫行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是一种强制行为，我国
刑法没有规定强制罪，所以对该行为不得定罪处刑；当判断者不愿将溺婴行为认定为故
意杀人罪时，他就能够进行如下推理：该行为属于溺婴行为，我国刑法没有规定溺婴罪，
所以对该行为不得定罪处刑。
刑法理论上也曾出现过这种现象。例如，在发生了所谓单位盗窃的案件时，人们常
说：这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，只能宣告无罪。进而
认为有罪结论违反罪刑法定原则。其实，这种逻辑推理并不成立。正确的做法是，在遇
到所谓单位盗窃的案件时，首先明确盗窃罪的犯罪构成，然后判断案件事实是否符合该
犯罪构成，再得出是否构成犯罪的结论。如果按照这个顺序判断，所谓单位盗窃的案件
事实就完全符合盗窃罪的犯罪构成，对其中的有关自然人，应以盗窃罪追究刑事
责任。( 7 I J
又如，不少人将利用诉讼程序骗取他人财物的行为归纳为恶意诉讼，然后以刑法
没有规定恶意诉讼罪为由，得出该行为不构成诈骗罪的结论。
于是认为，相反观点
违反罪刑法定原则。然而，正确的做法应当是，在遇到这类案件时，首先明确诈骗罪
的犯罪构成，然后判断这种行为是否符合该犯罪构成，再得出是否构成诈骗罪的结
论。如果按照这个顺序判断，这类案件就完全符合诈骗罪的犯罪构成，并不违反罪
刑法定原则。
再如，将已满14 周岁不满16 周岁的人在绑架过程中故意杀人的行为认定为故意
杀人罪，并不违反罪刑法定原则。绑架过程中的故意杀人行为完全符合刑法第232 条
规定的故意杀人罪的犯罪构成，认定其行为构成故意杀人罪，并不缺少任何构成事实，
相反舍弃了过剩的绑架部分。而且在判断已满14 周岁不满16 周岁的人是否负刑事责
任时，首先要将刑法第17 条第2 款规定的八种犯罪的犯罪构成作为大前提，然后将他
们实施的具体行为作为小前提，再得出是否构成犯罪的结论。
当已满14 周岁不满16
周岁的人单独或者共同绑架他人并故意杀害他人时，司法机关应当将故意杀人罪的犯
[71 )
盗窃罪中的非法占有目的，并不限于以行为人本人非法占有为目的，而是包括以使第三者非法占有为目
的，其中的“第三者”当然包含单位。
第二章刑法的基本原则
85
罪构成作为大前提，然后将这一事实作为小前提，再得出结论。这样的判断结论必然是
成立故意杀人罪，而且不违反罪刑法定原则。
接下来需要说明的是，三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。
”在探求的过程中，
法学家也经常会从答案出发。这就是推理的倒置。”“在实践中，一旦事实得到确证，法
律规则的适用通常是差不多自动的。司法三段论也就决定着解决方案。
当事实和法律
因素不确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定
的形式起草阶段才使用三段论推理。我们可以称之为倒置的三段论，＇上升式的＇或
＇逆退式的＇三段论。此时法官就会运用其选择前提的自由，以使制作出能够证明巳定
结论的三段论。” [ 72 ] 换言之，司法工作人员面对案件时，即使先得出有罪结论（也可谓
一种假设、一种预判），再寻找适用的刑法条文，并且使案件事实与刑法条文规定的犯
罪构成相对应，也完全符合罪刑法定原则。这是因为，三段论的大前提和小前提往往并
不表现为既定的因素，而是需要认真探索、发现。在探索的过程中，司法人员必然从事
实出发来寻找恰当的规则，然后又回到具体案件中来检验二者是否一致。换言之，“法
官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并
不奇怪。法律秩序意在促进和法官经由其职业活动十分熟悉的所有目标，可能已成为
其本身天性的一部分。他成功地找到了一个理性结果，而没有事先向自己表明所有的
论点这些论点可以通过演绎推理，就结果给出理由或使结果合法化” 。[ 73 ]
例如，就众
所周知的许霆案而言，［74 ] 法学家与法官都完全可能在知道案件事实真相之后，先凭借
自已经过训练的直觉得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证案件事实与
盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的
刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关
法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现，从而使案件事实与特定的犯罪构成相符
合。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。
当然，倘若在查清事实之后，先得出
有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然定罪处刑，则违反了
罪刑法定原则。同样，如果为了维护有罪结论，而歪曲法条的规范意义或者违背事实，
也是违反罪刑法定原则的。
（四）罪刑法定与择一认定
择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人
肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。例如，警察在被告
人的住处查获一辆被盗的车辆。
已经确定，被告人如果不是自己盗窃了该车，就必然是
故意窝藏他人犯罪所得。倘若赞成择一认定，则应认定被告人构成赃物犯罪。再如，被
[72]
［法］雅克
· 盖斯旦、吉勒
．古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004 年版，第41 页。
[73 ]
［挪威］斯坦因
．U 拉尔森主编：《社会科学理论与方法》
，任晓等译，上海人民出版社2002 年版，第
304 页。
[74]
2006 年4 月
21
日22 时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM 取款。取出
1000 元后，许霆发现银行
卡账户里只被扣了
1 元，千是连续取款5 . 4 万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭某某。
两入
随即再次前往ATM 提款，之后反复操作多次e 经警方查实，许霆先后取款171 笔，合计17 . 5 万元；郭某
某取款
I. 8 万元。事后，二人携赃款潜逃。
86
刑法学（第七版）
害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的车牌号，
警察找到了该车，但该车被车主擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹，并将车辆涂上
了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆，但车主拒不承认自己驾驶了该车，
也拒不说明谁驾驶了该车。显然，如果车主没有触犯交通肇事罪，就触犯了帮助毁灭证
据罪。如果赞成择一认定，则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪。
择一认定是否违反罪刑法定原则，在国外刑法理论上存在争议。禁止说认为，罪刑
法定原则要求对犯罪构成要件符合性进行个别的、具体的、独立的判断，而不是综合的
判断；在择一认定的场合，并没有证明行为人的行为究竟符合何罪的构成要件；所以，择
一认定的做法违反了罪刑法定原则。允许说则认为，既然已经证明行为人实施了其中
一罪，排除了尤罪的可能性，就可以按照轻罪处罚。[ 75 ]
本书赞成允许说。罪刑法定原
则的宗旨在千禁止将法无明文规定的行为认定为犯罪，但在择一认定的场合，已经
排除了无罪的可能性，只是涉及认定为轻罪还是重罪的问题。按照存疑时有利于被
告人的原则，认定为轻罪并没有加重被告人的刑罚负担，相反减轻了被告人的刑罚
负担。
当然，进行择一认定必须具备一定条件：（l ）必须充分证实被告人肯定实施了两种
行为之一，即被告人的行为要么构成此罪，要么构成彼罪，二者处于非此即彼的关系。
(2) 与上一点相联系，能够排除对较轻犯罪的合理怀疑，或者说，只存在对二者做出选
择的可能性。如果存在无罪的可能性，则不能做出择一的有罪判决。例如，行为人持有
他人被盗的物品。在没有其他证据的情况下，不能择一认定为赃物犯罪。
因为既然没
有其他证据，就表明有三种可能性：一是盗窃了他人财物；二是明知是赃物而窝藏；三是
不明知是赃物而购买或者收受了赃物。如果合理排除了第三种可能，而不能确定是第
一种可能还是第二种可能，则应择一认定为赃物犯罪；如果不能合理排除第三种可能，
则只能宣告无罪。
(3) 在允许择一认定的情况下，应当适用处刑较轻的法条，而不能选
择重罪论处。
第三节
法益保护原则
一、法益的概念
（一）法益的定义
尽管可以将法益概念简略地定义为法所保护的利益，但学者们为法益概念做出了
许多定义，［76 ) 定义的分歧主要表现在以下几个方面：法益是前实定法的概念还是实定
法的概念？即在实定法将法益予以保护之前，是否已经存在法益或法益的内容？法益
[75 ]
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei!, 5. Aufl. , Duncker & Humblot,
1996 , S. 143ff.
[76]
参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年增订版，第175 页以下。
第二章
刑法的基本原则
87
是刑法保护的对象，还是一般法或所有法都保护的对象？法益是观念的东西（或精神
的东西）还是感觉的东西（或物质的东西）？法益的内容是状态还是利益？法益的主体
是谁？即除了个人之外，国家与社会能否成为法益的主体？
本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则：（l ）法益必须与利益相关联。利益是
能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时，它便是利
益。所有的法律，都是为着社会上的某种利益而生；离开利益，就不存在法的观念；”说
法是利益的规律，和说法是正义的规律，不相抵触。利益是法所规律的目的，而正义则
是法所规律的最高标准” 。[ 77 ]
(2) 法益必须与法相关联，某种利益尽管能够满足主体
的需要，但当它并不受法保护时，无论如何也不能称之为法益。所谓前实定法的法益概
念，也只是意味着法益的内容即利益本身在实定法之前就已经存在，法对这种利益的确
认并加以保护，就使之成为或上升为法益。
(3) 法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益，
必须具有可侵害性。所谓侵害或者侵害的危险，都必然是一种事实的或因果的现象，故
价值观本身不是法益。
(4) 法益必须与人相关联。刑法目的是保护人的利益，故只有
人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护。
(5) 法益必须与宪法相关联。
刑法将什么作为利益予以保护，必须符合宪法的原则；具有宪法根据；宪法要求刑法保
护的利益（参见《宪法》第28 条），应当成为刑法上的法益。根据上述界定法益的原则，
本书认为，法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威
胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。所谓
“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立
在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益。[ 78 ]
从受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受
保护的角度而言，法益被称为保护法益（法所保护的利益）或者保护客体。显然，将二
者联系起来就会发现，法益实际上是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体。传统刑法
理论认为，犯罪客体是刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系（社会
关系说）。诚然，刑法所保护的利益，都可以用社会关系来概括，但不免有些牵强。
如
刑法规定破坏环境资源保护罪，是为了保护生态环境与自然资源，用法益来概括就比用
社会关系来表述更为合适。
由于社会关系的内容是权利与义务关系，一方面，社会关系
说容易演变为＂犯罪客体是刑法所保护的权利”，因而不能说明许多犯罪；另一方面，社
会关系说容易使人误以为犯罪的本质是违反义务，刑法是维护义务的手段，个人成为国
家民族、社会共同体发展的工具，因而十分危险。事实上刑法第2 条与第13 条都说明
了刑法的任务是保护法益，《宪法》第28 条的规定也意味着制裁和惩办犯罪行为是为
了保护法益。犯罪的本质是侵犯法益，将犯罪客体理解为法益具有法律根据。刑法分
则没有一个章节将社会关系作为犯罪客体，相反明文将权利、秩序、利益等作为犯罪客
体，用法益来概括它们是合理的。
[77 ]
［日］美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台北，商务印书馆1993 年版，第43 页。
[78 ]
”可以还原为个人法益“包括可以分解为个人法益以及最终是为了保护个人法益、个人都可以享受该法
益等情形。
88
刑法学（第七版）
（二）法益概念的类型
刑法理论一般认为，法益概念分为自由主义的法益概念（前实定的法益概念、实质
的法益概念、批判立法的法益概念）与实定的法益概念（形式的法益概念、方法论的法
益概念）。［79 ]
前者是指基千国家的任务在所有犯罪中作为核心要素所要求的法益概
念，这一概念是实质的犯罪概念的前提，是基于保障国民自由的观念的前实定的概念，
它前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者。[ 80 ]
” 这种法益概念首先具有批判立法
的功能：刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，并尽可能
地对其加以限制；同时，人们也要求立法者进行改革。“[81 ] 后者将法益理解为法所保护
的利益，是指刑法分则罪刑规范的目的，故法益不是前实定的概念。
本书同时承认实质的法益概念与形式的法益概念。实质的法益概念侧重的是立法
规制机能，即考虑的是刑法应当保护什么利益。如果没有实质的法益概念，就不能确保
刑事立法的合法性、正当性。形式的法益概念侧重的是解释规制机能，即所讨论的是刑
法正在保护什么利益。虽然后者只是用于指导对罪刑规范的解释，但它在教义学上的
意义不可低估。“如果没有方法论上的法益概念，那我们就无法对重要的教义学问题
做出回答。譬如，规范所保护的究竟是某种个人法益
例如，某人身体的完整性，还
是某种集体法益
例如，司法机关的运行能力，这对于我们解释某一罪刑条文来说具
有根本性的意义。
因为，只有对于个人的法益，被害人的承诺才能取消行为的不法。相
反，对集体法益造成损害的行为，则不具有成立被害人承诺的可能。
因此，对于现今的
刑法教义学而言，方法论上的法益概念是不可或缺的。“ [ 82 ] 本书虽然承认形式的法益概
念，但并不认为随便一种利益都能成为刑法分则条文的保护法益。换言之，对形式的法
益概念的理解与对实质的法益概念的理解，是不可分离的。
首先应当承认，形式的法益概念中的法益也必须具有能称之为法益的实质内容，即
必须是由来于宪法的基本权利的人的生活利益，不能说任何一种利益都是刑法上的法
益。立法机关原本是在实质的法益概念指导下制定分则条文。既然如此，我们在解释
分则条文时，就只能确定出具有实质内容的法益，而不可能将任何一种利益都确定为分
则条文的保护法益。
不可否认的是，我们从少数条文的构成要件表述中看不出来行为损害了什么，因而
不知道法条要保护什么。在这种情况下，只能根据相关法条等诸多要素，按照法益的实
质要求或者内涵确定刑法条文的保护法益。我们不会把我们不认为是法益的东西当作
法条的保护目的。
比如，我们从刑法第301 条第
l 款关于聚众淫乱罪构成要件的规定
中，看不出本罪的保护法益是什么。如果说形式的法益概念是没有实质要求与内容的，
就会认为这个犯罪保护的只是人们的道德感情。但法益这个概念明显排除对道德感情
[79 ]
参见［德］阿敏．英格兰德
：《通过宪法振兴实质的法益理论？》，马寅荆译，载赵秉志等编
：《当代德国刑事
法研究》第
1 卷，法律出版社2017 年版。
[80]
Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Bd. I, 5. Aufl.,C.H. Beck,2020,S. 24f ；陈志龙：《法益与
刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992 年版，第103 页。
[81]
［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，载《中外法学》2015 年第2 期。
[82 ]
［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔
：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，载《中外法学》2015 年第2 期。
第二章刑法的基本原则
89
本身的保护，所以，我们必须排斥本罪的保护法益是道德感情本身的结论。更为重要的
是，我们在确定聚众淫乱罪的保护法益时，必须以刑法总则的规定为指导。如前所述，
我国刑法第2 条的规定表明，刑法的目的与任务是保护法益；刑法第13 条的规定表明，
犯罪的本质是侵害法益。解释者在确定具体犯罪的保护法益时，必须时刻牢记上述两
条的规定并以此为指导。一旦以刑法第2 条与第13 条为指导，就不可能将道德感情当
作聚众淫乱罪的保护法益。一方面，对于刑法第13 条中的“其他危害社会的行为“必
须联系刑法第2 条规定的刑法任务来确定，但刑法第2 条并没有将保护道德感情作为
刑法的任务。
另一方面，对于刑法第13 条中的“其他危害社会的行为“必须遵循同类
解释规则予以确定，而刑法第13 条列举的前述行为，都不包括单纯侵害国民道德感情
的行为。所以，必须将道德感情本身排除在保护法益之外。
由千应当将道德感情本身
排除在外，故只能从人们的生活利益中确定聚众淫乱罪的保护法益；如果不能确定具有
实质的法益概念内容的法益，则只能认为这个犯罪不符合法益保护的要求，因而应当废
止。
由此可见，表面上看，立法者决定保护某种法益时，解释者就必须按照这种法益解
释构成要件，但事实上，解释者会以实质的法益概念为指导解释刑法分则条文所规定的
构成要件。
不仅如此，即使是形式的法益概念，也具有立法批判功能，只不过这种批判是通过
解释论展现出来的。例如，刑法理论根据法益概念将犯罪区分为侵害犯与危险犯。
如
果法条没有明文规定侵害结果，但若处罚危险犯明显侵害国民的自由时，刑法理论会解
释为侵害犯。[ 83 ］
又如，学者们在解释论上对虚开增值税专用发票罪提出的限制条件，
甚至认为本罪是实害犯，就是因为虚开增值税专用发票罪的保护法益并不只是发票管
理秩序，而是包括国家的增值税财产利益。再如，在解释论上，承认盗伐林木罪与盗窃
罪在部分情形下是法条竞合，在部分情形下属于想象竞合，其实是以法益概念为根据对
法定刑设置不当的无形批判。
正因为我们在确定具体犯罪的保护法益时，不可能不考虑实质的法益概念，所以，
从法益的实际内容来说，形式的法益概念与实质的法益概念不是对立关系。
因为形式
的法益概念旨在说明现行刑法保护了哪些法益，而实质的法益概念旨在说明，哪些法益
需要刑法保护因而需要增设新罪，哪些不是法益（不能由现行刑法保护）因而现行刑法
应当删除某些法条。换言之，法益的内容本身是前实定的，但这种内容要受到刑法保护
还必须依靠实定刑法。于是经常出现这样的现象：前实定的法益中一部分受到了刑法
的保护，另一部分还没有受到刑法的保护。就已经受到刑法保护的部分而言，刑法理论
既要以保护法益为根据解释法条，又要反思该利益是否值得刑法保护；就没有受到刑法
保护的部分而言，刑事立法要考虑在社会发展变化后，其中哪些利益值得刑法保护。对
形式的法益概念的归纳，有助于掌握实质的法益概念的内涵与条件；对实质的法益概念
[83 ]
参见［日
］嘉门优：《法益论-在刑法中的意义与作用》，成文堂2019 年版，第93 页以下。
90
刑法学（第七版）
的内涵与条件的把握，也有利于对形式的法益概念的理解。[84 J
总之，如果认为形式的法益概念没有任何实质内容，其实就否认了形式的法益概
念。反之，只要承认形式的法益概念，就可以通过对刑法分则法条所保护的法益进行归
纳，明确刑法究竟出于什么样的实质目的来制定罪刑规范，就能大体上确定实质的法益
概念的基本内容。因此，只要承认形式的法益概念，就应当承认实质的法益概念。
二、法益的种类
所谓法益的种类，是指根据法益主体对法益所作的分类，最常见的是将法益分为国
家法益社会法益与个人法益，与此相适应，将犯罪分为对国家法益的犯罪、对社会法益
的犯罪与对个人法益的犯罪（此即三分法）。其中，国家法益是指以国家作为法律人格
者所拥有的公法益；社会法益是指以社会整体作为法律人格者所拥有的社会共同生活
之公共利益；个人法益是指由自然人所拥有，并由刑法加以保护的重要生活利益。[ 85 J
三分法受到了一些学者的批判。
(1) 社会法益与个人法益不能区分。个人只有生
活千社会中，才有必要保护其个人法益；虽然个人法益是核心出发点，但任何法益（包
括个人法益）的前提要件都是社会共同生活；如名誉、自由、生命等，也只能在具体社会
关系之下才被保护，因为个人法益也是社会的产物。
(2) 社会法益与国家法益不能区
分。
国家法益只是社会法益的一个分支。假如以有独立的法人人格或准人格为立论根
据，那么，不能说明为什么其他社会团体中享有公法人资格者或私法人资格者没有其独
立的法益种类。
(3) 三分法将主、客观混淆在一起。法益是法律所要保护的“客体”，即
“保护客体” 。而国家、社会在此是抽象的法益”持有人＂，其具有的是主体性，而不是对
象物的客体。法益的持有者并不能作为法益种类区分的“质”，倘若以法益持有者的数
星多寡来论定，那也无法界定国家与社会在法益持有者的数量上差别的具体化。[ 86 ]
将法益分为个人法益与超个人法益的观点，被称为二元论。二元论大体上有两大
趋势：其一，超个人法益与个人法益具有不同性质，各有其目的，各有其体系。此所谓
“质相异说＇。据此，作为超个人法益的法律秩序，在于实现特定目的，如维护国家的生
存、社会的利益等。因此，这种法益秩序与个人法益秩序之间存在对立关系。其二，超
个人法益与个人法益并非质的不同，只是量的不同。据此，超个人法益与个人法益不存
在对立关系，相反，只有集合多数的个人法益才构成超个人法益。换言之，并非所有的
超个人法益都是“当然”成立的，只有与个人法益具有直接关系，即只有与个人的生命、
健康、自由名誉财产具有直接关联时，才有成立的可能性。
[84 ]
也许有人会反问，既然法益是法所保护的利益，而且实质的法益概念存在于刑法之前，怎么能说是法益
呢？其实，可以认为，两个法益概念中的“ 法”并不完全相同。
实质的法益概念中的“法”，主要是指宪法，
也就是说，我们要根据宪法确定刑事立法应当保护哪些利益；而形式的法益概念中的“法”，主要是指刑
法，也就是说，现行刑法保护了什么样的法益。二者显然有共同点，即都要基于宪法进行解释和说明。二
者只是侧重点不同：形式的法益概念重点说明现行刑法保护了什么利益，实质的法益概念重点说明刑法
应当保护什么样的利益。所以，不保护任何利益的法条，就既不符合形式的法益概念，也不符合实质的法
益概念。此外，也可以这样解释，实质的法益概念中的法益，是指刑法应当保护的法益；形式的法益概念
中的法益是指刑法现实保护的法益。
[85 ]
参见林山田：《刑法特论》（上册），台北，二民书局1978 年版
，第8 页以下。
[86 ]
参见陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992 年版，第
152 页以下；赵秉志、余欣喜
：
《我国海峡两岸刑法典分则的比较研究》，载《中国法学》1991 年第3 期。
第二章
刑法的基本原则
91
认为法益仅有个人法益的观点，被称为一元论。这种观点认为，任何超个人的法益
只不过是多数的个人法益的集合罢了，故在本质上都是个人法益，在法益体系中没有必
要再区分个人法益与超个人法益。例如，危害国家安全罪的法益也具有个人法益的性
质，即人民的政治自由意志及决定的集合法益；扰乱社会秩序罪的法益是个人的自由法
益之集合，因为这种犯罪对多数人的安全性构成了危险。[ 87 ]
在本书看来，上述三种观点未必是对立的。
国家法益与社会法益都必须能够还原
为个人法益时，才可能是值得刑法保护的法益。在此意义上说，对国家法益、社会法益
的侵犯最终都是对个人法益的侵犯。一元论可以反映这种实态。但不可否认的是，个
人法益与超个人法益会存在暂时的冲突。马克思和恩格斯指出
：“正是由于私人利益
和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益（不论
是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式。“ [ 88 ]
国家为了维护其生存，必然履行一定的社会公共职能，这种公共职能的履行就会满足一
定的社会公共需求。所以，“国家利益不仅在形式上表现为社会公共利益，而且也确实
包含有社会公共利益的内容。
因此可以说，所谓的国家利益就是统治阶级的利益与其
支配的社会公共利益的一种混合” 。[ 89 ]
在此意义上说，仍然可能区分国家法益、社会法
益与个人法益。但不可否认的是，国家法益与社会法益的区别是相对的、流动的，承认
二者的区别不一定要求严格地区分二者。在可以区分的场合对二者予以区分，在难以
区分的场合，用超个人法益来表述其法益主体，也未尝不可。概言之，一元论是在最终
意义上而言，并没有在一般层面上否认个人法益与超个人法益的区别；二元论与三元论
并尤实质的分歧，亦即，二分法中的超个人法益其实包括国家法益与社会法益。
近年来，我国刑法理论开始使用集体法益或集合法益(kollektive Rec htsgtite ) 的概
念，但我国的学者们大多在与超个人法益、公共法益、社会法益的等同意义上使用该概
念，果真如此，则集体法益的概念没有任何必要。
本书将集体法益限定为超个人法益中被累积犯所侵犯的法益。
累积犯，”是指自
身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害的行为方式，但却可以与其他具有
同种方式的行为共同作用造成损害” [ 90 ] 。侵犯集体法益的行为属于累积犯，或者说，累
积犯的处罚根据就是对集体法益的侵犯。大体而言，集体法益具有三个明显特点
：
(I) 集体法益是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益。
所以，集体法益并非与
个人法益相分离，而是为了保护个人法益而存在。
(2) 集体法益具有不可分配性或者
不可拆分性，亦即，无论是从法律上还是从事实上，集体法益不可能分配给公民。
(3) 集体
法益虽然不可能因为个别人或者少数人的不法行为而丧失，但如果多数人实施不法行
为，则会导致集体法益丧失。集体法益的内容一般表现为国家制度、经济制度、国民的
信赖等非物质性的法益。
[ 8勹
参见陈志龙
：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会
1 992 年版，第
1 36 页以下。
(88 ]
《马克思恩格斯全集》（第3 卷），人民出版社
1 960 年版，第37 页。
[89 ]
俞可平
：《权利政治与公益政治》，社会科学文献出版社2000 年版，第133 页。
[90]
［德］沃尔夫冈
· 沃勒什
：《法益理论与犯罪行为结构》，赵晨光译，载赵秉志等主编
：《当代德国刑事法研
究》20 1 6 年第
1 卷，法律出版社20 1 7 年版，第
1 27 页。
92
刑法学（第七版）
德国学者R ．黑芬德尔( R. Hefendehl) 将集体法益分为两大类：第一类是社会法益
中为个人创造自由空间的法益，包括对社会制度的信赖与可能耗尽的社会重要资源。
例如，伪造货币罪与内幕交易罪，侵犯了对社会制度的信赖；污染环境的犯罪，侵犯了可
能耗尽的社会重要资源。第二类是国家法益中保护国家架构条件的法益，包括对国家
制度的信赖、可能耗尽的国家资源、国家运作（功能）的条件。例如，贿赂罪侵犯了国民
对国家制度的信赖，税收犯罪侵犯了可能耗尽的国家资源，危害国家安全罪侵犯了国家
运作（功能）的条件。( 91 ]
如果按照具体内容来划分，集体法益主要表现为国家存在的
基本条件、重要制度及其功能（包括国民对制度及其运行的信赖）以及重要资源与生态
环境等。就具体犯罪而言，哪些犯罪的保护法益是集体法益，需要根据集体法益的特点
以及本国刑法的具体规定来确定。
第一，一般来说侵害集体法益的犯罪是抽象危险犯，如果刑法分则将某个犯罪规
定为实害犯或者具体危险犯，其保护法益就不是集体法益。例如，在我国，如若就全国
的整体环境要素而言，刑法第338 条规定的污染环境罪就是累积犯，环境（生态）法益
就成为集体法益。但是，刑法第338 条明文要求排放、倾倒或者处置有害物质的行为
“严重污染环境”，这便是对实害的要求，污染环境罪就是实害犯。
只不过，“严重污染
环境”不是就全国范围的整体环境要素而言，而是就局部区域的部分环境要素而言。
擅自进口固体废物罪同样是实害犯，非法处置进口的固体废物罪的基本犯虽然是抽象
危险犯，但其加重结果是“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严
重危害人体健康＂。据此，我国刑法第338 条和第339 条规定的犯罪都不是累积犯，［92]
在此意义上说，不宜一概将环境法益归入集体法益。
第二，公共危险犯所侵犯的法益（公共安全）虽然属于公共法益，但却不属于集体
法益。因为侵犯集体法益的犯罪不会直接侵害某些具体个人的法益，而危害公共安全
的犯罪（如放火、爆炸等）会直接侵害某些具体个人的法益，而且放火、爆炸罪对不同的
个人造成的损害可能完全不同，因而能够直接拆解成多数个人法益的集合
( 93 ] （不具备
集体法益的第二个特征）；一次放火、爆炸行为就足以或者已经造成实害（不具备集体
法益的第三个特征）。此外，即使有关枪支、弹药方面的犯罪大多属千抽象危险犯，但
该危险的现实化是对特定具体个人的生命、身体的侵害，所以，也不属于侵犯集体法益
的犯罪。
第三，社会秩序或者公共秩序并不都是集体法益。虽然社会秩序是公共法益，也可
以说是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益，因而具有不可分配性，但并不是
累积犯所侵犯的法益，因为一个犯罪就可能使个人法益遭受侵害。例如，虽然刑法第
293 条将寻衅滋事罪规定在＂扰乱公共秩序罪”一节中，但本罪实际上侵犯的是个人法
益，个案中都存在具体的被害人。所以，寻衅滋事罪所侵犯的法益，不符合集体法益的
后两个特征。再如，招摇撞骗、盗用身份证件、冒名顶替、代替考试、强迫他人吸毒、非法
[ 91 J V gl. R. Hefendehl , Kollektive Rechtsguter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG,2002 , S. l l 6ff.
[92]
当然，刑法第339 条第
1 款规定的基本犯是否属于累积犯，可能值得研究。
[93]
参见周涤沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，载《台大法学论丛》2012 年第3 期。
第二章
刑法的基本原则
93
行医等罪都会直接侵害个人法益，故不属于侵犯集体法益的犯罪。
第四，经济秩序也不都是集体法益。例如，刑法分则第三章规定的金融诈骗罪以及
侵犯知识产权罪，所侵犯的其实是个人法益。
即使认为其侵犯的是公共法益，但该公共
法益也不具有集体法益的第二、三个特征。再如，生产、销售伪劣产品罪，欺诈发行证券
罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，虽然都是破坏经济秩序的
犯罪，但这些犯罪都存在直接的被害人，不具备集体法益的后两个特征，不是侵犯集体
法益的犯罪。
第五，渎职罪的保护法益并不都是集体法益。例如，滥用职权罪的保护法益，不仅
包括公务执行的适正以及国民对此的信赖这一国家法益，而且包括滥用职权的被害人
的自由、权利这一个人法益。[ 94]
换言之，滥用职权罪一般会使特定的个人法益遭受实
害，所以，本罪的保护法益不符合集体法益的第二个特征。徇私枉法罪，民事、行政枉法
裁判罪等也是如此。
概言之，应当将假象的集体法益排除在集体法益之外。亦即，刑法的很多法条实际
上保护的是个人法益（如生命、健康、财产等），只不过鉴于相关个人法益的重要性以及
行为的严重危险性，刑法保护的时间节点被大大提前，从而形成一种旨在保护集体法益
而非个人法益的假象。[95 J
此外，有些犯罪原本就是侵犯个人法益的犯罪（如催收非法
债务罪），刑法却将其规定为对社会法益的犯罪。[ 96 ]
所以，刑法理论不能自觉或者不自
觉地扩大集体法益的范围。“法益理论首先有一个重要任务，就是对实际上只是个人
法益，却被认为是集体法益之假象的集体法益提出批评。它能透过简单的法律解释方
式提出决定性的理由，对可罚性范围为合理的限缩。“ [ 97 ]
三、法益保护原则的根据
如前所述，法益必须具有宪法根据。我国宪法关于保护法益的条款不胜枚举，宪法
不仅有处罚范围的要求，而且明文规定了刑罚化的要求，例如，《宪法》第
1 条规定：
" …… 禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。“第4 条第
1 款规定：＂...…禁止对任
何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。“第9 条规定：＂……
禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。“第12 条规定：＂……禁止
任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第15 条第3 款规
定“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”再如，《宪法》第28 条规定：
“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、
破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”上述规定不只是针对执
法机关与司法机关，同时也针对立法机关。
《宪法》第一章规定的重要法益（如经济制
[94
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第532 页；［日
］山门厚：《刑法各
论》，有斐阁2024 年第3 版，第618 页；
［日
］井田良
：《讲义刑法学．各论》，有斐阁2020 年第3 版，第
624 页。
[95 ]
参见熊亚文：《抽象危险犯：理论解构与教义限缩》，载《中国刑事法杂志》2021 年第5 期。
[96 :1
参见张明楷
：《催收非法债务罪的另类解释》，载《政法论坛》2022 年第2 期。
[97 1
［德］许酒曼：《法益保护原则一刑法构成要件及其解释之宪法界限之汇集点》，何赖杰译，载许玉秀、陈
志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许酒曼教授刑事法论文选辑》，台北，新学林出版有限公司2006
年版，第244 - 246 页。
94
刑法学（第七版）
度的基础、公共财产、私有财产、生态环境等）以及第二章规定的公民的基本权利，同样
也针对立法机关。所以，将法益侵害行为规定为犯罪，也是我国宪法的要求。
但宪法本身不可能对侵害法益的行为予以制裁。对重大法益的保护特别依赖千刑
法，”与刑罚目标相悖的刑罚…… 与宪法上对国家干涉公民权利的规定不相符合。
因
此，合法的刑法会预先规定保护的法益” 。[ 98 ]
法益保护原则自出现以来一直都被认为
属于“限制刑法的原则”，不是所有的目的都能属于刑法合法追求的目的，只有保护法
益的目的才属于。法益保护原则可以防止利用刑法维护主流道德观以及其他不值得刑
法保护的现象。[ 99 ]
不可否认，对于已经受到侵害的法益，刑法不可能对之进行保护。但是，一方面，刑
法目的不是一个单纯的追求意向，而是与处罚根据密切相关的概念。认为刑法目的是
保护法益，意味着只有侵犯法益的不法行为才具备处罚根据。另一方面，对侵害法益的
行为科处刑罚，既是为了预防行为人再次侵犯法益，也是为了预防其他人侵犯法益。概
言之，＂刑法的存在理由与机能，在于可以通过报应刑范围内的科刑，追求防止将来的
法益侵害或者危险” 。[ I(X)]
虽然法益概念并非绝对明确，但是，使用法益来表示刑法所保
护的内容和犯罪所侵害的内容，比使用其他概念要理想得多。
四、法益保护原则的要求
（一）法益保护原则对刑事立法的要求
立法是一种有目的的活动，刑法的目的便是刑事立法的目的，它指导立法者确定犯
罪的性质范围与种类，是立法者规定犯罪及其法律后果的意义之所在。实质的法益概
念在刑事立法的过程中起作用，使国家动用刑罚具有正当化根据，同时划定了处罚界
限：只有当某种行为具有法益侵害性时，对之设置处罚规定才是正当的。[ JOI ]
实质的法
益概念，从消极方面与积极方面提出了判断标准，这便是实质的法益概念的两个方面的
要求。
l ．消极标准：不得设置且必须废除没有保护法益的犯罪
刑事立法过程，是一个不断进行犯罪化与非犯罪化的过程，在增设新罪的同时废除
某些犯罪，是刑事立法的常态。问题是以什么为依据废除已有的犯罪？从各国刑事立
法的历史来看，对一些犯罪的废止，莫不以实质的法益概念为依据。
从学说史上考察，原初形态的法益概念的雏形，是贝卡里亚受社会契约论的影响所
提出的社会损害理论。在贝卡里亚看来，刑事立法的内在的界限，或者说衡量一个行为
是不是犯罪的标尺，不是行为人的意思，而是行为对社会的损害，其中包括“从生命、财
产或者名誉上侵犯公民的个人安全＂。
因此，所谓的思想犯罪、宗教犯罪应当从犯罪类
(98 )
［德］弗劳德
· 玛塔
· 蒂姆：《犯意在德国刑法中的地位》，张小燕译，载《中德法学论坛》第12 辑，法律出
版社2015 年版，第57 页。
(99 ]
参见［德］科讷琉斯
· 普赫特维茨
：《论刑法的机能主义化》，陈昊明译，载《北航法律评论》2014 年第
1 辑。
(100)
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第12 页。
(101]
参见［日
］井田良
：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第2 1 页。
第二章刑法的基本原则
95
型中排除出去，轻微的犯罪也不应当受到处罚。[I位］
贝卡里亚将社会损害理论与罪刑法
定原则相结合，形成了具有批判精神的法益概念的原初形态。随后的费尔巴哈的权利
侵害说的模式，具有明显的自由主义特色。根据权利侵害说，＂犯罪，＇是刑罚法规所规
定的与他人的权利相矛盾的行为＇，＇市民的刑罚可以处罚的犯罪，只能是行为，既不是
义务违反也不是罪孽，而是行为的危险与有害性＇
。这种权利侵害论，在1813 年的巴伐
利亚刑法典中，对排除普通法时代的风俗犯罪、宗教犯罪等发挥了威力” 。[ 103]
不难看
出，法益概念的雏形就提出了刑事立法的消极标准并且发挥了作用。
＂刑法的任务是保护法益，是19 世纪提出来的一条重要理论。所以，没有或者不允
许有不针对特定法益的刑法规定。” [ 104] 非犯罪化活跃的时期大致有三种理论特别有影
响力：一是没有被害人的理论，二是以宪法和法哲学为根据的刑事制裁的法律界限论，
三是将刑事司法的现实负担与预防犯罪目的相均衡作为问题的负担利益论。虽然三种
理论的进路不同，但抽象出多数论者的认识可以归纳如下：（1 ）基于对现状的认识，由
于不能实现刑事政策所期待的效果，陷入进退两难的问题意识；（2 ）具有从法学或者伦
理学的见地对刑罚（犯罪的规制）进行再探讨的必要；（3 ）从利益衡量的观点进行有效
率的实证的探讨。虽然不同的学者强调的重点不同，但这三点都是非犯罪化理论所共
有的。[ IQ5]
这足以说明，法益保护原则对于非犯罪化起到了重要作用。
“法益(Rechts
gut) 系作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，
则无犯罪行为。” [ lCX:i]
联系我国的现状，以下几点值得说明：（l ）不能将单纯违反伦理的行为规定为犯
罪。刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；将维持社会伦理作为刑法
的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值
观；刑法只能将违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险的行为规定为犯
罪c 例如，兽奸行为没有侵犯他人法益，虽然会受到伦理上的谴责，但不应当犯罪化。
(2 :) 对于没有被害人或者自己是被害人，也没有侵犯可以还原为个人法益的国家或者
社会法益（超个人法益）的行为，不得规定为犯罪。例如，同性婚姻、吸食毒品的行为没
有侵害他人法益，也没有侵犯超个人法益，不得规定为犯罪行为。
(3) 对于参与有处分
权的自我损害行为，不能规定为犯罪。例如，不应当将向吸食、注射毒品的人提供吸食、
注射工具的行为规定为犯罪。因为吸食、注射毒品只是一种伤害身体的自损行为，没有
侵犯他人的法益。既然如此，为其提供工具的行为，也没有侵犯任何法益。
(4) 对于单
纯有损某个国家机关的权威性，但并没有侵犯相关法益的行为，不得规定为犯罪。例
如，未获林业主管部门批准砍伐自己所有的已经枯死的树木的行为，虽然可能损害了林
业主管部门的权威性，但没有侵犯其他法益，不得规定为犯罪行为。特别需要注意的
[102]
参见［意］贝卡里亚
：《论犯罪与刑罚》
，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版，第67 ~ 69 页。
[lffiJ
［日
］甲斐克则
：《刑法立法与法益概念的机能》，载《法律时报》2003 年第2 号。
[104]
［德］冈特
· 施特拉腾韦特、洛塔尔
· 库伦：《刑法总论
I 一一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
29 页。
[105]
参见［日
］志田阳子
：《刑事立法（创设犯罪的权限）与宪法理论》，载《早稻田法学会志》2001 年第51 卷。
（心］
［德］Winfried Hassemer: 《现代刑法的特征与危机》
，陈俊伟译，载《月旦法学杂志》2012 年第8 期。
96
刑法学（第七版）
是，如果发现刑法分则规定了不以保护法益为目的的犯罪，或者某个分则条文所保护的
法益现在不值得刑法保护，立法机关也应当尽快修改刑法，删除这类条文。
2 ．积极标准：要求为保护法益增设新罪
前述贝卡里亚的社会损害理论对法国大革命时期的让－保尔·马拉(Jean - Paul
Marat) 产生了重要影响。马拉提出，必须扩大人民的新的利益，而为了扩大人民的新的
利益，就要求创制新的刑法体系。例如，统治者的生命与人民的生命是等价的，所以，必
须严格规定滥用职权等权力犯罪。但法律显然只能是为了社会利益而制定，不得使人
民的自由有不必要的减少。这是与贝卡里亚的观点相似的法益论。从法益概念的原初
形态就可以看出，法益论对刑事立法有两个方面的要求：在通过限制刑事立法确保国民
的自由的同时，必须有保护新的法益的刑事立法。[ I(J7]
如果说法国大革命使人民获得的新的利益需要刑法保护，我国改革开放以来使人
民获得的新的利益，也需要刑法保护。
日益增加的需要刑法保护的利益，是增设新罪的
最重要理由。
人们担心的是，一旦承认实质的法益概念的积极标准，就可能使刑法过度扩张刑罚
处罚范围。［lffi]
其实，实质的法益概念只是主张将值得刑法保护的法益作为制定构成要
件的实质依据。诚然，在德国，“法益保护原则在现代刑法中从一个消极的入罪化标准
转化为积极标准。传统上被塑造作为对立法者不可引用某一法益保护的批评，将从现
在起变成对立法者的一种得就特定行为形式施予刑罚的要求。借此法益保护原则完全
在其功能上彻底改变” 。［心］
这一现象也会引起人们对实质的法益概念的担忧。在本书
看来，对这种现象需要理性判断。一方面，由于现代刑法大多已经废除了没有侵害法益
的犯罪，加上新型犯罪不断增加，所以，实质的法益概念作为消极标准发挥作用的余地
的确越来越小，而作为积极标准发挥作用的余地会越来越大。另一方面，根据实质的法
益概念要求对特定行为形式施予刑罚时，并不是直接入罪，而是需要经过一系列的审查
与论证，其中包括用实质的法益概念进行检视。[ 110]
亦即，从刑事立法的过程来说，存在
新的法益侵害行为时，就会使立法机关产生应当将这种行为规定为犯罪的预判；在形成
预判之后，需要以实质的法益概念为根据进行具体审查与论证；在得出了应当增设新罪
的结论后，还必须使犯罪构成要件的表述，与实质的法益概念相吻合（符合犯罪构成要
件的行为就是侵害了法益的行为）。因此，实质的法益概念的积极标准，虽然从形式上
会使犯罪增加，但实质上保证了处罚范围的合理性。
综上所述，作为刑事立法规定犯罪的具体标准，实质的法益概念包含两个方面的机
能：一是废除旧罪的根据，或者说非犯罪化的根据；二是增设新罪的根据，或者说是犯罪
化的根据。前者是实质的法益概念的消极主张，后者是实质的法益概念的积极主
张。[ Ill]
特别要说明的是，主张实质的法益概念具有上述两个方面的机能，并不是要否
[IITT]
参见［日
］甲斐克则：《刑法立法与法益概念的机能》，载《法律时报》2003 年第2 号。
邓］
参见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014 年第
1 期。
(1@
［德］Winfried Hassemer: 《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，载《月旦法学杂志》2012 年第8 期。
(llO]
在此意义上说，也是一种消极标准。
(Ill]
参见［日
］小林宪太郎：《刑法总论和理论与实务》，判例时报社2Ol8 年版，第28 页。
第二章刑法的基本原则
97
认刑法条文删除与增加的具体审查过程。相反，在审查一个犯罪构成要件的正当性时，
必须考虑构成要件的法益保护目的，并进行具体论证。
（二）法益保护原则对刑事司法的要求
由于刑法的目的是保护法益，所以，刑事司法必须贯彻这一目的。
(1) 对犯罪构成
要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。
换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，其次在刑法用语
可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合该构成要件的行为确实侵犯了刑
法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。
既不能按照伦理标准认定犯罪（例如，对于交换配偶的行为、成年人基于合意秘密实施
的集体性行为，不得认定为犯罪），也不能将符合刑法条文字面含义但没有侵犯法益的
行为认定为犯罪。例如，动物园管理者未征得主管部门同意，将发情老虎送往外地交配
的行为，并未破坏野生动物资源，不得认定为危害珍贵、濒危野生动物罪；未经批准砍伐
已枯死的松木，以便种植活树苗的行为，没有破坏森林资源，不得认定为滥伐林木罪；出
售已经枯死的樟树的行为，没有破坏珍贵植物资源，不得认定为危害国家重点保护植物
罪；虽然未经批准在药品中添加了某种成分，但如若添加成分后该药品能有效地治愈癌
症，就不得认定为生产、销售假药罪；如此等等。再如，刑法第245 条第
1 款规定：＂非法
搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。” 《治
安管理处罚法》第47 条规定，对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的＂，处拘
留与罚款。显然，并不是任何非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得
科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释刑法第245 条规定的构成要件，将不值得
科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在刑法第245 条的构成要件之外。
(2) 侵犯法益的行为同时保护了另一法益时，需要通过法益的比较衡量，即侵犯法益的
行为是否救济了另一同等或者更高价值的法益，判断行为是否存在正当化事由。此外，
如果法益主体放弃了自己可以自由处置的法益，就不能将侵害该“法益”的行为，认定
为违法行为。例如，二人相互斗殴，其中一方或者双方造成对方轻伤的，不能认定为犯
罪。
(3) 以具体法条的保护法益是否受到侵害或者威胁为标准判断犯罪的既遂与未
遂。一方面，不具有侵害法益的危险的行为，不得认定为犯罪未遂。例如，在荒山野外
误将稻草人当作仇人开枪的，因为没有致人死亡的危险性，不成立故意杀人未遂。另一
方面，认定犯罪既遂的实质标准，原则上也只能是某种法益是否受到侵害（在危险犯的
场合，则是行为是否造成了法定的危险）。
（4 ）共同犯罪实际上是二人以上共同造成法
益侵害，因此，必须将共同犯罪视为一种特殊的不法形态。二人以上共同造成法益侵害
结果或者危险结果时，必须将结果归属于二人以上的行为。此外，刑事司法还必须以法
益为基本标准或者辅助标准，认定罪数、犯罪数额等。
由千具体犯罪的法益对刑事司法具有重要指导作用，所以，司法工作人员在解释某
种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。这里所说的
“法益的确定”，是指具体罪刑规范的保护法益的确定。例如，刑法第234 条有关故意
伤害罪的规定，是为了保护什么法益？这是需要确定的。因为关于刑法保护的法益的
总体内容，从刑法第2 条与第13 条的相关规定中，可以得到明确；关于刑法分则各章所
98
刑法学（第七版）
保护的法益内容，也可以从刑法分则各章的章名中得以明确；而刑法分则具体条文所保
护的法益内容，一般没有明文规定，故需要确定。
只有确定了具体犯罪的具体的、含有实际内容的法益，才能充分发挥法益的机能。
如果只是抽象地确定具体犯罪的法益，则不具有现实意义。例如，将各种走私罪的法益
确定为“对外贸易管制”，将各种毒品犯罪的法益确定为“国家对毒品的管制”就没有任
何意义；将各种渎职罪的法益确定为“国家机关的正常管理活动”也没有实际作用。
确定法益内容，应以刑法规定为依据，既要考虑具体犯罪所属的类罪，也要以刑法
对具体犯罪的规定为根据。例如，刑法分则第四章是为了保护公民的各种人身权利与
民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。
所以，规定在本章的强制狠亵、侮辱罪的保护法益应是他入性的自主决定权，而不是社
会管理秩序；规定在本章的诬告陷害罪的保护法益应是公民的人身权利，而不是司法机
关的正常活动。再如，刑法条文对行为特征、结果、行为对象、行为所违反的法规内容、
犯罪孽生之物、供犯罪行为使用之物、犯罪行为组成之物的描述，都能或多或少说明该
罪的保护法益，司法工作人员应据此合理确定具体犯罪的保护法益（参见第十七章第
一节” 三”) 。此外，司法工作人员还必须善于使用各种解释方法，认真分析条文之间的
相互关系，注重刑法的协调性。[ 112]
五、法益保护的限度
虽然刑法的目的与任务是保护法益，但这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必
须规定或者认定为犯罪。一方面，＂＇法益保护＇概念，如果不被严格解释，就有被滥用
的危险” 。[ 113]
例如，如果仅将法益理解为法所保护的利益，就会导致法益概念的抽象
化、扩大化，于是，国家理念、政府的所有利益都因为受法的保护而成为法益，对政府不
利的结社、集会、言论等都可能成为处罚对象，这显然不合适。
因此，刑法上的法益概念
必须具有更实质的、限定性的内容。[ 114]
另一方面，究竟什么利益是值得刑法保护的利
益，也还是一个没有解决的问题。但可以肯定的是，“通常，法律并不禁止可以想象到
的一切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的
有害行为的各种条件的犯罪定义的理由“ 。[ ll5]
换言之，法益保护主义必须受到罪刑法
定原则的约束。这是因为，如果说法益保护是不受罪刑法定原则约束的宪法原则，那
么，当某个行为严重侵害了法益，刑法却没有将其规定为犯罪，公安司法机关没有将这
种行为定罪鼠刑时，就可能认为刑法本身以及公安司法机关违反了宪法原则。但难以
赞成这样的结论。不能认为，一部有涌洞的刑法违反了宪法原则。换言之，刑法只能在
罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。因此，如果某个行为严重侵害了法益，但
没有被刑法规定为犯罪，那么，就不能以遵守宪法原则为由，直接将该行为以犯罪论处。
就这一情形而言，法益保护主义不可能与罪刑法定主义相抗衡。
[ 112]
参见张明楷
：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第345 页以下。
[113]
［日
］甲斐克则：《责任原理与过失犯论》，成文堂2005 年版，第85 页。
[114]
参见［日］内藤谦
：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983 年版，第5 1 页以下。
[115]
［德］Albin Eser: 《“法益侵害” 与法益论中的被害者的作用》，［日
］甲斐克则编译，信山社20 14 年版，第
68 页。
第二章刑法的基本原则
99
总之，法益保护原则只能是“补充性的法益保护原则” ( ll6] ＂谦抑性的法益保护原
则”(ll7]
。
第四节
责任主义原则
一、贵任主义的含义
广义的责任主义包括主观责任与个人责任两个原则。众所周知，在近代以前，实行
的是客观责任（结果责任）与团体责任。前者是指，只要造成客观危害，就要追究责任；
后者是指，只要构成犯罪，不仅追究责任者本人的责任，还要追究与犯罪人有关的人的
责任。与此相对，责任主义中的主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结
果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人
进行非难。个人责任是指，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。
这二
者又是密切联系的，其中的关键是主观责任。一般所称的责任主义
，是就主观责任
而言。
“有责任就有刑罚”所表述的是积极的责任主义；“没有责任就没有刑罚”所表达的
是消极的责任主义。
当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义，亦即，只有当行为
人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性（有责性或者责任、罪责）时，才能将其行
为认定为犯罪；而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。所以，责任主义是定罪与
量刑都必须遵循的原则。
一方面，在成立犯罪的层面上，消极的责任主义意味着责任是犯罪的成立条件，没
有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不会扩张犯罪的成
立范围。例如，没有故意与过失的行为，即使造成了严重的法益侵害，也不可能成立犯
罪（参见第六章第一节）。
另一方面，在量刑基准的层面上，消极的责任主义意味着责任是刑罚的上限（点的
理论），亦即，责任主义禁止刑罚超过责任程度。即使行为人所实施的犯罪的一般预防
必要性与特殊预防必要性很大，也不得超过责任的上限量刑（参见第十三章第一
节）
。［118]
二、贵任主义的根据
当今大陆法系国家的刑法理论都是在宪法上寻找责任主义的根据，认为责任主义
是宪法原则。
《德国基本法》第
1 条第
1 款规定：＂人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是
[116]
Roxin/ Greco, StrafrechtAllgemeinerTeil, Band I, 5.Aufl.,C.H.Beck,2020,S.21
[ 117]
［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第54 页。
[118]
还有一种整体的宏观层面上的消极的责任主义（对必罚主义的否定）
：一方面，没有责任就不成立犯罪，
不得科处刑罚。另一方面，即使有责任，但从一般预防、特殊预防的观点来看，适合给予其他制裁时，就应
当控制刑罚的适用（参见[ H
] 西田典之：《新版共犯与身份》，成文堂2003 年版，第284 页）。
100
刑法学（第七版）
一切国家权力的义务。“第2 条第
1 款规定：＂人人有自由发展其人格之权利，但以不侵
害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。“德国学者指出：＂罪责原则是受
宪法保障的。虽然这一原则没有明确在《基本法》和《刑法典》中予以规定，但是，它是
法治国原则和《基本法》第
1 条第
1 款、第2 条第
1 款的人的尊严和普遍行为自由之规
定可推出的结论。” [ 119] 联邦德国宪法法院1966 年10 月
25 日的判决也指出，如果刑罚
不以存在责任为前提，就侵害了行为人所享有的《德国基本法》第2 条第
1 款的基
本权。［匈
《日本宪法》第13 条规定：”所有国民都作为个人而受到尊重。对千国民的生命、
自由以及追求幸福的权利，只要不违反公共福扯，在立法及其他国政上都必须给予最大
的尊重。“日本刑法学者也在本规定中寻求责任主义的宪法根据。例如，内藤谦教授指
出，现代刑法中的责任主义原则，是将所有的人作为自由且平等的“法的主体”来看待
的；责任主义通过将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提来划定界限，从而保障
由个人的尊严奠定基础的权利与自由，即“人权”，免受国家权力为了无限定地追求预
防犯罪的目的所进行的侵害；责任主义就是根据这种制约国家刑罚权的原理而形成的。
责任主义在宪法上的根据就是《日本宪法》第13 条所规定的对个人的尊重，亦即，由于
每个人都具有生存的自律的人格性，所以，每个人都应当作为无可替代的存在而受到尊
重。[121 ]
再如，佐伯仁志教授指出：＂责任主义与罪刑法定主义等相并列，是现代刑法的
大原则之一。责任主义应当解释为宪法上的原则，其根据可以在宪法第31 条与第
13
条中寻找。” [ 122]
我国《宪法》第33 条第3 款规定：“国家尊重和保障人权。”第38 条前段规定：＂中
华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”在本书看来，这两个规定没有疑问地能够成
为责任主义的宪法根据。其中的“人格尊严“其实是指“人的尊严” 。“因为人性指的就
是尊严，凭借尊严，人才是值得尊重的。“ [ 123] 由于对人的尊重“居于人权保障的核
心” [ 124］，或者说，“人权则进一步地建基于人的尊严“ [ 125] ，所以，仅从人的尊严的角度就
能为责任主义找到宪法根据。
例如，从责任的基础来说，尊重人首先意味着将人作为自在目的，而不能作为实现
任何目的的手段。责任以可供取舍可能性（他行为可能性或者意志自由）为前提。在
行为人没有实施其他合法行为的可能性时，对其实施的不法行为追究责任，无非为了通
过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的，这便将行为人作为实现目的的手段对待
了，侵害了人的尊严，背离了尊重人的基本观念。
再如，从责任的形式来说，尊重人同时意味着肯定人的意志。“当人的意志能够选
[119]
［德］乌尔斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第208 页。
[120]
Vgl. BVerfGE 20,323
[121]
参见［日
］内藤谦：《刑法总论讲义》（下）
I
，有斐阁1991 年版，第738 页以下。
[122]
［日
］佐伯仁志：《刑法总论的思之道、乐之道》，有斐阁2013 年版，第317 页。
[123]
［法］保罗·利科：《作为一个他者的自身》，余碧平译，商务印书馆2013 年版，第383 页。
[124]
李震山：《人性尊严与人权保障》，台北，元照出版有限公司2001 年修订版，第3 页。
[125]
［德］瓦尔特·施瓦德勒：《论人的尊严一人格的本源与生命的文化》，贺念译，人民出版社2017 年版，
第2 页。
第二章刑法的基本原则
101
择为或者不为该种行为时，意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的惟一原
因。” [ I无］故意与过失是责任的两种形式，没有故意、过失的行为不是行为人主观选择的
结果，将其作为犯罪就意味着没有将人当作具有意志的主体，不是尊重人的表现。
总之，＂＇责任＇是一种将人和其他动物区别开来的特性” 。[ I方］
如果不将责任作为
犯罪的成立要件与量刑的基准，就意味着没有将行为者当作人看待。反过来说，将责任
作为犯罪成立要件与量刑的基准，是尊重人的基本要求。宪法对人的尊严的保护，则使
得责任主义具有了宪法根据，因而成为宪法原则。[ 128]
三、责任主义的贯彻
首先，由千刑法不得与宪法相抵触，所以，在刑事立法上不应当存在违反责任主义
的规定。例如，禁止事后法是尊重人的基本要求。因为国民总是根据现行有效的法律
计划和实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是理性的、自由的，是因为现行有效
的法律是可以预见的，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。
国民绝不可能预
见到立法机关在行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。
如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法进而给予制裁，国民就没有丝毫自由
可言。也因为如此，禁止事后法并不只是司法原则，而且也是立法原则。
其次，刑法解释与适用应当遵循合宪性原则，刑法理论不得做出违反责任主义的解
释结论。例如，刑法第18 条第4 款规定：＂醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”在解释论
上，显然不能得出如下解释结论，即只要是醉酒的人实施了符合构成要件的不法行为，
即使在行为时没有责任能力，也应当负刑事责任。虽然这种解释结论并不一定违反刑
法第18 条第4 款的文字含义，但违反了责任主义这一宪法原则，因而不能得到认同。
基于同样的理由，也不能得出如下解释结论，即只要吸毒者实施了符合构成要件的不法
行为，即使其在行为时因为幻觉而没有责任能力，也应当负刑事责任。[ 129]
随着风险社会概念的流传，出现了要求实行严格责任的呼声（凡是参与风险行为
的人，即使没有故意与过失，也要承担责任）。但是，“从道德上说，惩罚一些意外造成
社会危害而不是基于自己意志造成了社会危害的人是不正当的＂。［l汾］因为这种做法只
是将行为人作工具，而没有尊重行为人的人格，国民也没有自由可言。
即使在英美，严
格责任也遭到了反对。例如，美国学者指出：＂严格责任对于有可能在许多不同活动中
发生的行为来说是不合理的。它不符合刑法的谴责原则。它使人们不敢从事有价值的
[ I匈
布莱克斯顿(Blackstone) 语。转引自
［英］哈特
：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989 年版，第
166 页。
［l方）
［美］B . F 斯金纳
：《超越自由与尊严》，方红译，中国人民大学出版社2018 年版，第78 页。
[128)
要使《宪法》第38 条前段规定即“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”成为刑法上的责任主义以
及其他制度的宪法根据，就不能将第38 条的前段与后段解释为对应性的规定，亦即，不能将第38 条后段
所禁止的“用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害＂，解释为人格尊严受到侵害的全部具体表现。
不能认为只要没有对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，就保护了公民的人格尊严。反过来说，应当认为第
38 条前段与后段规定了两个不同的意思，相当千两个不同法条。或者说，必须将第38 条的前段理解为一
个独立的一般性规定。
[129)
参见张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018 年第3 期。
[130)
［美］约书亚·德雷斯勒
：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009 年版，第
I IO 页。
102
刑法学（第七版）
社会活动而且，其他较不严厉的措施在提供严格责任所能带来的安全上也是行之有效
的。” [ 131 ) 事实上，在美国，“现代很多刑法学者都不很看好摒弃犯罪心理要件的主张”;
" 《模范刑法典》＇对刑法中的严格责任进行了直接攻击'" 。[ 1 32)
严格责任本来就是英美
普通法中违反责任主义的现象，它们与风险社会原本没有直接关联，换言之，在进入风
险社会之前，就存在严格责任。法人刑事责任同样与风险社会没有直接关联。所以，那
些认为风险社会客观上导致了严格责任的描述（即使描述者可能持反对态度），都是不
成立的。
责任主义的贯彻还需要正确认识和处理如下问题：（l ）除了刑法明文规定的故意、
过失与责任能力（含法定年龄）之外，还有哪些要素应当成为责任要素？本书认为，违
法性认识的可能性与期待可能性，属千责任要素。或者说，缺乏违法性认识的可能性与
期待可能性，是责任阻却事由。虽然没有违法性认识的可能性和缺乏期待可能性的情
形并不多见，但司法机关应当重视这两个责任要素。不能以刑法没有规定这两个责任
要素为由，将其排除在责任要素之外。
(2) 在单位犯罪的情况下，只能对具有责任的直
接负责的主管人员与其他直接责任人员给予刑罚处罚，而不能处罚没有责任的主管人
员与参与人员。换言之，不能因为某个单位的行为构成犯罪，就直接处罚法定代理人或
者实际控制人；只能处罚策划、决定、指示单位犯罪的责任人与直接实施者。
(3) 司法
机关应当确保对结果加重犯的认定与处理符合责任主义。亦即，只有当行为人对加重
结果至少具有过失时（某些犯罪要求对加重结果有故意），才能认定为结果加重犯；否
则，行为人只能承担基本犯罪的责任。例如，即使行为人以伤害的故意造成了他人死
亡，但如果行为人对死亡结果没有预见可能性，就不能认定为故意伤害致死，只能认定
为故意伤害致人重伤。
(4) 刑法理论需要进一步探讨原因自由行为的处罚根据，确保
对原因自由行为的处罚不违反责任主义。
(5) 妥当地确定刑法分则条文所规定的具体
犯罪的责任形式，如果分则条文中没有处罚过失的文理根据，就只能将该犯罪确定为故
意犯罪。
(6) 对于升格法定刑的适用，也必须贯彻责任主义原则。亦即，只有当行为人
对符合法定刑升格条件的客观事实具有责任时，才能适用升格的法定刑。例如，行为人
客观上盗窃了数额特别巨大的财物，但如果其仅认识到自己盗窃的是数额较大的财物
时，就不能适用数额特别巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑。再如，行为人客
观上抢劫了军用物资，但如果其没有认识到自己抢劫的是军用物资时，就不能适用抢劫
军用物资的法定刑，只能适用普通抢劫罪的法定刑。
[ 131]
［美］迈克尔．D 贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社
1 996
年版，第3 53 页。
[132]
［美］约书亚
· 德雷斯勒：《美国刑法精解》
，王秀梅等译，北京大学出版社2009 年版，第135 页、第138 页。
六斤一立
弟二早
刑法的适用范围
第一节
刑法的空间适用范围
一、刑法的空间适用范图的概念
刑法的空间适用范围（空间效力），所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适
用的问题。一国刑法不仅能适用于本国领域内的行为，而且在一定条件下能适用于本
国领域外的行为。决定刑法在空间上的适用范围的刑法原则，是刑法适用法的重要
内容。
刑法在国外的适用受到国际法的制约。在尊重国家主权和遵从国际法的今天，不
承认一个国家对发生在任何地方的任何犯罪都有行使刑罚权的权力，特别不允许为了
行使刑罚权而侵害他国主权。刑法适用法历来被认为是国际刑法，刑法在空间上的适
用范围，必须服从国际法的原则。
上述制约刑法在空间上的适用范围的国际法原则，就是国家自己保护与国际协同。
一方面当行为与本国具有场所的、人的物的关系，侵犯了本国或其国民的利益时，就
有适用本国刑法的权力（国家自己保护）。另一方面，防止犯罪和保障犯罪人的权利，
是现代国际社会所共同关心的事项，是各国在刑事司法活动中相互协力所追求的目标。
基于国际协同原则的要求，在一定条件下，一国对于与本国没有直接关系的国际犯罪，
也可能行使管辖权。[
I J
刑法在空间上的适用范围，涉及对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯
（发生在本国领域外的犯罪）的效力，属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，
其他原则都是对这两个原则的补充与发展。
二、对国内犯的适用原则
（一）属地管辖原则
刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖，即一个国家对其领域内的人，不问其国
籍，都有对其进行规制以维护本国法秩序的权力。据此，一个国家对于发生在本国领域
内的犯罪，不管行为人是谁，都适用本国刑法。属地管辖原则以国家主权和国家刑罚权
为根据，有利于维护国家主权、尊严与秩序，有利于刑罚效果的实现、诉讼程序的进行。
刑法第6 条第
1 款规定：＂凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定
[ I J 参见［日
］盯野朔：《刑法总论》，信山社20 1 9 年版，第72 页以下。
104
刑法学（第七版）
的以外，都适用本法。”这是对属地管辖原则的规定。“领域”，是指我国国境以内的全
部区域，包括领陆（国境线以内的陆地以及陆地以下的底土）、领水（内水、领海及其领
水的水床及底土）和领空（领陆、领水之上的空气空间）。［2 ］“法律有特别规定”而不适
用“本法” 事实上包括三类情形：不适用中国刑法（广义刑法）的情形；不适用中国内地
（大陆）刑法的情形；不适用中国刑法典（《中华人民共和国刑法》）部分条文的情形。
不适用中国刑法的情形，一般是指对于享有外交特权和豁免权的外国人不适用中
国刑法。刑法第11 条规定：＂享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途
径解决。”这意味着即使上述人在我国领域内犯罪，也不适用我国刑法。对于这样的规
定荨外刑法理论有两种观点：一种观点认为，对上述人不适用本国刑法，是属地管辖原
则的例外；［3
］另一种观点认为，对上述人不适用本国刑法，是因为存在诉讼障碍或犯罪
阻却事由，如果这种障碍与事由消失，则仍可适用本国刑法。[ 4 ]
尽管说法不同，但刑法
适用的结局并不存在很大差异，后一观点似乎更加维护了本国主权。
不适用中国内地（大陆）刑法［包括刑法典及其他仅在内地（大陆）适用的特别刑
法］的情形，是指对于发生在中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的犯罪
不适用内地（大陆）刑法。尽管我国已恢复对香港、澳门行使主权，但根据《香港特别行
政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》的有关规定，内地刑法对香港特别行政区、澳
门特别行政区没有适用效力。按照“一国两制”的基本构想，大陆刑法对祖国统一后的
台湾地区也将没有适用效力。
由千香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区是中国
的一部分，故香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的刑法，也是中国的广义刑法
的一部分，即中国的区域刑法或地方刑法。在此意义上说，香港特别行政区、澳门特别
行政区、台湾地区仍然适用的是中国刑法。香港、澳门居民既在香港特别行政区、澳门
特别行政区犯有罪行，又在内地犯有罪行的，按理对前者应适用香港特别行政区、澳门
特别行政区刑法，对后者应适用内地刑法；但为了避免双重审讯，经协商后，由最先受理
的法院行使管辖权较为合适。从长远来看，需要在内地与特别行政区之间，建立一种合
理有效的罪犯移交制度。[ 5 J
不适用中国刑法典部分条文的第一种情况是，特别刑法与刑法典的部分条文出现
法条竞合时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。
不适用中国刑法典部分条文的第二种情况是刑法第90 条规定的情况。该条规定：
“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据
当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，
报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”首先，民族地区只能就不能适用刑法典
[ 2 ]
在钓鱼岛犯罪的，应当适用我国刑法。
[ 3 ]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》
，创文社1990 年第3 版，第516 页。
[ 4]
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第84 页。
[ 5]
根据2016 年4 月27
日最高人民法院《关千人民法院办理接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑案
件的规定》，人民法院办理接收在台湾地区服刑的大陆居民（以下简称被判刑人）回大陆服刑案件，应当
遵循一个中国原则，遵守国家法律的基本原则，秉持人道和互惠原则，不得违反社会公共利益。被判刑人
回大陆服刑后，有关减刑、假释、暂予监外执行、赦免等事项，适用刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规
定。被判刑人回大陆服刑后，对其在台湾地区已被判处刑罚的行为，人民法院不再审理。
第三章
刑法的适用范围
105
（事实上包括单行刑法与附属刑法）的部分情况制定变通或者补充规定，不能自行制定
刑法典，故刑法典在总体上仍然对民族地区具有适用效力。其次，民族地区的自治区或
者省的人民代表大会制定的变通或者补充规定，必须与当地的政治、经济、文化的特点
相适应，并符合刑法典的基本原则。[ 6 ]
最后，变通或者补充规定必须报请全国人大常
委会批准后，方能施行。
由上可见，真正属于属地管辖原则例外的，只有上述“不适用中国刑法” 一种情况。
“不适用中国内地（大陆）刑法＂的情况，不是属地管辖原则的例外，只是一种事实上的
限制；“不适用中国刑法典部分条文＂的情况，也不是属地管辖原则的例外，而是适用刑
法典的例外。
（二）属地管辖的补充
一般认为，挂有本国国旗的船舶与航空器，属千本国领土，不管其航行或停放于何
处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法，这便是旗国主义，是属地管辖原则
的补充或者扩张。刑法第6 条第2 款规定：＂凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯
罪的，也适用本法。”其中的“中华人民共和国船舶或者航空器”，不仅包括标示了中华
人民共和国国旗的船舶、航空器，还应包括标示了中华人民共和国国徽等表明中华人民
共和国所有的标志的船舶、航空器，以及没有悬挂任何国家的国旗、国徽等标志但事实
上属于中华人民共和国国家、法人或者国民所有的船舶、航空器。对于位于公海上的石
油钻井台，应与船舶适用同样的原则。对于发生在国际列车上的犯罪，一般按照我国与
相关国家签订的管辖协定确定管辖。如果没有协定，则应按照刑法第6 条的精神处理。
例如，列车行驶在我国境内时发生的犯罪，属于在我国领域内犯罪，适用我国刑法。
至
于发生在本国驻外使馆、领馆的犯罪，则不可一概而论，需要考虑犯罪的主体身份、犯罪
性质等因素，并按照相关协定解决刑法适用问题。例如，对于我国公民侵入外国驻华使
馆实施的犯罪，应当适用我国刑法。
（三）犯罪地的确定
采取属地管辖原则要求对犯罪地加以确定，即以什么因素为标准确定犯罪发生在
本国领域内，对此有以下几种观点与立法例：（l ）行为地说。犯罪是行为，故行为发生
在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪。[ 7
]
此说未考虑结果发生地，不利于保护本
国利益。
(2) 结果地说。犯罪的实质是侵害或威胁法益，故该种结果发生在本国领域
内才能认为是在本国领域内犯罪。[ 8 ]
此说未考虑行为地，也不利于保护本国利益。
(3) 中间地说。
中间地，是指在从犯罪的实行行为到结果发生之间的通过地中，对结果
发生的危险起增加作用的场所。例如，甲以杀害中国境内的乙为目的，从国外寄送毒药
到中国，乙在中国饮用此毒药受伤后，前往美国死亡。
由于在中国发生了伤害结果，所
以，能够适用中国刑法。
由此可见，所谓中间地，实际上是指结果发生地的一部分或者
[ 6 )
例如，新疆维吾尔自治区立法机关可以针对新疆的恐怖犯罪现状制定变通或者补充规定。
[ 7 )
参见《法国刑事程序法典》第693 条。
[ 8 )
参见［日
］盯野朔：《刑法总论》，信山社2019 年版，第78 页。
106
刑法学（第七版）
危险结果发生地。[ 9
]
中间地说只不过是结果地说的补充，而不可能是独立的确定犯罪
地的学说。
(4) 遍在说。即行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或结果有一项
发生在本国领域内，就适用本国刑法。
我国刑法采取了遍在说。刑法第6 条第3 款规定
：＂犯罪的行为或者结果有一项发
生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”据此，行为
与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为发生在我国领域内或仅结果发生
在我国领域内的（包括前述中间地），也适用我国刑法。不仅如此，只有一部分行为或
者只有一部分结果发生在我国领域内时，也应认为是在我国领域内犯罪。
因为行为或
者结果的其中任何一部分发生在我国领域内，就侵犯了我国国家或国民的利益；为了维
护国家主权与国民的利益，应认为可以适用我国刑法。如果要求行为的全部或者结果
的全部发生在我国领域内才认为是在我国领域内犯罪，则不利于维护国家主权与国民
的利益；而且，如果每个国家都采取这种做法，势必造成管辖上的空隙，导致部分犯罪人
逃避法律制裁。
一个单一行为有一部分发生在我国领域内的，多行为犯中有一部分行为发生在我
国领域内的，持续犯中有一部分行为发生在我国领域内的，职业犯或者营业犯中有一部
分行为发生在我国领域内的，都属千在我国领域内犯罪。但是，行为人犯数罪时，只有
A 罪的行为或结果发生在我国领域内，其他罪的行为与结果均未发生在我国领域内的，
只能就A 罪适用我国刑法（符合后述其他管辖原则的除外）。
刑法第6 条第3 款规定的结果，既包括构成要件的基本实害结果与加重结果，也包
括构成要件的具体危险，还包括刑法规范禁止的结果以及作为客观处罚条件的结果
（参见第十章第二节）与超过要素的结果（参见第六猷第二节第一款）。例如，故意杀人
未遂但造成伤害结果的，如果伤害结果发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。再
如，刑法第330 条中所规定的＂引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控
制措施的传染病传播",属于妨害传染病防治罪的客观超过要素，如果这一结果发生在
我国领域内，就应当适用我国刑法。
但是，单纯的过境地（通过地）既不是行为地也不是结果地。行为对象或者手段从
外国（行为地）入境我国，后又出境到他国（结果地）时，我国就属于过境地。例如，甲从
东京寄出一封敲诈勒索的信件，收信人为住在巴黎的乙，信件在运送过程中过境我国。
我国属千过境地，但不是行为地与结果地。[ 10 ]
再如，位千A 国的甲，为了杀害C 国的
乙，而向乙邮寄毒药，运送该毒药的航空器经过了我国领空或者在我国机场停留过几小
时。我国只是过境地，不是中间地，因而不是行为地与结果地。
根据遍在说，在预备犯的场合，预备行为实施地就是行为地；［11 ] 在未遂犯的场合，
行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果之地（危险地），都是犯罪地。
在间接正犯的场合，利用者（间接正犯者）的行为之地以及被利用者的行为之地与结果
[ 9 )
需要注意的是，刑法理论现在所称的中间地，巳经不是指单纯的过境地（通过地）。
[ I 0)
从刑事立法论的角度来说，刑法也可以将过境地列入管辖范围。
[ I I )
行为人在我国领域内实施预备行为，但实行行为与结果发生在国外，而该实行行为与结果在国外不受处
罚的，我国只能处罚该预备行为（以预备行为值得处罚为前提）。
第三章
刑法的适用范图
107
之地，均属于犯罪地。在共同正犯的场合，任何一个共同正犯者的行为之地或者结果发
生之地，都属于犯罪地。例如，甲、乙、丙分别住在德国、比利时、荷兰，他们共谋对英国
的丁实施敲诈勒索，各自同时从本国向丁寄出恐吓信件，要求丁汇款至其中一人的账
户。[ 12 ]
按照遍在说，上述四国均为犯罪地，四国均对三人的行为享有管辖权。在广义
共犯的场合，正犯行为、共同正犯行为、教咬行为、帮助行为有一部分发生在本国领域内
或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。需要研
究的问题是，共犯（教咬或者帮助）行为发生在我国，正犯行为发生在国外，但对正犯行
为不能适用我国刑法时（例如，美国人甲在韩国杀害了日本人乙，中国人丙在国内对甲
实施了教咬或者帮助行为），对教咬与帮助行为能否适用我国刑法？本书持肯定回答。
根据我国刑法规定，甲的正犯行为成立犯罪（只是不能适用我国刑法），所以，依照我国
刑法处罚丙的教暧或者帮助行为，并不违反共犯从属性的原理。如果采用共犯独立性
说，对丙的行为同样应适用我国刑法。但是，如果正犯行为在国外并不构成犯罪，则对共
犯行为不应适用我国刑法追究刑事责任。例如，中国公民甲在国内教暧乙在美国的阿拉
斯加开设赌场的，对甲的行为不能适用我国刑法以开设赌场的教咬犯追究刑事责任。[ 13 J
需要注意的是，属地管辖中的行为地并不是指任何行为地，而是指“犯罪”的行为
地，＂犯罪的行为“主要包括两大类
：（l ）对我国的国家、社会或个人法益造成侵害或者
危险（危害结果）的行为。对这种犯罪行为行使管辖权，是对我国国家、社会与个人法
益的直接保护。例如，外国人在我国领域内对我国公民实施故意伤害罪、盗窃罪、侵犯
公民个人信息罪的，都应当适用我国刑法追究刑事责任。
(2) 侵犯他国国家、社会或个
人法益的行为（在他国也构成犯罪的行为）。对这种行为行使管辖权，是基于国际协同
的原则，也是对我国国家、社会与个人法益的间接保护。
例如，A 国的甲男在中国旅游
期间对A 国的乙女实施性犯罪的，也应当适用我国刑法追究甲男的刑事责任。不能因
为甲男的行为没有侵犯我国公民的法益，就放任不管。不过，即使行为发生在我国领域
内，但如果结果仅发生在国外，而国外刑法并不禁止这种行为与结果的，则不应适用我
国刑法追究刑事责任。例如，中国公民甲在国内开设网络赌场，参与网络赌博的人只能
是赌博合法化的国家与地区的公民，对甲就不能适用我国刑法认定为开设赌场罪。
如
[ 12]
一种观点主张，对此应分别处理，即行为地按各共同正犯者分开判断，判断基准为整体犯行进入着手阶段
后，各人对成立共同正犯所做出的贡献之地G
另一种观点主张，将每一共同正犯者实行可归责行为之地，
都当作整体犯罪之行为地，据此，对所有共犯者来说，会有数个行为地（参见［德］赫尔穆特·查致格：《国
际刑法与欧训刑法》
，王士帆译，北京大学出版社2017 年版，第36~37 页）。
[ 13 ]
刑法第6~
l 2 条关于刑法适用范围的规定属于什么性质，是值得研究的问题。如果认为这些条文属于实
体法的规定，而且与犯罪的成立相关，那么，行为人关于犯罪地、相关人员国籍等的认识错误就可能构成
事实错误，阻却故意的成立；不能适用我国刑法的行为，就不是犯罪行为；适用我国刑法的行为人与不能
适用我国刑法的行为人就不成立共犯关系。如果认为这些条文所规定的只是我国刑罚权的发动条件，那
么，关于犯罪地、相关人员国籍等的认识错误就不属千事实错误，不影响故意的成立；不能适用我国刑法
的行为也成立犯罪，只是缺乏处罚条件而已（参见［日
］井田良
：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁2018 年第2
版，第69~70 页）。本书原则上采取后一种立场。但是，当犯罪地、相关人员国籍等属于构成要件要素
时，行为人对之产生错误的，应认定为事实认识错误，阻却故意的成立。例如，在中国领海内的船舶上进
行聚众淫乱的外国人，误以为船舶是航行在公海上的，应认定行为人没有认识到犯罪结果的发生，因而阻
却故意的成立。再如，甲暧使我国在外履行公务的国家机关工作人员乙擅离岗位，叛逃境外，但误以为乙
是韩国公务员的，应认定为事实认识错误，阻却故意的成立。
108
刑法学（第七版）
果甲在国内开设网络赌场，参与网络赌博的人是赌博犯罪化的国家与地区的公民，对甲
的行为仍应适用我国刑法以开设赌场罪追究刑事责任。
网络犯罪的特点是，犯罪人虽然仅在甲国实施行为，其结果却可能发生在全世界。
所以，A 在甲国从网络上传播淫秽作品，中国公民能够从网络上观看该淫秽作品时，就
可以认为结果已发生在中国。根据遍在说，也应适用中国刑法。[ 14 ]
但是，这可能并不
现实。于是，国外学者就网络犯罪对遍在说提出了不少限制主张。例如，有人指出，结
果发生地，仅限千结果犯与具体危险犯中的最初结果发生地；也有人提出，结果发生地，
仅限于实害结果发生地；还有人建议，结果发生地，仅限于行为人在行为时所认识到的
结果发生地；如此等等。从长远来看，这个问题需要国际社会共同协力来解决。[ 1 5 ]
本
书的初步看法是，在当下，如果网络犯罪的行为地发生在我国，或者网络犯罪的实害结
果与具体危险发生在我国，就应当适用我国刑法。[ 16 ]
但若行为的实害结果与具体危险
发生在我国的场合，而行为地的国家并不处罚该行为，则不应适用我国刑法（但符合后
述其他管辖原则的除外）。
三、对国外犯的适用原则
对国内犯而言，属地管辖是最理想的原则，但有三种国外犯的犯罪行为，应当或者
可以适用中国刑法，却是属地管辖原则所不能解决的：一是中国公民在国外实施的某些
犯罪；二是外国人在国外实施的危害中国国家或中国公民利益的某些犯罪；三是外国人
在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪。我国刑法针对这几种情况，分别采取了
其他一些原则。
（一）属人管辖原则
这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适
用本国刑法。关于该原则的根据，理论上有不同学说：国家利益符合说认为，对本国公
民在国外犯罪的适用本国刑法，有利于唤醒其遵守法规范的意识，从而发挥刑法预防犯
罪的机能，因而与国家利益相符合。忠诚义务说认为，本国公民即使身处国外也要效忠
母国，具有遵守本国刑法的义务。这是由国家与公民之间本来的道义关系决定的。代
理处罚说（国家间防止犯罪的连带性说）认为，本国公民在外国犯罪时，原则上应适用
( 14]
2010 年8 月
31
日”两高＂、公安部《关千办理网络赌博犯罪案件适用法律若干间题的意见》规定
：｀｀＇犯罪
地＇包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参
赌人实施网络赌博行为地等。”
[ 15]
I 944 年在德国出生的A ，千1954 年移民澳大利亚后成为澳大利亚公民。
A 在德国完成教育后返回澳大
利亚任教，自
1992 年开始密集研究纳粹屠杀。他利用澳大利亚服务器寄发群组信件及发表网络公开文
章，否认德国在纳粹统治时期曾屠杀犹太人，声称屠杀犹太人是某些犹太人所杜撰，以博取金援及遂行祗
毁德国人的策略。德国联邦最高法院认为，只要在国内发生法益之损害或危险，而避免此结果正是相关
刑法条文的目的，即可适用德国刑法，即使行为是在外国实施也不例外，最终以属地原则对该案适用了德
国刑法，认定A 成立教竣“维辛斯基谎言加重罪” 。但在澳大利亚，A 的行为并不成立犯罪。德国联邦最
高法院的做法引起了不少争议（参见［德］赫尔穆特
· 查致格
：《国际刑法与欧洲刑法》，王士帆译，北京大
学出版社2017 年版，第49 ~54 页）。
[ 16]
2021 年
1 月26 日最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第2 条规定：＂针对或
者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网
络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息
网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”
第三章刑法的适用范围
109
所在国刑法，但当行为人未受处罚而回到本国时，根据本国公民不引渡的原则，［17 ] 不将
本国公民引渡给国外处罚，但本国也不能成为犯罪的避风港，故应当适用本国刑法予以
处罚；在这种情况下，具有代理处罚的性质（本国为外国代理处罚）。［18 ]
大体而言，前
两种观点引申的做法是无限制的积极属人管辖；后一种观点引申的做法是有限制的积
极属人管辖。
我国刑法第7 条规定了属人管辖原则。首先，国家工作人员和军人在中国领域外
犯我国刑法规定之罪的，适用中国刑法。如此规定，一方面是因为上述人员的身份及职
权决定了其在领域外犯罪会直接危害国家安全与利益；另一方面是因为随着对外开放
与市场经济的发展，上述人员在中国领域外的犯罪现象增加，需要采取属人管辖进行抑
制。其次，国家工作人员和军人以外的其他中国公民在中国领域外犯中国刑法规定之
罪的，原则上适用中国刑法；但是按照中国刑法规定的最高刑为3 年以下有期徒刑的，
可以不予追究。可见，除国家工作人员与军人的犯罪以外，刑法原则上只对我国公民在
我国领域外实施的严重犯罪行使管辖权，这表明我国刑法采取的是有限制的属人管辖
原则。我国刑法规定属人管辖原则的根据是维护我国国家及公民的利益（包括避免中
国公民在国外受到不当处罚），其中包含国际协同主义思想。
刑法第7 条规定的属人管辖并没有以双重犯罪为原则。但本书认为，倘若中国公民
在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法
益，就不宜适用我国刑法。假如A 国刑法规定的奸淫幼女犯罪，是指“对不满13 周岁的
幼女实施性交行为＂，法定刑为5 年以上有期徒刑。
中国公民甲男在A 国与已满13 周
岁不满14 周岁的A 国籍乙女自愿性交的行为，虽然触犯了我国刑法，且法定最高刑为
死刑，但该行为在A 国并不成立犯罪。[ l9 ]
本书认为，在这种情况下，应类推适用刑法
第8 条的但书，不适用我国刑法，即不追究甲男的刑事责任。[ 20 ]
但是，如果我国公民甲
男在A 国与巳满13 周岁不满14 周岁的中国公民乙女性交的，则应适用我国刑法追究刑
事责任。亦即，这种情形不需要采取双重犯罪原则，不应类推适用刑法第8 条的但书。
甲原本为外国人，取得我国国籍后（新国民），发现其以前在国外曾经犯罪且没有
超过追诉时效的，应如何处理？根据忠诚义务说，对甲不能适用我国刑法，因为新国民
[ 17 ]
本国公民不引渡原则，是指请求国向被请求国提出引渡申请，其所指向的请求引渡人是被请求国公民的，
被请求国可以拒绝引渡。实行这一原则主要是基千积极的属人主义，认为本国对自己的公民享有优先管
辖权甚至专属管辖权。
此外，本国公民在国外受审可能受到不公正待遇，同时由千语言障碍等原因造成
审判的不便或讹误。但是，有些问题还值得进一步研究。例如，本国公民甲在A 国犯故意杀人罪后回
国，A 国要求引渡甲，且按照A 国刑法对甲可能判处的最高刑为
10 年有期徒刑，而按本国刑法对甲可能
判处的最高刑为死刑，甲也要求由A 国审判。如果不引渡而由本国审判，应当如何裁量刑罚？显然，即
便由本国审判并且适用本罪刑法，也必须考虑A 国刑法的相关规定。
[ 18]
参见［日
］森下忠：《刑法适用法的理论》，成文堂2005 年版，第119 页以下。
[ 19 ]
如果A 国甲男在我国与巳满13 岁不满14 岁的A 国籍乙女自愿性交的，按属地管辖原则虽应适用我国刑
法，但应否追究甲男的刑事责任可能还值得研究。
[20]
参见张明楷
：《国民对国家的忠诚与国家对国民的保护一属人主义的理解与适用》，载《社会科学》2008
年第4 期。再如，中国公民在赌博合法化的国家或地区开设赌场的（包括开设网络赌场，但只有赌博合法
化的国家或地区的公民才能参与赌博的情形），即使部分共犯行为在国内实施，也不应适用我国刑法认定
为开设赌场罪。
132
刑法学（第七版）
味着对法益的保护；责任以具有预测可能性、他行为可能性为前提，所以，将责任作为犯
罪特征意味着对国民自由的保障。在实行依法治国的时代，对不法与责任的判断，都必
须以刑法为根据。在构成要件符合性、违法性、有责性的三个阶层中，第二阶层的要件
被称为＂违法”或“违法性”(Rechtswidrigkeit) ；又由于构成要件是违法类型，于是，将符
合构成要件且违法的情形，称为“不法”(Unrecht) 。违法性概念强调的是行为性质，行
为有无违法性是根据事实进行的价值判断，是对千对象的评价；由于符合构成要件的行
为是评价对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象与对千对象的评价。[ 15 ]
据此，
犯罪是不法且有责的行为。[ I 6 J
需要指出的是，“犯罪”(“罪”) 一词具有不同的含义。一般来说，犯罪是指具备了
成立犯罪的全部条件的行为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要符合
构成要件的行为侵犯了法益，就具备了犯罪的本质。而行为是否符合构成要件、是否侵
犯了法益，只需要进行客观的判断。例如，不管是巳满14 周岁的人抢劫财物，还是未满
14 周岁的人抢劫财物，在符合抢劫罪的构成要件与侵害了他人财产这一点上没有任何
区别。只是出千有责性与刑事政策等方面的理由，对后者不以犯罪论处而已。所以，在
一些场合，＂犯罪”(“罪”)是指符合构成要件且违法的行为（不法行为）。例如，刑法第
115 条第
1 款规定：＂放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或
者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒
刑、尤期徒刑或者死刑。“第2 款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒
刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，第2 款的“前款罪”，仅指客观
上符合第
1 款规定的构成要件且违法的行为（实施了引起火灾、水灾等危害公共安全
的行为，并造成了致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的结果）；而不要求
行为人像第
1 款那样出于故意（参见刑法第14 条）。如果说，“罪”是指完全符合犯罪
的全部成立条件的行为，那么，就无法理解刑法第115 条第2 款（只能将刑法第115 条
第2 款理解为：“过失犯前款故意犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，
处三年以上七年以下有期徒刑。”这显然不合适）。再如，刑法第20 条第3 款规定：”对
正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防
卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于正当行为不必
向不正当行为让步，所以，对千没有达到法定年龄、没有责任能力的人正在实施的不法
侵害，在必要时也可以进行正当防卫，因此，上述条款中的“暴力犯罪”并不限于达到法
定年龄、具有责任能力的人的暴力犯罪，对于不满14 周岁的人实施的杀人、抢劫、强奸
等严重危害人身安全的行为，可以（不是必须）进行正当防卫。这也表明
，没有达到法
定年龄的人的杀人、抢劫、强奸等行为，属于刑法第20 条规定的“暴力犯罪” 。
（三）但书含义
刑法第13 条但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪” 。其中的“情
节”是指行为过程中影响不法程度的各种情况，如法益的性质、行为的危险与实害结果
[ 15 ]
Vgl. Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Aufl., C. H. Beck,2020,S. 718
[ l6 ]
恳请读者注意的是，这里的不法与作为正当防卫对象的不法侵害，不是等同含义。
第四章犯罪概说
133
等，但不应包括行为前后的表现。[17 ]
至千情节是否显著轻微，则应根据案件的具体情
况，进行综合判断。“不认为是犯罪”，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪
论处，结论只能是不构成犯罪。如果说刑法第
13 条的本文（但书前的内容）从正面规
定了什么是犯罪，那么，但书则从反面说明了什么不是犯罪；正反两个方面的结合，使人
们能够更加准确地理解犯罪概念。
刑法第13 条本文与但书的规定，并不意味着认定犯罪必须采取两个步骤
首
先，判断行为是否具有依法应受刑罚处罚的社会危害性；其次，判断情节是否显著轻微
危害不大。这是因为，不管前一判断得出的是肯定结论还是否定结论，都没有必要进行
后一判断。所以，只能将情节是否显著轻微危害不大的判断融入前一判断。
问题是，从违法性与构成要件的关系来说，倘若但书的判断是实质违法性的判断，
那么这一判断是否以行为符合构成要件为前提？”出罪标准说“将但书的机能定位于
”出罪”，主张先形式地判断行为符合犯罪构成要件，再实质地判断符合构成要件的行
为不具有应受刑罚处罚的社会危害性，进而直接根据但书宣告行为无罪。据此，但书只
是在行为符合构成要件的基础上阻却实质违法性。[ 18 ]
“ 入罪限制条件说“将但书的机
能定位千对入罪的限制，主张在判断行为是否符合构成要件时，应同时以但书的限制性
规定为指导，据此，符合但书规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件。只能以行为不
符合构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接根据但书宣告
无罪。后者是本书一直主张的观点。
刑法上的违法当然是指值得科处刑罚的违法，构成要件所描述的是值得科处刑罚
的违法行为；情节显著轻微危害不大的行为，原本就不会被刑法类型化为构成要件行
为。所以，”出罪标准说“不符合构成要件与违法性关系的原理。从犯罪构成（犯罪成
立条件）的角度来说，”出罪标准说”也不符合犯罪概念与犯罪构成关系的原理。一般
认为，犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪构成是根据犯罪概念确定的。既然行为符合
犯罪构成，就当然符合犯罪概念，而不能根据犯罪概念得出无罪的结论。如果根据犯罪
概念得出的结论与根据犯罪构成得出的结论相冲突，就表明解释者没有妥当地处理犯
罪概念与犯罪构成的关系，没有合理地构建犯罪构成体系。
现实中直接根据但书宣告无罪的观点与做法，主要表现为五种情形，但都难言妥
当：（l ）行为符合犯罪构成要件与其他成立条件，原本成立犯罪，却直接根据但书宣告
无罪。如将实施积极安乐死的行为宣告无罪，将具有抽象危险的醉酒驾驶行为宣告无
罪。然而，对这种行为原本不能宣告无罪，而应依法追究刑事责任（当然可能作出酌定
不起诉处理）。
（2 ）对构成要件作形式主义的理解，使构成要件行为包含了不值得科处
刑罚的行为。如将邮政工作人员私拆一封没有重要内容的信件并未造成严重后果的行
为，解释为符合刑法第253 条规定的构成要件的行为，进而主张直接引用第13 条的但
[ l7 ]
如果认为但书中的＂危害”仅是实质的违法，那么，其中的“ 情节”就仅指表示违法程度的清节；如若认为
但书中的＂危害”不仅指实质的违法，而且包括非难可能性，那么，其中的“情节”则同时包括表明违法程
度与非难可能性程度的情节。
[ l8 ]
参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念一—从我国刑法第13 条但书说起》，载《法学研究》2002 年第
3 期。
134
刑法学（第七版）
书宣告无罪。可是，刑法在规定犯罪构成要件时，必然对符合犯罪构成要件的行为进行
实质的评价。立法者在规定各种犯罪的构成要件时所预想的是：构成要件所描述的行
为，是值得科处刑罚的犯罪行为。与之相应，刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法
规定的犯罪构成要件时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法行为解释为
符合构成要件的行为。如果犯罪构成要件被形式化，就可能导致直接根据社会危害性
判断犯罪的成立与否，这是相当危险的。因此，邮政工作人员私拆一封没有重要内容的
信件并未造成严重后果的行为，并不是符合刑法第253 条所规定的犯罪构成要件的行
为；应以行为不符合犯罪构成要件为由宣告无罪，而不是直接以刑法第13 条的但书为
根据宣告无罪。[ 19 ]
(3) 将原本不符合构成要件的行为，以第13 条的但书为根据得出无
罪结论。例如，有观点指出：”不管是轻微犯罪还是严重犯罪，都有出罪的可能性。
＇但
书＇适用的唯一根据是罪量因素达不到犯罪成立的标准。” [ 20 ] 可是，我国刑法分则对犯
罪大多规定了罪量因素，易言之，作为犯罪成立标准的罪量因素就是构成要件要素。
既
然罪量因素没有达到犯罪成立的标准，原本就不符合构成要件，当然就不成立犯罪，根
本不需要引用第13 条的但书。即使刑法分则条文没有规定罪量因素，也应当以第
13
条但书为指导将罪量因素作为构成要件要索，［21 ] 而不能形式地解释构成要件，再以但
书为根据宣告无罪。
(4) 行为虽然符合构成要件，但具有违法阻却事由，却根据刑法第
13 条的但书宣告无罪。例如，对千采用恐吓手段催讨正当债务的行为，以但书为根据
宣告无罪。然而，这种行为原本就阻却违法，不应以犯罪论处。
(5) ＂侦查机关与检察
机关所确认的自首、坦臼、赔偿损失等事实，可能作为审判阶段法院适用＇但书＇作出无
罪判决的理据“ [ 22 ] 。但本书认为，这些罪后表现只是在行为成立犯罪的前提下影响最
刑的情节，而不可能成为影响定罪的清节。换言之，但书中的“情节”并不包括罪后
表现。
倘若将第13 条的本文与但书理解为犯罪成立条件（犯罪构成）与社会危害性的关
系（本书不赞成这样的理解），司法机关也只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为
是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条
件，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯
罪成立条件，却又根据第13 条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有
的意义。
例如，一旦对故意杀人、放火、爆炸、盗窃等罪的成立条件做出了合理解释，那
么，只要行为符合这些犯罪的成立条件，就不应当以情节显著轻微危害不大为由宣告无
罪。基于同样的理由，当刑法分则条文对犯罪成立条件的表述已经将情节显著轻微危
害不大的情形排除在犯罪之外时，只要行为符合刑法分则规定的成立条件，就应当认定
为犯罪，而不能以情节显著轻微危害不大为由宣告无罪。
总之，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13 条的但书也不是宣告无
[ I 9)
诚然，只有认定犯罪的成立才需要理由。但是，在司法实践中，当公安、检察机关认为某种行为构成犯罪
时，宣告无罪的法官就必须阐明不构成犯罪的理由。
[20)
储槐植、李梦
：《论微罪的出罪事由》
，载《人民检察》2019 年第
1 8 期。
[21 )
参见刑法第245 条以及2006 年7 月26
日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。
[22]
夏伟：《” 但书” 出罪运行机制实证研究》
｀载《中国法学》2023 年第4 期。
第四章犯罪概说
135
罪的具体标准。刑法第13 条是犯罪的一般定义，它既意味着立法机关根据行为的性
质情节等，将应受刑罚处罚的危害行为规定为犯罪；同时也要求司法机关对具体犯罪
的构成条件进行实质的解释。
第二节
犯罪的基本分类
一、犯罪的理论分类
对犯罪可以依据不同标准进行不同分类，如作为犯与不作为犯，故意犯与过失犯，
既遂犯、未遂犯、中止犯与预备犯等。这些分类会在后面的相关章节中得到说明。这里
只是对犯罪的基本分类做些介绍。
（一）重罪与轻罪
以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始千1791 年的《法国刑法典》，
迄今为止，仍有许多国家的刑法将犯罪分为重罪与轻罪，或者还加上一类违警罪。我国
刑法虽然没有明文区分重罪与轻罪，但不可否认刑法规定的犯罪存在轻重之分。
木书认为，区分重罪与轻罪应以法定刑为标准，而不宜以现实犯罪的轻重为标
准。[ 23 J
本书主张将法定最低刑为3 年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻
罪。这一标准的主要依据如下：（
l ）刑法第7 条第
1 款规定：＂中华人民共和国公民在
中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年
以下有期徒刑的，可以不予追究。”(2) 刑法第72 条规定：”对于被判处拘役、三年以下
有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑… … 。”(3) 刑法分则对许多
犯罪规定的法定刑都是三年以下有期徒刑，或者第一档法定刑为三年以下有期徒刑。
(4) 《刑事诉讼法》第216 条规定：＂适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑
以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的
有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。”上述规定表明了最高刑为3 年以下
有期徒刑的犯罪属于轻罪的立法意蕴。[ 24 ]
区分重罪与轻罪具有重要意义。从刑事立法上说，区分重罪与轻罪，不仅有利于节
省法条表述，而且有利于实现刑法的明确性，贯彻罪刑法定原则。例如，倘若刑法明确
区分重罪与轻罪，进而规定仅处罚重罪的未遂犯，而不处罚轻罪的未遂犯，就确保了未
遂犯处罚范围的明确性。从刑事诉讼上说，区分重罪与轻罪，有利于对重罪与轻罪适用
不同的管辖、程序与处理方式，提高诉讼效率。从刑事政策上说，区分重罪与轻罪，有利
于实现对犯罪的精准治理，更好地预防犯罪。
[23 ]
从理论上说，轻罪可以划分为“法定的轻罪”（或“本来的轻罪”)和”事实的轻罪”（或“减轻的轻罪”)，即
刑法分则规定的最高刑为3 年有期徒刑的犯罪属于法定的轻罪，犯罪人所犯之罪的最高刑为3 年以上有
期徒刑，但因为具有减轻处罚情节使得法院在3 年有期徒刑以下判处刑罚的，属于事实的轻罪。
[24)
在轻罪之外，不少学者提出了微罪概念。其中，有的建议最高刑为
1 年以下有期徒刑的犯罪为微罪，有的
建议最高刑为拘役的犯罪为微罪。
136
刑法学（第七版）
（二）形式犯与实质犯
形式犯与实质犯的犯罪分类由来已久，其分类标准也颇有争议。第一种观点认为，
只要求实施构成要件行为，而不要求对法益造成侵害或者威胁（连抽象的危险也不需
要）的犯罪，是形式犯；构成要件以对法益造成侵害或者威胁为内容的犯罪，是实质犯，
其中以现实上对法益造成侵害为内容的犯罪称为侵害犯，仅要求有侵害法益的危险的
犯罪为危险犯，危险犯又可以分为具体的危险犯与抽象的危险犯。[ 25 ]
第二种观点认
为，形式犯与实质犯的区别，在千危险的程度不同。形式犯并不是只要在形式上违反法
的命令与禁止就成立，也应要求某种侵害法益的危险，但这种危险是比抽象的危险犯中
的危险更为轻度的、间接的危险。[ 26 ]
第三种观点认为，形式犯对法益也具有危险性，只
不过实质犯的被侵害法益是比较特定的，而形式犯的被侵害法益不是很特定。[ 27 ]
第四
种观点认为，所有的犯罪都是实质犯，被称为形式犯的犯罪，只不过是造成了轻微法益
侵害结果的结果犯或者是将轻微危险作为结果的抽象危险犯。[ 28 ]
第五种观点认为，刑
法以保护法益为目的，所有的分则条文都有其保护的法益；因此，符合构成要件的行为
都是对法益的侵害或者威胁；在此意义上说，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在
的余地。[ 29 ]
本书认为，刑法以保护法益为目的，任何行为都是因为严重侵犯法益才被
刑法规定为犯罪，在此意义上说，不存在形式犯；倘若一定要区分形式犯与实质犯，则宜
采取上述第三种观点。
（三）自然犯（刑事犯）与法定犯（行政犯）
罗马法将犯罪分为“自身恶”(mala in se) 与“禁止恶”(mala prohibita)
，区分的标准
大体上是行为是否违反伦理道德。在德国的警察国家时代，基于当时的自然法思想，一般
认为自然犯是根据自然法应受处罚的行为，法定犯是违反与自然法无关的国家制定的法
律的行为。其后，自然法观念受到了批判，但依然按照行为是否违反伦理道德对自然犯与
法定犯进行区分。行政犯与刑事犯是相对应的概念，其区分有一个演变过程。
在18 世
纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由警察行使刑罚权的必要性，形成了＂警
察犯＂的概念，费尔巴哈之后的不少学者提出了警察犯与刑事犯的区分。大体而言，刑
事犯是对法益造成侵害的犯罪，警察犯是对法益造成危险的犯罪。
19 世纪的德国法学
基本上形成了＂警察刑法”的概念。进入20 世纪后，由于行政法律大量增加，违反行政
法律的行为大量出现，德国出现了行政犯与刑事犯的区分，而警察犯则是行政犯的原
型。[ 30 ]
显然，从概念史的角度来说，自然犯与刑事犯、法定犯与行政犯并不是等同的概
念，但我国刑法理论一般在等同意义上使用上述两组概念，本书也没有刻意区分二者。[ 31 J
自然犯（刑事犯）与法定犯（行政犯）的分类得到了许多人的响应，但其区分标准却
[25 ]
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》
，有斐阁2008 年第4 版，第130 页。
[26 ]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》
，创文社1990 年第3 版，第130 页。
[27 ]
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论
I 》，有斐阁1972 年版，第118 页。
[28 ]
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第48 页。
[29 ]
参见［日
］盯野朔：《刑法总论》，信山社20 19 年版，第120 页。
[30]
参见［日
］福田平：《行政刑法》，有斐阁1978 年新版，第3~4 页、第18 -
19 页。
[31 ]
在实行罪刑法定主义的时代，为了避免误会，使用自然犯与行政犯概念或许更理想。
第四章犯罪概说
137
因人而异。概括起来有以下不同观点：（l ）侵害法益的犯罪是自然犯，威胁法益的犯罪
是法定犯；（2 ）侵害或者威胁法益的犯罪是自然犯，纯粹或者单纯不服从法规的犯罪为
法定犯；（3 ）侵害或者威胁法益的是自然犯，违反公共秩序的犯罪是法定犯；（4 ）同时包
含形式要素（违反法规）与实质要素（侵害法益）的犯罪是自然犯，只具备形式要素的犯
罪是法定犯；（5 ）同时违反法规范及文化规范的犯罪是自然犯，只违反法规范的犯罪是
法定犯；（6 ）违反伦理道德、即使没有法律规定也属犯罪的行为是自然犯，没有违反伦
理道德、只是由千法律规定才成为犯罪的行为是法定犯；（7 ）以侵害个人利益为前提，
直接引起社会、国家损害的犯罪是自然犯，不以侵害个人利益为前提所引起的社会、国
家损害的犯罪是法定犯；（8 ）违反基本生活秩序的犯罪是自然犯，违反派生生活秩序的
犯罪是法定犯；如此等等。可以认为，上述任何一种区分都存在缺陷，于是有人提出了
否定自然犯与法定犯区分的学说。[ 32 J
前四种区分标准难以被本书采纳。第(5) 种与第(6) 种标准基本相同，第(7) 种与
第(8) 种标准也大同小异。其实，刑法理论未必只能以一个标准区分自然犯与法定犯，
换言之，我们完全可以在不同场合根据不同需要以不同标准区分二者。例如，在判断行
为人是否具有违法性认识的可能性时，大抵可以根据上述第(6) 种观点区分自然犯与
法定犯。因为自然犯的违法性容易被一般人认识（不借助法律便可认识），法定犯的违
法性则相反。再如，在判断行为的不法与责任程度（罪行）时，或许可以根据上述第(8)
种观点区分自然犯与法定犯。例如，无正当业务需要而非法储存爆炸物的行为，违反了
基本生活秩序，是自然犯；基于合理需要没有经过合法程序储存爆炸物的行为，只是侵
犯了派生生活秩序，是法定犯。与之相应，前者的罪行也重千后者。又如，在构成要件
符合性的判断是否以违反行政法、经济法等法律、法规为前提时，需要以违反其他法律、
法规为前提的犯罪是法定犯，否则便是自然犯。此外必须承认的是，自然犯与法定犯的
区分具有相对性。
在国外的刑事立法体例上，自然犯被规定在刑法典中，法定犯则被规定在附属刑法
（行政法、经济法等法律）或者特别刑法中。这是因为，刑法典是规范基本生活秩序的
法律，直接关系国民基本生活的安定，原本就不具有对应政治、经济、文化等形势的变化
而频繁修改的性质；需要纳入刑法典的刑事犯，应当是在国民的意识中充分固定的自然
犯。[ 33 J
行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用了刑罚手段的
法律，其指导原理主要是合目的性。法定犯的变易性较大，将法定犯规定在行政法、经
济法中，有利千随时修改法定犯的构成要件与法定刑，实现行政刑法、经济刑法的合目
的性。法定犯以违反行政法、经济法为前提，在行政法、经济法中直接规定法定犯，避免
了法定犯与相关法律的脱节，有利于法定犯的认定。更为重要的是，随着社会生活的复
杂化，犯罪类型会越来越多，一部刑法典不可能囊括所有犯罪，因而不可避免在行政法、
经济法等法律中直接规定法定犯。[ 34 ]
诚然，将法定犯直接规定在行政法、经济法中，可
[32]
参见［日
］福田平：《行政刑法》，有斐阁1978 年新版，第3 页以下。
[33 ]
参见［日
］团藤重光：《论刑法的全面改正——主要是对草案的批判》，载《法学家(:/工l) 又卜）》第570 号
(1974 年）。
[34]
参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006 年第4 期。
138
刑法学（第七版）
能导致威慑力减小。但是，一般来说，法定犯的不法程度原本就轻于自然犯，所以，将法
定犯规定在刑法典之外是合适的。
我国当下采取了自然犯与法定犯一体化的立法体例，亦即，一切犯罪均规定于刑法
典中。
于是，大量存在较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯、较轻的法定犯规定中包
含较重的自然犯的现象。在这种立法体例下，尤其应当同时遵守罪刑法定原则与罪刑
相适应原则；特别需要对刑法分则条文进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的与
法条适用的后果。对于法益侵害轻微的行为，即使其处于分则条文的字面含义之内，也
应当排除在犯罪之外；对值得科处较轻刑罚的行为适用实质上不该当的重法条明显违
反罪刑相适应原则，也没有可以适用的轻法条时，只能将其排除在犯罪之外；一个行为
表面上符合了重罪法条对构成要件的表述，但实际上并不具有重罪的不法与责任，因而
不应当适用重罪法条，但这种行为符合轻罪法条的文字表述，且值得以轻罪处罚时，只
能按轻罪论处；在严重侵害法益的行为符合重罪法条时，应当存遵循罪刑法定原则的前提
下运用想象竞合的原理适用重罪法条，而不能基于其他的形式理由适用轻罪法条。[ 35 J
（四）隔隙犯与非隔隙犯
隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。其中实
行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪称为隔时犯；实行行为与犯罪结果之间存
在场所间隔的犯罪称为隔地犯。隔时犯存在犯罪时的确定问题，隔地犯则存打犯罪地
的确定问题。就隔时犯而言，原则上应以行为时为犯罪时；对千隔地犯而言，行为地与
结果地均为犯罪地（、实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪，则是非隔隙
犯。但非隔隙犯与即成犯不是等同概念。后者与状态犯、继续犯相对，是指一且发生法
益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益便同时消灭（法益受到侵害但违法
状态没有继续）的犯罪。
二、犯罪的法定分类
犯罪的法定分类，是根据刑法的相关规定所作的分类。我国刑法分则根据犯罪所
侵犯的法益性质，将犯罪分为十类：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏补会主义市
场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危
害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。此外，根据刑法的相关规定，我
们还可以对犯罪进行如下分类。
（一）国事犯罪与普通犯罪
刑法分则规定了十类犯罪，其中，第一章所规定的＂危害国家安全罪”属于国事犯
罪这类犯罪危害的是国家的政权、社会制度与安全。第二巅至第十章规定的犯罪，相
对于国事犯罪而言，属于普通犯罪。但其中的第十章所规定的“军人违反职责罪”又属
于普通犯罪中的一类特殊犯罪，故也可以说刑法将犯罪分为国事犯罪、军事犯罪与普通
犯罪三类。从刑法理论上说，国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪，称为混合犯罪。
与此
相关联的是，基于政治、宗教等的确信而实施的犯罪，称为确信犯。[ 36 ]
[35 ]
参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013 年第4 期。
[36]
应当认为，确信犯只是就犯罪动机而言，而非没有犯罪故意与违法性认识的可能性。
第四章犯罪概说
139
（二）自然人犯罪与单位犯罪
自然人犯罪，是指以自然人为行为主体的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪
等，都是自然人犯罪。单位犯罪，是指以单位作为行为主体的犯罪。在我国，许多犯罪
（如票据诈骗罪、信用证诈骗罪）既可以由自然人实施，也可以由单位实施（以刑法有明
文规定为前提）；当这些犯罪由单位实施时，便是单位犯罪。
（三）身份犯与非身份犯
身份犯（特别犯）是以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪（真正身份犯或构成
的身份犯），如贪污罪、受贿罪、刑讯逼供罪、玩忽职守罪竹。非身份犯（一般犯）是不以
特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，如放火罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪竹。
这
种区分对正确认定犯罪具有重要意义。此外，刑法理论上还有不真正身份犯的概念，即
刑法将特殊身份作为刑罚加重或者减轻事由的犯罪（加减的身份犯）。如国家机关丁
作人员犯诬告陷害罪的，应从重处罚，屈于不真正身份犯。( 37 J
（四）亲告罪与非亲告罪
亲告罪是告诉才处理的犯罪。根据刑法第98 条的规定，告诉才处理，是指被害人
告诉才处理，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲屈也
可以告诉。告诉才处理的犯罪，必须有刑法的明文规定。刑法没有明文规定为告诉才
处理的犯罪，均属于非亲告罪，即不问被害人是否告诉、是否同意起诉，人民检察院均可
提起公诉的犯罪。刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合考虑了以下二个因素
：
(
1 ) 这种犯罪仅侵害了个人法益，而且比较轻微；（2 ）这种犯罪往往发生存亲属、邻居、
同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系；（3 ）这种犯罪涉及被害人的
名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。
尽管我国的刑事诉讼法将告诉才处理的案件列入自诉案件，刑法与刑串诉讼法理
论认为＂告诉” 是指被害人直接向人民法院起诉，但在本书看来，告诉才处理与自诉的
法珅根据不同，二者之间没有直接关系。
例如，H 本毫无例外地实行国家追诉主义，既
不存在自诉制度，也不存在刑山附带民串诉讼制度，但H 本刑法同样规定了亲告罪。
就
一般犯罪而言
，一方面，被害人竹可以提出控告或者举报，但是否提起诉讼完全由检察
机关决定；另一方面，即使没有被害人的请求，检察机关也可能提起诉讼。但是，告诉才
处理的犯罪，是指以告诉作为追诉条件，以告诉权人的告诉为必要的犯罪。告诉权人可
以通过不告诉或者撤回告诉的方式阻止刑事追诉的进行。( 38 ]
概言之，在
1」本，亲告罪
也需要检察机关向法院提起公诉。德国的自诉制度由刑串诉讼法规定，告诉才处理的
犯罪巾刑法规定，但）刊法理论没有争议地认为，告诉才处理的犯罪中的＂告诉”是刑法
典中的诉讼条件，是进入刑事诉讼程序的先决条件。而且，在德国，告诉并不是只能向
法院提出，同样可以向检察机关和警察机构提出；告诉才处理并不意味着只能自诉。[ 39 ]
[ 37]
国外有学者根据身份的具体作川将身份犯分为违法身份犯与责任身份犯（参见[ H ] 山口厚
：《刑法总
论》，有斐阁20 1 6 年第3 版，第38 页以下），我国也有学者赞成这种观点（参见周啸天
：《身份犯共犯教义
学原理的阳构与应用》，载《中外法学》20 1 6 年第2 期）。
[38]
参见［日
］大琢1 飞《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第94 页。
[39]
参见［德］C l au s Roxi n: 《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台北，兰民书局
1 998 年版，第
1 06 贞以下。
140
刑法学（第七版）
不难看出，告诉才处理是对国家追诉原则的限制（诉讼条件），而自诉是国家追诉原则
的例外，只是为了减轻追诉机关的负担。
由上可见，告诉才处理，是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司
法机关才能进入刑事诉讼程序，其强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。换
言之，在行为原本（可能）构成犯罪的前提下，只要被害人没有表达进入刑事诉讼程序
的意愿，公安、司法机关就不应当进入刑事诉讼程序。[ 40]
对此，可归纳如下
：（l ）被害人
不告发的，公安、司法机关不得进入刑事诉讼程序。
(2) 被害人向公安机关告发的，公
安机关应当立案侦查；事实清楚，证据确实、充分的，应当移送人民检察院审查起诉。
(3) 被害人向人民检察院告发的，人民检察院视情况，或者要求公安机关立案侦查，或
者决定自行侦查，或者提起公诉。[ 41 J
(4) 被害人向人民法院起诉的，人民法院应当受
理；人民法院认为证据不足的，应当视情况驳回起诉、建议被害人撤诉、宣告无罪或者移
送公安机关立案侦查。与之相应，在任何阶段，只要被害人撤回告诉的，公安、司法机关
就应当撤销案件，做出不起诉决定或者裁定终止审理、判决宣告无罪。显然，告诉才处
理与以节省司法为宗旨的自诉存在本质区别。[ 42 ]
（五）基本犯、加重犯与减轻犯
基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。加重犯是
指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，其中又可以分
为结果加重犯与其他情节加重犯。实施基本犯罪行为却发生了基本结果以外的更严重
结果，且刑法加重了法定刑的犯罪，称为结果加重犯；实施基本犯罪行为因具有其他严
重情节，且刑法加重了法定刑的犯罪，可谓情节加重犯（其中还可以分为数额加重犯、
手段加重犯等）。事实上，还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯
之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑（参见刑法第295
条）。减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯
罪。这种分类实际上主要是对同一具体罪名下的不同情形的分类。
第三节
犯罪的成立条件
一、国外的犯罪成立条件
犯罪成立条件，是指行为成立犯罪所必须具备的全部条件。这些成立条件的体系
性安排构成狭义的犯罪论体系。
[40]
事实上，在许多国家的司法实践中，就侵犯个人法益的轻犯罪而言，即使不是告诉才处理的犯罪，警察与
检察机关也不会主动立案侦查和起诉。
[4 1]
在公安机关认为证据不足不将案件移送检察机关审查起诉，或者检察机关认为证据不足而不起诉的情况
下，被害人仍有可能直接向人民法院起诉。
[42]
参见张明楷：《对“告诉才处理”的另类解释》，载樊崇义教授70 华诞庆贺文集编辑组编：《刑事诉讼法学
前沿问题与司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第233 页以下。
第四章犯罪概说
141
（一）德国、日本的犯罪论体系
众所周知，德国、日本的多数学者采取构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体
系（将构成要件符合性与违法性合并为一个阶层的体系，则是两阶层体系）。［43 ]
一般认为，构成要件是指刑罚法规规定的违法类型。有的则说，构成要件是犯罪轮
廓的观念形象。应受刑罚处罚的行为，在法律规定之前有无数的类型（刑事学上的类
型），立法者将这些行为进行取舍选择，规定成为法律上的犯罪定型。
例如，一般的反
自然的性行为通奸等行为，在刑事学上是犯罪类型，但通常不是刑法上的犯罪类型。
另外，刑事学上被认为是几种犯罪类型的行为，在刑法上可能只是一个犯罪类型。例
如，借款诈骗、找钱诈骗、赌博诈骗、金蝉脱壳诈骗等在刑事学上是不同的犯罪类型，但
在刑法上只存在一个犯罪类型
＂骗取他人财物” 。又如，在现实社会中存在各种不
同的杀人行为，如刀杀、枪杀、毒杀、绞杀等，但在刑法上也被规定为一种犯罪类型
“杀人＂。这样的犯罪类型（定型），就是犯罪的构成要件。一般认为，构成要件符合性，
大体是一种抽象的、定型的判断。
违法性，是指行为被法律所禁止、为法律所不允许。但如若追问法律为什么禁止该
行为，则是实质的违法性问题。主流观点认为，实质的违法性就是法益侵犯性。
由千构
成要件是法益侵犯行为的类型化，故在通常情况下，符合构成要件的行为就具有违法
性。但是，正当防卫杀人、紧急避险毁损财物等行为，虽然也符合构成要件，实际上却保
护了更为优越（至少同等）的法益，因而总体上没有减损法益，不成立犯罪。在此意义
上说，犯罪的成立除了要符合构成要件之外，还要求行为具有违法性。一般认为，违法
性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。[ 44 J
有责性（责任），是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进
行非难、谴责。例如，对于无责任能力者的行为，对千没有故意与过失的行为，就不能进
行责任非难；对于没有违法性认识可能性、没有期待可能性的行为，也不能进行责任非
难。具备有责性要求的要素，就是责任要素。责任能力、故意与过失、违法性认识可能
性与期待可能性，就是成立犯罪所必须具备的责任要素。有责性是个别的、具体的、内
部的、主观的判断。
在上述理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，是由客观（外部）到主观（内部）、
由抽象（一般）到具体（个别）
、由定型到非定型的逐层递进判断。这种阶层的体系，有
利于克服适用刑法的恣意性；有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗淜应当
检验的要件；使违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却
事由。
[43 ]
关于大陆法系国家的其他犯罪论体系，参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第54
页以下。关于英美法系国家的犯罪论体系，参见［美］约书亚· 德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，
北京大学出版社2009 年版，第75 页以下；［英］杰瑞米
· 侯德
：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中
国法制出版社20 19 年版，第112 页以下。
[44 ]
由于符合构成要件的行为通常具有违法性（构成要件的征表机能、违法性推定机能），所以，在违法性阶
段，并不是积极地判断符合构成要件的行为是否具有违法性，而是研究是否具备排除（阻却）违法性的事
由（如正当防卫）。
142
刑法学（第七版）
上述三阶层体系只是从形式上而言，就内容而言，则存在不同体系。
古典的犯罪论体系从因果行为论出发，主张对构成要件符合性与违法性进行纯客
观的判断，将所有主观要素（故意、过失、目的）纳入责任内容，责任的本质在于行为人
对千构成要件行为所具有的故意与过失心理（心理责任论）。在古典的犯罪论体系中，
不法是客观的、责任是主观的。
新古典的犯罪论体系初步打破了“不法是客观的、责任是主观的”命题。某些主观
要素（如目的犯中的目的）被纳入构成要件，成为主观的违法要素，采取了规范的．心
理的责任论，即开始承认规范的、客观的责任要素（如责任能力），责任不再是纯粹的主
观心理状态，而是对行为人的行为的可谴责性。不过，对于违法性认识的可能性是否属
于故意的内容，存在争议。
目的行为论的犯罪论体系将故意从责任转移到构成要件，使之成为主观的违法要
素，并且全面认可主观的违法要素与行为无价值；但违法性认识的可能性与故意相分
离，成为独立的责任要素。责任的判断已经脱离了行为人的主观心理状态，形成了纯粹
的规范责任论。在目的行为论的犯罪论体系中，“ 不法是客观的、责任是主观的”命题
完全不成立。
折中的犯罪论体系同时承认行为无价值与结果尤价值，故总具有奠定不法的功能，
所以被留在构成要件中，仍然属于主观的违法要素，目的等特别的主观违法要素继续被
承认；在因果关系（条件关系）的判断之外，增加了客观归责（归属）的内容。折中的犯
罪论体系仍然采取规范的贞任论，但在责任层面另外承认作为责任形式的故意，使得责
任故意与构成要件故意具有不同的性质与功能，此即故意的双重地位或者双重功
能。[ 45 ]
一般来说，具有构成要件的故总时就会有作为责任形式的故意，唯一的例外只
是假想防卫铨允许的构成要件错误（违法阻却事由的事实认识错误）的场合。
亦即，在
假想防卫等场合，行为人虽然具有构成要件故意，但没有作为责忏形式的故意，因而至
多成立过失犯（如果没有过失，则不成立犯罪）。
需要说明的是，德国、日本刑法理论中并无＂犯罪构成＂的概念，但在德国
、日本刑
法理论中，实际上存存＝．个构成要件概念：（
I ）作为成立犯罪条件之一的构成要件，即
体系构成要件(Systemtatbestand) ，也可谓作为犯罪要素的构成要件。
(2) 作为故意的
认识内容的构成要件，现行德国刑法第16 条第
1 款规定：“行为人在实施行为时没有认
识到属千法律的构成要件的情况的，不是故意行为。
因为过失而实施的可罚性，不受影
响。”由于德国刑法理论的通说认为，作为犯罪要素的构成要件，不仅包括客观构成要
件要素，而且包括故意芍主观要素，但故意的成立只耍求认识到属于构成要件的客观情
况，而不可能要求行为人认识到自己的主观情况；不仅如此，部分客观悄况也不需要行
为人认识。所以，现行德国刑法第
16 条中的＂构成要件”仅指成立故意所要求认识到
的客观的构成要件。这个意义上的构成要件被称为错误构成要件(Irrtumstatbestand) 或
法律构成要件(gesetzlicher Tatbestand) 。这个构成要件是从体系构成要件中分离出来
的一部分。
(3) 保障罪刑法定主义得以实现的广义的构成要件。在三阶层体系中，构
[45 ]
也有学者将过失作为不法要素纳入构成要件，承认过失的双重地位或双重功能。
第四章犯罪概说
143
成要件本身并不能担保罪刑法定主义的实现，因为构成要件只是在“法无明文规定不
为罪”这种与存在刑罚法规的关系上起到罪刑法定主义的机能；事实上，只有同时在违
法阻却事由、有责性、客观处罚条件等领域贯彻罪刑法定主义，才能保障人权。例如，无
视法律所规定的违法阻却事由而认定犯罪的做法（如将正当防卫认定为犯罪），依然违
反了罪刑法定主义。再如，当责任年龄以
12 周岁为起点时，将年仅
11 周岁的人的杀人
行为认定为犯罪（无视法定的责任阻却事由），也违反了罪刑法定主义。可见，为了保
障罪刑法定主义的实现，认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。这种保障
罪刑法定主义的实现所要求的全部要件（乃至包括诉讼法条件），叫作保障构成要件
(Garentiertatbestand) ，也有学者称为广义的构成要件（如果认为保障构成要件仅包括成
立犯罪所必须具备的实质要件，则与广义的构成要件具有许同含义
相当千我同的
犯罪构成概念；如果认为保障构成要件还包括诉讼要件，则与广义的构成要件不是笱同
概念）。但是，一般所称的构成要件，是指体系构成要件。
（二）法国的犯罪论体系
法国采取二元论的体系，“ 二元” 是指犯罪与责任两大内容。其中，＂犯罪”部分包
括法定要素与事实要素
；法定要素实际上是罪刑法定原则要求的内容，正当防卫、紧急
避险符｀』正当化事由，屈于法定要素的消灭，即让当化事由使得们为不符合犯罪的法定要
索。串实要素大体上相当千客观构成要件，其中包括未遂犯与中止犯的内容。
＂责任“
部分包括二方面的内容
：一是故总与过失，二是行为主体即自然人勹法人（包括共同犯
罪与替代责杠竹内容），二是责杠减轻与免除事由（粘神钻知、被强制与认识错误）。法
国的犯罪论体系虽然小同于德国的＝阶层体系，但同样区分了违法勹贞任。
（三）英美国家的犯罪论体系
英美国家采用“ 犯罪成立的一般要件” 勹“抗附事由＂的犯罪论体系。成立犯罪的
般要件（或原则性要件）是犯行(actu 、
reus ) 勹犯意( men s
rea) 。犯行相当于客观构
成要件，犯意则是指故总与过失。杭钳事由分为止当事由与免责事巾
()
_止当防」上紧急
避险竹属于正当串山；木成年、粘神障碍、被胁迫勹受屈制等则属于免贞巾巾。不难乔
出，英美国家刑法也区分了违法勹贞任。
需耍说明的是，即使是采取德国、日本的＝阶层体系的学者，也可能像英美国家的
犯罪论体系那样，在教科书中按“犯罪成立的原则性要件”（原则）与“ 阻却犯罪成立的
要件” （例外）的顺序安排祒节。前者包括犯罪的客观构成要件与故总、过失，后者包括
违法阻却事由与贞杠阻却事由。[ 46 ]
采取这样的顺序，一般总味看作者将＝阶层中的构
成要件视为违法有责类犁（参见第五沁第一节给二款、第六单第一节第二款）。
二、我国的犯罪构成体系
（一）传统的犯罪构成体系
我同刑法理论将成立犯罪所必须具备的全部条件称为＂犯罪构成＂，故我国的犯罪
[46 )
参见［日
］平野丿七
-
: 《刑认总论
I
》小艾阁1972 勺版，第JO3 贝以下；［日
］平野龙一
：《刑法总论
ll 》，有
如各j
1 975 年版，第209 贞以下；［
l=I ] Ill]野朔
：《刑法总论》
，估山++2019 年版，第89 贞以下；［
El
] 前田雅
英
：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第21 贞以下。
144
刑法学（第七版）
构成就是犯罪成立条件，［47 ] 犯罪构成体系也就是犯罪论体系。
传统刑法理论将犯罪的基本特征概括为社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚
性三个特征，同时认为，犯罪构成应当是犯罪概念或者犯罪基本特征的具体化。传统四
要件体系认为，犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程
度，而为成立犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。犯罪构成由四个方面组
成：（l ）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系；（2 ）犯罪客观方
面或犯罪客观要件，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为、危害结
果、因果关系等；（3 ）犯罪主体，指达到法定年龄、具有责任能力、实施危害社会行为的
人，单位也可以成为部分犯罪的主体；（4 ）犯罪主观方面或犯罪主观要件，指犯罪主体
对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度，包括故意、过失以及目的。在论述了
犯罪构成的四个要件之后，再讨论正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由。这种传统的
犯罪构成体系源于苏联，可谓“要素体系”，不同于前述＂阶层体系” 。
四要件体系认为，任何一个犯罪都可以由许多事实特征来说明，但只有刑法规定
的、对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事
实特征，才是犯罪构成的要件。据此，犯罪的社会危害性是主客观统一的，犯罪构成也
是一系列主客观要件的有机统一。例如，抢劫罪的犯罪构成包括以下要件：（l ）行为侵
犯了被害人的人身与财产；（2 ）行为人使用暴力、胁迫或者其他方法抢劫了财物；（3 ）行
为人是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人；（4 ）行为人主观上具有抢劫的故意与非
法占有目的。[ 48 ]
从逻辑上说，既然认为犯罪具备社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三个特
征，那么，接下来就应当分别说明，表明这三个特征的各自的要件或者要素是什么。但
是，传统刑法理论并没有这样做，而是认为，当行为具备了犯罪构成的四个要件时，就表
明行为同时具备了犯罪的三个特征；反之，如果行为缺少其中一个要件，就既不具有社
会危害性，也不具有刑事违法性与应受刑罚处罚性。于是，犯罪的三个特征之间就没有
区别，犯罪构成的各个要件不能分别起作用，只能综合起来发挥作用。
此外，在本书看
来，四要件体系存在以下具体问题与缺陷
：
l ．将犯罪客体作为构成要件并不合适。
(1) 犯罪客体实际上是保护客体，即刑法
所保护的法益，或者说是刑法条文的目的。将刑法条文的目的作为犯罪构成的一个要
件，并不合适。
(2) 犯罪客体本身是被侵犯的法益，但要确定某种行为是否侵犯了法益
以及侵犯了什么法益，并不是由犯罪客体本身解决；从法律上说，要通过构成要件反映
出来；从现实上说，要通过符合构成要件的事实反映出来。将犯罪客体作为要件可能只
是起单纯的评价作用，但将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损犯罪构成的罪刑
法定主义机能；如果认为犯罪客体是事实要索，则与构成要件相重复。[ 49 ]
(3) 在四要
件体系中，犯罪客体与犯罪构成的其他三个要件并不处千同一层次，犯罪客体是被反
[47]
本书在等同意义上使用“犯罪构成”与“犯罪成立条件”两个概念。
[48]
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第42 ~ 48 页。
[49]
因为结果表明了行为对法益的侵害、危险，行为概念本身也表明对法益的类型性危险。
第四章犯罪概说
145
映、被说明的现象，而客观构成要件说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度；不仅如
此，法益实际上对确定犯罪的客观构成要件与犯罪主体的内容具有决定性意义，将法益
作为犯罪概念的内容而不作为犯罪构成的一个要件，有利于以犯罪本质为指导解释刑
法规定的构成要件。
( 4) 主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。
如上
所述，一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由构成要件以及符合构成要件的事实决定的。
同样，此罪与彼罪的区别，也不是仅由犯罪客体决定的。
(5) 我国传统刑法理论关千犯
罪客体是犯罪构成的要件的观点来自苏联，但是，其一，苏联刑法学者中也有人（如布
拉依宁）反对这种观点。[ 50 ]
其二，苏联刑法理论之所以认为犯罪客体是犯罪构成的要
件，是因为“每一个犯罪行为，无论它表现为作为或不作为，永远是侵犯一定的客体的
行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的" 。( 5 1 ]
但是，任何犯罪都侵犯法
益，并不等于法益本身是犯罪构成的要件。例如，任何犯罪都违反刑法，但刑法本身并
不是犯罪构成的要件。可见，将犯罪客体作为犯罪构成的要件，有偷换概念之嫌。其
二，特拉伊宁本人在论述犯罪构成因素时，分别论述了”表明犯罪客体的构成因素””表
明犯罪客观方面的构成因素””表明犯罪主体的构成因素””表明犯罪主观方面的构成
因素”，他虽然论述了各种表明客观方面、主体与主观方面的因素，但他的确没有论述
哪些因素是表明犯罪客体的构成因素，只是说明了犯罪客体的含义与作用。这正好说
明，表明犯罪客体的因素来自其他要件，而不是其本身。其四，苏联刑法理论将犯罪客
体纳入犯罪构成之中后，使犯罪构成的其他要件丧失了实质意义而成为单纯的形式要
件，正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。为了使这种行为无罪，又在犯
罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性，千是，犯罪构成丧失了认定犯罪的
法律标准的机能。[ 52 J
2 ．传统的四要件体系，以社会危害性概念统领全局，没有将犯罪的实体区分为不法
与责任。例如，主张四要件体系的教科书认为，社会危害性是犯罪的最基本特征，那么，
社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢？”一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵
犯了什么样的社会关系。”“ 二是决定千行为的手段、后果以及时间、地点。”“ 三是决定
千行为人的情况及其主观因素，如成年人还是未成年人，故意还是过失，有预谋或没预
谋；动机、目的的卑劣程度；偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况，在社会心理上的影响
是不同的，所以它们对社会危害性程度也是起制约作用的。” [ 53 ] 不难看出，在四要件体
系中，所有的要件综合起来说明一个综合的社会危害性，难以进一步细分为不法和责
任。[ 54 ]
由于犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，否认“没有责任的不法”，便
产生了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对精神病患者的杀人行为能否制止或者
[50]
参见中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》（第2 辑），中国人民大学出版社1956 年版，
第18 页。
[51 ]
［苏］A. H 特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958 年版，第IOI 页。
[52 ]
参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆202 1 年增订版，第3 12 页以下。
[53 ]
高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第43 页。
[54]
当然，在部分场合，四要件体系的主张者也会认为社会危害性包括了客观危害与主观恶性、人身危险
性等。
146
刑法学（第七版）
防卫；不能合理地解决共同犯罪问题（如难以处理17 周岁的甲为15 周岁的乙入户盗窃
望风的案件）；不能合理地说明某些分则条文中的＂犯罪”概念（如不能妥当解释刑法第
312 条的＂犯罪”含义）；如此等等。
3 ．从四要件体系的观点可以看出，故意与过失、责任年龄、偶犯还是累犯、惯犯等，
都是说明社会危害性的要素。然而，故意与过失是犯罪成立要素，而偶犯与累犯、惯犯，
是预防要素，即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素。显
然，在四要件体系中，责任要素与预防要素也没有区别。[ 55 ]
4 ．在四要件体系中，由于各要件都是说明社会危害性的，也都是说明刑事违法性
的，［56 ] 不存在某些要件表明违法、某些要件表明责任这样的分T ，所以，没有也不可能
严格地从不法到责任认定犯罪。换言之，四要件体系虽然要求客观与主观的统一或者
一致，但难以理顺客观与主观的关系，使得四个要件形成相加关系，不能保障从客观到
主观认定犯罪，事实上也出现了由主观到客观的四要件体系。有的教科书主张：＂犯罪
构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客
体。
因为犯罪构成要件在实际犯罪中发[[仵川而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：
符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定
的补会关系。” [ 57 ] 有的教科书按犯罪主体、犯罪客体、犯叩主观方面、犯罪客观方面的顺
序排列。[ 58 ]
此外，四要件体系理论的常见说法是
：“故总、过久支配行为人实施特定的
犯罪行为＂＂危害们为是打故意、过失心埋支配下实施的＂。这种观念导致巾故总、过失
的内容决定们为性质，进而导致从主观钊客观认定犯罪。但是，将主体置于犯罪构成的
核心地位，必然正视主体本身的人身危险性，向到主观主义的刑法立场；从主观到客观
认定犯罪，必然使国民的自巾血临受佼山的危险，不能够保1i，节
1讨民的行动自由。最能说
明这一点的是，传统刑法理论什不能犯勹木遂犯的区分间题1_ ，采取了抽象的危险说乃
至主观的危险说，结局是，保护了法益的仆当行为也可能被认定为木遂犯。[ 59 ]
5. 传统的四攷件体系仵犯罪的主观力而之们讨论止普防卫、紧急避险芍违法阻却
巾由。一方仙，这种体系安排割裂了违法性的判断，表现为先判断客观危害，接着判断
主观责任，然后义回过来判断客观危宙（．）事实上，对于没有侵害法益的行为，不需；殁也
不应当判断所悄主观贞忏。
另一方而，这种体系容易使人们认为正芍防＿止紧急避险是
[55 ]
将犯'It' 成立＇坟系勹须防婓素相戊同的做认，月
II－仅伈，招彴刑丛J:用论
L ·.
,
1 (1) 且也贯彻仆上1j 认实践I- I
l ，
例如，
2013 什4 月
2
11" 曲的＂《关l 办理盗创刑小栥什心川认1l飞
I + 1hj}迫的韶释》奶
1 条规釭
］，“数额较人”
“ 数额l- ，大”“数袖牡别
I气
，人＂的如们第2 条规丸'.:
.. 盗窃公私财物，具们下列估形之
的
，＇数额较人＇的
标汁I 可以按照前条规庄杯准的百分之h
l 确立：(
）忤囚盗窃受过刑
'-h 处罚的；（一）
什内忤囚盗份受
过行政处罚的.. ..
“盗'（))数雒较大足各观的违丛婓系，但上述规如将忤囚盗窃受过刑巾处罚，或省
什内
曾囚盗窃受过们政处罚这类曲刑的侦防婓素，什为判断违法忖儿否达到伯得科处刑罚的程度的＇皮素，这
显然是将侦防要＇素｀'i作违认哎系处即( "
[56 ]
四妇1休系中的违让、Fl 小问卜
阶以体系中的山丛Vl 。
前者人休扯形式的违法性，即行为足合违反刑
认，并以符合四个攷什为前捉；后者不只足讲们为的形式违认刊，还强翡行为的实质违法H （如足杏佼害
法益），而且本以行为人贝仆贞任为前捉。
[57 ]
赵枭志1 编
：《新刑从教程》，中国人民大学出版什2001 年版，第88 贝。
[58]
何朵松主编
：《刑法教科书》（
I一卷），中国法制出版补2000 年版，第208 页。
[59]
参见张明楷：《刑法的基木立场》，商务印书馆2019 年修订版，第79 页以下(
第四章犯罪概说
147
完全符合犯罪构成的行为，因而容易导致将正当防卫、紧急避险认定为犯罪。
（二）晚近的犯罪构成体系
针对传统四要件体系的缺陷，有学者主张：＂在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观
优先的阶层递进理念”;“树立不同意义的犯罪概念＂。换言之，首先应当客观地判断行
为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），其次判断犯罪主体与犯
罪主观要件；符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为，因为本质上对刑法所保护的法益造
成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪；完全具备四个要件的行为，成为
另一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似；“从
理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是
正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行
为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。”同
时认为，“客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益……完全没有必要以
＇为犯罪所侵害＇来对其加以修饰" 。[ 60 )
显然，上述观点与传统的四要件体系具有本质区别。首先，认为符合客观构成要件
的行为侵害了法益时，就具有社会危害性，是一种意义上的犯罪，这其实是指不法。其
次，认为正普防止紧急避险是不符合犯罪构成的行为，是将正当防卫、紧急避险当成了
消极的构成要件要素。最后，上述观点是将犯罪主体与犯罪主观方面当作有责性问题
讨论的。所以，这种体系是以不法与责任为核心韶释四要件体系的。
即便如此，这种体系也存在难以解决的问题。
( 1) 将犯罪客体解释为刑法所保护
的补会关系或者合法利益，已经使客体丧失了构成要件的意义。如前所述，这种客体是
分则条义所婓保护的法益，是分则条文的目的。将分则条文的目的本身作为要件，恐怕
既不合汕，也尤必耍。
(2) 既然认为打得出行为符合犯罪构成客观要件的结论之前，已
纾进1 」
l勹亥们为不如1勹习、甘防
L1. 紧急避险等止当行为的判断，就应普在犯罪构成的客观
构成婓件中（或之后）讨论仆凋防卫与紧急避险砱止当化半山，而不是在主观要件之
后、史不能｛，加数论之后讨论ll 节化巾向
(3) 将现行的四耍件体系中的犯罪主体要
系个剖汁个为贞杠婓系，存什对以韶决的问题。例如，在四婓件休系中，特殊身份是主体
婓杂，按照
I述观点，牡殊月份似乎成为贞任婓索，可事实
I．金一月非如此（）例如，非国家
「作人员收受财物的们为，小lI] 能侵害国家－「作人员职务行为的不可收买性，因咐不可
能具备受贿叩的补会矶古性。所以，旧家「仵人员这一特殊岈份，实际上是受贿罪的违
认耍系（说明法益侵犯性的婓索）
C) 如果将特殊身份作为责任要索，那么对特殊身份的
巾实认识铅误就小能阳加故总，从而会异致不肾扩人故，意犯的处罚范围。
小对I石出，介制片婓克服和斛决
I述儿个问题，恐怕只能采取二阶层或者两阶层休系
（不法勹贞任）。许言之，如果将客体作为刑法分则条文的目的，如要将止呏防卫、紧急
避险勹犯叩客观要件结合起来判断，如若将主体本身与特殊身份作为行为是否侵害了
法益的判断婓素，那么，四耍件体系中的“主体”就只剩下法定年龄与责任能力，而不能
冉冠以“ 主体”名称；于是，四要件体系就必然成为二．．阶层或者两阶层体系。
[60 )
黎宏：《我国犯叩构成体系个必币构》，载《法学研究》2006 年第
1 期。
148
刑法学（第七版）
有的学者采取了罪体（罪体构成要素—罪体排除事由）一罪责（罪责构成要素—罪
责排除事由）一罪量（数额一情节）的体系。[ 6l ］
这一体系大体属千两阶层体系，其中的
罪体就是指不法。但应承认的是，在我国刑法中，罪量都是不法要素，要么是成立犯罪
必须具备的罪量要素，要么是适用加重法定刑必须具备的要素。既然如此，就应当在不
法（罪体）中讨论罪量，而没有必要将其独立于不法之外。
还有学者采取了类似英美的犯罪论体系。例如，有的学者采取“罪行一罪过一正
当化事由一罪责的阻却与减免＂的体系。[ 62 ]
有的学者采取“犯罪客观构成要件一犯罪
主观构成要件一犯罪排除事由（包括违法排除事由与责任排除事由）＂的体系。[ 63)
在
本书看来，这种体系也存在缺陷
：
（l ）将犯罪的实体停留在客观与主观两个描述性概
念，导致犯罪客观要件与主观要件的判断，成为没有目标指引的纯形式判断，因而并不
一定合适。
(2) 前一体系中的＂罪行”的实质是法益侵害，所以，是否存在罪行，不仅要
判断行为是否侵害了某种法益，还要判断行为是否保护了另一种法益，需要进行法益衡
量。既然如此，就应当在“罪行“ 一章之内或者之后讨论正当化事由；而不能在“罪过“
之后，再回过头来讨论是否存在正当化事由。
(3) 后一体系中的主观构成要件是指主
观的违法要素（故意与过失），给人的印象是没有积极的责任要素，实际上形成了“不法
（包括客观要件与主观要件）一违法排除事由一责任排除事由＂的体系。
有的学者主张对传统的四要件体系做两方面的改进
：一是将的犯罪客观方面、犯罪
主观方面和犯罪主体这三方面的要件，作为犯罪成立的一般条件（或积极要件）；二是
将排除犯罪性事由（如正当防卫等）作为否定犯罪成立的特殊情形（或消极要件）。
只
有在具备犯罪成立的一般条件，而又无否定犯罪成立的特殊情形（排除犯罪性的事由）
时，才能认定犯罪成立。[ 64 ]
在本书看来，这种观点并没有对四要件体系进行改造。传
统的四要件体系也是先论述积极要件，后论述消极要件。但司法实践将大量正当防卫
认定为犯罪的事实表明，这种体系容易导致司法人员在肯定了积极要件之后就直接认
定为犯罪。而且，主张采取积极要件与消极要件的学者，将与行为主体相关的所有因素
均纳入犯罪主体的范畴来作论述，使表明违法的特殊身份要素与责任年龄、责任能力等
表明责任的要素处于同一要件中，没有区分不法与责任。
有的学者采取“犯罪的客观（不法）要件一行为主体一犯罪的主观（有责）要件一正
当化事由＂的体系。[ 65 ]
但是，一方面，在有责性要件之后讨论正当化事由，明显不符合
认定为犯罪的顺序。另一方面，这种体系将行为主体独立出来后，所讨论的内容是行为
主体本身以及特殊身份，即表明不法的要素，而不包括行为主体的责任内容。既然如
此，行为主体的内容就应当安排在犯罪的客观（不法）要件中，而不应当独立千罪的客
观（不法）要件之外。
[61]
参见陈兴良
：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2023 年第3 版，第1175 页以下。
[62]
参见曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社20 14 年第2 版，第78 页以下；林亚刚：《刑法学教义（总
论）》，北京大学出版社2014 年版，第90 页以下。
[63]
参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社202 1 年第4 版，第92 页以下。
[64]
参见刘明祥：《我国的犯罪构成体系及其完善路径》，载《政法论坛》2023 年第3 期。
[65]
参见刘艳红：《刑法学总论》，中国人民大学出版社2025 年版，第109 页以下。
三、本书的犯罪构成体系
（一）犯罪构成概念
第四章犯罪概说
149
犯罪的实体或者基本特征是不法与责任，所以，犯罪构成是刑法规定的，反映行为
的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的不法要件和责任要素
的有机整体。例如，根据刑法第238 条以及总则的有关规定，成立非法拘禁罪必须具备
以下条件：（l ）行为主体实施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由
的行为；但是，依法扭送现行犯至司法机关的行为，对实施暴力行为的精神病患者进行
强制治疗的行为，以及其他依法拘留、逮捕犯罪埬疑人的行为，阻却行为的违法性。
(2) 行为主体对非法剥夺他人人身自由的结果持故意态度，即明知自己的行为会发生
剥夺他人人身自由的结果，并且希望或者放任这种结果发生，并且不存在违法阻却事由
的认识（没有认识到存在违法阻却事由）；与此同时，行为主体必须已满16 周岁，具有
责任能力，具有违法性认识的可能性与期待可能性，否则阻却责任。上述不法要件与责
任要素相互联系（责任是对不法的责任），形成有机整体，这个有机整体便是非法拘禁
罪的犯罪构成。该犯罪构成由刑法第238 条及总则的有关规定确立；具备该犯罪构成
就说明行为具有法益侵犯性与非难可能性；该犯罪构成是认定行为是否构成非法拘禁
罪的法律标准，不管现实中是否发生非法拘禁行为，该犯罪构成作为法律规定总是客观
存在的。
第一，犯罪构成既是理论学说，也是法律规定。我国刑事法律没有使用“犯罪构
成“术语，千是有人以此为由否认犯罪构成是法律规定，认为它只是一种理论学说。[ 66 )
但是，刑法确实规定了构成各种犯罪必须具备的要件与要素，刑法理论也正是将刑法的
这种规定概括为犯罪构成。所以，刑法实际上规定了犯罪构成。对犯罪构成的内容尚
存争议，表明对刑法规定还有不同理解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对
刑法规定的犯罪构成进行理论研究所取得的成果，则是理论学说（犯罪构成理论），如
果没有刑法对犯罪构成的规定，也就没有犯罪构成理论。在此意义上说，犯罪构成理论
源于法定的犯罪构成。
第二，犯罪构成是不法与责任的有机整体，因而是犯罪类型。亦即，每个犯罪都有
其特定的犯罪构成，犯罪构成使每个犯罪与其他犯罪相区别，犯罪构成不同就意味着犯
罪类型不同。例如，故意杀人罪与故意伤害（致死）罪，虽然客观不法相同，但责任要素
与程度不同，因而犯罪构成不同，二者属千不同的犯罪类型。
第三，犯罪构成将不法与责任的内容限定在刑法规定的范围内。一方面，刑法总则
与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要
件或要素，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件或要素。构成要件是表明违法
的要件，责任要素是表明非难可能性的要素。
因此，对构成要件的解释，必须表明行为
具有值得科处刑罚的法益侵犯性；对责任要素的解释，必须表明行为人对不法事实具有
非难可能性。另一方面，只有刑法规定的不法与责任要素，才是犯罪构成的内容；反过
来说，不得没有根据地将刑法没有规定的客观危害与主观恶意的内容纳入犯罪构成。
[66 ]
参见陈泽杰：《犯罪构成与刑事责任》，载《法学研究》1987 年第6 期。
150
刑法学（第七版）
第四，犯罪构成是认定犯罪的法律标准（大前提）。任何符合某种犯罪构成的行为
（小前提），就成立犯罪（结论）；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的
法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何
条件，［67] 所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换言之，行为符合犯罪构成是认
定犯罪的唯一根据。[68]
第五，犯罪构成不同于犯罪构成事实（符合犯罪构成的事实）：前者是法律规定，后
者是具体案件事实。二者的联系也显而易见：具体案件事实符合法定的犯罪构成时，才
能称为犯罪构成事实。[ 69 ]
但是，具体案件事实对犯罪构成的解释起着重要推动作用，
从而会使犯罪构成的具体内容产生变化。这是因为，为了使刑法规范（犯罪构成）满足
一个处在永久变动中的补会的所有新的需要，韶释者在面对某种崭新的案件事实，同时
根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种案件事实与犯罪构成相对
应，现实的案件事实成为推动解释者不断斟酌刑法用语真实含义、反复斛释犯罪构成的
最大动因。例如，当行为人携带刀具、棍棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器＂斛释为
一种器具；而当行为人携带含有艾滋病毒的注射器或者牵着藏焚抢夺时，便会迫使解释
者回答＂含有艾滋病毒的注射器是不是凶器”“藏婺是不是凶器”这样的问题。要追问
立法者当初是否曾经想到过该问题，并不明智。所以，当韶释者将“携带凶器抢夺”作
为判断案件的大前提，而面对行为人携带含有艾滋病毒的注射器或者牵着藏埮抢夺的
事实时，必然不断地对构成要件要素（＂凶器”)进行解释，不断地对案件事实进行分析，
从而得出妥当结论。不难看出，虽然表述犯罪构成的法条文字没有变化，但犯罪构成的
含义会随着社会生活事实的变化而变化。
第六，犯罪构成作为法律规定，对刑市司法具有特别重要的总义（犯罪构成的机
能）：（l ）它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯叩，否则便
不成立犯罪（人权保陌机能）。
（2 ）它为区分此罪勹彼罪提供f 法律标准。不同的犯罪
存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成便成立不同的犯叩（犯罪个别化机
能）。
（3 ）它为区分一罪与数罪提供了法律依据。
区分行为构成一－叩还是数罪，大体1二
以犯罪构成为法律标准：行为符合一个罪的犯罪构成就成立一罪；们为符合数个1r 的犯
罪构成便成立数罪(1f 数IX 分机能）。
（4 ）它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。犯罪
构成的内容不同，其所反映的不法与贞任程度就不同，人们从犯罪构成的内容便可知道
该罪的罪行轻重（罪们评价机能）。
[67 ]
为f 缩小处罚范围进行限制韶释时所捉出的小成文的构成娑件耍素，也属千构成要什的内容，因此也从
犯罪构成的内容，J
[68 ]
日本学者小野清一郎在构成要件符合性之外，还提出『构成要件的＂允足”概念，例如，木遂犯的行为巾
实虽然符合基本的构成要什，但没有允足基本的构成要件（参见［日
］小野清－郎：《犯罪构成婓件珅论》
，
工泰译，中国人民公安大学出版补1991 年版，第
10 贞以下）。
近年来，我同学者也人桢使用“允足”“齐
备”等概念，认为犯罪未遂没有齐备犯叩构成的全部要件。但是，就勹犯'Il飞构成的关系而言，杆何犯罪只
需要符合犯罪构成，存”符合”之外没有谈论＂允足＂的余地（参见［日
］大琢1 : 《刑法概说（总论）》，有斐
阁2008 什第4 版，第
123 页）
。
[69 ]
有的教科书将犯罪构成事实称为“社会现实生活中客观存在犯罪构成““现实的犯罪构成＂［何采松主编：
《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000 年版，第205 页］，这容易引起歧义。
第四章犯罪概说
151
总之，犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明
确规定各种犯罪的成立条件与法律后果，犯罪构成作为犯罪成立条件，使罪刑法定主义
得以实现（罪刑法定主义的机能）。罪刑法定是法治在刑法上的体现，是保障公民自由
的要求，所以，犯罪构成对依法治国与保障公民自由具有重大意义。
（二）犯罪构成体系
本书采取形式上的两阶层实际上也可谓二阶层的体系。犯罪构成由不法与责任组
成。不法是指符合构成要件且违法，构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件，只是
成立犯罪的一个要件；构成要件是违法类型，是表明行为具有类型性的法益侵犯性（违
法性）的要件，在行为符合构成要件后，只需要判断是否存在违法阻却事由，而不需要
积极地判断违法性。所以，构成要件与违法性同属一个阶层。但是，在这个阶层中，必
须先判断构成要件符合性，在得出肯定结论之后，再判断是否存在违法阻却事由。( 70 )
责任是对不法的非难可能性。具备有责性所需要的要素，就是责任要素。
责任要素包
括需要积极判断的要素（如故意、过失、目的）和只需要消极判断的要素（如违法性认识
的可能性与期待可能性）。
第一，如前所述，从实质上说，犯罪的实体是不法与责任，与之相适应，作为犯罪的
成立条件，就必须有表明不法的要件同表明责任的要索。
第二，行为是否侵犯法益是否违法，不以行为人是否具有非难可能性为前提（客
观违法性论）。
11 周岁的人杀人，也是没有合法根据地剥夺了他人的生命，他人的生命
不会因为行为人只有
11 周岁而不受刑法保护，所以，应当肯定该杀人行为具有违法性
（法益侵犯性）。之所以不以犯罪论处，是因为其缺乏贞任。本书的体系有利于坚持客
观违法性论，即符合构成要件的行为，只要不具备违法阳却聿由就是不法行为。
第二一，任何犯罪构成体系都必须处理好不法与贞杠的关系。
( 1) 单纯的客观与主
观的区分，不具有实质总义。客观勹主观只是描述性的概念，而不法与责杠才是评价性
的概念。
(2) 故总的成立要求行为人对符合构成婓件的事实具有认识，但不要求对贞
任要素中的主观心理事实具有认识（例如，不可能耍求行为人认识到“自己已经明知自
己的行为会发生危害社会的结果”) 。行为主体的特殊身份实际上是故意的认识内容。
例如，行为人没有认识到自己是严重性病患者时，不可能成立传播性病罪（参见刑法第
360 条）；有合理根据认为自已取得了医生执业资格的人，不可能成立非法行医罪（参见
刑法第336 条第
1 款）。既然如此，就不能因为行为主体中打一个“ 主” 字，就将主体的
特殊身份归入主观方面。更为重要的是
，身份基本上是说明违法性的，［7 1 ] 例如，国家丁
作入员单独犯罪或与他人共同犯罪时，才可能侵犯职务行为的不可收买性。
而主体的
年龄与责任能力，只是说明非难可能性的责任要素。基于＿L 述两个方面的考虑，传统四
要件体系中的主体要件的内容应当分韶到构成要件勹贞任中，即主体本身与特殊身份
，
应归入构成要件；法定年龄与责任能力则属于责任要索。
(3) 认定犯罪必须从客观到
(70 ]
构成要什所描述的内容属于禁止规范，违认阻却事由所描述的内容属于允许规范，一者处于同一个规范
的逻辑层面，因而处千同一个评价阶层
，只是两个审查步骤而已（参见［德］乌尔斯．金德礼伊泽尔
：《刑
法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版补20 15 年版，第51 贞）
，）
(71 ]
即使承认责任身份，也不能据此否定违法身份。
152
刑法学（第七版）
主观、从不法到责任，而不能相反；行为是否违法不是由故意、过失决定的，而是由结果、
行为等客观要素决定；责任要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地认定了行为性
质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所
要解决的问题。
由此看来，＂犯罪并不是像水在化学上由氢元素与氧元素组成一样意
义的由几个要素组成“ 。[ 72 ]
所谓的“主客观相统一＂，并不是只要具有主观要素与客观
要素即可，而是要在行为符合构成要件且违法的前提下考察责任要素。所以，必须先讨
论行为的客观不法，后考察行为人的有责性。本书的体系正是符合了这种认定犯罪的
路径。
第四，犯罪构成理论必须研究成立犯罪的一般条件，同时也要考察与犯罪具有某些
相似之处，而又排除犯罪的事由。犯罪论不可能考察一切无罪事由，不可能将吃饭、散
步之类的问题列入其中讨论，但当某种行为与犯罪行为具有相似之处，可能被司法机关
认定为犯罪，而事实上并不构成犯罪时，刑法理论也必须讨论。唯有如此，才能进一步
说明犯罪的成立条件。显然，如果一个行为完全符合犯罪的全部成立条件，就不可能排
除犯罪的成立；所以，现实表明，孤立地观察，一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相
似而实际上无罪时，才可能存在（才需要讨论）排除犯罪的事由。另外，构成要件具有
类型性，文字描述的特点决定了某些符合构成要件的行为实质上却没有违法性（如正
当防卫）。事实上，司法机关在对构成要件符合性进行判断时，总是同时考虑阻却违法
的事由；而非待全部成立要件判断结束后，再考虑有无违法阻却事由。例如，在可能存
在正当防卫情形的案件中，对故意伤害罪的构成要件符合性与正当防卫的判断几乎是
同时的，而不是待认定了行为人具有伤害罪的故意后，更不是在确认了故意伤害罪的既
遂形态后，再判断行为是否属于正当防卫。所以，应当在判断故意、过失等责任要素之
前判断行为是否具备违法阻却事由。
第五，明确区分违法阻却事由与责任阻却事由，有利于在刑法与刑事政策上对两种
犯罪阻却事由做不同处理。例如，正当防卫属于违法阻却事由，因而肯定其合法性；而
非法杀人的行为主体只有11 周岁，是责任阻却事由，其行为依然侵犯了人的生命，具有
违法性。[ 73 J
于是，人们可以制止11 周岁的人的不法杀人行为，而不可能制止正当防卫
行为。随着保安处分的发展，对于实施了符合构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有
责性，也可能施以保安处分（参见刑法第17 条第5 款、第18 条第
1 款后段，《刑事诉讼
法》第302 条以下）；但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分。所以，区
分违法阻却事由与责任阻却事由，是完全必要的。本书的体系有利千满足这一需要。
第六，本书的体系可以使“犯罪”概念保持相对性，从而解决许多实际问题。一方
面，符合构成要件且违法的行为，是一种（不法层面）意义上的＂犯罪”；在此前提下具备
责任要素的行为，是最终（不法且有责）意义上的犯罪。[74 ]
据此，刑法第20 条第3 款所
[72 J
[ B
] 平野龙一：《刑法总论
I 》
，有斐阁1972 年版，第87 页。
[73 ]
如果认为刑法与刑法理论不必过问犯罪以外的现象，那么，区分违法阻却事由与责任阻却事由或许没有
多大的意义；但事实上并非如此。
[74 ]
当然，维持传统的犯罪构成体系，也可以承认犯罪概念的相对性。但我国传统的犯罪构成理论，并未承认
犯罪概念的相对性。
第四章犯罪概说
153
规定的作为防卫对象的“暴力犯罪”，是指不法意义上的暴力犯罪，不要求不法侵害者
具有责任。另一方面，共同犯罪是不法形态，已满15 周岁的甲与不满14 周岁的乙共同
轮流强奸妇女的，成立共同正犯类型的＂轮奸＂（参见刑法第
17 条第2 款与第236
条）。［75 ]
对于盗窃财物的精神病患者，应适用刑法第64 条关于“犯罪分子违法所得的
一切财物，应当予以追缴或者责令退赔＂的规定。
第七，犯罪论体系的经济性应当体现在两个方面：一方面，避免理论本身的繁杂与
重复；另一方面，司法机关遵循犯罪论体系认定犯罪时，不致浪费司法资源。如果将犯
罪分为故意的作为犯、故意的不作为犯、过失的作为犯、过失的不作为犯，在故意犯罪之
下，再分别研究既遂的条件与未遂的条件、共同犯罪等，或许也是符合逻辑的，但不具有
经济性。
基于以上理由，本书就犯罪构成理论采取以下体系：犯罪概念、犯罪构成一不法
（构成要件符合性一违法阻却事由）一责任。显然，本书的体系并不是将三阶层体系中
的构成要件符合性与违法性完全一体化，而是强调构成要件是违法类型，主张以违法性
指导构成要件的解释，［76 ] 在不法阶层依然要分别讨论构成要件符合性与违法阻却事
由。换言之，在三阶层体系中，构成要件与违法性处于两个阶层；在本书体系中，构成要
件与违法性虽然处于同一阶层，但其先后关系不得颠倒。
需要说明的是以下几点：（
l ）本书在犯罪成立条件意义上使用犯罪构成概念，所
以，犯罪构成与构成要件不是等同概念。[ 77 ]
(2) 本书在等同意义上使用构成要件、违
法构成要件、客观构成要件三个概念（但通常使用构成要件概念），构成要件是违法类
型，只是成立犯罪的一个要件，而不是全部要件。
(3) 本书使用责任要素一词，原则上
不使用责任要件、责任构成要件、主观构成要件的表述，旨在使构成要件这一技术性概
念保持特定含义，也便于借鉴国外研究成果和从事国际学术交流。
(75 ]
对前者适用轮奸的法定刑，后者因缺乏责任而不可罚（不成立不法且有责意义上的犯罪）。
(76)
三阶层体系有不理想之处：一方面，虽然认为构成要件是违法类型，却在构成要件之后才论述什么叫违法
性；另一方面，第二阶层的标题虽然是违法性，但实际上讨论的只是违法阻却事由。
(77 ]
在引用他人论著等情况下，可能难以严格区别二者，恳请读者注意识别。
第五章不
法
第一节
不法概述
笫一款
违法性
—、违法性的意义
如前所述，不法是指行为符合构成耍件月违法，构成要件是违法类型，对构成要件
的解释必须以违法性为指导，所以，必须先明确违法性的含义。
犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观
上不存在违法性，就不会存仵对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪。这是将违法性
勹有责性分别论述的意义之所打。所谓违法，就是指行为为法律所不允许，在法律上是
无价值、反价值的（这只是一般忖定义，必须联系后述违法忖的本质来理斛）。
刑法分则的某此条义，布时也使川＂违法”“仆认”概念。对这些概念的俯释，应吁
区分不同1W 形：且一，对违法件的例瓜，如刑认奶238 条的“非法拘禁他人＂。在这种场
合，分则条义原本司以仅入述为＂拘禁他人＂，条义之所以强叫“非法”，是为（提醒司法
人员客观
I 存在合法拘禁他人仙不构成犯罪的情形，是对可能存ti违认阳却巾由的特
别捉／J; （这种捉小．同时表明，符合构成婓件的们为通常具们心法忖:'1 1 1 并小绝对（，
几
－，婓求行为违反
I 叶家规定或者们政认规的怕形。
例如，－刑法饥
1 55 条规定
：“自桵向走
私人II一认收购国家禁止进门物11小的，或者自接向走私人作法收购走私进
l_＿l 的其他货物、
物
11小，数额较大的＂，以儿私'II' 论处，）
丿［中的＂仆法”就足指违反泭义认规，且勹刑法」
1彴违法性不是笘111] 概念。［
I
)
丿l
- ，屈
J 贞杆哎素的怕形，如刑法第
1 92 条规定的“以仆
认
，片1J 为11 的”就屈」主观贞杆婓索，而不足表明客观违法忖的婓索。[ 2 )
二、形式的违法性与实质的违法性
形人的违从性，心、括们为违反认的禁止或命令。换言之，形式的违法性，是从形式
I将违认定义为违反实定认。根拟形人的违法性论，什德国、卜I 本的．．阶层体系中，只
婓们为符合构成耍什，叫义小具备认定的违法阻却小巾，即具有违法性。
将违法性韶释为违反实定法，很容易被人们即韶。但是，形式的违法性论没有说明
违法性的实休，人们不得不进一步问：“法秩序禁止什么、允许什么？”或者间，“实定法
[ I J
勹此相似的表述足“违反.. .. .. 认规”“违反国家规定”等
，它们与刑法t 的违法性也不足芍同概念。
[ 2 ]
~11 然，非法占h ll 的叶，的“1 卜认”也婓求客观上具有非认忤。
第五章不法
155
禁止或允许某些行为的理由是什么？”另外，形式的违法性论，只承认实定法明文规定
的违法阻却事由
，否认超法规（法律没有明文规定）的违法阻却事由，这在复杂多变的
社会显然不合适。实质的违法性论用“违反实定法”以外的实质的根据来说明违法性。
实质的违法性，有利千考察行为的不法程度，有利于对构成要件的解释以及对构成要件
符合性的判断，还有利于合理确定正当化事由的根据与范围。不过，关于实质的违法性
的理解，刑法上存在不同学说。
（一）伦理规范违反说
伦理规范违反说“ 实质的特色，在于用违反道义秩序、缺乏社会的相当性等说明法
规范违反的内容＂。［3
J
如M.E. 麦耶认为，违法性是指”与国家承认的文化规范不相容
的态度” 。[ 4 J
小野清一郎说道：＂违法性的实质是违反国家的法秩序的粘神、目的，对
这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的
法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或补会的反常规性来说明。法在根本上
是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式
上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以
实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法。” [ 5
] 团藤重光指出，违法性
“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的补会伦理规范的违
反＂。［6
J
在伦理规范违反说看来，刑法规范的实质是补会伦理规范，从根本上说，法是
国民生活的道义、伦理。所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的补会伦理规范。
司是，伦理规范违反说存什疑问C 丿
(l) 什么是“法秩序的粕神、目的＂、什么是“作为
法秩序基础的补会伦理规范” ，其内容并不明确，难以判断r)
（2) 伦理规范违反的本质
是违反规范的人的总思，所重视的是主观的犯罪总思。如果将这种观点彻肤化，就形成
“只要有犯扩的必思就有刑罚＂的局仙。这显然不妥当。
诚然，刑法规范也会对人的总
思产生影响，对人的行为进们一定规制，但其目的仵于保护伯得由刑法规范保护的法
益，而不是为了清符和橾纵人的思想，单仇违反规范的总思发动就给予处罚到肤是不合
迼的u
(3) 伦理规沁与刑法规尥仵原珅［有相同之处，们伦理规池勹刑法规范本身并
没有价伯，而是为了保护一定的价值才存在的。
止因为如此，开十」法同伦理仵保护一定价
伯的目的上月不相日排斥，所以，不少伦理规泣同刑法规范相币合。但足，即使刑法规
范纳入了部分伦珅规范，也不是为了拚行特定的人的伦即逍衪，只是囚为郘分伦理保护
的价值与刑法保护的价值恰巧具有共通之处。况且，月小是所有的伦理规沁都被纳入
刑法规池r)［7 ]
（二）法规范维护说
法规沁绯护说的基本观点炉，犯罪的本质是对刑法规沁的否定，刑法的目的与杠务
[
飞
]
l 11
l 前Li l 雅英
：《州l 认总论L仆义》．东乐人学出版会2024 "I第8 版
“ 第40 贝，
[ 4 J
M. E. 友耶指出：“ 义化规范足什为＇尔教的、风俗的命令勹禁止｀以及竹为父易
I一．、职＼Iv.
