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202601刑法学第七版张明楷2_2026法考客观_名师私塾_张明楷案例汇总（路遥整理）_刑法学张明楷第七版

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文档文本内容

简目
绪论／
l
第一编刑法基础论
第一章刑法概说／19
第一节
刑法的概念、渊源与分类／19
第二节刑法的性质、机能与目的／25
第三节
刑法的制定、修改与根据／30
第四节刑法的规范、体系与解释／33
第二章
刑法的基本原则／59
第一节
刑法的基本原则概述／59
第二节罪刑法定原则／60
第三节法益保护原则／86
第四节
责任主义原则／99
第三章刑法的适用范围／103
第一节
刑法的空间适用范围／103
第二节
刑法的时间适用范围／112
第二编犯罪论
第四章犯罪概说／127
第一节犯罪的一般概念／127
第二节
犯罪的基本分类／135
第三节
犯罪的成立条件／140
2
简目
第五章不法／154
第一节不法概述／154
第二节
构成要件符合性／180
第三节违法阻却事由／291
第六章责任／364
第一节
责任与责任要素概述／364
第二节
积极的责任要素／382
第三节
消极的责任要素／455
第七章
犯罪的特殊形态／491
第一节
犯罪的特殊形态概述／491
第二节犯罪预备／494
第三节犯罪未遂／500
第四节不能犯／521
第五节犯罪中止／533
第八章共同犯罪／563
第一节
共同犯罪的理论前提／563
第二节共同犯罪的形式／571
第三节
参与人的形态／577
第四节间接正犯／597
第五节共同正犯／608
第六节狭义的共犯／625
第七节必要的共同犯罪／661
第八节
承继的共同犯罪／669
第九节
不作为的共同犯罪／676
第十节
身份犯的共同犯罪／680
第十一节
片面的共同犯罪／684
第十二节共犯与违法阻却事由／686
第十三节
共犯与认识错误／688
第十四节
共犯与犯罪形态／693
第十五节
共犯人的处罚原则／699
第九章罪数／705
第一节罪数的区分／705
第二节单纯的一罪／713
第三节包括的一罪／733
第四节科刑的一罪／739
第五节并罚的数罪／750
第六节罪数的其他问题／754
第三编法律后果论
第十章
犯罪的法律后果概说／761
第一节
法律后果与刑事责任／761
第二节
法律后果与处罚条件／763
第三节
法律后果与制裁措施／767
第十一章刑罚的观念／769
第一节
刑罚的概念／769
第二节刑罚的目的／775
第三节
刑罚的功能／7 85
第十二章刑罚的体系／7 89
第一节
刑罚的体系概述／7 89
第二节主刑／792
第三节
附加刑／808
第十三章刑罚的裁量／8 19
第一节量刑概述／8 19
第二节量刑情节／829
第三节量刑制度／862
第四节
量刑方法／86 8
第五节数罪并罚／8 88
第六节缓刑／905
第十四章刑罚的执行／915
第一节
刑罚执行概述／915
第二节减刑／9 1 6
第三节假释／924
第十五章
非刑罚的法律后果／932
第一节
非刑罚的法律后果概述／932
第二节单纯宣告有罪／933
简目
3
4
简
目
第三节非刑罚处罚／944
第四节保安处分／947
第十六章
法律后果的消灭／960
第一节
法律后果的消灭概述／960
第二节时效／961
第三节赦免／969
第四编罪刑各论
第十七章
罪刑各论概说／975
第一节
罪刑各论的研究对象与研究方法／975
第二节
刑法分则的条文结构与基本内容／996
第三节
刑法分则的注意规定与法律拟制／1006
第十八章
危害国家安全罪／1013
第一节
危害国家安全罪概述／1013
第二节
危害国家、颠覆政权的犯罪／1014
第三节叛变、叛逃的犯罪／1018
第四节
间谍、资敌的犯罪／1018
第十九章
危害公共安全罪／1022
第一节
危害公共安全罪概述／1022
第二节
以危险方法危害公共安全的犯罪／1029
第三节
破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪／1041
第四节
实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪／1048
第五节
违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪／1059
第六节
违反安全管理规定危害公共安全的犯罪／1072
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪／1098
第一节
破坏社会主义市场经济秩序罪概述／1098
第二节
生产、销售伪劣商品罪／1099
第三节走私罪／1121
第四节
妨害对公司、企业的管理秩序罪／1132
第五节
破坏金融管理秩序罪／1149
第六节金融诈骗罪／1204
第七节危害税收征管罪／1237
第八节侵犯知识产权罪／1257
第九节扰乱市场秩序罪／1273
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪／1306
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述／13 06
第二节
侵犯生命、健康的犯罪／1307
第三节
侵犯性的决定权的犯罪／1340
第四节侵犯自由的犯罪／1369
第五节
侵犯名誉、隐私、信息的犯罪／1415
第六节
侵犯民主权利的犯罪／1431
第七节妨害婚姻的犯罪／1436
第二十二章
侵犯财产罪／1439
第一节侵犯财产罪概述／1439
第二节盗窃罪与侵占罪／1459
第三节
抢劫罪与抢夺罪／1519
第四节
诈骗罪与敲诈勒索罪／1559
第五节
职务侵占罪与挪用罪／1603
第六节
毁坏罪与拒付报酬罪／1610
第二十三章
妨害社会管理秩序罪／1618
第一节
妨害社会管理秩序罪概述／16 18
第二节
扰乱公共秩序罪／1619
第三节妨害司法罪／1725
第四节妨害国（边）境管理罪／1786
第五节妨害文物管理罪／1792
第六节危害公共卫生罪／1797
第七节
破坏环境资源保护罪／1810
第八节
走私、贩卖、运输、制造毒品罪／1843
第九节
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪／1873
第十节
制作、贩卖、传播淫秽物品罪／1885
第二十四章
危害国防利益罪／1893
第一节
危害国防利益罪概述／1893
第二节
平时危害国防利益的犯罪／1894
第三节
战时危害国防利益的犯罪／1899
简目
5
6
简目
第二十五章
贪污贿赂罪／1903
第一节
贪污贿赂罪概述／1903
第二节贪污犯罪／1904
第三节贿赂犯罪／1933
第二十六章渎职罪／1997
第一节渎职罪概述／1997
第二节
一般国家机关工作人员的渎职罪／2004
第三节
司法工作人员的渎职罪／2018
第四节
特定机关工作人员的渎职罪／2026
第二十七章
军人违反职责罪／2037
第一节
军人违反职责罪概述／2037
第二节
危害作战利益的犯罪／2038
第三节
违反部队管理制度的犯罪／2041
第四节
危害军事秘密的犯罪／2043
第五节
危害部队物资保障的犯罪／2044
第六节
侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪／2048
详
H
第七章
犯罪的特殊形态／491
第一节
犯罪的特殊形态概述／491
犯罪的特殊形态概说／491
犯罪形态与犯罪阶段的关系／492
特殊形态
与犯罪构成的关系／493
第二节犯罪预备／494
犯罪预备的概念与特征／494
犯罪预备的类型／495
犯罪预备的处罚范
围／499
预备犯的处罚原则／499
第三节犯罪未遂／500
犯罪未遂的概念／500
犯罪未遂的处罚根据／501
犯罪未遂的特征／
504 
犯罪未遂的成立范围／515
犯罪未遂的类型／520
未遂犯的处罚
原则／521
第四节不能犯／521
不能犯的概念／521
不能犯的学说／522
本书的观点／529
幻觉
犯／532
第五节犯罪中止／533
犯罪中止的概念／533
犯罪中止的法律性质／534
犯罪中止的成立条
件／539
放弃重复侵害的性质／547
特殊类型的中止／557
中止犯的
处罚原则／559
第八章共同犯罪／563
第一节共同犯罪的理论前提／563
共同犯罪的基本木语／563
传统理论的基本框架／563
共同犯罪的立法
宗旨／565
共同犯罪的认定方法／568
第二节共同犯罪的形式／571
共同犯罪的形式概述／571
任意的共同犯罪与必要的共同犯罪／571
-
般共同犯罪、聚众共同犯罪与集团共同犯罪／572
事前通谋的共同犯罪与
事前无通谋的共同犯罪／575
简单共同犯罪与复杂共同犯罪／577
第三节参与人的形态／577
前提说明／577
正犯与狭义共犯的区别／579
参与人的四种形态／585
2
详目
参与人分类的对应关系／587
第四节
间接正犯／597
间接正犯的概念／597
间接正犯的构成要件符合性／599
间接正犯的类
型／602
亲手犯／607
第五节共同正犯／608
共同正犯概述／608
共同正犯的本质／612
共同正犯的类型／617
共
同正犯的处罚原则／624
第六节狭义的共犯／625
共犯的处罚根据／625
共犯的性质／628
教嗳犯／641
帮助犯／647
教嗳犯、帮助犯与其他参与形态的关系／655
共犯的正犯化／657
第七节
必要的共同犯罪／661
片面对向犯的焦点问题／661
片面对向犯的理论学说／662
基千刑法分
则规定方式的判断／665
基于侵害法益类型的判断／668
第八节
承继的共同犯罪／669
承继的共同犯罪的概念／669
承继的时间范围／670
承继的行为性质／
672 
承继的责任范围／675
第九节
不作为的共同犯罪／676
不作为的共同犯罪概述／676
不作为犯的共同正犯／676
对不作为的共
犯／676
不作为方式的共犯／677
共犯人的作为义务／678
第十节
身份犯的共同犯罪／680
身份犯的共同犯罪概述／680
无身份者与有身份者的共同犯罪／680
不
同身份者的共同犯罪／682
不真正身份犯的共同犯罪／683
第十一节
片面的共同犯罪／684
片面的共同犯罪的概念／684
片面的共同犯罪的学说／684
片面的共
同犯罪的类型／685
第十二节
共犯与违法阻却事由／686
狭义共犯与违法阻却事由／686
共同正犯与违法阻却事由／687
第十三节
共犯与认识错误／688
共犯与认识错误概述／688
同一共犯形式内的事实认识错误／688
不
同参与形态的事实认识错误／691
正犯过剩／692
共犯的法律认识错
误／693
第十四节共犯与犯罪形态／693
共犯与犯罪形态概述／693
共同犯罪的着手／694
共同犯罪的中止／
694 
共犯关系的脱离／695
详目
3
第十五节
共犯人的处罚原则／699
刑法规定概述／699
共同正犯的处罚原则／699
从犯及其处罚原则／
702 
胁从犯及其处罚原则／702
广义教嗳犯的处罚原则／703
单位
共同犯罪的处罚原则／704
第九章罪数／705
第一节罪数的区分／705
区分罪数的意义／705
区分罪数的标准／705
罪数的种类／711
第二节单纯的一罪／713
单纯的一罪概述／713
继续犯／714
法条竞合／716
第三节包括的一罪／733
包括的一罪概述／733
连续犯／734
集合犯／735
数额犯、多次犯与情
节犯／735
吸收一罪／735
狭义的包括的一罪／737
混合的包括的一
罪／737
第四节科刑的一罪／739
科刑的一罪概述／739
想象竞合／739
牵连犯／748
第五节并罚的数罪／750
并罚的数罪概述／750
貌似一罪实为数罪的情况／751
同种数罪／752
第六节
罪数的其他问题／754
不作为的罪数／754
共犯的罪数／755
搭扣现象／756
分则罪数规定
的理解和适用／756
第三编法律后果论
第十章
犯罪的法律后果概说／761
第一节
法律后果与刑事责任／761
法律后果与刑事责任的概念／761
法律后果的特点／762
第二节
法律后果与处罚条件／763
客观处罚条件／763
处罚阻却事由／766
第三节
法律后果与制裁措施／767
法律后果的实现／767
法律后果的表现形式／767
第十一章刑罚的观念／769
第一节刑罚的概念／769
刑罚与刑罚权／769
刑罚的正当化根据／770
4
详目
第二节刑罚的目的／775
刑罚目的的概念／775
特殊预防／776
一般预防／779
综合预防／784
第三节刑罚的功能／785
刑罚功能的概念／785
刑罚功能的内容／786
第十二章刑罚的体系／789
第一节刑罚的体系概述／789
刑罚体系的概念／789
确立刑罚体系的思想基础／789
我国刑罚体系的
特点／791
第二节主刑／792
管制／792
拘役／793
有期徒刑／795
无期徒刑／797
死刑／798
第三节附加刑／808
罚金／808
剥夺政治权利／813
没收财产／816
驱逐出境／818
第十三章刑罚的裁量／819
第一节量刑概述／819
量刑概念／819
量刑原则／820
量刑基准／822
量刑根据／828
第二节量刑情节／829
量刑情节的概念／829
量刑情节的分类／830
累犯／834
自首／842
坦白／848
立功／849
量刑情节的适用／854
间接处罚的禁止／859
第三节量刑制度／862
从重与从轻处罚／862
减轻处罚／864
免除处罚／867
第四节量刑方法／868
量刑方法概述／868
法定刑的选择／868
责任刑的裁量／872
预防刑
的裁量／881
宣告刑的确定／886
第五节数罪并罚／888
数罪并罚的概念／888
数罪并罚的原则／8 89
数罪并罚的类型／891
第六节缓刑／905
缓刑的概念／905
缓刑的适用条件／906
缓刑的考验期限与考察／908
缓刑考验期满与缓刑的撤销／909
缓刑与数罪并罚的相关问题／911
第十四章刑罚的执行／915
第一节刑罚执行概述／915
刑罚执行的概念／915
刑罚执行的原则／916
第二节减刑／916
详目
5
减刑的概念／916
减刑的条件／917
减刑的限度与幅度／919
减刑的
程序与减刑后的刑期计算／923
第三节假释／924
假释的概念／924
假释的适用条件／925
假释的考验期限与假释的撤
销／929
假释与数罪并罚的相关问题／930
第十五章
非刑罚的法律后果／932
第一节
非刑罚的法律后果概述／932
非刑罚的法律后果的概念／932
非刑罚的法律后果的意义／932
第二节单纯宣告有罪／933
单纯宣告有罪的概念／933
依照刑法规定免除处罚的情形／933
依照刑
事法规定酌定不起诉的情形／939
酌定不起诉与免除处罚的区别／942
第三节非刑罚处罚／944
非刑罚处罚的前提／944
非刑罚处罚的概念／945
非刑罚处罚的
种类／945
第四节保安处分／947
保安处分的概念／947
保安处分的性质／948
保安处分的一般要件／
949 
保安处分的类型／949
第十六章
法律后果的消灭／960
第一节
法律后果的消灭概述／960
法律后果消灭的概念／960
法律后果消灭的事由／960
第二节时效／961
时效概述／961
追诉时效的期限／962
追诉期限的计算／964
第三节赦免／969
赦免的概念／969
我国特赦的特点／970
第七章
犯罪的特殊形态
第一节
犯罪的特殊形态概述
一、犯罪的特殊形态概说
刑法理论在讨论犯罪的构成要件时，都会讨论构成要件的各个要素，如行为、结果
等。一般来说，结果不仅是构成要件要素，也是犯罪既遂的标志。在此意义上说，前述
讨论都是以既遂为模式展开的。但是，刑法并不是仅处罚犯罪既遂，而是有条件地将处
罚范围扩张到犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。本书将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止
称为犯罪的特殊形态。这些特殊形态与既遂形态，合称为故意犯罪形态。
犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利完成。有的人为了实行犯罪
而准备工具、制造条件，但由千意志以外的原因未能着手实行；有的人着手实行犯罪后，
由于意志以外的原因而未得逞；有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地
防止犯罪结果发生；有的人着手实行后造成了犯罪结果。于是，故意犯罪就会出现不同
形态。
犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯
罪的特殊形态。例如，仅有犯意时并不构成犯罪，产生犯意后又打消犯意的，不是犯罪
的特殊形态。再如，盗窃他人财物并于数日后自动返还被害人的，是犯罪既遂后所实施
的行为，也不是犯罪的特殊形态（当然是量刑情节）。
犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由千某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止
不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发
展。就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。例
如，出现了犯罪预备形态之后，不可能出现同一犯罪的未遂、中止形态；出现了犯罪未遂
形态后，不可能出现同一犯罪的中止、既遂形态。如果犯罪行为还处千可能继续向前发
展的状态，则不是终局性意义上的犯罪形态。
例如，A 以杀人故意向B 开枪，但没有打
中，原本可以再继续开枪，但A 自动放弃开枪。如若认为A 的行为成立犯罪中止形态，
就不应认为其前面的行为已经构成故意杀人未遂。再如，甲以杀人故意向乙开枪并打
中乙，但随后甲心生悔意将乙送往医院，使乙幸免于难。
甲的行为成立犯罪中止形态，
不应认为前面的行为构成故意杀人未遂。易言之，如果后面的行为成立犯罪中止，就不
应认为前面的行为已经形成了终局性的犯罪未遂形态；反之，如果前面的行为形成了终
492 
刑法学（第七版）
局性的犯罪未遂形态，就不应认为后面的行为成立犯罪中止。(
I J 
在基本犯中，犯罪的特殊形态不是就犯罪行为的某一部分而言，而是就已经实施的
基本犯罪行为的整体而言。例如，行为人以伤害故意连续砍了被害人三刀，只有最后一
刀造成了轻伤。不能说前两刀是故意伤害罪的未遂形态，而应说行为人的整体行为构
成故意伤害罪的既遂。但在加重犯、结合犯中，犯罪的特殊形态可能只是就加重部分、
结合部分而言。例如，虽然作为基本犯的抢劫罪既遂，但作为加重犯的抢劫杀人（抢劫
致人死亡）可能未遂；虽然作为基本犯的拐卖妇女罪既遂，但作为结合犯的＂奸淫被拐
卖的妇女”可能未遂。
犯罪的特殊形态，只能存在于故意犯罪中。过失犯罪不可能有预备行为；没有发生
结果时，也不会成立过失犯罪。所以，过失犯罪没有犯罪预备、未遂与中止形态。
由于
过失犯罪没有法定的未遂形态，因而只有成立与否的问题（当然，说过失犯罪只有既遂
一种形态也未尝不可）。我国的传统刑法理论认为，犯罪的特殊形态仅存在于直接故
意中。因为间接故意是放任结果发生，所以不可能为犯罪准备工具、制造条件；在没有
发生结果的情况下，不可能认定行为人有间接故意。所以，间接故意犯罪不可能有犯罪
预备、未遂与中止形态，只有成立与否的问题。但本书不赞成这种观点。事实上，司法
实践中确实存在行为人放任结果发生，结果却没有发生，且值得科处刑罚的情况；从规
范意义上说，间接故意犯罪与直接故意犯罪没有质的区别，没有理由仅处罚直接故意犯
罪未遂，而不处罚间接故意犯罪未遂；况且，直接故意犯罪人与间接故意犯罪人可以成
立共同犯罪，既然如此，在共同犯罪未遂的情况下，没有理由仅处罚直接故意的行为人
而不处罚间接故意的行为人；至于在间接故意犯罪未遂的情况下，有无证据证明行为人
放任结果的发生，则是个案的具体判断问题，而不是否认间接故意存在犯罪未遂与中止
的理由。所以，本书认为，间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态。一般来说，由于
犯罪预备以确定的犯意为前提，故间接故意一般没有犯罪预备形态；但也不排除行为人
在着手前实施犯罪预备行为，着手时仅有间接故意的情形。
刑法理论通常将故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态，即犯罪既遂是完成形
态，犯罪预备、未遂与中止是未完成形态。但“完成形态”与“未完成形态”的概念本身
尚需进一步澄清。从刑法对犯罪的规定来说，可以认为，犯罪既遂是完成形态，犯罪未
遂、犯罪中止、犯罪预备是未完成形态。从具体案件事实来说，倘若犯罪已经形成了终
局的形态（不管是既遂还是未遂、中止），也可谓完成形态；如果一个行为处千继续实施
的过程中，或者行为虽然终了但结果处于正在发生的过程中，也可谓未完成形态。所
以，在什么意义上使用“完成形态”与“未完成形态”的概念，含义可能不一样。这虽然
不是重要问题，但需要避免误解。
二、犯罪形态与犯罪阶段的关系
故意犯罪既存在形态，也存在阶段。故意犯罪行为是一个过程，由相互连接的预备
[ I ] 
当然，一个犯罪中可能存在前行为成立A 罪的既遂，后行为成立B 罪的既遂等情形。例如，张三以杀人
故意向李四开枪射击，第一枪打中大腿造成重伤结果，第二枪打中心脏造成死亡结果。可以认为第一枪
造成了故意伤害既遂，第二枪造成了故意杀人既遂。虽然不可能对张三的行为实行数罪并罚，但得出上
述结论并无不当。
第七章
犯罪的特殊形态
493
阶段与实行阶段组成。犯意的形成还没有进入犯罪过程，故不是犯罪阶段。着手与终
了不具有连续性的特征，故不是犯罪阶段。在某些情况下，虽然作为实行行为的身体动
静已经结束，但经过一段时间才可能发生结果，形成既遂状态，可以认为这一阶段属于
实行阶段，没有必要认为在实行阶段之后还有一个“实行后阶段” 。
预备阶段与实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。
一般认为，处在预备阶段的行为是预备行为，处在实行阶段的行为是实行行为。犯罪形
态与犯罪阶段相互依存、相互制约。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态，在实行
阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。犯罪形态与犯罪阶段又相互区别。前者是
终局性的行为状态，后者是动态的发展过程；前者没有先后连续性，后者具有连续性；一
个故意犯罪行为同时不可能出现几种形态，但可能经过几个阶段。
三、特殊形态与犯罪构成的关系
可以肯定的是，犯罪构成概念与故意犯罪形态概念所要解决的问题并不相同。犯
罪构成所要回答的问题是，行为符合哪些要件才能成立犯罪，它标明罪与非罪的界限、
此罪与彼罪的关系。犯罪的特殊形态，当然以行为符合犯罪构成为前提。显然，如果使
用以既遂为模式的犯罪构成概念，只有犯罪既遂完全符合犯罪构成，作为特殊形态的犯
罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，就不完全符合犯罪构成。千是，不得不认为犯罪的特殊
形态符合“修正的犯罪构成＂，或者认为犯罪的特殊形态是＂构成要件的扩张形式” 。
如
果使用成立犯罪的最低标准意义上的犯罪构成概念，那么，犯罪的特殊形态，都完全符
合犯罪构成。不言而喻，两种观点并无实质分歧，只是因为使用了不同意义的犯罪构成
概念而得出了不同结论。
我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但事实上，犯罪预
备、犯罪未遂与犯罪中止的处罚具有例外性。换言之，许多犯罪的预备、未遂、中止行为
的不法与责任没有达到值得科处刑罚的程度。但是，刑法分则对于哪些犯罪应当处罚
犯罪预备、犯罪未遂与中止，又没有设立明文规定。所以，必须实质性考察各种具体故
意犯罪的特殊形态的可罚性。以犯罪未遂为例，应考察什么样的行为在未得逞的情况
下，其行为的不法与责任达到了值得科处刑罚的程度。进行这样的考察后，会发现以下
三种情况：（l) 罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸
未遂等；（2 ）罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈
骗未遂等；（3 ）罪质轻微的未遂不以犯罪论处，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未
遂等。[ 2 ]
一般来说，其中的罪质的轻重，取决于保护法益的重要程度。至千对犯罪预
备的处罚，则极为例外。此外，基于刑事政策的考虑，未遂犯的处罚范围还与行为人的
特殊性相关联。例如，同样是盗窃未遂，如果行为主体是未成年人或者初犯，就可能不
追究刑事责任，但如果是累犯、再犯，则会追究刑事责任。[ 3 J 
[ 2 ] 
此时所称的“未遂“只是一般意义上的未遂，亦即，形式上表现为已经着手实行且由于意志以外的原因未
得逞，但因为缺乏可罚性而不是真正意义上的犯罪未遂。
[ 3 ] 
参见2017 年3 月
2 日最高人民检察院《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第176 条。
494 
刑法学（第七版）
第二节犯罪预备
一、犯罪预备的概念与特征
刑法第22 条第
1 款规定：＂为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”但这一
规定内容并不是犯罪预备形态的完整定义。应当认为，犯罪预备，是指为了实行犯罪，
准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。
据此，犯罪预备具有以下四个特征。
（一）客观上实施了犯罪预备行为
预备行为是为犯罪的实行创造便利条件，以利千发生结果的行为，这种行为是整个
犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进一步发展为实行
行为，从而造成结果。所以，预备行为已经对刑法保护的法益构成了威胁。另外，预备
行为只是为实行行为创造便利条件，因而不可能直接造成实行行为所要造成的结果。
刑法将预备行为分为两类，即准备工具与制造条件。准备工具事实上也是为实行
犯罪制造条件的行为，只因是最常见的预备行为，刑法便将其独立于制造条件之外予以
规定。准备工具，即准备实行犯罪的工具，［4 ）具体表现为：购买某种物品作为犯罪工
具，制造犯罪工具，改装物品使之适应犯罪需要，租借他人物品作为犯罪工具，盗窃他人
物品作为犯罪工具等。本书认为，对千其中的“工具“应当作限制解释，而不是指任何
可能用于犯罪的工具。例如，行为人为了抢劫他人财物后能够顺利逃跑而购买摩托车
的行为，不能认定为抢劫罪的预备犯。再如，行为人为了购买枪支而准备了一定数量现
金的行为，不能认定为非法买卖枪支罪的预备犯。应当认为，只有当行为人所准备的工
具是实行行为所必需的工具，且工具的杀伤力较强（如性质上的凶器）时，才可能成立
犯罪预备。制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为。
制造条件主要表现为：（1 ）制造实行犯罪的客观条件，如调查犯罪场所与被害人行踪、
出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除实行犯罪的
障碍等；（2 ）制造实行犯罪的主观条件，如商议犯罪的实行计划等。[ 5) 
（二）主观上为了实行犯罪
成立犯罪预备，要求行为人主观上为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为，或
者说行为人主观上做出了实行某种犯罪的决定。
[ 4] 
准备用千预备行为的工具的，不成立犯罪预备。例如，准备进入他人办公室盗窃所需要的撬门工具的，不
应认定为犯罪预备，因为撬办公室门还不属千着手实行盗窃。但是，准备撬开保险柜的工具的，则可以认
定为犯罪预备。
[ 5] 
追踪被害人的性质不可一概而论，在某些情况下可谓预备行为，在某些情况下可谓实行行为。有教科书
认为筹集犯罪活动的资金制造假象迷惑欺骗被害人、拟订犯罪计划，均属于犯罪预备行为［参见何秉松
主编
：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000 年版，第428 页］。但是，当筹集犯罪活动的资金是为
了预备犯罪时（如为了购买犯罪工具而筹集资金），并不成立犯罪；制造假象迷惑欺骗被害人，在某些情
况下可能是实行行为；单个人秘密拟订犯罪计划的，也不宜认定为犯罪预备行为。
第七章
犯罪的特殊形态
495
虽然刑法条文表述为“为了犯罪”，但应理解为“为了实行犯罪” 。
因为预备行为是
为实行行为制造条件的，实施预备行为就是为了进一步实施实行行为。
”为了犯罪”的
字面意义包括为了预备犯罪与为了实行犯罪，但为预备行为实施的＂准备“行为，不能
认定为犯罪预备。例如，为了实行杀人购买毒药的行为，可能是预备行为；但为了购买
毒药而打工挣钱的行为，不是犯罪预备行为。可见，由于犯罪预备是犯罪，而为了实施
犯罪预备行为所进行的＂准备”又不是犯罪预备，故应将“为了犯罪”理解为“为了实行
犯罪” 。
为了实行犯罪，一般表明行为人具有确定的犯罪故意，因为行为人只有基千确定的
犯罪故意，才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件；为了实行犯罪，表明行为人
认识到预备行为为实行行为创造了便利，认识到预备行为对结果的发生起积极促进作
用；为了实行犯罪，表明行为人在该心理支配下实施的行为是犯罪预备行为，因而与犯
意的形成、犯意的表示具有本质区别。
（三）事实上未能着手实行犯罪
犯罪预备终结千预备阶段，即事实上未能着手实行犯罪；如果已经着手实行了犯
罪，就不可能是犯罪预备。未能着手实行犯罪主要包括两种情况
：一是没有完成预备行
为，由千某种原因未能继续实施预备行为，因而不可能着手实行；二是虽已完成预备行
为，但由于某种原因未能着手实行（这一特征只不过是预备犯的表面的构成要件要
素）。
（四）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
犯罪预备终结于预备阶段，未能着手实行犯罪，必须是由于行为人意志以外的原
因。即行为人本欲继续实施预备行为，进而着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原
因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行犯罪，或
者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。刑法
虽然没有明文要求犯罪预备是由于意志以外的原因而未能着手实行，但刑法规定了在
犯罪过程中自动放弃犯罪的，成立犯罪中止。
因此，如果行为人自动放弃犯罪预备行
为，或者自动不着手实行犯罪，则属于犯罪中止。
符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密
切联系，但不是等同概念。预备阶段与预备行为概念，不以预备行为由千意志以外的原
因未能着手实行为前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段与预备
行为，只是该预备行为对定罪一般没有独立意义（预备行为构成另一既遂犯罪的情况
除外）。但犯罪预备作为一种形态，只能存在千犯罪预备阶段，没有预备行为就没有犯
罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。
二、犯罪预备的类型
（一）自己预备罪与他人预备罪
如前所述，犯罪预备的主观目的是实行犯罪。从文理上解释，为了实行犯罪包括为
了自己实行犯罪（自己预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备罪）。
自己预备罪肯定属于犯罪预备，问题是，为了他人实行犯罪所实施的预备行为是否
属于犯罪预备？亦即，是否承认他人预备罪。国外刑法理论上存在肯定说、否定说与二
496 
刑法学（第七版）
分说。肯定说认为，为了他人实行犯罪而实施的准备行为，完全符合预备罪的特征。否
定说认为，为了他人实行犯罪而实施的准备行为，只不过是对预备的帮助，且行为的危
险性很小，不应当作为预备罪处理。二分说认为，只有当刑法条文特别承认为了他人实
行的预备行为时，才成立他人预备罪；此外的情形则不成立预备罪。( 6 ]
本书采取限定
的肯定说。刑法分则所规定的”为了…...”并不限于为了行为人，而是包括为了第三
者。所以，承认他人预备罪没有法律障碍。但是，由于预备罪的处罚具有例外性，所以，
在甲为了乙实行犯罪实施预备时，只有当乙（预备罪的正犯）至少实施了预备行为时，
甲才成立预备罪（共犯）。
（二）从属预备罪与独立预备罪
一般来说，刑法将准备行为作为基本犯罪构成要件行为（实行行为）之前的行为予
以规定的情形，就属于从属预备罪；刑法将准备行为规定为独立的犯罪类型时，就属于
独立预备罪。
在我国，从属预备罪不是由分则规定，而是由总则规定的。但是，不管从属预备罪
是由总则规定还是由分则规定，都存在一个争议问题：从属预备罪的行为是否属于实行
行为？例如，甲为了抢劫银行而准备凶器后被查获，其准备凶器的行为是否属于实行行
为？否定说认为，预备行为是无定型、无限定的行为，是实行行为之前的行为，因而不符
合作为构成要件的实行行为的特点。（7 J
肯定说认为，从属预备罪与独立预备罪均有其
固有的构成要件，因而也有实行行为。［8 J
折中说认为，独立预备罪中存在实行行为，从
属预备罪中不存在实行行为。( 9
]
本书原则上赞成折中说。如果认为从属预备罪的行
为也是实行行为，容易导致实行行为概念的混乱；事实上也没有必要将从属预备罪中的
准备行为称为实行行为。( 10 ]
但应注意的是，预备罪的行为是不是实行行为与实行行为
能否成立预备罪，是两个不同的问题。倘若承认着手与实行行为的分离，主张实行行为
可能存在于着手之前，那么，着手之前的实行行为完全可能仅成立预备罪（参见本章第
三节）。
独立预备罪中的准备行为，由分则条文规定为构成要件行为，可谓预备行为的实行
行为化，或者预备犯的既遂犯化。例如，刑法第120 条之二第
1 款规定：”有下列情形之
一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五
年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或
者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐
怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他
准备的。”本款所规定的行为原本是恐怖活动的预备行为，但本款将其规定为独立的犯
[ 6 ] 
参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、H 本国成文堂1997 年联合出版，第451 页以下。
[ 7 J 
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》
，有斐阁2008 年第4 版，第324 页。
[ 8 ] 
参见［日
］平野龙一：《刑法总论II 》
，有斐阁1975 年版，第350 -351 页。
[ 9 ] 
参见［日
］福田平
：《刑法总论》，有斐阁2001 年全订第3 版增补，第251 页。
[ LO] 
这一点主要与共犯从属性相关联。
甲知道乙将要抢劫银行而为其准备凶器时，甲在什么情况下成立预备
犯？如果认为甲本人实施了预备罪的实行行为，那么，即使乙没有实施任何行为，甲也成立预备罪。但本
书难以赞成这种结论。如上所述，只有当乙至少实施了预备行为时（如携带凶器前往犯罪现场等），才能
对甲以预备罪论处。倘若乙着手实行了抢劫行为，甲当然也成立帮助犯。
第七章
犯罪的特殊形态
497
罪（准备实施恐怖活动罪），不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。关于独立预备
罪，有诸多值得进一步研究的问题。
l ．对千分则条文没有明文规定的预备行为能否适用刑法总则关于从属预备罪的规
定？就上述刑法第120 条之二第
1 款而言，已经不存在这样的问题，因为该款第4 项规
定了“其他准备” 。[ I 1 ]
倘若某个独立预备罪中并未设置诸如“其他准备＂的兜底规定，
则仍然存在上述问题。本书的看法是，如若刑法分则规定独立预备罪，是为了限制预备
罪的处罚范围，那么，对千分则没有明文规定的预备行为就不应当适用刑法总则关于从
属预备罪的规定。如果分则规定独立预备罪，是为了扩大预备罪的处罚范围，并且加重
对预备罪的处罚，那么，对于分则条文没有明文规定的其他预备行为，就必须适用刑法
总则关于从属预备罪的规定。
2 ．教暧、帮助他人实施独立预备罪的，应当如何处理？既然预备行为已经被实行行
为化，那么，教暧帮助独立预备罪的行为，当然成立教咬犯与帮助犯。例如，教暧或者
帮助他人”组织恐怖活动培训＂的，应以准备实施恐怖活动罪的教暧犯、帮助犯论处（当
然，以他人实施了组织恐怖活动培训的行为为前提）。
3 ．为了实行独立预备行为而实施的准备行为，能否适用刑法总则关于从属预备罪
的规定？对此不可一概而论，而是需要具体判断。亦即，需要根据刑法总则关于预备犯
的规定，判断具体行为是否值得作为预备犯处罚。例如，为了组织恐怖活动培训，已经
联系了讲授人员与参加人员，或者准备了培训场所的，应按照刑法第22 条的规定，以预
备犯（从属预备罪）处罚。但是，为了准备危险物品而阅读相关书籍或者在网络上查询
相关资料的行为，不能认定为预备犯；为了购买凶器而打工挣钱的行为，也不能认定为
预备犯。概言之，只有当行为对法益具有一定的抽象危险时，才可能认定为预备犯。
4 ．为他人实行犯罪活动而进行准备的行为是否成立独立预备罪？本书采取限定的
肯定说。如前所述，刑法分则所规定的”为了……“包括为了他人。从文理上说，刑法
第120 条之二第
1 款第
1 项、第3 项、第4 项所规定的”为实施恐怖活动”，既包括“为自
已实施恐怖活动”，也包括“为他人实施恐怖活动” 。所以，承认刑法第120 条之二第
1
款规定的犯罪包括他人预备罪没有文理障碍。但是，倘若甲以为乙将要实施恐怖活动，
而为乙准备凶器时，乙根本不实施恐怖活动的，则难以认定甲的行为具有可罚性（属于
不可罚的不能犯）。换言之，在甲为了乙实行恐怖犯罪而实施准备行为时，只有当乙至
少实施了恐怖犯罪的预备行为时，甲才成立他人预备罪。
5 ．独立预备罪是否存在未遂犯？答案是肯定的。例如，行为人在为实施恐怖活动
准备工具的过程中（尚未准备就绪时）被查获的，成立准备实施恐怖活动罪的未遂犯。
分则条文对构成要件行为的描述没有使用“预备”“准备”之类的表述，但其描述的
行为事实上是为本人或他人将来实施其他实行行为的预备行为，对这种预备行为也是
直接作为独立的既遂犯处罚，不适用总则关于预备犯的处罚规定。例如，刑法第196 条
规定的信用卡诈骗罪的一种行为类型是，“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”；刑
[ 11 ] 
不过，倘若认为第4 项中的其他准备“只是本项的兜底规定，而不是本条的兜底规定，依然存在这样的
问题。
498 
刑法学（第七版）
法第177 条之一规定的妨害信用卡管理罪的一种行为类型是，“使用虚假的身份证明骗
领信用卡＂。如果说前者是信用卡诈骗罪的实行行为，后者可谓信用卡诈骗罪的预备
行为；但对后者不是按信用卡诈骗罪的预备犯处罚，而是直接适用刑法第177 条之一的
规定。
此外，刑法分则的不少条文将真正的预备行为与实行行为一体化规定在同一构成
要件中，且法定刑的设置相同（预备行为与实行行为的一体化立法例），但其中的预备
行为与实行行为对法益的侵犯程度存在显著区别，对仅实施了预备行为的行为人按未
遂犯或既遂犯科处刑罚，会存在诸多问题。例如，刑法第143 条前段规定：＂生产、销售
不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。“根据字面含义，只要行为人生产了或者销
售了不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾
病的，就可以适用本规定。但可以肯定的是，只有销售行为才是实行行为，生产行为只
不过是销售行为的预备行为，因为生产行为本身不可能“足以造成严重食物中毒事故
或者其他严重食源性疾病” 。再如，刑法第198 条第
1 款规定：”有下列情形之一，进行
保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以
下罚金；……（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；……（四）投保人、被保险
人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险
人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”在第一项行为中，虚构保险标的只是预备行
为，发生保险事故后向保险公司骗取保险金的行为才是实行行为；在第四项与第五项行
为中，造成财产损失的保险事故与造成被保险人死亡、伤残或者疾病的行为也是保险诈
骗的预备行为，（12) 在此之后向保险公司骗取保险金的行为才是实行行为。
因为作为诈
骗犯罪实行行为的欺骗行为，必须是使他人产生处分财产的认识错误并基千认识错误
处分财产的行为，但签订保险合同以及制造保险事故的行为，并不具有这样的作用；行
为人基于保险事故向保险公司索赔时，对方才能产生处分财产的认识错误进而处分财
产，索赔行为才是保险诈骗罪的实行行为。(13)
在预备行为与实行行为一体化的立法例中，如果将其中的预备行为直接当作未遂
犯或者既遂犯处罚，似乎具有明文的法律根据。但仔细考察就会发现，对行为人仅实施
了预备行为的案件作为未遂犯或者既遂犯处理，必然违反罪刑法定原则与罪刑相适应
原则，并且导致此罪与彼罪之间的不协调。本书的基本观点是，在刑法分则将预备行为
与实行行为一体化的立法例下，如果行为人仅实施了预备行为，就不能认定为未遂犯与
既遂犯；至于该预备行为是否值得科处刑罚，则需要展开进一步的实质判断；如果预备
行为构成其他犯罪，则可按其他犯罪处理。例如，就刑法分则第三章第一节规定的生
产销售伪劣商品罪而言，只有生产假药与生产有毒、有害食品的行为，原则上可以作为
预备犯处罚（应当适用刑法总则关于预备犯的处罚规定），其他的生产行为都不值得作
为预备犯处罚（参见第二十章第二节“十二”) 。再如，保险诈骗案中的预备行为如果触
[ 12] 
当然，该预备行为可能同时触犯其他犯罪。
[ 13] 
参见张明楷
：《诈骗犯罪论》，法律出版社202 1 年版，第990 页以下。
第七章
犯罪的特殊形态
499
犯故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等罪的，则应根据想象竞合的原理按处罚较重的
罪名处罚，保险诈骗罪的预备犯在定罪时予以明示即可。[ 14 J 
三、犯罪预备的处罚范围
我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法实践中，处罚犯罪预备（指从属预备
罪）是极为例外的现象。事实上，也应当肯定处罚犯罪预备的例外性。其一，犯罪预备
行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通
常情况下没有达到值得科处刑罚的程度。其二，犯罪预备行为的外部形态往往是日常
生活行为（如行为人购买胡椒粉，打算在抢劫时撒向被害人眼睛）。如果大量处罚犯罪
预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形
态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。[ 15 ]
其三，在犯罪预备阶段，行为人
可能随时放弃犯罪决意。如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行
犯罪。
基千以上理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得处
罚的预备行为作为犯罪处罚。其一，只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些犯
罪时，才有必要处罚犯罪预备。换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可
能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。其二，只有当预备行
为接近着手时，才有必要处罚犯罪预备。例如，单纯购买普通物品（如菜刀、五金工具
等）准备作为犯罪工具使用的，不应作为犯罪预备予以处罚。其三，只有当行为人的犯
罪故意确定，确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯
罪预备处罚。恐怖主义组织实施的犯罪预备行为，都具备上述特征，应当予以处罚。此
外，由于独立预备罪已经被规定为既遂犯罪，所以，不能过于限制独立预备罪的处罚范
围，否则会违反刑法的宗旨。
至于不符合犯罪预备一般特征的行为，则绝对不能以犯罪论处。容易与犯罪预备
相混淆的是犯意表示。犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图
表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势
或其他可以让人知晓的方法向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为
犯罪制造条件。
因此，犯意表示不成立犯罪。
四、预备犯的处罚原则
刑法第22 条第2 款规定：”对千预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除
处罚。”这一规定表明，预备犯应受刑罚处罚。但由于预备犯还没有着手实行犯罪，没
有造成犯罪结果，对法益的侵犯小于既遂犯，故对千预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻
或者免除处罚（对于刑法分则规定的独立预备罪，不再适用本规定）。在处罚预备犯
时，应注意以下几个问题：
l ．对预备犯栽量刑罚时，”可以“比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
”可以“是
( 14] 
参见张明楷
：《预备行为与实行行为一体化立法例下的实质解释》，载《东方法学》2023 年第4 期。
( 15 ] 
参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I-—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年
版，第250 页。
500 
刑法学（第七版）
授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑事立法倾向性
的意见。换言之，对预备犯从轻、减轻或者免除处罚，不需要特别理由；但对预备犯不从
轻处罚（也不减轻或者免除处罚），则需要特别理由。
因此，在一般情况下，对预备犯得
比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；在特殊情况下，如行为人准备实行特别重大的犯
罪预备行为已经形成了重大危险时（如恐怖主义组织的犯罪预备行为），则可以不予
从轻减轻与免除处罚。
2 ．对预备犯裁量刑罚时，可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚。所比照的
既遂犯，应是在不法、责任方面与预备犯向前发展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂
犯，而不是随意想象的既遂犯。
3 ．对于预备犯裁量刑罚时，可以比照既遂犯”从轻、减轻处罚或者免除处罚＂。
至
千究竟是从轻处罚，还是减轻处罚、免除处罚，应当对犯罪预备的整个案件进行综合考
察后来决定。主要应考虑的情况有：犯罪预备行为是否已经实施终了，犯罪预备行为可
能起到的作用大小等。
4 ．为了实行加重犯而预备，由于意志以外的原因未着手实行的，要区分加重犯的类
型选择法定刑。如果只是量刑规则性质的加重犯，就只能适用基本犯的法定刑，并同时
适用刑法第22 条的规定。例如，为了抢劫数额巨大的财物而实施了预备行为，但未能
着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性，就只能适用普通抢劫罪的法定刑（同
时适用刑法第22 条的规定），而不能适用抢劫财物数额巨大的法定刑。如若为了实现
加重的犯罪构成，则应适用加重的法定刑，并同时适用刑法第22 条的规定。例如，为了
冒充军警人员抢劫而准备了服装、警棍等工具，但未能着手实行。倘若该预备行为具有
处罚的必要性，则应适用加重的法定刑（同时适用刑法第22 条的规定）。
第三节犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念
刑法第23 条第
1 款规定：”已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未
得逞的，是犯罪未遂。”该条第2 款明文规定处罚未遂犯。刑法理论在不同意义上使用
犯罪未遂的概念。
从未遂与既遂的关系来说，事实上存在静态的未遂与动态的未遂两种情形。静态
的未遂，是指犯罪已经形成终局形态，不可能向既遂发展的未遂（也可谓终局形态的未
遂）。我国刑法理论所称的未遂，一般是指静态的未遂。这种静态的未遂概念是与既
遂相对立的。动态的未遂，是指行为已经进入着手阶段的情形。亦即，只要行为人巳经
着手实行犯罪，就可以认定为未遂，但该未遂还可能发展为既遂（也可谓发展过程中的
未遂）。［16 ]
在此意义上说，既遂包括了未遂。德国、日本刑法理论所称的未遂，有时指
( 16] 
我国一些学者将德国刑法中的“未遂"(Yersuch ) 翻译为＂力图”，或许就是考虑到了这一点。
第七章
犯罪的特殊形态
501
静态的未遂，有时则是指动态的未遂。
从未遂和中止的关系来说，国外与中华民国刑法理论所称的未遂具有广义与狭义
之分：广义的未遂包括中止，即未遂包括障碍未遂与中止未遂；狭义的未遂则仅指障碍
未遂。我国刑法与刑法理论明确区分了二者，亦即，犯罪未遂与犯罪中止是对立关系。
本书以下所称未遂，限千静态的未遂与狭义的未遂。
二、犯罪未遂的处罚根据
在结果责任时代，只要造成结果便处罚行为人，所以实行的是客观归罪，通常不处
罚犯罪未遂；责任主义的兴起，一方面将故意、过失等作为犯罪成立条件，另一方面也处
罚没有造成结果的未遂犯。明确未遂犯的处罚根据，有利千理韶犯罪未遂的特征与处
罚原则。
客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险
性；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯
予以处罚。因为刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂
犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。客观的未遂
犯论中又存在形式的客观说与实质的客观说。
形式的客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性
是未遂犯的处罚根据；是否具有上述现实危险，则应以各刑罚法规规定的构成要件为基
准进行形式的判断。因为作为未遂犯处罚根据的危险，是一种“定型的、类型的危险”,
故危险的内容应根据构成要件来考察，危险的有无应根据行为是否符合构成要件进行
判断。
实质的客观说认为，对法益侵害的危险是未遂犯的处罚根据，是否具有上述危险，
应从实质上判断。实质的客观说又分为行为危险说、危险结果说与综合的危险说。行
为危险说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“行为的危险＂（行为的属性），即行为所
具有的侵害法益的危险性。危险结果说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结
果的危险＂，即行为所造成的危险状态。综合的危险说认为，行为的危险与作为结果的
危险是未遂犯的处罚根据。因为刑法是保护法益的，只有当行为具有侵害法益的客观
危险（作为结果的危险）时，才可能作为犯罪处罚；但作为结果的危险是以行为的危险
为前提的，如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。
因此，一方面要区分行为
的危险与作为结果的危险，另一方面成立未遂犯又同时要求具备二者。如果虽有作为
结果的危险，但行为不符合构成要件，不具有行为的危险时，则不能作为未遂犯处罚。
主观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在千显示出犯罪人的性格危险性
的与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的
意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。这种观
点源千主观主义的犯罪理论。主观的未遂论所导致的结论是，不仅未遂犯应与既遂犯
同等处罚，甚至预备犯、阴谋犯也应与既遂犯同等处罚。
在德国占支配地位的印象说，被认为是一种折中的学说或混合说
[ 17 ] （在本书看
[ 17] 
参见林钰雄：《新刑法总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第364 页。
502 
刑法学（第七版）
来，实际上是主观的未遂犯论）。根据印象说，未遂犯的处罚根据是，行为人已经落实
的法敌对意思在客观上动摇了公众对法秩序效力的信赖、动摇了法安定性的感觉（动
摇了公众的安全感）。换言之，之所以处罚未遂犯，是因为行为人以其行为明确地表达
他不想遵守法规范，因而使规范的效力恶化或者使人们遵守规范的信赖落空，破坏了法
秩序的安定与和平。不过，印象说存在一个尚未解决的重要问题：动摇法律印象的判断
是应该以行为人的客观可观察到的行为方式还是（对于外表中性的行为）以其内心所
持的敌视法益的意图为出发点？对此问题的不同回答，会形成不同的理论与不同的判
断结论。[ 18 ]
有关未遂犯处罚根据的争论，牵涉到一些根本问题：（
l ）应受处罚的究竟是行为
人，还是行为？显然，客观的未遂论认为，刑法处罚的是行为而不是行为人，行为的法益
侵害危险性是未遂犯的处罚根据；主观的未遂论认为，刑法处罚的是行为人，故犯罪的
意思是未遂犯的处罚根据。
(2) 刑法所应重视的是社会防卫，还是国民自由的保障？
客观的未遂论重视国民自由的保障，在行为没有侵害或者威胁法益的情况下，不得以刑
罚处罚国民；主观的未遂论重视社会防卫，有危险性格的人都对社会存在着威胁，故只
要发现行为人具有危险性格，就必须处罚。
(3) 是采取必罚主义，还是采取谦抑主义？
客观的未遂论主张刑法谦抑主义，刑法没有必要无遗漏地处罚对社会有害的行为，只能
处罚严重侵犯法益的行为。因此，并不是对于任何危害行为的未遂都给予处罚。主观
的未遂论倾向千必罚主义，因为刑法的目的是防卫社会，而具有危险性格的人必然危害
社会，故对于有危险性格的人必须处罚。[ 19 ]
此外，行为无价值论与结果无价值论在未
遂犯问题上也存在对立。行为无价值论采取人的违法性论，故认为未遂犯才是犯罪的
原型，结果只是限制处罚范围的要素。二元论将既遂犯的故意与未遂犯的故意均作为
违法要素，未遂也是犯罪的原型，未遂的中心要素是故意，因而与主观的未遂犯论相当
接近。结果无价值论中，部分学者将既遂犯的故意作为责任要素，但将未遂犯的故意作
为违法要素；部分学者将故意全部纳入责任要素。[ 20 ]
显然，前者可能采取折中的未遂
犯论，只有后者采取了真正的客观的未遂犯论。
有关未遂犯处罚根据的争论，直接影响对未遂犯的具体问题的看法。例如，关于着
手的认定，客观的未遂论主张以行为对法益侵害的危险性达到紧迫程度时为着手；而主
观的未遂论一般认为，客观行为征表出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。
又如，
未遂犯与不可罚的不能犯的区别，客观的未遂论坚持以行为有尤侵害法益的危险来区
分未遂犯与不可罚的不能犯；主观的未遂论基本上不区分未遂犯与不可罚的不能犯，充
其量将迷信犯排除在未遂犯之外。
我国刑法第23 条第2 款规定：”对千未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
虽然从该文字表述来看，难以断定现行刑法关千未遂犯的规定倾向于什么学说，但从实
质上看，本书认为现行刑法采取了客观的未遂论。首先，刑法的目的是保护法益，犯罪
[ I 8] 
参见［德］托马斯·魏根特：《刑法未遂理论在德国的发展》，樊文译，载《法学家》2006 年第4 期。
[ I 9] 
参见［日］大沼邦弘：《未遂犯的实质的处罚根据》，载《上智法学论集》第
18 卷第
1 号。
[20] 
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第306 - 307 页。
第七章
犯罪的特殊形态
503
的本质是侵犯法益，这是否认主观的未遂论的重要理由。其次，尽管刑法总则对未遂犯
的处罚没有规定以分则有明文规定为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未
遂犯处罚。表面上看，我国刑法没有像德国、日本等国刑法那样规定未遂犯处罚的例外
性，但仔细比较就会发现，德国、日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国刑法。
例如，对于一些常见犯罪（如盗窃、诈骗），德国、日本刑法处罚未遂，而我国刑法则有限
制地处罚未遂。又如，对千其他一些具体犯罪，德国、日本刑法处罚未遂，而在我国刑法
中只有造成严重结果、情节严重或者数额较大才成立犯罪。
由此可见，在我国，表面上
任何一种故意犯罪都有成立未遂犯的可能性，但事实上并非如此。换言之，刑法文字上
似乎处罚所有故意犯罪的未遂，但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性，说明
我国刑法采取了客观的未遂论。[ 21 ]
最后，关于着手的理解与认定，刑法理论与审判实
践上并没有采取主观说。此外，虽然我国刑法规定，对于未遂犯”可以“从轻或者减轻
处罚，但它表明了刑事立法的倾向性意见，即在通常情况下，对于未遂犯得比照既遂犯
从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。
具体而言，本书采取实质的客观说中的危险结果说。亦即，只有当行为造成了一种
达致既遂的紧迫危险状态时，才能作为犯罪未遂处罚。[ 22]
所谓达致既遂，是指造成了
作为既遂标志的结果；作为既遂标志的结果，既可能是对行为对象的结果，也可能是对
保护法益的结果。形式的客观说事实上将构成要件作了形式的理解，进而可能将没有
法益侵害的行为也作为未遂犯处罚（在某些场合也可能导致推迟认定实行的着手）。
犯罪预备行为，也具有侵害法益的危险，如果将行为本身的危险作为未遂犯的处罚根
据，就可能导致将预备犯作为未遂犯处罚，故本书不采取实质的客观说中的行为危险
说。造成了危险结果的行为当然是具有法益侵害危险的行为，既然将危险结果作为未
遂犯的处罚根据，就没有必要同时将行为的危险作为处罚根据，所以，本书不采取综合
的危险说。印象说虽然建立在积极的一般预防理论基础之上，但本书不赞成我国采用
这种学说。
(1) 由千德国刑法明文规定处罚不能犯，刑法理论必须说明处罚不能犯的
根据，而印象说刚好能满足这一要求。[ 23]
但是，我国刑法并没有明文规定处罚不能犯
（如刑法无明文规定则不能处罚不能犯），不能犯事实上不符合任何犯罪的构成要件，
因而不构成犯罪，所以，没有必要采取印象说。
(2) 印象说所称的未遂犯破坏了法秩序
的安定与和平，只是一种抽象的说法。具体的未遂犯总是以威胁具体的保护法益为前
提的，不存在破坏抽象的法秩序的未遂犯，故印象说难以对犯罪未遂的认定起指导作
用。
(3) 印象说并没有提供明确的判断标准，在具体案件中难以认定某种行为是否使
规范的效力恶化或者使人们遵守规范的信赖落空。于是，要么由司法人员任意判断，要
么由媒体报道决定一个行为是否成立未遂犯，这便导致未遂犯认定的恣意性。
(4) 印
象说以远离法定构成要件的国民印象因素作为未遂犯的处罚根据，因而只能最终求助
[21] 
详细论述参见张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019 年修订版，第294 页以下。
[22 ] 
或许有人认为，如果采取危险结果说，刑法就应当对未遂犯的处罚采取必减主义。本书认为，刑罚的轻重
并非仅由不法程度决定。在未遂犯的场合，行为具有造成侵害结果的紧迫危险，且行为人具有既遂的故
意，所以，采取得减主义并无不当。
[23 ] 
参见林钰雄
：《新刑法总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第364 页。
504 
刑法学（第七版）
于积极的一般预防论。但是，一个行为在何时以及在多大程度上足以产生积极的一般
预防意义上的刑罚需要性，并无可靠的经验根据。千是，印象说陷入循环论证的怪圈：
如果未遂应受刑罚处罚，那么它就威胁到刑法规范的效力，反之亦然。(24 ]
三、犯罪未遂的特征
根据刑法第23 条第
1 款的规定，犯罪未遂必须具备以下特征。
（一）已经着手实行犯罪
我国刑法理论一般认为，着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶
段，表明行为人所实施的行为是实行行为。这种观点大体是成立的。不可否认，着手标
志着预备阶段已经结束，但着手不是预备行为的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终
了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。但是，着手是划定未遂犯的处罚时期的概念，
甚至可以说是将某种行为作为未遂犯处罚的根据。对于既遂犯而言，根本不需要讨论着
手问题；就没有既遂的案件讨论着手，就是为了判断该行为是否值得作为未遂犯处罚。
l ．着手与实行行为的关系
关于实行的着手或者着手实行与实行行为之间的关系，日本刑法理论有以下几种
观点：第一种观点认为，实行行为＝实行的着手＝未遂犯的成立。据此，只要着手就意
味着有实行行为（也可以说，只要有实行行为，就意味着有着手），因而成立未遂犯。第
二种观点认为，实行行为＝实行的着手，但是实行行为与未遂犯的成立相分离。
故此，
虽然有着手就有实行行为，或者有实行行为就有着手，但是成立未遂犯还需要具备＂紧
迫的危险”这一不成文的要素。第三种观点认为，实行的着手＝未遂犯的成立，但是实
行行为与实行的着手可能相分离。
因此，有实行行为不等于有实行的着手。(25]
如果从未遂犯的处罚根据上考虑，本书原则上赞成第三种观点。
因为“实行的着
手时期，应当是产生结果发生的危险的时期。所以，实行的着手是划定未遂犯的处罚时
期的时间性概念” 。( 26 ]
千是，实行的着手既可能前置于实行行为，也可能后置于实行行
为。例如，盗窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，但是，
行为人进入他人办公室后开始物色财物时，就会被认定为盗窃罪的着手，这是实行的着
手前置于实行行为的情形（物色财物在转移财物之前）。又如，行为人A 从甲地邮局寄
送毒药给乙地的被害人，只有当毒药寄送到被害人时乃至被害人开始使用时才有可能
认定为故意杀人罪的着手（到达与使用在寄送行为之后）。如果形成了着手，则可以认
定A 寄送毒药的行为是故意杀人罪的未遂犯；如果没有形成着手，对寄送毒药的行为
只能按故意杀人罪的预备犯处罚。
2 ．关千着手的学说
关于着手及其认定，国外刑法理论上存在许多不同学说：［27 ]
[24] 
参见张志纲：《德国未遂理论的流变及其启示》，载《环球法律评论》2016 年第3 期。
[25] 
参见金光旭：《日本刑法中的实行行为概念》，载于改之、周长军主编：《刑法与道德的视界交融》，中国人
民公安大学出版社2009 年版，第136 页以下。
[26] 
［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第3 22 页。
[27 ] 
参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997 年联合出版，第51 页以下；
［德］乌尔
斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第297 页以下。
第七章
犯罪的特殊形态
505
主观说是新派的观点，认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性
或者说犯罪意思被发现时就是着手；也有人认为，当行为表示出行为者的犯罪意思没有
二义的、不可能取消的确实性时，就是着手；还有人认为，当行为已经可以被理解为违背
了规范时，就是着手。但主观说的不合理至为明显：（l ）理论的破绽。
即一方面主张根
据行为人的意思的危险性认定着手，另一方面实际上暗中在客观方面谋求着手的认定。
(2) 标准的含糊。如果在认定着手时重视主观的要素，那么就丧失了着手所具有的区
分未遂与预备的机能。
(3) 着手的提前。根据主观说，为了盗窃而将办公室窗户玻璃
打破的行为就是盗窃罪的着手；以抢劫目的携带凶器进入他人住宅时就是抢劫罪的着
手。因为在这种场合，各行为人的犯意已经明显地表现于外部。但这种结论使着手的
认定过于提前。
(4) 根基的错误。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据
或对象，要么以社会防卫为重点，要么采取的是将刑罚理解为教育即善的乐观主义，因
而容易侵犯公民自由。
形式的客观说（也称定型说）认为，着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示
构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。德国也有学者认为，如果行为人的外部
举止已经征表了实现构成要件的开端，就是着手。
实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实
现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。与形式的客观说一样，实质的行为说基本上
重视行为无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结
果）时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。结果说重视结果无价值。事实
上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论没有区别，只是在隔离
犯的场合，二者的结论可能存在差异。例如，行为人通过邮局将毒药寄给外地的某人，
希望某人服用后死亡。实质的行为说一般认为，行为人在寄送毒药时就已经着手，因为
该行为本身具有致人死亡的危险（寄送主义）。但结果说往往认为，只有当被害人收到
毒药或者开始服用毒药时才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手（到达主义、被利用
者标准说）。
折中说中存在不同的观点。
(1) 主观的折中说认为，应以行为人的“整体的计划”
为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思
时，就是着手。
(2) 客观的折中说认为，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从
主客观两个方面认定。因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现构成要件的意思（构
成要件的故意），客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是着手。根据折中说，
在判断行为侵害法益的危险性时，必须考虑行为人的犯罪计划；而考虑的结果是，不仅
犯罪故意决定法益侵害的危险性，而且比犯罪故意更为具体的犯罪计划也决定法益侵
害的危险性。于是，只有完全查明、证实了行为人的犯罪计划，才可能认定着手；然而，
一旦不能证实行为人的犯罪计划，折中说就没有实践意义。
(3) 以无实质性中间步骤
为标准的折中说认为，倘若按照行为计划，在行为人的行为与构成要件的实现之间不存
在进一步的实质性中间步骤，使得其他人可以将这个事实发生过程统一起来把握时，就
是着手。但是，如何理解和判断“实质性中间步骤”是一个重大疑问。例如，根据这种
观点，为了入户盗窃而打死被害人家里的狗就是盗窃罪的着手。可是，盗窃罪构成要件
506 
刑法学（第七版）
的实现还需要行为人实施窃取行为。在打死狗与盗窃罪构成要件的实现之间还需要实
质性中间步骤。
(4) 将形式的客观说与实质的客观说予以折中的观点认为，判断实行
的着手原则上应当采取形式的客观说，亦即，行为人实施了构成要件行为或者接近构成
要件行为时，就是实行的着手。但是，为了使接近构成要件行为的范围明确化、具体化，
还需要援用实质的客观说所说的“法益侵害或者构成要件实现的现实的危险性”这种
限定性基准。其中的＂危险性”的内容包含两个不同的基准：一是结果发生或者构成要
件实现的时间上的紧迫性；二是结果发生的自动性，即在实现结果发生的进程中不存在
障碍。只要具备其中之一，就可以认定为实行的着手。[ 28 )
我国刑法理论的传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯
罪构成客观要件的行为。这可谓形式的客观说，但这一学说存在疑问：首先，没有从实
质上说明什么是着手，说着手是实行行为的开始，实行行为是符合刑法分则所规定的构
成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，似乎不存在
逻辑上的缺陷，但问题在于：什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为？形式的
客观说却没有给予任何回答，因此，在许多情况下仍然不能明确何时为着手。例如，根
据传统观点，就故意杀人罪而言，开始实施分则规定的杀人行为为着手；就盗窃罪而言，
开始实施分则规定的盗窃行为是着手。可是，究竟什么行为才是分则规定的杀人行为
与盗窃行为，传统观点并没有给出任何答案。其次，在有些情况下，采取形式的客观说，
会使着手提前。例如，刑法第198 条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括“故意造成财
产损失的保险事故，骗取保险金” 。根据形式的客观说，行为人制造保险事故的，就是
保险诈骗罪的着手。[ 29]
但这使着手过于提前。在某些情况下，形式的客观说又可能使
着手过于推迟。例如，根据该说，故意杀人的，扣动扳机时才是着手。实际上，瞄准被害
人时就已经是杀人罪的着手了。[ 30 )
本书采取结果说。犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯
罪，当然也不可能成立未遂犯。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种
危险非常微小时，刑法也不可能给予处罚。另外，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为
也具有侵害法益的危险，但预备行为的危险只是达致着手或犯罪未遂的危险。
因此，犯
罪未遂必须是造成了达致既遂（构成要件结果）的危险（发生了危险结果）的行为。
这
种达致既遂的危险，通常被称为侵害法益的紧迫危险。
由千着手是划定未遂犯的处罚
时期的概念，故达致既遂的危险达到紧迫程度时，就是着手。至于何种行为具有达致既
[28] 
参见［日
］井田良
：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第433 页以下。
[29 ] 
如前所述，按照本书的观点，我国刑法分则的一些条文实际上规定了预备行为。例如，刑法第196 条第3
款规定：＂盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。＂盗窃信用卡只是使用信用
卡的预备行为（当然，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃信用卡构成盗窃罪的，是另一回事）。正因为如此，
在司法实践中，对于盗窃信用卡并使用的，根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定其盗窃数额。再如，
刑法第265 条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信
设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”应当认为，只有使用盗接的通信线路或
者使用复制的电信码号时，才是盗窃罪的着手。单纯盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为，只是
盗窃的预备行为［参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 版，第493 页以
下］。
[30] 
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第313 页。
第七章
犯罪的特殊形态
507 
遂的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。总体来说，行为具
有导致构成要件结果发生的紧迫危险时，就是实行的着手。其中，在实害犯的场合，行
为具有使法益侵害结果发生的紧迫危险时就是着手，如具有致人死亡的紧迫危险时就
是故意杀人罪的着手。在危险犯的场合，一般来说，行为具有使对行为对象的结果发生
的紧迫危险时就是着手。例如，如果对放火罪（刑法第114 条规定的具体危险犯）的既
遂采取独立燃烧说，那么，放火行为具有使对象物独立燃烧的紧迫危险时，就是放火罪
的着手。再如，虽然盗窃枪支罪是抽象危险犯，但盗窃枪支罪对行为对象仍然存在结
果
将他人占有的枪支转移为自己或者第三者占有。如果行为具有转移枪支占有的
紧迫危险时，就是盗窃枪支罪的着手。
具体而言，紧迫危险主要是指发生构成要件结果的时间的紧迫性。对此，需要考察
行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用为着手实行犯罪而准
备的工具，［31 ] 是否开始利用了所制造的条件，行为人与被害人的距离，行为的具体方式
等。例如，持枪瞄准被害人时，挥刀砍向被害人时，就是故意杀人罪的着手；为了抢劫已
经开始对被害人实施暴力时，就是抢劫罪的着手。保险诈骗中造成保险事故的行为，只
是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保
险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司索赔的行
为或提出支付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。为了达到与被害妇女性交的
目的而投放恐吓信的，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触
或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为强奸罪的着手。行
为人于多人在场的茶楼向被害妇女投放安眠药，还不是强奸罪的着手；只有当行为人将
昏迷的妇女带到宾馆房间等适合奸淫的场所后，即将实施奸淫行为时，才能认定为强奸
罪的着手。为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产处于
紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗
罪的着手。
需要说明的是，在非隔离犯的场合，过程的自动性一般表明行为产生了紧迫危险。
亦即，结果的发生已经不存在任何障碍，或者说，行为人所实施的行为没有他人的妨碍
或者阻止、不需要其进一步的行为就可以造成侵害结果时，就能肯定行为造成了紧迫危
险。例如，行为人安置了即将爆炸的装置时，就产生了爆炸罪的紧迫危险。再如，行为
人点燃引火物时，或者虽然没有点燃引火物，但向对象物泼洒汽油导致他人的正常行为
会引起火灾时，就是放火罪的着手。但是，在隔离犯的场合，只有具备发生构成要件结
果的时间的紧迫性时，才能认定为着手，不能直接以过程的自动性为根据认定为着手
（参见后述内容）。
3 ．着手的判断资料
产生紧迫危险是着手的标准，采取实质的客观说时，当然要以行为时的全部客观事
实作为判断资料。问题是，是否应当将行为人的主观内容作为着手的判断资料？
第一种观点认为，在判断行为是否具有法益侵害的现实危险时，应当将行为人的意
[31 ] 
在预备阶段或预备行为中使用工具的，当然不可能认定为着手。
508 
刑法学（第七版）
图、计划作为判断资料。＂例如，同样是以强奸的目的将被害人拉进汽车的行为，如果
行为人计划在车内强奸，就能够肯定发生了危险；如果行为人计划将被害人带到市区的
宾馆强奸，则不能直接肯定具有结果发生的危险。” [ 32 ] 问题是，倘若行为人将被害人拉
进汽车后，没有实施其他行为，仍然在驾驶汽车，司法人员如何知道行为人的计划内容？
显然只能取决于行为人的口供，但将危险的有无取决千行为人的口供内容，并不合适。
事实上，只有当行为人将被害人拉进汽车后，使被害人处千随时可能被强奸的境地时，
才能认定为强奸罪的着手。否则，即使将被害人拉进了汽车内，也不能认定为强奸罪的
着手。
第二种观点认为，只能将故意作为判断资料。例如，”在行为人将枪口对准被害人
的场合（着手未遂），如果不一并考虑行为人的主观内容，就不能分辨是杀人的实行行
为还是伤害的实行行为，抑或是胁迫的实行行为。再如，在发射了子弹但没有打中的场
合（实行未遂），如果不考虑行为人的主观内容，就不可能辨别是杀人未遂还是伤害未
遂。不仅如此，只要有杀人的故意，行为人的身体活动就会为了达到该目的而进行调
整。在未遂的场合，故意（结果的认识）之所以被认为是主观的违法要素，就是因为在
判断行为的客观危险性时应当将故意纳入进来考虑" 。[ 33 ]
但是，本书对此存在疑问。
一个行为是具有致人死亡的危险还是只具有致人伤害的危险，完全可以根据枪支与被
害人的距离、枪支指向的部位等客观事实进行判断；在客观判断难以得出结论时，只能
按照事实存疑时有利于被告人的原则得出结论。[ 34 ]
上述观点导致在客观判断不明的
情况下，依靠行为人的自臼得出结论，这在刑讯逼供并不少见的我国，可能会导致不少
冤假错案。事实上，在上述场合，首先要从客观上判断行为有无致人死亡的紧迫危险，
如果有就再判断行为人有无杀人故意；如果有杀人故意则成立故意杀人未遂；如果没有
杀人故意则判断有无伤害故意或者其他犯罪的故意。
第三种观点认为，不应当考虑主观的要素。[ 35 ]
本书原则上赞成这一观点。如上所
述，行为具有发生何种法益侵害结果的紧迫危险，并不依赖千行为人的行为计划与主观
故意内容。换言之，行为人已经实施的行为是否具有危险以及具有何种程度的危险，并
不取决于行为人计划将要实施何种行为。即使行为人具有某种计划，但如果不为实现
该计划实施特定的行为，该计划就根本不可能实现。反之，如果已经实施的行为具有致
人死亡、伤害等危险，即使行为人不具有某种计划，也不可能因为行为人缺乏某种计划，
而否认行为的客观危险性。未遂犯的故意与既遂犯的故意一样，都应当是责任要素，而
不是主观的违法要素。当行为产生了致人死亡的紧迫危险时，才进一步判断行为人是
否认识到这种危险，如果得出肯定结论，该行为便成立杀人未遂。如果将行为人的行为
计划与主观故意作为客观危险性的判断资料，就必然导致危险判断的不安定性。
4 ．几种类型的犯罪的着手
不可否认的是，危险结果说与形式的客观说，就具体的即成犯而言，大多得出的是
[32] 
［日
］西田典之著桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第328 页。
[33 ] 
［日
］平野龙一
：《刑法总论1I 》，有斐阁1975 年版，第314 页。
[34] 
参见［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983 年版，第221 页。
[35 ] 
参见［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（下）
1I ，有斐阁2002 年版，第1226 页以下。
第七章
犯罪的特殊形态
509
相同结论。因为在即成犯的场合，实行行为与危险结果通常是一致的。但是，在隔离
犯、间接正犯、不作为犯等场合，危险结果说与形式的客观说会得出不同的结论。
(1) 隔离犯的着手。隔离犯的着手判断通常是就实行终了的情形而言。
例如，甲
乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。根据形式的客观说，甲开始
投放毒药时就是杀人的着手。但本书认为，虽然甲投放毒药后，其自然的、物理的行为
已经终了，但是，只有在乙将要喝有毒药酒时（被利用者标准说），才产生杀人的紧迫危
险。诚然，作为处罚对象的行为，是甲投放毒药的行为，但是，着手时期应当是产生危险
结果之时，因为着手是划定未遂犯的处罚时期的概念。再如，A 为了杀害B ，于2024 年
8 月
1 日中午通过邮局将有毒食物从甲地寄给乙地的B,B 于8 月
3 日中午收到但没有
打开邮件，8 月
6 日中午B 正要食用时发现异味而将有毒食物扔弃。形式的客观说会
采取寄送主义，即A 千8 月
1 日中午寄送时就是杀人的着手。但这种观点明显使着手
提前，为本书所不采。危险结果说既可能采取到达主义(8 月
3 日中午为着手），也可能
采取被利用者标准说(8 月6H 中午为着手）。应当认为，只有当B 准备或者开始食用
有毒食品时，才产生死亡的紧迫危险，故被利用者标准说是合适的。[ 36 ]
但应注意的是，
如果是行为人以杀人故意邮寄爆炸物之类的案件，由于爆炸物具有随时爆炸的危险，故
不能一概采取到达主义或被利用者标准说，应认为寄送时就是着手，但此时的危险并非
针对收件人，而是针对参与运送爆炸物的人。
(2) 间接正犯的着手。对此，刑法理论上存在不同学说。其一，利用者基准说认
为，作为幕后者的间接正犯者（利用者）所实施的利用行为就是实行行为，所以，实施利
用行为时就是间接正犯的着手。[ 37 ]
其二，被利用者基准说认为，只有当被利用者开始
实施导致结果发生的行为，进而产生法益侵害的紧迫危险时，才是间接正犯的着手。[ 38 )
其三，利用者基准修正说认为，原则上采取利用者基准说，但间接正犯者利用他人的故
意行为时则例外地采取被利用者基准说。[ 39 ]
利用者基准说导致着手过千提前，因而会
使预备行为成立未遂犯。利用者基准修正说，存在不协调的现象：同样是间接正犯，却
视被利用者是否有犯罪故意而采取了不同标准。本书采取被利用者基准说。
例如，甲
令精神病患者乙窃取他人财物的，只有当乙现实地开始盗窃他人财物时，才能认定甲着
[36] 
如前所述，就这类隔离犯采取被利用者标准说认定着手时，可以溯及性地认定起初的寄送行为是实行行
为，于是实行行为在着手之前（类似情况如行为人犯盗窃罪
，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威
胁的，按照刑法第269 条的规定成立事后抢劫。可是，单纯的暴力与暴力威胁不具有财产犯罪的性质，但
也只有当行为人开始实施暴力或者以暴力相威胁时
，才能将作为前行为的盗窃行为理解为事后抢劫的实
行行为，才能解释事后抢劫的财产犯罪性质。如果行为人没有实施暴力或者以暴力相威胁，则先前的盗
窃行为不可能成为事后抢劫的实行行为）。而且，在这种隔离犯的场合，只要行为人在实施寄送行为时具
备责任能力
、故意等责任要素即可，不要求在到达时、被害人利用时具备责任要素。但是，倘若行为人寄
送毒药后
，并没有到达被害人手中，则不能认定为故意杀人罪的着手。此时，也没有必要将先前的寄送行
为认定为实行行为，而是作为杀人预备处理即可。
[37] 
参见[ B
] 大琢仁：《刑法概说（总论）》
，有斐阁2008 年第4 版，第173 页以下。
[38] 
参见[ B ] 西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第322 页。
[39] 
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第443 页。
510 
刑法学（第七版）
手实行盗窃。[ 40 ]
(3) 原因自由行为的着手。对此，存在与间接正犯的着手相同的争论。利用行为
基准说认为，行为人为了杀人而开始实施使自己处于无责能力或者限定责任能力状态
的行为（如饮酒行为）时，就是故意杀人罪的着手。这种观点导致行为人饮酒后一醉不
起的情形也成立故意杀人罪的未遂犯，本书难以赞成这一结论。本书采取结果行为说，
亦即，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手。
(4) 不真正不作为犯的着手。关于不真正不作为犯的着手，国外刑法理论上存在
争议。第一种观点认为，在行为主体（作为义务人、保证人）具有作为可能性的最初阶
段认定着手，因为对行为主体的命令存在千可以防止结果发生的最初阶段。如母亲为
了使婴儿饿死而首次不喂奶时，就是着手。这基本上是主观主义的观点，为本书所不
取。第二种观点认为，可以防止结果发生的最后阶段是着手，因为只需要保证人在最后
防止结果发生即可。这种观点过于推迟了不作为犯的着手时期。第三种观点认为，延
迟履行作为义务，给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时，才构成未遂，所以，
在法益面临急迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作
为犯的着手。[ 41 ]
本书原则上赞成第三种观点，即不履行义务的行为导致法益产生了紧
迫危险（危险结果）时，是不真正不作为犯的着手。例如，母亲为了使婴儿饿死而不喂
奶的，在因为不喂奶而导致婴儿的生命产生紧迫危险时，就是故意杀人罪的着手。再
如，先前行为已经给法益造成了紧迫的危险，行为人不履行作为义务的，就可以认定为
着手。
(5) 结合犯的着手。结合犯也可能成立未遂犯。刑法第240 条第1 款第3 项对“奸
淫被拐卖的妇女”的结合犯规定了加重的法定刑。
由法条表述可以看出，行为人先实
施拐卖行为后实施强奸行为的，就属于拐卖妇女罪与强奸罪的结合犯（但仍然认定为
拐卖妇女罪），其中便存在未遂犯的可能。例如，甲先以实力控制妇女乙，然后使用暴
力强奸乙，最后将乙出卖给丙。在这种情况下，只有当甲着手实施强奸行为时，才能适
用刑法第240 条第
1 款第3 项的规定；如果强奸未得逞，则是结合犯的未遂犯，同时适
用刑法总则关于未遂犯的规定。所以，在结合犯中，行为人着手实行后罪时，才是结合
犯的着手。
(6) 结果加重犯的着手。在过失的加重结果犯的场合，由千只有发生了加重结果
才可能成立结果加重犯，故不需要讨论着手的问题。但我国刑法理论与司法实践普遍
承认故意的结果加重犯，而故意的结果加重犯也存在未遂犯，故需要讨论结果加重犯的
着手。显然，并不是只要行为人开始实施基本犯的构成要件行为或者行为具有发生基
本结果的紧迫危险，就是结果加重犯的着手；只有当行为有导致加重结果发生的紧迫危
险时，才能认定为结果加重犯的着手。
(7) 一连串行为的着手。行为人为了实现构成要件的结果，计划了一连串的行为
[40] 
按照利用者基准说，即使乙不理解甲的话语含义，甲也可能成立盗窃罪的未遂犯。本书难以接受这一
结论。
[41 ] 
参见［韩］李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005 年版，第325 页。
第七章
犯罪的特殊形态
511 
时，应当如何认定着手？例如，甲为了杀害乙，计划首先将乙关在房间里，然后利用煤气
使乙昏迷，最后勒乙的脖子。应当在什么时间点认定为杀人的着手？再如，A 为了使B
体内积累毒索而死亡，打算分四次向B 的食物中投放毒药。能否认定第一次投放毒药
时就是着手？对此，应判断行为从什么时候起具有导致结果发生的紧迫危险。
只要行
为具有导致结果发生的紧迫危险，就应认定为着手，而不能完全按照行为人的计划认定
着手。据此，上述甲将乙关在房间时还不是杀人的着手，但利用煤气使乙昏迷时，则是
杀人的着手。［如同样，如果A 第一次投毒行为就有致人死亡的紧迫危险，就应认定第
一次投毒时已经是杀人的着手；如若第一次只是投放了微量毒药，不足以致人死亡，则
不能认定为着手，因而需要判断第二次投毒行为的危险性，然后得出妥当结论。
（二）犯罪未得逞
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志，但其本身不彰显不法，所以
只是表面的构成要件要素。在此意义上说，已经着手却又没有既遂的，就是犯罪未得
逞。显然，既遂与未遂的区分，一方面取决于对犯罪构成的理解，另一方面只是文字表
述问题。
l ．如果认为刑法规定的犯罪构成以既遂为模式，那么，犯罪既遂就完全符合犯罪构
成，犯罪未得逞则不完全符合犯罪构成（但以已经着手实行为前提）。如果认为刑法规
定的犯罪构成以成立犯罪（包括犯罪未遂）为模式，则犯罪未得逞也是完全符合犯罪构
成的行为。我国刑法理论的传统观点认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分
则规定的某一犯罪构成的要件，或者说犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。
但是，这种观点存在问题。一方面，即使认为刑法规定的犯罪构成以既遂为模式，也不
能认为未遂犯不符合犯罪构成。因为犯罪构成是认定犯罪的唯一法律根据，犯罪未遂
也是犯罪，当然必须符合犯罪构成。所以，即便按照传统理论，也只能说未得逞是指未
符合以既遂为模式的犯罪构成，却符合了未遂犯的犯罪构成的情形。但这种同义反复
的表述没有意义。另一方面，没有完全齐备具体犯罪构成的全部要件的行为多种多样，
例如，行为致人死亡，但行为人主观上没有故意、过失时，也没有齐备故意杀人罪的责任
要素，但这种行为并不是犯罪未遂。所以，不直接说明“没有齐备具体犯罪构成的全部
要件”的具体内容，也是没有现实意义的。
2 ．除上述“没有齐备”说之外，刑法理论就犯罪未得逞还有多种表述。
如有的说，
犯罪未得逞，是指没有发生法律所规定的犯罪结果；有的说，犯罪未得逞，是指没有达到
犯罪人主观上的犯罪目的（指直接故意的意志因素）；有的说，犯罪未得逞，是指犯罪人
所追求的、受法律制约的犯罪结果没有发生。然而，任何观点都认为，故意杀人罪的未
得逞，是指没有发生死亡结果；故意伤害罪的未得逞，是指没有发生伤害结果；强奸罪的
未得逞是指没有插入性器官。因为这些犯罪的既遂标准没有争议，相应地，未得逞的认
定标准也没有疑问。至千放火罪、盗窃罪何时既遂，历来存在争议，相应地，对未得逞的
认定也存在分歧。在讨论具体犯罪的未得逞时，关于未得逞的各种观点，未必能贯彻自
[42 ] 
如果甲误以为利用煤气使乙昏迷的行为还不可能导致乙死亡，则是有无着手故意（是否认识到自己的行
