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材
1 第七版
刑法学
张明楷著
简
H
绪论／l
第一编刑法基础论
第一章刑法概说／19
第一节
刑法的概念、渊源与分类／19
第二节
刑法的性质、机能与目的／25
第三节
刑法的制定、修改与根据／30
第四节
刑法的规范、体系与解释／33
第二章
刑法的基本原则／59
第一节
刑法的基本原则概述／59
第二节
罪刑法定原则／60
第三节
法益保护原则／86
第四节
责任主义原则／99
第三章刑法的适用范围／103
第一节
刑法的空间适用范围／103
第二节
刑法的时间适用范围／112
第二编犯罪论
第四章犯罪概说／127
第一节犯罪的一般概念／127
第二节
犯罪的基本分类／135
第三节
犯罪的成立条件／140
2
简目
第五章不法／154
第一节不法概述／154
第二节构成要件符合性／180
第三节违法阻却事由／291
第六章责任／364
第一节
责任与责任要素概述／364
第二节
积极的责任要素／382
第三节
消极的责任要素／455
第七章
犯罪的特殊形态／491
第一节
犯罪的特殊形态概述／491
第二节犯罪预备／494
第二节犯罪未遂／500
第四节不能犯／521
第五节犯罪中止／533
第八章共同犯罪／563
第一节
共同犯罪的理论前提／563
第二节共同犯罪的形式／57 1
第三节参与人的形态／5 77
第四节
间接正犯／59 7
第五节共同正犯／608
第六节
狭义的共犯／625
第七节
必要的共同犯罪／661
第八节
承继的共同犯罪／669
第九节
不作为的共同犯罪／67 6
第十节
身份犯的共同犯罪／680
第十一节
片面的共同犯罪／684
第十二节
共犯与违法阻却事由／686
第十三节共犯与认识错误／688
第十四节
共犯与犯罪形态／693
第十五节
共犯人的处罚原则／699
第九章罪数／705
第一节罪数的区分／705
第二节单纯的一罪／7 13
第三节包括的一罪／733
第四节科刑的一罪／739
第五节并罚的数罪／750
第六节罪数的其他问题／754
第三编法律后果论
第十章
犯罪的法律后果概说／761
第一节
法律后果与刑事责任／761
第二节
法律后果与处罚条件／763
第三节
法律后果与制裁措施／767
第十一章刑罚的观念／769
第一节刑罚的概念／769
第二节刑罚的目的／775
第三节刑罚的功能／785
第十二章刑罚的体系／789
第一节刑罚的体系概述／789
第二节主刑／792
第三节附加刑／808
第十三章刑罚的裁量／819
第一节
量刑概述／819
第二节
量刑情节／829
第三节
量刑制度／862
第四节
量刑方法／868
第五节数罪并罚／888
第六节缓刑／905
第十四章刑罚的执行／915
第一节刑罚执行概述／915
第二节减刑／916
第三节假释／924
第十五章
非刑罚的法律后果／932
第一节
非刑罚的法律后果概述／932
第二节单纯宣告有罪／933
简目
3
4
简
目
第三节非刑罚处罚／944
第四节保安处分／947
第十六章
法律后果的消灭／960
第一节
法律后果的消灭概述／960
第二节时效／961
第三节赦免／969
第四编罪刑各论
第十七章
罪刑各论概说／975
第一节
罪刑各论的研究对象与研究方法／975
第二节
刑法分则的条文结构与基本内容／996
第三节
刑法分则的注意规定与法律拟制／1006
第十八章
危害国家安全罪／1013
第一节
危害国家安全罪概述／1013
第二节
危害国家、颠覆政权的犯罪／1014
第三节
叛变、叛逃的犯罪／1018
第四节
间谍资敌的犯罪／1018
第十九章
危害公共安全罪／1022
第一节
危害公共安全罪概述／1022
第二节
以危险方法危害公共安全的犯罪／1029
第三节
破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪／1041
第四节
实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪／1 048
第五节
违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪／1059
第六节
违反安全管理规定危害公共安全的犯罪／1072
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪／1098
第一节
破坏社会主义市场经济秩序罪概述／1098
第二节
生产、销售伪劣商品罪／1099
第三节走私罪／1121
第四节
妨害对公司、企业的管理秩序罪／1132
第五节
破坏金融管理秩序罪／1149
第六节金融诈骗罪／1204
第七节
危害税收征管罪／1237
第八节侵犯知识产权罪／1257
第九节扰乱市场秩序罪／1273
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪／1306
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述／1306
第二节
侵犯生命、健康的犯罪／1307
第三节
侵犯性的决定权的犯罪／1340
第四节侵犯自由的犯罪／1369
第五节
侵犯名誉、隐私、信息的犯罪／1415
第六节
侵犯民主权利的犯罪／1431
第七节妨害婚姻的犯罪／1436
第二十二章
侵犯财产罪／1439
第一节侵犯财产罪概述／1439
第二节
盗窃罪与侵占罪／1459
第三节抢劫罪与抢夺罪／1519
第四节
诈骗罪与敲诈勒索罪／1559
第五节
职务侵占罪与挪用罪／1603
第六节
毁坏罪与拒付报酬罪／1610
第二十三章
妨害社会管理秩序罪／1618
第一节
妨害社会管理秩序罪概述／1618
第二节
扰乱公共秩序罪／1619
第三节妨害司法罪／1725
第四节妨害国（边）境管理罪／1786
第五节妨害文物管理罪／1792
第六节
危害公共卫生罪／
1 797
第七节
破坏环境资源保护罪／1810
第八节
走私、贩卖、运输、制造毒品罪／1843
第九节
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪／1873
第十节
制作、贩卖、传播淫秽物品罪／1885
第二十四章
危害国防利益罪／1893
第一节
危害国防利益罪概述／1893
第二节
平时危害国防利益的犯罪／1894
第三节
战时危害国防利益的犯罪／1899
简目
5
6
简目
第二十五章
贪污贿赂罪／1903
第一节
贪污贿赂罪概述／1903
第二节贪污犯罪／1904
第三节贿赂犯罪／1933
第二十六章渎职罪／1997
第一节
渎职罪概述／1997
第二节
一般国家机关工作人员的渎职罪／2004
第三节
司法工作人员的渎职罪／2018
第四节
特定机关工作人员的渎职罪／2026
第二十七章
军人违反职责罪／2037
第一节
军人违反职责罪概述／2037
第二节
危害作战利益的犯罪／2038
第三节
违反部队管理制度的犯罪／2041
第四节
危害军事秘密的犯罪／2043
第五节
危害部队物资保障的犯罪／2044
第六节
侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪／2048
第二十二章侵犯财产罪／1439
第一节侵犯财产罪概述／1439
详
H
侵犯财产罪的类型／1439
侵犯财产罪的对象／1440
侵犯财产罪的保护
法益／1448
侵犯财产罪的犯罪构成／1458
第二节
盗窃罪与侵占罪／1459
盗窃罪／1459
侵占罪／1501
第三节抢劫罪与抢夺罪／1519
抢劫罪／1519
抢夺罪／1549
聚众哄抢罪／1558
第四节
诈骗罪与敲诈勒索罪／1559
诈骗罪／1559
敲诈勒索罪／1596
第五节
职务侵占罪与挪用罪／1603
职务侵占罪／1603
挪用资金罪／1607
挪用特定款物罪／1610
第六节
毁坏罪与拒付报酬罪／1610
故意毁坏财物罪／1610
破坏生产经营罪／1613
拒不支付劳动报酬
罪／1615
第二十三章
妨害社会管理秩序罪／1618
第一节
妨害社会管理秩序罪概述／1618
妨害社会管理秩序罪的概念与犯罪构成／1618
妨害社会管理秩序罪的类
型／1618
第二节
扰乱公共秩序罪／1619
妨害公务罪／1619
袭警罪／1626
煽动暴力抗拒法律实施罪／1631
招
摇撞骗罪／1632
伪造、变造、买卖国冢机关公文、证件、印章罪／1633
盗
窃
、抢夺、毁灭国冢机关公文、证件、印章罪／1638
伪造公司、企业、事业单
位、人民团体印章罪／1638
伪造、变造、买卖身份证件罪／1639
使用虚
假身份证件
、盗用身份证件罪／1640
冒名顶替罪／1641
非法生产
、买卖
警用装备罪／1644
非法获取国冢柲密罪／1644
非法持有国冢绝密、机
密文件、资料、物品罪／1645
非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专
用器材罪／1646
非法使用窃听、窃照专用器材罪／1646
组织考试作弊
2
详目
罪／1646
非法出售、提供试题、答案罪／1648
代替考试罪／1649
非法
侵入计算机信息系统罪／1649
非法获取计算机信息系统数据、非法控制
计算机信息系统罪／1650
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具
罪／1651
破坏计算机信息系统罪／1652
拒不履行信息网络安全管理义
务罪／1657
非法利用信息网络罪／1660
帮助信息网络犯罪活动罪／1663
扰乱无线电通讯管理秩序罪／1678
聚众扰乱社会秩序罪／1679
聚众冲
击国冢机关罪／1680
扰乱国冢机关工作秩序罪／1681
组织、资助非法
聚集罪／1681
聚众扰乱公共场所秩序
、交通秩序罪／1681
投放虚假危
险物质罪／1682
编造、故意传播虚假恐怖信息罪／1682
编造、故意传播
虚假信息罪／1684
高空抛物罪／1685
聚众斗殴罪／1686
寻衅滋事
罪／1689
催收非法债务罪／1700
组织、领导、参加黑社会性质组织罪／1705
入境发展黑社会组织罪／1706
包庇、纵容黑社会性质组织罪／1707
传
授犯罪方法罪／1707
非法集会、游行、示威罪／1708
非法携带武器、管
制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪／1709
破坏集会、游行、示威罪／1709
侮唇国旗、国徽、国歌罪／1709
侵害英雄烈士名誉、荣誉罪／1710
组织、
利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪／1711
组织、利用会道
门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪／1712
聚众淫乱罪／1713
引
诱未成年人聚众淫乱罪／1713
盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪／1714
赌博罪／1714
开设赌场罪／1717
组织参与国（境）外赌博罪／1719
故
意廷误投递邮件罪／1725
第三节妨害司法罪／1725
伪证罪／1725
辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪／1729
妨害作证罪／1730
帮助毁灭、伪造证据罪／1734
虚假诉讼罪／1738
打击报复证人罪／1746
泄露不应公开的案件信息罪／1746
披露、报道不
应公开的案件信息罪／1748
扰乱法庭秩序罪／1748
窝藏、包庇罪／1748
拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪／1754
掩饰、隐
瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪／1754
拒不执行判决、裁定罪／1772
非法
处置查封、扣押、冻结的财产罪／1781
破坏监管秩序罪／1782
脱逃罪／1783
劫夺被押解人员罪／1784
组织越狱罪／1785
暴动越狱罪、聚众持械劫
狱罪／1785
第四节妨害国（边）境管理罪／1786
组织他人偷越国（边）境罪／1786
骗取出境证件罪／1787
提供伪造、变
造的出入境证件罪、出售出入境证件罪／1789
运送他人偷越国（边）境
罪／1790
偷越国（边）境罪／1791
破坏界碑、界桩罪／1791
破坏永久
性测量标志罪／1792
第五节妨害文物管理罪／1792
故意损毁文物罪／1792
故意损毁名胜古迹罪／1793
过失损毁文物罪／1793
详目
3
非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪／1794
倒卖文物罪／1794
非法出
售、私贿文物藏品罪／1795
盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化
石、古脊椎动物化石罪／1795
抢夺、窃取国有档案罪／1797
擅自出卖、
转让国有档案罪／1797
第六节危害公共卫生罪／1797
妨害传染病防治罪／1797
传染病菌种、毒种扩散罪／1798
妨害国境卫
生检疫罪／1799
非法组织卖血罪／1800
强迫卖血罪／1800
非法采
集、供应血液、制作、供应血液制品罪／1801
采集、供应血欣、制作、供应血
欣制品事故罪／1802
非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料
罪／1802
医疗事故罪／1802
非法行医罪／
1 804
非法进行节育手术
罪／1809
非法植入基因编辑、克隆胚胎罪／1809
妨害动植物防疫、检疫
罪／1809
第七节
破坏环境资源保护罪／1810
污染环境罪／1810
非法处置进口的固体废物罪／1821
擅自进口固体废
物罪／1822
非法捕捞水产品罪／1822
危害珍贵、濒危野生动物罪／1823
非法狩猎罪／1826
非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪／1826
非法占用农用地罪／1827
破坏自然保护地罪／1829
非法采矿罪／1829
破坏性采矿罪／1832
危害国冢重点保护植物罪／1832
非法引进、释放、
丢弃外来入侵物种罪／1834
盗伐林木罪／1834
滥伐林木罪／1841
非
法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪／1842
第八节走私、贩卖、运输、制造毒品罪／1843
走私、贩卖、运输、制造毒品罪／1843
非法持有毒品罪／
1 862
包庇毒品
犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪／1864
非法生产、买卖、运输制
毒物品
、走私制毒物品罪／1865
非法种植毒品原植物罪／1867
非法买
卖
、运输、携带
、持有毒品原植物种子、幼苗罪／1869
引诱、教嗳、欺骗他人
吸毒罪／1869
强迫他人吸毒罪／1870
容留他人吸毒罪／1870
非法提
供麻醉药品、精神药品罪／1871
妨害兴奋剂管理罪／1872
第九节
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪／1873
组织卖淫罪、强迫卖淫罪／1873
协助组织卖淫罪／1876
引诱、容留、介
绍卖淫罪／1881
引诱幼女卖淫罪／1882
传播性病罪／1883
第十节
制作、贩卖、传播淫秽物品罪／1885
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪／1885
为他人提供书号出版
淫秽书刊罪／1890
传播淫秽物品罪／1890
组织播放淫秽音像制品罪／1891
组织淫秽表演罪／1891
第二十四章
危害国防利益罪／1893
第一节
危害国防利益罪概述／1893
4
详目
危害国防利益罪的概念与犯罪构成／1893
危害国防利益罪的类型／1893
第二节
平时危害国防利益的犯罪／1894
阻碍军人执行职务罪／1894
阻碍军事行动罪／1894
破坏武器装备、军
事设施、军事通信罪／1894
过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪／1895
故意提供不合格武器装备、军事设施罪、过失提供不合格武器装备、军事设
施罪／1896
聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪／1896
冒充军人招摇撞骗罪／1896
煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队人员
罪／1897
接送不合格兵员罪／1897
伪造、变造、买卖武装部队公文、证
件、印章罪、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪／1898
非法生产、买卖
武装部队制式服装罪／1898
伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部
队专用标志罪／1898
第三节
战时危害国防利益的犯罪／1899
战时拒绝、逃避征召、军事训练罪／1899
战时拒绝、逃避服役罪／1900
战时故意提供虚假敌情罪／1900
战时造谣扰乱军心罪／1900
战时窝藏
逃离部队军人罪／1900
战时拒绝
、故意延误军事订货罪／1901
战时拒
绝军事征收、征用罪／1901
第二十五章
贪污贿赂罪／1903
第一节
贪污贿赂罪概述／1903
贪污贿赂罪的概念与犯罪构成／1903
贪污贿赂罪的类型／1903
第二节贪污犯罪／1904
贪污罪／1904
挪用公款罪／1917
私分国有资产罪、私分罚没财物罪／1928
巨额财产来源不明罪／1929
隐瞒境外存款罪／1932
第三节贿赂犯罪／1933
受贿罪／1933
单位受贿罪／1970
利用影响力受贿罪／1970
行贿罪／1973
对有影响力的人行贿罪／1992
对单位行贿罪／1993
单位行贿罪／1993
介绍贿赂罪／1994
第二十六章渎职罪／1997
第一节渎职罪概述／1997
渎职罪的概念与犯罪构成／1997
渎职罪的类型／2004
第二节
一般国家机关工作人员的渎职罪／2004
滥用职权罪／2004
玩忽职守罪／2008
故意泄露国冢秘密罪、过失泄露
国冢秘密罪／2014
国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪／2016
非法批准征收、征用
、占用土地罪和非法低价出让回有土地使用权罪／2016
招收公务员
、学生徇私舞弊罪／2017
失职造成珍贵文物损毁、流失
详目
5
罪／2017
第三节
司法工作人员的渎职罪／2018
徇私枉法罪／2018
民事、行政枉法裁判罪／2022
执行判决、裁定失职罪
和执行判决、裁定滥用职权罪／2023
私放在押人员罪／2024
失职致使
在押人员脱逃罪／2025
徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪／2025
第四节
特殊国家机关工作人员的渎职罪／2026
枉法仲裁罪／2026
徇私舞弊不移交刑事案件罪／2026
滥用管理公司、
证券职权罪／2027
徇私舞弊不征、少征税款罪／2028
徇私舞弊发售发
票、抵扣税敖、出口退税罪／2028
违法提供出口退税凭证罪／2029
违法
发放林木采伐许可证罪／2029
环境监管失职罪／2029
食品、药品监管
渎职罪／2030
传染病防治失职罪／2031
放纵走私罪／2031
商检徇私
舞弊罪、商检失职罪／2032
动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪／
2033
放纵制售伪劣商品犯罪行为罪／2033
办理偷越国（边）境人员出
入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪／2034
不解救被拐卖、绑架的妇
女、儿童罪／2034
阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪／2035
帮助犯
罪分子逃避处罚罪／2035
第二十七章
军人违反职责罪／2037
第一节
军人违反职责罪概述／2037
军人违反职责罪的概念与犯罪构成／2037
军人违反职责罪的类型／2038
第二节
危害作战利益的犯罪／2038
战时违抗命令罪／2038
隐瞒、谎报军情罪和拒传、假传军令罪／2038
投
降罪／2039
战时临阵脱逃罪／2039
违令作战消极罪／2039
拒不救援
友邻部队罪／2040
战时造谣惑众罪／2040
战时自伤罪／2040
第三节
违反部队管理制度的犯罪／2041
擅离、玩忽军事职守罪／2041
阻碍执行军事职务罪／2041
指使部属违
反职责罪／2041
军人叛逃罪／2042
逃离部队罪／2042
私放俘虏
罪／2043
第四节
危害军事秘密的犯罪／2043
非法获取军事秘密罪／2043
为境外窃取、剌探、收买、非法提供军事秘密
罪／2043
故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪／2044
第五节
危害部队物资保障的犯罪／2044
武器装备肇事罪／2044
擅自改变武器装备编配用途罪／2045
盗窃、抢
夺武器装备、军用物资罪／2046
非法出卖、转让武器装备罪／2047
遗弃
武器装备罪／2047
遗失武器装备罪／2047
擅自出卖、转让军队房地产
罪／2048
6
详目
第六节
侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪／2048
虐待部属罪／2048
遗弃伤病军人罪／2049
战时拒不救治伤病军人罪／2049
战时残害居民、掠夺居民财物罪／2049
虐待俘虏罪／2050
第二十二章
侵犯财产罪
第一节
侵犯财产罪概述
一、侵犯财产罪的类型
大体而言，侵犯财产罪（财产罪、财产犯、财产犯罪），是指以非法占有为目的，非法
取得公私财物，或者挪用单位财物，故意毁坏公私财物以及拒不支付劳动报酬的行为。
我国刑法分则第五章规定了抢劫、盗窃、抢夺、聚众哄抢、诈骗、侵占、职务侵占、挪
用资金、挪用特定款物、敲诈勒索、故意毁坏财物、破坏生产经营和拒不支付劳动报酬罪
等
1 3 种具体的财产罪。
上述财产罪分为三大类型：取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪。取得罪是指不法
取得财产的犯罪（如抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等）
；毁弃罪是指消灭财产价值的犯罪（包括
故意毁坏财物、破坏生产经营罪）；不履行债务是指拒不支付劳动报酬。取得罪是财产
罪的中心。
取得罪又可进一步分为夺取罪与交付罪，前者是违反被害人意志取得财产的犯罪
（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪），后者是行为人使用欺骗或者恐吓手段使被害人基于意思
瑕疵而交付财产的犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪）。［
I
)
取得罪还可以分为取得财物罪
与取得利益罪。前者是指对狭义财物的犯罪，行为对象是狭义财物；后者是指对财产性
利益的犯罪，行为对象是财产性利益。取得罪也能分为转移占有的取得罪与不转移占
有的取得罪，前者如盗窃、抢劫、抢夺罪，后者则是指侵占罪。
根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失，可以将财产犯罪分为对个别财产的犯
罪和对整体财产的犯罪。[ 2 ]
对个别财产的犯罪，是指对被害人的个别财产（如财物、债
权、无体财产权等）进行侵害的犯罪。其特点是，只要行为使被害人丧失了个别（特定）
[ I ]
挪用资金罪虽然也可以归入取得罪，但该罪只是一种暂时取得类型的犯罪，因而不同于盗窃、抢夺、诈骗
等取得罪。
[ 2 J
德国刑法理论一般将财产犯罪分为两大类
：第一大类是对所有权的犯罪，其中包括侵害所有权的犯罪与
转移所有权的犯罪。侵害所有权的犯罪是指毁损财物的犯罪；转移所有权的犯罪，是指并非单纯地侵害
所有权，而是像使所有权转移那样实施行为
，其表现就是取得( Zueignung ) ，行为人主观上必须有取得意
思。
盗窃罪、抢劫罪、侵占罪属千对所有权的犯罪。第二大类是对整体财产的犯罪，包括侵害整体财产的
犯罪（背任罪或背信罪）与使他人的整体财产减少，因而使自己或者第三者的财产增加的犯罪（诈骗罪、
敲诈勒索罪）。
除此之外，德国刑法还有两类财产犯罪，即事后参与罪与其他财产罪。事后参与罪包括赃
物罪与庇护罪，庇护罪的特点是确保犯罪所得的利益；其他财产罪包括取回质物罪、无权使用质物罪、无
权使用交通工具罪、窃取电力罪等。
1440
刑法学（第七版）
财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。盗窃罪、侵占罪等都属于对
个别财产的犯罪。例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值5000 元的手机时，将自
己的5000 元现金（乃至更多）放在乙的办公桌上，也对手机（个别财产）成立盗窃罪。
不能以甲自愿给乙5000 元现金为由，否认乙的财产损失。因为盗窃手机的行为违反了
乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。
甲自愿给乙5000 元现金的行为，不能
阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。
当然，如果行为人的行为得到了被害人
的承诺或者推定的承诺，则由于没有违反被害人的意志而不成立盗窃。例如，A 去商店
买手机时，店员不在场，A 将标价2000 元的手机拿走，同时将自己的2000 元现金放在
柜台里的，不成立盗窃罪。但这并不意味着盗窃罪有时是对整体财产的犯罪，而是因为
A 的行为并不违反被害人的意志，因而不成立盗窃罪。对整体财产的犯罪，是指对被害
人的财产状态整体进行侵害的犯罪，或者说是使被害人的整体财产状况恶化的犯罪。
对整体财产的犯罪的认定方法是，将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果整
体财产没有减少就意味着没有损害，因而否认犯罪的成立。
国外刑法中规定的背信罪
属于对整体财产的犯罪。我国刑法只是在刑法分则第三章规定了特殊的背信罪，没有
在分则第五章规定一般的背信罪。诈骗罪是否属千对整体财产的规定，取决于各国刑
法的规定。德国刑法明文将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但日本刑法并没有将诈
骗罪规定为对整体财产的犯罪（理论上存在不同观点），［3
］我国刑法也没有明文规定
诈骗罪的成立以整体财产的损失为前提。所以，本书倾向于认为，我国刑法中的财产罪
都是对个别财产的犯罪。但既然是侵犯财产罪，即使是对个别财产的犯罪，也要求行为
人对被害人造成了实质的财产损失。
二、侵犯财产罪的对象
总的来说，侵犯财产罪的对象是财物。德国、日本等国刑法明文区分了财物与财产
性利益，其中，盗窃罪的对象只能是财物（有体物），而诈骗罪的对象是财产（包括财物
与财产性利益）。但我国刑法一概使用“财物”这一概念。
因此，需要根据我国刑法的
规定对财物的内涵与外延展开讨论。
可以肯定的是，作为财产犯罪对象的财物，必须具有以下三个特征（否则，要么他
人不可能侵犯，要么不值得刑法保护）：其一，具有管理可能性。这是相对于被害人而
言，如果被害人根本不可能管理，我们就不能说被害人对某种财物具有占有权或者所有
权，因而也不能认定其丧失了某种财物。
而且，盗窃、抢劫等罪都表现为将他人占有的
财物转移给自己或者第三者占有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以占有）的东
西，才可能成为财物。其二，具有转移可能性。这是就取得罪相对于行为人而言，如果
行为人不可能转移被害人管理的财物，就不可能取得被害人的财物。是否具有转移可
能性，要以同时代的科学技术水平与能力为标准做出判断。其三，具有价值性。这是相
( 3 ]
日本刑法理论对此存在三种不同观点
：第一种观点认为，日本刑法中不存在对整体财产的犯罪（如内田文
昭）
；第二种观点认为，只有背信罪（背任罪）是对整体财产的犯罪，其他犯罪都是对个别财产的犯罪（如
大谷实）；第三种观点认为，背信罪以及对财产性利益的犯罪是对整体财产的犯罪，其他犯罪是对个别财
产的犯罪（如大琢仁）（参见［日
］山中敬一：《刑法各论》，成文堂2015 年第3 版，第252 -253 页）。
第二十二章侵犯财产罪
1441
对于保护法益而言，如果一种对象没有任何价值，就不值得刑法保护。［4)
问题在于如
何理解价值性？这一点留在下面讨论。从具体层面来说，需要讨论的是以下问题。
（一）财物是否仅限于有体物
有体性说认为，财物只限于有体物，包括固体物、液体物与气体物。无体物不是刑
法上的财物，不能成为财产罪的对象。液化气、蒸汽等是财物，但光、热等不是财物。物
理管理可能性说认为，财物不限千有体物，还包括其他具有物理管理可能性的财物，即
在物理上属于物的，就是刑法上的财物。有体物以及光、热、水力、冷气等是财物，但债
权、人的劳动力、牛马的牵引力等不是财物。事务管理可能性说认为，凡是可以作为事
务进行管理的物，都是刑法上的财物。有体物、无体物以及债权、人的劳动力、牛马的牵
引力等都是财物。( 5
)
本书认为，刑法上的财物应包括有体物与无体物。随着社会的发
展，许多无体物的经济价值越来越明显，无体物虽然无体，但也可以对之进行管理，使之
成为所有权的对象，故应作为财产罪的对象。不过，由于侵犯商标权、专利权、著作权、
商业秘密等无形财产的行为，被刑法规定为侵犯知识产权罪，故商标权等一般不属于财
产罪的对象。( 6
)
问题是，财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产罪的对象。财产性利益，大体是指
狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。
例
如，使他人负担某种债务（使自己或第三者取得某种债权），使他人免除自己的债务（不
限于民法意义上的债务）。一些国家的刑法明文区分了财物与财产性利益，故财产性
利益不属千财物。我国刑法分则第五章仅使用了“财物” 一词，本书认为，财产性利益
应包括在“财物”概念中。
(1) 刑法分则第五章规定的是＂侵犯财产罪”，而财产性利益
包括在财产中。
(2) 刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗等罪的对象。
例如，刑法第224 条规定的合同诈骗罪的表现形式之一是，“收受对方当事人给付的货
物、货款、预付款或者担保财产后逃匿＂。其中的担保财产就包括了债权等财产性利
益。再如，刑法第265 条、第276 条之一明确肯定了财产性利益是财产罪的对象。
(3) 财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益
具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作
为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。例如，通过技术手段将他人存折中的存
款转入自己的存折中，即使尚未取出现金，也应以盗窃（既遂）罪论处。如果不将财产
性利益作为盗窃、诈骗等罪的对象，就会导致处罚的不公平。
(4) 司法实践中，一般将
财产性利益作为财产罪的对象。
例如，2002 年4 月
10 日最高人民法院《关千审理非法
生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条第2 款
规定，“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数
[ 4]
当然，具备上述三个特征的，也可能不屈于刑法上的财物。因为刑法完全可能将具备上述三个特征的东
西规定为其他犯罪的对象（如注册商标、专利等）。
[ 5 ]
参见［日
］伊藤真：《刑法各论》，弘文堂2007 年第3 版，第109 -
110 页。
[ 6 ]
不过，如果侵犯知识产权的行为转移了被害人的无形财产，依然可能同时构成财产罪。
、直i,＿一，一
1442
刑法学（第七版）
额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚” 。( 7 ]
所谓骗免养路费、通行费等各种规费，实
际上是指使用欺骗方法，使他人免除自己的债务；债务的免除意味着行为人取得了财产
性利益。当然，将财产性利益归入财物，要求财产性利益的内容具有管理可能性、转移
可能性和价值性，行为人取得利益时能够导致他人遭受财产损害。( 8 J
财产性利益主要有：（l ）债权的取得。
(2) 债务的免除。
(3) 债务的延期履行、债务
清偿的暂缓。虽然我国司法实践现在还没有将这种情形视为财产性利益，但不排除将
来将这种情形认定为财产性利益。
(4) 用益物权、担保物权的取得。
(5) 使用银行卡的
利益。例如，甲将自己名义的储蓄卡（存有
10 万元）送给乙之后，又重新挂失补办新
卡，导致乙不能使用储蓄卡的，在甲取出现金前，能否认定甲盗窃了财产性利益？本书
倾向于肯定回答。此外，职位本身，在德国属于财产性利益，购买资格、消费资格等在日
本属于财产性利益，但在我国目前还不宜作为财产性利益。
总之，作为财产罪对象的财物包括狭义财物（有体物与无体物）与财产性利益（以
下所称财物一般包括财产性利益）。问题是，劳务、服务本身是否属于财产性利益？尤
限定说认为，劳务、服务本身就是财产性利益；有偿劳务说认为，事先预定了对价的劳
务、服务才是财产性利益；免除对价说认为，劳务、服务本身不是财产性利益，但免除其
对价时，则属于取得财产性利益。( 9
]
本书赞成免除对价说。首先，从事实上说，虽然他
人付出了劳务或者提供了服务，但是难以认为他人的劳务、服务本身转移给行为人占有
或者所有，只能认为基于劳务或者服务产生的债权属于财产性利益。例如，在他人提供
劳务、服务后，使用暴力迫使他人免除债务的，不是对劳务、服务成立抢劫罪，而是对相
应的债权成立抢劫罪。再如，使用暴力手段迫使他人驾驶车辆将自己送往某地的，即使
认定为抢劫罪，也只能认定为对相应债权的抢劫罪。其次，从法律上说，如果说劳务、服
务本身就是财产性利益，那么，刑法规定的强迫劳动罪、强迫交易罪就基本上没有适用
的余地。换言之，将劳动、服务本身作为财产性利益，与刑法关于强迫劳动罪、强迫交易
罪的规定不协调。
（二）财物是否仅限于有价值之物
众所周知，大多数国家的刑法并没有将数额较大作为财产罪的要素。但是，没有任
何价值的物品，不可能成为财产罪的对象，所以，国外刑法理论也讨论财物的价值性。
第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值必须能够用金钱来
评价。( !OJ
据此，名人的情书、照片可能成为盗窃罪的对象，而普通人的情书、照片就难
以成为盗窃罪的对象。第二种观点则认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，亦
即，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为财产罪的对象；既无客观价值也无
( 7 J
该解释虽然于2013 年4 月
8 日被废止，但这并不意味着对骗免养路费、通行费等各种规费的行为不得以
诈骗罪论处。之所以废止该解释，是因为该解释内容已存在于其他司法解释中。
例如，2011 年7 月20 日
“两高”《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第6 条规定，伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，同时又构成逃税、诈
骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(8]
参见张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，载《法律科学》2005 年第3 期。
( 9 ]
参见［日
］松原芳博：《刑法各论》，日本评论社2021 年第2 版，第183 -184 页。
( 10]
参见［日
］江家义男
：《刑法各论》
，青林书院1963 年增补版，第264 页。
第二十二章侵犯财产罪
1443
主观价值的物品，则不能成为财产罪的对象。其中的客观价值，是指财物所具有的客观
的经济价值。例如，汽车、自行车、食品、金钱等，都具有客观价值。其中的主观价值，是
指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要能够用金钱评价，如情书、照片等。[ 11 ]
第
三种观点认为，财物的价值包括交换价值（金钱价值）与使用价值。没有交换价值的物
品也可能具有使用价值。例如，普通人的情书、照片就是没有交换价值却具有使用价值
的物品。[ 12)
第一种观点存在疑问。如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着
只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为财产罪的对象，事实上否认了具有主观价
值的物品可以成为财产罪的对象，因而难以被本书接受。第二种观点与第三种观点实
质上没有区别，或许只是用语不同而已。换言之，作为财产罪的行为对象，具有主观价
值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价
值，包括满足所有者、占有者精神需求的价值。所以，普通人的情书、照片具有主观价
值，当然也具有使用价值（至于某封情书、某张照片的主观价值或使用价值是否值得刑
法保护则是另一回事）。所以，财物的价值性包括财物的交换价值（客观价值）与使用
价值（主观价值，不是经济学意义上的使用价值）。
可以肯定的是，作为财产罪对象的财物必须具有价值。从实际上看，作为财产罪对
象的财物，一般都是具有客观价值的财物。也正因为如此，构成财产罪一般以数额较大
为前提。其中的数额较大，基本上可以按财物的经济价值计算。但是，某些纪念品（如
具有纪念意义的照片、信件等）、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有
经济价值或者经济价值很小，但对所有权人、占有人具有一定使用价值，社会观念也认
为对这种物品的占有值得刑法保护，因而属于财物。刑法第263 条规定的抢劫罪不要
求数额较大，第264 条规定的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃类型也不以数额较大为前
提，就肯定了仅有使用价值而无交换价值的物属于刑法上的财物。
由上可见，凡是具有一定交换价值或者一定使用价值的财物，原则上就是财产罪的
行为对象；［13 ] 只有既无交换价值也无使用价值的物，才不是财产罪的对象。其中的所
谓具有一定使用价值的物品，主要是指所有者、占有者经常使用的物品（身份证、出入
境证件、信用卡、存折、汽车钥匙、住宅钥匙等），或者虽然不是经常使用但对所有者、占
有者具有客观作用或者精神（感情）意义的物品（如具有纪念意义的照片、值得保存的
书信等）。对此，应当根据所有者、占有者对物品占有的具体情形，以像所有者、占有者
那样的一般人观念为标准进行判断。当然，也不能走向另一极端，认为一切有体物与无
体物都是财产罪的行为对象。因为刑法规定财产罪虽然是为了保护被害人的财产，但
是，根据刑法的性质、地位及其与其他法律的关系，如果行为对财产的侵害极为轻微，就
不应当成为刑法的规制对象。不能认为，凡是他人口袋里的物品，都是盗窃罪的对象。
例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、已经使用且没有利用价值的作废车票、普
( 11 ]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990 年第3 版，第551 页
；［日
］大琢仁
：《刑法概说（各
论）》
，有斐阁2005 年第3 版增补版，第173 页。
( l2]
参见［日
］山中敬一
：《刑法各论》，成文堂2015 年第3 版，第256 页c
( 13 ]
不具有交换价值但具有使用价值的财物，至少能成为抢劫罪、盗窃罪的行为对象。
1444
刑法学（第七版）
通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或者没有使用价
值，故不能成为盗窃罪的行为对象。也不能认为，凡是他人住宅内的物品，都是盗窃罪
的对象。例如，他人住宅内的价值低廉的书籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，虽然具有
使用价值，但使用价值低廉，不值得刑法保护。
根据通说的观点，对于所有权人、占有人来说没有积极价值，但落入他人之手后可
能被直接用于不当活动，进而使所有权人、占有人遭受财产损害的物，也属于有价值之
物（所谓消极的价值或者规范的价值），能够成为财产罪的对象。例如，银行收回准备
销毁的破损货币，对于银行没有积极价值，但只要具有使用的可能性，就不能落入他人
手中；甲窃取这种破损货币的，也成立盗窃罪。再如，啤酒生产商收回的已经兑奖的瓶
盖，对于啤酒生产商没有积极价值，然而，一旦落入他人之手依然可能再次兑奖。
乙窃
取该瓶盖的，成立盗窃罪。[ 14 ］
但是，对于所有权人、占有人没有积极价值，也不能被他
人直接利用的物，不能视为财物。例如，已经使用过的实名车票，如果对所有权人、占有
人不再具有利用价值，他人就不具有直接利用的可能性，因而不应认定为财物。[ 15)
（三）财物是否仅限于动产
动产与不动产都是财产，均能成为财产罪对象。但由于财产罪的具体表现形式不
同，不动产只能成为某些犯罪的对象。例如，诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财
物罪、破坏生产经营罪的对象既可以是动产，也可以是不动产；聚众哄抢罪、挪用资金罪
的对象只能是动产；至千能否盗窃、抢劫不动产，则存疑问。但按理说，这并非不动产能
否成为财产罪对象的问题，而是非法取得不动产的行为，能否被评价为＂盗窃”“抢劫"
的问题。事实上，科技的发展使抢劫、抢夺、盗窃不动产成为可能。不过，就具体案件而
言，需要区分不动产本身与法益主体对不动产享有的权利。例如，行为人的行为虽然没
有转移不动产本身，但可能实际上转移了不动产的使用权、所有权。所以，行为对象究
竟是不动产还是对不动产享有的权利，是狭义财物还是财产性利益，就需要根据具体案
件进行判断。
（四）财物是否包括违禁品
违禁品，一般是指法律禁止个人持有的物品。违禁品属于财物已无争议，但理由五
花八门。有人说，行为人可能以占有违禁品为目的，因而违禁品可能成为财产罪的对
象；有人讲，违禁品既不是无主物，也不是脱离占有的物，因而能成为财产罪的对象；有
人称，违禁品只是行政法上禁止个人持有的物品，并不妨碍它成为刑法上的财物；有人
道，没收违禁品需要通过一定的法律程序，在没有通过法律程序还不能没收时，他人的
占有是可能的，故对于没有通过法律程序的夺取行为，应当处罚；等等。本书认为，违禁
( 14]
当然，通说的这种观点还值得进一步研究。因为银行与啤酒生产商的财产没有因为甲、乙的盗窃行为而
遭受损失。如果甲、乙盗窃后分别利用准备销毁的破损货币或者已经兑奖的瓶盖骗取财物，则应当以诈
骗罪论处。但为了防止甲、乙实施诈骗罪，而将其前行为认定为盗窃罪，可能存在疑问（参见［日
］松原芳
博：《刑法各论》，日本评论社2021 年第2 版，第180 页）。不过，如果认为盗窃罪是对个别财产的犯罪，不
以造成财产损失为要件，或者认为被害人丧失财物的占有本身就是财产损失，则应当认定上述行为构成
盗窃罪。
( 15 )
在对所有权人、占有人具有利用价值的情况下（如需要作为报销凭证时），依然应认定为财物。
第二十二章侵犯财产罪
1445
品能够成为刑法上的财物。例如，盗窃、诈骗、抢劫他人占有的毒品的，也成立盗窃、诈
骗、抢劫罪。这是因为，虽然他人没有占有违禁品的权利，但对违禁品的没收、追缴必须
依照法定程序进行，任何人都不得随意取得他人占有的违禁品，否则就使得追缴、没收
更为困难，因而就没有财产秩序可言。不仅如此，免除违禁品的返还或者对价的支付，
也可谓财产性利益（至于是否值得刑法保护，则是另一回事）。此外，赃物也可以成为
财产罪的对象。
（五）财物是否包括葬祭物
有的国家（如日本）刑法明文规定了取得葬祭物的犯罪，而且其法定刑明显低千盗
窃罪。尽管如此，刑法理论上仍然有人认为，窃取葬祭物的行为，是取得葬祭物罪与盗
窃罪的想象竞合。[ 16 )
我国刑法没有规定取得葬祭物罪，但对窃取葬祭物的行为有进行
刑法规制的必要。根据社会的一般观念，葬祭物仍然由死者亲属占有和所有。
因此，葬
祭物可以成为财产罪的对象。此外，古墓葬中的文物，也是刑法上的财物。
（六）财物是否包括人的身体
人格权与财产权是两种不同类型的权利，但也会有交错重合之处。
(1) 人的身体
的整体不是财物。这一点没有疑问。
(2) 与人的身体没有分离的身体的任何一部分也
不是财物。例如，人的一只手、一只脚，长在人的身上时，就不可能被评价为财物。人体
里的血液也不是财物。
(3) 与人体分离后，离开了身体的一部分是不是财物？比如从
人体分离后的头发、脏器、血液、精液、细胞等，是财物还是身体的一部分？
［17 ] 首先，从
人的身体分离出来的部分原则上是财物。虽然法律禁止买卖器官，但从人体分离出来
的器官、血液等确实具有财产价值，故可以将其解释为财物。盗窃、毁坏该部分的行为
成立盗窃罪、故意毁坏财物罪。其次，从人的身体分离的部分预定要回到同一人或者他
人身体内的，虽然具有人格权的内容，但同时也是财物。例如，冷冻储藏准备将来使用
的精液这样的物质，也是财物，盗窃该财物的，成立盗窃罪。再如，抢劫他人从人体分离
出来用于移植的器官的，成立抢劫罪与故意伤害罪（或故意杀人罪）想象竞合。
(4) 嵌
入人体的义肢、义齿等，如果已经与人体高度融合的，完全可以评价为身体的一部分
（不排除同时成立财产罪）。
比如，他人种植的牙齿就是身体的一部分，打掉该牙齿的，
构成故意伤害罪。但是，整体的假牙，随时可以卸下来，而且卸下来不影响身体健康的，
不应当评价为身体的一部分，只能作为财产罪的对象。心脏起搏器应当评价为身体的
一部分，嵌入体内的其他物质，也要评价为身体的一部分。对于义肢则需要区分情形。
如果卸下来不影响人体健康的，只是暂时不能走路、不能拿东西的，不宜评价为身体，但
如果已经与身体高度融合，不可以随便卸下来的，则可以评价为身体。[ 1 8)
(5) 尸体本
身不是财物。刑法第302 条的规定，显然没有把尸体当作财物对待。但是，这并不排除
( 16]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要各论》
，创文社1990 年第3 版，第3 65 页。
( 17]
国外对此存在物权说、人格权说与二重性说。物权说认为，这些东西是财物，是物权的对象；人格权说则
认为这些东西不是财物，而是人格权的内容；二重性说则认为，这些东西同时具有物权与人格权的性质。
( 18]
在我国，轻伤害的法定刑较轻，评价为身体反而可能导致处罚更轻。
比如，使用暴力抢走他人的义肢，认
定为抢劫罪可以处3 年以上10 年以下有期徒刑，但如果评价为故意伤害且被评价为轻伤时，只能处3 年
以下有期徒刑。所以，在许多情形下，采取二重性说，可能更符合我国的刑事立法与司法现实。
-－
- ，正7 --
1446
刑法学（第七版）
尸体属于赃物，也不一概排除尸体在特殊情况下是财物。
（七）财物是否包括债权凭证
债权凭证的种类很多。债权凭证本身（如存折本身、信用卡本身）是有体物，也具
有财产价值。有的债权凭证的丧失，并不意味着该凭证所记载的财产丧失，但一般来说
也是值得刑法保护的。例如，入户盗窃被害人一张存单的，应认定为盗窃罪（盗窃的对
象是存单本身这一有体物，而不是存单所记载的存款）。有的债权凭证一经丧失，就丧
失了该凭证所记载的财产。这种债权凭证当然属于刑法上的财物。概言之，债权凭证
本身是刑法上的财物，至千其能够成为哪些财产罪的对象，则取决于具体财产罪的构成
要件。另外，就具体案件而言，需要分清行为侵害的对象是债权凭证本身还是债权。例
如，甲盗窃乙的债权凭证后，通过欺骗手段将乙享有的债权变更为自己享有的债权时，
盗窃行为的对象是债权凭证，诈骗行为的对象则是债权本身，二者不可混为一谈。
值得讨论的是欠条。债务人盗回、骗回欠条的案件时有发生，但欠条能否成为财产
罪的对象则存在不同观点。否定说认为，盗窃欠条的行为不成立犯罪，其理由如下：首
先，欠条只能对当事人之间借贷法律关系的存在起到证明作用，欠条的灭失对借贷关系
的设立、变更和消灭等不产生实质影响。其次，欠条只是特定当事人之间为了证明借款
关系的存在而制作的一种书证，不具有票面价值和交换价值，离开了特定的双方当事人
它就是废纸一张。最后，欠条是特定当事人之间制作的简单条据，绝不是有价证券或有
价支付凭证、有价票证。总之，欠条本身不是财产或财物。[ 19 ]
在这种观点看来，盗窃欠
条时，行为人所盗窃的就是欠条本身，但由于欠条的灭失不影响借贷关系，因此，欠条本
身既不是财物也不是财产性利益。本书也认为，盗窃欠条时，行为对象就是欠条本身，
而不是财产性利益。换言之，行为人将他人占有的欠条转移为自己或者第三者占有的
行为，针对欠条本身成立盗窃，而不是针对债权这一财产性利益成立盗窃。这是因为，
即使事后导致债权人不能行使债权，也不能认为债权人享有的债权转移给行为人占有。
但是，在《刑法修正案（八）》颁布之后，一概认为盗窃欠条的行为不成立盗窃罪，则存在
疑问。对于入户盗窃、扒窃欠条、携带凶器盗窃欠条以及多次盗窃欠条的行为，能够认
定为对欠条本身的盗窃罪。至于如何计算盗窃数额，则是另外一回事（参见本章第二
廿｀｀
"
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-
）。
（八）财物是否包括虚拟财产
虚拟货币（如比特币等）属于刑法上的财物。除此之外，其他虚拟财产也属于刑法
上的财物。
(1) 虚拟财产是他人可以管理的东西。众所周知，虚拟财产的管理可能性
主要是通过账户实现的。一个人只要注册了账户，就可以将自己购买的或者通过其他
途径获得的虚拟财产存入该账户，形成对该虚拟财产的支配与控制。换言之，账户既是
存放虚拟财产的仓库，也是主体占有、管理虚拟财产的标志。事实上，人们对虚拟财产
的管理可能性，不只是事务的管理可能性，而是接近或者原本就是物理上的管理可能
性。
(2) 虚拟财产具有转移可能性。
2010 年6 月
3 日文化部发布的《网络游戏管理暂
行办法》也指出：＂＇网络游戏虚拟货币＇是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户
[ 19]
参见南明法、郭宏伟：《以借据为侵害对象的犯罪行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2003 年第4 期。
第二十二章侵犯财产罪
1447
使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存
储千服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”正是因为虚拟财产具有转移
可能性，才使得虚拟财产成为侵害的对象。
(3) 虚拟财产具有使用价值与交换价值。
例如，Q 币可以供人们用千电话充值或者购买网络产品，游戏币可以供人们用于购买游
戏产品或者玩游戏，游戏装备本身也能供人们玩游戏。[ 20]
再如，游戏装备以及网络游
戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求，而且可以通过游戏过程使游戏装备升值或
者通过升级攻关来提高自己的等级获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备
而不要房产的案件表明，对于游戏玩家来说，虚拟财产的价值可能重于现实生活中的财
产价值。另外，虚拟财产的有偿转让已经成为普遍现象，所以，虚拟财产事实上具有客
观价值（交换价值）。
将虚拟财产解释为刑法上的财物，并非类推解释。
( 1 ) 我国刑法没有区分财物与
财产性利益，只有一个“财物”的概念。概念越抽象外延越宽泛，况且，“财物”这一概念
并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而是可以包括一切值得刑法保护的财
产。所以，将虚拟财产解释为财物在德国、日本可能是类推解释，但在中国则不一定是
类推解释。
(2) 将虚拟财产解释为财物可以得到刑法第265 条、第367 条的印证。
以后
者为例。网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来，否则就看
不见、摸不着，但仍然属于淫秽“物品” 。既然如此，当然也可以认为虚拟货币、游戏装
备等属于网络“物品” 。
(3) 在日常生活中一直存在无体物的概念，既然如此，将虚拟财
产解释为财物，就不会侵犯国民的预测可能性。况且，虚拟财产的概念已经家喻户晓，
将虚拟财产解释为财物，就完全能够被国民接受。即使在虚拟财产的产生之初将其认
定为财物可能属千类推解释，但时至今日，这样的解释已经不再是类推解释。
当然，承认虚拟财产是刑法上的财物，并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财
物。虚拟财产的类型很多，如网络游戏的虚拟财产（如游戏账号、武器装备、角色属性、
身份等级宠物等），虚拟货币（如Q 币、百度币、U 币等），网络账号（如QQ 号、E - mail
账号、BBS 论坛账号、微博账号等）以及域名等。[ 2 1 J
我们没有必要定义虚拟财产的概
念，只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价
值性即可。如果得出肯定结论，就将其认定为财物；否则，即使被公认为虚拟财产，也不
能认定为刑法上的财物。例如，普通的QQ 号码、E -
mail 账号虽然具有管理可能性与
转移可能性，但不具有价值性，故不能认定为刑法上的财物。所以，并不是任何虚拟产
品都是刑法上的财物。本书也只是认为，具备财物特征的虚拟财产，才是刑法上的
财物。
（九）财物是否包括数据
随着人工智能时代的到来，数据资源已被视为国家重要的基础性和战略性资源，成
[20]
最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》指出
：
“ 利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。”
本书认为，这种行为同时触犯盗窃罪，应当按想象竞合处理。
[21 ]
根据20 17 年10 月
12
日最高人民检察院检例第3 7 号（张四毛盗窃案），网络域名具备法律意义上的财产
属性，盗窃网络域名可以认定为盗窃行为。
1448
刑法学（第七版）
为企业核心竞争力的关键要素。在这种背景下，有的国家（如日本）刑法将非法获取、
毁损数据的行为规定为社会法益的犯罪，而没有规定为对财产法益的犯罪。有的国家
刑法则将非法获取、毁损数据的行为规定为财产犯罪。例如，德国刑法第303a 条规定
的变更电磁记录罪、第303b 条规定的干扰电脑使用罪（严重干扰他人对重要数据的处
理），属于对财产的犯罪（＂毁损罪”) 。但由于数据既不是物品，也不可被所有权化，所
以，不能归入普通的毁坏财物罪中。( 22 ]
再如，《瑞士刑法典》分则在“针对财产的应受
刑罚处罚行为＂一章中，规定了非法获取数据罪（第143 条）
、非法进入数据处理系统罪
（第143a 条）毁损数据罪（第144a 条）。千是，数据属千财产，却又不同千狭义财物与
财产性利益。
但是，区分狭义财物与财产性利益，以及将数据独产千财产性利益之外的刑事立法
例，在人工智能时代面临着诸多问题。本书认为，虽然并非所有的数据都是财产，但至
少部分具有财产性质的数据属于财产性利益，应当归入刑法中的“财物” 。至于相关行
为是否成立财产罪，则取决于行为方式是否符合财产罪的构成要件。换言之，“如果征
表特定内容的数据具有财产价值，那么只要侵害数据的行为符合财产犯罪的构造，就可
以作为财产性利益受保护” 。( 23 ]
总之，作为财产罪对象的财物，包括具有价值与管理、转移可能性的一切有体物、无
体物与财产性利益。财产罪中的财产包括公共财产与公民私人所有的财产。根据刑法
第91 条的规定，公共财产包括国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公
益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业
和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。根据刑法第92 条的规
定，公民私人所有的财物，包括公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料，依法归个
人、家庭所有的生产资料，个体户和私营企业的合法财产，依法归个人所有的股份、股
票、债券和其他财产。
三、侵犯财产罪的保护法益
总的来说，侵犯财产罪的保护法益是财产。但是，如何理解财产的具体内容，或者
说如何理解财产罪的保护法益，是刑法的政策的侧面、理论的侧面与法技术的侧面相交
错的课题，尤其涉及刑法与民法的关系、财产保护与法治原则的关系、刑法的谦抑性等
重大问题。
有的财产罪的保护法益比较清楚。例如，挪用资金罪的保护法益是单位对资金的
占有与支配。又如，拒不支付劳动报酬罪的保护法益，是他人获得劳动报酬的财产性权
利。至于职务侵占罪的保护法益，则取决于如何理解本罪的行为类型，如果认为，本罪
的行为类型只是将基于职务占有的单位财物据为己有，则本罪的保护法益就是单位的
财产所有权；如果认为本罪的行为类型包括利用职务上的便利的窃取与骗取（本书不
赞成这种观点），则取决千如何理解盗窃罪与诈骗罪的保护法益。
[22 ]
参见［德］约翰内斯
· 韦塞尔斯、托马斯
· 希伦坎普、扬
· 舒尔：《德国刑法分论：侵犯财产价值的犯罪》，
赵冠男译，法律出版社2023 年版，第41 页。
[23)
黎森予
：《“数据犯罪”概念的否定与化归》，载《南大法学》2024 年第4 期。
第二十二章侵犯财产罪
1449
有争议的是如何确定转移占有的夺取罪（如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪）与交付罪（如
诈骗罪、敲诈勒索罪）的保护法益。所谓财产罪的保护法益，基本上是指这两类犯罪的
保护法益。财产罪的保护法益直接影响各种行为的性质与认定。例如，对以不法手段
取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物的行为，应当如何处理？第三者窃取或
者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品的行为，是否构成犯罪？债权人使用胁迫手段
实现自己债权的行为，是否构成敲诈勒索罪？受骗人基千不法原因将财物交付给对方
的，对方是否成立诈骗罪？要回答这些问题，就必须明确刑法规定财产犯罪是为了保护
什么法益。德国刑法、日本刑法中的诈骗罪对象包括一切财产，而盗窃罪的对象仅限于
狭义的财物，形成了以诈骗罪为中心的财产法益论与以盗窃罪为中心的财产法益论。
（一）以诈骗罪为中心的财产法益论
德国、日本等国的刑法规定的诈骗罪的对象是财产（包括狭义的财物与各种财产
性利益），按照德国刑法理论的通说，诈骗罪的保护法益也是财产。但是，如何理解“财
产＂，在理论上存在不同观点。
1
．法律的财产说
法律的财产说认为，一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之，刑法规定
财产罪是为了保护民事法上的权利。因此，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为
前提，只要行为侵害了民事法上的权利，即使在经济上没有损害，也成立财产犯罪；反
之，只要没有侵害民事法上的权利，即使造成了重大经济损害，也不成立财产犯罪。其
基本理由是，经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系，哪些内容受法秩序保护，
由规制私人财产关系的民事法决定，决定的表现是民事法上的权利。刑法规定财产罪
就是为了保护民事法上的权利，刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。例如，行为
人实施诈骗行为，被害人基千不法原因给付的，不成立诈骗罪。第三者从盗窃犯那里骗
取所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，故不成立诈骗罪。但是，法律的财产说在理
论与实践上的缺陷相当明显，已完全崩溃。
2 . 经济的财产说
经济的财产说（也称纯粹经济的财产说）认为，作为整体的具有经济价值的利益就
是财产，因而是财产罪的保护法益；经济价值一般与金钱价值是等同的，金钱上的得失
就是判断有无损害的标准。
因此，其一，由于盗窃犯对赃物的占有，就是在享受经济上
的利益，这种占有也是其财产，故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，只要没有提供
相当价值的财物，就使盗窃犯遭受了经济损失，成立诈骗罪。债权人从债务人处骗取与
债权额相当的财产的，也是如此。其二，受骗人基于不法原因给付的，也不影响对其财
产损害的认定，即实施诈骗的行为人成立诈骗既遂。例如，行为人将废报纸冒充假币出
卖给他人的，成立诈骗罪。再如，卖淫者对嫖资享有的债权虽然是无效债权，但只是在
民事诉讼上不能实现，对卖淫者而言事实上具有金钱价值，也属于财产。而且，只要将
劳动力视为财产，卖淫这种劳动力与一般劳动力就没有区别。所以，采取欺骗行为使卖
淫者免收嫖资的，也成立诈骗既遂。其三，没有金钱价值的东西，即使被害人对其享有
民事上的权利，也不属于财产；侵害这种权利的，不成立财产罪。其四，虽然侵害了具有
金钱价值的利益，但如果提供了相当对价，没有造成金钱价值的整体减少的，就不存在
1450
刑法学（第七版）
刑法上的财产损害，因而不成立财产罪。
3 ．法律的．经济的财产说（折中说）
法律的．经济的财产说认为，所谓财产，是指法秩序所保护的（违法的利益除外）、
作为整体的具有经济价值的利益。因此，关于不法原因给付与诈骗罪的问题，折中说与
法律的财产说在本质上相同（也存在一些具体差异）；关于成立财产罪是否需要经济损
害的问题，折中说与经济的财产说相同。[24]
就上述三种学说而言，本书赞成以经济的财产说为基础的折中说。
首先，本书不赞成法律的财产说。从理论上说，法律的财产说的两个基本前提（刑
法从属于民法、违法一元论）难以成立。刑法的目的是保护法益，因此，刑法只能将违
反这一目的的事态作为禁止对象；刑法所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的事
态所作的记述。既然如此，刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。在财
产犯罪理论中，刑法没有必要原封不动地以民法为基础确定犯罪的构成要件。从实践
上说，法律的财产说已经不适应复杂的财产关系，不能有效地保护财产与财产秩序。例
如，根据法律的财产说，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗
罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，不成立诈骗罪。
这显然不利于保护财产。
其次，经济的财产说虽有可取之处，但至少存在两个方面的缺陷：其一，不利千保护
财产所有权人的财产，导致对单纯占有的保护超出了对财产所有权的保护。例如，根据
经济的财产说，由于盗窃犯对赃物的占有具有经济上的价值，故所有权人从盗窃犯处骗
回被盗财物的，只要没有提供相当对价，就使盗窃犯在经济上遭受了损失，属于刑法上
的财产损失。债权人以欺骗方法实现债权的，也成立诈骗罪。这有本未倒置之嫌。其
二，过于扩大财产罪的处罚范围，至少与中国的国情、刑事政策不相符合。例如，根据经
济的财产说，欺骗卖淫者，使其与自已发生性行为的，也存在财产损失，构成诈骗罪。这
可能难以被国民所接受。
最后，法律的．经济的财产说，适当限制了处罚范围，总体思路具有可取性，但从我
国的情形来看，其个别具体结论尚存疑问。本书采取以经济的财产说为基础的折中说
（类似千但不完全等同于上述法律的．经济的财产说）。原则上，只要造成了他人经济
损失，就可以认定为存在财产损失。例如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因
给付的，成立诈骗罪。再如，第三者从盗窃犯处骗取赃物的，造成了财产损失，成立诈骗
罪。因为在相对千第三者的关系上说，盗窃犯的占有也值得法秩序保护。没有造成经
济损失的，就没有造成财产损失。例如，欺骗卖淫者使其与自已发生性行为的，由于性
行为本身不是经济利益，所以，卖淫者没有遭受财产损失，对方不成立诈骗罪。但是，其
一，所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，不存在财产损失。因为盗窃犯的利益不能与
所有权人的利益相对抗。例如，债权人使用胁迫手段迫使债务人清偿到期债务的，不成
立敲诈勒索罪。其二，单纯使他人免除非法债务的，不应认定为造成了财产损失。例
如，与卖淫女性交后，嫖宿者使用欺骗手段使之免除嫖资的，不成立诈骗罪。但是，在卖
[24]
以上参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆202 1 年增订版，第771 页以下。
第二十二章侵犯财产罪
1451
淫者已经获得嫖资后，嫖宿者使用欺骗手段骗回所给付的嫖资的，卖淫者存在财产损
失，嫖宿者的行为构成诈骗罪。[25 J
（二）以盗窃罪为中心的财产法益论
1. 日本的本权说、占有说与中间说
本权说、占有说与中间说主要是日本刑法理论展开的讨论。
由于日本刑法没有将
财产性利益作为盗窃罪的对象，所以，这些学说都是针对有体物而言的。
(1) 本权说
本权说认为，盗窃罪的保护法益是所有权及其他本权。其中的本权，是指合法占有
的权利（如基于质押权而占有他人财物的权利、基于租赁而占有他人财物的权利等）。
根据本权说，行为人对自己所有的财物不可能成立盗窃罪（狭义的本权说）；盗窃罪的
法益只限于在民法上具有权原的利益（作为形式的保护法益论的本权说）；盗窃罪的成
立只限于具有实质的财产侵害的场合（作为实质的保护法益论的本权说）。据此，盗窃
罪的被害人从盗窃犯处盗窃所盗财物的，不成立盗窃罪；第三者从盗窃犯人那里盗窃所
盗财物的，是对原所有权人的权利的侵害，成立盗窃罪；债权人在合同期满后取回财产
的，不成立盗窃罪。本权说明显不当缩小了盗窃罪的处罚范围，现在很少有人采取本
权说。
(2) 占有说
占有说认为，盗窃罪的法益是他人对财物事实上的占有本身。根据占有说，行为人
盗回自己所有而由他人不法占有的财物的，成立盗窃罪（狭义的占有说）；盗窃罪的法
益不限于在民法上具有权原的利益，他人没有合法根据占有的利益乃至非法利益也是
盗窃罪的法益（作为形式的保护法益论的占有说）。根据占有说，盗窃罪的被害人窃回
自己所有的被盗财物的行为，成立盗窃罪，这明显不妥当。
(3) 中间说
中间说（通说）是为了克服本权说与占有说的缺陷而产生的学说，意在既不扩大也
不缩小盗窃罪的处罚范围。
基于本权说的中间说存在形形色色的学说。有人说，所有权以及其他至少大体上
有理由的占有，才是盗窃罪的法益。有人讲，盗窃罪的法益，首先是所有权，其次是作为
占有的基础的本权以及作为占有的实质所反映的财产利益。有人道，盗窃罪的法益是
显示具有权利人外观的占有本身。有人曰，基于法秩序，不直接受非难而享有的财产上
[25 ]
除了上述财产概念之外，还存在其他一些财产概念。例如，人的财产概念将财产理解为个人享有的经济
发展潜力，认为财产是通过经济方式行使自由的基础。
千是，将财产保护的重点从维持经济状态转移至
保障个人的处分自由。即使财产所有者在交易中获得了经济上的相当回报，但如果这是财产所有者并不
希望的（目的失败），财产所有者的支出仍然属千财产损失。又如，动的财产概念认为，对财产的保护，既
包括保障财产增加，也包括确保财产本身；在复杂多变的经济状态下，停滞意味着后退，所以，财产概念必
须向在经济发展与经济活动中起作用的财产要因扩展。
即使财产没有减少，但没有给被害人带来客观上
可以期待的财产增加，也应认定为财产损害。再如，机能的财产概念认为，财产是指个人对法律分配给自
身且可以转让的、具有抽象经济价值的利益整体所享有的处分权限。有无财产损失，不是单纯取决于被
害人的目的是否实现，而是将损失的认定限定在客观可确定的目的上：只有双方明确约定或根据交易惯
例具有实质影响的处分目的没有实现，才能构成财产损失（参见［日
］足立友子：《诈欺罪的保护法益论》
，
弘文堂2018 年版，第112 页以下）。
L文
，
＇，重，已
1452
刑法学（第七版）
的利益（享有财产上的利益不直接受非难），是盗窃罪的法益。有人言，刑法所保护的
财产，只限于民事法上合法的、由民事法秩序保护的财产，故盗窃罪的成立与否，取决于
被害人的占有是否受民事法的保护。有人称，盗窃罪的法益，原则上是所有权及其他本
权与占有（第一原则）；在本权与占有发生冲突时，只有可以与本权对抗的合法占有，值
得以刑法保护，赤裸裸的违法占有，在本权面前必须让步（第二原则）；例外地存在单纯
的占有就是保护法益的情况（第三原则），对违禁品的占有就是如此。
基于占有说的中间说同样存在五花八门的观点。有人认为，盗窃罪的保护法益是
平稳的占有，即在法律关系需要通过民事诉讼强制恢复的场合，一方对财物的占有应作
为平稳的占有予以刑法上的保护。有人提出，保护所有权及其他本权的前提是保护对
财物的占有本身，所以，占有本身是法益。但是，在事实上的占有与本权相对立的场合，
如果事实上的占有者没有可以与本权者对抗的合理理由，其占有不受保护。有人指出，
当侵害占有的行为达到了值得科处刑罚的程度时，被侵害的占有便是盗窃罪的保护法
益。具体地说，作为构成要件的解释，侵害并非基于权原的占有，也构成盗窃罪，因为在
没有任何理由的情况下侵犯他人缺乏法律根据的占有，同样具有盗窃罪的可罚性。但
是，基于权利而窃取他人没有法律根据而占有的财物时，则可能成为正当化事由。(26 )
就上述学说而言，本书赞成中间说（参见后述内容）。
2 ．德国的所有权说
关于盗窃罪的保护法益，德国刑法理论的通说采取的是所有权说。( 27 ]
之所以如
此，一方面是因为德国刑法中盗窃罪的对象仅限于有体物（可移动的物品），窃取财产
性利益或数据的，不成立盗窃罪；另一方面是因为德国刑法另规定了没有侵犯所有权的
窃取行为与盗用行为。例如，所有权人从质押权人处把自己所有的质押物盗窃回来的，
按所有权说不构成盗窃罪，但这一结论并不妥当。德国刑法第289 条规定，所有权人从
用益权人、质押权人、使用权人、留置权人那里窃回自己所有的财物的，构成取回质物
罪。再如，根据所有权说，盗用行为并不构成盗窃罪，但认为所有的盗用行为都不构成
犯罪也明显不当，于是，德国刑法第248b 条规定了擅自使用交通工具罪。
显然，如果采取民法意义上的所有权说与本权说，就难以解决我国司法实践所面临
的问题。例如，我国刑法并没有规定取回质物罪，但对窃取质物的行为应当认定为盗窃
罪。再如，德国刑法理论的通说认为持有人对违禁品享有所有权，所以盗窃违禁品的行
为也侵犯了所有权。( 28)
但这样的说法难以被我国的法学理论接受。在此意义上说，就
狭义财物而言，我国刑法理论难以采取所有权说。
3 ．我国的所有权说
我国刑法理论一直没有争议地认为，盗窃罪（乃至所有的财产犯罪）的法益是财产
的所有权（与民法意义的所有权相同），即盗窃罪所侵犯的是公私财产的所有权，而且
(26]
以上参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年增订版，第739 页以下；另参见［日
］山中敬一：《刑法
各论》，成文堂2015 年第3 版，第261 页以下。
(27]
参见［德］约翰内斯· 韦塞尔斯、托马斯·希伦坎普、扬·舒尔：《德国刑法分论：侵犯财产价值的犯罪》
，
赵冠男译，法律出版社2023 年版，第57 页。
(28 ]
参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016 年版，第156 页。
第二十二章侵犯财产罪
1453
是对所有权全部权能的侵犯，是对所有权整体的侵犯。
但是，所有权说在理论上存在疑问。
(I) 我国刑法理论的通说并没有将盗窃罪的
对象限定为有体物，而是包括了财产性利益。既然如此，就不能仅将民法上的所有权作
为盗窃罪的保护法益。众所周知，物权可以分为自物权与他物权。
自物权是指权利人
依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有
之物享有的物权。所有权是唯一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，
刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑
法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所占有的质物的，侵害了质权人对质物
的占有与收益，应认定为盗窃罪。换言之，通说仅将财产所有权作为财产罪的保护法
益，这使得刑法的保护范围过窄。因为通说是根据民法规定以及民法理论来论述所有
权的含义的，而民法上的所有权与债权相并列；如果认为刑法只保护所有权，就意味着
刑法并不保护债权，这当然不符合刑事立法精神与刑事司法实践。
《刑法修正案（八）》
增设的第276 条之一将拒不支付劳动报酬的行为规定为犯罪，进一步表明了债权也是
财产罪的保护法益。
(2) 所有权说与刑法第91 条第2 款的规定不相符合。例如，根据
民法原理，行为人交付邮局寄送的物品，依然属于行为人所有。根据所有权说，行为人
盗窃该物品的，没有侵犯所有权，因而不构成犯罪。但这一结论不符合刑法第91 条第
2 款的规定。
(3) 所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。所有权说认为，盗窃等大
部分财产罪所侵犯的并不仅仅是四项权能中的某一项，而是侵犯了财产所有权整体，使
财物所有权人在事实上永久、完全地丧失对财产占有、使用、收益和处分的可能性。但
是，一方面，既然占有、使用、收益、处分是所有权的权能，故只要侵害其中一个权能，就
是对所有权的侵犯。换言之，对占有的侵害也是对所有权的侵害。另一方面，商品经济
的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种
分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有权人带来相应的价值，也会给占有、使用该财
产的非所有权人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法当
然应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上
就否认了所有权的权能可以分离，也过千缩小了刑法的保护范围。
所有权说在实践中也存在困惑。
(I) 根据所有权说，对千盗窃自己所有而由他人
合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买
商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖
方；在买方交付一部分货款后，卖方将商品窃回。按照所有权说，卖方的行为没有侵害
他人的财产所有权，而只是取回了自己的所有物，故不构成盗窃罪。这一结论难以令本
书接受。
(2) 根据所有权说，对于盗窃他人占有的违禁品的行为，难以认定为盗窃罪。
因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。为了肯定这种行为构成犯罪，通说不得不认
为这种行为侵犯了国家的财产所有权，但这种理由并不成立。就没收而言，国家现实地
实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收而还没有没收的情
况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。
(3) 所有权说难以回答盗窃他人用
千违法犯罪的财物（主要包括犯罪工具与犯罪组成之物）的行为，是否构成盗窃罪的问
题。
(4) 所有权说不能回答行为人甲窃取盗窃犯人乙所盗窃的财物（丙所有）的行为，
1454
刑法学（第七版）
是否构成盗窃罪的问题。因为在上述情况下，乙对所盗窃的财物没有所有权。如果说
丙是被害人，甲的行为侵害了丙的所有权，则难以解释盗窃行为（将他人占有的财物转
移给自己或者第三者占有）。［29 )
(5) 所有权说不能说明正当防卫问题。根据所有权
说，甲盗窃了乙的财物后，丙正在盗窃甲所盗窃的财物时，甲不能进行正当防卫，这显然
存在疑问；或者虽然主张甲能够进行正当防卫，但不是为了自己的利益进行防卫，而是
为了乙的利益进行防卫，这明显存在矛盾。事实上，我国的司法实践已经不再采取所有
权说。
（三）本书的立场
l ．两类学说的综合
首先需要解决的一个问题是，能否综合前述本权说、占有说及其中间说与法律的财
产说、经济的财产说及其折中说两套话语系统的观点（两种保护法益论），统一说明财
产罪的保护法益？本书对此持肯定态度。虽然两种财产罪的保护法益论所针对的财产
犯罪并不完全相同，即本权说、占有说及其中间说主要是就狭义财物的取得罪的保护法
益而言，法律的财产说、经济的财产说及其折中说，主要是就财产（财产性利益）的取得
罪的保护法益而言，但是，在我国完全可以综合两类学说。一方面，本权说与法律的财
产说是非常接近的学说，而且有许多共同点，［30) 占有说与经济的财产说虽然解决的问
题不同，似乎不在一个层面，但二者背后的基本观念是相似或者相同的。例如，本权说
与法律的财产说，所重视的都是民事权利；占有说与经济的财产说所重视的是实际利
益；中间说与折中说则是二者之间的调和。
另一方面，如果构成要件行为相同，就不会
因为对象是狭义财物还是财产性利益的不同而产生定罪的差异。既然如此，就可以综
合两套话语系统表述财产罪的保护法益。
所谓综合两类学说或者两套话语系统，并不是再制造相关的概念。例如，没有必要
使用法律的本权说、经济的占有说之类的概念，只需要使用其中一套话语系统的概念
即可。
问题是，应当采取哪一套话语系统的概念？除了故意毁坏财物罪、侵占罪、挪用资
金罪之外，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等取得罪，大部分表现为将他人占有的
财物或者享有的财产性利益，转移给自己或者第三者占有或者享有。事实上，对财产性
利益也可以使用占有概念。例如，完全可以说某人占有了存款债权，某人占有了货款请
求权。也就是说，可以对占有概念作扩大解释，使之包括对财产性利益的享有。所以，
就盗窃、诈骗等取得罪而言，可以采取“本权说一占有说“这一套话语系统的概念。
例
如，对虚拟财产也完全可以采用所有与占有的概念。再如，甲原本欠乙10 万元，但甲通
过欺骗手段使乙免除了自己的债务。在这种场合，我们仍然可以说，甲侵害了乙所有或
者占有的债权。又如，行为人嫖宿卖淫女后，通过欺骗方法骗免嫖宿费用的，依然可以
通过卖淫女是否占有值得保护的债权或者行为人是否侵害了卖淫女占有的债权来解决
[29]
根据德国的所有权说，当被害人X 的财物被A 盗窃后，B 从A 处窃取该财物、C 再从B 处窃取该财物、D
又从C 处窃取该财物的，A,B 、C , D 的行为都因为侵害了X 的所有权而构成盗窃罪。但这种观点不符合
客观事实，难以被本书接受。
[30)
参见［日
］木村光江：《财产犯论的研究》
，日本评论社1988 年版，第23 页。
第二十二章侵犯财产罪
1455
行为人的行为是否构成犯罪的问题。还如，民法学界有学者主张，根据不同主体对数据
形成的贡献来源和程度的不同，应当设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥
有数据用益权的二元权利结构，以实现数据财产权益分配的均衡。数据用益权既可以
基于数据所有权人授权和数据采集、加工等事实行为取得，也可以通过共享、交易等方
式继受取得。数据用益权包括控制、开发、许可、转让四项积极权能和相应的消极防御
权能，在公平、合理、非歧视原则下行使各项权能可以平衡数据财产权保护与数据充分
利用两种价值。[ 31)“ 本权说—占有说”的话语体系经过改造（占有不限于对有体物的
占有，而是包括对其他利益的拥有、享有），就可以包括上述数据的二元权利。
2. 本书的基本观点
基千财产所有权说的缺陷以及上述考虑，本书认为，财产犯（取得罪）的法益首先
是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有（享有）；在
相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，对于本权者恢
复（行使）权利（占有物取回权[32] ）的行为而言，则不是财产犯的法益。
这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、
收益权与处分权，并且将其作为整体来理解和把握。
“本权”包括合法占有财物的权利（用益物权和担保物权）、债权以及法律上享有
（拥有）的其他财产性利益。例如，行为人通过欺骗手段使债权人免除了自己的债务
的，侵害了债权人对债权的占有（拥有），成立诈骗罪。不受法律保护的债权，不是财产
罪的保护法益。例如，按照本书的观点，行为人以暴力、胁迫手段讨要赌债的，成立抢劫
罪或者敲诈勒索罪。[ 33 ]
在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没
有其他权利尤其没有处分权，否则就享有所有权。合法占有相对于所有权人而言，也是
保护法益。例如，刘氏兄弟二人做服装生意，在某制衣厂加［－批服装，加工费每件9
元，二人应当付给制衣厂加工费4 万余元。但双方因产品质量发生争议，二人拒不支付
加工费，制衣厂扣押400 件马甲不予发货。二人于某日凌晨雇佣一辆三轮车将价值
8800 元的400 件马甲运走。该行为构成盗窃罪。[34 )
＂需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实通过法定程序恢复原
状，也包括通过法定程序形成合法状态。[35]
前者如甲盗窃了乙的财物后，在不符合自
救行为的条件下，需要通过法定程序将甲所盗窃的财物返还给乙，甲对所盗窃财物的占
[31]
参见申卫星
：《论数据用益权》，载《中国社会科学》2020 年第
11 期。
[32]
参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社20 10 年版，第541 页。
[33 ]
2000 年7 月
13 日最高人民法院《关千对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的
解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二
百三十八条的规定定罪处罚。＂刑法第293 条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债
务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金
：（一）使用暴力、胁迫方法的；
（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”这样的规定导致构成抢劫
罪、敲诈勒索罪的行为仅成立非法拘禁罪、催讨非法债务罪，事实上由刑法保护民法上不受保护的债务，
不符合法秩序统一性的原理。
[34]
参见张丽莉、陈金华、马钦建：《盗窃自己所有的被他人合法占有的财物的行为定性》，载《人民法院报》
2014 年11 月
27 日，第6 版。
[35]
该用语不一定合适，旨在与恢复原状概念相区别，相信读者能够通过下面的事例予以理解。
1456
刑法学（第七版）
有，就是需要通过法定程序恢复原状的占有；后者如甲盗窃了他人占有的淫秽物品，由
于对淫秽物品不存在返还与收归国有的问题，故需要通过法定程序销毁淫秽物品，甲对
淫秽物品的占有就是需要通过法定程序形成合法状态的占有。
＂占有“是指事实上的
支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的
状态。例如，乙汇款时写错银行卡号，误将10 万元汇入甲的银行卡，甲对该10 万元存
款的债权就属于事实上的占有。需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益，
即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵犯这种占有，而不意味着主体的占有本身是
合法的。保护这种占有，既有利于保护真正的财产权利人，也有利千保护非法占有者的
合法财产不受侵害。例如，乙盗窃了丙的摩托车后，甲又从乙处骗取了该摩托车。将乙
的摩托车的占有本身作为保护法益，对甲的行为以诈骗罪论处，不仅有利于保护丙的财
产所有权，而且也有利于保护乙的合法财产。因为乙具有向丙归还摩托车的义务，如果
摩托车被骗走，乙就不能归还摩托车，或者只得用自己的合法财产赔偿乙的财产损失。
可是，乙犯盗窃罪后虽然应当受刑罚处罚（包括被处罚金），向丙归还摩托车，却原本不
至于在此之外使其合法财产受损失，而甲的诈骗行为则可能使乙的合法财产受损失。
所以，即使是盗窃、诈骗、抢劫他人非法所得的，也侵害了财产犯的法益。
不难看出，本书并不是持单纯的占有说或经济的财产说，换言之，只有那些需要通
过法定程序恢复应有状态的占有，才是财产犯的法益。所以，财产关系相当明确，不需
要通过法定程序就可以恢复应有状态的占有，不是财产犯的法益。例如，在通过法定程
序难以或者不可能恢复应有状态的紧急情况下，在现场还来得及挽回损失时，对方对财
物的非法占有就不属于需要通过法定程序恢复应有状态的占有，被害人采取措施取回
财物的，不成立侵犯财产罪。同样，法律并不承认的债权债务关系，也不存在需要通过
法定程序恢复应有状态的占有，因而不是财产罪的保护法益。例如，行为人嫖宿卖淫女
后没有付款而逃走的，卖淫女并不存在通过法定程序恢复应有状态的占有（不享有可
以通过法定程序使行为人履行债务的债权），所以，不管行为人事后是否采取某种措施
逃避这种＂债务”，都不可能构成财产罪。
不仅如此，在需要通过法定程序恢复应有状态的情况下，如果占有者对财物的占有
与本权者相对抗，并且没有合理理由时，相对于本权者恢复或者行使权利的行为而言，
这种占有也不是财产犯的法益。例如，甲盗窃了乙的一辆摩托车，一个星期后乙发现是
甲盗走了摩托车，千是，乙采取秘密手段将自己的摩托车盗回。
乙的行为显然不符合自
救行为的特征，乙应当通过法定程序恢复自己对摩托车的所有权，但是，由于乙是本权
者，占有者甲对摩托车的占有与本权者的对抗关系没有合理理由，故相对于乙恢复所有
权的行为而言，甲对摩托车的占有不是刑法所保护的法益。但相对于第三者而言，甲对
摩托车的占有仍然是刑法保护的法益。此外，如果乙并不是盗回自己的摩托车，而是盗
窃甲的其他财物，即使其价值相当于或者少千摩托车的价值，也成立盗窃罪。再如，乙
误将10 万元存款汇入甲的银行卡后，不经过甲的同意，直接通过银行职员将存款划回
自己银行卡的，不成立盗窃罪。因为相对于乙恢复权利的行为而言，甲对错误汇入的存
款债权的占有，不是财产罪的保护法益。但是，相对于第三者而言，甲对错误汇入的存
款债权的占有，仍然是刑法保护的法益。此外，不能简单地以善意取得为由否认所有权
第二十二章侵犯财产罪
1457
人的权利行使。例如，甲将汽车租给乙公司，乙公司非法将汽车卖给不知情的丙。
即使
丙是善意取得，甲发现后盗回自己汽车的行为，也不应被认定为盗窃罪。
3 ．本书的主要理由
本书采取上述观点的理由如下：
(1) 刑法分则第五章在规定财产罪的行为对象时，使用的是“公私财物” 一词。从
语词上看，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可以理解为公私占有的财物，因
此，本书的观点不致违反刑法的规定。
(2) 随着社会的发展，财产关系日益复杂化。推行市场经济体制以来，所有权与经
营权相分离的现象普遍存在，所有者可以通过各种形式转让经营权，并可以凭所有权取
得利益。首先，股份公司大量产生。股份公司中，所有权人对其所有物的支配权，转化
为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权。其次，物权与债权相互交融，二者界限日
益模糊。再次，信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权
利则不甚明了。最后，科技的发展，也使得基于占有的使用更为重要。(36]
总之，在如此
复杂的财产关系面前，不能仅以民法上的所有权作为财产罪的保护法益，而应当将所有
权以外的值得刑法保护的某些利益也作为财产罪的保护法益。
(3) 根据刑法第2 条与第13 条的规定，刑法应当保护财产所有权。但是，保护财产
所有权的前提是有效地保护对财物的占有本身。如果只是保护所有权本身，反而不利
于保护所有权。这是因为，一方面，对于所有权人来说，虽然占有本身并不是最终目的，
但“它是所有人行使对财产的其他权利的前提，没有这个前提，便无所谓使用、收益和
处分＂。
另一方面，”作为所有权的一项权能，占有可以通过一定方式转移给非所有人。
当占有依照法律规定或所有人的意思与所有人相分离时，非所有人获得的是相对独立
的占有权，这种占有又称他主的合法占有" 。( 37 ]
他主的合法占有，并不是以单纯占有为
目的，也是为了使用、收益。所以，无论是对千所有权人本人而言，还是对非所有权人而
言，占有都是实现其他权能的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然
造成财产关系的混乱。为了保护基于正当合法理由的占有，其前提是有必要保护占有
本身。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的法益，实际上才更有
利于保护财产所有权。此外，即使是所有权人，也不能为所欲为，必须尊重他人对自己
所有财产的合法占有。
(4) 根据本书的观点，可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有，而刑法却予
以保护。但是，即使民法上的非法占有，也不意味着该占有本身不受法律保护。
诚然，
在与所有权人相对抗的意义上说，行为人的占有确实是非法的，但法律并不允许他人任
意侵害行为人非法占有的财物。也就是说，民法上认定为非法占有，意味着应当根据民
法将财物返还给真正有权占有的人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该
占有，以防止占有的应有状态越来越难以恢复。
[36]
优步是世界上最大的租车公司，但是它并不拥有一辆车；Facebook 是世界上最大的媒体公司
，但是它却不
拥有内容；阿里巴巴是世界上最大的零售商，但是它没有库存商品。
[37 ]
张俊浩主编
：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997 年版，第363 页。
1458
刑法学（第七版）
(5) 根据本书的观点，可能出现保护法益与构成要件要素相重合的现象。
例如，一
方面认为盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，另一方面又将该占有作为保护法益。
但这一点并不奇怪，正好说明了刑法要保护他人对财物的占有。再如，财产损失是财产
罪的结果要素，但财产本身就是财产罪的保护法益。这并不意味着将保护法益降低为
构成要件要素，而是保护法益指导了构成要件要素的确定。换言之，行为对象与保护法
益相一致、结果要素与保护法益相一致，正好体现了保护法益对构成要件要素的指导
作用。
(6) 占有说往往被人们认为扩大了处罚范围，最为典型的是，根据占有说，盗窃罪
的被害人从盗窃犯处窃回自己的被盗财物的行为，也成立盗窃罪。但本书对占有作了
两个限制：一是应当通过法定程序改变现状的占有；二是相对于权利人恢复权利的行为
而言，对方对财物的非法占有不是盗窃罪的保护法益。
因此，本书的观点不会扩大处罚
范围。
4 ．具体问题的处理
根据本书的观点，司法实践上的一些难题可以得到解决。例如，盗窃自己所有而由
他人合法占有的财物的行为，成立盗窃罪；盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为，成
立盗窃罪或抢劫罪；以诈骗方法取得他人不法原因给付物的，成立诈骗罪，但侵占他人
不法原因给付物的行为，不成立侵占罪；抢劫他人用于违法犯罪的财物（主要包括犯罪
工具与犯罪组成之物）的行为，构成抢劫罪；行为人（甲）以欺诈方法从盗窃犯（乙）那里
骗取其所盗财物的（丙所有的财物），构成诈骗罪；债权人使用胁迫手段迫使债务人清
偿到期债务的，不构成敲诈勒索罪，但如果债权人使用胁迫手段迫使债务人清偿未到期
债务，因而使债务人遭受财产损失的，应当认定为敲诈勒索罪；行为人使妇女卖淫后，采
用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的
，不构成诈骗罪。
本书观点面临如何说明共罚的事后行为的问题。例如，行为人盗窃他人财物后，又
损坏了该财物。尽管损坏财物的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件，但这种行为只
是综合评价在盗窃行为中，而不作为独立的犯罪处罚。根据本权说，对于共罚的事后行
为，当然不能独立地认定为另一犯罪，因为行为只侵害了一个所有权；根据占有说，对于
这种共罚的事后行为也可能独立论罪甚至实行并罚，因为行为人的前一盗窃行为侵害
了他人对财物的占有，后一毁坏行为侵害了他人的财产所有权，但占有说论者一般也不
认为对共罚的事后行为应当独立论罪。这被认为是占有说的缺陷之一。根据本书的观
点，财产犯的法益首先是所有权及其他本权，其次才是应当通过法定程序恢复应有状态
的占有。
因此，在盗窃行为已经侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下，同一行为
人后来的毁坏行为虽然也侵害了法益，但所侵害的法益并没有超出盗窃罪的保护法益
范围（因为盗窃罪的保护法益包括财产的所有权），因而作为包括的一罪以盗窃罪论处
即可。( 38 ]
四、侵犯财产罪的犯罪构成
侵犯财产罪的构成要件行为包括广义的取得行为、毁坏行为与不履行债务（不支
(38]
这一问题原本只是罪数论的问题，不应当因此影响财产罪保护法益的确定。
第二十二章侵犯财产罪
1459
付劳动报酬）的行为。
总的来说，侵犯财产罪的构成要件结果是使被害人遭受财产损失。但是，不同类型
的侵犯财产罪，要求不同的构成要件结果。例如，盗窃罪的构成要件结果是被害人丧失
对财物（包括财产性利益）的占有乃至所有；诈骗罪的结果是被害人丧失了对财物的占
有乃至所有，或者导致债权减少或丧失；故意毁坏财物罪的结果是被害人的财物被毁
损；如此等等。
当然，就具体犯罪而言，如何认定财产损失，还存在不少争议。
侵犯财产罪只能由故意构成（但在抢劫致人重伤、死亡的结果加重犯，以及抢夺致
人重伤、死亡的情节加重犯中，行为人对重伤、死亡结果可以是过失）。毁坏财物的犯
罪要求行为人明知自己的行为会发生使他人财物丧失或者减少使用价值的结果，并且
希望或者放任这种结果的发生。挪用型犯罪以外的取得财物的犯罪除要求故意外，还
要求非法占有目的或不法所有目的。但非法占有目的是不是盗窃等罪的主观要素，［39 J
以及如何理解该要素，还存在争议（参见本章第二节”一”) 。
考虑到相关犯罪的联系，照顾到论述方便，本书将财产罪分为以下五类展开论述：
(1) 盗窃罪与侵占罪。盗窃罪的对象是他人占有的财物，与之相反，侵占罪的对象是行
为人自己占有的他人财物或者是他人丧失占有的财物。
(2) 抢劫罪与抢夺罪（包括聚
众哄抢罪）。二者均为夺取罪，虽有相同之处但也存在明显差异。
(3) 诈骗罪与敲诈勒
索罪。二者都是基于被害人的意思瑕疵而交付财物的犯罪。
(4) 职务侵占罪与挪用罪
（包括挪用资金罪与挪用特定款物罪）。这是职务型的财产犯罪，行为主体必须具有特
殊身份。
(5) 毁坏罪与拒付报酬罪（包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪与拒不支付
劳动报酬罪）。
第二节
盗窃罪与侵占罪
一、盗窃罪
（一）盗窃罪概述
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、
入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的责任形式只能是故意，并且具有非法
占有目的。盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪，许多国家的刑法都将盗窃罪规
定为财产犯罪之首，我国刑法将盗窃罪规定在抢劫罪之后。本章第一节有关财产罪的
保护法益的观点，完全适用于盗窃罪，在此就相关事例再作简要说明。
l ．在占有和所有没有分离（占有者同时也是所有者）的场合，第三者盗窃被害人财
物的，无疑构成盗窃罪。在这种场合，可以说盗窃行为只侵犯了所有权，但不可否认也
同时剥夺了被害人对财物的占有。这个事例可以得出所有权是保护法益的内容的结
[39]
非法占有目的是违法要素还是责任要素，抑或其中既有违法要素又有责任要素，是国外刑法理论尚有争
论的问题。本书暂不承认主观的违法要素，因此将其作为责任要素。
1460
刑法学（第七版）
论，但并不能因此否认占有受刑法保护。
2 ．在占有与所有分离的场合，第三者从不是所有权人的合法占有者那里窃取了财
物的，无疑成立盗窃罪。例如，乙把摩托车借给丙使用一个星期，丙用了一天后放到院
子里，甲盗走了该摩托车。
甲的行为成立盗窃罪。所以，应当承认丙对摩托车的合法占
有，是值得刑法保护的法益。
3 ．在占有与所有分离的场合，行为人从不是所有权人的非法占有者那里盗窃财物。
例如，B 盗窃了C 的自行车，A 又从B 处盗窃了该自行车，A 的行为也对B 构成盗窃罪。
显然，只要承认A 的行为构成盗窃罪，就需要承认非法的占有也是盗窃罪的保护法益。
4 ．在占有与所有分离的场合，所有权人从合法占有者那里盗窃自己所有的财物。
比如，甲向乙借款30 万元，同时将自己的汽车“质押＂给乙，汽车交由乙占有。后来，甲
在没有归还借款的情况下盗回了汽车。如果不认定甲的行为构成盗窃罪，就意味着所
有权人可以为所欲为，这显然不合适。这表明，即使相对于所有权人而言，合法占有也
是盗窃罪的保护法益。
5 ．在占有与所有分离的场合，所有权人从非法占有人那里盗回自己所有的财物。
如果所有权人盗回特定物的，所有权人的行为不成立盗窃罪。[ 40]
所以，非法占有不能
与本权相对抗时，相对于本权者而言，该非法占有不是盗窃罪的保护法益。[ 41 )
如果在
金钱被盗的场合盗回相同数额金钱的，一般来说也可以不作为犯罪处理。但是，如果B
盗窃了A 的摩托车，A 却盗窃B 的金钱，或者相反的，则应认定为盗窃罪。
6 ．在占有与所有分离的场合，原本的合法占有者，从所有权人那里窃回财物。例
如，甲把自己的奥迪车质押给出借人乙，约定了归还时间，以及如果汽车被盗乙应当如
何赔偿等。
甲在没有归还欠款的时候把车偷开回去，乙找到汽车后又将汽车偷开回来。
乙对汽车的占有是合法的，甲在归还欠款前不能开回汽车。相对千所有权人把车开回去
而言，乙的权利是否更为优先？本书对此持肯定回答，即不能认定乙的行为构成盗窃罪。
7 ．在占有与所有分离的场合，原本的合法占有者，从非法占有者那里窃回财物。假
如在上例中，乙合法占有甲的奥迪车时，丙把奥迪车盗走，乙发现后又盗回来，在我国也
不会认定为乙的行为构成盗窃罪。相对于上一种情形而言，乙的行为更是行使权利。
8 ．窃取他人占有的违禁品的，构成盗窃罪。一般人对违禁品既没有所有权，也没有
占有权，只是一种非法的占有。但是，我国司法实践肯定违禁品成为盗窃的对象，故对
违禁品的非法占有也是盗窃罪的保护法益。[ 42 )
[40]
平稳占有说认为，如果盗窃犯已经平稳地占有了所盗窃的财物，那么，所有权人的行为就构成盗窃罪。但
本书对此持否定态度。首先，平稳占有的判断比较模糊，盗窃犯盗窃多久后才叫平稳占有呢？其次，认为
所有权人的行为构成盗窃罪，不太符合我国国民的一般观念。最后，我国司法机关对国民财产的保护力
度不够，对私力救济不能像有些国家那样严格限制。
[41 ]
甲盗窃了乙占有的违禁品后，乙从甲处盗回违禁品的，成立盗窃罪。因为乙对违禁品不享有所有权与其
他本权，不能与甲的占有相对抗，故仍然成立盗窃罪。
[42 ]
有观点认为，违禁品虽然可以成为盗窃罪的对象，但对违禁品的占有本身并不属千盗窃罪的保护法益。
因为盗窃违禁品的行为，只是一种违反了法律规定的没收程序的行为。在实体上，持有违禁品的人没有
任何利益可言，既然如此，就不能以盗窃罪论处（参见［日
］松原芳博：《刑法各论》，日本评论社2021 年第
2 版，第195 页）。在本书看来，不能说持有违禁品没有利益，只不过利益不合法而已。
第二十二章
侵犯财产罪
1461
9 债权人窃取债务人应交付的标的物之外的财物的，应当认定为盗窃罪。例如，公
司欠员工甲8000 元工资，甲盗窃公司的面包车出卖给他人的，成立盗窃罪；公司欠甲
8000 元工资，不是甲盗窃行为的违法阻却事由。
盗窃罪是对个别财产的犯罪，但这并不意味着不要求被害人存在财产损失，只是损
失的认定与计算不同于对整体财产的犯罪。换言之，行为人违反被害人意志，将他人占
有的财物转移为自己或者第三者占有时，相对于被害人而言就是财产损失（丧失了对
财物的占有）。不能以盗窃罪的保护法益内容否认盗窃罪是对个别财产的犯罪。
例
如，所有权人盗回自己所有而由他人非法占有的财物的不构成盗窃罪，是因为该行为没
有侵犯盗窃罪的保护法益，这并不表明盗窃罪是对整体财产的犯罪。再如，所有权入盗
回自己所有但由他人合法占有的财物的行为，是否构成盗窃罪，实质上取决于对盗窃罪
的保护法益采取何种学说。即使认为这种行为不构成盗窃罪（本书认为构成盗窃罪），
也不表明盗窃罪是对个别财产的犯罪。同样，不能以行为人具有构成要件符合性阻却
事由或者违法阻却事由因而不构成盗窃罪为由，否认盗窃罪是对个别财产的犯罪。在
被害人确实获得了等额财产时，如果转移财物占有的行为并没有违反被害人的意志，当
然不会认定为盗窃罪。例如，甲需要使用零钱，没有经过被害人的同意，就拿走被害人
的零钱，同时放置了等额的整钱。一般来说，这样的行为可以用被害人承诺或者推定的
承诺来解释行为人的行为不构成盗窃罪。
即使被害人事后并不承诺，也应以行为人没
有盗窃故意否认盗窃罪的成立，而不能据此认为盗窃罪是对整体财产的犯罪。反之，行
为人违反他人意志，将他人的结婚戒指取走，即使放置了等额或者更多的金钱，也不能
否认盗窃罪的成立。本书坚持盗窃罪是对个别财产犯罪的观点。
（二）盗窃对象
l ．盗窃罪的行为对象概述
盗窃罪的行为对象是他人占有的财物。财物包括有体物和无体物以及财产性利益
（以下所称财物，一般包括狭义财物与财产性利益）。根据刑法第196 条、第210 条和第
265 条的规定，盗窃信用卡并使用的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退
税、抵扣税款的其他发票的，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者
明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪论处。将电信卡非法充值后使
用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。盗用他人公共信息网络上网账
号密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。[ 43 ]
盗窃枪支、
弹药、公文、印章等物的，不以盗窃罪论处。但是，以盗窃财物的故意窃取了枪支、弹药、
公文、印章等物的，依然可能成立盗窃罪。
根据现行刑法的规定，作为盗窃罪对象的财物，不限于数额较大的财物。换言之，
即使数额较小的财物，但如果值得刑法保护的，也能成为盗窃罪的对象。例如，入户盗
窃他人具有纪念意义的照片的，扒窃了他人信用卡、身份证件的，也成立盗窃罪。但是，
既不具有交换价值，也不具有使用价值的财物，难以成为盗窃罪的对象。
(43 ]
参见2000 年5 月
12 日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的
解释》。
1462
刑法学（第七版）
2 . 占有的一般含义
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃
罪。其中的占有是指事实上的支配、现实的支配（也可谓事实上的占有）。对财物的事
实上的支配，意味着被害人在通常情况下能够左右财物，对财物的支配没有障碍。事实
上的支配，不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会的一般观念进行判
断。
因为当社会一般观念认为财物属于他人占有时，就意味着一般人认为不得擅自转
移该占有。于是，按照社会的一般观念进行判断符合一般预防的要求。所谓“不是根
据物理的事实进行判断＂，是指不能将物理的事实本身作为判断标准，但并不否认物理
的事实是判断资料。
由于社会的一般观念侧重千通过考虑财物的所有者、生活经验以
及财物的特性来判断占有者，所以，物理的事实（财物是否在被害人身边、是否处千被
害人支配的空间范围内等）对占有判断的影响不是绝对的。[ 44 ]
例如，甲将蔬菜分装在
袋中后，标明每袋的价格，明确告示购买者将相应货款投入特定铁盒中，然后回到3 公
里外的家中或者在3 公里外的另一市场从事经营活动。虽然从物理的事实上看，甲离
蔬菜的距离很远，其对蔬菜缺乏物理上的支配，但根据社会的一般观念，甲对蔬菜有事
实上的支配，因而仍然占有其蔬菜。再如，乙买了一部新手机，上班时丙要求看一看乙
的新手机，乙将手机递给丙后，即便丙的两手紧握手机，该手机事实上也是由乙支配，而
不可能由丙支配。所以，该手机也是由乙占有，而不是由丙占有。[ 45 J
不难看出，刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。例如，民法上一般要求
占有人具有为了自己的利益而占有的意思，但刑法上的占有可以是为了他人的利益而
占有；民法上的代理占有、间接占有与占有改定，不是刑法上的占有；此外，刑法上也不
承认占有的继承。刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占
有起补充作用。一方面，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、
抽象的支配意识（或自然的支配意识），既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意
识而且不要求有为了自己而占有的意思。另一方面，当物理上的占有虽然明显松弛甚
至形成了短暂脱离，但他人所具有的明显、强烈的占有意思这一事实，对事实上支配的
认定起补充作用。例如，处千不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占
有的财物；但如果A 不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱
包时，该钱包仍然由A 占有。不过，由千刑法上对于事实上的支配是根据社会一般观
念判断的，民法上的某些“观念占有”也可能被认定为刑法上的占有，但民法上的“观念
占有“不一定都是刑法上的占有。
从判断方法上说，在占有的判断存在疑问时，可以通过考察被害人能否不经过行为
[44]
德国有学者认为，盗窃罪中的他人占有，是由两个要素结合而成：事实上的支配与社会上对于该支配的承
认认可。事实上的支配越强烈，社会上的承认就可以越博弱；反之，社会上的承认越强烈，事实上的支配
就可以越薄弱（参见［德］Ingeborg Puppe : 《法学思维小学堂》
，蔡圣伟译，台北，元照出版有限公司2010 年
版，第108 页）。
[45 )
切不可将占有区分为所谓事实（物理）的占有与规范的占有。换言之，对占有的判断，不是先判断事实上
的占有再判断规范上的占有，而是将相关事实作为判断资料，以社会的一般观念为标准判断是否存在”事
实上的占有＂。换言之，对“事实上的占有＂的判断本身就是规范的判断。
第二十二章侵犯财产罪
1463
人同意而直接取走财物（以及被害人取走财物的行为是否构成盗窃罪），来判断被害人
是否占有财物。
例如，A 欲在餐馆请客，并提前到餐馆点菜和酒水，服务员将一瓶高档
白酒放在餐桌上。
因为被请的客人不能到场，A 就取消订餐。服务员同意后，A 顺手拿
走了臼酒。如果认为A 合法占有了白酒，就意味着服务员收回臼酒必须经过A 的同
意，乃至意味着服务员没有经过A 的同意收回白酒的行为反而可能构成盗窃罪，这显
然不合理。换言之，虽然服务员将白酒放在餐桌上，但在A 没有交付对价且取消订餐
时，社会的一般观念不会认为A 占有了白酒，所以，A 的行为构成盗窃罪。又如，被害
人在餐馆吃完后到柜台结账时，将手机”忘”在餐桌上，B 随即坐在该餐桌上。在这种
情形下，B 并没有占有该手机，因为被害人当时不需要经过B 的同意就可以直接取走
手机，即被害人仍然占有着自己的手机。所以，如若B 发现手机后便将手机据为已有，
也构成盗窃罪。
3. 占有的具体判断
对占有的判断分为占有的有无以及占有的归属的判断，两个判断所起的作用不同：
如果是没有人占有的财物，就不能成为盗窃罪的对象（如果是遗忘物，可以成为遗忘物
侵占罪的对象）；如果是自已基于委托关系而占有的他人财物，也不能成为盗窃罪的对
象（可以成为普通侵占罪的对象）。总的来说，就占有的有尤的判断，需要将财物自身
的特征、财物所处的场所状况、权利人在时间上及场所上与财物的接近性、权利人发现
财物的难易程度以及权利人的认识与对财物采取的措施等作为判断资料，再根据社会
的一般观念进行判断。就占有的归属而言，要将财物自身的特征（如是否属于封缄
物）、不同权利人对财物的支配程度、不同权利人之间的关系等作为判断资料，再根据
社会的一般观念进行判断。
由于占有的有无与归属密切联系，下面一并说明。
(1) 一般来说，他人（尤其是所有权人）手提、肩背的财物，处千他人的直接支配下，
属于他人占有的财物，对此当无疑问。但是，如果手提、肩背只是表现为对他人占有的
辅助，则并没有占有该财物。例如，秘书或者助理与上司同行时帮助上司提着公文包
的，该公文包依然由上司占有。又如，餐厅服务员在一楼迎接顾客，帮顾客扲包到楼上
房间的过程中，包由顾客占有。再如，在服务员帮助乘客从火车站内搬运行李至站外的
过程中，行李依然由乘客占有。
(2) 只要是在他人的事实支配领域内（他人支配的空间内）的财物，即使他人没有
现实地握有或监视，也属千他人占有的财物。例如
，他人住宅内、车内、信箱内的财物，
即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有。住在宾馆的行为人即使穿着宾馆提供的
睡衣，该睡衣也由宾馆主人占有。商店里的衣服，即使顾客试穿在身上，也由店主或店
员占有，而不是由顾客占有。
2022 年10 月22 日”两高＇＼公安部等九部门《关于军地共
同加强部队训练场未爆弹药安全风险防控的意见》指出，非法进入部队训练场挖捡炮
弹残片，符合刑法第264 条规定的，以盗窃罪定罪处罚。
(3) 虽然表面上处千他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状
态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为
1464
刑法学（第七版）
由他人占有。[46]
他人停在路边或者停车场内的汽车（不管是否已经锁门），也应认为
由他人占有。他人果园里的果实、农民地里的作物、他人鱼池中的水产品，即使没有围
墙、栏杆，也属于他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。
快递员按收件姓名和地址放在收件人家门口的快递物品，由收件人占有（不管收件人
是否知道快递的存在）。［47 ]
大学生在校园食堂先用自己的钱包、手提电脑等占座位，然
后购买饭菜时，该钱包、电脑依然由大学生占有。房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙
不得转移、使用衣柜里的财物的，应认为衣柜里的财物属于房主甲占有，而非乙占有。
再如，在海上发生沉船事故后，即使货主或者运输者离开原地，也应认为该船舶以及船
中的货物由货主或者运输者占有。还如，因为地震或者其他自然灾害，他人的房屋倒
塌，即使财物显露在外，没有人看管，也应认为该财物由他人占有。此外，主人饲养的具
有回到原处的能力或习性的宠物，不管宠物处千何处，都应认定为由饲主占有。
(4) 明显属千他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财
物处千他人支配力所能涉及的范围，或者说只要他人可以没有障碍地取回财物，也应认
定为他人占有该财物。例如，甲进入咖啡厅后将提包放在座位上，付款离开时忘记拿提
包，但只要时间比较短暂，就应认定甲仍然占有着自己的提包。再如，乙在售楼处与售
楼员商谈购房事宜后，一时忘了拿走提包，但只要离开的时间不长，就应认定乙仍然占
有自己的提包。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不
再由乘客占有；由于是公共场所，也难以认为由司机占有。[ 48 ]
顾客将财物遗忘在大型
商店的，如果经过了一定时间，也不再占有财物。
特别需要说明的是，在判断财物是遗忘物还是他人占有的财物时，要以行为人的行
为时的状态为基础进行判断，亦即，应当以行为人取得财物时被害人在时间上、空间上
与财物的距离作为判断资料，而不是以被害人事后发觉的时间为基准进行判断。例如，
乙将手提包放在公园椅子上，离开时忘了拿走。在被害人离手提包只有
1 5 米时，甲拿
走了手提包，但被害人在离开半小时后，才想起手提包的事情。
由千甲是在被害人离手
提包只有
1 5 米时拿走了手提包，此时应当认定手提包仍然由乙占有，故甲的行为构成
盗窃罪，而不能因为被害人半小时后才想起来手提包的事情，就认定为遗忘物。再如，
(46]
对于自行车篮中的财物，需要具体判断，不可一概而论，更不能简单地以车主是否“遗忘”为标准得出结
论。例如，大学生下课后骑自行车去食堂吃饭，不管是有意地将装有电脑的书包放在自行车篮里，还是忘
在了自行车篮里，书包均为大学生占有。再如
，在居民住宅小区的自行车停车场所里，自行车篮中的财物
为车主占有。
即使自行车主将车停在大街旁后离开了一定时间，其自行车篮中的财物，也应评价为自行
车主占有（如果车篮具有封闭性，则更应认定为自行车主占有）。
(47 ]
快递员放错地址的情形，需要具体判断。例如，快递员将应当送到甲家的快递，放到了邻居乙家门口时，
不能认为甲占有了该快递物品。至千该快递物品是由乙占有还是由快递员占有，则需要根据投递的时
间、乙是否知道快递巳送达等事实进行判断。一般来说，只要快递员离开一定时间，就可以认为该快递物
品由乙占有；乙据为已有的，属于侵占；第三者取走的
，属千盗窃。但相对于本权者甲而言，乙的占有不是
值得刑法保护的法益，故甲发现后将快递物品取回家的不成立犯罪。快递员将收件人A 的快递物品放
在A 与邻居B 的家门中间，从快递所在地点不能确定是放在A 家门口还是B 家门口时，应当认定收件人
A 占有快递物品。具体情形比较多样，需要以全部事实为基础，根据一般人观念进行判断。
(48]
这是根据我国当下的社会一般观念得出的结论，随着社会观念的变化，结论也可能改变。德国判例认为，
乘客遗忘在电车里的财物，由电车管理者占有。
第二十二章侵犯财产罪
1465
B 将手机放在餐馆大厅的餐桌上，就餐结束后在餐桌附近的收银台付款时忘了拿手机，
走出餐馆后15 分钟才想起忘了拿手机。但事后查明，A 在B 付款时将手机拿走。
由于
B 付款时离开手机的时间很短、距离很近，故此时手机仍然由B 占有，行为人此时拿走
手机，构成盗窃罪，而不能因为被害人离开了餐馆15 分钟才发现，就认定手机是遗
忘物。
(5) 即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占
有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理
者占有，而非遗忘物；他人遗忘在银行储蓄所大厅内的现金等财物，由银行管理者占
有。[ 49 ]
甲遗忘在乙家的财物，由乙占有。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公
园管理者占有。高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理者占有。
乘客遗忘在高铁车厢内的财物，属于乘务人员占有
[ 50 ] （关于乘客遗忘在小型出租车上
的财物的占有判断，参见本节”二”) 。
(6) 是否肯定死者的占有，也直接影响行为的性质。有关死者的占有主要有三种
情况：其一，行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；其二，行为人出于其他
目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；其三，无关的第三者
从死者身上取得财物。对千第一种情况，应认定为抢劫罪。在国外争论较大的是后两
种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪；死者占有否定说认为，后两种
情况成立侵占罪；此外还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情
况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间长短决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种
行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的
对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。[ 51 ]
在我国，
如果将侵占罪中的”遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种
行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。所以，解决的方法有两种：其一，肯定死者的占
有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者巳经死亡，他就不可能在客观
上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另外，盗窃行为必须是违反被害人意志
的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的
财物，不管相对千先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯
定死者的占有存在疑问。其二，将遗忘物作规范意义的解释（参见本节”二”)，将死者
身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。本书认为，
国民现在能够接受对遗忘物的规范解释结论。故本书否认死者的占有，主张对上述行
为认定为侵占罪，而不认定为盗窃罪。
(7) 在封闭的特定空间，只要所有权人、占有人在场，原则上应认定为所有权人、占
有人占有，而不是由场所的管理者占有。例如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在
何处，都由乘客占有。再如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而
[49 ]
虽然任何人都能够进入储蓄所大厅，但储蓄所大厅一直有日常的管理者，储户遗忘在储蓄所大厅的财物，
应属于银行管理者占有。
[50]
高铁实行实名制且座位固定，不同于公共汽车与城市地铁，对占有的判断应当有所不同。
[51]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订
：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第176 页以下。
1466
刑法学（第七版）
不是由甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也
仍由乙占有。
(8) 存款的占有归属，是国内外刑法理论均有争议的问题。
“存款” 具有不同含义：
一是指存款人对银行享有的债权；二是指存款债权所指向的现金。本书的基本观点是，
存款人占有（享有）了存款债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人账
户中的，当然成立对存款债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者
占有，而不是由存款人占有。例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动
取款机取出相应现金的，甲对现金成立盗窃罪；盗窃的对象是银行管理者占有的现金，
而不是乙占有的现金（因为乙根本没有占有现金），也不是存款债权。[ 52 )
再如，B 公司
需要向A 支付
1 万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有10
万元存款）交给A ，让A 自行取款1 万元后归还储蓄卡，但A 从自动取款机中取出了10
万元现金据为己有。根据本书的观点，A 对银行管理者占有的9 万元现金成立盗窃
罪。[ 53 )
又如，他人误将款项汇入C 的银行卡时，虽然可以认为C 占有银行债权（不享
有取款权利，类似于对狭义财物的占有却不享有所有权），但并未取得对相应的银行现
金的占有。还如，持卡人D 将银行卡出卖给他人，第三者将款项汇入该银行卡后，即使
D 名义上占有银行债权，D 也不享有取款的权利。
D 通过挂失手段取得该款项的，依取
款行为方式成立盗窃罪或者诈骗罪。
(9) 当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财
物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的
财物，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不构成盗窃
罪；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。本书认为，在这种情况
下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。
即使下位者物理
上握有财物，或者物理上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。[ 54 )
因
此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具
有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位
者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪（如侵占罪）。
(10) 行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容
（财物）？区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不
法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。修正区别说认
为，封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有。
因此，受托人不
法取得封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以
[52]
在这种场合
，一方面，银行或许不对乙的损失承担民事赔偿责任，但不能据此否认甲的行为成立盗窃罪，
因为刑法与民法的目的不同；另一方面，银行最终没有受损失
，不意味着银行没有损失，而是因为银行立
即以减少自己债务的方式弥补了自己的现金损失。此外，甲对存款债权本身成立侵占罪，侵占罪与盗窃
罪属于包括的一罪。
[53 ]
倘若A 从银行柜台取出了10 万元，则属千冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪（数额为9 万元）。
[54]
类似清形如，单位司机与单位会计一同到银行取款后，现金由会计占有，而不是由司机占有。
即使会计中
途短暂下车，放在车里的现金也由会计占有。司机为非法占有现金而驾车逃离的，对现金成立盗窃罪。
第二十二章侵犯财产罪
1467
盗窃罪论处。非区别说认为，封缄物整体与其中的内容物没有区别，性质相同；其中有
人认为均由受托人占有，有人认为均由委托人占有。( 55 )
上述几种观点似乎混淆了不同
的问题。单纯从占有的角度来说，本书采取区别说。
因为认定封缄物整体由受托人占
有，内容物由委托人占有，完全符合客观事实。据此，受托人将内容物转移给自己占有
的，当然成立盗窃罪。至于受托人将封缄物整体据为己有的行为成立何罪，则取决于该
行为是否不法占有了内容物。如果受托人不法取得了封缄物整体，但只要不能认定受
托人已经不法占有了其中的内容物（如行为人一直将封缄物整体置千自己住宅内），被
害人对内容物的占有就没有受到侵害，难以认定为盗窃；如果受托人不法取得封缄物的
整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容
物，当然应认定为盗窃罪。
如果封缄物与建筑物等紧密连接，难以或者不可能移动封缄物本身，则掌握封缄物
钥匙（包括密码等）的人占有了封缄物的内容。例如，公共汽车上的投币箱中的货币由
谁占有，取决于投币箱的钥匙掌握在谁的手中。如果掌握在司机手中，则应认为司机占
有了其中的货币；如果司机没有掌握钥匙，则其并没有占有其中的货币。
当然，如果掌
握钥匙的人进入封缄物所在的场所需要经过他人（保管者）的同意，则可能形成共同占
有。例如，银行保管箱的珠宝，应当认定为所有权人与银行管理者共同占有。( 56 )
(11) 关千运输中的财物（非封缄物）的占有，在所有权人安排了押运员的情况下，
财物由所有权人占有（也可能由押运人占有，或者所有权人与押运人共同占有）；在所
有权人没有安排押运员的场合，需要根据运输距离、财物的种类（特别是移动的难易程
度）、所有权人是否控制行车路线等事实进行判断。换言之，运输距离越短、财物的移
动难度越大，所有权人对行车路线的控制越强，就越容易认定为所有权人占有，而不是
运输司机占有。
(12) 占有包括共同占有。共同占有是指二人以上共同占用财物，例如，夫妻对共
同财产的占有就是同等的共同占有。“共管账户“应认定为共同占有（债权）。是否属
于共同占有，也要根据社会的一般观念判断。在共同占有的场合，其中一人没有经过其
他共同占有者的同意，将财物转移为自己单独占有或者转移给第三者占有的，由于侵害
了其他共同占有者对财物的占有，因而成立盗窃罪。
（三）盗窃行为
盗窃罪的行为是盗窃（窃取）他人占有的财物。( 57 )
盗窃，是指违反被害人的意志，
将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。
l ．盗窃行为不必具有秘密性
盗窃行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘
密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践
均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于
[55]
参见［日
］东京法律思维（月－力儿？才〉卜）：《刑法皿各论》，东京法律思维2006 年第3 版，第134 页。
[56]
参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯、托马斯·希伦坎普、扬·舒尔：《德国刑法分论：侵犯财产价值的犯罪》
，
赵冠男译，法律出版社2023 年版，第85 页以下。
[57 ]
中华民国刑法与日本刑法均使用了＂窃取“ 一词（罪名均为＂窃盗罪”) 。
1468
刑法学（第七版）
秘密窃取。
我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自
认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但是，其一，通说混淆了主观要素与客
观要素的区别。既然是“自认为＂，就意味着“秘密”是主观认识内容，而不是客观构成
要件内容。其二，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自
认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，自认为被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞
成这种由“自认为＂决定行为性质的观点。其三，完全可能存在这样的情形：行为人在
以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无
法确定该行为的性质。通说也可能认为，此时应根据客观上是否具有秘密性区分盗窃
与抢夺。但这又与通说的定义（“自认为＂秘密）相矛盾。其四，仅凭行为人“自认为＂
秘密或公开决定行为性质，也容易造成定罪的困难，因为在许多情况下难以判断“自认
为＂的内容。其五，既遂犯的故意内容与客观构成要件的内容是一致的（构成要件规制
故意的内容），一方面，凡属于客观构成要件要素的事实（包括法定刑升格的事实，下
同），就属于故意的认识与意志内容（客观的超过要素除外）。如就故意杀人既遂而言，
其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死
亡，并且希望或者放任这种死亡结果。另一方面，凡是不属于客观构成要件要素的事
实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，杀人可以是公开的，故不要求行
为人自认为在秘密杀人。反之亦然。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是
公开的，也可以是秘密的；另一方面又要求行为人必须“自认为以不会使被害人发觉的
方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也
必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！既然盗窃罪在客观上可以表现为公开
盗窃，那么，主观上认识到自己是在公开盗窃的，也不妨碍盗窃罪的成立。[58]
其六，公
开盗窃的情形大量存在。例如，行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有
者盯着自己，但依然搬走他人的电视机。再如，行为人明知停车场管理者看守着他人的
自行车，仍然偷走自行车。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构
成盗窃罪。[ 59 ]
其七，刑法规定了入户盗窃构成犯罪，但没有规定入户抢夺构成犯罪。
[58]
如果将行为人的主客观内容综合起来进行考察，可以发现以下四种情形：（
l ）行为在客观上是秘密窃取，
行为人也认识到自己在秘密窃取。这种行为成立盗窃罪当无疑问。
( 2) 行为在客观上是公开取得，行为
人却认为自己在秘密窃取。根据通说，这种行为仍然成立盗窃罪。但通说没有回答如下问题
：为什么客
观上公开取得他人财物时，也要求行为人认识到自己在秘密窃取？为什么要求行为人认识到客观上并不
存在的事实？将这种与客观事实对立的认识作为主观的超过要素，缺乏根据。
(3) 行为在客观上是公开
取得他人财物，行为人也认识到自己在公开取得他人财物。根据通说，这种行为成立抢夺罪。如后所述，
只要取得财物的行为具有公开性就成立抢夺罪的观点，大有商榷的余地。
(4) 行为在客观上是秘密取得
他人财物，行为人却认为自己是在公开取得。按照通说的观点，这种情形属于客观上符合盗窃罪的特征，
主观上却是抢夺罪的故意。换言之，行为人自认为自己是在抢夺他人财物时，具有抢夺罪的故意；而其客
观上表现为秘密取得他人财物，符合盗窃罪的特征。果真如此，这种跨越了不同构成要件的认识错误，应
当属于抽象的事实认识错误。
可是，一方面，通说从来不认为这种情况属于抽象的事实认识错误，更没有
运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象，也没有提出合理的处理意见。
另一方面，即使按
照抽象的事实认识错误来处理这种现象，也只会导致案件的处理过于复杂。
[59 )
参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006 年第2 期。
第二十二章侵犯财产罪
1469
按照通说，如若行为人非法入户后秘密窃取被害人数额不大的财物，构成盗窃罪；但倘
若行为人非法入户后公开拿走被害人数额不大的财物，由于是入户抢夺，反而不构成犯
罪。［60]
难以认为这样的结论符合刑法的公平正义性。[ 61 ]
许多人想当然地认为，本书观点照搬了德国、日本的学说。亦即，德国刑法、日本刑
法没有规定抢夺罪，故对公然抢夺的行为大多认定为盗窃，于是承认公开盗窃。但我国
刑法规定了抢夺罪，故只需要将秘密窃取行为认定为盗窃，将公开取得的行为认定为抢
夺罪即可。其实，中华民国刑法与中国台湾地区现行“刑法”也规定了抢夺罪，但刑法
理论仍然认为盗窃罪包括公开盗窃。例如，民国时期的学者指出：＂窃盗，指夺取他人
财物之行为而言。所谓夺取，即丧失他人之所持有，而移入自己所持有是也。” [ 62 ] 在我
国台湾地区，不要求秘密窃取成为刑法理论的通说。如林山田教授指出：＂窃取只要以
非暴力之和平手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以
当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐密之方法为必要。
因此，动产之所有人或
持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或行为人之窃取行为并非秘密或隐密，而系另有他
人共见之情况，均无碍窃取行为之成立，而构成窃盗罪。” [ 63 ] 不难看出，即使刑法规定了
抢夺罪，也不妨碍承认公开盗窃。主张盗窃仅限于秘密的观点，其实忽略了＂抢夺“应
有的内涵，事实上，公开取得他人并非紧密占有（完全脱离身体）的财物的行为，不可能
符合“抢夺＂的特征。
2 ．盗窃行为要求转移占有
盗窃行为表现为转移占有，即打破被害人的占有，建立新的占有（二者通常表现为
重叠关系），或者说，排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。转移占有表现为零
和关系，行为人取得了占有，被害人就丧失了对同一财物的占有。倘若只是单纯排除他
人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是盗窃行为。只是使他人的占有变得更
为松弛或者缓和的行为，也不是盗窃行为。例如，将他人的自行车锁打开，但并不转移
自行车的，不能认定为盗窃行为。换言之，盗窃行为意味着行为人设立了新的占有。
至
于是否设立了新的占有，要以具体事实作为判断资料，根据社会的一般观念进行判断。
其中最为重要的是，行为人能否在没有先前占有者的妨碍的情况下支配财物，先前的占
有者能否在不排除行为人的支配的情况下自主地处置财物。
转移占有并不要求行为人从物理上转移财物，只要根据社会的一般观念，被害人原
[60]
按照本书的观点，所有的抢夺都符合盗窃的特征，所以，即使行为人入户后抢夺的，也属于入户盗窃，应按
盗窃罪论处。但按通说的区分方法，盗窃与抢夺是对立关系，无法将抢夺行为评价为盗窃，所以会形成处
罚漏洞。
[61 ]
肯定有人认为
，对后一种情形可以认定为非法侵入住宅罪。
可是，这一观点没有评价行为人对财产的侵
害事实，而且，按照这一说法，刑法增加入户盗窃的规定就纯属多余。
[62]
郑爰诚：《中华民国刑法集解》，朱鸿达修正，世界书局1929 年版，第394 页。
[63 ]
林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行1999 年增订2 版，第277 ~278 页。另参见甘添贵
：《体系刑法
各论》，台北，瑞兴图书股份有限公司2004 年修订再版，第40~41 页；林东茂：《刑法综览》，中国人民大学
出版社2009 年版，第291 -292 页；陈子平：《刑法各论》（上）
，台北，元照出版公司2019 年第4 版，第455
页；张丽卿：《窃盗与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台北，五南图书出版公司
1999
年版第504 页；曾淑瑜：《刑法分则实例研习
个人法益之保护》，台北，三民书局2004 年版，第
198
页；等等。
-
'，硬一
1470
刑法学（第七版）
来占有的财物由行为人或者第三者占有，就属于转移占有。转移占有的行为既可以由
行为人直接实施，也可以利用他人行为来实施（间接正犯）。例如，丙骑着摩托车到商
店门前，没有锁车就进了商店，准备买点东西后立即出来。
甲发现后就对路过的乙说：
“我的摩托车1000 元卖给你，要不要？＂乙觉得很便宜就买走了。在本案中，即使甲没
有碰过摩托车，也没有直接转移摩托车的存放地点，对摩托车也构成盗窃罪（甲对乙构
成诈骗罪，盗窃与诈骗形成想象竞合）。转移占有既可以利用机器、装置或者动物实
施，也可以利用被害人的举动实施。例如，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链
接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物的，成立盗窃罪。换言之，即便使用了欺
骗方法，但如果该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，仍然成立盗
窃罪。又如，行为人将他人从室内骗至室外，然后进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。
再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，成立盗窃罪。直接消费的
行为也是转移占有。例如，行为人违反他人意志在商店直接喝茅台酒，就是转移占有的
盗窃行为。
就不动产而言，由于一般难以转移不动产本身，所以，对不动产本身一般难以建立
新的事实上的占有。但是，如果行为人转移了不动产本身，对不动产建立了新的事实上
的占有，则能认定为对不动产的盗窃。例如，将他人院内的牌坊整体移动到自己家院内
的，就是对不动产的盗窃。此外，如果转移了不动产的产权，建立了新的占有，则对不动
产的产权构成盗窃。例如，违反产权人的意志，擅自将他人的不动产的产权转移给自己
所有的，对产权本身成立盗窃罪。违反产权人的意志，将产权人的不动产谎称为自己的
不动产出卖给第三者的，对产权人成立盗窃罪，对第三者成立诈骗罪（二者属于想象竞
合）。但是，单纯盗窃他人不动产的产权证书的行为，仅对产权证书本身成立盗窃，对
不动产本身及不动产的产权不成立盗窃罪。
盗用他人不动产的，不成立对不动产本身的盗窃。
当房屋由他人占有时，行为人正
常使用或者盗用该房屋的，并不等于房屋的占有转移给行为人。例如，行为人入住宾馆
时，即使长时间租住，也没有占有宾馆房间。
同样，行为人侵入他人住宅并长期居住的，
也没有占有该住宅本身。概言之，使用房屋、利用房屋以及盗用房屋的行为，并不意味
着行为人取得了对房屋本身的占有，因而不符合＂盗窃＂的行为特征，不可能对房屋本
身成立盗窃罪。只有当行为人利用技术手段将他人的不动产本身移动至自己支配的领
域内时，才可能成立对不动产的盗窃。
盗用他人房屋的行为也不成立对财产性利益的盗窃罪。这是因为，在被害人没有
使用房屋的情况下，行为人盗用被害人房屋的行为，虽然取得了财产性利益，但这一行
为并不符合＂盗窃＂的行为特征。这种行为如同行为人没有买票溜进电影院观看电影
一样，只是没有交付相应费用，而不是将被害人的财产性利益转移给自己或者第三者占
有。或者说，行为人盗用他人房屋时，不是将他人利用房屋的财产性利益转移给自己或
者第三者占有。或许有人认为，盗用他人房屋相当千直接利用或者消费他人财产性利
益，因而属于盗窃。其实并非如此。利用或者消费他人财产性利益时，他人的财产性利
益直接减少或者丧失，二者是一种零和关系。行为人利用或消费的数量与被害人财产
性利益减少的数量是完全对应的。但是，在现实生活中，只有当被害人没有使用房屋
第二十二章侵犯财产罪
1471
时，行为人才会盗用其房屋。而且，即使行为人盗用了被害人的房屋，被害人利用房屋
的财产性利益并没有被否定。换言之，房屋并不是因为行为人使用后，被害人就不能再
使用，所以，二者不是一种零和关系。
逃债、逃费行为不符合转移占有的特征，不能构成盗窃罪。例如，甲驾驶大卡车在
高速路上行驶几千公里，不管是在收费站处突然冲出，还是在收费站附近找缺口逃出，
都不构成盗窃罪。因为逃债、逃费行为虽然使行为人获得了利益（事实上没有缴费），
但不存在具体利益的转移。高速公路管理者依然对甲享有债权，即便不知道甲逃往何
处，但并未因此丧失债权。这不是财产性利益能否成为盗窃罪对象的问题，而是行为是
否属于盗窃的问题。
转移占有要求被害人丧失占有的财物与行为人设立新的支配的财物必须具有同一
性（素材的同一性）。所以，当行为人持他人的信用卡从自动取款机中取出现金时，应
认定其盗窃的是银行的现金，一般没有必要另认定行为人盗窃了持卡人的债权。[ 64 ]
对
于盗窃不记名、不挂失的债权凭证后并使用的行为，仅认定为盗窃罪即可，并且应当按
照票面数额认定盗窃数额。
因为不记名、不挂失的债权凭证，不仅具有财产价值，而且
如同货币一样流通；行为人窃取了该债权凭证，就应评价为窃取了财物。
由于债权凭证
不记名、不挂失，被害人难以通过正常途径挽回自己的损失，因此，盗窃不记名、不挂失
的债权凭证的行为本身就给被害人造成了财产损失。行为人窃取不记名、不挂失的债
权凭证后的使用行为，难以另成立诈骗行为。这是因为，既然债权凭证不记名、不挂失
，
那么，行为人在使用时，既不需要冒用他人名义，也不需要说明债权凭证来源，因而不存
在欺骗行为；接收债权凭证的人，就不会审查领取人的姓名以及债权凭证的来源，故不
存在受骗问题。[ 65 ]
进一步而言，即使行为人窃取了不记名、不挂失的债权凭证后并未
使用，也不影响盗窃罪的成立。
因为当行为人窃取了不记名、不挂失的债权凭证后，就
完全可以无障碍地使用，与窃取货币后没有使用的情形相同。所以，即使行为人没有使
用，也应按照票面数额认定盗窃数额。
由于盗窃行为表现为转移占有，所以，占有的判断直接影响行为是否属于盗窃以及
哪个行为属千盗窃行为。例如，甲在大额纸币边缘贴透明胶带后，将纸币投入自动兑换
机，在自动兑换机吐出等价的小额货币后，又把大额货币拉出来。
甲的行为无疑成立盗
窃罪。但盗窃对象究竟是大额货币还是兑换出来的小额货币，或者说，究竟是哪一个行
为构成盗窃罪，则存在争议。如果说甲并没有丧失对大额纸币的占有，则仅对等价的小
额货币构成盗窃罪；［66 ] 反之，则会认为甲对大额货币构成盗窃罪，亦即，在兑换货币的
场合，兑换者应当将大额纸币留在机器内，而不得再取回。还需要考虑的是，如果甲取
得等价的小额货币后，放弃了将大额货币拉出来的，能否认定为盗窃既遂？或许可以认
为，小额货币原本由银行管理者占有，甲取出等价的小额货币的行为本身就违反了银行
管理者的意志，因而属于盗窃。另外，如果规范地判断占有，应当认为，在大额纸币进入
(64 )
即使认定行为人窃取了持卡人的存款债权，也属于包括的一罪（不能累计现金与存款数额）。
(65 )
例如，行为人在开奖前窃取了他人购买的不记名彩票，随后发现彩票中奖10 万元并兑奖。
对此，应认定
行为人盗窃了他人价值10 万元的财物。
(66)
德国杜塞尔多夫上级法院认为甲的行为仅对小额货币成立盗窃罪。
1472
刑法学（第七版）
自动兑换机之后，就由银行管理者占有，行为人后来将大额纸币拉出来的，也是盗窃行
为。但由于银行只有一个财产损失，应作为包括的一罪处理（不能累计数额）。
由千盗窃罪是对个别财产的犯罪，所以，行为人在违反被害人意志转移被害人财物
时，以类似物品进行“填补＂的，不影响盗窃罪的成立。例如，在盗窃他人提包中的现金
时，将同等面额的假币放入他人提包的；在盗窃油罐中的汽油时，将等量燃料油输入油
罐车的；在盗窃他人优质煤时，将等量的煤渣掺入其中的，均不影响盗窃罪的成立。
即
便填补的价值等于乃至明显超过了被害人的财产价值，也不影响盗窃罪的成立。例如，
将被害人的手机拿走，放置等额或者更多金钱千原处的，也不影响盗窃罪的成立。
当
然，如果＂填补“行为得到了被害人的承诺，或者符合推定的承诺的条件，则行为人的行
为不成立盗窃罪。例如，废品收购人员未征求被害人意见，将被害人门前堆放的数额较
大的废品取走，放置价值相当的金钱的，符合承诺或者推定的承诺的条件，不成立盗窃
罪。如果行为人误以为被害人知道真相会承诺，但被害人事实上并不承诺的，也应认为
行为人没有盗窃罪的故意（仅有过失），因而不成立盗窃罪。
此外需要说明的是刑法第265 条规定。该条规定：”以牟利为目的，盗接他人通信
线路复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第
二百六十四条的规定定罪处罚。”在本书看来，相对于盗窃罪的不同构成要件要素而
言，本条具有不同性质。一方面，就盗窃罪的对象而言，本条属千注意规定，即财产性利
益（电信码号、电信设备等的使用）是侵犯财产罪的行为对象；另一方面，就盗窃罪的行
为而言，本条属于特别规定（法律拟制），亦即，将不符合盗窃行为特征的行为拟制为盗
窃行为，并以盗窃罪论处。＂擅自使用他人电话通话的行为，是利用电信事业者的通信
线路和电话交换机等电信设备，以及通过电信技术电话用户，和对方通话的行为。
甲使
用他人电话通话的行为，是不当利用电信事业者给用户提供的音响收发机能的行
为。” [ 67 ) 概言之，盗用他人电话之类的行为，并没有使任何对象发生转移，只是应当付电
话费而没有付费而已，并不符合盗窃的行为特征。尽管如此，刑法仍然将其拟制为盗窃
行为。然而，拟制规定是不能类比适用的，只能适用于有此规定的情形。
3 ．盗窃行为违反被害人意志
盗窃行为必须违反被害人（占有者）的意志。亦即，不是基千占有者的意志或者违
背占有者的意志、未经占有者同意而转移财物的占有的，才侵害了他人的占有。
( 1) 被害人的范围
被害人首先是指占有者，而不必须是所有权人。例如，所有权人甲把财物借给乙使
用，约定了如果财物被盗，乙要3 倍赔偿。
此后，甲一直期待有人盗走该财物。丙盗走
了该财物，并不违反甲的意志，但由于违反乙的意志，依然构成盗窃罪。
当然，这一点要
联系盗窃罪的保护法益来考虑。如果所有权人的权利处于优越的地位，他人帮助处于
优越地位的权利人盗走财物的，即使违反占有者的意志，也不构成盗窃罪。例如，乙盗
窃了甲的汽车，甲让丙把该车从乙处盗开回来。这一行为虽然违反了乙的意志，但不构
成盗窃罪。不仅如此，即使丙主动帮助甲将乙非法占有的汽车盗回给甲的，也不应当认
[67)
［韩］吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》
，清华大学出版社2004 年版，第2 页。
第二十二章侵犯财产罪
1473
定为盗窃罪。
当所谓的被害人还没有占有财物的时候，就不可能说行为人盗窃了他的财物。
比
如，超市里的前一位顾客付款后，将钱包落在收银台上，收银员发现后立即问是谁的钱
包，甲谎称是自己的钱包进而拿走。如果前一位顾客就在附近，应当认定甲对前一位顾
客的盗窃，而不是对收银员的盗窃。如果前一位顾客离开的时间较长，根据社会一般观
念，钱包已经由收银员占有。如果行为人违反收银员的意志而拿走钱包，就是对收银员
占有的侵害，违反的是收银员的意志（如果行为人对收银员实施欺骗行为，使收银行员
产生认识错误进而处分钱包，则行为人的行为构成诈骗罪）。
被害人不包括死者，因为死者不存在意志。既然人已死亡，就无法判断是否违反他
的意志。所以，行为人杀害他人后才产生取走财物的意思进而取走财物，既不构成抢劫
罪，也不构成盗窃罪，只需要判断是否构成侵占罪。
儿童和精神病人当然也能成为盗窃罪的被害人。换言之，即使征得儿童或者精神
病患者的同意，也应当认定违反了被害人的意志。对此，可以通过两个路径来解释：其
一，认定儿童和精神病人的同意是无效的；其二，行为人的行为违反了父母或监护人的
音士
八山、八江、0
盗窃罪只能是违反自然人的意志，而不是违反单位或者法人的意志（也不应说财
物由单位本身占有）。如果说违反单位意志的也可能是盗窃，那么，职务侵占、贪污罪
中的侵占、侵吞就不存在了。
比如，管理单位保险柜的出纳，用钥匙打开保险柜拿走了
50 万元现金。这是典型的职务侵占，不能以违反单位意志为由认定为盗窃罪。
(2) 意志的内容
并不是违反了被害人任何意志内容的行为，都属于盗窃罪中的违反被害人意志。
例如，自动贩卖烟酒的机器上写着禁止不满18 周岁的人购买烟酒，17 岁的人用真币购
买烟酒的，显然违反了自动贩卖机设置者的意志，但不能认定为盗窃罪。再如，自动贩
卖机的设置者甲看到仇人乙将现金输入机器购买商品时，立即口头制止说“你不得购
买我机器里的商品”，但乙仍然继续操作取得了商品的，也不可能认定乙的行为构成盗
窃罪。对被害人的意志应当采取一种规范的限定论，如果行为人取得财物的行为违反
了被害人与法益保护相关的、一般观念认可的意志，就属千盗窃罪中的违反被害人
立士
，思、心o
在一般情况下，只要转移他人财物的行为没有征得被害人同意，或者说被害人并不
知情，就属于违反被害人意志。就自动贩卖机之类的案件来说，则需要考虑三个方面的
内容：其一，被害人有没有声明。如果完全没有声明，只是藏在被害人内心，他人就不一
定知道被害人的意志内容是什么。有了声明、说明之后，至少会对一般人产生一种心理
上的障碍。其二，声明内容的合理性，对此应按社会一般观念判断。例如，假如保险公
司为了减少赔付，在自己设置的自动贩卖机上贴着“禁止糖尿病患者购买巧克力”的纸
条。但这样的声明内容不符合一般人的观念，即使糖尿病患者购买了巧克力，也不可能
构成盗窃罪。其三，意志内容必须与盗窃罪的保护法益相关联。
自动贩卖机上“禁止
不满18 岁的人购买香烟、酒精”的声明内容完全是合理的，但在不满18 岁的人购买烟
酒的案件中，虽然转移了财物的占有，但应认为被害人的财产法益没有受到侵害。
1474
刑法学（第七版）
(3) 违反的认定
违反，就是指没有得到被害人的同意。一方面，不能认为只要被害人没有反对就表
明被害人同意。在公开盗窃的场合，即使被害人看着行为人拿走财物，也仍然是违反被
害人意志的。不能因为被害人发现了盗窃事实而未制止，就认定行为没有违反被害人
意志。再如，被害人为了使行为人盗窃既遂而不制止的，也不影响盗窃罪的成立。[68]
另一方面，被害人有明确的同意或者推定的同意的，就不存在盗窃。例如，店主暂时离
开商店时，顾客按照标价放置相当的现金取走商品的，不能认定为盗窃罪。此外，在附
条件转移占有的场合，不符合条件的转移占有，应认定为违反占有者的意志。例如，使
用假币取得自动售货机中的商品的，对商品成立盗窃罪（与使用假币罪成立想象竞
合）。再如，利用自动取款机的故障取得其中的现金的，对现金成立盗窃罪。
即使物理上的“转移”中有部分举止并不违反被害人的意志，但建立新的占有违反
被害人意志的，也构成盗窃既遂。例如
，被害人原本打算将存放在家中柜子里的一件物
品安放在门外的过道上，甲入户盗窃时，将该物品转移到门外的过道上，回到被害人家
中擦掉脚印后，从过道上将该物品搬走。
甲的行为构成盗窃既遂；不能因为将物品转移
到门外过道上并不违反被害人的意志，就认定甲的行为仅成立盗窃未遂。
（四）盗窃行为的类型
根据刑法第264 条的规定，盗窃行为存在5 种类型：盗窃公私财物数额较大、多次
盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。第一种类型可谓普通盗窃（基本类型），后面四
种类型可谓特殊盗窃（补充类型）。
l ．普通盗窃
根据2013 年4 月
2
日” 两高” 《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
（以下简称《办理盗窃案件解释》）的规定，盗窃公私财物价值1000 元至3000 元以上
的，应当认定为“ 数额较大＂。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻
重量刑。[ 69 ]
不过，“数额较大”是一个相对的概念。首先是相对千地区而言：由于中国地域辽
阔，各地经济发展不平衡，故各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据
本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述规定的数额幅度内，确定本地区执
行的具体数额标准，报”两高＂批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点
无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直
辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。其次是相对千不法情节而
言：如果其他的不法情节严重，数额要求则应相对低一些；如果其他的不法情节轻微，数
[68 ]
被害人多次被盗后，故意将财物置千某处让人盗窃，旨在抓获盗窃犯的，应认定被害人对最后一次盗窃存
在承诺，行为人的行为是盗窃的不能犯。
[69 ]
这一规定在解释论上还存在疑问。盗窃行为情节严重或者情节特别严重的，可以无障碍地适用相应的法
定刑。然而，刑法第264 条并没有就盗窃罪规定” 一般情节＂的情形，如果盗窃毒品等违禁品的行为没有
达到情节（特别）严重的要求，也不属于入户盗窃等特殊类型的盗窃时，就必须符合数额较大的要件，否
则便违反了罪刑法定原则。所以
，必要时应计算违禁品的数额。不仅如此，由千情节（特别）严重以满足
基本构成要件为前提，所以，即使具备（特别）严重情节，也必须判断盗窃行为的数额或特殊类型。
第二十二章侵犯财产罪
1475
额要求则应相对高一些。正因为如此，《办理盗窃案件解释》指出，盗窃公私财物，具有
下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照上述规定标准的50 ％确定：（l ）曾因盗窃
受过刑事处罚的；（2 ）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（3) 组织、控制未成年人盗窃
的；（4) 自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
(5) 盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（6 ）在医院盗窃病人或者其亲友
财物的；（7 ）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（8 ）因盗窃造成严重
后果的。
本书对上述第(3) 项至第(8) 项规定不存疑问。因为这几项规定的内容都是表明
不法程度的要素，盗窃数额也是表明不法程度的要素，当盗窃行为没有达到司法解释规
定的“数额较大”的一般性要求，但具备上述不法加重的要素时，综合评定其不法达到
值得处罚的程度，是可以理解和接受的。但是，上述第(1) 项、第(2) 项规定的内容只是
表明行为人再犯罪可能性较大的要素，将其再犯罪可能性较大作为不法内容看待，明显
不当。从具体层面来说，这样的规定会导致诸多不公平的现象。例如，曾因盗窃受过刑
事处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50 ％的，成立盗窃罪；但是，曾因杀人、抢劫受
过刑罚处罚后再盗窃，其盗窃数额仅达到规定标准的50 ％的，不成立盗窃罪。再如，一
年内曾因盗窃受过行政处罚，再次盗窃的数额达到规定标准的50 ％的，构成盗窃罪；但
是，一年内曾因抢夺、诈骗受过行政处罚，再次盗窃的数额达到规定标准的50 ％的，不
成立盗窃罪。特别要说明的是，即使司法解释具有法律效力，下级司法机关只能适用上
述规定，但由于不满18 周岁的人不成立累犯，故对不满18 周岁的人不得适用上述第
(l) 项第(2) 项规定，否则就明显不协调。
此外，根据《办理盗窃案件解释》的规定，盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔
罪，退赃退赔且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要
时，由有关部门予以行政处罚：（l ）具有法定从宽处罚情节的；（2 ）没有参与分赃或者获
赃较少且不是主犯的；（3 ）被害人谅解的；（4 ）其他情节轻微、危害不大的。
2 ．多次盗窃
多次盗窃，是指三次以上盗窃。按照《办理盗窃案件解释》的规定，二年内盗窃三
次以上的，应当认定为多次盗窃。所谓“ 二年内盗窃三次以上”，既不是指从第一次盗
窃开始计算二年内是否盗窃了三次，也不是从最后一次盗窃起往前追溯二年看行为人
是否盗窃了三次，而是行为人在任何时间起算的二年内盗窃了三次以上，就属于多次盗
窃；只要该多次盗窃的最后一次处千追诉期限内，就应当追诉。例如，甲于2013 年9 月
1 日盗窃一次，在2020 年9 月
1
日、2021 年9 月
1
日、2022 年8 月
31 日各盗窃一次共
三次，在2024 年3 月
1 日又盗窃了一次（没有达到数额较大要求）。
由于2020 年9 月
1
日至2022 年8 月
31 日的两年内有多次盗窃，因而构成盗窃既遂。亦即，犯罪成立之日
是2022 年8 月
31 日，追诉时效从2022 年8 月
31 日开始计算。而且，在追诉期限内追
究盗窃罪的刑事责任时，应当计算2024 年3 月
1 日的盗窃数额。
在本书看来，对千“多次“盗窃，不能像后述多次抢劫那样作过千严格的限制解释。
因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过千缩小了刑罚处罚
范围。反过来说，刑法第264 条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如
1476
刑法学（第七版）
此，对多次盗窃就不能再作过千严格的限制解释。
(1) 多次盗窃以每次行为符合盗窃
行为的特征为前提，亦即，每次行为都必须是违反被害人的意志，将他人占有的财物转
移给自己或者第三者占有。倘若只有两次行为符合盗窃特征，另一次行为属于侵占行
为，则不可能成立多次盗窃。[70 ]
但是，两次盗窃一次抢夺的，由于抢夺可以评价为盗
窃，故属千多次盗窃。
(2) 在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是
一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。在不同时间、不同
地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。( 71 ]
(3) 应当根据客观行为认定“次“,
而不能根据行为人的主观心理状态认定“次“ 。例如，对于基于一个概括的犯意，连续
在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实
施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。
(4) 已经受到刑罚处罚的盗窃次数不能计算在内，否则就是典型的双重评价与双重处
罚。但是，仅受到治安处罚的盗窃，仍然可以计算在内。( 72 ］
因为行政处罚与刑罚处罚
的性质不同，对此不存在重复处罚的问题（当然，先前的羁押与罚款应当折抵刑
罚）。［73 ]
(5) 多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施
的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。但三次以上盗窃均未遂的，应当适用未遂犯的处
罚规定。
(6) 多次盗窃不以行为人具有盗窃的惯常性为前提，既不要求客观上达到所
谓惯窃的程度，也不要求行为人具有盗窃的习癖。
当然，对“多次盗窃“行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得
刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额
等。一般来说，行为人以窃取数额较大财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的标
准，宜认定为盗窃罪；三次以上盗窃他人信用卡、身份证件等具有重要使用价值的财物
[70]
例如，甲在刑满释放后的
1 个月内，3 次“偷走”他人电动车3 辆（价值共992 元），但其中第3 辆电动车未
上锁也没有电瓶，甲认为是他人盗窃后所抛弃的赃物。经查证，乙盗窃该电动车后将电瓶取走、将车身抛
弃至另一小区内，后被甲推走。
由于第3 辆电动车已经不是他人占有的财物，相对于所有权人而言属于
遗忘物（如果该电动车仍然在所有权人所住小区，则应认定为所有权人占有），故甲推走第3 辆电动车的
行为不符合盗窃行为的特征，甲的行为不成立多次盗窃。
[71 )
多次盗窃应限于不同对象。例如，甲为了盗窃
l 辆电动车（价值900 元），在
1 周内3 次对该电动车实施
盗窃行为，但前2 次均未得逞，第3 次才盗窃既遂。对此，不能认定为多次盗窃。
[72 )
刑法理论对此存在争议，相反观点认为，已受到治安处罚的盗窃不得计算在内。但是，这种观点会导致同
样的多次盗窃行为，由是否受到治安处罚的偶然性（每次盗窃是否受到治安处罚具有很大的偶然性）决
定盗窃罪的成立与否，因而值得商榷。稍做比较，就可以说明这一点。
例如，甲一共盗窃了4 次，没有被
公安机关发现，甲得知多次盗窃构成犯罪，便主动去公安机关交代自己盗窃过2 次，每次盗窃价值100 元
财物（数星属实）。公安机关对甲作了罚款处理。后来，公安机关发现甲还有两次盗窃没有交代。
乙同
样一共盗窃了4 次，并主动向公安机关交代自己盗窃了4 次。
乙的行为构成盗窃罪没有疑问（当然应认
定为自首），如果否认甲的行为构成盗窃罪，则明显不协调。
再如，丙一共盗窃4 次，被公安机关发现，尤
疑成立盗窃罪。丁盗窃2 次后被公安拘留
10 天，拘留期满后又盗窃2 次。从不法层面来说，丙和丁对被
害人财产法益的侵害是相同的，但与丙相比，丁再犯的可能性更大。既然如此，就没有理由否认丁的行为
构成盗窃罪。
当然，为了避免双重处罚，应当将罚款折抵罚金、将行政拘留折抵拘役或者有期徒刑。
[73 ]
不能因为2 年内受到治安管理处罚的盗窃可以计算在内，就认为受到更严重的刑罚处罚的盗窃也应包括
在内。这样的“当然解释“只是从预防必要性角度得出的结论，并不当炊符合罪刑法定原则。
一方面，对
预防必要性的判断以行为构成犯罪为前提，多次盗窃是因为对法益的多次侵犯才被规定为犯罪，而不是
因为行为人的预防必要性大就被规定为犯罪。