I的＇仪求仙规往个
人的规池的总称，，
认11'规范丿队则」扯旧家所承认的义化规池。“转寸
I I'...I [ r
I
] 佑',ILl 半：《行政刑认》，介艾阁
1978 仆新版，第
15 贝，＇
[ 5 J
［日
］小野清郎：《新订刑认讲义总论》，介斐阁
1948 年版第119 贞，＇
[ 6 J
［日
］团膝币光：《刑法纲要总论》、创文籵1990 年第3 版，第
18 8
_iJ从
[ 7 ]
参见［日
］西田典之著桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 钉饥4 版，第32 ~33 贞，＇
156
刑法学（第七版）
是维护刑法规范的效力，而不是保护法益。例如，有学者指出：“只要刑法是有效的，就
应当服从刑法的权威，这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法条文的内容不
符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主
法治国家里，都不会具有正当性。” [ 8
] 这种观点的论据之一是，如果贯彻法益保护说，那
么德国刑法中的近亲相奸罪的处罚根据就难以被说明，而只能主张废除此罪，相反法规
范维护说能说明其处罚根据；由此认为，在刑法教义学的立场上，法规范维护说优于法
益保护说。法规范维护说在刑法教义学中得出了不少新的结论，但本书依然认为法规
范维护说存在不少缺陷。
l ．法规范维护说大体上主要是话语的转换，而且这种话语的转换没有明显的实际
意义。例如，按照法规范维护说的观点，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚不可能
保护乙的生命，只能保护被甲破坏的规范。本书也不否认，在乙巳经被甲杀害的场合，
对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命。但是，对甲的处罚是为了保护其他人的生命；
在乙死亡之前，刑法规范也保护乙的生命。如果说甲的行为已经破坏了规范，那么，规
范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上，法规范维护说与法益保护说并无
实质差别。其实，规范不可能被破坏，也不需要所谓的修复。规范一经实定化，在其存
续期间，只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止，规范就是有效的，对
犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。诚然，如果一部法律被一些人违反，但司法
机关对违反行为并不追究法律责任，就会导致更多的人违反该法律，该法律事实上就会
失效。在此意义上，适用法律有助千维护法律的效力。但维护法规范效力只是一种表
面现象，真正的目的仍然是保护法益，［9 ］因为立法机关不可能为了维护某部法律的效
力而特意制定该法律。[ 10 J
2 ．如果认为刑法目的是维护法规范的效力，那么，对刑法条文尤其是分则的法条，
就难以进行合目的的解释，只能进行字面含义的解释，或者只能采取法实证主义的解
释。可是，用“不得杀人”“不得盗窃“这样的行为规范指导对杀人罪、盗窃罪构成要件
的解释，是无济千事的。质言之，所谓“不得杀人”这一行为规范与故意杀人罪的条文
本身没有实质的差别，即使知道了必须维护行为规范的效力，并以此作为解释的指南，
人们也难以发现行为规范的真正含义是什么。更为重要的是，在当今变幻莫测的时代，
法规范维护说难以根据社会生活事实的变化重新确定法条的目的。
因为只要刑法没有
修改，所谓的法律确定的行为规范就没有改变，所以法规范效力就是固定不变的（如果
认为法规范效力会发生变化，就必须借助于法益保护说）。但是，即使刑法没有修改，
在世事变幻莫测的当代也有重新解释刑法条文、重新确定构成要件内容的必要。而贯
彻法规范维护说的做法会封闭构成要件的内容，无法使刑法条文含义跟上社会生活事
( 8 J 冯军：《刑法教义学的立场与方法》，载《中外法学》20 1 4 年第
1 期C
( 9 ]
法规范维护说导致所有的犯罪都是累积犯。
因为一个犯罪不可能导致刑法规范无效，即使一项法规范经
常被违反，但还是作为法规范被人们接受；只有当一项法规范被无数人违反却一直未被司法机关追究责
任，且人们都知道这一事实时，该规范才会失效。
( 10]
否则就意味着为了单纯限制国民自由而制定法律；也无法说明，为什么没有哪个国家制定一部《太阳保护
法》来维护该法律的规范效力。至于德国的近亲相奸罪，如果确实没有侵害法益，当然应当废除。
第五章不法
157
实的变化。
3 ．法规范维护说不利于对违法性的认识与判断，即难以说明违法性的本质，不能说
明违法程度。因为对刑法规范本身的违反并无严重不严重之分，抢劫与盗窃对规范的
违反程度并无不同，不能说抢劫100 ％地违反了规范，盗窃只是60 ％地违反了规范。
同
样，不能说故意犯罪100 ％地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60% 。
所以，
所谓违法程度不同，不可能是指对规范的违反程度不同，而是指实质的违法程度不同，
即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀害一人与过失致
一人死亡所侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，二者的违法性相同。正因为杀人
与盗窃侵害的法益不同，所以，故意杀人罪与盗窃罪的违法程度不同。
4 ．法规范维护说导致违法与责任合而为一。例如，持法规范维护说的学者指出：
“未达到法定年龄、不具有责任能力的人的加害行为，不属于不法侵害，因为他们根本
无能力认识法规范的意义，也无能力在意义沟通的层面上否定法规范的效力，有哪位正
常的人会认真对待未达到法定年龄、不具有责任能力的人对他人行为的法律评价呢？
因此，即使未达到法定年龄、不具有责任能力的人的行为损害了他人，由于他们总是值
得同情者，刑法也应该保护他们。” [ 11 ] 显然，法规范维护说并不承认没有责任的违法，也
可以说没有区分违法与责任。但众所周知，区分违法与责任是刑法学最为重要的进展。
违法与责任的区分，具有哲学与社会心理学的根据，与刑法的法益保护机能和自由保障
机能相协调，有利于区分违法阻却事由与责任阻却事由，能够妥善解决共犯的成立以及
从属性程度等问题，还有助于实施和完善保安处分制度。如果将违法与责任合而为一，
就会带来诸多问题。[ 12 ]
此外，违法与责任合而为一的观点，也不符合我国刑法的规定，
因为刑法规定了对没有责任的不法行为的处理措施（参见刑法第17 条第5 款、第18 条
第
1 款）。
（三）法益侵害说
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害与威胁。李斯特认为，实质的违法
性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）＇＼是＂侵害社会的举动＇＼是“对法益
的侵害或者威胁" 。[ 13 ]
麦茨格尔认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者
有侵害的危险（威胁）。
日本学者珑川幸辰认为，违法性的实质是对”被害人利益”的侵
害。宫本英修指出
：＂违法行为以法益的侵害或威胁为内容… … 要成立违法行为，至少
必须威胁了法益。” [ 14 J
众所周知，国际社会在过去的几十年里，对于某种社会生活之利益是否应以刑法保
护，莫不以法益概念作为决定性的依据，法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标
准。[ 15 J
例如，”战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界
[ ll ]
冯军：《刑法教义学的立场与方法》
，载《中外法学》20 1 4 年第
1 期。
[ l2 ]
参见张明楷
：《也论刑法教义学的立场》，载《中外法学》2014 年第2 期。
[ 13 ]
转引自
［日］木村静子：《违法与责任》，载［日
］阿部纯二等编
：《刑法基本讲座》第3 卷，法学书院1994 年
版，第8 页。
[ 14]
［日
］宫本英修：《刑法学粹》，弘文堂1930 年版，第220 页。
( 15 ]
参见林山田
：《刑法特论》（上册），台北，三民书局1978 年版，第4 页。
158
刑法学（第七版）
限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教
教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”[ 16 ] 德国“20 世纪60 至70 年代的大
刑法改革(GroBe Strafrechtsreform) ，主要是由当时关于未来指向的观念（特别预防、法
益保护）的话语来决定的“ [ 17 ] 。＂犯罪是对法益的加害行为，即应当被限定为对法益的
现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。
这一观点成为当今学界通说性的共同
理解。” [ 18 J
根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益。反过来，对法益的侵害或者
威胁，也就成为刑法禁止的根据。换言之，刑法之所以以开仆罚禁止某种行为，是因为它
侵害或者威胁了法益。所以，侵犯法益是违法性的实质。这也是木书的立场。
持法规范维护说的学者指出：＂认为刑法的目的是保护法益，并不能给刑法教义学
奠定一个很好的基础。法益保护说完全可能导致刑罚处罚范围的扩大，这是因为，把行
为人危险的主观想法当作犯罪来惩罚，总是更能够保护法益的。” [ 19 ] 据此，如果采取法
益侵害说，就必须采取主观主义，但主观主义并不妥当，因此法益侵害说也不妥当。但
本书认为这一批判并不成立。首先，法益侵害说本身就要求行为侵害或者威胁了法益，
才能作为犯罪处理。如果只是有侵害法益的想法，而没有侵害法益的小实，法益侵害说
当然不可能主张予以刑罚处罚，面不处罚的理由止是因为纯粹的想法不司能侵害法益；
可以说，Jl是法益侵害说反对了主观主义，而不是贯彻了主观主义。其次，法益侵害说
并不是一种“只要有法益侵害就违法”的形式判断。
刑事立法勹司法都需要考虑如何
选定＂值得科处刑罚的具体的法益侵害”这一实质的基准。[ 20 ]
而且，不可否认的是，刑
法只能存罪刑法定原则的相架内发挥法益保护的机能。法益侵害说没有主张违反罪刑
法定原则保护法益。
形式的违法性与实质的违法性不一定是相对立的概念，将二者一相结合有利于说明
违法性的本质。不过，形式违认性是指行为违反现行刑法，而实质违法性虽不位千宪法
之前却位于刑法之前。
当一个行为没有形式违法性时，不能以实质违法性为由肯定形
式违法性的存在；但可以川实质违法性概念检测成义刑法（如处罚单纯违反道德行为
的规定，不仅违反宪法，而且在形式上是无效的）。
另外，可以根据实质违法性，承认刑
法没有明义规定的超法规的违法阻却巾由，从而排除彴为的违法们。
三、客观的违法性与主观的违法性
一般认为，
．刑法规范既是评价规范也是总思决定规范。评价规范，意指刑法规范是
从刑法的观点判断某个行为是否是无价值的规范，即一个行为是否有害是根据刑法规
范进行评价的。意思决定规范，意指刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的
[ 16 J
［德］克芳斯
· 罗克亿：《刑认的忏务不是法益保护l1平》
，樊义详，载陈兴良主编：《刑事法评论》（笱'i 19
心），北尔人学出版补2006 作版，第147 页。
[ 17 ]
［德］米复埃尔
· 库比策尔
：《德国刑法典修订杻视野下的刑巾政饿与刑认科学义系研究》，冲洽译，载《中
1 .I`.l
应用法学》20 19 年第6 期，）
[ 18]
[ R
] 山11 丿亨：《刑认总论》，们艾阁20
1 6 什第3 版，给4.!J从
[ 19]
网军：《刑认教义学的立场与方法》，载《中外法学》20 14 年第
1 期。
[20]
［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第40 贝。
第五章不法
159
意思决定（以下简称决定规范）。客观的违法性论认为，评价规范与违法性相对应，即
决定行为是否违法的规范是客观的评价规范，意思决定规范则是与责任相对应的。所
以，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律就具有违法性。这样，无责任能
力者的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。如果将这种客观的违法
性论彻底化，不仅无过失的人的行为，而且自然现象与动物因果性地引起的法益侵害与
危险，也是违法的（承认违法状态的观念）。正因为如此，客观的违法性论常常被称为
因果的违法论或者物的违法论。
主观的违法性论将刑法规范理解为对行为人的意思决定规范，因此，违反刑法规范
的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无
违法性的问题（命令说）；违法性的有无，只能就有责任能力的人的行为而言。例如，不
能将精神病患者等无责任能力的人的行为认定为违法行为，因为违法意味着违反了法
规范这一国家”命令＂，故命令的接收者必须能够理解命令的含义，但精神病患者等无
责任能力的人不能理解命令的含义，因而不能认定其行为为违法行为。于是，不法与责
任便融为一体。
新的客观的违法性论，则同时将评价规范与意思决定规范作为违法性判断的基准，
认为意思决定规范分别在违法性与有责性阶层发挥机能。作为违法性判断基准的规
范，是对抽象的一般人的命令；在有责性阶层，意思决定规范则是与具体行为人相关联
的个别的、主观的意思决定规范。换言之，违法是指违反了针对抽象的一般人的蔥思决
定规范，责任是指违反了与具体行为人相关联的个别的命令。例如，无责任能力者的杀
人行为，违反了针对抽象的一般人的意思决定规范，因而是违法的，但没有违反与无责
任能力者相关联的个别的命令，所以没有责任。新的客观的违法性论否认违法状态的
观念，将受违法评价的对象限定为人的行为，因而被称为人的违法论。[ 21 )
本书采取客观的违法性论。
(I) 违法性的实质是对法益的侵害与威胁，而行为是
否侵害或者威胁了法益，与行为人的主观能力以及有无故意、过失没有关系。如前所
述，稍神病人杀害他人的行为与正常人杀害他人的行为，在侵害了他人生命这一点上没
有任何差异。判断行为违法与否的规范只是评价规范，而没有必要包括意思决定规范。
(2) 采取客观的违法性论，有利于合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体上判断
行为是否构成犯罪。
(3) 客观的违法性论有利于解决刑法的诸多问题。例如，对精神
病患者的杀人、伤害等行为就可以顺理成章地制止乃至防卫；对精神病患者的盗窃所得
也能评价为违法所得，从而合理适用刑法的相关规定（参见刑法第64 条）。
（4 ）即使承
认主观的违法要素（如目的犯的目的），也不影响客观的违法性论的成立。因为在将行
为人的上述内心作为违法判断的对象时，不是从责任评价的观点进行评价，而是从有无
法益侵害及其危险这种事实进行评价。
(5) 采取客观的违法性论，也并不必然采取物
的违法论。
因为法原本就是人类共同体的规范，评价规范评价的对象只能是人的行为，
而不可能是自然现象与动物的举止。从成立犯罪的审查顺序来看，任何犯罪的构成要
件都以人（或人组成的单位）为主体，自然现象和动物的举止不可能符合构成要件，所
[21 ]
参见[ H ] 井田良：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第254 -257 页。
160
刑法学（第七版）
以不可能被评价为不法。
四、结果无价值与行为无价值
结果无价值论与行为无价值论，是关于违法性的实体、根据的分歧。由于构成要件
是违法类型，所以，国外不少学者在构成要件论中讨论结果无价值与行为无价值问题。
大体而言，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为
结果尤价值( Erfolgsunwert ) ；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为
行为无价值( Handlungsunwert ) 。［22 ]
（一）结果无价值论的基本立场
结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的根据是法益
侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会
的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违
法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素而是责任要素
（部分学者认为未遂犯中引起既遂结果的意思是违法要素）；违法评价的对象是事后查
明的客观事实。虽然结果无价值论被一些学者称为物的违法论，但并不意味着自然现
象与动物的行为可以评价为违法。结果无价值论所主张的客观违法论只是强调行为人
的主观能力与主观意识不是违法评价对象。特别需要说明的是，结果无价值中的“结
果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险。由于结果无价值论将法益侵害
及其危险作为违法性的根据，人们常常在等同意义上使用结果无价值论与法益侵害说
这两个概念。不过，有些行为无价值论者也赞成法益侵害说，因此结果无价值论与法益
侵害说并非等同含义。
本书采取结果无价值论的立场。结果无价值论的基本优势在于
：（l ）刑法目的的
明确性。任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，
结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在
价值多元、伦理正确性含混的时代特别重要。
(2) 违法判断的清晰性。
由于违法性的
判断资料限于客观事实，否认故意、过失等主观要素是违法要素，从而使违法性的判断
更为客观。正如行为无价值论者所言：＂结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的
内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限
定。” [ 23 J (3) 处理问题的妥当性。结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯等问题
上，都可以妥当地处理相关难题。
（二）行为无价值的基本含义
行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？主要存
在三种观点（也可谓行为无价值论的三个发展阶段）：一是行为“ 无价值”，是指行为违
[22 ]
行为无价值与结果无价值是日本学者根据德语翻译而成。有学者认为，译为行为反价值与结果反价值比
较合适。但约定俗成的缘故，现在一般使用行为无价值与结果无价值的概念。所要注意的是，行为无价
值与结果无价值并不只是分别说，行为、结果没有什么价值或者价值中立，而是分别说，行为、结果是
“恶”的C 行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶＂。那么，违法性的根据究竟是行为“恶”还是
结果“恶”，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。
[23 ]
［日
］井田良：《犯罪论的现在与目的的行为论》，成文堂1995 年版，第147 页。
第五章不法
161
反社会伦理秩序；二是行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性；三是行为“无价
值＂，是指行为违反法规范，或者违反了保护法益所需要遵守的行为规范。其次是评价
对象问题，即“行为“是什么含义？”一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观
的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的＇意图无价值＇……与此相反，另一种观点却
认为通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。” [ 24 ) 所以，行为无价
值中的“行为“基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值
论主张，故意是主观的违法要素。行为无价值论被称为人的违法论。
一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行
为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
因为刑法规范是行为规范，只
有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据
此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅
与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观
事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。
二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，但
单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。例如，对
于侵害财产的犯罪，刑法根据其侵害行为的样态区分为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒
索罪等，就考虑了行为无价值；刑法根据主体的身份不同规定不同犯罪与法定刑（如普
通侵占罪与业务侵占罪的罪名与法定刑不同），也是考虑了行为无价值。[ 25 ]
侧重行为
无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为
了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意
义。[ 26 )
还有学者认为，由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。在侵害犯中，如
果发生了结果，实现了结果尤价值，则成立犯罪既遂；如果缺乏结果无价值，存在行为无
价值，则成立未遂犯。[ 27 )
从与法益侵害说的关系上说，二元论中的一类学说虽然不完全反对法益侵害说或
者部分承认法益侵害说，甚至认为刑法的目的是保护法益，但认为法益侵害说还不能说
明犯罪的本质，进而主张对法益侵害进行限定或者添加其他内容。其中最主要的是社
会相当性说（法益侵害说＋缺乏社会的相当性）与行为规范违反说（法益侵害说＋行为
规范违反）。
（三）二元论中的社会相当性说
社会相当性说内部主要有两种观点。一种观点认为，“历史地形成的社会伦理秩
序范围内的行为＂，即使引起了法益侵害，也应作为社会的相当行为而不违法。处于社
会伦理秩序范围内就是社会的相当性。
因此，实质的违法性，应是指脱离社会的相当
[24]
［德］冈特
· 施特拉腾韦特、洛塔尔
· 库伦：《刑法总论
I ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
109 页。
[25 ]
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第368 页。
[26]
参见［日
］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第15 页。
[27]
Vgl. Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I , 5. Aufl.,C.H. Beck,2020 ,S.420.
162
刑法学（第七版）
性，引起法益侵害、危险。[ 28 ]
另外一种观点认为
：＂＇历史地形成的社会生活秩序范围
内的行为＇（衬会的相当行为），即使侵害了法益，也不是违法的。”“为了使刑法履行保
护法益的任务，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态（灾害）、没有故意与过
失（无过失）的侵害法益的行为作为违法予以禁止是没有意义的，所以，不应将所有的
法益侵害作为违法而禁止，而应当将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁
止，而不是另外谋求刑法的伦理化。” [ 29 J
将籵会的相当性行为理韶为“历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为＂，仍然是
法律道德主义的观点。可是，补会伦理秩序不是社会秩序的全部，国民共同的H 常生
活、生产、丁作秩序这种意义上的社会秩序与法益并不是相矛盾的概念，这种补会秩序
也可谓衬会法益。但是，如果一定把补会秩序限定于伦理方面，那么，在补会生活复杂
多变的今天，符合以往伦理规范的行为，或者该领域尚未产生伦理规范因而谈不上违反
伦理的行为，也可能严重侵害法益，从而破坏补会秩序。而且，伦理规范的形成需要漫
长的过程，法律规范的形成则比较迅速。如果法律规范必须形成于社会伦理规范之后，
社会秩序就不可能得到维护。
因此，这样的观点过分限缩了法益保护机能的发挥，在现
代社会难谓合理。
将补会的相当性行为理韶为“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为＂的观点，
也难言妥当。
(
I ) 在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属千补会生
活秩序范围内的行为，正因为补会的相当性概念具有极大的不明确性而有损法的安定
性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。
(2) 社会相当性说的最重要根据是，许多法益
侵害行为实质上是对社会有利的，不能一概认为其违法而予以禁止。可是，在行为无价
值论出现之前，就存在被允许的危险的理论，该理论的核心内容是，当行为的危险性与
行为的有川性相比
，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。不难看出，被允许
的危险理论是以优越的利益为中心的。这正好是法益侵害说的观点。即根据法益侵害
说，没有达到一定程度的法益侵害
，不值得科处刑罚
；行为保护了更为优越的法益时，阻
却行为的违法性
，使行为止当化。
(3) 社会的相当性并不能与法益保护相抗衡。换言
之，侵害法益的行为并不因为其具有所谓籵会的相当性而不违法。事实上，自古以来人
们习以为常所实施的行为，不一定是正当行为
；具有所谓的补会的相当性的行为，也可
能是侵害法益的违法行为。
将补会的相当性行为理韶为“历史地形成的籵会生活秩序范围内的行为＂的观点，
虽然并不谋求刑法的伦理化，也从保护法益的目的主张社会的相当性理论，但认为刑法
禁止的对象必须与人的意思具有关系，则缺乏根据。
(
I ) 没有理巾认为，脱离社会相当
性的法益侵害行为，必然与行为人的意思有关系。换言之，社会的相当性概念，与故意、
过失是不是违法性要素没有直接联系。上述观点只是借社会的相当性概念之名，将故
意、过失作为违法性的基础，因为无故意、过失的行为可能依然不具有社会相当性。[ 30 ]
[28]
参见［日
］大谷实：《刑法讲义总论》，成文晋2025 年新版第6 版，第2 3 2 页。
[29]
［日
］福田平
：《全订刑法总论》，有斐阁2004 年第4 版，第
1 41
- 143 页。
[30]
例如
，古代实行结果责任，只要行为造成r 法益侵害结果，不管行为人是否具有故意、过失，都必须受到刑
罚处罚。
第五章不法
163
(2) 不管是根据社会相当性说还是根据法益侵害说，违法性都只是成立犯罪的一个条
件，而不是全部条件。因为法益侵害说与责任主义没有“必然“关系。主张法益侵害说
的理论也得以行为人没有责任为由，否认犯罪的成立。但是，法益侵害说依然肯定其行
为侵害了法益，因而是违法的。这种违法评价，对于行为人乃至一般人将来行为的指导
具有重要意义。
（四）二元论中的行为规范违反说
二元论中的行为规范违反说认为，行为“无价值”，是指行为具有规范违反性。其
中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。亦即，只有当一
个行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范，进而侵害了法益时，该们为才是违法
的。这种观点认为，刑法的目的与任务是保护法益，但仅有法益侵害并不表明行为具有
违法性，亦即，符合行为规范的行为即使造成了法益侵害，也不具有违法性。
当今刑法
理论中的行为无价值论与结果无价值论之争，基本上就是这种二元论中的行为规范违
反说（以下表述为行为无价值论）与结果无价值论之争。下面就其中几个重要点略作
说明（在相应章节还会说明二者的分歧）。
l ．行为无价值论将重心置于行为人，从行为人的侧面发现行为的违法性。
于是，除
了要求行为符合构成要件之外，还要求行为违反行为规范。如果没有违反行为规范，就
表明行为不是违法的。例如，没有违反交通管理法规的驾驶行为造成他人死亡的，不具
有违法性。结果无价值论将重心置于被害人，从被害人的侧面发现行为的违法性。
于
是认为，行为造成的法益侵害或者危险，成为违法性的根据。换言之，结果无价伯论主
张围绕结果判断行为的违法性（而不是所谓“唯结果论”)，对构成要件行为的解释也必
须以结果为中心，侵害或者威胁法益的行为才可能成为构成要件行为。结果无价值论
对违法性的判断同样以行为符合构成要件为前提，而非主张只要发生结果就具有违
法性。
在本书看来，虽然上述分歧比较明显，但并非实质上的对立。因为行为无价值论所
称的违反行为规范，是指违反保护法益所必须遵守的规范，旨在保护法益；而结果无价
值论将对法益侵害或者威胁作为违法性的根据，也是为了保护法益。
区别在千是自接
根据构成要件的行为是否造成了法益侵害或者危险的结果来判断（结果无价值论），还
是判断行为是否违反作为H 常行为基准的规范（行为无价值论）。在结果无价值论看
来，所谓造成他人死亡但没有违反交通管理法规的驾驶行为，是指驾驶行为本身不具有
导致结果发生的危险，结果不能归属千驾驶行为，因而也不违法。不难看出，两个学说
在此问题上可能只是表述上的差别。行为无价值论所户称的H 常行为基准要想是周延
的、完满的，就必须涵盖所有类型性侵犯法益的行为，否则其行为基准就不具有保护法
益的功能；而结果无价值论判断的实行行为性或者结果归属，也是对行为侵犯法益的类
型性的判断。所以，两个学说对行为的判断标准根本上是一样的。
2 ．行为无价值论重视刑法的行为规范侧面（重视行为规制机能）。“行为无价值
论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定
164
刑法学（第七版）
主义的要求。” [ 31 ) 行为无价值论者指出：＂行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不
在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以＇社会的相当性＇这种一般条款得
出结论；二者的分道扬镶之处在于：是否认可将＇事前向国民告知行为的允许性的机
能＇作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法
规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。” [ 32 ] 结果无价值论重视刑法的裁判规范侧面，
主张即使行为人的行为违反行为规范，但只要没有造成法益侵害的危险，就不具有违法
性。这是因为，规制国民的行为并不是目的，只是为了防止法益侵害结果。
既然如此，
就应当事后判断行为是否侵害或者威胁了法益，而不是在事前判断行为是否违反行为
规范。
在本书看来，强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论
的观点也不无疑问。罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行
动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相连。而行为无价值论
突出的却是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由
的限制。这恐怕偏离了罪刑法定主义的核心要求。此外，行为无价值论所主张的提示
机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是包含了对一
般的行为规则、刑法以外的日常行为基准的提示机能、告知机能。于是，罪刑法定主义
演变为行为基准法定主义。
行为无价值论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任
何场合。所以，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害
结果，也应认定为违法。这是规则功利主义的立场。然而，规则功利主义的地位十分尴
尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常
造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与
刑法的自由保障机能相冲突，因为它主张在某些场合国民必须实施一些实际上无意义
甚至是有害的行为。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为
行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比
遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之
所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追
求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。与此相联系，规则功利主义既可能过于限制
国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造
成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽
视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵
守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规
则实现法益保护目的，过于间接而不现实。
结果无价值论并非不考虑特殊预防与一般预防的需要。相反，结果无价值论要求
[ 31 )
［日
］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第11 页。
[32)
［日
］井田良：《变革时代的理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007 年版，第113 页。
第五章不法
165
行为人在实施行为时避免其行为产生法益侵害结果。[ 33 ]
社会生活是复杂的，行为规则
是不完整的，也是模糊不清的。在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，
许多规则只不过是＂笨手笨脚的规则”“行为的粗糙指导＂。
而且，离开了“死亡”结果，
不会有“杀人”概念。所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有
效的。[ 34 ]
此外，行为无价值论认为，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定
为不同的罪名，表明立法者注重行为无价值。但本书认为并非如此。诚然，在违法性判
断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使
在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考
虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性” 。[ 35 ]
另外，立法者之所以将侵害相同法
益的行为规定为不同的犯罪，是由刑法的性质决定的。即刑法并非处罚所有侵害法益
的行为，只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪；罪刑法定
原则决定了刑法必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构
成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程
度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪尽可能进行分类，是为了明确处罚范围，贯
彻罪刑法定原则，而不意味着重视行为无价值。
3 ．行为无价值论认为，故意是违法要素而不是责任要素，或者认为，构成要件故意
是违法要素，责任故意则是责任要素。之所以将故意作为违法要素，一方面是因为与过
失相比，故意行为”更严重地违反了刑法保护的规范。
因此，故意是受刑罚威胁的行为
的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分” 。[ 36 ]
另一
方面是因为如果不考察“行为是否造成或可能造成法益侵害结果”就不可能判断行为
是否违法，或者说对裸的行为本身不可能作出违法与否的判断，故不得不将故意作为违
法要素，从而显示行为的“恶＂。结果无价值论有可能承认未遂犯中的引起既遂结果的
意思是违法要素，［37 ] 但不认为既遂犯的故意是违法要素，因为违法性的实质是侵害法
益，既然法益已经受到了侵害（既遂），当然就已经具备了违法性。
本书不赞成将故意作为违法要素或者不法组成部分。
(1) 不管是采取三阶层体系
还是两阶层体系，构成要件符合性与违法性都需要分开判断。然而，所谓的构成要件故
意并不表明行为更严重地违反了刑法保护的规范。例如，德国、日本刑法理论的通说认
[33 ]
从伦理学的角度来说，指导人们行为的准则，既可以是信念伦理（宗教意义上的“基督行公正，上帝管结
果”)，也可以是责任伦理（结果伦理），即行为人必须顾及自己行为的可能后果（参见［德］马克斯
· 韦
伯：《学术与政治》，冯克利译，生活．读书
．新知三联书店1998 年版，第107 页）。结果无价值论采取的
责任伦理的主张，同样提供了行为的准则，即“避免法益侵害＂。通过指示具体准则令行为人不造成某种
结果的做法，并不符合日常生活事实，而且令许多人反感。
[34]
参见张明楷
：《行为无价值论的疑问》，载《中国社会科学》2009 年第
1 期。
[35 ]
［日
］平野龙一
：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第2 16 页。
[36]
［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I-－犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
108 页。
[37 ]
例如，在杀人未遂的场合，作为责任要素的故意只需要认识到自己的行为可能致人死亡，并且对可能致人
死亡的危险持希望或者放任态度。但除此之外，行为人还必须希望或者放任被害人的死亡。这便是主观
的超过要素。所以，严格地说，结果无价值论也没有将引起既遂的意思当作未遂犯的故意内容。
l
a
166
刑法学（第七版）
为，正当防卫致人死亡的行为符合故意杀人罪的构成要件，行为人也具备构成要件故
意。然而，这种构成要件故意根本不能说明行为违反了刑法保护的规范（偶然防卫除
外）。
（2 ）将故意作为违法要素，“这与主观的违法论只有一纸之隔“(38 ] 。而且，只要将
故意作为违法要素，以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违
法性判断的意义。假定有人做舆论调查时所提问题是：＂甲以杀人故意开枪射击，是否
具有违法性？”大概都会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有
故意没有直接关系。过失也是如此。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是
人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪＂。社会一般人不会因为行为人没
有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。
（3 ）主张
未遂犯中的引起既遂结果的意思是主观的违法要素的理由是，由于行为没有发生法益
侵害结果，所以，行为是否具有法益侵害的危险，则需要根据有无引起既遂结果的意思
进行判断。换言之，未遂犯的处罚根据在于有造成既遂的危险，而为该危险奠定基础的
是引起既遂结果的意思，该意思属于主观的违法要素。例如，行为人摆出用手枪瞄准他
人的姿势时，如若其主观上具有造成他人死亡的意思，杀害他人的危险就明显高于不具
有这种意思的情形。所以，只有当行为人具有造成他人死亡的意思时，才能认定为故意
杀人罪的未遂犯。在杀人未遂时，造成他人死亡的意思就是主观的违法要素。( 39 ]
虽然
持上述观点的学者没有将引起既遂结果的意思当作未遂犯的故意内容，而是作为未遂
犯的目的，但本书不赞成这种观点。例如，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过
时，只要该行为客观上具有致人死广的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀
人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险
（只不过不处罚过失的未遂犯）。更为重要的是，倘若行为本身在客观上没有侵害法益
的危险，仅仅由于行为人主观上具有犯罪故意与引起既遂结果的意思，便认为行为具有
侵害法益的危险，就必然导致诸多日常生活行为成为未遂犯，这不利千保障国民自由。
所以，本书认为，即使引起既遂结果的意思不是未遂犯的故意内容，而是目的犯中的目
的，也只是责任要素，而不是违法要素。
(4) 我国的司法机关一直过于重视主观要素，
认为行为的性质由故意内容决定，如果将故意作为违法要素，在认定违法阻却事由之前
就断定行为人存存主观不法，容易形成先入为主的错觉，不利于违法阻却事由的认定，
也不利于冤假错案的避免（另参见第六章第一节第二款）。
此外，行为无价值论者之所以将故意作为违法要素，还因为他们认为，” 与不法不
同，责任不是为处罚提供根据的要素，只是单纯限定处罚的要素。违法判断，只能是确
定处罚对象的判断（因此而明确为什么处罚某行为）。打个比喻，违法是犯罪论的发动
机部分。责任，因为只是单纯限定处罚的要素，所以它只是刹车。打算购买车的人，会
注重发动机的性能，没有人将刹车的功能状况作为选择的基准。犯罪论也完全如
此。” ( 40 ] 由于仅凭违法性确定处罚对象，所以，故意必须成为违法要素。处罚根据完全
[38 )
［日
］平野龙一
：《刑法总论
I 》，有斐阁1972 年版，第5 1 页。
[39)
参见［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁20 16 年第3 版，第98 页。
[40 )
［日
］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第
1 ~2 页。
第五章不法
167
由违法性决定，而不是由违法性与有责性共同决定。
本书不赞成这种观点。首先，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不
是对立的。凡是为刑罚提供根据的要素，都是限制刑罚的要素；反之亦然。[ 41 ]
如同构
成要件既为违法性提供根据，也限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，
同样为犯罪的成立提供非难可能性的根据。其次，如果认为违法性是发动机，进而将故
意、过失、目的等主观要素归入违法要素，那么，责任论就全部成为责任阻却事由论。[ 42 ]
但是，将责任判断归结为消极判断，容易违反责任主义，不仅与行为无价值论者所采取
的犯罪论体系不协调，而且导致认定犯罪的整体性。最后，否认责任有轻重之分并不符
合事实，行为无价值论者实际上也承认责任有轻重之分，如认为中止犯之所以减免处
罚，就是因为违法性与责任减少。[ 43]
既然如此，就不能认为责任没有分量。[ 44 ]
五、一般的违法性与刑法的违法性
（一）一般的违法性
＂一般的违法性”有两个不同含义。其一指一般违法行为的违法性，如违反《治安
管理处罚法》上的违法性。可以肯定的是，刑法上的违法性并不是指这种一般违法性。
换言之，一般违法行为并不必然构成刑法上的违法行为。在此意义上说，刑法学可以不
使用一般违法性的概念。但是，刑法学的研究对象中，包含了一般违法性的情形。例
如，作为正当防卫的不法侵害，就包括仅具有一般违法性的行为。再如，刑法理论会讨
论如何区分一般违法性与刑法上的违法性。其二指一般意义上的违法性，也可谓不区
分法领域意义上的违法性。违反《治安管理处罚法》与违反刑法的行为，都具有一般的
违法性。
（二）可罚的违法性
可罚的违法性的理论认为，某种行为即使在形式上符合构成要件，并且不具有违法
阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，也不成立犯罪。
本书认为，可罚的违法性是一个不必要的概念。
因为刑法上的违法性是客观的法
益侵害或者威胁，这种违法性当然必须达到值得科处刑罚的程度。换言之，刑法上的违
法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，具有刑法上的违法性，也就具有了值得科
处刑罚的违法性，没有必要再使用可罚的违法性的概念。此外，只要对构成要件进行实
质的解释，可罚的违法性概念就是多余的。而且，可罚的违法性概念，引起了许多混乱。
（三）违法相对性论与违法一元论
不管是否承认可罚的违法性理论，都存在违法相对性论（违法多元论）与违法一元
论的分歧。
[ 41 J Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2. Aufl., Carl Winter Universitatsverlag, 1976 , S. 268.
[42]
正如行为无价值论者所言：＂具有了违法性，肯定不能＇表明＇具有了罪责。尽管如此，通常情况下承担罪
责并不需要特殊理由，因为，只要没有例外情况，个人为自己的行为负责是不言而喻的。”“因此，很容易
理解，在罪责这一阶层上为什么考虑的不是积极的前提，而是排除或者免除罪责的消极条件。”(
［德］冈
特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论
I 一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第85 页）
[43 ]
［日］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第470 页。
[44]
参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012 年版，第202 页以下。
168
刑法学（第七版）
违法相对性论认为，各种法律基于其固有的目的而产生不同的法律效果。例如，民
事上的不法行为所产生的法律效果，是以救济被害人的损失为目的的损害赔偿；刑法以
保护法益为目的，其法律效果是最具有强制力的刑罚。既然如此，作为法律效果成立条
件之一的违法性，在不同的法领域当然应该具有不同的成立标准，进而才能与法律效果
的差异相对应，故刑法上的违法性与其他法律上的违法性具有区别。例如，在刑法上被
认定为违法的行为，在民法及其他法领域一般都是违法的，但在民法及其他法领域被认
定为违法的行为，在刑法上并不当然就是违法的（日本的主流观点）。
违法一元论认为，违法是指对整体法规范、整体法秩序的违反，即任何违法行为都
破坏整体法秩序。其中，严格的违法一元论认为，在一个法领域中被认定为违法的行
为，绝对不可能在其他法领域被认定为合法行为。[ 45 ]
因此，民法及其他法律上的违法
行为，符合刑法上的构成要件时，在刑法上也必然是违法的（德国的主流理论）。缓和
的违法一元论则认为，违法性虽然在根本上、在法秩序的整体中是统一的，但违法存在
不同的类别与程度。
民法上的违法行为，在刑法上并不能认为是适法行为，但可能没有
达到刑法上的违法程度。实际上，这种缓和的违法一元论与违法多元论得出的是相同
结论。显然，根据严格的违法一元论，可罚的违法性概念没有存在的余地。缓和的违法
一元论则有可能承认可罚的违法性概念。
违法一元论与违法相对性论在下列间题上答案不同：（l ）如果符合构成要件的行
为，在民法行政法上是得到允许的，能否认为在刑法上也是正当的？
（2 ）如果符合构
成要件的行为，在民法、行政法上是被禁止的，是否当然具有刑法上的违法性？违法相
对性论一般对这两个问题都持否定回答；严格的违法一元论对这两个问题都持肯定回
答；缓和的违法一元论对问题(1) 持肯定回答，对问题(2) 持否定回答。
也有学者指出，即使认为违反民法、行政法的行为不一定成立犯罪，也不直接意味
着民法、行政法的违法性与刑法的违法性不同，亦即，不必将这种现象理解为违法的相
对性，而应理解为对违法行为的法律效果的相对性（这是由不同法领域的不同目的决
定的）。例如，不履行债务的行为，在整体法领域都是违法的，但只是在民法上产生法
律效果，在刑法上未必产生法律效果；反之，故意杀人行为在刑法上是违法的，在民法以
及其他法领域也不可能是合法的，但刑法对其规定了法律效果。
因此，可以采用违法一
元论。不过，采取违法一元论的前提是承认一般的违法性，如果行为不具有一般的违法
性，也就不能肯定刑法的违法性。但由于作为违法类型的构成要件，是为了科处作为刑
法所独有的法律效果的刑罚而确立的要件，构成要件的设立导入了刑事政策的考量，因
此，在判断构成要件符合性时，必须判断行为是否具有刑法所独有的可罚的违法性。
只
有在这个意义上，才区分刑法的违法性与其他法律的违法性。
同样，在违法阻却事由的
判断阶段，与轻微的法益侵害不符合构成要件一样，也可以认为轻微的违法阻却可罚的
违法性。[46 ］
在本书看来，这种观点与缓和的违法一元论并无区别。
[45 ]
法秩序如同一个气球，无论哪个地方破裂（尤论是破坏了民法部分，还是破坏了刑法部分），整个气球都
会破裂。
[46 ]
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第272 ~274 页。
第五章不法
169
本书的看法如下：（l ）严格的违法一元论，实质上将违法理解为对法秩序的违反。
但这个意义上的违法性内容过千抽象，本书难以赞成。
(2) 一个在民法、行政法上被禁
止的行为，如若不符合犯罪构成要件，就不可能进入刑法禁止的范围，或者说不能进入
刑法的视野，因而不能认为该行为违反刑法，否则便不符合罪刑法定主义的观念。但这
并不意味着民法、行政法上被禁止的行为在刑法上是合法的，故不意味着法秩序的不统
一。因为不符合犯罪构成要件的一般违法行为，并不是刑法的评价对象；如若一定要在
刑法上得出结论，也只能说刑法并不禁止这种行为。但刑法不禁止某种行为，并不表明
该行为在刑法上是合法的。
(3) 与此相关联，一个在民法上需要承担民事责任的行为，
在刑法上也可能属于违法阻却事由。因为刑法上的阻却违法，不是阻却任何违法，而是
阻却刑法上的违法；一个行为虽然不阻却民法上的违法，但可能阻却刑法上的违法。例
如，《民法典》第182 条第
1 款规定
：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承
担民事责任。＂倘若行为人引起了险情，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没
有预想到的重大危险，行为人实施的紧急避险行为，在刑法上就可能成为违法阻却事
由，但同时也应承担民事责任。这样处理并不违反法秩序统一性的原理。
(4) 如果一
个符合构成要件的行为，在民法、行政法上是得到允许的（正当的），难以认为在刑法上
不是正当的。否则，容易侵害国民的预测可能性，导致国民无所适从。但是，这并不意
味着在民法、行政法上不承担不利法律后果的行为，在刑法上也是正当的。这是因为，
如果一个符合构成要件的行为之所以在民法、行政法上不承担法律后果，只是由于没有
责任或者基于其他政策考扯，而不是因为该行为本身具有正当性，那么，这个行为在刑
法上仍然可能具有违法性。
(5) 符合构成要件的行为，在民法、行政法上被禁止的，是
否当然具有刑法上的违法性，则同时取决于两个方面：其一，取决于如何解释构成要件。
如果对构成要件进行形式解释，即使行为在字面上符合构成要件，往往还要另行判断其
违法的量是否达到值得发动刑罚的程度，因而不能单凭民法、行政法上的被禁止性断言
刑法上的违法性；［47 ) 如果对构成要件进行实质解释，即如果将不值得科处刑罚的行为
排除在构成要件行为之外，就可以得出肯定结论。[ 48 )
其二，取决于民法、行政法的禁止
目的与刑法的禁止目的是否相同。如果不相同，就可能得出否定结论；如果相同，就可
能得出肯定结论。本书主张对构成要件进行实质解释，如果实质上符合构成要件的行
为，在民法、行政法上被禁止的，而且民法、行政法的禁止目的与刑法相同，则具有刑法
上的违法性。[ 49 )
总之，违法性的实质是侵害法益或者有侵害法益的危险，对构成要件的解释应当以
谦抑的法益保护原则为指导，只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为构成要件行
[47 ]
例如，如果对非法侵入住宅罪的构成要件进行形式斛释，则会认为，凡是违反他人意志进入其住宅的
，都
符合该罪的构成要件。
由于在构成要件符合性的判断中没有融入违法的程度，所以即使该行为已经违反
《治安管理处罚法》，而且形式上符合了构成要件的描述，但不值得刑罚处罚，因而不具有刑法上的违
法性。
[48 )
在上例中，如若进行实质解释，则只有违反他人意志并且侵害他人住宅安宁的行为，才符合该罪的构成要
件。该行为不仅违反《治安管理处罚法》，而且违反刑法。
[49 )
此外，在民法、行政法上没有被规定为违法阻却事由的，在刑法上也可能属千超法规的违法阻却事由。
170
刑法学（第七版）
为，必须将不值得科处刑罚的一般违法行为或轻微违法行为排除在构成要件行为之外。
笫二款构成要件
一、构成要件的概念
构成要件的观念，源于中世纪意大利的纠问程序中的“corpus
delicti” 概念。
当时
的纠问程序分为一般纠问与特别纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特别纠问
是针对特定的嫌疑人进行的纠问。一般纠问中所应当确证的犯罪事实被称为“corpus
delicti" ，它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。
18 世纪未，克莱因
(E. F. Klein) 在其《普通德国刑法纲要》一书中，将“corpus
delicti“ 翻译成“Tatbestand"
一词，日本学者将“Tatbestand” 译为构成要件。起初，构成要件只具有诉讼法上的意义，
将它运用到实体法上来，是斯鸠别尔(C . C. Sttibel) 与费尔巴哈的功劳；而真正形成构
成要件理论，还是20 世纪初的事情。
在贝林之前，人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为＂；构成要
件符合性隐含在“以刑罚威慑＂的措辞中。
贝林认为这一措辞不明确，人们无从得知以
刑罚威慑的行为是什么性质；而构成要件则提供了这种可能性。在此之前，成立犯罪所
必须具备的要素，如行为、结果、对象等，因为没有＂住所”而“四处游荡”，构成要件为它
们提供了体系上的位置。这个意义上的构成要件，被称为体系构成要件。这种体系的
构成要件，是成立犯罪首先必须具备的条件。
构成要件是一个特殊的技术性概念。大体可以认为，构成要件是刑法规定的，行为
成立犯罪所必须符合的违法类型。
当人们问某个行为是否具备”构成要件符合性”时，
需要审查的是，这个行为是否满足了刑法分则针对某个特定犯罪所规定的表明违法性
的各种要素（需要注意的是，有一些共同要素是由刑法总则规定的）。例如，要回答行
为人在法庭上撒谎的行为是否构成伪证罪的问题，就需要先判断其行为是否符合刑法
第305 条规定的表明违法性的要素，亦即行为是否发生”在刑事诉讼中”，行为人是否
属于“证人、鉴定人、记录人、翻译人”，行为人是否”作虚假证明、鉴定、记录、翻译＂，撒
谎的内容是否”与案件有重要关系”，这些要素的总和或者有机整体就是构成要件。
构
成要件具有以下特点：
首先，构成要件具有法定性。构成要件由刑法明文规定，我国刑法分则条文通常比
较明确、具体地规定了各种犯罪的构成要件；有些犯罪由于众所周知，刑法没有详细描
述其构成要件，但我们可以从刑法对简明罪状的规定中把握其构成要件。
由千构成要
件具有法定性，故必须严格依照刑法的规定确定其具体内容（不过，分则条文除了描述
构成要件以外，还可能描述责任要素）。一般来说，人们容易识别刑法分则条文所规定
的要素是不是构成要件要素。所应注意的是，分则条文对责任要素的描述事实上也可
能包含了或者暗示了客观的构成要件要素。例如，刑法第312 条第
1 款前段规定：“明
知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、
隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金” 。其中的“明知是犯
罪所得及其产生的收益”，表面上只是属于责任要素，其实，该规定同时表明了构成要
第五章不法
171
件的部分内容，即该罪的行为对象必须是＂犯罪所得及其产生的收益” 。
其次，构成要件是违法类型，其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素。主观
与客观这对范畴在不同场合具有不同含义。从本体论来看，客观是指不依赖于人的意
志而存在的物质现象，主观是对客观的反映；从认识论来看，认识的形式是主观的，认识
的内容是客观的；从实践结构上看，客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人
的外在活动的主观意识。
由于从实质上说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为，
故构成要件与责任要素是按照违法性与有责性所作的区分。即为违法性提供根据的客
观要素，都属于构成要件的内容，如行为、结果、行为主体本身、特殊身份等。[ 50 )
作为构
成要件内容的客观要素，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，即说明在怎样的条件
下，通过什么样的行为，侵犯刑法所保护的法益。例如
，刑法第307 条第
1 款规定的妨
害作证罪的构成要件，说明行为是通过暴力、威胁、贿买等方法，阻止证人作证或者指使
他人作伪证，妨碍司法活动的顺利进行。
最后，构成要件是成立犯罪所必须具备的一个条件。不符合构成要件，就表明行为
没有刑法规定的侵犯法益的类型性，因而不能认定为犯罪，也不能认定为不法。
即使客
观行为“实际上“侵害了法益，但如果不符合构成要件，也不能认定为犯罪。但构成要
件只是成立犯罪的一个条件，而不是全部条件，构成要件与犯罪构成不是等同概念。
二、构成要件的机能
构成要件的机能，可以归纳为以下几个方面（但其中存在争议）：
第一，自由保障机能（罪刑法定主义的机能）。一方面，构成要件使得受刑罚处罚
的行为具有明确的界限。只要不实施符合构成要件的行为，就不会受到国家刑罚的干
预。在此意义上说，构成要件保障一般国民的自由。
另一方面，刑罚只在符合构成要件
的范围内适用，在此意义上说，构成要件又保障犯罪人不受不恰当的处罚。如德国学者
布鲁斯(H. Bruns) 所说，＂构成要件具有针对犯人的恣意而保护社会、针对社会的恣意
而保障犯人的双重保障机能” 。[ 51 )
当然，构成要件本身不可能完全实现罪刑法定主义
的机能。[ 52 )
第二，犯罪个别化机能。所谓个别化机能，是指构成要件使得罪与罪之间相区别，
构成要件不同，犯罪类型就不同。
日本刑法理论对构成要件是不是犯罪类型存在争议。
例如，倘若认为故意杀人罪的构成要件包含杀人故意的要素、过失致人死亡罪的构成要
件包含过失的要素，那么，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构成要
件就不同，于是，构成要件成为犯罪类型。反之，如若认为故意、过失不是构成要件要
素
，则故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构成要件相同，于是，构成要
[50]
构成要件要素的客观性不是绝对的
，只是意味着故意、过失等主观的责任要素不是影响违法性的要素。
例如，是否承认行为意志是行为的特征（有意性），与采取何种违法性论没有关系。倘若认为行为意志是
行为的要素，那么，它就成为影响违法性的要素。但是
，行为意志与故意、过失、目的不是等同关系，即使
具有行为意志也可能属千意外事件（参见本章第二节第三款）。
[ 51 J H. Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbstand, Bonner Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, H. 23, Bonn und
Koln,1932,S . 19.
[52 ]
例如
，如果对符合构成要件但缺乏责任要索的行为以犯罪论处
，也违反了罪刑法定原则。
172
刑法学（第七版）
件不是犯罪类型。本书认为，构成要件对于大多数犯罪都具有个别化的机能，换言之，
构成要件使大多数犯罪具有自身的特点，因而与其他犯罪相区别。例如，盗窃罪、诈骗
罪放火罪的构成要件不同，不仅使这三个罪之间相区别，也使这三个罪与其他犯罪相
区别。当然，根据本书的观点，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构
成要件是相同的（都是行为导致他人死亡），［53 ] 只是责任要素不同，因而犯罪构成不
同。所以，虽然在极少数情形下，构成要件不是犯罪类型，但可以通过犯罪构成这一上
位概念实现犯罪类型的个别化。亦即，在我国，构成要件不一定是犯罪类型，但犯罪构
成是犯罪类型。
第三，故意规制机能。虽然刑法总则第14 条规定了故意的一般定义，明确了故意
是认识因素与意志因素的统一，但是，从刑法第14 条以及刑法分则条文中，并不能明确
各种具体犯罪的故意的认识内容与意志内容。具体犯罪的故意的认识内容与意志内
容，依赖于构成要件。大体可以认为，故意是对符合构成要件的客观事实的认识、容
认，［54 ] 构成要件的内容就是故意的认识内容与意志内容。所以，构成要件规制了故意
的认识内容与意志内容。[ 55 ]
当然，所谓构成要件的故意规制机能，并不是构成要件本
身决定的，而是责任主义决定的；但责任主义之所以将构成要件事实作为故意的认识与
意志内容，是因为构成要件是违法类型。
第四，违法性评价机能。构成要件是违法类型，所以，只要行为符合构成要件且没
有违法阻却事由，就意味着行为具有违法性。因为符合构成要件的行为具备违法阻却
事由是相对较少的情形，所以符合构成要件的行为就通常具有违法性。不仅如此，构成
要件内容还反映出行为的违法程度差异。
三、构成要件的分类
对于构成要件可以从不同角度进行分类。[ 56 ]
（一）基本的构成要件与修正的构成要件
一般认为
，基本的构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件；修正
的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯
等所规定的构成要件。这种分类原本是日本刑法理论对构成要件所作的分类，后来也
被引进到我国的刑法教科书。[57]
根据这一分类，刑法分则规定的犯罪以单独的既遂犯
为模式；基本构成要件是由分则性条文规定而不是由总则与分则统一规定；分则先设定
了“完整＂的构成要件，总则后来又取消了其中的部分要件。例如，杀人未遂并不符合
故意杀人罪的构成要件，但由于刑法总则设有处罚未遂犯的规定，这一规定对刑法分则
(53]
当然
，在司法实践中，过失致人死亡罪的实行行为的范围可以宽于故意杀人罪的实行行为。
(54]
既然对符合构成要件的客观事实持容认态度时就是故意，持希望态度时当然也是故意。
因此，没有将“希
望＂态度排斥在故意之外的含义；也可以说，类似这种场合的＂容认“包含了“希望” 。
(55]
不过，事实上存在客观的超过要素，即构成要件的某个客观要素也可能不是故意的认识内容（参见第六章
第二节第一款）。
(56]
主要联系国内外刑法理论对构成要件的分类做些介绍与分析。需要说明的是，我国的犯罪构成与德国、
日本的构成要件不是等同概念，但是，我国的传统刑法理论在对犯罪构成进行分类时又借用了德国、日本
对构成要件的分类。
(57]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999 年版，第9 1 页以下。
第五章不法
173
规定的故意杀人罪要求发生死亡结果的构成要件进行了修正，杀人未遂便符合这种修
正了的构成要件。再如，教咬他人杀人的行为，不是杀人的实行行为，不符合故意杀人
罪的基本构成要件，但刑法总则设有处罚教咬犯的规定，这一规定对刑法分则规定的杀
人行为必须是实行行为的构成要件进行了修正，教咬杀人行为就符合这种修正了的构
成要件。
不过，将构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件，容易使人误认为只有未
遂犯、共犯的构成要件是“正确的构成要件”；也容易使人通过对通常的构成要件理论
进行修正来处理未遂与共犯理论；更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。在此意
义上说，与其使用基本的构成要件与修正的构成要件的概念，不如直接使用“既遂犯的
构成要件”“未遂犯的构成要件”“预备犯的构成要件”“帮助犯的构成要件”等概念。
这种分类尤其涉及构成要件是否以既遂为模式的问题。主张构成要件不以既遂为
模式的观点，将犯罪成立与犯罪的各种特殊形态（未遂犯、中止犯以及加重犯、减轻犯）
相区别，认为犯罪的各种特殊形态的成立条件不是构成要件。主张构成要件以既遂为
模式进而将构成要件区分为基本的构成要件与修正的构成要件的观点，将犯罪的各种
特殊形态的成立条件也归入构成要件。例如，根据前者的观点，“死亡”不是故意杀人
罪的构成要件要素，只是故意杀人既遂的成立条件；根据后者的观点，“死亡”是故意杀
人罪的构成要件要素。果真如此，构成要件是否以既遂为模式，就不是一个真问题。换
言之，上述不同观点不是在同一含义上使用了构成要件概念，因而得出了不同结论。但
应注意的是，在我国，故意杀人既遂与故意杀人未遂、中止，都成立相同的罪名。根据罪
刑法定原则，故意杀人未遂也必须符合构成要件。在此意义上说，构成要件是成立犯罪
的最低限度条件，而不是犯罪既遂的条件；如果贯彻这样的思考方法，那么有些犯罪的
实害结果要素就不是构成要件要素。另外，刑法理论也完全可以按照既遂模式研究构
成要件，因为许多犯罪只处罚既遂的情形；即使刑法处罚未遂犯，按照既遂模式研究构
成要件，也有利于未遂犯的认定。
（二）关闭的构成要件与开放的构成要件
关闭的构成要件（完结的构成要件、封闭的构成要件），是指刑法对所有的构成要
件要素做出了完整表述的情形。开放的构成要件（需要补充的构成要件、敞开的构成
要件），是指刑罚法规只记述了构成要件的部分要素，其他部分要素需要法官在适用时
进行补充的情形。一般认为，过失犯与不真正不作为犯的构成要件就是开放的构成要
件。过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容
则由法官确定。不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务，也要由法官进行判断。
需要注慈的是，并非当一个构成要件中存在不成文的构成要件要素时，该构成要件
就是开放的构成要件；只有当某个构成要件没有指示违法，因而需要在构成要件之外确
定”专门的违法性特征”时，该构成要件才是开放的构成要件。换言之，在开放的构成
要件的情形下，必须在构成要件之外寻找积极的违法性的基础。于是，开放的构成要件
既不是不成文的要素，也不是＂待韶释＂的要素，而是必须＂另行确定”的要素，这便相当
含糊。正因如此，开放的构成要件概念，现在基本上已被否定。首先，如果肯定开放的
构成要件，就意味着否定构成要件的违法性评价机能，这导致构成要件的形式化。其
174
刑法学（第七版）
次，由于刑法没有在构成要件之外规定专门的违法性特征，如果在构成要件之外寻找违
法性的根据，会导致违法性判断的恣意性。最后，开放的构成要件理论，实际上是将需
要补充的构成要件要素，从构成要件转移到违法性中去，从而将其排除在故意的认识对
象之外。但这并不妥当。例如，开放的构成要件理论主张在违法性阶层填充不真正不
作为犯的保证人要素，于是，保证人与注意义务不是构成要件要素，而是专门的违法要
素。由于故意是对构成要件事实的认识、容认，所以，当行为人误以为落入水中的是他
人的幼儿时，开放的构成要件理论认为，行为人依然具有故意，只是没有认识到违法性；
但是，对千违法性而言，只要具有认识可能性即可，而不需要现实的认识，这便导致不当
扩大处罚范围，因而不妥当。再如，刑法第314 条规定：＂隐藏、转移、变卖、故意毁损巳
被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚
金。”该条虽然没有表述为“司法机关依法查封、扣押、冻结的财产”，但本罪的成立以司
法机关“依法“查封、扣押、冻结为要件。可是，开放的构成要件的理论实际上是将扣
押、查封、冻结的“合法性”作为构成要件之外的违法要素，而不要求行为人认识。这显
然不妥当。所以，大体上可以说，只存在开放的刑罚法规（表述不完整的刑法条文），不
存在开放的构成要件；对于表述不完整的法条必须通过解释揭示出表述不完整的部分
（不成文的构成要件要素），但这些部分所要求的要素自始就存在于构成要件中，而不
是存在于构成要件之外。
（三）单一的构成要件与复杂的构成要件
单一的构成要件，是指刑法对构成要件的各个要素仅规定了单一内容的构成要件。
即当刑法规定的构成要件中只含单一行为、单一主体、单一对象、单一结果时，便是单一
的构成要件（参见刑法第232 条、第266 条）。复杂的构成要件，是指刑法规定的构成要
件中包含了两个以上的行为（不是罪数意义上的行为数量）、两种以上对象等情形。[58 ]
后者主要表现为两类情况
：一类是刑法规定了两种以上行为、对象、行为主体等，只要具
体事实符合其中之一，便成立犯罪，如刑法第305 条；另一类是刑法规定了两个以上的
行为等，具体事实同时符合刑法规定时，才成立犯罪，如刑法第263 条第
1 项。这两类
现象也可能交织在一个构成要件中（如刑法第285 条第2 款），司法工作人员应特别注
意哪些要件是可供选择的，哪些要件是必须同时具备的。
（四）普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件
传统观点认为，刑法第263 条中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，属
于普通的构成要件，其后规定的“入户抢劫”等八种情形属于加重的构成要件。
再如，
刑法第232 条中的“杀人”是普通的构成要件；“情节较轻的”是减轻的构成要件。
据
此，法定刑升格的适用条件，都是加重的构成要件；法定刑减轻的适用条件，则是减轻的
构成要件。
本书基于违法类型说的观点，认为只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件
要素。刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进
[58]
这种分类来自苏联刑法理论（参见［苏］A.H 特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民
大学出版社1958 年版，第87 页以下）。
第五章不法
175
而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。相应地，当刑法分则条
文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性减
少，并减轻法定刑时，才属于减轻的构成要件。加重的构成要件与减轻的构成要件，都
依附于基本的构成要件。亦即，不管是成立加重犯还是成立减轻犯，均以行为符合基本
犯的构成要件为前提（构成要件的依附性变体）。如果某个犯罪的成立并不依附于基
本构成要件，那么，这个犯罪的构成要件就是一个独立的构成要件（构成要件的自主性
变体，不一定是独立罪名）。［59 ]
例如，成立刑法第269 条规定的事后抢劫（准抢劫）犯
罪，并不以行为符合刑法第263 条的基本构成要件为前提，而是有独立的构成要件。
不能使行为类型发生变化，只是使违法程度增加或者减少的事实特征，不是加重构
成要件要素与减轻构成要件要素，属于量刑规则的内容。刑法分则条文单纯以情节
（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得
数额巨大、犯罪行为孽生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格的适用条件（以下简称升
格条件）时，只能视为量刑规则。例如，盗窃他人3000 元人民币、盗窃他人6 万元人民币、
盗窃他人50 万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。[ 60 ]
量刑规则的特点是，具备了事实特征就适用相应的法定刑，否则就不适用相应的法
定刑。
区分量刑规则与加重的构成要件、减轻的构成要件具有重要意义，突出地表现在
如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。[ 61 ]
加重的构成要件可能存在未遂
犯。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的
规定。再如，在公共场所当众强奸妇女未遂的，适用刑法第236 条第3 款规定的加重法
定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在未遂的。例
如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为3000 元、6 万元与50 万元，
甲潜入某博物馆，意图窃取价值60 万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原
因未得逞。对此，不应认定为盗窃数额特别巨大的未遂，只能认定为普通的盗窃未
遂。［62 ]
司法实践中经常发生一个行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂的案件。
例如，
甲一次盗窃他人价值2 万元的财物既遂，另一次盗窃价值60 万元的财物未遂。这种案
件在我国司法实践中均被认定为一个盗窃罪。千是，如果认为，刑法第264 条对数额特
别巨大及其法定刑的规定内容，属于加重的构成要件，那么，对甲理所当然地要适用数
额特别巨大的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃2 万元财物
的事实作为从重处罚的情节。[ 63 ]
但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃2 万
(59]
参见林钰雄
：《新刑法总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第138 -139 页。
(60]
其中的数额较大仍然是构成要件要素。
(61 ]
实际上还涉及一罪与数罪的区分、同种数罪与不同种数罪的区分问题。
(62 ]
在不适合以数额选择法定刑时，完全可以按照情节选择法定刑。例如，甲在博物馆窃取价值连城的国宝
级文物，在着手窃取时，不小心将其碰掉地上，摔毁了文物。
对此完全可以选择“情节特别严重＂的法定
刑，再适用未遂犯的规定。此时适用未遂犯的规定，不是指情节尚未达到清节特别严重，而是已经符合情
节特别严重的要求，但由千意志以外的原因没有取得财物。
(63 ]
2013 年4 月2 日”两高” 《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第
12 条第2 款规定：＂盗窃
既有既遂，又有未遂，分别达到不同最刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一釐刑幅度的，以盗窃
罪既遂处罚。”
176
刑法学（第七版）
元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为盗窃
数额特别巨大是加重的犯罪构成，另一方面又不将甲的犯罪形态存在差别的行为认定
为两个盗窃罪（前者盗窃既遂，后者盗窃未遂），这与罪数原理相冲突。其三，在适用数
额特别巨大的法定刑和刑法总则关千未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃2 万元财物
作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。
根据本书的观点，对甲的行为按盗窃数额较大的既遂犯适用法定刑（从重处罚），才能
使量刑合理化。其四，难以确定公平的规则，进而会导致处罚不均衡。例如，按照司法
韶释的规定，甲一次意图盗窃6 万元财物（客观上也有既遂可能性）但未遂的，适用“ 三
年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑，同时适用未遂犯的规定。这一规则似乎没有疑
问。但是，倘若乙一次盗窃5 万元既遂、另一次盗窃
1 万元未遂，丙一次盗窃
1 万元既
遂另－次盗窃5 万元未遂，如何适用法定刑以及是否适用未遂犯的规定，就不无疑问。
对某类疑难问题的解决，应当先确定一般性的公平规则，再相对灵活地解决特殊间题，
而不应当先确定一个不公平的规则，再利用灵活性达到公平。上述三例中，乙的不法来
自对5 万元的实害和对1 万元的具体危险，用乙的不法减去甲的不法，意味着乙的不法
重千甲的不法。但按司法解释的规定，在处罚上却是乙（基本犯）的处罚轻于甲（加重
犯）的处罚，明显不合理。
反过来，也不能将加重的构成要件理解为鼠刑规则，否则就会导致“ 一旦符合加重
的构成要件，就没有未遂＂的不当结论。例如，关于抢劫罪的法定刑升格情形，一种观
点认为：”对于具有第263 条规定的8 种情节之一的抢劫罪，属于结果加重犯和情节加
重犯，只要抢劫行为具有其中任何一情节，无论财物是否抢劫到手，都应视为抢劫既
遂。” [ 64 ] 这种观点基本上将加重的构成要件理解为量刑规则，其结论并不可取。
因为抢
劫罪是侵犯财产罪，尤论行为人是否取得财物就断定既遂的做法，不仅不符合财产罪的
性质，而且会不当地扩张既遂的范围。本书的基本观点是，刑法第263 条所规定的八种
情形中，第4 项规定的“多次抢劫或者抢劫数额巨大“属于量刑规则，其他规定内容都
属于加重的构成要件。所以，第
1 项至第3 项、第5 项至第8 项，都存在犯罪未遂。
根据以上分析，刑法分则条文关于法定刑升格条件的规定，可以分为以下三类：
(l) 有的分则条文所规定的法定刑升格条件，仅属于量刑规则。如当刑法分则条文将
情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时，它们属于量
刑规则，而不属于加重的构成要件。
(2) 有的分则条文所规定的法定刑升格条件，属于
加重的构成要件。例如，刑法第
121 条规定：”以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器
的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，
处死刑。“本条后段规定的是加重的构成要件，而不只是量刑规则。
(3) 有的分则条文
所规定的法定刑升格条件中，既包括了加重的构成要件，也包括了单纯的量刑规则。
如
上述刑法第263 条。[ 65 J
此外，将刑法分则规定的“情节较轻＂的情形归入减轻的构成要件，也存在疑问。
[64]
高铭喧主编
：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1999 年版，第769 页。
(65 ]
参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，载《清华法学》2011 年第
1 期。
第五章不法
177
例如，刑法理论的通说与司法实践的做法是，将大义灭亲的杀人认定为刑法第232 条规
定的“情节较轻＂的杀人。可是，从构成要件来说，情节较轻的杀人依然符合普通故意
杀人罪的构成要件；从违法性的角度来说，大义灭亲的杀人与普通杀人没有区别，都是
非法剥夺了他人的生命。大义灭亲之所以被认定为“情节较轻＂的杀人，是因为其杀人
动机导致责任减轻，进而使得特殊预防的必要性减少。既然如此，就不能认为刑法分则
规定的“情节较轻＂均属于减轻的构成要件。换言之，“情节较轻“其实也是量刑规则。
总之，以基本的构成要件为基准，只有当一个构成要件增加了表明违法行为类型的
特别要素，进而表明违法性增加或者减少时，才属于加重的构成要件或减轻的构成
要件。
第三款
构成要件与违法性的关系
一、德国、日本的理论概述
德国、日本刑法理论采取构成要件符合性、违法性、有责性的体系，对构成要件与违
法性的关系存在不同学说。
行为构成要件说的主张者贝林认为，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形
式的、记述的、价值中立的行为类型；这种意义的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得
明确，以实现刑法的保障机能。所以，贝林的构成要件不包含主观的、规范的要素，也与
违法性没有关系。
但是，行为构成要件说存在疑问。首先，既然构成要件与违法性没有关系，那么，符
合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能成为违法性判断的对象呢？所以，
M.E. 麦耶认为，所有的构成要件都是违法性的征表，是违法性的认识根据。二者如同
烟与火的关系，只要不存在违法阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的。其次，根
据行为构成要件说，对构成要件只能进行形式的解释。但是，这种观点必然导致在构成
要件外寻找违法要素；也可能导致处罚实质上不值得科处刑罚的行为。换言之，如果构
成要件的判断不具有实质内容，符合构成要件的行为的范围可能被扩大，反而会有损构
成要件的保障机能。
违法类型说使构成要件与违法性之间的关系更为密切。根据其代表人物麦茨格尔
的观点，违法意指对法益的侵害或者威胁（法益侵害的危险）。构成要件则是从众多的
行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下
来的东西。在此意义上说，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据(Ratio
Essendi) 。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件，认为在构成要件的判断中，必
须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的
要素也好，都包含在构成要件之内。
此外，违法有责类型说认为，构成要件包括违法要素与表明责任要素的故意与过
失，行为具备构成要件时，通常就具备违法性与有责性（参见第六章第一节第二款）。
二、本书的立场
首先，构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式，不能简单地认
178
刑法学（第七版）
为构成要件与违法性是形式与实质的关系。
(l) 构成要件所描述的事实不是价值中立
的事实。因为刑法是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件的，反过来说，
具备构成要件符合性的行为，就具有违法性。行为是否侵犯法益是一种客观事实，而不
取决于行为人主观上是否具有非难可能性。如果认为构成要件只是纯粹的法律形式，
那么，必然在构成要件外寻找违法根据，导致认定犯罪的恣意性，损害构成要件的保障
机能。
(2) 构成要件符合性的判断，并非只是事实判断，同时也含有价值判断。
＂描述“
与”评价”是相互依赖的，成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能，而且具有
情感功能。[ 66 ]
” 构成要件的建立以法律中使用的动词（杀人、强制、偷盗等）为基
础。” [ 67 ] 不同的动词会表达不同的评价：＂窝藏”与“保管”、“包庇”与“保护” 、`｀奸淫”和
“做爱”等，显然分别显示了对行为的不同评价。构成要件的建立同样需要使用名词与
形容词，而这些用语都会直接或间接表达对行为的评价。
即使文字只具有描述的功能，
其描述的内容、方式等也会显示出不同的评价。换言之，即便是一些中性词，当它处千
特定语境时，也会具有评价功能。
(3) 即使采取事实与价值二分法，相对于犯罪事实，
构成要件也是非现实的价值世界。相对千构成事实，构成要件是一个概念形成过程，其
中必然存在评价过程。
(4) 不可认为＂构成要件是对形式违法性的判断，违法性是对实
质违法性的判断＂。因为这种观点会导致在两阶层或者三阶层体系中，正当防卫、紧急
避险具有形式违法性、没有实质违法性，但尤论如何不能认为违法阻却事由具备形式违
法性。
(5) 即使认为构成要件符合性与违法性是形式与实质的关系，也仅仅意味着后
者的判断比前者更实质。亦即，不可能承认超法规（法律规定之外）的构成要件符合
性，但应当承认超法规的违法阻却事由。
其次，从构成要件是违法性的存在根据出发，在区分构成要件符合性与违法性的基
础上，认为符合构成要件的行为原则上具有违法性，只是在例外情况下（具有正当化事
由时）阻却违法的观点（原则与例外的观点），也是成立的。亦即，构成要件是一种禁止
素材，发生了符合构成要件的行为
，就意味着发生了通常可以评价为不法的事实。所谓
“通常＂，是指还没有考虑特定的违法阻却事由。换言之，构成要件所表明的是一般性
的禁止性规范（如“不得杀人”)，而违法阻却事由所反映的是例外的允许规范（如“正
当防卫除外”) 。所以，只要行为符合构成要件，并且不存在符合例外的允许规范的事
实，就表明行为是违法的。
最后，从构成要件与违法阻却事由相关联的意义上说，构成要件符合性与违法性可
谓部分（暂时）判断与整体（最终）判断的关系。
(1) 应当认为，刑法在规定故意杀人、
故意伤害等罪的构成要件时，原本已将正当防卫、紧急避险等正当化事由排除在外。所
以，违法阻却事由原本就是消极的构成要件要素，只是基于立法技术等原因被统一地抽
离出构成要件了。
(2) 当行为人实施正当防卫等行为致人伤亡时，如果不考虑其保护
了更为优越或者同等法益的一面，可能认为其符合杀人罪、伤害罪的构成要件，但这只
是对违法性暂时的判断得出的结论，因而具有片面性。
(3) 虽然孤立判断时，正当防
[66 ]
参见［日］碧海纯一：《新版法哲学概论》，弘文堂2000 年全订第2 版补正版，第87 页。
[67]
［德］李斯特著、施密特修订：《德国刑法教科书》
，徐久生译，法律出版社2006 年修订译本，第206 页。
第五章不法
179
卫紧急避险符合构成要件，但整体判断时，正当防卫、紧急避险行为并不具有违法性，
因而不是“不法”的。
(4) 那些在暂时的判断下符合构成要件，在整体的判断下也没有
违法阻却事由的行为，则最终属千符合构成要件且违法的不法行为。换言之，符合构成
要件的行为就是违法性判断的对象本身。在具体案件中，只要不存在违法阻却事由，符
合构成要件的行为就具有违法性。
本书没有采用消极的构成要件要素理论，但与消极的构成要件要素理论似乎没有
本质区别。根据消极的构成要件要素理论，构成要件包括积极的构成要件要素与消极
的构成要件要素。例如，就故意杀人罪而言，致人死亡是积极的构成要件要素；不是正
当防卫、不是执行死刑等，则是消极的构成要件要素。该理论的依据如下：首先，构成要
件不仅包含了法益侵害行为是违反规范的行为这种抽象的评价，而且已经包含了对具
体行为的最终的无价值判断。
因此，立法者在制定规范命令时，已经同时考虑了例外情
况，刑法的禁止自始就受到了违法阻却事由的限制。[ 68 ]
其次，构成要件要素与正当化
事由的区别不是基千实质的对立，而是受表述形式要求的制约，故正当化事由都可以作
为构成要件要素来理解。最后，消极的构成要件要素理论还可以解决混乱的认识错误
问题。例如，根据消极的构成要件要素理论，假想防卫的场合，行为人没有认识到消极
构成要件事实，所以不具有任何意义上的故意，不可能成立故意犯。而三阶层体系在逻
辑上原本应得出假想防卫成立故意犯罪的结论，［69 ] 但由于这一结论并不妥当，故不得
不想方设法解决这一难题。
消极的构成要件要素理论是少数人的观点，所受到的批判是，构成要件要素与正当
化事由的条件难以简单地互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。缺
乏构成要件要素的行为，原本就没有侵犯刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要
性；但正当化事由原本是损害法益的行为，它之所以合法，是因为经过法益衡量具有值
得肯定的价值。将二者混为一谈，尤异于将打死一只苍蝇（缺乏构成要件符合性）与正
当防卫的杀人行为（按照消极的构成要件要素理论也属于不符合消极的构成要件的行
为）相提并论。此外，不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为。如盗用行
为虽然不符合构成要件，但仍然是民法上的侵权行为，可以对之进行正当防卫；而正当
防卫等阻却违法的行为是法秩序所允许的行为，对之不得进行正当防卫。所以，构成要
件符合性与违法阻却事由的判断，对千确定行为的性质具有不同的功能，不得混为
一谈。
但是，首先，批判者所称的＂构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单地互
换＂，是以三阶层体系为前提的。倘若采取两阶层体系，两者也是可以互换的。
其次，
批判者所称的“打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为的区别”，无非是说打死一只苍
蝇既不符合构成要件，也不具有违法性，而正当防卫中的杀人行为则符合构成要件，但
不具有违法性。可是，从结局上说，这种区别并无实际意义。事实上，消极的构成要件
[68 ]
例如，关于杀入罪的规范所禁止的是除正当防卫等之外的杀人。
[69 ]
根据三阶层体系，正当防卫的行为人具有构成要件故意，既然如此，假想防卫的行为人也具有构成要件
故意。
180
刑法学（第七版）
要素理论的主张者也可以指出二者的区别：打死一只苍蝇，是既不符合积极的构成要件
要素，也不符合消极的构成要件要素的行为；正当防卫的杀人行为则是符合积极的构成
要件要素，但不符合消极的构成要件要素的行为。最后，至于“不符合构成要件的行为
不一定是法秩序允许的行为＂，则是与是否承认消极的构成要件要素理论没有直接关
系的问题。即使在我国传统的四要件体系中，也可以说“不符合构成要件的行为不一
定是法秩序允许的行为＂，也可能对之进行正当防卫。
根据本书的立场，构成要件的违法类型性，决定了对构成要件必须进行实质的解
释，使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性。例如，刑法第245 条规
定：＂……非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。“我们不能认为，这一
规定包含了不值得科处刑罚的一切擅自进入他人住宅的行为。例如，自来水公司的职
员甲没有经过住宅人乙的同意，以平和方式进入乙的住宅查看水表。从形式上看，这一
行为也符合了刑法第245 条的文字表述，但我们不能认为该行为符合刑法第245 条规
定的构成要件，因为该行为不值得科处刑罚。换言之，我们只能将值得科处刑罚的非法
侵入住宅的行为，解释为符合刑法第245 条规定的构成要件的行为。这种做法所面临
的问题可能是：实质的解释会因人而异，如何选择正确的结论？可能受到的诘难是：既
然刑法没有规定“情节严重＂，解释者为什么实际上添加了“情节严重”的要素？或许合
理的解释目标、解释目的的确立以及韶释方法的正确运用，可以韶消这些疑问。一方
面，与先对构成要件进行形式的解释，然后在构成要件之外寻求违法性的做法相比，对
构成要件进行实质的解释要好得多。
另一方面，采取形式的韶释也不能斛决这些问题，
因为形式的解释也会因人而异，而且在形式的解释后再作实质的违法性判断时，也必然
因人而异。肯定构成要件的实质性，并不在于否认构成要件的形式的性格。
因为既然
构成要件要确保刑法的安定性，发挥罪刑法定主义的机能，它就必须具有形式的性格，
从而使实质的考察限定在法律形式的范围之内。
第二节
构成要件符合性
第一款
构成要件要素
一、构成要件要素概述
构成要件符合性的判断，并不是整体的判断。构成要件由具体要素组成。组成要
件的要素，就是犯罪构成要件要素。构成要件的要素在组成构成要件的同时，既使犯罪
与非罪相区别，也使此罪与彼罪相区别。在此意义上说，构成要件的各要素，是对犯罪
进行分类的基准。面对具体个案时，法官需要判断案件事实是否具备构成要件的各个
要素，而不可能离开构成要件要素进行构成要件符合性的判断。
构成要件要素是表明违法性的要素。行为主体、行为以及行为所造成的结果（包
括侵害结果、危险结果）是一切犯罪都必须具备的构成要件要素（预备犯与未遂犯均存
第五章不法
181
在危险结果，只不过危险程度不同）。除此之外，特定的行为状况与条件、特定的行为
时间与地点、特定的行为对象与手段，也可以说是某些犯罪的构成要件要素，但它们与
行为本身是何种关系，是值得研究的问题。[ 70 ]
行为与结果之间是否存在因果关系（包括事实的因果关系与结果归属），是判断案
件事实是否符合构成要件的一个重要问题。例如，在一个涉及过失致人死亡罪的案件
中，如果行为与结果之间没有因果关系（行为与结果之间没有事实的因果关系，或者虽
然具有事实的因果关系，但结果不能归属于行为），要么不能认定该案件事实具备了致
人死亡的实行行为，要么不能认定该案件事实具备了致人死亡的结果，因而不能认定该
案件事实符合过失致人死亡罪的构成要件。再如，甲以杀人故意造成了乙的重伤，乙在
被送往医院的途中，丙违反交通规则将乙撞死。就甲的故意犯罪案件而言，表面上是甲
的杀人行为与乙的死亡没有因果关系的问题，实际上是甲的案件不存在死亡结果，因为
必须是与实行行为有因果关系的事实才能成为犯罪的“结果”；或者说，该死亡结果的
原因（丙违反交通规则的行为）不是甲的行为，因此甲不具备现实导致了他人死亡的实
行行为（但存在具有致死危险的实行行为）。就丙的交通肇事案件而言，表面上是其行
为与乙的死亡具有因果关系，实际上是丙的案件存在交通肇事行为与乙的死亡结果。
在此意义上说，因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判
断，因果关系本身不是构成要件要素，而是结果这一构成要件要素的必要成立条件，没
有因果关系的事实不是结果。而且，如果认为因果关系是构成要件要素，那么，对因果
关系的认识错误就必然影响故意的成立。但事实上并非如此。当人们说如果对因果关
系的重要部分存在认识错误就影响故意的成立时，实际上表现为对行为或者具体结果
存在认识错误而影响故意的成立。[ 71 J
有的构成要件要素似乎不直接表明行为的违法性，而是间接表明行为的违法性，或
者说只是从侧面表明行为的违法性。其中最为典型的是＂违法所得数额较大”这一构
成要件要素。例如，刑法第214 条前段规定：＂销售明知是假冒注册商标的商品，违法所
得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”其中
的＂违法所得数额较大“通常说明行为人的销售量大或者销售价格高，从而表明行为的
法益侵害严重。再如，根据刑法第175 条的规定，“以转贷牟利为目的，套取金融机构信
贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的＂，构成高利转贷罪。其中的＂违法所得数
额较大”说明行为人套取的信贷资金多或者转贷利率高，从而表明行为的法益侵害严
[70 ]
我国传统的刑法理论一般将危害行为称为“ 必要要件”，将其他因素称为“选择要件” 。
这值得研究。
首
先，“要件”是必要条件之意，在要件前加“必要“二字不仅没有必要，而且给人造成“存在不必要的要件”
的错觉。其次，选择是挑选之意、”选择要件”理当是指刑法对犯罪的某一方面或某几个方面规定了几种
可供选择的要件（存在于复杂犯罪构成之中），而不应指某些犯罪的要件。再次，即使该构成要件要素不
是全部犯罪共通的要素，只是某些犯罪的构成要件要素，相对于这些犯罪而言就是必须具备的，没有选择
的余地。例如，传统观点认为危害结果是选择要件，但过失犯罪的成立必须发生危害结果，没有选择的余
地。最后，上述说法源于苏联刑法理论，但苏联刑法理论在这方面的概念比较混乱（参见［苏］A.H 特拉
伊宁
：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958 年版，第90 页以下）。
[71 )
考虑到因果关系的判断与狭义的构成要件结果的判断存在差异，或者说，事实上是通过因果关系有无的
判断得出一个案件是否存在结果的结论，所以，本书通常在结果之外说明因果关系。
182
刑法学（第七版）
重（相当千后述整体的评价要素）。本书暂且将这样的构成要件要素称为“不法关联要
素” 。
是否存在表明客观违法性的主观要素（主观的违法要素），是国内外刑法理论争议
的问题。本书基于结果无价值论的立场以及中国刑事司法的现状，将故意、过失、目的、
动机等主观要素归千表明非难可能性的责任要素。
因为构成要件是违法行为类型，是
表明法益侵犯性的要件，而主观要素不可能越过客观要素直接侵犯法益，至多通过影响
客观要素间接地影响法益，所以，基于客观要素就足以判断行为是否具有法益侵犯性；
作为构成要件实质的法益侵害与危险，是指客观的侵害与客观的危险性，其有无与强
弱，应基千行为的客观要素进行判断。
二、构成要件要素的分类
对构成要件的认识与理解，有赖于对构成要件要素以及要素之间的相互关系的认
识与理解；如果对某个构成要件要素产生认识上的偏差，就必然导致对构成要件的认识
产生偏差。所以，正确认识与理解构成要件要素，是正确认识构成要件乃至犯罪构成的
前提。对构成要件要素可以进行不同分类。[ 72]
（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分，并没有完全统一的标准。麦
茨格尔(E. Mezger) 起初认为，从法官的立场来看，对千与构成要件要素相对应的客观
事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要
素。与此相对，为了确定构成要件要素，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规
范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素，就是规范的构成要件要素。他后来
指出，记述的构成要件要素，是在任何意义上都不要求法官的评价的要素；对记述的构
成要件要素虽有解释的必要，但在解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件
时，不需要法官的个人评价。规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法
官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价
（这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习
惯等法以外的规范）才能确定的要素。
威尔采尔(H. Welzel) 认为，法定构成要件的行为事情，是在社会生活中具有特别
的意义与机能的事实关系。这样的事实关系可以分为两类：一类是像“人”“物”“动
产”“杀害”等可以感觉的理解的要素，另一类是像”他人的物”“文书”“狼亵物品”等由
[72 ]
承认主观的违法要素的学者一般会将构成要件要素分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。
说明行为外部的、客观面的要素即为客观的构成要件要素，如行为主体、特殊身份、行为、结果等；表明行
为人内心的、主观面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。主张构成要件是违法有责
类型的学者一般会将构成要件分为作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素。
即
行为的客观面、行为主体、行为对象、行为的状况、结果等属于作为违法类型的构成要件要素，故意、过失
等则属于作为责任类型的构成要件要素。但是，适法行为的期待可能性这种以客观事实为基础的规范要
素，属于责任要素，而不是违法要素。
国外还有不少学者认为，目的是作为违法类型的构成要件要素（主
观的违法要素）。据此，客观的构成要件要素与作为违法类型的构成要件要素、主观的构成要件要素与作
为责任类型的构成要件要素，并不是等同的概念。本书考虑到我国刑法理论用语的习惯，将表明客观违
法性的要素归入构成要件要素，将表明非难可能性的要素归入责任要素。
第五章不法
183
感觉的认识只能获得非本质的部分，本质的部分只有通过精神的理解才能获得的要素。
前者称为记述的构成要件要索，后者称为规范的构成要件要素。概言之，规范的构成要
件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素，而记述的构成要件要
素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。现在，许多学者持这种观点。
如罗克辛指出：＂记述的要素要求一种感性的认识，相反，规范的要素要求一种精神上
的理解。“ [ 73 ] 平野龙一也说，规范的构成要件要素”是不能进行感觉的理解，只能进行
精神的理解的要素” 。[ 74 ]
所谓能够进行感觉的理解，是指通过人的感官，运用实证的方
法或者测算的方法来确定；所谓需要精神的理解，是指需要通过价值判断，或者由社会
规范或者法律规范来确定。
关于规范的构成要件要素的类型，学者们有不同的归纳。例如，麦茨格尔将规范的
构成要件要素分为以下几类：（1 ）法律的评价要素，即需要参照刑法以外的其他法律领
域中的法的评价或者法的概念的构成要件要素，如“他人的物”“未成年人”“公务员”
“货币”“财产”“律师”等。
(2) 一般文化的、社会的评价要素，即要求参照法律以外的
伦理的、社会的、经济的等一般文化的性质的评价的构成要件要素，如“狠亵＂＂伲辱＂
＂损害＂＂泄愤”等。
(3) 量的评价要素，即为了确定界限，法官必须进行晕的评价的要
素，如＇公然”“微薄的价值”“持有武器”“放火”“残废”等。[ 75 ］
平野龙－将规范的构成
要件要素分为四类：第一类是纯粹的法律概念，如妨害公务罪中的公务的“合法性”；第
二类是与价值有关的概念，如＂虐待＂＂狠亵”等；第三类是具有社会意义的概念，如“文
书”“住宅”等；第四类是伴随事实判断的概念，如“危险”等。[ 76 ]
我国刑法中也完全存
在麦茨格尔和平野龙一所列举的要素。例如，按照麦茨格尔的分类，我国刑法中的“国
家工作人员”“司法工作人员”“公私财物”等属于法律的评价要素；＂淫秽物品”"狠亵＂
＂泄愤报复”等属于一般文化的、社会的评价要素；“数额较大”“严重残疾”等属千量的
评价要素。再如，按照平野龙一的分类，我国刑法第277 条中的“依法”属千纯粹的法
律概念；第237 条中的＂狠亵＇＼第363 条中的＂淫秽物品”属于与价值有关的概念；第
280 条中的“公文＂、第245 条中的＂住宅＂，属于具有社会意义的概念；第116 条中的＂危
险”以及许多条文中的“情节严重”，都是伴随事实判断的概念。事实上，可以将上述各
类规范的构成要件要素分为三大类：第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法
规进行评价的要素；第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价
的要素；第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的
要素。
当然，规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性，或者说二者
[73 )
Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Aufl.,C.H. Beck ,2020,S.405
[74 )
［日
］平野龙一
：《刑法总论
l 》，有斐阁1972 年版，第168 页。
[75 )
此外，麦茨格尔还提出了主观的评价要素，即必要的评价完全由法官基于主观的裁鼠的构成要件要素
，但
他没有举例说明。
[76 )
参见［日
］平野龙一：《刑法总论
I 》，有斐阁1972 年版，第168 页。
184
刑法学（第七版）
的差异不是质的差异，二者都能为违法性提供根据。[ 77 ]
例如，故意杀人罪中的“人”
、
盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素。但是，随着脑死亡概念的产
生，大脑已经死亡但心脏还在跳动时是不是“人＂，随着财产现象形式的复杂化，何种价
值、何种形式的现象才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法工作
人员的评价的、规范的理韶。[ 78 ]
不过，由于规范的要素具有不明确性，应当尽可能通过
解释使之还原为记述的要素；［79 ] 在不可能还原为记述的要素时，法官的判断必须符合
国民的一般价值观念。
记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分具有一定意义。一方面，从沿
革来说，规范的构成要件要素的发现，使构成要件由单纯的行为类型发展为违法类型；
另一方面，区分记述的要素与规范的要素，有利于故意的认定以及事实认识错误与法律
认识错误的区分。
（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
通常的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，此即积极
的构成要件要素。否定犯罪成立的构成要件要素，便是消极的构成要件要素。例如，刑
法第389 条第3 款规定
：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，
不是行贿。”并非被勒索而给予国家工作人员财物，或者并非没有获得不正当利益（获
得了不正当利益），便是行贿罪的消极构成要件要素。消极的构成要件要素可以转换
成积极的构成要件要素进行理解。
即在因被勒索给予国家工作人员以财物的情况下，
只有获得不正当利益的，才成立行贿罪。虽然消极的构成要件要素是因为规定方式不
同而产生的，其意义与积极的构成要件要素没有本质区别，但二者对相关行为的评价存
在细微差别。
（三）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要
素是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规
定，但根据犯罪的本质、刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定
的，成立犯罪所必须具备的要素。[ 80 ]
就一些具体犯罪而言，由于众所周知的理由或者其他原因，刑法没有将所有的构成
要件要素完整地规定于条文中，而是需要法官在适用过程中进行补充。例如，不真正不
作为犯的义务来源，刑法不可能没有遗淜地做出规定。再如，刑法第266 条没有明文规
定诈骗罪中的＂受骗者基千认识错误处分财产”等要素。在这种情况下，法官不得简单
[77 ]
沃尔夫(E. Wolf ) 认为所有的构成要件要素都具有规范的性质，故所有的构成要件要素都是规范的构成
要件要素。他将构成要件要素分为两类
：一类是对千法官来说，价值本身已经通过法律形成的要素，即已
经充满价值的概念，如公务员、未成年人等概念；另一类是法律只是赋予了价值的形式，其内容需要法官
的主观的价值认识来充足，即需要填充的价值概念。
[78 ]
参见［日
］盯野朔：《刑法总论讲义案
l 》，信山社1995 年第2 版，第115 页。
[79 ]
例如
，刑法分则关于数额较大、情节严重的规定，大多属于规范的要素。司法解释规定数额较大与情节严
重的具体标准或要求，就是将规范的要素还原为记述的要素。但不可否认的是，将规范的要素还原为记
述的要素，有可能导致实质正义的减损。
[80]
责任中也存在不成文的责任要素。在本书看来，盗窃等罪的非法占有目的，就是不成文的责任要素。
第五章不法
185
地认为：＂既然刑法没有规定，那就不是构成要件要素” 。相反，应当考察：如果不承认
不成文的构成要件要素，构成要件能否说明该行为的违法性达到了值得科处刑罚的程
度？能否说明特定行为的违法性达到了适用某种法定刑（尤其是重法定刑）的程度？
介于成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素之间的是空白要素。所谓空臼
要素，是指刑法分则条文明文指出需要援引其他法律、法规的规定，并由这些法律、法规
来确定要素内容。例如，刑法第133 条规定，交通肇事罪的成立要求行为＂违反交通运
输管理法规”，这一要求内容是交通肇事罪的构成要件要素，但只能根据各种交通运输
管理法规的相关内容予以确定和判断，而不能直接根据刑法规定予以确定和判断。
由
于刑法没有具体规定这种构成要件要素的内容，故被称为空臼要素；又由于刑法指明了
援引其他法律、法规的规定，故不同于不成文的构成要件要素。
（四）真正的构成要件要素与表面的构成要件要素
为违法性提供根据的要素，可谓真正的构成要件要素。构成要件要素一般都是真
正的构成要件要素。并不是为了给违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同
一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素，属千表面的构成要件要素或虚假的构成
要件要素，也可以称为分界要素。从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成立
犯罪必须具备的要素，因此也可以说不是构成要件要素；从诉讼法的角度而言，表面的
构成要件要素是不需要证明的要素。
例如，刑法第114 条规定：＂放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原
体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以
下有期徒刑。”“尚未造成严重后果”显然不是为违法性提供根据的要素，更非表明”倘
若造成严重后果”便不构成犯罪之意，仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于第115 条
规定的违法程度（故法定刑有区别），因而属千表面的构成要件要素。
因此，如果放火
等行为危害公共安全，即使不能查明是否造成了严重后果，也能适用刑法第114 条。
又如，刑法第270 条第
1 款规定了委托物侵占罪，第2 款规定：”将他人的遗忘物或
者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。＂倘若将该款所
规定的构成要件改写为“将他人的物非法占为已有，数额较大，拒不交出“，其违法性不
仅没有减少，反而会增加。那么，刑法第270 条第2 款为什么要将行为对象限定为遗忘
物与埋藏物呢？这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占罪的对象
是受委托而占有的他人财物，剩下的便是侵占脱离占有物。换言之，刑法第270 第2 款
之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也
是为了与委托物侵占罪相区分。
”遗忘“物、｀｀埋藏“物这一字面上的构成要件要素，便
是表面的构成要件要素。因此，即使行为人误将他人占有的财物当作遗忘物予以侵占
的，也成立侵占罪。[ 81 ]
此外，刑法分则中有一些条文规定了违法阻却事由的提示要素，这种提示要素既不
是真正的构成要件要素，也不是表面的构成要件要素。例如，刑法第252 条规定：“隐
匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期
[81 ]
参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010 年版，第255 页以下。
186
刑法学（第七版）
徒刑或者拘役。“本条规定并不意味着隐匿、毁弃行为成立犯罪时不需要具备违法性，
而是因为这种行为一般不存在违法阻却事由，故不需要特别提示。但开拆行为可能存
在违法阻却事由，“非法”只是为了提示符合构成要件的开拆行为可能并不违法（如司
法机关为了收集证据而依法开拆等），故不是构成要件要素。
（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素
共同的构成要件要素，是指所有犯罪的成立都必须具备的要素。例如，行为主体、
行为是任何犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。非共同的构成要件要素，是指部
分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。例如，特殊身份只是部分犯罪的成立必须
具备的要素。
当然，对构成要件的理解不同，就会对哪些要素是共同的构成要件要素理
解不同。例如，倘若主张以既遂为模式的构成要件概念，则结果是共同的构成要件要
素；如若认为构成要件并不以既遂为模式，则结果不是共同的构成要件要素。此外，有
些情形取决于对要素本身的理解。例如，倘若认为结果包括危险，那么，可以认为结果
是共同的构成要件要素；如若认为结果仅限于侵害事实，则结果不是共同的构成要件要
素（因为存在危险犯）。
三、整体的评价要素
（一）整体的评价要素的概念
将“情节严重”“情节恶劣”作为某些犯罪的成立条件，是我国刑法分则的重要特色
之一。本书所称整体的评价要素，就是指作为成立犯罪条件的“情节严重”“情节恶
劣＂。
倘若认为构成要件是违法类型，那么，构成要件所描述的事实的违法性，必须达到
值得科处刑罚的程度。分析我国刑法分则的条文就会发现，当条文对罪状的一般性描
述，不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时，就会增加（或强调）某个要素，
从而使构成要件所征表的违法性达到值得科处刑罚的程度。
例如，一般干涉婚姻自由
的行为具有法益侵害性，但还没有达到值得科处刑罚的程度，千是刑法条文规定，以暴
力干涉婚姻自由的（增加行为手段的要素），才以犯罪论处。再如，在中国，并不是对任
何盗窃、诈骗行为都以犯罪论处，于是刑法对盗窃罪增加了“数额较大”“多次盗窃”“入
户盗窃”等要素，对诈骗罪增加了“数额较大”的要素，从而使符合盗窃罪、诈骗罪构成
要件的行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。
但是，在现实生活中，有许多侵害法益的行为，虽然在一般情况下其违法性没有达
到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑
罚的程度，或者难以事先设想具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的
程度，或者虽能设想但不能做简短表述。千是刑法条文作出一个整体性的规定，情节严
重、情节恶劣的，就以犯罪论处。亦即，当行为符合了构成要件中的基本要素后，并不意
味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评
价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素（以下仅以情节严重为例讨论）。
例如，刑法第246 条第
1 款规定：”以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事
实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”显然，
并不是任何侮辱、诽谤行为的违法性都达到了值得科处刑罚的程度。在认定行为是否
第五章不法
187
构成侮辱、诽谤罪时，首先要考察行为人是否实施了侮辱、诽谤行为；其次要对侮辱、诽
谤进行整体判断，得出情节是否严重的结论；如果得出否定结论，则不必进一步判断有
责性；只有得出了肯定结论时，才需要进一步判断有责性。所以，情节严重这种整体的
评价要素，也是一种构成要件要素。
一种观点认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而不
是构成要件要素，理由是：＂l ．犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节提作
犯罪构成的第五个方面的要件；2 ．就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面的，
有的属千主观方面的，还有的属千客体或对象的，有的属于主体的。既然犯罪构成的四
个方面都有情节，就不好把情节作为独立的要件；3 ．刑法分则有的条款只把情节作为区
分同一犯罪中的重罪、轻罪的标准，显然不是构成要件。” [ 82 ] 本书以为，这几点反对理由
难以成立。首先，“情节严重”作为构成要件要素，其特点是整体性，因而不意味着它是
独立于客观方面或者独立于主观方面之外的某个要件。所以上述第
1 、2 点反对理由并
不成立。其次，刑法分则将情节是否严重作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准时，
该情节严重当然不是成立犯罪的基本条件意义上的构成要件，只是我国刑法理论通常
所称的法定刑升格的条件（也可称为量刑规则）。最后，持上述观点的教科书同时认
为，“情节在定罪中大致可分为两类：一类是作为划分罪与非罪的标志……侮辱、诽谤
罪……以＇情节严重＇作为划分罪与非罪界限的标志……另一类情节是作为划分重罪
与轻罪的标志” 。[ 83 ]
然而，构成要件要素本身就是划分罪与非罪界限的标志，既然肯定
情节严重在侮辱、诽谤罪中是区别罪与非罪的标志，就应承认它是构成要件要素。一方
面否认上述“情节严重”是构成要件要素；另一方面又称它是区分罪与非罪的标志，多
少有自相矛盾之嫌。
（二）整体的评价要素的内容
犯罪的实体是不法与责任。但不法与责任不是相加关系，而是阶层关系或者限制
关系。所以，一方面，行为虽然符合构成要件且具有违法性，但只要行为人对不法行为
没有非难可能性，其行为就不构成犯罪；另一方面，责任是具体的，而不是抽象的，行为
人仅对其中具有非难可能性的不法承担责任，对于没有非难可能性的不法并不承担责
任。所以，应当得出以下两个结论：其一，如果行为本身的不法没有达到值得科处刑罚
的程度，即没有达到“情节严重”的程度，那么，即便其主观上再值得谴责（严格地说不
是责任），也不应当认定为犯罪。例如，甲身陷困境，素不相识的乙为了帮助甲而询问
甲的具体状况。
甲却当着众人对乙说：“你这种好管闲事的人是最令人恶心的。“我们
可能认为甲的主观心理值得谴责，但由于甲的客观行为（侮辱）本身的法益侵害性没有
达到值得科处刑罚的程度，即便一般人都有严厉谴责甲的心态，也不能认定其行为构成
侮辱罪。其二，责任是对不法的责任，它必须与不法相关联（责任的不法关联性），并无
在内容上独立于不法之外的责任。例如，单纯的动机卑鄙，无论如何都是不能作为定罪
根据的。
[82]
高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第83 页。
[83 ]
高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第83 页。
188
刑法学（第七版）
对情节严重也只能如此理解。亦即，因为只有当行为人对客观的侵害法益的严重
情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责千他。既然如此，在不法尚未达到情节
严重的场合，即使全部不法都具有非难可能性，有责的不法也达不到值得处罚的程度；
主观的责任要索不可能使原本不值得处罚的不法变成情节严重的有责的不法，所以，不
存在一种单纯的主观方面的情节严重的情形。质言之，作为构成要件要素的情节严重，
是指表明法益侵害的客观情节严重。[ 84 ]
据此，动机卑鄙不属于情节严重。[ 85 ]
当然，根
据责任主义的要求，在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识；
在过失犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识可能性。[ 86 ]
四、构成要件符合性的判断
（一）构成要件符合性的含义
构成要件符合性，是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。
某种事实”符合”构成要件，是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联
系，或者说，某种事实并不缺少构成要件所要求的内容及其关联性。例如，倒卖伪造的
国库券的行为，就符合了倒卖伪造的有价票证罪的构成要件。不能以国库券属于有价
证券为由，否认其也属千有价票证。因为有价证券并不缺少刑法第227 条的构成要件
所要求的有价票证的内容。案件事实多于构成要件要素的，并不影响构成要件符合性
，
只是行为是否另触犯其他罪名的问题。例如，国家工作人员利用职务上的便利骗取他
人财物的，并不影响诈骗罪构成要件的符合性，只是其利用职务上便利的行为是否同时
触犯其他罪名的问题。不能因为案件事实多于构成要件要素，就否认构成要件符合性。
例如，甲在盗窃他人桌上的A 品牌手机时，同时将自己的B 品牌手机放置于他人桌上
的，依然符合盗窃罪的构成要件。
构成要件符合性的判断，是一种价值关系的事实判断，或者说既是事实判断又是价
值判断，既是形式判断又是实质判断。因为构成要件是违法性的存在根据，不可能离开
违法性的实质去判断构成要件符合性。构成要件符合性的判断，是一种类荆的判断，或
者说是用一种类型的基准进行的判断。因为构成要件是违法行为的类型，构成要件符
合性的判断，就是看事实是否符合违法行为的类型，所以是一种类型的判断。
（二）将法定的构成要件作为判断的大前提
构成要件符合性的判断，不管是典型三段论的推理过程，还是三段论的倒置，都要
求将刑法规定的构成要件作为大前提。这是罪刑法定原则的基本要求。
首先，司法工作人员不能直接或者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的构
成要件。但司法实践中，却出现了这种现象，典型的便是＂套路贷”概念。最高司法机
关的司法解释以及地方司法解释还定义了什么是＂套路贷＂；一些地方的司法机关认
[84 ]
我国的司法解释大多会列举情节严重的具体表现，其中有些司法解释将表明行为人特殊预防必要性较大
的事实（如受过行政处罚后再次实施某种行为）纳入情节严重。本书不赞成这种解释结论。
[85 ]
在本书看来，刑法分则的“情节严重” 与“情节恶劣＂的含义相同。换言之，不能认为“ 情节恶劣”是指主观
责任的情节恶劣。
[86 ]
如前所述，刑法分则规定的“情节较轻”不是减轻构成要件。
由千单纯非难可能性的降低就足以使得有
责的不法降低，所以，其中的情节并不限于表明法益侵害的客观情节，而是包括有关责任程度的情节。
第五章不法
189
为，只要有＂套路”就是诈骗，只要是＂套路贷”就构成诈骗罪。然而，＂套路贷”并不是
诈骗罪的构成要件，也不是其他某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。
因此，
从刑法角度定义＂套路贷“对认定犯罪并没有任何意义；＂套路贷＂的概念与定义不能成
为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。
( I) 在进行构成要件符合性判断时，不应
当先判断某种行为是否属千＂套路贷＂，然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结
论。
因为这种判断方法完全用“ 套路贷”概念取代了法定的构成要件，明显违反罪刑法
定原则。
(2) 如果一个行为根本不符合法定的构成要件，就不能借助＂套路贷＂的概念
使之构成犯罪。因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪，而是在构成要件之外寻找
定罪的根据，但这一根据不可能是“法律”根据，同样违反了罪刑法定原则。
(3) 在进行
构成要件符合性的判断时，也不应当先判断某种行为是否属于“套路贷＂，再根据构成
要件判断该行为构成什么犯罪。因为就构成要件符合性的判断而言，大前提只有刑法
规定的构成要件，并不需要借助任何中间概念。
例如，一个行为是否符合故意杀人罪的
构成要件，只需要直接根据刑法第232 条的规定，判断行为人是否实施了杀人行为、是
否造成了杀人结果，二者之间是否具有因果关系等，而不需要先判断行为人的行为是否
属于“ 暴力”，再判断该行为是否符合故意杀人罪的构成要件。
因为“暴力”不是故意杀
人罪的构成要件要素。既然如此，在认定故意杀人罪时，认定一个行为是不是“ 暴力”
就是没有意义的。
同样，刑法中的任何一个法条都没有＂套路贷”概念，任何一个犯罪
的成立都不以行为属于＂套路贷”为前提，即使属于“ 套路贷”也不一定构成犯罪。相
反，某个与“套路贷“外形相似的行为不符合”套路贷＂的概念，也无法确保它不构成诈
骗等罪。不难看出，以“套路贷＂的概念取代刑法规定的构成要件，明显不当。
其次，在构成要件符合性的判断过程中，不能将构成要件中并不存在的罪名中的用
语作为构成要件要素加以判断。例如，司法解释将刑法第360 条规定的犯罪确定为传
播性病罪。但司法机关只需要根据构成要件判断行为人是不是患有梅毒、淋病等严重
性病以及是否实施了卖淫、嫖娼行为，而不需要判断是否“传播”了性病，因为“传播性
病”并不是构成要件要素。再如，司法韶释将刑法第388 条之一规定的犯罪确定为“利
用影响力受贿罪”，但利用“影响力”并不是构成要件要素，故不需要研究和判断何为影
响力，只能直接根据刑法第388 条之一所表述的构成要件判断构成要件符合性。
最后，在行政犯的构成要件符合性的判断过程中，不仅要将刑法分则规定的构成要
件作为大前提，还必须同时将相应的行政法律、法规等作为大前提。这是因为，规定行
政犯的刑法规范一般是空臼刑法，需要行政法律、法规的补充。所以，行政犯的构成要
件符合性判断，首先要以行政法律、法规的相关规定作为大前提（第一层次的法依据），
在得出肯定结论后（第一层次的符合性），才进一步判断是否符合刑法分则条文规定的
构成要件（第二层次的符合性）。空臼刑法包括绝对空臼刑法与相对空臼刑法。
(1) 绝
对空臼刑法，是指构成要件内容完全由刑法之外的其他法律、法规、规章补充或者决定
的情形（如刑法第225 条第4 项）。在这样的场合，只有当其他法律、法规等对相关行为
存在具体的禁止规定，且案件事实符合该具体禁止规定时，才能认定行为具备第一层次
的符合性。在具备第一层次的符合性后，必须严格依据刑法分则的规定，进一步判断第
二层次的符合性（例如，就第225 条第4 项而言，必须判断行为是否“严重扰乱市场秩
190
刑法学（第七版）
序”)，不能将第一层次的符合性等同千或者替代第二层次的符合性，亦即，不能将行政
违法的符合性等同于行政犯的构成要件符合性。
(2) 相对空臼刑法，是指刑法规定了
构成要件的基本内容，但部分要素（包括前提要素）由其他法律、法规补充的情形（如刑
法第190 条的规定）。在这样的场合，原则上只要其他法律、法规等对相关行为具有一
般性的禁止规定，而且案件事实违反了该一般性的禁止规定，便能肯定第一层次的符合
性。例如，某个单位擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较
大，且这一行为违反了行政法律、法规中的一般性禁止规定，即可认定为符合逃汇罪的
构成要件。[ 87J
（三）将案件的客观事实作为判断的小前提
构成要件符合性的判断，是将案件事实与构成要件进行对应的过程。所以，司法人
员必须以构成要件为指导归纳案件事实，然后判断案件事实是否与构成要件相符合。
首先，应当使用构成要件的语言归纳案件事实，而不能使用另外一套话语系统归纳
案件事实。例如，判断一个案件事实是否构成滥用职权罪时，要按刑法第397 条规定的
构成要件，判断具体案件中是否存在该构成要件所要求的事实，而不能将案件事实归纳
为＂滥收费＂＂滥罚款＂＂插手经济纠纷＂，进而以其作为小前提否认构成要件的符合性。
其次，不能使用其他法律用语归纳刑事案件事实。例如，在判断一个行为是否符合
侵占罪的构成要件时，需要以刑法第270 条规定的构成要件为指导，归纳案件事实是否
存在相应的小前提，而不能以“不当得利”“无权处分”等民法用语归纳案件，将“不当得
利”“无权处分”作为小前提否认侵占罪的构成要件符合性。
最后，不能将犯罪学中的某些概念作为小前提，判断其是否符合构成要件符合性。
因为犯罪学并不是按刑法规定归纳犯罪现象的，犯罪学归纳的事实与构成要件不一定
存在对应关系。近年来，刑法理论与司法实践普遍使用“软暴力”概念。然而，软暴力
只是犯罪学上的概念，各种以软暴力为手段所实施的犯罪，即使侵犯的法益完全不同，
犯罪学也可以将其作为犯罪学中的一种犯罪类型。但是，其一，软暴力并不是一个刑法
概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件。既然如此，软暴力的概念与定义
就不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。其二，司法人员在办案过程中，只
能按大前提即构成要件归纳案件事实，既然软暴力概念及其定义不可能成为大前提，在
认定具体犯罪时，当然就不需要判断案件事实是否存在软暴力。例如，在认定一个行为
是否成立强迫交易罪时，只需要根据强迫交易罪的构成要件归纳案件事实，进而判断案
件事实是否符合强迫交易罪的构成要件，其间不需要将案件事实归纳为软暴力。其三，
既然软暴力不可能成为大前提与小前提，那么，在构成要件符合性的判断中也不可能使
用这一概念。其四，不管软暴力是对某些犯罪的手段的归纳，还是对某些行为主体的手
段的归纳，对软暴力的判断都不可能成为认定具体犯罪的必经步骤，因为对软暴力的判
断结论与刑法上的结论没有必然关系。换言之，由千以软暴力手段实施的行为可能构
成性质完全不同的犯罪，所以，在进行构成要件符合性的判断时，不应当先判断某种行
[87 ]
在相对空白刑法的场合，可以先判断第二层次的符合性，再判断第一层次的符合性。
第五章不法
191
为是否属于软暴力，然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。[ 88 ]
此外特别要说明的是，由于构成要件行为是具有导致结果发生的危险性的行为，或
者说，只有造成或者可能造成结果的行为才是构成要件行为，所以，司法人员应当将造
成或者可能造成结果的行为事实作为小前提，而不是按时间顺序或者行为主次确定小
前提。例如，行为人盗窃了他人可以挂失的存折后，如果不取款被害人就没有财产损
失；行为人冒充被害人在银行取款的，则是诈骗行为造成了财产损失，应当将该行为作
为小前提，进而认定为诈骗罪，而不能将前面的盗窃行为作小前提。司法工作人员应当
彻底摒弃”后行为是前行为的延伸，按前行为性质定罪”以及“存在数行为时按主行为
性质定罪”的错误观念与做法。
（四）对构成要件符合性的规范判断
构成要件符合性的判断，是对作为小前提的事实是否与作为大前提的构成要件相
对应、相一致的规范判断。
首先，判断者”必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或
多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考
虑从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会
等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个
案或者案件类型进行解释” 。[ 89 ]
千是，判断者一方面要将案件事实向犯罪构成拉近，另
一方面要将犯罪构成向案件事实拉近。例如，犯罪构成要件的内容是毁坏公私财物，案
件事实为行为人将他人价值
1 万元的戒指扔入大海中。如果将构成要件中的＂毁坏”
解释为“造成财物物理上的毁损＂，将案件事实抽象为“使他人戒指转移于大海中”，则
必然得出案件事实不符合构成要件的结论；但这种结论难言妥当。于是，判断者可能进
一步解释构成要件，将“毁坏“解释为“通过对财物施加影响力导致财物的本来效用减
少或者丧失＂，将案件事实抽象为“通过将戒指扔入大海使他人丧失了戒指的本来效
用”，则会得出案件事实符合构成要件的结论。当然，这并不意味着判断者一定要达到
有罪结论才罢休。无论如何都不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结
论。换言之，只能在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，使构成要件与案
件事实彼此对应。
其次，在性质相同的情形下，高度、重度行为可以评价为低度、轻度行为，但不得将
低度、轻度行为评价为高度、重度行为。例如，杀人行为可以评价为伤害行为，但伤害行
为不得评价为杀人行为；又如，贪污公款的行为可以评价为挪用公款，但挪用公款的行
为不得评价为贪污公款；同样，挪用公款进行营利、非法活动的可以评价为挪用公款进
行其他活动，但不能将挪用公款进行其他活动评价为挪用公款进行营利、非法活动。显
然，在进行这样的评价时，必须贯彻罪刑法定与罪刑相适应原则，不能轻易作出对被告
人不利的评价。
最后，对案件事实与构成要件的符合性需要进行反复判断，并对判断结论进行后果
[88]
参见张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021 年第
1 期。
[89 ]
［德］H 科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003 年版，第196 页。
192
刑法学（第七版）
考察。对构成要件符合性既可能从轻罪到重罪进行判断，也可能从重罪到轻罪进行判
断。例如，在判断行为人通过胁迫手段非法获取他人财物的案件时，可以首先判断行为
是否符合抢劫罪的构成要件；如果不符合，再判断是否符合敲诈勒索罪的构成要件；反
之亦然。需要注意的是，一个行为符合此罪的构成要件，并不意味着不符合其他犯罪的
构成要件。例如，一个随意殴打他人致人轻伤的案件，可能同时符合故意伤害罪与寻衅
滋事罪的构成要件。所以，需要全面判断一个案件事实符合哪些犯罪的构成要件。在
得出构成要件符合性的结论后，需要进行后果考察，尤其是考察结论的正确性、有益性
以及可能产生的相关效果。如果符合性的结论虽然带来一些有益的作用，却产生了大
于有益性的负面作用，则应当舍弃符合性的结论，重新进行判断。
（五）加重情节作为基本犯构成事实的判断
我国刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度，故大多数犯罪都可
以分为基本犯与加重犯（包括加重构成要件与加重量刑规则）。一个行为只有符合基
本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重的法定
刑。如若不符合基本犯的成立条件，则不可能因为具备加重情节而成立加重犯。
刑法分则的任何条文都不可能完整描述所有案件事实，完全可能存在这样的情形：
如果不考虑案件的加重情节，则被告人的行为不成立相应的基本犯，而以更轻的犯罪或
者尤罪处理并不妥当；但如果将被告人的行为评价为加重犯，则不仅违反禁止重复评价
原则，而且导致量刑畸重，违反罪刑相适应原则。为了避免这样的局面，有可能将加重
情节评价为基本犯的构成事实，从而仅按基本犯处罚（加重悄节的作用变更）。
例如，两名被告人冒充警察进入被害人房间后，使用轻微暴力推操四名被害人，要
求四人抱头蹲下不要动，随后拿走被害人用于违法活动的电脑等财物。如果撇开冒充
警察的事实，被告人的轻微暴力行为不足以压制被害人的反抗。如果对冒充警察实施
暴力的行为进行整体评价就会发现，正是轻微暴力、胁迫结合了冒充警察的行为，才产
生了压制被害人反抗的效果。既然如此，就难以否认被告人的行为成立抢劫罪。但是，
对被告人的行为不能适用“冒充军警人员抢劫＂的规定。这是因为，冒充警察这一行为
已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则，当一个情节被评价为基本
犯的构成事实时，该情节就已经对定罪发挥了作用，既不能将该情节作为从重处罚的量
刑情节，更不能作为加重处罚的情节。
加重情节能够表明基本犯的保护法益受到更严重的侵犯，是将该加重情节评价为
基本犯的构成事实的实质根据。但是，仅有实质根据还不够。
因为刑法实行罪刑法定
原则，只有当加重情节与基本犯的具体构成要件相符合时，才能将加重情节变更评价为
基本犯的构成事实。
(1) 在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求
的场合，只有将表现为特别手段的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件要
求时，加重情节只能变更评价为基本犯的构成事实。
(2) 在基本犯的成立要求发生具
体的构成要件结果的场合，只有将表现为结果的加重情节作为判断资料才符合基本犯
的构成要件结果要求时，加重情节只能作为基本犯的构成事实。
(3) 在基本犯以情节
严重（恶劣）为要件时，由于情节严重是指不法的情节严重，所以，只要是能够表明不法
加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。例如，加重情节表现为加重结果时，如
第五章不法
193
果除加重结果外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将加重结果作为基本犯的判
断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。再如，加重情节
属千多次行为时，如果除多次行为外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将多次行
为作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。
此外，
刑法条文规定的基本犯虽然没有情节严重的要求，但司法实践事实上要求情节严重，司
法解释限制了处罚范围的情形，也完全可能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。
但是，在一个基本犯（甲罪）的保护法益是A ，而加重情节的保护法益是B 时，如果
对A 法益的侵害没有达到基本犯所要求的程度，就不可能因为其行为侵害了B 法益，
而成立甲罪的基本犯，也不可能成立甲罪的加重犯。另外，只要行为人着手实施某个构
成要件行为，即使对这一行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就
应当认定为结果加重犯（未遂的结果加重犯），而不能将加重结果作为基本犯的构成事
实。不仅如此，基本犯未遂但具有加重结果之外的其他情节的，也应当认定为情节加重
犯，而不能将加重情节作为基本犯的构成事实。例如，行为人入户抢劫未遂的，不能因
为抢劫未遂，就将“入户”这一加重情节变更为基本犯的构成事实，仅认定为基本犯的
既遂犯；而是既要认定基本犯成立未遂，又要认定为情节加重犯；在量刑上，适用刑法第
263 条的加重法定刑，同时适用刑法第23 条第2 款关于未遂犯的规定。[ 90 )
第二款行为主体
—、自然人
（一）自然人主体概述
行为主体，是刑法规定的实施犯罪行为的主体，首先是自然人。作为构成要件要素
的行为主体，只要求是自然人，而不要求其他内容。一方面，法是人类共同体的规范，只
有人的行为存在违法与否的问题。[ 91 ]
作为违法类型的构成要件，当然包括自然人这一
主体要素。另一方面，根据客观的违法性论，只要自然人的行为符合构成要件，即使其
没有达到法定年龄、不具有责任能力，也不影响对其行为违法性的评价。亦即，自然人
的法定年龄、责任能力不是构成要件要素，而是责任要素。
自然人主体可以分为一般主体与特殊主体：一般主体是不需要具有特殊身份的自
然人，如故意杀人罪、故意伤害罪的行为主体就是一般主体；特殊主体是指具有特殊身
份的自然人，如受贿罪、滥用职权罪的行为主体就是特殊主体。显然，认定犯罪时需要
正确理解刑法分则所规定的特殊身份的意义。
（二）特殊身份的意义
构成要件要求自然人具备特殊身份的犯罪，以及刑罚的加重减轻以具有特殊身份
为前提的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。真正身份犯，是
指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪；在这种情况下，如果行为主体不具有特殊身
[90 )
参见张明楷：《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021 年第
1 期。
[91)
地震、海啸等自然现象以及动物会导致法益受到侵害，但不可能被评价为违法行为。
194
刑法学（第七版）
份，就不能单独构成该罪的正犯。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，所以，
如果主体不是司法工作人员，其行为就不可能成立刑讯逼供罪的单独正犯（可能成立
其他犯罪）。本款所讲的特殊身份，就是指这种作为构成要件要素的特殊身份；这种特
殊身份，可称为构成的身份。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情
形；在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，其行为也成立犯罪；如果具有这种身
份，则从重处罚或者从轻处罚。例如，诬告陷害罪的实施者既可以是普通自然人，也可
以是国家机关工作人员，换言之，是否具有特殊身份并不影响本罪的成立，但刑法规定
国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。
国家机关工作人员这一身份，虽然不是
诬告陷害罪的构成要件要素，却是从重处罚的根据。这种特殊身份也可称为加减的身
份。作为构成要件要素的特殊身份，不包括加减的身份。
特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为相关联的，
行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作
人员、司法工作人员、证人等。
(1) 特殊身份必须是在行为主体实施犯罪的正犯行为时
就已经具有的特殊资格，或者已经形成的特殊地位或状态，因此，行为主体因实施犯罪
行为而形成的特殊地位，不属于特殊身份。例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用
的首要分子，不属于特殊身份。
(2) 特殊身份是行为主体在人身方面的特殊资格、地位
或状态，并具有一定的持续性，因此，特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身
份。
(3) 特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系。例如，在叛逃罪中，国籍以及是不
是国家工作人员与犯罪行为有密切关联，属于特殊身份；但在故意杀人罪中，国籍以及
是不是国家工作人员与犯罪行为没有关联，因而不是特殊身份。
特殊身份既可能是终生具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。男女
性别基本上属于终生具有的身份；国家机关工作人员、司法工作人员等属千一定时期具
有的身份；证人、鉴定人、翻译人等属于临时具有的身份。特殊身份既可能是由于出生
等事实关系所形成的身份，如男女、亲属关系；也可能是由于法律规定所形成的身份，如
证人、依法被关押的罪犯；还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，对于
年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，既可能是基于亲
属等关系所形成的自然身份，也可能是基于法律规定的法定身份。
作为构成要件要素的特殊身份，只是针对该犯罪的正犯（包括直接正犯与间接正
犯）而言。例如，受贿罪的正犯必须是国家工作人员，不具有国家工作人员身份的人与
具有身份的正犯相勾结伙同受贿的，可以成立受贿罪的共犯（教暧犯、帮助犯），也可能
成立受贿罪的共同正犯（参见第八章第三节、第五节）。
刑法之所以将特殊身份规定为某些犯罪的构成要件要素，是因为特殊身份能够表
明行为的违法性（违法身份），［92 ] 具体而言，主要是基千四个方面的原因：（l ）有些犯罪
的正犯行为只能由具有特殊身份的人实施。如刑法第401 条规定的徇私舞弊减刑、假
释、暂予监外执行罪，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或
[92 ]
如果认为刑法分则条文规定的身份包括责任身份，则责任身份不是构成要件要素，因此不属于本书所讲
的“特殊身份” 。
第五章不法
195
者暂予监外执行的行为，只能由司法工作人员实施。
(2) 有些行为只有由具有特殊身
份的人实施时，其法益侵犯性才达到值得科处刑罚的程度。例如，侵犯少数民族风俗习
惯的行为，如果由一般公民实施，则法益侵犯性较小，没有达到值得科处刑罚的程度；如
果由国家机关工作人员实施，人们便把国家机关工作人员的身份与国家政策联系起来，
这样会造成严重后果，其法益侵犯性就严重。
因此，刑法规定侵犯少数民族风俗习惯罪
的行为主体必须是国家机关工作人员。
(3) 为了保护特定法益，将某种犯罪作为加重
类型，而规定特殊身份。[ 93J
例如，刑法规定了职务侵占罪，但为了保护国有财产与相关
公共财产，刑法另设立贪污罪，将行为主体限定为国家工作人员与受国家机关、国有公
司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；如果刑法不另设立贪污
罪，则对国家工作人员的贪污行为只能认定为职务侵占罪或者盗窃、诈骗等罪。
( 4 ) 有
些不作为性质的犯罪，由千相关法律只是对具有特定身份的人规定了相应的法律义务，
故只有具有该特定身份的人不履行相应的法律义务，才可能成立不作为犯罪。例如，只
有国家工作人员具有申报境外存款的义务，故隐瞒境外存款罪的行为主体只能是国家
工作人员。
由上可见，特殊身份是表明行为的法益侵犯性的要素，因而属于构成要件
要素。
（三）特殊身份的类别
根据刑法分则的规定，特殊身份主要包括以下几类。
l ．以特定职务为内容的特殊身份。主要有国家工作人员（刑法第382 条等），国家
机关工作人员（刑法第397 条等），司法工作人员（刑法第247 条等），邮政工作人员（刑
法第253 条第304 条），监狱拘留所看守所等监管机构的监管人员（刑法第248 条），
行政执法人员（刑法第402 条），税务机关的工作人员（刑法第404 条等），从事传染病
防治的政府卫生行政部门的工作人员（刑法第409 条），海关工作人员（刑法第411
条），国家商检部门、商检机构的工作人员（刑法第412 条），动植物检疫机关的检疫人
员（刑法第413 条），国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员（刑法第
165 条第
l
款），国有公司、企业、事业单位的工作人员（刑法第166 条第
1 款等），国有公司、企业、
事业单位直接负责的主管人员（刑法第167 条等），国有公司、企业或者其上级主管部
门直接负责的主管人员（刑法第169 条第
1 款），上市公司的董事、监事、高级管理人员
（刑法第169 条之一）等。
上述特殊身份中，最多且最难认定的是国家工作人员。根据刑法第93 条的规定，
国家工作人员包括四类人员
：（l ）在国家机关（包括立法机关、行政机关、司法机关、军
事机关等）中从事公务的人员；（2 ）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务
的人员；（3 ）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、
社会团体从事公务的人员；（4 ）其他依照法律从事公务的人员。
2000 年4 月
29 日，全
国人大常委会通过了《关千＜中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，该解释
指出：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属千刑法
[93 ]
能否将这类身份归属于责任身份，是值得进一步研究的问题。而且，如果把贪污罪理解为侵占、盗窃和诈
骗等罪的加重规定，那么这类身份也可以被归类为加减身份。
196
刑法学（第七版）
第93 条第2 款规定的“ 其他依照法律从事公务的人员”:（1) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶
贫、移民、救济款物的管理；（2 ）社会捐助公益事业款物的管理；（3 ）国有土地的经营和
管理；（4 ）土地征收、征用补偿费用的管理；［94 ) (5) 代征、代缴税款；（6 ）有关计划生育、
户籍征兵工作；（7 ）协助人民政府从事的其他行政管理工作。[ 95 ]
村民委员会等村基
层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利
，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人
财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382 条和第383 条贪污罪、第384
条挪用公款罪、第385 条和第386 条受贿罪的规定。
从刑法规定以及立法解释可以看出，依照法律从事公务是国家工作人员这一特殊
身份的核心内容。[ 96 )
“ 依照法律”中的“ 法律”是指广义的法律，依照法律实质上是指
行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。
“从事公务”，是指从事国
家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。公务一般关系到多数人或不特定
人的利益；公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事
业单位、人民团体等）组织或者安排的事务，显然，公民自发从事的公益性活动，不属千
公务；公务不必是权力关系的事务，因而与劳务不是对立的概念，虽然公务一般表现为
裁量性判断性、决定性的事务，但也不能一概将机械性、体力性的活动排斥在公务之
外。例如，国有企业的仓库保管员保管货物的行为，国有公交公司售票员管理车票款的
行为，均属于从事公务。相关司法解释指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公
司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与
职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“ [ 97 ] 在本书看来，所谓
”代表“国家机关、国有公司等履行职责，其实是指行为人所履行的是国家机关、国有公
司、企业、事业单位、人民团体等应当履行的职责。
长期以来，我国刑法理论与司法实践对国家工作人员的范围存在身份论与公务论
（职责论）的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体
的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。公务论则认为，犯罪主体是否属
于国家［作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格
身份。还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废。即以国家工
作人员论者必须具备一定的资格身份，如果不具有资格身份，则不可能从事公务；而具
有资格身份的人，如果从事的仅仅是劳务，也不是国家工作人员。[ 98 )
从相关法律规定
与司法实践来考察，应当采取公务论。
[94 ]
在土地征收、征用补偿费用由村集体所有之后
，对该费用的管理者则不是国家工作人员。
[95 ]
这是指原本属千人民政府从事的行政管理工作
，由村民委员会予以协助的情形，而不是指根据入民政府
的指示从事的任何丁作。
[96 ]
刑法使用了国家工作人员的概念，但其实质仍饮相当千国外的广义的公务员概念，这从刑法第93 条中有
四处”从事公务的人员”即可明确。所以，不能因为刑法使用了国家工作人员的概念，就要求主体必须代
表国家从事活动、主体的事务体现国家权力、主体的事务实现国家意志或者主体以国家的名义从事活动。
而且，这样的表述既不明确
，也不符合客观现实。
[97 ]
参见2003 年11 月
13 日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
[98 ]
参见江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载胡驰等主编：《刑法问题与争呜》(1999 年第
1 辑），中国
方正出版社1999 年版，第308 页以下。
第五章不法
197
(1) 虽然采取公务论，但行为人从事公务必须源于国家机关、国有企业、人民团体
等单位的指派、委任、委托、请托等。[ 99 ]
例如，即使是临时招聘的人员或者是合同制人
员，只要其实际从事的是公务，就应当认定为国家工作人员。反之，如果行为人是自行
从事某种公共事务的，则不属于国家工作人员。[ 100]
集体经济组织中行使公权力的人员
是否属于国家工作人员，应当依据该集体经济组织股权结构、是否从事公务等要素审查
判断。对千集体经济组织注册资本中没有国有资本，所从事工作不具有“从事公务” 属
性的，相关人员不属千国家工作人员。[ 101 ]
至于行为人取得国家工作人员身份或者取得
从事公务的资格的途径是否正当，则不影响国家工作人员的认定。[ 102]
(2) 并不是任何国家工作人员都可以成立一切以国家工作人员为主体的真正身份
犯。一方面，“从事公务”的具体内容，需要根据具体犯罪的保护法益与相应的构成要
件进行判断。另一方面，由于作为行为主体的国家工作人员这一身份属于违法身份而
非责任身份，因而需要与“ 利用职务上的便利”“滥用职权” 等相关要素结合起来判断。
例如，贪污罪中国家工作人员所从事的公务，只能是主管、管理公共财物的事务；受贿罪
中国家工作人员所从事的公务，则包括一切可以为他人谋取利益的公务。所以，人民法
院的财务人员，可以成为贪污罪的正犯，也可能利用主管、管理财物的职权索取、收受他
人财物，进而成立受贿罪，但不可能就案件审理构成受贿罪的正犯。反之，法官可以就
案件审理成立受贿罪的正犯，但在没有主管、管理公共财物的情况下，不可能成立贪污
罪的正犯。
(3) 在我国刑法分则中，国家工作人员与国家机关工作人员不是等同概念。
亦即，
国家机关工作人员都是国家工作人员，但国家工作人员不一定是国家机关工作人员。
例如，国有公司、企业中从事公务的人员属于国家工作人员，但不是国家机关工作人员。
2. 以特定职业为内容的特殊身份。主要有航空人员（刑法第
131 条），铁路职工
（刑法第132 条），公司、企业或者其他单位的工作人员（刑法第163 条等），银行或者其
他金融机构的工作人员（刑法第171 条等），证券交易所、期货交易所、证券公司、期货
经纪公司的从业人员以及证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作
人员（刑法第181 条），保险公司的工作人员（刑法第
183 条），承担资产评估、验资、验
[99 ]
2010 年11 月26 日”两高” 《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规
定
：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构
中从事公务的人员
．应当认定为国家工作人员。
具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司
及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业
中的国家工作人员
，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家丁
作人员身份的认定。所谓“ 国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司
、国有独资企业，以及国有资
本控股公司
、国有资本参股公司。
[ IOOJ
2000 年6 月29
日最高人民法院研究室《关千国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认
定身份问题的答复》指出，国家丁作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的，因其兼职工作与国
家工作人员身份无关，应认定为农村合作基金会一般从业人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派
到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员，以国家工作人员论。
[101]
参见2023 年7 月
31
日最高人民检察院检例第190 号（宋某某违规出具金融票证、违法发放贷款、非国家
工作人员受贿案）。
[102]
例如
，通过行贿方式被录取为某国家机关公务员或者临时招聘人员的，不影响国家工作人员的认定。
198
刑法学（第七版）
证会计、审计、法律服务保荐安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织
的人员（刑法第229 条），从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员（刑法第
331 条），医务人员（刑法第335 条），依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药
品、精神药品的人员（刑法第355 条）等。
3. 以特定义务、职责为内容的特殊身份。主要有纳税人、扣缴义务人（刑法第201
条），对已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊
职责的人员（刑法第236 条之一），对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的
人负有扶养义务的人（刑法第261 条），对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有
监护、看护职责的人（刑法第260 条之一）等。
4 . 以特定法律地位为内容的特殊身份。主要有控股股东、实际控制人（刑法第160
条第161 条第169 条之一），证人鉴定人、记录人翻译人（刑法第305 条），辩护人、
诉讼代理人（刑法第306 条），依法被关押的罪犯（刑法第315 条），依法被关押的罪犯、
被告人、犯罪嫌疑人（刑法第316 条）等。
5 ．以持有特定物品为内容的特殊身份。例如，依法配备公务用枪的人员、依法配置
枪支的人员（刑法第128 条）。
6. 以患有特定疾病为内容的特殊身份。例如，严重性病患者（刑法第360 条）。
7. 以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份。例如，境外的黑社会组织的人员
（刑法第294 条）。
8 ．以不具有特定资格为内容的特殊身份。例如，未取得医生执业资格的人（刑法
第336 条）。这种身份在刑法理论上称为消极的身份（前7 种均为积极的身份），即欠
缺一定的身份。刑法规定消极的身份犯，是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行
为从事特定职业，具有特定身份的人则可以实施特定行为、从事特定职业。例如，刑法
第336 条规定的非法行医罪，就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医。具有医生
执业资格的人当然可以行医，若教暧或者帮助未取得医生执业资格的人非法行医的，仍
然可能成立非法行医罪的共犯乃至共同正犯。
还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，生产者、销售者
（刑法第140 条），公司发起人、股东（刑法第159 条），广告主、广告经营者、广告发布者
（刑法第222 条），投标人（刑法第223 条）等。从刑法分则条文的表述来看，生产者、销
售者、公司发起人、股东等似乎不同于一般主体，但是，他们与上述特殊身份存在区别。
以生产、销售伪劣产品为例，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为刑
法第140 条规定的生产者、销售者。在此意义上说，任何人都可以成为生产、销售伪劣
商品罪的行为主体，并无特殊之处。但上述特殊身份则并非如此。
以贪污罪为例，并不
是任何人都可以依法从事公务、管理或经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污
罪的行为主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以
成为强奸罪的正犯（间接正犯）。
此外，有些犯罪原本是真正身份犯，一般主体仅可以构成共犯或者共同正犯，但刑
法分则却将部分共犯或共同正犯提升为正犯予以规定。例如，刑法第161 条第
1 款规
定的违规披露、不披露重要信息罪的行为主体是依法负有信息披露义务的公司、企业中
第五章不法
199
的直接负责的主管人员和其他直接责任人员（构成身份），其他主体当然可以成立本罪
的共犯或者共同正犯。尽管如此，该条第2 款却依然规定：＂前款规定的公司、企业的控
股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款
规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。”这一规定要么只是共犯或共同正犯的正犯
化（参见第八章第五节、第六节），要么只是一项注意规定（参见第十七章第三节），绝对
不意味着第2 款规定以外的人不可能成立本罪的共犯与共同正犯。
二、单位
刑法不仅将自然人规定为行为主体，而且将单位规定为部分犯罪的行为主体。
由
单位作为行为主体所实施的犯罪，称为单位犯罪。
（一）单位犯罪的概念与特点
一般来说，单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益
或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照
单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的
犯罪。
由于单位犯罪存在诸多不同类型，故上述定义不一定能涵盖所有单位犯罪。
大
体而言，单位犯罪具有以下特点：
l ．单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单
位的各个成员的犯罪之集合，不是指单位中的所有成员共同犯罪。
2 ．单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，（l仍］由直接责任人员实
施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位依
赖于其成员而存在，如果没有成员单位就不可能存在；反之，如果单位的任何成员脱离
了单位，就不具有在单位中的地位与性质，不再作为单位的成员起作用，只是孤立的个
人。而且，单位成员之间是按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，协调
一致，共同形成单位整体的。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的。单位意志不
是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相
互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。一般来说，下列
情形可以认定单位的整体意志
：一是单位负责人集体研究决定形成的意志；二是法定代
表人的决定；三是单位主管人员做出的决定。单位整体意志形成后，便由直接责任人员
具体实施。因此，单位犯罪中实际上存在两类主体：一是单位主体，二是单位内部的自
然人主体( 104] 。二者密切联系、不可分割。没有单位本身作为主体，其中的某些自然人
[ lffi]
虽然现实生活中的不少单位犯罪往往由决策者一人决定，但由千该单位的其他正常业务活动也是由决策
者一人决定，故这种情形依然属于“由单位的决策机构按照单位的决策程序决定” 。
[104]
包括直接负责的主管人员与其他直接责任人员。直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、批准、授
意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位
犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘
任、雇佣的人员。但应当注意的是，根据我国的刑事政策以及单位犯罪的特点，在单位犯罪中，对于受单
位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员对待。
200
刑法学（第七版）
便是独立的自然人主体；如果没有单位内部的自然人主体，也不可能有单位犯罪。[10:SJ
基于上述理由，盗用、冒用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，或者
单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员
实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属千单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯
罪的规定定罪处罚。
需要说明的是挂靠的情形。
甲个人挂靠乙单位时，即使甲以乙单位的名义实施犯
罪行为（如行贿），但如果该行为不是乙单位决策机构按照其单位的决策程序决定的，
就不能认定为乙单位构成犯罪，也不能认为甲个人构成单位犯罪，只能认定甲的行为属
于自然人犯罪。
A 单位挂靠B 单位时，倘若A 单位决策机构按照其单位的决策程序决
定以B 单位的名义实施犯罪行为，也只能认定为A 单位犯罪，而不是认定B 单位犯罪。
3 ．单位犯罪一般表现为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或
多数成员谋取非法利益。为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任何犯罪；仅仅为单
位少数成员谋取非法利益的行为，也不成立单位犯罪。为本单位谋取非法利益，是指为
单位本身谋取非法利益，违法所得由单位所有，但不排除以各种理由将非法所得分配给
单位全体成员或多数成员享有。
但应注意的是，”为本单位谋取非法利益”这一特征只是为了区分单位犯罪与单位
内部成员的个人犯罪，因而不是任何单位犯罪不可缺少的特征。换言之，一个单位完全
可能为其他单位或者个人谋取非法利益而实施单位犯罪，甚至可能实施损害本单位利
益的犯罪。例如，当甲单位为了乙单位的不正当利益，以甲单位的名义、使用甲单位的
财物向国家工作人员行贿时，甲单位虽然不是为本单位谋取非法利益，但仍然构成单位
行贿罪。再如，单位实施刑法第186 条规定的违法发放贷款罪时，既不一定是为本单位
谋取非法利益，也不一定是为单位全体成员或多数成员谋取非法利益，而且可能损害本
单位的利益（当然，这类单位犯罪必然同时侵犯了其他法益）。
4 ．单位犯罪以刑法明文规定单位应受刑罚处罚为前提。即只有当刑法规定了单位
可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。刑法第30 条规定：
“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应
当负刑事责任。”这表明，刑法没有规定单位可以成为行为主体时，只能由自然人作为
行为主体。
5 ．单位犯罪的法律后果具有特殊性。
即对于单位犯罪，除了处罚单位外，还要对单
位直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑，此即双罚制或两罚制。刑法第
31 条前段规定：＂单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员判处刑罚。”其中分为两种情况：（l ）对单位判处罚金，对直接负责的主管人
员和其他直接责任人员规定的法定刑，与自然人犯罪的法定刑相同（参见刑法第150
条）；（2 ）对单位判处罚金，但对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了较自
[105]
从追诉时效与刑法分则的规定方式来看，单位犯罪似乎从属千自然人犯罪。一方面，对千单位犯罪的追
诉时效只能以刑法分则对自然人规定的法定刑为根据计算追诉时效，而不可能按照单位犯罪的法定刑计
算追诉时效。
另一方面，刑法分则条文一般只是直接描述自然人犯罪的构成要件，没有直接表述单位犯
罪的构成要件（少数条文除外），单位犯罪的构成要件需要援引自然人犯罪的构成要件。
第五章不法
201
然人犯罪轻的法定刑（参见刑法第386 条与第387 条）。［l~J
需要研究的是，在刑法分则仅规定处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员
时，如何区分单位犯罪与自然人犯罪？刑法分则法条表述的行为主体是单位，但只处罚
直接负责的主管人员和其他直接责任人员（有的法条规定仅处罚直接责任人员）的情
形主要有三类：（l ）并非为本单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私
分罚没财物罪，法条表述的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体与司
法机关、行政执法机关，但只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员；（2 ）将部
分过失犯罪的行为主体表述为单位（如刑法第137 条表述的行为主体为建设单位、设计
单位施工单位、工程监理单位），但仅处罚直接责任人员；（3 ）虽然将行为主体表述为
单位（刑法第161 条第1 款表述的行为主体为依法负有信息披露义务的公司、企业），但
因处罚单位会损害无辜者的利益，因而仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人
员以及作为控股股东或实际控制人的单位，而不处罚具有披露义务的公司、企业本身。
问题是，上述几种情形是属于单位犯罪但仅采取单罚制，还是否认单位犯罪仅认定为自
然人犯罪？刑法第31 条前段规定了双罚制，后段规定：“本法分则和其他法律另有规定．