为已经着手）的问题。
512 
刑法学（第七版）
己的学说。例如，关于盗窃罪的既遂标准，是采取失控说、控制说，还是采取失控或者控
制说、失控加控制说，这是难以用“行为是否齐备了构成要件”“结果是否发生”“犯罪目
的是否实现”的标准进行判断的。而且，对未得逞采取不同观点的人，完全可能得出相
同的结论。所以，关于未得逞的各种观点，恐怕只是文字表述上的差异，未必具有实质
意义。
3 ．没有疑问的是，犯罪未得逞，是指犯罪没有达到既遂。换言之，着手实行后没有
既遂的，都是犯罪未得逞。
因为“未得逞“本身就是一个消极要件。换言之，只要已经
着手，既不是自动中止犯罪又没有既遂的，就属于犯罪未遂。在此意义上说，争论何谓
“未得逞“没有重要意义。讨论具体犯罪的既遂标准，才是意义所在。如果要对未得逞
作一般性的界定，那么，本书认为，犯罪未得逞，是指没有发生作为既遂标志的结果；作
为既遂标志的结果，一般是指行为人所希望或者放任的、构成要件行为性质所决定的结
果（构成要件行为的逻辑结果或者当然结果，也可以表述为构成要件结果）。这种结果
虽然一般表现为侵害结果，但在刑法分则条文将危险结果与侵害结果等同看待的场合，
不能排除危险结果。例如，行为人实施违反传染病防治法的规定的行为，引起甲类传染
病传播的严重危险的，就构成妨害传染病防治罪的既遂，而非未遂。此外，如前所述，这
种作为既遂标志的结果，既可能是对保护法益的结果，也可能是对行为对象的结果。
(1) 直接故意犯罪与间接故意犯罪，都可以成立犯罪未遂，故行为人放任的结果没
有发生时，可能成立间接故意的犯罪未遂。
(2) 行为人所希望、放任的结果应限定于构成要件行为的性质本身所能导致的结
果，也可谓实行行为的逻辑结果或者当然结果。例如，故意杀人罪的逻辑结果是致人死
亡，即使行为人还打算碎尸，碎尸也不是故意杀人罪的逻辑结果。在行为人的计划是杀
人碎尸的场合，即使致人死亡后未能碎尸，也成立故意杀人既遂。再如，盗窃枪支罪的
逻辑结果是转移了枪支的占有；绑架罪的逻辑结果是以实力支配了被绑架人。显然，未
得逞的认定受到构成要件行为的制约。换言之，虽然构成要件行为的逻辑结果大多表
现为对法益的侵害，但在少数情况下（尤其是在抽象危险的场合）并不一定如此（参见
后述内容）。
(3) 未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果没有发生，即故意的意志因素没
有实现；不包括没有实现刑法分则规定的“以……目的＂的情况，即不包括没有实现目
的犯中的目的的情况；换言之，目的犯中的目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立（刑
法第175 条除外，参见第六章第二节第四款” 二”) 。
(4) 由于我国的加重犯与基本犯均为同一罪名，所以，即使行为人希望、放任的加
重结果没有发生，但只要发生了基本犯构成要件行为的逻辑结果，则成立基本犯的既遂
（同时也可能成立加重犯的未遂）。例如，行为人实施危害公共安全的放火行为，希望
造成多人伤亡，但由千意志以外的原因仅造成一人轻伤。对此行为应认定为刑法第
114 条的放火罪的既遂，而不能认为基本犯未得逞。
(5) 由千未遂犯也可能存在危险结果（或未遂犯的结果），所以，就侵害犯而言，一
方面，发生了危险结果但没有发生侵害结果时，就是未得逞。例如，诈骗犯已经让被害
人基于认识错误做出了交付财物的承诺，但还没有交付财物时，就是未得逞。另一方
第七章
犯罪的特殊形态
513 
面，发生了中间结果但没有发生最终结果时，也是未得逞。例如，强奸犯、抢劫犯已经通
过暴力手段压制了被害人的反抗（中间结果），但还没有实施奸淫行为或者没有强取财
物时，虽然发生了中间结果，但仍然属于未得逞。
(6) 在抽象的危险犯（不包括预备犯）的场合，由于抽象的危险一般不需要具体判
断，故不是以危险是否发生作为既遂与未遂的判断标准，而是只要发生了构成要件行为
的逻辑结果（通常表现为对行为对象的结果），就属于既遂；反之，则是未得逞。如上所
述，如果行为人着手盗窃枪支，但未能将枪支转移给自己或者第三者占有的，成立盗窃
枪支罪的未遂犯。又如，危险驾驶中的醉酒驾驶，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的事
实，既是征表抽象危险的事实，也是构成要件的结果，应认定为犯罪既遂；在道路上发动
了机动车但还没有行驶就被制止时，虽然已经着手但属于未得逞。再如，负有照护职责
人员性侵罪是抽象的危险犯，刑法第236 条之一关于本罪的规定旨在使少女的身心健
康成长不受负有特殊职责人员的性行为的妨害。但在具体案件中，司法机关不可能判
断未成年少女的健康成长是否受到了妨害，只要行为人与未成年少女发生了性关系
（性器官的结合即插入），就成立本罪的既遂。
(7) 在具体的危险犯的场合，首先要判断行为是否产生了具体危险，在得出肯定结
论的前提下，再判断是否发生了构成要件行为的逻辑结果。例如，行为人着手以暴力劫
持汽车的，如果已经以实力控制了汽车的行驶则既遂，如果未能达到这种状态，则是未
得逞。再如，刑法第127 条第
1 款规定的＂盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等
物质，危害公共安全”的犯罪，一方面要通过考察行为方式、行为对象等来判断是否具
有危害公共安全的具体危险；另一方面，如果已经着手实行盗窃、抢夺行为，且发生了具
体的公共危险，但没有将上述物质转移为自己或者第三者占有的，则属于未得逞。然
而，我国刑法分则规定的部分具体危险犯的构成要件行为的逻辑结果并不明确，因而必
然存在争议。
第一种情形是，虽然可以从法条对构成要件行为的描述中推导出行为的逻辑结果，
但由于该逻辑结果的范围宽泛，导致具体认定比较困难。例如，刑法第116 条规定：＂破
坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏
危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从法条表述上看，构成要
件行为是对交通工具的破坏，所以，在行为产生了具体危险的前提下，可以推导出这样
的结论：交通工具遭到了破坏时就发生了构成要件的逻辑结果，因而成立既遂，反之则
是未得逞。但交通工具被破坏到什么程度时才是既遂，或者说如何确定作为既遂结果
的“破坏＂范围，则必然存在分歧。
第二种情形是，法条的表述不明确，从法条对构成要件行为的描述中不能推导出行
为的逻辑结果，这便必然产生理论分歧和认定困难。例如，刑法第114 条规定：“放火、
决水爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公
共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。“放火虽然是构成要件
行为，但从法条表述上看不出放火行为的逻辑结果究竟是什么。逻辑结果是对象物开
始燃烧还是独立燃烧，抑或是对象物遭到一定程度的毁损？难免形成争议。另外，投放
危险物质行为的逻辑结果是危险物质已经被置入河流、水井等中，还是要形成一定的中
514 
刑法学（第七版）
间结果？答案也会因人而异。
第三种情形是，虽然可以从法条对构成要件行为的描述中推导出行为的逻辑结果，
但该结果常常是加重犯的既遂标志，而不是基本犯的既遂标志。例如，刑法第114 条规
定的爆炸罪，按理说，爆炸行为的逻辑结果就是发生爆炸，但由于在现实中发生爆炸通
常是导致他人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，所以，将发生爆炸作为第114 条的
既遂标志，也可能遭受异议。
但无论如何，刑法理论必须确定上述犯罪（如刑法第114 条、第116 条、第117 条、
第118 条等）的既遂标准，从而确定哪些情形属千未得逞。对千上述情形，只能根据保
护法益与具体危险犯的要求，通过沿革解释、比较解释等方法，顾及行为成立犯罪中止
的可能性、处罚的合理性等得出妥当结论（参见第十九章第二节）。
4 ．并不是只要在形式上发生了＂侵害结果”的均不属千“未得逞＂。在侵害结果必
须经由特定因果过程而造成的犯罪中，倘若某种结果不是经由特定因果过程而造成的，
应认定为“未得逞＂。例如，在抢劫罪中，只有在暴力、胁迫等行为压制被害人的反抗后
取得财物，才能认定为既遂。如果暴力、胁迫行为并没有压制被害人反抗，而是趁被害
人没注意时取走财物的，只能认定为抢劫未遂与盗窃罪。再如，被告人以强奸故意从后
面扑向L 女士，将其拽倒在地，并造成轻微伤。
L 看出被告人的意图后，由千害怕更严
重的伤害，就佯称自己很长时间没有性行为，愿意与被告人性交。被告人信以为真，认
为先前使用的暴力已经不再起作用，而是L 女士自愿与自己性交，后来在与L 性交的
过程中，L 没有任何反抗。表面上看，被告人已经得逞，但是，在强奸罪中，只有当奸淫
行为违反被害人意志，且行为人也明知奸淫行为违反被害人意志时，才能成立强奸既
遂。本案中，被告人在性交时缺乏强奸的故意，所以只能认定为强奸未遂。[43]
还需要说明的是，“未得逞“只是未遂犯中的表面的要素，而不是为不法、责任提供
根据的要素。所以，在不能查明行为是否造成了法益侵害结果时，必须将“未得逞”作
为未遂犯的表面的构成要件要素，从而合理地认定未遂犯。例如，甲、乙二人在互不知
情的情况下同时向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪没有击中，但无法进一步证
明究竟谁击中了丙的头部。显然，甲、乙二人既都有成立杀人既遂的可能性，也都有成
立杀人未遂的可能性。但是，倘若认为，只有确实证明甲、乙的行为“未得逞”时才能认
定为杀人未遂，那么，对甲与乙的行为既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂。
这显然违背常理，导致某种行为之所以不构成轻罪（未遂犯），是因为该行为可能构成
重罪（既遂犯）。事实上，只要将“未得逞“解释为未遂犯的表面的构成要件要素，即已
经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的，就可以认定为犯罪未遂。
所以，即使不能确实证明上例中的甲、乙“未得逞＂，也应认定甲、乙均成立故意杀人未
遂。
由此看来，与其争论“未得逞＂的含义，不如讨论具体犯罪的既遂标准。
（三）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，
[43 ] 
参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例．刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社
2012 年版，第151 页以下。
第七章
犯罪的特殊形态
515
或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为
人希望放任发生犯罪结果的意志并没有改变；之所以没有发生行为人所希望、放任的
结果，并非由于行为人放弃犯罪，而是某种原因使得行为人希望、放任的结果没有发生。
换言之，只要不是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，就属于犯罪
人意志以外的原因。具体地说，意志以外的原因包括三种情况：
第一，是抑止犯罪意志的原因，即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能
继续实行犯罪，或者认为继续实施犯罪对自己没有任何意义（不能实现行为人的计
划），从而被迫或不得已停止犯罪。例如，行为人入户抢劫时，忽然听到警笛声，以为警
察来抓捕自己，便被迫逃离现场。即使该车实为救护车或者虽是警车却并非来抓捕行
为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的
原因。再如，行为人原本想杀仇人甲，在瞄准对方正要扣动扳机时，发现对方不是甲而
是乙，于是放弃开枪射击。即使客观上仍然可以开枪，但由千继续开枪不能实现行为人
的计划，同样属于意志以外的原因。
第二，是抑止犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯
罪。例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止、抓获。
第三，是抑止犯罪结果的原因，即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但
某种情况阻止了犯罪结果的发生。例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人
必死无疑，但适逢过路人将被害人抢救脱险。
四、犯罪未遂的成立范围
在刑法理论上，哪些犯罪具有成立未遂犯的可能性，尚有研究的余地。需要研究的
是结果加重犯、不作为犯、行为犯、企行犯、预备罪的未遂以及加重的构成要件与量刑
规则。
（一）结果加重犯
结果加重犯是否存在未遂，在国外存在激烈争论。否定说认为，结果加重犯以发生
加重结果为成立条件，发生加重结果则成立结果加重犯，没有发生加重结果则不成立结
果加重犯，也无结果加重犯的未遂。但更多的学者持肯定说，理由却各不相同。有人认
为，对加重结果持故意时，如果没有发生加重结果就是结果加重犯的未遂。例如，行为
人意欲造成妇女重伤以便奸淫，行为人虽然奸淫了妇女，但并没有造成妇女重伤。有人
认为，发生了加重结果但没有发生基本结果时，就是结果加重犯的未遂。例如，行为人
给被害妇女造成了重伤，但未能奸淫被害妇女。有人认为，结果加重犯是故意犯与过失
犯的复合体，过失犯在观念上存在未遂，故结果加重犯有未遂。[ 44 J 
本书认为，肯定说的前两种主张值得借鉴。
(1) 我国的结果加重犯存在不同情形，
有的对加重结果仅限于过失，有的对加重结果既可以是故意也可以是过失。在行为人
故意造成加重结果却没有发生加重结果的情况下，成立“结果加重犯的未遂＂（适用结
[44] 
参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997 年联合出版，第16 页以下。
516 
刑法学（第七版）
果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的处罚规定）。［45]
例如，行为人以非法占
有为目的故意将被害人杀死后立即取走财物的，成立抢劫罪。[46]
但如果行为人的行为
有致人死亡或重伤的紧迫危险却没有造成他人死亡与重伤，则应认定为结果加重犯的
未遂，否则就与故意杀人罪不协调。[ 47] 
(2) 我国的结果加重犯与基本犯成立的是相同
罪名，而非不同罪名，故在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加
重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。行为人故意造成了被害妇女的重伤，但未能奸淫
被害妇女时，虽然是结果加重犯的既遂，但应同时肯定基本犯的未遂。[48]
这种情形称
为“未遂的结果加重犯” 。[ 49 ]
问题在于，在这种情况下，是否适用总则关千未遂犯的处
罚规定。本书认为，由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯的规定，可以根据
结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。[ 50]
但需要说明的是，由千这类行为可能同时
触犯其他罪名，进而成立想象竞合，故需要权衡法定刑的选择与量刑情节的适用形成的
处罚轻重，正确决定应当适用的法定刑。例如，甲以强奸故意对被害妇女实施伤害行
为且过失造成了死亡结果，但由于意志以外的原因未能实施奸淫行为。
由于该行为触
犯了故意伤害（致死）罪，故成立故意伤害（致死）罪与强奸罪（未遂的结果加重犯）的
想象竞合。虽然二者的法定刑相同，但由于对前者不需要适用未遂犯的规定，故应适用
故意伤害（致死）罪的法定刑处罚；而不应适用强奸致死的法定刑同时适用未遂犯的处
罚规定。再如，A 为了抢劫财物而杀死B ，但由千意志以外的原因未能取得财物。就抢
劫罪而言，是结果加重犯的既遂、基本犯的未遂，属于未遂的结果加重犯。但是，由于该
行为同时触犯了故意杀人罪，根据想象竞合的处理原则，认定行为成立数罪，但最终应
适用故意杀人罪的法定刑，并且不适用未遂犯的处罚规定。(51 J 
[45] 
当然，就刑法仅因结果程度加重而规定为结果加重犯的情形而言，如果行为造成了基本结果但没有造成
加重结果的，也可能仅认定为基本犯，而不认定为结果加重犯的未遂犯。例如，行为人意图重伤他人但仅
造成轻伤的，我国的司法实践仅认定为故意伤害罪的基本犯，一般不会认定为故意伤害致人重伤的未遂
犯（可能是因为肯定结果加重犯的未遂犯会导致认定的恣意性）。或许可以认为，如果结果加重犯不存
在超过基本犯的保护法益时，不需要承认结果加重犯的未遂犯。倘若认为故意伤害致人重伤只是量刑规
则，则也不存在未遂犯。
[46] 
参见2001 年5 月23
H 最高人民法院《关于抢劫过程中故慈杀人案件如何定罪问题的批复》。应当认为，
这种行为成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合。
[47 ] 
在此例中，行为人虽然有杀人故意但仅造成了重伤时，也成立抢劫致人重伤的结果加重犯，由千其与抢劫
致人死亡的法定刑相同，故没有必要认定为抢劫致人死亡未遂。
[48 ] 
如果认定为基本犯的既遂，恐怕连被害的妇女也会反对，但也不能因此认定为结果加重犯的未遂。
此外，
这种场合也是强奸罪与故意伤害罪的想象竞合。
[49 ) 
按理说，也可能存在“未遂的结果加重犯的未遂＂的情形，即行为人试图故意实施结果加重犯，但基本结
果与加重结果均未发生。例如，甲为了抢劫乙的财物，打算先杀害乙再取得乙的财物。在着手实施杀人
行为后，由于意志以外的原因，既没有杀害乙也未能取得乙的财物。
再如，A 为了强奸B ，打算先将B 打
成重伤然后奸淫B 。在着手实施暴力行为后，由于意志以外的原因，既没有造成B 重伤也未能奸淫B 。
对这种情形，也宜适用结果加重犯的法定刑，同时适用未遂犯的规定，但处罚应轻于结果加重犯的未遂与
未遂的结果加重犯。
[50] 
倘若行为造成了加重结果，而行为人中止实施基本犯罪的（如强奸犯在暴力造成妇女重伤后，自动放弃奸
淫行为），由于行为造成了损害，不可能免除处罚，只能在适用加重法定刑的同时减轻处罚。
[51 ) 
也有观点（如日本的判例与通说）认为，由于发生了加重结果，对未逐的结果加重犯应按结果加重犯的既
遂犯处罚，不适用刑法关于未遂犯的规定（参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025
年第8 版，第220 页）。
第七章
犯罪的特殊形态
517
由于结果加重犯存在未遂，而结果加重犯与基本犯同属一个罪名，因而结果加重
犯、结合犯等类似犯罪存在着基本犯既遂而加重犯未遂、基本犯既遂而结合犯未遂的情
形。例如，甲故意以杀人为手段实施抢劫行为，虽然取得了财物但没有致人死亡的，抢
劫罪的基本犯既遂，但结果加重犯是未遂。又如，丙在拐卖妇女的过程中强奸妇女（参
见刑法第240 条）未得逞，拐卖妇女罪既遂，但拐卖与强奸的结合犯未遂。
由此可见，在
我国，犯罪未遂不只是针对罪名而言，而可能针对同一罪名下的各种形态的犯罪而言。
与结果加重犯的未遂相关联的是所谓过失犯的未遂。从概念上说，过失犯似乎也
可能存在未遂，亦即，行为人过失着手实施构成要件行为后未能发生构成要件结果的，
就可谓过失犯的未遂。[ 52 ]
但是，承认过失犯的未遂没有任何意义，因为刑法并不处罚
过失的未遂犯，而且既然行为不符合客观构成要件（因为未发生构成要件结果），就不
需要判断行为人主观上有没有过失。此外，在我国刑法的语境下，过失行为没有发生构
成要件结果时，也难以评价为“未得逞" 。
（二）不作为犯
不真正不作为犯存在未遂犯。例如，以不作为方法杀人而未得逞的，成立故意杀人
未遂。
真正不作为犯是否存在未遂，在刑法理论上存在争议。一种观点认为，真正不作为
犯的作为义务成立与既遂成立是同时的，即何时产生作为义务，就何时犯罪既遂；如果
不产生作为义务，就不成立不作为犯罪。所以，真正不作为犯没有成立未遂的余地。但
本书认为，作为义务的产生时间，与实施违反作为义务的不作为时间，并非完全相同，或
多或少存在间隔。况且，我国刑法规定的某些真正不作为犯，以发生侵害结果为要件
（参见刑法第429 条）。所以，真正不作为犯可能存在未遂犯。
（三）行为犯
我国刑法理论的传统观点认为，行为犯是指只要实施了（指实行终了）刑法分则所
规定的某种实行行为，就构成既遂的犯罪。据此，在未实行终了的情况下，存在犯罪未
遂。本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。
但是，对行为犯而言，也需要联系法益侵害来区分既遂与未遂。刑法理论与司法实
践可能难以归纳行为犯的侵害结果内容，但这并不是说可以丝毫不顾及行为对法益的
侵害与威胁，而是意味着必须通过行为的进程认定其对法益的侵害程度。
因此，＂认为
单纯行为犯，只是将行为作为构成要件要素，没有将结果的发生作为构成要件要素，因
而只是处罚行为本身的观点，并不妥当。单纯行为犯只是没有将对于对象的侵害这种
意义上的结果作为构成要件要素，因而应当认为，行为所造成的法益侵害或者危险这种
意义上的结果（如非法侵入住宅罪中对住宅权的侵害、伪证罪中误导审判作用的危险）
[52] 
尤其是，“客观归责理论不但将判断重点转移到客观面向，且解构并重构整个构成要件行为的理解，据此，
所有（含故意与过失）构成要件行为共同的特性就是｀制造法所不容风险＇，而既遂与未遂的区别在于前
者进一步｀实现了法所不容的风险＇；既然如此，在概念上，过失犯仍有未遂的可能性”（林钰雄：《新刑法
总则》，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第371 - 372 页）。
518 
刑法学（第七版）
仍然是成立犯罪所必需的" 。( 53 ]
所以，本书认为，即使是行为犯，也应以是否发生了行
为人所希望或放任的、构成要件行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行
为为标准。只是由于结果与行为同时发生，人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事
实上，在行为犯的场合，部分情形是行为实施终了特定结果就同时发生（如伪证罪），部
分情形是实施了构成要件行为就同时发生特定结果（如危险驾驶罪）；即使应当区分既
遂与未遂，也应以行为是否发生了特定结果为标准。( 54 J 
近年来，不少教科书从行为犯中分解出举动犯的概念，认为行为犯是指以法定的犯
罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，如强奸罪、脱逃罪等；举动犯是指按照法律规定，行
为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪，如
组织、领导、参加黑社会性质组织罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪等。( 55 ]
据此，举动犯是
不存在犯罪未遂的犯罪。本书以为，对此尚需进一步研究。行为犯与举动犯的关系就
是值得推敲的问题。( 56 J
任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯，也必然有
一个过程（当然，过程的长短有异），并非一着手就既遂。
以组织、领导、参加黑社会性
质组织罪为例。仅实施了所谓的组织、领导行为时，如果没有黑社会性质组织的成立，
不可能认定为本罪；而且，如果该组织在成立后没有实施刑法第294 条第5 款规定的表
明黑社会性质组织特征的行为（如“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违
法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”)，司法机关也无从认定其是否为黑社会性质
的组织。所以，并非“只要一开始实施组织、领导行为，不管黑社会性质的组织是否成
立，都属于犯罪既遂＂。至于参加黑社会性质组织的行为，也并非一经参加就既遂；更
不是一旦声称参加就既遂。因为在司法实践中，“对于参加黑社会性质的组织，没有实
施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不
作为犯罪处理” 。( 57]
再如，煽动民族仇恨、民族歧视罪，只有一次煽动行为结束，司法机
关才能认定其煽动内容是否符合刑法的规定，才可能认定为本罪。再者，如果举动犯的
范围过宽，则不利于鼓励行为人中止犯罪，反而不利于保护法益。
（四）企行犯
我国刑法理论所称的举动犯，也许应当对应于德国、日本刑法理论中的企行犯或者
计划犯(Unternehmensdelikt) 。（58 ]
从理论上说，任何故意犯罪都可以分为既遂与未遂，
而且在通常情况下，刑法对未遂犯实行从轻、减轻处罚制度。但是，有些犯罪的未遂与
既遂，在对法益侵害程度上并不存在任何差异，故刑法将未遂犯与既遂犯等同看待。这
(53] 
［日
］大沼邦弘
：《行为与结果》，载［日
］阿部纯二等编
：《刑法基本讲座》（第2 卷），法学书院1994 年版，
第l06 页以下。
(54] 
当然，就行为犯而言，在认定犯罪既遂的具体结论上，本书与传统观点可能是相同的，但是理由不同。
(55 ] 
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第147 - 148 页。
(56] 
在大陆法系国家和地区，行为犯与举动犯是一个概念，德语的"schlichtes Tatigkeitsdelikt” 一词，被日本和
我国台湾地区学者译为举动犯或行为犯（参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，
第129 页；林东茂：《危险犯与经济刑法》，台北，五南图书出版公司1996 年版，第11 页）。
当然，笔者并非
基于这个原因反对区分行为犯与举动犯，而是因为这种区分存在疑问。
(57] 
2000 年
12 月
5
日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》
第3 条。
(58 ] 
也有学者翻译为企图犯、着手犯。
第七章
犯罪的特殊形态
519
种原本只是未遂但刑法将其作为既遂对待的犯罪，就是企行犯。[ 59 ]
根据德国学者的看
法，立法者创设企行犯构成要件的理由主要有二：其一，行为人着手后虽停留千未遂阶
段，但几乎已经不可能对于由此所产生的危险加以控制，如内乱罪。其二，未遂行为本
身已经对法益造成了破坏，因而有必要将未遂与既遂相提并论。如在德国，处罚受贿罪
是为了保护国民对职务行为公正性的信赖。行为人就职务行为索要、约定贿赂的，就已
经侵害了国民对职务行为的公正性的信赖，无须等待行为人取得财物便可认定为既
遂。［60 ]
显然，行为犯不同千企行犯，前者意味着行为与结果同时发生，不存在因果关系
的判断问题，后者是指未遂与既遂等同看待。
虽然立法体例不完全相同，但我国刑法理论也可以承认企行犯，因为我国刑法分则
中也存在将未遂与既遂等同看待的犯罪。按照本书的观点，组织、策划分裂国家（相对
于实施分裂国家），为境外窃取、刺探、收买国家秘密或者情报（相对于非法提供），以出
卖为目的拐骗、收买妇女（相对于出卖），索取贿赂（相对于收受贿赂）等，属于企行犯
（当然，具体的范围还值得进一步研究）。在本书看来，企行犯也可以分为两种类型：一
类是可能存在未遂的企行犯，亦即，当企行犯的未遂行为并没有达到与既遂可以等同看
待的程度时，仍然可能成立未遂犯。例如，为境外窃取国家秘密时，虽然已经着手，但未
能获得国家秘密的，应认定为未遂犯。另一类是不可能存在未遂犯的企行犯，亦即，行
为要么着手后成立既遂，要么只是预备或者无罪，如组织、策划分裂国家的行为。后一
类型的企行犯，也可谓我国刑法理论所称的举动犯，在此意义说，也可以承认和使用前
述举动犯的概念。但应注意的是，我国刑法理论就举动犯所举之例，仍然是行为犯，而
不是企行犯。此外，企行犯的处罚根据并不是行为本身的无价值性，而是行为造成的危
险结果可以与既遂犯等同对待。
（五）预备罪的未遂
如前所述，预备罪分为从属预备罪与独立预备罪。行为人实施从属预备罪时（如
为了实施爆炸行为而准备爆炸装置），如果由于意志以外的原因没有完成预备行为或
者未着手实行的，仅成立预备犯，不存在预备犯的未遂问题。但行为人实施独立预备罪
时（如刑法第120 条之二的准备实施恐怖活动罪），由于独立预备罪已被刑法分则特别
规定为独立的既遂罪，所以，行为人着手实施分则条文规定的准备行为后，由千意志以
外的原因没有完成准备行为，或者没有发生构成要件结果的，成立未遂犯。
（六）加重的构成要件与量刑规则
根据本书的观点，加重的构成要件可能存在未遂犯。例如，持枪抢劫未遂的，适用
持枪抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸
妇女未遂的，适用刑法第236 条第3 款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂
犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某
个量刑规定时，才能按照该规定显刑。例如，假定诈骗罪的数额较大、巨大与特别巨大
[59] 
Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., C.H. Beck ,2020,S. 438 . 
[60] 
Vgl. U. Weber, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefahrdungs und Untemehmensdelikte ,ZStW 
Beiheft, 1987, S. 9ff 
520 
刑法学（第七版）
的起点分别为3000 元、6 万元与50 万元，甲试图骗取他人60 万元的财物，虽然已经着
手，但由千意志以外的原因未得逞。对此，不应认定为诈骗数额特别巨大的未遂，只能
认为普通的诈骗未遂（参见第五章第一节第二款）。
五、犯罪未遂的类型
犯罪未遂有不同的类型
：一方面，类型不同，其所反映的违法性程度就不同；另一方
面，某些犯罪未遂的类型与非罪之间容易混淆，故研究犯罪未遂类型具有重要意义。
（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂
一般认为，实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实
行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人
中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂，是指由千意志以外的原因，
使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如，在
举刀杀人时，被第三者制服。“行为是否实行终了“中的行为，是指导致发生构成要件
结果的实行行为，不包括构成要件结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。
如
行为人打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以致人死亡所必需的行为是否实行
终了为标准，不以是否碎尸为标准。
由此可见，犯罪既遂与“实行终了“不是等同
概念。[ 61 ]
在行为人的认识与客观事实相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未
遂，通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同
：前者离构成要件结果的发生较近，后者
离构成要件结果的发生较远。但是，在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下，实
行终了的未遂与未实行终了的未遂，则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。
因为根
据通说，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，是以行为人的主观判断为标准做出的区
分；倘若行为人的主观判断发生错误，如本来不必进一步实施行为便可以发生侵害结果
（客观上已实行终了），而行为人误认为自己的行为未实行终了，或者相反，则不能认为
实行终了的未遂对法益的侵犯程度重于未实行终了的未遂。所以，对实行终了的未遂
与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度做出评价。[ 62 ]
（二）没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂
犯罪未遂存在两种情形
：一是行为未造成任何侵害结果；二是造成了一定侵害结
果，但不是行为人所希望或者放任的、构成要件行为性质所决定的侵害结果。
以直接故
意杀人为例，行为人开枪射击被害人，由千意志以外的原因没有打中，便属于前一种情
况；如果开枪打中，造成伤害结果，但没有造成被害人死亡，则属于后一种情况。
区分这两种不同的犯罪未遂，有利千正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。一般
来说，后者的侵犯程度显然重于前者。
（三）能犯未遂与不能犯未遂
传统观点认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由千意
(61] 
在德国，犯罪既遂与犯罪的实质性终结（可罚的不法的完结）不是等同概念。例如，行为人扒窃他人钱包
得手（如已将钱包放入自己衣服口袋），但还处于被他人追赶的过程中，就属于盗窃已经既遂，但还没有
实质性终结的情形。
(62 ] 
或许也可以认为，单纯以行为人的主观认识为标准判断是否实行终了的未遂，缺乏合理性。
第七章
犯罪的特殊形态
521
志以外的原因而未得逞；不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而
未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如，使用枪支向人
开枪而未得逞的，是能犯未遂；以为是向人实际上是向物开枪的，属于对象不能犯未遂。
再如，使用砒霜杀害他人但由千抢救及时而未得逞的，是能犯未遂；本欲使用砒霜但因
发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的，属于手段不能犯未遂。并且认为，手段不能犯
未遂与迷信犯具有本质区别，手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲
实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全
相同；手段不能犯是由于认识错误所致，迷信犯是由于愚昧无知所致。
因此，传统观点
认为，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯不成立犯罪。但本书主张应当对这种观点进
行反思，下一节对此展开讨论。
六、未遂犯的处罚原则
刑法第23 条第2 款规定
：”对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一
规定表明，未遂犯应受刑罚处罚。但由于未遂犯的有责的不法一般轻千相应的既遂犯
的有责的不法，故对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
”可以“ 一词并非
意味着法官可以任意裁量，而是意味着在未遂的情况下，从轻或者减轻处罚不需要特别
理由，而不从轻、减轻处罚则需要说明特别理由。[63 ) 
第四节不能犯
一、不能犯的概念
不可罚的不能犯
( 64 ] （以下简称不能犯）并非故意犯罪的特殊形态，而是因为其既
与未遂犯相对立又与未遂犯难以区别，所以需要展开讨论。不能犯之所以不可罚，是因
为该行为不成立未遂犯（当然，成立预备犯的除外）。之所以不成立未遂犯，是因为未
遂犯的处罚根据在千行为造成了法益侵害的紧迫危险，但不能犯并没有造成这种危险。
如前所述，构成要件行为是具有造成法益侵害的类型性危险的行为，没有造成这种
危险的行为不可能是构成要件行为。刑法第14 条的规定也反过来说明，构成犯罪的行
为必须“会发生危害社会的结果＂。概言之，从刑法的各种规定中找不到处罚不能未遂
的依据。反过来说，只有当刑法明文特别规定处罚不能未遂时，才可能处罚不能犯。
例
如，德国在第一次世界大战后，通常并不处罚不能未遂。
197 5 年德国刑法总则第22 条
将行为人”对行为的想象”也纳入考量范畴内，并原则上处罚第23 条第3 款所规定的
显著无知的不能未遂。＂尔后的德国才方从＇不能未遂不可罚模式＇跨度到＇不能未遂
[63 ] 
根据2021 年6 月
16 日”两高” 《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为
的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50 ％以下。
[64] 
本书在使用“不可罚的不能犯”表述时，并不意味着存在“可罚的不能犯＂，只是强调” 不能犯是不可罚的＂
或者说“不能犯是不构成犯罪的＂。
522 
刑法学（第七版）
可罚模式＇
。但是，与德国新刑法明文规定处罚＇不能未遂＇不同，我国刑法第23 条第
1
款规定：＇巳经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未
遂。＇而实行行为是具有导致构成要件结果发生的危险性的行为，＇不能未遂＇是不具有
导致构成要件发生的危险性的行为，显然，我国刑法第23 条第
1 款的规定实质上否认
了对＇不能未遂＇的处罚。在刑法没有设置处罚＇不能未遂＇的特别规定时，就不能直接
根据刑法第23 条处罚不能未遂。” ( 65 ] 否则，就意味着刑法分则规定的构成要件行为均
包括不可能造成法益侵害结果的行为，于是，任何行为都可能成为构成要件行为。这显
然不合适。( 66 ]
另外，如果处罚不能未遂，就必须采取主观的未遂犯论，并将故意作为违
法要素，否则构成要件就不可能成为违法类型。但本书采取客观的未遂犯论，且将故意
作为责任要素，故不主张处罚不能未遂。[ 67 J 
不能犯一般包括三种情况：（l ）方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其采
用的方法不可能导致结果发生。例如，本欲使用毒药杀人，但事实上现场没有毒药，行
为人误将无害食物（如砂糖）投入他人饮食中。
(2) 对象不能，即行为人具有实现犯罪
的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。例如，行为人在荒山
野外将稻草人当作仇人开枪射击，稻草人周围也没有人。
(3) 主体不能，即行为人具有
实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，因而不可能成立身份犯。例如，一般公民
以为自己是国家工作人员而收受＂贿赂＂。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，所
以不可能成立未遂犯（之前的行为可能成立预备犯）。但是，一个行为究竟是未遂犯还
是不能犯，常常存在争议。如何区分二者，取决于如何理解和贯彻未遂犯的处罚根据，
尤其是取决于其中的危险的判断。不能犯的学说，基本上是有关如何区分未遂犯与不
能犯的学说，也是关于危险判断的学说。
由千未遂犯的处罚根据是具有造成既遂的紧
迫危险，所以，不能犯的学说也可谓从反面说明未遂犯处罚根据的理论。
二、不能犯的学说
（一）纯粹主观说
该说认为，既然行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应以未遂犯
论处，只是迷信犯不可罚。此说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人
的认识为基准判断危险的有无。亦即，此说以行为人本人认识到的事实而不是客观事
实作为判断资料，以行为人本人的认识而不是一般人的认识与科学的因果法则作为判
断基准（或判断标准）。据此，除迷信犯外，因方法不能、对象不能与主体不能而未能既
遂的，都成立未遂犯。换言之，只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的，
才是不能犯；意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。
[65 ] 
张梓弦：《不能犯论的日本路径及其借鉴意义》，载《比较法研究》2019 年第
1 期。
[66] 
德国的客观归责理论也不能为处罚不能犯提供依据，因为不能犯并没有制造法不允许的风险。
[67 ] 
不处罚不能犯，符合国民的法感情。例如，行为人点燃自己的玉米梗，希望刮风时火势蔓延到邻居的庄稼
地里，但当天的天气预报有误，根本没有刮风，压根不会烧到邻居庄稼。罗宾逊教授的实证调查表明，
86.5 ％的被调查者选择了不处罚（免罚）行为人（参见［美］保罗·罗宾逊：《正义的直觉》，谢杰、金翼翔、
祖琼译，上海人民出版社2018 年版，第388 - 390 页）。我国也有不处罚不能犯的案例（参见王军、徐秋
露
：《以“先民后刑”方式推进刑事案件正确处理》，载《检察日报》2020 年5 月
8 日，第3 版）。
第七章
犯罪的特殊形态
523 
纯粹主观说已被彻底否认，因为其存在许多问题：（l ）根据纯粹主观说，只要认定
行为人在实施行为时意欲发生犯罪结果，就均应以未遂犯论处，这既容易形成思想犯，
又扩大了处罚范围。[ 68 J 
(2) 纯粹主观说一方面认为犯意表现为客观行为时就是未遂
犯，但另一方面认为迷信犯不可罚，这也自相矛盾。
(3) 纯粹主观说将行为人的危险性
格作为科处刑罚的基础，并不妥当。
（二）抽象的危险说
抽象的危险说（主观的危险说）认为，应当以行为人在行为当时认识到的事实作为
判断资料，以一般人的认识作为判断标准；如果按照行为人的计划实施行为，一般人认
为具有发生结果的危险性的，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为，一般人也
不认为具有发生结果的危险性的，则是不能犯。[ 69 ]
例如，行为人本想以毒药杀人但误
用了砂糖，如果按照行为人的计划以毒药杀人，一般人就认为具有致人死亡的危险，因
而是未遂犯。再如，行为人以为砂糖能致人死亡而使人饮用砂糖，即使按照行为人的计
划实施该行为，一般人也不会认为有致人死亡的危险，因而属千不能犯。
抽象的危险说是主观主义刑法理论的产物，因为只要行为人计划实施可能发生结
果的行为，征表出行为人的反社会性格，就应当作为犯罪处罚。抽象的危险说为迷信犯
不受处罚找到了根据。抽象的危险说，也可谓行为尤价值论的逻辑结论。
因为当行为
人想以毒药杀人但事实上投放了砂糖时，其规范违反意识已相当明显。按照行为无价
值论的观点，规范违反意识正是违法性的根据。
我国传统刑法理论一般否认迷信犯的行为构成犯罪，但认为不能犯都属于未遂犯，
实际上采取了抽象的危险说。传统观点认为，行为人误认为自己的手段可能产生侵害
结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。行为人误认为犯罪客体存
在，以致实施了危险行为的，成立未遂犯。但这种传统观点存在疑问。
l ．传统观点没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯
法益的行为也成立犯罪未遂。根据传统观点，意图毒杀他人，误用了健身药品时，也成
立故意杀人未遂；误以为某有害动物是被害人而开枪，结果导致有害动物死亡时，也成
立故意杀人未遂；［70 ] 误以为是国家机关的真实印章而毁灭，但事实上毁灭了伪造的国
家机关印章时，也成立毁灭国家机关印章未遂。可是，这些行为在很多情形下没有侵害
法益的危险，将其作为犯罪未遂处理，就意味着行为根本不可能侵犯法益时也成立犯
罪。事实上，上述行为并非“只是由千对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未
发生犯罪结果”，而是由于行为人所实施的“行为“本身根本不具有任何侵害法益的危
险性，才导致未发生犯罪结果；如果行为本身具有侵害法益的危险性，不管行为人主观
上有无误解，都不可能影响行为的这种危险性。例如，行为人误将他人当作野兽而开枪
(68 ] 
因为“不能犯不是故意的问题，而是客观的行为问题，故着眼点在于行为本身的危险性”(
［日
］团藤重光：
《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第167 页）。
(69] 
参见［日
］牧野英一
：《刑法总论》（上卷），有斐阁1958 年版，第331 页。
(70 ] 
反过来，如果行为人以为前方是动物而开枪，但事实上是人的，按照抽象的危险说则没有致人死亡的危
险。这明显不符合客观事实（参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第
92 页）。
524 
刑法学（第七版）
射击，由千该行为本身具有侵害他人生命的危险性，不管行为人主观上如何误解，这种
危险性都客观存在。行为是否构成未遂犯，首先必须考虑现实行为是否具有侵害法益
的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，不是考虑行为人原本打算实施的行
为是否具有侵害法益的危险性。[ 71 )
2 ．抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是
根据行为人的认识内容判断有尤危险。于是，只要行为人认识的事实”是一般人认为
有危险的事实”，不管客观事实如何，都认定为有危险。换言之，只要行为人对“实行行
为“有认识（有犯意），不管客观上有尤实行行为，都认为有危险。这有主观归罪之嫌。
例如，甲意欲杀乙，本想使用砒霜，但误将臼糖当作砒霜给乙食用，乙吃后安然无恙。
A
没有杀人的意欲，将臼糖给B 吃，B 平安无事。从客观上看，甲的行为与A 的行为完全
相同，都没有导致他人死亡的危险性，唯一不同的是，甲具有杀人的犯意而A 没有杀人
的犯意。可是，如果认定甲的行为构成故意杀人未遂，显然只是因为甲具有杀人的犯
意。这是主观主义刑法理论的观点。人们常常认为，“行为人出于犯罪的目的，但其使
用的手段或者精心选择的作案工具却无法实现犯罪的意图。在这类认识错误的案件
中
，因为行为人既有犯罪的故意，又有犯罪的行为，自然应当以故意犯罪定罪。但由千
手段（工具）认识错误，不可能（事实上也没有）产生危害社会的结果，所以，也应以未遂
认定” 。[ 72 ]
然而，既然现实的行为不可能产生法益侵害结果，就不能认定它是犯罪的实
行行为。易言之，不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行
为；杀人行为具有类型性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是
杀人行为；否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀
人罪。可以认为，传统理论明明对处罚迷信犯的做法感到不安，却又按未遂处罚迷信犯
以外的但与迷信犯没有本质区别的不能犯，显然自相矛盾。
3 ．与上述两点相联系，传统观点必然不适当地扩大刑法的处罚范围。这主要表现
在，客观上完全没有危险性的行为，即不可能符合构成要件的行为，仅因为行为人有犯
意就作为犯罪处罚。然而，”即使行为人相信是手枪而扣动扳机，但事实上是完全不可
能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要“ 。[73 ]
不仅如此，倘若
将使用朔料手枪的行为认定为杀人未遂，就可能导致将其他诸多客观上完全无害的行
为认定为犯罪未遂。再如，即使行为人以为是佩酸钾，但客观上提供的是食盐时，处罚
这种行为也是不妥当的。因为危险性的有尤不是由行为人的认识决定的。反之，如果
行为人将氝酸钾提供给他人食用，即使行为人误以为是食盐，也不能否认行为的危
险性。[ 74 )
[71 ] 
在行为人的认识错误导致后来的行为没有侵害法益的危险，因而不成立未遂犯的情况下，如果此前的预
备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得科处刑罚的程度，则可以将预备行为认定为犯罪，但不能
认定为犯罪未遂。
[72] 
陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999 年版，第146 页以下。
[73 J 
［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011 年第5 版，第157 页。该讲义此后几版为缩小篇
幅删除了这段话，但并非改变了观点。
[74] 
参见［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第92 页。
第七章
犯罪的特殊形态
525
4 ．传统观点导致故意的认识内容成为主观的超过要素。例如，甲误以为自己在运
输毒品，事实上运输的是尸体或者面粉。
由于客观上并不存在毒品，故甲对毒品的认识
成为超出客观事实的主观的超过要素。但将故意的认识内容作为主观的超过要素，实
际上与主观归责没有区别。
5 ．传统观点以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出千愚昧无知否定其
可罚性。但不管是认识错误还是愚昧无知，都不能使没有任何危险的行为转变为具有
危险的行为。而且，愚昧无知并不是无罪的理由，许多人因为愚昧尤知而犯罪，却受到
了刑事追究。有的人以为将被害人杀害后，被害人便可以升天，千是杀死被害人的，也
可谓愚昧无知，但不可能被宣告无罪。迷信犯不受处罚，也不是因为愚昧无知，而是由
千其采取了不可能侵害法益的方法。所以，问题的关键在千行为本身是否具有侵害法
益的危险性及其危险程度。
6 ．传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。例如，根据传统观点，甲
意图毒杀乙，而误将健身药品递给乙时，就已经着手实行杀人行为，而且是正在进行的
不法侵害，因而可以制止乃至防卫。其实，不应当也不可能制止更不能防卫甲的行为。
这反过来说明，甲的行为并不是不法侵害，因而不可能成立未遂犯。
再如，A 明知前方
是稻草人，且周围没有任何人，而＂暧使“B 将稻草人当作仇人开枪射击。根据传统观
点，B 成立故意杀人未遂。然而，A 不可能成立故意杀人罪的教暧犯。传统观点在此问
题上明显造成了不合理现象。
（三）印象说
印象说认为，行为的客观危险性无法作为判断标准，只能将行为人的法敌对意思作
为判断标准。亦即，只有当行为人实现法敌对意思的行为，动摇了公众对法秩序效力的
信赖与法安定性的感觉（产生了受到动摇的印象）时，才能成立未遂犯。例如，行为人
以杀人故意向被害人扣动扳机时，即使枪中没有子弹，也应认定为犯罪未遂。可以认
为，印象说是将行为的危险性思考转换为社会心理学的思考，但如何判断某种行为是否
产生了法秩序受到动摇的印象，恐怕没有明确、具体的标准。德国刑法第23 条规定，即
使行为人出千重大无知导致其行为根本不可能达到既遂，也要以未遂犯论处。
印象说
是为这种不能犯提供处罚根据的学说，为本书所不取。在本书看来，印象说基本上只是
抽象的危险说的另一种表述。[ 75 ]
此外，如果贯彻印象说，那么即便已经形成具体的危
险，但该行为没有被司法机关以外的任何人发现的，就没有动摇法秩序，因而不能处罚。
但这样的做法明显不公平。
（四）具体的危险说
具体的危险说也称新客观说。该说主张，以行为当时行为人特别认识到的事实以
及一般人可能认识到的事实作为判断资料，从客观的见地、作为对事后的预测（站在行
为时预测该行为事后会发生结果，也可谓事前判断），以一般人的认识作为判断基准，
[75 ] 
如井田良教授所言：＂抽象的危险说，在日本几乎没有支持者，但在德国以｀印象说＇之名成为通说。”
([ B ] 井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第450 页）
526 
刑法学（第七版）
判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；否则，属于不能
犯。[ 76 ]
例如，行为人以为硫黄可能致人死亡便使他人服用硫黄，或者以为向静脉注射
少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的
危险，但由于一般人感到有危险，故应成立未遂犯，而非不能犯。又如，以为是活人而向
尸体开枪时，如果在当时的情况下一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的
危险，则成立未遂犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，
则成立不能犯。[ 77 J
反之，一般人认为让他人吃某种食物不会死亡，但行为人特别认识
到具有特殊体质的被害人吃该食物会死亡时而使其吃该食物的，则存在危险，成立未遂
犯。具体的危险说也不是十全十美的学说。
首先，具体的危险说主张以一般人的认识作为判断基准判断行为是否具有危险性，
但没有提出“ 一般人的判断＂的具体基准。事实上，以一般人的认识作为判断基准决定
有无危险性，就意味着可能脱离因果法则进行判断。
况且，一般人认为没有危险的，客
观上完全可能存在危险。实际上也存在这样的情形：一定剂量的药物有致人死亡的危
险，科学上能够肯定因果法则，但该因果法则还没有纳入一般人的观念。如果以一般人
的认识作为判断基准就不能肯定危险的发生，这会导致不当缩小处罚范围，明显不利千
保护法益。
反之，一般人认为有危险的，客观上可能完全没有危险。于是，具体的危险
说导致对连科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性。可是，＂刑法不应当处罚将
来普及科学知识后就不被认为违法的行为" 。[ 78 ]
此外，在不少情形下，一般人因为缺乏
专门知识而不可能做出判断，只能依赖科学的判断；一般人可能认识到的事实，与行为
人特别认识到的事实可能完全相反。倘若采取具体的危险说，司法机关会束手无策。
其次，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实
为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上，与抽象的危险说
得出的结论相同，容易导致以行为人认识的有无决定危险性的有无。然而，未遂犯作为
可能达致既遂的危险犯，其客观存在的危险是故意的认识对象，行为人的特别认识应当
属千故意的内容，而不是决定有无危险的要素。例如，当甲划破血友病患者乙的手指使
之流血时，不管甲是否认识到乙是血友病患者，其行为都对乙的生命产生了危险。如果
甲知道而其他人均不知道乙是血友病患者，也应认定甲的行为客观上产生了致乙死亡
的危险，主观上具有杀人故意。反之，如果甲不知道而其他人均知道乙是血友病患者，
其行为客观上也产生了致乙死亡的危险，只是甲没有故意因而需要判断有无过失的问
题。[ 79 ]
就所谓一般人可能认识到的事实而言，具体的危险说也没有说明怎样获得一般
人的认识。例如，在行为人向尸体开枪的场合，如何得以断定一般人会认为该尸体是活
人，就成了疑问。
再次，具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性
（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这显然不科学。刑事诉讼法设立了鉴定
[76 ] 
主张具体的危险说的学者，既可能是行为无价值论者，也可能是结果无价值论者。
[77 ] 
参见［日］平野龙一
：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第330 页。
[78 J 
［日
］井田良
：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年第2 版，第459 页。
(79] 
在这样的场合，只有允许正当防卫才能充分保护法益，所以必须承认不法，而不能承认不能犯。
第七章
犯罪的特殊形态
527 
制度，而鉴定制度意味着应当考虑事后判明的情况。有学者指出，不能犯与未遂犯的区
分，终究取决于行为是否存在侵害法益的现实危险；同时认为，对现实危险性的判断只
能采取事前判断，而不应当考虑事后查明的事实。例如，A 待枪进入B 的卧室，向躺在
床上的B 开枪，并且击中了心脏，但事后查明，B 在5 分钟前就已经死亡。
由于在A 开
枪射击时，一般人都认为B 是活人，所以，应当将“B 是活人”作为危险判断的资料。
由
千A 是在向活人开枪，所以，其行为具有导致活人死亡的现实危险。[80 ]
然而，这里的
“现实危险”并不是客观上的现实危险，而是一般人所设想的但并不真实的危险。
例
如，在新型冠状病毒疫情暴发期间，行为人将自己的唾液涂抹在居民住宅楼的电梯按钮
上（涂抹唾液案），一般人均认为有传播新冠病毒的危险。然而，如果不在事后查明行
为人是否已感染新冠病毒，就根本不可能得出合理结论。
最后，具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾。具体的危险说之所以以一般
人为基准，可能考虑到了对国民安全感的保护。亦即，处罚未遂犯的根据在于它有害千
一般国民的安全感，动摇了社会心理。这种观点实际上将消除国民主观上的不安全感
当作刑罚的目的，导致未遂犯成为侵害“安宁”“平稳”“国民安全感”这种社会法益的
犯罪。这显然不合适。
”另一方面，一般国民也并非在现场目击犯罪，而是通过事后判
明的事实和媒体了解案件事实，即使从侵害国民安全感的观点来看，也不是必然要求根
据一般人在行为当时所能认识到的事实来判断危险。” [ 81 ] 此外，具体的危险说虽然旨在
防止行为人与一般人实施自认为有法益侵害危险的行为，从而预防犯罪。可是，即使行
为人与一般人认为某个行为具有侵害法益的危险，但如果客观上没有危险，就没有处罚
根据，因而不能处罚这种行为。
（五）客观的危险说
原本意义上的客观的危险说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现
（绝对不能）时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能
性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定
是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因
果法则为标准进行判断。据此，行为人误将砂糖当成毒药给他人饮用时，属于绝对不
能，成立不能犯。行为人以杀人故意将没有达到致死量的毒药给他人饮用时，则属于相
对不能，成立未遂犯；但如果毒药的量极少，则有可能属千不能犯。行为人以硫黄杀人
时，由于在科学法则上缺乏作为杀人手段的性质，故属于绝对不能，成立不能犯。行为
人使用没有子弹的手枪向他人射击时，由千事后确认该手枪中没有子弹，以此事实为基
础进行判断，只能得出绝对不能的结论。在对象并不存在的情况下，行为（如误将尸体
当活人而开枪）通常成立不能犯。
客观的危险说存在以下问题：（l ）绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明
确的。“如果就各种具体情况进行考察，该说认定为相对不能的情况也可能解释为绝
对不能，认定为绝对不能的情况也可能解释为相对不能，因此，这种绝对、相对的区别不
[80] 
参见［日
］日高义博：《刑法总论》，成文堂2015 年版，第420 页以下。
(81] 
［日
］松原芳博
：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第364 页。
528 
刑法学（第七版）
是确定的，而是不确定的。” [ 82) (2) 客观的危险说的判断结局是，所有没有造成结果的
行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。
因为“对事物的经过进行事后
的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但
后来他人因服用解毒剂而得救的、因没有瞄准而没有打中他人的归于被害人移动身体
而没有打中的，都是符合因果法则的必然结论，只是行为当时行为人没有预测到而巳。
在这个意义上可以说，所有的未遂犯都是不能犯。
因此，既然现行法的立场是承认未遂
犯，那么，就不允许进行事后的科学判断” 。[ 83 ) 
(3) 客观的危险说过于缩小了未遂犯的
处罚范围，这虽然符合刑法谦抑性的要求，但是否符合保护法益的目的，则存在疑问。
因果系列说可谓一种客观的危险说，持该学说的学者指出：”在具备结果发生的必
要条件，但因为其他因果系列（救助的因果系列）的偶然介入，从而缺乏结果发生的充
分性时，方可认定存在可罚未遂的（实存的危险性）。反之，如若结果发生的必要条件
并不存在于该行为的因果系列之中，即该因果系列之中结果的不发生属于必然的情况
下，则完全不存在可罚的未遂的可能性。” [ 84 ) 但是，现实生活中的案例并非仅存在上述
两种情形，在错综复杂的事态的推移和发展之中，如何明确地区分因果系列则成为一大
难题。例如，甲举起手枪想向乙射击，因为当时有强风，导致甲完全无法瞄准乙，未能击
中乙。强风的出现属于物理层面的自然现象，而甲与乙的空间层面的隔绝也未必能够
保证其因果系列的独立性。于是，当时的强风是存在于甲的射击行为的因果系列之中，
还是属千其他的救助性的因果系列，仍然不甚明了。[ 85 )
科学的不确证性说也属于客观的危险说。该学说主张，基于事后判断并以科学的
因果法则为基准，进而洞察是否存在结果发生的客观危险性，若能够在科学的不确证性
的范围之内肯定危险的存在，便可以肯定未遂犯的成立。例如，即便将枪口瞄准一定的
方向，子弹有时候却不一定按照同样的轨迹毫无偏差地指向目标。依照行为时的条件，
在一定范围内，哪怕子弹的行进路线存在不确定的偏差（不确定是否一定会命中被害
人），此时可以肯定作为未遂处罚基础的危险，这也正是客观的危险的范围。[ 86 ]
换言
之，在行为对法益侵害存在“确定的危险”或者“难以否认的危险”时，均肯定未遂犯的
成立。但这一学说的理由何在，还不清楚，也不具有普遍适用性。[ 87 ) 
（六）修正的客观的危险说
由千客观的危险说存在缺陷，很多学者对之进行了修正。如有学者提出，在侵害结
果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时
才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危
险。[ 88)
有学者认为，判断有无危险时，只能以行为时存在的一切客观事实作为基础，但
[82J 
［日
］木村龟二
：《刑法总论》，有斐阁1978 年增补版，第352 页。
[83 J 
［日
］西原春夫：《刑法中的危险概念》，载《法学演习》第27 卷( 1983 年）第12 号。
[84J 
［日］宗闾嗣郎：《客观的未遂论的基本构造》，成文堂1990 年版，第18 页。
[85 ] 
参见张梓弦
：《不能犯论的日本路径及其借鉴意义》，载《比较法研究》2019 年第
1 期。
[86] 
参见［日
］村井敏邦：《不能犯》，载［日
］芝原邦尔等编：《刑法理论的现代的展开（总论Il) 》，日本评论社
1990 年版，第182 -
183 页。
[87] 
参见张梓弦：《不能犯论的H 本路径及其借鉴意义》，载《比较法研究》2019 年第
1 期。
[88] 
参见［日
］山口厚
：《危险犯的研究》，东京大学出版会1982 年版，第164 页以下。
第七章
犯罪的特殊形态
529 
如果彻底实行事后判断，则所有的危险犯都将成为不能犯，而立法者做出了能够以行为
时的一定危险为根据进行处罚的政策决定。
因此，在政策上有必要作为未遂犯处罚的
场合，应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断”从行
为时来看结果发生的合理（科学）概率” ；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体
情况也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的
眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断｀所以，结果的发生要以概率的形式来表现，结
果的发生也才成为可能，不致使所有的未遂都成为不能犯。[ 89 ]
有人主张，应以客观的
危险说为基础，以具体的危险说为补充进行判断。[90 ]
在本书看来，各种修正的客观的
危险说，主要是从不同侧面提出了判断客观危险的方法。
三、本书的观点
为了实现法益保护目的，同时保障国民的自由，必须贯彻客观的未遂犯论。首先要
说明的是，不能犯是就个别犯罪而言，而不是就全部犯罪而言。例如，虽然就故意杀人
而言是不能犯（手段不能），但可能成立故意伤害罪。换言之，对于甲罪属千不能犯的，
只是意味着不成立甲罪的未遂犯，但可能成立乙罪（以具有侵害乙罪的法益的危险性
为前提）。其次要注意的是，不能犯是相对于未遂犯而言，而不是相对于预备犯而言。
换言之，成立不能犯只是意味着否认未遂犯的成立，而不当然否定预备犯的成立。例
如，A 准备了杀人的毒药，半年后找到机会将毒药给他人服用。但由千毒药早已失效，
未能致人死亡。虽然A 的行为不成立故意杀人的未遂犯，但仍然可能成立故意杀人的
预备犯。[ 9 I J
本书基千法益保护原则，考虑一般预防与特殊预防的必要性，同时适当限
制未遂犯的成立范围。就具体判断而言，本书采取修正的客观的危险说，试图克服具体
危险说和客观的危险说的缺陷。亦即，只有当行为人客观上实施的行为具有达致既遂
的紧迫危险，主观上具有相应的故意时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，
其客观行为没有达致既遂的任何危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。至于客
观行为是否具有达致既遂的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为判断资料，
站在行为时（判断基准时为行为时而不是裁判时），根据客观的因果法则进行判断。
（一）判断资料
要将行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）作为判断资料，而不
是仅以行为人计划的内容作为判断资料（前述涂抹唾液案充分说明了这一点）。在行
为人原本打算投放毒药，但事实上只投放了食盐时，要将投放食盐的事实作为判断资
料。在行为人以为是仇人而开枪，但事实上射击了稻草人时，要将客观上射击稻草人的
事实作为判断资料。显然，在这两种情况下，不可能成立未遂犯。如果认定为未遂犯，
必须有其他事实表明行为存在致人死亡的危险。
（二）判断方法
在本书看来，对危险有无的判断，难以采取单一的判断方法，而是需要根据不同的
[89] 
参见［日
］前田雅英：《刑法的基础
．总论》，有斐阁1993 年版，第87 页以下。
[90] 
参见［日
］内田文昭：《刑法
I （总论）》
，青林书院新社1979 年版，第253 页以下。
[91 ] 
当然，在某些情况下，还可能存在要么属于不能犯要么成立既遂犯的问题。例如，行为人携带几枚手榴弹
进入公共交通工具，但该手榴弹根本不可能爆炸。
530 
刑法学（第七版）
案情采取不同的方法或者运用多种方法。
l ．对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用
的具体事实），并站在行为时进行判断，而不应站在裁判时进行判断。在对客观事实进
行一定的抽象时，要以行为造成结果的通常性为标准。
(1) 在行为本身通常具有造成
结果的较大可能性时，不应当利用偶然的细微情节否认行为的危险性。例如，乙站在某
地未动，甲瞄准其头部开枪。但甲刚扣动扳机时，乙移动了身体，子弹没有打中乙。
如
果不对客观事实进行一定的抽象，那么，甲的行为也是不能犯。
因为事后来看，在乙突
然移动身体的情况下，甲瞄准乙原来的头部位置开枪，必然不能造成乙的死亡。但否认
甲的行为构成未遂犯，显然不合适。如果将客观事实抽象为“甲向乙的头部开枪射
击“，则能得出甲的行为成立杀人未遂的合理结论。
因为“甲向乙的头部开枪射击“是
客观事实，这一行为通常具有造成结果的较大可能性，乙移动身体是行为时的偶然细
节，即只是偶然原因导致结果没有发生。这正是未遂犯的特点。
(2) 在行为本身通常
对千结果的发生具有程度不同的可能性时，就需要考虑具体案件中行为造成结果的可
能性，而不能进行过度的抽象。例如，倘若100 毫升敌敌畏才能致人死亡，行为人只故
意投放了
1 毫升敌敌畏。在本案中，敌敌畏的数量是重要事实，而不是细微的具体事
实，故不能舍弃。如果将本案事实抽象为“向他人饮食中投放农药”，必然得出未遂犯
的结论，但这种结论不妥当。
因为“向他人饮食中投放农药”这一描述，包含了从危险
性极小到危险性极大的情形，而农药的种类、数量直接决定危险程度。所以，在这种场
合，不能舍弃农药种类、数量后进行抽象的判断。亦即，必须将农药的种类、数量纳入判
断资料，然后得出合理结论。
2 ．对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素、何种条件会发生侵害
结果，以及在行为当时具备这种要素、条件的可能性。
(1) 对缺乏要素的原因进行分
析，判断行为当时有无存在该要素的可能性。例如，甲以杀人故意向人开枪，但射击的
是早已死亡的尸体。
甲的行为没有发生死亡结果，是因为甲射击的是尸体。
由于不存
在尸体变为活人的可能性，故甲的行为成立不能犯。又如，行为人以为前方是仇人而开
枪但前方只是稻草人的，属千不能犯。在主体不能的情况下，由千不存在具备主体要素
的可能性，故均应认定为不能犯。例如，邮政部门的临时清扫工，误认为自己是邮政工
作人员，而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件，由千行为人不具有邮政工作人员的特殊身份，
故不成立刑法第253 条规定的以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电
报罪。
(2) 对没有完成侵害行为的原因进行分析，考察行为人是否具有继续实施侵害
法益的行为的可能性。亦即，对行为人当时是否容易通过持续或者一连串相同行为造
成侵害结果进行判断，如果得出肯定结论，则应认定为未遂犯。例如，行为人将手伸进
被害人的左口袋扒窃钱包时，左口袋刚好没有钱包，行为人可以立即伸入右口袋扒窃到
时，即使还没有伸入右口袋，也应认定未遂犯，而非不能犯。再如，以为枪中有子弹而射
击但事实上没有子弹，附近也没有可用的子弹，不可能继续开枪的，属于不能犯。
(3)
对行为人实施无效行为的主观原因进行分析。亦即，对行为人是否基于重大无知（对
自然的因果法则的误认以及对重要事实的误认）而实施行为进行分析。一般来说，行
为人基于重大无知而实施行为，属于不能犯。例如，以为清晨空腹吃糖精煮鸡蛋能致人
第七章
犯罪的特殊形态
531
死亡而依此行事的，是对自然的因果法则的误认，成立不能犯。( 92 ]
(4) 通过分析有无
降低危险或者阻止危险的情形，判断行为人所实施的行为有无结果发生的危险。亦即，
如果行为人实行了某种行为，只是由于某种情形降低或者阻止了危险，才导致结果没有
发生，就表明行为人实施的行为具有造成法益侵害的危险，因而是未遂犯。反之，如果
不存在任何降低或者阻止危险的情形，也仍然不可能导致结果发生，则属于不能犯。例
如，行为人将有毒面条端给被害人时，被害人不慎将面条全部洒落在地，未能食用。对
行为人的行为应认定为故意杀人罪的未遂犯。
（三）判断基准
应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的有无。
例如，甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。
即使行为人或者一般人都认为吃了头发会
死亡，但根据科学的因果法则，甲的行为不可能造成死亡，故甲的行为成立不能犯。
现
代社会的危险大多与高科技（包括医学、流行病学等）相关联，一般人并不清楚某种行
为有无危险以及危险的程度如何，故只能根据客观的因果法则判断有无危险。我们也
不可能就危险的判断采取双重基准：部分情形以一般人的观念为基准，部分情形以客观
的因果法则为基准。否则，就必然出现判断结论不协调的局面。本书也不主张使用
“科学的一般人＂的概念，因为这一概念的内涵与外延并不清晰。如果说“科学的一般
人”的认知或判断就是客观的因果法则，就没有必要使用“科学的一般人＂的概念；如果
说｀科学的一般人“只是排除重大无知的人，也难以避免“科学的一般人”的认知或判断
不符合客观的因果法则。
此外需要说明的是，行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定
为未遂犯。例如，向人的静脉注射空气的行为，具有导致他人死亡的危险。但是，假定
通常1 分钟内向他入静脉注射120 毫升空气就足以致人死亡，行为人以为注射3 毫升
空气就能致人死亡，便只注射了3 毫升空气，而且当场没有继续注射更多空气的条件。
由于发生死亡的危险性几乎等于零，故只能认定为不能犯。但是，如果行为人
1 分钟内
向被害人静脉里注射了70 毫升空气，则应认为具有导致死亡的危险性，成立故意杀人
未遂。或者，行为人将要注射120 毫升空气，客观上也能注射120 毫升空气，但在注射
过程中被他人阻止，仅注射了3 毫升，则仍有较大的危险，应认定为故意杀人的未遂犯。
（四）具体判断
首先，关于主体不能的情形。主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的一种
情形，不成立特定犯罪的未遂犯。例如，误以为自己是国家工作人员而收受他人财物
的，不可能成立受贿罪的未遂犯；邮局的清洁工误以为自己是邮政工作人员，私自开拆
了他人信件的，是私自开拆邮件罪的不能犯，但可能成立侵犯通信自由罪；银行的清洁
工在以假币换取真币时，误以为自己是银行工作人员的，是金融工作人员以假币换取货
币罪的不能犯，但应视其行为事实认定为盗窃罪或者诈骗罪。
其次，关千对象不能（客体不能）的情形。在荒山野外将稻草人当作活人开枪的，
[92 ] 
是否归入迷信犯并不重要。但若采取印象说，则需要区分是不能犯还是迷信犯。
532 
刑法学（第七版）
属于不能犯，不成立故意杀人未遂；（93 ] 将尸体当作活人杀害的，属于不能犯，不成立故
意杀人未遂；以为被害人在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的，是不能犯；（94 ] 误将
男子当作妇女实施所谓“强奸“行为的，属于强奸罪的不能犯；误以为是幼女经同意后
与之性交，但对方已满14 周岁的，属千强奸罪的不能犯（至于是否构成负有照护职责人
员性侵罪，则另行判断）；误以为是军人配偶而与之结婚或者同居的，是破坏军婚罪的
不能犯，符合重婚罪的犯罪构成的，则成立重婚罪；原本属于自己占有的财物，但误以为
是他人占有的财物而＂窃取“"骗取＂的，属千不能犯；在公共汽车上实施扒窃行为，但碰
巧所扒窃的口袋或者提包内没有财物的，属千未遂犯（如果被害人身上根本没有财物，
则宜认定为不能犯）；抢劫他人财物，但被害人确实身无分文的，也属于抢劫罪的不能
犯（成立抢劫罪的预备犯；如暴力行为致人伤害的，则成立故意伤害罪）。
最后，关于手段不能（方法不能）的情形。误将不可能致人死亡的食物（如食盐、面
粉、头发等）当作毒药使他人食用的，属于不能犯；［95 ] 以杀人的犯意使他人食用不可能
致人死亡的硫黄的，是故意杀人罪的不能犯，但有可能成立故意伤害罪；使用没有子弹
的枪支向他人射击的，属千不能犯；使用装有子弹的枪支瞄准被害人扣动扳机，但由于
偶然的故障没有造成死亡结果的，成立未遂犯；打开被害人家中的天然气阀门使之泄
漏，但由于他人及时发现而没有致人死亡的，成立未遂犯；将足以致人死亡的毒药投放
在他人的食物中，他人发现食物异常而没有食用的，成立未遂犯；将交通卡当作他人的
信用卡在自动取款机中取款的，属于不能犯；误将面粉等当作毒品出售的，属于不能犯，
不成立贩卖毒品的未遂犯。拾得他人储蓄卡后，没有真实的密码线索却在自动取款机
上反复试密码取款的，是不能犯。( 96 ]
综上所述，我国传统刑法理论中的不能犯，既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形
（如向被害人食物中投放没有达到必死量的毒药），也包括了不可罚的不能犯（如误以
为是前方是仇人而开枪，但前方仅有稻草人）。反过来说，我国传统刑法理论中的未遂
犯，包括了不可罚的不能犯。根据本书的观点，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种
类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分
为能犯未遂与不能犯未遂。
四、幻觉犯
所谓幻觉犯（误想犯），是指某种事实并不违法，但行为人误认为违法。最典型的
是两种情形：（l ）反面的禁止错误，即行为人误以为刑法处罚其行为，但刑法并无处罚
规定。例如，行为人明知对方是已满17 岁的少女，经少女同意与之性交。行为人以为
在上述情况下与之性交是违法的，实际上该行为并不违法。
(2) 反面的允许错误，即行
为人误以为违法阻却事由构成犯罪。例如，行为人致人伤亡的行为属千正当防卫，却误
[93 ] 
倘若稻草人附近有其他人，该行为有导致其他人死亡的危险，则可能成立未遂犯。
[94] 
如果被害人原本在床上睡觉，而碰巧上卫生间不在床上时，则宜认定为故意杀人未遂。
[95 ) 
如果行为人事前准备了杀人的毒药，则能认定为杀人预备。
[96] 
或许有人会问，虽然试出密码的概率极低，但万一试出密码取出现金怎么办呢？如果试出密码取出了现
金当然成立盗窃既遂；如果试出密码正要取钱时由千意志以外的原因未取出现金，则是犯罪未遂。这与
不能试出密码的行为构成不能犯，没有任何不协调之处。
第七章
犯罪的特殊形态
533 
以为自己的行为构成犯罪。此外，还存在反面的处罚事由错误，即在刑法上原本存在处
罚阻却事由，但行为人没有认识到这种情形。在本书看来，由于处罚阻却事由只是影响
处罚而不影响犯罪的成立，故反面的处罚事由错误不宜归入幻觉犯。[ 97 ]
总之，幻觉犯
属千行为人对规范方面的认识错误。
由于行为人的行为在法律上不是犯罪，因而是不
可罚的。倘若认为前述不能犯是一种事实上的不能犯，那么，幻觉犯则可谓法律上的不
能犯。
幻觉犯与违法性的错误不同。违法性的错误，是指某种事实本来是违法的，但行为
人误认为不违法。例如，行为人知道女方不满14 周岁，但误认为得到了女方的同意而
与之性交的行为不违法。可见，违法性的错误也是关于规范的认识错误，但与幻觉犯正
相反。幻觉犯与不能犯相异。不能犯，是指本来不存在违法的事实，但行为人认为存
在。例如，行为人认为女方只有13 周岁而与之性交，实际上女方已满16 周岁，这是不
能犯。如若行为人误以为与已满16 周岁的女子自愿性交也构成犯罪，则是幻觉犯。幻
觉犯与事实的错误有别。事实的错误，是指本来存在违法事实，但行为人误认为不存
在。例如，女方只有12 周岁，行为人认为女方是已满14 周岁的高中生，在得到其同意
的情况下发生了性交这是事实的错误。事实的错误是对事实的认识错误，这与对法律
产生误解的幻觉犯不同。
显然，幻觉犯与未遂犯存在本质区别。未遂犯既具有形式的违法性，也具有实质的
违法性，但幻觉犯既不具备形式的违法性，也不具备实质的违法性。未遂犯的行为人对
符合构成要件的事实具有认识与希望或者放任态度，而幻觉犯并不具有真正意义上的
犯罪故意（因为其主观上没有对符合构成要件事实的认识与意志），只是错误地以为自
已在实施犯罪。
第五节犯罪中止
一、犯罪中止的概念
刑法第24 条第
1 款规定：”在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪
结果发生的，是犯罪中止。”据此，犯罪中止存在两种类型：一是未实行终了的中止，即
在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了
的中止，即在实行行为终了的清况下自动有效地防止犯罪结果发生。
作为故意犯罪特殊形态的犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪行为，而又中止
了犯罪所呈现的形态。犯罪中止与中止行为本身具有密切联系：没有中止行为就不可
能有犯罪中止形态，中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，犯罪中止形态是中止行为
[97 ] 
还有一种所谓反面的涵摄错误，即行为人虽然认识到了构成要件的事实要素，但对构成要件的涵摄范围
作了不利于自己的理解。
例如，行为人取走他人丢弃的家具，误以为构成盗窃罪。这种错误其实只是反
面的禁止错误的一种情形（参见林钰雄：《新刑法总则》
，台北，元照出版有限公司2020 年第8 版，第380~
381 页）。
534 
刑法学（第七版）
造成的结局。犯罪中止与中止行为又有严格区别：从自动放弃犯罪和防止犯罪结果的
意义上而言，中止行为本身不是犯罪，而是刑法所鼓励的行为；［98] 犯罪中止形态则是犯
罪的状态。换言之，中止行为之前的行为是行为人应受处罚的根据；中止行为本身是应
当免除或者减轻处罚的根据。
因此，不可将犯罪中止与中止行为混为一谈。[ 99]
二、犯罪中止的法律性质
我国刑法第24 条规定，对于中止犯，根据其是否造成了损害，减轻或者免除处罚。
那么，对中止犯减免刑罚的根据是什么，这实质上是中止犯的法律性质问题。理论上存
在形形色色的观点，不同观点会对犯罪中止的成立条件产生直接影响。
（一）法律说、政策说与并合说
关于中止犯减免处罚的根据，日本刑法理论上有法律说（包括违法性减少、消灭
说责任减少、消灭说以及违法责任减少、消灭说）、政策说与并合说。[ IOO]
迄今为止，我
国刑法理论基本上采用日本刑法理论的路径讨论中止犯减免处罚的根据。主流观点是
法律说（违法性减少、责任减少）与政策说的并合或综合。[ IOI ]
但我国刑法关于中止犯
减免处罚与日本刑法的规定存在明显的区别，采用日本刑法理论的路径不一定合适。
l ．违法性减少、消灭说
违法性减少、消灭说认为，行为人基于自己的意志而中止犯罪，使得违法性减少或
者消灭。其中，承认主观的违法要素的见解认为，行为人的主观要素对违法性产生影
响，行为人任意中止犯罪行为时，任意性这一主观要素表明行为的违法性减少、消
灭。[ 102]
不承认主观的违法要素的见解认为，实行的着手现实地产生了法益侵害的危险
状态（违法性），但任意的中止使已经发生的违法性减少或者消灭。[l副
在本书看来，如果违法性已经产生，就无法在事后消灭，只能讨论违法性是否减少
的问题。
由于本书不承认主观的违法要素，所以，仅从行为对法益的侵害与危险是否减
少的角度展开说明。如果与既遂犯相比较，中止犯的违法性确实已经减少。这是因为，
我国刑法第24 条明文将没有发生犯罪结果作为中止犯的成立条件。所以，在违法性层
面，只有将中止犯与既遂犯比较，才具有实际意义。如果已经发生犯罪结果因而已经既
遂，就不成立中止犯。尽管如此，违法性减少充其量只能为中止犯的减轻处罚提供部分
根据，而不可能为中止犯的免除处罚提供根据。
如果与未遂犯比较，中止犯的违法性并没有减少。
因为二者都可能表现为只是威
胁了一定法益，也都可能表现为对法益造成了一定的损害。未遂犯因为没有发生犯罪
结果，而可以从轻或者减轻处罚，但中止犯是应当减轻处罚或者免除处罚，就此而言，仅
将违法性减少作为中止犯应当减免处罚的根据，明显缺乏说服力。不仅如此，（与未遂
[98 ] 
行为人在甲罪终了后，为了防止甲罪的结果发生而采取有效措施的行为，也可能触犯乙罪。但这是另一
回事。
[99] 
但许多场合基千表述习惯没有严格区分犯罪中止与中止行为，需要读者识别。
[100] 
参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997 年联合出版，第325 页以下。
[101] 
参见陈兴良：《口授刑法学》（上册），中国人民大学出版社20 17 年第2 版，第303 页；黎宏
：《刑法学总
论》，法律出版社2016 年第2 版，第247 ~248 页。
[102] 
参见［日
］福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2011 年第5 版，第232 页。
[ l悯
参见［日
］中山研一：《刑法总论》，成文堂1982 年版，第432 -433 页。
第七章
犯罪的特殊形态
535
犯相比较的）违法性减少不能说明共犯的中止问题。例如，在正犯着手后中止的场合，
教暧犯与帮助犯依然成立未遂犯，而不可能得到中止犯的待遇。如果说中止犯的违法
性减少，那么，由于违法具有连带性，狭义的共犯从属于正犯，于是，不得不承认教咬犯、
帮助犯的违法性也减少，因而相应地对教暧犯与帮助犯也应当减免处罚。但是，从法律
上与事实上来说，都并非如此。
2 ．责任减少、消灭说
责任减少、消灭说认为，基于自己的意志而中止犯罪，使有责性减少或者消灭。其
中，基于人格责任论立场的见解认为，中止行为显示的行为人的人格态度使其责任减少
或者消灭，故减免刑罚。［104)
基于结果无价值论的见解指出，在行为已经产生了既遂的
具体的危险而又没有达致既遂这一点上，中止犯与障碍未遂犯相同，两者的区别仅在于
没有既遂是否基于自己的意志。这种主观要素，并不是使违法性减少或者消灭，而是使
责任减少或者消灭。[IQ5J
倘若与既遂犯比较，可以得出中止犯的责任减少的结论。
因为责任是对不法的责
任，在具有责任的前提下，责任的轻重首先由不法决定，由千中止犯的不法轻于既遂犯，
所以，中止犯的责任也轻千既遂犯。但是，与既遂犯比较得出的肯定结论，依然不能说
明为什么对部分中止犯应当免除处罚或者减轻处罚。亦即，责任消灭时才能够放弃刑
罚；单纯地减少时，充其量只能导致刑罚的减轻，而不可能导致刑罚的免除。可是，已经
形成的责任，事后是不可能消灭的。
如果与未遂犯比较，实际上也难以得出中止犯的责任轻千未遂犯的结论。既然责
任是对不法的非难可能性，那么，当行为人有责地实施了符合构成要件的不法行为时，责
任就已经客观存在。这种已经存在的责任不可能因为事后的中止而减少。换言之，责任
的大小在犯罪既遂或者行为终结时就已确定，事后的行为不可能减少已经确定的责任。
在本书看来，倘若承认中止犯的责任减少、消灭，则其中的责任并不是作为犯罪成
立条件的责任，而是量刑责任，归根到底是行为人的特殊预防必要性的减少、消灭。
3 ．违法责任减少、消灭说
违法、责任减少、消灭说认为，因着手实行犯罪而一度产生的违法与责任，由于中止
行为而减少或者消灭，因而减免刑罚。其中将故意作为主观的违法要素的见解认为，中
止行为使故意丧失实效性，因而导致违法性减少；而且，中止的自动性也使法敌对性减
弱，进而使责任减少。［心］
如上所述，认为已经形成的违法与责任可以消灭是存在疑问的。虽然与既遂相比，
中止犯的违法与责任都减少了，但仅此还不能说明对部分中止犯免除处罚的根据
何在。[ l(J7)
4 ．政策说
政策说，一般是指李斯特提出的金桥理论。李斯特指出：”在跨越不可罚的预备行
[104] 
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第362 页。
[lOS] 
参见［日
］曾根威彦
：《刑法原论》，成文堂2016 年版，第498 页以下。
［心］
参见［日
］川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006 年第2 版，第466 -467 页。
[I(J7] 
关于新法律说的观点，参见黎森予
：《中止犯的减免根据》，载《荆楚法学》2024 年第4 期。
536 
刑法学（第七版）
为与可罚的实行行为的界限的瞬间，为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经
不能变更，也不允许废弃与抹杀。但是，立法基于刑事政策的理由，可以为应当被科处
刑罚的行为人驾设返回的金桥。事实上，立法承认对任意中止免除处罚。” [ IIB］换言之，
刑罚设立对中止犯免除处罚的规定，是为了在行为人实施犯罪行为的最后瞬间，通过期
待中止来保护法益。与金桥理论相似的奖赏理论（恩典说）认为，刑法规定对中止犯减
免处罚，就是对中止犯的奖赏或者恩典。
在本书看来，以金桥理论为内容的政策说本身就存在缺陷。其一，政策说只是对刑
法规定的描述，并没有说明立法者为什么要架起这座中止犯罪的黄金桥。其二，政策说
不能说明行为人中止犯罪的动机，因为毕竟多数犯罪人不知道刑法规定了中止犯免除
处罚。“要想对不知道政策的人也给予中止犯的恩惠，就有必要提供相应的理论根
据“ ［心］，但刑事政策说并没有提供。其三，“根据刑事政策说，犯罪论的评价与科刑可
以分离，故区别刑罚的减轻与免除的理由基准在哪里，还有疑问。“ [ 110] 其四，政策说不能
为中止犯的成立条件提供指导。例如，政策说不可能为任意性或自动性提供任何指导，
也不能将中止犯的成立限定在没有发生既遂结果的情形。其五，我国现行刑法的规定
不同千日本刑法，政策说不能说明为什么造成损害的减轻处罚，没有造成损害的免除处
罚？为什么造成了既遂的损害结果时就不得奖赏？既然在最后瞬间可以返回，那么在
杀人既遂之前返回、但造成伤害的，为什么不能免除处罚？
5 ．并合说
并合说在违法性减少、责任减少的基础上并入政策说，之所以要并合，是因为单纯
的违法性减少责任减少只能说明对中止犯应当减轻处罚，而不能说明应当免除处罚。
并合说内部存在多种不同观点。如有的主张采取以政策说为基础的并合说，有的主张
采取以法律说为基础的并合说；有的主张违法性减少、消灭说与政策说的并合，有的主
张责任减少、消灭说与政策说的并合，有的主张违法、责任减少、消灭说与政策说的并
合。[Ill ]
但各种并合说依然不能回答，为什么有些中止犯在违法、有责减少后，加上刑事
政策的考虑，仍然只是减轻处罚，而没有免除处罚。
（二）刑罚目的说
德国当下占主导地位的是刑罚目的论，主要有两种观点。第一种观点认为，在中止
犯的场合，由于没有发生犯罪结果，所以没有积极的一般预防的必要；又由千行为人在
关键时刻回到了忠实千法规范的立场，因而也没有特殊预防的必要，于是，对中止犯免
除处罚。[ 112) ” 从积极的一般预防的角度看，这意味着：行为人通过其中止已经表示出，他
想认可规范，因而没有使得公众对规范效力的信任落空，也就不需要加以处罚。” [ 113] 第
二种观点认为，对中止犯之所以免除处罚，是因为没有一般预防的必要性。因为中止犯
邓）
转引自
［日
］香川达夫：《中止未遂的法的性格》，有斐阁1963 年版，第40~41 页。
［心）
［日
］西田典之著桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第341 页。
[110) 
［日
］曾根威彦：《刑法的重要问题（总论）》，成文堂2005 年第2 版，第276 页。
[111) 
参见[ H
] 野泽充：《中止犯的理论的构造》，成文堂2012 年版，第8 页以下。
[112) 
Vgl. C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,C. H. Beck,2003,S.481f. 