另一方面，任何一个新的犯罪的构成要件事实，都不可能
包括巳经受过刑罚处罚的事实。
第二十二章侵犯财产罪
1477
的，宜认定为盗窃罪。反之，行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。
例如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内三次
以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。[ 74 )
3 ．入户盗窃
入户盗窃，是指非法进入他人户内盗窃。根据《办理盗窃案件解释》，非法进入供
他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为入户盗窃。
(1) 其中的
＂户＂，应包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的
房屋等。在本书看来，要求“户”与外界相对隔离是必要的，但没有必要将“户＂限定为
＂供他人家庭生活”的住所。换言之，没有家庭成员关系的入员一起共同生活的住所，
也应当认定为本罪中的＂户” 。
(2) 入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合
犯，因为如果分别独立判断”入户”与“ 盗窃＂，入户行为可能并不成立非法侵入住宅罪，
盗窃行为也不一定成立盗窃罪。
由千入户盗窃不是结合犯，所以，既不要求入户行为本
身构成非法侵入住宅罪，也不要求盗窃数额较大。入户盗窃也不是牵连犯，因为单纯的
入户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪与盗窃罪。
所以，
“入户盗窃”成立盗窃罪并不是牵连犯从一重罪处罚的法律根据。
( 3)“ 入户” 并不是
盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素（同时为不法提供根据）。［75 )
所
以，一方面，正当进入他人住宅后盗窃的，不应认定为入户盗窃。虽然刑法第264 条没
有对“入户盗窃”作出限定，但是，如果将正当入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当
扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。
另一方面，只要
是无正当理由进入他人住宅并实施盗窃的，即使进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定
为盗窃罪。例如，为了实施诈骗行为而入户，因诈骗未得逞而乘机实施盗窃行为的，为
了实施一般违法行为而入户，入户后实施盗窃行为的，隐瞒不法意图征得他人同意入户
盗窃的，均应当认定为入户盗窃。
( 4 ) 入户盗窃的成立，不要求被害人在户内。进入一
段时间没人居住的户内盗窃的，也属于入户盗窃。
此外，在户外为入户盗窃的正犯望风
的，是入户盗窃的共犯。
(5) 入户盗窃成立犯罪，要求行为人窃取值得刑法保护的财
物，包括两种情形：其一，入户盗窃具有交换价值的财物的，虽然不要求达到数额较大，
但也要求达到一定的数额。例如，入户盗窃他人价值一二百元的财物的，应认定为盗窃
罪。其二，入户盗窃他人不具有交换价值但具有一定使用价值的财物。例如，入户盗窃
他人有保存价值的照片、信件的，也可能认定为盗窃罪。
但是，入户盗窃交换价值与使
用价值均低廉的财物的，不应认定为盗窃罪。例如，非法进入农户窃取一两个鸡蛋之类
的财物的，不宜认定为盗窃罪。
(6) 相对于盗窃罪而言，刑法关千抢夺罪的规定属于特
别法条，所有的抢夺都符合盗窃的特征。
由于刑法没有规定入户抢夺，所以，对入户抢
夺的也可以评价为入户盗窃，应按盗窃罪论处。
[74]
根据2024 年4 月23
日最高人民检察院检例第209 号（朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案），行为人虽然
“多次盗窃＂，但根据行为的客观危害情节与行为人的主观恶性等综合考量，不具有严重社会危害性，不
应受刑罚处罚的，属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，人民检察院应当依法作出不批捕决定。
[75 ]
入户虽然不是盗窃行为本身的组成部分，但属于“入户盗窃＂的构成要件行为内容。如果缺少入户要素，
就不可能成立入户盗窃。
1478
刑法学（第七版）
值得讨论的是以下情形：甲看见乙家外面停着摩托车，便入户盗窃了摩托车钥匙，
然后盗走摩托车。能否认定甲入户盗窃了摩托车？本书持否定回答。从事实上看，甲
只是入户盗窃了车钥匙，而没有入户盗窃摩托车。按照本书的观点，由于摩托车钥匙具
有重要的使用价值，故单纯入户盗窃摩托车钥匙的行为，也构成盗窃罪。概言之，不能
将车钥匙与车本身进行一体性评价。
例如，A 坐B 的车一起去郊外的农家乐，到目的
地后，B 要吃饭，A 假称不想吃饭只是想睡觉，于是让B 把车钥匙给自己，谎称自己在车
里睡会儿觉。
B 将钥匙给A 后，A 将车开往外地变卖。就车钥匙而言，A 是诈骗，但就
车本身而言，A 是盗窃，既不能一体地评价为诈骗，也不能一体地评价为盗窃。
4 携带凶器盗窃
携带凶器盗窃构成盗窃罪，不以数额较大为前提。换言之，携带凶器盗窃具有一定
交换价值或者使用价值的财物的，即可认定为盗窃罪。一般来说，凶器是指在性质上或
者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是可以用于杀伤他人的物品，与犯罪（作
案）工具不是等同概念，［76 ] 故仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品，不
属于凶器。例如，为了入户盗窃而携带的各种钥匙以及用千划破他人衣服口袋、手提包
的不足以杀伤他人的微型刀片，不应评价为凶器。凶器分为性质上的凶器与用法上的
凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用千杀伤他人的物品。性质上的凶器
无疑属于凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的物品。如
家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器，但用千或准备用千杀伤他人时则是凶器。
问题在于，在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器？对此，应综合考
虑以下几个方面的因素
：（l ）物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认
定为凶器的可能越大。
因此，各种仿制品，如塑料制成的手枪、匕首等，虽然在外观上与
真实的凶器一样，但由于其杀伤他人的物理性能较低，不能认定为凶器。
(2) 物品供杀
伤他人使用的盖然性程度。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是否属于违法
犯罪人通常用于违法犯罪的凶器。如果得出肯定结论，则被认定为凶器的可能性大。
另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度。
这一点与
＂携带”的认定密切联系。
(3) 根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险
感的程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并
非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。领带可能勒死人，
但系着领带盗窃的，不属千携带凶器盗窃。这是因为一般人不会因为领带而产生危险
感。汽车可以撞死人，但开着汽车盗窃的，不应认定为携带凶器盗窃。
( 4 ) 物品被携带
的可能性大小。
即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。
换言之，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带该物品是否具有合理性。一
般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块、金属制成
的仿真手枪等；携带这些物品盗窃的，理当认定为携带凶器盗窃。此外，凶器并不限千
固体物，具有杀伤力的液体（如硫酸）乃至凶猛动物（藏婺），也可能被评价为凶器。
《办
理盗窃案件解释》规定：＂携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗
[76 ]
当然，犯罪（作案）工具与凶器也不是对立关系，不排除一种器物既是作案工具也是凶器。
第二十二章
侵犯财产罪
1479
窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为
'携带凶器盗窃'
。”在本书看来，这一规定不当缩小了盗窃罪中凶器的范围。
携带凶器盗窃，不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。
针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，成立抢劫
罪。如后所述，根据刑法第267 条第2 款的规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚
（参见本章第三节” 二”) 。从字面含义来说，刑法第264 条中的＂携带凶器”与第267 条
第2 款中的＂携带凶器” 的含义似乎相同，因为使用的用语完全相同。
但是，二者实际
上存在重大区别。刑法第267 条第2 款的规定属千法律拟制，对携带凶器抢夺的以抢
劫罪论处；携带凶器盗窃的，依然成立盗窃罪，而不是成立抢劫罪。所以，对携带凶器盗
窃的解释，就不应当像解释携带凶器抢夺那样进行严格限制。
( 1 ) 携带凶器盗窃中的
凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，却只需要器物可能使人产生危险感、
可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具（如老虎钳、扳
手等），也应当评价为凶器。
(2) 携带凶器盗窃不要求具有随时使用凶器的可能性，只
要能评价为携带即可。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将
某种物品带在身上或者置千身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。
因此，A 将凶
器放在车内，下车后步行一段距离（如十几米或几十米）盗窃的，也可以认定为携带凶
器盗窃。不过，行为人在原本有凶器的场所实施盗窃行为时，如果没有从现场持有凶
器，则不能认定为携带凶器盗窃。
(3) 携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随
身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对被害人使用的意思。换言之，即使行为人仅
具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。
5 . 扒窃
＂扒窃“原本是一个核心含义并不清晰的概念，既然刑法使用了该概念，就需要明
确其含义。根据《办理盗窃案件解释》的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他
人随身携带的财物的，应当认定为扒窃。扒窃行为成立盗窃罪，客观上必须具备以下条
件：（l ）行为发生在公共场所，亦即，不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内
的场所，如人行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在
公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，在公共汽车上只
有少数几人时，行为人实施扒窃行为的，也应认定为盗窃罪。
(2) 所窃取的应是他人随
身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取
他人口袋内、提包内的财物，在飞机、火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物
的，均属于扒窃。再如，行为人手持POS 机，发现被害人口袋里有银行卡时，就将POS
机靠近被害人，利用银行卡免密功能盗刷他人银行卡，获得少额存款债权的，应认定为
扒窃。但是，已经交付托运的行李，不属于随身携带的财物（在交付托运之前，依然属
千随身携带的财物）。
（3 ）所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。例如，扒窃他人口
袋里的信用卡、交通卡、身份证件等财物的，宜认定为盗窃罪。但是，扒窃他人口袋内的
餐巾纸名片廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪。
关于扒窃，还需要说明以下几点：（l ）携带凶器不是对扒窃的要求，亦即，携带凶器
并不修饰扒窃，否则就完全没有必要规定扒窃。
(2) 扒窃的财物不限于体积微小的财
1480
刑法学（第七版）
物。例如，将他人火车货架上的手提行李盗走的行为，也属千扒窃。
(3) 扒窃并不要求
具有技术性与反复性。一次扒窃行为就可能构成犯罪，司法机关难以根据一次扒窃行
为认定该行为是否具有技术性。事实上，许多扒窃本身并不表现出技术性。
(4) 扒窃
不要求行为人具有惯常性。刑法规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有惯常性，就意味着
在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，这显然不符合增加扒窃规定的立法宗旨。
此外，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃行为具有惯常性。
(5) 扒窃不
需要秘密窃取，公开扒窃的也成立盗窃罪。
有观点认为，扒窃行为的对象是被害人贴身范围之内的财物，行为人未经允许进入
到他人的贴身范围，不仅符合盗窃罪的外部特征，而且触犯了一种法理和社会观念上的
“贴身禁忌" 。( 77 ]
另有观点认为，扒窃行为违反“贴身禁忌＂仍旧只是一种表象，要想揭
示扒窃的侵害法益内容，还必须思考，是否因违反“贴身禁忌”而引起了更加内在和实
质的法益侵害，这才是正确揭示扒窃行为法益侵害内容所要回答的问题。扒窃行为除
侵犯一定的财产法益外，还应当侵犯了被害人的人身权利，并由此导致被害人及其他人
产生无法控制财物的紧迫危险感。[ 78 ]
本书的基本观点是，禁忌本身不能作为保护法
益，至于违反禁忌的行为是否侵犯了法益则是另一回事。如同道德本身不能作为保护
法益，但违反道德的行为是否侵犯了法益是另一回事。在本书看来，刑法不可能因为某
种行为违反了禁忌或道德，就将这种行为规定为犯罪。刑法有时在外观上保护某种禁
忌或道德，只不过是在保护法益的过程中产生的反射效果。亦即，核心的问题不在于行
为是否违反了禁忌或道德，而在于行为是否侵犯了法益。不能将禁忌或者道德本身作
为保护法益，不能将贴身禁忌作为扒窃犯罪的保护法益的内容之一，也没有必要通过贴
身禁忌来说明扒窃犯罪的保护法益。换言之，即使将人身权或人格权作为扒窃犯罪的
保护法益，也没有必要通过贴身禁忌来说明。
因为提升扒窃行为不法程度（对人身权
或人格权的侵犯）的是＂贴身”，而不是对“禁忌＂的违反。
6 ．不同行为类型的关系
行为人实施入户盗窃或者携带凶器盗窃等特殊盗窃行为，且数额较大时，是适用盗
窃数额较大的规定，还是适用入户盗窃或者携带凶器盗窃等规定？对此，至少存在三种
处理方案：（
l ）刑法对特殊盗窃行为的规定属千特别规定，对普通盗窃的规定属于普通
规定，按特别法优于普通法的规则处理；（2 ）行为同时触犯了两个规定，按想象竞合处
理；（3 ）刑法对特殊盗窃行为的规定属于补充规定，对普通盗窃的规定属千基本规定，
应按基本规定处理。本书的看法是，由于刑法第264 条对加重法定刑适用条件的规定
仅限于数额与情节，按第(I) 种方案会导致明显的不公平，即导致对入户盗窃数额巨大
与特别巨大的也只能适用最低档法定刑；按第(2) 种方案处理也无必要，（79 ] 故本书主
张按第(3) 种方案处理。行为人实施入户盗窃或者携带凶器盗窃等特殊盗窃行为，且
数额巨大或者特别巨大的，无疑适用加重的法定刑，也没有必要认定行为人的行为触犯
(77 ]
参见车浩
：《＂扒窃＂入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013 年第
1 期。
(78 ]
参见熊亚文：《盗窃罪法益
：立法变迁与司法抉择》，载《政治与法律》2015 年第10 期。
(79 ]
如若入户盗窃、携带凶器盗窃是独立的罪名，则第(2 ) 种方案具有合理性。
了两个盗窃罪。
（五）盗窃罪的责任要素
1. 故意
第二十二章侵犯财产罪
1481
盗窃罪只能由故意构成。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己的行为是违反他人
意志，转移他人财物的占有并建立新的占有的行为，并且希望或者放任自己的行为发生
转移财物占有的结果，或者说，行为人对剥夺他人对财物的占有的结果持希望或者放任
态度。
成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。误认为是自己
占有、所有的财物而取回的，不成立盗窃罪。但是，不能简单地认为，只要行为人将他人
占有的财物错误地评价为遗忘物的，就缺乏盗窃的故意。
因为他人“占有“是一个规范
的要素，只要行为人认识到了被法官评价为他人占有的前提事实（判断资料），就应认
为行为人具备了盗窃罪的认识内容。例如，即使行为人将高尔夫球场水池中的高尔夫
球错误地评价为遗忘物而取走，或者将香山公园水池内他人投掷的硬币错误地评价为
无主物而取走的，也应认定其有盗窃罪的故意。再如，在被害人离开餐桌而忘了拿走手
机或者将手机落在地上，但被害人仍在附近时，即使行为人将手机错误地评价为遗忘
物，但只要行为人认识到被害人还在附近，就应认定其具有盗窃罪的故意。又如，在大
学生将手提电脑放在教室的课桌内或者抽屉中时，即使行为人错误地评价为遗忘物，也
应认定其具有盗窃故意。还如，行为人在过马路时发现前面女士的手机落在地上，随即
＂捡走＂掉头离开的，即使行为人错误地将手机评价为遗忘物，但由于行为人认识到了
将手机评价为女士占有的事实前提判断资料（手机刚落在地上，女士就在附近），也应
认为行为人具有盗窃的故意，而不是只是侵占的故意。此外，即使是自己所有的财产，
行为人明知处千他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪。例如，行为人通过铁路
运营部门将自己的财物从甲处托运至乙处，交付托运后又窃取该财物的，应认定为盗
窃罪。
就普通盗窃而言，要求行为人认识到自己盗窃的财物数额较大。行为人将数额较
大、巨大乃至特别巨大的财物误认为是价值微薄的财物而窃取，又不属于多次盗窃、入
户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，不应认定为盗窃罪。成立多次盗窃，要求行为人具有
＂盗窃＂的故意，要求行为人在每次盗窃时都认识到自己在实施盗窃行为，但不要求行
为人认识到多次“盗窃。成立入户盗窃要求行为人认识到自已进入的是他人的日常
生活住所。误将他人日常生活住所当作卖淫场所、普通商店而实施盗窃的，不应认定为
入户盗窃。但是，非法进入后发现是＂户”仍然盗窃的，则是入户盗窃。基于同样的理
由，成立携带凶器盗窃，需要行为人认识到自己携带了凶器。
如前所述，根据《办理盗窃案件解释》的规定，盗窃公私财物，具有下列情形之一
的，“数额较大”的标准可以按照一般标准的50 ％确定：＂……（3 ）组织、控制未成年人
盗窃的；（4 ）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃
的；（5 ）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（6 ）在医院盗窃病人或者其
亲友财物的；（7 ）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（8 ）因盗窃造成
严重后果的。”当盗窃数额没有达到一般标准而认定为盗窃罪时，要求行为人主观上对
1482
刑法学（第七版）
相应的客观事实具有认识。例如，实施第(4) 项行为的，需要认识到自己是在突发事件
期间在事件发生地实施盗窃行为；实施第(5) 项行为的，需要认识到对方是残疾人、孤
寡老人、丧失劳动能力人；实施第(6) 项行为的，需要认识到对方是病人或者其亲友；实
施第(7) 项行为的，需要行为人认识到自己所盗窃的是救灾、抢险等物资；如此等等。
行为人作为本权者针对特定财物行使权利时，就特定对象产生错误的，缺乏盗窃罪
的故意，阻却盗窃罪的成立。例如，乙盗窃了甲的摩托车，甲发现后潜入乙的院落试图
取回自己的摩托车，但由于认识错误，误将丙的摩托车当作自己的摩托车而取回。
甲的
行为不成立盗窃罪。在这样的场合，不能简单地以对象错误为由认定甲的行为成立盗
窃罪。在行为人误将非债务人的财物作为债务人的财物加以盗窃的场合，只有盗窃债
务人的财物也构成犯罪时，才属于对象错误，进而应以盗窃罪论处。
例如，李四欠张三
7000 元工程款一直未支付，张三误将王五的摩托车当作李四的摩托车而盗走的，依然
成立盗窃罪。
因为在这样的场合，即使张三盗窃了李四的摩托车，也成立盗窃罪。所
以，不能简单地认为，误将非债务人的财物作为债务人的财物加以盗窃的，均应以盗窃
罪定罪处罚。
2 ．非法占有目的
部分国家（如德国）的刑法明文规定盗窃罪必须出千非法占有目的，部分国家（如
日本）的刑法则没有明文规定，因而理论上存在争议。我国刑法第264 条没有明文将非
法占有目的规定为盗窃罪的责任要素，刑法理论对此也存在争议。[ 80 ]
非法占有目的不要说认为，只要行为人具有盗窃等罪的故意即可，不必另具有非法
占有目的。首先，可以从客观上区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，不必借助非法占有目
的。其次，暂时擅自使用他人财物的行为，之所以不构成盗窃罪，并非因为行为人缺乏
非法占有目的，而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。最后，刑法并没有将非法占
有目的规定为盗窃等罪的主观要素。( 8 1 J
本书认为，成立盗窃罪需要行为人具有非法占有目的（必要说）。［82 ]
(1) 不能以刑
法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃罪的主观要素，因为许多
犯罪中都存在不成文的构成要件要素与责任要素。
(2) 由于构成要件具有故意的规制
机能，将非法占有目的纳入故意内容，就意味着增加了盗窃罪的构成要件要素，也导致
不当推迟认定盗窃罪的既遂，因而不妥当。
(3) 非法占有目的具有区分此罪与彼罪的
机能。例如，甲进入位千六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六
楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。倘若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户
扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；如若甲因发现乙正在
上楼，为避免乙发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。如果
[80]
刑法第265 条的“以牟利为目的＂，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的目的，与非法占有目
的不是等同含义。
[8 1]
参见［日
］大嫁仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005 年第3 版增补版，第197 页以下；陈璇：《财产罪中非
法占有目的要素之批判分析》，载《苏州大学学报（法学版）》2016 年第4 期。
[82 ]
非法占有目的中的＂占有”与作为盗窃罪对象的他人对财物的＂占有＂，不是等同含义。
第二十二章侵犯财产罪
1483
没有非法占有目的的要素，就难以认定该行为是盗窃还是故意毁坏财物。( 83 J
(4) 非法
占有目的具有区分罪与非罪的机能。不可罚的盗用行为与盗窃行为在外形上几乎不能
区分，必须借助于非法占有目的。
(5) 将非法占有目的视为不成文的主观要素，与对盗
窃罪的法益持限定的占有说并不矛盾。
因为法益问题与被害人方面的情况相关，非法
占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。
关于非法占有目的的基本含义，在国外刑法理论上存在不同学说：第一说认为，非
法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物
的（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。第二说认为，非法占有目
的，是指将自己作为财物的所有权人进行支配的目的（仅有排除意思即可）。
因为盗窃
罪的本质是侵犯财产，使自己或者第三者成为财物的所有权人。第三说认为，非法占有
目的，是指遵从财物的（经济）用途进行利用的意图（仅有利用意思即可）。因为盗窃罪
不是单纯地转移财物的占有，而是以转移占有后积极地利用财物为目的。( 84 ]
英国普通
法一直将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪的主观要素。
但是，一方面，英国
刑法并不要求行为人具有获利意思，即使以毁坏的意思窃取他人财物的，依然成立盗窃
罪。
另一方面，由于英国刑法明文要求盗窃罪具有“永久性剥夺他人财产的意图”，所
以，暂时的盗用行为不构成盗窃罪。
由于非法占有目的是盗窃故意之外的主观要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意
之内。盗窃罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希
望或者放任这种结果的发生。
由于盗窃罪是转移财产占有的犯罪，所以，＂侵害公私财
产的结果”也可以被解释为转移公私财产的结果，所谓“转移“ 实质上就是剥夺了公私
财产的占有。在此意义上，可以将“ 侵害公私财产的结果“解释为＂剥夺公私财产的结
果＂。
由此可见，在我国，如果认为非法占有目的仅指“ 永久性剥夺公私财产的意图”,
可能与故意内容重叠，而且不利于区分取得罪与毁弃罪。
即使将“永久性剥夺公私财
产的意图”理解为排除意思这一要求也过千严格，导致只要有归还的意图就不成立盗
窃罪，不利于保护盗窃罪的法益。
本书认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支
配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意
思”构成，前者重视的是法律的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。
排除意思的主要机能是，将不值得以刑罚谴责的盗用行为排除在犯罪之外。所以，
[83]
被告人孙某于2001 年9 月应聘到X 乳品公司N 分公司担任业务员。
出于为该公司经理S 创造经营业绩
的动机，孙某于2002 年10 月
8 日起向该公司虚构了需要向A 学院供奶的事实，并千2002 年12 月
1
日利
用伪造的“ A 学院”行政章和“石某某、陈某某、蔡某“ 三人印章，与该公司签订了＂供货合同” ，从2002 年
10 月
8 日起至2003 年
1 月4 日止，孙某将该公司321500 份钙铁锌奶送至自己家中，并要求其母亲每天
将牛奶全部销毁。
2003 年12 月24
日
，孙某以A 学院名义交给X 乳品公司N 分公司奶款7380 元，其余
奶款以假便条、假还款协议等借口和理由至案发一直未付给该公司。本案之所以被认定为故意毁坏财物
罪［参见江苏省南京市巾花台人民法院刑事判决书，（2003 ) 可刑初字第60 号］，就是因为行为人没有利
用意思。
[84]
参见[
13
] 东京法律思维（月－力）尸了才〉卜）
：《刑法皿各论》，东京法律思维2006 年第3 版，第
137 页
以下。
1484
刑法学（第七版）
难以事先形式地确定排除意思的含义，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上确定不
值得以刑罚谴责的盗用行为的界限，再确定排除意思的含义。说到底，排除意思是达到
了可罚程度的妨害他人利用财物的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨
害利用）的意思。可以肯定的是，行为人具有永久或者长期不法占有他人财物的意思
时，当然具有排除意思。除此之外，对以下三种情形也应认定为具有排除意思：（l ）行
为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思；相反，具有在使用后毁弃、放置的意
思而窃取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在
排除意思，成立盗窃罪。例如，盗用他人轿车，开到目的地后，将轿车抛弃在目的地的，
存在排除意思，构成盗窃罪。
(2) 行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的
利用可能性的意思时，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪。对此，需要通过考察被
害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判
断是否具有可罚性。例如，在2025 年法律职业资格考试前窃取他人正在使用的2025
年指导用书（假定数额较大），即使具有返还的意思，且在2025 年法律职业资格考试结
束后归还的，也有必要认定为盗窃罪。再如，盗开出租车、救护车的，即使在相对较短的
时间内返还，也应认定具有排除意思。
(3) 行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人
的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，应认定具有排除意
思，成立盗窃罪。例如，为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具
有排除意思。又如，盗窃他人车牌，或者窃取他人手机，以便短时间内让被害人用金钱
赎回的，存在排除意思。[85]
行为人打算在短期内归还，且不影响他人利用可能性，也没
有消耗财物价值的，不具有排除意思。例如，行为人千下午骑走他人上班时放在楼下的
电动车，在他人下班前归还的，不应认定具有排除意思。
如果行为人没有排除意思，即使客观上导致他人丧失了财物及其价值，也不成立盗
窃罪。例如，甲发现操场边停着一辆高档摩托车没有锁，就想在操场上骑一圈后还回原
地，但在骑摩托车时因操作失误，导致摩托车部分毁坏，需要花2 万元修理。
由于行为
人没有严重妨碍他人利用摩托车的排除意思，故不成立盗窃罪。
利用意思的机能在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别。本书认为，利用意思，是
指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。
(1) 利用意思不限于遵从财物的
经济用途进行利用处分的意思。例如，窃取他人钢材作为废品卖给废品回收公司的，
存在利用意思。
(2) 利用意思不限千遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例
如，男性基于癖好窃取女士内衣的，虽然不是基千遵从内衣的本来用途进行利用、处分，
但仍然具有利用意思，成立盗窃罪。再如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，具有利用
意思。
(3) 一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，或者
说，凡是具有享用财物可能产生的某种效用、利益的意思的，都可能评价为具有遵从财
物可能具有的用法进行利用、处分的意思。
(4) 以毁坏的意思取得他人财物后予以隐
瞒，能够评价为毁坏财物的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物
的效用。以毁坏的意思取得他人财物后，并不毁坏而是利用该财物的，成立侵占罪。
以
(85]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第204 页以下。
第二十二章侵犯财产罪
1485
毁坏的意思取得他人财物后，归还或者放置在他人容易发现的场所，也不利用的，不成
立犯罪。单纯妨害他人利用而自己没有利用意思的，也不成立盗窃罪。例如，甲在音乐
会即将开始前取走了演奏者的小提琴，并打算第二天早上归还给演奏者的，不成立盗窃
罪。再如，乙拿走他人中奖彩票时没有兑奖的意思，在拿走后立即撕毁的，不成立盗窃
罪（可能成立故意毁坏财物罪）。
当然，在某些情形下，倘若某种特殊物品就是被用千撕毁（或其他毁损方式）时供
人欣赏的，则撕毁行为也是利用行为，用于撕毁的意思就是利用意思。但对于这样的情
形，需要根据行为人所属的一般人的观念进行判断，而不能按个别人的特别想法进行判
断。所以，行为人模仿《红楼梦》中的＂撕扇子作千金一笑”，为博红颜一乐而窃取他人
名贵纸扇后撕毁的，即使可以认为行为人从中满足了自己或他人的精神需要，［86 ] 也不
属于遵循了扇子可能具有的用途（若有朝一日，厂家按一些人的想法生产的某种扇子
就是为了满足这种用途，则另当别论）。
同样，如果某种物品需要长时间埋藏才更有价
值，行为人窃取后长时间埋藏的，也不能否认其利用意思。可以认为，当毁损、隐匿意思
属于排除意思时，就不能同时认定为利用意思。还可以认为，如果行为人只是出于泄愤
报复之类的动机对他人的财物实施毁损、隐匿的，不应认定有利用意思。
司法人员要明确非法占有目的内涵，既不能将非法占有目的理解为不法所有的目
的，也不得仅将拒不归还理解为非法占有目的（不能认为凡是打算归还的都不具有非
法占有目的），也不能将非法占有目的中的＂占有“理解为事实上的支配关系。在认定
行为人是否具有非法占有目的时，不能笼统地判断行为人有没有非法占有目的，而应先
确定案件的焦点所在。亦即，如果案件事实并不涉及盗窃罪与毁弃罪的界限，或者说如
果行为人明显具有利用意思乃至已经利用了财物，就只需要判断行为人是否具有排除
意思。反之，如果行为人已经转移了财物，被害人也因此丧失了财物，或者说行为人明
显具有排除意思，仅涉及盗窃罪与毁弃罪的界限时，就只需要判断行为人是否具有利用
意思。例如，甲女为了收集离婚诉讼所需要的证据，窃取了丈夫送给情妇乙女的财物。
在本案中，甲女具有利用意思，所需要讨论的只是有无排除意思。这便需要根据甲女是
否返还、返还的时间、乙女对财产的利用必要性等做出判断。
再如，A 杀害B 后，用C
的车将B 的尸体运往外地，然后将该车抛弃在外地。在本案中，A 已经具有排除意思，
所需要讨论的只是有无利用意思（用C 的车运B 的尸体前往外地是否属千具有利用意
思的行为），本书持肯定回答。
关于非法占有的对象，德国刑法理论存在物质理论（物体理论）、价值理论与结合
理论（综合理论）之争。物质理论认为，非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物
本身（物质、物体）予以非法占有的意思。价值理论认为，非法占有目的，是指行为人具
有非法占有他人财物的价值的意思。结合理论认为，只要行为人具有非法占有他人的
财物本身或者财物的价值的意思，就具有非法占有目的。显然，结合理论实际上是择一
理论。根据物质理论，行为人取走他人财物后，将依附于财物的经济价值抽出后将该物
返还的，不成立盗窃罪，这显然不合适。根据价值理论，取得缺乏经济价值的财物的行
[86 ]
参见陈璇：《财产罪中非法占有目的要素之批判分析》
，载《苏州大学学报（法学版）》2016 年第4 期。
1486
刑法学（第七版）
为，不成立盗窃罪，这在德国也不妥当。所以，综合理论成为德国刑法理论与审判实践
的通说。如前所述，在我国，盗窃罪的对象既包括狭义财物，也包括财产性利益，所以，
非法占有目的中的占有对象既包括财物本身，也包括财产性利益。其中的财物，不仅包
括财物本身，也包括附着千财物的经济价值（附着于财物的经济价值有时也可能被评
价为财产性利益）。例如，行为人窃取被害人的购物卡后，使用该购物卡购买商品归自
己所有，然后将购物卡还给被害人的，就购物卡的经济价值具有非法占有目的，对购物
卡成立盗窃罪。
非法占有的目的，既包括以使行为人自己非法占有为目的，也包括以使第三者（包
括单位）非法占有为目的。例如，甲为了让朋友乙非法占有而盗窃他人手机的，无疑成
立盗窃罪。再如，为了单位非法取得而盗窃他人财物的，也成立盗窃罪。(8 7 ]
因为以使
第三者非法占有为目的实施的盗窃行为，同样侵犯了他人的财产；以使第三者非法占有
为目的，并不意味着毁坏、隐匿财产，仍然能够被评价为具有遵从财物可能具有的用法
进行利用、处分的意思；以使第三者非法占有为目的，仍然说明行为人具有利欲动机，非
难可能性重于故意毁坏财物罪。当然，这里的第三者，应是与行为人有一定关系的第三
者，而不是任何第三者。例如，从超市扔出商品，让不相识的过路人捡走的，不应认定为
盗窃罪，而宜认定为故意毁坏财物罪。( 88 ]
行为人窃取他人合法占有的财物后转移给所有权人的，也可能肯定非法占有目的。
例如，甲在退役时应当上交自己占有并使用的制服，否则必须承担赔偿责任。
甲因自己
的制服丢失，便顺手牵羊将乙的制服当作自己的制服予以上交。对此，应当肯定甲对乙
占有的制服具有非法占有目的，构成盗窃罪。
再如，C 的宠物走失，通过网络悬赏2 万
元找回宠物。
B 某日晚发现了宠物并带回家，打算第二天将宠物归还给C 。知道真相
的A 从B 家盗走宠物带到C 处，得到了悬赏。对此，应当肯定A 对宠物具有非法占有
目的，其行为构成盗窃罪（至于是否同时构成对C 的诈骗罪，则另行判断）。［89]
当然，
如果行为人以转移给所有权人的意思窃取他人非法占有的财物后转移给所有权人的，
则应否定非法占有目的。
非法占有目的虽然是主观要素，但对千是否“非法”来说，必须进行客观判断，而不
是以行为人的内心想法为标准。换言之，对于非法占有目的中的“非法”，应根据财产
罪的保护法益进行理解和判断：只要是侵害了盗窃罪的保护法益的，就可以认定为非
法，进而认定行为人的占有目的具有非法性。
因此，一般来说，行为人没有占有他人财
(87]
全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体
等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策
划实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”这显然肯定了非法占有目的包括使第三者（单位）
占有。
(88]
盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的重要根据是一般预防的必要性大，而这种情形比较少见，一般预
防的必要性不大，故不宜认定为盗窃罪。当然，是否限定第三者的范围还涉及非法占有目的的体系地位
与作用等问题，需要展开进一步研究。
(89]
德国刑法理论对盗窃罪的保护法益采取所有权说，故认为甲与A 的行为并没有僭越所有权人的地位，故
不具有盗窃罪的非法占有目的（参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯、托马斯·希伦坎普、扬·舒尔：《德国刑
法分论：侵犯财产价值的犯罪》，赵冠男译，法律出版社2023 年版，第139 页以下）。本书不赞成在我国适
用德国刑法理论上的这一观点。
第二十二章侵犯财产罪
1487
产的合法根据，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却具有占有
他人财产的目的的，就属于非法占有目的。这里的合法根据，通常是指具有相关财产法
的根据（但也要考虑到刑法的特别规定）。例如，如果行为人没有转移财产的民法根据
或者民法上的权利，就可以认定行为人占有目的的非法性。再如，行为人虽然对某种财
物享有所有权，但如果对方具有合法占有的权利时，行为人窃取该财物的，侵犯了盗窃
罪的保护法益，行为人的占有目的也具有非法性。反之，当自己所有的特定物被他人非
法占有时，窃回该特定物的，则不能认定为具有非法占有目的。但是，对特定物享有债
权的行为人，窃取债务人的金钱或者其他财物的，则应认定具有非法占有目的。
在此问题上，不可忽视刑法对所有权的拟制规定。亦即，虽然行为人（或权利主
体）在民法上对某种财产享有所有权，但根据刑法的拟制规定，行为人（或权利主体）在
刑法上并不享有所有权。例如，刑法第91 条第2 款规定：”在国家机关、国有公司、企
业集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”据此，A
将邮件交付邮局投递后，该邮件在邮局的运输过程中，民法依然认为该邮件的所有权属
于A ，邮局只是占有了邮件；但根据刑法的拟制规定，该邮件已经属于公共财产，而非A
的私人财产。如果A 窃取邮件，依然具有非法占有目的。
再如，B 所有的卡车因为违
章被国家机关扣押，国家机关依法作出罚款决定，B 只有缴纳罚款后才能将卡车取回。
根据民法的规定，卡车在国家机关扣押期间，依然属于B 所有；但根据刑法的拟制规
定，该卡车属于国家机关的公共财产，而非B 所有。
同样，如果B 从国家机关窃回卡车
的，也存在非法占有目的，构成盗窃罪。
有观点认为，在上述案例中，只有当B 要求国家机关赔偿卡车时，才能认定具有非
法占有目的。[ 90 ]
本书不赞成这种观点。其一，倘若B 在窃回卡车后，隐瞒事实要求国
家机关赔偿，则是新的诈骗行为，显然不能将新的诈骗行为及其非法占有目的作为前一
盗窃罪的非法占有目的的内容。其二，盗窃罪的非法占有目的，是对所窃取之物的物体
或者物体价值的非法占有目的，而不是对此外之财物的非法占有目的。在上例中，倘若
B 骗取了国家机关赔偿的现金，只能表明行为人对诈骗所得的现金具有非法占有目的，
而该目的并不是对卡车的非法占有目的，二者不可混淆。其三，B 事后索赔的行为，侵
害了新的法益，也不缺乏期待可能性，不可认定为不可罚的事后行为。[ 91 ]
其四，倘若认
为只有当B 要求国家机关赔偿卡车时，才能认定B 对盗窃卡车的行为具有非法占有目
的，那么，当B 在事后才起意要求赔偿时，意味着非法占有目的产生于盗窃既遂之后，
这也是难以被本书接受的。
（六）”两卡＂犯罪中盗窃罪的认定
“两卡＂犯罪是指非法出租、出售、买卖手机卡和银行卡涉嫌的犯罪。在司法实践
中，行为人（供卡人）将银行卡提供（出售、出租、出借等）给他人使用的现象比较多见，
其中不少供卡人在得知银行卡汇入款项后，挂失旧卡补办新卡（以下简称＂抬卡” [ 92 ]
)
(90]
参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009 年版，第287 页以下。
(91 ]
至于两个行为是成立科刑的一罪还是应当实行数罪并罚，抑或属于狭义的包括的一罪，则是另一回事。
(92 ]
本节所称的＂馅卡” 仅限于供卡人挂失旧卡补办新卡的行为
，不包括此后的取款与转账行为。
1488
刑法学（第七版）
进而取款（取出现金）。对这种行为应当如何处理（需要联系诈骗罪讨论），在司法实践
中比较混乱。
如果供卡人明知他人要利用自己提供的银行卡实施电信诈骗等犯罪却依然提供，
当然构成电信诈骗等犯罪的共犯，需要讨论的是供卡人前面的供卡行为不构成共犯的
情形，（93 ] 而且需要区分抬卡行为与取款行为，而非将其作为一个行为处理。具体而言，
需要讨论以下两个问题：（l ）在供卡人将银行卡提供给用卡人非法使用，即用卡人利用
银行卡实施电信网络诈骗等违法犯罪的情形中（以下简称电信诈骗型），［94 ] 对供卡人
违反用卡人意志实施的抬卡行为如何处理？
（2 ）对电信诈骗型案件中供卡人以非法占
有为目的的取款行为应当如何处理？
l ．电信诈骗型中供卡人抬卡的行为性质
电信诈骗型案件中，供卡人的馅卡行为客观上阻止了电信诈骗犯最终取得财产，或
者说对挽回电信诈骗被害人的财产损失起到了积极作用，明显提高了电信诈骗被害人
挽回财产损失的可能性。既然如此，对这一客观上保护了电信诈骗被害人财产法益的
行为本身，就不能作为财产罪处理。
例如，甲将银行卡提供给乙使用，此后，乙利用该银行卡实施电信诈骗行为，导致被
害人丙将100 万元汇入该银行卡。虽然甲从手机短信得知自己提供给乙的银行卡已汇
入100 万元，但没有实施任何行为。诈骗犯乙随后利用甲提供的银行卡取走了现金或
者将100 万转入其他账户。
由于乙在境外，丙报案后公安机关也不能或者难以为丙挽
回损失。
A 与甲一样，将银行卡提供给B 使用，B 骗取了C 的100 万元。
A 得知后实施了陷
卡行为（但没有取款和转账），导致B 不能取款和转账。
C 报警后，公安机关查明C 被
骗的100 万元汇入A 的银行卡。千是公安机关可以通过银行冻结A 的银行卡账户，将
100 万元返还给被害人C 。( 95 ]
不难看出，即使A 具有非法占有目的，但只要A 仅抬卡
而不取款，其客观行为就使电信诈骗被害人C 更容易挽回财产损失，有可能使C 避免
最终财产损失。
诚然，诈骗犯B 在骗取了C 的100 万元后，其所占有的对100 万元“资金”可以随
时取款或转账的这一利益，相对于C 行使权利的行为而言，是不值得刑法保护的，但相
对于其他人而言，仍然是值得保护的。所以，应当承认，A 以非法占有为目的，违反诈骗
犯B 的意志，将其占有的可以随时取款或转账的利益转移为自己占有的抬卡行为，符
合盗窃罪的构成要件。然而，A 的行为并非单纯侵害了B 非法占有的财产，而是同时
保护了电信诈骗被害人C 的合法财产。与电信诈骗犯非法占有的财产相比，电信诈骗
被害人的合法财产更值得刑法保护。所以，法益衡量的结果应当是，供卡人的抬卡行为
[93]
亦即，因为缺乏故意等原因，供卡人的供卡行为与利用银行卡实施诈骗等犯罪的正犯并不构成共同犯罪。
[94]
虽然简称为电信诈骗型，但用卡人的行为不限于诈骗行为，而是包括其他犯罪行为。
[95 ]
《反电信网络诈骗法》第20 条规定
：“国务院公安部门会同有关部门建立完善电信网络诈骗涉案资金即
时查询、紧急止付、快速冻结、及时解冻和资金返还制度，明确有关条件、程序和救济措施。公安机关依法
决定采取上述措施的，银行业金融机构、非银行支付机构应当予以配合。”
第二十二章侵犯财产罪
1489
保护了更为优越的法益，因而应认定为违法性阻却事由。(96 ]
这样评价的结论，便是供
卡人的馅卡行为不成立盗窃罪。即使有人认为，供卡人的抬卡行为有可能符合诈骗罪
的构成要件（即供卡人的行为属于三角诈骗或者直接向银行管理者骗取了存款债权），
但仍不可否认拍卡行为客观上保护了电信诈骗被害人的财产法益，属千违法性阻却
事由。
也许有人提出，供卡人实施抬卡行为时具有非法占有目的，不具备主观的正当化要
素，因而应当否认其馅卡行为阻却财产犯罪的违法性。诚然，成立违法性阻却事由是否
需要具备主观的正当化要素，在国内外刑法理论上均存在争议。本书采取不要说，认为
成立正当防卫等违法性阻却事由不需要防卫人具备防卫意思。据此，供卡人的馅卡行
为因为客观上保护了更为优越的利益，属于违法性阻却事由。不仅如此，即使采取必要
说，也不能否认供卡人具备主观的正当化要素。因为按照必要说中的通说观点，只要行
为人认识到存在被阻止的不法事实，或者说，只要认识到正当化的状况就具备了主观的
正当化要素，而不需要具备特定目的。供卡人在实施馅卡行为时，不仅认识到汇入银行
卡内的款项是电信诈骗所得，而且认识到自己的行为会使得电信诈骗犯不能取款和转
账。所以，即使对主观的正当化要素采取必要说，供卡人也具备主观的正当化要素，因
而不能否认供卡人的抬卡行为是阻却违法的行为。
2 ．电信诈骗型中供卡人取款的行为性质
在司法实践中，对供卡人的取款行为一般均认定为盗窃罪。认定供卡人的取款行
为构成盗窃罪，通常是将电信诈骗犯作为被害人（由于盗窃罪的成立并不要求财物处
千他人正当控制之下，即使是赃款赃物也能够成为盗窃罪的对象），进而将这类案件归
纳为“黑吃黑” 。( 97 ]
有的判决将供卡人馅卡后在柜台取款与在ATM 机取款的行为都
认定为盗窃罪。( 98 ]
有的判决将供卡人挂失后转账与在柜台取款的行为，也认定为盗窃
罪。［99 ]
有的判决书不写明取款方式，直接认定为盗窃罪。( 100]
在本书看来，上述观点与
判决存在几个值得探讨的问题：
其一，认定为盗窃罪的判决不区分取款行为的方式，将供卡人的各种取款行为均认
定为盗窃罪，显然是将所谓“卡内资金”作为行为对象，并且认为卡内资金由用卡人即
电信诈骗犯占有，供卡人的行为违反了电信诈骗犯的意志，因而构成对电信诈骗犯的盗
窃罪。“两高”就相关案件的典型意义也明确指出：＂行为人出售、出租本人名下银行卡
给上游犯罪分子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。
在涉＇两卡＇犯罪案件中，＇黑吃黑＇性质的行为（即卖卡人截留流入卡内违法犯罪所得
的行为）时有发生。行为人明知他人实施信息网络犯罪，为牟取非法利益，仍出售、出
租本人银行卡给他人使用，其实际上已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，实
[96]
至千这一违法性阻却事由应当归入哪一类（如可否归入紧急避险），抑或属于超法规的违法性阻却事由，
则是另一问题。
[97 ]
参见孙国祥
：《“跑分”及“ 黑吃黑“行为的罪与罚》，载《人民检察》2022 年第12 期。
[98 ]
山东省龙口市人民法院刑事判决书，（2023 ) 鲁068 1 刑初188 号。
[99 ]
吉林省长春市中级人民法院刑事裁定书，（2023) 吉01 刑终138 号。
[100]
黑龙江省龙江县人民法院刑事判决书，（2022 ) 黑0221 刑初78 号。
1490
刑法学（第七版）
际使用人成为卡内资金的占有人。行为人之后又事中起意，通过挂失补卡、注销账户等
方式，在银行卡实际使用人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系将银行卡实际使用
人对卡内资金的占有非法转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成，卡内资金的性质不影
响盗窃罪认定。” [ 101 ]
但在本书看来，即使电信诈骗犯欺骗被害人，使后者将款项汇入其指定的银行卡，
也不能认为电信诈骗犯取得了存款债权，因为持卡人不是电信诈骗犯，而是供卡人。所
以，供卡人不可能盗窃电信诈骗犯的存款债权，更不可能盗窃自己名下的存款债权。供
卡人馅卡后，可以随时取款或转账的地位或利益巳经归属于供卡人，供卡人不可能再就
这一财产性利益成立财产罪。所以，就取款行为而言，应当认为供卡人取出的“卡内资
金”是现金。从素材的同一性角度来考虑，既然供卡人从银行取得的是现金，就应将该
现金作为财产罪的行为对象。现金无疑是银行管理者占有和所有，不可能是电信诈骗
犯占有和所有，不能简单地认为供卡人的取款行为只是“黑吃黑” 。
其二，认定为盗窃罪的判决都没有考虑银行管理者是否基于认识错误处分财产。
事实上，只要将行为对象确定为供卡人从银行取出的现金，而该现金由银行管理者占有
和所有，就必须考虑银行管理者是否基千认识错误处分财产，进而区分供卡人的行为是
构成盗窃罪还是诈骗罪。行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就
实质上的同一财物再实施诈骗等取得罪。例如，电信诈骗犯B 使被害人C 将100 万元
汇入A 的银行卡时，就成立诈骗罪既遂，A 取出现金的行为构成何罪，取决于其行为是
盗窃还是诈骗。[ 102]
一方面，如果银行职员知道供卡人（持卡人）银行卡内的资金属于
电信诈骗所得，就不可能向供卡人支付现金。反之，供卡人只有虚构事实、隐瞒真相才
能从银行柜台取款，此时，供卡人的取款行为成立诈骗罪。另一方面，银行管理者不可
能同意供卡人从自动取款机中取得电信诈骗所得的汇款，供卡人从自动取款机中取出
现金的行为，则成立盗窃罪。
其三，认定为盗窃罪的判决可能将供卡人对银行职员的欺骗行为评价为盗窃罪的
间接正犯行为，亦即，供卡人将银行职员当作工具，窃取了电信诈骗犯的资金。但本书
认为这样的结论难以成立。一方面，资金是一个模糊的概念，电信诈骗犯并没有占有
任何现金，现金均属于银行管理者占有和银行所有，而不是由电信诈骗犯占有和所有，
电信诈骗犯所骗取的存款债权也由供卡人占有，其所占有的只是可以随时取款或转账
的利益。既然取款行为的对象是现金，就不能仅认定为对电信诈骗犯的财产犯罪。
另
一方面，即使银行职员被供卡人作为工具，但由千银行职员是具有处分银行现金权限的
人，所以，供卡人在银行柜台的取款行为并非盗窃罪的间接正犯行为，而是典型的诈骗
行为。
综上所述，供卡人的取款行为构成财产罪。其中，在机器上取款的行为，违反了银
行管理者的意志，构成盗窃罪；供卡人隐瞒真相在银行柜台取款的行为，使银行职员产
(101]
2023 年4 月
11
日” 两高” 《关于印发办理涉“ 两卡＂犯罪案件典型案例的通知》（案例3 ，吕某钊、宁某帮助
信息网络犯罪活动盗窃，吕某钊掩饰、隐瞒犯罪所得案）。
(102]
参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》
，载《法学》2020 年第11 期。
第二十二章侵犯财产罪
1491
生认识错误进而处分现金，构成诈骗罪。即使供卡人是为电信诈骗犯取款，也并非仅成
立刑法第312 条规定的赃物罪，而是同时触犯盗窃罪或诈骗罪。盗窃、诈骗罪与赃物罪
是想象竞合关系，故应当从一重罪处罚。[ IffiJ
（七）盗窃罪与其他犯罪的关系
l ．盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，也不属于多次盗窃、入户盗窃、
携带凶器盗窃、扒窃，但危害公共安全的，依照刑法第124 条的规定定罪处罚；盗窃广播
电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，属
于想象竞合，从一重罪处罚。盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备
罪的，按想象竞合处理。
2 ．客观上盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只要行为人认识到对象可能是枪
支禅药、爆炸物、危险物质，就成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没
有认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪。
3 . 《办理盗窃案件解释》第
10 条规定：＂偷开他人机动车的，按照下列规定处理：
（一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；（二）为盗窃其他财物，偷开机
动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值
计入盗窃数额；（三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，
或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆及时送回的，按照
其所实施的其他犯罪从重处罚。”这一规定涉及非法占有目的认定，本书对此发表如下
看法：
第一，出于练习开车、游乐、一时使用等动机，偷开他人机动车，显然具有利用意思，
问题是有无排除意思。如果行为人故意导致车辆丢失，当然具有排除意思；如果行为人
的行为直接导致车辆丢失，也可以认定行为人具有排除意思。存在疑问的是，如果行为
人只是打算在极为短暂的时间内使用他人车辆，但在将车辆停放在某地时立即被第三
者盗走的，虽然造成了车辆丢失，但似乎难以认定行为人具有排除意思。
因此，要判断
的是行为人实施盗窃行为时的意思，而非仅凭客观上机动车是否丢失这一结果决定是
否具有非法占有目的。
第二，行为人为了盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆
的，实际上是实施了两个盗窃行为，应当一并计算所盗窃的车辆价值以及利用车辆所盗
窃的财物价值。行为人为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后将车辆遗弃
导致丢失的，由于该行为对车辆具有利用意思，将车辆遗弃导致丢失具有排除意思，所
以，对车辆也构成盗窃罪，应当将被盗车辆的价值计入盗窃数额。基千相同的理由，为
实施盗窃罪以外的其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车
辆遗弃导致丢失的，由于行为人对车辆具有利用意思与排除意思，故应以盗窃罪和其他
犯罪数罪并罚。
第三，行为人为了实施盗窃或者其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后，将车
辆送回未造成丢失的，需要根据前述排除意思的认定方法与标准，判断行为人是否具有
（邸］
参见张明楷：《供卡人馅卡、取款的行为性质》
，载《法学评论》2024 年第
1 期。
1492
刑法学（第七版）
排除意思。如果得出肯定结论，仍然可能认定行为人对机动车具有非法占有目的。例
如，行为人经过较长时间才送回车辆的，应认定为盗窃罪（只是盗窃数额如何计算的问
题）。国］
如果及时送回，可以认为没有排除意思
，对盗窃车辆的行为不以盗窃罪论处。
不过，在盗用行为本身不值得处罚，或者不存在值得处罚的排除意思的场合，对其他犯
罪从重处罚，明显是一种间接处罚，并不妥当。
第四，行为人在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，如果能够认定行为人
对车辆具有排除意思（显然具有利用意思），就应当将交通肇事罪与盗窃罪实行数罪
并罚。
总之，对于偷开他人机动车辆的行为，应以是否严重妨碍被害人对机动车辆的利用
可能性是否严重消耗他人机动车辆的价值为核心，根据各种事实，全面判断行为人是
否具有排除意思，而不能仅根据是否归还原处来判断非法占有目的。
4 ．采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时
构成盗窃罪和其他犯罪的，按想象竞合处理；实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，
故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；盗窃行为未构成
犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。偷开机动车辆造成车辆损
坏，不构成盗窃罪的，按照刑法第275 条的规定定罪处罚。
5 ．行为人盗窃记名的存单等债权凭证后，并不骗领现金等财物的，不可能认定为诈
骗罪。在通常情况下，被害人也可以通过办理挂失等手段使自己免受财产损失。如前
所述，如果行为人采取多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的方式窃取了记名的债
权凭证，则应认定为盗窃罪。但是，所盗窃的对象只是作为有体物的债权凭证，而不包
括债权凭证所记载的债权。这是因为，在上述情况下，债权仍然由被害人享有，并没有
转移给行为人。问题是，行为人盗窃记名的债权凭证后销毁、丢弃该凭证，导致失主无
法通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，应当如何处理？一个简单的方案
或许是，对这种行为以盗窃罪论处，而且按照票面数额计算盗窃数额。但是，在本书看
来，这个方案缺乏根据。首先，盗窃是指将他人占有的财物转移给自己或者第三者占
有。上述行为人只是盗窃了作为有体物的债权凭证，并没有窃取、占有债权。其次，司
法实践对行为人盗窃记名的债权凭证后骗领现金的行为仅认定为盗窃罪，一个重要原
因是将骗领现金的行为视为盗窃行为的继续或者延伸，可是，事后销毁、丢弃凭证的行
为，根本不具备盗窃的特征，不可能成为盗窃行为的继续或者延伸。( 105]
最后，也不能认
为盗窃是主行为，销毁、丢弃债权凭证是从行为。因为导致被害人丧失债权的主要是销
毁、丢弃债权凭证的行为。认定财产犯罪的最基本方法应当是，首先确定被害人及其财
产损失的具体内容，然后确定造成被害人财产损失的是哪一个行为，再判断该行为符合
何种犯罪构成。在被害人丧失债权是由于行为人销毁、丢弃债权凭证所造成的情形下，
本书倾向千认定为故意毁坏财物罪。将后行为认定为故意毁坏财物罪，并不是指行为
[ 1的
参见张明楷：《论盗窃财产性利益》
，载《中外法学》2016 年第6 期。
[105]
只有造成或者可能造成构成要件结果的行为才是构成要件行为，只能根据构成要件行为确定罪名。
司法
工作人员应当彻底摒弃”后行为是前行为的延伸
，按前行为性质定罪”以及“按主行为性质定罪”的错误
观念与做法。
第二十二章侵犯财产罪
1493
人毁坏了作为有体物的债权凭证，而是指行为人通过销毁、丢弃债权凭证使他人丧失债
权，毁损了他人的财产性利益。
6 盗窃他人手机后使用他人微信或者支付宝在机器上购物，或者将他人微信、支付
宝中的“钱转到自己的微信、支付宝中的，存在两个盗窃行为，前一行为是盗窃手机，
后一行为是盗窃微信、支付宝中的财产。
由于不存在对自然人的欺骗行为，所以，只能
认定为盗窃。虽然有两个盗窃行为，原本是两个盗窃罪，但合并计算盗窃数额，认定为
一个盗窃罪即可。［心］
在此需要说明的是与信用卡诈骗罪相关的情形。
(I) 行为人盗窃他人手机后，发现他人手机上的微信、支付宝本身没有余额，但微
信、支付宝绑定了储蓄卡，于是通过他人的微信、支付宝，直接将“钱”转入自己的微信、
支付宝的，应当认定为盗窃罪，而不能认定为信用卡诈骗罪。一方面，根本没有欺骗自
然人的行为，而机器不可能被骗。
另一方面，即使承认机器可以被骗，也不成立信用卡
诈骗罪。因为行为人没有直接使用他人储蓄卡，只是使用了微信与支付宝。不能因为
“钱”源于储蓄卡，就认定行为人冒用了他人信用卡。换言之，使被害人遭受财产损失
的是行为人从微信、支付宝中转出“钱”的行为，但该行为并没有使用他人的储蓄卡的
账号与密码，故不能认定为信用卡诈骗罪。或许有人认为，被害人的微信与支付宝中原
本没有“钱”，行为人事实上获得了他人储蓄卡中的“钱＇，所以要认定为信用卡诈骗罪。
本书不赞成这样分析案件。认定财产犯罪取决于行为符合哪一个犯罪的构成要件，而
不是取决千财产最终源千何处。所以，上例仍然是两个盗窃行为，合并计算盗窃数额，
认定为一个盗窃罪即可。
(2) 行为人盗窃他人手机后，发现他人手机上的微信、支付宝里没有余额，但微信、
支付宝绑定了储蓄卡，于是先将他人储蓄卡里的“钱”转入他人的微信、支付宝中，然后
再将他人微信、支付宝中的“钱”转入自己的微信、支付宝的，同样只成立盗窃罪。这是
因为，行为人虽然使用了他人的储蓄卡，但是，使用储蓄卡的行为本身并不是犯罪行为，
只是将被害人的储蓄卡里的“钱”变为被害人微信、支付宝中的“钱”，相当于将被害人
左口袋里的钱”装入被害人的右口袋，或者说被害人的财产状况没有发生任何变化，
这一行为不可能构成犯罪。如果行为到此为止，被害人的财产法益不会受到侵害，该行
为并不是信用卡诈骗罪与其他犯罪的构成要件行为。侵害被害人财产的是从微信、支
付宝中转出“钱”的行为，但这一行为没有使用被害人的储蓄卡账号与密码（当然不构
成信用卡诈骗罪），而是典型的盗窃行为。此外，即使被害人将可以透支的信用卡与微
信、支付宝绑定，行为人盗窃被害人的手机后直接使用微信、支付宝购买商品的，由于行
为人没有直接使用被害人的信用卡账号与密码，仍然只能认定为盗窃罪。
(3) 行为人盗窃他人手机后，发现他人微信、支付宝里没有余额，也没有绑定储蓄
卡，于是，就将被害人的储蓄卡与微信、支付宝绑定，再通过他人的微信、支付宝将“钱”
转入自己的微信、支付宝中的，也不构成信用卡诈骗罪，仍然构成盗窃罪。
因为行为人
在绑定储蓄卡时，虽然使用了被害人储蓄卡的账号和密码，但绑定行为本身不会也没有
导致转移被害人的财产，被害人的财产法益没有受到侵害。如果此时案发或者行为到
［心］
取得他人手机的行为是窃取还是骗取，抑或拾得等，不影响以后行为的认定（下同）。
1494
刑法学（第七版）
此为止，也不可能构成任何犯罪。行为人将被害人微信、支付宝里的“钱”转到自己微
信、支付宝中的行为，才是一个盗窃行为。但这个行为本身，并没有使用被害人储蓄卡
的账号与密码，而是典型的盗窃行为。
(4) 行为人窃取他人信用卡信息后，将他人的信用卡与自己的微信或者支付宝绑
定，然后再使用微信或者支付宝付款的，也应当认定为盗窃罪。这是因为，单纯的绑定
行为不可能使待卡人的财产法益受到侵害，因而不可能成为信用卡诈骗罪与财产罪的
构成要件行为。只有使用微信或者支付宝付款的行为，侵害了被害人的财产法益，但使
用微信或者支付宝时，并没有再使用信用卡的账号与密码，因而不构成信用卡诈骗罪，
只能认定为盗窃罪。
(5) 行为人盗窃他人手机后，利用他人手机在商场购物付款时，由千微信或者支付
宝没有余额或者余额不足，需要选择微信或支付宝绑定的银行卡支付货款时，行为人选
定了其中的银行卡的，则可以认定行为人冒用了他人信用卡，进而认定为信用卡诈骗
罪。但如果不是针对自然人使用，而是针对机器使用，也仅成立盗窃罪。[ l(J!]
7 ．盗窃商业秘密的行为，符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，按照刑法第219 条的
规定定罪处罚。入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人的商业秘密载体（有体物），如果不
符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，成立盗窃罪。
（八）盗窃数额的计算
l ．司法解释的规定
盗窃数额的计算，涉及直接损失与间接损失，买进价与卖出价，批发价与零售价、作
案地价与销售地价、作案时价与处理时价等。依照《办理盗窃案件解释》，盗窃数额应
根据被盗物品的具体情况进行计算。
(1) 被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者
根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。
(2) 盗窃外币的，按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布
的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算；中国外汇交易中心或者中国人民银行
授权机构未公布汇率中间价的外币，按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折
算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率
中间价进行套算。
(3) 盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗
窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前6 个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示
的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足6 个月的，按照正常使用期间的月均用
量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。
(4) 明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，按
照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额；无法直接确认的，以合法用户的电信设备、
设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前6 个月的月均电话费推算盗窃数
额；合法用户使用电信设备、设施不足6 个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃
[ I(J7]
上述五种情形的结论也适用千盗用他人手机的情形，只不过盗用手机本身不一定构成盗窃罪。
第二十二章侵犯财产罪
1495
数额。
(5) 盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。
(6) 盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额
和盗窃时应得的孽息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。
(7) 盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的
财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损
失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额（但这一规定值得商榷，参见本章第四
廿｀｀
"
下
一
）。
此外，根据2015 年12 月
30 日”两高” 《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法
律若干问题的解释》的规定，盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定
为盗窃“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大＂。盗窃文物，无法确定文物等级，或者
按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，按照盗窃的文物价值定罪量刑。
2 ．疑难案件的数额计算
对盗窃数额的计算，虽然是以被盗财物的客观价值为标准进行计算，但同样的财物
对不同的被害人所起的作用并不完全相同，故应同时考虑被盗财物对被害人的生产、生
活等起的作用大小（主观价值或使用价值）。对于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃具有
一定主观价值的物品构成盗窃罪的，也不一定需要计算其客观价值。
(1) 盗用汽车案件的数额计算。如前所述，盗用汽车的行为可能构成盗窃罪。例
如，甲盗窃乙价值60 万元的汽车，使用
1 周后将汽车还给乙。倘若认定甲盗窃的是汽
车本身，而汽车本身的价值为数额特别巨大，对甲就应当判处10 年以上有期徒刑或者
无期徒刑，这显然导致量刑畸重，因而不当。本书的观点是，对盗用汽车的行为应认定
为对汽车本身的盗窃，并不必然要按汽车本身的交换价值认定盗窃数额，完全可以按行
为人获得（利用）的经济价值（被害人损失的经济价值）认定犯罪数额。在构成犯罪的
前提下，还可以进一步按情节轻重量刑。再如，甲将自己的汽车交给修理厂的乙修理，
修车费为2 万元。
由于甲不交付修车费，乙留置甲的汽车，甲后来将汽车窃回。可以肯
定的是，甲虽然是汽车的所有权人，但乙对汽车的占有是合法的，合法的占有是盗窃罪
的保护法益。所以，甲的行为构成对汽车本身的盗窃罪。
甲事实上只想非法占有价值
2 万元的利益，乙损失的也是2 万元的利益，所以，应当按2 万元计算盗窃数额。［ICE]
又
如，行为人向他人借款（如10 万元）时，将自己所有的汽车（价值50 万元）用千“质押＂
停放在他人的院落。行为人因无力归还欠款而将汽车偷回的，宜认定盗窃数额为
10
万元。
(2) 盗窃欠条的数额计算。本书的看法如下
：其一，入户盗窃、扒窃或者携带凶器
盗窃以及多次盗窃欠条，但被害人的财产没有遭受损失的，应认定为盗窃罪，适用最低
档法定刑；其二，以普通方法窃回欠条，被害人的财产没有遭受损失的，不以财产犯罪论
处；其三，以任何方式窃回欠条，并且导致被害人没有实现债权因而造成财产损失的，应
认定为对欠条本身的盗窃罪，并且按欠条本身的经济价值（欠条记载的欠款数额）计算
[100]
倘若行为人盗用他人出租车一周后返还，则可以将他人一周的经济损失认定为行为人的盗窃数额。
1496
刑法学（第七版）
盗窃数额。如前所述，非法占有目的的对象既包括财物本身，也包括财物的经济价值。
既然欠条是唯一的债权凭证，而且盗窃欠条的行为事实上给被害人造成了财产损失，行
为人的主观目的不只是占有欠条本身，而是为了占有欠条所体现的经济价值，就可以按
欠条本身的经济价值（行为人取得的经济价值和被害人丧失的经济价值）计算盗窃数
额。例如，行为人向他人出具的欠条写明自己欠他人10 万元。行为人窃回欠条导致他
人的10 万元债权不能实现的，就应当认定行为人的盗窃数额为10 万元。这与上述盗
用汽车的盗窃数额的计算方法完全相同，都是承认对有体物的盗窃，并按行为人所取得
的、被害人所损失的经济价值计算盗窃数额。
(3) 盗窃虚拟财产的数额计算。盗窃虚拟货币的，一般按虚拟货币的交换价值计
算盗窃数额。对于盗窃其他虚拟财产的，本书主张按照虚拟财产与法益主体的不同类
型分别判断。第一类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的价格相对稳定、价值
不因用户的行为而产生变化的虚拟财产（如Q 币、U 币、游戏币等）。这类虚拟财产有
两个特点：其一，服务商出售这类虚拟货币时有明确的价格，且其价格相对稳定，不会轻
易发生变化。其二，这类虚拟货币不属于服务商所有，用户即普通消费者通过购买方式
获得，而不是凭借自己的劳动或者游戏活动获得。基于这两个密切联系的特点，对千行
为人窃取或者骗取这类虚拟财产的，应当按照服务商的官方价格计算财产价值。［心］第
二类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产
（如游戏装备、用Q 币装饰过的QQ 空间等）。这类虚拟财产也有两个特点：其一，服务
商出售这类虚拟财产时虽有明确的价格，但价格较低，用户花费大量时间、精力使其级
别更高，因而更有价值。其二，这类虚拟财产不属于服务商所有，而是由用户所有。
可
以肯定的是，对这类虚拟财产不能按网络服务商最初的出卖价格计算犯罪数额。这是
因为，被害人在获得虚拟财产时，支付了虚拟装备或原料的费用；在获得虚拟财产后又
有大量的投入（包含在线网络游戏的费用、上网费用、投入时间以及投入的技术等）。
如果按照购买价格计算，就没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。所以，可以
按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。第三类是网络服务商的虚拟财产。显然，如
果按照网络公司的官方价格与市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成
量刑畸重。本书看法是，行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，在具备数额较大
（可以按官方价格计算）或者其他成立犯罪所必需的条件（如多次盗窃虚拟财产）的
前提下，按情节量刑而不按数额最刑。在判断情节是否严重时，应综合考虑行为的
次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等。采用本书的方案
时，原则上对盗窃上述第三类虚拟财产的行为应尽可能避免适用情节特别严重的法
定刑。
（九）盗窃罪的着手与既遂标准
司法实践中存在大星盗窃未遂的案件。对千盗窃未遂既不是一概处罚，也不是一
(IOJJ
需要指出的是，在这类案件中，不能按行为人的销赃数额计算犯罪数额。
因为行为人的销赃数额通常低
于官方价格，因而不同于被害人的损失数额。如果按销赃数额计算犯罪数额，便不利于保护被害人的法
益。
第二十二章侵犯财产罪
1497
概不处罚。根据《办理盗窃案件解释》，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究
刑事责任：（l ）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（2 ）以珍贵文物为盗窃目标的；（3 ）其
他情节严重的情形。根据2022 年8 月
16 日”两高＇＼公安部、国家文物局《关于办理妨
害文物管理等刑事案件若干问题的意见》，采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石石
刻、石壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物未遂，具有下列情形之一的，
应当依法追究刑事责任
：（l ）针对全国重点文物保护单位、省级文物保护单位中的建筑
构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃，损害文物本体历史、艺术、科学价值，情节严重的；
(2) 以被确定为市、县级以上文物保护单位整体为盗窃目标的；（3 ）造成市、县级以上文
物保护单位的不可移动文物本体损毁的；（4 ）针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、
雕塑、石刻等实施盗窃，所涉部分具有等同于三级以上文物历史、艺术、科学价值的；
(5) 其他情节严重的情形。
本书认为，只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃罪的着
手。至于何时产生该危险，需要根据盗窃类型具体判断。例如，对于入户盗窃的案件，
应以开始实施具体的物色财物的行为时为着手；（llO] 对于扒窃案件，应以行为人的手接
触到被害人实际上装有钱包或者现金的口袋或者提包外侧为着手；窃取他人车内财物
的，以打开车门或者车窗为着手；盗窃锁门的机动车的，以开始实施开锁行为为着手；盗
窃没有锁门的机动车的，以打开车门为着手；对于侵入无人看守的仓库的盗窃案件，以
开始侵入仓库时为着手。(I i I ]
使用银行卡从自动取款机盗窃现金的，仅插入银行卡还不
是着手，开始进行取款操作时才是着手。在进行取款操作前查询余额的，不宜认定为
着手。(112]
关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说（取得
说）、失控加控制说。应当认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。但是，
不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，
而应理解为行为人事实上占有了财物（建立了新的支配关系或新的占有）。一般来说，
只要被害人丧失了对财物事实上的支配，就应认定行为人取得了财物。所以，行为人是
否建立了新的支配关系，可以从正反两个方面进行判断，亦即，除了从正面判断行为人
是否无障碍地占有了财物外，还可以同时从反面判断：在当时的情况下，被害人对自己
财物的支配是否没有任何障碍？如果没有任何障碍，就表明行为人还没有建立新的占
有；反之，则行为人建立了新的占有。[ 113]
(1) 如果被害人的继续占有存在物理障碍的，
应认为行为人建立了新的占有。例如，行为人将财物转移到自己汽车后备厢，就应当认
定为盗窃既遂。再如，通过网上银行盗窃他人存款，已经将存款转入自己支付宝账户
的，应认定为盗窃既遂。
(2) 虽然难以判断行为人是否建立了新的占有，但只有行为人
[110]
入户或者进入工地等场所后确认是否有人在家或在场的行为，还不是盗窃罪的着手。
[ 111]
参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997 年联合出版，第123 页以下。
[112]
对此还值得进一步研究。
日本曾有判例认为，查询余额行为与窃取现金的行为不可分离，故查询余额的
行为就是盗窃着手。但“不可分离“恐怕难以成为提前认定着手的理由，事实上，行为人查询余额时不一
定就有确定的故意（不排除行为人因为余额多或者余额少而不取款）。
[113]
在间接正犯的场合，如果被利用者支配或者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。
1498
刑法学（第七版）
知道财物在何处，被害人不知道财物在何处的，被害人继续占有就存在明显障碍。例
如，甲到乙家做客时，将乙的戒指藏在浴缸下，打算等下次来时再拿走，应当认定为盗窃
既遂。再如，行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算
下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为盗窃既遂。
(3) 虽然被害人知道财物在何处，但存在人格领域的障碍时，应认定行为人盗窃既遂。
例如，行为人将窃取的财物放在自己口袋里，即使被害人知道这一真相，但由千被害人
不可能没有障碍地把手伸到行为人的口袋里，所以，要认定行为人的行为构成盗窃既
遂。一般来说，就体积很小的财物（如戒指）而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口
袋藏入怀中时，就属于将其置于其个人专属领域，必须认定为既遂。
因为财物一旦进
入行为人的个人专属领域，在社会观念上就处于行为人的支配空间，被害人就不可能没
有障碍地取回财物，因而排除了被害人的占有，且建立了新的占有。
与雇主共同居住的雇员（如住家保姆），将窃取的财物置于通常由雇员自己独立支
配的箱子、柜子或者桌子抽屉内，或者藏匿在被害人不可能或者很难发现的场所的，就
应认定为盗窃既遂。
例如，2006 年9 月
8 日，被告人林某到被害人支某家中担任全职
住家保姆。
9 月9 日和10 日，林某利用打扫卫生之机，先后3 次从支某的卧室梳妆台抽
屉内窃得人民币3480 元、价值人民币99800 元的各类首饰11 件，后将现金及部分首饰
藏匿千林某所住的一楼房间写字台抽屉内，其余首饰分装成2 小袋藏匿于支某家中三
楼衣帽间的隔板上。
9 月
10 日傍晚，另一保姆李某将林某翻过支某卧室内的抽屉的事
实告知支某，支某发现物品被盗遂向林某询问，并在林某房间抽屉内找到现金3480 元
及首饰，但林某拒不承认其盗窃事实。警察赶到现场后，林某才交代其盗窃的全部事
实，并从衣帽间找出藏匿的首饰。法院认定林某的行为构成盗窃未遂。( 114]
但本书认
为，林某对藏匿于其在一楼的房间写字台抽屉内的财物构成盗窃既遂（已经存在人格
领域的障碍）；对藏匿于支某家中三楼衣帽间的隔板上的财物，需要基于其他资料进行
判断，如被害人短时难以发现而林某打算短时离开支某家的，也应认定为盗窃既遂。不
能简单地认为，只要财物还在被害人家中，雇员的行为就不成立盗窃既遂。再如，住家
保姆甲窃取被害人乙的2 万元现金后，藏在乙家的大玉米缸内，打算方便时取回家的，
应当认定为盗窃既遂。
对在超市、自助商店的盗窃如何判断既遂，是一个重要问题。其中有两个方向的问
题：（l ）行为人所盗窃的财物还没有拿出超市，或者说还没有经过收银台时，能否认定
为既遂？
（2 ）由于许多超市的收银台外，还有超市的管理者或者保安看守，能否因此将
盗窃既遂的时间推迟？对此，需要从日常生活角度，根据交易习惯与方式进行判断。一
般来说，如果行为人将小商品装入了自己的口袋，即使没有经过收银台，也构成盗窃既
遂。这是考虑到了人格领域的障碍。既然如此，倘若行为人已经经过了收银台，就更应
当成立盗窃既遂。
问题在于，是否需要考虑行为人的行为受到管理者或者保安监视的
情形？在上述案件中，如果行为人的行为一直受到商店人员的监视，能否认定为盗窃既
遂？本书的初步看法是，如果行为人的行为一直受到监视，且行为人还处千超市内，认
[114]
参见上海市浦东新区人民法院刑事判决书，（2006) 浦刑初字第2202 号。
第二十二章侵犯财产罪
1499
定为未遂比较合适；如果没有受到监视，行为人将小商品装入口袋，则应认定为既遂。
但是，不管是否受到监视，如果行为人经过了收银台，就应当认为离开了商店，宜认定为
既遂。即使超市外还有保安看守，也不影响盗窃既遂的认定。
所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大
小被害人对财物的占有状态与管理现状、行为人的窃取样态等进行判断。
如上所述，
就体积小的财物而言，只要行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时，就是盗窃
既遂。但就体积很大的财物（如冰箱）而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既
遂。盗窃机动车的，应以已经发动车辆开始驶离现场时为既遂，机动上是否装有定位装
置，不影响盗窃既遂的成立。被害人是否对财物设置了报警系统，不影响既遂、未遂的
认定；盗窃行为是否被他人监视，也不直接影响既遂、未遂的认定。[ 115]
再如盗窃工厂内
的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如
果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过严格检查，则只有将财物搬出大门外才是既
遂。盗窃他人土地上的财物的，原则上只要将财物转移至他人的支配领域之外，就应当
认定为既遂。
当然，“他人的支配领域之外”不是一个物理的概念，而是需要根据社会
一般观念作出判断。
此外，如果行为人所取得的财物极为低廉时，不应认定为盗窃既遂。例如，张某准
备了盗窃工具前往银行盗窃金库，将保险柜撬开后，发现其中只有10 元人民币，没有其
他财物。张某取走10 元现金后逃走。根据司法解释，即使张某分文未得，但由于其以
盗窃数额巨大财物为目标，也应定罪处罚。本书的看法是，若张某客观上不可能盗窃数
额较大的财物，则成立盗窃的不能犯。倘若张某客观上可能盗窃数额较大的财物，但由
于意志以外的原因仅取得了10 元现金的，就不能认定为盗窃既遂。我国刑法所规定的
作为财产罪对象的财物，应限于具有一定价值的财物，而不包括价值低廉的财物。根据
法益侵害说，只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时，才具有刑法意义上
的实质的违法性。
因此，刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产。[ l16]
既然如此，在
认定财产犯罪是既遂还是未遂时，也不能只是考虑行为人是否取得了财物，还必须进一
步考虑行为人取得的财物是否达到了一定数额。刑法上作为构成要件的财产损失是比
较严重的损失，同样，作为既遂标准的财产损失也必须是比较严重的损失。换言之，既
然价值低廉的财物不是刑法意义上的财物，那么，取得价值低廉的财产也不能成为财产
犯罪的既遂标准。
因此，对于上述案例，应认定为盗窃未遂，而不能因为行为人取得了
“财物”就认定为盗窃既遂。[ 117]
[115]
当然，监视行为导致行为人的盗窃行为绝对不可能既遂的，则另当别论。
[116]
对此应辩证地、相对地考虑。所谓“刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产＂
，意指只有当行为侵犯
了具有一定交换价值或者使用价值的财产时，才成立刑法所规定的犯罪。但数额的大小，在不同的犯罪
乃至同一犯罪的不同类型中是相对的
，例如，以普通盗窃方式窃取300 元现金不构成犯罪，但抢劫300 元
现金的行为肯定成立犯罪，入户盗窃300 元现金的行为也成立犯罪。再如，虽然一般来说，盗窃300 元现
金不构成犯罪，但如果是进入银行、博物馆等盗窃，未能获得巨额财物，只是盗窃了价值300 元的财物的，
仍然成立盗窃罪（未遂）。然而，在这种情况下，显然难以认定为盗窃既遂，但在量刑时又不可能不考虑
已经盗窃了价值300 元财物的事实。
[117]
参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年增订版，第567 页以下。
1500
刑法学（第七版）
值得研究的是，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，是否存在未遂，以及对
于未遂应当如何处理的问题。本书的看法是，首先，由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以，不
能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓行为犯，亦即，不能认为，只要是
多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，
对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，也应以行为人取得了值得刑法保护的
财物为既遂标准。因此，多次盗窃、入户盗窃但分文未取的，或者携带凶器盗窃、扒窃但
取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。其次，多次盗窃中虽然有一
次盗窃既遂，但该次盗窃的财物价值微薄的，应当认定为多次盗窃的未遂；入户盗窃时
将体积小的财物置千兜内、包内的就是既遂，而非离开户时才是既遂；但入户盗窃体积
较大的财物的，只有使财物离开户时才是盗窃既遂；扒窃通常窃取的是体积较小的财
物，只要财物转移至行为人手中，原则上就要认定为扒窃既遂。最后，对千多次窃取、入
户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论
处，只能将其中情节严重的情形以盗窃罪的未遂犯论处。
（十）盗窃罪的罪数
行为人携带凶器入户盗窃数额较大财物的，只成立一个盗窃罪，但可能评价为“有
其他严重情节” 。行为人一次携带凶器盗窃，一次入户盗窃的，属于同种数罪，如果不
属于“有其他严重情节”，则不排除数罪并罚的可能性。入户盗窃他人的身份证件、护
照等物品之后，利用该身份证件、护照等实施诈骗等罪的，难以承认牵连关系，宜实行数
罪并罚。盗窃自动贩卖机中的现金，然后再利用该现金”购买＂该贩卖机中的商品的，
实施了两个盗窃行为，由于只存在一个财产损失，可以认定为包括的一罪（不累计现金
与商品价值）。一般认为，盗窃财物后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏所盗财
物的，仅以盗窃罪论处。后一行为属于共罚的事后行为，不另认定为故意毁坏财物
罪。[ 118]
但是，盗窃他人财物后，在他人要求返还时，使用暴力、胁迫手段迫使他人免除
返还义务的，如果符合事后抢劫的成立要件，按事后抢劫论处；不符合事后抢劫的成立
条件的，应认定为对财产性利益的抢劫罪；宜将先前的盗窃财物与后来的抢劫财产性利
益作为包括的一罪处罚，亦即从一重罪论处。
多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃存折等债权凭证后，向银行工作人员等自
然人骗领现金的，一般存在类型性的牵连关系，可以作为牵连犯从一重罪处罚。但如果
在具体案件中不存在牵连关系，则将盗窃罪与诈骗罪（或金融诈骗罪）实行数罪并罚。
在这种情形下，盗窃罪的对象是作为有体物的债权凭证本身；诈骗罪的对象是银行管理
者等人占有的现金。
行为人毁坏他人汽车玻璃或者破坏汽车后备厢之后窃取车内财物的，存在手段行
为与目的行为的关系，但能否认为二者之间存在类型性的牵连关系，或许存在争议。考
虑到我国的法定刑较重，如若评价为故意毁坏财物罪与盗窃罪的牵连犯，从一重罪处
罚，本书也可以接受。
非法进入部队训练场后，在挖捡炮弹残片的过程中，敲击、拆解未爆弹药等行为引
[118)
这种毁坏行为是否属于共罚的事后行为，在德日刑法理论中还存在争议。
第二十二章侵犯财产罪
1501
发爆炸的，构成盗窃罪与过失爆炸罪（或过失致人死亡罪、过失致人重伤罪）的想象竞
合；行为人窃走炮弹残片后，实施敲击、拆解未爆弹药等行为引发爆炸的，对盗窃罪与过
失爆炸罪（或过失致人死亡罪、过失致人重伤罪）实行数罪并罚。
（十一）盗窃罪的处罚
根据刑法第264 条的规定，犯盗窃罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处
罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，
并处罚金或者没收财产。单位组织、指使盗窃行为，符合刑法第264 条以及立法解释的
相关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。根据《办理盗窃
案件解释》的规定，因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在1000 元以上盗窃数额的2
倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在1000 元以上10 万元
以下判处罚金。
需要注意的是，行为人虽然在客观上窃取了数额巨大或者特别巨大的财物，但是仅
认识到财物的数额较大的，根据责任主义原理，只能适用数额较大的法定刑。
值得研究的是，对于行为人潜入银行、博物馆等意图盗窃数额巨大或者特别巨大的
财物，但由于意志以外的原因而未得逞的，应当如何选择法定刑？
《办理盗窃案件解
释》规定：＂盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定
处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。“本书的看法是，刑法第264 条所规定
的法定刑升格条件，都不是真正意义上的加重构成要件，只是量刑规则，因而不存在加
重犯罪的未遂问题。例如，在盗窃情节并不严重时，不可能说，＂差一点就情节严重
了＂，所以认定为盗窃情节严重的未遂犯；基于同样的理由，在盗窃既遂数额并非巨大
时，不能认定为数额巨大的未遂犯。所以，对千上述行为人只能适用基本法定刑，并且
适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果行为人的多次盗窃行为中，既有既遂又有
未遂的，只能按既遂数额选择法定刑，未遂行为作为量刑情节考虑。[l l9]
当然，如果潜入
银行搏物馆等意图盗窃数额巨大或者特别巨大的财物，虽然未能得逞，但行为本身属
于情节严重或者情节特别严重的，则应适用情节严重或者情节特别严重的法定刑，同时
适用未遂犯的处罚规定。
二、侵占罪
（一）侵占罪概述
侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将
他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于侵占委
托物（委托物侵占或普通侵占）；后者属于侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。［l劝
侵占罪以行为人已经占有他人财物或者他人丧失财物的占有为前提；侵占行为是
将占有的他人财物非法转变为所有或者将脱离他人占有的财物非法转变为所有的行
(119]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第193 页以下。
(120]
司法解释将这两种情形归入一个罪名，实有不妥之处。在中华民国时期以及其他任何国家与地区，这两
种情形都属于不同类型的犯罪。
1502
刑法学（第七版）
为，故侵占罪的法益不包括占有。换言之，委托物侵占的法益是财物的所有权（包括其
他本权）、财产性利益的所有（返还请求权）以及委托关系。
由于委托物侵占的对象是
”代为保管的他人财物”，所以，财物的所有权是首要的保护法益，而占有则不属于其保
护法益（这一理解，与对盗窃罪的法益采取何种学说没有关系）。另外，由于侵占罪的
对象包括财产性利益，所以，他人对财产性利益的所有同样是保护法益（以下合称为财
产的所有）。此外，一般认为，委托关系也是委托物侵占的保护法益。[ l21 ]
如果没有侵害
委托关系，则属于侵占脱离占有物。侵占脱离占有物是侵占罪的基本类型，其保护法益
是财产的所有。
有学者认为，将侵占罪的保护法益表述为所有权，无法处理被害人没有所有权但有
返还请求权的案件；侵占罪的保护法益应是返还请求权，而所有权只是返还请求权的基
础之一。[ 122]
在承认侵占罪的对象包括财产性利益的前提下，认为侵占罪的保护法益仅
限千民法上的所有权当然是不理想的。但在本书看来，不能因为返还请求权可能是侵
占罪的保护法益，就否认所有权是侵占罪的保护法益。一个重要原因是，如果否认所有
权是侵占罪的保护法益，仅将返还请求权作为侵占罪的保护法益，那么，侵占罪的构成
要件行为就只是＂拒不退还＂＂拒不交出“，而不是“非法占为己有＂。这可能有失偏颇。
例如，甲借用乙的手提电脑，但在使用过程中将电脑变卖给他人。在本案中，符合侵占
罪构成要件的行为是甲的变卖行为，该行为就是非法占为已有的行为，该行为侵犯了乙
对电脑的所有权。所以，即使承认返还请求权是侵占罪的保护法益，也不能否认所有权
是侵占罪的保护法益。
侵占罪的法定刑之所以轻于盗窃罪，可以从三个方面说明：其一，盗窃罪侵害了他
人对财物的占有，而侵占罪没有侵害他人对财物的占有，故侵占罪的不法程度轻于盗窃
罪。其二，在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对行为人具有诱惑
性，导致非难可能性程度轻于盗窃罪。其三，盗窃罪的发案率远远高于侵占罪，为了实
现一般预防，刑法对盗窃罪规定的法定刑重于侵占罪。
（二）委托物侵占的犯罪构成
l ．行为主体
行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属
于身份犯。
2. 行为对象
(1) 代为保管的含义
行为对象是自己代为保管的他人财物。这里的财物是他人所有的财物，既可能是
自然人所有的财物，也可能是单位所有的财物。对自己所有的财物不可能成立侵占罪。
[121]
由千委托物侵占与脱离占有物侵占的法定刑相同，因而也有可能否认委托关系是保护法益，仅承认委托
关系是界限要素（以有无委托关系区分刑法第270 条第
1 款与第2 款的适用）。但是，在司法实践中，委
托物侵占的量刑一般会重于脱离占有物侵占，之所以如此，是因为前者有责的不法更为严重，亦即，前者
侵害了财物的所有权与委托关系，而后者仅单纯侵害了所有权。另外，或许可以认为，虽然脱离占有物侵
占的法定刑应当低千委托物侵占，但由于前者的一般预防必要性大于后者，故刑法规定了相同的法定刑。
［心］
参见柏浪涛：《侵占罪的保护法益是返还请求权》，载《法学》2020 年第7 期。
第二十二章侵犯财产罪
1503
”代为保管的财物”是指行为人受委托而占有，并且有义务返还或者有义务按照委托人
要求的特定用途（目的）使用的财物。其中的占有与盗窃罪中占有的含义相同，即行为
人对该财物具有事实上的支配关系。一方面，只要行为人对财物具有事实上的支配即
可，不要求物理上的控制。
因此，事实上的支配（或占有）不同于民法上的占有，只要根
据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本
罪的对象。另一方面，并不是当他人说了一声＂帮我看管一下”时，行为人就“代为保
管”了他人财物。如果行为人只是占有的辅助者，而没有占有他人财物，也不属于“代
为保管＂。例如，在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人，并没有事实上占有乘客
的财物，只是乘客占有的辅助者。只有将“代为保管“理解为事实上的支配（占有），才
能妥当处理盗窃罪与侵占罪的关系：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物
成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽，就意味着一部分代为保管与他人的占
有相重叠，导致盗窃罪与侵占罪难以区分；如果将代为保管解释得比占有窄，就意味着
盗窃罪与侵占罪之间存在漏洞。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的
犯罪，故应当将代为保管解释为占有（普通用语的规范化）。
众所周知，日本的判例与学说对委托物侵占罪中的占有进行了扩张或者变容，使其
中的占有不仅包括事实上的支配，而且包括法律上的支配。（l五］
例如，村长将作为村里
的基本财产的现金存入银行，然后取出据为己有。
日本大审院认定村长的行为构成委
托物侵占罪。[ l24]
之所以如此，是因为日本侵占罪的对象只限于狭义财物，而不包括债
权等财产性利益，如果否认村长占有了基于存款的现金，那么，虽然可以就取出的现金
认定为委托物侵占罪，但如果在村长将存款汇到他人账户而不取出现金的场合，就不成
立委托物侵占罪，只能认定为背任罪，于是有失罪刑均衡。
因此，判例与通说肯定基于
存款对现金的占有。[ l25]
但这种占有只是一种法律上的占有，而不是事实上的占有。
由此可见，法律上的占有是日本裁判所为了扩大委托物侵占罪的处罚范围而形成
的概念，而且事实上仅在委托物侵占罪与业务侵占罪中使用该概念。［l无］倘若侵占罪的
对象包括财产性利益，则不需要法律上的占有这一概念。另外，法律上的占有这一概念
以具有法律上认可的取款权限为前提，否则就不能称为“法律上＂的占有。换言之，不
合法的占有不可能成为法律上的占有。正因为如此，日本没有将领取无正当原因的汇
款的行为认定为遗忘物侵占罪的判例，刑法理论的通说也不承认无正当原因的收款人
法律上占有了银行的现金。［l力］
这是因为，“只有对银行存款具有正当的取回权限时，才
能认可＇法的支配＇，因此，只能在此限度内肯定存款的占有。所以，就错误汇款的案
件，不能肯定侵占脱离占有物罪” 。[ l28]
[123]
参见日本大审院1915 年4 月9 日判决，载日本《大审院刑事判决录》第2 1 辑，第457 页。
[124]
参见日本大审院1912 年10 月
8 日判决，载日本《大审院刑事判决录》第18 辑，第1231 页。
[l2S]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第275 页以下；［日
］山口厚：《刑
法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第299 页。
[l26]
对业务侵占罪也使用法律上的占有概念，但无相关判例。
（l切
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第277 页；［H
］山口厚：《刑法各
论》有斐阁2024 年第3 版，第302 页。
(128]
［日
］井田良
：《讲义刑法学．各论》，有斐阁2023 年第3 版，第360 页。
1504
刑法学（第七版）
本书的看法是，不管是狭义财物还是财产性利益，都只需要使用事实上的占有的概
念。因为狭义财物与财产性利益在我国财产罪中的地位是相同的，理当采取相同的占
有概念。更为重要的是，事实上的占有不以具有正当原因为前提，而从法益保护的角度
来说，即使是无正当原因的占有，也可能值得刑法保护。
例如，不动产的名义登记人，在事实上占有了不动产的产权；提单等不记名有价证
券的持有人，在事实上占有了相应的权利（财产性利益）。因为侵占罪的特点是将自己
占有的财产不法转变为所有，只要某种占有意味着行为人具有处分的可能性，便属千侵
占罪中的代为保管（占有）。不动产的名义登记人事实上完全可能处分不动产；提单等
有价证券的持有人事实上也可能处分提单等记载的财物，所以，应认定为侵占罪中的代
为保管（占有）。例如，单位购房时将不动产登记在张三个人名下，张三将该不动产出
卖给他人的，对该不动产权成立侵占罪（对不知情的购买者成立诈骗罪）。
行为人对财物的事实上的占有，应以财物的委托人与行为人之间存在委托关系为
前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。委托关系不一
定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。至于基于什么原因
保管他人财物，则没有限定。
以违法目的代为保管他人财物时，一般不影响委托关系的
成立，但对基于不法原因而委托给付的财物与赃物的代为保管，则需要进一步研究。此
外，委托人不必是财物的所有权人。委托人或者所有权人死亡后，行为人受托占有的财
物并不当然成为遗忘物。
(2) 具体问题
关于委托物侵占罪的行为对象，需要讨论的是如下争议问题。
第一，金钱。民法理论一般认为，金钱的占有者就是金钱的所有者。如果原封不动
地将这种观点纳入刑法，就意味着对于金钱不可能成立委托物侵占罪。但这一结论难
言妥当。所以，在刑法上，金钱的他人性就成为解释问题。首先，当委托人将金钱封装
于一定容器交付行为人保管，并明确表示不允许消费、使用的场合（也可谓封缄物），受
托者具有保护委托者的所有权的义务。换言之，在这种场合，金钱是作为特定物交由行
为人管理的。对于行为人而言，属千自己占有的他人财物。如果行为人消费该金钱，便
成立委托物侵占罪。其次，当委托者确定了用途而将金钱委托给行为人管理时，对于行
为人而言，该金钱也属于自己占有的他人财物。例如，甲将A 交付的用于购买股票的
金钱予以消费的，该金钱属于行为人占有的财物。问题是，甲具有归还的意思暂时使用
该金钱的行为是否成立委托物侵占罪？本书持否定回答。最后，委托人将金钱作为不
特定物转移给受托人时，其法律意义上的所有权也同时转移给受托人。受托者处分该
金钱的行为，不成立委托物侵占罪。如后所述，只有当受托人拒不退还该金钱时，才成
立侵占罪。
第二，所有权保留。例如，甲分期付款购买汽车，只有付清全款后才享有汽车的所
有权，此前的汽车所有权归属于出卖方，但甲在没有付清全款后就将汽车用于抵押。一
般来说，甲的行为构成侵占罪，因为甲的行为侵犯了卖方对汽车的所有权。但如果行为
人在将要付清全款时才擅自处分汽车的，或者根据付款的情况有可能缺乏刑法上的违
法性的（如未付款的数额较小），或者缺乏故意的（如打算继续还款或者确定不让对方
第二十二章侵犯财产罪
1505
行使抵押权），则不成立侵占罪。
第三，汽车里的汽油。例如，行为人在加油站加满汽油后发现没有带钱就开车逃
走。按照合同关系与交易规则，自助加油后没付款，所有权就没有转移。如果说此时的
汽油是加油站占有，则行为人的行为构成盗窃罪。可是，汽油在行为人的汽车里，汽车
由行为人支配；应当认为，行为人占有汽油，行为人的行为仅成立侵占罪。
即使否认委
托关系，也至少成立对遗忘物的侵占，只不过数额一般不可能达到定罪标准。此外，将
这种行为认定为侵占，与将行为人一开始就不想支付对价而加油的行为构成盗窃或者
诈骗相比，也是协调的。
第四，不法原因给付物。关千基千不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对
象，刑法理论上存在争论。例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但
乙将该财物据为已有（俗称＂截贿＂），乙的行为是否构成侵占罪？国内外理论上存在各
种学说，下面将详细讨论。
第五，赃物。窝藏或者代为销售的赃物能否成为委托物侵占的对象，也是需要研究
的问题。例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托知道真相的乙窝藏或者代为销售，但
乙后来将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙接
受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财
物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占。否定说认为，乙
虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有权人；既然如此，甲与乙之间就
不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占；相对于原
所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，
但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为已有的行为，成立赃物罪，侵占脱离占有物的行为
被吸收（包括的一罪），仅以赃物罪论处。［心］
本书的观点如下：其一，乙侵占赃物的行
为不成立委托物侵占罪，因为所有权人与乙之间并不存在委托关系，而盗窃犯与乙之间
的委托关系不值得刑法保护。其二，日本持否定说的学者之所以认为乙的赃物罪与侵
占脱离占有物之间属于包括的一罪，是因为日本的赃物罪与侵占罪都属于财产犯罪；由
千乙的行为最终只侵害一个财产法益，所以，赃物罪可以吸收侵占罪。但我国刑法第
312 条规定的赃物罪不是财产犯罪，故不可能由赃物罪吸收侵占罪。其三，如果乙明知
是赃物而窝藏或者代为销售并实施侵占行为，同时触犯赃物罪（或洗钱罪）的，则是赃
物罪（或洗钱罪）与侵占罪（侵占对象为脱离占有物，即所有权人的遗忘物）的想象竞
合；如果不触犯赃物罪（或洗钱罪）的，则仅成立侵占罪。如果乙不知是赃物而据为己
有，也仅成立侵占罪（侵占所有权人的遗忘物）。此外，如若赃物并不存在所有权人（如
受贿所得之物），则将赃物据为已有的行为仅成立赃物罪（或者洗钱罪），而不成立侵
占罪。
3 ．侵占行为
侵占罪的构成要件行为是侵占行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得
行为说与越权行为说。越权行为说认为，侵占是指破坏委托信任关系，对委托物实施超
［l副
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第284 页。
1506
刑法学（第七版）
越权限的行为。取得行为说认为，侵占是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我
国刑法要求“非法占为己有＂＂拒不退还＂，显然采取了取得行为说。
即将自己暂时占有
的他人财物不法转变为自己所有的财物；或者以财物的所有权人自居，享受财物的所有
权的内容，实现其不法所有的意图。但这里的”已有”并不限于行为人所有，还包括由
“第三者”所有。侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保
管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等。总的来说，侵占既可以是基千法律行为的侵
占，也可以是基于事实行为的侵占。将自己占有的他人财物出卖或者赠与第三者的，是
典型的基于法律行为的侵占。就自己名义的他人存款而言，以自用目的取出现金或者
将存款转入自己账户的，也属于基于法律行为的侵占。将自己占有的他人财物作为质
押物的，原则上也属于侵占（确实能够如期解除质押的除外）。基于事实行为的侵占，
包括消费、隐藏他人的财物等。代为保管他人的机动车时，或者租用他人的机动车时，
改装汽车或者涂改汽车颜色避免归还的，属千基于事实行为的侵占。但是，单纯使用受
托保管的财物，而且没有消耗财物价值的，不属千侵占。单纯损坏财物的不构成侵占，
而应认定为故意毁坏财物罪。为了所有权人的利益而针对财物实施的行为，也不成立
侵占。根据刑法的规定，只有非法侵占他人数额较大的财物才成立犯罪；侵占数额较小
的财物的，不当作犯罪处理。
“非法占为已有”与＂拒不退还＂的关系，值得深入研究。通说认为，非法占为己有
之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪；易言之，只有在非法占为已有之后，又经要
求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。倘若如此，大体只有想进监狱的人才可能构成本
罪。本书认为，“非法占为已有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人
财物变为自己所有的财物。
(1) 就现金以外的单纯代为保存的财物而言。倘若行为人
已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分
表明他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有＂。而且，当行为
人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时，就已经表明他“拒不退还＂。
当然，
行为人没有以所有权人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有权人或其他权利人
未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为已有＂，因而不宜认定为侵
占罪。但如果所有权人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有
进行财产处分，也表明其“非法占为己有＂。所以，＂拒不退还“只是对“非法占为己有“
的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有＂的一种补充说明。
(2) 就不需
要返还只需要按特定用途使用的特定物而言，不存在＂拒不退还＂的问题。例如，甲将
两台电脑交给乙，委托乙送给贫困地区的一所学校，但乙却将电脑变卖给他人。
乙的行
为构成侵占罪。
(3) 就现金而言。
由于现金通常只要转移占有便转移所有（封缄物中
的现金与特定用途的现金除外），所以，乙将现金委托给甲管理时，即使甲使用了该现
金，也因为不属于“他人财物”而不直接成立委托物侵占；甲不具有填补（返还）的意思，
或者乙要求甲退还而甲不退还时，才能认定为委托物侵占。[ 1劝］
在这种情况下，＂拒不退
[130]
虽然可以认为，如果甲不具有填补（返还）的意思就成立侵占罪，但如若在乙要求返还时甲返还的，几乎
不可能认定甲不具有填补（返还）的意思。
第二十二章侵犯财产罪
1507
还＂似乎与“非法占为己有”相并列，其实也不尽然。因为当乙向甲索要现金，甲如数归
还时，根本无法认定甲已经“非法占为己有＂；只有当甲拒不退还时，才能认定“非法占
为已有＂。所以，＂拒不退还“依然只是对“非法占为已有＂的强调，而不是与“非法占为
已有”相并列的独立要素。[ 13J J
(4) 做出上述解释结论的实质根据是，行为人将自己占
有的他人财物变为不法所有（如已经出卖、赠与他人等）后，即使后来赔偿了被害人损
失（退还）的，也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。一方面，刑法将“数额较大”规
定为构成要件要素，从司法实践来看，本罪“数额较大”的起点远远超过了盗窃罪“数额
较大”的起点；将自己占有的数额较大财产变为不法所有的行为，已经严重侵害了他人
的财产。另一方面，刑法对侵占罪规定了较轻的法定刑，如果在法定刑较低的情况下，
对法益侵害性作过高的要求，会造成刑法的不协调。
4 ．责任要素
委托物侵占的责任形式为故意，并具有不法所有的目的。概言之，行为人必须明知
是代为保管的他人财物，而不法据为已有或者使第三者所有。这里的不法所有的目的，
应是指遵从财物的用法，将自己作为财物的所有权人进行利用、处分的意图。[132]
一般
来说，在使用自己占有的他人所有的财物时，只要没有消耗财物的价值，并且在行为时
具有迅速返还（就特定物而言）、填补（就金钱、存款债权等而言）的意思，就应当否认不
法所有目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。
（三）脱离占有物侵占的犯罪构成
根据我国刑法的规定，脱离占有物侵占的行为对象是他人的遗忘物或者埋藏物。
关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？有观点认
为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有权人或持有人将所持有财物放在某
处，因疏忽而忘记拿走的财物；后者是指失主丢失的财物。具体区别为：（l ）前者一经
回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知道失落何处，也不易找
回。
(2) 前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。
(3) 前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗
失物的行为不构成侵占罪。[133]
本书认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的
遗忘物与民法上的遗失物是等同概念。上述观点的第(1) 个区别，导致行为是否成立
犯罪取决千被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何
处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。上
述观点的第(2) 、（3) 个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社
会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人
占有的财物，而非遗忘物。事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至是不可能的。
即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有必要以刑法
(131]
能否将“拒不退还“解释为主观目的的内容，也是值得进一步研究的。
[l32]
不法所有的目的必须具有客观的外在表现，其外在表现就是前述侵占行为。保管他人财物的行为人内心
产生了将他人财物据为己有的想法，但没有客观的外在表现时，不可能认定为侵占罪。反过来说，从某种
行为发现行为人具有不法所有目的时，该行为就是侵占行为，并且已经既遂。
(133]
参见高铭喧主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002 年版，第751 页。
1508
刑法学（第七版）
进行规制。因为所谓遗失物与遗忘物的区别，只是一般观念的区别，而非刑法上的区别
（刑法上不存在遗失物的概念）；二者都是脱离了被害人占有，但仍然属于被害人所有
的财物，侵占罪保护的法益包括所有权，因而没有理由将被害人享有所有权的遗失物排
除在本罪的对象之外，只能认为刑法上的遗失物就是民法上的遗失物。( 134)
其次，对遗
忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜作规范意义的解释，即“非基于他人本意而脱
离他人占有，偶然（不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物” 。( 135)
因
此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流
中的漂流物，死者身上的财物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。例如，甲
错误地将存款汇给了乙时，存款债权本身也属于遗忘物，但对应的现金由银行管理者占
有，而非遗忘物。
埋藏物，是指埋于地下或者藏于他物之中的财物。藏在墙缝中、沉在水下的财物，
也应属于埋藏物。埋藏物必须是他人所有（包括国家、单位所有）的财物，而且应是所
有权人明确的财物。例如，乙从祖辈得知自己房屋的墙缝中藏有金条（但不知道具体
位置与数量），后来将房屋出卖给甲并与甲约定，如果甲拆建房屋时发现金条，金条归
乙所有。但甲在拆建房屋发现金条时却将金条据为己有。
甲的行为成立侵占罪。在既
不属于国家所有又所有权人不明的情况下，根据存疑时有利于被告的原则，不得以侵占
罪论处。因为既然所有权人不明，就有可能由行为人所有。所有权人明确，不必是事先
明确，只要行为人在实施侵占行为时明确即可。行为人据为己有后才查明所有权人的，
不应认定为侵占罪。但是，他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，属千他
人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪。概言之，埋藏物
是埋千地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为
人发现的财物。
脱离占有物侵占中的侵占行为，也是取得行为，即据为己有的行为。
＂拒不交出“
只是对“非法占为已有＂的强调，而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素。
成立脱离占有物侵占的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法
据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财
物的，没有认识到被法官评价为他人占有的前提事实，因而确实没有盗窃故意的，属于
抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。
（四）不法原因给付与侵占罪的成否
不法原因给付与侵占罪的关系，即受领人（受托人）将不法原因给付物据为己有的
行为是否成立侵占罪，表面上是不法原因给付物能否成为侵占罪对象的问题，实质上主
[134)
《民法典》第312 条规定
：” 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物... . . .“第314 条规定：＂拾得遗失物，
应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。＂刑法第270 条第2 款所
规定的＂拒不交出” 就是指拒不返还。在《民法典》全面保护权利人对遗失物的权利的前提下，如果主张
刑法只保护权利人对部分遗失物的权利，则难言妥当。
[135]
民法学者也指出：＂遗失物是指有权占有人非出于己意而丧失占有，于被拾得前又无人占有的有主动产”
（高飞：《遗失物拾得制度研究》，载《私法研究》2002 年第2 期）。遗失物具有三个特点，即权利人对动产
享有权利，权利人非基于己意丧失占有，以及被人拾得前无人占有。刑法上的遗忘物也同样具有这三个
特点。
第二十二章侵犯财产罪
1509
要是如何理解和贯彻法秩序统一性原理、法益保护原则的问题。
我国民法理论一般认可不法原因给付不得请求返还的规则，（136] 在我国刑事司法实
践中，难以见到将“截贿”之类的行为认定为侵占罪的判例。但刑法理论大多主张，对
受领人将不法原因给付物据为己有的行为以侵占罪论处。换言之，在将不法原因给付
物据为已有的行为是否成立侵占罪的问题上，学界大多采取了肯定说或者两分说，只有
少数学者采取了否定说。
l ．肯定说
由于在民法上不法原因给付者不得请求返还，在刑法上全面肯定受领人将给付物
据为己有的行为成立侵占罪，就会违反法秩序统一性的原理，所以，国内外持肯定说的
学者以及日本的判例主要从以下几个方面提出了相应的理由。但在本书看来，这些理
由可能都难以成立。
(1) 刑法的独立性
日本有学者指出：＂刑法对财产的保护，并不限于对被害人的具体的所有权的保
护，而是谋求通过对外形上侵害所有权这样的行为的禁压来保护所有权。
因此，即使被
害人实质上并不存在值得保护的利益，但加害者的行为在外形上是侵害所有权的行为
时，从通过刑罚保护所有权的观点来看，就应认为处罚这种行为是有效的。” ( I劝］本书难
以赞成这种观点。倘若认为刑法的目的是保护法益，刑法规定侵占罪的目的是保护所
有权等权利，那么，只有当行为客观上侵犯了他人的所有权等权利时，才具备处罚的根
据。换言之，只要承认犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁，刑法的目的在于实现防止
发生法益侵害及其危险的目的，就只能将侵害或者威胁法益的行为作为处罚对象。但
“外形上＂侵害某种权利的行为，不一定确实侵害了某种权利，甚至不一定具有侵害某
种权利的危险。例如，外形上是杀人的行为，不一定侵犯他人生命；外形上是盗窃的行
为，也未必侵害他人对财物的占有与所有。
以“外形”为根据处罚某类行为，其实并没
有根据。况且，侵占罪是实害犯而不是危险犯。将没有侵害他人所有权而仅具有侵害
所有权外观的行为认定为侵占罪，导致侵占罪成为抽象危险犯，明显不符合侵占罪的
本质。
诚然，同一不法行为在不同法律领域的法律效果并不不同，但如果完全不考虑某种
财产是否在民法上受到保护，就在刑法上独立判断相关行为的当罚性，不可避免会形成
刑民关系的冲突。“保护”这一概念虽然存在不明确性，但刑法所保护的“财产”至少在
民法上受到间接保护。例如，乙窃取了丙所有的摩托车后，甲窃取乙占有的该摩托车的
行为仍然成立盗窃罪。一方面，乙对甲享有占有物返还请求权，不能因为乙属于无权占
有或者恶意占有，就否认乙的占有物返还请求权。( 138]
所以，刑法上将甲的行为认定为
盗窃罪，与民法规定并无冲突。另一方面，丙的所有权在民法上受到保护，认定甲的行
为构成盗窃罪最终也有利于保护丙的财产所有权，因而与民法的保护目的完全一致。
[136]
参见陈华彬：《债法各论》，中国法制出版社20 14 年版，第298 页。
[137]
［日
］藤木英雄
：《基千不法委托占有的物件与侵占》，载[ H
] 藤木英雄编：《刑法的争点（增补）》，有斐阁
1984 年版，第247 页。
[138]
参见崔建远
：《物权法》，中国人民大学出版社2021 年第5 版，第186 页。
1510
刑法学（第七版）
然而，在不法原因给付的场合，如果将受领人的行为认定为侵占罪，实际上是认可了不
法原因给付者的返还请求权，这便会与民法产生冲突。
(2) 刑法的协调性
持肯定说的学者，大多会以盗窃违禁品、赃物构成盗窃罪为由，主张“侵吞“不法原
因给付物的行为也应当成立侵占罪。换言之，既然盗窃他人不法占有的财物也成立盗
窃罪，那么，与此相协调，＂侵吞” 他人的不法原因给付物的行为也成立侵占罪。[ 139)
然
而，盗窃罪的保护法益虽然包括财产所有权，但不限于所有权，而是包括了他人对财产
的占有本身，而且，只要这种占有可以与本权者以外的人相对抗，本权者以外的第三者
就不得侵害他人对财物的非法占有。如前所述，乙盗窃了丙的摩托车之后，甲将该摩托
车盗走的行为，当然成立盗窃罪。
因为相对于甲的行为而言，乙对摩托车的占有本身也
是盗窃罪的保护法益。可是，侵占罪的保护法益并不包括占有，而且，不法原因给付物
并非由给付者占有，而是由受领人占有。所以，与盗窃罪进行上述比较形成肯定说的理
由，就存在疑问。换言之，将上例中甲的行为以盗窃罪论处，与将不法原因给付物据为
已有的行为认定侵占罪，并不具有体系上的协调性。
(3) 侵占罪的保护法益
肯定说认为，在不法原因给付的场合，给付者只是丧失了返还请求权，但并没有丧
失财物的所有权。侵占罪的保护法益是所有权，所以，侵占不法原因给付物的行为构成
侵占罪。[ 140]
诚然，在民法上，给付者丧失了返还请求权却不丧失所有权的结论可能是
成立的。但是，就与侵占罪的关系而言，上述理由恐怕缺乏说服力。按照上述观点，给
付者虽然没有返还请求权，但因为没有丧失所有权，仍然可以向法院提起民事诉讼。可
是，即使给付者以自己享有所有权为由提起民事诉讼，法院也不可能要求受领人返还财
物，故给付者实际上丧失了所有权，或者说并无实质性利益。[ 141 )
更为重要的是，倘若承
认给付者对给付物仍然享有所有权，在我国会面临尴尬的局面。例如，A 将贿赂款交付
给X ，让X 转交给国家工作人员，但X 事后没有转交，而是将贿赂款上交纪检监察部
门。按照肯定说的上述观点，X 的行为侵犯了A 的财产所有权，需要承担民事责任乃
至刑事责任。这恐怕难以令人接受。
还有观点认为，侵占罪的保护法益包括基本财产秩序或者社会安定秩序，截贿之类
的行为至少侵犯了基本的财产秩序或者社会安定秩序，故应以侵占罪论处。[ 142)
然而，
基本财产秩序与社会安定秩序的内涵与外延都缺乏明确性，将其作为财产犯的保护
法益并不合适。而且，上述观点实际上将侵犯个人法益的犯罪变更为对社会法益的
犯罪。
[139]
参见［日
］佐久间修：《刑法各论》，成文堂2012 年第2 版，第240 页；罗开卷：《刍议＂截贿” 及其对贿赂犯
罪的影响》，载《法律适用》2020 年第
1 期。
[140]
参见日本大审院19 ll 年9 月22 日判决，载日本《大审院刑事判决录》第16 辑，第1531 页；林山田：《刑法
各罪论》（上册），北京大学出版补2012 年版，第294 页；马寅判
：《侵吞不法原因给付物的处理观念之辨
正》，载《苏州大学学报（法学版）》20 16 年第4 期。
[141]
参见［日
］桥爪隆：《论侵占罪之“自己所占有的他人之物” 》
，王昭武译，载《法治现代化研究》2020 年第
4 期。
[142]
参见朱建华、熊明明
：《＂截贿“行为的刑法评价问题研究》，载《甘肃政法学院学报》2018 年第2 期。
第二十二章
侵犯财产罪
1511
2 ．两分说
由于肯定说存在缺陷，刑法理论上出现了两分说（折中说）。亦即，将不法原因给
付区分为两种不同的情形，其中一种情形中的受领人不构成侵占罪，另一种情形中的受
领人构成侵占罪。至于根据什么标准区分不同情形，则存在不同观点，最主要的是基于
给付的终局性的两分说。这种观点认为，没有终局性给付的，不属于不法原因给付，给
付者对财物仍然享有所有权，受领人的行为成立侵占罪。例如，在截留贿赂款的场合，
给付者并非终局性的给付，并非不法原因给付，而是不法原因委托，故受领人将贿赂款
据为已有的行为成立侵占罪。[ 143]
这种两分说看似维持了法秩序的统一性，但本书难以
接受。
其一，即使采取终局性标准，在什么情况下可以认为受领人终局性地获得财物，还
需要进一步的判断标准。可以肯定的是，如果给付者具有将财物的所有权转移给受领
人的意思进而实施给付行为的，一般属于终局性给付。但不管是“终局性的财物转
移＂，还是“使受领人终局性地获得财产＂，都不是以给付者具有将财物的所有权转移给
受领人的意思为前提的。这是因为，如果财物已经成为受领人的所有物，也就丧失了讨
论不法原因给付物能否被侵占的意义。既然如此，上述终局性标准就还需要有另外的
判断标准，也不免产生分歧。例如，在借贷关系中，出借人A 将本金在一定时间范围内
交由借款人B 使用，是否属于终局性给付，则难免存在争议。倘若对金钱采取谁占有
谁所有的判断标准，则A 是终局性给付；反之，则会认为A 不是终局性给付。
其二，给付者是否终局性地将利益转移给对方，难以按给付者的主观意图进行判
断。事实上，“使受领人终局性地获得财产”，未必以给付者主观上意图使受领人终局
性获得财产为前提；反之，即使”给付者只是意图使受领人暂时性地获取财产利益或者
使之在特定时间范围内支配或利用相应财物”，受领人也未必不能终局性地获得财产。
在许多情形下，以给付者的主观意图为标准，不能得出妥当结论。例如，吸毒者张三用
微信将毒资转给李四，让吸毒者李四代购毒品，但李四此时手中刚好有用于自己吸食的
毒品，于是打算将其中的部分毒品直接交付给张三。在这种场合，如果按给付者的主观
意图认定张三的行为只是不法原因委托，其在收到毒品前对毒资具有返还请求权，则是
难以被接受的。再如，甲女请朋友乙将被依法逮捕的丈夫＂捞出来”，给乙30 万元现
金，既没有言明是给乙的酬谢，也没有言明是让乙转交给相关国家工作人员的贿赂，后
乙将30 万元据为己有。在这种场合，按照给付者主观意图说，似乎不可能区分不法原
因给付与不法原因委托。[ 144]
一种观点主张，在截贿案件中，可以通过有无明确的贿赂对象来判断是不法原因委
托还是不法原因给付。“有明确贿赂对象的，其交付委托财物的行为不具有＇终局性',
是不法委托（寄托）；侵吞该贿赂的构成侵占罪。没有明确贿赂对象的，其交付委托财
物的行为具有＇终局性＇，符合不法原因给付；侵吞该贿赂的，虽然构成侵占罪的构成要
(143]
参见［日
］林斡人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版会1984 年版，第157 页以下；王钢：《不法原因给
付与侵占罪》，载《中外法学》2016 年第4 期。
(144]
倘若采取事实存疑时有利千被告人的原则，只能否认乙的行为成立侵占罪，与后述否定说的结论相同。
1512
刑法学（第七版）
件该当性，但违法性上受到阻却，因此不构成侵占罪。” [ 145] 但是，有无明确的贿赂对象，
难以成为“终局性”的判断标准。
因为如果以委托人的主观意图为标准，只要委托人试
图将财物作为贿赂最终交付给国家工作人员，那么，不管有无明确的贿赂对象，都属于
不法原因委托。反之，如果以是否需要相对方与法院的助力为标准，不管有无明确的贿
赂对象，都属于不法原因给付。况且，有无“明确贿赂对象“本身也是不明确的。
例如，
在所谓＂捞人＂案件中，委托人要向相关司法人员行贿是明确的，但向哪个司法人员行
贿则不明确。而且，随着诉讼进程的变化，贿赂对象也随之发生变化。所以，以有无明
确的贿赂对象为标准得出的结论，具有偶然性。
其三，即使采取终局性标准，对给付者是否终局性地将利益转移给对方，也应当进
行客观判断。既然不法原因给付的法律后果是没有返还请求权，在受领人并不主动返
还的情形下，如果给付者不可能无障碍地重新获得已经交付给他人的财产，而是需要借
助＂返还请求权”，就表明已经形成不法原因给付。
例如，A 将贿赂款交给X ，让X 转交
给国家工作人员B 时，X 不需要A 与法院的助力，就形成“终局性的金钱转移＂，或者说
“A 使受领人终局性地获得金钱” 。
即使否认金钱谁占有谁所有的原则，也应当认定为
不法原因给付。因为在X 拒不退还的情形下，如若A 要收回贿赂款，就需要利用返还
请求权即法院的助力。不过，即使依照上述客观标准划分不法原因给付与不法原因委
托，也不能得出不法原因委托的情形成立侵占罪的结论。这是因为，在“受领人”还需
要相对方或者法院进一步助力才能取得财物的情形下，就表明“受领人”还未能将财物
”据为己有＂，因而不可能成立侵占罪。如果受领人不需要相对方或者法院进一步助
力就能将财物据为己有，表明给付者已经是终局性给付，依两分说也不可能成立侵
占罪。
其四，难以认为，以终局性为标准的两分说有利于预防犯罪。或许可以认为，如果
不将受领人的行为认定为侵占罪，反而有利于预防犯罪，因而缺乏认定为侵占罪的实质
理由。例如，如果将截贿行为认定侵占罪，受领人为了不构成侵占罪，大体会采取三种
措施：一是将贿赂款归还给委托人；二是将贿赂款交给受贿者；三是将贿赂款上交有关
国家机关。可是，第一种情形会鼓励给付者的不法行为，使给付者认为，即使受领人不
转交贿赂，自己也不会有财产损失。这显然不符合不法原因给付制度的规范目的，不利
千对不法行为的一般预防。第二种情形显然鼓励了贿赂犯罪。第三种情形当然是最理
想的，但由于委托人与受托人通常是亲朋好友关系，现实中这种情形并不常见。倘若认
为不法原因委托时，受托人的行为仍然侵犯了委托人的财产所有权，那么，受托人将贿
赂款上交国家机关和据为己有的两种情形，就都侵犯了委托人的财产所有权，因而都违
反了民法。但这样的结论缺乏合理性。倘若认为受托人将贿赂款上交国家机关并没有
侵犯委托人的财产所有权，就不能认为受托人将贿赂款据为己有的行为侵犯了委托人
的财产所有权。况且，也不能单纯地因为受托人没有将财物上交国家机关，就直接认定
[145)
黄辰：《＂截贿“行为定性的困境与破解》，载《北方法学》2021 年第5 期。
为侵占罪。( 146]
3 ．否定说
第二十二章侵犯财产罪
1513
如上所述，本书不赞成肯定说与两分说，以上两部分的理由也是本书主张否定说的
理由。概言之，由于不法原因给付时给付人已经丧失返还请求权，受领人的行为没有侵
害侵占罪的保护法益，因而不成立侵占罪。在此，还需要说明几点。
(1) 否认将不法原
因给付物据为己有的行为成立侵占时，其中的不法原因给付，是指在民法上没有返还请
求权的不法原因给付，而不包括具有返还请求权的给付。换言之，不能将民法上认可具
有返还请求权的给付归入不法原因给付，进而得出受领人将不法原因给付物据为己有
的行为构成侵占罪的结论。
(2) 就行为对象为财物的情形而言，行为人的行为是否成
立侵占罪，关键在于其行为是否侵犯了他人的所有权，而不在千行为人是否享有所有
权。不能因为受领人不享有所有权，就肯定其行为（可能）成立侵占罪。
(3) 承认不法
原因给付制度，只是意味着不法原因给付者丧失返还请求权，而不意味着给付物当然属
于国家所有。既然如此，就不能认定受领人的行为成立对国有财产的侵占罪。
(4) 在
不法原因给付的场合，民法否认给付者享有返还请求权，目的是不保护给付者已经交付
的财产，从而预防不法行为。倘若将受领人的行为认定为侵占罪，则是在保护给付者的
财产，这导致法律体系内部自相矛盾。在国家机关发现了不法原因给付行为时，就能够
立即通过法律手段予以没收，并不存在“必须先认定为侵占罪，然后才能没收”这种联
系。
(5) 虽然在刑法上的用语与民法上的用语相同时（如“占有＂），刑法不一定按民法
的规定解释，但是，像不法原因给付这样的概念及其法律后果，刑法理论应当按民法规
定解释。当某种交付行为属于民法上的不法原因给付时，刑法理论不应当否认其属千
不法原因给付，或者将其另定性为不法原因委托。因为不法原因给付涉及的就是给付
人的返还请求权这一民事权利问题，没有任何理由认为，刑法上的不法原因给付不同千
民法上的不法原因给付。刑法学界讨论将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵
占罪时，其中的不法原因给付就是指民法上的不法原因给付。退一步说，只要给付者基
千不法原因将财物交付给他人，即使其是否属于不法原因“给付”在民法上可能存在争
议，但基于刑法的谦抑性，以及受领人行为在当罚性上没有实质差异性，也应当否认受
领人的行为成立侵占罪。( 147]
（五）侵占罪与盗窃罪的关系
盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物
侵占是侵占自己占有的他人财物，脱离占有物侵占是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，判
断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。例如，沈
某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该
修理店里货架上没有摩托车锁，于是问店主：“你店里有没有摩托车锁？＂店主说：＂这里
(146)
而且，这种折中说的观点不利千处理罪数关系。例如，甲有求于国家工作人员乙，约定事先给乙50 万元，
如果为甲谋取了利益则不退款，如果没有为甲谋取利益，则退还30 万元。
乙虽然利用职务之便为甲实施
了相关行为，但最终未能为甲谋取利益，也不退回30 万元。按照肯定说与折中说，乙成立受贿罪与侵占
罪。但按本书的观点
，乙仅成立受贿罪（数额为50 万元而非20 万元）。
(147)
参见张明楷：《不法原因给付与侵占罪的成否》，载《东方法学》2024 年第
1 期。
1514
刑法学（第七版）
没有，你要的话，等一会我回去拿。＂沈某便说：“你快点去拿吧，我要办事去呢。＂店主在
沈某的催促下，离开了修理店到50 米外的家里取锁，临走时对沈某讲：＂我去拿锁，你帮
我看下店。”店主离开后，沈某骑走摩托车。在本案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修
理店，但店主并没将财产转移给沈某占有。店主虽然说了一声＂帮我看下店”，但此时
沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开
了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为成立盗窃罪。再如，帮他
人照看房屋的人，并没有占有房屋与房屋内的财物，其将他人房屋内的财物据为己有
的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。
关于乘客”遗忘”在小型出租车内的财物（暂时不考虑数额要求），本书的基本看法
如下：（l ）乘客刚下车时，将行李”遗忘”在车内，在短暂的时间内，只要出租车尚未离
开，该行李仍由乘客占有。司机在乘客刚下车后，发现车内留有行李而迅速逃离的，应
当认定为盗窃罪。基于同样的理由，在前乘客刚下车、后乘客立即上车的情形下，后乘
客立即将前乘客”遗忘”在出租车座位上的行李据为已有的，也成立盗窃罪。
(2) 前乘
客遗忘在出租车后备厢的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移为司机占有。
司
机事后据为己有的，成立侵占罪。如果后乘客也将自己的行李放在后备厢，在下车时同
时将前乘客的行李一并取走的，成立盗窃罪。
(3) 前乘客遗忘在出租车座位上的行李，
如果脱离了前乘客的占有，就当然转移给司机占有。
因为出租车虽然是任何人都可以
乘坐的车辆，但出租车本身由司机占有。既然如此，出租车内的财物也当然由司机占
有。即使司机没有意识到前乘客将行李遗忘在出租车的座位上，由千财物处于司机的
支配范围内，根据社会的一般观念，也应认定司机事实上支配了前乘客的行李。
所以，
如果后乘客将前乘客的行李转移为自己占有的，应认定为盗窃罪；司机将前乘客的财物
据为己有的，成立侵占罪。
他人利用行为人的银行卡存款（如将现金交给行为人让行为人存入行为人的银行
卡），实际上相当于将金钱委托给行为人保管，行为人拒不归还存款债权的，成立侵占
罪。行为人从银行取款据为已有的（不管是从银行柜台取款还是从自动取款机取款），
均只成立侵占罪，不成立其他犯罪（行为人对银行不存在犯罪行为）。他人要求行为人
取款，行为人拒不为他人取款的，也成立侵占罪。拾得他人信用卡后，在自动取款机取
款的，成立盗窃罪（在银行柜台取款的，成立信用卡诈骗罪）。
一般来说，侵占罪与盗窃罪是一种对立关系。但是，对此不能绝对化。
因为侵占脱
离占有物犯罪中的”遗忘”与＂埋藏”是表面的构成要件要素，亦即，它不是为违法性提
供根据的要素，而是为了与盗窃罪相区别所规定的要素。
因此，即使客观上不是遗忘物
与埋藏物，而是他人占有的财物，也可能成为侵占罪的对象。例如，在误将他人占有的
财物当作遗忘物而转移为自己占有时，虽然客观行为符合盗窃罪的构成要件，但主观上
不具有盗窃罪的故意时，应认为符合侵占罪的犯罪构成（既遂）。
特别值得讨论的是以下情形：行为人（供卡人）将银行卡提供给用卡人正常使用
（即用卡人并不利用银行卡实施违法犯罪行为，而是用于正常交易活动的情形中，即正
常使用型），随后，由于某种原因，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志实施陷
第二十二章侵犯财产罪
1515
卡、取款行为。对此，刑法理论一直存在争议，［148] 司法实务也存在不同判决，未能形成
一致意见。
例如，2011 年10 月，曹某的邻居王玉申找到曹某及其家人，商定用曹某及家人的
身份证办理4 张银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用，并许诺每张银行卡给曹某200
元的好处费。银行卡办好后，张聪将银行卡拿走并设定了密码。
2012 年2 月
1
日，曹
某不愿意将其母亲杨某名下的银行卡继续提供给张聪使用，遂与杨某等人到银行将杨
某名下的银行卡挂失并冻结了账户内资金，曹某在此过程中得知该账户内有50 万元人
民币。张聪发现该银行卡被挂失后，找到曹某表示愿意给好处费，让曹某取消挂失，但
双方协商未果。
2 月9 日，曹某与其母杨某等人补办了新的银行卡并重新设定了密码，
通过银行转账方式将杨某账户内的资金转至其他银行卡账户内。法院认定曹某等人的
行为成立侵占罪。[ 149)
上述及类似判决认定供卡人的行为构成侵占罪的理由归纳为以
下三点：（l ）供卡人在法律上占有（控制）了卡内资金，或者供卡人与用卡人共同占有了
卡内资金。
(2) 用卡人与供卡人存在委托保管关系，即用卡人将自己的资金委托供卡
人保管。
(3) 银行管理者不关心卡内资金的真实来源，因而没有产生认识错误。本书
不赞成上述判决的观点与理由。
第一，上述判决没有明确说明财产罪的行为对象究竟是什么，这恰恰是产生分歧的
一个重要原因。虽然判决一般使用“卡内资金”一词，但“卡内资金”是一个十分模糊的
用语这－用语不仅体现不出被害人究竟是谁，而且不利于判断构成要件行为究竟是什
么，因而不利于解决问题。
如果说行为对象是存款债权，那么，在供卡人提供银行卡后，不管用卡人是否修改
密码，也不管供卡人是否抬卡，都是由供卡人享有存款债权。无论银行卡被谁实际使
用，银行只会将名义存款人或持卡人作为存款债权人。[ 150)
因为债权是对人权、相对权，
债权人只能针对特定的债务人主张权利，而作为债务人的银行，不会承认用卡人享有存
款债权。所以，不管是抬卡前还是馅卡后，供卡人都是存款债权的享有者，事实上，供卡
人也没有将他人享有的存款债权转移为自己所有。换言之，用卡人将资金存入供卡人
的银行卡内，并不是由供卡人的盗窃等行为造成。显然，从行为对象是存款债权的角度
来说，应当得出供卡人的馅卡行为不成立犯罪的结论，而不会认为供卡人的抬卡行为成
立侵占罪。
如若说行为对象是现金，则供卡人的行为不可能成立侵占罪。
因为供卡人取出的
现金原本由银行管理者占有和所有，而非由供卡人占有和所有。既然供卡人没有占有
现金，现金也并非遗忘物等脱离他人占有的财物，故其取出现金的行为就不可能成立侵
[148)
参见张明楷
：《领取无正当原因汇款的行为性质》，载《法学》2020 年第11 期。
[149)
参见王德录罗国良
：《曹成洋侵占案-将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资
金取走的行为，如何定性》，载最高人民法院刑事审判庭第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》第95 集，
法律出版社2014 年版，第119 - 122 页。另参见蒋佳芸、张帅：《沙国芳侵占案一“借名存款”中名义存
款人将账户内资金占为已有行为的定性》，载最高人民法院刑事审判庭第一、二、三、四、五庭：《刑事审判
参考》（第133 集），人民法院出版社2023 年版，第50~55 页。
[150)
当然，在持卡人银行卡账户的存款债权源于非法所得时，即使承认持卡人是存款债权人，也不意味着其享
有取款或转账的权利。
1516
刑法学（第七版）
占罪。换言之，由于现金处于银行管理者事实上的支配之下，只要供卡人违反了银行管
理者的意志或者通过欺骗方式实施馅卡、取款行为，［151 ] 就仍然会构成盗窃罪或者诈骗
罪，而不是成立侵占罪。
倘若说行为对象是可以随时取款或转账的地位或利益（参见后述内容），那么，这
一利益原本是由用卡人享有或占有，供卡人通过抬卡行为，将这一利益转移为自己或第
三者占有，用卡人就不再占有这一利益。果真如此，则这种行为完全符合盗窃罪的成立
条件。因为我国刑法没有区分狭义财物与财产性利益，只要承认可以随时取款或转账
的地位或利益是财产性利益，它便属千盗窃罪的行为对象。供卡人以非法占有为目的
将他人占有的这一利益转移为自已占有，完全符合盗窃罪的主客观要件，而非成立侵
占罪。
第二，认为供卡人在法律上占有了卡内资金，进而认定供卡人将自己占有的他人财
物据为已有的行为成立侵占罪的结论，难以成立。
因为盗窃等取得罪中被害人的占有
是一种事实上的支配，被害人是否占有财物，是区分盗窃罪与侵占罪的关键。委托物侵
占罪中的代为保管，其实就是受委托占有他人所有的财物。从盗窃罪与侵占罪的关系
来说，侵占罪中的占有（代为保管）原本也应只是事实上的支配，而不包括所谓法律上
的支配。在我国，财产性利益可以成为侵占罪与其他财产罪的对象，但不管是狭义财物
还是财产性利益，都只需使用事实上的支配（占有）的概念。
以供卡人在法律上支配了
银行卡所记载的现金为由，进而认定供卡人的行为成立侵占罪的观点，在我国缺乏法律
根据。
第三，如若认为供卡人与用卡人共同占有了卡内资金，也不能得出侵占罪的结论。
因为在共同占有的情形下，供卡人的馅卡以及取款行为就侵害了用卡人的占有，供卡人
的行为成立盗窃罪，而不是成立侵占罪。
第四，认为用卡人与供卡人对卡内资金存在委托保管关系，也不一定能够得到认
同。如若说行为对象（委托保管的对象）是存款债权，则该存款债权始终属于供卡人，
而不是用卡人，故不存在用卡人将自己的存款债权委托给供卡人保管的事实。倘若说
行为对象是存款债权对应的现金，则该现金一直在银行，由银行管理者占有和所有，也
不存在用卡人将自己所有的现金委托给供卡人保管的事实。事实上，也根本不存在所
谓与存款债权数额相对应的现金。
因为持卡人对银行享有的只是存款债权，银行的现
金与持卡人的存款债权没有直接关系，易言之，银行并非持卡人的现金的保管者。如果
说行为对象是可以随时取款或转账的利益，则该利益属千用卡人，用卡人根本没有将该
利益委托给供卡入保管。
第五，一概认为银行管理者只进行形式审查，而不进行实质审查的观点，并不完全
符合事实。而且，不能因为银行不承担赔偿责任，就反推银行管理者只进行形式审查，
对卡内资金是否属于正当来源等而不关心。更为重要的是，即使认为供卡人享有卡内
的存款债权，银行没有义务审查谁是实质存款人谁是名义存款人，供卡人实现其债权的
行为就并非将自己占有他人所有的财产据为已有，因而不可能符合侵占罪的构成要件。
[151]
例如，银行卡并没有丢失，但供卡人谎称银行卡丢失而挂失旧卡补办新卡，就属于以欺骗方法抬卡。
第二十二章侵犯财产罪
1517
综上所述，将正常使用型中供卡人的拍卡、取款行为认定为侵占罪的各种理由，都
难以成立。正因为如此，有的判例认为供卡人的拍卡、取款行为成立盗窃罪。
例如，
2020 年12 月4 日，被害人李某向被告人赵某伟及其父亲赵某兵支付人民币4 万元，租
用赵某兵名下尾号为5875 的银行卡用于成品油贸易。
2020 年12 月
15 日，赵某伟与赵
某兵在李某不知情的情况下，将该卡挂失销户，并将卡中余额人民币
1589729.29 元转
至赵某伟母亲赵某名下尾号为3468 的中国农业银行账户内。当天下午，赵某伟与赵某
兵取走人民币现金1589700 元。法院认定被告人的行为构成盗窃罪。(152]
上述及类似
判决认定为盗窃罪的理由主要有两点：（l ）用卡人占有了卡内资金，故供卡人的行为违
反实际用卡人意志，转移了卡内资金，因而构成盗窃罪。
(2) 用卡人与供卡人之间并没
有就卡内资金形成委托保管关系，卡内资金也不是他人的遗忘物，故供卡人的行为不符
合侵占罪的构成要件。
显然，就相同的事实而言，行为对象究竟由谁占有或控制，以及用卡人与供卡人就
行为对象是否形成了委托保管关系，认定为盗窃罪的判决与认定为侵占罪的判决所得
出的结论并不相同。在本书看来，之所以如此，也是因为两种观点都没有明确行为对象
究竟是什么。换言之，卡内资金究竟指什么？
（l ）如果说行为对象是存款债权，就难以
认为用卡人占有了存款债权。所以，从事实上对存款债权的占有角度来说，供卡人的行
为不可能成立盗窃罪。
(2) 如若说行为对象是存款债权对应的现金，则无疑是银行管
理者占有，而不可能由供卡人与用卡人占有。一方面，假定行为对象是银行管理者占有
的现金，那么，供卡人只是馅卡而没有取款或转账时，就并不成立犯罪，但这一结论并不
妥当。另一方面，假定行为对象是银行管理者占有的现金，那么，供卡人的行为就并非
只能成立盗窃罪，而是还可能成立诈骗罪。因为供卡人取出现金的行为既可能违反银
行管理者意志，也可能基于银行管理者的处分财产的认识错误。
(3) 倘若说行为对象
是可以随时取款或转账这一利益，则应当承认该利益原本由用卡人占有。
因为在供卡
人将银行卡提供给用卡人后，用卡人修改了密码，只有用卡人可以随时利用银行卡和密
码取款和转账，而供卡人则不可能做到这一点。所以，就可以随时取款或转账这一利益
而言，必须承认由用卡人占有。而且同样可以肯定的是，就这一利益本身来说，并不存
在委托保管关系，亦即，用卡人并没有委托供卡人随时取款或转账。就此而言，认定供
卡人的行为违反被害人的意志转移了利益的占有进而构成盗窃罪的结论，是完全能够
成立的。概言之，将行为对象确定为存款债权与现金，供卡人的抬卡行为就不成立财产
犯罪。将行为对象确定为可以随时取款或者转账这一利益，就能认定供卡人的抬卡行
为转移了这一利益，而且这一利益的转移违反了用卡人的意志，故成立盗窃罪；至千
是否使银行管理者产生认识错误进而处分这一利益，即是否成立诈骗罪，则是另一
问题。
问题是，可以随时取款或者转账这一利益，是否属于财产性利益？能否成为盗窃罪
(l52]
参见山东省东营市中级人民法院刑事判决书，（2021) 鲁05 刑终115 号。另参见《上海市黄浦区检察院诉
崔勇、仇国宾、张志国盗窃案》，载《最高人民法院公报》2011 年第9 期；福建省漳州市中级人民法院刑事
裁定书，（2020) 闽06 刑终247 号；广东省佛山市中级人民法院刑事裁定书，（2022) 粤06 刑终660 号；辽
宁省沈阳市中级人民法院刑事裁定书，（2022) 辽0 1 刑终70 号；等等。
1518
刑法学（第七版）
或者诈骗罪的行为对象？本书持肯定回答。用卡人可以随时取款或转账，这一点是相
当确定的，而且具有经济价值，当然也属千财产。[ 153]
只要承认“可以随时取款或者转
账＂的利益是一种财产性利益，那么，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志实
施的抬卡行为，就破坏了用卡人对这一利益的占有，使用卡人丧失了这一利益，并且导
致这一利益转移给自己占有。就此而言，即使承认银行管理者对此漠不关心或者没有
产生认识错误，也不影响供卡人的馅卡行为构成盗窃罪。而且，单纯的抬卡行为，就已
经转移了可以随时取款或转账这一利益，因而巳经构成盗窃罪的既遂。
由于抬卡后实
施的取款行为与此前的馅卡行为侵害的法益具有实质的同一性，因而属千包括的一罪，
只能认定为一个盗窃罪。同样，即使认为供卡人对他人将款项存入银行所形成的债权
只是占有而并非”所有＂，进而成立侵占罪，但由于针对可以随时取款或转账的财产性
利益的抬卡行为成立盗窃罪，也属于包括的一罪，应当以盗窃罪论处，而非以侵占罪
论处。[I.54］
（六）侵占后的侵占、取得后的侵占与侵占后的取得
]．侵占后的侵占
“同一行为人常常反复对同一财物（或者实质上是同一财物）实施侵占行为。将友
人委托保管的新电脑作为自己的物品使用（第
1 行为）后，又将电脑卖给他人（第2 行
为）时，认定成立两个侵占罪，作为并合罪处罚的话，就成立二重处罚了。那么，只有第
1 行为构成侵占罪，第2 行为不作为侵占罪处罚吗？”［155] 第三者教暧行为人将电脑出卖
给他人的，不成立侵占罪的教暧犯吗？本书承认侵占后的侵占，亦即，侵占后的侵占对
同一对象构成两次侵占。例如，行为人受委托管理他人的不动产时，起先擅自将不动产
设定登记不动产抵押（第
1 行为），然后又将他人不动产出卖给第三者，并进行了不动
产所有权转移登记（第2 行为）。两个行为也均为侵占。问题是，在前后两个行为都成
立侵占罪的前提下，如何解决罪数问题。
由千两个侵占最终只侵害了一个法益，所以，
本书主张以包括的一罪处理。［匈
2 ．取得后的侵占
行为人窃取或骗取他人财物后又消耗了该财物的，后行为是否成立侵占罪？例如，
行为人先窃取了被害人的木材，然后又将这些木材用千修建他人的仓库的，是否能够在
盗窃罪之外再成立侵占罪？由于行为人随后的侵占行为所侵害的财产法益可以为盗窃
罪的保护法益所包含，属于共罚的事后行为，因而对行为人仅依据前行为所犯之罪（在
上例中为盗窃）处罚。
(153]
参见张明楷：《供卡人馅卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第
1 期。
(154]
诚然，供卡人就挂失旧卡补办新卡的原因对银行管理者实施了欺骗行为，可能存在供卡人的馅卡行为是
否成立诈骗罪的问题。
由于银行管理者在为供卡人挂失旧卡补办新卡时，并没有认识到自己在处分银行
财产与用卡人的财产，即不存在成立诈骗罪所需要的处分意思，因而只宜认为供卡人的抬卡行为构成盗
窃罪。
(155]
［日］井田良：《讲义刑法学．各论》，有斐阁2023 年第3 版，第370 页。
(1.56]
参见［日］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第289 页。［日
］井田良：《讲义
刑法学．各论》，有斐阁2023 年第3 版，第370 - 372 页；［日］松原芳博：《刑法各论》，日本评论社202 1 年
第2 版，第347 -349 页。
第二十二章侵犯财产罪
1519
3 ．侵占后的取得
行为人的行为成立侵占罪的，还能否就实质上的同一财产成立盗窃、诈骗等取得
罪？例如，丙原本应当向乙的银行卡汇入10 万元，但因为输入错误却汇到甲的银行卡
中。其一，甲在收到错误汇款时，只是事实上占有了存款债权（遗忘物），而没有占有银
行现金；由于甲对存款债权事实上的占有属于不当得利，应当返还，不能承认甲具有取
款的正当权利，所以，其拒不返还存款债权的行为本身成立侵占罪（侵占对象为存款债
权）。［157]
其二，如果甲从银行柜台或者自动取款机取出现金的，则对现金成立诈骗罪或
者盗窃罪，因为现金本身并非遗忘物（侵占后的取得）。其三，由于侵占罪与盗窃罪最
终侵害的是一个财产法益，可以作为包括的一罪论处。( 158]
此外需要说明的是，在上例
中，知道真相的第三者从银行柜台或者自动取款机中取出现金的，成立诈骗罪或者盗窃罪
（同时对存款债权成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，成立想象竞合）。但是，与甲对存款债权事
实上的占有相对抗的本权者丙以及协助丙收回（扣划）存款债权的行为，不成立犯罪。
（七）侵占罪的处罚
根据刑法第270 条第
1 款的规定，犯侵占罪的，处2 年以下有期徒刑、拘役或者罚
金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2 年以上5 年以下有期徒刑，并处罚金。犯本
罪的，告诉的才处理。如果侵占的是国家所有的财物，则应由主管机关提起自诉或者由
检察院提起公诉。
第三节
抢劫罪与抢夺罪
一、抢劫罪
（一）抢劫罪的概念与犯罪构成
抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。
抢劫罪虽然是侵犯财产的犯罪，但普通抢劫罪还同时侵犯了他人的意思活动自由隔），加
重抢劫还会侵犯他人生命、身体健康。这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，
(157)
一般来说，行为人事实上占有了他人遗忘物后才可能构成侵占罪，只不过该占有不是基千委托关系。
(158)
甲拒不归还存款债权也不取出现金，而是隐瞒真相将存款债权转移给他人，如果他人从银行取出现金的，
则甲成立诈骗罪或者盗窃罪的间接正犯，其与先前的侵占罪构成包括的一罪。
(159)
不能认为，只有侵犯了生命、身体健康的行为才成立抢劫罪，否则就意味着只有部分加重抢劫才构成抢劫
罪这显然不合适。例如，行为人使被害人吃少量安眠药，趁被害人熟睡后取走财物的，并没有侵害被害
人生命与身体健康，但由于同时侵害了被害人的财产与意思活动自由，故成立抢劫罪。换言之，成立抢劫
罪的最低限度，是行为侵犯财产与意思活动自由。所以，意思活动自由就是抢劫罪的保护法益的内容。
我国刑法虽然没有规定将意思活动自由作为保护法益的强制罪与胁迫罪，但刑法分则规定的许多犯罪的
保护法益包括了意思活动自由。一方面，刑法规定的强迫交易罪、强迫劳动罪、非法剥夺公民宗教信仰自
由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、暴力干涉婚姻自由罪、强迫卖血罪，都是侵犯他人意思活动自由的犯罪。
另一方面，许多犯罪也附带或者同时保护意思活动自由，抢劫罪就是如此。意思活动自由是值得刑法保
护的重要法益，如果没有意思活动自由，就不可能基于自己的意志作出某种决定，也不可能实现自己的意
志，因而不可能有行动自由，不可能实现自己的其他权利与利益。
1520
刑法学（第七版）
又使抢劫罪成为财产罪中最严重的犯罪。抢劫罪保护法益中的财产法益，与盗窃罪等
取得罪的保护法益相同。
l ．构成要件的内容是，当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物。一
般认为，暴力、胁迫或者其他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。
抢劫罪中财产对象既可以是狭义财物，也可以是财产性利益。
2005 年6 月
8 日最
高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理
两抢案件意见》）指出：＂抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅
以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依
照刑法的相关规定处罚。”但本书认为，行为人仅以其所输赌资为抢劫对象的，也成立
抢劫罪。因为赌博是非法行为，行为人对所输赌资没有返还请求权，既然如此，行为人
抢劫所输赌资的行为，理所当然成立抢劫罪。行为人仅以所赢赌债为抢劫对象的，因为
其无权主张他人偿还赌债，也成立抢劫罪。如果否认抢劫罪的成立，就意味着刑法保护
赌债，这是本书难以赞成的。
暴力方法，是指对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，如殴打、捆绑、伤
害、禁闭等。暴力一词在不同场合具有不同含义（参见第十九章第四节“六”)，抢劫罪
中的暴力只能是最狭义的暴力。这种暴力必须针对人实施，直接或者间接作用于人的
身体，并要求足以压制对方的反抗，但不要求具有危害人身安全的性质。将被害人监禁
在室内的，属于间接的对人暴力。国）
暴力的对象并不限于财物的占有者，而是包括其
他具有保护占有的意思的人。例如，对有权处分财物的人、财物的辅助占有者、财物占
有者的家人以及其他协助占有、管理财物的人或者抵制抢劫的人使用暴力的，均不影响
抢劫罪的成立。[16 1 ]
对具有一定看守能力的儿童实施暴力强取财物的，也成立抢
劫罪。[ 162)
胁迫方法，是指以恶害相通告，使被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为，这种
胁迫也应达到足以压制对方反抗的程度。[ 163]
恶害是指对被害人生命、身体、自由的加
害；以当场立即实现损毁名誉的内容进行威胁的，不应认定为抢劫罪；以毁损更高价值
的财产相威胁，要求被害人交付财产的，也不能认定为抢劫罪（应认定为敲诈勒索罪）。
恶害的实现必须是行为人能够左右或者佯装能够左右，而且使得被害人信以为真的。
换言之，胁迫并不意味着被害人不交付财物或者进行反抗时，行为人就必然实现胁迫内
[lro)
例如，甲乘机将被害人乙锁在一个房间后，从另一房间取走财物的，应认定为抢劫罪。但是，抢劫罪的暴
力不应当包括所谓不作为的暴力。
例如，A 出于其他目的将被害人B 锁在一个房间后，在应当释放B 却
不释放的情况下
，在B 能够看到的清形下转移了B 的财物。本书认为，对A 后来单纯利用B 不能反抗的
状态取走财物的行为，不应认定为抢劫罪，只能认定为盗窃罪，并与非法拘禁罪实行数罪并罚。
[l61)
对尤关的第三者实施暴力取得财物的，不宜认定为抢劫罪。例如，乙将摩托车停在楼下后，没有取走钥匙