的，依照规定。”据此，上述情形似乎属于单位犯罪，只不过属千另有规定的情形不处罚
单位而已。但是，人们判断一个行为是否构成犯罪，并不是只看法条对行为主体的表
述，而是要看刑法是否针对该行为主体规定了刑罚。既然刑法没有针对单位规定法定
刑，当然就意味着单位本身不构成犯罪。不仅如此，如果将私分国有资产罪、私分罚没
财物罪当作单位犯罪，就会出现单位自己对自己犯罪，形成犯罪单位与被害单位是同一
单位的异常现象。事实上，上述第(1) 类情形主要是为了与贪污罪相区分，法条才将行
为主体表述为单位；第(2) 类情形从事实上看无法表述为个人；第(3) 类情形的义务主
体本身就是单位，也不可能表述为个人。所以，就上述只处罚直接负责的主管人员与其
他直接责任人员的情形而言，即使刑法分则条文将行为主体表述为单位，也不宜认定为
单位犯罪。
（二）处罚单位犯罪的基础理论
同一视理论认为，应当将特定的自然人的犯罪视为单位犯罪，进而处罚单位。例
如，单位的法定代表人等实施逃税行为的，就应当视为单位逃税，从而追究单位的刑事
责任。据此，单位犯罪以自然人犯罪为前提。组织模式理论认为，即使没有介入特定的
自然人，也应当将单位本身作为处罚对象。例如，大型企业排出的废水污染环境，即使
不能追究任何自然人的刑事责任，也可以追究单位的刑事责任。[ I(JJ]
大体可以认为，同
一视理论有利于处理单位经济犯罪，组织模式理论有利于处理单位公害犯罪；同一视理
论有利于处罚小规模单位的犯罪，组织模式理论有利于处罚大规模单位的犯罪。
从前述单位犯罪的特点来看，一方面，我国刑法没有简单采取组织模式理论，因为
刑法并没有规定仅处罚单位而不处罚自然人的单位犯罪。另一方面，我国刑法也没有
［心］
在这两种情况下，即使直接负责的主管人员和其他直接责任人员调离单位或者离退休，也应当追究其刑
事责任。
[ I(J7]
参见［日
］桶口亮介：《法人处罚与刑法理论》，东京大学出版会2009 年版，第
1 页。
202
刑法学（第七版）
完全采取同一视理论，刑法第30 条关于单位犯罪主体的规定也能说明这一点。（l<ll)
或
许可以认为，我国刑法关于单位犯罪的规定，是同一视理论与组织模式理论的结合。其
一，只有特定的自然人（直接负责的主管人员与其他直接责任人员）实施了刑法所禁止
的行为，才可能成立单位犯罪，这是同一视理论的表现。其二，只有当特定的自然人的
行为同时能够评价为单位行为时（如集体研究、以单位名义、为了单位的利益等），才能
认定为单位犯罪（这又是组织模式理论的表现）。此外，司法实践中，在决策层面，对直
接负责的主管人员的行为采取的是同一视理论；在具体实施层面，则反映出组织模式理
论的特点。
（三）单位行为主体的一般要素
单位行为主体即单位犯罪的主体，必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。
公司是以营利为目的组织其生产和经营活动的经济组织，包括有限责任公司与股
份有限公司。企业，是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积
累、创造社会财富为目的的一种营利性的社会经济组织。公司也是企业的一种，但这里
的企业是指公司以外的企业。事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组
织，包括国家事业单位与集体事业单位。除法律有特别规定的以外，公司、企业、事业单
位的所有制性质，不影响其作为单位犯罪主体。换言之，刑法第30 条规定的“公司、企
业事业单位”，既包括国有集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资
经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。( 100)
机关，是
指履行国家的领导、管理职能和保卫国家安全职能的机构，包括立法机关、行政机关、司
法机关、军事机关等。刑法理论对国家机关应否成为单位犯罪的行为主体存在争议。
本书认为，既然刑法规定了单位可以成为犯罪的行为主体，事实上国家机关也完全可以
实施部分犯罪，故没有理由将国家机关排除在单位犯罪的行为主体之外。( 110)
换言之，
从立法论上否认国家机关可以成为单位犯罪主体的观点，明显脱离中国现实，也缺乏合
理根据。团体，是指各种群众性组织，如工会、共青团、妇联、学会、协会等。
单位行为主体，必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责
[ 100]
当然，对此问题还可以进一步研究。刑法第31 条前段”并”字的表述，意味着如果没有直接负责的主管人
员和其他直接责任人员，就不可能有单位犯罪。但是，似乎也能做出另一种解释：如果单位犯罪中没有直
接负责的主管人员和其他直接责任人员，就只对单位判处罚金。于是，组织模式理论也有存在的空间。
例如，单位违反国家规定，排放有毒、有害物质，严重污染环境，但不能认定其中的自然人是直接负责的主
管人员与其他直接责任人员时，也可能仅追究单位的刑事责任。
［心］
参见1999 年6 月25
日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。值得研
究的是，一人公司能否作为单位犯罪的行为主体？对此可能存在肯定说、否定说与折中说（根据犯罪性
质、犯罪构成以及刑罚处罚的特点分别确定）。本书倾向于否定说。第一，刑法分则的不少条文对单位犯
罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的法定刑轻于自然人犯罪，司法解释对许多单位犯
罪规定了高于自然人犯罪的立案标准，如果承认一人公司可以成为单位犯罪的行为主体，会导致一些人
恶意利用刑法分则与司法解释的这种规定，逃避应有的法律制裁。第二，如果将一人公司作为行为主体，
那么，当自然人犯罪被判处罚金或者没收财产时，一人公司的财产就不能用于缴纳罚金，也不能成为没收
的对象。这会产生明显的漏洞。需要注意的是，否认一人公司可以成为单位犯罪主体，并不意味着一人
公司不是刑法上的单位。
[110]
以“' 立法机关犯罪
＇＇行政执法机关犯罪
＇言］法机关犯罪＇的说法不顺耳、说不过去”为由否认国家机关
可以成为单位犯罪主体，并不合适。
第五章不法
203
任的公司、企业、事业单位、机关、团体。
单位行为主体应是依法成立的组织。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企
业事业单位实施犯罪的，或者公司、企业事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，
不以单位犯罪论处，而应以个人犯罪或者共同犯罪论处。依法成立意味着单位成立的
目的与宗旨合法，而且履行了规定的登记、报批手续。单位犯罪的主体必须能以自己的
名义承担责任，这意味着单位必须有自己的名称、机构与场所，意味着单位能以自己独
立的资产对外承担责任。
单位行为主体，必须是相对独立的公司、企业、事业单位、机关、团体。根据《民法
典》第101 条第
1 款的规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资
格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。根据2008 年11 月
20 日”两高” 《关于办
理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2 条的规定，刑法第163 条、第164
条规定的“其他单位“包括村民委员会、居民委员会在内。据此，村民委员会、居民委员
会可以成立单位犯罪主体。[ lll ]
单位是一个外延很广的概念。有些单位明显属千独立的单位，如X
X 总公司、X
X
制造厂、X
X 大学、X
X 厅（局）、X
X 工会等。有些单位也明显具有相对的独立性，如
X X 分公司、X
X 分厂。这些具有相对独立性的单位，可以成为单位犯罪的主体。有些
单位没有相对独立性，如工厂的车间、国家机关中的处室、学会中的分会等。本书认为，
单位犯罪的主体，不包括没有相对独立性的“单位” 。单位是否具有相对独立性，不能
仅看有无自己的名称、机构与场所，更重要的是看其有无独立的财产与经费，有无独立
的行为能力，能否以自己的名义承担责任；从处罚单位犯罪的目的与效果来看，是否独
立的核算单位，乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。(1 12]
需要说明的是，外国公司、企业、事业单位在我国领域内实施犯罪的，或者虽然在我
国领域外实施犯罪但应当适用我国刑法的，应依照我国刑法关于单位犯罪的规定定罪
(lll]
2007 年3 月
1 日公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》指出：＂根据刑法第30 条
的规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。按照《村民委员会组织法》第2 条的规定，
村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属千刑法第30 条列举的范
围。因此，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其
他直接责任人员的刑事责任。”但在本书看来，这一批复的结论存在疑问。
(112]
2001 年
1 月
21 日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位的分支机
构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单
位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位
犯罪，而按照个人犯罪处理。”但本书认为，不加区别地一概将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主
体，可能导致将普通共同犯罪认定为单位犯罪；此外，在没有可供执行罚金的财产的情形下认定为单位犯
罪，也会导致单位犯罪的认定丧失应有的意义，并损害判决的权威性。
2017 年6 月
1 日最高人民检察院
《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关间题座谈会纪要》指出：”对参与涉互联网金融犯罪，但不具有独
立法人资格的分支机构，是否追究其刑事责任，可以区分两种情形处理：（
I ）全部或部分违法所得归分支
机构所有并支配，分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任；（2 ）违法所得完全归分支机构上级单位所
有并支配的，不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任，而是应当对分支机构的上级单位（符合单
位犯罪主体资格）追究刑事责任。” 可是，如果上级单位并没有组织、指示分支机构实施金融犯罪，追究其
刑事责任则不无疑问。这涉及单位犯罪的处罚根据问题。倘若采取组织模式理论，认为单位犯罪均为过
失犯罪，则可以对分支机构的上级单位追究刑事责任。但就我国的刑事立法而言，认为单位犯罪均为过
失犯罪，也面临解释困境。
204
刑法学（第七版）
处罚。
（四）单位行为主体的特殊要素
单位不可能成为一切犯罪的行为主体；即使是单位可以成为行为主体的犯罪，也并
非具备上述一般条件的单位都可以成为单位犯罪的行为主体；某些单位犯罪要求单位
具备前述一般条件之外，还必须具备特殊条件，主要有以下情况：
l ．要求单位具有特定的所有制性质。例如，刑法第327 条规定的行为主体只能是
国有的博物馆、图书馆等单位。再如，刑法第387 条规定的单位受贿罪的主体仅限于国
家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
2 ．要求单位具有特定的职能性质。如刑法第330 条规定妨害传染病防治罪的行为
主体之一就是＂供水单位” 。
3 ．要求单位具有特定义务。例如，刑法第201 条规定的逃税罪的主体分别为纳税
人与扣缴义务人，第211 条又规定单位可以成为本罪的行为主体，这表明，只有负有纳
税义务或者扣缴义务的单位，才能成为单位犯罪的行为主体。
4 ．要求单位具有特定法律地位。例如，依照刑法第161 条的规定，违法披露或者不
披露公司、企业的重要信息的，只有当单位是控股股东或者实际控制人时，才对单位判
处罚金。
（五）单位行为主体变更的处理
涉赚犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于
单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任
人员予以追诉，对该单位不再追诉。( 113]
涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人
员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪单
位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的
财产及收益为限。[ 114]
这样处理，既有利于防止单位犯罪后逃避法律制裁，也有利于避
免株连新的单位。
（六）法无明文规定的“单位犯罪”
某种犯罪行为”由单位实施“，具备单位犯罪的事实特征，而不具备单位犯罪的法
律特征，即刑法没有将单位规定为行为主体时，不能认定为“单位犯罪＂。
问题是，在这
种情形下能否对自然人定罪量刑。曾经比较流行的观点与做法是，单位贷款诈骗时，对
直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪。其判断过程是：该
行为属于单位贷款诈骗，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无
罪。但本书认为，这种判断方法存在疑问。一方面，在刑法分则没有“单位贷款诈骗＂
概念的情况下，不应当用“单位贷款诈骗＂归纳案件事实。例如，用“一夜情”概念归纳
[113]
2002 年7 月9
日最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销
、吊销营业执照或者宣告破产的应如何
进行追诉问题的批复》。
[1 14]
参见1998 年
11 月
18 日最高人民法院研究室《关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答
复》。
第五章不法
205
奸淫幼女的案件，然后以刑法没有将“一夜情”规定为犯罪为由，否认奸淫幼女的行为
构成犯罪的做法，便明显错误。
同样，也不能用“单位杀入”概念归纳某个案件事实。
诚然，刑法中有单位犯罪的概念，但是，刑法没有“单位贷款诈骗＂的概念，故不能用“单
位贷款诈骗”概念归纳案件事实。质言之，案件事实是否构成所谓的“单位贷款诈骗",
在刑法的判断上并不重要。另一方面，根据罪刑法定原则，必须将刑法规定的构成要件
作为大前提，再将案件事实与构成要件进行对应。倘若如此，那么，就所谓单位集体研
究实施的贷款诈骗行为而言，其中的相关自然人的行为必然符合贷款诈骗罪的构成要
件。[ ll5]
正因如此，2014 年4 月
24 日全国人大常委会发布的《关于（中华人民共和国刑
法〉第三十条的解释》（以下简称《第30 条立法解释》）明确规定：“公司、企业、事业单
位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追
究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”
《第30 条立法解释》关于“对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事
责任＂的规定，原则上适用千所有的刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任
的情形。因为在通常情况下，单位行为的不法程度与自然人行为的不法程度不会因为
主体的不同而存在区别，至千行为人是否获利以及获利多少，则不是犯罪的本质问题。
例如，单位贷款诈骗100 万元与自然人贷款诈骗100 万元，给金融机构造成的财产损失
没有区别。既然如此，在刑法没有将单位规定为犯罪主体的情况下，只要单位行为达到
了自然人行为的不法程度，就应当对组织者、策划者、实施者追究刑事责任。但是，在定
罪量刑方面也存在需要进行一定限制的情形。
第一种情形是，在甲罪与乙罪的罪质相似，刑法对甲种行为分别规定了自然人犯罪
与单位犯罪（将单位犯罪规定为独立的不同千自然人的犯罪），但对乙种行为仅规定了
自然人犯罪的情况下，只有当单位实施的乙种行为达到了甲种行为的单位犯罪的不法
程度（定罪起点）时，才能追究组织者、策划者、实施者的刑事责任；如果单位实施的乙
种行为的不法程度仅达到了乙种行为的自然人犯罪的定罪起点，就不应追究组织者、策
划者、实施者的刑事责任。
例如，刑法第385 条规定了国家工作人员的受贿罪，第387 条第
1 款规定了单位受
贿罪，倘若单位受贿罪的定罪数额起点为10 万元，而非国有单位索取、非法收受他人财
物，为他人谋取利益，数额为8 万元，没有其他严重情节的（下同），能否对非国有单位
的组织者、策划者、实施者以非国家工作人员受贿罪论处？本书持否定回答。既然刑法
第387 条特别规定了单位受贿罪，并将主体限定为国家机关、国有公司、企业、事业单
位、人民团体，而不处罚非国有单位，且规定了明显低千受贿罪的法定刑，那么，在非国
有单位非法索取、收受财物的情况下，直接按照《第30 条立法解释》对组织者、策划者、
实施者以非国家工作人员受贿罪论处，就明显导致刑法条文之间的不协调。所以，倘若
要对组织者、策划者、实施者以非国家工作人员受贿罪论处，至少要求受贿数额达到甚
至高于单位受贿罪的数额标准。[ ll6]
[ll5)
参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第485 页以下。
[116)
当然，在这种情况下，可否一概不追究自然人的刑事责任，也还值得进一步研究。
206
刑法学（第七版）
第二种情形是，在刑法分则规定A 罪的犯罪主体既包括自然人也包括单位，而司
法解释针对单位与自然人分别规定了不同的数额、情节的定罪起点时，如果原本属于单
位行为，但又没有达到单位犯罪标准的，不应当直接追究组织者、策划者、实施者的刑事
责任。
例如，就非法经营罪而言，倘若个人构成犯罪的经营数额起点为5 万元以上，单位
构成犯罪的经营数额起点为50 万元以上，甲单位为了单位利益从事非法经营活动，非
法经营数额为30 万元的，能否直接对组织者、策划者、实施者以非法经营罪追究刑事责
任？本书持否定回答。尽管司法解释的规定可能存在疑问，但在司法解释具有效力的
情况下，既然单位行为本身没有达到单位犯罪的标准，就意味着单位行为还不成立犯
罪，因而不符合《第30 条立法解释》中的“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施
刑法规定的危害社会的行为＂的前提条件。换言之，所谓“刑法规定的危害社会的行
为＂，必须是符合刑法规定的犯罪构成的行为，既然单位行为没有达到定罪的数额标
准，就意味着不符合刑法规定，因此丧失了“对组织、策划、实施该危害社会行为的人依
法追究刑事责任＂的前提。
第三种情形是，在甲罪与乙罪的罪质相似，刑法对甲种行为分别规定了自然人犯罪
与单位犯罪（将单位犯罪规定为独立的不同千自然人的犯罪），并且对单位犯罪规定了
较轻的法定刑，但对乙种行为的单位犯罪与自然人犯罪规定了相同的法定刑（法定刑
高于甲种行为单位犯罪的法定刑）的情况下，如果乙种行为确实是由单位实施的，对负
刑事责任的自然人的量刑不能超过甲种行为单位犯罪中的自然人的法定刑。
例如，刑法第390 条对自然人所犯的行贿罪所规定的法定刑较重，最高为无期徒
刑。在《刑法修正案（十二）》之前，刑法第393 条对单位行贿罪中的直接负责的主管人
员和其他直接责任人员规定的最高刑为5 年有期徒刑。但刑法第164 条第3 款规定，
单位犯对非国家工作人员行贿罪时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用
法定刑与自然人犯罪的法定刑相同，最高刑为10 年有期徒刑。然而，从立法论上看，上
述第393 条与第164 条的规定明显不协调，因为第164 条第3 款所规定行为的危害性
无论如何也不会超过第393 条，刑法却为前者规定了高得多的法定刑。不管从哪个角
度来说，对实施第164 条第3 款罪行的直接负责的主管人员和其他直接责任人员所科
处的刑罚，都不得重于第393 条规定的刑罚。否则，就从实质上违反了刑法的公平正义
性。正因为如此，《刑法修正案（十二）》将单位行贿罪的最高刑修改为10 年有期徒刑。
在刑法已经修改的情况下，对于《刑法修正案（十二）》生效之前的单位向非国家工作人
员行贿的案件，法官对直接负责的主管人员和其他直接责任人员只能判处5 年以下有
期徒刑或者拘役；而不能以“刑法就是这样规定的”为由，判处5 年以上有期徒刑。对
于《刑法修正案（十二）》生效之后的单位向非国家工作人员行贿的案件，法官对单位及
其中的主管人员和直接责任人员的量刑，原则上也应当轻于单位行贿罪的量刑。
第四种情形是，当刑法分则规定的犯罪需要由个人决定实施时，对单位集体研究决
定实施的行为，不能适用《第30 条立法解释》对组织、策划、实施该危害社会行为的人
追究刑事责任。
例如，挪用公款罪是指国家工作人员挪用公款归个人使用，其中一种情形是，“个
第五章不法
207
人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益” [ 117] 。如果单位领导集体研
究决定以单位名义将公款供其他单位使用，不管是为单位谋取利益还是为个人谋取利
益，都不能适用《第30 条立法解释》对个人以挪用公款罪论处。[ 118]
对挪用资金的犯罪，
也应当如此处理。
第五种情形是，当刑法分则规定的犯罪必须出于个人目的或者动机时，对单位集体
研究决定实施的行为，不应适用《第30 条立法解释》对组织、策划、实施该危害社会行
为的人追究刑事责任。
例如，刑法第276 条前段规定：”由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、
残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“单
位集体研究决定实施破坏生产经营行为的，如果不能评价为出于个人目的，就不能适用
《第30 条立法解释》对个人以破坏生产经营罪论处。如果符合故意毁坏财物罪的成立
条件的，对组织、策划、实施该行为的自然人可以按故意毁坏财物罪追究刑事责任。
第六种情形是，A 罪与B 罪的罪质相似，刑法对罪质严重的A 种行为的单位犯罪
规定了较轻的法定刑；与此同时，刑法对罪质较轻的B 种行为中的单位犯罪与A 种行
为中的单位犯罪规定了相同的法定刑，但法定刑的适用条件不同。在这种情形下，法官
应当正确行使自由裁量权，避免对B 种行为单位犯罪中的自然人的量刑重于A 种行为
的单位犯罪中的自然人的量刑。
例如，经《刑法修正案（十二）》修改后的第393 条前段对单位行贿罪作了如下规
定：＂单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手
续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期
徒刑，并处罚金。”刑法第164 条第
1 款规定了非国家工作人员行贿罪的构成要件与法
定刑：＂为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大
的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金。“第2 款规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的构成要件，
第3 款规定：＂单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他
直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”显然，由千单位对非国家工作人员行贿罪的
不法程度低于单位行贿罪，所以，单位对非国家工作人员行贿时，只有符合了单位行贿
罪的情节特别严重的要求且数额特别巨大时，才能“处三年以上十年以下有期徒
刑' 。[1 19]
而且，即使符合适用这一法定刑的条件，对其量刑也宜轻于单位行贿罪的量
刑，否则就明显不公平。
[117]
参见2002 年4 月
28
日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》。
[118]
2003 年11 月
13
日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也规定：“经单位领导集
体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公
款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定
罪处罚。”
[119]
基于同样的理由，单位对非国家工作人员行贿时，只有符合了单位行贿罪的情节严重的要求且数额较大
时，才能对相关责任人员”处三年以下有期徒刑或者拘役” 。
208
刑法学（第七版）
特别要说明的是，不能因为刑法分则的少数法条对单位犯罪中的自然人主体规定
了较低的法定刑，就将单位犯罪认定为自然人犯罪。例如，不能将单位行贿罪认定为行
贿罪，不能将单位对有影响力的人行贿认定为自然人对有影响力的人行贿。
此外值得讨论的是，单位为了谋取非法利益，帮助自然人实施贷款诈骗等刑法没有
将单位规定为行为主体的犯罪时（如为实施贷款诈骗的自然人提供虚假担保），能否追
究单位的刑事责任？或许有人认为，单位行为主体是就正犯而言，所以，单位虽然不能
成为贷款诈骗罪的正犯，但可以构成贷款诈骗罪的帮助犯。这种观点实际上将单位行
为主体视为一种特殊身份。但本书认为，刑法将单位规定为哪些犯罪的主体，主要是基
于刑事政策的理由。例如，当处罚单位不能实现预防目的、无法执行罚金、可能株连无
辜时，就不会将单位规定为犯罪的行为主体。因此，当刑法没有将单位规定为行为主体
时，以帮助犯处罚单位，并不符合立法精神，事实上也会导致不均衡现象（单位作为贷
款诈骗的正犯时，单位不受处罚，而单位作为贷款诈骗的帮助犯时，反而会受到处罚）。
本书认为，在所谓单位帮助自然人实施贷款诈骗等行为时，也只能且应当追究单位中的
相关自然人的刑事责任。[ l割
笫三款行
为
一、行为的概念与特征
（一）行为概念的功能
犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为构成要件要素的行为也被我国刑法理论称为
危害行为。但“危害行为”概念除了指作为构成要件要素的行为外，有时还用来指称符
合法定犯罪构成的犯罪行为。后一种意义上的危害行为就是犯罪行为。本款探讨的是
前一种意义的危害行为，即暂时排除责任要素的行为，仅有这种意义的行为还不能构成
真正意义上的犯罪，但如果没有这种行为则不可能成立犯罪。
一般认为，行为概念具有多种功能。
(1) 行为概念具有立法规制机能，即刑法只能
将行为作为处罚对象，而不能将其他现象作为处罚对象。
(2) 行为概念具有界限功能。
犯罪是行为，没有行为就没有犯罪。
因此，任何举动，只要它不是行为，一开始便可以排
除在刑事司法的考察范围之外。
(3) 行为概念具有定义功能（结合要素的机能）。例
如，当人们说“犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为“时，是由行为概念将成立犯罪
的三个条件结合在一起的。
(4) 行为概念具有分类功能。一方面，刑法规定的具体犯
罪类型，都以行为为其构成要件要素，行为不同，构成要件亦异，从而犯罪类型不同；另
一方面，对犯罪的其他一些分类也离不开行为概念，如故意行为与过失行为，实行行为、
教暧行为与帮助行为等。
德国有学者认为，行为不同千举止，行为在语义上便是有意图的。规范只能通过行
[120)
与之相反的是，自然人帮助单位犯罪的情形。例如，甲单位为了从乙单位获得某个项目，请其他单位的A
帮忙联系乙单位的领导B,A 帮助甲单位向B 行贿50 万元。
甲单位构成单位行贿罪，A 构成单位行贿罪
的共犯。
第五章不法
209
为而得到遵守，却不一定需要由行为来违反。当事人具备相应的行为能力（身体和认
识能力）却未实施其具有避免构成要件实现的意图时所应为的行为时，就成立义务违
反；犯罪人未在行为层面上形成自己原本能够形成和落实的避免构成要件的意图，便应
受到责难。与此相应，犯罪意味着犯罪人有相应能力却没有合乎规范地行为，亦即违反
义务且有责地未以其行为遵守某一规范。换言之，犯罪人受到责难并不是因为他违反
规范实施行为，而是因为他没有实施符合规范的行为。因此，犯罪人导致或本能导致实
现构成要件的举止，即使是无意识的、自动的、反射性的，也可能成立犯罪（除非某一犯
罪的构成要件明文要求存在一个有意图的举止）。例如，汽车司机A 为了能行驶更多
的路程而在夜间疲劳驾驶。一段时间后他睡着了，车撞上了迎面开来的货车，造成人员
伤亡。即使A 当时没有意识，也应承担过失责任。
再如，B 在一家瓷器店突然晕倒并
因此打碎了一只贵重的花瓶。如果他在进入瓷器店时就已经计划好了自己晕倒的情
形，即使他自己无法有针对性地避免晕倒，他也必须对此承担故意责任。这一观点虽然
承认犯罪是举止，但告别了传统的＂犯罪是行为“这一信条。[ 121 ]
本书没有接受这一观点。在德国，举止(Verhalten ，也被译为态度）是指人的物理
性的身体运动过程；行为(Handlung) 则是一个有意图（有目的）的举止。但在汉语中，
似乎不存在这样的区分，也没有必要这样区分。我们完全可以认为A 的开车举止是作
为（也可能认为A 没有控制好汽车，因而是不作为），同样，也可以认为B 打碎花瓶的举
止是行为。而且，在中国，说犯罪不是行为而是举止，只有单纯的表述差异，而没有明显
的实质意义。我们能够通过原因自由行为的法理（参见第六章第三节第一款），肯定A
与B 应当分别承担过失责任与故意责任。不仅如此，如果否认＂犯罪是行为＂的命题，
会产生一些消极后果。例如，导致构成要件丧失定型性，导致着手的认定过于提前，容
易违反行为与责任同时存在的原则。
（二）行为理论
行为理论旨在说明犯罪“行为＂的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切
行为的性质与特征。
1. 因果行为论
因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握。包括自
然行为论（身体动作说）与有意行为说。
自然行为论将行为理解为纯肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的“动”与身
体的“静” 。至千这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概
念所要解决的问题，而是责任的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动
作都是行为。但持反对观点的学者认为，将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中
并无意义，而且不利千尽早排除尤罪现象。
有意行为说认为，行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象，亦即，将行为
理解为以人的意识作为起点的因果过程。于是，意识、身体动作、结果这一因果系列的
[121]
参见［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译，载《中外法学》2014 年第
1 期。
210
刑法学（第七版）
必然发展过程，就是行为。据此，行为包括两个要素：一是有意性或意识性，二是有体性
或有形性。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概
念的诸多机能。有意行为说受到的批判是，它只是要求行为具有意识，但又不说明意识
的内容，使意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识成了毫无内容的空洞的、抽象
的概念，而且也难以说明疏忽大意过失的不作为（忘却犯）是行为。此外，有意行为说
常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。
2 ．社会行为论
社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统制手段，故具有社会意义的人的身体
动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下定义不完全相同，［122] 但
都将“社会”概念作为行为的核心因素。社会行为论将所有的对刑法判断具有意义的
人的行为包含在行为概念之内，相应地将对刑法判断没有意义的行为排除于行为概念
之外。而且，由于社会行为论将行为理解成一种价值关系的概念，所以，容易把作为与
不作为都包括在行为概念中。但是，社会行为论也存在缺陷。例如，一些对刑法判断没
有意义的现象（如不可抗力、纯粹的反射性动作），也可能具有社会意义。所以，社会的
行为概念缺乏界限机能。
3. 目的行为论
目的行为论认为，人的行为是实现一定目的的一种活动，它是一种目的事物现象，
而不是单纯的因果事物现象，所以，朝向实现自我设定的目的所从事的活动就是行为。
行为的目的性表现在，人以因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能
产生一定的结果，千是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目
的有计划地进行活动。换言之，人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活
动的整个过程。正是由于人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚方法禁止或命令人
的目的活动。于是，目的性是构成行为的核心要素。
目的行为论将法律评价、价值判断与作为其对象的事实予以对置。在刑法领域中，
违法性与有责性是对作为其对象的事实的刑法评价或者价值判断，行为则属于作为评
价对象的事实。
目的行为论的核心之处在千，解释者对刑法的解释与理论构成受到刑
法所规制之对象即事实构造的拘束。换言之，刑法的价值判断与刑法的理论构成并不
是完全自由的，而是受到作为其规制对象的行为的拘束，或者说被行为所决定。正因为
如此，目的行为论强调作为刑法评价对象的故意行为与过失行为的根本区别，即二者对
法秩序的动摇程度明显不同，故不能等同看待。将故意从责任转移到违法中作为违法
要素，便成为目的行为论的一个最重要的体系性结论。而与人的目的没有直接关系的
违法性认识及其可能性，则仍然留在责任中。进一步而言，区分违法要素与责任要素的
关键，在于该要素是与违反刑法规范的意识实现过程有关（违法要素），还是与由规范
意识统制的意识形成过程有关（责任要素）。此外，目的行为论也为共犯理论中的行为
[ 122]
例如，有的学者将行为定义为“在客观上可以支配的，朝向客观上可以预见的社会性结果的举止”
(Maihofer) ；有的学者将行为定义为“具有意思支配可能的，具有某种社会意义的运动或者静止＂（西原春
夫）；有的将行为认定为“对社会有重大意义的自然人的举止”(Jescheck) ；有的将行为定义为“具有社会
意义的人的态度”（佐伯千仍），或者定义为＂具有社会意义的人的外部态度”（浅田和茂）。
第五章不法
211
支配论提供了一定的理论依据。[ 123]
目的行为论虽然能说明故意的作为犯，却难以说明过失行为与不作为，这是因为难
以为后者找到一个“设定的目的＂，也就难以将过失行为与不作为归纳为“朝向实现自
我设定的目的所从事的活动”；因此，目的行为论在很大程度上已经丧失了以前所具有
的意义。但由来于目的行为论的一些结论在刑法理论中仍然相当有力乃至依然是
通说。
4 ．人格行为论
人格行为论认为，行为是行为者人格的主体的实现，换言之，行为是行为者人格的
发现或者人格表现。一方面，不可抗力、反射性举止等，不是人格的表现，因而不是行
为；另一方面，思想与意志冲动虽然属于人的心理与精神领域的活动，但由于仅停留在
内心，没有表现为外部举止，所以不是人格表现，因而不是行为。但是，人格行为论也存
在疑问。例如，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）是不是人格表现，就存在疑问。而
且，究竟什么是人格，刑法能否介入行为人的人格，都是值得研究的问题。
5 ．消极的行为概念
消极的行为概念的基本观点是，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于
该行为人。言下之意，能够避免结果而没有避免的，就存在行为。根据这种观点，作为
与不作为，都是因为没有避免结果的发生，所以，行为概念可以成为作为与不作为的上
位概念。但是，这种消极的行为概念，没有使行为特定化；而且，消极的行为概念，并非
说明什么是行为，而是讨论归责问题。
上述有关行为概念的争论意义是极为有限的。从理论上说，采取何种行为理论，并
不必然决定采取何种犯罪论体系。从实务上说，通过否认行为性而宣告无罪的现象极
为罕见，大多是通过否认构成要件符合性而宣告无罪。更为重要的是，不能单纯期待行
为概念决定罪与非罪、此罪与彼罪。行为虽然是构成要件要素，但是，一个行为是否属
于构成要件的行为，并不是行为概念本身可以解决的。概言之，＂裸的行为论“没有重
要意义。
（三）行为的定义与特征
本书认为，行为定义必须概括出行为的本质与构成因素，从而使没有必要作为刑法
评价对象的现象排除在行为概念之外，也使行为概念囊括形形色色的犯罪行为。与此
同时，必须考虑到行为是作为主体的人与外界的连接点。所以，本书认为，刑法上的作
为构成要件要素的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动。这一定义
实际上是上述自然行为论与社会行为论的结合。[ 124]
据此，行为具有两个基本特征：
首先，行为是人的身体活动（外部态度），包括消极活动与积极活动。这是行为的
客观要素。其中，所谓消极活动，是指行为人没有实施有义务实施的行为；所谓积极活
动，是指行为人实施了法律所禁止的行为。
由于行为是人的身体活动，故思想、人格被
[123]
参见［日
］井田良：《刑法学中的行为概念》，载《国际刑事法学之新脉动
余振华教授六秩晋五寿诞祝
贺论文集》第
1 卷，台北，新学林出版股份有限公司2017 年版，第49 页以下。
[124]
倘若认为行为概念必须包括刑法规定的正当行为（如正当防卫行为），则只能将行为定义为具有社会意
义的身体活动。
212
刑法学（第七版）
排除在行为之外，随之被排除在犯罪之外。行为是客观的、外在的现象，它能改变客观
世界，侵犯现实法益；思想是主观的、内在的东西，其本身不可能影响客观世界。在通常
情况下，容易区分行为与思想，难以区分的是有关言论的场合。[ 125)
其次，行为必须是客观上侵犯法益的行为（行为本身必须具备导致结果发生的危
险性），这是行为的实质要素。构成要件所规定的行为，都是侵犯法益的行为。
由于法
益侵犯性是行为的实质要素，故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外，因而被排除在
犯罪之外。
值得讨论的是有意性问题。一般来说，行为是基于人的意志而实施的，或者说是意
志的外在表现。将有意性作为行为特征，旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动（梦
游）等无意志的举止排除在行为之外。
问题在于，将这种举止排除在行为之外的意义
何在？一个回答是，这种举止根本不构成犯罪，刑法也不可能禁止这种举止，因此其在
刑法上并无意义，没有必要作为行为对待。本书对此的回应是：诚然，犯罪是行为，但不
能因此认为刑法上的行为必须是犯罪行为，构成要件只是犯罪的成立条件之一，其中的
行为并不当然等于犯罪；刑法虽然不可能禁止这种举止，但需要由刑法对之做出评价，
从而使一般人知道自己面对这种举止时应当如何处理。例如，倘若梦游举止侵害法益
时，只有将其评价为违法行为，一般人才能予以阻止、制止。［1215）
另一个回答可能是，可
以尽早排除犯罪的成立。但在本书看来，所谓尽早排除犯罪的成立，只存在于观念上或
者逻辑上，而不具有实际意义。
因为在司法实践中，当明显存在阻却犯罪成立的事由
时，没有必要完全按照犯罪成立条件的顺序否认犯罪的成立。例如，当造成他人死亡结
果的行为人只有11 周岁时，人们不会按照三阶层或者四要件体系逐一进行具体判断，
而是直接以行为人没有达到法定年龄为由否认犯罪的成立。那么，当梦游者甲驾驶车
辆造成乙死亡时，人们是说甲没有交通肇事行为而否认其构成犯罪呢？还是说没有责
任而否认其构成犯罪呢？虽然结论都是无罪，但后者或许更妥当。
因为甲的举止的确
违反了交通运输管理法规，造成了交通事故并且致人死亡，就此而言完全符合了交通肇
事罪的构成要件。再如，A 不知道自己患有癫病病，某日驾驶机动车时癫病病发作，导
致机动车驶入人行道，造成B 死亡。
A 在癫病病发作时完全没有意识。在这种场合，
以A 缺乏构成要件的行为或者缺乏责任得出无罪结论似乎没有明显区别。但是，倘若
X 知道自己患有癫病病，某日驾驶机动车时癫痛病发作导致机动车驶入人行道，造成Y
死亡，就不能以无罪论处。
显然，X 造成交通事故的举止及其具体情形与A 完全相同，
(125]
言论大体上可以分为施行言论、记述言论与评价言论。其中，施行言论要么表示了自己的行为，要么是对
他人思想感情行为等产生效果的言论，施行言论本身就是行为。发表记述言论可能成立伪造类犯罪，
发表评价言论可能成立侮辱类犯罪。所以，可以肯定的是，发表言论是一种行为。换言之，言论本身不是
犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动。发表有害的言论，意在实现其思想时，则符合行为的特征，可
能构成犯罪。例如，在大庭广众之中发表言论，煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，或者诽谤
他人的，就属于刑法上的实行行为。再如
，一位女生见到男友正在拿刀砍人时，大喊“ 好！
好
！
好
！”
，使
其男友砍人时劲头十足的，属于刑法上的帮助行为。
由此可见，发表言论的行为可以构成犯罪。
此外，
“ 言论可以构成犯罪” 的提法并不严谨。
(126]
或许有人认为，不认为这种举止是行为时，一般人也可能阻止、制止。可是，我国的刑法、《治安管理处罚
法》以及其他相关法律都是将行为作为评价对象的。
第五章不法
213
既然能够肯定X 的举止是符合交通肇事罪构成要件的行为，就能够肯定A 的举止也是
符合交通肇事罪构成要件的行为。因为有无符合构成要件的行为，不是由有没有责任
决定的，我们不能以X 有责任为由肯定X 的举止是符合构成要件的行为，以A 没有责
任为由否定A 的举止是符合构成要件的行为。所以，将有意性作为行为的特征并不具
有现实意义。此外，将有意性作为行为特征，也难以说明忘却犯的行为性。
当然，不可否认的是，在绝大多数场合，行为都是基于人的意志实施的。对行为意
志的理解，有以下两点需要说明：（l ）行为意志既包括支配身体进行积极活动的意志，
也包括不使身体进行积极活动的意志，但不是指犯罪的故意与过失。[ I万J
例如，甲从乙
手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲没有扣动扳机的行为意志，就不会扣
动扳机，因而不会产生致人伤亡的危险。反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会
扣动扳机，因而有致人伤亡的危险，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子
弹（没有过失），也不能否认行为是有意的，而且也不能否认侵害法益的危险。有学者
认为，扣动扳机的意志就是故意；有学者指出，扣动扳机的意志就是犯罪行为计划；有学
者主张，扣动扳机的意志既不是故意，也不是犯罪行为计划，就是行为意志。[128]
联系上
例考虑会发现，扣动扳机的意志只是行为意志；有行为意志时也可能没有过失。概言
之，有意性是指行为人具有实施行为的意志，它既不是空洞的，也不等同于故意与过失。
所以，即使是刑法第16 条规定的意外事件，也存在符合构成要件的行为，还可能存在有
意的符合构成要件的行为。
(2) 行为意志不以行为人具有责任能力为前提，所以，即使
是刑法第18 条第
1 款的没有责任能力的人所实施的举止，也可能是符合构成要件的行
为，也可能存在有意的符合构成要件的行为。
二、实行行为
由千刑法不仅处罚犯罪既遂、未遂行为，而且处罚预备行为，所以，广义的行为概念
既包含实行行为，也包含预备行为。预备行为是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件
的行为（参见第七章第二节）。这里讨论的是实行行为。
实行行为是刑法理论上最重要的概念之一。一般来说，刑法分则所规定的构成要
件行为是实行行为，［心］因而也可以称为构成要件行为。如故意杀人罪的实行行为就是
“杀人＂，盗窃罪的实行行为就是＂盗窃公私财物” 。刑法分则主要通过描述行为规定各
种犯罪的构成要件。因此，实行行为是使各种犯罪的构成要件具有自身特色的最主要
的要素。因果关系理论所要判断的是能否将某种结果归属于某种实行行为，即因果关
系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系，而不是预备行为与结果之间的因果
关系。
[lTl]
即便将有意性作为行为特征，行为意志也不可能等同于故意、过失与目的等主观要素。行为意志也不等
同于未遂犯中的引起既遂结果的意思。
[128]
参见［日
］铃木左斗志：《实行的着手》，载［日
］西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2003 年第3
版，第89 页；金光旭：《日本刑法中的实行行为概念》，载于改之、周长军主编：《刑法与道德的视界交融》
，
中国人民公安大学出版社2009 年版，第138 -139 页。
［心］
之所以表述为＂一般来说” ，是因为我国刑法分则的少数条文，事实上规定了预备行为（参见第七章第三
节）。
214
刑法学（第七版）
我国刑法理论的通说认为：犯罪的实行行为，是指“刑法分则中具体犯罪构成客观
方面的行为＂，如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行
为等。但这只是从形式上回答了什么是实行行为，对千实行行为这一重要概念，还必须
从实质上考察。
第一，实行行为必须是侵犯了法益的行为。
因为犯罪的本质是侵犯法益，所以，没
有侵犯法益的行为当然不可能成为犯罪的实行行为。其一，不可能导致结果发生的行
为，不可能成为实行行为。其二，减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行
为。［］30)
例如，一块砖头正要砸中B 的头部时，A 用木棍挡了一下砖头，使B 头部受伤
的程度减轻（纯粹的危险降低）。［131 ]
但是，先设定制造危险的因果过程，后改变该因果
过程，总体上减少了危险，但未能消除全部危险时，仍然存在实行行为。制造了一种只
有通过损害A 法益才能避免对B 法益的危险的因果过程的行为，也是实行行为。其
三，在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存
在实行行为。但是，在法益本身存在危险时，增加了危险的行为，可能成为实行行为。
第二，实行行为必须是具备一定程度的危险性的行为。换言之，即使某种行为具有
侵害法益的危险性，但如果危险程度极低，也不可能成为实行行为。因为我国刑法规定
处罚预备行为，实行行为的危险程度必须超出了预备行为的危险程度（隔离犯的实行
行为具有特殊性，参见第七章第三节）。［132)
所以，为了杀人而准备凶器的行为，不可能
成为故意杀人罪的实行行为。至千某种行为是否具有侵害法益的一定程度危险，应以
行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为
时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断（参见第七章第四节” 三”) 。
第三，实行行为是具有类型性地导致结果发生的危险性的行为。＂欠缺类型性地
导致结果发生的危险性的行为，欠缺实行行为性。大凡缺乏致人死亡的危险性的行为，
即使行为人意欲、意图结果的发生，也不能叫｀杀人行为＇（不能犯．不能未遂）。” ［133] 例
如，行为人站在离被害人80 米的地方向被害人开枪，但枪中没有子弹，不可能致人死
亡。该行为不是故意杀人罪的实行行为，属千不可罚的不能犯。换言之，行为虽然对结
果的发生做出了贡献，或者与法益侵害结果具有某种联系（或条件），但行为本身不具
有发生结果的类型性的危险的，不是实行行为。例如，甲将自己的斧头借给乙劈柴，乙
在劈柴时不小心导致自己受伤的，不能认为甲借斧头的行为是伤害的实行行为。
又如，
A 劝乙坐火车旅游，乙在途中偶遇车祸身亡的，不能认为A 的劝说行为是杀人罪的实
行行为。或者，甲希望A 死于航空事故而劝A 乘坐飞机，即使A 碰巧在航空事故中死
[130)
当然，具有完全避免法益侵害义务与能力的人，只是部分地减少了法益侵害时，依然可能存在实行行为
（不作为）。
[131)
人们常举的例子是，A 将B 推到一边，使B 的头部不会被上面落下的砖头砸中，但导致B 的肩膀受伤了。
A 的行为不是伤害罪的实行行为（危险替代）。但在此案中，A 的行为究竟是因为没有实行行为而不成立
犯罪，还是具有违法阻却事由（基于推定的承诺）而不成立犯罪，还值得进一步研究。
[132)
本书主张着手与实行行为的分离，亦即，着手是未遂犯的处罚根据，着手的实质是行为具有导致结果发生
的紧迫危险，但着手既可能在实行行为之前，也可能在实行行为之后。
[133)
[ B
] 前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第88 页。
第五章不法
215
亡，也不能认为甲的劝说行为是杀人行为。[ 134]
再如，乙希望B 跑步时摔死而劝B 跑
步，即使B 跑步时碰巧摔死，也不能将乙的劝说行为认定为杀人行为。还如，丙希望C
遭雷击身亡，而安排C 在露天里活动，即使C 在露天里遭雷击身亡，丙的行为也不属于
杀人行为。[ 135]
以上说明的实行行为这一概念，主要是相对于预备行为而言。亦即，从行为的因果
进程来说，先有预备行为后有实行行为。刑法理论还使用正犯行为概念，正犯行为（在
本书中一般不包括共同正犯行为）则主要是相对于共犯行为（如教暧行为、帮助行为）
而言。正犯行为是符合构成要件且直接引起或者通过支配他人引起法益侵害结果的行
为。实行行为与正犯行为的外延可能大部分重合，但并非完全等同（因为预备犯也存
在正犯，刑法分则少数条文也规定了预备行为）。从刑法适用的角度来说，对实行犯与
正犯的行为及其既遂犯的认定只需要引用刑法分则的规定，不需要引用刑法总则的规
定，而对预备犯、未遂犯与共犯、共同正犯的认定，必须同时引用刑法分则与刑法总则的
规定。
实行行为是一种外部活动，离不开一定的时间与地点。时间与地点是实行行为的
存在形式，没有时间与地点的实行行为是不存在的。但是，大多数犯罪不要求在特定的
时间地点实施；只有少数犯罪要求在特定的时间、地点实施。显然，在后一种情况下，
应当说，不是对时间、地点的要求，而是对实行行为本身的要求，或者说是对实行行为存
在形式的要求。[ 136]
实行行为总是在一定的状况下实施的。与时间、地点等概念相比，状况是一个综合
性概念，它包括了一定的时间、地点、环境与条件等。大多数犯罪不要求在特定状况下
实施；少数犯罪则要求在特定状况下实施。
同样，在这种情况下，不是对状况本身的要
求，而是对实行行为的要求。实行行为的状况，也被称为构成要件的状况，对行为的法
益侵犯性提供根据；状况的存在与否，对犯罪的成立与否起决定性作用。[ l劝］
例如，刑法
第277 条第3 款规定，”在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作
人员依法履行职责的＂，以妨害公务罪论处。如果不是在自然灾害和突发事件中实施
上述行为，则不构成妨害公务罪。再如，刑法第299 条第
1 款规定：”在公共场合，故意
以焚烧、毁损、涂划、站污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有
(134]
一般认为，如果甲事先知道某个航班上有炸弹（特别认知）却劝说A 乘坐该航班，导致A 在航班事故中死
亡（这样的课堂设例或许经不起追问），则会认为甲的行为属千实行行为。不过，这并不是仅将甲的特别
认知认定为实行行为，而是甲使A 处于极为危险的境地进而导致A 死亡的行为属于实行行为。但为什
么特别认知影响了实行行为（或者客观归责）的判断，仍然是一个没有得到合理解释的问题。此外，甲劝
说A 乘坐该航班的行为，是否一律属于实行行为，也存在疑问。
(135]
关于这一点，以前的理由是甲、乙、丙的行为与被害人的死亡之间没有因果关系。但如果这样解释，就有
可能将甲、乙、丙的行为认定为杀人未遂行为，这显然不妥当。所以，现在不少学者将这种情况解释为缺
乏实行行为性（或排除客观归责），因而不成立犯罪。至于客观上绝对不可能发生法益侵害结果的行为，
则更不可能成为实行行为。例如，丁自认为将盐水给成年人饮用会导致死亡而实施的该行为，不是杀人
行为。这种行为属于不可罚的不能犯（不构成未遂犯）。
(136]
当人们说要购买杭州清明节前生产的龙井茶时，其中的地点与时间无疑是对茶叶本身的要求，而不是对
茶叶之外的某种要求。
(1'37]
参见［日］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第122 -
123 页。
216
刑法学（第七版）
期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。“如果不是在公共场合实施上述行为，就不成立
侮辱国旗、国徽罪。
实行行为是人的身体活动，离不开一定的方法或手段。可以认为，方法事实上是对
身体活动内容的描述，方法不同，实行行为也就不同。例如，使用暴力方法迫使被害人
交付财物的，是抢劫罪的实行行为；以恶害相通告迫使被害人交付财物的，是敲诈勒索
罪的实行行为。
因此，抢劫罪与敲诈勒索罪对行为方法的要求不同。不仅如此，在某种
意义上说，方法或手段与实行行为甚至是同义语。例如，刑法第114 条将放火、决水、爆
炸、投放危险物质称为危险方法，我们也可以说它们是危险行为。当某些犯罪的成立要
求特定的方法或手段时，是对实行行为本身的要求，而不是对实行行为之外的其他要素
的要求。( 138]
实行行为一般表现为以行为人自身的直接、积极的身体活动去实行，这种情形称为
作为的直接正犯，其实行行为性容易理解。通过支配他人进而支配犯罪事实的，属千间
接正犯，将在共同犯罪一章中讨论。此外，有的情形是行为人以不作为方式实现犯罪，
此乃不作为犯，其实行行为的实质的内容，需要特别考察。
三、不作为
（一）作为与不作为的区别标准
行为的表现形式多种多样，刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为与不作为。
一般来说，作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。从表现形
式上看，作为是积极的身体活动；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性
的罪刑规范。例如，通说认为，抢劫行为必须是积极的身体动作，它直接违反了严禁抢
劫的罪刑规范。作为也有多种表现形式：利用自己的四肢等实施的作为（如用拳头伤
害他人），利用物理工具实施的作为（如用棍棒伤害他人），利用动物实施的作为（如竣
使动物咬伤他人，或者诱骗他人前往老虎藏匿的洞口，导致他人被老虎咬死），利用自
然现象实施的作为（如诱骗他人前往即将爆发的火山，导致他人死亡）等。大多数犯罪
行为表现为作为。
一种观点认为，作为分为纯正的作为与不纯正的作为。前者是指单纯违反禁止性
规范的情形，如抢劫；后者是指形式上违反禁止性规范而实质上违反命令性规范的情形
（以作为方式实施的不作为犯罪），如抗税。( 139]
本书不赞成这种分类。在不作为犯中，
行为人所实施的作为不具有构成要件的意义。亦即，“以作为方式实施的不作为犯罪”
中的”作为“不具有构成要件的意义。( 140]
反之，如果构成要件行为要求行为人以特定
作为实现不作为，则构成要件行为同时包括了作为与不作为，而不能认为仅有作为或者
[138]
由此可见，犯罪的时间、地点、状况、方法与实行行为不可分离。现在的论著都将这些因素从行为概念中
抽取出来，于是，实行行为便成为空洞的概念，实行行为本身也就不存在了，因而不可取。
[139]
参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第200 页。
[140]
当然，如果立法解释或者司法解释为了限制犯罪的成立范围，将实施一定的作为视为成立不作为犯的条
件，则是另一回事。参见2002 年8 月29
日全国人大常委会《关于尸中华人民共和国刑法〉第三百一十三
条的解释》
，2024 年JO 月30 B” 两高” 《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解
释》。
第五章不法
217
仅有不作为。
以行为是违反禁止性规范还是违反命令性规范为标准区分作为与不作为，是一种
传统的观点（禁止、命令规范违反说）。这种观点并没有过时，仍然具有重要意义。
除
此之外还存在其他学说：（l ）能量说认为，向一定方向投入能量的是作为，不向一定方
向投入能量的是不作为。例如，士兵因为听到“注意！＂的命令而像柱子一样站立时，由
于士兵使用了内部能量而直立，故属于作为；再如，医生撤除患者的生命维持装置的行
为，意味着没有投入更多的能量，因而是不作为。但是，这种观点导致作为与不作为区
分的复杂性与恣意性，而且实际的区分结论也不妥当（如对上述医生的行为应否认定
为不作为，便存在疑问）。
（2 ）因果关系基准说有不同表述。有人认为，引起了结果的
行为是作为；没有引起任何现象的是不作为。有人指出，作为犯时，行为与结果之间存
在合法则的结合，具有自然的、物理的因果关系；不作为犯时，行为与结果之间不存在这
种关系。有人提出，如果某一举止在条件公式或合法则的条件公式的意义上导致外界
变更或者引起具体结果，就是作为；如若某一举止任趋势发展或者对所发生的结果没有
物理性的因果性，就是不作为。但是，如果认为不作为与结果没有因果关系，对于不作
为的结果犯就只能以未遂犯论处，或者认为不作为犯都是行为犯，这恐怕存在疑问。
另
外，在刑法上，也难以区分物理的因果关系与非物理的因果关系。
(3) 义务内容说认
为，如果行为人的义务内容是不作为，那么其行为就是作为，如果行为人的义务内容是
作为那么其行为就是不作为。例如，行为人应当踩刹车而不踩导致行人死亡的，其义
务内容是作为，故属于不作为。可是，义务内容具有相对性，人们完全可以认为，此时行
为人的义务内容是不向前驾驶车辆，因而是作为。
(4) 介入说认为，法益向好的方向发
展时行为人介入的（如阻止医生救助他人），是作为；法益向恶的方向发展时行为人不
介入的（如医生不救助患者），是不作为。但是，在许多场合，作为一种存在的法益不一
定有向好或者向恶的方向发展的趋势。而且，这种学说没有回答法益向恶的方向发展
时行为人介入的情形属于作为还是不作为。
(5) 法益状态说认为，使法益状态恶化的
是作为，没有使法益状态好转的是不作为。[ 141]
这种学说虽具有一定的合理性，但也不
明确。例如，阻止第三者救助被害人的行为是作为，但这种行为可能只是没有使法益状
态好转的行为。
( 6) 社会意义说根据行为的社会意义是直接引起结果还是不防止结果
来区分作为与不作为。例如，医生关闭患者的呼吸器的行为，在社会意义上是不防止死
亡结果，因而是不作为。但由于“社会意义”的概念不明确，也导致其区分标准不明确。
(7) 非难重点说认为，在具体案件中，如果非难的重点是作为，就评价为作为犯；如果非
难的重点是不作为，就评价为不作为犯。显然，这种学说并没有提供适当的标准。也可
以认为，非难重点说只是在作为与不作为中进行选择而不是区分。例如，行为人在施工
现场马马虎虎安装脚手架，安置完毕后发现有倒塌危险却放任不管，因而致人伤亡。显
然，安装脚手架不合格的行为是作为，对有危险的脚手架放任不管则是不作为，这时一
般将其理解为不作为犯，但不能因为非难重点是故意的不作为，就否认前面的作为。
由此看来，任何一种区分标准都存在缺陷而不具有最终说服力。事实上，上述一些
[141]
法益状态说与介入说存在相同之处，故有学者将介入说与法益状态说归纳为一个学说。
218
刑法学（第七版）
区分标准不一定是对立的（主要是表述不同），大体上可以从法益状态说与禁止、命令
规范违反说的对应关系（事实与规范），同时考虑身体的积极动作与消极举止区分作为
与不作为。[l42]
如果法益没有面临危险而行为人以积极动作制造危险，或者法益面临较
小危险而行为人以积极动作制造更大危险的，是作为，此时法律禁止行为人制造（更
大）危险；反之，如果法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人不消除危险的，则是
不作为，此时法律要求行为人消除危险。换言之，不作为，是指行为人在能够履行自己
应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反
法律规范的性质上看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了其他法律、
法规中的义务性规范或命令性规范（要求行为人履行作为义务的法规范，不同于主观
违法性论所称的命令性规范）。例如，拒不救援友邻部队罪中的不救援，不仅违反了刑
法第429 条的禁止性规范，而且直接违反了相关法律、法规中的义务性规范。
由此可
见，所谓“消极的身体动作”，不是指行为人没有任何身体活动，而是指行为人没有实施
法所期待的行为（没有阻止构成要件的实现）。例如，行为人在树林挖坑时，发现他人
即将掉入坑内，却不告知真相，致使他人落入坑中受伤的，属于不作为。此外，在某些情
况下，可能还需要根据非难的重点选择评价对象（而不是区分）。例如，行为人生产的
食品具有致人死亡的危险，但生产时没有发现（仅有过失）。销售食品后，行为人发现
食用该食品后可能致人死亡，但不召回食品、不通知购买者，导致多人死亡。在这种既
存在过失的作为也存在故意的不作为的场合，应当根据非难的重点认定为故意的不作
为犯。所以，不能一概认为，同时存在作为与不作为时，应当优先认定为作为犯。[ 143]
不作为是指行为人应当履行且能够履行却没有履行作为义务。行为人在此期间实
施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作为本身的成立。例如，锅炉工在当班
时，负有给锅炉加水的义务，但他没有加水造成锅炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。
至于锅炉工当班时实施了其他何种行为（如睡觉或外出游玩等）则并非不作为的内容，
也不影响不作为的成立。[ 144]
（二）作为与不作为的区分意义
区分作为与不作为具有两个基本意义：（l ）由于刑法以处罚作为犯为原则，以处罚
不作为犯为例外，所以，作为被追究刑事责任的可能性大于不作为，故区分作为与不作
为对决定行为人的行为是否构成犯罪具有一定意义。
(2) 对审查重点与判断顺序具有
影响。在不作为中，审查的重点是行为人是否处千保证人地位；作为犯中不需要做此判
断，而是需要重点审查行为是否符合构成要件。此外，一般来说，不作为犯的不法与责
任略低于作为犯。
但是，作为与不作为的区分意义是有限的。例如，人们之所以争论主治医生故意关
闭患者的呼吸器导致患者死亡的行为是作为还是不作为，是以主治医生的行为构成故
[142)
其中的积极动作与消极举止不是在自然意义上而言，而是指对法益侵害作出贡献的积极动作与消极
举止。
[143)
充其矗可能说，在责任形式相同时优先认定为作为犯。但在本书看来，在责任形式相同时，完全可能将作
为与不作为均当作评价对象，而不是只将作为当作评价对象。
[144)
如果其间的行为保护了更为优越的利益，则是有无违法阻却事由的问题。
第五章不法
219
意杀人罪为前提的，或者说是以医生具有救助患者的义务，因而有可能构成不作为犯为
前提的。如果患者的仇人关闭患者的呼吸器，则没有争议地将患者的仇人认定为故意
杀人罪的作为犯。再如，厂主违反生产规则，未对受到炭疽菌污染的山羊毛杀菌消毒，
就把山羊毛交给工人加工，导致几名工人因感染炭疽菌死亡（山羊毛案）。人们之所以
争论厂主的行为是作为还是不作为，是因为不管得出什么结论，厂主的行为均构成过失
犯。反之，如果与厂主有仇的某工人将已消毒的山羊毛调换成未消毒的山羊毛，导致他
人死亡的，则无疑认定为故意的作为犯。显然，在具体案件中，当行为主体具有保证人
地位时，区分作为与不作为的意义不大，因为不论如何都能成立犯罪；当行为主体不具
有保证人地位时，只需要判断是否成立作为犯，这时行为是否属于”作为＂，而不仅仅是
”命令规范的义务的不履行”，就显得重要了。但这并不代表应当最先判断保证人地位
的问题，而应先判断是否构成作为犯。
其实，作为与不作为的区别并不绝对，而是存在竞合现象，即一个行为从此角度来
看是作为，从彼角度来看是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前
行驶，导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行驶（不应为而为）来看，属于作为；从
应当刹车而不刹车（应为而不为）的角度来看，则属于不作为。在这种情况下，如果能
够肯定作为犯罪，原则上就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（不必认定
为不作为犯罪）。
构成要件可能要求一个犯罪行为既有作为又有不作为（作为与不作为的结合）。
例如，一方面，抗税是逃避纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。
但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗＂税的行
为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能
表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。有的学者否认这种现象，认为作为
是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；凡是不应为而为的，就是作为；
凡应为而不为的，就是不作为，不管其有无身体的积极活动；所以，作为与不作为是一种
对立关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。(145]
本书不赞成这种观点。其
一，诚然，作为表现为违反禁止性规范，不作为表现为违反命令性规范，但禁止性规范与
命令性规范本身并非对立关系。禁止作为的杀人与命令救助他人生命具有同一性质，
故作为与不作为不可能是对立的。其二，即使认为存在对立关系，也只是意味着作为与
不作为的表现形式不同，但这只是就外表而言，绝不意味着在一个犯罪中要么是作为要
么是不作为；构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现
不履行义务的效果（不作为）；或者说，在这种构成要件里，既有禁止性规范又有命令性
规范。( 146]
其三，许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行
为中完全可能同时包含了作为与不作为。其四，如果将抗税罪视为单纯的不作为，容易
导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围。所以，本书承认作
[145]
参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第210-211 页。
[146]
根据2002 年8 月29 日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，”被执行
人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行
的＇勹属千刑法第313 条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。
220
刑法学（第七版）
为与不作为的结合。
即使在刑法没有明文规定的情况下，一个犯罪行为事实上也可能同时存在作为与
不作为。例如，值班医生不仅拒绝抢救患者，而且撤除患者身上的生命维持装置。可以
认为，死亡结果要同时归属于拒绝抢救（不作为）与撤除装置（作为）两个行为。前述山
羊毛案也是如此。如后所述，行为人故意实施杀人的作为行为时，同时便产生了保护被
害人的作为义务，行为人继续实施杀人的作为行为的，其实也同时存在不作为。
此外，
在以“情节严重”“情节严重”作为成立整体评价要素的犯罪中，也可能将作为与不作为
均纳入“情节”进行判断。
综上所述，从判断过程来说，可以先判断有无符合构成要件的作为；如果得出肯定
结论，可能还需要再判断有无具有刑法意义的不作为（如更重犯罪的不作为）；如果不
存在符合构成要件的作为，则需要判断有无不作为。从判断方法上说，要重点判断导致
结果发生的行为是作为还是不作为，抑或由作为与不作为共同造成。亦即，在法益侵害
结果事实上由作为与不作为共同造成时，不能仅判断作为。从判断内容上说，需要根据
非难的重点选择评价对象。例如，当案件同时存在过失的作为与故意的不作为但并不
构成数罪时，应当认定为故意的不作为犯。
（三）不作为的类型
刑法理论将不作为犯区分为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。
德国的通说（实质说）认为，真正不作为犯，是指仅仅没有履行法律所要求的义务
的犯罪行为。亦即，立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务，也没有将特定结
果的发生规定为构成要件要素，而是单纯不履行义务这一事实就符合构成要件。
因此，
真正不作为犯是行为犯的对应物。[ 147]
与之相对，不真正不作为犯则要求“保证人＂（具
有作为义务的行为主体）履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素。
因此，不
真正不作为犯是结果犯的对应物。[ 148]
亦即，行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，
而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪；结果犯是以作为方式造成构成要件
结果的犯罪，而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。
我国与日本、韩国刑法理论采取的是形式说：刑法明文将不作为规定为构成要件要
素的犯罪，是真正不作为犯；刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不
作为实施了通常由作为实施的构成要件的，就是不真正不作为犯。[ 149]
所谓将不作为规
定为构成要件要素，是指规定了不作为犯的保证人和对行为使用了“没有““不”“拒
绝”之类的表述（参见刑法第261 条）。［150]
诚然，对不作为犯完全可以采取不同的标准进行不同的分类。但是，对事物的分类
[147]
虽然行为犯也会产生结果，但是构成要件只表述了行为进程，而没有描述结果。
[148)
Ygl. H. Jescheck:/T. Weigend , Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei! , 5. Aufl. , Duncker & Humblot,
1996, S. 605 f.
[149]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第143 -
144 页；［日
］山口厚：《刑法总论》
，
有斐阁2016 年第3 版，第75 页；［韩］金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008
年版，第466 页。
[150)
当然，有这类表述并不意味着必然是不作为犯。
第五章不法
221
必须服务于目的，从而对根据一定标准区分出来的子项做出不同的处理。如果按照构
成要件是否要求发生结果来区分不作为犯，则或许只要有行为犯与结果犯的区分即可。
可是，不作为犯的最大问题在于，当刑法没有明文规定保证人时如何确定保证人。这是
德国实质的分类没有解决的问题。因为按照德国理论的观点，不真正不作为犯又可以
分为两类：一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪，另一类是刑法没有明
文规定行为主体与不作为内容的犯罪。显然，这两类区分才具有实际意义。
但是，我国和日本、韩国的分类也需要深化。真正不作为犯与不真正不作为犯，是
和罪刑法定主义相关联的一种区分，在这种区分之下，还存在需要进一步考虑的因素。
第一，真正不作为犯，是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。
认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则。但应注意的是，刑法规定的真正不作为犯
还可细分为两种类型：一类是对保证人只需要进行事实判断的真正不作为犯（可谓典
型的真正不作为犯）。例如，刑法第311 条规定：＂明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、
极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严
重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“本罪的保证人是明知他人有上述犯罪行
为并受国家安全机关调查的人，对此只需要进行事实判断即可（行为人是否知道他人
有上述犯罪并受国家安全机关调查），不作为内容是不提供有关情况与证据。另一类
是需要对保证人进行规范判断的真正不作为犯（可谓非典型的真正不作为犯）。
例如，
刑法第261 条规定的遗弃罪的主体是“对千年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能
力的人，负有扶养义务”的人，但是，对千保证人与被遗弃者之间是否必须具有家庭成
员关系等问题（如何确定保证人的范围），就存在明显的分歧。结局是，仍然要根据后
述有关确定不真正不作为犯的保证人的原理进行规范的判断。
第二，不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以
不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。显然，将这种不作为认定为犯罪，存在
是否违反罪刑法定原则的问题。
即使认为处罚这种不作为犯，并不违反罪刑法定原则，
也必须规范地确定保证人的范围，并说明具备什么条件才能认定行为符合构成要件。
不难看出，典型的真正不作为犯，既不存在罪刑法定原则的疑问，也不存在如何确
定保证人范围的问题。非典型的真正不作为犯，虽然不存在罪刑法定原则的疑问，但存
在如何确定保证人范围（哪些人有作为义务）的问题。不真正不作为犯，既存在罪刑法
定原则的疑问，也存在如何确定保证人与作为义务内容的问题。所以，就不作为犯而
言，一方面，要说明为什么处罚不真正不作为犯不违反罪刑法定原则；另一方面，要讨论
如何确定非典型的真正不作为犯与不真正不作为犯的保证人范围。不真正不作为犯的
保证人的确定，不会直接受到刑法分则用语的限制。例如，刑法分则关千故意杀人与放
火罪的表述，都不可能直接限制这两个罪的保证人的确定。但是，非典型的真正不作为
犯的保证人的确定，直接受到刑法分则用语的限制，从我国刑法第261 条的规定就可以
清楚地看出这一点。例如，对于年幼的人仅负有教育义务的人，就不可能成为遗弃罪的
保证人。还应注意的是，不作为犯的成立除了行为主体必须是保证人外，还需要具备其
他条件，或者说还需要具备其他构成要件要素。
222
刑法学（第七版）
（四）不真正不作为犯与罪刑法定原则
如前所述，处罚真正不作为犯，不存在法理上的障碍。此外，我国刑法分则的某些
条文对构成要件使用的表述，意味着该犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。
例如，刑法不少条文将构成要件的行为表述为“严重不负责任＂，而不履行职责的不作
为与恣意地履行职责的作为都可谓“不负责任＂，故都可以成立犯罪。认定不作为构成
这类犯罪，并不存在是否违反罪刑法定原则的疑问。但是，对不真正不作为犯的处罚，
必须寻求法理依据，即为什么处罚刑法没有“明文规定”的不作为犯？
处罚不真正不作为犯的根底是法益保护的思想。故意杀人、放火等罪的保护法益，
既可能受到作为的侵害，也可能受到不作为的侵害。例如，不救助溺水儿童、不熄灭正
在燃烧或者将要燃烧的状态便是如此。所以，从法益保护的观点来看，不作为也是刑法
所关心的对象。但是，人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。
因为如
果把所有的不作为都当作处罚的对象，便会驱使所有的人都去救助法益，法益好像可以
受到保护，但人们的行动就完全被救助法益的义务支配，日常生活必然陷入无限的不安
与混乱，而且过度限制了国民的自由。因此，不作为犯只能例外地被承认。
但是，处罚不真正不作为犯是否借用了作为犯的法条？或者说，以处罚作为犯为典
型的法条是否可以成为处罚不真正不作为犯的根据？即使允许处罚，在刑法没有明文
规定作为义务的主体与内容的情况下，如何才能明确限定不真正不作为犯的处罚范围？
这便是不真正不作为犯的问题所在。德国学者阿明·考夫曼(Armin Kaufmann) 从规
范论理的观点认为，处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。他认为，规范分为禁止
性规范与命令性规范，前者要求不实施一定的行为（不作为），后者要求实施一定的行
为（作为）。例如，作为犯的杀人罪的构成要件，是以违反了“禁止杀人”这一禁止性规
范的作为为处罚对象的。与此相对，对溺水的子女不予救助的父亲所要求的是救助这
种作为，这里是违反命令性规范的问题。
因此，对该父亲以杀人罪论处，便是认为杀人
罪的构成要件包含了违反命令性规范（但实际上不包含违反命令性规范），这是一种类
推解释，违反了“法无明文规定不为罪”的原则。[151 ]
阿明·考夫曼的观点没有得到多数人的认同。作为杀人罪构成要件的基础的规范
内容是“尊重人的生命”，这一规范可能由作为与不作为两种形式来违反。
因此，将这
一规范以构成要件类型化了的“杀人＂，就同时包含了作为的杀人和不作为的杀人。从
评价规范的角度来说，不管是以作为还是以不作为方式导致他人的死亡的，都可以评价
为侵害了生命法益，因而具有违法性。从要件的内容来说，刑法所规定的杀人、放火等
罪的构成要件，并没有将杀人、放火行为限定为作为。例如，刑法规定的是“故意杀人
的，处……＂，而不是规定为“以作为方式故意杀人者，处……＂。概言之，从规定的形式
上被认为是作为的表述，在文理解释上，也完全可能包含不作为。例如，母亲不哺乳致
婴儿饿死的场合，当然被包含在“杀人”之中，这只不过是构成要件的解释问题。
正因为处罚不真正不作为犯是构成要件的解释问题，所以，即使主张例外处罚不真
正不作为犯的学者，也可能对不真正不作为犯的成立范围持不同看法。在本书看来，只
(151]
Vgl. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Verlag Otto Schwartz, 1959, S. 239ff.
第五章不法
223
有当刑法对构成要件行为的表述能够包含不作为时，或者说处罚不真正不作犯没有超
出构成要件用语可能具有的含义时，才能处罚不真正不作为犯。不可否认的是，究竟哪
些表述能够或者不能够包含不作为犯，则不免存在争议。例如，日本的通说承认故意杀
人罪、放水罪、非法拘禁罪都存在不真正不作为犯。但也有学者认为，虽然放火罪、非法
拘禁罪的构成要件行为能够包含不作为犯，但刑法规定的故意杀人罪只限于作为，对于
生命处于危险状态的被害人应当救助而不救助的，只能成立保护责任者遗弃罪。[ 152]
显
然，在我国，究竟哪些犯罪存在不真正不作为犯，只能根据我国刑法的规定进行合理解
释。例如，非法侵入住宅罪中的＂侵入“是否包括“不退去”，就需要合理解释。
同样不可否认的是，在不真正不作为犯的场合，由于欠缺作为义务的主体与内容的
具体基准，容易导致处罚范围不明确。于是，刑法理论上主张不真正不作为犯的立法
化。但是，刑法不可能具体规定谁的、什么不作为符合杀人罪、放火罪的构成要件。
即
使刑法总则明文规定处罚不真正不作为犯，仍然需要具体判断作为义务的主体与内容。
另外，如果对此没有明确基准，处罚不真正不作为犯就会不明确，因而违反罪刑法定原
则。所以，刑法理论必须使不作犯的成立条件明确化。
（五）不作为犯的成立条件概述
就不真正不作为犯而言，并不是只要不作为与构成要件的结果之间具有因果关系，
就肯定构成要件符合性。例如，在儿童溺水的场合，并不是只有父母可以救助，而是其
他在场人员都可以救助。所以，儿童溺水身亡时，并不是只有其父母的不作为与儿童的
死亡之间具有因果关系，其他在场人员的不作为都与儿童的死亡之间具有因果关系。
但是，如果认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合杀人罪的构成要件，就明显
扩大了处罚范围。
因为强求所有在场的人都去救人，过度地侵害了普通国民的行动自
由，因而不可取。
因此，刑法理论需要进一步判断儿童溺水身亡的结果应当归属于谁的
不救助行为。结局是，只能将结果归属于基千保证人地位而具有救助义务的人，基于保
证人地位的作为义务，便成为不真正不作为犯的首要条件。亦即，负有防止结果发生的
特别义务的人称为“保证人＂，其中的特别义务就是作为义务。不难看出，不真正不作
为犯实际上是身份犯。进一步而言，如果保证人不可能履行作为义务，或者虽然能够履
行作为义务但结果仍然不可避免要发生，就不能可能将结果属千保证人的不作为。所
以，要使不作为与结果之间具有因果关系、结果能够归属于行为人的不作为，就必须具
备以下三个条件。[ 153]
第一，行为人负有保证构成要件结果不发生的作为义务。刑法理论首先要确定哪
些人是负有防止结果发生的特别义务的保证人，确定作为义务源于何处（发生根据）。
那么，保证人地位与作为义务是什么关系呢？一体说认为，对千保证人地位与作为
义务，应当在社会观念上作一体化的理解，因为难以区分二者，即使区分也没有意义。
分离说认为，保证人地位属于构成要件的内容，作为义务属于违法性的内容。一体说与
[l52]
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第153 ~l55 页。
[153]
成立不作为犯当然要求行为人不作为，即没有履行作为义务
，但由于这一条件不难理解和认定，故不必独
立说明。
224
刑法学（第七版）
分离说会影响对有关作为义务的错误的处理根据与结论。依照分离说，作为义务不是
故意的认识内容，但为作为义务提供根据的事实的、法律的事项（保证人地位）则是故
意的认识内容。所以，关千作为义务本身的错误，属千违法性的错误；关于为作为义务
提供根据的事实的、法律的事项的错误，属千事实认识错误。根据一体化说，保证人地
位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素，只要行为人对作为义务具有外行
人的认识，就不阻却故意；如果缺乏外行人的认识，则阻却故意。例如，甲与乙（未成
年）为父子关系，设想两种情形：（l ）乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是
自己的儿子乙，而是与自已无关的丙，因而没有救助，导致乙死亡。
(2) 甲明知掉入河
中的是自己的儿子乙，但误以为自己没有义务救助乙，因而没有救助，导致乙死亡。根
据分离说，上述情形(1) 属于保证人地位的认识错误，故情形(1) 中的甲不成立不作为
的故意杀人罪。相反，关于保证人义务（作为义务）的认识错误则属千违法性的认识错
误或者禁止的错误，因而不阻却故意的成立。上述情形(2) 属于保证人义务的认识错
误，故情形(2) 中的甲依然成立不作为的故意杀人罪。根据一体说，在上述情形(1) 中，
由于甲对作为义务缺乏外行人的认识（或者意义的认识），故阻却故意犯罪的成立。
因
为即使甲认识到不相千的丙掉落河中，一般的外行人也不会认为有救助的义务。在上
述情形(2) 中，由于甲对作为义务具有外行人的认识（或者意义的认识），故不阻却故意
犯罪的成立。因为已经认识到儿子落水，一般的外行人会认为负有救助义务。
一体说与分离说的对立并无明显的实质意义（对具体案件的结论不会有分歧）。
一般来说，当父母认识到掉入河中的是自己的未成年子女时，就会产生作为义务的认
识，而且对于自己不救助的行为不可能缺乏违法性认识的可能性。但是，由于具有作为
义务的人才是保证人，反之，保证人就是作为义务人。所以，本书赞成一体说。
第二，行为人具有作为可能性，即能够履行作为义务。虽然负有作为义务，但如果
保证人不能履行作为义务，也不成立不作为犯。只有当保证人具有作为可能性却不作
为时，才可能成立不作为犯。
第三，具有结果回避可能性，即只要行为人履行作为义务，就能够避免结果的发生。
即使保证人能够履行义务，但客观上不可能避免结果发生时，照样不得以不作为犯
论处。［l女］
如前所述，真正不作为犯的认定并不存在特别障碍。在此意义上说，刑法总论主要
应当探讨的是不真正不作为犯的成立条件。但是，非典型的真正不作为犯，也需要规范
地确定保证人的范围；任何一种不作为犯的成立，都以保证人具有作为可能性和结果回
避可能性为前提。所以，下列作为义务的发生根据，同样适用千非典型的真正不作为
犯；作为可能性与结果回避可能性，则适用于全部不作为犯。
（六）作为义务的发生根据
成立条件之一
我国传统理论没有使用保证人概念，但一直探讨作为义务的来源。(155]
具有作为义
[154]
此外，还有如何理解不作为与作为的等价性的问题。
[155]
我国刑法理论的传统观点在讨论不作为犯的义务来源时，是将真正不作为犯放在一起说明的。其实，在
刑法总论中不需要讨论典型的真正不作为犯的义务来源。因为刑法分则已经确定了典型的真正不作为
犯的保证人范围。
第五章不法
225
务，是成立不真正不作为犯的第一个条件，具有作为义务的人就是保证人。关千作为义
务的来源，较早的教科书采取了形式的三分说（法律、职务与先前行为），近来的教科书
采取的是形式的四分说（增加了法律行为）。（l.56］
但是，对作为义务仅作形式的探讨，既
存在理论上的缺陷，也导致实践上确定的保证人范围有时过宽、有时过窄。
第一，根据形式的四分说，只要行为人负有其他法律或者合同所规定的义务，就能
成为不真正不作为犯的保证人，进而承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问
题：一个以作为形式违反了行政法、婚姻法、经济法的行为，通常不会成立犯罪；既然如
此，一个没有履行行政法、婚姻法、经济法规定的义务的行为，为什么反而可以直接成立
犯罪？对于一个违反合同的行为，为什么不是仅按《民法典》处理，而可以认定为犯罪？
第二，在某些场合，即使行为人没有履行其他法律所规定的义务，事实上也不可能
成立不作为犯。
例如，《消防法》第44 条第
1 款前段规定：＂任何人发现火灾都应当立
即报警。”据此，发现火灾的人具有报警的法律义务。发现火灾的普通公民没有报警
的，虽然是一种不作为，但并不成立放火罪与其他犯罪。显然，形式的四分说存在自相
矛盾的现象。
第三，形式的四分说对某些应当处罚的行为不能做出合理说明。例如，成年男子甲
在邻居7 岁的女孩对其实施猓亵行为时不予制止。认定甲的行为属千作为不一定合
适，宣告甲的行为不构成犯罪也没有道理。但是，根据形式的四分说，甲却没有义务来
源。再如，按照约定为他人抚养婴儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡的，即使约定
无效或者已经超过了约定的期限，对乙也应当以不作为犯论处。可是，如若按照形式的
四分说，乙也不具备作为义务的来源。
正因为形式的法义务说存在缺陷，所以，德国、日本等国刑法理论早就开始探讨实
质的法义务来源。德国的主流观点采取机能的二分说，将作为义务分为对特定法益的
保护义务和对危险源的监督义务。(157]
二分说显得十分周延、没有遗漏，无疑具有合理
性。不过二分说的区分具有相对性，这是因为，所谓的危险源必然是对特定法益的危
险，故对危险源的监督义务其实也是对特定法益的保护义务。一方面，从事实上看，对
危险源负有监督义务的保证人，在不能控制危险源的场合，就需要采取保护法益的其他
措施。例如，公园的老虎将要咬人时，对危险源负有监督义务的公园管理者，如果不能
控制老虎，就必须采取措施保护可能被咬的人。另一方面，一种作为义务的来源，既可
能产生的是对危险源的监督义务，也可能产生的是对特定法益的保护义务。近年来，国
内学者也展开了实质的法义务来源的研究，尤其是注重形式来源与实质来源的结合。
众所周知，德国刑法第13 条第
1 款规定：“行为人不防止属千刑法的构成要件结
果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的
构成要件相当时，根据本法是可罚的。”这实质上是将不真正不作为犯当作刑罚扩张事
由而设立的特别规定，但是，我国刑法总则并无这样的规定，而是对不作为的故意杀人
与作为的故意杀人适用同一刑法条文，既然如此，就只有当不作为致人死亡的行为本身
[156]
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第64~65 页。
[157]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第88 页以下。
226
刑法学（第七版）
确实符合了故意“杀人”的构成要件时，才能将其认定为故意杀人罪。
由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险性）一
危险增大（他人的死亡危险性增大）一危险的现实化即实害结果的发生（他人死亡）。
要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生--+危险增大一实害结
果发生的过程；另一方面，由千危险不一定是行为人的行为产生的（先前行为除外），故
只有当行为人处千阻止危险的地位时，才可能与作为相当，从而符合作为犯的构成要
件。亦即，只有应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险，才与作为相当。[158]
本书
将不作为导致法益侵害结果的过程分为三种类型：（l ）由危险源产生的危险一危险增
大一实害结果的发生。在这一过程中，只有切断危险源，才能避免实害结果的发生。基
于对危险源的支配产生的监督义务，就是一项实质的义务来源。
(2) 由于某种原因（如
人为的或者法益主体自身的原因等）法益处于无助（或者脆弱）状态，因而出现危险--+
危险增大一实害结果的发生。在这一过程中，法益的保护具体地依赖千特定人时，特定
人就具有保护义务。
(3) 基于某种（他人或者法益主体自身的）原因，在特定领域法益
出现危险-+危险增大-+实害结果的发生。在这一过程中，法益的保护依赖特定领域的
管理者，该特定领域的管理者负有阻止义务。
当然，上述区分并不绝对，有的类型可能
是相互交叉的。概言之，对结果发生原因的支配地位（如上述第一种类型）、对结果发
生进程的支配地位（如上述第二种类型）以及对结果发生领域的支配地位（如上述第三
种类型），是不真正不作为犯的实质法义务根据。［匈
然而，实质的法义务根据，只是说明了具备上述实质的法义务时，才能认定不作为
导致了法益侵害结果，从而能够认定不作为符合构成要件。但是，实质的法义务的具体
来源是不明确的，需要辅之以形式的标准。这种形式的标准必须起到两个方面的作用：
其一，进一步表明实质的法义务的合理性（起限定作用）；其二，使实质的法义务范围更
加明确，确保国民的预测可能性。
l ．基于对危险源的支配产生的监督义务
危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处千控制危险源的地位，因而支配了
结果发生的原因。但是，单纯的事实上可以控制危险源还不能成为作为义务的来源，故
必须对危险源具有监督管理义务的形式根据。亦即，必须探讨监督义务的发生根据。
(1) 对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设置、危
险系统等。管理义务，既可能来自法规范，也可能源于制度或者体制，还可能源于条理。
例如，动物园的管理者在动物咬人时，具有阻止义务；宠物的饲养者在宠物侵害他人时，
具有阻止义务；矿山的负责人，对矿山的生产安全负有管理义务；广告牌的设置人，在广
[158]
参见[ H
] 山口厚
：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社2019 年第2 版，第
40 页以下。
[159]
排他性支配设定说认为，只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之
间的结构性差异；排他性支配设定既可以通过行为人的中途介入面向结果的因果进程的方式，也可以表
现为行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式（参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯的困境
与出路》，载《中外法学》2014 年第6 期）。在本书看来，排他性支配设定的实质仍然是法益存在紧迫的危
险。如若排他性支配设定并非产生紧迫危险，则不可能存在作为义务。
第五章不法
227
告牌有倒塌危险时，负有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人负有阻止无驾驶资格的
人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。
(2) 对他人危险行为的监督义务。一般来说，他人的危险行为造成了法益侵害时，
由其本人承担刑事责任。但是，在他人不能控制危险或者不可能承担刑事责任等情形
下，行为人基于法律规定、职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时，就要求行
为人对他人的危险行为予以监督、阻止。例如，父母、监护人有义务制止年幼子女、被监
护人的法益侵害行为。但是，夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义
务。例如，妻子明知丈夫受贿而不制止的，不成立受贿罪的帮助犯。
(3) 对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务。国）
行为人的先前
行为造成了法益侵害的紧迫危险时，具有保证人地位。[ 161 )
其一，先前行为对刑法所保
护的具体法益造成了危险。对不受刑法保护的利益造成的危险，不能成为作为义务的
来源。其二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会现实化为实害。其三，行为
人对危险向实害发展的原因具有支配性。[ 162)
例如，意外提供了有毒食物导致他人中毒
后，提供者有救助义务；销售了危险产品的行为人具有召回产品的义务。再如，黑夜里
将机动车停在高速公路上，却不采取措施防止后面的车辆＂追尾＂，导致车辆相撞引起
他人死亡的，停车者要对该死亡结果负责。
与此相应，下列情形不能成为作为义务的来源：其一，行为并没有制造、增加危险
的，不产生作为义务。例如，行人将路边的弃婴抱到民政机关门前的，高速公路上的司
机将被前一车辆撞伤的被害人送到加油站后放置不管的，一同进餐的人将醉酒者送回
其住处的，即使后来被害人因没有得到救助而死亡，行为人也不构成不作为犯。特别需
要指出的是，先前的行为并没有导致危险，而是被害人基于自主决定使自己陷入危险
的，该先前行为不产生作为义务。例如，甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声
称如分手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。
即使甲男看着眼前的乙女自杀
而不制止，也不能认定他有作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都
没有对法益造成现实的危险（没有先前行为）。反之，如果行为人的殴打等行为导致儿
童自杀的，则应认为行为人具有防止儿童自杀的义务。其二，行为虽然制造、增加了危
险，但是该危险并不紧迫或者微不足道的，不产生作为义务。例如，行为人的暴力导致
被害人极为轻微的伤害，并无生命与身体的重大危险时，行为人没有作为义务。其三，
行为制造、增加的危险属于第三者或者被害人的答责范围时，行为人没有作为义务。例
［即］
由先前行为产生的义务具有双重性：从行为人制造了危险源的角度来说，其具有控制危险或者防止危险
现实化的义务，即产生了监督义务；从特定的法益面临的危险由行为人造成的角度来说，其具有保护特定
法益的义务，即产生了保护义务。
[161]
参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011 年第6 期。
[162]
危险虽然由先前行为人造成，但处于优势地位的其他保证人更有利于保护法益时，则不需要先前行为人
履行作为义务。例如，甲在高速公路上撞伤他人时，交通警察刚好就在身边，此时应当由警察处理相关事
务（如将伤者送往医院抢救等）。此外，行为入制造法益危险后，第三者基于自己的意志防止结果发生时
（如甲意外撞伤丙后，乙迅速将丙送往医院抢救脱险），也不要求前行为人履行结果防止义务。
不过，在
这种场合，并不是说甲没有救助义务，只是因为乙的自愿救助行为使甲丧失了对结果原因的支配。是否
应当履行作为义务与是否需要履行作为义务，虽然可能是两个不同的问题，但只要对其中之一持否定回
答，行为人就不成立不作为犯。
228
刑法学（第七版）
如，甲将自己的一把刀借给乙砍柴，乙却在砍柴过程中持刀伤害丙。
即使甲在现场，也
不产生阻止乙的伤害行为的作为义务。再如，甲将吸食毒品的工具借给乙吸食毒品，乙
因吸食过量而造成身体伤害。[163]
对此，甲不承担不作为的故意伤害罪的责任。[164]
减少危险的行为不可能成为产生作为义务的先前行为，但值得讨论的是撤回救助
行为的情形。例一，对乙没有救助义务的甲，将绳子扔给落入深井中的乙后，在乙尚未
抓住绳子时就拉回绳子，乙因无法获救而死亡。
甲的行为是不作为，但由于其没有作为
义务，故不成立不作为犯。例二，对B 没有救助义务的A ，将绳子扔给落入深井中的B,
在B 抓住绳子后，A 拉到一半后发现是仇人便松手，导致B 未能获救。一种观点认为，
A 的行为是作为，成立故意杀人罪的作为犯。[165]
但本书倾向于认为是不作为，由于B
并不能独立支配救助措施，客观上完全依赖A 的救助行为，而A 没有作为义务，故不成
立不作为犯。例三，对李四没有救助义务的张三，将绳子扔给落入深井中的李四，并将
绳子的一端系在地面的树上，在李四抓住绳子往上爬到一半后，张三发现是仇人就解开
绳子，导致李四未能获救。在这种情形下，应当认为张三的行为是作为，因而成立作为
的故意杀人罪。
先前行为不要求行为人独立实施，行为人参与了奠定作为义务基础的先前行为时，
就具有结果防止义务。例如，甲与乙为了对丙实施暴力而共同追赶丙，导致不会游泳的
丙落入水中。此时甲与乙均负有救助义务。如果二人不救助，导致丙溺水身亡，则二人
均成立不作为犯。
一般来说，只要先前行为制造了法益侵害的危险，就会成为作为义务的来源。
因为
根据客观的违法性论，制造了法益侵害危险的行为，就是违法行为。客观上实施了违法
行为的人，有义务防止侵害结果的发生。尽管如此，先前行为也不以具有违法性为前
提。［1f6J
例如，在阻却违法的紧急避险行为给第三者造成法益侵害的危险（紧急避险过
当的危险）时，紧急避险人具有救助义务，但紧急避险行为本身并不违法。
问题是，正当防卫人对不法侵害者是否具有救助义务？例如，防卫人（被告人）对
不法侵害者（被害人）开枪给其制造了生命危险，是否承担救助义务？一种观点认为，
[163]
英美的判例则认为，“如果某人提供危险药物，并意识到其特定的供应行为已使某一被害人处于危险之
中，则提供者将有义务采取合理措施来消除这种危险。
只需要在适当的时间内叫救护车即为合理”
（［英］丹尼斯·贝克：《格兰维尔·威廉姆刑法学教科书
I ．犯罪论编》，李立丰译，法律出版社2023 年
版，第278 页）。
[164]
如果甲给乙注射毒品后，乙的生命处于危险状态，则在场的甲具有救助义务。
[16.5]
参见许泽天
：《刑法总则》，台北，新学林出版有限公司2023 年第4 版，第471 页。
[ I倒
德国的有力学说认为，先前行为必须具有义务违反性（义务违反性要求说）。
由于立法上的区别，本书不
接受这种观点，首先，当先前行为成为作为义务的来源，进而肯定不作为构成犯罪时，并不是将先前行为
作为处罚根据。既然如此，就没有理由将先前行为限定为违反义务的行为。其次，义务违反的界限并不
明确。再次，要求先前行为违反义务，在很大程度上是为了将正当防卫排除在先前行为之外。但如下所
述，在我国，正当防卫产生了过当的危险时，同样产生作为义务。最后，从我国的相关法律规定来看，行为
人基于先前行为所引起的作为义务，并不以违反义务为前提。
例如，《道路交通安全法》第70 条第
1 款前
段规定：”在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应
当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。“显然，抢救受伤人员的
作为义务，并不以驾驶人违反交通运输管理法规为前提。表面上看，抢救受伤人员的作为义务源于法律
规定，但该法律规定的根据则是行为人的先前行为。
第五章不法
229
“如果被告人为了真正的自卫而故意向被害人开枪，如果被害人的攻击行为不再构成
威胁，并且被告人能够采取合理的措施寻求帮助，而不使自己暴露在进一步的危险之
中，被告人就应当承担救助义务。”[167] 在本书看来，这种观点没有区分不同情形，可能过
千绝对，也导致对防卫人与旁观者的处理不公平。另一种观点认为，“正当防卫者的保
证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担
此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对
千不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高千陌生人。逾越必要程度
的防卫（过当防卫），才可能有保证人地位……承认正当防卫者有保证人地位，将使正
当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者
是不公道的看待！” [ l岱］但这种观点也存在疑问。例如，甲在荒山野外实施正当防卫导致
不法侵害者乙身受重伤时，并没有过当（具有过当的紧迫危险）。但由于甲不救助乙，
导致乙死亡（过当）。如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但
本书难以接受这样的结论。［四］
不仅如此，如果将死亡结果全部归属千防卫行为，与先
前行为是义务来源的结论不协调。亦即，在承认先前行为是作为义务的来源时，并不是
将结果全部归属千先前行为，而是认为结果应当归属于由此产生的不作为。所以，在上
述案例中，应当将死亡结果归属于不救助的行为。
本书主张分清不同情形进行处理：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当
时，正当防卫人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害并未过当，而且该伤害不
可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如果正当防
卫造成了伤害（该伤害本身不过当），并具有死亡的紧迫危险（具有防卫过当的紧迫危
险），发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。司法实践中
所面临的问题是，就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人（如盗窃犯、轻伤害犯）重
伤，不法侵害已经停止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流
血过多而死亡的，应当如何处理？如果不认定为防卫过当，就有可能导致防卫行为几乎
不存在过当的可能；如果孤立地认定后面的不作为成立故意杀人罪，则明显不妥当。
如
果认定为防卫过当，则意味着承认行为人对不法侵害人具有抢救义务（对死亡结果具
有防止义务）。也许有人认为，即使认定为防卫过当，也只需要认定先前的作为行为
（防卫行为）导致了死亡结果，而不是后来的不作为导致防卫过当。诚然，如果能将过
当结果独立归属于先前的防卫行为，就没有必要讨论防卫行为引起的义务问题。但是，
这种观点并不符合所有的案件事实。换言之，在少数情况下，也可能应当（同时）将过
当结果归属于后面的不作为。所以，本书主张，在这种场合，宜承认先前的作为与后面
的不作为共同导致了防卫过当。概言之，就上例而言，要得出防卫过当的结论，就必须
肯定具有违法阻却事由的行为也能成为产生作为义务的先前行为。
[167]
［英］丹尼斯·贝克：《格兰维尔·威廉姆刑法学教科书
1
犯罪论编》，李立丰译，法律出版社2023 年版，
第276 页。
[168]
林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009 年版，第122 页。本书第3 版接受了这种观点。
[ l(f)]
德国刑法理论之所以否认正当防卫产生作为义务，是因为对这种行为可以按照见危不救罪处理。但我国
刑法没有规定这一犯罪，故不能采用德国的刑法理论。
230
刑法学（第七版）
不作为能够成为作为义务的发生根据。例如，房屋主人没有留意屋顶所铺的瓦片
是否稳固，瓦片掉落下来致人受伤的，主人有救助的义务。或许有人认为，在这种场合，
仅以前一个作为义务（对危险源的监督义务）为根据得出行为人对受伤者有救助义务
即可。但事实上并非如此。瓦片砸伤被害人时，主人就需要对该伤害负责。对该伤害
负责的根据，就是主人对屋顶瓦片掉落下来会砸伤人的监督义务。而瓦片砸伤他人后，
在他人有生命危险时，则是基于先前的不作为产生的救助被害人的另一作为义务。[ 170]
对危险源的监督义务不能直接引申出主人有救助受伤者的义务。此外，倘若仅以前一
作为义务说明主人有救助义务，容易得出主人成立过失犯而不成立故意犯的结论。这
显然不妥当。
过失犯罪与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法
理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过
失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤（尚不成立
犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意
杀人罪。
再如，A 的过失行为造成了B 重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，A
故意不救助因而导致B 死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。倘若认为过失犯罪
不是作为义务的发生根据，则意味着A 的行为仅成立过失致人死亡罪。这显然与上例
中将甲的行为认定为故意杀人罪不协调。
当然，在这种情形下，需要考虑结果回避可能
性的问题。
既然过失犯罪能使行为人产生作为义务，故意犯罪更能使行为人产生作为义务。
诚然，甲基于杀人的故意将被害人砍成重伤，任其流血过多死亡的，认定为作为的故意
杀人罪即可。对此，没有必要讨论。但是，承认故意犯罪能够成为作为义务的来源，具
有合理性与必要性。
第一，承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于实现刑法的协调。例如，甲
意外地导致乙重伤，明知不抢救乙就会死亡，但仍然不抢救，导致乙死亡。如果满足其
他条件（具有结果回避可能性与作为可能性），甲的行为无疑成立不作为的故意杀人
罪。
A 故意地导致B 重伤，明知不抢救B 就会死亡，但仍然不抢救，导致B 死亡。如果
否认故意犯罪可以成为先前行为，对于A 就只能认定为故意伤害（致死）罪。
可是，与
甲相比，A 的行为应当受到更为严重的否定评价和更为严厉的谴责。所以，只有肯定故
意犯罪能成为先前行为，才能肯定A 的行为也成立不作为的故意杀人罪，不致形成不
协调的刑法评价。
第二，承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于解决正当防卫问题。
例如，
行为人安装了定时炸弹，给法益造成了危险，具有拆除的义务，不拆除的行为就是不作
为的不法侵害，他人当然可以实施正当防卫，迫使其履行义务（说出炸弹所在位置或拆
除炸弹）。如果认为先前安装定时炸弹的故意犯罪行为并不产生作为义务，那么，因为
其作为形式的违法行为没有正在进行，难以进行正当防卫。或许人们认为，正当防卫成
立所要求的“不法侵害正在进行”，并不表示只能在行为时进行防卫，只要法益处于紧
[170]
当然，这里的＂另一义务”也可能归入保护义务。
第五章不法
231
迫的危险之中，都可以进行防卫。所以，在安置炸弹之后，虽然安置行为已经结束，但在
炸弹爆炸之前法益一直处于紧迫的危险状态，可以针对先前的作为进行正当防卫。
可
是，一方面，针对作为行为的防卫只能是使其不再作为，而本案中的防卫并不是让行为
人不再作为，而是让其实施某种“作为＂（说出炸弹所在位置或拆除炸弹）。
另一方面，
对不作为犯的防卫限度明显不同于对作为犯的防卫限度。在上例中，不可能按先前安
置炸弹的作为确定防卫限度。亦即，对不作为的防卫，以迫使行为人履行义务为必要限
度。于是，对作为犯的防卫行为可能是致使不法侵害者死亡的方法；但对不作为犯的防
卫行为不可能如此。此外，对作为犯的防卫，只要制止了作为行为本身，就不能再防卫；
但对不作为犯的防卫，只要行为人履行了义务，就不能再防卫。在上例中，只要行为人
说出了炸弹所在的位置或拆除了炸弹，就不能再进行防卫。所以，将先前行为作为防卫
对象是不合适的；而要使不作为成为防卫对象，就必须肯定故意犯罪行为是产生作为义
务的先前行为。
第三，承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于解决共同犯罪问题。
例如，
甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了乙躺在血泊之中的痛苦表情，顿生
悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的过路人丙却极力劝阻甲，暧使其放弃救助念头，
乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着丙不可
能成立犯罪。
因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙并不负有作为义务，不可能成立
不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作
为也属于杀人行为，才能认定丙教暧甲实施了不作为犯罪，进而成立教暧犯。[ 171]
承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题。首先，可以肯定的是，如
果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，行为侵害了两个不同犯罪的保护
法益，行为人对两个法益侵害事实都具有责任，原则上就应当实行并罚。例如，行为人
违反《森林法》的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸到他人头部，行为人明知或者
应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第
344 条规定的犯罪行为，但第344 条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的
行为以及死亡结果不能评价在危害国家重点保护植物罪中。在这种情况下，应当将非
法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务的先前行为，从而视案情认
定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪，与危害国家重点保护植物罪实行并罚。
其次，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益，或者两个行为所侵害的法
益具有包容关系时，仅认定一个重罪即可（也可能成立想象竞合）。如前阶段的作为杀
人与后阶段的不作为杀人，侵害了同一个人的生命法益，只能认定为一罪。再如，故意
伤害他人后，产生救助他人的作为义务；如果不履行作为义务，导致他人死亡，符合不作
为犯的其他成立条件，且对死亡结果具有故意的，由于生命法益包含身体法益，属于包
[ 171]
参见蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，台北，元照出版公司2008 年版，第223 页。如果没有救助的甲离开
现场后，过路人A 准备救助乙，而第＝者B 劝说A 不救助的，则B 不成立任何犯罪。但是，如果B 以暴
力
、胁迫等有形手段阻碍A 的救助行为，则是独立的作为犯。
232
刑法学（第七版）
括的一罪，可仅认定为故意杀人罪。[ 172]
最后，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害
的可能是前一作为犯的加重犯的保护法益时，需要判断加重结果（或情节）由哪一行为
造成，进而得出合理结论。例如，甲为了强奸而对被害妇女实施暴力，被害人逃走时，甲
为了强奸得逞而追赶被害人，导致被害人落入水中，甲未予救助，导致被害人溺水身亡。
倘若认为强奸罪的致人死亡仅限于手段行为或者奸淫行为致人死亡，未予救助的不作
为显然不是手段行为与奸淫行为，对甲的行为只能认定为强奸未遂与不作为的故意杀
人罪，实行数罪并罚（本书采取这一方案）；如若认定强奸罪的致人死亡包括在强奸的
机会中致人死亡，则可能认定甲的行为仅成立强奸（致人死亡）罪；如果认为妇女的行
为是由甲的追赶行为造成，也只需要认定为强奸（致人死亡）罪。但无论如何认定，都
不存在重复评价的问题。
2 ．基千与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务
法益处于无助或者脆弱状态是经常可以见到的情形。在这种情形下，法益的保护
依赖于可能保护法益的人。但是，并非任何能够保护却不保护的行为均构成不作为犯。
例如，落水儿童的生命虽然依赖于过路人，但过路人并不一定是保证人。只有当法规
范、制度或体制、自愿接受使法益保护具体地依赖于特定的人时，该特定人才具有保证
人地位。
(1) 基于法规范产生的保护义务。在法规范将法益保护托付给特定行为人时，行
为人的不保护就成为结果发生的原因。例如，母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对交通
事故中的被害人具有救助义务；父母见幼女被人狠亵时具有制止他人狠亵行为的义务；
如此等等。母亲与女友同时落水时，只能救助其中一人的男士应当救助母亲；母亲与妻
子同时落水时，只能救助其中一人的男士可以且应当救助任何一人。根据法规范，发现
火灾的人虽然有报警义务，但是，法益保护并不具体地依赖于发现火灾的人，故发现火
灾的人没有刑法上的实质的法义务。
(2) 基于制度或者体制产生的保护义务。
当具体的制度、体制将法益保护义务托
付给特定行为人时，行为人负有保护义务。例如，国家机关工作人员在其职责范围内对
无助（脆弱）的法益负有相应的保护义务。再如，游泳教练对游泳学习者具有保护义
务，游泳场所的救生员对游泳者的生命安全具有保护义务。
(3) 基于自愿承担（合同、条理与自愿接受等）而产生的保护义务。在法益处千无
助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人
必须继续承担保护义务。例如，将他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务，而
不能放置在家中不管。又如，将幼儿带入森林游玩或者带入水中游泳的人，有义务保护
幼儿的生命、身体安全。再如，数人登山形成了危险共同体（意味着相互关照），只要没
有除外的约定，就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。但是，数人各签生死状（在
自己遇险时，他人不必救助），则意味着各人没有自愿承担法益保护义务。
[172]
对此是否应当依然认定为故意伤害（致死），还值得进一步研究。德国刑法理论认为，在类似案件中，故
意的作为犯与不作为犯属于“不纯正竞合”的关系。其中，有学者认为，二者属于法条竞合中的补充关
系；有学者认为，后者属于“共罚的事后行为＂；有学者认为，前阶段的作为与后阶段的不作为是一个单一
的整体，属于行为单数。
第五章不法
233
问题是，当法益处于脆弱状态是由法益主体自主决定时，其他相关人是否具有救助
义务？例如，妻子自杀时，丈夫是否具有救助义务？倘若认为自杀行为属于行使自主决
定权，当然会否认丈夫具有救助义务。但本书不认为自杀是行使权利的行为，认为丈夫
具有救助义务。诚然，自杀是妻子自己决定的，但刑法对生命实行绝对的保护，虽然妻
子对自己的自杀行为不承担责任，却不意味着免除了丈夫的救助义务（参见第二十一
章第二节” 一”) 。[ 173]
当法益可以由主体自由处分时，法益主体自主决定使该法益处于
脆弱状态的，其他相关人则不负有救助义务。换言之，法益主体损害自己有权处分的法
益时，其他人没有保护义务。
3 ．基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务
法益的危险发生在行为人独立支配的领域时，行为人具有实质的法义务。虽然本
项阻止义务一般可以归入保护义务，但如果不对本项义务做出一定的限制，就会给该领
域的管理者造成沉重的负担。本书认为，在这种场合，仅有该领域的支配者可以排除危
险时（具有排他性），才能要求该领域的支配者履行义务（如果负有监督义务或保护义
务的保证人能够履行义务，则该领域的支配者不具有阻止义务）。这种排他性的支配，
既不排除同时犯，也不排除共犯。[ 1 74]
(1) 对自己支配的建筑物、汽车等场所或空间内的危险的阻止义务。例一，宾馆的
管理者对在宾馆房间突发疾病的顾客具有救助义务。例二，演出场所的管理者在他人
表演淫秽节目时，负有制止义务。例三，房主发现精神病妇女带着亲生幼儿在寒冷冬天
流浪时，出于同情将二人带入家中避寒（该行为本身并非先前行为），随后精神病妇女
对幼儿实施暴力的，房主具有保护幼儿的义务。例四，自家的封闭庭院里突然进入一个
危重病人或者生活不能自理的儿童，他人不能发现和救助，庭院的支配者有义务救助
（如将病人或儿童送往医院或者转移至他人可以发现的场所）。［175]
例五，基于合同在
自己住宅抚养他人婴儿，而不供给食物致其死亡时，即使该合同是无效的或是超过期限
的，也成立不作为的杀人罪。
因为婴儿生命的危险发生在行为人独立支配的领域，而且
具有排他性。例六，嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系，嫖客心肌梗死的，卖淫女
具有救助义务；［176] 但卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗死而离去
的，不成立不作为犯。[ 177]
例七，出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立
强奸罪的帮助犯。[ 1 78]
例八，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医
[173]
倘若认为由千妻子自我答责丈夫就没有救助义务，那么，妻子不滇落水时也应当自我答责，丈夫同样没有
救助义务。这一结论难以被本书接受。
(174]
有学者认为对这种领域性支配的保证人作为义务需要进行限制．即限于两种情形：其一，被支配的空间领
域本为危险源或内含危险源的场合，行为人应确保自身管辖领域不外溢风险；其二，若被保护者所处空间
不存在任意的脱离机制
，进而导致其必须将自己的部分权利领域让渡至行为人处，并由此放弃自行保护
措施以致防御能力大幅减退时，行为人应基于此让渡而履行尊重他人权利领域之不可侵性的义务（参见
张梓弦
：《基于领域性支配的保证人义务
：反思与重塑》
，载《中国法学》2024 年第6 期）。
[175]
如果病人、儿童的亲属或者监护人在场，则庭院的支配者没有救助义务。
[176]
嫖客离开卖淫女住宅后因心肌梗死倒在地上的，卖淫女没有救助义务。
[lT7]
嫖客在宾馆订好房间后，卖淫女与嫖客在宾馆房间发生关系，发现嫖客心肌梗死而离去的，不成立不作为
犯；但宾馆管理者具有救助义务。
(178]
如果司机按照强奸犯要求的路线、速度等驾驶车辆的，则能认定为作为的帮助犯。
234
刑法学（第七版）
院，但后来又借故逃离。虽然不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形，但在肇事者下
车后，受伤者存在于司机独立支配的领域，司机具有救助义务。例九，出租车被后车追
尾，导致出租车上的乘客受伤具有生命危险时，出租车司机对乘客具有救助义务。[ 179]
例十，网络运营者对违反法律的信息负有采取措施予以删除或者更正的义务（参见《网
络安全法》第43 条）。
(2) 对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的是，幼女主动对男
子实施狠亵行为时，由于危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。男子不制止而任
由幼女实施狠亵行为的，成立狠亵儿童罪。
以上关于作为义务的三项来源，可能导致数个主体同时对某一法益具有作为义务。
在有些情况下，可能由于存在优先履行作为义务的主体，而使其他人不再具有作为义
务。在有些情况下，虽然数个主体均有作为义务，但可能存在强弱之别或者层级关系。
例如，夫妻与丈夫的年迈母亲共同生活。在母亲生病或者摔倒时，社会一般观念会认为
首先是丈夫具有救助义务，夫妻二人均不救助导致母亲死亡的，只需要追究丈夫的刑事
责任；即便认为妻子具有救助义务，也不应追究妻子的刑事责任。但是，在丈夫出差时，
妻子不履行救助义务的，则应当承担刑事责任。此外，如前所述，夫妻以及成年的兄弟
姐妹之间没有阻止对方犯罪的义务。但是，妻子针对丈夫具有保护义务的法益实施犯
罪行为时，丈夫不履行保护义务的，则可能基于对脆弱法益的保护义务而成立不作为
犯。例如，妻子杀害婆婆时，在场的丈夫不阻止的，妻子成立作为的故意杀人罪，丈夫
成立不作为的故意杀人罪。必然产生争议的问题是，丈夫杀害自己的母亲时，妻子
不阻止的是否成立不作为的故意杀人罪？本书倾向千否定回答，合适与否还需要进
一步研究。
（七）作为可能性
成立条件之二
作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。法律规范与法律秩
序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。我
国刑法分则的部分条文明确将作为可能性作为不作为犯的成立条件（参见刑法第429
条、第445 条）。问题在于，作为可能性是作为义务的前提，还是与作为义务并列的要
件？一种观点认为，如果行为人没有作为可能性，就丧失了作为义务的前提（没有作为
可能性就没有作为义务）；［100] 另一种观点认为，作为可能性与作为义务是两个不同的问
题。[ 181 ]
可以肯定的是，不管行为人是没有作为义务还是虽有作为义务但缺乏作为可能
性，均不成立不作为犯。在此意义上说，上述观点的分歧没有现实意义。但是，有无作
[ 179]
如果后车司机具有救助可能性，则应当由该司机救助。
( l剢
参见［日
］西田典之
：《不作为犯论》，载［日
］芝原邦尔等编
：《刑法理论的现代的展开一一－总论
I 》，日本
评论社
1 988 年版，第80 页；［日
］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第156 页。
(181]
参见［日
］山口厚
：《刑法总论》，有斐阁20 1 6 年第3 版，第95 页。
第五章不法
235
为义务与能否履行作为义务毕竟是两个不同的问题，［1 82] 而且，基于法规范、制度、体制
等产生的作为义务，是针对一般人而言，并不只是针对特定的行为人而言。所以，本书
认为，不能因为行为人没有履行作为义务的可能性，而否认其具有作为义务。例如，成
年子女有义务向没有独立生活能力的父母提供必要的物质生活条件，在成年子女没有
收入来源时，也不能否认其有作为义务，只能否认其作为可能性。诚然，法律不强人所
难，也正因为如此，作为可能性是不真正不作为犯的第二个成立条件，但不应因为缺乏
作为可能性而否认作为义务本身。
作为可能性的判断，并非一概按照义务来源确定保证人的作为义务内容，然后判断
保证人能否履行作为义务，而是判断保证人能否采取保护法益的有效措施。如前所述，
对危险源负有监督义务的保证人，虽然不能控制危险源却能采取其他措施保护法益时，
仍然具有作为可能性。
同样，对脆弱的法益具有保护义务的保证人，完全可能通过排除
危险源的方式保护法益。又如，对于发生在自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险，
作为义务的内容既可能是排除危险源，也可能是使危险不处于自己独立支配的场所内
从而减轻危险，还可能是直接救助法益主体。
保证人有无作为可能性，要以保证人的个人能力（作为能力）与附随情况的可能性
作为判断资料。即使认为作为可能性是构成要件符合性的判断，因而只能以社会的一
般观念为标准，也不可否认需要根据保证人的作为能力做出判断。换言之，保证人的作
为能力只是作为可能性的判断资料，而不是判断标准，故并不影响构成要件符合性的类
型判断与违法性的客观判断。保证人虽然有作为能力，但如果附随情况异常也可能使
得保证人不能履行义务。例如，儿童溺水后，首先要判断父亲是否会游泳；如果父亲会
游泳，则要判断是否水流湍急。
当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命
危险去履行义务。如果父亲不会游泳，还需要判断是否有供父亲采用的其他救助办法。
履行作为义务的难易程度，表明了法益保护的难易程度，因而能够说明不作为的不法
程度。
虽然从事实上看，作为可能性似乎以保证人知道或者可能知道法益面临危险为前
提，但知道或者可能知道并不是作为可能性的前提。例如，身处卧室的父母根本不知道
客厅的幼女被未成年人狠亵时，客观上仍然具有作为可能性。再如，驾驶卡车的甲发现
乙女进入后面的车厢后，立即让乙女下车，乙女下车后又偷偷地爬上车厢的连接处，即
使甲不知道也不可能知道，也不能否认其作为可能性。换言之，知道与可能知道法益面
临危险，只是责任领域的问题。如果事实上具有作为可能性，但保证人没有认识到法益
面临危险，或者没有认识到需要履行作为义务，或者一时未能想出作为可能性因而没有
[182)
当然，这一点也取决于如何理解义务。如果认为有义务就必须履行，就有可能认为，没有履行可能性时就
没有作为义务。但本书不赞成这种观点，换言之，应当承认，没有作为义务与具有作为义务但不能履行义
务，是两种不同清形。此外，或许可以认为
，只有当行为人具有履行作为义务的一般可能性，却没有具体
的作为可能性时，能够肯定行为人具有作为义务
；反之，则可以否认行为人具有作为义务。例如，甲的幼
儿落水后，远在千里之外的甲即使当即知道了该事实，也不认定甲具有救助幼儿的作为义务。反之，如果
甲就在附近，即使他当时没有任何办法可以救助幼儿，也应肯定其具有作为义务。不过，这样的区分不具
有现实意义。
236
刑法学（第七版）
履行作为义务的，也不能否认不作为，只是阻却故意，因而可能成立过失犯。反之，如果
事实上没有作为可能性，但保证人误以为有作为可能性进而没有作为的，则属于不可罚
的不能犯。
负有作为义务的行为人原本具有作为可能性，但其故意或者过失地实施先前行为
（原因行为）导致自己缺乏作为可能性的，属于原因自由的不作为(omissio liber in
cause) ，应肯定行为人具有作为可能性。例如，救生员甲大量饮酒，使得其没有能力救
助溺水的乙，导致乙死亡。根据原因自由的不作为的法理，在这种情况下，由于缺乏作
为可能性是甲的故意或者过失实施的行为造成，因而仍然肯定行为人的作为可能性，即
不影响认定甲的行为成立不作为犯。[ 1 83]
再如，具有执行判决义务的人，在判决生效后
将大精金钱输在赌场，导致不能执行判决的，也不影响其行为成立拒不执行判决罪。
（八）结果回避可能性
成立条件之三
根据结果无价值论的观点，结果回避可能性，不仅是不作为犯的成立条件，也是作
为犯的成立条件。只不过在不作为犯中，这一点显得特别重要。换言之，在即使保证人
履行作为义务也不可避免地发生结果的情况下，不能将保证人没有履行作为义务的行
为认定为不作为犯。反过来说，行为人不履行作为义务，造成或可能造成侵害结果的，
才可能成立不作为犯罪。或者说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其
不作为才可能成立犯罪。至于是否具有结果回避可能性，只能进行事后判断。[ 184]
不作
为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成或可能造成侵害结果。在判断有无结
果回避可能性时，应当以实际发生的所有事实为前提，假定行为人履行了作为义务，采
取了保护法益的适当措施，结果是否依然会发生。如果结果依然会发生，则没有结果回
避可能性。(185]
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往
医院也不能挽救生命时，司机没有救助，仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀
人罪。在客观上具有结果回避可能性，而行为人误以为没有回避可能性因而没有履行
作为义务导致结果发生的，一般成立过失的不作为犯；在客观上没有结果回避的可能
性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导
(183]
参见［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第360 ~
362 页。
(184]
如何处理结果回避可能性与其他要素的关系，或者说何时判断结果回避可能性，可能存在以下几种做法
：
(I
) 结果回避可能性是作为义务的前提。这是因为，如果没有结果回避可能性，就不能要求行为人采取
回避结果的措施，所以，需要首先判断结果回避可能性。
( 2 ) 结果回避可能性是在作为义务确定后、因果
关系判断前需要判断的一个要素。所以，在确定行为人具有作为义务后，就需要进行结果回避可能性的
判断。
( 3) 结果回避可能性作为因果关系的因素．是危险现实化的表现（参见［日
］林斡人：《结果回避可
能性与“危险的现实化” 》，载［日
］岩濒彻、中森喜彦、西田典之编
：《叨野朔先生古稀纪念：刑事法
．医事
法的新展开》（上卷），信山社20 14 年版，第174 页）。
（4 ）结果回避可能性是作为可能性的内容，如果没
有结果回避可能性，就没有作为可能性。例如，儿童溺水后，虽然被父亲救上岸，但儿童仍不可能复生。
这种情形从实质上说没有作为可能性（参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第
156
页）。或许可以认为，何时判断结果回避可能性需要在具体案件中具体对待。但一般来说，是在确定保证
人具有作为可能性后，判断该作为义务的履行能否避免结果发生。如果没有作为可能性，则不需要判断
结果回避可能性。
(18.5]
没有结果回避可能性，表明行为人的行为不是符合构成要件的行为（参见［日
］山口厚
：《刑法总论》，有斐
阁2016 年第3 版，第57 页）。
第五章不法
237
致结果发生的危险性，属于不可罚的不能犯。[ 186]
正因为不作为犯的成立以结果回避可能性为前提，故可以肯定不作为与结果之间
的因果关系与结果归属。［l[?J
如前所述，不作为不是单纯的什么也没有实施，而是没有
实施法期待的作为。在保证人实施了法所期待的作为，就可以避免结果发生的情况下，
没有实施法所期待的作为，当然与结果之间存在因果关系，能够将结果归属于不作
为。[ 188]
所以，不作为犯也存在既遂犯与未遂犯之分。例如，负有作为义务的甲没有履
行作为义务，在具有作为可能性和结果回避性可能性的情况下，第三者的行为防止了结
果的发生。在这种情形下，甲的不作为不构成犯罪既遂，但可能构成犯罪未遂。
由于不
作为也可能成立未遂犯，所以，认为只有当不作为已经造成了侵害结果时才构成犯罪的
观点，存在疑问。
（九）不作为与作为的等价性
如前所述，德国刑法第13 条要求不作为必须与作为具有等价性（同价值性）。
我
国刑法对此没有明文规定，但本书认为，等价性并不是具体的要求，而是不真正不作为
犯的构成要件的解释原理，尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作
为义务发生根据的指导原理。[ 189]
联系我国的刑法理论与司法实践，需要说明以下
几点：
l ．如果身体的静止不动不符合某类犯罪构成要件中的动词（如煽动、劫持等）时，
不作为就不可能成立这类犯罪的单独正犯。［ISO]
由于难以明确刑法分则的某些条文在
描述行为时所使用的动词能否包括不作为，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时，
需要特别慎重。例如，刑法第316 条规定：＂依法被关押的罪犯、被告人、犯罪裸疑人脱
逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”行为人以作为方式从关押场所逃出的，尤疑属
于脱逃；问题是，基于正当原因离开关押场所（如因为表现好而获准回家过春节），而无
故不返回关押场所的行为，是否属于脱逃？司法机关不仅要根据刑法用语判断该行为
是否属于脱逃，而且应从实质上判断这种不作为对法益的侵犯程度。
2 ．在行为同时存在过失的作为与故意的不作为的场合，需要基于案件所有事实，判
断结果应当归属于哪一行为。例如，行为人开车过失撞伤他人后便逃离现场，造成被害
人死亡。在这种情况下，不能轻易得出“成立不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪”
的结论，而应考虑法益基千何种原因（前行为）处千危险状态、危险的程度、法益对行为
人的依赖程度、行为人履行义务的难易程度、行为人不履行义务是否是造成结果的原
[186]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第124 页。
[ I 衍］
关于不作为犯的因果关系，一直存在争议。在刑法理论上，有人完全否认不作为与结果之间的因果关系；
有人完全肯定不作为与结果之间的因果关系，有人则肯定部分不作为与结果之间具有因果关系（参见韩
忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002 年版，第92 页以下）
。
[188]
不作为犯完全符合条件关系公式，亦即，如果没有行为人不履行义务的不作为（如果行为人履行义务），
结果就不会发生。
当然，结果归属问题还需要另行判断。
[189]
参见张梓弦
：《不作为犯等价性要件的学理检视》，载《中外法学》2022 年第5 期。
[ I劝
但如果介入了他人行为的危险源，而对危险源具有监督义务的保证人却不履行监督义务时，不排除不作
为正犯的成立。例如，单个人的不作为不可能成立盗窃罪，但如果儿童在窃取他人财物时，在场的监护人
不制止的，则监护人成立不作为盗窃的正犯。
238
刑法学（第七版）
因、是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作为“合适等，从而得出正确结论。
3 ．行为符合前述不作为的一般条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具
体的犯罪构成时才成立犯罪。因此，即使存在某种“不作为＂，但并不符合具体犯罪的
构成要件或者不具备责任要素时，也不可能认定为犯罪。换言之，在具体犯罪中，前述
不作为犯的一般条件，只是构成要件的部分要素，而非构成要件的全部内容。例如，具
有抚养能力的父母将婴儿放在民政部门的窗口，虽然符合不作为的一般条件，但倘若情
节并不恶劣，就不成立遗弃罪。
4 ．在保证人对他人的生命具有救助义务时，并不必然成立故意杀人罪，而有可能成
立遗弃罪或者其他犯罪。值勤消防人员有扑灭火灾的义务，其不履行灭火义务的行为，
并不必然成立放火罪，而可能成立玩忽职守罪或者其他犯罪。概言之，对不作为（尤其
出于故意时）如何定罪，是罪刑各论需要研究的问题。
四、持有
刑法分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪（持有犯），如非法持有
毒品罪。持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，人对物的实力支配即是
持有。持有犯依然是侵犯法益的犯罪，而不只是对规范的违反。例如，非法持有毒品的
行为，具有侵害公众健康的抽象危险。
对持有犯的评价首先遇到的一个问题是，持有是不是行为？国外有学者否认持有
是行为，国内也有观点认为，＂持有，是指行为人违反国家规定，占有、控制或支配某种
特定物品的状态。” [ 191 ] 本书难以赞成这一定义。这是因为，如果说行为人事实上支配某
种特定物品是一种状态，那么，这种状态就是人的身体活动即持有行为所引起的，而不
是持有行为本身。诚然，持有行为与持有行为引起的状态密不可分，但从因果关系的角
度来说，应当承认由待有行为引起了行为人对特定物品的支配状态（结果）。
此外，由
千状态本身不是行为，所以，如果认为持有只是一种状态，就会导致刑法处罚某种状态，
犯罪是行为的命题就不复成立。
然后要讨论的是，持有是作为还是不作为？抑或是第三种行为形态？对此，我国刑
法理论上存在不同学说，本书采取作为说。
第一，不作为说认为，法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有
权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态；如果违反该义务而不上缴该物品，就构成
刑法禁止的不作为。[ 192]
本书难以赞成这一学说。
如果说持有是不作为，就需要说明作为义务的内容是什么。大体可以认为，持有犯
的作为义务内容是应当依法积极处理对象物。如上述持不作为说的学者认为，非法持
有毒品的行为人应当将毒品上缴管理部门。然而，刑法规定持有犯旨在禁止人们持有
特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益，而不是命令人们上缴特定物品。例
如，甲发现乙将毒品放在自己家中后，并未上缴至所谓有权管理毒品的部门，而是立即
销毁了毒品。如果说持有属千不作为，则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪，因为他没
[191]
孙国祥
：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018 年第6 期。
[192]
参见张智辉
：《刑事责任通论》，警官教育出版补199S 年版，第124 页。
第五章不法
239
有履行上缴毒品的义务。但本书不能赞成这种结论。正当的结论应是：由于甲发现毒
品后并没有继续支配毒品，故并不成立非法持有毒品罪。不仅如此，倘若说持有是不作
为，还需要说明作为义务的来源是什么，但几种可能的义务来源都难以成立。也难以认
为，持有犯的行为人具有不支配特定物品的义务，但行为人没有履行这种义务，因而属
千不作为犯。这是因为，倘若说行为人具有不支配特定物品的义务，就意味着其没有履
行这种义务的行为是作为。更为实质的理由是，持有犯大多具有预备犯的性质，其设置
本身就具有例外性；不作为犯的处罚也同样具有例外性。如果认为持有犯是不作为犯，
就导致具有双重例外性的行为成立犯罪，似有不当。
第二，择一说认为，持有有时属于作为，有时属于不作为，不能一概认为其属于作为
还是不作为。”就持有型犯罪来看，如果行为人是利用犯罪手段来占有管制物品，行为
人取得之后的持有状态，实质上是其犯罪行为的继续，是一种违反法律的积极、主动的
占有，当属作为形式的犯罪；如果行为人是用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有
则属不作为的犯罪形式，即法律要求行为人在取得管制物品后，有交出的义务。对法律
上要求做的，行为人消极地不去做，显然属于不作为的犯罪。” [ 193)
如前所述，由千难以将持有归入不作为，所以，择一说也难以成立。况且，以行为人
取得后的持有是否属于犯罪行为的继续来判断是作为还是不作为，恐有不当。
因为持
有犯的处罚对象是持有行为本身，或者说持有行为本身就是犯罪行为。至于持有行为
是否同时触犯其他犯罪，则是另一回事。例如，非法持有毒品的行为，可能同时也是为
走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏毒品的行为，因而同时触犯其他罪名。但非
法持有毒品的行为，也完全可能并不触犯其他罪名。所以难以认为，非法持有毒品罪有
时是作为，有时是不作为。
第三，兼具作为与不作为的独立行为说认为，持有既有不同于作为的特点，也有不
同于不作为的特点；作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则具有动静相融或
动静结合的特征；作为与不作为并不是A 与非A 的关系，将持有与作为、不作为相并列
使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。[ 194)
此说并不是指持有既可能表现为作
为也可能表现为不作为，而是指持有同时包含了作为与不作为。但本书难以接受这一
观点。
首先，由于持有并非不作为，所以，难以认为待有同时包含了作为与不作为。
其次，
作为的特点是行为人实施了法律所禁止的行为（违反禁止性规范），不作为的特点是行
为人没有履行应当履行的积极义务（违反命令性规范）。在此意义上说，作为与不作为
中的”作为”并不是等同的含义，换言之，作为与不作为不是A 与非A 的关系。虽然一
个犯罪的构成要件可能包含了多重单一行为，因而可能同时包含作为与不作为，但持有
并不属于包含多重单一行为的类型。认为持有同时包括了作为与不作为，则意味着司
法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。
然而，就持有这种单一行为而言，既然能认定为作为，就没有必要再讨论是否成立不作
[193]
刘璇：《持有型犯罪的若干问题》，载《政法学刊》1996 年第4 期。
[194]
参见储槐植：《三论第三种犯罪行为形式”持有＂》，载《中外法学》1994 年第5 期。
240
刑法学（第七版）
为。况且，难以发现持有犯的作为义务来源。再次，至于有些犯罪表现为持有行为与不
作为的结合，则是另一回事，其中的不作为不是持有本身的内容。例如，根据刑法第
282 条第2 款的规定，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，表现为非法持有属
于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明其来源与用途的行为。显然．单
纯的持有行为并不成立本罪，只有在持有的前提下，拒不说明来源与用途的行为，才成
立本罪。但这并不意味着持有本身是作为与不作为的结合。严格地说，非法持有国家
绝密、机密文件、资料、物品罪并不是仅因为行为人故意持有国家绝密、机密文件、资料、
物品就成立犯罪，而是必须存在另一不作为
拒不说明其来源与用途，才可能成立犯
罪。最后，一个构成要件是作为还是不作为，应当以刑法规定为依据，而不是根据案件
事实得出结论。如是构成要件只规定了作为，就不能因为案件事实中存在不作为，就认
定该犯罪行为是第三种行为形式。
第四，独立千作为与不作为的行为形式说认为，持有既像作为又似不作为，既不像
作为又不似不作为。
”作为和不作为属于＇行动＇范畴，而持有属＇状态＇范畴，行动与状
态二者不是同一层次事物。
因此，将持有与作为和不作为并列视为犯罪行为形式在逻
辑上并无不可。”[195] 换言之，在持有的情况下，刑法责难的对象是一定的持有状态，这
种状态不是作为，也不同于没有履行特定义务的不作为，因而独立于作为与不作为，成
为第三种行为形式。［匈
上述观点其实着眼于“一定的持有状态＂。但如前所述，状态本身不是行为，而是
行为造成的结果。更为重要的是，倘若认为持有是不同于作为与不作为的第三种行为
形态要么意味着持有既不是违反了禁止性规范，也不是违反了命令性规范，而是违反
了第三种规范；要么意味持有既违反了禁止性规范，也违反了命令性规范。如果是前
者，就需要说明第三种规范是什么，但事实上并不存在第三种规范构成犯罪的情形；如
果是后者，则与兼具作为与不作为的独立行为说相同。
第五，作为说认为，法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行
为违反的是禁止性规范，属千作为。[ I叨］
本书认为，将持有归入作为并无障碍。
首先，行为是一种身体活动，至于是否需要具有有意性或者必须反映人格等虽然存
在争议，但行为人有意识地对特定物品进行事实上的支配，并且通常伴随着取得、使用、
阻止相关机关追缴等身体活动，应当评价为行为。倘若说只要能够反映或者表现出人
格的举止就是行为，那么，存在刑法所禁止的持有当然也是表现出人格的举止，因而也
是行为。其次，如前所述，储存、携带、窝藏等都是持有的表现形式，而这些持有形态明
显属于作为。如果否认持有是作为，也必然导致否认储存，携带、窝藏等行为也是作为，
这可能不合适。最后，持有违反的是禁止性规范，而不是命令性规范；持有是通过对特
定物品的支配创造危险（如持有毒品），而不是在危险已经发生的情况下不阻止危险，
或者说，持有使法益状态恶化，而不是没有使法益状态好转；持有与结果（对特定物品
[ 195]
储槐植：《论刑法学若千重大问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1993 年第3 期。
[196]
参见陈兴良
：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第213 - 214 页。
[ 197]
参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992 年版，第
125 页
；李立众：《论”持有＂的行为形式》
，
载《法学评论》2000 年第4 期。
第五章不法
241
的支配状态）之间存在合法则的结合，具有自然的、物理的因果性。所以，从实质上说，
持有属千作为。
一般来说，持有犯侵犯的是公共法益。例如，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物
品罪非法持有枪支、弹药罪的保护法益是公共安全；持有假币罪的保护法益是货币的
公共信用；非法持有毒品罪的保护法益是公众的健康；如此等等。
持有犯的构成要件行为就是对特定物品的非法持有，至于是否另要求不能说明来
源与用途，则取决于刑法的规定。从我国刑法分则的规定来看，行为人实施了持有行为
后，即使说明了来源与用途，大多数情形也仍然成立持有犯，只是是否另触犯其他罪名
的问题。例如，购买毒品后说明来源与自己吸食的用途的，仍然成立非法持有毒品罪。
有学者认为，表明人与物的支配关系的＂持有“是一种事实状态，是一种结果。作
为问责对象的行为主要是取得对象物的行为，以及为阻止事实上支配的丧失而实施的
相关行为（如为了阻止警察收缴对象物而将对象物隐匿在其他场所）。［1 98]
在本书看
来，持有的确是一种状态，但这一状态必须由行为人的行为引起，在此意义上说，持有即
行为人对特定对象物事实上的支配就是一种结果。但是，刑法分则条文同时将持有规
定为一种行为，难以否认持有也是一种行为。所以，应当认为，作为结果的持有与作为
行为的持有，不是等同含义。本书不主张将对特定对象物的取得与利用行为作为持有
行为的必备内容。至于取得行为、利用行为是否另成立其他犯罪，则取决于刑法分则的
规定。例如，甲非法购买枪支后继而非法持有枪支的，非法持有枪支罪被非法买卖枪支
罪所吸收（包括的一罪），但是，A 非法购买毒品后继续非法持有毒品的，仅成立非法持
有毒品罪。再如，乙使用非法持有的假币的，另成立使用假币罪，但是，B 吸食自己非法
持有毒品的，并不另成立犯罪，仍然仅成立非法持有毒品罪。不难看出，刑法完全可能
对取得与利用行为另行评价，因此，不应将取得、利用行为作为持有行为的必备要素或
者前提要素。换言之，持有行为的基本内容只是行为人对特定对象物的事实上的支配，
只不过取得、利用等行为能够进一步说明行为人对特定对象物的事实上支配。［咧
笫四款行为对象
一、行为对象的概念
行为对象也叫犯罪对象（行为客体），一般是指构成要件行为所作用的物、人、组织
（机构）、制度等客观存在的现象。
首先，行为对象是物、人、组织、制度等客观存在的现象。物，是不以人的意志为转
移而客观存在的物质；物的存在形式是时间与空间，物的外在表现是状态；物包括有形
物与无形物。信息可以成为行为对象，在对信息的本质存在激烈争议的情况下，可以将
信息视为物。人，不仅指人的身体，还包括人的身份、状态等。组织包括法人、非法人团
体、机构等。制度，是指现存有效的政治、经济、文化等方面的体系。
[198)
参见［日
］松原芳博：《行为主义与刑法理论》，成文堂2020 年版，第4 1 页以下。
［心］
参见张明楷：《持有犯的基本问题》
，载《清华法学》2023 年第
1 期u
242
刑法学（第七版）
其次，行为对象要么因为直接或者间接体现刑法所保护的法益（如法益的主体或
者法益的物质表现）而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要
素。例如，法人的财物体现了法人对财物的占有、使用、收益、处分等权能，成为盗窃、诈
骗等财产罪的行为对象。再如，刑法分则第三章第三节根据伪劣产品的类型规定了不
同的犯罪类型。行为人所销售的各种伪劣产品本身既不是法益的主体，也不是法益的
物质表现，却是行为对象。
最后，行为对象必须被行为作用。物、人、组织、制度总是客观存在的，行为没有作
用于它们时，它们不是行为对象；行为作用于它们时，它们才成为行为对象。
”作用”的
内容主要是使对象的性质、数量、结构、状态等发生变化。
严格地说，行为对象与组成犯罪行为之物不同。例如，贿赂是组成受贿罪、行贿罪
之物，一般不认为是行为对象；再如，赌资是组成赌博罪之物，通常不认为是行为对象。
行为对象与行为孽生之物有别。行为孽生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为
人伪造的货币、文书、制造的毒品等，不是行为对象。
因此，在走私、贩卖、运输、制造毒
品罪中，相对于走私、贩卖、运输而言，毒品可谓行为对象，但对千制造行为而言，所制造
的毒品属于行为孽生之物。行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物相异。
例如，凶
手杀人后从雇凶者处得到的酬金或者物品，不是行为对象。此外，行为对象与供犯罪行
为使用之物不是等同概念。供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具。例如，使用伪造
的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡是供犯罪行为使用之物，而不是信用卡诈骗罪的
对象。
在许多犯罪中，如何确定行为对象还存在疑问。例如，在销售伪劣产品的犯罪中，
究竟伪劣产品本身是行为对象，还是相应的合格产品是行为对象？在使用假币罪中，究
竟假币是行为对象，还是相应的真货币是行为对象？理论上的看法并不一致。如果认
为作为行为对象的物必须体现法益，就不能将犯罪行为对之施加了影响却不体现法益
的全部的物当作行为对象。据此，销售伪劣产品的行为，实际上是以伪劣产品冒充相应
的合格产品，即以伪劣产品作用于合格产品，似应以合格产品作为行为对象。使用假币
意味着以假币冒充真货币，即以假币作用于真货币，按理真货币才是行为对象，真货币
才体现货币的公共信用。基千同样的理由，在假冒注册商标罪中，行为对象是他人已经
注册的受法律保护的商标，而不是假冒的商标本身。但本书认为，行为对象虽然与法益
相关联，但并不必然是直接、独立体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。亦即，为
了贯彻罪刑法定原则，联系故意的认识内容与事实（对象）认识错误来考虑，宜将上述
犯罪中的伪劣产品、假币、假冒的注册商标认定为行为对象（构成要件的要素）。例如，
行为人误将假药作为一般伪劣产品予以销售的，属于抽象的事实认识错误；误将假币作
为真币而持有的，缺乏持有假币罪的故意。倘若不将上述犯罪中的伪劣产品、假币、假
冒的注册商标作为行为对象，就难以解决故意认识内容与事实认识错误问题。如后所
述（第六章第二节第二款），刑法理论一般将事实认识错误分为对象错误、手段错误与
因果关系错误。在行为人误将假药当作一般伪劣产品销售时，倘若不将伪劣产品与假
药作为行为对象，就不能作为对象错误处理，只能作为手段错误处理。但刑法理论上所
第五章不法
243
称的手段错误却并不包括这种情形。［副
就不少犯罪而言，如何表述行为对象的具体内容也需要研究。例如，故意杀人罪的
行为对象是人还是人的生命？故意伤害罪的行为对象是人还是人的身体？倘若认为应
当分别具体表述为人的生命与人的身体，则两罪的行为对象不同，但两罪的行为对象与
各自的保护法益相同（故意杀人罪的行为对象与保护法益都是人的生命，故意伤害罪
的行为对象与保护法益都是人的身体）；反之，倘若认为两罪的行为对象相同即都是
人，则两罪的行为对象与各自的保护法益不同（故意杀人罪的行为对象是人，保护法益
是人的生命；故意伤害罪的行为对象是人，保护法益是人的身体）。再如，侵犯财产罪
的行为对象是财产还是其他内容？不同的回答，也影响行为对象与保护法益的关系。
例如，人们完全可以说，侵犯财产罪（如诈骗罪）的行为对象是财产，保护法益也是
财产。
有的犯罪只有一种行为对象，有的犯罪则有数种行为对象，这通常取决于行为是侵
犯一个法益还是数个法益。在行为侵犯数个法益的情况下，其行为对象也必然有数种。
例如，抢劫罪不仅侵犯财产，而且侵犯入身，其对象除了财物之外，还有被害人的人身。
是否任何犯罪都有行为对象，在刑法理论上存在争议，但不是一个重要问题。通说
认为
，并非任何犯罪都有行为对象。不可否认，一般犯罪都有行为对象，有疑问的是脱
逃罪，偷越国（边）境罪，组织、领导参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动
组织罪。如果说任何犯罪都有行为对象，则可以认为，脱逃罪、偷越国（边）境罪的行为
对象是行为人自身所处的状态，即行为人作用于自己身体所处的状态，或者说改变自己
所处的状态，因而侵犯了相应的管理秩序，成立犯罪。组织、领导黑社会性质组织或恐
怖活动组织的行为对象，应是被组织者、被领导者在组织中的身份和地位。参加黑社会
性质组织或恐怖活动组织的行为对象，则是行为人的身份，即行为人由原本不具有某种
组织成员的身份改变为具有某种组织成员的身份。概言之，如果将行为对象限定为物
理的存在，那么，并非任何犯罪都有行为对象。如果认为行为对象不限千物理的存在，
则任何犯罪都有行为对象。
是否任何犯罪都有行为对象，与是否任何犯罪都要求特定的行为对象，是不同的问
题。
即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。
二、行为对象的意义
行为对象在刑法上具有一定的意义。
特定的行为对象在大多数犯罪中是构成要件的要素之一，行为只有作用于特定的
对象，才能构成犯罪。(201 ]
例如，刑法第262 条的拐骗儿童罪，其行为对象只能是不满14
周岁的未成年人。刑法之所以规定某些行为作用于特定对象才构成犯罪，往往是因为
［双）］
当然，刑法理论也可以修改手段错误的定义与外延。此外
，刑法理论或许还需要创制出行为错误、犯罪组
成之物错误、时间错误、地点错误等概念。但似乎没有这种必要。
[201]
对象的“特定“ 性是一个相对的概念。例如，故意杀人罪的对象是人（或人的生命），相对千其他犯罪而
言，该对象是特定的；但只要是人就可以成为本罪的对象，在此意义上说，该对象又不具有特定性。再如，
拐骗儿童罪的对象是特定的
，仅限于不满14 周岁的儿童（比故意杀人罪的对象更具有特定性），但只要是
儿童便可以成立本罪的对象，在此音义上说，该对象又不具有特定性。
244
刑法学（第七版）
只有作用于特定对象的行为才值得科处刑罚。
当刑法分则基于法益的不同或者类型化的需要，针对不同行为对象规定了不同犯
罪时，特定的行为对象影响此罪与彼罪的认定。例如，盗窃公私财物的行为侵犯了财
产，构成盗窃罪；盗窃枪支、弹药的行为危害了公共安全，构成盗窃枪支、弹药罪；盗窃国
家机关公文的行为侵犯了公文的公共信用，构成盗窃国家机关公文罪。三者的行为方
式都是窃取，但窃取的对象不同，行为类型不同，罪名也不同。
行为的对象不同会影响罪行的轻重，因而影响扯刑。许多犯罪虽不要求特定的对
象，但行为人具体选择的对象不同或者对象的特点、数量等不同
，对说明犯罪的法益侵
犯程度起一定作用，从而影响量刑。例如，同是故意伤害罪，但伤害一般人与伤害孕妇、
病人的危害程度就有所不同，量刑也因此有所区别。
三、行为对象与保护法益的关系
行为对象与保护法益的关系较为密切。
(
1 ) 在某些场合，行为对象与保护法益具
有同一性（重合性），两者至少在措辞上难以区别开。
因为有些现象，从构成要件的角
度来说是行为对象，但从刑法目的的角度来说则是保护法益。例如，诈骗罪的行为对象
与保护法益均为财产。国］
（2 ）在有些场合，行为对象与保护法益形式上不同一，内容
上却同一。例如，故意杀人罪的行为对象是人，保护法益是人的生命。可是，生命是人
的前提，没有生命就没有人，二者其实是一致的。但在故意伤害罪中，行为对象与保护
法益就不具有这样的关系。
(3) 在大多数场合，行为对象与保护法益并不同一。我国
刑法理论一般认为，行为对象反映保护法益（犯罪客体），保护法益制约行为对象。
但
应注意的是，相同的对象在不同情况下，也会体现不同的法益。例如，故意杀人罪与故
意伤害罪的行为对象是人或者人的身体，二者是相同的，但故意杀人罪的保护法益是人
的生命，故意伤害罪的保护法益是人的身体健康。反之，保护法益相同时，行为对象也
不一定相同。例如，假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，保护法益相同，但
行为对象不同。
行为对象与保护法益具有明显区别
：首先，一般来说，行为对象所呈现的是事物的
外部特征；而保护法益则是内在本质。其次，根据本书的观点，特定的行为对象是许多
犯罪的构成要件要素；但保护法益本身不是构成要件要素。再次，行为对象并非在任何
犯罪中都受到破坏；而保护法益在一切犯罪中都受到了侵犯。最后，行为对象不具有法
益所具有的多种机能（法益具有刑事政策的机能、违法性的评价机能、解释论的机能、
分类的机能等）。
第五款结
果
一、结果的概念与特征
刑法理论对结果（危害结果）存在不同的表述。一般认为
，结果指行为对法益造成
的侵害或者危险（实质的结果）。根据结果无价值论的观点，“要成立犯罪，仅有行为还
［立］
如果认为作为诈骗罪保护法益的财产包括处分财产的自由，则二者并不完全一致。
第五章不法
245
不够，还必要由行为产生了结果。在此意义上可以说｀没有结果就没有犯罪＇……从实
质上说，这个＇结果＇是法益的侵害或者法益侵害的危险。法益的侵害或者危险发生的
样态则各种各样。心B] 刑法的结果必须具备以下三个特征。
（一）必须是可以客观归属于行为的结果
刑法上的结果是行为造成的结果，是能够归属于行为的结果。如果只是与行为存
在时间上的先后关系，或者与行为仅存在条件关系，因而不能将结果归属于行为时，在
具体案件中就不能将该结果认定为刑法意义上的结果。在诈骗行为导致他人自杀的场
合，不能将自杀身亡的结果归属千诈骗行为。这是因为，构成要件行为是一种类型性地
导致某种结果发生的行为，但难以认为诈骗行为是一种类型性地导致他人死亡的行为，
古今中外的刑法都没有规定诈骗致人死亡的结果加重犯，就充分说明了这一点。在具
体个案中，诈骗行为虽然可能是导致被害人实施自杀行为的诱因，或者说诈骗行为与被
害人的自杀死亡结果之间具有条件关系，但由于自杀介入了被害人的自主决定，被害人
自主决定的行为直接造成了死亡，故死亡结果只能归属于被害人自主决定的行为，而不
能归属于诱发被害人自主决定的诈骗行为。
诚然，在我国司法实践中，引起自杀的行为也可能构成犯罪，但这种缓和的结果归
属需要严格限制，而不能任意扩张。［立］
在通常的结果归属的场合，不能将被害人自主
决定的自杀结果归属千行为人的行为。在结果加重犯的场合，则更不可能将自杀结果
认定为加重结果，因为结果加重犯的成立需要具备危险直接现实化的条件。
（二）必须是罪刑规范阻止的结果
刑法分则各本条都是为了保护法益，所以，只有对具体规范的保护法益造成了侵害
或者危险，才能成为结果。换言之，并不是构成要件行为所引起的任何后果都是刑法上
的结果，那些并非具体罪刑规范阻止的结果，就不是刑法上的结果。例如，杀人犯瞄准
他人开枪时，虽然没有打中被害人，但打中一只狂犬的，不能认为狂犬的死亡就是本案
的结果。
当然，对罪刑规范阻止的结果，不能进行机械的理解与限定。
(1) 有关基本犯的罪
刑规范阻止的结果，当然是刑法上的结果（如故意伤害他人造成轻伤）。
（2 ）有关加重
犯的罪刑规范阻止的结果，同样是刑法上的结果（如抢劫犯没有强取财物但致人重
伤）。
（3 ）实施此行为但造成了彼罪刑规范阻止的结果的，也是刑法上的结果。
亦即，
行为触犯的是A 法条，但行为所发生的结果并不是A 法条明文阻止的结果，而是B 法
条明文阻止的结果。例如，行为人强制狠亵妇女造成了轻伤结果（对轻伤持故意）。罪
刑规范（第237 条）所欲阻止的是侵害妇女的性的自主权的结果，并不是伤害妇女身体
的结果。但是，刑法第234 条阻止伤害身体的结果，这种轻伤结果也是刑法上的结果。
至于该轻伤结果，是仅影响强制狠亵罪的量刑，还是因此成立强制狠亵罪与故意伤害罪
的想象竞合，则是另一问题。
作为构成要件要素的结果，是刑法分则条文所规定的结果，而不是泛指任何结果。
[203]
［日
］平野龙一：《刑法总论
l 》，有斐阁1972 年版，第117-118 页。
［立］
参见张明楷
：《论缓和的结果归属》，载《中国法学》2019 年第3 期。
246
刑法学（第七版）
例如，破坏交通工具的行为，“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏危
险”时（刑法第116 条），才能认为发生了危险结果。如果破坏行为客观上不可能发生
这种危险，即使造成交通工具上的人员严重心理恐惧，也不能认定为造成了结果。
（三）必须是表明侵犯法益的结果
结果这一概念，意指行为对于规范所保护的法益（客体）的负面改变，是行为已经
实际造成的侵害事实与危险状态，而不是指行为本身的危险。例如，保护生命、身体健
康这些法益，就意味着当他人活着时，不得负面地改变人的生命、身体状态（不得使人
死亡或者使人健康受损）。［正］
由于刑法所保护的法益并不限千有形的、物质性的法益，
而是包括无形的、非物质性的法益，与之相应，刑法的结果包括有形的、物质性的结果与
无形的非物质性的结果。
由于结果表现为对法益的侵害或者危险，所以，在构成要件保护的是复数法益时，
就应当承认复数结果。例如，抢劫罪的保护法益是个人的意思活动自由与财产，所以，
行为人以暴力、胁迫等方法压制被害人的反抗，就侵害了被害人的意思活动自由；行为
人取得被害人财物的，就侵犯了被害人的财产。
虽然构成要件保护的不是复数法益，但所保护的法益包含了其他犯罪的保护法益
内容时，也应承认复数结果。例如，故意杀人罪的保护法益是他人的生命，但故意杀人
行为可能先造成伤害结果，随后导致被害人死亡。对此，也应认为同时存在伤害结果与
死亡结果。
综上所述，刑法上的结果，是指能够归属于行为的、为罪刑规范所阻止的、表明法益
受到侵犯的事实。至于行为人是否应当对结果承担责任，则是另一层面的问题。
二、危险的性质
“危险”是否属千结果，还存在争议。要解决这一问题，首先必须明确危险的含义。
“危险概念是一个危险的概念。” ［环］这是因为危险概念具有多种含义。
总的来说，
危险包括“行为人的危险”与“行为（广义）的危险＂。前者是指行为人的人身危险性，
也可以称为再犯可能性；后者是指行为客观上对法益造成侵害的危险。显然，危险犯中
的＂危险”是指后一种意义上的危险，即侵害法益的可能性与盖然性。后一种危险又可
分为“行为的危险”与“作为结果的危险＂。行为的危险，是指行为本身所具有的导致侵
害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性；作为结果的危险（危险结果），是指
行为所造成的对法益的威胁状态。根据这种划分，行为的危险是行为的属性，不属千结
果；作为结果的危险，是行为所造成的法益侵害随时可能发生的现实的状态，因而属千
结果。
当然，在实践中有时难以对二者做出区分。例如，在行为人持枪追杀被害人但没
有击中这一过程中，难以区分行为的危险与作为结果的危险。但是，从理论上说，行为
本身的危险和行为造成的危险状态存在区别。在许多案件中，尤其是在隔离犯中，能够
而且应当区分行为本身的危险与行为造成的危险状态。例如，A 在甲地邮局寄送毒药，
旨在杀害住在乙地的B 。
A 在甲地寄送毒药时，具有行为的危险；只有当毒药已经寄送
顷］
参见［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第77 页。
［立;J
[ 日
］木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959 年版，第263 页。
第五章不法
247
给B 时，才产生作为结果的危险。从法律上说，也存在作为结果的危险。例如，根据刑
法第330 条的规定，实施违反传染病防治法的行为，“引起甲类传染病以及依法确定采
取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的＂，构成犯罪；根据
刑法第332 条的规定，违反国境卫生检疫规定，“引起检疫传染病传播或者有传播严重
危险的＂，构成犯罪。上述两个法条中的“有传播严重危险”就是行为已经引起了传播
的危险状态，因而是作为结果的危险。
当然，也不能因为存在作为结果的危险，就否认
行为本身的危险。例如，刑法上的构成要件行为必须具有侵害法益的危险性，否则不是
构成要件行为。
三、结果与构成要件类型
结果与构成要件类型具有密切关联，或者说，根据对结果的不同要求，可以将犯罪
区分为不同类型。
（一）侵害犯与危险犯
结果是对法益的侵害或侵害的危险。［劝］显然，其中的＂侵害的危险”不是指作为
行为属性的危险，而是指作为结果的危险。
以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪
属于侵害犯（实害犯），以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯。［邓］危
险犯还可以进一步分为具体危险犯与抽象危险犯，至于区分标准则并不一致。第一种
观点认为，具体危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪；抽象危险犯虽然也以发
生危险作为处罚根据，但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。第二种观点认
为，具体危险犯与抽象危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪，但是，前
者的危险是需要司法上具体认定的，后者的危险是立法上推定的。第三种观点认为，具
体危险犯中的危险是行为所导致的一种状态，即作为结果的危险；抽象危险犯中的危险
是行为本身的属性，即行为的危险。第四种观点认为，具体危险犯与抽象危险犯的区别
在于危险程度的差异，如前者是紧迫的危险，后者是缓和的危险。［初］
本书认为，具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定
行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险（当然，不同犯罪中的紧迫程度也可能存在
差异）。例如，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根
据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论。可以认为，在具体危险
犯中，行为没有造成实害只是一种偶然。抽象危险犯中的危险由立法者根据生活经验
[2fJ7]
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论
I 》，有斐阁1972 年版，第118 页；［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总
论》，弘文堂2025 年第4 版，第84 页，
［双］
例如，日本学者山口厚指出：”按照处罚根据的内容，可以将犯罪区分为侵害犯与危险犯。将对保护法益
的侵害作为处罚根据的犯罪是侵害犯，不是将法益侵害的现实发生，而是将发生侵害的危险作为处罚根
据的犯罪是危险犯。这种危险犯通常还进一步区分为具体危险犯与抽象危险犯。”(［日
］山口厚：《危险
犯的研究》，东京大学出版会1982 年版，第3 页。）我国刑法理论一般认为，危险犯，”是指以行为人实施的
危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”（高铭喧、马克昌主编：
《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第147 页；王作富主编：《刑法》，中国人民
大学出版社2011 年第5 版，第109~110 页；林钰雄：《新刑法总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8
版，第100 页第103 页）。本书从处罚根据上区分危险犯与侵害犯，因此，行为发生危险状态时，既可能
成立既遂犯，也可能成立未遂犯，还可能成立可罚的预备犯。
［劝］
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第86~87 页。
248
刑法学（第七版）
预设，在通常情形下，只要行为符合抽象危险犯的构成要件，就应认为引起了立法所预
设的危险，而不需要司法上的具体判断。但在少数情形下，立法者预设的危险不一定是
真实的。所以，对抽象危险犯的构成要件符合性的判断，应当先进行正面的类型判断
（一般判断），并在必要时进行反面的例外判断。亦即，如果例外情形的存在导致具体
案件并不存在危险，则否认构成要件符合性。正面判断是对立法预设的危险是否存在
的类型判断；反面判断则是对立法预设与特殊案件是否一致的例外判断（反证）。正面
判断的成立肯定了抽象危险犯的构成要件与抽象危险之间的通常关联性；反面判断的
成立则否认了构成要件与抽象危险之间的真实关联性。在某些场合只需要以一般的社
会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。
凡是不存在立法预设的危险的案件，都应当允许反证。但反证也并非对立法预设
的全部反证，只能是部分反证。亦即，对形成立法预设的判断资料可以进行反证，但对
形成立法预设的判断标准则不能进行反证。详言之，立法预设是基于判断资料、根据判
断标准形成的。被推定或者拟制为存在危险的判断资料是立法预设的根据。立法者是
将通常的行为状况作为判断资料的，只要行为人在通常状况下实施构成要件行为，立法
者就会认为存在危险。如果行为人实施了构成要件行为，但该行为并不存在立法预设
的通常行为状况，或者说缺乏立法预设的判断资料（或部分内容），就表明不存在立法
者预设的危险，因而不应以抽象危险犯论处。显然，对判断资料形成的反证，意味着立
法预设时未能预料到特殊情形，或者说立法者对判断资料的观察存在缺陷，导致将特殊
情形与通常情形等同看待，故应当通过反证使特殊情形得到特殊处理。判断标准是立
法者确定的，不存在判断标准与特殊案件不一致的情形，故对此不能反证，否则就意味
着修改立法。
例如，我国刑法将非法制造枪支罪规定为危害公共安全的抽象危险犯。
2009 年11
月
16 日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储