[113) 
［德］乌尔斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第302 页。
第七章
犯罪的特殊形态
53 7
的行为人在关键时刻以自己的具体行动回到了合法性的立场，证明了法的有效性，即使
不处罚也不会损害刑罚一般预防的目的。[1 14]
由于德国刑法规定对中止犯免除处罚，又由千中止犯在中止之前所形成的不法与
责任是客观存在的，而不可能消除，所以，只能从缺乏预防目的角度讨论中止犯免除处
罚的根据。于是，刑罚目的说成为德国刑法理论的通说。如后所述，德国刑法理论的路
径值得我国刑法理论借鉴。不过，联系德国有关刑罚正当化根据的理论来看，其具体内
容也不无疑问，因而也不可能完全照搬到我国刑法理论中来。
第一，本书承认，刑罚具有积极的一般预防的功能。例如，刑罚的适用有利于增强
国民的规范意识，提高国民的法律意识，促进国民的守法观念，强化国民的法律认同。
但是，要判断某个中止犯是否存在一般预防的必要性，则相当困难乃至不可能。换言
之，关千积极的一般预防必要性的说法都是不确定的，而且在经验上无法加以证明。
即
使是支持积极的一般预防论的学者也认为，这种理论还没有经验科学的基础。在具体
的个案中，因为不能判断是否具有积极的一般预防必要性，就不能决定应否免除处罚。
例如，当行为人以杀人故意向被害人开了一枪，在能够继续开枪却自动不开枪时，司法
人员如何判断已经没有积极的一般预防的必要性？这种行为是否“没有使得公众对规
范效力的信任落空”？这是难以甚至不可能得出妥当结论的。[ 115]
既然如此，就难以根
据一般预防必要性的丧失描述中止犯的成立条件。
第二，倘若从强化规范意识的角度来说，人们会认为，刑罚越是严厉就越能给国民
产生深刻印象，因而越能强化国民的规范意识。果真如此，不仅会导致残酷的、不必要
的刑罚，而且会使中止犯的免除处罚不复存在。事实上，不管在什么时间与地点，也不
管犯罪发生与否，总是存在积极的一般预防必要性。所以，积极的一般预防理论并不能
为中止犯的免除处罚提供根据。换言之，积极的一般预防虽然是量刑所期待的效果，事
实上也会产生这样的效果，但它不是决定量刑内容的原理，因而不能成为中止犯免除处
罚的根据。
第三，积极的一般预防论在很大程度上是为了论证，即使犯罪人没有特殊预防必要
性，但只要具有一般预防的必要，就应当科处刑罚。这本身就是将犯罪人作为一般预防
的工具看待的。况且，积极的一般预防恐怕永远都是有必要的，因为对千任何犯罪的量
刑，人们都期待实现刑罚的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果。千是，在任何犯
罪中都需要判处刑罚，这难以为中止犯的免除处罚提供根据。
由此看来，虽然刑罚目的说值得借鉴，但将积极的一般预防必要性的丧失作为中止
犯免除处罚的根据，则存在疑问。
（三）本书立场
如前所述，并合说本身存在明显的缺陷，而且我国现行刑法关于中止犯的处罚规定
明显不同于日本刑法的规定，所以，不能继续采用日本刑法理论的路径。
(114] 
V gl. E. Schmidhauser , Strafrecht Allgemeiner Tei! ( Lehrbuch ), 2. Aufl., J. C. B. Mohr, I 975, S. 623 f 
(115] 
当然，或许有的学者认为容易判断有无积极的一般预防的必要性。果真如此，则需要提出具体的判断
标准。
538 
刑法学（第七版）
我国刑法关于中止犯减免处罚的规定虽然不同于德国，但是，对千没有造成损害的
中止犯免除处罚的规定，则与德国刑法完全相同。因此，我们可以借鉴德国刑法理论讨
论中止犯减免处罚的根据。不过，一方面，我们不能笼统地讨论中止犯减免处罚的根
据，而应首先着眼千讨论中止犯免除处罚的根据。
另一方面，我们也不能完全割裂我国
刑法第24 条关于中止犯的两种法律后果的规定，不可能认为中止犯免除处罚的根据与
中止犯减轻处罚的根据完全不同，因而分别确定两种中止的成立条件。例如，我们不可
能认为，免除处罚的中止犯的自动性要求高于减轻处罚的中止犯；也不可能认为，二者
的中止行为要求不同。所以，本书的看法是，首先说明中止犯免除处罚的根据，再思考
为什么对造成损害的中止犯只是减轻处罚，而不是免除处罚。
在本书看来，刑罚目的包括一般预防与特殊预防，其中的一般预防包含积极的一般
预防与消极的一般预防（参见第十一章第二节）。但是，法定刑的确定、量刑与刑罚的
执行阶段，目的的侧重点并不相同。就具体案件而言，决定是否免除处罚是一种量刑活
动，所以，应当围绕量刑目的讨论中止犯免除处罚的根据。
由于量刑时应当注重特殊预防，并且不能使一般预防优于特殊预防，［116] 所以，缺乏
特殊预防必要性，才是中止犯免除处罚的根据。换言之，特殊预防是刑法所期待的未来
的目的，如果行为人没有再犯罪的危险性，当然就没有科处刑罚的必要。
由于中止犯在
中止之前的违法性与有责性只是减少而没有消灭，故只能以特殊预防必要性的丧失作
为免除处罚的根据。
中止犯的自动中止行为表明，不需要借助他人与国家机关的强制，
行为人就自动回到合法性的轨道，因而没有特殊预防的必要性，所以免除处罚。
诚然，
认为中止犯没有特殊预防的必要性或许是一个极为乐观的预测，在某些情况下不一定
完全如此。但是，既然刑法做出免除处罚的规定，就应当认为刑法推定中止犯没有特殊
预防的必要性，这一立法推定不允许反证。
由于中止犯仍然存在违法性与有责性，故中
止犯不是违法阻却事由与责任阻却事由。
自动中止这一事实是表明行为人没有特殊预
防必要性的情节，是一种法定的免除处罚的量刑事由。
由千量刑的结局是免除刑罚处
罚，且这一效果仅及于中止犯本人，因而也可谓一身的刑罚阻却事由。
此外需要说明的是，如果仅以特殊预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，
那么，当行为人实行终了后基于海悟而为防止结果的发生做出了真挚努力但未能避免
结果发生时，也应当免除处罚。但是，根据我国刑法第24 条的规定，这种情形依然成立
既遂犯，而不能认定为中止犯。所以，中止犯免除处罚的根据必须包括违法性与有责性
的减少，亦即，客观上必须没有发生构成要件结果（没有既遂），主观上不具有既遂犯的
非难可能性。如前所述，违法性与有责性的减少只是相对于既遂犯而言，而不是相对千
未遂犯而言。
总之，与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性均有减少，仅此便能够减轻处罚。
由于中止犯自动回到合法性的立场，导致特殊预防必要性的丧失，所以对中止犯应当免
除处罚。在此意义上，本书也采取了并合说，只不过是违法性减少、责任减少与缺乏特
殊预防必要性（量刑目的说）的并合说。倘若仅与未遂犯比较，认为中止犯必须像未遂
[I 16] 
参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第328 页以下。
第七章
犯罪的特殊形态
539
犯一样没有既遂，那么，也可以认为本书仅采取了量刑目的说。( 117]
至于对造成损害的
中止犯只能减轻处罚，则是因为行为人已经实施了一个既遂的轻罪（参见后述内容），
故不可能免除处罚。
三、犯罪中止的成立条件
犯罪中止与中止行为虽然具有本质区别，但中止行为是犯罪中止形态的决定性原
因，犯罪中止的特征与中止行为的特征就成为表里关系，明确了中止行为本身的成立条
件，也就明确了犯罪中止的特征或成立条件。
（一）中止的时间性
中止必须发生”在犯罪过程中＂，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前
均可中止。”在犯罪过程中“首先表明，犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生
在实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。不过，从犯罪的实质考虑，一
般没有必要处罚预备阶段的中止犯。”在犯罪过程中”也表明，中止前的行为处于犯罪
过程中，已经是犯罪行为；产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中
止犯。”在犯罪过程中”还表明，犯罪尚未形成终局性形态，既不是既遂，也不是由于行
为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞，而是处于发展过程中，因而具有变更
的可能性；犯罪预备、未遂、既遂都是一种终局性犯罪形态，行为呈现终局性状态后就不
可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备
与未遂后，也不可能有犯罪中止。( 118]
中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果
发生”，决定了中止必须发生在犯罪过程中。
中止不能发生在既遂之后，但如果对犯罪
既遂缺乏合理解释（使既遂标准提前），也可能人为地限制中止的成立范围。
（二）中止的自动性
成立犯罪中止，要求行为人“自动“放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发
生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。
l ．关千自动性的理论学说
关于中止的自动性（任意性）的理解，国外刑法理论上存在不同观点：（119]
(1) 主观说认为，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，
此外的场合便是自动中止。其判断基准是弗兰克(Frank) 公式：能达目的而不欲时，为
犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。这一学说所面临的问题是，如何判断“能”
与“不能”？在客观上“能”但在伦理上“不能”的，如何处理？例如，儿子原本想在黑夜
里抢劫他人财物，但实施暴力后发现对方是自己父亲而放弃的，是能达目的而不欲，还
是欲达目的而不能？
(2) 限定主观说认为，只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意
[117] 
参见张明楷：《中止犯减免处罚的根据》，载《中外法学》2015 年第5 期。
[118) 
显然，所谓中止的时间性，并不是一个单纯的时间间题，而是中止的前提条件问题。亦即，在什么样的前
提下才可能成立中止犯；在什么样的情形下不可能出现中止犯（不能中止的情形）。
[119) 
参见张明楷：《外国刑法纲要》
，法律出版社2020 年第3 版，第248 页以下。
540 
刑法学（第七版）
识感情或者动机而放弃犯罪的，才是自动中止，此外的都是未遂。这一学说受到的批
判是，将中止的自动性与伦理性相混淆，过千缩小了犯罪中止的成立范围。
(3) 客观说主张，根据社会的一般观念对没有既遂的原因（引起行为人放弃犯罪或
防止结果发生的现象）进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，
即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止；如果当时的情
况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃
的，便是犯罪未遂。这一学说遭到的质疑是，其判断标准与“自动性”这一主观要素不
相符合。换言之，是否具有自动性，只能根据没有既遂的原因对行为人本身产生的影响
进行判断，而不能根据没有既遂的原因对一般人产生的影响进行判断。
(4) 折中说主张，通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现象，来看外
界现象是否对行为人的意识产生强制性影响，进而区分未遂与中止。但这种学说似乎
并没有提出明确的判断标准。
(5) 主观的价值生活说的基本观点是，自动性的判断基准是行为人的主观的价值
生活。
中止犯减免刑罚的根据在千通过克服其主观价值进行了理性的自我调整。继续
实现行为人的企图对行为人无价值时，放弃继续实施的，不具有自动性；在考虑了所有
契机的前提下，继续实现行为人的企图对于行为人并非无价值时，放弃继续实施的，具
有自动性。这一学说接近主观说，也可谓从另一角度对主观说中的“能”与“不能”进行
了解释，但其根据与判断标准并不明确。
(6) 犯罪人理性说，将犯罪人理性作为任意性的判断基准。犯罪人理性不同千常
人的理性，犯罪人非常冷酷，会周密地考虑其具体行为的计划及其得失。犯罪人理性地
放弃犯罪时，不具有自动性；反之，不理性、不合情理的放弃，则具有自动性。例如，以为
被发觉而放弃的，对于犯罪人而言是理性的，因而不具有自动性。反之，实施犯罪行为
时，没有任何具体的原因，只是突然感到强烈的恐惧而放弃的，对千犯罪人而言（根据
犯罪人之间的”规范”)，属千非理性的行为，因而具有任意性，成立中止。
同样，基于羞
耻心后悔等而放弃犯罪的，都属千非理性的行为，成立中止。在判断放弃犯罪是否基
千犯罪人理性时，犯罪人心理动机的强弱不是决定性因素。例如，在犯罪人以为被发觉
而放弃犯罪时，即使他认为还存在可以继续完成犯罪而不受处罚的机会，也不具有自动
性。反之，因为感到恐惧而放弃犯罪时，即使恐惧心理达到了无法克服的程度，也具有
自动性。可是，犯罪人理性说存在诸多问题：犯罪人理性的概念本身缺乏严密性，因而
容易导致认定的随意性，导致越是冷酷的犯罪人越容易肯定其自动性；难以适用于实行
终了的中止；如果按照一般人的标准判断犯罪人的理性，则此说与客观说没有明显
差异。
2. 本书观点
我国刑法理论不仅在犯罪未遂论中讨论”意志以外的原因“，而且在犯罪中止论中
讨论“ 自动性”，但未能联系地考虑二者之间的关系。显然，犯罪预备与犯罪未遂都是
由于犯罪人意志以外的原因，故不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未
得逞的，就应是犯罪中止。意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯
罪行为不可能着手或者既遂，或者使犯罪人认为客观上不可能着手或既遂，以及继续犯
第七章
犯罪的特殊形态
541 
罪对行为人没有意义的原因，因此，对千中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上
可能继续实施犯罪或者可能既遂，且继续实施犯罪对自已具有意义，但自愿放弃原来的
犯罪意图。[ lXlJ
首先，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。这就表
明，行为人面临两种可能性：或者继续实施犯罪、使犯罪既遂，或者不继续实施犯罪、不
使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人不继续实施犯罪、不使犯罪既遂，就能
够表明行为人中止犯罪具有自动性。其次，客观上还能继续实施犯罪，而且继续实施犯
罪对行为人具有意义（符合行为人原本的犯意内容）时，行为人却不继续实施犯罪或防
止结果的发生，表明行为人不是被迫或不得已放弃犯罪。最后，行为人自愿放弃原来的
犯罪意图，不再希望、放任犯罪结果发生，而是希望不发生犯罪结果。总之，行为人认识
到具有既遂的可能性，而且认识到既遂对行为人具有意义时，却放弃原本的犯罪意图，
不希望既遂的，就具备自动性。只有这样，才能表明行为人已经回到合法性的轨道，没
有特殊预防的必要性。在判断具体的行为是否具有自动性时，要以犯罪中止的法律性
质（免除处罚的根据）为指导，同时可以采取逐步判断的方法。
(1) 首先采取限定主观说进行判断：行为人基千悔悟、同情等对自己的行为持否定
评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，充分表明行为人回到了合法性轨道，应
认为具有自动性。
(2) 在根据限定主观说得出了否定结论时，再根据主观说，采用上述弗兰克公式进
行判断。
“能达目的而不欲”中的“能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根
据客观事实进行判断，也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。
即只要行为人
认为可能既遂而不愿达到既遂的，也是中止（不能犯除外）；反之，只要行为人认为不可
能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。
(3) 不能不承认的是，主观说中的“能”与“不能”的界限可能并不明确。
因为“能”
与“不能”是一种可能性概念，可能性又具有多种情形，如伦理上的可能性、心理上的可
能性物理上的可能性。例如，儿子决意杀害父亲，但在瞄准父亲时放弃开枪。如果从
心理的、物理的角度来说，开枪是可能的，但从伦理的角度来说，则是不可能的。在类似
这样的根据主观说难以得出结论或者结论不具有合理性的场合，应当参考客观说进行
判断。之所以应当参考客观说，是因为如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行
为人放弃的，不能表明行为人没有特殊预防的必要性；反之，如果一般人在当时的情况
下不会放弃犯罪时，行为人放弃的，则能说明行为人没有特殊预防的必要性。例如，甲
已经近距离地将枪对准了乙的头部，正欲扣动扳机时，警察在100 米外喊“住手”，甲便
逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识
到了这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃，事
实上属于能达目的而不欲，则不影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。
在这种情况下，参考客观说，认定甲属于欲达目的而不能，进而得出不成立中止犯的结
论更为合适。再如，A 在外地打工期间，千黑夜里实施抢劫行为，抢劫过程中发现对方
是自己的胞兄B ，于是停止了抢劫行为。在适用弗兰克公式时，如果从客观的或者物理
(120] 
为了论述上的方便，下面仅述中止与未遂的区别。
542 
刑法学（第七版）
的角度考虑，A 仍然能够抢劫其胞兄的财产却放弃，应属于犯罪中止；倘若从心理的角
度考虑，A 不能继续抢劫其胞兄的财产，故属于犯罪未遂。在这种场合，宜参考客观说，
认定A 属于欲达目的而不能，因而不成立中止犯。
总之，心理是一种复杂现象，单纯从心理意义上认定和评价“自动性”，难以得出妥
当结论，故需要进行规范的判断，实质的标准是行为人是否回到合法性轨道，因而没有
特殊预防的必要性。
3 ．关于自动性的具体问题
行为人中止犯罪的原因多种多样，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情
之心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起
行为人中止犯罪的原因一概当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例
如，在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就
具有自动性，［121 ) 不能因为妇女来月经是行为人没有预见的事实，就认定为意志以外的
原因。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的
情况下，有时行为人并没有认识到，而是出千其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时
行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因
放弃犯罪的，也应认定为中止。下面就几个具体问题略作说明：
(1) 中止动机的伦理性。根据限定的主观说，自动性以中止动机的伦理性（悔悟、
同情等）为前提。本书认为，虽然自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要，但如果
中止动机具有伦理性，则能肯定自动性。
(2) 放弃犯意的彻底性。我国刑法理论的通说认为，成立犯罪中止，要求行为人最
终放弃犯意。本书认为，这里的最终放弃犯意，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意，
而不是完全放弃一切犯罪的犯意。例如，行为人原本打算强奸妇女，但着手后发现其身
上有巨额现金，认为与其强奸不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，虽然成立抢劫既遂，
但仍然成立强奸中止。如果只是暂时放弃犯行，等待时机完成犯罪计划，应认定为犯罪
未遂。例如，甲用工具橇开仓库门后，在往外搬运财物时突遇狂风暴雨。
甲便停止搬
运，打算第二天完成犯罪计划。对此，不能认定为犯罪中止。
(3) 基千惊愕恐惧而放弃犯行。例如，以杀人故意砍杀一刀后，发现被害人流血
异常而惊愕进而停止了杀人行为。持主观说与限定的主观说的学者一般认为，这种情
形不符合自动性的条件（也有例外）。但持相反观点的人认为，完全不被外界事实触动
而产生中止动机的情况，是几乎不可能的，不能以放弃犯行是基于惊愕、恐惧为由，而否
认中止行为的任意性。本书认为，在这种情形下，行为人依然认识到客观上可以继续实
施犯罪，甚至可能是担心造成重大后果而放弃犯罪，故不影响中止犯的成立。
(4) 因为嫌弃、厌恶而放弃犯行。例如，对妇女实施了暴力的强奸犯，发现妇女面
部被泼洒过硫酸，产生了嫌弃、厌恶之情，没有实施奸淫行为。应当认为，嫌弃、厌恶之
情与自动性是两个不同的问题。一般来说，在行为人认识到客观上可以实施奸淫行为
[ 121] 
当然如果行为人误以为在这种情况下发生性关系会对自己产生危险（或者其他抑制行为人意志的原
因）因而放弃奸淫行为的
，则成立强奸未遂。
第七章
犯罪的特殊形态
543
的情况下，如果不是基千外部强制而放弃奸淫行为的，就应认定为中止犯。但是，如果
嫌弃、厌恶之情压制了行为人的行为意志，导致其被迫放弃犯罪，则宜认定为犯罪未遂。
(5) 担心被发觉而放弃犯行。对此需要具体分析：因为担心被当场发觉而不可能
继续实施犯罪，所以放弃犯行的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损
害，所以放弃犯行的，具有自动性；担心被当场抓捕而放弃犯行的，不具有自动性；担心
日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的，具有自动性。
(6) 被第三者发现而放弃犯行C
一般来说，在犯罪过程中被第三者发现而放弃犯
行的，不具有自动性。但是，倘若第三者与行为人具有密切关系，行为人知道第三者不
会告发和抓捕自己，只是担心丢脸面等放弃犯行，仍然可以认定为犯罪中止。此外，在
当时的情况下，如果第三者的发现对千行为人完成犯罪没有任何影响，第三者也没有实
施阻止、报警等行为，行为人基于其他考虑放弃犯罪的，也应认定为犯罪中止。
(7) 基于目的物的障碍而放弃犯行。这是指行为人在实施财产犯罪时，因为没有
发现当初预想的目的物而放弃犯行的情况。对此应具体分析：例如，行为人没有盗窃特
定财物的意图，只打算窃取一般财物时，虽然财物达到了刑法上的数额较大标准，行为
人也认识到财物数额较大但仍达不到期待的价值的，宜认定为中止犯（对此可能存在
争议）；［122] 行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物，一
般也不成立中止犯，如以窃取现金的意图进入女性宿舍，发现宿舍内只有女性衣物没有
现金，而没有窃取财物的，不成立中止犯；打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金而没
有劫取的，不成立中止犯。[ 1Z3J
(8) 基千被害人不符合行为计划而放弃犯行。这是指行为人在实施侵害个人专属
法益的犯罪时，因为发现对方不是自己欲侵害的对象而放弃犯行的情况。例如，甲想杀
害仇人乙，在瞄准对方正要扣动扳机时发现对方不是乙而是他人，而放弃了犯行。对
此，应认定对乙的杀人未遂，而不能认定为杀人中止。这种情况与上述基千目的物的障
碍放弃犯行相同，放弃犯行缺乏自动性，不能表明甲已经回到合法性的轨道，或者说，甲
还具有实施杀害乙的行为的可能性，因而依然具有特殊预防的必要性。
(9) 发现存在手段障碍而放弃犯行。对此应区分为两类情形：其一，如果行为人发
现自己准备的手段不能完成犯罪，而且在当时的情况下不存在通常的替代手段，或者虽
然存在替代手段但行为人没有认识到这种手段的，只能认定为犯罪未遂。例如，甲向几
十米外的被害人乙开枪射击，但由千子弹卡壳不能发射。
由于行为人主观上没有选择
的余地，只能认定为犯罪未遂。再如，行为人开枪后没有打中但误以为枪中没有子弹
了，或者撬开车门后不知道如何发动汽车的，也只能认定为犯罪未遂。其二，如果行为
人发现自己准备的手段不能完成犯罪，但当时容易采用替代手段，行为人也认识到可以
采用替代手段但没有采用的，应认定为犯罪中止。例如，行为人为了杀害他人携带了多
种凶器，在一种凶器不起作用时，行为人可以使用其他凶器但不使用的，应认定为杀人
(122] 
行为人只是想窃取一般财物时，由于财物价值高而不窃取的，成立中止犯。
(123] 
反之，女性行为人以窃取女性衣物的意图进入女性宿舍，虽然发现没有适合自己的衣物，但发现有现金而
不窃取的，考虑现金的通用性以及行为人改变计划的容易性，可以认定为犯罪中止。
544 
刑法学（第七版）
中止。
(10) 发现对方是熟人而放弃犯行。对此，可能需要根据犯罪的类型与一般人的观
念对＂熟人”是否属千压制行为人犯罪意志的原因做出区别判断。例如，行为人夜间实
施暴力意欲强奸妇女，但在实施暴力行为的过程中发现对方是熟人，进而放弃强奸行
为。本书认为，对这种情形宜认定为强奸中止。
因为行为人是在客观上可以继续强奸
的情况下，放弃强奸行为的；而且强奸罪大多发生在熟人之间，不能因为被害人是熟人
就直接否认行为人中止的自动性。但是，夜间实施抢劫行为，在实施暴力的过程中发现
是自己的父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的，不成立中止犯。
(11) 因为已经实现构成要件外的目标而放弃犯行。例如，甲为了阻止乙与自己的
女儿丙谈恋爱，以杀人故意向乙开枪，但没有打中，乙随即答应不再与丙来往，甲没有继
续开枪。倘若认为第一枪未打中成立实行终了的未遂，甲便不成立杀人中止。如若认
为甲因实现了构成要件外的目标而放弃行为不值得褒奖，甲也成立杀人未遂。但本书
认为，虽然甲的构成要件外的目标已经实现，但甲确实在可以继续开枪的情况下放弃了
开枪，而且杀害乙对行为人的计划仍有意义，宜认定为杀人中止。
(12) 不能满足特定倾向而放弃犯罪。例如，具有性虐待倾向的甲意图强奸乙，乙
意识到自己不能逃脱，反抗也没有意义，为了避免进一步伤害，表示愿意与甲性交。但
由千乙的表现不能满足甲的性虐待倾向，甲放弃了奸淫行为。显然，甲并没有自动地回
到合法性轨道，因而只能认定为犯罪未遂。
（三）中止的客观性
中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。
中止行为分为两种
情况：一是自动放弃犯罪行为；二是自动有效防止犯罪结果发生。一般来说，在犯罪行
为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施
犯罪行为；在行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，中止行为表现为采
取积极措施有效地防止犯罪结果发生。
行为是否实行终了，在理论上存在不同学说，不同学说对相同案件会得出不同结
论。例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻
微的伤害，后来没有再开枪。
(1) 主观说主张以行为人的犯罪计划或者认识内容为标
准确定终了时期。在上例中，如果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因
而成立犯罪未遂；如果行为人原本打算发射两发以上子弹，则实行行为还没有终了，因
而成立犯罪中止。
(2) 客观说主张以行为的外部形态或结果发生的客观危险性为标准
确定终了时期。在上例中，向被害人开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即
具有发生结果的现实危险性，故不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终
了，即成立犯罪未遂。
(3) 遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这
种状态为标准区分是否终了。行为是否引起了这种状态，与行为人的认识、计划、意志
等主观内容无关，仅根据客观事实进行判断。在上例中，如果第一枪就击中，给被害人
造成了倘若放任不管就死亡的重伤，便属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态，故
实行行为终了；如果第一枪没有击中被害人，实行行为就还没有终了；如果第一枪没有
击中，接着开第二枪，但也没有打中被害人，实行行为也没有终了；如果第二枪造成了倘
第七章
犯罪的特殊形态
545
若放任不管就死亡的重伤，则实行行为终了。该说显然以是否需要采取积极措施防止
结果发生为基准。
(4) 折中说主张根据行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综
合判断终了时期。在上例中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人死亡的危
险，而且还有继续实施行为的可能性，故实行行为还没有终了。( 124]
本书认为，在此所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪
结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪
行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放
弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果
发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人采取措施防止结果发生的，就成
立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯
罪行为的，成立犯罪未遂；如果行为人自以为没有终了，而自动不继续实施犯罪，事实上
由于其他原因防止了结果发生的，宜认定为犯罪中止（如果发生了犯罪结果，当然是犯
罪既遂）；如果行为人自以为没有终了，而自动实施了足以防止结果发生的中止行为，
事实上没有发生犯罪结果的，成立犯罪中止。
在未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续
实施该行为。例如，行为人侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车再来窃取的，不是
中止行为。又如，行为人打算窃取现金，但因为有宝石，而只窃取宝石、不窃取现金的，
不是中止行为。
在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行
为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不能表明行为人回到了合法
性轨道，不成立中止。例如，行为人在其放火既遂前喊了一声“救火呀！”，然后便逃走
的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪中止。
对千不作为犯罪的中止而言，不管是实行终了还是未实行终了，其中止行为一般表
现为履行自己原本应当履行的义务。例如，母亲为了杀害婴儿，较长时间没有给予婴儿
食物，对婴儿的生命产生了危险。后基千悔悟，向婴儿提供食物的，属于中止行为。
（四）中止的有效性
不管是哪一种中止，都必须没有发生犯罪结果。这里的犯罪结果就是作为既遂标
志的结果（与未得逞的客观含义相同，即没有发生行为人原本所希望或者放任的、构成
要件行为性质所决定的犯罪结果）。行为人虽然自动放弃犯罪，或者自动采取措施防
止犯罪结果发生，但如果发生了作为既遂标成的犯罪结果，就不成立犯罪中止。
例如，
乙托甲购买胃药，甲却将毒药交给乙。
甲产生悔意后于第二天到乙家欲取回该药，而乙
谎称药已被服用。
甲见乙没有什么异状就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，乙服
用甲提供的毒药而死亡。
甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于仍然发生了犯罪
结果，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。
行为原本实行终了但行为人误以为没有实行终了，只是单纯放弃犯行没有防止结
果发生的，应当认定为犯罪既遂。例如，甲计划通过五次投放毒药致乙死亡，投放两次
[l24) 
参见张明楷：《未遂犯论》
，中国法律出版社、日本国成文堂1997 年联合出版，第386 页。
546 
刑法学（第七版）
后，甲放弃了进一步的投放行为，以为乙不会死亡，但乙因为两次食用毒药而死亡。
国
外有一种观点认为，由千甲缺乏既遂的故意，依然成立杀人中止，但同时触犯故意伤害
罪或者过失致人死亡罪。本书赞成另一种观点，在结果能够归属于行为人的前两次投
毒行为时，只要行为人在前两次投毒时具有实行杀人行为的故意（认识到自己在实施
杀人罪的构成要件行为），就可以认定行为人具有既遂的故意。[ 125]
因此，对上例中的甲
应当认定为杀人既遂，而不能认定为杀人中止。
但应注意的是，在足以防止犯罪结果发生的A 行为（中止行为）独立地造成了某种
犯罪结果时，如果应将现实发生的结果归责于A 行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。
例如，甲向乙的食物投放毒药，乙吃后呕吐不止，甲顿生怜悯之心，开车将乙送往医院，
但车速过快发生交通事故导致乙死亡。
由于乙被送往医院后有被救助的可能性，应认
为甲的行为足以防止原犯罪的结果发生，而乙死亡的结果是由于甲的过失行为造成，甲
成立故意杀人中止与过失犯罪（交通肇事罪或者过失致人死亡罪）。［I无］基于同样的理
由，如果行为人在行为终了后实施了足以防止结果发生的行为，但由于被害人或者第三
者的原因导致结果发生，也应认定为犯罪中止。倘若在上例中，乙被送往医院后，因为
不想活下去而拒绝接受医生的救助导致死亡的，仍应认定甲的行为成立犯罪中止。
但是，如果行为人采取的是不足以防止结果发生的措施（无效的中止行为），因而
发生了原犯罪的犯罪结果的，则仍然成立犯罪既遂。［l方］如果行为人因为过失采取了错
误的＂中止行为＂，该行为独立地造成了某种犯罪结果的，宜认为前行为成立犯罪未遂，
后行为成立过失犯罪。例如，甲向被害人投放了A 毒药，被害人服用后，甲心生悔悟试
图防止死亡结果的发生，但甲误将B 毒药当作解药使被害人服用，导致被害人因服用B
毒药而死亡。对此，应认定甲的行为成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。
需要研究的是，中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，是否成立中
止犯？即行为人为防止犯罪结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使犯
罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时，是否成立中止犯？本书持肯定
说。大致而言，以下四种情况均成立犯罪中止：（l ）中止行为独立防止了犯罪结果发生
时，成立犯罪中止。
(2) 中止行为与其他人的协力行为，共同防止了犯罪结果发生时，
只要能够认定行为人做出了真挚的努力，也成立犯罪中止。如行为人向被害人的食物
投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由
医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。
(3) 中止行为足以防止犯罪结果发生，但事实上
是由与中止行为尤关的其他人的行为防止犯罪结果发生的，也应认定为犯罪中止。例
如，甲向乙投放毒药后，心生悔悟，立即拨打120 急救电话。但邻居丙在急救车到来之
前将乙送往医院，乙经抢救脱险。根据本书观点，只要没有特殊情形（如急救车一直没
有到达或者等急救车到达时乙的生命得不到救助），也应认定甲的行为成立犯罪中止。
[ 125] 
V gl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei I, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 351 ff, S. 517ff 
[ l匈
可以肯定的是，甲的行为不成立故意杀人既遂，因为投毒的危险并没有现实化，乙的死亡是由交通事故引
起；甲的投毒行为与乙的死亡之间虽有条件关系，但不符合结果归属的条件。又由千甲自动采取防止结
果发生的措施，回到了合法性的轨道，所以，就故意杀人罪而言，不应认定为未遂犯，而应认定为中止犯。
[ I方］
当然，如何区分无效的中止行为与导致结果的＂中止“行为，还存在许多值得探讨的问题。
第七章
犯罪的特殊形态
547
(4) 行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止犯罪结果发生，其
行为足以避免犯罪结果的发生，而且犯罪结果没有发生，即使实行行为本身偶然不能导
致犯罪结果发生，也成立犯罪中止。换言之，只要中止行为足以避免犯罪结果发生，即
使实行行为本身原本未能造成犯罪结果，也应认定为犯罪中止。例如，甲开枪射击乙，
乙受惊吓而昏厥，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。虽然不予急
救也不至于发生死亡结果，但也应认定为中止（放弃继续开枪就是中止行为），而非未
遂，也不是未遂与中止的竞合。(128]
又如，行为人1 分钟内向被害人静脉里注射了70 毫
升空气，具有致人死亡的危险，后生悔意将被害人送往医院抢救。即使由于行为的注射
量或者被害人的体质、体重等原因，不抢救也不一定死亡，也应当认定为犯罪中止。在
上述场合，由于行为人是在认识到能够既遂的情况下放弃或者自动采取有效措施的，在
结果没有发生的情况下，违法性与有责性同时减少了；［心］而且事实表明行为人自动回
到合法性轨道，没有特殊预防的必要性。如果认定为犯罪未遂或者犯罪既遂，就会导致
刑罚的不均衡。( rnJ
刑法第24 条要求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止
行为与结果没有发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果没有发生，要求行为人
采取有效的措施、做出真挚的努力，即行为人所采取的措施必须是有效的。
因此，本书
不赞成要求中止行为与犯罪结果没有发生之间必须存在因果关系的观点。( l3l]
但是，如果被告人的行为不足以防止结果发生，则不符合有效性的条件（也可能不
符合中止行为的条件），不能认定为犯罪中止。
例如，A 向丈夫B 投放毒药后，见B 呕
吐不止心生悔意但不知所措，便跑到父母家将真相告诉父母。邻居C 发现后将B 送至
医院，经抢救脱险。
A 的行为并不足以防止结果发生，因而不成立犯罪中止。再如，甲
向乙投放毒药后，欲采取措施避免结果发生，但突然丧失采取措施的行为能力的，也不
可能成立中止犯。( 132)
犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所希望或者放任的、构
成要件行为性质所决定的犯罪结果。
因此，可以将犯罪中止分为造成了一定实害结果
的犯罪中止与没有造成任何实害结果的中止。这种区分不仅对于量刑具有重要作用，
而且对于正确认识犯罪中止的特征具有重要意义。
四、放弃重复侵害的性质
刑法理论对放弃重复侵害没有明确的定义，以往讨论的情形一般是，行为人已经实
施的构成要件行为具有既遂的高度盖然性，却未能既遂，在可以重复实施侵害行为的情
况下，行为人自动放弃了重复侵害行为。就已经实施的前行为没有既遂而言，表面上具
[128) 
不能认为开枪后没致人死亡就已经形成犯罪未遂的终局状态，否则就会导致处罚的不公平。
［四）
中止犯中的违法性减少与责任减少，并不限于中止行为本身使得违法性与责任减少，中止前的行为使得
违法性责任少于既遂犯的，就符合了违法性减少与责任减少的条件。
[130) 
例如，倘若甲打中了乙造成重伤，不救助就有生命危险。此时甲救助乙，避免了死亡结果的，肯定成立犯
罪中止。既然如此，在乙没有生命危险时，甲的救助行为更应成立犯罪中止。
[131] 
也可以说，只要按照假定的判断，中止行为与结果的不发生之间存在观念上的因果关系即可。亦即，倘若
人们问：如果甲实施某种行为，乙是否不会死亡？如若得到的是肯定回答，则甲的行为符合有效性的条
件，成立犯罪中止。
[132) 
也可以认为，上述A 与甲并无中止行为。
548 
刑法学（第七版）
备了由于意志以外的原因而未得逞的特点；就可以继续实施行为造成犯罪结果却放弃
实施行为而言，是自动中止了犯罪。于是，是将重点置于前行为，还是将重点放在后行
为，抑或同时考虑前行为与后行为，就会得出不同结论。
（一）个别行为说（未遂犯说）
个别行为说认为，“行为人认为适合引起结果的个别行为，分别各自成立独立的着
手。各个个别行为不成功，就已经不可能成立中止，而是障碍未遂。
因此，如果行为人
相信用空瓶击打一次或许就能导致被害人死亡，但由于此刻失败，那么，即使行为人转
而采用当初计划的其他手段，也成立障碍未遂。因此，在行为人以装有六发子弹的枪支
射击这种众所周知的课堂设例中，最初的射击没有命中时，就成立杀人未遂，而不可能
中止” 。[133]
我国20 世纪80 年代初的教科书采取的就是这种学说。＂例如，在杀人犯罪
中，犯罪人对被害人开枪射击，第一枪没有射中，不再开第二枪、第三枪的。这种情况，
不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪人社会
危害性较小的一个情节，在量刑时应当予以考虑，但不能认为是犯罪的中止。” [ 134] 近来
也有学者采取这种学说。[ l35]
个别行为说有两个特点：其一，着眼千已经着手实施的构成要件行为的危险性以及
该行为没有既遂的原因。其二，认为行为人已经着手实施的行为，是一个独立的犯罪行
为；行为人所放弃的行为，是另一个同种的犯罪行为。本书不赞成个别行为说。
l ．在我国，主张放弃重复侵害的行为成立未遂犯的学者，所举之例基本上都是开枪
杀人的案件，而没有讨论用刀杀人、用棒杀人或者其他杀人手段需要持续一定时间才能
致人死亡的案件。这是因为，倘若举出用刀杀人的案件，即第一刀没有砍中，而自动不
砍第二刀的，几乎没有例外地被认定为犯罪中止。人们之所以容易认为能继续开枪而
不开枪的案件是犯罪未遂，显然是因为枪支的杀伤力大（一个动作即开一枪就足以致
人死亡）。但这只是个案分析，而且这样的结论并非没有例外。在现实生活中，数枪没
有打中被害人，一刀刺中被害人心脏致人死亡的案件，并不罕见；事实上，也不乏一拳、
一脚、一耳光致人死亡的案件。所以，单纯按照杀伤力的大小来讨论放弃重复侵害的行
为性质，可能无济于事；将放弃重复侵害行为仅限定为用枪杀人，显然没有道理。换言
之，我们必须将放弃重复侵害行为类型化，亦即，凡是已经实施的、可能导致犯罪结果发
生的行为没有造成犯罪结果时，在可以反复继续实施的情况下，行为人放弃实施的，都
属于放弃重复侵害的类型。
2 ．刑法第24 条第1 款”在犯罪过程中”的表述，就意味着不能采取个别行为说。
因
为犯罪过程包含了一系列性质相同的行为，一个犯罪只有一个犯罪过程。从行为人开
第一、二枪未打中，到行为人接着准备开第三枪时，都属千”在犯罪过程中”，而且属于
”在一个犯罪过程中＂。行为人自动放弃开第三枪的，就符合了犯罪中止的成立条件。
3 ．按照个别行为说的逻辑，只要着手实行犯罪后，就没有成立犯罪中止的余地。
因
(133] 
C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 535 . 
(134] 
杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981 年版，第189 页。
(135] 
参见谢望原：《论中止犯减免处罚之根据》，载《华东政法大学学报》2012 年第2 期。
第七章
犯罪的特殊形态
549
为着手实行都是具有侵害法益的现实危险性的行为，一旦着手而没有立即造成犯罪结
果，都可以说是由于意志以外的原因而未得逞。例如，根据个别行为说，行为人在持木
棒追杀被害人的过程中，向被害人的头部猛击第一棒，但因被害人跑得快而没有击中
的，就成立杀人未遂。即使行为人追上被害人后由于被害人求情而自动放弃继续击打，
也不可能成立犯罪中止。但这样的结论导致行为人着手实行后不可能存在中止犯，因
而不当。其实，一个行为是否具备未遂犯的处罚根据，与该行为是否已经形成犯罪未遂
形态，不是一回事。亦即，如果已经着手实行犯罪，就具备了未遂犯的处罚根据。
但是，
这并不意味着已经着手实行犯罪，就形成了终局性的犯罪未遂形态因而不可能有犯罪
中止。
4 ．个别行为说也会造成不公平的现象。例如，甲射击第一枪未击中后自动放弃射
击第二枪，乙射击第一枪未击中后立即被他人制止未能射击第二枪。按照个别行为说，
甲、乙均成立犯罪未遂。这便明显忽视了行为人特殊预防必要性的差异。再如，第一枪
打中后因为后悔而将被害人送往医院抢救脱险的，显然是犯罪中止；即使造成了损害
（伤害），也应当减轻处罚。但是，如果将第一枪没有打中就自动放弃继续开枪的行为
按未遂犯处理，则只是可以从轻或者减轻处罚。这显然不均衡。
5 ．在个别行为说以开枪为例论证放弃重复侵害行为不成立中止犯时，的确存在一
个直觉理由：开一枪而没有击中后放弃开枪的，认定为犯罪中止便免除处罚，难以被人
接受。其实，除了合法持有枪支的人故意杀人之外，在通常情况下，行为人都会因为非
法持有枪支的行为而受到刑罚处罚。另外，倘若行为人使用木棒杀人，打击两下后基于
悔悟而放弃杀人的，在没有造成伤害的情况下，也只能免除处罚。可见，这并没有什么
不当。这是因为，既然中止行为表明行为人没有再犯罪的危险性，就应当免除处罚。[ 136]
（二）整体考察说（中止犯说）
整体考察说认为，由于从整体上看，行为人自动放弃了犯罪行为，且没有发生结果，
故应认定为犯罪中止。例如，有学者指出：＂凡犯罪分子使用可以一下子造成犯罪结果
的工具（不仅仅限千枪，还包括刀、铁器等），实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行
为，但是由千其意志以外的原因使这种结果没有发生（但不一定是任何具体危害结果
都没有发生），犯罪分子根据主客观条件认为可实施重复侵害，但他却基于某种原因自
动放弃了重复侵害，因而使犯罪结果不再可能发生的情况，都应属于放弃重复侵害行
为，都应按前面的论述成立犯罪中止而不是犯罪未遂。” [ l'J7］
[136) 
国外刑法理论上还存在一种修正的个别行为说：如果行为人已经实施的个别行为是“ 绝对独立的＂，即可
以认为行为人已经不能支配时（如没有命中的射击，或者误以为会立即死亡而注射毒药的场合），该个别
行为成立未遂犯，但是，如果个别行为只是“相对独立的＂，其自身终了时，只要行为人认为可以继续实施
而放弃的（如毒药已经被投入被害人食物中，但在被害人食用之前告诉被害人不要吃），便成立中止犯
( Vgl. Schonke/ Schroder/ Eser, Strafgesetzbuch Kommentar , C.H. Beck ,26. Aufl., 2001,S .432[) 。本书的
疑问是，如何区分某个个别行为是绝对独立的行为，还是相对独立的行为？是按客观标准判断，还是按主
观标准判断？要么答案必然因人而异，因而缺乏明确标准；要么按照杀人工具的危险性来判断，但如前所
述，这根本不可能。
[137] 
赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国入民大学出版社1987 年版，第144 -
145 页。另参见陈兴良：《规
范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2017 年版，第218 -220 页。
550 
刑法学（第七版）
整体考察说也有两个特点
：其一，着眼千中止行为本身以及中止行为的自动性。其
二，认为已经着手实施的行为与后来被行为人中止的犯罪行为是一个整体，所以，前行
为并没有形成终局性的犯罪未遂形态，故不能认定为未遂犯。在本书看来，整体考察说
具有明显的优势。但是，我国的整体考察说也存在疑问。
l ．我国的整体考察说没有将相关案件进行类型化处理，导致一些问题仍然没有解
决。例如，将放弃重复侵害限定为“使用可以一下子造成犯罪结果的工具＂的情形就缺
乏合理性。再如，我国的整体考察说没有考虑手段变更案件中的放弃重复侵害问题。
2 ．没有例外、没有限定地将放弃重复侵害一概认定为中止，难以被本书接受。例
如，甲的枪中有两发子弹，某日向乙射击两发子弹，但均没有打中。次日，甲又往枪中装
入两发子弹，第一枪没有击中，在可以发射第二枪时，没有开枪射击。即使采取整体考
察说的学者也认为，”出千同一犯罪故意、连续实施数个独立的犯罪行为、触犯同一罪
名的连续犯罪的情况下，先行的某次独立的犯罪行为己构成未遂形态，尔后的另一次独
立犯罪行为实施时自动放弃而构成中止形态” 。[ 138)
问题是，如何判断“先行的某次独
立的犯罪行为己构成未遂形态＂？除连续犯之外，是否还存在其他虽然属于放弃重复
侵害但不能成立中止犯的情形？这是我国的整体考察说没有讨论的问题。
3 ．我国的整体考察说都将重点置于中止前的行为是否已经实行终了这一判断上。
然而，即使实行行为已经终了，也可能成立犯罪中止；即使实行行为未终了，但如果已经
未遂，也不可能成立犯罪中止。况且，对实行终了与否也只能根据区分的意义或目的确
定区分的标准。当持中止犯说的学者将行为人的主观计划作为开一枪是否实行终了的
判断根据时，主张未遂犯说的学者会以客观说为根据判断开一枪是否已经实行终了。
所以，将重点置于行为是否实行终了，不能解决问题。
4 ．我国的整体考察说也存在自相矛盾的现象。亦即，既然肯定行为人实施的行为
已经”由于其意志以外的原因“使犯罪结果没有发生，就意味着构成了终局性的犯罪未
遂形态，而犯罪未遂后是不可能再中止的。另外，认为放弃重复侵害时，前阶段”由千
其意志以外的原因“使犯罪结果没有发生，大体上又是以个别行为说或者后述犯行计
划说为根据得出的结论，［139) 因而与自身采取的整体考察说不协调。
（三）犯行计划说（折中说）
犯行计划说以行为人的计划为标准区分未遂与中止。
(1) 在行为人计划以特定的
手段、次数造成犯罪结果时，如果按其计划实施的手段产生了障碍，就不可能成立中止
犯，而是已经成立犯罪未遂。[140)
(2) 如果行为人事先并没有限定犯罪手段，而是根据
具体情况实施行为，那么，在可以继续实施行为发生犯罪结果时放弃行为的，就对整体
行为成立犯罪中止。[ 141 ]
但是，这种犯行计划说，存在诸多问题。
1 ．我国的犯行计划说暴露出明显的方法论缺陷，只是就事论事地讨论，并没有为其
[138) 
赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987 年版，第146 页。
[139) 
例如，在甲开一枪却没有致人死亡的案件中，之所以说这是“由千其意志以外的原因”而使得死亡结果没
有发生，要么是因为承认开一枪是一个独立的犯罪行为，要么是因为甲原本只想一枪致人死亡。
[140) 
例如，行为人认为自己是神枪手，以为第一枪就能击毙被害人，但第一枪并未打中，却放弃了第二枪。
[ 141) 
V gl. C. Rox in , Strafrecht Allgemeiner Tei], Band II, C. H. Beck , 2003, S. 534. 
第七章
犯罪的特殊形态
551 
他类似案件提供认定标准与处理结论。[ 142]
例如，倘若行为人开枪杀人，没有想到开几
枪的，或者在手段变更的情况下，放弃继续实行的（如后述啤酒瓶案），是成立中止犯还
是未遂犯？人们难以从上述犯行计划说中找到答案。再如，行为人打算用刀砍头部致
人死亡，但后来改为用刀刺胸部，但向胸部刺了一刀后主动放弃的，犯行计划说也没有
提供答案。在实践中，大部分犯罪人都不会绝对按照事前的计划实施犯罪；如果按照原
计划实施出现障碍时，犯罪人一般会随时改变计划。如果犯罪人明知不改变计划就不
可能造成犯罪结果，但仍然不改变计划，就表明犯罪人的非难可能性减少。然而，犯行
计划说却反而得出了不利于少数不改变计划的犯罪分子的结论。
2 ．以行为人当初自信以一个动作就能达成目的为由否认中止犯的成立，缺乏合理
根据，也忽视了中止犯的特点。没有考虑需要几个动作可能造成犯罪结果的人，与想到
需要数个动作才能造成犯罪结果的人，在处理上不应当有差异。换言之，一个自信以一
个动作就能造成犯罪结果的人，与一个并不自信以一个动作就能造成犯罪结果的人，充
其量只是中止前的犯罪行为的计划不同，但不能因此影响对其前行为是否已经构成未
遂或者后行为是否成立中止的判断。
3 ．根据犯行计划说，在先前的行为没有造成犯罪结果，然后不再继续实施行为的，
是否成立犯罪中止，取决于中止前的计划，而不是取决于先前行为之后有无中止行为，
这显然与刑法对中止犯的规定相冲突。因为是否成立中止犯，取决千实施了先前行为
之后，是否有中止行为、中止的任意性与结果的未发生。
4 ．犯行计划说不具有可操作性。当行为人的枪中只有一发子弹时，或许可以认为
行为人的计划是只开一枪，［143] 但是，当行为人的枪中有二至八发子弹时，何以认定行为
人的计划是开几枪？结局只是依赖行为人的口供，知道司法机关采取这一学说的行为
人都会说想开二枪以上。[ 144]
如果改为用刀杀人的案例，则不可能得知行为人当初计划
砍几刀或者刺几刀。至于行为人用抬脖子方法杀人时，则更不可能得知行为人当初决
定抬几分几秒。犯行计划说所举的神枪手之类的案件，也只是论者设计的案件，基本上
不可能是查证属实的案件。
5 ．犯行计划说的结论不具有公平性。这是因为，如果行为人的犯罪计划越周密，就
越可能成立犯罪中止；反之，如果犯罪计划越简单，就越不可能成立犯罪中止。可是，犯
罪计划越周密，就越能说明行为人的非难可能性重、特殊预防必要性大。
既然如此，这
种行为人所受的处罚就应当重于犯罪计划简单的行为人。但犯行计划说却得出了相反
的结论，导致处罚的不公平。
（四）本书立场（整体考察说的修正）
放弃重复侵害的行为是否成立中止犯，既取决于前阶段是否已经形成终局性的犯
罪未遂形态，又取决于后面的行为是否符合中止犯的成立条件，二者既不可偏废，也不
可混淆。例如，开一枪没有打中，原本还有子弹，但行为人误以为没有子弹而不继续开
[142] 
参见赵廷光、胡学相：《对“放弃重复侵害行为“质疑》
，载《现代法学》1988 年第5 期。
[143] 
其实，即使枪中只有一发子弹时，行为人也可能误以为枪中有多发子弹，其计划也可能是开多次枪。
(144] 
Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C.H. Beck,2003 , S. 542 
552 
刑法学（第七版）
枪的，之所以成立犯罪未遂，并不是因为第一枪没打中，而是因为放弃继续开枪的行为
缺乏自动性。反之，有的案件不成立犯罪中止，不是因为缺乏自动性，而是因为前阶段
已经形成终局性的未遂形态。例如，第一枪打中后，行为人以为被害人死亡而离开现
场。
2 小时后，行为人为了毁灭证据又到达现场，发现被害人疼痛难忍，于是将被害人
送往医院抢救，使被害人脱险。在本案中，如果说行为人不成立犯罪中止，不是因为后
行为缺乏自动性等中止犯的成立条件，而是因为前行为已经形成终局性的犯罪未遂形
态。不过，上述二者又密切联系。就放弃重复侵害而言，由于行为人只是放弃行为的继
续实施，故需要判断行为人所放弃的行为是不是其已经着手实施的那个构成要件行为，
即必须对行为人所放弃的行为与其已经实施的行为进行同一性判断。反过来说，只有
能够肯定已经实施的构成要件行为是由千行为人的自动放弃才得以停止时，才能认定
为中止犯。
l ．前阶段是否形成犯罪未遂形态
关于前阶段是否巳经形成终局性的犯罪未遂形态的判断，核心问题不在于实行行
为是否已经实施终了，而在于作为一个“犯罪过程”的行为是否”由千犯罪分子意志以
外的原因而未得逞＂。对此，既要客观地判断行为人的前行为能否既遂，又要规范地判
断没有既遂是否由于行为人意志以外的原因。从与放弃重复侵害的行为性质相关联的
角度来说，特别需要进行以下两个方面的判断：
(1) 已经实施的行为与所中止的行为是否具有持续性，因而是否形成构成要件行
为的单一性。之所以要进行这样的判断，是因为行为人所中止的行为必须是已经实施
的犯罪行为，如果中止的行为与已经实施的犯罪行为不同，就表明前一犯罪行为并没有
被中止。所以，只有当已经实施的行为与所中止的行为具有持续性，进而形成了构成要
件行为的单一性时，才能认定行为人中止了原来的犯罪。
例如，当甲向被害人砍了几刀后，在没有砍死的情况下放弃砍杀行为的，其中止的
砍杀行为与已经实施的砍杀行为，具有构成要件行为的单一性，因而成立中止犯。
同
样，当甲向被害人开了一枪或者几枪后，放弃继续射击的，其中止的射击行为与已经实
施的射击行为，也具有构成要件行为的单一性，因而成立中止犯。
但是，这并不意味着只要所中止的行为与已经实施的行为在行为方式上相同，就必
然成立中止犯。因为中止前的行为是否巳经形成犯罪未遂形态，显然与罪数的判断有
关。如果行为人所放弃的犯罪行为与此前的犯罪行为成立同种数罪，那么，可以认定此
前的犯罪行为已经结束，因而不可能再中止。例如，甲在夜间实施拦路强奸行为，在对
第一位妇女使用暴力时，由于妇女激烈反抗而未得逞；在对第二位妇女实施暴力时，由
于妇女苦苦哀求而放弃了强奸行为。
由于前一行为构成独立的犯罪且已经由于意志以
外的原因而形成犯罪未遂的终局形态，故不可能整体认定为一个强奸中止。对于每次
行为独立构成犯罪的连续犯，也要通过罪数的判断认定中止的成立与否。
在针对同一行为对象实施侵害行为时，可能存在同种数罪的情形，而同种数罪的行
为方式也可能完全相同，所以，要形成构成要件行为的单一性，还要求已经实施的行为
与所中止的行为之间具有持续性，如果二者存在明显的时间与空间距离，导致其间丧失
了构成要件行为的单一性，就不能认定为中止犯。例如，罪犯A 为杀害仇人B ，趁B 毫
第七章
犯罪的特殊形态
553 
无防备之际使用暴力将B 推下山崖。
3 小时后，A 下山回家时，发现滚下山崖砸在巨石
上的B 流血不止，情状惨烈，没有继续实施杀害行为，而是出千同情将其送到医院。经
过医生治疗，B 在3 个月后康复出院。[145]
本案中，由千时间的间隔较长，使得后面放弃
的行为与前面的行为丧失了构成要件行为的单一性，难以认为A 在将B 推下悬崖后还
一直处于犯罪过程中，亦即，应当认为前面的行为已经形成了终局性的犯罪未遂形
态。[146]
再如，行为人在某天晚上实施盗窃行为时，因没有撬开保险柜而放弃。次日行
为人找到合适的工具后，又到现场开始撬保险柜，但在可以撬开的情况下放弃了自己的
行为。应当认为，行为人前一天的行为就已经形成了终局性的未遂形态，因而不能整体
认定为一个盗窃中止。
需要说明的是，虽然存在一定的时间间隔，但如果行为人一直在现场关注结果发生
的事态，也可能肯定构成要件行为的单一性。例如，被告人因为丈夫患有老年痴呆症而
疲惫不堪，决定杀害丈夫后再自杀，于是向丈夫的左胸部刺了两刀，其后三个多小时既
没有采取任何救助措施，也没有实施新的暴力，后看到被害人极为痛苦便拨打“110“ 电
话挽救了被害人的生命。虽然前后经过了约4 个小时，但被告人一直在场，不能认为
被告人在拨打“110“ 电话之前其杀人行为已经构成未遂，故应认定为犯罪中止。[ 147]
总之，如果行为人所放弃的行为与此前的犯罪行为并不成立同种数罪（包括连续
犯），而应评价为一个行为整体，行为人自动放弃重复侵害行为的，就可能认定为犯罪
中止。
(2) 被告人继续实施相同构成要件行为的可能性。这一判断仍然是为了确定中止
前的行为是否已经构成终局性的未遂形态，而不是为了判断是否具备自动性。这是因
为，如果被告人还能继续实施相同的构成要件行为，即能够继续实施的行为与已经实施
的行为具有构成要件行为的单一性，就表明已经实施的行为没有形成终局性的犯罪未
遂形态，因而可能成立中止犯。在通常情况下，这一点是容易判断的，值得说明的是以
下几种情形：
第一，如果继续实施的行为与已经实施的行为在手段上完全相同，而且能够继续实
施，就应当认定前行为还没有形成犯罪未遂形态。例如，甲每天向妻子乙的饮食中投放
慢性致死的毒药，在完全可以继续投放毒药的情况下，放弃了投放行为，避免了妻子的
死亡。在甲放弃投放毒药之前，其杀人行为并没有形成犯罪未遂状态。又由于甲自动
放弃杀人行为，因而成立犯罪中止。相反，如果前行为的手段已经受到挫折，而且不可
能立即转换手段时，则应认为前行为已经形成犯罪未遂形态。例如，被告人在相隔50
余米的距离向被害人开枪，第一枪没有打中，可以开第二枪，但开第二枪时枪支出现故
障，不能发射子弹。此时，由于不可能立即转换杀人手段，应认定杀人行为已经形成犯
(145] 
参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年第4 版，第313 页。
(146] 
对此案的处理可能存在争议。倘若A 在3 小时后只是单纯放弃继续侵害B ，而不救助B
，不可能成立犯
罪中止。但由于A 在3 小时后将B 送往医院抢救的行为（后行为），消除了其前行为制造的危险，故应当
肯定后行为防止了犯罪结果的发生，而且不可能否认后行为具有自动性。既然如此，就可能认定A 的行
为成立犯罪中止。
(147] 
参见日本大阪地方裁判所2002 年11 月27 日判决，载《判例夕才么又》第1113 号，第281 页。
554 
刑法学（第七版）
罪未遂形态，不可能成立犯罪中止。但是，即使前后手段并不完全相同，如若在前行为
的手段失败后，存在容易转换（变更）的适当手段时，亦即，前后手段之间具有选择的通
常性、时间与场所的密切关联性时，也应当肯定前行为并没有形成犯罪未遂。例如，甲
与妻子在私家车内发生矛盾后，顿起杀妻之念，便在车内用啤酒瓶砸妻子的头部，但由
于空间窄小，砸的力度不大，难以砸死，于是甲便改用手抬妻子的脖子。此时妻子求情，
甲顿生怜悯之心，松开手向妻子赔礼道歉（啤酒瓶案）。［148]
在车内不能使用啤酒瓶时，
随之改用抬脖子的方法，具有选择的通常性，而且时间、场所具有密切关联性，应当认为
前行为并没有形成犯罪未遂形态。
甲随后自动放弃馅脖子的行为，没有发生妻子死亡
结果的，应认定为中止犯。再如，被告人左手搂着被害人脖子，右手用工具击打被害人
头部时，发现这样击打难以造成死亡，千是随之改为馅被害人脖子。在被害人求情后松
手，避免了被害人死亡的，也应认定前行为没有形成犯罪未遂形态，被告人的行为成立
中止犯。
前后手段之间是否具有选择的通常性，应通过对具体案件的归纳，再根据社会的一
般观念做出妥当判断。可以认为，只要能够肯定时间、场所的紧密性以及转换手段的容
易性，就可以肯定前行为没有形成犯罪未遂形态。例如，甲使用驾车撞人的方法追杀被
害人乙，但由于被害人躲闪较快，汽车始终不能撞倒乙。随后，甲跳下车追上乙后猛馅
乙的脖子，乙求情后，甲松开双手，放弃杀人行为。虽然甲的前后手段明显不同，但由于
前后行为具有时间、场所的紧密性，而且由驾车撞乙转换为用手猛抬乙的脖子，也是极
为容易的事情，所以，可以否认杀人行为已经未遂。
第二，与行为计划相冲突时，或者不能完成行为计划时，即使可以继续实施手段完
全同一的行为，也应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。这是因为，在这种情形下，继
续实施行为丧失了意义，或者说前行为巳经宣告失败。例如，行为人本来想暗杀某明
星，开一枪没有击中，但发现对方不是自己想杀的人，于是没有再开枪。在这种场合，已
经表明由于行为人没有认清被害人而未得逞，故应当认定为犯罪未遂。[ 149]
第三，行为人已经或者曾经以为自己不可能实现犯罪，因而在主观上曾经不得已放
弃了犯罪时，应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。这是因为，犯罪未遂中的犯罪人意
志以外的原因，包括某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从
而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有选择余
地，只能被迫放弃犯罪。反之，如果继续实施手段相同的行为不需要另起犯意，仍然是
前一犯意的继续，则不能认为已经形成犯罪未遂。例如，某船厂工人何某经常殴打其妻
付某。某年8 月，付某曾提出离婚，但经法院调解和好。次年3 月
18 日下午，何某下班
后与他人玩扑克至当晚9 时才回家，由此引起争吵。付某说：＂明天到法院去谈。”然后
欲上床睡觉。何某怕付某再提出离婚，即起杀妻之念。何某连声问付某“你到不到法
院去”，付某连声回答说“要去＂。何某抬付某的脖子越抬越紧，付某脸色青紫，小便失
禁，昏迷休克。何某见状，认为付某已被拍死，松手观望。后付某苏醒要水喝，何某倒水
[148] 
Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil , Band II, C.H. Beck,2003,S. 534. 