就上楼取东西，无关的丙站在摩托车旁。路经此地的甲误以为丙是车主，使用暴力将丙推倒在地，骑着摩
托车逃走。本书认为，不能因为甲具有所谓抢劫的故意就认定其行为构成抢劫罪。换言之，甲的客观行
为并不符合抢劫罪的构成要件，对摩托车仅成立盗窃罪。如果对丙造成伤害，则应认定为故意伤害罪，与
盗窃罪并罚。如果没有造成伤害，就只能认定为盗窃罪。
[l62)
对没有看守能力的幼儿实施暴力，使其父母交付财物的，应认定为对父母的胁迫，依然成立抢劫罪。
[163)
暴力、胁迫行为虽然足以压制他人反抗，但在没有压制他人反抗的情形下取得他人的财物，属千抢劫未遂
与敲诈勒索既遂的想象竞合。
第二十二章侵犯财产罪
1521
容；只要行为人的胁迫内容使被害人以为行为人会实现胁迫内容即可。例如，甲将一包
废纸装入背包，进入储蓄所后威胁工作人员：＂我包里装着炸药，给我20 万元现金，否则
我就引爆！＂尽管甲客观上不可能实现威胁内容，但依然属于抢劫罪中的胁迫。
反之，
向被害人声称如不交付财产会遭天打雷劈的，不属于胁迫。胁迫方式可以是使用语言
或者动作、手势。［IMJ
为了使抢劫罪与敲诈勒索罪相区别，我国刑法理论的通说将抢劫
罪的胁迫方法限定为“以当场实施暴力相威胁”,［16.5] 亦即，胁迫的内容是当场立即对被
害人实施暴力，其特点是如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容（暴力）。
但有学者认为，这样的人为限定”可能导致对财产所有者、占有者的权利保护不力的局
面出现“ 。[ lf:6]
在本书看来，从构成要件上说，通说的限定并没有法律根据，因为即使并
非以当场实施暴力相威胁，在少数情况下也可能压制对方的反抗。但是，从司法认定的
角度来说，如果不作这样的限定，则容易扩大抢劫罪的处罚范围。又由于我国刑法规定
的敲诈勒索罪的法定刑并不低，将没有以当场实施暴力相威胁的行为认定为敲诈勒索
罪基本上是合适的。所以，以将来实施暴力相威胁的，一般不认定为抢劫罪。但是，不
排除少数例外情形。例如，甲在乙家（谎称）安放了炸弹，威胁乙“两天之内交付100 万
元，否则遥控爆炸”的，宜认定为抢劫。
此外，对“ 当场”的理解不能过千狭窄。通告恶
害的时间与所通告的实现恶害的时间之间比较短暂的，也应认定为当场。
其他方法，是指暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。显然，这种方
法也可谓压制了被害人反抗的方法。最典型的是采用药物、酒精使被害人暂时丧失自
由意志，然后劫走财物。[ 167]
只是单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，仅成立
盗窃罪。
至千以什么为基准判断暴力、胁迫等行为是否达到了足以压制对方反抗的程度，在
理论上存在主观说与客观说。前者主张以被害人的主观状态为基准，后者主张以一般
人的主观状态为基准。主观说可能导致被害人的胆量大小直接决定行为人的行为性
质，客观说可能导致已经压制了被害人反抗而取得财物的行为仅成立抢劫未遂或者仅
成立敲诈勒索罪。本书的基本看法是，暴力、胁迫等达到足以压制被害人的反抗，是客
观的构成要件要素，必须进行客观的判断。但这种客观的判断，不可能是一般性的抽象
判断，只能是通过考察暴力、胁迫的程度、样态、手段、时间、场所、行为人与被害人的人
数、年龄、性别等因素进行的具体判断。如果被害人胆小，行为人的暴力、胁迫虽然不能
压制一般人的反抗，但事实上已经压制了被害人的反抗，就应认定符合抢劫罪的构成要
件。如果行为人知道被害人胆小，则能肯定行为人具有抢劫罪的故意，进而认定为抢劫
罪；反之，如果行为人不知道被害人胆小，则应否定行为人具有抢劫罪的故意，只能认定
[ l的
行为人使用凶器面对被害人打砸财物（对物暴力），迫使被害人交付财物的，虽然不一定能评价为对人暴
力，但能评价为以暴力相威胁。
[ 16.5]
高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第492 页。
[166)
周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021 年第4 版，第119 页。
日本刑法理论与审判实践上也没
有将抢劫罪的胁迫限定为以当场实施暴力相威胁。
[167]
其实，这种行为也完全可以评价为暴力，因为行为人不管是强迫被害人吃安眠药还是暗地使被害入吃安
眠药，都可以认为行为人对被害人行使了有形力。
1522
刑法学（第七版）
为敲诈勒索罪。如果被害人胆大，行为人的暴力、胁迫等行为虽然足以压制一般人的反
抗，但未能压制被害人的反抗，就只能认定为抢劫未遂（可能同时触犯敲诈勒索罪）。
强取财物，（168) 是指在压制被害人反抗（中间结果）的前提下，违反被害人的意志将
财物转移给自己或者第三者占有。例如，行为人自己直接夺取、取走被害人占有的财
物；迫使被害人交付（处分）财物；实施暴力、胁迫等强制行为，乘被害人没有注意财物
时取走其财物；在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物留在
现场，行为人取走该财物。概言之，强取财物意味着，行为人以暴力、胁迫等强制手段压
制被害人的反抗，强制手段与夺取财产之间必须存在因果关系。一方面，只要能够肯定
上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），故并不限于“ 当场”取得财物。例如，明知被害
人当时身无分文，但使用严重暴力压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，应认定为抢
劫罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。［lff))
另一方面，如果不能肯定上述
因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。例如，行为人实施的暴力、胁迫
等行为虽然足以压制反抗，但实际上没有压制对方的反抗，对方基于怜悯而交付财物
的，只成立抢劫未遂。再如，甲以抢劫故意实施暴力，导致被害人逃跑时失落财物，甲在
追赶时＂拾得“该财物的，不属千强取财物，宜认定为抢劫未遂与侵占罪（或者盗窃
罪），［170) 实行数罪并罚。
因为甲取得的财物，并不是“强取“行为的结果，或者说，并非
压制了被害人为确保自己的占有而进行的反抗所取得的财物。
又如，A 将熟睡的被害
人反锁在房间，旨在使被害人不能抵制自己转移财物的行为，但A 在转移财物时被害
人没有醒来。对此，也只能认定为抢劫未遂与盗窃罪（实行数罪并罚，如果主要部分具
有重合性，则按想象竞合从一重罪处罚）。［171 )
还如，张三自动中止抢劫行为后，对同一
被害人实施强制狠亵行为，在强制狠亵行为结束后趁被害人不注意而取走被害人的财
物的，成立抢劫（中止）罪、强制狠亵罪与盗窃罪，应当实行数罪并罚。
值得研究的是抢劫对象变更的情形。德国的判例认为，如果行为人取得的财物与
其打算取得的财物完全不同，由千缺乏目的关联，对所取得的物只能认定为盗窃。本书
认为，只要是客观上压制了被害人的反抗而取得财物的，均应认定为抢劫既遂。
例如，
甲为了抢劫他人户内的现金，在使用暴力压制他人反抗后，在寻找现金的过程中发现了
金银首饰时，将金银首饰拿走。对此，应认定为抢劫既遂。再如，乙得知自已被辞退的
原因是X 举报了自己的违章行为后，于某日上午携带凶器到某工厂附近路口守候。
当
X 驾驶摩托车上班途经该路口时，乙持刀要求X 丙赔偿
1 万元。被X 拒绝后，乙持刀
[168]
将抢劫定义为“ 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”
，明显不符合定义规则。所以，刑法第263 条中
的＂抢劫“ 实际上是强取的意思。
［心］
我国刑法理论常常要求抢劫罪具备两个“当场”的条件，即当场实施暴力、胁迫和当场取得财物。但本书
认为，取得财物不必具有当场性。此外，即使将“当场”作为强取财物的要件，对于“当场” 的理解不能过
于狭窄，暴力
、胁迫或者其他方法与取得财物之间间隔一定时间，也不属千同一具体场所的，仍有可能认
定为当场取得财物。例如，甲对乙实施暴力，迫使其交付财物，但乙身无分文，甲令乙立即从家中取来财
物，或者一道前往乙家中取得财物的，应认定为抢劫罪。
(170]
如果根据时间、距离、场所等情形，能够肯定甲在＂拾得“财物时，被害人依然占有自己的财物，则应认定
为盗窃罪。
[171]
德国刑法理论与判例只是重视手段目的关系的主观性（主观的关联性），因而将这种情形认定为抢劫既
遂。
本书不赞成这种观点。
第二十二章侵犯财产罪
1523
将X 砍致轻伤，X 被砍伤后＂弃车＂逃进工厂内，乙将X 的摩托车骑走。本书认为，对乙
的行为应认定为一个抢劫罪。但是，当行为人针对特定财物实施抢劫行为，而被害人对
该特定财物并没有丧失反抗能力时，行为人乘机取得被害人没有防备、没有保护的其他
财物的，对后者应认定为盗窃。
例如，A 、B 共谋抢劫，入户后以暴力相威胁要进入被害
人卧室强取财物时，被害人将A 、B 堵在卧室外。
A 乘被害人未注意时，顺手将客厅桌
上的手机装入自己口袋后，与B 一起逃离现场。对此，应认定为入户抢劫的未遂与（入
户）盗窃既遂，实行数罪并罚。
抢劫罪的对象包含财产性利益，所以在抢劫财产性利益时，由于压制他人的反抗，
财产性利益在事实上发生了转移时，应认定为强取财产性利益。例如，债务人乙向甲借
款后一直未还，后使用暴力、胁迫方法迫使甲向自己书写收条的，应认定为抢劫罪（既
遂）。再如，债务人为了逃避债务而杀害债权人的（与故意杀人罪成立想象竞合），乘坐
出租车后使用暴力迫使司机放弃出租车费的，成立抢劫罪（既遂）。此外，抢劫的对象
也不排除不动产（当然应区分作为有体物的不动产与不动产的权益等财产性利益）。
例如，使用暴力、胁迫手段迫使他人将不动产过户给自己的，成立抢劫罪（针对财产性
利益）。
以长期居住为目的，使用暴力、胁迫手段将房屋主人赶走，事实上控制了房屋
的，也宜认定为抢劫罪（针对不动产本身）。
抢劫狭义财物时，不要求被害人有处分财产的意思与行为（当然，被害人被迫将财
物交付给行为人的，也不影响抢劫罪的成立）。抢劫财产性利益时，是否要求被害人有
处分行为，在国外刑法理论上存在争议，本书持否定说。既然行为人的暴力、胁迫等行
为已经压制了被害人反抗，就不能再要求被害人有处分行为。正因为如此，在抢劫罪
中，并不要求被害人认识到行为人在抢劫自己的财物。抢劫财产性利益，不限于像盗窃
罪那样将他人的债权转移到自己的银行账户，还包括像诈骗罪中的骗取财产性利益那
样，只要行为人取得的利益与被害人丧失的利益之间具有对应关系即可。
2 责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。抢劫的故意，是指行为人明知自
己的抢劫行为会发生侵犯他人财产与意思活动自由的危害结果，并且希望或者放任这
种结果的发生。为索取到期合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情形成立故意伤
害、非法拘禁、非法侵入住宅等罪。但为索取非法债务而对被害人实施暴力、胁迫等手
段，压制他人反抗索取非法债务的，应当认定为抢劫罪。例外情况是，根据刑法第289
条的规定，在实行聚众“打砸抢“行为过程中，毁坏公私财物的，即使没有非法占有目
的，对首要分子也应认定为抢劫罪。
特别值得讨论的是，行为人出于其他目的实施暴力、胁迫行为，使被害人丧失反抗
能力后，产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，是否成立抢劫罪？例如，甲以强奸
故意对妇女使用暴力并实施了奸淫行为，在被害妇女昏迷后发现了财物进而取得该财
物的，取得财物的行为是成立抢劫罪还是成立盗窃罪？反过来说，在行为人出于其他目
的实施暴力、胁迫压制被害人反抗后产生取得财物的意思，进而得取财物的，如果认定
为抢劫罪，是否要求有新的暴力、胁迫等强制行为？
国外刑法理论对此存在不同学说：（l ）不要说认为，行为人利用先前暴力、胁迫产
生的不能抗拒的状态取得财物的，就成立抢劫罪，不需要新的暴力、胁迫。
(2) 必要说
1524
刑法学（第七版）
认为，只有当行为人产生取得财物的意思后有新的暴力、胁迫，才能认定为抢劫罪。其
中，关于新的暴力、胁迫的判断又存在不同观点。第一种观点认为，必须有作为方式的
新的暴力、胁迫，如再次殴打被害人或进行言语胁迫等。[ 172]
第二种观点（不作为犯构成
说）认为，虽然要求新的暴力、胁迫，但行为人在其先前暴力、胁迫压制了被害人反抗
后，就负有使被害人恢复到可以反抗状态的义务。如果行为人不履行该义务，就是新的
不作为方式的暴力、胁迫。第三种观点（现场存在说）认为，行为人先前的暴力、胁迫行
为压制被害人反抗后，只要被告人还在现场，就可以评价为有新的暴力、胁迫，尤其是在
现场有任何言行举止时，应当评价为新的暴力、胁迫。
(3) 两分说认为，如果行为人先
前以暴力捆绑、拘束了被害人，就不需要有新的暴力、胁迫；如果先前的暴力没有捆绑、
拘束被害人，则需要有新的暴力
、胁迫。[ 173]
其中存在不作为能否构成抢劫罪的
问题。[174]
本书采取必要说，但不赞成不作为构成说与现场存在说，因为这两种学说得出的结
论与不要说并无区别。具体而言，可以归纳出以下具体情形（可能存在重叠与交叉）：
(1) 为了取得财物实施新的暴力、胁迫行为的，应认定为抢劫罪。
(2) 在共同实施强奸、
强制狠亵的过程中，二人的暴力、胁迫行为压制被害人反抗后，一人正在实施奸淫、狠亵
行为，另一人取走财物的，对后者取走财物的行为（利用了前者的暴力）应认定为抢劫
罪。
(3) 在被害人被捆绑的过程中，产生犯意取走财物的，由于暴力处于持续过程中，
应当认定抢劫罪。
(4) 在暴力行为巳经压制反抗，且仍然能评价为暴力在持续中的状
态下，取走财物的，能够认定为抢劫罪。例如，被告人强奸未遂致伤后，身体仍然压在被
害人上半身上，被害人身上有钱包等物，哀求被告人快起身，被告人在压在被害者身上
的状态下取得钱包后逃走。对取得钱包的行为应认定抢劫罪。
( 5) 在行为人持续实施
暴力行为的过程中，被害人提出给钱，行为人才停止的，只要能够评价为存在“如果不
给钱就继续实施暴力”的胁迫，就应当认定为抢劫罪。
(6) 暴力行为已经压制反抗后，
对被害人有任何可以评价为暴力的行为的，只要符合抢劫罪的构造，就应认定为抢劫
罪。
(7) 暴力行为己压制反抗后，产生取得财物的意思，然后有任何语言威胁的，都可
以评价为抢劫罪中的胁迫。
(8) 暴力行为已经压制反抗后，产生取得财物的意思，行为
人要求被害人将财物给自己的，一般也能评价为新的胁迫，因而应当认定为抢劫罪。
(9) 暴力巳经压制反抗后，产生取得财物的意思，被害人恳求不要取走财物，但行为人
仍然取走的，能够认定为抢劫罪。
( IO) 暴力、胁迫行为已经压制反抗，但暴力、胁迫并
没有持续时，被害人主动提出给钱，而行为人提出了数额要求的，可以评价为有新的胁
迫行为。
(I 1) 暴力行为已经压制反抗，暴力威胁也并没有持续，被害人主动提出给钱，
(172]
不过，所有主张要求有作为方式的新的暴力
、胁迫的学者，都不会对暴力、胁迫的程度提出很高要求，即不
要求像通常的抢劫罪那样从被害人完全自由到压制被害人反抗程度的严重暴力、胁迫，因为行为人的前
行为已经压制了被害人的反抗，后面的作为方式的暴力和胁迫，即使很轻微也可以评价为压制了被害人
反抗的暴力、胁迫。
(173]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 第8 版，第205 ~206 页；［日
］松原芳博：
《刑法各论》
，日本评论社2021 年第2 版，第245 ~250 页。
(174]
参见张梓弦
：《压制反抗后临时起意取财的罪责评价》，载《政治与法律》2023 年第8 期。
第二十二章侵犯财产罪
1525
行为人单纯拿走被害人所提供的现金的，不宜认定为抢劫罪。
(12) 暴力、胁迫行为己
经压制反抗，然后产生取得财物的意思，单纯在被害人意识到的情况下取走了被害人的
财物，不宜认定为抢劫罪。
(13) 暴力、胁迫巳经压制反抗后，产生取得财物的意思，在误
以为被害人没有意识到的情况下，取走了被害人的财物，不应认定为抢劫罪。
(14) 暴力、
胁迫已经压制反抗后，产生取得财物的意思，在被害人没有意识到的情况下，取走了被
害人的财物，不能认定为抢劫。[175]
（二）事后抢劫的成立条件
根据刑法第269 条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭
罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263 条关于抢劫罪的规定定罪
处罚。这一规定属于法律拟制，其规定的情形在理论上称为事后抢劫或准抢劫（罪名
仍为抢劫罪）。［176]
事后抢劫罪必须具备以下三个条件。
l ．犯盗窃、诈骗、抢夺罪（事后抢劫的前提行为）
可以肯定的是，已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，能够成为事后抢劫的前提行
为。例如，盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等都属于
＂犯盗窃罪” 。
问题一：行为人盗窃、诈骗、抢夺数额较小的财物（不属于入户盗窃、扒窃、携带凶
器盗窃等特殊盗窃情形）时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相
威胁的，是否成立抢劫罪？
第一种观点认为，在刑法要求盗窃等行为取得数额较大的财物才成立犯罪时，只有
当行为人取得的财物数额较大，才可能成立事后抢劫罪。但是，不同学者所持的理由并
不完全相同。
有学者将事后抢劫罪理解为所谓转化犯，亦即，行为人实施某一犯罪行为时，由于
主客观条件的变化，致使对该行为应当按另一重罪论处的情形，这种转化犯是从轻罪到
重罪、从此罪向彼罪的转化，而不是由一般违法行为向犯罪行为的转化。所以，先前的
盗窃等行为取得数额较大的财物时，才能转化为抢劫罪。[ IT7]
但这种观点难以成立。其
实，真正的转化型抢劫，是指行为人入室盗窃时发现有人进而实施抢劫，或者抢夺财物
时被害人抓住财物不放手，行为人进而实施暴力强取财物等情形。刑法第269 条所规
定的情形并不是真正意义上的转化，而是将原本不符合抢劫罪犯罪构成的行为拟制为
抢劫罪。况且，通常所称的转化犯，并不依赖刑法的特别规定，就可以按后实施的重罪
论处。
有学者认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，只有盗窃、诈骗、抢夺数额较大的
财物，因而构成了犯罪时，才能进而成立事后抢劫罪。但同时指出：”作上述严格解释，
又有不合理之处。因为普通抢劫罪的成立并无数额限制，而事后抢劫罪与普通抢劫罪
只是在暴力、胁迫与取财先后顺序上有差别，并无实质的不同，在成立犯罪的条件上也
[175]
参见张明楷
：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第245 页以下。
[176]
关千将这种情形规定为抢劫罪的实质理由，参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社
2021 年版，第266~269 页。
[IT7]
张国轩：《抢劫罪的定罪与最刑》，人民法院出版社2001 年版，第237 页。
1526
刑法学（第七版）
不应该有差别...…我国刑法将事后抢劫罪的前行为规定为＇犯盗窃、诈骗、抢夺罪＇存
在缺陷，有必要予以修改。” ( 178] 在本书看来，这种解释存在方法论的缺陷。既然认为将
＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪“解释为盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物存在缺陷，就不要做出
这样的解释。换言之，先将刑法第269 条做出有缺陷的解释，然后再进行批判，进而要
求修改法条的做法，并不可取。
第二种观点认为，只要行为人实施了盗窃等行为，即可进而构成事后抢劫罪。
因为
抢劫罪的成立不以数额较大为前提，事后抢劫属于抢劫罪，所以，事后抢劫罪的成立不
要求先前的盗窃等行为达到数额较大的要求，不要求先前的盗窃等行为构成犯罪，盗窃
少量财物的行为也可能成立事后抢劫罪。( 179)
但是，这种观点存在疑问。刑法第269 条使用了＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述，
《治安管理处罚法》第49 条规定，＂盗窃、诈骗……抢夺……公私财物的＂，给予行政处
罚。显然，并非凡是实施盗窃、诈骗、抢夺行为的，均属千＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪” 。
而
且，事后抢劫罪属千财产罪，如果前行为不构成财产罪时也能成立事后抢劫罪，就否定
了事后抢劫罪的财产罪性质。
第三种观点以司法解释为代表，采取的是综合判断的做法。
《办理两抢案件意见》
第5 条指出：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到＇数额较大＇，为窝藏赃物、抗拒
抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以
犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪
处罚：（l ）盗窃、诈骗、抢夺接近＇数额较大＇标准的；（2 ）入户或在公共交通工具上盗窃、
诈骗抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3 ）使用暴力致人轻微伤以上后果
的；（4 ）使用凶器或以凶器相威胁的；（5 ）具有其他严重情节的。”2016 年
1 月
6
日最高
人民法院《关千审理抢劫刑事案件适用法律若干间题的指导意见》（以下简称《办理抢
劫案件指导》）基本上重申了上述观点。( I割
在本书看来，《办理两抢案件意见》存在诸多缺陷
：其一，将法条前面规定的＂犯盗
窃、诈骗、抢夺罪”的判断转化为后面的“使用暴力或者以暴力相威胁＂的判断。这显然
不合适。后面的暴力严重，并不表明前行为符合＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件；后面
的暴力不严重时，前行为也可能符合＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。其二，对于“使用
暴力或者以暴力相威胁＂，采取了情节是否严重的整体性判断。然而，由于刑法规定的
事后抢劫罪与普通抢劫罪具有等质性，所以，对千“使用暴力或者以暴力相威胁＂的判
断，只能像普通抢劫罪一样，以暴力或者威胁行为是否足以压制被害人的反抗为标准，
而不能以所谓情节是否严重为标准。其三，导致一些具体案件的结论不合理。例如，甲
在公交车上看到站在车门边的被害人手拿一个价值微薄的手机，抢夺手机立即下车后，
为抗拒抓捕而对被害人实施足以压制其反抗的暴力行为。根据《办理两抢案件意见》
，
(178)
刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社200 1 年版，第146 页。
(179)
参见郑泽善
：《转化型抢劫罪新探》，载《当代法学》2013 年第2 期。
( I幻］
《办理抢劫案件指导》同时指出：认定事后抢劫时，“ 一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所
涉财物数额明显低千｀数额较大＇的标准，又不具有最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法
律若干问题的意见》第5 条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪” 。
第二十二章侵犯财产罪
1527
对甲也应以事后抢劫罪论处。可是，该手机价值微薄，甲也明知该手机价值微薄，根据
刑法第267 条的规定，不可能成立抢夺罪。既然如此，就不符合刑法第269 条“犯抢夺
罪”的规定。再如，根据《办理两抢案件意见》，盗窃他人几个苹果后，当场使用凶器相
威胁的，也成立事后抢劫罪。可是，根据刑法与《治安管理处罚法》的规定，盗窃几个苹
果的行为，也不可能成立盗窃罪，因而不符合事后抢劫罪的前提条件。
第四种观点指出：”对千＇犯盗窃、诈骗、抢夺罪＇，既不能理解为是指行为人实际占
有的财物必须达到数额较大的标准，也不能根本不考虑行为人主观上意图和可能非法
占有的财物数额较大。” ( 181 ] 据此，即使盗窃未遂，也可以成立事后抢劫罪。
本书原则上赞成第四种观点。刑法第269 条的表述是＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，其
描述的是行为的动态过程，意味着行为人有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的行为与故意，
而不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂。换言之，只有当前行为能
被评价为犯盗窃、诈骗、抢夺“罪”时（不管这种“罪” 是既遂还是未遂），才能进而成立
事后抢劫罪。首先，事后抢劫罪之所以是财产罪，就是因为前行为是盗窃等财产罪。
如
果前行为不成立财产罪（只是一般违法行为），那么，不管后面的暴力行为如何严重，也
不可能成立财产罪。其次，＂犯… … 罪”是一个动态过程，并不一定指犯罪既遂，而是包
括了犯罪未遂。虽然一般认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，但这只是就法条对
其规定了法定刑的独立犯罪而言，而不是针对独立犯罪中所包含的前提犯罪。就刑法
第269 条所规定的事后抢劫罪而言，可谓以既遂为模式，但作为其前提犯罪的盗窃、诈
骗、抢夺罪，则不必然以既遂为模式。再次，抗拒抓捕或者毁灭罪证是事后抢劫罪的目
的，这意味着即使前罪没有获得财物，也可能成立事后抢劫罪。最后，抢劫罪的成立没
有数额限制，故事后抢劫也不应有盗窃、诈骗、抢夺既遂数额的要求。据此，只要行为人
着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为，具有取得数额较大财物的危险性，行为人主观上具有
盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大
小，都符合＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。诚然，在我国，盗窃、诈骗、抢夺未遂的，不
一定以犯罪论处。但是，这与本书的上述观点并不冲突。对于盗窃、诈骗、抢夺未遂的
不追究刑事责任，只是司法实践限制处罚范围的一种做法，并不意味着盗窃、诈骗、抢夺
未遂不属于刑法第269 条规定的＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪” 。根据本书的观点，客观上不
可能有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的情形，主观上没有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财
物的故意，以及盗窃时没有非法占有目的的情形，都不符合＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的
条件。
问题二多次盗窃多次抢夺行为在什么情形下可以成立事后抢劫罪？
在现行刑法之下，虽然诈骗罪的成立以数额较大为前提，没有任何例外，但多次盗
窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃四种类型的行为成立盗窃罪，不以盗窃数额较大财
物为前提；多次抢夺构成犯罪也不以数额较大为前提。大体可以肯定的是，行为人入户
盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的，原则上就符合了＂犯盗窃罪”的条件，因而能够成立事
后抢劫。
当然，根据我国的立法与司法实践，也只有当上述三种盗窃行为值得以犯罪论
[181)
高铭喧主编
：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002 年版，第735 页。
1528
刑法学（第七版）
处时，［182] 才能进而成立事后抢劫罪。
问题是，多次盗窃、多次抢夺时，在什么情形下成
立事后抢劫？例如，甲先前盗窃了两次，第三次盗窃时数额也没有达到较大要求，客观
上也不可能盗窃数额较大的财物，但甲在第三次盗窃时为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭
罪证而当场对被害人使用暴力或以暴力威胁的，能否成立事后抢劫？
刑法理论对此没有展开深入讨论，大体而言，可能设想出以下观点：（l ）甲的行为
不构成事后抢劫罪，因为甲的最后一次行为不构成盗窃罪，不能评价为＂犯盗窃罪”，故
不能适用刑法第269 条。但这一观点过于绝对，没有考虑到多种情形，并不可取。
(2) 甲
的行为构成抢劫罪，因为甲最后一次盗窃时就因为多次盗窃而构成盗窃罪，故符合”犯
盗窃罪”的前提条件。然而，多次盗窃构成犯罪，并不是仅因第三次盗窃才构成犯罪，
而是三次以上盗窃累加起来才构成盗窃罪。当行为人仅在最后一次盗窃出于特定目的
实施暴力、胁迫行为时，相对于前两次而言并不符合当场条件，故这一观点存在疑问。
(3) 如果甲的三次盗窃具有时间、场所的紧密性，则应认定为抢劫罪。这一观点能够成
立，因为在这种情形下，不仅先前行为构成盗窃罪，而且事后的暴力等行为也符合”当
场”的条件。
(4) 如果甲三次盗窃，都以法定目的实施了刑法第269 条的行为，则构成
抢劫罪。这一观点也能成立。既然三次盗窃构成盗窃罪，那么，三次都符合事后抢劫的
条件时，就能够认定为抢劫罪。
更有疑问的是，如若甲骑着三轮车盗窃，一天之内在不同场所各盗窃一次，所盗财
物均放在三轮车上，在最后一次盗窃时，为了窝藏三次盗窃的财物而当场使用暴力或者
以暴力相威胁的，是否成立事后抢劫罪？再如，倘若甲为了毁灭三次盗窃的证据而在最
后一次盗窃时当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否成立事后抢劫罪？其中最主要
的问题在于，对于多次盗窃或抢夺能否缓和“当场”的要求？亦即，能否只要求在最后
一次盗窃行为的当场实施暴力或者以暴力相威胁？如果考虑多次盗窃与入户盗窃、扒
窃、携带凶器盗窃成立事后抢劫罪的均衡性，对于这两种情形似乎也可认定为事后抢
劫，但将“当场＂缓和到如此程度是否合适，还需要进一步研究。
问题三：行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为（如盗伐林木、金融诈骗、抢夺国
有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场实施暴力或者以暴力相威胁的，是否成立
事后抢劫罪？
否定说指出：”从严格的罪刑法定主义的立场而言，我国刑法第269 条规定的＇犯
盗窃、诈骗、抢夺罪＇，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，因
为其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺既然刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普
通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转
化为抢劫罪，这同样是违反罪刑法定主义的。”(183] 据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、
合同诈骗等行为的，不可能成立事后抢劫罪。
否定说的基本理由可取，但由千将案件事实固定化，导致出现不合理的结论。例
如，与盗窃已被伐倒的林木以及盗伐农民房前屋后的树木的行为（盗窃罪）可以成立事
(182)
参见张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011 年第8 期。
(183]
刘明祥
：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第147 页。
第二十二章
侵犯财产罪
1529
后抢劫罪相比，更应当肯定盗伐林木的行为可以成立事后抢劫罪。再如，倘若认为不能
将合同诈骗行为评价为诈骗罪，于是，犯普通诈骗罪为窝藏赃物而当场以暴力相威胁
的，成立抢劫罪，实施合同诈骗行为为窝藏赃物而当场以暴力相威胁的，仅成立合同诈
骗罪这样的处理结论显然有违公正。
肯定说指出：＂肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在刑法第269 条的前
提条件之中并不违背罪刑法定原则… … 根据刑法第269 条＇犯盗窃、诈骗、抢夺罪＇的
规定，并不能得出该前提条件仅限于第264 条、第266 条、第267 条的普通盗窃、诈骗、
抢夺罪的结论。” [ 184] 据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，同样可以
成立事后抢劫罪。
肯定说的结论大体可取，但同样将案件事实固定化，导致其基本理由存在疑问。在
我国，刑法理论与司法实践所称的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪，就是指刑法第264 条、第
266 条第267 条规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪。而且，按照肯定说的逻辑，行为人盗
窃国家机关的一张公文后，也能再成立事后抢劫罪。可是，这一结论值得怀疑，事实上，
持肯定说的学者也不认为这种行为可以成立事后抢劫罪。
折中说认为：＂刑法第269 条言及的盗窃、诈骗、抢夺仅仅泛指一般的盗窃、诈骗、抢
夺罪的犯罪行为，而不是特指第264 条盗窃罪、第266 条诈骗罪、第267 条抢夺罪这些
特定的犯罪行为。”同时指出
：＂盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物，
例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施，易燃易爆设施、广播电视设施、
公用电信设施的行为，只是行为外在表现的一种形式，就法律性质而言，它们已属于破
坏行为，属于危害公共安全的行为，它们和盗窃财物的行为在法律的评价上不具有同一
性。因此这些行为与盗窃犯罪不属于法条竞合现象。所以这种行为当然不发生转化的
问题（不成立事后抢劫
引者注）。” ［1 8.5]
折中说同样存在缺陷。其一，以盗窃交通工具上的设备装置、交通设施（数额较
大）的方式破坏交通工具、交通设施的行为，不仅符合破坏交通工具罪、破坏交通设施
罪的成立条件，而且符合盗窃罪的成立条件，属于典型的想象竞合。不能因为这种行为
是“破坏行为＂，就否认其同时也是盗窃行为。换言之，承认这种行为是想象竞合，就承
认了这种行为同时构成盗窃罪。既然如此，就不能否认这种行为符合＂犯盗窃罪”的条
件。其二，将想象竞合中的＂犯盗窃罪”排除在刑法第269 条之外，既缺乏法律根据，也
导致案件处理不公平、不协调。因为想象竞合侵犯数个法益，具有数罪的性质，而法条
竞合侵犯一个法益，不具有数罪的性质。按照折中说，必然出现如下不公平的现象：前
罪重（想象竞合）时反而不能成立事后抢劫罪，因而处罚轻；前罪轻（法条竞合）时能够
成立事后抢劫罪，因而处罚重。这难以被本书接受。而且，在没有合理区分法条竞合与
想象竞合的我国，折中说也会导致案件的处理不协调。
在本书看来，刑法的特性决定了对“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的解释既要符合罪刑法
(184]
刘艳红
：《转化型抢劫罪前提条件范围的实质解释》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第
13 卷），法律出版社
2008 年版，第407 页。
(185]
杨兴培：《合同诈骗能否成为转化型抢劫罪的实例分析》，载《政治与法律》2008 年第3 期。
1530
刑法学（第七版）
定原则，又要使案件获得公平的处理。显然，如果适用一种解释结论的后果是，不法与
责任重的行为被宣告无罪或者受到较轻的处罚，而不法与责任轻的行为被宣告有罪或
者受到较重的处罚，那么，这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可取的。本
书认为，刑法第269 条所规定的＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264 条的盗窃
罪第266 条的诈骗罪第267 条的抢夺罪。这样解释不存在违反罪刑法定原则的问
题。同时应当认为，凡是可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，都可能再成立事后抢劫
罪。例如，承认盗伐林木的行为可以成立事后抢劫罪（适用刑法第269 条），并不意味
着、也不需要将刑法第269 条所规定的＂犯盗窃罪”扩大到（或类推到）“犯盗伐林木
罪”，而是说，盗伐林木的行为完全符合刑法第264 条规定的盗窃罪的成立要件，因此，
可以将其评价为盗窃罪；在盗伐林木的行为人为了窝藏赃物而当场使用暴力时，司法机
关可以将事实评价为行为人在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物而当场使用暴力，因而应当适
用刑法第269 条的规定，以事后抢劫罪论处。基于同样的理由，各种金融诈骗罪与合同
诈骗罪也完全符合诈骗罪的成立要件，因而可能成立事后抢劫罪。这样解释，既得出了
合理结论，也符合罪刑法定原则。[ 186]
根据上述观点，在必要时，完全可以将普通抢劫行为评价为盗窃罪（或视情形评价
为抢夺罪），使其也可以再成立事后抢劫罪。例如，甲犯盗窃罪时（窃取现金5000 元），
为抗拒抓捕而当场使用暴力，导致被害人重伤。
甲的行为无疑符合刑法第269 条的规
定，成立事后抢劫；根据刑法第263 条的规定，其适用的法定刑为“十年以上有期徒刑、
无期徒刑或者死刑＂。乙使用暴力抢劫他人现金5000 元（暴力本身致人轻伤），为抗拒
抓捕而当场使用暴力，导致另一被害人重伤。倘若认为，不能将乙先前的普通抢劫评价
为盗窃，因而不能对乙适用刑法第269 条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害
两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚为3 年以上20 年以下有期徒刑。
可
是，任何人都不会认为，乙行为的法益侵害性与有责性轻于甲。既然如此，就不能使乙
承担比甲更轻的刑事责任。人们习惯于说，乙的处罚轻于甲的处罚是法律问题，不是解
释问题。但本书认为，这是解释问题，而不是法律间题。
只要妥当地理解盗窃的含义，
只要认为盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，就能将乙的
行为评价为事后抢劫，进而适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂的法定刑，从
而实现刑法的公平正义。基于同样的理由，对于携带凶器抢夺的（根据刑法第267 条的
规定，以抢劫罪论处），必要时也可以评价为抢夺罪，进而以事后抢劫罪论处。
当然，如
果不将抢劫评价为盗窃也能做到罪刑相适应时，则不必这样评价。［J'if!J
例如，抢劫后为
毁灭罪证而杀人灭口的，不需要评价为事后抢劫。
至千可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，与刑法第264 条、第266 条、第267 条
规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪是法条竞合还是想象竞合，则在所不问。因为如上所述，
[186]
单位犯盗伐林木、金融诈骗等罪时，主管人员与直接责任人员的行为符合刑法第269 条规定的，也应认定
为（事后）抢劫罪。
( I劝
普通抢劫致一人轻伤或者致一人重伤后，出于抗拒抓捕等目的而当场使用暴力，致另一被害人重伤的，应
当分别按抢劫致一人轻伤、一人重伤或者抢劫致二人重伤量刑。当然，对前后行为均致人重伤的，可否分
别按抢劫致人重伤和故意伤害罪实行数罪并罚，刑法理论上会存在争议。
第二十二章侵犯财产罪
1531
在这两种关系中，行为人的前行为的确都符合普通盗窃、诈骗、抢夺罪的成立条件。
只
是在行为既构成其他犯罪也构成事后抢劫罪时，构成想象竞合，需要比较法定刑的轻
重，从一重罪处罚。例如，由于枪支、弹药、爆炸物也可以评价为财物，行为人盗窃、抢夺
枪支、弹药、爆炸物，出千窝藏赃物等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，成立事
后抢劫罪。此时，应比较行为的情节与所适用的法定刑，如果按盗窃、抢夺枪支、弹药罪
处罚，应适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂的法定刑，而按照事后抢劫罪处
罚，只能适用“ 三年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑，最终只能以盗窃、抢夺枪支、弹
药罪处罚。如果评价为事后抢劫罪，且应适用加重抢劫的法定刑时，就应以事后抢劫罪
处罚。
根据本书的观点，如果某种行为不能评价为侵犯财产的盗窃、诈骗、抢夺罪时，则不
能成立事后抢劫罪。例如，普通盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为，由于公文、
证件、印章的财产价值微薄，在不可能评价为刑法上的盗窃罪、抢夺罪时，就不可能成立
事后抢劫罪。[ 188]
再如，骗取出境证件的行为，不可能评价为刑法上的诈骗罪，故不可能
成立事后抢劫罪。
问题四：＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否包括预备犯？
本书对此持否定回答。行为人为实行盗窃、诈骗、抢夺罪而实施预备行为时，虽然
在理论上属千犯罪预备，但在我国根本不可能作为犯罪处理。所以，从实质上说，为实
行盗窃、诈骗、抢夺罪而实施预备行为的，宜排除在“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”之外。此
外，从形式上说，刑法分则规定的＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”原本应是指实行行为，而不包
括预备行为。当然，在盗窃、诈骗、抢夺的正犯着手实行后，也包括教暧行为与帮助
行为。
问题五：＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否包括着手后的中止犯？
例如，甲着手盗窃后自动中止了盗窃行为，正要离开现场时被被害人发现，甲为了
抗拒抓捕而当场对被害人使用暴力。本书认为，甲的行为成立事后抢劫，但应认定为抢
劫中止（参见后述内容）。
问题六：已满14 周岁不满16 周岁的人，实施盗窃等行为，为窝藏赃物等目的而当
场使用暴力或者以暴力相威胁的，应否以事后抢劫罪追究刑事责任？
2006 年
1 月
11 日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》第10 条规定：”已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财
物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，
或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”根据这种观点，
如果行为人使用暴力或者以暴力相威胁的行为没有致人重伤、死亡，则不以犯罪论处
（以下简称否定说）。［189]
本书不赞成这种观点。
[188]
但特殊盗窃如携带凶器盗窃的，则有可能评价为刑法上的盗窃罪。
[189]
也有相反的准司法解释。
2003 年4 月
18
日最高人民检察院法律政策研究室《关千相对刑事责任年龄的
人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出
：”相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定
的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大
的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。”
1532
刑法学（第七版）
第一，否定说的逻辑理由是，事后抢劫罪以行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪为前提，但
根据刑法第17 条的规定，已满14 周岁不满16 周岁的人不能犯盗窃、诈骗、抢夺罪，所
以，也不能犯事后抢劫罪。[ l切］
但是，人们完全可以作另外的逻辑解释：根据刑法第17
条的规定，已满14 周岁不满16 周岁的人应当对抢劫罪负刑事责任，事后抢劫罪是抢劫
罪的一种，所以，已满14 周岁不满16 周岁的人应当对事后抢劫罪承担刑事责任。
第二，否定说采取的判断方法是，先判断盗窃等罪的构成要件符合性、违法性与有
责性，然后判断事后抢劫的构成要件符合性、违法性与有责性。显然，这种判断将事后
抢劫罪当作两个犯罪，导致事后抢劫罪有两个责任。但在我国，事后抢劫罪并不是真正
意义上的结合犯，只是一个犯罪，因而只能按照一个事后抢劫罪判断，先判断其构成要
件符合性与违法性，然后判断有责性。况且，已满14 周岁不满16 周岁的人对盗窃、诈
骗、抢夺罪并非没有辨认控制能力，刑法只是基于刑事政策的理由而不处罚他们实施的
盗窃、诈骗、抢夺罪，但不能因此而不处罚他们实施的事后抢劫罪。
第三，否定说可能将事后抢劫罪理解为身份犯，并将行为人的年龄理解为身份的一
个具体内容。诚然，从法条的文字表述上来看，将事后抢劫理解为身份犯不仅完全可
能，而且有利于处理承继共犯的现象。( 191 ]
但是，身份犯说存在难以解释的问题。
例如，
如果将犯盗窃、诈骗、抢夺罪解释为身份犯，就意味着事后抢劫的追责对象只有暴力和
以暴力相威胁的行为。
可是，暴力和以暴力相威胁本身在我国刑法中原本并不构成犯
罪，故不可能因为行为人具有某种身份就构成抢劫罪。再如，如果将事后抢劫解释为身
份犯，可能与“当场”的要求不协调。又如，行为人盗窃后回家了，第二天被害人找上门
要求返还财物时，行为人依然还具有身份。但在这种情形下不可能成立事后抢劫。
只
有将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪“解释为行为而不是身份，才有利千说明前后行为的关联性
与一体性。况且，即使将事后抢劫罪理解为身份犯，也并不必然要求将其中的＂犯盗
窃、诈骗、抢夺罪“解释为完全符合盗窃、诈骗、抢夺罪全部要件的行为。亦即，即使理
解为身份犯，也可能将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪“理解为不包括责任年龄要素的盗窃、诈
骗、抢夺罪。此外，如果将事后抢劫理解为身份犯，要么将前面的盗窃、诈骗、抢夺限定
为既遂犯，要么在前面的盗窃、诈骗、抢夺未遂时也认为事后抢劫既遂，但这种观点与结
论存在疑问和矛盾。
第四，还有观点指出，事后抢劫罪的社会危害性不同于普通抢劫罪的社会危害性。
所以，已满14 周岁不满16 周岁的人虽然应对危害较重的普通抢劫罪负刑事责任，但不
能对危害较轻的事后抢劫罪承担刑事责任。但本书难以赞成这一理由，既然刑法规定
对事后抢劫行为以抢劫罪定罪量刑，就意味着二者的社会危害性是相当的。
本书采取肯定说，主张已满14 周岁不满16 周岁的人应当对事后抢劫承担刑事责
任。事后抢劫与普通抢劫具有等质性，而且，事后抢劫属于抢劫罪的一种类型。既然刑
法第17 条规定已满14 周岁不满16 周岁的人应当对抢劫罪负刑事责任，当然就应对事
[ I切）
参见黎宏
：《刑法学各论》，法律出版社2016 年第2 版，第299 页。
[191]
例如，甲实施盗窃时被人抓捕，乙知道真相后与甲共同实施暴力、胁迫。采取身份犯说，就可以不需要用
承继的共犯理论来解释，而是用身份犯的共犯来解决。
不过，事实上也没有如此简单（参见张明楷：《侵
犯人身罪与侵犯财产罪》
，北京大学出版社2021 年版，第270~271 页）。
第二十二章侵犯财产罪
1533
后抢劫负刑事责任。本书采取的判断方法是，先判断行为本身是否具备事后抢劫的构
成要件符合性与违法性，再判断责任。在行为具备事后抢劫罪的构成要件符合性与违
法性的前提下，只要行为人具备事后抢劫罪的有责性，即应认定为事后抢劫罪。
比较实质的理由是，在犯罪低龄化的趋势相当明显的情况下，一方面从立法论上主
张降低刑事责任年龄，另一方面又主张已满14 周岁不满16 周岁的人对事后抢劫罪不
负刑事责任的做法，显然不协调。多数国家刑法规定已满14 周岁的人对一切犯罪承担
刑事责任，而我国刑法规定已满16 周岁的人才对一切犯罪承担刑事责任。所以，在现
行刑法之下，将刑法第17 条所规定的巳满14 周岁不满16 周岁的人应当承担刑事责任
的抢劫罪，解释为包括事后抢劫罪在内是合适的。此外，我国的《治安管理处罚法》也
规定已满14 周岁的人对违反治安管理的行为承担法律责任，但《治安管理处罚法》所
规定的违反行为中，并没有普通抢劫与事后抢劫，这也能从一个方面说明，已满14 周岁
不满16 周岁的人应当对事后抢劫承担刑事责任。
2 ．当场使用暴力或者以暴力相威胁
总的来说，“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人
发现并抓捕的清形。“当场”既不只是一个表示时间的概念，也不只是一个表示空间的
概念，而是综合表示时间与空间的概念。亦即，只有当暴力、胁迫与盗窃等行为具有时
间与空间上的紧密性时，才能认定为“当场” 。从实质上说，只有当暴力、胁迫与之前的
盗窃等行为在时间与空间上具有紧密性时，才可能被评价为一个犯罪；将在时间与空间
存在明显距离的两个行为评价为一个行为，难以被一般社会观念所接受。
在本书看来，对以下情形应当得出肯定结论：（
l ）盗窃等行为时的现场属千“当
场” 。
(2) 在行为人刚离开盗窃等现场而被人发现时，也属于“当场” 。
(3) 行为人实施
盗窃等行为后，离开现场的时间短暂而被警察、被害人等发现时，也应认定为“当场” 。
(4) 行为人实施盗窃等行为，当场被人发现因而被追捕时，被追捕的整个过程，均应认
定为“当场”；即使中途有短暂的中断，但只要行为人没有摆脱追捕人，就应当认定为
“当场” 。
反之，下列情形应当得出否定结论：（l ）行为人实施盗窃等行为后，离开现场一段
时间，基于其他原因再回到盗窃等行为现场时，被警察、被害人等发现的，不属于“当
场” 。
(2) 行为人实施盗窃等行为后，离开现场一定距离，基于其他原因偶然被警察或
者被害人等发现的，不应认定为“当场” 。
(3) 行为人实施盗窃等行为，当场被人发现因
而被追捕，在行为人完全摆脱追捕后，又被偶然发现时，不应当认定为“当场” 。
需要说明的是，如果抓捕人明知行为人逃跑的前方道路不通，因而在行为人必然返
回的途中等待，行为人返回后对抓捕人实施暴力的，宜认定为当场使用暴力。
例如，甲、
乙二人驾驶车辆实施盗窃行为时，被丙发现，甲、乙二人立即停止盗窃并驾车逃跑，逃跑
500 米左右后因前路不通便只好折返回来，丙站在马路中间挡住车辆时，甲、乙下车对
丙实施暴力、造成轻伤后逃走。对甲、乙的行为应认定为事后抢劫。
在抓捕主体变更的场合，行为人实施暴力或者胁迫行为，是否成立事后抢劫罪，也
取决千是否符合”当场”条件。例如，在被害人的追赶与警察的抓捕之间，存在短暂的
时间与空间的距离，但仍然具有连续性与紧密性，行为人并没有完全摆脱追捕，而是持
1534
刑法学（第七版）
续处于被抓捕的状态的，应认定为“当场” 。
问题是，先前的盗窃等罪属于每次盗窃均构成犯罪的连续犯的情形时，应当如何定
罪？亦即，行为人连续犯盗窃等罪，在最后一个盗窃行为的当场，出于窝藏赃物等目的
实施暴力或者胁迫行为的，应当如何定罪？例如，甲、乙、丙三人开着面包车在A 镇盗
窃两个电瓶（每个价值5000 元）放在面包车中后，继续开车前往另一镇盗窃第三个电
瓶时（其间30 余分钟），被警察在监控中发现。
当甲等三人将第三个电瓶（价值5000
元）装上面包车后，警察便立即开车追赶。警察追上后，甲等三人对警察使用暴力，导
致其中一名警察轻伤。
甲等三人的第三次盗窃行为虽然与暴力行为具有时间和空间上
的紧密性，但是，甲等三人的第一、二次盗窃行为与暴力之间却没有时间和空间上的紧
密性。不能因为三次盗窃行为之间具有连续性，就认为三次盗窃行为均与暴力行为之
间具有时间和空间上的紧密性。例如，行为人第一、二次盗窃发生在两三天之前，第三
次盗窃被发现时，出于窝藏赃物等目的当场实施暴力行为。如若认定为一个事后抢劫
罪，亦即，认为暴力行为与三次盗窃行为均存在时间与空间上的紧密性，便明显不符合
客观事实。
由此看来，先前的盗窃等行为是成立一罪还是成立数罪是一个问题，而暴力
行为是否属于“当场“实施，则是另一问题。不能因为先前的多个行为被评价为一罪，
其中一次行为与暴力行为之间具有时间与空间上的紧密性，就认定暴力行为与先前的
多个行为之间均存在时间与空间上的紧密性。据此，对甲等三人应当认定为两个犯罪：
前两次盗窃成立盗窃罪（盗窃数额为10000 元），后一次盗窃与当场实施暴力的行为成
立事后抢劫罪（抢劫数额为5000 元），实行数罪并罚（不属于想象竞合，也难以认定为
包括的一罪）。［192)
如果行为人所实施的欺骗行为与被害人交付财物（行为人取得财物）的行为发生
在同一时间、同一地点，那么，上述关于“当场”的判断，也完全适用于诈骗罪。然而，在
诈骗罪的场合，行为人实施欺骗行为的时间、地点，与行为人取得财物（被害人交付财
物）的时间、地点可能并不相同，二者之间会存在时间与场所的距离。本书的基本观点
是，实施欺骗行为的当场，以及取得财物（被害人交付财物）的当场，行为人出千窝藏赃
物等目的实施暴力或者胁迫行为的，均可成立事后抢劫罪。因为欺骗行为与取得财物
的行为，均为诈骗罪的构成要件行为，＂犯诈骗罪”的“当场”，理当包括实施欺骗行为的
当场与取得财物的当场；“犯诈骗罪”包括犯诈骗罪未遂，行为人实施欺骗行为时，便符
合了＂犯诈骗罪”的条件；在行为人实施欺骗行为时，虽然还没有取得财物，但完全可能
为抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力或者胁迫行为；在被害人交付财物或者行为
人取得财物时，行为人既可能为了窝藏赃物，也可能为了抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场
使用暴力或者以暴力威胁。但是，在行为人实施诈骗行为的过程中，尚未取得财物被人
发现后，为了获得财物而对他人使用暴力或者以暴力相威胁的，则成立普通抢劫罪，而
非事后抢劫罪。
事后抢劫罪中的暴力和以暴力相威胁，应当与普通抢劫罪中的暴力和以暴力相威
[192]
但数罪并罚后所判处的刑罚不得重千对所有盗窃数额之和成立抢劫罪时所应判处的刑罚。此外，对连续
盗窃构成事后抢劫罪的认定，不必与多次盗窃构成事后抢劫罪的认定相一致。
第二十二章侵犯财产罪
1535
胁作相同解释。换言之，事后抢劫罪中的暴力和以暴力相威胁，也必须达到足以压制他
人反抗的程度。至千这种行为是否足以造成被害人的身体伤害或者死亡，则是另一问
题。换言之，即使行为人的行为不会导致被害人身体伤害或者死亡，但只要属于暴力或
者以暴力相威胁，并且足以压制被害人的反抗，就能够成立事后抢劫罪。单纯持所盗窃
的刀具等逃窜，或者单纯持原本持有的凶器逃跑的，不应认定为以暴力相威胁。行为人
为了迫使他人不对自己实施抓捕等行为，以加害自己（如自杀、自伤）相通告的，不属于
以暴力相威胁。根据《办理抢劫案件指导》，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较
小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。
行为人对实施暴力或者以暴力威胁的行为必须具有故意；过失对他人形成的暴力
行为不成立事后抢劫罪。例如，甲犯盗窃罪后被乙紧追不舍，为了摆脱乙的抓捕，甲跨
越栏杆逃跑的行为导致栏杆倒塌，刚好砸到乙，导致乙受重伤。
再如，A 犯抢夺罪后在
被B 追赶的过程中的行为，导致小石子弹起来砸中了B 的太阳穴，造成B 的死亡。
甲
与A 的行为导致有体物击中了被害人，客观上属于暴力。但行为人对暴力没有故意，
不能认定为抢劫致人重伤、死亡，而应认定为盗窃或抢夺与过失致人重伤或者死亡，实
行数罪并罚。如果对重伤、死亡没有过失，只能认定为盗窃或者抢夺罪。但是，如果行
为人持枪胁迫被害人时，枪支走火导致被害人重伤或者死亡的，由于行为人对胁迫具有
故意，仍应认定为抢劫致人重伤、死亡。
值得讨论的是暴力或者以暴力相威胁的对象。刑法理论一般认为只能是被害人或
者抓捕人，甚至要求被害人、抓捕人认识到行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。
但是，刑
法第269 条既没有对暴力、胁迫的对象做出特别限定，也没有要求暴力、胁迫行为起因
于先前的盗窃等行为被发现。换言之，刑法第269 条仅要求犯盗窃等罪的行为人出千
窝藏赃物等目的而当场实施暴力或者胁迫行为，所以，只要客观上是妨碍行为人实现法
定目的的人，就可以成为事后抢劫中的暴力或者胁迫对象。例如，甲与乙盗窃丙的机动
车，正要驾驶所盗车辆离开时，丙发现后立即坐上出租车追赶。
甲、乙快被追上时前面
遇到了集市，甲与乙加大油门冲过去，将集市中的二人撞死，然后趁机逃走。
由千集市
上的人客观上妨碍了甲、乙实现其窝藏赃物等目的，甲
、乙的暴力行为也实现了其目的，
故甲、乙的行为成立事后抢劫（致死）罪（与故意杀人罪构成想象竞合）。但应注意的
是，事后抢劫罪中的暴力或者以暴力相威胁必须针对特定的他人实施。一般来说，暴力
是针对特定人实施的，而以暴力相威胁则不尽然。行为人犯盗窃等罪后，虽然出于窝藏
赃物等目的威胁他人，但如果并没有特定的威胁对象时，不应认定为事后抢劫罪。
在国内外存在争议的是，在第三者并没有妨碍行为人的任何目的时，行为人误以为
第三者要夺回财物或者实施抓捕，而对第三者实施暴力或者以暴力相威胁的，应当如何
处理？换言之，虽然存在主观的关联性，但并无客观的关联性时，是否成立事后抢劫罪？
德国的通说与判例认为，这种行为仍然成立事后抢劫（肯定说），日本的刑法理论则存
在肯定说与否定说。例如，持否定说的学者指出：＂行为人终究是意图达到一定目的而
实施了暴力、胁迫，因此，该暴力、胁迫与目的达成之间必须存在（客观上的）关联性。
例如，在盗窃犯逃离犯罪现场之际，误以为从背后接近自己的无关的第三人是追赶自己
的被害人，出千防止财物被追回的目的，对该第三人实施了暴力，在这种场合下，行为人
1536
刑法学（第七版）
主观上是出于防止财物被追回的目的而对第三人实施了暴力。但是，针对本案第三人
实施的暴力，对于防止财物被追回，客观上是完全没有意义的。如果连这种情形也要认
定成立事后抢劫罪……并不妥当。” [ 193]
在本书看来，如果强调事后抢劫的法律拟制性质，则容易采取肯定说。从刑法第
269 条的规定来看，并没有要求客观的关联性。而且，在我国刑法没有规定暴行罪、胁
迫罪的立法体例下，采取肯定说具有相当的合理性。但是，如果强调事后抢劫与普通抢
劫的同质性，则应当要求客观的关联性，进而采取否定说。本书前五版之所以主张肯定
说，所重视的就是事后抢劫的法律拟制性质。但法律拟制必须具有实质根据，即事后抢
劫的有责的不法必须与普通抢劫相同。
由于本书要求普通抢劫具备客观的关联性，故
从第六版起改为否定说，认为上述行为不成立事后抢劫。
实际成为问题的是以下情形，甲持刀进入乙的办公室盗窃财物时，乙在沙发上睡
觉，甲在寻找财物的过程中发现乙翻身，误以为乙发现了自己（其实乙并没有醒来），为
抗拒抓捕而刺伤了乙。虽然如果乙醒来就必然会实施抓捕等行为，但由于乙没有醒来，
故缺乏客观的关联性，对甲的行为只能按盗窃罪与故意伤害罪实行并罚。例如，警察或
者保安纯粹出于其他动机而与行为人打招呼，但行为人误以为自己的犯罪行为被发现，
于是，出于窝藏赃物等目的实施了暴力或者以暴力相威胁的行为。在本书看来，行为人
在实施暴力或者以暴力相威胁前或者实施过程中，只要警察或者保安意识到行为人当
场实施了盗窃等行为，就可以认定为抢劫罪；如果一直没有意识到，也只能将前行为认
定为盗窃等罪，而难以认定为事后抢劫。如果后行为成立犯罪，则与前面的盗窃等罪实
行数罪并罚。[194]
3 ．以窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为目的
窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被返回、追缴等，而不要求达到使赃物不能
被人发现或者难以被人发现的程度。
＂窝藏赃物”中的＂赃物”与先前所取得的＂赃物”
必须具有同一性。如果行为人先前仅盗窃了A 财物，为窝藏B 财物而当场实施暴力或
者胁迫行为的，并不成立事后抢劫罪。抗拒抓捕，是指抵抗、拒绝司法人员的拘留、逮捕
和一般公民的扭送及类似行为。毁灭罪证，是指毁坏、消灭其盗窃、诈骗、抢夺罪的证
据。只要行为人实施暴力或者以暴力相威胁是出于上述目的之一即可，目的是否实现，
不影响事后抢劫罪的成立与既遂的认定。倘若行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，
尚未占有被害人的财物时就被他人发现，行为人为了非法占有（强取）财物（不是出于
刑法第269 条规定的目的），而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接适用刑法第263
条认定为普通抢劫罪，不适用刑法第269 条。[ 195]
特别要指出的是，不能将“非法占有目
的”作为事后抢劫罪的主观要素（当然，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪时必须具有非法占
(193]
[ B
] 桥爪隆：《论事后抢劫罪》
，王昭武译，载《法治现代化研究》2019 年第5 期。
(194]
在上述两例中，如果乙或者警察、保安没有意识到甲的盗窃行为，只是针对行为人的暴力行为实施抓捕行
为，行为人的行为也不成立抢劫罪。
(195]
例如，甲男抢夺乙女的手提包（价值不到100 元），乙不松手，相互拉扯后乙倒地，甲连包带人拖行2 米多
远，见乙仍不松手便大声吼道：”还不松手，想死啊！＂乙随即松手。对甲的行为只能直接适用刑法第
263 条。
第二十二章侵犯财产罪
1537
有目的）。例如，行为人在实施盗窃行为时还没有占有他人财物，由于被害人或者第三
者的出现而不得不放弃占有意图，只是为了抗拒抓捕或者毁灭罪证，而使用暴力或者以
暴力相威胁的，同样成立抢劫罪。
2001 年5 月
23 日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的
批复》（以下简称《办理抢劫案件批复》）指出：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人
的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”至于对犯盗窃等罪后为了灭口而故
意杀人的应当如何处理，司法解释并没有明确规定。刑法理论一般认为，对这种情形应
认定为盗窃等罪与故意杀人罪实行并罚。但是，所谓毁灭罪证，应是指妨碍证据显现，
使证据的证明价值减少或者消灭的一切行为。隐匿证人、杀害证人，都属于使证据不能
显现的行为。所谓灭口的动机，实际上就是为了使目击证人无法提供自己犯盗窃等罪
的证据。既然如此，就可以认为灭口的动机就是毁灭罪证的目的。
因此，行为人犯盗窃
等罪时，当场为了灭口而杀人的，依然成立事后抢劫罪。虽然这种行为同时触犯了故意
杀人罪，但由于抢劫致人死亡的法定刑重于故意杀人罪，故对上述行为应作为想象竞
合，适用事后抢劫罪的法定刑予以处罚。
（三）抢劫罪与其他犯罪的关系
l ．抢劫罪与故意杀人罪的关系。可以肯定的是，为了继承遗产而杀害被继承人或
者其他继承人的，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。因为这种行为并不是通过暴力行为
直接进行财产的转移。
由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有
财物的意图，进而取得财物的，应认定为故意杀人罪与侵占罪（一种观点认为成立盗窃
罪）。
以非法占有为目的，当场使用暴力杀害被害人再夺取财物的，成立抢劫罪（理论
上可称为抢劫杀人，成立与故意杀人罪的想象竞合）。为免除债务而杀害债权人的，是
抢劫致人死亡与故意杀人的想象竞合。
《办理抢劫案件批复》指出：“行为人为劫取财
物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中
，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫
罪定罪处罚。” [ 1%]
问题是，杀人后取得财物的行为，具备什么条件的，属于以暴力强取财物，认定为抢
劫罪？
［阳］在什么情况下，认定为故意杀人罪与其他犯罪？杀人是压制被害人反抗、使
被害人丧失财产的终极手段，只要出于非法占有目的而实施杀人行为，且其后取得财物
与杀人之间便具备客观关联与主观意思关联，即可认定为抢劫罪。例如，甲按照计划在
杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪。在本书看来，在存在客观关联的
前提下，上述主观意思关联还包括杀人时取得财物的意思的连续性。[198]
例如，A 为了
取得B 的戒指而杀害B ，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的，仅成立抢劫一
[196]
本书认为
，这种情形是抢劫致人死亡与故意杀人罪的想象竞合，应认定为数罪，但仅按抢劫罪处罚。
[I叨］
认定为抢劫罪时，也会与故意杀人罪存在想象竞合关系。
[198]
国外有学者认为，就这种情形而言，不应当将行为人的主观意思作为考察的内容，而应当考察杀人行为与
其后取得财物占有的直接关联性这一客观的关系。例如，甲为了强取被害人的10 万元现金而杀害了被
害人，两天后，甲在埋藏尸体时在死者身边发现了另外的2 万元现金而取走，对该2 万元也应认定为抢
劫。再如
，乙在美国杀害了被害人，数月后回到国内侵入被害人住宅取走财物的，即使其计划原本如此，
也不能认定为抢劫致人死亡（参见［日
］盯野朔：《刑法各论的现在》，有斐阁1996 年版，第163 页以下）。
本书难以赞成这种不考虑主观意思关联的观点。
1538
刑法学（第七版）
罪。但是，如果张三为了取得李四的戒指而杀害李四，在取得戒指一周后，为了湮灭尸
体来到杀人现场，发现钱包而将钱包取走的，对取得钱包的行为，应另认定为侵
占罪。［咧
2 ．抢劫罪与绑架罪的关系。绑架罪中存在以勒索财物为目的而绑架他人的情形，
抢劫罪中的暴力也可能形似绑架。绑架罪的行为人向被绑架人的近亲属或者其他有关
人勒索财物；抢劫罪则是直接迫使被害人交付财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣
押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定
为抢劫罪。在甲、乙二人同行、同在一室等场合，行为人突然将凶器对准甲，迫使乙交付
财物的，也宜认定为抢劫罪；［初］如果行为人使用暴力将甲带离现场，以实力支配了甲，
将甲作为人质，向乙勒索财物的，则成立绑架罪。抢劫罪与绑架罪不是一种对立关系，
事实上不排除在绑架的机会中同时触犯抢劫罪的清形。例如，甲以勒索财物为目的绑
架乙后，当场威胁乙的亲属丙说“如不交付赎金便杀害乙＂。应当认为，甲的行为不仅
对乙成立绑架罪，而且对丙成立抢劫罪。［初l]
《办理两抢案件意见》指出：＂绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时
触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”然而，现实案件是复杂的，人们会
从很多案件中发现存在应当并罚的情形。例如，甲
、乙实施暴力绑架X 后，向X 的亲属
Y 勒索人民币30 万元，在Y 答应筹钱的过程中，甲
、乙再次对X 实施暴力，劫取X 随身
携带的手机、现金与信用卡等财物。在本书看来，对甲、乙的行为仅以绑架罪或者抢劫
罪论处并不合适。其一，绑架与抢劫属于性质不完全相同的犯罪，对甲、乙的行为仅评
价为一罪，不能实现全面评价。不能因为X 已被甲、乙控制，就对后面的抢劫行为不予
评价；也不能因为甲、乙后来实施了抢劫行为，而对前面的绑架行为不予评价。其二，在
甲、乙绑架X 之后，绑架罪就已经既遂，其后在绑架过程中实施的抢劫行为，另外触犯
了抢劫罪。［立］
所以，对甲、乙实行数罪并罚并没有重复评价。如同对绑架过程中强奸
妇女的行为实行数罪并罚，并没有重复评价一样。其三，与抢劫过程中（或既遂后）实
施绑架行为应当并罚相比，对绑架过程中实施抢劫行为的，也应当并罚。
例如，A 、B 为
了劫取Z 的财物，使用暴力将Z 拖入面包车，然后在面包车上劫取Z 的财物。
由于Z
身上仅有100 余元人民币，A 、B 二人觉得不划算，千是继续以暴力手段控制Z ，逼着Z
说出亲属的电话号码，然后向Z 的亲属打电话索要赎金。
在本案中，A 、B 二人的抢劫
行为已经既遂，后来又实施了绑架行为，应当数罪并罚。
A 、B 的行为与甲、乙的行为只
是顺序不同
，其他方法没有差异。既然如此，对甲、乙的行为也应当并罚。其四，假定
甲、乙在绑架X 的过程中，不是抢劫财物，而是故意毁坏了X 的数额较大的财物，对甲、
乙也应以绑架罪与故意毁坏财物罪论处。再如，绑架被害人至某房间后，乘被害人睡觉
窃取其财物的，不可能被绑架行为吸收，而应另认定为盗窃罪。既然如此，对行为人以
绑架外的暴力、胁迫强取被害人随身携带的财物的，更应实行并罚。
(199)
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第204 页。
（劝）
如果能够认定行为人以实力控制了甲，则是抢劫罪与绑架罪的想象竞合。
('.l> I)
对丙的抢劫已经超出了＂勒索”的范围，符合抢劫罪的成立条件，宜与绑架罪实行并罚。
（加2)
既然是在绑架过程中实施抢劫，就意味着以新的暴力
、胁迫等强制手段强取财物。
第二十二章侵犯财产罪
1539
3 ．抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的关系。在故意抢劫财物但实际
上抢劫了枪支、弹药、爆炸物、危险物质或者相反的情况下，应在重合限度内认定为抢劫
罪。如果明知所抢劫的对象既有财物，又有枪支、弹药、爆炸物、危险物质，倘若不是明
显具有两个行为，则属于一行为触犯两个罪名，按照想象竞合处理。
4 ．抢劫罪与盗窃罪的关系。一般来说，就对财物转移占有的行为而言，抢劫罪与盗
窃罪是特别关系（不符合特殊盗窃且不符合数额较大要求的除外），亦即，抢劫罪是特
别法条。例如，入户抢劫与入户盗窃、持枪抢劫与携带凶器盗窃就是典型的特别关系。
在这种情况下，只能适用特别法条。如果抢劫数额没有达到盗窃罪的数额较大，行为仅
触犯抢劫罪而没有触犯盗窃罪，此时当然不存在法条竞合关系。在抢劫财产性利益而
不存在转移占有的场合（如为了免除出租车费而对出租车司机使用暴力），难以认为抢
劫罪与盗窃罪是特别关系。
5 ．抢劫罪与强迫交易罪的关系。《办理两抢案件意见》指出：“从事正常商品买卖、
交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱
物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子
采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪
处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价
钱费用的比例，加以综合判断。“最高人民法院研究室《关于强迫借贷行为如何适用法
律问题的研究意见》指出
：＂采用暴力、威胁手段强迫他人借贷的，可以认定为刑法第二
百二十六条第二项规定的＇强迫他人提供或者接受服务＇，情节严重的，以强迫交易罪
论处；但是，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫、要挟等手段强迫他人借贷，符合刑法第
二百六十三条或者第二百七十四条规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪论处。”在本书看
来，抢劫罪与强迫交易罪不是对立关系
，一个行为可能同时触犯抢劫罪与强迫交易罪，
因而形成想象竞合。如果暴力、胁迫手段压制了被害人反抗，且给被害人造成了财产损
失，就不能否认抢劫罪的成立（参见第二十章第九节“七”) 。
（四）抢劫罪的犯罪形态
普通抢劫与事后抢劫，均以行为人开始实施暴力、胁迫等行为为着手。特别要注意
的是，虽然盗窃、诈骗、抢夺行为可谓事后抢劫构成要件行为的一部分，但盗窃、诈骗、抢
夺的着手不是事后抢劫的着手。换言之，由于行为人出千窝藏赃物等特定目的使用暴
力或者以暴力相威胁，才使得先前的盗窃等行为成为事后抢劫行为的一部分。
加重抢劫，也应以开始实施暴力、胁迫等行为为着手。例如，入户抢劫的，不能将入
户行为认定为着手，应当将入户后开始实施暴力、胁迫等强制手段时认定为着手。再
如，在公共交通工具上抢劫的，不能以行为人进入公共交通工具的行为认定为着手，而
应将进入公共交通工具后开始实施暴力、胁迫等强制手段时认定为着手。
关于普通抢劫罪的既遂与未遂的区分标准，理论上存在不同观点。有人认为，应以
行为人是否占有了他人财物为标准；有人认为，应以行为是否侵害了他人的人身权利为
标准；有人认为，抢劫罪的基本犯以是否占有了他人财物为标准，抢劫致人重伤、死亡
的，即使没有占有他人财物也是既遂。
《办理两抢案件意见》的态度是，“具备劫取财物
或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人
1540
刑法学（第七版）
人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除
＇抢劫致人重伤、死亡的＇这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未
遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的
处理原则量刑。”
本书认为，抢劫罪属于侵犯财产罪，理应以行为人取得（控制）被害人财物为既遂
标准；造成轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂。［邸］抢劫致人重伤、死亡但未取得
财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂（未遂的结果加重犯）。
由于我国
的法定刑较重，故可以适用总则关于未遂犯的规定。
当然，一方面，根据具体案情，认定
为抢劫罪，也”可以“不从轻、减轻处罚。另一方面，由千故意致人死亡的抢劫与故意杀
人罪产生想象竞合关系，如适用故意杀人罪的法定刑，则不能适用未遂犯的规定。特别
需要指出的是，刑法第263 条所规定的8 种法定刑升格的情形，也存在未遂(“抢劫数额
巨大”的除外）。不能认为，凡是属于入户抢劫等8 种情形的，一旦着手实行均为抢劫
既遂。例如，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有取得被害人财物的，仍然成
立抢劫未遂。多次抢劫但均未遂的，也应认定为抢劫未遂。［娴
成立普通抢劫罪的既遂，要求取得财物与先前的暴力、胁迫等手段行为之间具有因
果关系（客观的关联性），亦即，必须是基于压制被害人的反抗而取得财物，否则不能认
定为抢劫既遂。例如，甲在乙的住宅内向乙的饮料内投放安眠药，打算两小时后进入住
宅取得财物。乙喝下安眠药后基千其他原因立即外出，甲再次进入无人在内的乙的住
宅取走了财物。对此，只能认定为抢劫未遂与盗窃罪，实行数罪并罚。
再如，A 为了非
法占有B 饲养的活猪，深夜将看守活猪的B 所在的小屋反锁（足以压制他人反抗的方
法）。但在A 运走活猪的过程中，B 一直没有醒来。对A 的行为也应认定为抢劫未遂
与盗窃既遂（实行数罪并罚，如果主要部分具有重合性，则按想象竞合从一重罪处罚）；
如果A 在盗猪的过程中，B 醒来但不能走出小屋制止A 的行为，则应认为A 的行为成
立抢劫既遂。
关于事后抢劫的既遂标准，日本刑法理论上存在不同观点：第一种观点（通说）认
为，先前的盗窃既遂时，才成立事后抢劫的既遂。［立］
第二种观点（少数说）认为，不管
盗窃既遂与否，只要行为人出千特定目的实施了暴力、胁迫，就成立事后抢劫既遂。［邸
这种观点显然忽视了事后抢劫的财产罪性质。第三种观点（有力说）认为，盗窃罪的既
遂不等于事后抢劫的既遂，只有当行为人最终取得了财物时，才成立事后抢劫既遂。据
此，虽然盗窃既遂，且行为人为了窝藏赃物而当场使用暴力，但财物最终被被害人夺回
[203]
使用暴力、胁迫方法抢劫他人股权时，在工商局办理了股权转让登记或者行为人实际上取得了股权的，应
认定为抢劫既遂。
［副
多次抢劫中，一次既遂的，就不能再适用未遂的规定；全部未遂，或者一次未遂其他均为中止与预备的，应
当适用未遂犯的处罚规定。
[2Q5]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要各论》
，创文社1990 年第3 版，第592 页；［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐
阁2024 年第3 版，第235 页。
［攻］
参见［日
］内田文昭：《刑法各论》
，青林书院新社1984 年第2 版，第284 页。
第二十二章侵犯财产罪
1541
时，仍然只成立事后抢劫未遂。［劝］
这种观点虽然具有明显的合理性，但在先前的盗窃
等行为已经既遂的情况下，行为人出于法定目的开始对他人使用暴力或者以暴力相威
胁时，就应当认定为事后抢劫的既遂，不能因为财物事后被夺回，就否认既遂的成
立。［邓］
第四种观点（少数说）认为，在行为人已经取得了财物的场合，只要为了窝藏赃
物而对他人实施暴行、胁迫，就成立事后抢劫的既遂；在行为人出于逃避逮捕或者隐灭
罪迹的目的实施暴力、胁迫时，只有通过暴力、胁迫取得了财物，才成立事后抢劫既
遂。［初］
但后一种情形并非事后抢劫的既遂，而是普通抢劫的既遂。本书赞成第一种观
点。事后抢劫属于侵犯财产罪，而且属于取得罪；先前的盗窃等行为未遂的，应认定为
事后抢劫未遂；先前的盗窃等行为既遂的，应认定为事后抢劫既遂。
（五）抢劫罪的共犯
l ．在普通抢劫的场合，甲先实施暴力、胁迫行为压制了被害人的反抗，没有共谋的
乙知道真相后，与甲共同强取被害人财物的，对乙宜认定为抢劫罪的共犯（承继的共
犯），而不应认定为盗窃罪（参见第八章第八节）。普通抢劫的其他情形，按共同犯罪的
原理认定即可。例如，乙为甲的入户盗窃望风，但甲入户后实施了普通抢劫行为，乙对
此不知情的，甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪，但二人均对被害人的财产损失承担责任。
反之，甲刚入户盗窃，乙发现被害人正要回家时打伤被害人，使甲的盗窃得以既遂的，甲
成立盗窃罪的正犯，乙成立抢劫罪的片面共同正犯，二人均对被害人的财产损失承担
责任。
2 ．对于事后抢劫的共犯，应按照总论关于共同犯罪的原理认定和处理。下面仅讨
论一些特殊情形。
(I) 甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，但甲在盗窃时为抗拒抓捕而当
场对被害人实施暴力，乙对此并不知情。
乙虽然在客观上为甲的抢劫起到了作用（不
法层面的共犯），但由于乙没有抢劫的故意，所以，对甲应认定为事后抢劫，对乙仅以盗
窃罪论处，乙应当对甲抢劫财物的数额承担盗窃罪的责任。
(2) 甲邀约乙为自己的盗窃望风。
甲入室行窃，乙在门外望风。
甲在盗窃时为抗
拒抓捕而当场对被害人实施暴力，乙知情但并没有阻止甲的行为，也没有离开现场，而
是继续望风，乙成立事后抢劫的共犯。
(3) 甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，甲、乙刚要逃离现场时被人发
现，乙被抓获后当场对被害人实施暴力，甲对此并不知情。
乙虽然只是帮助盗窃，但仍
然属于“犯盗窃罪＂（并非只有正犯才能成立事后抢劫），对乙应认定为事后抢劫，对甲
仅以盗窃罪论处。
(4) 甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂或已形成未遂）。在甲逃离过
程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。乙虽然没有犯
［劝］
参见［日
］曾根威彦
：《刑法各论》，弘文堂2012 年第5 版，第135 页。另参见周光权
：《刑法各论》，中国人
民大学出版社202 1 年第4 版，第123 页。
邓］
认为事后抢劫的前提犯罪可以是未遂犯，同时认为只有最终取得了财物才是事后抢劫的既遂，可能导致
普通抢劫与事后抢劫的混淆。
［初］
参见［日
］大琢仁
：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005 年第3 版增补版，第223 页以下。
1542
刑法学（第七版）
盗窃罪，但其参与了甲的事后抢劫的一部分行为，即实施了部分事后抢劫行为，成立事
后抢劫。
(5) 甲单独入室盗窃被发现后，向被害人腹部猛踢一脚，被害人极力抓捕甲，经过
现场的乙接受甲的援助请求并知道真相后，也向被害人的腹部猛踢一脚，被害人因脾脏
破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。乙与甲构成事后抢劫的
共同正犯，但死亡结果只能由甲承担。一方面，不管死亡结果由谁造成，甲都要承担责
任。[210]
另一方面，乙对自己参与前甲的行为造成的结果不承担责任。而脾脏破裂的结
果可能是甲在乙参与之前造成的，根据存疑时有利于被告的原则，乙不能对死亡结果
负责。[2 1 I]
(6) 甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂）。在甲逃离过程中，知道真
相的乙为了使甲逃避抓捕，而对抓捕者实施暴力，但甲在逃离过程中没有实施任何行
为。在这种情形下，不管甲是否知情，都不可能成立事后抢劫（与乙的暴力没有任何因
果性）；而乙并没有犯盗窃罪，也不可能成立事后抢劫。本书认为，如果乙只是为了使
甲逃避刑事责任，则其行为构成窝藏罪；即使甲盗窃未遂，乙的行为也构成窝藏罪；如果
乙的行为导致他人伤亡的，则是杀人罪、伤害罪与窝藏罪的想象竞合。如果抓捕者能够
当场挽回财产损失，而乙以使抓捕者不能挽回损失为目的对抓捕者使用暴力，导致抓捕
者不能挽回的损失的，则直接构成对财产性利益的普通抢劫（并非共犯），（212] 与窝藏罪
构成想象竞合。
(7) 17 周岁的甲与13 周岁的乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，被他人发现
后，甲、乙为抗拒抓捕而当场实施暴力，乙的行为致人重伤。
甲与乙构成事后抢劫的共
同犯罪（共同犯罪是不法形态）
，甲应对重伤结果负责。但由于乙具有责任阻却事由
（没有达到法定年龄），仅追究甲抢劫罪（致人重伤）的责任。
(8) 甲与乙共同入室盗窃。
乙在里屋行窃，甲在外屋行窃。适逢室主A 回家，甲为
了抗拒抓捕，对A 实施暴力，将A 打昏。
乙知情但没有参与实施暴力，也难以认为乙对
甲的抢劫行为提供了心理的帮助。
乙没有实施事后抢劫的行为，仅成立盗窃罪。
(9) 甲犯盗窃罪被被害人A 发现，在甲逃跑和A 抓捕的途中，知道真相的乙，暧使
甲对A 实施暴力，以便逃避抓捕。
甲接受乙的教暧，对A 实施了暴力。
乙与甲均成立
事后抢劫罪，甲是正犯，乙是教暧犯。
（六）抢劫罪的罪数
行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉的情况下，利用被害人不
能反抗、不敢反抗的处境（以能够评价为抢劫罪的手段行为为前提），临时起意劫取他
人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者
没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以
此前所实施的具体犯罪与侵占罪（或者盗窃罪）实行数罪并罚。
(210]
假定死亡结果由乙造成，根据部分实行全部责任的原理，甲当然应对此结果负责；倘若死亡结果由甲造
成，甲当然要对此结果承担责任。
(211]
对甲适用抢劫致死的法定刑，对乙适用普通抢劫的法定刑。
(212]
主观上以使第＝者非法获利为目的，使用暴力使被害人免除债务的行为，成立抢劫罪。
第二十二章侵犯财产罪
1543
抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实
行数罪并罚。例如，抢劫毒品后又贩卖该毒品的，应当以抢劫罪与贩卖毒品罪实行数罪
并罚。
行为人对被害人实施暴力，压制被害人反抗，迫使其交付信用卡并说出密码，在验
证密码尤误后杀害被害人的，应认定为抢劫罪（对象为信用卡）与故意杀人罪（事后利
用信用卡在自动取款机或者银行柜台取款的，一般另成立盗窃罪或者信用卡诈骗罪）。
行为人盗窃或者侵占他人信用卡后，使用暴力迫使他人说出密码然后当场取款的，也应
认定为抢劫。可以认为，抢劫的对象并不是密码本身（因为难以将密码本身评价为财
物），而应认为是现金。[2l3]
虽然现金是银行管理者占有，但从交易规则来看，被害人事
实上可以通过告知密码的方式处分自己对银行享有的债权，进而使行为人获得现金
（参见第二十章第六节“六”) 。（214]
（七）抢劫罪的处罚
根据刑法第263 条的规定，犯抢劫罪的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑，并处罚
金。犯抢劫罪有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金
或者没收财产：（l ）入户抢劫的；（2 ）在公共交通工具上抢劫的；（3 ）抢劫银行或者其他
金融机构的；（4 ）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（5 ）抢劫致人重伤、死亡的；（6 ）冒充军
警人员抢劫的；（7 ）持枪抢劫的；（8 ）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。(215]
1. 由于入户抢劫的法定刑较重，容易形成轻罪重判的局面，所以，刑法理论一般主
张对入户抢劫进行限制解释。根据2000 年11 月22 日最高人民法院《关于审理抢劫案
件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理抢劫案件解释》）以及《办理两抢案
件意见》，“入户抢劫＂，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住
所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等
进行抢劫的行为。
(l)“ 户”是指他人日常生活使用的与外界相对隔离的住所。不能对“户”进行过
度的限制解释，否则会违反平等保护被害人法益的原则，因而有损刑法的正义性。(2 1 6]
根据《办理抢劫案件指导》，对千部分时间从事经营、部分时间用千生活起居的场所，行
为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为入
户抢劫。对千部分用于经营、部分用千生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活
场所实施抢劫的，应认定为入户抢劫；如场所之间没有明确隔离，行为人在营业时间入内
[213)
这个问题比较复杂。倘若认为取得密码就取得了财产性利益，因而成立抢劫既遂，则与下述案件不协调
：
甲事先取得乙的信用卡后
，拿着枪支迫使乙到自动取款机取出现金给自己。在此例中，显然取得现金才
是抢劫既遂，而不是被害人“同意”时成立抢劫既遂。
[214]
行为人盗窃或者侵占他人信用卡后，使用暴力迫使他人说出密码，并未能取款的，也有可能认定行为人强
取了“可以随时取款或者转账的地位”这一财产性利益。
[215]
关于加重抢劫的具体量刑标准，参见《办理抢劫案件指导》。
[216]
例如，一位有财力的博士生在某居民楼租用一套两居室，长期学习生活在其中。倘若行为人侵入其中抢
劫，一般会认定为入户抢劫。但是，另一位没有财力的博士生长期住在学校宿舍（即使是单身宿舍）时，
如果行为人侵入其中抢劫，则不构成入户抢劫。这样的结论让人产生不公平的感觉：一个人的经济状况
不同，受刑法保护的程度就不同。
1544
刑法学（第七版）
实施抢劫的，不认定为入户抢劫，但在非营业时间入内实施抢劫的，应认定为入户抢劫。
(2) 《办理抢劫案件解释》指出：”对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以
暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。＇，《办理两抢案件意见》指出：”进入他人住所
须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯
罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于｀入户抢劫' 。” 二者
表述不完全一致，但实质内容相同。司法解释虽然限制了入户抢劫的范围，但如何使类
似案件的处理相协调，仍然值得研究。例如，当行为人为了盗窃、诈骗、抢夺，而不是为
了抢劫而入户时，只是因为事后符合刑法第269 条的规定，就认定入户抢劫，与为了杀
人、伤害、强奸等而入户，然后在户内实施抢劫的不成立入户抢劫，［217] 存在明显的不协
调之处。再如，为了盗窃、诈骗、抢夺而入户，但入户后的行为并不符合刑法第269 条的
规定，而是直接实施普通抢劫的情形，是完全可能存在的。如果认为这种情形也属千入
户抢劫，那么，与为了敲诈勒索入户，但入户后直接实施普通抢劫的行为却不成立入户
抢劫相比较，也是不协调的。
《办理抢劫案件指导》指出：＂认定｀入户抢劫＇，要注重审查行为人｀入户＇的目的，
将｀入户抢劫＇与＇在户内抢劫＇区别开来。
以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户
后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为＇入户抢
劫＇。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实
施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为＇入户抢劫'
。”这一规定虽然解决了
部分不协调的问题，但也不能完全实现罪刑相适应原则。本书主张，只有以抢劫故意入
户后实施抢劫的，才能认定为入户抢劫。首先，“入户抢劫＂的法条表述，就意味着行为
人入户是为了抢劫。入户是一个动态过程，表明入户就是为了抢劫，入户后立即实施抢
劫。例如，根据“入户抢劫＂的表述，为了强奸而入户后改为实施抢劫的，明显不属于
“入户抢劫＂。换言之，“入户抢劫”与“入户后抢劫“不是等同的表述。如果说从“入户
后抢劫＂的表述读不出入户就是为了抢劫的意思，那么，我们完全可以从“入户抢劫＂的
表述中读出入户就是为了抢劫的含义。其次，以抢劫为目的入户进而实施抢劫，使得入
户的违法性与抢劫的违法性不是简单的相加，而是有机的结合。这种有机的结合，使得
行为人在入户前就做好抢劫的各种准备，如准备了抢劫工具，共犯人之间有明确的分
工，抢劫行为按周密的计划进行等，由此使入户抢劫的违法性明显增大。最后，以抢劫
为目的入户进而实施抢劫，说明行为人主观上预谋抢劫，这种预谋表明行为人特殊预防
的必要性更大。
以抢劫为目的入户，主要包括三种情形：其一，入户的目的就是实施刑
法第263 条规定的抢劫罪。其二，入户时具有能盗窃就盗窃、不能盗窃就抢劫的目的。
具有这种目的时，如果入户后实施抢劫的，应当认定为入户抢劫。其三，入户时具有事
后抢劫的目的。即入户时打算实施盗窃、诈骗、抢夺行为，同时具有被人发现时为窝藏
赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的而使用暴力或者以暴力相威胁的意思，进而实施事
后抢劫的，也应认定为入户抢劫。概言之，入户时具有实施准抢劫罪的目的，也属千以
抢劫为目的入户。行为人合法入户后，主人要求其退去仍不退去，反而对主人实施抢劫
[217)
如后所述，如若认为这种情形成立入户抢劫
，恐怕难以符合” 入户抢劫＂的含义。
第二十二章侵犯财产罪
1545
行为的，不应认定为入户抢劫。
(3) 要使入户抢劫的不法及其责任与法定刑相适应，还需要从入户方式上进一步
限制解释“入户＂。本书认为，只有具备下面两种情形之一的，才能认定为入户：其一，
违反被害人的意志，携带凶器入户的。在《刑法修正案（八）》颁布后，携带凶器盗窃与
入户盗窃，分别成为盗窃罪的特殊类型，这意味着二者的不法分别达到了值得科处刑罚
的程度。当行为人以抢劫的故意携带凶器入户时，可以认为其抢劫行为的不法与责任
达到了与入户抢劫的法定刑相适应的程度。其二，违反被害人的意志，以暴力、胁迫方
式入户的。其中包括两种情形：一是以对物暴力方式入户，典型的是砸坏门窗进入户
内；二是以对人暴力或胁迫方式入户，亦即，在户内成员不允许行为人入户时，行为人对
户内成员实施暴力或者胁迫行为进而入户。
由于行为人以破坏门窗的方式入户，或者
入户时就对被害人实施了暴力或者胁迫行为，所以，这种入户后的抢劫行为，可以与入
户抢劫的法定刑相适应。根据本书的观点，单纯尾随被害人入户后抢劫的，因为门未锁
而乘机溜入户内后抢劫的，利用偷配的钥匙或者所谓万能钥匙入户后抢劫的，通过欺骗
方式入户后抢劫的，不宜认定为入户抢劫。
(4) 既然是入户“抢劫＂，暴力、胁迫等强制行为必须发生在户内。[218]
以抢劫目的
入户后，使用暴力使被害人离开户内进而强取财物的，也应认定为入户抢劫。
甲入户盗
窃时被回家的被害人堵在户内，被害人在门外时，甲持刀在户内对被害人以暴力相威胁
的，成立入户抢劫。但在户内以欺骗手段使被害人到户外后实施抢劫的，不是入户抢
劫。入户盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内当场使用
暴力或者以暴力相威胁的，构成入户抢劫。入户盗窃、诈骗、抢夺后，出于上述目的在户
外使用暴力或者以暴力相威胁的，不属于入户抢劫。
(5) 由于入户抢劫是加重的构成要件，＂户”是行为对象之一，是加重构成要件的要
素，只有当行为人不仅认识到自己在实施抢劫行为，而且认识到自已进入的是＂户”时，
才能承担入户抢劫的刑事责任。误将家庭住所当作卖淫场所、普通商店或者废旧厂房
而实施抢劫的，不应认定为入户抢劫。进入时不知道是＂户”，进入后发现是＂户”仍然
抢劫的，也不宜认定为入户抢劫。[219]
(6) 入户主体不包括户内成员。例如，同居一室的儿子抢劫父母财物的行为，不可
能成立入户抢劫罪。在司法实践中，经常发生户内成员甲与他人乙、丙等人共同抢劫户
内其他成员财物的案件，对乙、丙等人的行为以入户抢劫论处，或许没有疑问（因为其
入户行为虽然会得到甲的同意，但没有得到户内其他成员的同意），但是，对户内成员
甲不宜认定为入户抢劫（违法的相对性）。再如，A 与B 、C 通谋，抢劫寄宿在A 住宅内
的D 的财物的，由于B 、C 的行为得到了A 的同意，故均不属于入户抢劫。
(7) 对在户外为入户抢劫的正犯望风的共犯，也应适用入户抢劫的法定刑，同时适
用总则关于共犯的处罚规定。
[218)
这是《办理两抢案件意见》所作的限制解释。倘若不作限制解释，那么，只要抢劫的一部分行为发生在户
内，即可认定为入户抢劫。例如，在户外实施暴力，压制被害人的反抗后，随之入室取得财物的，也可谓入
户抢劫。
(219)
进入室外的庭院之后才发现是＂户”，然后侵入室内抢劫的，应认定为入户抢劫。
1546
刑法学（第七版）
2.“ 在公共交通工具上抢劫＂，既包括在处于运营状态的公共交通工具上对旅客及
司售、乘务人员实施抢劫，也包括拦截运营途中的公共交通丁具对旅客及司售、乘务人
员实施抢劫，但不包括在未运营的公共交通工具上针对司售、乘务人员实施抢劫。换言
之，不要求行为人身体处于公共交通工具上，而是要求行为人抢劫公共交通工具上的人
的财物。
以暴力、胁迫或者麻醉等手段对公共交通工具上的特定人员实施抢劫的，应认
定为在公共交通工具上抢劫。行为人在公共交通丁具上盗窃、诈骗、抢夺后，在公共交
通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以及在公共交通工具外盗窃、诈骗、抢夺
之后，在公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，可以认定为在公共交通工
具上抢劫。但行为人在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，在公共交通＿丁具外当场使
用暴力或者以暴力相威胁的，不应认定为在公共交通丁具上抢劫。
“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车、大中型出租车、火车、地铁、
轻轨轮船、飞机等，不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运
输的大、中型交通丁具，应认定为公共交通＿丁具。接送职工的单位班车，接送师生的校
车等大中型交通工具，也应认定为公共交通工具。
需要说明的是，对在公共交通丁一具上抢劫的行为加重法定刑，是因为这一行为同时
危害了交通公共安全。所以，如果形式上在公共交通工具上抢劫，但并不危害交通公共
安全的，不宜认定为在公共交通工具上抢劫。例如，行为人在列车上以使用暴力相威胁
抢劫一名乘客财物的行为，不宜认定为在公共交通工具上抢劫。（匈
3 . “ 抢劫银行或者其他金融机构”, [22l ] 是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资
金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的金融机构的运钞车的（亦即，运钞车
中有金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等），属于抢劫金融机构。运钞车中
没有金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等的，不管是抢劫运钞车中人的财
物，还是抢劫运钞车本身，都不属于抢劫金融机构。
4.“ 多次抢劫“应指三次以上抢劫。
《办理两抢案件意见》指出：”对于｀多次＇的认
定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产
生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基千一个犯意实施
犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施
连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中
对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”“抢劫
数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。抢劫数额
以实际抢劫到的财物数额为依据。[222]
[220]
参见陈伟：《论目的性限缩解释方法在刑事司法中的适用一一以“ 在公共交通工具上抢劫” 为例的分析》
，
载《法商研究》2012 年第6 期。
[221]
这一规定的合理性值得怀疑，似乎不符合平等保护原则。
[2:22]
《办理抢劫案件指导》规定：“对以数额巨大的财物为明确目标，由千意志以外的原因，未能抢到财物或实
际抢得的财物数额不大的，应同时认定｀抢劫数额尸大＇和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未
遂犯的处理原则量刑。“ 本书认为，“抢劫数额巨大”只是量刑规则
，而不是加重构成要件。所以，对于上
述情形只能适用普通抢劫的法定刑。
第二十二章侵犯财产罪
1547
行为人三次以上实施抢劫，但审理时仅发现两次抢劫，在执行过程中发现另外一次
或者数次抢劫的，应按照审判监督程序重新认定为多次抢劫，而不宜实行数罪并罚。
5.“ 抢劫致人重伤、死亡”，首先包括过失的结果加重犯，例如，抢劫行为过失导致
被害人死亡的，属千抢劫致人死亡。
由于这种情形属于典型的结果加重犯，故必须符合
结果加重犯的成立条件（参见第五章第二节第五款）。特别要求抢劫行为与重伤、死亡
之间具备直接性关联，且行为人对重伤、死亡具有预见可能性。例如，为了抢劫而捆绑
被害人，逃走时忘了为被害人松绑，导致被害人停止血液循环或者饿死的，应认定为抢
劫致人死亡。但是，对抢劫行为引起被害人自杀的，抓捕抢劫犯的被害人自己摔倒身亡
的，抢劫犯离开现场后被害人不小心从阳台摔下身亡的，都不应认定为抢劫致人死亡。
至于抢劫致人重伤、死亡是否包括故意的抢劫杀人、抢劫伤人，在理论上还存在争
议。有人认为，“致人死亡“只能是过失
；有人认为，“致人死亡“只能是过失或间接故
意；有人认为，“ 致人死亡“包括过失与故意。但是，对千致人重伤包括故意，则几乎不
存在争议。本书认为，这里的致人死亡也包括故意。
(1) 刑法第263 条并没有明文将
“致人死亡＂限定为过失；认为只能是过失与间接故意的观点，不符合犯罪构成原理。
既然过失致人死亡的，属千抢劫致人死亡；故意致人死亡的，当然也属千抢劫致人死亡。
( 2) 当场杀死他人取得财物的行为虽然同时触犯了故意杀人罪，属千想象竞合，但按抢
劫致人死亡的法定刑处罚（抢劫罪的主刑与故意杀人罪相同，但附加刑高千故意杀人
罪），完全可以做到罪刑相适应，不会轻纵抢劫犯。
(3) 将当场杀害他人取得财物的行
为适用抢劫致人死亡的法定刑，可以避免适用刑法的混乱；将当场杀害他人取得财物的
行为适用抢劫罪的法定刑，与将故意致入重伤后当场取走财物的认定为抢劫罪，也是协
调一致的。
需要研究的问题是，对引起重伤、死亡结果的原因行为有无限定？手段说认为，伤
亡结果的原因行为必须是抢劫中的暴力、胁迫等手段行为；机会说认为，伤亡结果的原
因行为必须是在抢劫机会中所实施的行为，而且仅此就够了；关联说认为，伤亡结果的
原因行为必须是在抢劫机会中实施的，并与抢劫具有一定关联性、牵连性的行为。[223]
本书采取基本行为说。既然是＂抢劫＂致人重伤、死亡，而抢劫包括手段行为与强取财
物的行为，故其中的手段行为或者强取财物的行为导致重伤、死亡的，就都属于抢劫致
人重伤、死亡。例如
，为了强取财物，所实施的暴力手段行为直接致被害人重伤的，应认
定为抢劫致人重伤。对被害人以暴力相威胁，在夺取财物时导致被害人倒地身亡的，应
认定为抢劫致人死亡。[224]
在事后抢劫中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤、死亡的，也
应认定为抢劫致人重伤、死亡。基本行为以外的行为造成所谓严重结果的，不成立结果
[223]
参见［日
］四田典之著、桥爪隆补订
：《刑法各论》，弘义堂2025 年第8 版，第219 ~220 页。
[224]
需要研究的是胁迫致人正伤、死亡的认定。胁迫行为导致被害人精神失常或者精神病突发而死亡的，可
以认定为抢劫致人重伤、死亡。但是，发生在一般场所的胁迫行为导致被害人逃跑，被害人在逃跑过程中
偶然摔伤或者拌死的
、不宜认定为抢劫致人重伤、死亡。
因为这种结果不是原因行为的危险的现实化，缺
乏结果加正犯的直接性要件。但是，在危险的路段或场所，胁迫行为造成被害人因逃跑而摔伤或者摔死
的则可能认定为抢劫致人重伤、死广。例如，行为人使用凶器胁迫被害人
，被害人在夺取凶器时手臂碰
在其他坚硬物体上造成重伤的，不应认定为抢劫致入重伤（被害人的介入行为虽然正常，但缺乏结果加重
犯的直接性关联）＾
1548
刑法学（第七版）
加重犯。例如，抢劫后的逃离行为致人死亡的，在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而
将其杀害的，抢劫同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的，都不成立抢劫致人死
亡，而应实行数罪并罚。在抢劫过程中误伤、误杀同伙，属于偶然防卫的，也不成立抢劫
致人重伤、死亡。即使是偶然防卫过当，也不成立抢劫致人重伤、死亡。
抢劫过程中放弃特定暴力、胁迫的行为过失导致被害人重伤或者死亡的，不宜认定
为抢劫致人重伤、死亡。例如，甲持枪抢劫乙的财物，乙要求甲放下枪支，甲虽然没有放
弃抢劫犯罪，但在放下枪支时过失导致乙死亡的，不应认定为抢劫致人死亡。
因为放下
枪支的行为并不是抢劫行为的组成部分，而是加重构成要件的中止行为。在这样的场
合，不能将放下枪支的行为作为抢劫行为整体的一部分进而认定为抢劫致人死亡，而应
将加重抢劫的中止（普通抢劫）与过失致人死亡罪实行数罪并罚。
6." 冒充军警人员抢劫的＂，是指冒充军人或警察抢劫。
冒充军警人员抢劫，既包
括身穿军警人员制服抢劫，也包括没有身穿制服却声称自己是军警人员而抢劫；既包括
军人冒充警察抢劫，也包括警察冒充军人抢劫。认定冒充军警人员抢劫，要注重对行为
人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证件等情节进行综合审查，判断是否足
以使他人误以为行为人是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣
称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点、时间、
暴力或威胁的具体情形，依照常人的判断标准，确定是否属千冒充军警人员抢劫。
行为人的轻微暴力、胁迫不足以压制被害人反抗，但由于同时冒充军警人员才压制
被害人反抗进而取得财物的，只能将冒充军警抢劫这一加重情节变更评价为基本犯的
构成事实，亦即，只能认定为普通抢劫罪，适用基本犯的法定刑（参见第五章第二节第
一款）。［22.5 )
问题是，真正的军警人员显示军警人员身份进行抢劫的，应如何处理？
《办理抢劫
案件指导》指出：＂军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为＇冒充军警人员
抢劫＇，应依法从重处罚。”但本书认为，从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比
冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。
问题在千，如何从文理上进行解释，从
而不违反罪刑法定原则。刑法使用的是＂冒充＂一词，给人们的印象是排除了真正的军
警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了“假冒＂一词，故或许可
以认为，冒充不等于假冒。换言之，＂冒充“ 包括假冒（不是军警人员）与充任（是军警人
员）两种情形，两种情形的共同点都是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显
示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。［立］
而且，将“冒充＂一词进行拆分解
释，并无不当之处。［立］
在共同犯罪中，如果甲明知乙是假冒军警人员抢劫而提供帮助
的，A 明知B 是真正的军警人员抢劫而提供帮助的，均应认定为冒充军警人员抢劫的
共犯。
7." 持枪抢劫＂，是指使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行
[225]
参见张明楷：《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021 年第
1 期。
[226]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第66 页以下。
［立］
详细理由参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第287 ~ 289 页。认为本
书观点属于类推解释的学者，需要论证＂冒充” 一词不可能被拆分解释。
第二十二章侵犯财产罪
1549
为。＂枪支＂的概念和范围，适用《枪支管理法》的规定。行为人携带了枪支但没有利用
枪支，而是使用其他工具实施抢劫的，不应认定为持枪抢劫。因携带枪支抢夺而成立抢
劫罪的，不属于持枪抢劫。但是，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭
罪证而当场使用枪支的，属于持枪抢劫。
以抢劫故意，使用枪支胁迫被害人喝下安眠
药，在被害人不省人事时取走其财物的，也属于持枪抢劫。行为人的轻微暴力、胁迫不
足以压制被害人反抗，但由于持枪才压制被害人反抗进而取得财物的，只能将持枪抢劫
这一加重情节变更评价为基本犯的构成事实，亦即，只能认定为普通抢劫罪，适用基本
犯的法定刑。
关于持枪抢劫中的＂枪”是否必须为真枪，在理论上存在争议。否定说认为，对认
定＂持枪抢劫”而言，只要一般人看起来足够像真枪即可，或者说，能在外观形式上让人
产生酷似真枪的主观印象即可（形式危险性导致的主观危险感），而不必非得在客观上
具有实质的危险性。因为与普通抢劫相比，枪支的暴力形象足以提升被害人的恐惧心
理，这正是持枪抢劫法定刑升格的根据；至于枪支的真假，并不是关键的问题。[228]
不难
看出，上述否定说并没有承认持枪抢劫罪的保护法益不同千普通抢劫，只是将被害人恐
惧心理的提升作为法定刑提升的根据。但在本书看来，既然非法持有枪支罪属千对公
共安全的抽象危险犯，就有理由认为，持枪抢劫的保护法益除了被害人的意志活动自由
与财产外，还包括公共安全。换言之，对公共安全形成抽象危险才是持枪抢劫的加重理
由。如果承认这一点，就不会将使用假枪抢劫的行为认定为持枪抢劫。所以，本书主张
持枪抢劫的＂枪”仅限于能发射子弹的真枪，不包括不能发射子弹的仿真枪与其他假
枪，但不要求枪支中有子弹。空］
8.“ 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”中的“军用物资＂，仅限于武装部队
（包括武警部队）使用的物资，不包括公安警察使用的物资。
＂抢险、救灾、救济物资”是
指已确定用千或者正在用千抢险、救灾、救济的物资。适用本项规定以行为人明知是
“军用物资或者抢险、救灾、救济物资”为前提。误以为是普通财物，但客观上抢劫了军
用物资的，以及误以为是军用物资，而客观上抢劫了普通财物的，都不能适用本项规定，
只能认定为普通抢劫。但是，误将军用物资当作抢险、救灾、救济物资实施抢劫或者相
反的，应当适用本项规定。
二、抢夺罪
（一）抢夺罪的概念与保护法益
抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财
物，或者多次抢夺的行为。能否认为本罪的保护法益与盗窃罪的保护法益相同，是值得
讨论的问题。
1935 年中华民国刑法第325 条第
1 款与第2 款分别规定：”意图为自己或第三人
(228]
参见刘长秋：《论持假枪抢劫也属于法定的＂持枪抢劫＂》，载《法律适用》2005 年第11 期；车浩：《被害人
视角下的＂持枪抢劫＂》，载《政治与法律》2010 年第6 期。
（空］
行为人携带枪支但没有利用枪支抢劫的，虽然也侵犯了公共安全，但由于其行为不属千＂持“枪抢劫，只
能认定为普通抢劫。
1550
刑法学（第七版）
不法之所有，而抢夺他人之动产者，处六月以上五年以上有期徒刑。”“因而致人于死
者，处无期徒刑或者七年以上有期徒刑；致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。“第
1 款规定的是普通抢夺罪，保护法益限于财产；第2 款规定的是抢夺致死罪与抢夺致伤
罪，保护法益除财产外，还包括他人的生命与身体健康。
我国现行刑法第267 条第
1 款规定：＂抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺
的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重
情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重
情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从法条的表述
来看，似乎应当认为加重犯只不过是不法的量的增加，进而认为本罪与盗窃罪的保护法
益相同，只是行为方式不同而已，但事实上并非如此。司法实践不乏抢夺行为致人伤亡
的案件，正因为如此，2013 年11 月
llH” 两高” 《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干
问题的解释》（以下简称《办理抢夺案件解释》）第3 条与第4 条规定，抢夺公私财物导
致他人重伤的，应当认定为刑法第267 条规定的“其他严重情节”；抢夺公私财物导致
他人死亡的，应当认定为“其他特别严重情节” 。既然如此，就应当认为，抢夺罪的加重
犯的保护法益包括财产与他人的生命、身体安全。
由于抢夺罪的加重犯并不限于致人重伤、死亡的情形，所以，在上述情形下，如何表
述抢夺罪的保护法益就成为问题。团）
对此可能存在不同方案：（l ）根据基本犯确定保
护法益，即仅将财产作为抢夺罪的保护法益。但在本书看来，这一方案不利于指导抢夺
罪构成要件的解释，尤其是不利于说明抢夺与盗窃的区别。
(2) 将财产作为抢夺罪基
本犯的法益，将可能侵害的生命、身体安全作为加重犯的选择性法益。亦即，就抢夺罪
而言，虽然可以认为他人的生命、身体健康也是加重犯的保护法益，但并不是只有侵害
了他人的生命、身体健康才能成立加重犯。但这一方案不仅不利千指导抢夺罪构成要
件的解释，而且其中就加重犯的”选择性法益” 的表述对加重情节的认定没有实现意
义。
(3) 将财产作为抢夺罪基本犯的法益，将生命、身体安全作为加重犯的保护法益。
可是，如果不将生命、身体安全作为抢夺罪基本犯的保护法益，在因抢夺数额特别巨大
财物而成立加重犯的场合，这一方案就存在明显的缺陷。
(4) 在确定抢夺罪基本犯的
法益时，就应将财产与生命、身体安全包含在内。
本书倾向千上述第(4) 种方案。抢夺致人重伤、死亡的结果是由抢夺行为造成，而
不是抢夺之外的其他行为造成，这表明抢夺行为本身就具有致人伤亡的危险。正如我
国台湾地区学者所言，抢夺行为“必须对人的生命、身体具有危险性之物理力的行为始
可…...'抢夺行为＇必须属于非和平手段而具有对人的生命、身体有危险性的不法腕力
之行使” 。[231 ]
或者说，“抢夺必针对紧密的持有，唯其如此，持有者方有倾跌受伤或猝
死的可能。例如：出其不意，猝取被害人紧握手中的钱包、肩上的背包、项上的金饰，这
[2.30]
A 罪基本犯的构成要件暗示了其加重犯会侵犯B 法益，故能够确定A 罪的加重犯会造成B 法益侵害
，因
而能够表述加重犯的保护法益。在这种情形下，是分别确定基本犯与加重犯的保护法益，还是在确定基
本犯的保护法益时就应包含加重犯的保护法益内容，是需要研究的问题。
[231]
陈子平：《刑法各论》（上），台北，元照出版有限公司2022 年第5 版，第532 页。
第二十二章侵犯财产罪
1551
种猝取可能使被害人摔倒地上，受伤或更重的后果。” [232] 概言之，作为基本犯的抢夺行
为就包括了对他人生命、身体的抽象危险，因而应当将抢夺罪的基本犯的保护法益表述
为财产与他人的生命、身体安全。
于是，一方面，并不是任何公开盗窃都属千抢夺，只有
对人的生命、身体具有危险性的夺取行为才属于抢夺；另一方面，抢夺行为致人重伤、死
亡的，就是由抽象危险现实化为实害，成为结果加重犯。
（二）抢夺罪的犯罪构成
从法律上说，抢夺罪的对象并没有排除财产性利益，但从事实层面来说，抢夺行为
通常表现为夺取狭义财物。
构成要件的内容为，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物。例如，乘人不
备而突然夺取，在他人来不及夺回时（不问是否乘人不备）而夺取，制造他人不能夺回
的机会而夺取。[233]
抢夺的主要特点是对他人紧密占有的财物行使有形力（对物暴力，
也不排除行为人使用轻微的对人暴力抢夺财物），被害人虽然当场可以得知财物被夺
取，但往往来不及抗拒。刑法理论上通常所说的“公然＂夺取即是此意。抢夺也不一定
要乘人不备，即使在被害人高度防备时抢夺的，也不影响抢夺罪的成立。如后所述，只
有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时，才宜认定为抢夺罪。换言之，并非任何公开
取得财物的行为，均能构成抢夺。抢夺行为不必在不特定人或多数人面前实施，相反完
全可能在仅有行为人与被害人的场所实施。抢夺的对象为他人占有的财物，而且应是
数额较大的公私财物。如果抢夺行为未能夺取财物，但可能夺取的财物数额较大，具有
严重情节的，应按抢夺未遂论处。本罪的责任要索除故意外，还要求非法占有目的。
根据《办理抢夺案件解释》的规定，抢夺公私财物价值1000 元至3000 元以上的，应
当认定为“数额较大” 。具有下列情形之一的，“数额较大”的标准按照上述规定标准的
50 ％确定（降低数额较大标准）：（l ）曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的；
(2) 一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的；（3 ）一年内抢夺3 次以上的；（4 ）驾驶机
动车、非机动车抢夺的；（5 ）组织、控制未成年人抢夺的；（6 ）抢夺老年人、未成年人、孕
妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的；（7 ）在医院抢夺病人或者其亲
友财物的；（8 ）抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（9) 自然灾害、事故
灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地抢夺的；（10) 导致他人轻伤或者精
神失常等严重后果的。本书对上述第(4) 至(9) 项规定不存疑问，因为这些情节都是表
明不法加重的要素。但是，上述第(1) 项、第(2) 项规定的内容只是表明行为人再犯罪
可能性较大的要素，将其再犯罪可能性较大作为不法内容看待，明显不当。此外，在本
书看来，多次抢夺构成犯罪的，也不应当要求达到普通数额标准的50% ，故第(3) 项也
有疑问。至于对第(IO) 项规定的行为是以抢夺罪论处还是以故意伤害罪论处，则需要
具体判断。
（三）抢夺罪与抢劫罪的关系
从构成要件上说，抢夺行为可以是直接对物使用暴力（对物暴力），并不要求直接
[232]
林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009 年版，第301 - 302 页。
[233]
参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016 年第3 版，第111-112 页。
1552
刑法学（第七版）
对被害人行使足以压制反抗的暴力；行为人实施抢夺行为时，被害人一般来不及抗拒，
而不要求使被害人受暴力、胁迫压制而不能抗拒、不敢抗拒。
即使夺取财物的行为，使
被害人跌倒摔伤或者摔死，也不必然成立抢劫罪。另外，由于不排除行为人使用轻微的
对人暴力抢夺财物，故在对人使用暴力的情况下，应根据暴力是否达到了足以压制他人
反抗的程度，区分抢劫罪与抢夺罪。
抢夺罪与抢劫罪不是对立关系，不应当说：”成立抢夺罪，只能是对物暴力行为，不
能包含对人暴力行为。” 一方面，在行为人抢夺数额较大财物，为了窝藏赃物而当场使
用暴力，但暴力行为没有达到足以压制他人反抗的程度时，不能认定为事后抢劫（刑法
第269 条），依然只能认定为抢夺罪。倘若坚持“抢夺罪不能包含对人暴力行为＂的说
法，便意味着只要行为人实施了对人暴力就不成立抢夺罪，于是不可避免地产生不当结
论（导致抢夺时实施了对人暴力但不构成抢劫罪的行为不成立犯罪）。
另一方面，行为
人完全可能在不触犯抢劫罪的前提下，使用对人暴力抢夺财物。
对于利用行驶的机动车辆抢夺的，不能一概而论，关键取决于这种行为是否具有对
人暴力或精神强制的性质，以及是否足以压制被害人的反抗。如果得出肯定结论，则应
认定为抢劫罪。
《办理抢夺案件解释》指出：＂驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具
有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：（一）夺取他人财物时因被害人不放手而
强行夺取的；（二）驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的；（三）明知会致人
伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。” [234) 但本书认为，除上述三
种情形之外，还存在其他应当认定为抢劫罪的情形。在办理相关案件时，要根据行为对
被害人的生命、身体的危险程度，对物暴力的执拗性，被害人是否实施了反抗行为，被害
人是否处于可以求助的状态等资料，根据抢劫罪的构成要件进行综合判断。[2.35)
行为人的抢夺行为过失致人重伤后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使
用暴力或者以暴力相威胁的，是抢夺致人重伤与事后抢劫的想象竞合，不应认定为抢劫
致人重伤。事后的暴力行为又致人重伤的，则是抢夺致人重伤与事后抢劫致人重伤的
想象竞合。
（四）携带凶器抢夺的认定
刑法第267 条第2 款规定携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据《办理抢劫
案件解释》，＂携带凶器抢夺＂，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止
个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。对于刑
法第267 条第2 款的规定，有三个问题需要讨论：本规定的性质，凶器的含义与认定，以
及携带的含义与认定。
l ．本规定属千法律拟制，而非注意规定。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫
罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。首先，虽然刑法同时规定了抢
劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的关系，刑法完全没有必要设置注意规定。其次，刑
[234)
对其中的“放任造成财物持有人轻伤以上后果”应从足以压制被害人反抗的角度进行理解与适用。
[235]
参见［日
］大琢裕史、十河太朗、盐谷毅、丰田兼彦
：《基本刑法
11 各论》，日本评论社2018 年第2 版，第
163 页。
第二十二章
侵犯财产罪
1553
法所规定的是＂携带＂凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别；易言之，携带凶器
抢夺原本并不符合刑法第263 条规定的抢劫罪的犯罪构成。如果没有刑法第267 条第
2 款的规定，对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规
定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之
所以设立该规定，是因为在抢夺案件中，被害人能够当场发现被抢夺的事实，而且在通
常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己
抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的
可能性非常大，从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别。
2 ．所谓凶器，是指在性质上或者用法上足以杀伤他人的器物（参见本章第二节
"
"
-）。
3 ．所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身
上或者置于身边附近，将其置千现实的支配之下的行为。携带是持有的一种表现形式。
持有是一种事实上的支配，而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配；携带则是
一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器、怀中藏着凶
器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为尤疑属于携带凶
器。此外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与自己
同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以乙在现场为
前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提）。
＂携带”既可能表现为行为人事先准备好
凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺，也可能表现为行为人在抢夺之前于现场或现
场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。
本书认为，携带凶器应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即具有随时
使用的可能性。但是，不要求行为人显示凶器（将凶器暴露在身体外部），也不要求行
为人向被害人暗示自己携带着凶器。
因为从用语来看，＂携带”（物品）一词并不具有显
示、暗示物品的含义；从构成要件符合性方面来看，显示或者暗示自己携带凶器进行抢
夺的行为，本身可能符合普通抢劫罪的构成要件；从实质上看，这种行为比当场扬言进
行暴力威胁的抢劫行为，有过之而无不及。如果将携带凶器抢夺限定为必须显示或者
暗示自己携带着凶器而抢夺，刑法第267 条第2 款就丧失了法律拟制的意义，而成为注
意规定。再者，抢夺行为大多表现为乘人不备而夺取财物，既然是＂乘人不备＂，通常也
就没有显示或者暗示凶器的现象。基于同样的理由，更不要求行为人使用所携带的凶
器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则应直接适用刑法第263 条的规定。
行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用刑法第267
条第2 款的规定。所谓没有使用凶器，是指既没有针对被害人使用凶器实施暴力，也没
有使用凶器进行胁迫。[236]
如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，
则仍应适用刑法第267 条第2 款。例如，行为人携带管制刀具尾随他人，突然使用管制
刀具将他人背着的背包带划断，取得他人背包及其中财物的，应适用刑法第267 条第2
款，而不能直接适用刑法第263 条的规定。
[236]
只要能够认定为携带凶器抢夺．即使不能查明行为人是否使用了凶器，也可以适用刑法第267 条第2 款。
1554
刑法学（第七版）
携带凶器抢夺不是一种纯客观事实。
由千性质上的凶器属于违禁品，故携带者通
常具有使用的意识，不会产生认定上的困难。而用法上的凶器是可能用于杀伤他人的
物品，如果行为人已经使用所携带的菜刀
、铁棒、石块等杀伤他人或者威胁他人，这些物
品肯定属千凶器。但如上所述，在携带凶器抢夺的场合，行为人并没有使用所携带的凶
器。所以，要认定行为人携带凶器抢夺，还要求行为人具有准备使用的意识。准备使用
的意识应当包括两种情况：一是行为人在抢夺前为了使用而携带该凶器；二是行为人出
于其他目的携带可能用于杀伤或者威胁他人的凶器，在现场意识到自己所携带的凶器
进而实施抢夺行为。反之，如果行为人并不是为了杀伤或者威胁他人而携带某种物品，
实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用刑法第267 条第2 款。
携带凶器抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而晋场使用凶器致人重伤、死
亡的，既可能仅评价为一个加重的事后抢劫（携带凶器抢夺也可以仅评价为抢夺），也
可能评价为抢劫罪（携带凶器抢夺的普通抢劫）与故意伤害罪或故意杀人罪，实行数罪
并罚。
由于抢劫罪的加重法定刑重于故意杀人罪的法定刑，对上述情形宜按加重的事
后抢劫（适用抢劫致人重伤、死亡的法定刑）处理。携带凶器抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓
捕或者毁灭罪证，而当场使用凶器致人轻伤的，既可能仅评价为一个事后抢劫，也可能
评价为携带凶器抢夺的普通抢劫与故意伤害罪，实行数罪并罚。两种处理的量刑结果
不会存在明显的差异，从处理规则的一致性出发，本书倾向于按一个事后抢劫罪处理。
（五）抢夺罪与盗窃罪的关系
传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公
私财物的行为。但是，根据这两个传统定义，基本上不可能正确处理盗窃罪与抢夺罪的
关系。
因为秘密窃取意味着乘人不备；反过来说，乘人不备也具有秘密性。在司法实践
中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定为抢夺罪。盗窃与抢夺的关系，似乎属于A 与
非A 的关系：只要不成立盗窃，就必然成立抢夺。但是，这种区分存在缺陷。
第一，盗窃罪与抢夺罪不是A 与非A 的关系，而是各自具有自己独立的犯罪构成；
不符合盗窃罪犯罪构成的行为并不当然符合抢夺罪的犯罪构成。将公开取得财物一概
评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有柲密性，就可以被自动评价为抢
夺＂的问题。第二，将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：在
刑法规定了抢夺罪的情况下，是将公开取得他人财物的行为评价为抢夺罪合适，还是评
价为盗窃罪合适？例如，刑法第267 条第2 款规定，＂携带凶器抢夺的＂，以抢劫罪论处。
如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取
得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。这不仅难以被人们接受，而且与“携带凶器盗
窃＂的行为成立盗窃罪的规定相冲突。第三，将公开取得财物一概评价为抢夺的观点，
没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是
抢夺，那么，对千行为人公开使用复制的电信设备、设施的，将电信卡公开非法充值后并
公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失
的，都应认定为抢夺罪。这是不可思议的。第四，如果将盗窃限定为秘密窃取，将所有
公开取得他人财物的行为认定为抢夺，就不利于处理事实不清、认识错误与共同犯罪的
情形。例如，甲以为乙入户后秘密窃取户内财物而为乙望风，乙入户后明知户内有老人
第二十二章侵犯财产罪
1555
而公然搬走户内财物。按照盗窃必须具有秘密性的观点，即使财物达到了抢夺罪数额
特别巨大的成立标准，对甲的行为也不能以共犯论处。这显然不合适。第五，将公开取
得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有注重抢夺罪的特点。
从立法沿革上看，刑法对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪
规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行
刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严
重的情形，其中就包含了致人重伤、死亡的情节。
因此，依然可以认为，抢夺行为是具有
伤亡可能性的行为。
当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺
行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。
换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪
的成立。
同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性：其一，所夺取的财物必
须是被害人紧密占有的财物。
即被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧
密联结在一起的财物。其二，必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力
的强夺行为。
例如，突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的，使用强力夺取他人佩
戴的耳环、项链等首饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中并骑车行
走时，行为人突然使用强力夺取财物的，都有可能造成伤亡结果，宜认定为抢夺罪。再
如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车
筐中的提包的，从整体上看具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪。
反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。其一，对离开被害人身体的
财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途
中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其3 米多远的地上。
此时，尽管
乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾
起钱包后逃走。
乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都
不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。其二，虽然对被害
人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力
，
因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。例如，扒窃他人上衣口袋内的钱包的行
为，由千十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡，因而只能
认定为盗窃，而不能评价为抢夺。其三，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财
物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也只能认定为盗窃罪。
例如，26 岁的
男青年刘某深夜偷偷进入76 岁的孤寡老太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物
时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王
某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000 元拿走。刘某的行为构成盗窃罪。［砌
因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属千公
开盗窃行为。再如，张某、杨某经事先合谋，由张某驾车，杨某在车内以问路的方式搭汕
被害人，取得被害人信任后，再通过向被害人借打手机后当场驾车逃离的方式共取得被
[237]
如果数额没有达到普通盗窃的定罪标准，则应认定为入户盗窃。
1556
刑法学（第七版）
害人5 部手机。
由千张某、杨某是在“借得“手机后再当场驾车逃离，因而并不属于当
场公然“ 夺取“ 。
“借得“手机后驾车逃离的行为，既不是夺取被害人紧密占有的财物的
行为
，也没有致人伤亡的任何危险，只能认定为盗窃罪（不得认定为诈骗罪）。［238]
至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场、行为是否乘人不备，都不是区分盗窃
罪与抢夺罪的关键。有人指出：”所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管
理人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；
也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力
相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。” [239] 其实，抢夺并不以“夺
了就跑”为要件，因此抢夺也可能“ 夺了不跑＂。上述观点明显混淆了事实与规范。
反过来说，迅速逃离现场的，也不一定构成抢夺罪（盗窃也可能“盗了就跑＂）。例
如
，在货到付款的场合，行为人（购买人）以验货为名从快递员手中拿到货物后，迅速逃
离的，构成盗窃罪，而不是抢夺罪（也不是诈骗罪）。一方面，在行为人未付款的情况
下，即使行为人手拿着货物，但只要快递员在场，该货物就仍然由快递员占有，而不是由
行为人占有。行为人违反被害人的意志将货物据为已有，当然成立盗窃罪。另一方面，
行为人并不是通过抢夺方式拿到了货物，迅速逃离的行为也不是抢夺行为，故不成立抢
夺罪。再如，出租车的乘客下车后，还没有取出行李时，司机立即驾驶车辆逃走的，也成
立盗窃罪，而非抢夺罪。
总之，抢夺罪与盗窃罪并不是A 与非A 的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合
普通盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃
罪基本上是特别关系。
（六）逃费案件的处理
司法实践中，存在各种类型的机动车逃费案件。
例如，2013 年5 月
7 日至2016 年
6 月
8 日，被告人王某在海淀区京藏高速清河收费站进京出口等地，为逃避缴纳高速公
路通行费，多次驾驶小型轿车，采用跟车尾随过杆的方式强行闯卡。
2017 年
11 月
16
日，被告人王某被公安机关抓获归案。一审法院认定王某的行为构成寻衅滋事罪，二审
法院改判为抢夺罪。[240]
二审承办法官指出：”在行为特征上，本案行为符合乘人不备，
公然夺取的特征。所谓乘人不备，公然夺取，一般指行为人当着公私财物所有人、管理
人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也
有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相
威胁。就本案而言……该行为虽然并非直接夺走高速公司现有的财物，但客观上导致
高速公司失去应该收取的车辆通行费，导致高速公司消极利益的增加。此行为与直接
夺走高速公司现有的财物，导致高速公司积极利益的减少，在本质上完全一致，均是导
致高速公司失去对车辆通行费这一财产性利益的控制。” [24l ]
[238]
参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》
，载《法学家》2006 年第2 期。
[239]
周道鸾、张军主编
：《刑法罪名精释》（下），人民法院出版社2013 年第4 版，第651 页。
[240]
参见北京市海淀区人民法院刑事判决书，（2018 ) 京0108 刑初1088 号；北京市第一中级人民法院刑事判
决书，（2Ol9 ) 京01 刑终183 号。
[241]
周维平、廖清顺
：《跟车尾随过杆偷逃车辆通行费的性质》，载《人民司法》2020 年第32 期。
第二十二章
侵犯财产罪
1557
但上述观点不无疑问。既然抢夺是指夺取他人占有的财物，本案行为就完全不符
合“抢夺＂＂夺取“这一行为特征。因为行为人没有从收费站夺取任何狭义财物，也没有
夺取收费站享有的债权（即使行为人逃走，收费站也依然对其享有债权）。在行为特征
并不符合抢夺的场合，仅以收费站的应得利益减少这一结果与通常抢夺的结果实质相
同为由认定为抢夺罪，显然不当。财产罪中的各种取得罪的结果并尤区别，都是行为人
取得财产、被害人丧失财产。就此罪与彼罪的关系而言，关键在于行为人取得财产与被
害入丧失财产的结果由什么行为造成；就罪与非罪的区别而言，刑法分则第五章并没有
穷尽所有侵犯财产的行为，并不是导致被害人丧失财产或者利益减少的任何行为都
构成财产罪，只有当行为符合刑法规定的构成要件行为时，才可能成立财产罪。
上
述观点只是以结果为根据认定王某的行为构成抢夺罪，但在财产罪中，结果不可能
决定行为构成何罪。或许有人认为，王某的行为符合了＂乘人不备”和“公然”的特征
（如前所述，这一特征没有任何意义），然而，只要不符合”夺取＂的特征，就不可能属
千抢夺。
基于同样的理由，上述行为也不构成盗窃罪，因为行为人没有将收费站的任何财物
（包括债权）转移为自己或者第三者占有。如果承认财产性利益可以成为故意毁坏财
物罪的对象，并认为毁坏是指使他人财物的价值减少或者丧失的一切行为（但不加任
何限制也可能存在疑问，参见本章第六节），或许可以对上述行为以故意毁坏财物罪论
处。如果认为骗取财产性利益时不需要对方具有处分意识（但本书不赞成这一观点，
参见本章第四节），则能认定上述行为构成诈骗罪。[242]
因为在这样的场合，行为人的举
止表明其将要交付通行费（举动的虚假表示），收费员也误以为其会交费，而不会乘机
逃杆，因而没有阻止（不作为的处分行为）。如果行为人明确告诉收费员自己将不交
费，收费员就会阻止。
顺便指出的是，行为人在餐厅就餐后，乘机逃走而不支付餐费的，也不可能成立抢
夺罪与盗窃罪。如果就餐前隐瞒了不支付对价的意思，则成立诈骗罪。
（七）抢夺罪的处罚
根据刑法第267 条的规定，犯抢夺罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处
罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，
并处罚金或者没收财产。
根据《办理抢夺案件解释》的规定，抢夺数额在3 万元至8 万元以上、20 万元至40
万元以上的，应当分别认定为“数额巨大”“数额特别巨大＂。抢夺公私财物，具有下列
情形之一的，应当认定为“其他严重情节”：其一，导致他人重伤的；其二，导致他人自杀
的；其三，具有前述导致降低数额标准的第(3) 项至第( 1 0) 项情形之一，且达到“数额巨
大“ 50 ％的。抢夺公私财物，具有下列情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”
:
其一，导致他人死亡的
；其二，具有前述导致降低数额标准的第(3) 项至第( 10 ) 项情形
之一，且达到“数额特别巨大“50 ％的。
[242]
即使极为缓和地理解和认定处分意识，也难以认为收费员有处分意识。
1558
刑法学（第七版）
抢夺致人重伤、死亡时，不要求财产法益的被害人与身体、生命法益的被害人是同
一人。例如，乙将身边丙新买的手机拿在手上看时，甲抢夺乙手中的手机，并导致乙
倒地身亡。在这种场合，虽然手机握在乙的手中，但依然由丙占有和所有。所以，财
产法益的被害人是丙，但生命法益的被害人却是乙。对此，也应认定为抢夺致人
死亡。
根据《办理抢夺案件解释》的规定，抢夺公私财物数额较大，但未造成他人轻伤以
上伤害，行为人系初犯，认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯
罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门依法予以行政处罚
：（l ）具
有法定从宽处罚情节的；（2 ）没有参与分赃或者获赃较少，且不是主犯的
；（3 ）被害人谅
解的；（4 ）其他情节轻微、危害不大的。
三、聚众哄抢罪
聚众哄抢罪，是指以非法占有为目的，聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严
重情节的行为。聚众哄抢的特点是，聚集多人（或者多人聚集）夺取公私财物，参与哄
抢的人员处于随时可能增加或者减少的状态；哄抢人不必使用暴力、胁迫等强制手段，
而是依靠人多势众取得财物。概言之，聚众哄抢并不是多人的共同抢劫与共同抢夺，而
是多人实施的使被害人难以阻止的公然盗窃，其中的任何一人都难以按自己的意思支
配其他人。
＂聚众哄抢”是一种行为方式，并不要求存在所谓“聚众”与＂哄抢”两个行
为。所以，没有首要分子时，也不妨碍本罪的成立。例如，被害人驾驶的卡车侧翻后，周
围的众人自发哄抢财物的，即便没有首要分子，也应对积极参加者追究刑事责任。
＂哄
抢＂，是指多人一哄而上争相取得他人堆放或者散落以及其他难以管控的财物。
哄抢
他人身上的财物的，应当认定为抢夺罪。在哄抢案件中，部分人以暴力、胁迫等方法阻
拦被害人保护自己财物的行为，另一部分人转移财物的，应当认定为抢劫罪。在本书看
来，聚众哄抢既可能是同时犯，也可能是共同犯罪。在同时犯的场合，参加者只能对自
己的罪行承担责任；在共同犯罪的场合，参与者应对与自己的行为具有因果性的全部结
果承担责任。
根据刑法第268 条的规定，犯聚众哄抢罪的，数额较大或者有其他严重情节的，对
首要分子和积极参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者
有其他特别严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。[243]
[243]
刑法第268 条与第264 条究竟是什么关系还值得进一步研究。可以肯定的是，不管聚众哄抢是同时犯还
是共同犯罪，其与盗窃罪都不是对立关系，亦即，本罪行为应当同时构成盗窃罪。
如果认为，聚众哄抢时
参与人的期待可能性减少，刑法因此设置了特别减轻法条，那么，对聚众哄抢行为就不能以盗窃罪论处，
只能适用特别法条即以聚众哄抢罪论处3 这一说法在同时犯的场合，或许是成立的。但是，在首要分子
聚集他人哄抢的场合，难以认为首要分子的期待可能性减少，因而缺乏适用特别减轻法条的实质根据。
所以，在首要分子聚集他人哄抢数额特别巨大财物（按盗窃罪的数额标准判断）时，就可能对其以盗窃罪
论处（此时不是法条竞合而是想象竞合）。
第二十二章侵犯财产罪
1559
第四节
诈骗罪与敲诈勒索罪
一、诈骗罪
（一）诈骗罪的概念与构造
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪（既遂）的基本构造为
：行为人实施欺骗行为一对方（受骗者）产生（或继续维
持）错误认识一对方基千错误认识处分财产一行为人或第三者取得财产一被害人遭受
财产损害。[244)
这一构造也是诈骗罪的客观构成要件的基本内容。本罪的责任形式为
故意，行为人还必须具有非法占有目的。
在德国，诈骗罪属于对整体财产的犯罪，亦即，诈骗行为因使被害人的整体资产状
况恶化而受到处罚。所以，诈骗罪不限于对所有权的侵害。在我国，诈骗罪虽然不是对
整体财产的犯罪，但是，诈骗罪的保护法益也不限于狭义财物的所有权，同样包括狭义
财物的占有、所有以及财产性利益的享有。易言之，在我国，诈骗罪的保护法益与盗窃
罪的保护法益在表述上会存在差异，但实质不应当有区别。根据本书的观点，骗取自己
所有但由他人合法占有的财物的，成立诈骗罪；骗取他人占有的违禁品的，成立诈骗罪；
甲以欺骗方法从乙（盗窃犯人）处骗取其所盗窃的丙的所有物的，构成诈骗罪。
但是，
采用欺骗方法使他人偿还正当债务的，不成立诈骗罪；采用欺骗方法使他人提供非法服
务或者使他人免除非法债务的，也不成立诈骗罪。
（二）诈骗罪的构成要件
前述诈骗罪的基本构造，就是诈骗罪的构成要件内容。
l ．欺骗行为
行为人必须实施了欺骗行为。从实质上说，欺骗行为是使对方陷入处分财产的认
识错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并做出行为
人所希望的财产处分。如果欺骗行为的内容不是使对方做出财产处分行为，就不是诈
骗罪中的欺骗行为。例如，没有购买车票的人乘列车人员未注意溜进列车车厢的
，将他
人骗出户外后乘机入户取得财物的，采用欺骗方法转移他人注意力乘机拿走他人的财
物的，不成立诈骗罪。从形式上说欺骗行为包括两类
：一是虚构事实；二是隐瞒真相。
虚构事实与隐瞒真相，都属于向受骗人传递不真实的资讯。事项的虚假，既可以表现为
全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。虚假的表示既可以通过提出某种证
据予以证明，也可以不提出任何证据。
最典型的欺骗行为，是就事实进行欺骗。其中的事实不仅包括自然事实，而且包括
行为人或他人已经实施的行为、行为人的身份、能力等。事实也包括内心的确信认知、
主观目的等心理事实。例如，没有付款意图却让加油站工作人员给自己的机动车加油
[244]
关千诈骗罪构成要件的详细论述，参见张明楷
：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第7 页以下。
1560
刑法学（第七版）
的，没有付款的意思却在餐馆消费的，均属隐瞒心理事实的欺骗行为。再如，以借为名
的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实，构成诈骗罪（理论上称为借款诈骗）。［245]
行为人既可以虚构、隐瞒过去的事实或者现在的事实，也可能虚构、隐瞒将来的事实或
者虚构将来事实的可能性。[246]
例如，行为人不具有从事证券咨询业务的资格与专业知
识，提供虚假根据向他人声称某股票价格将来大涨，以推荐股票赚钱为由，收取股民咨
询费的，成立诈骗罪。再如，虚构事实欺骗他人邮票即将大涨价而使他人高价购买自己
的邮票的，也成立诈骗罪。
此外，就法律规则、价值判断进行具体的虚假陈述或表示的，
也可以成立欺骗。
当然，就价值判断进行欺骗时，以存在一定的判断标准为前提。对千
完全不存在判断标准的价值判断，不可能构成欺骗行为。
欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗。欺骗行
为还可以是举动的虚假表示，包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。
前者如，无业人员穿着市场监督管理人员制服收取相关费用的行为，就可能成为诈骗罪
中的欺骗行为；身体健全的人打扮成残疾人在马路上乞讨的，也是欺骗行为。后者如，
行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张
纸币在该外国是法定的流通货币；如果默示的内容与事实相反，就屈于默示的举动欺
骗。再如，减少机动车的里程数后将机动车出卖给他人的，也成立默示的诈骗。欺骗行
为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务却不履行这种义务，
使对方陷入错误认识或者继续维持错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是
欺骗行为。例如，出卖不动产时隐瞒不动产被抵押的事实的，属于不作为的欺骗行为。
再如，首饰店将真金首饰与锁金首饰并陈橱窗中，顾客以为锁金首饰为真金首饰而提出
购买；店员不履行告知义务，以真金首饰价格出售锁金首饰的，属于不作为的欺骗行为。
欺骗行为既可以是在他人没有任何认识错误的情况下使之产生处分财产的认识错误，
也可以是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，使他人继续维持或者强化
其处分财产的认识错误。
欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识的程度，即使欺骗行为不足以使一般
人陷入认识错误，但足以使欺骗对象产生认识错误的，也属于欺骗行为。例如，针对缺
乏相关常识的人冒充孙中山、张学良等人实施欺骗行为取得财物的，不影响诈骗罪的成
立。一般性的夸张表述，或者一般性的价值夸大判断，不具有使他人处分财产的具体危
险的行为，不是欺骗行为。
例如，售楼人员声称房价会上涨而劝他人购买住房，即使房
价后来下跌，也不能认定为欺骗行为。再如，一般性地对投资者声称其投资极为安全必
定获得回报的，不是欺骗行为。
同样，在商业广告中对商品的功效进行一般性夸张宣传
[245)
不想归还虽然是主观内容（可谓非法占有目的的内容），但隐瞒不想归还的内心想法，则是欺骗行为（这
在德国、日本没有任何争议）。某些证据（如没有还款能力
，借款后用千赌博等不法活动）既能证明行为
人有不想归还的内心想法，也能证明行为人有隐瞒这一内心想法的欺骗行为。这显然不是重复评价。
[246)
德国的通说否认就将来事实的欺骗。但在本书看来，德国的通说实际上将部分对将来事实的欺骗认定为
对现在事实的欺骗。
例如，谎称某日某地会出现日食，进而向有兴趣观赏的被害人兜售墨镜的，在德国也
成立诈骗罪。在我国，利用迷信欺骗他人取得财物的，大多表现为虚构将来可能发生的事实。
第二十二章侵犯财产罪
1561
的，或者单纯声称商品质量好、价格低的，［247] 也不是欺骗行为。
此外，形式虚假但内容真实的，不属于欺骗行为。例如，甲向乙出借10 万元但没有
让乙打欠条，到期后甲伪造欠条向法院起诉让乙归还10 万元的，不成立诈骗罪（也不成
立虚假诉讼罪）。再如，学生因为学生证丢失来不及补办，而使用伪造的学生证购买半
价火车票的，不成立诈骗罪。但不具有学生身份的人使用伪造的学生证购买半价火车
票，数额较大的，构成诈骗罪。(248)
只要欺骗行为的实质是使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分
财产，就可能成立诈骗罪；至于欺骗行为是否同时属于民事欺诈，不影响诈骗罪的成立。
欺骗行为是否同时成立其他犯罪，只是罪数认定问题，也不影响诈骗罪的成立。特别要
指出的是，不能因为刑法规定了生产、销售伪劣产品罪，就认为销售伪劣产品的行为不
可能成立诈骗罪。
2 ．对方产生认识错误
欺骗行为必须使对方（受骗者）产生或者继续维持错误认识，反过来说，受骗者产
生或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致。
即使受骗者在判断上有一定的错误，
也不妨碍欺骗行为的成立。但是，认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是
任何错误。
例如，A 事先购买了与X 的商店中的金项链形状相同的锁金项链，然后假
装在X 商店购买金项链，待X 将金项链交给A 察看时，A 乘X 接待其他顾客之机，将
金项链藏在身上，然后声称不购买并将锁金项链＂退还”给X 。根据社会的一般观念，X
将金项链递给A 察看时，该金项链仍然由X 占有。
所以，一方面，X 并没有陷入处分金
项链的认识错误。
另一方面，根据交易常规，X 将金项链递给A 察看的行为，也不是处
分行为。
所以，A 的行为不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。受骗者对行为人所诈称的事项
有所怀疑但仍然处分财产的，也不影响诈骗罪的成立。概言之，欺骗行为与受骗者处分
财产之间，必须介入受骗者的错误认识；如果受骗者不是因欺骗行为产生错误认识而处
分财产，行为人的行为就不成立诈骗罪（但有成立诈骗未遂的可能性）。
上述｀对方产生认识错误＇的要求，决定了欺骗行为的对方（受骗者）必须是具有处
分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人（但不必是财物的所有权人或占有人）。
动物显然不能成为诈骗罪中的受骗者。诈骗罪中的受骗者只能是自然人，而且是具有
一定行为能力的自然人。＂骗取“幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪。法人虽
然可以成为诈骗罪的受害人，但法人本身不可能成为诈骗罪的受骗者（可以成为被害
人），只是法人内部具有财产处分权限的自然人可以成为受骗者。例如，在银行负责人
员知道真相却处分财产时，不能说银行本身是受骗者。
机器更不能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存在认识错误。换言之，行为人
不可能对机器行骗，不存在如果机器知道真相就不会处分财产的问题。例如，甲利用乙
的储蓄卡在机器上取款时，不可能对机器讲明储蓄卡的来源，不可能向机器告知任何真
(247)
但是，声称自己的商品价格低千同类产品价格的，则可能构成诈骗罪。
(248)
参见2002 年6 月26 日公安部《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的
批复》。
1562
刑法学（第七版）
相，因而不存在欺骗行为。如果认为机器也可能成为受骗人，就会导致诈骗罪丧失定型
性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。此外，如果认为机器也可以成为
欺骗行为的受骗者，就儿乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗
者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以令本
书接受的。再如，汽车装有智能锁或者住宅大门安装智能锁时，其钥匙具有识别功能。
如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车或者住宅的智能
锁后开走汽车或者从住宅取走财物的，也成立诈骗罪。概言之，“如果依照欺骗机器也
是诈骗的见解，用铁丝将金库的门打开的，也变成诈骗了" 。[249]
这显然不合适。
有的学者指出，“虽然我国刑法并无计算机诈骗罪的规定，但人工智能时代＇机器
不能被骗＇的时代意义和社会效果应受到质疑，应将诈骗类犯罪扩大适用于具有财产
处分功能的智能设备。人的身份识别信息、身份真实或权限授予的存在，是第三方支付
设备的＇实质财产转移条件＇，行为人冒充真实用户向第三方支付设备发出支付指令，
利用支付设备正常的财产处分功能取财的，应构成诈骗犯罪；回避、排除智能设备正常
财产处分功能取财的，应构成盗窃罪。” ［却］但是，某种智能设备是否具有财产处分功能，
本身就没有一个明确的标准，因此，这种观点必然导致诈骗罪与盗窃罪的界限模糊不
清。[251 )
当被害人一方设定了“实质财产转移条件”时，行为人冒充真实用户向第三方
支付设备发出支付指令取得财产的行为，由于不符合被害人设定的条件，当然属千违反
被害人的意志转移财产（成立盗窃罪），而不是基于被害人有瑕疵的意志取得财产。
还有学者指出，机器能够被骗，只是被骗的不是机器本身，而是机器背后的自然人。
因为现代社会中的智能机器的作用是代理行为，而不是保障安全，行为人实际上是利用
机器主人迷信机器的特点来使机器主人上当受骗。[ 252)
但是，这一观点存在疑问
：其一，
机器背后的哪一个或者哪几个自然人受骗了？谁是基千认识错误处分财产的自然人？
司法机关进行事后调查时，银行的任何职员都不可能声称自已被骗。诚然，欺骗行为可
以针对不特定的人，但无论如何，最终受骗的只能是特定的人，而不可能是抽象的一般
人。认为机器背后的自然人受骗的观点，实际上是取消了诈骗罪中受骗者基于认识错
误处分财产这一要素。其二，不可否认，智能机器的作用是代理行为，但是，它并不能代
理自然人产生认识错误，利用机器主人迷信机器的特点并不等于使机器主人成为受骗
者，只是利用了机器的淜洞，或者利用了机器缺乏自然人的判断力的特点，依然是违反
机器主人的意志，而不是使机器主人产生了有瑕疵的意志。事实上，行为人使用他人的
或者伪造的信用卡从自动取款机中取出现金时，没有欺骗任何自然人。行为人之所以
能够取出现金，并不是因为向取款机或者银行职员传递了不真实的资讯，相反是因为资
讯“真实＂（密码、操作程序等没有错误），所以，该行为不是欺骗行为，只能认定为盗窃
[249)
[ B ] IHT 野朔
：《刑法各论的现在》，有斐阁1996 年版，第
124 页。
[250)
杨志琼：《利用第二方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正》，载《政治与法律》2018 年第
1 2 期。
[251)
以机器的智能程度或者某种特征为标准，认定部分机器可以成为受骗者
．部分机器不能成为受骗者
，不可
能有确定的界限。但自然人与机器是有绝对明确区分的，只承认自然人可以成为受骗者，才使得诈骗罪
与盗窃罪存在清晰的界限。
[252)
参见黎宏：《欺骗机器取财行为的定性分析》，载《人民检察》2Oll 年第
1 2 期。
第二十二章侵犯财产罪
1563
罪。其三，机器主人对机器的迷信，在行为人实施行为之前就存在，行为人的行为并没
有强化和维持这种迷信，诈骗罪中受骗人的认识错误不可能存在千欺骗行为之前。这
既说明行为人没有实施欺骗行为，也表明上述观点不符合诈骗罪的构造。所以，不能认
为，凡是针对机器实施的＂欺骗“行为，均可以认定为针对自然人实施的欺骗行为。
3 ．基于认识错误处分财产
欺骗行为必须使对方陷入错误认识之后处分财产。处分财产不限于民法意义上的
处分财产（不限千所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人或
第三者占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。转移占有，是指转移事实上
的占有，与作为盗窃罪对象的事实上的占有一样，需要根据社会的一般观念判断。做出
这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人
取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为人实施欺骗行为，使
他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。受骗者的处分行为，只要是
使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有
权或其他本权的意思表示。
例如，A 没有返还的意思，却隐瞒其意图向X 借用汽车，得
到汽车后逃匿。
X 只有转移占有的意思，但A 的行为也成立诈骗罪。处分行为既可以
表现为受骗者直接将财产处分给行为人或第三者（直接交付），也可能表现为间接交
付，即通过辅助者转移给行为人或第三者。财产处分行为不限于法律行为，也包括事实
行为。在法律行为的场合，其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响
诈骗罪的成立。财产处分行为不限于积极的举动，或者说，“处分行为这一构成要件要