存盗窃抢夺、持有、私藏携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计。” [210] 从判断标
准来说，只要行为人制造的是枪支或者成套散件，就具有公共危险。之所以如此，是因
为在立法者与司法解释看来，只要行为人在国内制造了枪支或者枪支的成套散件能够
在国内组装成枪支，就会导致枪支在国内被人非法持有（判断资料），即使没有对应的
弹药，也被认为在国内具有公共危险或者说危害国内的公共安全。所以，一方面，如果
行为人接受国外订单，在国内制造某类枪支的部分散件，然后将散件直接出口到国外
的，就不能认为该行为在国内具有公共危险。因为这种行为不属于形成立法预设的通
常情形，或者说不存在形成立法预设的判断资料。同样，如若行为人制造的是不可能在
国内组装成枪支的散件，也不存在立法预设存在公共危险的判断资料，应反证没有公共
危险。但另一方面，只要行为人在国内制造了枪支（按司法解释的规定，包括制造了在
国内能组装成枪支的散件），就不可能以行为人只制造了枪支没有制造弹药为由，反证
[210)
该条最后还有一句“非成套枪支散件以每30 件为一成套枪支散件计”的规定。在本书看来，这一规定存
在缺陷。如果行为人制造的非成套枪支散件不可能组装成枪支．就不应认定为非法制造枪支罪。
第五章不法
249
该行为没有公共危险。
因为只要在国内制造了枪支就被认为有公共危险这一判断标
准，是立法者确定的，司法人员不能改变这一判断标准。
再如，生产销售、提供假药罪是抽象危险犯，立法预设的根据是假药对患者的身体
有害，而且假药通常也的确如此。但是，如果某种属于“假药”的药品提高了疗效，也没
有明显的副作用，则与立法预设的判断资料不相符合，因而可以反证。[211 ]
需要注意的是，“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险
程度的区别（并非具体危险犯行为的危险程度就是大于抽象危险犯的行为），而是代表
两种不同的立法形式而已。甚至在理念上，抽象危险犯正因为其典型之危险，所以立法
者并未附加其他条件，以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。相对的，立法者可
能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加＇致生危险＇为确认
其危险的客观要件。” [212] 换言之，以保护法益为目的的刑法，只能处罚使法益遭受实害
或者危险的行为。就危险犯而言，在某些情形下，对构成要件行为的描述不能表明行为
通常具备侵害法益的危险，因而刑法条文在行为内容之外，另将危险作为构成要件要素
予以规定，于是形成了具体危险犯。这恰恰说明，有些具体危险犯中的危险行为的类型
性还不如抽象危险犯，而不能说明抽象危险犯的程度总是低于具体危险犯。例如，并不
是任何使对象物燃烧的行为都具有公共危险，所以，刑法第114 条要求产生“危害公共
安全”的具体危险。再如，并不是任何破坏交通工具、交通设施的行为都足以使交通工
具倾覆、毁坏，所以，第116 条、第117 条有具体危险的要求。还如，刑法第142 条之一
规定的妨害药品管理罪包括多种行为类型，但并不是任何一种行为类型都足以严重危
害人体健康，所以，刑法将足以严重危害人体健康规定为具体的危险结果。但在某些情
形下，对构成要件行为的描述，就能表明行为通常具有侵害法益的危险，因而不需要再
将危险作为构成要件要素予以规定。例如，由于假药是危害人体健康的物质，所以，销
售假药的行为通常就具有损害他人身体健康的危险，刑法第141 条不需要另外规定“足
以危害人体健康”的要素。于是，这类犯罪就成为抽象危险犯。显然，在后一种情形
下，并不意味着抽象危险犯都是离法益侵害较远的或者危险程度较低的，相反，构成要
件行为通常具有侵害法益的危险，甚至通常会产生实害。
根据我国刑法分则的规定，抽象危险犯大体存在以下几种具体类型：（l ）接近实害
型抽象危险犯。这类抽象危险犯事实上极大概率地对保护法益造成了实害，只不过对
实害的证明特别困难，故刑法不要求司法机关证明。例如，刑法第246 条规定的侮辱
罪、诽谤罪属于抽象危险犯。
由千侮辱是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉
的行为，诽谤是指散布捏造的事实，败坏他人名誉的行为，所以，行为内容及其公然性，
几乎没有例外地使受众对被害人产生不良的社会评价。
(2) 紧迫危险型抽象危险犯。
这类抽象危险犯造成的危险实际上是紧迫危险（也可谓具体危险），只不过法官通常只
需要侧重千行为内容做出判断，即通过对行为内容的判断就能认定该行为产生了紧迫
危险。例如，就刑法第144 条规定的销售有毒、有害食品罪而言，由千行为内容是在销
(211]
参见张明楷：《抽象危险犯的立法预设与司法判断》，载《法商研究》2025 年第
1 期。
l212]
黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009 年版，第383 页。
250
刑法学（第七版）
售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料
的食品，而所谓有毒、有害，是指对人体有毒、对健康有害，所以，销售有毒、有害食品罪
事实上对人体健康造成了紧迫危险。
(3) 普通型抽象危险犯。这类抽象危险犯是立法
者根据一般生活经验所设立的，亦即，立法者基于行为本身或者行为对象的特殊性，认
为行为通常具备侵害法益的危险，因而予以禁止。例如，如果可以自由持有枪支，不仅
使得杀人犯等凶恶犯随时持有犯罪工具，而且使其他人在发生纠纷时可以随时利用枪
支。所以，刑法第128 条将非法持有、私藏枪支、弹药罪规定为抽象危险犯。
( 4) 累积
型抽象危险犯。这是指作为累积犯的部分抽象危险犯。所谓累积犯，是指个别的构成
要件行为不足以对法益造成实害与具体危险，只有同种类的行为大量累积之后才可能
对法益造成实害与具体危险。累积犯与抽象危险犯虽然不是等同概念，但累积犯至少
是抽象危险犯。如妨害信用卡管理罪，一个人骗领了多张信用卡，就可以说造成了既遂
结果，但不能据此认为国家对信用卡管理秩序已经遭受现实侵害。如果多数人都实施
这样的行为，信用卡的管理秩序就受到了侵害，或者形成了具体危险。之所以如此，不
是因为上述行为本身具有具体危险，而是多个同种行为的累加形成具体危险或实害。
( 5) 预备型抽象危险犯。这类抽象危险犯就是预备犯，可以为分两类
：一类是从属预备
犯，如故意杀人罪、放火罪、抢劫罪的预备犯等。
另一类是独立预备犯，亦即，原本是预
备犯，但刑法分则将其规定为独立的既遂犯。如刑法第
120 条之二规定的准备实施恐
怖活动罪，原本是预备犯，虽然刑法将其规定为独立犯罪，但不能否认其预备犯的底色。
如何确定刑法分则条文规定的是具体危险犯还是抽象危险犯，是存在争议的问题。
本书认为，需要从形式与实质两个方面进行判断。一般来说，刑法分则条文中的＂足以
发生… … 危险”“危害公共安全”“危及公共安全”“危及飞行安全”等，［213] 是具体危险犯
的标志。但是，不排除少数没有这类表述的犯罪，也可能是具体危险犯。例如，刑法第
l 22 条规定
：”以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期
徒刑
；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。“本条虽然没有具体危险
犯的表述，但宜认定为具体危险犯。事实上，在司法实践中，并不是对非法控制了汽车
驾驶的行为均认定为劫持汽车罪。所以，对于法条中没有作为具体危险犯标志的犯罪，
需要从保护法益的内容、行为与法益的关系、法定刑的轻重以及处罚范围的合理性等方
面进行实质判断。例如，如果某种行为通常会导致重要法益遭受严重危险，一般应确定
为抽象危险犯。再如，如若将某种犯罪确定为抽象危险犯会导致处罚过重或者处罚范
围过宽，则应确定为具体危险犯。还需要注意的是，法条对某个犯罪没有具体危险犯的
标志性表述，也没有对实害结果的规定时，该罪并不当然是抽象危险犯。例如，故意杀
人罪（既遂）是公认的实害犯，而不是抽象危险犯。
在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如，故
意杀人既遂是侵害犯，但故意杀人未遂则是危险犯；刑法第11 4 条所规定的放火等罪属
于具体危险犯，但刑法第115 条规定的放火等罪则属于侵害犯。当人们说放火罪是具
[213)
刑法分则中的＂危害公共安全”与“危及公共安全＂的表述有异，可以认为二者对具体危险犯的要求不完
全相同。
第五章不法
251
体危险犯时，是就第114 条规定的放火罪而言，即只有发生具体的危险才可能成立刑法
第114 条的放火罪。刑法第115 条规定的放火罪，则是在具备具体危险的前提下发生
了严重后果的侵害犯。
（二）行为犯、结果犯与结果加重犯
l ．行为犯与结果犯的区分
行为犯与结果犯的区分标准并不统一，在国外刑法理论上存在不同观点。第一种
观点即以往的通说认为，两者的区分标准在于构成要件要素中是否包含结果，因此，构
成要件中只规定了行为内容或者行为进程的犯罪为行为犯，构成要件中规定了结果内
容的就是结果犯。第二种观点认为、两者的区别在于行为终了与结果发生之间是否具
有时间上的间隔：结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔，而行为犯
则没有间隔。据此，结果犯需要判断因果关系与结果归属问题，而行为犯则不需要进行
这样的判断。第三种观点认为，两者的区别在于行为是否侵害了特定的行为对象，对特
定行为对象的侵害属于构成要件要素的犯罪就是结果犯，对特定行为对象的侵害不是
构成要件要素的犯罪便属行为犯。第四种观点认为，两者的区别在于是否要求行为对
象的变化，结果犯是以行为对象发生状态变化为必要的犯罪；行为犯则是不以行为对象
发生状态变化为必要的犯罪。第五种观点反对行为犯的概念，认为只有结果犯，没有行
为犯。[214]
我国刑法理论通常是在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分。
一般认为，行为犯，”指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪＂；结果犯，”指不仅
要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯
罪” 。[215]
按照本书的立场，行为犯也必须具有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪。如果
认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危
险。这会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪，从而不当扩大处罚范围。
其实，国内
外刑法理论事先已经确定了行为犯、结果犯的具体范围，即哪些犯罪属于行为犯、哪些
犯罪属于结果犯巳经被固定化，如非法侵入住宅罪、伪证罪属于行为犯，故意杀人罪、盗
窃罪等属于结果犯（少数犯罪还存在争议），然后根据这种已经固定化的分类说明其分
类标准。既然如此，本书便认为前述第二种观点所提出的分类标准具有合理性。
即行
为犯是行为与结果同时发生的犯罪，因果关系与结果归属不成为问题；结果犯则是行为
与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要判断行为与结果之间的因果关系与结果
归属。[2l6]
[214]
参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆202 1 年增订版，第464 页以下。
[215]
高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第
10 版，第147 页。
[216]
如果否定已经固定化了的行为犯与结果犯的分类，完全重新确立其分类标准与范围，则是另一回事。例
如，完全能够以犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生侵害结果为区分标准，发生侵害结果才构成犯罪
的，是结果犯，如过失致人死亡罪、滥用职权罪等；这种结果犯只有是否成立的问题，而不可能存在犯罪既
遂、未遂、中止与预备之分；没有发生侵害结果也构成犯罪的，就是行为犯
，如故意杀人罪、抢劫罪，这种行
为犯则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。根据这种标准所分出的行为犯，虽然不以发生侵害结果为
必要，但行为也必须威胁了法益。
252
刑法学（第七版）
需要说明的是，行为犯既可能是侵害犯，也可能是危险犯。[2 1 7]
例如，非法侵入住宅
罪既是行为犯也是侵害犯。再如，倘若认为伪证罪的保护法益是刑事司法的客观公正
性，伪证罪就既是行为犯也是危险犯；如若认为伪证罪的保护法益是司法证明过程的纯
洁性（客观真实性），伪证罪便既是行为犯也是侵害犯。
2 ．结果加重犯
结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发
生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。[2 1 8]
从我国刑法分则规定的以重伤、死亡作为加重结果的结果加重犯来看，可以发现以
下几类情形
：其一，抢劫致人死亡，且行为人对死亡具有故意；［2 19] 其二，故意伤害致人死
亡，抢劫、强奸等过失致人死亡，但与故意致人死亡的法定刑相同；其三，抢劫、强奸等故
意或者过失致人重伤，但法定刑与致人死亡相同。显然，后两种情形的法定刑过重。结
果加重犯的法定刑过重（就后两种情形而言，下同），是世界范围内的普遍现象。但过
重的法定刑不一定具有合理的根据，故本书主张严格限制结果加重犯的成立范围。［副
(1 ) 实施基本犯罪行为，但造成了加重结果。要么是基本犯的构成要件行为本身
造成了加重结果，要么是基本犯的构成要件结果产生了加重结果（如伤害行为造成了
伤害结果，伤害结果发展为死亡结果）。如果是预备行为直接造成加重结果的，不能认
定为结果加重犯。例如，强奸罪的预备行为导致他人重伤的，不成立强奸罪的结果加重
犯。
当然，成立结果加重犯并不以基本犯既遂为前提。如果是＂伴随行为“导致加重结
果的，则不应认定为结果加重犯。例如，甲入户强奸乙女既遂后，在从户内逃走时过失
将乙撞倒在地，造成乙重伤。
由于甲逃走时撞倒乙的行为既不是强奸罪的暴力、胁迫行
为，也不是奸淫行为，故不能认定为强奸罪的结果加重犯，只能认定为强奸罪与过失致
人重伤罪
，实行数罪并罚。
根据结果加重犯的构造，结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例
如，只有对故意伤害对象造成死亡的，才属于故意伤害致死。但对行为对象的范围不能
作僵硬的限制，而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。
例如，A 本欲伤害
B ，但由于发生认识错误而伤害C ，导致C 死亡的，原则上也成立结果加重犯。
又如，甲
实施放火行为，因过失导致他人重伤、死亡的，也应认定为结果加重犯。但是，二人以上
共同抢劫时，其中一人的暴力行为误将同伙打死的，不成立抢劫罪的结果加重犯。加重
结果，并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果，而是分则条文规定的在程度与性质上
重于基本犯结果的结果e 在我国，加重结果主要表现为以下几种情形：其一，基本犯为
抽象危险犯，而行为导致抽象的危险发展为侵害结果时，该结果可能成为基本犯的加重
结果。生产、销售有毒、有害食品，对人体健康造成严重危害结果的，属于这种情形e 其
[217]
本书不赞成行为犯都是抽象危险犯的观点。
[218]
最典型的结果加重犯表现为故意的基本犯与过失的加重结果的结合。就二者的关系而言，刑法理论上存
在故意犯与过失犯的复合形态说、结合犯说、结合犯的缓和形态说以及想象竞合的特别加重构成要件说
（参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第285 页）。本书倾向千最后一种学说。
[219]
一种观点认为这种情形属于结果犯
，而不是结果加重犯。
[220)
参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，载《法学研究》2005 年第
1 期。
第五章不法
253
二，基本犯为具体危险犯，而行为导致具体的危险发展为侵害结果时，该结果是基本犯
的加重结果。放火致人死亡的，属于这种情形。其三，基本犯为实害犯（侵害犯），行为
导致性质相同且更为严重的实害时，该严重实害是基本犯的加重结果。伤害行为造成
重伤或者死亡的，属于这种情形。其四，基本犯为实害犯，行为造成了性质更为严重的
结果（对更重要的法益造成了侵害）时，该严重结果可能属于基本犯的加重结果。
强
奸、抢劫致人重伤、死亡的，属于这种情形。
从加重结果的内容来说，结果加重犯可以分为两种类型：一是基本犯造成单一的加
重结果（单一的结果加重犯）
；二是基本犯造成双重的加重结果（二重的结果加重犯）。
例如，行为人本欲故意造成他人轻伤，但实施伤害行为时过失他人重伤的，属于前一种
类型。再如，行为人本欲故意造成他人轻伤，但实施的伤害行为造成他人重伤（中间结
果），重伤结果又导致被害人死亡的，属于后一种类型。
(2) 加重结果不仅应当归属千基本犯罪行为，而且与基本犯罪行为之间具有直接
性关联。结果加重犯的成立，不仅要求加重结果与基本犯罪行为之间满足后述因果关
系与结果归属的要求，而且要求加重结果是基本行为的高度危险的直接现实化。如果
具有高度危险的基本行为没有直接现实化为加重结果，即使产生了加重结果，也不能认
定为结果加重犯。例如，故意伤害（致死）罪的成立，仅有伤害行为与受伤者的死亡之
间具有因果关系，按照一般的归属原则加重结果能够归属于行为人的行为还不够，还必
须是伤害行为所具有的导致被害人死亡的特殊危险，直接实现了死亡结果，或者说，内
在于伤害的特殊危险实现了被害人的死亡结果。[22 1 ]
至于伤害行为有无特殊危险，不能
采用一种脱离时空的抽象的限定，而应根据行为时的具体状况、被害人的心理状态等事
项进行综合判断。例如，人行道边就是很深的河道或者深沟，被告人在人行道上突然袭
击被害人，被害人的本能躲避导致摔到河里或者沟里淹死或者摔死的，也应当肯定伤害
致死的成立。［立］
再如，刑法第117 条规定：＂破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯
塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏
危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。“第
119 条规定：＂破
坏…… 交通设施...… 造成严重后果的
，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”显
然，后者是前者的结果加重犯。从两条的表述中就可以看出，只有当破坏交通设施的行
为产生了使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，这种危险现实化为他人的重伤、死亡等严
重后果时，才能适用第119 条的规定。如果破坏交通设施的行为虽然产生了使交通工
具发生倾覆、毁坏的危险，但这种危险并没有现实化，或者现实所发生的实害并不是因
交通工具发生倾覆、毁坏危险所致，则不成立破坏交通设施罪的结果加重犯。例如，甲
在使用铁锤毁坏铁轨时，导致螺丝钉砸中行人乙的头部，造成乙的死亡结果。可以肯定
的是，甲破坏交通设施的行为造成了乙死亡的加重结果。但是，该结果并不是由千交通
[221)
另一种有力的学说认为，故意伤害（致死）罪的典型情形是由伤害结果产生死亡结果，所以
，必须是故意
实施的身体伤害本身产生死亡结果，或者说，必须是由故意实施的伤害本身即创伤的具体样态产生的死
亡结果的危险现实化，这就是所谓的＂致命伤说”或者＂伤害说＂。但这一观点可能导致故意伤害（致死）
罪的处罚范围过窄。
[222)
参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》
，北京大学出版社2021 年版，第53 页以下。
254
刑法学（第七版）
工具倾覆、毁坏所致，因此，对甲不能适用刑法第119 条，而只能认定为破坏交通设施罪
的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合。(223]
总的来说，就致死类型的结果加重犯而言，首先要求行为具有特殊危险性，同时要
以致命性的实现的有无为标准进行判断。如果是后行为或者其他因素导致基本行为与
加重结果缺乏直接性关联的，不能认定为结果加重犯。其一，故意的基本行为本身不具
有特殊危险，而是由过失行为造成死亡的，不成立结果加重犯。例如，被告人用枪头捅
击一下吵架的对方背部（该行为不足以致人死亡），误碰扳机引发了子弹射击，导致对
方死亡的，不应认定为故意伤害致死。其二，对行为人在实施基本行为之时或之后，被
害人自杀、自残或因自身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性关联，不能认定为结果
加重犯。例如，强奸行为引起被害人事后自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。
又
如，行为人对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的，
不成立故意伤害致死。但是，如果行为人对被害人实施严重暴力（具有致人死亡的特
殊危险），被害人本能地躲避时从二楼窗户掉下摔死的，则成立故意伤害致死。其三，
基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不应认定为结果加重犯。例
如，行为人对他人实施暴力造成重伤后，随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。
基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系，不能认定为故意伤害致死，只能认定为
故意伤害罪与失火罪（或过失致人死亡罪）。其四，在故意伤害等暴力案件中，伤害行
为仅造成轻伤结果，但由于医生的重大过失行为导致死亡的，或者虽然伤害行为造成了
重伤结果，但由于第三者的故意或者过失行为直接造成被害人死亡的，不能认定前行为
与加重结果之间具有直接性关联。例如，甲伤害乙（原本无生命危险）后潜逃，并无通
谋的甲的亲属阻止乙的亲属救助乙，导致乙伤口感染而死亡的，甲的行为不成立故意伤
害致死。其五，非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为，必然引起警方的解救行为，故正常的
解救行为造成被害人伤亡的，应将伤亡结果归责千犯罪人。但是，如果警方由于重大判
断失误，导致其解救行为造成被害人死亡的（如误将人质当作犯罪人而射击），则不能
认定拘禁、拐卖等行为构成结果加重犯。
同样，在放火案件中，放火行为必然导致消防
人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的，具备直接
性关联，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势重大判断失误，异常灭火
行为导致自身死亡的，则不能将该死亡结果归责千放火者。
(3) 对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本
犯罪一般持故意。但对基本犯罪持过失时，也可能是结果加重犯。从理论上说，没有理
由将基本犯罪限定为故意犯罪。从刑法规定来看，也存在对基本犯罪持过失的结果加
重犯（如刑法第132 条）。就对基本犯罪持故意的结果加重犯而言，行为人必须对为基
本行为的高度危险性提供基础的事情具有认识。例如，行为人原本是想以木棒实施轻
微的殴打行为，但实际上所使用的是锐利的凶器，进而导致被害人死亡。再如，行为人
(223]
当然，不成立此罪的结果加重犯的行为，可能成立彼罪的结果加重犯。例如，甲在乘坐公交车时砸坏公交
车的玻璃，旨在使破碎的玻璃造成乙的伤害。
甲的行为虽然没有使公交车发生倾覆、毁坏的危险，却导致
乙的死亡。
甲的行为不成立破坏交通工具罪的基本犯与结果加重犯，但成立故意伤害致死这一结果加
重犯。
第五章不法
255
对被害人的身体进行轻微的冲撞，但背后是很陡的台阶，被害人跌倒后造成死亡结果。
如果行为人没有认识到自己使用了锐利的凶器、没有认识到被害人背后有很陡的台阶
时，即使对伤害行为自身具有故意，也不能认定为故意伤害致死的结果加重犯，只能认
定为故意伤害罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合。[224]
其次，对加重结果至少有过失（预见可能性）。其中，部分结果加重犯要求对加重
结果持过失，如故意伤害致死。如果行为人对死亡结果持故意，则成立故意杀人罪，而
不是故意伤害罪的结果加重犯。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故
意，如抢劫致人重伤死亡的，属千结果加重犯，行为人对重伤、死亡既可能是过失，也可
能是故意。[225]
这需要根据犯罪的性质以及法定刑、犯罪之间的关系进行判断，得出正
确结论。在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加
重犯的未遂。
诚然要在司法实践中贯彻“对加重结果至少有过失＂的原则，还存在障碍。
其一，
行为人实施基本犯罪导致加重结果时，如果因为行为人不能预见加重结果，便只以基本
犯罪论处，是否有悖国民的法感情？如何认定基本犯罪的结果？例如，当伤害行为导致
被害人因唯一的致命伤而死亡，行为人又不能预见死亡结果时，是认定为故意轻伤还是
故意重伤？其二，刑法分则所规定的结果加重犯，都是因为基本犯罪行为通常可能导致
加重结果而加重刑罚。这说明刑法已经限定了结果加重犯的范围，结果加重犯的成立
并非漫无边际。既然如此，就说明实施基本犯罪行为的人通常能够预见加重结果，因而
理当具有过失。果真如此，要求行为人对加重结果具有过失，就实属多余。
尽管如此，刑法理论与司法实践仍应坚持“对加重结果至少有过失＂的原则。
首
先，由于责任主义是不可动摇和没有例外的原则，所以，对于行为人没有过失所造成的
加重结果当然不能归责千行为人，如同对意外事件不以犯罪论处一样。在伤害行为造
成了死亡结果但行为人对死亡结果没有预见可能性的情况下，认定为故意伤害罪并适
用重伤的法定刑，不符合责任主义原则。其次，虽然刑法分则所规定的结果加重犯限千
基本行为通常可能导致加重结果的情形，但不排除行为人在特殊情况下不能预见加重
结果的发生。所以，司法机关仍需具体判断行为人是否对加重结果有过失。
(4) 刑法就发生加重结果加重了法定刑。加重法定刑，是相对于基本犯罪的法定
刑而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结
果再严重也不是结果加重犯。例如，遗弃行为致人重伤或死亡的，因为没有加重法定
刑，不成立结果加重犯。再如，绑架致人死亡的，因为没有加重法定刑，也不成立结果加
重犯。
由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯适用加重的法定刑，
而不能实行数罪并罚。需要注意以下两点：其一，司法解释虽然没有将结果加重犯确定
为独立的罪名，导致结果加重犯与基本犯的罪名相同，但刑法分则完全可能将原本应属
(224]
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁20 1 8 年第2 版，第247 页。
[22S]
本书认为，不应存在对基本犯罪持过失，而对加重结果持故意的结果加重犯；否则会造成罪刑不协调的
现象。
256
刑法学（第七版）
于结果加重犯的情形规定为另一种独立的犯罪。例如，刑讯逼供过失致人死亡的，原本
与其他结果加重犯的构造无异，但刑法第247 条将其拟制规定为故意杀人罪（参见第十
七章第三节）。其二，在对加重结果既可以持过失也可以持故意的情况下，如果行为人
故意造成加重结果的，成立结果加重犯与故意犯罪的想象竞合。例如，为了抢劫财物故
意杀人后立即取走财物的，是抢劫罪的结果加重犯与故意杀人罪的想象竟合。
（三）即成犯、状态犯与继续犯
从结果的发生与犯罪的终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（均
从既遂角度而言）。
即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了
，犯罪－终
了法益就同时消灭（法益受到侵害但违法状态没有继续）的情况。故意杀人罪便是如
此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，［226] 但法益受侵害的状态仍
在持续的情况。如盗窃罪、故意伤害罪。继续犯（持续犯），是指在法益侵害的持续期
间，实行行为在持续进行，或者结果在持续地发生，或者说构成要件符合性在持续的情
况。非法拘禁罪是其适例。[m]
在继续犯的场合，犯罪既遂并不等千犯罪终了。这种犯
罪的分类，对于共犯与罪数的认定，以及追诉时效的计算等都具有意义（参见第九章第
二节）。
需要说明的是，即成犯、状态犯与继续犯的区分，是以刑法规定的构成要件为标准
的，而不是根据具体的案件事实所作的区分。所以，就具体案件而言，同一个罪名的犯
罪既可能表现为即成犯，也可能表现为继续犯。例如，侮辱、诽谤罪通常是即成犯，但网
络侮辱、诽谤则属于继续犯，这种事实上的继续犯当然符合即成犯的构成要件。此外还
要注意的是，即成犯、状态犯与继续犯之间并不必然是对立关系，完全可能竞合。
例如，
持续的犯罪行为终了后，其产生的不法状态仍在持续。
四、结果的种类与地位
由千结果具有多样性，故有必要对其进行分类，以便深入理解结果的内涵与意义。
（一）侵害结果与危险结果
侵害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。如死亡是杀人行为的侵害结果，
身体的伤害是伤害行为的侵害结果。危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。
如杀人行为使被害人的生命处于危险状态，就意味着杀人行为发生了危险结果。在大
多数情形下，结果是指侵害结果。刑法条文中的结果，多数是指侵害结果。例如，刑法
第24 条第
1 款规定：”在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发牛
骂］
这一点并不绝对。例如，故意伤害时，一般来说造成了伤害结果时就成立既遂，犯罪也同时终了。
但是，
在行为人使他人服用伤害身体的毒药，虽然行为终了且造成了伤害结果时，如果毒药继续发挥作用使伤
害结果扩大或者加重时，可以认为故意伤害罪尚未终了（参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总
论》，弘文堂2025 年第4 版，第87 页）。
立7]
一般认为，甲将乙拘禁在某房间后，即使其离开现场或者丧失了意识，也应认为其非法拘禁的实行行为在
持续。这一点，既可以用甲一直不履行释放乙的作为义务来说明，也可以用侵害结果一直在持续发生来
说明。有学者认为，持续犯的本质属性在千结果的继续，其区别于状态犯的关键在于，二者分别揭示了刑
法中两种不同的结果观：前者指代以同一法益侵害／危殆化状态的时间更新为构成要件结果的犯罪，而后
者指代以法益状态的质的变化历程为构成要件结果的犯罪（参见张梓弦：《论继续犯的举止判断》，载《法
学论坛》2024 年第2 期）。
第五章不法
257
的，是犯罪中止。”这里的＂犯罪结果”主要是指侵害犯中的侵害结果。[228]
（二）对行为对象的结果与对保护法益的结果
对行为对象的结果，是指行为给行为对象造成的负面变化；对保护法益的结果，是
指行为给保护法益造成的负面变化。例如，在妨害公务案件中，行为人对国家机关工作
人员造成身体伤害的，是对行为对象的结果；而行为导致公务不能或者难以履行的，则
是对保护法益的结果。再如，在破坏交通工具案件中，行为人对公车汽车刹车系统的破
坏，是对行为对象的结果，而行为造成的使交通工具发生倾覆、毁坏的具体危险（进而
是对人的生命、身体的具体危险），则是对保护法益的结果。
在具体犯罪中，对行为对象的结果与对保护法益的结果，要么是完全重合的（如故
意杀人罪中的死亡结果），要么是前一结果征表后一结果。换言之，对行为对象的实害
结果，可能是对保护法益的危险结果。例如，对行为对象造成了实害结果，征表行为对
保护法益的抽象危险，抽象危险犯也随之既遂。如盗窃枪支罪是抽象的公共危险犯，只
要行为人违反他人意志，将他人占有的枪支转移为自己或第三者占有，就对行为对象造
成了实害结果，成立本罪的既遂犯，同时也征表行为的抽象的公共危险。又如，对行为
对象造成的状态既可能是实害结果也可能是具体危险（结论会因人而异），但这种状态
征表行为对保护法益的抽象危险。如非法持有毒品罪的行为人事实上支配了毒品这一
状态就是一种结果，这种结果征表行为对公众健康的抽象危险。
刑法理论上对是否所有犯罪都存在行为对象存在争议，但被认为没有行为对象的
犯罪，事实上也存在结果，这种结果同样征表行为对保护法益的抽象危险。例如，根据
刑法第120 条的规定，只要行为人组织、领导或者参加了恐怖活动组织，就成立组织、领
导参加恐怖活动组织罪的既遂犯。组建了一个恐怖活动组织，当然是组织行为的结
果；使组织得以存续与发展，是领导行为的结果；使自已成为恐怖组织的一员，是参加行
为的结果。即使不认为这些结果是对行为对象造成的结果，也难以否认是一种非物质
性的结果。这种结果征表行为对公共安全的抽象危险。
与上述分类相关联的是，将结果分为形式意义的结果与实质意义的结果。
”所谓
形式意义的结果，是指构成要件要求行为产生一定的事态的情形。例如，杀人罪中＇人
的死亡＇的事实。实质意义的结果，是指处罚规定所保护的法益受到侵害或者危险这
种法所不希望的事态（因此，其中包括侵害结果与危险结果）。” ［229]
（三）物质性结果与非物质性结果
物质性结果，是指现象形态表现为物质性变化的结果，它往往是有形的，可以具体
认定和测量。例如，致人死亡、致人伤害、毁损财物等，都是物质性结果。再如，被害人
被拘禁30 个小时、住宅被搜查等，也可谓物质性结果。非物质性结果，是指现象形态表
现为非物质性变化的结果，它往往是无形的，难以具体认定和测量。如对名誉的毁损、
对司法客观公正性的妨害等，属千非物质性结果。应当注意的是，非物质性结果也是行
为造成的现实侵害事实或危险状态。不过，对非物质性结果的认定常常具有拟制或推
[228]
在本书中，“结果”有时仅指侵害结果，有时包括侵害结果与危险结果，恳请读者合理识别和判断。
［立月
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年第2 版，第109 页。
258
刑法学（第七版）
定性质。例如，侮辱行为是否造成了毁损他人名誉的结果，几乎不可能测量，故只要行
为入实施了一定的侮辱行为，就会认定发生了毁损他人名誉的结果。司法机关应当充
分认识到，非物质性结果也是构成要件结果。例如，不能说衔辱罪没有结果，不能认为
受贿罪伪证罪没有结果。
物质性的结果与非物质性的结果的区分，并不是构成要件要素与非构成要件要素
的区分。相反，二者都是成立犯罪需要具备的结果，在此意义上说，二者的地位与作用
相同，区分二者的意义的确有限，在某些场合也难以区分。但做出这样的区分也并非不
可能和完全没有意义，因为结果是对法益的侵害与危险，刑法理论与司法实践需要确定
各种具体犯罪的结果内容，而有些犯罪的结果就是物质性结果，有些犯罪的结果就是非
物质性结果。既然如此，就可以区分这两种结果，毕竟对两种结果的认定或判断方法有
所不同。
（四）严重结果与非严重结果
根据刑法分则条文的规定，严重结果，通常是指致人重伤、死亡或者使公私财产遭
受重大损失，以及使其他重大法益遭受严重损害。过失行为造成严重结果的，才构成犯
罪。非严重结果，一般是指致人轻伤，使公私财产遭受较小损失以及使其他一般法益遭
受损害。
当然，结果是否严重，还要联系具体犯罪以及具体犯罪的不同情形进行分析判
断。例如，强奸妇女致人重伤、死亡的属千造成严重后果，但奸淫不满10 周岁的幼女造
成轻伤的，也属于严重后果。在故意犯罪中，结果是否严重，既可能影响犯罪的成立，也
可能影响法定刑是否升格，当然也影响在同一法定刑内的量刑。
同样的结果，相对千此
罪而言是严重结果，相对千彼罪而言可能被认为是非严重结果。
与上述分类相关联，可以将结果分为基本结果与加重结果：作为基本犯构成要件要
素的结果是基本结果；结果加重犯的结果是加重结果。例如，就抢劫罪而言，压制被害
人的反抗劫取财物的结果，是基本结果；造成被害人重伤、死亡则是加重结果。在故意
伤害罪中，轻伤害是基本结果，重伤害与死亡是加重结果；但在故意杀人罪中，致人死亡
只是基本结果。
（五）属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果
显然，这种分类标准及其分类结果，取决于对构成要件以及结果本身的理解。
l ．如果认为构成要件以既遂为模式，而且法定刑升格条件也是加重犯的构成要件，
那么，大体可以认为，所有的结果都是构成要件要素的结果，几乎不存在不属于构成要
件要素的结果。
2 ．如果认为构成要件以既遂为模式，但法定刑升格条件不是构成要件，那么，基本
结果就是属于构成要件要素的结果，加重结果就不是构成要件要素的结果。
3 ．如果认为构成要件并非以既遂为模式，只是成立任何形态的犯罪的最低客观条
件，那么，属于构成要件要素的结果，是指成立某一具体犯罪所必须具备的结果；如果行
为没有造成这种结果，就不构成犯罪（也不成立未遂、中止等）。例如，根据刑法第397
条的规定，国家机关工作人员的滥用职权行为，只有造成了公共财产、国家与人民利益
的重大损失，才构成滥用职权罪。这里的”重大损失＂，就是属于构成要件要素的结果。
根据刑法总则第15 条以及分则条文的有关规定，过失犯罪均以发生特定的侵害结果作
第五章不法
259
为构成要件要素。属于构成要件要素的结果，均有其特定内容。例如，在过失致人重伤
罪中重伤是属于构成要件要素的结果；从某种意义上说，致人轻伤也是结果，但它不是
过失致人重伤罪的构成要件要素的结果。反之，在过失致人死亡罪中，致人死亡是属千
构成要件要素的结果；致人轻伤与重伤则不可能是过失致人死亡罪的构成要件要素的
结果。不属千构成要件要素的结果，则是构成要件之外的结果，即不是成立犯罪所必须
具备的结果。这种结果是否发生以及轻重如何，并不影响基本犯罪的成立；只是在行为
构成犯罪的基础上，对反映罪行轻重起一定作用，因而影响法定刑是否升格以及同一法
定刑内的址刑轻重。例如，抢劫罪的成立并不要求发生致人重伤、死亡的结果，故重伤、
死亡不属千抢劫罪基本构成要件要素的结果；即使抢劫行为导致他人重伤、死亡，该结
果也是抢劫罪基本构成要件之外的结果。但由于发生该结果的抢劫行为比未发生该结
果的抢劫行为的危害严重，故刑法对前者规定了较重的法定刑。在此慈义上说，致人重
伤、死亡是抢劫罪的加重构成要件内的结果。
本书认为，侵害结果并不是一切犯罪都必须具备的要素，所以，侵害结果不是共同
构成要件要素。因为危险犯的成立并不以发生侵害结果为要件。但是，根据结果无价
值论的观点，任何犯罪的成立至少必须发生危险结果，所以，危险结果是共同构成要件
要素。我国刑法理论的传统观点认为，行为犯不以结果发生为要件。但如前所述，在行
为犯中，由于行为与结果同时发生，所以，只是不需要认定因果关系，而不意味着行为犯
中不存在结果。另外，在行为犯中，作为处罚根据的依然是行为的结果，而不是行为的
样态本身。此外需要说明的是，不能将行为的任何结果都当作刑法上的结果。刑法上
的结果，即使是不属于构成要件要素的结果，也必须是刑法规范阻止的结果。例如，将
行为所造成的社会影响当作刑法上的结果，就是不妥当的。（匈
（六）作为选择法定刑根据的结果与在法定刑内影响量刑的结果
在一切犯罪中，结果对量刑都起影响作用。
因为结果是反映法益侵犯程度的事实
现象，当然会影响量刑（以行为人对结果具有责任为前提）。就与法定刑的关系而言
，
结果对量刑的影响作用表现为两种情况：（l ）作为选择法定刑幅度的根据。例如，刑法
第234 条根据伤害行为造成的结果不同，规定了三个幅度的法定刑。法官应根据伤害
程度选择不同的法定刑。
(2) 在既定的法定刑范围内影响量刑。当刑法没有将结果规
定为法定刑升格或者降低条件时，结果的轻重便是酌定量刑情节。例如，同是过失损毁
国家保护的珍贵文物，甲使大量的珍贵文物遭受损毁，乙使少量的珍贵文物遭受损毁
（以构成犯罪为前提），这便是法官在鼠刑时应斟酌考虑的情节。
（七）中间结果、最终结果与作为既遂标志的结果
这一分类并不周延。在侵犯双重法益的犯罪中，如果前一结果的发生是造成后一
结果的必经环节，那么，前一结果可谓中间结果，后一结果可谓最终结果。例如，在抢劫
罪中，暴力、胁迫等行为压制了被害人反抗，就是一项侵害了被害人意志自由的中间结
果。压制被害人反抗后强取了其财物，则是最终结果。一般来说，在侵害犯中，以最终
结果的发生作为既遂标志（存在争议）。但是，在危险犯中，由千产生具体危险或者抽
[230]
参见张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015 年第2 期。
260
刑法学（第七版）
象危险是犯罪的处罚根据，不一定是既遂标志，所以，危险犯中一般另外存在作为既遂
标志的结果。例如，行为人破坏交通工具的行为使火车、汽车、电车、船只、航空器发生
倾覆毁坏危险的，就成立破坏交通工具罪，交通工具遭到了破坏就是作为既遂标志的
结果；如果行为人已经着手实施破坏行为，但由于意志以外的原因并没有使交通工具遭
到破坏，则成立未遂犯。再如，行为人将他人占有的枪支转移为自己占有时，就是盗窃
枪支罪中作为既遂标志的结果，一般不需要具体判断该行为是否危害了公共安全。
笫六款
因果关系与结果归属
—、我国传统的因果关系理论
我国传统刑法理论所讨论的因果关系，［231 ] 是指危害行为与危害结果之间的一种引
起与被引起的关系。其中的“引起”者是原因（危害行为），”被引起”者是结果（危害结
果），而因果“关系“本身不包括原因与结果，只包含二者之间的引起与被引起的
关系。[232]
由于因果关系是事物之间的一种引起与被引起的关系，这种关系本身是客观的，不
依任何人的意志为转移，于是，因果关系的有无，只能根据事物之间的客观联系进行判
断，因而是一种事实的判断。正因为如此，我国传统刑法理论将哲学上的因果关系理论
运用到刑法中，形成了必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。
必然因果关系说认为，当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律地产
生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关
系，才是刑法上的因果关系。据此，因果关系具有以下特点：（l ）作为某种原因的行为
必须具有危害结果发生的实在可能性，这是该行为与危害结果之间具有因果关系的必
要前提；所谓某种行为具有危害结果发生的实在可能性，是指该行为中存在使危害结果
发生的客观根据；如果该行为不具有使危害结果发生的客观根据，那它就不是结果发生
的原因，只能是结果发生的条件。
(2) 具有上述实在可能性还不能说明具有因果关系，
只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生
时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。如果某一现象虽然有发生
结果的实在可能性，但在其发展过程中，偶然地与另一因果性的锁链联系在一起，以致
[231]
我国刑法理论对因果关系有不同的称谓，如犯罪因果关系、刑法中的因果关系等。不同的称谓，反映出人
们对因果关系的不同看法。有人认为，刑法上的因果关系是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系；
有人提出，刑法上的因果关系是研究行为与危害结果之间的因果关系；有人认为，刑法上的因果关系是研
究违法行为与危害结果之间的因果关系
；有人指出，刑法上的因果关系是研究危害行为与危害结果之间
的因果关系。之所以出现上述不同观点，是由千有的人从认定的角度考察因果关系的研究范围，有的人
从结局上考察因果关系的研究对象。可以认为，从认定的角度考察是研究人的行为与结果之间的关系；
从结局上考察是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。例如，在已发生某种结果的情况下，必须先
查明由谁的行为造成。如果查明是甲的行为造成，然后便进一步考察甲的行为是否符合构成要件、是否
具备责任要素。如果其中有否定结论，则司法机关不将此案件作为犯罪处理。在这种情形下，实际上已
经考察了因果关系。如果都得出肯定结论，则认为甲的行为符合犯罪构成，只是因为原因是犯罪行为、结
果是犯罪结果，联结二者的关系就具有了犯罪因果关系的性质。
[232]
不过，讨论因果关系时，又不可能完全脱离原因与结果本身。
第五章不法
261
由另一现象合乎规律地产生这一结果时，那么，前一现象和所发生的结果之间就没有因
果关系。
(3) 因果关系只能是在一定条件下的因果关系。
因此，在确定某种行为与某
种结果之间是否具有因果关系时，不能脱离该行为实施时的具体条件孤立地进行考察，
而应联系当时的具体条件进行判断。[233]
大体可以认为，行为与结果之间具有必然因果关系时，一般可以将结果归属于行
为。但必然因果关系说没有联系刑法目的进行规范判断，在一些情形下会导致归责范
围过窄。
偶然因果关系说的基本观点是，当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但
在其发展过程中偶然介入其他因素，由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为
与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系；必然因
果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。该学说还认为，不能将条件与原因绝
对分开，条件是相对于根据而言的，条件和根据都是原因，只是处于不同的等级和层次
而已。从重要性来说，与根据相比，条件是次要的、第二位的；但就必要性来说，条件与
根据都是不可缺少的。只有根据和条件相互作用，才能产生结果。
只有根据没有条件，
结果就不会发生，也就谈不上原因。[234]
由此可见，偶然因果关系说有利于克服必然因果关系说导致归责范围过窄的缺陷。
但是，上述情况能否称为＂偶然因果关系”，如何判断＂偶然因果关系”，还值得研究。
二、国外的因果关系学说与客观归贵理论
（一）国外的因果关系学说
这里所称的因果关系学说，是指除客观归责理论之外的学说。[235)
l ．条件说
条件说认为，行为与结果之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就
是后者的原因。条件说认为，条件关系是指实行行为与结果之间的关系，因此，即使预
备行为产生了结果，也不存在因果关系。例如，甲为了毒死朋友乙，向装有红酒的酒杯
中投放毒药后，将酒杯放在自己家里的书架上，但碰巧丙到甲家访问，发现书架上杯中
的红酒，将红酒一饮而尽后死亡。一般认为，由于甲没有着手实施杀人的实行行为，所
以不成立故意杀人既遂，但存在过失致人死亡罪的实行行为，故成立过失致人死亡与故
意杀人预备的竞合。[236]
条件关系所说的结果，只限于现实产生的结果。例如，甲开车
撞了乙，依受伤的程度判断乙将在5 小时后死亡，但2 小时后乙被丙开车撞死。
在此，
作为条件关系的结果，是2 小时后的死亡结果，而不是5 小时后的死亡结果。
批判之一：采取条件说会扩大处罚范围。例如，甲打伤乙后，乙在去医院的途中被
车轧死，甲的行为与乙的死亡之间具有条件关系，故甲应当对乙的死亡负责。这便不合
[233]
参见高铭喧主编：《刑法学》（修订本），法律出版社
1 984 年第2 版，第
1 29 页以下。
[234]
参见李光灿、张文、龚明礼：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986 年版，第99 页以下。
[235]
应当注意的是这些学说或多或少地包含了客观归责理论的内容。
[236]
参见［日
］平野龙一：《刑法总论
I 》，有斐阁1972 年版，第
134 页。不过，在这种情形下，也可以说，由于
行为人只有预备杀人的故意，而不存在着手实行杀人的故意，故不能认定为故意杀人未遂与故意杀人
既遂。
262
刑法学（第七版）
理地扩大了处罚范围。条件说的回答是：条件说虽然对因果关系的范畴确定得较广，但
不会导致处罚范围的扩大。
因为是否受处罚，不只取决于有尤行为、结果及其因果关
系，还取决于有无故意与过失。在上例中，甲对乙的死亡没有故意与过失，故不对乙的
死亡负责。但是，条件说的回答仍存疑问。一方面，条件说似乎想在责任层面解决不法
问题；另一方面，按照条件说的观点，倘若甲能够预见乙可能被车轧死，则应当承担故意
伤害致死的刑事责任，这恐怕不合适。
批判之二：即使主张由故意与过失限定处罚范围，但在发生了结果时，也会扩大处
罚范围。例如，甲意欲致乙死亡，便劝乙乘坐火车，期待乙在偶然的事故中死亡，乙果真
死千火车事故。
甲的劝说行为与乙的死亡之间具有条件关系，但让甲对乙的死亡负责
则不合理。条件说的回答是：虽然甲具有杀人的故意，但其劝说乙乘坐火车的行为不是
实行行为，故不可能成为条件关系中的条件，当然不可能成立犯罪。
批判之三：如果前行为是结果发生的条件，但在因果关系的发展进程中介入其他行
为或者因素，导致了结果发生，那么，让作为条件的前行为承担责任，也不具有合理性。
例如，甲欲杀乙，但只造成了乙的轻伤，乙在住院期间，由于地震导致医院起火而被烧
死。让甲负杀人既遂的责任则没有道理。条件说起先对此提出了中断论：在因果关系
的发展进程中，如果由千介入的第三者的行为、被害人的行为或者某种自然事实导致了
结果发生，那么前行为与结果之间的因果关系便中断。据此，上述甲的行为与乙的死亡
之间的因果关系便中断（只有采取条件说，才能主张中断论）。
由于中断论有自相矛盾
之嫌，故有学者提出了禁止溯及的理论，即如果自由且有意识的行为成为结果发生的条
件，就禁止往前追溯原因，亦即先行条件不再是原因。
此外，由于杀人、伤害等实行行为缺乏定型性，德国刑法理论将条件说的缺陷扩大
到极致。例如，某男子与女友确定了约会的地点，其女友到约会地点等待时被陨石击中
而当场死亡。一些学者认为，根据条件说，该男子的行为与女友的死亡之间具有条件关
系。［四］
甚至认为，”即使是凶手的父母，也实现了杀人罪的（客观）构成要件” 。[2.38]
因
为凶手的父母生育儿子的行为，也与凶手杀害被害人之间具有条件关系。然而，真正的
条件关系是指实行行为与具体结果之间的条件关系，而非没有限定的条件关系。如果
既贯彻条件说，又不重视实行行为性的要求，就会导致因果关系无边无际，产生很多匪
夷所思的结论。
2 ．原因说
原因说主张以某种规则为标准，从导致结果发生的条件中挑选出应当作为原因的
条件，只有这种原因与结果之间才存在因果关系。如有人主张最后的一个条件是原因，
有人认为异常的行为是原因，有人提出决定结果发生方向的条件是原因，有人提倡最有
力的条件是原因，如此等等。但是，要从对结果起作用的诸多条件中挑选一个条件作为
原因，不仅是极为困难和不现实的，而且会导致因果关系认定的随意性。
况且，结果的
(237]
Vgl. M. Burg、taller , Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht , Wien, 1974 , S. 43; Roxin/ Greco, Strafrecht
Allgemeiner Tei! . Band I , 5. Aufl., C. H. Beck , 2020, S. 1183 f
（这8]
［德］沃尔夫冈·弗里希：《客观之结果归责》，蔡圣伟译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第30 卷），北京
大学出版社20 12 年版，第224 页。
第五章不法
263
发生，并非总是依赖于一个单纯的条件，在不少情况下，应当承认复数条件竞合为共同
原因。所以，原因说在大陆法系国家刑法理论中已经没有地位。
3 ．合法则的条件说
合法则的条件说认为，因果关系并不是“没有该行为就不会发生该结果”的关系，
而是有前者就有后者的关系；只能根据自然法则，对前后现象之间是否存在合法则的关
联，进行个别的、具体的判断。换言之，在认定因果关系时，对联结行为与结果之间的事
实经过必须依次进行审查，各个事实经过都能够根据自然法则予以说明时，就肯定条件
关系。合法则的条件说所称的“合法则”，并不是指条件说所主张的逻辑性条件，也不
是指相当因果关系说所称的生活经验，而是指当代知识水平所认可的法则性关系。
当
然，如果经验法则与科学法则并不矛盾，这种经验法则也包含在“合法则”中。例如，丙
被毒蛇咬了后，负有救助义务的医师乙正要给丙注射血清时，第三者甲毁坏了血清的安
瓬，导致乙不可能注射血清，进而造成丙的死亡。在本案中，甲毁坏血清的安音瓦一乙不
能注射血清一被毒蛇咬了的丙死亡这样的事实经过或进程，可以用自然法则来说明，故
能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有合法则的条件关系。[239]
根据合法则的条件说，行为导致有特殊体质的被害人伤亡的，具有因果关系；在后
述假定的因果关系、重叠的因果关系的场合，也具有因果关系。合法则的条件说否定因
果关系中断论，换言之，因果关系中的结果并不因第三人的故意或过失的介入而被否
认；至于因果关系的断绝，合法则的条件说则认为没有因果关系。
合法则的条件说，同样是为了限制因果关系的范围。虽然很难认为合法则的条件
说为所有案件提供了明确、具体的判断标准，但大体可以肯定的是，与条件关系公式相
反，合法则的条件说是从正面肯定某种行为造成了某种结果。亦即，条件关系是反面的
判断，之所以从“如果没有前者就没有后者”得出“正是因为有前者才有后者”的结论，
其实是因为人们知道结果的形成过程。合法则的条件说则是正面判断，在根据自然法
则依次肯定前者引起后者时，就肯定行为与结果之间的因果关系。
4 ．相当因果关系说
相当因果关系说是基于条件说过千扩大因果关系的范围而产生的。该学说认为，
根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果的因果过程被认为是相
当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。”相当”是指该行为产生该结果在日常生
活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。相当因果关系说具有两个特色：第一个
特色是排除条件说中不相当的情况，从而限定刑法上的因果关系范围；因为相当因果关
系的认定，是在行为与结果之间具有条件关系的前提下，附加了”相当性”的要求。显
然，相当因果关系的判断实际上分为两个步骤：首先是判断有无条件关系；其次是在有
条件关系的前提下判断是否异常。第二个特色是以行为时一般人的认识为标准判断行
为与结果之间是否具有相当性。关于相当性的判断基础，理论上有三种学说：客观说主
张以行为时的一切客观事实作为基础进行判断；主观说主张以行为人认识到或可能认
识到的事实为基础进行判断；折中说主张以一般人能认识到的以及行为人特别认识到
[239]
［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第128 -129 页。
264
刑法学（第七版）
的事实为基础进行判断。例如，甲的行为导致乙受轻伤，乙是血友病患者，因流血不止
而死亡。客观说认为，既然行为时乙患有血友病，不管甲是否知道这一事实，甲的行为
与乙的死亡之间具有因果关系。主观说认为，如果甲知道或者应当知道乙是血友病患
者，则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系；否则不具有因果关系。折中说认为，如
果行为时一般人能知道乙是血友病患者或者甲特别知道乙是血友病患者，则甲的行为
与乙的死亡之间具有因果关系；否则不存在因果关系。
相当因果关系说曾经是日本刑法理论的通说。在相当因果关系说中，折中说曾占
支配地位。但是，折中说与主观说一样，使因果关系的有无取决于行为人与一般人认识
的有无，这与因果关系的客观性相矛盾，正因为如此，客观说成为有力的学说，事实上取
代了折中说。[240]
相当因果关系说存在两个重要缺陷，因而受到了批判。首先，虽然刑法通过禁止行
为所要回避的结果，在大多数场合是相当因果关系所称的从经验上看并不异常的结果，
但又并非完全如此。换言之，即使某个行为造成死亡的因果过程异常，但如果死亡结果
就是该行为造成（行为的危险已经现实化），因而也在刑法所要禁止的范围内，就不应
当否认因果关系。其次，因果过程是否异常的判断，缺乏适当的具体标准，或者说”相
当性”的基准不明确。[24l ]
而且要将结果归属于行为，也不一定要求因果过程的通常性
或相当性，在某些场合只要有一定程度的可能性就可以了。(242]
5 ．重要说
重要说明确区分由条件说认定的因果关系与具体结果的发生在法律上的重要性。
重要说不像相当因果关系说那样，将因果关系限定在相当的范围内，而是在承认条件说
所确定的条件关系的基础上，按照具体的构成要件的意义与目的，以及构成要件理论的
一般原理确定结果归责的范围。换言之，因果关系包含两个问题：一是行为与结果之
间的因果关系，根据条件说确定；二是该因果关系是否具有法的重要性，由具体的构成
要件确定。
重要说区分了因果的思考与归责的思考：根据条件说判断有无因果关系，根据一定
的标准判断应否实行客观归责。这与后述的客观归责理论采取了相同的立场。但由于
重要说仅将构成要件作为客观归责的标准，因而受到了客观归责理论的批判。
6 ．事实因果关系与法律因果关系说
英美刑法对因果关系的判断分为两步：第一步是判断事实因果关系，第二步是判断
法律因果关系。
[240]
日本的平野龙一、内藤谦、曾根威彦、掘内捷三、浅田和茂、旷野朔
、前田雅英、松宫孝明等教授均持客
观说。
[241]
刑法理论上存在五花八门的表述。例如，Kries 认为，相当性是指行为发生结果的“客观的可能性”；木村
龟二指出，相当性是指行为发生结果的＂一般可能性”；团藤重光说，相当性是指行为发生结果的“ 经验上
的通常性” 。此外，还有“高度的定型性”或“ 高度的盖然性”（井上正治）
、“常见的可能性”(50 ％以上的
可能性）（内田文昭）
、｀｀某种程度的可能性”（内藤谦）、“经验法则上可能的程度” （大谷实）等说法。也有
学者从消极的角度提出相当性的基准，即“除极为偶然的以外”均具有相当性（平野龙一），或者“除极为
异常的以外＂均具有相当性（藤木英雄）。
[242]
参见［日］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第137 页以下。
第五章不法
265
事实因果关系主要以条件关系作为判断标准，在适用条件关系不能得出妥当结论
时，则补充适用实质因素标准。例如，在多因一果（并发原因或者共同原因）的场合，要
根据生活经验与常识判断哪一个因素对结果的发生起到了实质作用（实质因素标准），
进而肯定该行为与结果之间具有事实因果关系，将没有意义的”条件”排除在事实因果
关系范围之外。
法律因果关系，是法律确认的作为行为人对其行为所造成的结果承担刑事责任的
客观根据的因果关系。换言之，法官要从引起结果的事实原因中，根据法律的标准挑选
出应当承担刑事责任的部分。其中的基本标准是近因原则，亦即，与结果发生相接近的
原因才能承担刑事责任。[243]
（二）客观归责理论
客观归责理论将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在与结果
有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要
件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。所
以，实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了不被允许的危险；二是行为实现
了不被允许的危险；三是结果没有超出构成要件的保护范围。
l ．制造不被允许的危险
现代社会是一个充满危险的社会，许多危险行为对社会发展具有重要意义，因而被
允许。所以，只有制造了不被允许的危险时，才可能将结果归责于行为。其一，如果行
为减少了对被害人已经存在的危险，就排除客观归责。例如，甲眼见一块石头快要落在
乙的头上，便推了一下乙，使石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也受到了伤害，即使
甲希望乙的肩膀受到伤害，也不能将伤害结果归责于甲。[244]
其二，如果行为没有减少
法益损害的危险，但也没有以法律上的重要方式提高法益损害的危险时，也不能将结果
归责千行为。例如，行为人以杀人故意劝他人跑步，即使他人因跑步被车撞死，也不能
将该死亡结果归责于劝说行为。再如，行为人向快要决堤的河里倒了一盆水，由千不能
肯定一盆水增加了决堤的危险，故不能将决堤的结果归责于行为。其三，后述假定的因
果关系，通常不排除客观归责。但是，如果行为人仅仅修改了自然的因果经过，没有在
整体上恶化被害人的状况时，则排除客观归责。其四，行为人虽然制造了危险，但如果
危险被允许，则排除客观归责。例如，遵守交通规则的驾驶行为致人死亡的，不能将死
亡结果归责于驾驶者。反之，只有当行为制造或者提高（增加）了不被允许的危险，而
且对这种危险具有认识的可能性，才有可能实行客观归责。
2 ．实现不被允许的危险
进行客观归责的前提是，在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。
因
此，下列情形下排除客观归责
：其一，行为虽然对法益制造了危险，但结果的发生并不是
[243]
参见［美］约书亚·德雷斯勒
：《美国刑法精解》
，王秀梅等译，北京大学出版社2009 年版，第167 页以下。
[244]
如果行为人不是减少了对被害人已经存在的危险，而是通过另一种危险加以替代，并且使被害人的损害
轻于原来的损害时（如从着火的房间将小孩扔出窗外，导致小孩受伤），虽然不排除客观归责，但可以通
过紧急避险基千推定的承诺等事由排除行为的违法性。换言之，降低危险属于构成要件符合性层面的
问题，而替代的危险则属于违法阻却层面的问题。
266
刑法学（第七版）
由该危险所致，而是偶然与危险同时发生时，排除客观归责。例如，甲造成乙伤害后，乙
在住院期间死于医院的火灾。由于乙的死亡并不是由伤害行为引起，伤害行为与住院
行为并没有引起乙被烧死的危险，所以，不能将死亡结果归责千甲。但是，行为制造的
危险不受妨碍而实现为结果时，则肯定客观归责。
例如，A 造成B 的伤害后，B 没有治
疗伤口导致死亡的，应将结果归责于A 。其二，行为没有实现不被允许的危险时，排除
客观归责。例如，甲没有按照规定对原材料进行消毒，导致职工感染疾病死亡。但事实
上，即使甲按照规定对原材料进行消毒，也不能发现病毒。
由于未消毒的行为，并没有
实现不被允许的危险，技术无法彻底清除的病毒造成的危险是被允许的，故排除客观归
责。换言之，只有存在结果回避可能性，或者说，只有当行为人具有对结果的操纵可能
性时，才可能进行客观归责。其三，行为没有引起注意规范的保护目的所包含的结果
时，排除客观归责。易言之，行为虽然违反了注意规范，但所造成的结果并不是违反注
意规范所造成的结果时，就不能认为导致该结果的危险是被禁止的危险，所以应排除客
观归责。例如，甲、乙夜间一前一后骑着电瓶车，但都没有开灯。前面的甲因为缺乏照
明而撞伤了迎面而来的行人。虽然如果后面的乙打开灯就能避免事故，但不能将结果
归责于乙的行为。因为要求夜间开灯的规范是为了避免自己的电瓶车与他人相撞，即
禁止自己与他人相撞的危险，而不是为了避免第三者的电瓶车与他人相撞。其四，关于
后述合法的择一的举动，客观归责理论还没有形成一致结论。
3 ．结果没有超出构成要件的保护范围
在通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险，就可以进行客观归责。
但是，具体犯罪的构成要件有特定的保护范围，如果所发生的结果不包括在构成要件的
保护范围或者保护目的之内，就不能将结果归责千行为人。其一，行为人参与他人的故
意的自损行为时，不能将他人的自损结果归责于行为人。例如，乙是吸毒者，甲将毒品
交付给乙，乙注射毒品后死亡。在这种情况下，如果乙知道注射毒品的危险，就不能将
死亡结果归责于甲。(245)
其二，在被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意
他人实施给自己造成危险的行为时，不能将由此产生的结果归责于行为人。例如，在狂
风暴雨之际，乘客不顾摆渡人员的＂危险＂警告，执意要求摆渡人员让其过河。摆渡人
员在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。
由于乘客认识到并接受了危险，不能将
结果归责于摆渡人员。(246)
其三，在防止结果的发生属于他人的责任领域时，该结果不
属千行为人的行为所符合的构成要件的保护目的之内的结果，不能将结果归责于行为
人。例如，甲在夜间驾驶没有尾灯的货车，警察发现后将警车开到货车前面拦截该货
车。为了保障后面车辆的安全，警察将打开的手电筒放在甲的货车后。警察令甲将货
车开到下一个加油站，准备开车跟随货车行驶，以保护该货车的安全行驶。在甲开车之
前，警察将手电筒拿走。恰在此时，被害人的货车撞上甲的货车，被害人遭受重伤。德
国法院认定甲的行为成立过失致伤罪，但德国刑法理论认为，在本案中，防止结果发生
[245]
之所以形成这样的结论，是因为德国刑法并不处罚教暧、帮助自杀的行为。在处罚教暧、帮助自杀行为的
国家，这一归责标准并不成立。
[246]
但是，能否认为该结果超出了构成要件保护范闱，理论上还存在争议。
第五章不法
267
属于警察的责任领域，而不能将被害人的重伤结果归责千甲。
客观归责理论虽然是德国刑法理论的通说，但并非没有疑问。其一，客观归责论是
在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的。换言之，许多案件是因为没
有实行行为而不成立犯罪（如劝人跑步），而没有必要用客观归责论说明其不成立犯
罪。其二，客观归责论甚至将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过
失论等问题，作为客观归责的内容展开讨论，已经超出了构成要件符合性的判断。正因
为如此，客观归责理论被部分学者称为“杂物间” 。其三，客观归责论提出的归责基准，
大多只是对其他领域的部分结论的归纳，换言之，由客观归责理论解决的问题，大都可
以通过实行行为、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。
其四，
客观归责论的具体规则也存在疑问。例如，客观归责理论认为，在一个已经存在的危险
没有以可测量的方式得到提高时，就应当认定为缺乏危险的创设，行为不符合构成要
件，因而不能客观归责。例如，一个人向涨满洪水的水库里倒入一盆水的行为难以认定
为决水罪。[247]
诚然，不能认定行为人的行为构成决水罪，的确是因为不能证明是否多
了一盆水才导致决堤或者提前决堤，进而提前致人死亡。但这基本上是证据问题，而主
要不是实体问题。这如同说，如果不能证明一个人杀了人就不能说其行为符合杀人罪
构成要件一样，并没有现实意义。如果能证明这种因果关系，则结论会大不相同。
例
如，被害人仅仅凭借着一根绳索悬挂在悬崖上，而这根绳索因为难以承受被害人的体重
正在缓慢地断裂，在被害人掉下去的前一秒钟，行为人剪断了这根绳索。被害人一秒钟
的生命是受到绝对保护的，行为人的行为依然构成杀人罪。[248]
当然，客观归责论中真
正解决因果关系与结果归属的部分内容，是值得我们借鉴和采纳的。
（三）因果关系与客观归责的关系
关于因果关系的概念，理论上存在两种不同看法：一种观点将因果关系视为物理
的、实在的关系，另一种观点将因果关系视为观念的、论理的关系。[249]
可以认为，因果
关系有狭义与广义之分。狭义的因果关系，是指条件关系或事实的因果关系；广义的因
果关系，则包括了狭义的因果关系与结果归属的规范判断。在什么意义上使用因果关
系的概念，取决于使用者的设定，不存在对错之分。这是因为，对行为、结果、因果关系
的判断，都可能包含规范评价在内。例如，作为客观构成要件要素的结果，并不是指行
为造成的任何结果，而必须是法益侵害结果。所以，当甲以杀人故意向乙开枪，但没有
打中乙却打死了一只老鼠时，老鼠的死亡不可能被评价为刑法上的结果。刑法上的因
果关系概念，并不必然只能是单纯的事实概念，而是取决于人们在什么理论体系中使用
该概念。
德国的客观归责概念，也有广义与狭义之分。广义的客观归责包含了事实的因果
关系的判断与随后的规范判断，狭义的客观归责则是在确定了事实的因果关系的前提
下，就结果归属进行的规范判断。例如，德国的罗克辛教授明确指出：＂客观构成要件
[247]
Vgl. Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I , 5. Aufl . ,C.H. Beck,2020,S . 483
[248]
参见张明楷：《也谈客观归责理论》，载《中外法学》2013 年第2 期。
[249]
参见［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第261 页以下。
268
刑法学（第七版）
的归责，显然必须通过两个连续的阶段进行：在第一阶段要说明因果关系理论；在第二
阶段要讨论其他的归责要件。” [250]
总之，“客观归责论的方法论，旨在以事实的条件关系的存在为前提，在进行事前
的危险创设与事后的危险实现的判断的同时，通过事实的危险与规范的危险的类型化，
实现归责基准的体系化” 。[25 1 ]
所以，在德国的刑法教科书中，不管是采取广义的客观归
责概念，还是狭义的客观归责概念，都会先讨论事实的因果关系，然后进一步规范地检
验结果归属问题。
综上所述，大体可以就因果关系与客观归责的关系得出如下结论：（l ）如果使用狭
义的因果关系概念与狭义的客观归责概念，那么，客观归责理论并不是因果关系理论，
而是在因果关系确定后的规范评价理论。
(2) 如果使用广义的因果关系概念与广义的
客观归责概念，那么，二者就不是对立的，而是都包括了事实的因果关系与规范评价。
(3) 如果使用狭义的因果关系概念与广义的客观归责概念，则客观归责理论包含了因
果关系理论。
( 4 ) 如果使用广义的因果关系概念与狭义的客观归责概念，则因果关系
理论包含了客观归责理论。[252]
从前面的介绍可以看出，相当因果关系说、重要说、事实因果关系与法律因果关系
说，不仅以狭义的因果关系为前提，而且实质上包含了客观归责的部分内容。事实上，
有的学者将相当因果关系说作为结果归责的基准看待，在此意义上说，相当因果关系说
也是一种客观归责论。英美刑法理论中法律因果关系部分（乃至事实因果关系中的实
质因素标准）其实也是一种归责理论。不仅如此，即使是条件说，其中对原因与结果的
限定、对禁止溯及论的采纳，也并非纯粹事实性的描述，而是蕴含了一定的规范评价，因
此也包含了客观归责论的内容。有所不同的是，客观归责论将实行行为的定型、结果回
避可能性等问题都纳入客观归责的范围，而条件说、相当因果关系说等学说则并非如
此。另外，即使是狭义的客观归责论，也并非均为规范判断，而是包括了大量的事实判
断。例如，行为是否制造了危险以及危险是否现实化，主要也是事实判断。
三、本书观点
在行为犯的场合，由千行为与结果同时发生，所以，不需要判断因果关系与客观归
责的问题。在结果犯中，需要根据不同的犯罪类型判断因果关系与结果归属。如前所
述，在结果加重犯中，加重结果归属的条件比上述通常的结果犯的结果归属条件更为严
格
：除了要求通常的因果关系与结果归属外，还要求危险的直接性关联（可谓严格的结
果归属）。
与之相反，在我国，即使不具备通常的结果犯的结果归属的条件，仍然可能
将结果归属于行为人的行为（可谓缓和的结果归属）。在此先就通常的结果犯的因果
关系与结果归属问题展开说明。
首先需要说明的是，许多结果犯并不需要专门判断因果关系或结果归属，也不必按
客观归责理论提出的具体规则逐一进行判断，只要判断具体构成要件的符合性即可解
[250]
Vgl. Roxin/ Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I , 5. Aufl.,C.H. Beck ,2020 , S. 452.
[251]
［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第260 页。
[252]
当然
，由于客观归责理论包含了实行行为论，就此而言，广义的因果关系理论未必能完全包括狭义的客观
归责理论。
第五章不法
269
决因果关系与结果归属问题。[253]
这是因为
，因果关系与结果归属的要求已经蕴含在构
成要件的定型当中，符合该定型就必然具有因果关系，从而能够进行结果归属。
例如，盗窃罪中被害人的财产损害属于法益侵害结果，但并不需要像故意杀人罪那
样利用客观归责理论的具体规则，而是通过对客观构成要件的具体解释与判断，就可以
得出妥当结论。所谓盗窃，是指违反被害人的意志，将其占有的财产转移至自己或者第
三者占有，其中当然要求对象（素材）的同一性，即行为人或第三者占有的财物，正是被
害人丧失占有的财物。于是，被害人丧失财产占有的结果，必然归属于行为人的盗窃
行为。
又如，诈骗罪的构成要件是，行为人实施欺骗行为，使受骗人产生认识错误并基于
认识错误处分财产，行为人或第三者取得财产，使被害人遭受财产损失，其中也要求对
象的同一性（参见第二十二章第四节）。行为人或第三者取得的财产正是受骗人基于
认识错误处分的财产，而受骗人之所以产生认识错误，就是行为人的欺骗行为所致。所
以，必须将被害人的财产损失结果归属于行为人的欺骗行为。倘若行为人虽然实施了
欺骗行为，但受骗人没有陷入认识错误，而是基于同情等原因处分财产，则不能将被害
人财产损失的结果归属千欺骗行为。不难看出，诈骗罪的一系列要素，正是斛决因果关
系与结果归属间题。
再如，抢劫罪的构成要件并不是暴力、胁迫等手段与取得财物行为的简单相加，只
有当行为人实施暴力、胁迫等行为，压制了被害人的反抗进而强取财物的，才能认定为
抢劫既遂。只要符合上述要件，就必须将被害人的财产损失结果归属千行为人的抢劫
行为。
上述通过构成要件符合性的判断来解决因果关系与结果归属的情形，显然是因为
构成要件要素比较具体、明确；要么是刑法规定得比较具体（如抢劫罪），要么是可以经
由解释使得构成要件要素比较具体、明确（如盗窃罪、诈骗罪）。概言之，实行行为的定
型性较强的犯罪通过具体构成要件符合性的判断就可以解决因果关系与结果归属
问题。
但是，杀人、伤害、毁坏财物等犯罪的实行行为缺乏定型性。例如，当结果表现为他
人伤亡时，引起该结果的行为是否属于刑法上的杀人、伤害行为，就难以下结论。
千是，
先采用（合法则的）条件说，从存在论的角度肯定行为与伤亡结果之间具有因果关系，
再通过规范评价得出能否将该结果归责于该行为的结论。这便是客观归责理论。例
如，罗克辛教授指出，A 知道B 有自杀的意思，但仍然将致死量的海洛因出卖给B,B 注
射该海洛因后死亡。
A 的行为与B 的死亡具有因果关系，且A 具有未必的故意，如果
认为A 的行为完全符合杀人罪的构成要件，就必须处罚A 。但是，对A 以杀人罪论处
并不合适，因此，必须运用客观归责理论，不将结果归属于A 。[2.54]
不难看出，之所以认
为A 的行为与死亡结果之间具有因果关系，一方面是基于（合法则的）条件说，另一方
[253]
通过具体构成要件符合性的判断解决结果归属问题，虽然与客观归责理论并不矛盾，但并非按客观归责
理论所要求的步骤（或规则）进行判断。
[254]
Vgl. Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I, 5. Aufl.,C.H. Beck,2020 ,S.505tf
270
刑法学（第七版）
面是因为杀人的实行行为缺乏定型性，人们难以判断哪些行为是杀人行为，哪些行为不
是杀人行为。[255]
千是，“客观归责理论提供一个普遍有效的判断规则，用来判断何种引
起死亡结果、伤害结果或毁损结果的行为是杀人行为、伤害行为或毁损行为，而何种不
是" 。[256]
将结果归属于行为，不只是为了确定报应的程度，更重要的是为了使行为人防止自
己行为危险的现实化，从而回避法益侵害结果，实现预防犯罪、保护法益的目的。
所以，
本书赞成这种从存在论到规范论的判断，亦即，对于实行行为缺乏定型性的单纯结果犯
来说运用客观归责理论解决因果关系与结果归属问题，是比较合适的。但是，本书不
赞成直接全盘引入客观归责理论。
第一，我国刑法理论应当强调构成要件符合性的概念。这是因为，构成要件具有罪
刑法定主义的机能，强调构成要件符合性的概念，对于贯彻罪刑法定原则具有重要意
义。客观归责理论虽然也是构成要件理论，也可谓涉及了实行行为、结果、因果关系三
个要素，但是，这一理论并不分别具体讨论构成要件的各个要素，而是将这三个要素混
杂在一起讨论。况且，其所讨论的基本上只是杀人、伤害、毁坏财物等缺乏实行行为定
型性的案件，难以普遍适用于所有犯罪（当然其中的某些具体规则具有普遍意义）。可
是，在作为刑法学“总论”的解释论中
，必须抽象出分论的共性问题，亦即，既要讨论所
有犯罪的构成要件符合性，也要讨论构成要件的全部要素。如果完全由客观归责理论
取代构成要件理论，必然贬低构成要件符合性概念的价值。诚然，客观归责理论本身可
以通过否认客观归责进而否认构成要件符合性，其与构成要件符合性的概念也不冲突，
而是可以保持一致，但是，它毕竞只能顾及构成要件的部分要素，因而只能顾及部分犯
罪。但是，所有犯罪的成立都必须具备构成要件符合性，在我国，如果不强调这一点，就
不利于贯彻罪刑法定原则。[257]
第二，我国刑法理论应当保留构成要件行为或实行行为的概念，但客观归责理论并
没有采用实行行为概念。
(I) 与上一点相联系，并不是只有杀人、伤害、毁坏财产的犯
罪才存在实行行为，而是所有的犯罪都存在实行行为。保留实行行为的概念，对于防止
主观归罪、保障国民行动自由，具有特别重要的意义。
(2) 在我国，将实行行为与因果
关系结果归属分为不同的要素，对于认定未遂犯具有重要意义。德国刑法关千未遂犯
的认定不依赖千实行行为概念，其刑法第22 条规定：＂根据行为人对行为的设想，直接
着手实现构成要件的，是犯罪未遂。”据此，即使没有实行行为概念，也不影响未遂犯的
认定。我国刑法第23 条第
1 款规定：＂巳经着手实行犯罪，由千犯罪分子意志以外的原
因而未得逞的，是犯罪未遂。”由千刑法原则上处罚预备犯，所以为了区分预备犯和未
[255]
例如，倘若B 没有自杀的意思
，A 将海洛因冒充保健品出卖给B
, B 注射后死亡，人们会肯定A 的行为构
成杀人罪。
既然如此，在罗克辛教授所举的案例中
，也可以认为A 的行为是杀人行为，但应否肯定其行
为成立杀人罪便存在疑问。
[256]
［德］骆克信
：《客观归责理论》，许玉秀译，载《政大法学评论》第50 期(1994 年）。
[257]
例如
，在我国刑法理论将行为对象作为构成要件要素讨论的情况下，司法实践却经常不顾行为对象是否
存在，就认定为犯罪（例如将客观上贩卖面粉的行为认定为贩卖毒品罪，将客观上向骗子交付财物的行为
认定为行贿罪，将客观上购买了一堆废纸的行为认定为贩卖假币罪等）。如果不强调行为对象要索，司法
实践中的主观归罪现象可能更多。
第五章不法
271
遂犯，我国刑法理论上应当有实行行为的概念。一方面，如果犯罪确实发展到着手实行
的地步，即使否认与既遂结果的因果关系或结果归属，也可以成立未遂犯；但另一方面，
如果根本不存在实行行为，单纯因为不具有因果关系或不能进行结果归属就认定为未
遂犯，则显然不合适。
(3) 刑法规定的犯罪包括结果犯与行为犯。在行为犯中，实行行
为的概念具有重要意义。
(4) 在许多情况下，尤其是在经济活动的场合，一般国民并不
一定明确哪些行为是被禁止的，属千刑法的处罚对象，将犯罪的实行行为予以具体化，
从而提示给一般国民与法官，具有重要意义。(258]
这种对具体的实行行为的提示比“不
得制造法不允许的风险“要有效得多。换言之，实行行为概念的保留与使用，对保障国
民的预测可能性、预防犯罪具有重要作用。
(5) 如果实行行为的概念被淹没在客观归
责理论中，就不利千构成要件行为的明确性，国民从判决中很难知道什么行为是刑法所
禁止的行为。易言之，如果像客观归责理论那样，依照条件说或者合法则的条件说，先
将降低风险的行为作为伤害行为，然后否认客观归责，会给人“降低风险的行为在一定
程度上被负面评价”的错觉，反而不利千发挥刑法的行为规范机能，不利于一般预防。
第三，事实上，德国客观归责理论中所讲的行为制造不允许的危险的全部内容，以
及危险的实现与构成要件的效力范围中的部分内容，完全可以纳入实行行为与构成要
件结果的判断。例如，按照有关构成要件的效力范围的观点，在防止结果的发生属于他
人负责的领域时，该结果不能归属于行为人的行为。如机动车驾驶者甲撞伤乙后，警察
立即将具有救助可能性的乙送往医院，但途中发生事故导致乙死亡。
由于防止死亡结
果的救助义务已经属千警察负责的范围，故不能将死亡结果归属千甲的行为。但在本
书看来，警察介入后，甲对乙的生命就没有救助义务，因而不存在不作为。［动］
再如，按
照有关构成要件的效力范围的观点，在结果不是构成要件禁止内容时，排除结果归属。
如刑法规定诈骗罪是为了保护被害人的财产，被害人因受骗而自杀或者产生精神障碍
的，不能将该结果归属于诈骗罪的实行行为。但在本书看来，这一结果并不是诈骗罪的
构成要件结果。
第四，如果维持现行的构成要件或者在客观构成要件中维持实行行为、对象、结果、
因果关系的基本构架，那么，将德国的客观归责理论整体搬到因果关系中，必然叠床架
屋，导致判断的反复性（在实行行为的阶段判断行为的危险性后，在客观归责中再次判
断行为的危险性），因而有损判断的经济性。诚然，客观门责理论与实行行为论并不是
相互排斥的，反复检验行为是否构成犯罪，也没有什么不妥当。但是，反复检验并不依
赖于理论所设定的程序重复。在刑法理论中，如果A 检视标准与B 检视标准的内容完
全相同，就只能保留其中一个标准。（副
[258]
参见［日
］桥爪隆：《论实行行为的意义》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2018 年第2 期。
[259]
如果采取具体的结果观，也可以认为甲的行为与乙的死亡之间缺乏条件关系与合法则的条件关系。
［现
反之，即使三阶层犯罪论体系中并无重复内容，也可以反复检验。
当人们对一个案件得出了构成要件符
合性的结论，进入违法性阶层时却没有发现违法阻却事由，但又认为不应当作为犯罪处理时，依然可能回
过头来再次判断构成要件符合性。同样，当人们认为某个行为是符合构成要件的实行行为，在进行因果
关系判断时，既可以认为结果不能归属千该行为，也可能再次回过头来判断该行为是否属于符合构成要
件的行为。这种思考的反复，并不以理论体系上的内容重复为前提。就像登机前过安检一样，如果发现
有问题，仍然可以重检一遍而不需要有几个相同的安检设备。
272
刑法学（第七版）
基于上述理由，本书主张在构成要件符合性一章中，分别讨论各种构成要件要素
（行为主体、实行行为、行为对象、结果等）
，同时将传统刑法理论所讨论的因果关系分
为两个部分
因果关系与结果归属。［无l ]
其中的因果关系，主要是基于存在论的事实
判断；结果归属则主要是基于刑法目的的规范判断，核心内容是危险的现实化判断。不
过，由于案件与判断的复杂性，很难将二者完全分离。如前所述，因果关系的判断就可
能包含规范判断，规范判断中也可能包含因果关系的判断。［无2]
此外，本书不区分故意
犯的客观归责与过失犯的客观归责，或者说不认为故意犯的客观归责标准与过失犯的
客观归责标准存在区别。
因为即便肯定了客观归责后，行为人也可能没有故意与过失，
因而是意外事件；如果区分故意犯的客观归责与过失犯的客观归责，就必然导致先区分
故意与过失，后讨论客观归责，这明显不合理；而且，如果一旦肯定行为人有故意与过
失，就会强化犯罪的成立，进而弱化客观归责的判断。下面分别讨论通常情形下的因果
关系与结果归属的判断（同时适用于故意犯与过失犯），然后讨论缓和的结果归属。
四、因果关系的判断
（一）基本前提
因果关系所讨论的是实行行为与法益侵害结果之间的因果关系。行为本身是否具
有造成法益侵害结果的危险性，是对实行行为的判断，原则上不应成为因果关系的判断
问题。[263]
换言之，因果关系中的原因，只能是类型化的实行行为，而不包括预备行
为。［芷］
如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少了法益侵害的危险，就不是实行
行为，其与结果之间的关系就不是刑法上的因果关系。如果即使行为人不实施行为，结
果照样发生（缺乏结果回避可能性），要么表明结果的发生不是由行为引起，否认既遂
犯的成立；要么表明行为缺乏引起构成要件结果的危险，因而可以直接否认实行行为，
否认构成要件符合性。［匈
另外，因果关系中的“结果”是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地
点的法益侵害结果（具体结果观），而不是抽象意义上的结果。例如，即使是被害人死
亡，也要分清是毒死还是渴死，是流血过多死亡还是窒息死亡．是被合法处死还是被非
法杀害，如此等等。
在整个客观世界中，各种现象普遍联系，相互制约，形成了无数的因果链条。一种
现象相对千被它引起的结果而言是原因，而它本身又是被某种现象引起的结果。所以
，
在认定因果关系时，一方面要善千从无数因果链条中抽出行为与结果这对现象；另一方
面又不能割断事物之间的联系。例如，司法机关发现某种结果时，要查出谁的行为引起
了该结果，先研究这一孤立的行为与结果之间的因果关系。但仅此还不够，还要注意普
[26l]
在不承认因果关系本身属千构成要件要素的前提下，对因果关系的讨论实际上是对实行行为与结果的进
一步判断。
[262]
由千“因果关系”有广义与狭义之分，本书在其他场合所称的因果关系也可能包含结果归属，恳请读者
识别。
[263]
但事实上，某些情形下因果关系的判断已经包含了对实行行为的判断。或者说，行为有无危险的结论有
时是通过因果关系的判断得出的。
［泌iJ
当然｀此罪的预备行为可能是彼罪的实行行为。
［本］
从刑法第16 条关于不可抗力的规定也可以看出，结果回避可能性是成立犯罪的前提。
第五章不法
273
遍联系，查明该行为是否由他人的行为引起，查明该结果是否导致了其他结果。
在客观事物不断更替的运动中，总是表现为原因在先结果在后，或者原因与结果同
时出现，但结果不可能在原因之前存在。
因此，司法机关不能在结果发生之后的行为中
寻找原因。
因果关系总是特定条件下的客观联系，故不能离开客观条件认定因果关系。
例如，
甲在协和医院门前造成了乙濒临死亡的伤害，但由于抢救及时，乙幸免于难。
A 在荒山
野外对B 造成的伤害明显轻于乙受到的伤害，但由于抢救不及时而死亡。显然，不能
否认A 的行为与B 的死亡之间具有因果关系。严格地说，被害人的特殊体质，并不是
介入因素，而是行为时已经存在的特定条件。因此，由于被害人存在某种疾病或属于特
殊体质，行为人所实施的通常情形下不足以致人死亡的暴力，导致了被害人死亡的，也
应当肯定因果关系。例如，甲对乙实施伤害行为，虽然伤害行为本身通常不足以致乙死
亡，但伤害行为导致乙心脏病发作而死亡的，应当肯定甲的行为与乙的死亡结果之间具
有因果关系。［殴］
再如，A 刺伤B ，伤势并不严重，但B 因为患血友病而不治身亡，应当
肯定A 的行为与B 的死亡结果之间具有因果关系。至于行为人是否认识到或者是否
应当预见被害人存在疾病或者具有特殊体质，只是有无故意、过失的问题，不影响因果
关系的判断。[267]
（二）基本标准
一般来说，行为与结果之间有无因果关系首先要以条件说为标准进行判断。亦即，
当能确定没有实行行为就没有侵害结果时，就可以肯定二者之间具有因果关系。
但是，条件说公式事实上是以人们已经认识到行为与结果之间的合法则关系为前
提的。例如，当甲射击的子弹击中乙的心脏导致乙死亡时，人们之所以得出“如果没有
甲的射击行为乙就不会死亡＂的结论，进而肯定因果关系，是因为人们根据经验法则乃
至科学法则知道子弹击中心脏是造成死亡的原因。然而，当A 将花生给B 吃导致B 死
亡时，如果不查明死亡的具体原因，人们不可能得出“如果没有A 的行为B 就不会死
亡＂的结论。亦即，只有查明了从乙吃花生到死亡的合法则的流程（如乙对花生过敏，
吃下的花生引发种种反应，最后发展为死亡），才能肯定条件关系。再如，在乙服用了
甲提供的一种尚处于实验阶段的药物后心脏病发作而死亡的案件中，人们之所以难以
确定条件关系，因为在这方面还不存在因果法则上的知识。如果事后查明这种药物具
有引发心脏病的副作用，或者服用了这种药物的人通常会心脏病发作，则既能肯定条件
［攻］
需要指出的是，在此例中得出具有因果关系的结论，并不意味着甲的行为成立故意伤害致死。
因为结果
加重犯的成立需要具备直接性要件。换言之，即使进一步肯定应当将死亡结果归属千甲的行为，甲也可
能仅成立故竟伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合，而不成立故意伤害致死J
[267]
附带说明的是，在死广结果应当归属于行为人的行为或者行为符合结果加重犯的客观要件的前提下，判
断行为人对加重结果（死亡）是否具有故意、过失时，不以行为人认识或者可能认识到被害人的具体疾病
为前提，而应综合各种情况进行判断。例如，对老年人实施伤害行为时，当然应当预见到被害人可能因为
某种疾病的诱发而死亡，可以肯定故意伤害（致死）罪的成立。
又如，行为人与被害人发生争吵时，或者
对被害人实施暴力时，发现被害人生理反应异常。此时，行为人至少应当预见甚至已经预见实施或者继
续实施暴力会造成被害人死亡c 如果行为人实施或者继续实施暴力导致有特殊体质的被害人死亡的，应
视具体情形认定为故意伤害（致死）罪或者故意杀人罪。
274
刑法学（第七版）
关系，也能肯定合法则的条件关系。在此意义上说，条件说与合法则的条件说其实是一
致的。
另一方面，一种合法则地导致结果发生的行为，也可能不存在某种理解下的条件关
系（如后述假定的因果关系）。于是出现了奇怪的现象：条件关系原本形成于经验法则
或者科学法则，但符合经验法则或者科学法则时却又可能不具有条件关系。究其原因，
主要是人们对结果的理解过千抽象化。例如，甲让丙喝了致死量的毒药，在毒药起作用
之前，乙使用铁棒殴打丙的头部造成丙颅脑损伤进而死亡。就甲的行为而言，如果采用
条件关系的公式，可以说”即使没有甲的投毒行为丙也会死亡＂，故甲的行为与丙的死
亡没有因果关系（因果关系的断绝）。这一结论具有妥当性。就乙的行为而言，如果采
用条件关系的公式，也可能说”即使没有乙的行为丙也会死亡＂，故乙的行为与丙的死
亡没有因果关系。但是这一结论明显不当。倘若将结果具体化，便可以说“如果没有
乙的殴打行为，丙就不会因颅脑损伤而死亡＂，故乙的行为与丙的死亡之间具有条件关
系，这一结论又是妥当的。从科学法则来看，不能找出甲的行为到死亡的现实的因果链
条，所以没有因果关系；但容易找出乙的殴打行为到颅脑损伤而死亡的因果链条，故有
条件关系。所以，在具体的结果观下，“实际上，作为通说的条件关系公式与合法则的
条件公式，在结论上是同一的" 。[268]
条件说与合法则的条件说并不是一种对立关系，而
是可以并用。
如果既没有条件关系，也没有合法则的条件关系，则应当否定因果关系。因果关系
的断绝（因果关系的超越）便是如此。亦即，前条件对某一结果还没有起作用时，与此
无关的后条件导致了该结果的发生的，前条件与结果之间的因果关系被切断，前条件不
是结果的原因。例如，甲以杀人故意向丙的食物中投放了足以致死的毒药，丙虽然吃了
食物，但在该毒药还没有起作用时，乙开枪杀死了丙。一方面，乙的行为合法则地造成
了丙的死亡，具有因果关系。另一方面，甲的行为与丙的死亡之间，不存在没有前者就
没有后者的条件关系，更不存在合法则的条件关系（乙的开枪行为不是甲的投毒行为
所引起），所以没有因果关系。
（三）争议问题
l ．假定的因果关系
假定的因果关系，一般是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于
其他情况也会产生同样结果。例如，死刑犯乙被执行死刑，在执行人扣动扳机的瞬间，
被害人的父亲甲推开执行人，自己扣动扳机击毙了乙。是否承认甲的行为与乙的死亡
结果之间具有因果关系，在理论上还存在争议。持肯定回答的人认为，由于事实上是甲
的行为导致了乙的死亡，故应当肯定二者之间的因果关系；作为刑法的评价对象，因果
关系的有无应由事实的判断来决定，应当接近自然科学的因果关系概念，而不能附加假
定的因素（禁止附加假定的要素）。（现换言之，“这种假设的因果流程根本上不会起到
任何作用。需要考虑的只是事实上存在的、对千因果的解释结果的发生不可或缺的那
[268]
［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第129 页。
[2ff)]
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论
I 》，有斐阁1972 年版，第135 页。
第五章不法
275
些情况。与之相反，根本（尚）未实现的那些情况，在因果的解释中也是不需要考虑
的＇，严持否定回答的人则认为，在上述情况下，不存在没有前者就没有后者的条件关
系，换言之，即使没有甲的行为也将发生乙的死亡结果，故甲的行为与乙的死亡结果之
间没有因果关系。［方l ]
本书反对否定说。可以肯定的是，死刑犯是由甲开枪打死的，亦
即，开枪行为合法则地引起了死亡结果（此时此地被非法处死的结果），对此，即使不适
用条件关系的公式，也可以直接肯定因果关系。如果采用具体的结果观，死刑犯被执行
人打死与被甲打死是两个不一样的结果，适用没有前者就没有后者的条件关系公式，也
能肯定因果关系。
再如，A 向C 的水杯中投放了致死鼠的毒药，正要实施相同行为的B 暗中发现A
已下毒，便没有再投放毒药，C 后来中毒死亡。显然不能认为，即使A 不投放毒药，B 也
会投放毒药，而且会在相同时间死亡，所以，A 的行为与C 的死亡结果之间没有因果关
系。换言之，假定的原因(B 投放毒药）并不真实存在，因而不应当考虑（禁止附加假定
的要素）。
相反，A 的行为合法则地引起了C 的死亡，故必须肯定该行为与结果之间的
因果关系。
就不作为犯而言，似乎采取了附加假定的作为义务的履行来判断因果关系。
亦即，
如果行为人履行作为义务（行为人事实上没有履行作为义务，却假定行为人履行了作
为义务），结果就不会发生时，便应当肯定不作为与结果之间的因果关系。其实，这是
由千作为与不作为的构造不同所产生的现象。在作为犯的场合，是假定行为人不实施
作为，结果是否会发生；而在不作为犯的场合，则是假定行为人不实施不作为（如果履
行了作为义务），结果是否会发生。二者的逻辑构造是完全相同的。［立］
换言之，在不作
为犯的场合，由于保证人应当履行作为义务，所以，“如果保证人履行了作为义务结果
就不发生”的判断，并不是附加了假定的要素。
2 ．可替代的充分条件
A 想杀死C ，便在C 准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄地溜进C 的房间，把
C 水壶里的水换成无色无味的毒药。
B 也想杀死C ，于同一夜里的晚些时候，溜进了C
的房间，在C 的水壶底部钻了一个小洞。次日早晨，C 出发了，他没有发现水壶上的小
洞。两小时之后，C 在沙漠中想喝水，但水壶是空的。
由于没有其他水源，C 在沙漠中
脱水而死。这种情形与假定的因果关系并不完全相同（也有学者将其归入假定的因果
关系）。如果以抽象的结果观适用条件关系的公式，A 与B 的行为都不是C 死亡的原
因，但这种结论难以被人接受。客观归责论以B 没有在整体上恶化被害人的状况为
由，仅将死亡结果归责于A 。但本书认为，C 是因脱水而死，这一具体结果是由B 的行
为合法则地造成的，故应当肯定B 的行为与C 的死亡之间具有因果关系。［芍3]
相反，A
［动
［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社20 15 年版，第83 页。
团］
参见［日
］lllT 野朔：《刑法总论讲义案
I 》，信山社1995 年第2 版，第156 页。
［方2]
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第
128 页。
［笘3］
需要说明的是，由于B 的行为不只是客观上防止了C 被毒死，还导致C 脱水而死，故B 的行为也不是偶
然防卫与偶然避险。
276
刑法学（第七版）
的行为与C 的死亡之间没有因果关系。［万4]
此外，客观归责论的观点也不可能在刑事诉
讼活动中得到贯彻。这是因为，如果说C 是被A 毒死的，就需要有被毒死的证据（如C
的体内存在有毒物质），但事实上却并非如此。
3 ．合义务的择一的举动
合义务的择一的举动（合义务的代替行为，假设性合法替代行为），是指虽然行为
人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律，也不能避免该结果的情形。德国曾
有如下判例：被告人甲在一条笔直的6 米宽的道路上驾驶着汽车，右侧的乙朝着相同的
方向骑着自行车。按规则，汽车与行人应当保持
1. 5 米的距离，但甲在只保持了0. 75
米距离的情况下超越骑自行车的乙，乙被车后轮轧死。事后查明，由于乙当时酪酐大
醉，即使甲驾驶的汽车与乙保持法定距离，发生同样事故的盖然性仍然很高。
千是，法
院否认甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。但刑法理论上对此案是否存在因果关
系存在肯定说与否定说。否定说的理由是，即使甲保持法定距离，乙也会被轧死，因而
不存在条件关系。
本书倾向于认为，在行为人实施作为行为的情况下，应当采取肯定说，上述案例具
有因果关系。其一，如果甲不超车，乙就不会死亡，故存在条件关系；其二，就具体的特
定时间、地点的死亡而言，甲的行为合法则地造成了乙死亡；其三，甲原本可以放弃超
车，因而存在事实上的结果回避可能性。
当然，就本案而言，既可能通过否认结果归属
（乙的死亡结果与甲违反注意义务的行为之间缺乏关联性），或者缺乏结果回避可能
性
［万5] 来否认甲的行为构成犯罪，也可能以甲缺乏过失为由而不追究其刑事责任。但
在不作为的场合，可以采取否定说。亦即，如果即使行为人履行法律所要求的作为义
务，结果仍然可能发生，则缺乏因果关系
；只有当行为人履行作为义务可以避免结果发
生时，才能肯定不作为与结果之间具有因果关系。［万6]
4 ．二重的因果关系（择一的竞合）
两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞
合在一起导致了结果的发生。例如，甲与乙没有意思联络，都意欲杀丙，并同时向丙开
枪，且均打中了丙的心脏。在这种情况下
，即使没有甲的行为或者没有乙的行为，丙都
会死亡。否定说认为，甲、乙的行为与丙的死亡之间没有条件关系，因而没有因果关系。
因为没有甲的行为丙也会死亡，没有乙的行为丙也会死亡，故不符合条件关系的公
式。[m]
还有学者认为，就甲与乙各自的行为而言，由于不能否认仅有另一方行为起致
［万4]
如果A 将水换成砂，B 在水壶底部钻孔
，则A 的行为勹C 的死亡之间具有因果关系，B 的行为屈千不可
罚的不能犯。
［万5]
一种观点认为，如果缺乏结果回避可能性，就不存在条件关系（参见［日
］盯野朔
：《刑法总论讲义案
l 》
,
信山社1995 年第2 版，第156 页）。但另外一种观点认为
，条件关系首先是行为与结果之间的事实上结
合关系，在判断条件关系时，不能通过考虑结果回避可能性的有无来对条件关系进行规范的限定（参见
［日
］西田典之著、桥爪隆补订
：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第
103 页）。
凇］
参见［奥］海尔姆特
· 库齐奥主编
：《侵权责任法的基本问题》（第
1 卷）
，朱岩译，北京大学出版衬2017 年
版，第287 -288 页。
当然，这涉及条件关系与结果回避可能性的关系。
［万7]
参见［日
］盯野朔：《犯罪论的展开
l 》
，有斐阁
1989 年版，第
127 页以下。
第五章不法
277
命作用的可能性，根据事实存疑时有利于被告的原则，应当否认条件关系。[278]
但是，在
被害人已经死亡的情况下，否认条件关系进而认定行为人仅承担未遂责任，实有不妥之
处。于是，条件关系修正说或者整体考察说认为，应当对条件关系公式进行修正，即在
数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将
不发生，则全部行为都是结果发生的条件。［加］
显然，这只是为了将结果归属于各人的
行为而做出的修正，缺乏修正的根据与理由。根据合法则的条件说，只有证明了行为人
发射的子弹或者所投放的毒药对被害人的死亡起到了作用，才能认定有因果关系。
据
此，可以肯定的是以下几种情形：
(1) 如果存在时间先后关系，一方的行为对死亡并没有起作用，则应否定因果关
系。
例如，A 与B 没有意思联络，都向C 的食物中投放了致死量的毒药。如果证明B
投放的毒药还没有起作用时C 已死亡，就只能认为A 的行为与C 的死亡结果之间具有
因果关系。再如，甲与乙没有意思联络而同时向丙开枪，甲打中肺部，一小时后会导致
丙死亡，乙打中心脏，瞬间导致丙死亡。应认定乙的行为与丙的死亡之间具有因果关
系，甲的行为与丙的死亡结果之间没有因果关系。［加］
(2) 虽然不存在时间先后关系，但如果双方的行为均对死亡时间的提前起到了作
用，则双方的行为均与提前死亡的结果具有因果关系。倘若只有A 或者B 的投毒行
为，C 会在3 小时后死亡，但由于A 与B 双方投毒，导致C 在
1 小时后死亡，则应认定
A 与B 的行为均与C 的死亡结果之间具有因果关系。再如，甲与乙在没有联络的情况
下同时打中丙的肺部，如果因为二人的同时开枪行为导致丙的死亡提前，则二人的行为
与丙的提前死亡结果之间具有因果关系。
(3) 虽然不能肯定二人的同时行为导致提前被害人死亡，但如果能够肯定二人的
行为均对死亡起到了作用，则也应肯定二人的行为与结果之间具有因果关系。例如，在
上述投毒案例中，即使不能确定A 与B 的投毒行为导致C 提前死亡，但如果能确定A
与B 所投放的毒素同时存在于C 体内且同时发挥致死作用，那么从自然法则看来，A
与B 各自的行为导致死亡的因果链条也是清楚的，也能肯定A 与B 的行为合法则地造
成了结果，因而与结果之间具有因果关系。相反，如果不能找出确凿的由行为导致死亡
的符合规律的链条，就不能单纯因为二人各自实施了“原本”足以致死的行为而武断地
肯定因果关系。
由此看来，在二重的因果关系的场合，不能肯定因果关系的情形是极为
罕见的。
5 ．重叠的因果关系
两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生（具有导致结果发生的危
险），但合并在一起造成了结果时，就是所谓重叠的因果关系。例如，甲、乙二人没有意
思联络，分别向丙的食物中投放了致死量50 ％的毒药，二人行为的重叠达到了致死量，
丙吃食物后死亡。在这种情况下，由于甲、乙二人的行为分别都对丙的死亡起作用（可
［了8]
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第13 1 页。
［冗9)
V gl. H. Welzel , Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Walter de Gruyter & Co. , 1969 , S. 41
阁］
如果不能认定谁先开枪，即不能肯定哪个行为是具体死亡结果的原因，根据事实上存疑时有利于被告的
原则，否认二人的行为与结果之间具有因果关系。
278
刑法学（第七版）
谓多因一果），故应肯定存在合法则的因果关系。[281 ]
6 ．因果关系的回溯禁止
争论的问题是，第三人或者被害人有意识地或者企图共同促进结果的发生时，前行
为人的行为所促成的对结果具有原因力的因果关系，是否由于第三人或者被害人的行
为而中断。例如，甲给丙注射了一剂毒药，在毒药刚开始发作时，乙对丙实施暴力，丙由
于中毒而无力逃避乙的暴力，因而死亡。一种观点主张因果关系的回溯禁止，亦即，在
判断因果关系时，不得追溯至前行为人的行为。据此，甲的行为与丙的死亡之间没有因
果关系。另一种观点则反对因果关系的回溯禁止，因为如果禁止回溯，就不可能正确解
释因果关系。[282]
在上例中，如果不考虑丙因中毒而导致身体虚弱这一条件，就不能解
释乙为什么能顺利造成丙的死亡。换言之，正是因为甲的行为使丙身体变得虚弱，才使
乙能顺利导致丙的死亡。[283]
在本书看来，因果关系的回溯禁止，只是一种人为的设定。
根据条件关系的公式与具体的结果观，可以肯定甲的行为与丙的死亡之间具有条件
关系。(284]
7 ．救助性因果流程的中断
已经存在的某种条件原本可能阻止结果的发生时，行为人消除这种条件，导致结果
发生的，称为救助性因果流程的中断。应当认为，中断救助性因果流程的行为，与结果
之间具有因果关系。例如，一个救生圈正漂向落水的被害人，被害人可以马上抓住这个
救生圈，但行为人拿走了救生圈，被害人溺死身亡。对此，应肯定拿走救生圈的行为与
死亡结果之间具有因果关系。(285]
8 ．流行病学的因果关系
流行病学是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征，以及预防对象的医学分支学
科。其对原因的解明有助于刑法上因果关系的认定。根据流行病学理论，符合以下四
个条件，就可以肯定某种因子与疾病之间具有因果关系；第一，该因子在发病的一定期
间之前起作用；第二，该因子的作用程度越明显，患病率就越高；第三，该因子的分布消
长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾；第四，该因子作为原因起作用，与生物学
并不矛盾。概言之，某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学
[281]
也有学者认为，先投放毒药的行为与结果之间缺乏因果关系，后投放毒药的行为虽然与结果之间具有因
果关系，但由于存在因果关系的认识错误，故应按故意杀人未遂处罚（参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，
成文堂2024 年第3 版，第144 页）。
[282J
“回溯禁止“有旧学说与新学说之分。
旧学说是从因果关系的角度展开讨论的，新学说是从结果归属的
角度讨论的。此处是从因果关系的角度所做的说明。
[283]
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第84 ~
85 页。
[284]
恳请读者注意，这里只是讨论事实上的因果关系，显然不能据此直接得出甲对丙的死亡承担故意杀人既
遂的刑事责任的结论。
[28.5]
当有作为义务的甲即将或者正在将救生圈扔给落水的被害人时，不具有作为义务的乙劝说甲不予救助或
者以暴力阻止甲的救助行为，导致甲没有（未能）实施救助行为的，乙的行为成立不作为犯的教暧犯或者
作为的正犯。当没有作为义务的A 即将或者正在将救生圈扔给落水的被害人时，同样没有作为义务的B
劝说A 不予救助的，不成立犯罪；但B 以暴力阻止A 的救助行为的，则是作为的正犯。当没有作为义务
的张三即将或者正在将救生圈扔给落水的被害人时，有作为义务的李四劝说张三不予救助的，成立不作
为犯的正犯；如果李四以暴力阻止张三的救助行为，则同时成立作为的正犯与不作为的正犯。
第五章不法
279
证明，但根据大量的统计、观察，能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时，就可能
肯定其因果关系。虽然流行病学因果关系是根据经验法则认定的因果关系，但它与科
学法则并不矛盾，所以，也属于合法则的因果关系。因此，流行病学的这种因果关系论，
也可以运用于公害犯罪因果关系的认定中。例如，某企业在一段时间内排放污水，随后
附近居民开始患某种疾病；排放量越大，患疾病的人越多或者越严重。只要排放污水与
居民患病之间的关系与流行病学、生物学等科学法则不相矛盾，就可以认定排放污水的
行为与居民患病之间具有合法则的因果关系。
9 ．集体决策
在单位犯罪的案件中，由决策层人员集体决策实施犯罪行为时，也要根据条件关系
与合法则的条件关系判断因果关系。例如，某项决策需要2/3 的人员同意才能通过，假
设三人中甲与乙投了赞成票，丙投了反对票或者弃权票，则甲与乙的行为与结果之间具
有因果关系（重叠的因果关系）。假若三人均投了赞成票，也应肯定三人的行为与结果
之间具有因果关系。[286}
五、结果归属的判断
刑法的目的在于防止法益侵害结果的发生，而实现这一目的，就必须禁止具有导致
法益侵害结果发生的危险的行为，禁止危险现实化为法益侵害结果。如果一种危险行
为现实地造成了法益侵害结果，在刑法上就按既遂犯乃至结果加重犯处罚。可以认为，
结果归属的本质就是防止法益侵害结果的发生，所以，结果归属的判断就是行为所制造
的侵害法益的危险是否现实化为实害结果的判断。结果归属大体上主要是一种规范评
价，建立在事实的因果关系基础之上。只有当结果应当归属于实行行为时，行为人才对
结果负责。结果归属虽然被认为是一种规范判断，但不能使“罪责加速结果归属＂。换
言之，不能将故意、过失、违法性认识等责任要素作为结果归属的认定依据。
（一）危险的现实化的一般判断
只有当行为与结果之间具有条件关系
，而且行为制造的危险已经现实化为实害结
果时，才能将该实害结果归属于行为。刑法分则规定的构成要件行为，是具有法益侵害
危险的行为，也是刑法所禁止的行为（同时保护更为优越或者同等法益的除外）
；如果
这种危险被现实化为实害结果，就必须将结果归属于构成要件行为。所以，将“危险的
现实化”作为结果归属的核心内容，正是符合预防犯罪、保护法益的规范判断。危险的
现实化分为危险的直接现实化与危险的间接现实化。
危险的直接现实化，是指行为人设定了与结果具有直接关联的物理性的危险，现实
发生的结果是该危险的直接实现。在这种情形下，要么不存在介入事项（被害人的特
殊体质等不是介入事项芦）），要么介入事项作用小。前者如，甲开枪射击被害人头部，
[286]
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社20 1 5 年版，第88 ~
90 页。
［峦］
例如，甲在倒车时过失撞倒了90 岁的乙，乙被送医院后经抢救无效死亡，甲对事故负全部责任。即使认
为交通事故只是诱发了乙的综合疾病进而导致乙死亡，即使法医鉴定认为事故对死亡的因果参与贡献度
较小，也应将死亡结果归属千甲的行为（在特殊体质案件中，不应当按照法医鉴定中所谓的因果参与贡献
度判断结果能否归属于行为；在交通事故案件中，也不应直接根据行政违法责任的大小判断结果归属）。
280
刑法学（第七版）
导致被害人死亡；乙划破血友病患者的皮肤，导致后者流血不止而死亡。后者如，宋某
驾车时将吴某撞伤，在送吴某去医院途中，宋某遗弃吴某及其丈夫车逃逸。吴某被遗弃
时生命处于垂危状态，民警在接到报警后及时赶到现场，但因吴某之夫董某提出要回家
取钱，民警未直接将吴某送往医院抢救，延误救治时间约两小时。吴某因创伤失血性休
克合并颅脑损伤死亡。在上述三例中，甲、乙、宋某的行为造成死亡结果都属于危险的
直接现实化。
危险的间接现实化，是指实行行为与介入事项相互结合实现了结果。一般来说，介
入事项的作用大时，原则上否认危险的现实化；但如果实行行为与介入事项形成共同原
因造成了结果，则会肯定危险的现实化。实行行为与介入事项形成共同原因，必须具备
两个条件：一是实行行为引发了介入事项，或者扩大了介入事项的危险；二是介入事项
并不异常。例如，甲为了强奸妇女而追赶被害人，被害人在逃跑过程中摔倒造成重伤。
甲的行为诱发了被害人的逃跑行为，被害人的逃跑行为也并不异常，故应将重伤结果归
属于甲的追赶行为。再如，乙驾驶车辆违章撞倒被害人后逃走，导致被害人被后面的车
辆辗轧致死。
乙的行为扩大了后面的车辆致被害人死亡的危险，后面车辆的介入也不
异常，故应将被害人的死亡结果归属于乙的行为。还如，丙给儿童吃桂圆时导致桂圆核
卡在儿童喉咙，丙将儿童送往医院时不说明原因，导致医生未能采取针对性的措施，致
使儿童死亡。
由于医生未能采取针对性措施的介入行为由丙的不作为引起，丙的行为
属千危险的间接现实化。
下列几种情形，不能将结果归属于行为。
首先，没有结果回避可能性时，不能将结果归属于行为。在判断结果回避可能性的
有无时，要以现实发生的事态为前提，假定行为人不实施此行为而实施防止结果发生
（符合结果回避义务）的行为时结果是否会发生。如果行为人实施防止结果发生的行
为，结果仍然发生，就没有结果回避可能性。例如，护士在注射抗生素时需要给患者做
皮试，以免患者因抗生素过敏而死亡。但护士没有给患者做皮试，导致患者因抗生素过
敏而死亡。事后查明，即使做皮试也不能查出患者的特殊反应。
由千结果不具有回避
可能性，故不能将死亡结果归属于护士的不作为。(288]
其次，危险没有现实化时，不能将结果归属于行为。一般来说，行为与结果之间存
在常态关联时，可以肯定危险的现实化；如果因果关系存在重大偏差，或者说，结果与行
为之间的关联性异常时，原则上否认危险的现实化。例如，甲以杀人故意用枪将被害人
打伤后，被害人在医院遇到火灾被烧死。又如，乙向被害人开枪，导致被害人受伤。被
害人在被救护车送往医院的途中，因为其他车辆交通肇事而死亡。在上述两例中（可
谓因果关系的重大偏离或异常的因果流程），枪杀的危险并没有现实化，故不能将死亡
结果归属于枪杀行为。在这种死因不同（中枪身亡与烧死）的案件中，只要采用具体的
结果观（如毒死与渴死是两种不同的死亡结果），就容易判断行为的危险是否现实化。
(288]
如前所述，日本有学者认为，缺乏结果回避可能性意味着缺乏条件关系。但在本书看来，如果采取合法则
的条件关系说厕应肯定具有条件关系。在本例中，倘若从作为角度来说，护士的注射行为的确引起了构
成要件结果，但对于不能查出特殊反应的患者来说，可以认为护士的注射行为不具有类型性的危险。
这
种情形与“行为具有类型性的危险，结果应当归属千行为，但行为人不具有过失＂的情形可能不同。
第五章不法
281
再如，甲从桥上将乙推入水中，乙并非溺死而是因为头撞桥墩而死亡。
由于甲的行为本
身就具有使乙头撞桥墩的危险，因而能够肯定危险的现实化。但在死因同一（如均为
溺死）的案件中，常常难以得出结论。例如，A 将水性不好的C 推入水库后离开现场，
但C 立即就能够抓住身边可以保住性命的木板，此时与A 没有意思联络的B 迅速拿走
了这块木板，导致C 溺水身亡。
由千A 与B 的行为都具有致C 溺死的危险，所以会产
生分歧。在本书看来，由千C 原本可以立即摆脱危险，故不应认为A 的行为的危险性
已经现实化，而应将死亡结果归属于B 的行为。此外，在重叠的因果关系（甲乙二人没
有意思联络各向被害人投放50 ％致死量的毒药）的场合，由千甲、乙二人的行为均不足
以致人死亡，而两人所投毒药偶然结合在一起导致被害人死亡，也属于超过一般生活经
验的反常现象，也应当否认危险的现实化，对甲、乙二人的行为均应认定为故意杀人
未遂。［硐
再次，行为没有引起注意规范的保护目的所指向的结果时，不能将结果归属于行
为。亦即，行为虽然违反了注意规范，但所造成的结果并不是注意规范所禁止的结果
时，排除结果归属。［劝］
例如，A 酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然违章
横穿高速公路的B 。禁止酒后驾驶的规范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力
而造成伤亡结果，所以，不能将B 死亡的结果归责于A 的酒后驾驶行为。再如，醉酒驾
驶的甲停在路口正常等红灯时，乙驾驶的车辆追尾导致坐在甲车后座的丙死亡。不能
将丙的死亡结果归属千甲的行为。也可以认为，在上述情形下，行为人的醉酒驾驶行为
并没有对被害人的生命增加危险，或者说，即使甲没有任何违章行为，被害人所面临的
危险是相同的。［为1 ]
存在争议的是，如果行为人基千A 因素不得实施某类行为（实施某
类行为具有导致结果发生的高度危险），行为人却实施某类行为，但事实上由于类似的
B 因素导致结果发生时，如若行为人对B 因素没有认识，是否应当将结果归属于行为
人的行为？例如，因患有眩晕症而不得驾驶车辆的甲，在驾车途中因癫病病发作造成重
大伤亡事故，但甲不知道自己患有癫病症。本书倾向于将伤亡结果归属于甲的行为。
最后，应当由被害人自我答责的情形，排除结果归属。一般来说，所谓被害人自我
答责，是指在被害人以自我负责的方式，自己实施危及自己法益的行为时，即使行为人
对危险的现实化作出了贡献，也不能将结果归属千行为人。被害人的自我答责应当具
备以下条件：其一，被害人在制造危险以及危险的现实化中，必须起到决定性作用（符
合正犯或者共同正犯的标准）；其二，被害人对危险具有认识能力与控制能力，并且愿
［汹］
参见许泽天
：《刑法总则》
，台北，新学林出版有限公司2023 年第4 版，第99 页。
［汉））
当然，如何确定注意规范的保护目的．不尤疑间。这是因为，任何一个规范都会禁止特定的行为
．与此同
时，任何一个规范的目的都在于防止法益侵害结果3 不应存在要求行为人采取特定的行为方式，却不是
为了保护某种法益的规范。
闾）
当然，在这类案件中，究竟是结果归属的问题还是实行行为的问题，还值得进一步研究。
例如，当刑法分
则条文所规定的构成要件行为以违反注意规范为前提时，要判断一个行为是否符合构成要件，就必须判
断该行为是否违反注竟规范；而在判断该行为是否违反注意规范时，就必须考虑注意规范的保护目的。
所以，注意规范的保护目的，完全可以作为实行行为的内容来把握＄如果仅当作危险是否实现的问题来
考虑，则可能将一些原本没有实行行为的案件认定为犯罪未遂，这可能不合适。
当然，也不排除另一种可
能即行为是否违反注意规范是实行行为的问题，而注意规范的保护目的则是结果归属时应当判断的
问题。
282
刑法学（第七版）
意接受危险和危险的现实化；其三，行为人并无阻止危险现实化的作为义务。［闾
结果归属领域最有争议的是风险升高理论。风险升高理论的核心观点是，只要违
反注意义务的行为相较于遵守注意义务的行为而言提升了结果发生的风险，就可以进
行结果归属。这种观点将结果犯中回避结果的规范目的调整为不增加风险，故提升风
险时就应当肯定结果归属。例如，赵某驾驶汽车行至某路口时，因超速（限速每小时60
公里，赵某的车速高于每小时77 公里）采取措施来不及，其驾驶的车辆轧在散落于路面
上的雨水井盖后失控，致其冲过隔离带进入辅路，与正常驾驶汽车的杨某和正常骑自行
车的刘某等人相撞，造成3 人死亡、2 人受伤。可以肯定的是，如果赵某按每小时60 公
里行驶，死亡结果不可能归属千其行为。赵某的超速行为虽然使风险升高，但即使其按
每小时60 公里行驶也完全可能发生相同结果。根据风险升高理论，由于赵某的行为提
高了风险，被害人也已经伤亡，故应当将伤亡结果归属于赵某的行为。本书不赞成风险
升高理论。
因为风险升高理论事实上将法律规定的实害犯转变成危险犯予以处罚；这
一理论不符合事实存疑时有利被告人的原则。［副
（二）危险现实化的具体判断
在通常情况下，结果归属并不存在特别疑问。值得讨论的问题是，在案件存在介入
因素的场合，如何判断结果归属。
总的来说，需要考虑四个方面的因素：（l ）行为人的
实行行为导致结果发生的危险性大小；（2 ）介入因素异常性大小；［294] (3 ）介入因素对结
果发生的作用大小；（4 ）介入因素是否属千行为人的管辖范围。例如，在同样是介入了
医生的重大过失引起被害人死亡的案件中，如果先前的行为只是导致被害人轻伤，则不
应将死广结果归属于先前行为；如果先前行为导致被害人濒临死亡的重伤，则能够将死
亡结果归属于先前行为。但是，在被害人受伤后数小时，他人故意开枪杀死被害人的，
则不能将死亡结果归属于先前的伤害行为。再如，如果A 的行为巳经导致C 濒临死亡
的重伤，B 后来对C 实施殴打，只是导致C 的死亡时间略微提前的，也可能将死亡结果
归属于A 的行为（当然，对此存在争议）。［295]
但是，如果B 开枪射杀巳经受伤的C ，即
便C 不受伤也不能避免枪杀的，则只能将C 的死亡结果归属于B 的行为，而不能归属
［立］
参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006 年第3 期。
［笠3]
参见林钰雄：《新刑法总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第173 ~l76 页。
[294]
刑法第229 条第
1 款规定
：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评
价、环境监测等职责的中介组织的人员，在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境
影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的，处5 年以上10 年以下有期
徒刑，并处罚金。第3 款规定：上述人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处
3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可以肯定的是，在通常情况下，并不是提供虚假证明文
件或者出具失实证明文件的行为本身造成重大损失或者严重后果，而是其他人以该证明文件为根据实施
的相关行为（介入行为）造成重大损失或者严重后果。这足以说明
，正常的介入行为不影响结果归属。
[295]
例如，日本的大阪南港事件：被告人在第一现场对被害人实施暴力，导致被害人脑出血进而处于意识丧失
状态。随后，被告人将被害人运到第二现场并放置于该处。被害人虽然由于脑出血而死亡，但在其活着
时，不知道谁用四棱木棒殴打了其头部，造成了死亡时间有些提前的影响。
日本最高裁判所认定被告人
的行为成立故意伤害致死。
日本刑法理论大多以另一人的行为作用小、没有开启新的危险序列、没有变
更死因等为由肯定判决的合理性。尽管如此，能否将死亡结果归属于被告人的行为还存在疑问。
因为生
命由时间组成，使死亡时间提前是一个不可忽视的因素，而且只要采取具体结果观，就应当认为被告人制
造的危险没有现实化。在此意义上说，不将被害人的死亡结果归属于被告人的行为也相当有道理。
第五章不法
283
于A 的行为。介入因素的异常与否，对判断因果关系也具有意义。前行为必然导致介
入因素（如介入者有义务介入）、通常导致介入因素（如根据生活经验介入者通常会介
入；介入行为为行为人前行为所激发或引起；介入行为是行为人前行为的延续；介入行
为处于行为人前行为业已铺设的路线上；等等）、很少导致介入因素、与介入因素无关
这四种情形，对前行为的结果归属所起的肯定作用依次递减。［立）
但是，如果介入因素
是行为人的管辖范围，则通常能够将结果归属千行为人的行为。当然，要想将上述四个
方面的因素作为判断资料，形成明确的判断规则，还比较困难。一般来说，如果实行行
为的危险性大，就可以肯定结果归属；反之，如果实行行为的危险性小，就不能肯定结果
归属。如果介入因素通常由实行行为引起，不管作用大小，都可以进行结果归属；如果
介入因素不是由实行行为引起，则需要判断介入因素的作用大小。［劝）
值得详细讨论的
是以下几种介入类型：［298)
l ．介入被害人行为的情形
在不少案件中，被告人实施行为后介入了被害人的行为，导致了结果的发生。在这
种场合，要综合考虑上述四个方面的因素，得出妥当结论。
(1) 被告人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者被
害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定结果归
属。例如，甲点燃乙身穿的衣服，乙跳入水中溺死或者心脏停搏死亡的；甲对乙的住宅
放火，乙为救婴儿或贵重物品而进入住宅内被烧死的；甲在楼梯上对乙实施严重暴力，
乙在急速下楼逃跑时摔倒，头部受伤死亡的；甲欲杀乙，在山崖边导致乙重伤昏迷后离
去，乙苏醒过来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死的，均应将乙的死亡结果归属千甲的行
为。但是，在行为人实施犯罪后，警察或被害人等在追捕行为人的过程中遭受损害的
（如摔伤或者摔死），虽然警察或者被害人等的介入行为相当正常，也可以肯定因果关
系，但不能肯定伤亡的结果归属。
［攷］
参见［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第150 页以下。
［立］
H 本学者井田良就死亡结果归属提出了如F 判断标准：（1
）即使介入行为具有高度的异常性，但只要能
够肯定实行行为形成了死因等，进而肯定行为危险的现实化，就能肯定法律的因果关系（本书所称的结果
归属），如前述大阪南港事件；（2 ）即使实行行为自身的危险没有直接实现（即使实行行为并没有形成死
因），但只要能够肯定对因果过程具有预测可能性，就能肯定法律的因果关系；（3 ）即使行为自身的危险
没有直接实现，而且对因果过程的预测可能性较低，只要行为的危险是刑法规范禁止根据，而且该危险作
为结果已经实现，也能肯定法律的因果关系。例如，被告人将被害人拘禁在汽车后备厢内，深夜停放在马
路上，后面车辆的驾驶员没有注视前方而追尾，导致后备厢内的被害人死亡（参见［
日
］井田良：《讲义刑
法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第143 -
144 页）。前田雅英教授也提出了三种标准：（
I ）如果实行
行为的危险大，原则上肯定结果归属；反之，原则上不能承认结果归属；（2 ）介入因素容易预见时（想定内
型），原则上肯定结果归属；（3 ）介入因素由实行行为诱发时（诱发型），原则上肯定结果归属（参见［日
］
前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第152 页以下）。
[298]
参见［日
］西田典之著桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第
1 14 页以下；
［日
］前田雅英：
《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第150 页以下；［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016
年第3 版，第61 页以下
；［美］约书亚·德雷斯勒；《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009 年
版，第173 页以下；［英］杰瑞米
．侯德：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社20 19 年
版，第134 页以下；［英］丹尼斯
· 贝克：《格兰维尔·威廉姆刑法学教科书
I
犯罪论编》，李立丰译，法律
出版社2023 年版，第299 页以下。特别需要说明的是，以上只是就一般的结果归属而言，相关结论并不
适用于结果加重犯。换言之，结果加重犯的认定还需要在结果归属的基础上进行直接性关联的判断。
284
刑法学（第七版）
(2) 被告人实施的行为，导致被害人介入异常行为造成了结果，但考虑到被害人的
心理恐惧或者精神紧张等情形，其介入行为仍然具有通常性时，应当肯定结果归属。例
如，数个被告人追杀被害人，被害人无路可逃跳入水库溺死，或者不得已逃入高速公路
被车撞死的，应当将死亡结果归属于追杀行为。
再如，A 向站在悬庄边的B 开枪，B 听
到枪声后坠崖身亡的，A 瞄准湖中的小船开枪，船上的B 为躲避而落入水中溺死的，应
将B 的死亡归属于A 的行为。又如，卡车司机试图使用暴力强奸副驾驶位的妇女时，
妇女从行驶中的汽车跳下造成伤亡的，应当将结果归属于司机的行为。
(3) 虽然介入了被害人不适当或者异常的行为，但是，如果该异常行为属于被告人
的管辖范围之内的行为，仍然能够将结果归属千被告人的行为。例如，在深水池与浅水
池没有明显区分的游泳池中，教练员没有履行职责，不会游泳的练习者进入深水池溺死
的，练习者的死亡要归属于教练员的行为。
(4) 虽然介入被害人不适当行为并造成了结果，但如果该行为是依照处于优势地
位的被告人的指示而实施的，应当将结果归属千被告人的行为。例如，非法行医的被告
人让身患肺炎的被害人到药店购买感冒药治疗疾病，导致被害人没有得到正常治疗而
死亡的，应当将被害人的死亡结果归属于被告人的非法行医行为。但是，如果被告人并
不处于优势地位，被害人自我冒险导致结果发生的，则不能将结果归属于被告人。例
如，在寒冷的冬天，甲为了取乐将100 元扔入湖中，乙为得到100 元而跳入湖中因而死
亡的，不得将乙的死亡归属于甲的扔钱行为（当然也能否定实行行为）。
(5) 被告人实施行为后，被害人介入的行为对造成结果仅起轻微作用的，应当肯定
结果归属。例如，甲伤害乙后，乙在医院治疗期间没有卧床休息，因伤情恶化而死亡的，
乙在旅途中被甲打伤，乙为了尽快回原居住地，导致治疗不及时而死亡的，应将乙的死
亡归属于甲的行为。
( 6) 如果介入了被害人对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归属于被
告人的行为。例如，甲杀乙，但仅造成轻微伤，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹伤口，致
毒菌侵入体内死亡，不能将死亡结果归属于甲。
又如，A 造成B 的伤害后，只要就医就
完全可以治愈，但B 拒绝接受任何治疗（并无宗教等方面的原因）进而死亡的，不能将
死亡结果归属于A 的行为。再如，逃犯被他人伤害后，担心被发现而不就医，自行处置
导致伤口感染身亡的，不能将死亡结果归属千他人的伤害行为。还如，生气的妻子在寒
冷的晚上不让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场所，但为了表示悔意一直站在门外而
被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化（此时并无杀人的实
行行为）。此外，患有心脏病的B 与A 争吵，相互推操，B 因情绪激动导致心脏病发作
死广的，不应将死亡结果归属于A 的行为。一般来说，加害行为引起被害人自杀身亡
的，不能将死广结果归屈于加害行为（但是，自杀是加害行为的当然结果时，或许可以
将死亡结果归属千加害行为，但这种情形极为罕见) -
甲毁损了乙的容貌后，乙自杀身
亡的
，不能将死亡结果归属于甲的行为。
2 ．介入第三者行为的情形
在结果的发生介入了第三者行为的案件中，也应综合考虑前述四个因素进行合理
判断，但最重要的是判断谁的行为对结果发生起到了决定性作用，同时也要考虑第二者
第五章不法
285
介入的可能性与盖然性；不能简单地采取回溯禁止的理论，（劝］亦即，不能简单地认为，
“凡是第三者故意介入造成结果的，就不能将结果归属千前行为＂。
(l) 与前行为无关的介入行为导致结果发生的，不得将结果归属于前行为。在前
述因果关系的断绝的场合，虽然甲投放毒药的行为具有导致死亡结果的高度危险，但事
实上是乙的开枪行为导致了丙的死亡，故只能将丙的死亡归属于乙的行为。
(2) 当被告人的伤害行为具有导致被害人死亡的高度危险，介入医生或者他人的
过失行为而未能挽救伤者生命的，依然应当将死亡结果归属千伤害行为。例如，行为人
向被害人投放毒药，被害人被送往医院后，由于被害人没有毒害症状，医生仅诊断出被
害人的其他严重疾病，被害人因服用毒药而死亡。对此，应当将死亡结果归属于行为人
的投毒行为。但是，如果被告人的伤害行为并不具备致人死亡的高度危险，医生或者他
人的严重过失导致被害人死亡的，不得将死亡结果归属千伤害行为。例如，被告人造成
被害人伤害后，医生在治疗过程中误用过敏药物导致被害人死亡的，不能将死亡结果归
属千被告人的行为。
(3) 被告人实施危险行为后，通常乃至必然会介入第三者的行为导致结果发生的，
应当肯定结果归属。例如，被告人突然将被害人推倒在高速公路上，或者在道路上将被
害人推下车，导致被害人被随后的其他车辆轧死的，应当将被害人的死亡结果归属于被
告人的行为。再如，甲将爆炸物扔到乙的身边，乙立即踢开爆炸物，导致附近的丙被炸
死的，应当将丙的死亡归属于甲的行为。
(4) 被告人实施危险行为后，介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时，如
果第三者能够防止但没有防止危险，不能将结果归属于被告人的行为。例如，甲伤害乙
后，警察赶到了现场。警察在将乙送往医院的途中车辆出故障，导致乙失血过多死亡
的，不得将乙的死亡结果归属千甲的行为。如果有义务防止结果发生的第三者只能通
过造成另一结果的方法防止危险现实化的，则应将第三者造成的另一结果归属于被告
人的行为。
(5) 被告人的前行为与第三者的介入行为均对结果的发生起决定性作用的，应当
将结果归属于二者。例如，甲刺杀了儿童丙后逃离，丙的母亲乙发现后能够救助而不救
助，导致丙因失血过多而死亡的，应当将丙死亡的结果同时归属于甲的作为与乙的不
作为。
( 6 ) 被告人的预备行为介入第三者的实行行为后导致结果发生的，不能将结果归
属于被告人的行为。例如，甲为了杀丙而准备了有毒的咖啡，准备等丙到来时给丙喝。
知道真相且与丙有仇的乙，在甲不知情时将有毒咖啡端给丙，导致丙死亡。应当将丙的
死亡归属于乙的行为，甲仅负故意杀人预备的刑事责任。
3 ．介入行为人行为的情形
可以肯定的是，倘若行为人的前行为与后行为（介入行为）实际上是一个实行行
［劝］
结果归属角度的回溯禁止理论存在不同观点与表述。例如，有人认为，如果前行为人是过失，后行为人故
意地介入时，就不得将结果归属于前行为。有人指出，如果前行为人是按照他的社会角度行事，第三者制
造了不被允许的风险，那么，就不得将结果归屈于前行为人。
286
刑法学（第七版）
为，那么，应当将结果归属于该行为。例如，甲用石块反复击打被害人乙的头部，在乙没
有任何反应之后，甲为了探明乙是否确已死亡，再次用木棒击打乙的头部。在这种情况
下，由千后行为也是杀人行为，而且与前行为属于同一个实行行为，所以，不需要查明是
前行为还是后行为造成死亡，就能将死亡结果归属于甲的一个杀人行为。但是，行为人
的前行为与介入行为不是一个实行行为的情况下，需要判断是将结果归属于前行为，还
是归属千后行为。这在前行为与后行为的主观心理状态不同的场合，以及前后行为的
性质不同的场合，具有重要意义。
(1) 在故意的前行为具有导致结果发生的高度危险，后来介入了行为人的过失行
为造成结果时，应当将结果归属于前行为。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力，导致乙
休克；甲以为乙已死亡，为了毁灭罪证，将乙扔入水库溺死。对此，应将死亡结果归属于
故意的前行为（即使同时归属于后行为，也成立较重的故意犯）。
(2) 在故意的前行为具有导致结果发生的高度危险，后来介入了行为人故意实施
的另一高度危险行为时，如果能够查明结果是由前行为还是后行为造成，则不存在疑
问；如果不能查明结果发生的具体原因，则需要判断前后哪一行为的危险性大，一般将
死亡结果归属于危险性大的行为；如果两个行为的危险性相当，或许可以根据案情将结
果归属于后行为或者同时归属于前后两个行为。例如，甲以杀人故意向被害人乙砍了
几刀，导致乙丧失反抗与逃避能力后，为了毁灭罪证而对乙的住宅放火，但不能查明乙
是被砍死还是被烧死。对此，可以认定为故意杀人既遂与放火致人死亡（二因一果）。
如果不能证明甲的伤害行为使乙丧失逃避能力，则宜认定为故意杀人未遂与放火致人
死亡。［劝］
当然，如果前行为与后行为分别为结果犯与结果加重犯，在能够将结果归属
千结果犯时，就没有必要将结果归属千结果加重犯。
(3) 在过失的前行为具有导致结果发生的高度危险，后介入的故意或者过失行为
直接造成结果时，应当将结果归属千后行为。例如，甲过失导致乙重伤，为了逃避刑事
责任，故意开枪杀死乙。对此，应认定为甲的行为同时触犯了过失致人重伤罪与故意杀
人罪，但由于故意杀人罪的保护法益包含了伤害罪的保护法益，可以认定为包括的一
罪，仅以故意杀人罪论处。如果前后两个行为所侵犯的法益不具有包容关系，则应当实
行数罪并罚。例如，行为人醉酒驾驶机动车致人重伤后，为了逃避刑事责任而故意轧死
被害人的，应按交通肇事罪与故意杀人罪实行数罪并罚。
(4) 故意或者过失的前行为具有导致结果发生的高度危险，后介入的故意或者过
失行为并不对结果起决定性作用的，应当将结果归属于前行为。例如，行为人在道路上
对被害人实施暴力造成致命伤，随后将被害人拖入路边树林，导致被害人死亡的，应将
结果归属于前行为。
(5) 在后行为对结果的发生具有决定性作用，而前行为通常不会引起后行为时，应
当将结果归属于后行为。例如，行为人诱使缺乏行走能力的被害人吃下不足致死的安
眠药后，将被害人运到冰冷的荒山上，导致被害人冻死的，应将死亡结果归属千后行为。
(6) 在前后均为过失行为，两个过失行为的结合导致结果发生时，应当将两个过失
[300]
例如，乙可能是为了抢救家中的贵重财物而被火烧死的。
第五章不法
287
行为视为构成要件的行为（过失并存说）。
4 ．两种以上介入并存的情形
在司法实践中，还会发生介入两种以上行为的情形。例如，甲将丁推入高速公路，
乙开车撞倒丁，乙将丁送往医院后，医生丙的治疗行为存在过失，丁最终死亡。对此，也
应综合考虑前述四个因素，得出合理结论。需要说明的是，将结果归属于一个行为，并
不必然否定对另一个行为的结果归属。换言之，一个结果完全可能由数个行为造成，一
个结果完全可能同时归属于两个以上行为。反之，一个行为也可能造成数个结果，而数
个结果可能只归属于一个行为。
六、缓和的结果归属
本书所称＂缓和的结果归属”，是指虽然以具备条件关系为前提，也需要进行规范
判断，但不需要达到前述结果归属要求，就可以将结果归属于行为的情形。
＂缓和”表
现在两个方面：一是结果归属的条件缓和，亦即，基本上只要具备一定的条件关系，就将
结果归属于行为人的行为，让行为人对结果负责；二是结果归属后的刑事责任追究相对
缓和，亦即，行为人对结果所承担的刑事责任一般轻千基于通常的结果归属所承担的刑
事责任。［:l)] ]
例如，甲的侮辱行为引起了乙自杀身亡的结果，司法机关将自杀结果归属
于甲的行为，但并不将该行为认定为杀人行为，甲不承担故意杀人罪与过失致人死亡罪
的刑事责任，而是承担侮辱罪的刑事责任。[302]
缓和的结果归属是具有中国特色的一种
普遍现象，下面以引起自杀为例展开说明。
（一）缓和的结果归属的类型
根据我国刑法与司法解释的规定，从结果归属后的定罪与量刑的角度来归纳，缓和
的结果归属表现为以下四个类型。
l ．作为成立较轻的基本犯的要素的情形
这是指虽然将自杀结果归属千行为人的引起行为，但没有认定该引起行为符合杀
人罪的构成要件，即没有让行为人承担故意杀人罪、过失致人死亡罪的刑事责任，而是
将自杀死亡结果作为较轻的基本犯的要素，使行为人承担较轻的基本犯的刑事责任。
(1) 在刑法分则将严重结果（后果）规定为较轻犯罪的构成要件要素时，司法实践将引
起他人自杀认定为较轻犯罪中的严重结果（后果）。例如，刑法第148 条规定：“生产不
符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚
金。”如果行为致使他人自杀身亡的，属千造成严重后果，生产、销售不符合卫生标准的
化妆品的行为人要对该结果负责，承担生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的刑事责
任。
(2) 在刑法分则条文以情节严重、情节恶劣作为成立犯罪的条件时，司法实践一般
将引起他人自杀、自残等作为情节严重、情节恶劣的表现。例如，刑法第246 条规定的
[301]
如下所述，也存在让行为人承担较重刑事责任的情形。与通常的结果归屈相比，缓和的结果归属只是直
接导致行为的不法程度降低，而不是直接导致责任降低。但是，由于责任是对不法的责任，故不法程度降
低当然使得责任程度降低，进而使刑事责任降低。
[302]
除了对引起自杀的行为进行缓和的结果归屈之外，对引起他人故意或者过失犯罪的行为也存在缓和的结
果归属现象。
288
刑法学（第七版）
侮辱、诽谤罪以“情节严重”为要件。
2013 年9 月
6 日”两高” 《关于办理利用信息网络
实施诽谤等刑事案件适用法律若干间题的解释》第2 条规定，“造成被害人或者其近亲
属精神失常自殁自杀等严重后果的＇勹属于“情节严重＂的情形。
(3) 虽然刑法分则条
文没有将情节严重或者情节恶劣作为成立犯罪的条件，但由千法条文字表述可能导致
处罚范围过于宽泛，需要一定限制（实际上要求情节严重或者情节恶劣才处罚）时，司
法实践也会将引起他人自杀、自残等作为限制条件。例如，刑法规定的非法拘禁罪、非
法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、报复陷害罪没有以情节严重为要件，但根据立案标
准，“非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的”;
“非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精
神失常的”;＂刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，
或者精神失常的”;“暴力取证，情节严重，导致证人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精
神失常的”;“报复陷害，情节严重，导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属
自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的＂，均构成相应的犯罪。显然，将引起自杀
的结果归属于行为人的行为，进而认定行为构成犯罪，不仅没有扩大反而缩小了非法拘
禁非法搜查等罪的处罚范围。
另外，这种结果归属显然不符合客观归责的要求，因而
也是一种缓和的结果归属。
2 ．作为从重处罚情节的情形
除了刑法明文规定的从重处罚情节之外，司法解释规定了大量的酌定从重处罚的
情节，其中也不乏缓和的结果归属的情形。
例如，2011 年3 月
1
日”两高” 《关于办理诈
骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第
1 款规定，诈骗公私财物达到规定
的数额标准，“造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的＂，可以依照刑法第266
条的规定酌情从严惩处。
3 ．作为处罚较轻的加重犯的加重结果的情形
处罚较轻的加重犯，是指刑法条文虽然就加重结果规定了加重的法定刑，但并没有
像典型的结果加重犯那样大幅度地加重刑罚，只是略微加重了刑罚的情形。例如，刑法
第260 条第
1 款规定了虐待罪的基本犯，第2 款规定：＂犯前款罪，致使被害人重伤、死
亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”2015 年3 月
2 日”两高＂、公安部、司法部《关于
依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定：”因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，
导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待＇致使被害人重伤、死
亡'
。”这里的“不堪忍受而自残、自杀”显然也不符合结果归属的条件，否则就应当将行
为认定为故意伤害罪、故意杀人罪的间接正犯。
4 ．作为处罚较重的加重犯的加重情节的情形
我国刑法分则规定了大量的情节加重犯（许多情节加重犯与结果加重犯相并列），
并且规定了较重的加重法定刑。不少司法解释将引起自杀作为适用较重的加重犯的条
件。如上述关于诈骗罪的司法解释第2 条第2 款规定，诈骗数额接近本解释第
1 条规
定的“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，并造成被害人自杀、精神失常或者其他严重
后果的，应当分别认定为刑法第266 条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节” 。
显然，当诈骗数额只是接近数额特别巨大的标准时，原本仅能适用“三年以上十年以下
第五章不法
289
有期徒刑＂的法定刑。但若该行为引起了被害人自杀的结果，就要适用“十年以上有期
徒刑或者无期徒刑＂的法定刑。
上述四种类型有两个共同点：（l ）被害人都是自杀身亡，行为人的行为与自杀死亡
结果之间不具有通常的结果归属条件；（2 ）在将自杀死亡结果归属于行为人的行为时，
并没有让行为人承担故意杀人罪或者过失致人死亡罪刑事责任，大多只是承担了相对
较轻的刑事责任。
（二）缓和的结果归属的成因
根据客观归责理论，由于自杀是被害人自主决定的结果，所以便可以较为简明地认
为，被害人的死亡结果不能归责于引起自杀的行为。[ 303]
即使没有系统地采用客观归责
理论的国家（如H 本），其判例也没有将自杀结果归属于引起行为。在本书看来，缓和
的结果归属现象的形成大体有如下原因。
首先，在自杀问题上，东西方观念存在明显的差异。在西方国家，一般会认为自杀
是行使自由权利。
中国人的自杀很可能不是厌倦生活，更不是行使自由权利，大多是在
给对方施加压力，使对方处于不利状态。
“ 要得官司赢，除非死个人“最能说明这一点。
一般人的这种传统观念，当然会对司法实践产生影响。
其次，缓和的结果归属类型，直接或者间接地源于我国的刑事立法体例。例如，刑
法分则对于犯罪构成的规定一般有量的标准，在不能具体规定量的标准时，便将“情节
严重”“情节恶劣”规定为构成要件，这便导致司法机关将引起自杀作为情节严重或者
恶劣的表现。
再次，长期以来形成的刑事司法观念，对于缓和的结果归属现象的形成，也起到了
明显的促进作用。例如，在传统的社会危害性理论与主客观相统一观念的影响下，我国
的刑事司法一直没有区分不法与责任，没有考虑责任的不法关联性，更没有“'无责任
的不法＇不能作为定罪量刑根据＂的观念，而是习惯千将与行为人有关的所有坏的行
为恶的结果、不良的内心等都作为社会危害性的判断资料，只要综合起来表明社会危
害性严重，就认为具备了犯罪的实质根据。在这种观念之下，司法机关会考虑行为的一
切后果，因而不可能将结果限定在构成要件的保护范围之内。这种没有建立在分析基
础上的综合判断，必然导致将引起自杀的结果评价在社会危害性之中。再如，司法实践
一直重视非正常死亡的命案，只要有人死亡就要想方设法追究相关人员的刑事责任C
因为“人死为大”
，在被害人非正常死亡的情况下，一定要有人对之承担刑事责任。
最后，传统的社会危害性理论，只讲事实关系不讲规范判断的因果关系理论，以及
不对加重结果进行严格限定的结果加重犯的理论，对缓和的结果归属现象起到了理论
支撑作用。
（三）缓和的结果归属的限制
缓和的结果归属现象具有两面性：一方面，虽然按照客观归责理论的观点，缓和的
结果归属现象并不可取，但在中国并非完全没有存在的理由；另一方面，全面肯定缓和
的结果归属现象，也不合适，因为其中存在违反责任主义、违背罪刑相适应原则等现象。
(303]
参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》
，载《法学研究》2012 年第4 期。
290
刑法学（第七版）
所以，对缓和的结果归属现象应当区分不同的情形，对部分情形予以维持，对部分情形
予以限制。
l ．缓和的结果归属的维持
在本书看来，单纯从结果归属的角度来说，在当下以及相当长时间内（在立法体例
与一般观念没有改变的情况下），以下几种情形大体上是只能接受和继续维持的。
( 1) 刑法分则条文虽然没有将情节严重、情节恶劣规定为犯罪的成立条件，但事实上需
要情节严重恶劣才能以犯罪论处时，为了限制处罚范围，将引起自杀作为限制条件之
一，是完全可以接受的。
(2) 在法定刑较轻且存在客观的超过要素的犯罪中，将引起被
害人自杀的结果作为客观的超过要素（参见第六章第二节第一款），大体上是可以接受
的。
(3) 在刑法分则条文以情节严重、情节恶劣为犯罪成立条件的犯罪中，将自杀结果
作为情节严重情节恶劣的情节，是可以勉强接受的。
(4) 就刑法第257 条第2 款与第
260 条第2 款的规定而言，将引起他人自杀分别作为暴力干涉婚姻自由罪与虐待罪中
的“致使被害人死亡＂，也只能勉强接受。
2 ．缓和的结果归属的限制
由千缓和的结果归属现象并不符合通常的结果归属条件，所以，对引起自杀结果的
行为，除了符合间接正犯条件的以外，不能进行通常的结果归屈，即不能认定为故意杀
人罪与过失致人死亡罪。此外，由于缓和的结果归属可能存在违反责任主义与罪刑相
适应原则的现象，所以需要一定的限制。
(1) 引起自杀结果的行为本身必须符合犯罪
的基本构成要件。否则，即使引起他人自杀结果，也不能肯定缓和的结果归属。
例如，
检举揭发行为引起被检举者自杀身亡的，只要不符合诬告陷害等罪的构成要件，就不可
能进行缓和的结果归属。更不能因为存在自杀结果，为了消除某种影响，便恣意地肯定
构成要件符合性。
(2) 构成要件行为与自杀结果之间必须具有可以被一般人理解的条
件关系。虽然对引起自杀的结果归属相对缓和，不要求具备通常的结果归属条件，但也
不能对任何引起自杀的行为都进行结果归属。否则，会鼓励一些人通过自杀手段为自
己或者他人实现某种目的。另外，倘若自杀是一种明显异常的现象，则不可能认定行为
人具有预见可能性。所以，只有根据社会的一般观念，某种行为引起自杀结果并不异
常，能够被一般人所理解时，才能肯定缓和的结果归属。
(3) 根据责任主义的基本要
求，只有当一个人对结果至少具有过失时，才能追究其责任。
因此，倘若行为人对自杀
结果缺乏预见可能性，即使在客观上肯定缓和的结果归属，但根据责任主义原则，既不
能让行为人对自杀结果承担刑事责任，也不能将自杀结果作为从重处罚的情节。
(4) 对较重的结果（情节）加重犯不能适用缓和的结果归属。这是因为，结果加重犯是
结果责任的残余，本应实行严格的结果归属。行为人在实施基本行为之后，被害人自杀
的，因缺乏直接性关联，不能认定为结果加重犯。例如，行为人实施强奸行为后，被害人
自残或者自杀身亡的，不应认定为强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后
果”，只能按照强奸罪的基本犯从重处罚。再如，诈骗行为导致被害人自杀的，也不应
认定为情节严重或者情节特别严重。
第五章不法
291
第三节
违法阻却事由
笫一款
违法阻却事由概述
一、违法阻却事由的概念
如前所述，不法是指行为符合构成要件并且违法。
由于构成要件是违法行为的类
型，所以，符合构成要件的行为通常具有违法性。于是，在构成要件符合性之后，不是积
极判断行为有无违法性，［304] 而是仅判断是否存在排除违法的事由。例如，客观上杀害
了不法侵害者的行为，符合了故意杀人罪或者过失致人死亡罪的客观构成要件，如果没
有正当防卫等事由，就表明该行为是不法的。但是，如果行为符合正当防卫等条件，具
有排除违法的事由，则该行为不违法。这种排除符合构成要件行为的违法性的事由，就
是违法（性）阻却事由，或者叫正当化事由。刑法分则条文规定了各种犯罪的构成要
件；刑法总则规定了部分违法阻却事由，还有部分违法阻却事由没有被类型化（超法规
的违法阻却事由）。在此意义上说，违法阻却事由的判断比构成要件符合性的判断更
为实质。
由上述可见，我们完全可以说，不法是指行为符合构成要件并且不具有违法阻却事
由。于是，不法的判断成为两个事实的判断
：是否存在符合构成要件的事实与是否存在
违法阻却事由。换言之，不法可以分为两个问题：一是刑法禁止什么？二是在法益之间
发生冲突时，刑法允许什么优先？例如，刑法是否应当禁止公然狠亵（如裸体站在马路
旁）行为？有人认为这种行为没有侵害法益，故不应禁止；有人认为这种行为侵犯了社
会伦理秩序，故应予禁止。这种对立属于第一个问题，与构成要件及其解释相对应。［即
又如，倘若刑法将公然狠亵规定为犯罪，那么，当特定的公然展示裸体的行为具有高度
艺术性时，是否应当以艺术性优先，例外地允许这种行为？这属于第二个问题，与违法
阻却事由相对应。再如，刑法规定了侮辱罪，旨在禁止贬损他人名誉的行为。这属于第
一个问题。而当报道活动侵害了他人名誉时，在什么情况下该报道活动被允许因而不
违法。这属于第二个问题。
如果认为构成要件是形式的、记述的类型，则上述两个问题都是构成要件符合性判
断之后的实质违法性的判断问题。根据本书的观点，构成要件是违法类型，符合构成要
［邓］
这是因为，如果在个案中进行积极的判断，既会给判断者造成过重的负担，也会使结论受判断者主观因素
的影响，因而造成判断的恣意性。如果存在一般性的、类型性的积极要素需要判断，就应当直接将其纳入
构成要件。
[305]
在刑法没有规定公然狠亵罪的情况下，这一问题在于刑法分则应否规定公然狠亵罪的构成要件及其法定
刑。在刑法分则已有规定的情况下，这一问题在于如何解释构成要件。
例如，刑法第3 01 条规定的聚众
淫乱罪，是否意味着禁止数名成年人秘密实施的换偶行为？这便是如何以违法性为指导对构成要件进行
解释的问题。
292
刑法学（第七版）
件的行为原则上具有违法性。所以，不需要在构成要件事实之外寻找违法性的根据。
否则，必然违反罪刑法定原则。换言之，构成要件之外的违法性判断，仅仅是有无违法
阻却事由的判断。
二、违法阻却事由的根据
符合构成要件的行为为什么得以阻却违法，是违法阻却事由的根据问题。显然，违
法性阻却的根据与违法性的实质，是一个问题的正反两面。所以，一方面要以实质的违
法性为指导解释构成要件，另一方面要以实质的违法性为根据理解和认定违法阻却
事由。
目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，
则例外阻却违法。其中，衡量型目的说主张，“为了正当目的而采取的适当手段”，是指
目的的客观价值与手段所产生的法益侵害之间的比较衡量。衡量型目的说与后述法益
衡量说（结果无价值论）相差无几。重视手段型目的说则强调手段的反伦理性，不管目
的如何正确，如果手段不被允许时，则不能认为是正当化事由。重视手段型目的说接近
社会的相当性说（行为无价值论）。但是，究竟什么是为了正当目的而采取的适当手
段，则并不明确，而且容易导致以国家目的制约个人权利。
社会相当性说认为，在历史地形成的社会（伦理）秩序的范围内，被这种秩序所允
许的行为（社会的相当行为），就是正当的。但如前所述，社会相当性概念很不明确，即
缺乏判断社会相当性的具体标准，尤其不能确定是应重视历史性还是应重视现实性。
如果重视历史性，则现实中许多不成立犯罪的行为并不具有社会相当性；如果注重现实
性，则由于社会的复杂化、人们价值观念的多元化，导致难以判断哪些行为是社会的相
当行为。当今社会变幻莫测，不可避免地要承认新的超法规的违法阻却事由，并非只有
“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为＂才阻却违法性。各种所谓具有社会相当
性的行为，实际上可以分为两类
：一类是法律上并不重要的行为或者被允许的危险的场
合，如参与铁路运输、航空运输、体育竞技等。在这种场合，只需要根据一定的归责规则
判断构成要件符合性，而不需要以缺乏社会的相当性为由得出阻却构成要件符合性的
结论。另一类是损害轻微的、社会一般人能够容忍的行为，如向邮递员赠送新年礼物，
在家庭里秘密发表有损他人名誉的言论等。这种场合并不是因为具备社会的相当性而
阻却违法，而是没有侵害刑法所保护的法益。概言之，社会相当性理论虽然旨在追求
“将与特殊不法类型不一致的行为样态排除在构成要件之外”这一良好目的，但却没有
提出阻却构成要件的特别“要素” 。而且，即使作为构成要件的解释原理，也应当由更
精确的基准予以替代。
因此，社会相当性理论现在已经没有特别的解释论上的
意义。［邓
根据结果无价值论的观点，违法的实质是法益侵害，故只能将法益侵害的否定作为
违法阻却事由的根据。一方面，如果由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺
[305)
Vgl.Roxin/ Greco, StrafrechtAllgemeinerTeil, Band I , 5.Aufl.,C.H. Beck,2020,S. 395f.
第五章不法
293
乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵害法益，因而阻却违法性（法益性的阙如）。国］
典型的是，基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。另一方面，对某种法益
的损害是保护另一法益所必需的手段时，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）
进行衡量（法益衡量），在整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或
者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性（同等利益、优越利益的保护）。典型的
是，紧急避险、正当防卫（存在争议）以及自救行为等。
法益性阙如的情形，也可能被认为阻却构成要件符合性。
因为构成要件原本就是
对“引起法益侵害或者危险”的违法行为的类型化。既然不存在值得保护的法益，就可
以认为行为不符合构成要件。例如，盗窃罪的成立，以转移财物占有的行为违反被害人
的意志为前提，如果被害人同意将财物转移给行为人占有，行为人的行为就不可能符合
盗窃罪的构成要件。再如，经妇女真实同意而与之性交的行为，不可能符合强奸罪的构
成要件。在此意义上说，法益性阙如时，有可能不仅阻却违法性，而且阻却构成要件符
合性。不过，在这样的场合，因为不可能形成刑事案件，一般不会进行构成要件符合性
的判断。当行为人客观上损害了被害人的利益，而该利益又不值得或者不需要刑法保
护时，仍然有可能认为该行为符合构成要件，只是阻却违法性。例如，甲毁坏了乙价值
数十万元的财物，但该毁坏行为征得了乙的同意。在这样的场合，仍然可以说，甲的行
为虽然符合故意毁坏财物罪的构成要件，但由于乙放弃了自己的利益（不需要刑法保
护），故阻却行为的违法性。不难看出，在法益性阙如的场合，既可能认为阻却构成要
件符合性，也可能认为阻却违法性，这主要取决于分则条文对构成要件的规定是否强调
了对被害人意志的违反。本书虽然主张对构成要件进行实质解释，但由千构成要件符
合性的判断是一种类型性的判断，在该犯罪没有典型地将违反被害入意志作为构成要
件要素时，不宜全部作为构成要件上的问题处理；上述甲的行为客观上的确毁坏了乙的
财物，所以，将征得乙同意的行为作为违法阻却事由处理。
法益衡量（优越利益的保护）的情形，没有争议地被认为是违法阻却事由。
对此，
有几点需要说明：其一，法益衡量以法益之间的冲突为前提。法益冲突不仅存在于事实
关系中，而且存在千规范关系中。例如，为了避免洪水造成多数人伤亡，而不得已采取
淹没农田的分洪措施（紧急避险），可谓事实关系中的法益冲突。再如，甲在对乙实施
不法侵害时，虽然与第三者丙不存在冲突关系，但是，当丙基于规范的允许性对甲进行
正当防卫时，则应当认为丙与甲存在规范关系中的法益冲突。其二，当行为保护的法益
大于（优越千）所损害的法益时，法益衡量的结论必然是阻却违法性。不仅如此，当行
为保护的法益等千所损害的法益时，意味着没有造成法益侵害，同样阻却违法性。其
三，法益衡量并不意味着仅考虑行为的结果、法益的价值，而是主张同时考虑事态的紧
迫性、行为的必要性。因为法益必须尽可能受到保护，在事态并不紧迫，或者存在其他
侵害性更低的替代手段时，原则上不应当采取符合构成要件的行为。其四，如后所述，
虽然在正当防卫情况下，即使防卫行为所造成的损害似乎大千所避免的损害，也可能阻
［劝］
虽然不是法益性的阙如，而是法益性的减少，但如果减少后该法益不值得刑法保护时，也可能属于违法阻
却事由。
294
刑法学（第七版）
却违法性，但并不能由此否认法益衡量说。换言之，在正当防卫的场合，需要对冲突法
益的价值进行重新评价；如果综合考虑各种因素
，那么，防卫行为所造成的损害并没有
大于所避免的损害。概言之，在判断符合构成要件的行为是否保护了同等或者更为优
越的利益时，要以基于一般价值观念的法益价值衡量为基础，考察行为人所保护的法益
遭受危险的程度、所保护的法益与所损害的法益的数量与范围、为保护法益所采取的损
害手段的必要性程度、该手段对损害法益的危险程度等与相互冲突的法益的要保护性
相关的所有客观事项，通过实质的、具体的利益（价值）衡最，判断行为所保护的法益的
要保护性是否大于或等千所损害的法益的要保护性。如果得出肯定结论，就阻却行为
的违法性。［观
三、主观的正当化要素
主观的正当化要素（主观的合法性要素），意味着使行为正当化的认识、意思。具
体来说，正当防卫时的防卫意识、紧急避险时的避险意识，就是主观的正当化要素。但
是，正当化事由的成立，是否以主观上的正当化要素为前提，存在争论。
行为无价值论肯定主观的正当化要素。基本理由是，一种行为只有在既不存在行
为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。行为人以犯罪故意实施的行为符合正
当防卫紧急避险的客观条件时（如后述偶然防卫），至少存在行为无价值，所以不能正
当化。例如，井田良教授指出：“如果对通常的积极的构成要件要素缺乏故意，就不能
认定存在故意犯的严重的规范违反性；与此完全相同，就作为消极的构成要件要素的违
法阻却事由而言，为了看到与之相应的法的效果，也必须将其纳入行为人的认识、行为
人的实现意思中。倘若认为违法阻却事由也属千行为规范，那么，如果不是认识到属于
违法阻却事由的事实而实施行为，就不能阻却行为不法。
即使行为人没有认识到这种
事实而偶然地造成了正当化的结果，也仅因为行为人主观上纯然的规范违反的事实，就
可以肯定其故意的规范违反性。倘若行为人对违法阻却事由没有认识，仅仅因为客观
上实现了正当化事情，就否定其规范违反性，那么，行为不法的有无，就由对行为人而言
属于偶然的事项来左右，因而不可能期待通过给予制裁产生规范维持的效果（亦即，从
一般预防的观点来看是逆机能的）。” [副
本书否认主观的正当化要素。当一种行为客观上没有侵犯法益，或者在损害法益
的同时保护了另一同等或者更为优越的法益时，这种行为便没有违法性。
即便行为人
在实施这种行为时具有犯罪的故意，也不能仅仅根据其故意内容认定犯罪，否则便是主
观归罪。即使认为故意是主观的违法要素，但故意的违法性以客观行为的违法性为前
提，仅有故意不能肯定违法性的存在。如果将故意的规范违反性作为处罚根据，就意味
着犯意本身成为处罚根据，这显然不合适。换言之，基千事后的判断，如果没有发生违
法结果的危险性，客观上又存在正当化事实时，由于缺乏法益侵害及其危险，便阻却行
为的违法性。行为不法的程度可能由偶然的事项来左右（如犯罪未遂），同样，行为不
法的有无由偶然的事项来左右也并非不可能。诚然，刑法关于违法阻却事由的规定也
［邓］
参见［日］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第
181 页。
［立］
［日］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第
1 40 页。
第五章不
法
295
可能属于行为规范，但是，这种行为规范并不是禁止规范与命令规范，只是允许性规范。
亦即，正当防卫的规定告诉一般人，面对正在进行的不法侵害时可以进行正当防卫，而
不是禁止或者命令一般人进行正当防卫。一个人碰巧做了法律上允许的事情时，即使
他不知道该事情被法律所允许，或者不知道该事情的真相，也不应当以其主观内容为根
据否认其行为被法律所允许。
当然，如果某种正当化事由的成立以具有正当目的为前提，则是另一回事，而不同
于前述主观的正当化要素。例如，对现行犯的扭送属千正当化事由，但行为人单纯剥夺
现行犯身体自由的行为还不能被正当化，只有当行为人出千将现行犯移送至刑事追诉
机关的目的而剥夺现行犯的身体自由时，其行为才被正当化。这便是“不完全二行为
的正当化事由”或“短缩二行为的正当化事由＂。亦即，原本需要两个行为（剥夺现行犯
的身体自由与将现行犯移送至刑事追诉机关）才能正当化，但刑法规定只要行为人实
施了前一行为并具有实施后一行为的目的，便属于正当化事由。[ 3 10]
不过，在这样的场
合，也需要根据客观事实进行判断。只要行为处于将现行犯移送至刑事追诉机关的正
常过程中，就能认定为扭送；如若行为人将现行犯关押在某个场合，则不可能评价为扭
送。但在本书看来，倘若行为人没有将现行犯扭送到刑事追诉机关的目的，但事实上却
扭送到了刑事追诉机关的，也应当阻却行为的违法性。在此意义上说，扭送行为也不需
要具备主观的正当化要素。
四、违法阻却事由的分类
要对违法阻却事由进行分类，首先必须明确哪些事由是违法阻却事由，哪些事由是
责任阻却事由（消极的责任要素）。一般来说，二者是容易区分的，存在争议的是紧急
避险。应当认为，紧急避险既可能是违法阻却事由，也可能是责任阻却事由，但我国刑
法没有明文区分这两种情形，故本书在本章一并探讨紧急避险。
刑法理论可以根据不同的标准对违法阻却事由进行不同的分类。例如，依照违法
阻却的根据，可以将违法阻却事由分为基于法益性阙如（不法阙如）原理的违法阻却事
由与基于优越的利益原理（法益衡量）的违法阻却事由。前者如基于被害人的承诺的
行为基于推定的承诺的行为等，后者如正当防卫、紧急避险。根据是否具有刑法的明
文规定，可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。
前者如正当防卫、紧急避险；后者如基于推定的承诺的行为。
我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但除此之外，事实上
还存在其他公认的违法阻却事由。例如，被害人的承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损
行为等，虽然没有刑法的明文规定，但属于因法益性的阙如阻却违法的事由（也可以说
是基于自己决定权的违法阻却事由）
；再如，法令行为、正当业务行为、治疗行为、自救
行为义务冲突等，虽然也没有刑法的明文规定，但属于基于法益衡量阻却违法的事由。
以下先论述刑法明文规定的正当防卫与紧急避险，然后分别论述其他因法益性的阙如
阻却违法的事由和基于法益衡量阻却违法的事由。
[310)
参见［德］乌韦
· 穆尔曼：《德国刑法基础课》，周子实译，北京大学出版社2023 年版，第354 页。
296
刑法学（第七版）
笫二款正当防卫
一、正当防卫概述
（一）正当防卫的概念
根据刑法第20 条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人
的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造
成损害的方法，［31 1 ] 制止不法侵害的行为。通说认为，正当防卫分为两种：一般正当防卫
（刑法第20 条第
1 款）与特殊正当防卫（刑法第20 条第3 款）。［3 12]
后者是针对正在进
行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对
正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。但
本书认为，不存在一般正当防卫与特殊正当防卫之分，刑法第20 条第3 款只不过是对
防卫限度的提示性规定（注意规定），而不是特别规定。
刑法第20 条规定，正当防卫”不负刑事责任＂。这里的不负刑事责任，并不是指正
当防卫行为违法但不具备有责性。换言之，上述“刑事责任“是指作为犯罪法律后果的
刑事责任，而不是指作为犯罪成立条件的有责性（责任）。正当防卫之所以“不负刑事
责任“，是因为其不违法。
正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一
切问题时，都要把握这一特点。单纯从正当防卫行为损害了不法侵害者的利益这一点
来看，正当防卫符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（至少同等）
的法益，刑法也明文允许正当防卫，所以，正当防卫既不具备形式违法性，也不具备实质
违法性。
鉴于司法机关对正当防卫的认定比较苛刻，“两高＇＼公安部于2020 年8 月28 日公
布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求司法机
关准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对千符合正当防卫成立条件的，坚
决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法
不能向不法让步”的法治精神；要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的
整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条
件；要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况
下冷静理性客观精确的标准去评判防卫人。
（二）正当防卫的正当化根据
由于正当防卫的成立不以其造成的损害小于或等于所避免的损害为前提，所以，刑
法理论一直讨论正当防卫的正当化根据。换言之，为什么防卫行为造成的损害在表面
[311)
不法侵害正在进行时，通过造成不法侵害者的身体伤害从而制止不法侵害的，当然是正当防卫；与此同
时，防卫人面临重大侵害时，向不法侵害人开枪但没有打中的行为，也是正当防卫。
[312)
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第133 页；陈兴
良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2023 年版，第230 页以下。本书第一至五版也持通说
观点。
第五章不法
297
上大千所避免的损害时也不违法？
［313] 德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确
证原理相结合的二元论。二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者，在我国也得到部分
学者的认同。本书不赞成二元论，而是采取优越的利益保护原理。以下分别说明。
l ．个人保全原理
个人保全原理，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到
不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。这一原理可以用社会契约论来
说明，具有一定的合理性，由此得出的被侵害人没有逃避义务的结论，大体上也可以接
受。但该原理并非没有疑问。一方面，各国刑法都认可为了第三人的利益实施的正当
防卫，但个人保全原理不能说明这一点。另一方面，根据该原理，既然在国家不能保护
市民的利益时，任何契约都不可能使市民放弃自卫权利，那么，也不得以防卫过当为由
使市民放弃自卫权利，于是，市民可以无限制地对不法侵害人加以防卫，因而不可能存
在防卫过当现象。但是，这样的结论不符合各国刑法关于防卫过当的规定。个人保全
原理更不可能原封不动地照搬到我国。
因为根据个人保全原理，“在个人法的侧面，显
示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了保护公共秩序或者法秩
序自身进行正当防卫的立场” 。[3 14]
但是，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公
共利益（以下简称公法益）进行正当防卫。这显然不是个人保全原理可以说明的。
2 ．法确证原理
“法确证的原理(Rechtsbewahrungsprinzip) ，一般理解为，＇法秩序即使受到了侵害，
也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序'
。“ [ 315] 简言之，法确证就
是指“法秩序的防卫＂＂捍卫法秩序”“宣示法秩序的存在＂，宣示“正不得向不正让步” 。
这是因为，不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法
秩序，于是，防卫行为不仅防卫了个人法益，而且防卫了法秩序。正因为如此，正当防卫
不需要利益衡量，防卫人也没有退避义务。又由于法秩序终究是为了保护个人利益，所
以，每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害，为了保护他人的利益也可以进行正当
防卫。
法确证的原理意味着在为了保护生命的正当防卫中，不仅存在“守护生命的利
益”，而且还存在“宣示不得侵害生命的利益”（法秩序）。然而，如果将这种“法秩序”
(313)
人们据此认为，正当防卫不受比例原则的限制。其实，只要刑法上存在防卫过当的概念，就表明正当防卫
受利益衡量的制约，受比例原则的限制，只不过是如何进行衡量、如何确定“比例”的问题。在不同的场
合，“利益衡量”可能有不同的具体含义。
同样，当人们说正当防卫不受比例原则限制时，基本上是指不
受行政法意义上的比例原则的限制，即防卫行为造成的损害可以在表面上大于不法侵害造成的损害。但
是，“比例＇并非等同。
1
:
1
、2:2 是一种比例，l: 3
、2:6 也是一种比例。说防卫行为受比例原则的约束时，
不是指防卫行为造成的损害只能与不法侵害造成的损害相等，只是说不能为了保护微小利益而造成重大
损害。
因此，所谓防卫行为不受比例原则的约束与防卫行为受比例原则的约束，在不同语境下的含义并
不一定相反，就具体案件得出的结论也可能相同。恳请读者注意不同场合的比例原则的不同含义。
而
且，既然根据个人保全原理可以使得防卫行为不受比例原则的限制，那么，在此原理之外另外附加法确证
原理，恐怕有些多余。
(314)
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei! , 5. Autl. , Duncker & Humblot , 1996 , S.