[149] 
参见［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第813 页。
第七章
犯罪的特殊形态
555
来喂给付某喝，又拿裤子帮付某换上。在本案中，虽然何某短暂地以为付某已经死亡，
但事实上也没有完全确定付某已死亡（所以松手观望）。倘若何某发现付某苏醒后仍
然继续馅付某的脖子，难以评价为重起犯意，而应认定为一个犯意的继续。从客观方面
说，付某陷入休克状态时，危险还在存续的过程中，何某意识到被害人还活着后不继续
实施杀人行为，是自动的中止行为。综合前面的几点考虑，仍然可以认定何某的行为成
立杀人中止。概言之，在时间与空间没有间隔的情况下，即使行为人对已经发生的犯罪
结果存在短时的误信，既不影响构成要件行为的单一性的判断，也不影响行为人犯意的
判断。
2 ．后阶段是否存在中止行为与自动性
前行为虽然还没有形成犯罪未遂形态，但如果后来没有中止行为或者缺乏自动性，
也仍然成立犯罪未遂乃至既遂，而不可能成立犯罪中止。至于对中止行为与自动性的
判断，则与其他情形下的中止判断没有区别。值得特别指出的是，不能以自动性替代中
止行为的判断。没有中止行为，就不可能成立中止犯。
(I) 是否存在中止行为
可以肯定的是，如果行为人不仅不继续实施侵害行为，而且实施救助行为的，应当
认定有中止行为。例如，甲开枪射中被害人，知道被害人没有死亡，在能够继续开枪的
情况下，不仅不开枪，反而救助被害人（如送被害人去医院）的，显然存在中止行为。
在行为客观上已经实施终了，即将发生构成要件结果时，如果行为人没有实施救助
行为的，不能认为有中止行为。例如，甲已射中被害人，需要救助才能避免死亡。如果
甲只是单纯放弃开枪射击而不救助的，即使其误以为被害人没有生命危险，也不能认定
其有中止行为。在这种情况下，行为人不救助，而是由于第三者的救助使得被害人获救
的，成立犯罪未遂；行为人不救助，导致被害人死亡的，成立杀人既遂。
在行为具有导致结果发生的危险，行为人没有实施救助行为的情形下，即使行为人
放弃侵害行为，甚至满足被害人的其他要求的，也不能认定行为人实施了中止行为。例
如，王某与杜某因琐事发生争执，王某遂产生杀死杜某再自杀的念头，并趁夜深无人之
际从枕下取出预先准备的一把平时修理拖拉机用的三棱刮刀刺向杜某的胸部。王某刺
第二刀时，因杜某躲闪只伤及杜某的左侧肋骨。随后，杜某一把夺过三棱刮刀将之扔在
地上。杜某流血不止，要求王某送其去医院，王某称：＂不要去了，去了也没有用。”杜某
仍要去医院，王某告之：“你已被我刺了两刀了，没有用了。”杜某趁王某去另一房间之
际，逃离现场，被邻居送往医院救治。后经鉴定，杜某的伤构成轻微伤。心］本案中的杜
某虽然最终被鉴定为轻微伤，但这是医院救治的结果，在流血不止的情况下，如果没有
救治，当然会有生命的危险。虽然王某在三棱刮刀被扔在地上后没有捡起刀来继续刺
杀杜某，但这并不是王某的中止行为。一方面，王某没有继续刺杀杜某，不是放弃犯罪，
而是因为他认为没有必要继续刺杀。另一方面，在杜某流血不止的情况下，王某也没有
实施救助行为。因此，不能认定王某存在中止行为。
在行为没有实施终了的情况下，只要行为人放弃继续实施行为，就应当肯定有中止
[150] 
参见云山：《该行为是犯罪中止还是未遂》，载《人民法院报》2004 年2 月4
日，B4 版。
556 
刑法学（第七版）
行为。例如，行为人没有射中被害人，没有产生生命危险，行为人也认识到没有生命危
险。行为人放弃继续射击的，就存在中止行为。
在不作为的场合，行为人在犯罪结果发生前履行作为义务避免结果发生的，或者被
害人摆脱危险后行为人可以通过作为实现犯罪而不实施作为的，也应认定存在中止行
为。例如，父母在未成年的女儿从船上落水后没有救助，但在女儿奋力爬上船后，父亲
并不将女儿推下水的，也应认为存在中止行为。
问题是，对于敲诈勒索之类的犯罪应当如何判断C 例如，甲以“外滩黑帮”的名义，
用特快专递给珠宝商乙寄了一封恐吓信，声称如果乙不在规定的某个夜间向某市区的
某商场前的垃圾桶放入20 万元现金，就准备在一周内给其儿女收尸。但是，甲届时及
事后，并没有到现场取走现金。其中有多种可能：一是乙没有向垃圾桶放入现金；二是
乙报警后，警察等守候在垃圾桶附近，但甲并未露面；三是乙向垃圾桶放入现金，一直在
附近等着甲拿走钱，但因为没见人取走现金，于是将现金拿回家；四是乙向垃圾桶放入
现金后，现金被第三者拿走。在第四种情形下，虽然甲并未从指定的垃圾桶取走现金，
但其先前的恐吓行为在持续地发生作用。在这种情况下，倘若甲要避免结果的发生，就
必须采取积极措施（如主动告诉乙不需要交付现金等），否则，就不能认定甲实施了中
止行为。在上述第一种至第三种情形下，甲成立犯罪未遂；在第四种情形下，应当将乙
的财产损失归属于甲的行为，认定甲的行为成立敲诈勒索既遂。
(2) 是否具有自动性
中止行为是否具有自动性，要以中止犯减免处罚的根据为指导进行判断。在与放
弃重复侵害相关联的意义上，需要说明的是以下几种情形：
第一，转换手段对行为人存在风险或增加风险时，或者说继续实施犯罪行为存在较
大障碍时，应当否认自动性。例如，甲原本在较为偏僻的地方驾车撞乙，当乙被追至行
人与车辆较多的地方时，甲放弃驾车撞人的，应当否认自动性。
再如，A 原本在安全的
道路上驾车撞B ，当B 被追至驾驶车辆容易发生事故的场所时，A 放弃驾车撞人的，也
应当否认自动性。
第二，虽然能够继续实施相同行为或者容易转换适当手段，但继续实施行为不适合
实现行为计划时，应当否认中止性。例如，甲的女儿(9 岁）睡在甲的床上时，甲以为是
前妻丙又来纠缠，便持刀杀“前妻＂，砍了9 刀后听到是女儿的喊声，便立即停止砍杀行
为，女儿身受重伤。
甲虽然还可以继续砍杀，但继续砍杀人的行为不符合其行为计划，
故不能肯定自动性，应认定为杀人未遂。
第三，误以为结果已经发生或者必然发生而放弃的，缺乏自动性。例如，行为人开
枪射击但没有射中被害人，没有产生生命危险，行为人误以为产生了生命危险。行为人
虽然放弃了继续开枪射击但不救助的，成立犯罪未遂。此时在客观上仍然有中止行为，
只是缺乏自动性。[151 )
[151] 
参见张明楷：《论放弃重复侵害的行为性质》，载《中外法学》2017 年第6 期。
第七章
犯罪的特殊形态
557
五、特殊类型的中止
（一）结果加重犯的中止
如前所述，在行为人意图造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认定为
结果加重犯的未遂（适用结果加重犯的法定刑，同时适用刑法总则关千未遂犯的处罚
规定）。例如，行为人以非法占有为目的将被害人杀死后立即取走财物的，成立抢劫罪
的结果加重犯。但如果行为人没有造成他人死亡与重伤，即使取得了一定数最的财物，
也应认定为结果加重犯的未遂，适用刑法第263 条规定的“十年以上有期徒刑、无期徒
刑或者死刑＂的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。
既然结果加重犯可能由于行为人意志以外的原因而没有既遂，当然也可能由千行
为人自动的原因而没有既遂。
例如，A 以抢劫故意对被害人实施抢劫行为，并且打算杀
害被害人后立即取走财物，在着手实行杀人行为之后，基千被害人求情，A 便自动放弃
了杀人行为（未造成伤害），强取了被害人的财物。与单纯故意杀人时应当认定为故意
杀人中止相比，在本案中，对A 的行为也应认定为加重抢劫的中止。
由千对没有造成
损害的中止犯应当免除处罚，所以，对A 不得适用加重犯的法定刑（或者说，对加重犯
免除处罚），只能按普通抢劫罪的既遂论处。[ 152)
另外一种情形可谓中止的结果加重犯。例如，甲为了强奸妇女而对妇女实施暴力，
在故意导致妇女重伤后，甲自动放弃了奸淫行为。德国的少数说认为，甲对普通强奸罪
成立中止，对强奸致人重伤的结果加重犯不成立中止，而是适用结果加重犯的法定刑同
时适用未遂犯的规定。多数说认为，结果的加重以基本犯的实施为前提，由于行为人对
基本犯成立不受处罚的中止，故结果加重犯也不受处罚，但对造成严重后果的行为应以
故意伤害罪论处。[153]
这种情形属于结果加重犯的既遂与基本犯的中止，问题在于，是
否适用总则关于中止犯的处罚规定（由千强奸的基本行为造成了损害结果，只能减轻
处罚）？考虑到我国的法定刑较重，本书倾向于适用总则关于中止犯的规定减轻处罚。
但甲的行为同时触犯了故意伤害罪，因而成立想象竞合，故需要权衡法定刑与量刑情节
形成的处罚轻重，最终从一重罪处罚。
（二）部分的中止
所谓部分的中止(Teilriicktritt) ，是指行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备
的加重要素，而仅完成基本构成要件的情形。[ 154]
其中的加重要素，不是指结果加重，而
是指其他客观不法要素的加重。在这种场合，是按照加重犯的既遂处罚，还是仅按基本
犯的既遂处罚，是我国刑法理论还没有展开研究的问题。
例如，A 以抢劫故意，持枪（显示枪支）对被害人实施胁迫行为，在还没有压制被害
人反抗时，突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在远处，然后对被害人拳打脚踢，
进而压制被害人的反抗，强取了财物。对A 是按照持枪抢劫的既遂犯处罚，适用“十年
[152] 
也许可以认为，A 的行为虽然属于加重抢劫的中止，但由于造成了损害，所以，在加重抢劫的下一个量刑
幅度内判处刑罚。不过，这样的思路可能不利于处理中止与既遂的关系。
[153] 
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第321 页。
[154] 
V gl. C. Roxin , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II , C. H. Beck, 2003, S. 573 
558 
刑法学（第七版）
以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂的法定刑，还是按照普通抢劫罪（基本犯）的既遂犯
处罚，适用“ 三年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑？换言之，对A 的行为能否认定为
持枪抢劫的中止犯？如果肯定这种部分的中止，那么，由于持枪抢劫的行为本身没有造
成损害，而应免除处罚，故对A 的行为只能认定为普通抢劫罪的既遂犯。如果否定这
种部分的中止，则意味着对A 应以持枪抢劫的既遂犯论处。
本书肯定部分的中止（就上例而言，对A 的行为仅以普通抢劫罪的既遂犯论处），
因为A 的行为完全符合中止犯的成立条件。
(1) A 的中止行为不仅发生在加重犯既遂
之前，而且发生在基本犯的既遂之前，［155] 完全符合中止犯的时间性要件。
(2)A 先前使
用枪支的行为并没有压制被害人反抗，故与后面强取财物的结果之间没有因果性。
(3)A 在重罪行为未实行终了的情况下，放弃了继续实施重罪行为，因而存在中止行
为。
(4)A 在完全可以继续使用枪支的情况下自动放弃了枪支的使用，就此而言具有
自动性。
(5)A 的行为虽然发生了普通抢劫罪的结果，但是，没有发生行为人原本所希
望的持枪抢劫的结果。或者说，A 的行为并没有造成A 原本希望的重罪结果，因而相
对于加重犯罪而言，仍然没有既遂。
情节加重的犯罪中，都有可能出现部分的中止。例如，甲男千某日傍晚在某公园对
被害妇女实施暴力，并打算在公园当众奸淫该妇女，在暴力压制被害妇女的反抗后，被
害妇女恳求甲不要在公园当众奸淫自己，于是，甲主动将被害妇女挟持到无人发现的附
近地下室内奸淫了该妇女。刑法没有对在公共场所故意杀人、故意伤害、抢劫、妨害公
务的行为规定加重的法定刑，所以，在公共场所当众对被害妇女实施暴力行为本身，并
不是加重处罚的根据。反过来说，只有在公共场所当众奸淫妇女才是加重处罚的根据。
甲放弃在公共场所当众奸淫妇女，就丧失了不法加重的根据，又由千甲主动放弃加重的
不法，因而完全符合加重犯的中止犯的成立条件。再如，A 等人明知是救灾物资而着手
实施抢劫行为，由千被害人的请求，A 等人便放弃抢劫救灾物资，仅抢劫了被害人的其
他财物。在此案中，行为人自动放弃了加重犯的实施，只能以普通抢劫罪论处。
承认部分的中止，并不是对一个犯罪的任意分割，而是建立在正确理解和处理重罪
与轻罪的关系之上。例如，关于持枪抢劫的规定，实际上是普通抢劫的特别规定，在行
为人中止了特别规定之犯罪，实施了普通犯罪时，承认对持枪抢劫的中止，仅按普通犯
罪论处，没有任何不当之处。
需要说明的是，部分的中止也必须符合中止犯的成立条件，所以，不能随意扩大部
分的中止的范围。
(1) 在行为人使用的加重手段已经发挥作用时，即使行为人后来不
再使用该手段，也不能认定为部分的中止。例如，甲持枪实施暴力或者胁迫抢劫财物，
在使用枪支压制被害人的反抗后，不再使用枪支而取得财物的，成立持枪抢劫的既遂。
同样，假冒军警人员抢劫，在压制被害人反抗后，声称自己不是军警人员的，不成立部分
的中止。
(2) 在行为对象加重的场合，如果行为已经对加重对象造成了既遂结果，事后
自动退赔的，不成立部分的中止。例如，明知是救灾物资而着手实施抢劫行为，在取得
了救灾物资（既遂）后，想到抢走救灾物资会导致灾情加重，便立即将救灾物资退回，仅
[155) 
当然，部分的中止的成立，不一定以中止行为发生在基本犯既遂之前为要件，这取决千加重要素的内容。
第七章犯罪的特殊形态
559 
抢劫了被害人的其他财物。由于抢劫救灾物资的行为已经既遂，故不得认定为部分的
中止。
(3) 在加重法定刑的适用以既遂为前提时，不存在加重犯的中止。例如，二人以
上共谋窃取数额巨大财物并且已经着手，但后来自动放弃了盗窃行为的，不能认定为部
分的中止（不应认定为盗窃数额巨大的中止），而宜认定为普通盗窃的中止。
如前所述，加重犯的中止没有造成损害的，对加重犯免除处罚，直接按基本犯罪的
既遂犯论处即可。但是，如果加重犯的中止造成损害，则需要按照刑法第63 条的规定，
对加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较，然后适用其中较重
的法定刑。例如，甲男在某运动场对被害妇女实施暴力，并打算在运动场当众奸淫妇
女，在暴力致被害妇女轻伤后，被害妇女恳求甲不要在运动场当众强奸自己，千是，甲主
动将被害妇女挟持到无人发现的附近地下室内奸淫了该妇女。根据刑法第63 条的规
定，对加重犯的中止造成了损害时，应当在下一个量刑幅度内判处刑罚，亦即，应当适用
刑法第236 条规定的“ 三年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑。另外，按照普通强奸的
既遂犯论处，所适用的法定刑也是“ 三年以上十年以下有期徒刑＂。但应优先考虑既遂
犯法定刑的适用，故应按普通强奸的既遂犯论处。再如，乙等人在运送他人偷越国
（边）境的过程中，准备了工具，意欲以暴力抗拒检查，在刚着手对检查人员实施暴力行
为时，被检查人员说服，没有继续使用暴力行为。一方面，由于乙等人已经实施了运送
他人偷越国（边）境的行为，本罪属于行为与结果同时发生的行为犯，故应认定乙等人
的行为已经造成了损害，所以，根据刑法第63 条的规定，对加重犯的中止造成了损害
时，应当在下一个量刑幅度内判处刑罚，亦即，应当适用刑法第321 条规定的“五年以上
十年以下有期徒刑＂的法定刑。另一方面，乙等人的行为也成立运送他人偷越国（边）
境罪的基本犯的既遂犯，而该基本犯的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制” 。
比较的结局是，对乙等人的行为，应当在“五年以上十年以下有期徒刑＂的幅度内裁量
刑罚。
六、中止犯的处罚原则
刑法第24 条第2 款规定：”对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害
的，应当减轻处罚。”显然，明确了“造成损害”的内涵与外延，也就确定了“没有造成损
害”的含义。
（一）造成损害的含义
对千＂损害”的理解，必须以刑法的法益保护目的为指导，并考虑犯罪之间的关系
与罪刑相适应原则。本书的看法如下：
l." 损害”一般仅限千行为造成的实害，不包括行为造成的危险。因为中止前的犯
罪行为都是已经造成了危险的行为，如果将危险归入“损害＂，意味着中止犯没有免除
处罚的余地，明显违反刑法的规定。但是，如果刑法分则规定了独立的具体危险犯（如
刑法第114 条、第116 条、第117 条、第118 条、第133 条之二等），行为人虽然自动避免
了实害结果的发生，但仍然符合独立的具体危险犯的成立条件时，则宜认定为造成了损
害，应当减轻处罚，而不宜免除处罚。例如，行为人将一块大石头搬上轨道，试图使火车
倾覆，但在火车即将到来时自动移走了石头。对此，宜认定为破坏交通设施罪的中止
犯，但由于行为造成了公共交通的具体危险，且刑法将破坏交通设施的行为规定为独立
560 
刑法学（第七版）
的具体危险犯，故应适用刑法第117 条的规定减轻处罚，而不宜免除处罚。
2. ＂损害”必须是刑法规范禁止的犯罪结果，这是由刑法的目的与犯罪的本质决定
的。倘若将刑法规范并不禁止的结果作为中止犯中的＂损害”，实际上违反了罪刑法定
原则，导致刑法规范并不禁止的结果成为处罚对象。
据此，A 使用暴力强奸妇女，在奸
淫之前实施了狠亵行为，后来放弃奸淫行为的，应认定为“造成损害" 。
B 着手入户盗
窃后中止盗窃行为的，如果入户行为造成了非法侵入住宅罪所要求的构成要件结果
（侵害了他人的住宅安宁），就应认定为“造成损害＂。这是因为，前者造成了刑法第237
条所禁止的侵害妇女性行为自主权的结果；后者造成了刑法第245 条所禁止的侵害他
人住宅安宁的结果。反之，甲中止杀人或抢劫行为，但其行为造成了被害人暂时的身体
疼痛或者轻微伤害的，不应认定为“造成损害＂。乙向特定个人实施诈骗或者敲诈勒索
行为，使被害人受骗或者产生了恐惧心理，但后来自动放弃犯罪，不要求被害人交付财
物的，不应认定为“造成损害” 。( 156]
这是因为，造成身体疼痛或者轻微伤害、使特定个
人单纯受骗或者单纯产生恐惧心理，都不是刑法规范禁止的犯罪结果，因而不能评价为
中止犯中的“造成损害” 。
3. ＂损害”不限千物质性结果，也包括非物质性结果。例如，故意杀人的暴力行为
构成对被害人的侮辱，给被害人的名誉造成损害后，自动中止杀害行为的，也属于“造
成损害” 。( 157]
又如，行为人谎称已向大型商场投放了爆炸物，胁迫商场交付金钱，后来
自动放弃勒索行为，不要求商场交付金钱，但编造虚假恐怖信息的行为己严重扰乱商场
秩序的，也属于“造成损害” 。
4. ＂损害＂仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害。
5. ＂损害“必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。所谓能够主观
归责的结果，是指行为人对损害具有责任，尤其是指行为人对损害具有故意或者过失；
如果某种损害虽然由行为造成，但行为人对此没有故意与过失，则不属千中止犯中的
“造成损害” 。
综合上述五个内容可以得出如下结论：只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成
立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害＂。如
强奸罪的中止犯已经构成了强制狠亵罪的既遂犯，故意杀人罪的中止犯已经构成了故
意伤害罪的既遂犯，入室抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯，敲诈勒索
罪的中止犯巳经构成编造虚假恐怖信息罪的既遂犯；如此等等。
（二）造成损害的原因
需要讨论的问题是，中止犯中的“造成损害”，是仅限于中止前的实行行为造成的
损害，还是包括中止行为（或中止过程中的行为）造成的损害？
这里涉及的基本问题是，中止前的犯罪行为（以着手实行为例）与中止行为是什么
关系？如果认为，中止犯是着手实行与中止行为的一体化（整体考察方法），那么，就可
以认为，中止行为本身造成损害的，属于中止犯中的“造成损害＂；倘若认为，着手实行
[156] 
如果刑法规定了以侵害他人意志自由为内容的胁迫罪，则可以认定为“造成损害” 。
[157] 
当然，这种属于告诉才处理的犯罪，对“ 造成损害”的认定，是否以被害人的告诉为前提，则是另一回事。
第七章
犯罪的特殊形态
561
与中止行为是两种性质不同的行为，则可能认为，中止行为造成损害的，不属千中止犯
中的“造成损害” 。
本书不赞成这种整体的考察方法。违法的着手实行（被刑法所禁止）与不违法的
中止行为（被刑法所鼓励），具有本质的不同。对中止犯的整体的考察方法，不利于发
挥刑法的行为规范的机能，不利于对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。例
如，甲实施故意杀人行为导致被害人重伤后顿生悔悟，正要将被害人送往医院抢救时，
路经此地的乙却使用暴力阻止甲的抢救行为，导致甲未能完成抢救行为，致使被害人死
亡。如果采取整体的考察方法，很难对乙的行为得出妥当结论。倘若采取分析的考察
方法，则能认为乙阻止了合法行为，而且阻止的是救助他人生命的行为，该阻止行为与
他人死亡结果之间具有因果关系，因而应当将死亡结果归属于乙的阻止行为。整体的
考察方法可能与中止行为本身存在冲突。例如，丙以强奸故意对被害人使用暴力，被害
人为了避免强奸，拿出3000 元现金给丙，丙拿走3000 元现金后放弃了强奸行为。如果
采取整体的考察方法，就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属千
强奸中止犯中的“造成损害＂。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要
单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。
然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。
据此，中止犯中“造成损害”的行为只能是中止行为之前的犯罪行为。例如，甲将
被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人
家的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。
对此，
不能认定为“造成损害＂。再如，乙向被害人的食物投放了毒药，被害人疼痛难忍，没有
取得驾驶证的乙顿生悔意，立即开车将被害人送往医院，但途中过失导致汽车撞向电线
杆，使被害人身受重伤，被害人被送往医院后，经抢救脱险。对此，也不能认定为“造成
损害＂。在上述两例中，应认定甲、乙的行为成立故意杀人罪的中止犯，虽然“没有造成
损害”，但另成立故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪（或交通肇事罪），亦即，对故意杀
人罪免除处罚，对故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪单独定罪量刑。(158]
因为当行为人
设定了只能通过损害A 法益才能避免B 法益受到侵害的因果进程时，必须将A 法益的
犯罪结果归属于行为人的行为。如果行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A 法
益的损害承担故意责任。
（三）造成损害的量刑
如前所述，对中止犯之所以免除处罚，是因为中止犯没有特殊预防的必要性。
那
么，为什么对“造成损害”的中止犯只能减轻处罚，而不能免除处罚呢？这是因为中止
前的行为己构成另一轻罪的既遂，因而是对另一轻罪的处罚，而就该既遂的轻罪而言，
不存在免除处罚的根据。
众所周知，德国刑法对中止犯仅规定了免除处罚一种法律后果。如果对造成伤害
结果的故意杀人罪中止犯也免除处罚，就必然导致罪刑不均衡。所以，德国刑法理论的
通说与审判实践的做法是，重罪的中止犯造成轻罪的既遂时，属千重罪的中止犯与轻罪
[158] 
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》
，有斐阁2008 年第4 版，第263 页。
562 
刑法学（第七版）
的既遂犯的竞合。其中既可能是想象竞合，也可能是法条竞合，但均按轻罪的既遂犯定
罪量刑。[I穷］
但是，我国刑法理论与司法实践没有采取德国的做法，因为我国刑法第24
条第2 款后段明确规定了对“造成损害”的中止犯减轻处罚。如果采取德国做法，在中
止前的行为构成轻罪的既遂犯时以轻罪的既遂犯定罪量刑，就使我国刑法第24 条第2
款后段的规定丧失了意义，或者说没有存在的余地，也不符合文理解释的基本要求。
不过，这只是形式上的差异，事实上都是对中止前的犯罪行为造成的既遂轻罪承担
刑事责任，只不过德国的做法是直接按照既遂的轻罪定罪量刑，我国是按照所中止的重
罪定罪，但减轻处罚的量刑实际相当于对既遂的轻罪的量刑。例如，杀人行为造成重伤
后中止杀人行为的，减轻处罚的结局是适用“三年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑，
这正是故意重伤的法定刑。再如，侵入住宅后对被害妇女以暴力相威胁，后来中止强奸
行为的，对其减轻处罚的结局相当千对非法侵入住宅罪的处罚。
当然，由于法定刑的错综复杂，刑法第24 条所规定的减轻处罚的情形，也不可能完
全与既遂的轻罪的处罚相对应。但是，由于中止犯中的“造成损害”实际上是指构成另
一轻罪的既遂犯，所以，对“造成损害”的中止犯量刑时，既要受刑法第63 条规定的制
约，也要与轻罪的法定刑及其量刑实践相协调，即不应超过轻罪的法定刑裁量刑罚。例
如，一般情节的故意杀人中止，如果造成了轻伤，原本应在轻伤害的法定刑(“ 三年以下
有期徒刑、拘役或者管制”)之内裁量刑罚。但是，由于受刑法第63 条关千减轻处罚规
定的制约，只能在下一个量刑幅度内（“ 三年以上十年以下有期徒刑”)裁量刑罚，所以，
此时判处3 年有期徒刑乃至缓刑，才是合适的；倘若判处更重的刑罚，则明显难以实现
罪刑之间的协调。入户抢劫、持枪抢劫致人轻伤后自动中止抢劫行为的，或者在公共场
所当众强奸妇女致人轻伤后自动中止奸淫行为的，也应如此。[ I倒
特别需要指出的是，根据刑法第24 条的规定，对于没有造成损害的中止犯，应当免
除处罚。但是，司法实践中，大量存在对没有造成损害（或扩大＂损害＂范围）的中止犯
没有免除处罚而仅减轻处罚的现象。例如，某判决认定的犯罪事实为：2014 年4 月
13
日凌晨2 时许，被告人张某突然张开双手扑向被害人李某，企图以惊吓的方式抢走李某
手里挽着的一个手提包。李某受到惊吓后立即蹲下并大声呼叫求救。张某遂放弃抢劫
并逃走，随后被巡逻民警抓获。判决指出：”被告人张某在犯罪过程中自动放弃犯罪，
是犯罪中止，依法应当减轻处罚。被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪行为，依法
可以从轻处罚……判决如下：被告人张某犯抢劫罪（中止），判处有期徒刑六个月，并处
罚金人民币1000 元。”[ 161] 然而，既然认定张某的行为成立抢劫罪的犯罪中止，由于其抢
劫行为没有造成任何损害，就不能减轻处罚，只能免除处罚。
[159) 
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Tei!, 5. Aufl., Duncker & Humblot, 
1996, S.549 . 
[ lffi) 
参见张明楷：《中止犯中的“造成损害＂》，载《中国法学》2013 年第5 期。
[ 161) 
广东省佛山市禅城区人民法院刑事判决书，（2014) 佛城法刑初字第601 号。
第八章共同犯罪
第一节
共同犯罪的理论前提
一、共同犯罪的基本术语
根据我国刑法第25 条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。[
l
]
例如，甲
欲入户盗窃，乙知情并将一个撬锁工具交给甲，甲利用该工具窃取了他人财物。我国刑
法理论认为，甲、乙成立盗窃罪的共同犯罪。
甲、乙就是共同犯罪人，也可能被称为共犯
人或者共同犯罪的参与人。( 2]
刑法第26 条至第29 条基于地位与作用的区别分别对
各共犯人规定了不同的处罚原则。
刑法理论上经常使用“共犯”一词，但共犯一词有不同含义。最广义的共犯，是指
二人以上共同实施犯罪的情形，不问行为人是故意还是过失（既包括故意的共同犯罪，
也包括过失的共同犯罪）。中间意义的共犯，是指二人以上故意共同实施犯罪的情形。
此外，也可能将共犯人简称为共犯（在上例中称甲、乙为共犯）。为了正确认定与区别
对待共犯人，刑法与刑法理论对共犯人会进行分类。例如，有的分为正犯、组织犯、教暧
犯帮助犯，有的分为主犯从犯、胁从犯等。狭义的共犯一般是指正犯之外的教咬犯与
帮助犯。在上例中，甲是正犯，乙是狭义的共犯（帮助犯）。一般认为，正犯不仅包括单
独正犯（直接正犯），还包括同时正犯、共同正犯与间接正犯。
当然，共同正犯究竟是正
犯还是共犯，在国内外刑法理论上存在争议（既可能属千广义的正犯，也可能属于广义
的共犯，还可能是与正犯并列的参与形态）。不难看出，共同犯罪的基本术语比较混
乱，需要读者在相关语境下准确识别。
本书将最广义的共犯分为正犯（直接正犯、间接正犯）、共同正犯、教暧犯与帮助犯
（从犯），狭义的或真正的正犯仅指直接正犯与间接正犯，（3 ］广义的正犯包括狭义正犯
与共同正犯，狭义的共犯包括教暧犯与帮助犯。此外，我国刑法第26 条使用了主犯的
概念，但在本书看来，刑法第26 条规定的含义是，对共同正犯应按正犯处罚（参见本章
第三节）。
二、传统理论的基本框架
我国传统刑法理论，从共同犯罪的成立条件入手展开讨论，然后说明共同犯罪的形
[ 1] 
德国、日本刑法理论基本不使用“共同犯罪”一词，但我国刑法与刑法理论均使用这一概念。
[ 2 J “参与人”可能仅指教竣犯与帮助犯。本书所称参与人一般是指广义的共犯人。
[ 3 J 
直接正犯可谓最狭义的正犯。但本书所称正犯一般是指直接正犯与间接正犯。
564 
刑法学（第七版）
式（如事前通谋的共同犯罪与事先无通谋的共同犯罪等），最后论述主犯、从犯、胁从
犯、教暧犯的刑事责任。
传统理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：（l ）“共同犯罪的主体，必须是两
个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位。”(2)” 构成共同犯罪必须
二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一
犯罪，相互联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。”“各行为人所实施的行为，
必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。”(3)” 构成共同犯罪必须二人以上具有共
同的犯罪故意。” ( 4] 显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统
一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪
中的参与人便是共犯人。这种方法有三个基本特点：（l ）不区分不法与责任，混合认定
共同犯罪是否成立。在上述三个条件中，第一个基本上是责任条件，第二个是违法条
件，第三个又是责任条件。
(2) 不区分正犯、共同正犯与狭义的共犯，整体认定共同犯
罪是否成立。上述三个条件所讨论的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在确定正
犯与共同正犯后，讨论哪些人的行为成立狭义的共犯（教暧犯与帮助犯）。
（3 ）仅判断
共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有
因果性，（5] 抽象认定共同犯罪是否成立。但在本书看来，传统理论存在明显的缺陷。
首先，混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判
断责任，再判断不法。但本书认为，这种认定方法并不妥当。
例如，15 周岁的甲入户盗
窃时，请17 周岁的乙为其盗窃望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2 万元现金。
按照通说，由千甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。
可是，这种结论不能被人接受。倘若乙为18 周岁的盗窃犯望风，肯定成立盗窃罪的共
犯；既然如此，其为15 周岁的人望风，更应认定为犯罪。或许有人认为，对乙的行为可
以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有
直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符
合盗窃罪的直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后
人（利用者）支配或者操纵了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲盗窃望风
的行为，不可能成立间接正犯。
由此可见，传统方法不利千共犯的认定。
当直接实施构
成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等责任要素时，也存
在完全相同的问题。
其次，整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体进而判断该整体是否
成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共
犯人按照该犯罪定罪，再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用予以量刑。这种认定方
法存在诸多问题。例如，在司法实践中，难以判断“共同的＂犯罪行为。一方面，正犯行
为与教暧行为、帮助行为并不相同；另一方面，一些日常生活行为也可能成立帮助行为，
[ 4] 
高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第162 - 164 页。
[ 5 J 
诚然，通说也认为，共同犯罪行为与危害结果之间具有因果性。但是，通说强调的是共同犯罪行为作为有
机整体与危害结果之间具有因果性；而且，通说是在认定结局的意义上说明因果关系的，亦即，只要二人
以上具有共同行为与共同故意，全部参与人的行为就与危害结果之间具有因果关系。
第八章共同犯罪
565
但离开了正犯行为，很难判断该行为是不是＂犯罪行为＂。［6)
再如，在司法实践中，难
以认定“共同的“故意，因为参与人原本就可能存在不同的故意。
最后，抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为，而不具体考察其行为是否与结果
之间具有因果性的传统认定方法，要么不当扩大了共犯的范围，要么不当扩大了既遂犯
的范围。例如，甲潜入丙家盗窃时，刚好被乙发现。
乙知道甲将要实施盗窃行为，就主
动为甲的盗窃望风，但甲对此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有在甲的盗窃中起
作用。按照传统的认定方法，乙实施了帮助行为，且有帮助故意，故成立盗窃罪的共犯。
但本书认为，乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间，缺乏物理的因果性与心理的因果
性，事实上也没有促进甲的盗窃行为。对乙以盗窃罪的共犯论处，并没有根据。[ 7 ) 
在本书看来，传统理论之所以存在缺陷，主要是因为没有正确理解共同犯罪的立法
J兰匕
示曰
o
三、共同犯罪的立法宗旨
从不法的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题是，将不法事实归属于哪
些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，
是为了解决二人以上行为的结果归属（客观归责）问题。[ 8]
亦即，只要认定成立共同
犯罪，就要将结果（包括侵害结果与危险结果，下同）归属于各参与者的行为（而不论各
参与者是否具有责任）。显然，要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与
结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。[ 9 ]
在成立共同犯罪的前提下，即使查
明结果由其中一人直接造成，或者不能查明结果由谁的行为直接造成，但只要能够肯定
参与者的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性，就应将结果归属于参与者的
行为。
在二人以上参与实施的犯罪中，当甲的行为直接造成了结果时（直接正犯），即使
不考察其他人的行为，也能认定甲的行为是结果发生的原因；如果甲具有责任，则认定
其行为构成犯罪。如果甲通过支配或者操纵他人实现了犯罪（间接正犯），也只需要将
甲与他人的行为作为一个整体判断是否符合犯罪成立条件。在这个意义上，狭义正犯
的实行行为及结果归属的判断不需要借助共犯理论。但是，对于正犯以外的参与者来
说，就需要通过共同犯罪的立法与理论来解决其行为和结果归属问题。例如，甲与乙基
于意思联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部致丙死亡，乙没有射中丙（以下简称“ 一人
击中案”) 。即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡结果。
甲若具备
杀人故意等责任要素，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将
丙的死亡结果归属于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要素，也仅成立故意杀人
未遂。不言自明，这种结论并不妥当，因为乙的行为与结果并非完全没有因果性。共同
犯罪的立法与理论的目的之一就是让乙对丙的死亡结果负责（归责范围扩张的确认）。
[ 6 ) 
例如，A 将一把菜刀借给B ，如果不考察B 的行为，就根本不知道A 的行为是不是某个犯罪的帮助行为。
[ 7 ) 
参见张明楷
：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014 年第3 期。
[ 8 ) 
刑法关于共犯的规定不但扩张了结果归属的范围，而且扩张了可罚行为的范围。亦即，教竣、帮助行为原
本不符合刑法对构成要件行为的定型化要求，也不具有类型性的危险，但依然成为可罚的行为。
[ 9) 
“物理的因果性”与“心理的因果性”不等于条件关系，一般包含了结果归属的要求。
566 
刑法学（第七版）
亦即，只要认定乙与甲是共同犯罪，那么，丙的死亡结果也要归属于乙的行为。如果乙
具备杀人故意等责任要素，便成立故意杀人既遂。
又如，B 为A 入户盗窃提供了钥匙，
C 为A 入户盗窃实施了望风行为，A 利用B 提供的钥匙盗窃了他人
1 万元现金。
即使
单独判断A 的行为，A 也要对被害人
1 万元的财产损失结果承担盗窃罪的责任。但
是，B 、C 的行为本身并不属千盗窃罪的构成要件行为，倘若单独判断B 、C 的行为，就不
可能得出B 、C 的行为构成犯罪的结论。不言而喻，这种结论并不可取。共同犯罪的立
法与理论，使得司法人员也可以将被害人的
1 万元财产损失结果归属于B 、C 的行为。
因为B 为A 的盗窃提供了物理的帮助，B 的行为与结果之间具有物理的因果性；C 为
A 的盗窃提供了心理上的帮助，C 的行为与结果之间具有心理的因果性。所以，只要
B 、C 具备责任要素，就要对被害人
1 万元的财产损失结果承担刑事责任。
刑法分则规定的构成要件行为都是正犯行为。有的参与人虽然没有直接实施构成
要件行为，但在共同犯罪中起到了主要或者重要作用，不能对他们仅以狭义的共犯（教
暧犯或者帮助犯）处罚，而应按共同正犯（主犯）处罚。
由于刑法分则对此无规定，共同
犯罪的立法与理论的另一目的就是让这些参与人承担共同正犯（主犯）的责任（正犯性
的确认或拟制）。例如，甲编写了电信诈骗的话术，租用了场地与设备，雇请乙利用话
术对他人实施电信诈骗行为。在本案中，对乙可以直接按刑法分则第266 条的规定定
罪最刑；虽然甲没有实施构成要件行为，不成立直接正犯与间接正犯，但由于其在共同
犯罪中起到了重要作用，而不能按狭义的共犯处罚。概言之，共同犯罪的立法与理论的
另一目的，就是要根据参与人在共同犯罪中的作用大小对参与形态进行分类，从而使甲
承担共同正犯（主犯）的责任。
不难看出，共同犯罪的立法与理论首先是要解决法益侵害（危险）结果归属千谁的
行为这一问题；其次是对参与形态进行分类，解决参与人的对结果发生所起的作用大小
问题。至于各参与人是否具有责任，只要根据前述第六章的责任要素分别判断即可。
在此意义上说，共同犯罪是不法形态，其成立不以特定的责任要素为必要，也不能解决
责任层面的问题。
显而易见的是，在二人以上的行为都与结果具有因果性的案件中（不法层面上的
共同犯罪），［10 ] 各参与人的责任不可能完全相同，更不可能连带。根据责任主义的要
求，即使行为符合构成要件且违法，但倘若行为人没有责任，就不得以犯罪论处，不得科
处刑罚。在判断参与人是否值得处罚时，只能以每一个参与人是否具有责任为根据，而
不能因为此参与人有责任，便处罚彼参与人。事实上，对责任能力、责任年龄、故意内
容、违法性认识的可能性与期待可能性等责任要素，都只能进行个别判断。参与人甲具
有责任能力，不意味着参与人乙也具有责任能力；参与人A 具有期待可能性，不等千参
与人B 也具有期待可能性。
以故意为例。共同犯罪中的一人具有杀人故意时，不意味着其他人也具有杀人故
意。例如，甲向乙提议“报复丙＂，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后
[ 10) 
同“犯罪” 具有不法层面的犯罪与不法且有责意义上的犯罪一样，“共同犯罪“首先是不法层面的共同犯
罪，其次才是不法且有责意义上的共同犯罪。
第八章共同犯罪
567
查明，甲具有杀人的故意，乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙的故意内容并不
相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、乙成立共同犯罪（共同
正犯）。刑法第25 条第
1 款规定：＂共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表面上
是要求二人以上的故意相同，实际上只是意味着将部分共犯参与形态限定在故意犯罪
之内。倘若要在上述规定中加一个“在”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同在
故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意在犯罪” 。[ 11 ]
所以，该款规定
并没有否认共同犯罪是一种不法形态。刑法第25 条第2 款规定：＂二人以上共同过失
犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定
明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已，也没有
否认共同犯罪是一种不法形态。
再以责任能力与法定年龄为例。有责任能力者与无责任能力者也可能成立共同犯
罪。但最终承担责任的是谁，则主要不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题，而是
责任层面的问题。例如，甲与乙基于意思联络共同对丙实施暴力，导致丙死亡，但不能
查明谁实施了致命的行为。事后查明，乙是不具有责任能力的精神病患者，但甲对此并
不知情。如果否认甲与乙成立共同犯罪，则不能将丙的死亡结果归属于甲的行为，但这
种结论并不妥当。
由千甲不知道乙是无责任能力的人，所以，甲也没有间接正犯的故
意。只有肯定甲与乙在不法层面成立共同犯罪（共同正犯），才能将丙的死亡结果归属
于甲的行为。如果甲具有杀人故意，则成立故意杀人既遂。虽然也应当将丙的死亡结
果归属于乙的行为，但由千其没有责任能力，因而不承担责任。
又如，16 周岁的甲应邀
为15 周岁的乙的入室盗窃行为望风。按照传统的共同犯罪理论，甲与乙因为不符合共
同犯罪的主体条件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定
甲的行为构成盗窃罪。这是因为，如若单独考察甲的行为，那么，只有当甲本人实施了
符合盗窃罪构成要件的行为时，才可能认定其行为构成盗窃罪。但是，甲只是望风，并
没有实施盗窃罪的构成要件行为。只要意识到共同犯罪是一种不法形态，那么，各参与
人的责任就不会影响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪，乙是正犯
（不法层面的正犯），甲是帮助犯。[12]
由于乙没有达到法定年龄，故不承担责任，但对
甲必须以盗窃罪的帮助犯（从犯）论处。
再如，16 周岁的甲与13 周岁的乙共同轮奸妇
女丙。只要意识到共同犯罪是一种不法形态，就会得出甲、乙二人成立共同正犯的结论
（当然二人相对于自己的强奸行为而言均为正犯），即属于轮奸（乙只是因为没有责任
而不对之定罪量刑）。
因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法
定刑。
正因为共同犯罪是一种不法形态，各参与人的行为对法益侵害（危险）结果所起的
作用可能不同，责任程度与范围也会不同，需要区别对待，所以，刑法对不同的参与人分
别规定了不同的处罚原则。
[ 11] 
我国的传统刑法理论一直是按后者理解的。
[ 12] 
甲并没有支配、操纵乙的行为，故不可能成立间接正犯。
568 
刑法学（第七版）
四、共同犯罪的认定方法
（一）以不法为重心
如上所述，共同犯罪是不法形态。处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断
是否成立共同犯罪，或者说从不法层面判断结果应当归属于哪些人的行为，然后从责任
层面个别地判断各参与入是否具有责任以及具有何种责任。换言之，共同犯罪的特殊
性只是表现在不法层面，共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的问题；在责任层
面，共同犯罪与单个人犯罪没有区别。所以，必须以不法为重心认定共同犯罪。
由于不法是指行为符合构成要件且违法，所以，在认定共同犯罪时，首先要判断参
与人中谁的行为符合什么罪的构成要件，结果由哪些人的行为造成（或者说，哪些人的
行为对结果的发生做出了贡献）。这方面的判断可谓构成要件符合性的判断，基本上
表现为共犯的因果性的判断。
例如，15 周岁的甲入户盗窃造成了他人财产损失的结果（实施了符合盗窃罪的构
成要件行为），17 周岁的乙帮甲望风的行为与结果之间具有心理的因果性。所以，该结
果应当同时归属千甲乙二人的行为。在不法层面，甲是正犯，乙是帮助犯或者从犯。在
此前提下，分别判断各自的责任。
由于甲没有达到责任年龄，其行为最终不成立犯罪。
乙具备各种责任要素，最终成立盗窃罪，而且应当以从犯论处。基千同样的理由与认定
方法，倘若上例中的甲是缺乏其他责任要素的人，乙也成立盗窃罪的从犯。
再如，第三者帮助本犯（如盗窃犯）窝藏赃物的行为，是否成立共犯，取决千不处罚
本犯的根据何在。如果说之所以不处罚本犯，是因为本犯窝藏赃物的行为不具备构成
要件符合性或不违法，那么，第三者的帮助行为也没有违法性，因而不可能构成共犯；反
之，如果本犯窝藏赃物的行为具备构成要件符合性且违法，只是缺乏有责性，则第三者
的帮助行为也具有违法性，因而与本犯在不法层面成立共同犯罪，本犯只是由于缺乏有
责性而不可罚；第三者如果具有责任，则依然成立共犯。众所周知，德国、日本等国刑法
将赃物犯罪规定在财产犯罪中，盗窃犯（本犯）盗窃了他人财物后再窝藏赃物的，之所
以不成立赃物犯罪，是因为没有侵犯新的法益（财产），本犯实施的窝藏行为，属于共罚
的事后行为。[ l3 ]
在这种情况下，对于第三者帮助本犯窝藏赃物的行为，难以认定为犯
罪。但在我国，赃物犯罪属千妨害司法的犯罪，盗窃犯（本犯）窃取他人财物后再实施
窝藏等行为的，也妨害了司法，具备构成要件符合性与违法性。本犯之所以不成立赃物
犯罪，不是因为没有侵犯新的法益，而是因为缺乏期待可能性（缺乏责任）。根据限制
从属性原理，只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，共犯便得以成立。所以，
如果认识到共同犯罪是不法形态，那么，就可以得出如下结论：第三者帮助本犯窝藏赃
物的，也与本犯成立赃物犯罪的共同犯罪，本犯仍然是正犯，第三者是共犯（从犯）。但
是，本犯由千不具有期待可能性而不可罚，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立赃
物犯罪的从犯。
在通常情况下，行为符合构成要件就能推定行为具有违法性。但是，由于法益主体
对自己法益造成的损害不可能具有违法性（如伤害自己身体、毁损自己财物的行为不
[ l3 ] 
参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第355 页。
第八章共同犯罪
569
违法），而法益主体完全可能与他人共同造成自己的法益损害，所以，在共同犯罪中，各
参与人行为的违法性可能具有相对性，因而需要进一步在违法性层面做出判断（参见
本章第六节）。
以不法为重心，并不意味着最终意义上的共同犯罪不需要责任，而是说对共同犯罪
中各参与人的责任认定与单个人犯罪的责任认定没有区别（当然，各共犯人的故意认
识内容会有所不同）。所以，在认定共同犯罪时，既不能将责任要素作为判断共同犯罪
成立与否的条件，更不能先判断责任后判断不法。“共同犯罪”并不意味着各参与人最
终均成立犯罪。其一，虽然在不法层面成立共同犯罪，但是，其中的部分参与人可能因
为缺乏责任要素，最终并不成立犯罪，仅部分参与人乃至一个参与人最终成立犯罪（也
可能所有参与人都没有责任，因而最终都不构成犯罪）。其二，即使所有参与人均有所
谓的共同行为与共同故意，但部分参与人可能存在违法阻却事由，而不可能成立犯罪。
其三，由于共同犯罪只是不法形态，而参与人的行为最终构成何罪还取决于责任的内
容，所以，在最终成立共同犯罪的情况下，虽然所有参与人都成立犯罪，但完全可能成立
不同罪名的犯罪。
（二）以正犯为中心
司法人员没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件，只需要明确正犯、共同正犯以
及教暧犯、帮助犯的成立条件（在某些场合还需要明确首要分子的成立条件）并做出合
理的判断。
“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人
物。” ( 14 ] 因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危
险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，要先确定
正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在共同正犯、教暧犯、
帮助犯，就变得相对容易。(15]
这是认定共同犯罪的最佳路径。
正犯的行为与结果之间的因果关系（包括结果归属）是容易判断的。
当A 持枪射
中被害人心脏导致其死亡时，我们很容易将该死亡结果归属于A 的射击行为。
例如，
17 周岁的乙为15 周岁的甲提供了凶器，甲用该凶器伤害丙，造成轻伤。我们肯定认为
丙的轻伤由甲的行为造成，而且能肯定甲的行为符合故意伤害罪的构成要件，具有违法
性。在肯定了甲的行为在不法层面成立故意伤害罪之后，再判断乙的行为是否对甲造
成的伤害结果做出了贡献，就可以从不法层面得出乙是否成立帮助犯的结论。
由此可
见，不需要讨论帮助犯与正犯构成共同犯罪的条件，只需要讨论帮助犯的成立条件。再
如，A 用尖刀杀害了C （此时即可认定A 是正犯），且对C 的死亡具有故意，并具备其他
责任要素。即使不考虑其他因素（如是否有其他人参与），也能认定A 的行为成立故意
杀人既遂。法院同时查明，A 实施杀害C 的行为是B 的教竣行为所致。
由此可以肯定
B 的教暧行为与C 的死亡结果之间具有心理的因果性，C 的死亡结果客观上也要归属
(14 J C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C.H. Beck ,2003, S. 9 
( 15] 
在一些案件中，尤其是在不能查明正犯的案件中，需要以实施了构成要件行为的共同正犯（实行共同正
犯）为中心。
570 
刑法学（第七版）
千B 的教暧行为。倘若法院查明，B 以杀人故意教暧A 对C 实施暴力，则B 也成立故
意杀人既遂；倘若B 只有伤害C 的故意，而没有杀害C 的故意，那么，B 仅承担故意伤
害罪的责任（在B 能够预见到A 的暴力行为可能导致C 死亡时，B 最终承担故意伤害
致死的责任）。
由此可见，不需要讨论教竣犯与正犯构成共同犯罪的条件，只需要讨论
教暧犯的成立条件。可见，以正犯为中心，可以使共同犯罪的认定更为容易。
但应注意的是，共同正犯不同千正犯，所以，需要单独讨论共同正犯的成立条件。
（三）以因果性为核心
由于犯罪有既遂与未遂之分，所以，在共同犯罪案件中，参与人是不是共犯人与参
与人应否对法益侵害（危险）结果负责，是两个不同的问题。共犯的因果性问题，既关
系共犯成立与否，也关系共犯应在什么范围内承担责任。
例如，甲、乙二人基于意思联络同时开枪射击丙，但只有一发子弹击中丙。设定A 、
B 两种情形：A 情形为，甲击中了丙；B 情形为，不能查明谁击中了丙。根据共同犯罪的
立法规定，如果甲、乙二人成立共同犯罪，那么，在A 情形中，乙也要对丙的死亡负责，
在B 情形中，甲、乙均要对丙的死亡负责；倘若甲、乙二人不成立共同犯罪，那么，在A
情形中，乙仅成立杀人未遂，在B 情形中，甲、乙均只成立杀人未遂。问题是，为什么一
旦成立共同犯罪，甲、乙二人就都要对丙的死亡结果负责？或许人们会说，这是因为刑
法的规定。可是，刑法为什么这样规定？答案只能是：因为甲、乙二人的行为与丙的死
亡结果之间都具有因果性，应当将丙的死亡结果归属于甲、乙二人的行为。所以，共犯
的因果性成为共犯论中特别重要的内容。正如日本学者所言：＂共犯论的核心，是能否
认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，以及在具
有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”(16J 
因果关系是归责的必要条件，对教暧犯与帮助犯也不例外。就单独正犯以及共同
犯罪中的正犯而言，因果关系是将结果归属于正犯的必要条件。如果结果的发生与正
犯的行为之间没有因果关系，就不可能让正犯对结果负责。教暧犯、帮助犯是刑罚扩张
事由，既然将结果归属于正犯以因果关系为前提，那么，对于教暧犯、帮助犯而言，也必
须要求其教暧、帮助行为与结果之间具有因果性，否则，就与教咬犯、帮助犯的这种刑罚
扩张事由明显不相当。所以，只有当教暧行为、帮助行为与正犯结果之间具有物理的因
果性或者心理的因果性时教咬犯帮助犯才在不法层面对正犯结果负责。
如后所述，所谓共犯的脱离，实际上也是共犯的因果性问题。亦即，共犯放弃或者
被迫停止共犯行为后，由他人导致结果发生时，在什么样的情况下，否认共犯的先前行
为与正犯结果之间具有因果性（肯定共犯的脱离），从而只让共犯承担中止犯或者未遂
犯的刑事责任。换言之，在某些情形下，行为人虽然实施了共犯（教咬或者帮助）行为
乃至共同正犯行为，但如果后来又消除了该行为对犯罪的促进作用，导致先前的共犯行
为与结果之间不具有因果性，就属于共犯的脱离。
因此，所谓共犯的脱离，实际上是指
同时消除已经实施的共犯行为或共同正犯行为与结果之间的因果性。
在本书看来，刑法理论与司法实践完全可以淡化“共同犯罪”的概念。换言之，只
(16] 
［日
］佐伯仁志：《刑法总论的思之道、乐之道》，有斐阁20 13 年版，第370 页。
第八章共同犯罪
571
要以不法为重心（从不法到责任），以正犯为中心（从正犯到共犯），以因果性为核心（从
物理因果性到心理因果性）判断数人参与犯罪的案件，那么，首先，要在不法层面认定
正犯与共同正犯，明确将结果客观归属于正犯与共同正犯行为；［17] 其次，判断哪些参与
人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其为不法层面的共
犯；再次，分别判断各参与人的责任（如责任年龄、故意的内容等），进而确定参与人所
触犯的罪名；最后，按照我国刑法关千共犯人的处罚原则，分别给各参与人量刑。不难
看出，在其中的任何一个步骤，都没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”“共同犯
罪犯的什么罪”这样的问题。所以，即使不使用“共同犯罪”的概念，也完全可以处理数
人共同参与犯罪的现象。[ 18 )
第二节
共同犯罪的形式
一、共同犯罪的形式概述
共同犯罪的形式，也可谓共同犯罪的类型，是指共同犯罪的存在形式或者结构形
态。共同犯罪的形式，是就共同犯罪的整体情形而言，而不是就各参与人而言。共同犯
罪的形式，是对刑法规定的共同犯罪以及司法实践中被认定为共同犯罪的各种形态的
归纳。认识共同犯罪的不同形式，有利于正确认定共同犯罪。[19]
例如，刑法理论一般
将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪与事前尤通谋的共同犯罪。既然如此，就不能将
“通谋”作为共犯的成立条件，即使参与人未与他人通谋，也可能成立共犯。共同犯罪
的形式，既可能是刑法明文规定的，也可能是刑法理论归纳总结出来的。下面按通说介
绍几种共同犯罪的形式。
. 
二任意的共同犯罪与必要的共同犯罪
所谓任意的共同犯罪（任意的共犯），是指一人可以实施的犯罪，由二人以上共同
实施的情形。例如，二人以上共同犯盗窃罪的，是任意的共犯。这种任意的共犯及其处
罚原则，规定于刑法总则，是刑法总论所要研究的内容。后述的＂一般共同犯罪”，大多
是任意的共犯。
所谓必要的共同犯罪（必要的共犯），是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共
同实行的犯罪。后述的聚众共同犯罪与集团共同犯罪，一般被归入必要的共犯中的多
众犯（以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪），但从参与方式与所触犯的罪
名来看，聚众共同犯罪与集团共同犯罪也可以再分为任意的共犯与必要的共犯。除此
之外，对向犯也被归入必要的共犯。
[17] 
由千共同正犯分为实行共同正犯与共谋共同正犯，严格地说，在有正犯与实行共同正犯的场合，对二者可
以一并认定；但在有正犯与共谋共同正犯的场合，应先认定正犯，再认定共谋共同正犯。
[ 18] 
本书考虑到读者的思维习惯，仍然使用了共同犯罪的概念。
[ 19] 
需要说明的是，在认定共同犯罪案件时，并不需要先确定共同犯罪是什么形式，只需要以不法为重心、以
正犯为中心、以因果性为核心认定即可。
572 
刑法学（第七版）
对向犯（对立的犯罪），是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。在对
向犯的场合，只有一个人的行为是不可能构成犯罪的，必须存在相对方的行为，而且相
对方的行为方式必须与行为人的行为方式相反或者相对，才可能成立对向犯。至于相
对方的行为成立犯罪与否，则不影响对向犯的成立。
从双方的行为是否构成犯罪以及罪名是否相同的角度来看，对向犯分四种情形：
(I) 双方的罪名与法定刑相同。例如，重婚罪（重婚者与相婚者的罪名相同）、代替考试
罪（替代者与被替代者的罪名相同）。
（2 ）双方的罪名不同但法定刑相同。例如出售、
购买假币罪，出售者的行为成立出售假币罪，购买者的行为成立购买假币罪，但二者的
法定刑相同。
(3) 双方的罪名与法定刑都不同。例如，贿赂犯罪中的行贿罪与受贿罪
大多是对向犯，二者不仅罪名不同，而且法定刑也不同。
(4) 只处罚一方的行为（片面
对向犯）。例如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。
特别要说明的是，“必要的共犯”并不意味着存在共同犯罪关系，只是意味着仅有
一个人的行为不可能成立犯罪，需要其他人的参与。例如，聚众犯罪（多众犯）时也可
能只有首要分子一人成立犯罪，其他参与人并不成立犯罪（参见刑法第291 条）。再
如，虽然刑法学一般在共犯理论中讨论对向犯，但对向犯也不意味着相互实施对向行为
的二人成立共同犯罪。上述对向犯的第(1) 种情形虽然在不法层面成立共同犯罪，但
其中的参与人（相婚者）也可能缺乏责任要素。第(2) (3) 种情形也不必然构成共同犯
罪，例如，完全存在国家工作人员构成受贿罪，但提供贿赂的人并不构成行贿罪的情形。
第(4) 种情形并不是共同犯罪，称为对向犯似乎不合适，但这种犯罪以存在购买方的行
为为要件，故刑法理论仍然称之为对向犯。[ 20]
刑法学之所以在共犯理论中讨论对向
犯，主要是为了说明在片面的对向犯中，对于刑法分则没有明文规定的对向行为，能否
依照刑法总则的规定以共犯论处（参见本章第七节），而不是为了说明对向犯就是二人
以上共同犯罪。
三、一般共同犯罪、聚众共同犯罪与集团共同犯罪
（一）一般共同犯罪
一般共同犯罪，是指二人以上没有也不需要组织形式的共同犯罪。其特点是：（1)
二人即可构成，不要求三人以上，这是区别于集团共同犯罪的特征之一。
(2) 共犯的形
成与存续一般具有临时性、暂时性，常常只是为了实施一个或几个犯罪；完成犯罪后就
不再为继续犯罪而共谋。即使二人经常共谋并实施犯罪，由于不符合集团犯罪与聚众
犯罪的特征，也属千一般共同犯罪。
(3) 共犯人之间没有特殊的组织形式，没有首要分
子，没有犯罪纲领与计划。
(4) 不存在众人可能随时参与的状态，这是区别于聚众共同
犯罪的特征之一。
我国刑法中没有出现一般共同犯罪的概念，但刑法第25 条规定的“二人以上共同
故意犯罪“明显地包括了一般共同犯罪；现实中的大部分共同犯罪也都表现为一般共
同犯罪。
[20] 
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第275 页。
第八章共同犯罪
573
（二）聚众共同犯罪
一般认为，聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同
犯罪。[ 21 ]
认识聚众犯罪是认识聚众共同犯罪的前提。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚
集纠合多人所实施的犯罪。＂聚众”是实施犯罪的形式。
聚众犯罪有如下特点：（l ）参
与人的复杂性。主要表现在：存在首要分子，即在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪
分子。有众人参与，”称众者，三人以上”( 《唐律．名例》）；参与人可能随时增加或减
少，而非处于固定状态。参与人虽为三人以上，但参与人不一定是犯罪人。
(2) 行为的
公然性。聚众犯罪由千人多势众，常使犯罪处于可见可闻的情况，首要分子正是要利用
这一点实现自己的犯罪意图。
(3) 行为的多样性。
由千参与人复杂，使得聚众犯罪行
为呈现多样性的特点。
聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为
三类：
第一类是属于共同犯罪的聚众犯罪（必要的共犯）。这类聚众犯罪不可能由一个
人实施，刑法分则规定处罚首要分子与积极参加者乃至其他参加者。如刑法第317 条
第2 款规定的聚众持械劫狱罪，其首要分子、积极参加者与其他参加者，成立共同犯罪。
这种聚众共同犯罪，是典型的必要的共犯。但应注意的是，刑法并不一定处罚所有的参
与者。例如，刑法第292 条的聚众斗殴罪，仅对首要分子与积极参加者规定了法定刑。
在这种情况下，不能根据总则规定处罚其他参加者。
因为聚众犯罪涉及的人较多，立法
者规定只处罚部分参与行为，正是为了限定处罚范围；如果另外根据总则规定处罚其他
参与行为，则违反了立法精神。
当然，教暧他人积极参加聚众犯罪的，仍然适用共犯
规定。
第二类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。亦即，这类犯罪
不可能由一个人实施，只能以聚众方式实施，但刑法只处罚首要分子。这类聚众犯罪仍
然属于必要的共犯。例如，刑法第291 条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，
只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。
当首要分子为二人以上，共同组织、策划、指挥
聚众犯罪时，构成共同犯罪自不待言。但当首要分子只有一人时，就是一人以聚众方式
犯罪，因而无共同犯罪可言。
由此可见，聚众犯罪不一定是共同犯罪。[22 ]
一种观点认
为，聚众犯罪都是共同犯罪，在上述情况下也存在主犯、从犯与胁从犯的区别，其中的首
要分子是主犯，其余的参加者是从犯或胁从犯，但立法者根据打击少数、争取教育改造
多数的刑事政策，只规定处罚首要分子。[ 23 ]
可是，从法律上判定某种行为是否为犯罪
的标志，是法律是否对该行为规定了刑罚后果（法定刑）；如果没有规定刑罚后果，即使
明文禁止，也不是犯罪。既然刑法没有规定处罚其他参加者，就表明其他参加行为不是
犯罪行为，参加者也不可能是从犯与胁从犯。可见，上述观点有违反罪刑关系的一般原
[21 ] 
不排除在特殊情形下没有首要分子。例如，在货车侧翻后，附近的众人不约而同地哄抢财物的，宜认定为
聚众哄抢。
[22] 
单纯从参与人必须二人以上的角度来说，也可谓一般意义上的必要的共犯。
[23 ] 
参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社1995 年版，第302 页。
574 
刑法学（第七版）
理之嫌，也不利千区分共同犯罪与单独犯罪，甚至可能导致扩大处罚范围。[ 24 ]
第三类可谓任意的聚众（共同）犯罪，即一人可以实施的犯罪由数人以聚众方式实
施（通常成立共同犯罪）。例如，根据刑法第293 条的规定，随意殴打他人，情节恶劣，
破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。上述行为既可以由一人独立实施，也可以由数人以
聚众方式实施。数人以聚众形式实施上述行为时，就属于任意的聚众共同犯罪，需要适
用刑法总则关于共同犯罪的规定。
（三）集团共同犯罪
集团共同犯罪，简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。在只有三
人以上才可能成立集团共同犯罪的意义上说，集团共同犯罪是必要的共犯。但从集团
犯罪所犯之罪的特征来说，集团共同犯罪也可以再分为必要的共犯与任意的共犯。亦
即，有的犯罪不可能由一个人实施，只能表现为集团共同犯罪（必要的集团共同犯罪）；
有的犯罪既可能由一人实施，也可能由集团共同实施（任意的集团共同犯罪）。
从对集团共同犯罪的处理来看，刑法中存在三类集团共同犯罪：第一类是刑法分则
规定的只能由集团实施的共同犯罪，如组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参
加黑社会性质组织罪，属千典型的必要的共犯。对于这类集团共同犯罪，应当直接根据
分则规定的法定刑处罚各种参与人，不需要适用刑法总则的规定。第二类是单个人可
以实施但事实上由犯罪集团实施的共同犯罪，如集团性的盗窃、集团性的抢劫等。对这
类集团共同犯罪中的各种参与人的处理，需要适用刑法总则关于共同犯罪的规定（当
然，对其中的正犯直接按刑法分则规定的法定刑处理即可）。第三类是介于二者之间
的情形，即虽然也是单个人可以实施但事实上由犯罪集团实施的共同犯罪，如集团性的
伪造货币、集团性的拐卖妇女、儿童等，刑法分则却仅对其中的首要分子规定了较重法
定刑。处理这类集团共同犯罪时，对首要分子直接根据刑法分则规定的较重法定刑处
罚，对正犯按分则规定的法定刑处罚，对其他参与人则需要适用刑法总则的相关规定。
实施犯罪的集团组织，称为犯罪集团。
因此可以说，集团犯罪是犯罪集团实施的共
同犯罪；认定集团犯罪的关键在于认定犯罪集团。
犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团具
有以下特征：（l ）人数较多。
即三人以上，二人不足以成为集团。
(2) 较为固定。所谓
较为固定，就是指有组织性，表现在有明显的首要分子，有的首要分子是在纠集过程中
形成的，有的人在纠集开始时就是首要分子；重要成员固定或基本固定；集团成员以首
要分子为核心结合得比较紧密；集团成员实施一次或数次犯罪行为后，其组织形式继续
存在（当然，出千某种原因而解散的，也可能被认定为犯罪集团）。需要注意的是，这里
的有组织性，是指作为犯罪集团的成员及其犯罪行为具有组织性，而不是指其他方面的
组织性。例如，不能将合法企业本身的组织性当作犯罪集团的组织性。
(3) 目的明确。
犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为；集团的犯罪活动通常有预
[24 ) 
由此可见，第一类与第二类的＂聚众”的意义不完全相同。第一类被聚集的“ 众”中一定有实施了构成要
件行为的正犯，所以是“ 聚集共同犯罪的众人＂；第二类中只有聚集者的行为是符合构成要件的正犯行
为，所以是“通过聚集众人的方法实行犯罪” 。
第八章共同犯罪
575
谋有计划地进行，即便是突发性的作案，往往也是在集团的总的犯罪故意支配下进行
的。
(4) 危害严重。犯罪集团成员较多，形成一个集体的行动力量。这种力量使得犯
罪集团可能实施单个人或一般共同犯罪人难以实施的重大犯罪；使得犯罪集团的活动
计划周密易于得逞，给法益造成更为重大的损害；犯罪后也易于转移赃物、消灭罪迹、
逃避侦查。
即使犯罪集团实际实施的犯罪次数不多，但犯罪集团的形成与存续本身就
对社会具有严重的危险性。
日常生活中经常使用“犯罪团伙”或“团伙犯罪”的概念，司法机关往往是在没有确
定共同犯罪的性质与形式时使用“ 团伙犯罪”一词。但是，团伙犯罪或犯罪团伙并非法
律概念。因此，办理团伙犯罪案件，但凡其中符合犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团
处理；不符合犯罪集团基本特征的，应按一般共同犯罪，并根据其共同犯罪的事实和情
节处理。
2018 年
1 月
16 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题
的指导意见》提出了恶势力与恶势力犯罪集团的概念。
恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内
多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣
的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为3 人以上，纠
集者相对固定。
纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用
的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施的违法犯罪
活动是由不同的成员组织、策划、指挥的，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可
以认定为纠集者。恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是
为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯
罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，
或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时被雇佣、
被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。
恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的
犯罪组织。恶势力犯罪集团的首要分子，是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥
作用的犯罪分子。恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施
犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯
罪活动的犯罪分子。恶势力犯罪集团应当有组织地实施多次犯罪活动，同时还可能伴
随实施违法活动。
四、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
一般来说，事前通谋的共同犯罪，是指在着手实行犯罪之前，各共犯人就实施共同
犯罪进行了通谋；事前无通谋的共同犯罪，是指在着手实行犯罪之前，各共犯人没有就
共同犯罪进行通谋。( 25 ]
(25 ] 
有学者认为”事前无通谋的共同犯罪”提法不科学。
因为“事前无通谋“包括了事后通谋，而事后通谋根
本不可能构成共同犯罪，改为“事中通谋＂较为合适（参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999
年第3 版，第523 页）。
576 
刑法学（第七版）
刑法理论通常以共犯人实施共犯行为的时间为标准，将共犯分为事前共犯、事中共
犯与事后共犯。事前共犯，是指共犯人在正犯着手实行前实施了共犯行为。例如，甲与
乙商议，由甲实施盗窃汽车的行为，乙则在甲盗窃前提供盗窃汽车所需要的钥匙。在这
种场合，乙就被称为事前共犯。事中共犯，则是指各共犯人均在实行阶段实施共犯行
为。例如，甲、乙二人当场基于意思联络共同持凶器抢劫他人财物。一般认为，事后共
犯，是指事前与正犯通谋，在正犯既遂后或者结束犯罪后为正犯实施某种行为。
例如，
甲事前与乙商议，在甲盗窃了电器产品后乙收购甲所盗窃的电器产品。需要说明的是，
在这种所谓事后共犯的场合，并不是因为乙事后收购了甲盗窃的赃物才构成盗窃罪的
共犯，而是因为乙事前承诺收购赃物，从而强化了甲的盗窃心理，因而与甲的盗窃结果
之间具有心理的因果性。不难看出，真正的共犯行为是事前实施的，这种事后共犯其实
是事前共犯的一种情形（事后行为与正犯着手根本没有因果性）。显然，在不同的共同
犯罪中，“通谋＂具有不同的含义。
就事前共犯而言，“通谋” 一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意
思付诸实现为内容而进行谋议，或者说，各共犯人就实施何种犯罪以及犯罪的目标、方
法、时间、地点等进行了策划、商议。[ 26 ]
这个意义上的“通谋”大多在犯罪预备阶段进
行（事前有通谋）。例如，甲打算实施电信诈骗行为，邀请乙、丙参加｀乙、丙不仅同意，
而且与甲共同策划电信诈骗的话术，商量如何取得电信诈骗所需要的银行卡、如何取款
等。
随后，三人共同实施了电信诈骗犯罪。这种共同犯罪就是事前有通谋的共同犯罪。
就事后共犯而言，必须存在事前通谋，否则不可能成立共犯。在这个意义上，事后
共犯其实也是事前共犯。例如，刑法第310 条第
1 款与第2 款分别规定：“明知是犯罪
的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒
刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪，事前通谋
的，以共同犯罪论处。”显然，就此存在两种情形：其一，事前就本犯将要实施的犯罪本
身进行通谋。例如，乙（本犯）打算实施抢劫罪，甲与乙共同就抢劫的目标、方法、时间、
地点等进行策划、商议，乙按商议内容实施了抢劫。在这种情形下，不管甲事后是否窝
藏、包庇乙，甲都成立抢劫罪的共犯。其二，事前仅就事后的窝藏、包庇进行通谋。
例
如，如果乙在杀害仇人前要求甲事后提供虚假身份证件以便逃匿，甲表示同意，则甲的
行为构成故意杀人罪的共犯。
即使甲事后没有提供虚假身份证件，甲的行为也成立故
意杀人罪的共犯，因为其同意提供虚假身份证件的行为，强化了乙的犯意，与乙的杀人
结果之间具有心理的因果性。反之，如果乙在杀害仇人之后，才要求甲提供虚假身份证
件那么，甲如果拒不提供，则不成立任何犯罪；如果知道真相却提供虚假身份证件，则
仅成立窝藏罪。为盗窃抢劫犯等罪犯窝藏赃物的，也是如此。不难看出，这种意义上
的“通谋”并不要求就实施何种犯罪，犯罪的目标、方法、时间
、地点等进行了策划、商
议，只要知道并同意正犯提出的要求，或者知道正犯将要实施某种犯罪而主动提出事后
予以窝藏、包庇等，就属于事前有通谋。
事中共犯中的通谋，也存在不同的清形。例如，甲、乙发现一名小偷后，便立即将小
[26] 
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社高等教育出版社2022 年第10 版，第167 页。
第八章共同犯罪
577
偷吊在树上，然后二人商议如何处置小偷c
甲主张持续吊在树上两天两夜，乙主张砍断
小偷的手。二人经商议后采取了前一种方案。这是就实施何种犯罪，犯罪的目标、方
法、时间、地点等进行的通谋。再如，乙为了抢劫他人财物，在以暴力压制被害人的反抗
后，甲出现在现场，乙说明了真相，并让甲一起取得财物，甲同意并参与取得财物。这种
一方说明真相另一方知情后实施相应犯罪行为的情形，也可谓一种通谋。
当然，在事
中共犯中，这两种意义的通谋并尤本质区别，只是程度的差异。
上述中途参与犯罪的情形，在刑法理论上称为承练的共同犯罪。换言之，事前无通
谋的共同犯罪，包含了承继的共同犯罪。但是否承认以及在何种限度内肯定承继的共
同犯罪，在刑法理论上存在激烈争议（参见本章第八节）。在事前无通谋的共同犯罪
中，还存在一种片面的共同犯罪，其成立范围也需要讨论（参见本章第十一节）。
五、简单共同犯罪与复杂共同犯罪
一般认为，二人以上共同实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下
，各共犯
人要么是正犯，要么是共同正犯，没有教暧犯与帮助犯。
例如，甲
、乙二人共谋后，同时
持凶器伤害丙，导致丙重伤，就属于简单共同犯罪。简单共同犯罪并非容易认定，相反
存在诸多难题（参见本章第五节）。
二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教暧、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。在
这种情况下，可能存在各种参与形态，如正犯、共同正犯、教暧犯、帮助犯等。这些参与
人的行为以及故意的具体内容均有差异。
第三节
参与人的形态
一、前提说明
参与人的形态，是指共同犯罪中的各共犯人的参与形式或者行为方式。传统观点
认为参与人的形态包括三种，即正犯、教峻犯与帮助犯，后两者称为狭义的共犯。[ 27 ]
总的来说，任何一个犯罪都必须有正犯。这是因为刑法分则规定的构成要件行为
就是正犯行为，如果没有正犯，就没有符合构成要件的行为，当然不可能构成犯罪。也
因为如此，刑法首先要抑制的是正犯，正犯是一次责任，教暧犯与帮助犯是二次责任。
二次责任是以正犯的存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态。( 28 ]
所谓共犯从属性原
理，就是强调教竣犯帮助犯的成立以正犯的存在为前提。( 29 ]
通常的单个人犯罪表现为，行为人实施了构成要件行为，并且具备违法性与有责性
[27 ) 
严格地说，正犯、共同正犯、教暧犯、帮助犯等是参与形态，正犯者（人）、共同正犯者（人）、教峻者、帮助者
是参与人。但我国刑法理论一般未作严格区分，本书亦未严格区别表述，相信读者容易识别。
[28 ) 
Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Il , C. H. Beck,2003, S. 130; ［日
］山口厚
：《刑法总论》，有
斐阁2016 年第3 版，第307 页；
［H ］井田良
：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年第2 版，第476 页
；
［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第401 页。
[29 ) 
Vgl. C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil , Band Il,C. H. Beck ,2003 ,S. 128 
578 
刑法学（第七版）
以及客观处罚条件。单个人犯罪时；该犯罪人即为正犯者，而不可能是教暧犯者或者帮
助犯者。倘若主张共犯独立性说，则会认为单个人犯罪既可能是单个教暧犯（不存在
被教暧的犯罪人），也可能是单个帮助犯（不存在被帮助的犯罪人）。但本书不赞成共
犯独立性说的立场（参见本章第六节）。换言之，任何共同犯罪中都必须有正犯（包括
间接正犯）；倘若只有教暧犯（者）或帮助犯（者），［30 ) 而没有正犯，又采取共犯从属性原
理，则教暧者与帮助者的行为也不成立犯罪。例如，甲暧使乙去强迫没有责任能力的丙
实施自伤行为，丙被迫砍断了自己的手指。
由于故意伤害罪的构成要件是＂伤害他人
身体”，丙显然没有伤害他人，因而没有实施符合构成要件的行为。倘若认为乙也只是
教暧犯，而不是正犯（间接正犯），那么，甲就是间接教咬。但是，这样的结论明显不当。
其一，如若认为乙只是教暧犯，就意味着本案只有教暧犯没有正犯，根据共犯从属性原
理，教暧者不可罚。但这一结论不能被人接受。其二，进一步说，乙没有咬使他人实施
构成要件行为，也没有暧使丙实施教暧行为与帮助行为，所以，乙的行为不属于教暧行
为。
即使采取共犯独立性说，也不能认定乙是教暧犯。其三，为了维护共犯从属性说，
认定甲为教咬犯，乙是直接正犯，也不合适。因为乙没有直接实施符合构成要件的伤害
行为。所以，不能不认为，乙是故意伤害罪的间接正犯。
由此也可以得出以下结论：在
一个案件中，只有间接正犯而没有直接正犯也是可以成立犯罪的。
在一个案件中，如果已经存在正犯，那么，其余的参与人是共同正犯还是狭义的共
犯，既取决于参与人的参与事实，也取决千采取何种区分标准（参见本节后述内容）。
在共谋共同正犯的案件中．也必须有正犯。例如，甲、乙共谋虚假诉讼，甲负责伪造
提起虚假诉讼所需要的证据，乙以原告身份提起民事诉讼。在这样的场合，乙是虚假诉
讼罪的正犯，甲是共谋共同正犯。如果乙不提起民事诉讼，则甲的行为并不成立犯罪。
反过来说，不存在仅有共谋共同共犯而尤正犯的犯罪（参见后述内容）。［31 ]
在二人以上共同实行犯罪的共同正犯案件中，如果能够查明因果关系，也必然存在
正犯。例如，甲、乙共谋后同时用刀对丙实施伤害行为，甲造成丙一处重伤、乙导致丙一
处轻伤。在这样的场合，虽然也可以简单地认为甲与乙是故意伤害罪的共同正犯，均要
对重伤与轻伤负责，但如果仔细分析就应当认为，甲是重伤害的正犯、轻伤害的共同正
犯，乙是轻伤害的正犯、重伤害的共同正犯。这样认定的结论是，甲、乙均要对重伤害与