素，不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为" 。(253]
处分
行为必须是导致被害人财产损害的“ 直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生
于处分行为（直接性要件）。
具体而言，“在诈骗罪中，财物或者财产上利益的取得，限于基于被害人认识错误
的行为，行为人＇直接＇取得的场合，而不包括行为人通过新的违法行为取得的情况。
这种＇直接性＇要件虽然不是法律条文记述的要件，但为了合理地限定诈骗罪的成立范
围而作为必要的要件，是德国的通说。” (254] 例如，A 与X 一起乘火车旅行。在甲车站，A
欺骗X 说“停车时间很长”，使X 临时下车，其间火车发车了。
A 在下一站将X 的财物
拿下车后逃走。
A 的行为成立盗窃罪。
X 临时下车的行为，只是造成了对其财物的占
有松弛，并不是将财物转移给A 占有。显然，行为人不具备直接性要件时，也难以认定
受骗者具有处分行为。
当然，不能机械地理解和认定“ 直接性要件” 。直接性要件只是
意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次不法行为，或者说在受骗者的财产
处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步的不法行为。直接性要件也不排除
处分辅助者行为的介入。换言之，在处分行为与处分结果之间，可能介入处分行为者的
辅助者的行为。例如，甲欺骗店主乙，旨在使乙处分财产，乙受骗后安排店员丙将财产
(253]
［德］U l rich Sieber: 《计算机犯罪与刑法
I 》
, ［日
］西田典之、山口厚译，成文堂1986 年版，第254 页。这里
的作为与不作为显然只是借用了犯罪行为的作为与不作为的概念，即处分行为可以表现为积极的处分行
为与消极的没有任何举止的处分行为。
(254]
［日
］平野龙一
：《犯罪论的诸问题（下）各论》，有斐阁1982 年版，第333 页。
1564
刑法学（第七版）
交付给甲时，受骗者以及财产处分者为乙，丙不是财产处分者，只是财产处分者乙的辅
助者。这种情形仍然符合直接性要件，因为甲没有通过欺骗行为以外的其他不法行为
获得财产。
受骗者是否必须具有处分意识（意思），在日本刑法理论上存在争议。德国刑法理
论的通说与判例认为，在骗取狭义财物的场合要求受骗者具有处分意识，但在骗取财产
性利益时则不要求受骗者具有处分意识。
因为狭义财物是盗窃罪的对象，要求受骗者
具有处分意识可以使盗窃罪与诈骗罪相区别
，也不会产生处罚的淜洞；但是，德国刑法
没有将财产性利益规定为盗窃罪的对象，如果要求受骗者对财产性利益具有处分意识，
那么，受骗者对财产性利益没有处分意识时，被告人的行为既不成立诈骗罪（因为没有
处分意识），也不成立盗窃罪（因为不符合对象要件），于是形成处罚捅洞。显然，在骗
取财产性利益时不要求受骗者具有处分意识，则可以避免处罚漏洞。如前所述，我国刑
法没有区分狭义财物与财产性利益，财产性利益也能成为盗窃罪的对象，所以，本书认
为，受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自已将某种财产转移给行为人或第三
者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。[255]
(1) 在受骗者没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认
为具有处分意识。例如，甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机
的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格”出售＂给甲。店员
客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，应认定具有处分意识。
再如，售楼员欺骗已经付全款的购房人说，“如果同意将房屋登记在他人名下，可以免
交10 年的物业费”，购房人信以为真而同意的，应当认为购房人对房屋的产权具有处分
意识。
(2) 在受骗者没有认识到财产（或财物）的数量但认识到处分了一定的财产时，也
宜认定为具有处分意识。例如，乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里
装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装
有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。店员认识到自己将包装盒里的“财物”处
分给了乙，也具有处分意识。
(3) 在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处
分意识。例如，丙在某商场购物时，偷偷地从一箱方便面中取出几袋方便面，并将一个
照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照
相机，只收取了一箱方便面的货款。店员虽然认识到自已将方便面箱子里面的“财物”
处分给了丙，但没有认识到处分方便面之外的照相机，应当认为店员没有处分照相机的
意识，丙的行为成立盗窃罪。[256]
(4) 在受骗者没有认识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定具有
处分意识。丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便讨要
[255]
关于处分意识的具体内容或者说处分意识的波及范围，在国外刑法理论上存在争议。参见张明楷：《诈骗
犯罪论》，法律出版社2021 年版，第224 页以下。
[256]
行为人在超市购物时，将商品隐藏在购物车中或者藏在身上，然后带出超市的，由于店员没有处分行为与
处分意识，只能认定为盗窃罪。
第二十二章
侵犯财产罪
1565
该书，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书送给丁，丁将其中的邮
票据为己有。被害人客观上也有处分邮票的行为，但主观上没有处分邮票的意识。
丁
的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以要书为名掩盖盗窃事实。[257]
在诈骗财产性利益的场合，如果受骗者完全没有意识到自己会转移或者丧失财产
性利益，则没有处分意识。例如，甲请多人在餐馆就餐后，对收银员说“我送走客人再
来付款＂，收银员同意或者没有反对，甲乘机逃走的，收银员没有处分意识。[258]
4 ．行为人或第三者取得财产
欺骗行为使对方处分财产后，行为人或第三者获得财产。获得财产包括两种情况：
一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有，或者获得债权等
财产性利益；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。霎］
后者还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外）
，
如使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较
大的，成立诈骗罪。［副行为人虽然获得了财产性利益，但被害人并没有处分财产的，不
成立诈骗罪。例如，甲在收费的高速公路驾驶车辆后，不经过收费站，而是通过破坏公
路旁的栅栏逃避收费的，既不成立诈骗罪，也不成立盗窃罪与抢夺罪。再如，乙在经过
收费站时，假装掏钱付费，在收费人员提前打开栏杆时突然逃走的，既不成立诈骗罪，也
不成立盗窃罪与抢夺罪。一方面，被害人虽然有处分行为，但也没有处分意识，故行为
人不成立诈骗罪。［无I ]
另一方面，行为人没有将他人占有的财物转移给自己或者第三者
占有，因而不成立盗窃罪与抢夺罪。
行为人或第三者取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性，这被称为素材
的同一性（但不要求被害人的损失数额与行为人或第三者的获利数额完全等同）。
例
如，甲盗窃乙的银行存折后，冒充乙从银行柜台取款的，应当认定为对存折的盗窃和对
银行现金的诈骗，既不能认定甲盗窃了乙的现金，也不能认定甲骗取了乙的现金（乙损
失的是存折与债权而非现金，也不能认定甲将乙的债权转移为自己占有，故不存在对债
权的盗窃）。再如，乙将车钥匙遗忘在超市的收银台上，收银员丙发现后便问是谁的，
甲谎称是自己的，丙将车钥匙交给甲后，甲将乙的车开走据为已有。丙不可能对车具有
处分权限，充其量只对车钥匙具有处分权限，所以，甲对车钥匙成立诈骗，但对车本身成
立盗窃。
[257]
德国刑法理论与判例一般认为，上述第三、四种情形中的受骗者也具有处分意识。
另参见王钢：《盗窃与
诈骗的区分》，载《政治与法律》2015 年第4 期。
[258]
国外也有学者认为，此时的收银员具有处分意识（参见［日
］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1977
年版，第215 页）。
[259]
根据刑法第210 条的规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的
其他发票的，成立诈骗罪。根据司法解释的规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电
话，造成电信资费损失数额较大的
，以诈骗罪定罪处罚（参见2000 年5 月
12
日最高人民法院《关于审理
扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》）。
闾］
但是，被判处罚金的人使用欺骗手段使法院减免罚金缴纳的，不成立诈骗罪，可能成立拒不执行判决、裁
定罪。
［无l］
对此存在争议。倘若认为骗取财产性利益时不需要对方有处分意识，或者认为上述案件中的被害人具有
处分意识，则行为人构成诈骗罪。
1566
刑法学（第七版）
在行为对象是狭义财物的场合，素材的同一性表现为完全的同一性。例如，甲骗取
了乙的手机时，乙丧失的手机与甲取得的手机必须完全同一，而不可能是不同的手机。
但在行为对象是财产性利益的场合，素材的同一性既可能是完全的同一性，也可能是完
全的对应关系。前者如，甲欺骗乙将银行存款转入甲的账户（乙享有的存款债权变更
为甲的存款债权）；后者如，A 欺骗B 免除自己的债务(B 丧失债权与A 的债务被免除
是完全的对应关系）。
5 ．被害人遭受财产损失
在德国，诈骗罪属于对整体财产的犯罪；日本刑法虽然没有明文将诈骗罪规定为对
整体财产的犯罪，但也有部分学者认为诈骗罪是对整体财产的犯罪。在我国，诈骗罪虽
然不是对整体财产的犯罪，但成立诈骗既遂，要求欺骗行为导致被害人遭受财产损失
（在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险）。其中的被害人不仅包括自然人，而且包
括单位与国家。例如，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、丁伤、失业、
生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，成立诈骗罪。
诈骗罪的认定在很大程度上取决于如何确定被害人。首先，必须按照诈骗罪的构
造确定被害人，而不能离开诈骗罪的构造将所谓最终遭受财产损失的人认定为被害人。
因此，在二者间的诈骗中（包括间接正犯在内），只能将受骗者认定为被害人。其次，由
千诈骗罪不仅保护财产的占有，而且包括财产的所有以及其他财产性利益，所以，当财
产的占有与所有分离时，占有者与所有者都可能属于被害人。再次，在行为人实施了数
个诈骗行为的案件中，要根据不同的诈骗行为分别确定被害人，而不能仅将最终遭受财
产损失的人作为被害人。最后，必须根据财产损失的具体内容和直接性要件、素材的同
一性确定被害人，而不能笼统地确定被害人。
在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在
后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的
诈骗行为造成的，这就说明行为侵害了他人财产，当然成立诈骗罪。例如，将臼纸冒充
假币出卖给他人的，成立诈骗罪（被害人不成立任何犯罪）；将面粉冒充毒品出售的，成
立诈骗罪（被害人不成立任何犯罪）；出售谎称含有艾滋病病毒的血液，骗取他人财物，
数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。国］
使用欺骗手段使对方免除无效请求权的，不成立
诈骗罪。通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不成立诈骗罪。例如，行为人原本没有
支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不成立诈骗罪。行为人原本打算支
付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。
但是，行为人向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，则成立诈骗罪。
以欺
骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪。但是，如果B 盗窃了
A 的此财物，而A 采取欺骗方法骗取了B 的彼财物的，应认定为诈骗罪。
以欺骗方法
取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪。具有从对方取得财产的正
当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段
的，不成立诈骗罪。
[262)
本书认为，在诈骗不法原因给付物的案件中，诈骗犯所取得的财产应当返还给被害人。
第二十二章侵犯财产罪
1567
行为人虽然提供了价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场
合，故意就商品的效能等作虚假陈述，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱
的，构成诈骗罪。换言之，即使行为人提供了相当的给付，但受骗者的交换目的基本未
能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，宜认定为诈骗罪（目的失败
论）。例如，将混纺羊毛衫谎称为由纯羊毛制成，仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者
的，由于购买者的交换目的基本得到了实现（除非购买者根本不穿混纺羊毛衫），不宜
认定为诈骗罪。但是，如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好，而只经营纯羊毛衫，批
发商甲将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛衫出售给经营者乙的，即使仍按混纺羊毛衫价格出
售，也应认定经营者乙存在财产损失，甲的行为成立诈骗罪。再如，欺骗他人患肝炎，进
而将药品卖给他人的，成立诈骗罪。谎称他人患病需要做外科手术，通过做外科手术而
获得所谓对价的，成立故意伤害罪与诈骗罪，应当实行数罪并罚。还如，使用虚假的证
明文件将盗窃的机动车辆冒充自己合法所有的机动车出售给他人的，成立诈骗罪，与盗
窃罪实行数罪并罚。
行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关
系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行
为成立诈骗罪。例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成
立诈骗罪。再如，声称卖出某种产品的收入将捐献给灾民，但事实上将收入据为已有
的，也成立诈骗罪。
行为人通过技术手段冒充网红主播带货，收到钱款后不交付货物的，无疑成立诈骗
罪。但是，如果行为人通过技术手段冒充网红主播带货只是为了促销，收到钱款后交付
相应的真实货物的，难以认为购买者有财产损失，行为人的行为不构成诈骗罪。
当然，
如果行为人通过技术手段冒充网红主播，骗取他人“打赏＂的，则被害人存在财产损失，
应认定行为人的行为成立诈骗罪。
此外，根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。但是，这并不
意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。根据2011 年3 月
1
日”两高” 《关千办理诈骗刑事案
件具体应用法律若千问题的解释》（以下简称《办理诈骗案件解释》），诈骗公私财物价
值3000 元至
1 万元以上的，应当认定为“数额较大”；各省、自治区、直辖市高级人民法
院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研
究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。诈骗未
遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用
发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以
查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266 条规定的“其他严重情节”，以诈
骗罪（未遂）定罪处罚：（l ）发送诈骗信息5000 条以上的；（2 ）拨打诈骗电话500 人次以
上的；（3 ）诈骗手段恶劣、危害严重的。
（三）诈骗罪的责任要素
诈骗罪只能由故意构成，行为人还必须具有非法占有目的（非法获利目的）。
行为人必须认识到自己向对方虚构事实、隐瞒真相的行为。如果行为人以为自己
向对方声称的就是真实事实，即使客观上属于虚假事实，也不具有诈骗罪的故意。行为
1568
刑法学（第七版）
人必须具有使对方处分财产给自己或第三者的意思。如果行为人只是喜欢＂吹牛”，并
没有使对方处分财产的意思，也不能认定其具有诈骗罪的故意。
诈骗罪的故意既可能是直接故意，也可能是间接故意。例如，甲对乙说：“你借给
我16 万元买六合彩，我给你4 ％的返点。“甲的想法是，如果中奖了就向乙归还借款；如
果没有中奖就逃匿。
乙借给甲
16 万元后，甲将16 万元用于购买六合彩，但没有中奖，
于是逃匿。
甲对乙的财产损失结果显然只是持放任态度，而不是持希望态度。但如果
因此而否认甲的行为构成诈骗罪，则明显不当。再如，丘某、李某共谋以＂钓码庄”的方
式骗取钱财，事先约定＂赚了就由庄家给钱，输了就走掉＂。二人通过采取隐瞒身份、虚
构经济实力的手段，谎称要购买巨额保险避税，利用保险业务员急于促成业务的心理，
让其帮忙引见六合彩庄家王某。后丘某与王某约定，丘某无须投入本金，只需通过电话
向王某报码单投注六合彩，待开奖后两人再结算输赢。丘某五次通过电话向王某报六
合彩码单，前四期均中奖，王某在扣除投注金额和抽成的“手续费”后向丘某兑付奖金
20 余万元。第五期未中奖，丘某需向王某支付11 万元的码单费用，次日丘某等人便将
当时的手机联系方式停掉，不再与王某联系。显然，丘某等人对王某的财产损失结果也
仅持放任态度，但仍然成立诈骗罪。不能因为丘某等人仅有诈骗的间接故意，就否认其
具有非法占有目的。因为丘某等人至少对王某的
1 1 万元财产既具有利用意思，也具有
排除意思。[263)
行为人必须具有非法占有目的。诈骗罪的非法占有目的与盗窃罪的非法占有目的
虽无实质区别，但由千诈骗罪的对象事实上宽于盗窃罪的对象，可以将诈骗罪的非法占
有目的理解为非法获利目的。例如，行为人为了使对方免除自己的债务而实施欺骗行
为的，并非占有对方的财产，但具有非法获利目的。
目的是否“非法”需要针对特定的
被害人判断，而不是抽象判断。例如，乙欠甲
100 万元不能归还，甲便欺骗丙向乙出借
100 万元，再让乙归还甲的欠款，从而造成丙的财产损失。不能因为甲对乙享有债权，
就否认甲对丙具有非法占有目的。另外，非法占有目的包括使本人或者第三者占有，即
使认为甲欺骗丙进而使乙非法占有，也同样具有非法占有目的，进而成立诈骗罪。
诈骗罪具有不同的类型，在司法实践中需要根据不同的诈骗类型判断行为人是否
具有非法占有目的。例如，在行为人骗取他人占有的狭义财物的案件时，非法占有目的
与盗窃罪的非法占有目的基本相同。再如，借款诈骗案件中，行为人的非法占有目的表
现为没有归还的意思。
（四）三角诈骗
l
．三角诈骗概述
在通常的诈骗中，受骗者（财产处分人）与被害人具有同一性（二者间诈骗）
；［264] 但
是，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种
情形在刑法理论上称为三角诈骗，也叫三者间的诈骗，其中的受骗者可谓第三人。例
如，丙作为乙的代理人，就乙的货物买卖与甲进行洽谈，甲欺骗丙，使丙处分了乙的货
[263]
参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社202 1 年版，第378 页以下。
(264]
如后所述，受骗者与财产处分人必须具有同一性，否则难以区分诈骗罪与盗窃罪。
第二十二章侵犯财产罪
1569
物，从而导致乙遭受财产损失。丙是受骗者，也是财产处分人，被害人却是乙。但甲的
行为仍然成立诈骗罪（代理案）。再如，丙是乙的家庭保姆。
乙不在家时，行为人甲前
往乙家欺骗丙说：＂乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。＂丙信以
为真，甲从丙手中得到西服后逃走（保姆案）。在这种情况下，对甲的行为应认定为诈
骗罪。英美刑法也认为诈骗罪的受骗者与财产被害人不必为同一人。（豁］
由此看来，诈
骗罪中的受骗者与财产被害人不必为同一人。
可是，各国刑法均没有明文规定三角诈骗。那么，刑法理论与审判实践何以肯定三
角诈骗行为构成诈骗罪呢？这是因为
，三角诈骗与二者间诈骗对法益的侵害没有任何
区别，三角诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件，只是受骗人与被害人不是同一人而
己，但刑法并没有要求受骗人与被害人是同一人。事实上，我国刑法分则规定的＂冒用
他人的汇票本票支票”“冒用他人信用卡” 也可谓三角诈骗。
2000 年5 月
1 2 日最高
人民法院《关千审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9
条规定
：”以虚假冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失
数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”这种情形明显属
于三角诈骗。三角诈骗既是客观存在的犯罪现象，也是刑法规定应当以诈骗罪论处的
情形。解释者不应以二者间的诈骗事实为根据形成某种理论命题（如行为人只能对被
害人实施欺骗行为），然后再以该理论命题为绝对真理，否认三角诈骗构成诈骗罪。
2 . 三角诈骗的特征
在三角诈骗中，受骗者虽然是财产处分人，但不是被害人。
由千受骗者是财产处分
人，因而必须具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。如果
受骗者没有处分被害人财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯
的特征。
例如，10 余人参加小型会议。散会前，被害人B 去洗手间时，将提包放在自己
的座位上。散会时B 仍在卫生间，清洁丁C 立即进入会场打扫卫生。
此时，A 发现B
的提包还在会场，便站在会场门外对C 说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。“ C 信
以为真，将提包递给A,A 立即逃离现场。在本案中，清洁工C 没有占有B 的提包，他
也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C 是A 盗窃提包的工具，而不是诈骗罪
中的财产处分者。
因此，A 的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。
显然，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间
接正犯的一个关键。可以肯定的是，当受骗者具有法律上的代理权时，必然具有处分被
害人财产的权限或地位（如前述代理案）
；基千同样的理由，银行等金融机构的职员依
据金融凭证等支付现金时，也具有处分被害人财产的权限或地位。所以，在这种情况
下，很容易认定为三角诈骗。但是，如果仅限于法律上的处分权限与地位，便过于缩小
了诈骗罪的成立范围。如前述保姆案中的丙，在法律上并不具有处分乙的财产的权限
或地位，如果因此认定甲的行为成立盗窃罪，恐怕难以被人们接受。所以，除了法律上
的处分权限或地位外，只要受骗者事实上具有处分被害人财产的权限或者地位，就可以
认定为诈骗罪。
(265]
Richard Card , Criminal 切w, 14t h ed., Butterwords, 1998, p.3 10
1570
刑法学（第七版）
问题是，根据何种标准认定受骗者在事实上具有处分被害人财产的权限或地位？
对此，德国、日本的刑法理论上存在不同观点。
(1) 主观说认为，如果受骗者是为了被
害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪。（邸］
本
书不赞成这种离开构成要件进行判断的观点。
(2) 事实的接近说认为，只要作为受骗
者的第三人，与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入可能性，那么
他就可以成为财产处分者，因而成立三角诈骗。（无7]
这一标准并不明确。
(3) 阵营说认
为，以受骗者是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，换言之，以
受骗者是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准进行区分：如果受骗者属于被害
人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之，则成立盗窃罪。
阵营说是德国的通说，但本
书难以赞成该说。阵营说的根据并不充分，判断基准也不明确，其观点不可能得到贯
彻。例如，诉讼诈骗被认为是典型的三角诈骗，民事法官是受骗者。可是，法官处于中
立的立场，既不可能接近被害人，也不可能接近行为人。
(4) 授权说或权限说认为，受
骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的
行为构成诈骗罪；反之，受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属
于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。高］
本书赞成权限说，如何判断是否存在
授权以及授权范围的大小，还需要具体标准。
在本书看来，受骗者处千哪一个阵营，只是一个判断资料。判断受骗者事实上是否
具有处分被害人财产的权限或地位，并非仅仅取决于其是否属千被害人阵营或是否接
近被害人的立场，还需要考虑其他因素。例如，受骗者是否是被害人财物的辅助占有
者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者
是否经常为被害人转移财产，如此等等。
特别需要指出的是，三角诈骗与诈骗罪的间接正犯不是等同形态。
三角诈骗中的
“ 三角”是指行为人、受骗者与被害人（后两者非同一人）；间接正犯的诈骗，既可能是二
者间的诈骗，也可能是三角诈骗。更为重要的是，在直接正犯的三角诈骗中，导致他人
产生认识错误的欺骗行为，是由行为人直接实施的，而不是由受骗者实施的。但是，在
间接正犯的诈骗中，行为人只是实施了利用行为（或者支配行为），导致他人产生认识
错误的欺骗行为则是由被利用者直接实施的（被利用者是否具有责任则在所不问）。
当间接正犯的诈骗为二者间的诈骗时，存在行为人（间接正犯者即利用者）、被利用者、
被害人（同时也是受骗者）。在这种场合，不能因为存在三方当事人，就误以为是三角
诈骗。当间接正犯的诈骗为三角诈骗时，存在行为人（间接正犯者即利用者）、被利用
者、受骗者与被害人（被害人与受骗者不是同一人），亦即，存在四方当事人。不难看出，
将三角诈骗视为诈骗罪的间接正犯，进而试图废除三角诈骗概念的主张，明显不合适。
3. 诉讼诈骗
诉讼诈骗概念有广义与狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财
［攻］
参见日本最高裁判所1970 年3 月26 日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24 卷第3 号，第55 页。
[267]
参见［日
］山中敬一：《论诈骗罪中对他人财物的处分行为》，载《关西大学法学论媒》2003 年第52 卷。
［凇］
参见［日
］山口厚：《诈骗罪中的处分行为》，载《平野龙－先生古稀祝贺论文集》（上卷）
，有斐阁
1990 年
版，第441 页。
第二十二章侵犯财产罪
1571
物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告而向法
院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人将财产转
移给行为人或第三者所有，或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或
者第三者所有。［动］
例如，甲伪造内容为丙欠甲人民币60 万元的借条，向人民法院提起
民事诉讼，要求人民法院判决丙向甲归还60 万元。审理法官乙认为借条具有真实性，
作出了由丙向甲归还60 万元的判决。
由于丙拒不执行判决，人民法院通过强制执行，
将丙所有的60 万元财产转移为甲所有。在本案中，丙是被害人，但他没有陷入任何认
识错误，也没有基千认识错误处分财产。这便属于狭义的诉讼诈骗。［TIO]
但是，甲的行
为使法官乙陷入了认识错误，法官乙不仅有权作出上述判决，而且有权决定强制执行。
概言之，法官具有处分被害人财产的法定权力。
所以，法官（在我国，包括人民陪审员
以及审判委员会的成员）是受骗者，也是财产处分人。正因如此，刑法理论公认，诉讼
诈骗是三角诈骗的典型形式。［力l ]
只要承认三角诈骗构成诈骗罪，就必然（必须）承认
诉讼诈骗构成诈骗罪。
就典型的诉讼诈骗（欺骗法官作出有利千自己的裁判）而言，法官不仅是受骗者，
而且在裁判文书中处分的是被害人的财产性利益，基本上不可能直接处分被害人的狭
义财物。例如，在前述伪造欠条提起诉讼案中，法官乙作出了由丙向甲归还60 万元的
判决，却没有直接处分被害人60 万元现金，只是处分了被害人的财产性利益，即让被害
人承担60 万元的债务，让被告人享有了60 万元的债权。在判决确定时，行为人对财产
性利益的诈骗就已经既遂。[m]
所以，在这种场合，也完全可以肯定法官（受骗者）作为
处分行为人的三角诈骗类型。
由于诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，完全符合诈骗罪的构成要件，《刑法修正案
（九）》不仅在刑法第307 条之－第
1 款增设了虚假诉讼罪，而且在第3 款规定：”有第
一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的
规定定罪从重处罚。”显而易见的是，如果虚假诉讼行为又构成诈骗罪，且按诈骗罪处
罚较重时，就要按诈骗罪处罚。这便肯定了诉讼诈骗行为成立诈骗罪。特别要说明的
是，刑法第307 条之一第3 款只是注意规定而不是法律拟制。亦即，虽然在行为构成虚
假诉讼罪时可能同时构成诈骗罪，但在行为人提起虚假民事诉讼的行为不构成虚假诉
讼罪时也完全可能成立诈骗罪。
2002 年10 月24 日最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院
民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：”以非法占有为目的，
通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的
('2ff)]
［日
］曾根威彦
：《刑法各论》
，成文堂2 01 2 年第5 版，第152 - 153 页3
［万O]
根据买卖合同，甲欠乙500 欧元，由于甲拒绝偿还
，乙便向法院起诉。开庭审理时，甲违背事实，辩称未签
订任何买卖合同
，乙由于没有证据，被法院判决败诉。德国刑法理论认为，甲的行为属千广义的诉讼诈骗
的一种情形
( Volker Krey , Strafrecht Besonderer Teil, Band 2 , 12. Auf., Verlag W. Kohlhammer , 999 ,
S. 223 ) 。
（方I ]
参见［日
］山口厚
：《问题探究
刑法各论》
，有斐阁1999 年版，第
155 页。
(272]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》
，有斐阁2024 年第3 版，第268 页。
1572
刑法学（第七版）
审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行
为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体
印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企
业事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成
犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”但
是，民事审判的重要目的是保护当事人的财产，而这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对
被害人财产的侵害，也误解了诈骗罪的构造，应当废止。［万3]
也可以认为，在《刑法修正
案（九）》增设了刑法第307 条之一的规定之后，该答复自动丧失效力。
4 ．三角诈骗的新类型
除了受骗者处分被害人的财产这种三角诈骗外，还存在另一种类型的三角诈骗，即
行为人实施欺骗行为，受骗者基千认识错误处分自己的财产，行为人或第三者取得财
产，使被害人遭受财产损失。例如，被告人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，
商户直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人。被告人
通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了70 万元（二维码案）。本书认为，二
维码案被告人的行为成立三角诈骗。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈
骗，而是三角诈骗的新类型。普通三角诈骗是，受骗者基于认识错误处分被害人的财
产，使被害人遭受财产损失；而新类型的三角诈骗是，受骗者基于认识错误处分自己的
财产，使他人（被害人）遭受财产损失。在本书看来，这一区别并不重要，因为既没有改
变受骗者，受骗者依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。
既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。
问题是，具备什么条件才能认定受骗者处分自己的财产导致被害人遭受财产损失
进而认定为三角诈骗？答案大体是，受骗者具有向被害人转移（处分）财产的义务，并
且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转
移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财
产，并且丧失了要求受骗者再次（转移）处分自己财产的民事权利。在二维码案中，顾
客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指示扫二维码用以支付
商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。
由于
交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不
可能要求顾客再次支付商品对价。［方4]
在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，
就直接造成了商户的财产损失。
新类型的三角诈骗，并不是只能适用千二维码案件，而是可以适用千其他许多类似
案件。
例如，A 公司一直向B 公司供货，双方认可和实际采取的通常做法是，由A 公司
司机丁将货物运送至B 公司后，B 公司的负责人乙将货款（现金）交给r ，丁再将货款
［方3]
不少人认为诉讼诈骗具有可罚性，同时认为诉讼诈骗与普通诈骗存在区别，进而建议增设诉讼诈骗罪。
可是，犯罪构成所描述的是一种犯罪类型，而不是具体行为方式。例如，杀人的方式千差万别，但刑法仅
规定了一个故意杀人罪。基于同样的理由，只要诉讼诈骗符合诈骗罪的类型即可认定为诈骗罪。
此外，
国外刑法虽然均没有将诉讼诈骗规定为独立犯罪，司法实践却都以诈骗罪论处。
［万4]
如果商户仍对顾客享有货款请求权，则意味着顾客是被害人，仅成立两者间的诈骗。
第二十二章侵犯财产罪
1573
交给A 公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除，随后甲被丙聘为A 公司司机，丙让甲
将货物运送至B 公司，但叮嘱甲不要代收货款。丙原本也不让乙将货款交给甲，但忘
了给乙打电话。
甲将货物运送至B 公司后便向乙谎称，丙让其代收货款。乙按照以往
双方认可的交易习惯，将8 万元货款交给了甲，甲据为己有并潜逃。在本案中，甲对乙
实施了欺骗行为，乙处分的是自己的财产，而且是按以往的交易习惯处分自己的财产，
处分财产的目的旨在清偿自己的债务，甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性。但
是，被害人A 公司（或者丙）没有收到货款，遭受了财产损失，而且没有权利要求乙再次
支付货款。概言之，乙因为受骗而处分自己财产的行为，使A 公司（或丙）遭受了财产
损失，所以，甲的行为成立三角诈骗。
又如，2015 年8 月，张某借用李某购物网站账号
网购一部价值6000 元的手机，收货人为自己，收货地址为自家住址，并付全款。在卖家
发货前，李某瞒着张某登录自己的购物网站账号，联系卖家更改了收货人和收货地址。
后卖家将张某购买的手机寄送给李某，李某将该手机据为己有。本书认为，李某的行为
属千三角诈骗。再如，2018 年4 月至8 月，被告人娄某在北京市昌平区等地，受被害人
谢某委托，联系甲公司和乙公司代收丙公司项目工程款。在此过程中，娄某谎称自己负
责该项目，隐瞒其无权代收项目款的事实，要求上述两家公司将本应汇至谢某账户的
400 余万元项目款汇至其个人账户中。判决认为，娄某以非法占有为目的，虚构事实，
隐瞒真相，骗取他人财物，其行为己构成诈骗罪。［万5)
（五）电信诈骗
《反电信网络诈骗法》第2 条规定：“本法所称电信网络诈骗，是指以非法占有为目
的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。”刑法理
论与司法实践在等同意义上使用电信网络诈骗与电信诈骗概念。
电信诈骗是诈骗罪的
一种行为类型，而不是独立的罪名，故其本身并不存在独立的构成要件。
电信诈骗的最
大特点是利用电信网络技术手段对他人实施诈骗行为，行为人与受骗者并不在现实空
间接触，但可能在网络上视频。
至于行为人与受骗者的现实空间距离，则不影响电信诈
骗的判断。司法机关应当直接判断利用电信网络技术手段实施的欺骗行为是否符合诈
骗罪的成立条件，而不是在任何一个案件中都必须判断某种行为是否符合电信诈骗的
成立条件。
电信诈骗一般是针对不特定的人实施的，亦即，欺骗行为的方式可以使不特定的多
数人产生认识错误进而处分财产。但是，最终产生认识错误进而处分财产的人，都是特
定的个人，而不可能是不特定的人或者抽象的人。
因此，至少需要区分两种不同的情
形：其一，在电信诈骗场合，由于对方如果知道真相肯定不会处分自己的财产，故完全可
以认定行为人实施了足以使不特定的多数人产生认识错误的欺骗行为。
即使难以查明
数额，也可以根据情节处罚。根据2021 年6 月
17
H” 两高＇＼公安部《关于办理电信网
络诈骗等刑事案件适用法律若千问题的意见（二）》（以下简称《办理电信诈骗案件意见
二》），有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实
施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但
1 年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计
［万5]
参见北京市第一中级人民法院刑事判决书，（2021) 京01 刑初66 号。
1574
刑法学（第七版）
时间30 日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第266 条规定的
“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除
外。其二，在受骗者是否产生认识错误因人而异的场合，即对方知道真相也可能处分自
己的财产时，则需要具体判断哪些人产生了认识错误。例如，行为人在互联网上将普通
宗教艺术品冒充大师开过光的宗教艺术品，以略高千市场价格销售给多数人。倘若购
买者是因为大师开过光才购买（如果没有开光则不会购买），则能认定行为人对其实施
了欺骗行为；如若购买者并不在意是否真的开过光，只是出于对宗教艺术产品本身的需
要或者爱好而购买，则不能认定行为人对其实施了欺骗行为，也可以说购买者并没有产
生认识错误。
电信诈骗一般由数人共同实施。
2016 年12 月
19 日”两高＇＼公安部《关于办理电
信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理电信诈骗意见》）指
出，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施
的全部诈骗行为承担责任。［万6]
明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一
的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：（l ）提供信用卡、资金支付结
算账户、手机卡、通讯工具的；（2 ）非法获取、出售、提供公民个人信息的；（3 ）制作、销
售提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；（4 ）提供＂伪基站”设备或相关服务
的；（5 ）提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付
结算等帮助的；（6 ）在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为
国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务
的；（7 ）提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；（8 ）帮助转移诈骗犯罪所得及其产生
的收益，套现、取现的。负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗
方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。部分犯罪嫌疑人在逃，但不
影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共
同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
应当认为，《办理电信诈骗意见》的上述规定是完全正确的。其一，上述规定的基
本观点适用于所有的共同犯罪的认定，而且得出的结论是妥当的，因而是一般化的最优
解决方案。其二，上述规定并不是在刑法增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮
信罪）之前作出的，而是在《刑法修正案（九）》增设帮信罪之后作出的，不能认为上述观
点”是在为相关犯罪提供帮助的行为未能独立入罪前提下的解决方案” 。其三，在刑法
增设帮信罪后，也不应对帮助信息网络犯罪活动行为适用共同犯罪处理的情形作出限
制，没有理由扩大帮信罪的规制范围，而缩小诈骗罪的规制范围。概言之，《办理电信
诈骗意见》关于共同犯罪的规定仍然应当普通适用。
根据《办理电信诈骗意见》第3 条第5 项之规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及
其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第312 条第
1 款的规
定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（即赃物罪）追究刑事责任。但有证据证明
确实不知道的除外：（l ）通过使用销售点终端机具(POS 机）刷卡套现等非法途径，协助
［芍6]
参与期间
，从犯罪娅疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
第二十二章侵犯财产罪
1575
转换或者转移财物的；（2 ）帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账
户之间频繁划转的；（3 ）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支
付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；
(4) 为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转
账、套现、取现的；（5 ）以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套
现的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。本书的看法如下：（l ）其中的以
共犯论处所要求的”事前通谋＂，并不需要就如何进行电信诈骗进行商议、谋划，只要行
为人事前同意为电信诈骗犯实施掩饰、隐瞒行为，就成立电信诈骗的共犯。
(2) 即使事
前无通谋，事后明知是电信诈骗所得（如汇款、存款等）而为诈骗犯套现、取现的，应当
是诈骗罪或盗窃罪与赃物罪的想象竞合（不得仅认定为帮信罪）。诈骗或者盗窃的行
为对象是银行的现金；掩饰、隐瞒的对象则是电信诈骗所得的汇款。
(3) 事先尤通谋，
客观上为他人电信诈骗提供信用卡后，以非法占有为目的实施套现、取现行为的，依行
为方式不同成立对银行现金的诈骗罪或者盗窃罪。
对电信诈骗的正犯认定，并不存在明显的难题，但司法实践中对电信诈骗共犯的认
定则存在明显的偏差。按照传统刑法理论，只有当二人以上达到责任年龄、具有责任能
力且具有共同故意（甚至要求有通谋）时，才成立共同犯罪。据此，倘若没有查明正犯
是谁，就不可能知道正犯是否达到责任年龄，是否具有责任能力，是否具备犯罪故意，以
及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定帮助者与正犯者构成共同
犯罪。［切］
例如，当某人在缅甸实施电信诈骗，而甲在国内为其电信诈骗提供了银行卡
时，由于不能查明“某人”是否达到责任年龄、甲与“某人” 是否具有明确的意思联络，即
使查明国内多名被害人因为＂某人＂的诈骗而向甲提供的银行卡汇款，也不能认定甲与
“某人”构成诈骗罪的共犯，于是，将甲的行为认定为帮信罪。
司法机关之所以将原本
构成诈骗共犯的情形认定为帮信罪，主要是因为没有合理运用因果共犯论，而且对共犯
故意的理解与认定存在偏差。
第一，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助，司法机关也以缺乏犯
意联络为由认定为帮信罪，不少学者也对此持肯定态度。
例如，有判决指出：” 二被告人的行为……均是被明确告知其交易对象涉嫌电信网
络诈骗犯罪仍与其继续交易，在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况
下，应当以帮助信息网络犯罪活动罪对二被告人定罪处罚。呛78) 也有学者对这样的判
决理由持肯定态度。［匈
在本书看来，即使要求犯意联络，在正犯知道有人帮助自己诈骗，帮助者也知道自
已为他人实施诈骗提供帮助时，也难以否认帮助者的行为构成诈骗罪的共犯。上述判
[m ]
立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮信罪的。参见郎胜主编
：《中华人民共和国刑法释义》
，
法律出版社2015 年第6 版，第505 ~ 506 页。
［了8]
河南省永城市人民法院刑事判决书，（2021
) 豫
1481 刑初786 号。另参见江苏省南京市六合区人民法院
刑事判决书，（2021 ) 苏0116 刑初
11 号。
泗］
参见杨彩霞
：《网络服务提供者刑事责任的类型化思考》，载《法学》2018 年第4 期；李永超、王丽
：《帮助信
息网络犯罪活动罪主观明知与情节严重的认定》，载《人民司法．案例》2021 年第3 5 期。
1576
刑法学（第七版）
例与观点不仅采取完全犯罪共同说，而且要求正犯与帮助犯之间直接联系乃至相互谋
议这便不当缩小了共犯的成立范围。退一步说，即使认为上述判决中的帮助者只是单
方明知电信网络诈骗犯罪而提供帮助，因而属于片面共犯，也不能否认其构成诈骗罪的
共犯。
还有观点指出：”意思联络，强调的是下游帮助行为人对上游网络犯罪者实施实行
行为的认识。
……选择上游网络犯罪的共犯来认定时，要考虑意思联络。具体而
言，……下游帮助行为人至少要对上游网络犯罪者的实行行为有认识，只有这样，下游
帮助行为人才能满足帮助犯的主观成立条件。” （加］可是，既然只要帮助者提供帮助时对
正犯者的实行行为“有认识”（即明知）即可，就没有必要使用犯意联络或者意思联络的
概念。
因为＂犯意联络”排除了片面共犯（“明知”并不排除片面共犯），导致司法人员
误认为，只有在双方就实施犯罪进行联系、谋议时才成立共犯，进而不当限制了共犯的
成立范围。事实上，在甲对乙的电信诈骗提供帮助时，乙也知道有人为自己提供了帮
助，这当然成立共同犯罪；至于是否知道“谁”对自己提供了帮助，则不可能影响共犯关
系的成立。
第二，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助，司法机关仍以缺乏通
谋为由认定为帮信罪，学界也存在类似观点。
例如，某判决针对公诉机关指控的诈骗罪一案指出：”被告人李某立、刘某只是通
过贩卖银行卡的方式进行牟利，并未实施网络诈骗犯罪行为，也未分得诈骗赃款，主观
上并无以非法占有为目的诈骗他人的直接故意，客观上也未实施通过虚构事实或隐瞒
真相的方法，骗取被害人财物的行为，且无证据证实二被告人与具体实施诈骗行为的行
为人有预谋、通谋、商量等犯意联络，故二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构
成诈骗罪。” (281 ] 在刑法理论上，比较流行的观点认为，对于为他人利用信息网络实施犯
罪提供技术支待等帮助认定为共犯的，宜限于行为人与利用信息网络实施犯罪者存在
事前或者事中“通谋＂的情形。行为人主观上仅具有“明知”，但对后续实施的信息网络
犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。(282]
上述判决与观点所称的通谋，既可能与意思联络的含义相同，也可能比意思联络的
要求更高。但在本书看来，将谋议、共同策划意义上的通谋作为成立共犯的前提，并不
妥当。
一方面，刑法理论公认，共同犯罪分为事前通谋的犯罪与事前无通谋的犯罪，既然
存在无通谋的共犯，那么，要求信息网络犯罪的帮助行为成立共犯以通谋为前提，就不
合适。况且，“通谋“有不同的含义，但一般来说“明知”就是通谋。例如，甲准备盗窃汽
车，让乙提供盗车工具，甲利用乙提供的工具盗车既遂。虽然乙只是认识到甲要盗车，
并没有与甲就如何盗车进行策划、商议，但依然构成盗窃罪的共犯。再如，乙在杀害仇
［双］
刘仁文、汪恭政：《网络犯罪帮助行为的刑法认定》，载《法治研究》2023 年第2 期。
(281]
湖北省黄石市下陆区人民法院刑事判决书，（2018) 鄂0204 刑初224 号。另参见河南省汝阳县人民法院
刑事判决书，（2019 ) 豫0326 刑初420 号。
(282]
参见刘宪权、房慧颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，载《人民检察》2017 年第
19 期；喻海松：
《新型信息网络犯罪司法适用探微》，载《中国应用法学》2019 年第6 期。
第二十二章侵犯财产罪
1577
人前要求甲事后为自己提供虚假身份证件以便逃匿，甲只要表示同意就构成故意杀人
罪的共犯。不难看出，只要知道并同意正犯提出的要求，或者知道正犯将要实施某种犯
罪而主动提出事后予以窝藏、包庇等，就属于事前有通谋。所以，即使认为成立共犯以
通谋为前提，也只是意味着行为人明知他人实施某种犯罪仍然提供帮助。
另一方面，上述判决要求帮助犯实施虚构事实、隐瞒真相的行为，更是难以成立。
帮助行为本来就不是符合刑法分则规定的构成要件的行为，只是对正犯结果起到促进
作用的行为。因此，认定一个行为是否成立共犯，应首先判断正犯的行为是否符合构成
要件且违法，然后判断帮助者的行为是否对正犯结果起到了促进作用，再判断帮助者是
否明知上述事实，如果得出肯定结论，就成立共犯。上述判决将帮助犯作为正犯判断，
不符合共同犯罪的基本原理。
概言之，主张成立共犯要求意思联络或通谋（谋议）的说法，其实是要求参与人之
间必须有共同商议或策划。可是，从因果共犯论的角度来说，只要认定帮助者的行为对
正犯结果的发生起到了作用，主观上对之有故意，就成立共犯。双方是否有共同商量、
策划等情节，其实是对共谋共同正犯的判断，而不是对帮助犯的判断。
第三，司法实践还由于对成立共犯所必须具备的“明知”进行不当的限制解释，导
致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。
否认共犯的判决对成立共犯所必需的“明知”进行了严格的限定，对成立帮信罪所
必须具备的“明知”却进行了宽松的认定。这样的认定方式既自相矛盾，又导致将诈骗
等罪的共犯认定为帮信罪。
例如，被告人吴某在李某的带领下到银行办理两张银行卡及U 盾，并出售给李某，
两张银行卡多次被用千电信诈骗。一审法院对吴某“不知道银行卡是要用于诈骗的辩
解，不予采信＇，但仅认定为帮信罪。二审判决指出
：＂一审庭审过程中多次供述其知道
自己提供给他人的银行卡需要跨省、跨国检验，交易方式明显不正常。根据法律规定，
上诉人吴某明知他人使用其银行卡交易方式明显异常，应认定其明知他人利用信息网
络实施犯罪，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳＂，同样肯定了帮信罪的成立。[283]
可
是，既然不采信吴某不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，就表明判决认定吴某知道提供
的银行卡可能被他人用于诈骗，这符合诈骗罪共犯的主客观条件，但法院却认定为帮信
罪，这便自相矛盾。
对于共犯人的故意，要根据刑法关于故意犯罪的规定予以解释与判断，不能任意使
用一些概念。根据刑法第14 条的规定，下列几种情形均具备诈骗罪共犯的故意认识因
素
：（l ）明知他人必然或肯定实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（2 ）明知
他人可能实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（3 ）明知他人必然或肯定实
施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（4 ）明知他人可能实施诈
骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的。将诈骗罪共犯的明知限定为上
述第(1) 种情形明显不合适。不可能认为，上述第(2)(3)(4) 种情形是不明知，因而属
千过失或者意外事件。况且，“电信诈骗“家喻户晓、人人皆知，难以相信行为人向他人
［泌3]
参见山东省烟台市中级人民法院刑事裁定书，（2022 ) 鲁06 刑终182 号。
1578
刑法学（第七版）
提供银行卡、对公账户时不明知他人可能利用它们实施电信诈骗行为（当然，特殊情形
除外）。
在具备上述认识因素的前提下，提供帮助的行为人不是希望就是放任诈骗犯罪结
果的发生，因而具备诈骗罪共犯的故意。反之，如果没有认识到自己在帮助某种犯罪，
也不可能具备帮信罪的故意。此外要强调的是，不能要求提供帮助的行为人具有自己
非法占有的目的，只要其认识到正犯可能具有非法占有目的、意图或放任他人非法占有
即可。
（六）＂套路贷＂
根据2019 年4 月
9 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理” 套路贷＇＇刑事案件若干
问题的意见》（以下简称《办理” 套路贷”意见》）的规定，＂套路贷＂，是对以非法占有为
目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相”借贷＂＂抵押''"担保”
等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁坏隐匿还款证据等方
式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占
有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。特别需要说明的是，不能以＂套路
贷”概念取代刑法规定的犯罪构成；所谓的＂套路贷”并不当然构成诈骗罪（也并不当然
构成敲诈勒索罪）。
不管定罪是一个典型的三段论的推理过程，还是一种三段论的倒置，都要求将刑法
规定作为大前提，也可以说将刑法规定的犯罪构成作为定罪的法律依据。符合刑法规
定的具体犯罪构成的行为就是犯罪，不符合的就不是犯罪。这是罪刑法定原则的基本
要求，司法工作人员不能直接或者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的犯罪
构成。
但在当前的司法实践中，却出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象，典型的
便是＂套路贷”概念。一些地方的司法机关认为，只要有＂套路”就是诈骗，只要是＂套路
贷”就构成诈骗罪。然而，＂套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某
个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。
因此，从刑法角度定义”套路贷“对认定
犯罪并没有任何意义；＂套路贷＂的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的
法律标准。
(1) 在认定具体犯罪时，不应当先判断某种行为是否属千＂套路贷＂，然后直
接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。
因为这种判断方法完全用＂套路贷”概念取
代了刑法规定的犯罪构成，因而明显违反罪刑法定原则。
(2) 在认定具体犯罪时，如果
一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助＂套路贷＂的概念使之构成犯
罪。因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪，而是在刑法规定的犯罪构成之外寻找
定罪的根据，但这一根据不可能是“法律”根据，同样违反了罪刑法定原则。
(3) 在认定
具体犯罪时，也不应当先判断某种行为是否属于“套路贷＂，再根据刑法规定判断该行
为构成什么犯罪。因为在定罪的三段论推理中，大前提只有刑法规定的犯罪构成，并不
需要借助任何中间概念。
例如，一个行为是否构成故意杀人罪，只需要直接根据刑法第
232 条的规定，判断行为人是否实施了杀人行为、是否造成了杀人结果，二者之间是否
具有因果关系，以及行为人是否具有杀人故意，而不需要先判断行为人的行为是否属于
“暴力”或者“打人＂，再判断该行为是否构成故意杀人罪。
同样，刑法中的任何一个法
第二十二章侵犯财产罪
1579
条都没有＂套路贷”概念，任何一个犯罪的成立都不以行为属于＂套路贷”为前提，即使
属千＂套路贷”也不一定构成犯罪。在刑法规范中没有＂套路贷”概念或者说刑法没有
将“套路贷“本身规定为犯罪的情况下，将“套路贷”作为适用大前提的中间概念，以及
将案件事实归纳为＂套路贷",都是没有任何意义的。
诚然，《办理” 套路贷”意见》规定了＂套路贷＂的概念，描述了＂套路贷＂的手法与步
骤。但是，司法韶释不可能创制一个犯罪构成，《办理”套路贷”意见》也没有创制一个
犯罪构成，也没有规定“ 套路贷”就是诈骗罪。事实上，许多所谓的＂套路贷”并不符合
诈骗罪的构成要件。例如，冯某等人千2017 年成立小额贷款公司。
2018 年3 月22
日，
蔡某某两次向公司分别贷款7000 元、8000 元，但签订借款金额分别为14000 元、16000
元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向蔡某某事前分别收取
1865 元（蔡某某实际得款5135 元）、2280 元费用（蔡某某实际得款5720 元）。冯某事前
告知蔡某某，如果未违约按期偿还，虚高的金额无须支付；但若违约，虚高的金额将作为
违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期还款，冯某等人通过打电话、发短信
催讨，催讨未果后，持虚高的借条上门索债。
在一般人观念中，冯某等人的行为属于
＂套路贷＂。但是，冯某等人没有实施任何欺骗行为，蔡某某对所有事实与后果清清楚
楚。既然如此，就不能认为冯某等人的行为构成诈骗罪。（加］
即使这种情形并不属千正
常的民间借贷，也不能认定为诈骗罪。至于行为人的行为是否成立催收非法债务罪，则
是另一回事。
在类似案件中，不能因为借款人声称没有仔细看合同或说明，就认为其受骗。如果
借款人不看合同、不关心利息是多少，就表明其同意出借方提出的利息，当然也没有受
骗。更不能以合同的文字太小为由，将出借人的行为认定为欺骗行为。此外，也不能将
行为人收取砍头息的行为认定为诈骗行为，只要借款人知道对方收取砍头息并同意借
款，就不可能存在受骗。
特别需要说明的是，不能因为存在阴阳合同，就认定出借人的行为构成诈骗罪。
出
借人为了使高利贷形成合法借贷的假象，借款人知道阴阳合同的真相，并且按约定的高
利贷还款，或者虽未还款，但出借人只是向借款人催讨债务的，不成立诈骗罪。但是，如
果出借人以显示合法借贷的合同向法院提起诉讼的，则构成诈骗罪。(285]
例如，甲向乙
出借100 万元（限期半年），用A 合同约定年利率100%,B 合同约定年利息10% ，在乙
不能归还借款与利息时，甲通过各种方法虚增B 的借款本金，使乙需要归还的本金与
利息与A 合同的约定相同，然后向法院起诉。法官误以为B 合同完全真实，便判决乙
如数归还。本书认为，甲的行为成立诈骗罪（诉讼诈骗）。
一方面，甲对法官实施了欺
骗行为，法官基于认识错误处分了乙的财产，完全符合下述诉讼诈骗的特征。虽然乙最
终需要归还的数额与A 合同约定的数额相同，但如果法官知道真相，则不会如此判决。
另一方面，虽然乙在借款时没有受骗，也愿意按A 合同还款，但同意的有效性取决于行
(284]
当然，如果冯某等人事后以胁迫
、恐吓手段迫使蔡某某偿还不受民法保护的虚高债务，则构成催收非法债
务罪，还可能同时构成敲诈勒索罪。
(285]
按本书观点同时触犯虚假诉讼罪。
1580
刑法学（第七版）
为时，只要在甲起诉后法官审理案件时，乙并不愿意按A 合同约定的数额还款，乙先前
的同意便无效，乙便存在财产损失，从而成为被害人。而且，在诉讼诈骗中，乙是否受骗
并不影响甲的行为成立诈骗罪。基于同样的理由，甲将高利贷的利息变为本金向法院
提起民事诉讼或者提起仲裁的，也成立诈骗罪。
此外，在所谓“ 套路贷“行为确实构成诈骗罪的情况下，不能将本金与合法利息认
定为诈骗数额，更不能将本金作为犯罪丁具予以没收。
（七）其他诈骗类型
]．赌博诈骗。赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪
装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立
诈骗罪。
即使认为被害人参与赌博是违法行为，其由于“输”而交付财物属于不法原因
给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定
动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能
产生认识错误，也不可能处分自己的财产。
因此，上述行为完全符合诈骗罪的犯罪
构成。
1991 年3 月
12 日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的
案件应如何定罪问题的电话答复》（已废止）指出
：”对于行为人以营利为目的，设置圈
套，诱骗他人参赌的行为
，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995 年
11 月
6
日
最高人民法院《关于对设置阁套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力
威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出
：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，
属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱
财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚
；致参赌者
伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。“这
两个司法解释似乎将赌博诈骗归入赌博罪，存在疑问。［匈
2 ．借款诈骗。借款诈骗，是指行为人没有归还借款的意思，却掩盖自己不归还借款
的内心意思通过虚构借款用途等方式，向他人借款后不予归还的行为。贷款诈骗罪是
借款诈骗罪的典型，但借款诈骗并不限千贷款诈骗罪。例如
，行为人掩盖借款去境外赌
博的事实向他人借款，事后并不返还的，成立诈骗罪。再如，行为人发现他人向不特定
人贷款后，以不归还本息的意思向他人借款，在他人催收时告发他人实施“套路贷＂犯
罪的，构成诈骗罪（还可能另触犯诬告陷害罪）。
3 ．无钱饮食、住宿。原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的
意思，欺骗对方，使对方提供饮食住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。例如，没有打算
支付餐费，却点了数额较大的食物，吃完后不付款。不管是明目张胆地拒不付款，还是
乘机溜走，均成立诈骗罪，诈骗的行为对象是食物。问题是，行为人原本具有支付饮食、
住宿费用的意思，但在饮食住宿后，采取欺骗手段不支付费用的，是否成立诈骗罪？例
如，甲请朋友在高档酒店吃完后，产生了不支付费用的意思，千是声称送走朋友后马上
回来付款而乘机逃走。如果采取处分意识不要说，甲的行为构成诈骗罪。本书采取处
[286)
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册）
，高等教育出版社2024 年版，第296 页以下。
第二十二章侵犯财产罪
1581
分意识必要说，问题便在于如何理解处分意识？如果对处分意识作十分缓和的理解，就
有可能认定被害人具有处分意识与处分行为，进而肯定甲的行为成立诈骗罪，诈骗对象
不是食物，而是财产性利益。但在本书看来，由千被害人并没有因此从法律上或事实上
免除行为人的债务，既没有处分行为，也没有处分意识，故对甲的行为难以认定为诈骗
罪。［加］
如果甲谎称巳经付款而离开的，则应认定被害人具有处分意识与处分行为，甲
对财产性利益成立诈骗罪。
4 ．二重买卖。例如，行为人A 将自己所有的不动产出卖给B 之后，又将该不动产
出卖给C ，并将不动产登记千C 的名下。
由于不动产并没有登记在B 的名下，不管C
是否知情，由于C 获得了不动产，不存在财产损失，故A 对C 不可能成立诈骗罪；由于
C 并不具有处分B 的财产的权限与地位，故不能认定A 的行为构成C 为受骗者、B 为
被害人的三角诈骗。(288]
但是，倘若A 巳经将不动产登记于B 的名下，然后将不动产出
卖给C,C 将对价交付给A 的，则C 存在财产损失，A 的行为对C 构成诈骗罪。但这已
不是典型的二重买卖问题。［副
5.“ 买短乘长” 。例如，列车乘警发现一名男子购买的是兰州到天水的火车票，只
有
1 站地，但列车已经过了天水站6 站。男子交代自己准备在济南下车，后查明该男子
自2017 年以来共逃票68 次，逃票金额合计7783 元。
第一种观点认为，男子的行为属
千一般违法行为，不构成犯罪
；第二种观点认为，男子的行为构成盗窃罪；第三种观点认
为，男子的行为构成诈骗罪。其中，主张男子的行为构成盗窃罪的基本理由是，行为人
非法占有的对象是在无票区间享有的
、铁路部门提供的有偿服务。有偿服务是一种财
产性权益，区别于有形商品的一类服务性商品，其本质上与有形财物一样具备价值性，
属于盗窃犯罪的对象。行为人在非法占有尤票区间的有偿服务时，采取了秘密窃取的
手段。在“买短乘长”案件中，行为人以“买短＂之欺诈方式，以达其“乘长”之目的，但
铁路运输部门并未因行为人的欺诈，而自愿提供或者意图自愿提供让行为人＂乘长”之
铁路运输服务，而是对此毫不知情。
因此，“买短乘长”的行为方式，实系盗窃而非
诈骗。［匈
本书对此发表如下看法：（l ）认为＂买短乘长”的行为不构成犯罪的观点，难以被本
书接受。诚然，如果获利或者造成损失的数额较小，当然不构成犯罪。但是，如果数额
较大，则缺乏不以犯罪论处的理由。否则，就与其他财产犯罪不协调。
(2) 认为＂买短
乘长”的行为构成盗窃罪的观点，难以成立。其一，如果说有偿服务是一种财产性利
益，则强迫劳动的行为均成立抢劫罪，但在我国事实上并非如此。反过来说，只是基于
有偿服务所应当得到的财产性利益（如债权、应收款等），才是财产性利益。其二，在
＂买短乘长”案件中，行为人并没有将他人占有的有偿服务转移成自己或者第三者占
［初］
如果被告人谎称日后付款，被害人表示同意的，则可以认为被害人具有处分行为与处分意识，被告人的行
为构成诈骗罪。
[288)
如果A 并不归还B 的购房款，则可能对该购房款成立侵占罪。
[289)
关于二重买卖与二重抵押的其他情形的处理，参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社202 1 年版，第355
页以下。
［初）
参见田宏杰、李猛等：《“ 买短乘长”，司法该如何界定》，载《检察日报》2019 年IO 月
I 8 日，第3 版。
1582
刑法学（第七版）
有。有偿服务本身也不存在谁占有的问题。既然如此，就不可能对有偿服务构成盗窃
罪。其三，铁路部门是否存在处分行为是另一回事，但不能以铁路部门没有处分行为为
由，直接得出行为人的行为构成盗窃罪的结论。
(3) 铁路部门存在处分行为与处分意
思，行为人的行为成立诈骗罪。首先，上车时以及在车上时，尽管行为人隐瞒了＂买短
乘长”的内心想法（逃票的意思），使得检票员让其上车或者使补票人员让其继续乘车，
但由千不能认定短途车票是无效的，而且行为人事实上还没有超出车票标明的车站，故
就此而言，还难以认定行为人的行为成立诈骗罪。(29 1 ]
其次，不管是在上车时就产生了
逃票的意思，还是在下车前产生逃票的意思，只要行为人下车时以短途车票逃票，就意
味着行为人隐瞒了真相。不管行为人是若无其事地通过下车车站的检票口，还是编造
其他理由欺骗检票口的工作人员走出检票口，都属于一种欺骗行为。［立］
这种欺骗行为
使得铁路部门工作人员产生了认识错误，从而免除了相应对价。这种行为就是处分行
为，只要不对处分意思提出过千严格的要求，也能够认定工作人员存在处分意思。(293]
铁路部门工作人员之所以在出口检票，是因为知道有人会“买短乘长”，只是不知道是
哪一个或者哪几个具体的人会“买短乘长”，同时也会意识到自己不一定能完全查出
“买短乘长”的人，亦即，认识到自己会免除了某一个人或者某几个人应当支付的对价。
6 ．养老诈骗。养老诈骗大体上是指行为人以提供养老服务、投资养老项目、销售养
老产品、宣称以房养老、代办养老保险、开展养老帮扶等为名，侵害老年人财产法益的行
为。主要表现为，以预售养老床位、虚构养老服务项目等名义，通过办理会员卡、明显超
过床位供给能力承诺服务，预交养老费用等手段，诈骗老年人财物；以开办养老院、购买
养老公寓、入股养生基地等为由，以售后定期返点、高额分红为诱饵，诱骗老年人参与投
资；采取商品回购、寄存代售、消费返利等方式，诈骗老年人购买价格虚高的保健品、食
品、药品、医疗器械、收藏品或者假冒伪劣产品；以“房本放在手中无用”“不耽误自住或
出租”等类似话术为借口，诱骗老年人签订房产抵押担保的借贷合同或相关协议，将抵
押房产获得的资金购买其推介的所谓理财产品，借助诉讼、仲裁、公证等手段，非法占有
老年人的房产；谎称认识社保局等部门工作人员或者冒充金融机构工作人员代办“提
前退休”“养老保险”等，骗取老年人的材料费、好处费等；假借义务诊疗、心理关爱、直
播陪护、慈善捐助、志愿服务等形式获得老年人的信任，对老年人实施诈骗行为。
对养老诈骗案件的认定，需要注意以下几点：（
1 ）养老诈骗只不过是犯罪学的概
念，其中的行为既可能构成诈骗罪，也可能构成集资诈骗罪或者其他犯罪。
(2) 上述几
种类型的行为是否构成犯罪，需要根据相应犯罪的犯罪构成进行判断。例如，在判断养
老诈骗行为是否构成诈骗罪时，要根据诈骗罪的构造与责任要素进行判断，而不能离开
［为I ]
B 本有一种观点认为，在上车时就可以认定行为人的行为构成诈骗罪（上车基准说）（参见［日
］大谷实：
《刑法讲义各论》，成文堂20 19 年新版第5 版，第288 页以下；［日
］中森喜彦：《刑法各论》，有斐阁2015
年第4 版，第140 页）。
凇］
按照本书的观点，如果行为人没有欺骗自然人，完全是利用机器逃票的，则不构成诈骗罪，也不可能构成
盗窃罪。但在现实生活中，本案中的男子出站时不可能利用机器逃票。
('293]
参见［日
］西田典之著桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第233 页以下；［日］山口厚
：《刑
法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第264 页以下。
第二十二章侵犯财产罪
1583
犯罪构成进行判断。
(3) 应当根据老年被害人的生理、心理等特点，判断针对老年人的
诈骗行为是否达到了足以使一般人产生认识错误的程度；不能因为年轻人不会上当受
骗，就直接否认行为人针对老年人的欺骗行为构成诈骗罪。
(4) 不能以价格欺诈不属
于诈骗为由，否认对老年人的诈骗行为构成诈骗罪。对于通过虚构事实、隐瞒真相的方
法使老年人购买价格虚高的产品的，应当认定为诈骗罪。
(5) 将仅具有辅助作用的医
用器材或者保健品，谎称为能够直接治疗疾病的医用器材或者药品，从而使老年人购买
的，应当认定为诈骗罪。
(6) 正确判断老年人是否具有财产损失，如果老年人获得了价
格并非虚高的产品，且该产品能满足老年人的真实需要（目的没有失败），就不能认定
为有财产损失。反之，如果产品不能满足老年人的真实需要，即使价格并不虚高，也应
认定有财产损失。例如，老年人根本没有某种疾病，行为人通过“义诊＂谎称老年人患
者某种疾病，从而要求老年人购买相应药品的，能够肯定老年人有财产损失，应当认定
行为人的行为构成诈骗罪。
(7) 正确认定针对老年人诈骗的着手时期，不能将免费参
观赔送礼品等行为本身视为诈骗罪的着手；使老年人产生处分财产认识错误的欺骗行
为，才是诈骗罪的实行行为。行为人虽然对老年人实施免费参观、赠送礼品、义务诊疗、
养生讲座等行为，但并没有实施欺骗行为的，不能认定为诈骗犯罪。
(8) 要正确判断参
与人的行为是否构成共犯。养老诈骗行为一般由数人共同实施，但其中部分参与人可
能不知道真相，因而缺乏诈骗故意，不能以共犯论处。
7 ．医保诈骗。医保诈骗，也称医保骗保刑事案件，是指采取欺骗手段，骗取医疗保
障基金的犯罪案件。医疗保障基金包括基本医疗保险（含生育保险）基金、医疗救助基
金、职工大额医疗费用补助、公务员医疗补助、居民大病保险资金等。医保诈骗的行为
主体包括定点医疗机构的相关人员与一般主体。根据2024 年2 月
28 日”两高＇＼公安
部《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》（以下简称《办理医保案件意
见》），定点医药机构（医疗机构、药品经营单位）以非法占有为目的，实施下列行为之
一，骗取医疗保障基金支出的，对组织、策划、实施人员，以诈骗罪定罪处罚；同时构成其
他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚：（1) 诱导、协助他人冒名或者虚假就医、购
药，提供虚假证明材料，或者串通他人虚开费用单据；（2 ）伪造、变造、隐匿、涂改、销毁
医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息、检测报告等有关资料；（3 ）虚构医药服务项
目虚开医疗服务费用；（4 ）分解住院、挂床住院；（5 ）重复收费、超标准收费、分解项目
收费；（6 ）串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施；（7 ）将不属于医疗保障基金支付
范围的医药费用纳入医疗保障基金结算；（8 ）其他骗取医疗保障基金支出的行为。行
为人以非法占有为目的，实施下列行为之一，骗取医疗保障基金支出的，以诈骗罪定罪
处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚：（l ）伪造、变造、隐匿、涂
改、销毁医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息、检测报告等有关资料；（2 ）使用他人
医疗保障凭证冒名就医、购药；［294] (3 ）虚构医药服务项目、虚开医疗服务费用；（4 ）重复
[294]
参保人员个人账户按照有关规定为他人支付在定点医疗机构就医发生的由个人负担的医疗费用，以及在
定点零售药店购买药品、医疗器械、医用耗材发生的由个人负担的费用，不属于本项规定的冒名就医、
购药。
1584
刑法学（第七版）
享受医疗保障待遇；（5 ）利用享受医疗保障待遇的机会转卖药品、医用耗材等，接受返
还现金、实物或者获得其他非法利益；（6 ）其他骗取医疗保障基金支出的行为。
以骗取
医疗保障基金为目的，购买他人医疗保障凭证（社会保障卡等）并使用，同时构成买卖
身份证件罪、使用虚假身份证件罪、诈骗罪的，以处罚较重的规定定罪处罚。
诈骗罪的具体行为类型总是随着社会形势的变化而不断翻新，所以，司法机关应当
根据诈骗罪的构造妥当认定新型诈骗犯罪。例如，行为人在明知自己控制的为虚拟现
货交易平台，客户注入资金并未真正进入现货交易市场的情况下，通过虚构事实、隐瞒
真相的方式骗取客户资金占为己有的，应认定为诈骗罪；行为人采用自我交易方式，虚
构提供服务事实，骗取互联网公司垫付费用及订单补贴，数额较大的行为，应认定为诈
骗罪；以虚构“ 医院、专家、神药＂，假冒病患、导医、医生、收费员、药品发放员等身份，骗
取被害人财物的行为，应当以诈骗罪定罪处罚；冒充党和国家领导人或者其他领导干部
的亲属、身边工作人员骗取公私财物的，伪造党和国家领导人或者其他领导干部的题
词、书法、绘画或者合影照片、音频、视频等，骗取公私财物，应以诈骗罪定罪处罚。
（八）诈骗罪与盗窃罪的关系
传统观点认为，诈骗罪与盗窃罪是对立关系，［295] 区分二者的关键在千行为人是否
实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基千认识错误和
处分意识处分财产。换言之，盗窃罪以违反被害人意志为前提，诈骗罪以被害人基千有
瑕疵的处分意识为前提。但是，在人工智能时代，当行为人利用人工智能设备实施财产
犯罪时，如何区分违反被害人意志与基于被害人有瑕疵的意志，就成为问题。就拾得他
人信用卡在ATM 取款的行为而言，有学者根据智能设备有无故障来判断取得行为是
盗窃还是诈骗。［立］
但不管智能设备有无故障，行为人都是在符合智能设备相关设定的
前提下，才能取得财物；按有尤故障决定取得行为的性质不同，不无疑问。
近年来，国内有学者认为被害人的处分意识并不是成立诈骗罪的条件。亦即，处分
行为在我国语境下应表述为任何直接导致财产转移的作为、容忍和不作为，只有直接性
要件才是处分行为的本质要件，处分意识均是为了维持诈骗罪与盗窃罪的对立关系而
人为增加的要素，并不可取。而且处分意识具有不明确性，难以据此区分盗窃罪与诈骗
罪；由于处分意识不是诈骗罪的成立条件，故意盗窃罪与诈骗罪可能构成想象竞合。［匈
不可否认的是，维待盗窃罪与诈骗罪的对立关系，会形成处罚漏洞。
而且，在人工
智能时代，在许多情形下可能难以判断是否存在处分意识。在此意义上说，否认处分意
识是诈骗罪的成立条件是有道理的。但是，一方面，由于人工智能能够代替自然人实施
处分行为，所以，否认处分意识必要性的观点会不会形成人工智能时代仅有诈骗罪而无
盗窃罪的局面？另一方面，由于盗窃罪与诈骗罪都是发案较多的犯罪，刑法本来就是根
据行为类型分别规定各种财产犯罪的，如果否认处分意识是诈骗罪的成立条件，是否会
[295]
所谓对立关系，是指就同一行为对象而言，一个行为不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。
但是，一个行为同
时侵害两个行为对象时，当然可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。
[296]
参见车浩：《盗窃罪中的被害人同音》，载《法学研究》2012 年第2 期。
［劝］
参见付立庆：《诈骗罪中处分行为的认定困境与机能定位》，载《法学评论》2023 年第5 期；王静
：《论诈骗
罪中的财产处分行为一处分意识不要说之提倡》，载《环球法律评论》2024 年第
1 期。
第二十二章侵犯财产罪
1585
导致盗窃罪与诈骗罪的构成要件缺乏定型性，导致司法实践不再区分盗窃罪与诈骗罪？
这是刑法理论需要进一步讨论的问题。本书仍然按传统观点说明诈骗罪与盗窃罪的
区别。(298]
第一，在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基千认识
错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实
，则不可能成立诈骗罪。不能根
据所谓主要作用区分诈骗罪与盗窃罪，换言之，不能认为，诈骗起主要作用的就构成诈
骗罪，盗窃起主要作用的就是盗窃罪；也不能以所谓主行为与从行为的区分、前行为与
后行为的关联等为标准区分诈骗罪与盗窃罪。
司法实践经常使用“盗骗交织”的概念，
但在本书看来，许多盗骗交织的案件只不过是＂诈术性盗窃” 而巳，而不是说它们同时
符合诈骗罪与盗窃罪的构成要件。亦即，行为人使用诈术的目的是使被害人与其财物
的占有关系松弛，从而便于窃取，而非使被害人将财产处分给自己或第三者时，只能认
定为盗窃罪。例如，甲对乙谎称天上有不明飞行物，在乙到处张望时，甲趁机将乙身边
的提包拿走。
甲的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪。实践中发案较多的“以借打手机为
名进而非法占有＂的行为，［劝］实际上属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人
使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在当场借用手机时，根据社会的一般观念，手
机仍然由被害人占有。换言之，即便行为人当时手握手机，也没有占有手机；相反，被害
人在当时仍然占有自己的手机，故没有将自己的手机交付给行为人占有。如果认为这
种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既
遂。但这会形成许多疑问，尤其可能导致将日常生活行为认定为诈骗既遂，因而明显不
当。
当然，如果“借用手机”的行为导致被害人将手机处分给行为人在一段时间内“使
用”，或者说被害人因认识错误而交付手机或者转移手机占有的，则应认定为诈骗罪。
例如，2014 年9 月至11 月，丁某君在上海市的多地，冒充帮助民警办案的工作人员，专
门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪赚疑人、向被害人借手机拍照等为由，“借
得“多名被害人的手机等财物，在让被害人原地等候时逃离。在这样的案件中，被害
人与手机的占用关系并非只是松弛，而是转移了占有，能认定丁某的行为成立诈
骗罪。
基于同样的理由，行为人佯装购车，以试车为名驾驶车辆时，从车主支配的试车场
所驾驶逃离的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。［砌
第二，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于
足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
在人工智能时代，机器能否被骗成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。从解释论的角
[298)
从立法论的角度来说，在人工智能时代
．可否将骗免债务以外的诈骗行为都归入盗窃罪，从而形成广义的
盗窃罪概念，既避免理论上的争论，也减轻司法机关的负担以及避免数罪并罚等形成的不公平处罚现象，
也是值得探讨的话题（参见张明楷：《人了智能时代的财产犯罪课题》，载《国家检察官学院学报》2025 年
第2 期）。
［劝］
例如，行为人将被害人约有某餐厅吃饭时声称需要借打被害人的手机。被害人将手机递给行为人后，行
为人假装拨打电话．并谎称信号不好
，一边与“ 电话中的对方“通话，一边往餐厅外走，然后趁机逃走。
[300)
当然，如果行为人使用欺骗手段，使吓主同意行为人单独驾车远离特定场所，进而非法占有该车辆的，则
宜认定为诈骗罪。
1586
刑法学（第七版）
度来说，有关盗窃罪与诈骗罪的区分，前提是要回答诈骗罪是否仅限千人际沟通性的犯
罪，以及强人工智能能否被作为人来对待这样的问题；机器能否被骗的问题，也只能在
解决了这一问题的前提下展开讨论。本书坚持认为，机器不可能被骗。利用他人支付
凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。
冒用他人支付凭证通过银行职员、特约
商户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。需要说明的是，在自然人利用机器处
理事务时，行为人的欺骗行为导致自然人产生认识错误进而处分财产的，应认定为诈骗
罪。例如，甲将低价商品的价格标签调换到高价商品上，导致收银员利用扫码器确认价
格后少收货款。显然，不能认定甲在欺骗机器（扫码器），而应认定甲对收银员实施了
诈骗行为，即应当认定为诈骗罪。再如，行为人伪造高速公路的ETC 卡，即便在通过
ETC 卡时由机器识别，但只要收费站有工作人员在场（不要求工作人员在ETC 通道
旁），就可以认定行为人构成诈骗罪。
第三，对于所谓“调包案件”，需要综合具体案情，根据被害人是否有处分财产的行
为与意识认定行为性质。概言之，只要被害人在当时继续占有自己的财物或者已经合
法占有对方的财物，行为人采取调包方法取得财物的，就应当认定为盗窃罪。例如，甲
欺骗农村妇女乙，谎称可以将面额10 元的人民币变为面额50 元的人民币，千是让乙将
200 张面额10 元的人民币交给甲，让甲当场变成200 张面额50 元的人民币。
甲在
“变”的过程中，将乙的2000 元装入自己的包内，将一包废纸交给乙，让乙回家打开再
看。
甲的行为构成盗窃罪。
因为即使乙将2000 元交给甲时，乙当时也继续占有其现
金，而没有处分财产（没有将2000 元交给甲占有）的意识。
再如，A 谎称低价销售
iPhone 手机，B 答应购买并将3000 元交给A,A 将iPhone 手机交给B 之后，谎称要取出
手机中的SIM 卡，B 让A 取卡时，A 趁机涸换手机，将假手机交给B 。按照交易规则，
当B 交付了货款并取得
iPhone 手机时，iPhone 手机就已经由B 占有并且所有。
即便A
在行为时隐瞒了最终要通过调包手段不让B 取得iPhone 手机的想法，但该交易行为仍
然有效。
所以，A 的欺骗行为并没有侵害B 的财产，导致B 遭受财产损失的是A 后来
实施的调包行为。但在调包时，由于iPhone 手机已经由B 占有且所有，而且B 没有处
分财产的意识，只是让A 取出SIM 卡，所以，A 的行为仍然成立盗窃罪。反之，如果张
三谎称低价销售iPhone 手机，李四答应购买并将3000 元交给张三，张三将假手机交给
李四的，张三对3000 元现金构成诈骗罪。
但是，如果被害人不在场，或者涸包本身并不是构成要件行为，而是其他行为导致
被害人遭受财物损失的，则需要根据具体案件进行判断。例如，张某与万某从事手机维
修业务，肖某、李某、向某从事手机销售业务。
2017 年5 月，张某向肖某、李某、向某、万
某提出，由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机，交由自己和万某更换手机主板后，
又利用平台“7 天无理由退货＂的规则向该网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付
给肖某、李某、向某200 元。
2017 年5 月
30 日至7 月
3 日，肖某、李某通过该网络商城
购买27 部手机。后由张某、万某将此27 部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主
板后，又向该网络商城申请退货退款，张某则将换下的手机主板出卖牟利。［:{)] ]
在本书
[3()1]
参见庄永廉等
：《电子商务中恶意退货（款）行为如何定性》，载《人民检察》2019 年第
l2 期。
第二十二章侵犯财产罪
1587
看来，张某等人的行为不构成盗窃罪。这是因为，盗窃罪的对象只能是他人占有的财
物，而不可能是自己占有的财物。在肖某、李某通过该网络商城购买27 部手机后，肖
某、李某、向某等人就已经占有了上述手机，并且取得了手机的所有权。在这种情况下，
即使他们将这些手机全部毁坏，也不可能构成故意毁坏财物罪。基于同样的理由，张
某、万某将此27 部手机的主板取下时，只是将自己所有和占有的手机主板取下，而不是
将他人占有的财物转移为自己占有，当然也不可能构成盗窃罪。
“7 天无理由退货＂，只
是意味着张某等人在7 天内可以随时无理由退货，并不表明他们在取得手机后没有占
有手机，故不能认为张某等人对手机”始终处千辅助占有状态＂。况且，就手机这种体
积小的产品而言，即使肖某等人没有支付货款，也应认定其事实上占有了手机。
另外，
张某等人的不法行为是将更换了主板的手机冒充原手机退货，使商家误以为其退回的
是原手机，进而将货款退还给张某等人，这完全符合诈骗罪的构造。张某等人所骗取的
不是手机，也不是手机主板，而是退货款。或许有人认为，张某等人隐瞒了购买手机后
更换主板再退货的内心想法，使商家出卖了手机，如果商家知道真相就不会出卖手机，
因而张某等人对手机本身构成诈骗罪。但这种观点难以成立。倘若持这一观点，那么，
张某等人在取得手机时就已经构成诈骗既遂。这显然不合适。因为张某等人在取得手
机时支付了对价，在此阶段商家的目的得以实现，没有任何财产损失。换言之，商家的
财产损失是因为张某等人退货造成的，而不是先前的购买行为造成的。所以，只能认为
张某等人对退货款构成诈骗罪。
此外，当被害人基千处分意思将财物处分给行为人占有之后，行为人通过调包方式
“退还“财物的，也宜认定为诈骗罪。
例如，2011 年9 月以后，陈某多次以假名在报纸上
刊登征婚信息，并与李某确立恋爱关系，索要彩礼1.6 万元。当李某将用红布包裹的现
金交给陈某后，陈某趁李某不备，将1.6 万元换成报纸裹入红布，以两人关系时机未成
熟为由将彩礼退给李某，李某回到家中发现上当时，陈某已销声匿迹。在本案中，倘若
陈某先前隐瞒内心想法，假借恋爱索要彩礼，则对1.6 万元现金构成诈骗罪。
即使后面
的行为对返还请求权成立诈骗罪，也与前面对
1. 6 万元现金的诈骗罪形成包括的一罪
（因为最终仅侵害一个法益）。如若陈某先前并无诈骗故意，获取
1. 6 万元现金的行为
不构成犯罪，那么，当李某基于处分意思将
1. 6 万元交付给陈某时，应当认为陈某已经
占有了该
1. 6 万元现金。陈某调包后“退还＂彩礼的欺骗行为，使得李某误以为自己的
彩礼返还请求权已经得以实现，从而做出了不再要求陈某返还彩札的处分行为，陈某进
而获取了财产性利益。据此，陈某的后行为构成诈骗罪，而不宜认定为盗窃罪。
第四，三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在千受骗者是否具有处分财产的地位
与权限（参见本节前述内容）。
将他人的财物当作自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。例
如，甲见外地人来本地买树，便将同村乙家（均在外地打工）价值近万元的活树卖给外
地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用
没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将
该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行
1588
刑法学（第七版）
为人节省了两次转移财物的劳力）。，扭2] 问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗
罪（想象竞合）？甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了
对价。所以，关键在千买树人是否存在财产的损失。根据无权处分完全有效说，买树人
通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失，甲对其不成立诈骗罪。根据无权处
分尤效说，甲的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据无权处分效力待定
说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得
处分权。本书认为，甲的行为同时触犯了诈骗罪，因为根据目的失败论，买树人虽然支
付了对价却未能买到没有瑕疵的树，故仍然存在财产损失。但是，由于甲只实施了一个
行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。（割
行为人甲伪造相关证件将乙的不动产盗卖给不知情的丙，对乙的不动产（产权）成
立盗窃罪，对丙的购房款成立诈骗罪。
由于只有一个行为，故应认定为想象竞合，从一
重罪处罚。在本书看来，不管丙是否取得了不动产登记，都不影响甲对丙成立诈骗罪
（获取稳定合法产权的目的没有实现）。如果丙知情，则甲对丙不成立诈骗罪，丙与甲
构成盗窃罪的共犯。
第五，窃取他人所有的财物后，利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的，
属千两个行为，分别触犯盗窃罪与诈骗罪。例如，从超市盗窃商品后又＂退货＂换取现
金的，从商店盗窃兑换券然后“领取”奖品的，从游戏机中窃取弹珠（或者游戏币）又＂兑
换“现金的，窃取了自己所有但由他人合法占有的财物后又隐瞒真相向他人索赔的，分
别触犯盗窃罪与诈骗罪。
由千两个行为最终侵害一个法益，或者说被害人最终仅有一
个财产损失，可以视为包括的一罪，从一重罪论处。国］
再如，行为人从快递员的快递车
内盗窃自己订购的商品后，虚构货物丢失的事实，向商家申请退款。前行为对商品构成
盗窃罪，后行为对退货款构成诈骗罪，但由于两个行为最终只侵害一个法益，故也应认
定为包括的一罪（并非牵连犯），从一重罪论处。(3Q5]
但行为人入户盗窃他人存折后到
银行柜台取款的，分别成立对存折本身的盗窃罪与对银行现金的诈骗罪，一般来说二者
之间存在类型性的牵连关系，不需要实行数罪并罚。
《办理盗窃案件解释》规定：＂盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经
兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补
领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。“这一解
释意味着，对于上述行为仅认定为盗窃罪，但这一解释存在疑问。
(1) 对上述案件仅以
盗窃罪论处，所采取的是综合判断的做法，没有分别判断相关犯罪的构成要件要素，没
有仔细分析案件的具体细节，有违反罪刑法定原则之嫌。以窃取存折后在银行柜台冒
名领取存款为例。如果行为人仅窃取了存折，而不冒领存款，就意味着被害人仅失去了
[302]
［日
］山口厚：《刑法各论》
，有斐阁2024 年第3 版，第200 页。
[303]
盗窃罪的行为对象是他人的树，诈骗罪的行为对象是买树人的现金。
由于行为对象不同，因而可以成立
想象竞合。
[304]
对此可能存在争议。换言之，对这类行为能否认定为牵连犯或者实行数罪并罚，还值得进一步研究（本书
前五版主张数罪并罚）。
[305]
如果由于某种原因，造成了快递公司与商家均存在财产损失，则不属于包括的一罪，而应实行数罪并罚。
第二十二章侵犯财产罪
1589
作为有体物的存折，而不会丧失存折所记载的债权。而且，行为人窃取存折后，并没有
窃取被害人对银行享有的债权。既然如此，便不能认为行为人窃取存折的行为，就是窃
取债权的行为。既然行为人没有窃取债权，就不能针对债权数额（票面金额）认定为盗
窃罪。行为人所取得的现金，不是窃取的，而是骗取的。亦即，行为人先前窃取了作为
有体物的存折，然后对银行职员使用存折，骗取了现金，行为人对其所取得的现金成立
诈骗罪。不难看出，对上述案件仅以盗窃罪论处，实际上是将两个行为进行了综合判
断，而没有具体判断哪一行为取得了何种财物，哪一行为针对何种具体对象，哪一行为
与何种结果之间具有因果关系，或者说具体结果应当归属于哪一行为。
(2) 对上述案
件仅以盗窃罪论处，采取的是以所谓主行为为根据确定案件性质的做法。其基本内容
是，盗窃行为是主行为，冒领存款的行为是从行为（或者认为，冒领存款的行为是盗窃
行为的延伸）。但是，这种判断方法并不可取。例如，甲在公共汽车上扒窃了A 的一个
小包，将包中的现金取出后，将存折抛弃在垃圾堆，乙捡拾存折后猜出了密码，从银行柜
台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点，对乙的行为只能得出无罪的
结论（或者充其量认为成立侵占罪）。这明显不合适。换言之，对乙的行为应当认定为
诈骗罪。
(3) 对上述案件仅以盗窃罪论处，是对刑法第196 条第3 款规定的错误援引。
根据该款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。据此，盗窃存折并使用的，盗窃现
金支票并使用的，也应以盗窃罪论处。但是，这种将法律拟制当作注意规定的做法并不
可取。此外，对上述案件仅以盗窃罪论处，既导致罪刑不均衡，也不利于处理共同犯罪
案件。
本书的观点是，对于这类案件，首先要肯定后面的行为成立诈骗罪（或票据诈骗
罪），其次再判断前行为是否成立盗窃罪，最后决定是否实行数罪并罚。
(1) 盗窃记名
的债权凭证后骗领现金的行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成。例如，盗窃他人的邮政汇
款取款通知单（以下简称汇款单），然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，取款行为成立
诈骗罪。再如，行为人盗窃记名支票后，无论在挂失之前或者之后使用，均应认定为票
据诈骗罪。
因为记名支票记载了收款人名称，所以，行为人盗窃印鉴齐全的记名支票后
使用的属于冒用他人支票，当然成立票据诈骗罪。
(2) 盗窃债权凭证的前行为是否成
立盗窃罪，需要具体判断。如果多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的对象是债
权凭证，不管能否即时兑现，均应认定盗窃罪的成立。此时，盗窃的对象是存折本身，而
不是存折所记载的债权。亦即，不能按存折记载的金额认定盗窃数额。
因为只要行为
人不取款，被害人的债权就不会受损失，银行的现金也不会受损失。既然如此，就不能
将存折所记载的金额认定为行为人的盗窃数额。
(3) 即使盗窃存折的行为导致失主无
法通过挂失等方式避免损失，给失主造成了
10 万元的实际损失，但只要行为人没有利
用存折从银行取款，就不存在转移现金占有的窃取行为，因而对失主的损失不可能成立
盗窃罪（否则，就意味着单纯造成他人财产损失的行为也能成立盗窃罪，这显然不合
适）。
（4 ）多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃记名的债权凭证后，向银行工作人
员等自然人骗领现金的，一般存在类型性的牵连关系，可以按牵连犯处理（如果不存在
类型性的牵连关系，则应实行数罪并罚）。在这种情形下，盗窃罪的对象是作为有体物
的债权凭证本身；诈骗罪的对象是银行管理者等人占有的现金。一方面，行为人在银行
1590
刑法学（第七版）
柜台取款时，掩盖了真相，使银行工作人员误以为行为人是存款名义人，进而做出了财
产处分。另一方面，银行的现金不是由存款人占有（存款人享有的只是债权），而是由
银行管理者占有。所以，行为人在银行柜台取款的行为侵害了新的法益，应当另认定为
诈骗罪（或金融诈骗罪）。
《办理医保案件意见》指出：＂盗窃他人医疗保障凭证（社会保障卡等），并盗刷个人
医保账户资金，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”但在本书看来，
这一规定也存在疑问。一般来说，盗窃他人医疗保障凭证并不使用的，难以成立盗窃罪
（入户盗窃等特殊盗窃除外）；造成被害人财产损失的是使用（所谓“盗刷＂）行为。他
人医疗保障凭证都是实名且可以补办的，如果相对方并不关心使用者与持证人是否一
致，可以将使用行为认定为盗窃罪；但如果相对方知道真相就不会处分他人医保账户资
金，行为人采用欺骗手段使用的，则应认定为诈骗罪。
第六，应当正确区分所谓“窃电＂案件中的诈骗罪与盗窃罪。行为人正常大量用电
后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用不法手段
将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的电
费缴纳义务的，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司不存在电力返还请求权，只有
货款（电费）请求权。行为人所骗取的不是电力本身，而是对方的电费请求权这一财产
性利益。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃
取的是电力本身，成立盗窃。上述两种情形不宜混淆。［初
（九）诈骗罪与其他犯罪的关系
l ．正确处理诈骗罪与销售伪劣商品罪的关系。诈骗罪的法益是财产，销售伪劣商
品罪的保护法益是经济秩序。一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣商品罪，
对此应认定为想象竞合，从一重罪处罚。特别需要说明的是，不能因为刑法规定了销售
伪劣商品罪，就认为凡是出卖伪劣商品的行为均不成立诈骗罪。
2 ．正确处理诈骗罪与特殊诈骗罪的关系。刑法还规定了一些特殊诈骗罪，即刑法
第192 条至第200 条规定的各种金融诈骗罪，以及刑法第224 条规定的合同诈骗罪。
这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪的要求不同。通说认为，规定这
些特殊诈骗罪的法条与刑法第266 条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优
于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。
因此，
刑法第266 条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：＂本法另有规定的，依照规
定。”但应注意以下两点：（l ）如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的
构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如，行为人骗取
4000 元保险金，没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准，对此应认定为普通诈骗
罪。
(2) 如果认定为特殊诈骗罪不能全面评价行为的不法内容的，应当认定为想象竞
合，从一重罪处罚。例如，保险诈骗数额特别巨大，按合同诈骗罪或者普通诈骗罪应当
判处无期徒刑时，应认定为想象竞合，从一重罪处罚（参见第九章第四节）。此外，如果
［邓］
我国刑法理论常常以“窃电” 一词涵盖真正的盗窃电力（普通财物）与骗免电费（财产性利益）两种情形，
司法实践中也将后一种情形认定为盗窃。
其实，二者的对象与行为性质并不相同。
第二十二章侵犯财产罪
1591
正犯不具备保险诈骗罪的主体身份，就只能认定为普通诈骗罪（或合同诈骗罪）。例
如，甲驾驶车辆发生交通事故致乙伤残后，与此案没有任何关系的A 、B 等人先花钱向
乙买断赔偿请求权，让乙先取得一部分“补偿＂。
随后，A , B 等人与鉴定人员串通，扩大
伤残范围，从保险公司骗取高额赔偿。
A,B 不具有保险诈骗罪的身份，也不应将其视
为受益人，只能认定其行为构成普通诈骗罪。
3 ．正确处理诈骗罪与侵占罪的关系。行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其
将财物交付给行为人”代为保管＂，进而非法占为已有的，应认定为诈骗罪。根据刑法
理论的通说，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为已有后，在被害人请
求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪。
因为该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为要么属于侵占行为本身而非
诈骗罪的欺骗行为，要么属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事
后行为或者共罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。而且，侵占罪的法定刑低于诈骗罪的
法定刑，如果对上述行为按诈骗罪论处，就淹没了基于诱惑要素导致侵占罪的责任减少
因而规定较轻法定刑的旨趣。国］
另一种有力的观点认为，后面的欺骗行为所获得的是
财产性利益，因而不属于不可罚的事后行为，而是包括的一罪，应从一重罪论处。［邓］
本
书赞成后一种观点。因为行为人虽然就侵占行为存在责任减少的诱惑要素，但不能据
此认为行为人骗取财产性利益的行为也减少了责任。而且，我国刑法中的诈骗罪的基
本法定刑轻于侵占罪的法定刑，故难以完全接受上述通说。例如，行为人接受委托代为
保管他人财物，非法将财物出卖给他人后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁迫
等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返还义务的，触犯了抢劫罪（抢劫对
象为财产性利益）。既然如此，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物出卖给
他人后，在被害人请求返还时，使用欺骗手段使自己免除返还义务的，也应认定为对财
产性利益的诈骗罪。
由于两个行为实质上侵害的是一个财产，故属于包括的一罪，应从
一重罪论处（如诈骗数额较大，则仍然以侵占罪论处
［劝］
）。再如，甲委托乙帮忙购买彩
票，并将200 万元汇入乙的账户，同时将自己选中的10 组彩票号发给乙代买。
甲让乙
每天购买4000 元的彩票（每组彩票400 元）。但乙实际上每天只购买其中的5 组彩票，
将剩余的2000 元据为己有。就此而言，乙的行为成立侵占罪。但是，根据双方约定，乙
每天以记账方式与甲核对余额，乙却将自己每天侵占的2000 元记入购买额，使甲误以
为乙每天购买了4000 元的彩票，因而没有要求乙归还其侵占的款项。就此而言，乙的
行为成立对财产性利益（返还请求权）的诈骗罪。其中的侵占罪与诈骗罪属于包括的
一罪，应从一重罪论处。即使行为人在实施骗免返还义务的行为前，还不能确定行为人
已经侵占了自己受委托保管的财物，因而有可能认为欺骗行为同时也是侵占行为，也有
理由认为这种情形属千想象竞合，宜从一重罪处罚。
［劝］
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第289 - 290 页；
［日
］山口厚
：
《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第319 页；［日
］井田良：《讲义刑法学
．各论》，有斐阁2023 年第3
版，第372 页。
［双］
参见［日
］林斡人：《刑法各论》，东京大学出版会2007 年第2 版，第304 页。
［双］
如果被害人不提起自诉，检察机关可以就诈骗罪提起公诉。
1592
刑法学（第七版）
行为人正当租用他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给他人
的，对汽车的所有者成立侵占罪，对汽车的购买者成立诈骗罪，应当实行数罪并罚。[310]
行为人以租用汽车为名骗取他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给
他人的，对汽车的所有者与购买者均成立诈骗罪，应当累计诈骗数额。
在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却伪装成乙而签
收的，属千诈骗；倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不退还的，则是侵占。取
款人在银行取款时，银行职员多交付现金的案件时有发生。即使银行职员在交付时要
求取款人确认，取款人明知多付了现金而不说明的，也不应当认定为诈骗罪（取款人没
有作为义务）；取款人收取多付的现金后，银行职员要求行为人返还多付的现金时，取
款人采取欺骗手段使对方免除返还义务的，成立诈骗罪（对债权的诈骗罪）；取款人收
取银行职员多交付的现金后经要求退还而拒不退还的，则是侵占（对现金的侵占）。
行为人为被害人雇请专家从事咨询活动，原本只需要向专家支付10 万元，行为人
也只打算向专家支付10 万元，却向被害人谎称需要30 万元。被害人交付30 万元后，
行为人将10 万元支付给专家，将20 万元据为己有的，成立诈骗罪。如果行为人原本打
算向专家支付30 万元，进而要求他人支付30 万元，但收到他人交付的30 万元后，仅将
10 万元支付给专家，将剩下的20 万元据为已有的，则成立侵占罪。
（十）诈骗罪后的诈骗与盗窃
行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就实质上的同一财产再
实施诈骗等取得罪。例如，持卡人（诈骗犯）欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄
卡，然后从银行柜台取出现金。前后行为分别对他人的存款债权与银行的现金成立诈
骗罪，但由千最终只有一个财产损失，所以成立包括的一罪，从一重罪论处。再如，持卡
人将自己的储蓄卡交给他人使用（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，以非
法占有为目的，通过挂失从银行柜台领取现金的，成立诈骗罪，而不是侵占罪。又如，持
卡人明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，仍然从银行柜台或者自动取款机中
领取现金的，分别成立诈骗罪与盗窃罪。[3 11 ]
上述观点的理由是，实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别在事实上占
有，对不同法益主体的事实上的占有均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害
物权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪；当不同
行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，更应分别讨论不同行为人的行为各自对
物权与债权构成何罪。诚然，诈骗犯通过欺骗行为使被害人将存款汇入其指定账户后，
诈骗罪就已经既遂。但是，这并不意味着取走存款的行为不另成立犯罪。犯罪既遂虽
然表明行为已经侵害了法益，但既遂标准只是表明对相关犯罪行为不能以未遂犯论处，
而不意味着只要犯罪既遂，行为对法益的侵害就已经完全彻底化。换言之，即使就同一
犯罪而言，犯罪既遂后，被害人的实际损失程度并不完全相同。正因为如此，在许多案
(310]
如果不能认定行为人在出卖汽车前已经实施了侵占行为（只存在一个行为），则属千想象竞合。
(311]
日本的通说认为，即使事先无通谋，电信诈骗的取款人的取款行为也成立诈骗罪或者盗窃罪（参见［日
］
富山伯美
：《论汇款诈骗”取款人＂的罪责》，载《上智法学论集》2016 年第59 卷第3 号）。
第二十二章侵犯财产罪
1593
件中，行为人在既遂后仍然会进一步实施侵害行为。在诈骗犯骗取了他人汇款的场合，
只要没有取款，被害人追回汇款的可能性就相当大。反之，如果诈骗犯或第三者已经取
走了现金，被害人追回汇款的可能性就特别小。既然如此，就不能不评价取款行为对法
益的进一步侵害这一事实。另外，所谓诈骗既遂，只是相对千被害人的存款债权（汇
款）而言，而不是相对于银行占有的现金而言。
由于存款债权与现金虽有对应关系但
并不同一，诈骗犯骗取他人的存款债权后，又从银行柜台或者自动取款机中取出现金
的，分别成立诈骗罪或者盗窃罪的正犯，与对存款债权的诈骗构成包括的一罪。[312]
再以电信诈骗为例。
甲以诈骗故意使用电信诈骗手段让乙产生认识错误，进而将
20 万元汇入甲的银行卡，随后甲在银行柜台或者ATM 取出20 万元现金。
甲的前行为
构成诈骗罪没有疑问，甲的后一行为不成立赃物罪，而是成立诈骗罪或者盗窃罪。
(1) 电信诈骗犯没有取款的权利。亦即，在银行卡所记载的款项属于诈骗所得时，待卡
人甲对该款项并不享有取款权利；其取款行为属于滥用权利，而不是行使权利的合法行
为。
(2) 甲没有取款的正当权限，却伪装成有提取存款的权限而请求取款的，就属于欺
骗行为，该欺骗行为使银行职员误以为甲具有取款的权利，导致银行职员基于认识错误
处分了现金，当然构成诈骗罪。
同样，银行管理者也不可能同意甲从自动取款机中取得
诈骗所得的款项，故从取款机中取出诈骗所得的款项的行为，成立盗窃罪。[ 313]
(3) 不
能认为银行没有财产损失。银行有义务保护存款人的合法权利，也有义务保护电信诈
骗被害人的合法权利；甲滥用权利的取款行为，既可能使银行卷入相关诉讼之中，也可
能使银行遭受实际的经济损失。一方面，就隐瞒真相从银行柜台取款的诈骗行为而言，
如若将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪，银行对自己所管理的现金的减少就是一种财
产损失。
即使将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪，按照目的失败论，也能肯定银行的财
产损失。
另一方面，就在自动取款机上取款的行为而言，由于现金原本就由银行管理者
占有，电信诈骗犯从自动取款机取出现金，违反了银行管理者的意志，当然成立盗窃罪。
(4) 不能因为甲的前一行为已经构成诈骗罪，就否认后一行为也成立诈骗罪或者盗窃
罪。
甲的前一诈骗行为虽然既遂，但仅在事实上取得了被害人汇入的款项，甲既没有取
款的权利，也没有占有银行的现金。
甲使用欺骗方法使银行职员将银行管理者占有的
现金转移给甲占有的行为，就成立诈骗罪（＂诈骗后的诈骗＂），即甲在实施前一诈骗罪
后，又就实质上的同一财物再次实施了后一诈骗罪；如在自动取款机上取款，则另构成
盗窃罪。
(5) 甲的前行为（诈骗罪）与后行为（诈骗罪或者盗窃罪）最终只造成一个财
产损失，成立包括的一罪，［314] 应当从一重罪论处。
基于同样的理由，如果先前提供帮助的人构成电信诈骗的共犯，事后为电信诈骗犯
取款的，不成立赃物罪，但也实施了两个财产犯罪行为，由于最终只造成一个财产损失，
应按包括的一罪处理。
（十一）诈骗罪的认定
l ．正确处理诈骗罪与民事欺诈的关系。诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特
[312]
参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，载《法学》2020 年第
11 期。
[313]
显然不能认为，甲享有银行债权，具有取款的权利，银行只能在其取款后再追索或者追回。
[314]
参见［日
］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第492 页。
1594
刑法学（第七版）
殊与一般的包容关系。换言之，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车
与财物的关系。既然是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与
民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题
便在千：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡
是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再
回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。亦即，不能因为某个行为属于民事欺诈，
就否认其成立诈骗罪。特别应注意的是，不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪
的成立。例如，甲将装着砖头的计算机纸箱冒充计算机出卖给他人的，成立诈骗罪；同
样，乙将二手计算机冒充新计算机出卖给他人的，也成立诈骗罪。不能认为，甲因为没
有交易行为才成立诈骗罪，乙因为有交易行为而不成立诈骗罪。砖头也是财物，只是价
值低廉而已。显然，要想从交易成本、差价等方面划定所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，
是不现实的。基于同样的理由，下列行为均成立诈骗罪：（
l ）不符合购买经济适用房的
条件，利用虚假资料骗购经济适用房的（数额可按经济适用房与商品房的差价计算）；
(2) 将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的；（3 ）将使用多年的汽车冒
充新车出售的；（4 ）将普通酒冒充名牌酒出售的；（5 ）将已被全部开采并无矿藏的矿山
冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人
的；等等。
2 ．正确认定诈骗罪的犯罪形态。行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手；
为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。
2010 年10 月20
日最高人民法院
《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5 条规定：”以使用
为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六
十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停止
流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行
为，还不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。实施欺骗行为后，没有使他人陷入错
误认识，或者虽使他人陷入错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。
根据2016 年12 月
19 日”两高＇＼公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用
法律若于问题的意见》（以下简称《办理电信诈骗案件意见》）的规定，实施电信网络诈
骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难
以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266 条规定的“其他严重情节”，以
诈骗罪（未遂）定罪处罚：（
l ）发送诈骗信息5000 条以上的，或者拨打诈骗电话500 人
次以上的；（2 ）在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计5000 次以上的。具有上述
情形，数量达到相应标准10 倍以上的，应当认定为刑法第266 条规定的“其他特别严重
情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。概言之，在电信诈骗案件中，不能查明行为人的诈
骗数额，只能依照情节严重或者情节特别严重认定为诈骗罪的，在适用加重法定刑的同
时，宜同时适用未遂犯的规定。
3 ．正确认定诈骗罪的罪数。实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成
立一个诈骗罪（累计犯罪数额）。行为人实施数个欺骗行为，分别从不同受害人处获得
财产的，成立同种数罪或者牵连犯。例如，行为人甲欺骗A 用其不动产为自己的“借
第二十二章侵犯财产罪
1595
款＂担保，然后以非法占有为目的从B 处骗取借款后潜逃的，成立两个诈骗罪（但可以
作为牵连犯处罚）。亦即，甲的两个欺骗行为分别骗取了A 的财产性利益与B 的财物
（借款）。有观点认为，由于B 能够行使或者已经行使了担保权因而没有财产损失，故
甲仅对A 成立诈骗罪。但是，其一，B 是因为有财产损失（甲没有归还借款）才通过行
使担保权挽回了损失，故不能认为B 没有财产损失，因为B 的确将借款处分给了甲，甲
非法占有了B 的借款。其二，甲最终得到的是B 的借款，如果不认定甲对B 成立诈骗
罪，就不符合诈骗罪的素材同一性的要求。因为否认甲对B 构成诈骗罪，就意味着甲
通过欺骗A 取得了B 的借款，可是，A 对B 的借款根本没有处分权限，不可能成立三角
诈骗。换言之，在甲非法占有了B 的借款的清况下，仅认定甲对A 构成诈骗罪，违背诈
骗罪的基本构造。还需要说明的是，也不能以甲与B 之间只是民事纠纷为由否认甲对
B 构成诈骗罪。因为甲对B 的行为不仅客观上完全符合诈骗罪的构成要件，而且对B
的借款具有非法占有目的（不能因为借款时有担保就否认非法占有目的）。显然，也不
能因此否认甲对A 构成诈骗罪，因为甲的欺骗行为使A 处分了自己的财产性利益，而
且最终遭受了财产损失。
行为人甲租用B 公司的机动车后，使用欺骗手段将机动车作为自己的机动车质押
给C ，从C 处“借得“ 30 万元人民币，随后又窃回机动车（归还给B 公司），也不返还“借
款＂的，对“借款”成立诈骗罪，对机动车成立盗窃罪（因为机动车由C 合法占有）。
至
于是实行数罪并罚还是作为狭义的包括的一罪处理，抑或认定为牵连犯，还存在争议。
在本书看来，由千被害人C 最终只有一个财产损失，可以作为包括的一罪处理。
行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文、证
件、印章进行欺诈。在这种情况下，通常从一重罪处罚（牵连犯），但法律另有规定的
除外。
（十二）诈骗罪的处罚
根据刑法第266 条的规定，犯诈骗罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
或者单处罚金
；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处
罚金
；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，
并处罚金或者没收财产。
根据《办理诈骗案件解释》的规定，诈骗公私财物价值3 万元至10 万元以上、50 万
元以上的，应当分别认定为“数额巨大”“数额特别巨大＂。诈骗公私财物达到该司法解
释规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第266 条的规定酌情从严惩
处：（
1 ）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信
息，对不特定多数人实施诈骗的；
（2 ）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医
疗款物的；（3 ）以赈灾募捐名义实施诈骗的
；（4 ）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力
人的财物的；（5 ）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近该司
法解释规定的“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，并具有上述情形之一或者属于诈骗
集团首要分子的，应当分别认定为刑法第266 条规定的“其他严重情节” “ 其他特别严
重情节＂。诈骗公私财物虽已达到该司法解释规定的“数额较大”的标准，但具有下列
情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者免予刑事处罚
：（］）具有法定从宽处
1596
刑法学（第七版）
罚情节的；（2 ）一审宣判前全部退赃退赔的；（3 ）没有参与分赃或者获赃较少且不是主
犯的；（4 ）被害人谅解的；（5 ）其他情节轻微、危害不大的。此外，诈骗近亲属的财物，近
亲属谅韶的，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情
从宽。[315]
《办理诈骗案件解释》还规定：＂诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度
的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。“本书不赞成
这种做法。因为诈骗罪中的数额巨大与特别巨大以及情节严重与情节特别严重，都不
是加重的构成要件，只是量刑规则。客观上没有达到数额巨大与情节严重的，就不得适
用数额巨大与情节严重的法定刑。换言之，只能按照既遂的数额选择法定刑，未遂事实
作为量刑情节对待。
二、敲诈勒索罪
（一）敲诈勒索罪的概念与构造
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁（恐吓），索取公私财物数额
较大或者多次敲诈勒索的行为。一般认为，敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人
实行威胁（恐吓）一对方产生恐惧心理一对方基千恐惧心理处分财产一行为人或第三
者取得财产一被害人遭受财产损失。
敲诈勒索罪究竟是和诈骗罪的构造相同，还是和抢劫罪的构造相同？一种观点认
为，敲诈勒索罪和诈骗罪的构造相同，区别只是在于：前者是欺骗行为导致对方产生认
识错误，后者是恐吓行为导致对方产生恐惧心理，其他要素完全相同。甚至可以认为，
敲诈勒索罪就是诈骗罪的一种情形，因为行为人在实施敲诈勒索行为时，要么是利用某
种借口，要么是滥用权利去恐吓别人，实际上都属于欺骗行为。另一种观点则认为，敲
诈勒索罪与抢劫罪的构造相同，区别只是在于：前者的暴力、胁迫没有达到压制被害人
反抗的程度，而后者达到了这种程度。如果采取这种观点，就不要求被恐吓者有基于恐
惧心理的处分行为与处分意识。本书原则上采取前一种观点，即按前一种观点说明敲
诈勒索罪的构成要件，但敲诈勒索罪与抢劫罪确实具有同类性。敲诈勒索罪与诈骗罪
的关系主要是想象竞合，与抢劫罪的关系则主要是法条竞合。
（二）敲诈勒索罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产。
行为表现为敲诈勒索他人财产（财物或财产上的利益）。所谓敲诈勒索，是指向对
方实施一定暴力或者胁迫（恐吓），要求其处分财产的行为。但是，如果暴力或者以暴
力相威胁的行为达到了足以压制他人反抗的程度，则构成抢劫罪。
暴力能够成为敲诈勒索罪中的恐吓行为。
因为行为人实施了一定的暴力后，就对
被害人形成了如果不交付财产就可能继续实施暴力的恐吓。敲诈勒索罪中的暴力，不
需要足以压制被害人的反抗，只要足以使被害人产生恐惧心理即可。暴力可以直接针
对被害人实施，但针对第三者实施时形成了对被害人的胁迫的，也不影响敲诈勒索罪的
成立。行为人加害自己身体的行为，形成了对被害人的恐吓时，可能成立敲诈勒索罪。
[315]
关千电信诈骗的星刑标准，参见《办理电信诈骗意见》的相关规定。
第二十二章侵犯财产罪
1597
例如，行为人先向自己身上划一刀，旨在表明如果被害人不交付财物就加害被害人的，
也能成立敲诈勒索罪。但是，单纯加害自己的行为，不成立敲诈勒索罪。这需要联系案
件的具体情况做出合理判断。
敲诈勒索罪中的胁迫，是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。恶害的种类没有
限制，包括对被害人（广义）的生命、身体、自由、名誉等进行胁迫。所通告的被加害的
对象既可以是交付财物的被害人，也可能是与被害人有密切关系的第三人。例如，向男
子声称如不交付财物就加害其恋人的，属于敲诈勒索。
以加害银行顾客相威胁，要求银
行职员交付现金的，成立敲诈勒索罪。但是，如果所通告的被加害人与对方没有任何关
系，因而不可能使对方产生恐惧心理的，则不成立敲诈勒索。[316]
通告的方法，既可以是
明示的，也可以是默示的，既可以是语言，也可以是文书或者动作、举动。既可以直接通
告被害人，也可以通过第三者转告被害人。这种恶害，只要足以使人产生恐惧心理即
可。行为人所告知的恶害是将由行为人自己实现，还是将由第三者实现，也在所不问。
但由第三者实现时，行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者，或者让对方推测到
行为人能影响第三者。[3 1 7]
在这种情况下，不要求行为人与第三者有共谋关系。
另外，
敲诈勒索罪中的恶害是不需要实现的，也不要求行为人具有实现恶害的真实意思。通
告虚伪事实使对方产生恐惧心理进而交付财物的，也成立本罪。敲诈勒索罪中的胁迫，
并不以行为人事先制造事端、借口为前提，行为人没有任何根据直接胁迫被害人交付财
物的，也成立敲诈勒索罪。
以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、
要挟他人，索取财物的，属千敲诈勒索。此外，并不要求恶害的实现自身具有违法性。
例如，行为人知道对方的犯罪事实，以向司法机关告发进行胁迫勒索财物。尽管向司法
机关告发是合法的，但依然成立敲诈勒索罪。
甲得知乙犯了抢劫罪后，为了不法取得乙
所抢劫的财物，以向警察告发相胁迫，乙产生恐惧心理，将所抢劫的财物一部或者全部
交付给甲的，对甲应认定为敲诈勒索罪。[318]
单纯使被害人产生困惑的行为，没有使对
方产生恐惧心理的，不成立敲诈勒索罪。
敲诈勒索表现为使用暴力、胁迫手段使对方产生恐惧心理进而处分财产，使行为人
或者第三者取得财产。处分财产的人必须是被胁迫者，其中的处分也不是民法意义上
的处分，只要转移财物的占有即可。
与前述诈骗罪一样，也存在三角恐吓（三角敲诈勒
索）的情形。即被胁迫者与财产的被害人不是同一人。在这种场合，被胁迫者必须具
有处分被害人财产的权能或地位。如果胁迫行为没有使对方产生恐惧心理，对方基于
怜悯或者其他原因交付财产给行为人的，则只构成敲诈勒索罪的未遂。胁迫行为使对
方产生恐惧心理后，对方告知警察，警察为了逮捕行为人而让对方前往约定地点交付财
[316]
向被害人声称“如不交付财物就会遭天打雷劈＂的，一般不成立敲诈勒索罪。但神汉、巫婆等人利用迷信
恐吓迷信者的，则有成立敲诈勒索罪的可能性。
[317]
需要注意的是，行为人对被害人行使权利时，并没有对第三者实施恐吓行为，第三者为被害人履行义务
的，不得认定行为人的行为构成敲诈勒索罪c 例如，乙是甲的债权人，丙是甲的侦务人，乙与丙是母女关
系。
甲以恐吓手段要求丙偿还债务时，乙提出用自己的债权为丙偿还（抵销）债务的，或者甲向丙提出用
乙的债权为丙偿还债务的，甲的行为均不成立敲诈勒索罪。
[318]
不能因为甲通告的行为内容本身是合法的，就认为甲实施了合法行为3 其实，甲事实上没有实施合法行
为，因为在本案中客观上并不存在任何合法行为e 而且，告发行为不是敲诈勒索罪的构成要件行为。
1598
刑法学（第七版）
物的，也应认定为敲诈勒索未遂。因为敲诈勒索罪中的被胁迫者必须有处分财产的行
为，而这种情况下的“ 交付财产” 并不是处分财产的行为，只是协助警察逮捕罪犯的行
为。(319]
处分财产既可以表现为被胁迫者直接交付财产，也可以表现为被迫容忍、默许
行为人取得财产。
被害人的财产损失既可以表现为狭义财物的丧失，也可能表现为财产性利益的损
失，总之，被害人基于恐惧心理处分财产，行为人因此取得了财产的，就能认定被害人有
财产损失。
行为人敲诈勒索公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的，以犯罪论处。根据201 3
年4 月23 日”两高” 《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简
称《办理勒索案件解释》）的规定，敲诈勒索公私财物价值2000 元至5000 元以上，应当
认定为数额较大。敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以
按照上述标准的50 ％确定：（l ）曾因敲诈勒索受过刑事处罚的；（2) 1 年内曾因敲诈勒
索受过行政处罚的；（3 ）对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的；
(4) 以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人
身权利犯罪相威胁敲诈勒索的；（5 ）以黑恶势力名义敲诈勒索的；（3:J)J (6) 利用或者冒充
国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的
；（7 ）造成其他严重后果
的。(32 1 ]
2 年内敲诈勒索3 次以上的，应当认定为多次敲诈勒索。
根据《办理勒索案件解释》的规定，敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退
赔，并具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，由有
关部门依法予以行政处罚
：（l ）具有法定从宽处罚情节的；（2 ）没有参与分赃或者获赃
较少且不是主犯的；（3 ）被害人谅解的；（4 ）其他情节轻微、危害不大的。敲诈勒索近亲
属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。被害人
对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌
情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
敲诈勒索未遂但情节严重的，可以敲诈勒索的未遂犯论处。敲诈勒索罪的着手时
期为开始实施胁迫行为之时；行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第
三者占有时，就是本罪的既遂之时。敲诈勒索不动产的，只要对不动产进行了转移登
记，或者行为人实际上支配了不动产，就应认定为既遂。根据本书的观点，多次敲诈勒
索但每次都未遂的，也只能认定为敲诈勒索的未遂犯。
2 责任要素除故意外，还需要具有非法占有目的。
以胁迫手段迫使他人借款给自
已使用的，如果没有归还意思，成立敲诈勒索罪；如果仅具有归还本金的意思，则对与利
[319]
即使由于警察的失误
．导致行为人取得了财物，也只能认定为敲诈勒索未遂与侵占罪。
[320]
2018 年
1 月
16 日”两高＇＼公安部司法部《关千办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定
：” 以
非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生
活秩序，同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成条件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。
同
时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行
为的有组织性的，应当认定为《关千办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（五）项
规定的＇以黑恶势力名义敲诈勒索
' 。”
[321]
其中第(
I
) 项、第( 2 ) 项的规定混淆了不法与特殊预防必要性
，明显不当。
第二十二章侵犯财产罪
1599
息对应的财产性利益成立敲诈勒索罪；如果具有还本付息的意思，则宜认定为强迫交
易罪。[322]
（三）特殊案件的认定
l ．碰瓷案件。对千碰瓷案件应当具体分析。如果行为人的碰瓷行为导致被害人误
以为自己违反交通运输管理法规，产生了需要赔偿对方的认识错误，进而处分财产的，
应认定为诈骗罪；如果行为人的碰瓷行为没有使对方产生认识错误，但行为人借助人多
势众等情形，使被害人产生恐惧心理进而处分财产的，则成立敲诈勒索罪。
当然，也存
在二者构成想象竞合的情形。依照2020 年9 月
22 日”两高＇＼公安部《关于依法办理
＂碰瓷＂违法犯罪案件的指导意见》，实施“碰瓷＂，具有下列行为之一，敲诈勒索他人财
物的，以敲诈勒索罪定罪处罚
：（l ）实施撕扯、推操等轻微暴力或者围困、阻拦、跟踪、贴
靠、滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势、扣留财物等软暴力行为的；（2 ）故意制造交通事故，进
而利用被害人违反道路通行规定或者其他违法违规行为相要挟的；（3 ）以揭露现场掌
握的当事人隐私相要挟的；（4 ）扬言对被害人及其近亲属人身、财产实施侵害的。
2 ．以上访相要挟的案件。对于这类案件，首先要考虑行为人是否有合理诉求，或者
说是否享有要求政府补偿、赔偿等民事权利，如果得出肯定结论，就不得认定为敲诈勒
索罪。如果没有任何权利基础，以上访相要挟的，则可能构成敲诈勒索罪。不少人习惯
性认为，政府不可能成为敲诈勒索罪的对象，因为政府不可能产生恐惧心理。其实，这
种说法混淆了被恐吓者与被害人的区别。政府不可能成为被恐吓者，行为人不可能直
接对政府实施敲诈勒索行为，但政府可以成为敲诈勒索罪的被害人。
以上访相要挟的
行为一般都属千三角敲诈勒索，也就是说，行为人对政府的相关领导实施胁迫或者恐吓
行为要求相关领导处分政府的财产。在实践中要区分的是，行为人是以相关领导本身
作为财产被害人而进行要挟，还是以政府本身作为财产被害人而要挟。例如，被占用土
地的农民，已经获得了超额的补偿，但仍然要求政府再度补贴，对地方领导声称，如果政
府不再度补偿就进京上访。这就是三角敲诈勒索罪，被恐吓者是地方领导，被害人是地
方政府。[323]
3 ．盗窃车牌后要求车主赎回的案件。不少人盗窃他人车牌后，给车主留一个手机
号电话，声称如果交付200 元就还回车牌或者告知车牌的藏匿地点。一些司法机关将
这种行为认定为敲诈勒索罪。但本书持否定态度。
因为被害人的车牌已经被盗，不可
能有更严重的恶害，或者说，行为人并没有以恶害相通告，被害人也不会产生恐惧心理。
不能认为，只要行为人给被害人添麻烦，就都属于恐吓或者胁迫。在本书看来，不给钱
就不恢复原状的通告，一般不能构成敲诈勒索罪中的胁迫。
以提起民事诉讼相要挟可
能构成敲诈勒索罪，因为让被害人将来卷入民事诉讼，会使被害人花大量人力、财力，所
以属于以恶害相通告。但盗窃车牌后索要赎金的行为，不会使被害人产生恐惧心理。
事实上，一两次这样的行为都不可能成立任何犯罪，只有多次行为才构成犯罪。既然如
[322]
实践中将以胁迫手段借款的行为认定为寻衅滋事罪的做法，并不可取。
[323]
如果行为人只是敲诈勒索政府工作人员个人的财物，但国家工作人员利用职务上的便利将公款支付给行
为人的，除行为人的行为构成敲诈勒索罪之外，政府工作人员的行为构成贪污罪。
1600
刑法学（第七版）
此，认定为多次盗窃进而以盗窃罪论处更为合适。即使行为人没有将车牌拿回家，而是
藏匿在某个地点，也完全可以肯定其具有排除意思与利用意思。利用意思是明显存在
的，附条件的排除意思也并不影响排除意思的认定。(324]
4 拾得他人物品后索要金钱的案件。行为人在拾得他人现金或者其他有价值的财
物后，只是单纯向失主索要金钱，不给钱就不归还拾得物的，只能认定为侵占罪。但是，
如果行为人拾得了护照等重要证件或者合同等重要文书，向失主声称如不交付金钱就
销毁证件或者文书的，则可能构成敲诈勒索罪。
当然，如果索要的金钱较少，则不成立
敲诈勒索罪。
5. 冒充警察抓赌、扫黄的案件。一般情形是，行为人冒充警察抓赌或者扫黄，“没
收＂参赌人员的赌资，或者向卖淫嫖娼等人员”罚款＂。总的来说，这类案件除触犯招摇
撞骗罪之外，还可能触犯敲诈勒索罪、抢劫罪与诈骗罪。招摇撞骗罪与后三个罪之间是
想象竞合关系，敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合也很普遍。例如，几名行为人带着手镑
等工具，进入赌场后冒充警察，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上的所有现金，
否则就采取强制措施带到派出所给予行政拘留处分。
这一行为同时触犯招摇撞骗罪、
敲诈勒索罪与诈骗罪，但属于想象竞合。如果参赌人员识破行为人的身份进而反抗，而
行为人对之实施暴力进而取得财物的，则应以抢劫罪处罚。当然，即使参赌人员没有识
破行为人的身份，行为人也可能构成抢劫罪。例如，几名行为人带着仿真手枪，进入赌
场后冒充警察，将仿真手枪指向参赌人员，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上
的所有现金，否则就采取强制措施的，应当认定为抢劫罪。
（四）权利行使与敲诈勒索
在不少情况下，行为人为了行使自己的民事权利而使用胁迫手段。应当认为，行使
民事权利的行为，阻却敲诈勒索罪的违法性。这里的民事权利，是法定的民事权利，或
者说具有民法根据的民事权利，而不是行为人自己主张的道德权利。
行为人以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不应认定为敲诈勒索
罪。例如，盗窃罪的被害人以胁迫手段迫使盗窃犯人将其窃取的摩托车返还给被害人
的，不成立敲诈勒索罪。但是，如果B 盗窃了A 的此财物，A 采取胁迫手段取得B 的彼
财物的，应认定为敲诈勒索罪。
债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，应如何处理？这个问题与侵犯财
产罪的法益、财产损害的概念密切相关。
国外刑法理论上有三种学说：无罪说认为，具
有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪。胁迫罪（我国
刑法没有规定该罪）说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行
为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对
方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律
允许的范围，故成立胁迫罪。敲诈勒索罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基
千恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的
[324]
盗窃他人车牌后告知对方，如果交付200 元即可返还车牌，在对方交付200 元后，行为人并不将车牌返还
对方的，前行为成立盗窃，后行为属于诈骗。如果前后行为达到犯罪要求，则实行数罪并罚。
第二十二章侵犯财产罪
1601
事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立敲诈勒索罪。[325]
我国司法实践上一般采
取尤罪说。本书原则上采取无罪说，即如果没有超出权利的范围，具有使用实力（如胁
迫）的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对
方财产上的损害，不宜认定为犯罪。但是，当债务人一方具有期限的利益、清算的利益
等值得保护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在可主张的正当利
益，对方使用胁迫手段取得财物的，或者胁迫手段获取的财物明显超出确定的债权范围
的，依然可能成立敲诈勒索罪。[3匈
损害赔偿请求权的行使，原则上不成立敲诈勒索罪。例如，行为人从生H 蛋糕中吃
出苍蝇，以向媒体反映或者向法院起诉相要挟，要求生产商赔偿的，即使所要求的数额
巨大乃至特别巨大，也不成立敲诈勒索罪。
因为行为人的手段与目的均具有正当性，至
于赔偿数额，则取决于双方的商谈。但是，如果行为人以加害生产商的生命、身体、财产
等相要挟，而且所要求的赔偿数额明显超过应当赔偿的数额的，由于手段不具有正当
性，目的超出了应当赔偿的范围，应以敲诈勒索罪论处。
《民法典》第1043 条第2 款规定了配偶权(“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关
爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”) 。
民法
学界多数说认为，配偶一方违反忠诚义务与他人通奸、同居或者重婚的，构成侵害配偶
权的侵权行为，应当承担侵权赔偿责任；但与配偶一方进行通奸、同居或者重婚的第三
方是否需要承担侵害他人配偶权的侵权责任，尤论是比较法上还是我国理论界与实务
界都存在不同看法。[ 3方］
换言之，虽然《民法典》没有明文规定，但至少部分观点认为第
三方负有侵权责任。基于这样的学说现状，本书认为，被侵权的配偶以恐吓手段向第二
方索要补偿的，不应认定为敲诈勒索罪。例如，甲发现配偶与乙有奸情，＂捉奸”后以恐
吓手段要求乙补偿的，应普认为是行使权利的行为，阻却敲诈勒索罪的违法性。
即使认
为不阻却违法性，也应当以甲存在正当化事由的认识错误为由，否认其行为构成敲诈勒
索罪。
行为人以恐吓手段要求对方履行高利贷、赌债等不受法律保护的债务的，虽然成立
催收非法债务罪，但本书认为可能成立敲诈勒索罪。因为既然不受法律保护，就表明行
为人的行为不是行使权利，因而不存在违法阻却事由。[328]
行为人向有关部门反映权利受侵害的事实，有关部门主动提出给予赔偿或者补偿，
行为人接受赔偿或者补偿的，无论如何都不成立犯罪。[3刃］
在行为人的权利确实受侵害
的场合，即使主动要求赔偿或者补偿，并存在以恶害相通告的情形，也属于行使权利，不
得认定为敲诈勒索罪。
行为人自以为享有民事权利，但事实上并不享有民事权利的，不能阻却违法，但可
[325]
参见［日
］东京法律思维（月－力）七？4 〉卜）
：《刑法III 各论》，东京法律思维2006 年第3 版，第232 页。
[3匈
此外，不能认为只要事出有因，就不成立敲诈勒索罪。
[3T/]
参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021 年第3 版，第
1 64 页以下。
[328]
参见张明楷：《催收非法侦务罪的另类解释》，载《政法论坛》2022 年第3 期3
[329]
这种情形不存在符合任何犯罪构成要件的事实，不存在任何客观不法与主观责任e 在司法实践中．应当
根除“先主动补偿，后科处刑罚＂的做法。
1602
刑法学（第七版）
能阻却责任，或者导致责任减少。例如，甲女与乙男自愿恋爱并共同生活，后来乙男与
甲女分手，甲女纠集多人对乙男实施恐吓行为，要求乙男补偿“ 青春损失费”的，并不阻
却违法性。对此，应当根据甲女是否具有正当化事由的认识错误等事实，判断其是否具
有责任。
（五）敲诈勒索与其他犯罪的关系
l ．正确处理敲诈勒索罪与抢劫罪的关系。二者都以非法占有为目的，不仅都可以
使用威胁方法，而且都可能使用暴力方法。但是，抢劫罪表现为当场以暴力侵害相威
胁；敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制。抢劫罪中的暴力、胁迫必须达到足以压制
他人反抗的程度；敲诈勒索罪的暴力、胁迫只要足以使被害人产生恐惧心理即可。[3劝
因此，胁迫被害人当场交付财物，否则日后加害被害人的，宜认定为敲诈勒索罪。行为
人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴力、胁迫，被害人交付财物的，只能认定为敲
诈勒索罪。行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使次日交付财物
的行为，原则上宜认定为抢劫罪。敲诈勒索罪与抢劫罪不是对立关系，符合抢劫罪的犯
罪构成的行为，同时也是敲诈勒索行为（当然，当场杀害被害人后取得财物的除外），但
符合敲诈勒索罪的犯罪构成的行为，不一定符合抢劫罪的犯罪构成。
因此，不应当简单
地说：＂抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只
能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物。”而应当说：＂敲诈勒索
罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度；如果暴力、胁迫手段达
到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。”
2 ．正确处理敲诈勒索罪与绑架罪的关系。客观上没有绑架他人，但谎称绑架他人
进而勒索财产的，仅成立敲诈勒索罪。例如，甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外
地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经＂绑架”了丙，借以索要＂赎金”的，不成立绑架
罪而成立敲诈勒索罪（可能同时触犯诈骗罪）。实施绑架行为，向被绑架人的近亲属
等勒索了财物的，宜评价为牵连犯，从一重罪处罚。
3 ．正确处理敲诈勒索罪与诈骗罪的关系。行为人仅实施欺骗行为，被害人陷入认
识错误并产生恐惧心理而处分财产的，应认定为诈骗罪；行为人仅实施胁迫行为，被害
人虽陷入一定认识错误，但完全或主要基于恐惧心理处分财产的，应认定为敲诈勒索
罪；行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人仅陷入认识错误并基于认识错误处分财产，
而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪；行为同时具有欺骗与胁迫性质，对方仅产生
恐惧心理并基于恐惧心理处分财产，而没有陷入认识错误的，应认定为敲诈勒索罪；行
为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产
的，在诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成想象竞合，［331 ] 从一重罪处罚。
因为即便被害人受
[330]
在具体判断被害人是否被压制反抗时，应当根据被害人自身情状、处于当时环境下的救助可能性及危险
圈的脱离等经验素材加以论定（参见张梓弦：《抢劫罪与敲诈勒索罪的界分》，载《法学评论》2021 年第
4 期）。
[331]
参见［日
］林斡人：《刑法各论》，东京大学出版会2007 年第2 版，第265 页。如果从该行为仅侵害了一个
法益来说，似乎不是想象竞合。但基于想象竞合的明示机能，本书还是倾向千认定为想象竞合。
第二十二章侵犯财产罪
1603
到了心理强制，也不能直接否认其基于认识错误处分了财产。[332]
（六）敲诈勒索罪的处罚
根据刑法第274 条的规定，犯敲诈勒索罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，
并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，
并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
10 年以上有期徒刑，并处
罚金。(333]
第五节
职务侵占罪与挪用罪
—、职务侵占罪
（一）职务侵占罪的概念与犯罪构成
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财
物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的保护法益是行为人本单位所有的财产，而不
包括外单位的财产。
l ．构成要件的内容是，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单
位数额较大的财物非法占为己有。
(1) 行为主体是公司、企业或者其他单位的人员；但国有公司、企业或者其他国有
单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以
及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪（参
见第二十五章第二节” 一”) 。［334]
村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集
体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职
务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利，将村
民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。[335]
在国有
资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企
业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将
本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。[336]
小区业主委员会
的负责人，也可以成为本罪主体。私募基金的工作人员符合本罪主体要件，行为人利用
职务便利截留私募基金财产非法占为已有的，构成职务侵占罪。宗教活动场所属于刑
法第271 条所规定的“其他单位”的范围，宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵
[332]
参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第155 页以下。
[333]
具体量刑标准，参见《办理勒索案件解释》。
[334]
国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员，可以成为职务侵占罪的行为
主体。
[335]
参见1999 年6 月
25
H 最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性
问题的批复》。
[336]
参见2001 年5 月23 日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人
员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。
1604
刑法学（第七版）
占宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪。
2008 年6 月
17 日最高人民法院研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照
的“ 三无“企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》指出，私营、独资等公
司、企业、事业单位只有具有法人资格才属千我国刑法中所指的单位，其财产权才能成
为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单
位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取丁商营业执照成立的企
业，即使为＂三尤“企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设
立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活
动的，应当视为刑法中的单位，能够成为刑法第271 条第
1 款规定的“公司、企业或者其
他单位” 。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较
大的，构成职务侵占罪。但在本书看来，即使没有法人资格，只要是具有独立财产的组
织，个人财产与组织的财产存在区分，该组织就可以成为本罪的“单位” 。
需要讨论的是，一人公司的工作人员能否成为本罪主体？例如，A 公司的股东只有
甲一人，其余工作人员均不是股东（一般工作人员）。本书的看法是，一人公司也是单
位，而非自然人，所以，可以肯定的是，其中的一般工作人员能够成为本罪的主体。[3'37］
但是，对股东甲将公司财产据为己有的，则不宜认定为职务侵占罪。
因为从实质上看，
甲的行为没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。倘若甲通过
将公司财产据为己有的方式逃避债务等，则只能以其他犯罪（如诈骗罪等）论处。
因为
职务侵占罪所保护的是本单位的财产，而没有将其他单位或者个人的财产作为保护对
象。所以，本书不赞成一人公司的股东也能成为本罪主体的观点。
需要说明的是，对本罪行为主体的认定，不能采取身份说，只要行为人事实上在从
事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。
例如，公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行该职
责的便利，将公司财物据为已有的，应认定为职务侵占罪。又如，通过虚构股东会决议
成为单位负责人之后，利用负责人职务之便，将单位财产据为己有的，成立职务侵占罪。
再如，为企业销售产品的人员，不管是领取固定工资，还是按销售比例提成，也无论是长
期合同人员，还是短期聘用人员，均能成为本罪的行为主体。为了非法获取单位财物，
以虚假身份应聘为单位人员，然后利用职务上的便利非法将单位财物据为己有的，成立
职务侵占罪。
(2) 构成要件行为内容为，利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己
有的行为。刑法理论的通说与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃
取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。[338]
换言之，
刑法第271 条规定的行为，实际上是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是狭义的
侵占行为。但本书不赞成通说的观点。
[337]
2011 年2 月
15
日最高人民法院研究室《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》
指出
，刑法第271 条第
1 款规定中的“单位”，包括“个人独资企业” 。因为个人独资企业也是单位。
[338]
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第517 页。
第二十二章侵犯财产罪
1605
刑法第382 条第
1 款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或
者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”据此，贪污罪包含了国家工作人员利
用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物的行为。但刑法第271 条并没有明文将盗窃、诈骗
行为纳入职务侵占罪中。显然，将职务侵占罪的行为类型作出与贪污罪相同的理解，只
是一种价值判断，而不是逻辑结论。在本书看来，完全有理由将利用职务便利实施的盗
窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处。
.