337
(315)
[ El
] 桥爪隆：《正当防卫论的基础》，有斐阁2007 年版，第37 页。
298
刑法学（第七版）
本身作为不同于“守护生命的利益”的独立价值，就意味着即使不存在具体利益，也应
当保护法秩序。如若出现内容不当的立法时，国民就无法批判或者要求修改这一立法，
否则就违反了法秩序，这显然不合适。所以，有关正当防卫的正当化根据的讨论基点，
不应当是抽象的法秩序，而应当是生命、身体、自由等具体利益。[316]
“正不得向不正让步”命题虽然大体是成立的，但其内容不确定，难以为正当防卫
提供实质的根据。首先，如果从超个人的角度来理解“正不得向不正让步”，法确证的
利益就是一种公法益。如果说法确证的利益加上被侵害者的利益优越于侵害者的利益
时，就必须说明法确证的利益究竟是什么程度的利益。如果说捍卫法秩序是指捍卫个
入法益不受侵害的法秩序，也只不过是个人保全原理的另一种表述。其次，如果从被侵
害者的主观权利的角度来理解“正不得向不正让步”, [317] 就意味着被侵害者的权利绝
对优越于不法侵害者的权利。既然如此，只需要将不法侵害者的利益与被侵害者的权
利进行比较，就既能说明被侵害者没有退避义务，也能说明正当防卫造成的损害可以绝
对大千不法侵害者造成的损害，因而没有必要将法确证作为正当防卫的原理。
“正不得向不正让步”这一命题会得出一些不妥当的结论。例如，与等待侵害开始
后击退侵害相比，在侵害开始之前先发制人，常常是更理想的正当防卫。再如，防卫行
为可以针对一切不法侵害。不法侵害者针对他人的生命、身体、自由、名誉等一切权利
实施不法侵害时，防卫人都可以用杀害对方的暴力进行防卫；不法侵害者针对财产所有
权实施不法侵害时，防卫人不需要考虑财产的价值；即使为了保护价值微薄的财产，也
可以利用暴力杀害对方。为了保护对财物占有，也绝对可以进行正当防卫。简言之，可
以用来防卫的暴力程度，完全不受被防卫的权利价值的制约。[318]
但这样的结论会导致
正当防卫被滥用。
法确证原理的内容过于空泛和模糊，人们可以赋予它各种含义，因而成为可以从自
己的主观评价导出任何结论的万能原理。[319]
无论是正当防卫原则上无须考虑比例原
则，还是在相关法益极端失衡的情况下对正当防卫进行限制，人们都是以法确证原理为
根据的。换言之，法确证原理，一方面使得人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全
不成比例的反击行为，另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制。[3初］
于是，为扩张
正当防卫权（不要求利益衡最）和缩小正当防卫权（社会伦理限制）提供根据的，都是法
确证原理。不难看出，法确证原理可以由解释者任意填充、随意设定。
德国还有学者将法确证原理置于刑事政策的一般预防效果上。
然而，其一，一般预
防论不能说明正当防卫的时间。众所周知，拘留、逮捕、行刑都是在犯罪终了后才开始
进行的，而且普遍认为这种事后的司法活动具有一般预防效果。既然如此，在不法侵害
结束后，对不法侵害者实施攻击，也能使不法侵害者意识到实施不法侵害就有受到攻击
(316]
参见［日］高山佳奈子：《正当防卫论》，何弃森译，载《湖湘法律评论》2023 年第3 期。
(317]
例如，盗窃犯不仅侵害了被害人的财产，而且侵害了被害人主观权利状态
，侵害了被害人的人格。
(318]
参见［日
］中义胜：《正当防卫论》
，关西大学出版部1997 年版，第47 页以下。
(319]
德国刑法理论认为，法确证原理还可以为正当防卫的社会伦理限制提供根据。
(320]
参见［德］约翰内斯·卡斯帕：《德国正当防卫权的“法维护”原则》
，陈璇译，载《人民检察》2016 年第
10 期。
第五章不法
299
的风险，因而也可以承认一般预防的效果。其二，一般预防论不能说明正当防卫的范
围。抑止犯罪、保护国民对法的信赖首先是国家机关的任务，警察等国家机关工作人员
在履行职务时必须遵守比例原则，武器的使用受到严格限制。与之相比，个人的正当防
卫所允许的范围要宽得多。但是，如果将警察行为与正当防卫行为都置于一般预防目
的制度下的位置，就不可能合理说明二者的差异。其三，一般预防论不能说明防卫限
度。既然有防卫过当，就意味着防卫具有必要限度。但是，一般预防论通过强调不遵守
比例原则对不法侵害者进行威吓，事实上与防卫过当的概念相悖。
3 ．优越的利益保护原理
“不法的判断不涉及犯罪的种类，而是涉及已发生的一个事件的具体的社会危害
性，特别是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。
当造成＇较低的＇损害对于保护
'较高的＇利益在具体场合是＇必要的＇时，在这种正当化事由的状况中，所遵从的标准
就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。” (321 ] 换言之，“正当化事由不是基
于规范的一般性例外，而是为了解决社会冲突状况，要求在具体的案件中进行价值衡
量” 。[322]
所以，就冲突双方本身的利益进行比较，使得具有优越利益的一方的行为阻却
违法性，就是顺理成章的。不仅如此，我国刑法第20 条第
1 款与第2 款明显是基于法
益衡量形成的规定：保护合法利益的防卫行为对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，
但明显超过必要限度造成重大损害的属千防卫过当，第20 条第3 款关于防卫限度的提
示性规定更为直接地肯定了优越的利益保护原理。在优越的利益保护原理前提下，不
管是就防卫人的利益增加的说明，还是就不法侵害者的利益减少的说明，抑或同时考虑
二者，都是值得肯定的，只是各自应当如何说明的问题。
从现象上看，不法侵害者以自己的不法侵害行为，使自己处千被防卫的地位，据此
得出两方面的结论。一方面，不法侵害者使自己处于被防卫的地位，意味着其认识到防
卫人会侵害自己的（部分）利益进而放弃了自己的（部分）利益。亦即，不法侵害人通过
自己的不法侵害行为使自己的身体乃至生命法益在防卫必要的限度内被否定（不再受
刑法保护）。如果认为刑法对不法侵害者的利益予以全面保护，就意味着对正当防卫
制度的否认。另一方面，保护合法利益是被害人或者防卫人的权利行为，只要肯定正当
防卫的权利，就必须在实现权利的范围内否认不法侵害者利益的要保护性。从本质上
看，不法侵害者所要获得的利益是不正当的，而正当防卫所要保护的利益是正当的。
与
不正当利益相比，正当利益当然具有本质的优越性。所以，防卫人针对不法侵害者行使
权利的行为，使其处于本质的优越地位。[ 323]
在上述前提下，由于防卫人没有退避义务，
从而使得不法侵害者的利益因防卫人不退避造成的冲突被缩小评价。即使防卫行为造
成的损害表面上大于不法侵害者可能造成的损害，但由于不法侵害者的利益被缩小评
价，最终应当认为防卫行为造成的被缩小评价的损害没有超过不法侵害者可能造成的
损害。基于上述比较标准，当且仅当防卫行为所保护的合法权益，仍然明显超过了不法
[321]
Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I , 5. Aufl., C. H. Beck ,2020, S. 390.
[322]
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil , 5. Aufl., Duncker & Humb!ot , 1996, S
250.
[323]
参见［日
］山门厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第118 页。
300
刑法学（第七版）
侵害者被缩小评价后的利益时，才可能成立防卫过当。
综上所述，由于不法侵害者对自己利益的（部分）放弃，以及被侵害者的利益处于
本质性的优越地位，正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害；人们通常所说的
“正当防卫所造成的损害大于所避免的损害“只是一种表面现象，或者只是就结局进行
的静态比较，其中忽视了不法侵害造成的危险以及防卫人的优越地位。如果全面考虑
不法侵害的各种危险以及防卫人的优越地位，就不会认为正当防卫造成的损害大于所
避免的损害。所以，正当防卫的正当化根据完全可以同时采用法益性的阙如与优越的
利益保护原理来说明。只要不是为了保护微小利益而损害重大法益（如重伤与死亡），
都可以肯定正当防卫保护了更为优越的利益。[ 324]
事实上，一些主张法确证原理的学者也是从优越的利益保护原理角度论证的。例
如，内藤谦教授指出
：＂正当防卫是如何阻却违法性的呢？第一，正当防卫是在法益冲
突的紧急状态下，个人针对违法的侵害实施的保全自己或者他人法益的行为，具有作为
个人权利的性格。正当防卫中，存在着在紧急状态中保全自己或者他人的法益这种个
人主义的自己保全（个人保全）的利益。第二，正当防卫中，存在着针对紧迫违法的侵
害确认了为了保护个人法益的客观生活秩序这种法的现实存在这一客观利益。如同
'法不必向不法让步＇这一原则所表现的那样，法确证的客观利益存在于正当防卫中，
在这一点上，正当防卫与紧急避险存在原理上的不同。”“这样，正当防卫的违法阻却根
据，就可以通过在个别的法益保全的利益上再加入法确证的利益这一衡量要素，在＇优
越的利益的原理＇中寻找。” [325] 那么，为什么要将公法益纳入防卫人一方的利益进行比
较衡量？即使承认法确证的利益是公共利益，但公共利益是为个人利益服务的。
既然
如此确证法秩序或者捍卫法秩序，实际上是确证或者捍卫公民个人的法益不可侵犯的
秩序。于是，作为正当防卫对象的不法侵害，不仅侵害了个人法益，而且侵害了个人法
益不可侵害的法秩序。与之相对应，正当防卫行为不仅保护了个人法益，而且保护了个
人法益不可侵害的法秩序。但是，从公共法益与个人法益的关系来说，这样的加算实际
上是一种重复计算。所以，与其添加法确证的利益这一公法益，不如通过直接减少不法
侵害者的利益与增加防卫人的利益，来说明防卫行为不受表面意义上的比例原则的
限制。
特别需要说明的是，防卫人的本质的优越地位或者其利益的本质的优越性，并不意
味着防卫行为没有必要限度，而是在优越利益的限度内才具有正当性。
当然，由于许多
利益原本就没有计算单位，所以防卫人利益的优越性又是难以量化的，司法机关需要将
刑法第20 条第3 款的规定作为优越性的参考标准。[ 3匈
二、正当防卫的成立条件
公民在进行正当防卫的时候，不得不当地损害其他法益，否则就会造成新的不法侵
[324]
一种观点认为，正当防卫既不要求补充性，也不要求＂损害的衡量”，从根本上说不适用“比较衡量”的思
考方式，只需要用“法益性的阙如“展开说明（参见[ H
] 高山佳奈子：《正当防卫论》，何寺森译，载《湖湘
法律评论》2023 年第3 期）。但正当防卫并非没有造成损害的限度，所以本书不赞成这种观点。
[325]
［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（中），有斐阁1986 年版，第329 页、第33 1 页。
[ 3颂
参见张明楷
：《正当防卫的原理及其运用一一对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018 年第
2 期。
第五章不法
301
害。
因此，实施正当防卫必须符合一定条件。
（一）必须存在现实的不法侵害行为
正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。现实的不法侵害，是正当防卫的起因
条件。
1. 不法性
不法侵害的“不法”即违反法律，但与刑法理论上的符合构成要件且违法意义上的
“不法”，不是等同概念。可以认为，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行
为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。[37:lJ
首先，不法侵害包括犯罪行为与其他一般违
法行为。因为犯罪行为与其他一般违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都受法律保
护，没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫；公民在面临其他一般违法行
为时，事实上也可能需要进行正当防卫；在紧急情况下，公民难以甚至不可能区分不法
侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，就不利于公民进行
正当防卫；刑法使用了“不法” 一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他一般违法行为
可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击
性、破坏性紧迫性持续性之类的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵
害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，对于单纯不履行合同的民事违法行为，不
宜进行正当防卫（当然也有例外）。再如，重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不宜对
之进行正当防卫。因为对这些犯罪行为实施正当防卫未必能减轻和避免法益侵害结
果。在此意义上说，正当防卫以适合性或适当性为前提。但也不能对适合性提出过高
的要求，只要能够减轻或者避免法益侵害结果的，都可以进行正当防卫，只是需要根据
不法侵害的不同类型确定不同的限度条件。
对合法行为不得进行正当防卫是不言而喻的。
因此，对正当防卫、紧急避险（除有
特别的说明外，指阻却违法的紧急避险）行为不能实行正当防卫。诚然，紧急避险在民
事上可能产生补偿义务（《民法典》第182 条），但没有造成不应有损害的紧急避险在民
事上并不违法，故对紧急避险不能实行正当防卫。
否则，刑法上的不法评价就自相矛
盾。所以，正当防卫所针对的不法侵害虽然不以违反刑法为必要，但不包括在刑法上阻
却违法的行为。基千法秩序统一性的原理，如果行为在其他法律上是被允许的，也不能
成为刑法上防卫的对象。
关于不法侵害轻微的情形，法确证说认为，由于法确证的利益比通常的场合减少，
不能要求被攻击者有退避义务或者向第三者要求救助的义务，但防卫者也不能采取对
生命有危险的手段。在本书看来，这正是利益衡量原理的结论。按照优越的利益保护
原则，对轻微的不法侵害只能实施相对轻微的防卫行为（也不能要求防卫行为造成的
(3T7]
《指导意见》指出
：“ 不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对千非法限制他人人身自由
、
非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”
302
刑法学（第七版）
损害必须小于不法侵害），而不得造成不法侵害者的重伤或者死亡，实乃名正言顺。[328]
关于亲子、夫妻之间的攻击，法确证说认为，法确证的利益比通常的场合减少，故不
能直接采取致命性的防卫手段。“至少对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁
的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和
的手段，只要没有面临更严重的危险，就应放弃会危及生命的防卫手段，哪怕没有更安
全的方式。” [329] 然而，这一观点并非没有疑问。＂率先实施不法侵害的保证人系消极义
务与积极义务的双重违反者，忽略此点而反过来对防卫一方的保证人加以限制失之偏
颇。”[330] 而且，认为亲子间或者夫妻间的法确证利益减少，也并不完全符合事实。
例如，
亲子间的杀人或者强奸、夫妻间的伤害，不可能导致法确证的利益减少。退一步说，即
使认为在亲子间、夫妻司的正当防卫受到限制，也是因为不法侵害者虽然处于被攻击的
地位，其在防卫限度内的利益被否认，但由于防卫人同时具有保护不法侵害者的利益的
义务，使得防卫限度不同于通常的清形。这也是基于利益衡量得出的结论。
对千未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是我国刑
法理论颇有争议的问题。我国刑法规定对“不法＂侵害可以进行正当防卫，但传统的犯
罪论体系采取了主观的违法性论，导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有责任能力的
人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害。然而，如果说被侵害人在面临客观侵害
时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨；如果说对未达到法定年龄、不具有责任
能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国传统的违法性观念不相符合；
如果说对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，在不知道侵害人的身份或者不
得己的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以
进行正当防卫。如果说在一般情况下应要求不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力
与故意、过失，但对正当防卫前提的“不法侵害”却不要求不法侵害人达到法定年龄、具
有责任能力与故意、过失，则需要说明理由。显然，造成这种局面与犯罪论体系有关。
本书采取客观的违法性论，认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害
行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。况且，正当防卫并非对不法侵害
行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的法益保护手段，故不能像制裁犯罪与其他一般
违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害同时具备有责性。
(I) 不可否认，当幼
儿举棒攻击时，一般从幼儿手中夺下木棒或者按住幼儿即可。在这种情况下，不允许实
施给幼儿造成重大伤害的防卫行为。
因为诸如“幼儿举棒攻击”之类的情形所可能产
生的不法侵害太轻微，即便考虑到不法侵害者法益的缩小评价，也不可能达到允许对其
[328)
2018 年12 月
18 日发布的最高人民检察院检例第46 号［朱风山故意伤害（防卫过当）案］的要旨指出，在
民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为
的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属千明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责
任，但是应当减轻或者免除处罚。
《指导意见》指出：”对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情
况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。”
[3割
［德］冈特
· 施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论
I ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
72 页。
[330)
张梓弦：《论保证人关系下的正当防卫强度限制一—以家庭成员间的不法侵害为例》，载《清华法学》2025
年第2 期。
第五章不法
303
采取致伤或致死程度的防卫行为的地步；正是基于上述优越利益保护的原理，该行为不
大可能符合防卫限度的要求，但这与不法侵害者的责任能力或故意没有关系。所以，不
应当将不法侵害者的责任能力的有无作为一种独立类型来判断。例如，当人们说面对
少年的不法侵害行使的正当防卫权受到限制时，乍一听，就会觉得这种主张具有说服
力。这是因为，人们会无意识地以为，受到攻击的是成年人，与少年的体格差异大，所以
可能造成的不法侵害很轻微。可是，假若12 岁的少年使用凶器对14 岁的少年进行攻
击，或者在少年攻击更年幼的少年时，如果限制后者的正当防卫权，就殊有不当。[ 331 ]
显
然，不是攻击者的责任要素而是攻击行为的危险性影响了正当防卫的前提条件。
(2) 面对未达到法定年龄、无责任能力者的不法侵害时，被害人基千同情等原因，采取
回避措施的，是被害人的自由，刑法不会干涉。但是，刑法并没有要求被害人逃避，也没
有禁止被害人防卫，所以，不能以大部分入同情实施不法侵害的未成年人为由认定防卫
行为违反刑法。
即使在防卫人容易逃避的场合，其正当防卫也不违法。例如，在精神病
人骑着自己的摩托车撞人时，容易逃走、躲避的被害人或者在场的其他人当场砸毁精神
病人的摩托车的行为，当然属于正当防卫。[332]
同样，在不满14 周岁的未成年人持刀抢
劫时，容易逃走、躲避的被害人依然可以进行正当防卫。
《指导意见》指出：”成年人对
于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效
的，可以实行防卫。”“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应
当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者
不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”但是，这样的观点存在疑问。既然结
局上允许“实行防卫”“反击“，这就意味着未成年人或者尤刑事责任能力人实施的侵害
行为也是不法侵害；然而，《指导意见》一方面承认被防卫人具有不法侵害性，另一方面
又强求防卫人采取“劝阻"、”制止”及“其他方式”制止损害，这些要求完全超出了刑法
第20 条关于正当防卫的规定。在本书看来，这并不是在解释刑法，而是在制定刑法。
从措辞上看，《指导意见》明知防卫人的行为已经符合了刑法关千正当防卫的规定，却
额外地对面临不法侵害的公民提出了＂劝阻"”制止”和“尽量使用其他方式”的义务，
而这些义务完全没有刑法上的根据。在刑法的禁止与命令范围之外向公民提出某种要
求，不论妥当与否，都不是刑法学的任务。
(3) 一般来说，在需要防卫的前提下，对未达
到法定年龄、无责任能力者的不法侵害的防卫应当尽可能控制防卫限度。因为在通常
情况下，这些不法侵害者的攻击能力有限，行为的危险性不会十分严重，根据法益衡量
的原理，所允许的防卫限度也比对典型的不法侵害者的防卫限度要低。所以，不是攻击
者的责任要素影响正当防卫的必要限度，而是攻击行为的危险性影响了正当防卫的必
要限度。倘若未成年人实施的不法侵害极为严重，完全可能达到刑法第20 条第3 款规
定的防卫限度，即允许采取致死的防卫行为。
对于过失乃至无过失的不法侵害能否进行正当防卫，也是刑法理论争论的问题。
本书认为，不法侵害不限千故意的不法侵害，对于过失的不法侵害，只要符合其他条件
[331]
参见［日
］佐伯仁志：《刑法总论的思之道、乐之道》，有斐阁2013 年版，第118-119 页。
[332]
将这种行为认定为紧急避险并不妥当，况且，被害人的行为并不符合紧急避险的“不得已”条件。
304
刑法学（第七版）
的，也可以进行正当防卫。诚然，过失行为只有造成了侵害结果时才成立犯罪，过失犯
罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。然而，过失犯罪也
有实行行为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔；虽然行为人在实施过失行
为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为在客观上
包含造成结果的极大可能性甚至必然性。在这种情况下，没有理由禁止正当防卫。[333)
质言之，对过失行为允许防卫的时机，与过失行为构成犯罪的时点，是不相干的两码事。
同样，对于无过失的不法侵害行为，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。例如，甲利
用无过失的乙实施紧迫的不法侵害行为时，对乙可以实施正当防卫。概言之，根据结果
无价值论的观点，故意、过失只是责任要素，而不是违法要素，所以，即使是没有故意、过
失的法益侵害行为，也是不法侵害，受侵害者或者第三者当然可以进行正当防卫。至于
是否需要（适合）防卫以及如何确定防卫的限度，则是另外的问题。
行为无价值论将故意、过失作为违法要素，倘若认为作为正当防卫对象的不法侵害
不必具有故意与过失，则与行为无价值论的基本立场相矛盾。所以，部分行为无价值论
者指出：”在人的无过失行为或者不能称为行为的动作、不动作产生危险时，应当认为，
对此人的反击只能以通常的紧急避险予以正当化。” [334] 据此，一方面，当侵害者没有故
意、过失时，受侵害者具有退避义务。如果在可以退避的条件下对侵害者进行反击，就
是违法的。另一方面，如果受侵害者在不得己的情形下对侵害者进行反击，即使在刑法
上阻却违法，但由于紧急避险是正对正的冲突，受侵害者也要承担民事赔偿责任。但本
书认为，这两个结论都存在疑问。受侵害者即使面临的是没有故意、过失的客观侵害，
也没有退避义务，否则相当于承认原本并无侵害他人法益的受侵害者必须离开现场，而
让步于（无过失的）制造侵害的人，把实际上对社会有害的后者的利益摆在更优先的位
置。所以，本书认为，受侵害者对侵害者的反击，只要没有超过必要限度，就不应当承担
民事赔偿义务。
2. 侵害性
作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁。[335]
即只有当行为威胁法益时，才
能对之进行正当防卫。
对于侵害公法益的行为能否进行正当防卫，在国外存在争议。可以肯定的是，如果
对公法益的侵害同时侵害了个人法益时，是允许进行正当防卫的。例如，允许任何目击
者对露阴行为进行正当防卫，是因为公然狠亵行为侵犯了个人的性的羞耻心。再如，为
了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，可以实施正当防卫。但对于没有同时侵害个人法
益的行为能否进行正当防卫，则说法不一。有人认为，对公共秩序以及整体法秩序的侵
害，只能由国家及其机关防卫，而不能由个人防卫。有人指出，如果在公民没有保护个
(333]
例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A 当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远处
的乙发现了甲的行为，千是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A 的生命。本书认为，对乙的行为应评价为正
当防卫。再如，对假想防卫也可以进行正当防卫。
(334]
［日
］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第168 -
169 页。
(335]
侵害与威胁具有相对性。在不法行为已经致人死亡且无进一步危险的清况下，显然不能防卫；但在杀人
行为已经造成身体伤害却仍然对生命存在威胁的情况下，可以进行防卫。
第五章不法
305
人利益的需要时也允许正当防卫，正当防卫给社会秩序造成的损害会大千其益处。有
人提出，在有限的范围内，可以为保护公法益进行防卫。例如，对千妨害司法或者私放
罪犯的行为，可以进行正当防卫。[336]
我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进
行正当防卫，既然如此，只要保护公共法益的防卫行为符合正当防卫的成立条件，就成
立正当防卫。例如，对于窃取、刺探国家秘密的行为，就可以进行正当防卫。
《指导意
见》也指出：”对千正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的
违法犯罪行为，可以实行防卫。”
不法侵害不限于将要造成具体实害的不法侵害，换言之，对抽象危险犯也能进行正
当防卫。例如对于毒品犯罪、枪支犯罪、货币犯罪等都可能进行正当防卫。
不法侵害不限千作为的不法侵害。对于不真正不作为的不法侵害，如果只能由不
作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。例如，对进入自己的住宅、要求其退出而拒
不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，成立正当防卫。再如，父亲
见幼女落入水中，有能力救助却不救助，他人使用暴力、胁迫手段迫使父亲救助幼女的，
成立正当防卫。又如，路人使用暴力、胁迫手段强制让撞伤他人且准备逃逸的司机将被
害人送往医院抢救，成立正当防卫。至于对真正不作为能否进行正当防卫，在国外刑法
理论上存在争议。本书认为，只要真正不作为犯属千不法侵害，对行为人实施防卫能够
保护法益，就应当允许正当防卫。
对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，也需要讨论。如后所述，防卫挑拨不成
立正当防卫。而且，以不法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成
正当防卫，对正当防卫不能再进行正当防卫。但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了
对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有
实行正当防卫的余地。
在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避
险；［3'37］在饲主咬使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，
打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。基于同样
的理由，如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立
正当防卫。问题是，动物自发地侵害他人，饲主对此没有过失时，能否进行正当防卫？
这便是所谓（狭义的）对物防卫问题。部分行为无价值论者，因为主张故意、过失是违
法要素，否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人
的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。[338]
按
理说，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法
阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反：针对人的侵害行为可以实施条件较
为缓和的正当防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难
[336]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第128 页。
[337]
这里也存在限度问题，例如，在国家保护的珍贵野生动物侵害较小法益时，仍然需要进行法益衡量。
[338]
参见［日
］福田平
：《全订刑法总论》，有斐阁2001 年第3 版，第153 页；周光权
：《刑法总论》，中国人民大
学出版社2021 年第4 版，第205 页。
306
刑法学（第七版）
以被人接受。正因为如此，部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。[339]
有的行为无
价值论者认为，对物防卫属千民法规定的防御性紧急避险，所以在刑法上阻却违法。[340]
本来，既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根
据。但是，这种观点采取了奇怪的逻辑：刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法
承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用千刑法。结果无价值论者承认对物防卫是
正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫
认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照我国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法
侵害人＂。但是，根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主
等）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为
（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。
3. 现实性
不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵
害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，符合过失成立条件
的，以过失犯罪论处；如果没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行
“反击＂的，则不是假想防卫而是故意的犯罪行为（如不构成犯罪，则是故意的一般违
法行为）。
（二）不法侵害必须正在进行（紧迫性）
不法侵害正在进行时，才令法益处千紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法
益的适当手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。
《指导意见》指出
：”对于不法侵害巳经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵
害已经开始。” 可以认为，这是一项实质标准。关于不法侵害的开始时间的具体判断，
刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说（一般以着手为标准判
断，特殊情况以直接面临为标准判断）。［341 ]
首先，进入侵害现场说存在缺陷，因为进入
侵害现场，并不意味着法益已经受到紧迫威胁。其次，在通常情况下，着手说与直接面
临说并无明显区别。可以肯定的是，如果不法侵害人已经着手实行不法侵害，就应当认
定不法侵害正在进行。然而，所谓“在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手
实行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始＂的直接面临说，通常
情况下也可以归入着手说。这是因为，既然现实威胁十分明显、紧迫，就表明不法侵害
已经着手。最后，综合说实际上是综合各种情况判断法益是否面临紧迫危险。不难看
出，着手说、直接面临说与综合说在通常情况下是没有明显区别的学说。但是，由于着
手是相对于具体犯罪而言，而直接面临是相对于被害人面临的危险而言，在一些情况
下，直接面临说与着手说的结论可能存在差异。对此，应当根据正当防卫的目的与正当
化根据进行判断。例如，刑法理论一般认为，在持枪杀人案件中，瞄准被害人时就是杀
人的着手。但是，当不法侵害者为了杀人而拿出手枪时，就可以进行防卫，而不是等到
(339]
参见［日
］大琢仁
：《刑法概说（总论）》
，有斐阁2008 年第4 版，第384 页。
[340]
参见［日
］井田良
：《刑法总论的理论构造》
，成文堂2005 年版，第
1 68 页。
(341]
参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社
1 996 年版，第525 页以下。
第五章不法
307
瞄准时才能进行防卫，否则就不能达到正当防卫的目的。就这种特殊案件而言，应当采
取直接面临说。[342]
不过，应当注意的是，对不法侵害者拿出手枪的行为进行防卫，与对
不法侵害者正在开枪射击的行为进行防卫，在必要限度上可能存在差异。对此虽然不
能绝对化，但需要根据具体情况进行判断。一般来说，对预备行为不能进行正当防卫，
但值得注意的是，甲罪的预备行为，可能是乙罪的实行行为。在这种情况下，应当认为
乙罪的不法侵害已经开始，可以进行正当防卫。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在
不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正
当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。
关于不法侵害的结束时间，刑法理论上也有不同观点。有人认为，已经形成了结果
时就是结束时间；［343] 有人认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；［巠］有人
认为，不法侵害被制止时就是结束时间；［345] 有人认为，对不法侵害的结束时间应具体情
况具体分析，没有统一标准。［346]
本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧
迫、现实的侵害或威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法
益；不法侵害已经结束与犯罪既遂不是等同概念。
(1) 在即成犯的情况下，不法侵害已
经结束，是指不法侵害行为已经结束，主要表现为以下几种情况
：不法侵害人已被制伏，
不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已
经逃离现场，不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果等。
(2) 对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继
续实施侵害的，应认为不法侵害正在进行，仍然可以进行防卫。[347]
(3) 在财产性不法
侵害（状态犯）的情况下，行为虽然已经既遂（结束），但不法侵害状态依然存在，在现场
还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。[ 348]
换言之，不
法侵害财产的行为人，在被当场发现并同时受到追捕时，其不法侵害行为一直延续到其
将所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。[349]
例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击
夺回财物的，属于正当防卫。[350]
但是，这并不意味着可以将不法侵害已经结束笼统解
释为不法侵害状态已经结束。例如，不法侵害人已经离开现场将财物转移到自己家中
[342]
如果认为拿出手枪时就是杀人的着手，则直接面临说与着手说也没有差异。
[343]
参见高格
：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985 年版，第29 页。
［汜］
参见陈兴良
：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2 023 年第4 版，第232 -233 页。
[345]
参见周国均、刘根菊
：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988 年版，第62 页。
[346]
参见姜伟
：《正当防卫》，法律出版社1988 年版，第7 1 页以下。
[347]
参见2020 年12 月29 日最高人民法院指导案例144 号（张那木拉正当防卫案）。
[348]
在这种场合，或许可以认为，不法侵害正在进行，既包括不法侵害行为正在进行，也包括不法侵害状态正
在进行。
[349]
参见［德］卡尔
· 拉伦茨
：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第361 页。
[350]
需要说明的是，在这类防卫中，防卫强度（是否过当）不是根据先前的不法侵害行为的性质决定的。
例
如，甲抢劫既遂后、乙盗窃既遂后防卫人在现场还来得及挽回损失，只要甲与乙并不实施新的不法侵害，
对甲就不能按抢劫行为进行防卫。换言之，对甲与乙都只能按夺回财物所需要的强度实施正当防卫。
308
刑法学（第七版）
后，就不可能针对其前面的盗窃行为进行正当防卫。[ 351 ]
(4) 不法侵害属于持续犯时，
只要行为仍在持续，不法侵害就没有结束，因而在持续过程中均可进行正当防卫。
(5) 在隔时犯的场合，即使客观行为已经实施终了，但只要结果还没有发生，就有可能
进行正当防卫。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸
弹的准确位置或者解除炸弹装置。[352]
(6) 在不法侵害表现为不作为的场合，只要不法
侵害者履行义务就能够避免或者减轻结果的发生，便可以通过正当防卫迫使不法侵害
者履行义务。
关于不法侵害正在进行的认定，除了掌握不法侵害的开始时间与结束时间外，还应
注意以下几点：（l ）在某种法益已经受到了侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不
法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以进行正当防卫。
(2) 在连续进行的不
法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行
时，仍然可以进行正当防卫。
《指导意见》指出：”对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂
时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进
行。”例如，三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心被他人
发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害
人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以针对强奸行为进行正当防卫。
再如，丈夫对妻子实施“家暴”的过程中，只是暂时中断暴力或者暂时被邻居制止，仍然
有立即继续实施暴力的现实危险的，妻子可以实施正当防卫。但如果丈夫已经熟睡，妻
子杀害或者伤害丈夫的，则不可能成立正当防卫。[ 353]
(3) 防卫人是否预见到不法侵害
的发生，以及防卫人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具，不影响不法侵害
正在进行的认定；换言之，只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已
经预见，事先是否做好防卫准备，都可以进行正当防卫。
因为不法侵害行为的紧迫性，
是一种客观事实，并不取决于防卫人是否已经预见与是否准备防卫工具。
(4) 对千不
法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一
般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。
需要讨论的是，对千通过胁迫实施的勒索行为，是否需要限制正当防卫。一种观点
认为，如果对胁迫的勒索行为不限制正当防卫权，因而允许被勒索人在没有其他方法的
场合，秘密地杀害勒索者，就是不合适的，因为在这种场合，个人保全的要求与法确证的
要求都降低了。[354]
显然，这样设定是以防卫人秘密杀害或者严重伤害勒索者为前提
的。亦即，由千防卫人不得杀害或者严重伤害勒索者，所以，需要对正当防卫进行限制。
但是，这样的逻辑值得怀疑。允许正当防卫，并不意味着可以杀害或者严重伤害勒索
[351)
如果所有权人知道真相后要求不法侵害者退回财物，不法侵害者拒不退回财物的，即使认为可以进行正
当防卫（根据本书观点，只能判断是否成立自救行为），也只是针对不退回财物的不作为进行防卫，而不
是针对先前的盗窃行为进行正当防卫。
[352)
对此，也可以用另一原理说明。亦即，在作为方式的不法行为已经结束，但因此产生了作为义务，不作为
方式的不法侵害正在进行时，也有正当防卫的余地。
[353)
关于对受虐妇女反杀案的处理，参见第六章第三节第三款“四” 。
[3.54)
Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Aufl. ,C.H. Beck,2020,S. 819ff
第五章不法
309
者。不能因为不得杀害或者严重伤害勒索者，就限制正当防卫权。换言之，应当对被勒
索者的防卫行为设立必要的限度条件，而不是禁止正当防卫。从不法侵害是否正在进
行的角度来判断，虽然勒索行为正在进行，但胁迫内容并未正在实现。例如，甲向乙实
行勒索行为，声称如果乙不在三天内交付财物就杀害乙。可以肯定，该勒索行为是正在
进行的不法侵害，防卫人没有必要退避。但杀害行为并未正在进行，故防卫人不能将勒
索行为当作杀人行为进行防卫。概言之，对正在进行的勒索行为本身可以进行防卫，防
卫限度也只能按勒索行为本身予以确定。
需要研究的是，设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，是否属于正当防
卫？本书认为，行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫；设立
后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫
（在上述两种情形中，如果装置对H 常生活中的他人不存在危险，也不可能符合任何犯
罪的构成要件）。设立后，由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的，同样不是正
当防卫。但是，设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的
不法侵害发挥了作用、制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防
卫。当然，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。例如，防卫装置导致无
辜者伤亡的，行为人应承担相应的刑事责任。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。
防卫
不适时包括事前加害与事后加害两种情形。传统观点认为，对防卫不适时应以故意犯
罪论处。本书则认为，防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行
“防卫＂的情况，还包括对不法侵害尚未开始或已经结束，应当预见但因为疏忽大意而
没有预见以及完全不能预见的情况，因此，对千防卫不适时可能分三种情况处理：一是
故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是
过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不
法侵害人造成侵害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，
因而对不法侵害人造成损害。
应当指出的是，在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为与结束前
的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定为防卫不适时。如果没有超过必要限
度的，应认定为正当防卫；如果超过了必要限度，应认定为防卫过当（量的防卫过当，参
见本款” 三”) 。
（三）关于防卫意识（主观的正当化要素）
l
．防卫意识概述
现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但我国传统的刑法理论认为，
具有防卫意识（所谓主观的正当化要素或主观的合法性要素）时，才可能成立正当防
卫。《指导意见》也要求“准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国
家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害” 。
一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法
侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出千保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、
财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认
...
—, TI ll,“
310
刑法学（第七版）
识。换言之，只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗，就应认为
具有防卫意识。这样理解，有利于将基千兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当
防卫。
然而，尽管国外刑法一般对正当防卫规定了”为了排除·…..”或者”为了保护……"
等主观要素，事实上，绝大多数防卫人都具有防卫意识，但刑法理论上对防卫意识是否
必要存在激烈争论。必要说认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为亦如此，如果
没有防卫意识就不成立正当防卫。换言之，一个行为只有在既不存在行为无价值，也不
存在结果无价值时，才是合法的。例如，行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫的
客观条件时（偶然防卫），至少存在行为无价值，所以不能正当化。不要说则认为，只要
行为符合正当防卫的客观条件，即使行为人没有防卫意识，其行为客观上也保护了法益
免受不法侵害；既然如此，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性。在
本书看来，认为只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪的成立的说法，存在疑问。首
先，成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一
致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至千它是否主客观相一致，则不应在考虑
之列。当行为符合正当防卫的客观条件而行为人没有防卫意识时，客观行为并没有违
反法规范，因而缺乏行为无价值（充其量只有所谓“心情无价值”) 。相反，如果对犯罪
的阻却事由也要求“主客观相一致＂，则将在主客观要素中仅占其一的情形划到犯罪
中，意味着犯罪成立只需具备主客观条件之一即可，这才真正违反了主客观相一致的原
则。其次，退一步而言，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有
防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。例如，如果
要求防卫意识，那么，当不法侵害者夜间潜入被害妇女的房间实施盗窃行为时，被害妇
女以为不法侵害者意欲对自己实施强奸行为而进行反击时，也可能认为被害妇女存在
认识错误，影响正当防卫的认定。最后，对刑法第20 条中的”为了保护….. ."的表述，
可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为。换言之，应当将
”为了保护......“理解为表示客观原因的表述。[355]
与防卫意识密切相关的是防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫问题。
2. 防卫挑拨
一般来说，防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正
当防卫为借口，给对方造成侵害的行为，但防卫挑拨的具体范围并不清晰。[3免］
刑法理
论通常都不认为防卫挑拨成立正当防卫（对少数情形可能例外承认正当防卫），但理由
五花八门：（l ）防卫挑拨时不具备紧迫性要件；（2 ）防卫挑拨时缺乏防卫意识；（3 ）故意
的防卫挑拨是权利的滥用，不应当被允许，但过失的挑拨或者虽然是故意的挑拨但引起
了预想外的重大反击行时，可以允许有限定的正当防卫（滥用权利说）；（4 ）应当考虑侵
害行为与防卫行为的大小、轻重等因素，在相当性（过当与否）判断中解决防卫挑拨问
[355]
参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012 年版，第
1 58 页以下。
[3.56]
《指导意见》指出：”对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫
行为。”不过，这一规定不当扩大了不可能构成正当防卫的防卫挑拨的范围。
第五章不法
311
题；（5 ）将从挑拨行为到所谓防卫行为这一连串的行为作为讨论对象，挑拨行为中具有
引起正当防卫状况或法益侵害的相当危险时，作为原因中的违法行为而不被允许；
(6) 根据个人保全原理，由于挑拨者本人意图为自己寻找攻击理由，故不允许通过行使
正当防卫权来保护自己；根据法确证的原理，由千必须遵守净手(clean hands) 原则，实
施不当挑拨的行为人不能对其行为寻求法律救济，而应服从内在于正当防卫的相关限
制；［357]
( 7) 挑拨行为与防卫行为的因果关联性强，整体上看，行为人一连串的行为并不
是客观上为防卫所实施的行为
；（8 ）由于对挑拨不予反击是对自己名誉的重大危险，故
被挑拨而受到侮辱的人对名誉侵害具有防卫权，在此限度内挑拨者利益的法的保护受
到削减。[358]
《指导意见》也指出：“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可
以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，
不应认定为防卫行为。“如果将防卫意图作为正当防卫的成立条件，似乎容易说明防卫
挑拨不成立正当防卫。事实上并非如此，因为先前的挑拨意图并不能直接否认后面的
防卫意图。
在本书看来，对千防卫挑拨行为，也完全可以按优越的利益保护原理来解决。
由于
挑拨者引起了他人的侵害行为，所以，挑拨者不仅不存在优于不法侵害者的利益，而且
自己的利益的要保护性也被减少或者被否认。换言之，挑拨者面对的侵害，是与对方共
同引起的侵害，既然如此，挑拨者不仅不处于优越的地位，而且自己利益的要保护性只
能后退。[359]
(1) 一般来说，在挑拨者旨在引起对方的不法侵害进而以正当防卫作为杀
害或者伤害对方的借口的情况下，挑拨者的法益要保护性完全丧失，因而不存在正当防
卫的权利。
(2) 在一般性的防卫挑拨中，当对方的侵害行为与自己的挑拨行为相当的
情况下，挑拨者并不存在优千对方的利益，因此，缺乏“正对不正”这种正当防卫的前
提。挑拨者充其量只能单纯地防御或者制止（当然也可以逃避），而不能攻击对方。例
如，对方用木棒攻击时，只能夺下对方的木棒。
(3) 如果挑拨行为相对轻微，而对方的
不法侵害严重，即挑拨者的利益虽然减少，但对方的利益更为减少时，则可以允许挑拨
者进行适度的防卫，但仍然不同于通常的正当防卫。如果挑拨行为极为轻微，而对方实
施杀害等重大侵害，则挑拨者的防卫就几乎与普通的正当防卫相同。从另一角度来说，
即使挑拨行为是不法侵害，但如果对方的防卫行为明显过当时，挑拨者当然可以对过当
行为进行防卫。
(4) 如果挑拨行为本身就是正在进行的不法侵害，对方对挑拨者的攻
击属于正当防卫，挑拨者当然不能再进行正当防卫。［砌
[357]
首先，被攻击者有意图地挑拨攻击时，正当防卫被否定。对有意图的挑拨者没有保护的必要性，而且违法
的挑拨者不能确证法秩序。其次，非意图的（未必的故意或者过失）但有责地挑拨的场合，正当防卫虽然
不完全被否认，但法确证的利益减少，正当防卫的正当化范围受到限制。
[358]
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第240 页。
[359]
参见［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第187 页。
［知］
我国刑法理论所称的防卫挑拨，并不同于对正当防卫情形负有责任的一切情形（参见［德］乌尔斯· 金德
霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第174 页以下）。阻却正当防卫的
防卫挑拨，客观上表现为引起了理性的第三者或一般人会实施反击的挑拨行为，主观上是为了借正当防
卫之名进行更为严重的攻击。
因此，甲轻微的不法侵害意外地引起乙的严重攻击时，不属于防卫挑拨，甲
仍然具有正当防卫的余地，但在防卫的适当性与防卫限度方面会受到限制。
312
刑法学（第七版）
3 ．相互斗殴
相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方
都不是正当防卫。一方面，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打
行为是基于承诺的行为（参见本节第四款），不具有侵害对方人身法益的违法性，故任
何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并
非因为双方缺乏防卫意识。另一方面，在相互斗殴中，双方的行为在客观上都不是制止
不法侵害、保护法益的行为，故不成立正当防卫。但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫
的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方明显且实际停止斗殴
乃至求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防
卫。但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了。[361]
其二，在一般性的轻微斗殴中，甲
突然使用杀伤力很强的凶器，乙生命受到严重威胁的，由于乙并不承诺对生命和身体的
重大侵害，甲的行为属于不法侵害，乙可以进行正当防卫。其三，因琐事发生争执，双方
均不能保持克制而引发打斗，对于一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对
方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当
防卫。[362]
此外，2018 年12 月
18 日最高人民检察院检例第48 号（侯雨秋正当防卫案）
的要旨指出，单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。
单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第20 条第3
款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪＂。根据2024 年5 月3O
H 最高人民法院
指导性案例225 号（江某某正当防卫案），对千因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴
的界分，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否
纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断
行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击
等情节，就影响对其防卫意图的认定。
特别需要指出的是，不能将防卫行为认定为相互斗殴。[ 363]
例如，甲与乙发生争吵
或者纠纷时，还不存在不法侵害。但如果此时甲突然殴打乙，就属于不法侵害。只要甲
可能继续殴打乙，就必须认定乙的反击属于正当防卫，不得认定为相互斗殴。换言之，
在二人客观上表现为相互攻击的场合，必须查明谁先发起攻击行为。先发起攻击的属
千不法侵害，先遭受攻击的人就可以进行正当防卫；先发起攻击的人就必须忍受对方的
防卫行为。如果先发起攻击的人再次攻击，则属于新的不法侵害，对方可以继续进行正
[361]
《指导意见》指出：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还
击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”
[362]
参见2022 年12 月22 日最高人民检察院、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》。
[363]
《指导意见》指出：＂防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，
通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴
力是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”
第五章不法
313
当防卫。[364]
如果不能查明谁先发动攻击，就只能根据存疑时有利千被告人的原则处理
（双方都可能无罪或者说双方都可能是正当防卫）。
4 偶然防卫
偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情
况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一
无所知。
国外刑法理论对此有五种观点：（l ）行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的
成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，
因而成立犯罪既遂。
(2) 二元论的未遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防
卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。
(3) 结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是
由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未
遂。
(4) 结果尤价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫
型的偶然防卫成立犯罪未遂。
(5) 结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要
求具备防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。[36.5]
各种不同观点的分歧，主要表现在三个
方面
：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要
说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防
卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，
都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实
质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值
论的根本分歧所在。
行为无价值论的既遂说明显不当。偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起
了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所
允许，只能进行客观的判断，而不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y
的生命处于紧迫的危险之中时，即使X 出于犯罪意图，但只要X 的行为客观上保护了
Y 的生命，就不能认定X 的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不
法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在
不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允
许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不同就对结果做出不同
评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，只要进行客观的考察就会
发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是刑法允许乃至鼓励的结果。然而，作为犯
罪既遂标志的结果，只能是刑法禁止的结果，而不可能是刑法允许的结果。所以，行为
[364]
《指导意见》指出：“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段
明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定
为防卫行为。”但要求先动手的一方必须“手段明显过激“以及“对方努力避免冲突＂，实际上承认了防卫
人具有退避义务，缺乏合理性。
(365]
参见［日
］关根彻
：《论偶然防卫》，载［日］川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010 年
版，第
191 页；Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts : Allgemeiner Tei!, 5. Aufl., Duncker
& Humblot, 1996 , S. 328ff.
314
刑法学（第七版）
无价值论的既遂说明显不当。
行为无价值论的未遂说也存在疑问。此说的基本观点是，偶然防卫行为没有造成
法益侵害结果，相反保护了法益，结果是有价值的；但由于其行为无价值，所以成立犯罪
未遂。概言之，偶然防卫的结果是不被禁止的，但偶然防卫的行为是被禁止的。
显然，
在行为无价值论看来，即使偶然防卫造成了保护法益的好结果，也必须予以禁止。可
是，如果刑法禁止偶然防卫行为，就必然禁止保护法益的好结果。换言之，既然行为无
价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该
行为，就禁止了好的结果。根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为
造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或
者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评
价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该
行为时会造成法益侵害结果。
于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者
可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什
么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法
益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能造成法益侵害
结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，行为无价值论的未遂
说的结论也难以得到贯彻。例一，乙正在非法杀丙，不知情的甲恰好开枪射击乙。按照
行为无价值论的思路，在甲＂遵守“行为规范不开枪射击的情况下，无辜的丙被杀害，乙
被处以故意杀人罪；在甲＂违反“行为规范开枪射击的情况下，无辜的丙不被杀害，正在
故意杀人的乙遭受枪击，甲被处以故意杀人罪。按照社会的一般观点考察这两种结局，
恐怕没有人会认为＂遵守”规范比＂违反”规范好。例二，丙正在非法杀丁时，甲与乙没
有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不
知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；
但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是
合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。不难看出，行为无价值论
对客观上完全相同的行为得出了截然相反的结论，这便难以令本书赞成。
结果无价值论的未遂说认为，成立正当防卫虽然不要求防卫意识，但是，偶然防卫
时之所以没有发生侵害结果，只是偶然原因，行为客观上具有造成法益侵害的危险。例
如，乙的偶然防卫虽然客观上针对丙的不法侵害（丙正在杀害丁），但丙杀害丁只是偶
然事件，故乙的偶然防卫行为客观上仍然具有侵害丙生命的危险。但是，其一，既然认
为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而
成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立
未遂犯，就是不合适的。其二，倘若说乙的偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因
为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的
生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实
作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后
肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况
下，无论设想什么样的情形，丙并未正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来
第五章不法
315
说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。
结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的
偶然防卫成立犯罪未遂。二分说的结论显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防
卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理
的判断纳入了刑法领域。在刑法上，保护自己利益的正当防卫与保护他人利益的防卫
是完全等价的。既然保护他人利益的偶然防卫是正当防卫，那么，保护自己利益的偶然
防卫也是正当防卫。
本书坚持结果无价值论，主张偶然防卫行为不成立犯罪。喝］
这是因为，虽然行为
人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以
造成损害的方式保护另－法益。概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性，既不存在实
害，也不存在危险（实质上属于不能犯）。结果无价值论的观点，可以合理地处理相关
案件。按照结果无价值论的观点，在上述例一中，在甲开枪射击的情况下，无辜的丙不
被杀害，正在故意杀人的乙遭受枪击，甲无罪；在上述例二中，甲与乙的行为客观上保护
了值得保护的法益，都缺乏成立犯罪所要求的违法性，故甲与乙的行为都无罪。退一步
而言，从刑法第20 条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件；［367] 但这并非
意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换言之，即使认为偶然防卫不成立正当
防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基千同样的理由，过失乃至意外
行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。[368]
关千偶然防卫，需要说明以下两点：其一，以上关于偶然防卫的讨论仅限于偶然防
卫人的行为与故意所针对的是客观上的不法侵害者而言。如果偶然防卫人的行为与故
意所针对的是无辜者，却偶然造成不法侵害者伤亡时，则是需要另外讨论的问题。
例
如，逃犯甲、乙均持枪瞄准追逃的警察丙开枪射击，但甲的子弹射中了乙。在这种情况
下，虽然甲对乙的行为属千偶然防卫，不成立犯罪，但由于甲是瞄准警察丙开枪的，其行
为具有杀害警察丙的危险性，因而对丙成立故意杀人未遂。［知］
其二，认为偶然防卫无
罪，只是就偶然防卫行为本身而言。所以，并不排除偶然防卫之前的行为成立犯罪预
备。例如，甲为了杀害乙而事前准备了凶器，调查了乙的行踪。后来杀害乙时，乙正在
杀害丙。认为偶然防卫无罪，只是说甲杀害乙的“实行行为“无罪。至于甲此前实施的
预备行为，当然可能成立杀人预备。显然，得出上述结论没有任何矛盾。
本书虽然不赞成将防卫意识作为正当防卫的成立条件之一，但这并不意味着正当
防卫人都没有防卫意识。事实上，在大多数场合，防卫人都具有防卫意识。在有关防卫
意识方面，还需要注意以下几点：其一，防卫人事前与对方有矛盾（包括先前存在的矛
(366]
参见张明楷
：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012 年第
1 期。
(367]
日本刑法第36 条第
1 项规定：”为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得巳所实施的
行为，不处罚。”这似乎要求防卫人具有防卫意识，但日本现在的通说是不要求防卫意识。
[368]
例一，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。
例二，
丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。
根
据结果无价值论的无罪说，甲
、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。
(3ff)]
参见［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第171 页。
... 亚（
316
刑法学（第七版）
盾）、发生争吵等，与防卫意识无关，不影响正当防卫的认定。有矛盾、争吵、拉扯等，还
未形成不法侵害，也不意味着丧失防卫条件。
当对方先动手对防卫人实施暴力时，不能
因为该暴力由矛盾、争吵等引起，就否认其属于不法侵害（一般的故意杀人、故意伤害
案件原本大多由矛盾引起）；同样，也不能因为先前的矛盾、争吵等而使遭受暴力侵害
的人丧失防卫条件。其二，在防卫人与对方发生争吵时，对方试图对防卫人实施暴力，
防卫人警告对方”不要动手，否则我对你不客气”，但对方仍然先动手对防卫人实施暴
力的，防卫人仍然可以防卫。这种情况下，应当肯定防卫人具有防卫意识，而不能认定
为相互斗殴。其三，在防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害而做好防卫准备的案
件中，当防卫人的预见变为现实，亦即他人正在进行不法侵害时，也应肯定防卫人具
有防卫意识，而不能认为防卫人有相互斗殴的意识。
即使认为事先做好防卫准备的
行为同时具有攻击意识，也应当肯定其防卫意识与攻击意识并存，而不能否认防卫
意识。
（四）必须针对不法侵害人本人进行防卫
防卫行为必须足以制止不法侵害、保护法益，在此意义上，防卫行为以适合性或适
当性为前提。但是，防卫行为不以补充性为要件，并非只有在不得巳时才能实施防卫行
为。
当公民面临不法侵害时，不应当要求公民首先报告单位或者司法机关（在不法侵
害尚未发生时，即使报告司法机关，司法机关也无能为力；在不法侵害正在进行时，即使
报告司法机关也无济千事），更不得要求公民容忍不法侵害。
防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能
只具有造成损害的危险。根据刑法第20 条第
1 款的规定，似乎只有“对不法侵害人造
成损害的＂才成立正当防卫。但根据当然解释，既然造成损害时都是正当防卫不构成
犯罪，那么，没有造成损害时更不成立犯罪，理当属于正当防卫。不过，也不要认为符合
正当防卫前提条件的行为都是正当防卫。刑法之所以规定正当防卫，就是因为孤立地
进行判断时，正当防卫符合某些犯罪的构成要件，或者说与某些犯罪的客观行为相似，
所以需要将其排除在犯罪之外。行为人在面临正在进行的不法侵害时，实施了某种行
为，也制止了不法侵害，但当其行为根本不符合任何犯罪的构成要件时，可以直接否认
犯罪的成立，不需要利用正当防卫这一违法阻却事由。例如，甲为了盗窃财物于夜间不
法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“谁＂，甲便逃走了。显然没有必要认定乙的行为
是正当防卫。又如，甲与收购废品的乙因琐事发生争吵，在甲举起拳头正要击打乙的面
部时，乙迅速拿起一个生锈的铁锅挡在自己面前，甲一拳打穿铁锅，造成自己的手部重
伤。就本案而言，根本不需要运用违法阻却事由，就可以否认乙的行为构成犯罪。这是
因为，乙并没有实施伤害罪的构成要件行为，甲的伤害结果是由甲自己造成的。
既然
如此，当然不需要讨论乙的行为是否属于正当防卫以及防卫行为是否过当。
再如，A
为了杀害B 而驾车撞向B,B 立即躲在水泥墩后面，A 的车撞向水泥墩，导致车毁人
亡。在本案中，B 的行为不符合任何犯罪的构成要件，不需要用违法阻却事由来
处理。
防卫行为并不是“单纯避免“不法侵害的行为，也不限千“单纯制止“不法侵害的行
为。例如，在不法侵害人持刀伤人时，不能将防卫行为限定为使用物品逃避伤害结果的
第五章不法
317
行为，也不能将防卫行为限定为单纯夺刀的行为。事实上，在对方进行不法暴力侵害
时，只有通过更为严重的暴力才能制止其不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴
力制止对方的暴力侵害。例如，在乙先动手对甲胸部击一拳时，如果要求甲也使用相同
力量对乙胸部反击一拳，那么，结局只能让二人一直持续相互拳击，而不可能制止不法
侵害。只有当甲反击的力量大于乙的力量，或者使用有效工具压制乙的行为，才可能保
护自己的法益。所以，将正当防卫理解为“单纯避免”或者“单纯制止“不法侵害完全不
符合生活常识。从刑法上说，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法
侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用
正当防卫排除违法性。
防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫；但正当防卫的成立并不以防卫行
为现实地排除了不法侵害为前提。换言之，只要具有排除不法侵害的可能性与适当性，
即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。例如，对正在进行的抢夺行为进
行攻击的，即使不法侵害人仍然夺走了财物，攻击行为也成立正当防卫。换言之，防卫
行为必须是足以制止不法侵害的行为，如果某种行为不具有制止不法侵害的可能性，就
不属于防卫行为。例如，乙从手机监控中发现甲侵入自己的住宅盗窃时，立即潜入甲的
住宅盗窃财物的，不可能属于防卫行为。
防卫行为只能针对不法侵害人本人进行，这是由正当防卫的特点决定的。正当防
卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施
的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止
不法侵害、保护法益。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵
害、保护法益。即使在面对共同不法侵害的情况下，也只能对客观上正在进行不法侵害
的人或者具有义务防止侵害结果发生的人进行防卫。例如，A 在幕后咬使B 杀害C ，在
B 正在杀害C 的过程中，只能对B 实施正当防卫。再如，甲咬使乙杀害丙，乙致丙重伤
后逃离现场。在甲还在现场的情况下，丁使用暴力、胁迫方法强制甲救助丙的，是针对
甲的不作为的防卫，而不是针对甲先前的教暧行为的防卫。
针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防
卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤害乃至死亡；二是针对不法侵害人的
财产进行防卫，如不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够起到
制止不法侵害、保护法益的作用，则可以通过损毁财产进行正当防卫。
针对不作为犯的防卫，既可能是通过暴力、胁迫等方式迫使不法侵害者履行作为义
务，也可能是通过毁坏不法侵害者的财物（犯罪工具）等方式进行防卫。例如，甲故意
将三辆卡车停放在乙公司车辆的必经道路上，妨害乙公司的合法经营活动。虽然甲的
作为已经结束，但应当移走车辆却不移走的不作为仍在持续。
乙公司相关人员在将三
辆卡车移至路边的过程中造成车辆部分毁损的，属于正当防卫。
对千针对第三者进行所谓防卫的，或者防卫行为造成第三者法益的损害的，应视不
同情况处理。
(1) 如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理；如果误认
为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。
(2) 甲追杀乙，乙将
318
刑法学（第七版）
丙所有的花瓶砸向甲，导致花瓶毁损的，宜认定为紧急避险（就花瓶毁损而言）丛'370]
(3) 甲非法将丙所有的花瓶砸向乙的头部，乙用手或者工具挡开花瓶，导致花瓶毁损
时，根据因果关系与结果归属的原理，应当直接将花瓶毁损的结果归属于甲的行为，没
有必要认定乙的行为是正当防卫与紧急避险。［如同样，甲将丙推向乙，乙将丙推开，导
致丙受伤的，也应当直接将丙的受伤结果归属千甲的行为。
问题是，针对不法侵害者实施的防卫行为，因为打击错误导致第三者伤亡时应当如
何处理？例如，乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，
或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。
甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫。就
对丙的伤害而言，刑法理论上存在不同观点：［立(1) 甲对丙也是正当防卫。
因为丙的
伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果；即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，
也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作
为整体进行评价。这种观点背后的观念是，不能认为甲的行为既是合法的（对乙而言）
又是违法的（对丙而言）。但是，这种观点并不符合我国刑法第20 条第1 款的规定。而
且，根据这种观点，没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为，这缺乏合理性。
(2) 甲的行为成立假想防卫。
因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的
伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
(3) 甲的行为成立防卫过当，因
为正当防卫的必要限度包括防卫对象的限度。['373]
( 4) 甲的行为成立紧急避险。
因为
甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险
的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将甲的行为一概认定为紧急避险也有
疑问，因为甲的行为并不一定符合紧急避险所要求“不得已”这一补充性要件。
(5) 如
果甲对丙的伤害符合紧急避险条件，就认定为紧急避险；否则便成立故意犯或者过失
犯。但这种观点只能解决部分问题，实际意义有限。
(6) 甲的行为类似于假想避险。[374]
( 7) 甲的行为既不是正当防卫也不是紧急避险，具有违法性，需要进一步判断有无故
意、过失以及期待可能性，然后决定如何处理（违法性说）。［芍5]
本书试图承认空间的防卫过当概念，即倾向千采取第三种观点。不管是采取第二
[370]
对此，刑法理论上还存在其他观点
：（
l ）乙的行为依然成立正当防卫，因为乙实施的是正当防卫行为。但
是，只有给不法侵害人造成损害的，才可能成立正当防卫。
( 2 ) 成立准正当防卫，即虽然不完全符合正当
防卫的成立条件，但可以视为正当防卫。
如果说准正当防卫是一种超法规的正当化事由，这一观点也是
可以成立的。
( 3 ) 成立正当防卫与紧急避险的竞合。如上所述，这种行为并不符合正当防卫的条件。
况
且，如果能够成立正当防卫，就没有必要认定为紧急避险。
[371]
倘若要归入违法阻却事由，也应认定为正当防卫。因为花瓶虽然并非不法侵害者甲所有，却是甲进行不
法侵害的工具，刑法不可能禁止防卫人针对侵害工具进行正当防卫。将这种情形认定为正当防卫，或许
不符合刑法第20 条关于“对不法侵害人造成损害”的规定，但如前所述，防卫行为并不是必须造成不法侵
害人的人身损害，只要防卫人的行为表现为符合构成要件且客观上是可能制止不法侵害的行为，就是正
当防卫。
[372]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第131 -132 页以下。
[373]
参见尹子文：《防卫行为伤及第三人的教义学认定一—引入防卫过当条款的尝试》，载《苏州大学学报（法
学版）》2018 年第
1 期。
[374]
参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016 年第2 版，第139 页。
[375]
参见［日
］曾根威彦：《刑法原论》，成文堂2016 年版，第219 -220 页。
第五章不法
319
种还是第三种观点，都不可能认定为故意犯，只能成立过失犯（意外事件则不构成犯
罪）。[Y/6)
采取第三种观点，则可以对甲适用减免处罚的规定。[ill]
当然，如果甲（职务
上业务上负有特定责任的人除外）是在“不得已“情况下实施防卫行为的，对丙的伤害
则属于紧急避险。
（五）必须没有明显超过必要限度造成重大损害
l ．防卫限度条件概述
旧刑法第17 条第2 款规定：＂正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负
刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，理论上对正当防卫的必
要限度提出了不同学说。［Y/8)
基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为
必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害
从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。切）
必需说认为，应从防卫的实际需要出发进
行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫
在客观上有必要，防卫强度就可以大千，也可以小于，还可以相当千侵害强度。［知］
适当
说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而
没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来进
行判断。[381 )
尽管理论上存在不同观点，但司法实践上对正当防卫必要限度的认定采取了较为
严格的态度，使公民正当防卫的积极性受到了挫伤。有鉴于此，现行刑法第20 条第2
款与第3 款放宽了正当防卫的限度。
刑法第20 条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑
事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的一般规定。本书认为，其
中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。易言之，只要是制
止不法侵害保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否“必需＂，应通过全面
分析案件得出结论。一方面，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的行为计划，以
及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。
防卫工具通
常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要
求防卫人在现场选择比较缓和的工具。[38'2)
问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问
题（包括打击部位与力度）。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应
否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质
[376]
如果将这种清形作为事实认识错误来处理，不管是采取具体符合说还是法定符合说，也都只能在存在过
失的前提下认定为过失犯（参见［日
］松原芳博
：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第276 - 278
页）。
[3T7]
当然，能否认为甲的行为违法性减少以及防卫过当减免处罚的根据是否包括违法性减少，还需要进一步
研究。
[378]
这些观点主要是就正当防卫与质的防卫过当的区分而言（参见后述内容）。
[379]
参见杨春洗等：《刑法总论》
，北京大学出版社1981 年版，第174 页。
[3割
参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988 年版，第133 页。
[381]
参见高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第152 页以下。
[382]
在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下，则可能要求防卫人选择适当的防卫手段。
320
刑法学（第七版）
与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，
不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人就不能
保护微小权益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。
2 超过必要限度与造成重大损害的关系
关于超过必要限度与造成重大损害的关系，我国刑法理论上存在两种不同观点。
一体说认为，“只有防卫行为的强度超过了＇必需＇的限度，才会造成重大的危害结
果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅
相成、缺一不可的。不可能存在所谓的＇行为过当而结果不过当＇或＇结果过当而行为
不过当＇的情形” 。[ 383]
换言之，“正当防卫行为之过当，就是表现在造成了不应有的危
害结果。防卫过当行为和其所造成的重大损害是统一的，两者不可分割。
防卫过当行
为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据＂。［如］
二分说或者分立说“将正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条
件。在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为
过当；而在结果限度条件中，以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成
了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。这样防卫过当就包括了
行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当＇仅5] 。
《指导意
见》也指出：＂认定防卫过当应当同时具备＇明显超过必要限度＇和＇造成重大损害＇两
个条件，缺一不可。”
倘若采用二分说的表述，那么，防卫行为没有超过必要限度也没有造成重大损害
的，一体说与二分说都会认为是正当防卫；同样，如果防卫行为明显超过必要限度而且
造成重大损害的，两种观点都认为是防卫过当。可能得出不同结论的是以下两种情形：
第一种情形是，所谓防卫行为明显超过必要限度（行为过当）但没有造成重大损害
（结果不过当）。例如，防卫人甲向正在实施普通盗窃的不法侵害人开枪，却没有瞄准，
或者虽然打中但仅造成了轻伤或者轻微伤，制止了盗窃行为。再如，不法侵害人正在实
施威胁甲生命的侵害，甲曾受射击训练，此时既能开枪万无一失地击中不法侵害人的手
（致重伤），也能选择击中不法侵害人的头（致死），但甲选择了打中头。一体说认为，甲
的行为是正当防卫，也不存在防卫行为过当的问题。二分说认为，甲的行为不是防卫过
当，但防卫行为过当。
可是，二分说存在疑问。
因为不以防卫过当论处，并不意味着甲
的行为就是正当防卫。如果得出防卫行为过当的结论，就会认为甲的行为不成立正当
防卫。但这一结论并不可取。换言之，“只有同时超过两个限度才是防卫过当，如果只
超过其中一个限度，就仍然是正当防卫＂的设定缺乏理论根据。事实上，按照二分说的
逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于故意，就应当成立未遂犯。德国刑法理
论的通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的
(383]
马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年第3 版，第754~755 页。
[384]
陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社20 17 年版，第310 页。
(385]
郭泽强、胡陆生：《再论正当防卫的限度条件》，载《法学》2002 年第10 期。另参见周光权：《正当防卫的司
法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017 年第5 期；劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载
《法学家》2018 年第5 期；陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向》，载《法律科学》2018 年第3 期。
第五章不法
321
直接危险相联系的防卫行为，才是必要的.... .. 最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者
脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫；能够使用殴打工具或者武器进
行威胁，或者通过警告性射击威胁攻击者的人，不得开枪射击“ 。[386]
如果防卫人在没有
危险的情况下，却没有采取最温和手段，而是采取了足以致命的手段（如开枪射击），但
没有造成严重损害的，则属于质的防卫过当，宽］成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。
本书根据优越利益的保护原理，主张一体说（一体说的实质是只要结果不过当就不构
成防卫过当），故上述甲的行为成立正当防卫。
第二种情形是，所谓行为不过当但造成重大损害（结果过当）的行为。例如，不法
侵害人X 正在窃取乙的破旧自行车时，乙一掌将X 推往路边，X 倒地后头碰到坚硬物
体因而身亡。二分说认为，乙的行为不符合行为过当的要件，因而不是防卫过当。一体
说可能会认定不法层面的防卫过当（但会否认有责性）。
如果二分说认为乙的防卫行为没有过当只是结果过当，则同样不能肯定乙的行为
是正当防卫。如果二分说认为乙的行为成立正当防卫，就在逻辑上存有疑问。如前所
述，既然认为限度条件包括行为限度条件与结果限度条件两个要件，但在仅符合一个要
件的情况下，就得出正当防卫的结论，也不过是权宜之计而已（构成防卫过当时，需要
具备两个要件；但成立正当防卫时，只需要具备一个要件。这与二分说的根本立场不吻
合）。一体说虽然可能得出乙的行为成立防卫过当的结论，但并非对任何造成重伤或
者死亡的案件都会得出防卫过当的结论。换言之，一体说也不是单纯根据结果是否重
大判断防卫行为是否过当。退一步说，即使一体说得出了防卫过当的结论，也只是不法
层面的防卫过当，而并非不法且有责的防卫过当。就上述情形而言，一体说认为，乙对
造成重大损害没有过失，所以，依然不负刑事责任。
从刑法规定上说，刑法第20 条第2 款完全可以仅表述为“正当防卫明显超过必要
限度的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚＂。之所以增加“造成重大损害”
的规定，只是为了表明＇没有造成重大损失的，不是防卫过当” 。
事实上，二分说并不完全符合现实。二分说只能就极为典型的行为过当结果不过
当或者行为不过当结果过当的情形得出结论，无法运用到更多的复杂案件中。这是因
为，就绝大多数防卫行为而言，只能依赖其造成的结果才能判断行为是否过当；如果不
联系结果及其程度，判断行为是否过当是没有意义的，也是不可能的。
(1) 要求防卫人
采取特定的防卫工具或者手段，明显不现实。
而且，一拳就可以打死人，开几枪也不一
定致人死亡。所以，即使采用了最轻缓的工具，也可能因为强度过大等而造成重大损
害；即使选择了最有杀伤力的器具，也可能通过控制强度等避免重大损害。所以，我们
既不能说，凡是一拳打死人的都不叫防卫过当，也不能说，凡是对轻微不法侵害人开枪
射击的，都属于行为过当。如果在理论上重视行为本身的限度条件，就必然导致司法机
关强调防卫工具的对等性，回到了旧刑法时代的“手段相适应”说，因而容易将正当防
(386]
Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei! , Band I , 5. Aufl. ,C. H. Beck ,2020 , S. 789 . 另参见［德］冈特·
施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦
：《刑法总论
I 一犯罪论》
，杨萌译，法律出版社2006 年版，第167 页。
[3劝
参见［德］乌尔斯· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第236 页、
第240 页。
322
刑法学（第七版）
卫认定为防卫过当。
(2) 主张二分说的学者，没有就行为过当与否提出明确标准，依然
只是在相适应说、基本相适应说、相当说、必需说等学说中选择；或者只能就极为典型的
案件作出说明。但是，这些学说原本就是联系结果来讨论的。
(3) 从德国、日本的判例
与理论现状来看，就防卫行为本身设置限度条件时，基本上都是采取最轻微（最温和）
的手段原则
[388] ，或者要求“采取对等适当的手段，且只能给攻击者造成尽量少的损
失“ [389] ，抑或提出“防卫手段的必要最小限度性” [3切］。但在我国当下动辄认定防卫过当
的司法背景下，对防卫行为采取这样的原则，进而独立地得出防卫行为“超过了必要限
度”的结论，恐怕有百害而无一利。而且，“最温和手段原则”与紧急避险的补充性只有
一纸之隔；还会导致防卫人具有退避义务。
( 4 ) 无论对行为限度采取什么学说，也不能
不承认，在不法侵害极为轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二
者存在“悬殊的差异＂的情况下，就必须对防卫行为进行限定。[39 1 ]
例如，”为阻止X 偷
走一瓶拧檬汁，W 朝X 开了致命的一枪＂。在本例中，”由于X 的生命在价值上明显高
于像一瓶拧檬汁这种价值轻微的物品，这样，W 就只能采用更为轻缓的防卫或只得采
取防御防卫的方式” 。[392]
所谓“轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式”，并不只是就
防卫行为本身而言，而是联系结果才能知道防卫行为是否属于轻缓的防卫或者防御
防卫。
2018 年12 月
18 日最高人民检察院检例第45 号（陈某正当防卫案）的要旨指出：
”在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观
后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。”
这似乎采取了二分说，但事实上并非如此。本案的基本案情是，2016 年
1 月初，因陈某
（未成年人，某中学学生）在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实
施了殴打。
1 月
10 日中午，甲、乙、丙等6 人（均为未成年人），在陈某就读的中学门口，
见陈某从大门走出，有人提议陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。
甲等人尾随一
段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。
乙的3
位朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的
胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖
子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5 厘米，不属于管制刀
具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿
部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，
经鉴定，该3 人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损
伤。本案之所以认定为正当防卫，是因为行为人正处于可能遭受重伤害乃至危及生命
的危险中，即使其行为造成不法侵害者重伤，被牺牲和被缩小评价的不法侵害者的利益
也没有超过防卫行为保护的利益。所以，在法益衡量的立场上，既没有超出保护生命的
[388]
Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Aufl.,C. H. Beck ,2020,S. 789
[389]
［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第167 页。
［现
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第3 15 页。
[391]
参见尹子文：《防卫过当的实务认定与反思》，载《现代法学》2018 年第
1 期。
[392]
［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第172 -
173 页。
第五章不法
323
防卫行为所容许的必要限度，也没有造成比被保护利益更重大的结果。要旨所说的
”重大损害的客观后果“只是静态意义上的重大损害，而不是法益衡量意义上的重大损
失。换言之，要旨所说的”重大损害的客观后果”，只是在被缩小评价前属于重大损害；
但是从法益衡量来看，不法侵害者遭受的损害在缩小评价后没有超过防卫者保护的利
益，亦即并非比保护利益更重大的利益，因此不符合刑法第20 条第2 款所说的“造成重
大损害” 。
3 ．刑法第20 条第3 款的性质
刑法第20 条第3 款规定：”对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重
危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不
负刑事责任。”本书认为，第3 款不是特殊规定，而是对如何判断防卫限度的提示性
规定。
首先，将刑法第20 条第3 款理解为特殊规定，缺乏理论根据。
因为不管对正当防
卫的正当化根据采取什么学说，都没有对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的正
当化根据。换言之，任何关千正当防卫的正当化根据的理论，都没有分别就一般正当防
卫与特殊正当防卫提出不同的根据。事实上，一般正当防卫与特殊正当防卫也不可能
有不同的正当化根据。反过来说，既然一般正当防卫与所谓特殊正当防卫的正当化根
据相同，二者在防卫限度上就不存在不同标准。
其次，将刑法第20 条第3 款理解为特殊规定，存在逻辑上的缺陷。这是因为，理解
为特殊规定的逻辑结论必然是，第3 款的防卫行为原本是过当的，但由于其防卫对象的
特殊性，所以，在防卫限度上作出特别规定。但这样的理解导致第3 款的规定对防卫限
度的认定不能起指导作用，不利于认定对第3 款列举之外的不法侵害的正当防卫。其
实，第20 条第3 款规定的正当防卫并非没有必要限度，而是必要限度内的防卫行为；第
3 款规定的也不是原本过当但被拟制为不过当的防卫行为，而是原本就没有超过防卫
限度的正当防卫行为。
最后，将刑法第20 条第3 款理解为特殊规定，会导致司法机关将大量正当防卫认
定为防卫过当。这是因为：（l ）将第20 条第3 款理解为特殊规定，就必然对适用条件进
行特别限制，使得致人伤亡的防卫行为仅限于被特别限制的不法侵害。
(2) 将第20 条
第3 款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄。亦即，只要不法
侵害不属于刑法第20 条第3 款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定
为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。
(3) 将第20 条第3 款理解为特殊规定，导致必须
区分一般正当防卫与特殊正当防卫，但二者的区分并不容易。
在本书看来，第20 条第
1 款规定了正当防卫，第2 款规定了防卫过当的一般判断
标准与处罚原则，第3 款提示性地规定什么样的防卫行为没有过当，于是，需要按照第
3 款的提示性规定理解第2 款有关防卫过当的一般判断标准。
(1) 将第3 款理解为注
意规定不存在任何文理障碍。从字面含义来看，第3 款就是对第
1 款与第2 款的进一
步说明：既进一步说明了防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，也进一步说明了何谓
防卫限度，亦即，在什么情况下不属千防卫过当。
(2) 将第3 款理解为注意规定，就不
324
刑法学（第七版）
需要将第3 款的防卫对象与其他防卫对象进行区分，避免因此而产生分歧。[393]
反过来
说，对于任何涉及正当防卫案件，都是按照统一的方法与标准进行判断；而且，对于过当
与否的判断，只需要按照第3 款的规定对相关案件进行类比即可。
(3) 将第3 款理解为
注意规定，有利千使之与第
1 款的规定相协调、相一致。亦即，由千第3 款规定的是“造
成不法侵害人伤亡＂，而该规定只是提示性规定，所以，第
1 款所规定的“对不法侵害人
造成损害＂，也包括造成不法侵害人伤亡，而不是仅限于造成伤亡以外的损害。这样的
理解有利于司法机关合理放宽防卫限度，扭转当下司法实践过于严格地认定正当防卫
的现象。另外，将第3 款解释为注意规定，并不意味着对任何不法侵害的防卫都可以造
成侵害人的重伤与死亡，如果不法侵害明显低于第3 款规定的程度，防卫限度就会相应
地发生变化。
(4) 将第3 款理解为注意规定，有利于正确处理量的防卫过当的案件（参
见后述内容）。
需要说明的是，将第3 款理斛为注意规定，只是意味着对正在进行的严重暴力犯罪
进行防卫时造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，亦即，只是对防卫限度的提示性
规定而不是对防卫对象的一般性提示规定。
4.“ 明显超过必要限度造成重大损害＂的判断
(1)“ 超过必要限度造成重大损害＂的判断
本书虽然采取一体说，但并不是说只要造成重伤或者死亡就是重大损害，不是说只
要造成了静态意义上的重大损害就是防卫过当，而是强调综合判断。换言之，对于重大
损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度
的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。[394]
2015 年3 月
2
日”两高＂、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19 条第2 款明
确指出：＂认定防卫行为是否＇明显超过必要限度＇，应当以足以制止并使防卫人免受家
庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍
程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损
害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”这一意见值得肯定。反过
来说，将防卫过当的判断简单化、格式化，是没有意义的。《指导意见》指出：＂防卫是否
＇明显超过必要限度＇，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、
手段、强度损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社
会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的
损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须
[393]
例如，根据2018 年12 月
18 日最高人民检察院检例第47 号（于某某正当防卫案），对于犯罪故意的具体
内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第20 条第3 款规定的“行
凶＂。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的
成立。根据2020 年12 月29 日最高人民法院指导案例144 号（张那木拉正当防卫案），对于使用致命性
凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第20 条第3 款规定的“行凶",
可以适用特殊防卫的有关规定。根据2018 年6 月
20 日最高人民法院指导案例93 号（于欢故意伤害
案），对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第20 条第3 款规定的
“严重危及人身安全的暴力犯罪” 。但这样的指导性案例并没有提供普遍适用的统一标准。
[394]
参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷）
，中国人民大学出版社2017 年版，第305 页以下。
第五章不法
325
采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对千防卫行为与不法侵
害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”2018 年6 月20 日最高人
民法院指导案例93 号（千欢故意伤害案）也指出：＂判断防卫是否过当，应当综合考虑
不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环
境和损害后果等情节。”这表明，离开了损害后果根本不可能判断行为是否明显超过必
要限度。
对防卫行为是否过当的判断，必然要进行利益衡最。在进行利益衡扯时，必须时刻
铭记被侵害人的利益具有质的优越性，防卫人处于本质的优越地位。如前所述，刑法第
20 条第3 款是注意规定，在判断防卫行为是否过当时，必须按照该款的提示性规定进
行判断。根据刑法第20 条第3 款的规定，我们就可以得出如下结论：
第一，不能为了保护微小利益而造成重大损害。换言之，如果防卫行为所造成的损
害与不法侵害可能造成的损害悬殊，尤论如何也不能认定为正当防卫。例如，为了保护
笼中一鸟、树上一果而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。
这是优越的利益保护原理决定的，刑法第20 条第3 款列举的防卫对象也提示了这
一点。
第二，从被侵害人或者防卫方的角度来说，由于正当防卫是通过制止不法侵害保护
法益的，而不同千刑罚处罚，所以，需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造
成的损害（危险）进行比较，而不可能仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的
损害相比较。刑法第20 条第3 款的规定也清楚地表明了这一点：对严重＂危及“人身安
全的不法侵害，防卫行为造成“伤亡“实害的，也是正当防卫。
第三，不能忽视不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害，不能仅将防卫行
为及其造成的损害与不法侵害者先前的不法侵害进行对比，而应当将防卫行为及其造
成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行
比较。因为作为防卫对象的不法侵害处于“正在进行“中，而正在进行中的不法侵害是
动态的，是可能升级的。例如，在防卫人对盗窃犯进行防卫时，盗窃犯为了窝藏赃物而
对防卫人实施暴力的，则成为抢劫行为。对此，应当按照刑法第20 条第3 款的提示性
规定来处理，即使造成不法侵害者死亡的，也应当认定为正当防卫。
第四，不需要将手段的相当性设置为防卫条件，不能过分要求手段相适应，进而将
正当防卫认定为防卫过当。因为刑法第20 条第3 款实际上就是从结果上判断的，而不
是从手段上判断的。既然如此，即使防卫人面对的并非严重的不法侵害，也不能从手段
上进行限制。例如，不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造
成不法侵害者伤害的，并不意味着防卫行为超过了必要限度。
第五，不能认为，只要不法侵害不属于刑法第20 条第3 款规定的情形，防卫行为造
成了不法侵害者伤亡，就属于防卫行为超过必要限度。如前所述，正当防卫所造成的损
害可以大于不法侵害所造成的损害。例如，身体法益明显重于财产法益，但是，防卫行
为导致正在盗窃的人轻伤乃至重伤的，也可能成立正当防卫。同样，即使不法侵害者的
行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行
为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当认定为防卫过当。不
326
刑法学（第七版）
可认为，只要造成伤亡，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯
罪，就属千防卫过当。[395]
接下来需要说明的是，被侵害人的利益究竟优越到什么程度？对此不可能量化，根
据刑法第20 条第2 款的原则性规定与第3 款的提示性规定，只能大体上就优越程度本
身得出如下结论：其一，如果不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑
为10 年有期徒刑以上的，即使防卫行为造成不法侵害人死亡，也不属于防卫过当，而是
正当防卫。这是根据刑法第20 条第3 款的规定得出的结论。其二，如果不法侵害属千
其他普通犯罪行为，即使法定刑为3 年以下有期徒刑，或者对于单纯侵犯财产的犯罪
（如盗窃罪、诈骗罪等）行为进行防卫，即使防卫行为造成不法侵害人重伤的，一般不属
千防卫过当。例如，对于实施非法侵入住宅、轻伤害行为、数额较大的盗窃或者抢夺等
不法侵害的人，造成重伤的，应当认定为正当防卫。其三，防卫行为对违反治安管理处
罚法的不法侵害人造成轻伤，不可能属于防卫过当。此外，对于任何不法侵害的防卫行
为造成轻伤害的，都不可能属于防卫过当，必须认定为正当防卫。因为联系刑法分则的
相关条文可以看出，轻伤害不可能属于“重大损害” 。[3%]
上述几点，既是关于被侵害人
利益的优越程度的说明，也是明显超过必要限度造成重大损害的基本判断。
(2)“ 明显＂的判断方法
根据刑法第20 条第2 款的规定，即使超过了防卫限度，也不必然成立防卫过当，只
有“明显“超过必要限度时，才成立防卫过当。“明显＂，是指清楚地显现出防卫过当，或
者说人们很容易得出防卫过当的结论。在“明显＂的情况下，一般不会产生争议或者歧
义。在本书看来，对于防卫行为是否过当，可以采取多数服从少数的原则。本书并不是
要改变检委会、审委会由多数人决定的规则，而是说，在判断防卫过当时，多数人要善于
倾听少数人的意见。例如，审委会有9 人，虽然6 人主张防卫过当，但仍有3 人主张防
卫不过当。在这种情况下，可以说过当并不明显；如果明显，为什么仍有3 人认为不过
当？此时，认为过当的6 人应当倾听3 人所提出的不过当的观点与理由，反思自己关于
防卫过当的判断。进一步而言，司法人员尤其是法院院长、检察院检察长，不能因为自
己认为明显超过必要限度就认定为防卫过当。[3叨
三、防卫过当
（一）防卫过当概述
如上所述，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。
是否将责任要素作为防卫过当的判断资料，是需要讨论的问题。亦即，如果防卫人
对于过当事实没有故意与过失时，是否属于防卫过当？从不法与责任区分的角度来说，
应当区分不法层面的防卫过当与不法且有责的防卫过当。换言之，认定防卫行为是否
过当时，不需要考虑防卫人是否具备故意、过失、期待可能性等责任要素。在客观上成
[395]
参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013 年第
1 期。
[396]
《指导意见》指出：＂＇造成重大损害＇是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重
大损害。”
笠7]
参见张明楷
：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019 年第
1 期。
第五章不法
327
立不法的防卫过当的前提下，才需要判断防卫人是否对过当事实存在责任；如果得出肯
定结论，则属于不法且有责的防卫过当；如果得出否定结论，则仅属千不法层面的防卫
过当，并不构成犯罪。(398]
我国刑法理论一般是在不法且有责的意义上使用防卫过当概
念的。不法且有责意义上的防卫过当分为故意的防卫过当与过失的防卫过当（如后所
述，存在争议）。
总的来说，刑法之所以规定对防卫过当减免处罚，是综合考虑到了四个要素：
( 1) 防卫过当的违法性减少，主要表现在，过当行为针对的是正在进行的不法侵害，而
且保护了法益；其违法性只是就过当的那一部分而言，而不是就造成的所有损害结果而
言，因而与普通犯罪相比减少了违法性。
(2) 防卫过当的有责性减少，主要表现为，防
卫人在面对正在进行的不法侵害时，受到不法侵害者的心理压迫，期待防卫行为不过当
的可能性减少。
(3) 一般预防的必要性减少，因为只有在具备防卫前提条件的情形，才
可能实施防卫行为进而可能过当，故预防防卫过当的必要性不大。而且，对于防卫过当
减免刑罚有利千鼓励一般公民对不法侵害进行正当防卫，从而保护法益。
(4) 特殊预
防的必要性减少乃至消灭，因为防卫人大多为了保护合法权益，具有防卫意识，不具有
再犯罪的可能性。前两者属于减免处罚的法律理由，后两者属于减免处罚的政策理由。
不过，由于防卫过当存在不同的类型，并不是所有类型的防卫过当都具备上述四个要
素。例如，前述空间防卫过当的违法性并没有减少。再如，偶然防卫过当者的有责性与
特殊预防必要性并没有减少。所以，对上述四种要素难以采取重叠的并用说，只能采用
选择的并用说。亦即，只要同时具备其中一种法律理由和一种政策理由，就能够成立防
卫过当；在此前提下，是减轻处罚还是免除处罚，则需要综合判断。例如，故意的防卫过
当（包括偶然防卫过当）不具备有责性减少与特殊预防必要性减少或者消灭的要素，只
能减轻处罚；过失的防卫过当具备上述四个要素的，优先免除处罚，但空间的防卫过当
不具备违法性减少的要素，宜减轻处罚（参见后述内容）。
防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不
能定所谓“防卫过当罪”“防卫过当致人死亡罪”“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑
法第20 条关于防卫过当的规定来看，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才
存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对一般财产进行防卫的，不存在防卫过当问
题。
因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的责任形式。
如果形式地理解构成要件与故意，即如果认为正当防卫符合犯罪的构成要件，故意
是对符合构成要件的事实的认识与容认，而且在违法阻却事由之前判断故意的存在，那
么，正当防卫时就具有犯罪的故意，防卫过当理所当然也属千故意犯罪。但是，这种形
式的故意概念被我国刑法第
14 条所否认。所以，不能一般认为防卫过当都是故意
犯罪。
关于防卫过当的责任形式，我国刑法理论上有以下不同主张：（l ）防卫过当既可以
(398]
不能因为防卫人对过当事实没有责任，就认定其行为属于正当防卫。例如，防卫人随手拾取一根细木棍
击打在路边盗窃电动车的小偷头部，击打的力度原本不会致使小偷死亡，但木棍上的一颗钉子致使小偷
死亡，而防卫人却不能预见到木棍上有钉子。应当认为，防卫人的行为属于不法的防卫过当，但由于没有
故意与过失，故不承担刑事责任。
328
刑法学（第七版）
是过失，也可以是故意（包括直接故意与间接故意）；在防卫强度违反了自我约束性造
成过当时，可以是过失与间接故意；在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下，就是
直接故意。饰］
（2 ）防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。［砌
(3) 防卫过当只能是间接故意，因为现行刑法规定，明显超过必要限度造成重大损害
的，才是防卫过当。这表明了防卫人也清楚地认识到自己的行为超过了防卫限度，在这
种情况下仍然实施其过当防卫行为，就是间接故意。[401 ]
(4) 防卫过当只能是过失，不
存在故意。[402]
(5) 防卫过当只能是疏忽大意的过失。[403]
本书认为，对防卫过当的责任形式的讨论，必须明确以下三点：（l ）刑法上的故意
与一般生活意义上的“故意”不可等同，正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意，故
不能认为防卫过当都是故意犯罪。
(2) 必须区分量的过当与典型的事前加害和事后加
害。[404]
不能因为典型的事前加害与事后加害通常出于直接故意，就认为防卫过当也是
直接故意。
(3) 应当根据防卫人对过当结果的心理态度确认防卫过当的责任形式。所
以，总的来说，只要行为人对过当结果具有认识与希望或者放任态度，就成立故意的防
卫过当；如果对过当结果仅有过失则成立过失的防卫过当。但是，由于防卫人是否具有
防卫意识会影响故意、过失的认定，故有必要区分有无防卫意识以及假想防卫过当三种
情形讨论。
首先，防卫人确实具有防卫意识，其行为又明显超过了必要限度造成了重大损害
时，一般宜认定为过失，特殊情况下认定为故意。主张“一般宜认定为过失＂的理由是
：
这类防卫过当的行为人在实施防卫行为时，认识到了不法侵害正在进行，并出于保护法
益的意图。认定防卫人因为疏忽大意或者过千自信进而造成了防卫过当，与防卫意识
相协调。另外，将具有防卫意识的防卫过当认定为过失，可以避免不当地限制公民的防
卫权，有利于充分保护法益。心］
所以，防卫过当致人死亡或者重伤的，一般应分别成立
过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。“特殊情况下认定为故意”，是指行为人虽有防卫
意识，但同时对过当结果具有认识与希望或者放任的态度的情形。防卫意识与犯罪的
故意完全可能并存。例如，面对不法侵害者实施的不构成犯罪的轻微盗窃行为，防卫人
明知自己的防卫行为将造成重伤，却仍实施这样的行为造成对方重伤。对此，应认定为
故意的防卫过当。在量的过当的场合，如果防卫人明知不法侵害者已经丧失侵害能力
仍然防卫导致过当的，应认定为故意的防卫过当。如果不法侵害行为已经结束，但防卫
(399]
参见金凯
：《试论正当防卫与防卫过当的界限》，载《法学研究》1981 年第
1 期。
［知］
参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2023 年第4 版，第383 页以下。
(401)
参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000 年版，第195 页。
(402)
参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988 年版，第134 页以下。
(403]
参见利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，载《法学评论》1984 年第2 期。
（妞）
本书认为，事前加害不可能成立量的过当。
(405)
上述关千防卫过当责任形式的第(2) 种观点具有一定合理性。因为行为人在出于制止不法侵害的意图
而进行防卫时，完全可能放任自己的行为造成重大损害。如同一般的间接故意犯罪，完全可能在追求正
当目的的同时，放任结果的发生。但是，直接故意与间接故意在刑法上同属于故意，性质完全相同；在防
卫人具有防卫意识而防卫过当的情况下，将间接故意的防卫过当适用刑法关于防卫过当的规定，而对直
接故意的防卫过当不适用刑法关于防卫过当的规定，有悖刑法上故意概念的统一性。基于同样的理由，
本书也不赞成前述第(3) 种观点。
第五章不法
329
人误以为不法侵害人会继续实施侵害行为，则应认定为过失的防卫过当。
其次，如果行为人没有防卫意识，同时肯定偶然防卫也是正当防卫，则偶然防卫过
当的责任形式既可以是过失，也可以是故意（包括直接故意）。例如，行为人过失实施
的重伤行为，客观上符合了正当防卫的前提条件（如他人正在实施盗窃行为），但即使
行为人认识到了事实真相，其行为也明显超过必要限度造成了重大损害，此时宜认定为
过失的防卫过当。又如，行为人在故意实施杀人行为时，客观上符合了正当防卫的前提
条件（如他人正在实施伤害行为），但即使行为人认识到了事实真相，其行为也明显超
过了必要限度造成了重大损害，此时宜认定为故意的防卫过当。在本书看来，致人死亡
的防卫过当，要么成立故意杀人罪，要么成立过失致人死亡罪，而不应认定为故意伤害
（致死）罪。
需要说明的是，上述对防卫过当责任形式的讨论，是以具体案件中的防卫人存在故
意或者过失为前提的。倘若防卫行为虽然过当，但防卫人对过当结果没有故意与过失，
当然不成立犯罪，只能认定为意外事件。
（二）量的防卫过当
防卫过当可以分为质的防卫过当与量的防卫过当。我国刑法理论与司法实践普遍
承认的是质的防卫过当，即在存在正当防卫状况的前提下，防卫的强度超过了必要限度
造成了重大损害的情形（前面讨论的基本上都是与质的防卫过当相关的问题）。量的
防卫过当，是指超越正当防卫的时间界限，因而导致超过必要限度造成重大损害的情
形。[405]
我国刑法理论与司法实践一般不承认量的防卫过当，［4ITT] 但本书极力主张承认
量的防卫过当。
首先，量的防卫过当符合我国刑法第20 条第2 款、第3 款的规定。第2 款规定的
“必要限度”并没有局限于防卫强度与防卫结果的限度条件，完全可以包括时间限度条
件，这在文理解释上没有障碍。如前所述，第3 款是注意规定，第3 款特别提示了防卫
时间限度与防卫结果限度，即“对正在进行……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法
侵害人伤亡的，不属于防卫过当＂。这只是说明，对正在进行的严重暴力犯罪的防卫，
不存在质的防卫过当的问题。但反过来说，对并非正在进行（巳经结束）的暴力犯罪进
行防卫的，则可能属于量的防卫过当。概言之，第3 款提示性地规定了超过时间限度的
行为，可能成立量的防卫过当。另外，对于量的防卫过当适用防卫过当的规定，不是只
能免除处罚，而是也可能减轻处罚，因而也可以做到量刑适当。
其次，量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的根据。其一，防卫人基于一个行为意
志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性，就可以评价为一体化的
防卫行为，而不应当进行人为的分割。由于作为一个整体的防卫行为是针对不法侵害
的，所以量的防卫过当的不法减少。”而且，如果力量的消耗量相同，可以说，两次适度
［如
参见［德］乌尔斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第236 页
以下；［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第142 页以下。
[407]
当然，也有判决事实上承认了最的防卫过当，如浙江省温州市中级人民法院(2015) 浙温刑终字第1881 号
刑事判决书。
\ ,.
, - ,··,
330
刑法学（第七版）
打击的危害比一次明显过度打击的危害要小。”心）其二，对千防卫人而言，判断不法侵
害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上
停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。
由于这样的现象屡见不鲜，
所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为，或者说要求防卫人随时停止防卫行为的期待
可能性减少。况且，即使是量的防卫过当，也是在精神紧张、慌乱的情形下造成的。此
外，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫
行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。这些都说明，在量的防卫过
当时，防卫人的责任减少。其三，”是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击
（质的过当），还是在一次打击使不法攻击停止后予以第二次打击（量的过当），从刑事
政策的观点来看并不重要“ 。［心）
换言之，如果从预防不法侵害的刑事政策上考虑，量的
防卫过当与质的防卫过当没有区别。例如，乙持铁棒对甲实施不法侵害，甲为了保护自
己的身体而持刀砍乙，在乙受伤倒地后，甲继续用刀砍乙，导致乙死亡。
由于甲的防卫
行为样态、行为意思具有连续性与同一性，宜认定为一体化的防卫行为。但由于造成了
不应有的损害，应认定为防卫过当，而不能认定为独立的普通故意杀人罪。[4IO)
本书虽然主张对量的防卫过当适用防卫过当的规定，但对量的防卫过当的判断，却
不能照搬德国、日本的判例。
因为H 本刑法规定了暴行罪，德国刑法关于伤害罪的规定
实际上包含了部分暴行罪。所以，当防卫行为制止了不法侵害后，防卫人继续对不法侵
害人实施暴力的，即使后来的暴力没有造成伤害，也可能认定为量的防卫过当。
但是，
我国刑法不仅没有规定暴行罪，而且第20 条规定只有造成重大损害时才能认定为防卫
过当。因此，在我国，对形式上超过时间限度的防卫行为，应当区分为不同情形。
第一，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时
间限度的防卫行为没有造成伤害结果的（刑法并不评价的结果），［411 ] 不能认定为量的
防卫过当，必须认定为正当防卫。
例如，在“昆山案”中，刘某某先下车与于某某发生争
执，经同行人员劝解返回车辆时，刘某某突然下车，上前推操、踢打于某某。虽经劝架，
刘某某仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全
长59 厘米，其中刀身长43 厘米、宽5 厘米，系管制刀具），连续用刀击打于某某颈部、腰
部、腿部。击打中砍刀甩脱，于某某抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某某腹部、臀部，砍击
右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7 秒。刘某某受伤后跑向宝马轿车，于某某继续追砍2
刀均未砍中，其中
1 刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7 厘米长刀痕）。［412]
本案
于某某后2 刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成值得刑法评
价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，所有的行为最终只能认定为正当防卫。
第二，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时
间限度的防卫行为造成了重大损害的（重伤与死亡结果），在防卫人对过当具有故意或
［心］
Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Autl.,C.H. Beck ,2020,S.1125 .
［心］
Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei! , Band [, 5. Aufl., C. H. Beck, 2020, S. I 125.
[ 410]
在不能查明过当结果是由哪一行为造成时，可以认定为质的防卫过当。
[ 411]
这样区分表述，只是为了更加清楚地描述各种量的过当的情形（下同），而非否认防卫行为的一体化。
[412]
参见卢志坚：《于某某的行为属于正当防卫，不负刑事责任》，载《检察日报》2018 年9 月2 日，第
1 版。
第五章不法
331
者过失的前提下，属千量的防卫过当，适用刑法第20 条第2 款的规定，应当减轻或者免
除处罚。如果防卫人对过当没有故意与过失，则只是不法层面的防卫过当，而不是不法
且有责意义上的防卫过当。换言之，这种情形属于意外事件，不成立犯罪。
第三，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时
间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害的（如轻伤害），也应当认定为正当防卫，
而不应认定为量的防卫过当。不可否认的是，这种情形下的轻伤害，完全是不必要的损
害。如果根据1979 年刑法的规定，则是量的防卫过当。但是，现行刑法第20 条第2 款
规定，只有造成重大损害的才是防卫过当。既然如此，就不能认定这种情形成立防卫过
当。或许有人认为，对千这种完全不必要的轻伤害，应当认定为防卫过当。但是，如果
要得出这种结论，要么认为轻伤害属于重大损害；要么对重大损害采取相对化的认定，
即在质的防卫过当中，只有重伤与死亡属于重大损害，在量的防卫过当中，只要造成轻
伤害就是重大损害。本书难以赞成这种观点。其一，如果认为轻伤害属于重大损害，必
然导致防卫限度的条件更为苛刻，不当缩小正当防卫的成立范围，因而明显不当。其
二，既然量的防卫过当与质的防卫过当一样，都具备防卫过当减免处罚的根据，就不能
对限度条件采取相对化的标准，而是必须采取统一标准。
第四，不法侵害结束前的防卫行为的限度达到允许造成重伤与死亡结果的程度，防
卫人在超过时间限度后实施了侵害行为，但难以查明重大损害是否在超过时间限度后
造成的，应当根据事实存疑时有利于被告人（防卫人）的原则认定为正当防卫，而不能
认定为量的防卫过当。例如，防卫人对不法侵害人连续砍了数刀，其中在不法侵害人倒
地丧失反抗能力后砍了2 刀。不法侵害人有2 处重伤，但不能证明其中的
1 处重伤或
者2 处重伤系由后2 刀造成。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定2 处重
伤均由不法侵害结束前的防卫行为造成，因而应当认定为正当防卫。反之，如果证据确
实充分，足以证明其中
1 处重伤或者2 处重伤是由不法侵害结束后的防卫行为造成，则
应当认定为量的防卫过当，并且减轻或者免除处罚。(413]
第五，不法侵害结束前的防卫行为造成致命伤，但即使死亡也并不过当，不法侵害
结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重伤，最终不法侵害人死亡的，属于量的防卫
过当，但不能认定为故意伤害致死，只能认定为过失致人重伤罪或者故意伤害（重伤）
罪。例如，乙正在实施强奸行为，甲向乙砍了第一刀造成致命伤（几小时后死亡），乙倒
地后甲又连续砍了两刀，造成重伤。
由于第一刀属于正当防卫，故只能认定甲的行为成
立过失致人重伤罪或者故意伤害（重伤）罪。(414]
（三）假想防卫过当
从防卫对象来说，防卫过当包括通常的防卫过当与假想防卫过当。假想防卫过当
，
是指本来不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认为存在而实施防卫行为，但即使所
误想的侵害是真实的侵害，防卫行为也明显超过必要限度的情形。
[413]
参见张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019 年第
1 期。
[414]
如果防卫行为中的第一刀就过当，则同时存在质的过当与量的过当，需要在分别判断的基础上择一重罪
论处。
332
刑法学（第七版）
虽然假想防卫本身要么仅成立过失犯罪，要么属于意外事件，但假想防卫过当既可
能是过失，也可能是故意。例如，将他人的正当行为误认为盗窃行为，即使他人是在实
施盗窃行为，也只需造成轻伤，但行为人因为疏忽大意或者过千自信造成重伤的，成立
过失的假想防卫过当；如果行为人故意造成重伤的，则成立故意的假想防卫过当。
对于假想防卫过当能否适用刑法第20 条第2 款关于防卫过当的减免处罚规定，还
值得进一步研究。
由于假想防卫过当并不符合刑法第20 条第2 款的防卫过当，故不能
直接适用该款减免处罚的规定。但由于假想防卫过当与防卫过当具有部分类似性，也
可能类推适用刑法第20 条第2 款的部分规定。本书的初步看法如下：（l ）如果行为人
对不法侵害事实与过当事实都没有过失，当然不成立犯罪；（2 ）如果行为人对不法侵害
事实没有过失，但对过当事实有过失，应认定为过失犯罪，同时类推适用刑法第20 条第
2 款减轻或者免除处罚的规定；（3 ）如果行为人对不法侵害事实有过失、对过当事实有
故意，应认定为故意犯罪，同时类推适用刑法第20 条第2 款减轻处罚的规定，但不能免
除处罚；（4 ）如果行为人对不法侵害事实没有过失，但对过当事实有故意，应认定为故
意犯罪，同时类推适用刑法第20 条第2 款减轻处罚的规定，但不能免除处罚；（5 ）如果
行为人对不法侵害事实与过当事实均有过失，应认定为过失犯罪，同时类推适用刑法第
20 条第2 款减轻处罚的规定，但不能免除处罚；（6 ）如果行为人对不法侵害事实有过
失，对过当事实没有责任，只能作为通常的假想防卫处理，同时类推适用刑法第20 条第
2 款减轻处罚的规定，也不能免除处罚。[415]
（四）防卫过当的处罚
根据刑法第20 条第2 款的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免
除处罚。
《指导意见》指出：＂要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不
法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、
公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者
多次长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件
处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。”本书的看法是，综合考虑防卫过
当者具备前述减免处罚的哪些理由，合理选择减轻处罚还是免除处罚。亦即，对千违法
性与有责性均减少，也缺乏预防必要性的防卫过当，应当免除处罚；对千违法性没有减
少但有责性减少，预防必要性减少或者消灭的防卫过当，优先免除处罚；对于违法性减
少但有责性没有减少，具有特殊预防必要性的防卫过当（如偶然防卫过当），只能减轻
处罚。
笫三款紧急避险
一、紧急避险的概念与性质
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正
(415]
例如，乙在实施盗窃行为时，甲误以为乙正在实施爆炸行为而将乙打死。
日本的刑法理论一般认为这种
情形属千假想防卫，但不能适用防卫过当的规定。本书认为，在我国可以将这种情形归入假想防卫过当，
从而类推适用防卫过当的规定。
第五章不法
333
在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。分洪是紧急避险的适例。
紧急避险的特点是避免现实危险、保护较大或同等法益。紧急避险行为虽然造成
了某种法益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为没有侵害
法益。
紧急避险的观念晚千正当防卫的观念。与正当防卫一样，紧急避险也是一种紧急
行为。二者最大的区别在千：正当防卫是对不法侵害的防卫，即所谓“正对不正”；而紧
急避险是两个法益之间的冲突，即所谓“正对正” 。在“正对正＂的情况下之所以阻却违
法，也是因为它保护了更大或至少同等的法益。
关于紧急避险的性质，在刑法理论上存在争议。
(1) 责任阻却事由说认为，紧急避
险行为侵害了法益，因而是违法行为，但由于没有其他方法可以避免危险，行为人只能
采取损害合法利益的方法避免危险（不具有期待可能性），因而排除了行为人的责任。
但这种观点存在疑问。
首先，当行为人为了不存在亲属关系的他人的利益而进行紧急
避险时，不能用缺乏期待可能性来说明。其次，当行为人为了保护较小利益而损害较大
利益时，也可能没有适法行为的期待可能性，如果采取责任阻却事由说，就应承认该行
为阻却责任，但这与紧急避险要求严格的法益均衡并不一致。最后，如果认为紧急避险
行为具有违法性，便对此行为可以进行正当防卫，这也不妥当。
(2) 违法阻却事由说认
为，在两种法益产生冲突、没有其他方法可以避免的情况下，通过权衡法益而损害较小
法益，就阻却了实质的违法性。
(3) 二分说分为原则上阻却违法的二分说与原则上阻
却责任的二分说。原则上阻却违法的二分说（德国的通说）又有不同观点。一种观点
认为，在避险行为保护较大法益损害较小法益时，是违法阻却事由；在避险行为所保护
的法益与损害的法益价值相同时，是责任阻却事由。
另一种观点认为，紧急避险原则上
是违法阻却事由，但不得已以牺牲生命保护生命、以伤害身体保护身体时，则是责任阻
却事由。原则上阻却责任的二分说认为，紧急避险原则上阻却责任，但在冲突的利益之
间存在显著差异（所保护的法益明显优千损害的利益）时，属千违法阻却事由。[416]
(4) 以阻却违法性为中心的三分说认为，避险行为保护了更为优越的利益时（不存在民
法上的违法性），阻却违法性；避险行为虽然保护了更为优越的利益但存在民法上的违
法性时，阻却可罚的违法性；避险行为保护了等同价值的法益时阻却责任。[417]
本书原则上将紧急避险作为违法阻却事由处理。首先，紧急避险通常以通过损害
较小的法益保护更大的法益，故从法益衡量角度来看，阻却了违法性。其次，在不得已
的情况下，即使避险行为所损害的法益与保护的法益价值相等，也表明其没有造成法益
侵害，因而阻却违法。最后，不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为（应设置更
为严格的条件），既可能成立违法阻却事由，也可能成立责任阻却事由（在此一并讨
论）。我国刑法第21 条第
1 款关千紧急避险的规定，并没有将紧急避险限定为违法阻
却事由，所以，对紧急避险原则上采取违法阻却事由说，例外地承认责任阻却事由，似乎
[416]
参见张明楷：《外国刑法纲要》
，法律出版社2020 年第3 版，第139 -
140 页以下。
[417]
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第254 页。
334
刑法学（第七版）
并不存在法律障碍（以违法阻却事由为中心的二分说）。［418]
第一，我国刑法关于紧急避险的规定，虽然没有像德国刑法那样分成两个条文，但
是，我国刑法并没有具体规定紧急避险必要限度的内容。如若说，阻却违法的紧急避险
与阻却责任的紧急避险的限度条件不同，我们当然可以分别确定二者的限度条件。例
如，倘若认为，阻却违法的紧急避险所保护的利益必须明显大于避险所造成的损害，而
阻却责任的紧急避险所保护的利益可以等于避险所造成的损害，就可以根据这种标准
分别确定二者的限度条件。
第二，刑法对正当防卫与紧急避险所规定的法律后果都是“不负刑事责任＂，这里
的不负刑事责任，显然是指不承担刑法后果。于是，我们完全可以这样来理解：正当防
卫的不负刑事责任，是指正当防卫行为不违法因而不负刑事责任；而紧急避险的不负刑
事责任包含两种情形，即一是因为不违法而不负刑事责任，二是因为没有责任而不负刑
事责任。这样解释在文理上没有任何障碍。
第三，我国刑法第21 条规定对本人或他人的人身、财产权利以外的其他权利都可
以进行紧急避险，其中的”他人“当然包括亲属和其他亲人。既然如此，就有可能包括
免责的紧急避险，而不能说我国刑法第21 条的规定只是相当于德国刑法第34 条的
规定。
第四，一个条文表达两个意思，或者一个条文表述两个事项，是常见的现象。对我
国刑法第2 1 条的规定采取二分说，不存在逻辑障碍。与日本刑法和刑法理论相比较，
也能说明这一点。
日本刑法关于紧急避险只有一个规定，且要求”所造成的损失不超
过其所欲避免的损害限度＂（第37 条），但日本仍然有不少学者主张二分说。[419]
既然
如此，在我国刑法第21 条没有规定具体限度条件的情况下，采取二分说在文理上更加
没有障碍。
第五，诚然，阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险的根据并不相同，但这并
不妨碍刑法理论对刑法第2 1 条规定的紧急避险采取二分说。刑法第21 条并没有直接
表述紧急避险的根据何在，从法条所处的地位来看，也不能断定本条规定的仅限于违法
阻却事由。所以，在采取二分说的前提下，刑法理论当然可以分别说明阻却违法的紧急
避险的根据与阻却责任的紧急避险的根据。没有理由认为，一个法条的设置仅限于一
种根据。
如上所述，作为违法阻却事由的紧急避险的正当化根据，正是优越的利益保护原
理。德国刑法理论的通说认为，紧急避险的正当化根据是优越的利益保护原理与最低
限度的互相团结义务：为了保护更为优越的利益，人们可以期待个人放弃自己明显更没
[418)
但是，刑法第21 条第3 款所欲排除的紧急避险仅限于阻却违法的紧急避险，亦即即使发生了第3 款所规
定的事由，仍有阻却责任的余地。
因为职务上、业务上负有特定责任的人，在自己的生命面临紧迫危险时
采取紧急避险行为的（如持枪歹徒射杀没有持枪的警察时，警察闯入民宅躲避），虽然不阻却违法（不能
适用刑法第2 1 条第
1 款），但因为没有期待可能性而能够阻却责任，对此只能理解为责任阻却事由。
[419)
参见［日
］木村龟二
：《刑法总论》，有斐阁197 8 年增补版，第269 页以下；［日
］佐伯千初：《刑法讲义（总
论）》，有斐阁1981 年4 订版，第205 页以下；［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（中），有斐阁
19 86 年版，第
405 页以下；［日
］山中敬一
：《刑法总论》
，成文堂20 15 年第3 版，第555 页；［日
］井田良：《讲义刑法学．
总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第329 页；［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第254 页。
第五章不法
335
有价值的利益。[4'.XJJ
之所以将团结义务作为正当化根据之一，是因为优越的利益保护原
理没有充分考虑无辜第三人自我决定的权利，忽视了法规范对尤辜第三人自由权利的
保护，而第三人的自由权利事实上也难以被融合在利益权衡的标准当中，而通过强调无
辜第三人在特定条件下承受避险行为的容忍义务（团结义务）则可以论证紧急避险的
合法性。[421 ]
例如，如果仅采取优越的利益保护原理，那么，为了不让自己身上名贵的西
装被雨淋湿而夺走穿着破衣烂衫的穷人的雨伞，就成立紧急避险，但这样的结论并不妥
当。在本书看来，增加团结义务的说明并无必要。
(1) 如果说优越的利益保护原理没
有充分考虑无辜第三人的自我决定权利，团结义务理论同样没有考虑。
因为团结义务
理论并没有增加第三者同意的条件，事实上也不可能增加。
(2) 倘若要追问人们为什
么要履行团结义务，为什么可以在特殊情形下期待个人放弃价值较低的利益，显然是为
了保护更为优越的利益。这一点也可以由社会契约论来说明。
(3) 紧急避险行为也可
能通过损害公法益的办法保护更为优越的利益，这是团结义务无法说明的。
(4) 所谓
最低限度的团结义务，并没有明确的标准，倘若有也只能是法益衡量。
(5) 违法阻却事
由的根据是缺乏实质的违法性，主张由团结义务来说明紧急避险正当化根据的理论，并
没有说明违反团结义务是违法性的实质内容。
(6) 根据优越的利益保护原理，也不可
能认可上述夺取雨伞的行为属于紧急避险，认为打雨伞只是为了保护衣服的观点，不符
合社会生活事实。
二、紧急避险的条件
紧急避险是通过损害一种法益保护另一种法益，故其成立条件比较严格。
（一）必须发生了现实危险
必须发生了现实危险，是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说，法益处
于可能遭受具体损害的危险之中。危险的来源有：大自然的自发力量造成的危险；动物
的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险；
等等。
面临危险的既可能是国家利益、公共利益，也可能是本人或者他人的人身、财产和
其他权利。但是，如果他人愿意使自己有权处分的法益遭受危险时，则不能进行紧急避
险。换言之，不能为了保护他人自愿放弃的法益而实行紧急避险。(422]
需要研究的问题是，对自己招致的针对本人的危险（甲的行为引起了对甲本人生
命身体等的危险）能否实行紧急避险？
（l ）肯定说认为，虽然不允许滥用紧急避险，但
只要符合其他条件，对自招的危险也应允许紧急避险。因为法律并没有将危险限定为
必须不是自己招致的危险，而且对于避险这种本能的行为应当宽容。此说受到的批判
是，当行为人由于重大过失招致的危险侵害轻微的法益时，招致危险的人在一定范围内
[4加］
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》
，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第180 页。
[421]
参见王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度一兼论紧急避险的正当化根据》，载《中外法
学》20 11 年第3 期。
[422]
在他人自杀的情况下能否实行紧急避险，是值得研究的问题。首先，在他人自杀的清况下，不得已损害其
本人的其他法益挽救其生命的，应当排除违法性，即成立紧急避险。其次，不得巳损害第三者的较轻法益
挽救自杀者生命的，也可能成立紧急避险（如不得已强行让驾驶车辆的人将自杀者送往医院）。
336
刑法学（第七版）
有忍受的义务，否则就是不公平的。
(2) 否定说认为，对危险的概念应理解为偶然的事
实，不能包括由自己的故意、过失导致的危险。但不少人批判指出，如果行为人由于轻
微的过失招来了对自己生命的危险，并且损害他人的轻微利益避免了危险时，应当认为
是紧急避险。而且，自己招来的危险的事态、受侵害的种类、性质各不相同，不能一概否
认对自己招致的危险进行紧急避险。
(3) 以原因中的违法行为的法理处理的学说认
为，行为人招致危险进而实行避险行为时，其避险行为符合紧急避险条件的，虽然成立
紧急避险因而阻却违法，但是，如果招致危险的行为是违法的，与避险行为造成的结果
之间具有因果关系时，应当根据招致危险时的责任内容定罪量刑。
(4) 形式的二分说
认为，故意招致危险时，应否定紧急避险；过失招致危险时，应肯定紧急避险。但上述对
肯定说与否定说的批判，也适用于形式的二分说。
(5) 实质的二分说分为两种观点。
其中一种观点指出，招致危险的行为与避险行为不具有紧密的因果关联时，成立紧急避
险。例如，当甲向狗投掷石块，招致狗的袭击时，甲为了避免紧迫的危险而逃入乙的住
宅时，符合紧急避险的要件，原则上成立紧急避险。但是，在招致危险的行为与避险行
为的因果关联很强，可以视为整体上的一连串行为时，应例外地否认紧急避险的成立。
因为在这种场合，在行为人实施招致危险的行为时刻，就可以评价为避险行为的开始，
故可以认为反击行为并不是“为了避免危险”的行为。另一种相当说认为，应根据具体
情况判断是否允许紧急避险。意图利用紧急状态而招来危险时，理当不允许实行紧急
避险。但是，对因偶然的事情而招来的危险（既包括过失自招的危险，也包括故意自招
的危险），应当允许实行紧急避险。[423]
本书基本上赞成实质的二分说中的相当说。对
于行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为
制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫危险，因而不能允
许制造者实施紧急避险。但是，当行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪
行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想到的重大危险时，存在紧急
避险的余地。在这种情况下，对自己招致的危险能否进行紧急避险，要通过权衡法益、
考察自己招致危险的情节以及危险的程度等进行综合评价。
至于对自己招致的针对他人的危险，则应允许紧急避险。例如，甲的行为导致对乙
的生命产生危险，甲便可以通过适当地损害丙的利益避免对乙的生命危险。
当然，其中
也存在行为人对招致危险的违法行为应否承担责任的问题（原因中的违法行为的法理）。
现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
例如，
执勤的人民警察在面临罪犯对自已进行侵害时，不能进行紧急避险；发生火灾时，消防
人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险（当然，不能将通常的灭火方法
视为紧急避险行为）。［424]
因此，刑法第21 条第3 款规定：“第一款中关于避免本人危险
的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这是相对千阻却违法的紧急避
[423]
参见［日
］东京法律思维（月－力）尸了才〉卜）
：《刑法Il 总论．结果无价值版》，东京法律思维2002 年版，
第169 页以下。
[424]
这并不意味着业务上负有特定责任的人，在任何情况下都必须履行特定义务，只是意味着不能实行紧急
避险。
因为履行特定义务也以具有履行义务的可能为前提。例如，当具体的灭火行为对消防员本人的生
命存在显著危险时，不能要求消防员实施该灭火行为。
第五章不法
337
险而言。但是，在职务上、业务上负有特定责任的人，为了保护自己的生命而实施紧急
避险行为时，也可能以缺乏期待可能性为由而阻却责任。另外，负有特定职责的人同时
避免本人与他人危险的，成立紧急避险。
2019 年1 月
8 日”两高＂、公安部《关于依法惩
治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》指出：＂正在驾驶公共交通工
具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡
等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者
入身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。”
如果事实上并不存在危险，而行为人误认为存在危险，实施所谓避险行为的，属于
假想避险。对于假想避险，适用假想防卫的处理原则。
（二）必须是正在发生的危险
现实危险正在发生时，才能实行避险行为。危险正在发生，是指危险已经发生或迫
在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况
进行综合判断。在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险的，属于避险不适时，
适用防卫不适时的处理原则。
（三）必须出于不得已损害另一法益
必须出于不得已，是指在法益面临正在发生的危险时，没有其他合理办法可以排除
危险，只有损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益（补充性要件），这是
刑法第21 条中的“不得已＂的第一层含义。换言之，在当时的紧急状态下，被牺牲的法
益处于作为保护另一法益的手段的地位。或者说，被牺牲的法益属于危险转嫁的对象。
因此当濒临死亡的患者需要植入肾脏时，区生不得从偶尔来医院就诊的人身上摘出肾
脏植入患者身上。从行为当时来看，如果即使牺牲某种法益也不能保护其他法益时，也
不得实施紧急避险。[425]
这样要求是因为，法益均受法律保护，如果能以不损害法益的
方法保护法益，就不允许以损害一种法益的方法保护另一种法益。这是紧急避险与正
当防卫的重要区别。在可以或者具有其他合理方法避免危险的情况下，行为人采取避
险行为的，应视行为的具体性质、情节以及行为人的责任形式分别认定为故意犯罪、过
失犯罪或者意外事件。
损害另一法益，通常是指损害第三者的法益，第三者的法益既可能是个人法益，也
可能是公法益。但是否仅限于损害第三者的法益，还需要研究。例如，在遭遇持枪歹徒
追杀的情况下，不得已破门闯入他人住宅藏匿的，固然属千紧急避险；但在同样的情况
下，如果为了避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅，不使歹徒进入的，认定为紧急避险
较为合理。
德国刑法理论将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性紧急避险。避险行为指向
与危险无关的第三者时，属于攻击性紧急避险；避险行为指向危险源本身时，属于防御
性紧急避险。最典型的防御性紧急避险是对物防卫，例如，打死在养鸡场追逐鸡群的
狗。至于危险来自人的时候，能否实施防御性紧急避险，在德国存在争议。[4无］
在本书
[425]
当然，这并不意味着失败的避险均成立犯罪。
[426]
参见［德］乌尔斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第190 页。
338
刑法学（第七版）
看来，德国刑法理论之所以使用防御性紧急避险概念，一是由于《德国民法典》第228
条明文规定了防御性紧急避险；［4方］二是由于德国刑法理论的通说将故意、过失作为违
法要素，导致对缺乏故意、过失的侵害行为不能进行正当防卫；三是由于德语的"Not
stand” 一词意指紧急状态，并无汉语中“避险”的含义，规定紧急状态的法条中也没有
“避险”之类的用语。[428)
我国传统刑法理论所称的紧急避险仅限于攻击性紧急避险。近年来，我国刑法学开
始使用防御性紧急避险的概念。例如，有学者主张对家庭暴力可以实施防御性紧急避
险，［心］而非正当防卫；［4劝］有的学者主张对无责任能力者的侵害不能进行正当防卫，只能
实施防御性紧急避险。[43 1 ]
问题是，在我国刑法中，对侵害人的攻击是否属于“避险“行为？
我国刑法第21 条明文表述的是“不得已采取的紧急避险行为＂，而非表述为“不得
已采取的紧急行为＂。既然如此，我们就不能离开汉语的＂避险” 一词来解释紧急避险。
可以肯定的是，1979 年刑法与现行刑法中的＂紧急避险”与中华民国刑法中的＂紧急避
难”是一个含义，20 世纪50 年代的刑法教科书使用的就是＂紧急避难” 一词。[432]
按照
通行词典的解释，“避＂的基本含义是躲开、回避，＂避难”则是指＂躲避灾难或迫害”,
“避险”便是躲避危险。那么，对物防卫以及对正在实施侵害的无责任能力者的攻击行
为，是不是一种＂躲避＂危险的行为？如果不是，就难以认为这种行为属于我国刑法中
的＂避险“行为。所以我们能否使用防御性紧急避险的概念，不无疑问。另外，由千本
书将故意、过失作为责任要素，承认对家暴、无责任能力者的不法侵害可以进行正当防
卫，也承认对物防卫是对物主的客观上的疏忽行为的正当防卫，所以，本书一般不使用
防御性紧急避险的概念。
（四）关于避险意识
避险意识由避险认识与避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到国家、公共利
益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一
法益才能保护较大或同等法益，认识到自己的避险行为是保护法益的正当行为。避险
意志，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受
正在发生的危险的目的。主张正当防卫需要防卫意识的，都会肯定紧急避险中的避险
意识；主张正当防卫不需要防卫意识的，均会否认紧急避险中的避险意识。但无论如
何，故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，是故意犯罪，而不是紧急避
位7)
该条前段规定
：”为使自己或者他人免遭他人之物所引起的紧迫危险而毁损或者破坏他人之物的人，如毁
损或者破坏为避免危险所必要，且损害并非与危险不相当，则不是不法地实施行为。”
[428)
德国刑法第33 条的表述是“为了避免对自己或者他人的危险而实施行为的＂，显然，针对什么对象实施行
为并无限定。
［心）
在德国，防御性紧急避险”不要求出现严格定义上的防卫事由，造成危险的违法攻击也不必发生在眼前“
（［德］冈特
· 施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I
犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第159
页）。
[ 430)
参见陈璇：《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用一兼对正当防卫扩张论的否定》，载《政治与法
律》2015 年第9 期。
[431)
参见赵雪爽：《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》
，载《中外法学》2018 年第6 期。
[432)
参见中央政法干部学校刑法教研室编著
：《中华人民共和国刑法总则讲义》
，法律出版社
1 957 年版，第
142 ~ 145 页。
第五章不法
339
险。没有避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为符合紧急避险客观要件的，属于偶
然避险，与偶然防卫的处理原则相同。本书认为，偶然避险属于紧急避险。
（五）必须没有超过必要限度造成不应有的损害
由于紧急避险是用损害一种法益来保护另一种法益，故不允许通过对一种法益的
无限制损害来保护另一法益，只能在必要限度内实施避险行为。
关于避险限度，日本刑法第3 7 条要求避险行为”所造成的损害不超过其所欲避免
的损害＂；德国刑法第34 条要求”所保全的利益明显优越于所损害的利益＂。我国传统
刑法理论认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避免的损害，
即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就没有超过必要限度。本书认为，
紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危
险所必需的限度。这是刑法第21 条中的“不得已＂的第二层含义。亦即，紧急避险时
只能将造成的损害控制在不得己的限度内。
由于紧急避险是两种法益之间的冲突，故
应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将
对另一法益的损害控制在最小限度内。首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害
时，也可能超过了必要限度。例如，在发生森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树
木形成隔离带时，如果根据当时的客观情况，只要有10 米宽的隔离带即可，行为人却下
令大量砍伐树木形成50 米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森
林面积，但不能认为没有超过必要限度。其次，不得已损害同等法益的，也不一定超过
了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害
乙法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有实质意义。因为紧急避险制度并非
旨在保护相互关爱的伦理，而“是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制
度“ [433] 。在上例中，从整体上说，法益并没有受到侵害。既然如此，就不宜将这种行为
认定为犯罪。[434]
可见，紧急避险的必要限度与正当防卫的必要限度，存在重大区别。
法益价值的判断是一个重要问题。大体可以肯定，生命法益重于身体法益、身体法
益重于财产利益，但现在还难以形成一般的、具体的标准，只能根据社会的一般观念进
行客观的、合理的判断。此外，进行法益衡凰时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险
源的具体情况、损害行为的程度、避险人的忍受义务等。一般来说，在进行法益衡量时，
首先要通过刑法分则规定的法定刑判断所损害的法益与所保护的法益在刑法中的地
位（性质）。其次，在同一种法益产生冲突时，要判断可能遭受损害的数量（为了保护财
产而牺牲他人财产时，只能通过财产的数量进行法益价值的判断）。最后，要比较被避
免的危险与避险行为对法益的危险程度。例如，如果具有抽象危险的醉酒驾驶行为挽
救了他人的生命或者避免了他人身体的重大危险，就应当阻却违法。[435]
换言之，醉酒
的人为了挽救他人的生命或者避免他人身体的重大危险，在不得已的情况下驾驶机动
[ 433]
［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》
，弘文堂2025 年第4 版，第
146 -
148 页。
[434]
一种观点认为，避险行为所保护的利益优于所损害的利益时，阻却违法性；所保护的利益等同于所损害的
利益时，则阻却责任（参见［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第555 页
；［日
］浅田和茂
：
《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第254 页）C
[435]
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》
，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第184 页。
340
刑法学（第七版）
车将他人送往医院抢救的，成立紧急避险。[436]
至于能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，是有重大争议的问题。如果说
生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲
一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能
用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。例如，在
一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生命时，也不能任
意取出一个人的肝脏进行移植。[4劝］
在此意义上说，将生命作为手段的行为都是违法
的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多
人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急
避险的社会功利性质。
社会契约型违法阻却说的观点认为，如果是在危险共同体内部基于法益冲突不得
已牺牲对方的生命、保护自己的生命，就成立紧急避险；如果牺牲生命的避险行为表现
为将危险转嫁给无关的第三者，则不能认定为紧急避险。例如，甲乙二人落水后，水中
只有一块木板，木板的浮力只能使一人得救。
甲在与乙争抢木板的过程中，将乙推开导
致乙死亡的，属于紧急避险。但如果二人落水后，乙已经先于甲取得了木板，甲此后将
乙推开的，则不成立紧急避险。再如，三人在海上漂流过程中，其中的二人将身体虚弱
的另一人杀害，用其肉维持生命的，成立紧急避险。如果医生将一名偶然来医院的患者
器官摘出，移植于数名患者，从而挽救数人生命的，不成立紧急避险。
因为根据社会契
约论，每个人都与相邻之人缔结了社会契约，约定当自己面临危险时允许相互转嫁危
险，可以说这是一种合理的生存战略。
由于生命处于每个人为了保护自己而贡献出的
利益范围之外，故原则上不得对牺牲他人生命（以及身体的重要部分）的行为予以正当
化。不过，在能够认为对抗危险源的场合（防御性紧急避险）以及保护的生命和侵害的
生命面临同一危险的场合（生命危险共同体），由于不存在向他人转嫁危险的情形，所
以此时的避险行为作为个人在社会契约中所保留的个人权利领域内的权利保护行为，
能够获得正当化。但在生命危险共同体之外，则禁止将生命的危险转嫁给无关的他
人。[438]
在本书看来，由于社会契约不是一个经验事实，社会契约的一般设定是否能够推
导出上述内容，还存在疑问。例如，三人在海上漂流时，其中的二人（其中一人身体强壮、
一人身体虚弱）将身体强壮的另一人杀害，用其肉维持生命的，是否成立紧急避险？此外，
如何区分危险共同体内部的自我保护与此外的危险转嫁，也需要有清晰的标准。
本书的初步看法是，虽然所有人的生命是等价的，但也要区分不同情形进行综合判
断，对生命的紧急避险（对“不得已＂的判断应当极为严格），既有可能成立违法阻却事
由，也有可能成立责任阻却事由。大体而言，下列情形成立阻却违法的紧急避险：
(I) 被牺牲者同意牺牲自己以保护他人生命时，对之实施紧急避险的；（2 ）被牺牲者已
[436]
在这种情况下，对“不得已＂的要求不能过于苛刻，不应要求行为人穷尽一切办法。
[437]
也有学者认为，如果事实果真如此，医生取出一个人的肝脏进行移植的行为也是紧急避险。
只不过在
99 . 9 ％的清况下，都不存在这种“不得已＂的情形（参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》
，弘文
堂2025 年第4 版，第151 页）。
[438]
参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第199 - 204 页。
第五章不法
341
被特定化，即使不对之实施紧急避险也会立即牺牲时，对之实施紧急避险的；（3 ）被牺
牲者客观上不可能行使自主决定权，尤其是不可能行使防卫权时，对之实施紧急避险
的；（4 ）被牺牲者死亡的危险性大于其他人，如果不实施紧急避险，被牺牲者首先牺牲
时，对之实施紧急避险的；（5 ）被牺牲者成为导致他人死亡的危险源时，对之实施紧急
避险的（不排除成立正当防卫的可能性）；（6 ）为了保护多数人的生命而牺牲少数有过
错地使自己的生命处于危险状态的人。在现实案件或者设例中，一个案件往往会同时
存在上述几种情形。
承认对生命紧急避险可能遭受的非议是，该行为将他人作为手段，违反了只能将生
命作为自我目的来对待的观念。本书的回答是，诚然，人的生命不能作为他人的手段，
但如果从社会契约论的角度来看，理性的一般人事实上都会同意在上述几种情形下牺
牲特定人（包括自己）的生命。例如，罗尔斯的新契约论的核心是程序正义，在他看来，
不是因为某个原则是正义的，我们才选择它，而是因为我们选择了某个原则，它才是正
义的。＂采纳多数裁决规则是因为它是实现由正义原则预定的某些目的的最可行方
法。” [439] 在“无知之幕“下多数国民会作出什么选择，是刑法理论需要重点考虑的。例
如，如果火车正常行驶会导致铁轨上的五个小孩死亡，为了避免这一结果，司机可否转
向另一条铁轨，导致一个小孩死亡？对于这一电车案，2020 年2 月进行的一项包含全
球7 万人的大样本调查结果显示，81 ％的人持肯定回答。[440]
由此看来，新契约论与功
利主义在具体问题上得出的结论，不一定存在区别。
以击落被恐怖分子劫持即将撞上大楼的飞机从而保护大楼内多数人生命的行为为
例。”在那样的情况下，对乘客和机组人员来说，表达同意，或者不同意在实际上都不
大可能。但是估计不会有很大的可能性，如果他们有机会表达自己的意愿，他们会选择
被击落，然后和他们的绑架者一起立刻死亡，而不是作为导弹的一部分，瞄准和他们一
样的好公民。在这种可怖的尴尬局面中，他们就无法避免被当作手段来使用。
国家把
他们当作手段，来达成一个目的（保护那些潜在的受害者），即便如此，这个手段之为手
段的程度，也不比那些劫机者拿他们当作手段的程度，而这些人的目的更为恐怖……联
合航空93 号航班上的乘客和劫机者搏斗，夺回飞机的控制权，结果飞机坠毁在野外，而
没有让劫机者得逞完成他们邪恶的目标，我们只需要回忆一下这些乘客的英雄主义，就
可以知道乘客很可能会理性地同意，可以被那样对待。任何一群无辜的人，陷入如此恶
劣的境地，他们想要的难道不是一样？” ［441 ] 事实上，在上述情况下，击落飞机是在社会一
般成员彼此认可的合理范围内实施的保护更多生命的行为；这种行为不意味着将飞机
上的乘客作为工具利用，或许可以认为维护了他们不被恐怖分子利用的尊严。反之，如
[439]
参见［日
］约翰
· 罗尔斯《正义论》（修订版），何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009 年版，
第283 页。
[440]
参见王江涛
：《是否牺牲一个人救五个人？电车难题的最新研究》，载《南方周未》2020 年6 月
11
日。
［如］
［英］迈克尔·罗森
：《尊严
：历史和意义》，石可译，法律出版社2015 年版，第95 ~96 页。笔者设想的情
形是：一个岛国由几千人组成，几千人全部生活、工作在岛内的一栋高楼内，每周轮流由5 人驾驶航空器
运送物资。岛国面临如下问题：如果航空器被劫持并即将撞向高楼，保护高楼内人的生命的唯一办法是
击落航空器，但这样做必然导致航空器内的5 人死亡时，可否击落航空器？几千人是否会同意击落的方
案从而形成一项法律规定？
342
刑法学（第七版）
果将击落飞机的行为作为阻却责任的紧急避险，意味着击落行为仍然违法，他人就可以
阻止乃至防卫，因而会牺牲更多的生命。这样反而不合适。
但是，如果不加限制地承认可以牺牲一个人的生命保护其他人的生命，不仅会使人
们生活在恐惧之中，导致法秩序的混乱，而且导致保护生命的法律目的难以实现。所
以，对于生命的紧急避险，大多具有违法性，无辜的第三者仍然可以进行防卫，在符合紧
急避险其他条件的情况下，只能认为避险者没有责任，即作为超法规的阻却责任的紧急
避险处理。例如，在牺牲他人生命保护自己或者亲属生命的场合，原则上只能认定为超
法规的阻却责任的紧急避险。例如，甲与乙遇到海难，二入同时抓住了一块木板，但该
木板仅能承受一人。
甲为了自己不死亡而将乙推开，导致乙溺水身亡的，成立阻却责任
的紧急避险。[442]
显然，即使认为上述两种情形属于超法规的紧急避险，也仅限于被牺
牲者特定化的场合。亦即，只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地
位时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为紧急避险。故在前述肝脏移
植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。[443)
三、受强制的紧急避险
所谓受强制的紧急避险(Notigungsnotstand ，强迫的紧急避险或胁迫的紧急避险），
是指受他人强制实施紧急避险的情形。例如，绑架犯A 绑架了B 的儿子，要求B 抢劫
银行巨额现金，否则杀害其子。
B 为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。
B
的行为是否成立紧急避险？这涉及紧急避险的多个条件。
限定说认为，如果被强制者B 实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在
实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能
性，则阻却责任。该说的理由是，首先，如果认为B 的行为成立紧急避险，则其行为属
于合法行为。果真如此，银行职员等反击B 的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥
当。因为银行职员并没有忍受B 的抢劫行为的义务。其次，由于A 意图通过B 的行为
实现自己的意图，故可以认为B 分担了A 的不法行为。所以，在衡量被强制者B 的法益
（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑B 分担了不法行为的事实。
本书倾向于非限定说。在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者B 分
担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B
却采取了紧急避险的方法时，才能认为B 分担了不法行为。
因此，应当在补充性要件（不
得已）的范围内探讨B 的行为是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。换言
之，刑法第21 条并没有限定“危险”的来源，对千受强制者B 而言，是谁威胁其儿子的生
命，并不重要。只要B 的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险；银行职员不能对B
实施防卫行为。银行职员不知真相对B 实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于
银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。再如，甲威胁乙，如果不毁坏丙的摩托车就杀
[442]
不过，在对方或第三者对避险行为不得实施防卫行为时，则宜认定为阻却违法的紧急避险。例如，因发生
登山事故，A 和B 吊在一根只能承受一个人体重的登山绳上处于悬空状态，位于上方的A 割断了自己脚
下的登山绳，导致B 坠亡。对此可以认定A 的行为属于阻却违法的紧急避险。
[443]
否则，成立故意杀人罪或者故意伤害罪。
第五章不法
343
害丙。如果没有其他适当途径，乙毁坏丙的摩托车的行为，属千阻却违法的紧急避险。[444]
四、避险过当
避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。避险过当不是独立
的罪名，故不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”“避险过当致人死亡
罪”等罪名；只能根据避险行为所符合的犯罪构成确定罪名。对于避险过当的责任形
式，应与防卫过当的责任形式作相同理解。对千避险过当的，应当减轻或者免除处罚。
笫四款
因法益性的阙如阻却违法的事由
一、被害人承诺
（一）被害人承诺的一般概念
每个人都是自己利益的最佳判断者，自我决定权是公民的基本权利。符合一定条
件的被害人承诺，可以排除损害被害人法益的行为的违法性。法谚云：“没有人能够提
供比他或她自己所提供的权利更好的权利。“罗马法上也有“得承诺的行为不违法”
( Valenti non fit injuria) 的格言，但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行
为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护（法益性的阙如）。
既
然如此，法律就没有必要予以保护；损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没
有违法性。不仅如此，被害人的承诺本身，也是自我决定权的行使。但这并不意味着只
要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿
童的行为，即使得到儿童的承诺，也成立拐卖儿童罪。有些承诺是特定犯罪（如国外的
得承诺杀人罪）的成立条件（减轻构成要件的要素）。有些犯罪的被害人承诺（同意）针
对部分情形无效、针对另一部分情形有效（如负有照护职责人员性侵罪）。
由此可见，
有些犯罪的保护法益（如对公法益的犯罪）或者构成要件的特点（如以儿童为对象的犯
罪）注定了不可能存在有效的承诺，因此没有必要考虑被害人承诺的问题。
只有因承
诺而导致法益没有受侵害时，被害人的承诺才可能阻却违法，如侵犯通信自由罪、故意
毁坏财物罪等。此处讨论的仅限千这种情况。
德国、日本的部分学者采取二分说：被害人的“同意”（合意）阻却构成要件符合性，
被害人的＂承诺＂阻却违法。[445]
例如，经被害妇女同意与之性交的，阻却强奸罪的构成
要件符合性；经被害人承诺而毁坏其财物的，则阻却故意毁坏财物罪的违法性。
但是，
一方面，如果经被害人同意的行为不可能符合构成要件，就没有必要另作为阻却构成要
件符合性的事由予以讨论，而是直接否认构成要件符合性。
另一方面，在许多情况下，
[ 444-]
德国有部分学者认为
，受强制的紧急避险在任何情况下都只能阻却责任，而不能阻却违法。本书不赞成
这种观点。但是，受强制牺牲他人以保护自己或者亲属生命时，则可能阻却责任。
[445]
其中，形式的二分说以刑法分则条文的用语本身作为标准：如果构成要件本身含有违反被害人意志这一
内容时（如＇侵入“"盗窃”“抢劫”等），被害人的同意就阻却构成要件符合性；反之，则阻却违法性。实质
的二分说则以保护法益的性质为标准：对于财产、自由等具有手段性价值（可以作为实现其他目的的手段
的价值）的法益
，由于处分自由也属千法益的内容，故被害人的同意阻却构成要件符合性；对千身体、名誉
等本身就具有价值的法益，即使被害人同意，也只能阻却违法性（参见［日
］松原芳博：《刑法总论》
，日本
评论社2022 年第3 版，第133-135 页）。
344
刑法学（第七版）
二者的区分又是相当困难的。例如，甲应乙的请求，将乙的电视机扔到垃圾堆的行为，
既可以被评价为不符合构成要件的行为，也可能被评价为符合构成要件但阻却违法的
行为。这是因为，在“违反被害人意志“属于构成要件要素时，被害人承诺就意味着行
为不符合构成要件；在“违反被害人意志”不属于构成要件要素时，被害人承诺只能成
为违法阻却事由。但是，刑法分则一般没有将“违反被害人意志”规定为构成要件要
素，刑法理论只是在部分犯罪中将“违反被害人意志“解释为构成要件要素。
于是，在
没有明确＂违反被害人意志”是否属于构成要件要素的一些犯罪中，被害人承诺既可能
是阻却构成要件符合性的事由，也可能是违法阻却事由。
由于构成要件是违法类型，所以，凡是被害人同意或者承诺对自己的法益侵害结果
的，即使行为外表上看似符合构成要件，也不可能为违法性提供根据。在此意义上也可
以认为，被害人同意与承诺都属于阻却构成要件符合性的事由，应当在构成要件符合性
中展开说明。主张实质解释论的学者，更应当如此。本书虽然主张实质的解释论，但并
不认为构成要件符合性与违法阻却事由属于两个不同阶层，而是认为二者属于同一阶
层的两个内容。构成要件符合性，是从正面积极判断行为是否与刑法规定的构成要件
相对应、相吻合，违法阻却事由是从反面判断哪些行为并不具有违法性。基于这样的考
虑，本书既没有严格区分被害人同意与承诺，也没有在构成要件符合性中讨论被害人同
意与承诺，而是主要讨论阻却违法的被害人承诺。但那些明显不符合构成要件的情形
（如经被害人同意取走其财物的行为、通奸行为等），显然没有必要作为违法阻却事由。
（二）被害人承诺的有效条件
经被害人承诺的行为符合下列条件时，才阻却行为的违法性（如上所述，在某些情
况下也可能是阻却构成要件符合性）：
l ．承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）。对于国家、公共利益与他人
利益，不存在被害人承诺的问题，故只有承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法。
但即使是承诺侵害自己的法益，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍
然成立故意杀人罪。[446]
此外，承诺虽然原则上只能由法益主体做出，但在某些情况下，
也可能代理承诺。就财产处理而言，只要存在民法上的有效授权，就可以代理承诺。在
涉及医疗行为时，如果儿童或者丧失意志决定能力的人不能做出承诺时，其监护人或者
法定代理人可以做出承诺。[447]
2 ．承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。可以肯定
的是，没有辨认控制能力的精神病人，缺乏承诺能力。就未成年人而言，不能单纯以年
龄划定绝对的界限，必须联系承诺的事项（法益侵害的种类、程度等）进行判断。
例如，
17 周岁的人对自己的财物以及治疗行为具有承诺能力，但不应当认为其对出卖自己的
器官具有承诺能力。再如，刑法第236 条之－第
1 款规定：”对已满十四周岁不满十六
[446]
经被害人承诺而造成其身体伤害的，是否阻却故意伤害罪的成立，还存在激烈争论。对此，将在罪刑各论
（第二十一章第二节）予以说明。
(447]
《民法典》第1219 条第l 款规定：＂医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病清和医疗措施。需要实施手
术特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其
明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”
第五章不法
345
周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女
性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
这表明，15 周岁的未成年女性与一般男性发生性关系的承诺有效，但对与负有监护、收
养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员发生性关系的承诺无效。
3 ．承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）。只有当法益主体承诺
法益侵害的结果时，才能认为其放弃了自己的法益。如果只是承诺了被告人的行为，但
没有承诺该行为造成的法益侵害结果，则不能认为其放弃了自己的法益。例如，甲明知
乙酒后驾驶，仍然坐在乙的车上，乙交通肇事导致甲重伤，仅此还不能认定为被害人承
诺。当然，如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性，被害人对
行为的承诺就意味着对结果的承诺。
4 ．承诺必须出千被害人的真实意志，戏言性的承诺、基千强制或者威压做出的承
诺，不阻却违法。存在争议因而值得讨论的是基于错误的承诺的效力。全面无效说
（条件错误说、动机错误说）认为，任何因欺骗行为而引起的承诺，都是无效的；或者说，
只要错误与承诺之间具有条件关系，承诺就是无效的（也有学者将此情形归入决定性
动机错误）。本质错误说（重大错误说、决定性动机错误说）认为，如果被害人没有陷入
错误（或者知道真相）就不会做出承诺时，或者说，因欺骗行为引起了决定性的动机错
误时，该承诺无效。法益关系错误说认为，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该
承诺具有效力，阻却违法；如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险程度
发生了错误认识（法益关系的错误），其所做出的承诺则无效。[448]
例如，行为人冒充妇
女甲的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的甲以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系。
根据全面无效说、本质错误说与法益关系错误说，甲的承诺均无效。再如，为灾区募捐
的行为人欺骗乙说“ 一般人捐款都在
1 万元以上“，导致乙的捐款数额远远高于其他人
的捐款数额。根据全面无效说，乙的承诺可能是无效的；但根据本质错误说与法益关系
错误说，乙的承诺是有效的。又如，行为人欺骗丙将一个肾脏摘出后移植给丙的女儿，
但事实上移植给他人。根据全面无效说、本质错误说，丙的承诺是无效的；根据法益关
系错误说，既可能认为丙的错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其承诺效力，也可能
(448]
我国刑法理论上的具体观点主要有
：（
l ）当被害人自己产生动机错误进行承诺时，这种发生在被害人自
身权利领域内的动机错误并未损害其自治，故应认定其承诺有效。
即便行为人明知被害人陷入了动机错
误，也同样如此。相反
，若行为人以作为或不作为的方式引起了被害人的动机错误，并致使其因此进行了
法益处分，这种法监处分就不再是被害人自主决定的结果。此时行为人侵入了被害人的自治领域，致使
其承诺无效（参见王钢
：《动机错误下的承诺有效性问题研究》
，载《中外法学》2020 年第
1 期）。
（2 ）应当
在具体个案中考察，被害人的承诺是否因重大意思瑕疵偏离了其内心的真实意思（参见周光权
：《刑法总
论》，中国人民大学出版社20 1 6 年第3 版，第220 页）。
（3 ）动机错误并不影响被害人承诺的有效性，但
是，应当将被害人承诺的有效性问题和责任的归属问题区分开来，若存在紧急状态错误，则排除被害人自
我答责，仍然由行为人承担责任（参见陈毅坚
：《被害人目的落空与诈骗罪：基于客观归责理论的教义学
展开》
、载《中外法学》20 1 8 年第2 期）。
（4 ）法益关系错误时承诺无效；此外
，在动机错误导致被害人误
以为除了放弃利益别无选择，或者当被害人误以为存在紧急避险或其他紧急状态，或者误认了侵害法益
行为的性质时，应当例外地认定其承诺无效（参见黎宏
：《被害人承诺问题研究》
，载《法学研究》2007 年
第
1 期）。
（5 ）法益关系错误时承诺尤效，在动机错误的场合，则应从一般人的视角考察被害人是否在存
在选择可能性的清况下基千自身的利益衡量作出了承诺（参见付立庆
：《被害人因受骗而同意的法律效
果》，载《法学研究》20 1 6 年第2 期）。
346
刑法学（第七版）
认为属于法益关系的错误，因而承诺无效。本书采取法益关系错误说。
(I) 违法性的实质是侵害法益，应当根据违法性的实质判断承诺是否有效。所以，
如果被害人就法益侵害本身不存在任何错误，或者说，知道自己的法益受侵害却依然承
诺，不管行为人是否实施了欺骗行为，承诺就应当是有效的；反之，承诺就是无效的。全
面无效说不当扩大了处罚范围；本质错误说难以提供具体的判断标准。
(2) 关于法益关系的错误的外延，需要联系具体犯罪的法益做出判断。一般来说，
欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质、价值（效用）、范围与危险程度产生错误而做
出承诺的，该承诺无效。例如，欺骗行为使被害人误以为不会导致法益侵害而承诺，但
事实上造成了法益侵害的，该承诺无效。又如，欺骗行为使被害人误以为只会造成轻微
的法益侵害而承诺，但事实上造成了严重的法益侵害的，该承诺无效。再如，欺骗行为
使被害人误以为仅损失财产，但事实上造成人身伤害的，该承诺无效。
(3) 在行为人的欺骗行为使被害人通过放弃一种法益实现另一重要目的时，需要
考虑被害人承诺的重要目的是否实现（其实也是从另一个角度说明被害人对所放弃法
益的价值、效用是否产生了错误）。法益主体承诺处分某种具有手段性价值的法益，旨
在保护、救助另一法益时，其承诺的重要目的是否实现，也是有无法益关系错误的重要
内容。如果其保护、救助另一法益的重要目的没有实现，就应当认定为法益关系的错
误，难以认为其承诺有效。例如，甲欺骗乙向地震灾区捐款，乙为了救济灾民而捐款，但
甲将所得捐款据为己有。
乙的承诺无效，甲的行为构成诈骗罪。
反之，甲欺骗乙向A
贫困地区捐款，乙捐款后，甲将捐款给B 贫困地区的，则承诺有效。再如，甲欺骗乙，声
称有人需要移植眼角膜，乙献出了眼角膜，但甲将乙的眼角膜丢弃。
乙的承诺无效，甲
的行为成立故意伤害罪。反之，甲欺骗乙，声称某女性需要移植眼角膜，乙献出了眼角
膜，但甲将乙的眼角膜移植给某男性。
乙的承诺有效，甲的行为不成立故意伤害罪。对
重要目的是否实现的判断，既要考虑目的本身是否重要，也要考虑手段与目的之间是否
具有正当性（是否被法律所认可）。如果目的并不重要，或者手段与目的之间的关系并
不具有正当性，即使因为受欺骗而存在认识错误，也不影响承诺的有效性。例如，甲欺
骗乙说，如果让我砍掉你的一节小手指，我就给你
1 万元。
乙同意后，甲却没有给乙
l
万元。
乙的错误不属千法益关系的错误，因而承诺有效，甲不成立故意伤害罪。
(4) 需要判断欺骗行为对被害人做出承诺的影响程度。如果欺骗行为事实上使被
害人不可能行使自己的决定权，因而不可避免地陷入错误时，应认为承诺无效。
因为在
这种情况下，被害人事实上没有行使自主决定权，而法益概念中原本包含了处分法益的
自由（动态的法益观），而不是只限于法益的存在价值与交换价值（静态的法益观）。所
以，”被害人的自主决定“既不是对法益关系错误说的修正或者补充，也不是法益关系
错误说的前提，而是法益关系错误本身的内容。换言之，欺骗行为导致被害人不能自主
决定时，被害人所作出的承诺实际上属于法益关系的错误，因而无效。例如，谎称存在
类似紧急避险悄形，使被害人做出承诺的
，该承诺无效。
如A 谎称B 饲养的狗是疯狗，
使B 承诺A 捕杀该狗的，B 的承诺无效，A 的行为构成故意毁坏财物罪。
甲欺骗乙，声
称乙的女儿需要移植眼角膜，只能由乙献出眼角膜，但甲将乙的眼角膜移植给他人。
乙
的承诺无效，甲的行为成立故意伤害罪。再如，欺骗行为使被害人误以为不论自己同意
第五章不法
347
与否法益都会受侵害而承诺的，该承诺无效。如电梯司机在被害人进入电梯后，突然将
电源关闭，谎称电梯事故，使被害人同意自已被关在电梯内的，不阻却拘禁行为的违法
性。[449]
欺骗行为不必达到使被害人误以为除了放弃利益别无选择（紧急避险）的程
度，也不应当以一般人为标准考察被害人是否存在选择可能性（一般人在当时情况下
如何决定，只是判断资料，不是判断标准），只要导致具体的被害人在当时的情形下基
千客观事实不能自由地作出选择，即可否认承诺的有效性C 被害人虽然受骗，但知道法
益侵害事实，只是基于个人的主观嗜好或者情感作出决定的，不影响承诺的效力。例
如，甲男谎称与乙女殉情，乙女信以为真同意甲男先杀害自己，然后甲男再自杀，但甲男
杀害乙女后并不自杀。倘若刑法规定了得承诺杀人罪，应认定甲的行为构成本罪，而不
应认定为普通杀人罪。
5 ．必须存在现实的承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争：前者
认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示千外部，也是有效的承诺；后者认为，
承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。行为无价值论一般主张意思
表示说（但也有例外），本书采取结果无价值论，主张意思方向说。因为承诺本身是自
我决定权的表现，只要存在于被害人的内心即可。相关的问题是，是否要求行为人认识
到被害人的承诺？理论上也存在必要说与不要说的对立。本书认为，既然被害人同意
行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害
人的承诺。例如，某公安局派出所所长甲为了让A 有揭发他人罪行的立功表现，便安
排了一起假抢劫。
甲让乙同意被抢劫，乙同意后，甲教暧丙对乙实施了抢劫行为。按照
意思方向说与不要说，甲与丙的行为均不成立抢劫罪。如果采取意思表示说与必要说，
则甲的行为不成立抢劫罪，丙的行为至少成立抢劫罪的未遂犯。但本书难以同意这一
结论。再如，双方互殴时，即使双方既没有明示自己承诺轻伤结果，也没有认识到对方
的承诺，但自愿与对方斗殴的事实本身就表明双方存在承诺，所以，其中一方受轻伤或
者双方均受轻伤的，均不成立犯罪。
根据不要说，如果被害人实际上同意，但行为人误以为被害人不同意而实施行为的
（消极的错误），在同意与构成要件相关联的场合，属于不能犯；在同意与违法性阻却相
关联的场合，与偶然防卫类似，阻却行为的违法性。例如，被害人同意行为人将财物取
走，但行为人误以为被害人不同意而取走财物的，属于不能犯。再如，被害人同意行为
人毁坏其财物，但行为人不知道被害人同意而毁坏其财物的，阻却违法性。根据不要
说，如果被害人没有同意，但行为人误以为被害人同意而实施行为的（积极的错误），在
同意与构成要件相关联的场合，属于构成要件的错误；在同意与违法性阻却相关联的场
合，属于对违法阻却事由的事实前提的认识错误。二者均属于事实认识错误，阻却故意
犯的成立；如果有过失，则可能成立过失犯。[4刘
6 ．承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺
(449]
需要说明的是，行为人虽然没有实施欺骗行为，但同时明知被害人由千表达或者书写错误做出了一个违
背本人意志的错误承诺时，仍然按照该错误承诺对被害人实施侵害行为的，不阻却违法性C
(450]
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》
｀成文堂2024 年第3 版，第213 页。
348
刑法学（第七版）
无效。换言之，法益主体在结果发生前的任何时间内都可以自由撤销承诺。[451 ]
行为人
着手实行时被害人没有承诺，但在结果发生前被害人承诺的，充其量只能成立未遂犯，
而不成立既遂犯。如果被害人在行为人着手时有承诺，在结果发生前撤销承诺，但结果
发生前的行为已经不可避免产生结果时，只要行为人不再继续实施构成要件行为，也不
成立犯罪。事后承诺不影响行为成立犯罪（可能影响量刑）；否则国家的追诉权就会受
被害人意志的任意左右。
7 ．经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手
指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。再如，妇女只承诺与甲
性交，乙冒充甲与妇女性交的，乙依然构成强奸罪。不过，虽然超出承诺的具体范围，但
对被害人而言并无法益关系错误的，应当认为承诺有效。例如，丙同意甲对自己实施假
抢劫，前提是不造成轻微伤以上的伤害，所取走的财物只限于手机。但甲并没有对丙亲
手实施假抢劫，而是暧使乙对丙实施抢劫，乙抢劫时没有造成丙伤害，也仅强取了丙的
手机。对此宜认定丙的承诺有效，即甲与乙的行为不成立抢劫罪。
符合上述条件的，阻却行为的违法性，即行为人对所承诺的法益造成损害的行为不
具有违法性。但是，经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪，则是另
一问题。例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多
数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立
（就此罪而言，妇女已不再是被害人，而是犯罪主体）。
二、推定的承诺
现实中没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况
下，基于对被害人意志的推定所实施的行为，就是基千推定的承诺的行为。如发生火灾
之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定
的承诺的行为。
基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：（l ）被害人没有现实的承诺。但应注
意的是，推定的承诺具有补充性，只有在不可能得到被害人的现实同意时才能考虑适用
推定的承诺。换言之，只要有可能通过各种途径询问被害人的意志，就不允许推定被害
人承诺。
(2) 推定被害人知道真相将承诺。
由千每个人都是自己利益的最佳判断者，
所以，应当按照被害人的价值观念推定其意志。
(3) 一般是为了被害人的一部分法益
牺牲其另一部分法益（事务管理型），但不排除为了自己或第三者的利益而牺牲被害人
的利益（权利侵害型）［452] ，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。
(4) 必须针对被害
人有处分权限的个人法益实施行为。
[451]
如果法益主体在侵害结果发生前撤销承诺，即使行为人的行为已经造成部分损害或者危险的，也阻却违
法性，不能以犯罪未遂论处。
[452]
例如，邻居家的水管破裂浸害了自己或者第三者的家具时｀砸坏邻居家的门进入邻居家中修复水管的行
为，也属于基千推定承诺的行为（参见［日
］山口厚
：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第180 页）。但
也可以认为，这种情形事实上是为了邻居的利益，否则，邻居会承担更大的赔偿责任。不过，为了自己或
第三者的利益而推定被害人会承诺，会存在一定的风险（被害人事实上不同意），这种风险由行为人
承担。
第五章不法
349
问题是，事后查明被害人知道真相并不承诺的，是否阻却违法？一般认为，所谓推
定被害人知道真相将承诺，是以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志
为标准。据此，推定被害人知道真相会承诺，属于事前判断。这似乎意味着需要采用被
允许的危险的法理，即只要从事前看被害人愿意受害，那么就必须容忍这一推定与被害
人真实意志不符的危险。例如，罗克辛教授虽然主张被允许的危险是否认构成要件符
合性的一般事由，同时主张：”在例外情况下，也存在一种正当化根据，亦即，通过对相
互冲突的观点的具体衡量，即使具有实现犯罪类型的危险也被允许。在推定的承诺的
场合，只不过是以一种推定的承诺为根据的。即使存在着被害人的现实意志与侵害法
益相对立的危险，也可以侵害被害人的法益。” [453] 本书难以接受这种观点。
首先，虽然推定的承诺与被害人承诺存在区别，亦即，后者有明示或者默示的承诺，
是被害人行使自我决定权的表现，而前者并非如此。但是，既然是推定被害人知道真相
会承诺，就表明推定的承诺是以推定被害人行使自我决定权为根据的。不仅如此，推定
的承诺具有补充性，只有在不可能得到被害人的现实同意时才能考虑适用推定的承诺。
而且，行为人在进行推定时，必须对所有情况凭良心进行认真审查。“如果行为人没有
按照义务进行审查，其介入行为与被害人的真实意志相矛盾，就是违法的。” [4.54］既然如
此，推定的承诺是否阻却违法，应以被害人的自我决定权为核心进行判断。在被害人具
有处分权的范围内，只要行为人的介入行为确实违反了被害人的真实意志，就难以否认
行为的违法性。
其次，将推定的承诺归入被允许的危险的观点，”是从＇符合法益主体的意志＇（被
害人承诺）这一违法性阻却事由出发，引申出＇存在符合法益主体意志的事前的盖然
性＇这种另外的违法性阻却事由，只不过是将存在违法性阻却事由的事前的盖然性本
身，作为另外的违法性阻却事由而已。这样的思考方法，不限于被害人的承诺，而可能
援用于所有的违法性阻却事由，这便将违法性判断诉诸行为时的事前的可能性判断，因
而不妥当” 。[455]
换言之，如果以事前的可能性判断为标准进行违法性的判断，必然导致
违法性的判断丧失客观标准。
再次，推定的承诺只不过是对承诺的推定，既然如此，当这种推定与被害人的真实
意志相冲突时，就不能认为推定的意志优先于真实的意志。在事前存在两种可能性的
场合，不能因为其中一种可能性较大，就否认另一种事后的真实性。所以，罗克辛教授
所说的”即使存在着被害人的现实意志与侵害法益相对立的危险，也可以侵害被害人
的法益”的观点，缺乏合理根据。
最后，既然推定的承诺以被害人的自我决定权为核心，那么，在事先不能知道被害
人是否承诺的场合，也只能从事后的立场确认被害人的真实意志。如果事后判明，行为
[ 453)
Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei! , Band I, 5. Aufl., C. H. Beck, 2020, S. 930
[ 454]
H. Jeschck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei!, 5. Aufl., Duncker & Humblot , 1996, S
388 .