轻伤害承担正犯责任。再如，A 与B 经共谋同时向C 开枪，A 打中脑部、B 打中心脏。
在这种场合，应当认为A 与B 都是故意杀人的正犯，也都是故意杀人的共同正犯。二
人不仅要对自己造成的致命一击承担正犯责任，而且要对另一人造成的致命一击承担
共同正犯责任。
存在疑问的是不能查明因果关系的共同正犯案件。例如，甲、乙经共谋同时向丙开
枪，导致丙死亡。如果查明甲射击的子弹打中丙，乙没有打中，则如上所述，甲是故意杀
人的正犯，乙是故意杀人的共同正犯。根据部分行为（实行）全部责任的原则，乙也要
[30] 
本书对实施教暧、帮助行为的行为人一般分别使用教暧犯、帮助犯的表述，不以其行为构成犯罪为前提。
[31 ] 
至千是否成立预备犯，则是另一回事。
第八章共同犯罪
579
对丙的死亡负故意杀人既遂的责任。[ 32 ]
反之亦然。
问题出在下例：甲、乙共谋同时向
丙开枪，丙身中一弹而亡，但不能查明谁射击的子弹打中丙（以下简称“不能查明正犯
案”) 。在这样的场合，显然不可能仅认定甲、乙的行为均成立故意杀人未遂（否则就意
味着架空了刑法的共犯规定），而是要认定甲、乙均属千故意杀人罪既遂的共同正犯。
唯独在这样的案件中，在结论上似乎没有正犯而只有共同正犯。但在这样的场合，共同
正犯必须都实施了符合构成要件的行为（包括预备行为）。换言之，在这样的场合，事
实上存在正犯（否则被害人不会死亡），只是不能查明正犯是谁而已。倘若没有人实施
符合构成要件的行为，则不可能以存在共同正犯为由而认定犯罪的成立。例如，甲、乙
均抱着丙，却没有人对丙实施伤害行为。我们不可能将甲、乙认定为故意伤害的共同正
犯，只能认定为非法拘禁的共同正犯。
综上所述，在所有案件中必须存在正犯，唯一可能成为例外的是上述“不能查明正
犯案”只有共同正犯。但在这种场合，共同正犯者必须均实施了符合构成要件的行为。
在这样的案件中，教暧犯、帮助犯当然也成立狭义的共犯。例如，甲教暧丙
、．丁杀人，乙
向丙、丁提供了枪支，丙、丁同时向被害人开枪射击，被害人身中一弹而亡，但不能查明
子弹由谁打中。显然，丙、丁是故意杀人罪的共同正犯，甲是教暧犯，乙是帮助犯。之所
以能够得出这一结论，是因为被教咬、被帮助的丙、丁都实施了符合故意杀人罪构成要
件的不法行为。再如，A 教暧C 杀害X,B 帮助D 杀害X ，但A 与B 没有通谋，C 、D 基
千意思联络开枪，X 中一弹而亡，即使不能查明由谁的行为造成，对A 、B 也能追究故意
杀人罪既遂的共犯责任。
二、正犯与狭义共犯的区别
由千必须以正犯为中心认定共同犯罪案件，且共犯从属于正犯，所以，如何区分正
犯与狭义的共犯就成为重要问题。传统观点讨论正犯与狭义共犯（教暧犯与帮助犯）
的区别时，是将共同正犯归入正犯的。
（一）正犯概念
国内外的通说认为，正犯是与狭义的共犯（教咬犯、帮助犯）相对的概念。根据正
犯者的人数、意思联络的有无，可以将正犯分为单独正犯、同时正犯（同时犯）与共同正
犯。另外，一般根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件，将正犯分为直接正犯
与间接正犯。
单独正犯，是指一人实行犯罪的情形。
同时正犯，是指二人以上在没有意思联络的
情况下，同时对同一客体实行同一犯罪的情形。
同时正犯虽然一般发生在同一地点，但
不要求行为的地点同一。例如，甲从A 地、乙从B 地分别以杀人罪的故意，同时将毒药
寄给丙，构成故意杀人罪的同时正犯。
同时正犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。
由
于同时正犯是二人以上没有意思联络的犯罪，所以不成立共同犯罪，各行为人仅对自己
的行为与结果负责。
正犯概念，大体上分为单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯概念。
[32] 
当然，也可以认为，甲不仅是故意杀人罪的正犯，而且同时也是共同正犯，因为甲也要对乙的杀人行为负
责。不过，不管是从罪数的角度而言还是从掀刑的角度而言，这样的认定都没有现实贲义j
580 
刑法学（第七版）
单一的正犯概念（单一制正犯体系）是指，凡是参与犯罪的人都是正犯。我国有学
者以刑法第29 条第2 款的规定为根据，认为找国刑法采取了单一制正犯体系，即“实行
犯、教暧犯和帮助犯并无严格加以区分的必要......实行犯、教暧犯和帮助犯的行为都是
相互联系
、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价” 。[ 33 ]
这是以该款的其中一
种字面含义为根据选择的立场，而没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷，为本书所
不取。
第一，我国刑法总则之所以没有使用正犯概念，是因为刑法分则条文规定的均为正
犯。刑法总则第29 条规定了教暧犯，第27 条与第28 条规定了两种责任程度不同的帮
助犯（从犯），刑法的相关规定显然区分了正犯、教咬犯与帮助犯。
即使退一步，从字面
含义理斛刑法第29 条第2 款的规定
，充其量只是表明我国刑法对教暧犯采取了独立性
说，而不能说明我国刑法将教暧犯当作正犯因而采取了单一制正犯体系。况且，对刑法
第29 条第2 款的规定，完全可以从共犯从属性的角度进行理解（参见本章第六节）。
第二，刑法分则有不少教暧犯正犯化、帮助犯正犯化的规定。例如，刑法第244 条
第
1 款规定了强迫劳动罪的构成要件与法定刑，第2 款规定：“明知他人实施前款行为，
为其招募、运送入员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。“如
果说刑法采取了单一制正犯体系，帮助犯原本是正犯，就不会有这样的规定。换言之，
教暧犯正犯化、帮助犯正犯化的规定正是区分制共犯体系的产物。
第三，刑法分则规定了大量的真正身份犯，正犯必须具备身份，否则就违反了罪刑
法走原则。但是，如果要求贪污罪受贿罪徇私枉法罪刑讯逼供罪的教暧者与帮助者
也必须具备国家工作人员、司法工作人员的身份，明显不符合刑法规定与司法实践。
同
时，也不能认为，利用他人身份的行为人就具备了身份要素，否则，既违反罪刑法定原
则，又导致定罪的混乱。例如，无业人员甲使用暴力迫使国有公司的出纳乙打开保险柜
将其中的现金交给自己。
甲也利用了国有公司的出纳即国家工作人员的身份与职务之
便，但不可能认为甲构成贪污罪，只能认定甲构成抢劫罪。否则，就会导致犯罪之间的
关系混乱不堪。
第四，单一制正犯体系将因果关系的起点视为构成要件的实现，无限扩张了刑事可
罚性的范围。根据这种观点，刑法分则所规定的行为原本就包括了教咬行为与帮助行
为，因此，对千教咬行为与帮助行为可以直接根据分则的规定定罪量刑，对千教咬未遂
与帮助未遂，也可以直接按照正犯未遂处罚。但是，这种结论明显扩大的共犯的处罚范
围，难以被本书接受。
第五
，主张单一制正犯体系的学者指出：＂尤论是实施实行行为、教咬行为还是帮
助行为者，都是等价的行为主体，不存在谁是核心人物、谁是依附（从属）者的问
题。” [ 34 ] 这明显是主观主义的观点，也不符合刑法第26 条至第29 条关于共犯人的规
定。因为刑法没有对这几种参与人规定等价的处罚原则，而是规定了差别对待的原则。
第六，主张单一制正犯体系的学者声称区分制共犯体系没有刑法规定的依据，然
[33] 
刘明祥：《” 被教竣的人没有犯被教暧的罪” 之韶释》，载《法学研究》2011 年第
1 期。
(34] 
刘明祥：《间接正犯概念之否定一一单一正犯体系的视角》
，载《法学研究》2015 年第6 期。
第八章共同犯罪
581
而，单一制正犯体系才真正没有刑法规定的依据。许多学者常常以意大利刑法采取单
一制正犯体系为例说明单一制正犯体系的可行性。例如，有学者指出：＂我国刑法固然
没有像奥地利刑法那样明确规定为犯罪成立赋予条件者都是正犯，但是，采取单一制正
犯体系的刑法并非均有这样的明文规定。众所周知，现行意大利刑法是采取单一制正
犯体系的典型立法例。” [ 35 ] 这样的论证无法让本书接受。首先，意大利刑法规定，共同
犯罪的成立要求“至少有一个共同参与入的行为具备犯罪成立所必须的基本的客观要
件……这一原则的法律依据除了刑法典第110 条('......共同参与同一犯罪......'）外，
主要的还是刑法典第115 条” 。[ 36 ]
这实际上“类似千德国刑法中的｀共犯从属性＇的观
点……被教咬人的行为未进入到未遂阶段的教暧犯，不负刑事责任” 。[ 37 ]
此外，意大利
刑法虽然将所有的参与人均称为正犯(autore) ，但是，其刑法第110 条只是规定对所有
参与人适用同一法定刑（且有例外），而不是科处完全相同的刑罚，第111 条实际上规
定的是间接正犯，第112 条规定的是一些加重情节，第113 条规定的是过失共同犯罪，
第114 条第
1 款规定：“如果法官认为在第
1 10 条和第113 条规定的情况下参与共同犯
罪的人在犯罪的准备或者执行过程中只起了轻微的作用，可以减轻处罚。“第115 条则
规定了教咬犯。显然，意大利刑法并没有采取真正的单一制正犯体系。或者说，意大利
刑法虽然采取了单一的正犯概念，但实际上做出了很大的让步与妥协。[ 38 ]
其次，单一
制正犯体系必须有刑法的明文规定，区分制共犯体系不需要刑法的明文规定。这是因
为，将刑法分则规定的行为解释为正犯行为是完全符合罪刑法定原则的，在总则另规定
了教暧犯帮助犯的情况下，我们就可以说刑法采取了区分制共犯体系，而要采取单一
制正犯体系，前提是认为分则规定的行为均包括教暧行为与帮助行为，但这一点必须有
刑法的明文规定，否则就不符合罪刑法定原则，而我国刑法没有这样的规定。
扩张的正犯概念认为，任何对犯罪的实现起条件作用的人，或者说凡是引起了构成
要件结果的人，都是正犯；但是，刑法例外地将教暧犯与帮助犯规定为狭义的共犯。刑
法的这种规定限制了正犯的处罚范围，即本来教暧犯与帮助犯也是正犯，但刑法将其规
定为共犯，限制了刑罚处罚（表现为其处罚比正犯轻）。此即所谓刑罚限制事由。根据
这一观点，间接正犯自然是正犯，不需要有间接正犯的概念。但是，教暧犯、帮助犯在社
会观念上是与正犯不同的类型，扩张的正犯概念却认为它们的实质相同，因而不妥当。
限制的正犯概念认为，原则上，以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的
是正犯，此外的参与者都是共犯。所以，刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚，是对处
罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由。按照这一思路，由于间接正犯是利用他人实施犯
罪行为，因而是共犯。但这一结论不妥当，所以，主张限制的正犯概念的学者，必须说明
间接正犯是正犯。本书采用限制的正犯概念。限制的正犯概念虽然面临间接正犯的难
[35 ] 
刘明祥：《再释”被教竣的入没有犯被教竣的罪”－~与周光权教授商榷》，载《法学》2014 年第12 期。
[36] 
［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第32 1 页。
[37 ] 
刘霜：《我国共犯处罚原则的反思与重构一一－中意刑法比较研究的视角》，载《现代法学》2018 年第6 期。
[38] 
Vgl. K. Tiedemann, Die Regelung von Taterschaft und Teilnahme im europaischen Strafrecht ，载西原春夫先
生古稀祝贺论文集编集委员会编
：《西原春夫先生古稀祝贺论文集》（第5 卷），成文堂1998 年版，第494
页以下。
582 
刑法学（第七版）
题，但如后所述，刑法理论完全可以解决这一难题。更为重要的是，限制的正犯概念，有
利于维护构成要件的类型性，也符合社会的一般观念。
限制的正犯概念意味着刑法对参与人区分了正犯与共犯（区分制），而非认为所有
参与人都是正犯或者都是共犯（单一制）。区分制与单一制存在明显区别，甚至可谓对
立关系。有学者认为，在共同正犯、间接正犯、共谋共同正犯等概念以及作为正犯判断
标准的犯罪支配说出现之后，作为区分制基础的正犯概念逐渐实质化，正犯与共犯的形
式界限几近于无。特别是在共犯从属性的问题上，一旦采用与共同犯罪本质论中的行
为共同说具有亲和性的实行行为从属性说，就会在犯罪参与体系上必然走向单一制。
当今的单一制，在法益侵害说的洗札下，已不是“行为人刑法”或者”意思刑法”的产物，
而是在各犯罪参与人的行为必须直接或者间接与具体犯罪构成要件结果相关的前提
下，基于共同犯罪的本质是行为共同的理念，将正犯理解为为构成要件的实现做出因果
贡献的人。所以，当今的区分制与单一制正相向而行，渐趋融合。并且认为，从我国的
相关刑事立法和司法实践看，我国的犯罪参与体系接近千单一制。[ 39 ]
但本书难以赞成
这一观点。
如后所述，间接正犯是正犯，但共同正犯、共谋共同正犯并非正犯，正犯概念与共同
正犯概念的实质化，并不能否定正犯与共犯的形式界限，也不能否认共同正犯与共犯的
实质界限；只要对共犯采取从属性说，不管从属程度如何，都意味着正犯与共犯存在类
型性的区别；虽然各参与人的行为只有对构成要件的实现或结果的发生做出因果贡献，
才能被作为犯罪处罚，但共犯并不是直接实现构成要件或直接造成结果发生的行为人，
亦即，共犯只能通过正犯实现构成要件或造成构成要件结果。
持上述观点的学者认为，“单一制和区分制一样，都是在数人的共同行为已经成立
共同犯罪的前提下事后讨论定罪处罚的概念。如在一人教暧另一人犯罪，另－人完全
尤动千衷的场合，依据法益侵害说，因为不存在任何侵害或者威胁法益的客观行为，教
暧者的行为不构成犯罪，就更不用说两人之间构成共同犯罪了。此时，何来犯罪参与形
式？更逞论区分制与单一制之分了。另一方面，既然单一制是将共同参与人区分为正
犯和共犯的区分制的对称，而区分制，顾名思义就是有两个以上的人共同犯罪时才可能
成立的分类，那么，就单一制而言，也必然是在数人的共同行为成立共同犯罪之后才会
有的概念” 。[ 40 ]
但在本书看来，单一制和区分制本身就意味着对共同犯罪的认定理念
与方法的不同。例如，在一人教暧另一人犯罪，另一人完全尤动于衷的场合，依单一制
体系教暧者依然成立犯罪，但依区分制体系则并不成立犯罪。[ 41 ]
再如，区分制在认定
共同犯罪时必然以正犯为中心，在存在正犯的前提下，再判断其他参与者的行为是否成
立共同正犯或者共犯。本书不赞成先判断二人以上的行为是否成立共同犯罪，再按单
一制或区分制讨论定罪量刑的问题。
由于本书采取区分制，所以，需要区分正犯与
共犯。
[39] 
参见黎宏
：《犯罪参与体系中区分制与单一制的融合》，载《法学研究》2024 年第4 期。
[40 ] 
黎宏：《犯罪参与体系中区分制与单一制的融合》，载《法学研究》2024 年第4 期。
[41 ] 
倘若认为，在这种情形下，依单一制体系教暧者也不成立犯罪，同样只在当被教暧者实施犯罪后教咬者才
成立犯罪，那么，这种所谓的单－制体系其实是区分制体系。
第八章共同犯罪
583
（二）正犯与共犯的区别
关千正犯与狭义的共犯的区别，刑法理论上存在形形色色的学说。之所以如此，一
个重要原因是多数学者所称的正犯包括共同正犯，且对共同正犯的理解不同。
l ．主观说
主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为对结果设定条件的人，都是对结果
设定原因的人，所有的条件都是原因，所有的条件均属等价，故从因果关系的见地来看，
不可能区分正犯与共犯，只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。其中，目的说或利
益说认为，为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的，是正犯；为了实现
他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。这一学说存在明显的缺陷。
因为根据该说，行为人受嘱托杀人的，为了第三者的利益而盗窃、抢劫的，都不可能成为
正犯，这显然不合理。再者，当行为人同时为了实现他人的利益与自己的利益而实施犯
罪行为时，或者直接为了他人的利益、间接为了自己的利益（或者相反）而实施犯罪行
为时，可能无法区分正犯与共犯。故意说认为，以自己行为的意思而实施行为的，是正
犯；以加担行为的意思而实施行为的，是共犯。但是，如何区分自己行为的意思与加担
行为的意思，明显是一个难题。而且，即使以所谓加担行为意思实施的行为，也可能是
完全符合分则规定的构成要件行为。例如，产妇甲意欲杀死婴儿．但由千身体虚弱，便
请求乙女将婴儿置入浴缸中溺死。按照故意说，乙女只是帮助犯。可是，即使乙女只是
出于加担的意思，但其行为属于故意杀人罪的构成要件行为，且该行为直接导致婴儿死
亡，明显应认定为正犯。
2 . 客观说
形式的客观说（实行行为性说）认为，以自己的身体动静实施符合基本构成要件的
实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教咬行为、帮助行为对正犯的实行行为进
行加担的人，则是共犯。换言之，完全或者部分实施了构成要件所规定的行为的，均是
正犯；实施构成要件外的行为的，皆为共犯。这一理论面临的最大难题是间接正犯。
由
于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，而没有亲手实施符合构成要件的行为，根据该说
本应是共犯，但这一结论并不妥当。于是，主张形式的客观说的学者，不得不想方设法
说明间接正犯的正犯性。此外，有些共同正犯并不一定亲手实施实行行为，这也是形式
的客观说不能解释的。
实质的客观说（实质的标准说）是为了克服形式客观说的缺陷而产生的学说。实
质的客观说认为，形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性，另一方面又扩张
构成要件，或者从整体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定
型性丧失意义。因此，应当用实质的观点考察正犯与共犯的区别。其中，重要作用说认
为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。必要性说认为，
对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆为共犯。但必要性说的标准比
较形式化，导致只要行为与结果之间具有条件关系就成立正犯。优势说认为，对于犯罪
事实具有优势关系的是正犯，仅加功了犯罪事实的附属部分的是共犯。这似乎与重要
作用说没有实质区别。危险程度说认为，正犯原则上是侵害犯，而共犯是危险犯。然
而，共犯行为与侵害结果至少具有因果性，不能一概评价为危险犯。现在，刑法理论所
584 
刑法学（第七版）
称的实质的客观说或实质的标准说，一般是指重要作用说。
以因果关系理论中的原因说为基础的客观说认为，行为对结果的发生起原因作用
的，就是正犯；行为对结果的发生起条件作用的，就是共犯C 但原因说的缺陷至为明显，
已被彻底淘汰0
3 ．规范的综合判断理论
规范的综合判断理论认为，正犯的意思并不是法官可以确定的内心事实，而是一种
评价性的判断。行为人是否具有正犯的意思，需要对案件的全部悄况进行评价判断后
得出结论，这种评价所依据的事实应包括行为人从犯罪结果中获得利益的程度、参与犯
罪的范围、对于犯罪事实的支配、意欲进行犯罪事实支配的意思。显然，这种规范的综
合判断理论，实际上是前述主观说与后述犯罪事实支配理论的综合或者折中，但它不能
说明为什么依据上述评价要素确定正犯，未能给出这些要素之间的优先次序，缺乏统领
性的原则，因而导致正犯与共犯区分的不确定性。
4 ．犯罪事实支配理论
犯罪事实支配理论指出，正犯是具体犯罪事实的核心角色、犯罪过程的关键人物，
共犯则是配角。
根据德国学者罗克辛的观点，（42 ] 在大多数犯罪中，可以根据犯罪事实支配理论区
分正犯与共犯：犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影
响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。罗克辛教授将这类犯罪称为支配犯。
就支配犯而言，犯罪事实支配分为三种情形：
(1) 行为支配。
自己实施犯罪行为的人，通过对行为的支配从而支配整个犯罪事
实。原则上，亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人，都对犯罪事实具有行为支配，成
立直接正犯。即使实施符合构成要件的犯罪行为的人受到强制或者陷入阻却责任的认
识错误，也不影响其成立直接正犯。但是，行为人仅实施部分行为而不能直接支配符合
构成要件的全部事实的，不成立直接正犯。例如，在抢劫犯罪中没有实施暴力，仅取得
他人财物的人，只成立盗窃罪的正犯，不成立抢劫罪的正犯。但是，如果存在事先约定，
由他人实施暴力行为，自己负责取得财物，则成立抢劫罪的共同正犯。
(2) 意思支配。通过他人实施犯罪行为的人，是通过意思的支配进而支配整个犯
罪事实的，属千间接正犯。意思支配包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力
组织的支配。
(3) 功能性支配。多人共同实施犯罪的行为人，通过功能性支配，支配整个犯罪事
实，成立共同正犯。形成功能性支配必须具备三个条件：其一，存在共同的犯罪计划，因
为行为的分工以及共同实行均以具有共同计划为前提。这是共同正犯与同时犯的区别
所在。但是，共同的犯罪计划，并不要求由参与者共同拟定与共同决定，如果甲制定了
犯罪计划，并请求乙参加，乙同意参加的，就形成了共同的犯罪计划。其二，在犯罪实行
阶段共同参与犯罪的实行，仅参与预备行为的人不成立共同正犯。其三，在实行阶段做
出了重大的贡献，即对千犯罪的完成承担了不可或缺的功能。
当多人分担犯罪的实行
[ 42 J V gl. C. Rox in, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 14 ff 
第八章共同犯罪
585
行为时，可以认为他们是共同正犯。
例如，A 压制被害人，再由B 实施强奸行为的，成
立强奸罪的共同正犯；为入室盗窃的人望风使其盗窃行为得以实现的，成立盗窃罪的共
同正犯。
5. 本书观点
在本书看来，主观说存在明显的缺陷。就直接正犯而言，犯罪事实支配说与形式的
客观说没有明显区别，只是表述差异；就共同正犯而言，犯罪事实支配说与实质的客观
说中的重要作用说没有明显区别。换言之，犯罪事实支配说通过三种支配形态说明了
直接正犯、间接正犯、共同正犯与狭义共犯的区别；而客观说中的形式的客观说与重要
作用说，则是在笼统说明各种正犯、共同正犯与狭义共犯的区别。
形式的客观说没有区分正犯与共同正犯，并着眼于（单独）正犯与共犯的区分，于
是要求正犯必须实施了构成要件行为，但由于将共同正犯纳入正犯，又导致没有实施构
成要件行为却在共同犯罪中起重要作用的参与人（共同正犯）不是正犯，所以并不妥
当。重要作用说则着眼千共同正犯与共犯的区分，故重点判断参与人在共同正犯中是
否起到了重要作用。诚然，实施了构成要件全部行为的参与人必然起到了重要作用，因
而是正犯，但起重要作用的参与人未必直接实施了构成要件行为；未实施构成要件行为
的人虽然可能是共同正犯，却不可能是正犯。所以，只有区分了正犯与共同正犯，才有
利于说明二者分别与狭义共犯的区别。本书认为，参与人的形态一共有四种：正犯（包
括直接正犯与间接正犯）、共同正犯、教暧犯与帮助犯。
三、参与人的四种形态
德国、日本刑法理论一般将共犯区分为正犯、教咬犯与帮助犯三种形态，那么，共同
正犯究竟属千正犯还是属于共犯，就成为值得讨论的问题。在德国、日本刑法中，对共
同正犯是按正犯处罚，就此而言，似乎不需要讨论共同正犯的性质问题。但问题是，共
同正犯是原本就属于正犯，还是原本不属于正犯只是刑法将其拟制为正犯？对这个问
题的回答并非只有理论意义，其背后的实践意义主要在于身份犯的处理。倘若认为共
同正犯是正犯，那么，在真正身份犯的场合，无身份者就不可能成为共同正犯，只能成为
教咬犯或者帮助犯；反之，如若认为共同正犯是共犯，那么，在真正身份犯的场合，无身
份者不仅可以成为教暧犯与帮助犯，而且可以成为共同正犯。
虽然德国刑法理论认为共同正犯属于正犯的一种形态，但共同正犯毕竟不同于正
犯，否则德国刑法就不需要规定共同正犯。在日本，共同正犯究竟属于什么参与形态，
存在不同观点：有学者认为共同正犯本质上是正犯；［43 ] 有学者指出共同正犯本质上是
共犯；［44］有学者提出共同正犯具有两面性，既具有正犯性也具有共犯性。[45 J 
在本书看来，应当明确区分正犯与共同正犯，即共同正犯既不同千正犯，也不同于
狭义的共犯，而是一种独立的参与类型。
第一，如前所述，刑法首先要抑制的是正犯，正犯是一次责任，教暧犯与帮助犯是二
[43 ] 
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第504 页。
[ 44] 
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第307 - 308 页。
[45] 
参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第394 页。
586 
刑法学（第七版）
次责任。所谓共犯从属性原理，就是强调教暧犯、帮助犯的成立以正犯的存在为前提。
对共同正犯虽然并不采取从属性说，但共同正犯只不过是扩张的正犯。倘若刑法没有
规定对共同正犯以正犯论处或者承担正犯责任，对共同正犯要么只能按狭义的共犯处
罚要么不能使之承担既遂的责任（如“ 一人击中案”中的乙）。
第二，正犯是直接实施或者通过支配、操纵他人实施构成要件行为的人，共同正犯
要么没有实施构成要件行为，只是在共同犯罪中起重要作用，［46 ] 要么虽然实施了构成
要件行为，但其行为没有（或者不能证明）直接造成构成要件结果（如“一人击中案”的
乙与“不能查明正犯案”中的甲、乙）。［47 ]
如前所述，形式的客观说着眼于正犯，但其标
准不适用千共同正犯；而重要作用说着眼于共同正犯，但其标准并不能一概适用千正
犯。即使在德国，“实际上，共同正犯在构造上与直接正犯（行为支配）和间接正犯（意
思支配）具有根本区别。共同正犯是通过分工实施来实现构成要件的" 。(48]
所谓通过
分工实施来实现构成要件，并不意味着每个共同正犯者都实施了构成要件行为。
例如，
罗克辛教授就指出：＂A 为了在盗窃时若被所有权人发现能够保护自己，而带上了拳击
手B 。但是A 并没有被发现，B 事实上只不过是次要的辅助者。尽管如此，B 仍然是共
同正犯者。这是因为，对于计划及其实行来说，B 所占据的地位是重要的。正在望风的
人，在其地位从现状上看是必要的场合，即使谁也没有出现，也是共同正犯者。” ( 49 ] 是否
认同B 与望风者属于共同正犯是另一回事，但可以肯定的是，在德国，即使没有实施构
成要件行为，也可能成为共同正犯。在日本，共同正犯一般被分为实行共同正犯与共谋
共同正犯。( 50 ]
共谋共同正犯的场合，仅参与了共谋的人没有实施构成要件行为，但成
立共谋共同正犯。
第三，正犯只需要对自己行为造成的结果承担全部责任，而对共同正犯采取的是
”部分行为全部责任＂的原则（参见本章第五节）。（51]
例如，在“不能查明正犯案”中，倘
若对甲、乙按正犯处罚，就只能对二人以杀人未遂处罚；但如若按共同正犯处罚，则对二
人均以杀人既遂处罚。
第四，国外刑法的立法例明确区分正犯与共同正犯。例如，德国刑法第25 条第
1
款规定了直接正犯与间接正犯，同条第2 款规定的是共同正犯；日本刑法第60 条并没
有规定正犯，只是规定了共同正犯，即“ 二人以上共同实行犯罪的，都是正犯" 。
1928 年
中华民国刑法与1935 年中华民国刑法也只是规定了共同正犯。一方面，既然德国、日
本、1949 年以前的中华民国刑法都规定对共同正犯按正犯处罚，就表明共同正犯原本
不是正犯，否则就不需要这样的规定。另一方面，既然对共同正犯按正犯处罚，就表明
(46 ] 
例如，被害人丙一直防备乙向自己投放毒药，甲研制了外形、口味与止咳糖浆相同的毒药交给乙，乙乘机
偷换了丙为自己购买的止咳药，导致丙吃药后死亡。
甲没有实施构成要件行为，但在本案中起到了重要
作用，应认定为共同正犯。
(47 ] 
当然
，其行为与构成要件结果至少具有心理的因果性。
[ 48 ] 
C. Rox in , Strafrecht Allgemeiner Tei] , Band II, C.H. Beck, 2003, S. 77 
(49 J C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei], Band II, C. H. Beck, 2003 , S. 87 
(50] 
参见[
El
] 山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第338 页；［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有
斐阁2018 年第2 版，第506 页以下。
(51] 
当然这并不意味着共同正犯的责任重于正犯。
第八章共同犯罪
587
共同正犯不是教暧犯与帮助犯。所以，即使在德国与日本，也应当承认最广义的共犯包
括正犯（直接正犯与间接正犯）、共同正犯、教暧犯与帮助犯（从犯）四种形态
[ 52 ] ，而不
是仅有正犯、教暧犯与帮助犯三种形态。特别要说明的是，不能因为对共同正犯按正犯
论处，就否认共同正犯与正犯的区别。例如，根据德国刑法第26 条的规定，对教竣犯的
处罚与正犯相同，但不能据此将教暧犯归入正犯。所以，与其争论共同正犯是属千正犯
还是共犯，不如直接承认共同正犯是不同于正犯与共犯的一种参与形态。
第五，刑法分则规定的是正犯，但并不当然包括共同正犯。例如，在“ 一人击中案”
中，虽然对甲可以直接根据刑法分则条文以故意杀人既遂处罚，不需要引用刑法总则的
规定；但对乙不可能直接根据分则条文以故意杀人既遂处罚，而是必须引用刑法总则的
规定。所以，刑法理论必须在刑法总则中寻找共同正犯的法律依据。
四、参与人分类的对应关系
（一）参与人的关系概述
一般认为，我国刑法总则第26 条至第29 条主要按照共犯人的作用大小，将共犯人
分为主犯、从犯、胁从犯与教暧犯。但刑法理论却普遍使用正犯、共同正犯、教暧犯、帮
助犯的分类。那么，这两套话语体系的参与人是什么关系呢？例如，主犯与正犯是什么
关系？主犯与共同正犯是什么关系？教暧犯与共谋共同正犯是什么关系？如此等等。
更为重要的是，我国刑法理论是应当同时采用上述两套话语系统，还是只需要采取其中
之一？参与人的关系，实际上也是共同犯罪的参与类型，既是重要理论问题，也是重大
实践问题。例如，只要承认和采取共犯从属性说，就必须区分正犯与共犯。再如，倘若
刑法第26 条规定的主犯是指正犯或者共同正犯，就表明我国刑法没有采取单一制正犯
体系，在共同犯罪中起主要作用的教暧者属于（共谋）共同正犯。又如，我国刑法分则
并没有规定共同正犯，但倘若刑法总则也没有规定共同正犯，司法机关却对共同正犯按
主犯或者正犯处罚，就明显违反罪刑法定原则。
（二）既有观点
一方面，虽然我国刑法没有明文使用正犯的概念，但刑法分则规定的都是正犯，故
正犯的确存在于刑法规定中。如同刑法虽然没有使用构成要件一词，但事实上规定了
构成要件一样。否认构成要件概念并不明智，否认正犯概念并不妥当。另一方面，从我
国刑法第26 条规定的处罚原则来看，对主犯的处罚与对正犯的处罚相同，既不从重处
罚也不从轻处罚。正因为如此，我国刑法理论已有的研究，主要是在讨论正犯与主犯的
关系以及教咬犯与主犯的关系。[ 53 ]
l ．交叉关系
我国传统共同犯罪理论认为，正犯不等于主犯，正犯既可能是主犯也可能是从犯；
帮助犯也不等千从犯，从犯既包括帮助犯与部分实行犯，帮助犯也可能是主犯。概言
[52) 
日本也有学者提出，日本刑法”不是规定了正犯与共犯两种参与类型，而是规定了单独正犯、共同正犯、教
咬犯、从犯四种参与类型，各参与类型之间存在六个区别”( ［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社
2022 年第3 版，第394 页）。
[53 ) 
以下介绍与评价的相关观点所称的“正犯＂一般包括了共同正犯。
588 
刑法学（第七版）
之，正犯与主犯、正犯与教暧犯是交叉关系。这种交叉关系，源千三个方面的理由。
第一，源千有关共犯人分类的理论。我国传统刑法理论认为，各国刑法关于共犯人
的分类主要有两种标准：一是分工分类法，即以共犯人在共同犯罪中的分工为标准，将
共犯人分为正犯（实行犯）、教暧犯与从犯（帮助犯）
；二是作用分类法，即以共犯人在共
同犯罪中所起的作用为标准，将共犯人分为主犯、从犯。我国刑法历来重视以作用为标
准对共犯人进行分类，即分为主犯、从犯、胁从犯，同时考虑到以分工为标准分类的教暧
犯在作用分类法中没有反映，便存胁从犯之后另外规定了教暧犯，并揭示对教咬犯在不
同情况下的处罚原则。于是，按分工分类法将共犯人分为正犯、共同正犯、教咬犯、帮助
犯，在我国只是属千理论上的分类；法定的分类则是主犯、从犯、胁从犯与教暧犯。根据
这种观点，正犯与主犯就是一种交叉关系，亦即，部分正犯是主犯，主犯不一定是正犯。
不能笼统地认为从犯就是帮助犯，也不能把实行犯一律认为是主犯。[ 54 )
诚然
，正犯与主犯、帮助犯与从犯的用语不同，但能否据此认为正犯、帮助犯是根据
分工进行的分类，而主犯、从犯是根据作用进行的分类，则不无疑问。传统共同犯罪理
论首先断定正犯与主犯、帮助犯与从犯属于不同类型的共犯人，进而提出它们的分类标
准不同。然而，用语不同、含义相同的情形比比皆是，不能因为用语不同就断定二者属
千不同的概念，进而认为二者的内涵与外延不同。持反对观点的学者完全可以认为，正
犯与主犯、帮助犯与从犯是等同的概念。更为重要的是，作用分类法与分工分类法究竟
是不是两种不同的分类标准，也不无商榷的余地。如果认为分工分类法不能体现参与
人在共同犯罪中的作用，恐怕世界上不会有那么多的国家与地区刑法采取这样的分类
方法。
第二，源于正犯与实行犯关系的理论。我国传统刑法理论认为，正犯就是实行犯，
将间接正犯称为间接实行犯，将共同正犯称为共同实行犯。而所谓实行犯，则是指“实
行犯罪客观构成要件的行为＂的人。[ 55 )
诚然，正犯与实行犯、正犯行为与实行行为可能是重合的。但是，从我国刑法规定
上看，不能认为正犯与实行犯的概念是完全等同的。刑法第23 条规定的未遂犯中有
”着手实行犯罪”的表述，但这是为了与预备犯相区别所作的规定。换言之，实行犯是
与预备犯相对应的概念，而不是与从犯相对应的概念；正犯是与教咬犯、帮助犯相对应
的概念。
第三，源于正犯与共犯区分标准的理论。我国传统共同犯罪理论虽然不认为我国
刑法将共犯人分为正犯与共犯（教暧犯与帮助犯），但在介绍和讨论正犯与共犯的区别
时，采取了形式的客观说（实行行为说）。亦即，以自己的身体动静实施符合基本构成
要件的实行行为的人是正犯，实施构成要件外的行为的，皆为共犯。[ 56 )
如前所述，如果就正犯与狭义共犯的区分采取形式的客观说，基本上是可以接受
的，但主要问题在于该说不能说明共同正犯与狭义共犯的区别。例如，乙从被害人丙的
[54] 
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第
1 0 版，第
1 70 页以下。
[55 ] 
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》
，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第167 -168 页。
[56] 
参见陈兴良
：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2017 年第3 版，第155 页。
第八章共同犯罪
589
身后抱着丙，使丙不能反抗，甲用刀刺伤丙的腹部（以下简称＂抱人伤害案”) 。根据形
式的客观说，乙因为没有实施故意伤害罪的构成要件行为，故不成立故意伤害罪的共同
正犯。但这一结论明显不当，应当认定乙为共同正犯。( 57 ]
正因为如此，现在德国、日本
的理论通说与审判实践对共同正犯与共犯的区分都不采取形式的客观说，而是进行实
质的判断。例如，罗克辛教授指出：“共同正犯者接受了一项对于计划的实现具有本质
性的使得其参与行为可以支配整个事件的任务。” ( 58 ) 又如，西田典之教授指出，形式的
客观说“不能涵盖现代社会中共犯现象的多样性，不能充分捕捉具备作为共同＇正犯＇
的当罚性的参与者。例如，在有组织地、集团性地实施犯罪的场合，背后的策划、指挥、
命令犯罪的人，虽然自己没有参与犯罪的实行，却是对犯罪的实现起到了重要作用的
人，可以说完全值得作为＇正犯＇处罚” 。( 59 ]
对共同正犯与狭义共犯的区分采取重要作
用说，完全符合我国刑法的规定，也符合客观事实。例如，在许多犯罪中，作出某种决
定、提出某种方案对于犯罪的实现往往起到了十分重要的作用。( 60 )
总之，就共同正犯与共犯的区分来说，形式的客观说并不妥当。
”是否分担了实行
行为并不是决定性的要素…..正犯与共犯的区别，实际上是判断谁是对犯罪结果应该
首先承担责任的主犯（核心人物）的问题……归根到底，共同正犯与狭义共犯的区别，
只能根据其在犯罪中发挥作用的重要性来判断。” ( 61 ] 既然如此，基于形式的客观说所主
张的交叉关系说，就难言妥当。
2. 双层区分制
双层区分制的基本观点是，第一层次按照分工分类法，在构成要件的层面将共犯人
分为正犯、组织犯、教咬犯和帮助犯，用以解决定罪问题；第二层次是按作用分类法进一
步将共犯人进行主犯、从犯的划分，用以解决量刑问题。那么，将共犯人分为正犯、组织
犯、教暧犯、帮助犯的根据是什么呢？首先，我国刑法第29 条规定了教咬犯。其次，对
千起主要作用的正犯，根据刑法第26 条第4 款的规定，应按照其参与的全部犯罪处罚。
对千起次要作用或辅助作用的正犯，根据刑法第27 条第2 款的规定，应当从轻、减轻或
者免除处罚。再次，刑法还特别规定了组织犯。最后，我国现行刑法虽然未就帮助犯作
出明确的规定，但在学理上我们完全可以根据分I 分类的标准推导出帮助犯这一参与
类型，即帮助正犯的，是帮助犯。( 62 )
但在本书看来，双层区分制的观点与交叉关系没有
本质区别。
首先，双层区分制的观点似乎认为，我国刑法关于共犯参与人的规定，表明我国刑
法采取了区分制共犯体系，刑法总则关于共同犯罪的集中规定则采取的是主犯、从犯的
区分。然而，持上述观点的学者又认为，帮助犯是推导出来的、而不是刑法的明文规定。
既然如此，就意味着我国刑法并非像德日刑法将共犯人分为正犯、教暧犯与帮助犯，正
[57) 
Vgl. C. Roxin.Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II,C.H. Beck,2003 ,S. 77 
[58 ) 
C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C.H. Beck ,2003 , S. 77 
[59) 
［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第379 页。
[60] 
参见张明楷：《共犯人关系的再思考》
，载《法学研究》2020 年第
1 期。
[ 61 ] 
金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008 年第2 期。
[62 ] 
参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012 年第
1 期。
590 
刑法学（第七版）
犯、教咬犯与帮助犯在我国只是理论上的分类（而且其中的“正犯“包括了共同正犯）。
可是，如果没有刑法关于共同正犯的明文规定，却仅根据理论学说承认共同正犯并且对
之采取”部分行为全部责任＂的原则｀就必然违反罪刑法定原则。
同理，既然帮助犯也
是推导出来的，那么帮助行为作为一种可罚的共犯行为，就未必有法条上的依据。
其次，如果承认分工分类法与作用分类法是不同的区分标准，就不可能认为我国刑
法同时或者先后采取了两种标准。因为共同犯罪的参与类型必须是刑法明文规定的，
而我国刑法并没有分别对分工分类法得出的子项（参与人）和作用分类法得出的子项
（参与人）规定相应处罚原则。即使主张司法机关在认定共同犯罪时应当分为两个步
骤，即定罪时先将参与人分为正犯、组织犯、教暧犯、帮助犯，然后在量刑时再将共犯人
分为主犯、从犯、胁从犯，也不意味着这七类情形都是共同犯罪的参与类型。
最后，主张双层次区分的学者在正犯、教暧犯、帮助犯的问题上采取了形式的客观
说，之所以主张双层次区分，是因为这种形式的客观说不能妥当解决参与人的刑事责
任，千是进一步提出再按作用大小进行区分。可是，既然如此，完全可以将所谓分工分
类法与作用分类法合二为一，按照一个标准解决参与人的刑事责任问题。
3 ．递进关系
递进关系论的基本观点是，首先，在不法层面上区分出共犯与正犯：共犯是从犯，正
犯是主犯。具体而言，在不法层面上，应当根据有无支配面向结果的因果流程来区分正
犯、共犯；在一个共同犯罪中，如果对各个犯罪参与人能够从违法层面上区分出正犯与
共犯，那么正犯就是主犯，共犯就是从犯，没有必要再进行责任大小的判断；教咬成年人
的教暧犯应当是共犯，所以是从犯；而教暧未成年人的教暧犯，因为有可能属于共同正
犯，从而有可能被评价为主犯。其次，就共同正犯而言，还需要根据责任大小进一步筛
选出主犯。
以可罚的责任论为理论基础，在共同正犯之中，完全能够根据参与人期待可
能性的大小预防必要性的大小来进一步区分出主犯、从犯。[ 63 ]
概言之，先根据事实支
配理论区分正犯与共犯，正犯是主犯、共犯是从犯，然后再根据责任大小、预防必要性的
大小将共同正犯区分为主犯与从犯。
共犯是不法形态，从不法层面区分正犯与共犯，是值得肯定的。但是，上述观点存
在疑问。
(1) 既然承认共犯是不法形态，主张对各个犯罪参与人从违法层面上区分正
犯与共犯，那么，从责任角度再区分出属于主犯的共同正犯，就有自相矛盾之赚。换言
之，由于共犯是不法形态，而责任是个别的，所以，在确定了参与人是否成立正犯、共同
正犯或者共犯后，当然需要根据各自的责任定罪量刑，但这已经不是共犯人分类与共犯
人关系的问题。
(2) 正犯的预防必要性小、共犯的预防必要性大的现象并不罕见。例
如，正犯是初犯，犯罪后投案自首并有立功表现，共犯是累犯，不仅没有投案自首，而且
栽赃陷害他人。但我们不能据此就改变正犯与共犯的结论。既然预防必要性不影响正
犯与狭义共犯的作用大小，就也不应该影响共同正犯内部主犯与从犯的划分。
(3) 上
述递进关系说仍然没有说明正犯与主犯的关系，没有回答刑法第26 条规定的具体含
义，只是建议从理论上将参与人区分为正犯与共犯，然后根据刑法的规定区分为主犯、
[63 ] 
参见周啸天
：《正犯与主犯关系辨正》，载《法学》2016 年第6 期。
第八章共同犯罪
591
从犯。既然如此，这种观点就没有肯定我国刑法明文规定了区分制共犯体系，也没有为
共同正犯的处罚提供法律根据。
4 ．等同关系
等同关系也可谓重叠关系，亦即，我国刑法第26 条规定的主犯就是正犯，第27 条、
第28 条规定的从犯与胁从犯就是帮助犯。于是，我国刑法规定了正犯、帮助犯、教
暧犯。
例如，有学者指出：我国刑法学上所谓的分工分类法与作用分类法并无本质不同，
二者完全可以同一。如果说有不同，也只是历史用语习惯的不同。如果用图式化的表
达方式，可以得出以下的结论：正犯＝主犯，帮助犯＝从犯（还包括胁从犯）或帮助犯＝
从犯＋胁从犯，即我国刑法规定了正犯（主犯）、帮助犯（从犯）
、教暧犯三种共犯形态及
共犯人类型。提出这一主张的基本理由如下：其一，分工分类法与作用分类法，可谓形
式分类与实质分类，但形式与实质应当是统一的。其二，在德国、日本，正犯与共犯的区
分已经实质化，没有采取形式的客观说，既然如此，将我国刑法第26 条规定的主犯称为
正犯，就合情合理。其三，刑法第27 条规定的就是帮助犯，而不包括起次要作用的正犯
（实行犯）。因为实行犯是直接导致结果的发生，而帮助犯是间接导致结果的发生，二
者在违法性的量上显著不同，不能将两种行为等同视之。
由于对共同正犯采取部分行
为全部责任的原则，也难以找到把作为共同正犯的实行犯划分为两类不同共犯形态的
理由。[ 64 ]
还有学者指出：＂我国刑法规定的主犯就是正犯；关于从犯的规定就是对帮助
犯的规定，其中刑法第27 条关于＇次要作用＇或＇辅助作用＇的规定都是用来说明帮助
犯这一对象的，是尤意义的重复；而刑法第28 条规定的胁从犯是对情节较轻的帮助犯
（被胁迫的帮助犯）的规定，不是新的行为人类型。” [ 65 ) 
上述等同关系说认为分工分类法与作用分类法是统一的，本书对此表示赞同。但
是，不太明确的是，上述“主犯＝正犯＂的观点中，正犯是仅指单独正犯（直接正犯、间接
正犯），还是也包括共同正犯？待等同关系说的学者都不认为第26 条规定的主犯＝单
独正犯＋共同正犯，但这恰恰是一个十分重要却又没有解决的间题。如果认为，上述等
同关系说所说的正犯是指单独正犯（直接正犯与间接正犯），而不包括共同正犯，就存
在一个大漏洞。这是因为，按照重要作用说，一方面，部分共同正犯者虽然在共同正犯
中起到了重要作用，但其行为未必符合刑法分则规定的构成要件（如“抱人伤害案”中
的乙）。如果刑法总则没有关于共同正犯的规定，则不能对其行为按正犯追究责任，在
某些场合甚至不能认定其行为构成犯罪。
另一方面，部分共同正犯者虽然实施了构成
要件行为，但其行为未必造成了构成要件结果。
如在“ 一人击中案”中，德国、日本根据
其刑法规定，认定甲是故意杀人的正犯，乙是故意杀人的共同正犯，乙也要负故意杀人
既遂的刑事责任。但在我国，如果刑法总则没有对之作出相应规定，就不能径直采取
”部分行为全部责任＂的原则，让乙负故意杀人既遂的正犯责任（充其量只能按从犯处
[64] 
参见杨金彪：《分工分类与作用分类的同一一一重新划分共犯类型的尝试》，载《环球法律评论》20 10 年第
4 期；何庆仁：《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，载《法学研究》2016 年第3 期。
[65 ] 
周光权
：《”被教竣的人没有犯被教竣的罪”之理解一兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013 年第
4 期。
592 
刑法学（第七版）
罚）。在“不能查明正犯案”中，也存在同样的问题。倘若上述等同关系所说的正犯包
括直接正犯、间接正犯与共同正犯，那么，就意味着共同正犯与直接正犯、间接正犯的归
责原理与处罚原则相同。但如前所述，事实上并非如此。
（三）症结所在
通过对上述既有观点的讨论可以发现，在共犯人关系问题上存在以下三个需要解
决的症结问题。
l ．正犯与共同正犯是什么关系？
如前所述，之所以存在形式的客观说与实质的客观说的争论，就是因为没有区分正
犯与共同正犯。如果区分正犯与共同正犯，则可以要求正犯必须直接实施或者通过支
配、操纵他人实施构成要件行为，而不必对共同正犯也如此要求。所以，共同正犯不是
正犯，而是与正犯并列的一类参与人。[ 66 ]
2 ．刑法总则规定的共犯人是否等同千共犯参与形态？
前述交叉关系说、双层区分制说、递进关系说的观点，不仅将刑法总则规定的主犯、
从犯、胁从犯、教咬犯视为共同犯罪的参与类型，而且视为与正犯、共同正犯、教咬犯、帮
助犯不同的参与类型。然而，共同犯罪的参与形态，不是仅根据刑法总则的规定确定
的，而是根据刑法总则与分则的整体规定（包括处罚原则的规定）确定的。
刑法总则规定了哪些共犯人与共犯人应当分为哪几类（参与类型），是两个不同的
问题，不可混淆。
例如，1928 年中华民国刑法与1935 年中华民国刑法以及日本刑法、
韩国刑法在“共犯＂一章均只规定了共同正犯、教暧犯与帮助犯，但不能认为这些刑法
仅将共犯人分为共同正犯、教暧犯与帮助犯。这是因为，既然刑法规定对共同正犯以正
犯论，就表明存在正犯，所以，刑法关于共犯人的分类不可能没有正犯。但如后所述，刑
法总则必须规定哪些共犯参与形态，取决于罪刑法定原则的要求。亦即，对于分则已经
规定的正犯，总则完全可以不规定。但对于分则没有规定的参与形态，如果总则没有规
定就直接适用分则规定处罚参与人，则违反了罪刑法定原则。显然，将刑法总则规定的
几种共犯人等同千共犯人的分类，是一种误解。
不可否认的是，我国刑法使用了主犯、从犯、胁从犯与教暧犯四个概念，但不能据此
认为，我国刑法将共犯参与形态分为这四类，也不能认为我国刑法将共犯人分为主犯、
从犯、胁从犯、教暧犯。
(1) 这样的分类不能说明什么样的共犯人必须实施了构成要件
行为，也不能说明刑法分则条文规定的是哪一类参与人。
因为起主要作用的人并不一
定实施了构成要件行为。
(2) 如若认为只有当刑法总则对某类参与人规定了处罚原则
时，该类参与人才是一种类型的共犯人，那么，由于刑法第29 条没有对教暧犯规定独立
的处罚原则，或者说对教暧犯既可能当主犯处罚也可能当从犯处罚，似乎可以认为，我
国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯。但这样的解释也没有解决共同正犯的问
题。
(3) 如若主张，我国刑法实质上采取了分工分类法，那么，就可以认为我国刑法将
共犯人分为正犯、帮助犯（从犯）与教暧犯，其中，刑法第28 条所规定的胁从犯只不过
是帮助犯的亚类型，即由千责任减少而比帮助犯处罚更轻；刑法第26 条规定的主犯就
[66 ] 
当然，如前所述，如果使用“广义的正犯”概念，则可认为广义的正犯包括共同正犯。
第八章共同犯罪
593
是正犯，至千是单独正犯，还是广义的正犯，抑或仅指共同正犯，正是等同关系说没有解
释但又需要解决的一个重要问题。
迄今为止，我国刑法学界在讨论正犯与主犯的关系时，大体上都忽略了共同正犯，
导致问题没有得到真正解决。之所以忽略了共同正犯，是因为没有认识到刑法总则规
定了哪些共犯人与共犯人应当分为哪几类是两个不同的问题，没有区分正犯与共同正
犯，没有充分考虑到根据罪刑法定原则，刑法总则究竟应当规定哪些参与形态。
3 ．在参与人的关系上如何贯彻罪刑法定原则？
根据罪刑法定原则，在任何一个共同犯罪案件中，必须有参与人的行为符合刑法分
则规定的构成要件。如上所述，倘若只有主犯、从犯、教咬犯的区分，就会带来一个重大
问题，究竟谁必须实施符合构成要件的行为，犯罪才能成立？如若不回答这一问题，就
不能贯彻罪刑法定原则，表明这一分类存在疑问。所以，需要讨论我国刑法第26 条所
规定的主犯是指正犯还是共同正犯。如果说主犯就是正犯，当然有利千贯彻罪刑法定
原则，但没有解决共同正犯的问题；如果说刑法第26 条规定的是共同正犯，同时承认刑
法分则规定的都是正犯，也有利于贯彻罪刑法定原则；如果说刑法第26 条规定的既不
是正犯也不是共同正犯，就不利于在共同犯罪案件中判断构成要件符合性。这正是刑
法理论讨论刑法第26 条所规定的主犯与（共同）正犯是什么关系的原因所在。换言
之，对共同正犯采取”部分行为全部责任＂的原则，必须是基于本国刑法的规定，而不是
基于外国刑法的规定与国外理论学说。我国刑法理论必须说明我国刑法的哪一个条文
规定了共同正犯，而不能认为，我国刑法没有规定共同正犯，只是刑法理论与司法实践
承认共同正犯，否则，就明显违反罪刑法定原则。
具体而言，只要承认我国刑法采取了区分制共犯体系，就需要明确刑法总则应当规
定哪些参与形态及其处罚原则，这显然需要且只能根据罪刑法定原则的要求进行回答。
(1) 刑法总则不必规定正犯。一方面，刑法总则不需要规定直接正犯，因为刑法分
则规定的构成要件行为，肯定是正犯行为（不仅如此，分则规定的正犯还是实施了构成
要件全部行为并造成了构成要件结果的正犯。在单个人犯罪中，如果行为人仅实施了
构成要件部分行为，没有造成构成要件结果，就必须适用总则关于未遂犯的规定；在共
同犯罪中，如若行为人仅实施了构成要件部分行为却要对构成要件结果负责，就必须适
用总则关千共同犯罪的相关规定）。既然如此，即使刑法总则不规定直接正犯，对直接
正犯也完全可以直接根据刑法分则的规定定罪量刑。这就如同刑法总则不需要规定既
遂犯一样。另一方面，刑法总则是否规定间接正犯，也并非特别重要。这是因为，只要
认为刑法分则规定的构成要件行为不限于正犯直接、亲自实施，那么，间接正犯也符合
刑法分则规定的构成要件。[ 67)
(2) 刑法总则必须规定教暧犯与帮助犯。这是因为，刑法分则规定的是正犯行为，
而不包括教暧犯与帮助犯，刑法分则中的教竣犯的正犯化规定、帮助犯的正犯化规定，
充分说明了这一点。既然如此，刑法总则就必须规定教暧犯与帮助犯，否则，对教暧犯
与帮助犯的处罚就违反罪刑法定原则。
[67 ] 
反过来说，只有完全符合构成要件的情形，才可能成立间接正犯。
594 
刑法学（第七版）
(3) 刑法总则必须规定共同正犯。这是因为，虽然有一部分共同正犯者实施了
符合构成要件的行为，但是有两种情形必须有刑法总则的规定，才能得到合理的
处理。
第一，没有实施构成要件行为，但在共同犯罪中起主要或者重要作用，需要按共同
正犯处理的情形（正犯性的确认或者拟制）。例如，甲制作了用于敲诈勒索的信件，乙
将该信件交付给被害人。再如，甲乙二人计划使被害人落入坑中摔伤，甲挖了坑，乙诱
导被害人落入坑中摔伤。在上述两例中，除了对每个案件中的乙要以正犯论处之外，对
每个案件中的甲都必须认定为共同正犯，进而科处正犯的刑罚。
”这是因为，各行为人
通过作业分担，为犯罪实现起到了本质的作用或者做出了重要的贡献。共同正犯者的
各人的正犯性，必须以各人为犯罪实现起到了本质的作用或者作出了重要的贡献为理
由来肯定。” [ 68 ] 但这只是实质理由。显然，如果刑法没有规定共同正犯，就意味着甲由
于没有实施构成要件行为，因而对其只能按帮助犯（从犯）从宽处罚。但是，这样的处
理明显不当。所以，刑法总则需要确认，没有实施构成要件行为但对构成要件的实现起
到重要作用的参与者属于共同正犯，并且按正犯处罚。
第二，虽然实施了部分构成要件行为（“分担型”共同正犯），或者实施了全部构成
要件行为但不能证明其行为造成了构成要件结果，需要对共同犯罪的整体不法负责的
情形（归责范围扩张的确认）。
如在“ 一人击中案”中，为什么没有击中被害人的乙也要
承担杀人既遂的责任呢？西田典之教授指出：“如果认为共同正犯只不过是单独正犯
的复合体，那么，乙理当只承担杀人未遂的责任。诚然，乙在这种场合实施了杀人的实
行行为，这可以为其承担杀人未遂的罪责奠定基础，但还不能成为乙对甲的行为所产生
的杀人既遂结果承担罪责的正当化根据。对此的回答只能是，乙通过与甲共谋强化了
甲的犯意，促进了甲的杀人行为，与丙的死亡结果之间具有心理的因果性。在这一点
上，共同正犯的刑事责任的构造，基本上与以他人的行为为媒介进而扩张了自己行为的
因果性范围的教暧犯、帮助犯是同一的，在此意义上应当说，共同正犯是和单独正犯不
同的＇共犯＇的一种。正因为如此，刑法典在＇共犯＇一章规定了共同正犯。” [ 69 ] 如果刑
法总则不规定共同正犯，就意味着乙仅承担杀人未遂的责任或者仅承担杀人既遂的帮
助犯的责任，［70 ] 这便明显不当。反过来说，刑法总则关千共同正犯的规定，使得乙承担
杀人既遂的责任具有了法律根据。
总之，刑法必须规定四种参与类堕：正犯（包括直接正犯、间接正犯），由刑法分则
规定即可；共同正犯、教暧犯与帮助犯（从犯），必须由刑法总则规定。
（四）本书观点
我国刑法总则明文规定了教暧犯与从犯（包括帮助犯），剩下的只有共同正犯，以
及如何理解我国刑法关于教咬犯的规定，实施了部分构成要件行为的人能否成为从犯
的问题。
(68 J 
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第506 -507 页。
(69J 
[ B
] 西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第378 页。
[70] 
帮助犯只需要与部分构成要件结果之间具有因果性，而共同正犯必须与全部构成要件结果之间具有因果
性（参见［日
］井田良
：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第52l ~522 页）。
第八章共同犯罪
595
l ．刑法第26 条是关于共同正犯的规定
在本书看来，将刑法第26 条理解为对共同正犯的规定，再合适不过了。
一方面，刑法第26 条所规定的按主犯（正犯）处罚的参与人，实际上都不是正犯，
而是共同正犯。”组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的“参与人，并没有实施构成要件
行为，原本不是正犯。”在共同犯罪中起主要作用的“参与人，并不以实施了符合构成
要件的行为为前提（因为刑法第26 条并无这样的要求），如“抱人伤害罪”中的乙，原本
不是正犯。虽然这两类参与人没有实施构成要件行为，不是正犯，但由于他们在共同犯
罪中起到了重要或者主要作用，按照实质标准属千共同正犯，因而要按正犯处罚。不难
看出，虽然可以认为刑法第26 条中的“主犯”一词就是正犯，但其不是关于正犯本身的
规定，而是关于共同正犯的规定。亦即，刑法第26 条所表述的恰恰是对共同正犯按主
犯（正犯）处罚的意思，而不是说共同正犯＝主犯（当然，也可以认为第26 条规定的主
犯包括了一切按正犯处罚的参与人）。
另一方面，刑法第26 条规定的处罚原则，明显贯彻了”部分行为全部责任＂的原
则。其一，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚＂，这显
然贯彻了”部分行为全部责任＂的原则。我国刑法理论虽然将犯罪集团的首要分子称
为组织犯，但不影响将他们认定为＂支配荆＂的共谋共同正犯。其二，对于“在共同犯罪
中起主要作用的＂犯罪分子，“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚” 。
其中，“应当按照其所参与的……全部犯罪处罚＂，显然是＂部分行为全部责任＂的表述。
亦即，只要参与人起主要作用，即使没有实施全部构成要件行为（其中的“参与“显然并
不以全部参与为前提），也要对共同犯罪所实现的全部不法事实承担责任，而且并不因
为没有实施全部构成要件行为而从轻或者减轻处罚，而是直接按照刑法分则规定的法
定刑处罚（包括“分担型”或“对等型”的共谋共同正犯）。“应当按照其所……组织、指
挥的全部犯罪处罚＂，同样是”部分行为全部责任“原则的具体运用与贯彻：只要参与人
在共同犯罪中起到了组织、指挥这种主要作用，即使没有实施构成要件行为，也要对共
同犯罪所实现的全部不法事实承担责任，而且并不因为没有实施构成要件行为而从轻
或者减轻处罚，而是直接按照刑法分则规定的法定刑处罚(“支配型”的共谋共同正
犯）。
由此可见，刑法第26 条关千主犯及其处罚原则的规定，不是关于何谓正犯的规定，
而是关于对共同正犯以正犯论处的规定。
2 ．刑法第29 条第
1 款的规定包括不同参与类型
根据我国刑法第29 条的规定，如果教暧者在共同犯罪中起主要作用，就按主犯处
罚，如果起次要作用就按从犯处罚。但是，对此仍然存在一些疑问。
第一，如何判断教咬者是起主要作用还是起次要作用？本书的看法是，由千教咬犯
以被教暧犯没有产生犯意为前提，所以，倘若只是引起了被教咬者实施构成要件行为的
意思，那么，在此范围内各教咬犯所起的作用不会有什么区别。所以，所谓在共同犯罪
中所起的作用，实际上是指在引起被教暧者实施构成要件行为的意思之外，是否就如何
实施犯罪进行了共谋、被教咬犯是否按照共谋内容实施犯罪，或者是否实施了其他促进
构成要件实现的行为。如果得出肯定结论，就应当认为教暧者在共同犯罪中起到了主
596 
刑法学（第七版）
要作用。
第二，在教暧者起主要作用时，所谓对教暧者按主犯处罚，是指此时的教暧者仍然
是教暧犯，只是对其适用主犯的刑罚处罚原则，还是说此时的教暧者不再是教暧犯而是
（共谋）共同正犯？本书的初步看法是，刑法第29 条第1 款并不只是对作为狭义共犯的
教咬犯（普通的教暧犯）的规定，而是包括两类：一类是（共谋）共同正犯，另一类是普通
的教暧犯（仅当不能认定其起主要作用时才能认定为狭义共犯中的教暧犯）。
第三，如果认为刑法第29 条规定的教暧他人犯罪的人包括（共谋）共同正犯与狭
义共犯中的教暧犯（事实上按从犯处罚），是否意味着教暧者有时从属于正犯，有时不
从属千正犯呢？可以肯定的是，不管是教暧犯还是共谋共同正犯，都需要正犯者着手实
行犯罪（在处罚预备犯时需要正犯者实施了预备行为），否则，就不可能成立教暧犯与
共谋共同正犯。只不过，在教咬犯的场合，采取的是限制从属性原则，而在共谋共同正
犯的场合，要求的是对构成要件结果的共同引起（从形式上说，在部分场合也类似于采
取了从属性原则）。一方面，当教暧者成立狭义共犯中的教暧犯时，当然应当采取限制
从属性原则。
另一方面，根据因果共犯论，在共谋共同正犯的场合，所强调的是共同引
起法益侵害结果（共同正犯的共同性，而不是从属性）。可是，如果二人以上仅有共谋，
没有人将共谋内容付诸实现，就不可能共同引起法益侵害结果。只有当其中有人按照
共谋内容实施犯罪时，才能认为二人以上共同引起了法益侵害结果，共谋者的共谋行为
不仅与结果之间具有心理的因果性，而且具有物理的因果性（因为正犯者是按照共谋
者的共谋内容实施犯罪的）。
综上所述，单纯引起他人犯意的教暧者，只是狭义的共犯（普通的教咬犯），在我国
按从犯处罚。只有在引起犯意的同时与被教暧者进行共谋且共谋内容被正犯实现，或
者教暧者实施了其他促进构成要件实现的行为时，教咬者才是共同正犯。这样来看，我
国刑法关于共犯的参与形态及其处罚原则的规定，就优越千德国、日本刑法的相关规
定。从刑法理论与审判实践来看，德国、日本首先从作用大小（是否起支配作用）区分
出正犯与共犯，正犯是起重要作用的参与人，共犯是起非重要作用的参与人；其次在狭
义共犯中，只是根据行为方式（形式标准）区分教暧犯与帮助犯。虽然将教暧犯归入狭
义共犯，却对教暧犯仍然科处正犯的刑罚。这多少显得名不副实。[7 1 ]
我国刑法第26
条规定了共同正犯的处罚原则（按正犯处罚），第27 条和第28 条规定了从犯与胁从犯
的处罚原则，第29 条根据作用大小，将教暧他人犯罪的情形分别归入了共同正犯与从
犯，从而妥当地解决了教暧者的刑事责任问题。
3 ．构成要件行为实施者可能是从犯
接下来要说明的问题是，实施了构成要件行为的人，是否不得认定为从犯？换言
之，实施了构成要件行为的人是否均为正犯或者共同正犯？
［72 ] 本书的观点如下：
第一，实施了构成要件全部行为的人，应当认定为正犯或者共同正犯。这是因为，
(71] 
或许正因为如此，日本判例很少认定教咬犯，亦即，大多数教暧犯都被认定为共谋共同正犯（参见［日
］前
田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第340 页）。
(72 ] 
在日本，对于实施了实行行为的人能否成立从犯，存在肯定说与否定说两种观点（参见［日
］佐伯仁志：
《刑法总论的思之道、乐之道》，有斐阁20 13 年版，第407 页以下）。
第八章共同犯罪
597
共同犯罪是不法形态，只要采取因果共犯论，就要肯定实施了构成要件的全部行为的
人，对构成要件的实现起到了主要作用，当然属千正犯或者共同正犯，而不可能成为从
犯。即使被胁迫实施了构成要件的全部行为的人，只要其并没有丧失自由意志，也应认
定为正犯或者共同正犯。
第二，实施了构成要件部分行为的人，既可能是从犯，也可能是共同正犯。首先，这
类参与人如果只是起到了次要作用，根据刑法第26 条与第27 条的规定，当然属千从
犯。换言之，只要不采取形式的客观说，对于这种情形就只能认定为从犯。其次，虽然
只实施了构成要件的部分行为，但在共同犯罪中起到了主要作用，当然应认定为共同正
犯，科处正犯的刑罚。这是从刑法第26 条得出的当然结论。[ 73 )
所以，我国刑法中的从
犯，不限于狭义的仅实施了帮助行为的参与形态。换言之，如果认为从犯就是帮助犯，
则实施了构成要件部分行为且起次要作用的参与人，也属于帮助犯。
总之，我国刑法规定了正犯、共同正犯、从犯（包括从犯的亚类型胁从犯）、教暧犯
四种参与类型（共犯人）。其中，正犯由刑法分则规定，共同正犯由刑法第26 条规定，
从犯及其亚类型则由刑法第27 条、第28 条规定，教暧犯由刑法第29 条规定，但第29
条第
1 款中教暧他人犯罪且在共同犯罪中起主要作用的，属千共同正犯。
由千认定共同犯罪要以正犯为中心，正犯包括直接正犯与间接正犯，而前述不法
（第五章）与责任（第六章）基本上是以直接正犯为中心展开讨论的，故下面讨论间接
正犯。
第四节间接正犯
一、间接正犯的概念
构成要件行为，不只限于行为人自身的直接的身体动作；和利用动物、工具一样，将
他人作为媒介实行犯罪，既有可能，也不罕见。这种通过利用他人实现犯罪的情况，就
是间接正犯。[74 ]
我国刑法理论一直使用刑法没有明文规定的间接正犯概念。
关于间接正犯的正犯性，以前是用“工具理论”来说明的。
即被利用者（直接实施
者）如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者（幕后者）的工具。既然利用刀枪棍棒的行为
符合构成要件，那么也应肯定利用他人的行为符合构成要件。但是，被利用者是有意识
的人，毕竟与工具不同。所以，现在占通说地位的是犯罪事实支配说。即对犯罪实施过
程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。行为人不必
[73 ] 
需要说明的是，在德国、日本被认定为共同正犯的，在我国有可能成立从犯。这是因为，虽然就共同正犯
与从犯的区分标准均采取主要作用说，但“主要” 到什么程度才是共同正犯，则取决于本国的评价标准。
由千德国、日本的法官对正犯的量刑通常选择较轻乃至最低法定刑，所以，其对主要作用的认定范围较
宽，也不会导致处罚畸重。我国刑法规定的法定刑较重，而且法官的量刑也普遍偏重，因此，在德国、日本
被评价为共同正犯的，在我国认定为从犯进而科处适当刑罚，是完全正常的。
[74] 
间接正犯是正犯的一种样态，不可单纯理解为行为人。
598 
刑法学（第七版）
出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过对直接实施者（被利用者）的强制或
者欺骗，从而支配、操纵（控制）构成要件实现，这就是间接正犯。[75]
由于间接正犯并
不以自己的身体动作直接实现构成要件，故被利用者必须客观上实施了符合构成要件
的违法行为（由于违法具有相对性，利用被害人行为与利用合法行为的除外）。概言
之，之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为间接正犯与直接正犯一样，支配了犯罪事实，
支配了构成要件的实现。间接正犯既可以表现为作为，也可以表现为不作为。
肯定间接正犯，意味着间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担正犯
责任。例如，甲令6 岁的儿童窃取邻居桌上的手机（价值6000 元），应认定甲的行为成
立盗窃罪，盗窃数额为6000 元。值得研究的是以下情形：乙令10 岁的X 进入某办公楼
盗窃他人财物，X 正欲进入办公楼时，遇到了10 岁的Y ，二人合意后进入办公室共同盗
窃，X 窃取了一部手提电脑（价值8000 元），Y 窃取了一部手机（价值3000 元）。本书
的初步看法是，由于共同犯罪是不法形态，所以，X 与Y 在不法层面既是正犯，也是共
同正犯；因为对共同正犯采取部分行为全部责任的原则，故应将被害人价值1.
1 万元的
财产损失归属于X 的行为；又由于乙应当对被利用者X 的法益侵害结果承担责任，所
以，乙犯盗窃罪的数额为
1.
1 万元，而不是8000 元。而且，在这种场合，既不能否认乙
的利用行为与被害人价值1.
1 万元的财产损失结果之间具有因果性，也不能否认乙对
该财产损失结果具有故意。
问题是，在刑法总则没有明文规定间接正犯的立法例之下，承认间接正犯的概念，
并且将间接正犯与直接正犯等同处罚，是否违反罪刑法定原则？有学者认为，为了符合
罪刑法定原则，刑法总则必须规定间接正犯；否则，间接正犯就是法无明文规定的一种
单独正犯，有违反罪刑法定原则之嫌。[ 76 ]
但在本书看来，虽然刑法分则规定的都是正
犯，但难以认为分则规定的正犯仅限千直接正犯。如果间接正犯的行为能符合分则规
定的构成要件，就意味着直接根据分则规定处罚间接正犯完全符合罪刑法定原则。例
如，只要认为甲利用枪支杀害被害人、乙利用动物咬死被害人、丙利用精神病患者杀害
被害人，都属于“杀人”即行为人杀害了被害人，那么，就都符合了杀人罪的构成要件。
所以，只要规范地解释刑法分则规定的构成要件，并规范地评价案件事实，就不能认为
分则规定的正犯不包括间接正犯。事实上，直接正犯与间接正犯也未必存在明确的界
限。例如，倘若认为利用邮政人员寄送毒药给被害人的行为，可以评价直接正犯，那么，
利用缺乏规范障碍的其他人的行为实现犯罪的，也可能评价为直接正犯。[ 77]
再如，如
若认为销售假药致人死亡的行为是直接正犯，那么，对强迫被害人服用毒药致死的行为
也可以认定为直接正犯。所以，关键在于如何判断间接正犯的构成要件符合性，而不是
一概主张间接正犯概念违反罪刑法定原则。[ 78 ]
[75 ] 
虽然使用了支配、操纵两个用语，但并不意味着这是两种不同形态，只是为了使读者更容易理解间接正犯
的特点。有的学者使用“控制” 一词，也是支配、操纵之意。
[76 ] 
参见林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012 年版，第20~21 页。
[77 ] 
参见［日］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第447 页。
[78 ] 
在刑法总则没有规定间接正犯的立法例之下
，对间接正犯的认定或许更为严格。
第八章共同犯罪
599
二、间接正犯的构成要件符合性
德国刑法第25 条第
1 款规定：＂自己实行犯罪行为，或者利用他人实行犯罪行为
的，均为正犯。“其中“利用他人实行犯罪行为的”就是间接正犯。据此，德国司法机关
只需要判断行为是否符合“利用他人实行犯罪行为“这一要件，如果符合就认定为间接
正犯。但是，我国刑法总则没有关千间接正犯的规定。刑法分则条文规定的是正犯，所
以，司法机关必须判断利用者的行为是否符合刑法分则规定的构成要件，或者说，利用
者是否实现了刑法分则规定的构成要件事实。只有得出肯定结论，才可能认定为间接
正犯。
显然，在我国，间接正犯的认定与狭义教暧犯的认定路径不同。根据限制从属性原
理，在认定教暧犯时，首先需要判断正犯的行为是否具备构成要件符合性与违法性，在
得出肯定结论之后，再判断正犯者的不法行为是否由教咬者的教暧行为所引起，而不要
求教咬犯的行为本身符合刑法分则规定的构成要件。与之不同，在认定间接正犯时，必
须直接判断利用者的行为是否符合刑法分则规定的构成要件。
间接正犯的认定与直接正犯的认定也不完全相同。在直接正犯的场合，司法机关
直接判断行为人的身体动作是否符合刑法分则规定的构成要件。在间接正犯的场合，
由于利用者只实施了利用行为，而没有直接造成法益侵害结果，单纯判断利用者的身体
动作是否符合刑法分则规定的构成要件，并不能得出合理结论。使利用者对全部结果
承担正犯责任的前提必须是，被利用者对构成要件的实现应当归属千利用者的行为。
而要得出这一结论，就必须是利用者对被利用者的行为具有支配性或者操纵性。
但是，仅有利用者支配或者操纵被利用者的行为，也不能直接得出构成要件符合性
的结论，还需要将被利用者实现的构成要件事实归属于利用者的行为，［79 ] 按照单个人
犯罪那样判断构成要件符合性。就责任而言，需要独立判断利用者是否具备全部责任
要素。例如，利用者甲明知乙是没有责任能力的精神病患者，却让乙盗窃丙的手机后交
给自己。只有肯定乙的客观行为符合盗窃罪的构成要件，认定甲对乙的支配性或者操
纵性，将乙的行为及结果归属千甲，同时再认定甲具有盗窃罪的故意与非法占有目的，
才能认定甲成立盗窃罪的间接正犯。
首先被利用者必须具备构成要件的行为要素，并且直接引起了构成要件结果（或
者危险），这是间接正犯的最大特点。除此之外，被利用者的行为还必须具备特定的对
象、时间地点、方法等构成要件要素。但在被利用者本身属千行为对象时，则被利用者
不必具备对象要素。例如，故意伤害罪的对象是“他人＂。
甲咬使无责任能力的乙自伤
并造成伤害结果的，虽然相对千乙而言，没有伤害”他人”，但相对千甲而言则伤害了
”他人＂，故仍然符合故意伤害罪的对象要件。此外，在身份犯场合，被利用者不必满足
身份要素。
其次，从构成要件符合性的角度而言，利用者除了通过行为支配、操纵被利用者的
行为外，在身份犯的场合还必须具备身份要素。从有责性的角度来说，利用者必须具备
[79 ] 
但被利用者个人专属的内容（如特殊身份），利用者不可能操纵，因而不可能归属于利用者。
亦即，不能
因为被利用者具有特殊身份，就认定利用者也具有特殊身份。
600 
刑法学（第七版）
所有责任要素，最终才可能成立间接正犯。[ 80 ]
亦即，被利用者成立正犯所缺乏的要素，
都是利用者必须具备的要素。
其中存在争议的是，在身份犯的场合，无身份者能否成立间接正犯？
德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为，在身份犯中，间接正犯必须具有身份，
否则只能成立教咬犯与帮助犯，而不可能成为间接正犯，因为间接正犯是正犯而不是共
犯，刑法所规定的身份就是针对正犯而言的。[8 1 )
日本刑法理论不仅一般性地讨论无身份者能否成立身份犯的间接正犯，而且注重
就特定的具体犯罪讨论无身份者能否成立间接正犯。
( 1) 否定说认为，间接正犯是单
独正犯的一种，只有具备特殊身份的人，才能成立间接正犯。[ 82 )
(2) 有限肯定说或者
部分肯定说认为，刑法分则规定的个别犯罪（如制作虚假公文书罪），无身份者可以成
立间接正犯。[ 83)
但总体来说，有限的肯定说对无身份者能否成立身份犯的间接正犯所
持的是否定态度。
(3) 肯定说认为，无身份者可以构成身份犯的间接正犯。这是因为，
如果正视作为犯罪实质的法益侵害，既然无身份者可能利用身份者侵害法益，那么，就
应认为其成立身份犯的间接正犯。[ 84 )
我国刑法理论对此也存在肯定说、否定说与折中说之争。显然，如果折中说缺乏合
理的根据，肯定说便尤存在的余地。例如，支待折中说的学者在介绍了三种学说之后指
出：＂肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯，无疑是不适当地扩大了间接正犯的范围
……否定说认为在身份作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地，则不适
当地缩小了间接正犯的范围。例如，强奸罪的主体是男子，如果女子教暧丧失辨认和控
制能力的男子强奸妇女，按照否定说，该女子不能构成强奸罪的间接正犯，因而不以犯
罪论处。而这种情况下……将该女子解释为强奸罪的间接正犯是合适的……对于以身
份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，应该区别对待·…..一是无身份者不仅不能
构成身份犯之罪，而且也不能构成其他犯罪，则无身份者不可能利用有身份者而构成身
份犯的间接正犯。二是无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不
同犯罪而已。例如，普通诈骗与保险诈骗，有特定身份者构成保险诈骗，无特定身份者
构成普通诈骗，在这种情况下，无身份者利用有身份者实施犯罪的，可以构成身份犯的
间接正犯。而在身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有
特定身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯。” [ 85 ] 本书不赞成以上观点。
首先，上述两种情形中身份的地位与性质是相同的，即任何一种身份都是构成要件
要素，而不只是影响量刑的情节，既然如此，对其中一种情形得出否定结论，对另一种情
(80] 
参见武晓雯
：《间接正犯的构成要件符合性》，载《比较法研究》2020 年第
1 期。
(81 J V gl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C. H. Beck , 2003, S. 109, 138 ; H. Jescheck / T. Weigend, 
Lehrbuch des Strafrecht: Allgemeiner Tei!, 5. Autl., Duncker & Humblot , 1996, S. 664; BGHSt 9. 370;
［德］
冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论
I 一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第292
页第309 页。
[82] 
［日
］团藤重光
：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第155 页。
(83] 
［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第457 -458 页。
(84 J [ 8
] 西田典之：《共犯理论的展开》，成文堂2010 年版，第l14-115 页。
(85 ] 
陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》2002 年第5 期。
第八章共同犯罪
601
形得出肯定结论，就缺乏实质根据。例如，普通公民的诈骗行为只能成立诈骗罪，但国
家工作人员的诈骗行为可能成立贪污罪。如果认为普通公民可以成立贪污罪的间接正
犯，那么，不仅意味着正犯不需要具备身份，而且意味着正犯不需要“利用职务上的便
利＇。这明显不合适。更为重要的是，身份这一构成要件要素是行为人自身必须具备
的要素，利用他人的身份不等于行为人自身具备身份，否则，构成要件就丧失了应有的
机能与作用。
其次，上述观点也不一定协调。在“无身份者不仅不能构成身份犯之罪，而且也不
能构成其他犯罪”的场合，如果否认无身份者成立间接正犯，就意味着其行为不构成犯
罪。而在“无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪”的场
合，如果否认无身份者成立间接正犯，只是意味着对行为人按照其他犯罪论处。
所以，
前一种场合肯定无身份者成立间接正犯的必要性更大，后一种场合肯定无身份者成立
间接正犯的必要性较小。但上述观点只对后者持肯定说，显得不协调。
最后，在中外刑法理论中，妇女可以构成强奸罪（指被害人仅限于妇女的强奸罪）
的间接正犯，是肯定说与折中说的重要理由。亦即，强奸罪是身份犯，行为主体限于男
子，但妇女也可以构成强奸罪的间接正犯。并且认为，将强奸罪视为疑似身份犯，使其
与身份犯相区别，并没有充分理由。( 86 ]
不得不承认，由于妇女可以成为强奸罪的间接
正犯是没有争议的，所以，否定说必须得出强奸罪不是身份犯的结论。其实，以妇女可
以成为强奸罪的间接正犯为由，得出无身份者可以构成身份犯的间接正犯的结论，是缺
乏根据的。显而易见的是，我国刑法第236 条并没有将强奸罪的主体限定为男子，日本
刑法第177 条原本规定的强奸罪也是如此。( 87]
所以，从法条表述上看，强奸罪的行为
主体并不是特殊主体，只是行为对象具有特殊性（仅限于妇女）。既然如此，就不能以
强奸罪为例，得出“在身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用
具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯＂的结论。
既然折中说存在缺陷，那么全面肯定说就更存在缺陷。本书主张否定说，亦即无身
份者不可能成为身份犯的间接正犯。最基本的理由是，在身份犯中，身份是正犯必须具
备的构成要件要素，而且与身份相联系的“利用自己身份的行为”也是正犯必须具备的
构成要件要素。成立犯罪首先要求正犯行为符合构成要件，即具备构成要件的全部要
素，而不能只是具备其中的部分要素。间接正犯是正犯而不是共犯，在身份犯中，间接
正犯必须具备身份，并且实施了“利用自己身份的行为＂。所以，无身份者不可能成立
身份犯的间接正犯。
肯定说与折中说主张无身份者可以成立身份犯的间接正犯，在很大程度上是为了
避免处罚漏洞。之所以如此，是因为传统刑法理论对教咬犯与帮助犯设定了不合理的
限定条件，亦即认为教暧犯是使他人产生犯罪故意的行为，帮助犯必须是帮助故意犯罪
的人。其实，只要正确理解共同犯罪的本质以及教暧犯与帮助犯的成立条件，否定说就
[86] 
参见［日
」西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第359 页。
[87 ] 
日本现行刑法将原第177 条规定的强奸罪修改为“不同意性交等罪” 。其中的“性交等“ 包括性交、肛交、
口交以及将身体部位（阴茎除外）或物品插入阴道或肛门的行为；被害人不限于女性，而是包括男性
在内。
602 
刑法学（第七版）
不会造成处罚淜洞（参见本章第六节）。
三、间接正犯的类型
间接正犯的类型，其实是利用者支配、操纵被利用者的类型。换言之，如果符合下
述类型，则表明利用者支配、操纵被利用者实现了构成要件，因而成立间接正犯。
德国学者罗克辛将支配犯的间接正犯归纳为三种情形：“第一，幕后者能够通过迫
使直接实施者实施符合构成要件的行为，从而达成自身对于犯罪事实的支配（通过强
制达成的意思支配）。第二，幕后者可以隐瞒犯罪事实，从而欺骗直接实施者并且诱使
对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划（通过错误达成的意思支配）。第三，
幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件进行操纵，
并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令，进而达成对犯罪事实的关键支配（通
过权力组织的支配）。除了上述三种基本支配情形之外，不可想象其他情形。利用无
责任能力、减轻责任能力和未成年人的情形，在构造上只是强制性支配与错误性支配的
结合而已。” [ 88 ] 这是着眼于利用者（间接正犯）的手段进行的区分。
在我国，可以将通过权力组织的支配类型，归入通过强制达成的支配类型。换言
之，间接正犯主要表现为强制他人实行犯罪，或者利用他人的错误支配犯罪事实。其中
的强制（包括物理的强制与心理的强制），既可能是完全压制了他人意志，使他人丧失
自由意志的情形，也可能是虽然没有丧失自由意志，但面临紧迫的危险，不得不按照利
用者的意志实施犯罪行为的情形。利用他人错误，主要表现为导致被利用者没有责任
的情形。
倘若从被利用者的角度来考虑，则可以将间接正犯分为被利用者欠缺构成要件的
特定要素、被利用者具有违法阻却事由（如利用他人的合法行为，利用被害人进行自我
侵害）、被利用者欠缺责任（如利用没有故意、没有责任能力、没有违法性认识的可能
性、没有期待可能性的他入实施符合构成要件的行为）三大类。[ 89 ]
但是，其中的第一类
还存在疑问。
（一）被利用者欠缺构成要件要素
若采取将故意且的等归入构成要件的观点，被利用者欠缺构成要件要素的情形就
包括被利用者没有故意、没有目的的情形。本书将故意、目的作为责任要素，所以，将这
种情形归入上述第三类。
倘若认为构成要件的行为必须是有意识的行为，那么，利用他人的反射举动或者睡
梦中的动作实现犯罪的，也属于被利用者欠缺构成要件要素（行为）的情形。但是，倘
若采取身体动作说（有意性不是行为的要素），则不能认为被利用者欠缺构成要件行
为。亦即，利用他人的反射举动或者睡梦中的动作实现犯罪时，被利用者的行为也是符
合构成要件的行为（本书持这一立场）。事实上，在这种场合，也可以肯定被利用者没
有责任。
[ 88) 