第一，中华民国刑法与国外刑法所规定的侵占罪包括三种类型，即委托物侵占、脱
离占有物的侵占以及职务（业务）侵占，其中的侵占均指狭义的侵占，而不包括盗窃与
诈骗。我国刑法第270 条规定了委托物侵占与遗忘物、埋藏物侵占，第271 条第
1 款规
定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为。从立法体例
上看，刑法第271 条第
1 款规定的职务侵占罪也应限于狭义的侵占，即限于将自已基于
职务或业务所占有的财物非法占为已有（包括使第三者所有）的行为。
第二，刑法第271 条第
1 款只是表述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占
为已有＂。从文理上看，完全可以将刑法第271 条第
1 款的表述解释为“将基于职务
（包括业务）占有的本单位财物非法据为己有＂，这便是典型的职务侵占罪。基于这样
的解释结论，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财
物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。
第三，刑法第253 条规定：＂邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报……
而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”这也表明利用职务上
的便利实施盗窃行为的，应当认定为盗窃罪。或许有人认为，上述行为人盗窃的不是本
单位的财物，但根据刑法第91 条第2 款规定，行为人盗窃的就是邮政部门的公共财物。
第四，贪污罪之所以包括利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，除了由于法条的
明文规定之外，还因为贪污罪的法定最高刑高于盗窃罪与诈骗罪，所以，将盗窃、诈骗行
为包含在贪污罪中可以更严厉地处罚该行为。但职务侵占罪的各档法定最高刑并不高
于盗窃罪与诈骗罪
[339] ［在《刑法修正案（十一）》之前职务侵占罪的法定刑低于盗窃罪
与诈骗罪］，由于《办理贪贿案件解释》对职务侵占罪确定了过高的定罪数额起点，所
以，将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为包含在职务侵占罪中，必然导致定罪量刑的
不协调。换言之，利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于普通盗窃罪
与诈骗罪，所以，没有理由将利用职务便利的盗窃、诈骗行为纳入职务侵占罪。只有将
其排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处，才能够实现罪与罪之间的均衡
协调。［如］
根据本书的观点，只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，亦即，只有将基于职
务或者业务所占有的本单位财物非法据为已有的，才成立职务侵占罪。刑法第271 条
[339]
就基本犯的法定刑而言，职务侵占罪的法定刑高千盗窃罪、诈骗罪的法定刑（后者可以判决管制和单处罚
金，但前者不能判处管制和单处罚金）；但就最高档法定刑而言，职务侵占罪的法定刑轻于盗窃罪、诈骗罪
的法定刑（后者可以并处没收财产，前者只能并处罚金）。
[340]
在《刑法修正案（十一）》提高职务侵占罪的法定刑使之与盗窃罪、诈骗罪的法定刑相同之后，如果司法解
释对职务侵占罪规定的定罪量刑数额标准与盗窃罪、诈骗罪大体相同，维持通说的观点也可以接受。
1606
刑法学（第七版）
所规定的“利用职务上的便利”，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职
务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财
物。其中的占有，是指事实上的占有，与作为盗窃罪对象的事实上的占有含义相同。对
于事实上的占有，应按照社会的一般观念判断（与盗窃罪中的事实上的占有含义相同，
也包括对财产性利益的占有）。例如，单位出纳将其基于职务而占有的单位现金据为
已有的，成立职务侵占罪。单位的仓库管理员将仓库内的单位财物据为已有的，成立职
务侵占罪。反之，单位工作人员将自己没有基于职务或者业务占有的本单位财物据为
已有的，则视行为特点认定为盗窃罪或者诈骗罪。再如，单位司机在运输途中，将车内
封缄的单位货物（如装在集装箱中的财物）转移为自己占有的，成立盗窃罪；［341 ] 单位司
机在运输途中将单位车辆据为己有的，也应认定为盗窃罪；建筑单位的工作人员将建筑
丁地的财物转移为自己占有的，成立盗窃罪；银行以及其他单位的保安人员将单位财物
转移为自己占有的，构成盗窃罪；［342] 快递公司员工在分拣作业过程中利用暂时接触、经
手邮包的便利条件窃取邮包后私自取出内装财物据为己有的，成立盗窃罪。
又如，单位
工作人员欺骗单位会计、出纳，虚报申领出差费用的，保险员虚构保险合同骗取保险公
司奖励款的，单位销售人员虚构销售业绩骗取单位奖励款的，均成立诈骗罪。[ 343]
总之，从解释论上来说，完全可以将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职
务侵占罪之外，直接以盗窃、诈骗罪论处，从而使职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间保持
协调。［坦］
(3) 作为职务侵占罪对象的“本单位财物”包括单位现存的财物和确定的收益。例
如，公司会计将公司收回的欠款直接据为己有的，成立职务侵占罪。再如，网络公司游
戏项目管理中心运维部经理（负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境更新），通
过修改游戏数据创造游戏武器、装备，贩卖给游戏玩家，将贩卖所得据为己有的，成立职
务侵占罪。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代为销售福利彩票的非国家工作人员，
以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获得彩票的，成立职务侵占罪。职务侵占罪的
对象不仅包括狭义的财物，而且包括财产性利益。行为人利用职务上的便利，将自己管
理但属于公司持有的股份变更为自己持有的股份的，可以认定为职务侵占罪。
例如，A
[341]
单位司机运送单位财物时，是否占有车内财物，需要综合财物体积、形状、包装、运输距离、是否有人押运、
单位对司机设定的义务内容等事实，根据社会的一般观念判断。
[342]
一般保安人员并没有占有单位的财物，充其量只是单位财物的占有辅助者。
[343]
本书上述观点遇到的法律障碍是刑法第
183 条第
1 款，该款规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便
利、故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的
规定定罪处罚。”据此，公司、企业人员利用职务上的便利骗取本单位财物的，应当以职务侵占罪论处。显
然，倘若刑法第2 71 条所规定的职务侵占行为包括了利用职务上便利的诈骗，刑法第183 条第
1 款的规
定就纯属多余。
即便将刑法第
183 条第
1 款视为注意规定，也缺乏充分的理由。所以，本书将该款规定
视为特别规定或拟制规定，亦即｀该款将原本成立诈骗罪的行为拟制为职务侵占罪。这样的拟制规定在
刑法分则中并不少见。但是，特别规定或者拟制规定是不可以类比适用的，只能适用于刑法有明文的拟
制规定的情形。所以，除了刑法第
183 条第
1 款规定的情形以外，公司、企业或者其他单位的人员利用职
务上的便利诈骗本单位财物的情形，依然应认定为诈骗罪。另需注意的是，在保险公司工作人员对保险
金没有最终处分权限的情况下，只有当其基千职务处理保险事故，实质上处于可以处分保险金的地位，进
而利用职务上的便利实施该款行为时，才能认定为职务侵占罪。
[344]
参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》2017 年第
1 期。
第二十二章侵犯财产罪
1607
公司享有B 公司40 ％的股份，甲代表A 公司参与B 公司的管理，但甲在管理过程中利
用职务上的便利，将A 公司的股份转移在自己名下。在这种情况下，可以认为甲基于
职务管理（或事实上占有）A 公司的股份，因而应认定为职务侵占罪。[.345]
同样，单位工
作人员在为单位代持股份的过程中，擅自将该股份据为己有的，也成立职务侵占罪。但
是，行为人利用职务上的便利，将其他自然人股东持有的股份变更为自己持有的股份
的，不成立职务侵占罪，只能视行为的具体表现认定为盗窃罪、诈骗罪或者侵占罪。
因
为自然人股东持有的股份不是单位财物，而是个人财产。[.346]
基于同样的理由，行为人
将代持的其他自然人的股份转移为自己所有的，只能认定为侵占罪。此外，行为人利用
职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合
同获取利益的，不成立职务侵占罪。
2 ．责任要素为故意。按照通说观点，职务侵占罪需要具有非法占有目的。但按照
本书的观点，由于职务侵占行为仅限于将基于职务或者业务所占有的本单位财物据为
已有，因此，行为人必须具有不法所有的目的。
（二）职务侵占罪的处罚
根据刑法第271 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处
罚金；数额巨大的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处10
年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。[.347]
二、挪用资金罪
（一）挪用资全罪的概念与犯罪构成
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本
单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过3 个月未还的，或者虽未超
过3 个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
l ．构成要件的内容为，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪
用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用。
行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体
[345]
倘若认为，甲在这种情形下并没有基千职务而在事实上占有A 公司的股份，则甲的行为成立盗窃罪。
[346)
公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的丁作意见》指出：”对千股东之间或者被
委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为｀如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财
物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。“这一意
见明显不当。例如，甲为公司管理人员，利用职务上的便利伪造相关材料，将乙对公司享有的30 ％的股
权变更在自己的名下。
由于乙的股权既不是公司财物，也不是由甲占有，所以，对甲的行为只能认定为盗
窃罪。特别需要指出的是，不能因为甲利用了职务便利，就否认其行为构成盗窃罪。
因为甲的行为并不
缺少盗窃罪的任何构成要件要索，至千多出一个利用职务便利的事实，则不影响盗窃罪的成立。概言之，
不能因为行为人利用了职务便利，就一定要认定为职务犯罪。
[347)
《办理贪贿案件解释》第
11 条第
1 款规定：＂刑法...…第二百七十一条规定的职务侵占罪中的＇数额较
大＇｀数额巨大＇的数额起点，按照本韶释关千......贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。“ 首
先，《办理贪贿案件解释》第
1 条第
1 款规定，贪污数额在3 万元以上不满20 万元的，应当认定为刑法第
383 条第
1 款规定的“数额较大” 。据此，职务侵占罪的数额较大标准应是6 万元以上；但2022 年的立案
标准规定，职务侵占数额在3 万元以上的，应予立案追诉。
其次，《办理贪贿案件解释》第2 条第
1 款规
定，贪污数额在20 万元以上不满300 万元的
｀应当认定为刑法第383 条第
1 款规定的“数额巨大” 。
据
此，职务侵占罪的数额巨大标准应是100 万元以上。
1608
刑法学（第七版）
相同）。根据司法解释，对千受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管
理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构
成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。[348]
小区业主委员会向市场监督管理部门登记
注册并取得组织机构代码证，符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特
征，属于作为被害单位的“其他单位”范畴的，业主委员会工作人员可以成为挪用资金
罪的犯罪主体。业主委员会在银行开立基本存款账户，账户内资金属于全体业主共有，
业主委员会具有属千自己的财产，业主委员会名下的银行账户内资金应视为“本单位
资金” 。业主委员会工作人员利用职务上的便利，挪用业主委员会资金归个人使用，
用于营利活动或借贷给他人，数额较大，超过3 个月未还的，应当以挪用资金罪定罪
处罚。
行为对象是单位资金。筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便
利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他
人，构成犯罪的，应当以挪用资金罪论处。[349]
私募基金有合伙制、公司制、契约制等多
种形式，挪用资金罪的认定要区分不同的被挪用单位。采用合伙制、公司制的，私募基
金管理人和投资人共同成立合伙企业、公司发行私募基金，投资人通过认购基金份额成
为合伙企业、公司的合伙人、股东，私募基金管理人作为合伙人、股东负责基金投资运
营，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是合伙企业、公司的资
金，因该工作人员同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份，属于挪用“本单位资
金”的行为，应当依法追究刑事责任。采用契约制的，私募基金管理人与投资人签订合
同，受托为投资人管理资金、投资运营，双方不成立新的经营实体，其工作人员利用职务
便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是私募基金管理人代为管理的资金。从侵害法
益看，无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产，挪用行为均直接侵害了单位财产权，
属于｀挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。此外，资金不等于现金，出借
承兑汇票或者其他票据给他人的，也属于挪用资金。
构成要件行为内容为，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给
他人。其中的“归个人使用“包括以下三种情形：（l ）将本单位资金供本人、亲友或者其
他自然人使用的；（2 ）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（3 ）个人决定以单
位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。利用职务上的便利，是指利用
自己主管、管理、经手单位资金的便利条件。挪用，是指不经合法批准，擅自动用所主
管、管理、经手的单位资金。挪用包括挪用单位资金归个人使用与借贷给他人两种情
况，其中的”他人“包括自然人与法人等单位。公司、企业或者其他单位的非国家工作
人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以
个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪
[348)
参见2000 年2 月
16 日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定
罪问题的批复》。该批复以刑法第382 条第2 款属法律拟制为前提；如果将第382 条第2 款解释为注意
规定，则该批复的观点值得研究。
[349)
参见2000 年10 月9 日最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》。
第二十二章侵犯财产罪
1609
处罚。[ 3到
挪用资金构成犯罪的，分为三种情形：（l ）挪用单位资金用千营利活动与非法活动
以外的活动的，如用于消费、娱乐活动等，必须数额较大，并且超过3 个月未还。根据
《办理贪贿案件解释》，这里的数额较大以
10 万元为起点。超过3 个月未还，是指从挪
用之日起经过了3 个月还没有归还；挪用单位资金超过3 个月之后，不问后来是否归
还，都应以犯罪论处，事后归还，只是量刑情节；如果在3 个月之内归还，则不成立本罪。
(2) 挪用单位资金进行营利活动的，只要求数额较大，不要求超过3 个月未还。数额在
10 万元以上的，为数额较大。营利活动，应是合法的营利活动，即就营利活动自身的性
质而言为国家法律、法规所允许，并不意味着挪用本身具有合法性。行为人进行营利活
动时，与对方发生民事法律关系，但后来被认定为违反民事法律的，仍应认为是营利活
动。营利活动，是指以单位资金作为资本牟取利润的活动，因此，将单位资金借给他人
收取利息的行为，也属于营利活动。
(3) 挪用单位资金进行非法活动的，不问挪用数额
与时间，均认定为挪用资金罪。因为挪用单位资金进行非法活动，就使该资金处于流
失、不能收回的状态，容易导致单位丧失对该资金的所有权。非法活动，包括犯罪活动
与一般违法活动，从实践上看，主要是用于赌博、走私、行贿、嫖娼等。刑法虽然对这种
挪用行为的数额与时间没有特别规定，但认定犯罪时也不能不考虑数额与时间。根据
《办理贪贿案件解释》，挪用单位资金进行非法活动，数额在6 万元以上的，应当追究刑
事责任；对挪用单位资金的时间极为短暂的，也不宜认定为犯罪。[351 ]
村民小组组长利
用职务上的便利，擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款，［352] 并以集体财产承担
担保责任的，属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的，应当以挪用资金罪
追究行为人的刑事责任。
2 责任形式为故意，行为人必须明知是单位的资金而非法占有、使用。这里的非法
占有、使用的故意，是指暂时占有、使用单位资金的故意，因而不同于盗窃、诈骗罪中的
非法占有目的。如果行为人具有不法所有的目的，则成立职务侵占罪。
（二）挪用资全罪的认定
认定本罪时，应当严格区分罪与非罪。在一人公司中或个人独资企业中，股东或者
投资人挪用资金的，不成立挪用资金罪，但其他员工挪用一人公司或个人独资企业资金
的，则成立挪用资金罪。在仅有少量股东的公司中，挪用行为得到所有股东同意的，不
成立挪用资金罪；在有多数股东的公司中，少数管理者同意挪用资金，但没有征得全体
股东同意的，构成挪用资金罪的共同犯罪（当然以符合犯罪构成为前提）。公司管理者
决定或同意用公司资金为没有支付能力员工垫付救灾、医疗等费用，不成立挪用资金
罪。此外，对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。
(350)
参见2000 年7 月20 日最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的＂挪用本单位资金归个
人使用或者借贷给他人”问题的批复》。
(351)
但根据2022 年的立案标准，挪用资金涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1
）挪用本单位资金数额在5
万元以上，超过3 个月未还的；（2 ）挪用本单位资金数额在5 万元以上，进行营利活动的；（3 ）挪用本单位
资金数额在3 万元以上，进行非法活动的。
(352)
如果用于担保的集体财产并非资金，而是其他形式的财产，对这种行为则难以认定为挪用资金罪。
1610
刑法学（第七版）
（三）挪用资全罪的处罚
根据刑法第272 条的规定，犯本罪的
，处3 年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位
资金数额巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处7 年以上有期徒
刑。犯本罪在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较
轻的，可以减轻或者免除处罚。
三、挪用特定款物罪
挪用特定款物罪，是指将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作
他用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。本罪的挪用，是指由
有关单位改变专用款物用途，如将优抚资金用千建办公楼；将特定款物挪作个人使用
的，视行为主体的情形认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。挪用失业保险基金与下岗
职工基本生活保障资金的，属于挪用救济款物。[353]
退休职工养老保险金不属于我国刑
法中的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的任何一种。对于挪用退休
职工养老保险金的行为，不能以挪用特定款物罪追究刑事责任，构成犯罪的，应当按照
行为人身份的不同，分别以挪用资金罪或者挪用公款罪追究刑事责任。
中国人民银行
给予中国农业银行发放民族贸易和民族用品生产贷款的利息补贴，不属于特定款物。
挪用行为情节严重，给国家和人民群众利益造成重大损害的，才成立犯罪。根据立案标
准，对于挪用特定款物价值在5000 元以上的，或者造成国家和人民群众直接经济损失
数额在5 万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次挪用特定款物的，或者造成
人民群众的生产、生活严重困难的，严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的，以及
其他致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，应予追诉。根据刑法第273 条的规定，
犯本罪的，对直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3 年以
上7 年以下有期徒刑。
第六节
毁坏罪与拒付报酬罪
一、故意毁坏财物罪
故意毁坏财物罪，是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。
行为对象为国家、单位或者他人所有的财物，包括动产与不动产，包括狭义财物
（含动物）与财产性利益。行为人是否占有该财物，不影响本罪的成立。但是，财物必
须由他人所有，毁坏自己所有的财物的，不成立故意毁坏财物罪。
行为表现为毁坏财物。关千毁坏的含义，刑法理论上存在不同学说。物质的毁弃
说（物理的毁弃说）认为，从物质上（物理上）破坏、毁损财物的一部或者全部，因而侵害
财物的本来的效用的行为，才是毁坏。理由是，毁弃、损坏概念的本来含义，不在于有形
[353]
2003 年
1 月28
日最高人民检察院《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法
律问题的批复》。
第二十二章侵犯财产罪
1611
的作用、有形力的行使这种手段、方法自身的有形，而在千通过这样的方法物质性地破
坏、毁损财物的全部或者部分，从而造成侵害财物的效用的结果。但是，这种观点不当
缩小了处罚范围。有形侵害说认为，通过对财物的有形的作用，毁损财物的尤形的价
值，以及毁损财物的物体的完整性的行为，就是毁坏。此说旨在限制处罚范围。但是，
“有形的作用＂的界限并不明确，结局与效用侵害说没有实质区别。效用侵害说认为，
凡是有害财物的效用的行为，都属千毁坏。因为本罪的核心就是损害财物的效用；财物
的效用的减失与财物的物质性的破坏，在反价值性上是完全等同的，都是导致财物不能
使用。其中，一般的效用侵害说认为，有损财物的效用的一切行为，都是毁坏。本来的
用法侵害说认为，毁坏是指物质性地损害财物的全体或者一部，或者使物达到不能遵从
其本来的用法进行使用的状态的行为。[354]
本书采取限定的效用侵害说。毁坏既包括从物理上变更或者消灭财物的形体，也
包括通过对财物施加有形力或者影响力，使财物的效用丧失或者减少的一切行为。
(1) 通过对财物行使有形力，导致财物的完整性受到物理性毁损的，当然属于毁坏财
物。例如，将他人的电脑砸毁，将他人的动物杀害的，属千毁坏财物。
(2) 通过对财物
行使有形力，导致财物的效用减少或者丧失的，也属于毁坏财物。例如，涂黑他人的广
告牌内容的，属于毁坏财物。又如，将他人的汽油与燃料油相混合的，将他人分装的大
量不同纽扣相混合的，属千毁坏财物。再如，将他人汽车轮胎的气放掉的，也是毁坏财
物。[355]
(3) 虽然没有直接对财物行使有形力，但通过对财物施加影响力，进而使他人
财物的效用减少或者丧失的，同样是毁坏财物。例如，擅自将他人的股票低价抛售导致
他人财产损失的，将他人的鸟笼的门打开导致鸟飞走的，将他人鱼池的闸门打开导致鱼
游入大河的，均为毁坏财物。再如，公司员工甲负责某电子产品的自动控制器底层算法
工作，其在软件上加入一个对该控制器使用次数的限制，导致该类电子产品达到使用次
数之后就无法启动，使该产品丧失其功能（导致用户使用次数减少）。这种行为也属于
毁坏财物（可能同时触犯其他犯罪）。
（4 ）没有对财物本身施加任何影响的，不可能属
于毁坏财物。例如，非法拘禁机动车的车主，或者将他人的机动车钥匙藏起来，使他人
的机动车不能发挥作用的，不可能对机动车成立毁坏。[356]
所谓财物效用的减少或者丧失，不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的
效用减少或者丧失（使他人鱼池的鱼游失，将他人的戒指扔入海中，低价抛售他人股
票），而且包括因为心理上感情上的缘故而导致财物的效用减少或者丧失（如将粪便
投入他人餐具，使他人不再使用餐具）；不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对
财物占有的丧失（如将他人财物隐藏，为了报复泄愤将他人的现金扔入水沟）等情
[354]
参见［日
］田中久智
：《毁弃、隐匿罪》，载［日
］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5 卷），法学书院1993
年版，第333 页以下。
[355]
这种行为是否达到定罪标准是另一回事。另外，对这种行为只能从情节是否严重的角度进行判断，而不
应从损失数额的角度考虑。
[356]
参见张梓弦：《论故意毁坏财物罪中的＂毁坏” 一”有形的影响说”之提倡》，载《法学》2018 年第7 期。
1612
刑法学（第七版）
形。［357)
” 效用”还包括美观方面的效用，所以，使财物外观发生变化的，也可能是毁坏
财物。例如，向他人的美术作品泼洒污物的，在供人欣赏的物体上擅自张贴广告的，也
属于毁坏行为。行为是否属千毁坏，与财物能否修复没有关系，亦即，不能因为可以修
复就可以否认财物被毁坏。但是，如果花费少量时间与费用即可修复的，则没有必要认
定为故意毁坏财物罪。下面主要就几种争议的情形略作说明
：
第一，混合行为。将不同性质的财产混合在一起，导致不同性质的财物不可能再分
开或者分开需要花费劳动力的行为，属于毁坏财物。如前所述，将食油与柴油混合在一
起的，将他人分别装在不同萝筐里的各种不同颜色、大小的纽扣混合在一起的，当然是
毁坏。或许有人认为，每一颗纽扣都完好无损，因而不是毁坏。但在这样的场合，不能
按一颗一颗的纽扣是否被毁坏来判断，而应当按纽扣的存在方式及其用途进行判断。
第二，剥夺行为。即行为人没有非法占有目的，但剥夺了他人对财物的占有，隐匿
行为就是如此。
由于没有利用意思，不能认定为盗窃罪。本书认为这种行为属千毁坏。
例如，行为人对他人实施诈骗行为后，为了避免司法机关发现自己与被害人的通话记
录，将被害人的手机等财物取走，长时间藏在家中，准备伺机扔掉。案发时，手机等仍然
在自己家中。行为人的这一行为通过对手机等财物施加有形力，使被害人丧失了财物
的使用价值，属于毁坏财物。特别需要注意的是，财物本身不是法益，必须判断法益主
体是否丧失了对财物的利用价值。
第三，外观改变。对千比较重大的外观改变，应当认定为毁坏。美术作品、艺术作
品、文化作品之类的财物的外观改变，当然是毁坏。建筑物也是美术作品、艺术作品，在
建筑物上粘贴小广告的，也属于毁坏财物。擅自修复他人物品的，不宜认定为毁坏
财物。
第四，消耗物品。消耗他人物品的行为，部分成立盗窃罪，部分成立故意毁坏财物
罪。
例如，擅自吃掉他人的食物，擅自燃放他人的烟花爆竹的行为，属于遵从财物的用
途进行消费或者利用的行为，应认定为盗窃而非毁坏。但是，向他人的传真机发送大量
他人不需要的广告，消耗了他人大量的传真纸与油墨的，不能以被害人的传真纸与油墨
本来是用于消耗的为由，否认故意毁坏财物罪的成立。
第五，间接的物质侵害。在行为阶段不存在财物的损伤或毁坏，但如果进行清扫等
作业就必然产生财物的毁损的，属于间接的物质侵害。例如，行为人向被害人的物品上
泼洒油漆等物质，清洗行为不仅花费劳动力，而且必然导致财物本身的毁损。介入被害
人的清洗行为相当正常，所以应当将毁损结果归属于行为人的行为。
第六，对财物缺乏直接有形作用但存在影响力的毁坏行为。争议特别大的情形是，
行为人把他人鸟笼打开让鸟自己飞走，把他人鱼塘闸门打开让鱼游到大河里。对此，德
国、H 本刑法理论均存在分歧。本书认为，行为人虽然没有对鸟和鱼行使有形力，但通
过改变其存在的空间，对之施加了影响，应当认定为毁坏。
第七，导致他人财产性利益减少的行为。既然认为财产性利益属于财物，也是故意
(357]
参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009 年版，第205 页以下。关千德国、日本的理论
学说与判例，参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第353 页以下。
第二十二章侵犯财产罪
1613
毁坏财物罪的对象，就没有理由否认导致他人财产性利益减少的行为成立故意毁坏财
物罪。所以，贱卖他人财物的，成立故意毁坏财物罪；删除他人具有财产价值的数据的
行为，也成立故意毁坏财物罪（可能同时触犯其他罪名）。存在疑问的是，行为人在餐
馆就餐之后偷偷溜走的，司机在高速公路的收费站紧跟前车闯杆冲出收费站，或者从高
速公路护栏的某个缺口驶出的，是否属千对债权的故意毁坏财物？虽然对此还存在疑
问因而需要进一步研究，但与认定为盗窃、诈骗、抢夺等罪相比，认定为故意毁坏财物罪
的障碍更小。
毁坏财物数额较大或者有其他严重情节的，才成立本罪。但毁坏耕地或者进行破
坏性采矿的，应认定为其他犯罪；毁坏交通工具、交通设施、易燃易爆等设备，危害公共
安全的，成立故意毁坏财物罪与危害公共安全罪的想象竞合。
本罪由故意构成，即明知自己的行为会造成公私财物的毁坏，并且希望或者放任这
种结果的发生。
根据刑法第275 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨
大或者有其他特别严重情节的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
二、破坏生产经营罪
破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜
或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪在旧刑法中属于破坏经济秩序的犯罪，但
现行刑法将其归入了侵犯财产罪，或许主要着眼于毁坏生产资料的手段行为。只要无
正当理由，即可以认定为“出于个人目的" 。
“其他方法”应是与毁坏机器设备、残害耕
畜相类似的毁坏财物的方法，而不是泛指任何方法。换言之，本罪实际上是以毁坏财物
的方法破坏他人的生产经营。
由于本罪不是单纯的毁坏财物，而是毁坏生产资料，因而
会存在间接损失，故成立本罪不以数额较大、情节严重为前提。[ 358]
其中的“生产经
营”，包括一切经济形式的生产经营，不问其所有制性质。
由于本罪属于侵犯财产的犯
罪，所以，不应当脱离侵犯财产罪的性质去解释本罪的犯罪构成。
司法实践明显扩大了本罪的处罚范围。例如，村民王某通过转包、置换的方式，取
得本村50 余亩荒山的经营权并进行了公证。后王某在地块内种植梨树进行经营。此
后，政府与村委同王某协商，将王某承包经营的荒山果园确定为该村新农村建设用地，
双方签订了用地及附属物补偿合同，建设单位对工程项目进行施工。在建设单位组织
人员施工过程中，王某以未进行占地补偿为由，多次组织群众采取围堵、堵路等方式，阻
止施工单位施工，给施工单位造成各种损失14 万余元。法院认定王某的行为构成破坏
生产经营罪。再如，被告人董某因与被害人汪某存在业务纠纷，为泄愤报复汪某，指使
徐某、江某获取了汪某使用的JY 航空服务有限公司（以下简称JY 公司）XPLUS 订票
系统账户名。董某于2012 年2 月
19 日使用汪某的账户通过XPLUS 订票系统预订了
外国航空公司的机票56 张，且至航班起飞前不付款、不取消，使上述机票无法正常销
[358]
根据立案标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（
l ）造成公私财物损失5000 元以上的；（2 ）破坏生
产经营3 次以上的；（3 ）纠集3 人以上公然破坏生产经营的；（4 ）其他破坏生产经营应予追究刑事责任的
情形。
1614
刑法学（第七版）
售，致使外国航空公司对被害单位JY 公司罚款6.9 万元，后JY 公司取消了被害人汪某
使用XPLUS 订票系统的资格。法院认定董某、徐某、江某的行为构成破坏生产经营
罪。但这样定罪还存在疑问。
从构成要件符合性来说，当刑法分则条文在列举具体要素之后使用”等”“其他“用
语时，只有案件事实与列举的要素相当时，才能适用分则条文中”等”或者”其他＂的规
定，这便是同类解释规则的要求。遵循同类解释规则是贯彻罪刑法定原则的要求，如果
将与法条列举的具体要素不相当的事实包含在”等”或者”其他”之内，必然导致构成要
件丧失定型性，因而不利于保障国民的自由。从解释论上来说，在刑法分则使用”等“
“其他”概念时，需要明确同类的＂类”指什么，亦即，应当在什么意义上理解”等”“其
他”之前所列举的要素。对此，不能从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的
以及犯罪之间的关系得出合理结论。[359]
刑法第276 条显然是指行为方式与行为对象
的同类：一方面，行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为；另一方面，行为所毁损的对象
必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。
在对本罪的构成要件行为进行同类解释时，不能仅以实质危害相同为根据。
例如，
2014 年4 月，董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号大量
恶意购买A 公司淘宝网店铺的商品。
4 月23
H ，淘宝网络有限公司认定该淘宝网店铺
从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，导致A 公司订单交易额损失人
民币159844.29 元。一审、二审法院均认定两被告人犯破坏生产经营罪。［砌赞成这一
判决的观点，只是以实质相同为根据。[36 1 ]
但是，实质相同只是符合了同类解释规则的
部分要求，而没有符合全部要求。本案的行为手段与刑法第276 条的规定缺乏共同点，
故不应以破坏生产经营罪论处（可以认定为损害商业信誉罪的间接正犯）。
从保护法益的角度来说，旧刑法将本罪规定在“破坏社会主义经济秩序罪”中，即
使不遵循同类解释的原则，对“其他方法”进行扩大解释，使其包含与＂毁坏机器设备、
残害耕畜“不相当的破坏方法，大体上也是可以接受的。但是，现行刑法所规定的破坏
生产经营罪，属于侵犯财产罪。这种法益的变更必然对构成要件的解释产生影响。[362]
破坏生产经营罪不再是破坏经济秩序罪，而是侵犯财产罪。故意毁坏财物罪与破坏生
产经营罪属于毁弃罪，二者的本质相同。质言之，现行刑法所规定的破坏生产经营罪，
只不过是针对特殊对象所规定的毁弃罪，亦即，只有通过毁坏生产工具、生产资料进而
破坏生产经营活动的，才成立破坏生产经营罪。既然王某、董某等人的行为不符合故意
毁坏财物罪的构成要件，就更不可能符合破坏生产经营罪的构成要件。[36.3]
有学者指出，经济价值或利益可以成为侵犯财产罪的保护法益，所以，“将破坏生
[359]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册）
，高等教育出版社2024 年版，第59 页以下。
［知］
参见《最高人民法院公报》2018 年第8 期，第43 页以下。
[361]
参见李谦：《刑法规范中兜底条款的同质性判断标准一一－以全国首例“恶意刷单＂案为切入点》，载《法律
适用》2017 年第
17 期。
[362]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第380 页以下。
[363]
除非对刑法第276 条进行补正解释，认为本条属于破坏经济秩序的犯罪，才有可能认为王某、董某等人的
行为构成本罪。但是，进行这样的补正解释还缺乏充分理由。
从立法论上来说，应当增设妨害业务罪（参
见张明楷：《妨害业务行为的刑法规制》，载《法学杂志》2014 年第7 期）。
第二十二章
侵犯财产罪
1615
产经营罪的法益确定为生产经营的经济利益，并非类推解释，而是平义解释。” [364] 然而，
这种观点实际上将破坏生产经营罪理解为经济犯罪而非财产犯罪，导致破坏生产经营
罪的保护法益漫无边际，难言妥当。
特别需要指出的是，对要素的兜底规定的解释结论必须具有明确性。作为罪刑法
定原则内容的明确性不仅是对刑事立法的要求，也是对刑事司法与刑法理论的要求。
使不明确的法条具有明确性，是刑法理论与司法实践的重要任务。有学者指出
：“ 第
27 6 条所规定的罪状对构成要件行为的勾勒，重心明显是放在＇破坏＇概念上，＇毁坏机
器残害耕畜＇只是破坏概念的典型行为表现的列举…… 第27 6 条中＇毁坏机器、残害
耕畜＇的规定，并未对之后的＇其他方法＇构成形式上的限制，对＇破坏＇的界定，需要从
实质上有无妨害生产经营的角度进行，而其中的＇生产经营＇应理解为生产或经营，而
不是生产性经营。对破坏生产经营罪的构成要件做这样的界定，能够通过合目的性与
融贯性的双重审查，从而实现功能性考虑与体系性思考的有机统一。” [36.5] 但是，其一，这
一解释或许混淆了对行为方式的兜底规定与对行为内容的兜底规定，因而不符合同类
解释规则。诚然，破坏生产经营罪的行为内容是“破坏＂，但“其他方法”的外延不是由
其后的“破坏”来决定的，而是由之前的＂毁坏机器设备、残害耕畜＂的方法规定来决定
的（一般概念取决于处在它前面的特定概念）。其二，这一观点导致破坏生产经营罪的
构成要件丧失明确性。这是因为，“ 破坏”“生产”“ 经营”都是外延极为宽泛的概念，如
若不加限定，破坏生产经营罪的成立范围便无边无际。例如，根据这一观点，非法经营
同类营业，为亲友非法牟利，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权，徇私舞弊低价折
股、出售国有资产，背信损害上市公司利益，违法发放贷款，违规出具金融票证，对违法
票据承兑、付款、保证，损害商业信誉、商品声誉，以及强迫交易等罪，都构成破坏生产经
营罪。不仅如此，我国刑法没有规定的妨害业务罪的处罚内容，基本都可以包含在破坏
生产经营罪中。千是，破坏生产经营罪的构成要件行为就完全没有定型性，必然成为刑
法中的一个最大的口袋罪，这样的解释恐怕不符合明确性原则。反之，只有将“其他方
法”限定为毁坏生产资料的方法，才能确保构成要件的明确性。
根据刑法第27 6 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严
重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
三、拒不支付劳动报酬罪
拒不支付劳动报酬罪，是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者
有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付
的行为。
行为主体是有义务向他人支付劳动报酬的自然人与单位，既包括用人单位的实际
控制人，也包括不具备用工主体资格的个人与单位。
2014 年6 月
23 日最高人民法院
指导案例28 号（胡克金拒不支付劳动报酬案）指出
：”不具备用工主体资格的单位或者
个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付
［邓］
柏浪涛
：《破坏生产经营罪问题辨析》
，载《中国刑事法杂志》2010 年第3 期。
[365]
劳东燕
：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020 年第2 期。
1616
刑法学（第七版）
仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。不具备用工主体资格的单位
或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付
了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑
事责任。”
构成要件行为内容为拒不支付劳动报酬，法条将其分为两种类型：一是以转移财
产逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动者的劳动报
酬。
2013 年
1 月
16 日最高人民法院《关千审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律
若干问题的解释》（以下简称《办理拒付案件解释》）指出，以逃避支付劳动者的劳动报
酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动
者的劳动报酬”:(1) 隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方
法转移、处分财产的；（2 ）逃跑、藏匿的；（3 ）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支
付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（4 ）以其他方法逃避支付劳动报酬
的。［环］实际上，第二种类型可以包含前一种类型。换言之，即使行为人转移财产或者
逃匿，但只要支付了劳动报酬，就不可能构成本罪。反之，只要不支付劳动报酬，即使行
为人既不转移财产又不逃匿，也可能构成本罪。
由于本罪行为的实质是不履行支付劳
动报酬的义务，属于不作为犯，所以，上述两种类型的行为都以行为人有支付能力为前
提。转移财产时，已经表明行为人具有支付能力；行为人没有支付能力而逃匿的，不可
能成立本罪。[367]
拒不支付劳动者的报酬，既可能表现为不支付劳动者的全部报酬，也可能表现为不
支付劳动者的部分报酬。根据《办理拒付案件解释》的规定，劳动者依照《劳动法》和
《劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时
间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为“劳动者的劳动报酬" 。
成立本罪要求数额较大。根据《办理拒付案件解释》，具有下列情形之一的，应当
认定为“数额较大”:（l) 拒不支付1 名劳动者3 个月以上的劳动报酬且数额在5000 元
至2 万元以上的；（2 ）拒不支付10 名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3 万元至10
万元以上的。
根据刑法规定，只有经政府有关部门责令支付仍不支付的行为，才能以本罪论处。
换言之，即使行为人转移财产、逃匿或者声称拒不支付劳动报酬，但在经政府有关部门
责令支付后即支付劳动报酬的，不能以本罪追究行为人的刑事责任。对其中的“政府
［效］
根据2014 年12 月
23 日”两高”、人力资源和社会保障部、公安部《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪
案件查处衔接工作的通知》，行为人拖欠劳动者劳动报酬后，人力资源社会保障部门通过书面、电话、短信
等能够确认其收悉的方式，通知其在指定的时间内到指定的地点配合解决问题，但其在指定的时间内未
到指定的地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的，视为“以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动
报酬＂。但是，行为人有证据证明因自然灾害、突发重大疾病等非人力所能抗拒的原因造成其无法在指定
的时间内到指定的地点配合韶决问题的除外。在本书看来，大可不必将这种行为归入“以逃匿方法逃避
支付劳动者的劳动报酬",“视为＂的表述也说明这一行为并不属千逃匿方法。
由千法条表述的是＂逃匿
等方法”，故既可以将上述行为归入等外的方法，也可以归入“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬＂。
[367]
不能望文生义地认为，只要行为人逃匿，即使没有能力支付，也构成本罪。因为不作为犯罪以行为人能够
履行义务为前提。
第二十二章侵犯财产罪
1617
有关部门”不宜作广义理解（如不应包括工会组织），而应解释为劳动行政部门，包括其
中的劳动监察部门。责令应是正式方式，包括书面方式以及通过会议方式责令。劳动
行政部门个别人的口头或者电话责令，不应当包括在内，否则会造成本罪认定的恣意
性。根据《办理拒付案件解释》的规定，经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部
门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指
定的期限内仍不支付的，应当认定为“ 经政府有关部门责令支付仍不支付＂，但有证据
证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
由于行为人
逃匿，尤法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，
如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式
责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付＂。
本罪的责任形式为故意，因失误而漏发劳动报酬的，不成立本罪。但是，在发现淜
发后，经政府有关部门责令支付而不支付的，不妨碍本罪的成立。
行为人向劳动者支付了基本工资，因合同内容不明确，在奖金、津贴、补贴的支付方
面产生纠纷，行为人不支付奖金、津贴、补贴的，不宜以本罪论处。法院判决或者裁定应
当支付，行为人仍不支付的，宜认定为拒不执行判决、裁定罪。行为人不支付劳动报酬，
由政府有关部门责令后仍不支付，后来经法院判决支付劳动报酬，行为人仍不执行判
决、裁定的，是本罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合，从一重罪处罚。
根据刑法第276 条之－第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。单位
犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照
前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动
报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。拒不支付劳动者的劳动报
酬数额较大，具有下列情形之一的，应当认定为“造成严重后果”:（l) 造成劳动者或者
其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或
者失学的；（2 ）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（3 ）造成
其他严重后果的。”在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬＂，是指在人民检察院提起公
诉前，行为人全额支付了劳动报酬。“依法承担相应赔偿责任“，是指行为人按照《劳动
合同法》的要求向劳动者支付了赔偿金或者承担了经济补偿责任。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
第一节
妨害社会管理秩序罪概述
一、妨害社会管理秩序罪的概念与犯罪构成
（一）妨害社会管理秩序罪的概念与法益
妨害社会管理秩序罪，是指故意或者过失妨害国家机关对社会的管理活动，破坏社
会秩序，情节严重的行为。
作为本章法益的社会管理秩序，是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管
理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。人类并不
仅仅满足于能够生存下去的状态，相反具有从混乱走向秩序的倾向。但秩序的形成与
维护需要规范，一定的社会秩序总是与一定的行为准则相联系；秩序的形成与维护也需
要管理，一定的社会秩序总是依赖于一定的管理活动。公民遵守行为准则与国家从事
管理活动，是维护社会秩序的基本条件。因此，在某种意义上说，社会秩序与社会管理
秩序是同义语。社会管理秩序是外延极为广泛的概念，广义的社会管理秩序，包括社会
任何方面的秩序；中间意义的社会管理秩序，是除经济秩序、政治秩序以外的社会秩序。
刑法规定的任何犯罪都从不同角度破坏了社会管理秩序，本章犯罪所侵犯的社会管理
秩序，可谓一种狭义的社会管理秩序。[ I J
（二）妨害社会管理秩序罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，违反国家的秩序管理法规，妨害国家对社会的管理活动，破
坏社会秩序。本章规定的犯罪，大多以违反秩序管理法规为前提。行为表现为妨害国
家对社会的管理活动，破坏社会秩序，并且情节严重，因此，大多属千作为犯罪。
由于社
会管理秩序的范围广泛，秩序管理活动的范围也广泛，所以，本章犯罪行为的具体内容
与表现形式多种多样。这是本章犯罪的重要特点。
2 ．责任形式主要为故意，少数犯罪可以由过失构成。故意犯罪中，有少数犯罪要求
行为人出于特定目的。
二、妨害社会管理秩序罪的类型
本章犯罪中既有传统型的自然犯，也有现代型的法定犯。根据刑法分则第六章的
[ I )
不过，本章中的＂妨害司法罪”实际上属于侵犯国家法益的犯罪。其他小节的犯罪中，也有对国家法益
（如妨害公务罪、伪造国家机关公文、证件、印章罪等）或者对个人法益的犯罪（如强迫卖淫罪、引诱未成
年人聚众淫乱罪、引诱幼女卖淫罪）。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1619
规定，本章犯罪分为以下九类：扰乱公共秩序罪，妨害司法罪，妨害国（边）境管理罪，妨
害文物管理罪，危害公共卫生罪，破坏环境资源保护罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪。
第二节
扰乱公共秩序罪
一、妨害公务罪
（一）妨害公务罪的概念与法益
妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人
大代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，以及故意阻碍
国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重
后果的行为。本罪的保护法益为依法执行的“公务”（或“公务”的依法执行），公务的
范围包括国家机关工作人员依法执行的职务，人民代表大会代表依法执行的代表职务，
红十字会工作人员依法履行的职责，国家安全机关、公安机关依法执行的国家安全工作
任务。
（二）妨害公务罪的基本类型及其犯罪构成
以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，是妨害公务罪的基本
类型。
l ．构成要件
(1) 行为对象必须是国家机关工作人员，即在中国各级立法机关、行政机关、司法
机关以及监察机关中从事公务的人员。从现实出发，还应包括在中国共产党的各级机
关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。本罪行为对象不包括外国
公务员。
2002 年12 月28 日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主
体适用问题的解释》指出：”在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从
事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人
员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关
行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该
解释明文指出是对＂渎职罪主体”的解释，没有明示是对“国家机关工作人员”的解释，
但由于渎职罪的主体均为国家机关工作人员，故可以认为该解释实为对“国家机关工
作人员”的解释。根据司法解释，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法
律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委
托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，以妨害公务罪论处。［2 J
阻
[ 2 ]
2000 年4 月24 日最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否
可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》。
1620
刑法学（第七版）
碍军人执行职务的，构成刑法第368 条的阻碍军人执行职务罪，不以本罪论处。
(2) 行为内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务。职务，是指国家机关工作
人员作为公务所处理的一切事务。执行，是指一般意义上的履行、实施，而非仅指强制
执行。职务的执行必须具有合法性，即“依法”执行职务。对国家机关工作人员的违法
行为予以阻碍的，当然不成立本罪。合法意味着国家机关工作人员执行职务的行为不
仅实体上合法，而且程序上合法。详言之，符合以下条件的才能认为是依法执行公务：
第一，国家机关工作人员所实施的行为，属于该国家机关丁作人员的抽象的职务权
限或一般的职务权限。基千依法治国原理，国家机关工作人员的职务具有事项上、场所
上的范围，此即一般的职务权限，如果超出了这种一般的职务权限，就不能认定为依法
执行职务。但国家机关工作人员如何分担内部事务，则不影响其职务权限。例如，税务
人员从事税收征管工作，就是其一般的职务权限，尽管税务人员内部存在分工，但税收
征管工作都属于其一般职务权限内的职务。
第二，国家机关工作人员具有实施该职务行为的具体的职务权限。在通常情况下，
具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的人，也具有实施该职务行为的具体的权限，
但也存在不一致的情形，即在某些情况下虽然有抽象的职务权限，却无具体的职务权
限。特别是在实际上需要通过分配、指定、委任才能实施某种职务行为时，只有经过分
配指定委任，才能认为具有具体的职务权限；否则没有具体的职务权限。例如，并非
任何司法警察都有执行死刑的职务权限，并非任何警察都有执行逮捕的职务权限。
第三，国家机关丁作人员的职务行为必须符合法律上的重要条件、方式与程序。在
许多情况下，职务行为要取得合法性，必须符合法律规定的重要条件、方式与程序。
如
逮捕犯人，必须符合《刑事诉讼法》规定的条件、方式与程序，否则便属千非法逮捕。但
应注意的是，对于法律上的一些任意规定，国家机关工作人员在执行职务时予以违反
的，不应认定为非法执行职务。换言之，从保护公务与保障国民人权相调和的观点出
发，只要没有违反保护执行职务的对方的权益所必要而H重要的程序要件，就应认定为
依法执行职务。[ 3 J
同时具备上述三个条件的，应认定为依法执行职务，其中前两个条件是保证职务行
为实质上或内容上合法的条件，第三个条件是保证职务行为形式上合法的条件。但现
实案件总是相当复杂，国家机关丁作人员执行职务的行为常常存在不少瑕疵，所以，职
务行为合法性的判断直接体现法益保护与人权保障的关系。就此而言，存在以下三个
方面的问题：
其一，职务行为合法性的判断资料。总的来说，需要综合考虑职务行为对被执行人
的利益损害程度、职务行为的目的的正当性、执行职务手段的相当性、执行职务的必要
性等因素。在司法实践中，问题较多的是对警察的侦查行为（包括采取强制措施的行
为）的合法性的判断问题，对此，应当综合考虑侦查行为对嫌疑人利益损害的种类与程
度、案件的性质与赚疑的程度、侦查手段的法律根据以及违反嫌疑人意志的程度、具体
[ 3 )
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第472 页以下；［日
］山口厚
：《刑
法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第558 页以下。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1621
侦查行为的必要性与紧迫性等事项，合理判断对警察的暴力、威胁行为是否构成妨害公
务罪。[ 4 J
其二，职务行为合法性的判断标准。对此，刑法理论上存在三种学说：客观说认为，
应当由法院通过对法律、法规进行解释，做出客观判断。主观说认为，应当根据该国家
机关工作人员是否确信自己的行为合法进行判断，如果该国家机关工作人员确信自己
的行为合法，则是依法执行职务。折中说认为，应当以社会一般人的见解作为判断合法
性的标准。显然，如果采取主观说，合法性便没有标准可言；如果采取折中说，也难以得
出正确结论；只有采取客观说，才具有合理性。
其三，职务行为合法性的判断时点。争议在于是以行为时为基准进行判断，还是以
裁判时为基准进行判断？例如，被害人丙指认甲对自己实施了伤害行为，警察对甲实施
先行拘留，警察的先行拘留行为符合《刑事诉讼法》关于先行拘留的相关程序规定，但
裁判时发现伤害行为不是甲实施的，而是乙实施的，丙指认错误。如果以裁判时为基准
进行判断，警察的行为并不合法，甲或者其他人阻碍先行拘留行为的，不成立犯罪；反
之，倘若以行为时为基准进行判断，则警察的先行拘留具有合法性，以暴力、威胁方法阻
碍警察先行拘留的行为，就可能成立本罪。不难看出，行为时基准说旨在保护行为时的
正当职务行为，而裁判时基准说旨在保护结果（结局）上属于客观公正的职务行为。[ 5 J
两种观点都有理由：倘若采取裁判时基准说，许多行为时明显正当的职务行为就得不到
保护；但是，倘若采取行为时基准说，则对结果上明显不当的职务行为也不得抵抗，这对
被执行人来说显然不公正。[ 6]
本书的看法是，对于以裁判时为基准判明的不合法行为
进行阻碍的，不成立妨害公务罪。首先，难以认为，只要符合程序法规定的行为就是合
法行为。例如，在上例中，由于被害人指认错误，难以认为警察的先行拘留行为就是合
法的。再如，警察在犯罪现场拘留长相酷似犯罪人B 的尤辜者A ，也不应认为其拘留
行为具有合法性。因为妨害公务罪中的职务行为合法与否，并不是就国家机关内部应
否追责而言，而是必须同时考虑相对于被执行人而言合法与否，或者说，必须在包含被
执行人在内的整体法秩序的视野下判断职务行为合法与否，否则就忽视了刑法的人权
保障机能。在此意义上说，裁判时基准说具有合理性。其次，即便采取行为时基准说，
认为警察的先行拘留行为具有合法性，被拘留人在为了摆脱拘留而对警察实施暴力、威
胁行为时，也没有妨害公务罪的故意与期待可能性。
(3) 必须在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为。从保护依法执行职务的
角度来考虑，执行职务不仅包括正在执行职务，而且包括将要开始执行职务的准备过
程，以及与执行职务密切联系的待机状态。就一体性或连续性的职务行为而言，不能将
其行为分割、分段考虑进而分别判断其职务行为的开始与终了，而应从整体上认定其职
务行为的开始与终了，即使外观上暂时中断或偶尔停止，也应认为是在职务的执行过
程中。
[ 4 ]
参见［日
］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2020 年第7 版，第452 页C
[ 5 ]
上述主观说旨在保护国家机关工作人员执行职务的主观公正性（合法性）；折中说旨在保护职务行为公
正性的外在表现（外观）。
[ 6 ]
参见［日
］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2020 年第7 版，第459 页以下。
1622
刑法学（第七版）
(4) 必须以暴力、威胁方法阻碍执行职务。本罪的暴力，是指对国家机关工作人员
不法行使有形力，即广义的暴力。只要求针对正在执行职务的国家机关工作人员实施
暴力，不要求直接对国家机关丁作人员的身体实施暴力；既可以通过针对与国家机关工
作人员执行职务具有密不可分关系的辅助者实施暴力，以阻碍国家机关工作人员执行
职务，也可以通过对物行使有形力，从而给国家机关丁作人员的身体以物理影响（间接
暴力），以阻碍国家机关工作人员执行职务。本罪的威胁，是指以恶害相通告，迫使国
家机关工作人员放弃职务行为或者不正确执行职务行为。恶害的内容、性质、通告方法
没有限制。通过打砸执行职务人员使用的车辆或者其他设备，形成对国家机关工作人
员的威胁的，可能成立本罪。
以自杀、自伤方式相对杭阻碍国家机关丁作人员执行职务
的，在执法人员通往执法现场道路上设置障碍，导致执法人员不能出入执法现场的，单
纯转移被查封物品，导致查封行为受到影响的，或者单纯撕毁执法机关的封条、警戒标
志等的，均不成立本罪。
问题是，如何理解＂阻碍国家机关工作人员依法执行职务”？亦即，本罪是抽象危
险犯还是具体危险犯，抑或是实害犯？
1935 年中华民国刑法第
135 条第
1 款规定：”对于公务员依法执行职务时，施强暴
胁迫者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。“我国台湾地区现行“刑法“第
135 条第
1 款的规定也是如此。我国台湾地区学者指出：“行为人必须对千公务员施以
强暴或胁迫行为，始足以构成本罪；若对千公务员并尤施强暴胁迫的情事，纵然对于公
务员的职务行为有所妨害，亦无由构成本罪。行为人只要以积极的作用对于公务员施
加强暴胁迫，即足以构成本罪。
至于行为人的行为是否有效地阻止公务员执行其职务，
则在所不问。” ( 7
] 这一观点其实肯定了本罪是行为犯或抽象危险犯，即成立本罪不以职
务遭受妨害为前提。之所以如此，是因为上述规定并没有要求行为发生妨害职务的实
害结果或具体危险。
日本刑法第95 条第
1 项规定：“当公务员执行职务之际，对其实施暴行或胁迫的，
处三年以下拘禁刑或者五十万日元以下罚金。“本规定没有要求对职务的执行造成任
何妨害。在此意义上说，肯定日本的妨害执行公务罪属于抽象的危险犯。（8 )
尽管如
此，不少学者依然认为，有理由要求暴行、胁迫达到足以妨害职务执行的程度。例如，西
田典之教授指出
：“本罪的暴力、胁迫只要达到足以妨害执行的程度即可，并不以由此
妨害执行公务的结果为必要。在此意义上说，本罪是抽象的危险犯… … 但是，由千本罪
的保护对象是公务，而公务包括具有自力排除能力的权力性公务与非权力性的公务等
不同情形，因此，应当对＇达到足以妨害执行的程度＇进行相对的判断，应当认为，如果
是针对警察的实力行动，就有这样理解的余地，即轻微的暴行、胁迫还不足以成立本
罪。” ( 9 ] 山口厚教授也指出：＂妨害执行公务罪中的暴力、胁迫，不必现实上产生妨害执
行职务的结果，只要因此达到了足以妨害的程度即可。
由于职务的内容多种多样，对于
[ 7 ]
林山田：《刑法各罪论》（下册），北京大学出版补20 1 2 年版，第57 页。
[ 8 ]
参见［日
］平野龙一：《刑法概说》
，东京大学出版会
1 977 年版，第279 页。
[ 9 J
[ 日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第5 版，第478 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1623
是否达到了＇足以妨害＇的程度，应当进行实质性的判断。” [ 10 ] 不仅如此，还有学者明确
指出本罪是具体危险犯。例如，曾根威彦教授指出：“虽然不一定要求暴力、胁迫行为
现实地产生妨害职务执行的结果，但应认为以产生这种危险为必要。“ [ I I ] 不难看出，由
于本罪的保护法益是公务，而不是公务员的身体安全与意志自由，所以，有理由要求暴
力、胁迫行为达到足以妨害执行公务的程度。
我国刑法第277 条第
1 款的表述明显不同，从其规定可以看出，”以暴力、威胁方
法”是手段行为，＂阻碍国家机关丁作人员依法执行职务”是目的行为与结果。对依法
执行职务形成了＂阻碍＂，意味着给国家机关工作人员依法执行职务设置了障碍，导致
执行职务更为困难。所以，在我国，妨害公务罪是具体危险犯，而不是抽象危险犯。[ 12]
更为实质的理由是，在规定了暴行罪、胁迫罪的刑法中，由于妨害公务罪的法定刑只是
略高千暴行罪、胁迫罪，所以，只要针对公务员实施的暴力、胁迫具有妨害职务执行的抽
象危险，就可以说明妨害公务罪法定刑的合理性。在我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪
的情形下，如果将妨害公务罪理解为抽象危险犯，无异于对国家机关工作人员的人身进
行特殊保护，似有不当。只有将妨害公务罪理斛为具体危险犯，才能为妨害公务罪提供
妥当合理根据。
由于我国刑法第277 条第
1 款规定的妨害公务罪是具体危险犯，所以，如果行为并
不明显阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，就不应认定为犯罪。一方面，行为人所
阻碍的只能是具体的职务行为，否则不可能产生妨害依法执行职务的具体危险。例如，
在国家机关工作人员参加一般性会议的过程中，行为人对之实施暴力或者威胁的，不应
认定为妨害公务罪。
另一方面，只有正在执行职务的行为，以及准备立即着手执行职务
的行为，才是妨害公务罪的阻碍对象。反过来说，如果职务行为已经执行完毕或者国家
丁作人员正在中途休息时，行为人的暴力、威胁行为不可能成立妨害公务罪。
例如，在
市场监督管理人员调查个体商贩销售伪劣产品的事实时，行为人对工商管理入员实施
暴力，导致调查行为不能或者难以进行的，成立妨害公务罪。但在市场监督管理人员做
出处理决定后准备返回单位时，行为人对其实施暴力的，由于该公务已经执行，对行为
人的行为不能认定为妨害公务罪，只能按《治安管理处罚法》处罚。
2. 责任
本罪的责任形式为故意。行为人必须明知国家机关丁作人员正在依法执行职务，
而故意以暴力、威胁方法予以阻碍；希望或者放任国家机关丁作人员的合法职务不能或
者难以得到执行；阻碍的动机不影响本罪的成立。
实践中，行为人可能对国家机关工作人员的职务行为的合法性产生认识错误，例
如，国家机关丁作人员本来是在合法执行职务，但行为人误认为是非法的，进而以暴力、
威胁进行阻碍。法律的错误说认为，这种认识错误属于对法律的认识错误，不影响故意
[ I 0)
［日
］山口厚
：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第563 页－
[ II )
［日
］曾根威彦
：《刑法各论》，弘文堂2012 年第5 版，第289 页＾
[ 12 ]
当然，如果说只要对职务的执行产生了阻碍就是实害，则本罪屈于实害犯
但在职务最终得以执行的情
形下
，认为妨害行为产生了实害．可能并不合适
此外｀与第277 条第4 款明义要求产生实害结果相比，
难以认为第
l 款要求实害结果的发生。
1624
刑法学（第七版）
的成立，因而不影响本罪的成立。事实的错误说认为，这种认识错误属千对事实的认识
错误，影响故意的成立，因而不成立本罪。二分说认为，这种认识错误应视具体情况而
定，即应区分作为合法性基础的事实与合法性的评价，对前者的认识错误属千事实认识
错误，影响本罪的成立；对后者的认识错误属于法律认识错误，不影响本罪成立。还有
一种观点认为，执行职务的合法性，只是客观处罚条件，故不要求对之有认识。[ 13 ]
本书
采取事实的错误说。
第一，单纯从行为人对国家机关工作人员的职务行为是否合法的认识来说，二分说
是妥当的。然而，即便对国家机关工作人员的职务行为的认识错误属于法律认识错误，
但由于国家机关工作人员依法执行职务这一要素，属于妨害公务罪的构成要件要素，对
其产生认识错误理当属千构成要件的认识错误，因而属于事实认识错误。换言之，本罪
中的行为人对职务行为合法性的认识错误，并不属于有责性中的对违法性的认识错误。
行为人对合法性的认识错误，导致其误以为自己的行为具有正当性，因而缺乏“明知自
己的行为会发生危害社会的结果”的故意内容。
即使行为人有可能避免这种错误，也
只是意味着行为人具有过失，但过失并不构成本罪。有责性中的违法性认识的可能性，
是在行为人具有故意过失的前提下所讨论的问题。所以，不能按有责性中区分事实错
误与法律认识错误的方法，直接区分行为人在本罪中对职务行为合法性的事实错误与
法律认识错误。
以警察先行拘留现行犯为例，如果行为人误认为警察拘留了守法公民
而以暴力、威胁进行阻碍的，明显属于事实认识错误，不成立本罪。如果误认为警察先
行拘留现行犯是违法的而以暴力、威胁进行阻碍的，表面上属于法律认识错误，实际上
是一种事实认识错误。一方面，行为人误认为国家机关工作人员在实施非法行为；另一
方面，行为人误认为自己阻碍非法行为的行为具有合法性，即对自己行为的社会意义具
有不正确理解，没有认识到自己行为的危害结果。在这种情况下，如果认定为法律认识
错误，进而将行为人的行为认定为犯罪，显然不合适。例如，警察出示了逮捕证，但行为
人误以为警察没有出示或者以为警察出示的是伪造的逮捕证而对警察实施暴力的，明
显属于事实认识错误。
第二，正当化事由的错误（如假想防卫）属千事实认识错误，误以为国家机关工作
人员的行为非法而对其施以暴力、威胁方式阻止的，与正当化事由的错误完全相同，故
应认定为事实认识错误。
第三，采取事实的错误说不会放纵犯罪。这是因为，行为人主观上是否存在认识错
误存在何种认识错误，需要根据当时的具体情况进行判断，并非仅凭行为人的陈述来
决定。
由千“依法”执行公务属于法律的评价要素，所以，只要行为人认识到作为评价
基础的事实，一般就能够认定行为人认识到了规范的要素。例如，只要行为人认识到警
察待逮捕证逮捕嫌疑人，警察和逮捕证的真实性并无疑问，就可以认定行为人认识到了
警察在“依法”执行公务，因而存在本罪的故意。
此外，依法执行公务的对方（被执行者，如被逮捕者）实施的一般暴力、威胁行为，
因为没有期待可能性，不宜认定为妨害公务罪。更不能将依法执行公务的对方所实施
( 13]
参见[ H
] 山中敬一：《刑法各论》，成文堂2015 年第3 版，第755~756 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1625
的摆脱、挣脱行为认定为妨害公务罪；即使挣脱行为形成了对国家机关工作人员的暴
力，也不得认定为妨害公务罪。对于公民因合理要求没有得到满足而与国家机关工作
人员发生轻微冲突的行为，也不能认定为妨害公务罪。
（三）妨害公务罪的其他类型及其犯罪构成
l ．阻碍人大代表依法执行代表职务。具体表现为，以暴力、威胁方法阻碍全国人民
代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为。人大代表依法在本
级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的履行代表职责的活
动，都是执行代表职务。
2 阻碍红十字会工作人员依法履行职责。具体表现为，以暴力、威胁方法阻碍红十
字会工作人员依法履行职责的行为。红十字会工作人员的职责，依据《红十字会法》予
以确定。根据2020 年2 月6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病
毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含
在依照法律法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，
在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列
入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情
而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照刑法第277 条第
1 款、第3 款
的规定，以妨害公务罪定罪处罚。
3 ．阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务。具体表现为，故意阻
碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严
重后果的行为。与前几种类型不同，阻碍执行国家安全工作任务的行为，不要求使用暴
力、威胁方法，但要求造成严重后果。需要指出的是，其中的“未使用暴力、威胁方法”
不是真正的构成要件要素，只是表面要素。
因此，即使不能查明行为人是否使用了暴
力、威胁方法，也能认定本款犯罪的成立。行为人以暴力、威胁方法阻碍国家安全机关、
公安机关依法执行国家安全任务，没有造成严重后果的，应认定为阻碍国家机关［作人
员依法执行职务，适用刑法第277 条第
1 款的规定（符合袭警罪成立条件的，则适用本
条第5 款的规定）。
（四）妨害公务罪的罪数
妨害公务的行为，可能成为其他犯罪的手段，在这种情况下，原则上应从一重罪处
罚，但刑法有特别规定的，按特别规定处理。例如，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应以
走私罪和本罪实行数罪并罚。再如，在运送他人偷越国（边）境中以暴力、威胁方法抗
拒检查的，应选择刑法规定的较重法定刑。此外，本罪的暴力行为如果触犯了其他罪
名，如暴力行为致人重伤，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等，则属于想象竞
合，应从一重罪处罚。[ 14 ]
先前的行为已经构成犯罪，在国家机关工作人员依法查处时，
[ 14]
阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的行为，在罪数认定上可能存在例外。
因为该
类型的行为不要求使用暴力
、威胁方法，因此，行为人使用暴力
、胁迫方法阻碍国家安全机关、公安机关依
法执行国家安全工作任务，造成严重后果时｀如果暴力、胁迫行为另触犯其他罪名，具有数罪并罚的可能
性（以不重复评价为前提）。
1626
刑法学（第七版）
对国家机关工作人员实施暴力、威胁行为构成妨害公务罪的，应当实行数罪并罚。
（五）妨害公务罪的处罚
根据刑法第277 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者
罚金。
二、袭警罪
（一）袭警罪概述
袭警罪，是指使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为。本罪的保护法
益是警察执行的公务（警务）。行为对象是人民警察。根据2025 年
1 月
15 日”两高”
《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理袭警案件解释》）
的规定，对本罪对象的“人民警察＂，应依照《人民警察法》的相关规定认定，包括公安机
关、国家安全机关、监狱等部门的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。暴力
袭击正在依法配合人民警察执行职务的警务辅助人员的，不构成袭警罪；符合刑法第
277 条第
1 款规定的，以妨害公务罪定罪处罚。本罪的构成要件行为是对正在依法执
行职务的人民警察进行暴力袭击。至于本罪是抽象危险犯还是具体危险犯，则存在不
同看法，需要进一步研究。本罪只能由故意构成，动机不影响本罪的成立。
（二）袭警罪与妨害公务罪的关系
2015 年通过的《刑法修正案（九）》在刑法第277 条增设了第5 款。根据该款规定，
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第277 条第
1 款的规定从重处罚。这
一款＂袭警从重”规定，或许是在有关机关强烈要求增设袭警罪的背景下所作的一项妥
协性规定。
《刑法修正案（十一）》将＂袭警从重”规定修改为独立的袭警罪。根据修正
后的刑法第277 条第5 款的规定，袭警罪的构成要件是“暴力袭击正在依法执行职务的
人民警察＂，这一表述明显不同于第
1 款的表述。于是产生了这样的问题，第5 款与第
1 款究竟是什么关系？亦即，第5 款与第1 款是对立关系、中立关系，还是说第5 款是第
1 款的补充规定抑或特别规定？
如果说第5 款与第
1 款是对立关系，就意味着一个行为要么仅符合第
1 款规定、要
么仅符合第5 款规定，而不可能同时符合第
1 款规定与第5 款规定。但是，这样的结论
存在疑问。例如，行为人对正在执行职务的警察实施暴力袭击，导致警察的职务执行受
到阻碍。这一行为完全符合第
1 款的规定，同时也符合第5 款的规定。不能为了肯定
该行为符合第5 款的规定，就特意否认该行为符合第
1 款的规定。既然如此，就表明第
5 款与第
1 款不是对立关系。
如果说第5 款与第
1 款是中立关系，就意味着第5 款与第
1 款所规定的两个犯罪
类型原本不同，二者的联系取决于案件事实，一个行为同时触犯第5 款与第
1 款时构成
想象竞合。然而，这样的结论也难言妥当。因为对暴力袭警的行为，适用第5 款就足以
全面评价案件的不法事实，而不需要同时适用第
1 款予以评价。
如果说第5 款是补充规定，并不是优先适用的条款，那么，在行为同时符合第
1 款
与第5 款时，必须优先适用第
1 款，这显然不符合刑法规定。因为第5 款的法定刑重千
第
1 款这便表明第5 款不是第
1 款的补充规定。事实上，第5 款的规定并没有降低构
成要件的要求，其规定的构成要件也不具有兜底性质。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1627
本书认为，袭警罪与妨害公务罪是法条竞合的特别关系，即相对于第277 条第
1 款
而言第5 款是特别规定。问题是特别规定的理由是什么？由千第5 款的法定刑重于
第
1 款的法定刑，所以袭警罪的成立首先必须以行为符合第
1 款的规定为前提。除此
之外，第5 款必须存在表明不法增加（更重）或者责任增加（更重）的要素。从法条表述
来看，第277 条第5 款有两个特别之处：一是行为对象仅限千人民警察，行为妨害的是
警察职务；二是行为手段仅限于暴力袭击。这两个特别要素依然符合第
1 款规定的构
成要件。但是，这只是形式上的两个特别要素。如果从实质上说，难以认为第一个特别
要素表明行为的不法增加。一方面，从法益保护的角度来说，由于我国警察职务的内容
较多，故难以一概认为警察职务比其他国家机关工作人员的职务行为更为重要；而且在
警察处理有关犯罪的事务时，第三者的妨害行为，即使没有使用暴力、威胁手段，通常也
可能成立更严重的犯罪。[ 15 ]
另一方面，从行为的对象来说，不能认为受到特殊训练的
警察的身体反而更加需要刑法的保护。所以，只有认为袭警罪中“暴力袭击＂的构成标
准高于第
1 款的暴力要求，因而对警察职务的阻碍程度更为严重时，才可以认为行为人
的不法程度重于第
1 款。[ 16 J
换言之，袭警罪构成要件中作为特别要素的“暴力袭击“对
警察职务的阻碍更为严重，使得袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。
由于妨害公务罪
也包括暴力手段，所以，袭警罪中的“暴力袭击“不能简单地被解释为对警察使用暴力，
否则就不成其为特别法条中的特别要素。
由于刑法第227 条第5 款是第
1 款的特别条款，所以，暴力袭击警察阻碍了警察职
务的执行，才成立袭警罪。
以威胁方法阻碍警察依法执行职务，不成立袭警罪，但可能
成立妨害公务罪。而且，暴力袭击警察的行为必须产生了阻碍警务的具体危险，而不能
将针对警察职务的袭警罪视为抽象危险犯。
由于袭警罪的特别条款规定的是加重构成
要件，所以需要判断袭警行为是否符合加重的构成要件。
（三）“暴力衾击“人民警察的认定
“暴力袭击“正在依法执行职务的人民警察，是袭警罪的构成要件要素，正是这一
要素提升了袭警罪的不法程度。
问题是，如何理解和认定“ 暴力袭击“ ?