[ 455)
［日
］山口厚
：《刑法总论》
，有斐阁2016 年第3 版，第
169 页。
350
刑法学（第七版）
人的介入行为违反法益主体的真实意志，就不能否认这种行为的违法性。［45,6]
例如，楼
上的被害人因装修房屋在卫生间进行闭水试验时外出，楼下的行为人误以为被害人家
没有关闭水龙头，为了防止被害人的财产遭受损失而撬门进入被害人住宅。在这种情
形下，不能否认侵入住宅行为的违法性，只能作为事实认识错误处理，否认行为人具有
故意，因而不成立犯罪。再如，在没有亲属的患者昏迷不醒、不立即截肢就有生命危险
的情况下基于推定的承诺而截肢悲者清醒后反对截肢的，虽然也应当肯定医生的行
为具有伤害罪的构成要件符合性，但是，要么可能成立紧急避险，进而否认违法性；要么
通过否认医生具有伤害故意与过失而宣告无罪。行为人为了自己的利益而推定被害人
会承诺所实施的行为，也是如此。
上述观点不会导致基于推定承诺实施的行为均成立犯罪。
当行为人不了解被害人
的价值观念，基于一般人的价值观念推定被害人知道真相将承诺而实施行为时，属于对
违法阻却事由的前提事实的认识错误，充其量存在过失而不可能具有故意；只要没有过
失犯的处罚规定，就不可能构成犯罪。而且，即使具有过失时，也可能没有期待可能性，
因而阻却责任。在此意义上说，基于推定的承诺的法理没有实际意义。[457]
此外还需要说明的是，有些案件不需要作为推定的承诺处理。
比如，部分推定的承
诺完全可以归入现实的承诺（默示的承诺）。例如，店员暂时离开商店时，顾客按照标
明的售价将现金置于柜台内将商品拿走。对于这样的行为，不需要认定为推定的承诺，
而是应当认定为现实的承诺（默示的承诺）。再如，被害人住宅发生火灾时，行为人侵
入住宅抢救卧病在床的老人的，可归入紧急避险。亦即，住宅主人没有同意老人死亡的
权利，因而不可适用推定的承诺。
三、假定的承诺
假定的承诺（假定的同意），一般是指在治疗过程中，医生没有充分向患者履行告
知说明义务，没有得到患者的承诺，便实施相关的治疗行为；但事后查明，即使医生向患
者履行告知说明义务，患者也会同意该治疗行为。例如，外科医生甲在给患者乙做肩脾
骨手术时，不小心将钻针折断并遗留在乙的体内，只有再次手术才能取出钻针。但是，
甲隐瞒了这一事实，向乙谎称第一次手术引起了并发症，需要第二次手术才能完全康
复，因而获得了乙的同意。所要讨论的问题是，第二次手术行为是否构成故意伤害罪？
在德国，相当多的学者认为，由于医生没有履行告知说明义务，所以侵害了患者的
自我决定权；这种假定的承诺不足以事后阻却第二次手术行为的违法性。但有判例认
为，由千患者知道真相后原本会同意，同意的表述并不重要，故医生的行为并不违法。
还有少数学者认为，医生的行为仅成立犯罪未遂。[458]
本书的初步看法是，在假定的承诺的场合，行为人原本能够取得被害人的承诺，被
害人在事先原本能够做出承诺，因此，被害人实际上并不存在法益关系的错误，而且医
[4.56)
《葡萄牙刑法》第39 条明文规定，推定的承诺限于如若被害人（法益主体）知悉行为时的状况将会对行为
作出有效同意的情形。
[457]
参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第216 页。
[458)
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第
1 98 页
以下。
第五章不法
351
生实施的治疗行为完全符合患者的目的，客观上也保护了更为优越的法益，故应阻却行
为的违法性。
四、自损行为
自损行为，是指自己损害自己法益的行为，如自伤、自已毁损自己所有的财物等，这
些行为阻却违法（当然，在许多情形下阻却构成要件符合性）。但是，当自损行为同时
危害国家、社会或他人法益时，则并不阻却针对国家、社会与他人法益的违法性。如军
人战时自伤的，放火烧毁自己的财物但危害公共安全的，依然成立犯罪。附带说明的
是，在未成年人实施自损行为时，负有保护义务的保证人不履行保护义务的，可能成立
不作为犯罪。
五、危险接受
（一）危险接受概述
广义的危险接受，大体分为三种类型
：
l ．狭义的自发的自己危险化：被害人在认识到自己的行为对自己的法益具有危险
的情况下，仍然实施该行为，进而给自己造成了实害。在这种场合，只有被害人实施了
与其法益遭受侵害之间具有因果关系的行为。例如，被害人认识到摔伤的危险却爬树
采果实，果真摔成重伤。显然，这种自损行为本身不具有刑法上的意义，［4穷］故不需要在
此讨论。
2. 自己危险化的参与：被害人意识到并实施了危险的行为，而且遭受了侵害结果，
但被告人的参与行为与被害人的损害结果之间具有物理的或者心理的因果性。简言
之，被告人参与了被害人的自发的自己危险化。例如，德国曾发生如下案件：被害人是
海洛因的持有人，让被告人将注射器给其使用，被害人利用该注射器注射海洛因，进而
死亡。
3 ．基于合意的他者危险化：虽然给被害人造成侵害结果的是他人的行为，但被害人
认识到并且同意被告人行为给自己带来的危险（被害人仅承诺了危险，而没有承诺侵
害结果）。如德国的梅梅尔河案：在狂风暴雨之际，两位乘客不顾船工的＂危险＂警告，
要求船工运送其过河。船工在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。
上述自己危险化的参与和基千合意的他者危险化有三个共同特点：（l ）侵害结果
的发生，由被告人与被害人的不注意的态度相互作用而共同引起。
(2) 被告人与被害
人都不希望、放任侵害结果发生，相反，都相信或者期待损害结果不发生。
(3) 被告人
“过失地”参与了结果发生，所涉及的都是被告人最终应否承担过失犯刑事责任的
问题。（知］
正因为自己危险化的参与和基于合意的他者危险化具有共同点所以，刑法理论用
危险接受概括二者。倘若认为对二者的处理结论相同，对二者的区分就没有意义；如若
[459]
当然，需要区分被害人的自己危险化是自发的还是由他人的行为引起的。总的来说，如果被告人的行为
对被害人产生了物理的或者心理的强制，导致被害人实施自己危险化的行为时，就不能认定为自发的自
已危险化。
［知］
参见[ H
] 盐谷毅
：《被害者的承诺与自己答责性》，法律文化社2004 年版，第178 页。
352
刑法学（第七版）
认为对二者应当做出不同处理，对二者的区分则具有意义。应当肯定的是，危险接受不
是责任论领域的问题，而是不法的问题。[461 ]
本书主张，应在与正犯论相关联的意义上
区分二者，区分标准在千是自己侵害还是他者侵害。亦即，被害人自己支配了侵害结果
的发生时，被告人的行为属于自己危险化的参与；被告人的行为支配了侵害结果发生
时，则是基于合意的他者危险化。换言之，在自己危险化的参与的场合，被告人是共犯、
被害人是正犯；而在基于合意的他者危险化的场合，被告人是正犯、被害人是共犯（参
见第八章第二节” 三”) 。这样的区分标准，既比较明确，又具有实际意义。
危险接受与被害人承诺（同意）具有联系，甚至有可能作为被害人承诺处理。尽管
如此，二者还是存在明显区别：（l ）危险接受基本上是就过失犯罪而言；被害人承诺虽
然也适用千过失犯，但主要是就故意犯罪而言。
(2) 危险接受时，被害人只认识到了行
为的危险，并没有承诺侵害结果的发生，没有放弃自己的法益；被害人承诺时，被害人同
意侵害结果的发生，放弃了自己的法益。[462]
讨论危险接受问题，必须明确几个前提条件：（l ）危险接受案件以发生侵害结果为
前提。倘若被告人实施了被害人所同意的危险行为，但并没有发生侵害结果，则不具有
刑法上的意义。
(2) 被害人必须具有认识能力与控制能力。例如，在被害人毒瘾发作，
处于没有控制能力的状态时，被告人将大量毒品交付给被害人吸食，被害人吸食后死亡
的，就不属于危险接受的问题，被告人的行为成立相应的犯罪。
(3) 被害人必须对危险
事实具有明确认识。如果被告人隐瞒真相，使被害人缺乏相应的认识时，就不应当作为
危险接受案件处理。例如，被告人知道自己患有严重性病，但隐瞒真相，与对方性交时
不使用安全套，使对方感染严重性病的，成立故意伤害罪。
(4) 被告人在被害人还没有
认识到危险的情况下实施了某种行为，导致被害人不得不陷入危险的，不属千危险接受
案件。例如，被告人甲对乙家放火，放火燃烧的当时，乙为了救助家中的亲人，而冲入燃
烧的家中，但因为丧失意识而倒下，因一氧化碳中毒而死亡。
甲应对乙的死亡承担刑事
责任。
(5) 对于侵害公法益的犯罪，不存在危险接受的问题。例如，乙明知卖淫女甲患
有严重性病，但依然不采取预防措施而与之性交，进而感染了严重性病。就甲的行为是
否对乙成立过失致人重伤罪而言，是危险接受问题。但是，即使否认甲的行为成立过失
致人重伤罪，也不能否认其行为成立侵害公法益的传播性病罪。
(6) 被告人在实施自
已危险化的参与行为或者基于合意的他者危险化的行为之后，仍然可以救助被害人而
没有救助的场合，能否成立不作为犯，不是危险接受本身的问题。
（二）自己危险化的参与
自己危险化的参与的最大特征是，被害人的行为是导致侵害结果发生的直接原因，
或者说，被害人自己支配了侵害结果的发生，被告人只是参与了被害人的自己危险化。
本书的基本观点是，对于自己危险化的参与，只要符合前述危险接受的前提条件，就不
能将侵害结果归属于被告人的行为（被告人的行为不成立犯罪）。换言之，可以通过否
[ 461)
至于是构成要件（结果归责）的问题，还是违法性阶层的问题，在国外刑法理论上存在争议。可以肯定的
是，该问题具有复杂性，可能涉及多个领域。本书暂且一并将其放在违法性阶层讨论。
[462)
当然，如果认为被害人承诺只要同意危险行为即可，则在此问题上没有区别。
第五章不法
353
认构成要件符合性，并运用共犯从属性的原理，得出自己危险化的参与不构成犯罪的
结论。
在自己危险化的参与的场合，被害人是正犯，正犯自冒风险时，其行为既不符合构
成要件，也不具有违法性。例如，过失致人重伤，是指“过失伤害他人致人重伤＂（刑法
第235 条）；过失致人死亡时，其中的人也应指“他人”，而不应当包括行为人本人。[46.1)
当被害人自己过失导致自己重伤、死亡时，其行为并不符合过失致人重伤罪、过失致人
死亡罪的构成要件。既然正犯的行为不符合构成要件，那么，根据共犯从属性说的原
理，不管在从属性程度上采取何种学说，教咬行为与帮助行为就都不可能成立犯罪。
例如，在校大学生甲、乙、丙相约来到一河边渡口游泳，丙提出到水最深的地方看河
水到底有多深，甲、乙表示同意。
因害怕危险，三人决定手牵手试水，由于三人手未拉
稳，一起掉了下去，他人听到呼救赶到时，丙被冲向沙滩边，自己爬上岸，乙被人救起，而
甲则沉入水中，直到次日下午尸体才被发现。在本案中，三人手牵手试水的行为，对各
自都是一种危险行为，但死者甲的行为并不符合过失致人死亡罪的构成要件。既然如
此，实施了参与行为的丙、乙，就不可能成立过失的教暧犯与帮助犯。
再如，某日上午，警察依法将涉嫌寻衅滋事的A 传唤至派出所进行讯问。在去派
出所之前，A 让其妹B 买点农药送到派出所，准备以喝农药的方式吓唬警察。
B 购买两
小瓶丁硫咄虫啾后送到派出所交给A 。
A 接到农药后提出去洗手间，并在洗手间喝了
农药，后因抢救无效死亡。本案的特点是，被告人B 帮助A 实施自己危险化的行为。
但是，B 对A 的死亡结果并没有故意，A 虽然并不希望或者放任自己的死亡，却实施了
喝农药的危险行为。
由于A 的行为并不符合过失致人死亡罪的构成要件，对于过失提
供帮助的B 也不得以过失致人死亡罪论处。［娴
（三）基于合意的他者危险化
如前所述，基于合意的他者危险化与自己危险化的参与存在区别。但是，德国、日
本的刑法理论，大多试图以同一原理说明二者均不可罚，而且，学者们的理由可谓五花
八门。[46.5)
本书的观点是，对于基于合意的他者危险化，也只能从是否具备构成要件符合性、
违法性的角度展开分析。就构成要件符合性而言，由于行为人造成了他人的重伤或者
死亡，客观上完全符合过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪的构成要件。
即使采取客
观归责理论，也不能认为基于合意的他者危险化行为，没有制造不被允许的危险，更不
能否认危险的现实化，同样不能认为超出了构成要件的保护范围。在违法性层面，基于
[463]
即使认为“故意杀人”中的“人”可以包含本人，也不应认为“过失致人死亡”中的“人“包含本人。任何人
都不可能阻止他人的正当行为，但在日常生活中，人们可以阻止他入的自杀行为，似乎可以认为自杀是违
法的，因而“故意杀人”中的“人”可以包含本人。但是，如果认为人们可以阻止他人可能对自己生命有危
险的行为，则必然导致他人没有行为自由，因而不妥当。例如，当他人登山时，任何人不得以“可能过失摔
死”为由阻止他人登山。
[464]
诚然，购买农药是“故意”的，但是这种故意不是对被害人死亡的故意，因而不是刑法意义上的故意。
[465]
如被害人承诺论、因果过程操纵论、危险共同体论、被害人的管辖论、危险自己负担行为论、社会的相当性
说部分社会论责任阻却说被允许的危险说、信赖原则说、禁止溯及论等（参见［日
］盐谷毅：《被害者的
承诺与自己答责性》，法律文化社2004 年版，第263 页以下）。
354
刑法学（第七版）
合意的他者危险化，也并没有保护更为优越的利益，因而并不存在违法阻却事由。（如
既然如此，基于合意的他者危险化，就没有排除犯罪成立的理由。[467]
例如，某年冬天，甲与乙（女）驾驶夏利牌轿车到某水库南侧游玩。为近距离观赏
野鸭子，甲查看冰层约有30 厘米，又在冰面上向前走了七八十米，便提议驾车穿过冰面
到对岸，乙表示同意。
甲即驾驶该车载乙向水库北岸行驶，当车行至河汉中心偏北侧
时，汽车落入冰下水中，乙溺水死亡。本书认为，甲的行为构成过失致人死亡罪。
诚然，
被害人乙可以不坐入车内，但是，不能因为乙有这个决定权，就认定她自己引起了发生
死亡结果的危险，更不能认定她自己造成了死亡结果。无论如何都应当认为，甲的行为
引起了发生死亡结果的危险，并且使危险现实化。换言之，乙虽然认识到了行为的危
险，但是，危险完全掌控在甲手中，甲的过失行为支配了侵害结果的发生。
由于甲的行
为符合过失致人死亡罪的构成要件，也不具备违法阻却事由与责任阻却事由，故应认定
其行为构成过失致人死亡罪。
如果梅梅尔河案发生在我国，也宜以过失犯论处。
因为在梅梅尔河案中，船工对于
渡河具有优越的知识，也负有使乘客安全渡河的义务。[468]
船工虽然是因为乘客的请求
才驾船，但乘客同时期待和信赖船工会安全地使自己渡河（否则就等同千对结果的承
诺了）。在这样的情形下，不能否认船工的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。
基
千同样的理由，当乘客为了赶飞机，要求出租车司机超速行驶时，司机超速行驶过失导
致乘客死亡的，也成立交通肇事罪（或者过失致人死亡罪）。
本书主张的基于合意的他者危险化并不阻却犯罪成立的观点，以被告人实施了符
合构成要件的正犯行为为前提。因此，如果从表面上看，是被告人的行为造成了法益侵
害结果，但实际上被害人是间接正犯时，就不能肯定构成要件符合性，被告人便不对结
果负责。亦即，虽然表面上看由被告人实施了导致结果发生的行为，但被告人处千被害
人的压倒性的意思支配之下，实质上可以评价为被害人自己导致结果发生的场合，被告
人不对结果负责。［吵］
因为当被害人自已成为侵害自己法益的间接正犯时，其行为并不
符合任何犯罪的构成要件，根据共犯从属性说的原理，被告人的参与行为也就不可能符
合构成要件。这主要表现为两种情形：
第一，被害人对被告人实施强制行为，支配了因果发展进程。例如，某日下午，派出
所的警察在公路上设卡进行交通检查，被告人甲无证驾驶无牌照摩托车路经此处，被警
察乙扣留，乙责令甲驾驶该车搭载自己前往派出所接受处理。
甲驾驶该车时车速过快，
操作不当，致使该车与路边石块相撞，致乙受重伤（一级伤残）。在本书看来，甲的行为
并不构成犯罪。在甲无证驾驶被查处的情况下，正在行使交通检查职权、查处违章行为
氓6J
如果像治疗行为那样保护更为优越的利益，则是另一回事（不必作为危险接受案件处理）。
[467]
在这种场合，虽然行为人明知自己的行为会发生侵害结果，但如果行为人已经着手实行却没有发生侵害
结果，只存在发生侵害结果的危险，由于被害人同意了该危险，因而对行为人的行为不可能以未遂犯处
罚。但如果发生了侵害结果，则超出了被害人的同意范围，应当成立犯罪。而且，不能因为被害人同意了
行为的危险本身，就直接否认行为符合构成要件。
[468]
倘若被告人不是负责摆渡的船工，只是普通渔民，或者被害人上船之后自己操纵船只，则会得出不同
结论。
[469]
参见［日
］曾根威彦：《过失犯中的危险接受》，载《早稻田法学》第73 卷(1997 年）第2 号。
第五章不法
355
的警察乙，明知甲无驾驶资格仍然要求其继续驾驶并搭乘自己，应当评价为一种强制行
为。换言之，在当时的情况下，甲不可能拒绝乙的要求。既然如此，就应当认为乙的行
为支配了结果的发生，该结果应当归属于乙自己，但乙的行为并不符合任何犯罪的构成
要件，故甲的行为也不成立犯罪。反之，如果本案甲身受重伤，乙反而应当承担刑事
责任。
第二，被害人对危险行为具有优越的知识，支配了因果发展进程。
日本千叶赛车案
可谓适例：被害人有七年的赛车经验，发现初学赛车的被告人技术低劣，在被告人练习
时，被害人要求坐在车上对被告人进行技术指导。被告人按照被害人的指示，在练习赛
车时错误操作，致使赛车失去控制，撞到防护栏后翻车，防护栏的支柱刺穿被害人一侧
的窗户，导致同乘的被害人死亡。法院宣告被告人的行为不构成犯罪。[470]
在本案中，
被害人不仅认识到了赛车竞技运动的危险性，而且基于优越的知识，通过对被告人的建
议指示，在很大程度上掌控了危险，形式上是被告人造成了侵害结果，实质上被害人处
千间接正犯的地位。换言之，实质上是被害人自己的侵害行为造成了自己的死亡，即死
亡结果应当归属于被害人的行为。但被害人的行为并不符合任何犯罪的构成要件，故
被告人的行为也不成立任何犯罪。[471]
笫五款
基于法益衡量阻却违法的事由
一、法令行为
（一）法令行为概述
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实
施的行为。
由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，
因而是合法行为，不是犯罪行为。但有的法令行为从形式上看，与某些犯罪的客观行为
具有相似之处，故将法令行为作为违法阻却事由。
一般认为，法令行为包括四类行为：（l ）法律基千政策理由阻却违法的行为，即某
类行为本来会侵害法益，但法律基于政策上的考虑（也可谓法益的衡械），将其中的某
种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关
法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。
(2) 法律有意明示
了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时
属合法行为。(472]
(3) 职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的
行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行
[470]
参见[ H
] 西田典之等编：《刑法判例百选
I （总论）》，有斐阁2008 年第6 版，第314 页。
[471]
此外，由于被害人存在优越的知识，也可以排除被告人对结果的预见可能性。
[472]
如在规定了堕胎罪的国家，其优生法往往规定符合一定条件的堕胎行为不成立堕胎罪。在我国也可能找
到类似的情形。
356
刑法学（第七版）
为。[473)
如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行拘留、逮捕。
(4) 权利（义务）行为，即在法
律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯的行为。
法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的
行为没有法律法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、
法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。
（二）职务行为与正当防卫的关系
值得研究的是职务行为与正当防卫的关系，即所谓人民警察的正当防卫问题。
1983 年9 月
14 日”两高＇＼公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行
正当防卫的具体规定》（已废止）做了如下具体规定：遇有下列情形之一，人民警察必须
采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：
(I) 暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（2 ）驾
驶交通工具蓄意危害公共安全时；（3 ）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危
害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；（4 ）人民警察保卫的特定对象、目标受到
暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；（5 ）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人
犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；（6 ）聚众劫狱或看守
所拘役所拘留所、监狱和劳改场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；（7 ）人民警
察遇到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。此外还规定：＂人民警察采取的正当
防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，
但是应当酌情减轻或者免除处罚。”上述规定”也适用于国家审判机关、检察机关、公安
机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员” 。
应当承认，在没有充分展开对法令行为的研究，旧刑法没有规定特殊正当防卫的情
况下，上述规定的缺陷或许并不明显。但是，在现行刑法之下，仍然将人民警察制止犯
罪的行为作为正当防卫处理，存在疑问。
l ．正当防卫不是法律义务，只是违法阻却事由。[474)
而职务行为是一种法律义务，
如果不实施职务行为则是违法的失职行为。显然，将警察制止犯罪的行为称为正当防
卫，有可能导致其不履行制止犯罪的职责。正因为如此，上述规定将正当防卫规定为警
察的义务。但司法解释将正当防卫规定为警察的法律义务，缺乏妥当性。
2 ．法律并不要求防卫人先实施警告行为，再实施较为缓和的制伏行为，最后实施杀
伤行为。但警察面对不法侵害时，首先应当实施警告行为，在不得己的情况下，实施由
轻到重的侵害行为。换言之，公民的正当防卫不以补充性（不得已）为要件，而警察为
制止违法犯罪实施的杀伤行为，应以补充性（不得已）为要件。对警察制止违法犯罪的
行为适用正当防卫的规定，必然导致不当侵害违法犯罪人的合法权益。
3 ．防卫人对事前预见的不法侵害行为，能够进行正当防卫。但是，警察在事先知道
有人会实施不法侵害行为的情况下，应当采取预防措施，而不是待他人实施不法侵害时
(473]
我国刑法理论一般将执行上级命令的行为，作为独立千法令行为之外的排除犯罪事由，这未尝不可。但
下级执行上级命令本身也是有法律根据的，上级命令也必须以法律为根据，故可以将执行上级命令的行
为归入法令行为。
(474]
理论上更多地肯定正当防卫是公民的权利，充其量认为正当防卫是一种道义上的义务。
第五章不法
357
进行正当防卫。否则，就是违背职责甚至构成犯罪的行为。
4 ．对千公民实施正当防卫所采取的手段，法律不作任何限定。在防卫人顺手获得
猎枪的情况下，法律并不禁止其使用猎枪进行防卫。但对警察而言，并非面对任何违法
犯罪时，都可以使用随身携带的警械与武器。例如，对于一般的违法犯罪，警察只能使
用驱逐性制伏性、约束性的警械，而不能使用枪支、弹药等武器。这也与正当防卫存在
重大区别。如果对警察的职务行为适用正当防卫的规定，容易导致其随意使用警械与
武器。
5 ．作为违法阻却事由，只要防卫行为符合正当防卫的前提条件与限度条件，就成立
正当防卫，防卫人对必要限度内的伤害结果并无救助义务。但警察的职务行为造成违
法犯罪人伤害的，必须及时抢救（参见《人民警察使用警械和武器条例》第12 条）。如
果对警察的职务行为适用正当防卫的规定，可能导致警察不履行抢救等义务。
6 ．警察的职务行为，必须符合严格的必要性与比例性要件。必要性原则，是指在可
以不损害公民利益的情况下，不得损害公民的利益。
比例性原则，是指在具备必要性的
情况下，所实施的职务行为不得超过合理的限度。刑法赋予公民正当防卫的权利，是因
为不法侵害具有紧迫性，不能得到国家机关救助。反过来说，如果能够得到国家机关的
救助，公民也不应造成不法侵害人的伤亡。在司法实践中，经常出现这样的情形：防卫
人对不法侵害进行正当防卫时，警察到达现场；此时防卫人不再继续进行防卫，而是由
警察不以造成伤亡为目的地”制伏”不法侵害人。这表明，警察执行职务造成违法犯罪
人伤亡的条件，比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件更为严格。在旧刑法对正当防
卫的限度规定得比较严格的情况下，将警察的部分职务行为视为正当防卫，一般不会产
生严重问题。但在现行刑法放宽防卫限度的情况下，如果仍然对警察制止违法犯罪的
行为适用正当防卫的规定，就会导致出现下列现象：只要警察遇到正在进行的严重危及
人身安全的暴力犯罪，即可一律开枪将不法侵害人击毙。不能认为这是一种合理现象。
因为警察遇到严重危及人身安全的暴力犯罪时，首先应尽量制伏罪犯，从而对罪犯绳之
以法，实现法的确证，而不应以开枪击毙罪犯为最终目的。
7 ．根据《人民警察法》《监狱法》《戒严法》《军事设施保护法》的相关规定，完全可
以将警察、军人执行职务的行为作为法令行为合法化，无须适用正当防卫的规定。所
以，本书认为，对警察执行职务的行为，不宜适用正当防卫的规定，至少不能一概适用正
当防卫的规定。[475 ]
（三）过当及其他不当职务行为的处理
对过当或者不当的职务行为应如何处理，是我国刑法理论尚未展开讨论的问题，下
面以人民警察的职务行为为中心略作说明。
警察的职务行为，大多是损害相对方利益的行为。职务行为的合法性要件之一，是
职务行为的比例性；违反比例性要求的职务行为，不再具有合法性。职务行为的种类繁
(475]
显然，以上观点并不意味着警察绝对不可能实施正当防卫。事实上，警察为了防卫自己的生命、身体、财
产法益等，完全可能进行正当防卫。但是，在可以通过职务行为正当化的清况下，应当以职务行为为根据
排除犯罪的成立，而不能一概以正当防卫为根据排除犯罪的成立。
358
刑法学（第七版）
多，法律法规不可能作出具体规定。本书提倡必需的最小限度原则，即在具备必要性的
条件下，必须将职务行为造成的损害控制在最小限度内。首先，警察的职务行为，应以
使违法犯罪人员停止违法犯罪行为为限度，而不能简单地进行法益衡扯。在使用制伏
性驱逐性警械即可达到目的的情况下，不得使用约束性警械。无论多么凶恶的犯罪，
只要采取制伏性、驱逐性、约束性等警械即可制止犯罪行为的，就不能使用武器。其次，
职务行为造成的损害不能大于、等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。例如，不法侵
害人正在实施伤害行为或者实施普通财产犯罪的，警察不能以杀害不法侵害人的方法
执行职务。最后，即使职务行为所造成的损害小于相对方的违法犯罪行为造成的损害，
但如果职务行为造成的损害不具有必需性，也属于过当的职务行为。例如，在犯罪分子
实施凶杀、劫持人质等暴力行为时，如果能够通过警告制止该犯罪行为，或者能够通过
使用制伏性警械制止该犯罪行为时，就不得造成犯罪分子的伤害。
总之，对于警察等司法工作人员的职务行为（尤其是制止违法犯罪的行为）的限
度，不能适用正当防卫的防卫限度，而应比紧急避险的限度更为严格。
之所以将比例性作为警察职务行为的合法性的要件，不仅因为警察的职务行为可
能过当，而且过当的职务行为往往会造成严重的结果。事实上，警察在实施职务行为的
过程中违反比例性原则，造成过当的现象并不罕见。对于过当的职务行为应当如何处
理，是刑法理论需要研究的问题。
例如，民警甲于某日晚带领两名治保人员抓赌。
甲进入赌场时，赌场立刻混乱起
来，参赌人员与围观者四处奔跑躲藏。几分钟后，聚众赌博人员X 以为无事又从原道
返回时，正好碰上甲等三人。一名治保人员喊道”他也是赌徒”，于是，甲连开3 枪，其
中一枪击中X 的心脏，导致X 当场死亡。对这类构成犯罪的过当的职务行为的处理，
面临着两大问题：（l ）如何确定犯罪的责任形式？
（2 ）能否类推相关法条从宽处罚？
l ．过当的职务行为，既可能出千故意也可能出千过失。
警察对过当的事实具有认识，对过当职务行为所造成的结果具有希望或者放任心
理的，属千故意犯罪。例如，明知对方只是在非法举行集会、游行、示威，而使用武器伤
害对方的，应认定为故意伤害罪。明知对方只是强行冲越警察为履行职责设置的警戒
线，而使用武器杀害对方的，应认定为故意杀人罪。显然，上述甲的行为构成故意杀人
罪。反之，如果警察对过当的事实缺乏认识但具有认识的可能性，或者已经预见过当行
为可能造成不应有的结果，但轻信能够避免的，则属于过失犯罪。例如，手枪中本有子
弹，但警察误以为没有子弹而举枪警告不法侵害人员却造成伤亡结果的，属于过失犯罪
行为。
2 ．对过当的职务行为构成犯罪的，不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免
刑罚的规定。
首先，相关法律法规并没有对构成犯罪的过当的职务行为设立减免刑罚的规定
（参见《人民警察法》第48 条、第49 条，《戒严法》第30 条）。
其次，一般认为，防卫过当、避险过当减免刑罚的根据，主要是违法与责任减少以及
刑事政策的理由。所谓责任减少，是指防卫行为、避险行为是在紧急状况下实施的，行
为人一般会产生恐惧、惊慌心理，故即使过当，也不应受到强烈的非难。所谓违法减少，
第五章不法
359
是指防卫过当、避险过当行为不同于单纯的法益侵害行为，因而违法性减少。但是，仅
用责任减少或者违法减少，是难以说明防卫过当与避险过当减免刑罚的根据的。如果
单纯采取责任减少说，对于假想防卫也应减免刑罚，但事实上并非如此。如果单纯采取
违法减少说，则由于过当部分构成犯罪，不可能减免刑罚。所以，一般认为，责任与违法
同时减少，是防卫过当、避险过当减免刑罚的根据。[476]
但是，警察是经过特别训练的人
员，他们面对违法犯罪行为时，一般不会也不应当产生恐惧、惊慌心理，故其过当的职务
行为并不使其责任减少。另外，警察不仅具有制止不法侵害的职责，而且具有保护不法
侵害人的人身不受侵害的职责。所以其过当的职务行为也难以使其违法减少。刑法关
于警察面对违法犯罪行为时，不能为了避免本人的危险而实施紧急避险的规定，也间接
说明了这一点。既然如此，构成犯罪的过当的职务行为就缺乏比照防卫过当、避险过当
减免刑罚的实质根据。
最后，“国家不仅必须尽力保护公民的自由，而且必须尽力促使公务员严格地遵守
法律” 。[4T7]
换言之，警察必须尽最大可能保护一般公民的法益，又尽最大可能保护不法
侵害者的合法权益。如果对于警察构成犯罪的过当职务行为类推适用防卫过当、避险
过当减免刑罚的规定，便不利于预防警察的过当职务行为，进而不利于限制警察的权
力，不利于保护不法侵害者的合法权益。
除了过当的职务行为外，还存在缺乏必要性的其他不当职务行为。
l ．如前所述，如果不存在违法犯罪行为，警察就不得使用警械、武器侵犯公民的自
由与权利。可事实上存在这样的情形：原本不存在违法犯罪行为，但警察误以为存在，
而对他人使用警械乃至武器，剥夺他人自由或者造成他人伤亡。在这种情况下，如果警
察没有进行任何审查，不管是否存在违法犯罪，执意实施侵害行为的，应认定为故意犯
罪。如果警察没有履行认真审查义务，缺乏故意态度但存在过失心理的，则构成过失犯
罪。如果履行了认真审查义务，则属千意外事件。
2 ．即使存在违法犯罪行为，但在制止违法犯罪行为后，人民警察等司法工作人员除
依法实施拘留等合法的职务行为外，不得继续侵害违法犯罪人的合法权益。对此，相关
法律法规有明文规定（参见《人民警察使用警械和武器条例》第7 条、第11 条）。警察
在制止违法犯罪行为后，继续开枪射击杀伤犯罪分子的，应认定为故意杀人罪或者故意
伤害罪。[478]
二、正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为
是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。但并非因
为是＂业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才阻却违法。
“正当”意味着行为本身是
[476]
参见［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第24 1 页；［日
］前田雅英：《刑法总论讲
义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第292 页；
［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第
142 页。
[ 477]
Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I , 5. Aufl., C. H. Beck ,2020, S. 905 .
[478]
当然，如果对方已经停止了违法犯罪行为，而警察误以为对方仍在实施违法犯罪行为，从而实施职务行为
的，则不应认定为故意犯罪。
360
刑法学（第七版）
维持或保护正当利益的行为。因此，只有正当业务中的正当行为才是违法阻却事由，超
出正当范围的行为依然可能成立犯罪。例如，一般来说，记者的采访报道活动属正当业
务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不阻却违法。正当业务行为没有固定的种类。
职业性的体育活动，属千正当业务行为；遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，
也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基千患者的承诺或推
定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务
行为，但其阻却违法的条件更为严格：治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具
有安全性有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺。(479]
人体实验不属于正
当业务行为。
三、自救行为
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明
显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。［如］
例如，盗窃罪的被害人，在
盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴
力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。显然，自救行为是一种事后救
济行为，在近代法治国家受到严格限制。
自救行为必须符合以下条件：（l ）法益已经受
到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。换言之，法益侵害行为虽
然已经结束，但法益受侵害的状态仍然存在。这是自救行为与正当防卫的关键区别。
(2) 行为人具有需要实现的请求权与占有权。(481 ]
(3) 通过法律程序、依靠国家机关不
可能或者明显难以恢复受侵害的法益，或者说不能及时获得公权力的救助。这表明，通
过自救行为可以恢复受侵害的法益。债权人在债务人没有偿还债务的情况下，窃取债
务人财物的，不成立自救行为，相反构成盗窃罪。
(4) 救济行为的手段具有适当性，所
造成的侵害与救济的法益具有相当性。
四、行政许可
（一）行政许可的性质
不少犯罪以“未经……许可”“未经……批准”为成立条件。例如，刑法第339 条第
2 款前段规定：＂未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大
环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期
徒刑或者拘役，并处罚金。”显然，如果进口固体废物的行为得到了国务院有关主管部
门的许可，那么，即使造成了环境污染事故，也不可能成立擅自进口固体废物罪。
再如，
《枪支管理法》第30 条规定：＂任何单位或者个入未经许可，不得运输枪支。需要运输
枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支
(479)
关千治疗行为的地位与正当化根据，在国外刑法理论上存在激烈争论。有人认为治疗行为阻却构成要件
符合性有人认为治疗行为阻却违法性。关于阻却违法性的根据，主要存在患者同意说、结果说（如优越
利益说、价值衡量说等）与行为说（如社会相当性说）。
［如）
《民法典》第1177 条第
1 款规定：“ 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采
取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留
侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”
(481)
自救行为可以分为以保全请求权为目的的一般自救与以占有权为根据的占有自救。
第五章不法
361
运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。
问题是，获得行政许可的行为是阻却构成要件符合性，还是阻却违法性？
德国的通说认为，行政许可（官方批准）既可能阻却构成要件符合性，也可能阻却
违法性，但大多数行政许可阻却构成要件符合性。如果缺乏行政许可是构成要件要素，
取得行政许可就阻却构成要件符合性；倘若缺乏行政许可是一种专门的违法性要素，取
得行政许可便阻却违法性。[482]
本书的初步看法是，根据行政许可的类型区分获得行政许可的性质。行政许可分
为两大类：（1 ）控制性许可。在这种场合，行为之所以需要获得行政许可，并不是因为
所有人都不得实施该行为，也不是因为该行为本身侵犯其他法益，只是因为需要行政机
关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法的规定。
因此，只要申请人的行为符
合实体法的规定，就应许可。
(2) 特别许可。在这种场合，法律将某种行为作为具有法
益侵犯性的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事
禁止行为的自由。借助特别许可，因法律抽象规定而产生的困境和困难得以消除。[483]
换言之，在特别规定的例外情况下，当事人从事禁止行为实现了更为优越至少同等的法
益。显然，在前一种场合，行政许可的作用主要是提高公信力证明和合理配置资源，取
得行政许可后实施的行为，不可能符合犯罪的构成要件，因而阻却构成要件符合性；在
后一种场合，行政许可的作用主要是控制危险，取得行政许可后实施的行为，仍然是一
种符合构成要件的行为，但阻却违法性。
例如，设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行为，原本并未侵犯法
益。但是，只有符合相应实体法所规定的设立条件，才能设立相应的金融机构，否则便
侵犯了国家对金融机构的管理秩序；而设立者是否符合实体法规定的设立条件，需要由
国家有关主管部门审核；符合条件者，便可获准设立金融机构（控制性许可）。所以，经
过国家有关主管部门批准而设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行
为，阻却构成要件符合性。
又如，发行彩票的行为，原本侵害了以劳动取得财产这一国民健全的经济生活秩
序。但是，国家出于财政政策的考虑，允许特定的机关发行彩票，从而弥补国家财力的
不足，实现了更为优越的利益（特别许可）。所以，经过行政许可而发行彩票的行为，是
违法阻却事由。换言之，发行彩票的行为是因为实现了更为优越的利益，而不具有违法
性。再如，种植毒品原植物的行为，原本就具有侵害公众健康的危险。但是，国家为了
保证医疗需要，特别允许一定的企业生产毒品原植物，进而保护更为优越的利益。所
以，经过许可种植毒品原植物的行为，属于违法阻却事由。
（二）有瑕疵的行政许可
值得讨论的问题是，通过欺骗等不正当手段取得的行政许可，是否阻却构成要件符
合性与违法性？
［应］
参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论
I 一一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年
版，第189 页以下；Schonke/ Schroder/ Lenkner, Strafgesetzbuch ,26. Aufl. , C.H. Beck,2001 , S. 568ff.
(483]
参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第209 页以下。
362
刑法学（第七版）
对此，德国刑法理论存在激烈争论。第一种观点认为，只有当行政许可完全符合实
体法的规定，没有任何瑕疵时，才具有刑法上的效果，阻却构成要件符合性与违法性。
第二种观点认为，只要是有效的行政许可，即使有瑕疵，在被撤销前，也可以阻却构成要
件符合性与违法性。第三种观点认为，如果取得行政许可是滥用权利的结果，那么，这
种许可在刑法上应视为无效。[484]
第三种观点是德国的主流观点。根据该主流观点，通
过欺骗等手段获得的行政许可，是滥用权利的表现，即使该行政许可在行政法上可能是
有效的，行为人也应当受到刑罚处罚。
但是，上述三种观点在我国都可能遇到困境。其一，有瑕疵的行政许可，也可能阻
却犯罪的成立。例如，行为人甲在申请设立保险公司时，实施了欺骗行为，具有一定瑕
疵，在取得主管部门批准后设立了保险公司。根据上述第一种观点，成立擅自设立金融
机构罪。但是，既然行为人向主管机关提出了申请，且得到了批准，就不能认为行为人
＂擅自“设立金融机构。其二，在有瑕疵而无效的行政许可和有瑕疵但有效的行政许可
之间做出区分，可能是相当困难的。其三，上述第三种观点，实际上与第一种观点的结
论相同，故不为本书所取。
本书主张根据行政许可的两种类型做出区分。在特别许可的场合，未取得行政许
可的行为，不仅侵犯了相应的管理秩序，而且侵犯了刑法保护的其他法益。通过欺骗等
不正当手段取得了行政许可而实施的行为，因为事实上没有实现更为优越或者至少同
等的利益，所以侵犯了刑法保护的法益，应以犯罪论处。例如，通过欺骗、胁迫手段获得
种植毒品原植物的许可的，并不阻却犯罪的成立，依然成立非法种植毒品原植物罪。
在控制性许可的场合，没有得到行政许可的行为，侵犯的是相应的管理秩序，而没
有侵犯刑法保护的其他法益。故只要取得了行政许可，即使使用了欺骗等不正当手段，
也应认为没有侵犯管理秩序，因而阻却构成要件符合性。在这种情况下，行为造成其他
法益侵害结果构成犯罪的，只能按其他犯罪论处。例如，凡是得到国家有关主管部门批
准而发行股票或者公司、企业债券的，即使使用了欺骗手段，也不成立擅自发行股票、公
司、企业债券罪。再如，凡是获得了医生执业资格的人，即使其在申请医生执业资格时
使用了欺骗手段，也不成立非法行医罪。如果行为人在行医过程中过失致人死亡，只能
认定为医疗事故罪或者过失致人死亡罪。
由此可见，对千控制性许可而言，从事刑事审
判的法官只需要进行形式的判断，不应当进行实质的审查。换言之，行为人是否采取欺
骗等不正当手段，不影响行为人取得行政许可的判断结论。
五、义务冲突
义务冲突，［48.5] 是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得
已不履行其他义务的清况。例如，律师为了在法庭上维护被告人的法益，不得已泄露他
人的隐私。再如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿（两个作为义务之
[484)
参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔
· 库伦：《刑法总论I-—－犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年
版，第190 页。
[485)
严格地说，不是义务冲突而是利益冲突。因为法律规定的义务本身是不会存在冲突的，否则就意味着法
秩序的混乱或者冲突。质言之，如果表面上出现了几个不相容的“义务”，一定意味着行为人只需履行其
一、不需履行其余，那么不需履行的内容就不是真正的义务。
第五章不法
363
间冲突）。［486]
义务冲突与紧急避险有相似之处，但一般来说，紧急避险是一种作为的形
式，义务冲突是一种不作为的形式；就紧急避险而言，本人法益面临危险时，如果愿意忍
受危险，可以不实行紧急避险，就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项
义务。[487]
关于义务冲突的法的性质，刑法理论上存在不同观点。有学者认为义务冲突是独
立的违法阻却事由，有学者认为义务冲突只是紧急避险的特殊情形，有学者认为义务冲
突是法令行为的一种，还有学者认为义务冲突既可能是违法阻却事由也可能是责任阻
却事由。[488]
本书将义务冲突作为独立的违法阻却事由。[489]
阻却违法的义务冲突必须具备两个基本条件：首先，存在两个以上的作为义务。其
次，必须权衡义务的轻重（义务的轻重只能根据履行义务所保护的法益的轻重进行判
断），即必须是为了履行重要义务，放弃非重要的义务；否则可能成立犯罪（也可能阻却
责任）。［4切］
但是，如果两种义务具有等价性，即履行两种义务所保护的法益具有等价
性，则履行其中任何一种义务都阻却违法。在权衡法益时，不必考虑伦理的因素。
例
如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事故的制造者，在两个受伤者的
受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧急状态有
过错，换言之，即使医生抢救事故的制造者，也阻却违法。
在义务冲突的情况下，如果行为人没有履行任何义务，应当对违反哪一义务的不法
承担责任呢？有人主张仅对最轻的不法承担责任，有人主张对所有不法承担责任。但
是，这两种观点都存在缺陷。本书认为，行为人应当对其中的一个最重的不法承担
责任。
此外，如果义务冲突由负有义务的人造成，则不能将义务冲突作为违法阻却事由。
例如，夜晚值班的医生A 擅离职守，第一个受伤者B 被送到医院半小时后，A 才回到值
班室，此时另一受伤者C 被送到医院。原本只要半小时就可以抢救受伤者，不会形成
义务冲突。如果A 只抢救了B 而导致C 流血过多死亡的，则C 的死亡应当归属于A
的擅离职守行为，而不能阻却违法（原因自由的不作为）。
(486]
德国学者所举之例
：家庭专职医生确诊丈夫感染艾滋病，但丈夫没有打算将此事告诉不知情和无防备的
妻子。一方面，医生基于与妻子的治疗关系，有义务保护妻子的生命与健康，因而有义务告诉妻子，否则
成立杀人罪或伤害罪；另一方面，从职业上的信赖保护来看，医生有义务保守丈夫私生活的秘密，否则成
立侵害他人秘密罪。这两种义务相冲突
，但医生必须履行其中一项义务。这是作为义务与不作为义务的
冲突。
(487]
倘若认为紧急避险时没有保护更为优越的价值只是保护了同等价值也是违法的（本书不赞成这种观
点），那么，与此不同的是，同价值的义务冲突也阻却违法。
[488]
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第269 页。
(489]
在某些情形下，也可以说由于缺乏构成要件行为而不成立犯罪。例如，在父亲救助先落水的A 幼儿时，
另一幼儿B 也落入水中的场合，父亲救助A 时，就意味着对B 没有救助可能性。既然缺乏作为可能性，
当然就不符合不作为犯的构成要件。
(4劝
例如，男子在发生火灾之际，原本可以救助年迈的母亲，却救出了即将与自已结婚的女友。倘若男子对女
友没有刑法上的救助义务，就应当肯定男子的行为具有构成要件符合性与违法性，只能从期待可能性的
角度判断其是否有责。
第六章责
任
第一节
责任与责任要素概述
笫一款责任概述
一、责任的概念
责任也称有责性，（
l ］是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。( 2]
这种非
难可能性，并不是指一般意义上的主观恶性，也不是指人身危险性（再犯罪可能性），而
是针对不法事实所进行的法的谴责（责任的不法关联性）的可能性。
因此，责任以客观
上存在不法事实为前提。与不法事实没有关系的内容，不是责任的内容。(3 ]
例如，犯
罪后潜逃的，并不意味着对不法的责任更重。
“没有责任就没有刑罚＂（责任主义）是近代刑法的一个基本原理，也是宪法原则
（参见第二章第四节）。具体地说，即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法
益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可
能性。不仅如此，刑罚量也应与责任相当。简单地说，不具备责任就不成立犯罪（责任
[ I )
这里的＂责任“不同于作为犯罪法律后果的刑事责任，而是指作为犯罪成立条件之一的非难可能性。
[ 2 )
我国传统刑法理论将故意与过失合称为＂罪过“，言下之意，只要行为人具有故意或过失，就存在罪过。
这是心理责任论的观点。本书使用的＂责任”概念源千德语的Schuld 。德语的Schuld 一词有不同含义，
在刑法上使用时，作为犯罪成立的第三个条件，被日本学者翻译为＂责任”或“有责性”（我国台湾地区的
一些学者译为＂罪责”)，我国学者根据日本学者的翻译也直接使用“责任“ 一词。
其实，将Schuld 一词翻
译为汉语的罪过“似乎更合适。
首先，Schuld 既在法律上具有归责、罪责的意思，又在宗教上具有罪过、
罪孽的意思；在汉语中，“罪过“ 一词刚好可以与Schuld 的意思等同。其次，在日本刑法理论中，＂责任曾
经一直是在与故意、过失相同的意义上使用的，但随着客观违法性论下的违法性与责任的区分，责任便作
为故意、过失的上位概念来理解。”(
［日］西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000 年第3 版，第
56 页）我国刑法理论也是将“罪过“作为故意、过失的同义词或者故意、过失的上位概念来理解。
这说明，
我国刑法理论中的＂罪过”相当千日本刑法理论中的＂责任＂，因而相当千德国刑法中的Schuld 。概言之，
本书主张在非难可能性意义上理解“罪过”概念。但由千我国刑法理论仅将“罪过”作为故意与过失的上
位概念，而本书采用的是规范责任论，故一般没有使用“罪过”概念。
[ 3)
刑法上的不法与责任大体上相当于哲学上的因果责任与道德责任。一位客人意外打碎了主人的花瓶时，
虽然具有因果责任，但缺乏道德责任；一位客人故意打碎了主人的花瓶时，则既有因果责任，也有道德责
任。将责任分为因果责任与道德责任是因为两种责任的根据不同。行为造成了结果，是因果责任的根
据。对造成结果的心态合法行为的期待可能性等，则是道德责任的根据。
＂＇道德责任＇的概念并不特
别需要与道德上的对错联系起来，而是与我们相互间具有的某些类型的反应性态度联系起来
与这个
概念相对的是＇因果责任＇的概念。”（参见徐向东：《人类自由问题》，载徐向东编：《自由意志与道德责
任》，江苏人民出版社2006 年版，第11 页）
第六章责任
365
是犯罪成立条件），刑罚量不能超出责任的程度（责任是量刑的上限）。
将责任作为犯罪成立条件，是实现刑法的自由保障机能的要求。”在尊严的法律
实践中，焦点更在于给国家和它的代表的行动定好界限，而不是个体代理者能够做什么
……把重点放在给国家的行为设立界限，既可以理解，也能在历史上找到依据。纳粹帝
国的祸端发生在一个把私人所有的利益屈从于国家的集体目的这样的法律框架之下。
它的遗产是，我们应该极度敏感于那种危险，允许国家在它的目的和那些个人公民的利
益之间进行衡量，即使这些目的没有纳粹主义那么恐怖。从这个角度来讲，国家压倒一
切的权力只有在它的实践被绝对限制和禁令所约束的时候，操作起来才是安全的。” [ 4 J
我国宪法所规定的人格尊严就是针对国家而言，亦即，人格尊严为国家、国家机关及其
代表者的行为设定了界限，当然也为刑罚的适用设定了界限，这样的界限是针对国家权
力的绝对禁令，不论不法本身有多么严重，在行为人没有责任的情况下发动刑罚的做
法，侵犯了人格尊严，是绝对不容许的。所有的人都是自由且平等的“法的主体”，只有
将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提而划定犯罪与刑罚的界限，才能保障行
为人的权利与自由，保障个人的尊严。
易言之，为了不致使国家刑罚过于恣意地侵害国
民的权利与自由，必须制约国家的刑罚权，制约的方式是通过个人责任与行为责任来合
理划定犯罪与刑罚的界限，禁止基于不能预见或不可抗拒的不法事实处罚行为人。
将责任作为犯罪成立条件，是实现刑罚目的的基本要求。
因为处罚没有责任的行
为，不可能抑止在将来的同样状况下发生相同的＂犯罪”行为（不存在预防犯罪的效
果）。刑罚是以痛苦为本质内容的，但单纯的痛苦并不是刑罚的目的，包含在刑罚中的
对行为的否定评价，由刑罚传达给行为人与一般人，从而抑止未然的犯罪。
因此，对在
刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果。换言
之，刑法通过对法益侵害行为的预告、制裁，使国民产生不犯罪的动机（对犯罪产生反
对动机），只有当国民能够产生不犯罪的动机，即只有当国民在行为的当时可以选择其
他合法行为时，对犯罪的预防才是有效的。概言之，只有当国民具有实施其他合法行为
的可能性时，才能对其实施的不法行为给予法的非难。如果国民在行为的当时不可能
选择其他合法行为，而对之给予法的非难，国民就只是因为运气不佳、命运不好而受到
处罚。这不仅违背国民的法感情，而且不能实现刑罚的目的。在这个意义上，反对动机
的形成可能性、他行为可能性与非难可能性，实质上都是一样的东西；它们既是保障刑
罚不侵犯人格尊严、保障刑罚正义性的必要条件，也是使刑罚具有预防效果的必要
条件。
要使责任的追究产生一般预防与特殊预防的效果，就必须以社会大众的心理为根
据，运用社会心理学的研究成果。诚然，对不法行为的非难或者谴责固然是以刑法为根
据的，但是，只有当行为人具备某些要素社会大众才予以谴责时，刑法才可能将这些要
素规定为责任要素。结合社会大众的心理研究责任的本质与要素，才具有现实意义。
例如，一种观点认为，”与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，
其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在
( 4 J
［英］迈克尔
· 罗森：《尊严：历史和意义》
，石可译，法律出版社2015 年版，第91 页。
366
刑法学（第七版）
10 个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例
如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）” 。［5]
在本书看来，这种说
法脱离了社会大众的心理。事实上，在具备责任的前提下，谴责的程度只是部分受到行
为后果严重性（不法）的决定，责任本身也随社会大众的心理感受的不同有轻重之
分。[ 6 ]
而且，责任要素的内容本身也能体现非难可能性的程度。例如，从具有明确的
违法性认识到仅具有违法性认识的可能性，就清楚地表明责任程度不同。
二、责任的本质
责任的本质（存在多个侧面），是犯罪论的重要课题。犯罪观、刑罚观乃至世界观
的对立，必然反映在责任观上，使责任论产生对立。不仅如此，责任问题还与犯罪人的
处遇密切联系，所以，责任论不仅影响犯罪论的结构，而且影响抑止犯罪的整体对策。
（一）行为责任论、性格责任论与人格责任论
在责任非难的对象（或责任的基础）是什么这一点上，存在行为责任论与性格责任
论的对立。
行为责任论认为，责任非难的对象是各个犯罪行为，是指向各个犯罪行为的意思，
因而又称个别行为责任论、意思责任论。行为责任论认为，应受处罚的不是行为人，而
是行为；或者说，被追究责任的是行为，而不是其背后的性格、人格。这也是本书的立
场。按照行为责任论的立场，是实施行为的能动性创造了责任；人们只对行为（作为和
不作为）负有直接的责任。实施行为的能动性，也可称为意志的能动性，任何人都只能
对自己能够控制的事情负责。行为责任论的弱点是，难以说明惯犯、常习犯的责任为什
么重。[ 7 J
性格责任论则认为，责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对社会的危险
性格。据此，应受处罚的不是行为，而是行为人。但是，从人权保障的观点来看，如果仅
有危险性格就成为非难对象，是不妥当的。所以，只有当具有危险性格的人现实地实施
了犯罪行为时，他才能成为非难的对象。犯罪行为只具有征表危险性格的意义。
由于
理论根基的不当，性格责任论已经退出了学术舞台。
人格责任论着眼千上述两种立场的缺陷，认为具有主体性的行为人的人格是责任
的基础。此说认为，人格分为由素质、环境宿命地形成的部分和由行为人有责地形成的
部分，只能就后一部分对行为人人格进行非难。有责的人格形成责任，是由日常生活的
行状导致的，只要这种行状是可以改变的，就可能对行为人的人格进行非难。根据人格
责任论的观点，犯罪行为是行为人人格的主体的实现，故责任的第一次基础是犯罪行
为，但人格一方面是受素质、环境制约，同时又是行为人主体性地形成的，故在行为责任
的背后，存在第二次的责任基础，即对人格形成的责任。换言之，犯罪行为是第一次基
础，人格形成是第二次基础。但是，人格责任论存在缺陷。现实中能否区分宿命地形成
[ 5 )
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第160 页。
[ 6 )
参见［美］B 维拉：《责任推断：社会行为的理论基础》，张爱卿、郑载等译，华东师范大学出版社2004 年
版，第4 页以下。
[ 7 )
我国刑法没有规定惯犯、常习犯。至千对累犯从重处罚的根据，则可以由其他理由做出合理说明。
第六章责任
367
的人格与行为人有责地形成的人格，就是一个根本的疑问。即使能够进行区分，而提出
有关犯罪人生活的全部经历的证据，不仅在诉讼程序上是不可能的，而且如此介入个人
生活也是不妥当的。此外，追溯人格形成的全过程，只能对社会的弱者起到不利
作用。[ 8 J
（二）心理责任论与规范责任论
关千责任非难是属于心理事实还是规范评价（也可谓非难的条件），存在心理责任
论与规范责任论两种观点。
心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基千心理关系不同，将责任分
为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就能追究行为人的责
任。这一学说在19 世纪未20 世纪初占统治地位。
规范责任论的特色在于，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对
个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能
够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。换言之，为了给予责任非难，仅仅具有故
意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为
（具有期待可能性），只有在这种场合，才能考虑责任非难。行为人原本可以不实施符
合构成要件的不法行为，却实施了这种行为时，才值得谴责。所以，责任的重要内容是，
“不应当实施不法行为＂的规范性评价（非难）。根据规范责任论的观点，在具体情况
下，即使认定了具有故意、过失的心理事实，也存在不能给予非难的情形。规范责任论
是当今的通说。
首先需要讨论的是，规范责任论与心理责任论是什么关系？显然，二者的关系取决
千如何理解故意与过失的体系地位。
如果认为故意、过失是主观的违法要素，而不是责任要素，就可以得出规范责任论
取代了心理责任论的结论。这是因为，将故意、过失纳入主观的违法要素之后，只有责
任能力违法性认识的可能性与期待可能性是责任要素，而这些责任要素都不是单纯的
心理事实。责任能力的有无是一个客观事实，而不是心理状态；行为人是否具有违法性
认识的可能性，也不是单纯的心理事实，而是根据各种客观事实得出的结论；同样，期待
可能性的有无是根据附随情况的异常与否所作的判断。既然责任只是非难可能性的价
值判断，规范责任论当然就取代了心理责任论。
但是，如果认为故意、过失仍然是责任要素，则规范责任论并非对心理责任论的否
认。例如，“根据弗兰克的观点，责任是基于规范的命令对心理的事实的价值判断，责
任是非难可能性” 。[ 9 ] 本书认为，故意、过失仍然是责任要素；虽然有故意、有过失不等
于有责任，但是，如果没有故意、没有过失则肯定没有责任。用哲学家们的话语来说，
“除非罪孽深重的行为或违法行为是出千自愿的，除非它是故意的而非意外的-或
者说，假如该行为是出于疏忽，它也能够归因于一种判断的有心之失一否则，这种行
( 8] 入格责任论有利于说明惯犯、常习犯的加重处罚根据。亦即，由于行为人对自主地形成的人格负有责任，
所以对自已形成犯罪的习性具有责任，故对惯犯、常习犯应当加重处罚。
( 9 J
[ 日
］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第629 页。
368
刑法学（第七版）
为并没有过错可言，而且该行为者也是没有罪过可言” 。( 10 ]
此外，即使是违法性认识的
可能性与期待可能性，也与行为人的心理具有密切关系。所以，在本书看来，规范责任
论并不是对心理责任论的否认，而是在行为人具有心理责任的前提下，进一步将违法性
认识的可能性与期待可能性作为责任要素。换言之，心理责任论与规范责任论不是对
立关系。一方面，心理责任主要是从事实层面而言，［II ] 规范责任则主要是从规范评价
层面而言。( I 2 J
另一方面，正如平野龙一教授所言：＂虽说是心理的责任论，也并不是不
规范地考虑责任；虽说是规范的责任论，也并非否定心理的要素的存在。……只不过规
范的责任论认为，即使在有责任能力的人认识到犯罪事实而实施行为的场合，也有通过
检讨其＇心理的＇动机形成的过程，而不能对其非难的情形。” ( 13 J
接下来需要讨论的是，我国刑法是否采取了规范责任论？本书持肯定回答。
事实上，没有任何一个国家的刑法明确规定“刑法采取规范责任论” 。换言之，一
部刑法是否采取规范责任论，取决于刑法理论对刑法相关规定的解释。我国刑法总则
与分则的相关规定，事实上肯定了规范责任论。( 14 J
例如，刑法总则第16 条的规定，就包含了规范责任论的思想。该条规定：“行为在
客观上虽然造成了损害结果，但是不是出千故意或者过失，而是由千不能抗拒或者不能
预见的原因所引起的，不是犯罪。”不可抗力具有三个特征：一是行为在客观上造成了
损害结果，二是不是出千行为人的故意与过失，三是损害结果由千不能抗拒的原因所引
起。所谓不能抗拒，是指行为人没有故意与过失或者即使认识到自己的行为会发生损
害结果，但由于当时主客观条件的限制，不可能防止结果的发生。显然，不可抗力缺乏
期待可能性，因而不能对行为人做出“不应当实施不法行为＂的规范性评价。( 15 ]
虽然
刑法第16 条的字面含义似乎意味着不可抗力与意外事件中的行为人不具有故意与过
失，但也可以认为，期待可能性是责任的前提或者基础。不仅如此，在行为人因为没有
违法性认识的可能性而实施了符合构成要件的行为时，也可以评价为不可抗力（或者
评价为不能预见）。据此，我国刑法采取了规范责任论。
再如，刑法分则第305 条与第307 条第
1 款的规定表明，刑事被告人作虚假供述
的，即使客观上妨害了司法，也不成立伪证罪与妨害作证罪。刑法第307 条第2 款规
定：＂帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”虽然刑
事被告人毁灭自己犯罪的证据或者伪造自己没有犯罪的证据，也明显妨害了司法，但刑
法只是将帮助当事人（自己以外的刑事被告人）毁灭、伪造证据的行为规定为犯罪。
同
[ !OJ
《西方大观念》（第2 卷），陈嘉映等译，华夏出版社2008 年版，第1233 页。
[ 11 ]
其实，故意和过失的成立条件也蕴含了规范性因素。例如，为什么认为直接故意和间接故意是一类，过于
自信的过失与疏忽大意的过失是另一类，而不像英美法系那样将间接故意与过于自信的过失（其中的部
分内容）单独成立一种责任形式，这本身就蕴含了规范的取舍，而不是”事实上”就是那样。
[ 12]
严格地说，本书采取的是规范的．心理的责任论，而不是仅将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能
性作为责任要素的规范责任论。本书所称的规范责任论，均指以心理责任为前提的规范责任论。
[ 13]
［日］平野龙一
：《刑法总论lI 》，有斐阁1975 年版，第271 页。
[ 14]
由于期待可能性是规范责任论的中心理论，所以，如若刑法条文存在肯定期待可能性原理的规定，就可以
表明刑法肯定了规范责任论。
[ 15]
诚然，不可抗力之所以不成立犯罪，也可能通过“缺乏结果回避可能性因而不能将结果归属于行为”来说
明。但是，仅作如此说明，有可能认为不可抗力成立未遂犯，但本书不接受这一结论。
第六章责任
369
样，根据刑法第312 条的规定，本犯掩饰、隐瞒自己犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，
也不成立犯罪。这些规定都是因为被告人（本犯）实施上述行为缺乏期待可能性。
其实，即使采取传统四要件体系的学者，也承认一些事实上是因为缺乏期待可能性
而不当犯罪处理的情形。例如，采取四要件体系的教科书指出：”因遭受自然灾害外流
谋生而重婚的，因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活困难又与他人结婚的，被拐卖
后再婚的，因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃而又与他人结婚的等，由千受客观条件
所迫，且主观恶性较小，不以重婚罪论。” [ 16 ] 这显然是指因缺乏期待可能性而不以重婚
罪论处。
（三）道义责任论与社会责任论
关于责任非难的实质根据，存在道义责任论与社会责任论之分。
道义责任论基千意志自由论（非决定论）的立场，认为犯罪是基于人的自由意志实
施的行为；具有责任能力的人，是具有自由意志的；故意、过失实际上是对基于自由的意
志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到
道义上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。换言之，人都是有理性的，
既然行为人以自己的意志去实施犯罪，就应当承担责任。刑罚作为非难的表现，是一种
报应刑。这是旧派刑法学的责任论。
社会责任论基千意志决定论的立场，认为人的意志决定是由素质与环境等决定的，
而不是行为人自由决定的。所谓责任，是指应当被科处社会防卫处分的地位。这种处
分并不是一种道义上的非难，而是为了防止行为人再次实施犯罪行为的保安处分。
这
是新派刑法学的责任论。
人的意志不可能是绝对自由的，现在的主流学说一般采取相对意志自由论；再者，
非难的道义性不再被强调，而是重视法律的非难（规范的．法律的责任论）。
与之相
应，责任虽然是科处刑罚的根据，但刑罚的内容不只是报应，而是包括了对行为人的教
育与改善，由此形成的是相对的报应刑论。这也是本书的立场。
（四）其他责任论
商谈的责任论认为，在一个民主社会里，自治且有人格的各个人，对于其利益应当
得到怎样的协调和处理，有着相应的理解。
当这种理解以法律的形式表示出来后，就形
成了各种规范。行为人既是规范的缔造者，也是规范的接收者。行为人在作为规范的
缔造者这个角色时，便和其他人之间确定了上述理解，因此，他只能以理解（商谈）的方
式从事行为，而不应当与法律规范发生偏离。在民主社会中，每个人虽然都可以谋求各
种规范的改变，但也必须诚实地注意到他人权利的存在，交往性地参与这种理解的过
程。如果行为人以能够归责的方式破坏了这种规范，那么，他就否定了规范赖以存在的
根基一所有参加者的理解。概言之，对于各种利益之间的合法协商，存在行为人的理
解与其他人的理解。如果行为人不按照其他人的理解实施行为，通过犯罪行为表现出
对其他人所占份额的不诚实（参与了规范的缔造，也是规范的接收者，却不按照规范行
[ 16]
高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版衬、高等教育出版社2022 年第10 版，第492 页。
370
刑法学（第七版）
事），就是实质的责任。[ 17 J
规范的应答可能性说认为，责任是不顾规范的应答可能性。当行为人在行为时，他
的精神和心理处于能够应答规范的号召的状态，心理上具有做出以规范为导向的行为
决定的可能性，在具体案件中存在健康的成年人都具有的心理的控制可能性时，就可以
肯定行为人的责任。这种责任不涉及不可能证明的假说，而是涉及经验科学的智识。
责任是经验的材料与规范的材料的混合；控制能力与规范的应答可能性是根据经验认
定的；适法行为的可能性，则是规范的要求。主张规范的应答可能性的罗克辛教授，还
在责任概念的基础上，加入通过刑罚处罚的预防必要性的判断，形成答责性(Verant
wortlichkeit) 的概念。尽管行为人能够倾听规范的号召，具有控制能力，心理上具有实
施适法行为的可能性，却实现了刑法上的不法时，就能够肯定责任。在这种场合，虽然
通常能够肯定处罚的必要性，但例外地在阻却责任的紧急避险等场合，由于没有预防性
的处罚必要性，故阻却答责性。[ 18 ]
机能的责任论认为，刑罚是由目的决定的东西，只有目的才能赋予责任概念的内
涵。处罚犯罪是为了维护公民对一般规范的信赖，为了进行使公民承认规范的一般性
教化。刑罚的目的是积极的一般预防，保障规范得到普遍遵守。
因此，责任的实质是，
行为人在面对合法有效的规范时却欠缺对法律的忠诚。根据机能的责任论，行为人是
否具有责任，取决千根据积极的一般预防的设定标准，是否有必要处罚行为人。在机能
的责任论看来，责任与预防具有共同的本质，它们只是同一个事物的不同侧面，行为人
曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚千法规范还是责任间题，同
时，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对
法规范的态度，因此，也是预防问题。[ 19 ]
显然，在机能的责任概念中，责任不是行为人
个人的问题，而是为了实现对法的忠诚的训练、对秩序的信赖的安定化而不可避免需要
追究的东西。但是，这一理论多多少少在将个人作为社会的安定化的手段，有悖人的尊
严。在本书看来，机能的责任论与社会责任论有相似之处。社会责任论的基本观点是，
犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的能力，即不
具有自由意志，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再
犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险
性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。
由于社会责任论是以社会防卫
为中心的刑法理论，容易与国家主义、权威主义相结合，形成扩大刑罚权的倾向，导致无
视责任主义的本来的机能，因而受到了批判。“此外，理论上从（积极的）一般预防理论
的角度来看，刑事归责标准与传统的罪责概念的标准不可能不同。就此而言，罪责要求
的功能性含义仅仅是概念上的混淆。” [ 20 ] 事实上，就具体情形而言，机能的责任论只不
过是一种话语的转换，并没有提供更多的内容。本书不赞成上述机能的责任论与社会
[ 17 ]
参见［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社20 15 年版，第211 页。
[ 18 )
Vgl.Roxin/Greco, StrafrechtAllgemeinerTeil, Band I , 5. Aufl. ,C.H.Beck,2020,S.962ff
[ 19]
参见冯军：《刑法中的责任原则》，载《中外法学》2012 年第
1 期。
[20 )
［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔
· 库伦：《刑法总论
I -－－犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
205 ~206 页。
第六章责
任
371
责任论。[ 2 I J
三、责任的基础
责任可谓非难可能性，因而需要考虑在何种场合具有非难可能性。对此，因是否承
认意志自由而出现了不同的立场。在此意义上说，意志自由问题是责任论的基础。
非决定论认为，人可以自由地决定其意志。人的意志，不仅可以遵从因果法则引起
某种结果，而且是自发的、创造性的东西。因此，责任的实质内容在于，行为人具有他行
为可能性，即能够实施其他合法行为却实施了不法行为。非决定论是形而上学的后期
旧派的理论基础。但是，意志自由原来是指“人一般具有意志自由“这种“抽象的人”的
意志自由，而刑法上的责任是对于“ 具体的个人＂的具体行为的责任非难问题。
可是，
具体的个人在行为时是否存在意志自由是无法证明的。而且，既然人的意志完全自由，
刑罚就不可能抑止犯罪。
决定论认为，人的所有意志决定与行为，都是遵从因果法则的原因的结果，因而是
被决定的，人没有意志自由。换言之，人的意志决定由素质、环境来决定。
因此，责任是
具有社会危险性格的人，应当接受为了防卫社会而对之采取的一定处分的地位。
于是，
责任概念只不过是意味着这种社会的危险性。但是，这种决定论也没有得到科学证明，
其不利于保障国民的自由的缺陷已被历史所证实。
在决定论与非决定论之间，还存在形形色色的观点。例如，有的学者否定“只有当
一个人本来能够以其他的方式行为时，他才对他所做的事情负有道德责任＂的观点，但
肯定“只有当一个人本来可以履行一个给定的行为时，他才能对没能履行那个行动负
有道德责任＂的论断。[ 22 ]
再如，有的学者虽然采取决定论，但并不否认人的意志自由。
亦即，人的意志决定及其行为，虽然从原理上说是能够通过因果法则来说明、预测的
（被决定的）
，但不能据此否认人的自由以及作为非难的责任。换言之，在决定论之下
才能考虑自由与责任。这种主张决定论与自由、责任可以两立的观点，被称为缓和的决
定论。[ 23 ]
大体而言，关于决定论、非决定论以及意志是否自由的问题，可以作如下归
纳
：可以将不同观点分为两立论（相容论）与非两立论（不相容论）
；两立论大体上是指
缓和的决定论，亦即，决定论与自由意志是可以相容而同时存在的，所以，即使采取决定
论，也可以追究行为人的责任；非两立论包括认可决定论的立场（强硬的决定论）与否
认决定论的立场；否认决定论的立场又包括两种观点，一是承认意志自由，二是否认意
志自由（非决定论的自由意志否定说）。［24 ]
本书采取相对的意志自由论（相对的非决定论）。人的意志受环境、生理等各方面
的制约和影响，不可能是完全自由的。但是，具有辨认控制能力的人，具有接受法律规
范的要求、实施合法行为的可能性，因而具有相对的意志自由。具有相对的意志自由的
(21]
参见张明楷：《责任论的基本问题》
，载《比较法研究》2018 年第3 期。
(22 ]
参见［美］约翰
· 马丁
· 费尔希：《法兰克福式例子与半相容论》
，葛四友译，载徐向东编：《自由意志与道
德责任》
，江苏人民出版社2006 年版，第394 页以下。
(23 ]
参见［日
］平野龙一
：《刑法的基础》，东京大学出版会
1 966 年版，第3 页以下。
(24]
参见［日
］川口浩一
：《责任能力与自由意志论》
，载［日
］井田良等编
：《浅田和茂先生古稀祝贺论文集》
（上卷），成文堂20 1 6 年版，第265 页。
372
刑法学（第七版）
人，如果不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的不法行为，就能够对之进行非
难。之所以采取这一立场，是因为刑法上的责任概念，原本就是以自由意志为前提而形
成的。众所周知，“确定体系性意义中的责任概念、对责任刑法的展开做出重大贡献
的，是启蒙思想家S 普芬道夫(Samuel Pufendorf, 1632 ~ 1694 年）。他将人作为具有理
性、基于自由意志而行为的存在来把握，即将人作为可以基千自由意志决定实施好行为
或者恶行为的存在来把握。他认为，只有这样的自由的行为，可以主观地归属千行为
人；只有在这样的场合，行为人对行为才是有责的。普芬道夫将行为理解为自由意志的
产物，使自由意志占据归责中心的观点，对其后的学说产生了很大影响” 。[ 25 ]
在刑法
上，普芬道夫”由意思自由的前提出发，得出责任只有在具备归责能力和辨认能力的情
况下才成立，由此创设出责任刑法的一个新学说。国家目的中合道德性的设立，限制了
教育和威慑作为刑法的目的，预防代替了复仇。普芬道夫刑罚威慑的道德强制思想走
在了费尔巴哈的心理强制学说的前面” 。[ 26 ]
可以认为，倘若不以行为人具有自由意志
为前提，刑法学上恐怕难以存在当今的责任概念。
概言之，责任与自由意志不可分离，没有自由意志就没有选择，没有选择就没有责
任。
＂责任归属以＇意志自由＇为前提。尽管在哲学上有许多争论，实际上，意志自由的
设定毫无疑问地进入了我们日常世界的相互作用和机制体制之中。例如，我们总是对
他人行为的意图、而不只是对其后果作出愤恨或感激的反应。” [ 27 ] ” 当人的意志能够选
择为或者不为该种行为时，意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的惟一原
因。” [ 28 ] 选择与责任成为高度统一的哲学范畴。
因为人是在特定的社会关系、特定的法
律秩序范围内进行选择的，人的选择必然给社会关系带来某种影响，做出选择的人应当
对此影响负责。如果行为及其实害不是人选择的结果，就不可能追究其刑事责任。
采取相对的意志自由论，还基于以下几个理由：（l ）虽然自由意志难以得到证明，
但自由意志是值得向往和保护的。刑法禁止的一些犯罪（如强奸罪、外国刑法规定的
胁迫罪等），不仅保护人的行动自由，而且保护人的意识活动自由。如果人没有自由意
志，其一举一动完全是被决定的，那么，法律就没有必要保护人的意志活动自由。
(2) 否
认自由意志的结局，要么像新派的代表人物之一菲利那样，主张没有责任与刑罚的刑法
典，［29 ) 要么认为法律责任不以自由意志为前提。但是，前者行不通，后者不能说明刑法
上的责任。
(3) 承认意志自由，可以解决刑法上的诸多问题。例如，正是因为人有自由
意志，刑法规范可以影响人们做出适当的意志决定，预防犯罪才有可能，并且成为刑罚
[25 ]
［日
］堋内捷三
：《责任论的课题》，载［日
］芝原邦尔等编
：《刑法理论的现代的展开
总论
I 》，日本评
论社1988 年版，第172 -173 页。
[26]
［德］格尔德
· 克莱因海尔扬·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》
，许兰译，法律出版社2005
年版，第345 页。
[27]
［美］乔治
· 恩德勒等主编：《经济伦理学大辞典》
，李兆雄、陈泽环译，上海人民出版社2001 年版，第
540 页。
[28]
布莱克斯顿(Blackstone ) 语，转引自
［英］哈特：《惩罚与责任》
，王勇等译，华夏出版社
1989 年版，第
166 页。
[29]
参见［意］恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第
185 页
以下。
第六章责任
373
的目的。
(4) 刑法的重要机能是保障被告人的自由，承认意志自由，对被告人更有利。
否认自由意志的结果，要么否认责任，从而使刑罚不能受到责任的限制，导致刑罚过重；
要么完全由一般预防的必要性大小决定刑罚轻重，使被告人成为预防他人犯罪的工具。
(5) 即使认为自由意志是一种假定，这种假定也和社会契约论一样，具有积极意义。事
实上，即使不（完全）承认自由意志或者不使用自由意志概念的刑法学者，其理论也往
往以人具有自由意志为前提。概言之，承认人具有自由意志比否定人具有自由意志
更好。
笫二款
责任要素概述
一、贵任要素的概念
责任要素，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，表明行为的非难可能性的各种要
素。按照本书的观点，责任要素包括故意、过失且的与动机、责任能力、违法性认识的
可能性以及期待可能性。如前所述，责任的基础，是具有辨认控制能力的人，具有接受
法律规范的要求、实施合法行为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成
要件的不法行为。所以，除了故意、过失外（在某些犯罪中还需要特定目的与动机），还
有三个方面的责任要素：（1 ）要对行为主体进行法的谴责，就要求行为主体能够认识其
行为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制自己不实施法律所禁止的行为。
所以，
如果行为主体不具有辨认控制能力（责任能力），就不能对之进行非难。
(2) 在行为主
体认识到或者可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为时（违法性认识的可能性），就
应当产生反对动机。如果行为主体不可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为而实施
时（合理地认为自己的行为不违反刑法时），就不能对行为主体进行非难。
(3) 只有在
行为主体客观上可以实施法律所允许的行为（他行为可能性），却不实施法律所允许的
行为时，才能对行为主体进行非难（期待可能性）。
首先，责任要素由刑法直接或者间接规定。刑法总则明文规定了故意与过失两种
责任形式以及责任能力；刑法分则通过多种方式规定了具体犯罪的责任要素，如有的条
文明确规定某种犯罪由故意或者过失构成，有的条文通过规定”意图”“以·…..为目的＂
标明某种犯罪只能由故意构成，有些条文通过对客观行为的描述间接表明了责任要素
的内容。如前所述，违法性认识的可能性、期待可能性则有刑法第16 条的依据。
其次，责任要素说明行为人对法益的保护持背反态度，表明行为人应当受到非难、
谴责。其中，犯罪的故意表明行为人对法益持敌视或蔑视态度（积极侵犯态度）；犯罪
的过失表明行为人对法益持漠视或者忽视态度（消极不保护态度）。
因此，故意与过失
是应当受到谴责的两种责任形式。
最后，责任要素是一切犯罪都必须具备的要素。在我国，不具有故意、过失的行为，
都不成立犯罪。刑法明文规定，没有故意与过失的行为，即使造成了损害结果，也不成
立犯罪（参见刑法第16 条）。同样，如果行为人没有责任能力，也不可能对不法行为负
刑事责任。
374
刑法学（第七版）
二、责任要素的机能
英美法在有些场合实行严格责任。”在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具
有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意识
或行为过失……他也可能被定罪。” [ 30 ] 严格责任制度虽然在一定程度上反映了社会生
活复杂化的要求，但也是结果责任的残余。我国刑法第14 条、第15 条与第16 条的规
定明确否定了严格责任。虽然有人认为，我国刑法中存在严格责任的犯罪（表现在醉
酒的人犯罪、奸淫幼女、法律认识错误的犯罪中），［31 ] 但这种观点缺乏合理性。还有人
主张，在风险社会中，要完成从“责任主义向＇负责主义＇的转换” 。
"……持有犯罪、替
代责任、严格责任和法人刑事责任等理论的提出，都是为了落实＇必须有人负责＇的＇负
责主义＇精神，因而不惜处罚主观罪过不明甚至没有过错的风险参与人。” [ 32 ] 但责任主
义是没有例外的宪法原则，在我国，任何犯罪的成立都必须具备责任要素。
责任要素是区分罪与非罪的标准之一。由于责任要素是成立犯罪所必须具备的要
素，所以，行为虽然造成了法益侵害结果，但主观上不具备责任要素（或者缺少责任要
素）时，不可能构成犯罪（自由保障机能）。
责任要素是区分此罪与彼罪的标准之一。首先，责任形式与内容不同，往往导致罪
名不同。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪、故意伤害（致死）罪虽然客观上侵害的
法益相同（人的生命），却构成不同的犯罪，主要原因之一在于责任形式与内容不同（犯
罪个别化机能）。其次，在某些情况下，是否具有特定目的与动机，也导致罪名不同。
最后责任能力违法性认识的可能性与期待可能性也可能对罪名的认定产生影响。例
如，16 周岁的人绑架他人后故意杀害被绑架人的，被认定为加重的绑架罪，而15 周岁
的人实施该行为的，只能认定为故意杀人罪（参见刑法第17 条、第239 条）。再如，倘若
一个行为同时触犯了重罪与轻罪，原则上只能按重罪处罚。但是，倘若行为人对重罪缺
乏违法性认识的可能性或者期待可能性，而对轻罪具有违法性认识的可能性与期待可
能性，则只能按轻罪处罚。
责任形式与内容不同，就反映出主体对法益的不同态度。就犯罪主体主观上对法
益的背反态度来看，故意较之过失、直接故意较之间接故意，显然要严重一些。
即使责
任形式相同而内容不同时，其反映的非难可能性大小也不相同。防止行为人再次犯罪
是量刑的重要目的，故量刑必然考虑行为人的非难可能性大小。
三、贵任要素的内容
基本没有争议的是，责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性，属于责任要
素。[ 33 ]
有争议的是故意、过失以及目的与动机是否属于责任要素，还有必要说明的是
责任年龄。
(30]
［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普．A 琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国入民大学出版社1991 年版，
第67 页。
(31]
参见刘生荣：《论刑法中的严格责任》，载《法学研究》1991 年第
1 期。
(32]
王立志：《风险社会中刑法范式之转换》，载《政法论坛》2010 年第3 期。
(33 ]
当然，如果认为故意是违法要素，同时采取严格故意说（成立故意以认识到行为的违法性为前提），则违
法性认识的可能性属于违法要素。
第六章责任
375
（一）故意与过失
以前的口号是，＂违法是客观的，责任是主观的＂。即违法性是有关行为外部侧面
的东西，责任是有关内部的心理的东西。因此，作为违法性判断对象的构成要件，只是
行为的外部侧面的记述；责任由对行为外部侧面的内心关系的故意、过失构成，故意、过
失本身就是责任。所以，在很长时间内，故意与过失属于责任要素。但由目的行为论展
开人的不法论以后，关于故意、过失的体系地位，［34 ] 形成了三种学说。
l ．违法要素说
一般来说，“根据规范违反说的观点，故意，作为构成行为规范违反的实际内容的
意思，以及操纵行为的意思，处于作为违法类型的构成要件的位置” 。( 35 ]
但事实上，在
德国的刑法理论中，故意并不等于规范违反意思，因而并不是征表违法的要素。因为作
为违法要素的故意即构成要件故意，是指对构成要件事实的认识与容认，而不包括认
识容认自己的行为违反刑法规范的意思。例如，在三阶层体系中，正当防卫行为属于
符合构成要件的行为，防卫人也具有构成要件故意，假想防卫也具有构成要件故意。但
认为正当防卫的行为人具有严重的规范违反的意思，明显不符合事实。换言之，只要承
认正当防卫行为符合构成要件且防卫人具有构成要件故意却阻却违法，以及假想防卫
人具有构成要件故意但不成立故意犯罪，就不能认为故意表明行为人具有违反刑法规
范的意思更不能将故意等于违反刑法规范的意思。在我国，如果说故意是违法要素，
那么，由于正当防卫人一般并不是明知自己的行为“会发生危害社会的结果”，而是认
为自己的行为会发生维护社会秩序、保护法益的结果，因而没有故意。
千是，我国刑法
理论只需要在构成要件符合性领域讨论正当防卫就可以了，而不必要将正当防卫当作
违法阻却事由。但这种综合的、整体的考察方法并不利于刑法的适用。
主张故意是构成要件要素的学者认为，只有将故意作为构成要件要素，才符合罪刑
法定原则。其核心理由是，只有考虑故意内容，才能判断一个行为是不是构成要件行
为。例如，井田良教授指出：”在判断构成要件符合性（即类型的违法性的判断）时，如
果不考虑一切主观的违法，或许确实使构成要件的外延更为明确。但是，其代价却是大
幅度地扩大了范围。这种无限定的构成要件概念，不能发挥使国民明确处罚范围的机
能，也不能发挥根据条文的表述限定处罚范围的机能，因而并不符合罪刑法定主义的要
求。……如果将行为人误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为认定为＇窃
取＇，……进而肯定其具备构成要件符合性，就会出现违反罪刑法定主义的异议。” [ 36 ]
本书难以赞成上述观点。上述观点突出的是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义演
变为行为基准法定主义，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制，偏
离了罪刑法定主义的核心内容。认为没有盗窃故意的行为不能评价为盗窃罪的构成要
件行为的观点，不仅不符合事实，而且自相矛盾。例如，持上述观点的学者也承认，行为
人误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的场合，＂仅客观上存在盗窃的事实”,
[34]
其中，关于过失与故意的体系地位是否相同，也存在不同观点。
[35 J
［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第246 页。
(36J
［日］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第5 页。
376
刑法学（第七版）
行为人是“以侵占遗失物的故意实现了盗窃的事实”，并且主张认定为侵占遗失物
罪。( 37 ]
这便肯定了即使没有故意也能评价盗窃的情形。
将故意作为违法要素的观点，是为了实现构成要件的个别化，使故意犯（如故意杀
人罪）与过失犯（如过失致人死亡罪）的构成要件不同。然而，既然认为犯罪的成立条
件是构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成
犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。换言之，没有必要强求构成要件具有
个别化机能，只需维持其违法推定机能、故意规制机能即可。而且，即使赋予构成要件
的个别化机能，也不意味着必须将故意作为违法要素，在构成要件理论上也可以采取违
法有责类型说，即将故意作为责任要素纳入构成要件要素。( 38 ]
此外，如后所述，这种观
点对属于违法阻却事由的事实存在认识错误的场合，一方面在构成要件阶段作为故意
犯，另一方面在责任阶段否认故意而最终成立过失犯，这便没有贯彻构成要件的犯罪个
别化机能。( 39 ]
以更严重地违反了刑法保护的规范、决定了违法程度为由，将故意作为违法要素，
与将违法性的认识作为责任要素并不协调。因为故意只是对构成要件事实的认识与容
认（不一定是知法犯法），而行为人在认识到行为违反刑法时仍然实施构成要件（一定
是知法犯法），表明行为人严重地违反了刑法保护的规范，同样决定了违法程度。既然
有必要把故意、过失纳入构成要件，那么征表“知法犯法”的违法性认识可能性也应该
纳入构成要件。反过来说，既然违法性的认识属于责任要素，故意与过失也应当属于责
任要素。
本书采取结果无价值论，不主张由构成要件实现犯罪的个别化，而是由犯罪类型实
现犯罪的个别化，认为构成要件是违法类型，故不将故意、过失纳入构成要件。
2 ．双重地位说（双重故意说）
这一学说认为故意既是违法要素又是责任要素，于是故意分为构成要件故意与责
任故意。但持双重地位说的观点也并不完全相同。例如，有的学者将构成要件的故意
原封不动地作为责任故意（这显然没有意义）。有的学者认为，构成要件的故意只是实
现构成要件的犯罪个别化的机能。有的学者认为，故意对于不法具有重要意义，因而是
构成要件要素；但相对千过失犯而言，故意是一种加重的责任形式。
从具体层面来说，采取双重故意说主要是甚至只是为了将假想防卫、假想避险等情
[37]
参见［日］井田良
：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第104 ~ 106 页。
[38 )
主张构成要件是违法有责类型的学者大多会采取“构成要件（包括客观构成要件与主观构成要件）一违
法阻却事由一责任阻却事由＂的犯罪论体系。结果无价值论的违法有责类型说认为，构成要件是违法类
型还是违法有责类型，取决于构成要件发挥何种机能，而构成要件最重要、最基本的机能是罪刑法定主义
的机能，只有当构成要件是违法有责类型时，构成要件才能充分发挥罪刑法定主义的机能。
因为立法者
在刑罚法规中规定值得处罚的行为类型时，不仅考虑了行为的类型的违法性，而且考虑了类型的有责性；
构成各个犯罪的要素，不仅包含违法要素，而且包含责任要素。例如，刑法分则所规定的主观要素，不管
是主观的违法要素，还是主观的责任要素，都必须作为构成要件要素。这并不意味着违法与责任的混淆。
将构成要件作为违法有责类型，依然应当严格区分违法判断与责任判断（参见［日
］佐伯仁志：《构成要件
论》，载《法学教室》2004 年第285 号）。显然，将故意、过失作为构成要件要素的主张，与将故意、过失理
解为违法要素的主张（行为无价值论）没有逻辑上的必然联系。
[39)
参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第246 页。
第六章责任
377
形排除在故意犯之外。亦即，由于构成要件故意是对构成要件事实的故意，所以，正当
防卫假想防卫时均存在构成要件故意。虽然在违法阻却事由中可以排除正当防卫的
违法性，但不能排除假想防卫的违法性。
由千将假想防卫认定为故意犯罪明显不合适，
所以，需要否认行为人具有责任故意。[ 40 ]
可是，这种飞旋标现象存在逻辑缺陷。倘若认为故意犯与过失犯的构成要件不同，
那么，在假想防卫的场合，既然认为行为已经符合了故意犯的构成要件，原本就不应当
回到过失犯；如果要认定为过失犯，就必须要求其行为符合过失犯的构成要件，这便是
从构成要件故意经由责任过失再回到构成要件过失（形成飞旋标现象），与承认构成要
件的故意（否认构成要件的过失）的出发点是相矛盾的。而且，既然在前面已经肯定了
假想防卫人具有构成要件的故意，后面却认定符合过失犯的构成要件，就表明故意犯与
过失犯的构成要件没有区别。
在本书看来，既然认为构成要件是表明违法的事实，对构成要件事实的认识与容认
（故意）以及构成要件的认识错误放在构成要件中讨论，那么，对违法阻却事由的事实
前提的认识错误，就应当在违法性阶层或者违法阻却事由阶层讨论，而不是在责任层面
讨论。换言之，双重故意说在责任层面讨论后者，明显缺乏逻辑的一致性。责任是对不
法的责任，构成要件与违法阻却事由都是解决不法问题，所以，不管是对构成要件事实
的认识错误（也是故意成立与否的问题），还是对违法阻却事由的事实前提的认识错
误，都影响对不法的责任，因而属于责任层面的问题。[ 4l ]
3 ．责任要素说
这一学说主张故意、过失只是责任要素，而不是违法要素。
“根据法益侵害说，故意是对客观事实的主观反映，并不对法益侵害性产生影响，
因而不是处于违法性而是处于责任的位置。” [ 42 ] 由于一个行为是否侵害法益取决于客
观事实，而非取决千有无故意，故意便不影响违法性的有无及其程度。将故意、过失排
除在构成要件之外，可以从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，既防
止构成要件符合性判断的恣意性，从而保障国民的自由，又将违法行为限定在发生了法
益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。[ 43 ]
本书对违
法性的实质采取法益侵害说，故对故意、过失采取责任要素说，认为故意、过失是表明非
难可能性的两种责任形式。
采取责任要素说，还基于以下理由：（l ）意志相对自由是责任的基础。哲学界关于
自由意志的讨论中，”可供取舍可能性”(alternative
possibilities) 原则起到了统辖性作
用。”这个原则说，只有当一个人本来能够做其他行动的时候，他才能对他所做的行动
(40]
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第458 页；［H
］山中敬一：《刑法总论》，成
文堂2015 年第3 版，第313 页。
(41 ]
参见张明楷：《论故意的体系地位》，载《法商研究》2022 年第2 期。
(42]
［日
］松原芳博：《刑法总论》｀日本评论社2022 年第3 版，第246 页。
(43 ]
参见［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983 年版，第117-118 页。
378
刑法学（第七版）
负有道德责任。”[ 44 ] 换言之，“一个人为了能够对自己的行为承担道德责任，他就必须
（在到达那个行为的某个相关点上）具有某种类型的可供取舍的可能性，这是一个基本
的、广泛的假设。这个基本观念被概括在＇可供取舍的可能性原则＇中，它的各种版本
都要求道德责任要伴随着可供取舍的可能性的出现“ 。[ 45]
根据这种观点，行为人对A
行为及其结果的道德责任，是以其在实施A 行为的当时本来能够实施B 、C 等行为为前
提的。这种可供取舍的可能性就是刑法理论上的他行为可能性。故意与过失都是在有
他行为可能性时不（未）选择其他行为而实施了不法行为，将故意、过失作为责任要素
与责任的基础相吻合。
(2) 将故意、过失作为责任要素，符合社会大众的心理。
“有时
候会出现这样的情况，最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给
社会带来了最大的好处。“ [ 46 ] “ 好心办坏事”的现象并不罕见，但不会受到社会大众的
谴责。心理学的实证研究表明，“在事件因果关系变量中增加了伤害结果可能由偶然
因素导致的情况，从结果可以看出，这对＇应该承担的道德责任程度＇判断产生了影响，
但对行为＇坏的程度＇判断没有产生影响” 。[ 47]
在刑法上，没有故意、过失却造成了法
益侵害结果的，不会受到社会大众的谴责，也不会影响对结果本身的评价。所以，故意、
过失应当作为与非难有关的问题予以判断，而不影响不法的判断。
(3) 故意必须认识
到为不法奠定基础的事实。
由于构成要件与违法阻却事由都是解决不法问题，或者说，
为不法奠定基础的事实既包括构成要件事实，也包括阻却违法的事实，所以，故意既包
括对构成要件事实的认识，也包括认识到不存在违法阻却事由，因而只能将故意作为责
任要素在违法性之后判断。过失也是如此。
(4) 在德国、日本，否认故意、过失是责任
形式即故意、过失不表明非难可能性的观点，是以形式的故意、过失概念为前提的。我
国刑法第14 条与第15 条采取了实质的故意、过失概念，即故意、过失必须是对足以评
价为不法的事实的认识或认识的可能性，而不仅仅是对构成要件的认识或认识的可能
性。但如果在违法阻却事由之前判断故意、过失，只能导致故意、过失的形式化，因而不
符合我国刑法的规定。
需要说明的是，本书并不否认行为意志可能事实上成为主观的违法要素（并非法
定的违法要素），但行为意志并不等千故意、过失。例如，甲将手枪瞄准乙时，是想扣动
扳机还是想开个玩笑，可能对乙的生命危险的程度并不相同。但在此例子中，不是应该
考虑行为人的故意，而是应该考虑行为人欲扣动扳机这一行为意志，这才可能是主观的
违法要素。[ 48 )
再如，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲对着人
玩弄该手枪，就存在致人伤亡的危险；如果甲没有扣动扳机的行为意志，致人伤亡的危
险就比较小；反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会扣动扳机，致人伤亡的危险就
[44]
［美］哈里．法兰克福：《可供取舍的可能性与道德责任》，葛四友译，载徐向东编：《自由意志与道德责
任》，江苏人民出版社2006 年版，第359 页。
[45 ]
［美］约翰·马丁·费尔希：《法兰克福式例子与半相容论》，葛四友译，载徐向东编：《自由意志与道德责
任》，江苏人民出版社2006 年版，第392 页。
[46]
［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版，第67 页。
[47 ]
段萤、莫书亮等
：《道德判断中心理状态和事件因果关系的作用：兼对道德判断双加工过程理论的检验》
，
载《心理学报》2012 年第12 期。
[48]
参见金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008 年第2 期。
第六章责任
379
增大，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹（没有过失），也不能否认
侵害法益的危险。不难看出，扣动扳机的意志，虽然可能增加行为的危险性，但并不等
于故意与过失。
又如，“A 正要瞄准B 开枪。如果A 以为对象是人就具有杀人或者伤
害的故意，如果以为是熊则没有故意。但不管是哪一种情形，A 的行为对B 的危险都
是难以否认的。重要的不在于故意的有无，而在千是否要瞄准射击。这样的意思虽然
与故意也可能有部分重合，但和故意有别。” [ 49 ] 不过，如果仅有行为意志而不实施行为，
是不可能发生结果的，所以，行为意志提升危险的作用极为有限。
（二）目的与动机
有的学者将目的与动机（指成立犯罪所必须具备的目的与动机）作为主观的违法
要素，有的学者将其作为责任要素。( 50 ]
如果侧重于目的与动机对行为的指引作用，目
的与动机也可以作为主观的违法要素。换言之，如果采取法益侵害说，同时认为特定的
目的与动机会促进行为人实施法益侵害行为，因而属于主观的违法要素，也是可以接受
的。但是，本书基于我国司法实践过度重视目的与动机，习惯于根据目的与动机界定客
观行为性质的现状而采取后一种主张。将目的与动机作为影响责任的有无以及责任的
轻重的要素，也符合我国的用语习惯。更为重要的是，将目的与动机作为责任要素，有
利于司法人员客观判断构成要件符合性与违法性，避免冤假错案。
（三）责任年龄
最后还需要说明的是法定年龄或责任年龄。从成立犯罪要求行为主体达到一定年
龄的意义上说，法定年龄是责任要素。首先，不可否认的是，即使没有达到法定年龄的
人，也可能已经有能力辨认和控制自己的行为。不少人呼吁降低责任年龄，以及《刑法
修正案（十一）》降低两个犯罪的责任年龄也说明了这一点。但是，国家基于刑事政策
的考虑，不过早地处罚未成年人。在这个意义上讲，对没有达到一定年龄的人的违法且
有责的行为不予处罚，主要是基于刑事政策的理由。其次，刑法规定责任年龄，主要是
为了排除认定责任能力的恣意性。在认定犯罪时，对行为主体的质的要求是具有责任
能力，成年人明显具有这种能力（某些精神病人除外）。间题是处千从幼年向成年过渡
时期的人，其责任能力难以测定，现代科学发展水平还不能使司法机关很简单地测量过
渡时期的人的责任能力；完全由司法人员根据经验判断一个人有无责任能力进而认定
其是否符合行为主体的质的要求，既不现实，也有损法治。刑事立法考虑到年龄与责任
能力之间的关系，便以规定年龄的方式来确定过渡时期的人是否具有责任能力，从而排
除对责任能力认定的恣意性。但仅采用年龄标准也不全面，如某些精神病人达到了法
定年龄却没有责任能力，千是刑事立法又就精神病人作了特别规定。最后，与上一点相
联系，也可以认为，没有达到一定年龄的人，即使其明显具有能力辨认和控制自己的行
为，刑法也将其拟制为没有责任能力的人。
由此可见，责任年龄主要与责任能力有关，
[ 49 J [ 8
] 高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁1999 年版，第151 页。
[50]
这一点与行为无价值、结果无价值之间的分歧没有直接关系。即使是结果无价值论者，也可能承认目的、
动机是主观的违法要素。当然，虽然持不同观点的学者可能都将目的、动机归入违法要素，但理由并不
相同。
380
刑法学（第七版）
故本书在责任能力中讨论未成年人问题。
四、责任要素的分类
基于刑法的规定方式与司法现状，可以将责任要素分为积极的责任要素与消极的
责任要素。所谓积极的责任要素，是需要司法机关积极证明的责任要素。例如，故意、
过失、目的与动机，就是积极的责任要素。如果要认定行为成立故意杀人罪，就必须积
极证明行为人具有杀人故意。如果要认定行为构成拐卖妇女罪，就必须积极证明行为
人具有出卖妇女的目的。所谓消极的责任要素，是指一般不需要司法机关侦查、调查或
举证，就可以肯定该责任要素的存在；但在该要素存在疑问的少数场合，如果控方不能
排除合理怀疑地证明该要素的存在，则仍应认定被告人不具有责任。例如，刑法第18
条并不是规定只有当行为人具有责任能力时才追究刑事责任，只是规定如果没有责任
能力则不负刑事责任。在司法实践中，侦查机关、检察机关一般不需要对行为人的责任
能力问题专门侦查或举证（已满12 周岁不满14 周岁的除外）。但是，如果有证据证明
行为人在行为时可能没有责任能力，而检察机关又不能排除这一合理怀疑，则表明行为
没有责任。再如，在司法实践中，一般不需要针对违法性认识的可能性与期待可能性专
门侦查或举证，但是，如果有证据表明行为人可能不具有违法性认识的可能性或者不具
有期待可能性，而检察机关又不能排除这一合理怀疑，则表明行为人没有责任。
将责任要素分为积极的责任要素与消极的责任要素，并不意味着前者重要、后者不
重要，它们都是为责任奠定基础的要素，只是认定方法不同而已。另外，消极的责任要
素，也可谓责任阻却事由。亦即，将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为
消极的责任要素，与将缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性与缺乏期待可能性作为
责任阻却事由，并无任何本质的区别。[ 51 ]
正因为如此，国外有的学者在“责任＂（或有
责性）一章中依次讨论上述全部责任要素，［52 ] 有的学者则在“责任要件”（或“主观的构
成要件要素”)一章中讨论故意、过失，在“责任阻却事由“一章中讨论责任能力、违法性
认识的可能性与期待可能性。[ 53]
总之，上述要素都是必须在“责任“领域同时讨论的
问题。
还需要说明的是，将消极的责任要素作为责任阻却事由时，积极的责任要素与责任
阻却事由的关系，仅仅是积极判断与消极判断的关系，因而不同千构成要件符合性与违
法阻却事由的关系。
五、贵任要素的判断
在犯罪论体系中，责任与不法处于相对应的地位。大体而言，不法判断是对行为的
客观的、外部的判断，责任判断则是对行为所做出的主观的、内部的判断。
[51 ]
当然，如果说在没有责任能力、没有违法性认识的可能性与没有期待可能性之外，还存在虽然不是消极的
责任要素却能够阻却责任的事由，那么，消极的责任要素与责任阻却事由就存在区别。例如，倘若认为良
心行为阻却责任，但“没有良心”也不是消极的责任要素，则在消极的责任要素之外存在真正的责任阻却
事由。然而，如若认为良心行为属千没有期待可能性的行为，则仍然可以将其归入消极的责任要素。
[52]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第220 页以下；［日
］山口厚：《刑
法总论》，有斐阁20 16 年第3 版，第195 页以下。
[53 ]
参见［日
］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第71 页以下；［日］前田雅英：《刑法总论讲
义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第311 页以下。
第六章责任
381
我国司法实践面临的较大问题是对故意与过失的判断。由千不少司法人员以为故
意过失决定行为的性质，习惯于从主观到客观判断犯罪构成符合性，千是，在许多场
合，不得不依赖口供确定行为人的心理状态。本书认为，在判断行为人是否具有法定的
故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观
事实的前提下，才能判断主观心理状态。在此基础上应特别注意以下几点：（l ）应当以
行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行
为人对结果的认识因素与意志因素。
(2) 应当以行为的相关因素为参考进行判断。行
为总是在一定的客观环境下实施的，行为人在实施行为之前与之后，总会以不同形式暴
露出其心理态度。因此，行为的相关因素对判断行为人的心理态度能起重要参考作用。
例如，行为的时间、地点、条件、行为人与被害人之间的关系、行为人的一般表现、事前的
思想流露事后的态度等，都能从某一方面证明行为人的心理态度是何种犯罪的故意与
过失。
(3) 不能简单地用效果逆推动机（广义的，指行为人的心理态度）。动机与效果
的统一并不是一个规律，二者不统一的现象是大量存在的。
因为动机不等于行为，行为
不等于效果，一个动机支配下实施的行为可能出现不同的结果，一个相同的行为可能出
于不同的动机。结果作为一种客观事实，当然可以作为推测行为人心理态度的一种根
据，但这仅仅是一种可能性，司法人员一定要想到有其他种种可能性；得出结论一定要
经过周密的论证，排除其他各种可能，并提出充分的、切实可靠的证据。
(4) 合理采用
推定方法。推定是英美刑事司法经常采用的一种证明方式，包括法律推定与事实推定。
”事实的推定有时也称作暂时的推定。
由于它往往是能够证明被告心理状态的唯一手
段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”推定的方法是“从被告已经实施了违禁
行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断
通常成立“ 。[ 54 )
可见，推定是根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验
行为人心理状态的根据；“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段
之间的区别仅仅是一种程度上的区别”; ［55 ] 推定作为一种思维方式，是一个三段论推理
的逻辑结构，符合三段论的公理；我国最高司法机关所作的司法解释，事实上也承认了
推定是证明行为人主观心理状态的手段。[ 56 ]
因此，推定不是主观腌断，司法机关可以
运用推定方法证明行为人有无故意心理状态，如根据行为人接受物品的时间、地点、品
种、数量、价格等，推定行为人是否“明知”是犯罪所得。所应注意的是，推定必须以客
观事实为根据；应允许被告人提出相反证据以推翻推定；推定方法只应在“故意”有无
不清、又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证。
(5) 在客
观事实难以证明或者推定行为人的心理状态，也没有根据否认行为人对心理状态的供
述时，应当采纳行为人的供述。
此外，在当今社会，虽然行为人没有违法性认识的可能性与期待可能性的情形较
少，但不能完全否认这种情形，也不能否认违法性认识的可能性与期待可能性属于责任
[54)
［英］鲁珀特
· 克罗斯、菲利普
．A．琼斯
：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991 年版，
第56 页。
[55)
［英］J. w 塞西尔·纳特：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989 年版，第486 页。
[56 )
参见2025 年4 月23 日”两高” 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条。
382
刑法学（第七版）
要素。在被告人或者辩护人提出缺乏违法性认识的可能性或者期待可能性的辩护意见
时，司法机关应当就此作出回应与判断，而不能置之不理或者一概否认被告人与辩护人
的主张。
第二节
积极的贵任要素
笫一款故
意
一、故意的概念
刑法第14 条第
1 款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者
放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，故意犯罪是故意实施的犯
罪。故意，则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果
发生的心理态度。故意是一种基本的责任形式。
故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；
二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。首先，这两个因索必须是现实的、确
定的。易言之，在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，也不能认为存在故
意的认识因素；如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的认识因素与意志因
素。例如，甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害抑或杀
害乙，尚处千未决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象虽在理论
上称为“未确定的故意”，但实际上并不存在故意，不仅不成立故意杀人既遂，也不成立
故意杀人未遂与预备，只能认定为过失致人死亡罪。其次，这两个因素必须有机统一，
才能形成故意。
“有机统一“有两个意思
：一是任何犯罪的故意都必须同时存在认识因
素与意志因素；二是认识因素与意志因素之间具有内在联系，突出地表现在行为人所认
识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须具有法定的同一性（刑法规范意义上的
同一性，而不是具体的同一性），而且意志因素以认识因素为前提。
因此，认识内容不
同，故意内容就会不同。[ 57 ]
由千故意的认识内容是对构成要件事实的认识，而行为人可能发生事实认识错误。
事实认识错误可能阻却故意的成立，但它本身并不是积极的责任要素。所以，本书在故
意之后讨论事实认识错误（也可谓故意阻却事由）。
二、关千故意的学说
关于故意的学说，实际上是关于故意内容或本质的学说；由于对故意内容的认识与
对过失的认识密切联系，因而也是关于故意与过失的界限的学说。虽然我国刑法对故
意的本质有明确的规定，但了解国外刑法理论上的不同观点，有利于进一步理解我国刑
(57]
有观点认为，故意除了认识因素与意志因素外，还应当有情绪因素。其实，情绪也是基于某种认识的决
定，换言之，情绪只是一种附属物，在故意中没有独立的价值。
第六章责任
383
法关于故意（尤其是间接故意）的规定。
（一）意志说、认识说、容认说与动机说
关于故意的本质，历来有意志说与认识说之争。即意欲实现构成要件内容才成立
故意的学说为意志说（希望说）；只要对构成要件事实有认识就成立故意的学说为认识
说（表象说）。前者强调故意的意志因素，后者强调故意的认识因素。如果彻底依意志
说，没有意欲的心理便排斥在故意之外，这就缩小了故意的范围；如果完全依认识说，则
有认识的过失就可能归入故意，这便扩大了故意的范围。
介千意志说与认识说之间的是容认说。容认说以意志说（希望说）为基础，认为行
为人对结果发生的可能性有认识时，应根据其意志区分故意与过失，容认结果发生的是
故意，不容认结果发生的是过失。换言之，行为人虽然不具有像希望或者意欲那种程度
的侵害法益的积极态度，但只要行为人对可能发生的结果”不介意”“完全不关心”，就
足以成立故意；不仅积极的容认是故意，而且消极的容认也是故意。[ 58 ]
根据意志说，故意是对所认识到的结果的意识，必须具有认识要素与意志要素。但
是行为人对实现意志以外的结果的心理态度，与故意的存否没有关系。故意是对能够
支配犯罪结果的心理予以追究的意思责任，它与“恶的意思“存在严格区别。
另外，对
结果的实现意志以对结果的认识为前提，对没有认识到的结果是不存在实现意志的。
对结果的认识只有与实现意志结合起来后，才能成为故意。这就是动机说，它认为故意
与过失的区别，要以行为人的认识与意志是否结合起来，即是否成为行为的动机为基
准。亦即，在认识到行为可能产生结果时，应当产生反对这种行为的动机（反对动机），
如果没有产生反对动机，便产生故意的责任。动机说的具体结论可归纳为如下几点；
( 1) 认识到结果的发生，并且意图或希望结果发生时，结果的发生就是行为人的主要动
机，应认定为故意；（2 ）认识到结果发生的确实性时，却不产生打消行为的动机，可以说
行为人希望结果发生，因而肯定故意的成立；（3 ）容认包括积极的容认与消极的容认两
种情形，但只有积极的容认才能认定为故意；认识到结果发生的可能性却只是消极的容
认的，不能认定为故意。[ 59 ]
可以认为，动机说介于意志说与容认说之间。
（二）盖然性说、可能性说与风险理论
盖然性说以认识说为基础，也是只从认识因素方面区分故意与过失，即行为人认识
到结果发生的盖然性（较大的可能性）时是故意，只认识到结果发生（或客观构成要件
的实现）的可能性时是过失。[ 60 ]
这一学说的根据是，行为人的认识程度对其意欲具有
征表意义，即行为人认识到结果的发生具有盖然性时，他意欲该结果发生；认识到结果
的发生具有可能性时，他不意欲该结果发生。从实际来看，或许如此。但如果从逻辑或
者理论上说，则并非总是如此，行为人认识到结果发生的盖然性时，也可能依赖自己的
(58]
容认说是德国自帝国法院以来的一贯的实务见解，也是流传最广最久的学说。还有一种漠然说与容认说
大体相似，即行为人对可能发生的附随危害结果表示欢迎或者不在乎地予以容认时，属于故意；行为人对
附随的危害结果不予期待或者希望不发生时，属于过失。
(59]
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论
I 》
，有斐阁
1 972 年版，第187 页以下。
(60]
关于故意的各种学说，在讨论认识与意志因素时，有的学者是针对结果而言，有的学者是针对构成要件的
实现而言。
384
刑法学（第七版）
幸运或者侥幸而认为结果不会发生；认识到结果发生的可能性时，也可能意欲结果发
生。所以，依据这一标准难以区分故意与过失。
可能性说是源千认识说的另一种学说。此说认为，不要求行为人认识到结果发生
的盖然性，只要认识到结果发生的具体可能性便成立故意，因为行为人认识到结果发生
的具体可能性时，一定对某个具体化的因果流程有所设想，此时就必须抑止其行为。反
之，行为人相信结果不发生时，就包含了对这种可能性的否定；同样，如果行为人只是抽
象地知道可能发生结果，也不能认定为故意。显然，具体可能性与盖然性是难以区分
的。我国刑法理论一般认为，可能性说导致有认识的过失没有存在的余地。但是，在可
能性说看来，所谓有认识的过失实际上也是没有认识，因为行为人起先认识到了结果，
但后来又否定了结果的发生（如轻信能够避免结果），结局仍然是没有认识到结果。
在可能性说基础上进一步发展起来的风险理论认为，如果行为人的某个决定与法
秩序的风险原则不相容，那么，其行为就是故意的。换言之，如果行为人有意地设置不
被允许的风险，就表明他做出了侵犯法益的决定，应当认定为故意。
（三）客观化的意志说、回避意志说与实现意志形成说
客观化的意志说认为，应当从客观上判断某种心理状态是故意还是过失，如果从客
观上进行评价得出的结论是，结果与行为人的计划相符合，则认定为故意；否则即为过
失。例如，有意识地引起某种事故，认识到第三者或许会在事故中受到侵害，即使并不
希望第三者受到侵害，也应当认为行为人对第三者受侵害存在故意。反之，躺在宾馆床
上吸烟的人，即使明知有发生火灾的危险，也不能认定为故意。
根据回避意志说，行为人在实现某种目的时，也会认识到发生一定附随结果的可能
性；如果不希望该附随结果发生，就会变更行为手段。
因此，如果行为人所实施的不是
实现附随结果而是回避附随结果的受到控制的行为，就缺乏故意的意志因素；反之，如
果行为没有因回避附随结果而受到控制，则应认定为故意。换言之，要通过对实现结果
的意志（实现意志）与回避结果的意志（回避意志）进行比较，看行为人实现了何种意
志，来区分未必的故意与有认识的过失。如果认定行为人具有实现意志，就认定为故
意；如果认定行为人具有回避意志，就认定为过失。正因为如此，此学说也被称为实现
意志说、防果说。
以实现意志说为基础的实现意志形成说认为，实现意志的有无，不是单纯的情绪性
的意欲，而是以认识因素为前提，通过判断行为人对客观的危险的认识进行了何种计
算，对回避结果具有什么样的自信，来判断是否具有指向法益侵害行为的实现意志的形
成。行为人认识到结果发生的盖然性，没有确实可以回避结果的自信，却仍然形成实现
意志的，属于故意；行为人认识到结果发生的可能性，并且认真地计算了其可能性，但将
其作为实现目的的要素而形成实现意志的，也是故意。反之，如果认识到结果发生的盖
然性，但自信自己有能力回避结果时，也只能认定为过失。
此外，认真说认为，如果行为人严肃认真地认为结果可能发生而仍然实施该行为，
则属故意；如果行为人并不真的认为结果会发生，则等千不认为结果有发生的可能，此
第六章责任
385
时成立过失。德国、日本等国关于故意与过失的区别还存在许多学说。[ 61 ]
其实，某些学说之间未必存在明显的区别，可能只是语言表述的差异。例如，回避
意志说、实现意志形成说与容认说之间并无明显区别，可以认为只是表述的不同。另
外，不同学说对相同案件的判断结论也可能是完全相同的。
（四）我国刑法的立场
我国刑法采取了容认说，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希
望或者放任这种结果发生时，就成立故意。容认说具有妥当性。首先，在行为人认识到
危害结果的发生时还放任其发生，就表明其不是消极地不保护法益，而是积极地对法益
持否定态度，与希望结果发生没有本质区别。其次，容认说将非难可能性明显小于间接
故意的过于自信的过失排除在故意之外，同时将间接故意归入故意之中，使故意的范围
适度。再次，放任具有心理实质，即行为人同意、认可危害结果的发生，从而反映出行为
人对法益的蔑视态度。最后，其他学说存在缺陷。例如，认识因素的有无可以左右意志
因素的有无，但也存在行为人对危害结果的认识程度并不左右意志因素的情形，在许多
场合也难以判断行为人所认识到的是结果发生的盖然性还是可能性，难以评价行为人
是否严肃认真地认为结果可能发生，故难以采取盖然性说、可能性说与认真说。风险理
论虽然追求在客观归责的语境中理解故意，但并没有提供明确的标准。客观化的意志
说实际上也是一种盖然性说，事实上排除了故意的意志因素。行为人是否采取防止结
果的措施，只是判断间接故意与过于自信过失的一个重要资料，但不能仅仅以此为根据
区分故意与过失，所以，本书难以赞成回避意志说。实现意志形成说与容认说似乎并不
存在明显区别。动机说将消极的容认排除在故意之外，虽有一定的合理性，但区分积极
的容认与消极的容认是相当困难的。
现行刑法实施以来，由于某些犯罪的责任形式难以确定，有的学者提出了复合罪过
说（双重罪过说）。亦即，同一罪名实际上包含了跨越故意（限于间接故意）与过失的两
种责任形式。例如，滥用职权罪和玩忽职守罪的责任形式，既可能是故意，也可能是过
失。［62 ]
再如，食品监管渎职罪的责任形式，应当是既包括故意（通常为间接故意）也包
括过失（一般为过于自信的过失）。间接故意和过于自信的过失不仅在主观恶性程度
上具有相当性而且在司法实践中也具有模糊性，不容易区分，适用同一法定刑具有合
理性。但直接故意的主观恶性远远大于间接故意与过失，故食品监管渎职罪不能出于
直接故意。[63 J
又如，污染环境罪的责任形式既可能是故意，也可能是过失。[ 64 ]
复合罪
过说虽然使部分犯罪容易处理，但存在缺陷。
(1) 复合罪过说大体上是基于对现实案
件的分析，存在以事实替代规范之嫌。
(2) 过失犯的处罚以刑法分则有明文规定为限，
[61 ]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第184 页以下。
[62 ]
参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析—一刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《法学
研究》1999 年第
1 期。
[63 ]
参见储槐植、李莎莎
：《食品监管渎职罪探析》，载《法学杂志》2012 年第
1 期。
[64]
复合罪过说的另一种表述是模糊罪过说，例如，＂污染环境罪的罪过形式为一种模糊罪过，类似于结果加
重犯中的至少有过失＂（陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，载《法律科学》2017
年第6 期）。
386
刑法学（第七版）
复合罪过说可能导致将分则没有规定的过失行为以犯罪论处，因而不合适。
(3) 我国
刑法将共同犯罪限定为共同故意犯罪，而不处罚对过失犯的教暧、帮助和过失的教暧与
帮助，因而必须明确区分故意与过失，复合罪过说显然不利千处理共同犯罪现象。
(4) 在我国刑法中，直接故意与间接故意具有等质性，过于自信的过失与疏忽大意的过
失具有等质性，但复合罪过说导致责任分为直接故意、间接故意与过于自信的过失、疏
忽大意的过失三种责任形式，因而不符合我国刑法总则的规定。
总之，在我国，应当严格区分故意与过失。故意与过失这两种责任形式的界限，是
同时按照两个标准来区分的：一是行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认
识程度如何；二是行为人对危害结果的态度如何。只有同时依据这两个标准，才能说明
不同责任形式所反映的非难可能性程度差异。
当然，为了正确地理解和认定故意，在学
理上也可能根据其他标准对故意进行分类。
三、故意的种类
（一）故意的种类概述
不管刑法是否规定故意的种类，刑法理论都可以根据不同标准对故意进行不同分
类。德国、日本等大陆法系国家刑法一般没有规定故意的定义，刑法理论需要通过归纳
刑法分则的相关规定提出故意的类型。德国刑法理论认为犯罪的故意包括意图(Ab
sicht)
、确定的故意和未必的故意；［65 ] 日本学者也会采取这样的分类。[ 66 ]
这种分类的
根据是认识因素与意志因素的强度。两种因素的不同强度，可以组成四种情形：一是追
求（意图）结果的发生，认识到结果发生的确实性；二是追求结果的发生，认识到结果发
生的可能性；三是接受（放任）结果的发生，认识到结果发生的确实性；四是接受结果的
发生，认识到结果发生的可能性。前两种情形的意志因素最强，被归入第一级直接故意
（意图）；第三种情形的意志因素不强，但认识因素很强，属于第二级直接故意；第四种
情形则是两种因素都不强，属千未必的故意。[ 67 J
需要说明的是，上述分类并不意味着
意图都是故意的内容。在德国刑法中，意图这一概念的内容是不确定、不统一的。在大
陆法系国家，存在两种不同意义的意图：一是作为故意的一种形式的意图；二是作为目
的犯的目的的意图。[ 68 ]
不能一概认为目的（或意图）均属于故意的一部分，例如，财产
犯罪中的“不法所有的意图”就不是故意的内容。
《美国模范刑法典》将犯罪心理区分
为蓄意(purposeful) 、明知(knowingly) 、轻率(reckless) 与疏忽(negligent) 四种形式。其
中的明知，是指明确意识到自己的行为会发生危害结果或实现犯罪；轻率是指有意识地
忽视犯罪事实的存在或行为将导致的实质和不合理的风险，相当于未必的故意或间接
故意。[ 69 ]
在我国，可以从理论上对故意做如下分类：
[65 ]
参见［德］乌尔斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第139 页
以下。
[66]
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第214 页。
[67 ]
Vgl. E. Samson,Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht,JA 1989,450.
[68]
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker &Humblot,
1996 , S. 297, 319; ［日
］伊藤亮吉
：《目的犯的研究序说》，成文堂2017 年版，第14 页以下。
[69]
参见［美］约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》
，王秀梅等译，北京大学出版社2009 年版，第128 - 129 页。
第六章责任
387
l ．根据故意的认识内容的确定程度可以将故意分为确定故意与不确定故意。一般
认为，认识到犯罪的实现（发生结果）是确定的，就表明有确定的故意。
”意图”与“确
知”就是确定的故意（直接的故意）。意图是指行为人将犯罪结果作为目的的情况，不
要求行为人认识到结果确实要发生。确知指行为人认识到结果确实要发生的情况，不
要求行为人以犯罪结果为最终目的。例如，在用枪支射击距离较远的人时，行为人就具
有杀人的意图与非法持有枪支的确知。
不确定的故意包括未必的故意、概括的故意、择一的故意。认识到结果可能（而非
确实）发生（不是确知），并且不是积极希望结果发生（不是意图）而是放任结果发生的，
属于未必的故意。换言之，发生结果本身是不确定的，但认识到或许会发生结果，而且
认为发生结果也没有关系的，是未必的故意。
概括的故意主要包括两种情形：（l ）行为人认识到结果发生是确定的，但结果发生
的行为对象不特定，即行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的。例如，
向一群人投掷炸弹的行为人，对因爆炸而死亡的具体范围是不确定的。倘若将这种行
为认定为故意杀人罪，那么，行为人对死者承担故意杀人既遂的责任，对受伤者以及其
他具有死亡危险的人承担故意杀人未遂的责任。行为人事先没有确定行为对象的（没
有将行为对象限定为特定人或物），也不影响故意的成立。例如，在电话亭里放置加入
了毒药的饮料，导致饮用者死亡的，成立故意杀人罪。需要说明的是，在这一情形的概
括的故意中，行为人并不是对所有人都有故意，只是对处于危险领域的被害人具有故
意。例如，行为人为了确认自制炸弹的破坏力，在地铁车厢引燃炸弹，导致数人伤亡时，
应当认为行为人对离炸弹较近的乘客具有杀人的故意，对离炸弹略远的乘客具有伤害
的故意。[ 70 ]
(2) 行为人不清楚自己的第一个行为是否导致结果发生，为了确保结果发
生，又实施第二个行为以确保结果发生。例如，甲向悬崖边的乙开枪射击，但不确定倒
地后的乙是否死亡，于是将乙推至悬崖下。事后查明，乙中枪的当时并没有死亡。在这
种情况下，没有疑问地肯定甲对具体的死亡结果具有故意。
行为人认识到数个行为对象中只有一个对象会发生结果，但不确定哪个行为对象
发生结果时，就是择一的故意。不管如何理解故意的本质，择一的故意都是值得特别研
究的一种重要现象。与概括的故意不同，择一的故意认识到结果只发生于一个行为对
象上。例如，逃犯甲的手枪只有一发子弹，警察乙带着警犬在后面追捕，甲认识到回头
射击既可能只打中警察，也可能只打中警犬，但认为不可能同时击中警察与警犬。客观
方面则存在多种可能：（l ）仅打中警犬；（2 ）仅打中警察；（3 ）既没有打中警察，也没有打
中警犬（其中，又可能存在打死警察的危险大、打死警犬的危险大等情形）；（4 ）同时打
中了警察与警犬。如果两个行为对象均为警察也存在相同的问题：（5 ）没有打中警察；
(6) 打中一名警察；（7 ）打中两名警察。对此，国外刑法理论存在不同观点。[ 71 J
第一种观点认为，甲只对已经实现的构成要件成立既遂。据此，上述情形(1) ，甲
[70]
参见［日
］1BJ 野朔：《刑法总论》，信山社2019 年版，第173 页。
[71 ]
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社20 15 年版，第149 ~
150 页；［H
] 松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第255 页以下。
388
刑法学（第七版）
仅承担故意毁坏财物罪的责任，而不承担故意杀人未遂的责任；情形(3) 和情形(5) ，甲
不承担任何责任。这显然不合适。
第二种观点认为，只处罚一个（既遂或者未遂的）重罪。据此，情形(4) 仅认定为故
意杀人罪，而不能评价毁坏财物的事实。但对情形(5) 和情形(7) 则不能确定孰轻
孰重。
第三种观点要求故意与客观构成要件相符合，主张行为人的可罚性要以客观的状
况为根据，在择一故意的场合只能发生一个结果，只能成立一个犯罪，所以，发生侵害结
果时是一个既遂，未发生侵害结果时只有一个未遂。至于对哪一个情形成立未遂，有的
主张根据具体客观状况判断，有的主张认定为轻罪的未遂，有的主张认定为重罪的未
遂。然而，根据具体客观状况判断的观点没有提出明确标准，认定为轻罪的未遂明显不
当，认定为重罪的未遂则与上述第二种观点相同。
第四种观点也要求故意与客观构成要件相符合，但主张区分对象价值是否等同，对
象价值相同时，成立一个未遂或者既遂；对象价值不同时，首先认定重罪的未遂，如果发
生了轻罪结果，则同时肯定后者是共罚的附随行为。这种观点并没有全面评价案件事
实，对情形(5) 和情形(7) 不能得出妥当结论。
第五种观点仅承认重罪的故意，亦即，故意的认定与现实状况及行为结果无关，在
任何情况下均只认定重罪的故意，即使仅发生了轻罪的结果也不予考虑，仍认定为重罪
的未遂。但仅认定为重罪的未遂就没有全面评价案件事实。
因此，也有学者认为，通常
只肯定重罪的故意，但在发生了其他轻罪结果时，在此限度内承认过失犯的既遂，二者
为想象竞合。这种观点与下述第六种观点中的一故意说相同。但这种观点也不能对情
形(5) 和情形(7) 得出妥当结论。
第六种观点（德国的通说）认为，甲对已经实现的构成要件成立既遂，对未实现的
构成要件成立未遂，二者构成想象竞合。据此，情形(1) 中，甲成立故意毁坏财物既遂
与故意杀人未遂，属于想象竞合；情形(2) 中，如果不处罚故意毁坏财物的未遂，就只认
定为一个故意杀人既遂，没有必要再认定故意毁坏财物未遂；情形(3) 也只认定为一个
故意杀人未遂；对于情形（4 ），如果承认数故意说（参见本节第二款），就认定甲成立故
意杀人既遂与故意毁坏财物既遂的想象竞合；情形（5 ）是两个杀人未遂的想象竞合；情
形(6) 是杀人未遂与杀人既遂的想象竞合；情形(7) 是两个杀人既遂的想象竞合。如果
采取一故意说，对于情形(4) 则认定甲成立故意杀人既遂与过失毁坏财物，但由千刑法
不处罚后者，故只能认定为一个故意杀人既遂。但一故意说对情形(5) 和情形(7) 难以
得出妥当结论。
如后所述（参见本节第二款），本书采取非难重点说。首先将非难的重点放在受到
侵害或者威胁的优越的法益一方，在法益等价时，则认定行为人对二者均成立故意犯
（想象竞合）。据此，上述情形(1) 和情形(3) 成立故意杀人未遂；情形(2) 和情形(4) 成
立故意杀人既遂；情形(5) 成立两个杀人未遂（想象竞合）；情形(6) 成立一个杀人既遂；
情形(7) 成立两个杀人既遂（想象竞合）。
2 ．根据所认识和希望、放任的结果形态，可以将故意分为侵害故意与危险故意。前
者认识到了行为对一定法益的侵害，而且希望或者放任其发生。后者认识到了行为对
第六章责任
389
一定法益的危险状态，而且希望或者放任危险状态的发生。换言之，侵害犯的故意，就
是侵害故意；危险犯的故意，就是危险故意。例如，成立刑法第114 条规定的放火罪，就
只需要认识到放火行为可能发生具体的公共危险，而不要求认识到放火行为会导致他
人死亡的结果，这便是危险故意。
3 ．根据犯罪形态，可以将故意分为既遂犯的故意与未遂犯的故意。在前一种场合，
存在与故意内容完全对应的客观构成要件事实，或者说，故意的内容已经完全现实化。
在后一种场合，不存在与引起既遂结果的意思相对应的构成要件事实（如希望死亡结
果发生但死亡结果没有发生）。需要说明的是，虽然未遂犯也是危险犯，但成立未遂犯
还要求行为人希望或者放任既遂结果的发生。例如，在杀人未遂的场合，作为责任要素
的故意包括行为人认识到自己的行为有导致被害人死亡的危险，同时希望或者放任这
种危险的发生（对未遂犯的构成要件事实的认识与容认）。但要成立故意杀人罪的未
遂犯，还要求行为人有引起既遂结果的意思，即希望或者放任被害人的死亡结果发生
（主观的超过要素）（参见本节第四款）。
4 刑法理论一般根据故意是否依附于一定条件将故意分为无条件故意与附条件故
意。前者是指行为人决意无条件地实施实行行为；后者是指行为人决意在具备一定条
件之后便实施实行行为，由于“条件成熟就实施实行行为＂的意思是确定的，故仍然成
立故意。在本书看来，这是对行为意志（犯意）的一种区分，而不是对作为责任形式的
故意的区分。事实上，只有在行为人实施了构成要件的实行行为（或者至少实施了可
罚的预备行为）之后，才需要判断行为人是否具有故意；如果行为人已经实施了实行行
为，就需要判断行为入有无实行的故意。
例如，A 意欲强奸B 女，但内心打算是，如果B
女长相难看就不奸淫（保留中止的决意）。就此而言，还不能认定A 具有作为责任要素
的故意，这只不过是行为意志。如果A 着手实施暴力行为后发现B 女长相难看，便放
弃了奸淫行为，则由于A 实施了强奸罪的实行行为，并且能肯定其具有强奸的故意，因
而可认定为强奸中止（有人主张认定为强奸未遂）。再如，甲在与乙见面前准备了手
枪，内心打算是，如果乙拒绝自己的要求就杀害乙（基于未确定的事实的决意），但在乙
的态度并不确定时，手枪走火导致乙死亡。
由于甲没有实施杀人罪的实行行为的故意，
对其行为只能认定为故意杀人（预备）罪与过失致人死亡罪的想象竞合。又如，行为人
打算用铁棒打击被害人头部致其死亡，如果不能打死就在被害人昏迷后将其投入海中
使其死亡（保留自己第二行为的决意），事实上前面的打击行为就造成被害人死亡。在
这种情形下，当然应认定行为人具有杀人故意。
5 ．刑法理论一般根据故意形成的时间将故意分为预谋故意与突发故意。前者是指
行为人在实施行为之前的一段时间就已形成犯意；后者是指突然产生犯罪的故意并立
即实施犯罪行为。如果认为故意是责任要素，那么，预谋故意与突发故意只不过是对行
为意志（犯意）的区分，而不是对故意的区分。例如，如果行为人在行为之前的一段时
间形成了A 犯罪的故意，而在着手实行犯罪时却是B 犯罪的故意，则只能认定为B 犯
罪。所以，所谓的预谋故意，只是意味着事先形成了犯意的故意，突发故意则是事先没
有形成犯意的故意。
6 ．我国刑法根据故意的认识因素与意志因素的内容，将故意分为直接故意与间接
390
刑法学（第七版）
故意。
（二）直接故意
直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的
心理态度。直接故意是认识因素与意志因素的统一。
l ．认识因素
直接故意的认识因素是明知（认识到）自己的行为会发生危害社会的结果。这是
故意的认识内容的重心，但并非认识内容的全部。“明知自己的行为会发生危害社会
的结果”与“认识到危害结果会发生”不是等同的含义，因为前者意味着行为人认识到
自己以何种行为对何种对象造成何种危害结果。换言之，不能简单地认为直接故意的
认识内容就是认识到危害结果发生，而应认为认识内容包括明知自己行为的内容、社会
意义与危害结果等。
(I) 直接故意的一般认识内容
根据刑法第14 条的规定，直接故意的一般认识内容包括以下几个方面：
第一，明知自己行为的内容与社会意义。行为人对自己行为的认识，并不只是对外
部行为的物理性质的认识，而是必须认识到行为的社会意义。只有认识到行为的负面
社会意义，才会产生反对动机；产生反对动机后却依然实施行为，才值得作为故意犯予
以谴责。例如，行为人向他人头部开枪时，只有认识到该行为属于“杀人“行为时，才能
评价为“明知自己行为的内容与社会意义”，才能使行为人产生不实施该行为的动机。
换言之，对行为内容与社会意义的认识，实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识。再
如，贩卖淫秽物品时，只有认识到自己所贩卖的物品具有淫秽性，才属于对行为内容与
社会意义的认识。如果不识外文的行为人认识到自己在贩卖外文书籍，但根本没有认
识到该外文书籍是淫秽小说，就缺乏对行为的社会意义的认识，因而不具有贩卖淫秽物
品的故意。显然，只有认识到行为的负面社会意义时，才能认识到危害社会的结果。在
不作为的场合，行为人必须明知自己存在作为义务，或者说对产生作为义务来源的前提
事实具有认识。
第二，明知自己的行为会发生某种危害结果（包括侵害结果与危险结果）。对危害
结果的认识不要求很具体，只要求认识到行为造成的是构成要件的结果。例如，故意杀
人时，只要求认识到会有人死亡即可，不要求具体认识到死者是谁，也不要求认识到死
亡的具体时刻。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生；行为人所
明知的是哪一种情况，应以行为人自身的认识为准，不以客观事实为准。在客观上只有
发生结果的可能性，但行为人认识到发生结果的必然性时，也应认定行为人认识到了危
害结果的必然发生；反之亦然。
需要进一步讨论的是，所谓“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，是指行为
人必须认识到结果是“危害社会的＂，还是只要认识到结果，而该结果被一般人或法官
评价为＂危害社会的”即可？例如，甲认识到自己拘禁行为的结果是吸毒者乙的自由被
剥夺，但同时认为该结果并不危害社会，而是有利于社会。在这种情况下，能否认定甲
具有非法拘禁罪的故意？从刑法第14 条的文字表述上看，应当是指行为人认识到结果
第六章责任
391
是危害社会的，如果行为人以为结果是有利于社会的，则不存在犯罪故意。[ 72 ]
不过，一
般来说，只要行为人认识到自己行为的社会意义，就能够认识到自己行为的结果是危害
社会的。不仅如此，在行为人明知结果不是好结果，明知结果是刑法禁止的结果，明知
结果会被一般人或者司法机关评价为坏结果时，都属千“明知自己的行为会发生危害
社会的结果＂。确信犯虽然自以为自己的行为有利于社会，但由于其明知自己的行为
发生的结果是刑法所禁止的，故属千“明知自己的行为会发生危害社会的结果” 。从责
任的不法关联性的角度来说，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，实际上是指
行为人明知自己的行为会发生符合构成要件的法益侵害结果或者危险结果。[ 73 ]
既然
甲认识到自己的行为发生了剥夺他人自由的结果，就表明他认识到了自己的行为发生
的是法益侵害结果，因而具备了故意的认识要素。行为人以为拘禁吸毒者的行为并不
危害社会，其实只是对违法性的认识错误，不影响故意的成立。
“ 明知自己的行为会发生危害社会的结果”这一规定，实际上也意味着行为人明知
自己的行为不存在违法阻却事由。因为根据法益衡量说（优越的利益保护与法益性的
阙如），如果行为人认识到自己的行为是正当防卫、紧急避险、被害人承诺等事由
，就表
明行为人明知自己的行为保护了更为优越的法益或者没有侵害法益，因而没有明知自
己的行为会发生危害社会的结果。这反过来说明，成立故意要求行为人无违法阻却事
由的认识。
由千故意的成立要求行为人对行为的内容与社会意义以及危害结果具有认识，而
且故意犯的行为人都会利用因果法则造成危害结果，在此意义上说，故意犯的行为人也
认识到了该因果关系。此外，行为人对实行行为的认识，其实包括了对因果关系基本内
容的认识。例如，甲明知自己向乙胸部开枪的行为会发生乙死亡的结果，但开枪行为仅
造成了乙的轻伤，乙在去医院的途中不慎坠河身亡。在这种场合，不能否认甲具有杀人
故意。至于甲应否对乙的死亡负责，则是需要通过因果关系与结果归属的判断，能否认
定甲的行为造成了乙的死亡结果的间题（在甲的犯罪案件中是否存在死亡结果）。
即
使要求行为人认识到行为与结果之间的因果关系，充其量也只是要求行为人认识到自
己的行为通常会导致结果的发生，而不应当要求行为人认识到具体的因果进程。
第三，某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的行为时
间她点、方法、行为对象特定的主体身份等。例如，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求
行为人明知自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得。再如，行为人本来患有严重性病，但误认为
自己没有患性病而卖淫或者嫖娼的，虽然其行为符合传播性病罪的构成要件，但由千没
有认识到自己的特殊身份，因而没有认识到行为的社会意义与危害结果，不具有犯罪故
意，不成立犯罪。
由上可见，我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是认识到行为与结果
的单纯事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与法益侵害（危险）
[72]
有学者认为，犯罪故意的成立只要求行为人明知构成要件事实；＂危害社会“不是明知的内容，只是对行
为或结果属性的修饰或表达（参见曾文科
：《犯罪故慈概念中的＂危害社会” ：规范判断与归责机能》，载
《法学研究》2021 年第5 期）。
[73 ]
由于构成要件的结果多种多样，所以
，刑法第14 条用“ 危害社会的结果”来表述各种构成要件的结果。
392
刑法学（第七版）
结果。可以认为，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性。至于故意的成立是否
需要认识到行为的形式违法性，以及事实认识错误对故意的影响，是后面要讨论的
问题。
(2) 规范的构成要件要素的认识
就符合记述的构成要件要素的事实而言，行为人在认识到单纯事实的同时，就能认
识行为的社会意义，进而认识行为的危害结果、实质违法性乃至形式违法性。例如，行
为人在认识到自己向他人胸部开枪时（单纯事实的认识），必然认识到这是杀人行为
（社会意义的认识），进而认识到他人死亡的结果以及杀人行为是侵害他人生命的危害
行为（实质的违法性的认识），甚至认识到其行为是违反刑法条文规定的行为（形式违
法性的认识）。
就符合规范的构成要件要素的事实而言，行为人在认识到单纯事实的同时，却不一
定能够认识行为的社会意义，因而不一定认识到行为的危害结果与实质违法性。例如，
行为人认识到自己在贩卖某种书画（单纯事实的认识），却不一定认识到自己贩卖的是
淫秽物品（社会意义的认识），因而不一定认识到了行为的危害结果。这是因为规范的
构成要件要素是需要根据法律法规、经验法则或者一般人的价值观念做出判断的要素，
行为人的价值观不同千法律法规或者不同于一般人的价值取向时，就可能得出不同结
论。例如，某种书画，一般人均认为是淫秽物品，而行为人却不认为是淫秽物品。
再如，
行为人认识到自己毁灭了印有文字的纸张，却不一定认识到自己毁灭了国家机关公文。
在这种情况下，如果仅要求行为人具有单纯事实的认识（只要认识到自己贩卖了书画、
毁灭了纸张），就成立故意犯罪，显然不合适。例如，根本不识外文的人客观上贩卖了
淫秽的外文小说，如果他没有被告知所贩卖的是淫秽物品，自身也没有认识到是淫秽物
品，则因为没有认识到自己行为的社会意义，而不能认定其具有贩卖淫秽物品的故意。
所以，故意的成立要求行为人认识到自己行为的社会意义；但如果要求行为人认识到刑
法上的规范性概念（如淫秽物品概念），也会不当缩小刑法的处罚范围，而且导致处罚
的不公平。另外，由于表述规范的构成要件要素的是规范性概念，行为人完全可能没有
认识到规范性概念的法律意义（规范意义）。例如，行为人可能不认识刑法所规定的
＂淫秽“二字，也不理解刑法上的＂淫秽”概念的规范意义。所以，倘若认为只有当行为
人认识到了＂淫秽”概念的规范意义时，才认定其认识到行为的社会意义，才以故意犯
罪论处，就会不当缩小处罚范围。换言之，就故意犯罪而言，不能要求行为人像法学家
或者法官那样理解规范的要素。[ 74 ]
于是，外国学者提出了后述“行为人所属的外行人
领域的平行评价＂的理论。不过，这一理论针对的主要是社会的评价要素。
本书认为，就法律的评价要素而言，只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般
就能够认定行为人认识到了规范的要素。例如，只要行为人认识到自己的财产处于国
家机关管理、使用、运输中，就应认定行为人认识到了该财产属于公共财产（参见刑法
第91 条第2 款），而不论在其心目中该财产是否就是“公共财产＂。又如，只要行为人
认识到警察持逮捕证逮捕嫌疑人，就可以认定行为人认识到了警察在“依法”执行职
[74]
否则，只有具备良好的法律知识的人才能成立故意犯罪，这显然不合适。
第六章责任
393
务。再如，只要行为人认识到被害人的手机在被害人身边，或者只要行为人认识到被害
人对手机的遗忘时间很短暂，就能肯定行为人认识到了该手机由被害人占有，而不论其
自己对“占有“有何种特别的定义。
就经验法则的评价要素而言，只要行为人认识到了作为判断基础或者判断资料的
事实，原则上就应当认定行为人认识到了符合规范的构成要件要素的事实。例如，只要
行为人认识到了自己的行为会使大量的对象物燃烧，或者认识到火势会蔓延到其他对
象物，就能肯定行为人认识到自己的行为会“危害公共安全＂。再如，只要行为人认识
到自己在对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力，就能肯定行为人认识到了自
己的行为会“危及公共安全” 。又如，只要行为人认识到自己所破坏的是正在使用中的
公共汽车的关键部位（如刹车等），就可以肯定其认识到了自己的行为＂足以使汽车发
生倾覆、毁坏危险”，因而具有破坏交通工具罪的故意。
同样，只要行为人认识到自己
破坏的是正在使用中的轨道上的枕木，就可以认定其明知自己的行为“足以使火车发
生倾覆、毁坏危险” 。
问题在千社会的评价要素。德国学者麦茨格尔在宾丁之后发展和完善的“行为人
所属的外行人领域的平行评价“理论，一直得到普遍承认和适用。该理论认为，在规范
的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的
认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。[ 75 ]
换言之，对行为的社会
意义的认识，不要求以刑法上的规范概念进行认识，只要认识到规范概念所指示的与犯
罪性相关的意义即可；还可以说，只要行为人的认识内容与规范概念的实质相当即
可。[ 76 ]
据此，当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开传播的黄色物品时，只要
行为人认识到自己所贩卖的是黄色物品，那么，他就具有贩卖淫秽物品的故意。也有学
者认为，在这种场合，法官对千行为人的语言必须“理念化”，对于法律的语言必须“ 一
般化”；或者说，法官必须使行为人的日常语言世界与刑法的专业语言世界相联系，穿
梭于民众的语言与法律的语言之间，从而进行判断。[ 77 ]
例如，当一般人使用“毛片”表
述淫秽影片时，只要行为人认识到自己所贩卖的是“毛片”，就可以肯定行为人认识到
了自己所贩卖的是淫秽影片，因而具有贩卖淫秽物品的故意。
在本书看来，在行为人不明知＂淫秽＂的法律概念，不确定其贩卖的是＂淫秽“物品
，
但认为其贩卖的是黄色物品、下流物品、“毛片”，客观上贩卖的确实是淫秽物品时，可
以适用“外行人领域的平行评价“理论，认定行为人认识到了自己贩卖的是淫秽物品。
上述解释已经能够说明这一点。例如，当行为人不明知刑法第246 条的＂侮辱＂的规范
意义，却认识到自己实施的是“使他人很难堪＂的行为时，也能认定行为人具有侮辱的
故意。但是，还存在另外的情形：行为人不认为其贩卖的是淫秽物品，也不认为其贩卖
的是黄色物品、下流物品，甚至认为是具有科学价值的艺术作品，但认识到一般人可能
将其贩卖的物品评价为淫秽物品，客观上贩卖的确实是淫秽物品时，难以用“外行人领
(75 ]
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker & Humblot ,
1996, S.295
(76]
参见［日
］盯野朔：《刑法总论讲义案
I 》，信山社1995 年第2 版，第225 页。
(77 J V gl. Arthur Kaufmann, Rechtsphilosoph记，C.H. Beck ,1997 , S. 129ff.