C. Rox in, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C. H. Beck , 2003, S. 23. 
[89) 
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第4l1 页
以下。
第八章共同犯罪
603
与无身份者能否构成间接正犯相关联的是身份犯中被利用者欠缺身份的情形。
可
以肯定的是，当身份是构成要件的要素时，缺乏该构成要件要素的行为，就是不符合构
成要件的行为。于是，一种观点认为，利用不符合构成要件的行为，成立间接正犯（所
谓利用有故意的工具的一种情形）。但是，也有学者反对这种结论。从犯罪事实支配
的角度来考察，由于直接实施者具有犯罪故意，故难以肯定利用者支配或者操纵其行
为，从而难以认定其为间接正犯。从自由意志的角度来考察，由于直接实施者完全具有
意志自由，能够将行为的结果归责于直接实施者，故能否一概将利用者认定为间接正
犯，也存在疑问。不过，持反对意见的人，也并非一概否定上述情形属千间接正犯，而是
对其中的部分情形以其他理由认定为间接正犯。对此，应联系间接正犯的本质与我国
刑法的规定进行判断。
例如，国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂时，甲是否成立受贿罪的间接正
犯？第一种观点认为，甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。理由是，有
关受贿罪的法规范，只针对具有一定身份的人，只有具有该身份的人才可能实施违反法
规范的实行行为。因此，甲利用不能实施实行行为的非身份者收受贿赂的行为，可谓利
用欠缺规范障碍的人的行为，具有实现犯罪结果的现实危险性，可以肯定为间接正犯。
就乙而言，因为其不具有法规范所要求的身份，因而不能实施受贿罪的实行行为，故不
能成立正犯，只能成立帮助犯。第二种观点认为，甲成立受贿罪的教暧犯，乙成立受贿
罪的帮助犯。理由为，就甲而言，在利用有故意的人的场合，由于被利用者具有规范的
障碍，而不可能成立单纯的工具。因此，利用者不能随心所欲地对之进行支配与操纵；
利用者不可能像自己实行犯罪那样，具有实现犯罪计划的确实性。所以，利用者的行为
不能成立实行行为，只能成立教暧犯。就乙而言，由千其欠缺身份，不可能成立正犯，只
能成立帮助犯。但是，任何犯罪都必须有正犯，在没有正犯的情况下，承认教咬犯与帮
助犯的成立，明显不当。第三种观点认为，应当根据非身份者的参与情况进行区分。
如
果身份者甲对非身份者乙处于单方的支配关系，则甲是间接正犯，乙是帮助犯；如果甲
与乙处千相互协力的状态，则成立受贿罪的共同正犯。但在本书看来，即使存在甲对乙
处于单方支配关系的情形，甲也直接实施了构成要件行为，而不应认定甲为间接正犯。
本书的基本看法是，甲虽然没有直接接受贿赂，但受贿罪的构成要件并不是单纯地接受
财物，而是要求利用职务上的便利，或者说要求财物与职务行为的交换性。
甲指使妻子
收受财物的行为就可以评价为构成要件行为，应当属于受贿罪的直接正犯。换言之，甲
直接支配了对职务行为不可收买性的侵害，因而是直接正犯；乙缺乏侵犯职务行为不可
收买性的国家工作人员身份，故不能成为正犯，仅成立帮助犯（当然，不排除在确实起
到重要作用的情形下成立共同正犯）。不仅如此，即使妻子乙事先收受了请托人的财
物，甲知道真相后予以认可的行为，也是符合受贿罪构成要件的行为，应认定甲是受贿
罪的直接正犯。
此外，在支配、操纵被害人自我侵害时，也可谓被利用者缺乏构成要件的行为对象
要素。例如，甲强迫乙自我伤害造成轻伤的，乙的行为不符合伤害”他人”的对象要件，
但甲仍然成立故意伤害罪的间接正犯。当然，这种情况也可以说被利用者具有违法阻
却事由。
604 
刑法学（第七版）
（二）被利用者具有违法阻却事由
l ．利用他人的合法行为
一般认为，利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯。
例如，A 为了使B 死
亡，以如不听命将杀害B 相威胁，迫使B 攻击C ，同时命令C 正当防卫杀害B ，后C 正
当防卫杀害了B 。
此时，B 与C 都是A 的工具，应认定A 成立故意杀人罪的间接正犯。
不过，严格地说，这种情形不是所谓利用他人的合法行为实现犯罪，而是通过制造利益
冲突和操纵利益冲突的处理（支配了B 的死亡）实现犯罪。从法理上说，既然他人的行
为是合法行为，那么，对合法行为的利用就不可能构成犯罪。所以，如果利用者虽然制
造了利益冲突，但只要没有操纵利益冲突的处理，就不能认定为间接正犯。例如，甲诱
导乙杀害丙，同时提醒丙正当防卫，乙在对丙实施杀害行为时，丙正当防卫杀害了乙。
丙的行为是正当防卫，但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中，甲虽然制造
了利益冲突，但没有支配、操纵乙和丙的行为，或者说没有操纵利益冲突的处理，不符合
间接正犯的特点。但由于甲教暧乙实施了杀人行为，故甲仅成立故意杀人罪未遂的教
暧犯。
再如，甲为了非法拘禁乙，谎称乙是现行犯，使警察拘留了乙。刑法理论一般认为
甲是利用正当行为的间接正犯，但理论上也有不同观点。有学者认为，在这样的场合应
当承认违法的相对性，即虽然警察的行为是合法的，但甲的行为是违法的，所以，甲的行
为成立教竣犯。[ 90 )
也有学者认为，警察误以为乙是现行犯而拘留乙的行为是违法的，
故甲的行为成立教咬犯。[9 1 ]
本书认为，警察拘留无辜者的行为是违法行为，警察只是
没有责任而已。[ 92 ]
所以，甲的行为应当归入利用不知情者（无故意）的间接正犯。[93)
如果警察明知乙不是现行犯而拘留，甲不可能成立非法拘禁罪的间接正犯。
2 ．利用被害人的自我侵害行为
刑法理论一般认为，当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认
识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认
定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。例如，甲谎称
乙饲养的狗为疯狗，使乙杀害该狗的，是故意毁坏财物罪的间接正犯。再如，行为人强
迫被害人自伤的，成立故意伤害罪的间接正犯。( 94 )
（三）被利用者欠缺责任
l ．利用欠缺故意的行为
利用欠缺故意的行为，也就是所谓利用不知情者的间接正犯。例如，医生指使不知
情的护士给患者注射毒药，医生构成故意杀人罪的间接正犯。再如，甲明知前方有人，
却对乙谎称前方有野兽，让乙开枪射击，乙误以为是野兽而开枪射击导致他人死亡。
乙
[90 ] 
参见［日
］佐伯于仍：《刑法讲义（总论）》，有斐阁1981 年4 订版，第356 页。
[91 ] 
参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第45]
～452 页。
[92 ] 
即使认为警察的拘留行为在程序法上是正当的，也难以认为在实体法上是正当的。
[93 ] 
当然，由千警察实施了符合非法拘禁罪构成要件的不法行为，所以，根据限制从属性说，甲的行为同时也
符合教暧犯的成立条件。
(94] 
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第71 页。
第八章共同犯罪
605
成立过失致人死亡罪，甲是故意杀人罪的间接正犯。[ 95]
又如，A 将一把装有子弹的手
枪交给B ，并谎称枪中没有子弹只是用手枪吓唬C,B 在利用手枪吓唬C 时打中了C,
造成C 死亡。无论B 是否有过失，A 都成立故意杀人罪的间接正犯。概言之，被利用
者对任何一个构成要件要素缺乏认识时，利用者都可能成立间接正犯。但是，在选择性
要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者实施欺骗行为的，不成立间
接正犯。例如，甲拐骗了已满14 周岁的少女丙后，谎称丙是不满14 周岁的男童，让乙
将丙出卖给他人。
甲不是间接正犯，换言之，甲与乙均为直接正犯。
被利用者虽然具有其他犯罪的故意但缺乏利用者所具有的故意时，利用者也可能
成立间接正犯。例如，甲明知丙坐在丙家某贵重财物后的椅子上，但乙不知情，甲暧使
乙开枪毁坏贵重财物，乙开枪致丙死亡。
乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有杀入故
意。故意杀人罪的结果应归责千甲，甲成立故意杀人罪的间接正犯。[ 96 ]
在行为人对加
重犯中的加重构成要件要素必须具有故意时，如果被利用者对加重要素缺乏故意，利用
者有可能成立加重犯的间接正犯。例如，乙知道抢劫军用物资可能被判死刑决意不抢
劫军用物资。
甲暧使乙抢劫时，谎称被害人运送的是普通财物，乙客观上抢劫了军用物
资，但误以为自己抢劫的是普通财物。乙因为没有认识到加重要素而不可能承担抢劫
军用物资的责任，只能承担普通抢劫的责任。在这种情况下，应当认定甲成立抢劫军用
物资的间接正犯。再如，A 谎称某个建筑物是厂房（实为居民住宅），暧使B 进入“厂
房“实施抢劫行为，B 信以为真，侵入其中实施抢劫行为，事实上属千入户抢劫的，应认
定A 是入户抢劫的间接正犯(B 为普通抢劫的正犯）。［97]
但是，如果利用者的行为缺
乏对行为的支配性、操纵性，则只能认定为教暧犯（参见本章第十三节）。
问题是，就身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者的，应当如何处理？例如，
一般公民甲冒充警察，声称取证需要，让邮政工作人员乙开拆若干信件。
甲的行为是否成
立私自开拆邮件罪（刑法第253 条）的间接正犯？本书持否定回答（如后所述，能够成立教
暧犯）。
由于乙没有犯私自开拆邮件罪的故意，所以，其行为不可能构成该罪。虽然甲利
用了乙的行为，但仅此并不能肯定甲的行为成立私自开拆邮件罪的间接正犯。
因为如
前所述，在真正身份犯的场合，间接正犯理当具备特殊身份。[98]
再如，普通公民A 欺
骗国家工作人员B ，声称自己需要现金购买进口药品，可以在10 天之内归还。
B 将公
[95 ] 
德国学者罗克辛指出：”在A 忘乎所以要向稻草人开枪时，B 虽然认识到A 其实是将野宿者L 误认为稻
草人，却仍然将自己的猎枪借给A ，导致A 错误地杀死了L 时，B 是故意杀人罪的间接正犯”(C. Rox in, 
Strafrecht Allgemeiner Teil , Band II, C. H. Beck , 2003, S. 30 ) 。但在本书看来，B 不是故意杀人罪的间接正
犯，而是故意杀人罪的帮助犯。
亦即，A 实施了符合故意杀人罪构成要件的不法行为（只是缺乏故意杀人
罪的责任要素）．B 故意实施了帮助行为，成立故意杀入罪的帮助犯。
因为难以认定B 支配、操纵了A 的
行为。
[96 ] 
如果乙具有过失，则成立过失致人死亡罪。
[97 ] 
如果利用者的行为导致正犯对基本犯的事实有故意、对作为量刑规则的加重事实没有故意的，利用者成
立教竣犯。例如，甲暧使乙盗窃丙的外套，并谎称外套值5000 元。
乙盗窃了丙的外套，但外套的实际价
值为6 万元，乙对此不知情。乙虽然具有基本犯的故意，但没有盗窃数额巨大财物的故意。在本书看来，
由于教暧犯并不以引起对方的犯罪故意为前提，而且本案的乙并不存在规范障碍，故应认定甲的行为成
立教竣犯，而非间接正犯。
[98] 
甲仅成立侵犯通信自由罪（刑法第252 条）的间接正犯。
606 
刑法学（第七版）
款挪给A 后，A 将该款用千购买股票，一个月之内归还公款。假如B 明知A 借用公款是
为了购买股票，B 的行为当然构成挪用公款罪（参见刑法第384 条）。但B 不知道真相，不
具有挪用公款进行营利活动的故意，A 的行为与间接正犯相似，但由于A 不具有国家工
作人员身份，不构成挪用公款罪的间接正犯（仅成立挪用公款罪的教暧犯）。［99 )
2 ．利用欠缺目的的行为
有些犯罪的成立除了要求有故意之外，还要求有特定目的（目的犯）。刑法理论认
为，被利用者虽然有故意但没有特定目的时，利用者就该目的犯成立间接正犯（所谓利
用有故意的工具的一种情形）。
因为当目的是责任要素时，缺乏该目的的行为并不构
成目的犯；利用不具备责任要素的行为，成立间接正犯。但是，也有学者反对这种结论，
认为直接实施者具有犯罪故意，利用者并没有操纵其行为，故不成立间接正犯。
而且，
直接实施者完全具有意志自由，能够将行为的结果归责于直接实施者，故能否一概将利
用者认定为间接正犯，也存在疑问。不过，持反对意见的人，也并非一概否定上述情形
属于间接正犯，而是对其中的部分情形以其他理由认定为间接正犯。( lOO)
例如，甲以牟利目的利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品。如果乙明知甲具有牟
利目的，则乙与甲就传播淫秽物品牟利罪成立共同犯罪，甲不是间接正犯。如果乙不仅
自己没有牟利目的，也不明知甲有牟利目的，而甲支配或操纵了犯罪事实，则甲成立传
播淫秽物品牟利罪的间接正犯，乙仅成立传播淫秽物品罪。再如，A 对B 、C 谎称D 欠
其100 万元，暧使B 、C 扣押D ，待索回欠款后给B 、C 各5 万元的报酬，B 、C 信以为真扣
押了D,A 则向D 的亲属实施了勒索行为。显然，A 构成绑架罪的间接正犯，B 、C 仅构
成非法拘禁罪（参见刑法第238 条）。
3 ．利用无责任能力者的行为
无责任能力者缺乏辨认控制能力，不具有非难可能性，只能将结果归责于其背后的
利用者，肯定利用者的行为支配了犯罪事实。例如，利用幼儿、严重精神病患者的身体
活动实现犯罪的，是间接正犯。问题在于，利用未达到法定年龄的人实施犯罪的是否均
成立间接正犯？本书的观点是，虽然一般来说，这种情形成立间接正犯，但是，在被利用
者具有辨认控制能力，利用者并没有支配、操纵被利用者时，不能认定为间接正犯。换
言之，未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时，后者并非均为间接正犯。
只有当后者支配、操纵了犯罪事实时，才能将其认定为间接正犯。
例如，18 周岁的甲暧
使15 周岁的乙盗窃他人财物的，不是间接正犯（而是教咬犯）。
15 周岁的乙只是因为
缺乏有责性，而不承担责任。教暧限制责任能力者实施犯罪的，不宜认定为间接正犯。
因为减轻责任能力者依然具有一定的辨认控制能力，难以认定教暧者支配了犯罪事实。
4 ．利用他人缺乏违法性认识可能性的行为
如果利用了他人不可避免的违法性认识错误，没有争议地成立间接正犯。例如，司
[99 ] 
在上述场合，日本刑法理论的一种观点认为，A 的行为成立间接正犯。因为日本刑法第65 条第
1 款规
定：”对千因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。” 一种观点将
这里的“共犯“解释为包括正犯在内的最广义的共犯，故没有身份的人”也是正犯＂。但我国刑法没有这
样的规定，故难以采纳日本刑法理论的上述观点。
[100] 
参见［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社20 15 年版，第413 页。
第八章共同犯罪
607
法人员甲欺骗乙说：＂捕杀麻雀是完全合法的行为，你可以大量捕杀。”乙信以为真，实
施捕杀行为。
甲成立间接正犯。至千利用他人可以避免的违法性认识错误的情形是否
成立间接正犯，则存在争议。例如，甲欺骗乙说：＂丙的不法侵害虽然已经结束了，但你现
在攻击他仍然是正当防卫。＂乙信以为真，在丙的不法侵害结束后伤害了丙。一种观点认
为，不管乙的认识错误是否可以避免，都不会改变乙没有认识到违法性的事实，而且乙的
认识错误是由甲所引起，故应认定甲为间接正犯。另一种观点则认为，如果乙的认识错误
是可以避免的，则甲不成立间接正犯，仅成立教暧犯。[101]
本书赞成后一种观点。
5 ．利用他人缺乏期待可能性的行为
期待可能性是责任要素之一，所以，制造或者利用他人缺乏期待可能性的行为，也
成立间接正犯。如果被利用者只是期待可能性减少，则利用者不成立间接正犯。
例如，
甲威胁乙说，如果乙不毁坏丙的财物，甲就毁坏乙的等价财物。虽然有观点认为甲的行
为成立间接正犯，但本书认为甲仅成立教竣犯。
间接正犯的成立，并不意味着被利用者不可能是直接正犯。正如德国学者罗克辛
所说：＂幕后者成立间接正犯和实施者成立直接正犯，二者之间并不是绝对相互排斥的
关系。相反，在强制性支配的情形下，幕后者的意思支配以实施者的行为支配为前
提。” [ 102] 此外，间接正犯的成立，也不意味着对共同犯罪的否定。例如，具有牟利目的的甲
支配没有牟利目的的乙传播淫秽物品的，甲成立传播淫秽物品牟利罪（间接正犯），但与
乙对淫秽物品被传播这一结果成立共同犯罪。又如，具有非法占有目的的甲，支配没有非
法占有目的的乙骗取银行贷款时，甲、乙对银行的损失这一结果成立共同犯罪，但甲成立
贷款诈骗罪（间接正犯），乙成立骗取贷款罪，均对银行的财产损失这一结果承担责任。
四、亲手犯
通说认为，亲手犯（或自手犯）不可能存在间接正犯（也不存在共同正犯）。一般来
说，亲手犯是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。但是，关于亲手犯的含义与范围，
在刑法理论上并不统一。文本说认为，如果描述某种犯罪的构成要件的文字含义中没
有包含亲手实施之外的行为方式，那么，该犯罪就是亲手犯。这种学说以“只有亲手实
施构成要件的人才是正犯＂的命题为前提，但有观点认为该命题并不成立。身体行为
说认为，如果只要有相应的行为就可以实现构成要件，而不必发生结果，那么，该犯罪就
是亲手犯。据此，行为犯就是亲手犯。例如，非法侵入他人住宅是亲手犯，不可能有间
接正犯。但在本书看来，当行为人利用无责任能力者闯入他人住宅，侵犯了他人的居住
安宁时，没有理由不认定利用者为间接正犯。根据德国学者罗克辛的观点，亲手犯分为
三种类型：第一类是行为关联性犯罪，这是指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取
决于行为本身的可谴责性的犯罪。最典型的是乱伦罪。第二类是生活方式性犯罪，即
诸如流浪罪或游荡罪等以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。第三类是陈述性犯
罪，“依法宣誓作证的人＂的伪证罪等属于这一类。国］
但这样的分类并不适用于我国
[IOI] 
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第415 ~ 
416 页。
[102] 
C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei! , Band II , C. H. Beck , 2003, S. 23 
[Im] 
Vgl. C. Roxin , Strafrecht Allgemeiner Tei! , Band II, C. H. Beck ,2003, S. 117ff 
608 
刑法学（第七版）
刑法的规定。
本书认为，由千只要行为人在共同犯罪中起重要或主要作用就构成共同正犯，而且
共同正犯不需要具有身份，所以，亲手犯是指必须由正犯者自己直接实行，且不可能存
在间接正犯的犯罪。在我国刑法中，重婚罪中的重婚者是亲手犯；重婚罪中的相婚行
为，完全可能存在间接正犯。[104]
此外，传播性病罪也可谓亲手犯，即实施卖淫、嫖娼构
成要件行为的人只能是患有梅毒、淋病等严重性病的人。第三者强迫严重性病患者卖
淫的，成立强迫卖淫罪与传播性病罪的教暧犯或共同正犯（而非间接正犯），两者属于
想象竞合；第三者强迫性病患者嫖娼的，成立传播性病罪的教暧犯或者共同正犯（而非
间接正犯，因为缺乏特殊身份）。［IQ5]
强奸罪也不是亲手犯，相反，妇女可以成为强奸罪
的间接正犯与共同正犯。同样，危险驾驶罪也不是亲手犯。例如，甲明知乙将要驾驶机
动车，却暗中在乙的饮料中添加酒精，导致乙在不知清的情况下醉酒驾驶。
乙客观上实
施了醉酒驾驶的行为，但并无犯罪故意；甲成立危险驾驶罪的间接正犯（危险驾驶并非
身份犯）。如果乙知情后仍然醉酒驾驶，则甲只是危险驾驶罪的帮助犯。［圆
需要说明的是，不管是否认可“亲手犯不存在间接正犯＂的观点，亲手犯都可能存
在共同正犯，由千对共同正犯采取的是部分行为全部责任的原因，所以，亲手犯的行为
人也并非只对自己直接造成的结果负责，依然会对具有因果性的其他结果负责。例如，
即使退一步认为强奸罪是亲手犯，也只是意味着强奸罪不存在间接正犯（本书不赞成
这种观点），而不是说在共同强奸（包括轮奸）的场合，行为人对他人强奸既遂不承担责
任。如甲与乙共同使用暴力强奸丙女，甲强奸既遂、乙自动放弃奸淫行为的，乙也要对
甲的强奸既遂承担责任。
第五节共同正犯
一、共同正犯概述
（一）共同正犯的概念
对共同正犯存在不同的定义。一般来说，形式的客观说认为，共同正犯是指二人以
上共同实行构成要件行为的情形。据此，没有实施构成要件行为的参与人，不可能成立
共同正犯。本书采取重要作用说，认为共同正犯是指正犯之外的在共同犯罪中起重要
作用的参与形态（当然，正犯与共同正犯不是对立关系）。共同正犯者既可能实施了构
[104] 
甲为已婚者却欺骗乙，使乙误以为甲是单身而与之结婚的，甲对自己的重婚是直接正犯，对乙的重婚构成
间接正犯。
当然，对二者不可能实行数罪并罚。
[ 105] 
即使第三者是严重性病患者，也不可能利用这一身份，因而不成立间接正犯。
[!OS] 
近年来，我国刑法理论还引入了德国的义务犯概念。所谓义务犯，一般是指符合构成要件的正犯以违反
了构成要件之前的、刑法之外的特别义务为前提的情形。义务犯的成立，不以支配犯罪事实为必要，重要
的在千违反了特别义务（关于义务犯的详细讨论，参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010
年版）。本书不使用义务犯的概念。
第八章共同犯罪
609
成要件全部行为，但没有直接造成结果，也可能仅实施了部分构成要件行为，甚至没有
实施构成要件行为，但都必须在共同犯罪中起到了重要作用，对实害结果或者危险结果
的发生做出了重要贡献。如前所述，共同正犯不仅是客观存在的参与形态，而且有刑法
第26 条的明文规定。( I(J7］
如果分别考察，当各行为人只实施了部分构成要件行为时，就应当只承担部分责
任；如果没有实施构成要件行为，就只能成立教咬犯或者帮助犯。但在共同正犯的场
合，由千其对结果的发生做出了重要贡献，故要对全部结果承担正犯的责任。例如，在
“一人击中案”中，没有击中被害人的乙，也承担杀人既遂的正犯责任。
又如，在“不能
查明正犯案”中，由于成立共同正犯，甲、乙均承担杀人既遂的正犯责任。再如，A 以强
奸的故意、B 以抢劫的故意共同对C 实施暴力，由A 的行为导致C 死亡。
A 、B 成立共
同正犯，均对C 的死亡承担责任。一方面，A 承担强奸致死的正犯责任，B 承担抢劫罪
的正犯责任与抢劫致死的共同正犯责任。另一方面，由于A 、B 互相为对方犯罪的实现
发挥了重要作用，如果强奸、抢劫均既遂，则A 是强奸致死的正犯和抢劫致死的共同正
犯，B 是抢劫致死的共同正犯和强奸致死的共同正犯。这就是部分行为全部责任原则
的贯彻。显然，其中的“全部责任“既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事
责任，而是指对结果的客观归属。亦即，即使共同正犯人只实施了部分行为，也要将全
部结果归属千其行为。在此基础上，只要共同正犯人对结果具备有责性，就必须对全部
结果承担正犯的刑事责任。
当然，在“共同正犯＂的场合，也应当例外承认违法的相对性。例如，甲骑电动车参
加乙在家中举行的生日晚会，晚会结束后发现电动车丢失，便告知乙。
乙让甲在附近盗
走一辆电动车，并从家中拿来撬锁工具，与甲共同撬开一辆电动车（实为乙的电动车）
的锁，甲随后骑走了该电动车。第二天，乙发现自己的电动车丢失。在本案中，虽然可
以认为乙在盗窃过程中起到了重要作用，似乎属于共同正犯，但由千乙不可能对自己占
有和所有的财物犯盗窃罪，故甲是正犯，乙不成立共同正犯。［lffi]
[1fJ7] 
有学者以单一制正犯体系为根据，认为共同正犯的概念没有存在的必要（参见刘明祥
：《单一正犯视角下
的共同正犯问题》，载《中外法学》2019 年第
1 期）。可是，如果说我国刑法采取了单一制正犯体系，所有
的参与人（包括教暧犯、帮助犯）都是正犯，就意味着所有参与人都是共同正犯，或者说，所有的共同犯罪
都是共同正犯。
[I~] 
德国曾发生以下案件：甲、乙、丙三名逃犯共同计划，如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程中，逃
犯甲错将同案犯乙当作追捕者，以杀人的故意向其射击，但没有造成死亡。德国最高法院的判决认为，对
被害人乙也要以谋杀未遂论处。德国也有学者支持这一判决结论(Vgl. H. Jeschck/T. Weigend, Lehrbuch 
des Strafrechts: Allgemeiner Teil,5. Aufl. , Duncker & Humblot, 1996 , S. 675) 。诚然，如果甲射击的是追捕
者或者其他人，三名逃犯都要承担谋杀未遂的刑事责任。
因为相对于三名逃犯而言，其他任何人的生命
都是其不得侵犯的法益。然而，在德国，乙的生命、身体虽然是甲、丙不得侵犯的法益，但不是乙不得损害
的利益（因为德国通说认为自杀是合法的）。既然如此，就必须承认，乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的
生命危险之间具有心理的因果性，但是，由于乙对自己的生命危险阻却了违法性，故在不法层面，只有甲
与丙承担谋杀未遂的刑事责任，甲是正犯，丙是共同正犯。当然，倘若甲的射击行为对追捕者产生了生命
危险，则乙也应就此承担杀人未遂的刑事责任。但乙不可能对自己的生命承担杀入未遂的刑事责任。此
外，在本案中，虽然乙不对自己的生命危险承担杀人未遂的责任，但由于乙与甲
、丙共同计划杀害追捕者，
所以，即使甲的射击行为没有对追捕者的生命造成危险，乙也应当承担杀人预备的刑事责任。
610 
刑法学（第七版）
（二）共同正犯的一般成立条件
总的来说，共同正犯必须是参与人在共同实现构成要件的意思下，对构成要件的实
现起重要作用。成立共同正犯，要求客观上有共同实施行为的事实（行为的分担），主
观上有共同的行为意思（意思的联络）。
所谓共同实施行为的事实，是指分担了导致结果发生的重要行为，或者说行为人对
构成要件的实现起到了重要或者主要作用。对此，只需要根据前述共同正犯与共犯的
区分标准进行判断即可。如上所述，不要求行为人分担构成要件的实行行为。
所谓共同的行为意思，是指共同实现构成要件的意思。虽然共同的行为意思，一般
表现为共同的犯罪故意，但由于共同正犯也是不法形态，故并不要求二人以上具有共同
的犯罪故意，只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思。例如，甲邀约乙共同对丙
实施暴力，乙接受邀约的，即可认定二人具有共同的行为意思。即使甲与乙的故意内容
不同，也不影响共同正犯的成立。
由千存在片面的共同正犯（参见本章第十一节），所
以，完全可能只有一方具备“共同的行为意思” 。
共同的行为意思，不要求一定以明示的方法表达，只要行为人相互之间形成默契就
行了。共同的实行意思，不要求数人之间直接形成，通过某个行为人分别向其他行为人
联络的，也存在共同的行为意思。共同的行为意思，只要求存在于行为时，不要求事前
通谋，不要求行为人一起商谈。因此，共同的行为意思，可以形成于行为之前或行为之
时。在实施行为时，偶然地产生共同的行为意思的共同正犯，被称为偶然的共同正犯。
由于形成了共同的行为意思，所以不同于同时正犯。
共同的行为意思，一般不因动机的变化或者增加而产生影响。例如，被告人甲与乙
共谋入户盗窃，并商定在必要情况下杀害阻拦者。在实施盗窃行为的过程中，乙进入被
害人丙楼上的房间时，出乎意料地发现自己的男朋友与丙躺在床上，丙从床上下来，将
乙推出房间，怒不可遏的乙杀害了丙。虽然乙杀害丙的动机与商定的内容有别，但即便
如此，丙仍然是二人共谋盗窃中的阻拦者，故不影响共同的行为意思。更为重要的是，
不能否认甲的行为与被害人死亡的结果之间具有心理的因果性，故仍应肯定甲成立故
意杀人罪的共同正犯。[l副
存在争议的是，成立真正身份犯时，共同正犯者是否需要具有身份？或者说，非身
份者能否成为身份犯的共同正犯？
［110]
德国刑法理论的通说与判例认为，＂仅当自己满足了犯罪的所有行为人要素和主
观前提条件，才能成立共同正犯。” [ 111 ] 换言之，“如果法律规定了特殊的正犯特征，那么
与其他形式的正犯相同，除了（共同）控制了犯罪过程，还必须具备这些特征，才能成立
共同正犯。若不具备这些特征，即使共犯也控制支配了犯罪，在满足了共犯的其他条件
[ I创
对此案的处理不可避免会存在争议。英国判例的做法是认定乙成立谋杀罪，甲成立非预谋杀人罪（参见
［英］杰瑞米· 侯德：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019 年版，第513-514
页）。
[1 10] 
这里所说的身份犯中的身份是指违法身份，而不包括责任身份。
[ 111] 
［德］乌尔斯· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第431 页。
第八章共同犯罪
611
的前提下，只承担共犯（教暧犯或者帮助犯）的责任。” ( 112] 这一通说与判例，是以德国刑
法第28 条的规定为依据的（参见本章第十节）。
韩国刑法第30 条至第32 条分别规定了共同正犯、教暧犯与从犯，第33 条明文规
定：”因身份成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定。但身份
关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”据此，非身份者也能成立身
份犯的共同正犯。
日本刑法第65 条第
1 项规定：”对千因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的
人，虽不具有这种身份的，也是共犯。“如何理解本项规定的“共犯＂，在刑法理论上存在
争议。如果认为非身份者可以成为共同正犯，就会认为本项规定的“共犯”不仅包括教
咬犯与帮助犯，而且包括共同正犯；反之，就会认为本项规定的“共犯＂仅指教竣犯与帮
助犯。一种观点认为，就真正身份犯而言，非身份者不可能成为共同正犯。持这种观点
的都是采取形式的客观说区分共同正犯与共犯的学者。例如，团藤重光教授指出：”就
真正身份犯而言，由于无身份者的行为缺少作为实行行为的类型，故不能说是共同实
行。” [ 113] 但是，即使持这种观点的学者也承认，在实行者背后常常存在“大人物”这一社
会事实。( 114]
既然如此，就不如采取重要作用说区分共同正犯与共犯。正因为上述观点
存在缺陷，所以，日本的判例与通说认为，日本刑法第65 条第1 项中的“共犯”不仅包括
教暧犯、帮助犯，而且包括共同正犯，即非身份者可以与身份者成立共同正犯。[ ll5]
显然，如若采取重要作用说区分共同正犯与共犯，认为共同正犯不需要实施构成要
件行为，就会同时认为，成立共同正犯不需要特殊身份。一方面，即使是没有身份的参
与人，也可能与有身份者共同引起构成要件结果，或者说在构成要件实现的过程中起重
要作用。另一方面，“身份也只不过是与行为等相并列的构成要件的一个要素，这样来
理解的话，与没有亲手实施构成要件行为的一部分也可能成立共同正犯一样，即使自己
没有身份，但只要基于相互利用补充关系实现了构成要件，就可以认定共同正犯的
成立。” ( 116]
虽然非身份者可以成为身份犯的共同正犯，但这并不意味着在任何身份犯中，所有
非身份犯者都成立共同正犯。只有当非身份者在犯罪中起到了主要作用，与有身份者
“共同“引起了构成要件结果时，才能成为共同正犯。这一点又与身份及身份犯的具体
性质具有密切关系。例如，一般来说，在贪污罪中，非身份者起主要作用的可能性较大，
但在受贿罪中，非身份者起主要作用的可能性则较小。
[ll2] 
［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论
I 一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
315 页。
[ll3) 
［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第420 页。另参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总
论）》有斐阁2008 年版，第332 页以下。
[ll4) 
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第397 页。
[115) 
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第351 页；［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》，有
斐阁20 18 年第2 版，第573 页。
[116) 
［日
］十河太朗：《身分犯的共犯》，成文堂2009 年版，第259 页。
612 
刑法学（第七版）
二、共同正犯的本质
（一）共同正犯的本质概述
所谓共同正犯的本质，是指“共同＇的含义，或者说共同正犯的“共同性”的实质内
容。所要解决的问题是，两个以上的参与人在犯罪的哪些方面“共同”，才能认定双方
或者其中一方为“共同正犯” 。
狭义的共犯（教暧犯、帮助犯）是否存在什么是“共同”的问题呢？在我国传统的共
同犯罪理论语境下，由于二人以上共同故意犯罪的就是共同犯罪，广义的共犯也处于共
同犯罪之内，所以，所有的共同犯罪都面临解答“共同”的含义以及要求什么“共同”的
问题。也正因为如此，我国的刑法教科书大多讨论“共同犯罪的成立条件” 。其实，犯
罪共同说与行为共同说虽然可能影响对教暧犯、帮助犯的理解，但基本上只是共同正犯
领域的间题。[ ll7]
首先，从共犯的认定路径来说，不考虑犯罪共同与行为共同，也完全可以妥当地认
定教咬犯与帮助犯。例如，乙声称盗窃丙的财物，要求甲提供入户盗窃所需要的工具；
甲将工具提供给乙之后，乙使用该工具侵入丙的住宅实施抢劫行为，劫取了价值2 万元
的财物。只要以正犯为中心认定共犯，就可以采取以下路径：乙的行为构成抢劫罪，甲
的行为在客观上与乙的抢劫结果之间具有物理的因果性，因此，乙的抢劫结果也应当归
属于甲提供工具的帮助行为。但是，由于甲没有抢劫的故意，只有盗窃的故意，所以，对
甲只能按盗窃罪论处。在这一认定过程中，不需要提出和回答，甲与乙在哪些方面”共
同＇的问题。其次，从共犯从属性的角度来说，当共同犯罪案件只有一个正犯时，就能
顺利地认定正犯与广义的共犯（参见本章第一节）。最后，从共犯与正犯的区别来说，
正犯与狭义的共犯原本就是本质不同的两种参与形式，二者之间并不存在什么“共同“
的问题。
但是，共同正犯则不同。例如，在“不能查明正犯案”中，以谁为中心认定共同犯罪
呢？
（l ）在本案中不存在谁从属于谁的问题，不可能按照前述教咬犯、帮助犯的认定方
法认定共同正犯。
(2) 不可能认为甲与乙均只成立故意杀人未遂，因为这样的认定不
符合客观事实。
(3) 不可能随便让其中的一人承担故意杀人既遂的责任，恣意地让另
一人承担故意杀人未遂的责任，因为这样的认定明显不公平。
(4) 妥当的结论只能是，
必须让甲与乙均承担故意杀人既遂的责任（适用部分行为全部责任的原则）。但是，让
甲与乙均承担故意杀人既遂责任的前提是，甲与乙的行为共同支配了（造成了）结果的
发生，即甲与乙必须是共同正犯。
于是，需要讨论的是，二人以上在哪些方面”共同”才
成立共同正犯，才能适用部分行为全部责任的原则。
讨论共同正犯的“共同性”，就是为了确定哪些参与人的行为共同支配了结果（包
括危险）的发生。例如，在“ 一人击中案”中，具备什么条件时，我们才可以将丙死亡的
结果归属于乙的行为，并且让乙对丙的死亡承担共同正犯的责任？这便是共同正犯的
“共同性”问题。值得注意的是，“共同性”不需要解决有责性方面的问题。
例如，A 向
B 提议”收拾C",B 同意并与A 共同对C 实施暴力，导致C 死亡。事后查明，A 具有杀
[I 17] 
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第282 页。
第八章共同犯罪
613
人故意，B 仅具有伤害故意，二者的故意内容并不相同。倘若认为故意也是共同性的要
素，那么，只有A 与B 的故意相同，才能认定为共同正犯，因而无法得出C 的死亡结果
应当归属于谁的行为的结论。显然，只有将A 、B 认定为共同正犯，才能适用部分行为
全部责任的原则，从而使案件得到妥当处理。换言之，只要承认应当将C 死亡的结果
归属于A 与B 的行为，且A 与B 均需对C 的死亡承担正犯责任
分别认定为故意
杀人（既遂）罪的共同正犯与故意伤害（致死）罪的共同正犯，那么，共同正犯的成立就
不要求二人以上的故意内容完全相同。
总之，共同正犯的本质，只是为了解决共同正犯的不法问题，为适用部分行为全部
责任的原则提供依据。
（二）犯罪共同说
一般来说，犯罪共同说包括完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。
l ．完全犯罪共同说
完全犯罪共同说认为，共犯是数人共同实施特定的犯罪（一个犯罪），因此，各共犯
人成立的罪名必须具有同一性（罪名的从属性）。基于这样的要求，共同正犯的成立，
除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯
罪具有意思联络，即二人以上必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的故意。
而过失犯罪时不可能具有意思联络，因而不可能成立共同正犯。基于同样的理由，故意
犯与过失犯也不可能成立共同正犯。[ 118]
可以肯定的是，完全犯罪共同说已经没落，因
为这种学说存在明显的缺陷。
完全犯罪共同说不符合责任主义与罪刑关系的基本原理。例如，在A 以杀人故
意、B 以伤害故意共同导致C 死亡的案件中，完全犯罪共同说“要么认为，在与死亡结
果的关系上，不产生共同正犯的罪责（不能适用部分行为全部责任的法理），要么认为，
A 、B 二人成立故意杀人罪的共同正犯（即使没有杀人故意的B ，也成立故意杀人罪的
共同正犯，但在故意伤害致死罪的刑罚的限定内处断）” 。［119]
可是，这样的处理存在明
显的缺陷。
(1) 否认A 与B 成立共同正犯，而不适用部分行为全部责任的法理，就会导
致A 仅成立故意杀人未遂，B 仅成立普通的故意伤害罪（不得认定为故意伤害致死），
这显然不妥当。
(2) 既然B 没有杀人故意，却认定其成立故意杀人罪的共同正犯，明显
违反责任主义。
(3) 虽然B 的罪名是故意杀人，但又只能适用故意伤害致死的法定刑，
这便导致罪名与刑罚的脱节。此外，完全犯罪共同说不当否认片面的共同正犯与过失
犯的共同正犯，从而导致结论的不合理性。
完全犯罪共同说的实质根据是，只有当参与人相互具有共同的责任时，才能认定为
共同正犯或者共同犯罪。完全犯罪共同说“在逻辑上是与责任共犯论相联系的，因为
只有当共犯中的一人实施有责的行为才是＇犯罪＇，其他共犯者便与该＇犯罪＇共同。而
且，当犯罪共同说认为共犯是特定的＇犯罪＇共同时，理当采取极端从属性说，即只有当
[118] 
参见［日
］小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐阁1950 年版，第198 页；
［日
］珑川幸辰：《犯罪论序
说》，有斐阁1947 年版第229 页。
[I 19] 
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第510 页。
614 
刑法学（第七版）
正犯行为是完全的＇犯罪＇（具备构成要件符合性、违法性与有责性）时，才能成立共犯。
在此意义上说，犯罪共同说的论者采取极端从属性说，才具有逻辑的一致性” 。心］
但如
后所述，责任共犯论与极端从属性说明显不当（参见本章第六节）。
2 ．部分犯罪共同说
部分犯罪共同说认为，即使就不同犯罪而言，也可以在两罪的构成要件重合的限度
内成立共同正犯。(121]
但是，部分犯罪共同说并非没有疑问。
在上述A 以杀人故意、B 以伤害故意共同导致C 死亡的案件中，部分犯罪共同说
所遇到的第一个问题是，A 与B 是在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯，还是在
故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯？倘若认为，共同正犯只限于故意犯罪，就
只能认为A 与B 成立普通故意伤害罪的共同正犯。
因为故意伤害（致死）罪中的“致
死”部分属于过失犯罪而非故意犯罪。但是，倘若认为A 、B 仅在普通故意伤害罪的限
度内成立共同正犯，就意味着应当将伤害结果归属于A 、B 二人的行为，在伤害的范围
内适用部分行为全部责任的原则，而不能就死亡结果适用部分行为全部责任的原则。
在不能查明死亡结果由谁的行为造成时，即使查明A 有杀人故意，也不能认定A 成立
故意杀人既遂，只能认定为故意杀人未遂。
同样，由千不能证明死亡结果由B 造成，故
不能认定B 成立故意伤害致死，只能认定B 成立普通故意伤害罪。可是，这样的结论
与将A 、B 当作同时犯处理几乎没有什么区别，因而明显不当。换言之，认定A 与B 成
立普通故意伤害罪的共同正犯，不仅没有任何实际意义，而且不能得出妥当结论。
正因为如此，国外的部分犯罪共同说均认为，A 与B 成立故意伤害（致死）罪的共
同正犯。如日本有学者指出：”在上例中，在伤害罪的范围（因此，在伤害致死罪的限
度）内，肯定部分实行全部责任原则的适用。
A 与B 之间在伤害致死罪的限度内成立
共同正犯，与各自的故意相应，A 成立杀人（既遂）罪，B 负伤害致死罪的刑事责
任。” ( 122] 这是因为，只有肯定A 与B 在故意伤害致死的限度内成立共同正犯，才能就死
亡结果适用部分行为全部责任的原则，才有可能根据各自的犯意，分别认定A 与B 成
立故意杀人（既遂）罪的共同正犯与故意伤害（致死）罪的共同正犯。
可是，A 、B 明明对
死亡结果不具有共同的故意，这样的认定不符合部分犯罪共同说对“共同”的理解。在
本书看来，这其实是按行为共同说得出的结论。
部分犯罪共同说不能解决具有重罪故意的行为人没有直接造成重罪结果的案件。
例如，A 以杀人故意、B 以伤害故意共同对C 开枪射击，但A 没有瞄准，B 射击的子弹
导致C 死亡。按照部分犯罪共同说的观点，对死亡结果不存在共同故意，所以A 、B 至
多就故意伤害（致死）罪成立共同正犯。问题在于A 的责任。“从部分犯罪共同说的立
场来看，不能认定A 成立杀人罪的共同正犯，而且，A 也不能成立杀人罪的单独犯，因
此，只能认定A 成立杀人未遂罪。”(123] 概言之，从结论上说，部分犯罪共同说导致具有
杀人故意的A 仅成立杀人未遂，而没有杀人故意的B 则成立故意伤害（致死）罪，在故
[l20] 
［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（下）
II ，有斐阁2002 年版，第1361 页。
[121] 
也有主张部分犯罪共同说的学者承认过失的共同正犯。
[122] 
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第511-512 页。
[123] 
［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第316 页。
第八章共同犯罪
615
意杀人罪的基本法定刑与故意伤害（致死）罪的法定刑相同的情况下，由于对A 适用未
遂犯的规定，可以从轻或者减轻处罚，故对A 的处罚反而可能轻于对B 的处罚，这明显
不当。
部分犯罪共同说也不能解决部分行为并不独立构成犯罪的情形。
＂例如，A 以使B
实施强制性交的意思而胁迫甲，但B 利用该胁迫夺取了甲的财物” 。
日本持部分犯罪
共同说的学者认为，A 与B” 成立胁迫罪的共同正犯，B 承担抢劫罪的罪责，A 承担强制
性交未遂罪的罪责” ( 124] 。但是，我国刑法中没有胁迫罪，根据部分犯罪共同说就不能认
定为共同正犯；不能认定为共同正犯就不能适用部分行为全部责任的原则，B 因为没有
实施胁迫行为就不能成立抢劫罪，只能成立盗窃罪或者抢夺罪。这一结论显然不妥当。
（三）行为共同说
行为共同说的基本立场是，共犯通过共同实施“行为”来实现各自的犯罪；共犯也
是对自己的犯罪”行为“承担罪责，所以，共犯者相互之间的罪名不必具有同一性（罪名
从属性的否认），也不要求共犯人之间存在作为共通的犯罪意思的故意。在行为共同
说看来，之所以处罚共犯，是因为各人为了实现自己的犯罪，通过利用他人扩张了自己
的因果影响力的范围。显然，从共犯的处罚根据上来说，行为共同说与因果共犯论紧密
联系。
具体到共同正犯来说，“行为共同说将共同正犯理解为，各人通过共同的行为实现
各人的犯罪，因此，在能够肯定共同引起的法益侵害范围内，即使与共同者各自的故意
相对应的犯罪（罪名）不同，也能成立共同正犯。”(125] 在上例中，虽然A 持强奸故意、B
持抢劫故意，但A 、B 共同实施了构成要件的胁迫行为，即使罪名不同，也成立共同
正犯。
对行为共同说的具体观点可归纳如下：（l ）二人以上可以就不同的犯罪成立共同
正犯。或者说，成立共同正犯不要求罪名相同，即不承认罪名的从属性。
(2) 不仅承认
片面的教暧犯与帮助犯，而且承认片面的共同正犯。( 126]
(3) 既承认过失犯的共同正
犯，也承认过失犯与故意犯的共同正犯。
行为共同说并不是指自然意义的行为共同，而是引起构成要件结果的行为共同。
”成立共同正犯虽然以共同者之间具有意思联络为必要条件，但并不以故意的共同为
必要。” ( 127] 这是因为，意思联络不等千就故意内容进行商议，只是就共同实施构成要件
行为进行联络。即使共同正犯行为与结果之间仅具有心理的因果性，该心理的因果性
也不以故意的共同为必要。例如，X 与Y 共谋对A 实施暴力，均用木棒打击A ，但X 的
打击只是造成A 的轻伤，Y 的打击造成了致命伤，导致A 死亡。事后查明，X 具有杀人
故意，Y 仅具有伤害故意。可以肯定，X 的行为与A 的死亡之间没有物理的因果性，但
X 因为与Y 共谋并且客观上对A 实施暴力行为，因而与A 的死亡结果之间具有心理的
因果性。虽然二人的故意内容不同，但依然成立共同正犯。基于同样的理由，在共同正
[124) 
［日
］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第417 页。
[125) 
［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第317 页。
立）
也有少数持行为共同说的学者否认片面的共同正犯。
[IV) 
［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第317 页。
616 
刑法学（第七版）
犯行为与结果之间具有物理的因果性时，也不以故意的共同为必要。
本书采取行为共同说。如前所述，共同犯罪是不法形态，共同犯罪中的＂犯罪”首
先是指不法层面意义上的犯罪，即共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的不法行为，而
不是共同实施特定的犯罪，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。例如，只要查明甲、
乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同正犯，并将死亡结果归属于二
人的行为。至于甲与乙的责任（各自的故意内容、构成何罪）则需要个别认定。如果
甲、乙的故意内容不同，各自会成立不同的犯罪。所以
，在二人成立共同正犯时，对二人
所认定的罪名可能并不相同。例如，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，
甲具有杀人故意，乙仅具有伤害的故意。根据部分犯罪共同说，甲
、乙在故意伤害罪的
范围内成立共同正犯，但结局依然是对甲认定为故意杀人罪，对乙认定为故意伤害（致
死）罪。显然，在本案中，认定“甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯“没有实际
意义（部分犯罪共同说关注的“共同犯罪犯的是什么罪”这一问题并无意义），只要认定
“甲、乙成立共同正犯”即可得出最终的处理结论。
行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，而且没有扩大处罚范围。有学者指出
：
“行为共同说认为，不仅在各自实施的构成要件该当行为之间完全没有重合的场合，而
且在片面的共同正犯这样的只存在对一方的行为的利用关系的场合，也肯定共同正犯。
这种形态的行为共同说，由千无视作为犯罪行为的类型性（处罚的框架），而导致共犯
的成立范围的无限定性，以致得出了只要肯定因果关系就认定为共同正犯的结论。” [ 128]
但是，行为共同说并没有无视犯罪行为的类型性，因为客观主义的行为共同说不是像以
往的主观主义的行为共同说那样，主张只要自然事实的共同就成立共同正犯，而是主张
引起构成要件结果的行为共同才成立共同正犯。有了这一限制，就不可能导致共犯的
成立范围的无限定性。此外，即便在片面共同正犯的场合，也存在实施了构成要件行为
的正犯，并非完全无视行为类型的要求。也正因为如此，行为共同说与部分犯罪共同说
得出的结论基本上是相同的。但是，考虑到共同犯罪是不法形态，应当认为行为共同说
比部分犯罪共同说更具有合理性。
起先，犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立、客
观主义与主观主义的对立。但是，现在的行为共同说都是基于客观主义的立场。
例如，
山口厚教授认为，只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说，就应当支持行为
共同说。之所以处罚共犯，是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的
结果，共犯具有其固有的违法性与责任，所以，就应将共犯现象理解为“数人实施数
罪” 。共同正犯以介入共同者实现符合构成要件的事实为必要，故关千符合构成要件
的事实的因果性的检讨具有重要意义。即在与自己的行为具有因果性和介入其他共同
者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者各自的责任限度内追究共同正
犯的罪责。心］
因此，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。
采取行为共同说，并不违反我国刑法的规定。刑法第25 条第
1 款将共同犯罪定义
(128] 
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第512 页。
(I到
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第317 -318 页。
第八章共同犯罪
617
为“二人以上共同故意犯罪＂。如前所述，对此规定完全可以解释为“ 二人以上共同在
故意犯罪” 。
因此，刑法第25 条第
1 款只是限制了共同犯罪的成立范围，而不是否认了
行为共同说。
三、共同正犯的类型
（一）形式的共同正犯与实质的共同正犯
认定共同正犯的目的是让共同正犯者承担正犯责任。但是，如果共同参与人各自
的行为都完全符合单独正犯的构成要件，即使刑法没有共同正犯的规定，即使不适用部
分行为全部责任的原则，也可以肯定所有的参与人都要作为正犯对构成要件结果承担
责任。在这种场合，虽然也可谓共同正犯，但认定共同正犯并无实际益处。心］
这种即
使分别认定各参与人的行为也能将各参与人认定为正犯的情形，属千不真正共同正犯。
反之，如果分别认定或者说对共同正犯进行分解，就不能妥当处理的共同正犯，则属于
真正共同正犯。[ 131 ]
可以分解为单独正犯予以处理的不真正共同正犯，也可谓形式的共
同正犯，而不能分解为单独正犯必须按共同正犯处理的共同正犯，才是实质的共同
正犯。[132]
例如，甲、乙二人共谋同时向丙开枪，甲打中丙的头部、乙打中丙的心脏，都是致命
伤。在这样的场合，即使不认定为共同正犯，仅认定为同时犯，不适用部分行为全部责
任的原则，也能让甲、乙各自承担故意杀人既遂的正犯责任。真正的共同正犯则不同。
例如，A 、B 共谋对C 实施伤害行为，A 造成一处重伤，B 造成一处轻伤。如果不认定为
共同正犯，就意味着A 仅对一处重伤承担责任，B 仅对一处轻伤承担责任，但这样的处
理不妥当。没有疑问的是，对A,B 必须认定为共同正犯，使A 、B 二人均对重伤与轻伤
承担责任。这样的共同正犯，才是真正共同正犯或者实质的共同正犯。再如，在“ 一人
击中案”中，打中被害人的甲是正犯，没有打中被害人的乙则是真正共同正犯。
以下所
称的共同正犯，一般是指真正共同正犯。
（二）实行共同正犯与共谋共同正犯
l ．实行共同正犯
二个以上的参与人都实施了构成要件行为，或者至少实施了构成要件的部分行为
并起重要作用的，成立共同正犯。这种共同正犯被称为实行共同正犯。不管对共同正
犯与共犯的区分采取形式标准还是实质标准，都会肯定实行共同正犯；［133] 对正犯与共
犯的区分采取形式标准的学者，则仅肯定实行共同正犯。实行共同正犯大体上有以下
几种具体类型（包括了不真正的共同正犯）：
(1) 各参与人单独没有能力实现构成要件，只有共同实施构成要件行为，才能实现
构成要件。如甲、乙二人一起将他人的保险柜抬回家的情形。单独一人因为搬不动保
险柜，而不可能完成盗窃罪。
(130] 
参见［日
］井田良
：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年第2 版，第505 页。
(131] 
参见［日
］内田文昭：《刑法中过失共动的理论》，有斐阁1973 年版，第5 页以下。
(132] 
参见［日
］神山敏雄：《围绕不作为的共犯论》，成文堂1994 年版，第305 页以下。
(133] 
当然，肯定实行共同正犯，并不意味着只要实施了实行行为的一部分就必然是共同正犯。
618 
刑法学（第七版）
(2) 各参与人单独可以实现构成要件，在共同实施时各自均实现了构成要件。
如
甲、乙共谋同时向丙开枪，甲打中丙的头部、乙打中丙的心脏，都是致命伤。此外，直接
正犯与间接正犯也可能构成实行共同正犯。
例如，A 与B 通谋，A 向C 谎称前方的行
人D 是可以猎捕的野兽，C 信以为真，与B 一起向D 开枪，导致D 死亡。不管谁击中
D ，都可以认为A 是间接正犯、B 是直接正犯，二者构成实行共同正犯。
(3) 在单一行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的实行行为，但只
有一人的行为直接造成了构成要件结果。前述“一人击中案”中，甲的行为无疑是造成
丙死亡的行为，成立故意杀人罪既遂（正犯）。乙的行为虽然与丙的死亡之间不具有物
理的因果性，但乙实施了典型的正犯行为，而且其行为与丙的死亡之间具有重要的心理
因果性，因而成立故意杀人既遂的共同正犯。“不能查明正犯案”也属于这一类型。
(4) 在单一行为或者复合行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的
行为而且，各参与人的行为均是结果的原因。例如，甲与乙基于意思联络同时向丙开
枪，都没有击中要害部位，但由于两个伤口同时出血，导致丙失血过多死亡。虽然分别
判断也能肯定甲、乙的行为都是死亡结果的原因，但是由于二人共同实施，应认定为共
同正犯。再如，A 、B 基于意思联络，共同对C 实施抢劫行为，二者都实施了暴力行为与
强取财物的行为。
A 、B 对暴力造成的伤亡结果与财产损失结果，均应承担责任。
(5) 在复合行为的犯罪中，各参与人分担了一部分实行行为。例如，甲与乙基于意
思联络，共同实施抢劫，甲对丙实施暴力压制被害人反抗后，乙强取财物。在这种场合，
甲与乙对暴力造成的伤亡结果与财产损失，均应承担责任。
2 ．共谋共同正犯
一般来说，没有分担实行行为的事前共谋者，如果与直接行为者同等程度地对实现
犯罪起到了重要作用，就是共谋共同正犯。之所以要承认共谋共同正犯，是因为在许多
案件中，在事前的共谋阶段产生了强烈影响的参与人才是重要人物，正是由于共谋的形
成是重要的，所以，共谋者中谁分担实行行为，在可罚性评价上则不是本质性的。
此外，
全体参与人在谋议中逐渐形成和固定决意的场合，谁是教暧谁是帮助，既不能特定也并
不重要了。在这样的场合，将在共谋的形成时产生了重要影响力的人作为正犯处罚是
完全可能的。[ 134]
概言之，只要对共同正犯与共犯的区分采取实质标准（如重要作用说、
行为支配说等），就会承认共谋共同正犯；也可以说，只要承认共谋共同正犯概念，就必
然在共同正犯与共犯的区分方面采用实质的标准。
众所周知，在日本，“大审院以来确立的判例，就承认与实行共同正犯相并列的共
谋共同正犯。没有分担实行行为的事前的共谋者，也可以成立共同正犯。
亦即，二人以
上就某个犯罪的实行进行共谋后，由其中一部分人实行的，全体共谋者可以成立共同正
犯。” [ 135] 德国刑法理论与判例虽然没有使用共谋共同正犯的概念，但事实上也承认共谋
共同正犯，只不过主要是从一定的预备行为能否成立共同正犯的角度展开讨论的。[ 136]
(134] 
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年第2 版．第507 -508 页。
(135] 
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第507 页。
(136] 
因为二人以上共谋时一般处于预备阶段。
第八章共同犯罪
619
例如，在德国，“司法判例认为，在预备阶段的一种微不足道的协力，对于成立共同正犯
就足够了。这一见解是由帝国法院确立的，联邦最高法院没有经过决定性的变更就继
承下来了。”“根据一贯的司法判例，一种精神上的协力就足够了，亦即，通过在共同正
犯者实行前给予建议来支援实行行为的同伙的，或者在任何时候以其他方式强化他的
杀害意图的预备行为，就足够了。＂换言之，“共同正犯者实施了强化实行同伙的行为决
意的预备行为就足够了。”[l叨
根据我国刑法第26 条的规定，共谋共同正犯实际上包括两种类型：一种是支配型
的共谋共同正犯，即在共同犯罪中起组织、指挥作用的人，尤其是犯罪集团与聚众共同
犯罪中的首要分子；他们在共谋阶段对犯罪计划的形成起到了重要乃至决定性作用，直
接实施者只需要按计划实施，就能造成法益侵害结果。另一种是分担型共谋共同正犯，
即主要是通过分担部分构成要件外的行为，对构成要件结果的发生起到主要作用。分
担型的共谋共同正犯，也可谓对等型共谋共同正犯。
一般认为，”所谓共谋，是指二人以上就相互利用、补充他人行为，从而将各自的犯
意付诸实施而达成合意的商谈或者协议。具体而言，是指各参与者在着手实行犯罪以
前或者事中，就准备实施的犯罪相互沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、
地点对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等” 。[138]
但
在本书看来，不同类型的共谋共同正犯中的“共谋”并不完全相同。支配型的共谋共同
正犯其实是主谋者，实行者单纯听命于主谋者，而不提出自己意见的，也不影响主谋者
成立共谋共同正犯。分担型的共谋共同正犯当然以与正犯具有共同的行为意思为前
提，但只要知情并在共同犯罪中起到主要作用，也能成立共谋共同正犯。例如，乙听从
正犯者甲的指示（知道甲的行为内容），从身后抓住幼女丙的两只手，甲将丙的衣服脱
光。
甲是狠亵儿童罪的正犯；乙的行为本身并非狠亵儿童罪的构成要件行为，其虽然只
是听从甲的指示，仍然构成分担型的共谋共同正犯。[139]
至于参与人是为了自己利益还
是为了他人利益，则不影响共谋共同正犯的成立。
德国学者贝克麦耶(Birkmeyer) 认为共同正犯不是正犯，而是共犯的一种，所以应
当具有从属性；麦茨格(Mezger) 也认为，教咬犯与帮助犯是纯正共犯，是狭义的共犯，
共同正犯则是不纯正共犯，是广义的共犯，从属于其他正犯者。[140]
从立法例来看，意大
利采取了单一制正犯体系，但其刑法第115 条第
1 款规定：＂除法律另有规定外，如果两
人或两人以上为实施犯罪的目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为
而对任何人予以处罚。”据此，单一制正犯体系下的共谋共同正犯的成立，也以正犯者
[137] 
C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C.H. Beck,2003, S. 82f. 判例观点源于BGHSt 11,268, 
271 ; BGHSt 37, 292; BGH NStZ 1995, 122 。
[138] 
黎宏：《论共谋而未参与实行类型主犯的认定》，载《政法论坛》2025 年第2 期。
[139] 
不应认为这种情形属于实行共同正犯。这是因为，共谋也是一种行为，如果将实施了构成要件外的行为
的情形归入实行共同正犯，就导致共谋共同正犯也属于实行共同正犯，因而没有存在的余地。这可能不
合适。
[140] 
参见［日
］木村龟二：《犯罪论的新构造》（下），有斐阁1968 年版，第112 页以下。
620 
刑法学（第七版）
实施了符合构成要件的违法行为为前提。[ 141 ]
德国、日本刑法理论一般将共同正犯归入
正犯，所以，不承认共谋共同正犯的从属性。本书认为，共同正犯是独立于正犯的一种
参与形态，但考虑到共同正犯不同千狭义共犯，没有对共谋共同正犯采用从属性的概
念，因为在共谋共同正犯的两种情形中，行为人要么是主谋者，要么与正犯是对等的参
与者。虽然对共同正犯不采用从属性概念，但事实上，即使是共谋共同正犯的成立，也
以正犯者着手实行犯罪（在处罚预备犯时需要正犯者实施了预备行为）为前提。
因为
在共同犯罪中，必须有实施了构成要件行为的正犯。如果在一起案件中没有实施构成
要件行为的正犯，却将其他参与人以共同正犯直接适用分则规定的法定刑，就不符合罪
刑法定原则。
如果按字面含义理解“实行“共同正犯与“共谋“共同正犯，就会发现实行共同正犯
与共谋共同正犯的分类并不周延，亦即，只有扩张地理解“实行”或者扩张地理解“共
谋＂，才能包含所有的共同正犯。这是因为，在部分被认定为共同正犯的情形中，参与
人既没有实施构成要件行为的一部分行为，也没有真正意义上的共谋，只是实施了构成
要件以外的行为。
例如，前述＂抱人伤害案”，乙从被害人丙的身后抱住丙，使丙不能反抗，甲从丙的
前面用刀刺伤丙。乙是故意伤害罪的共同正犯，但乙既没有实施故意伤害罪的构成要
件行为，也不只是单纯的共谋。再如，“甲、乙计划通过贩卖假名牌商品实施诈骗，甲负
责制造假名牌商品，乙负责贩卖。在这样的场合，认定只有乙是诈骗罪的正犯，认定甲
是其教咬犯或者帮助犯是不当的" 。[ 142]
换言之，应当认定乙是诈骗罪的正犯，甲是共谋
共同正犯。可是，甲并没有实施构成要件行为，也没有出谋划策。倘若甲只是咬使乙以
假名牌诈骗财物，而没有制造假名牌商品，则不可能成立共谋共同正犯。亦即，正是因
为甲负责制造假名牌商品，才将其认定为共谋共同正犯，但该制造行为并不是诈骗罪的
构成要件行为。
由此看来，对于这种实施了构成要件外的对结果的发生起重要作用的
行为的人，要么归入实行共同正犯，要么归入共谋共同正犯，要么在二者之间增加一类
重要作用的共同正犯。本书将这种形态归入共谋共同正犯。换言之，所谓的共谋共同
正犯，并不限于单纯的共谋，而且包括了实施构成要件以外的行为的情形，但这种行为
对千构成要件结果的发生起到了重要作用。
综上所述，我国刑法虽然没有使用共谋共同正犯的概念，但不能因此否认刑法与司
法实践中事实上存在共谋共同正犯。将共谋共同正犯区分为支配型的共谋共同正犯与
对等型（分担型）的共谋共同正犯，有利于正确适用刑法第26 条的规定。
（三）附加的共同正犯与择一的共同正犯
刑法理论上所称的附加的共同正犯与择一的共同正犯，也分别属于实行共同正犯
与共谋共同正犯，但并非一种周延的分类。
附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行
[141) 
《澳门刑法典》第25 条关于教竣犯从属性的规定(“亲身或透过他人实行事实者，又或与某人或某些人透
过协议直接参与或共同直接参与事实之实行者，均以正犯处罚之。故意使他人产生作出事实之决意者，
只要该事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之”)，也可谓是对共谋共同正犯的从属性的肯定。
[142) 
［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第380 页。
第八章共同犯罪
621
犯罪的情形。例如，为了确保暗杀成功，10 个杀手同时向
1 名被害人开枪射击，被害人
身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人
罪的共同正犯。因为每个杀手都在实施符合构成要件的杀人行为，从而强化了参与人
共同实施枪击行为的心理上的联系，强化了其他参与人的行为意思。而且，每个杀手的
行为都使得犯罪的成功更为确定因而确保了结果发生，对犯罪行为的实施具有重要功
能。所以，附加的共同正犯可以归入实行共同正犯。
择一的共同正犯是指如下情形：多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被
害人，最终由其中一个杀手杀害被害人。有人认为，此时只有杀害被害人的杀手是故意
杀人罪的正犯，另外潜伏在其他马路上的杀手，不是共同正犯。有人则认为，对于这种
情形需要区别对待。如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所
有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯
（第一种情形）。反之，如果在多个城市分散埋伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就
由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯（第二种情
形）。本书原则上同意后一种观点就第一种情形得出的结论，即杀害了被害人的凶手
属千正犯，其他人属千共谋共同正犯。至于在多个城市分散埋伏杀手的情形是否成立
共谋共同正犯，则是另一回事。
（四）故意的共同正犯与过失的共同正犯
以责任形式为标准，可以将共同正犯分共故意的共同正犯与过失的共同正犯。故
意的共同正犯因为是典型的相互利用、相互补充的参与形态，故不存在争议。存在争议
的是过失（犯）的共同正犯。
刑法第25 条第2 款规定：＂二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑
事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”传统刑法理论据此认为，刑法否认了过失的
共同犯罪，当然也否认了过失的共同正犯。
但是，从理论与实践上说，承认过失的共同正犯的观点具有合理性。
(I) 认定是否
成立共同正犯的重要意义，在千是否适用部分行为全部责任的原则。故意犯与过失犯
都有各自的实行行为，从现实上看二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施
过失犯罪，既然对故意的共同正犯能够适用该原则，就没有理由否认对过失的共同正犯
适用该原则。
(2) 之所以对共同正犯适用该原则，从客观上而言，是因为二人以上的行
为共同引起法益侵害，然而，对是否“共同＇引起了法益侵害只能进行客观的判断；从主
观上来说，是因为二人以上具有意思联络，意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，
只要就共同实施引起法益侵害的不法行为具有一般意义的意思联络即可。
因为一般意
义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用，从而使
任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的结果，
只要具有预见可能性，就必须承担责任。概言之，根据行为共同说，应当承认过失的共
同正犯。
(3) 如前所述，共同犯罪是不法形态。二人以上完全可能具有共同的结果回
避义务，并且都没有回避结果的发生，因此完全可能在不法层面形成共同犯罪。在此基
础上，如果二人以上均存在过失且具备其他责任要素，则均应对结果承担刑事责任。
(4) 从司法实践上看，也需要承认过失的共同正犯。例如，甲与乙两人相约在一阳台
622 
刑法学（第七版）
上，选中离阳台8.5 米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20
型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3 发，均未打中，但其中
1 发子弹穿过树林，将离
阳台100 余米的行人丙打死。只有承认过失的共同正犯，才能追究甲与乙的责任。
总
之，承认过失的共同正犯具有正当性与必要性，间题是如何解释刑法第25 条第2 款的
规定？如何使该规定适应司法实践的需要？
有的学者区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”两个概念，认为前者是指二人以
上负有防止结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致发生结果的
一种共同犯罪形态；后者是指二人以上的过失行为共同造成了一个结果，但是在各行为
人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。并且主张，对过失共同
犯罪应以共同犯罪论处，但应将过失共同犯罪限定于过失共同正犯，只有在直接参与实
施造成结果的过失行为的行为人之间，才能成立过失共同犯罪。[ l43]
从解释论上来说，由于现行刑法明文规定“共同过失犯罪”的不按共同犯罪处理，
因此，特意区分“共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”两个概念，主张在现行刑法之下，对
过失共同犯罪以共同犯罪论处的观点，还缺乏说服力。
事实上，还有其他解释的可能性。
(I) 刑法第25 条第
1 款“共同犯罪是指二人以
上共同故意犯罪”中的“共同犯罪”，仅指教暧犯与帮助犯，意味着否认了过失的教暧犯
与过失的帮助犯。而第25 条第2 款的规定则意味着对过失的共同犯罪采取单一的正
犯体系，对二人以上共同过失犯罪的，均按正犯处罚，千是，仅存在过失的共同正犯。
(2) 由千共同犯罪首先是不法形态，所解决的是结果能否客观地归属于参与人的行为
的问题，所以，只要将第25 条第
1 款中的“共同故意犯罪”理解为“共同有意识地犯
罪”，就完全可能包含过失的共同正犯的情形。
由于过失犯的实行行为较为缓和，凡是
违反客观注意义务的行为均可谓实行行为，故没有必要将其作为共同正犯处理，分别处
罚即可。
因此，第25 条第2 款规定“不以共同犯罪论处” 。
(3) 第25 条第2 款的“不以
共同犯罪论处”,”按照他们所犯的罪分别处罚＂，只是意味着都以直接正犯论处。这样
处理意味着不处罚过失的教咬犯与帮助犯。
(4) 既然法条承认存在二人以上“共同过
失犯罪＂的情形，同时又主张”按照他们所犯的罪分别处罚＂，那么，我们既可以肯定现
实生活中存在共同过失犯罪的客观事实，也可以肯定共同过失犯罪应当分别受到处罚。
但是，如果要分别处罚行为人，前提必然是采取了部分行为全部责任的原则，承认过失
的共同正犯。否则，不可能分别处罚。在上述甲、乙比赛枪法致丙死亡的案件中，如果
不采取部分行为全部责任的原则，就不能认定谁的行为造成了丙的死亡，因而根据事实
存疑时有利千被告人的原则，对甲、乙均不能追究过失犯的刑事责任。但这一结论又违
反了刑法第25 条第2 款的规定。所以，只有对甲、乙采取部分行为全部责任的原则，才
能将丙的死亡结果归属于甲与乙的行为。但是，部分行为全部责任原则的根据，在于
”部分行为”与结果之间具有物理的或者心理的因果性。换言之，这一原则并不是法律
的拟制，而是以”部分行为”与结果之间具有因果性为前提。既然甲、乙二人有共同实
[143] 
参见冯军：《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本国成文堂1997 年
联合版，第165 页以下。
第八章共同犯罪
623
施行为的意思联络，并且能够将结果归属于甲
、乙的行为，就意味着二人构成了不法层
面的共同犯罪。所以，刑法第25 条第2 款实际上肯定了过失的共同正犯。换言之，刑
法第25 条第2 款是在对共同过失犯罪的行为人采取共同结果归属的前提下，再实行分
别处罚的原则。如果不能将结果归属于行为人，就不可能”按照他们所犯的罪分别处
罚＇。这种“分别处罚＇的规定，实际上只能适用于正犯与共同正犯。所以，刑法第25
条第2 款在肯定过失的共同正犯的同时，也否认了基于过失的教暧犯、帮助犯。
以上只
是本书提出的四种解释的可能性。至千是否具有可行性，还值得进一步研究。在本书
看来，如果照顾到用语的通常含义，第四种解释是切实可行的（第三种解释与第四种解
释并不矛盾，可以并合采用）。
如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，那么，随之便可以肯定结果加重犯的共同
正犯。既然二人以上共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以
上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以
上都应对加重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为
依然是共同基本行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为所致，故
应适用部分行为全部责任的原则。
（五）着手后的共同正犯与预备罪的共同正犯
以共同正犯是否着手为标准，可以分为着手后的共同正犯与预备罪的共同正犯。
当二人以上的共同正犯中有一人已经着手实行时，就可谓着手后的共同正犯（不同于
前述实行共同正犯）。所谓预备罪的共同正犯，是指二人以上基于意思联络共同实施
了预备行为，但未能着手实行的情形。
可以肯定的是，由千独立预备罪中的准备行为已经由刑法分则规定为独立的犯罪，
所以，独立预备罪的共同正犯与其他着手后的共同正犯没有区别。例如，二人以上为实
施恐怖犯罪活动准备凶器的，构成共同正犯（参见刑法第120 条之二）。
存在争议的是从属预备罪。例如，甲与乙共谋实行抢劫行为，并共同准备了实行抢
劫行为的工具，但由千意志以外的原因没有着手实行抢劫。否定说认为，共同正犯是指
二人以上共同实行犯罪，但在上例中，甲、乙二人均没有着手实行犯罪，故不构成共同正
犯。[ 144]
肯定说则认为，实行行为概念具有相对性或者说具有不同含义，预备罪也有实
行行为，故上例中的甲与乙构成抢劫罪预备犯的共同正犯。[ 145]
本书待肯定说。
由于共
同正犯并不以二人以上共同实行为前提，故当二人以上共同实施预备行为，对预备行为
的完成起重要作用时，就应认定为预备罪的共同正犯。
承认预备罪的共同正犯的实益是，在二人以上成立预备罪的共同正犯时，对二人以
上均适用预备犯的规定，但不适用从犯的规定；如果二人以上共同实施预备行为，部分
人在预备行为中起重要或主要作用，部分人仅起次要作用，则对后者除适用预备犯的规
定外，还必须适用从犯的规定。[ 146]
[144] 
参见［日］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第309 页。
[145] 
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论1I 》，有斐阁1975 年版，第351 页；［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016
年第3 版第329 页。
[146] 
在本书看来，对于在预备罪中起次要作用的从犯，原则上不应追究刑事责任。
624 
刑法学（第七版）
四、共同正犯的处罚原则
如前所述，我国刑法第26 条对共同正犯按主犯（正犯）处罚的规定，所采取的就是
部分行为全部责任的原则。倘若要引用德国、日本学者的表述，对部分行为全部责任应
当作如下解释：”在实现构成要件之时，针对互相协作的行为需要进行同等的答责，这
便是共同正犯的归属原则：将各人具体的行为贡献综合成一个完整的整体（一个共同
的犯罪），且每个共同正犯均须将该整体完全作为自己的行为，而为之承担责任。每个
共同正犯采取这种行为时，就像他自己实施了实现构成要件的所有动作一样。” ( 147] 换言
之，”成立共同正犯时，共同者的全体人员，就共同的行为所实现的整体，作为正犯者承
担罪责。虽然只分担了全体行为的一部分，但也要就所实现的违法事实的全体成立正
犯。” ( 148] 对此，有如下几点需要讨论。
（一）是部分“实行“全部责任，还是部分“行为“全部责任？
在日本，既有部分实行全部责任的表述，也有部分行为全部责任的表述。如果对正
犯与共犯的区分采取形式标准，即只有至少实施了部分实行行为的参与人才能成为共
同正犯者，那么，通常会表述为部分实行全部责任。反之，如果采取实质标准，承认共谋
共同正犯，则表述为部分行为全部责任更合适。
日本学者大多表述为部分行为全部责
任。( 149]
不过，也有承认共谋共同正犯的学者表述为部分实行全部责任。心］所以，不管
是部分实行全部责任还是部分行为全部责任，二者对共同正犯的处罚原则并没有显示
出任何区别。至于共同正犯是否以实施了部分实行行为为前提，则是另一回事。
（二）部分行为全部责任中的”部分”是什么含义？
从共同正犯与正犯的区别来看，部分行为表现为三种情形：（l ）共同正犯者没有实
施构成要件的全部行为，仅实施了部分构成要件行为。
(2) 共同正犯者虽然实施了构
成要件的全部行为，但其行为没有直接造成结果。
(3) 共同正犯者仅实施了构成要件
外的行为，其中又包括三种情形：一是仅实施了共谋行为；二是基于共谋实施了构成要
件外的行为；三是在片面的共同正犯的场合，没有共谋却实施构成要件外但起重要作用
的行为。但部分行为中的”部分“只是表面现象，不意味着共同正犯者的行为只是与部
分结果具有因果性。换言之，部分行为所相对的“全部行为＂（正犯行为）是直接造成了
构成要件结果的实行行为。
（三）部分行为全部责任中的＂责任“是什么意思？
首先，在任何犯罪中，不可能因为有行为就直接产生非难可能性，所以，不能简单地
将部分行为全部责任中的＂责任“理解为三阶层体系中作为犯罪成立条件的责任。
其次，在任何犯罪中，也不可能因为有行为就直接承担作为法律后果的刑事责任。
在共同正犯中也不例外。因此，不能简单地将部分行为全部责任中的＂责任“无条件地
[147) 
［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社20 15 年版，第429 页。
[148) 
［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁20 18 年第2 版，第504 -505 页。
[149] 
参见［日
］西田典之著桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第378 页；［日
］前田雅英：《刑法
总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第344 页
；［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年
第3 版，第408 页；［日
］佐伯仁志
：《刑法总论的思之道、乐之道》，有斐阁2013 年版，第382 页；等等。
[150] 
参见［日
］大谷实
：《刑法讲义总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第414 页。
第八章共同犯罪
625
理解为作为法律后果的刑事责任。这是因为，共同正犯也是不法形态的一种，参与人有
无责任不直接影响共同正犯的成立。正如罗克辛教授所言：”即使参与人之一没有责
任，也不妨碍共同正犯的成立。因此，共同正犯者可能患有精神病，可能是无责任能力
的儿童，可能是在不可避免的禁止错误中实施了行为。
由于正犯与共犯是不法的现象
形态，所以参与人无责任不妨碍成立共同正犯的可能性。”(151 ] 概言之，既然共同正犯者
可能没有责任，就不可能仅因为实施了部分行为便承担刑事责任。
最后，部分行为全部责任中的＂责任“实际上是指客观归责。共同正犯是共同引起
法益侵害结果，共同行为所导致的全部结果，也应当归属于分担了部分行为的共同正犯
者。其中的“全部责任“既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是
指对结果的客观归责。亦即，即使共同正犯者只实施了部分行为，其部分行为也与全部
结果之间具有因果性，进而也要将全部结果归属于其行为。
（四）部分行为全部责任中的“全部”是什么意思？
首先，全部责任是指要将共同引起的法益侵害结果与危险结果全部归属于共同正
犯者的行为。例如，甲、乙共谋共同伤害丙，二人同时持刀伤害丙，甲造成了丙上肢的重
伤，乙造成了丙腿部的轻伤。
由于甲、乙是故意伤害的共同正犯，所以，不仅要将重伤结
果归属于甲的行为，而且要将乙造成的轻伤结果归属于甲的行为，亦即，甲要对重伤与
轻伤均承担责任。同样，不仅要将轻伤结果归属于乙的行为，而且也要将重伤结果归属
千乙的行为，亦即，乙也要对重伤与轻伤均承担责任。
其次，全部责任还意味着共同正犯要承担正犯责任，而不是承担从犯的责任。例
如，在上例中，不能说甲对轻伤承担从犯的责任，乙对重伤承担从犯的责任，而是说，甲、
乙对重伤与轻伤均承担正犯责任。显然，部分行为全部责任，并不是指由共同正犯者中
的一人承担全部责任，其他人不再承担责任。[ 152]
例如，当甲、乙、丙三人共同杀害了被
害人丁时，让甲、乙、丙均承担故意杀人既遂的正犯责任，就是部分行为全部责任的含
义。再如，当A 、B 、C 共同向D 开枪射击，但仅有A 打中时，让三人均承担故意杀人既
遂的正犯责任，也是部分行为全部责任的含义。
第六节
狭义的共犯
一、共犯的处罚根据
狭义的共犯，是指教暧犯与帮助犯。[ 153]
刑法为什么处罚狭义的共犯？这就是共犯
的处罚根据问题。
责任共犯论认为，由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，或者说由于共犯使正
[151) 
C. Roxin , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C.H. Beck ,2003, S. 95 
[152) 
参见刘明祥：《单一正犯视角下的共同正犯问题》，载《中外法学》2019 年第
1 期。
[153) 
以下所称教竣犯，均指狭义的教咬犯，不包括共谋共同正犯。
626 
刑法学（第七版）
犯者堕落，所以共犯者也应受处罚。其经典表述是，“正犯实行了杀人行为，教暧犯制
造了杀人犯”；或者说，“正犯是犯罪者，教暧犯制造了一个犯罪者” 。据此，甲竣使乙重
伤甲的身体的，乙成立故意伤害罪，甲成立故意伤害罪的教暧犯。根据责任共犯论，共
犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提（极端从属性说）。但这
种观点显然不能被人接受。
不法共犯论（违法共犯论）认为，由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的违
法行为，或者以某种援助行为促进了不法的正犯行为，因而应受处罚。根据不法共犯
论，共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性、违法性；如果正犯行为是违法
的，共犯行为（只要不存在独立的违法阻却事由）也就是违法的，因而承认违法的连带
性。不法共犯论容易说明对真正身份犯的共犯的处罚根据。例如，一般公民教暧国家
工作人员受贿的，因为其导致国家工作人员实施了符合构成要件的违法行为，所以对受
贿罪承担教暧犯责任。不法共犯论可以分为行为尤价值论的不法共犯论与结果无价值