日本刑法理论的通说与判例认为，妨害执行公务罪中的暴力只要求是广义的暴力，
即包括对人的直接暴力与间接暴力（没有针对公务员身体实施的对人暴力）。［17 ]
德国
刑法理论与判例认为，抵抗执行官员罪中的暴力包括间接暴力。[ 18 ]
我国台湾地区的通
说也认为，“若对于物施以有形力之行使，而在物理上间接对于公务员之身体产生影响
时（间接强暴），亦可成立，如司法实务所认为＇所谓施强暴，不以对千公务员之身体直
接实施暴力为限，凡以公务员为目标，而对物或对他人施暴力，其结果影响及于公务员
[ 15 ]
例如，在警察抓捕现行犯时，行为人为窝藏现行犯而暴力袭击警察的，构成窝藏罪与袭警罪的想象竞合。
[ 16 )
当然，也有可能从袭警行为的一般预防必要性较大的角度来说明第5 款规定的特殊性。
[ 17 ]
参见［日
］平野龙一
：《刑法概说》，东京大学出版会
1977 年版，第279 页；
［日
］大琢仁：《刑法概说（各
论）》，有斐阁2005 年第3 版增补版，第570 页；
［日
］西旧典之著、桥爪隆补订
：《刑法各论》，弘文堂2025
年第8 版，第477 页；日本最高裁判所1962 年
1 月23 日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第16 卷第
1 号第
I
I 页。
[ 18]
Vgl. R. Rengier ,Strafrecht Besonderer Tei! II , Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, C.H. Beck ,
2020,21. Aufl., S. 531
1628
刑法学（第七版）
之执行职务者，亦属之＇，惟若不具有对公务员身体有间接之影响的有形力行使，则不
属于本罪之强暴。” [ 19 J
在本书看来，上述观点与判例之所以承认间接暴力也构成妨害公务罪，是因为与威
胁相比，间接暴力更为严重，所以，不可能要求本罪的暴力是最狭义的暴力。此外，日本
刑法规定了暴行罪，［20 ] 虽然暴行罪仅限于狭义的暴行，但由于妨害公务罪另侵犯了公
务，故可以将妨害公务罪中的暴力扩大到广义的暴力。而我国刑法第277 条第5 款规
定的是“暴力袭击“ 人民警察。其一，间接暴力虽然也是暴力，可以构成妨害公务罪，但
认为暴力袭警也包括间接暴力，则难以说明袭警罪的法定刑重千妨害公务罪的根据何
在。其二，对物暴力充其晕只能形成对警察的胁迫，但刑法第277 条第5 款并不包括胁
迫行为。将对物暴力韶释为暴力袭警，不仅难以说明袭警罪的处罚根据，而且有违反罪
刑法定原则之嫌。
我国刑法第277 条第
1 款规定的妨害公务罪中的暴力包括间接暴力。这是因为，
虽然我国的妨害公务罪是具体危险犯，但并不意味着本罪的暴力仅限于狭义的暴力。
一方面，与威胁相比，间接暴力也足以阻碍公务。
另一方面，在我国，并非仅有间接暴力
就当然成立妨害公务罪，还需要具体判断暴力行为是否阻碍了国家机关丁作人员依法
执行公务。所以，将间接暴力认定为妨害公务罪中的暴力，不会不当扩大处罚范围。但
是，袭警罪的暴力则不应当包括间接暴力，换言之，袭警罪中的暴力袭击仅限于积极对
警察的身体实施暴力（直接暴力），而且必须具有突然性。
(1) 袭警罪的不法程度之所
以重千妨碍公务罪，是因为“暴力袭击＂的构成标准高于第
1 款的暴力要求，因而对警
察职务的阻碍更为严重。既然如此，就不应当对袭警罪中的暴力与妨害公务罪中的暴
力做相同的解释。换言之，认为妨害公务罪中的暴力包括直接暴力与间接暴力，而袭警
罪中的暴力仅限于直接暴力，才是完全协调的。
(2) 第277 条第5 款并非单纯表述为
“以暴力方法阻碍……＂，而是使用了“暴力袭击＂的表述。袭击是指突然打击，不具有
突然性的对人暴力，不能评价为“ 暴力袭击“ 。所谓突然性对人暴力，是指在警察对行
为人没有防备的情形下，行为人直接对警察的人身实施暴力。正因为如此，袭警行为才
对警察职务的阻碍更为严重。在本书看来，暴力的突然性，正是袭警罪的特别要素，是
其法定刑高于妨害公务罪的实质理由。
(3)“ 暴力袭击“只能表现为积极地攻击警察的
人身，而不包括消极抵抗。例如，多名警察为了拘留行为人，分别抓住行为人手脚将行
为人抬上警车时，行为人为了挣脱而甩手蹬脚。即使对警察的身体形成了直接暴力，也
不能将这种单纯的消极＂抵抗＂认定为袭警罪。[ 21 J
综上所述，行为人对依法执行职务的人民警察实施间接暴力的，仅可能成立妨害公
务罪（以阻碍职务的行为为前提），而不成立袭警罪。如果行为人对警察实施直接暴
力，但不具有突然性的，也只成立妨害公务罪。
此外，对警察行为的单纯抵抗不属千
“暴力袭警＂，不成立袭警罪，也不成立妨害公务罪。
[ 19 ]
陈子平
：《刑法各论》（下），台北，元照出版有限公司2020 年第3 版，第693 页。
[20 ]
德国刑法第223 条规定的伤害罪实际上包含了暴行罪（参见王钢
：《德国判例刑法分则》，北京大学出版
社20 16 年版，第71 页以下）。
[21]
从期待可能性的角度考虑，这种行为也不成立妨害公务罪。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1629
《办理袭警案件解释》第
1 条第
1 款与第2 款分别规定：＂袭击正在依法执行职务
的人民警察，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十七条第五款规定的＇暴
力袭击＇
：（一）实施撕咬、掌捆、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微伤以上后果的
；
（二）实施打砸、毁坏、抢夺人民警察乘坐的车辆、使用的警械等行为、足以危及入身安
全的。””与人民警察发生轻微肢体冲突
，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等
一般性抗拒行为，危害不大的
，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于刑法第
二百七十七条第五款规定的＇暴力袭击
'
。“其中第
1 款第2 项的解释大体是按妨害公
务罪的构成要件解释“ 暴力袭警＂的。但在本书看来，如果后一种情形仅是间接暴力或
者对物暴力，则不能认定为本罪。换言之，只有直接针对警察身体实施袭击行为的
，才
能认定为本罪。
此外需要说明的是，不能按照英美刑法中的袭警罪解释我国刑法中的袭警罪。
例
如，英国刑法中存在普通袭击罪，另有特别的袭击罪（如意图抢劫的袭击、意图抗拒抓
捕的袭击、引起实际身体伤害的袭击、在种族或宗教方面的袭击、袭击警察）。但在英
国刑法中，普通袭击罪与袭击警察罪的最高刑均为6 个月监禁。[ 22 ]
我国刑法没有规定
对一般公民的袭击罪，且袭警罪的法定刑高于妨害公务罪，故不能将英美刑法中的袭警
罪的构成要件照搬到我国刑法中来。
总之，我国刑法第277 条第5 款中的“ 暴力袭击“ 警察应限于狭义的直接暴力，即不
应当包括间接暴力与对物暴力。暴力袭击的对象是警察本身，而不是物或者第三人，因
此，即使对物暴力或对第三人的暴力对警察产生了影响力，但没有直接作用于警察的身
体的，不能评价为暴力袭击。不仅如此，暴力袭击还必须具有突然性，否则
，也不应认定
为袭警罪。
（四）未阻碍执行职务的袭警行为性质
特别法条的适用以行为完全符合普通法条规定的成立要件为前提。倘若认为刑法
第277 条第
1 款是普通条款，第5 款是特别条款，袭警罪的成立就以符合第
1 款的规定
为前提。但从法条表述来看，第5 款并没有像第
1 款那样，明文要求“阻碍人民警察依
法执行职务” 。如果说第
1 款的＂阻碍国家机关工作人员依法执行职务”只是对行为时
间与对象的要求，而不是对行为结果的要求，即第
1 款规定的是抽象危险犯，那么，第5
款与第
1 款只是文字表述上的差异。但在本书看来，事实上并非如此。
如前所述，我国刑法第277 条第
1 款规定的妨害公务罪是具体危险犯。
由于刑法
第277 条第5 款是第
1 款的特别条款，第5 款的适用以行为符合第
l 款的规定为前提，
所以，只有当对警察的暴力袭击“阻碍”了警察依法执行职务时，才可能成立袭警罪。
换言之，不得按字面含义理解刑法第277 条第5 款。
只要承认第5 款是第
1 款的特别
条款，就必须增加不成文的构成要件要素
”阻碍人民警察依法执行职务” 。[ 23 ]
倘
若行为人虽然对警察实施暴力，但并没有阻碍警察执行职务的，则不成立袭警罪，亦不
[22 ]
［英］杰瑞米
· 侯德：《阿什沃斯刑法原理》
，时延安、史蔚译
｀中国法制出版社2019 年版｀第357 - 360 页。
[23]
第5 款前段对基本犯构成要件的完整表述应当是：“以暴力袭击方法阻碍人民警察依法执行职务”或者
“ 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，阻碍其执行职务” 乙
1630
刑法学（第七版）
成立妨害公务罪，只能给予治安处罚。[ 24 ]
例如，行为人的交通违章行为被警察处理完
毕后，认为警察处理过于严厉，踢了警察一脚后驾车逃走的，由于该公务已经处理完毕，
不能认定为袭警罪。再如，警察在路边与人寒昭时，行为人打了警察一拳后逃走的，也
不成立袭警罪。
（五）袭警罪的认定
对于人民警察执法活动存在过错的情形，在认定行为人暴力袭击行为是否构成袭
警罪时，应当综合考虑行为人的暴力程度、危害后果及执法过错程度等因素，依法妥当
处理。人民警察执法活动存在严重过错的，对行为人一般不作为犯罪处理。执法过错
较大，袭击行为暴力程度较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。袭击行为造成严重
后果确需追究刑事责任的，应当依法从宽处理。
对在非工作时间遇有紧急情况依法履行职责的人民警察实施暴力袭击，符合刑法
第277 条第5 款规定的，以袭警罪定罪处罚。对非执行职务的人民警察实施报复性暴
力袭击的，不构成袭警罪；符合刑法第234 条、第232 条等规定的，依照相应犯罪从重
处罚。
暴力袭警行为同时构成袭警罪和故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪的，属于想象竞
合，依照处罚较重的规定处罚。暴力袭警过程中，抢劫、抢夺正在依法执行职务的民警
的枪支，符合刑法第127 条第2 款规定的，属于想象竞合，应当以抢劫枪支罪、抢夺枪支
罪处罚。单纯抢夺民警枪支的，应当以抢夺枪支罪论处。暴力袭警行为，同时构成妨害
公务罪的，属千法条竞合，按特别法条（袭警罪）定罪处罚。
同时暴力袭击正在依法执行职务的人民警察和配合人民警察执行职务的警务辅助
人员的，属千包括的一罪，以袭警罪从重处罚。
（六）衾警罪的处罚
根据刑法第277 条第5 款的规定，犯袭警罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管
制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处3
年以上7 年以下有期徒刑。根据《办理袭警案件意见》的规定，暴力袭击正在依法执行
职务的人民警察，具有下列情形之一，足以致人重伤或者死亡的，应当认定为“严重危
及其人身安全”:（l) 使用枪支、管制刀具或者其他具有杀伤力的工具的；（2 ）驾驶机动
车撞击人民警察或者其乘坐的车辆的；（3 ）其他严重暴力袭击行为。实施袭警犯罪，具
有下列情形之一的，从重处罚：（
l ）造成人民警察轻伤的；（2 ）致使人民警察不能正常执
行职务，造成他人伤亡、犯罪嫌疑入脱逃、关键证据灭失或者公私财产重大损失等严重
后果的；（3 ）纠集或者煽动多人袭警的；（4 ）袭击人民警察二人以上的；（5 ）其他情节严
重的情形。
对暴力袭警案件定罪量刑时，应当综合考虑行为人认罪悔罪表现、赔偿损失情况、
行为手段、危害后果等情形，认为犯罪情节较轻的，可以从宽处罚；犯罪情节轻微的，可
[24]
特别需要指出的是，不能由于暴力行为没有阻碍警察执行职务因而不能认定为袭警罪，就认定为寻衅滋
事罪。这是因为，寻衅滋事罪的法定刑重于袭警罪，在针对特定的警察实施的行为不成立袭警罪与妨害
公务罪的情形下，却认定为更重的寻衅滋事罪，明显违反刑法的公平正义性。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1631
以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
三、煽动皋力抗拒法律实施罪
煽动暴力抗拒法律实施罪，是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的行
为。本罪的基本构造是，在一般群众本尤暴力抗拒法律、行政法规实施的意思，或者虽
有抗拒法律、行政法规实施的意思但尚未着手实行的情况下，行为人实施煽动行为，使
群众产生或者坚定暴力抗拒法律、行政法规实施的意思。煽动行为必须具有公然性，即
在不特定人、多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动
；煽动方法没有限制，一般
是以文字、图画、演说等方式实施煽动，所使用的文字、图画、演说词不以自己创作为限，
利用他人的文字、图画、演说词进行煽动的，也可成立本罪；煽动的内容必须是暴力抗拒
国家法律、行政法规的实施，但煽动分裂国家、破坏国家统一的，煽动颠覆国家政权、推
翻社会主义制度的，煽动军人逃离部队的，成立刑法规定的其他犯罪（参见刑法第
103
条、第105 条、第373 条）。
考虑到本罪与言论自由的关系，煽动行为是否构成煽动暴力抗拒法律实施罪，需要
重点考察以下四个方面：（l ）行为人直接煽动的是使用暴力方法抗拒国家法律、行政法
规的实施；如果只是煽动群众单纯抵制法律、行政法规实施的，不成立本罪。
(2) 法律、
行政法规的内容具有合宪性。一般来说，在现代社会，抛开技术细节，当今国家机关不
可能制定不合理、不妥当的法律与行政法规。但这一点并非绝对。制定法律、行政法规
的是人而不是神，任何一部法律与行政法规都可能存在缺陷。
即使在制定的当时似乎
没有缺陷，但在社会急剧变化的时代，稍微经过一段时间也会显现出缺陷。法治应当是
良法之治，而不应当是恶法之治。
因此，如果法律、行政法规的内容存在合宪性的疑问，
煽动他人抗拒这一内容实施的，不应当作为犯罪处理。
(3) 群众实施被煽动行为的紧
迫性。在我国，实行行为并不只是形式上符合构成要件的行为，还必须是具有导致法益
侵害的紧迫危险的行为，煽动罪又是以不特定或者多数人实施被煽动行为的危险性作
为处罚根据的，所以，只有当不特定或者多数人因行为人的煽动而产生了实施被煽动行
为的紧迫危险时，才可能以煽动罪论处。一方面，煽动言论必须是一种明显的鼓动性、
激励性的言论；单纯描述某种事实的言论，即使可能引起他人的非法行为，也不能认定
为煽动。而且，煽动的内容必须是抗拒特定法律、行政法规的具体实施。另一方面，即
使煽动内容非常具体，但如果具体内容只是单纯推迟法律、行政法规的实施，还不足以
成立本罪。换言之，只有当不特定或者多数人因为被煽动而立即通过暴力抗拒特定法
律、行政法规的具体实施时，才能认为存在紧迫性。
(4) 行为人具有故意与不法目的。
我国刑法所规定的由煽动行为构成的犯罪，均只能出于故意。不仅如此，由于言论自由
具有宪法价值，所以，当行为人就公共事务发表言论时，或者出千正当目的发表言论时，
不得以犯罪论处。当行为人以为某项法律、行政法规的实施会损害公共利益而阻止该
项法律、行政法规的实施时，即使其着眼于个人利益，也可以认为行为人存在事实认识
错误。
根据刑法第27 8 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政
治权利
；造成严重后果的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。造成严重后果，一般是指由
于行为人的煽动，而引起群众现实地采取暴力抗拒国家法律、行政法规的实施。
1632
刑法学（第七版）
四、招摇撞骗罪
（一）招摇撞骗罪的概念与犯罪构成
招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。
l ．构成要件的内容为，冒充国家机关丁作人员的身份进行招摇撞骗。根据2021 年
l2 月
16 日”两高＇＼公安部《关于依法惩治招摇撞骗等违法犯罪行为的指导意见》（以
下简称《惩治招摇撞骗意见》）的规定，有下列情形之一的，应当认定为＂冒充国家机关
丁作人员”
: (1) 冒充国家机关中真实存在或者虚构的丁作人员的
；（2 ）冒充虚构的国家
机关中的丁什作人员，易让他人信以为真的；（3 ）身为国家机关工作人员冒充其他国家机
关工作人员的；（4 ）以骗取非法利益为目的，制造假象，诱使他人误以为系国家机关工
作人员的。其中的第(3) 种情形包括此种国家机关工作人员冒充他种国家机关工作人
员，如行政机关工作人员冒充司法工作人员；职务低的国家机关T．作人员冒充职务高的
国家机关工作人员（也不能绝对排除相反的情形）。本书认为，下列情形也属千＂冒充
国家机关工作人员”
：离职的国家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员
；冒充巳
被撤销的国家机关的工作人员，足以使对方信以为真的，也可能成立本罪。
冒充军人招
摇撞骗的，成立刑法规定的其他犯罪（参见刑法第372 条）。
《惩治招摇撞骗意见》指
出，冒充国家机关工作人员，骗取财物、荣誉、地位、待遇、感情等，符合刑法第279 条规
定的，以招摇撞骗罪定罪处罚。但本书认为，招摇撞骗，是指以假冒的身份进行炫耀、欺
骗，不以骗取某种利益为要件；即使没有骗取财物、荣誉、地位、待遇、感情等，也可能成
立本罪。不过，假冒国家机关工作人员给他人好处的（如假冒国家机关工作人员捐
款），单纯声称自己是国家机关T作人员的，不宜认定为犯罪。为了与对方保持恋爱
关系或为了与对方结婚，仅向对方声称自己是国家机关工作人员的，不应认定为
犯罪。
2 ．责任形式为故意，即明知自己冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为会发生损
害国民对国家机关的信赖的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
（二）招摇撞骗罪与诈骗罪的关系
一种观点认为，本罪行为包括骗取财物，而且指出
：“当行为人冒充国家机关工作
人员实施诈骗犯罪时，属于本罪与诈骗罪的法条竞合。对此，应按刑法理论上处理法条
竞合犯的原则来解决行为人的定罪与量刑问题。” [ 25] 但是，规定诈骗罪的刑法第266 条
指出
：“本法另有规定的，依照规定。”这意味着只能采取特别法条优于普通法条的原
则
，即诈骗行为符合其他条文规定的，应依照其他条文规定处理。如果采取重法优千轻
法的原则，便违反刑法第266 条的规定。然而，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而招
摇撞骗罪的法定最高刑为10 年有期徒刑，如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行
为均以招摇撞骗罪论处，则会造成明显的罪刑不均衡现象。还有一种观点认为，行为人
[25 ]
高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第
1 0 版，第533 页。这种观点
同时指出：”即一般情况下应认定为本罪，但如果所骗取的财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节
的，应以处罚较重的诈骗罪论处。“显然，这种观点实际上也没有按照法条竞合来处理招摇撞骗罪与诈骗
罪的关系。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1633
冒充国家机关工作人员骗得财物的，属于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于
轻法的原则。( 26 ］
这种观点虽然避免了前一种观点造成的罪刑不协调现象，但难以说明
刑法第266 条“ 本法另有规定的，依照规定”为什么不适用于法条竞合中的择一关系。
而且，法条竞合只限千一个行为侵害一个犯罪的保护法益的场合，如果一个行为同时侵
害了两个犯罪的不同保护法益，则只能认定为想象竞合。
招摇撞骗罪与诈骗罪所侵犯的法益不同，前者侵犯的是国家机关的公共信赖；后者
侵犯的是财产。
冒充国家机关［作人员骗取数额较大的行为，明显侵害了两个犯罪的
保护法益，应当认定为想象竞合。基于想象竞合的明示机能，也必须认定这种行为属于
想象竞合。如果仅认定为招摇撞骗罪，就没有评价行为对财产的不法侵害内容，不利于
对侵犯财产行为的一般预防与特殊预防；如果仅认定为诈骗罪，就没有评价对国家机关
公共信赖的不法侵害内容，不利千对招摇撞骗行为的一般预防与特殊预防。只有认定
为想象竞合，在判决中明示行为触犯上述两个罪名，只是适用一个重法定刑，才能全面
评价行为的不法内容，实现对两个犯罪的一般预防与特殊预防的目的。所以，行为人在
冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响招摇撞骗罪的
认定；冒充国家机关工作人员骗取数额较大、巨大或者特别巨大财物的，则是招摇撞骗
罪与诈骗罪的想象竞合，应从一重罪处罚。
基于同样的理由，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，同时构成非法吸收公众存款
罪集资诈骗罪合同诈骗罪组织领导传销活动罪的，也属千想象竞合，依照处罚较重
的规定处罚。
（三）招摇撞骗罪的处罚
根据刑法第279 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政
治权利；情节严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，从重
处罚。严重损害国家机关形象和威信，或者造成其他严重后果的，应当认定为“情节
严重” 。
五、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
（一）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念与犯罪构成
本罪是指伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为。本罪的法益是国家
机关公文、证件、印章的公共信用。
l ．构成要件的内容为伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章。
(1) 伪造变造、买卖的必须是国家机关的公文、证件、印章。这里的国家机关包括
立法机关、行政机关、司法机关与监察机关，以及中国共产党的各级机关和中国人民政
治协商会议的各级机关。公文，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书，即公文
书；文书，是指使用文字或者代替文字的符号制作的，具有某种程度的持续存在状态，表
(26 ]
参见陈兴良
：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009 年版，第510 页。
1634
刑法学（第七版）
达意思或者观念的文件（广义的文件）。［27 )
公文必须具有表达意思或观念的内容，故
仅有公文的固定格式，而无实际内容的纸张等，不属于公文。公文的附件（公文正文的
说明补充或者参考资料）属于公文。
由于许多附件在公文形成之前便已经存在，故在
公文形成之前附件是否属于国家机关公文，则需要独立判断。公文不限于书面公文，国
家机关官方网站上发布的公文也属千国家机关公文。
证件，一般是指有权制作的国家
机关颁发的，用以证实身份、权利义务关系或者其他事项的凭证。[ 28 ]
印章，应包括印形
与印影。印形，是指固定了国家机关名称等内容并可以通过一定方式表示在其他物体
上的图章；印影，是指印形加盖在纸张等物体上所呈现的形象。印章既包括表示国家机
关名称的印章，也包括国家机关用以表示某种特殊用途的专用章。但专用章与省略文
书的界限是微妙的。例如，法院在判决书上所加盖的“本件与原本核对无异＂的正本核
对章，重在表达意思，而不是重在证明人或单位的同一性，故属于省略文书，而不属于
印章。
(2) 实施了伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为。伪造公文、证件，
是指伪造应当由国家机关制作的公文、证件，包括有形伪造与无形伪造。有形伪造公
文、证件，是指没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件。无形伪造公文、
证件，是指有制作权限的人，制作与事实不符（包括部分不符）的虚假公文、证件。例
如，国家机关中具有制作、上报各种统计数据权限的人员，制作、上报虚假统计数据的，
构成伪造国家机关公文罪。[ 29 )
再如，司法工作人员制作虚假的起诉书、判决书、裁定书
等法律文书的，构成伪造国家机关公文罪。行为人将国家机关公文复制到计算机后篡
改部分内容，然后再打印出来的，属于伪造公文。伪造印章，是指没有权限而制造国家
(27 ]
《党政机关公文处理工作条例》第8 条规定：公文种类主要有：（
1 ）决议。适用于会议讨论通过的重大决
策事项。
( 2 ) 决定。适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关
不适当的决定事项。
(3) 命令（令）。适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予
和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。
(4) 公报。适用于公布重要决定或者重大事项。
(5) 公告。适用于
向国内外宣布重要事项或者法定事项。
( 6 ) 通告。适用千在一定范圉内公布应当遵守或者周知的事项。
( 7 ) 意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。
( 8 ) 通知。适用于发布、传达要求下级机关执行和
有关单位周知或者执行的事项，批转、转发公文r
( 9) 通报。适用于表彰先进、批评错误、传达重要精神
和告知重要情况。
( 10 ) 报告。适用于向上级机关汇报工作、反映情况，回复上级机关的询问。
(
1 1 ) 请
示。适用于向上级机关请求指示、批准。
(
I 2 ) 批复。适用千答复下级机关请示事项。
(13) 议案。适用
千各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会提请审议事项。
(
1 4 ) 函。适用于不相隶属机关之间商洽工作、询间和答复问题、请求批准和答复审批事项。
(
1 5) 纪要。
适用于记载会议主要情况和议定事项＄
(28 ]
2000 年5 月
1 6 日公安部《关千盗窃空白因私护照有关问题的批复》指出，李某某、万某某等人所盗取的
空白护照属千出入境证件。护照不同千一般的身份证件，它是公民国际旅行的身份证件和国籍证明。
在
我国，公民因私护照的设计、研制、印刷统一由公安部出入境管理局负责。护照上设计了多项防伪措施，
每本护照（包括空白护照）都有一个统一编号，空白护照是签发护照的重要构成因素，对空白护照的发
放、使用有严格的管理程序。
空白护照丢失，与已签发的护照一样，也由公安部出入境管理局宣布作废，
空白护照是作为出入境证件加以管理的。
因此，空白护照既是国家机关的证件，也是出入境证件。李某
某、万某某等人所盗护照不同千一般商品，在认定其盗窃情节时，不能简单依照护照本身的研制、印刷费
用计算盗窃数额，而应依照所盗护照的本数计算。一次盗窃2000 本护照，在中华人民共和国成立以来是
第一次，所造成的影响极其恶劣。应当认定为“情节严重”，不是一般的盗窃，而应按照刑法第280 条规定
处理。在本书看来，李某某、万某某等人也同时触犯盗窃罪。
(29 ]
指使、指示、咬使国家丁作人员制作、上报虚假公文的行为，成立本罪的共谋共同正犯或者教竣犯。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1635
机关的印章的印形（私刻公章），或者在纸张、文书或者其他物体上表示出足以使一般
人误认为是真实印章的印影（如用红笔描绘公章印影）。例如，甲在8 年前私刻了一枚
国家机关印章，一直没有使用，2024 年3 月将该印章加盖在某文书上。
甲前后两个行
为都属于伪造印章。虽然8 年前伪造印形的行为可能已经超过了追诉时效，但2024 年
3 月伪造印影的行为则在追诉期限之内。购买伪造的国家机关印形后加盖在具有证明
力的文书上的行为，属于伪造公文、印章。行为人冒充国家机关工作人员，使用欺骗手
段让刻章人为自己制作国家机关印章的
，成立伪造国家机关印章罪的间接正犯。行为
人让刻章人为自己制作国家机关证件、印章的，成立伪造国家机关证件、印章罪的共同
正犯。伪造的公文、证件、印章，足以使一般人信以为真时，即为本罪的既遂。[ 30 ]
变造，
是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行加工，改变其非本质内容的行为，如果改变
了公文、证件、印章的本质部分，则应认定为伪造。买卖，是指购买或者出售国家机关制
作或应当由国家机关制作的公文、证件、印章的行为。实施上述行为之一的，即可成立
本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。
2 ．责任形式为故意，行为人必须明知是国家机关制作或者应由国家机关制作的公
文、证件、印章而伪造、买卖，或者明知是国家机关制作的真实的公文、证件、印章而变
造。有些国家刑法规定伪造文书、印章罪必须是以行使为目的，我国刑法对此没有规
定。但是，只有当行为人认识到所伪造的公文、证件、印章可能被人使用时，才宜认定为
犯罪。如果行为人私刻了某个国家机关的印章后，一直藏在家里，并没有使用和交付给
他人的意思，则不应认定为本罪。此外，林业管理部门或者其他国家机关应当为行为人
发放林权他项权利证书或者其他证书却无故不发放，行为人为了抵押（或出于其他正
当用途）而伪造林权他项权利证书或者其他证书的，不宜认定为本罪。
（二）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定
依照2022 年修订后的国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第29 条的规
定，互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，涂改、出租、出借或者以其他
方式转让《网络文化经营许可证》，触犯刑律的，依照刑法关于伪造、变造、买卖国家机
关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任。根据相关司法解释，伪造、变造、买卖
机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，［31 ) 伪造、变造、买卖林木采伐
许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林
基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，［32 ) 伪造、变造、买卖国
家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公
[30]
但是，并不是要求所伪造的公文、证件、印章与原本（原物）没有任何区别。例如，印章名称原本为“甲省
乙县人民检察院”，而行为人伪造的印章名称为“ 甲省乙县检察院”或者“甲省乙县人民检查院”的，也应
认定为伪造印章既遂。
[31J
1998 年5 月
8 日”两高＂、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》。
但是，刑法第281 条巳明文将人民警察车辆号牌排除在“ 证件” 之外，故将车辆号牌认定为国家机关证件
存在疑问。
[32]
2000 年
11 月22
日最高人民法院《关千审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干间题的解释》。
1636
刑法学（第七版）
文、证件构成犯罪的，［33 ] 伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时
性机构的公文、证件、印章的，［34 ] 伪造税务机关征税专用章，非法制造税收通用完税证
和车辆购置税完税证对外出售的，［35 ] 以本罪论处。此外，伪造、变造、买卖国家机关的
公文、证件、印章后，又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪的，一般从一重罪处罚（牵
连犯），不实行数罪并罚。需要研究的有以下几个问题：
l ．公文、证件原本的复印件是否属千公文、证件？例如，将公文的复印件进行篡改
后，再进行复印的行为，是否属于伪造、变造公文？国外刑法理论对此存在两种对立观
点
：肯定说认为，复印件在内容、字迹、形状等各方面都是原本的再现，强有力地证明了
原本的客观性与真实性，故伪造公文、证件的复印件的行为，也属千伪造公文、证件。否
定说认为，公文、证件只限于原本，而不包括复印件。[ 36 ]
本书采取限定的肯定说。
第
一，伪造公文证件时，不可能伪造原本，只能是伪造应当由国家机关制作的公文、证件。
至于是以复印形式伪造，还是以其他方式伪造，不影响伪造的成立。第二，将公文、证件
的复印件篡改后再复印而形成的公文、证件，如果能够用千证明相关事项或者发挥某种
作用的，应认定为伪造国家机关公文、证件罪。第三，对公文、证件的变造只能是对原件
的变造，对公文、证件的复印件的变造不构成变造国家机关公文、证件罪。第四，买卖国
家机关公文、证件的复印件的，不宜认定为买卖国家机关公文、证件罪。
2 ．没有制作权的人擅自制作非真实的国家机关印章的行为，是否成立伪造国家机
关印章罪？例如，2021 年3 月，行为人伪造“ 中华人民共和国农业部”的印章并使用。
如果说伪造行为仅限于伪造国家机关已经制作的公文、证件、印章，则该行为不成立本
罪；但是，如果认为伪造行为包括伪造应当由国家机关制作的公文、证件、印章，则该行
为成立本罪。本书的看法是，由于本罪的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用，
而“中华人民共和国农业部”的印章所显示的是国家机关，故上述行为侵犯了国家机关
印章的公共信用，宜认定为伪造国家机关印章罪。概言之，伪造印章时，并不需要存在
与之相对应的真实的印章。基于同样的理由，伪造国家机关公文、证件时，只是意味着
伪造应当由国家机关制作的公文、证件，而不要求存在与之相对应的真实的公文、证件。
3 ．非法经营罪中的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规
规定的经营许可证或者批准文件的行为，与本罪是什么关系？
［37 ) 本书认为，如果上述
行为属千经营行为，且严重扰乱市场秩序，情节严重的，成立非法经营罪与买卖国家机
关公文、证件罪（不属于国家机关公文、证件的除外）的想象竞合，从一重罪处罚
；上述
[33 ]
2000 年
11 月
27
日最高人民法院《关千审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》。
[34 J
2003 年6 月
3
日最高人民检察院法律政策研究室《关千伪造
、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文
、
证件、印章行为如何适用法律问题的答复》。
[35 ]
参见20 10 年8 月
17
日最高人民法院研究室《关于税收通用完税证和车辆购置税完税证是否属于发票问
题的回函》。
[36]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第400 页以下。
[37 ]
2020 年修订后的国务院《技术进出口管理条例》第45 条规定，伪造、变造或者买卖技术进出口许可证或
者技术进出口合同登记证的，依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
的规定，依法追究刑事责任。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1637
行为不属于经营行为的，成立买卖国家机关公文、证件罪（买卖外国政府的公文、证件
的，不成立买卖国家机关公文、证件罪）。
4 ．买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为，是否成立买卖国家机关公
文、证件、印章罪？例如，行为人明知是伪造的车辆年检证而购买并出售给他人，由于行
为人与伪造者并不成立共犯，其行为又严重侵害了公文、证件、印章的公共信用，故宜认
定为本罪。
1998 年12 月29 日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖
外汇犯罪的决定》第2 条也规定，买卖伪造、变造的泭关签发的报关单、进口证明、外汇
管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第
280 条的规定定罪处罚。( 38]
5 ．保管国家机关印章的人，出具内容虚假并加盖国家机关印章的公文的行为，应如
何处理？例如，乙原本不是某国家机关的工作人员，但某国家机关保管印章的甲出具
＂乙系某国家机关工作人员”的虚假证明。本书认为，甲的行为成立伪造国家机关公文
罪。
因为虽然印章真实（其实，也可以认为印章虚假），但内容虚假，导致国民对国家机
关公文产生怀疑，侵害了国家机关公文的公共信用。
6 胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的行为，是否构成买卖国家机关公文罪？本书
持否定回答。这种行为虽然在形式上出卖了判决书，但实际上是转让债权，并没有侵害
民事判决书本身的公共信用；行为人也没有损害国家机关公文的公共信用的故意。
7 ．伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为是否成立本罪？这种行为虽然值得科处
刑罚，但似乎难以按照本罪处理。刑法第280 条第
1 款规定了伪造、变造、买卖国家机
关公文、证件、印章罪，但第281 条规定了非法生产、买卖警用装备罪，将警用车辆号牌
归属于警察专用标志，法定刑却明显低于前者（同样，刑法第375 条第
1 款规定了伪造、
变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，第3 款规定了伪造、买卖武装部队专用标志罪，
其中的军用标志包括武装部队车辆号牌，法定刑也低于伪造、变造、买卖国家机关公文、
证件、印章罪）。显然，如果将民用机动车号牌认定为国家机关证件，那么，对伪造、买
卖民用机动车号牌的行为的处罚反而重于伪造、买卖警用机动车号牌、武装部队车辆号
牌，因而明显不当。所以，对千伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为，不能认定为
本罪。
（三）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的处罚
根据刑法第280 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者
剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。
2007 年5 月
9 日”两高” 《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件
具体应用法律若干问题的解释》第2 条规定：＂伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证
书，累计三本以上的，依照刑法第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机
关证件罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“伪造、变造、买
[38]
1999 年6 月
2 1
日最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪间
题的答复》指出：“对于买卖伪造的国家机关证件的行为，依法应当追究刑事责任的，可适用刑法第二百
八十条第一款的规定以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。”
1638
刑法学（第七版）
卖机动车行驶证、登记证书，累计达到第一款规定数量标准五倍以上的，属于刑法第二
百八十条第一款规定中的＇情节严重＇，处三年以上十年以下有期徒刑。”对于伪造、变
造、买卖国家机关的其他公文、证件的，可以参照上述标准定罪量刑。
六、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪
本罪是指盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的行为。本罪的法益是国家机
关公文、证件、印章的证明作用。行为人所盗窃、抢夺、毁灭的必须是国家机关已经制作
的真实的公文、证件、印章。盗窃、抢夺、毁灭公文、证件的复印件或者伪造、变造的公
文、证件、印章的，不成立本罪。盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，成立刑法第
375 条规定的犯罪，但毁灭武装部队的公文、证件、印章的，成立本罪。毁灭，是指使国
家机关公文、证件、印章丧失效用的一切行为。将国家机关张贴的有效期内的公文（如
拆迁公告）撕毁的，属千毁灭国家机关公文。使印影丧失效用的行为，也属于毁灭印
章。同时实施盗窃、抢夺、毁灭行为的，只成立一罪。但是，并不是任何盗窃、抢夺、毁灭
行为都成立本罪。如果盗窃、抢夺、毁灭行为对公文、证件的证明作用并不发生任何影
响，则不应认定为本罪。例如，盗窃、抢夺、毁灭当事人持有的判决书的，盗窃、抢夺、毁
灭多余的公文或者没有重要意义的公文的，不能认定为本罪。多次盗窃或者抢夺民用
机动车号牌的，以盗窃罪、抢夺罪论处。犯本罪的，根据刑法第280 条第
1 款的规定
处罚。
七、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪
伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，是指没有制作权限的人，擅自伪造公
司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为。这里的公司、企业，包括国有公司、企业、
集体性质的公司、企业以及私营和中外合资、中外合作的公司、企业。事业单位与人民
团体，也没有所有制的限定。居民委员会、村民委员会不属于人民团体。伪造印章，包
括伪造印形与印影。
由于只处罚伪造印章的行为，故正确区分印章与省略文书，是认定
本罪的一个关键。如前所述，对于省略文书，不能认定为印章。但对邮政局的邮戳不仅
显示了信件处理时间，而且表明了处理信件的主体（邮政局），故认定为印章比较合适。
公司企业因异地办公为了方便刻制多枚公司、企业印章的，不应认定为本罪。但
是，公司、企业的股东等人在发生纠纷等情况下，为了控制公司、企业而私刻公司、企业
印章的，不排除本罪的成立。
2001 年7 月
3 日”两高” 《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事
案件如何适用法律问题的解释》规定：” 对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的
行为，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。
明
知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯
论处。“本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前
与伪造者通谋，才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；如果在伪造者伪造学历、学位
证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为伪造事业单位印章
罪的共犯；否则有悖于刑法总则关于共同犯罪的规定。
根据2018 年11 月28 日”两高” 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律
若干问题的解释》第4 条第
1 款的规定，为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1639
入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪
造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，分别以伪造、变造、买卖
国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。
根据刑法第280 条第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者
剥夺政治权利，并处罚金。
八、伪造、变造、买卖身份证件罪
伪造、变造、买卖身份证件罪，是指伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、
驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。
证明身份的证件必须由国家机关制作，［39 ] 并且在外部具有证明身份的作用。虽然
由国家机关制作，但仅在机关内部具有证明作用的，不是身份证件。例如，国家机关工
作人员的工作证、出入证等不是身份证件。既然是身份证件，一般来说至少要有姓名、
持证人照片以及其他必须具备的重要内容，否则不可能证明身份。所以，虽然有身份证
号但没有持证人照片的机动车行驶证不属于身份证件。但由于户口簿在日常生活中主
要用于身份证明，故宜评价为居民身份证件，而不宜评价为刑法第280 条第
1 款的国家
机关证件。[ 40 ]
身份证件既可以是长期性的，也可以是临时性的或者短期性的。
伪造不仅包括无权制作身份证件的人擅自制作居民身份证件（有形伪造），而且包
括有权制作人制作内容虚假的居民身份证件或者违反法律规定的身份证件（尤形伪
造）。例如，公安人员为张三制作姓名为李四的身份证件的，属于伪造。再如，在王五
持有有效居民身份证的情况下，公安人员违反规定为王五制作另一个相同的有效居民
身份证的，也属于伪造。变造，是指对真实有效的居民身份证件的非本质部分进行加
工、修改；如果对真实有效的居民身份证件的本质部分进行加工、修改，则属于伪造居民
身份证件。如更改真实身份证件的姓名、照片的行为，应认定为伪造居民身份证件。买
卖是指买入或者卖出，既包括买入他人真实身份证件与卖出自己或者他人的真实身份
证件的行为，也包括买入或者卖出伪造、变造的身份证件的行为。换言之，买卖居民身
份证件，是指买卖应当由国家机关制作的居民身份证件。例如，清洁工拾得他人身份证
后予以出卖的，应以本罪论处。再如，甲将身份信息提供给乙，让乙为自己伪造居民身
份证件，对甲、乙均应以本罪论处。
行为人使用照相机将身份证拍成图片存入手机后，对该图片进行修改的，不构成伪
造、变造身份证件罪；居民身份证过期后，行为人将自己身份证正面与他人身份证反面
复件在一张纸上的，不构成本罪。
由于刑法将居民身份证件从国家机关证件中独立出来，所以，盗窃、抢夺居民身份
证件的行为不成立盗窃、抢夺国家机关证件罪。但是，由于居民身份证件具有重要的使
用价值，所以，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃居民身份证件或者多次盗窃、多次抢夺居
民身份证件的，应当认定为盗窃罪、抢夺罪。
根据刑法第280 条第3 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者
[ 39 )
国有事业单位能否制作身份证件．取决千相关事实与法律规定。
(40 ]
行为人同时伪造身份证与户口簿中同一人的登记页的，应仅认定为伪造身份证件罪。
1640
刑法学（第七版）
剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。
九、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪
本罪是指在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用
他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严
重的行为。
本罪行为必须发生在依照国家规定应当提供身份证明的活动中。例如，根据《居
民身份证法》的规定，公民在办理常住户口登记项目变更、兵役登记、婚姻登记、收养登
记、申请办理出境手续等事项时，应当出示居民身份证。根据《出入境管理法》的规定，
公民出境入境时应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出入
境证件。根据《反洗钱法》的规定，金融机构在与客户建立业务关系或者为客户提供规
定金额以上的现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务时，应当要求客户出示
真实有效的身份证件。
使用伪造、变造的身份证件，是指将伪造、变造的身份证件作为真实的身份证件而
使用。使用是指使身份证件的内容处于相对方认识或者可能认识的状态。使用的方法
没有限制，包括出示、提供等。例如，在相对方要求察看身份证件时，行为人出示伪造、
变造的身份证件供相对方察看的，属于使用；在相对方要求复印身份证件时，行为人将
伪造变造的身份证件提供给相对方复印的，也是使用。但是，单纯提供伪造、变造的身
份证件复印件的，不宜认定为使用伪造、变造的身份证件。单纯携带伪造、变造的身份
证件的，也不属千使用。
盗用他人的身份证件，是指将他人的身份证件当作证明自己身份的证件而使用。
违反身份证件持有人的意志而使用的，显然属于盗用。例如，窃取、夺取、拾取他人身份
证件进而冒用的，就是违反持有人的意志而使用的情形。征得持有人同意或者与持有
人串通而冒用持有人的身份证件的，也不能排除在盗用之外。例如，甲征得乙的同意，
在申请取得剧毒化学品购买许可证时使用乙的身份证件的，也属于盗用。再如，A 在婚
姻登记时，使用B 的身份证件的，即使经过了B 的同意，当然也是盗用；张三经过李四
的同意，以李四的身份证件为根据申请服兵役的，无疑属于盗用。[ 41 ]
所以，盗用不只是
相对千身份证件的持有人而言，而是也相对千验证身份的一方而言。换言之，凡属于冒
用他人身份证件的，就构成盗用。一种观点指出：“经过身份证件持有人本人同意或者
与其串通，冒用证件所有人名义从事相关经济活动的… … 行为因为不存在盗用本人名
义的情况，因而不属于本款规定的＇盗用'
。” [ 42 ] 还有一种观点认为，如果借用他人身份
证件时，说明了借用的目的，且按照目的使用的，就不属千盗用；如果借用后没有按照借
用目的使用，或者超越借用目的使用的，或者使用该身份证件从事违法犯罪活动的，则
属千本罪的盗用行为。[ 43 )
本书不赞成这两种观点。因为本罪的设立是为了保护身份
(41 ]
在甲代为办理乙的业务或者事项，相对方要求出示乙的身份证件时，甲出示乙的身份证件的，不可能属于
盗用。但是，倘若甲出示丙的身份证件时，则是盗用丙的身份证件。
(42 ]
郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015 年第6 版，第476~477 页。
(43 ]
参见王爱立主编：《（中华人民共和国刑法〉释解与适用》（下），人民法院出版社2024 年第2 版，第
810 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1641
证件的公共信用，而不只是为了保护身份证件持有人的利益。即便征得身份证件持有
人的同意，也会侵害身份证件的公共信用，所以，身份证件持有人的同意，并不阻却本罪
的违法性。行为人是否按照与持有人的约定目的使用身份证件，与使用行为是否侵犯
了身份证件的公共信用，没有直接关系。[ 44 ]
至于使用他人身份证件实施违法犯罪的，
则是是否触犯另一犯罪的问题，而不是是否属千本罪的＂盗用”问题。不仅如此，身份
证件持有人还可能构成本罪的共犯乃至共同正犯，例如，对上述乙、B 以及李四的行为
（明知甲、八张三冒用自己的身份证件却将身份证件提供给对方）应以本罪论处。
值得研究的问题是，相对方明知行为人提供伪造、变造的身份证件或者盗用他人的
身份证件时，仍然办理相关事项的，应当如何处理？本书的看法是，相对方的明知不影
响使用者的行为构成本罪；不仅如此，相对方也可能成立本罪的共犯。例如，在A 利用
伪造的身份证件申请开设银行账户时，银行工作人员B 明知是伪造的身份证件而为其
开设银行账户的，A 的行为成立本罪，B 则是本罪的共犯。
使用伪造、变造的或者盗用他人的身份证件，情节严重的，才成立本罪。对千使用
或者盗用的次数多、数侬大，严重扰乱相关事项的管理秩序，以及严重损害身份证件持
有人的利益的行为，应当以本罪论处。对千使用他人身份证件在宾馆开房用于吸毒的，
宜认定为本罪。
实施本罪行为同时构成其他犯罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。例如，使用伪
造、变造的社会保障卡或者盗用他人的社会保障卡骗取社会保险金的，同时触犯了本罪
与诈骗罪，应当适用诈骗罪的法定刑。
根据刑法第280 条之一的规定，犯本罪的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
十、冒名顶替罪
（一）冒名顶替罪的概念与类型
冒名顶替罪，是指盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公
务员录用资格、就业安置待遇的行为。本罪的保护法益是高等学历教育入学、公务员录
用就业安置的公正性。本罪包括两种行为类型。
第一种行为类型是，盗用、冒用他人身份的行为人，顶替他人取得高等学历教育入
学资格、公务员录用资格、就业安置待遇，即行为人是冒名顶替者。[ 45 ]
例如，乙的高考
成绩原本可以被H 大学录取，甲却盗用或者冒用乙的身份被H 大学录取。其中，甲既
可能是在乙完全不知情的情况下盗用乙的身份，也可能是在乙知情的情况下冒用乙的
身份。不能认为，只要乙同意甲顶替自己，甲的行为就不构成犯罪。相反，乙还可能与
甲构成本罪的共犯。
因为本罪的保护法益是高等学历教育入学资格、公务员录用资格、
就业安置待遇的公正性。即使乙同意甲冒用自己的身份被H 大学录取，也侵害了大学
招生录取的公正性。
[44 ]
例如
，甲与持有人约定的是使用身份证件办理婚姻登记，事实上也是如此；乙与持有人约定的也是使用身
份证件办理婚姻登记，事实上是办理收养登记。按照上述后一种观点，甲的行为不属于盗用，乙的行为属
千盗用。但在本书看来，甲与乙的不法程度没有区别，故难以赞成甲的行为不属于盗用的结论。
[45 ]
本罪名看似具有类型性，其实不然。例如，盗用、冒用他人身份参军入伍的，盗用、冒用他人身份竞聘事业
单位岗位的，不能认定为本罪。
1642
刑法学（第七版）
在通常情况下，冒名顶替者会变更自己的姓名，使用伪造、变造的身份证件。
问题
是，在行为人冒名顶替后，使用伪造、变造的身份证件的行为，是否另成立本罪与其他犯
罪？这既涉及此罪与彼罪的关系，也涉及罪数与追诉时效的起算。例如，本名为刘C
的高中生，因为2024 年高考失利，千2024 年7 月
1 日盗用了刘B 的身份，A 大学于同
年8 月
1 日录取行为人为法律专业的本科生。其间以及此后（或一段时间），行为人便
使用名为刘B 的身份证件，刘B 成为行为人的正式身份。排除行为人伪造身份证件的
情形，行为人使用刘B 的身份证件可能存在两种情形：（l ）冒名顶替后通过正常程序，
于此后（如2025 年9 月
1 日）将姓名更换为刘C; (2) 冒名顶替后一直使用刘B 的身份
证件。在这两种情况下，行为人的行为都同时触犯了冒名顶替罪与使用虚假身份证件
罪，二者构成想象竞合（行为的主要部分重合），从一重罪处罚（按冒名顶替罪处罚）。
应当认为，冒名顶替罪是状态犯，在上例中，行为人被A 大学录取时就构成冒名顶替罪
的既遂犯，即冒名顶替罪的追诉时效从2024 年8 月
1 日起开始计算，经过5 年便不能
再追诉。
问题是，在第( 1) 种情形下，使用虚假身份证件罪的追诉时效的起算时间是
2024 年8 月
1 日还是2025 年9 月
1
日？倘若采取后一种主张，那么，在第(2) 种情形
下，则意味着在行为人死亡前的任何时候司法机关都可以追究其使用虚假身份证件罪
的刑事责任，不存在追诉时效的障碍。可是，在社会一般人均认为行为人就是刘B 的
情况下，行为人与刘B 已经形成人格的同一性。在这样的情形下，如果行为人使用刘C
的身份证件，反而可能被一般人认为其假冒他人身份。此外，如果认为行为人一直在使
用虚假身份证件因而构成犯罪且应当被追诉，则意味着行为人从被A 大学录取之日
起，在依照国家规定应当提供身份证明的活动（如办理银行卡、结婚登记、参加国家考
试等）中使用名为刘B 的身份证件的，均成立使用虚假身份证件罪，这可能不合适。所
以，就第(2) 种情形而言，使用虚假身份证件罪的追诉时效应从2024 年8 月
1
日起开始
计算。( 46 ]
既然如此，在第(1) 种情形下如果从2025 年9 月
1
日起开始计算追诉时效，
就明显不公平。亦即，只有从2024 年8 月
1 日起开始计算使用虚假身份证件罪的追诉
时效，才能使上述两种情形协调一致。
由此看来，在行为人使用虚假身份证件进而实质
性地改变了自己身份的情况下，只能将这种行为作为状态犯处理，而不能作为持续犯
对待。( 47 ]
此外，如果行为人伪造了身份证件，则伪造身份证件罪与使用虚假身份证件罪构成
包括的一罪，以伪造身份证件罪论处。伪造身份证件罪与冒名顶替罪构成牵连犯，从一
重罪处罚，按伪造身份证件罪的法定刑计算追诉时效。
第二种行为类型是，组织、指使他人实施上述行为。这是本罪的（共谋）共同正犯
行为，即行为人本人并不冒名顶替他人，只是冒名顶替的组织指使者。(48 ]
例如，中学教
师、大学招生人员、负责录用公务员的工作人员、负责就业安置的人员等，组织、指使他
人实施上述行为的，构成本罪。
[46 ]
对追诉时效的起算采取其他标准（如社会一般人均认为行为人是刘B 时），则不具有明确性。
[47 ]
如果行为人赵甲通常使用真实的赵甲的身份证件，但在许多场合使用虚假的赵乙的身份证件，则因为没
有实质性地改变自己的身份，故其使用虚假身份证件罪的追诉时效，应从最后一次使用之日起计算。
[48 ]
对于不构成共同正犯的教暧犯或者帮助犯，仍应适用总则对从犯的处罚规定。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1643
（二）冒名顶替罪的罪数
刑法第280 条之二第
1 款与第2 款分别规定了冒名顶替罪的正犯行为与组织、指
使行为，第3 款规定：“国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚
的规定处罚。”可以肯定是，如果仅有前两款行为，又构成其他犯罪，充其量仅成立想象
竞合或者牵连犯，但第3 款却规定“依照数罪并罚的规定处罚＂。这似乎意味着“又构
成其他犯罪”是指前两款行为之外的行为又构成其他犯罪，而且只有这样理解才符合
罪数原理。但是，法条并没有像第229 条第2 款和第399 条第4 款那样，规定前两款行
为之外另有其他行为，所以，数罪并罚的根据何在，不无疑问。
大体而言，对第280 条之二第3 款规定的理解，可能存在如下主张：（l ）不管是法条
竞合还是包括的一罪、科刑的一罪，均实行数罪并罚；（2 ）除法条竞合外，对包括的一
罪科刑的一罪均实行数罪并罚；（3 ）仅指对科刑的一罪实行数罪并罚；（4 ）仅指对科刑
的一罪中的想象竞合实行数罪并罚
；（5 ）仅指对科刑的一罪中的牵连犯实行数罪并罚；
(6) 仅对有数行为触犯数罪名的情形实行数罪并罚。
在本书看来，上述第(1) 、（2) 种主张明显不当，因为对法条竞合、包括的一罪无论
如何都不应当实行数罪并罚。第(3)
、(4) 种主张也缺乏合理性，因为对于只有一个行
为的想象竞合按数罪并罚处理，不符合罪数的基本原理。有学者指出：”对新增的第
280 条之二第3 款最合理的理解是，该条款是立法者为实现＇从严惩治＇目的而创设的，
对国家工作人员构成该罪与其他犯罪的想象竞合时特别适用数罪并罚加以处置的法律
拟制条款。” [ 49 ] 可是，倘若说对只有一个行为的想象竞合可以实行数罪并罚，对有两个
行为的牵连犯更有理由实行数罪并罚。
第(5) 种观点似乎具有一定的道理，但也存在
疑问。不可否认的是，犯冒名顶替罪一般要实施使用虚假身份证件等手段行为，因而会
同时触犯其他罪名，存在牵连犯的情形。对原本的牵连犯实行并罚，在刑法分则中似乎
也有先例。[ 50 ］
但在本书看来，如果形式上属于牵连犯，但刑法分则规定实行数罪并罚
时，就不必归入牵连犯。换言之，如果刑法分则规定实行数罪并罚，就意味着从立法上
否认了客观的、类型的牵连关系。另一方面，将上述情形归入牵连犯，导致国家工作人
员与一般人实施相同行为时，分别实行数罪并罚与从一重罪处罚。但这种单纯由身份
决定是否实行数罪并罚的做法，并不具有合理根据。总之，当行为人实施的前款行为
（冒名顶替罪）本身构成其他犯罪时，没有理由实行数罪并罚（缺乏拟制为数罪的根据
与合理性），只能按科刑的一罪从一重罪处罚。
反过来说，只有当行为人在冒名顶替罪之外另实施的其他行为构成其他犯罪时，才
能实行数罪并罚。从立法机关工作人员列举的应当实行数罪并罚的清形来看，都是前
款行为之外的其他行为构成其他犯罪的情形。[ 51 ]
例如，即使是国家机关工作人员组
织指使他人盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用
(49 )
王彦强：《（刑法修正案（十一）〉中竞合条款的理解与适用》，载《政治与法律》2021 年第4 期。
(50]
如刑法第157 条第2 款规定：”以暴力
、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻
碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”不过，严格地说，本款规定的情形并不
具有客观的、类型的牵连关系。
(51 ]
参见许永安主编：《中华人民共和刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021 年版，第299 - 300 页。
1644
刑法学（第七版）
资格、就业安置待遇，但如果没有另外利用职务上的便利在招收公务员、学生工作中徇
私舞弊，原本仅成立冒名顶替罪，而不可能直接构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。虽
然也可能存在类似牵连犯的情形，但未必具有客观的、类型性的牵连关系。
既然如此，
就可以将第280 条之二第3 款中的”又构成其他犯罪”，理解为前两款行为之外的其他
行为又构成其他犯罪，因而实行数罪并罚。千是，不管行为主体是不是国家工作人员，
只要冒名顶替行为之外的行为又构成其他犯罪，就实行数罪并罚。如果一个行为触犯
两个罪名，或者两个行为存在客观的、类型的牵连关系的，就不应当实行数罪并罚。例
如，国家机关丁作人员利用职务之便，在招录工作中违规操作，帮助他人冒名顶替，同时
构成滥用职权罪与冒名顶替罪的，属千想象竞合，不应当数罪并罚。在这种场合，国家
机关工作人员的行为必然符合徇私舞弊的特征，因而适用刑法第397 条第2 款的法定
刑，不会导致处罚过轻。
基于上述分析，可以认为第280 条之二第3 款只是一项注意规定。亦即，不管是国
家工作人员还是其他行为主体，有前两款行为，同时又有其他行为构成其他犯罪的，均
应依照数罪并罚的规定处罚；如果前两款行为本身又构成其他犯罪的，则按科刑的一罪
处理。
（三）冒名顶替罪的处罚
根据刑法第280 条之二的规定，犯冒名顶替罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制，并处罚金。
十一、非法生产、买卖警用装备罪
非法生产、买卖警用装备罪，是指自然人或者单位，故意非法生产、买卖人民警察制
式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的行为。一般认为，非法生产包括两种情
况：一是无资格生产而生产；二是指定生产的单位或者个人不按规定的规格、品种、数
量、标号等进行生产。非法买卖也包括两种情况：一是无资格买卖而买卖；二是指定生
产的单位或个人擅自买卖。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予立案追诉：
(1) 非法生产、买卖成套制式服装30 套以上，或者非成套制式服装
100 件以上的；
(2) 非法生产、买卖手年号脚僚、警用抓捕网、警用催泪喷射器、警灯、警报器单种或者合
计10 件以上的；（3 ）非法生产、买卖警棍50 根以上的；（4 ）非法生产、买卖警衔、警号、
胸章臂章帽徽等警用标志单种或者合计100 件以上的；（5 ）非法生产、买卖警用号
牌、省级以上公安机关专段民用车辆号牌
1 副以上，或者其他公安机关专段民用车辆号
牌3 副以上的；（6 ）非法经营数额5000 元以上，或者非法获利1000 元以上的；（7 ）非法
生产、买卖的专用标志、警械被他人利用进行违法犯罪活动的；（8 ）其他情节严重的情
形。犯本罪的，根据刑法第281 条的规定处罚。
十二、非法获取国家秘密罪
非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。
国
家秘密包括国家绝密、国家机密与国家秘密。
国家秘密的保密期限巳满、自行解密后，
不再成为本罪的对象；原本不属千国家秘密却有国家秘密标志的，不是国家秘密；即使
行为人自以为是国家秘密而获取，也属于不可罚的不能犯（不得认定为未遂犯）。
窃
取、刺探、收买行为，与刑法第111 条规定的窃取、刺探、收买行为的含义相同（参见第十
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1645
八章第四节” 二”) 。
《保守国家秘密法》第3 条第2 款规定：＂一切国家机关、武装力量、政党、社会团
体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”就保守国家秘密而言，一般公民
与国家机关工作人员具有同样的义务。但是，《保守国家秘密法》所禁止的只是获取国
家秘密的载体，而不是获取国家秘密本身。
《保守国家秘密法》中涉及“获取“行为只有
三处规定
：一是第25 条规定：“机关、单位应当加强对国家秘密载体的管理，任何组织和
个人不得有下列行为
：（－）非法获取、持有国家秘密载体…… “ 二是第45 条规定
：＂保
密行政管理部门对保密检查中发现的非法获取、持有的国家秘密载体，应当予以收
缴。” 三是第48 条第
1 款规定：＂违反本法规定，有下列行为之一的
，依法给予处分；构成
犯罪的，依法追究刑事责任
：（一）非法获取、持有国家秘密载体的….. . ”由此可见，刑法
第282 条第
1 款所规定的非法获取国家秘密罪，应当是指非法获取国家秘密的载体，单
纯打听国家秘密的行为并不违反《保守国家秘密法》，不构成本罪，只有泄露国家秘密
的对方行为才构成泄露国家秘密罪。
本罪的责任形式为故意，行为人必须认识自己非法获取的是或者可能是国家秘
密，［52 ] 但不要求认识到国家秘密的密级，也不要求具有特定目的。行为人为境外机构、
组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密的，成立刑法第111 条规定的犯罪。行为人实施窃
取、刺探、收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构、组织、人员的故意，但非法
获取国家秘密之后，非法提供给境外机构、组织或人员的，因为侵害的法益具有同一性，
属千包括的一罪，按刑法第11] 条规定的犯罪处理，不必实行数罪并罚。行为人原本故
意盗窃财物但客观上盗窃了国家秘密载体的，不能认定为非法获取国家秘密罪。
根据刑法第282 条第
1 款规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥
夺政治权利
；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
十三、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪
本罪是指非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明其来
源与用途的行为。属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，实际上是指国家绝
密、机密的载体。非法持有包括两种行为：一是不应知悉某项国家绝密、机密的人员携
带、存放属于该项国家绝密、机密的文件、资料或其他物品
；二是可以知悉某项国家绝
密、机密的人员，未经办理手续，私自携带、存放属于该项国家绝密、机密的文件、资料或
其他物品。将国家秘密记入大脑的，不成立本罪；但将国家秘密文件通过扫描等方式存
入行为人持有的电脑的，则可能构成本罪。[ 53 ]
实施非法持有行为，说明其来源与用途
的，不成立本罪；但仅说明来源或者仅说明用途的，仍然成立本罪。行为人以窃取、刺
探、收买方法，非法获取国家秘密载体后，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品，说
明来源与用途的，不成立本罪，按非法获取国家秘密罪论处
；非法获取国家秘密后拒不
[52]
事实上，有些国家秘密并没有国家秘密标志，因而存在争议（《保守国家秘密法》第20 条规定
：“ 机关、单
位对是否属于国家秘密或者属千何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治
区、直辖市保密行政管理部门确定。”)在判断行为人是否认识到国家秘密时，不能仅根据所非法获取的
对象是否有国家秘密标志得出结论，还需要从获得的途径、方式、内容等方面进行判断。
[53 ]
行为人将国家秘密的相关内容输入本人持有的电脑的，不宜认定为本罪。
1646
刑法学（第七版）
说明来源与用途的，属于包括的一罪，从一重罪（非法获取国家秘密罪）论处。犯本罪
的，根据刑法第282 条第2 款的规定处罚。
十四、非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪
本罪是指自然人或者单位非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的
行为。根据《反间谍法实施细则》第18 条的规定，专用间谍器材，是指进行间谍活动特
殊需要的下列器材
：（l ）暗藏式窃听、窃照器材；（2 ）突发式收发报机、一次性密码本、密
写工具；（3 ）用于获取情报的电子监听、截收器材；（4 ）其他专用间谍器材。( 54 )
非法生
产销售，既包括无资格者生产、销售，也包括有资格者不按有关规定生产、销售。犯本
罪的，根据刑法第283 条的规定处罚。
十五、非法使用窃听、窃照专用器材罪
本罪是指非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的行为。非法使用，是指无
权使用而使用以及不按规定使用窃听、窃照专用器材。非法使用造成严重后果的，才成
立本罪。非法生产窃听、窃照等专用器材后又非法使用的，应当实行数罪并罚。非法使
用窃听、窃照专用器材窃取他人商业秘密、窃取国家秘密的，属于想象竞合，从一重罪处
罚。犯本罪的，根据刑法第284 条的规定处罚。
十六、组织考试作弊罪
本罪是指在法律规定的国家考试中组织作弊，以及为组织作弊提供作弊器材或者
其他帮助的行为。本罪的保护法益是法律规定的国家考试中的考试方式与过程的公
正性。
“法律规定的国家考试”，是指依照法律的明文规定所组织的考试。根据20 1 9 年9
月2 日”两高” 《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若千问题的解释》（以下简
称《办理作弊案件解释》）第
1 条的规定，“法律规定的国家考试”，仅限于全国人民代表
大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。根据有关法律规定，下列考试属于
“法律规定的国家考试”
: (1) 普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学
考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（2 ）中央和地方公务员录用考试；（3 ）国
家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技
术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师
考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；（4 ）其他依照法律由中央或者地方主
管部门以及行业组织的国家考试。上述考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试
等考试，属于“法律规定的国家考试＂。显然，法律规定的国家考试，并不限于由国家统
一组织的考试。相关法律只是规定了需要对从业人员进行“培训”“训练＂，行政法规或
者部门规章规定了需要考试的，该考试不属于“法律规定的国家考试” 。( 55 ]
不过，如若
某部法律未对国家考试作出直接规定，但明确规定从业人员必须具备一定资格、资质，
[54]
关于窃听、窃照器材的范围，参见20 1 4 年
1 2 月
23
8 国家工商行政管理总局、公安部、国家质星监督检验
检疫总局《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和＂伪基站”设备的规定》。
[55 ]
护士执业资格考试的设定依据是《护士条例》。
《护士条例》属于国务院制定的行政法规，不属于法律。
护士执业资格考试不属于“法律规定的国家考试＂。计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试系依据
部门规章的规定举办，不属千“法律规定的国家考试” 。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1647
并规定资格、资质的具体要求由相关国家机关制订，相关行政法规规定了全国统一考试
的，则该考试仍应认定为法律规定的国家考试（可谓法律授权的国家考试）。在该考试
中组织作弊的，应依法以组织考试作弊罪追究刑事责任。[ 56 ]
组织作弊，是指组织、策划、指挥多人进行考试作弊，或者从事考试作弊的经营行
为。组织行为虽然不排除集团犯罪的形式，但不必形成犯罪集团与聚众犯罪，单个人组
织他人进行考试作弊的，也能成立本罪。行为人为特定的应考人寻找替考者，而没有组
织多人替考的，不应认定为本罪（可成立代替考试罪的共犯）。但是，行为人在不特定
的应考人与替考者之间从事中介服务的，则应成立本罪。凡是足以影响考试成绩的不
正当行为，均属于考试作弊行为。例如，在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定
的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中，组织考生非法使用兴奋剂的，构成组
织考试作弊罪；明知他人实施该犯罪而为其提供兴奋剂的，构成本罪的共犯。[ 57]
刑法第284 条之－第2 款明文规定，为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的，按
组织考试作弊罪的法定刑处罚。依照《办理作弊案件解释》第3 条的规定，具有避开或
者突破考场防范作弊的安全管理措施，获取、记录、传递、接收、存储考试试题、答案等功
能的程序、工具，以及专门设计用于作弊的程序、工具，应当认定为”作弊器材＂。是否
属千”作弊器材“难以确定的，依据省级以上公安机关或者考试主管部门出具的报告，
结合其他证据作出认定；涉及专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、＂伪基站”等器材的，
依照相关规定作出认定。需要说明的是，上述第2 款规定不是典型的帮助犯的正犯化，
只是帮助犯量刑的正犯化。如果乙为甲组织作弊提供了作弊器材，但甲并没有实施组
织作弊行为的，不存在任何法益侵害与危险，对乙的行为不能以犯罪论处。只有当甲利
用乙提供的作弊器材组织他人作弊时，才能认定乙的行为构成组织考试作弊罪。所以，
第284 条之一第2 款规定的行为依然是帮助行为，而不是正犯行为。
组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有
其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。为了组织考试作弊
而伪造、变造身份证件的，是本罪与伪造、变造身份证件罪的牵连犯，从一重罪处罚。
以
窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊的，
分别符合刑法第282 条和刑法第284 条之－第
1 款或第2 款规定的，以非法获取国家
秘密罪和组织考试作弊罪实行数罪并罚。[ 58 ]
依照《办理作弊案件解释》第
11 条的规
定，设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重
的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪的，属于想象竞合，
从一重罪处罚。
[56]
参见上海市崇明区人民检察院诉张志杰、陈钟鸣、包周鑫组织考试作弊案，载《最高人民法院公报》2018
年第
12 期。
[57 ]
参见2019 年11 月
18 日最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若
干问题的解释》第4 条。
[58 ]
在法律规定的国家考试以外的其他考试中组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者
非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪，非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃
听窃照专用器材罪，非法利用信息网络罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑
事责任。
1648
刑法学（第七版）
根据刑法第284 条之－第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。根据《办理
作弊案件解释》第2 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重” :（l ) 在普
通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试中组织考试作弊的；（2 ）导致
考试推迟取消或者启用备用试题的；（3 ）考试工作人员组织考试作弊的；（4 ）组织考生
跨省、自治区、直辖市作弊的；（5 ）多次组织考试作弊的；（6 ）组织30 人次以上作弊的；
( 7 ) 提供作弊器材50 件以上的；（8 ）违法所得3 0 万元以上的；（9 ）其他情节严重的情
形。对于实施本罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职
业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。单位实施组织
考试作弊行为的，依照上述定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。
十七、非法出售、提供试题、答案罪
本罪是指为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的
试题答案的行为。
行为人向任何参加法律规定的国家考试的人员或者其他相关人员提供试题、答案
的，均可能成立本罪。虽然法条没有要求行为人向数人提供试题、答案，也没有要求情
节严重，但从本条各款之间的关系以及《治安管理处罚法》第27 条的规定来看，如果行
为人只向特定的一个人提供法律规定的国家考试的试题、答案，并没有向多数人传播的
危险，就不宜认定为本罪。例如
，甲参加高考时私自将手机带入考场，在考试过程中将
不会做的题目发给其父亲乙，乙将答案发给甲。
甲
、乙行为的不法程度明显轻千代替考
试罪的不法程度，如若将甲、乙的行为认定为非法提供试题、答案罪，则与代替考试罪的
处罚不均衡，故对甲与乙的行为都不应认定为非法提供试题、答案罪。
即使乙通过亲属
微信群获得答案后再告诉甲，也不宜认定甲与乙的行为构成本罪，按《治安管理处罚
法》处罚即可。
为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案
时，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响本罪的认定。行为人所提供
的试题、答案应是真实的，而不是虚假的，但只要求部分真实，所以，存在部分虚假时不
影响本罪的成立。
出售、提供试题、答案的行为应在考试前或者考试过程中，考试结束
后出售、提供试题、答案的，不成立本罪。[ 59 ]
本罪是典型的正犯行为，所以，即使获得试
题答案的人员没有利用行为人所出售、提供的试题、答案，也不影响出售、提供试题、答
案的行为成立本罪。本罪由故意构成，过失泄露试题、答案的，不成立本罪。
行为人向组织作弊的人员提供试题、答案，同时触犯本罪与组织考试作弊罪的，属
于包括的一罪，宜按本罪论处。[ 60 ]
以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考
试的试题、答案，又非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第282 条和刑法第284 条
(59]
行为人在考生进入考场的时间结束后（即禁止考生进入考场后）提供试题的，不成立本罪。
即使有些国
家考试事后并不公布试题与答案
，事后出售或者提供该试题或者答案的，也不应当以本罪论处。
当然，如
果反复使用相同试题，且禁止事后公布试题与答案的，则另当别论。
(60 ]
这种行为在本罪中是典型的正犯行为，而在组织考试作弊罪中则是帮助行为，由千两罪的法定刑相同，故
按本罪的正犯处理更为合适。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1649
之一第3 款规定的，以非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪实行数罪并
罚。设立用千实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重
（构成非法利用信息网络罪），同时构成非法出售、提供试题、答案罪的，属千想象竞合，
从一重罪处罚。实施本罪行为同时触犯泄露国家秘密罪的，属于想象竞合，从一重罪
处罚。
根据刑法第284 条之－第
1 款与第3 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或
者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。依
照《办理作弊案件解释》第5 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:
(I) 非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试
题、答案的；（2 ）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的；（3 ）考试工作人员非法出售
或者提供试题、答案的；（4 ）多次非法出售或者提供试题、答案的；（5 ）向30 人次以上非
法出售或者提供试题、答案的；（6 ）违法所得30 万元以上的；（7 ）其他情节严重的情形。
单位实施非法出售、提供试题、答案行为的，依照上述定罪鼠刑标准，追究组织者、策划
者实施者的刑事责任。
十八、代替考试罪
代替考试罪，是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。
本罪的保护法益是法律规定的国家考试参加者身份的真实性。一般来说，代替他人考
试的人（替考人）与让他人代替自己参加考试的人（应考人）会形成共犯关系（可谓对向
性的共同正犯），但也不尽然。例如，应考人丙因生病住院不能参加考试，丙的父亲乙
让甲代替丙参加考试，但丙并不知情。此时，甲是代替考试，乙不是“让他人代替自己
参加考试＂，而是“代替他人参加考试”的教咬犯。为特定的应考人寻找替考人的，成立
本罪的共犯。为了代替考试而伪造、变造身份证件的，成立牵连犯，从一重罪处罚。
根
据刑法第284 条之－第4 款的规定，犯本罪的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因
素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑
事处罚；情节显著轻微、危害不大的，不以犯罪论处。
十九、非法侵入计算机信息系统罪
非法侵入计算机信息系统罪，是指自然人或者单位违反国家规定，侵入国家事务、
国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。
违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院
制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据2011 年8 月
1H” 两高”
《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称
《办理计算机案件解释》）的规定，计算机信息系统，是指具备自动处理数据功能的系
统，包括计算机网络设备、通信设备、自动化控制设备等。对于是否属于“ 国家事务、
国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统“难以确定的，应当委托省级以上负责
计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。
司法机关根据检验结论，并结合案件
具体情况认定。侵入，是指未取得有关部门的合法授权与批准，通过计算机终端访问国
家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统或者进行数据截收的行为。侵
1650
刑法学（第七版）
入其他计算机信息系统的行为不成立本罪。侵入行为是故意行为，过失进入国家重要
的计算机信息系统的，不构成犯罪。侵入上述计算机信息系统窃取国家秘密或者构成
其他犯罪的，按照刑法的有关规定定罪处罚（参见刑法第287 条）。实施本罪行为，对
军事通信造成破坏，同时构成刑法第285 条、第286 条、第369 条第
1 款规定之罪的，依
照处罚较重的规定定罪处罚。[ 61 J
根据刑法第285 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。单位
犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上
述规定处罚。
二十、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪
本罪是指自然人或者单位违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术
领域的计算机信息系统以外(“前款规定以外”，亦即刑法第285 条第
1 款规定以外）的
计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输
的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。本罪属于选择性
罪名。
本书认为，刑法第285 条第2 款中的“前款规定以外”并不是真正的构成要件要素，
只是表面要素或者界限要素。一方面，行为人虽然侵入了国家事务等计算机信息系统，
但误以为只是侵入普通计算机信息系统进而获取相关数据的，不能认定为非法侵入计
算机信息系统罪，但应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。另一方面，行为人侵入
国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中
存储处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重的，
应认定为非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。因为本罪的法
定刑重于非法侵入计算机信息系统罪，如果将“前款规定以外“理解为真正的构成要件
要素，就会导致法条之间的不协调与处罚的不均衡。
只有通过侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段获取计算机信息系统数据、
非法控制计算机信息系统的行为，才成立本罪。其中的”技术手段”，必须是与侵入行
为相当的技术手段。反复发送短信、反复拨打电话、长时间上网、数人同时上网、同时使
用数台电脑等都不属千技术手段。根据2018 年12 月25 日最高人民法院指导案例102
号（付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案），修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者
弹出新窗口等手段属于技术手段。
只要是通过非法侵入方式或者采用其他技术手段，违反他人意志，获取他人计算机
信息系统中存储、处理或者传输的部分数据或者全部数据的，均属于本罪的”获取“；获
取后是否利用该数据，不影响本罪的成立。通过非法侵入方式或者采用其他技术手段，
违反他人意志，完全控制或者部分控制他人计算机信息系统的（能够接受行为发出的
指令，完成相应的操作），均属于“非法控制” 。
明知是他人非法控制的计算机信息系
统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，也属于“非法控制” 。根据2020 年12
[61 ]
参见2007 年6 月26 B 最高人民法院《关千审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第6 条。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1651
月31 日发布的最高人民法院指导案例145 号（张竣杰等非法控制计算机信息系统案），
通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算
机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为刑法第285
条第2 款“采用其他技术手段“非法控制计算机信息系统的行为。
根据《办理计算机案件解释》的规定，非法获取计算机信息系统数据或者非法控制
计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:(1) 获取支付结算、证
券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息
10 组以上的
；［62 J (2) 获取第(1) 项
以外的身份认证信息500 组以上的；（3 ）非法控制计算机信息系统20 台以上的；（4 ）违
法所得5000 元以上或者造成经济损失
1 万元以上的；［63 ]
( 5 ) 其他情节严重的情形。
根据刑法第285 条第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处
或者单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。［64 J
单位犯
本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述
规定处罚。
二十一、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
本罪是指自然人或者单位提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工
具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程
序、工具，情节严重的行为。
前一行为类型（提供专门用千侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具）可谓
共犯的正犯化；后一行为类型（明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯
罪行为而为其提供程序、工具）则以存在正犯为前提，不是共犯的正犯化。本书认为，
后一种行为类型中正犯者的＂违法犯罪行为“应限制解释为犯罪行为，不应包括一般违
法行为，否则就明显不均衡。亦即，如果乙实施侵入、非法控制计算机信息系统的行为
不构成犯罪，只是一般违法行为，却对为其提供了程序、工具的帮助行为以本罪论处，便
很不公平。即使甲向多个一般违法行为者提供程序、工具，也不应认定为犯罪。
当然，
如果正犯者实施的是一般违法行为，而行为人提供的是专门用于侵入、非法控制计算机
信息系统的程序、工具，则应当按第一种行为类型处理，认定为本罪。
根据《办理计算机案件解释》的规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为
”专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”
: （l) 具有避开或者突破计算
机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
(2) 具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算
机信息系统实施控制的功能的；（3 ）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系
[62 ]
身份认证信息，是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证
书等。
[63 ]
“ 经济损失＂，包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功
能而支出的必要费用。
[64 ]
关千具体量刑标准，参见《办理计算机案件解释》第
1 条。
1652
刑法学（第七版）
统非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。[ 65 ]
具有下列情形之一的，应当认定为
“情节严重”:（l) 提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服
务身份认证信息的专门性程序、工具5 人次以上的；（2 ）提供第(1) 项以外的专门用于
侵入非法控制计算机信息系统的程序、工具20 人次以上的；（3 ）明知他人实施非法获
取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其
提供程序、工具5 人次以上的；（4 ）明知他人实施第(3) 项以外的侵入、非法控制计算机
信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具20 人次以上的；（5 ）违法所得5000 元
以上或者造成经济损失
1 万元以上的；（6 ）其他情节严重的情形。
犯本罪的，根据刑法第285 条第3 款的规定处罚。[ 66 ]
二十二、破坏计算机信息系统罪
（一）破坏计算机信息系统罪的概念与类型
破坏计算机信息系统罪，是指自然人或者单位违反国家规定，对计算机信息系统功
能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统
中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、
传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。本罪的
构成要件包括三种类型：
第一种类型是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，
造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。计算机信息系统功能，是指计算
机系统内，按照一定的应用目标和规则，对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等的功
能。造成计算机信息系统不能正常运行，包括使计算机信息系统不能运行和不能按原
来的设计要求运行。根据《办理计算机案件解释》，破坏计算机信息系统功能，具有下
列情形之一的，应当认定为”后果严重”:（l) 造成10 台以上计算机信息系统的主要软
件或者硬件不能正常运行的；（2 ）对20 台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输
的数据进行删除、修改、增加操作的；（3 ）违法所得5000 元以上或者造成经济损失
1 万
元以上的；（4 ）造成为
1 00 台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基
础服务或者为
1 万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计
1 小时以上
的；（5 ）造成其他严重后果的。
第二种类型是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应
用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。司法解释对本类型规定的后果
严重的认定标准与第一种类型相同。问题是，第二种类型的行为成立犯罪，是否以造成
计算机信息系统不能正常运行为要件？
2017 年10 月
l2H 最高人民检察院检例第34 号（李骏杰等破坏计算机信息系统
案）的要旨为，冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价，属千对计
[65 ]
对于是否属千”专门用千侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“难以确定的，应当委托省级以上
负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况
认定。
[66]
关于具体量刑标准，参见《办理计算机案件解释》第3 条。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1653
算机信息系统内存储数据进行修改操作，应当认定为破坏计算机信息系统的行为。这
一指导性案件没有将造成计算机信息系统不能正常运行作为第二种行为类型的要件
（否定说）。但前述最高人民法院指导案例145 号认为，通过修改、增加计算机信息系
统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正
常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第285 条第2 款规定的，应
当认定为非法控制计算机信息系统罪（肯定说）。而且，最高人民检察院检例第34 号
被宣告失效。这意味着司法解释将造成计算机信息系统不能正常运行作为第二种行为
类型的要件（肯定说）。刑法理论的主流观点也采取肯定说，即第二种行为类型以造成
计算机信息系统不能正常运行为要件。基本理由是，刑法第286 条的整体规范结构和
立法原意，是保护计算机信息系统的正常功能和安全，如果不将造成计算机信息系统不
能正常运行作为要件，不仅导致处罚过重，而且会使这种类型的犯罪成为＂口袋罪” 。[ 67]
本书采取否定说，亦即，成立刑法第286 条第2 款规定的犯罪不以造成计算机信息
系统不能正常运行为要件。
(1) 肯定说的观点可能是以罪名为根据的，即罪名是破坏
计算机信息系统罪，所以，如果对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用
程序进行删除、修改、增加的操作，没有造成计算机信息系统不能正常运行，就不能认为
破坏了计算机信息系统。但本书认为，对构成要件的解释要以法条规定为依据，而不能
以罪名为依据。事实上，将第286 条规定的犯罪概括为三个罪名也是合适的。
而且，如
果将造成计算机信息系统不能正常运行作为要件，就会导致第286 条第2 款与第
1 款
的重合，使第2 款丧失应有的意义。
(2) 第286 条第
1 款明文规定了“造成计算机信息
系统不能正常运行”的要件，第3 款明文规定了“影响计算机系统正常运行”的要件，难
以认为立法者在第2 款中故意省略或者过失疏忽了这样的要件。换言之，既然同一条
的第
1 款与第3 款明文规定了破坏或者影响计算机系统正常运行的要件，而第2 款没
有规定这样的要件，就表明刑法没有将破坏或者影响计算机系统正常运行作为第2 款
行为成立犯罪的要件。
(3) 认为立法本意要求第2 款的行为破坏或者影响计算机系统
正常运行是没有根据的，即使是立法机关工作人员撰写的论著，也没有提出这一要
件。[ 68 ]
(4) 在人工智能时代，数据的价值与作用越来越重要。非法获取数据的行为并
没有使被害人丧失数据，被害人依然可以合理利用数据，而删除、修改、增加数据的行为
实际上是毁损数据的行为，使数据丧失了应有的功能，没有理由不以犯罪论处。如果某
种值得科处刑罚的行为确实较多，就不应当以某罪是“口袋罪”为由人为拔高犯罪的成
立标准。
(5) 诚然，破坏计算机信息系统罪的法定刑明显重于非法获得计算机系统数
据的法定刑。但一方面，对毁损数据行为的处罚原本就应当重于对非法获取数据的处
罚；另一方面，即使认为第286 条的法定刑较重，也完全可能通过合理确定”后果严重”
”后果特别严重”的标准，使处罚与罪行相当。[ 69 ]
[67 ]
参见周立波：《破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调试》，载《法治研究》2018 年第4 期；皮
勇
：《论中国网络空间犯罪立法的本土化与国际化》，载《比较法研究》2020 年第
1 期。
[68]
参见王爱立主编
：《（中华人民共和国刑法〉释解与适用》（下），人民法院出版社2024 年第2 版，第
839 页。
[69]
参见劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020 年第2 期。
1654
刑法学（第七版）
综上所述，尽管最高人民检察院检例第34 号被宣布失效，但本书依然赞成该指导
性案件的基本观点。
当然，如果说要将第286 条第2 款的数据和应用程序进行一定限
定，本书也赞成，亦即，只有对计算机信息系统中存储、处理或者传输的”重要“数据和
应用程序进行删除、修改、增加的操作的行为，才宜认定为犯罪。[ 70 ]
但是，不能将其中
的数据和应用程序限定为“直接关系到计算机信息系统正常运行和安全的数据和应用
程序” 。因为这样的限定其实上是要求造成计算机信息系统不能正常运行为的结果。
例如，违反国家规定，对交警部门计算机信息系统中存储的交通违章信息进行删除的，
应当认定为刑法第286 条第2 款规定的对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据进
行删除的操作，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
第三种类型是制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，
后果严重的行为。破坏性程序，是指隐藏在可执行程序或数据中在计算机内部运行的
一种干扰程序，其中典型的是计算机病毒。计算机病毒，是指在计算机中编制的或者在
计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的
一组计算机指令或者程序代码。它具有可传播、可激发和可潜伏性，对于各种类型的计
算机和计算机网络都具有巨大的危害性和破坏性。根据《办理计算机案件解释》的规
定，具有下列情形之一的程序，应当认定为”计算机病毒等破坏性程序”:（l) 能够通过
网络、存储介质、文件等媒介，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算
机系统功能、数据或者应用程序的；（2 ）能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算
机系统功能、数据或者应用程序的；（3 ）其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据
或者应用程序的程序。制作，是指故意设计、编制计算机病毒等破坏性程序；传播，是指
向计算机输入破坏性程序，或者将已输入破坏性程序的软件加以派送、散发、销售。故
意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，具有下列情形之一的，应当认定为”后果严
重”
：其一，制作提供传输上述第(1) 种程序，导致该程序通过网络存储介质、文件等
媒介传播的；其二，造成20 台以上计算机系统被植入上述第(2)
、(3) 种程序的；其三，
提供计算机病毒等破坏性程序10 人次以上的；其四，违法所得5000 元以上或者造成经
济损失
1 万元以上的；其五，造成其他严重后果的。
上述三种类型的责任形式为故意，故意的认识内容与意志内容，需要根据三种类型
的构成要件内容予以具体化。
（二）破坏计算机信息系统罪的认定
2017 年10 月
12 日最高人民检察院发布的第9 批指导性案例中，有三个案例（第
34 号已失效）均涉及破坏计算机信息系统罪的认定。检例第33 号（李丙龙破坏计算机
信息系统案）的要旨是，以修改域名解析服务器指向的方式劫持域名，造成计算机信息
系统不能正常运行，是破坏计算机信息系统的行为。检例第35 号（曾兴亮、王玉生破坏
计算机信息系统案）的要旨是，智能手机终端，应当认定为刑法保护的计算机信息系
统。锁定智能手机导致不能使用的行为，可认定为破坏计算机信息系统。
[70]
例如，删除备份数据的，不应认定为本罪。再如，以物理方式干扰采样的行为不可能属于“对计算机信息
系统中存储、处理或者传输的数据进行修改＂，不符合刑法第286 条第2 款的规定。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1655
2018 年12 月25 日最高人民法院发布的第20 批指导性案例中，也有三个案例涉及
破坏计算机信息系统罪的认定。指导案例102 号（付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统
案）的裁判要点是，通过修改路由器、浏览器设置，锁定主页或者弹出新窗口等技术手
段，强制网络用户访问指定网站的“DNS 劫持“行为，属于破坏计算机信息系统，后果严
重的，构成破坏计算机信息系统罪。对于“DNS 劫持“，应当根据造成不能正常运行的
计算机信息系统数量、相关计算机信息系统不能正常运行的时间，以及所造成的损失或
者影响等，认定其是“后果严重”还是“后果特别严重＂。指导案例103 号（徐强破坏计
算机信息系统案）的裁判要点为，企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统。违
反国家规定，对企业的机械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常
运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。指导案例104 号（李森、何利民、张锋
勃等人破坏计算机信息系统案）的裁判要点是，环境质量监测系统属于计算机信息系
统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，千扰采样，致使监测数据严重失真的，
构成破坏计算机信息系统罪。
值得讨论的是指导案例104 号裁判要点，该裁判要点又与2016 年12 月
23 日”两
高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016 年解
释》）和2023 年8 月
8 日”两高” 《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解
释》（以下简称《办理污染案件解释》）的规定密切相关。[ 71 ]
指导案例104 号的基本案
情是，西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系原国家环境保护部确
定的西安市13 个国控空气站点之一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测
数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总站。长安子站为全市两个国家直管
监测子站之一，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。
2016 年2 月4 日，长安子
站回迁至西安市长安区西安邮电大学南区动力大楼房顶。被告人李某利用协助长安子
站搬迁之机，私自截留长安子站钥匙，并偷记长安子站监控电脑密码。此后至2016 年
3 月
6 日，李某、张某勃多次进入长安子站内，以用棉纱堵塞采样器的方法，干扰长安子
站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。何某民明知李某等人的行为而没有
阻止，只是要求李某把空气污染数值降下来。李某还多次指使被告人张某
l 、张某2 采
用上述方法对长安子站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，
多个时间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。
陕西省西安市中级人民法院于2017 年6 月
15 日作出(2016) 陕01 刑初233 号刑事判
决，认定被告人李某等人的行为构成破坏计算机信息系统罪。这一判决是以《2016 年
解释》第10 条为根据的。
[ 71 J
《办理污染案件解释》第
11 条规定：“违反国家规定，针对环境质最监测系统实施下列行为，或者强令、指
使、授意他人实施下列行为，后果严重的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统
罪定罪处罚：（一）修改系统参数或者系统中存储、处理、传输的监测数据的；（二）干扰系统采样，致使监
测数据因系统不能正常运行而严重失真的；（三）其他破坏环境质量监测系统的行为。”“ 重点排污单位、
实行排污许可重点管理的单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、
二氧化硫、氮氧化物等污染物，同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的，依照处罚较重的规定定
罪处罚。”“从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监
测设施、破坏环境质量监测系统等行为的，依法从重处罚。', 《2016 年解释》第10 条也有基本相同的规定。
1656
刑法学（第七版）
诚然，正如本案裁判理由所言，五被告人的行为违反了国家规定。[ 72 ]
但是，五被告
人采取堵塞采样器的方法伪造或者指使伪造监测数据、弄虚作假的行为，既没有对计算
机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，也没有对计算机信息系统中存储、处理或
者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，只是对需要由计算机处理的外
部判断资料进行了干扰，而不是对计算机系统本身的破坏，计算机系统仍然可以正常运
行（如同使用假币不等于破坏验钞机一样）。在计算机信息系统遭到破坏，计算机系统
的正常运行受到影响的情形下，只有对计算机系统采取进行修复、恢复等措施，计算机
系统才能正常运行。空气采样器虽然是环境空气质量监测系统的重要组成部分，但不
是计算机系统本身的组成部分。在本案中，即使不对计算机系统采取任何修复、恢复措
施，只要不从外部干扰空气采样器，计算机系统所提供的数据也完全正常。例如，顾客
购买9 件单价为28 元的商品时，收银员故意将“9 乘38“ 输入到计算器中得出了错误数
据，不能认为这一行为破坏了计算器系统和影响了计算器系统的正常运行。其实，本案
被告人的行为只不过是提供了虚假的证明文件，正因为如此，《刑法修正案（十一）》在
刑法第229 条中增加了承担“环境影响评价、环境监测等职责＂的中介组织的人员故意
提供虚假证明文件的行为。也就是说，上述《2016 年解释》第10 条、《办理污染案件解
释》第11 条的规定以及指导案例104 号的裁判要点存在疑问。
如何处理破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪的关系，是司法实
践一直面临的问题。
如前所述，最高人民法院指导案例145 号（张竣杰等非法控制计算
机信息系统案）指出，通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施
非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算
机信息系统罪，符合刑法第285 条第2 款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统
罪。本案的基本案情是，被告人张竣杰等人为赚取赌博网站广告费用，对存在防护漏洞
的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序进行控制，再使用”菜刀”
等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添
加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广
告被搜索引擎命中的概率。指导案例第145 号的观点是，这种“设置黑链＂的行为，虽
然对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理、传输的数据进行了“修改、
增加“，也可能给目标网站（计算机信息系统）带来安全隐患，但并没有直接影响计算机
信息系统的正常运行，故不能认定为破坏计算机信息系统罪，只能认定为非法控制计算
机信息系统罪。但本书认为
，上述行为构成破坏计算机信息系统罪，应当适用刑法第
286 条第2 款的规定处罚。
当然，破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统
罪并不是对立关系。对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机
信息系统中存储处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，完全可
能同时非法控制了计算机信息系统。在这种情况下，应当视具体案情按照包括的一罪
[72]
《环境保护法》第68 条规定，禁止篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据；《大气污染防治法》第
126 条
规定
，禁止对大气环境保护监督管理工作弄虚作假；《环境计算机信息系统安全保护条例》第7 条规定，不
得危害计算机信息系统的安全。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1657
或者想象竞合处理。
对于利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的或者实施其他犯罪的，应
当依照刑法的有关规定定罪处罚。例如，利用计算机病毒盗窃财物的，应认定为盗窃
罪。但是，如果按照其他犯罪论处不能全面评价行为的不法内容的，则应认定为想象竞
合，从一重罪处罚。例如，破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，或者故意制
作传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，达到后果特别严重的程
度，但仅窃取数额较大财物的，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。再如，行为人采用
非法手段锁定手机后以解锁为条件，索要财物，在数额较大或多次敲诈的情况下，其目
的行为又构成敲诈勒索罪。在这类犯罪案件中，一般来说，手段行为构成的破坏计算机
信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯，应当从一重罪处罚。
（三）破坏计算机信息罪的处罚
根据刑法第286 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严
重的，处5 年以上有期徒刑。[ 73 ]
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主
管入员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
二十三、拒不履行信息网络安全管理义务罪
（一）拒不履行信息网络安全管理义务罪的概念与法益
本罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经
监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的；或者致使用户信息
泄露，造成严重后果的
；或者致使刑事案件证据灭失，情节严重的；或者具有其他严重情
节的行为。
关于本罪的保护法益，刑法理论上存在不同观点。第一种观点认为，本罪的保护法
益是信息网络安全管理秩序。[ 74 ]
但这一表述过于抽象，难以对构成要件的解释起指导
作用。而且，与其将信息网络安全管理秩序作为保护法益，不如直接将信息网络安全作
为保护法益。第二种观点认为，本罪的保护法益不限于传统法益，还包括信息网络这个
“虚拟空间“本身。[ 75 ]
但是，信息网络或者虚拟空间本身并不是保护法益，只是行为对
象。第三种观点认为，应当将拒不履行信息网络安全管理义务罪中的信息网络安全管
理限缩解释为信息传播的治理，从而将本罪的保护法益确定为“具备公共利益属性的
特定信息专有权” 。[76 ]
但是，这一限缩解释似乎缺乏实质根据，与本罪对结果、情节的
规定也不完全吻合。
不可否认的是，由于本罪的结果与情节包括不同的内容，故要归纳本罪的保护法益
相当困难。信息网络的重要目的在于可合法利用的信息资源的共享，为了达成这样的
目的，就必须既排除非法的信息内容，又确保用户信息的安全，并防止信息被非法利用。
[73 ]
关于“后果特别严重”的认定，参见《办理计算机案件解释》第6 条。
[74]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第
1 0 版，第542 页。
[75 ]
参见陈结森、董杰：《论信息网络犯罪的适用——以（刑法修正案（九）〉新增为例》，载《南华大学学报（社
会科学版）》20 1 7 年第
1 期。
[76 ]
参见敬力嘉：《论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开》，载《政
治与法律》20 1 7 年第
1 期。
1658
刑法学（第七版）
所以，本书的初步看法是，可以将信息网络内容的合法性与安全性作为本罪的保护法
益。一方面，需要确保信息网络中的内容的合法性，不能导致违法信息的传播；另一方
面，需要确保信息网络内容的安全性，既不能泄露不应当泄露的用户信息，也需要安全
储存相关重要信息，还应当确保信息网络内容不被非法利用。
（二）拒不履行信息网络安全管理义务罪的行为主体
作为本罪行为主体的网络服务提供者，是指通过信息网络向公众提供设施、信息中
介、技术支持的企业、个人及非营利组织。服务范围涵盖网络接入、信息发布、公共服务
等领域。其中，大体可以分为以下几类：网络接入服务提供者，即网络连接、域名解析、
数据传输等基础设施服务的提供者（如宽带运营商）；网络平台服务提供者，即搜索引
擎、社交平台、电商平台等中介服务的提供者（如社交软件、电商网站）；网络内容及产
品服务提供者，即信息、音视频、游戏等内容产品的直接提供者（如新闻网站、直播
平台）。
信息网络安全管理义务，仅限于法律、行政法规明文规定的义务，而且应是命令规
范设置的义务。例如，2012 年12 月
28 日全国人大常委会《关于加强网络信息保护的
决定》第4 条规定：“网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必
要措施，确保信息安全，防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。
在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。“第5 条
规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发
布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，
并向有关主管部门报告。“依照2019 年IO 月
21
日”两高” 《关于办理非法利用信息网
络帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理利
用网络犯罪案件解释》）第
1 条的规定，提供下列服务的单位和个人，应当认定为“网络
服务提供者”:（l) 网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；
(2) 信息发布搜索引擎即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直
播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（3 ）利用信息网络
提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
（三）拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件行为
本罪的构成要件行为是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监
管部门责令采取改正措施而拒不改正。不履行信息网络安全管理义务，是指没有按照
法律、行政法规的规定履行作为义务。根据《网络安全法》《信息网络传播权保护条例》
等法律、行政法规的规定，网络服务提供者的义务包括信息安全保护义务、合理审查义
务、报告和协助执法义务、违法信息处理义务。例如，发现法律、行政法规禁止发布的信
息后，没有采取消除该信息等处理措施。单纯不履行信息网络安全管理义务的行为，并
不成立犯罪，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，才可能成立本罪。在本书看
来，＂责令“应限于正式的书面责令，而且应当以监管部门的名义责令；监管部门内的个
人的口头责令不包含在内。责令的”改正措施“必须具体、明确；单纯要求一般性改正
或者改进的，不包括在内。＂拒不改正”，是指在收到监管部门的正式改正通知后，能够
改正而不改正。在两个监管部门责令的改正措施发生冲突的场合，只要网络服务提供
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1659
者履行了其中一个监管部门责令的改正措施的，或者由于针对一个部门的责令采取改
正措施必然违背另一部门的责令内容因而不采取改正措施的，不得以本罪论处。
《办
理利用网络犯罪案件解释》第2 条也指出，＂监管部门责令采取改正措施“，是指网信、
电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整
改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。认定“经监管部门
责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政
法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采
取改正措施的能力等因素进行判断。
（四）拒不履行信息网络安全管理义务罪的结果与情节
本罪的结果要件与其他严重情节包括四个方面（具备其中之一即可构成本罪）：
］．致使违法信息大量传播。《办理利用网络犯罪案件解释》第3 条规定，具有下列
情形之一的，应当认定为“致使违法信息大量传播”:(1) 致使传播违法视频文件200 个
以上的；（2 ）致使传播违法视频文件以外的其他违法信息2000 个以上的；（3 ）致使传播
违法信息，数量虽未达到第(1) 项第(2) 项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有
关数量标准的；（4 ）致使向2000 个以上用户账号传播违法信息的；（5 ）致使利用群组成
员账号数累计3000 以上的通讯群组或者关注人员账号数累计3 万以上的社交网络传
播违法信息的；（6 ）致使违法信息实际被点击数达到5 万以上的；（7 ）其他致使违法信
息大量传播的情形。[ 77 )
根据2023 年9 月20 日”两高＇＼公安部《关于依法惩治网络暴
力违法犯罪的指导意见》，网络服务提供者对于所发现的有关网络暴力违法犯罪的信
息不依法履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使
违法信息大量传播或者有其他严重情节，符合刑法第286 条之一规定的，以拒不履行信
息网络安全管理义务罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规定，同时构成其他犯罪的，依
照处罚较重的规定定罪处罚。
2 ．致使用户信息泄露，造成严重后果。
《办理利用网络犯罪案件解释》第4 条规
定，具有下列情形之一的，应当认定为“造成严重后果”:(1) 致使泄露行踪轨迹信息、通
信内容、征信信息、财产信息500 条以上的；（2 ）致使泄露住宿信息、通信记录、健康生
理信息交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息5000 条以上的；（3 ）致使
泄露第(I) 项、第(2) 项规定以外的用户信息5 万条以上的；（4 ）数显虽未达到第(1) 项
至第(3) 项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；（5 ）造成他人死
亡重伤精神失常或者被绑架等严重后果的；（6 ）造成重大经济损失的；（7 ）严重扰乱
社会秩序的；（8 ）造成其他严重后果的。[ 78 ]
从上述规定来看，“致使用户信息泄露，造
成严重后果”包括两种类型：一是致使用户重要信息或者大量信息被泄露，因而信息泄
[77 ]
根据2020 年2 月
6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法
犯罪的意见》，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务
，经监管部门责令采
取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管
理义务罪定罪处罚。
[78 ]
多次拒不履行信息网络安全管理义务依法应当追诉的，或者2 年内多次实施本罪行为未经处理的，数屈
或者数额累计计算。
1660
刑法学（第七版）
露本身就属于后果严重，即第(I) 至(4) 项列举的情形；二是致使用户信息泄露，并因泄
露造成了严重后果，即第(5) 至(7) 项列举的情形。从处罚的必要性来说，认为“致使用
户信息泄露，造成严重后果”的表述包括上述两种类型是合理的；从解释论来说，作出
这样的解释也大体能被接受。不过，就后一种类型而言，需要判断信息泄露与死亡、重
伤等严重后果之间是否具有因果关系（至少应符合缓和的结果归属条件）。例如，被害
人原本就想自杀，其相关信息被泄露只是实施自杀行为的契机的，不宜适用上述第(5)
项的规定。
3 ．致使刑事案件证据灭失，情节严重。
《办理利用网络犯罪案件解释》第5 条规
定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:（l) 造成危害国家安全犯罪、恐怖活
动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的；（2 ）造成可能判处5
年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的；（3 ）多次造成刑事案件证据灭失的；
(4) 致使刑事诉讼程序受到严重影响的；（5 ）其他情节严重的情形。
4 ．有其他严重情节。
《办理利用网络犯罪案件解释》第6 条规定，具有下列情形之
一的，应当认定为“有其他严重情节”:（1) 对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实
身份信息认证义务的；（2)2 年内经多次责令改正拒不改正的；（3 ）致使信息网络服务
被主要用于违法犯罪的；（4 ）致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击，严重
影响生产、生活的；（5 ）致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯
罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的；（6 ）致使国家机关或者
通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏，严
重影响生产、生活的；（7 ）其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。
应当注意的是，一方面，在合理改正期限之前已经形成的事实，不能作为本罪的结
果与情节。例如，在收到责令通知之前已经传播的违法信息，不能计入“违法信息大量
传播”之内。再如，在收到责令通知之前已经泄露的用户信息及其造成的后果，以及已
经灭失的刑事案件证据，不能作为本罪的情节。另一方面，在行为人经监管部门责令采
取了合理改正措施后另外形成的事实，也不能作为本罪的结果与情节。
（五）拒不履行信息网络安全管理义务罪的责任形式
本罪的责任形式为故意。行为人必须认识到自己不履行信息网络安全管理义务，
经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为会发生上述构成要件结果之一，并希
望或者放任结果的发生。行为人误以为信息不违法而没有采取改正措施的，属于事实
认识错误，阻却故意的成立。
（六）拒不履行信息网络安全管理义务罪的处罚
根据刑法第286 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并
处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其
他直接责任人员，依照上述规定处罚。犯本罪同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规
定定罪处罚。
二十四、非法利用信息网络罪
根据刑法第287 条之一的规定，非法利用信息网络罪包括三种类型：（l ）设立用千
实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1661
讯群组，情节严重的；（2 ）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管
制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重的；（3 ）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信
息，情节严重的。
关千本罪的保护法益，理论上存在不同观点。一种观点认为，本罪的保护法益是信
息网络安全管理秩序；［79 ) 另一种观点认为，本罪的阻挡层法益为信息网络利用秩序，背
后层法益为下游行为所侵犯的法益，二者存在前后置关系。( 80 ]
在本书看来，认为刑法
设置本罪的目的是使信息网络不被违法犯罪滥用，容易被理解，但这种意义上的信息网
络安全管理秩序或者利用秩序，对构成要件的解释没有指导意义。应当认为，本罪只是
相关犯罪的预备行为的实行行为化，不可能割断本罪与其他犯罪的联系确定保护法益，
宜将行为人（或其他正犯）所欲实施的犯罪的保护法益作为本罪的保护法益。
成立第(I) 种类型的犯罪，要求行为人设立的网站、通讯群组客观上主要用于实施
诈骗、传授犯罪方法等犯罪活动；行为人设立网站、通讯群组的主观目的是实施犯罪活
动；此外还必须情节严重。《办理利用网络犯罪案件解释》第8 条规定，以实施违法犯
罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认
定为“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活
动的网站、通讯群组” 。成立第(2) 种类型的犯罪，要求行为人故意发布违法犯罪信息，
并且情节严重；成立第(3) 种类型的犯罪，要求行为人为实施诈骗等违法犯罪发布信
息，并且情节严重。《办理利用网络犯罪案件解释》第9 条规定，利用信息网络提供信
息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为“发布
信息” 。
如何理解刑法第287 条之一表述为＂违法犯罪活动”，是需要研究的问题。
例如，
一种观点针对上述第(2) 种类型指出
：＂这里的违法犯罪信息主要是指制作、销售毒品、
枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息，但不限于这些信息，即还包括＇其他违法
犯罪信息＇
。实践中比较常见的发布＇其他违法犯罪信息＇的行为，有发布招嫖、销售假
证假发票赌博传销的信息等……本项规定的发布违法犯罪信息，其发布途径更为广
泛，即不仅包括在网络、通讯群组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信
息网络发布信息。” ( 81 ] 但是，这样释义是否合适，还值得研究。诚然，发布任何违法信息
都是没有社会价值的，不值得保护。问题是，单纯以发布的信息内容是否违法为标准来
判断行为是否成立犯罪，必然导致本罪的处罚范围过于宽泛，不符合罪刑法定主义的精
神。例如，吸毒是违法行为，也有人在网络上发布有关如何吸毒或者如何制作吸毒工具
的信息，但是，如果将这种行为认定为“发布违法信息”进而将这种行为认定为犯罪，就
明显不当。这是因为，从体系解释的角度来说，刑法原本仅规定了传授犯罪方法罪，而
没有将传授一般违法方法的行为规定为犯罪。再如，卖淫女发布招嫖信息的，也不值得
科处刑罚。这是因为，既然卖淫行为本身只是一般违法行为，而不构成犯罪，那么，为了
[79]
参见孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，载《浙江工商大学学报》2018 年第
1 期。
[80]
参见汪恭政：《非法利用信息网络罪的法益识别与适用方向》，载《学术界》2023 年第7 期。
[81 )
郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》
，法律出版社2015 年第6 版，第504 页。
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刑法学（第七版）
卖淫所实施的准备行为，更不应当以犯罪论处。又如，通过短信邀约他人参与一般性赌
博活动的行为，虽然符合”发布违法信息”的字面含义，但也不应当以非法利用信息网
络罪论处。
《办理利用网络犯罪案件解释》第7 条规定：＂刑法第二百八十七条之一规
定的＇违法犯罪＇，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违
法行为。”与上述观点相比，本解释限制了违法行为的范围。尽管如此，这一解释仍然
存在疑问。这是因为，刑法分则规定的行为类型，即使不存在违法阻却事由，但如果没
有满足构成要件的行为次数、行为程度、结果等要素，仍然只是一般违法行为，并不会因
为属于刑法分则规定的行为类型，而与一般违法行为产生本质与程度区别。所以，这一
解释同样会导致利用信息网络实施一般违法行为的也构成犯罪，依然会造成处罚的不
协调。
总之，虽然法条表述为“设立用于实施…… 违法犯罪活动的网站、通讯群组”,“发
布…… 违法犯罪信息”,”为实施. . .… 违法犯罪活动发布信息”，但为实施一般违法活动
而发布信息的，不应当以犯罪论处。否则，就破坏了法秩序的统一性。在本书看来，只
能从预备行为的实行行为化或者预备犯的既遂犯化的角度来理解本条规定。亦即，本
条规定的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯
罪既遂。所以，只有设立的网站、通讯群组是为了实行犯罪且情节严重的，才能构成本
罪；只有制作或者销售某些物品的信息，是为了实行刑法分则规定的非法买卖枪支、弹
药、贩卖毒品、贩卖淫秽物品、非法经营等犯罪且情节严重的，才构成本罪；只有发布违
法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，而且情节严重时，才能成立本罪。这样理解也与
刑法第22 条关于犯罪预备的处罚规定相协调。亦即，虽然刑法第22 条规定原则上处
罚预备犯，但实际上处罚预备犯属于例外，只有情节严重的预备犯才可能受刑罚处罚。
刑法第28 7 条之一的规定虽然将预备行为提升为实行行为，但该行为并不是像实行行
为那样有造成法益侵害的紧迫危险，实际上依然是预备犯，而且法条将情节严重规定为
构成要件要素。
值得研究的是第三项行为。有观点指出
：＂…… 本项中行为人发布的信息，从表现
上看往往不具有违法性，但行为人发布信息的目的，是吸引他人注意，借以实施诈骗等
违法犯罪活动，相关信息只是从事犯罪的幌子。如通过发布低价机票、旅游产品、保健
品等商品信息，吸引他人购买，进而实施诈骗，传销等违法犯罪行为…… 如果经过深入
工作，因为证据等原因，确实难以按照诈骗等犯罪追究的，可以根据本条规定，针对其所
实际实施的为诈骗等犯罪而发布信息的行为，依法追究刑事责任。” [ 82 ] 在本书看来，行
为人发布的信息是否属于犯罪信息，只能根据信息内容本身进行判断，不能根据发布者
的内心目的进行判断。虽然第三项行为内容是“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信
息”，但难以认为，只要行为人发布信息的目的是为实施诈骗等犯罪，即使信息内容完
全合法，也能认定为本罪。换言之，如果不能证明发布信息的行为本身就是诈骗等犯罪
的预备行为，就不能认定为本罪。如果信息内容只是低价机票、旅游产品、保健品等商
品信息，又不能证明行为人实施了诈骗行为，就既不能认定为诈骗罪，也不能认定为非
[82 )
王爱立主编
：《（中华人民共和国刑法〉释解与适用》（下），人民法院出版社2024 年第2 版，第852 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1663
法利用信息网络罪。否则，就不当限制了国民的自由，也违反事实存疑时有利于被告人
的原则，还容易形成主观归罪。
刑法第287 条之一规定的三种行为类型必须达到情节严重才成立本罪。
《办理利
用网络犯罪案件解释》第10 条规定，非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认
定为“情节严重” :(1) 假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网
站的；（2 ）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到3 个以上或者注册账号数累计
达到2000 以上的；（3 ）设立用千实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到5 个以上或者
群组成员账号数累计达到1000 以上的；（4 ）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法
犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：在网站上发布有关信息100 条以上的，向
2000 个以上用户账号发送有关信息的，向群组成员数累计达到3000 以上的通讯群组
发送有关信息的，利用关注人员账号数累计达到3 万以上的社交网络传播有关信息的；
( 5) 违法所得
1 万元以上的；（6)2 年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活
动危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；（7 ）其他情节严
重的情形。
根据2016 年4 月
6 日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的
解释》第14 条的规定，利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品
的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的
网站通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，以非法利用信息
网络罪定罪处罚。实施本罪行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯
罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依照《办理作弊案件解释》第
11
条的规定，设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情
节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪，非法出售、提供
试题答案罪，非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根
据2019 年5 月
19 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法严厉打击传播艾滋病病毒等违
法犯罪行为的指导意见》，设立网站、通讯群组，用于销售谎称含有或者含有艾滋病病
毒的血液等违法犯罪活动，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。根据2023
年9 月20 日”两高＂、公安部《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，基于躇炒
热度、推广引流等目的，利用互联网用户公众账号等推送、传播有关网络暴力违法犯罪
的信息，符合刑法第287 条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成其
他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据刑法第287 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员，依照上述规定处罚。实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的
规定定罪处罚。
二十五、帮助信息网络犯罪活动罪
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的概念与保护法益
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪），是指自然人或者单位明知他人利用
信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术
1664
刑法学（第七版）
支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
一种观点认为，本罪的保护法益是信息网络安全管理秩序。( 83 ]
但这种表述过于抽
象，不利千指导本罪构成要件的解释，也难以说明本罪与其他犯罪的区别。还有学者认
为，帮信罪所处理的网络系统信息层的外部性效应，具体是指通过网络的社会沟通而为
他人实施犯罪提供助益的方面，其指向的是建立在人际之间的高度连接与弱关联基础
上并被网络放大的便利或促进他人实施犯罪的风险。据此，就帮信罪来说，防范此种风
险便构成其法益的内容，或者说，帮信罪的法益是网络系统中信息机制的良性运作。( 84J
相较于前一种观点而言，这一法益内容略为具体。在本书看来，帮信罪的绝大多数情形
都同时触犯其他更为严重的犯罪，因而应当从一重罪处罚；不触犯其他犯罪的帮信罪应
当是极为罕见的情形，这些不触犯其他犯罪的帮信罪，事实上也侵犯了正犯者所犯之罪
的保护法益，只是行为人可能没有相应的故意才以帮信罪论处。应当认为，帮信罪的保
护法益依附于其所帮助的信息网络犯罪。虽然行为人帮助的是信息网络犯罪，在此意
义上，也可以说帮信罪同时侵犯了信息网络的正当利用性，但这一法益内容没有实际
意义。
（二）帮助信息网络犯罪活动的规范属性
关千帮信罪的规范属性，即帮信罪是不是共犯的正犯化，理论上存在激烈争论。之
所以如此，主要原因可能是对“共犯的正犯化”概念本身存在不同理解。
共犯的正犯化以对正犯与共犯采取区分制为前提。如果采取单一正犯体系，认为
所有参与者都是正犯，共犯的正犯化概念便没有存在余地。在区分制体系中，正犯是一
次责任，不从属于其他犯罪，因而具有独立性；教咬犯与帮助犯是二次责任，是以正犯的
存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态。倘若没有正犯，就不可能存在由其派生出来
的扩张性的二次责任。区分制体系虽然形式上是对处罚范围的扩大（即所谓刑罚扩张
事由），但实际上限制了共犯的处罚范围。限制共犯处罚范围的基本路径是采取共犯
从属性原理，即强调教暧犯帮助犯的成立以正犯的存在为前提（从属于正犯）。［85 ]
按
照限制从属性说原理，正犯的存在，是指被教暧或者被帮助的正犯实施了符合构成要件
且违法的行为（包括可罚的预备行为，下同）。如果一个犯罪的成立以正犯实施符合构
成要件且违法的行为为前提，该犯罪就不是正犯，只能是共犯；（86 ] 如果刑法分则规定，
一个教咬、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共
犯的正犯化。
刑法第287 条之二第
1 款规定：＂明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供
互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结
算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”问题是，
倘若甲以为乙会利用信息网络实施犯罪而提供帮助，但乙根本没有利用信息网络实施
(83 ]
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第543 页。
(84]
参见劳东燕：《帮助信息网络犯罪活动罪的保护法益》，载《法学论坛》2025 年第2 期。
(85]
Vgl. Claus Roxin , Strafrecht Allgemeiner Tei] , Band IT , C.H. Beck, 2003, S. 128 .
(86]
当然，按照最小从属性说的观点
，只要正犯实施构成要件行为即可，但本书采取限制从属性说。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1665
犯罪的，［87 ] 甲是否成立帮信罪？如果持肯定回答，则帮信罪是共犯的正犯化。然而，对
此不可能持肯定回答。
从刑法第287 条之二第
1 款的规定来看，如果他人（乙）没有利用信息网络实施犯
罪，行为人甲就不可能”为其犯罪提供……帮助”，不可能符合帮信罪的构成要件。难
以想象B 没有实施杀人行为，A 却帮助了B 杀人。反过来说，只有当甲明知乙利用信
息网络实施犯罪，乙事实上也利用信息网络实施了犯罪，且甲的行为对乙的犯罪起到了
帮助作用（与正犯结果之间具有因果性），才有可能认定甲的行为成立帮信罪。
显然，
帮信罪的成立从属于“他人利用信息网络实施犯罪”，亦即，帮信罪的成立从属于正犯。
既然如此，帮信罪就不可能是共犯的正犯化。
主张帮信罪是共犯正犯化的观点，主要有以下理由：（l ）帮信罪的行为本身属于帮
助行为，但立法者将其独立成罪并配置相应的法定刑，这就是帮助行为的正犯化。( 88 ]
如有学者指出：＂帮助行为本来是共犯行为，从属于正犯而存在，这里的从属包括罪名
从属与处罚从属。……只要立法机关对帮助行为设置了独立罪名并规定了独立的法定
刑，就是帮助行为正犯化的立法规定。除此以外，没有其他判断帮助行为正犯化的标
准。” ( 89 ] (2) 帮信行为经过网络虚拟空间的放大效应，能够向多个无关联犯罪人实施的
诸多不同性质的犯罪提供帮助。所以，帮信罪的＂帮助”与通常的帮助行为并非作用相
同、性质相同的概念，两者存在本质上的差别，将其作为正犯行为加以认定，存在一定的
合理性。( 90 ]
(3) 《办理利用网络犯罪案件解释》没有规定本罪的成立以被帮助对象构
成犯罪为前提，而且其第12 条第2 款还规定：＂实施前款规定的行为，确因客观条件限
制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四
项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究
行为人的刑事责任。”不难看出，＂《办理利用网络犯罪案件解释》更是明确规定在无法
查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情况下，只要具备一定的条件，即可构成本罪，
这充分表明本罪构成犯罪的独立性，本罪的不法并不依附于被帮助的对象” 。( 91 ]
在本书看来，主张帮信罪是共犯的正犯化的各种理由，大多脱离了共犯与正犯的区
分制体系与共犯从属性原理；这样的“共犯的正犯化”概念，其内涵与外延不具有确
定性。
第一，帮助行为能够单独定罪或被提升为独立罪名，不是共犯正犯化的判断依据。
“单独定罪”的说法可能具有不同含义。如果说对帮助行为单独定罪是指不以正
犯的存在为前提，则是共犯的正犯化，但如前所述，帮信罪的成立并非如此。
如若说单独定罪是指帮助犯的罪名可能与正犯不同，则并不意味着共犯的正犯化，
[87 ]
按照限制从属性原理，刑法第287 条之二第
1 款中的” 他人利用信息网络实施犯罪”只需要他人的行为在
不法层面成立犯罪。
[88 ]
参见刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法商研究》2016 年第3 期；刘宪权、房慧颖
：《帮助信
息网络犯罪活动罪的认定疑难》，载《人民检察》2017 年第19 期。
[89]
陈兴良：《共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》，载《比较法研究》2022 年第2 期。
[90]
参见曹化：《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正》，载《青少年犯罪问题》2023 年第3 期；黄
现清：《正犯化的帮助信息网络犯罪活罪问题研究》，载《法律适用》2022 年第7 期。
[91]
陈兴良：《共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》，载《比较法研究》2022 年第2 期。
1666
刑法学（第七版）
而完全可能是故意、法定年龄等责任要素不同所致。例如，甲误以为乙要故意伤害丙，
便将凶器提供给乙，但乙故意杀害了丙。没有争议的是，乙成立故意杀人罪，甲因为缺
乏帮助杀人的故意，对其只能认定为故意伤害罪，但这种单独定罪并不是共犯的正
犯化。
倘若说单独定罪是就“ 一对多＂的情形而言，即行为人对多数人提供帮助，但被帮
助的人只是一般违法而不构成犯罪，这也不能为共犯的正犯化提供根据。一方面，对一
般违法的帮助行为明显不符合刑法第287 条之二的”为其犯罪提供……帮助＂的规定，
既然如此，就不可能对帮助者的行为适用第287 条之二认定为帮信罪，否则就违反罪刑
法定原则。
另一方面，《办理利用网络犯罪案件解释》第
13 条规定：”被帮助对象实施
的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依
法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”这采取的就是限制
从属性说。
第二，帮助行为不具有罪名从属性与处罚从属性，不是共犯正犯化的判断依据。
共犯的正犯化意味着帮助行为成立犯罪并不从属于正犯，或者说不采取实行从属
性原理；共犯与正犯区分制体系中的共犯从属性，强调的是实行从属性。亦即，共犯的
成立以正犯实行犯罪（包括可罚的预备行为）为前提。
只要帮助行为成立犯罪以正犯
实行犯罪为前提，就不是共犯的正犯化。如前所述，成立帮信罪以其他人实施电信网络
犯罪为前提（实行从属性），所以，帮信罪不可能是正犯，因而不可能是共犯的正犯化。
罪名从属性讨论的问题是，对共犯是否必须适用与正犯相同的罪名与处罚条文。
这个意义上的正犯与共犯的关系，其实是犯罪共同说与行为共同说之争，与共犯正犯化
没有关系。处罚从属的概念没有存在的必要。
因为从责任刑角度来说，对共犯与正犯
完全可能适用不同的法定刑，不存在处罚从属的问题；从预防刑角度来说，对共犯与共
犯的预防必要性大小是分别判断的，而不可能一方从属千另一方。例如，刑法第244 条
规定了强迫劳动罪的构成要件与法定刑，第2 款规定：“明知他人实施前款行为，为其招
募运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”适用该规
定以被帮助者实施了符合强迫劳动罪构成要件且违法的行为为前提，因而不是共犯的
正犯化，只是量刑规则。换言之，对某个犯罪的处罚不适用刑法总则关于共犯的从宽处
罚规定，不意味着该犯罪就是共犯的正犯化。
因为共犯没有被正犯化时（如刑法第244
条第2 款），也可能不适用刑法总则关于共犯的从宽处罚规定。反之，只要帮助行为成
立犯罪以正犯的存在为前提，即使对该帮助行为规定了独立法定刑，该帮助行为也不是
共犯的正犯化。
第三，帮助行为的社会危害性大，不是共犯正犯化的判断依据。
共犯是否被正犯化，只能按照刑法分则规定进行判断，而不是按具体行为的危害大
小进行判断。对故意杀人、放火等严重犯罪实施的帮助行为，社会危害性也大，但该帮
助行为并不当然属于正犯，因为共犯是否被正犯化，原本就不是以社会危害性大小为标
准确定的。况且，所谓帮信罪的帮助行为能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性
质的犯罪提供帮助，虽然是部分事实，却并非全貌，更不是刑法第287 条之二对帮信罪
成立条件的规定。刑法第287 条之二对帮信罪规定的最高刑仅为3 年有期徒刑，倘若
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1667
这种帮助行为构成其他犯罪的帮助犯，则完全可能被判处高于3 年有期徒刑的刑罚。
这表明，以社会危害大为由主张帮信罪是共犯正犯化的观点与刑法规定相冲突。
在现实生活中，任何行为人都可能向多个尤关联的犯罪人实施的诸多不同性质的
犯罪提供帮助。不管是普通犯罪的帮助行为还是网络犯罪的帮助行为，本质上都是对
正犯结果起促进作用。在此意义上，各种帮助行为并无本质差别。退一步说，即使认为
帮信罪与其他帮助行为存在差别，但以正犯的存在为前提这一点是完全相同的。既然
如此，就不能以帮信罪的帮助行为更加严重为由，认为帮信罪是共犯的正犯化。
第四，司法解释关千帮信罪的相关规定，不是共犯正犯化的判断依据。
《办理利用网络犯罪案件解释》第12 条的文字含义或许是成立帮信罪不依附于被
帮助的对象，或者说不从属于正犯。但是，帮助行为是否、能否正犯化只能由刑法决定。
换言之，帮信罪是不是共犯的正犯化，应当以刑法规定为依据，而不能以司法解释为依
据；当司法解释不符合刑法规定时，就更不能以司法解释为依据。[ 92 ]
如前所述，刑法第
287 条之二的规定清楚地表明，只有当行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助时，才
成立犯罪，这便否认了共犯的正犯化。
综上所述，主张帮信罪是共犯的正犯化的各种观点，都难以成立。
当然，认为刑法
对帮信罪的规定属于量刑规则，并不是说帮信罪不可能成为独立罪名，也不是说帮信罪
都是其他犯罪的共犯，更不是说实践中不可能有人成立帮信罪，只是说帮信罪的成立以
正犯的存在为前提，对帮信罪的认定要采取共犯从属性原理；在成立帮信罪的前提下，
对其量刑不再适用刑法总则关千共犯从宽处罚的规定，因而是量刑规则。
有学者针对鼠刑规则说提出的异议是，＂……对于下游犯罪行为难以查明，而帮助
行为从整体评价上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性，这种情形本属于帮助信息网
络犯罪活动罪的行为类型，可是根据量刑规则说却无法将其评价为构成该罪。
因此量
刑规则说同样不能够完全反映帮助信息网络犯罪活动行为独立入刑的内在理论逻
辑" 。[ 93 J
这一异议难以成立。成立帮信罪以正犯的存在为前提，如果不能查明正犯，就不可
能认为帮助行为本身整体上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性，当然不可能以帮信
罪处罚。另一方面，只要证据表明，帮助行为对某个正犯的构成要件行为与结果起到了
促进作用，且正犯符合相应罪量要素，当然就能认定帮信罪的成立。至于正犯是否具有
责任，以及正犯是否被抓获，都不影响行为成立帮信罪（也不影响帮助行为成立其他罪
的共犯）。
还有学者指出，量刑规则说的“不足在于，下游帮助行为人在上游网络犯罪者实施
实行行为前或正犯结果出现后提供帮助行为的，便不能以该罪认定” 。[ 94 J
这一异议存在误解。其一，采取共犯从属性说时，共犯行为当然可能发生在正犯实
施实行行为之前。例如，甲事前故意向正犯提供凶器，正犯利用该凶器杀人的，甲无疑
[92 ]
如何韶读该司法韶释的内容也值得进一步讨论。
[93 ]
李明鲁、皮勇
：《网络空间犯罪中的公共秩序法益研究——从帮助信息网络犯罪活动罪的独立性切入》
，
载《海南大学学报（人文社会科学版）》2023 年第5 期。
[94]
刘仁文、汪恭政：《网络犯罪帮助行为的刑法认定》，载《法治研究》2023 年第2 期。
1668
刑法学（第七版）
成立故意杀人罪的帮助犯。帮信罪也是如此，所以，认为帮信罪是量刑规则不会导致事
前帮助不成立犯罪。其二，如果帮助行为发生在正犯结果出现之后，当然不可能成立帮
信罪，只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得等罪。[ 95 ]
换言之，认为在正犯结果出现后提供帮助
的也成立帮信罪，不符合刑法第287 条之二第
1 款的规定。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪的立法理由
众所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点：其一，行为主体完全可能不在同一
个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人
只是分担部分行为，而且正犯行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人
的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种
间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获帮助者，而不能
抓获正犯的现象。按照传统的共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正
犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯
是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。
立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮信罪的。[ 96 ]
但是，按照本书的观点，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具
有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法
具有因果性，而且只要帮助者明知正犯的行为及其结果，并希望或者放任这种结果的发
生，就可以认定其成立帮助犯。换言之，只要现有证据表明他人（正犯）利用信息网络
实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立
帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的
成立。不仅如此，提供互联网技术支持的行为，还可能构成共同正犯。例如，行为人明
知他人实施电信诈骗行为，而为其提供互联网技术支持的，只要有证据证明他人利用该
技术支持实施了诈骗罪的正犯行为（不要求具有责任），行为人就当然构成诈骗罪的共
犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓获）。再如，行为人明知他人利用互联网贩卖毒品
或者传播淫秽物品牟利，而为其提供互联网技术支持，只要有证据证明他人利用该技术
支持实施了贩卖毒品或者传播淫秽物品牟利的正犯行为（不要求具有责任），行为人就
当然构成贩卖毒品罪或者传播淫秽物品牟利罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被
抓获）。在此意义上说，即使不增设帮信罪，也完全能够妥当处理绝大多数帮信行为。
那么，本罪的设立是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？
首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，刑法第287 条之二的规定没有
扩大帮助犯的处罚范围。根据刑法关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他
人犯罪而为其提供帮助，该帮助行为与正犯结果具有因果性的，就应当以共犯论处，而
不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用刑法第27 条的从宽处罚规定。刑
法与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件，以往的司
法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。根据刑法第287 条之二的规
[95 ]
当然，如果事前有通谋，则依然可能成立共犯。
[96]
参见郎胜主编
：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015 年第6 版，第sos -506 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1669
定，如果帮信行为构成诈骗、开设赌博等罪的共犯，则从一重罪处罚。这足以说明，刑法
第287 条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围（当然，也不应当认为帮信罪的设
立，缩小了帮助犯的成立范围）。但是，在帮助行为原本不成立共犯却可能成立帮信罪
的意义上说，帮信罪的设立例外地扩大了处罚范围（参见后述内容）。
其次，不应当认为刑法第287 条之二处罚所有的中立帮助行为。可以肯定的是，本
条规定的行为没有排除中立的帮助行为，或者说包括了中立的帮助行为。换言之，网络
平台提供者与连接服务商的业务行为，也完全可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因
而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为，刑法第287 条之二对任何中立的帮助
行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在本书看来，还难以得出这样的结
论。换言之，对于刑法第287 条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围
的方向进行解释。亦即，只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。情节严重是指
不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没
有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响最刑。所以，前提是不法方面的情节严重，
而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，对千以业务行为表现出
来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮信罪论处。其一，就
中立的帮助行为而言、虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此
还不能认定为情节严重。
网络空间是一个大平台，谁上传信息谁就对信息内容负责。
上传违法信息造成法益侵害结果时，原则上只能由违法信息上传者负责，而不应由网络
平台提供者负责。
网络连接服务商为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为
用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些
基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责，而不能将用户行为造成的结
果归属于网络连接服务商。其二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益
衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的
法益侵害。如果得出否定结论，就应当阻却刑法上的违法性。信息网络已经成为国
民的日常生活必需品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超
过了其间接造成的法益侵害。
即使在许多情况下，难以进行具体的法益衡量，但考
虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应当认
为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。其三，从期待
可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结
果承担责任。
总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严
重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用刑法
第287 条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对
正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，被帮助的信息网络犯罪活动的不法程
度，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如
此等等。
（四）帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成
根据刑法第287 条之二的规定，成立帮信罪需要具备以下条件：（l ）正犯者即被帮
1670
刑法学（第七版）
助者利用信息网络实施了犯罪行为。根据限制从属性原理，只要正犯者的行为符合犯
罪构成要件且违法即可，不需要正犯者具有责任。
(2) 行为人即帮助者为正犯者的犯
罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、
支付结算等帮助，且情节严重。
(3) 行为人具有故意，即明知正犯者利用信息网络实施
犯罪，明知自己的行为对正犯者的犯罪起帮助作用，仍然提供帮助。特别需要说明的
是，对于帮信罪的故意，只能按照刑法第14 条的规定予以理解和认定，而不得进行特别
限制。帮信罪的故意既包括直接故意，也包括间接故意。
《办理利用网络犯罪案件解释》第
11 条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者
帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有
相反证据的除外：（l ）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（2 ）接到举报后不履行
法定管理职责的；（3 ）交易价格或者方式明显异常的；（4 ）提供专门用千违法犯罪的程
序、工具或者其他技术支持、帮助的；（5 ）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措
施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（6 ）为他人逃避监管或者规避调查提
供技术支持、帮助的；（7 ）其他足以认定行为人明知的情形。
2025 年7 月22 日”两高＂、公安部《关千办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有
关问题的意见》（以下简称《办理帮信案件意见》）指出，认定刑法第287 条之二规定的
“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人提供帮助的时间、方式、次数、工
具相关行为是否违反法律禁止性规定、行为人是否逃避监管或者规避调查以及非法获
利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与被帮助对象的关系及其供述
和辩解等综合认定。对信息网络犯罪行为类型认识有误的，不影响“明知”的认定。具
有下列情形之一的，可以认定为《办理利用信息网络犯罪案件解释》第
11 条第7 项规
定的“其他足以认定行为人明知的情形”，但是有相反证据的除外：（l ）非法提供电话卡
批量插入设备，非法提供具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信
网络等功能的设备、软件，非法提供批量账号、网络地址自动切换系统、批量接收提供短
信验证、语音验证的平台的；（2 ）因涉诈等异常情形被金融机构、电信业务经营者、互联
网服务提供者采取限制、暂停服务等措施后，仍然实施有关行为的；（3 ）事先准备应对
调查的话术口径的。
《办理利用网络犯罪案件解释》第
12 条第
1 款规定，明知他人利用信息网络实施
犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:（l) 为3 个以
上对象提供帮助的；（2 ）支付结算金额20 万元以上的；（3 ）以投放广告等方式提供资金
5 万元以上的；（4 ）违法所得
1 万元以上的；（5)2 年内曾因非法利用信息网络、帮助信
息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动
的；（6 ）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（7 ）其他情节严重的情形。确因客观
条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到上述第2 项
至第4 项规定标准5 倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑
事责任。
《办理帮信案件意见》指出，具有下列情形之一的，可以认定为《办理利用信息网络
犯罪案件解释》第12 条第
1 款第7 项规定的“其他情节严重的情形”:（l) 出售、出租本
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1671
人银行账户、支付账户3 个以上，且账户流入资金30 万元以上的；（2 ）收购、出售、出租
非本人银行账户、支付账户或者单位银行账户、单位支付账户，且账户流入资金30 万元
以上的；（3 ）收购、出售、出租电话卡、物联网卡20 张以上的。
根据刑法第287 条之二第3 款的规定，行为人实施了帮信行为，同时构成其他犯罪
的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，只要他人实施电信诈骗、开设网络赌场犯罪，
行为人明知且提供技术支持等帮助的，就同时成立诈骗罪、开设赌场罪的共犯，应当从
一重罪处罚。
由于大多数被帮助之罪的法定刑重于帮信罪的法定刑，帮信行为通常会
构成其他罪的共犯，以帮信罪论处的案件应当比较少，但现实状况是，以帮信罪论处的
案件却特别多。之所以如此，首先是共犯的认定存在偏差，即不当缩小了共犯范围，主
要表现为，对共犯的认定以存在犯意联络、事前通谋、确定的明知、形成稳定配合关系等
为前提，但这样的观点不符合共同犯罪的原理。按照本书的观点，司法实践中所认定的
帮信罪，绝大部分都同时构成诈骗、开设赌场等罪的共犯（参见第二十二章第四节
"
"
-
）。
（五）帮助信息网络犯罪活动罪与财产罪的关系
l ．帮信罪与上游财产罪的共犯关系
如上所述，帮信罪与诈骗罪、盗窃罪等财产罪（以及经济犯罪）并不是对立关系，换
言之，帮信行为完全可能同时触犯诈骗等罪（共犯）与帮信罪。但司法实践中却将大量
的诈骗罪的共犯仅认定为帮信罪，其理由难以成立。
例如，2023 年4 月至5 月，被告人翟某可通过手机登录某聊天软件，联系到一名
“上线”（身份不详）。二人商定，由“上线”为翟某可提供他人电话号码，翟某可通过电
脑与“上线”连线，用自己手机拨通他人电话后放到电脑耳机旁，“上线”冒充快递客服
称快递包裹遇到问题，让被害人添加“上线“微信或者QQ 进一步处理；翟某可每小时
的佣金为人民币180 元。之后，翟某可用自己名下3 张电话卡和利用其母亲身份证办
理的
1 张电话卡拨打电话1439 条。“上线”添加被害人微信或者QQ 后，骗取多名被害
人50 余万元。检察机关指控被告人翟某可犯诈骗罪，但一审法院与二审法院均认定为
帮信罪。[ 97]
本书认为，翟某可的行为构成诈骗罪的共犯。本案的裁判理由一：”对千帮
助他人实施电信网络诈骗，以诈骗罪的帮助犯论处的，宜限于通谋或者形成较为稳定配
合关系的情形。帮助信息网络犯罪活动罪的明知多为概括明知，行为人往往不能预见
被帮助者实施的犯罪是否确定发生，也不明知犯罪如何具体实施。与之不同，对于行为
人与被帮助者通谋或者形成较为稳定配合关系的，则宜以诈骗罪的共犯论处。” [ 98 ] 本书
认为这一观点不可能普遍适用于共犯案件，因为成立共犯不需要通谋，绝大多数共犯
案件都没有形成较为稳定配合关系。按照这样的观点
，如果甲知道境外间谍可能窃取
国家秘密而提供技术支持（仅有所谓概括明知），境外间谍事实上也利用甲的帮助窃取
[97 ]
参见陕西省西安市阎良区人民法院刑事判决书，（2023 ) 陕0114 刑初265 号；陕西省西安市中级人民法院
刑事裁定书，（2024 ) 陕01 刑终326 号。
[98 ]
《办理帮信案件意见》也指出：” 为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者组织、招募、介绍人员提供
银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等
，事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，按照电
信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。“ 本书不赞成这一规定。
1672
刑法学（第七版）
了国家秘密的，对甲的行为也只能认定为帮信罪。这样的结论不可能被人接受。本案
的裁判理由二：“行为人虽然为诈骗行为创造条件、提供工具，但未实际参与后续诈骗
行为的，原则上以论处。换言之，认定构成诈骗罪共犯的情形通常限于实质参与后续诈
骗行为的情形。”这一理由也不成立。”事前帮助”是共犯的基本类型，即使不参与后
续行为也不妨碍共犯的成立。例如，帮助犯将盗车钥匙提供给正犯者后，正犯者利
用该钥匙盗车的，不可能否认帮助行为构成盗窃罪的共犯。对网络犯罪的帮助犯的
认定，不得提出更高的要求。本案的裁判理由三：“行为人在前端帮助网络诈骗犯
罪，但仅领取固定少量报酬，未参与后续违法所得分成的，原则上以帮助信息网络犯
罪活动罪论处。从司法实践来看，上述帮助行为的违法所得一般数额不大，适用帮
助信息网络犯罪活动罪在三年有期徒刑以下判处刑罚即可罚当其罪；相反，对于不
仅为诈骗犯罪提供帮助，而且参与后续违法所得分成的行为，根据罪责刑相适应原
则的要求，则宜以诈骗罪的共犯论处。”这一理由同样不成立。犯罪的本质是侵犯法
益而不是得到好处，分赃与否以及分赃多少都不可能决定共犯的成立与否。将翟某可
的行为认定为诈骗罪的共犯，适用刑法第27 条的规定，比以帮信罪论处更能实现罪刑
相适应原则。
人们习惯千认为，诈骗罪的帮助犯与帮信罪的核心区别在于行为人对被帮助人实
际实施的具体犯罪行为是否明知、双方是否存在明确的意思联络。帮信的明知多为
”概括明知”，行为人不能预见被帮助者实施的犯罪是否确定发生，也不明知犯罪如何
具体实施。诈骗罪帮助犯的明知是“具体明知”，表现为”事前通谋”或者”事中勾连”,
即便没有上述情节，也对基本犯罪事实有起码的认知，在主观方面是同诈骗犯罪实行犯
共同实施诈骗的犯罪故意。但本书难以赞成这样的观点。只要帮助者知道正犯者可能
实施诈骗而提供了帮助，正犯者事实上也实施了诈骗，就能肯定帮助者的行为与正犯者
诈骗结果之间的因果性，也能肯定帮助者主观上具有共犯与诈骗罪的故意，应当认定为
诈骗罪的共犯。成立诈骗罪的共犯，不需要帮助者与正犯者”事前通谋”或者”事中勾
连＂，更不需要帮助者了解被帮助者为何、如何实施诈骗犯罪。
凡是不在一般化的可能解决方案中寻找的解决方案，都必然是损害刑法公平正义
性的方案。司法人员在寻求解决疑难问题的方法时，不能忽略一般化的可能解决方案，
而仅注重所谓案件的特殊性。为了将帮助行为认定为帮信罪，而将犯意联络、通谋（谋
议）确切知道形成稳定配合关系等作为共犯的成立条件，不是在一般化的可能解决
方案中寻找最好的解决方法，会损害刑法的公平正义性，不应当被采纳。
2 ．帮信罪行为人的取款行为性质
本书认为，上游犯罪的本犯的事后取款行为成立诈骗罪或者盗窃罪，那么，因事前
提供银行卡等构成帮信罪的行为人，事后为电信诈骗犯取款的行为，理所当然也成立诈
骗罪或者盗窃罪。虽然构成帮信罪的行为人对赃物罪缺乏期待可能性，但对其后实施
的针对银行管理者占有的现金的诈骗罪与盗窃罪，并不缺乏期待可能性。
因为不取款
更有利于行为人逃避刑事追究，取款行为反而增加了被追究刑事责任的风险。又由于
其先前的帮信行为与其后的诈骗或盗窃行为最终仅造成一个财产损失，也应将其行为
评价为包括的一罪，从一重罪即诈骗罪或盗窃罪论处。倘若帮信罪的行为人以自己非
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1673
法占有为目的而取款的，同样成立诈骗罪或者盗窃罪。[ 99 ]
先前的帮信罪与事后的诈骗
罪或盗窃罪，依然属于包括的一罪。
司法实务将帮信罪的行为人为自己非法占有的取款行为仅认定为“黑吃黑＂的盗
窃罪。
2023 年7 月26 日最高人民检察院第四检察厅《关于办理电信网络诈骗及其关
联犯罪案件有关问题的解答》也将这类案件归纳入“黑吃黑”，并且认为行为人出租、出
售自己银行卡给他人使用后，其虽然仍是“名义持卡人＂，但实质已将银行卡的占有、使
用权让渡给实际使用人，银行卡实际使用人已经成为卡内资金的占有人，行为人另起犯
意，通过挂失补卡、更改密码等方式，在用卡人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系
行为人将用卡人对卡内资金的占有转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成。
同时，即使
是赃款赃物，也可以作为盗窃罪的对象。行为人在出售、出租银行卡后，另起犯意截留
卡内资金，系两个独立的犯罪行为，同时构成帮信罪和盗窃罪的，应数罪并罚。但是，在
本书看来，这种情形并不是单纯的“黑吃黑＂，而是另侵犯了银行管理者对现金的合法
占有和所有。
其一，如前所述，被诈骗等犯罪行为利用的银行账户中的资金，即使承认其作为债
权而存在，但银行只要知道了真相就会采取冻结等措施，账户名义人的取款权利就会受
到限制。”即使是账户名义人，在知道自己的账户被诈骗等犯罪行为利用的场合，为了
给银行提供采取冻结账户等措施，就具有告知银行的诚实信义上的义务，不享有隐瞒事
实取出存款的权利。就取款人在银行取款的行为而言，在与银行的关系上成立诈骗罪
（在柜台取款的场合）、盗窃罪（在ATM 取款的场合）。” ［心］这是因为只要银行管理者与
职员知道真相，就既不可能让行为人转款和取款，也不可能通过补办新卡的方式让行为
人将诈骗所得变为合法存款。行为人通过隐瞒真相的方法，使银行职员将诈骗犯的诈
骗所得变为合法存款，就构成对财产性利益的诈骗罪。如若后来从自动取款机取款，则
取款行为构成盗窃罪。
其二，由于行为人从银行取得的是现金，应当将该现金作为财产罪的行为对象。现
金无疑是银行管理者占有和所有，不可能是电信诈骗犯占有和所有，故不能简单地认为
帮信罪行为人的取款行为属于所谓“黑吃黑＂。从素材的同一性来说，应当肯定银行是
被害人，而不是仅将电信诈骗的本犯认定为被害人。
其三，即使认为电信诈骗犯实际已经成为卡内资金的占有人，充其量也只是意味着
电信诈骗犯有可能转账或者取款，但他们并没有占有银行管理的现金。与电信诈骗犯
对卡内资金的占有相比，银行对现金的占有和所有更值得刑法保护。所以，即使认为帮
信罪行为人的取款行为非法占有了电信诈骗犯的赃物，也不可否认该取款行为同时侵
害了银行管理者对现金的占有与所有。既然如此，就不能否认行为人的取款行为对银
行的现金成立诈骗罪或者盗窃罪。如前所述，以银行没有财产损失否认取款行为对银
行现金的犯罪并不合适。一方面，如果说银行没有财产损失，电信诈骗犯又何来财产损
失？另一方面，行为人的取款行为要么违反了银行管理者的意志，要么隐瞒真相欺骗了
[99 ]
参见张明楷：《供卡人馅卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第
1 期。
[100]
［日
］井田良：《讲义刑法学
．各论》，有斐阁2023 年第3 版，第36 1 - 362 页。
1674
刑法学（第七版）
银行管理者，这两种情形都使银行不能采取《反电信网络诈骗法》第20 条规定的“救济
措施＂。银行原本不让该现金被人取出，而行为人却取出了现金，导致银行管理者的目
的落空，这当然属千财产损失。换言之，银行原本不应对行为人履行债务，但行为人却
让银行履行了债务，银行当然存在财产损失。只不过从形式上说，银行的现金损失是通
过减少名义人的所谓“存款债权”的方式得到了＂弥补＂。但由于名义入的“存款债权”
原本就不应当实现，故只要采取目的失败论，就应当承认银行现金的减少就是财产
损失。
其四，将帮信罪行为人的取款行为按“黑吃黑”处理导致处罚不均衡。亦即，按照
当下的司法实务的观点，帮信罪的行为人为了自己非法占有而取款的，就对电信诈骗犯
构成盗窃罪或者诈骗罪；为电信诈骗犯取款的，则只成立赃物罪。可是，这两种情形都
是对电信诈骗被害人财产法益的进一步加害，都使得被害人难以挽回损失，都侵害了银
行管理者对现金的占有和所有，没有理由区别对待，否则就会导致处罚的不均衡。如若
将上述两种行为均认定为对银行现金的诈骗罪或盗窃罪，则不会导致处罚的不均衡，也
能使帮信罪行为人与诈骗罪共犯的取款行为得到协调处理。
总之，行为人虽然不知道他人实施电信诈骗活动而向他人提供了银行卡，但得知他
人利用自己的银行卡实施诈骗行为后，为他人取款的，应当根据取款行为的方式认定为
诈骗罪或者盗窃罪。亦即，如果行为人在银行柜台取款的，构成对银行现金的诈骗罪；
如果在自动取款机取款的，构成对银行现金的盗窃罪。如若上述取款行为同时触犯赃
物罪的，则属于想象竞合，从一重罪处罚。
（六）帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围
如前所述，被认定为帮信罪的大量情形其实构成诈骗罪的共犯。从法理上来说，以
帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形，以及根据刑法第287 条之二第
3 款的规定，虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。在此意义上说，帮信
罪只是一种具有补充性质的犯罪。下面就三种情形略作说明。
第一，基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即，正犯实施A 罪，但帮
助者以为正犯实施B 罪而提供了帮助，且两罪的构成要件不存在重合之处时，对帮助
者应以帮信罪论处。
例如，2020 年12 月，陈某收到“张喜东”的微信，对方声称需要银行卡等用于博彩
网站，陈某便将其名下的两张银行卡及配套U 盾、绑定的电话卡出售给对方。但对方
后来并非将银行卡等用千博彩网站，而是用于电信网络诈骗，法院认定陈某的行为构成
帮信罪。[ lOl ]
可以认为，陈某认识到对方可能利用自己提供的银行卡等开设网络赌场，
但对方利用陈某提供的银行卡等实施了诈骗犯罪。由千陈某没有认识到对方实施诈
骗，因而不成立诈骗罪的共犯；陈某虽然主观上认识到对方可能开设赌场，但由于对
方并没有开设赌场，根据共犯从属性原理，陈某不成立开设赌场罪的帮助犯；由于陈
某认识到他人可能实施电信网络犯罪活动，客观上也实施了帮助行为，故成立帮
信罪。
[ IOI)
甘肃省嘉峪关市中级人民法院刑事判决书，（2021 ) 甘02 刑终48 号。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1675
需要说明的是，这种独立定罪的情形并不是帮助犯的正犯化，也不意味着帮助行为
可以独立成罪。
因为陈某的行为成立帮信罪，以正犯的存在为前提，所以，陈某的行为
构成犯罪依然从属于正犯，只是因为陈某存在抽象的事实认识错误，且开设赌场罪与诈
骗罪之间没有重合之处，不能就重合的犯罪成立共犯，因而只能认定为帮信罪。[ 102]
换
言之，上述陈某的行为原本不能成立犯罪，但由千帮信罪的成立不要求行为人认识到正
犯的具体犯罪类型，故陈某的行为能够成立帮信罪。就这种情形而言，帮信罪的设立扩
大了犯罪的成立范围。
第二，虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明正犯利用信息
网络实施了某种犯罪，但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要件时，也可以
认定行为人的帮助行为构成帮信罪。
例如，甲将银行卡提供给乙，知道乙可能利用银行卡实施某种犯罪。某日，被害人
丙收到短信通知，显示其银行卡内的60 万元被转走（丙没有进行任何操作）。
司法机
关查明，丙的60 万元转入甲的银行卡，而且查明是乙的行为所致，但因乙在境外，司法
机关无法查明乙究竟实施了什么行为造成了上述结果。
由千不能查明正犯乙实施了何
种犯罪，故不能认定甲的行为构成何种犯罪的共犯。尽管如此，依然能认定甲的行为成
立帮信罪。这种情形也并非共犯的正犯化，帮信罪的成立同样从属于正犯的犯罪行为。
第三，刑法第287 条之二第1 款明文规定的是“明知他人利用信息网络实施犯罪” 。
问题是，如何理解其中的＂犯罪＂？换言之，被帮助者的行为并不构成犯罪，只是一般违
法行为时，帮助者的行为是否成立帮信罪？
第一种观点认为，应当遵循共犯从属性原理，本款的＂犯罪”应限定为符合我国刑
法规定犯罪构成的、被认定为相应罪名的犯罪行为。国］
第二种观点认为，对本款的＂犯
罪“应做扩张解释，即不仅指犯罪行为，而且还包括符合刑法分则行为类型但尚未构成
犯罪（如未达到罪量要求）的行为。国］
第三种观点认为，对刑法分则中存在对应犯罪
但罪鼠未达犯罪程度的一般违法行为提供帮助的，帮助者一般不成立本罪；但在一对
多多对多的共同犯罪场合，即便共犯所帮助的正犯行为的违法性均未达到定罪的程
度，但如果所有的正犯行为之违法的量累积起来达到定罪的程度，则应肯定共犯的成
立。持此观点的学者认为，这样解释完全符合因果共犯论的旨趣，因为所有被帮助者惹
起的结果均应归责千该帮助者；这种解释与其说是对限制从属性说的抛弃而转向支持
最小从属性说，毋宁说是对限制从属原则的坚守。[ 1(15］
第四种观点采取了相对化的立
场：在非正犯化的场合，在查证被帮助对象成立犯罪时，“犯罪” 一词系指符合构成要件
且违法的行为；在正犯化的场合，在无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度时，“犯罪”
[102]
倘若甲以为乙实施集资诈骗罪而提供帮助，但乙实施的是普通电信诈骗，则甲依然成立诈骗罪的共犯。
国］
参见刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任》，载《政法论坛》2015 年第6 期；王华伟：《网络语境
中帮助行为正犯化的批判斛读》，载《法学评论》20 19 年第4 期。
[104)
参见陈洪兵：《帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2018
年第
1 期。
[105)
参见钱叶六
：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析》，载《中外法学》2023 年第
1 期。
1676
刑法学（第七版）
一词系仅指符合构成要件的行为类型。[ I俐
在本书看来，第二种观点不是扩张解释，而是类推解释。因为刑法第287 条之二第
1 款的规定，表明了被帮助者必须利用信息网络实施犯罪。既然如此，就不能将尚未构
成犯罪的一般违法行为包含进来。
即使该一般违法行为与刑法分则规定的行为类型相
同，但如果没有达到犯罪数量情节等要求，就不属于不法层面的犯罪。在所谓正犯者
的行为不成立不法层面的犯罪的情形下，帮助者的行为就更不可能构成犯罪，否则就明
显不协调。
第三种观点并不是对限制从属性说的坚守，而是采取了一般违法从属性说。但是，
一般违法行为的范围并不明确，在正犯不成立犯罪的场合，反而认定共犯成立犯罪，就
扩大了共犯的成立范围。在被帮助的多人并没有“利用电信网络实施犯罪＂的情形下，
将帮助行为认定为帮信罪，就没有遵循共犯从属性原理，而是采取了共犯独立性说。第
三种观点也并非一般化的可能解决方案，不可能运用到其他情形（参见第八章第六节
＇，一")
一
。
第四种观点也难以成立。在帮助行为成立共犯而非帮信罪的正犯的场合，根据限
制从属性说，当然要求正犯行为符合构成要件且违法。但是，即使对帮信罪独立定罪，
也要求行为人为他人实施“犯罪”提供帮助。如前所述，由千所有的盗窃、诈骗、虚假广
告等行为均是符合犯罪构成要件的行为类型，故将“犯罪” 一词解释为符合构成要件的
行为类型，就属于类推解释。而且，由于帮信罪不是共犯的正犯化，所以，也不存在该观
点所称的“正犯化”与“非正犯化”的区分。
基于上述分析，本书赞成第一种观点。只有当被帮助者的行为符合具体犯罪的构
成要件且违法（不法层面的犯罪）时，亦即，被帮助者的行为符合刑法分则规定的行为
类型，且达到立法或者司法解释规定的数额、情节、后果等罪量标准时，帮助者的行为才
可能成立帮信罪。
《办理利用网络犯罪案件解释》第
12 条第2 款规定，确因客观条件限制无法查证
被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第
1 款第2 项至第4 项规定标
准5 倍以上，亦即支付结算金额100 万元以上、以投放广告等方式提供资金25 万元以
上、违法所得5 万元以上的，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑
事责任。在本书看来，这一规定只不过是以推定方式认定正犯的行为符合构成要件且
违法，而不是指帮助一般违法行为的也成立帮信罪。最高人民法院刑事审判第三庭、最
高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局2022 年3 月22 日《关于“断卡“行动中有
关法律适用问题的会议纪要》也明确指出：《办理利用网络犯罪案件解释》第12 条所规
定的”为三个以上对象提供帮助＂，应理解为分别为三个以上行为人或团伙组织提供帮
助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。这显然也肯定了上述
第一种观点。[ I(J7］
［心］
参见张庆立：《预防性犯罪化视野下帮助信息网络犯罪活动罪立法检视与适用辨析》，载《犯罪研究》2022
年第4 期。
[l(J7]
参见张明楷：《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》，载《法商研究》2024 年第
l 期。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1677
（七）帮助信息网络犯罪活动罪的处罚
根据刑法第287 条之二的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员，依照上述规定处罚。
刑法第287 条之二第3 款规定：“ 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较
重的规定定罪处罚。”首先需要指出的是，虽然刑法第287 条之二第
1 款明文表述的是
“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算
等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用刑法第287 条之二第
1 款的
规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站
担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，而不是单纯的帮助犯。
需要讨论的是，在帮助行为符合刑法第287 条之二第
1 款规定的构成要件，原本可
以适用第
1 款的法定刑时，在什么情况下可以适用同条第3 款？换言之，如何理解第3
款的“同时构成其他犯罪”?