394
刑法学（第七版）
域的平行评价“理论进行归责。本书认为，在这种情况下，由于规范的构成要件要素
（社会的评价要素）需要根据一般人的价值观念或者社会意义进行精神的理解，所以，
应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论，判断行为人是否具有故
意。换言之，即使行为人自认为其贩卖的不是淫秽物品，也不是黄色物品、下流物品，甚
至认为是具有科学价值的艺术作品，但只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的是
淫秽物品，且事实上也是淫秽物品时，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽
物品，进而成立故意犯罪。
(3) 认识到不存在违法阻却事由（无违法阻却事由的认识）
当行为人认识到自己的行为存在违法阻却事由时，不可能存在犯罪故意。
因为故
意虽然是对构成要件事实的认识与容认，但由千构成要件是违法类型，构成要件事实是
违法事实，所以，故意实际上是对为违法性提供根据的事实的认识与容认。
当行为人认
识到自己的行为存在正当化事由时，就没有认识到为违法性奠定基础的事实，也不会认
识到“自己的行为会发生危害社会的后果”，当然不能以故意犯罪论处。换言之，故意
的成立要求行为人认识到自己的行为侵害或者威胁了法益，当行为人认识到存在正当
化事由时，意味着行为人要么认识到法益性的阙如，要么认识到自己的行为保护了更为
优越或者至少同等的法益，因而缺乏对实质违法性的认识，所以，不具备故意的非难可
能性。例如，行为人以为对方正在进行不法侵害时，对之进行防卫的，属千假想防卫，不
存在犯罪故意。在这类认识到存在违法阻却事由的场合，行为人没有认识到为自己行
为的违法性提供根据的事实，故应作为事实错误阻却故意的成立。[ 78 ]
再如，一般认为，
强奸罪的成立，要求行为人认识到自己的行为违反妇女意志，这一认识既是对符合构成
要件事实的认识，也是对没有正当化事由的认识。总之，只有当行为人认识到前述构成
要件事实，同时认识到并无违法阻却事由时，才能认定行为人具有犯罪的故意。
(4) 不需要认识的内容
首先，结果加重犯中的加重结果，属千不需要认识的内容，即不需要行为人巳经认
识到结果加重犯中的加重结果，但要求具有认识的可能性。[ 79 ]
当某些结果加重犯对加
重结果仅要求过失时，如果行为人对加重结果具有认识，则可能不以结果加重犯处理，
而是按更重的犯罪论处。例如，故意伤害致死的成立，不需要行为人认识到死亡结果；
如果行为人认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并实施该行为的，构成故意杀人
罪。当对加重结果既可以持过失也可以持故意时，行为人是否认识到加重结果，不影响
结果加重犯的成立。例如，行为人实施抢劫行为时，不管是否已经认识到死亡结果（以
具有认识的可能性为前提），都不影响抢劫致人死亡的成立，只是影响量刑。
其次，德国、日本刑法理论中，存在“客观处罚条件”的概念，即在一些情况下，行为
具有构成要件符合性、违法性、有责性时，虽然成立犯罪，但并不能据此处罚行为人，还
要求具备刑法所规定的一定的处罚条件，即客观处罚条件。本书认可客观处罚条件，同
[78 ]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第228 页；［日］山口厚：《刑法总
论》，有斐阁2016 年第3 版，第209 页以下。
[79 )
法国刑法理论将典型的结果加重犯的故意称为“超故意”，即实际发生的结果超出了行为人的预期范围。
第六章责任
395
时认为客观处罚条件既存在需要行为人认识的情形，也存在不需要行为人认识的情形。
例如，刑法第175 条之一第
1 款前段规定：”以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷
款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“本书认为，其中的＂给银行或者其他金融机构
造成重大损失“属于客观处罚条件，不需要行为人认识（参见第十章第二节）。
最后，除结果加重犯中的加重结果与客观处罚条件外，还存在其他不需要认识的
“客观的超过要素” 。[ 80 ]
在我国，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律根据。
由于构成要件必须表明行为具有
值得科处刑罚的违法性，故如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调或者增
加某个或者某些具体要素，使构成要件表明违法性达到这一程度。例如，刑法第264 条
规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构
成盗窃罪。如果说“多次“是指三次以上，那么，只要行为人每次实施盗窃时具有故意
即可，不要求行为人认识到自己“多次“盗窃。倘若行为人在第三次盗窃时误以为自己
是第二次盗窃，也不影响其行为构成多次盗窃。再如，依法配备公务用枪的人员，丢失
枪支不及时报告的行为，其违法性还没有达到值得科处刑罚的程度，故刑法要求“造成
严重后果” 。
“造成严重后果”也是丢失枪支不报罪的构成要件要素，但不需要存在与
之相对应的故意内容，即该客观要素超出了故意的认识内容与意志内容的范围，所以称
为“客观的超过要素” 。因此，依法配备公务用枪的人员，认识到自己丢失枪支后故意
不及时报告的，即使没有认识到会造成严重后果（当然应具有认识的可能性），也不希
望或者放任严重结果的发生，但如果客观上造成了严重结果，也成立丢失枪支不报罪。
又如，刑法第339 条第2 款规定的擅自进口固体废物罪，行为人未经国务院有关主管部
门许可，擅自进口固体废物用作原料的行为本身，就破坏了环境资源保护，行为人对此
具有故意。成立本罪还要求“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”，但
不需要行为人对此具有希望或者放任的态度，只要有预见可能性即可，因而属千“客观
的超过要素＂。还如，国家机关工作人员滥用职权的行为本身，还不具有值得科处刑罚
的违法性，故刑法要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”；这种损失属于
滥用职权罪的客观构成要件要素，但不需要存在与之相对应的主观内容，也属于“客观
的超过要素” 。所以，只要国家机关工作人员故意滥用职权，客观上造成了上述重大损
失，就成立滥用职权罪，而不要求行为人认识到该重大损失。
为了避免违反责任主义，只有具备以下条件时，才可以考虑确定为“客观的超过要
素”：其一，该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件，但刑法只是为了控制处罚范
围，才要求具有该客观要素。其二，该客观要素在构成要件中不是唯一的要素；将某种
结果确定为客观的超过要素时，该结果不是行为必然发生的结果，只是该行为可能发生
的结果，而且还必须存在其他征表法益侵害的结果。例如，滥用职权罪除了有“致使公
[80]
“客观的超过要素”是笔者制造的一个概念，旨在确定现行刑法所规定的若干犯罪的责任形式。具体内
容请参见张明楷：《“ 客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999 年第3 期；张明楷：《犯罪构成体
系与构成要件要素》，北京大学出版社2010 年版，第218 页以下。
396
刑法学（第七版）
共财产、国家和人民利益遭受重大损失＂的结果以外，还有妨害国家机关公务合法、公
正、有效执行的结果。其三，如果将某种结果确定为客观的超过要素，该犯罪的法定刑
必须较低，明显轻于对结果具有故意心理的犯罪。其四，将该客观要素确定为客观的超
过要素时，不影响行为人主观故意的完整内容。例如，在滥用职权罪中，即使认为“致
使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是客观的超过要素，行为人依然存在“明
知自己滥用职权的行为会发生妨害国家机关公务合法、公正、有效执行的结果，并且希
望或者放任这种结果发生”的故意内容。其五，该犯罪虽然只要求对客观的超过要素
（结果）具有预见可能性，但又不能将该犯罪确定为过失犯罪，或者确定该犯罪为过失
犯罪并不符合过失犯罪的观念。总之，不得随意扩大“客观的超过要素”的范围。
客观的超过要素虽然不是故意的认识与意志内容，但要求行为人对之具有预见可
能性，即使是结果加重犯之外的客观的超过要素，也不例外。否则，便违反了责任主义。
或许有人提出如下疑问：既然要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性，为什么不
直接肯定这些犯罪是过失犯罪？这是因为，将本书所称的需要用客观的超过要素概念
来处理的犯罪，都认定为过失犯罪，并不合适。例如，将丢失枪支不报罪确定为过失犯
罪，难以被本书接受。道理很简单：既然过失行为都是犯罪，那么，与之相对应的故意行
为更应是犯罪。再如，将滥用职权罪确定为过失犯罪，其与玩忽职守罪就基本等同了。
还需要说明的是，即便承认故意与过失不是对立关系，只是位阶关系，也不宜将丢失枪
支不报罪确定为过失犯罪。其中的一个重要原因是，我国刑法只承认故意的共同犯罪，
而不承认过失的教暧犯与对过失犯的教咬犯。但是，丢失枪支不报罪完全可能存在共
同犯罪。例如，甲、乙两名警察一起出差，途中甲丢失了枪支，打算立即报告。但乙反复
劝说甲不要报告，甲没有及时报告，最终导致发生严重结果。如果将丢失枪支不报罪确
定为过失犯罪，同时认为故意包含了过失，也可以对甲的行为认定为丢失枪支不报罪。
然而，一旦将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，就难以认定乙成立教暧犯。可是，如果
不将乙作为丢失枪支不报罪的教暧犯处罚，则明显不合适。所以，将丢失枪支不报罪确
定为故意犯罪，才是合适的（参见第十九章第五节“八”) 。
此外，当刑法分则条文使用的“非法” 一词只是对违法性的提示（或者说提示可能
存在违法阻却事由）时，不要求行为人认识到自己的行为“非法” 。例如，刑法第238 条
第
1 款前段规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以
下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”由于现实生活中存在合法剥夺人身自由
因而欠缺违法性的情形，故本条特别提示司法人员注意：如果行为人合法剥夺他人人身
自由（如依法拘留、逮捕、执行有期徒刑等），则具有违法阻却事由，不成立犯罪。本条
中的“非法”只是对违法性的提示，不是故意的认识内容。换言之，只要行为人认识到
自己的行为剥夺了他人的人身自由，也无违法阻却事由的认识，就具备了故意的认识因
素。倘若行为人误以为自己剥夺吸毒者人身自由的行为是合法的，则属于违法性的认
识错误，不影响故意的成立。
需要说明的是，行政犯的＂违反……法规”具有不同的性质与内涵。如果行政法规
禁止的内容事实上属于构成要件要素，就属于故意的认识内容。在这种情形下，对行政
法规禁止内容的认识错误其实是构成要件事实的认识错误，阻却故意的成立。例如，刑
第六章责任
397
法第340 条规定，＂违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方
法捕捞水产品，情节严重的＂，构成非法捕捞水产品罪。
由千＂禁渔区”“禁渔期”“禁用
的工具”是由水产资源法规确定的，所以，如果行为人误解了水产资源法规，误以为自
已是在“非禁渔区”“非禁渔期＂捕捞水产品或者误以为自己使用的不是“禁用的工
具＂，则没有本罪的故意。如果法规内容表述的不是构成要件要素，只是标明行为的行
政违反性，法规内容就不是故意的认识内容。例如，刑法第244 条之一规定，违反劳动
管理法规，雇用未满16 周岁的未成年人从事危重劳动，情节严重的，构成雇用童工从事
危重劳动罪。行为人误以为劳动管理法规允许雇用已满14 周岁的未成年人从事上述
劳动，进而实施上述行为的，属千违法性的认识错误。换言之，本罪中的＂违反劳动管
理法规”不是故意的认识内容。
(5)“ 明知”的含义与判断
以上重点说明的是直接故意的认识内容，所谓的认识也就是“明知” 。关于“明知”
的判断，需要注意以下几点。
第一，明知是指知道、认识到、预见到；不应当将明知中的“明”作为一个定语限定
“知道” 。
当然，预见并不是腌想，而是根据经验法则、事物的发展规律预先料到将来会
发生的事情。刑法第14 条与第15 条虽然分别使用了“明知”与“已经预见“两个看似
不同的概念，但这并不表明明知与预见本身存在实质区别，只是意味着明知或所预见的
程度有所不同。
由于明知就是指知道、认识到、预见到，故明知不限千确切知道或者确
定性认识，而是包括了不确切的明知与不确定的认识。例如，甲预见到自己瞄准野兽开
枪的行为可能击中附近的被害人，即使只是为了击中野兽而开枪击中了被害人，也应认
定行为人明知自己的行为可能发生他人死亡的结果。之所以如此，是因为行为人是否
具有故意的非难可能性，并不是仅取决于知道的程度，而是同时取决于是否具备认识因
素与意志因素。只要行为人知道或者认识到自己的行为会发生危害结果，并且希望危
害结果的发生，就表明行为具有直接故意的非难可能性。
第二，大量司法解释采取了“明知，是指知道或者应当知道”的定义方式。
例如，
2001 年
1 月
17 日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘
密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条规定：＂行为人知道或者应当知道
没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依
照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处
罚。”据此，“应当知道”也属于对构成要件事实的明知。但这样的表述不仅存在逻辑缺
陷，而且会误导下级司法机关。在“应当知道”且能够知道的前提下，存在已经知道和
事实上仍然不知道两种情形。前者可能是故意，后者则仅有过失。既然如此，将“应当
知道”与“知道”相并列就相当于将过失与故意等同，明显不合适。而且，“应当知道”原
本是对过失犯的表述（参见刑法第15 条），即应当知道却不知道，属千典型的疏忽大意
的过失。在本书看来，将司法解释中的“应当知道“理解为推定行为人知道或者行为人
理所当然知道，才是合适的。此外，2014 年4 月24 日全国人大常委会通过的《关千（中
华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定：“知道或者应当知
道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买
398
刑法学（第七版）
的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动
物及其制品的行为。”其中的“应当知道”也是指根据相关事实推定行为人知道或者行
为人理所当然知道，而不意味着过失可以成立刑法第341 条第
1 款规定的犯罪。[ 81 ]
第三，如前所述，刑法第14 条规定的认识因素包括两种情形：一是明知自己的行为
必然（确定）发生危害社会的结果，二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。
“明知可能”是一种简略的说法，意指后一种情形。但刑法第14 条规定的明知，是指已
经知道或者已经认识到、预见到，而非指行为人”可能明知”或“可能知道” 。可能明知
或可能知道，是指行为人有能力知道或者有可能知道自己的行为会发生危害社会的结
果。显然，可能明知其实不是对故意的认识因素的描述，只能是对过失心理的描述。例
如，在掩饰、隐瞒犯罪所得案件中，“明知“包括两类情形：一是知道肯定是赃物，二是知
道可能是赃物（不是“可能知道是赃物”) 。后一种情形也符合明知的要求。但是，倘若
行为人只是可能明知是赃物，则表明行为人也可能不明知是赃物；如果不能排除合理怀
疑地证明行为人已经明知，则表明行为人主观上只存在过失。所以，“明知可能”与“可
能明知“存在区别，不可混淆。[ 82 ]
第四，对特殊身份等构成要件要素的明知，只需要伴随的认识。例如，行为人在收
受贿赂时可能没有想着自己是国家工作人员，行为人在违法发放贷款时也可能没有想
着自己是银行工作人员，但行为人认识到自己所实施的行为的社会意义时，就伴随认识
到自己作为国家工作人员或银行工作人员的身份或地位，能肯定行为人对特殊身份具
有认识。[ 83 J
2 ．意志因素
直接故意的意志因素是希望危害结果的发生。这里的＂危害结果”是指行为人已
经明知的结果。“希望”是指行为人积极追求结果发生；发生结果是行为人实施行为直
接追求的结局；行为人主观上没有介入其他独立意识，不是为了实现其他意图而实施该
行为；行为人主观上只有一个意志
追求危害结果的发生，除此之外，没有其他任何
意图（当然会有犯罪动机）。正因为如此，才将这种故意称为直接故意。
“希望”虽然意
味着追求结果发生，但也有程度上的差异，强烈、迫切的希望与不很强烈、迫切的希望，
都属千希望危害结果发生。
（三）间接故意
间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生
的心理态度。间接故意也是认识因素与意志因素的统一。
l ．认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。与直接故意一样，间接
故意的成立要求行为人认识到行为的内容、社会意义与危害结果，认识到刑法规定的特
定事实。但是，间接故意只要求行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果。
[81]
刑法第219 条第2 款原本规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以
侵犯商业秘密论。＇，《刑法修正案（十一）》将本款修改为：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许
他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”这一修改表明，“应知”不属千刑法中的“明知” 。
[82 ]
参见张明楷
：《犯罪故意中的“明知”》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2023 年第
1 期。
[83 ]
参见［德］乌韦
· 穆尔曼：《德国刑法基础课》，周子实译，北京大学出版社2023 年版，第311 ~312 页。
第六章责任
399
行为人自认为可能发生危害结果并放任这种结果发生，而客观上必然发生危害结果的，
也仅成立间接故意。
2 ．意志因素是放任危害结果发生。这里的＂危害结果”是指行为人已经明知可能
发生的构成要件结果。“放任”是对结果的一种听之任之的态度。
即行为人实施一定
行为时，明知该行为可能发生某种结果；行为人既不是希望结果发生，也不是希望结果
不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止结果发生，而是听任结果发生；结果发生
与否，都不与行为人的意志相冲突。[84 ]
换言之，只要行为人在心理上接受、认可结果的
发生，就属千放任。例如，甲为了掩盖自己贪污大量公款的事实，企图放火烧毁会计室。
甲深夜放火时发现乙在会计室睡觉，明知放火行为可能烧死乙，但仍然放火，也没有采
取任何措施防止乙死亡，乙果真被烧死。
甲旨在烧毁账簿，不是希望乙死亡，也不是一
定期待乙不死亡，而是对乙的死亡持听之任之的态度，这便是放任的心理态度。
需要注意的是，间接故意中的“放任“是就行为人的意志因素而言，因此，不能以行
为人的放任心理取代客观构成要件的判断，不能因为行为人有放任心理就直接认定其
行为符合不作为犯的成立条件。此外，放任是具有实质内容的心理态度，不能因为难以
证明行为人希望结果的发生，就直接认定行为人具有放任的心理态度。
间接故意犯罪主要发生在以下三种情形：（
l ）为了实现某种非犯罪意图而放任危
害结果的发生。如狩猎人为了击中野兽，对可能击中他人持放任态度。
(2) 为了实现
某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。其中又可以分为两种情况：其一，为了追求
某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。例如，为了抢劫他
人财物而使用暴力，对暴力致他人死亡持放任态度。其二，对此对象实施犯罪行为时，
放任对彼对象造成危害结果。例如，丈夫为了杀妻，在妻子的食物中投放毒药，明知孩
子可能分食有毒食物，由千杀妻心切而放任孩子死亡。
(3) 在瞬间情绪冲动下，不计后
果地实施危害行为，放任危害结果发生的情况。正是由千间接故意的行为人并不直接
追求结果的发生，主观上介入了其他因素，故称其心理态度为间接故意。
（四）直接故意与间接故恋的关系
间接故意与直接故意都是认识因素与意志因素的统一，但各自的认识内容与意志
内容不同。就认识因素而言，直接故意的行为人是认识到危害结果发生的必然性与可
能性；而间接故意的行为人只要求认识到危害结果发生的可能性。准确地说，间接故意
限于行为人只认识到可能性的场合；如下所述，如果认识到了必然性，就是直接故意。
就意志因索而言直接故意表现为希望危害结果发生；而间接故意表现为放任危害结果
发生。
有一种观点认为，区分直接故意与间接故意只有一个标准，就是看对结果的发生持
希望态度还是放任态度；明知结果必然发生而持放任态度时，也应属千间接故意。[ 85 J
本书不采取这种观点。意志因素以认识因素为前提，反过来，意志因素的内容又限制认
[84]
有学者将放任表述为对危害结果漠不关心；有学者则批判这种表述，认为放任并不意味着对结果的发生
与不发生采取半斤八两的态度，间接故意是“放任结果发生”，而非“放任结果不发生”（参见王作富：《中
国刑法研究》
，中国人民大学出版社1988 年版，第162 页以下）。在本书看来，上述两种观点并无区别。
[85 ]
参见姜伟
：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992 年版，第163 页以下。
400
刑法学（第七版）
识因素的内容。放任是听之任之、发生也可以不发生也可以的心理态度，因此前提必须
是具有发生结果与不发生结果两种可能性。如果认识到结果必然发生，则不可能再放
任结果的发生。此外，在直接故意中，行为人对发生结果的希望态度的强弱程度会有差
异，不应将不太迫切、不太强烈的希望态度认定为放任。从实质上说，认识到结果必然
发生却仍然实施该行为，说明非难可能性严重，将其归入直接故意也是理所当然的。
直接故意与间接故意虽然存在区别，但二者不是对立关系，而且二者在法律上的地
位是相同的，故区分二者的意义极为有限。换言之，应当注重直接故意与间接故意的统
一性。其一，不可认为，＂刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成，不
能由直接故意构成＂。因为既然间接故意都能成立，直接故意更能成立；事实上也不存
在“某种行为出千直接故意时成立此罪、出于间接故意时成立彼罪＂的情况。其二，也
不可轻易说，＂某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成＂。
因为在刑法分
则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意；当人们说某种犯罪只
能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作的归纳，并非法律规定。其三，只要查明
行为人认识到了构成要件事实，并且对结果具有放任态度，即使不能查明行为人是否希
望结果发生，或者不能查明行为人是否认识到结果必然发生，也能认定为间接故意。
而
不能以事实不清为由，宣告行为人没有犯罪故意。
四、故意的认定
对故意的理解与认定除了掌握故意的种类与特征外，还要注意以下几点。
（一）坚持故意与行为同时存在的原则
＂责任与行为同时存在“是现代刑法理论公认的命题。作为责任要素的故意只能
是行为时的心理态度，对千故意的有无及其形式与内容都应以行为时为基准进行判断，
而不能将行为前的行为意志作为故意的形式与内容。
(1) 即使事前蓄意为犯罪做准
备，也可能在行为时仅有间接故意或者过失。例如，丈夫计划在水库教妻子游泳时使妻
子溺死，但在开车前往水库的路上因过失发生交通事故，导致妻子死亡。丈夫对妻子的
死亡仅成立过失犯罪，而不成立故意犯罪（能否成立故意杀人预备则是另一回事）。
(2) 行为入在过失或者意外导致结果发生后，对结果高度满意的，也不成立故意犯罪。
(3 ) 在着手实行犯罪时具有故意，但在结果发生前放弃故意的，不影响故意的认定。例
如，行为人着手实行故意杀人致人重伤后，将被害人送往医院抢救脱险的，仍然成立故
意杀人罪，只是需要认定为中止犯而已e[ 86 ]
（二）严格区分犯罪的故意与一般生活意义上的“故意”
犯罪的故意具有特定内容，具体表现为对自己实施的法益侵害行为及其结果的认
识与希望或放任态度。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种
行为，但不具有上述犯罪故意的内容。例如，行为人在黑暗处实施盗窃行为时，为了物
色盗窃对象而划火柴，却造成了火灾。在一般生活意义上说，划火柴的行为显然是“故
意”的；但行为人在划火柴时并没有认识到可能发生火灾，或者已经预见但轻信能够避
免，而没有希望或者放任危害结果发生，因而不是刑法上的故意。再如，行为人面对正
[86]
参见林钰雄：《新刑法总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第186 ~ 187 页。
第六章责任
401
在进行的不法侵害实施正当防卫时，在一般生活意义上说是“故意”的，但不是刑法上
的故意，因为行为人有违法阻却事由的认识。因此，司法人员不能自觉或不自觉地将一
般意义上的故意认定为刑法上的故意。
（三）合理区分犯罪故意与目的或单纯的认识
故意是认识因素与意志因素的统一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用
认识因素代替故意。用“具有……目的”代替故意，或者认为“认识到违反规章制度时
是故意”，都不合适。前者会缩小故意的范围，后者会扩大故意的范围。在有些场合，
用目的代替故意可能将间接故意排斥在故意之外。成立故意必须认识到足以构成不法
的全部客观事实，认识到行为违反规章制度，并不表明行为人一定认识到了危害结果发
生，更不表明行为人希望或者放任危害结果发生。例如，司机故意超速行驶时，显然属
于故意违反交通运输管理法规，但对造成的死伤结果完全可能是过失，其中对行政法规
违反的“故意”并不等同千刑法上的故意。显然，＂认识到违反规章制度时是故意”的观
点，会将过失心理归入故意。因此，司法人员一定要牢记故意是认识因素与意志因素的
有机统一。
基于上述理由，本书不赞成“对行为是故意、对结果是过失＂的表述；对于“双重罪
过＂的概念也应慎重对待。[ 87 ]
如人们常说，在重大责任事故罪中，行为人虽然对致人死
亡的结果持过失，但其违反有关安全管理规定的行为可能是故意的；千是形成了对行为
持故意、对结果持过失的所谓双重罪过。实际上，单纯认识到行为违反有关安全管理规
定，并不等于刑法上的故意。因为单纯违反有关安全管理规定并不完全符合相关犯罪
的构成要件，成立犯罪还要求发生致人死亡等结果，而这种单纯违反安全管理规定的认
识并不表明行为人希望或者放任危害结果的发生，故意的认识因素与意志因素并没有
统一，故不成立刑法上的故意（充其量只是过于自信过失的一个因素）。特别应注意的
是，认识到行为的性质与社会意义，只是故意的部分认识内容。不具备该认识内容的，
不可能成立故意；具备该认识内容的，并不当然成立故意，也不必然排斥过失。还要说
明的是，作为责任要素的故意，不同于行为人犯罪时的实际心态。不能将行为人犯罪时
的实际心态，作为法定的责任要素。[ 88 ]
（四）正确理解刑法总则规定的“明知”与刑法分则规定的“明知”的关系
刑法总则规定，故意的认识因素是“明知“自己的行为会发生危害社会的结果；刑
法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。
总则中的“ 明知”是故意的一般因素，分则中的“明知”是故意的特定因素；只有具备分
则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”；但分则中的“明知”不等于总则中的“明
知”，只是总则中的“明知”的前提。[ 89 ]
例如，刑法第312 条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、
犯罪所得收益罪，以行为人明知是犯罪所得及其产生的收益为成立条件。行为人明知
[87 ]
像故意伤害致死这样的结果加重犯，可以认为行为人具有双重罪过（故意与过失的结合体）。
[88 ]
例如，在有些场合，行为人不知道自己是怎么想的，就实施了构成要件行为。这种实际心态本身是故意还
是过失，需要法官正确判断。
[89 ]
参见郑健才：《刑法总则》，台北，三民书局1982 年修订再版，第96 页。
402
刑法学（第七版）
是犯罪所得及其产生的收益，然后才能明知自己行为的社会意义与妨害司法的危害结
果；如果不明知是犯罪所得及其产生的收益，则不可能明知自己行为的社会意义与妨害
司法的危害结果；如果行为人明知可能是犯罪所得及其产生的收益，则意味着行为人明
知自己的掩饰、隐瞒行为可能产生妨害司法的危害结果，倘若行为人放任该结果的发
生，便成立间接故意。[ 90 J
此外，即使明知是犯罪所得及其产生的收益，但如果不知道自
己的行为会产生掩饰、隐瞒的效果时，也不构成总则的“明知” 。
由此可见，分则的“明
知”可能只是对部分要素的认识的提示，而要成立总则的“明知”，必须认识到分则规定
的构成要件的全部要素，这时不排除有些要素在分则中没有被“明知”提示。
因此，当
分则规定以“明知”为要件时，并不排除间接故意的可能性。不过，明知是一种已经存
在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在（如在窝藏罪中，
明知自己窝藏的是犯罪的人或者可能是犯罪的人），而不包括应当知道某种事实的存
在（不包括应当知道但并不知道是犯罪的人），否则便混淆了故意与过失。
总则中的明知与分则中的明知的性质与地位相同，故不能认为总则中的明知是责
任要素，分则中的明知是主观的违法要素；也不能认为总则中的明知是主观的违法要
素，分则中的明知是责任要素。总则中的明知与分则中的明知都是指行为人认识到构
成要件事实，不存在判断角度不同的问题，更不能认为分则中的明知是所谓主观的超过
要素。
由千刑法总则规定了明知的内容，所以，分则关于明知的规定属于注意规定，即
提醒司法人员注意的规定（个别法条的规定除外）［91 ]
。
即使分则没有“明知”的规定，
也应根据总则关于故意的规定确定必须明知的内容（参见第十七章第三节）。［92 ]
（五）妥当处理犯意转化、另起犯意与行为对象转换的关系
犯意转化、另起犯意与行为对象转换是罪数论需要讨论的问题（亦即，根据区分罪
数的标准就可以解决），由于与故意的认定密切相关，故在此略作说明（相关归纳不一
定全面和准确）。
犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响故意内容的认定。
犯意转化的第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施
犯罪的实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段是彼犯意。例
如，行为人在预备阶段具有抢劫的故意，为抢劫准备了工具、制造了条件；但进入现场
后
，发现财物的所有人、保管人等均不在场，于是实施了盗窃行为。
由于现场没有实行
抢劫罪的可能，行为人现实实施的是盗窃行为，所以其犯意亦转化为盗窃故意。通常认
为，在这种情况下，应以实行行为吸收预备行为，但在本书看来，对此还难以一概而论。
一方面，抢劫预备行为严重而盗窃行为并不严重时，以后者吸收前者明显不当。另一方
面，因为抢劫预备行为严重而仅以抢劫预备论处，则没有评价盗窃既遂部分，导致评价
[90 ]
判断具体案件中的行为人是否具有故意时，不是直接根据刑法总则第14 条的规定进行判断，而是以第14
条的规定为指导，判断行为人是否认识到了具体犯罪的构成要件事实以及是否希望或者放任构成要件结
果的发生。
[91 ]
如刑法第138 条中的“ 明知＂。该条虽然对部分构成要件要素提示“ 明知”
，但不代表本条规定的教育设
施重大安全事故罪是故意犯；对没有被提示的其他要素只需要过失即可。
[92 ]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下册）
，高等教育出版社2024 年版，第668 页以下。
第六章责任
403
不充分。所以，本书认为，对这种行为应当认定为想象竞合，［93 ] 从一重罪处罚（参见第
九章第四节）。
犯意转化的第二种情况是，在着手实行犯罪后犯意改变，形成此罪与彼罪的转化。
这种犯意转化应限于两个行为所侵犯的法益具有包容关系的情形。例如，甲在故意伤
害他人的过程中，改变犯意，意图杀死他人。又如，乙见他人携带装有现金的提包，起抢
夺之念，在抢夺过程中转化为对人使用暴力，将他人打倒在地，抢走提包。再如，丙本欲
杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，没有致人死亡即
停止侵害行为。对此，应作如下处理：犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低
者，从旧意（变更前的意思）。［94 ]
换言之，如果行为人本欲犯较轻的罪，后来改变犯意，
犯较重的罪，则定较重的罪；如果行为人本欲犯较重的罪，后改变犯意，犯较轻的罪，则
仍定较重的罪。据此，对上述甲、乙的行为应分别定故意杀人罪与抢劫罪，对丙的行为
仍应认定为故意杀人罪，但存在犯罪中止的问题，即如果符合中止犯的条件，则成立故
意杀人罪的中止犯。[ 95 ]
犯意转化是在前一犯罪形成终局形态（已经既遂、未遂或中止）后，又另起犯意实
施另一犯罪行为，因而应当根据案件具体情况实行数罪并罚，或者作为科刑的一罪或包
括的一罪处理的情形。具体来说，犯意转化与另起犯意有三个重要区别：（l ）行为在继
续过程中，才有犯意转化问题；如果行为已经终了，则只能是另起犯意。例如，甲以强奸
故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，便另起犯意实施抢劫行为。
由
于抢劫故意与抢劫行为是在强奸中止之后产生的，故甲的行为成立强奸中止与抢劫二
罪（如果符合想象竞合的条件则认定为想象竞合）。再如，甲对乙实施强奸行为，且强
奸行为本身已经构成强制狠亵（如己强行脱光乙的衣裤），后因乙的请求而放弃奸淫行
为，但仍然继续实施强制狠亵行为的，属千另起犯意。对此，应当根据案件具体情况将
强奸中止与强制狠亵作为科刑的一罪或包括的一罪处理。
(2) 同一被害对象才有犯意
转化问题；如果针对另一不同对象，则属千另起犯意。
例如，A 以伤害故意举刀砍B ，适
逢仇人C 出现在现场，A 转而杀死C 。
A 的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意
杀人二罪。再如，甲为了入户抢劫乙的财产而准备了工具，但在前往乙家的途中发现很
容易窃取丙的财物，于是放弃实施抢劫乙的财物的行为，窃取了丙的财物，其盗窃行为
属于另起犯意实施的行为，应认定为抢劫预备阶段的中止与盗窃既遂；对前者免予处
罚，对后者单独定罪量刑。倘若甲并没有放弃抢劫，在盗窃丙的财物后前往抢劫现场时
被查获的，则要对抢劫预备与盗窃既遂实行数罪并罚。
(3) 在两个法益之间具有包容
关系时，才可能存在犯意转化，如果没有包容关系，则应认定为另起犯意。
例如，A 先对
B 实施伤害行为，导致B 昏迷。此时，A 发现B 戴有首饰，见财起心将B 的首饰转移为
[93 ]
当然，能否认定为包括的一罪，也值得进一步研究。
[94 ]
参见郑健才：《刑法总则》，台北，三民书局1982 年修订再版，第93 页。
[95 ]
这里所说的仅成立故意杀人中止，限于行为人在杀人过程中已经造成了伤害结果，随后放弃杀人，认为只
要造成伤害即可的情形，这时是造成损害的中止。如果行为人虽然着手实行杀人，但在没有造成伤害结
果时改变犯意，认为只要造成伤害即可，进而实施伤害行为造成伤害结果的，则成立故意杀人中止（没有
造成损害的中止）与故意伤害既遂，对前者免除处罚，对后者单独定罪散刑。
404
刑法学（第七版）
自己占有。
A 的行为属于另起犯意，成立故意伤害罪与盗窃罪，实行数罪并罚。[ 96)
行为对象转换，是指行为人在实行犯罪的过程中，有意识地将原先设定的行为对
象，转移到另一行为对象上。
(1) 如果对象的转换处于同一构成要件内，则是不影响犯
罪既遂成立的犯罪转化。例如，甲原本打算抢劫他人名画而侵入住宅，但入室后抢劫了
手提电脑。在这种情况下，由于行为对象的转换依然处千同一犯罪构成之内，且法益主
体没有变更，故成立入户抢劫的既遂，而非入户抢劫的未遂与普通抢劫既遂。再如，乙
原本打算盗窃A 的财物，侵入了A 、B 合住的房间，但侵入房间后仅盗窃了B 的财物。
虽然法益主体不同，但由千财产法益并非个人专属法益，故仅认定为一个盗窃既遂即
可。
(2) 如果行为对象的转换，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变
化，则属于另起犯意。例如，甲为了强奸A 女，在A 女的饮食中投放了麻醉药。
事后，
甲发现A 女与B 女均昏迷，且B 女更美丽，于是仅奸淫了B 女。
甲的行为成立对A 女
的强奸中止和对B 女的强奸既遂（由于对A 女的强奸中止免除处罚，故仅认定对B 女
强奸既遂即可）。［97 ]
又如，乙为了抢劫普通财物而对X 实施暴力，在强取财物时，发现
X 的提包内不仅有财物而且有枪支，便仅强取了枪支。如果乙在强取枪支的过程中对
X 进一步实施了暴力、胁迫等强制手段，则成立抢劫中止与抢劫枪支既遂；如果由于X
已经昏迷等原因，乙并没有对X 进一步实施暴力、胁迫等强制手段而取走枪支的，则是
抢劫既遂（应当将枪支评价为普通财物）与盗窃枪支罪的想象竞合，从一重罪处罚。
笫二款
事实认识错误
一、事实认识错误概述
故意是认识因素与意志因素的统一，因此，对客观事实的认识错误可能影响故意
（有时仅影响犯罪的既遂与未遂）。错误是指行为人的认识与实际情况不一致，并不一
定意味着行为人产生了错误的认识。刑法理论总是在与故意犯的关联上讨论认识错
误，并不是在与过失犯的关联上讨论认识错误。[ 98 )
于是，错误论与故意犯的关系，就成
为重要问题。[ 99 )
（一）错误论与故意论的关系
一种观点认为，错误论是对故意实施的行为整体（包括发生结果）的评价，具有与
故意论不同的独立的作用，因而具有与故意论不同的原理。[ 100]
这种观点的实质是，在
不能根据故意论认定行为人对构成要件事实具有故意时，可能或者可以根据错误论认
定行为人对构成要件事实具有故意。于是，错误论成为认定故意的另一途径。本书不
[96]
当然如果将这种情形认定为抢劫罪，则不应实行数罪并罚。
[97]
如果行为人所中止的犯罪造成了损害，只能减轻处罚时，可以根据二罪之间的主要部分是否重合，分别按
想象竞合或数罪并罚处理（参见第九章第四节）。
[98 ]
例如，行为人误以为是自己的财物而毁坏，但实际上毁坏了他人财物。这不是错误论所解决的问题，因为
过失不可能成立故意毁坏财物罪。
[99 ]
认识错误本身显然既不是故意的要素，也不是责任的要素。
[100]
参见［日
］佐久间修：《错误论中的结果归属理论》｀载［日
］福田平
．大琢仁博士古稀祝贺论文集
：《刑事
法学的综合检讨》（上卷），有斐阁1993 年版，第146 页。
第六章责任
405
赞成这种观点。我国刑法第14 条明文规定了故意的一般定义，此外，具体犯罪的构成
要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。在行为人的主观内容不符合刑法第
14 条规定的要求，对属于构成要件的事实缺乏认识时，不可能成立故意。在此情形下，
当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的途径。
另一种观点认为，错误论是故意论的反面。本书持此观点。
因为，＂刑法学中所讨
论的错误，并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形，而是限于故意（犯）的成
立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项（如发生了人死亡的结果），主
观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可否认为是与该客观事实相对应的
故意（如杀人罪的故意），才是刑法中的错误论的问题” 。[ lOl ]
显然，认识错误与故意是
表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于构成要件事实是否具有故意责任。
不过，也不能走向另一极端，认为错误论与故意论是完全等同关系。有学者认为，
成立故意不要求认识到符合构成要件的事实，只要认识到事实的意义即可；换言之，只
要对作为构成要件内容的不法、责任内容具有认识，就成立故意。反之，在行为人由千
认识错误，导致其主观认识与客观事实属于不同构成要件时，只要两者的不法、责任内
容相同，行为人对于没有预见的客观事实也应承担故意既遂犯的责任。[ 102]
千是，错误
论便是故意论本身。但是，一方面，这种观点否认构成要件的故意规制机能，不利于对
故意的认定，使构成要件丧失罪刑法定主义的机能。另一方面，在行为人没有发生认识
错误的情况下，不必适用错误论，只需适用故意论；反之，在行为人发生了认识错误的情
况下，才既需要适用错误论，又必须适用故意论。所以，错误论与故意论虽然是表里关
系，但不宜等同。
正因为错误论与故意论是表里关系，所以，行为人的主观认识与客观事实在何种程
度上一致，既是故意的认识内容问题，也是错误论的问题。可以肯定的是，只有当行为
人所认识的事实与实际发生的事实，在“构成要件的范围内”相符合时，才能在此限度
内肯定故意的既遂犯。换言之，应当以构成要件为基准，判断某种事实是否属于作为故
意的认识对象（或内容）的重要事实；如果对重要事实存在认识错误，就阻却故意的既
遂犯；反之，则肯定故意的既遂犯。但问题在于，如何理解”构成要件”与“相符合”？如
后所述，刑法理论上存在不同观点。
（二）认识错误的范围
在刑法理论上，学者们大多以杀人、伤害等为例讨论事实的认识错误。但是，事实
的认识错误并不限于杀人与伤害等罪，而是包括所有的故意犯罪。
因为任何故意犯罪
都有构成要件，对构成要件该当事实的错误，就是事实认识错误。
因此，任何一种关千
事实错误的观点，倘若只能适用于杀人与伤害罪，而不能适用于其他故意犯罪，就表明
这种观点不妥当。
即使是关于杀人、伤害的事实错误，也存在不同的类型。如果某种观
点仅适用于一种类型，而不能适用于其他类型，就表明这种观点不可取。
同样，具体的
方法错误也不限于杀人与伤害，而是存在于其他故意犯罪中。
[IOI]
［日］井田良
、丸山雅夫：《案例刑法》，日本评论社2004 年第2 版，第112 页。
[102]
参见［日
］盯野朔：《刑法总论讲义案
I 》，信山社1995 年第2 版，第229 -230 页。
406
刑法学（第七版）
因此，一方面，在讨论具体的方法错误时，不能仅以杀人、伤害为例，还必须考虑其
他类型犯罪的方法错误，而且，各位学者提出的各种理论必须能够适用于所有可能发生
的具体的方法错误，而不能只解决部分案件。另一方面，关于具体的方法错误的处理根
据与结论，还必须与其他事实认识错误的处理根据与结论相协调，否则会有损理论的体
系性。例如，对于具体的方法错误与对象错误的处理，必须采取相同的理论，因为二者
的反面都是故意的认识内容与认识程度问题。再如，甲向乙开枪射击，但子弹穿过乙的
身体后还击中了丙（并发事例或结果过剩）。不管采取哪一种学说，不管是否承认甲具
有数故意，都需要与择一故意的处理相协调。
哪些错误重要、哪些错误不重要，一般来说是比较清楚的。例如，原本想到厨房拿
一把砍刀杀人，但因为慌忙却错拿了一把普通菜刀杀人。任何学说都不会认为这种错
误具有意义，这是因为刑法并没有规定杀人的工具与手段。但是，如果行为人原本想手
持铁棒实施抢劫，但却误将枪支当作铁棒实施抢劫的，任何学说都会认为这种错误具有
意义。这是因为刑法对持枪抢劫有特别规定。不难看出，某种错误重要与否，首先与构
成要件的内容密切相关。但是，某种错误是否具有意义即是否影响故意既遂犯的认定，
还取决于采取何种学说。
再如，行为人本想用棍棒打断甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，导致右腿被打断；行
为人用石头对准乙的电视机砸去，但砸偏了方向砸毁了乙的电脑。行为人是否存在事
实认识错误，取决于采取什么学说。如果采取法定符合说，上述行为人当然不存在认识
错误（或者说，该认识错误不阻却故意）。但是，如果采取具体符合说，则取决于如何理
解符合的“具体”程度。根据彻底的具体符合说，只有当行为人认识到具体的结果内容
时，才对该结果承担故意责任。因此，上述行为人对甲的左腿成立伤害未遂，对甲的右
腿成立过失伤害；对乙的电视机成立毁坏财物未遂，对乙的电脑属于过失毁坏财物。[ 103]
所以，什么样的错误重要、什么样的错误不重要，虽然取决于刑法对构成要件要素的规
定，但是也取决于对事实认识错误的处理采取什么学说。［副
（三）认识错误的种类
事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。至千对违法阻却
事由前提事实的认识错误，是否属于事实认识错误，在刑法理论上存在争议，本书将其
作为事实认识错误处理。违法性的认识错误不影响故意的成立，故不在本节讨论。
二、具体的事实认识错误
具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的
事实虽然不一致，但没有超出同一构成要件的范围，即行为人只是在某个构成要件的范
围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一构成要件内的错误。刑法理论一般
认为，具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因杲关系的错误。对千具体的事
[ I咽
参见［日
］盯野朔：《刑法总论讲义案
l 》，信山社1995 年第2 版，第242 页；［日
］斋野彦弥
：《事实的错误
与故意概念》，载《现代刑事法》1999 年第6 号。
[104]
在讨论事实认识错误时，只能将公认的不重要的错误排除在外；对于存在争议的错误都需要进一步讨论。
特别重要的是，不能因为自己的学说不能解决部分认识错误，就将该认识错误排除在讨论范围之外。
第六章责任
407
实错误，主要存在具体符合说与法定符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与
实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事
实与实际发生的事实，只要在构成要件范围内是一致的（或者说二者在构成要件内是
相同的），就成立故意的既遂犯。此外还存在其他学说。
（一）对象错误
具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲
对象与乙对象处于同一构成要件内，行为人的认识内容与客观事实仍属同一构成要件
的情况。[ 1Q5]
例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲予以杀害。根据法定符合说，
刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是为了保护特定的甲或者特定的乙
的生命，因此，只要行为人客观上杀了人，主观上已经认识到自己杀了人，那么就认识到
了符合构成要件的事实，成立故意杀人既遂。具体符合说也认为，这种对象错误并不重
要因而不影响故意犯罪既遂的成立。
因为在行为的当时，行为人想杀的是眼前的“那
个人＂，且事实上也杀了“那个人”，因而属于具体的符合，成立故意杀人既遂。所以，就
这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。
但是，这并不意味着在任何对象错误的场合具体符合说与法定符合说的结论都相
同。例如，乙想收买一名不满14 周岁的男童，甲得知后就将在本村附近流浪的丙拐卖
给乙。其实，丙是15 周岁的少女，只是因为担心受侵害才打扮成男孩，但甲不知情（以
下简称＂误卖妇女案”) 。在本案中，即使采取具体符合说，也不能说甲想拐卖的是眼前
的“那个人＂，事实上也拐卖了“那个人＂，所以成立拐卖人口既遂。
因为这样的解答显
然提升了概念，属于类推解释。人们只能说，甲想拐卖的是“那个男童”，但事实上却拐
卖了“那个妇女” 。儿童与妇女虽然都是人，但刑法第240 条没有使用“人”这个上位概
念。所以，只要采取具体符合说，对＂误卖妇女案”就不可能认定为故意的既遂犯。换
言之，按照具体符合说，甲对拐卖儿童成立未遂犯（按客观的未遂犯论属于不可罚的不
能犯），对拐卖妇女属于过失，但由于过失拐卖妇女不成立犯罪，仅以拐卖儿童罪的未
遂犯处罚（或者因为是不能犯而不可罚）。然而，本书不能接受这样的结论。只有采取
法定符合说，才能认定甲的行为成立拐卖妇女罪的既遂犯。
（二）打击错误
打击错误也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与
实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同－构成要件。[ 105]
例如，A 举枪
射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。
显然，A 的主观认识（对甲射击）与客
[105]
行为人误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀害甲，黑夜里误将一只有害野兽当作
甲杀死），或者行为人误将犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀死有害野兽，黑夜里误
认为邻人为野兽而开枪射击致人死亡），虽然也存在认识错误，也可谓对象错误，但主要属千未遂犯与不
能犯、过失与意外事件的问题。况且，既然涉及了非犯罪对象，那么误认的对象与实际的对象就不可能处
于同一构成要件内，因此在任何意义上不可能是具体的事实错误。
［心］
我国传统刑法理论所说的手段错误（如行为人所使用的手段本来会发生结果，但行为人误认为不会发生
结果；或者行为人本欲使用会发生结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生结果的手段；或者行为
人所使用的手段不可能导致结果，但行为人误认为可以导致结果发生），虽然也可谓一种认识错误，但分
别属于过失犯、未遂犯与不能犯的问题。
408
刑法学（第七版）
观事实（乙死亡）并不一致。( lITT]
l
．具体符合说的优势
具体符合说认为，在打击错误的场合由于客观事实与行为人的主观认识没有形成
具体的符合，所以，在上例中，A 对甲承担杀人未遂的责任，对乙承担过失致人死亡的责
任；由于只有一个行为，故二者属千想象竞合，从一重罪处罚。显然，具体的符合说重视
法益主体的区别，要求故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。具体符合说契
合通常的思考逻辑，尤其是对并发事例（或结果过剩案件）的处理能够得出比较满意的
结论，不存在违反责任主义的疑虑。
2 ．具体符合说的缺陷
(I) 根据具体符合说，对上例的A 只能认定为故意杀人未遂。但在客观上杀害了
人，行为人也具有杀人故意的情形下，却认定为杀人未遂，不一定能被社会的一般观念
接受。而且，不管是将故意理解为违法要素还是责任要素，不管违法的本质是法益侵害
抑或规范违反，与对象错误相比，打击错误的违法性与有责性没有任何减少。在此意义
上说，具体符合说缺乏实质根据。
(2) 根据具体符合说，行为人开枪射击甲时，只要没有导致甲死亡，不管是否导致
乙或者其他人死亡，其结局都只负杀人未遂的责任，这会导致罪刑不相适应。
再如，A
想先后射杀躺在沙滩上的甲与乙，先瞄准甲开枪时却误击中乙，后瞄准乙（其时可能已
经是尸体）开枪时却误击中甲。根据具体符合说，也只能按两个杀人未遂（甚至是一个
杀人未遂和一个不能犯）处罚。这同样会导致罪刑不相适应。主张具体符合说的学者
意识到了这一点，便解释道：”因为，按照我国刑法第23 条第2 款的规定，对未遂犯只是
可以比照既遂犯从轻或减轻处罚（并不是应当从轻或者减轻处罚），这就意味着我们可
能根据案件的具体情况，对未遂犯与既遂犯同样的处罚。这样，也不会出现对犯罪分子
处刑过轻的不合理现象。”[l<ll］详言之，“对上述具体打击错误的杀人案件中的行为人，
按故意杀人（未遂）罪定性，但考虑到其不仅想杀人而且杀死了人，只是由于打击错误
使得杀死的不是想杀害的人，与杀人既遂的危害性程度相当，因而作为例外不从轻处
罚。” [ lm] 言下之意，先将上述行为评价为犯罪未遂，但处罚时按既遂犯对待。本书认为，
既然如此，倒不如根据法定符合说承认上述行为构成故意杀人既遂。更为重要的是，其
中的＂危害性”是什么意思？是否包括主观责任？按照具体符合说的观点，上述打击错
[lrJ7]
打击错误中的主观认识，是指犯罪的故意
；客观事实，是指符合构成要件的事实（结果）。
因此，其一
，如
果行为人主观上没有犯罪的故意
，即使客观上发生了构成要件的结果，也不是方法错误的问题。
例如，行
为人本欲开枪杀死疯狗，但因为没有瞄准而射中了他人。
由千行为人主观上没有犯罪的故意，因而不是
方法错误，只是过失犯与意外事件的区分问题。基于同样的理由，如果行为人本欲开枪打死疯狗，但黑夜
里误将他人当作疯狗而开枪射击
，导致他人死亡的，也不是对象错误，而是过失犯与意外事件的区分问
题。其二，如若行为人主观上具有犯罪的故意，但客观上没有造成不法的结果，也不是方法错误。例如，
行为人本欲开枪杀害他人，但因为没有瞄准，射中了一条疯狗。
由于没有发生构成要件的结果，故不属于
方法错误，只是未遂犯的问题（如不具有杀害他人的危险性，则是不可罚的不能犯）。基于同样的理由
，
如果行为人本欲开枪射击他人，但黑夜里误将疯狗当作他人而开枪射击，导致疯狗死亡的，也不是对象错
误而是不能犯与未遂犯的区分问题。
[100]
刘明祥
：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004 年第2 版，第181 页。
［心］
刘明祥
：《论具体的打击错误》，载《中外法学》2014 年第2 期。
第六章责任
409
误案件属千一个故意杀人未遂与过失致人死亡的竞合。如果危害性是指客观的法益侵
害，那么，它与杀人既遂的危害性的确相当。问题是，责任层面能否相当？杀人未遂的
责任与过失致人死亡的责任相加，也不可能与杀人既遂的责任相当。所以，具体符合说
的＂例外不从轻处罚＇并没有充分根据。
(3) 具体符合说会导致许多值得处罚的行为不能受到处罚。例如，行为人本欲在
公共汽车上扒窃甲的钱包，而事实上却扒窃了乙的钱包时，对甲成立盗窃未遂，对乙成
立过失盗窃。这种结论并不合理。再如，行为人本欲射杀甲的狗，却误杀了乙的狗。根
据具体符合说，行为人对甲的狗成立故意毁坏财物未遂，对乙的狗属于过失毁坏，结局
也是二者都不可罚。这种结论也难言妥当。还如，行为人本欲砍伤甲的手指，但因为行
为差误，却砍伤了乙的手指（误伤手指案）。根据具体符合说，行为人对甲成立故意轻
伤未遂，对乙成立过失轻伤，结局是二者都不可罚。这种结论也不合适。对此，持具体
符合说的学者指出，“行为人……若能得到乙的谅解，不作为犯罪处理，也是能为被害
人和一般民众所认可的。如果情节比较严重，确实有作为犯罪处理的必要性，那么，将
其按故意伤害（未遂）定罪处罚也未尝不可” 。[ 110)
可是，其一，上述结论显然建立在得
到乙的谅解基础之上，但乙谅解与否是不确定的。那么，如果不能得到乙的谅解，又该
如何处理呢？千是认为，情节严重时也可以按伤害未遂定罪量刑。然而，如果情节不严
重，被害人也不谅解，又该如何处理呢？其二，我国的司法实践并不追究伤害未遂的刑
事责任。在上例中，即使对行为人以故意伤害罪的未遂犯论处，也只是对甲的伤害未
遂，而不是对乙的伤害未遂。千是，甲仍然是本案的被害人，而乙在刑事诉讼中不能作
为刑事案件的被害人参与诉讼，不能享受被害人应有的诉讼权利，充其量只能被作为证
人对待，这显然不合适。其三，按照上述观点，即使通过刑事和解处理本案，也只是行为
人与被害人甲的和解，而不可能是行为人与乙的和解（因为乙根本不是被害人，只是证
人）。既然如此，说若能得到乙的谅解，就可以不作为犯罪处理，显然是不自觉地将乙
当作了刑事案件的被害人，这与论者所持的具体符合说相矛盾。
(4) 具体符合说主张，行为人的主观认识与客观事实（结果）具体地相符合，才对结
果承担故意责任，但是，“具体”到何种程度才承认其符合性，则是没有解决的问题。例
如，甲原本想打伤乙的大腿，却造成了乙小腿或胳膊的伤害。这种具体的不符合是否影
响故意责任？具体符合说也认为甲的行为成立故意伤害既遂。显然，具体符合说同样
允许一定程度的抽象。既然如此，具体符合说就必须在抽象与具体之间说明”具体”符
合到何种程度。可是，如果不以构成要件的符合作为标准，讨论”具体”符合的程度是
相当困难的。再如，X 的左手与右手都提着自己的电脑时，A 原本想砸坏X 左手的电
脑，但因为方法错误砸坏了X 右手的电脑。具体符合说中的一种观点认为，此时因为
对象不具有同一性，应否认A 对X 右手的电脑具有毁坏的故意（以对象的同一性为基
准的学说）。
千是，A 对X 左手的电脑成立故意毁坏财物未遂，对X 右手的电脑成立过
失毁坏财物，结局是不构成任何犯罪。但是，在被害的法益主体相同的情况下，也认为
A 的行为无罪，似乎走向了极端，不利于保护法益。于是，具体符合说中的另一种观点
[110)
刘明祥：《论具体的打击错误》，载《中外法学》2014 年第2 期。
410
刑法学（第七版）
认为，由千法益主体具有同一性，所以，依然认定A 对X 右手的电脑具有故意，进而认
定A 的行为成立故意毁坏财物罪既遂（以法益主体的同一性为基准的学说）。但是，倘
若将案例略加改变，会发现具体符合说存在疑问。
例如，X 的左手提着自己的电脑，右
手提着Y 的电脑（设定X 只是Y 的电脑的占有辅助者，而非占有者），A 原本想砸坏X
左手的电脑，但因为方法错误砸坏了X 右手提着的Y 的电脑。根据具体符合说，A 的
行为便不可罚。
因为法益主体不同，A 对X 左手的电脑成立故意毁坏财物未遂（不可
罚），对X 右手的电脑成立过失毁坏财物（不可罚）。但是，上述两个案例，不仅在违法
性上没有任何差异，而且行为人的故意内容没有任何区别。可是，具体符合说却得出不
同结论，难以令本书赞同。
(5) 如前所述，根据具体符合说，A 误将Y 当作X 而杀害（对象错误）时，依然成立
对Y 的故意杀人既遂；而A 原本想杀X ，由千方法错误导致Y 死亡时，对X 成立杀人
未遂，对Y 成立过失致人死亡罪。但是，在对象错误与方法错误难以区分的场合，具体
符合说会产生困惑。[ Ill ]
即使具体符合说能够提出区分对象错误与方法错误的合理标
准，但司法实践中完全存在对千教竣犯而言属于方法错误，对实行犯而言属于对象错误
的情况。例如，甲将X 的照片交给乙，并将X
H 常经过的场所告诉乙，让乙杀害X ，但
乙误将Y 当作X 予以杀害。在这种情况下，具体符合说必然对本案得出不同结论，因
而不可取。[ 112)
此外，在同时存在对象错误与打击错误时，具体符合说的结论也不尽合
理。例如，甲想开枪打死A ，却误将B 当作A ，且子弹同时打中了A 和B 。按照具体符
合说，甲对B 是对象错误，成立杀人既遂｀但对A 是打击错误，成立过失致人死亡罪。
倘若在相同情形下甲仅打中了A ，具体符合说认为甲对B 成立杀人未遂，对A 成立过
失致人死亡。但这样的结论可能存在疑问。
(6) 具体符合说不利于解决选择性构成要件要素的认识错误问题。亦即，在现场
只存在一个犯罪对象时，认定行为人对现场并不存在的对象成立未遂犯，是主观的未遂
犯论的观点。换言之，一旦采取客观的未遂犯论就会发现，就具体的方法错误而言，我
们不可能跟着德国刑法理论得出相同的结论。例如，在＂误卖妇女案”中，由于行为人
根本没有拐卖其他人的意思，只具有拐卖眼前的流浪者（妇女）的意思与行为，故客观
上不可能拐卖其他男童。根据具体符合说与客观的未遂犯论，行为人对拐卖男童成立
不能犯，对拐卖妇女成立过失，因而不构成犯罪。再如，行为人误以为他人提包中装的
是手枪而实施盗窃行为，但事实上提包中只有弹药，行为人客观上窃取了弹药（误盗弹
药案）。根据具体符合说与客观的未遂犯论，也不可能成立犯罪。
因为客观上不存在
枪支，所以，行为人对盗窃枪支是不能犯，而对于盗窃弹药仅有过失，但刑法不处罚过失
的盗窃弹药。反之，如果持客观的未遂犯论，同时采取法定符合说，那么，上述案件都成
立故意的既遂犯。
(7) 具体符合说与对抽象的事实错误的处理不协调。如后所述，持具体符合说的
[1 ll]
关千对象错误与打击错误的区分，刑法理论上存在形形色色的学说。参见张明楷：《再论具体的方法错
误》，载《中外法学》2018 年第4 期。
[112]
其中一种观点认为，根据具体符合说以及共犯从属性原理，对乙按故意杀人既遂处罚，对甲仅按过失致人
死亡罪处罚。但这种观点难以被本书接受。
第六章责任
411
学者在处理抽象的事实错误时，完全采取的是法定符合说。可是，为什么对抽象的事实
错误与具体的事实错误分别采取不同的学说，具体符合说的赞成者没有说明任何理由。
(8) 具体的事实错误多种多样，就是否影响犯罪成立而言，任何构成要件要素都是
等价的，但具体符合说唯独将方法错误进行特别处理，缺乏理论根据。[ 113]
3 ．法定符合说的优势
本书赞成法定符合说。在故意致人死亡存在方法错误的情况下，行为人客观上的
杀人行为导致了他人死亡，主观上也具有杀人故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是
完全一致的，因而成立故意杀人既遂。显然，法定符合说重视法益的性质，但在法益等
价的前提下，并不重视法益主体的区别。
(1) 采取法定符合说，有利千平等地保护法益。
当A 意欲杀X 时，即使因为方法错
误仅造成Y 死亡，也应认定为故意杀人既遂，从而使X 的生命与Y 的生命得到平等保
护，而不致因为行为人的认识错误影响了刑法对被害人生命的保护程度。
(2) 采取法定符合说，与本书坚持的故意是责任要素的立场相吻合。具体符合说
实际上是将故意当作事前的行为计划或行为指引（违法要素）来看待的。亦即，具体符
合说主要考虑的是，客观事实是否符合行为人事前的计划。本书认为故意是责任要素，
而不是行为人事前的行为计划与行为指引。所以，必须在结果发生之后，判断行为人对
该结果是否具有故意，而不是按行为人事先的计划判断故意的存在与否。例如，在A
意欲杀甲，但开枪行为导致甲身旁的乙死亡的案件中，事实上不需要考虑A 原本想杀
谁，只是需要判断A 对乙的死亡是否具有故意。按照法定符合说的立场，A 的行为导
致了他人死亡，而且A 在行为时认识到自己的行为会导致他人死亡，并且希望或者放
任这种结果发生，因而应追究其故意杀人既遂的责任。
(3) 采取法定符合说符合责任的本质，有利于实现刑罚目的。责任的本质是就符
合构成要件的不法行为对行为人的非难。一方面，行为人A 故意向X 开枪击中了X,
与行为人B 故意向X 开枪却击中了Y 相比较，二者的责任非难程度不应当有区别。
因
为A 与B 不仅认识的事实相同，而且反对动机形成的可能性完全相同，合法行为的期
待可能性也没有区别。在此意义上说，行为人对死亡结果是否具有故意，由其行为时的
认识内容与意志内容决定，而不能根据事前或者事后的想法确定。另一方面，采取法定
符合说有利于预防故意犯罪。亦即，对于以杀害X 的犯罪故意开枪射击他人的行为
人，即使其因为方法错误造成了Y 死亡，其预防必要性也未减少。如若采取具体符合
说，对B 以故意杀人未遂论处，便与其预防必要性不协调；采用法定符合说以故意杀人
既遂论处，正好与预防必要性相适应。[ 114]
(4) 采取法定符合说，能够合理区分正犯与狭义的共犯。
例如，A 守在黑暗处准备
杀害将要经过的X,B 得知A 的行为计划后，为了使自己的仇人Y 死亡，便让Y 经过A
的守候地，A 以为Y 是X 而杀害了Y 。根据具体符合说，被害人是X 还是Y ，在构成要
(113]
参见［日
］林斡人：《刑法总论》，东京大学出版会2008 年版，第253 -254 页。
(114]
即使认为故意是违法要素，打击错误的违法性、一般预防与特殊预防的必要性也没有丝毫减少。
412
刑法学（第七版）
件上具有重要区别，于是必然得出B 是杀害Y 的正犯而不是从犯的结论。[ 115]
但根据
本书采取的法定符合说，由于A 支配了杀人的事实，因而是杀害Y 的正犯。
B 虽然导
致A 没有杀X 而是杀害了Y ，但由于Y 与X 的生命具有等价性，均为故意杀人罪的对
象，B 的行为对于杀”人”这一点没有起支配作用，故应认定B 是从犯（共犯）。诚然，由
于A 已有杀人故意，故B 不是A 杀人的教咬犯。但是，由于A 杀害Y 只是对象错误，
在行为当时，A 就是要杀眼前的“那个人”(Y) ，而B 将Y 引诱至A 的守候处，正可谓
帮助A 杀害了Y 。而且，可以肯定的是，在我国司法实践中，几乎不可能认定B 是主
犯，只能认定B 是从犯。
需要说明的是，法定符合说的结论仅限于由实行行为造成结果的情形，如果是预备
行为过失造成结果的，则另当别论。例如，甲发现自己的同伙被A 的同伙殴打在地时，
立即驾驶汽车撞向A 的同伙，但却轧死了自己的同伙。根据法定符合说，甲的行为成
立故意杀人既遂。但是，如果在相同情形下，甲为了将汽车撞向A 的同伙而不得不先
倒车后撞人时，在倒车过程中过失轧死自己的同伙的，由于倒车行为还不是故意杀人的
实行行为，因而不存在打击错误，甲对同伙的死亡只能承担过失致人死亡罪的责任。
4 ．法定符合说面临的批判
主张具体符合说的学者对法定符合说进行了一些批判，主要集中在以下三个方面。
(1) 责任主义的违反
认为法定符合说违反责任主义，主要是因为法定符合说将一故意认定为数故意。
例如，有学者指出：”在甲只想杀害乙而开枪，却将预想外的丙、丁打死的场合，就不能
作为想象竞合而科处死刑。因为只有一个故意却要让其对三个人的死亡负责，是违反
责任主义的。
因此，基于数故意说按想象竞合处理，尽管是权宜之计，但仍然违反了责
任主义。” [ 116]
但是，认为法定符合说将一故意认定为数故意，是持具体符合说的部分学者以自己
的结论为理由的。按照法定符合说的结论，也可能认为甲对数人的死亡均有故意。所
谓＇甲只想杀害乙“只是就事前的行为意志或者计划而言，但行为意志或者计划不等于
责任故意。责任故意所解决的问题是，在结果已经发生的情况下，能否认定结果是基于
行为人的故意，因而令行为人承担故意责任。按照法定符合说，可以独立地逐一判断甲
分别对乙、丙、丁是否存在杀人故意：在独立判断甲对乙的死亡是否成立故意杀人既遂
时，法定符合说会得出肯定结论；在独立判断甲对丙的死亡是否成立故意杀人既遂时，
法定符合说认为，甲的行为造成了他人死亡，主观上也具有杀害他人的故意，所以，甲对
丙成立故意杀人既遂；对丁的死亡也是如此。
于是，甲对乙、丙、丁均成立故意杀人既
遂。在上述并发事例的场合，肯定甲对乙、丙、丁三人的死亡具有故意，同时认定为想象
[115]
有的学者认为B 是（片面的）共同正犯（参见［日
］山口厚：《实行行为与责任非难》
，载［日］三井诚等编
：
《铃木茂嗣先生古稀祝贺论文集》上卷，成文堂2007 年版，第211 页）
；有的学者认为B 是间接正犯( Vgl
C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei I, Band II, C. H. Beck,2003 , S. 45 ) ；也有学者认为B 是帮助犯或者教
暧犯（参见［德］乌韦
· 穆尔曼：《德国刑法基础课》．周子实译，北京大学出版社2023 年版，第515 页）。
[ I 16)
［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》
，弘文堂2025 年第4 版，第239 页。
另参见黎宏
：《刑法学总
论》
，法律出版社2016 年第2 版，第207 页。
第六章责任
413
竞合，仍然是按杀害一人的法定刑科处刑罚，所以，在最终处理上并没有违反责任主义。
亦即，在采取数故意说的同时，科处与行为人的认识相适应的刑罚，就可能谋取与责任
主义之间的协调。[ 117]
概言之，即使在并发事例的场合认定为数故意存在缺陷，也不至
于违反责任主义。事实上，采取具体符合说，在某些场合也会承认数故意。例如，在前
述择一故意但造成两个结果时，采取具体符合说的学者也会承认行为人具有数
故意。[ 118]
(2) 构成要件的抽象化
具体符合说认为，法定符合说将构成要件抽象化，进而将故意的认识内容抽象化，
千是认为被害的法益主体是谁不重要。例如，在杀人的场合，行为人是对A 有杀人故
意还是对B 有杀人故意，并不重要，只是考虑行为人有无“杀人的故意” 。但是，倘若一
发子弹打中了A 与B ，法定符合说还是针对具体的被害人认定行为人具有数个故意，
这便存在论理上的跨越。[ 119]
或者说，法定符合说将故意的内容本身以“杀害一般意义
上的人的意思（大体是杀害人的意思）”这种形式予以抽象化，故意就属千游离于事实
之外的一种观念存在，无法发挥将外界所发生的犯罪事实作为行为人意思的产物，而归
属于行为人的机能。[ l割
但在本书看来，对法定符合说的这一批判难以成立。首先，从刑法规定上看，在法
益等价的前提下，被害的法益主体是谁，的确不影响故意杀人罪的成立。刑法第232 条
并没有将故意杀人罪的对象规定为具体的张三、李四，而是规定为任何人。
既然如此，
故意的认识内容当然只需要认识到人，而不需要认识到是具体的张三、李四。其次，针
对具体的被害人认定数故意，与法定符合说并不矛盾。故意杀人罪是侵害一身专属法
益的犯罪，每个人的生命都是作为独立的法益予以保护的，所以，在认定行为人是否成
立故意杀人罪时，当然需要将被害人作为独立的法益主体予以判断。但将被害人作为
独立的法益主体，并不意味着只能采取具体符合说。法定符合说同样认为，丙杀害了一
个独立的法益主体（李四），而且具有杀害独立的法益主体（张三）的故意，而张三与李
四都是刑法第232 条中的“人＂，所以完全符合刑法第232 条的规定，成立故意杀人既
遂。再次，数故意说强调的是，任何人都可以成为故意杀人罪的被害人。任何人是指所
有的具体人，而不是所谓＇一般人”“抽象的人＂。数故意说只是将甲想杀X 的意思抽
象为甲想杀人的意思，而没有以“想杀一般人并导致一般人死亡”这一理由将故意内容
过度地抽象化；也没有将甲想杀X 的意思抽象成甲想杀一般人的意思。法定符合说所
要求的故意，仍然是行为人是否认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并且希望或
者放任他人死亡，至于这个“他人”是哪一个具体的人则并不影响故意杀人罪既遂的成
立。最后，构成要件具有类型性，所谓具有类型性实际上就是将具体的值得科处刑罚的
[l17]
参见［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第257 -258 页。
[118]
Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I , 5. Aufl.,C. H. Beck,2020,S. 590;H. Jescheck/T
Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Tei! , 5. Aufl. , Duncker & Hum blot, 1996, S. 304 ; ［日
］佐伯
仁志
：《刑法总论的思之道
、乐之道》，有斐阁2013 年版，第265 页。
[119]
参见[ H
] 山口厚
：《刑法总论》
，有斐阁2016 年第3 版，第224 页。
[l20]
参见［日
］松原芳博
：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第253 页。
414
刑法学（第七版）
行为进行了一定的抽象化。认定犯罪就是将具体事实与抽象的刑法规范进行对应的过
程。具体适用的构成要件仍然是抽象的，而不可能是具体的。故意杀人罪的构成要件
并不因为具体案件的行为对象的不同而发生变化。
(3) 防卫对象错误的处理不当
日本有学者指出：＂＇法定符合说＇的弱点在于，行为人对紧迫的不法攻击者以正当
防卫进行反击，但是偏离目标而命中第三人时，会直接被认定为故意犯。” ( 1 2 1 ] 国内也有
学者对法定符合说提出了同样的批评。( l22]
但是，这一批评多少对法定符合说存在误解。法定符合说也可谓等价值说，因为只
要不同对象处于同一构成要件范围内，那么，不同对象在刑法上就是等价值的C
例如，
在盗窃枪支、弹药罪中，枪支与弹药就是等价的。但是，等价与否也不能仅从形式上判
断，还必须进行实质的考察。在防卫人对不法侵害者进行反击，而造成无辜的第三者死
亡时，不法侵害者因为处于被防卫的地位，其法益并不与无辜第三者的法益等价。所
以，根据法定符合说不可能认为防卫人成立故意杀人既遂。( 123]
不仅如此，由于我国刑
法中的犯罪故意是实质的故意，故对急迫的不法攻击人以正当防卫进行反击时，并不存
在犯罪故意，因而对命中的第三人也不可能存在故意。
5 ．法定符合说的难题
不可否认的是，法定符合说也面临难题。
例如，A 意欲杀甲，但一枪导致甲和乙都
死亡（并发事例）。根据具体符合说，A 对甲成立故意杀人既遂，对乙成立过失致人死
亡罪。这一结论具有明显的合理性，能够被本书接受。法定符合说中的一故意说认为，
以一个故意（杀甲的故意）杀死甲
、乙二人时，只成立对甲的故意杀人既遂和对乙的过
失致人死亡罪，因为对甲的杀害故意已实现，乙的死亡结果属于过剩结果，不能用故意
去说明，只能认定为过失。这一结论与具体符合说相同，同样具有合理性。
再如，A 意
欲杀甲，但一枪导致甲受重伤和乙死亡，根据一故意说，A 首先对乙成立故意杀人既遂，
由于只有一个故意，对甲只成立过失致人重伤罪。这一结论似乎不符合常理，但如果站
在法定符合说中的一故意说的立场，这一结论也符合法理。因为甲与乙的生命等价，按
照法定符合说，A 对乙成立故意杀人既遂。但由千A 只有杀害一个人的故意，而不具
有杀害两个人的故意，所以，A 对甲只能成立过失。
但是，一故意说不能韶决下面的难
题：A 瞄准甲开枪射击，子弹没有打中甲，却将乙、丙两人同时打死。
那么，A 对乙、丙中
的谁成立故意杀人既遂？
［1 24] 这是一故意说难以回答的问题。
法定符合说中的数故意说认为，在A 本欲杀甲却导致甲与乙死亡时，A 对甲与乙
都成立故意杀人既遂。但是，数故意说也存在疑问。既然A 只想杀甲，没有想杀乙，就
[ 121]
［日
］松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂2024 年第6 版，第
197 页。
[122)
参见黎宏
：《刑法学总论》
，法律出版社2016 年第2 版｀第207 页。
[123]
Ygl. Roxin/ Greco , Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I , 5. Autl.,C.H. Beck,2020,S. 629; 张明楷：《再论
具体的方法错误》，载《中外法学》2018 年第4 期。
[124]
可以想象的是：（
l ）认定对“某个人”成立故意杀人既遂，但不作具体表述；（2 ）认定A 对乙或者对丙成立
故意杀人，但不具体确定对谁；（3 ）由检察官任选一人作为故意杀人罪的被害人；（4 ）由法官任选一人作
为故意杀人罪的被害人。但是，这些做法在刑事诉讼法上根本行不通（参见［日
］松原芳博：《刑法总论》
，
日本评论社2022 年第3 版，第255 - 256 页）。
第六章责任
415
不能认为A 有数个故意。再如，张三为了抢劫财物而向李四开枪，结果不仅打伤了李
四，而且打伤了王五，由千意志以外的原因没有取得财物。按照数故意说，张三对李四
与王五均成立抢劫杀人未遂，再以想象竞合处理。可是，张三对王五根本没有抢劫故
意。概言之，数故意说面临的最大难题是，既然行为人只有一个故意，就不能一概认定
有数个故意，否则就不符合行为人的心理事实。( 125]
6. 非难重点说的尝试
在具体符合说与法定符合说之间，本书采取法定符合说。问题是，如何解决一故意
说与数故意说面临的难题，本书尝试提出介于一故意说与数故意说之间的非难重点说。
在法益等价的场合，与危险结果相比，侵害结果是非难重点（第一基准）；发生两个侵害
结果时，行为人希望发生的结果是非难重点（第二基准）；在行为人希望的结果没有发
生，所发生的两个侵害（或危险）结果均非行为人希望发生的结果时，则均为非难重点
（第一基准的运用）。
例如：（1)A 本欲杀甲，但因为行为差误，同时导致甲与乙死亡的，
认定对甲成立故意杀人既遂，对乙成立过失致人死亡（二者属千想象竞合）。因为甲的
死亡既是侵害结果，也是行为人所希望发生的结果，所以是非难重点。
(2) A 意欲杀
甲，但一枪导致甲受重伤和乙死亡的，A 对乙成立故意杀人既遂（法定符合说的结论），
由千只有一个故意，而且非难的重点应当是造成乙死亡的行为，所以，对甲只成立过失
致人重伤罪（二者也是想象竞合）。
（3) A 瞄准甲开枪射击，但子弹没有打中甲，却将
乙、丙两人同时打死。
由于造成乙、丙的死亡属于非难重点，而且乙、丙的生命等价，事
实上也不可能仅认定对乙有故意或者仅对丙有故意，故应认定A 对乙、丙成立杀人既
遂（想象竞合）。［l无］
由于没有打中甲，故对甲不成立犯罪；如果造成甲重伤，则对甲成
立过失致人重伤罪，与故意杀人既遂构成想象竞合。
(4) A （近视眼）误以为自己是在
向前方肥胖的甲瞄准开枪，其实前方是并排站立的乙与丙两个人，A 射击的子弹从乙与
丙的中间穿过。( I万］
即使认为A 的行为属千对象错误，也只能认定对乙与丙均成立故
意杀人未遂（想象竞合）。
（5)A 雇请Y 杀害甲，但Y 错将乙当作甲杀害后，发现错杀
了人，又寻找时机杀害了甲。对此，应认定A 对甲成立故意杀人罪的既遂犯，对乙的死
亡不承担刑事责任。［l丞］
7. 行为计划理论
关于打击错误的处理，还存在一种折中的行为计划理论：如果方法错误导致行为计
[125]
具体符合说中也存在一故意说与数故意说之争。例如，行为人以为卫生间里只有一人正在使用，出千杀
害一人的意思投掷了炸弹，事实上炸死了里面的两人。具体符合说面临的难题是
．行为人明明只想杀死
一人，却要认定成立两个杀人既遂；倘若仅认定一个杀人既遂．则不可能确定故意的对象究竟是谁（参见
［日
］佐伯仁志：《刑法总论的思之道、乐之道》，有斐阁2013 年版，第264 页以下；［日
］松原芳博：《刑法总
论》，日本评论社2022 年第3 版，第255~258 页）。
[ 12fJ]
在最刑时，应当将这种导致数人死亡的想象竞合犯与其他杀害数人的同种数罪相区别。例如，倘若在量
刑实践上对于故意杀害二人以上的，判处死刑，那么，对于基于方法错误而导致二人以上死亡的想象竞合
犯，则不宜判处死刑立即执行。
[ m ]
参见［日
］井田良：《构成要件该当事实的错误》，载［日
］阿部纯二等编
：《刑法基本讲座》（第2 卷），法学
书院1994 年版，第23 6 页。
[128]
非难重点说可能被认为是一种人为的设定，缺乏实质理由。但在本书看来，如果能妥当地处理疑难案件，
或许是最好的实质理由。笔者多年前在课堂上就提出非难重点说，只是一直没有反映在论著中。
416
刑法学（第七版）
划失败，就不成立故意犯罪既遂；反之，则成立故意犯罪既遂。
例如，A 想杀害仇人，但
因方法错误杀害了自己的女儿，对此不能认定为杀人既遂。再如，B 出千恶作剧向过往
行人扔雪球，但雪球没有击中所瞄准的人，而是击中后面散步人的脸部，对此应认定故
意伤害既遂。心］
但是，如何评价行为计划是否实现，缺乏明确标准；这种学说也只说明
了部分案件的处理意见，如A 想杀害仇人，但误将自己的女儿当作仇人杀害的，行为计
划理论并没有提出处理意见。此外，行为计划理论以故意是违法要素为前提，故本书不
采取这一学说。( 130]
（三）因果关系的错误
一般认为，因果关系的错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的
发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。
因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前的故意（结果的推迟发
生、Weber 的概括的故意）与结果的提前发生（构成要件的提前实现）。（131 ]
］．狭义的因果关系的错误
狭义的因果关系的错误，是指结果的发生没有按照行为人对因果关系的发展所预
见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用刀刺乙的心脏，乙为血友病患者，因
流血过多而死亡。再如，甲为了使乙溺死而将乙推入井中，但井中没有水，乙摔死在井
中。又如，甲以杀人故意向乙开枪射击．乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠入悬
崖身亡。要解决因果关系的认识错误问题，关键是要明确因果关系的发展过程是不是
故意的认识内容。可以认为，行为与结果之间的因果进程，并不是故意的独立认识内
容，只是对结果的认识的附属内容；至于因果关系发展的具体进程或者样态，则更不是
故意的认识内容。因为只要行为人认识到行为的内容与社会意义及其危害结果，就能
说明行为人对法益的保护所持的背反态度。所以，指向同一结果的因果关系发展过程
的错误，在构成要件的评价上并不重要。既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所
发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生
的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。概言之，所谓狭义的因果关系错误，并不影
响故意的成立。( 132]
狭义的因果关系的错误，以行为与结果之间具有因果关系（包括结果归属）为前
提，如果行为与结果之间没有因果关系，则不存在错误问题。所以，狭义的因果关系的
错误，不同于异常的因果流程，后者是指危害结果的发生完全处于人们根据一般的日常
生活经验所能预料的范围之外。在这类案件中，行为人虽然实施了构成要件行为，但构
成要件行为的危险并没有现实化，而是其他危险的现实化形成了危害结果，故不能将危
害归属千行为人的行为。例如，甲以杀人故意开枪瞄准乙射击，导致乙受伤，乙在住院
治疗过程中，医院发生火灾，乙在火灾中丧生。在本案中，不能将乙的死亡归属于甲的
[ I刃）
Vgl. Roxin/ Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl.,C.H. Beck,2020,S. 630ff.
[130)
参见张明楷：《论具体的方法错误》，载《中外法学》2008 年第2 期。
[131)
参见［日
］山口厚：《问题探究
刑法总论》，有斐阁1998 年版，第130 页以下。
[132)
如果采取具体的结果观就会发现，这种错误只是对具体结果的认识错误（如认识到的是溺死但实际上是
摔死）。但由于具体结果均属千构成要件结果，按照法定符合说，不影响故意犯罪既遂的成立。
第六章责任
417
行为。[ 133)
再如，A 出于杀人故意用刀将B 砍伤，B 在前往医院途中被交通肇事的车辆
轧死。在本案中，不能将B 的死亡结果归属千A 的行为。显然，异常的因果流程是因
果关系与结果归属问题，因而不同于狭义的因果关系的错误。
2 ．事前的故意
事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二
个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。[ 134]
例如，甲以杀人故意对
乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克。
甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至
水中（第二个行为），实际上乙是溺死千水中。刑法理论上对这种情况有多种处理
意见：
(1) 概括的故意说（单一行为说）认为，概括地看行为的全系列，与以单纯的杀人故
意而实现杀人结果的情况完全相同，所以，作为整体成立一个故意犯。但19 世纪时这
种学说在德国就被否认。
(2) 纯粹的因果经过错误说，将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合，第
二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，因果经过的错误并不重要，因此，能够肯
定故意杀人既遂。
(3) 行为计划说主张以行为人的计划为基准进行判断。如果行为人有意图地实施
第一个行为，就意味着其计划实现了，成立故意杀人既遂；如果行为人是以未必的故意
或消极容认的态度实施第一个行为（如为了强奸而施加暴行，以未必的故意使被害人
“死亡＂，在误以为妇女死亡的清况下实施第二个行为），由于行为人希望回避其结果的
发生，故不再是行为计划的实现，不能认定为杀人既遂。
(4) 未遂犯．过失犯并合罪说认为，在概括的故意事例中，行为人不是仅实施了－
个行为，而是实施了两个行为，所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为
是故意的未遂犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚（也有学者认为是想象竞合）。
(5) 原因中有故意的行为说认为，在原因行为成为结果行为的原因的场合，采用类
似原因自由行为的法理，对第一个杀人行为的责任非难，为对第二个行为的责任非难提
供根据。换言之，由于没有第一个行为就没有作为死亡原因的第二个行为，所以，对不
实施第二个行为的期待，与对不实施第一个行为的期待是相同的。
(6) 相当因果关系说认为，应通过相当因果关系解决问题。如果第一个行为与结
果具有相当因果关系，则认定为故意杀人既遂；否则只能认定为故意杀人未遂与过失致
人死亡的想象竞合。
(7) 客观的归责说认为，如果第二个行为处千第一个行为的客观归责可能性的范
围内，就成立故意杀人既遂；如果处在客观归责可能性范围外，则成立故意杀人未遂。
故意只要存在于第一个行为时的杀害之点就足够了。因为第一个行为制造了杀害结果
发生的危险，在该危险状况存续期间，第二个行为是以由此诱发的行为人的自然的动机
[133]
参见王钢
：《刑法犯罪论核心知识与阶层式案例分析》，北京大学出版社2024 年版，第28 页。
[134]
与事前故意有联系的是事后故意，即行为人没有故意地实施了可能造成结果的行为后才产生故意，其后
放任事态的自然发展，导致了结果发生。例如，医生开始动手术后，对患者产生了杀人的故意，中途停止
手术放置不管，导致患者死亡。这实际上是不作为犯罪问题。
418
刑法学（第七版）
关联而产生的，危险实现关联也是应当肯定的。但是，第一个行为制造的危险几乎平常
化之后而实施第二个行为的（如行为人射击的子弹没有击中，但被害人装出死亡的样
子，行为人误信被害人死亡，将其扔入河中，导致被害人死亡），危险实现关联应被否
定。此外，基于中止的动机实施第二个行为，但中止失败而发生结果的场合，危险实现
关联被否定。[ 135]
根据本书的观点，因果关系的错误并不阻却故意的成立。事前的故意既属于客观
的因果关系的认定与结果归属的判断问题，也存在事实认识错误。在这种场合，由于第
一个行为具有导致结果发生的重大危险（既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，表
明第一个行为具有导致死亡结果发生的重大危险），介入行为人的第二个行为也不异
常，应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，能够将结果归属于第一个行为。[ 136]
而
且，实施第一个行为时行为人确实具有杀人的故意，现实所发生的结果与行为人意欲实
现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。[ l芍］
比较下面两个案件就可以说明这一
点：（1)A 在寒冷的冬天对B 实施暴力，误以为B 已经死亡而离开，B 后来被冻死；
(2) 甲在寒冷冬天对乙实施暴力，误以为乙已经死亡而将乙扔入水中，乙溺水身亡。
例
(1) 的死亡结果显然要归属于A ，而例(2) 与例(1) 其实是相同的，只不过A 介入的是
自己的不作为，而甲介入的是自己的作为，但两种介入行为的作用相同，所以因果关系
的判断结论也应相同。易言之，在事前的故意的场合，因为第一行为实施时确实具有故
意，所以只要能肯定结果与第一行为的因果关系，就得认定为故意犯的既遂。
3 ．结果的提前发生
结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠
药（前一行为）熟睡后将其绞死（第二行为），但未待甲实施绞杀行为时，乙由于安眠药
过晕而死亡。一种观点认为，倘若认为甲在实施前一行为时，还没有认识到该行为会致
人死亡，因而不能认定甲对死亡具有故意，就不能认定为故意杀人既遂，只能认定为过
失致人死亡。[ 138]
倘若甲在实施前一行为时没有过失，则只能认定为意外事件。这一观
点虽然具有一定的合理性，但难以被本书接受。本书的看法是，对此问题的处理，既要
考虑到故意与结果的关联性，也要坚持行为与责任同时存在的原则。易言之，要认定甲
成立故意杀人罪既遂，就必须证明甲在实施前一行为时已经认识到了死亡结果。对此，
可以从两个方面展开说明。其一，当行为人计划的两个行为都具有致人死亡的危险性
[135]
参见[ H
] 山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第370 页以下。
[136]
一般来说，如果第一个行为没有导致结果发生的重大危险，行为人就不会误以为第一个行为已经造成结
果。所以，能够将最终结果归属千第一个行为。
即便认为存在不能将结果归属于第一个行为的情形，这
种情形也是极为罕见的。对千这种罕见情形，或许只能认定第一个行为成立故意犯罪未遂，第二个行为
成立过失犯罪，对二者实行数罪并罚（如只能评价为一个行为则按想象竞合处理）。
[137]
倘若甲的暴力致乙休克后，甲以为乙已经死亡，让丙将乙扔至水中，实际上乙是溺死，甲也应承担故意杀
人既遂的责任（丙的行为可能同时触犯过失致人死亡罪与帮助毁灭证据罪，成立想象竞合）。
[138]
德国部分学者认为，甲继而实施绞杀行为时成立杀人未遂，与前面的过失致入死亡成立想象竞合（参见
［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第262 ~263
页）。但是，在甲没有实施第二行为时，不可能成立杀人未遂。而且，即使实施了第二行为，也可能属于不
可罚的不能犯。
第六章责任
4l9
时，可以将两个行为作为一个整体来把握；［139] 因而可以认为，行为人在实施前一行为
时，对该行为与结果之间的关联性就具有认识。[ 140]
其二，只有能够认定行为人实施前
一行为时就已经着手实行犯罪，才可能符合行为与责任同时存在的原则。换言之，上述
行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人的前一行为是否已经着手实行（是否存
在具体危险），以及行为人是否具有着手实行的意思。如果能得出肯定结论，就只存在
狭义的因果关系的错误，则应认定为故意犯罪既遂。对于上例可以认定甲已经着手实
行犯罪，并且有着手实行的意思，故应认定为故意杀人既遂。如果前一行为不能评价为
着手实行，则只能认定为犯罪预备与过失致人死亡的想象竞合。例如，妻子为杀害丈
夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。
但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。
由于妻子还没有着手实行的
意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡罪，从一重罪处罚C
三、抽象的事实认识错误
抽象的事实认识错误，也即抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发
生的事实，分别属于不同的构成要件的情形；或者说，行为人所认识的事实与所发生的
事实跨越了不同的构成要件，因而也被称为不同构成要件间的错误。抽象的事实错误
只有对象错误与打击错误两种情况：前者的情形是，行为人误把甲对象当作乙对象加以
侵害，而甲对象与乙对象分属不同的构成要件。例如，行为人本欲盗窃普通财物，却误
将枪支当作普通财物实施盗窃。这种认识错误超出了同一构成要件的范围，行为人所
认识的事实（盗窃普通财物）与现实所发生的事实（盗窃枪支）分别属于不同的构成要
件。后者的情形是，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对
象不一致，而且这种不一致超出了同一构成要件。例如，行为人本欲射击乙，但因没有
瞄准，而将乙身边价值近万元的宠物打死。
同样，行为人所认识的事实（杀人）与现实
所发生的事实（毁坏财物）分别属于不同的构成要件。对抽象的事实错误的处理，存在
抽象符合说与法定符合说的争论。
抽象符合说认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相
一致的限度内，承认故意犯的既遂。基本理由是，所有的犯罪都是违法的，主观面的故
意在“恶意”这一点上是同质的，不同的故意只是量的大小的差异。所以，主观面认识
到的事实与客观上实现的事实通常是符合的，能够在小的范围内成立故意犯。[ 141 ]
其中
又有不同的主张，但抽象的符合说大多违反了责任主义原理。[ 142]
法定符合说认为，不同构成要件之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故
意犯罪未遂。例如，甲本欲杀害宠物但实际上却致人死亡。根据法定符合说，甲虽然具
有毁坏财物的故意，但对人的死亡充其显是过失；如果故意毁坏财物罪不处罚未遂，那
[139]
除此以外，前后两个行为的密接性、后行为的遂行容易性，也是值得考虑的因素。正是因为实行了前行
为，后行为的实行几乎毫无障碍或者是当然发展，所以，即使在行为人的认识中必须介入后行为才能致
死，前行为与致死的结果也相当接近，在前行为时就能认定实行的意思。
[140]
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第232 页以下。
[141]
参见［日
］盯野朔：《刑法总论》，信山社2019 年版，第192 页。
[142]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第195 页以下。
420
刑法学（第七版）
么，只能成立过失致人死亡罪。反之，乙本欲杀人但实际上却打中了他人身边的宠物。
乙具有杀人的故意与行为，行为也具有导致他人死亡的危险性，但客观上没有致人死
亡；而过失毁坏财物不具有可罚性，故成立故意杀人未遂。法定符合说还认为，即使构
成要件不同，但如果犯罪是同质的，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。所
谓同质，应是指两个罪的保护法益相同，或者两个罪的保护法益之间具有包容性（一个
罪的法益能够包含另一个罪的法益）。所谓重合的限度内，是指两个罪的构成要件与
责任要素具有重合性（事实上，只要构成要件具有重合性，那么，故意内容就必然具有
重合性）。
本书赞成法定符合说，主张在具有归责可能性的范围内认定犯罪。详言之，不能仅
根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容（严格地
说是行为意志内容）与客观事实相符合的范围内认定犯罪。抽象的事实错误实际上存
在两种类型：一是故意内容重而不法内容轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的
犯罪既遂事实，本欲杀人却打死宠物就是如此；二是故意内容轻而不法内容重，即行为
人本欲犯轻罪，客观上却是重罪的犯罪既遂事实，本欲毁坏财物却杀害他人就是如
此。[143]
一般来说，首先判断行为是否成立重罪（故意）的未遂犯，其次判断行为是否成
立重罪的过失犯，再次判断是否成立轻罪（故意）的既遂犯，最后判断是否成立数罪，如
成立则是想象竞合。如若不能成立故意的未遂犯，也不成立过失犯，或者虽然客观上符
合过失犯（重罪）的构成要件但行为人对重罪事实无预见可能性，则无罪。[ 144]
第一，在故意内容重而不法内容轻的清形下，如果行为人所欲实施的重罪符合未遂
犯的成立条件，则应认定为重罪的未遂犯。例如，甲本欲杀人但实际上却打中了他人身
边的宠物。
甲实施了具有导致他人死亡的危险性的杀人行为，但由于意志以外的原因
而未能致人死亡，故成立故意杀人罪的未遂犯；过失毁坏财物的行为不成立犯罪，因此
仅以故意杀人未遂论处。[ 145]
第二，在故意内容轻而不法内容重的情形下，如果行为人触犯的重罪符合过失犯的
成立条件，则应肯定过失犯的成立。例如，乙本欲杀害他人宠物，实际上却致人死亡。
根据法定符合说，乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有造成毁坏财物的结果，对故意毁
坏财物的未遂一般不以犯罪论处；由于乙对他人的死亡具有过失，故仅成立过失致人死
亡罪。[ 146]
第三，在抽象的事实错误的场合，还可能在故意内容与客观不法事实相符合的范围
内认定犯罪，亦即，在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。就此而言，既要判断重罪的事
实能否评价为轻罪的构成要件事实，也要判断行为人对重罪的主观认识是否包含了
（或能否评价为）对轻罪的主观认识。如果得出肯定结论，就应认定为轻罪的既遂犯。
[143]
这里的重罪与轻罪，是就行为所＂触犯＂的两罪之间的比较而言，与犯罪的分类没有关系。
[144]
《唐律
．名例律》规定：“ 其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”这里的“本”实际上指犯罪客
观事实。据此，犯罪的客观事实构成重罪，但行为人没有认识到重罪事实时，以一般犯罪即轻罪论处；如
果犯罪的客观事实构成轻罪，则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实，都依轻罪论处。
[145]
如果行为人误将宠物当作人而开枪射击，但周边并没有人的，则不能认定为故意杀人的未遂犯。
[146]
如果行为人对他人的死亡没有过失，则不成立犯罪。
第六章责任
421
例一，A 出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪）时，由于主观上没有
盗窃枪支的故意，不能认定为盗窃枪支罪；但A 具有盗窃罪的故意，也实施了盗窃行
为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物。
于是，A 的行为符合了盗窃罪的客
观构成要件，应认定为盗窃罪（轻罪的既遂犯）。
例二，B 误以为他人占有的财物是遗
忘物而据为己有。
B 虽然在客观上实施的是盗窃行为（重罪），但主观上仅具有侵占遗
忘物（轻罪）的故意，缺乏盗窃罪的故意，只能认定为侵占罪（轻罪的既遂犯）。［147]
例
三，C 以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸
罪（重罪）的客观构成要件，但C 主观上仅有侮辱尸体（轻罪）的故意，只能认定为侮辱
尸体罪（轻罪的既遂犯）。［148]
例四，D 以为甲入户盗窃而为其望风，但事实上甲是入户
抢劫。
D 客观上对入户抢劫实施了帮助，但由于其仅有帮助入户盗窃的故意（轻罪的
故意），对D 只能认定为入户盗窃的共犯（轻罪的既遂犯）。
例五，E 误以为自己销售的
是假药（重罪的故意），但实际上销售的是劣药，并对人体健康造成了危害（轻罪的客观
事实）。
由于假药能评价为劣药，故E 的行为成立销售劣药罪的既遂犯（轻罪的既遂
犯）。
例六，F 误以为乙的提包内装有枪支而实施抢夺行为，但夺取的只是数额较大的
普通财物。
因为枪支也可以评价为普通财物，客观事实便符合抢夺罪的构成要件，又由
于抢夺枪支的故意（重罪的故意）能评价为抢夺财物的故意，所以，对F 应认定为抢夺
罪（轻罪的既遂）
。［149]
第四，在抽象的事实错误的场合，如果行为同时成立故意犯（包括未遂犯）与过失
犯，或者同时成立轻罪的既遂犯与重罪的未遂犯，则二者属于想象竞合。例一，甲故意
向大熊猫开枪射击，但因为没有瞄准而误杀了旁边的被害人。
甲的行为成立危害珍贵、
濒危野生动物罪的未遂犯与过失致人死亡罪的想象竞合。例二，乙故意向他人开枪射
击，但因为没有瞄准而损毁了珍贵文物（造成严重后果）。乙的行为成立故意杀人罪的
未遂犯与过失损毁文物罪的想象竞合。例三，丙以抢劫故意对他人实施暴力，误以为压
制了他人反抗，但事实上没有压制他人反抗，他人只是基于恐惧心理而交付财物。丙成
立抢劫罪的未遂犯与敲诈勒索罪的既遂犯，二者为想象竞合关系。
顺便指出的是，一般来说，容易判断行为人是否存在事实认识错误，在存在事实认
识错误的情况下，也不难区分属千哪种认识错误，但我国刑法分则的规定与罪名确定的
特点，需要司法人员明确以下几点：（l ）对于不可能影响故意认定与犯罪形态的所谓错
误，不需要作为事实认识错误处理。例如，原本想使用钱包中的伪造的信用卡，但客观
上使用（冒用）了他人真实的信用卡骗取财物的，对成立信用卡诈骗既遂没有任何影
响，不必作为事实错误处理。
(2) 发生在选择性罪名内的错误，宜作为具体的事实错
[147)
由于遗忘物中的”遗忘”是表面的构成要件要素，所以，他人占有的财物也可以评价为侵占罪的对象（参
见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010 年版，第255 页以下）。
[148)
将强奸行为评价为侮辱行为，不存在障碍。此外，既然奸淫真正的尸体都成立侮辱尸体罪，那么，没有理
由认为本案成立侮辱尸体未遂。况且，本案并不缺乏＂尸体”这一要素，而是存在多于“尸体”的要素。但
这并不意味着在任何场合都可以将人评价为尸体，只是在这种特殊情形下才需要进行这样的评价。
[149)
在这种场合，所谓抢夺枪支的行为并不成立未遂犯（因为根本不存在枪支），而是不可罚的不能犯（对象
不能犯），结局只是判断甲的行为是否符合抢夺罪的构成要件与责任要素。
422
刑法学（第七版）
误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定与既遂的成立。例如，误以为是枪支而盗
窃，但客观上盗窃了弹药的，应认定为盗窃弹药既遂（可谓具体的对象错误）。［匈
(3) 同一犯罪的同一加重构成要件之内的认识错误，宜作为具体的事实认识错误，按照
法定符合说处理，也不影响故意的认定与加重法定刑的适用。例如，误将抢险物资当作
军用物资，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，不影响加重法定刑的适用（可
谓具体的对象错误）。
（4 ）同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误，
应作为抽象的事实认识错误处理。例如，以为是普通财物而抢劫，但事实上抢劫了军用
物资的，只能认定为普通抢劫罪，而不能适用加重的法定刑。反之，以为是军用物资而
抢劫，但事实上抢劫了普通财物的，也只能认定为普通抢劫罪。
(5) 同一犯罪的不同加
重构成要件的保护法益并不完全相同时，行为人对不同加重构成要件之间的认识错误，
原则上应作为抽象的事实认识错误处理。例如，以为是金融机构的财物而抢劫，但事实
上抢劫了抢险、救灾、救济物资的，只能认定为普通抢劫罪。但不同加重构成要件的认
识错误对象具有等价性（法益保护完全相同）的，则应按具体的事实认识错误处理。
四、违法阻却事由的认识错误
违法阻却事由的认识错误，也称为正当化事由的认识错误（或者正当化事由的前
提事实的认识错误），是指尽管不存在正当化事由（违法阻却事由）的事实前提，但行为
人误以为存在的情形。假想防卫、假想避险就是正当化事由的错误。
国外刑法理论争
论的问题是，正当化事由的错误是什么性质的错误？
消极的构成要件要素理论认为，违法阻却事由是消极的构成要件要素，因此，关于
违法阻却事由的错误，就是构成要件的认识错误，阻却构成要件的故意。这一结论具有
合理性，只是消极的构成要件要素理论本身没有被多数人认可。
严格责任说（不是指英美刑法上的严格责任）认为，正当化事由的错误是禁止的错
误（违法性的错误），行为人的错误可以避免时，作为故意犯处罚，但有减轻责任的可能
性；在错误不可避免时，阻却责任。根据这种学说，错误分为构成要件的错误与禁止的
错误，后者与故意的成立与否没有关系，只是责任问题；违法性认识的可能性，是与故意
不同的责任要素；关于违法性评价的错误与关千正当化事由的错误，都是禁止的错误，
因而不影响故意的成立。据此，假想防卫时行为人存在构成要件的故意，但这一观点与
我国刑法关于故意犯罪的规定相冲突。本书不采取这种观点。
限制责任说认为，正当化事由的错误是构成要件的错误（事实的错误），而不是禁
止的错误，因而阻却故意的成立。这可谓国外的通说。
法律效果的限制责任论则认为，正当化事由的错误，既不是事实的错误，也不是禁
止的错误，而是一种独立的错误类型。这种错误不影响构成要件的故意，但影响责任故
意。此观点与本书的体系不一致，也动摇了责任与不法之间的关联性，［15 1 ] 故本书不采
取该观点。
[ I:'iO]
日本也有学者认为，这种情形应按抽象的事实认识错误处理。
[151]
根据这种观点，在假想防卫的场合，行为的不法与普通的故意犯相同，但责任轻于普通的故意犯。这便不
能合理说明责任与不法的关联性。
第六章责任
423
本书的结论与限制责任说相同。故意是对不法事实的认识与容认。如前所述，行
为符合构成要件且不具有违法阻却事由时才存在不法。与此相应，只有当行为人认识
到构成要件事实并且无违法阻却事由的认识时，才成立故意。所以，关于正当化事由的
错误是一种事实错误，因而阻却故意。虽然违法性认识的可能性是与故意不同的责任
要素，却不能据此得出正当化事由的错误是违法性的错误的结论。如前所述，成立故意
犯罪的前提是行为人没有认识到违法阻却事由的存在，这是因为，故意实际上是对为违
法性提供根据（奠定基础）的事实的认识与容认，当行为人认识到自己在实施正当行为
（如正当防卫）时，就意味着其没有认识到为违法性提供根据的事实，因而不存在犯罪
的故意。(152)
所以，对假想防卫、假想避险不能以故意犯罪论处。这一观点存在的疑问
是，甲明知乙在假想防卫时而故意“帮助＂乙的，应当如何处理？根据法律效果的限制
责任论，由于乙具有构成要件的故意，故甲依然成立帮助犯。根据本书的观点，如果甲
支配了乙的行为，则属于故意利用他人过失行为的间接正犯；如果甲客观上不符合间接
正犯的条件，也能成立故意的帮助犯。因为成立帮助犯仅以正犯（假想防卫者）实施符
合构成要件的不法行为为前提，而故意并不是构成要件要素与违法要素（参见第八章
第六节）。
笫三款过
失
一、过失概述
（一）过失的概念
刑法第15 条第
1 款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏
忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯
罪。”据此，过失犯罪是指过失实施的犯罪。犯罪过失，则是指应当预见自己的行为可
能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致
发生这种结果的心理态度。过失是故意之外的另一种责任形式。
（二）过失与故恋的关系
过失与故意均属于责任形式，故二者具有相同之处，如过失与故意都说明行为人对
法益的保护所持的背反态度。但是，过失与故意又是两种不同的责任形式，各自的具体
内容不同，过失所反映的非难可能性明显小于故意，所以刑法对过失犯罪的规定不同于
故意犯罪。首先，过失犯罪不存在未遂、中止与预备形态。其次，刑法以处罚故意犯罪
为原则、以处罚过失犯罪为例外。最后，除极少数情形外，刑法对过失犯罪规定的法定
刑明显轻于对应的故意犯罪的法定刑。
故意与过失究竟是对立关系，还是位阶关系或等级关系，在刑法理论上存在争议。
一种观点认为，“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念……因为在过失情
况下，行为人对法秩序的要求的违反不是有意识，而是因为不注意。
因此，就同一事实
[152]
本书这一观点与消极的构成要件要素理论没有实质区别。
424
刑法学（第七版）
而言，故意和过失是相互排斥的" 。[ 153]
根据这种观点，不能将故意行为认定为过失犯
罪；在行为人的心理状态不明的情况下，既不能认定为故意犯罪，也不能认定为过失犯
罪。另一种主流观点认为，故意和过失处于一种位阶关系，即在不清楚一个行为是出千
故意还是出于过失时，根据存疑时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪。这并不
是说，故意概念中包含了过失的要索，因为一个放任结果发生的人，不可能轻信可以避
免结果的发生；一个明知结果发生的人，不可能没有预见结果的发生。但不能据此否认
故意与过失之间的规范性位阶关系，亦即，与过失相比，故意必须具备更多的要素。[ 154]
我国刑法明文规定了故意与过失的定义。如果按照刑法的字面含义理解，故意与
过失似乎是一种对立关系。但是，如若从规范意义上理解刑法的规定，认识到表面的责
任要素的存在，则应认为故意与过失是位阶关系而非对立关系。首先，根据刑法第
15
条的规定，只有当行为人“应当预见“且“没有预见“时，才是疏忽大意的过失。如果按
字面含义理解，那么，在具有预见可能性的情况下，既不能证明行为人已经预见，也不能
证明行为人没有预见时，就既不能认定为故意犯罪，也不能认定为过失犯罪，形成明显
的处罚淜洞。所以，只有认为“因为疏忽大意而没有预见”是一种不需要具备的表面的
责任要素，才能避免这种漏洞。其次，根据刑法第15 条的规定，只有当预见了危害结果
的行为人“轻信能够避免”时，才是过于自信的过失。如果按字面含义解释，在查明行
为人已经预见的前提下，既不能证明其希望或者放任结果发生，也不能证明其轻信能够
避免时，就既不能认定为故意犯罪，也不能认定为过失犯罪，这明显不合适。
同样，只有
认为＂轻信能够避免”是表面的责任要素，才能将该行为认定为过于自信的过失犯罪。
以上结论并非仅仅出于防止处罚淜洞的刑事政策的理由，而是具有法律上的根据。
(1) 从行为人是否具备责任要素的角度来说，在上述场合，实际上是将可能构成重罪的
事实评价为性质相同的轻罪事实。换言之，只是在认定为故意尚存疑问且事实上存在
过失时，才认定为过失。这对于被告人而言，并非不利而是有利。从诉讼法的角度而
言，“没有….. .”“尚未……”之类的要素通常是不需要控方证明的。
(2) 从实质角度来
说，“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”并不是表明行为人具有非难可能性
的因素，更不是表明非难可能性严重的因素，只是与故意相区别的要素。如果说没有预
见是表明行为人值得谴责的要素，那么，故意犯罪时因为已经预见，责任就应更轻了，但
事实上并非如此。应当认为，故意责任的本质是认识到了符合构成要件的不法事实，但
仍然以希望或者放任结果发生的心理状态实施行为；过失责任的本质是具有认识符合
构成要件的不法事实的可能性，原本可以不实施不法行为却实施了不法行为。所以，在
具有预见可能性的情况下，即使没有查明行为人是否没有预见，在已经预见的前提下，
即使没有查明行为人是否轻信能够避免，也不表明行为人缺少过失犯的非难可能性，因
而能肯定过失犯的成立。
(3) 从故意与过失的关系来说，不管是认为故意犯比过失犯
的不法重（行为无价值论的观点），还是认为故意犯比过失犯的责任重（结果无价值论
[153]
H. Jescheck/T. Weigend, L咖buch des Strafrechts: Allgemeiner Tei], 5 Autl., Duncker & Humblot, 1996 ,
S.563
[ I 又］
Vgl. Roxin/ Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Autl.,C.H. Beck,2020,S. 1208
第六章责任
425
的观点），都只是表明二者是一种阶段关系或位阶关系，而不说明它们是对立关系。
因
为从不法角度来说，结果回避可能性是故意与过失的共同要件；从责任角度来说，他行
为可能性是故意与过失的共同前提（或基础）。换言之，回避可能性是故意与过失的基
础概念。所以，故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度
关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系。
由上可见，刑法规定”因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免“只是为了使过
失犯罪与故意犯罪相区别，而不是为过失犯提供处罚根据。
当案件事实表明行为人至
少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处。这并不是意味
着，一个犯罪的责任形式既可以是故意，也可以是过失，只是意味着故意与过失不是对
立关系，而是位阶关系，可以将故意评价为过失。显然，承认故意与过失是位阶关系，是
以承认“因为疏忽大意而没有预见” 与“轻信能够避免“属于表面的责任要素为前提的。
（三）过失犯处罚的例外性
刑法第14 条与第15 条规定了故意与过失两种责任形式，其中，第14 条第2 款与
第15 条第2 款分别规定：＂故意犯罪，应当负刑事责任。”“过失犯罪，法律有规定的才
负刑事责任。”上述两款规定表明，刑法以处罚故意犯罪为原则
，以处罚过失犯罪为例
外；分则条文仅描述客观构成要件、没有规定责任形式的犯罪，只能由故意构成；只有当
“法律”对处罚过失犯罪”有规定”时，才能将该犯罪确定为过失犯罪。[ 155]
问题在于，如
何理解和识别“法律有规定“?
l.“ 法律有规定”的基本含义
大体而言，对“法律有规定”可能出现以下见解：
(1) 将“ 法律有规定“理解为“ 法律有明文的规定”，即只有当法律条文对某种犯罪
使用了“过失＂＂疏忽”“失火” 等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规
定”的过失犯罪（以下简称明文规定说）。
明文规定说忠实法条的文字表述，明确划定
了过失犯的处罚范围。但是，我们还不能贯彻这种学说。
因为我国刑法分则并没有对
所有过失犯罪使用“过失＂＂疏忽” 等概念。
例如，刑法分则关于重大飞行事故罪、铁路
运营安全事故罪的规定，没有使用“过失＂＂疏忽” 等概念，但这些犯罪无疑属于过失
犯罪。
(2) 将“法律有规定“理解为“法律有实质的规定”，即为了实现刑法分则条文的法
益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规
定”（以下简称实质规定说）。实质规定说着眼于刑法的法益保护目的，试图使侵害法
益的过失行为受到处罚，似乎具有合理性。尽管如此，本书仍不赞成此说。这是因为，
仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由，脱离了刑法的文义限制，将“法律有规
定“理解为“法律有实质的规定”，必然架空罪刑法定原则，导致过失犯处罚的恣意性。
(3) 将“法律有规定“理解为“法律有文理的规定”，即法律条文虽然没有“过失”
＂疏忽”“失火”之类的“明文规定”，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了
过失犯的构成要件时，就属千“法律有规定”，因而处罚过失犯（以下简称文理规定说）。
[155)
参见张明楷：《罪过形式的确定》奇戈《法学研究》2006 年第3 期。
426
刑法学（第七版）
这是本书的立场。一方面，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定主义的基本要求。
“ 一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含
义来解释。” [ 156] 所以，应当根据法条文字及其文理，确定某种犯罪是否属千“法律有规
定”的过失犯罪。
另一方面，“法律有规定”并不一定指明文规定。刑法要以简短的语
言表述罪刑规范，当分则条文对一个方面的表述足以表明另一方面的含义时，往往省略
对另一方面的明文规定。
所以，“ 法律有规定“既包括明文的规定，还包括隐含的规定。
例如，刑法第400 条第
1 款规定了私放在押人员罪（故意犯罪），规定失职致使在押人员
脱逃罪的第2 款虽然没有使用“过失”概念，但从其使用的“严重不负责任＂的表述，要
求“造成严重后果”的规定，以及较轻的法定刑来看，［157] 应认为其规定的是过失犯罪。
否则，就不可能说明第2 款与第
1 款的关系。
根据上述分析，可以得出以下结论：（l ）分则条文使用“过失”概念的，其规定的犯
罪无疑属千“法律有规定”的过失犯罪。
( 2) 分则条文使用“严重不负责任”表述的，一
般应确定为“法律有规定”的过失犯罪。
(3) 分则条文使用的“发生…… 事故”之类的
表述，虽然是对构成要件要素的规定，但通常也能表明该犯罪属于“法律有规定”的过
失犯罪。
因为在日常用语中，”事故“ 一般是指过失或者意外造成的事件，而且分则条
文对“发生… … 事故＂的犯罪，往往规定了较轻的法定刑。
(4) 分则条文使用的“玩忽职
守“ 一词，既是对行为的描述，同时也表明该犯罪属千“法律有规定”的过失犯罪。
2 .
“ 法律有规定”的实质理由
上述文理的标准，为确定“法律有规定”提供了重要标准。但是，人们对相同的用
语可能得出不同的结论，分则条文的用语并非十分规范（如刑法第138 条、第304 条），
仅从文理上不能得出合理的结论时，需要更为实质的理由。
(1) 根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的文理规定，也只有当行为严重侵害
了法益时，才能确定为过失犯罪。对过失犯罪的广泛处罚，意味着国民的行动受到严格
限制，进而导致国民的行为萎缩，严重妨碍国民的自由。据此，只有当过失行为侵害了
他人生命、身体以及公众生活的平稳与安宁（参见第十九章第一节），或者国家工作人
员严重违反注意义务造成法益侵害结果时，才有可能确定为过失犯罪。此外的情形，不
宜确定为过失犯罪。例如，对于单纯造成财产损失的行为，破坏经济秩序与扰乱公共秩
序的行为，侵犯知识产权的行为，非国家工作人员实施的没有侵害重大法益的行为，不
宜确定为过失犯罪。
(2) 按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，以存
在对应的故意犯罪为前提。[ 158]
换言之，如果将某种犯罪确定为过失犯罪时，并无对应
的故意犯罪，那么，这种确定结论就不具有妥当性。因为故意的非难可能性程度重于过
失，在客观事实相同或基本相同的情况下，不应出现非难可能性小的行为构成犯罪，非
(l.56)
Jane C. Ginsburg , Legal Methods,2nd ed., Foundation Press,2003, p. 27 I
(157]
不能直接将法定刑较轻的犯罪理解为“法律有规定”的过失犯罪。例如，危险驾驶罪与代替考试罪是法
定刑很轻的犯罪，但它们不是过失犯罪，而是故意犯罪。
[158]
当然，并不要求一一对应。从我国的刑法分则体例来看，一个过失犯罪可能有几个与之对应的故意犯罪，
一个故意犯罪可能有儿个与之对应的过失犯罪。
第六章责任
427
难可能性大的行为反而不构成犯罪或者也只能以过失犯处罚的局面。换言之，在刑法
分则缺少对应的故意犯罪的情况下，将某种犯罪确定为过失犯罪至少会存在逻辑缺陷。
例如，倘若将刑法第134 条之一的危险作业罪、第186 条规定的违法发放贷款罪确定为
过失犯罪，便没有与之对应的故意犯罪，这显然不合适。所以，应当将这两个罪确定为
故意犯罪。
(3) 依循刑法的谦抑性与刑罚的目的，“ 法律有规定”不能以其他法领域规定的过
错形式为标准。换言之，在其他法律针对同一侵害法益的事实既处罚故意行为又处罚
过失行为，刑法也处罚该行为时，不能直接以其他法律规定为依据，将刑法中的犯罪确
定为过失犯罪。
二、过失犯的构造
（一）过失犯的构造概述
在国外刑法理论上，存在将预见可能性作为过失的实体的见解和将违反结果回避
义务作为过失的实体的见解。
1. 旧过失论
旧过失论的特点是重视结果的预见可能性。只要行为客观上造成了危害结果，就
考察行为人有无结果预见可能性，如果得出肯定结论，便成立过失犯罪。过失、故意不
影响客观的法益侵害性，故不是构成要件符合性与违法性阶段的问题，而是两种并列的
责任形式。所以，“过失犯的构成要件符合性、违法性与故意犯基本上是共通的，过失
犯固有的问题是对构成要件该当事实的认识、预见可能性这种作为责任形式、要素的过
失” 。[ 159]
旧过失论与结果无价值论具有亲和性。
2 ．新过失论
新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立
过失犯。新过失论重视结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设
定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论认为，过失的核心在千不符合一定
的行为基准，所以，其背后是规范违反说与行为无价值论。新过失论基本上将过失犯理
解成了不作为犯，结果回避义务就相当千不作为犯中的作为义务。
新过失论的发展基础是被允许的危险的理论。
随着高速度交通工具的发展，以及
矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活、生产的复杂化，危险行为明显增多。这
些具有侵害法益危险的行为，在社会中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用
性与必要性。
因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。
这就是被允许的危险。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎
重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。此即被允许的危
险的法理。[ l到
在被允许的危险的法理基础上展开的新过失论，并不只是以结果回避义务为中心，
[159]
［日
］山口厚：《过失犯的成立条件》，载《法学教室》2006 年第306 号。
[lroJ 关于被允许的危险的法理及其问题，参见张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012 年
第
11 期。
428
刑法学（第七版）
而是重视对社会有用的行为，旨在限定过失犯的处罚范围，这种限定是通过缓和结果回
避义务来实现的。即为了社会的顺利发展，从防止危险的角度来看，并不要求履行100
分的结果回避义务，只要求采取60 分的回避措施(100 分即满分，60 分即合格标准）。
例如，如果要求驾驶机动车的人过度地采取安全措施，就会造成交通堵塞，反而不利千
整个社会的发展。
3 ．超新过失论
旧过失论一般将预见可能性理解为具体的预见可能性。与此相反，超新过失论认
为，所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了。
所以，
超新过失论又称不安感说、危惧感说。不少新过失论者在预见可能性上采取了超新过
失论。
（二）新旧过失论的重心
要了解新旧过失论的重心，就必须了解新过失论对旧过失论的批判，以及如何看待
新过失论的批判。
第一个批判是以威尔采尔为代表通过设例提出的。例如，在视线不好的拐角处，甲
驾驶的机动车与乙驾驶的机动车发生了正面碰撞，二人均受伤。事故原因是甲的机动
车跨越中间线进入相对方的路线，乙则适当地驾驶着机动车（两车相撞案）。按照旧过
失论，乙的行为因果地引起了对甲的法益侵害结果，因而是违法行为，只是对结果没有
预见可能性，才否认乙的责任。[ 1 61 ]
可是，“将遵守交通规则安全驾驶车辆的行为评价为
违法行为，即＇法＇所禁止的行为，是可笑的。应当说只有甲的行为是违法的，乙的行为
是适法的" 。[ 162]
其实，就交通肇事这一业务过失犯罪，旧过失论不会认为乙的行为违法。这是因
为，旧过失论只是讨论过失这种责任形式，而非放弃过失犯的构成要件符合性与违法
性。如果说乙的行为涉嫌犯罪就需要考虑其行为是否符合交通肇事罪的构成要件，而
交通肇事罪以＂违反交通运输管理法规”为前提，既然乙的行为不具备这一要素，当然
就不符合交通肇事罪的构成要件，因而不可能具有违法性。就此而言，在我国，旧过失
论与新过失论得出的结论并无不同。
就普通过失而言，也不存在旧过失论将合法行为认定为违法行为，进而只是以没有
责任为由否认犯罪成立的现象。例如，某男子与女友确定了约会的地点，女友到约会地
点等待时被陨石击中而当场死亡（约会案）。新过失论者指出，按照旧过失论，该男子
的行为具备构成要件符合性与违法性，只是没有责任。[ 163]
可是，这也是德国持条件说
的学者得出的结论，而不是旧过失论本身的结论。换言之，只要行为与结果之间具有条
件关系或者狭义的因果关系，就将结果归属于行为人的做法的缺陷，不是源于旧过失论
本身，而是源于古典犯罪论体系。只要合理地构建实行行为与结果归属的理论，上述男
(161]
Vgl. Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11. Autl.,Walter de Gruyter,1969,S. 128.
(162]
［日
］井田良：《过失犯理论的现状及其评价》，载《研修》2005 年第686 号。
(163]
V gl. Manfred Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien, 1974 , S. 43; Rox in/Greco, Strafrecht
Allgemeiner Teil , Band I , 5. Aufl., C. H. Beck, 2020, S. 1184 f; ［日
］吉田敏雄：《过失犯的构造（上）》，载
《法学研究》2006 年第4 号。
第六章责任
429
子的行为就难以成为实行行为，或者不可结果归属，这样就不会将明显适法的行为评价
为不法，而是否采取这些理论与在责任上是否贯彻旧过失论没有关系。
还有学者指出，旧过失论采取的是心理责任论。国）
然而，在心理责任论的时代，只
有责任能力与故意、过失是责任要素，这不是旧过失论而是责任论本身的问题。
当今的
旧过失论，并没有采取心理责任论，而是采取规范责任论或者机能责任论。
第二个批判是有关过失犯认定的实际侧面，即旧过失论没有讨论刑法条文规定的
过失犯的构成要件行为。易言之，新过失论认为旧过失论没有在客观层面限定过失犯
的成立范围，因而可能扩大过失犯的处罚范围。( 165)
其实，旧过失论从来就没有否认过失犯的实行行为。
”即使在旧过失论中，实行行
为相当因果关系、实质的违法性这种故意犯所要求的客观的要件，也是作为过失犯的
要件而要求的，并不是只要有预见可能性就成立过失犯。虽然有的是作为对旧过失论
的修正来说明的，但毋宁说是当然的事情。五五］换言之，既然在判断故意犯的客观构成
要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的
旧过失论，当然也要求这样的客观限定。
故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪的成立，都必须有构成
要件行为，这一点毫无疑问。正是因为杀人、伤害的行为本身缺乏定型性，才导致以前
的学说借助条件说来确定杀人行为与伤害行为。但如前所述，这根本不是旧过失论的
过错，而是条件说的缺陷。从解释论层面来说，正是因为这些犯罪的构成要件行为缺乏
定型性以及条件说无限溯及的缺陷，才产生客观归属理论。( 167]
只要强调构成要件行为
和客观归属的观念，就不会过分扩大不法的范围。
第三个批判是有关过失本身认定的实际侧面。亦即，现代社会存在许多具有一定
危险性的行为，但这些行为却被法律和社会所允许，所以，危险行为与侵害结果的发生
都具有某种程度的预见可能性，在发生了法益侵害结果时，只要对预见可能性进行缓和
的理解，通常就能肯定预见可能性，进而认定为过失犯。( 168]
简言之，在现代社会，行为
人对危险行为的结果都具有预见可能性，因而能够肯定过失，于是，旧过失论扩大了处
罚范围。
然而，旧过失论者所讲的预见可能性通常都是具体的预见可能性，甚至是高度的具
体的预见可能性，而不是批判者所说的抽象的预见可能性。不可否认，驾驶机动车的人
都知道驾驶行为有危险，知道驾驶行为是可能发生交通事故的行为。但这是抽象的预
见可能性，根本不是旧过失论所要求的具体的预见可能性。这种具体的预见可能性，并
不是指实施危险行为时的全部心理状态，而是就具体行为造成何种法益侵害结果的预
见可能性。
第四个批判是，“传统的旧过失论…...在构成要件该当性的阶段不能区分故意犯
[ I创
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第214 页。
[165]
参见［日
］大谷实
：《过失犯的构造》，载《研修》2000 年第623 号。
[I倒
［日
］佐伯仁志
：《刑法总论的思之道、乐之道》，有斐阁2013 年版，第293 页。
[167]
参见张明楷：《也谈客观归责理论－~兼与周光权、刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2013 年第2 期。
[168]
参见［日
］井田良：《过失犯理论的现状及其评价》，载《研修》2005 年第686 号。
430
刑法学（第七版）
与过失犯，只能在责任阶段才区分，在要重视构成要件的犯罪个别化机能的场合，就必
然是不能被采纳的观点” 。[ l例
但是，构成要件的机能与旧过失论没有直接关系。其一，为了强调构成要件的犯罪
个别化机能，同时认为故意、过失是责任要素，对构成要件采取违法有责类型说，进而将
故意、过失作为构成要件要素，就可以实现构成要件的犯罪个别化机能；如果认为故意、
过失是违法要素，则对构成要件采取违法类型说，也可以实现构成要件的犯罪个别化机
能。其二，要求构成要件具有犯罪个别化机能，并不是一个铁则。既然认为犯罪的成立
条件是构成要件符合性、违法性与有责性，那么，完全可能由这三个条件共同实现犯罪
个别化机能。如果一味地追求构成要件的犯罪个别化机能，反而可能影响违法性与有
责性的判断。其三，我国刑法分则的许多条文，实际上肯定了过失犯的构成要件与故意
犯的构成要件的相同性（参见刑法第114 条至第119 条）。亦即，否认（客观）构成要件
的个别化机能具有法律根据。
不难看出，新过失论对旧过失论的批判，原本就不是对旧过失论本身的批判，基本
上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判。只要在构成要件符合性、违
法性有责性的三阶层体系下分析，只要不否认结果预见可能性是过失犯的责任要素，
那么，所谓的旧过失论与新过失论就根本不是对立关系。其一，在结果预见可能性本身
属于责任要素这一点上，新旧过失论并不存在明显的对立。其二，旧过失论也要求过失
犯存在符合构成要件的实行行为，而且这种实行行为与故意犯的实行行为一样，必须具
有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险，新过失论也并非不要求过失行为符合构成
要件，只是将过失行为归纳为对注意义务或者结果回避义务的违反而已。显然，新旧过
失论原本就不处在同一层面上。换言之，新旧过失论的重心不同，［170] 但重心不同并不
意味着两种理论的对立。[ 171 ]
旧过失论的重心在责任层面的“过失＂，但并没有否认过
失犯必须具备构成要件符合性与违法性；新过失论重点讨论的是构成要件符合性、违法
性层面的“过失犯＂，但也没有否认作为责任的“过失＂。严格地说，旧过失论是典型的
关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论” 。将
“旧＇过失＇论”与“新＇过失犯＇论”对立起来或者不分层次地展开争议，只能使问题毫
无意义地复杂化。[ 172]
[ I份］
［日
］冈部雅人：《过失不作为犯中的＂注意义务＂》，载［日
］高桥则夫等编
：《曾根威彦．田口守一先生古
稀祝贺论文集》（上卷），成文堂2014 年版，第202 页。
[170]
除了刑法理论一般承认的重心不同之外，笔者还认为到新旧过失论的另一个重点不同：旧过失论虽然没
有忽视过失犯与非罪行为的区别（罪与非罪的区别），但重心在于强调过失与故意的区别（此罪与彼罪的
区别），而新过失论的重心在于强调过失犯与非罪行为的区别（罪与非罪的区别）。例如，新过失论通常
要求过失行为违反行为规则或者行动基准，这旨在将没有违反行为规则或者行动基准的行为排除在过失
行为之外。可是，故意犯的行为何尝不违反行为规则或者行动基准呢？
[171]
在德语、日语与汉语中，“过失” 一词给人的感觉与“故意”的确不同，因为人们无论如何都不可能说故意
是行为，但过失一词不仅可以指心理状态，而且有可能指行为本身。
当我们说一个人有过失时，既可能指
有疏忽行为，也可能指有疏忽的心态，而不只是指心理状态。新过失论重点从疏忽行为的角度讨论过失，
旧过失论重点从疏忽心态的角度讨论过失。
[172]
参见张明楷
：《论过失犯的构造》，载《比较法研究》2020 年第5 期。
第六章责任
431
三、过失行为的特点
一般认为，旧过失论只是将过失理解为与故意不同的心理状态，在犯罪的客观层面
则不能区分故意犯与过失犯。新过失论的一个重大特色是，主张过失犯在违法层面与
故意犯不同，即从行为人的不适当的行为样态中寻找过失的本质：在行为人具有结果回
避义务的场合，违反客观的注意义务引起结果的事实本身，是处罚过失犯的基础。显
然，新过失论所说的处罚过失犯的基础，是从不法层面而言。所以，本部分在不法层面
比较新旧过失论的观点。
由于绝大多数新过失论者也认为结果的预见可能性是过失犯
的责任要素，所以，接下来讨论新旧过失论对过失行为的看法。
（一）如何表述过失犯的构成要件行为
新过失论强调过失行为必须违反了结果回避义务。
旧过失论所主张的符合构成要
件的实行行为，当然是具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险的行为，其中多数学
者认为这种危险必须是法所不允许的危险。那么，将过失犯的行为表述为违反结果回
避义务的行为与具有实质的危险性的行为有无区别呢？将违反结果回避义务当作过失
犯的特有要素是否合适呢？
首先，需要说明的是，新过失论特别强调结果回避义务，而行为人是否违反这一义
务，则必须从事前的角度设立一个行动基准（基准行为），只有不符合行动基准的行为
才会违反结果回避义务。简言之，由不符合行动基准的行为引起了法益侵害结果时，才
成立过失犯。
旧过失论也不一定否认结果回避义务，但并非从事前的角度设立一个行
动基准，即并不控制行为本身，而是要求行为人将行为的危险性降到通常不可能导致法
益侵害结果的程度。至于行为人是否将行为的危险性降到这种程度，就只能进行事后
判断。例如，某拐弯处限速30 公里，甲以60 公里的时速在拐弯处行驶，撞死了骑自行
车的乙。新过失论认为，甲的超速行为违反了行动基准，即基于事前判断的作为行为的
危险，违反了结果回避义务。
旧过失论则认为，甲”以时速60 公里行驶”这一作为所具
有的危险达到了不被允许的程度，即基于事后判断的作为结果的危险，具有了实行行为
性。所以，从结论上说，新旧过失论在这一点上不会存在明显的区别。
其次，新过失论者认为，违反结果回避义务”是过失犯独自的（在故意犯中并不存
在对应物）违法要素” 。例如，井田良教授以爆破案为例作了如下说明：＂想象用爆炸物
对老旧楼房进行爆破作业的场景，在楼内还有数人的状态下行为人按下按钮导致爆炸，
造成了致人死亡的事故。根据旧过失论，按下按钮（进而产生致人死亡的结果）就是被
作为实行行为来把握的。如果对死亡结果的发生具有认识、预见而按下按钮的，就是故
意犯；如果没有预见结果发生但有预见可能的则是过失犯（故意与过失在值得非难的
心理状态这一点上相同）。新过失论也认为按下按钮是实行行为，但按照新过失论，应
当检讨行为人在这种状态下有无确定按钮是什么样的按钮的义务，有无事先确认有没
有人还在爆炸场所的义务等结果回避义务（以预见可能性为前提），如果得出肯定结
论，则将违反这些义务按下按钮的行为作为实行行为。” [ 1 73] 可是，这一说法存在疑问。
(1) 新过失论者所称的注意义务，一般包括了信息收集义务。既然如此，在上述爆破案
[173]
［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第218 -220 页。
432
刑法学（第七版）
中，行为人当然有确定按钮性质、有无人员尚在爆炸场所的义务。这便意味着任何人在
做任何危险事情的时候都有注意义务，这也与旧过失论的结论并无不同。况且，这种信
息收集义务，并不以预见可能性为前提。
例如，不能说，一般医生都不可能预见到年轻
人会有心脏病，就否认其有信息收集义务。
(2) 即使退一步说，一般人不能预见楼内有
人，也没有理由认为，引起他人死亡却没有正当化事由的行为是合法行为。
(3) 更为重
要的是，按照上述论者的逻辑，过失犯的客观不法重于故意犯的客观不法。因为结果回
避义务并不存在于故意犯中，只存在于过失犯中。千是，同样是按下按钮致人死亡的情
形，过失行为中反而多出一个违反结果回避义务的违法要素，使其客观不法重于故意行
为，但这样的结论难言妥当。[ 174]
将过失行为表述为违反注意义务的行为，则更不合适。一方面，违反注意义务既可
能指违反结果预见义务，也可能指违反结果回避义务，还可能指违反其他义务。另一方
面，“注意义务的违反这一标准，没有超出一般的客观归属基准，而且比一般的客观归
属标准更为模糊，因而是不必要的" 。[ 175]
不仅如此，将过失行为表述为注意义务的违
反，导致过失的作为犯因为懈怠了必要的注意，而被当作不作为犯来进行解释。
总之，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务的行为，与将过失行
为表述为构成要件行为或者实行行为，最终不会有实质区别，只是文字表述的差异。
（二）过失犯的构成要件行为是否以违反行动基准为前提
新过失论所说的客观的注意义务，是指要求处千行为人立场的一般通常人应当遵
守的行动准则。只有违反社会的行动基准的行为，才是过失犯的实行行为。社会的行
动准则有一部分已经法定化，但没有成文化的极多。[ 176]
之所以这样要求，一个重要理
由是，”在与刑法理论的关系上，如果要说明新过失论的理论基础，其与罪刑法定主义
的关系则是最重要的。罪刑法定主义要尽可能明确地对国民宣示什么是被禁止的，据
此保护对国家刑罚权行使的限制，同时谋求预防犯罪……过失犯的构成要件是＇开放
的构成要件＇……对此进行补充的指导原理就是＇社会生活上必要的注意＇，补充的具
体手段则是社会的行动准则” 。[ IT7]
但是，既然是为了确保对国家刑罚权行使的限制，就不是向国民宣示什么行为被刑
法所禁止，而是向司法人员宣示什么行为被刑法所禁止。换言之，要强调对国家刑罚权
行使的限制，就必须强调刑法规范是裁判规范而不是行为规范。其实，罪刑法定主义并
不谋求犯罪的预防。恰恰相反，对犯罪的预防必须受罪刑法定主义的限制。尤其在社
会变革剧烈、价值观多元的时代，对不成文“行动基准”的不同理解使得国民难以对行
为的被禁止性形成共识。结局是，不成文社会行动基准的引入，与罪刑法定主义（不论
是限制司法权还是指引国民行动）南辕北辙。
[174]
事实上，新过失论之所以考虑结果回避义务的问题，在不存在成文规范的基础上之所以承认某个行为违
反结果回避义务，正是因为这个行为存在造成结果的危险。可以认为，旧过失论对实行行为的认识支撑
了新过失论的结果回避义务的内核；如果脱离了这个判断，就难以发现究竟什么行为违反结果回避义务。
[175)
Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei! , Band I, 5. Aufl.,C.H. Beck,2020,S.1187 .