论的不法共犯论。前者将引起正犯的行为无价值作为共犯的处罚根据；后者将引起正
犯的结果无价值（法益侵害及其危险）作为共犯的处罚根据。[ 154]
但是，行为无价值论
的不法共犯论可能导致不当结论。
例如，A 请求正犯B 杀害自己(A) ，正犯B 杀害A
未遂。
由千A 使正犯B 实施了杀人未遂的不法行为，引起了正犯的行为无价值，因而
成立故意杀人罪的教暧犯。但这种结论不合理。
惹起说（因果共犯论）认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法
益侵害（构成要件该当事实）。
据此，直接引起或者通过支配、操纵他人引起法益侵害
的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益
侵害的样态不同。按部分学者的归纳，惹起说内部分为纯粹惹起说、修正惹起说、混合
惹起说（但国外刑法理论的归纳并不完全相同）。［155]
兹以两例予以说明。例一，X 暧使
A 伤害自己(A),A 接受教咬伤害了自己。
X 是否成立犯罪？例二，Y 请求Z 杀害Y
本人，Z 同意，但Z 杀害Y 未遂。
Y 是否成立犯罪？
纯粹惹起说全面肯定违法的相对性，认为共犯的不法独立于正犯的不法。根据此
说，违法性的有无与程度，应基于各行为人固有的情形进行个别判断，所以，即使正犯是
合法的，共犯也可能是违法的，反之亦然。纯粹惹起说一般采取后述最小从属性说。根
据纯粹惹起说，例一中的X 引起了他人的伤害结果，自己又不具有违法阻却事由，因而
成立故意伤害罪的教暧犯；例二中的Y 只是介入了自己的法益侵害，Y 教咬他人杀害
自己，符合故意杀人罪教暧犯的成立条件，但自己作为被害人实施的自损行为不违法或
者属千违法阻却事由，因而不成立犯罪。
修正惹起说原则上否认违法的相对性，认为在具有共犯关系中的各参与人的违法
性的有尤是完全相同的。根据此说，共犯的不法由来千正犯的不法，所以，如果正犯的
行为不符合构成要件或者具有违法阻却事由因而合法时，共犯的行为通常也是合法的；
反之，如果正犯的行为符合构成要件且违法，那么，共犯也符合构成要件且违法。
＂违
(1.54) 
参见［日
］浅田和茂
：《刑法总论》
，成文堂2024 年第3 版，第420 页。
(155] 
参见［日
］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005 年版，第137 页以下。
第八章共同犯罪
627
法是连带的、责任是个别的“观念，是修正惹起说的理论基础。修正惹起说采取限制从
属性说。根据修正惹起说，在例一中，既然A 的自伤行为不违法，那么，X 的行为也不
违法，因而不成立犯罪；在例二中，既然正犯Z 的行为违法，那么，Y 的行为也违法。不
过，实际上，主张修正惹起说的学者大多否认Y 的行为构成承诺杀人罪的教暧犯。
混合惹起说部分肯定违法的相对性，认为共犯的违法既有由来于正犯的不法的一
面，也有共犯独自的不法的一面。根据此说，正犯的行为不符合构成要件，或者具有违
法阻却事由因而合法时，共犯的行为通常也是合法的；但是，即使正犯的行为符合构成
要件而且违法，共犯也可能由于不符合构成要件或者具有违法阻却事由而不违法。换
言之，正犯的行为违法是共犯成立的必要条件，但不是充分条件。混合惹起说一般采取
后述限制从属性说。根据混合惹起说，在例一中，既然A 的自伤行为不违法，那么，X
的行为也不违法，因而不成立犯罪；在例二中，虽然正犯者Z 的行为违法，但Y 针对自
己的法益侵害并不违法，因而不成立犯罪。[ 1.56]
按照日本学者浅田和茂的归纳，结果尤价值论的不法共犯论被称为修正惹起说
（或从属性志向惹起说），但在共犯的成立从属于正犯这一点上不同于惹起说（因果共
犯论）；在共犯与正犯的违法之关系上，惹起说分为纯粹惹起说与混合惹起说。纯粹惹
起说认为，共犯者自己（以共犯的方法）惹起了结果，故共犯的违法性与正犯的违法性
没有关系（违法的相对性），即使正犯的行为合法，共犯者的行为也可能违法，因而成立
共犯。混合惹起说认为，共犯通过正犯间接地引起了结果，所以，要认定共犯的成立，就
必须同时存在共犯的违法与正犯的违法。此外，修正惹起说与纯粹惹起说、混合惹起说
对下例的结论不同
：甲教暧乙盗窃丙占有的照相机，乙也窃取了该照相机，但该照相机
实际上是甲被盗的照相机，所有权属于甲。修正惹起说认为，由于甲使乙实施了违法行
为，故甲可能成立教暧犯；与此相对，纯粹惹起说、混合惹起说认为，由千甲不可能盗窃
自己的照相机，故甲不可能成立教暧犯。浅田教授的构想虽然是纯粹惹起说，但结论与
混合惹引说相同。[ 157]
本书的看法如下
：与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。直接
正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯是通过支配、操纵他人的行为引起法益
侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，教暧犯与帮助犯则是间接
引起法益侵害的犯罪类型。换言之，狭义共犯的处罚根据在千，共犯通过正犯者或共同
正犯者的行为间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促进了正犯或共同正
犯造成法益侵害结果。在本书看来，所谓“共犯者自己（以共犯的方法）惹起了结果”
,
其实是指共犯通过正犯者或者共同正犯者的行为间接地惹起了结果，共犯者不可能像
正犯者或者共同正犯者那样惹起结果。如果因为“共犯者自己（以共犯的方法）惹起了
结果”就认为其违法性与正犯没有关系，就可能陷入共犯独立性说。[ 158]
所以，本书认
[156) 
参见［日
］大琢裕史、十河太朗、盐谷毅、丰田兼彦
：《基本刑法I总论》，日本评论社2019 年第3 版，第344~
346 页。
[157) 
参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2024 年第3 版，第420~421 页。
[158) 
关于纯粹惹起说在处理具体问题上的不当结论，参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，
第313 -314 页。
628 
刑法学（第七版）
为，共犯的违法性由来于正犯或共同正犯行为的违法性与共犯行为的违法性。共犯行
为的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值或者引起了行为尤价值，而是指共
犯者以教暧或者帮助方式间接惹起了法益侵害结果，且不具有违法阻却事由（有限地
承认违法的相对性）。［159)
为了表述方便，以下一般以正犯为例展开说明。
其一，正犯者必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教暧者与帮助
者。所以，教暧未遂（教咬行为失败）是不可罚的，但未遂的教咬（被教暧者着手实行犯
罪而未得逞）具有可罚性。在处罚预备犯的情形下，正犯者必须实施了预备行为，否则
不能处罚教暧者与帮助者（下同）。
其二，共犯者的行为必须促进了或者间接引起了正犯的法益侵害或者危险，而非
“帮助”了正犯的任何行为的均成立共犯。例如，甲、乙二人绑架了儿童，向儿童的父母
勒索财物，但儿童在被绑架过程中患病，丙应甲、乙之请为儿童治疗疾病。
即使丙知道
甲、乙的犯罪事实，其行为也不成立绑架罪的共犯，因为丙的行为保护了儿童的法益，而
不能认为其行为促进了正犯的法益侵害或者危险。
再如，A 、B 等人组织他人卖淫，C
应组织者的要求为卖淫者中的性病患者治疗性病的，不成立组织卖淫罪的共犯。
其三，在正犯者实施了符合构成要件的违法行为时，只要共犯者没有违法阻却事
由，就能够肯定共犯的行为也是违法的。换言之，如果正犯者侵犯的法益，不是教咬者、
帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则只有正犯者的行为成立犯罪，教
暧者、帮助者的行为不成立犯罪。所以，在前述例一中，由于A 的自伤行为不违法，所
以X 的行为也不违法；在例二中，虽然正犯者Z 的行为违法，但Y 就自己的法益侵害并
不违法。再如，乙欲盗窃丙放置在湖中的渔网，甲知情并提供了盗窃工具，但乙误将甲
的渔网当作丙的渔网盗走。
乙成立盗窃既遂，但甲不可能对自己的财产损失承担盗窃
罪的刑事责任。国］
又如，A 女与室友C 女素有冤仇，便以
1 万元暧使B 男强奸C 女。
不料，B 男翻窗入室准备强奸C 女时，C 女因病去了医院，B 男误将A 女当作C 女实施
了强奸行为。可以肯定的是，B 男的行为只是对象错误，不影响强奸既遂的成立。根据
前述责任共犯论与修正惹起说，A 女对自已成立强奸既遂，但这样的结论不妥当。根据
本书主张的混合惹起说，由于A 女针对自己的法益侵害并不违法，或者说对自已被强
奸的法益侵害结果存在违法阻却事由，故A 女不可能对自已成立强奸罪既遂的教暧
犯。[ 161)
不难看出，违法的连带性并不是绝对的（参见本章第十二节）。［162)
二、共犯的性质
（一）共犯从属性说与共犯独立性说
撇开预备犯来说，“共犯的从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了
[159] 
相关学说的归纳比较复杂，可以认为本书采取了混合惹起说，但本书不认为混合惹起说是行为无价值论
或者二元论的当然结论。
［心］
由于乙并未着手盗窃丙的渔网，故甲也不承担盗窃未遂的刑事责任。
[161] 
当然，由于B 男对C 女实施了强奸预备行为，A 女要对强奸罪的预备犯承担教暧犯的刑事责任。
但是，
由于B 男并未着手对C 女实施强奸行为，故B 男对C 女不成立强奸未遂，A 女也不构成强奸未遂的教
咬犯。
[162] 
附带说明的是，如果正犯的行为侵害了法益，但共犯对该法益侵害缺乏责任的，正犯与共犯虽然在不法层
面属于共同犯罪，但共犯并不成立犯罪。
第八章共同犯罪
629
犯罪的原理。[ 163]
主张共犯的从属性的学说称为共犯从属性说，与共犯独立性说相对
立。共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成
立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。” [ I的换言之，共犯从属性说与共犯独立性说所
争论的基本问题是：在被教暧者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教暧
者与帮助者？共犯从属性说认为，如果被教暧的人没有实行被教暧的罪，教咬者不成立
犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。概言之，共犯
从属性，是指教暧犯帮助犯的成立，以存在正犯（包括预备罪中的正犯，下同）为前提；
共犯独立性，是指教暧犯帮助犯的成立，不以存在正犯为前提。［l伍］
共犯从属性说的基本理由是：（l ）共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同
，既然正
犯的处罚根据在于引起了发生结果的具体危险，那么，在被教咬者、被帮助者没有着手
实行犯罪时，教咬、帮助行为本身还不具有足以作为未遂犯处罚根据的发生结果的具体
的危险性。
(2) 从立法政策上考虑，共犯独立性说过于扩大了处罚范围；在被教咬者、
被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教咬者与帮助者，也可以确保人们的
平稳生活。
(3) 共犯独立性说将教咬行为、帮助行为解释为实行行为，并不妥当。
(4) 未遂以着手实行犯罪为前提，故教咬、帮助的未遂不得独立适用未遂犯的处罚规
定；只有当被教暧者、被帮助者着手实行犯罪后，才可能对教暧者、帮助者适用未遂处罚
规定。
(5) 由于刑法分则条文没有就教咬犯、帮助犯的未遂设立处罚规定，故只有当实
行犯着手实行了犯罪时，才能适用共犯规定，对教暧犯、帮助犯以未遂论处。[ 185]
需要说明的是，共犯的从属性有两种不同的含义：一种是逻辑的或观念的从属性
(logische od. ideelle Akzessoretat) ，另一种是现实的从属性。
观念的从属性，是指共犯所教咬或帮助的必须是符合刑法规定的构成要件的不法
行为，如教暧他人杀人、帮助他人盗窃等。于是，共犯从属于可罚的杀人行为、可罚的盗
窃行为，共犯的从属性成为共犯的本质，或者说，共犯的从属性在逻辑上或观念上具有
必然性。[ 167]
上述观念的从属性旨在表明，如果行为人教咬或者帮助的不是符合构成要
件的违法行为，就不可能成立共犯。例如，在德国，自杀不是犯罪，并不符合构成要件，
也不违法，所以，教咬帮助自杀的行为不成立共犯。[ 168]
再如，在我国，路人的见危不救
行为不是符合构成要件的行为，所以，即使行为人希望被害人死亡，教暧路人不救助生
命处于危险状态的被害人，且被害人因得不到救助而死亡，行为人也不成立教暧犯。这
种观念的从属性，虽然得到德国刑法理论的认可，但其意义可能是有限的。
易言之，观
念的从属性是必然的，也是不可否认的，如同说“教暧他人实施违反《治安管理处罚法》
[163] 
如后所述，其中的正犯实际上包括共同正犯。换言之，所谓共犯对正犯的从属性，包括对直接正犯、间接
正犯与共同正犯的从属性。但为了表述方便，本节以下主要以共犯对正犯的从属性为例展开说明（当然，
如果一个案件仅有共谋共同正犯，则不可能进入着手阶段）。
[ l创
［日
］西原春夫：《刑法总论》（下卷），成文堂1993 年改订准备版，第377 页。
[16.5] 
即使采取共犯从属性说的学者可能将从属性表述为“共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪”
,
也不会否认存在对预备罪的教竣犯与帮助犯c
[ l倒
参见张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019 年修订版，第402 页以下。
[167] 
参见［日
］木村龟二：《犯罪论的新构造》（下），有斐阁1968 年版，第121 页。
[168) 
Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H. Beck,2003, S. 128 
630 
刑法学（第七版）
的行为不成立刑法上的教咬犯” 一样。这种观念的从属性，并没有对限制共犯的成立
起多大作用，甚至会导致概念的混淆。在本书看来，即使像1935 年中华民国刑法与日
本刑法那样规定了教暧自杀罪与帮助自杀罪，也不意味着否认了观念的从属性，因为教
峻自杀罪与帮助自杀罪的教咬与帮助并不是共犯行为，而是正犯行为。换言之，虽然在
教暧自杀罪与帮助自杀罪中，“教咬”“帮助”的字面含义与刑法总则中的教暧、帮助的
字面含义相同，但教咬自杀罪与帮助自杀罪并不是刑法总则规定的教暧犯与帮助犯，而
是独立的犯罪。所以，刑法分则规定教咬自杀罪、帮助自杀罪与对教暧犯、帮助犯采取
观念的从属性说没有任何冲突。
现实的从属性，是指教暧犯、帮助犯的成立以正犯现实地实施了可罚的不法行为为
前提。亦即，只有当正犯实施了符合构成要件的违法行为时，教暧者、帮助者才具有可
罚性；倘若教暧者咬使他人杀人，但他人并没有接受教暧，或者虽然接受教暧但没有实
施任何行为，则教暧者不成立教暧犯。
日本刑法理论使用的就是现实的从属性概念，我
国刑法理论一般也是如此（以下所称从属性均指现实的从属性）。
共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，确定地征表出犯意
的外部行为，就是实行行为。
由于教暧行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属
于实行行为，教咬行为的着手就是实行行为的着手。[ ]ff)]
共犯独立性说的其他理论根据
有：（l ）等待被教暧者、被帮助者着手实行犯罪后才处罚教咬犯与帮助犯的做法，不当
地延迟了针对社会危险者的社会防卫。
(2) 犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属
千他人的犯罪而成立；从属性说使教咬犯、帮助犯成为＂附停止条件的犯罪”，使教咬
犯、帮助犯因为他人的行为而承担责任。
(3) 教竣、帮助行为是为了各自的犯罪而利用
他人的行为，与利用自然力没有区别；教咬、帮助行为自身就是实行行为；刑法就未遂犯
所规定的着手实行，包括教暧犯、帮助犯的着手实行，故教咬者、帮助者开始实施教竣行
为帮助行为后，被教咬者被帮助者没有实行犯罪的，对于教咬者帮助者而言也是已
经着手实行犯罪。
德国学者在论述教暧犯的成立条件时指出：”被教咬的犯行必须已经既遂，或者至
少是可罚的未遂。在正犯行为没有达到未遂的场合，对教咬的处罚仅限于重罪的犯行
（第30 条第
1 款）。” ［170] 前一旬似乎指出教暧犯具有现实的从属性，但后一旬其实否认
了重罪教暧的现实从属性。所以，可以认为，德国刑法对重罪的教暧采取的是共犯独立
性说，对轻罪的教暧采取的是共犯从属性说。这或许是因为，重罪大体是侵犯重要法益
的行为，为了对重要法益进行提前保护，所以对重罪的教暧采取独立性说。
我国刑法理论以往没有具体讨论帮助犯的性质，但对教咬犯的性质展开了争论。
下面以教暧犯的性质为中心展开论述。
（二）二重性说的缺陷
共犯从属性说与共犯独立性说，从具体观点到理论基础都是非此即彼、完全对立
呻］
参见[ B
] 西原春夫：《刑法总论》（下卷），成文堂1993 年改订准备版，第379 页。
[170] 
H. Jescheck I T. Weigend, Lehrbuch des Strafrecht: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, 1996, 
S. 689 
第八章共同犯罪
631
的，无论如何也看不出来二者可以调和、折中。但我国刑法理论的通说却认为教暧犯既
具有从属性，也具有独立性，此即所谓二重性说。本书不赞成二重性说。
l
．二重性说的理由之一是，教暧犯的犯罪意图必须通过被教暧人的决意，并且去实
施他所教暧的犯罪行为，才能达到犯罪目的；所以，就教咬犯与被教暧人的关系来讲，教
咬犯具有从属性。同时，教暧犯给予他人以犯罪意图这一行为本身就应该认为是犯罪，
所以，教暧犯在共犯中又具有相对的独立性。但是，只有当被教咬的人产生犯罪决意并
且实施被教暧的犯罪行为，教暧犯才能实现自己的犯罪意图，这是教暧犯的共同特点
，
而非教暧犯的从属性。如果说这一特点就是教暧犯的从属性，那么，在采取共犯独立性
说的刑事立法例与刑法理论中，其教暧犯也具有这一特点，因而也包含了从属性。这是
不可思议的。不仅如此，间接正犯的犯罪意图也必须通过被利用者的行为才能实现，如
果按照上述观点，间接正犯也具有从属性。此外，按照二重性说，共谋共同正犯也具有
从属性，因为成立共谋共同正犯，也需要有人实行犯罪。这难以被人接受。
2 ．二重性说的理由之二是，“教暧他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作
用处罚＇的规定，表明教咬犯不具有独立性；“如果被教竣的人没有犯被教暧的罪，对于
教暧犯可以从轻或者减轻处罚”这一规定，表明教竣犯又是相对“独立的犯罪” 。
可是，
前一规定不能直接表明教暧犯是具有独立性还是具有从属性，它旨在确立共同犯罪中
的教暧犯的处罚原则。对后一规定也可能做出多种解释，不能断言它是有关教暧犯独
立性的规定。
3 ．二重性说的理由之三是，从属性说与独立性说都”不可能正确地解决教咬犯一
系列问题。例如，教竣犯在实施了教暧行为以后，如果被教暧的人没有去犯被教咬的
罪这时，应该怎样定罪？”有人主张定犯罪预备、有人主张定犯罪未遂、有人主张定犯
罪既遂。三种意见都各有一定理由，但都不能全面说明问题。[ 17 1 )
然而，从属性说主张，
这种情况不成立犯罪，当然不存在预备、未遂与既遂的问题；独立性说主张，这种情况成
立犯罪未遂。换言之，真正的从属性说与独立性说对于解决上述问题是非常容易的，也
是分别与其基本理论协调一致的。所谓主张定犯罪预备或犯罪既遂的观点，并非从属
性说与独立性说的观点；不能将我国学者的一些主张所导致的缺陷归结为从属性说与
独立性说的缺点。
4 ．二重性说的理由之四是，刑法第29 条第
1 款规定的教暧犯，只有在被教暧人实
施犯罪时才能成立。这时教咬人与被教暧人构成共同犯罪关系，被教暧人实施的犯罪
行为是犯罪预备、未遂或既遂，教暧犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教咬犯的从属
性。但对此时的教暧犯，是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处
罚，这就是教咬犯处罚的独立性。第29 条第2 款规定的教暧犯，是被教暧人没有犯被
教暧之罪的情况。在这种情况下，教暧犯与被教竣人根本不成立共同犯罪关系，刑法却
仍然处罚教咬犯。这里的教暧犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立
性。[ 172)
但本书认为，这种二重性说也存在疑问。
(1) 根据上述观点，刑法第29 条第
1
[171] 
以上三种理由，参见伍柳村：《试论教咬犯的二重性》
，载《法学研究》1982 年第
1 期。
[172) 
参见马克昌：《论教竣犯》，载《法律学习与研究》1987 年第5 期。
632 
刑法学（第七版）
款规定的教暧犯，只有在被教暧的人实施犯罪时才能成立。如果认为这是关于教暧犯
从属性的规定，本书并不反对。但是，如果承认教竣犯也具有独立性，那么，当甲与乙共
同教暧丙杀人，而丙并不接受教暧时，甲与乙也成立教咬犯。
由于甲与乙在共同教咬中
所起的作用不同，按照二重性说的观点，对甲与乙既要适用第29 条第2 款，也要适用第
29 条第
1 款。于是，第29 条第
1 款也不是单纯对教暧犯从属性的规定。显然，二重性
说并没有理顺第29 条第
1 款与第2 款之间的关系。
其实，第29 条第
1 款规定的是教
暧犯的处罚原则。
(2) 持上述观点的学者认为，在教暧者与被教暧者构成共同犯罪关
系时，被教咬者实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教咬犯也是犯罪预备、未遂或
既遂，这就是教咬犯从属性的表现。但是，二重性说在此也存在矛盾。联系我国刑法的
规定来考虑，如果说被教暧的人犯被教咬的罪而又只是犯罪预备时，根据刑法理论的通
说，应当成立共同犯罪；（lT3] 根据持二重性说学者的前述观点，适用第29 条第
1 款时表
明教暧犯具有从属性。果真如此，则出现了以下矛盾：如果被教咬的人没有犯被教暧的
罪（如连预备行为也没有实施），则适用第29 条第2 款，可以从轻或者减轻处罚；如果被
教暧的人开始实施被教暧之罪的预备行为但没有着手实行，成立犯罪预备，则教暧犯也
成立犯罪预备，而根据刑法第22 条的规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处
罚或者免除处罚。“本来后者重于前者，可后者的处罚却轻于前者。这显然导致了不协
调。持上述二重性说的学者认为：＂这一不协调，不论依从属性原则或者不依从属性原
则都难以解决。”(174] 但如后所述，倘若采取教咬犯从属性说，可以解决这一不协调问题。
(3) 持上述观点的学者认为，从属性包括犯罪的从属性与处罚的从属性，处罚的从属性
是指对教咬犯依照正犯的刑罚来处罚。实际上，从属性并不包含这种处罚程度的从属
性。一方面，即使采取单一的正犯概念的刑事立法例，对教暧犯的处罚也可能与正犯的
处罚不一致。另一方面，当刑法对教咬犯规定了一个处罚原则时，有人采取从属性说、
有人采取独立性说。例如，日本刑法第61 条规定，对教暧犯，＂判处正犯的刑罚＂。
牧
野英一、木村龟二主张教咬犯的独立性，而小野清一郎、团藤重光、平野龙一等学者主张
教暧犯的从属性。再如，面对德国旧刑法的相同规定，宾丁主张教暧犯独立性说，李斯
特主张教暧犯从属性说。这表明，不管教咬犯是具有从属性还是独立性，刑法都可能规
定按照正犯的刑罚来处罚教暧犯。换言之，“依照正犯的刑罚处罚”，不是教暧犯从属
性的标志，当然也不是教咬犯独立性的标志。
总之，二重性说在逻辑上有自相矛盾之嫌。从属性说与独立性说的基本差别表现
在当被教暧人没有实施被教暧的行为时，对于教暧者是否以教暧未遂论处。真正的从
属性说和独立性说都容易得出与其理论根基相一致的结论，而二重性说恰恰不能解决
这一问题。不能不认为，所谓的二重性说，其实就是一种独立性说。
因为从理论上来
看，二重性论者都承认教暧犯具有独立性，但同时将教暧犯从属性说和独立性说都承认
的教咬犯本身的特征作为教暧犯从属性的根据。就被教咬人没有实施被教暧行为时，
对教暧者的处罚结论上，二重性说与独立性说得出的结论是完全一致的。既然如此，就
[173] 
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年第3 版，第506 页。
[174] 
马克昌
：《马克昌文集》，武汉大学出版社2005 年版，第120 页。
第八章共同犯罪
633
表明教暧犯二重性说实际上是教暧犯独立性说的另一种文字表述。[ l75]
（三）独立性说的问题
我国有学者指出：”在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教暧人所教咬之
罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教暧人所实施之罪作为定罪基础……
根据刑法第26 条（新刑法第29 条，下同一—引者注）第2 款规定：＇如果被教暧的人没
有犯被教暧的罪，对千教暧犯，可以从轻或者减轻处罚。＇这里，教暧犯不具有从属性，
大概没有人会提出异议……刑法第26 条第
1 款的立法精神，同该条第2 款一样，都是
体现确定教暧犯刑事责任的独立性，并不对实行犯存在任何从属性。” [ l76J
本书赞成上述“在一部刑法里，教暧犯不可能具有二重性”的观点，但不同意“我国
刑法中的教暧犯具有独立性”的主张。
共犯独立性说，是过度的权威主义或过度关心社会防卫的结果，因而其理论根基与
具体结论存在诸多疑问。况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，教暧犯独立
性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。
因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法
的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，旧派学者宾丁之所以主张共犯独
立性说，在很大程度上由来于他主张的规范说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法
益的行为就是犯罪，所以主张共犯从属性说。
认为刑法第29 条第2 款是共犯独立性说的法律根据，只是就字面含义而言，并非
基于法条的真实含义。例如，即使是正犯，在着手实行前也只是成立预备犯。但如若从
字面上得出“只要实施了教咬行为，即使被教咬的人没有犯被教咬的罪，教咬者也成立
教咬犯＂的结论（与未遂犯的处罚原则相同），就意味着正犯存在预备犯，而教暧犯反而
不存在预备犯，这便明显不协调。
（四）从属性说的坚持
本书认为，我国刑法采取了教咬犯从属性说。
我国刑法理论之所以采取二重性说与独立性说，实际上是因为就教暧犯的处罚根
据，基本上采取了责任共犯论的立场。如我国刑法理论一般认为，教暧犯是犯罪的病
源，教咬犯制造了犯罪意图，并通过他人实现其犯罪意图。[ 177)
但是，责任共犯论与犯罪
的本质、刑法的目的不相符合，故按照责任共犯论得出的结论也难以被人接受。
”与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认
同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为
未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的
回答，应当基本上是相同的。” [ 178) 概言之，之所以处罚教咬犯，是因为教咬犯通过使正犯
[175] 
教竣犯二重性说之所以在我国成为通说，一个重要原因是对学派之争以及旧派与新派的基本理论缺乏系
统与合理的评价。人们一再强调旧派与新派的不科学性，总是认为两个学派都在走向极端，于是需要调
和、需要折中。过于追求折中的结局是，将旧派与新派中非此即彼、决然对立的学说也进行调和。二重性
说便是其典型。
[l76] 
余治才：《试论教竣犯的刑事责任》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》1983 年第2 期。
[lT7] 
参见高铭喧主编：《刑法学原理》（第2 卷），中国人民大学出版社1993 年版，第485 页以下。
[178] 
［日
］佐伯仁志：《教竣的未遂》，载［日
］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第4 卷），法学书院1992 年版，
第209 页以下。
634 
刑法学（第七版）
实施构成要件行为，参与引起了法益侵害的结果。既然如此，就应当将正犯着手实行犯
罪作为处罚共犯的条件。[179)
亦即，只有当正犯着手实行犯罪，使法益受到紧迫的危险
时，才能将教咬犯、帮助犯作为未遂犯处罚（如果正犯既遂，则教暧犯、帮助犯也成立犯
罪既遂）。处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表；正
犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生
了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚教竣犯的条
件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且理
所当然。[ l幻］
据此，只有当被教咬者着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，
才处罚教暧犯。这正是教暧犯从属性说的结论。
坚持教暧犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，教
咬犯的处罚界限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的
共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性(Rechtssicherheit)” 。[ 181 )
坚
持教暧犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当教暧者只是说了一旬
“杀死某人”时，即使对方完全默认，但仅此还没有处罚的必要性。因为在被教暧者没
有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教暧者，也可以确保国民的平稳生活。
同样，当
乙提供一把刀给甲，但甲并没有使用该刀实行犯罪时，对乙也不应以犯罪论处。
否则，
许多正当行为都会受到司法机关的怀疑，从而侵害国民的自由。共犯从属性还可以从
我国刑法分则有关共犯行为正犯化的规定中找到法律根据。[ 182)
问题在于，如何解释刑法第29 条第2 款？因为该款规定“如果被教暧的人没有犯
被教暧的罪，对于教暧犯，可以从轻或者减轻处罚＂，从字面含义来说，该规定是教暧犯
独立性说的重要根据，因而成为坚持教暧犯从属性说的重大障碍。换言之，要采取教暧
犯从属性说，就必须重新解释该款规定。
有的学者为了贯彻教咬犯从属性说，提出刑法第29 条规定的是广义的教暧犯，即
第1 款规定的是狭义或真正意义的教咬犯，且采取的是教暧犯从属性说。“如果被教暧
的人没有犯罪，就不应该处罚教咬者，对狭义的教咬犯的处罚以共同犯罪的成立为前
提，条文中所谓＇按照他在共同犯罪中所起的作用处罚＇就是此义。“第2 款规定的是以
教暧的行为方式实施的间接正犯；＂刑法第29 条第2 款规定＇可以＇从轻或者减轻处罚
是合理的，因为该款明确规定的是间接正犯未遂的处罚，对间接正犯未遂的处罚应该与
直接正犯未遂的处罚一样，只＇可以＇而不是＇应当＇从轻或者减轻处罚，并且，只能像一
般的未遂犯一样比照相应的既遂犯从轻或者减轻处罚” 。[183]
应当承认，这一解释颇有
见地，使教暧犯从属性得以贯彻。但是，这一解释存在如下疑问：为何刑法仅规定以教
暧的行为方式实施的间接正犯？在刑法总则不需要规定对于间接正犯作为正犯处罚的
情况下，为什么却规定了间接正犯的未遂的处罚原则？这些恐怕是上述解释难以回答
(179] 
在处罚预备犯的情况下，只有当正犯实施了预备行为，才能处罚教暧犯与帮助犯。
(180] 
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论Il 》，有斐阁1975 年版，第347 页以下。
(181] 
何庆仁：《我国刑法中教竣犯的两种涵义》，载《法学研究》2004 年第5 期。
(182] 
参见周光权：《”被教暧的人没有犯被教咬的罪”之理解》，载《法学研究》2013 年第4 期。
(183] 
何庆仁：《我国刑法中教暧犯的两种涵义》，载《法学研究》2004 年第5 期。
第八章共同犯罪
635
的问题。换言之，既然间接正犯是正犯，那么，刑法第23 条关于未遂犯的规定当然适用
于间接正犯，完全不需要另行规定。此外，如果被利用者没有着手实行，利用者也不符
合未遂犯的构成要件。
有的学者认为，刑法第29 条第2 款中的”被教咬的人没有犯被教暧的罪”是指被
教暧者已经实施预备行为但尚未着手的情形。[184]
但在本书看来，这种观点对共犯从属
性存在误解，即误以为在例外处罚预备犯的国家和地区，存在着“实行的着手是刑事可
罚性的起点”这一命题，将共犯从属性理解为实行从属性。其实，国外的实行从属性也
适用于预备犯。例如，平野龙一教授将共犯从属性分为实行从属性（肯定）、要素从属
性（限制）与罪名从属性（否定）来讨论，同时指出：＂既然正犯造成了值得作为预备罪处
罚的危险程度，通过教暧、帮助行为使之发生这种危险的，也应当作为教暧犯、帮助犯处
罚，这是基于从属性原理理所当然得出的结论。”[18.5] 在我国，根据共犯从属性原理，如果
正犯者（被教暧者）实施了可罚的预备罪，则教咬犯与正犯者构成共同犯罪，应当适用
刑法第29 条第
1 款的规定，再适用刑法关于预备犯的处罚规定。
此外，在正犯者仅实
施了预备罪的情形下，对正犯者按预备犯”可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”,
而按上述观点对教暧犯则要适用第29 条第2 款，仅“可以比照既遂犯从轻或者减轻处
罚＂，导致这种情形下对教暧犯的处罚重于正犯，也难言妥当。
还有学者认为，应当从修正的独立性观点出发，将刑法第29 条第2 款规定的可罚
类型界定为两类
：一是被教暧者犯意转化实施他罪且与教暧之罪无重合；二是被教暧者
接受教暧未实施任何行为。[186]
本书不赞成这种观点。一方面，修正的独立性说并不能
克服共犯独立性说的缺陷，而且其修正部分（只是一种人为的设定）与未修正部分明显
不协调。事实上，只要被教竣者没有实施犯罪，是否接受教竣对法益都不会产生任何影
响。况且，接受教暧与拒绝教咬后也都可能反悔。
另一方面，上述观点导致处罚的不均
衡：被教暧者实施可罚的预备罪的，构成共同犯罪，对教暧犯与被教咬者均按预备犯处
罚；而被教咬者只是接受教咬没有实施任何行为的，或者犯意转化后实施与被教暧之罪
完全不同的其他犯罪的，对教咬者反而按未遂犯处罚。
在本书看来，单纯从狭义教暧犯的角度来说，可以认为，刑法第29 条第2 款规定的
是未遂犯的教暧犯，即可以将其中的”被教暧的人没有犯被教暧的罪“解释为”被教暧
的人没有犯被教暧的既遂罪”或”被教咬的人没有犯罪既遂＂。详言之，该款的基本含
义是，如果被教竣的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动
放弃犯罪或有效地防止结果发生（中止），对于教咬犯，可以从轻或者减轻处罚。这一
解释不仅维持了教竣犯从属性说，使教暧犯的处罚根据明确、得当，而且在解释论上具
有根据。
首先，从文理解释来看，＂犯罪”或＂犯……罪”这一用语具有多种含义，有时仅指客
(184] 
参见肖鹏：《也谈”被教竣的人没有犯被教咬的罪”——基于共犯从属性的本土化改造》，载《法学家》2022
年第6 期。
(185] 
［日
］平野龙一
：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第350 - 351 页。
(186] 
参见黄明儒、刘方可：《论（刑法〉第29 条第2 款的可罚类型－~修正独立性说之提倡》，载《河北法学》
2004 年第5 期。
636 
刑法学（第七版）
观行为（如刑法第115 条第2 款中的＂犯前款罪”)，有时指排除了犯罪预备情形的犯罪
（如刑法第22 条第
1 款中的”为了犯罪”)，有时指符合犯罪成立条件的一切形态的犯
罪（如刑法第13 条、第14 条中的＂犯罪”) 。刑法理论一般认为，刑法分则规定的犯罪
是以既遂为模式的，既然如此，就不可避免地会出现“犯罪”或＂犯……罪”仅指既遂犯
罪或犯既遂罪的情形。所以，将刑法第29 条第2 款所规定的”被教暧的人没有犯被教
暧的罪”，解释为”被教暧的人没有犯被教暧的既遂罪”，不存在文理上的障碍。
其次，从教咬犯的特点来看，也可以做出上述解释。因为教暧犯咬使被教竣的人犯
罪，旨在暧使被教暧的人犯罪既遂。在此意义上说，被教咬的人着手实行犯罪但未能既
遂，就没有实现教暧犯的旨意，因而可以解释为“没有犯被教暧的罪” 。
最后，从论理解释来看，做出上述解释也不存在疑问。
(1) 对刑法第29 条第2 款作
出上述解释，区分了正犯的实行未遂与教暧犯的未遂教暧，即正犯实行未遂的，适用刑
法第23 条的处罚规定，教暧犯的未遂教暧的，适用刑法第29 条第2 款。对千帮助未遂
犯的，则应并用第23 条和第27 条。就此而言，未遂帮助的处罚比未遂教暧的处罚更
轻。[ l句］
（2 ）对刑法第29 条第2 款作出上述解释，避免了教暧犯独立性说导致的处罚不
协调现象。即教暧者竣使他人犯罪，但他人没有实施犯罪的，教暧者不成立犯罪；教咬
者暧使他人犯罪，他人实施了犯罪预备行为的，如果需要处罚预备犯，则对于教暧犯同
时适用刑法第29 条第
1 款与第22 条，对于教暧犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚；
教暧者暧使他人犯罪，他人已经着手实行犯罪，由千意志以外的原因而未遂或者自动中
止的，对于教竣犯，同时适用刑法第29 条第
1 款与第2 款的规定，可以从轻或者减轻处
罚；教暧者暧使他人犯罪，他人着手实行犯罪后既遂的，对千教暧犯适用刑法第29 条第
1 款。
(3) 作出上述解释，使未遂教暧的处罚更为合理。
即正犯的未遂是“比照“既遂
犯从轻或者减轻处罚，而未遂的教竣也是可以从轻或者减轻处罚，这便为未遂的教咬犯
的处罚提供了统一的未遂标准与处罚标准。
(4) 作出上述解释，意味着刑法第29 条第
1 款与第2 款都是对于共同犯罪中的教竣犯的规定，也使刑法第29 条与第25 ~28 条相
协调，不至于出现教暧犯独立性说所导致的刑法第29 条第2 款与共同犯罪无关的局
面。进一步而言，刑法第29 条第
1 款包括教咬犯成立与处罚的一般规定，第2 款是教
咬犯罪的减轻形态，但也应当在第
1 款原则的指导下适用。换言之，只要被教暧的人犯
了被教暧的罪，无论既遂与否，对千教竣犯都需要适用刑法第29 条第1 款。
(5) 作出上
述解释，有利千妥当解决无身份人构成真正身份犯的共犯问题。无身份人构成真正身
份犯的共犯，是以共犯从属性为前提的。按照传统观点，刑法第29 条第2 款规定的是
非共同犯罪中的教暧犯，千是，在无身份人教暧公务员贪污、受贿，而公务员没有实施贪
污、受贿犯罪行为时，尤身份人单独成立贪污罪、受贿罪。这种结论导致构成要件丧失
应有的机能，也有悖罪刑法定原则。按照本书的观点，无身份人教暧公务员贪污、受贿，
而公务员没有实施贪污、受贿行为的，无身份的教暧者不成立犯罪；如果公务员着手实
行贪污、受贿而未遂，则对无身份的教暧者适用刑法第29 条第
1 款与第2 款，使无身份
者从属于正犯而构成贪污、受贿罪。
(6) 作出上述解释，有利千教暧犯性质与帮助犯性
[ l衍］
由千教竣犯、帮助犯从属于正犯，故不针对教暧犯、帮助犯规定未遂犯的处罚原则，也是完全可能的。
第八章共同犯罪
637
质的统一。刑法第27 条第1 款规定：”在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”
如果正犯没有着手，对法益的危险结果都不存在，那么帮助犯（从犯）就不可能对任何
结果起”作用＂。这意味着帮助犯只能存在于共同犯罪之中，即如果帮助者帮助他人实
行犯罪，但他人并没有实施犯罪的，帮助者并不成立犯罪。质言之，刑法对帮助犯采取
了从属性说。既然如此，对教暧犯采取从属性说，也能与帮助犯的性质相一致。
(7) 作
出上述解释，有利千使教暧犯的处罚与间接正犯的着手相协调。如前所述，间接正犯的
着手以被利用者的行为具有侵害法益的紧迫危险为标准。与之相适应，只有当被教暧
者着手实行犯罪时，对于教咬犯才能适用刑法第29 条第2 款。如果采取教竣犯独立性
说，意味着刑法对教暧犯的处罚比对间接正犯的处罚更严厉，这显然不妥当。
从共谋共同正犯的角度来说，刑法第29 条第2 款同时是对共谋共同正犯的未遂犯
处罚规定。一方面，如果二人以上仅有共谋，而没有人实施构成要件的实行行为与预备
行为，则二人以上均不成立犯罪，不可能适用刑法第29 条第2 款。另一方面，如果二人
以上共谋后其中一方实施了构成要件的实行行为或预备行为，则二人以上成立共同犯
罪，按其犯罪形态适用刑法总则的相关规定。其中，在一方即正犯着手实行犯罪而未遂
时，对正犯应按未遂犯处罚，适用刑法第23 条的规定。但由于第23 条规定的是＂着手
实行”的未遂犯，共谋共同正犯并不从属于正犯，故对共谋共同正犯者的未遂犯的处罚
原则需要有明确规定，将第29 条第2 款同时理解为对共谋共同正犯的未遂犯处罚规
定，也有利千维护罪刑法定原则。
需要说明的是，共犯从属于正犯，也从属于共同正犯。如果只是教暧、帮助他人实
施部分构成要件行为（实行共同正犯）或非构成要件行为（共谋共同正犯），则只有当正
犯或者共同正犯进入着手状态（处罚预备犯时，则以正犯或共同正犯者实施了预备行
为为前提），教暧、帮助行为才成立共犯。例如，甲得知乙将要持枪杀害丁时，便教咬丙
与乙共同枪杀丁，乙、丙基于意思联络同时向丁开枪，但仅乙打中了丁。在本案中，乙是
正犯，丙是共同正犯，均应当对丁的死亡负责，甲则成立故意杀人既遂的教暧犯。
再如，
A 得知B 多次实施电信诈骗行为未得逞，便教暧C 为B 出谋划策，B 按C 的策划诈骗
了多人的财物。在本案中，B 是诈骗罪的正犯，C 是诈骗罪的共谋共同正犯，A 则是诈
骗罪的教暧犯。
（五）从属性的程度
综上所述，对共犯应当采取从属性说。关于从属性的程度，存在不同学说。
例一，
X 咬使13 岁的Y 伤害A,Y 接受教咬对A 实施伤害行为，造成了重伤。如何处理X 与
Y 的行为？例二，Z 指示W 用木棒殴打B,W 为了殴打B 而准备接近B 时，不知情的B
突然用尖刀袭击W 。W 想起Z 的指示，为了保护自己的身体而殴打B ，导致B 受轻伤。
如何处理Z 与W 的行为？例三，0 为P 的诈骗行为提供技术支持，但P 的诈骗行为没
有达到数额较大，并不符合诈骗罪的构成要件，只是违反了《治安管理处罚法》。上述
气列涉及从属性的程度问题，刑法理论对此存在五种学说。
第一，夸张从属性说（最极端从属性说）主张，正犯的行为除了具备构成要件符合
性、违法性与有责性之外，还要具备一定的可罚条件时，共犯才成立。这一极端的主张
明显不当，现在没有学者采取这种学说。
638 
刑法学（第七版）
第二，极端从属性说主张，正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，才
成立共犯。这一学说曾经是通说，因为教暧犯是指教咬他人犯罪，既然犯罪是指具备构
成要件符合性、违法性和有责性的行为，就要求正犯符合上述三个条件。在例一中，由
于Y 没有达到法定年龄，不具备有责性，故X 的行为不成立教暧犯，而是成立间接正
犯。在例二中，W 的行为虽然符合构成要件，但因为正当防卫阻却违法，Z 也不成立教
暧。例三中的0 也不成立帮助犯，因为P 的行为不符合构成要件。但是，这一学说对
例一的处理结论存在疑问。
(1)X 并没有支配、操纵Y 的行为，并不符合间接正犯的特
征。如果因此而不处罚X 便存在明显的淜洞。
(2) 如果坚持极端从属性说，那么，帮助
没有责任能力的人实施犯罪行为时，无论如何也不可能成立间接正犯，因而就没有可罚
性，这显然不合理。
(3)“ 犯罪”一词具有不同含义，刑法第29 条第
1 款规定的“教暧他
人犯罪的＂，完全可能仅指不法层面的犯罪，而不是不法且有责层面意义上的犯罪。所
以，极端从属性说的法律根据并不充分。
第三，限制从属性说主张，正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才成立。其
理由在于，共犯的成立虽然仅要求正犯的行为单纯地符合构成要件还不够，但不能要求
正犯具有责任，因为责任是个别的，正犯是否具有责任不影响共犯的成立。据此，例一
中的X 成立教咬犯，因为Y 的行为具备构成要件符合性与违法性。例二中的Z 则不成
立教咬犯（也不成立间接正犯），因为既然W 的行为是正当防卫，属千合法行为，那么，
指示或者帮助他人实施合法行为的，就不应当构成犯罪；否则，便只是因为Z 有犯意而
受处罚。例三中的0 不成立帮助犯，因为P 并不是实施了符合诈骗罪构成要件的不法
行为的正犯。限制从属性说是现在的通说，本书采取限制从属性说。
第四最小从属性说主张，只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成立。本
说原本是少数说，但支持者有增加的趋势。这种学说的理由是，既然共犯的处罚根据是
通过正犯的构成要件行为间接造成法益侵害结果或者危险，那么，只要正犯实施了构成
要件行为，并且造成了法益侵害结果或者危险，该结果或危险就有归属于共犯的必要，
共犯便成立。在例一中，X 当然成立教竣犯。在例二中，由于W 的正当行为也符合故
意伤害罪的构成要件，故Z 也成立此罪的教咬犯。例三中的0 不成立帮助犯，因为P
的行为并不符合诈骗罪的构成要件。但在本书看来，将仅仅符合构成要件的行为评价
为犯罪并作为刑法禁止的对象，殊有不当。( 188]
事实上，最小从属性说所注重的是教暧
者帮助者的主观内容，倾向于主观主义立场，本书难以采纳。
第五，一般违法从属性说主张，成立共犯并不需要正犯的行为符合构成要件，只要
正犯的行为具有一般的违法性即可。[ 189]
这种观点原本是想通过缓和共犯的成立条件，
将部分间接正犯纳入共犯的范畴，从而尽可能限制间接正犯的范围。例如，公务员A
让妻子B 接收贿赂。
由于B 的行为不符合受贿罪的构成要件，但具有一般违法性，一
般违法从属性说为了避免使A 成立受贿罪的（间接）正犯，便主张A 仅成立受贿罪的
(188] 
参见［日
］大琢裕史、十河太朗、盐谷毅、丰田兼彦
：《基本刑法I总论》，日本评论社2019 年第3 版，第340 ~ 
342 页。
(189] 
参见［日］佐伯千仍：《刑法讲义（总论）》，有斐阁1981 年4 订版，第338 页；［日
］浅田和茂
：《刑法总论》
，
成文堂2024 年第3 版，第424 页。
第八章共同犯罪
63 9
教咬犯。［叨］
根据这一观点，上述例三中的0 成立帮助犯。然而，一般违法行为的范围
并不明确，在我国，在“正犯”不成立犯罪的场合，反而认定教暧者、帮助者的行为成立
共犯，既扩大了共犯的成立范围，也导致共犯与正犯处罚的不均衡。本书认为，公务员
A 成立受贿罪的直接正犯（参见本章第四节），但例三中的0 并不成立犯罪。
我国刑法第287 条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪。有观点认为，对刑法分
则中存在对应犯罪但罪量未达犯罪程度的一般违法行为提供帮助的，帮助者一般不成
立本罪；但在一对多、多对多的共同犯罪场合，即便共犯所帮助的正犯行为的违法性均
未达到定罪的程度，但如果所有的正犯行为之违法的量累积起来达到定罪的程度，则应
肯定共犯的成立。持此观点的学者认为，这样解释完全符合因果共犯论的旨趣，因为所
有被帮助者惹起的结果均应归责于该帮助者；这种韶释与其说是对限制从属性说的抛
弃而转向支持最小从属性说，毋宁说是对限制从属原则的坚守。[ 191 ]
本书不赞成这种观
点。根据共犯从属性原理，即使被帮助的正犯者为多人，但只要该多人的行为均不成立
犯罪，帮助者的行为就不成立犯罪。例如，甲分别帮助乙
、丙、丁三人实施了违反《治安
管理处罚法》的殴打行为，后三者分别造成被害人A 、B 、C 轻微伤。在这种情形下，不
可能认定甲的行为成立故意伤害罪的共犯。只要承认帮助信息网络犯罪活动罪并非共
犯的正犯化，那么，在被帮助的多人并没有“利用电信网络实施犯罪＂的情形下，将帮助
行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，就没有遵循限制从属性原理，而是采取了一般违
法从属性说或者共犯独立性说。况且，在被帮助者并非共同犯罪，而是单个人实施不法
行为的情形下，将不同的被帮助者的行为＂累积起来”认定帮助者的行为达到犯罪的程
度，缺乏法律依据与事实根据。事实上，上述观点以因果性取代了从属性。不可否认的
是，当A 分别帮助B 、C,D 等人利用电信网络实施一般违法行为时，A 的行为与B 、C , D
等人造成的一般违法结果具有因果性。但是，具有因果性不是成立共犯的充分条件。
只有当正犯的行为符合构成要件且违法，帮助行为与正犯结果具有因果性时，才可能成
立共犯。而正犯的行为是否符合构成要件且违法，在正犯并非共同正犯的情形下，只能
是分别判断，而不能将它们累积起来予以判断。
当然，在我国，由于许多犯罪的构成要件具有数额要求，限制从属性说也面临困境3
例如，甲分别教咬乙、丙、丁各自盗窃价值1500 元的财物，乙、丙、丁虽然照此行事，却互
不知情，只知道甲咬使自己盗窃。假定盗窃罪的数额起点为3000 元，那么，由于乙、丙、
丁的行为均不具有构成要件符合性（采取最小从属性说也会遭遇相同问题），甲也不成
立教暧犯。但人们可能难以赞成这样的结论。对此存在多种处理路径：（l ）虽然要求
正犯具备构成要件符合性与违法性，但数额除外。可是，既然数额是构成要件要素，上
述正犯的行为就不符合构成要件，所以，这一路径缺乏理由，只是为了将甲当作教暧犯
处理而提出的方案。
(2) 虽然要求正犯实施构成要件行为且违法，但可以将被教暧的
所有正犯的犯罪数额合并计算，从而肯定构成要件符合性与违法性，进而对甲以盗窃罪
[ I刘
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订
：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第4 37 贞3
[l9l] 
参见钱叶六：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析》，载《中外法学》2023 年第
1 期
；陈洪兵：《帮助估
息网络犯罪活动罪的限缩韶释适用》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第
1 期c
｀工
i且
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1 
-
640 
刑法学（第七版）
的教咬犯处罚。但这一路径也缺乏合并计算犯罪数额的根据，并且缺乏合并计算的范
围与标准。倘若分别教咬相隔很长时间，是否合并计算？
（3 ）采取上述一般违法从属
性说，亦即，不要求正犯的行为符合犯罪构成要件，只要正犯行为具有一般违法性即可。
但如上所述，这一学说会导致教暧犯的处罚范围不当扩大，而且不公平。根据这种学
说，即使甲仅教暧乙盗窃1500 元的财物，也成立盗窃罪的教暧犯，这显然不当。
(4) 将
甲的行为认定为间接正犯，亦即，甲隐瞒了真相，导致乙、丙、丁各自认为甲的教咬行为
引起的结果没有达到犯罪程度，但事实上却并非如此。这一路径仍然坚持了限制从属
性说，但是否符合间接正犯的特征，会存在争议。
(5) 区分两种不同情形：如果甲分别
教咬乙、丙、丁盗窃不同被害人的财物，对所有的人均不作为犯罪处理；如果甲分别教咬
乙、丙、丁均盗窃同一被害人的财物，则对甲以盗窃罪的间接正犯处罚。但刑法理论对
这一观点也会存在质疑。本书坚持限制从属性说，如若不能形成一般化的可能解决方
案，对于上述甲的行为就不能按教咬犯处理。
特别要说明的是，在采取限制从属性说时，只要证据表明客观上存在正犯符合构成
要件且违法的事实，即使没有查明正犯者是谁以及是否抓获正犯者，也不影响共犯的认
定。例如，司法机关查明，甲明知国外的乙对我国公民实施电信诈骗行为，仍然为乙提
供服务器，乙利用该服务器骗取我国公民800 万元。
即使未能查明乙在何处，也未能查
明乙的年龄等责任要素，但只要证据表明乙存在上述不法事实，就应当认定甲构成诈骗
罪的共犯。
采取限制从属性说不意味着认可罪名从属性。罪名从属性讨论的问题是，对共犯
是否必须适用与正犯相同的罪名与处罚条文。这个意义上的正犯与共犯的关系，其实
是犯罪共同说与行为共同说之争。如前所述，完全犯罪共同说已被淘汰，不管是部分犯
罪共同说还是行为共同说，“共犯的罪名不一定从属千正犯＂［四］。例如，甲对乙声称入
户盗窃，让乙在门外望风，但甲入户后实施了抢劫行为，乙对此不知情。在此例中，正犯
者甲的行为成立抢劫罪，但对帮助者乙的行为只能认定为盗窃罪，二者的罪名与法定刑
都不同。这仍然是限制从属性说的结论。
采取限制从属性说时，不必再使用处罚从属性概念。有学者指出：＂帮助行为本来
是共犯行为，从属于正犯而存在，这里的从属包括罪名从属与处罚从属。” [ 193] 但在本书
看来，处罚从属的概念没有存在的必要。
因为从责任刑角度来说，对共犯与正犯完全可
能适用不同的法定刑，不存在处罚从属的问题；从预防刑角度来说，对共犯与正犯的预
防必要性大小是分别判断的，而不可能一方从属于另一方。如果说处罚从属是指正犯
受处罚时，共犯才受处罚，则采取了责任共犯论与极端从属性的观点，本书难以赞成。
此外要说明的是，行为无价值论一般也采取限制从属性说，但由千行为无价值论将
故意作为违法要素纳入构成要件要素，导致教咬犯、帮助犯的成立以正犯具有故意为前
提。本书将故意作为责任要素，所以，教咬犯、帮助犯的成立不以正犯具有故意为前提
（参见本节后述内容）。例如，国家工作人员甲在公务活动中接收了礼物（应当交公），
[192] 
［日
］平野龙一：《刑法总论1I 》，有斐阁1975 年版，第365 页。
[193] 
陈兴良：《共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》，载《比较法研究》2022 年第2 期。
第八章共同犯罪
641
实际价值为6 万元。但普通公民乙对甲谎称礼物仅值3000 元（没有达到贪污罪的数额
要求），并暧使甲将礼物据为己有。
甲信以为真，便据为己有。
甲客观上实施了符合贪
污罪构成要件的行为，但没有犯贪污罪的故意。按本书观点与限制从属性说，乙的行为
不可能成立贪污罪的间接正犯（因为缺乏身份），只能认定乙为贪污罪的教暧犯。如果
按行为无价值论将故意作为违法要素，则乙的行为不成立犯罪。[ 194]
本书难以赞成这种
观点。
三、教竣犯
（一）教啖犯的概念与成立条件
故意暧使并引起他人实施符合构成要件的违法行为（正犯行为以及共同正犯行
为）的，是教暧犯。[ 19S]
l ．教暧对象。对教暧对象的限定，涉及教暧犯与间接正犯的关系。如果采取极端
从属性说，则教暧行为的对象必须是有责任能力的人。如果采取限制从属性说，则教暧
对象可以是无责任能力的人；但这里的尤责任能力的人，也必须是有一定规范意识的
人，如果教暧像幼儿或高度的精神病患者这样的缺乏规范意识的人犯罪，则应以间接正
犯论处。在我国，为了确定规范的标准，本书主张，教暧对象原则上必须是实际具有责
任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。换言之，虽然没有达到法定年龄，但事实上
具有责任能力的人，也能成为教咬对象。另外，就真正身份犯而言，在被教暧者具有特
殊身份却又具有责任阻却事由的情况下，仍应肯定教咬犯的成立。例如，乙通过篡改年
龄，在不满16 周岁时就成为警察。
甲教暧不满16 周岁的警察乙刑讯逼供，乙接受教暧
实施刑讯逼供行为的，对于甲应认定为刑讯逼供罪的教暧犯，而非间接正犯。
一般认为，教暧行为的对象，必须是特定的（可以确定被教暧者的具体范围）；但特
定并不意味着只能对一人教暧，对特定的二人以上实施教暧行为，也能成立教暧犯。
甲、乙、丙三人同时在场时，甲暧使乙对丁实施犯罪，丙听到甲的教暧后为讨好甲或出于
其他动机对丁实施犯罪的，也应认定甲对丙成立教暧犯。如果暧使的对象不特定，则叫
＂煽动”
；煽动是比教竣更为缓和的概念。
由千教暧行为的特点是使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思，故在被
教暧者已经产生了该意思的情况下，不可能再成立教咬犯，只能成立帮助犯。但是，在
B 有犯甲罪的决意时，A 教暧B 实施乙罪的，A 仍然成立乙罪的教竣犯。
同样，在B 打
算将来实行犯罪，而A 咬使B 现在实行犯罪的，也成立教暧犯（但反过来的情形不成立
教竣犯）。在他人具有附条件故意的场合，原本并不具备条件，但行为人创造条件或者
谎称具备条件，使他人故意实现构成要件的，也宜认定为教暧犯。例如，丙欠甲的债，甲
对乙说：“你去问丙是否还债，如果不还债，我就关押他的妻子。”乙明知丙会立即还债，
[194] 
或者采取共犯独立性说，认定乙的行为成立贪污罪的教竣未遂，但这一结论不符合客观事实。
[195] 
其中的”他人”不仅包括直接正犯与间接正犯，而且可能包括共同正犯。为了表述方便，下面所称构成要
件的不法行为一般包括共同正犯行为。此外，社会生活中还存在教暧他人实施犯罪的帮助行为的情形
（帮助犯的教竣），但刑法理论一般认为这种情形属千帮助犯或从犯，而不列入教暧犯讨论。但应注愁的
是，对于帮助犯的教暧而言，也只有当被教暧者实施了犯罪的帮助行为时，才可能将该教暧行为当作帮助
犯或从犯处罚。对帮助犯的教暧犯，宜直接适用刑法第27 条的规定。
642 
刑法学（第七版）
但仍然对甲说“丙不还债＂，千是，甲关押了丙的妻子。
甲是非法拘禁罪的直接正犯，乙
是非法拘禁罪的教暧犯。[ l灼
争议问题是，在B 已经形成了实施某种犯罪的决意时，A 暧使B 实施加重犯罪的，
是否成立教暧犯？对此，德国刑法理论上存在四种学说：［l叨J (1) 拆解分析说主张，暧使
者仅对正犯没有决意的构成要件部分成立教咬犯。
例如，B 打算对C 实施盗窃行为，
但A 教咬B 对C 实施暴力抢劫。
A 除了成立抢劫罪的帮助犯外，另成立暴行罪或者伤
害罪的教咬犯。但是，这种观点似乎将抢劫视为盗窃与暴行或者伤害的简单相加，因而
受到了批判。
因为在上例中，暴力与伤害并不具有独立的意义，而是抢劫的组成部分，
A 引起了一个独立的不法。
(2) 综合考察说主张，暧使者对所咬使的重罪成立教暧犯。
在上例中，A 不仅使B 实施了暴行或者伤害，而且使B 实现了一个独立的不法，故A 成
立抢劫罪的教竣犯。同样，正犯原本仅想盗窃1000 元，而行为人咬使其盗窃
10 万元
的，也成立教咬犯。但这一主张可能导致教咬者的责任不当加重。
(3) 规范性支配说
认为，只有当进行加重教暧的幕后者具有规范性支配时，才就加重犯罪成立教暧犯。在
上例中，A 成立抢劫罪的教暧犯。但是，如果B 具有盗窃的决意，A 只是教暧B 在盗窃
时携带武器，则不成立教暧犯（仅成立帮助犯），因为在后一种情况下，行为的重点仍然
在于对财产的侵犯。不过，规范性支配的概念比较模糊，缺乏明确的标准。
(4) 折中说
认为，行为人暧使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时，成立教暧犯；行
为人暧使正犯实施的只是加重犯而非独立的犯罪时，不成立教暧犯。本书原则上赞成
折中说。在我国，加重构成要件大多没有被确定为独立的罪名，但是，加重构成要件不
同于基本犯的构成要件，也明显不同于量刑规则。所以，不能简单地以行为人所教暧的
犯罪是不是独立罪名为标准进行判断，只能根据行为人教暧他人实施的行为是属于加
重构成要件的行为，还是属千量刑规则中的加重行为，得出行为人是成立教暧犯还是成
立帮助犯的结论。概言之，在他人有基本犯的故意时，行为人暧使他人实施加重构成要
件行为的，成立加重犯的教咬犯。例如，乙已有强奸犯意，甲暧使乙与丙共同轮奸妇女
的，甲成立强奸罪（轮奸）的教暧犯。
同样，乙仅有普通抢劫的犯意，甲暧使其入户抢劫
或者持枪抢劫的，甲成立加重抢劫的教暧犯。但是，倘若乙已有盗窃犯意，甲咬使其盗
窃数额巨大财物的，甲只成立盗窃数额巨大财物的帮助犯，不成立教暧犯。
当正犯或者共同正犯决意实施加重犯罪时，行为人说服或者建议其实施基本犯的，
行为人不成立教暧犯。例如，乙决意持枪抢劫，甲劝说乙使用麻醉药品抢劫的，不成立
抢劫罪的教暧犯。虽然不排除甲的行为成立帮助犯，但在具体案件中，完全可能因为其
行为减轻了法益侵害而否认结果归属。
2 ．教咬行为。成立教暧犯，必须有暧使他人实行犯罪的教暧行为。教咬行为必须
引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。[ 198]
行为人故意地
导致他人实施过失犯罪的，原则上成立间接正犯。
[196] 
当然，能否将乙认定为间接正犯，也是值得进一步讨论的。
[ ICJ7J 
V gl. C. Rox in, Strafrecht Allgemeiner Tei], Band II , C. H. Beck , 2003, S. 161 ff 
[198] 
在独立预备罪的场合，教竣行为必须引起他人实施预备行为的意思，进而使之实施预备行为。
第八章共同犯罪
643
需要说明的是，成立教咬犯，虽然以被教咬者实施符合构成要件的违法行为为前提
（限制从属性说），但并不以被教暧者产生犯罪故意为前提。换言之，虽然要求教咬行
为引起了被教暧者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教
暧者产生了犯罪的故意。例如，甲教咬乙说：＂丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙
却听成了＂丙是病人，你将这个土药递给他喝＂，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死
亡，但乙并无杀人故意（“ 土药案”) 。一方面，如果要求教咬行为引起被教暧者的犯罪
故意，那么，由于甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教暧犯。
另一方面，尽管甲在不法
层面是间接正犯，但对甲也不可能以间接正犯论处，因为甲不具有间接正犯的故意（没
有支配、操纵乙的意思），仅具有教暧的故意。
于是，甲不成立任何犯罪。[ 1 9)]
这种结论
显然不妥当。事实上，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲
的教暧行为引起的，甲当然成立故意杀人罪的教暧犯。
再如，A 为普通公民，B 为国有
公司出纳（国家工作人员），二人关系密切。
A 谎称购房需要首付，咬使B 将公款挪给
自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。
B 信以为真，便将公款50 万
元挪出交给A 。
A 使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将50 万元归还给B 所在的国有
公司（“无身份挪用案”) 。根据刑法第384 条的规定，如果B 知道A 使用该公款贩卖
毒品，B 不仅成立挪用公款罪，而且成立贩卖毒品罪的共犯。［20JJ
但是，B 对于A 使用
50 万元贩卖毒品的事实并不知情，且误以为A 将公款用于购房，并于3 个月内归还，没
有认识到A 利用公款进行非法活动与营利活动，所以，B 既不具有贩卖毒品的故意，也
不具有挪用公款罪的故意。概言之，A 的行为客观上引起了B 实施挪用公款的行为，
但没有引起B 挪用公款罪的故意。反过来说，B 的行为在客观上仍属于挪用公款进行
非法活动，只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。＠l ］
如果要求教暧行为引
起被教暧者的犯罪故意，那么，A 不成立挪用公款罪的教暧犯，因为他没有引起B 挪用
公款罪的故意。或许有人认为，A 成立挪用公款罪的间接正犯。但如前所述，挪用公款
罪是真正身份犯，只有具备身份的人才可能成为本罪的间接正犯。在此案中，一方面，
A 虽然有间接正犯的故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接
正犯（参见本章第四节）。另一方面，由于A 引起了B 实施挪用公款行为的意思，且B
的行为是符合挪用公款罪构成要件的不法行为，故A 成立挪用公款罪的教咬犯。
由此
可见，共犯只是从属千正犯的符合构成要件的违法行为，而不从属千正犯的故意。［立］
顺便指出的是，在上例中，不能以B 的行为不构成犯罪为由，对A 适用刑法第29
条第2 款的规定。亦即，不能认定A 仅构成未遂犯的教咬犯，也不能认定A 成立教暧
犯的未遂犯，而应认定为既遂犯的教暧犯。因为正犯B 客观上挪用公款进行非法活动
［吩］
日本刑法理论通过认识错误认定甲成立教咬犯。但是
，这种做法意味着原本并不符合教暧犯成立条件的
行为，经由认识错误理论便符合了教暧犯的成立条件，因而并不妥当（参见张明楷：《共犯对正犯故意的
从属性之否定》，载《政法论坛》2010 年第5 期）。
[20JJ 
199 8 年4 月29 日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条第2 款规
定
：＂挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
团］
在A 千三个月内将公款归还给B 所在的国有公司的前提下，B 挪用公款给A 用于购房首付的“故意”，并
不是真正意义上的挪用公款罪的故意。
[202] 
参见张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，载《政法论坛》2010 年第5 期。
644 
刑法学（第七版）
的行为已经既遂，国）根据限制从属性说，作为教咬犯的A 也应当承担既遂犯的
责任。（四
教暧行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的
动作（如使眼色、做手势）。教暧行为的方法也没有限制，如劝告、嘱托、哀求、指示、引
诱怂，意命令、威胁、强迫等。但如果威胁、强迫导致被教暧者丧失意志自由时，则成立
间接正犯。至于教暧行为是明示的、还是暗示的，也不影响教暧行为的成立。概言之，
只要使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思，就属千教暧行为。教咬行为的
成立不要求教咬者与被教暧者之间具有精神联系、交流动作或者不法串通，更不要求教
暧者支配行为计划。
教咬行为必须是咬使他人实施较为特定犯罪的行为。让他人实施所谓不特定犯罪
的，难以认定为教暧行为（有可能认定为帮助犯）。但是，只要所教暧的是较为特定的
犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教咬行为。例
如，教咬怀孕妇女在分挽后杀死婴儿的，也成立教暧行为（当然，只有当妇女开始实施
杀婴行为时，教暧者才成立教暧犯）。另外，教暧行为的成立不要求行为人就具体的犯
罪时间地点、方法等做出指示。但只是单纯说一旬“你去犯盗窃罪吧”，还不足以成立
盗窃罪的教暧犯；如若对方实施了盗窃罪，可以认定为帮助犯。
3 ．教暧行为与正犯结果的因果性。如前所述，对教暧犯应当采取限制从属性说。
但并不是只要正犯造成了法益侵害结果，教暧犯就当然成立教暧犯。换言之，不能以限
制从属性的判断取代因果性的判断。教咬犯只对与自己的教竣行为具有因果性的结果
承担责任。所以，如果被教咬者在实施被教暧之罪的过程中，实施了另一种犯罪，即使
另一种犯罪与教暧行为具有条件关系，但如果不能将另一种犯罪结果归属于教竣行为，
教咬者对此也不承担刑事责任。
例如，乙女与甲男有暧昧关系，乙女暧使甲男用毒苹果杀害自己的妻子丙。
甲接受
了乙女的教咬，准备用毒苹果杀妻子丙。几天后，甲把毒苹果递给了妻子丙。妻子丙不
知道苹果有毒，接过苹果后，自己没有吃，随手将苹果递给身边的小孩丁吃。
甲看着妻
子丙把苹果给丁吃，就说了一旬“不要把苹果给小孩吃”，但他没有实施其他任何阻止
行为，丁吃了毒苹果后死亡。应］
显然，丁的死亡是甲的不作为造成的，该不作为是独立
的行为，不是由乙的教咬行为所引起，因而不能肯定乙女的教咬行为与丁的死亡之间存
在因果性。所以，乙女对丁的死亡不承担教咬犯的责任，只对丙成立故意杀人未遂的教
暧犯。
再如，教咬者在教暧失败后不再教暧，被教暧者事后又按照教咬者先前的教暧内容
实施犯罪的，难以肯定教咬行为与正犯结果的因果性，即教暧者不成立教暧犯。
甲和乙
手头缺钱，甲提出去自己的外公家（农村信用社的代办点）借钱。乙提议说：“如果你外
公不借钱给咱们，咱俩就用砖头将他打昏，然后拿他的钱。“甲说：”他是我外公，我不能
(203] 
从客观不法的层面来说，被教咬的B“ 犯了被教暧的罪” 。
（立］
即使采取共犯独立性说,A 的行为也构成挪用公款罪的既遂犯。所以，不能认为，只要被教咬的人不构成
犯罪，就属千刑法第29 条第2 款规定的”被教暧的入没有犯被教暧的罪” 。
(205] 
参见［英］杰瑞米
· 侯德：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019 年版，第522 页。
第八章共同犯罪
645
那样做。＂乙便没有再劝说。乙开着车和甲一起到了甲的外公家，乙在外面车上等着。
甲向其外公借钱，但其外公说“家里没有钱＂。
甲便在其外公家吃饭，然后睡午觉。
乙
在外面见甲一直没有出来，便开车回家。
甲一觉醒来，见外公也睡着了，便想起乙的建
议，先用砖头砸昏其外公，然后勒死了其外公。
甲因为不知道密码，打不开保险柜，便给
他小姨打电话，谎称外公家被人抢劫。乙先前的确实施了教咬行为，但在甲拒绝后，乙
没有再教暧。本书的看法是，教咬行为被拒绝，就意味着教咬行为没有引起被教竣者实
施不法行为的意思；只要教咬者不继续教暧，就表明教暧行为与甲其后的行为及结果之
间缺乏因果性。在本案中，即使甲后来想起了乙的建议，但这一条件关系还不足以成为
结果归属的理由，乙对甲的抢劫罪不承担教暧犯的刑事责任。
4 ．教咬故意。暧使行为只要引起他人实施符合构成要件的违法行为，就是一种教
暧行为（也可谓不法层面的教暧犯）。但是，成立违法且有责意义上的教暧犯，还必须
有责任，因而必须有教咬故意（包括直接故意与间接故意）。教咬故意的内容是相当复
杂的问题，关键在千，是否要求教暧犯明知并希望或放任危害结果的发生，这又与未遂
的教竣相联系。
这里所说的未遂的教咬，是指教咬者故意教暧他人实施不能既遂的行为。教暧者
在实施教暧行为时就认识到，被教暧人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未得逞，
不可能是既遂。例如，甲将没有子弹的一支手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接
受教暧开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。这种未遂的教竣是否具有可罚性（是
否成立教暧犯）与对教暧故意如何理解，是一个问题的两个方面。
可罚说存在不同的理由。一种观点认为，教暧行为不是符合基本构成要件的行为，
而是符合修正构成要件的行为，因此，教暧犯的故意内容没有必要涉及基本构成要件的
全部内容，仅要求教咬者认识到被教暧者将实施犯罪行为即可。这是以往的共犯从属
性论者所持的观点。另一种观点认为，教暧犯的处罚根据在于，教暧者使被教咬者堕
落；如果被教暧者实施了被教暧的犯罪，只要刑法有处罚未遂的规定，就表明教暧者已
经使被教暧者堕落，因而具有可罚性。这可谓责任共犯论的观点。还有一种观点认为，
教暧者使被教咬者实施未遂行为，就具有结果发生的危险性，在观念上可以认为存在结
果，教咬者对此结果有认识，因而成立教暧犯。这是部分共犯从属性论者的观点。
不可罚说原本是共犯独立性论者的主张，其理由是，教暧行为是独立的犯罪行为，
教暧犯的故意必须是一定的犯罪本身的故意，教暧犯对被教暧者的行为所导致的基本
构成要件的结果，必须具有故意的认识因素与意志因素。既然行为人咬使他人实施不
可能既遂的行为，就表明缺乏教暧犯的故意，故不成立教咬犯。现在也有相当多的共犯
从属性论者主张此说。有观点认为，既然教暧者确实能够阻止被教暧者行为的结果，就
表明他没有认识和容认结果发生的危险性，因而不可罚。［现
我国刑法理论一般认为，教暧犯的故意内容是，认识到自己的教暧行为会使被教暧
人产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教暧人的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望
［双］
以上参见［日
］东京法律思维（月－力）V了才〉卜）：《刑法
II 总论．结果无价值版》，东京法律思维2002
年版，第426 页以下。
646 
刑法学（第七版）
或者放任被教暧人实施犯罪行为及其危害结果的发生（所谓双重故意）。如果严格坚
持这一观点，则前述未遂的教暧不成立教暧犯。在本书看来，上述问题同时包含了教咬
犯的故意以及所教暧的行为是不能犯还是未遂犯两个方面的内容。其一，如果教暧者
所咬使的行为是不能犯，则不问教暧者的故意内容如何，均不成立犯罪，被教暧者也不
成立犯罪（或至多是预备罪，至千是否成立非法持有枪支罪等则是另一回事）。
其二，
如果教咬者所咬使的行为是客观上可能导致结果发生的未遂犯，则需要判断教暧犯是
否具有教暧犯罪的故意。可以肯定的是，既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放
任危害结果的发生，那么，如果能够肯定教暧者并不希望或者放任危害结果的发生，就
不应认定为犯罪。但是，如果被教暧者按照教暧者教暧的内容所实施的行为仍然具有
导致结果发生的危险性，则难以否认教暧者具有犯罪故意，［劝］而应以教暧犯论处。此
外还要考虑到的是，是否指示犯罪方法以及指示何种犯罪方法，并不影响教暧犯的成
立，只是能否构成共谋共同正犯的问题。教暧行为通常引起被教暧者实施符合构成要
件的违法行为的意思，而将实施不法行为的具体问题交由被教暧者决定；在被教暧者产
生了实施不法行为意思的情况下，即使教暧犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发
生的方法，但被教暧者完全可能在被教暧内容的范围内改变方法直至发生结果。在这
种情况下，不得免除教暧犯的责任。
值得讨论的是所谓侦查陷阱的情形。一般来说，当出于国家公职机关的动因或者
基千国家公职机关的允许，促使他人实施犯罪行为或者对他人已经计划的犯罪行为施
加影响和控制，以便能够逮捕犯罪嫌疑人或者查证相关罪行时，成立侦查陷阱。侦查陷
阱必须唤起了被咬使者的犯罪决意或者显著强化了被暧使者的犯罪计划，单纯地传递
犯黑暗面信息或者提出建议的行为都不能成立侦查陷阱。［邓］
如果侦查陷阱没有使犯
罪赚疑人犯罪既遂的可能性（如着手后即被制止），则不可罚。但是，以下两种情形并
不一定排除教暧犯的成立：其一，咬使行为导致被暧使者犯罪既遂，且咬使者对犯罪既
遂具有故意时，暧使者的行为符合教暧犯的成立条件。如果该行为没有保护更为优越
或者至少同等价值的法益（如不符合紧急避险等条件），应以教暧犯论处。其二，暧使
没有任何犯罪嫌疑的人实施犯罪的，应当认定为教咬犯（以被咬使的人着手为前提）。
例如，咬使没有任何犯罪嫌疑的人贩卖毒品的，应以贩卖毒品罪的教暧犯论处。
（二）教啖犯的认定
l ．教暧犯只对与自己的教暧行为具有心理因果性的结果承担责任。
例如，甲教暧
乙杀害A ，乙在寻找A 的过程中遇见了自己的仇人B ，进而杀害B 的，乙对B 的死亡承
担故意杀人既遂的责任，但甲不承担故意杀人既遂的责任，因为甲的教咬行为与B 的
死亡结果之间不具有因果性。
由于乙已经开始实施了杀害A 的预备行为，故甲仅负杀
人预备的责任。
2 ．对教暧犯，应当依照他所教暧的罪定罪，而不能笼统定教暧罪。如教咬他人犯抢
［劝］
教暧者至少具有间接故意。
如甲教暧乙杀害丙，同时将丙司能被杀害的事实告知丙，让丙穿好防弹衣。
在这种情况下，乙仍然可能杀害丙，不能排除甲具有放任丙死亡的态度。
［邓］
参见王钢
：《不容许的侦查陷阱对被暧使者刑事责任的影响》，载《清华法学》2009 年第4 期。
第八章共同犯罪
647
劫罪的，定抢劫罪；教暧他人犯放火罪的，定放火罪。
当然，应当同时考虑教暧犯的从属
性质以及认识错误问题。如果被教咬者对被教暧的罪产生误解或者出于其他原因，实
施了其他犯罪，教暧犯在被教咬者所犯之罪与自己所教暧之罪重合的限度内承担责任。
例如，甲教暧乙实施抢劫行为，但乙到达现场后只实施了盗窃行为，对甲只能认定为盗
窃罪。再如
，A 教暧B 实施盗窃行为，但B 实施了抢劫行为的，对A 仍应认定为盗
窃罪。
3 ．教暧犯教暧他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教暧犯按被教
咬者具体实施的犯罪定罪。例如，甲教暧乙对丙实施财产犯罪，言明使用盗窃、抢夺、诈
骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪，则对甲也定盗窃罪；如果乙实施了抢夺罪，则
对甲亦定抢夺罪。如果乙没有实施上述犯罪，根据教暧犯从属性原理，对甲不能以教咬
犯论处。
4. 当刑法分则条文将教峻他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时（所谓共犯
的正犯化），对教暧者不能依所教咬的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不
适用刑法总则关于教暧犯的规定（参见刑法第104 条第2 款）。
四、帮助犯
（一）帮助犯概述
帮助正犯或者共同正犯的，是帮助犯。［劝］
成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助
的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。
帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的。前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等
物质性的帮助行为，后者是指精神上的帮助行为，如提供建议、强化犯意等。帮助行为
既可以是作为，也可以是不作为（参见本章第九节）。至于帮助降低危险的行为，则不
可能成立帮助犯。例如
，在甲绑架儿童后，知道真相的乙单纯照顾该儿童的行为，不成
立绑架罪的帮助犯。
帮助行为可以在实行行为之前实施（所谓预备的帮助犯或事前的帮助犯），也可以
与实行行为同时实施（伴随的帮助犯或事中帮助犯），还可以在正犯者实行了一部分犯
罪后实施（承继的帮助犯）。从刑法史上看，还有事后的帮助犯，即在正犯实行终了之
后的赃物罪、毁灭证据罪、隐匿犯人罪。在大陆法系国家，这些犯罪都成立独立的犯罪，
而不被认为是一种共犯，因而不再承认事后的帮助犯的概念。在我国，事前无通谋的窝
藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，不成立帮
助犯。但如果事前有通谋的，则成立共犯或共同正犯（参见刑法第310 条第2 款）。
按照本书的观点，只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故
意，以帮助故意实施帮助行为者，也可能成立帮助犯。例如，乙误以为甲女想杀死其丈
夫，便将毒药交给甲女。
甲女虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果，但她在
行为时却误以为自己喂的是一种治病的药物(“毒药案”) 。
由于甲女客观上实施了符
合构成要件的违法行为，故乙依然成立故意杀人罪的帮助犯。
由此可见，否认帮助犯对
正犯故意的从属性，并不意味着承认没有正犯的帮助犯，只不过正犯是构成要件符合性
［劝］
为了节省篇幅，下面一般仅以帮助正犯为例表述。
648 
刑法学（第七版）
与违法性意义上的正犯，而不要求是有责性意义上的正犯。[210]
帮助犯的故意内容，与教暧犯的故意内容一样存在争议，即是否要求帮助者认识到
正犯的实行行为的结果。对此不再赘述。过失的帮助在事实上是可能的，但与过失的
教咬一样，过失帮助他人实行犯罪的，不成立帮助犯。
以间接正犯的故意“帮助“过失
行为的，可能成立间接正犯。
（二）帮助犯的因果性
之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，因此，帮助行为与正犯的行
为结果之间必须具有因果性。显而易见的是，由千正犯行为是正犯结果的原因，所以，
如果帮助行为与正犯行为没有因果性，那么，就不可能与正犯结果之间具有因果性。
间
题是，当帮助行为仅对正犯行为具有促进作用，而没有对正犯结果起促进作用时，或者
说与正犯结果之间没有因果性时，能否将正犯的行为结果归属于帮助犯？
1. 因果性的理论学说
(1) 抽象的危险说认为，一般来说，在正犯实行之际使正犯的实行更为容易的行
为，就间接地对法益产生了危险，这便是作为从犯处罚的理由。
因此，不仅不要求帮助
行为与正犯结果之间具有因果性，而且不需要帮助行为与正犯行为之间具有因果性。
例如，只要一般性地来看，行为强化、助长了他人的犯罪意思，就成立帮助犯。[211 ]
但是，
这种抽象的危险说，没有区分可罚的帮助与不可罚的帮助，不可能适用千我国。
例如，
乙与丙吵架后，甲以为乙会杀害丙，便将一把长刀递给乙，但乙根本没有杀害丙。按照
抽象的危险说，甲的行为也” 一般性地”助长了乙的犯意。可是，我国刑法规定的未遂
犯是针对正犯而言，刑法第27 条规定的帮助犯仅存在于共同犯罪之中，所以，甲的行为
不可罚。
由此可见，抽象的危险说并不符合我国刑法的规定。另一方面，如果认为只要
行为人实施了帮助行为，即使帮助行为对正犯行为没有产生影响也成立帮助犯，就不能
区分对既遂犯的帮助与对未遂犯的帮助，更不能区分对未遂犯的帮助与帮助未遂。例
如，甲欲入户盗窃丙的财物，让乙将丙家的钥匙放在自己家楼下的信箱里，乙答应后将
丙家的钥匙错放在别人家的信箱里。
甲没有发现钥匙，就采用其他方法入户盗窃了丙
家的财物。如果采取抽象的危险说，也会认为乙应当承担盗窃既遂的责任。可是，乙的
所谓帮助行为与甲的盗窃行为、盗窃结果之间没有因果性。
乙的帮助行为未遂，而不是
对未遂犯的帮助，更不是对既遂犯的帮助。所以，不应当将甲的盗窃结果归属于乙的
行为。
(2) 具体的危险说认为，帮助行为的因果性尤其是心理的因果性是难以限定的，应
当予以放弃，而有必要采取“促进“公式，亦即，采用客观归责原理的＂危险增加论”，从
行为时点有专门知识的人的视角来考察，如果认为帮助行为提高了正犯行为的成功机
会，就成立既遂的帮助。据此，向入户盗窃的人提供入户钥匙的，即使正犯没有使用该
钥匙，但只要事前能够认定该钥匙可能是必要的，就应认定为既遂的帮助。[212]
显然，具
(210] 
参见张明楷
：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，载《政法论坛》2010 年第5 期。
(211] 
参见［日
］野村枪：《刑法总论》，成文堂1998 年补订版，第421 页以下。
(212] 
V gl. R. D. Herzberg, Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestande, GA 1971, S. 7 
第八章共同犯罪
649
体的危险说同样不能区分对既遂犯的帮助与对未遂犯的帮助，也不能区分对未遂犯的
帮助与帮助未遂。例如，正犯甲决意入户盗窃，乙知情并提供了入户的钥匙，但是，甲出
门时忘了带乙提供的钥匙，到现场后翻窗入户窃取了财物。虽然事前能够肯定入户盗
窃需要钥匙，但将乙的行为认定为既遂的帮助，明显不当。