第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯第
1 款，另一个行为触犯其他犯罪的，如果不属于牵连犯，就应当实行数罪并罚。
第二，行为符合第287 条之二第
1 款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比
较法定刑的轻重与量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲提供互联网技术支持的
行为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人数额巨大的财物。此时，乙与甲所适
用的法定刑均为“ 三年以上十年以下有期徒刑＂。倘若根据具体案情，认为对甲只能从
轻处罚，那么，对甲就应以盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当
减轻处罚，由于盗窃罪的第一档法定刑轻于刑法第287 条之二第
1 款的法定刑，故对千
甲仍应以帮信罪处罚。
在此会存在争议问题。刑法第287 条之二第
1 款的规定，属于帮助犯的量刑规则，
既然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用刑法第27 条的规定从轻、减轻处罚
或者免除处罚。那么，在符合该款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，是否都只能
按照该款规定以帮信罪处罚？本书对此持否定回答。
例如，A 为B 等人的网络诈骗提
供支付结算帮助，使得B 等人骗取多名被害人100 余万元的现金。
此时，A 的行为不仅
构成帮信罪，而且构成诈骗罪的从犯。如前所述，所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A
的行为仅适用刑法第287 条之二第
1 款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得
适用从犯从宽处罚的规定。但是，当A 的行为同时构成诈骗罪的从犯，而且应当以诈
骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。
然而，
之所以对A 以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定刑高，即使
对A 从轻、减轻处罚也会重于刑法第287 条之二第
1 款的法定刑。所以，在对A 以
诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低千刑法第287 条之二第
1 款的法定刑，更不得免除
处罚。
第三，行为符合第287 条之二第
1 款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一
犯罪的法定刑高千刑法第287 条之二第
1 款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正
犯论处。例如，倘若A 提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B 构成共同正
1678
刑法学（第七版）
犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时，对A 应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适
用刑法第287 条之二第
1 款的法定刑。
问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共
同正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于第287 条之二第
1 款规定的法
定刑时，应当如何处理？从刑法第287 条之二第3 款的规定来看，似乎应当以帮信罪论
处，但这样的结论违反罪刑相适应原则。例如，张三明知李四利用网络广告对商品或者
服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广且情节严重。虽然帮信罪的法定刑高于虚假
广告罪的法定刑，但对张三不能以帮信罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广
告罪，最高只能处2 年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不
可能适用刑法第287 条之二第
1 款的规定，“ 处三年以下有期徒刑或者拘役＂。倘若张
三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为，就更不可能适用刑法第287 条之二第
1 款
的规定，否则，就违反了罪刑相适应原则。[ 100]
由此看来，对刑法第28 7 条之二第3 款应
当做限制解释，亦即，第3 款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于本条第
1 款法
定刑的犯罪，而不包括法定刑低千本条第
1 款的犯罪。
二十六、扰乱无线电通讯管理秩序罪
本罪是指自然人或者单位违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自
使用尤线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。
2017 年6 月
27 日”两高”
《关千办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称
《办理扰乱通讯案件解释》）第
1 条规定，具有下列情形之一的，应当认定为＂擅自设置、
使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，千扰无线电通讯秩序”:(1) 未经批准设
置无线电广播电台（以下简称“黑广播＂），非法使用广播电视专用频段的频率的；
(2) 未经批准设置通信基站（以下简称＂伪基站”)，强行向不特定用户发送信息，非法
使用公众移动通信频率的；（3 ）未经批准使用卫星无线电频率的；（4 ）非法设置、使用无
线电干扰器的；（5 ）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰
无线电通讯秩序的情形。
依照《办理扰乱通讯案件解释》第2 条的规定，实施本罪行为，具有下列情形之一
的，应当认定为“情节严重”:（l) 影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、
遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的；（2 ）自然灾害、事故灾
难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播＂＂伪基
站＂的；（3 ）举办国家或者省级重大活动期间，在活动场所及周边使用“黑广播＂＂伪基
站＂的；（4 ）同时使用3 个以上“黑广播＂＂伪基站”的；（5 ）“黑广播＂的实测发射功率
500 瓦以上，或者覆盖范围10 公里以上的；（6 ）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木
马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在5000 条以上，或者销毁发送数量等记录
的；（7 ）雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的；（8 ）违法所得3 万元
以上的；（9 ）曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者2 年内曾因扰乱无线电
[ IIB]
当然，在这种情况下，也可以认为张三的行为并不属于刑法第287 条之二第
1 款规定的“情节严重”，因而
不以该罪论处。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1679
通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第288 条规定的行为的；（1 0) 其他情节严重
的情形。
根据2000 年5 月
12 日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体
应用法律若千问题的解释》，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占
用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经
营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依照2007 年6
月26 日最高人民法院《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》的规定，实施本罪行为，造成军事通信中断或者严重障碍，同时构成刑法第288 条、
第369 条第
1 款规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据刑法第288 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或
者单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。［心］
单位犯前
款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述
规定处罚。
二十七、聚众扰乱社会秩序罪
（一）聚众扰乱社会秩序罪的概念与犯罪构成
聚众扰乱社会秩序罪，是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和
教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为。本罪为必要的共犯。
l
．客观行为表现为聚众扰乱社会秩序。聚众，既包括首要分子纠集多人千一定地
点，而成为可以从事共同扰乱行为的一群人的情形，也包括首要分子利用已经聚集的多
人从事共同扰乱行为的情形。聚众的情况下，参与者往往处于随时增多与减少的状态。
扰乱，是指造成社会秩序的混乱，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序性，使社会
秩序的稳定性变为动乱性，使社会秩序的连续性变为间断性。虽然法条没有限定扰乱
的方式，但本书认为，应当限定为暴力、胁迫方式的扰乱，其中的暴力既可以是对人暴力
（如围攻、殴打有关人员），也可以是对物暴力（如砸毁财物，强占机关、单位的办公室、
营业场所、生产车间等）。扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科
研、医疗无法进行，造成严重损失的，才成立本罪。换言之，除了扰乱社会秩序的行为之
外，还必须同时具备“情节严重”“致使丁作、生产等尤法进行”“造成严重损失” 三个要
件。其中的严重损失是指由于丁作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行而导致的严
重损失，而不是泛指任何损失。
例如，暴力行为致人伤害的，不属千本罪的损失（是否
触犯故意伤害罪则另当别论）。
法条设置如此严格的构成要件，旨在防止将群众表达诉求的行为认定为犯罪。换
言之，群众以集体抗争的形式表达部分利益主体诉求的行为，阻却构成要件符合性或者
阻却违法性。司法机关不应当事先就以扰乱社会秩序、破坏安定团结、抗拒法律政策实
施之类的偏见来界定这类行为或事件，进而将这类行为作为犯罪处理。例如，因工厂严
重污染环境，行为人聚集多人要求工厂停产的，阻却违法性，不成立本罪。再如，数人在
国家机关大门外以拉横幅等方式表达各种诉求的行为，阻却违法性。对其他正当行使
( IOO]
关千“情节特别严重”的认定标准，参见《办理扰乱通讯案件解释》第3 条。
1680
刑法学（第七版）
权利的行为，更不能以本罪论处。
2 ．责任形式为故意，但由于是聚众犯罪，故意的内容比较复杂。首先，要求首要分
子与积极参与者具有超越个人意思的集体意思即多众的共同意思。其次，要求具有形
成聚众或者利用多人的意思（首要分子）与作为聚众成员从事活动的意思（积极参加
者）。形成聚众的意思，是指使多人纠集在一起的意思；利用多人的意思，是指利用已
经聚集的多人的意思；作为聚众成员从事活动的意思，是指作为聚众扰乱社会秩序的一
员而从事扰乱社会秩序活动的意思。但是，不要求参加扰乱活动的全体成员之间具有
意思联络。
（二）聚众扰乱社会秩序罪的认定
法条虽然规定了聚众扰乱社会秩序罪的行为方式（聚众）与结果，但对行为本身的
内容却没有具体规定。这固然是因为扰乱社会秩序的行为多种多样，难以具体描述，却
给认定本罪带来了困难。在认定本罪时，应严格区分罪与非罪的界限，慎重肯定本罪的
成立。对于情节并不严重，后果比较轻微的群体行为，不应认定为本罪；对于群众因合
理要求没有得到满足所采取的过激行为，不能认定为本罪。
在认定过程中，既要区分参与者与一般围观者，不能将围观者认定为参与者；又不
能将参与者均视为犯罪人，根据刑法规定，一般参与者的行为不成立本罪，只有首要分
子与积极参加者的行为才成立本罪。此外，聚众犯罪往往造成致人伤亡、毁坏公共财
物、破坏生产经营等结果，触犯其他罪名，对此一般应以想象竞合处理。
依照2019 年2 月28 日”两高＇＼公安部《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的
指导意见》（以下简称《处理信访中犯罪指导意见》），在各级党委、人大、政协、行政、监
察审判、检察、军事机关，厂矿、商场等企业单位，学校、医院、报社、电视台、科研院所等
事业单位，工会、妇联等社会团体单位，机场、车站、码头等重要交通场站，或者在上述场
所周边的其他公共场所，聚众实施统一着装、佩戴统一标识、静坐滞留、张贴散发材料、
喊口号、打横幅、穿状衣等行为，或者实施跳楼、服毒等自杀、自伤行为以及扬言实施自
杀、自伤行为，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗活动无法进行，造成严
重损失的，对首要分子和其他积极参加者，以聚众扰乱社会秩序罪定罪处罚。特别需要
说明的是，处理上述案件时，不得忽略“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、
医疗活动无法进行，造成严重损失的“要件。
（三）聚众扰乱社会秩序罪的处罚
根据刑法第290 条第
1 款的规定，犯聚众扰乱社会秩序罪的，对首要分子处3 年以
上7 年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政
治权利。首要分子，是指在扰乱社会秩序活动中起组织、策划、指挥作用的人；积极参加
者，是指主动参加扰乱社会秩序活动并起主要作用的人。但应注意的是，教暧犯不一定
是首要分子，可能属于积极参加者。
二十八、聚众冲击国家机关罪
聚众冲击国家机关罪，是指聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成
严重损失的行为。聚众冲击国家机关，是指纠集多人强行进入、围攻国家机关，属于聚
众扰乱社会秩序的特殊形式，但刑法鉴于其法益侵害程度的严重性，而将其规定为独立
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1681
犯罪。与聚众冲击军事禁区罪（参见刑法第3 71 条）相比较可以发现，作为本罪对象的
国家机关，只限千禁止一般人任意出入的国家机关。一般人可以任意出入的国家机关，
不能成为本罪的对象。在国家机关周围静坐、示威的行为，以及单纯包围国家机关的行
为，不成立本罪。依照《处理信访中犯罪指导意见》，在各级党委、人大、政协、行政、监
察、审判、检察、军事机关，聚众实施强行冲闯、围堵大门通道，围攻、辱骂工作人员，强占
办公场所，投掷石块杂物等冲击国家机关行为，致使国家机关工作无法进行，造成严重
损失的，对首要分子和其他积极参加者，以聚众冲击国家机关罪定罪处罚。根据刑法第
290 条第2 款的规定，犯本罪的，对首要分子处5 年以上10 年以下有期徒刑；对其他积
极参加的，处5 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
二十九、扰乱国家机关工作秩序罪
本罪是指多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的行
为。多次是指3 次以上。扰乱应限定为暴力、胁迫方式的扰乱。根据刑法第290 条第3
款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制。
三十、组织、资助非法聚集罪
本罪是指多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为。首先，行
为人必须实施了组织或者资助行为。其次，他人的聚集必须具有非法性；组织、资助他
人合法聚集的，不成立本罪。再次，行为必须扰乱了社会秩序，如致使工作、生产、营业
和教学、科研、医疗尤法进行，或者导致车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展
览会、运动场等公共场所或者交通秩序的严重混乱。最后，还必须达到情节严重的程
度。根据《处理信访中犯罪指导意见》
，多次组织、资助他人到各级党委、人大、政协、行
政、监察、审判、检察、军事机关，厂矿、商场等企业单位，学校、医院、报社、电视台、科研
院所等事业单位，工会、妇联等社会团体单位，机场、车站、码头等重要交通场站，或者到
上述场所周边的其他公共场所，非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，以组织、资助非
法聚集罪定罪处罚。根据刑法第290 条第4 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒
刑、拘役或者管制。
三十一、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪
本罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或
者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员
依法执行职务，情节严重的行为。
问题之一，“抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务”是独立的第三种类型，还
是对前两种“聚众“行为构成犯罪的进一步要求？本书持前一种回答。
因为如果持后
一种回答，就意味着在行为人已经聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序的情况下，进一步
“抗拒阻碍国家治安管理人员依法执行职务”，且情节严重，才构成犯罪。但这样解释
不当缩小了处罚范围，而且不符合客观事实（维护交通秩序的并不一定是治安管理人
员）。所以，应将“抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务“解释为独立的第三种
行为类型。但本书认为，这种行为类型，是指在公共场所秩序、交通秩序发生一定混
乱时，聚众抗拒、阻碍国家治安管理人员依法维护公共场所秩序或交通秩序，不以暴
力、胁迫手段为要件。实施该行为同时触犯妨害公务罪的，属千想象竞合，从一重罪
1682
刑法学（第七版）
处罚。
问题之二，“情节严重”是仅对第三种行为类型的要求，还是对所有行为类型的要
求？本书持后一种回答。因为上述三种行为的范围都比较宽泛，而且法条缺乏对行为
类型的具体描述，如果不以“情节严重“加以限制，可能不当扩大处罚范围。
问题之三，对所谓跳楼秀、跳桥秀应当如何处理？司法实践中，经常出现行为人为
了实现某种目的，而采取假装跳楼、跳桥等手段，吸引众人围观的案件。行为入并不是
真心自杀，只是为了引起他人注意，达到自己的其他目的。这种行为虽然客观上引起了
多数人的聚集，严重扰乱公共场所秩序与交通秩序，但围观的人并不是被聚集起来扰乱
社会秩序的人。而“聚众＂扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的“众”，事实上也是实施
扰乱行为的主体，只是刑法没有将其作为处罚对象。所以，跳楼秀、跳桥秀并不符合
“聚众＂犯罪的基本特征，不能以本罪论。一种观点认为，“只有在不仅有＇跳桥或者跳
楼＇表演，而且还有＇抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重＇的场
合，才有可能作为本罪处理” 。[ 110]
但是，如果行为人没有聚众抗拒、阻碍国家治安管理
工作人员依法执行职务，只是自己一人实施该行为，也不可能成立本罪，只是可能成立
妨害公务罪。[ 111]
根据刑法第291 条的规定，犯本罪的，对首要分子处5 年以下有期徒刑、拘役或者
管制。当首要分子只有一人时，本罪并不属于共同犯罪。
当首要分子为二人以上时，则
首要分子之间形成共同犯罪。但应注意的是，单纯的教暧犯不是首要分子。
三十二、投放虚假危险物质罪
本罪是指投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会
秩序的行为。投放虚假危险物质的行为，只有严重扰乱了社会秩序，才成立本罪。
“严
重扰乱社会秩序”不仅表明行为的性质，而且也是对实害结果的要求。正因为如此，所
谓“投放虚假的爆炸性毒害性放射性传染病病原体等物质”，必须在外形上让一般
人感觉到行为人投放了爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质；［112] 或者说，必须
以邮寄、放置、丢弃等方式，将外观上类似千爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物
质置于他人能够发现的场所。对此，应从投放物质的内容、形态、投放的场所、时间以及
投放时的口头表述等附随情况做出合理判断。行为是否严重扰乱了社会秩序，要从行
为所引起的大众恐慌程度、所导致的社会秩序混乱程度等方面进行判断。根据刑法第
291 条之一第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后
果的，处5 年以上有期徒刑。
三十三、编造、故意传播虚假恐怖信息罪
本罪是指故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的
恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。
编造行为不仅包括完全凭空捏造的行为，而且包括对某些信息进行加工、修改的行
[JJO)
黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016 年第2 版，第373 页。
[ 111]
当然，如果行为人纠集其他人一起跳桥或者跳楼的，则有可能成立本罪。
[112)
可见，“虚假的”也必须在某种程度或者某种意义上是“真实的＂。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1683
为。传播是指将虚假恐怖信息传达至不特定或者多数人的行为，向特定人传达且怂患
其向其他人传达的行为，也应认定为传播。传播行为既可以利用网络，也可以不利用网
络。编造与传播行为，只有造成了扰乱社会秩序的结果时，才成立犯罪。编造与传播行
为必须出于故意；以为是真实信息而传播的，不成立本罪。
“恐怖信息”不是泛指任何
令人恐怖令人害怕的信息，而是指由恐怖活动或恐怖分子引起的爆炸威胁、生化威胁、
放射威胁之类的信息。例如，谎称在民用航空器或者火车上安放有爆炸装置的，属于传
播虚假恐怖信息。但传播即将发生地震、即将爆发严重传染病等虚假信息的，不成立
本罪。
特别需要说明的是，对本条中段所规定的“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等
恐怖信息”，不能作形式的理解，而是要作实质的判断。例如，甲在私人电脑上输入或
者在笔记本上书写“某大型商场将于某年某月某日
20 时发生特大爆炸事件”的文字
时，不可能成立编造虚假恐怖信息罪，只有将这种虚假恐怖信息传达给他人时，才可能
成立本罪。否则，将意味着写日记之类的行为也成立犯罪。换言之，虽然本条规定的
“编造“行为侧重千捏造虚假恐怖信息，“传播“行为侧重千散布虚假恐怖信息，但仅有
捏造事实的行为不可能成立本罪。那么，法条为什么分别规定编造与传播行为呢？本
书的回答是，在行为人编造虚假恐怖信息的场合，即使只向特定人或者少数人传达所编
造的虚假恐怖信息，也有可能成立编造虚假恐怖信息罪；故意传播虚假恐怖信息罪，则
要求行为人故意向不特定人或者多数人传达虚假恐怖信息。总之，在传播之前的编造
行为不是本罪的构成要件行为，只是预备行为；当编造与传播同时进行时，则可以认为
编造与传播均为构成要件行为。至于传播的虚假恐怖信息是由传播者编造还是他人编
造，则不影响本罪的成立。[ II3J
2013 年9 月
18 日最高人民法院《关于审理编造、故意传
播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的斛释》（以下简称《办理恐怖信息案件解
释》）第
1 条规定：＂编造恐怖信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑
法第二百九十一条之一的规定，应认定为编造虚假恐怖信息罪。
明知是他人编造的
恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，
应认定为故意传播虚假恐怖信息罪。”可是，单纯编造虚假恐怖信息而不传播的行
为，不可能成立本罪。在此意义上说，将传播限定为故意传播他人编造的恐怖信息，
难言妥当。
成立本罪，以发生“严重扰乱社会秩序”的结果（如引起了公众的严重恐慌，导致公
安机关花费大量人力、物力排除虚假物质或者消除影响等）为要件。单纯使特定人员
产生恐惧心理的恐吓、胁迫行为，没有严重扰乱社会秩序的，不能认定为本罪。例如，甲
向公安机关或相关人员声称：“如果不解决我的问题，我就在超市安放炸弹。”“如果不
解决我的问题，我就炸掉公安局大楼。“这种行为并不成立本罪。一方面，编造虚假恐
怖信息，是指捏造巳经存在的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁，而不是某人的内心想法。
[113]
根据2013 年5 月27 日最高人民检察院检例第9 号（李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案），编造、故意
传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名。编造恐怖信息以后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编
造虚假恐怖信息罪。编造恐怖信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚
假恐怖信息罪。
1684
刑法学（第七版）
甲只是向公安机关或相关人员表示了其内心的想法，充其量属于犯意表示，而且所表达
的未必是真实犯意。既然向他人表达真实犯意的行为不受刑罚处罚，那么，向他人表达
未必真实的犯意的行为更不值得科处刑罚。另一方面，成立本罪以扰乱社会秩序为前
提，亦即，由于多数人直接或者间接知道了行为人所编造、传播的恐怖信息，进而造成多
数人的生活、工作不能顺利进行或者引起社会大众心理恐慌时，才能成立本罪。但上例
的甲只是声称自己要在超市安放炸弹或者要炸公安局大楼，没有谎称巳经向超市或者
公安局大楼投放炸弹，即使行为使得公安机关采取紧急措施排查、排爆，也不符合扰乱
社会秩序的要求。换言之，如果甲谎称“我已在某超市安放了炸弹”，则可能构成
本罪。[ 114]
依照《办理恐怖信息案件解释》的规定，编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情
形之一的，应当认定为“严重扰乱社会秩序”:（1) 致使机场、车站、码头、商场、影剧院、
运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（2 ）影响航空器、列车、
船舶等大型客运交通工具正常运行的；（3 ）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位
的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（4 ）造成行政村或者社区居民生活秩序
严重混乱的；（5 ）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；
(6) 其他严重扰乱社会秩序的。[ 115]
行为人以编造虚假恐怖信息的方式，实施敲诈勒索等犯罪行为的，应当根据案件事
实情况，实行数罪并罚或者从一重罪处罚。例如，甲编造并传播某大型商店即将发生爆
炸威胁的虚假恐怖信息，严重扰乱了社会秩序。在商场疏散顾客、处置了重要财物之
后，甲借机向商场管理者实施敲诈勒索行为，声称只有交付巨额现金才告知爆炸装置安
放地点。对此，应当实行数罪并罚，而不能从一重罪处罚。因为行为人实施了两个构成
要件行为，造成了两个不同的结果（含危险），侵犯了两个不同性质的法益，也具有两个
犯罪的故意，不符合想象竞合的特征。[ ll6J
根据刑法第291 条之－第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；造成严重后果的，处5 年以上有期徒刑。[ 117]
三十四、编造、故意传播虚假信息罪
本罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或
[114]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第493 页以下。
[ll5]
根据2013 年5 月
27 日最高人民检察院检例第
10 号（卫学臣编造虚假恐怖信息案），关千编造虚假恐怖
信息造成“严重扰乱社会秩序”的认定，应当结合行为对正常的工作、生产、生活、经营、教学、科研等秩序
的影响程度、对公众造成的恐慌程度以及处置情况等因素进行综合分析判断。对千编造、故意传播虚假
恐怖信息威胁民航安全，引起公众恐慌，或者致使航班无法正常起降的，应当认定为“ 严重扰乱社会秩
序” 。
[116]
《办理恐怖信息案件解释》第5 条规定：“编造、故意传播虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，同时又构成
其他犯罪的，择一重罪处罚。“2013 年5 月27
日最高人民检察院检例第
I
I 号（袁才彦编造虚假恐怖信息
案）要旨指出：”以编造虚假恐怖信息的方式，实施敲诈勒索等其他犯罪的，应当根据案件事实和证据情
况，择一重罪处断。”在本书看来，虽然不排除存在想象竞合的清形，但上述两个规定过于绝对。
[117]
关千具体量刑标准，参见《办理恐怖信息案件解释》第3 条、第4 条。根据20 13 年5 月
27
日最高人民检
察院检例第11 号（袁才彦编造虚假恐怖信息案），对于编造虚假恐怖信息造成有关部门实施人员疏散，引
起公众极度恐慌的，或者致使相关单位无法正常营业，造成重大经济损失的，应当认定为“造成严重后
果” 。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1685
者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的
行为。
＂险情”是指可能造成重大人员伤亡或者重大财产损失的危险情况；＂疫情”是指传
染病与重大疾病的发生、曼延等情况；＂灾情”是指火灾、水灾、地质灾害等灾害情况；
＂警情”是指引起警察采取重大措施的情况。
以往的司法解释扩大了刑法第291 条之－第1 款的＂恐怖信息”的范围，将灾情、疫
情等也列入恐怖信息。在《刑法修正案（九）》增设了本罪之后
，需要慎重适用以往的相
关司法解释。
例如，《办理恐怖信息案件解释》第6 条规定
：“本解释所称的＇虚假恐怖
信息＇，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫
情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实
信息。”显然，对编造、故意传播虚假的”重大灾情、重大疫情”的行为，不能认定为编造、
故意传播虚假恐怖信息罪，只能认定为本罪。
再如，2003 年5 月
14 日”两高”《关千办
理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第10 条第
1 款规定：＂编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造
的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规
定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”但在《刑法修正案（九）》施行以后，对
这类行为也只能认定为本罪。显而易见的是，如果继续适用上述解释，必然导致法条之
间的不协调。换言之，在《刑法修正案（九）》生效之后，上述司法解释的规定当然失效。
依照2020 年2 月6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺
炎疫情防控违法犯罪的意见》规定
：＂编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体
上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社
会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪
定罪处罚。”
根据刑法第291 条之－第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；造成严重后果的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
三十五、高空抛物罪
高空抛物罪，是指从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。
由于本罪被
规定在刑法分则第六章第一节，所以刑法理论一般认为，本罪的保护法益是公共秩
序。[ 1 18]
但也有观点认为，高空抛物行为造成了集体恐惧，应当属于危害公共安全的犯
罪。[ I 19]
还有观点认为，高空抛物罪的保护法益是被害个体不会随机”被选择“至行为
人实施高空抛物而生的被害领域内的“安全感” 。心］
本书不赞成将安全感本身作为具
体犯罪的保护法益，同时认为，刑法规定本罪主要为了保护公民的生命、身体免受侵害。
在此意义上说，本罪是对生命、身体法益的抽象危险犯。
对于“高空”的高度，难以确定具体标准。从法条使用了“建筑物” 一词来看，从建
[I 18]
陈兴良：《公共安全犯罪的法思路娅变：以（刑法修正案（十一）〉为视角》，载《法学》2021 年第
1 期；林维：
《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021 年第3 期。
[I 19]
参见姜涛
：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》202 1 年第5 期。
[120]
参见张梓弦：《（刑法修正案（十一）〉的法教义学检视》，载《东南法学》2021 年第2 期。
1686
刑法学（第七版）
筑物二层抛掷物品的，就可以认定为高空抛物。大体而言，“高空”的高度只要达到或
接近3 米即可。[ 121 ]
行为人所抛掷的物品没有限定，不管是危险物品还是普通物品，也
不论物品的体积大小与重量轻重，均属于本罪的“物品” 。成立本罪以“情节严重”为前
提，对此需要根据行为人所抛掷物品的数量、重量、危险程度，抛掷物品的高度，物品坠
落场所的人员、财物的现状，以及行为的次数和所造成的结果等进行综合判断。本罪只
能由故意构成，过失导致物品坠落的，不成立本罪。[ l22]
实施高空抛物行为同时构成其他犯罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
(1) 故意
从高空抛掷燃烧物或者爆炸物，足以或者已经引起火灾或者爆炸，危害公共安全的，应
当认定为放火罪、爆炸罪；过失行为引起火灾或者爆炸，符合刑法第115 条第2 款规定
的，成立失火罪、过失爆炸罪。
(2) 在高空下有人的情形下，故意实施的高空抛物行为
已经致人死亡的，应当认定为故意杀人既遂。因为任何人都知道高空抛物可能致人死
亡，既然如此，就可以肯定行为人对被害人的死亡至少具有间接故意。
(3) 在高空下有
人的情形下，故意实施的高空抛物行为具有致人死亡的具体危险的，应当认定为故意杀
人未遂。同时具备以下两个条件的，应当认定为高空抛物行为具有致人死亡的具体危
险：一是物品可能砸中他人，亦即，在行为人高空抛物时，高空下有具体的人；二是所抛
之物产生了剥夺他人生命的危险。至于高空下的具体人数是多少，则不影响故意杀人
罪的认定。换言之，即使高空下的人员众多，即使行为人所抛之物很多，也只需要认定
为故意杀人罪，而不应认定为以危险方法危害公共安全罪。
(4) 过失实施的高空抛物
行为致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪；致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。
(5) 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或
者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。强令工人违章高空抛物，因而发
生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以强令违章冒险作业罪论处。
(6) 故意实
施的高空抛物行为，没有致人伤亡的危险，导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严重
标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。
(7) 故意实施的高空抛物行为，导致他人身体伤
害的，认定为故意伤害罪。
根据刑法第291 条之二的规定，犯本罪的，处
1 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并
处或者单处罚金。
三十六、聚众斗殴罪
聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。
本罪为必要的共犯。
(1) 成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的各
方都必须3 人以上。
例如，一方
1 人或2 人、另一方3 人以上进行斗殴的，仍然成立本
罪。[ l23]
” 众“包括没有达到责任年龄、不具有责任能力的人（只是不承担责任而已）。
例如，甲乙双方各3 人，其中双方都有2 人没有达到责任年龄，对此也应认定为聚众斗
[121]
从法条的表述来看，行为人从地面向上抛掷物品，使物品从高空坠落的，不属于高空抛物。
[ 122]
2019 年10 月
2l
H 最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，公布于《刑法修正案
（十一）》通过之前，对此应当在刑法第291 条之二的基础上进行理解与适用。
[l23]
一方
l 入另一方2 人的，不宜认定为聚众斗殴。但首要分子组织甲、乙与丙、丁斗殴的，仍有可能成立聚
众斗殴罪。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1687
殴（只有达到责任年龄的人才承担责任）。
（2 ）一人与对方多人相约斗殴的，也可能构
成聚众斗殴罪。[ 124]
(3) 双方相约在公共场所斗殴，但在双方多人到达现场后，双方均
只有一个动手与对方互殴的，也可能构成聚众斗殴罪。[125]
(4) 聚众斗殴并不限于双
方，亦即不排除三方、四方斗殴的情形。
(5) 聚众斗殴可以分解为＂聚众斗”与“聚众
殴＂。前者是指各方相互攻击对方的身体；后者是指多众一方单纯攻击对方身体（单纯
被攻击的人不成立聚众斗殴罪，但首要分子除外）。［l泌J
(6) 聚众斗殴一般有首要分子，
但不要求双方都有首要分子，斗殴一方的首要分子约定与对方人员斗殴的，不影响本罪
的成立。
(7) 应当联系本罪的法益认定犯罪，对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，
不宜认定为犯罪。[ I万］
一种观点认为聚众斗殴包括两个行为（复行为犯）：一是纠集众人的行为；二是结
伙斗殴的行为。[ 128]
但本书认为，聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯。
(1) 应从
规范的角度认识刑法分则所规定的行为。在聚众斗殴罪中，聚众是指斗殴的方式。
“聚众斗殴＂的表述，只是意味着二人之间的相互斗殴，或者一人与二人之间的相互斗
殴行为，不成立聚众斗殴罪。
由于聚众斗殴罪是扰乱公共秩序的犯罪，所以，人数较少
的斗殴不具备扰乱公共秩序的罪质。正因为聚众是斗殴的方式，意味着多人聚集在一
起斗殴，故并不要求在斗殴之前具有聚众的行为。换言之，双方的数人临时突然起意斗
殴的，完全可能成立聚众斗殴罪。
即使在斗殴之前，有的行为人实施了纠集他人的行
为，这种纠集他人的行为也只是聚众斗殴罪的预备行为，如同购买凶器只是杀人罪的预
备行为一样。
(2) 本罪不仅处罚首要分子，而且处罚其他积极参加者。如果说聚众斗
殴是复行为犯，就难以说明积极参加者也成立聚众斗殴罪。
(3) 或许有人认为，聚众斗
殴罪的构成要件是以首要分子为核心确定的，首要分子实施了聚众与斗殴的行为，因而
是复行为犯；其他积极参加者虽然只参与部分实行行为（斗殴），但也是共同正犯，故积
极参加者具备处罚根据。然而，刑法第292 条所规定的构成要件就是＂聚众斗殴＂，这
[124]
例如，金某与刘甲、刘乙、张某原系朋友关系，经常共同吃吃喝喝并实施偷盗等违法犯罪活动。
后因琐事，
金某与刘甲发生矛盾，导致刘甲、刘乙
、张某三人与金某疏远。某日，金某与其他朋友在餐馆吃饭遇刘甲、
刘乙、张某三人时挑衅说，“既然不是兄弟那就是敌人，哪天咱们干一下子”，造成双方再次口角。
饭后，
金某打电话给刘甲，说“我在火车站北广场等你们，你们仁别拉松套，咱干一下子”，刘甲、刘乙、张某遂赶
往约定地点，其中张某邀齐某、石某一同到场。到达约定地点后，刘甲一方从车上拿下镐把等工具。
已在
场等候的金某见刘甲等到场，首先用随身携带的砍刀砍伤刘甲，后双方均动手互殴，直至警察到场制止。
经鉴定，本次斗殴造成金某轻微伤，刘甲轻伤，刘乙轻微伤后果（参见蒲海东：《一人与对方多人约斗能否
构成聚众斗殴罪》，载《人民法院报》2016 年9 月
14 日，第6 版）。
(125)
例如，2020 年10 月
18 日下午，赵某在饭店与谢某发生口角进而产生肢体冲突，后赵某电话邀约朱某、张
某等五人持木棍，谢某纠集裴某、杨某等七人前来帮忙打架，傍晚双方人员到达约定现场后，赵某与谢某
二人动手互殴，朱某等人未动手，其间赵某用同伙携带的木棍击打谢某，谢某用随身携带的匕首戳伤赵某
臀部，经鉴定赵某的损伤程度构成轻伤二级（参见李琦
：《聚众斗殴，双方各自仅一人动手的行为该如何
认定》，载《检察日报》2021 年2 月
9 日，第7 版）。
[126]
一人殴打并无攻击行为的多人的，不成立聚众斗殴罪；多人殴打一人的行为造成伤害结果的，一般应认定
为故意伤害罪（并非绝对排除聚众斗殴罪的成立）。
[ 1万］
双方约定赤手空拳斗殴，但当一方突然使用具有重大杀伤力的凶器时，另一方可以进行正当防卫。
因为
根据刑法第292 条第2 款的精神，“斗殴“不要求表现为伤害他人与杀害他人，如果一方突然使用具有重
大杀伤力的凶器，则已由斗殴转化为重伤或杀人行为，理应允许对方进行正当防卫。
[128]
王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013 年第5 版，第1123 页以下。
1688
刑法学（第七版）
一要件不是仅针对首要分子的规定，同时也是针对积极参加者的规定。换言之，在聚众
斗殴罪中，首要分子与积极参加者的构成要件完全相同（正因为如此，法定刑也是相同
的）。
（4 ）即使就首要分子而言，也不能要求其实施了复数行为。其一，当众人基于其
他原因已经聚众在一起的场合，完全可能因为突发因素而聚众斗殴。在这种场合，不存
在也不应当要求有纠集众人的行为。其二，在聚众斗殴罪中，首要分子是指起组织、策
划、指挥作用的犯罪分子（参见刑法第97 条）。
即使是首要分子，也可能只是策划、指
挥斗殴行为，而不实施纠集众人的行为。其三，纠集他人斗殴的首要分子，完全可能不
直接参与斗殴行为。如果认定聚众斗殴罪是复行为犯，也影响对这部分首要分子的认
定。
(5) 如果说聚众斗殴罪是复数行为，就会意味着纠集他人就是聚众斗殴罪的着手
甚至既遂，这便不当扩大了本罪的处罚范围。
(6) 或许有人认为，聚众斗殴罪是复行为
犯，但这种复行为犯既不是要求首要分子一人实施了复行为，也不是要求积极参加者一
人实施了复行为，而是可以由不同的人分别实施了聚众行为与斗殴行为。然而，上述第
(4) 、（5) 点理由完全可以反驳这种观点。
聚众斗殴罪不可能由过失构成，也不要求双方均有斗殴的故意，其中一方有斗殴故
意时，对有斗殴故意的一方以聚众斗殴罪论处。本罪虽然源于1979 年刑法第160 条的
流氓罪，但在现行刑法中，成立本罪不要求行为人具有所谓流氓动机。一方面，行为人
是否具有流氓动机，不影响其行为是否扰乱了社会秩序。
另一方面，只要行为人对聚众
斗殴行为及其结果具有故意，就值得以刑罚谴责。况且，流氓动机的判断也不具有确定
性，将其作为本罪的主观要素，要么不当限制了本罪的处罚范围，要么导致处罚范围的
不确定。
根据刑法的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处
罚。
(1) 本规定属于法律拟制。［心］
所以，行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意，但客
观上致人重伤、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪（根据责任主义原理，以行为
人对重伤、死亡具有预见可能性为前提）。所谓致人重伤、死亡，也不限于致斗殴的对
方成员重伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意伤害罪、故意
杀人罪（成立偶然防卫的情形除外）。
（2 ）鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，
［心］
相反观点认为，本款规定属千提示性或者重申性的注意规定，亦即，只有当斗殴人员对重伤、死亡具有故
意时，才能认定为故意伤害罪与故意杀人罪。然而，在本书看来，这样的提示没有任何必要，而且这种观
点可能导致将数罪作为一罪处理。更为重要的是，这种观点必然导致处罚的不协调。
例如，甲故意致一
人重伤的，直接认定为一个故意伤害罪，适用“ 三年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑。
而A 在聚众斗殴
的过程中故意致一人重伤的，也仅认定为一个故意伤害罪，适用相同的法定刑。
千是，聚众斗殴的不法事
实没有得到评价。不仅如此，认为本罪是提示性规定的观点，其实是将数罪拟制为一罪，但这一拟制缺乏
实质根据。反之，如果认为本款是法律拟制，那么，当A 在聚众斗殴的过程中，虽尤伤害故意但只要对重
伤存在过失，即认定为故意伤害罪，适用“ 三年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑，才能使二者之间保持
协调。如若B 在聚众斗殴的过程中，故意造成他人重伤的，则是聚众斗殴罪与故意伤害罪的想象竞合，从
一重罪处罚（不需要适用第2 款的规定）；如能评价为数个行为分别触犯聚众斗殴罪与故意伤害罪，则宜
实行数罪并罚。
聚众斗殴致人死亡时，也是如此。将本款认定为法律拟制，也不会导致处罚过重。
例如，
司法实践将本款规定理解为注意规定，所以，对聚众斗殴致人死亡的一般认定为故意伤害（致死）罪。然
而，故意伤害致死的法定刑与故意杀人罪的法定刑相同。
此外，如前所述，在拟制为故意杀人、故意伤害
的场合，对其量刑一般应当轻千普通的故意杀人与故意伤害。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1689
只应对首要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其
他参与者不应认定为故意伤害罪与故意杀人罪；在不能查明重伤、死亡原因的情况下，
也不能将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪与故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤
害罪、故意杀人罪论处。如果不作上述限制，那么，在一人重伤、死亡的情况下，斗殴双
方的所有参加者都成立故意伤害罪、故意杀入罪，这显然有悖于刑法的谦抑性。
(3) 刑
法第292 条仅处罚首要分子与积极参加者，如果一般参加者或者旁观者的行为导致他
人重伤、死亡的，不能适用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪。
例如，甲在一旁观看A 、B 双方的斗殴行为时，发现A 方成员X 为免遭殴打而逃离现
场，甲突然捡起一块石头猛砸X 的头部，导致X 死亡。对甲应直接适用刑法第232 条
认定为故意杀人罪。
(4) 在斗殴过程中，参与斗殴的成员起杀人之念故意杀害他人的，
不需要适用本罪的拟制规定，而是直接适用刑法第232 条认定为故意杀人罪；如果杀
人之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，则应当实行数罪并罚。在这种情形下，如果杀
人结果能够归属于首要分子的行为，对首要分子也应适用拟制规定，以故意杀人罪
论处。
聚众斗殴致人轻伤或者造成他人财产损失，同时触犯故意伤害罪与故意毁坏财物
罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
根据刑法第292 条的规定，犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处3 年以下
有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处3 年以
上10 年以下有期徒刑：（l ）多次聚众斗殴的；（2 ）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶
劣的；（3 ）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（4 ）持械聚众
斗殴的。
“多次“是指3 次以上。“人数多，规模大，社会影响恶劣“应是必须同时具备的＝
个条件，而不是择一条件。
当然，三个条件都没有明确的具体标准，只能根据具体案件
进行判断。＂持械”中的＂械”是指凶器，包括性质上的凶器与用法上的凶器。
＂持械＂
是指使用凶器斗殴，而不是指单纯的携带。在斗殴过程中显示凶器的，也应当认定为使
用凶器斗殴。
甲乙双方斗殴时，只有甲方部分或者全部成员持械、乙方未持械的，对甲
方成员认定为持械聚众斗殴（未持械的成员不明知其他成员持械的，不得认定为持械
聚众斗殴），对乙方成员不应认定为持械聚众斗殴。如上所述，如果斗殴行为致人重伤
的，应以故意伤害罪论处。在聚众斗殴行为具备上述法定刑升格条件，同时致一人重伤
的，应以故意伤害罪论处；同时致数人重伤的，因为侵害了数个个人专属法益，应以数个
故意伤害罪实行数罪并罚。
三十七、寻衅滋事罪
（一）寻衅滋事罪的概念与法益
根据刑法第293 条的规定，下列行为构成寻衅滋事罪
：
（l ）随意殴打他人，情节恶
劣的；（2 ）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3 ）强拿硬要或者任意损毁、占用公
私财物，情节严重的；（4 ）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑
法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章＂妨害社会管理秩序罪”的第一节＂扰乱公共秩
1690
刑法学（第七版）
序罪”中；另一方面，刑法第293 条项前规定，“破坏社会秩序”的寻衅滋事行为才成立
寻衅滋事罪。
但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构
成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能。本书认为，应当联系
刑法第293 条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。
(I)“ 随意殴打他人”类型
的保护法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个
人的身体安全。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因在私人场
所殴打特定个人的，不成立寻衅滋事罪。
(2)“ 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”类型的保护
法益，应是公民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由，所以，在没
有多人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属千寻衅滋事罪中的辱骂他人。
(3)“ 强拿
硬要或者任意损毁、占用公私财物”类型的保护法益，是与财产有关的社会生活的安宁
或平稳。例如，行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段，在自由市场任意损毁他人小商
品，导致他人被迫放弃商品经营（情节严重）的，成立寻衅滋事罪。
(4)” 在公共场所起
哄闹事”类型的保护法益，是不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全。
（二）寻衅滋事罪的具体类型（构成要件）
l ．随意殴打他人，情节恶劣
殴打，是指直接对他人身体行使有形力的行为。
(I) 只要是针对人的身体行使有
形力，即使没有接触人的身体，也属于殴打。例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到
他人身体的，成立殴打。
(2) 如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体产生强烈
的物理影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打。
(3) 使用有形的
方法不等千行使有形力。例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，
但不应评价为殴打。
(4) 殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤
害结果的危险性为前提。换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能
造成伤害，也属千殴打。
(5) 殴打不以造成伤害为前提。
但是，一方面，造成了伤害
结果的伤害行为，无疑符合殴打行为的要件；另一方面，寻衅滋事罪的法定刑重于故
意轻伤的法定刑。所以，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类
型的寻衅滋事罪。
(6) 殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为
前提。
随意，一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常。换言之，当一般人从犯罪人
的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度
而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢
用是否” 事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，
就是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行
为都有其产生的主观原因或动机。事实上，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判
断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被
判断为“随意殴打”的可能性就越大。所以，殴打行为是否“随意”不是单纯以行为人的
动机作为判断资料，而是必须同时考虑其他相关要素。例如，行为人虽然只是殴打他人
一次，但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议，对此应评价为随意殴打。再
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1691
如，数人中只有一人作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人，对此
也应评价为随意殴打。反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人
的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人“接受＂，但殴打的次数不能被一般人
“接受＂，因而属千随意殴打。
情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。例如，随意殴打行为
造成轻微伤或者轻伤的，随意殴打他人手段恶劣、残忍的，随意使用凶器殴打他人的；纠
集多人随意殴打他人的，多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的，随意殴打残疾
人、儿童等弱势群体的，均宜认定为情节恶劣。但司法机关必须注意的是，不能将殴打
他人的“随意性”本身评价为情节恶劣；只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，
才能以寻衅滋事罪论处。根据2013 年7 月
15
E3” 两高” 《关于办理寻衅滋事刑事案件
适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理寻衅滋事案件解释》）的规定，随意殴打他
人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为“情节恶劣”:（l) 致
l 人以上轻伤
或者2 人以上轻微伤的；（2 ）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（3 ）多次随意殴打
他人的；（4 ）持凶器随意殴打他人的；（5 ）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老
年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（6 ）在公共场所随意殴打他人，造成公共
场所秩序严重混乱的；（7 ）其他悄节恶劣的情形。
2 ．追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣
追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场
所的行为。显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力
方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。
辱骂不要求针对特定个人，针对一群人、一类人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂。恐吓
是以恶害相通告的行为。依照2018 年
1 月
16 日”两高＂、公安部、司法部《关千办理黑
恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《办理黑恶案件意见》），黑恶势力为
谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正
常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属千刑法第293 条第
1
款第2 项规定的＂恐吓＂。
情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。与刑法第293 条
第
1 项相比，第2 项的要求似乎较为缓和。
因为第
1 项除要求殴打他人之外，另要求
“随意”与“情节恶劣＂；而第2 项仅在行为之外设置了“情节恶劣＂的限制性条件。但在
罪名与法定刑相同的情况下，不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释。所以，大体
而言第2 项成立犯罪的情节要求，应高千第
1 项的恶劣程度。根据《办理寻衅滋事案
件解释》的规定，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的
，应
当认定为“情节恶劣”:(1) 多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；
(2) 持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；（3 ）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、
流浪乞讨人员老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（4 ）引起他人精神失常、
自杀等严重后果的；（5 ）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（6 ）其他情节恶劣的
情形。其中的“多次“，一般应当理解为2 年内实施寻衅滋事行为3 次以上。
1692
刑法学（第七版）
3 ．强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重
强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也
可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。例
如，乘坐出租车后，迫使对方免除出租车费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿
硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财
物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但
其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任
意，意味着行为违背被害人的意志。
占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一
切行为。任意不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。
占用公私
财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。
情节是否严重，需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少，强行的程度，
任意的程度，行为的次数等作出判断。
由于本罪具有综合性的特点，其保护法益并非单
纯的财产，故本项行为的结果并不限于财产损失。倘若强拿硬要行为造成他人自杀，也
可以评价为强拿硬要情节严重。同样，在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的
行为，导致他人被迫放弃在市场经营，或者难以正常经营的，也应评价为强拿硬要情节
严重。强拿硬要、任意损毁或者占用公私财产数额较大的，当然属于情节严重（至于是
否触犯其他罪名，则另当别论）。根据《办理寻衅滋事案件解释》的规定，强拿硬要或者
任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严
重” :（l) 强拿硬要公私财物价值1000 元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值2000
元以上的；（2 ）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；
(3) 强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成
年人的财物，造成恶劣社会影响的；（4 ）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（5 ）严
重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（6 ）其他情节严重的情形。
4 ．在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱
公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事，是指以起哄
的方式闹事，而不是指起哄或者闹事。起哄闹事行为必须发生在同一公共场所。一般
来说，起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能
顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为，应是
具有煽动性蔓延性、扩展性的行为而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。
例如，
甲与乙在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，不能评价为起哄闹事的行
为。在实践中，往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前
提。换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并不是必要的共犯。
对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态
为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事
的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重
要资料。例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹
事，行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能
或者难以从事正常活动，对于判断结论会有重大影响。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1693
《处理信访中犯罪指导意见》指出：”在信访活动中或者以信访为名，为制造影响或
者发泄不满，…...在各级党委、人大、政协、行政、监察、审判、检察、军事机关，厂矿、商场
等企业单位，学校、医院、报社、电视台、科研院所等事业单位，工会、妇联等社会团体单
位，机场、车站、码头等重要交通场站，或者在上述场所周边的其他公共场所，实施自杀、
自伤、打横幅、撒传单、拦车辆、统一着装、佩戴统一标识等行为，起哄闹事，造成公共场
所秩序严重混乱的＂，以寻衅滋事罪定罪处罚。不难看出，上述构成寻衅滋事罪的行为
是在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为，而不是上访行为本身。
如
果行为人只是单纯上访（如直接到相关国家机关的接待窗口表达诉求或者递交材料，
或者邮寄相关材料等），不管是否越级上访、是否反复上访、有无上访理由、是否受过行
政处罚，都不可能符合寻衅滋事罪的构成要件。
2013 年9 月
6 日”两高” 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若
干问题的解释》（以下简称《办理诽谤案件解释》）第5 条第2 款规定：＂编造虚假信息，
或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散
布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的
规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”国）在《刑法修正案（九）》颁布之前，刑法理论所关注的
问题是，上述解释是否违反罪刑法定原则。
因为刑法第293 条第
1 款第4 项规定的行
为内容是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱＂。
问题是“信息网络”是
否属于“公共场所“?
[ 1 3 1 )
刑法第293 条第
1 款第4 项在两处使用“公共场所”概念，前者是指行为发生的场
所，后者是指结果发生的场所（或范围），二者显然具有同一性。就现实空间而言，在甲
公共场所起哄闹事的行为，导致甲公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪。
反
之，在甲公共场所起哄闹事的行为，没有引起甲公共场所秩序的严重混乱，即使乙公共
场所的秩序出现混乱，也不应认定为寻衅滋事罪。倘若认为网络空间是公共场所，那
么，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与
结果发生场所具有同一性。可是，所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使
计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，
不可能成立寻衅滋事罪，仅可能成立破坏计算机信息系统罪。基于同样的理由，如果行
为人在网络上起哄闹事，却使现实生活秩序严重混乱的，也不符合寻衅滋事罪的构成要
件。但是，《办理诽谤案件解释》第5 条第2 款居然将刑法明文规定的“造成公共场所
秩序严重混乱”这一要件直接表述为“造成公共秩序严重混乱”，放弃了行为发生场所
与结果发生场所同一性的要求。更为重要的是，“公共场所秩序”的范围明显窄千“公
共秩序＂；造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合”造成公共场所秩序严重混乱”
的构成要件。司法解释给人的感觉是，其巳经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩
[130]
2020 年2 月
6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪
的意见》也规定：＂编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员
在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的
，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规
定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”
[ 131]
此外，在网络上散布虚假信息的行为是否属于“起哄闹事”，也不无研究的余地。
1694
刑法学（第七版）
序。既然如此，就不应当做出上述司法解释。
诚然，“网络空间属千公共空间”，但是，公共空间不等于公共场所。其实，“网络空
间”概念中的“空间”与通常意义上的“空间”并不是等同含义。通常意义上的“空间”
是指物质存在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来。电脑本身虽然有长度、宽
度与高度，但是，网络本身并不存在所谓长度、宽度与高度。人们所称的“网络空间”事
实上并不同于现实空间。况且，即使承认网络空间的概念，空间与场所也不是等同关
系，场所是一个空间，但空间不一定是场所。换言之，空间是场所的上位概念。
“公共
场所”，是公众（不特定人或者多数人）可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可
以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由
出入。公众虽然可以在网络空间发表言论，但其身体不可能进入网络空间。倘若将网
络空间认定为公共场所，那么，一本杂志、一份报纸也是公共场所，因为不特定的人都可
以在杂志、报纸上发表言论；一个留言牌也是公共场所，因为不特定的人也可以在上面
留言。或许有人认为，完全可以对公共场所作扩大解释，使其包括网络空间。但在本书
看来，这已经不是扩大解释，而是用上位概念替换下位概念。亦即，将公共场所提升为
公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序。如同将刑法条文中规定的“妇女”概念提
升为“人＂的概念一样，属于典型的类推解释。
在《刑法修正案（九）》颁布之后所要讨论的问题是，由于《刑法修正案（九）》增设
了编造、故意传播虚假信息罪，并且将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、
警情，《办理诽谤案件解释》第5 条第2 款的规定是否依然有效？换言之，行为人编造、
传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，是否构成寻衅滋事罪？本书持否定回
答。
(1) 对于编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为，不可能按照《办理诽谤案
件解释》认定为寻衅滋事罪。这是不言自明的结论。
(2) 倘若在信息网络或者媒体上
传播任何虚假信息的行为，都成立寻衅滋事罪，那么，刑法第291 条之－第2 款就不会
将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情。反过来说，既然刑法第291 条
之一第2 款将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，就意味着编造或者
传播除此之外的虚假信息的行为，不构成犯罪。
(3) 倘若《办理诽谤案件解释》第5 条
第2 款的规定继续有效，就意味着编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为成立
编造、故意传播虚假信息罪，而编造、传播其他虚假信息的行为则成立寻衅滋事罪。可
是，编造、故意传播虚假信息罪的法定刑低于寻衅滋事罪的法定刑。如果将编造、传播
险情疫情灾情警情之外的谣言的行为，认定为寻衅滋事罪，必然形成处罚不公平、不
协调，因而造成违反罪刑相适应原则的局面。可以认为，在《办理诽谤案件解释》施行
一段时间后，立法机关仍然增设编造、故意传播虚假信息罪，明显旨在否定《办理诽谤
案件解释》第5 条第2 款的规定，所以，该款规定应当自动失效。
刑法第293 条共规定了四种行为类型，但在现实生活中，行为人可能实施了两种以
上的行为，对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪，是司法实践上经常遇到因而需要
展开讨论的问题。本书的基本观点是，当行为人实施了刑法第293 条所列举的多项行
为，虽然各项行为本身并未达到情节恶劣、情节严重等要求，但经过规范评价（而不是
单纯的累加事实），可以认定行为人达到了其中一项要求时（符合其中一项的构成要
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1695
件），仍然可以认定为寻衅滋事罪。例如，甲随意殴打他人两次，没有造成任何结果。
此外，甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物，但该两次行为本身也难以评价为情节严
重。虽然殴打他人的行为，不能评价为强拿硬要，但是，对于使用轻微暴力的强拿硬要
行为，则完全可以评价为随意殴打他人。因为使用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人
身体安全，而且侵犯了他人财产利益。将其评价为殴打他人，并没有重复评价；相反没
有评价其侵犯财产部分。这是对行为人有利的一种评价。所以，可以将甲的行为规范
评价为“随意殴打他人，情节恶劣＂。再如，乙随意殴打他人两次，没有造成任何实害结
果。此外，乙两次使用轻微暴力追逐、拦截他人。对此，也可以评价为“随意殴打他人，
情节恶劣＂。显然，只有当几次行为可以规范地评价为符合刑法第293 条的某一项时，
才能认定为寻衅滋事罪，而不是只要有三次以上行为，就可以认定为寻衅滋事罪。
例
如，丙随意殴打A 一次；拦截出租车司机B ，但没有使用暴力；强拿小摊贩C 的两个水
果，也没有使用暴力；在商店无故闹事但没有造成商店秩序的严重混乱。这四次行为的
任何一项，都不能被评价到另一项中，因而其行为不符合刑法第293 条的任何一项规
定，故不成立寻衅滋事罪。[ 1 32]
（三）寻衅滋事罪的责任要素
寻衅滋事罪只能由故意构成。需要研究的是，本罪是否需要出千特定目的？
1984 年11 月
2
H” 两高” 《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的
解答》（已废止）指出：”在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓罪行虽然往
往使公民的人身或公私财产受到损害，但它的本质特征是公然貌视法纪，以凶残、下流
的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。”由于寻衅滋事罪
是从流氓罪中分解出来的，故上述司法解释的内容依然影响了刑法理论对现行刑法中
的寻衅滋事罪的解释。
《办理寻衅滋事案件解释》第
1 条也规定：“行为人为寻求刺激、
发泄情绪逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为
＇寻衅滋事'
。” [ 133]
刑法理论的通说认为，寻衅滋事罪的成立要求行为人出于寻求精神刺激，填补精神
上的空虚，发泄不良情绪等流氓动机。但是，这种观点值得反思。
l ．所谓“流氓动机”或者“寻求刺激发泄情绪逞强耍横”是没有具体意义，难以被
人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的责任要素，并不
具有限定犯罪范围的意义。况且，要求寻衅滋事罪出于流氓动机，是旧刑法时代的观念
（因为旧刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式）。可是，现行刑法并没有流氓
罪，解释者大脑中也不应再有流氓罪的观念，故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的责任
[132)
《办理黑恶案件意见》规定
：“ 二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。“本书难以
赞成这一规定。
[133]
第
1 条第2 款第3 款同时规定：“行为人因H 常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十
三条规定的行为的，应当认定为｀寻衅滋事＇，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主
要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人
财物等行为的，一般不认定为｀寻衅滋事＇，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，
破坏社会秩序的除外。＂需要说明的是，本规定中的“处理”是指正当处理完毕，而不是指任何处理活动。
另
外，在有关部门批评制止或者处罚行为人后，行为人的合理诉求仍然没有解决的，也不能适用该除外规定。
1696
刑法学（第七版）
要素。[ 134]
2 ．即使没有流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为
是否侵犯了公共秩序，并不取决千行为人主观上有无流氓动机。在公共场所，出于流氓
动机殴打他人，与出于报复动机殴打他人，对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没
有任何区别。
出于流氓动机强拿硬要，与因为其他原因而强拿硬要，对他人财产与社会
生活安宁的侵害没有区别。
3 ．不将流氓动机作为寻衅滋事罪的责任要素，也完全可以从客观上判断某种行为
是否属于寻衅滋事行为。例如，多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，
而是随意殴打他人的行为。再如，以足以压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物
的，是抢劫行为；以轻微暴力强行索要他人少措财物的，是强拿硬要行为；等等。一种观
点指出：”从客观上考察，殴打是一种没有达到伤害程度的暴力打击行为，无故殴打行
为可以在一定程度上区别于事出有因的殴打。然而，据此还是难以准确地认定寻衅滋
事罪行为。在此基准上，再参考主观上是否具有流氓动机，可以为最终认定寻衅滋事行
为提供根据。” [ 135] 这种观点实际上将有尤流氓动机作为情节是否恶劣的判断依据。但
在本书看来，只要随意殴打他人并且情节恶劣，即使不是出千流氓动机，也应当以寻衅
滋事罪论处；在没有触犯其他重罪的情况下，也只能认定为寻衅滋事罪。换言之，在认
定了行为人无故（随意）殴打他人的事实之后，需要进一步判断的是客观上的情节是否
恶劣，而不是主观上是否出千流氓动机。
4 ．不将流氓动机作为主观要素，也没有不当扩大寻衅滋事罪的处罚范围。诚然，我
国刑法的处罚范围较窄，但与国外刑法相比，寻衅滋事罪的构成要件已经明显限制了处
罚范围。例如，在国外，殴打行为本身就构成犯罪（暴行罪）。但我国刑法不仅要求殴
打，而且还要求“随意”并且“情节恶劣＂。倘若在此基础上进一步要求流氓动机，就会
不当缩小处罚范围，因而难以在所有案件中都要求这一要素。
例如，2003 年5 月
14
日
“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》第
1 1 条规定：”在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或
者任意损毁、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严
重混乱的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚。”显
然，在类似案件中不可能要求行为人具有流氓动机。
再如，2014 年9 月
9
H” 两高＇＼公
安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若千问题的意见》（已失效）指
出：”以＇异教徒＇、＇宗教叛徒＇等为由，随意殴打追逐拦截辱骂他人，扰乱社会秩序，
情节恶劣的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”在这类案件中，事实上也不可能将流氓动机作
为主观要素。
5 ．不要求行为人主观上出于流氓动机，并不意味着不要求行为人主观上具有故意，
因而不会导致客观归罪。故意内容应当根据构成要件的内容以及刑法关千故意的一般
[134]
不可否认，寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪中分解出来的，但这并不意味着仍然应按流氓罪的观念解释
寻衅滋事罪。倘若永远按照旧刑法解释现行刑法，就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义。换言
之，如果沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。
[l35]
陈兴良主编：《刑法各论精释》（下），人民法院出版社2015 年版，第99 1 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1697
规定来确定。倘若以寻衅滋事罪的构成要件内容为根据，就不可能将流氓动机作为故
意内容。所以，流氓动机是一种“主观的超过要素” ，不具有流氓动机时，依然可能有寻
衅滋事罪的故意。另外，即使行为人没有流氓动机，其主观故意就足以使其行为具有非
难可能性。
6 ．要求行为人主观上出于流氓动机，可能是为了区分此罪与彼罪。但如后所述，寻
衅滋事罪与故意伤害、故意毁坏财物、敲诈勒索、抢劫等罪并不是对立关系，只要善千适
用想象竞合犯的原理，就可以合理地解决定罪问题。
7 ．要求行为人主观上出于流氓动机，可能是源于对客观事实的归纳。但是刑法学
是规范学而不是事实学，什么样的因素是成立犯罪的要素，应当根据刑法的规定来确
定，（136] 而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓“人之常情”来确定。
何
况，犯罪现象极为复杂，任何人都不能担保不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事
案件。
（四）寻衅滋事罪与其他犯罪的关系
寻衅滋事罪，与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的关系，一直是困扰司法机
关的难题。之所以如此，是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤
害敲诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限；而要划出明确的界限，就必须提
出明确的区分标准。其中，是否出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关犯罪的
关键标准。本书的观点是，刑法理论与司法实践不应当强调此罪与彼罪之间的区别与
区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪
处罚。
l ．随意殴打他人致人轻伤的行为，既符合故意伤害罪的犯罪构成，也符合寻衅滋事
罪的犯罪构成。对此，按想象竞合从一重罪处罚即可。一方面，不应为了强调寻衅滋事
罪与故意伤害罪的区别，而主张故意伤害罪不得出于流氓动机，因为出于可以理解的动
机故意造成轻伤的，能够成立故意伤害罪，出于流氓动机故意造成轻伤的，更能够成立
故意伤害罪。另一方面，只有认定为想象竞合，才能清楚地告诉行为人与一般人，单纯
故意致人轻伤的行为构成犯罪，随意殴打他人情节恶劣没有致人轻伤的行为也构成犯
罪，从而有利于实现特殊预防与一般预防目的。
2 ．在公共场所追逐、拦截妇女的，不管出于什么动机，由于没有侵犯妇女的性行为
自主权，都不得认定为刑法第237 条的强制狠亵、侮辱罪，只能认定为本罪。追逐行为
可能同时触犯过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，拦截行为可能同时触犯非法拘禁等
罪，辱骂他人造成严重结果的行为，可能同时触犯侮辱罪，对此均应认定为想象竞合，从
一重罪处罚。
3 ．强拿硬要数额较大财物的行为，完全可能既符合敲诈勒索罪的犯罪构成，也符合
寻衅滋事罪的犯罪构成。对此，应从一重罪处罚。寻衅滋事罪与抢劫罪也不是对立关
系，一个行为完全可能同时触犯这两个犯罪。
2005 年6 月
8 日最高人民法院《关于审
[136]
当然，“根据刑法的规定”并不是只限于根据刑法的明文规定，也包括根据刑法条文的关系、适用前提等
确定成立犯罪的要素。
1698
刑法学（第七版）
理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：＂寻衅滋事罪是严重扰乱社会
秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的
特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在千：前者行为人主观上还具有逞强好胜
和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物
的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后
者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人
使用或威胁使用轻微暴力强抢少最财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为
符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。“其中的多处” 一般”表明，该意见
所提出的区分标准不能适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，
也可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机；既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求
采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财
物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分标准并不具有现实意义。只有承认寻衅
滋事罪与抢劫罪的想象竞合，才能解决两罪之间的关系。所以，对千以暴力、胁迫手段
强取他人财物的，首先判断是否符合抢劫罪的犯罪构成；如若不符合，再判断是否符合
敲诈勒索罪的犯罪构成；如仍得出否定结论，还需判断是否符合寻衅滋事罪的犯罪构成
（虽然判断顺序一般是从重罪到轻罪，也不排除从轻罪到重罪进行判断）。
4 ．行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，完全可能同时符合寻衅滋事
罪与聚众哄抢罪的犯罪构成，因而以想象竞合从一重罪处罚。
5 ．任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成寻衅滋事
罪。不能认为，“任意＂损毁公私财物的，不成立故意毁坏财物罪；因为成立故意毁坏公
私财物罪，并不以“非任意”为要件。也不能认为，任意损毁公私财物数额较大的，不成
立寻衅滋事罪；因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪，任意损毁数额
较大财物的，更能成立寻衅滋事罪。所以，当任意损毁公私财物的行为，同时触犯上述
两罪时，司法机关的任务，不是在两罪之间找出区别，而是以想象竞合从一重罪处罚。
6 ．在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，
也可能成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。虽然可以认为，是否聚众是两罪之间
的重要区别。可是，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，既可能一个人单独实施，也可能以聚
众方式共同实施。当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
时，”是否聚众”便不再是两罪之间的区别。所以，司法机关面对具体案件时，依然要首
先判断行为是否符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的犯罪构成，再判断行为是否
符合寻衅滋事罪的犯罪构成。如只能对其中之一得出肯定结论，则以该罪论处；如对两
者都得出肯定结论，则认定为想象竞合，从一重罪处罚。
7 ．寻衅滋事致人死亡的，可能同时触犯故意杀人罪或者过失致人死亡罪，也应从一
重罪处罚。
（五）寻衅滋事罪的限缩
刑法第293 条描述构成要件行为的动词含义宽泛，限定犯罪成立的表述不具体、不
明确，导致适用该法条的案件过多，处罚了很多不应受处罚的行为，因而被公认为“口
袋罪” 。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1699
由于不明确的法条必然侵害国民的预测可能性，故应当限制适用这样的法条。
因
为罪刑法定原则需要立法机关与司法机关共同贯彻，在立法未能实现罪刑法定原则所
要求的明确性时，司法机关就必须限制适用不明确的法条。如果司法机关滥用不明确
的法条，就如同火上浇油，并不可取。司法机关应当摒弃“保护公共秩序比保护个人生
命身体更为重要＂的观念。在《刑法修正案（十一）》增加了催收非法债务罪之后，对于
以跟踪、恐吓等手段催讨非法债务的行为，不得认定为寻衅滋事罪；对千催讨合法债务
的行为，更不得认定为寻衅滋事罪。［I '37］
在《刑法修正案（十一）》规定了侵害英雄烈士
的名誉、荣誉罪之后，对千侵害他人的名誉、荣誉的行为，即使损害社会公共利益，情节
严重，也不得以寻衅滋事罪论处，否则就会形成明显的不协调现象。
从技术层面来说，寻衅滋事罪之所以成为一个口袋罪，是因为本罪的各种选择性要
素较多，司法机关将具体概念提升为更上位的概念予以适用。
例如，2019 年2 月
28
日
“两高＇＼公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》指出：
"＇软暴力＇是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行
滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以
影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手
段。” [ 138] ” 采用＇软暴力＇手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑
法》第二百二十六条规定的＇威胁＇、《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的
'恐吓＇，同时符合其他犯罪构成要件的，应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处
罚。”不难看出，这一解释将寻衅滋事罪的相关构成要件要素提升为“软暴力”，司法机
关便只根据行为人是否实施了“软暴力”来判断行为是否构成寻衅滋事罪。
于是，只要
行为人实施了贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断
电、堵门阻工等行为，就直接认定为寻衅滋事罪，而不判断上述行为是否属于“恐吓＂
（以恶害相通告）。显然，这样的做法不仅没有以刑法规定的犯罪构成作为大前提，而
且将大前提中的具体要素提升为更上位的且不明确的概念，这样的做法必然使口袋罪
更加膨胀。反过来说，只有坚持以刑法规定的犯罪构成为大前提，对犯罪构成的具体要
素进行逐一判断，才能贯彻罪刑法定主义，实现《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的
目的。[ 1'39]
（六）寻衅滋事罪的处罚
根据刑法第293 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制。纠集
他人多次(3 次以上）实施本罪行为，严重破坏社会秩序的，处5 年以上10 年以下有期
[137]
不得以《刑法修正案（十一）》之前的判例、指导性案例或者司法解释对抗《刑法修正案（十一）》的规定。
[138]
该《意见》规定
：｀｀｀软暴力
＇违法犯罪手段通常的表现形式有：（一）侵犯人身权利、民主权利、财产权利的
手段，包括但不限千跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；（二）扰
乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障
碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从
业人员派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；（三）扰乱社会秩序的手段，
包括但不限千摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；（四）其他符合本意见第一条规定的＇软暴力＇
手段。”
[139]
参见张明楷：《（刑法修正案（十一）〉对口袋罪的限缩及其意义》，载《当代法学》2022 年第4 期。
1700
刑法学（第七版）
徒刑，可以并处罚金。其中的＂纠集他人多次实施“本罪行为，应是指多次（每次）行为
都独立构成寻衅滋事罪的情形。对千每次行为不构成寻衅滋事罪，多次行为才被整体
评价为情节恶劣或情节严重的情形，不得适用加重法定刑。
三十八、催收非法债务罪
（一）催收非法债务罪的概念与保护法益
《刑法修正案（十一）》增加的刑法第293 条之一规定：”有下列情形之一，催收高利
放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单
处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；
（三）恐吓、跟踪骚扰他人的。“关于催收非法债务罪的保护法益，刑法理论上存在不同
观点。
一种观点认为，＂催收非法债务罪的客体是复杂客体，与寻衅滋事罪的客体具有一
致性。主要客体是社会公共秩序，行为人在实施非法讨债过程中具有的暴力、胁迫、非
法拘禁等行为，尤其是上门滋扰、侵入住宅的行为，使被害人及其亲属、朋友、邻居等有
关人员产生不安全感，严重扰乱社会秩序；同时，行为人采取的暴力、胁迫等具体行为，
可能侵犯他人的人身权利、财产权利等” 。[140)
不能不承认的是，确定一个具体犯罪的保护法益，首先要考虑该罪在刑法分则中的
体系地位。但是，立法总会存在缺陷，在立法对具体犯罪出现归类错误的场合，刑法理
论需要进行补正解释。刑法虽然将催收非法债务罪规定在扰乱公共秩序罪中，但从法
条对成立条件的表述，得不出本罪侵犯了公共秩序的结论。
首先，一般来说，构成要件
结果是保护法益的反面，但刑法第293 条之一没有将扰乱公共秩序规定为构成要件结
果。其次，法条规定的构成要件行为与对象等也是确定保护法益的重要线索，但本罪的
行为只是针对特定的个人，而不是针对不特定的人，法条也没有要求行为发生在公共场
所。既然如此，就难以认为催收非法债务罪的保护法益包括公共秩序。
还有一种观点认为：“本罪保护的是合法、正当的民间借贷秩序以及民间借贷关系
中债务人的人身、财产不受侵犯的利益。” [ 141 ] 这一观点也认为催收非法债务罪的保护法
益包括公共法益与个人法益，但能否据此认为催收非法债务罪的保护法益包括合法、正
当的民间借贷秩序，可能存在疑问。
首先，合法、正当的民间借贷秩序包括诸多内容；反过来说，侵害合法、正当的民间
借贷秩序的不法行为多种多样。即使承认催收非法债务罪的保护法益是合法、正当的
民间借贷秩序，从目前的刑法规定来看，其涵盖的具体内容也只不过是“不得以故意伤
害非法拘禁侮辱恐吓威胁骚扰等非法手段催收贷款＂的秩序，但这一内容只是催
收非法债务罪的行为规范内容，难以称为本罪的保护法益。其次，在立法过程中，曾打
算将催收非法债务罪放在强迫交易罪之后，使之成为破坏社会主义市场经济秩序的犯
[140]
杨万明主编：《（刑法修正案（十一）〉条文及配套（罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版社
2021 年版，第311 页。
(141]
劳东燕主编：《刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读》，中国法制出版社202 1 年
版，第252 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1701
罪，但经研究后将本罪规定在扰乱公共秩序罪中。[ 142]
这表明刑事立法并不认为催收非
法债务罪属于破坏经济秩序的犯罪。最后，即使是合法的债务，如果行为人以刑法禁止
的手段予以催收，也会成立犯罪。但在这样的场合，只是按行为的手段确定犯罪的性质
及其保护法益，而不是为了保护债务的正当履行这一经济秩序。就催收高利贷等债务
而言，刑事立法既不希望对这种行为以寻衅滋事罪论处，也不愿意放任这种行为，但由
于刑法没有规定暴行、胁迫、恐吓、跟踪等罪，于是将基千发放高利贷等特定原因而实施
暴行、胁迫、恐吓、跟踪等行为规定为犯罪。
本书认为，根据刑法第293 条之一对构成要件行为的表述，催收非法债务罪的保护
法益只能是个人法益，即个人的人身权利，主要内容是身体、人身自由、住宅不受侵犯的
权利，以及意思决定自由与住宅权。另一方面，本书也不认为财产法益是本罪的保护法
益。从催收非法债务罪的构成要件来看，只要行为人为了催收非法债务而实施暴力、胁
迫等行为，并达到情节严重的程度，即使被害人分文未还，行为人也构成本罪的既遂，而
不是本罪的未遂。如果认为本罪的保护法益包括财产法益，使本罪包括了财产罪的内
容，则难以说明本罪的既遂标准。
（二）催收非法债务罪的构成要件
根据刑法第293 条之一的规定，催收非法债务罪的构成要件行为是，使用暴力、胁
迫方法，或者通过限制他人人身自由或者侵入他人住宅，以及恐吓、跟踪、骚扰他人的手
段，催收高利放贷等产生的非法侦务。表面上看，本条规定的三类行为属于手段行为，
而“催收高利放贷等产生的非法债务”是目的行为。[ 143]
但这并不意味着本罪的构成要
件行为是所谓复行为，相反，只要行为人以催收高利放贷等产生的非法债务为目的，对
＂债务人“实施暴力、胁迫、跟踪等行为，就足以成立本罪的既遂。在此意义上说，＂催收
高利放贷等产生的非法债务“本身并不是构成要件行为，而是行为目的。但难以否认
的是，如果行为人不向＂侦务人”表明自己的目的，就难以成立催收非法债务罪。
而且，
即使行为人不实施暴力、胁迫、跟踪等行为，也可以催收债务。例如，行为人向＂债务
人”发送短信要求还款的，也可谓催收债务。尽管侵犯法益的行为只是刑法第293 条之
一规定的三种行为类型，而不是＂催收高利放贷等产生的非法债务”的行为，但仍然需
要根据本罪的保护法益，合理理解和认定“高利放贷等产生的非法债务” 。
从字面含义来看，所谓“非法债务”是指债务本身非法，所以，如果行为人催收的是
合法侦务，当然就不成立本罪。立法机关工作人员指出：”对千违反国家规定的借款利
率，实施高利放贷产生的债务，就属于本条规定的非法债务。
这里的＇产生＇既包括因
高利放贷等非法行为直接产生，也包括由非法债务产生、延伸的所谓孽息、利息等。” [ 144]
但是，上述观点可能并不明确，需要讨论的是，所谓的非法债务，是指侦务本身非法，行
为人没有催收权利的那部分债务，还是指基于非法行为产生的享有催收权利的债务？
本书的基本观点是，催收高利放贷等产生的非法债务，是指催收基千高利放贷等非
[142]
参见许永安主编
：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021 年版，第3 12 页。
[143]
一种观点认为，＂＇催＇是方式，＇收＇是目的＂（黄永主编：《中华人民共和国刑法立法背景与条文韶读》（下
册），中国法制出版社2021 年版，第787 页）。这样解释也未尝不可。
[144]
许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》
，中国法制出版社2021 年版，第3 14 页。
1702
刑法学（第七版）
法行为产生的本金以及合法利息，不以催收高息部分为前提。换言之，催收高利放贷等
产生的非法债务，是指催收基千高利放贷等非法行为形成的合法限度内的、行为人有权
催收的债务。例如，即使行为人高利放贷后仅催收其中的本金与相关规定（如司法解
释）认可的民间借贷利息（以下简称合法本息），但只要采取上述暴力、胁迫、恐吓、跟踪
等手段且情节严重的，也成立催收非法债务罪的既遂犯。如果行为人以上述手段催收
合法本息以外的债务（如合法本息之外的高额利息）的，则另触犯其他犯罪（如抢劫、敲
诈勒索等罪，参见后述内容）。例如，甲向乙高利放贷100 万元，约定
l 个月还款，月息
为20 万元。但
l 个月过后，甲采取暴力
、胁迫等方法要求乙还款100 万元本金以及
4800 元的合法利息，不要求乙归还合法本息之外的高额利息，只要其暴力、胁迫等行为
情节严重，也构成催收非法债务罪。
如果认为，只有当行为人所催收的是合法本息之外的非法债务才构成催收非法债
务罪，就会破坏法秩序的统一性。这是因为，既然是非法债务，就意味着被害人实际上
不负有清偿该部分＂债务”的义务，行为人没有催收的权利；行为人采取暴力、胁迫等手
段催收的，理当成立抢劫罪或者敲诈勒索罪，而不应当按刑法第293 条之一的规定处
罚。可是，如果认为刑法第293 条之一的含义是对这种行为不以抢劫罪或者敲诈勒索
罪论处，则意味着刑法实际上在保护这种非法债务。亦即，行为人以暴力、胁迫手段催
收非法债务的行为，原本成立较重的抢劫罪、敲诈勒索罪，但刑法第293 条之一对上述
行为规定较轻的法定刑。这便是在以刑罚手段保护民法不保护的债务，造成刑法与民
法的不协调。
从立法背景来看，增设本罪所重视的也是手段行为的非法性，而不是行为目的的非
法性。例如，立法机关工作人员指出：＂……有专家意见提出，《刑法》第293 条之一规
定的非法讨债行为，有的能够依照现有规定处理，有的应当通过增设暴行罪、胁迫罪等
类型化罪名予以解决。考虑到更有针对性地打击黑恶势力非法讨债，进一步明确法律
适用，立法作了专门规定。”[l45] 既然如此，就只需要将催收非法债务罪理解为侵犯人身
权利的犯罪，而不以行为人催收非法的高额利息与具有非法占有目的为前提。
《民法典》第680 条第
1 款明文规定
：＂禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有
关规定。”由于高额利息没有法律根据，借款人也不愿意归还，所以，采取暴力、胁迫等
手段强迫借款人归还高额利息的，当然侵犯了借款人的财产法益，应当认定为抢劫、敲
诈勒索等罪。概言之，要使刑法第293 条之一的规定具有正当化根据，只能将催收非法
债务罪的行为解释为以暴力、胁迫等手段催收基千非法行为所产生的合法本息；如果行为
人以暴力、胁迫等手段催收合法本息之外的高额利息，则成立抢劫、敲诈勒索等财产罪。
或许有人认为，本书观点不符合法条的文字表述。
因为法条表述的是催收“非法
债务”，就表明债务本身不是合法的，但本书将其解释为催收基于发放高利贷等非法行
为产生的合法债务（合法本息）。在本书看来，虽然从字面含义来说的确如此，但单纯
对刑法条文做出平义解释，往往不可能得出妥当结论。而且，将法条中的“非法债务”
[l45]
王爱立
：《（刑法修正案（十一）〉的立法背景和主要规定》，载张志杰主编：《刑事检察工作指导》（总第
10
辑），中国检察出版社202 1 年版，第61 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1703
理解为因非法行为产生的债务，而不是指债务本身非法，也并非不符合文理解释规则。
不仅如此，《刑法修正案（十一）草案》第一次审议与第二次审议稿所表述的都是＂催收
高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务”，但《刑法修正案（十一）》修改为
＂催收高利放贷等产生的非法债务” 。从文字表述上看，“法律不予保护的“显然是限定债
务本身的，如果采用这一表述，就意味着行为人以暴力、胁迫等方法催收法律不予保护的
债务的，成立催收非法债务罪，但如前所述，这与抢劫、敲诈勒索等罪不协调。然而，“非法
债务”的表述则不一样，亦即，可以将非法债务解释为基于非法行为产生的债务。诚然，高
利放贷本身是违法的，但高利放贷中的部分债权有效，换言之，我国民事法律与民事审判
认可高利放贷中的合法本息部分，即使高利放贷违反民法，但行为人依然有权要求借款人
归还合法本息。这便是基于非法行为（高利放贷）产生的合法债务（合法本息）。
总之，将刑法第293 条之一规定的＂催收高利放贷等产生的非法债务“解释为＂催
收高利放贷等非法行为产生的合法债务”，既不存在文理障碍，也具有实质合理性。接
下来需要讨论的是，如何理解其中的” 等”字？赌博、吸毒等违法行为能否产生合法债
务？本书对此持否定回答。
赌债与毒债并不是法律概念，可以想象存在两种情形：（l ）甲参与赌博输给乙，欠
乙10 万元赌债；或者乙将毒品卖给了甲，但甲没有交付10 万元毒资；（2)B 明知A 借
款用千购买毒品，而将10 万元借给A 。如果甲、A 分别自愿向乙、B 归还10 万元，当然
不存在本书所讨论的问题。但是，如果甲、A 不愿意归还，乙和B 则没有权利要求归
还，因为法律并不保护这种债务，基于不法原因给付的B 更不可能要求A 归还。这与
高利放贷不同，其中并不存在部分合法债务的问题。所以，如果乙、B 使用暴力、胁迫等
手段要求甲、A 归还赌债的，即使承认该行为构成催收非法债务罪，也不能否认抢劫、敲
诈勒索罪的成立。否则，就没有法秩序所言。
由于催收非法债务是指催收因高利放贷等非法行为产生的合法债务，所以，司法机
关不宜放宽“情节严重”的认定标准。一方面，“情节严重”是指暴力、胁迫、跟踪等行为
的情节严重，而不应将催收合法本息之外的法律不予保护的债务认定为情节严重，因为对
这种情形应以抢劫或者敲诈勒索罪论处。
另一方面，情节严重的认定标准不应过低而应
较高，应从实质上判断暴力、胁迫、跟踪等行为是否达到值得科处刑罚的程度。例如，对于
暴力行为致人轻微伤的，多次实施暴力、胁迫的，长时间非法限制人身自由或者非法侵入
住宅行为的，以及严重恐吓、长期跟踪、严重骚扰多人或者多次的，可以认定为情节严重。
（三）催收非法债务罪的罪数关系
1 ．催收非法债务罪与抢劫、敲诈勒索等罪的罪数关系
有学者指出：”在催收高利放贷产生的债务过程中，如果使用暴力、威胁、非法侵入
住宅等手段催收的本息在大致＇合理＇的范围，行为人可能成立本罪。但是，索要的财
物明显超过高利贷本金及利息（例如，放贷20 万元，一年后使用暴力索要对方1000 万
元），行为人完全是借机无端索要他人财物的，该催收行为视其手段的不同可能成立敲
诈勒索罪或抢劫罪。
因此，本罪就可能和其他财产罪之间存在竞合关系。” [ 146]
[146]
周光权：《刑事立法进展与司法展望一—（刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021 年第
1 期。
1704
刑法学（第七版）
问题是，如何确定“大致合理的范围”与“明显超过高利贷本金及利息＂？其中的
“利息”是指发放高利贷时所约定的高息，还是指法定利息？如果行为人高利放贷20
万元时所约定的利息就是一年后归还1000 万元，上述所举之例，恐怕也难以仅认定为
催收非法债务罪。还有学者指出：如果行为人＂催收的本金和利息没有明显超出人们
可以普遍接受的合理范围，行为人仍可认定为本罪”;“如何确认定催收的非法债务数
额明显超出合理范围，… …则需要根据具体的案件事实做具体的判断“ ( 147] 。但是，其中
的“人们可以普遍接受的合理范围“恐怕是难以确定的；“根据具体的案件事实做具体
的判断“必然导致定罪的恣意性。
按照本书的观点，只要行为人采取暴力、胁迫等手段催收高利放贷所产生的合法本
息的，就仅成立催收非法债务罪。如果行为人采用暴力、胁迫等手段催收的债务既包括
合法本息，也包括超出合法本息的高额利息的，就意味着一个行为同时触犯催收非法债
务罪与抢劫、敲诈勒索等罪，属于想象竞合，从一重罪处罚。如果行为人采取暴力、胁迫
等手段催收了合法本息，已经构成催收非法债务后，再次采取暴力、胁迫等手段催收高于
合法本息的高息，能评价为数行为的，则另构成抢劫、敲诈勒索等罪，应实行数罪并罚。
2 ．催收非法债务罪与非法拘禁罪、非法侵入住宅罪的罪数关系
如果行为人采取非法拘禁的方式催收基于高利放贷所产生的合法本息，拘禁行为
达到非法拘禁罪的成立标准的，属于包括的一罪，从一重罪论处，即按非法拘禁罪论处
（也可能被认定为想象竞合）。
一种观点认为，采取非法拘禁方式非法限制他人人身自由催收非法债务罪的，属于
情节严重，以催收非法债务罪论处。
同时指出，如果不是以催收非法债务为目的，实施
拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，可以依照刑法第238 条规定的非
法拘禁罪定罪处罚。因此，行为人为胁迫他人履行合法债务而拘禁他人的，依照非法拘
禁罪定罪处罚。( 148)
但这样的观点存在不协调之处：为催收合法债务而拘禁他人的，成
立法定刑较重的非法拘禁罪；但为了催收非法债务而拘禁他人的，则成立法定刑较轻的
催收非法债务罪。本书认为，在催收因高利放贷产生的合法本息的场合，如果非法拘禁
行为没有达到非法拘禁罪的立案标准的，可以认定为催收非法债务情节严重；但如果非
法拘禁行为构成犯罪的，则应当认定为非法拘禁罪。对千通过非法拘禁方法催收因高
利放贷产生的非法的高额利息的行为，则应认定为抢劫罪或者敲诈勒索罪。
基于同样的理由，如果行为人为催收基千高利放贷所产生的合法本息所实施的非
法侵入住宅罪，同时达到催收非法债务罪的成立标准的，属于包括的一罪，从一重罪论
处（也可能被认定为想象竞合）。
此外，如果采取非法限制人身自由或者侵入他人住宅方式催收基于高利放贷产生
的合法本息后，又另采取暴力胁迫方式或者限制人身自由或侵入住宅方式催收高于合
法本息的高额的，则另构成抢劫、敲诈勒索等罪，应当实行数罪并罚。
[147]
吴情树
：《催收非法债务罪研究》，载《法治现代化研究》202 1 年第5 期。
[148]
参见黄永主编
：《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》（下册），中国法制出版社202 1 年版，第788
页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1705
3 ．催收非法债务罪与寻衅滋事罪的关系
一方面，既然以非法拘禁方式催收合法债务的也仅成立非法拘禁罪，最高处3 年以
下有期徒刑，那么，对于以暴力、胁迫、跟踪、恐吓等更为轻微的方式催收基于高利放贷
产生的合法本息的行为，就不能科处更高的刑罚。如果将这种行为认定为法定刑更高
的寻衅滋事罪，就导致刑法适用的不协调，违反罪刑相适应原则。所以，对符合催收非
法债务罪构成要件的行为，不得以寻衅滋事罪论处。另一方面，行为人催收完全合法的
债务的，更不得以寻衅滋事罪论处。总之，不管行为人催收的是什么债务的，都不得认
定为寻衅滋事罪。[ 149)
（四）催收非法债务罪的处罚
根据刑法第293 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并
处或者单处罚金。
三十九、组织、领导、参加黑社会性质组织罪
组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导、参加黑社会性质的组织的
行为。
根据刑法第294 条第5 款的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
(1) 形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定
（组织特征）；［l劝）（2 ）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，［151 ) 具有
一定的经济实力，以支持该组织的活动（经济特征）；（3 ）以暴力、威胁或者其他手段，［152)
有组织地多次进行违法犯罪活动，［153] 为非作恶，欺压、残害群众（行为特征）；［l女）
（4 ）通
过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或
者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序（非法控制特征）。
司法机关应当严格按照法定特征认定黑社会性质组织，不应当扩大黑社会性质组织的范
围，尤其不能为了没收行为人的全部财产而没有根据地恣意认定黑社会性质组织。[ 155)
[149]
参见张明楷：《催收非法债务罪的另类解释》，载《政法论坛》2022 年第3 期。
[150]
不能将企业本身的组织特征认定为黑社会性质组织的组织特征。
[151]
其中的“其他手段“应是指不正当手段，而不包括正当手段。
[152]
“其他手段“应是指与暴力、威胁相当的手段，而不是泛指任何手段。
[153)
即使具备组织特征，但如果成员的违法犯罪不是有组织地进行的，也不能评价为黑社会性质组织的违法
犯罪活动，组织者、领导者对此不承担责任。
[154]
暴力、胁迫与其他手段针对无辜者时，才有可能评价为＂欺压、残害群众” 。
[155]
关千黑社会性质组织的认定及相关问题，参见2009 年12 月9 日”两高＇＼公安部《办理黑社会性质组织犯
罪案件座谈会纪要》
，2012 年9 月
11
日”两高”、公安部、司法部《关千办理黑社会性质组织犯罪案件若干
问题的规定》
，2015 年IO 月
13
日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈
会纪要》，2018 年
1 月
16 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》
，
2018 年2 月
2
日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》，2019 年2 月
28
H” 两高＇＼公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》
，2019 年2 月
28 日”两高＇＼公安
部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》
，20 19 年2 月
28
日” 两高＇＼公安部、司
法部《关千办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》
，20 19 年4 月
9 日”两高＂、公安部、司法
部《关千办理”套路贷＂刑事案件若干问题的意见》
，2019 年7 月
2 3 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理
利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》
，2019 年10 月
20 日国家监察委员会、“两
高“公安部同法部《关千在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶
违法犯罪问题的通知》。
1706
刑法学（第七版）
结合本罪的处罚标准可以看出，本罪包括组织、领导行为、积极参加行为与其他参
加行为。组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，以及在组织中实际处
千领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既
包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组
织中被公认的事实上的组织者、领导者。积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导
和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会
性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子。其他参
加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。
对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社
会性质的组织，情节轻微的，不宜作为犯罪处理。对于以下人员不应作为黑社会性质组
织的成员处理：（l ）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开
办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的
人员；（2 ）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供
帮助、支持、服务的人员；（3 ）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性
质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。
根据刑法的规定，组织、领导、参加黑社会性质的组织本身便是犯罪行为，因此，如
果行为人组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪的，应当依照数罪并罚
的规定处罚。例如，参加黑社会性质的组织，并实施故意杀人罪、贩卖毒品罪的，应认定
为参加黑社会性质组织罪与故意杀人罪、贩卖毒品罪，实行数罪并罚。但是，如果一个
组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。在
此意义上，本罪具有重复评价的性质。
根据刑法第294 条第
1 款的规定，组织、领导黑社会性质的组织的，处7 年以上有
期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，可以并处罚金或者
没收财产；其他参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处
罚金。
对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组
织所犯的全部罪行处罚。所谓黑社会性质组织所犯的全部罪行，不是指黑社会性质组
织成员所犯的全部罪行，而是组织、领导者所组织、发动、指挥的全部罪行。对黑社会性
质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用千
犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。
四十、入境发展黑社会组织罪
入境发展黑社会组织罪，是指境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发
展组织成员的行为。境外的黑社会组织，是被境外国家和地区有关机关确定为黑社会
的组织，包括外国的黑社会组织与中国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的
黑社会组织。境外黑社会组织的人员，是指境外黑社会组织的成员，包括组织者、领导
者与参加者。
因此，本罪为身份犯。“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑
社会组织成员的行为。至于实际上是否发展了黑社会组织成员，不影响本罪的成立。
应当指出的是，所谓“到中华人民共和国境内发展组织成员”，并不要求境外的黑社会
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1707
组织的人员自身进入中华人民共和国境内
，只是意味着行为人在中华人民共和国境内
发展组织成员。因此，行为人虽未进入中华人民共和国境内，但通过网络、电话等手段
在中华人民共和国境内发展组织成员的，也应以本罪论处。对黑社会组织成员进行内
部调整等行为，不属于本罪的“发展组织成员” 。根据刑法第294 条第2 款与第4 款的
规定，犯本罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑
；犯本罪又有其他犯罪行为的，实行数
罪并罚。
四十一、包庇、纵容黑社会性质组织罪
包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或
者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。
本罪为身份犯，行为主体为国家机关工作人员
，但不要求是黑社会性质的组织的成
员。
国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织后，利用职权包庇、纵容黑社会
性质组织的，不排除本罪的成立。客观行为包括两种情形：（l ）包庇黑社会性质的组
织。
“包庇＂，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风
报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者
阻挠其他国家机关工作人员依法查禁，以及为黑社会性质组织及其成员提供隐藏处所、
财物及其他帮助逃匿的行为。包庇行为既可能表现为包庇黑社会性质组织本身，也可
能表现为包庇黑社会性质组织的组织者、领导者与参加者。包庇行为必须利用职务上
的便利。
(2) 纵容黑社会性质的组织的活动。
＂纵容”，主要是指对黑社会性质组织具
有查禁职责的国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪
活动的行为；但是，对于已经存在的黑社会性质组织，即使其在某个时期出千某种原因
没有实施违法犯罪活动，但由于其存续、发展本身就是犯罪行为，故对于黑社会性质组
织的存续、发展予以纵容的，也构成本罪。( 156]
本罪的责任形式为故意，即明知是黑社会
性质的组织、黑社会性质的组织所进行的违法犯罪活动，而故意予以包庇、纵容，但不要
求行为人像司法工作人员那样确切地认识到对方属于刑法意义上的黑社会性质的组
织。换言之，只要行为人认识到对方可能是黑社会性质的组织即可。行为人应当认识
到而没有认识到的，不能认定为故意。
根据刑法第294 条第3 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑；情节严重的，处
5 年以上有期徒刑。
四十二、传授犯罪方法罪
传授犯罪方法罪，是指故意使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为。
构成要件的内容为，使用各种手段向他人传授犯罪方法。传授手段没有限制，包括
口头传授、书面传授与动作示范传授，包括公开传授与秘密传授、直接传授与间接传授
等。在信息网络上、通讯群组中传授犯罪方法的，成立本罪。犯罪方法，是指实施犯罪
的技术、步骤、办法等。向他人传授生产伪劣产品（包括不符合安全标准或者有毒、有
[156)
对黑社会性质组织不具有查处职责的国家机关工作人员（如法官），即便与黑社会性质组织的组织者、领
导者或者其他成员来往，或者在黑社会性质组织控制的娱乐场所消费等，也不成立本罪。
1708
刑法学（第七版）
害食品）的方法的，成立本罪。( 157]
传授的对象没有限制，不问对方是否达到法定年龄、
是否具有责任能力。被传授者是否掌握、接受了犯罪方法，以及是否利用行为人所传授
的犯罪方法，不影响本罪的成立。本罪的责任形式为故意。对于利用互联网发布、传播
制造毒品等犯罪的方法、技术、工艺的，以传授犯罪方法罪定罪处罚；被传授者是否接受
或者是否以此方法实施了制造毒品等犯罪不影响对本罪的认定。通过语言、文字、动作
或者其他方式传授能够致人感染艾滋病病毒的具体方法的，以传授犯罪方法罪定罪
处罚。
传授犯罪方法罪不同于教咬犯罪
：（l ）侵犯的法益性质不同
：前者侵犯的是社会管
理秩序；后者依所教咬的犯罪的性质而定。
(2) 客观行为不同
：前者是向他人传授犯罪
方法；后者是使他人产生犯罪决意。建议他人用刀杀人而不要用枪杀人之类的行为，不
是传授犯罪方法，只是帮助行为。
(3) 故意内容不同：前者是对传授犯罪方法具有故
意；后者是对所教暧的犯罪具有故意。
(4) 成立共同犯罪的情况不同
：传授犯罪方法
的，即使被传授的人按照所传授的方法实施了犯罪，二者也不一定成立共犯；如果被教
咬的人犯被教竣的罪，则二者成立共犯。
( 5 ) 定罪量刑的根据不同
：传授犯罪方法罪是
独立的罪名，具有独立的法定刑；而教咬犯罪不是独立罪名，没有独立的法定刑。
在实践中存在教暧犯罪与传授犯罪方法相结合或相竞合的情况，即对同一犯罪内
容同时实施教暧行为与传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生
犯罪决意。在这种情况下，原则上从一重罪处罚。但是，如果行为人分别对不同的对象
实施教暧行为与传授犯罪方法的行为，或者向同一对象教暧此罪而传授彼罪的犯罪方
法，则应按所教暧的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。
根据刑法第295 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制
；情节严
重的，处5 年以上
1 0 年以下有期徒刑
；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑或者无
期徒刑。
四十三、非法集会、游行、示威罪
非法集会、游行、示威罪，是指未依照法律规定申请或者申请未获许可，而举行集
会、游行、示威，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行集会、游行、示威，
又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。
本罪分为两种类型
：一是未依照法律规定申请或者申请未获许可，而举行集会、游
行、示威，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序；二是未按照主管机关许可的起止时
间地点路线进行集会游行、示威，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序。所谓集
会，是指聚集于露天公共场所发表意见、表达意愿的活动；游行，是指在公共道路、露天
场所列队行进，表达共同意愿的活动；示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以集
会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。特别要说明
的是，就第一种行为类型而言，也只有拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，才成立
[157)
某种技术原本仅用千其他生产领域而不用于食品生产领域，行为人向食品生产者传授该技术，使生产者
生产不符合食品安全标准的食品的，成立传授犯罪方法罪（可能同时触犯生产、销售不符合安全标准的食
品罪）。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1709
犯罪。从实质上看，如果是没有申请或者申请未获许可举行集会、游行、示威，但在有关
机关发布解散命令后解散集会、游行、示威的，其法益侵害性并没有达到值得科处刑罚
的程度。再者，集会、游行、示威是宪法赋予公民的权利，对于行使宪法所规定的权利的
行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。
根据刑法第296 条的规定，犯本罪的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员
处5 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
四十四、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪
本罪是指违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的行
为。其中的集会、游行、示威，既可以是合法的集会、游行、示威，也可以是不合法的集
会、游行、示威。在非法集会、游行、示威时，集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，
携带上述危险物品参加集会、游行、示威的，原则上属于一行为触犯数罪名，应从一重罪
处罚。行为人携带合法持有的枪支、弹药参加集会、游行、示威的，也可能成立本罪。行
为人携带自己事先非法持有、私藏的枪支、弹药参加集会、游行、示威的，则成立数罪，应
当实行并罚。
因为不管行为人是否携带枪支、弹药参加集会、游行、示威，其事先非法持
有、私藏枪支、弹药的行为已经构成犯罪既遂，不能评价为一行为；而且非法持有、私藏
枪支、弹药罪的保护法益与本罪的保护法益不同，不能评价为包括的一罪。实施本罪行
为同时触犯刑法第
1 3 0 条的，属于想象竞合，从一重罪处罚。根据刑法第297 条的规
定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
四十五、破坏集会、游行、示威罪
本罪是指扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩
序混乱的行为。根据刑法第298 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役、管制
或者剥夺政治权利。
四十六、侮辱国旗、国徽、国歌罪
侮辱国旗、国徽、国歌罪，是指在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、站污、践踏等方
式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的行为，以及在公共场合，故意篡改中华人民共和国
国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的
行为。
行为对象仅限于中华人民共和国国旗、国徽与国歌。行为必须发生在公共场合，公
共场合包括悬挂国旗、国徽的公共场所、机构所在地以及其他不特定人或者多数人在场
的场合。侮辱国旗、国徽的方式是焚烧、毁损、涂划、站污、践踏等，焚烧是指使国旗、国
徽燃烧的行为；毁损是指从物理上毁损国旗、国徽的行为；涂划是指将色彩、颜料等附着
在国旗、国徽上或者在国旗、国徽上刻印不应有的文字、图形、符号；站污是指使用污物
损害国旗、国徽的外观；践踏是指采取脚踩、车辗等方式侮辱国旗、国徽。采取其他类似
方法侮辱国旗、国徽的行为，也成立本罪。侮辱国歌的方式是篡改歌词、曲谱，以歪曲、
贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌。侮辱国歌的行为，情节严重的，才成立
犯罪。实施上述行为之一，即可成立本罪，同时实施上述行为或者同时侮辱国旗、国徽、
国歌的，仅成立一罪。实施本罪行为同时触犯故意毁坏财物等罪的，从一重罪处罚。本
罪的责任形式为故意，没有认识到是中华人民共和国国旗、国徽、国歌而实施了上述行
1710
刑法学（第七版）
为的，或者过失焚烧毁损国旗、国徽的，以及并非故意唱错国歌歌词、曲谱的，不成立
犯罪。
在网络上涂划、站污国旗、国徽的行为是否成立本罪，涉及对两个要素的理解：一是
国旗、国徽是否限于物理性质的国旗、国徽？本书持否定回答。二是网络空间是否属千
公共场合？本书持肯定回答。[ 158]
概言之，上述行为成立犯罪。行为人在非公众场合故
意篡改国歌歌词、曲谱，或者以歪曲、贬损方式奏唱国歌，录音或者录像后在网络上传播
的，应当认定为在公共场合侮辱国歌。
根据刑法第299 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政
治权利。
四十七、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，是指侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、
荣誉，损害社会公共利益，情节严重的行为。[ 159]
大体可以认为，本罪的保护法益是公众
对英雄烈士的崇敬感情。[ I创
根据2022 年1 月
11 日”两高＇＼公安部《关千依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违
法犯罪的意见》（以下简称《惩治侵害英烈犯罪意见》，本罪中的“英雄烈士”，主要是指
近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和
人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，重点是中国共产党、人民军队和中华人民
共和国历史上的英雄烈士。英雄烈士既包括个人，也包括群体；既包括有名英雄烈士，
也包括无名英雄烈士。对经依法评定为烈士的，应当认定为本罪中的“英雄烈士”；已
牺牲、去世，尚未评定为烈士，但其事迹和精神为我国社会普遍公认的英雄模范人物或
者群体，可以认定为“英雄烈士＂。
概言之，英雄烈士是指已经牺牲、去世的英雄烈
士。[ 161 ]
对侮辱、诽谤或者以其他方式侵害健在的英雄模范人物或者群体名誉、荣誉，构
成犯罪的，适用刑法有关侮辱、诽谤罪等规定追究刑事责任，符合适用公诉程序条件的，
由公安机关依法立案侦查，人民检察院依法提起公诉。
侮辱，是指对英雄烈士予以轻蔑的价值判断的表示；诽谤，是指散布捏造的事实，侵
害英雄烈士的名誉、荣誉。例如，亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，通过宣扬、美化侵略
[158]
“公共场合”与“公共场所”不是等同概念。
[159]
中华民国刑法与国外刑法规定了毁损死者名誉罪。
例如，1935 年中华民国刑法第312 条第
1 款与第2 款
分别规定：”对于已死之人，公然侮辱者，处拘役或三百元以上罚金。”“对于已死之人，犯诽谤罪者，处一
年以下有期徒刑、拘役或者一千元以上罚金。“日本刑法第230 条第
1 项规定：“ 公然指摘事实，毁损他人
名誉，不问有无该事实，处三年以下拘禁刑或者五十万元以下罚金。”第2 项规定：＂毁损死者名誉的，如果
不是通过指摘虚伪事实进行毁损的，不处罚。“德国刑法第
189 条规定：”对死者的声誉进行低毁的，处二
年以下自由刑或者罚金。”
[ I倒
一种观点认为，本罪的保护法益为英雄烈士的名誉权和社会公共利益，因为对于英雄烈士的侮辱或诽谤
会动摇社会的共同价值，激起民众的公愤，从而间接危及社会利益（参见王钢
：《刑法新增罪名的合宪性
审查》，载《比较法研究》2021 年第4 期）。
[161]
参见王爱立主编：《（中华人民共和国刑法〉释韶与适用》（下），人民法院出版社2024 年第2 版，第902
页。也有观点认为，本罪所保护的英雄和烈士之间是并列关系，侮辱诽谤健在的英雄，且损害社会公共
利益的，同时构成本罪和侮辱罪、诽谤罪的想象竞合（参见周光权：《法秩序统一性的含义与刑法体系解
释》，载《华东政法大学学报》2022 年第2 期）。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1711
战争和侵略行为贬损英雄烈士的名誉、荣誉，或者通过其他方式丑化、坻毁英雄烈士，等
等。对英雄烈士事迹和精神展开研究，揭示事实真相的行为不成立本罪。本罪只能由
故意构成，犯罪的动机不影响本罪的成立。
成立本罪需要情节严重。司法实践中，对侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为是否达到
“情节严重”，应当结合行为方式，涉及英雄烈士的人数，相关信息的数量、传播方式、传
播范围、传播持续时间，相关信息实际被点击、浏览、转发次数，引发的社会影响、危害后
果等综合判断。
根据刑法第299 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥
夺政治权利。根据《惩治侵害英烈犯罪意见》，被侵害英雄烈士群体中既有已经牺牲的
烈士，也有健在的英雄模范人物的，可以统一适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。本书认
为，这种情形属于本罪与侮辱、诽谤罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。
四十八、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪
本罪是指组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施
的行为。
会道门，是指一贯道、九宫道、先天道、后天道等封建迷信组织。根据2017 年
1 月
25 日”两高” 《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问
题的解释》（以下简称《办理邪教案件解释》）第
1 条的规定，冒用宗教、气功或者以其他
名义建立，神化、鼓吹首要分子，利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人，发展、
控制成员，危害社会的非法组织，应当认定为＂邪教组织＂。迷信，是指与科学相对立，
信奉鬼仙神怪的观念与做法。行为表现为两种类型
：一是组织和利用会道门、邪教组织
蛊惑、煽动、欺骗群众破坏国家法律、行政法规的实施；二是利用迷信破坏国家法律、行
政法规的实施。本罪只能由故意构成。
依照《办理邪教案件解释》第2 条的规定，组织、利用邪教组织，破坏国家法律、行
政法规实施，具有下列情形之一的，成立本罪的基本犯（处3 年以上7 年以下有期徒刑，
并处罚金）：（l ）建立邪教组织，或者邪教组织被取缔后又恢复、另行建立邪教组织的。
(2) 聚众包围、冲击、强占、哄闹国家机关、企业事业单位或者公共场所、宗教活动场所，
扰乱社会秩序的。
(3) 非法举行集会、游行、示威，扰乱社会秩序的。
(4) 使用暴力、胁
迫或者以其他方法强迫他人加入或者阻止他人退出邪教组织的。
(5) 组织、煽动、蒙骗
成员或者他人不履行法定义务的。
(6) 使用“伪基站”“黑广播”等无线电台（站）或者
无线电频率宣扬邪教的。
(7) 曾因从事邪教活动被追究刑事责任或者2 年内受过行政
处罚，又从事邪教活动的。
(8) 发展邪教组织成员50 人以上的。
(9) 敛取钱财或者造
成经济损失100 万元以上的。
(10) 以货币为载体宣扬邪教，数量在500 张（枚）以上
的。
(11) 制作、传播邪教宣传品，达到下列数量标准之一的：传单、喷图、图片、标语、报
纸1000 份（张）以上的；书籍、刊物250 册以上的；录音带、录像带等音像制品250 盒
（张）以上的；标识、标志物250 件以上的；光盘、U 盘、储存卡、移动硬盘等移动存储介
质100 个以上的；横幅、条幅50 条（个）以上的。
(12) 利用通讯信息网络宣扬邪教，具
有下列情形之一的：制作、传播宣扬邪教的电子图片、文章200 张（篇）以上，电子书籍、
刊物、音视频50 册（个）以上，或者电子文档500 万字符以上、电子音视频250 分钟以上
1712
刑法学（第七版）
的；编发信息拨打电话1000 条（次）以上的；利用在线人数累计达到1000 以上的聊天
室，或者利用群组成员、关注人员等账号数累计1000 以上的通讯群组、微信、微博等社
交网络宣扬邪教的；邪教信息实际被点击、浏览数达到5000 次以上的。
(13) 其他情节
严重的情形。( 162]
为了传播而持有、携带，或者传播过程中被当场查获，邪教宣传品数量达到上述标
准的，按照下列情形分别处理：（l ）邪教宣传品是行为人制作的，以犯罪既遂处理；
(2) 邪教宣传品不是行为人制作，尚未传播的，以犯罪预备处理；（3 ）邪教宣传品不是行
为人制作，传播过程中被查获的，以犯罪未遂处理；（4 ）邪教宣传品不是行为人制作，部
分已经传播出去的，以犯罪既遂处理，对于没有传播的部分，可以在量刑时酌情考虑。
组织、利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施过程中，又有煽动分裂国家、煽动
颠覆国家政权或者侮辱、诽谤他人等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定定罪处罚；犯本
罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚；以自焚、自爆或者
其他危险方法危害公共安全的，分别依照刑法第114 条、第
115 条第
1 款的规定定罪
处罚。
根据刑法第300 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处
罚金；情节特别严重的，处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情
节较轻的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金。(163]
依照《办理邪教案件解释》第8 条和第9 条第
1 款的规定，具有下列情形之一的，从重处
罚：（l ）与境外机构、组织、人员勾结，从事邪教活动的；（2 ）跨省、自治区、直辖市建立邪
教组织机构、发展成员或者组织邪教活动的；（3 ）在重要公共场所、监管场所或者国家
重大节日、重大活动期间聚集澄事，公开进行邪教活动的；（4 ）邪教组织被取缔后，或者
被认定为邪教组织后，仍然聚集滋事，公开进行邪教活动的；（5 ）国家工作人员从事邪
教活动的；（6 ）向未成年人宣扬邪教的；（7 ）在学校或者其他教育培训机构宣扬邪教的。
犯本罪情节较轻，行为人能够真诚诲罪，明确表示退出邪教组织、不再从事邪教活动的，
可以不起诉或者免予刑事处罚。其中，行为人系受蒙蔽、胁迫参加邪教组织的，可以不
作为犯罪处理。
四十九、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪
本罪是指组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人重伤、死亡的行
为。据《办理邪教案件解释》的规定
，组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，蒙骗成
员或者他人绝食、自虐等，或者蒙骗病人不接受正常治疗，致人重伤、死亡的，应当认定
为组织、利用邪教组织“蒙骗他人，致人重伤、死亡＂。组织、利用邪教组织，制造、散布
迷信邪说，组织、策划、煽动、胁迫、教暧、帮助其成员或者他人实施自杀、自伤的，以故意
杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害
公共安全的，以放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪等定罪处罚。犯本罪的，根
[162]
多次制作、传播邪教宣传品或者利用通讯信息网络宣扬邪教，未经处理的，数量或者数额累计计算。
制
作、传播邪教宣传品，或者利用通讯信息网络宣扬邪教，涉及不同种类或者形式的，可以根据上述规定的
不同数量标准的相应比例折算后累计计算。
[163]
关千情节特别严重与情节较轻的认定，参见《办理邪教案件解释》第3 条、第4 条。
据刑法第300 条第2 款的规定处罚。[ I的
五十、聚众淫乱罪
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1713
聚众淫乱罪，是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为。
聚众，是指三人以上聚集在
一起从事淫乱活动。淫乱行为除了指自然性交以外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲
的行为，如聚众从事手淫、口交、肛交等行为。本案的淫乱活动，仅限于身体淫乱活动，
聚众观看淫秽物品、聚众讲述淫秽言论，数人在不同地点的网上裸聊的，不成立本
罪。[ 16.5)
参与聚众淫乱的人不必具有被迫性。如果以暴力、胁迫或者其他强制方法强迫
他人参加聚众淫乱活动，则视行为性质、次数与具体情况认定为强奸罪、强制狠亵罪或
者与本罪实行数罪并罚。
认定本罪时应严格区分罪与非罪的界限，尤其不能按字面含义从形式上理解本罪
的罪状。刑法理论没有争议地将“众“解释为三人以上，但不能认为三人以上聚集起来
实施淫乱活动的，一律构成本罪。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，
而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，［心）尤其是侵害了性行为非公开化的社会秩
序。
因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害本罪所要
保护的法益，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。[ I句）
只有当三人以上以不特定人或者多
数人当场可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。[ 168)
此外，联系引诱未
成年人聚众淫乱罪的保护法益可以看出，已满16 周岁不满
18 周岁的人被引诱参加聚
众淫乱活动的，不成立聚众淫乱罪。
根据刑法第301 条的规定，犯本罪的，对首要分子或者多次参加的，处5 年以下有
期徒刑、拘役或者管制。
五十一、引诱未成年人聚众淫乱罪
本罪是指引诱未成年人参加聚众淫乱活动的行为。所谓引诱未成年人参加聚众淫
乱活动，是指勾引、诱惑不满18 周岁的人参加聚众淫乱活动。［四）对“参加“应作广义解
释，不要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看他人从事淫乱活动的，
也成立本罪。
由于本罪的法益主要是未成年人的身心健康，故其中的聚众淫乱活动不
要求具有公然性。例如，引诱未成年人参加秘密聚众淫乱活动的，也应以本罪论处。基
于同样的理由，未成年人因被引诱参加聚众淫乱活动的，不构成聚众淫乱罪。但是，已
满16 周岁不满18 周岁的人能够成为本罪的主体。行为人在从事聚众淫乱活动的过程
中，引诱未成年人聚众淫乱的，由于存在两个行为且侵害两个保护法益，应当实行数罪
并罚。行为另触犯奸淫幼女类型的强奸罪、狼亵儿童罪的，应视行为的数量，以想象竞
(164]
关于情节特别严重的认定，参见《办理邪教案件解释》第7 条。
(16.5]
例如，甲、乙、丙、丁四人通过网络聊天工具同时在线进行裸聊，甲在征得其他三人的同意下，将四人裸聊
的内容制作成视频发到了网上。
甲
、乙、丙、丁四人的行为不成立聚众淫乱罪，对甲的行为可以认定为传
播淫秽物品罪。
（心］
参见［日
］平野龙一
：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第268 页以下。
(167]
只要性行为是秘密实施的，即使招集、邀约行为具有公开性，也不应认定为聚众淫乱罪。
(168]
二人在公共场所自愿发生性交或者裸露身体，或者一人故意在公共场所裸露身体，使众人有目共睹的行
为，属于法无明文规定的公然狠亵，不成立犯罪（符合狠亵儿童罪的犯罪构成的除外）。
( I砌
勾引、诱惑不满l4 周岁的人参加聚众淫乱活动的，同时构成狠亵儿童罪。
1714
刑法学（第七版）
合处理或者实行数罪并罚。根据刑法第301 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒
刑、拘役或者管制，并应从重处罚。
五十二、盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪
本罪是指盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的行为。
关千本罪的保护法益，在日本刑法理论上存在不同观点。
(1) 本罪的保护法益是
遗族或社会对死者的孝敬与虔诚感情（德国、日本刑法理论的通说）。
（2 ）本罪的保护
法益是死者的人格权或尊严。但这一主张存在缺陷，因为将死者作为某种法益的主体，
与整个刑法体系不协调。
(3) 本罪的保护法益是生者对自已死后不遭受上述行为对待
的愿意或者期待。[ 170]
本书赞成最后一种观点，认为本罪的保护法益是生者对死后的尸
体、尸骨、骨灰不被他人盗窃、侮辱、故意毁坏的意愿与期待。
尸体，是指已经死亡的人的身体的全部或者一部。堕胎或者流产后的死胎的全部
或者一部分，不管是否有人的形体，均不应评价为本罪的尸体。尸骨是指尸体腐烂后剩
下的骨头；骨灰是指尸体火化后骨骼烧成的灰。盗窃尸体、尸骨、骨灰的一部分的，也可
能成立本罪。例如，在空难事故后，行为人窃取死者尸体的一部分的，也成立本罪。盗
窃，是指无权处分尸体、尸骨、骨灰的人将尸体、尸骨、骨灰转移为自己或者第三者占有
的行为。抢劫、抢夺尸体、尸骨、骨灰的行为当然符合盗窃尸体、尸骨、骨灰罪的犯罪构
成。侮辱尸体、尸骨、骨灰，是指直接对尸体、尸骨、骨灰实施凌辱行为，如奸污女尸、枢
摸尸体阴部、使尸体裸露、将尸体、尸骨、骨灰扔至公共场所等。毁坏尸体、尸骨、骨灰，
是指毁损尸体、尸骨、骨灰完整性的一切行为，如分割尸体、砍掉尸体的某部分、破坏尸
体外表的完整性、抛洒骨灰盒中的骨灰等。根据刑法第234 条之－第3 款的规定，违背
本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲
属意愿摘取其尸体器官的，依照刑法第302 条的规定定罪处罚。
以书面、文字等方式侮
辱死者名誉的，不成立本罪；依法对尸体进行解剖、检查等行为，死者家属或者其他有处
理权限的人依照风俗习惯处理尸体的行为，不成立本罪。杀人犯等为毁灭本人犯罪的
证据而毁坏尸体的行为，因缺乏期待可能性，而不成立本罪。
根据刑法第302 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制。
五十三、赌博罪
（一）赌博罪的概念与法益
赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。
关千赌博罪（含开设赌场罪）的法益，刑法理论上存在诸多不同学说。
第一种观点认为，赌博罪侵犯的是社会的善良风俗或公序良俗。[ 1 71 ]
这种观点虽然
不是错误的，但由千社会生活的各个方面都存在善良风俗，所以，善良风俗的外延过于
宽泛。在此意义上说，这一学说没有确定赌博罪的具体法益，只是指明了赌博所属类罪
的类法益。可是，如果不进一步将作为赌博罪法益的善良风俗内容具体化，就难以甚至
不可能根据该法益解释赌博罪的构成要件内容。
[170)
参见［日
］松原芳博
：《刑法各论》，日本评论社2021 年第2 版，第532 页。
[171)
参见林山田：《刑法各罪论》（下册），作者发行2005 年修订5 版，第567 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1715
第二种观点认为，赌博罪侵犯的是勤奋的生活方式或勤劳的生活美德。因为赌博
会使人沉迷忘返，不务正业，形成不劳而获、挥霍无度的生活方式，侵害了既有的勤俭的
优美传统。[ 172]
这种观点可谓第一种观点的略微具体化。但是，在价值多元的时代，要
求人们都遵循某种特定的生活方式，会导致刑法的过度伦理化，使刑法介入国民生活的
各个角落，从而偏离刑法的目的。再者，这种观点也难以对赌博罪构成要件的解释起指
导作用。例如，与花费人力、物力开设、经营赌场相比，单纯的赌博行为更不符合勤奋的
生活方式与勤劳的生活美德；换言之，开设赌场的行为人可能是特别“勤奋”或者“勤
劳＂的人。按照这种观点，就对勤奋的生活方式与勤劳的生活美德的侵害而言，单纯的
赌博行为可能重于开设赌场的行为。可是，我国刑法并不处罚单纯赌博的行为，相反处
罚开设赌场的行为；而且，对开设赌场行为规定了重于以赌博为业行为的法定刑。
第三种观点认为，赌博罪的本质是可能导致“ 二次犯罪”的危险。亦即，之所以处
罚赌博行为，是因为赌博非常可能引发参与赌博者实施其他犯罪行为，因而具有“处罚
前置化”的意味。[ 173]
这一观点虽然符合部分事实，但本书难以赞成。首先，赌博行为与
所谓因赌博而发生的其他犯罪之间是否具有因果关系，还存在疑问。换言之，因为赌博
而实施第二次犯罪的，并不具有必然性与通常性。其次，即使认为存在因果关系，这种
观点也仅适用于赌博的输家。赌博的赢家则不会因为赢钱而产生”二次犯罪”的危险。
既然如此，这种观点就显得比较片面。再次，这种观点只是考虑了狭义的赌博行为，而
没有考虑聚众赌博与开设赌场的行为。
因为聚众赌博与开设赌博的行为一般不会导致
行为人倾家荡产，反而通常会给行为人带来利益，并无”二次犯罪”危险。而根据这种
观点，聚众赌博与开设赌场并没有侵犯上述法益，因而不得作为犯罪处罚，这显然与刑
法规定不相吻合。又次，在我国，盗窃未遂、诈骗未遂等行为不一定受刑罚处罚。既然
对有直接导致他人财产损失危险的盗窃、诈骗未遂一般也不处罚，那么，处罚可能导致
盗窃、诈骗的赌博行为，则不协调。最后，如果认为因赌博行为可能导致行为人倾家荡
产进而犯罪，所以应当处罚，那么，风险投资等诸多行为都可能导致人们倾家荡产进而
犯罪，似乎也应受处罚。这显然是难以令人接受的。
第四种观点综合了上述第二、三种观点，认为防止国民的健康的经济生活风气（依
靠勤劳来维持生活的经济、劳动生活风气）受到侵害，同时也防止与赌博相随的抢劫、
盗窃等犯罪，是设立赌博罪的宗旨，这可谓日本的判例与理论的通说。(174]
但如前所述，
既然第二、三种观点存在缺陷，那么，将这两种观点结合起来的学说，也难以适用于我国
刑法关于赌博罪的规定。
第五种观点认为，赌博罪的本质是导致他人财产损失的危险。德国的刑法学说大
(172]
参见蔡圣伟
：《赌博罪保护法益之探讨》，载《罪与刑》，台北，五南图书出版公司
1998 年版，第258 页
以下。
(173]
参见赵琛：《刑法分则实用》（下册），赵张韵清发行1979 年第13 版，第566 页。
(174]
参见日本最高裁判所1950 年
1 1 月22 日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第4 卷第
11 号，第2380
页
；［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》
，创文社1990 年第3 版，第348 页；［H
］中森喜彦
：《刑法各论》，有斐
阁2015 年第4 版，第250 页；［日
］高桥则夫
：《刑法各论》，成文堂2022 年第4 版，第605 页；［日
］山口厚：
《刑法各论》
，有斐阁2024 年第3 版，第530 页。
1716
刑法学（第七版）
多将赌博视为与诈骗、重利、恐吓等罪一样的侵害整体财产的犯罪；赌博罪与诈骗等罪
的区别在于：赌博罪只是造成财产损失的危险，而诈骗等罪则是造成财产的实害。( 175]
日本学者平野龙一也指出，之所以处罚赌博行为，是因为行为人期望射幸而赌博，从而
遭受财产上的损失，或者利用他人的射幸心而损害他人财产，故赌博罪是对财产的犯
罪。( 176]
这种观点也存在疑问。”即使基于立法道德主义的观点，也没有合理的根据处
罚对财产的自己加害行为。
所以，至少作为现行法的解释，应当说这样的解释是勉强
的。” ( 177] 详言之，即使赌博行为导致他人财产损失，但由于他人参与赌博是自愿的，而且
明知自己参与赌博会遭受财产损失，所以，赢得他人财产的赌博行为得到了他人承诺。
在行为人没有使用暴力、诈骗等手段的情况下，显然不能认定赌博行为侵犯了他人财
产。况且，各国刑法都没有将赌博罪规定在侵犯财产罪中；相反，一般规定在侵犯社会
法益的犯罪中。既然如此，将赌博罪解释为侵犯财产罪，也不符合各国刑法的规定。( 178]
本书认为，由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑
法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故应当基千社会公共秩序，同时根据宪法的规定
确定赌博罪的具体保护法益。我国宪法规定了”按劳分配为主体、多种分配方式并存
的分配制度”，其中并不包括以非法活动取得财产。赌博具有可获利性、诱惑性、群体
性、娱乐性等特点，容易使人形成赌博癖好，影响国民的正常工作与生活，进而危及社会
共同体的平稳持续。( 179]
简言之，赌博行为侵犯了宪法规定的以按劳分配为主体、多种
分配方式并存的健全的经济生活秩序；赌博罪的保护法益就是这种健全的经济生活秩
序。
国民健全的经济生活秩序与国家的经济秩序并不是等同的概念。赌博行为并不直
接破坏市场经济秩序，只是侵犯作为社会秩序的国民的经济生活秩序，所以，刑法将其
规定为扰乱社会秩序的犯罪。
（二）赌博罪的犯罪构成
赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果
取决于偶然因素（当事人主观上不能确实预见的因素），这种偶然因素对当事人而言具
有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也
可能是现在或者过去的因素。
即使当事人的能力对结果会产生一定影响，但只要结果
有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则
不能称为赌博。赌博可以分为赌事和博戏。赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情
况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。( I沁］
赌博还
必须是胜者取得财物，败者交付财物；这里的财物包括财产性利益。如果双方以财物以
外的利益进行赌事或者博戏，则不属于赌博。
[175)
参见蔡圣伟：《赌博罪保护法益之探讨》，载《罪与刑》，台北，五南图书出版公司
1998 年版，第254 页
以下。
[176)
参见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第25 1 页。
[177]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第451 页。
[178)
倘若刑法仅处罚开设赌场与聚众赌博的行为，而不处罚赌博行为，则该观点具有一定的合理性。
[179)
参见王钢：《赌博犯罪的保护法益》，载《政治与法律》2025 年第4 期。
[100)
例如通过押单双决定输赢的，完全取决千偶然因素（运气），属于赌事。通过打麻将决定输赢的，虽然技
术起重要作用，但只要多少取决于偶然因素，就属于博戏。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1717
由于法律禁止赌博，所以实践中的赌博大多以某种外表掩盖赌博的真相，司法机关
需要根据赌博的特征进行判断，特别需要注意的是以交易方式赌博的情形。
2020 年12
月
3 1
日最高人民法院指导案例
1 46 号（陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案）的裁判要
点是，以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽＂投资者”,
以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨＂＂买跌“确定盈亏，买对
涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨
跌幅度挂钩的，本质是＂押大小、赌输赢＂，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网
站应当认定为赌博网站。
并非任何赌博行为都成立犯罪。根据刑法规定，成立赌博罪，仅限于两种类型：一
是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。根
据2005 年5 月
11
日”两高” 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（以下简称《办理赌博案件解释》），以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌
博” :(1 ) 组织3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000 元以上的；（2 ）组织3 人以上
赌博，赌资数额累计达到5 万元以上的；（3 ）组织3 人以上赌博，参赌人数累计达到20
人以上的。
明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算
等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
赌博罪的责任要素除故意外，还要求具有营利目的。这里的营利目的主要有两种
情况
：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各
种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。
（三）赌博罪的认定
认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限。只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博
罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博、聚众赌博的，不成立赌博
罪。例如，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等
娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博罪论处。此外，赌
博与打赌不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争
执，至于赌赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结局还可能是双方均
获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。
设置圈套引诱他人＂赌博",使用欺骗方法获取钱财，胜负并不取决于偶然的，不符
合赌博的特征，相反完全符合诈骗罪的犯罪构成。如果该行为人的其他赌博行为己构
成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。
（四）赌博罪的处罚
根据刑法第303 条第
1 款的规定，犯赌博罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管
制，并处罚金。
五十四、开设赌场罪
开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。开
设赌场罪，不仅侵害了以按劳分配为主体、多种分配方式并存的健全的经济生活秩序，
而且导致不特定或者多数人的财产陷入危险，故其法定刑重于赌博罪。
开设赌场，也可谓经营赌场，行为人不仅提供赌博的场所或者空间，而且支配或控
1718
刑法学（第七版）
制赌博场所或者空间。至于开设的是临时性的赌场还是长期性的赌场，则不影响本罪
成立。开设赌场，既可能是在现实空间开设赌场，也可能是在网络空间开设赌场。
根据2010 年8 月31 日”两高＇＼公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干
问题的意见》（以下简称《办理赌博案件意见》），利用互联网、移动通讯终端等传输赌博
视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：（l ）建立赌博
网站并接受投注的；（2 ）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3 ）为赌博网站担任
代理并接受投注的；（4 ）参与赌博网站利润分成的。
《办理赌博案件意见》还规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，
属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303 条第2 款的规定处罚：（l ）为赌博网站提
供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开
发技术支持等服务，收取服务费数额在2 万元以上的；（2 ）为赌博网站提供资金支付
结算服务，收取服务费数额在
1 万元以上或者帮助收取赌资20 万元以上的；［181) (3) 为
10 个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计
100 条以上的。实施上述行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有
证据证明确实不知道的除外：（l ）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上
述行为的；（2 ）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通
道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
(3) 在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪赚
疑人通风报信的；（4 ）其他有证据证明行为人明知的。
依照2014 年3 月26 日”两高“公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法
律若干问题的意见》（以下简称《办理赌博机案件意见》），设置具有退币、退分、退钢珠
等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回
购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动
的，应当认定为开设赌场行为。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当
按照开设赌场罪定罪处罚：（l ）设置赌博机10 台以上的；（2 ）设置赌博机2 台以上，容
留未成年人赌博的；（3 ）在中小学校附近设置赌博机2 台以上的；（4 ）违法所得累计达
到5000 元以上的；（5 ）赌资数额累计达到5 万元以上的；（6 ）参赌人数累计达到20 人
以上的；（7 ）因设置赌博机被行政处罚后，2 年内再设置赌博机5 台以上的；（8 ）因赌博、
开设赌场犯罪被刑事处罚后，5 年内再设置赌博机5 台以上的；（9 ）其他应当追究刑事
责任的情形。明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共
犯论处：（l ）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（2 ）受雇参与赌场经
营管理并分成的；（3 ）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（4 ）参与赌场管理
并领取高额固定工资的；（5 ）提供其他直接帮助的。
2018 年12 月25 日最高人民法院指导案例105 号（洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣
开设赌场案）的裁判要点是，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌
[181]
赌资包括当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投
注或赢取的点数实际代表的金额。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1719
客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控
制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第303 条第2 款规定的“开
设赌场” 。指导案例106 号（谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案）的裁判要点是，
以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进
行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第303 条第2 款规定的“开
设赌场” 。
依照2020 年10 月
16 日”两高＇＼公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意
见》（以下简称《办理跨境赌博案件意见》）的规定，3 人以上为实施开设赌场犯罪而组
成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首
要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子，
应当依法从严惩处。
明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金
结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。
明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之
一的，以开设赌场罪的共犯论处：（l ）为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支待、
互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付
结算等服务的；（2 ）为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。[ 182]
对受
雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的
人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌
场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由
公安机关依法给予治安管理处罚。[ 183]
行为人开设的网络赌场，只能由赌博合法化的国家或者地区的居民参与赌博，中国
公民不能在该网络赌场参与赌博的，不管行为人在何处开设该网络赌场，都不应以开设
赌场罪论处。
甲在赌博合法化的国家或地区合法开设赌场，我国境内的乙利用网络或
者采用其他方法为甲开设赌场提供服务的，不构成开设赌场罪的共犯（也不构成帮信
罪与其他犯罪）。
根据刑法第303 条第2 款的规定，犯开设赌场罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或
者管制，并处罚金；情节严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。[ I的
五十五、组织参与国（境）外赌博罪
（一）组织参与国（境）外赌博罪的概念与保护法益
组织参与国（境）外赌博罪，是指组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数
额巨大或者有其他严重情节的行为。
在《刑法修正案（十一）》通过之前，司法实践的做法是，对千境内人员以营利为目
的，承包或者参股经营澳门赌场或者境外其他赌场，组织、招揽境内人员前往其承包或
[182]
为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。
[ 183]
这一规定虽然是针对跨境赌博案件所作的规定，但也能适用于在境内开设赌场的案件。
[184]
关于具体量刑标准，参见《办理赌博案件意见》第
1 条、《办理赌博机案件意见》第2 条。
1720
刑法学（第七版）
者参股的赌场赌博的行为，也适用我国刑法规定以开设赌场罪追究刑事责任。[ 18.5]
《办
理跨境赌博案件意见》明确规定：”以营利为目的，有下列情形之一的，属千刑法第三百
零三条第二款规定的＇开设赌场':1
境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽
中华人民共和国公民赴境外赌博的；2 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国
公民赴境外赌博的；3 ．受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌
博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；
4 ．在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；5 ．其他在
境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽中华人民共和国公民赴境
外赌博的。在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博
提供资金担保服务的，以｀开设赌场＇论处。＂该意见还规定：”以营利为目的，利用信息
网络通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列
情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的＇开设赌场＇
：l. 建立赌博网站、应用
程序并接受投注的；2 ．建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3 ．购买或者
租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；4 . 参与赌博网站、应用程序利润分成的；
5 ．担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；6. 其他利用信息网络、通讯终端等传输
赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。”
上述做法与规定的基本理由是，一方面，开设赌场行为属于复合行为，包括在境内
实施的组织、招揽参赌人员等行为。
可是，单纯组织、招揽他人前往境外赌博的行为，并
不是开设赌场罪的构成要件行为。即使从客观上看，在境外开设赌场的人员常常在境
内招揽赌徒，这也只是事实，而不能将客观事实强加于刑法规范。
当刑法分则条文仅将
开设赌场规定为构成要件行为时，不能认为招揽赌徒的行为符合开设赌场罪的构成要
件。如果认定为开设赌场罪，就明显违反罪刑法定原则。另一方面，境外赌场和网络赌
博集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗，严重妨碍
社会管理秩序，引发多种犯罪，严重危害我国经济安全和社会稳定。与此同时，互联网
领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联网迁移，跨境网络赌博违法犯罪活
动呈高发态势，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全，需要由刑法规制。
基于上述两方面的原因，《刑法修正案（十一）》增设的第303 条第3 款规定了组织
参与国（境）外赌博罪。
本罪的保护法益除了健全的经济生活秩序外，还包括金融安全。
因为跨境赌博行
为导致大最资金通过非法渠道转移外流，这本身就对我国经济造成了损失，削弱了我国
经济发展的基础，而且还导致洗钱、黑市交易危害经济安全的行为不断发生。增设本罪
旨在防止资金外流，维护金融安全，金融安全就成为本罪的保护法益内容。上述两个法
益即健全的经济生活秩序与金融安全是并列关系，不是择一关系。
( 18.5]
在《刑法修正案（六）》将开设赌场规定为独立犯罪类型之前，《办理赌博案件解释》第
1 条将”组织中华人
民共和国公民
1 0 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”规定为＂聚众赌博”的一种情形。
同时，
该解释第3 条还规定：＂中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人
民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1721
（二）组织参与国（境）外赌博罪的构成要件
组织参与国（境）外赌博罪的构成要件行为，是组织中华人民共和国公民参与国
（境）外赌博。
l ．组织行为的认定
组织的行为对象是中华人民共和国公民，但不限于身处中华人民共和国境内的中
国公民，也包括身处中华人民共和国领域外的中国公民（参见后述内容）。公民的身
份、年龄、性别与责任能力等均无特别限定。从法条的表述来看，被组织者不必达到三
人以上，即使组织一二人参与境外赌博的，也可能成立本罪。这样解释不会不当扩大本
罪的处罚范围。
因为刑法第303 条第3 款有“数额巨大或者有其他严重情节的“要求，
即使组织一二入参与境外赌博不属于情节严重，但完全可能达到数额巨大乃至特别
巨大。
组织的行为主体没有限定，既可能是一人组织，也可能是数人共同组织；组织者既
可能是中国公民，也可能是外国公民；既可能是境外赌场的经营人、实际控制人、投资人
或者管理人员，也可能是受境外赌场指派、雇佣的人员，还可能是境内的一般公民；组织
者既可能同时实施了开设赌场的行为，也可能没有实施开设赌场的行为；组织者既可能
参与境外赌博，也可能不参与境外赌博。组织者是否从参赌人员或者境外赌场获取利
益，也不影响本罪的成立。
组织，是指通过召集、招揽、强迫、拉拢、引诱、欺骗等方式使他人参与国（境）外赌
博的行为。
(1) 这里的”组织”并非共同犯罪中的组织行为，因为共同犯罪中被组织者
实施的行为是符合构成要件的不法行为，组织行为属于支配型的共谋共同正犯，组织者
与被组织者均为共同犯罪的参与人；但组织参与国（境）外赌博罪中的被组织者的行为
可能不成立任何犯罪，组织者与被组织者不是共同犯罪的参与人。共同犯罪中的组织
行为不是符合构成要件的实行行为，而是共谋行为，但组织参与国（境）外赌博罪中的
组织行为是符合构成要件的实行行为。
(2) 本罪的”组织”是指从事使他人参与境外赌
博的活动，方法没有限制，如引起他人参与境外赌博的决意，召集他人一同前往境外赌
场等。组织者不需要对被组织者形成身体上与心理上的控制。境内赌徒自发结伙参与
国（境）外赌博的，因不符合”组织”他人参与国（境）外赌博罪的构成要件，不应认定为
本罪。( 186]
但如果其中存在发起者，则发起者成立本罪。单纯帮助他人参与境外赌博