(176]
参见［日
］井田良
：《论过失犯中的＂注意义务的标准” 》，载《刑法杂志》2003 年第3 号。
[mJ [ B
] 井田良：《过失犯理论的现状及其评价》，载《研修》2005 年第686 号。
第六章责任
433
除此之外，要求行为违反社会的行动基准的新过失论，存在如下值得商榷之处
：
(1) 在一般意义上说，“过失行为“当然是一种违反社会的行动准则的行为。但难以认
为，故意行为是符合社会的行动准则的行为，换言之，故意行为也是违反社会的行动准
则的行为。反过来说，规则的内容不仅针对过失犯而且针对故意犯。一个完全符合社
会的正当行动基准的行为，不可能具有造成法益侵害结果的实质危险，同样不成立故意
犯。既然如此，将违反社会的行动准则作为过失犯与故意犯的不同点，就没有意义。
(2) 各种管理法规本来就是为了防止人员死伤、财产损失的结果而制定的，所以，对管
理法规的违反，一般来说就是具有导致结果发生的危险的行为。既然如此，新过失论要
求的违反社会的行动准则与旧过失论要求的行为具有发生结果的现实危险，也没有区
别。
(3) 在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多
规则只不过是“行为的粗糙指导＂，而不可能细致与完整。如果一定强调过失犯对行动
准则的违反，要么就会导致在精密的准则形成前无法及时地禁止损害法益的行为（况
且最终能否发展出一套普及所有特殊情况的行动准则尚且是有疑问的），要么实际上
就是根据本案的法益侵害事实确定了行动准则的存在，所谓“事先确立的规则”也就沦
为一种说辞而已。
总之，将违反行动基准作为过失行为的要素并没有必要。违反行动基准这一要素
看似增加了过失行为的要求，限制了过失行为的范围，可是，只要承认不成文的社会规
范，司法人员任何时候都可以说出一个行动基准，于是对过失犯的认定可能更为恣意。
（三）过失犯的构成要件行为是否与对应的故意犯的构成要件行为有区别
按理说，过失犯与故意犯的构成要件行为是否相同，完全取决于刑法的规定。倘若
所有过失犯都有对应的故意犯时，可以认为过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要
件行为相同。但在我国刑法中，由于并不是任何过失犯都有完全对应的故意犯，或者
说，几个过失犯可能对应一个故意犯，一个过失犯可能对应多个故意犯时，过失犯与故
意犯的构成要件行为就会有所不同。
由千刑法分则对过失犯的规定不同，所以需要分
别讨论。
l ．过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为相同的情形。
例如，刑法第
398 条第
1 款规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄
露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上
七年以下有期徒刑。”这一规定充分说明，过失犯与故意犯的行为主体与构成要件要素
完全相同。
2 ．过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为不同的情形。例如，刑法分则
第二章规定了诸多特别类型的业务过失犯，那么，其对应的故意犯罪究竟是什么，不可
一概而论。所以，不能事先确定地说，刑法分则第二章的业务过失犯的构成要件与某个
或者某几个故意犯的构成要件相同，只能事后根据案件事实确定。例如，当重大责任事
故表现为致人死亡时，其客观构成要件与故意杀人罪的构成要件相同；当重大责任事故
表现为致人重伤时，其客观构成要件与故意伤害罪的构成要件相同。此外，如前所述，
就业务过失犯而言，新旧过失论对案件的认定不会存在差异。
因为刑法分则第二章规
定的业务过失犯都以违反成文的规范为构成要件要素。凡是符合成文规范的行为，新
434
刑法学（第七版）
旧过失论都不认为其符合构成要件，因而不可能成为业务过失犯的实行行为。
3 ．结果加重犯的情形。在结果加重犯的场合，由于加重结果必须由基本行为造成，
而基本行为出千故意时，司法机关不必判断行为人是否遵守了社会的行动准则，难以认
为刑法为如何实施犯罪行为制定了规则。例如，行为人以暴力实施抢劫行为，但该暴力
过失致人死亡时，如果符合结果归属条件与直接性要件，就不需要判断该行为是否违反
了社会的行动准则，而是只需要判断行为人对死亡结果是否具有预见可能性，如果有就
成立结果加重犯，否则就不成立结果加重犯。就此而言，新旧过失论也不会存在区别。
不过，旧过失论完全可以原封不动地适用于结果加重犯，但新过失论则没有适用的
余地。
4 ．不作为犯的情形。这里的问题是，过失犯的违反结果回避义务与过失不作为犯
的违反作为义务是什么关系？在旧过失论中，违反作为义务是构成要件与违法性阶层
的问题，过失不作为犯中的实行行为，与故意的不作为一样，都是保证人的作为义务的
违反，而违反预见义务则是责任层面的问题，二者不存在竞合。另外，旧过失论也完全
可以区分结果回避义务与结果预见义务，前者是构成要件的问题，结果回避义务源于保
证人义务，后者是责任问题。根据新过失论，虽然保证人义务与注意义务在概念上进行
区分是可能的，但事实上却不可能。
5 ．过失致人死亡、过失致人重伤之类的情形。我国刑法第232 条与第233 条规定
的罪状分别为“故意杀人的”与“过失致人死亡的＂。表面上看，前者规定了行为，后者
没有规定行为。然而，杀人就是指致人死亡的行为，致人死亡就是杀人行为，二者甚至
不存在语感上的差别。例如，刑法第234 条第
1 款与第235 条规定的罪状分别是“故意
伤害他人身体的”与“过失伤害他人致人重伤的＂。显然，两个法条都有＂伤害”这一构
成要件行为的表述，所以不能认为，对过失致人重伤罪与过失致人死亡罪的实行行为的
认定必须采取不同的判断方法。至于一个行为是构成故意杀人罪还是过失致人死亡
罪，司法人员不可能先确定是故意行为还是过失行为，而是首先确定死亡结果的存在，
再判断死亡结果应当归属于谁的何种行为。在不存在违法阻却事由的场合，就先判断
行为人有无杀人故意；如果没有杀人故意，就再判断行为人有尤伤害故意；如果没有伤
害故意，就最后判断行为人有没有过失，即对结果有没有预见可能性。但在判断有无过
失之前或者之后，都不可能也不需要回过头去判断行为人的行为是否违反结果回避义
务，因为这一点在故意犯与过失犯之间是共通的，在不法的阶段已经充分判断了。就此
而言，故意杀人罪的判断顺序与过失致人死亡罪的判断顺序不会存在什么区别。在结
果归属问题上，过失犯与故意犯也同样不存在区别。最为典型的是，德国学者在论述故
意的既遂犯的客观归责理论时，所举的基本都是过失犯的例子。[ 178]
综上所述，过失犯与对应的故意犯的构成要件行为相同，只是故意犯在责任上具有
故意，过失犯不具有。所以，我们不需要事先判断一种行为是不是所谓过失行为，只需
要判断结果能否归属于行为人的行为，行为是否符合相应犯罪的构成要件，然后，再判
断违法性与有责性即可。如若认为过失犯与对应的故意犯的构成要件行为不同，那就
(178]
Vgl. Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Aufl. ,C.H. Beck,2020,S. l200ff
第六章责任
435
意味着在对一个案件进行客观构成要件符合性判断之前，必须先判断行为人主观上是
故意还是过失，这显然不合适。
（四）在具体案件中如何确定过失犯的实行行为
过失犯的构成要件除结果外，还有实行行为；而实行行为是具有导致结果发生的类
型性危险的行为。在结果发生的情况下，首先要判断是否具有过失犯的实行行为。不
可否认的是，过失犯的实行行为定型比故意犯的实行行为定型要缓和得多，这是因为刑
法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。但不能据此否认实行行为也是过失犯的构
成要件要素。例如，村委会主任甲号召农民冒雨抢救粮食，农民乙在抢救粮食过程中遭
雷击身亡。即使甲对结果具有预见可能性，但因为缺乏过失犯的实行行为
，并不成立过
失致人死亡罪。
由于过失犯的实行行为缺乏定型性，所以，在具体案件中，将什么样的行为认定为
过失犯的实行行为就成为争议问题。例如，汽车司机甲饮酒后开车，没有注意前方而轧
死了人。过失阶段说（最接近过失说）认为，只有离结果最近的最后的行为是过失犯的
实行行为，甲没有注意前方就是实行行为，其他行为都不是实行行为。
与此相对，过失
并存说则认为，对发生结果起作用的数个不注意的行为，全部作为一个过失行为。
甲的
饮酒与没注意前方加起来是过失的实行行为。但是，饮酒本身并不是直接导致结果的
行为，过失并存说没有从结果发生的危险性上限定过失的实行行为。本书认为，只要是
对结果的发生具有类型性危险的行为，都属千实行行为。在上例中，酒后且不注意前方
的驾驶行为，是过失犯的实行行为。再如，货车司机马虎装货，后来在高速公路上野蛮
行驶，导致货物落下来砸死了后面的汽车司机。
由于没有把货物装好，即使适当行驶也
同样会出现事故。所以，马虎装货与野蛮行驶一并成为过失犯的实行行为。
顺便要指出的是，由于构成要件是违法性的存在根据，所以，当过失行为保护了优
越的法益或者损害了没有保护必要的法益时，并不成立过失犯。例如，过失行为符合正
当防卫、紧急避险条件的，也应认定为正当防卫、紧急避险，因而阻却违法性，而不能以
过失犯论处。换言之，不仅存在偶然的正当防卫与紧急避险，也存在“过失”的正当防
卫与“过失＂的紧急避险，而且均阻却违法性。( 179]
四、预见可能性的地位
根据我国刑法第
1 6 条的规定，可以得出“没有预见可能性就没有过失＂的结论（当
然也没有故意）。反过来说，具有预见可能性，就表明行为人至少存在过失。但在刑法
理论上，关于预见可能性的内容、程度的观点多种多样。
旧过失论原本将预见可能性作
为过失犯的责任要素，新过失论对预见可能性的地位存在不同观点。大体而言，新过失
论的立场是，如果行为人可能预见结果却没有采取相应的结果回避措施，就构成过失行
为。于是，结果的预见可能性成为结果回避义务的前提条件，这在日本的新过失论中基
本形成共识。( lffi]
但是，结果的预见可能性与结果回避义务究竟具有什么样的关联，则
(179]
参见张明楷
：《论过失犯的构造》，载《比较法研究》2020 年第5 期。
(100]
参见［日
］井田良
：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第
1
1 页；［日
］高桥则夫
：《刑法总论》，有斐
阁20 1 8 年第4 版，第2 20 页。
436
刑法学（第七版）
存在不同观点。
（一）具体行为人的预见可能性能否作为结果回避义务的前提
部分新过失论者认为，结果预见义务是结果回避义务的前提，如果没有结果预见义
务就没有结果回避义务。亦即，只有具有一定的预见可能性才能产生注意义务，因为只
有具有一定的预见可能性，才具有结果回避可能性。于是，过失犯所固有的问题就可以
全部在构成要件符合性、违法性的层面解决。[ 181)
这就是所谓一阶段论的构造。但本书
认为，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，存在诸多疑间。
结果回避义务的违反是构成要件符合性与违法性的内容，由千具体行为人的预见
能力不同，将这种预见可能性作为结果回避义务的前提，就必然导致构成要件要素与违
法要素因人而异。这恐怕不合适。这是因为，法”并不考虑各个人的能力，而是通过设
定整齐划一的义务并要求遵守来发挥其作为法规范的机能。在这种场合，如果考虑各
行为人的能力，作为规范的目的机能就必然停止” 。[ 1 82)
换言之，不能遵守法律只能成为
责任的抗辩理由，而不能成为违法的抗辩理由，不能因为具体的行为人不能预见而否认
其行为的违法性。
将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，与新过失论的行为基准论
相冲突。因为行为基准并不因人而异，而是适用于所有的人。例如，某种食品可以添加
什么样的原材料，就其规定不可能因人而异；交通管理法的规则针对所有人，而不是因
人而异地针对不同的人。不能认为，能看见交通标识的人违反标识的行为就是过失行
为，而看不见交通标识的人违反标识的行为就不是过失行为。
从判断步骤来说，我们不可能一开始就判断行为人有没有结果预见可能性，而是先
判断结果能否归属于行为人的构成要件行为，然后才判断行为人有没有预见可能性。
或者说，凡是通过放弃该行为就能制止结果发生的，不论行为人能否预见，都应当肯定
结果回避可能性。将具体行为人的预见可能性作为前提而引导出结果回避义务，导致
过失犯中的主观内容与客观内容作为一体形成了构成要件，但这种主客观一体化的判
断方法并不理想。
（二）一般人的预见可能性可否作为结果回避义务的前提
新过失论中的更多学者认为，如果一般人可能预见结果发生，便产生回避该结果发
生的义务，以一般人作为基准的预见可能性（客观的预见可能性）作为前提，就对行为
人科以回避所预见的结果的义务（结果回避义务）。亦即，在构成要件阶段将以一般通
常人的能力为标准的客观的注意义务违反作为要件，在责任阶段将以行为人本人的能
力为标准的主观的注意义务的违反作为要件。[ 1 83)
这就是所谓二阶段论的构造。[ 184)
间
题是，如何理解和判断所谓客观的预见可能性？
[181]
参见［日
］西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977 年版，第172 页以下。
[182]
［日
］植松正：《再订刑法概论
I 总论》，劲草书房1974 年版，第309 页。
[183]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第343 页。
[184]
一般的或者客观的预见可能性的概念本身就充满了疑问。各人的能力都不可能相同，即使是所谓像行为
人那样的一般人，对结果的预见可能性也并不相同，所以，一般的或者客观的预见可能性，基本上是一种
虚构。
第六章责任
437
即使要判断一个案件是否存在客观的预见可能性，也只能以行为本身的危险程度
及其他相关因素为根据。换言之，为了回避结果的发生，一个人在行为时需要做什么，
应当怎么做，根本不是由预见可能性来决定，而是取决于行为本身的危险性程度以及行
为时的其他相关因素。例如，危险越严重的行为，就越需要采取充分的结果回避措施，
甚至应当放弃该行为。在前述爆破案中，不管任何人能否预见，行为人都必须在按下爆
破按钮前确认楼内及周边是否有人。这是显而易见的道理。
罗克辛教授之所以对过失犯的预见可能性讨论很少，而是主张符合客观归属条件
的就是过失行为，［18.5) 就是因为在制造了不允许的危险并且危险已经现实化的场合，行
为人一般都是能够预见构成要件结果发生的。西田典之教授之所以认为，“因果关系
的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的“[186) ，也是因为当现实发生的结果与
行为之间具有通常的、并不异常的因果关系时，基本上难以否认行为人具有预见可能
性。既然针对特定的具体行为人是如此，那么，所谓一般人的预见可能性，更是由行为
本身的危险性以及相关因素决定。换言之，所谓一般人的预见可能性的判断与因果关
系的判断几乎是重叠的，只需要根据行为本身的危险性以及相关因素判断行为人是否
具有结果回避义务。
事实上，凡是采取了妥当的结果回避措施的行为，就可以说是没有危险性的行为；
而没有采取妥当的结果回避措施的行为，则是具有危险性的行为。这从另一个角度说
明，结果回避义务与行为的危险性相关联。在行为存在危险性的场合，就需要行为人采
取结果回避措施。
即使罕见的危险不能被一般人预见，也只是判断行为人有没有过失
责任的判断资料，而不是决定行为是否违法的根据。
完全可能存在这样的情形，发生重大结果的危险性很大，但预见可能性程度却较
低。在这样的场合，只能根据危险性程度要求行为人采取结果回避措施，否则，与新过
失论所主张的被允许的危险的法理格格不入。但是，如果按预见可能性较低的情形要
求结果回避措施，明显不当。如上所述，需要做什么、应当做什么，由行为的危险性等相
关因素决定。充其量只能认为，能不能对行为人没有这么做的事实发动谴责，由预见可
能性来决定。但能不能这么做，只是责任间题，而不是违法问题。
（三）预见可能性的程度是否决定结果回避义务的内容
由于新过失论将预见可能性作为产生结果回避义务的前提，又由于只要具有产生
结果回避义务的契机就应当认可结果回避义务（否则，必然导致过失犯的处罚范围过
窄），所以，在构成要件阶段就不可能要求有具体的预见可能性。亦即，只要对某种危
险具有预见可能，便以其作为契机产生结果回避义务，进而认定过失犯的成立。正因为
如此，新过失论者主张重新评价受到严厉批判的危惧感说，进而明确赞成危惧感说。［欧
不仅如此，新过失论还将行为人的注意能力归入违法要素，由预见可能性决定结果回避
义务的内容。例如，有学者指出：”对千预见可能性，不得以是有还是无这种一般性的
[185]
Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Tei! , Band I , 5. Aufl., C. H. Beck ,2020, S. I I 86f
[186]
［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第283 页。
[187]
参见［日
］井田良：《有关刑事过失的认定的诸问题》，载《法曹时报》2009 年第
I
I 号。
438
刑法学（第七版）
形式来抽象地追问其有无，而应当在与结果回避措施的关联上进行相对的确定。低程
度的预见可能性与弱的结果回避措施相对应，高程度的预见可能性则与大体直接中止
这种行为的结果回避措施相对应，结果预见义务与结果回避义务存在这样的相关关
系。，仅8] 于是，行为的危险完全相同，但只要具体行为人的注意能力的不同，刑法所要求
的注意义务就不同，过失的内容就不同。如果行为人的注意能力高于一般通常人，就当
然要求采取与该行为人的能力相应的结果回避措施。
因此，遵守行动规范所必要的能
力及其可能性是违法要素。[ 189]
但是，这种观点并非没有疑问。
首先，即使承认预见可能性与结果回避义务的关联，但这种关联性的核心只是，即
便风险很低，如果不承担太大的负担也应采取结果回避措施，这是极其普通的利益衡
量。如果不从利益衡量的角度来理解，那么，当行为根本没有危险，但行为人误以为有
危险产生了危惧感时，也要求其采取相应的结果回避措施，这显然不合适。
其次，由于预见可能性是与预见能力具有直接关系的概念，所以，与其说新过失论
是将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，毋宁说是将特定行为人的预见可能
性作为前提，这难以令本书接受。不仅如此，将特定行为人的预见可能性的高低与结果
回避义务相关联，与新过失论要求过失行为违反社会的行动准则也不协调。
因为新过
失论强调罪刑规范是行为规范，而过失犯是注意义务的违反，过失犯的罪刑规范只能对
具有相应的注意能力的人才能发挥规范的作用，而对不具有相应注意能力的人则不可
能发挥规范的作用。既然如此，对于不具有相应注意能力的人而言，其行为就没有违反
行为规范，因而不违法。这样一来，就必然形成矛盾。例如，目前还没有发现某种添加
剂会伤害人体，所以行政法规没有禁止使用。行为人具有特殊的注意能力，预见到这种
添加剂可能会导致人体伤亡，却仍然在生产食品的时候使用了这种添加剂，结果造成了
人员伤亡。如果说过失行为必须违反相应的规则，行为人并没有违反；如果说因为行为
人具有特殊的注意能力因而具有特殊的注意义务，则他又违反了特殊的注意义务。其
实，”规范是指向所有人的，而且必须面向所有人” 。“如果构成要件符合性自身由个别
化基准来决定，就部分地放弃了不法与责任的分离。“ [ I刘
再次，新过失论着眼于人的违法，认为结果发生的因果流程不能离开行为人的预
见可能性进行判断，可谓从整体上判断过失犯的成立与否，但是，越是这样实质的判
断，越容易导致谁也不知道过失犯的实质是什么。这样的判断如同在故意杀人罪中，
即使死亡结果能够归属于行为人的行为，但由于行为人没有故意，所以该行为客观上
仍然不能叫杀人。将原本的客观事实判断混入价值判断，不可避免导致事实认定的
困惑。“对行为类型的分析应当客观地进行，行为人主观面在后来的责任论中进行判
断就足够了，这样的方法可以排除法官的恣意性，避免因人而异的判断，有利于人权
保障。” ( 191 ]
[ 188]
［日
］井田良
：《过失犯理论的现状及其评价》
，载《研修》2005 年第686 号。
[189]
参见［日
］井田良：《论过失犯中“注意义务的标准＂》，载《刑法杂志》2003 年第3 号。
[ I刘
Roxi n/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei), Band I, 5. Aufl., C.H. Beck ,2020,S. 1202
[191]
［日
］营原由香
：《过失犯的限定解释一—旧过失论与新过失论的检讨》，载《国学院法政论丛》2009 年第
30 辑。
第六章责任
439
最后，应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。亦即，“预见可能性是认
识不法的可能性，如果缺乏预见可能性，就不可能产生避免不法的动机。在这一点上，
预见可能性是与辨认能力（违法性认识的可能性）、控制能力相并列（或者作为它们的
前提）的规范的责任要素” 。[ 192]
五、过失的种类
任何犯罪的成立，均以行为符合具体犯罪的构成要件且不具有违法阻却事由为前
提。在此前提下，如果行为人对不法事实缺乏故意，则需要判断行为人是否具有作为责
任要素的过失。
刑法理论一般将过失分为普通过失与业务过失以及重过失与轻过失。普通过失是
指在构成要件上没有特别限制的一般的过失犯罪。业务过失是由千违反业务上的注意
义务所构成的过失犯罪。业务是指基于社会生活上的地位而反复、继续从事的事务。
重过失是指违反注意义务的程度严重的过失（如有的国家刑法规定了重过失致死伤
罪）但理论上对何谓重过失存在不同观点。轻度的注意说认为，只要轻度（稍微）注意
就能避免结果，行为人却没有注意的就是重过失；结果发生危险性说认为，行为人对结
果发生的危险程度高的事态具有注意义务时，懈怠该义务的，就是重过失；重大结果说
认为，行为人对导致重大结果发生的危险性大的事态具有注意义务时，懈怠该义务的，
就是重过失；有认识的过失说认为，凡是有认识的过失就是重过失。[ 193]
本书赞成重大
结果说。业务过失，实际上也是一种重过失。轻过失则是指违反注意义务的程度轻微
的过失。许多国家的刑法都有关千普通过失犯、业务过失犯与重过失犯的构成要件的
规定，但一般没有关千轻过失犯的构成要件的规定。[ 194]
国外刑法一般对业务过失犯罪加重了法定刑。关于业务过失犯罪加重处罚的根
据，刑法理论上存在不同学说。特别注意义务说认为，与普通人相比，从事业务的行为
人具有特别高度的注意义务；重大侵害说认为，业务过失犯比普通过失犯造成的法益侵
害更为严重；预见可能性说认为，与普通人相比，从事业务的行为人对结果具有更高的
预见能力；一般警戒说认为，为了使从事一定业务的行为人遵守注意义务，故通过加重
刑罚对从事业务的入员予以一般警戒；重过失类型化说认为，业务过失是类型化的重过
失。[ 195]
不过，我国刑法只是对部分业务过失加重了法定刑，部分业务过失的法定刑并
不重于甚至轻于普通过失。就加重了法定刑的业务过失而言，可以并用重大侵害说与
预见可能性说。
我国刑法根据行为人是否已经预见危害结果，将过失分为疏忽大意的过失与过于
自信的过失。
[192]
［日
］小林宪太郎：《过失犯的成立条件》，载［日
］井田良等编：《川端博先生古稀纪念论文集》（上卷）
，成
文堂2014 年版，第380 页。
[193]
参见［日
］浅田和茂：《刑法各论》，成文堂2024 年第3 版，第73 页。
[194]
德国刑法要求一些结果加重犯对加重结果出于“ 轻率”，而不是单纯要求过失。这种轻率一般被称为重
过失。有的学者将轻率理解为责任形式( Maurach ) ，有的学者理解为不法特征( Tenckhoff )
，有的学者理
解为跨越不法与责任的特征( Roxin ) 。
[195]
参见［日
］浅田和茂：《刑法各论》
，成文堂2024 年第3 版，第72 页。
440
刑法学（第七版）
（一）疏忽大意的过失
l ．疏忽大意过失的成立条件
依照刑法第15 条的规定，疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危
害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的责任形式。这种典型的
过失被称为无认识的过失。
如前所述，“没有预见“只是表面的责任要素，而不是真正的责任要素。刑法第
15
条的规定只是为了使疏忽大意的过失与故意相区分；在行为人是故意还是过失存在疑
问的场合，只要认定行为人“没有预见“，就表明行为人没有故意；在已经排除故意的场
合，“因为疏忽大意而没有预见”就不是疏忽大意过失的真正要素。
“应当预见”意味着行为人有预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务
方面的规章制度所确定的义务，而且包括具体情形下必须防止法益侵害结果发生的义
务。但是，刑法只是要求有能力履行义务的人履行义务。义务规范为一般人所设，无须
具体确定；而能否预见则因人而异，需要具体判断；如果法律法令、规章制度、生活准则
赋予一般人预见义务，属千一般人之列的行为人能够预见，那么便是应当预见的。
因
此，认定疏忽大意的过失时，关键在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。换言
之，“应当预见“ 实际上是指“能够预见＂（刑法第16 条的规定，也表明了这一点）。预见
可能性的判断，包括对能够预见的对象以及能否预见结果（其间也包括对引起结果的
原因与因果关系的预见）的判断。
首先，我国刑法要求疏忽大意过失犯罪的行为人能够预见自己的行为可能发生危
害社会的结果，但“危害社会的结果” 是一个外延极广的概念，我们只能在法律规定的
范围内理解。
因为过失犯罪的成立要求发生构成要件的结果，故这里的危害社会的结
果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的作为构成要件要素的具体结果。一方面，能够
预见的对象只需要在构成要件层面上加以把握，不需要更为具体的预见可能性。
例如，
过失致人死亡时，只要能够认识到他人的死亡即可，不要求对死亡者是谁具有预见可能
性；只要能够认识到自己行为与死亡结果之间的作为构成要件要素的因果关系即可，不
需要对具体的因果进程有预见可能性。另一方面，具体结果又是相对的，在危害公共安
全的过失犯罪中，行为人所能够预见的结果不一定很具体，但必须是刑法分则所要求的
结果。
其次，不应当采取危惧感说。危惧感说容易违反责任主义。例如，驾驶机动车就会
有发生事故的不安感、危惧感。再如，新药
、疫苗的开发者无论如何采取措施，仍然会对
未知的副作用有不安感。但如果以此为基础而处罚过失犯，就会导致结果责任。危惧
感、不安感的概念极为含糊，究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感、不安感，难以
准确认定。此外，还需要特别说明的是，我国的过失犯并不限于致人伤亡的情形，而是
包括造成财产损失等情形（参见刑法第168 条、第229 条第3 款、第397 条、第400 条第
2 款等），采取危惧感说会导致处罚范围的不当扩大。
最后，应当分清判断基础、判断方法与判断基准来解决行为人能否预见结果的
问题。
第一，判断基础（或资料）包括主客观方面的事实，即应当把行为人的知能水平与
第六章责任
441
行为本身的危险程度以及行为时的客观环境相结合判断能否预见。一般来说，行为的
危险程度越高，对结果的预见可能性就越大；行为的危险程度越低，对结果的预见可能
性就越小。不过，难以仅根据这一点直接得出有无预见可能性的结论。有些行为人，按
其本身的知能水平，能够预见危险程度高的行为可能发生结果，但不能预见危险程度低
的行为可能发生结果；有些行为人，在一般条件下能够预见某种行为可能发生结果，但
在特殊情况下，由于客观环境的限制，却不能预见某种行为可能发生结果；在相同客观
环境下或对于危险程度相同的行为，有的行为人知能水平高因而能够预见，有的行为人
知能水平低因而不能够预见。可见，离开行为本身的危险程度与行为时的客观环境，仅
仅考虑行为人的知能水平，是难以得出正确结论的；只有将这些主客观事实结合起来进
行判断，才能得出正确结论。
第二，判断方法（或过程）应坚持从客观到主观，把要求防止法益侵害结果的客观
要求同行为人的知能水平相结合进行判断。亦即，要将行为人的知能水平与这种客观
要求联系起来，看行为人所具有的主观能动性，是否达到了足以符合客观要求的程度。
离开了这些要求，就失去了衡量的标准，不可能得出正确答案。只有从这些要求出发，
对照行为人的知能条件，才能相对认定他有无适应客观要求的能力，进而判断其对于结
果的发生能否预见。［匈
第三，关于结果预见可能性的判断基准，国外刑法理论上存在争议。
主观说认为，
是否具有结果预见义务，应以具体的行为人的注意能力为标准。
因为对行为人进行非
难，不应超过其注意能力的范围。客观说认为，是否具有结果预见义务，应以抽象的一
般人的注意能力为标准。折中说有不同的表述，有人指出，刑法以一般的当为为基础，
但只能在行为人可能的范围内实行归责；有人提出，如果行为人的注意能力低于通常人
的注意能力，则仍应采取主观说，只是在行为人的注意能力高于通常人的注意能力时，
才采取客观说（仍依通常人的注意能力为标准决定有无注意义务）。能力区别说认为，
作为心理作用的＂注意“本来是以通常人为标准的，但作为其结果的＂预见＂，则应考虑
行为人的身体条件、知识、经验、认识能力，采取主观的标准。根据此说，即使同等程度
的紧张意识，也不可避免地因为人的身体条件等区别导致认识范围不同，故应以各人为
基准判断预见可能性。有的学者则认为，疲劳、酪酐、兴奋等生理的方面，应采取主观的
基准，规范心理的方面则应采取客观的基准。这种见解旨在说明，不能因为行为人在日
常生活中粗心大意、丢三落四而免除其过失责任。[ 197J
本书认为，对于过失责任应当从
知能水平到规范能力进行判断。从知能水平来说，只能采取主观的标准。
由千每个人
的知能水平不同，所以不能采取一般人的标准。但是，在司法实践中，可以按照从客观
标准到主观标准的顺序判断行为人是否具有预见可能性。亦即，在行为导致了结果发
生的情况下，应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人（而不是抽象
的一般人）能否预见结果的发生。如行为人为普通农民，则首先考察一般的普通农民
能否预见类似结果的发生；如果行为人为医生，则首先考察像行为人这样的医生能否预
(l96]
参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988 年版，第98 页以下。
[ l叨
参见［日
］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第687 页以下。
442
刑法学（第七版）
见类似结果的发生，如此等等。另外，考察行为人的知能水平是高于一般人还是低于一
般人。如果一般人能够预见，但行为人的知能水平低于一般人，且行为人正是因为知能
水平的薄弱无法预见，则不宜认定行为人具有过失；反之，一般人能够预见，而行为人的
知能水平并不低千甚至高于一般人，则宜认定行为人具有过失。基千同样的理由，如果
一般人不能预见，但行为人的知能水平明显高于一般人，则可能认定为过失（当然，将
这种情形认定为过失犯，应当特别慎重，控方必须证明行为人的知能水平确实高到得以
预见一般人难以预见的情形的地步）。不过，如果由千行为人一直粗心大意、马马虎虎
就认为他不能预见结果的发生，进而否认过失，也是不合适的。因为过失责任表明的是
行为人对法益的不保护、不尊重态度，法律对每一个人必须对法益持保护、尊重态度的
要求是相同的，不能因为行为人一直对法益持不保护、不尊重的态度就否认其过失责
任。所以，在规范能力方面必须采取一般人的标准。倘若行为人具有一般人对法益的
保护尊重态度就能预见结果发生时，便应认定行为人具有过失责任。
＂一言以蔽之，
生理的方面应当采取主观的标准；规范心理的方面应当采用客观的标准。”[198]
2 ．疏忽大意过失与意外事件的区别
认定疏忽大意的过失，最关键的是要将其与意外事件相区别。行为在客观上虽然
造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由千不能预见的原因引起的，不是
犯罪。这便是意外事件。[ 199]
意外事件具有三个特征：一是行为在客观上造成了损害结果；二是行为人没有故意
与过失；三是损害结果由不能预见的原因所引起。国］
例如，某汽车司机在雨夜行车，从
农民放置在道路上的稻草上驶过，轧死了睡在稻草下的一瘦小精神病人。在当时的情
况下，司机不可能预见到有人雨夜睡在稻草下，因而是意外事件。心I J
意外事件与疏忽大意的过失犯罪有相似之处，表现在客观上都发生了结果，但前者
是不能够预见，后者是能够预见。在这个问题上，应根据前述判断基础、判断方法与判
断标准，全面、客观、准确地判断行为人能否预见，从而正确区分意外事件与疏忽大意的
过失犯罪。尤其应注意以下几点：
第一，由于事件已经发生，行为与结果之间的因果关系的发展过程已清楚明了，故
司法人员不应由此逆推行为人能够预见。这种做法容易扩大疏忽大意过失犯罪的范
围。正确的方法是，根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水
平，判断行为人在当时的情况下能否预见结果的发生。例如，行为本身的危险程度越
高，行为人预见结果的可能性就越大；行为在通常（或异常）环境下发生结果的可能性
[198]
［日
］平野龙一
：《刑法总论
I 》，有斐阁l972 年版，第206 页。
[I俐
刑法理论一般将刑法第16 条规定的情况统称为意外事件。
由于“意”一词具有意料、心愿（意志）、意思
等多种含义，不能预见的原因所引起的事件可以说是意料之外的事件，不能抗拒的原因引起的事件可以
说是一种意志以外的事件，故将上述二者统称为意外事件也未尝不可。但是，这种称谓意味着对一个概
念中的同一词必须做出两种不同解释。
［双）］
第三个特征只是第二个特征的进一步说明，所回答的问题是，为什么行为人没有故意与过失却造成了构
成要件的结果。从因果关系的角度来说，损害结果当殊是由行为人的行为所引起，而不是其他原因所致。
[201]
根据刑法第16 条的规定，某种犯罪只能由故意构成时，如果行为人过失实施了该行为的（如过失毁坏公
私财物），虽然不构成犯罪，但也不属于意外事件。
第六章责任
443
大，行为人在该通常（或异常）环境下实施行为时，其预见结果的可能性就越大；行为人
的知能水平越高，其预见结果的可能性就越大。
第二，不能因为结果严重就断定行为人能够预见。行为人能否预见结果发生与实
际发生的结果是否严重，具有一定联系；但不能由此认为，凡是结果严重的，行为人就能
够预见。只要结果严重就千方百计以犯罪论处的做法，是结果责任的残余，违反责任主
义。此外，对千死亡人数较多的案件，也需要严格按照过失犯的成立条件判断哪些行为
人的行为构成过失犯，不能因为死亡人数较多，就大量追究相关人员的刑事责任。
第三，行为人在实施不道德、一般违法乃至犯罪行为时，有时也会发生行为人所不
能预见的其他结果，不能因为行为人实施的是不道德、一般违法乃至犯罪行为，就断定
他能够预见自己行为的一切结果。特别是在行为人不受社会欢迎的行为本身不构成任
何犯罪时，不能基于实际上根本不能预见的结果就追究其过失犯的责任，否则，就是对
该不受欢迎的行为实施间接处罚。
第四，行为人不知道自己的生理缺陷，在实施行为时由于突发的生理缺陷（包括疾
病）的作用导致结果发生的，原则上应认定为意外事件。但是，如果行为人知道自己的
生理缺陷，仍然实施某种行为造成结果，则应当认定为过失犯罪乃至故意犯罪。
例如，
行为人知道自己患有癫病病却驾驶汽车，在驾驶过程中癫病病突发导致交通事故的，成
立过失犯罪（不排除在某些情形下成立故意犯罪）。
（二）过于自信的过失
l ．过千自信的过失的特征
依照刑法第15 条的规定，过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危
害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的责任形式。过于自信的过失被称
为有认识的过失。
应当注意的是，这里的”已经预见”并不是真正的有认识，只是行为人曾经预见过
结果的发生。
由于行为人后来（或同时）否认了结果的发生，因而从结局或者整体上
说，仍然是没有认识结果的发生。但是，行为人也能够预见结果可能发生。从一般意义
上说，“轻信能够避免”是导致行为人实施该行为的主观原因。详言之，行为人在预见
到结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，否认结果的发生（相信自己能够避
免结果的发生），只是所凭借的主客观条件并非真实可靠。轻信能够避免主要表现为
以下几种情况：（l ）过高估计自己避免结果的能力；（2 ）过高估计了相关人员（如共同作
业人员、被监督者等）避免结果的能力；［皿(3) 不当地估计了现实存在的客观条件对避
免结果的作用；（4 ）误以为结果发生的可能性很小，因而可以避免结果发生。但是，如
前所述，“轻信能够避免“只是过于自信的过失与故意的分界要素或者表面要素，而不
是真正的责任要素。
2 ．过于自信的过失与间接故意的关系
过于自信的过失与间接故意有相似之处，而且处于位阶关系，但二者的成立条件明
[202]
如医生做手术时误以为护士会主动采取某项措施避免结果发生，而没有向护士履行告知义务，但护士能
力有限，没有主动采取某项措施，因而导致结果发生。
444
刑法学（第七版）
显不同。从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所
反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质上的差别，又是通过各自的要素体现出
来的。首先，成立间接故意要求行为人放任结果的发生，结果的发生符合行为人的意
志；但成立过于自信的过失不要求行为人放任结果发生。其次，一般来说，间接故意的
行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免结果的发生；
过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免结果的发生。最后，
间接故意的行为人在行为时明知结果发生的可能性，且没有否认结果发生的可能性；过
于自信过失的行为人是暂时地预见结果发生的可能性，在行为时又否认了结果发生的
可能性。[203]
一般来说，如果行为人认识到结果发生的可能性很大，就不会再否认结果
发生的可能性。在此意义上，前述盖然性说具有参考意义。
就典型案件而言，不管如何认识“放任＂，都容易区分间接故意与过千自信的过失。
就不典型的案件而言，人们总会得出不同结论。例如，甲、乙二人站在山顶，见山下有一
老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？＂乙说：“能有那么巧？”于是
二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。有学者认为，由于甲、乙对于老人死亡
结果的发生与不发生都持认可态度，故属千间接故意。但有的学者则认为，“对本案或
许认定为过失更合理。理由是：直接故意的意志因素是希望，与它对应的一极是＇不希
望＇，疏忽大意过失和轻信过失都符合＇不希望＇的特征，在希望和不希望之间，是听任、
放任等摇摆不定的意志因素。但是，间接故意的＇放任＇并不完全等同于听任，而是在
认真地估算之后所作的＇听任＇。如果没有进行认真估算就贸然行动，即使表面上看像
＇听任＇结果发生，也不能评价为放任＂。［立］
本书则认为，直接故意的意志因素是希望
发生结果，与它对应的并非“不希望发生结果” 。［邸］
上述甲、乙二人虽然不是希望发生
结果，但也不是希望不发生结果，因而是放任结果发生，成立间接故意。换言之，在对结
果的态度（意志）上，直接故意投了赞成票，间接故意投了弃权票，过失没有投票（不同
于弃权）或者投了反对票。［立］
投弃权票的人，或者对投票结果漠不关心，或者内心决定
随从多数人的投票结果。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，
或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。在上例中，甲、乙或者对
结果持漠不关心的尤所谓态度，或者内心决定由推石头的客观行为任意决定老人死亡
与否。尤论哪一种情形，甲、乙都接受了老人死亡的结果，故应认定为间接故意。
联系我国的司法实践，就具体案件判断行为人是间接故意还是过失时，应当注意以
下几点：
(1) 如果行为人认识到了（包括被人提醒）行为具有高度的紧迫危险，仍然实施该
[203]
有的学者认为，间接故意是明知危害结果发生的现实可能性，过于自信的过失则是预见到危害结果发生
的假定可能性（参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988 年版，第174 页以下）。
[204]
周光权：《论放任》，载《政法论坛》2005 年第5 期。
[2D5]
因为“不希望发生结果”既可能指希望结果不发生，也可能指对结果发生不持希望态度。
［邸
一般来说，过失犯的行为人既不希望也不放任结果的发生，而是反对结果的发生。在此意义上说，过失应
当投的是反对票。但这种说法是以故意与过失处千对立关系为前提的，也并不严谨。事实上，在已经排
除了故意的前提下（如不能证明行为人已经明知结果的发生），过失的成立只以预见可能性为要件，并不
需要判断行为人对结果是否希栩或者是否放任。
第六章责任
445
行为，进而造成结果的，原则上应认定行为人具有间接故意。例如，在校大学生严某从
表兄处借得一支五四式手枪和子弹70 发。某个周日上午与同学打着玩，共发射子弹
60 余发。
中午
1 时许，严某持枪回二楼宿舍，其用枪对准躺在床上看书的张某比画，张
某将其枪口推开。严某玩得高兴，忘乎所以，走到窗前往外眺望，发现同学段某（与严
某无矛盾）正从操场回宿舍楼。严某先扳动保险机头，瞄准段某开了一空枪。
当段某
即将进入楼门时（与严某宿舍窗户相距8 米），严某便拉动枪栓，推弹入膛，瞄准段某头
部射击。一声枪响，段某颅骨被击碎。枪声响后，严某喊了一声“坏了，打着人了＂。严
某即冲到楼下，看到段某难以生还便逃走。对千这种近距离开枪射击的高度危险行为，
应认定为间接故意。又如，明知他人就在动物附近却对动物开枪射击但击中他人的，原
则上应认定为间接故意。他人离动物越近，认定开枪的行为人具有间接故意的可能性
就越大。再如，卡车司机在公路上逆向高速行驶，发生致人伤亡的事故的，原则上不应
认定为过千自信的过失。
当然，行为人认真估算了结果发生的可能性，在以为结果发生
的可能性较小的前提下才实施行为的，通常应认定为过千自信的过失。
(2) 一般来说，如果行为人采取了有效的结果回避措施，原则上就可以认定行为人
没有放任结果发生。反之，如果行为人在认识到了行为危险的情况下，不采取任何结果
回避措施，通常宜认定为间接故意。例如，被告人明知自己已感染艾滋病，医生明确告
诉他，任何一次没有采取保护措施的性关系都有使他人感染的危险。但被告人与他人
发生性关系时，既没有采取安全措施，也没有提示对方自己已感染艾滋病。德国法院判
定被告人犯有危险的身体伤害罪（未遂）。［劝］
在我国，如若对方因此而感染了艾滋病，
则应认定被告人的行为成立故意伤害罪。但不能一概认为，只要行为人采取了措施，就
仅成立过于自信的过失。行为人如果明知自己采取的措施不起作用时，不采取有效措
施的，宜认定为间接故意。例如，被告人李某、梁某系曾某聘请的家庭保姆，负责处理家
务和照顾曾某两岁多的儿子浩浩。某日下午5 时25 分许，李某给浩浩喂桂圆时，桂圆
核卡住浩浩喉咙无法吐出，李某、梁某二人随即将浩浩送往附近药店求治。李某怕承担
责任，向梁某提议隐瞒真相，二人遂向药店人员隐瞒了真相。随后，药房人员拨打120
急救电话，120 急救人员向李某询问浩浩是否吃过什么东西时，李某继续隐瞒真相。
医
护人员遂采取了心肺复苏术等急救措施，并将浩浩立即送往医院。
医院在对浩浩3 个
小时的急救期间多次询问李某儿童曾吃过什么东西，李某均回答没有。直到21 时，医
生发现浩浩咽喉中有异物，将其取出，但因延误抢救时机，浩浩于同日
22 时30 分死亡
（以下简称桂圆案）。法院基千以下三个理由认定二被告人构成过失致人死亡罪。其
一，二被告人对浩浩的死亡持排斥、反对态度。
因为二人一直向医生隐瞒浩浩被桂圆核
卡住咽喉的目的是想减轻个人责任，避免受到家人的责难。其二，二被告人采取了比较
积极的措施对浩浩施救。其三，二人在主观上仅可能认识到浩浩的死亡后果，而非确
信。［邓］
但本书认为，二被告人对被害人的死亡属千间接故意。其一，二人隐瞒真相的
[2fJ7]
参见［德］罗克辛
：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012 年版，第
16 页。
［邓］
重庆市江北区人民法院刑事判决书，（2011 ) 江法刑初字第955 号。
446
刑法学（第七版）
动机，不能表明其对被害人的死亡持排斥、反对态度。换言之，二行为人为了减轻个人
责任，并不排斥被害人的死亡。其二，二人在被害人的生命处千高度的紧迫危险时，仍
然没有采取说出真相这一容易采取的有效措施，从其采取的＂措施＂的片面和敷衍来
看，难以认为二行为人有积极救助法益的意思，也就难以否认其放任法益受害的意思。
其三，即使没有“确信”结果发生，但认识到死亡结果发生的可能性就满足间接故意在
认识上的要求；如果二人确信结果将发生，则是直接故意。所以，法院的上述理由难以
成立。
(3) 应当依据相关事实，判断行为人主观上有无放任结果发生的可能性以及可能
性的大小。其一，行为人虽然认识到了行为的危险，同时认识到如若危险实现自己必然
是主要或者同等被害人，且行为人并无自杀、自伤等意图时，行为人对他人造成的损害
结果，原则上属于过于自信的过失。例如，乘客乘公交车坐过站后，为了迫使司机停车
而抢控驾驶操纵装置，导致发生交通事故致他人死亡的，一般应认定为交通肇事罪。再
如，甲司机与乙司机开赌气车相互别对方，造成一方重伤或者死亡的，宜认定为交通肇
事罪。其二，行为人为了被害人的法益实施救助行为，导致被害人遭受损失的，如果不
成立紧急避险等违法阻却事由的（如被害人并非危险源，或者避险过当等），原则上应
认定为过失，而不能认定为间接故意。例如，甲在林中发现野兽将要攻击乙时，为了保
护乙的生命立即对野兽开枪，却打中了乙，导致乙重伤或者死亡。
甲为了保护乙的生命
的意图，就可以否认甲对乙具有杀人与伤害的故意。其三，在被害人的生命与身体健康
能为行为人带来利益时，行为人针对被害人的生命、身体实施的危险行为，导致被害人
重伤或者死亡的，原则上应认定为过失。例如，涉及安全生产的事项未经依法批准或者
许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，因而发生事故导致工人死亡的，一般属
千过失犯罪。当然，对于曾经发生安全事故且有谎报、不报事故乃至任意掩埋死者尸体
等情形，后又再次实施强令工人违章冒险作业，因而致人死亡的，则另当别论。
(4) 在致人死亡的案件中，应当查明造成被害人死亡的是哪一个具体行为，再判断
行为人是否认识到该行为可能造成结果，以及对死亡结果是什么心理状态，而不能对全
部行为进行整体评价。倘若行为人就一个行为造成结果有故意，对另一个行为造成结
果仅有过失没有故意，又不能查明哪个行为造成了结果，就只能作出有利于被告人的认
定（过失致人死亡罪）。例如，甲发现乙盗窃了自己的水果后，便立即乘坐出租摩托车
追赶，追到乙后，便抓着乙的衣领并扯其倒地，随后在质间被盗水果去向时，踢打乙的背
部并用脚踩乙的头部，后乙在被送往医院后因伤重不治身亡。法医鉴定表明，乙的死因
是头部右侧倒地造成颅脑损伤死亡。显然，死亡原因由第一行为造成，但难以认定行为
人＂抓着乙的衣领并扯其倒地”时，对伤害结果与死亡结果是否持故意态度。整体认定
甲实施了伤害行为，进而认定甲的行为成立故意伤害致死罪，就难言妥当。此外，一般
来说，轻微暴力致人死亡的，不能认定为故意杀人罪、故意伤害（致死）罪，只能认定为
过失犯罪或者意外事件。
(5) 由于过失与间接故意是位阶关系，所以，在行为人具有过失的前提下，即使行
为人有放任结果发生的赚疑，但没有证据证明的，根据事实存疑时有利于被告人的原
则，只能认定为过失犯罪。
第六章责任
447
六、过失犯的认定
（一）过失犯与结果回避可能性
在某些情况下，行为人虽然对结果具有预见可能性，甚至已经预见，但不可能采取
措施避免结果发生，或者虽然采取了避免结果发生的措施，但结果仍然不可避免。
由于
结果的回避可能性是故意犯罪与过失犯罪的共通前提，所以，对于这种不可抗力，既不
能认定为过失犯罪，也不能认定为故意犯罪。
需要注意的是，即使行为人在靠近结果发生的时刻(A 点）不可能避免结果的发
生，但在此之前的时刻( B 点）具有避免结果的可能性时，如果B 点的行为具有危险性，
则仍然可能认定为过失。例如，甲没有驾驶执照，却在马路上驾驶汽车；行至一急拐弯
处时，因为缺乏驾车技能，而未能避免事故的发生。在这种情况下，不能以甲没有能力
避免结果为由否认过失犯罪的成立；因为甲在没有驾驶执照的情况下驾驶汽车(B 点）
本身就具有危险性，而且甲完全可以不驾驶汽车，也不应当驾驶汽车，事实上只要他不
驾驶汽车就不会发生事故，所以，甲的行为成立过失犯罪。再如，乙持有驾驶执照，但在
极度疲劳时驾驶汽车；行至一急拐弯处，因为无力控制汽车而发生交通事故。
由于在极
度疲劳时驾驶汽车本身( B 点）就具有危险性，故不能以事后无力控制汽车(A 点）为由
而否认其行为成立交通肇事罪。又如，丙持有驾驶执照，在驾驶面包车时，让6 岁的儿
童坐在副驾驶位上。行至某商店门前，丙停车购物，但没有熄灭发动机，6 岁儿童便驾
驶面包车前行。行人发现后大叫，丙急忙从商店跑出试图避免结果发生，但由千车速过
快，丙不能采取有效措施，导致他人死亡。丙在靠近结果发生的时刻(A 点）确实不能
避免结果的发生，但他在购物时不熄灭发动机的行为(B 点）就具有过失，而且该行为
在当时的具体环境下具有危险性，因而也不能以丙当时没有能力避免事故为由而否认
其行为构成过失犯罪。
（二）过失犯与信赖原则、危险分配法理
根据信赖原则，在行为人合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，如果由于被
害人或第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果，行为人对此不承担责任。信赖原
则起先主要适用于交通领域。从事交通运输的人，在遵守交通规则而实施其行为时，只
要没有特殊情况，就可以信赖其他人也会遵守交通规则；如果其他人不遵守交通规则，
造成了事故，遵守交通规则的行为人就不承担责任。现在，不仅在交通事故领域，而且
在企业活动与医疗活动及其他活动中，也适用信赖原则。
信赖原则的适用条件是：（l ）行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在
社会生活上是合理的；（2 ）存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己的行
为不违法。据此，行为人不能信赖幼儿、酪配者、身体障碍者会遵守规则、采取适当行
为；在他人有采取不适当行为的具体先兆时，也不应当信赖他人采取适当行为；在自己
实施违法行为时，不能信赖他人采取适当行为。
信赖原则与过失犯的客观构成要件相关联。亦即，当客观上存在合理信赖他人实
施适当行为的条件时，行为人的行为就缺乏构成要件行为的危险性。例如，在封闭的高
速公路上驾驶车辆的人，合理地信赖行人不会横穿公路，行人突然横穿公路被撞死的，
不能认定行为人的行为符合交通肇事罪的构成要件。信赖原则与过失犯的预见可能性
448
刑法学（第七版）
也具有密切关系。在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，通常应认为行为人
不能预见被害人或第三者会采取不适当的行为。换言之，行为人在合理信赖被害人或
第三者会采取适当行为时，对被害人或第三者采取不适当的行为，就缺乏预见可能性或
者预见可能性很低，因而不能追究过失责任。
与信赖原则密切相关的是危险分配的法理。危险分配的法理所讨论的是，在认定
过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务。如果对加害人提出的义务范
围较广，被害人的注意义务范围就会较窄；反之亦然。
因此，基千现实社会的要求，应当
对危险进行适当的分配。［劝］显然，当危险完全分配给了被害人时，既意味着行为人的
行为不可能具有实行行为性，也意味着行为人对结果缺乏预见可能性。当危险部分分
配给了被害人时，意味着行为人的行为的危险性减少，对结果的预见可能性也减少。
我国的司法实践事实上也考虑了危险分配对过失犯罪认定的影响。
例如，2000 年
11 月
10 日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第2 条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3 年以下有期徒刑或者拘役：（1 ）死亡
l
人或者重伤3 人以上，负事故全部或者主要责任的；（2 ）死亡3 人以上，负事故同等责任
的；（3 ）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿
数额在30 万元以上的。这便考虑了被害人的责任对行为人责任的影响；而被害人的责
任由来千他对危险的负担，如果被害人不负担任何危险（如在人行道上行走），汽车冲
进人行道将其轧死，被害人不可能有任何责任，只能是汽车驾驶人员负担全部责任；如
果被害人负担全部危险（如被害人在全封闭的高速公路上骑自行车），则汽车驾驶人员
不会承担过失责任。
（三）监督过失
由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间
、人与事项之间形成了一
种监督与被监督关系。监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、指示、指
挥，在事中要进行监督，在事后要进行检查；对自己所管理的事项，要确立安全的管理体
制。进行这种监督与管理，是监督者的义务或职责。如果监督者不履行或者不正确履
行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了结果，或者由于没有确
立安全管理体制，而导致结果发生，监督者主观上对该结果就具有监督过失。监督过失
可以分为两种类型：一是因缺乏对被监督者的个别行为的监督所构成的狭义的监督过
失；二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。
在狭义的监督过失中，存在被监督者的并非故意的危险行为（过失行为或者意外
行为，以下一般表述为过失行为）。即被监督者的过失行为直接造成了结果，但监督者
对被监督者的行为负有监督义务，即有义务防止被监督者产生危险行为，却没有履行这
种义务（如没有对被监督者做出任何指示，或者做出了不合理的指示），导致了结果发
生。例如，在外科手术时，医生对护士的行为有监督义务，如果因护士的过失导致事故
［劝］
例如，日本在第二次世界大战前，有专用轨道的火车、电车对行人造成事故时，行人负担危险的范围就相
当广；而一般道路上的汽车对行人造成事故时，基本上是由驾驶员一方负担危险，但是在20 世纪50 年代
以后，随着社会的复杂化，则增加了行人对危险的负担。
第六章责任
449
的发生，医生同样应对这种事故承担监督过失的责任。
由此可见，狭义的监督过失，通
常实际上是二人以上的过失并存，即被监督者的一般过失与监督者的监督过失并存在
一起导致了结果的发生。[210]
但是，并不是客观上没有履行监督义务就必然成立过失犯
罪，还需要行为人主观上具有过失，亦即，能够预见不履行监督义务的行为可能造成法
益侵害结果。例如，存在合理信赖的条件时，原则上应否认监督者的过失责任。
反之，
如果被监督者已经存在实施过失行为的先兆，就不能以信赖原则为根据否认监督者的
过失责任。
在管理过失中，行为人因为过失没有采取必要的防范措施，或者没有指示他人采取
防范措施，导致了结果发生，或者由于自然原因或第三者的意外行为导致了结果发生。
例如，工厂负责人随意决定将贵重设备堆放在露天场所，由于雷电起火而烧毁了设备。
该负责人客观上存在没有确立安全管理体制的客观行为，主观上存在管理过失。
监督过失并不是独立于疏忽大意过失与过于自信过失之外的一种过失，而是分别
符合疏忽大意过失与过于自信过失的基本特征。
(1) 狭义的监督过失与疏忽大意的过
失。在一般疏忽大意过失的情况下，行为人能够预见自己的行为可能直接造成危害社
会的结果，表现为“自己的行为一结果” 。在监督过失的情况下，监督者能够预见自己
不履行或者不正确履行监督义务的行为可能引起被监督者的过失行为，从而发生结果。
这里存在一个中间项（被监督者的过失行为），表现为“自己的行为一中间项一结果” 。
事实上二者没有本质区别。
(2) 狭义的监督过失与过于自信的过失。在一般的过于自
信过失的情况下，行为人往往因为轻信自己的技术、经验等而轻信能够避免结果的发
生；在监督过失的情况下，监督者是轻信了被监督者不会有过失行为，这也符合过于自
信过失的特征。
(3) 管理过失与一般过失。在管理过失的情况下，监督人能够预见自
己没有确立安全管理体制的行为，可能造成结果或者可能由千自然因素或第三者的意
外行为导致结果发生，或者已经预见而轻信能够避免。行为人可能轻信自己所确立的
管理体制是安全的，也可能是轻信不会有自然因素与第三者的意外行为造成结果。需
要说明的是，不管是管理过失还是狭义的监督过失，都以行为人对结果具有具体的预见
可能性为前提，不能以抽象的、一般的危惧感为根据认定过失责任。
我国的司法实践一直追究监督过失的责任，许多具体的玩忽职守罪实际上表现为
监督过失；现行刑法事实上也肯定了监督过失（参见刑法第135 条、第138 条、第139 条
等）。在日本，监督过失的行为人所成立的犯罪，与被监督者的过失犯罪相同。
但是，
在我国的司法实践中，监督过失既可能成立玩忽职守等与被监督者不同的过失犯罪，也
可能成立与被监督者相同的过失犯罪。[211]
这需要根据刑法分则所规定的构成要件与
责任要素进行合理判断。
(210]
2004 年11 月
12 日公安部、中央社会治安综合治理委员会办公室、民政部等六部门《关于进一步加强和改
进出租房屋管理工作有关问题的通知》规定：“明知承租人违反爆炸、剧毒、易燃、放射性等危险物品管理
规定，利用出租房屋生产、销售、储存、使用危险物品，不及时制止、报告，……构成犯罪的，依照《中华人民
共和国刑法》第一百三十六条的规定追究刑事责任。” 在本书看来，这一规定可能存在疑问。
(211]
应否以及如何区分这两种情形（什么情形属于职务过失，成立玩忽职守等罪；什么情形属于监督过失，成
立与被监督者相同的过失犯罪），还值得进一步研究。
450
刑法学（第七版）
（四）过失向故意的发展
认定过失犯罪时，还应注意过失发展为故意的情况。
即行为人的过失行为导致对
某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任结果发生。例如，行为人不慎将
烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想通过造成火灾
陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。这便由一般过失发展为犯罪故意，
应认定为放火罪而不是失火罪。前述桂圆案也是如此。
基于同样的理由，过失行为虽然已经造成了基本结果（成立基本的过失犯），但在
能够有效防止加重结果发生的情况下（既有履行义务的能力，也有回避结果的可能
性），行为人具有防止加重结果发生的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯
罪。如汽车司机甲千黑夜在车辆较少的道路上违反交通法规过失将三人撞成重伤后，
下车查看情况，本可以将三人送往医院抢救，但想到被害人死亡也无所谓，便立即逃走，
三名被害人后来全部死亡。
甲的行为是只成立一个交通肇事罪，还是成立一个故意杀
人罪，抑或成立数罪？甲的过失行为致三人重伤，本身就能成立交通肇事罪。
甲下车后
认识到如果不救助被害人就会死亡却逃走，导致了死亡结果的发生，是否成立不作为的
故意杀人罪？如果三名被害人是濒死的重伤，即使救助也必然死亡，就只成立交通肇事
罪。换言之，如果即使救助也不能防止死亡结果，就可以将死亡结果评价为先前的过失
行为造成的结果，而不另成立不作为的故意犯罪。但是，如果被告人将三名被害人送往
医院，就可以救助其生命，而被告人故意不救助的，则可能另成立不作为的故意犯罪。
笫四款
目的与动机
一、主观的超过要素概述
就既遂犯罪而言，行为人一般存在与客观事实相对应的主观内容。例如，故意杀人
既遂的客观要素为杀人行为致人死亡；与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致
人死亡，并且希望或者放任死亡结果发生。[212]
不难看出，客观上完全存在与行为人主
观故意相对应的事实。但是，在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不
要求有与之相对应的客观事实。
目的犯中的目的以及某些犯罪的动机就是如此（存在
个别例外情形）。例如，根据刑法第152 条第
1 款的规定，只要行为人以牟利或者传播
为目的走私淫秽物品即可构成走私淫秽物品罪，而不要求有牟利或者传播淫秽物品的
客观事实。再如，根据刑法第399 条第
1 款的规定，只要司法人员出于徇私动机追诉明
知是无罪的人，即可构成徇私枉法罪，而不要求有徇私的客观事实。这种目的与动机，
是某些犯罪的责任要素，［213] 却是主观的超过要素。
[212]
杀人未遂时，行为人虽然对死亡结果具有希望或者放任的态度
，但死亡结果并没有发生，所以，故意的意
志因素便成了超出客观要素范围的要素
，因而也被称为主观的超过要素。但应注意的是，即使将未遂犯
中的故意的意志因素视为主观的超过要素，它也与目的犯中的目的这一主观的超过要素具有明显区别。
[213]
如前所述，目的究竟是违法要素还是责任要素，一直存在争议，本书暂且将目的作为责任要素。事实上
，
即使认为某些目的表明法益侵害因而是违法要素，但至少有部分目的与法益侵害没有直接关联，应当作
为责任要素。
第六章责任
451
德国刑法理论上还存在倾向犯、表现犯的概念。所谓倾向犯，是指行为必须表现出
行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构
成要件符合性。[2 14]
典型的倾向犯是各种狠亵罪，即只有当行为表现出行为人具有刺激
或者满足性欲的内心倾向时，该行为才符合狠亵罪的构成要件，才具有违法性。如果外
观上属于狠亵行为，但行为人并没有刺激或者满足性欲的内心倾向，则不符合狠亵罪的
构成要件。本书认为，行为人是否出于性的刺激或者满足的内心倾向，并不影响狠亵行
为是否侵害了被害人的法益；换言之，即使行为人出于报复心理实施狠亵行为，也同样
侵害了被害人的法益。所以，本书不承认倾向犯。[2 15]
表现犯是指行为表现出行为人内心的、精神的经过或状态的犯罪。如果不将外部
事情与行为人的精神经过或状态进行比较，就不能正确判断其构成要件符合性与违法
性。例如，伪证罪中的“虚假证明”，不是指违反客观事实的证明，而是不符合自己的记
忆或体验的证明（主观说）。亦即，证人的证言即使符合客观事实，但如若不符合其记
忆或体验时，也成立伪证罪。但本书认为，只有当证人所作的证言违反客观事实时，才
有必要由刑法规制；对千证人单纯违反内心记忆或体验做出的符合客观事实的证言，没
有必要给予刑罚处罚（客观说）。除了伪证罪以外，承认表现犯的学说也没有举出其他
归类为表现犯的犯罪。所以，本书也不承认表现犯。[2 16]
二、目的
（一）目的概述
目的（犯罪目的），是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（不限于法
益侵害结果，也包括犯罪行为所形成的状态等），即是以观念形态预先存在于犯罪人大
脑中的犯罪行为所预期达到的结果。[217]
特定的目的，不是指直接故意的意志因素，［2 1 8]
[214)
显然，倾向犯并不是说行为人具有某种犯罪的倾向时就是犯罪，也不是说犯罪的倾向本身是处罚的根据，
而是说除了故意之外，行为反映出特定内心倾向时才构成犯罪。或许这个概念容易引起误会，但已约定
俗成，不必计较用语本身。
[215)
本书并不否认目的犯，也不否认动机犯。但是，即使承认目的犯与动机犯的概念，或者即使认为倾向犯是
目的犯或者动机犯的一种，强制狠亵罪与狠亵儿童罪也不是目的犯、动机犯。或许有人认为，既然承认内
心倾向是一种目的或者动机，就意味着仍然可以使用倾向犯的概念。但是，由于刑法理论上的倾向犯基
本上限于各种狠亵罪，所以，只要否认了各种狠亵罪是倾向犯
，倾向犯的概念就几乎没有存在的余地。
[216)
我国台湾地区有学者将确信之违反作为表现犯之特定意态。所谓确信，是指认识某事物已达于极深之程
度。如徇私枉法罪要求行为人明知是无罪的人而使之受追诉或者明知是有罪的人而使之不受追诉（参见
郑健才
：《刑法总则》，台北，三民书局19 85 年增订版，第
128 -
12 9 页）。但在本书看来，这里的所谓“确
信”，只不过是德国刑法理论所称的“ 确定的故意”，而不是表现犯的特定意态。倘若说“确信之违反”与
表现犯有所关联，也只是意味着对伪证罪采取主观说时，证人必须违反自已确信的内容作虚假证明而已。
[217)
也有学者将目的犯的目的解释为客观危险以及对危险的认识。例如，日本刑法第148 条规定的伪造货币
罪必须“以使用为目的＂，所以，伪造货币罪是使用假币罪（与伪造货币罪的法定刑相同）的危险犯。成立
伪造货币罪，不仅要求行为客观上具有使用假币的危险，而且要求行为人主观上认识到这一危险。
因此，
日本刑法第14 8 条中的“以使用为目的＂，应理解为客观上有使用假币的危险，主观上要求认识到这一危
险（参见［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983 年版，第2 16 页以下
；［日］浅田和茂：《刑法总
论》，成文堂2024 年第3 版，第125 页）。
[218)
人们习惯于将直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成结果的希望，称为犯罪目的C
如
说“某某被告具有杀人目的＂。在一般意义上说，希望他人死亡就是行为人的犯罪目的，但这种目的不是
目的犯中的目的。
452
刑法学（第七版）
而是故意的认识因素与意志因素之外的对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它
是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害
结果。
从目的与刑法规定的关系来看，目的犯中的目的表现为两种情形：（1 ）刑法分则明
文规定的目的（分别存在“目的“”意图”两种表述），如刑法第152 条、第175 条、第192
条第305 条等；（2 ）刑法分则虽无明文规定，但根据条文对构成要件的表述以及条文
之间的关系，而为成立犯罪所必须具备的目的，如刑法第194 条至第198 条规定的几种
金融诈骗罪，条文本身虽未标明”以非法占有为目的＂，但根据金融诈骗罪的特征及其
与相关犯罪的关系，该目的实际上属于金融诈骗罪的责任要素。
从目的与行为的关系考察，目的犯的目的表现为三种情形：（l ）不属于主观的超过
要素的目的，亦即存在与目的相对应的客观事实的情形。例如，刑法第175 条第
1 款前
段规定：”以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较
大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”显然，转
贷牟利目的与客观上的“转贷他人”“违法所得数额较大”的构成要件要素相对应，亦
即，转贷牟利目的并非存在千行为人内心即可，因而不属于主观的超过要素。[219)
(2) 只要实施了符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现的目的。例如，只要实现
了贷款诈骗罪的构成要件，就可以实现非法占有贷款的目的。[m]
这种目的犯称为断绝
的结果犯（直接目的犯）。
（3 ）实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实
施其他行为才能实现的目的。如实施了走私淫秽物品的行为，还不能直接实现牟利或
者传播的目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利或者传播目
的。这种目的犯称为短缩的二行为犯（间接目的犯）。
短缩的二行为犯的基本特点是，“完整＂的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法
规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（短缩的二行为犯的实
行行为），就以犯罪（既遂）论处，而不要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如
果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪
（或者仅成立其他犯罪）。在此意义上说，短缩的二行为犯实际上是将二行为犯或复行
为犯缩短为一行为犯或单行为犯。[221 ]
不过，短缩的二行为犯中没有规定的第二个行
[219]
从立法论上说，可以删除本条中的“以转贷牟利为目的＂的规定。
[220]
例如，诬告陷害罪被认为是断绝的结果犯，但从司法实践来看，绝大多数诬告陷害行为都没有实现其目
的。还有一些犯罪表面上是断绝的结果犯，但也并非只要实施了构成要件行为就能实现其目的。
以盗窃
罪为例，刑法理论一般认为盗窃罪的成立要求行为人具有非法占有目的，非法占有目的包括排除意思与
利用意思。如若行为人直接盗喝他人的高档白酒，当然可以说盗窃行为直接实现了排除意思与利用意
思，但多数盗窃行为并非如此。例如，行为人盗走他人的现金时，只是实现了排除意思，但没有实现利用
意思，只有另使用现金时，才实现了利用意思。事实上，上述盗喝白酒的行为之所以直接实现了利用意
思，是因为行为人的盗窃行为与利用行为存在重合。如若从盗窃罪构成要件来说，违反被害人的意志，将
他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为本身，是不可能实现利用意思的。
[221]
从这个角度来说，短缩的二行为犯减少了客观要件要素。但从另一角度来说，也可谓限制了处罚范围。
例如，添加牟利或者传播目的，就限制了走私淫秽物品罪的处罚范围。此外，有的犯罪要求特定目的，不
仅是对处罚范围的限定，而且是基千责任程度区分重罪与轻罪（参见刑法第192 条、第193 条、第319
条）。
第六章责任
453
为，既可能是符合构成要件的行为，也可能不是符合构成要件的行为。例如，根据刑法
第239 条的规定，“以勒索财物为目的绑架他人的＂构成绑架罪，实现勒索财物的目的
的勒索行为，是符合敲诈勒索罪构成要件的行为。再如，刑法第341 条第3 款规定：＂违
反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的
在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。”实现
食用目的的食用陆生野生动物的行为，并非符合某个犯罪构成要件的行为。(222]
短缩的
二行为犯的目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。换言
之，短缩的二行为犯的既遂与未遂，应以第一个行为的结果发生与否为标准。
在断绝的结果犯中，行为人必须具有确定的目的；在短缩的二行为犯中，只要行为
人知道或许有谁实施实现目的的行为就够了。如违规制造枪支罪，行为人以非法销售
为目的，制造无号、重号、假号的枪支时，不要求具有确定的非法销售目的，只要知道可
能有谁非法销售所制造的无号、重号、假号的枪支这种未必的意思即可。短缩的二行为
犯中的目的，不以正犯者本人实现为限。例如，行为人走私淫秽物品时，不间走私者是
意图亲自传播淫秽物品，还是意图以他人为媒介或者由他人传播淫秽物品，都不影响走
私淫秽物品罪的成立。
目的不仅包括行为人自己实现的目的，还包括使第三者实现的目的。例如，上述刑
法第341 条第3 款中的“以食用为目的＂，既包括以行为人自己食用为目的，也包括使第
三者食用为目的。盗窃、诈骗等财产罪中的非法占有目的，也包括使第三者占有为
目的。
（二）目的犯的存在范围
我国刑法理论的传统观点认为，目的犯只能由直接故意构成；易言之，如果刑法将
某罪规定为目的犯，那么，该罪就不可能由间接故意构成。但本书认为，间接故意犯罪
也可能是目的犯。
从规范层面而言，刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪，因
此，只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪，那么，就既可以由直接故意构成，也可以由
间接故意构成。
目的犯在刑法分则中都属于故意犯罪，当然也可以由间接故意构成。
刑法将某种犯罪规定为目的犯时，并不表明该罪为直接故意犯罪，只是将不具有特定目
的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外。例如，立法者通过
牟利或者传播目的限制走私淫秽物品罪的处罚范围，因此，即使行为人具有直接故意，
但如果缺乏牟利或者传播目的，也不成立走私淫秽物品罪；反之，即使行为人仅具有间
接故意，但如果具有牟利或者传播目的，也应当以走私淫秽物品罪论处。
从心理事实来说，当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，
即二者分别为不同的内容时，二者完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。
以短缩的二行为犯为例：第一个行为的结果与行为人实施第二个行为的目的并不相同，
因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。刑法理论公
[222)
如果短缩的二行为犯中没有规定的第二个行为并非符合构成要件的行为，或许属于断绝的结果犯与短缩
的二行为犯之间的情形。
454
刑法学（第七版）
认，间接故意犯罪的发生情形之一是，行为人为了实现另一犯罪目的，而放任此种犯罪
结果的发生。这正好说明间接故意的犯罪中可能存在目的。
例如，成立诈骗罪需要以非法占有为目的，但间接故意构成的诈骗罪的情形并不少
见。例一，甲对乙说：“你借给我16 万元买六合彩，我给你4 ％的返点。“甲的想法是，如
果中奖了就向乙归还借款，如果没有中奖就逃匿。
乙借给甲
16 万元后，甲将16 万元全
部用于购买六合彩，但没有中奖，千是逃匿。
甲对乙的财产损失结果显然只是持放任态
度，而不是持希望态度。但如果因此而否认甲的行为构成诈骗罪，则明显不当。例二，
丘某、李某共谋以＂钓码庄”的方式骗取钱财，事先约定＂赚了就由庄家给钱，输了就走
掉＂，通过采取隐瞒身份、虚构经济实力的手段，让保险业务员帮忙引见六合彩庄家王
某。后丘某与王某约定，丘某无须投入本金，只需通过电话向王某报码单投注六合彩，
待开奖后两人再结算输赢。后丘某五次通过电话向王某报六合彩码单，前四期均中奖，
王某在扣除投注金额和“手续费”后向丘某兑付奖金223800 元；第五期未中奖，丘某需
向王某支付11 万元的码单费用，次H 丘某等人便将当时的手机联系方式停掉，不再与
王某联系。[223]
同样，丘某等人对王某的财产损失结果也仅持放任态度，但仍然成立诈
骗罪。不能因为丘某等人仅有诈骗的间接故意，就否认其具有非法占有目的。
因为丘
某等人至少对王某损失的11 万元财产具有非法占有目的。不难看出，间接故意与目的
犯并不是对立关系。
（三）目的的机能
作为责任要素的目的具有两个方面的机能：（l ）在部分犯罪中具有区分罪与非罪
的机能。例如，不以营利为目的的侵犯著作权的行为、不以营利为目的的聚众赌博行
为，不构成犯罪。
(2) 在部分犯罪中具有区分此罪与彼罪的机能。例如，就传播淫秽物
品的行为而言，如果行为人具有牟利目的，就应认定为传播淫秽物品牟利罪；否则，就只
能认定为传播淫秽物品罪（参见刑法第363 条、第364 条）。再如，是否具有非法占有目
的，是区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关键要素。责任要素之外的目的，虽然不影响犯
罪的成立，但可能影响责任程度，因而对量刑产生影响。
三、动机
动机（犯罪动机），是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它
回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施
犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。[224]
产生犯罪动机需要具备两个条件：一
是行为人内在的需要和愿望；二是外界的诱因与刺激。
传统观点认为，只有直接故意犯罪具有动机。其实，哪些犯罪存在动机，取决于对
动机的认识。如果认为动机是犯罪性动机，或者说是刺激犯罪人积极实施犯罪行为以
达到犯罪目的的内心起因，似乎只有直接故意犯罪才存在犯罪的动机。如果认为动机
不是犯罪性动机，只是事后回答行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为，则除了疏忽
[223]
参见易军军：《以欺骗方式零本金投注六合彩的行为认定》，载《人民法院报》2018 年9 月
12 日，第6 版。
[224]
其实，也可以认为，刑法上的动机就是目的，或者说是目的的一种情形。将动机独立于目的并无明显的理
论价值与实践意义。
第六章责任
455
大意的不作为犯罪（忘却犯）以外，其他犯罪都有动机。因为不管是故意犯罪还是过失
犯罪（忘却犯除外），行为人都不会无缘无故地实施行为，相反都会有实施行为的心理
动因；这些动因也能说明行为人非难可能性的大小。例如，汽车司机超速行驶致人死亡
时，一定有超速行驶的内心起因；对千为了逃避责任而超速行驶，与为了将危重病人送
往医院而超速行驶，其量刑结果必然不同。如果不将这种内心起因归入动机，则需要有
另外的概念；而人们在否认其为动机的同时，并没有提出另外的概念，这会导致司法实
践上忽视内心起因对量刑的影响。因此，本书认为，没有必要人为地限定动机存在的范
围，可以将动机作后一种理解。
当特定的动机是犯罪的责任要素时，不具有特定的动机，就不成立犯罪。
例如，
＂徇私“动机，是徇私枉法、徇私舞弊不移交刑事案件等罪的责任要素
；＂贪生怕死“动机
是投降罪的责任要素。责任要素之外的动机，虽然不影响犯罪的成立，但可能影响责任
程度，因而对量刑产生影响。
第三节
消极的贵任要素
笫一款责任能力
一、贵任能力的概念
（一）责任能力的含义
行为人不具备有责地实施行为的能力时，不能对其进行法的非难。进行责任非难
所要求的行为人的能力，就是责任能力。刑法并不是直接积极地规定责任能力，即不是
直接规定犯罪的成立要求行为人具有责任能力，而是消极地规定无责任能力与限定责
任能力。
能力，是人的自觉能动性的表现，是人认识现实世界与支配现实世界的特征。刑法
上的责任能力，由辨认能力与控制能力组成。辨认能力，是指行为人认识自己特定行为
的内容、社会意义与结果的能力，因而也可以称为认识能力。能够认识自己行为的内
容、社会意义与结果的，就具有辨认能力（会有程度的差异）；反之，则没有辨认能力。
控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。行为人在犯罪时，总
是处千既可以实施、也可以不实施的状态，行为人在认识到特定行为的内容、社会意义
与结果后，能够控制自己实施或者不实施该行为时，就是有控制能力（会有程度的差
异）；反之，则没有控制能力。控制能力与心理学上所讲的作为意志品质的自制力不是
等同概念。
自制力是控制自己的情感、爱好和冲动的能力，在道德体系中，自制力是可
贵的品质。有自制力的人都具有控制能力，但有控制能力的人不一定有自制力。许多
人是在有控制能力的情况下因缺乏自制力而实施了犯罪行为，故不可将控制能力与自
制力相混淆。
一般认为，辨认能力是控制能力的基础与前提，没有辨认能力就谈不上有控制能
456
刑法学（第七版）
力。控制能力则反映人的辨认能力，有控制能力就表明行为人具有辨认能力。但有辨
认能力的人可能由于精神病而丧失控制能力，刑法认为这种情况下的行为人不具有实
施犯罪的能力。换言之，刑法要求行为人同时具备辨认能力与控制能力，只具有其中一
种能力的，属千没有责任能力。
（二）责任能力的地位
责任能力是责任的要素，还是责任的前提，这是国外刑法理论争论的问题。
将责任能力作为责任前提的观点认为，责任能力是被作为责任前提的主体的适格
性进行规定的，因此，责任能力应与其他责任要素相区别，必须先对责任能力进行判断，
所以说是责任的前提。如果是无责任能力者，则并不判断有无故意过失，便认定为无
罪。但这一观点存在疑问。因为责任能力在程度上存在差别（如存在因精神病而导致
责任能力减弱的情形），这种差别对行为的非难可能性程度产生影响，故责任能力并不
单纯是责任的前提。[22.5]
将责任能力作为责任要素的观点认为，责任能力虽是作为非难可能性前提的人格
的适格性，但责任能力同时是能否辨认各个行为的是非善恶以及依据这种辨认实施行
为的问题，所以，责任能力并不只是非难的前提，而且是对行为的意思形成的非难性本
身。这并不意味着无责任能力与无违法性认识的可能性相混同，因为无责任能力是欠
缺辨认控制能力所致，而无违法性认识的可能性则是由于其他原因所致。据此，无责任
能力也可谓责任阻却事由。
在本书看来，上述两种观点并非必然对立。亦即，将责任能力作为责任要素的观
点，并不能直接否认责任能力同时也是责任前提。但本书不赞成责任能力只是责任前
提而不影响责任轻重的观点，因为这一观点不符合我国刑法的规定（参见刑法第17 条、
第18 条）。换言之，本书并不否认责任能力可能是其他责任要素得以存在的前提，因为
如果没有责任能力，就难以认为行为人具有故意、过失。但是，由于只有能够理解规范
并依照规范作出意思决定的人，才可能受到刑法的谴责，而且，责任能力的减弱也直接
影响非难可能性的程度，所以，责任能力是责任要素。
（三）责任能力的性质
旧派认为，责任能力的本质是有责行为能力、意思能力或犯罪能力。责任能力问题
实质上是意志自由的问题。人在具有从善去恶的意志自由的前提下，不决意从善，却决
意从恶，因而应负责任。但并不是任何人都具有意志自由，具有意志自由的先决条件
是，行为人能够认识其行为的价值或行为的是非善恶；具有这种认识能力的人，才产生
对自己行为的责任，法律才认为其具有责任能力。所以，责任能力是辨别是非善恶的能
力，或者说是意思能力。又由于具有这种能力的人，才能实施犯罪，故责任能力是犯罪
能力；无责任能力，则是无犯罪能力。
新派认为，责任能力是刑罚适应能力。行为人并不能自由地决定自己的意志，犯罪
是人的素质与环境的产物。刑法的机能是针对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危
[225)
应当注意的是责任能力程度的差别只能分为两种情形：通常的责任能力与减弱的责任能力，不存在加强
的责任能力。因此，不存在因为责任能力加强而导致非难可能性加重的情形。
第六章责任
457
险性，为社会进行防卫。
旧派所谓的有能力之人与无能力之人，就其行为对社会应负的
责任而言，在实质上并没有区别；只是法律因对象不同而采取不同的处罚方法，都是为
了防卫社会。对于具有通常能力的人科处通常的刑罚，便足以实现刑罚的目的；对于精
神异常的人或年幼者，因其不能适应刑罚而采取其他办法，并不是因为他们不应负责
任。所以，责任能力是刑罚适应能力，即是被科处刑罚的一种资格。
我国有一种观点认为，责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一。［立］
本书采取
犯罪能力说。
因为根据我国刑法的规定，责任能力，是指对“自己行为＂的辨认控制能
力，这应是指犯罪行为能力；在行为时具有犯罪能力，当然也就表明行为人有承担责任
的能力。但在认定行为人是否具备责任能力时，司法机关所要考虑的就是行为人对所
实施的特定行为有无辨认控制能力，并不是直接考虑他有尤刑罚适应能力，故应认为责
任能力就是犯罪能力。如果说责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一，则意味着
在认定犯罪时，还必须考察行为人在行为时能否认识刑罚的意义、能否承受刑罚处罚，
但似乎没有这种必要。主张责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一的观点，也不
能说明具有责任能力的人在实施犯罪行为后立即丧失责任能力（丧失刑罚适应能力）
的是否成立犯罪的问题，难以回答没有责任能力的人的行为是不构成犯罪、还是仅仅不
受刑罚处罚的问题。诚然，犯罪是适合科处刑罚的行为，责任能力可谓科处刑罚的前提
条件，在此意义上说，责任能力与刑罚适应能力具有内在的关联。例如，刑法规定未满
14 周岁的人对绝大多数犯罪无责任能力是一种不能反证的拟制，但这并不意味着
13
周岁的人一概缺乏辨别是非善恶的能力，换言之，13 周岁的人也可能具有责任能力（参
见刑法第17 条第3 款）。这意味着即使有犯罪能力也不一定成立犯罪，似乎可以得出
责任能力不只是犯罪能力因而也是刑罚适应能力的结论。但本书认为，具有辨认控制
能力但仅有13 周岁的人，确实是有责任能力的人，刑法之所以不处罚他们是基于刑事
政策的理由，而不是一律否定其责任能力。所以，责任能力是犯罪能力的结论依然可以
得到维持。
二、责任能力的判断
（一）责任能力的判断概述
责任能力与法定年龄是既统一又矛盾的关系，有的人虽然达到了法定年龄但由千
患精神病而没有辨认控制能力，这就需要在法定年龄之外就精神病的责任能力做出特
别规定。换言之，由千达到了法定年龄的人通常具有责任能力，故刑法仅从消极角度规
定责任能力，即除因精神病而导致没有责任能力的以外，其他达到法定年龄的人都是具
有责任能力的人。于是，在通常情况下，对于达到法定年龄的人，司法机关尤须举证证
明其具有责任能力；只是在行为人患有精神病（精神障碍）时，才需判断其是否因为精
神病而无责任能力。基千同样的理由，如果行为人没有达到法定年龄，便可直接否认其
行为构成犯罪，不必判断其有无责任能力。在此意义上说，对于责任能力的判断以行为
人达到法定年龄为前提。
关千刑法上的“精神病”与司法精神病学中的“精神障碍＂的关系，一种观点认为，
［立］
参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989 年版，第26 页。
458
刑法学（第七版）
应将精神病与非精神病性精神障碍加以区别；只有精神病人属于刑法第18 条规定的无
责任能力人，非精神病性精神障碍人则不属千刑法第18 条规定的“精神病人＂。［立］
另
一种观点则认为，刑法中的精神病等同千精神障碍，因为现代精神医学研究表明，无论
是精神病还是精神障碍，都是精神疾病，都会影响到行为人的辨认、控制能力。所以，刑
法中的“精神病”是指由于精神障碍而导致的精神异常状态。[228]
本书采取后一种
观点。［匈
需要注意的是，有精神病并不等于无责任能力。精神病的种类很多，既可能导致行
为人无责任能力，也可能仅导致责任能力减弱，还可能对责任能力没有影响。
（二）责任能力的判断标准
责任能力的判断，实际上是无责任能力的判断。对于无责任能力的判断，在整个世
界范围内都还没有找到令人满意的方法与标准。现在，多数国家刑法与司法实践采取
的做法是，由于精神障碍而导致没有辨认是非善恶的能力，或者没有依据辨认能力控制
行动的能力时，就是没有责任能力。这种做法以精神障碍的要素、辨认是非的能力及据
此控制行为的能力为核心。在刑法上只规定精神障碍要素的方法称为生物学的方法；
只规定辨认控制能力的方法称为心理学的方法；将二者相结合的方法称为混合的方法，
即先确定影响责任能力的生理原因，再标明由此原因所致的影响责任能力的心理状态。
我国刑法第18 条采取的是混合的方法：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为
的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。“如上所述，由千精神病
的种类繁多，一些精神病并不导致行为人丧失辨认控制能力，如果单纯采取生物学的方
法，则会导致一些具有辨认控制能力的人可以随意实施符合构成要件的不法行为而不
承担责任；反之，如果单纯采取心理学的方法，则会因为缺乏明确标准，导致对冲动犯
罪激情犯罪等不能追究责任。
根据刑法第18 条第
1 款的规定，对责任能力要经过法定程序进行医学与法学判
断：首先判断行为人是否患有精神病，其次判断行为人是否因为患有精神病而不能辨认
或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，鉴定结论应说明行为人是否
具有精神病以及精神病种类与程度轻重。后者由司法人员判断，但他们不应当否认精
神病医学专家对有无精神病以及精神病的种类、程度所做出的结论（如果司法人员对
原鉴定结论有合理怀疑，可以按照刑事诉讼法的规定，再次送请鉴定），只能在精神病
医学专家的鉴定基础上进一步判断行为人是否具有辨认与控制自己行为的能力。如果
精神病医学专家的鉴定结论是行为人没有患精神病，司法人员就必须肯定行为人具有
责任能力；如果精神病医学专家的鉴定结论是行为人患有精神病，司法人员则应在此基
础上进一步判断行为人是否具有责任能力。只有这样，才是坚持了医学标准与法学标
［立］
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第IO 版，第88 页；王作富
主编
：《刑法》，中国人民大学出版社2016 年第6 版，第68 页；黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016 年第
2 版，第175 页。
[228]
参见孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007 年版，第154 页；陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人
民大学出版社2023 年版，第265 页。
［立］
参见李立众：《精神病人责任能力的认定方案研究》，载《中外法学》2020 年第3 期。
第六章责任
459
准的统一，才能正确判断行为人是否具有辨认控制能力。
可是，我国司法实践上的通常做法是，完全由精神病专家鉴定行为人是否具有责任
能力，即精神病鉴定专家直接得出有无责任能力的结论，检察官与法官不再作任何判
断，完全采纳精神病专家的鉴定结论。其结局是，要么由精神病鉴定专家同时进行了医
学与法学的判断，要么仅由精神病鉴定专家进行医学判断而没有法学判断。在本书看
来这种做法严重违反了刑法第18 条的规定，需要改正。诚然，精神病鉴定专家也可以
形成行为人是否具有责任能力的结论，心］但是，这一结论也只能作为司法人员的判断
资料，而不能直接作为司法人员的判断结论。
（三）责任能力判断的注意事项
哪些疾病属于精神病是根据精神病医学认定的。司法人员在判断精神病人有无责
任能力时，除了以精神病医学专家的鉴定结论为基础外，还应注意以下几点：
l
．要审查精神病的种类以及程度轻重，因为精神病的种类与程度轻重对判断精神
病人是否具有责任能力具有重要意义。有关精神病对责任能力的影响，应当分别判断
精神病对辨认能力的影响与对控制能力的影响，而不宜笼统判断c[211 ]
2 ．要在精神病人的左邻右舍调查其言行与精神状况，如果有足够证据表明该精神
病人平时不能正确认识自己行为的性质、社会意义与结果，不能有意识地选择和控制自
己的行为，则能作为精神病人没有责任能力的有力证据。
3 ．要进一步判断精神病人所实施的行为与其精神病之间有无直接联系。
因为精神
病人的精神结构不一定完全错乱，它可能在某些方面是正常的。所以，要判断精神病人
实施构成要件行为是否起因于精神病。如果精神病人所实施的行为与其精神病没有直
接联系，就不能认为他没有责任能力。只有当他所实施的行为起因于精神病时，才可能
认定他没有责任能力。所以，责任能力是就行为人已经实施的符合构成要件的特定行
为而言，并非就一般行为而言。这里特别要注意对部分责任能力的判断。部分责任能
力，是指行为人由于精神障碍对某一类犯罪没有责任能力，但对其他犯罪具有责任能力
的情形。这里的“某一类犯罪”不是指严重犯罪，而是与其精神障碍有联系的某一类犯
罪。例如，具有好诉妄想的偏执狂患者，对诬告陷害罪没有责任能力，但对与好诉妄想
无关的犯罪，则具有责任能力。又如，癒病患者因某种刺激产生异常的环境反应时，对
由这种反应所表现出来的侮辱、伤害等行为没有责任能力，但对与此无关的其他犯罪则
具有责任能力。所以，一方面，不能因为精神病人对某些犯罪具有责任能力，就认定其
对所有犯罪都具有责任能力；另一方面，也不能因为精神病人对某种犯罪没有责任能
力，就认定其对一切犯罪都没有责任能力。
4 ．行为人虽然患有某种精神病，但如果该精神病对其辨认与控制能力没有任何影
响，就属于有完全责任能力的人，该精神病不能成为责任阻却事由。值得注意的是间歇
性精神病人的责任能力判断问题。刑法第18 条第2 款规定：＂间歇性的精神病人在精
[230J
2000 年11 月29 日司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第6 条规定，法医精神病鉴定应对涉及与法
律有关的精神状态以及刑事责任能力、受审能力
、服刑能力等法定能力等问题进行鉴定。
[231]
关于辨认能力与控制能力的指标设置，参见李立众：《精神病入责任能力的认定方案研究》
，载《中外法
学》2020 年第3 期。
460
刑法学（第七版）
神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”据此，间歇性精神病人实施行为的时候，如果精
神正常、具有责任能力，当然应对自己的行为承担责任；即使实施行为后精神不正常，也
应承担责任。反之，如果实施行为的时候精神不正常、不具有责任能力，便阻却责任，该
行为不成立犯罪；即使实施行为后精神正常，也不应承担责任。
由此可见，间歇性精神
病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时精神是否正常、是否具有责任能力为标
准，而不是以侦查、起诉、审判时精神是否正常为标准。对间歇性精神病人的责任能力
的判断方法仍然是，首先由司法精神病鉴定人员鉴定其有无精神病以及精神病是否具
有间歇性等，其次由司法人员判断其实施行为时精神是否正常。此外，间歇性精神病人
在尚未完全丧失辨认控制能力时犯罪的，应当承担责任。
问题是，间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中
精神病发作丧失责任能力的，应当如何处理？德国曾发生如下案件：被告人起先用铁锤
殴打被害人但没有致人死亡，由此陷入尤责任能力状态，在无责任能力状态下继续实施
殴打行为导致被害人死亡。如果致命伤是在有责任能力的状态下形成，则行为人应当
承担故意杀人既遂的责任，对此没有疑问。问题是，致命伤由无责任能力状态下的行为
造成时，应当如何处理？未遂犯说认为，行为人在完全责任能力的状态下着手实行杀人
行为，在无责任能力状态下造成致命伤的，应当区分完全责任能力下的杀人未遂与无责
任能力状态下的杀人既遂，但后者不成立犯罪，只能以故意杀人未遂论处；行为人在完
全责任能力的状态下着手实行杀人行为，在责任能力减弱状态下造成致命伤的，也应当
作相应区分，完全责任能力下的杀人未遂被责任能力减弱状态下的杀人既遂吸收，虽然
应认定为故意杀人既遂，但应根据刑法规定从宽处罚。[232]
应当承认，这种观点具有相
当的合理性。既遂犯说则提出了三个解决途径：（
l ）适用后述原因自由行为的法理。
因为行为人在实施与结果有直接因果关系的行为时已经没有责任能力，所以与原因自
由行为的事例相同。但本书认为，实行中途丧失责任能力不同于原因自由行为，不应当
适用原因自由行为的法理。
(2) 将具有责任能力时的实行行为与陷入无责任能力后的
实行行为作为＂一体”或“一个“行为来考虑，从而肯定行为人对陷入无责任能力时的引
起结果发生的行为也具有责任能力。可是，为什么将二者作为“ 一体”或者”一个“行为
来考虑，还缺乏充分理由；而且如何判断一体性、一个行为，也是不明确的。
(3) 作为因
果关系的错误（或客观归责）问题来解决。
即在陷入尤责任能力状态前，就已经存在犯
罪的未遂。对行为人是否适用既遂的刑罚，就取决千无责任能力状态的出现，是否表现
为因果关系的非重大偏离。如果因果关系的偏离重大，行为人便不承担既遂责任。但
一般来说，在上述场合，因果关系的偏离并不重大，行为人应负既遂的责任。[233]
本书认
为，可以将上述第(2)
、(3) 种途径结合起来考虑。首先，可以肯定的是，行为人在精神
正常的情况下实行终了时，即便在结果发生阶段精神不正常（无责任能力），也应当承
担既遂犯的责任。例如，甲以杀人故意将有毒饮料交给乙后突发精神病，丧失责任能
力，乙喝了毒药后死亡，应认定甲的行为成立故意杀人既遂。其次，虽然实行行为尚未
[232]
参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第305 页。
[233]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第180 页。
第六章责任
461
终了，行为人在实施后半部分行为时精神不正常，但只要开始实施实行行为时具有责任
能力，并且对全部实行行为及其结果具有故意、过失，丧失责任能力后所实现的是同一
构成要件，而且结果应当归属于行为人的行为，即使结果是在其丧失责任能力的情况下
发生，行为人也应负既遂责任，而不宜认定为犯罪未遂。
例如，A 以抢劫故意对B 实施
暴力压制其反抗后丧失责任能力，仍然强取B 的财物的，成立抢劫既遂。最后，如果开
始实施实行行为时具有责任能力，然后丧失责任能力，在无责任能力阶段实现的是另一
构成要件行为，由后一行为导致结果发生的，则行为人仅对前行为承担未遂犯的责任
（当然，如果前行为已经既遂，行为人就应承担既遂犯的责任）。例如，甲以强奸故意对
妇女实施暴力，随后丧失责任能力强取妇女财物的，只能认定为强奸未遂，不能另认定
抢劫罪的成立。
三、醉酒人的责任能力与原因自由行为
（一）醉酒人的责任能力
醉酒是酒精中毒的俗称，分为生理性醉酒与病理性醉酒两种情况。
生理性醉酒即普通醉酒不是精神病，其引起的精神障碍属千非精神病性精神障碍。
刑法理论一般认为，生理性醉酒的行为人具有责任能力，故对其实施的犯罪行为应当承
担责任；即使其责任有所减弱，但由于醉酒由行为人自己造成，也不得从轻或者减轻处
罚（其中具有刑事政策的理由）。刑法第18 条第4 款规定的＂醉酒的人犯罪，应当负刑
事责任“当然意味着生理性醉酒的人应当负刑事责任。
病理性醉酒则属于精神病状态，多见于通常并不饮酒或对酒精无耐受性，或并存感
染、过度疲劳、脑外伤、癫病症者，在偶然一次饮酒后发生。病理性醉酒人的行为紊乱、
记忆缺失、出现意识障碍，并伴有幻觉、错觉、妄想等精神病症状，且其行为通常具有攻
击性。一般认为，病理性醉酒属于精神病，醉酒人完全丧失责任能力。
既然如此，在行
为人没有意识到的首次病理性醉酒导致结果发生时，不能认定为犯罪。但行为人在得
知了自己有病理性醉酒的历史，预见到自己饮酒后会实施攻击行为，造成结果的情况
下，故意饮酒造成结果，或者由于饮酒过失导致结果发生的，则应当承担责任。这属
于原因自由行为的一种情形。应当认为，刑法第
18 条第4 款的规定，也能包含这种
情形。
（二）原因自由行为概述
原因自由行为(actio libera in cause) ，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失
使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失（刑法第
18 条第3 款）责任能力的状态，并在
该状态下实施了符合构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能
力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的构成要件行为，称为结果行为。
由于
行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。例如，明知自己有
病理性醉酒史，饮酒后会实施暴力行为，造成他人伤亡结果，却故意饮酒，随即实施暴力
462
刑法学（第七版）
行为造成伤亡结果的，即属原因自由行为。［现由上述定义可知，广义的原因自由行为
分为四种情况：故意陷入丧失责任能力状态、过失陷入丧失责任能力状态、故意陷入尚
未完全丧失责任能力的状态、过失陷入尚未完全丧失责任能力的状态。下面着重讨论
前两种情况。
根据责任主义，责任能力必须存在于行为时，行为人只对在具有责任能力的状态下
所实施的行为及其结果承担责任，不能追究其丧失责任能力状态下所实施的行为及其
结果的责任。这便是“行为与责任同时存在＂的原则（以下简称同时存在原则）。而在
贯彻这一原则时，对原因自由行为产生了疑问：既然行为人在实施构成要件行为时，没
有责任能力，怎么能够追究其责任呢？否定说的基本理由是，实施行为时处于无责任能
力状态的人，其以前（原因行为时）的意识与行为时（结果行为时）的心理联系已经完全
断绝；一个人不可能在丧失责任能力时，按照其在正常精神状态下所作的决定实施行
为；如果能够按照原来的决定实施行为，就表明行为人在实施行为时具有责任能力，理
当追究责任。
因此，所谓原因自由行为的理论本身就自相矛盾。但现在一般肯定原因
自由行为的可罚性。因为原因自由行为完全可能存在，如扳道工为了使火车与汽车相
撞，在火车到来之前，故意使自己陷入丧失责任能力状态而不放下栏杆，导致火车与汽
车相撞；证人为了作伪证，在出庭作证前服用精神药品，导致其在麻醉状态下作伪证；汽
车司机在具有明显过度疲劳征兆的情况下继续驾驶车辆，以致在睡眠状态下将车开到
人行道上，导致行人死亡。既然结果行为为不作为时应当承担责任，那么，在结果行为
是作为时，就没有理由否认行为人的责任。[235]
从一般人的法感情考虑，由于醉酒等原
因一时性地使自己陷入丧失辨认控制能力的状态时，其所实施的法益侵害行为仍然为
社会所不能容忍，有追究刑事责任的必要。
（三）原因自由行为的可罚性根据
为了说明原因自由行为的可罚性根据，刑法理论提出了各种不同主张。[2.36]
1. 间接正犯构造说
以往的通说认为，设定原因的行为具有实行行为性，这就坚持了行为与责任同时存
在的原则。即该原则中的行为，与未遂犯成立要件中的实行行为是同义的。
因为责任
能力不仅包括辨认行为是非的能力，而且包括相应的控制行为的能力，实行行为本身当
[234]
我国刑法理论与司法实践没有将因吸毒产生幻觉的情形认定为精神病。对于因吸毒产生幻觉而实施构
成要件行为的，要从两个方面进行判断。首先，要判断行为人因吸毒产生幻觉是否属千原因自由行为；其
次，在不属千原因自由行为的情况下，也要判断幻觉对故意、过失的影响。例如，杨某经常吸毒，而且毒瘾
越来越大。某日，杨某吸毒后产生了有人来伤害自己的幻觉。为防止被攻击便找来铁棍、菜刀、木椅等，
并用打火机将塑料盆、床单和窗帘点燃。邻居见其房间冒出火烟赶来救火，却遭到杨某阻止和威胁，后警
察赶到才将大火扑灭。某法院认定杨某构成放火罪。倘若杨某吸毒时明知自己吸毒后会产生幻觉进而
实施放火行为，认定杨某的行为构成放火罪是妥当的。但是，如若杨某没有这样的经历，吸毒后第一次产
生幻觉实施上述行为的，应当承认幻觉对故意认定的影响，即认定为过失才是合适的。
[215]
持否定说的学者也并不认为这些情形都不成立犯罪，而是认为使自己陷入无责任能力状态的行为本身可
能就是实行行为，而此时行为人具有责任能力，故行为与责任同时存在（参见［日
］浅田和茂：《刑法总
论》，成文堂2024 年第3 版，第302 页）。
[236]
参见［日
］东京法律思维（月－力）尸了才〉卜）
：《刑法II 总论．结果尤价值版》，东京法律思维2002 年版，
第288 页以下。
第六章责任
463
然是受到这种控制所实施的行为。在原因自由行为中，行为人在实施通常的犯罪行为
形态中的定型的实行行为时，处于无责任能力的状态。
因此，为了贯彻同时存在原则，
只好把设定原因的行为解释为定型的实行行为。
但是，设定原因的行为（如饮酒行为）原本没有实行行为性，在没有实行行为性的
行为中寻找实行行为，正是以往通说的弱点。针对这一点，通说用间接正犯的理论进行
类比。间接正犯是将他人作为工具予以利用，而原因自由行为是将自己的无责任能力
状态作为工具予以利用，二者虽有区别，但就介入无责任状态的人的举动以实现犯罪意
图而言，都是一种利用行为，故论理构造相同。如同间接正犯场合的利用行为是实行行
为一样，在原因自由行为场合，设定原因的行为（也是一种利用行为）当然是实行行为。
如果依据以往的通说类比间接正犯，那么利用自己的限定责任能力时，则不能适用
原因自由行为的法理。
即行为人故意或过失使自己陷入限定责任能力（责任能力减
弱）状态而引起危害结果时，限定责任能力状态时的举动是实行行为，当然不能类比间
接正犯的法理。
但是，上述通说受到了许多批判
：（
l ）在原因自由行为的场合，通说不适当地扩大
了实行行为的范围，忽略了构成要件的定型性。如果彻底坚持这一观点，那么，打算在
泥醉中杀人的，其设定原因的饮酒行为是实行行为，即使在泥醉后没有杀人也成立杀入
未遂。这显然不合情理。
(2) 通说根据客观说的观点，认为开始实施定型的实行行为
的时刻是实行的着手；在原因自由行为的场合，则认为在此之前的设定原因行为的开始
是着手，这有自相矛盾之嫌。
(3) 即使类比间接正犯的法理，在间接正犯的场合，也不
存在应当把利用行为当作实行行为的必然性。不仅如此，当行为人过失陷入无责任能
力的状态，然后实施了符合构成要件的行为时，并不能类比间接正犯的法理。
(4) 如果
坚持通说的观点，在行为人为了使自己陷入无责任能力的状态以实施一定的犯罪行为
而设定原因行为的场合，如果行为人在陷入无责任能力状态之前的限定责任能力状态
下实施了该犯罪行为时，一方面，原因行为终了即成立一个实行行为；另一方面，对在限
定责任能力状态下实施的现实的犯罪行为，应作为限定责任能力者的行为予以评价，成
立另一个实行行为。这是根据通说得出的逻辑结论。但是，将基于一个犯意实施的一
种行为现象，认定为两个不同的实行行为，是不合理的C 如果说在上述情况下只成立一
个实行行为，即不适用原因自由行为的法理，那么应减轻其刑，这也是不合理的。[237)
2 . 正犯行为说
这种观点指出，正犯与实行的“同一性”虽然是共犯论的基底，但应当承认二者的
分离，只要正犯行为时具有责任能力，即使实行行为时没有责任能力，也应认为符合行
为与责任同时存在的原则，应当追究责任。在原因自由行为的场合，原因行为是正犯行
为，但这种正犯行为还不是实行行为，只有当行为人实施结果行为时，正犯行为才具有
发生结果的具体危险，进而成为实行行为。于是，正犯行为与责任同时存在，因而既维
护了行为与责任同时存在的原则，也说明了原因自由行为的可罚性。但在本书看来，这
种观点似乎只是将实行行为分解为正犯行为与实行行为，容易引起概念上的混淆。还
(237]
各国刑法一般规定对限定责任能力者的犯罪，减轻其刑。
464
刑法学（第七版）
有类似观点认为，应当将行为与责任同时存在的行为，理解为与责任相关的，以实现构
成要件为导向的先前行为。但是，这种观点必然导致预备（乃至预备之前的）阶段的责
任决定实行阶段的责任，明显不当。
3 ．相当原因行为说
这种学说将具有责任能力的原因行为作为问责的对象，认为只要原因行为与结果
行为及结果之间具有相当因果关系和责任关联（故意、过失），就可以追究原因自由行
为的责任。其出发点是，为了追究行为人对结果的罪责，必须区别行为所必需的危险性
与未遂犯成立的危险性。实行行为的概念是作为因果设定行为的因果链条的起始点，
因此成为问责对象的行为，责任要素是实行行为时点的问题。与此相反，只有发生了具
体危险时才能肯定未遂的成立。[238]
因此，实行的着手是实行行为的开始，但不是未遂
的成立时点；实行行为只是作为间责对象的行为，未遂是与实行行为相分离的、发生具
体危险时才成立的。换言之，实行行为可以分为”作为因果关系起点的实行行为”与
”作为未遂犯的实行行为＂。原因行为是作为因果关系起点的实行行为，（239] 因而对原
因自由行为追究责任符合实行行为与责任同时存在的原则。
4 ．原因行为时支配可能性说
此说认为，原因自由行为时的实行行为是结果行为，但行为人在实施原因行为时，
对结果行为具有支配可能性，所以，应对结果行为承担责任。这虽然形式上违背实行行
为与责任同时存在的原则，但符合该原则的实质要求。
因为在原因自由行为中，无责任
能力时的实行行为是有责任能力时的表象，或者通过支配可能性，在有责任能力时支配
或者可能支配是否实施实行行为。
因此，在实施原因行为的时点，就能够由行为人的规
范意识抵抗实行行为（结果行为）。这一学说实际上是追究原因行为的责任，但原因行
为不是符合构成要件的行为，故这一学说存在缺陷。
5. 意思决定行为时责任说
这种学说认为，行为开始时的最终的意思决定，贯穿千结果发生的行为整体，因此，
只要在最终的意思决定时具有责任能力，即使于现实的实行行为即结果行为时丧失责
任能力，也不妨认为有责任能力而追究责任。其基本理由是，在规范的责任论中，责任
判断是从意思决定规范的立场对意思决定进行的非难。故责任能力必须存在千作出实
施行为的意思决定之时。刑法上的行为是特定意思的实现过程，一个特定意思贯穿一
个行为。
由此可以得出以下结论：（l ）对行为的责任能力，只要存在千对该行为的最终
意思决定之时即可；（2 ）责任能力不必存在于违法行为本身的开始时，而是只要存在千
包含违法行为的整体行为的开始时即可；（3 ）在有责任能力的状态下，预见会在无责任
能力状态下实施一定的行为时，只要这种预见在通常人看来并非不合理，就是可能实现
的。这一学说对同时存在原则进行了修正，认为只要在事前有控制能力即可。但事前
的控制并不能掩盖行为时无责任能力的事实。
[238]
因此，并不是只要实施了实行行为就成立未遂；只有实施了实行行为且发生了具体危险，才成立未遂。
[239]
但不是未遂犯，所以克服了前述间接正犯构造说的缺陷。
第六章责任
465
6. 例外说
前五种学说都坚持（间接正犯构造说）或者仅修正（后四种学说）行为与责任同时
存在的原则，可谓构成要件模式。例外说则认为对原因自由行为的处罚是行为与责任
同时存在原则的例外情形。此说认为，原因行为不是实行行为，但与结果行为具有密切
关联，原因行为是责任非难的根据。亦即，虽然结果行为才是构成要件行为，但只有责
任非难的对象追溯到原因行为时的意思决定。
易言之，责任非难的根据不在于无责任
能力状态下实现构成要件的行为，而在于行为人有责地实施原因行为。处罚原因自由
行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则，但该原则不必严格适用于原因自由
行为，即原因自由行为是同时存在原则的例外。
即使例外说具有实质理由，［240] 也缺乏
法律根据。
7 ．本书的立场
本书的看法是，责任能力、故意、过失与行为同时存在的原则必须得到维护，不能为
了说明原因自由行为的可罚性而承认该原则有例外。
因为如果承认该原则的例外，则
往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也承认有例外，从而违反责任
主义。此外，如果承认有例外，就必须有法律的特别规定，但我国并无特别规定。[241 ]
在本书看来，对于同时存在原则中的“行为“不宜狭义地理解为着手后的行为，而
宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为。
因为在故意犯罪的场合，行为人都会利
用因果关系造成法益侵害结果；在过失犯的场合，则是行为符合因果法则地造成法益侵
害结果。至于结果能否归属于行为人的行为，则是法官进行规范评价形成的结论，而不
是由行为人决定。所以，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具
有责任，就能够对之进行谴责。在行为人起先没有实施暴行等结果行为的意思，但由于
饮酒等原因行为而产生了该意思时（非连续型），由于没有原因行为就没有结果行为，
故可以肯定原因行为与结果之间存在因果关系。在行为人事先就有实施结果行为的意
思，出于鼓起勇气等动机而饮酒导致丧失责任能力，进而在该状态下实施了结果行为时
（连续型），也可以肯定原因行为与结果之间的因果关系。既然行为人在实施与结果的
发生具有因果关系的行为时具有责任能力，而且具有故意或者过失，就具有非难可
能性。[242]
至于与结果具有因果关系的行为能否称之为实行行为，则可以得出肯定结论。
只
要承认实行行为与着手可以分离，即实行行为既可以在着手之前，也可以在着手之后
（参见第七章第三节），就可以认为，原因行为是实行行为，开始实施结果行为时是着
(240]
因为例外说”符合一晋遍通行的基本原理：若自己必须为某事负责，那么，他就不能再援引这个前提来为
自已开脱”(
［德］乌尔斯· 金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社20 15 年版，第
222 页）。
(241]
如果认为我国刑法第18 条第4 款的规定为例外说提供了法律根据，似乎也可以采取例外说。但是，即便
如此，也只能解决部分问题而不能解决全部问题。例如，当原因行为为吸毒行为时，便不可能引用刑法第
18 条第4 款的规定。
(242]
从立法论上来看，由刑法条文肯定例外说，似乎可以解决一切问题3
但是，责任主义源于人的尊严，宪法
保护人的尊严不受侵犯，因而可以说责任主义是宪法原则。既然如此，刑法就不得设置违反宪法原则的
例外规定。
466
刑法学（第七版）
手。于是，处罚原因自由行为维持了行为与责任同时存在的原则。但是，由于着手是未
遂犯的处罚根据，所以，仅有实行行为还不能认定为未遂犯，只有开始实施结果行为时
才可能成立未遂犯。这是本书与间接正犯构造说的区别所在。
需要注意的是，在故意的原因自由行为的场合，要使行为人对结果承担责任，不仅
要求行为人对结果行为以及构成要件结果具有故意（从客观方面来说，结果行为实现
了故意内容），而且要求行为人认识到自己陷入尤责任能力的状态后会实施结果行为
（所谓二重故意）。例如，甲想杀A 而故意使自己陷入无责任能力状态，在无责任能力
状态下实施了杀害A 的行为，导致A 死亡。在这种情况下，甲就具有二重故意，应对A
的死亡承担故意杀入既遂的责任。原因自由行为案件中发生的抽象事实认识错误，会
影响犯罪既遂的认定。例如，乙想以暴力抢劫B 的财物而使自己陷入尤责任能力状
态，但其后的结果行为却是强奸行为。不管乙在实施暴力行为时是否具有责任能力，但
如果实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂。又如，丙想以造成C
重伤的手段实施抢劫行为，进而使自己陷入无责任能力状态，不管丙后来在实施暴力行
为时是否具有责任能力，如果丙仅造成C 重伤，没有取得财物，就成立故意伤害罪与抢
劫未遂的想象竞合；倘若暴力行为没有造成伤害，丙仅承担抢劫未遂的责任。需要说明
的是，原因自由行为的认识错误发生在同一构成要件内的，不影响犯罪既遂的认定。例
如，A 意欲强奸X 而故意使自己陷入无责任能力状态，但在陷入无责任能力状态后强
奸了Y 。如果说A 的行为属于对象错误，那么，成立强奸既遂；如果说属千方法错误，
根据法定符合说也成立强奸既遂（根据具体符合说成立强奸未遂）。
此外，根据原因自由行为的法理，对于故意或过失导致自己陷入限定责任能力状态
进而实施犯罪的，应当追究责任，而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。
四、贵任能力的程度
责任能力可能因精神病或生理缺陷而减弱。
行为人因精神病而使责任能力减弱，但又尚未完全丧失责任能力的情形，在刑法理
论上称为限定责任能力。刑法第18 条第3 款规定：＂尚未完全丧失辨认或者控制自己
行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”首先，精
神病的种类很多，不可认为精神病人都没有责任能力，虽然患有精神病，但如果尚未完
全丧失辨认控制能力，就表明还具有一定的自由意志，在其行为符合犯罪构成的情况
下，应当承担刑事责任。其次，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的能力”，表明行
为人对自己实施的行为具有一定的辨认控制能力，只是由于精神病而有所减弱而已。
如果虽然患有精神病，但对其实施的行为具有与正常人相同的辨认控制能力，或者完全
不具有辨认控制能力，则不能适用刑法第
18 条第3 款的规定。最后，对于责任能力减
弱的精神病人犯罪的，只是“可以“从轻或者减轻处罚，而不是“应当“从轻或者减轻处
罚。因此，如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接联系，就得从轻或者减轻处
罚；如果没有联系，则可以不从轻或者减轻处罚。
行为人因为生理缺陷，丧失听力和语言表达能力以及丧失视力的情形，也可谓责任
能力的减弱。一方面，这些生理缺陷会导致行为人的辨认能力降低；另一方面，这些生
理缺陷导致行为人受教育的机会减少，进而会间接导致行为人的控制能力下降。如前
第六章责任
467
所述，只有因为精神病而导致丧失辨认和控制能力的，才没有责任能力，故丧失上述生
理机能的，仍然具有责任能力。但上述生理机能的丧失，也会对责任能力产生影响，即
导致责任能力减弱。所以，刑法第19 条规定：”又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、
减轻或者免除处罚。”据此，又聋又哑的人或者盲人，由于生理机能丧失而对具体犯罪
行为的辨认控制能力有影响时，得从轻、减轻或者免除处罚；如果没有影响，则可以不从
轻减轻或者免除处罚。又聋又哑，一般应是先天性的又聋又哑，至少是自幼聋哑。
因
为先天性聋哑、自幼聋哑，才限制其自幼接受教育与参加社会活动的机会，使得其责任
能力低于一般人，故对其犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。盲人，应是指犯罪时双目
失明的人，即使不是先天或者自幼双目失明，但只要在犯罪时双目失明，影响了其对相
关事实的判断与行为的选择，就表明其责任能力低于一般人，因而可以从轻、减轻或者
免除处罚。
五、责任能力与法定年龄
（一）法定年龄的概念
法定年龄（责任年龄），是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必
须达到的年龄。如果没有达到法定年龄，其实施的行为就不能成立犯罪，故法定年龄可
谓犯罪年龄。
任何成年人，只要没有精神病，就认定其具有责任能力（不可反证）。但人的责任
能力并非与生俱来，而是随着身心发育、通过接受教育和参加社会实践逐渐增长，这是
一个很长的过程。所以，刑法主要规定法定年龄的起点，刑法理论主要研究从无责任能
力到有责任能力的过渡阶段。
显然，对法定年龄的确定不可随心所欲，而应以本国公民在通常情况下达到多大年
龄时具有责任能力为标准。要确定这一点，就必须考虑很多因素。例如，要考虑本国儿
童的身心发育状况，而儿童的身心发育状况与本国的地理、气候条件密切相关。
再如，
要考虑儿童接受教育的情况，而儿童接受教育的情况与本国的文化教育发展水平、儿童
教育的实施条件密切联系。
又如，要考虑对儿童越轨行为的政策，而这与本国的政治体
制、经济发展水平等具有密切关系。
（二）法定年龄的规定
我国刑法基于我国的政治、经济、文化的发展水平，少年儿童接受教育的条件，依据
我国的地理、气候条件，根据国家对少年儿童的政策，对法定年龄作了如下规定：
l." 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”这是刑法第
17 条第
1 款的明文规
定，意指已满16 周岁的人对一切犯罪承担责任（完全负刑事责任时期）。
已满16 周岁
的人，已接受了较多的教育，身心发育比较成熟，对什么行为是犯罪、什么行为不是犯
罪，都有比较明确的认识，也能够控制自己是否实施犯罪行为，具有辨认、控制能力，故
应对一切犯罪承担责任。
2.” 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、
强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”这是刑法第
17 条第2 款的明文规定。这一时期为相对负刑事责任时期。刑法之所以这样规定，是
基于以下理由
：（l ）已满14 周岁不满16 周岁的人，对严重犯罪行为已具有辨认控制能
468
刑法学（第七版）
力，所以已满14 周岁不满l6 周岁的人，实施刑法所列举的上述犯罪行为的，应当承担
责任。
巳满14 周岁不满16 周岁的人实施此外的行为的，不成立犯罪。
这一规定既有
辨认控制能力程度的根据，也有刑事政策的理由。
(2) 刑法列举上述几种犯罪，除考虑
犯罪的严重性外，还考虑了犯罪的常发性，即已满14 周岁不满16 周岁的人通常实施的
严重行为的范围。事实上还有许多犯罪的严重性并不轻于上述几种犯罪，但由于已满
14 周岁不满16 周岁的人往往难以甚至不能实施，故刑法未作规定。
(3) 刑法对已满14
周岁不满16 周岁的人承担责任的范围，不作概括性规定而予以明确具体规定，既是罪
刑法定原则的明确性要求，又有利于更有效、更准确地处罚严重侵害法益的犯罪，减少
司法实践中的分歧，还充分体现了国家对有越轨行为的未成年人重教育、轻处罚的刑事
政策。
刑法的这一规定也是严格的、绝对的，不允许超出这一规定的范围追究行为人的责
任。值得注意、需要研究的是以下几点：
(1) 上述规定中的“故意杀人”与“故意伤害致人重伤或者死亡＂，包括刑法分则所
规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形。例如，已满14 周岁不
满16 周岁的人非法拘禁他人的，并不构成犯罪；但是，如果他们在非法拘禁的过程中，
使用暴力致人重伤或者死亡的，应以故意杀人、故意伤害致人重伤论处（参见刑法第
238 条）。
(2) 上述规定中的“强奸“除了包括普通强奸外，也包括奸淫幼女行为。
因为根据
刑法第236 条的规定，对奸淫幼女的以强奸论，从重处罚。但是，在确定应否承担责任
时，必须注意案件的特殊情况。根据司法实践，已满14 周岁不满16 周岁的男少年，与
已满12 周岁的幼女交往密切，双方自愿性交，未造成严重后果的，一般不宜以犯罪
论处。[243]
(3) 上述规定中的＂抢劫”是否应限千抢劫财物的犯罪（抢劫罪）？一种观点认为，
刑法第127 条规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质，在性质上比第263 条的抢劫财
物更为严重，其违法性和社会危害性更为明显，更容易为青少年所认识，应将其包含在
第17 条第2 款的＂抢劫”中。[244]
这一观点具有一定的合理性，但也存在疑问
：一方面，
第17 条第2 款并非仅考虑犯罪的严重性，还考虑犯罪的常发性，而已满1 4 周岁不满16
周岁的人一般难以实施抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为。
另一方面，“抢劫"
一词通常是指抢劫财物，而不包括抢劫枪支、弹药等。尽管如此，本书仍然认为，这里的
“抢劫＂宜包含抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为，但这并不是说对已满14 周岁
不满16 周岁的人可以按刑法第127 条第2 款定罪处罚，而是应按刑法第263 条定罪处
罚，因为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为原本就满足第263 条的构成要件。
首
先，枪支、弹药、爆炸物、危险物质事实上也属于财物，刑法考虑到抢劫这类物品的行为
更为严重，所以将其从普通抢劫罪中分离出来予以特别规定。易言之，抢劫枪支、弹药、
[243]
参见2006 年
1 月
11 日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
6 条。
[2M]
参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版补2000 年版，第264 页以下。
第六章责任
469
爆炸物、危险物质的行为原本属于普通抢劫罪。其次，如后所述，第17 条第2 款所规定
的是具体犯罪行为，故将抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为包含在“抢劫”之中，
在用语上不存在障碍。再次，将抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为包含在第17
条第2 款中，不会超出国民的预测可能性范围。最后，将抢劫枪支、弹药等行为包含在
第17 条第2 款中，有利于处理事实认识错误，避免定罪处罚的不公正。例如，行为人以
为是普通财物而实施抢劫行为，但客观上抢劫的是枪支、弹药，对此应认定为普通抢劫
罪。既然如此，行为人故意抢劫枪支、弹药的，更应承担责任。即使认为己满14 周岁不
满16 周岁的人仅对属于“抢劫罪＂罪名的抢劫行为承担责任，对其故意实施的抢劫枪
支、弹药的行为，也可以认定为抢劫罪。
(4) 上述规定中的＂抢劫”是否包括刑法第269 条规定的准抢劫和第267 条第2 款
规定的拟制性抢劫？最高人民法院的司法解释指出：”已满十四周岁不满十六周岁的
人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意
伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪
处罚。” [245] 做出这种规定的理由可能是，已满14 周岁不满16 周岁的人不能犯盗窃、诈
骗、抢夺罪，所以，也不能犯准抢劫罪。
与此相反，最高人民检察院的准司法解释指出
：
”相对刑事责任年龄的入实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第
二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根
据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。” [246] 本书赞成后一种解释。
因为刑法第
269 条规定的是抢劫罪，而刑法第17 条第2 款规定了已满14 周岁不满16 周岁的人对
抢劫负责任。况且，刑法第269 条所规定的准抢劫罪并不是身份犯，不应将其中的＂犯
盗窃、诈骗、抢夺罪“解释为完全符合盗窃、诈骗、抢夺罪的全部要件。基于同样的理
由，对于已满14 周岁不满16 周岁的人携带凶器抢夺的，也应以抢劫罪论处。
(5)2002 年7 月24
日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十
六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出：＂刑法第十七条第二款规定的八
种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。“其实，问题并不在于该款规定的8 种犯罪
是具体犯罪行为还是具体罪名，因为两种不同观点所得出的结论也可能完全相同。
本
书的看法是，只要已满14 周岁不满16 周岁的人所实施的行为，能够评价为第17 条第2
款规定的犯罪，就应当适用该款的规定追究刑事责任。换言之，只要已满14 周岁不满
16 周岁的人所实施的行为包含上述8 种犯罪行为，就应以犯罪论处。例如，已满14 周
岁不满
1 6 周岁的人在绑架过程中故意杀人。如果已满
16 周岁的人实施该行为，根据
刑法第239 条的规定，应认定为绑架罪。但第
17 条第2 款并没有规定已满14 周岁不
满16 周岁的人对绑架罪承担责任。于是，有人担心，对上述行为追究责任有违反罪刑
法定原则之赚。本书认为，将已满14 周岁不满16 周岁的人在绑架过程中故意杀人的
行为认定为故意杀人罪，并不违反罪刑法定原则。其一，绑架过程中的故意杀人行为完
(245]
2006 年
1 月
11
日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条。
(246]
2003 年4 月
18 日最高人民检察院研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答
复》。
470
刑法学（第七版）
全符合刑法第232 条规定的故意杀人罪的构成要件，并且具备责任要素，认定其行为构
成故意杀人罪，并不缺少任何要素，相反舍弃了过剩的绑架部分。其二，在判断已满14
周岁不满16 周岁的人是否承担责任时，首先要将刑法第17 条第2 款规定的各种犯罪
的犯罪构成作为大前提，然后将他们实施的具体行为作为小前提，再得出是否构成犯罪
的结论。
当已满14 周岁不满16 周岁的人单独或者共同绑架他人并故意杀害他人时，
司法机关应当将故意杀人罪的犯罪构成作为大前提，然后将这一事实作为小前提，再得
出结论。这样的判断结论必然是成立故意杀人罪，而且不违反罪刑法定原则。反过来
说，不能离开大前提，先将事实固定为绑架行为，然后又把绑架和杀人行为对立起来，再
得出不能以故意杀人罪处罚的结论。其三，将已满14 周岁不满16 周岁的人在绑架过
程中故意杀人的行为认定为故意杀人罪，可能面临这样的问题：同样的行为，为什么已
满l6 周岁的人实施时认定为绑架罪，而已满14 周岁不满16 周岁的人实施时认定为故
意杀人罪？这是因为，年龄影响犯罪的认定，年龄既然影响犯罪的成立与否，当然也可
能影响罪名。另外，造成上述局面，是因为对行为的评价范围不同：即对已满16 周岁的
人评价了全部行为；对已满14 周岁不满16 周岁的人仅评价了其中的杀人行为（刑法不
允许评价其绑架行为），故结论不完全一样。再者，认为罪名不协调是颠倒了定罪的大
小前提所致。即先按照已满16 周岁的人犯罪的标准，将已满14 周岁不满16 周岁的人
的绑架杀人行为评价为绑架罪，然后提出罪名不协调的疑间。事实上，如果不是先评价
为绑架罪，而是将第17 条第2 款规定的几种犯罪的犯罪构成作为大前提，则不存在上
述疑问。
又如，15 周岁的人绑架他人后，对他人实施暴力过失致人死亡的，可以评价为
非法拘禁使用暴力致人死亡。根据刑法第238 条第2 款以及第17 条第2 款的规定，对
15 周岁的人应当以故意杀人罪论处。基于同样的理由，已满
14 周岁不满
16 周岁的
人，故意决水造成他人死亡或者故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡，如果
明知自己的决水、破坏行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生
的，应认定为故意杀人罪；已满14 周岁不满16 周岁的人在拐卖妇女、儿童的过程中，强
奸妇女或者奸淫幼女的，［247] 应以强奸罪论处。概言之，对于已满14 周岁不满16 周岁
的人所实施的行为包含了刑法第17 条第2 款规定的罪行的，应按照刑法第17 条第2
款的规定确定罪名。[248]
(6) 刑法第17 条第2 款所规定的已满14 周岁不满16 周岁的人＂犯……罪”的，应
当负刑事责任，宜限于正犯（包括直接正犯与间接正犯）与共同正犯，而不宜包括从犯
与胁从犯。该款就毒品犯罪仅规定＂贩卖毒品”便说明了这一点。走私、运输、制造毒
品的行为完全可能同时是贩卖毒品的帮助行为。如果认为第
17 条第2 款包含了帮助
犯，就意味着已满14 周岁不满16 周岁的人对走私、运输、制造毒品的行为也要作为贩
卖毒品的共犯承担刑事责任，但这明显不符合该款的规定。
[247]
这种行为完全符合奸淫幼女类戏的强奸罪的犯罪构成，当然可以评价为强奸罪。
[248]
2003 年4 月
18 日最高人民检察院研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答
复》指出：”相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪
名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”但
是，这种解释有违反罪刑法定原则之嫌。因为这种解释导致定罪时评价了刑法不允许评价的部分C
第六章责任
471
此外要说明的是，行为人在实施构成要件行为时原本已满16 周岁，但由千登记错
误等原因，误以为自己未满16 周岁的，属千事实认识错误，不应当按已满16 周岁处理。
行为人在实施抢劫行为时原本已满15 周岁
，但误以为只有已满16 周岁的人才对抢劫
罪负刑事责任的，属于法律认识错误；如果具有违法性认识的可能性，则应按抢劫罪追
究刑事责任。
3 ．刑法第17 条第3 款规定：＂已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意
伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民
检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一时期可谓最低刑事责任时期。据此，不满
12 周岁的人，绝对不负刑事责任。换言之，不满12 周岁是绝对尤刑事责任时期或者完
全尤刑事责任时期。适用第17 条第3 款规定时，应注意以下几点：（l ）即使行为人没有
精神障碍，也需要积极证明行为人具有辨认、控制能力。如果行为人缺乏辨认能力或者
控制能力，就不应当报最高人民检察院核准，最高人民检察院也不应当核准。不仅如
此，还需要积极证明行为人是否具有违法性认识的可能性与期待可能性。
(2) 不管是
故意杀人还是故意伤害致人死亡等，都必须另具备情节恶劣的条件，如致多人死亡（致
一人死亡本身不属于情节恶劣）
、致多人重伤造成严重残疾等。
已满12 周岁不满14 周
岁的人共同实施杀人、伤害行为时，不能因为案件整体情节恶劣就追究所有参与者的刑
事责任，只应追究其中情节恶劣的正犯者或共同正犯者的刑事责任。换言之，即使案件
整体情节恶劣，也不能追究其中的帮助者和起次要作用的实行者、教咬者的刑事责任，
否则就与刑法第17 条第2 款的规定不协调。
(3) 行为人实施放火、爆炸、抢劫等行为，
符合第17 条第3 款规定的条件，经最高人民检察院核准追诉，也应当负刑事责任。
因
为放大爆炸等行为可能完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件。[249]
例如，13
周岁的甲为了抢劫财物，以残忍手段杀害被害人乙，情节恶劣的，完全可以评价为故意
杀人罪情节恶劣，应当承担刑事责任。
(4) 行为人同时犯有其他罪行时，不得一并追
诉。例如，在上例中，既不能以抢劫罪追究甲的刑事责任，也不能因为甲抢劫了财物而
从重处罚。
除刑法第17 条第2 款与第3 款规定的两种情形外，对没有达到法定年龄的人所实
施的符合构成要件的不法行为，不以犯罪论处。［却］
这是对刑法第
17 条的规定进行韶
释得出的当然结论。之所以如此规定，一方面是因为没有达到法定年龄的人，还处于幼
年时期，身心发育不成熟，一般来说，他们对自己行为的内容、社会意义与结果，还缺乏
明确的认识，又很难控制自己的行为。
另一方面是基于刑事政策的理由。刑法的这一
规定具有严格性与绝对性，司法机关必须遵守。
即使差一天乃至一小时，也不能突破刑
法的规定，不允许以行为人发育早熟、具有责任能力为由，将没有达到法定年龄的人的
行为以犯罪论处。但这不意味着对没有达到法定年龄的人所实施的行为放任不管，更
[249]
本书虽然不赞成《刑法修正案（十一）》增设这一规定，但作为解释论，必须确保刑法的公正性与结论的妥
当性。
[250]
请注意，在这种情况下，并不是说，行为人的行为成立犯罪，只是因为其没有达到法定年龄，而不承担法律
后果；而是说，行为人的行为虽然不法（在不法层面上也可谓一种犯罪），但缺乏非难可能性所需要的年
龄，故其行为缺乏有责性，因而不成立犯罪。
472
刑法学（第七版）
不意味着他们实施的行为都是合法行为，而是只能对他们采取刑罚外的预防措施与保
安处分措施。所以，刑法第17 条第5 款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令
其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。” [251]
根据刑法第17 条第4 款的规定，已满12 周岁不满18 周岁的人犯罪，“应当从轻或
者减轻处罚＂。刑法理论通常称为减轻责任时期。
这样规定，一方面是因为这些人还
属于未成年人，身心发育不十分成熟，辨认控制能力比成年人要差一些，故其非难可能
性低于犯罪的成年人。另一方面，未成年人的可塑性较大，比较容易接受教育改造。[252]
所以，根据罪刑相适应原则与刑罚目的的要求，对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处
罚。另外，我国一直关怀青少年的成长，重视对青少年的教育，这也是对未成年人犯罪
从宽处罚的政策理由。《刑事诉讼法》第277 条第
1 款也明确规定
：”对犯罪的未成年
人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”
此外，刑法第17 条之一规定：”已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减
轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”显然，这一规定并不是因为己满75 周岁
的人的责任能力减少，而是基千人道主义与刑事政策的理由（特殊预防的必要性减
少）。
（三）法定年龄的认定
l ．法定年龄的计算。根据有关司法解释，刑法所规定的年龄，是指实足年龄，刑法
特别使用“周岁”一词，旨在限定为实足年龄，而不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且
按公历的年月且计算。[ 253]
例如，已满14 周岁，是指过了
14 周岁生日，从第二天起，
才是已满14 周岁。即若行为人于2011 年4 月
5 日出生，则2025 年4 月
6 日应认为己
[251]
2020 年12 月26 日修订的《预防未成年人犯罪法》第41 条规定，对未成年人实施的有刑法规定、因不满法
定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，公安机关可以根据具体情况，采取以下矫治教育措施：（
l ）予以训
诫；（2 ）责令赔札道歉、赔偿损失；（3 ）责令具结诲过；（4 ）责令定期报告活动情况；（5 ）责令遵守特定的行
为规范，不得实施特定行为、接触特定人员或者进入特定场所；（6 ）责令接受心理辅导、行为矫治；（7 ）责
令参加社会服务活动；（8 ）责令接受社会观护，由社会组织、有关机构在适当场所对未成年人进行教育、
监督和管束；（9 ）其他适当的矫治教育措施。第45 条规定，未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑
事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对
其进行专门矫治教育。省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区
、分
班级等方式设置专门场所，对第45 条第
1 款规定的未成年人进行专门矫治教育。
第45 条第2 款规定的
专门场所实行闭环管理，公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治丁作，教育行政部门承担未成年人
的教育丁作。
[252]
众所周知，在世界范围内产生了重大影响的漂流理论认为，犯罪少年有时遵从合法的价值体系，有时反抗
合法的价值体系，但并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。
事实证明，即使有的少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大
多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会从非法的价值体系转移到合法的价值体
系，过着遴纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚，反而容易导致他们重新
犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以，司法机关不能只为了增加定罪晕刑的
数显而对越轨少年科处刑罚。
隘3]
参见2006 年
l 月
1
1
日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
第六章责任
473
满14 周岁。[254]
已满16 周岁、已满18 周岁年龄的计算，也与此相同。[255]
2 ．法定年龄计算的基准。即法定年龄是以实施行为时为基准进行计算、还是以结
果发生时为基准进行计算？在行为与结果发生在同一天的情况下，这个问题没有意义；
但在行为与结果不发生在同一天的情况下，则直接影响责任的有无与轻重。例如，行为
人在实施行为时不满14 周岁，但结果发生时已满14 周岁；或者在实施行为时不满16
周岁，但结果发生时已满16 周岁。对此，有一种观点认为，行为与结果是一个不可分割
的整体，在这种情况下，为了保护国家与人民利益，应以结果发生的时间为基准进行计
算。［这］
但是，犯罪是行为，辨认控制能力是辨认与控制自己“行为＂的能力，因此，辨认
控制能力也必须是“行为时＂的辨认控制能力；行为与结果虽然密切联系，但二者毕竟
可能分离，一般的行为概念并不包含结果，结果概念也不包含行为。
因此，法定年龄应
以行为时为基准进行计算。但是，如果行为人在发生结果时具有防止结果发生的义务，
则可能根据不作为犯罪的时间进行计算。例如，行为人在不满14 周岁的时候安放了定
时炸弹，而发生爆炸时，行为人已满14 周岁。如果认定构成犯罪，就应认为，行为人已
满14 周岁后，对自己在不满14 周岁时所安放的定时炸弹具有撤除的义务，或者说有义
务防止自己的先前行为造成危害结果。问题是，对自己没有达到法定年龄时的危险行
为是否具有防止结果发生的义务？本书持肯定回答。因为作为义务来源的先前行为本
身并非等于犯罪行为，因而不必具备有责性。
3 ．关于跨法定年龄阶段的犯罪问题。
(1) 行为人已满16 周岁后实施了某种犯罪，
并在已满14 周岁不满16 周岁期间也实施过相同的行为。应否一并追究刑事责任，应
具体分析。如果在已满14 周岁不满16 周岁期间所实施的是刑法第
17 条第2 款规定
的特定犯罪，则应一并追究责任；否则，只能处罚已满16 周岁以后的犯罪行为。
(2) 行
为人在已满14 周岁不满16 周岁期间，实施了刑法第17 条第2 款规定的特定犯罪，并
在未满14 周岁时也实施过相同行为，对此不能一并追究责任，只能处罚已满14 周岁后
实施的特定犯罪行为。
(3) 如果行为从未达到法定年龄时一直持续到达到法定年龄时
的，应当对达到责任年龄后的犯罪事实承担责任。例如，行为人在将满16 周岁时开始
非法拘禁他人，并持续拘禁到已满16 周岁之后，行为人应对已满16 周岁后的非法拘禁
承担责任。
(4) 就敲诈勒索、诈骗这类犯罪而言，行为人在未达到法定年龄时实施恐
吓、欺骗行为，达到法定年龄后取得财物的，不宜认定为敲诈勒索、诈骗罪（不排除成立
侵占罪的可能性）。［257]
[254]
值得研究的是
，闰年（如1996 年、2020 年）2 月29 日出生的人，是2010 年、2034 年3 月
1
日已满14 周岁，
还是3 月
2 日已满
14 周岁？本书倾向于后者。
隘5]
此外，根据2000 年2 月2l
H 最高人民检察院《关于“ 骨龄鉴定“能否作为确定刑事责任年龄证据使用的
批复》，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴
定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪棣疑人年龄的证据使用。
如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪赚疑人年龄在
刑法规定的法定年龄上下的，应当依法慎重处理。
[256]
参见何秉松；《关千犯罪主体的几个问题》，载《河北法学》1987 年第2 期。
隘7]
能否认为行为人具有作为义务，进而成立不作为的敲诈勒索罪或者不作为的诈骗罪，倒是可以进一步
研究。
474
刑法学（第七版）
第二款
违法性认识的可能性
一、违法性认识可能性的概念
违法性认识，是指对自己的行为违反刑法的认识。违法性认识的可能性，是指行为
人在实施构成要件行为时，能够认识到自己的行为是违法的。成立犯罪是否需要违法
性的认识（可能性）、违法性的认识在犯罪论上处于何种地位，是存在争议的问题。违
法性的认识问题，大多是作为违法性的错误（禁止的错误）问题从反面展开讨论的。违
法性的错误，是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地
以为其行为被法律所允许的情形。违法性的错误可以分为两种情形：一是可以回避的
违法性的错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性；二是不可回避的违法性
的错误，于此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。
二、违法性认识的对象
要确定成立犯罪是否需要违法性认识（可能性），首先必须明确违法性认识的对
象。＂违法性认识的对象”所讨论的是指违法性认识中的＂违法性”的含义。对此，刑法
理论上存在不同学说。
第一种观点将违法性的认识理解为前法律的规范违反的认识，即只要具有“反条
理的认识”“反社会的认识”“道德危害性的认识”“违反作为法规范的基础的国家、社
会的伦理规范的认识”，就具有违法性的认识。这种观点以违法一元论为根据，但导致
＂违法性”的认识非常宽泛，禁止的内容不明确。违反伦理道德的认识，充其量只是违
法性的认识的手段，而不是违法性的认识本身。而且，在现代社会，社会伦理的评价具
有多元化的特点，仅以伦理为基准进行评价是危险的。所以，本书不赞成这种观点。
第二种观点将违法性的认识理解为“行为在法律上是不被允许的认识”,“行为被
法所禁止的认识” 。其中的法与法律，并不限于刑法；换言之，对违反其他法律的认识，
也属千违法性的认识。这种观点也以违法一元论为根据。
问题是，法律上的禁止、命令
违反的认识，是否意味着“实质的违法性的认识” ？有人指出，违法性的认识是指对实
质的违法的认识，而且只要是普通人的认识即可；但单纯认识到违反伦理，则不构成违
法性的认识。也有学者将“在法律上不被允许”与“ 实质的违法性”并列作为违法性认
识的对象。但是，其一，认为违法性的认识包括违反民法、行政法等法律的认识，是有疑
问的。换言之，只要行为人具有违反民法的认识，就在刑法上肯定其非难可能性，并不
一定合适。其二，我国刑法中的故意是一种实质的故意，要求行为人认识到行为的社会
意义与法益侵害结果。如果将违法性的认识理解为实质的违法性的认识，那么，违法性
的认识就成为故意的内容，在故意之外讨论违法性的认识就没有必要了。
第三种观点认为，违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，但
不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。换言之，对刑罚可罚性、法定刑的认识错误，不属于
法律认识错误，不影响责任的程度。这种观点以违法相对论为前提。当行为人只能认
识到自己的行为违反民法、行政法，而不能认识到自己的行为违反刑法时，刑法就不能
过问。另外，虽然行为人不具有刑法禁止的认识可能性时，不能进行非难，但是，不能保
第六章责任
475
护那些期待受到较轻的处罚（法定刑的认识错误）而实施重罪的情形。所以，法定刑的
错误不能影响责任。
第四种观点将违法性的认识理解为可罚的刑法违反的认识，认为违法性的认识，不
仅包括刑法违反的认识，而且包括可能被作为具体的可罚的违法的认识这种意义上的
”可罚的刑法违反的认识” 。因为刑罚具有一般预防的机能，换言之，刑罚威慑对违法
行为具有抑止机能，对于缺乏对自己行为的可罚性的认识、认识可能性的行为人加以刑
法上的非难，就是在背离刑罚抑止犯罪的目的追究刑法上的责任，因而是不妥当的。根
据可罚的刑法违反说，违法的法律效果也是违法性认识的对象，故对法定刑的认识错误
也可能成为违法性的错误。
上述第三、四种观点在司法实践上的区别意义并不大，因为在通常情况下，刑法违
反的认识与刑事可罚性的认识总是联系在一起。但是，行为人对法定刑的认识错误不
应当影响其责任。例如，根据刑法规定，对入户抢劫本应适用加重法定刑，但行为人在
行为时误以为对入户抢劫仅适用基本法定刑。根据上述第四种观点，如果行为人的认
识错误不可避免，就只能适用基本法定刑。本书难以接受这种观点，［258] 故本书采取上
述第三种观点，即违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，换言
之，违法性的认识，是对形式上的刑事违法性的认识。
说“违法性”是认识的对象时，并不是指只要行为人认识到“抽象的禁止”就够了，
而是要求行为人认识到作为各构成要件的具体的违法。例如，甲盗窃了博物馆里禁止
出口的珍贵文物，然后将该珍贵文物私自赠给外国人。
甲知道其行为属于盗窃，但没有
也不可能认识到其行为违反了刑法第325 条关于禁止私自向外国人赠送禁止出口的珍
贵文物的规定。根据违法性认识的不可分性理论，即使甲对将珍贵文物私自赠给外国
人存在违法性的认识错误，但由千甲能够通过认识自己的行为属于盗窃来抑制其行为，
故甲也应对非法向外国人赠送珍贵文物罪承担责任。根据违法性认识的可分性理论，
行为人不是有责地实现抽象的违法性，而是有责地实现特定的构成要件时，才能进行非
难。换言之，行为人有责地实现了此构成要件时，并不意味着他已经或者能够认识另一
构成要件行为的违法性。所以，应当承认违法性认识的可分性。据此，如果甲不可能认
识到其私自将珍贵文物购送给外国人的行为违反刑法，就只能承担盗窃罪的责任。本
书赞成违法性认识的可分性说。
三、违法性认识（可能性）的地位
（一）国外的学说
英美法以往一直坚持不知法律不免责的原则，即故意的成立不要求行为人认识到
行为的违法性。英美刑法判例主要反映出三个理由：（l ）这一原则是维护公共政策的
必要。公共政策的原则之一是，负有遵守法律义务的人，不得主张不知法律。
(2) 这一
原则是维护公共利益的必要。为了维护公共利益，任何人都必须遵守法律，否则公共利
益就得不到保障。
(3) 这一原则是刑法得以有效实施的必要。如果否认这一原则，则
意味着检察机关必须证明行为人是否不知法律，这不利于刑法的实施。英美刑法理论
[258]
当然，在适用加重法定刑时，可以从轻处罚3
476
刑法学（第七版）
也一直赞同这一原则。理论上提出的理由是：具有辨认控制能力的人，都应当知道法
律；如果不知法律是免责事由，事实上又难以证明行为人是否知道法律，必然导致裁判
无法进行；法秩序具有客观性，当法律的客观含义与个人的信念相对立时，法律居千优
先地位。正因为如此，在相当长时间内，不知法律不免责一直是英美法系国家审判实践
上的铁则。但进入20 世纪后，美国出现了承认这一原则的例外的判例。这种例外限定
在基于相当理由完全不知法律存在的场合，以及信赖有关权威机关的意见的场合；不知
法律也仅限于不知行政刑罚法规（行政刑罚）；而且，能否成为抗辩事由，还取决于法院
具体的、实质的认定。在美国，之所以有限地承认不知法律不免责存在例外，是因为社
会的复杂化与行政刑罚法律的膨胀以及行政机关的决定权的扩大；尤其是那些信赖具
有权限的行政机关的意见的人，与其说具有违反法律的意图，不如说具有遵守法律的意
思，故不能因为行政机关意见的错误而将行为人认定为犯罪人。[259]
在大陆法系国家，关千成立犯罪是否需要行为人具有违法性认识或者违法性认识
的可能性，以及故意与违法性认识的关系问题，存在不同学说。
违法性认识不要说认为，违法性的认识不是故意的要件，即使存在违法性的错误也
不阻却故意，不影响犯罪的成立。
同样，违法性认识的可能性也不是责任要素。不要说
的理论根据，要么认为法是他律规范，受规范指令的人没有必要知道其违法性，要么假
定国民都必然知道违法，要么认为故意概念中已经包含了违法性认识的内容。但是，上
述观点要么是基于权威主义的法律观，要么只不过是为了处罚的方便而做出的没有根
据的拟制，要么混淆了实质的违法性与形式的违法性。换言之，完全可能发生因为不懂
或者误解刑法，甚至为了遵守刑法却触犯了刑法的现象；也可能发生认识到自己的行为
会发生危害结果，但有充分理由相信该行为并不被刑法所禁止的现象。显然，违法性认
识不要说采取了过度的必罚主义，违反责任主义。
严格故意说认为，违法性的认识是故意的要素。
因此，要认定故意，就必须现实地
存在违法性的认识。根据此说，违法性的错误阻却故意。在处罚过失犯的场合，行为人
对违法性的错误存在过失时，作为过失犯处罚。但这一学说存在疑问。首先，这一学说
导致只要行为人没有认识到刑法的规定就没有故意，从而使刑法规范的约束力被行为
人的主观认识所左右。其次，激情犯、确信犯、常习犯等常常欠缺违法性的认识，而刑法
仍然处罚甚至加重处罚。这是严格故意说不能解释的。再次，根据严格故意说，因过失
而欠缺违法性的认识时可能阻却故意，但如果缺乏过失犯的处罚规定就不可罚，这在刑
事政策上是不合理的。最后，在行政犯中，要证明违法性的认识是困难的，严格故意说
导致行政刑法难以达到行政管理目的。
自然犯、法定犯区别说主张，就自然犯而言，不必将违法性的认识作为故意的要素，
但法定犯要求将违法性的认识作为故意的要素。因为自然犯的反社会性不依赖于刑法
所规定的构成要件，只要行为人认识到犯罪事实而实施行为，就征表其反社会性格；与
此相对，法定犯自身并不是犯罪，将其作为犯罪是基于政策上的理由，因此，仅有犯罪事
实的认识还不够，只有知道该事实是违法的而实施行为，才能认定其反社会性格。诚
[259)
参见［日
］木村光江
：《主观的犯罪要素的研究》，东京大学出版会1992 年版，第82 页以下。
第六章责任
477
然，自然犯与法定犯的区分，对于判断行为人是否具有违法性的认识具有一定意义。但
是，自然犯与法定犯的区别是相对的，将违法性的认识的需要与否依存于这种不明确的
区别，是不合理的。
限制故意说认为，违法性认识的可能性是故意的内容。亦即，故意的成立不要求现
实的违法性认识，但要求违法性认识的可能性。根据此说，即使欠缺违法性的认识，但
如果具有违法性的认识的可能性，就不阻却故意；如果没有该可能性，就阻却故意。
限
制故意说在“可能性的认识”中，加入了“认识的可能性”这种过失的要素，使故意成为
对事实的认识（及容认）与对违法性的认识可能性的结合。
责任说将违法性认识的可能性解释为与故意相区别的责任要素，因此，违法性的错
误与故意的成立无关，但该错误不可能回避时阻却责任；可能回避时只能减轻责任。责
任说又分为严格责任说与限制责任说，前者将正当化事由的错误（如假想防卫）理解为
违法性的错误（认为假想防卫时成立故意犯罪），后者将正当化事由的错误理解为事实
错误（认为假想防卫时成立过失犯罪或者意外事件）。
（二）我国的学说
在我国，对于违法性认识的讨论事实上限于对形式违法性认识的讨论。在是否需
要违法性认识（可能性）的问题上，主要表现为以下几种观点：第一种观点坚持不知法
律不免责的原则。［初］
但是，这种观点不利于保障国民的自由。第二种观点相反，认为
犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识。
因为社会危害性
是一个需要价值评判的概念，要求行为人认识不合适；认识社会危害性应以违法性作为
客观参照标准；违法性的认识符合罪刑法定原则的基本精神。［无l ]
根据这种观点，行为
人认识到行为的违法性却实施了行为时，成立故意犯罪；行为人实施行为时虽然没有认
识到行为的违法性，但存在认识的可能性时，就是过失犯罪；行为人没有认识也不可能
认识其行为的违法性时，不成立犯罪。[262]
但是，这种观点可能导致对构成要件事实的
认识（事实的故意）丧失应有的独立意义。第三种观点认为，在行为的社会危害性与违
法性之间，只要认识其中之一即可。［263]
但是，这种观点同时存在上述两种观点的缺陷。
第四种观点认为，认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容，但不能绝对化。根
据行为人的具体情况，如果确实不知法律，而认为自己的行为是合法的，则不能认定为
故意犯罪。[264]
但是，这种观点明显自相矛盾，亦即，违法性的认识通常不是故意的内
容，特殊情况下又是故意的内容。第五种观点指出：“如果行为人认识自己的行为是社
会危害性行为而有意识地实施，则不能因为他自称不知法律，而排除故意的罪过……如
果行为人确因不认识行为的违法性，从而也不认识行为的社会危害性，则应排除犯罪的
［招）］
参见杨春洗、杨敦先主编
：《中国刑法论》
，北京大学出版社1998 年第2 版，第
108 页。
[261]
参见贾宇
：《犯罪故意研究》
，商务印书馆2020 年版，第
107 页以下；黎宏
：《刑法总论问题思考》，中国人
民大学出版社2007 年版
，第251 页C
[262]
参见冯军：《论违法性认识》
，载赵秉志主编
：《刑法新探索》
，群众出版社1993 年版，第226 页以下3
(263]
参见高铭瞎主编
：《刑法专论》（上编）
，高等教育出版社2002 年版，第263 页以下。
［赛］
参见高铭喧主编
：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第127 页。
478
刑法学（第七版）
故意。” [265] 但是，这种观点忽略了违法性认识的可能性的地位与作用。
在违法性认识与故意的关系问题上（违法性的认识是否属千故意的认识内容），有
的学者主张，违法性认识是故意的要素，犯罪故意的成立以具有违法性认识为必要（严
格故意说）；陬］有的学者主张，违法性认识（可能性）不是故意的要素，只是责任要素
（责任说）。［267]
还有学者区分自然犯与法定犯，认为在自然犯的场合，形式违法性认识
与实质违法性认识之间的位阶关系不明显，只要行为人对构成要件事实有认识，就能认
定其具有实质违法性认识，同时也存在形式违法性认识（可能性）。在法定犯（行政犯）
的场合，只有在明知行政违法性的基础上，还（可能）认识到行为的刑法禁止性，才能说
具备刑法上的违法性认识。形式违法性认识与实质违法性认识存在明显的位阶关系，
只有认识到形式违法性才能认识到实质违法性，而且，形式违法性具有明确的刑法规范
标准，故处于优先位阶，若能断定行为人具有形式违法性认识，就能认定存在违法性
认识e[268]
（三）本书的立场
l ．故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性，或者说不要求行为
人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止（以下所说违法性均指形式的刑事违法性）。
理由如下：
(1) 当行为人认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或者放任这种
结果发生时，就反映出行为人积极侵犯法益的态度；并不是只有认识到违法性时，才能
反映这种态度。将这种态度认定为故意，不会扩大故意犯罪的处罚范围。另外，构成要
件具有故意的规制机能，形式的违法性并不是构成要件要素，当然也不可能成为故意的
认识对象。
(2) 形式的刑事违法性是法益侵犯性的法律表现，既然行为人认识到行为的法益
侵害结果，一般就能认识到形式的刑事违法性。有学者认为，“大义灭亲”时“行为人认
为自己行为是正义行为，有益于社会，应该说行为人没有认识到社会危害性，但是，行为
人知道杀人犯法，应该说行为人认识到违法性” 。［邸］
以此说明，故意的成立要求行为人
认识到形式的刑事违法性。然而，刑法仅将具有法益侵犯性的行为规定为犯罪，既然认
识到形式的刑事违法性，就表明认识到了实质的刑事违法性。因为任何人都知道法律
禁止的行为是侵犯法益的行为，立法者不可能禁止对社会有利的行为。称“大义灭亲”
为正义行为，只是看到了其中的一面，但这种行为的法益侵害性质可谓有目共睹，行为
人不可能没有认识到。
因此，认识到形式的刑事违法性时，不可能没有认识到行为的实
质的刑事违法性。
［鸾］
曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社
1 988 年版，第109 页。另参见高铭喧、马克昌主
编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第lO4 ~ l05 页。
［攻］
参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018 年第5 期。
噬7]
参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005 年第4 期；周光权：《违法性认识不是故意的要素》
．
载《中国法学》2006 年第
1 期；孙国祥
：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016 年
第3 期；柏浪涛
：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学》2020 年第6 期。
[268)
参见孙运梁
：《刑法中违法性认识的应然对象与实然认定》，载《法学》2024 年第
12 期。
［勍］
冯军
：《论违法性认识》，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993 年版，第263 页。
第六章责任
479
(3) 如果要求故意的成立以形式的刑事违法性的认识为前提，那么，司法机关一方
面根据行为人对行为及结果的认识与意志来区分故意与过失，另一方面又要根据对形
式的刑事违法性的认识来区分故意与过失，当二者存在冲突时便难以认定责任形式C
即使能够确定责任形式，其结论的合理性也存在疑问。例如，甲知道自己是严重性病患
者，也明知自己卖淫的行为有传播性病的危险，因而具有故意。但甲又误认为任何卖淫
行为都不构成犯罪，千是只有过失。那么，以什么为标准确定甲的责任形式究竟是故意、
还是过失呢？如果确定为故意，就表明对形式的刑事违法性的认识不影响故意的成立；
如果确定为过失，则意味着甲的行为不成立犯罪。但这一结论难以被本书接受。从证
明的角度来说，认定行为人具有刑事违法性的认识可能性相对容易，而要证明行为人已
经认识到形式的刑事违法性则相当困难。所以，要求行为人认识形式的刑事违法性，不
仅会给司法机关造成巨大的负担，而且导致大釐犯罪难以被追究刑事责任。
(4) 在特殊情况下，如果行为人由于不知法或者由于对法的误解而不能认识行为
的社会意义与危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故
意而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。例如，某种行为
（如捕杀麻雀）历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为、该行为的结果
是危害结果；但后来国家颁布法律宣告禁止实施该行为（将麻雀列入国家保护的鸟
类）；在这种情况下，如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违
法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因
素，不成立故意。
2 ．违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过
失犯都必须具备的责任要素；但在具体案件中，不需要积极地证明行为人具有违法性认
识的可能性（消极的责任要素）；如果行为人缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责
任，因而也可谓责任阻却事由。
本书借鉴限制责任说，认为违法性认识的可能性是责任要素，但不是故意的内容；
实施了符合违法构成要件的违法行为的行为人，不具有违法性认识的可能性时，不能对
其进行法的非难。一方面，具有违法性认识的可能性时，就可能产生反对动机（才能产
生遵从法的动机），对行为人而言才具有他行为可能性，法律才能要求他放弃实施构成
要件行为，进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生
反对动机，不能从法律上要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保
障行为人的行动自由。另一方面，刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵犯法益
的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某
种法益（具有故意），但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即违法性的错误
不可回避时，也不具有非难可能性。如果在一个人因为合理地相信自己的行为是合法
的才实施该行为时，也追究其刑事责任，就意味着行为人不得实施合理地以为合法的行
为，这不仅限制了行为人的自由，而且极不利千预防犯罪。这一道理，不仅适用于故意
犯，也适用于过失犯。概言之，违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的，是故
意犯与过失犯共同的责任要素；缺乏违法性认识的可能性时，不阻却故意、过失，但阻却
责任。
480
刑法学（第七版）
四、违法性错误的类型、判断与后果
（一）违法性错误的类型
违法性的错误，是指行为人认识到了符合构成要件的事实，但不知道自己的行为被
法律所禁止的情形，也称为禁止的错误（行为原本被法律禁止，但行为人误以为不被法
律禁止）。违法性的错误存在以下类型
：
l
．直接的禁止的错误，即就禁止规范的存在认识错误的情形。如误以为违法行为
（如从事高利发放贷款的职业）是合法行为而实施。
2 ．间接的禁止的错误，即行为人虽然认识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在
其具体案件中存在正当化规范，因而不违法。其中又包括两种情形
：一是对法秩序并不
承认的正当化规范的存在本身的错误（允许的错误）；［万0] 二是对法秩序承认的正当化
规范的界限作扩大解释的情形（允许界限的错误）。（力l)
3 ．涵摄的错误（包摄的错误），即错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不
符合构成要件要素的情形。显然，这是一种解释的错误。例如，行为人将自己交付给邮
局投递的物品盗窃回来时，误以为该行为不符合盗窃罪的构成要件。事实上，该行为符
合盗窃罪的构成要件（参见刑法第9 1 条与第264 条）。涵摄的错误不是事实认识错误，
并不阻却故意。但是，涵摄的错误只是在某些场合可能成为禁止的错误。例如，向主管
机关询问后得到允许而以为其行为不符合构成要件的，就应认定为禁止的错误。
4 ．有效性的错误，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。
（二）回避可能性的判断
如前所述，行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的
错误时，属于责任阻却事由。那么，以什么基准、如何判断违法性认识的”可能性”？这
与缺乏违法性的认识”是否不可回避”是本质相同的问题。本书认为，不能对此作过于
严格的解释，否则就会导致违法性认识的可能性这一责任要素丧失应有的意义。
因此，
只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由“，行为人认为其行为被法律允许具有“可以
接受的理由＂
，就阻却责任。
要认定存在违法性错误的回避可能性（行为人具有违法性认识的可能性），必须具
备以下条件
：（l ）行为人具有认识违法性的主观能力；（2 ）行为人具有对其行为的法的
性质进行考察的具体契机；（3 ）可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的具体契
机的可能性。
回避可能性的判断基准，不是＂一般人＂，而是具体状况下的“行为者个人
的能力” 。
由于是责任的判断，所以，不能以平均人能否回避为基准。即使在涉及特殊
的社会领域中的专门性法律的场合，也不能采取所谓规范化的、一般人的标准，只能采
取主观的、个别化的标准。
要避免违法性的错误，就需要进行法的状况的确认。大体而言，下列三种情形提供
［笘O]
例如，行为人误以为任何人都可以拘禁吸毒者．便对吸毒者实施了拘禁行为，但法律根本不承认这种正当
化事由。
［万l ]
例如，法律允许任何公民将通缉在案的人扭送公安司法机关，但行为人误以为法律允许任何公民杀害通
缉在案的人，千是杀害了后者。这便将刑事诉讼法承认的＂扭送”这一开当化规范做出了超出允许界限
的扩大理韶。
第六章责任
481
了对法的状况进行确认的具体契机：（l ）对法的状况产生了疑问时。行为人对法的状
况产生疑问，意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正地审查该疑问，而是
轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为
人具备有责性。换言之，如果行为人具有对法的状况进行确认的契机，却不进一步了解
法律，就可以认为其违法性的错误可以避免。反之，如果行为人通过正当途径了解法
律，合理地认为自已将要或正在实施的行为并不违法，则其违法性的错误不可避免，进
而阻却责任。例如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性错误时，或者在判例
有分歧，行为人遵从了上级法院的判例而产生了违法性的错误时，以及行为人信赖了主
管机关的见解产生了违法性的错误时，均应认定为不可避免的错误。行为人信赖作为
私人的专家意见而产生违法性的错误时，并非均属于不可避免的错误，因为即使是律
师、法律学者等专家，也不属于对刑罚法规的解释、运用、执行负有法律责任的司法人
员，所以，如果允许信赖私人意见而实施行为，就有害于法制度的统一性。此外，完全不
允许国民信赖专家的意见，也是存在疑问的。所以，当行为人在信赖具有资格的法律学
者的意见时，应当进行具体的判断，有时也能阻却责任。例如，在行为人不可能获得司
法机关、主管机关的意见，只能信赖律师、法律学者的意见时，因此而产生法律认识错误
的，也应认为阻却责任。
(2) 知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人要在法
的特别规制领域从事活动时，没有努力收集相关法律信息的，其违法性的错误原则上属
于可能避免的错误，不阻却责任。例如，从事证券业务的人员，对证券犯罪具有违法性
认识的可能性。
(3) 知道其行为侵害基本的个人法益、公共法益时。行为人认识到自
己的行为侵害他人或者公共的安全时，即使具有违法性的错误，该错误也是可能避免
的，不阻却责任。例如，私自关押他人的行为人，具有违法性认识的可能性。［加］一般来
说，如果行为人的行为触犯的是自然犯，就难以认为行为人难以避免违法性的错误。
（三）违法性认识的法律后果
在违法性认识方面，大体存在四种情形，法律后果存在区别。
l ．行为人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己的行为不违法（存在违法
性的错误），也不具有违法性认识的可能性（违法性的错误不可避免）。在这种情况下，
行为人没有责任，对其行为不能以犯罪论处。
2 ．行为人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法（存在违法性
的错误），但具有违法性认识的可能性（违法性的错误可以避免）。在这种情况下，行为
人具有责任，但非难可能性有所减少，应当从轻处罚。团］
在决定从轻程度时，应进一步
判断违法性的错误的回避可能性的程度。
因为越是难以避免违法性错误的，非难可能
性就越小。
3 ．行为人没有认识到自己行为的违法性，但具有违法性认识的可能性，也没有误以
为自己的行为不违法（行为人没有思考行为的违法性）。在这种情况下，并不存在违法
[272]
参见［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂20 15 年第3 版，第710 页以下。
［峦］
从理论上说也可能减轻处罚
，但在我国缺乏减轻处罚的法律根据（当然可能适用刑法第63 条第2 款的规
定）。
482
刑法学（第七版）
性的错误，但也可以从轻处罚。
4 ．行为人已经认识到自己行为的违法性。这种情形属千知法犯法或者明知故犯，
显然存在于故意犯罪，但不应作为从重处罚的酌定情节。首先，就故意的自然犯而言，
知法犯法实际上是常态。
因为一般人虽然不知道具体的刑法条文，但通常知道哪些行
为是刑法所禁止的犯罪。例如，杀人犯、放火犯、强奸犯、抢劫犯、盗窃犯、诈骗犯、贿赂
犯等都是明知故犯，都是知法犯法。如果因此而从重处罚，就意味着对所有的自然犯都
要从重处罚。这显然不妥当。其次，就故意的行政犯而言，如果将明知故犯、知法犯法
作为增加责任刑的情节，实际上是因为行为人知法而受到较重处罚，不知法却受到较轻
的处罚。这显然难以被人接受。
在司法实践中，被告人及其辩护人不能以自己没有认识到违法性为由而否认犯罪
的成立（当然可以要求从轻处罚），只能以没有违法性认识的可能性为由作无罪辩解或
者辩护。如果被告人的违法性错误没有回避可能性，司法人员就必须采纳这种辩解或
辩护意见，而不能以“不知法律不免责”或者“法律认识错误不影响刑事责任“为由拒不
采纳。在媒体非常发达的当今社会，缺乏违法性认识的可能性的情形的确比较少见，但
不能完全排除这种情形。例如，当司法解释或者指导性案例规定某种行为无罪，而行为
人实施了该行为时，就不可能具有违法性认识的可能性（参见第三章第二节）。
又如，
司法机关对行为人正式答复某种行为不构成犯罪，行为人实施了该行为时，也缺乏违法
性认识的可能性。再如，在地方政府违反法律发布文件等情形下，行为人不知法律而相
信地方政府文件实施行为却触犯刑法的，应当以没有违法性认识的可能性为由，不以犯
罪论处。［'I74]
还如，行为人于警察在场时实施某种不法行为，在场的警察也支持行为人
的行为的，一般应认为行为人没有违法性认识的可能性（不包括行为人与警察串通或
共谋的情形）。
五、违法性错误与事实错误的界限
从事实的错误到违法性的错误之间
，大致存在五种情形：（1) 自然的物理的事实的
错误，如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误，阻却杀人故意。对此
没有任何争议。
(2) 社会意义的错误，如不识外文的行为人本来在贩卖淫秽小说，但误
以为其贩卖的是普通小说。这种错误也属于事实的错误。但是，由于对事项的社会意
义的认识，只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了，所以，只有在对这样
的平行评价存在错误时（以为其他人都认为该文书不属于淫秽文书时），才是社会意义
的错误。
(3) 规范的事实的错误，是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误。例
如，对盗窃罪的构成要件中的”他人”这一要素
，［方5] 如果不进行法的性质的理解就不可
能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时，根据法律规定属千公共财
物，行为人误以为是自己的财物而取回的，究竟是事实的错误还是违法性的错误，还存
在争议。
(4) 规范的评价的错误，即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形，是典
［万4]
例如，行为人没有取得采矿许可证，但地方政府要求行为人先行采矿或者边采矿边补办许可证的，应当认
为行为人缺乏违法性认识的可能性。
[T75]
盗窃行为只能是窃取“他人＂占有的财物，而不可能窃取自己占有的财物；而“ 他人”的含义是由法律确定
的，并不是从一般意义上理韶的。
第六章责任
483
型的违法性的错误。
( 5 ) 法的概念的错误（涵摄的错误）。例如，行为人将他人的笼中
小鸟放出，但误以为其行为不属于＂毁坏财物” 。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。
再如，误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的，也不影响盗窃罪的成立。所
以，这种错误并不具有重要意义。［方6J
关千事实的错误与违法性的错误的区分基准，理论上存在不同学说。[m]
应当认
为，只能根据行为人是对事实产生认识错误还是对规范的评价产生认识错误来区分二
者。从形式三段论的角度来说，如果是对小前提产生误解，就是事实认识错误；如果是
对大前提产生误解，就是法律认识错误。［万8]
换言之，如果行为人的认识错误是通过对
事实的认真观察、仔细判断就可能避免的，那么，这种认识错误就是事实的错误；如果行
为人的认识错误是通过对刑法规范的进一步了韶就可能避免的，那么，这种认识错误就
是违法性的错误。[Tl9]
据此，关于构成要件该当事实、违法阻却事由的前提事实的错误，
是阻却故意的事实的错误；关于规范的评价的错误与法的概念的错误，是不阻却故意的
违法性（法律）的错误。例如，误以为对普通盗窃实施正当防卫时可以杀死盗窃犯，就
是违法性的认识错误。至于规范的事实的错误，则应当区分是对前提事实的认识错误，
还是对规范评价的认识错误。［匈
作为故意内容的、对客观构成要件事实的认识，不是单纯的自然事实的认识，而是
必须对事实的社会意义具有认识。社会意义的认识，不是一般性的“行为被禁止的认
识＂（违法性的认识），而是对具体的构成要件要素的一般的、社会的认识。据此，可以
得出以下结论：（l ）即使不知道构成要件要素中记述的概念本身，但知道其要素的形
状、机能、效果、法益侵害性时，也能认定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺“这一名
称，但知道其形状、性质，知道它是＂滥用后会形成身体的、精神的依赖，可能对个人、社
会带来重大恶害的药物”，就可以认定故意。
(2) 就规范的构成要件要素而言，对构成
要件事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的规范评价属于法律认识错误。
例如，行为人认识到自己所有的财物在国家机关管理之中，但以为可以随时擅自取回该
物便擅自取回该物的，没有事实认识错误（具备盗窃罪的故意），但存在法律认识错误。
如果行为人没有认识到其所有的财物处于国家机关管理之中的，则属于事实认识错误。
(3) 假想防卫、假想避险等对正当化事由前提事实的认识错误，是一种事实认识错误；
倘若误认为存在某种正当化事由的法律规范（事实上不存在），或者误解了有关正当化
事由的法律规范的界限，则是法律认识错误。
值得讨论的是行政犯中与行政管理法规相关的认识错误。德国帝国法院以往采取
［万6]
参见［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂20 15 年第3 版，第7 15 页以下。
[m ]
参见张明楷
：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第2 19 ~ 220 页。
[T78]
以奸淫幼女为例。大前提是：奸淫不满14 周岁的幼女的，以强奸罪从重处罚；小前提是：甲奸淫
13 周岁
的乙女；结论是：对甲应以强奸罪从重处罚。倘若甲误以为乙女已满14 周岁，则是事实认识错误；倘若甲
认为只有奸压不满13 周岁的幼女才构成强奸罪，则是法律认识错误。
泗］
以前注为例。甲要避免事实认识错误，就必须对乙女的年龄进行认真观察、仔细判断；甲要避免法律认识
错误，就必须进一步正确了韶刑法的相关规定。
[280]
行为人可能同时存在事实认识错误与法律认识错误。例如，甲误认为乙是越狱逃跑的犯人，同时误认为
法律规定对越狱逃跑的犯人可以格杀勿论
，于是杀害了乙。
484
刑法学（第七版）
的标准是，行为人对刑罚法规的认识错误是法律的认识错误，不阻却故意的成立；对非
刑罚法规的认识错误属于事实的认识错误，阻却故意的成立。
“根据这一理论，当其他
法规范规定了刑罚法规的具体内容时，对该其他法规范的不知一般阻却故意。例如，租
税实体法规定了课税的要件，在租税刑法规定处罚偷税的场合，不知租税实体法的规定
而没有认识到要交税的人，即使认识到作为课税要件的事实本身，也不能以故意犯罪处
罚。” (281 ] 但是，这种学说在我国不能得到全面贯彻。
因为刑罚法规、非刑罚法规的区别
本身对故意的成立与否并不具有意义。刑法分则条文中“违反…...法规＂的意义与作
用不完全相同，有的犯罪构成要件要素取决千行政法规描述的禁止内容，有的犯罪则不
一定如此。所以，需要区分不同的行政法规内容与构成要件的关系（参见本章第二节
第一款” 三”) 。
行为人对符合行政法规定的禁止事项（属千构成要件事实）的认识错误，属于事实
认识错误；对禁止事项的评价错误，属千法律认识错误。例如，刑法第330 条规定，违反
传染病防治法的规定，拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污
染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理，引起传染病传播或者有传播严重危险的，构
成妨害传染病防治罪。如果行为人误以为需要消毒处理的物质，并不是传染病防治法
规定的传染病病原体污染的污水、污物和物品，则是事实认识错误。反之，如果行为人
的行为符合上述要件，主观上也认识到了上述危险，但误以为自己的行为并没有违反
《传染病防治法》的规定，则属千法律认识错误，不阻却故意的成立。
再如，行政法规将犯罪的行为对象等区分为不同类型（或级别）时，行为人对行为
对象本身的认识错误，属于事实认识错误，对行为对象的评价错误属于法律认识错误。
如根据2006 年7 月26 日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
，
故意泄露绝密级国家秘密
1 项（件）以上的，泄露机密级国家秘密2 项（件）以上的，泄
露秘密级国家秘密3 项（件）以上的，构成故意泄露国家秘密罪。倘若A 文件是国家绝
密，B 文件属于国家机密，行为人原本泄露了A 文件，却误以为自己泄露的是B 文件
的，属于事实认识错误；如果行为人泄露了A 文件，但误以为A 文件是国家机密的，则
是法律认识错误。行为人对文物级别的认识错误，也应按上述标准区分。
第三款期待可能性
一、期待可能性的概念
所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其
他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能
对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在有无的问题（是
否阻却责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。
关于期待可能性在责任论中的地位，刑法理论上存在不同观点。有人认为，期待可
[28l]
［日
］高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁1999 年版，第170 页。另参见徐凌波：《空白罪状构成
要件认识错误的司法处理
以税收犯罪为例》，载《中国应用法学》2025 年第3 期。
第六章责任
485
能性是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。有人主张，期待可
能性是与责任能力、故意、过失相并列的第三个责任要素。有人提出，责任能力、故意、
过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一
种责任阻却事由。本书认为，期待可能性不是故意的构成要素，换言之，故意的成立不
以具有期待可能性为前提。例如，被拐卖的已婚妇女被迫与他人形成事实婚姻的，虽然
缺乏期待可能性，但不能否认其有重婚罪的故意。期待可能性虽然是独立于故意、过失
之外的责任要素，但是，由于一般人在行为时具有期待可能性，故并非在任何案件中都
要积极证明；只是在例外情况下，才需要判断行为人是否缺乏期待可能性以及期待可能
性是否减少。换言之，在具体案件中，不需要积极地判断行为人具有适法行为的期待可
能性，但如果行为人没有期待可能性则没有责任（也可谓责任阻却事由）；如果期待可
能性减少则使责任减轻。所以，本书将缺乏期待可能性作为消极的责任要素。另外，由
于刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外，［282] 所以，在刑法明文规定
之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形，并不多见。再者，期待可能性的概念比较模
糊，其要件与界限并不明确，如果将缺乏期待可能性作为一般性的责任阻却事由，会导
致法的不安定性。
因此，只是在比较特殊的案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的
成立。例如，行为人为配偶、近亲属作伪证的，帮助配偶、近亲属（当事入）毁灭、伪造证
据的，或者窝藏、包庇犯罪的配偶或近亲属的，行为人原本无罪，在被司法机关错误关押
后单纯脱逃的，均应认为缺乏期待可能性，不以犯罪论处。
二、期待可能性的意义
众所周知，德国是期待可能性理论的发源地，但令我国刑法学者“难以置信”的是，
期待可能性理论恰恰在德国受到冷落，已变得无足轻重。[283]
还有学者认为，随着罪责
概念的客观化，期待可能性理论的命运已经衰落。[284]
那么，期待可能性理论在德国受
到冷落的原因何在？受到冷落的是何种意义上的期待可能性？能否据此认为规范责任
论也应当受到冷落？对以上问题的回答，有助于我国刑法理论与司法实践正确对待期
待可能性理论与规范责任论。
刑法理论往往在不同意义上使用期待可能性的概念。首先，广义的期待可能性是
指作为责任基础的期待可能性，即作为心理强制可能性的期待可能性。这种意义上的
期待可能性，并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。亦
即，法律规范表现为对个人的命令、禁止，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能
够遴从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。所以，责任非难以行为人在行
为当时具有适法行为的期待可能性为基础。显然，这个意义上的期待可能性，就是规范
责任论的基本含义。正如日本学者所言：＂犯罪成立的第三个要件是有责性或责任C
有责性，可以说是就符合构成要件的违法行为，能够对行为人进行非难。这个要件由来
于刑罚目的。亦即，刑法从保护法益的见地禁止一定的行为，通过预告、实行对犯罪行
[282]
例如，刑法第307 条第2 款规定：＂帮助当事入毁灭、伪造证据，情节严重的＂，成立犯罪。显然，当事人毁
灭伪造证据的并不成立犯罪。之所以如此，是因为当事人毁灭
、伪造证据的行为缺乏期待可能性。
[283]
参见陈兴良：《期待可能性问题研究》，载《法律科学》2006 年第2 期。
[284]
参见劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，载《现代法学》2008 年第5 期。
486
刑法学（第七版）
为的刑罚制裁，使国民产生不实施犯罪的动机。因此，其前提必须是可能产生不实施犯
罪的动机，换言之，行为人在实施犯罪行为之际具有选择其他适法行为的可能性。此即
他行为可能性。在能够期待不实施违法行为而实施适法行为的意义上，也可改称为期
待可能性。概言之，所谓有责性，是指对于能够期待实施其他适法行为（他行为可能
性．期待可能性）却实施了违法行为的法的非难。”[285] 事实上，德国的通说都认为，期
待可能性是给防卫过当（德国刑法第33 条）
、免责的紧急避险（德国刑法第35 条）等刑
法上所承认的责任阻却事由提供理论基础。既然如此，就不能认为作为责任基础的期
待可能性原理在德国已经无足轻重或者衰落。
其次，狭义的期待可能性是指作为责任要素的期待可能性。如同作为违法根据的
法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具
体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可
能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。可是，之所以设定这些
责任要素，是因为具备这些责任要素后，通常就能期待行为人实施其他合法行为，因此
行为人的不法行为通常值得非难。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时
的附随情况异常，具有责任能力的人，虽然认识到或者可能认识到符合构成要件的违法
事实，并具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为。所以，必须
将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。这个意义上的期待可能性可谓狭义的期待
可能性。[286]
在德国，所谓期待可能性的衰落，也只是意味着这种狭义的期待可能性的适用范围
有限，或者说只是意味着不能直接将缺乏期待可能性作为故意犯罪的免责事由，因而仅
承认期待可能性原理在过失犯和不作为犯中的意义。［峦］
这是因为，不作为犯中的作为
可能性与过失犯中的预见可能性与结果回避可能性，需要根据期待可能性原理解决。
换言之，在德国期待可能性这一原本属于责任领域的概念，千不作为犯中，实际上在构
成要件符合性阶段发挥了作用；千过失犯中，实际上在构成要件符合性与违法阶段发挥
了作用（新过失论）或者在过失的成立条件上发挥了作用（旧过失论）。就故意的作为
犯而言，在当今社会，缺乏狭义的期待可能性的情形巳经比较少见，所以，期待可能性理
论适用于故意的作为犯的余地就不大了。另外，在德国，缺乏期待可能性的情形已基本
上被刑法明文规定为犯罪阻却事由，故超法规的缺乏期待可能性的情形已不多见。此
外，德国的犯罪论体系是以故意的作为犯为中心构建的，即首先且主要讨论故意的作为
犯，然后讨论过失犯与不作为犯。而在故意的作为犯论中，缺乏期待可能性的情形的确
罕见，于是期待可能性理论受到“冷落＂。换言之，德国刑法理论也只是认为，在故意的
作为犯论中，期待可能性已经无足轻重。
总之，所谓期待可能性理论在德国已经衰落，只是意味着在故意的作为犯中不能将
[285]
［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第220 页。
[286]
参见[ B] 平野龙一：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第154 页；张明楷：《期待可能性理论的梳理》，载
《法学研究》2009 年第
1 期。
［邓7]
Ygl.Roxin/Greco, StrafrechtAllgemeinerTeil, Band I, 5.Aufl.,C. H.Beck ,2020,S.967.
第六章责任
487
缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，［288] 而不是意味着作为责任原理的期待可
能性已经被否认，更不能认为规范责任论已经衰落。我国的司法实践中还存在大量将
缺乏期待可能性认定为犯罪的现象，如“子为父隐”“父为子隐”等情形，在司法实践中
均按伪证、窝藏、包庇等罪论处。显然，在我国，将狭义的期待可能性作为责任要素，还
是具有重要意义的。本款讨论的就是这种狭义的期待可能性C
三、期待可能性的判断标准
所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时
是否具有适法行为的期待可能性的标准。这是期待可能性理论中争议最大的间题。
行为人标准说主张，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在
当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。
可是，
如果行为人本人不能实施适法行为，就不期待其实施，那么就没有法秩序可言。
而且，
这一学说不能说明确信犯的责任，因为确信犯大多认为自己的行为是正当的，倘若以行
为人为标准，这些人就缺乏期待可能性，因而不能承担责任，但事实上并非如此。平均
人标准说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，
则该行为人也具有期待可能性；如果对处千行为人状态下的通常人、平均人，不能期待
其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性。但是，此说没有考虑到对平均人能
够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意。法规范标准
说或国家标准说主张，以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准，判断是否具有期待
可能性。因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期
待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的
行为人或平均人为标准。然而，期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点
而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，法规范标准说则没有
考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，是一个不明
确的问题，因此，法秩序标准说实际上没有提出任何标准。
其实，上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，其对立并无重要
意义。换言之，行为人标准说，侧重千判断资料；平均人标准说，侧重于判断基准；法规
范标准说，侧重千期待主体。
因此，三者可以无矛盾地并用。
就行为人的身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可
能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没办法”为由而阻却
责任。“平均人”也不意味着统计学意义上的平均人，而是具有行为人特性的其他多数
人，是判断行为人是否具有期待可能性的技术性概念，因为只有与他人比较，才能判断
[288]
与此相反，日本的通说则认为：“行为人实施了符合构成要件且违法的行为时，即使不存在缺乏违法性认
识的可能性等责任阻却事由，但如果现实存在的限度状态作用千行为人的心理，导致不能期待行为人不
实施该行为的，就超法规地阻却责任。这种适法行为的期待可能性的缺乏就成为超法规的责任阻却事
由。”(
［日
］山口厚
：《刑法总论》，有斐阁20 16 年第3 版，第269~270 页。另参见［日
］团藤重光：《刑法纲
要总论》，创文社1990 年第3 版，第326 页；［日
］平野龙一：《刑法总论
II 》，有斐阁1975 年版，第274 页；
[ B
] 西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第3 15 - 316 页；［日
］山中敬一：《刑
法总论》，成文堂2015 年第3 版第555 页；［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第
8 版，第312 页；［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第422 页；等等）C
488
刑法学（第七版）
特定的行为人是否具有期待可能性。所以，所谓行为人与平均人之间不一定有实质的
差别。法规范标准说与个人标准说也不是对立的。
因为期待可能性的判断，并不是单
纯从行为人一方的他行为可能性的观察就可以得出合理结论，而是要考虑法秩序的需
要。换言之，期待可能性的判断，是对个人与法秩序之间的紧张关系的一种判断。
结局只能是，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行
为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不
实施符合构成要件的不法行为。［峦］
以已婚妇女的事实重婚为例，以下情形没有期待可
能性，不应以重婚罪论处：结婚后因遭受自然灾害外流谋生，与他人形成事实婚姻的；因
配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人形成事实婚姻的；因强迫、包
办婚姻或因婚后受虐待外逃，与他人形成事实婚姻的；已婚妇女在被拐卖后，与他人形
成事实婚姻的。但是，上述妇女又与他人前往婚姻登记机关登记结婚的，并不缺乏期待
可能性。
四、期待可能性的认识错误
一般来说，狭义的期待可能性的认识错误，属于对客观的责任要素的认识错误，主
要存在两种情形。
（一）积极的错误
积极的错误，是指原本并不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在。第
一种观点认为，积极的错误阻却故意。[:ro]
倘若认为，故意的认识内容（认识对象）包含
有责的事实，那么，这种观点便具有合理性。但是，故意是对符合构成要件的违法事实
的认识与容认，期待可能性本身并不是故意的认识内容，而是故意之外的责任要素。第
二种观点认为，对于期待可能性的积极错误，应当像禁止的错误一样处理：如果该错误
不可避免，则阻却责任。［'El ]
这种观点虽然提出了处理原则，但缺乏根据。第三种观点
认为，如果行为人对其陷入认识错误具有过失，便成立过失犯。［立］
这种观点也认为，缺
乏期待可能性是责任阻却事由，但是，既然在行为人具有故意、过失与责任能力时，原则
上就具有期待可能性，那么，在确定了行为人已经具有故意或者过失后，再以期待可能
性的错误影响故意与过失的成立，显然不当。第四种观点认为，“在有关期待可能性的
积极错误的场合，应当直接就行为人的心理状态本身判断有无期待可能性。亦即，不是
以对错误是否有过失、错误是否可以避免为基准，而是应以是否存在足以否定期待可能
性的心理状态为基准。
因此，在有关期待可能性的积极错误的场合，应当认为已经在规
范的责任的层面上，阻却或者减弱了责任” 。[293]
但是，一概承认期待可能性的积极错误
阻却或者减弱责任，会导致不当扩大责任阻却的范围，损害刑法的安定性。第五种观点
认为，期待可能性的积极错误，虽然使行为人缺乏期待可能性，但是，如果行为人发挥自
己的主观能力，就可以认识到存在期待可能性时，应认为存在期待可能性。
因此，对于
[289]
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第270 -271 页。
［劝］
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第331 页。
(29l]
参见［日
］福田平
：《全订刑法总论》，有斐阁2004 年第4 版，第222 页。
［立］
参见［日
］中山研一
：《刑法总论》，成文堂1982 年第4 版，第397 页。
[293]
[ S
] 浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第371 页。
第六章责任
489
期待可能性的积极错误，宜在期待可能性的判断内部（作为期待可能性判断的一部分）
予以解决。[294]
本书认为，对此应当区分为两种情形考虑
：
l
．当刑法因为缺乏期待可能性而不处罚，而在构成要件中所规定的是不缺乏期待
可能性的场合，积极的错误实际上是构成要件的错误，阻却故意的成立。例如，行为人
甲误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭的，应当如何处理？不可否认，毁灭
自己犯罪证据的行为，因为缺乏期待可能性，而不可能成立犯罪。在此意义上，刑法是
从责任角度将“帮助当事人毁灭＂的要素纳入构成要件的。然而，一旦纳入构成要件，
就应当认为是构成要件要素而不是责任要素。倘若不是如此，而是将“当事人”按照责
任要素处理，那么，由千故意的成立不需要认识到责任要素，于是，误将自己的犯罪证据
当作他人的犯罪证据而毁灭的，也因为不能肯定责任的减少，而具有可罚性。这显然违
反刑法第307 条第2 款的规定。既然刑法第307 条将构成要件表述为＂帮助当事人毁
灭＂证据，就意味着要求行为人认识到自己所毁灭的是他人的犯罪证据。在甲没有认
识到自己毁灭的是他人的犯罪证据，以为毁灭了自己犯罪证据的情况下，就缺乏构成要
件的故意，当然不成立犯罪。[295]
当然，严格地说，这种认识错误，已经不是期待可能性
的认识错误，而是构成要件的事实认识错误。
2 期待可能性的积极错误与故意无关时，宜采取上述第五种观点，在期待可能性的
判断内部予以解决。例如，乙误认为自己的生命存在紧迫危险，误认为唯一办法是针对
他人的生命实施紧急避险，进而杀害他人。如果能够期待行为人当时不产生这种错误，
那么，就不能阻却责任，应认定其行为成立故意杀人罪。反之，如果不能期待行为人当
时不产生这种错误，就阻却责任。
例如，被告人吴某、熊乙长期遭受被害人熊甲（吴某丈夫、熊乙父亲）的虐待、殴打。
吴某曾多次向有关部门求助，但熊甲不仅没有任何悔改，而且变本加厉。吴某虽想离
婚，但因二人系军婚（熊甲是军人）而不能如愿。案发前两个月，吴某在家中发现了剧
毒氯化钾。某年3 月
19 日晚，熊甲因熊乙学业又辱骂两被告人。
24 时许，熊甲突然进
入二被告人睡觉的房间，惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月
来熊甲的种种异常表现，预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2 时许，吴某、
熊乙分别持铁锤、摇面杖，趁熊甲熟睡之机，朝其头部、身上多次击打，又用毛巾勒其颈
部，致其机械性窒息死亡。这类非对峙型的受虐妇女反杀案存在三个特点：（l ）丈夫长
期对家庭成员实施严重暴力，且一般在被杀前的几十分钟、几小时就对家庭成员实施过
严重暴力（存在事前的暴力）；（2 ）妇女在实施杀害行为时，丈夫处千睡眠或者其他不能
抵抗的状态（被害人不能抵抗）；（3 ）如若不杀害丈夫，丈夫清醒或者消除不能抵抗的状
态后，仍然会对家庭成员实施暴力，但何时实施并不确定（再次实施暴力的盖然性）。
对非对峙型的受虐妇女反杀案应当如何处理，是全社会关心的问题。有的学者主
张对受虐妇女的反杀行为按正当防卫处理，［立］有的学者则主张按阻却违法的紧急避险
［立］
参见［日
］前田雅英
：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第314 页。
[295]
参见［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第33 ~ 34 页。
［攷］
参见季理华：《受虐妇女杀夫案件中刑事责任认定的新思考》，载《政治与法律》2007 年第4 期。
490
刑法学（第七版）
处理，［初］有的学者主张按阻却责任的紧急避险处理。[298]
但是，这些观点对“正在进行“
的解释与说明既不符合案件事实，也难以适用于其他案件。本书的基本观点是，对于非
对峙荆的受虐妇女反杀案，不能作为违法阻却事由处理，也不能作为免责的紧急避险处
理，只能认定为超法规的责任阻却事由。亦即，在少数案件中，受虐妇女确实缺乏期待
可能性的，应当宣告无罪；在此外的案件中，受虐妇女并不完全缺乏期待可能性的，可以
承认不可避免的期待可能性的积极错误，因而没有责任，否认犯罪的成立。以上述案件
为例，即使认为吴某熊乙还有其他排除危险的办法，能够期待二人采取其他适法行为，
但二人确实以为没有其他办法，这属于期待可能性的积极错误。从上述事实来看，二人
对期待可能性的认识错误不可避免。既然如此，就应当认为二人缺乏责任，因而不成立
犯罪。［匈
（二）消极的错误
消极的错误，是指原本存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为不存在。
例
如，行为人以为自己窝藏的是与自己没有亲属关系的犯罪人，实际上窝藏的是自已出走
多年的儿子。既然客观上存在缺乏期待可能性的事情，理当阻却责任。［劝］
此外，由于
这种消极的错误极为罕见，缺乏一般预防的必要性，故不能进行非难。［劝l]
［劝］
参见陈璇：《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用一兼对正当防卫扩张论的否定》，载《政治与
法律》2015 年第9 期。
[298]
参见魄佳：《责任阳却性紧急避险的厘清与适用
以受虐妇女杀夫案为视角》，载《法学家》2020 年第
1 期。
［劝］
参见张明楷
：《受虐妇女反杀案的出罪事由》，载《法学评论》2022 年第2 期。
［现
另一种观点认为，期待可能性的消极错误
．对行为人的意思决定不产生任何影响，因而不能阻却责任（参
见［日
］井田良
：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第390 页）。本书不赞成这种观点。
(301]
参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第372 页。