的，不属千本罪的”组织” 。例如，甲欲参与境外赌博，向乙借款，乙向甲出借赌资的，不
成立本罪。(I切J
(3) 由于本罪中的”组织“行为是实行行为，也是正犯行为，所以，帮助实
施组织行为的，能够成立本罪的帮助犯；教暧他人实施组织行为的，能够成立本罪的教
咬犯。
虽然组织行为就是实行行为，但难以认为只要行为人开始实施召集、招揽、强迫、拉
拢、引诱等行为，就构成组织参与国（境）外赌博罪的既遂。换言之，只有当被组织者实
(186]
参见钱叶六
、李鉴振：《组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用》，载《人民检察》2021 年第
17 期。
( 1劝
明知中华人民共和国公民参与境外赌博，而向不特定参与者提供资金担保、结算服务，符合刑法第225 条
规定的，应认定为非法经营罪，不应以组织参与国（境）外赌博罪论处。
1722
刑法学（第七版）
际上参与了境外赌博时，组织行为才成立本罪的既遂。不仅如此，即使行为人开始实施
召集招揽强迫、拉拢、引诱等行为，也难以认定为本罪的着手。
由于着手是未遂犯的
处罚根据，只有当被组织者具有参加赌博具体危险性时，才能认定组织行为具备未遂犯
的可罚根据。换言之，只有当被组织者着手参与境外赌博时，组织者的行为才成立组织
参与国（境）外赌博罪的未遂犯。
2 ．组织行为的类型
如何理解组织的内容即“参与国（境）外赌博＂？其中，有的行为类型没有争议，有
的行为类型可能存在争议。
第一种类型是行为人组织中华人民共和国公民赴国（境）外参与赌博。这是组织
参与国（境）外赌博罪中最典型、无争议的行为类型。无论行为人是在中华人民共和国
境内实施的组织行为还是在境外通过网络等实施的组织行为，均属于本罪的组织。[ 188]
不管公民赴境外参与的是线下赌场赌博还是网络赌博，也不论该赌博在境外是否合法，
均不影响组织参与国（境）外赌博罪的成立。
第二种类型是行为人组织中华人民共和国公民在境内参与境外网络赌博，亦即，参
与赌博的人员既没有出境，也不是参与境外线下赌场的赌博，只是于境内在线参与境外
网络赌博。组织者的组织行为既可能在境内实施，也可能在境外实施。这种类型是否
成立本罪还存在争议。
本书认为，上述类型的组织行为也成立本罪。
(1) 组织公民参与境外网络赌博的
行为具有严重性与普遍性。从司法实践来看，跨境参与赌博活动呈现出线上和线下两
种基本形态。线上组织跨境赌博，表现为通过在境外开设赌博网站或者为境外赌博网
站担任代理等方式，组织、招揽中华人民共和国公民参与赌博。随着信息网络技术的普
及和电子金融业务的发展，第二种类型的行为同样会使资金外流，严重影响国家的金融
安全。对这种行为适用较为严重的法定刑，并不无当。
(2) 《刑法修正案（十一）（草
案）》第二次审议稿的表述是
：＂境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人
员，组织、招揽中华人民共和国公民出境参与赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依
照前款的规定处罚。”按照上述规定，被组织者必须出境或者赴境外参与国（境）外赌
博，组织行为才成立组织公民参与国（境）外赌博罪。但是，《刑法修正案（十一）》没有
采纳上述表述，而是将构成要件行为规定为”组织中华人民共和国公民参与国（境）外
赌博＂。上述第二种行为类型，完全符合这一规定。而且不能不认为，删除＂赴境外”
”出境”的表述，正是为了使本罪包含上述第二种行为类型；使参与国（境）外赌博包括
＂赌徒的出境”与＂赌资的出境” 。[ 1 89]
显然，承认上述第二种行为类型构成组织公民参
与国（境）外赌博罪，是基于刑法第303 条的规定得出的结论。
(3) 在组织公民出境参
与国（境）外赌博的案件中，参与赌博的行为并不必然违法，但在组织公民在境内参与
境外网络赌博的案件中，参与赌博的行为本身就是违法的。既然如此，对后一种情形就
(188)
行为人在境外实施组织行为，使中华人民共和国公民出境参与境外赌博，应当认定行为的结果发生在中
华人民共和国领域内，按属地管辖原则适用我国刑法。
(189)
参见钱叶六、李鉴振：《组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用》
，载《人民检察》2021 年第
17 期。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1723
更应按本罪论处。
第三种类型是行为人组织身处境外的中华人民共和国公民在境外参与国（境）外
赌博。例如，中华人民共和国公民在境外旅行或者工作时，行为人组织公民在境外参与
国（境）外赌博。再如，旅行社原本组织中华人民共和国公民赴境外旅游，但公民在境
外集体旅游期间，旅行社的工作人员组织旅游团的人员在境外参与国（境）外赌博。［刚
一种观点认为，“如旅行社或个人组织人员赴境外旅游，如果只是作为旅游项目招
揽人员去赌场进行娱乐性赌博，不能视为组织参与国（境）外巨额赌博的犯罪；如果招
揽人员去赌场赌博的数额较大、时间较长，或者旅游的主要目的就是去赌场赌博的等，
则应当视为组织参与国（境）外巨额赌博的犯罪” 。[ 191 ]
这一观点显然是着眼千行为人
组织他人赴境外的目的内容得出的结论，本书难以赞成。
(1) 旅行社或个人组织人员
赴境外旅游时，可能没有组织旅游人员参与境外赌博的目的，但旅游人员到境外后，行
为人完全可能组织旅游人员参与境外赌博。前一组织行为虽然不成立犯罪，但后一组
织行为符合组织参与国（境）外赌博罪的犯罪构成。不能因为前一组织行为不具有犯
罪故意，就否认后一组织行为成立犯罪。犯罪故意只需要存在千后一组织行为时，而不
需要存在于前一组织行为时。
(2) 在中华人民共和国公民赴境外后，行为人组织他们
参与境外赌博的行为，同样会导致大量资金外流，影响我国的金融安全，侵犯了本罪的
保护法益。
(3)” 组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博＂的表述，并没有限定组
织行为的地点，也没有限定公民身处的地点。所以，不管行为人在哪里实施组织行为，
也不管中华人民共和国公民身居何处，都不影响组织行为构成本罪。
总之，应当直接根据刑法第303 条第3 款的规定解释组织参与国（境）外赌博罪的
构成要件行为，而不能以《刑法修正案（十一）》之前颁布的司法解释为依据认定本罪。
上述三种行为类型均符合刑法第303 条第3 款规定的构成要件，而且具备组织参与国
（境）外赌博罪的实质不法内容，不应以其他理由将后两种类型的行为排除在本罪的构
成要件行为之外。
（三）组织参与国（境）外赌博罪与相关犯罪的关系
刑法第303 条第
1 款规定的赌博罪包括聚众赌博与以赌博为业两种类型。
显然，
聚众赌博行为可能同时触犯本罪。
因为组织他人参与国（境）外赌博，通常表现为召
集、聚集数人参与国（境）外赌博，如果聚众赌博中“众”是中华人民共和国公民，＂赌
博”是国（境）外赌博，则这种聚众赌博的行为就同时触犯了两个罪名。
由于两个罪名
的保护法益不同，本书主张按想象竞合，从一重罪处罚。诚然，从部分案件事实来看，组
织参与国（境）外赌博的行为似乎均符合聚众赌博型赌博罪的犯罪构成，前者似乎属千
特别法条，但事实上并非如此。一方面，保护法益有一定范围的同一性时还不足以形成
( I切）
当中国公民在境外的行为侵犯了中华人民共和国国家或者公民法益时，即使行为地的法律没有规定为犯
罪，也应适用我国刑法，追究行为人的刑事责任（参见张明楷：《国民对国家的忠诚与国家对国民的保
护一属人主义的理解与适用》，载《社会科学》2008 年第4 期）。
(191]
王爱立主编：《（中华人民共和国刑法〉释解与适用》（下），人民法院出版社2024 年第2 版，第918 页。
另
参见杨万明主编：《（刑法修正案（十一）〉条文及配套（罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版
社2021 年版，第332 页。
1724
刑法学（第七版）
法条竞合，只有当构成要件有重合部分时，才可能形成法条竞合。另一方面，聚众赌博
型的赌博罪要求组织3 人以上赌博，而组织参与国（境）外赌博罪并不以组织3 人以上
为前提；而且，聚众赌博型的赌博罪必须以营利为目的，而组织参与国（境）外赌博罪不
要求以营利为目的，所以，不能认为本罪与聚众赌博型的赌博罪是法条竞合的特别
关系。
以赌博为业的行为人，组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博构成犯罪的，
则属于两个行为触犯两个不同罪名，应当实行数罪并罚。
由千境外赌博行为可能是合法行为，本罪中的赌博也可能是合法行为，所以，不能
认为刑法第303 条第3 款是第
1 款的特别条款。一方面，组织参与国（境）外赌博罪中
的赌博，并不要求是以赌博为业或者聚众赌博的行为，或者说，被组织者只要参与国
（境）外赌博即可，而不必成立刑法第303 条第
1 款规定的赌博罪；不仅如此，被组织者
参与的境外赌博也可能并不违法。充其量只能认为，刑法第303 条第3 款与第
1 款中
的＂赌博＂含义本身是相同的，即都是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行
为。另一方面，即使退一步认为，组织参与国（境）外赌博罪中的赌博必须符合刑法第
303 条第
1 款的规定，也不表明第3 款是特别条款。
因为第3 款规定的构成要件行为是
组织行为，而不是赌博行为。所以，不应认为刑法第303 条第3 款是第
1 款的特别
条款。
刑法第3 03 条第2 款规定了开设赌场罪。开设赌场，是指开设以行为人为中心、在
其支配下供他人赌博的场所。其中的”他人”指不特定人；＂场所”是任何参赌人员都可
以进入的场所（包括网络空间）。组织、招揽他人参与赌博并不是开设赌场罪的构成要
件行为。组织参与国（境）外赌博罪的构成要件行为是组织中华人民共和国公民参与
国（境）外赌博，成立本罪不以行为人开设赌场为前提。[ 192]
既然开设赌场罪的成立不以
组织他人参与国（境）外赌博为前提，组织参与国（境）外赌博罪的成立也不以行为构成开
设赌场罪为前提，就不可能认为组织参与国（境）外赌博罪是开设赌场罪的特别法条。
有观点认为，境外赌博网站的建立者、购买者、租用者、经营者、实际控制人、投资
人、管理人员利用网络组织中国公民跨境赌博的，构成开设赌场罪；在《刑法修正案（十
-）》施行之后，同时构成组织参与国（境）外赌博罪。在此情境下，组织参与跨境网络
赌博的行为是开设赌场实行行为的组成部分，开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪
存在吸收关系，故建立、运营、参股跨境网络赌博平台并组织中国公民在该网络平台跨
境赌博的，应以开设赌场罪论处。[ 1 93)
但在本书看来，这种观点不无疑问。一方面，对境
外赌博网站的建立者、购买者、租用者、经营者、实际控制人、投资人、管理人员的行为，
(192]
在刑法增设了组织参与国（境）外赌博罪之后
，《办理跨境赌博意见》的“第一项规定“应当自动失效。
因
为“第一项规定”是在刑法没有规定组织参与国（境）外赌博罪的背景下所作解释，但如前所述，境外赌场
经营人、实际控制人、投资人、管理人员的行为在境外并不一定构成犯罪，也不能适用我国刑法，将境外的
合法行为与境内的组织行为累加起来以开设赌场罪论处，其实是一种不被允许的扩大解释乃至类推解
释。从另一角度来说，在刑法修改之后，最高司法机关应当及时修改与刑法相冲突的司法韶释，而不能使
与刑法相冲突的司法解释一直处于生效状态。
(193]
参见方晋晔、朱贝妮
：《跨境网络赌博犯罪的司法认定》，载《人民司法（应用）》2024 年第4 期。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1725
未必能适用我国刑法以开设赌场罪论处。亦即，如果行为人是外国人，其在境外设立赌
博网站行为在境外是合法的，根据我国刑法第8 条的规定就不可能适用我国刑法，当然
不能认定为开设赌场罪。另一方面，如前所述，中华人民共和国公民在境外开设赌场或
者建立赌博网站的行为，如果在境外是合法行为，也不应宜适用刑法第7 条进而以开设
赌场罪追究行为人的刑事责任。所以，不存在以开设赌场罪吸收组织参与国（境）外赌
博罪的问题。
总之，刑法第303 条规定的赌博罪、开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪是三
个独立的犯罪，第303 条的三款之间不存在法条竞合关系。一个行为同时触犯数个罪
名，或者数个行为分别触犯不同罪名的，应当按照罪数原理解决。例如，开设赌场的行
为人同时以赌博为业的，可以认定为包括的一罪。再如，在境内开设赌场的行为人，组
织中华人民共和国公民参与境外赌博的，应实行数罪并罚，不论该境外赌博的赌场或者
网站是否由开设赌场的行为人控制。在赌博合法化的国家或者地区开设赌场的中国公
民，组织中华人民共和国公民在其境外开设的赌场参与赌博的，应以组织参与国（境）
外赌博罪论处，而不应认定为开设赌场罪，即不能认为前者被后者吸收。[ 194]
（四）组织参与国（境）外赌博罪的处罚
刑法第303 条第2 款对开设赌场罪规定了基本犯的法定刑与加重犯（情节严重）的
法定刑。第303 条第3 款规定：”组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨
大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”应当注意的是，“数额巨大或者有其
他严重情节”，是组织参与国（境）外赌博罪的基本构成要件的内容，所以，对这种情形
只能适用开设赌场罪基本犯的法定刑；只有数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，
才能适用加重法定刑。
五十六、故意延误投递邮件罪
故意延误投递邮件罪，是指邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使
公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。行为人对邮件被延误投递的结果具
有认识，并且希望或者放任延误投递结果的发生。过失延误投递邮件的行为，不成立本
罪。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是本罪的客观的超过要素，不需
要行为人对之有认识，但需要有认识的可能性。犯本罪同时触犯其他罪名的，从一重罪
处罚。根据刑法第304 条的规定，犯本罪的，处2 年以下有期徒刑或者拘役。
第三节
妨害司法罪
一、伪证罪
（一）伪证罪的概念与犯罪构成
伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的
(194]
参见张明楷；《论组织参与国（境）外赌博罪》，载《现代法学》2025 年第3 期。
1726
刑法学（第七版）
情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。一般认
为，本罪的保护法益是司法机关正常的刑事诉讼司法活动，［195] 但这一表述过千抽象。
国外有学者认为，本罪的保护法益是国家审判作用的安全或适正；还有学者认为，本罪
的保护法益是法院及其他诉讼中正确认定事实的公益。在本书看来，我国刑法中的伪
证罪的保护法益应是刑事诉讼中的证明过程的客观真实性（纯洁性）。只有保护了证
明过程的客观真实性，才能保证刑事诉讼的客观公正性（刑事审判作用的适正）。
l ．构成要件
(1) 行为主体必须是证人、鉴定人、记录人、翻译人。［1%]
值得研究的问题是，作为行
为主体的证人是否包括被害人？诚然，刑事诉讼法明确区分了证人证言与被害人陈述
两个概念；但是，这并不意味着刑法理论只能按照刑事诉讼法的规定韶释刑法概念。被
害人陈述与证人证言都属于证据，被害人完全可能作虚假陈述，事实上也不乏其例；这
种行为也侵害了证明过程的客观真实性。
因此，本书认为，本罪行为主体中的证人应当
包括被害人。被害人违背事实，否认自己的法益被犯罪行为侵害的，也可能成立伪证罪
（告诉才处理的案件除外）。此外，在排除非法证据和涉及自首、立功认定等场合，相关
的侦查人员、监管人员、检察人员也符合本罪的＂证人”条件。例如，原本某项对案件有
重要关系的口供系刑讯逼供所得，应当予以排除。监管人员知道真相却在法庭上作伪
证，谎称侦查人员没有刑讯逼供的，也符合本罪的构成要件（可能同时触犯其他罪名）。
办案人员引诱或者迫使证人等作伪证的，成立伪证罪的教暧犯或间接正犯（可能同时
触犯徇私枉法等罪）。
(2) 行为人必须作了虚假的证明、鉴定、记录、翻译。
“虚假” 一般包括两种情况：一
是捏造或者夸大事实以陷人入罪；二是掩盖或者缩小事实以开脱罪责。伪证行为的方
式没有限制，如在口头陈述中作虚假陈述，在文字鉴定中作虚假鉴定，不记录或者擅自
增添重要事实，删除录音录像中记录的重要事实，在笔译或者口译中作虚假翻译等。伪
证行为不限于作为，证人在陈述过程中，对自己记忆中的事项全部或者部分保持沉默，
使整体上的陈述成为虚假陈述时，成立不作为的伪证罪。但是，单纯保持沉默而不作任
何陈述的行为，不成立伪证罪。
关于证人作虚假证明中的“虚假＂的含义，国外刑法理论上存在不同学说。主观说
认为，证人应当原封不动地陈述自己的记忆与实际体验，对证人证言的真实性、可靠性
的判断则是法官的任务。
因此，按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实不
相符合，也不是虚假的；反之，不按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实相
符合，也是虚假的。客观说则认为，只有陈述的内容与客观事实不相符合的，才是虚假
的。折中说认为，违反自己体验的陈述，在行为（作证）时能评价为违反了客观真实时，
才成立伪证罪。据此，成立伪证罪，要求行为人认识到陈述的内容违反自己的体验，而
且在行为时具有客观的虚伪性。［l叨］
折中说与客观说似乎没有重大区别。如果联系主
(195]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 第IO 版，第562 页。
(196)
包括在监察机关办理职务犯罪案件过程中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
(I叨）
参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2020 年第7 版，第488 -489 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1727
观内容考虑，虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述，如果违反
证人的记忆与实际体验但符合客观事实，就不可能妨害司法活动，不成立伪证罪；如果
符合证人的记忆与实际体验但与客观事实不相符合，则行为人没有伪证罪的故意，也不
成立伪证罪。例如，行为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实，如果所陈述的事实与客观
事实相符合，则不宜认定为虚假陈述；反之，行为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实，且
所陈述的事实与客观事实不相符合，则应认定为虚假陈述。
(3) 必须是对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。这里的
案件只限于刑事案件。与案件有重要关系的情节，是指对案件结论（包括实体结论与
程序结论）有影响的情节，即对是否构成犯罪、犯罪的类型、罪行的轻重、量刑的轻重、
追缴或者退赔的数量、赃物的处理等具有重要关系的情节。所以，就本犯（刑事诉讼中
的嫌疑人、被告人）是否具有自首、立功等法定量刑情节作伪证的，也成立本罪。伪证
行为只要足以影响案件结论即可，不要求实际上影响了案件结论。
(4) 必须在刑事诉讼中作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。一般是在立案侦查后、审
判终结前的过程中作伪证，但对“刑事诉讼“应略作扩大解释。例如，行为是否构成故
意伤害罪，取决于其是否造成了轻伤以上的伤害。而公安机关在决定是否立案时，常常
首先作伤情鉴定。在此阶段，鉴定人将轻微伤鉴定为重伤的，宜认定为伪证罪。[ 198]
在
诉讼前作虚假告发，意图使他人受刑事追究的，成立诬告陷害罪。此外，监察机关对职
务犯罪案件决定立案调查后，也应纳入本罪的＂刑事诉讼＂。
2 ．责任要素
责任要素除故意外，还要求有陷害他人或者隐匿罪证的意图。不过，只要行为人明
知自己作了虚假陈述，就可以认定其具有上述意图。证人因记忆不清作了与事实不相
符合的证明、鉴定人因技术不高作了错误鉴定、记录人因粗心大意错记湍记、翻译人因
水平较低而错译淜译的，均不成立本罪。配偶、直系亲属以隐匿罪证的意图作伪证的，
由于缺乏期待可能性，不应认定为伪证罪；但以陷害配偶或直系亲属的意图作伪证的，
则应认定为伪证罪。
（二）伪证罪的认定
虽然刑事诉讼法规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但如果知道案件情
况却拒不作证的，即使具有隐匿罪证的意图，也不能认定为伪证罪。因为不作证并不符
合”作虚假证明”的构成要件。
犯罪嫌疑人、被告人没有被刑法明文规定为本罪主体，但司法机关经常将共同犯罪
中同案犯的供述作为本案的证人证言，于是同案犯也成为证人。在此前提下，本书的主
张是：在刑事诉讼中，同案犯的供述是违背事实将责任推给其他同案犯的，因缺乏期待
可能性，不能认定为伪证罪；［心］同案犯违背事实将责任包揽给自己的（隐匿他人罪
证），可能构成伪证罪。当然，倘若同案犯的供述一概不能作为证人证言，则同案犯的
[198]
如果将重伤鉴定为轻微伤，则可能同时触犯包庇罪，宜从一重罪论处。
[ I勀
犯罪嫌疑人、被告人在作虚假供述时，谎称未被立案的无辜他人是同案犯的，一般应当认定为诬告陷
害罪。
1728
刑法学（第七版）
供述不可能成立伪证罪。
值得讨论的是，犯罪嫌疑人、被告人教暧证人等为自己作伪证的，是否成立伪证罪
的教暧犯？本书持否定说。虽然证人的谎言比犯罪嫌疑人、被告人的谎言更难识破，但
由于犯罪嫌疑人、被告人自己作虚假供述的行为并不成立犯罪，而教暧是比实行更轻的
参与形式，故教暧他人为自己作伪证的，不应以伪证罪的教暧犯论处（被教暧者作伪证
的，成立伪证罪）。
侦查人员虽然出示工作证件，但没有就案件性质作必要说明，没有告知证人应当如
实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿证据要负的法律责任时，证人作虚假证明的，不
应当以伪证罪论处。证人按照办案人员的要求作伪证的，即使明知是伪证而作出的，对
证人也不能以伪证罪论处（不具有期待可能性），但应当追究办案人员的刑事责任（可
能同时构成伪证罪的教暧犯与徇私枉法罪的正犯，从一重罪处罚）。
在他人仅因盗窃罪被立案侦查或者采取强制措施后，行为人捏造事实主动向公安
机关告发他人犯有其他罪行的，构成诬告陷害罪，不应认定为伪证罪。证人在就犯罪嫌
疑人、被告人涉嫌故意伤害罪作证时，捏造事实向司法工作人员谎称犯罪赚疑人、被告
人另犯有其他罪的，构成诬告陷害罪；如果证人还同时另对犯罪嫌疑人、被告人的故意
伤害罪作伪证，则应对诬告陷害罪与伪证罪实行数罪并罚。
行为人诬告陷害导致他人被立案侦查，然后在刑事诉讼中故意作虚假证明，意图陷
害他人的，虽然出千一个意图，但由于实施了两个行为，具有数个故意，且侵害了两个不
同的法益，应当实行数罪并罚。
倘若认为，本罪的保护法益是刑事诉讼中的证明过程的客观真实性（纯洁性），那
么，本罪就是实害犯；倘若认为本罪的保护法益是刑事诉讼的客观公正性，那么，本罪就
是抽象的危险犯。本书采取前一种观点。不过，两种观点对本罪的既遂标准不会产生
分歧。因为两种法益并不是对立关系，只不过前者是阻挡层法益，后者是背后层法
益。［劝］
证人在一次询问程序中所作的陈述或证明是一个统一的证言，应将其作为一个
整体来观察。
因此，一次询问程序中的陈述全部终了时，就是伪证罪的既遂。即便证人
起先作了虚假证明，但如果在整体的陈述终了之前对前面的虚假证明进行订正的，不应
以伪证罪论处。
一个证人就同一事实在两次询问程序中作相反证明的，必然有一次构成伪证罪。
换言之，在第一次询问程序结束后，证人在第二次询问程序中订正其前次虚假证明的，
不影响第一次伪证罪既遂的认定；在第一次询问程序中作真实证明，但在第二次询问程
序中作虚假证明的，只要询问程序已经结束，就成立伪证罪既遂。对于这两种情形，均
应以伪证罪论处。
（三）伪证罪的处罚
根据刑法第305 条的规定，犯伪证罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重
的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
［双）］
认为本罪的保护法益是“国家审判作用的安全”的观点似乎介千二者之间。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1729
二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
本罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪
造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。
本罪为身份犯，行为主体限于辩护人与诉讼代理人。[Xll ]
显然，并不是说，＂律师”
实施本罪行为的均成立本罪；而是说，只有当律师等人在担任刑事案件的辩护人、诉讼
代理人的过程中，利用其辩护或代理业务实施本罪行为的，才能以本罪论处。本罪的客
观行为必须发生在刑事诉讼中，具体表现为三种情形：
l ．毁灭、伪造证据。毁灭证据，是指妨害证据的显现或者使证据的效力减少或丧失
的一切行为；不仅包括从物理上损坏作为证据的物体，而且包括隐藏作为证据的物体。
伪造证据，是指制作并不真实的证据的行为
，包括变造证据，即对既存的证据进行篡改
加工，从而变更证据效力的行为。其中的＂证据“ 不仅包括当事人是否构成犯罪的证
据，而且包括当事人是否具有自首、立功等法定量刑情节的证据。例如，伪造立功证据
的，也成立本罪。但也不能认为，凡是制造立功表现的均成立本罪，关键在于是否＂伪
造“ 立功证据。例如，辩护人甲为了让当事人乙减轻处罚，于是暧使丙实施抢劫罪，并
且将丙的抢劫事实告知乙，乙检举了丙的抢劫事实。本书认为，甲的行为不成立本罪，
仅成立抢劫罪的教咬犯。再如，辩护人A 通过其他途径获知C 的犯罪事实后，将该事
实告知当事人B , B 检举C 的犯罪事实的，也不能认定A 的行为属于伪造立功证据，不
应以本罪论处。此外，伪造了证据，但没有将伪造的证据提交给公安、司法机关与监察
机关的，只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。
2 ．帮助当事人毁灭、伪造证据。
“帮助”并非共犯意义上的帮助，既包括参与当事
人的毁灭、伪造证据的行为，也包括为了当事人的利益而毁灭、伪造证据的行为，还包括
咬使当事人毁灭、伪造证据的行为。［立］
就辩护人而言
，一般是毁灭或者帮助毁灭有罪、
罪重的证据，伪造或者帮助伪造无罪或者罪轻的证据；就诉讼代理人而言，一般是毁灭
或者帮助毁灭无罪、罪轻的证据，伪造或者帮助伪造有罪、罪重的证据。但并不排斥相
反情形，即在特殊情况下出现了相反情形时，也不影响本罪的成立。没有将伪造的证据
提交给公安、司法机关与监察机关的，只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。
3 ．威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。国］
既包括威胁、引诱证人违背
事实改变有罪、罪重的证言或者作无罪、罪轻的证言，也包括威胁、引诱证人违背事实改
变无罪、罪轻的证言或者作有罪、罪重的证言。其中的＂证人”并不限于刑事诉讼法规
定的狭义的证人，还应包括被害人、鉴定人、翻译人。
亦即，辩护人在刑事诉讼中威胁、
引诱被害人或者鉴定人、翻译人违背事实改变陈述、鉴定意见或翻译的，依然可能成立
(20 I]
就性质相同的犯罪，将某一类人员单列为特殊主体予以规定，并不是理想的立法例。事实上，即使刑法不
规定本罪，对千辩护人、诉讼代理人实施的本罪行为
，完全可以分别依照刑法第305 条、第307 条的规定
定罪处罚（当然
，对其中的部分情形可能适用刑法总则关于教咬犯的规定）
，不会存在任何处罚漏洞。许
多律师之所以反对这一条的规定，是因为这一规定暗含了对律师的不信任乃至歧视，而不是因为他们主
张对第306 条规定的行为不应当作为犯罪处理。
（加2]
第二种情形与第一种情形没有绝对明显的界限。
(203]
使用暴力的，也可能被评价为威胁。如果暴力行为另触犯其他罪名，则属于想象竞合。
1730
刑法学（第七版）
本罪。对于引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述的，不应以本罪论处。但是，如
果犯罪嫌疑人、被告人是他人犯罪的证人时，引诱其违背事实改变证言的，可能成立本
罪。行为人对证人实施了威胁、引诱行为，但是证人并没有违背事实改变证言的，一般
不宜以犯罪论处；情节严重的，可认定为本罪的未遂犯。所应注意的是，辩护人、诉讼代
理人要求证人改变以前的违背事实的证言的，不成立犯罪。对属于合法辩护活动范围
内的行为，不得以本罪论处。
本罪的责任形式为故意。提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有
意伪造的，不成立犯罪。不仅如此，本书还认为，本罪的故意内容必须是有意使无罪定
有罪、轻罪定重罪或者使有罪定无罪、重罪定轻罪；行为人确信被告人无罪或者罪轻，采
取不当措施使法院做出符合事实与法律的判决的，由于没有妨害司法的客观公正性的
故意，不能认定为本罪。
根据刑法第306 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处3 年以上7 年以下有期徒刑。
三、妨害作证罪
（一）妨害作证罪的概念与法益
妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的
行为。
本罪的保护法益是司法活动中的证明过程的顺畅与客观真实性。证据是司法活动
的依据，是司法活动客观公正性的保障。只有确保证明过程的顺畅与客观真实性，才可
能确保司法活动的客观公正性；而证人证言、被害人陈述、鉴定意见等，则是证据中的重
要类型。因为证人证言可以帮助司法机关发现和收集其他证据，可以用于鉴别其他证
据的真伪，因而成为认定案件事实的根据。如果证人不能作证，或者证人作伪证，就必
然影响证明过程的顺畅与客观真实性，进而妨害司法活动的客观公正性。一种观点认
为，本罪的法益还包括公民依法作证的权利。［立］
但这一观点值得商榷。诚然，在以暴
力、威胁方法阻止证人作证时，妨碍了证人履行作证义务，也可谓侵犯了其作证权利。
可是，在行为人以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证时，未必侵犯了公民依法作证
的权利。相反，被指使者如果作伪证，便构成伪证罪或者其他犯罪。例如，杀人罪的犯
罪嫌疑人的亲属乙，贿买证人甲，让甲将目击杀人的时间提前一小时，以便杀人犯有不
在场证明。
甲按照乙的指使作伪证的，成立伪证罪。如果将公民依法作证的权利作为
本罪的法益，那么，由于乙的行为没有侵犯甲的作证权利，因而不构成犯罪，这显然不
合适。
（二）妨害作证罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作
伪证。
( 1 )” 证人”，不应限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人、翻译人（限于对证人
证言、被害人陈述的翻译）。诚然，刑事诉讼法将证人证言、被害人陈述、鉴定意见分为
(204]
参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社20 13 年第5 版，第1205 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1731
不同的证据种类，但是，这并不影响刑法将妨害作证中的＂证人”作广义解释。从用语
的本来含义来说，＂证人”概念原本就可以包括狭义的证人、被害人、鉴定人、翻译人等。
将被害人、鉴定人、翻译人等称为证人，不会侵犯国民的预测可能性。从实质意义而言，
行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止被害人做出陈述、阻止鉴定人做出鉴定意见、阻止
翻译人员翻译，与行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止狭义的证人作证，对司法活动中
的证明过程的顺畅与客观真实的侵害，没有任何实质区别。或许有人认为，对于指使鉴
定人作虚假鉴定或者指使翻译人作虚假翻译的，应认定为刑法第305 条的伪证罪的教
竣犯。但是，按照这种观点的逻辑，对于阻止鉴定人做鉴定或者阻止翻译人做翻译的，
要么认定为无罪，要么认定为妨害作证罪，因为鉴定人并没有做鉴定、翻译人并没有做
翻译，不能认定阻止者构成伪证罪的教暧犯。可是，根据刑法第307 条第
1 款的规定，
阻止证人作证与指使证人作伪证，是性质相同的犯罪行为。因此，将阻止鉴定人做鉴
定、阻止翻译人做翻译的行为认定为无罪或者妨害作证罪，将指使鉴定人作虚假鉴定、
指使翻译人作虚假翻译的行为认定为伪证罪的教暧犯，便有损刑法条文之间的协调性。
只有将阻止鉴定人做鉴定、阻止翻译人做翻译与指使鉴定人作虚假鉴定、指使翻译人作
虚假翻译的行为，均以妨害作证罪论处，才能克服这种缺陷。
指使他人作伪证中的”他人＂，同样不限于狭义的证人，指使狭义的证人作伪证、指
使被害人作虚假陈述、指使鉴定人作虚假鉴定、指使翻译人作虚假翻译的，都成立妨害
作证罪。指使根本不了解案情的人作伪证的，也成立本罪。指使勘验人员、检查人员作
虚假勘验、检查的，也符合”指使他人作伪证”的构成要件（可能同时触犯其他犯罪）。
不仅如此，指使对方当事人、刑事案件的被害人等作伪证的，也包括在内。此外，指使他
人作伪证，既包括指使他人作虚假的口头陈述或者书证，也包括指使他人伪造其他
证据。
指使作为司法工作人员的记录人员作虚假记录，司法工作人员因受指使而触犯徇
私枉法罪，指使者构成徇私枉法罪的教咬犯。指使作为司法工作人员的翻译人员作虚
假翻译，司法工作人员构成徇私枉法罪，指使者的行为同时构成妨害作证罪的正犯与徇
私枉法罪的教咬犯，属于想象竞合，从一重罪处罚。
(2) 阻止证人作证，是指阻止广义的证人就其所了解的案件情况向司法机关作出
口头或者书面陈述。如阻止证人出庭作证，阻止被害人向司法机关提交书面陈述，阻止
鉴定人作出鉴定意见或者阻止鉴定人向司法机关提交鉴定意见，如此等等。阻止证人
作证还包括阻止证人就部分罪行作证，如只允许证人就犯罪人的A 罪作证，而不允许
证人就犯罪人的B 罪作证，或者只允许证人就犯罪人的A 罪的部分事实作证。指使他
人作伪证，是指咬使、指示他人作违背事实的证言，提交违背事实的鉴定意见，指使翻译
人、记录人作虚假翻译、记录，如此等等。
“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也
是对指使他人作伪证的行为方式的限定。换言之，妨害作证罪的行为分为以暴力、威
胁、贿买等方法阻止证人作证和以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证。
除了暴力、威胁、贿买方法外，还包括暧使、嘱托、请求、引诱等方法。刑法第307 条
第
1 款的规定，已将刑法第305 条的部分伪证罪的教暧犯正犯化，即将部分伪证罪的教
1732
刑法学（第七版）
咬犯作为妨害作证罪的正犯处理。一方面，以暧使、嘱托、请求、引诱等方法指使他人作
伪证，与以贿买方法指使他人作伪证，并无实质区别；另一方面，刑法第307 条规定了
”等方法”，只要与暴力威胁贿买方法一样，引起他人作伪证，就应包含在” 等方
法”中。［'.ll5)
本罪的发生时间没有限制。亦即，既可以发生在终审判决前，也可以发生在终审判
决后。例如，在终审后乃至服刑完毕后，为了启动审判监督程序，而指使他人作伪证，并
将伪证提交司法机关的，也不妨碍本罪的成立。通说认为，妨害作证罪不限于发生在刑
事诉讼中，在民事、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪。但本书对此持怀疑态
度，既然伪证罪仅限于刑事诉讼，就没有理由认为妨害作证罪可以发生在其他诉讼领
域。此外，如果本罪可以发生在民事、行政等诉讼中，将会形成诸多不协调的局面。例
如，指使他人在民事诉讼中作伪证的成立犯罪，而在民事诉讼中作伪证的行为本身却不
成立犯罪，这显然不协调。
2 ．责任形式为故意，即明知自己妨害作证的行为会发生侵害司法活动中的证明过
程的顺畅与客观真实性的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。行为人的动机
不影响本罪的成立。颂）
阻止他人作伪证的，当然不成立犯罪。行为人误以为他人作伪
证，而阻止他人作证的，因为缺乏妨害作证罪的故意，也不成立本罪。
问题一：刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人实施本罪行为的，是否成立本罪？一种观
点认为，犯罪嫌疑人、被告人本身采取非法手段妨害作证的，也构成本罪。国）本书的基
本观点是，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或
者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果犯罪嫌
疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的
，并不缺
乏期待可能性，宜认定为妨害作证罪（但可以从轻处罚）。
问题二：共犯人阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虚假供述的行为，是否成立本
罪？这不仅与期待可能性有关，而且与构成要件要素有关。一般认为，同案犯的供述，
对千其他共犯人而言，就是证人证言。
因此，共犯人以暴力、威胁、贿买等方法阻止同案
犯作供述，或者指使同案犯作虚假供述的，符合阻止他人作证、指使他人作伪证的条件，
因而可能构成妨害作证罪。但采取一般的请求、利诱方法阻止同案犯作供述或者指使
同案犯作虚假供述的行为，因为缺乏期待可能性，而不宜以犯罪论处。所以，对于同案
犯之间的串供行为，不宜认定为妨害作证罪。
（三）妨害作证罪的认定
妨害作证罪不是抽象危险犯，并非只要行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人
（立）
如果刑法条文仅规定了“ 使用暴力、威胁等方法” ，则意味着仅限于压制他人反抗的方法。但在刑法条文
规定了＂贿买” 方法的清况下，就包括了使他人产生作伪证的动机的嘱托、请求、利诱等方法。
［双］
如果认为本罪可以发生在刑事、民事、行政等诉讼过程中（本书不赞成这种观点），那么，行为人是否认识
到诉讼性质，也不影响本罪成立。例如，行为人原本以为自己只是指使他人在民事诉讼中作伪证的，但事
实上是指使他人在刑事诉讼中作伪证的，属千同一构成要件内的事实认识错误，不影响妨害作证罪的
成立。
（劝）
参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（下），人民法院出版社2013 年第4 版，第767 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1733
作证或者指使他人作伪证就构成妨害作证罪的既遂。根据本书的观点，行为人以暴力、
威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，但证人依然作证或者他人未作伪
证的，应认定为妨害作证罪的未遂；只有客观上阻止了证人作证或者使他人作出了伪
证，才成立妨害作证罪的既遂。
在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证
的，成立刑法第306 条规定的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。证人因辩护人、诉讼代
理人的威胁、引诱而作伪证的，成立伪证罪；证人与辩护人、诉讼代理人就伪证罪成立共
犯，对共同造成的结果承担责任。［娴
行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止刑事诉讼中作为司法工作人员的勘验人、检
查人依法进行勘验、检查的，也符合本罪的构成要件（可能同时触犯其他犯罪）。行为
人以暴力、威胁方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的，是本罪与妨害公务罪的想象
竞合。行为人以贿买方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的，成立行贿罪与本罪的想
象竞合；司法工作人员接受贿赂的，成立受贿罪；如果司法工作人员同时触犯刑法第
399 条第
1 款第2 款，则根据刑法的规定从一重罪处罚。如果行为人以暴力、威胁、贿
买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查，
导致有罪证据流失，符合徇私枉法罪的犯罪构成的，对司法工作人员当然应以徇私枉法
罪论处。如果阻止者符合徇私枉法罪的教暧犯成立条件的，应以徇私枉法罪的教咬犯
论处。例如，犯罪赚疑人亲属乙明知司法工作人员甲要对杀人现场进行勘验、检查，为
了使犯罪嫌疑人逃避刑事责任，以威胁方法阻止甲进行勘验、检查。
甲明知不及时勘
验、检查会导致不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而不及时进行勘验、检查。
甲的行为
构成徇私枉法罪，乙的行为则构成徇私枉法罪的共犯，对乙的行为不能仅以妨害公务罪
论处。［副
行为人指使证人作伪证，同时构成伪证罪的教咬犯的，从一重罪处罚。
由于妨害作
证罪与伪证罪的法定刑相同，故对这种行为宜按妨害作证罪的正犯处罚。
行为人指使作为司法工作人员的勘验人、检查人作虚假勘验、检查，后者接受指使
作虚假勘验、检查，触犯徇私枉法罪的，行为人是妨害作证罪的正犯与徇私枉法罪的教
咬犯的想象竞合，宜从一重罪处罚。
（四）妨害作证罪的处罚
根据刑法第307 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节
严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；司法工作人员犯本罪的，从重处罚。
司法工作
人员采取暴力手段指使他人作伪证，同时触犯暴力取证罪的，属于想象竞合，从一重罪
处罚。
［双］
如果像通说那样，认为本罪可以发生在民事、行政诉讼领域，那么，诉讼代理人在民事、行政诉讼中以暴
力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使证人作伪证的，成立刑法第307 条第
1 款规定的妨害作证
罪；证人不构成伪证罪；二者不能成立伪证罪的共同犯罪。
［初］
乙的行为成立妨害公务罪与徇私枉法罪的想象竞合。当然，如果司法工作人员为了对明知是无罪的人追
究刑事责任，而进行所谓的勘验、检查，相关人员以暴力、威胁等方法予以阻止的，阻止者的行为不成立任
何犯罪。
1734
刑法学（第七版）
四、帮助毁灭、伪造证据罪
（一）帮助毁灭、伪造证据罪的概念与犯罪构成
本罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。隐灭证据的犯
罪曾经是作为共犯处理的。在中世纪的德国，将这种行为作为正犯的加重行为而与正
犯科处同一刑罚，加罗林纳刑法典与普鲁士普通邦法，通常也是将这种行为作为共犯的
一种进行处罚的，即使在19 世纪，也有不少学者认为这种行为是事后从犯。大陆法系
国家刑法现在一般将它作为独立的犯罪处理，不再认为是共犯的一种。
l ．构成要件的内容为，帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据。
(1) 毁灭、伪造的是他人作为当事人的案件的证据，即行为人所毁灭、伪造的必须
是有关他人的诉讼案件的证据。毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，因为缺乏期
待可能性，而没有被刑法规定为犯罪（在此意义上说，该构成要件要素是客观的责任要
素）。
问题是，自己作为被告的刑事案件的证据，同时也是共犯人作为被告的刑事案件的
证据时，行为人实施毁灭、伪造行为的，是否成立本罪？这里涉及“ 他人”是否包括共犯
人的问题，在国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为，共犯人的刑事案件，也应视
为他人的刑事案件，故上述行为成立本罪。[210]
因为“共犯人“不是本人，只能属千”他
人＂。此观点受到的批判是，如果是单独犯则不处罚，然而因为有共犯关系则受处罚，
这是不均衡的。第二种观点认为，共犯人的刑事案件，应视为自己的刑事案件，故上述
行为不成立本罪。理由是，犯罪人毁灭自己的犯罪证据而不可罚，是因为缺乏期待可能
性；而毁灭共犯人的犯罪证据与毁灭自己的犯罪证据具有共同的利益，也缺乏期待可能
性。[2 11 ]
但是，共犯的刑事案件证据，对每一个共犯人所起的作用并不相同，该观点却忽
视了这一点。第三种观点认为，如果专门为了其他共犯人而毁灭证据，就属于毁灭他人
的刑事案件的证据，因而成立本罪；反之，如果专门为了本人或者既为本人也为其他共
犯人毁灭证据，则不成立本罪。其中，有的学者提出的理由是，专门为了共犯人毁灭证
据时，并不缺乏期待可能性。[212]
有的学者提出的理由是，毁灭自己的证据之所以不可
罚，是因为考虑其处于被告人、犯罪嫌疑人的地位，所以，专门为共犯人毁灭证据的，应
评价为毁灭他人的刑事案件的证据。[213]
但是，这种观点是用犯罪的主观内容来限制
”他人＂刑事案件，在方法论上不能令人满意。
本书原则上赞成第三种观点。
当行为人与其他人均为案件当事人时，如果行为人
所毁灭、伪造的证据在客观上仅对（或者主要对）其他当事人起作用，或者行为人主观
上专门（或者主要）为了其他人而毁灭、伪造证据，则由于不缺乏期待可能性，应认定为
毁灭、伪造其他当事人的证据。在我国，采纳第三种观点也不存在“方法论”问题。
因
为刑法第307 条第2 款所规定的“帮助“当事人毁灭、伪造证据，本身就包含了主观上为
(21()]
参见［日］青柳文雄：《刑法通论lI 各论》，泉文堂1963 年版，第26 页。
(211]
参见[ H
] 平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第286 页。
(212]
参见［日
］大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2019 年新版第5 版，第616 页。
(213]
参见[ H
] 前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2020 年第7 版，第481 页。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1735
当事人毁灭、伪造证据的意思。
通说认为，行为人所毁灭、伪造的证据，包括刑事诉讼与其他诉讼当事人的证据。
例如，帮助民事诉讼的当事人伪造证据，情节严重的，也应以本罪论处。但本书认为，本
罪仅限于帮助毁灭、伪造刑事诉讼证据。例如，在民事诉讼中，行为人帮助被告毁灭被
告持有的对原告有利的证据的，不可能成立任何犯罪。
行为人所毁灭、伪造的证据，应限于物证、书证、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资
料与电子数据，物体化（转化为书面或者视听资料）的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑
人被告人供述和辩解等。
当然，在查证属实之前，所谓的＂证据“实际上是证据资料或
者证据的原始素材。在此意义上说，对帮助毁灭、伪造证据罪中的＂证据“应作扩大解
释，即包括证据与证据资料，而不能限于狭义的、已经查证属实的、作为定案根据的证
据。藏匿证人与被害人的行为，符合妨害作证罪的构成要件（阻止证人作证），而不以
本罪论处；［214] 迫使证人、被害人改变证言的，也不成立本罪。
(2) 行为内容为帮助当事人毁灭、伪造证据。毁灭证据，并不限千从物理上使证据
消失，而是包括妨碍证据显现、使证据的证明价值减少、消失的一切行为。伪造证据，一
般是指制作出不真实的证据。如将与犯罪无关的物品改变成为证据的行为，就属千伪
造。但应注意的是，如果行为人没有将伪造的证据提交公安、司法机关与监察机关的，
充其鼠只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。
存在争议的是，隐匿证据的行为，是否属于毁灭证据？变造证据的行为，是否属于
伪造证据？本书持肯定回答。首先，使证据不能被司法机关发现的行为，与使证据从物
理上灭失的行为，在性质上没有任何区别。作为法律用语，＂毁灭“原本就是指使对象
丧失或者减少应有的功能。这一解释并不是类推解释。至于有的法律文件将毁灭与隐
匿相并列，则不能成为否认毁灭包括隐匿的理由。
因为几乎任何用语都具有相对性，并
非任何概念在任何场合都是完全同一的含义。其次，伪造具有多种含义。在刑法条文
将伪造与变造并列规定时，伪造当然不包括变造。但是，当刑法条文没有将伪造与变造
并列规定时，完全可能将变造归入伪造。基于同样的理由，对于帮助伪造证据罪中的伪
造，也可以作广义理解。质言之，对变造证据的行为，即对真正的证据进行加工，从而改
变证据的证明价值的行为，也应认定为伪造证据。
帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，既可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼
活动开始之前。[215]
因为发生在诉讼活动之前的毁灭、伪造证据的行为，同样侵害了司
[214)
B 本刑法第104 条规定了隐灭证据罪，日本刑法理论的通说与判例认为，隐灭，不限千物理的灭失，而是
指妨碍证据的显现以及使其价值灭失、减少的一切行为。因此，藏匿证人的行为也成立隐灭证据罪；故意
杀害证人的，是故意杀人罪与隐灭证据罪的想象竞合（参见［日
］大琢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁
2005 年第3 版增补版，第598 页；［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第
514 页
；［日
］山口厚
：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第600 页）。
[215)
例如，甲故意毁坏了银行的自动取款机后，请乙修理自动取款机花费
1 万元。银行报警后，公安机关在立
案前要求乙就修理费用出具证明。
由于故意毁坏财物罪的成立以毁坏价值5000 元以上的财物为前提，
乙在甲的利诱下出具修理费用为4800 元的证明，导致公安机关没有立案侦查。
乙的行为成立帮助伪造
证据罪（也可能同时构成伪证罪或包庇罪）。如果修理费用原本只有4800 元，而乙却出具修复费用为
l
万元的证明的，则乙的行为是诬告陷害罪与伪证罪的想象竞合。
1736
刑法学（第七版）
法活动中的证明过程的客观真实性，进而可能妨害司法活动的客观公正性；刑法也没有
将这种行为排除在本罪之外。帮助毁灭、伪造证据罪的成立，并不以当事人的行为构成
犯罪为前提，但要求当事人的行为具有犯罪的嫌疑（成为犯罪嫌疑人或者被告人）。例
如，犯罪嫌疑人乙有故意杀人罪的嫌疑，已被立案侦查，但甲帮助乙毁灭了凶器。
即便
事后查明乙的行为由于某种原因（如乙没有杀人故意且仅造成轻微伤）并不构成犯罪，
甲的行为也可能构成本罪。(216)
如果行为人帮助毁灭、伪造与犯罪没有任何关系的证
据，则不可能成立本罪。例如，帮助他人毁灭通奸证据的，不可能成立帮助毁灭证据罪。
帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助＂，是一种实行行为，与共犯中的帮助犯的＂帮助”
不是等同含义。刑法条文使用“帮助” 一词，主要是为了表明诉讼活动的当事人毁灭、
伪造证据的，不成立本罪，同时表明行为人是为当事人毁灭、伪造证据。所以，下列行为
均属于帮助毁灭、伪造证据：第一，行为人单独为当事人毁灭、伪造证据。第二，行为人
与当事人共同毁灭、伪造证据。在这种情况下，行为人构成本罪，当事人并不成立本罪
的共犯。第三，行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件，向当事人传授毁灭、
伪造证据的方法。在这种情况下，行为人并不是帮助犯，而是正犯。第四，行为人咬使
当事人毁灭、伪造证据。在这种情况下，行为人并不是教暧犯，而是正犯。
(3) 成立本罪，以情节严重为前提。对于帮助毁灭、伪造重大案件证据的，帮助毁
灭、伪造重要证据的，帮助毁灭、伪造多项证据的，多次帮助毁灭、伪造证据的，帮助多名
当事人毁灭、伪造证据的，毁灭、伪造证据造成严重后果的，都可以认定为情节严重。
(4) 经当事人同意，帮助当事人毁灭有利千当事人的证据、伪造不利于当事人的证
据的，是否阻却违法性？例如，经犯罪嫌疑人、被告人同意，帮助其毁灭无罪证据的行
为，是否阻却违法性？在刑事诉讼中，由千举证责任在公诉一方，而公诉方也有义务收
集被告人无罪、罪轻的证据。
因此，即使经过犯罪嫌疑人、被告人同意，帮助其毁灭无罪
证据，也侵害刑事司法中的证明过程的客观真实性，进而可能妨害刑事司法的客观公正
性，应当认定为帮助毁灭证据罪。(217)
由于“帮助当事人” 一词也暗含了行为人主观上
是“为了当事人”而实施本罪行为的意思，故行为人违反当事人的意志，毁灭有利于当
事人的证据、伪造不利于当事人的证据的，不成立本罪，只能根据行为内容与方式认定
为其他犯罪。
2 ．责任形式为故意。首先，如上所述，“帮助” 一词含有为了当事人毁灭、伪造证据
的意思。虽然从司法实践上看，行为人一般具有使当事人逃避或减轻法律责任的目的，
但这一目的并不是责任要素。其次，行为人必须认识到自已毁灭、伪造的是有关当事人
诉讼活动的证据进而认识到自己帮助毁灭、伪造证据的行为会侵害证明过程的客观真
[216]
但是，在刑事诉讼活动之前毁灭证据的．应限于当事人的行为确实构成犯罪的情形。换言之，如果行为人
在立案侦查之前毁灭证据，而且事后查明当事人的行为并不构成犯罪，则不宜以本罪论处。
[217]
倘若按照通说的观点
，帮助当事人毁灭民事、行政诉讼的证据的行为，也成立本罪，那么，在民事诉讼、行
政诉讼中，由千举证责任在当事人一方，当事人放弃自己的利益，法院作出了不利于当事人的判决裁定
时，法院的判决裁定也是客观公正的。
另外，由于毁灭证据的行为得到了当事人的同意，也没有侵害当事
人的利益。所以，在民事、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据，或者伪造不利证据的，不官认定为帮助
毁灭、伪造证据罪。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1737
实性。再次，在帮助当事人伪造证据的场合，行为人必须具有使用证据的意思。
即行为
人在伪造证据时，必须具有将证据交付当事人或者司法机关，使伪造的证据在诉讼中发
挥作用的意思。最后，行为人对毁灭、伪造证据的结果持希望或者放任的态度。
当事人教咬第三者为自己（当事人）毁灭、伪造证据，第三者接受教暧实施了毁灭、
伪造证据行为的，第三者成立帮助毁灭、伪造证据罪。问题是，当事人是否成立本罪的
教暧犯？例如，犯罪人教暧第三者为自己毁灭、伪造证据的，是否成立本罪的教竣犯？
对此存在肯定说与否定说。
肯定说存在三种观点：（l ）以共犯从属性为根据的学说：既然被教暧的第三者成立
帮助毁灭、伪造证据罪，那么，根据共犯从属性说，犯罪人当然成立本罪的教竣犯。但
是，共犯从属性只是意味着教暧犯的成立至少要求被教咬者实施实行行为，并不意味着
只要被教暧者有实行行为，教竣者就一定成立教咬犯。
(2) 以期待可能性为根据的学
说：犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为因为缺乏期待可能性而不可罚，但是教暧他人
犯帮助毁灭、伪造证据罪的行为，则使他人陷入了犯罪，而不缺乏期待可能性。但是，既
然犯罪人本身毁灭、伪造证据的行为缺乏期待可能性，那么，让他人帮助毁灭、伪造证据
也是缺乏期待可能性的。诚然，犯罪人使他人陷入了犯罪，但是，不能因此肯定行为人
具有期待可能性。
(3) 以滥用自己防御权以及法益侵害性的危险增高为根据的学说：
犯罪人本身的毁灭、伪造证据行为不可罚，是因为这种行为属千刑事诉讼法中被告人的
防御自由的范围内的行为，而教暧他人毁灭、伪造证据的行为，已经超出了防御自由的
范围；而且，犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为与教暧他人毁灭、伪造证据的行为，对
刑事司法作用的侵害性存在差异。但是，犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为，实际上
也引起了侦查等司法活动的混乱，教咬他人毁灭、伪造证据的行为不一定增加了违
法性。
否定说也存在三种观点：（l ）以共犯独立性为根据的学说：犯罪人本身实施的帮助
毁灭、伪造证据的实行行为不可罚，而教咬行为也是实行行为，犯罪人教暧他人帮助毁
灭、伪造证据的行为，也是犯罪人实施的帮助毁灭、伪造证据的实行行为，故不可罚。但
是，共犯独立性说已经被完全否认，故现在已没有人赞成这种观点。
(2) 以不存在期待
可能性为根据的学说：既然不能期待犯罪人不毁灭、伪造证据（正犯行为），那么，对于
犯罪人而言，作为更轻的犯罪形式的教暧犯，也是没有期待可能性的。但是，上述肯定
说中的第( 2)
、（3 ) 种观点，以自己的理由对此学说进行了批判。
(3) 以必要的共犯的观
点为根据的学说：帮助毁灭、伪造证据罪实际上属于必要的共犯，但刑法不处罚犯罪的
当事人，犯罪人教暧他人帮助毁灭、伪造证据的，也属于定型的不受处罚的范围。但是，
这种观点缺乏实质的理由。[218]
本书认为，当事人教暧他人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。就对司法活动
中的证明过程的客观真实性的侵害而言，犯罪人毁灭、伪造证据与他人帮助犯罪人毁
灭、伪造证据，并没有实质区别。既然犯罪人直接毁灭、伪造证据不成立犯罪，那么，教
[218]
以上参见东京法律思维（月－力J 仁了4 > F)
：《刑法m 各论》
，东京法律思维2006 年第3 版，第448 页
以下。
1738
刑法学（第七版）
暧他人为自己毁灭、伪造证据的，更不应成立犯罪。从期待可能性的角度而言，如果认
为犯罪人直接毁灭、伪造证据的行为，缺乏期待可能性，那么，犯罪人教暧他人为自己毁
灭、伪造证据的，也缺乏期待可能性。
（二）帮助毁灭、伪造证据罪的认定
从理论上说，本罪也可能存在犯罪预备与未遂形态。但是，由千本罪以情节严重为
前提，不宜处罚预备犯与未遂犯。如果行为人已经开始实施帮助毁灭、伪造证据的行
为，但由于意志以外的原因未能毁灭、伪造证据的，很难认定为情节严重。此外，行为人
虽然伪造了证据，但伪造的证据并没有提交给办案机关的，也不应认定为情节严重。
本罪中的毁灭、伪造证据的时间没有特别限制。
例如，B 被终审做出有罪判决后，
A 帮助B 伪造证据以便作为申诉证据的，不妨害本罪的成立。再如，乙故意杀人后将
凶器藏在某个地方，潜逃了19 年后，甲帮助乙毁灭凶器的，也构成本罪。换言之，只要
是在追诉期限内毁灭、伪造证据的，均可能成立本罪。
问题是，倘若上例的乙潜逃了20
年后，甲认为已过追诉时效便帮助乙毁灭了证据，但最高人民检察院认为必须追诉乙的
杀人罪行时，对甲的行为能否认定为本罪？显然，问题的关键在千甲是存在事实认识错
误还是法律认识错误。本书倾向千作为事实认识错误处理，因而阻却本罪的故意。
在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人指使他人帮助当事人毁灭、伪造证据的，或者与
他人共同帮助当事人毁灭、伪造证据的，辩护人、诉讼代理人成立刑法第306 条规定的
辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪，他人成立帮助毁灭、伪造证据罪。
行为人事前与本犯通谋，同意在本犯实施犯罪后帮助本犯毁灭、伪造证据的，不管
事后是否实施了毁灭、伪造证据的行为，均构成本犯所犯之罪共犯。
司法工作人员利用具体的职务权限帮助当事人毁灭、伪造证据触犯徇私枉法罪的，
应以徇私枉法罪论处。
（三）帮助毁灭、伪造证据罪的处罚
根据刑法第307 条第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
司法
工作人员犯本罪的，从重处罚。
五、虚假诉讼罪
（一）虚假诉讼罪的概念与保护法益
虚假诉讼罪，是指自然人或者单位以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者
严重侵害他人合法权益的行为。
从刑法第307 条之一第
1 款的表述来看，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为
妨害司法秩序”或者“严重侵害他人的合法权益，便具有违法性。换言之，虚假诉讼行
为，只要妨害了司法秩序或者严重侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求
行为同时妨害司法秩序与严重侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司
法秩序，也没有严重侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。在此意义上说，虚假诉讼
罪的保护客体才是真正意义上的”选择客体” 。
在真正的”选择客体”的场合，从法条的表述内容来看，两个保护客体完全处于同
等地位，难以认为存在主次之分。刑法之所以将虚假诉讼罪规定在刑法分则第六章的
妨害司法罪一节，一方面是因为不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1739
将本罪安排在其他章节中。而且双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵
害其他人的合法权益，所以，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。
另一
方面是因为任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情
乃至与当事人共谋，必然妨害司法秩序。在此意义上说，也可以认为，司法秩序是虚假
诉讼罪的主要保护客体。[219]
与保护法益相关的问题是，虚假诉讼罪是行为犯还是结果犯？主张本罪属于行为
犯的观点，不符合现行刑法关千“严重侵害他人合法权益”的规定；主张本罪属于结果
犯的观点，则忽略了提起虚假诉讼的行为与＂妨害司法秩序”这一结果之间的关系。本
书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判
断；结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。
因此，就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯；但就对他人合法权益的
侵害而言，本罪则是结果犯。诚然，行为犯与结果犯是一种对立关系，一个犯罪不可能
既是行为犯又是结果犯。但这是针对同一保护法益或同一构成要件结果而言的。例
如，就妨害司法秩序而言，虚假诉讼罪不可能既是行为犯又是结果犯；就侵害他人的合
法权益来说，虚假诉讼罪也不可能既是行为犯又是结果犯。但由于虚假诉讼罪的保护
法益具有选择性，所以，导致虚假诉讼罪针对不同的保护法益分别成立行为犯与结
果犯。
（二）虚假诉讼罪的犯罪构成
按照刑法第307 条之一第
1 款的规定，虚假诉讼罪的构成要件包括以下内容：行为
的主体为自然人或者单位；实行行为是以捏造的事实提起民事诉讼；行为的结果是妨害
司法秩序或者严重侵害他人合法权益。
l ．以捏造的事实提起民事诉讼
(1)” 提起“民事诉讼，是指行为人将自己作为原告，基于某种事实，向法院提出具
体的诉讼请求。其中的诉讼请求没有特别限制，既可以是请求法院确认某种法律关系
或者法律事实，如请求法院确认某公民失踪或者死亡；也可以是请求对方当事人履行给
付义务，如请求对方赔偿损失；还可以是请求变更或者消灭一定的民事法律关系，如请
求离婚。本罪的”提起“既可以表现为以书面方式向法院递交起诉状，也可以表现为口
头向法院提起诉讼。行为人以捏造的事实提起反诉的，属于“提起“民事诉讼，仍能成
立本罪。
由于刑法明文将虚假诉讼行为限定为“提起“民事诉讼，所以，在民事诉讼中，
单纯提供虚假证据反驳诉讼请求的，不成立本罪。此外，原告以虚假的事实变更诉讼请
求的，属千”提起“民事诉讼。［WJ
第三人以虚假的事实提起诉讼的，无疑也能成立虚假
[219]
从立法论上来说，刑法第307 条之－第
1 款没有必要将“严重侵害他人的合法权益”规定为构成要件结
果。一方面，不管虚假诉讼行为是否严重侵害他人的合法权益，都必然妨害司法秩序，故不会形成处罚漏
洞。
另一方面，虚假诉讼行为严重侵害他人合法权益的，完全可能成立想象竞合，从一重罪处罚。
[220]
其一，”提起“民事诉讼，意味着民事诉讼活动由行为人引起。原告变更诉讼请求，意味着放弃原来的诉
讼请求，提出新的诉讼请求，不仅在事实上属于重新提起民事诉讼，而且确实引起了民事诉讼活动。所
以，可以将这种行为评价为“提起“民事诉讼。其二，倘若认为变更诉讼请求不属于“提起“ 民事诉讼，必
然形成明显的处罚漏洞。即行为人起先以真实事实提起民事诉讼，随即以虚假的事实变更诉讼请求的，
却不能以虚假诉讼罪论处，这显然不合适。
1740
刑法学（第七版）
诉讼罪。
(2) 提起“民事诉讼＂，是指提起适用《民事诉讼法》的各种诉讼，不包括刑事诉讼
与行政诉讼；但是，应当包括刑事附带民事诉讼。这是因为，行为人在提起刑事附带民
事诉讼的过程中，包括了提起民事诉讼。至于行为人所提起的民事诉讼处于哪一种具
体程序，以及何种案由，则不影响本罪的成立。
《民事诉讼法》规定了第一审普通程序、
简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序与执行程序。行为人在任何一个程序
中提起民事诉讼的，都可能构成虚假诉讼罪。例如，在一审判决后，原告或者被告一方
在提起上诉时提交所谓“新的“虚假的证据材料的，能够成立虚假诉讼罪。再如，申请
强制执行的，也属于提起民事诉讼。根据2019 年5 月
21 日最高人民检察院检例第54
号（陕西甲实业公司等公证执行虚假诉讼监督案），当事人恶意串通、捏造事实，骗取公
证文书并申请法院强制执行，侵害他人合法权益，损害司法秩序和司法权威，构成虚假
诉讼。依照2019 年5 月
21 日最高人民检察院检例第55 号（福建王某兴等人劳动仲裁
执行虚假诉讼监督案），为从执行款项中优先受偿，当事人伪造证据将普通债权债务关
系虚构为劳动争议申请劳动仲裁，获取仲裁裁决或调解书，据此向人民法院申请强制执
行，构成虚假诉讼。但是，捏造事实单纯提起仲裁的，不成立虚假诉讼罪。
(3)” 以捏造的事实”提起民事诉讼，是指行为人将虚假的事实作为案件的真实事
实向法院提起民事诉讼。众所周知，任何民事诉讼的提起，都需要有事实和理由，否则
就不能满足诉讼请求。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的
事实。如合同纠纷中，合同签订、履行的时间、地点，合同内容，一方当事人违反合同约
定的情况等，就属于事实；侵权纠纷中，侵权行为发生的时间、地点，造成的损害后果等，
也属于事实。[221 ]
“ 以捏造的事实”提起民事诉讼，既可能表现为行为人自己捏造事实
向法院提起诉讼，也可能表现为利用他人捏造的事实向法院提起诉讼。虚假诉讼罪并
不是所谓复行为犯，亦即，虚假诉讼行为并不是由＂捏造行为＋起诉行为”所构成。
“以捏造的事实”提起民事诉讼，通常表现为通过伪造书证、物证等证据材料提起
民事诉讼。一般来说，单纯就隐瞒事实与捏造事实而言，前者是不作为，后者是作为，隐
瞒事实不等于捏造事实。但是，刑法第307 条之一并没有将虚假诉讼罪的实行行为表
述为＂捏造事实并提起民事诉讼＂，而是表述为“以捏造的事实提起民事诉讼＂。
所以，
问题的关键不在于如何区分隐瞒事实与捏造事实，而在于什么样的事实属千＂捏造的
事实＂。例如，债权人A 在债务人B 已经清偿债务后，隐瞒B 已经清偿债务的事实向法
院提起民事诉讼，要求B 清偿债务。这种情形实际上是以捏造的事实( B 没有清偿债
务）向法院提起民事诉讼。此外需要强调的是，利用已经存在的虚假材料提起民事诉
讼的，也属于“以捏造的事实”提起民事诉讼。
“以捏造的事实”提起民事诉讼，就是虚假诉讼罪的实行行为。至于行为人在提起
[221]
理由，是指提出诉讼的原因与法律依据，如要求对方赔偿，是因为对方侵害自己的人身，造成健康损害；要
求承担违约责任，是因为对方迟延交付货物；等等。显然，理由只是一种价值判断，而不是事实本身。正
因为如此，即使事实相同，人们提出的理由也可能完全不同。所以，刑法第307 条之一第
1 款没有表述为
“以捏造的事实理由提起民事诉讼＂，只是要求“以捏造的事实提起民事诉讼＂。只要行为人提出的事实
是真实的，即使理由是虚假的，也不可能成立本罪。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1741
民事诉讼时，是否与审理案件的法官共谋，是否与对方当事人恶意串通，则不影响本罪
的成立。这是因为，不管行为人是否与法官通谋，是否与对方当事人串通，以捏造的事
实提起民事诉讼的行为，都必然妨害司法秩序。经2012 年修改后的《民事诉讼法》第
ll2 条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，
人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事
责任。“第113 条规定：”被执行入与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履
行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依
法追究刑事责任。“2016 年6 月
20 日最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导
意见》第
1 条指出
：“虚假诉讼一般包含以下要素：（l ）以规避法律、法规或国家政策谋
取非法利益为目的；（2 ）双方当事人存在恶意串通；（3 ）虚构事实；（4 ）借用合法的民事
程序；（5 ）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”据此，《民事诉讼法》
中的虚假诉讼以当事人之间的恶意串通为前提。但是，刑法上的虚假诉讼罪，并不以当
事人之间的恶意串通为前提。一方面，从刑法的规定来看，只要行为人以捏造的事实提
起民事诉讼，就符合了虚假诉讼罪的行为要件。这一要件的满足，显然不以当事人之间
的恶意串通为前提。另一方面，在当事人之间没有恶意串通的情况下，一方当事人以捏
造的事实提起民事诉讼的行为，不仅会妨害司法秩序，而且会侵害他人合法权益。换言
之，不管是妨害司法秩序还是严重侵害他人合法权益，都不以当事人之间的恶意串通为
前提。
＂捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序（包括应否受理）与裁判结论产生影
响的事实。换言之，＂捏造的事实” 必须足以影响公正裁决。如果行为人捏造的事实并
不会对公正裁决产生任何影响，就不应认定为虚假诉讼罪。联系刑法关于虚假诉讼罪
的规定来看，所谓足以影响公正裁决，包括两个方面的内容：一是足以使法院作出直接
或者间接侵害他人合法权益的不公正裁决；二是足以影响法院作出公正裁决的诉讼程
序（如导致法院审理原本不应受理的案件）。所以，即使行为人仅捏造部分事实，但只
要该部分事实足以影响公正裁决，就属千以捏造的事实提起民事诉讼。至于行为人捏
造的事实是否足以对公正裁决产生影响，则需要根据行为人提起的民事诉讼的具体案
由以及民事诉讼法与实体法的相关规定进行判断，不可一概而论。
但是，2018 年9 月26 日”两高” 《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若千问题的
解释》（以下简称《办理虚假诉讼案件解释》）对本罪的成立提出了过千苛刻的要求，导
致本罪的适用范围过窄。该解释第
1 条规定：＂采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下
列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定
为刑法第三百零七条之一第一款规定的＇以捏造的事实提起民事诉讼':(1) 与夫妻一
方恶意串通，捏造夫妻共同侦务的；（2 ）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵
债协议的；（3 ）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串
通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；（4 ）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争
关系的；（5 ）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；（6 ）与被执行人恶意串通，捏造
债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；（7 ）单方或者与他人恶意串
通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。隐瞒债务已经全部清偿的
1742
刑法学（第七版）
事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以＇以捏造的事实提起民事诉
讼＇论。向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在
民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑
法第三百零七条之一第一款规定的＇以捏造的事实提起民事诉讼＇
。，位2] 在本书看来，
将虚假诉讼限定为＂捏造民事法律关系，虚构民事纠纷“明显不合适。[223]
2024 年4 月23 日最高人民检察院检例第210 号（杨某涉嫌虚假诉讼不批捕复议
案）指出：＂认定虚假诉讼罪，应当把握行为人是否实施了捏造民事法律关系、虚构民事
纠纷的行为。行为人虽然篡改部分证据，但当事人之间存在真实的民事法律关系、民事
纠纷的，不认为是犯罪。” [224] “ 虚假诉讼罪的本质特征在于，行为人与他人之间不存在
民事法律关系和民事纠纷，无中生有捏造民事法律关系和民事纠纷并提起民事诉讼。
判断是否属千＇无中生有＇捏造民事法律关系和民事纠纷，应当坚持实质判断。如果行
为人与他人之间实际上存在民事法律关系和民事纠纷，为了达到胜诉目的，篡改了部分
证据，并没有从实质上改变原民事法律关系和民事纠纷的，不认定为虚假诉讼罪。如果
构成其他违法犯罪的，按照有关规定追究法律责任。”但在本书看来，他人仅欠行为人
30 万元，行为人却篡改借条，以他人欠自己130 万元为由提起民事诉讼的，应认为该行
为在触犯诈骗罪的同时，也触犯了虚假诉讼罪。不能因为行为人与他人存在借款事实，
就否认行为人的行为成立虚假诉讼罪。例如，行为人在游戏账号充值使用后，利用未成
年人保护机制，虚构未成年人充值事实，向人民法院提起民事诉讼，满足其他要件的，成
立虚假诉讼罪。
更成问题的是，如前所述（参见第二十二章第四节” 一”)，2002 年10 月
24 日最高
人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行
为如何适用法律问题的答复》指出：”以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事
裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依
照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。，位5] 在《刑
法修正案（九）》增加了虚假诉讼罪之后，这一解释居然还没有被废除。于是，在实践中
一些不法行为既不成立虚假诉讼罪，也不成立诈骗罪。
例如，一个真实的案情是，甲向
100 多人分别出借30 万元左右的现金，在他人尚未归还的情况下，甲伪造或者变造借
条，使出借数额变为80 万元左右。
甲向法院提起50 多起民事诉讼并均胜诉且已执行
后被人民法院发现。根据《办理虚假诉讼案件解释》的规定，甲不构成虚假诉讼罪；根
据上述答复，甲不成立诈骗罪。这样的处理结论，不可能符合刑法的真实含义。
2021 年3 月4 日”两高＇＼公安部、司法部《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作
的意见》第4 条指出：实施《办理虚假诉讼案件解释》第
1 条第
1 款、第2 款规定的捏造
［立）
《办理虚假诉讼案件解释》第7 条还规定：＂采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，
构成犯罪的，依照刑法第二百八十条、第三百零七条等规定追究刑事责任。”
[223)
即使按《办理虚假诉讼案件解释》表述的＂捏造民事法律关系
，虚构民事纠纷＂，也只需要“ 捏造民事法律
关系” 或者“ 虚构民事纠纷”即可。
[224)
应当注意的是，这里的“不认为是犯罪” 只是意味着不能认定为虚假诉讼罪，而非不构成任何犯罪。
(225)
《办理虚假诉讼案件解释》第
1 条的规定，似乎旨在维护这一答复的有效性。
第二十三章
妨害社会管理秩序罪
1743
事实行为，并有下列情形之一的，应当认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”:( 1) 提出
民事起诉的；（2 ）向人民法院申请宣告失踪、宣告死亡，申请认定公民无民事行为能力、
限制民事行为能力，申请认定财产无主，申请确认调解协议，申请实现担保物权，申请支
付令，申请公示催告的；（3 ）在民事诉讼过程中增加独立的诉讼请求、提出反诉，有独立
请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求的；（4 ）在破产案件审理过程中申报债权
的；（5 ）案外人申请民事再审的；（6 ）向人民法院申请执行仲裁裁决、公证债权文书的；
(7) 案外人在民事执行过程中对执行标的提出异议，债权人在民事执行过程中申请参
与执行财产分配的；（8 ）以其他手段捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，提起民事
诉讼的。这一意见似乎旨在扩大虚假诉讼罪的处罚范围，但在本书看来，如果不修改
《办理虚假诉讼案件解释》，虚假诉讼罪就难以发挥应有的规制机能。
2 ．妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益
就妨害司法秩序而言，本罪属于行为犯。
而且，妨害司法秩序这一法益侵害结果，
是不可能具体测量的。只要行为人以捏造的事实提起了民事诉讼，就应认定同时造成
了妨害司法秩序的结果。
问题是，如何具体判断作为既遂标准的“ 以捏造的事实提起
民事诉讼＂？例如，是只要行为人向法院递交了民事诉状就构成本罪的既遂，还是以法
院受理作为既遂标准，抑或以法院进行了审前准备或者开庭审理乃至作出裁决作为既
遂标准？本书倾向于认为，妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，以法院受理作为既遂标
准；行为人虽然以捏造的事实提起民事诉讼，但法院并未受理的，则是未遂。
(1) 由于
法院根据行为人捏造的事实作出的错误判决，通常会侵害他人的合法权益，所以，倘若
将法院根据行为人捏造的事实作出错误的判决作为认定犯罪既遂的标准，就实际上否
认了妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，因而不当。
(2) 法院对案件的受理、受理后为审
理所作的准备，以及开庭审理，都是民事诉讼的必要环节，其中任何一个环节的正常进
行，都是司法秩序的内容。所以，即使法院还没有进行审理前的准备，没有开庭审理，虚
假诉讼程序也妨害了立案至受理环节的司法秩序，应当以犯罪既遂论处。
(3) 事实上，
法院只要受理了案件，通常就会进行审理前的准备乃至开庭审理，但是，何时进行审理
前的准备以及何时开庭审理，常常具有一定的偶然性。而且，何时进行审理前的准备以
及何时开庭审理，并非由行为人左右。所以，倘若将法院进行审理前的准备或者开庭审
理作为虚假诉讼罪的既遂标准，就会导致偶然因素决定既遂时间，不一定合适。反之，
将法院受理案件作为既遂标准，则不存在这一缺陷。
(4) 如前所述，司法活动中的证明
过程的客观真实性，是确保司法客观公正的前提。行为人以捏造的事实提起民事诉讼，
法院受理了案件时，该行为就侵害了证明过程的客观真实性，当然应当认定为虚假诉讼
罪的既遂。
就严重侵害他人合法权益而言，本罪属于结果犯。
(1)” 他人”不限千对方当事人，
而是包括第三人、案外人的合法权益，以及国家利益、社会公共利益。
(2)“ 合法权益”
包括一切合法权益，不应当有任何限定。
(3) 对他人合法权益的侵害必须达到严重程
度。这里的“严重”是相对于《民事诉讼法》所规定的虚假诉讼而言，亦即，虚假诉讼行
为对他人合法权益的侵害达到了值得科处刑罚的程度，仅予以罚款、拘留尚不足以实现
对虚假诉讼的特殊预防与一般预防。
2024
刑法学（第七版）
使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。收
受贿赂犯本罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
四、私放在押人员罪
（一）私放在押人员罪的概念与犯罪构成
私放在押人员罪，是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行
为。本罪的法益为国家的羁押机能（或羁押权）。
l ．构成要件的内容为，司法工作人员私自释放依法在押的犯罪赚疑人、被告人或者
罪犯。
(1) 行为主体是司法工作人员，包括工人等非监管机关在编监管人员在被监管
机关聘用受委托履行监管职责的人员；［35 ] 未被公安机关正式录用，受委托履行监管职
责的人员，以及受委派承担了监管职责的狱医。监察人员私放涉嫌职务犯罪而被管护
或被留置人员的，也成立本罪。
(2) 行为对象是被依法关押（包括押解途中）的犯罪描
疑人被告人或者罪犯；私放被行政拘留同法拘留的人员的，不成立本罪。
(3)“ 私放”
是指违反规定将在押人员予以释放或者实施类似释放的行为，包括作为与不作为，而且
与司法工作人员的职务具有关联性。例如，私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放
走，或者授意、指使、强迫他人将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走；伪造、变造有关
法律文书、证明材料，以使在押的犯罪娅疑人、被告人、罪犯逃跑或者被释放；为私放在
押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，故意向其通风报信、提供条件，致使该在押的犯罪嫌疑
人、被告人、罪犯脱逃；明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕；如此等等。私自将在押人
员带离监管场所，经过一段时间后再带回监管场所的，也属千＂私放＂。
换言之，“放“包
括永久性、长期性释放，也包括一定时间的“放出“ 。[ 36 ]
(4) 释放行为必须具有非法性。
依法释放在押人员的，不成立犯罪。不得已私自释放超期羁押的人员的，应阻却违法
性，不成立私放在押人员罪。
2 责任形式为故意，即明知是依法在押的犯罪赚疑人、被告人或者罪犯，明知自己
的私放行为会使犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯逃避监管，破坏国家的羁押机能，并且希
望或者放任这种结果发生。
（二）私放在押人员罪的认定
非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员虽帮
助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，也应以脱逃罪的共犯论处。司法工作人员主
动私放在押人员时，被释放的在押人员不成立脱逃罪，也不成立私放在押人员罪的共
犯。在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕的，以及在押人员与司法工作
人员相勾结，导致在押人员脱离监管的，在押人员成立脱逃罪，司法工作人员同时触犯
私放在押人员罪（正犯）与脱逃罪（共犯），从一重罪（私放在押人员罪）处罚。
侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇
[35 ]
2001 年3 月2 日最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人
员脱逃行为适用法律问题的解释》。
[36]
例如，司法工作人员甲为了与在押人员乙共同吸毒，利用职务之便将乙带出监管场所，让乙在自己家吸
毒、过夜，次日再将乙带回监管场所。本书认为，对甲的行为应以本罪论处。
第二十六章渎职罪
2025
不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被释放的，应认定为徇私枉法罪。监管人员
通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的，成立私放在押人员罪。承办案件的侦
查、检察、审判人员，对明知是正在且应继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，枉法采取取保
候审措施的，应认定为徇私枉法罪。监管人员擅自对在押人员实行取保候审的，应认定
为私放在押人员罪。
（三）私放在押人员罪的处罚
根据刑法第400 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节
严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑。
五、失职致使在押人员脱逃罪
本罪是指司法兀作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪
犯脱逃，造成严重后果的行为。本罪为过失犯罪。在押人员包括被关押在监管场所的
人员以及押解途中的人员。根据立案标准，具有下列情形之一的，应认定为“造成严重
后果”:（
l
) 致使依法可能判处或者已经判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯
罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的；（2 ）致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃3 人次以上的；
(3) 犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃以后，打击报复报案人、控告人、举报人、被害人、证
人和司法工作人员等，或者继续犯罪的
；（4 ）其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯
脱逃，造成严重后果的情形。依照刑法第400 条第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以下
有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。
六、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪
本罪是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，
予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为。
客观行为表现为四种类型：（l ）对在执行期间，没有认真遵守监规，接受教育改造，
不具有悔改、立功表现的罪犯予以减刑（违反刑法第78 条第
1 款）；超过减刑的限度予
以减刑，如将被判处4 年有期徒刑的罪犯，减去3 年刑期（违反刑法第7 8 条第2 款）。
(2) 对没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改表现，具有再犯罪危险的罪犯予
以假释；对没有达到执行期限的罪犯予以假释；对累犯予以假释；对因故意杀人、强奸、
抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10 年以上有期
徒刑、尤期徒刑的犯罪分子予以假释。
(3) 对不符合刑事诉讼法规定的暂予监外执行
条件的罪犯暂予监外执行（参见《刑事诉讼法》第265 条）。
（4 ）由千刑法规定基层人民
法院无权裁定减刑与假释，因此，基层人民法院工作人员裁定减刑、假释的，应以本罪论
处。本条中的“舞弊＂，是“ 对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、
假释或者暂予监外执行” 的同位语。换言之，只要“对不符合减刑、假释、暂予监外执行
条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行”就属千舞弊，除此之外，不再需要其他
客观行为。不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，已被减刑、假释或者暂予监外
执行时，即为本罪既遂。
本罪的责任形式为故意，且出千徇私动机。但是，只要排除了因法律水平不高、事
实掌握不全而过失造成本罪结果，便可认定为＂徇私＂。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）刑罚执行机关的工作人员对
2026
刑法学（第七版）
不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，捏造事实，伪造材料，违法报请减刑、假
释、暂予监外执行的；（2 ）审判人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，徇
私舞弊，违法裁定减刑、假释或者违法决定暂予监外执行的；（3 ）监狱管理机关、公安机
关的工作人员对不符合暂予监外执行条件的罪犯，徇私舞弊，违法批准暂予监外执行
的；（4 ）不具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法［作人员
利用职务上的便利，伪造有关材料，导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被
减刑、假释、暂予监外执行的；（5 ）其他徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行应予追诉的
情形。
根据刑法第401 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处3 年以上7 年以下有期徒刑。
第四节
特定机关工作人员的渎职罪
一、枉法仲裁罪
枉法仲裁罪，是指依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作
枉法裁决，情节严重的行为。依照刑法第399 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有
期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪
（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪的概念与犯罪构成
本罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移
交，情节严重的行为。
行为主体必须是行政执法人员，即依法具有执行行政法职权的行政机关的工作人
员。从司法实践上看，主要是市场监督、税务、食品药品管理、环保等行政执法人员。客
观行为内容为，对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。这是指行政执法人
员在查处违法案件的过程中，发现行为构成犯罪应当进行刑事追诉，但不将案件移送司
法机关处理。行政执法人员对职务犯罪案件不移交监察机关的，也构成本罪。至于行
为人是将案件作为一般违法行为处理，还是不作任何处理，一般不影响本罪的成立。本
条中的＂舞弊＂，是“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交＂的同位语。换言
之，只要“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”就属于舞弊，除此之外，不
需要有销毁证据、伪造材料等客观行为。成立本罪还需要情节严重。根据立案标准，具
有下列情形之一的，属于“情节严重”:（l) 对依法可能判处3 年以上有期徒刑、无期徒
刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2 ）不移交刑事案件涉及3 人次以上的；（3 ）司法机关提
出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（4 ）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑
人继续进行违法犯罪活动的；（5 ）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6 ）隐瞒、毁灭证
据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7 ）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为
牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8 ）其他情节严重的情形。本罪的责
第二十六章渎职罪
2027
任形式为故意，且出千徇私动机。一方面，行为人必须明知案件应当移交司法机关追究
刑事责任而故意不移交；另一方面，必须出千徇私动机。但是，只要排除了因法律水平
不高、事实掌握不全而过失不移交，便可认定为＂徇私＂。行政执法人员索取、收受贿
赂，不移交刑事案件，分别构成受贿罪与本罪的，应当实行数罪并罚。
（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的关系
本罪与徇私枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉＂的行为有相似
之处，构成要件的明显区别在于行为主体不同：本罪主体是行政执法人员；而徇私枉法
罪的主体是司法工作人员。需要注意的是公安机关工作人员的性质：如果他们是对犯
罪负有侦查职责的人，则是司法工作人员；如果他们是负责行政法实施的人，则是行政
执法人员。例如，公安人员在执行《治安管理处罚法》的过程中，明知行为己构成犯罪，
应当移交公安机关的侦查部门进行侦查，但徇私舞弊不移交，仅给予治安处罚的，就构
成本罪。反之，刑事犯罪的侦查人员遇到犯罪嫌疑人是自己的亲友，而故意包庇不使其
受追诉，擅自不作为刑事案件处理的，成立徇私枉法罪。概言之，行政机关中具有刑事
侦查权限的人，在负责承办（包括指示、指挥）具体案件时，将明知是犯罪的案件作为行
政违法处理的，应认定为徇私枉法罪。对于负有行政执法与刑事侦查双重职责的人员，
应视其在履行何种职责的过程中不将案件作为犯罪处理而得出不同结论。此外，本罪
只限于将应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，所以，司法工作人员采取其他手段
使有罪的人不受追诉的，不可能成立本罪，但可能成立徇私枉法罪。此外，在海关履行
走私犯罪侦查职责的人，属千司法工作人员；明知是走私犯罪人而故意包庇不使其受追
诉的，成立徇私枉法罪。
（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪的处罚
根据刑法第402 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后
果的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
三、滥用管理公司、证券职权罪
本罪是指国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合
法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登
记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。上级部门强令登记机关及其
工作人员实施上述行为的，对其直接负责的主管人员，以本罪论处。本罪的责任形式为
故意，行为人对导致不符合条件的公司设立、债券发行等得以批准或者登记的结果持故
意态度，但“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”则是客观的超过要素。根
据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（l ）造成直接经济损失50 万元以上的；
(2) 市场监督管理部门的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请，违法
予以批准、登记，严重扰乱市场秩序的；（3 ）金融证券管理机构工作人员对不符合法律
规定条件的股票、债券发行、上市申请，违法予以批准，严重损害公众利益，或者严重扰
乱金融秩序的；（4 ）市场监督管理部门、金融证券管理机构的工作人员对不符合法律规
定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请违法予以批准或者登记，致
使犯罪行为得逞的；（5 ）上级部门、当地政府直接负责的主管人员强令登记机关及其工
作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请予
2028
刑法学（第七版）
以批准或者登记，致使公共财产、国家或者人民利益遭受重大损失的；（6 ）其他致使公
共财产、国家和人民利益遭受重大损失的清形。根据刑法第403 条的规定，犯本罪的，
处5 年以下有期徒刑或者拘役。
四、徇私舞弊不征、少征税款罪
本罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭
受重大损失的行为。
构成要件的内容为，税务机关丁作人员不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受
重大损失。应征税款，是指根据法律、行政法规规定的税种、税率，税务机关应当向纳税
人征收的税款。不征，是指违反税法规定，不向纳税人征收应征税款，包括擅自免征税
款的行为。少征，是指违反税法规定，降低税收额或征税率进行征收，包括擅自减征税
款。不征或者少征应征税款的行为，就是舞弊行为。行为致使国家税收遭受重大损失
的，才成立犯罪。其中的国家税收，包括地方税收。本罪的责任形式为故意，且具有徇
私动机。但是，只要排除了因法律政策水平不高等过失不征或者少征，便可认定为＂徇
私＂。过失不征、少征税款，致使国家利益遭受重大损失的，可以玩忽职守罪论处。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：
（l ）徇私舞弊不征、少征应征税
款，致使国家税收损失累计达10 万元以上的
；
（2 ）上级主管部门工作人员指使税务机
关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10 万元以上的；
(3) 徇私舞弊不征、少征应征税款不满10 万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶
劣情节的；（4 ）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。
对于税务机关的工作人员与逃税等犯罪人相勾结不征、少征税款的案件，有人主张
按逃税等罪的共同犯罪处罚。然而，逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪的法定最高刑第
一档为3 年有期徒刑、第二档为7 年有期徒刑，而本罪的法定最高刑第一档为5 年有期
徒刑、第二档为15 年有期徒刑；而且，与逃税等犯罪人相勾结不征或者少征应征税款
的，其行为的法益侵害程度更为严重，如果仅按逃税等罪的共犯处理，反而处罚更轻。
因此，本书认为，对上述行为应认定为逃税等罪的共犯与本罪（正犯）的想象竞合，从一
重罪（本罪）处罚。
税务机关工作人员索取、收受贿赂，不征或者少征税款，分别构成受贿罪和本罪的，
应当实行数罪并罚。
根据刑法第404 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重
大损失的，处5 年以上有期徒刑。
五、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪
本罪是指税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣
税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。根据立案标准，
徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税，具有下列情形之一的，应予追诉：（l ）徇私舞
弊，致使国家税收损失累计达10 万元以上的；（2 ）徇私舞弊，致使国家税收损失累计不
满10 万元，但发售增值税专用发票25 份以上或者其他发票50 份以上或者增值税专用
发票与其他发票合计50 份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；（3 ）其
他致使国家利益遭受重大损失的情形。犯本罪同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，
第二十六章
渎职罪
2029
应以本罪论处，不实行数罪并罚。犯本罪同时触犯受贿罪的，应当实行数罪并罚。根据
刑法第405 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特
别重大损失的，处5 年以上有期徒刑。
六、违法提供出口退税凭证罪
本罪是指税务机关工作人员以外的其他国家机关工作人员，违反国家规定，在提供
出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益
遭受重大损失的行为。根据立案标准，违法提供出口退税凭证，具有下列情形之一的，
应予追诉：（l ）徇私舞弊，致使国家税收损失累计达10 万元以上的；（2 ）徇私舞弊，致使
国家税收损失累计不满10 万元，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；（3 ）其他
致使国家利益遭受重大损失的情形。明知他人实施骗取出口退税行为，而故意为其提
供出口退税凭证，同时触犯骗取出口退税罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。犯本罪
同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，应以本罪论处，不实行数罪并罚。犯本罪同时
触犯受贿罪的，应当实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第405 条的规定处罚。
七、违法发放林木采伐许可证罪
本罪是指林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发
放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破
坏的行为。
根据立案标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（l ）发放林木采伐许可证允许采
伐数最累计超过批准的年采伐限额，导致林木被超限额采伐
IO 立方米以上的；（2 ）滥
发林木采伐许可证，导致林木被滥伐20 立方米以上，或者导致幼树被滥伐1000 株以上
的
；（3 ）滥发林木采伐许可证，导致防护林、特种用途林被滥伐5 立方米以上，或者幼树
被滥伐200 株以上的；（4 ）滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木或者国家重点保护的其
他树木被滥伐的；（5 ）滥发林木采伐许可证，导致国家禁止采伐的林木被采伐的；（6 ）其
他情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形。
林业主管部门工作人员之外的国家机关工作人员，违反森林法的规定，滥用职权或
者玩忽职守，致使林木被滥伐40 立方米以上或者幼树被滥伐2000 株以上，或者致使防
护林、特种用途林被滥伐10 立方米以上或者幼树被滥伐400 株以上，或者致使珍贵树
木被采伐、毁坏4 立方米或者4 株以上，或者致使国家重点保护的其他植物被采伐、毁
坏后果严重的，或者致使国家严禁采伐的林木被采伐、毁坏情节恶劣的，按照刑法第
397 条的规定以滥用职权罪或者玩忽职守罪论处。林业主管部门工作人员并非违法发
放林木采伐许可证，而是实施此外的滥用职权、玩忽职守行为，导致森林遭受严重破坏
的，应认定为滥用职权、玩忽职守罪。
根据刑法第407 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
八、环境监管失职罪
环境监管失职罪，是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负
责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严
重后果的行为。根据刑法第408 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役e
2030
刑法学（第七版）
九、食品、药品监管渎职罪
食品、药品监管渎职罪，是指负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人
员，滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。本罪包括故意
的滥用职权与过失的玩忽职守两种行为类型与责任形式，但司法解释将这两个类型的
行为确定为一个罪名。(37 J
本罪的滥用职权或者玩忽职守的行为包括以下具体行为类型：（1 ）瞒报、谎报食品
安全事故、药品安全事件的；（2 ）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处
的；（3 ）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；（4 ）依法
应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；（5 ）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。
根据2021 年12 月30 日”两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问
题的解释》第20 条的规定，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权
或者玩忽职守，构成食品监管渎职罪，同时构成徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私
舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依
照处罚较重的规定定罪处罚。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职
权或者玩忽职守，不构成食品监管渎职罪，但构成第20 条第
1 款规定的其他渎职犯罪
的，依照该其他犯罪定罪处罚。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他
人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危
害食品安全犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。根据2022 年3 月
3
日
“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若千问题的解释》第14 条的规定，
负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，构成药品监
管渎职罪，同时构成商检徇私舞弊罪、商检失职罪等其他渎职犯罪的，依照处罚较重的
规定定罪处罚。负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职
守，不构成药品监管渎职罪，但构成第14 条第
1 款规定的其他渎职犯罪的，依照该其他
犯罪定罪处罚。负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋，利用其
职务便利帮助他人实施危害药品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害药品安全犯
罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
[37]
相关说明指出，2011 年4 月
27 日”两高”《关千执行（中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》
“未沿袭以往惯例，将刑法第四百零八条之一规定的有关食品安全监督犯罪确定为＇食品监管玩忽职守
罪＇和｀食品监管滥用职权罪＇两罪，而是确定为｀食品监管渎职罪＇－罪。这主要是考虑：刑法第四百零
八条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意
义；相反，实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免
会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资
源” ［参见张军：《认真学习刑法修正案（八）促进经济社会科学发展》，载《人民法院报》2011 年5 月4
日，
第5 版］。但是，其一，并列规定与法定刑相同，显然都不是确定为一个罪名的理由。其二，如果认为滥用
职权是故意犯罪，玩忽职守是过失犯罪，并且认为故意与过失是位阶关系而不是对立关系，那么，只要行
为人对结果具有预见可能性，就能认定为过失犯罪，则不存在难以区分的问题。认为难以区分二者，是不
合理地否认不作为的滥用职权，以及不合理地要求滥用职权的行为人认识到客观的超过要素所致。其
三，将刑法第408 条之一规定的犯罪概括为一个罪名，导致一个罪既可能由故意构成也可能由过失构成，
在司法适用与理论上制造了诸多难题（例如，认定共同犯罪案件，是否需要区分故意与过失？他人能否成
立食品监管渎职罪的教暧犯？结局是，在这样的场合，依然必须区分故意与过失）。其四，不区分故意与
过失，必然导致司法机关不判断行为人主观上是故意还是过失，因而会形成结果责任，违反责任主义。
第二十六章渎职罪
2031
由于规定本罪的刑法第408 条之一明文将“依法应当移交司法机关追究刑事责任
不移交”规定为本罪的行为类型，而且本罪的法定刑高千徇私舞弊不移交刑事案件罪，
故对于这种行为不必认定为想象竞合，应直接按本罪论处。此外，负有食品安全监督管
理职责的国家机关工作人员，滥用职权，向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报
信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管渎职罪。[ 38 ]
负有食品安全监督管理职责的
国家机关工作人员，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严
重后果的，应当认定为食品监管渎职罪。在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪
和受贿罪实行数罪并罚。[ 39 ]
根据刑法第408 条之一的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；造成特
别严重后果或者有其他特别严重情节的，处5 年以上
1 0 以下有期徒刑。徇私舞弊犯前
款罪的，从重处罚。
十、传染病防治失职罪
传染病防治失职罪，是指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不
负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为。根据立案标准，具有下列情形之
一的，应予追诉：（l ）导致甲类传染病传播的；（2 ）导致乙类、丙类传染病流行的；（3 ）因
传染病传播或者流行，造成人员重伤或者死亡的；（4 ）因传染病传播或者流行，严重影
响正常的生产、生活秩序的；（5 ）在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施
后，对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发
传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、
隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措施不当，造成传染范围扩大或者疫情、
灾情加重的；（6 ）在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，隐瞒、缓报、
谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染范围扩大或者疫
情、灾情加重的
；（7 ）在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，拒不执行
突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令，造成传染范围扩大或者疫情、
灾情加重的；（8 ）其他情节严重的情形。根据刑法第409 条的规定，犯本罪的，处3 年以
下有期徒刑或者拘役。
十一、放纵走私罪
（一）放纵走私罪的概念与犯罪构成
放纵走私罪，是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。
行为主体是海关工作人员。客观行为表现为放纵走私，即放任、纵容走私。如放行
走私罪犯，不缉查走私货物、物品，不征收关税等。被放纵的是走私罪还是一般走私行
为，不影响本罪的成立。“舞弊”与“放纵“走私是同位语，只要能够认定“放纵＂，就不
需要另外的舞弊行为。成立本罪要求情节严重。根据立案标准，具有下列情形之一的，
属于“情节严重”
: (1) 放纵走私犯罪的；（2 ）因放纵走私致使国家应收税额损失累计达
(38]
参见2014 年2 月20
日最高人民检察院检例第
1 5 号（胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品，行贿；黎达
文等人受贿，食品监管渎职案）。
(39]
参见20 1 4 年2 月20 日最高人民检察院检例第16 号（赛跃、韩成武受贿、食品监管渎职案）。
2032
刑法学（第七版）
10 万元以上的；（3 ）放纵走私行为3 起次以上的；（4 ）放纵走私行为，具有索取或者收受
贿赂情节的；（5 ）其他情节严重的情形。本罪的责任形式为故意，且具有徇私动机。
只
要行为人明知是走私而放纵，排除了事实不清、政策界限不明等因素导致过失放纵走
私，就可以认定为＂徇私＂。
（二）放纵走私罪的认定
海关工作人员故意放纵走私，不依法征收关税的，成立放纵走私罪，而非徇私舞弊
不征、少征税款罪。海关工作人员故意放行走私犯罪人的，成立放纵走私罪。
作为行政执法人员的海关丁作人员，发现行为构成走私罪，但徇私舞弊，既不将案
件移交司法机关追究刑事责任，也不按海关法做出处理的，应认定为放纵走私罪；如果
徇私舞弊不将案件移交司法机关追究刑事责任，但按海关法做出处理的，则应认定为徇
私舞弊不移交刑事案件罪。前一种行为的法益侵害程度严重，而且确实放纵了走私，故
按照法定刑较重的放纵走私罪处理；后一种行为的法益侵害程度相对较轻，而且依海关
法做出了一定处理，不宜认定为放纵走私，故按照法定刑较轻的徇私舞弊不移交刑事案
件罪处理。作为司法工作人员的海关工作人员（负责走私犯罪侦查的人员），发现他人
行为构成走私罪，但故意使其不受刑事追诉的，应认定为徇私枉法罪。实施本罪行为同
时触犯走私罪的（构成走私罪的共犯），属千想象竞合，从一重罪处罚。
2002 年7 月
8 日”两高＇＼海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的
意见》第16 条指出
：＂负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵
容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。
如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃
避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”其
实，海关工作人员的这种行为是走私罪的共犯与放纵走私罪的想象竞合，应当从一重罪
处罚。海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。
（三）放纵走私罪的处罚
根据刑法第411 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严
重的，处5 年以上有期徒刑。
十二、商检徇私舞弊罪、商检失职罪
商检徇私舞弊罪，是指国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结
果的行为。这是一种故意的无形伪造和交付无形伪造文书的行为，即有权提出商检结
果的人，故意提出与事实不相符合的检验结果，如将不合格商品作合格商品的结论，或
者将合格商品作不合格商品的结论。根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：
( 1 ) 采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作
虚假的证明或者出具不真实的证明结论的；（2 ）将送检的合格商品检验为不合格，或者
将不合格商品检验为合格的；（3 ）对明知是不合格的商品，不检验而出具合格检验结果
的；（4 ）其他伪造检验结果应予追诉的情形。需要说明的是，上述商检既包括出入境的
商检，也包括境内的商检。根据刑法第4 12 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有
期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。
商检失职罪，是指国家商检部门、商检机构的工作人员严重不负责任，对应当检验
第二十六章渎职罪
2033
的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的行为。这
是一种过失犯罪。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（l ）致使不合格的
食品、药品、医疗器械等商品出入境，严重危害生命健康的；（2 ）造成个人财产直接经济
损失15 万元以上，或者直接经济损失不满
15 万元，但间接经济损失7 5 万元以上的；
(3) 造成公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失30 万元以上，或者直接经济
损失不满30 万元，但间接经济损失150 万元以上的；（4 ）未经检验，出具合格检验结果，
致使国家禁止进口的固体废物、液态废物和气态废物等进入境内的；（5 ）不检验或者延
误检验出证、错误出证，引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外经贸关系，或者严重
损害国家声誉的；（6 ）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。根据刑法第41 2 条第2
款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
十三、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪
动植物检疫徇私舞弊罪，是指动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果
的行为。这是一种无形伪造并交付无形伪造的文书的行为，即有权提出检疫结果的人，
故意提出与事实不相符合的检疫结果。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追
诉：（l ）采取伪造
、变造的手段对检疫的单证、印章、标志、封识等作虚假的证明或者出
具不真实的结论的；（2 ）将送检的合格动植物检疫为不合格，或者将不合格动植物检疫
为合格的
；（3 ）对明知是不合格的动植物，不检疫而出具合格检疫结果的；（4 ）其他伪造
检疫结果应予追诉的情形。本罪的检疫既包括出入境的检疫，也包括境内的检疫。根
据刑法第413 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后
果的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。
动植物检疫失职罪，是指动植物检疫机关的检疫人员严重不负责任，对应当检疫的
检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的行为。根
据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（l ）导致疫情发生，造成人员重伤或者死
亡的
；（2 ）导致重大疫情发生、传播或者流行的
；（3 ）造成个人财产直接经济损失
15 万
元以上，或者直接经济损失不满15 万元，但间接经济损失7 5 万元以上的
；（4 ）造成公共
财产或者法人其他组织财产直接经济损失30 万元以上，或者直接经济损失不满30 万
元，但间接经济损失
1 50 万元以上的
；（5 ）不检疫或者延误检疫出证、错误出证，引起国
际经济贸易纠纷，严重影响国家对外经贸关系，或者严重损害国家声誉的；（6 ）其他致
使国家利益遭受重大损失的情形。根据刑法第413 条第2 款的规定，犯本罪的，处3 年
以下有期徒刑或者拘役。
十四、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪
本罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究职责的国家机关工作人员，徇私
舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。本书认为，本罪的行为主体应为
查处生产、销售伪劣商品犯罪行为的有关行政机关的工作人员，如市场监督管理部门的
工作人员，产品质量监督机关的工作人员等。不履行法律规定的追究职责包括两种情
况：一是不履行刑法规定的追究刑事责任的职责，主要表现为不将该犯罪提交司法机关
处理；二是不履行法律规定的追究其他法律责任的职责。如果行为同时符合生产、销售
伪劣商品罪（共犯）、徇私舞弊不移交刑事案件罪、食品监管渎职罪的，应当从一重罪处
2034
刑法学（第七版）
罚。根据2001 年4 月9 日”两高” 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法
律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于“情节严重”:（l) 放纵生产、销售假药
或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2 ）放纵依法可能判处2 年有期徒刑以上刑罚的生
产销售伪劣商品犯罪行为的；（3 ）对3 个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位
或者个人不履行追究职责的；（4 ）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影
响的。( 40]
根据刑法第414 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役。
十五、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪
办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，是指负责办理护照、签证以及其他出入境
证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件
的行为。( 41 ]
放行偷越国（边）境人员罪，是指边防、海关等国家机关工作人员，对明知
是偷越国（边）境的人员，予以放行的行为。放行持有有效护照、签证的人进出境（边
境）的人，不可能成立放行偷越国（边）境人员罪。即使国家机关工作人员明知持旅行
签证出境的中国公民试图在国外就业而放行，也不成立本罪。
因为该中国公民的行为
不属千偷越国（边）境。根据刑法第415 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者
拘役；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
十六、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪
本罪是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被
拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架
的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。根据立案标准，不解救被拐卖、绑架妇
女、儿童，具有下列情形之一的，属于“造成严重后果”
: (1) 导致被拐卖、绑架的妇女、儿
童或者其家属重伤、死亡或者精神失常的；（2 ）导致被拐卖、绑架的妇女、儿童被转移、
隐匿、转卖，不能及时进行解救的；（3 ）对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救3 人次
以上的；（4 ）对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成恶劣社会影响的；（5 ）其他造
成严重后果的情形。
问题一：本条中的＂绑架＂，是仅指刑法第240 条第
1 款第5 项的绑架（拐卖妇女、儿
童的一种情形），还是包括刑法第239 条规定的绑架？从立法沿革与被害人仅限于妇
女、儿童来考察，答案应指前者。(42 ]
如果认为是后者，则出现了不协调现象：在妇女、儿
童被绑架时不解救的，成立本罪；在成年男性被绑架时不解救的，成立其他犯罪或者无
罪。这是本书不能接受的。负有解救职责的国家机关工作人员，不解救刑法第239 条
的被绑架人的，视行为性质与责任形式，以其他犯罪（如滥用职权罪、玩忽职守罪）
论处。
[40]
根据立案标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案
：
（
l ）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为
的；（2 ）放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的；（3 ）放纵依法可能判处3 年有期徒刑以上
刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（4 ）对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使生产、
销售伪劣商品犯罪行为得以继续的；（5)3 次以上不履行追究职责，或者对3 个以上有生产、销售伪劣商
品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（6 ）其他情节严重的情形。
[41 ]
随着社会发展，本罪会自动消失。任何人都有权申领护照，国家机关不得以其企图偷越国（边）境为由而
拒发护照。另外，申请入境的外国人要求办理签证时，不能认为其有偷越我国国（边）境的企图。
[42 ]
参见199 1 年9 月4 日全国人大常委会《关千严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（巳失效）。
第二十六章渎职罪
2035
问题二：本条中的”被拐卖的妇女、儿童”，是仅指被拐卖但还没有出卖的妇女、儿
童，还是包括拐卖过程中以及拐卖后被他人收买的妇女、儿童？本书持后一回答。
因为
已被收买的妇女、儿童也有解救的必要；而且已被出卖的妇女、儿童也属于被拐卖的妇
女、儿童。
问题三：在拐卖妇女、儿童的行为已经既遂但仍然处于持续过程中，可以成立拐卖
妇女、儿童罪的共犯的情况下，负有解救职责的国家机关工作人员，在何种情形下成立
拐卖妇女、儿童罪的共犯？大体可以肯定的是，国家机关工作人员与拐卖妇女、儿童的
犯罪分子通谋，为后者拐卖妇女、儿童提供各种便利条件的，应认定为拐卖妇女、儿童罪
的共犯。单纯不解救的行为，宜认定为本罪。如果行为同时触犯拐卖妇女、儿童罪与本
罪，则应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。
根据刑法第416 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役。
十七、阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪
本罪是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员利用职务
阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予
追诉：（l ）利用职权，禁止、阻止或者妨碍有关部门、人员解救被拐卖、绑架的妇女、儿童
的；（2 ）利用职务上的便利，向拐卖、绑架者或者收买者通风报信，妨碍解救工作正常进
行的；（3 ）其他利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童应予追诉的情形。实施本
罪行为，同时触犯拐卖妇女、儿童罪的，属千想象竞合，从一重罪处罚。根据刑法第416
条第2 款的规定，犯本罪的，处2 年以上7 年以下有期徒刑；情节较轻的，处2 年以下有
期徒刑或者拘役。
十八、帮助犯罪分子逃避处罚罪
本罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便
利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
负有查禁职责的人员，不是指一般地、抽象地具备查禁职责的人员，而是就具体犯
罪具有查禁职责的人员，但又不要求是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。具有刑事
追诉职权的司法工作人员，在刑事追诉过程中，对明知是有罪的人而故意使其不受追诉
的，应以徇私枉法罪论处。但是，司法工作人员在刑事追诉过程之外使有罪的人不受追
诉的，以及没有刑事追诉职权的司法工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的，成立本罪。
帮助的对象是犯罪分子，其中的犯罪分子不限于已经被人民法院判处刑罚的犯罪
分子，也包括有证据证明确实实施了犯罪行为的人。
帮助一般违法人员使之逃避行政
处罚的，不成立本罪。
“通风报信、提供便利”，包括直接和间接向犯罪分子通风报信。
“通风报信、提供
便利＇只是法条列举的帮助犯罪分子逃避处罚的通常行为，是对客观行为的例示性规
定，而不是对客观行为的限制性规定。换言之，以“通风报信、提供便利”之外的方法，
帮助犯罪分子逃避处罚的，也成立本罪。“帮助犯罪分子逃避处罚”不是共同犯罪中的
帮助行为，而应理解为旨在使犯罪分子逃避处罚所实施的实行行为，包括单独实施和与
犯罪分子共同实施。帮助犯罪分子逃避处罚的行为，应与行为主体的职责相关联（如
将基于职务而获悉的相关信息告诉犯罪分子，利用职务之便为犯罪分子提供便利），否
2036
刑法学（第七版）
则只能认定为窝藏、包庇罪。负有查禁职责的人员帮助犯罪分子毁灭、伪造证据的，属
于想象竞合，从一重罪（本罪）处罚。
帮助犯罪分子＂逃避处罚”，主要包括以下情形：（l ）帮助犯罪分子使之逃避侦查；
(2) 帮助犯罪分子使之不被起诉；（3 ）帮助犯罪分子使其免予定罪；（4 ）帮助犯罪分子使
其免予刑罚处罚或者使其仅受行政处罚；（5 ）帮助犯罪分子逃避应受的重刑罚，亦即，
包括使原本应受重刑罚的犯罪分子仅受到较轻的刑罚处罚；（6 ）在人民法院判处刑罚
后，帮助犯罪分子逃避刑罚执行。但是，如果根据事实与法律，被帮助的人实际上无罪
或者原本应当免予刑罚处罚的，则帮助者的行为不成立犯罪。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（l ）向犯罪分子泄涌有关部门查
禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；（2 ）向犯罪分子提供钱物、交通工
具通讯设备隐藏处所等便利条件的；（3 ）向犯罪分子泄漏案情的；（4 ）帮助、示意犯罪
分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的；（5 ）其他帮助犯罪分子逃避处罚应予追
诉的情形。[43 )
依据2020 年12 月
17 日”两高＂、公安部、农业农村部《依法惩治长江流域非法捕捞
等违法犯罪的意见》的规定，负有查禁破坏水生生物资源犯罪活动职责的国家机关工
作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，以本罪论处。根据
2017 年6 月27 日”两高” 《办理扰乱通讯案件解释》的规定，有查禁扰乱无线电管理秩
序犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子
逃避处罚的，以本罪追究刑事责任；事先通谋的，以共同犯罪论处。
依照1998 年5 月
8 日”两高＇＼公安部、国家丁商行政管理局《关于依法查处盗窃、
抢劫机动车案件的规定》的规定，公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车
牌证或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，以本罪论处。但本
书认为，由于上述行为可能同时触犯刑法第312 条规定的赃物罪，所以，如果行为同时
触犯赃物罪并且符合第312 条的法定刑升格条件（处3 年以上7 年以下有期徒刑），却
不属于本罪情节严重情形的，则应遵循想象竞合从一重罪处罚的原则，按赃物罪处罚。
根据刑法第417 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处3 年以上10 年以下有期徒刑。
[43]
在本书看来，其中的第(2) 项、第( 4 ) 项以及其他没有利用职务便利的行为，不能认定为本罪，只能认定为
妨害司法的犯罪。
第二十七章
军人违反职责罪
第一节
军人违反职责罪概述
一、军人违反职责罪的概念与犯罪构成
（一）军人违反职责罪的概念与法益
刑法第420 条规定：＂军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚
的行为，是军人违反职责罪。”
本类犯罪的法益是国家的军事利益。
国家的军事利益，是指国家在国防建设、作战
行动、军队物质保障、军事机密、军事科学研究等方面的利益。军事利益直接关系着国
家的安全与利益，理应受到特殊保护。危害国家军事利益，是军人违反职责罪区别千其
他犯罪的本质特征。
军人违反职责罪，原来是以单行条例的形式规定的，修订刑法时将其纳入了刑法
典。不难看出，军人违反职责罪，是军人这一特殊行为主体所实施的特定犯罪，故刑法
分则第十章关于军人违反职责罪的规定，实质上属于特别刑法。根据法律适用原则，如
果军人的同一行为既触犯了分则第十章的法条又又触犯了刑法分则其他章节的法条，就
应根据特别法（条）优于普通法（条）的原则，适用分则第十章的有关规定，而不能适用
其他普通法条。但是，应当注意法条竞合与想象竞合的区别，不能将想象竞合归入法条
立＾
兄口
。
（二）军人违反职责罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，军人违反其职责，危害国家军事利益的行为。行为主体为军
人，包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武
装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及文职人员、执行军事任
务的预备役人员和其他人员（刑法第450 条）。军人职责可分为一般职责与具体职责。
前者是任何军人都负有的职责，主要规定在人民解放军《内务条令》第三章；后者是不
同军人在执行不同任务时所负有的职责，规定在各种条例、条令中。
＂违反职责＂，是指
违反国家法律、法规，军事法规、军事规章所规定的军人职责，包括军人的共同职责，士
兵军官和首长的一般职责，各类主管人员和其他从事专门工作的军人的专业职责等。
军人违反职责的行为既包括作为，也包括不作为，其中可以由不作为构成的犯罪较多，
这也是军法从严的体现。行为的时间、地点，对军人违反职责罪的定罪与量刑具有重要
意义。一方面，许多犯罪行为要求在“战时”“临阵”“在战场上”“在军事行为地区” 等
2038
刑法学（第七版）
时间与地点实施；另一方面，“战时”等特定时间往往是法定刑升格的条件或从重处罚
的法定情节。(
I J
2 ．责任形式包括故意与过失。故意、过失的内容得根据刑法总则的规定以及各种
犯罪的具体行为与结果予以确定。
二、军人违反职责罪的类型
刑法分则第十章共规定了3 0 多种罪名，可以采用不同的标准对其予以分类。
例
如，根据犯罪时间，分为战时军人违反职责罪与平时军人违反职责罪。本书根据各种具
体犯罪的法益，将军人违反职责罪划分为如下几类：危害作战利益的犯罪，违反部队管
理制度的犯罪，危害军事秘密的犯罪，危害部队物资保障的犯罪，侵犯部属、伤病军人、
平民、俘虏利益的犯罪。
第二节
危害作战利益的犯罪
一、战时违抗命令罪
战时违抗命令罪，是指战时故意违抗上级命令，对作战造成危害的行为。
构成要件的内容为，战时违抗作战命令，对作战造成危害的行为。
(1 ) 行为必须发
生在战时。根据刑法第451 条的规定，战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作
战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件时，以战时论。
(2) 实施违抗作战命令的行为。
＂违抗命令”，是指主观上出于故意，客观上违背、抗拒
首长、上级职权范围内的命令，包括拒绝接受命令、拒不执行命令，或者不按照命令的具
体要求行动等，主要表现为三种情况：一是拒不接受、执行作战命令；二是拖延或迟缓执
行作战命令；三是实施不符合作战命令的行为。
(3) 必须对作战造成危害。具有下列
情形之一的，属于“对作战造成危害”：一是扰乱作战部署或者贻误战机的；二是造成作
战任务不能完成或者迟缓完成的；三是造成我方人员死亡
l 人以上，或者重伤2 人以
上，或者轻伤3 人以上的；四是造成武器装备、军事设施、军用物资损毁，直接影响作战
任务完成的；五是对作战造成其他危害的。本罪的责任形式为故意，即明知违抗命令的
行为会发生对作战造成危害的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
根据刑法第421 条的规定，犯战时违抗命令罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；
致使战斗、战役遭受重大损失的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
二、隐瞒、谎报军情罪和拒传、假传军令罪
隐瞒、谎报军情罪，是指故意隐瞒、谎报军情，对作战造成危害的行为。构成要件的
内容为，在战时隐瞒军情，或者报告捏造的、虚构的或其他不真实的军情，对作战造成危
[ I )
关于本章犯罪的立案标准，参见2013 年2 月26 日最高人民检察院、解放军总政治部《军人违反职责罪案
件立案标准的规定》。
第二十七章
军人违反职责罪
2039
害。[ 2]
隐瞒，是指将应当向首长、上级报告的军事情况隐瞒不报；谎报，是指用编造或
者篡改的军事情况欺骗首长、上级；报告，是指用口头或者书面等形式，将军事情况正式
报告首长、上级或者部队；“军情”指作战有关的我军、友军和敌军的情节及其他重要信
息。具有下列情形之一的，属于“对作战造成危害”:（l) 造成首长、上级决策失误的；
(2) 造成作战任务不能完成或者迟缓完成的；（3 ）造成我方人员死亡
1 人以上，或者重
伤2 人以上，或者轻伤3 人以上的；（4 ）造成武器装备、军事设施、军用物资损毁，直接影
响作战任务完成的；（5 ）对作战造成其他危害的。本罪的责任形式为故意，即明知隐
瞒、谎报军情的行为会发生对作战造成危害的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
过失传达、报告虚假军情的，不成立本罪。
拒传、假传军令罪，包括拒传军令罪与假传军令罪。拒传军令，是指负有传递军令
职责的军人，明知是军令而故意拒绝传递或者拖延传递，对作战造成危害的行为。假传
军令罪，是指故意伪造、篡改军令，或者明知是伪造、篡改的军令而予以传达或者发布，
对作战造成危害的行为。军令，是指与部队军事活动有关的命令、指示等。具有下列情
形之一的，属千”对作战造成危害”:(1) 造成首长、上级决策失误的；（2 ）造成作战任务
不能完成或者迟缓完成的；（3 ）造成我方人员死亡1 人以上，或者重伤2 人以上，或者轻
伤3 人以上的；（4 ）造成武器装备、军事设施、军用物资损毁，直接影响作战任务完成
的；（5 ）对作战造成其他危害的。
根据刑法第422 条的规定，犯上述罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；致使战
斗、战役遭受重大损失的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
三、投降罪
投降罪，是指在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的行为。
自动放弃武器，
是指在战场上能够使用武器进行有效抵抗却自动放弃抵抗的行为。投降，是指向敌对
一方表示屈服的行为。责任形式为故意，并出于贪生怕死的动机。根据刑法第423 条
的规定，犯投降罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；情节严重的，处10 年以上有期徒
刑或者无期徒刑；投降后为敌人效劳的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
“情节严重”主要是指指挥人员带头放下武器投降敌人的，组织、煽动他人投降敌人的，
对作战造成严重危害的；等等。“投降后为敌人效劳＂，是指自动投降敌人后又从事各
种有利于敌人的活动。
四、战时临阵脱逃罪
战时临阵脱逃罪，是指军人在战斗中或者在接受作战任务后，逃离战斗岗位的行
为。临阵，是指部队已经受领战斗任务，进入待命出击的地域及战场。犯本罪的，根据
刑法第424 条的规定处罚。
五、违令作战消极罪
违令作战消极罪，是指指挥人员违抗命令，临阵畏缩，作战消极，造成严重后果的行
为。＂违抗命令，临阵畏缩，作战消极＂，是指在作战中故意违背、抗拒执行首长、上级的
命令，面临战斗任务而畏难怕险，怯战怠战，行动消极。具有下列情形之一的，属于“造
( 2 )
刑法条文虽然没有明文要求“ 战时”，但从“对作战造成危害＂的要求来看，应认为行为必须发生在战时。
2040
刑法学（第七版）
成严重后果”
: （l) 扰乱作战部署或者贻误战机的
；（2 ）造成作战任务不能完成或者迟缓
完成的；（3 ）造成我方人员死亡
l 人以上，或者重伤2 人以上，或者轻伤3 人以上的
；
(4) 造成武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产损毁，直接经济损失20 万元以
上，或者直接经济损失、间接经济损失合计100 万元以上的；［3 J (5) 造成其他严重后果
的。根据刑法第428 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑
；致使战斗、战役遭受重
大损失或者有其他特别严重情节的，处5 年以上有期徒刑。
六、拒不救援友邻部队罪
拒不救援友邻部队罪，是指指挥人员在战场上，明知友邻部队面临被敌人包围、追
击或者阵地将被攻陷等危急情况请求救援，能救援而不救援，致使友邻部队遭受重大损
失的行为。
本罪是典型的不作为犯罪。首先，在战场上友邻部队处境危急请求救援时，有关指
挥人员便产生了率部队救援的义务；由于是不作为犯罪，故行为主体只能是指挥人员，
不包括一般作战人员。其次，具有救援友邻部队的可能性却没有救援友邻部队，即根据
当时自己部队（分队）所处的环境、作战能力及所担负的任务，有条件组织救援却没有
组织救援。最后，致使友邻部队遭受重大损失。
友邻部队，是指由于驻地、配置地域或
者执行任务而相邻，没有隶属关系的部队（分队）。具有下列情形之一的，属于“致使友
邻部队遭受重大损失”
: (1) 造成战斗失利的
；（2 ）造成阵地失陷的；（3 ）造成突围严重
受挫的；（4 ）造成我方人员死亡3 人以上，或者重伤
1 0 人以上，或者轻伤
1 5 人以上的；
( 5 ) 造成武器装备、军事设施、军用物资损毁，直接经济损失100 万元以上的；（6 ）造成
其他重大损失的。责任形式为故意，即明知友邻部队处境危急请求救援，不救援行为会
发生使友邻部队遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
根据刑法第429 条的规定，犯本罪的，对指挥人员处5 年以下有期徒刑。
七、战时造谣惑众罪
战时造谣惑众罪，是指在战时造谣惑众，动摇军心的行为。具体表现为，在战时故
意编造、散布谣言，煽动怯战、厌战或者恐怖情绪，蛊惑官兵，造成或者足以造成部队情
绪恐慌、士气不振军心涣散的行为。行为主体是军职人员，但不限千参加作战的军职
人员
；其他公民战时造谣惑众，扰乱军心的，应以刑法第37 8 条的战时造谣扰乱军心罪
论处。犯本罪的，根据刑法第433 条规定处罚。
八、战时自伤罪
战时自伤罪，是指在战时为了逃避军事义务，故意伤害自己身体的行为。
自伤并不
限于行为人亲手伤害自己，而是包括利用他人的故意或过失行为伤害自己；自伤不以造
成轻伤为前提，但必须达到足以逃避军事义务的程度。在由于其他原因巳受轻伤的情
况下，故意使自己变为重伤的，成立本罪；为逃避军事义务自杀未遂的，也成立本罪。
＂逃避履行军事义务”，是指逃避临战准备、作战行动、战场勤务和其他作战保障任务等
[ 3 J
“ 直接经济损失＂
，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；＂间接经济损失＂
，是
指由直接经济损失引起和牵连的其他损失
，包括失去在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常管理活
动或者为挽回已经造成的损失所支付的各种费用等。
第二十七章
军人违反职责罪
2041
与作战有关的义务。根据刑法第434 条规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑；情节严
重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
第三节
违反部队管理制度的犯罪
一、擅离、玩忽军事职守罪
擅离、玩忽军事职守罪，是指指挥人员和值班、值勤人员擅自离开正在履行职责的
岗位，或者在履行职责的岗位上，严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，造成严重
后果的行为。本罪虽然是选择性罪名，但实际上是两个罪名，即擅离军事职守罪与玩忽
军事职守罪，前者的责任形式为故意，后者的责任形式为过失。[ 4]
指挥人员，是指对部
队或者部属负有组织、领导、管理职责的人员。专业主管人员在其业务管理范围内，视
为指挥人员。值班人员，是指军队各单位、各部门为保持指挥或者履行职责不间断而设
立的负责处理本单位、本部门特定事务的人员。值勤人员，是指正在担任警卫、巡逻、观
察、纠察、押运等勤务，或者作战勤务工作的人员。具有下列情形之一的，属于“造成严
重后果”:（1) 造成重大任务不能完成或者迟缓完成的；（2 ）造成死亡
1 人以上，或者重
伤3 人以上，或者重伤2 人、轻伤4 人以上，或者重伤
l 人、轻伤7 人以上，或者轻伤10
人以上的；（3 ）造成枪支、手榴弹、爆炸装置或者子弹10 发、雷管30 枚、导火索或者导爆
索30 米、炸药
1 千克以上丢失、被盗，或者不满规定数量，（5 ］但后果严重的，或者造成
其他重要武器装备、器材丢失、被盗的；（4 ）造成武器装备、军事设施、军用物资或者其
他财产损毁，直接经济损失30 万元以上，或者直接经济损失、间接经济损失合计150 万
元以上的；（5 ）造成其他严重后果的。
根据刑法第425 条的规定，平时犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；造成特
别严重后果的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；战时犯本罪的，处5 年以上有期徒刑。
二、阻碍执行军事职务罪
阻碍执行军事职务罪，是指以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执
行职务的行为。
“执行职务”，是指指挥、值班、值勤人员以及其他军人正在履行特定职
责。军人以暴力、威胁方法阻碍其他军人执行职务的，一般公民以暴力、威胁方法阻碍
任何军人执行职务的，成立刑法第368 条的阻碍军人执行职务罪。犯本罪的，根据刑法
第426 条的规定处罚。战时从重处罚。
三、指使部属违反职责罪
指使部属违反职责罪，是指指挥人员滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造
成严重后果的行为。
[ 4 ]
一般认为，本罪的责任形式为过失。应当认为，本条所规定的＂玩忽职守“应是出于过失，但将＂擅离职
守“确定为过失，就意味着缺乏对应的故意犯罪，因而不合适。
[ 5 ]
根据立案标准的规定，“有关犯罪数额｀不满＇，是指已达到该数额80 ％以上“ 。
2042
刑法学（第七版）
构成要件的内容为，指挥人员滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重
后果。
(1) 必须是滥用职权；如果采取与职权无关的其他方法使部属进行违反职责的
活动，则不成立本罪。
(2) 行为人指使部属所实施的违反军人共同职责的活动，包括违
反一般职责与专业职责的活动，但不要求是构成军人违反职责罪的活动。如果指使部
属实施的活动属于军人违反职责罪的活动，则同时触犯了本罪与所指使的军入违反职
责罪，应从一重罪处罚。例如，指使部属非法获取军事秘密的，指使者的行为同时触犯
了非法获取军事秘密罪（教咬犯）与本罪，应从一重罪处罚。
(3) 必须造成严重后果。
具有下列情形之一的，属于“造成严重后果”：一是造成重大任务不能完成或者迟缓完
成的；二是造成死亡1 人以上，或者重伤2 人以上，或者重伤
l 人、轻伤3 人以上，或者
轻伤5 人以上的；三是造成武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产损毁，直接经济
损失20 万元以上，或者直接经济损失、间接经济损失合计100 万元以上的；四是造成其
他严重后果的。责任形式为故意，行为人明知是违反军人职责的活动，而故意指使部属
实施。
根据刑法第427 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严
重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。
四、军人叛逃罪
军人叛逃罪，是指军人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害
国家军事利益的行为。叛逃境外，是指通过合法或者非法手段叛逃境外的行为。在境
外叛逃，是指在境外履行国家、国防军事以及其他军事事务期间，擅自离队或者与派出
单位和有关部门脱离关系，并滞留不归的行为。本罪与刑法第109 条的叛逃罪的行为
主体不同：本罪行为主体是军职人员，叛逃罪的行为主体是国家机关工作人员以及掌握
国家秘密的国家工作人员。相对千刑法第109 条而言，本条可谓特别法条。根据立案
标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）因反对国家政权和社会主义制度而出逃的；
(2) 掌握、携带军事秘密出境后滞留不归的；（3 ）申请政治避难的；（4 ）公开发表叛国言
论的；（5 ）投靠境外反动机构或者组织的；（6 ）出逃至交战对方区域的；（7 ）进行其他危
害国家军事利益活动的。
根据刑法第430 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处5 年以上有期徒刑；驾驶航空器、舰船叛逃的，或者有其他特别严重情节的，处10 年
以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。劫持航空器或者舰船叛逃的，属于本罪与劫待航空
器罪或者劫待船只罪的想象竞合，从一重罪处罚。
五、逃离部队罪
逃离部队罪，是指违反兵役法规、故意逃离部队，情节严重的行为。违反兵役法规，
是指违反国防法、兵役法和军队条令条例以及其他有关兵役方面的法律规定。逃离部
队，是指擅自离开部队或者经批准外出逾期拒不归队。根据立案标准，具有下列情形之
一的，应当认定为“情节严重”:(1) 逃离部队持续时间达3 个月以上或者3 次以上或者
累计时间达6 个月以上的；（2 ）担负重要职责的人员逃离部队的；（3 ）策动3 人以上或
者胁迫他人逃离部队的；（4 ）在执行重大任务期间逃离部队的；（5 ）携带武器装备逃离
部队的；（6 ）有其他情节严重行为的。根据刑法第435 条的规定，平时犯逃离部队罪
第二十七章
军人违反职责罪
2043
的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；战时犯逃离部队罪的，处3 年以上7 年以下有期
徒刑。
六、私放俘虏罪
私放俘虏罪，是指擅自将俘虏放走的行为。＂俘虏”是指在作战中被我方俘获的敌
方武装人员以及其他为敌方武装部队服务的人员。根据刑法第447 条的规定，犯本罪
的，处5 年以下有期徒刑；私放重要俘虏、私放俘虏多人或者有其他严重情节的，处5 年
以上有期徒刑。
第四节
危害军事秘密的犯罪
一、非法获取军事秘密罪
非法获取军事秘密罪，是指违反国家和军队的保密规定，采取窃取、刺探、收买方
法，非法获取军事秘密的行为。窃取、刺探、收买是非法获取军事秘密的三种手段，采取
其中任何一种手段非法获取军事秘密的，都构成本罪，同时采取几种手段获取军事秘密
的也不实行并罚。军事秘密，是关系国防安全和军事利益，依照规定的权限和程序确
定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，包括以下内容：（l ）国防和武装力
量建设规划及其实施情况；（2 ）军事部署，作战、训练以及处置突发事件等军事行动中
需要控制知悉范围的事项；（3 ）军事情报及其来源，军事通信、信息对抗以及其他特种
业务的手段、能力，密码以及有关资料；（4 ）武装力量的组织编制，部队的任务、实力、状
态等情况中需要控制知悉范围的事项，特殊单位以及师级以下部队的番号；（5 ）国防动
员计划及其实施情况；（6 ）武器装备的研制、生产、配备情况和补充、维修能力，特种军
事装备的战术技术性能；（7 ）军事学术和国防科学技术研究的重要项目、成果及其应用
情况中需要控制知悉范围的事项；（8 ）军队政治工作中不宜公开的事项；（9 ）国防费分
配和使用的具体事项，军事物资的筹措、生产、供应和储备等情况中需要控制知悉范围
的事项；（10) 军事设施及其保护情况中不宜公开的事项；（11) 对外军事交流与合作中
不宜公开的事项；（12) 其他需要保密的事项。[ 6 ]
本罪的责任形式为故意，目的与动机
一般不影响本罪的成立，但如果为了境外的机构、组织、人员实施上述行为，则构成其他
犯罪。根据刑法第431 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑；情节严重的，
处5 年以上10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪
本罪是指违反国家和军队的保密规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、
非法提供军事秘密的行为。
规定本罪的法条与刑法第111 条是特别关系。符合本罪的犯罪构成的行为，不适
( 6 J
军事秘密的载体，包括文件、资料、图表、书刊等纸质载体和光盘、硬盘、软盘、音像磁带等磁介质载体以及
重要的内部网络信息等。
2044
刑法学（第七版）
用刑法第
1 11 条。军职人员为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘
密以外的国家秘密、情报的，以及一般公民为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非
法提供国家军事秘密的，只能成立刑法第
1 11 条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国
家秘密、情报罪。[ 7 J
根据刑法第431 条第2 款的规定，犯本罪的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；情节
严重的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
三、故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪
故意泄露军事秘密罪，是指违反国家和军队的保密规定，故意使军事秘密被不应知
悉者知悉或者超出了限定的接触范围，情节严重的行为。根据立案标准，具有下列情形
之一的，应当认定为“情节严重”:（l) 泄露绝密级或者机密级军事秘密
l 项（件）以上
的；（2 ）泄露秘密级军事秘密3 项（件）以上的；（3 ）向公众散布、传播军事秘密的；
(4) 泄露军事秘密造成严重危害后果的；（5 ）利用职权指使或者强迫他人泄露军事秘密
的；（6 ）负有特殊保密义务的人员泄密的；
（7 ）以牟取私利为目的泄露军事秘密的；
(8) 执行重大任务时泄密的；（9 ）有其他情节严重行为的。
过失泄露军事秘密罪，是指违反国家和军队的保密规定，过失泄露军事秘密，致使
军事秘密被不应知悉者知悉或者超出了限定的接触范围
，情节严重的行为。根据立案
标准，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”
:
（
l ) 泄露绝密级军事秘密
l 项
（件）以上的；（2 ）泄露机密级军事秘密3 项（件）以上的
；（3 ）泄露秘密级军事秘密4 项
（件）以上的
；（4 ）负有特殊保密义务的人员泄密的
；（5 ）泄露军事秘密或者遗失军事秘
密载体，不按照规定报告，或者不如实提供有关情况，或者未及时采取补救措施的
；
( 6 ) 有其他情节严重行为的。
故意将国家军事秘密泄露给境外的机构、组织、人员的，则成立刑法第431 条的为
境外非法提供军事秘密罪。军人泄露国家其他秘密情节严重的，以及一般公民泄露国
家军事秘密的，构成刑法第398 条的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。
根据刑法第432 条的规定，平时犯上述罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节
特别严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。战时犯上述罪的，处5 年以上10 年以下
有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第五节
危害部队物资保障的犯罪
一、武器装备肇事罪
（一）武器装备肇事罪的概念与犯罪构成
武器装备肇事罪，是指违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人
重伤、死亡或者造成其他严重后果的行为。
[ 7 ]
关于本罪的构成要件，可参考第十八章第四节” 二” 。
第二十七章
军人违反职责罪
2045
首先，行为人实施了违反武器装备使用规定的行为。武器装备，是实施和保障军事
行动的武器、武器系统和军事技术器材的统称。武器则是指直接用于杀伤敌人或破坏
敌方作战设施的器械。军队有关部门都分别制定了有关武器装备的使用规定与操作规
程。其次，必须情节严重。根据立案标准，情节严重，是指故意违反武器装备使用规定，
或者在使用过程中严重不负责任。再次，必须发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者
造成其他严重后果。具体而言，包括以下情形：（l ）影响重大任务完成的；（2 ）造成死亡
1 人以上，或者重伤2 人以上，或者轻伤3 人以上的；（3 ）造成武器装备、军事设施、军用
物资或者其他财产损毁，直接经济损失30 万元以上，或者直接经济损失、间接经济损失
合计150 万元以上的；（4 ）严重损害国家和军队声誉，造成恶劣影响的；（5 ）造成其他严
重后果的。最后，行为人必须具有过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失。上述
“故意违反武器装备使用规定”，应是指明知行为违反武器装备使用规定仍然违反，而
不意味着行为人对严重后果具有故意。
（二）武器装备肇事罪的认定
l ．正确区分武器装备肇事罪与非罪的界限。行为虽然违反了武器装备使用规定，
但情节不严重，没有造成重大事故的，不构成本罪；行为虽然造成了重大事故，但行为人
主观上没有过失的，也不成立本罪。
2 ．正确处理武器装备肇事罪与其他犯罪的关系。军职人员在执勤、训练、作战时使
用操作武器装备，或者在管理雏修保养武器装备的过程中，违反武器装备使用规定
和操作规程，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果
的，以武器装备肇事罪论处；凡违反枪支、弹药管理使用规定，私自携带枪支、弹药外出
，
因玩弄而造成走火或者爆炸，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，分别以
过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者过失爆炸罪论处。军职人员驾驶军用装备车辆，
违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡
或者造成其他严重后果的，即使同时违反交通运输规章制度，也应当以武器装备肇事罪
论处；如果仅因违反交通运输规章制度而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财
产遭受重大损失的，则以交通肇事罪论处。( 8 )
3 ．正确处理武器装备肇事罪与故意杀人罪、故意伤害罪的关系。行为人违反武器
装备使用规定，故意使用武器杀害、伤害他人的，应认定为故意杀人罪、故意伤害罪。
（三）武器装备肇事罪的处罚
根据刑法第436 条的规定，犯武器装备肇事罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；
后果特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
二、擅自改变武器装备编配用途罪
本罪是指违反武器装备管理规定，未经有权机关批准，擅自将编配的武器装备改作
其他用途，造成严重后果的行为。根据立案标准，具有下列情形之一的，属于“造成严
重后果”:(1) 造成重大任务不能完成或者迟缓完成的；（2 ）造成死亡
1 人以上，或者重
[ 8 ]
参见1988 年10 月
19 日中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处
理意见》。
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刑法学（第七版）
伤3 人以上，或者重伤2 人、轻伤4 人以上，或者重伤
l 人、轻伤7 人以上，或者轻伤10
人以上的；（3 ）造成武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产损毁，直接经济损失30
万元以上，或者直接经济损失、间接经济损失合计150 万元以上的；（4 ）造成其他严重
后果的。根据刑法第437 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；造成特
别严重后果的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
三、盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪
盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，是指军职人员以非法占有为目的，盗窃或者夺取
部队的武器装备或者军用物资的行为。
构成要件的内容为，盗窃或者抢夺部队武器装备或者军用物资。武器装备，包括实
施和保障军事行动的武器、武器系统和军事技术器材；军用物资，是指专供武装力量使
用的各种物资的统称，包括装备器材、军需物资、医疗物资、油料物资、营房物资等。根
据立案标准，凡涉嫌盗窃、抢夺军用物资价值2000 元以上，或者不满规定数额，但后果
严重的，应当追诉。盗窃、抢夺其他财物的，构成盗窃罪、抢夺罪；军人利用职务上的便
利，非法占有军用物资符合贪污罪的犯罪构成的，应按贪污罪从重处罚。[ 9 ]
本罪的责
任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。[ 10 J
一般公民盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，成立刑法第127 条的盗窃、抢夺枪支、弹
药、爆炸物罪。刑法第438 条第2 款规定：＂盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法
第一百二十七条的规定处罚。”于是产生了以下问题：军人盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸
物的，是以刑法第127 条的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚（适用第127 条第
2 款的法定刑）？还是成立盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，适用刑法第127 条的法定
刑？持后一立场的观点指出：＂军人盗窃或者抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的，因刑法
第438 条相对于第127 条来说属千特别法，按照法律适用原则，应当优先适用，所以仍
应定盗窃或者抢夺武器装备、军用物资罪。” [ 11 ] 此外，刑法第438 条第2 款仅使用了“处
罚”而没有使用“定罪处罚＂的表述，也可能为后一立场提供理由。但是，基于以下理
由，本书采取前一立场：其一，军人盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为具有危害公共安
全的性质，适用刑法第127 条较为合适。其二，刑法第438 条第
1 款是特别法条，但第2
款本身并非特别法条，故不能以特别法条优千普通法条为由采取后一立场。其三，军人
盗窃或者抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的，适用刑法第127 条第2 款的法定刑，才能实
现刑法的公平正义。其四，分则条文中的“处罚”与“定罪处罚＂的含义并不绝对，刑法
第438 条第2 款所使用的“处罚”概念，也不能成为后一立场的根据。
根据刑法第438 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处5 年以上10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或
者死刑。
[ 9]
参见1988 年IO 月
19 日中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处
理意见》。
[ 10 ]
对于本罪中的盗窃、抢夺以及非法占有目的的理解，参照本书第二十二章关于盗窃、抢夺与非法占有目的
的论述。
[ I I ]
周道鸾、张军主编
：《刑法罪名精释》（下），人民法院出版社2013 年第4 版，第1222 页。
第二十七章
军人违反职责罪
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四、非法出卖、转让武器装备罪
本罪是指非法出卖、转让武器装备的行为。
出卖、转让，是指违反武器装备管理规
定，未经有权机关批准，擅自用武器装备换取金钱、财物或者其他利益（有偿转让武器
装备的所有权），或者将武器装备有偿或者无偿交付他人（如馈赠）的行为（有偿转让所
有权的属于出卖）。本罪的责任形式为故意，不要求非法占有目的，行为人为了局部或
小单位的利益而出卖武器装备的，也可能成立本罪。根据立案标准，具有下列情形之一
的，应当追诉：（l ）非法出卖、转让枪支、手榴弹、爆炸装置的；（2 ）非法出卖、转让子弹10
发、雷管30 枚、导火索或者导爆索30 米、炸药
l 千克以上，或者不满规定数量，但后果
严重的；（3 ）非法出卖、转让武器装备零部件或者维修器材、设备，致使武器装备报废或
者直接经济损失30 万元以上的；（4 ）非法出卖、转让其他重要武器装备的。根据刑法
第439 条的规定，犯非法出卖、转让武器装备罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；出
卖转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或
者死刑。
五、遗弃武器装备罪
遗弃武器装备罪，是指负有保管、使用武器装备义务的军人，违抗命令，故意遗弃武
器装备的行为。遗弃武器装备行为，以违抗命令为前提，否则不成立本罪。遗弃主要包
括两种情形：一是抛弃现有的能够发挥作用的武器装备，如将有用的武器装备当作废品
抛弃；二是应当将置于不安全场所的武器装备妥善管理却不妥善管理，如应当将在野外
练习使用的武器装备运回军营而不运回，使其丧失武器性能。本罪的责任形式为故意，
行为人明知是能够发挥作用的武器装备而故意遗弃。根据立案标准，具有下列情形之
一的，应当追诉：（l ）遗弃枪支、手榴弹、爆炸装置的；（2 ）遗弃子弹10 发、雷管30 枚、导
火索或者导爆索30 米、炸药l 千克以上，或者不满规定数量，但后果严重的；（3 ）遗弃武
器装备零部件或者维修器材、设备，致使武器装备报废或者直接经济损失30 万元以上
的；（4 ）遗弃其他重要武器装备的。根据刑法第440 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有
期徒刑或者拘役；遗弃重要或者大量武器装备的，或者有其他严重情节的，处5 年以上
有期徒刑。
六、遗失武器装备罪
遗失武器装备罪，是指遗失武器装备，不及时报告或者有其他严重情节的行为。据
此，成立本罪有两种情形：一是遗失武器装备而不及时报告；二是遗失武器装备情节严
重。前一种情况，不问是否具有其他严重情节；后一种情况，不问行为人是否及时报告。
遗失，是指在武器装备的操作、使用、维护、修理、保养、运送等过程中，因疏忽大意或者
过于自信而造成武器丢失。不及时报告，是指丢失武器装备后不按有关规定如实向首
长、上级报告，因而丧失追查、寻找武器装备的机会。其他严重情节，主要是指如下情
形
：遗失武器装备严重影响重大任务完成的；给人民群众生命财产安全造成严重危害
的
；遗失的武器装备被敌人或者境外的机构、组织和人员或者国内恐怖组织和人员利
用造成严重后果或者恶劣影响的；遗失的武器装备数量多、价值高的；战时遗失的；如
此等等。本罪的责任形式值得研究。一般来说，遗失武器装备情节严重的，应是过失
；
而遗失武器装备不及时报告的，应为故意。但本书倾向千认为，宜将本罪确定为过失犯
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刑法学（第七版）
罪，亦即，军人遗失武器的行为，是本罪构成要件的基本内容，但刑法为了限制处罚范
围，将不及时报告与严重情节规定为构成要件要素。对于故意抛弃或者非法处置武器
装备的，按照相应的犯罪论处。根据刑法第441 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期
徒刑或者拘役。
七、擅自出卖、转让军队房地产罪
本罪是指违反军队房地产管理和使用规定，未经有权机关批准，擅自出卖、转让军
队房地产，情节严重的行为。军队房地产，是指依法由军队使用管理的土地及其地上地
下用于营房保障的建筑物、构筑物、附属设施设备，以及其他附着物。有偿或者无偿改
变军队房地产的产权关系的行为，均属于转让行为。根据立案标准，具有下列情形之一
的，属于“情节严重”:（l) 擅自出卖、转让军队房地产价值30 万元以上的；（2 ）擅自出
卖转让军队房地产给境外的机构、组织、人员的；（3 ）擅自出卖、转让军队房地产严重
影响部队正常战备、训练、工作、生活和完成军事任务的；（4 ）擅自出卖、转让军队房地
产给军事设施安全造成严重危害的；（5 ）有其他情节严重行为的。根据刑法第442 条
的规定，犯本罪的，对直接责任人员处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处
3 年以上10 年以下有期徒刑。
第六节
侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪
一、虐待部属罪
（一）虐待部属罪的概念与犯罪构成
虐待部属罪，是指滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤、死亡或者造成其他严
重后果的行为。
l ．构成要件的内容为，滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重
后果。＂滥用职权”，是指不法行使职务上的权限的行为，即就属千一般职务权限的事
项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。
＂虐待部属＂，是指采取
殴打、体罚、冻饿或者其他有损身心健康的手段，折磨、摧残部属的行为。根据立案标
准，“情节恶劣”主要包括以下情形：虐待手段残酷的，虐待3 人以上的，虐待部属3 次
以上的，虐待伤病残部属的；等等。“致人重伤”是指虐待行为直接造成部属重伤。
“造
成其他严重后果”，是指虐待部属的行为造成了重伤、死亡以外的其他严重后果，［12 ] 主
要包括以下情形：部属不堪忍受虐待而自杀、自残造成重伤或者精神失常的；诱发其他
案件、事故的；导致部属
l 人逃离部队3 次以上，或者2 人以上逃离部队的；造成恶劣影
响的；等等。
2 ．责任形式为故意，即明知自己虐待部属的行为会发生侵害部属人身权利等结果，
并且希望或者放任这种结果发生。
( 12]
根据刑法规定，致人死亡不是本罪构成要件的选择要素，而是法定刑升格的条件。
第二十七章
军人违反职责罪
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（二）虐待部属罪的认定
l ．正确区分虐待部属罪与非罪的界限。首先，应将虐待部属罪与严格要求部属但
方法不当的行为相区别。前者是虐待行为，后者只是方法不当的严格要求行为；前者具
有虐待故意，后者不具有该故意；前者情节恶劣并造成了严重后果，后者不具有恶劣情
节与严重后果。其次，应将虐待部属罪与一般的虐待部属的行为区别开来，关键是看情
节是否恶劣，是否造成了他人重伤或者其他严重后果。
2 ．正确处理虐待部属罪与其他犯罪的关系。虐待部属罪与故意伤害、故意杀人、强
奸、强制狠亵妇女、报复陷害等罪不是对立关系，虐待部属的行为完全同时可能触犯故
意伤害、故意杀人等罪。如果一个行为同时触犯数罪名的，侵害数个犯罪的保护法益，
属于想象竞合，从一重罪处罚。如果数行为触犯数罪名的，则应实行并罚。
（三）虐待部属罪的处罚
根据刑法第443 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，
处5 年以上有期徒刑。
二、遗弃伤病军人罪
遗弃伤病军人罪，是指在战场上故意遗弃我方伤病军人，情节恶劣的行为。构成要
件的内容为，将我方伤病军人遗弃在战场上。如果战斗情况极为紧急，确实无条件履行
救助义务的，不能认定为本罪。此外，成立本罪需要情节恶劣。根据立案标准，具有下
列情形之一的，应当认定为“情节恶劣”:（l ) 为挟嫌报复而遗弃伤病军人的
；（2 ）遗弃伤
病军人3 人以上的；（3 ）导致伤病军人死亡、失踪、被俘的
；（4 ）有其他恶劣情节的。
责
任形式为故意。应当注意的是，如果行为符合不作为的故意杀人罪的犯罪构成的，则应
认定为故意杀人罪。根据刑法第444 条的规定，犯本罪的，对直接责任人员，处5 年以
下有期徒刑。
三、战时拒不救治伤病军人罪
本罪是指战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的行为。
有条件救治而不救治，是指根据伤病军人的伤情或者病情，结合救护人员的技术水平、
医疗单位的医疗条件及当时的客观环境等因素，能够给予救治而拒绝抢救、治疗。成立
本罪，不以造成军人死亡为要件。所以，本罪并不是战时不作为的故意杀人罪的特别规
定。换言之，实施本罪行为同时触犯不作为的故意杀人罪的，应认定为故意杀人罪。根
据刑法第445 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；造成伤病军人重残、
死亡或者有其他严重情节的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。
四、战时残害居民、掠夺居民财物罪
战时残害居民、掠夺居民财物罪，可以分解为两个罪名。
战时残害居民罪，是指战
时在军事行动地区残害无辜居民的行为。战时掠夺居民财物罪，是指战时在军事行动
地区抢劫、抢夺无辜居民财物的行为。
本罪必须发生在战时的军事行动地区，即我军作战区域，包括境内和境外；必须针
对无辜居民实施残害或者掠夺行为。
“无辜居民”，是指对我军无敌对行动的平民。
＂残害”是指对军事行动地区的无辜居民进行伤害、杀伤、放火、奸淫、毁坏财物等残暴
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刑法学（第七版）
行为。根据立案标准，具有下列情形之一的，应当以战时残害居民罪立案追诉：（l ）故
意造成无辜居民死亡、重伤或者轻伤3 人以上的；（2 ）强奸无辜居民的；（3 ）故意损毁无
辜居民财物价值5000 元以上，或者不满规定数额，但手段恶劣、后果严重的。
＂掠夺＂
是指抢劫或者抢夺军事行动地区无辜居民财物。根据立案标准，具有下列情形之一的，
应当以战时掠夺居民财物罪立案追诉：（l ）抢劫无辜居民财物的；（2 ）抢夺无辜居民财
物价值2000 元以上，或者不满规定数额，但手段恶劣、后果严重的。本罪的责任形式为
故意，行为人必须明知是无辜居民而故意实施残害、掠夺行为。误以为是敌人而杀害
的，不成立本罪（可能成立过失致人死亡罪）。
实施本罪行为，同时触犯故意杀人、故意伤害、抢劫等罪的，是属于想象竞合，还是
属于法条竞合，还值得进一步研究。有观点认为：“本罪是集合犯罪，包含很多具体的
犯罪行为，因而与刑法的有关规定存在法条竞合关系。因本罪是军人在特定时间、地点
实施的，应优先适用本条的规定，所以不再适用刑法对其他有关犯罪的规定。” [ 13 ] 但是，
法条竞合仅限千侵害一个犯罪的保护法益的情形，而上述行为同时侵犯了数个法益，所
以，认定为想象竞合更为合适。况且，本罪的法定最低刑为6 个月的有期徒刑，对无辜
居民实施残害、掠夺行为的，最低仅处6 个月的有期徒刑，明显不当。再如，上述观点将
＂残害无辜居民多人“视为情节严重的情形。据此，对杀害无辜居民多人的行为最高也
只能判处10 年有期徒刑，显然不妥。反之，将上述情形认定为想象竞合，则不会出现这
种处罚畸轻的现象。
根据刑法第446 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑；情节严重的，处5 年以
上10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
五、虐待俘虏罪
本罪是指虐待俘虏，情节恶劣的行为。
＂虐待俘虏＂，是指采取殴打、体罚、冻饿或
者其他有损身心健康的手段，折磨、摧残俘虏。根据立案标准，具有下列情形之一的，应
当认定为“情节恶劣”:(1) 指挥人员虐待俘虏的；（2 ）虐待俘虏3 人以上，或者虐待俘虏
3 次以上的；（3 ）虐待俘虏手段特别残忍的；（4 ）虐待伤病俘虏的；（5 ）导致俘虏自杀、逃
跑等严重后果的；（6 ）造成恶劣影响的；（7 ）有其他恶劣情节的。虐待行为必须出于故
意。根据刑法第448 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑。
(13]
周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（下），人民法院出版社2013 年第4 版，第1236 页。