(3) 正犯行为说认为，只要帮助行为与正犯行为具有因果性即可，或者说，只要帮
助行为使正犯行为可能实施或更为容易，或者促进、强化了正犯行为，就足以认定帮助
的因果性。
据此，B 将仓库的钥匙交给A ，但A 认为该钥匙对侵入仓库不起作用，最后
用另外的方法侵入仓库窃取了财物时，或者B 将铁钳作为侵入仓库使用的工具交给了
A ，但A 没有使用铁钳而用别的方法侵入仓库窃取了财物时，B 要被认定为盗窃既遂的
帮助。正犯行为说有两方面的理由：一方面，帮助犯是指帮助正犯者，因此，应当将帮助
犯的因果关系理解为在物理上或者心理上使正犯行为更为容易；另一方面，帮助行为只
能使正犯行为容易，而不可能成为结果的直接原因。但正犯行为说存在疑问。首先，刑
法理论上所说的帮助正犯者以及我国刑法第27 条所规定的”在共同犯罪中起……辅助
作用“，并不意味着只是对正犯行为起促进或者辅助作用。
因为犯罪的本质是侵犯法
益，如果不对侵犯法益的结果起促进作用，就难以认定为帮助犯。其次，诚然，帮助行为
与正犯结果之间不可能有直接的因果关系，但帮助犯的特点本来就是通过他人间接地
引起法益侵害结果。因此，完全可以判断帮助行为是否与正犯结果之间具有间接的因
果性，亦即，帮助行为是否经由正犯行为对结果起到了促进作用。再次，所谓对正犯行
为起促进作用的认定标准是相当模糊的。在正犯没有使用帮助者提供的侵入仓库的工
具时，难以判断该帮助行为对正犯行为起到了促进作用。最后，如果认为只要帮助行为
与正犯行为具有因果性就够了，就无法区分对正犯未遂的帮助与对正犯既遂的帮助。
于是，仅仅为未遂的可罚性提供基础的行为，同时也成为对既遂承担责任的根据。这明
显不妥当。
(4) 正犯结果说认为，只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时，才能使帮助
犯承担既遂的责任。本书赞成这一观点。
首先，既然采取因果共犯论，就只能采取正犯结果说。根据因果共犯论，共犯的处
罚根据在于通过正犯引起符合构成要件的法益侵害结果，因此，只有当帮助行为从物理
上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。
否则，
就不可能说，帮助行为通过介入正犯行为造成了法益侵害结果。例如，甲潜入丙家盗窃
时，刚好被乙发现。知情的乙就主动为甲的盗窃望风，但甲对此并不知情。
乙的望风行
为客观上没有对甲的盗窃结果产生任何影响，因而没有物理的因果性；又由于甲不知道
乙在为自己的盗窃望风，乙的望风行为没有从心理上强化、促进甲的犯意，因而与甲的
盗窃结果之间没有心理的因果性。不仅如此，乙的望风行为与甲的盗窃行为本身也没
有任何因果性。所以，乙对甲的盗窃不可能承担任何刑事责任。
其次，只要区分对未遂的帮助与对既遂的帮助，就必须采取正犯结果说。如果将对
结果没有促进的行为作为对既遂的帮助犯予以处罚，便使得对未遂犯的帮助与对既遂
犯的帮助之间丧失了界限。例如，甲意欲盗窃他人汽车，让乙提供了用于盗窃汽车的钥
匙，但甲在使用乙提供的钥匙时，却不能打开车门。千是，甲用其他方法盗走他人汽车c
650 
刑法学（第七版）
甲着手实行盗窃行为时，使用的就是乙所提供的钥匙。就此而言，乙的帮助行为还只是
对未遂犯的帮助。但是，乙提供的钥匙对甲盗走汽车的结果并没有起促进作用。
因此，
乙仅承担盗窃未遂的刑事责任。(2 13]
最后，因果关系是归责的必要条件，对帮助犯也不例外。就单独正犯以及共同犯罪
中的正犯而言，因果关系是将结果归属千正犯的必要条件。如果结果的发生与正犯的
行为之间没有因果关系，就不可能让正犯对结果负责。既然将结果归责于正犯以因果
关系为前提，那么，对于帮助犯而言，也必须提出这样的要求。也可以说，认为帮助犯对
与自己的行为没有因果关系的结果也要承担既遂责任的观点，是主观主义刑法理论的
结论，为当今刑法理论所不取。
综上所述，只有当帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性
时，帮助犯才对正犯结果负责。
2 ．因果性的主要表现
帮助行为与正犯结果的物理因果性，主要表现为如下情形：（l ）没有帮助行为，就
不可能发生正犯结果；或者说，正犯利用帮助犯提供的帮助造成了结果。例如，帮助犯
向正犯提供盗窃保险柜的钥匙，正犯因此窃取了保险柜内的现金。再如，帮助犯向正犯
描述了被害人的特征，使正犯得以识别进而加害被害人。
(2) 帮助行为使正犯结果范
围扩大。例如，正犯向帮助犯借枪杀人，帮助犯提供了手榴弹，导致多人死亡。
(3) 帮
助行为使正犯结果程度加重。例如，正犯本欲窃取一辆普通汽车，但帮助犯建议窃取高
档汽车，正犯接受建议窃取了高档汽车。
(4) 帮助行为使正犯结果提前。例如，帮助犯
提供被害人的行踪，使正犯迅速找到并杀害被害人。
(5) 帮助行为使正犯结果发生的
危险性增大（使结果发生更为容易）。例如，正犯准备撬窗入户盗窃，帮助犯提供了入
户盗窃的钥匙，使正犯盗窃更为容易。
帮助行为与正犯结果的心理因果性，主要表现为强化正犯造成结果的决意，或者使
正犯安心实施法益侵害行为、造成法益侵害结果。例如，与乙男具有不正当关系的甲
女，得知乙想杀害自己的妻子丙时便对乙说：“如果你杀了丙，我就会和你结婚。“甲强
化了乙的杀人动机，降低了乙放弃犯意的可能性，乙随后确实杀害了丙。对此，应当肯
定甲的行为与正犯结果之间具有心理的因果性。(2 14]
当然，在具体案件中，有的帮助行
为可能与正犯结果之间既具有物理的因果性，也具有心理的因果性。例如，望风行为不
仅使正犯安心盗窃，而且在客观上阻止了被害人立即发现正犯行为，从而使正犯盗窃既
遂时，便是如此（当然，这种情形可能成立共同正犯）。
3. 因果性的具体判断
在采取正犯结果说时，还有几个需要讨论的问题：
[2l3] 
当然，如后所述，能否认为乙提供钥匙的行为与甲的盗窃既遂之间具有心理的因果性，还存在争议。如果
得出肯定结论，则乙承担盗窃既遂的刑事责任。
[214] 
与物理的因果性相比，心理的因果性的判断比较困难。
例如，甲男要强奸醉酒的X ，便征求其妻子乙女的
竟见。乙女起先反对，甲男便没有着手实行强奸行为。
甲男再次征求乙女意见时，乙女默认，于是，甲男
强奸了X 。从普通观念来说，乙女的默认似乎助长或者强化了甲男的强奸心理，但从乙女并无制止义务
的角度来说难以认定乙女构成强奸罪的共犯。
第八章共同犯罪
651
(l) 在采取正犯结果说的同时，是否还要求帮助行为与正犯行为之间具有因果性？
从逻辑上说，只有与正犯行为具有因果性的帮助行为，才可能进一步与正犯结果之间具
有因果性。事实上，如果能够肯定帮助行为与正犯结果之间具有因果性，就必然能够肯
定帮助行为与正犯行为之间具有因果性。
另一方面，在否定了帮助行为与正犯结果之
间具有因果性时，如果能够肯定帮助行为与正犯行为具有因果性，则能认定为未遂犯的
帮助犯。
(2) 在采取正犯结果说时，是否要求帮助行为与正犯结果之间具有“没有前者就没
有后者”的条件关系？这取决于是否同意对条件关系进行修正以及如何理解正犯结果
（是否采取具体的结果观）。例如，甲决意杀害丁，知情的乙丙二人并无意思联络，却均
向甲提供了性能相同的枪支，甲使用乙提供的枪支杀害了丁。根据条件关系必要说的
观点，乙与丙的行为都难以成立帮助犯，因为即使没有乙提供的枪支，甲也会用丙提供
的枪支杀害丁，反之亦然。但是，其一，如果对条件关系进行修正，［215] 那么，乙、丙的行
为与丁的死亡之间均有条件关系；其二，如果认为死亡结果并不是抽象意义上的丁的死
亡而是丁在什么时间被什么枪支击中什么部位而死亡，则能肯定乙的帮助行为与丁
的死亡之间具有条件关系。换言之，只要存在如若没有该帮助行为，就不会出现此时、
此种形态的正犯结果，就可以肯定帮助的因果性。在上例中，乙提供的枪支合法则地引
起了丁死亡的结果，必须肯定乙的行为与丁死亡之间的物理的因果性。
(3) 帮助行为与正犯结果缺乏物理的因果性时，并不必然意味着同时缺乏心理的
因果性。在缺乏物理的因果性时，需要判断有无心理的因果性，反之亦然。
当然，由于
物理的因果性比较容易判断，故应先判断物理的因果性。[216]
在上例中，虽然丙的行为
事实上与丁的死亡结果之间没有物理的因果性，但丙的行为也强化、促进了甲的犯意，
因而与丁的死亡结果之间具有心理的因果性。又如，甲打算入户盗窃，乙知情后将撬门
工具提供给甲。甲携带该撬门工具和自己准备的万能钥匙前往丙家，甲先使用万能钥
匙打开了丙家的门，窃取了巨额财物。在此案中，乙提供撬门工具的行为，虽然与甲的
盗窃结果之间没有物理的因果性，但该行为强化、促进了甲的盗窃犯意，因而与结果之
间具有心理的因果性。
由此可见，物理的帮助与心理的帮助，并不等同于物理的因果性与心理的因果性。
在上例中，乙实施的是物理的帮助行为，但与正犯结果之间仅具有心理的因果性。
又
如，帮助犯只是向盗窃正犯口述如何打开他人汽车门以及如何发动汽车的方法，正犯按
照帮助犯所述方法盗走汽车的，帮助犯的行为与正犯结果之间具有物理的因果性。再
如，帮助犯向盗窃正犯提供了盗窃汽车所需要的钥匙，如果帮助犯不提供该钥匙，正犯
就不会决意实行犯罪时，该帮助犯的物理的帮助行为，实际上与结果之间也具有心理的
因果性。
问题是，在什么情况下，物理的帮助行为会产生心理的因果性？一种观点认为，即
(215] 
亦即，在数个行为引起一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生
，
则全部行为都是结果发生的原因（参见第五章第二节第六款“四”) 。不过，本书不赞成这样的修正。
(216) 
在存在物理的因果性的情况下，也需要再进行心理的因果性的判断。这种判断不仅对量刑具有一定意
义，在某些清况下还会对帮助犯与共同正犯的区分具有重要意义。
652 
刑法学（第七版）
使正犯已经具有盗窃的故意，甚至在实行过程中也没有使用帮助犯提供的钥匙，但是，
提供钥匙的行为也可能与正犯结果之间具有心理的因果性。据此，任何物理的帮助行
为都与正犯结果之间具有心理的因果性，这种绝对观点会使因果性的判断丧失意义。
本书认为，就这类案件而言，可以区分三种情形：其一，乙知道甲将入户盗窃，而将房门
钥匙提供给甲，但甲到了现场后首先使用自己携带的工具入户盗窃了他人财物。在这
种情况下，仍能肯定乙的帮助行为与甲的盗窃结果之间具有心理的因果性。
因为甲在
盗窃过程中清楚地知道，即使自己的钥匙打不开门，但还有乙提供的钥匙，所以，乙的帮
助行为强化了甲的犯意。其二，甲到了现场后首先使用乙提供的钥匙，但发现乙的钥匙
根本不起作用，千是使用自己的钥匙入户盗窃了财物。在这种情况下，乙的帮助行为只
是与正犯的盗窃预备行为之间具有物理的因果性，但与正犯结果之间既没有物理的因
果性，也没有心理的因果性。既然甲明知乙的钥匙不起任何作用，就不能认为乙的帮助
行为仍然在强化甲的犯意。所以，乙的行为属于预备犯的帮助犯。[217]
其三，如若甲到
现场后首先使用乙提供的钥匙，并且打开门窃取了财物，则可以认为，乙提供钥匙的行
为与甲的盗窃结果之间既具有物理的因果性，也具有心理的因果性。
(4) 帮助行为与正犯结果的因果性，同时也是区分对正犯的帮助与对帮助行为的
帮助的实质标准。帮助犯是对正犯与共同正犯的帮助，据此，单纯对帮助行为进行帮助
的，不成立帮助犯。但应注意的是，只要帮助行为与正犯结果具有因果性，即使正犯并
没有意识到这种帮助行为，也应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。例如，甲入户
盗窃时邀约乙在楼下望风，乙担心被害人回家时来不及告诉甲，便让丙在小区门口帮忙
望风，丙在小区门外发现被害人后立即告诉乙，乙让甲取走财物迅速逃离。在本案中，
能够肯定丙的行为与正犯结果具有因果性，应认定为对正犯的帮助，而不是对帮助行为
的帮助。反之，如果对帮助行为进行帮助的行为与正犯结果没有因果性，则不能认定为
帮助犯。在上例中，倘若丙知道乙在望风，而为乙提供被害人的照片，但被害人并没有
出现。丙提供照片的行为与正犯结果之间没有任何因果性，故丙不成立帮助犯。
此外要说明的是，帮助行为与正犯结果之间是否具有因果性（尤其是心理的因果
性），与帮助者有没有故意，是两个不同的问题。不要以为，心理的因果性以有共同故
意为前提。例如，乙只是单纯描述仓库门窗破损、无人看守、容易被盗的事实，却强化了
甲的盗窃犯意，甲实施了盗窃行为。可以肯定，乙的行为与甲的行为结果之间具有心理
的因果性，但是，乙并没有帮助故意，我国不处罚基于过失的帮助，故乙不成立犯罪。这
再一次说明，在不法层面理解和认定共同犯罪，是完全妥当和可行的。
（三）中立的帮助行为
理论上争论的一个重要问题是，一种外表无害的“中立“行为（职业行为或者日常
生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯？例如，出租车司机A 明知甲要前
往某地实施杀人行为仍然将其载往该地；五金商店的店员B 明知乙将螺丝刀用于盗窃
[217] 
如若A 盗窃汽车，B 提供盗车的钥匙，A 到现场后先使用B 提供的钥匙，但B 的钥匙不起作用，于是使用
自己的钥匙盗窃了汽车。在这种情况下，乙的帮助行为只是与正犯的着手实行盗窃行为之间具有物理的
因果性，但与正犯结果之间既没有物理的因果性，也没有心理的因果性。
A 的行为属于未遂犯的帮助犯。
第八章共同犯罪
653
仍向乙出售螺丝刀；丙在撬他入保险箱时口干舌燥，C 递给丙一瓶矿泉水，使丙得以继
续撬保险箱。有的观点认为，A 、B 、C 分别成立杀人罪与盗窃罪的帮助犯；有的观点则
认为，A~B 、C 均不应承担帮助犯的责任；有的观点则认为，A 、B 不应承担帮助犯的责
任，但C 应承担帮助犯的责任。
从判断标准来看，可以分为主观说、客观说与折中说。
主观说将行为人的“知”与
“欲”作为判断标准。其中有人认为，如果行为人知道正犯要实施犯罪而仍然提供援
助，那么，其提供援助的行为就不再具有日常行为的性质，应认定为帮助犯。有人认为，
行为人意图通过自己的援助行为积极推动犯罪结果的发生时，应认定为帮助犯，据此，
间接故意实施的援助行为不成立帮助犯。客观说以一种客观的标准决定中立的帮助行
为是否成立帮助犯，认为中立的或者职业范围内的行为（与职业相当的行为）应当排除
在帮助犯之外。折中说主张，将客观要素与主观要素联系在一起，判断其与犯罪的意义
关联。如果行为人通过相应的援助行为有意识地直接促进犯罪，或者援助行为本身虽
然是合法的，但行为人明知该行为的唯一目的是犯罪时，就认定为帮助犯。各种学说内
部又有诸多不同的观点。[218]
总的来说，应当为中立行为设置可罚的帮助犯的界限。但是，如果采取主观说，可
能导致客观上缺乏因果关系的帮助行为，也成立帮助犯。客观说虽然有一定的合理性，
可是，没有理由认为，具有一定职业的人可以为犯罪提供帮助却不成立帮助犯。
例如，
甲知道乙要杀人，便用私家车将乙送往杀人现场的，甲无疑成立帮助犯。
出租车司机A
知道B 要杀人，便用出租车将B 送往杀人现场的，为什么可以不受处罚？此外，职业行
为之外的日常行为的范围，也是难以确定的。例如，将斧头、汽车借给他人是否属于日
常行为？将家里不用的危险物品出卖给他人是否属于日常行为？这些都是难以回答的
问题。折中说也具有一定的合理性，但是，其标准并不明确。不仅如此，只要客观上对
正犯提供了帮助，主观上对此具有认识，其客观行为、主观认识便与犯罪产生意义关联，
于是难以为可罚的帮助设置界限。
本书初步认为，应当通过综合考察以下几点得出妥当结论：（l ）正犯行为的紧迫
性。正犯行为造成法益侵害越紧迫，中立的帮助行为构成共犯的可能性越大。例如，向
正在斗殴的人出售利刃的，成立帮助犯。
(2) 行为人（帮助者）有无对法益的保护义务。
如若帮助者对法益也存在保护义务，则中立的帮助行为能构成共犯。
(3) 帮助行为的
特定化及其程度。如若帮助者改变职业或日常生活行为方式，使之更适合正犯实行犯
罪的需要（如特意为正犯实施盗窃配制特定房间的钥匙），则宜认定为共犯。
例如，甲
坐上乙驾驶的出租车后，发现前方丙女手上提着包，就让乙靠近丙行驶，乙知道甲的用
意，依然靠近丙行驶。
甲夺得丙的提包后，让乙加速行驶，乙立即提速并将甲送往目的
地。对乙应以抢夺罪或抢劫罪的帮助犯论处。
(4) 帮助行为与正犯行为的关联程度。
亦即，在被帮助者（“正犯者”)不实施犯罪时，帮助行为对被帮助者是否具有意义。
如
果帮助行为对正犯者的日常生活没有意义，只是对正犯者实行犯罪具有意义，则宜认定
为共犯。例如，从事印刷业务的人为他人制作虚假广告的小册子的行为，构成虚假广告
[218) 
参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010 年版，第71 页以下。
654 
刑法学（第七版）
罪的共犯。
( 5) 帮助行为对正犯的法益侵害所起的作用大小。如果中立的帮助行为对
正犯的法益侵害所起的作用越大，则越容易认定为共犯；如果所起的作用可以忽略不
计，则不宜认定为共犯。前述给盗窃犯递水的C 的行为应认定为帮助犯（与结果的发
生具有物理的因果性）。
（6 ）职业行为或者日常生活行为的重要性，或者说中立行为本
身对行为人带来的利益大小。[21 9]
如果职业行为或日常生活行为对行为人具有重要价
值，而且被帮助的行为没有造成特别严重的法益侵害，则宜否认共犯的成立；反之，则应
认定为共犯。例如
，明知他人要前往某地杀人而将私家车借给他人前往犯罪地的，应认
定为共犯。
(7) 行为人对正犯行为与结果的确实性的认识。单纯估计、猜测、想象对方
可能实施不法行为而实施中立帮助行为的，不宜认定为共犯。前五点主要是基于共犯
的处罚根据提出的要求（法益保护）
，后两点主要是基于自由保障的需要提出的要求
（自由保障）。
需要注意的是，在行为人实施的多种行为中，既有中立的帮助也有正犯行为时，两
种行为侵害同一法益的，应当直接按正犯论处
，而不能以中立的帮助为由为其开脱罪
责。例如，甲公司在网络上提供了某种播放器，网民可以通过该播放器下载、上传淫秽
影片，播放器同时对淫秽影片予以缓存，使得其他网民能够便捷地观看淫秽影片。相对
于上传淫秽影片的行为人来说，甲公司的行为可谓一种“中立的帮助”
；但缓存淫秽影
片的行为相当千“ 陈列＇淫秽影片，陈列行为本身就属于传播淫秽物品的正犯行为。
因
此，对甲公司应以传播淫秽物品犯罪的正犯论处。
（四）对非特定正犯的帮助行为
在司法实践中，存在帮助者不是针对特定的正犯实施帮助行为，而是针对不特定的
正犯实施帮助行为的案件。
例如，某公司出售一种设备，该设备安装在汽车前部时，即
使夜间超速行驶，道路上的超速监控装置也无法对其进行摄影监控。
日本大阪高等裁
判所认为，公司董事的行为使他人实施超速驾驶变得容易，成立道路交通法上的超速驾
驶犯罪的帮助犯。［副
不难看出，所谓针对非特定的正犯实施帮助行为，只是就事前帮助而言。
当正犯着
手实行犯罪时，行为人就是针对特定的人实施帮助行为，只不过行为人不一定知道正犯
者的姓名以及正犯者的人数多少。但是，这一点并不是帮助犯的故意认识内容，因而不
影响帮助犯的成立。概言之，在事前帮助的场合，即使不能确定自己的帮助行为会对哪
些正犯结果起作用，但只要事后查明帮助行为促进了正犯结果，并且对该结果具有故
意，就应认定为帮助犯。
但是，上述对非特定正犯的帮助行为，仅限于行为人所提供的设备、方法等只能或
者通常用千犯罪的情形。例如，行为人出售用于窃电的设备，该设备没有正当用途。在
这种情况下，只要正犯将该设备用于窃电，出售者便构成盗窃的帮助犯（可能同时触犯
其他罪名）。如果行为人提供的设备、方法等具有正当用途，但正犯利用该设备、方法
实施犯罪的，事先提供该设备、方法的人是否成立帮助犯，可参考前述中立帮助行为的
[219] 
不是指犯罪对行为人带来的利益大小，而是指职业行为、日常行为本身对行为人带来的利益大小。
[2:20] 
日本大阪高等裁判所2000 年6 月30 日判决，载日本《高等裁判所刑事判例集》第5 3 卷第2 号，第
1 03 页。
第八章共同犯罪
655
判断标准。例如，甲公司在网络上免费提供下载工具，正犯乙利用该工具下载淫秽视频
出售的，甲公司的相关人员不成立帮助犯。
五、教竣犯、帮助犯与其他参与形态的关系
一般来说，容易区分正犯、教暧犯与帮助犯。需要讨论的是共同正犯与有形帮助
犯、教暧犯与无形帮助犯，以及教暧犯、帮助犯与间接正犯的关系。[221 )
（一）共同正犯与有形帮助犯
根据形式的客观说，共同正犯与有形帮助犯的区别基准在千：前者是以共同实行的
意思，共同实施符合基本构成要件的实行行为；后者是以帮助的意思，实施符合修正的
构成要件的行为。这一标准在表面上是清楚的，但在具体认定上则格外困难。根据实
质的客观说，共同正犯与有形帮助犯的区别，取决于参与者对犯罪行为整体所起作用的
实质重要性。根据犯罪事实支配理论，共同正犯与有形帮助犯的区别，在于参与人是否
支配了犯罪事实。根据重要作用说，二者的区别在于参与人对构成要件的实现是否起
到了重要作用。在本书看来，后三种学说基本上只是表述上的差异，并不存在实质区
别。此外，即使采取相同学说的人，也会对具体事例得出不同结论。争论特别多的是如
何认识望风行为。
例如，甲与乙通谋盗窃丙家财物，甲在门外望风，乙在室内盗窃，甲是共同正犯，还
是帮助犯？对此，有以下学说：（l ）共同正犯说认为，从整体上观察各行为人的行为，即
使没有直接下手，但由于共谋犯罪，而且分担了望风行为，可以认为是共同正犯。
(2)
共谋共同正犯说认为，望风人没有实施构成要件的行为，但由于与正犯共谋，因而是共
谋共同正犯。
(3) 帮助犯说认为，望风行为并不符合基本构成要件，只能以帮助犯论
处。但是，非法拘禁中为了防止被害人逃走的望风行为，在现场进行指挥的望风行为，
则具有实行行为性，是共同正犯。
(4) 实质的客观说认为，倘若望风行为对犯罪的完成
起到了重要作用，就是共同正犯；如果仅起从属作用，则是帮助犯。望风行为所起作用
如何，取决千行为人对犯罪行为的意识，在共犯者内部的地位，对实行行为加功的有无、
样态及程度。
(5) 犯罪事实支配理论认为，应当结合犯罪计划判断望风行为是否对犯
罪实施做出了重大贡献。如果得出肯定结论，则望风行为是共同正犯，否则为帮助犯。
前三种学说提出了明确的区分标准与结论，但过于形式化；后两种观点注重望风行为的
实质重要性，但缺乏明确的判断标准，只能根据具体案件的情形得出具体结论。本书认
为望风行为大多是帮助犯，但当望风行为支配、决定了犯罪的发展进程，对正犯结果起
到重要作用时，则宜认定为共同正犯。详言之，望风行为仅与正犯结果具有心理因果性
的，宜认定为帮助犯。望风行为与正犯结果同时具有物理的因果性和心理的因果性的，
应认定为共同正犯。例如，乙入户盗窃时，在门外望风的甲发现被害人即将进入家门
时，利用欺骗等手段拖延被害人进入家门的时间，进而使乙盗窃得逞的，应认定为共同
正犯。此外，望风行为与正犯结果没有心理的因果性但具有物理的因果性的，既可能认
定为片面的帮助犯，也可能认定为片面的共同正犯（参见本章第十一节）。
[221] 
关于教暧犯与共谋共同正犯的关系
，参见本章第三节。
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- 
656 
刑法学（第七版）
（二）教啖犯与无形帮助犯
强化他人实行特定犯罪的决意，或者是提供建议使他人更容易地实行犯罪的，是无
形帮助犯（心理的帮助犯）；使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思的，是教
暧犯。所以，一般来说，是否使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思，是教咬
犯与无形帮助犯的主要区别。在正犯已有实施意思的情况下，教咬者对之进行“教暧"
的，属于教暧未遂；如果教暧者的暧使行为使正犯的实施意思得以加强，就可能成立心
理上的帮助犯。
当正犯已决意实施A 罪，而教咬者暧使正犯实施B 罪，且A 罪不是B
罪的加重构成要件情形时，仍然成立教暧犯。例如，甲已决意实施盗窃行为，乙暧使甲
实施诈骗行为的，乙成立教咬犯。又如，甲已决意强制狠亵妇女，而乙咬使甲强奸妇女
行为，构成教暧犯。反之，甲已决意强奸妇女，乙暧使甲强制狠亵妇女的，则不成立强制
狠亵罪的教暧犯，但可能成立帮助犯。
甲已决意强奸妇女，乙暧使甲强制狠亵男性的，
仍然成立教暧犯。当正犯已经决定实施犯罪，只是心存一丝疑虑时，教暧者对之进行
“教暧＂的，不成立教暧犯，也仅构成帮助犯。
当正犯起初决定实施犯罪，但是后来放弃
犯意时，教暧者重新激起正犯的犯罪决意的，依然成立教咬犯。
当正犯欲盗窃A 的此
财物（如现金），而教咬者暧使正犯盗窃A 的彼财物（如金银首饰）时，仅成立帮助犯。
对千已有实行意思的正犯的行为方式（犯罪时间、地点、工具）的指示，一般仅成立帮
助犯。
（三）教啖犯、帮助犯与间接正犯的关系
我国刑法没有规定共犯对正犯故意的从属性，但刑法理论将引起被教暧者的故意
或者使被教暧者产生犯罪决意，作为教暧犯的成立条件，将正犯故意作为帮助犯的成立
条件。[222)
在本书看来，提出这样的要求，只是为了明确教暧犯与间接正犯、帮助犯与间
接正犯的界限。在此意义上说，“引起被教咬者的故意”以及“正犯故意”只是部分情形
下的界限要素或表面的要素。换言之，就教暧犯与帮助犯而言，“引起被教暧者的故
意”以及“正犯故意”并不是刑法明文规定的要素，只是刑法理论就部分情形提出的一
个分界要素。
因此，“正犯故意”并不是教暧犯、帮助犯的真正成立条件，只是在需要区
分教咬犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯时才起作用。
首先，就教暧犯与间接正犯的关系而言。诚然，对于已经产生了特定犯罪故意的
人，不可能就该特定犯罪再实施教暧行为。换言之，成立教咬犯，要求教咬行为引起被
教咬者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，进而实施该行为。但是，“实施符合
构成要件的违法行为的意思”并不等千犯罪故意（参见本节前述“土药案”) 。不过，在
被教暧者或被利用者缺乏故意时，只要利用者的确是犯罪事实的支配者、操纵者，主观
上具有间接正犯的故意，就成立间接正犯。
因此，正犯是否具有故意，只是区分教暧犯
与间接正犯的一个要素（不是唯一要素），而不意味着正犯产生犯罪故意是教暧犯的成
立条件。
由此可见，否认共犯对正犯故意的从属性，将正犯故意作为界限要素，不意味着将
［立2]
我国刑法理论的传统观点认为，” 所谓教竣，就是暧使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故
意”（高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第175 页）。
第八章共同犯罪
657
部分间接正犯归入教咬犯。而且，依然可以采取通行的标准区分教暧犯与间接正犯。
例如，甲与乙一起狩猎，甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊＂，乙信以为真，没有确
认就开枪，导致被害人死亡。
甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡的结果，且具
有间接正犯的故意，因而成立间接正犯。概言之，否认教暧犯对正犯故意的从属性，一
方面使得仅有教咬故意，但客观上造成了间接正犯事态的参与人，可以合理地成立教暧
犯（如｀土药案”)；另一方面，在真正身份犯中，使得既有“间接正犯＂的故意，也造成了
＂间接正犯”事态，但缺乏特殊身份的人，可以合理地成立教暧犯（如本节前述＂尤身份
挪用案”) 。
其次，就帮助犯与间接正犯的关系而言。只要帮助他人实施了符合构成要件的违
法行为，就符合帮助犯的客观要件。在此前提下，倘若正犯具有故意，帮助者也具有帮
助的故意，就成立帮助犯；倘若正犯没有犯罪的故意，帮助者客观上造成了间接正犯的
效果，但只要帮助者没有间接正犯的故意，也只能认定为帮助犯（如本节前述“毒药
案”) 。所以，正犯是否具有故意，只是区分帮助犯与间接正犯的一个要素（不是唯一要
素），而不意味着正犯具有犯罪故意是帮助犯的成立条件。
由此可见，教暧犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系，而是包容关系。就一般犯罪
而言，客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为这一条件，对于教竣犯与间接正
犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既
可能成立教暧犯，也可能成立间接正犯：（l ）正犯具有故意时，引起者成立教咬犯；
(2) 正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯；（3 ）正犯没有故意
时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教咬犯。概言之，在正犯没有故意的情况下，
引起者既可能是教暧犯，也可能是间接正犯。帮助犯与间接正犯的关系，也按这一原理
解决。就身份犯而言，直接行为者有无故意，不是区分教咬犯与间接正犯的唯一标准。
在这种场合，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意：（l ）直接行为者具有特
殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教暧犯；
(2) 直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，没
有身份的引起者仅成立教咬犯，而不成立间接正犯；（3 ）直接行为者具有特殊身份，并
实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯（以
符合构成要件为前提）；（4 ）直接行为者不具有特殊身份，但实施了具备其他构成要件
要素的不法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。
六、共犯的正犯化
（一）共犯的正犯化概述
刑法分则存在将狭义的共犯规定为正犯的现象，这便是共犯的正犯化（包括教竣
犯的正犯化与帮助犯的正犯化）。
共犯的正犯化以对正犯与共犯采取区分制为前提。如果采取单一正犯体系，认为
所有参与者都是正犯，共犯的正犯化概念便没有存在余地。在区分制体系中，正犯是一
次责任，教暧犯与帮助犯是二次责任，二次责任是以正犯的存在为前提的派生性、扩张
性的犯罪形态。倘若没有正犯，就不可能存在由其派生出来的扩张性的二次责任。
区
分制体系虽然形式上是对处罚范围的扩大（即所谓刑罚扩张事由），但实际上限制了共
658 
刑法学（第七版）
犯的处罚范围。限制共犯处罚范围的基本路径是采取共犯从属性原理。按照限制从属
性说的原理，正犯的存在，是指被教暧或者被帮助的正犯实施了符合构成要件且违法的
行为（包括可罚的预备行为）。
如果一个犯罪的成立以正犯实施符合构成要件且违法
的行为为前提，该犯罪就不是正犯，只能是共犯；如果刑法分则规定，一个教暧、帮助行
为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化。
（二）教啖犯的正犯化
所谓教咬犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种教暧行为规定为正犯行为，并
且设置独立的法定刑。例如，策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员进行武装叛乱或
者武装暴乱的，原本属于武装叛乱、暴乱罪的教暧犯，但刑法第104 条第2 款将其规定
为正犯。在这样的场合，对千实施策动、胁迫、勾引、收买行为的人，不是按教竣犯处罚，
而是直接按刑法第104 条第2 款的规定定罪量刑。
即使被策动、胁迫、勾引、收买的
国家机关工作人员没有实施武装叛乱、暴乱行为的，对千行为人也应以本罪论处。
咬使或者帮助他人实施策动、胁迫、勾引、收买行为的人，则成立本罪的教暧犯或者
帮助犯。
（三）帮助犯的正犯化
所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并
且设置独立的法定刑。(223]
例如，刑法第285 条第3 款规定了两种行为类型，”提供专门
用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计
算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具＂。前一种行为类型不以正犯的
存在为前提，因而属千共犯的正犯化；后一种行为类型则以他人实施了侵入、非法控制
计算机信息系统的违法犯罪行为为前提，因而不是共犯的正犯化。(224]
显然，并非只要
分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。总的来说，刑法分则条文
对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助
犯的量刑规则三种情形。
1. 帮助犯的绝对正犯化
所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文
提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了＂帮助”“资助”“协
助”等用语的情形。
例如，刑法第120 条之－第
1 款规定：＂资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人
的……处五年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处
五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。
帮
助犯的绝对正犯化同时产生三个法律后果：（l ）从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，
不再以正犯实施符合构成要件的违法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理
以及作为通说的限制从属性说，只有当正犯实施了符合构成要件的违法行为时，才能将
(223] 
不同学者可能对“帮助犯的正犯化”存在不同理解，但无论如何都必须以正犯的性质与特点为中心来
理解。
(224] 
参见钱叶六
：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析》，载《中外法学》2023 年第
1 期。
第八章共同犯罪
659
帮助犯作为共犯处罚。例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。
然而，
乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮
助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的
违法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮
助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的
是正犯）。
（2 ）从蜇刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处
理，不得适用刑法第27 条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚＂的规定，而
必须直接按分则条文规定的法定刑处罚。[225]
(3) 从对他人定罪晕刑的影响角度来说，
帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行为被提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教
廿负帮助行为又能成立共犯（教暧犯与帮助犯）。因为教暧犯是指暧使他人实施符合构
成要件的违法行为，教暧他人实施帮助行为的，并不是按教暧犯处罚，而是按帮助犯处
理；［骂］帮助犯是指帮助正犯者，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作
用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。［立］
但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着
原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教暧他人实施该正犯行为的，就成立
对正犯的教暧犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮
助犯。
2. 帮助犯的相对正犯化
帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断
帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也
可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为
本身是否侵害法益以及侵害的程度。
例如，刑法第358 条第
1 款规定了组织卖淫罪，第4 款规定：＂为组织卖淫的人招
募运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情
节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在本书看来，为他人组织卖淫所
实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了
组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否
严重侵害了社会管理秩序（参见第二十三章第九节”二”) 。所以，刑法第358 条第4 款
属于帮助犯的相对正犯化。
3. 帮助犯的量刑规则
所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只
是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关千帮助犯（从犯）的
[225] 
当然，另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助“行为本身不可能成为免除处罚的情节。
［立］
例如，A 得知B 要杀害甲，于是教暧C 将杀人凶器提供给B,B 使用该凶器杀害了甲。
A 并没有咬使他人
实施符合构成要件的行为，只是暧使他人实施帮助行为，故只能认定为帮助犯。
［立］
显然，应当合理区分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。如前所述，只要帮助行为与正犯结果
具有因果性（即使正犯没有意识到这种帮助行为），就应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。可以肯
定的是，在通常情况下，对帮助犯的帮助行为与正犯结果之间存在因果性（参见[ B
] 大谷实
：《刑法讲义
总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第449 页以下）。
660 
刑法学（第七版）
处罚规定的情形。例如，刑法第284 条之－第
1 款规定了组织考试作弊罪的构成要件
与法定刑，第2 款规定”为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款
的规定处罚＂。据此，对实施第2 款行为的共犯，不再适用刑法总则关于从犯的处罚规
定。但如若不存在组织考试作弊罪的正犯，则实施第2 款行为的行为人并不成立共
犯。[228]
再如，刑法第28 7 条之二第
1 款规定：＂明知他人利用信息网络实施犯罪，为其
犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推
广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚
金。“本规定的主要内容不是共犯的正犯化。［立］
例如，在甲明知乙可能或者将要实施网
络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲
的行为没有直接或者间接侵害法益，对千甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲
的行为属于不能犯）。再如，张三明知李四正在实施网络诈骗犯罪，便主动为李四提供
互联网技术支持，但李四并不利用张三所提供的技术时，张三的行为也没有直接或者间
接侵害法益，也不能以犯罪论处。
在刑法分则对帮助犯设置量刑规则时，不能将帮助犯作为正犯看待。首先，为他人
犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成
要件的违法行为为前提。其次，教暧他人实施上述帮助行为的，不成立教咬犯，仅成
立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。
最后，对千实施本款行为、按本款犯罪定罪处罚的行为人不得依照刑法总则第27 条
的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照刑法第287 条之二第
1 款的法定
刑处罚。
需要注意的是，如果正犯化的共犯行为同时构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的
规定定罪处罚。其中有两种情况：（l ）被正犯化的教咬、帮助同时构成其他犯罪的正
犯，并且按其正犯定罪会处罚更重，但这种情况很罕见。例如，刑法第104 条第2 款与
第358 条第2 款规定的行为，基本上不可能同时构成其他犯罪的正犯。
(2) 被正犯化的
教暧、帮助行为同时构成其他犯罪的共犯，并且按其他犯罪的共犯定罪会处罚更重。
刑
法第287 条之二规定的犯罪就可能出现这样的情况。例如，明知他人利用信息网络实
施危害国家安全犯罪而为其提供帮助的，应按危害国家安全罪论处。明知他人实施电
信诈骗行为而为其提供帮助的，如果他人实施了电信诈骗行为，对帮助者则应以诈骗罪
的共犯论处。不难看出，刑法第287 条之二第
1 款关于量刑规则的规定，几乎没有适用
的余地。
[228] 
倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化，也只能认为是帮助犯量刑的正犯化。换言之，如若将帮助犯的
正犯划分为定罪的正犯化与量刑的正犯化，那么，刑法第284 条之－第2 款的规定就属于后者。但在本
书看来，不宜将这种情形归入帮助犯的正犯化。
[229] 
之所以说“主要内容”不是共犯的正犯化，是因为不能排除以下情形：甲以为乙要实施电信诈骗行为便为
乙提供技术支待，但乙利用该技术支持实施传播淫秽物品牟利罪。
由于乙没有实施电信诈骗行为，根据
共犯从属性说，对甲的行为不可能认定为诈骗罪的帮助犯；又由于甲没有传播淫秽物品牟利罪的故意，故
对甲不能认定为该罪的帮助犯。但在这种情况下，对甲的行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
第八章共同犯罪
661
第七节
必要的共同犯罪
一、片面对向犯的焦点问题
如前所述，聚众共同犯罪与集团犯罪属于必要的共犯，没有特别疑问，一般直接适
用刑法分则的规定即可。属于必要共犯的片面对向犯（刑法仅明文规定处罚其中一方
行为的情形），则存在需要研究的疑难问题。倘若认为，对必要的共犯仅适用刑法分则
的规定，而不得适用刑法总则的规定，就只能以刑法分则的明文规定为根据判断哪些犯
罪属于对向犯。但是，由于刑法分则的规定错综复杂，既有明文规定也有隐含规定，故
不同的解释者会得出不同的结论。更为重要的是，由于在片面对向犯的场合需要确定
必要参与行为是否成立共犯，所以，即使形式上不属于对向犯，但只要客观上或者事实
上可能存在对向犯，就需要对其展开研究。
从刑法规定的方式来看，片面对向犯至少存在三种类型：（l ）有的犯罪的全部情形
均属于片面对向犯。例如，刑法第363 条第
1 款规定的贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩
卖行为不处罚购买行为。
(2) 有的犯罪中只有部分情形属于对向犯（可谓部分对向
犯）。例如，刑法第272 条规定的挪用资金罪，表现为“公司、企业或者其他单位的工作
人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人＂。显然，行为
人挪用给自己使用时不是对向犯，但“借贷给他人”时，则需要他人实施接收资金的行
为。刑法第272 条仅规定挪用资金的行为构成犯罪，而没有规定使用挪用的资金的行
为构成犯罪，因而属千片面对向犯。
(3) 虽然从刑法分则条文中看不出其表述的是对
向犯，但事实上包含了对向犯。例如，刑法第384 条规定的挪用公款罪只有“归个人使
用＂的表述，而没有“借贷给他人”的规定；该条仅规定挪用公款的行为构成犯罪，而没
有规定使用挪用的公款的行为构成犯罪。但事实上，挪用公款罪中有大量的案件是借
贷给他人使用。团］
显然，上述情形中，除了将公款供本人使用外，其他情形均为片面对
向犯（可谓事实的对向犯）。
由于刑法明文规定处罚对向犯的双方时，双方的行为都是正犯行为，又由于刑法分
则仅规定正犯行为而不规定狭义的共犯行为，于是就产生了刑法理论需要解决的问题：
当刑法分则规定仅处罚一方的行为（片面对向犯）时，对另一方可否按狭义的共犯
处罚？
以法无明文规定不为罪为由简单地得出否定结论是不合适的。因为共犯行为原本
就不是在刑法分则中规定的，而是规定于刑法总则中；况且，刑法总则没有“关于共犯
的规定不适用于对向犯＂的明文规定，亦即，刑法总则关于共犯的规定也可能适用于片
[230) 
2002 年4 月28 日全国人大常委会通过的《关于（中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》
规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款｀归个人使用＇：（一）将公款供本入、亲友或者其他自然人使用
的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取
个人利益的。”
662 
刑法学（第七版）
面对向犯。所以，在片面对向犯的场合，处罚相对方的行为即必要参与行为，并不存在
明显的法律障碍。但是，如若简单地认为，片面对向犯中的必要参与行为均构成共犯，
也明显不当扩大了共犯的处罚范围。所以，如何确定对向犯中的必要参与行为的处罚
根据与处罚范围，就成为重要问题。
二、片面对向犯的理论学说
本来，依照共犯的处罚根据以及刑法关于教咬犯与帮助犯的规定，如果必要的参与
行为实质上具备了共犯的处罚根据，形式上符合教竣犯与帮助犯的成立条件，就应当认
定为共犯。但由于教暧行为与帮助行为缺乏定型性，有关共犯的处罚根据的理论，又是
着眼于任意的共犯所进行的阐述和形成的结论，所以，刑法理论便从反面说明什么样的
必要参与行为不成立共犯。
（一）德国的理论学说
德国刑法理论一般将片面对向犯分为三类情形，进而分别说明必要参与行为不可
罚的理由。[231 ]
第一，必要参与人为被害人（构成要件所保护法益的承担者）的情形。例如，未成
年人咬使成年人对自己实施狠亵、奸淫行为的，不可能处罚该受保护的未成年人。
因为
必要参与人是构成要件所保护的法益的承担者，没有人能够以应受刑罚处罚的方式来
侵犯自己的利益，就像自杀不可能构成犯罪一样。概言之，在这样的场合，必要参与行
为实际上没有违法性。
第二，必要参与人处于类似紧急避险状态的情形，主要是指本犯为逃避处罚等而实
施教暧行为的情形。例如，囚犯教咬司法人员私放自己的行为，司法人员构成私放在押
人员罪，但囚犯的教咬行为不具有可罚性。在这样的场合，必要的参与行为要么没有违
法性要么缺乏有责性而不可罚。
第三，其他情形。德国的通说与判例认为，只要必要参与人属于最小限度的参与，
或者说没有逾越自己的角色，其行为就是不可罚的。反过来说，如果逾越了自己的角
色，则成立共犯。这采取的是后述立法者意思说。
（二）日本的理论学说
在H 本，关于对向犯中必要参与行为的处罚根据与处罚范围，主要存在立法者意思
说与个别的实质说的争论。
立法者意思说的基本观点是：”在具有对向犯性质的A,B 两个行为中，法律仅将A
行为作为犯罪类型予以规定时，当然定型性地预想到B 行为，既然立法时对B 行为置
之不理，就必须将其旨趣理解为B 行为不构成犯罪。
因此，即便B 行为该当千A 罪的
教暧行为或者帮助行为，但只要是对A 罪的定型的参与形式，就不允许作为A 罪的教
暧犯、帮助犯予以处罚。”[232] 日本的判例也采取立法者意思说。[233]
按照立法者意思说，
[231J 
Ygl. C. Roxin , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C.H. Beck,2003, S. 142ff 
[232J 
[ B
] 团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第431 -432 页。
[233] 
参见日本大审院1904 年5 月
5 日判决，载日本《大审院刑事判决录》第
IO 辑，第955 页；日本最高裁判所
1968 年12 月24 日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第22 卷第13 号，第1625 页。
第八章共同犯罪
663
刑法在规定贩卖淫秽物品牟利罪、销售伪劣产品罪时，当然预想到了有人购买淫秽物
品
、伪劣产品，立法者没有规定处罚购买行为，就说明立法者认为这种行为不值得科处
刑罚，不能以犯罪论处。如果将这些人以教咬犯、帮助犯论处，则违背立法意图。
诚然，“如果能够确认上述这样的｀立法者意思＇，在解释上援用它就是理所当然
的。” [234] 但是，立法者意思说存在诸多疑问。
首先，何以得出不处罚必要参与行为是立法者意思的结论？众所周知，刑法分则规
定处罚对向犯的相对方时，是将相对方的必要参与行为作为正犯处罚的，而不是将其作
为共犯处罚的。因此，从刑法分则的规定中只能得出对片面对向犯中的必要参与行为
不得以正犯论处的结论，而不能得出其不成立共犯的结论。在刑法分则规定处罚必要
参与行为时，虽然是作为正犯处罚的
，但其法定刑完全可能低于相对方的正犯。所以，
“ 立法者的旨趣是必要参与人的行为不可罚，还是将其作为共犯处罚呢？这不一定是
明确的。“ [235]
其次，所谓的定型性（日本的表述）、最小限度的参与（德国的表述）的基准并不明
确，因而导致片面对向犯的处罚范围不明确。例如，贩卖淫秽物品的人晚上已经入睡，
购买者叫醒贩卖者，贩卖者仍不愿意起床贩卖，但购买者反复要求贩卖者起床后贩卖给
自己的，是否具有购买行为的定型性，是否超出了最小限度的参与？答案可能因人
而异。
再次，立法者意思说可能导致处罚范围的不当扩大。例如，窝藏罪的成立以“存
在“犯罪的人为前提，但并不要求犯罪的人实施什么行为，似乎并不属千片面对向犯，
因此，犯罪的人教咬他人窝藏自己的，就属于任意的共犯因而成立窝藏罪的教咬犯。[236]
但是，在这样的场合，将被窝藏的犯罪的人作为教暧犯处罚并不妥当。
最后，既然肯定对向犯也可能存在共犯，就应当按照共犯的处罚根据来说明对向犯
的共犯的处罚范围。但是，立法者意思说完全离开共犯的处罚根据确定共犯的处罚范
围这显然不合适。此外，在事实的对向犯的场合，能否认为立法者已经”当然定型性
地预想到对向行为＂，也有疑问。
个别的实质说主张个别地、实质地说明片面对向犯的必要参与行为的不可罚性。
实质的根据之一是，当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时，由于参与行为
缺乏违法性而不可罚。如未成年人请求他人对之实施狠亵、奸淫行为，不成立教咬犯，
因为刑法关于狠亵、奸淫未成年人的规定是为了保护未成年人，未成年人是被害人。如
同请求他人伤害自己的行为不成立伤害罪的教暧犯一样。实质的根据之二是，参与者
没有责任的情形。例如，犯人毁灭证据、藏匿等行为，侵犯了国家的司法作用，因而具有
违法性，但刑法之所以不处罚该行为，是因为犯人不具有期待可能性。所以，犯人教暧
他人为自己毁灭证据、教暧他人窝藏自己的，也不具有期待可能性，因而不可罚。[237]
[234] 
［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第357 页。
[235] 
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年第2 版，第539 页。
[2.36] 
参见[ H
] 团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990 年第3 版，第433 页。
[237] 
参见[ H
] 西田典之：《必要的共犯》，载［日
］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第4 卷）
，法学书院1992 年
版，第266 -267 页。
664 
刑法学（第七版）
个别的实质说以犯罪的两个本质要素（违法性与有责性）为根据，当然是可取的。
换言之，只要必要参与行为缺乏违法性或者有责性，当然就不可罚。但是，个别的实质
说并没有解决对向犯的所有问题。例如，卖淫女教暧他人容留自己卖淫的，是否成立容
留卖淫罪的教暧犯？这是个别的实质说不能或者没有直接回答的问题。再如，在违法
发放贷款案件中，要求金融机构工作人员违法发放贷款给自己的，是否成立违法发放贷
款罪的教暧犯？因为在这类案件中，获得贷款的必要参与行为既不缺乏违法性，也不缺
乏有责性。但是，一概当作违法发放贷款罪的共犯处罚，明显不当。倘若不作为共犯处
理，则必须寻找其他实质理由。
（三）本书的基本观点
德国的上述类型化的解决方式具有一定的合理性，但我国刑法分则中的片面对向
犯包括了诸多情形，倘若采用德国的上述三种情形进行分类，那么，“其他情形”就不具
有单一性，而是具有多样性，故不能一概照搬德国学说。
一方面，虽然立法者意思说存在不明确的缺陷，但这种不明确性只是表现在部分情
形中。换言之，在某些场合，立法者意思说的确可以较为清晰地确定哪些必要参与行为
不可罚。立法者意思说为不处罚部分对向犯的必要参与行为提供了线索，并且为我们
判断处罚某种必要参与行为是否符合罪刑法定原则、罪刑相适应原则提供了体系解释
的依据。例如，倘若可以按照共犯处罚一切必要参与行为（从轻、减轻乃至免予刑罚处
罚），为什么法条会针对部分参与行为规定明显轻于相对方的正犯的法定刑？为什么
会规定仅处罚部分参与行为？立法者意思说并不是要求我们考虑立法者的原意，而是
要求我们考虑刑法的真实含义，考虑立法精神，考虑法条之间的协调关系，实现刑法的
公平正义。另一方面，犯罪的实体是违法与责任，是否处罚必要参与行为，只能从违法
与责任这两个方面寻找实质理由。其一，必要参与行为不具有违法性时，不得予以处
罚；其二，必要参与人没有责任时，即使在不法层面构成共犯，也不得予以处罚；其三，虽
然必要参与行为具有违法性与有责性，但如果违法与责任较轻或者减轻，则不得科处刑
罚。前两种实质理由容易理解，后一种则是可罚的规范目的说的内容（参见后述内
容）。
问题是，究竟该如何并用立法者意思说与个别的实质说？两种判断标准是否有优
劣之分？在本书看来，在刑法解释论上，对任何一种必要参与行为的可罚性，都可以乃
至需要从两个方面进行审视，而不能对一部分必要参与行为采用个别的实质说来解决，
而对另一部分必要参与行为采用立法者意思说来斛决。因为这种解决方式虽然做到了
具体问题具体分析，但可能导致相似的案件不能得到相似的处理，甚至可能导致对同一
行为按不同学说得出不同结论。只有同时并用这两种学说，才有利于案件处理的协调
一致。
由于刑法分则条文规定错综复杂，又由于不同犯罪中的必要参与行为的违法与
责任程度不完全相同，所以，既可能以立法者意思说限制个别的实质说的处罚结论，也
可能以个别的实质说限制立法者意思说的处罚结论。
立法者意思说的运用，与刑法分则的立法体例与具体规定密切关联，并非简单地判
断必要参与行为是否具有定型性、通常性或者是否逾越了最小限度，而是要根据刑法分
则的规定方式进行具体分析与判断（见下文“三”中的内容）。实质理由中，缺乏有责性
第八章共同犯罪
665
是容易判断的，不需要讨论。但在必要参与行为侵害的是公共法益、复数法益或者选择
性法益时，能否因为缺乏违法性而不以共犯论处，则需要进一步研究（见下文“四”中的
内容）。
三、基千刑法分则规定方式的判断
从刑法分则的规定方式来看，实际上存在四种情形，需要具体分析。
（一）刑法分则已经将必要参与行为规定为正犯或独立犯罪的情形
例如，刑法关于重婚罪的规定，不但处罚重婚者而且处罚相婚者。再如，出售伪造
的增值税专用发票与购买伪造的增值税专用发票罪的行为，都被明文规定为犯罪。
因
为刑法明文规定处罚双方的行为，故双方的行为都是符合构成要件的正犯行为，而不是
因为其中的一方从属于另一方的行为而成立犯罪。(238]
特别需要说明的是，不能因为刑
法对某些必要参与行为规定了较轻的法定刑，就对其以较重犯罪的共犯论处。例如，在
国家工作人员拒绝收受贿赂的情况下，行贿人反复劝说国家工作人员接受贿赂的，也仅
成立行贿罪，而不可能成立受贿罪的教暧犯。
（二）刑法分则的相关处罚规定包含了必要参与行为的情形
刑法分则中的相关罪名与法定刑虽然不是针对必要参与行为规定的，但相关规定
完全可以使得必要参与行为受到刑事追究。在这种情况下，应当对必要参与行为按相
关罪名的正犯处理，而不应当认定为对向犯的共犯。例如，刑法第128 条第2 款、第3
款规定了非法出租、出借枪支罪，但没有明文将相对方的必要参与行为规定为犯罪，亦
即，没有规定租用枪支、借用枪支的行为构成犯罪。但是，刑法第128 条第
1 款规定了
非法持有、私藏枪支罪，租用、借用枪支的行为都会符合非法持有、私藏枪支罪的构成要
件，而不需要认定为非法出租、出借枪支罪的共犯。
（三）刑法分则的相关规定使部分必要参与行为构成犯罪的情形
刑法分则的相关罪名与法定刑虽然不是完全针对必要参与行为规定的，且相关规
定只能使部分必要参与行为受到刑事追究时，对没有规定的其他必要参与行为，不能以
共犯论处。例如，刑法第398 条规定了泄露国家秘密罪。泄露包括向不应当知悉的第
三者泄露（事实的对向犯）。此外，刑法第282 条第1 款规定了非法获取国家秘密罪，其
构成要件的内容为，“以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的＂。本罪限制了获
取国家秘密的方法，而非处罚任何获取国家秘密的行为。于是，倘若获取国家秘密的行
为不符合上述构成要件时，能否成立泄露国家秘密罪的共犯，就成为问题。可以肯定的
是，如果甲通过收买国家机关工作人员，使其向自己交付国家秘密载体的，国家机关工
作人员成立泄露国家秘密罪，甲成立非法获取国家秘密罪的正犯，而非成立泄露国家秘
密罪的共犯。否则，就导致刑法第282 条第
1 款形同虚设。不仅如此，对于甲的行为也
不可能认定为非法获取国家秘密罪的正犯与泄露国家秘密罪的教咬犯的想象竞合。换
[238] 
虽然双方的行为都是正犯行为，但完全可能仅有一方的行为构成犯罪。例如，行贿人为了谋取不正当利
益，将现金装入茶叶盒中送给国家工作人员。
国家工作人员信以为真收下了“茶叶”，但发现是现金后立
即上交到有关机关。
由于行贿行为本身就是正犯行为，所以，即使国家工作人员的行为不成立受贿罪，也
不妨碍行贿人的行为成立行贿罪（既遂）。
666 
刑法学（第七版）
言之，如果获取国家秘密的行为人并没有采用窃取、刺探、收买方法，而是单纯要求国家
工作人员向自己泄露国家秘密的，在不成立非法获取国家秘密罪的情况下，不能成立泄
露国家秘密罪的共犯，因为刑法已经通过第282 条第
1 款限定了第398 条的共犯的成
立范围；如果全面处罚泄露国家秘密罪的共犯行为，第282 条第
1 款就丧失了意义。再
如，刑法第405 条第
1 款规定了徇私舞弊发售发票罪，即税务机关的工作人员违反法
律、行政法规的规定，在办理发售发票工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的
行为。第208 条第
1 款规定了非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票
罪，而没有将非法购买其他发票的行为规定为犯罪，且本罪的法定刑明显低于徇私舞弊
发售发票罪。倘若将非法购买其他发票的行为，认定为徇私舞弊发售发票罪的共犯，不
仅湮没了刑法第208 条不处罚非法购买其他发票的行为的旨趣，违反罪刑法定原则，而
且导致罪刑不均衡。
又如，一方面，根据刑法第186 条的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反
国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。立法者在规
定本罪时，当然预想到借款方的行为，但却没有将违法申请、接受贷款的行为规定为犯
罪。另一方面，刑法第175 条之一规定了骗取贷款罪、第193 条规定了贷款诈骗罪。在
获得贷款的行为构成骗取贷款罪、贷款诈骗罪时，金融机构工作人员完全可能构成违法
发放贷款罪；反之亦然。行为人要求、咬使金融机构工作人员违法向自已发放贷款的行
为，即使存在一定的违法性与有责性，也不能认定为违法发放贷款罪的共犯，这既是基
于立法者意思说的考虑，也是基于实质说的判断，即该行为的违法性与有责性没有达到
可罚的程度。这便是可罚的规范目的说的运用。亦即，将必要参与行为排除在构成要
件之外，本来是立法政策的当罚性判断。不处罚片面对向犯中一方的参与行为，是因为
从规范的目的出发，基千对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。
当必要参与行为并非缺乏违法性与责任，不是完全没有违法性或责任，只是缺乏可罚的
违法性或可罚的责任时，也不得处罚必要的参与行为。[239]
但第三者单纯为违法发放贷
款的行为提供帮助或者实施教暧行为的，由于违法性与有责性并没有减少，故应认定为
共犯。
（四）刑法分则没有就必要参与行为设置任何处罚规定的情形
这种情形在片面对向犯中占多数。在行为以销售、传播、提供某种对象为内容的对
向犯中，刑法分则大多没有对必要参与行为（购买、接收等）设置处罚规定。
应当肯定的是，对这类犯罪原则上不处罚必要参与行为，是符合比例原则的。刑罚
的适用在对法益起保护作用的同时，会给全体国民的相关活动产生负面影响（附随的
萎缩效果）。这种法益保护与自由保障之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也
是刑法解释、刑事司法要考虑的。在处罚较少人与处罚较多人对法益保护的效果不产
生明显区别时，当然只能处罚较少人。例如，正犯持有1000 个淫秽U 盘（每个U 盘里
有许多淫秽电影），分别贩卖给1000 个人。在这种场合，处罚正犯一个人与处罚正犯和
1000 名购买者之间，在法益保护的效果上不会有明显的区别。尽管处罚
1000 名购买
[239] 
参见［日
］山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第839 页。
第八章共同犯罪
667
者或许能取得少许法益保护的效果，但这种做法却制造了1000 名犯罪者，严重限制了
国民的行动自由。将法益保护与行动自由进行衡量就会发现，不应当处罚购买者的
必要参与行为。换言之，根据比例原则，最稳妥的方法就是仅处罚贩卖者。具体而
言，需要并用立法者意思说与实质说，尽可能将这种情形中的必要参与行为排除在
共犯之外。
首先，在立法者的意思相当明确地表明不处罚必要参与行为时，不得将必要参与行
为认定为共犯。例如，刑法第280 条、第281 条对相关构成要件行为使用了“买卖” 
词，但第283 条规定的则是非法”销售”专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪，第284 条
规定的只是非法使用窃听、窃照专用器材罪。这清楚地说明，刑法不处罚购买专用间谍
器材、窃听、窃照专用器材的行为。
其次，刑法条文没有规定处罚必要参与行为时，对千成立正犯当然需要的对向行
为，不能认定为共犯。例如，刑法第364 条第2 款规定了组织播放淫秽音像制品罪，而
没有规定观看、收听淫秽音像制品的行为构成犯罪。对千单纯观看、收听淫秽音像制品
的行为，无论如何都不得认定为组织播放淫秽音像制品罪的共犯。
再次，在立法者意思并不明确，以及逾越了必要参与行为的限度时，需要判断必要
参与行为的违法性与有责性是否达到值得科处刑罚的程度。进行判断时，需要将必要
参与行为之外的其他行为作为判断资料，而不能直接将必要参与行为本身作为教咬、帮
助行为。例如，A 发现B 正在贩卖淫秽物品时，要求B 出卖淫秽物品给自己，无论如何
都不成立教暧犯与帮助犯。
同样，倘若B 正在睡觉而没有贩卖淫秽物品时，A 反复要
求B 起床贩卖淫秽物品给自己，即使认为该行为逾越了必要参与行为的限度，但该行
为的违法性并没有达到值得科处刑罚的程度，也不成立教咬犯与帮助犯。但是，甲发现
乙的家里有大量淫秽物品后，教暧本无贩卖之意的乙贩卖淫秽物品给自己和其他不特
定人，甲当然成立贩卖淫秽物品的教暧犯。
因为甲的行为不仅逾越了必要参与行为的
限度，而且通过乙的行为间接引起了构成要件结果，其行为的违法性与有责性达到了值
得科处刑罚的程度。
最后，在得出必要参与行为具备共犯的处罚根据时，还需要用立法者意思说进行检
验，亦即，通过刑法条文之间的关系判断对必要参与行为是否应当以共犯论处。
例如，
刑法第205 条第3 款规定：＂虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税
款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为
之一的。”但是，刑法第205 条之一对虚开发票罪却没有这样的规定。
因此，让他人为自
已虚开普通发票的行为是否构成犯罪，就存在疑问。
《发票管理办法》第20 条后段规
定：＂取得发娸时，不得要求变更品名和金额。“要求他人在开具发票时变更品名和金额
的，可谓教咬行为，侵害了发票管理秩序，具备了共犯的处罚根据。但是，刑法第205 条
之所以有第3 款的特别规定（将共犯正犯化），显然是因为让他人为自己虚开增值税发
票的行为，也具有骗取、抵扣增值税款的危险性。然而，普通发票不同于增值税专用发
票，特别规定不可以类推适用。换言之，既然刑法第205 条之一没有规定“让他人为自
已虚开“属于虚开发票，从刑法条文之间的关系来看，就不宜将这种行为认定为虚开发
668 
刑法学（第七版）
票罪的共犯。[240]
四、基于侵害法益类型的判断
（一）被害人参与侵害个人法益的情形
根据因果共犯论，在本犯针对特定人犯罪时，如果该特定人是构成要件所保护法益
的承担者，那么，即使该特定人实施了教暧或者帮助行为，也不能以犯罪论处。例如，教
暧他人伤害自己身体的人，无论如何不可能成立故意伤害罪的教咬犯，因为伤害结果相
对于教暧者（被害人）而言，并不具有构成要件结果的”他人性”这一要件。再如，接受
对方强迫交易的行为，不可能成立强迫交易罪的共犯。同样，患者购买假药导致自己健
康严重受损的，不可能构成销售假药罪的共犯。
（二）被害人参与侵害公共法益的情形
许多犯罪的保护法益是公共法益（社会法益与国家法益），而不是个人法益。但
是，公共法益的背后都是个人法益，或者说公共法益最终只能是个人法益；侵害公共法
益的犯罪，也可谓最终都是侵害个人法益的犯罪。公共法益与个人法益的这种关系表
明，所谓被害人参与侵害公共法益的情形，其实属于参与人既是被害人也是加害人的情
形。
由于构成要件结果必须具备”他人性”，法益主体不能作为他人侵害法益的参与者
而成为处罚对象，因此，就侵害公共法益的对向犯而言，只有当必要参与人是仅有的被
害人时，其必要参与行为才不具有可罚性；必要参与人对千侵害其他公共法益的结果，
应当承担责任；在参与行为构成犯罪时，不应当将被害人对自己法益造成的侵害作为定
罪量刑的根据。
例如，非法行医罪的保护法益是公共卫生或者公众健康。患者甲暧使没有医师执
业资格的乙仅为自己治疗疾病的，不管乙是否构成非法行医罪，甲都不可能构成非法行
医罪的教暧犯。但是，如果甲咬使乙对自己和其他不特定人非法行医的，则并非当然不
可罚，而是成立非法行医罪的教暧犯。这是因为，在后一种情形中，甲的行为间接引起
了危害公共卫生的构成要件结果，而这一结果相对千甲而言具备”他人性”的要件。再
如，甲咬使乙对自己和其他不特定人行医，但乙的非法行医行为仅对甲造成重伤时，乙
成立非法行医罪的结果加重犯，但甲仅成立非法行医罪基本犯的教咬犯。
（三）被害人参与侵害复数法益的情形
某个犯罪的保护法益为复数法益，被害人参与侵害了复数法益，但其中一个法益相
对千自己而言不具备”他人性”时，应当如何处理？例如，甲教暧乙容留自己卖淫，是否
成立容留卖淫罪的教暧犯？假定引诱、容留、介绍卖淫罪的保护法益包括“一般性风
俗＂（非个人专属法益）与“他人的性的完整性”（个人专属法益），应当得出如下结论：
(I) 在正犯不成立容留卖淫罪情况下，［241 ] 教暧者即被容留者不可能成立容留卖淫罪。
(2) 倘若正犯者的行为侵害了复数法益，而被害人仅侵害了其中的部分法益的，被害人
也不可能成立共犯。
例如，A 女暧使B 容留自己卖淫，B 此后不仅容留A 女卖淫，而且
[240] 
行为人利用虚开的发票实施其他犯罪的，则依照其所实施的犯罪处理，因而也不会放纵犯罪。
[241] 
根据2017 年7 月
21
日”两高” 《关千办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的
解释》的规定，容留一人卖淫的，一般不以犯罪论处；容留二人以上卖淫的，应当追究刑事责任。
第八章共同犯罪
669
容留C 女卖淫，B 的行为构成容留卖淫罪。
A 的暧使行为与B 容留C 卖淫没有因果
性，A 的行为没有侵害其他个人法益，故不成立容留卖淫罪的共犯。
即使认为A 女的
行为与B 容留C 女卖淫之间具有因果性，但由于A 女对自己的性的完整性受到侵害不
具有违法性，根据司法解释规定的定罪标准，A 女仍然不能成立共犯。概言之，根据因
果共犯论，只有当正犯行为所侵害的复数法益都是参与人也必须保护的法益时，参与人
才可能成立共犯；如果作为被害人的参与人只是参与了对部分法益的侵害，就不能作为
共犯处罚（是否构成其他犯罪则是另一回事）。
（四）被害人参与侵害择一法益的情形
侵害择一法益，是指某种犯罪虽然保护数个法益，但并不要求构成要件行为同时侵
害数个法益，只要构成要件行为侵害其中一个法益就具备值得科处刑罚的违法性。
因
此，如果作为被害人的参与人虽然不可能侵害自己的法益，但如果侵害了择一法益中的
其他法益时，仍然应作为共犯处罚。
例如我国刑法中的虚假诉讼罪的保护法益是择一法益，只要虚假诉讼行为妨害了
司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩
序与侵害他人的合法权益。虚假诉讼大多表现为恶意串通的情形，所以，必要参与行为
是否成立共犯就需要根据其是否引起了构成要件结果进行判断。例如，甲与乙恶意串
通，捏造乙欠甲100 万元的证据向人民法院提起民事诉讼，致使法院开庭审理案件，并
作出乙向甲返还100 万元欠款的判决。乙的行为虽然对自己遭受的财产损失或者危险
不具有违法性，但乙的行为引起了妨害司法秩序的结果，故乙的行为成立虚假诉讼罪的
教暧犯或者帮助犯（甚至可能是共同正犯）。
第八节
承继的共同犯罪
一、承继的共同犯罪的概念
事前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象。其中，承继的共同正
犯，是指前行为人已经实施了一部分正犯行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯
罪，并对结果的发生起重要作用的情况。例如，甲以抢劫罪的故意对被害人实施暴力，
压制了被害人的反抗，此时知道真相的乙与甲共同强取财物。再如，甲实施盗窃行为时
被当场抓获，知道真相的乙与甲共同对抓捕者实施暴力，从而使甲避免被抓捕。一般认
为，上述两例中的乙为承继的共同正犯（当然，对此是否持肯定态度则是另外一回事）。
承继的帮助，是指前行为人（正犯者或者共同正犯者）实施了一部分行为之后，知道真
相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。
例如，A 实施抢劫杀人行为，在A 杀死
被害人后强取财物的过程中，知道真相的B 拿着手电筒使A 在黑暗中更容易取得被害
670 
刑法学（第七版）
人财物。(242]
显然，不可能存在承继的教竣。(243J
关于承继的共同犯罪的理论，不能简单地归纳为肯定说、否定说与折中说。
因为对
承继的共同犯罪的处理，涉及承继的时间范围、承继的行为性质、承继的责任范围等侧
面。在此侧面持否定说的，在彼侧面可能持肯定说；反之亦然。
二、承继的时间范围
在状态犯及即成犯的场合，行为在法律上已经既遂，但还没有实质性终了（或终
结）时，能否成立承继的共同正犯或承继的帮助犯？德国的肯定说认为，在“实质性终
了”之前均可以成立承继的共犯。(244]
所谓实质性终了时，就是指犯罪结果得到保障时。
例如，盗窃犯将围墙内的金属转移到围墙外并且隐藏在附近的场所时，盗窃罪就已经既
遂。后来，行为人受盗窃犯之托将金属从隐藏的场所取走的，德国判例认定行为人构成
盗窃罪的帮助犯，因为行为人在实质性终了前实施了援助行为。德国判例同时认为，在
形式的犯罪既遂与实质性终了之间，对于区分帮助犯与赃物犯罪起决定性作用的界限
是“正犯者的认识和意志”，是帮助还是庇护犯人，这是事实问题。再如，A 窃取他人财
物后被被害人追赶，B 使用欺骗手段帮助A 摆脱被害人的追击，使A 获得财物的，也同
样被认定为盗窃罪的帮助犯。又如，在正犯走私物品后，第三者否认暂时持有隐匿的走
私物品的，被认定为逃税罪的帮助犯。(245]
但是，本书不赞成肯定说。
第一，“实质性终了“这一概念并不存在于我国刑法中，不管是就窝藏、包庇罪而
言，还是就掩饰、隐瞒犯罪所得罪而言，刑法条文都没有以“实质性终了”作为前提条
件。在财产罪等犯罪中，使用刑法上并不存在的“实质性终了“这一概念，不只是扩大
了共犯的处罚范围，而且加重了对相关行为人的处罚，存在违反罪刑法定原则之婕。
第二，将财产犯罪与侵害人身权利的犯罪相比较也可以发现，主张犯罪既遂后实质
性终了前的参与行为成立共犯的观点存在不协调之处。例如，就杀人、伤害等侵犯人身
权利的犯罪而言，只要正犯者犯罪既遂，除了持续犯之外，在既遂之后的参与行为不可
能构成正犯所犯之罪的共犯。既然如此，对财产犯罪而言，也应当以既遂与否作为参与
行为是否成立共犯的时间标准。只有这样，才是协调一致的。或许有人认为，财产犯罪
大多是状态犯，而侵犯人身的犯罪大多是即成犯，所以二者有别。(246]
但是，正是因为财
产犯罪是状态犯，所以，刑法特别规定了洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪。不能因为参与
(242] 
当然，如何区分承继的共同正犯与承继的帮助犯，取决于区分正犯与帮助犯的标准。
(243] 
所谓不存在承继的教暧是相对于正犯而言，即在正犯产生犯意之后，不可能再对正犯进行教竣。但相对
于教竣犯而言，依然也会存在承继的教暧。例如，在甲劝诱丙实施抢劫罪的过程中，乙在丙产生抢劫犯意
之前加入教暧的，也可谓承继的教暧。倘若由于甲、乙的共同劝诱使丙产生抢劫的犯意进而实施抢劫行
为，则甲、乙均成立教暧犯。
不过，完全可以直接认定甲、乙二人共同教暧他人犯罪，而不必使用承继的教
暧的概念。
(244] 
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, 
1996, S.692. 
(245] 
V gl. BGHSt 4, 132; BGHSt 4, 133; BGHSt 6,251 ; OLG Ki:iln NJW 1956 , 154 
(246] 
其实，所谓在既遂后实质性终了前的参与形成共犯的观点，并非仅适用千财产犯罪、经济犯罪，而且也适
用于其他可能存在实质性终了的犯罪。例如，德国刑法第142 条规定了未经允许离开事故现场罪。
巴伐
利亚州高等法院指出：”即使正犯者确实巳经｀离开了＇事故现场，但在没有到达目的地，还没有最终转移
到安全场所时” ，就能认定为对未经允许离开事故现场罪的帮助( BayObLG JZ 1981. 241) 。
第八章共同犯罪
671
人客观上可能在既遂后实施援助行为，就忽略刑法第191 条、第312 条的适用。(247]
第三，德国判例主张“正犯者的认识和意志”对于区分帮助犯与包庇犯罪起着决定
性作用。但是，＂＇正犯者的认识和意志＇如何能够决定包庇与帮助的区分，是不明确
的。因为行为人的认识与意志中，只是包含了行为人在正犯者的行为终了后援助了正
犯者这一事实，而这一事实并不反映其所实施的行为是包庇犯人还是帮助正犯。
即使
能反映，也不依存于这一事实。这是因为，这个问题不是由正犯者的意图来决定，而是
必须由法秩序来决定的法律问题。
＇正犯者的认识与意志＇只是可以由法官任意填充
的空洞公式” 。(248]
第四，主张在既遂后实质性终了前可以成立共犯的观点，具有浓厚的主观主义色
彩。因为这种观点所考虑的是，正犯是否确保了自己的犯罪所得，是否彻底实现了自己
的非法占有目的。于是，在正犯还没有确保自己的犯罪所得时，帮助正犯确保犯罪所得
的，就成立共犯。然而，非法占有目的原本只是主观的超过要素，不需要客观上存在对
应的事实。在承继共犯认定的问题上，以非法占有目的是否确定地实现作为是否成立
帮助犯的时间点明显超出了构成要件的要求，亦即，在构成要件之外确定共犯的成立。
只要站在法益侵害说的立场，考虑被害人的利益是否受到了损害，结论就完全不同。例
如，在前述盗窃犯将他人围墙内的金属转移到附近隐藏起来之后，被害人就完全丧失了
自己对财物的占有，而且盗窃犯也完全占有了财物。在这种情况下，仅因为盗窃犯还没
有完全实现自己的利益，就认可参与者构成盗窃罪的共犯，明显过于重视了正犯的主观
内容。
第五最为严重的问题是，实质性终了的界限极不明确。如前所述，所谓实质性终
了，是指结果得到保障。问题是，结果得到保障的标准是什么？在取得占有的犯罪中，
德国判例采取的标准是“确保赃物的安全＂。
问题是，这一标准又该如何判断？例如，
在盗窃犯的场合，是要将赃物转移至正犯家中才是确保了赃物的安全，还是只要离开被
害人相当远的距离就是确保了赃物的安全，抑或是变卖、处理之后才是确保了赃物的安
全？倘若在取得占有的犯罪中都难以确定实质性终了的界限，在其他犯罪中就更难确
定界限了。
第六，在部分场合，主张既遂后实质性终了前的参与可以成立共犯的观点，也可能
导致将同时正犯认定为片面的帮助犯。例如，在甲对建筑物点火后，建筑物已经独立燃
烧时，与甲没有通谋的乙迅速将汽油倒在建筑物上，并由此产生迅速烧毁的结果。如果
采取上述观点，就会认定乙为放火罪的帮助犯。(249]
但是，乙的行为是独立的放火罪的
正犯行为，甲与乙是放火罪的同时正犯，而不是帮助犯。（匈
由千肯定说存在明显的缺陷，本书采取否定说，除了继续犯（持续犯）以外，（251 ] 承
[247) 
参见［德］乌尔斯
· 金德霍伊泽尔
：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第457 页。
[248) 
C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil , Band II,C.H. Beck ,2003,S.221 
[249] 
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil , 5. Aufl., Duncker & Humblot , 
1996, S.693 . 
(250) 
Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei), Band II , C. H. Beck,2003 , S. 221 f. 
[251) 
例如，甲非法拘禁被害人三天后，知道真相的乙参与拘禁的，乙也成立非法拘禁罪。
672 
刑法学（第七版）
继的共犯只能存在于犯罪既遂之前。换言之，犯罪既遂之后不可能有承继的共犯。在
犯罪行为实质性完结之后，更不可能成立承继的共同正犯与帮助犯。
三、承继的行为性质
当前行为人实施了A 犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与A 犯罪时，
能否就A 犯罪成立共同犯罪？例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙故意参
与犯罪，夺取了财物（承继的抢劫案）。
乙是否成立抢劫罪？［252]
肯定说认为，在上述场合，乙与甲构成抢劫的共同犯罪，因为乙参与的是抢劫行为，
而不是单纯的盗窃行为。根据该说，甲绑架被害人后，没有参与绑架的乙与甲共同杀害
被害人的，也属千绑架杀人，但本书难以赞成这一结论。
否定说认为，后行为人只对参与后的行为与结果承担责任。在上例中，乙只承担盗
窃罪（或抢夺罪）的责任，而不承担抢劫罪的责任。再如，A 恐吓被害人，使被害人处分
财产，B 协助A 取得财产的，不成立敲诈勒索罪。因为B 参与后的行为并不符合任何
犯罪的构成要件。只有在A 正在实施恐吓时B 参与恐吓的，B 才成立敲诈勒索罪的共
同正犯。站在因果共犯论的立场来说，这种学说具有相当的合理性。不过，这种观点割
裂了前行为人的行为与后行为人的行为之间的内在联系；在部分情形中对结果进行了
抽象的判断，而没有采取具体的结果观。此外，由于我国刑法规定的犯罪起点较高，采
取否定说会不当缩小处罚范围。
中间说有不同的观点。有人认为，在诈骗之类的犯罪中，前行为人实施了欺诈行为
之后，后行为人只是参与接受财物的，不构成承继的共同犯罪。抢劫之类的犯罪，其自
身是一种独立的犯罪类型。
由于抢劫罪是以暴力、胁迫为手段而取得财物，即使后行为
人只参与了取走财物的行为，但因为了解前行为人所实施的暴力、胁迫行为，并且基于
利用的意思而与前行为人共同夺取财物，就应认为是实行了抢劫罪的＂强取“行为，因
而成立抢劫罪的共同正犯（有人认为仅成立抢劫罪的帮助犯）。有人指出，在通常情况
下，对与自己的行为没有因果关系的参与之前的前行为人的行为不承担责任。但是，如
果参与前的先行行为的效果在持续，后行为人利用这种状态时，则后行为人对所利用的
状态承担责任。在抢劫罪中，认识到前行为人实施了暴力或胁迫行为，并且以利用意思
与前行为人共同夺取财物时，应当认为利用暴力或者胁迫的效果“强取“财物。[253]
有
人提出，前行为人（抢劫犯）实施暴力、胁迫后，就产生了消除被害人不能反抗状态的作
为义务；如果后行为人与前行为人共谋分担部分行为，就使自己也产生了作为义务，后
行为人便成立不作为犯（相对于暴力、胁迫而言）的抢劫，与前行为人成立抢劫罪的共
同正犯。［这］
本书采取中间说。原则上，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同。
亦即，中途参与他人的抢劫行为，成立抢劫罪；中途参与杀人的，成立故意杀人罪；中途
参与他人的诈骗行为的，成立诈骗罪；如此等等。但是，也存在应当否定共同犯罪的情
[252] 
显然，由于涉及定罪间题，因而不可能仅在不法层面讨论，需要涉及责任层面的内容（如故意）。
[253] 
参见［日
］东京法律思维（月－力）仁了4 〉卜）：《刑法1I 总论．结果无价值版》，东京法律思维2002 年版，
第388 页以下。
[254] 
参见［日
］山口厚：《承继的共犯论的新展开》，载《法曹时报》第68 卷(2016 年）第2 号。
第八章共同犯罪
673
形。值得说明的是以下几种情形：
l ．在诈骗、敲诈勒索之类的犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人
只是参与接受财物的，宜认定为承继的帮助犯。因为后行为人的行为既是构成要件行
为的一部分，也的确与结果的发生具有物理的因果性。如果采取否定说，意味着后行为
人不成立犯罪，但这种观点难以被本书接受。
2 ．在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行
为的，后行为人成立抢劫罪。
因为抢劫罪是一个独立的犯罪类型（在我国，抢劫罪并不
是两个独立的犯罪类型的简单相加），后行为人所参与的就是抢劫罪中的强取财物的
构成要件行为，理应成立抢劫罪。换言之，后行为人的行为并非只是与单纯违反被害人
意志转移财物占有的盗窃罪结果具有因果性，而是与压制被害人反抗转移财物占有的
抢劫罪结果（具体的结果观）具有因果性。后行为人虽然没有实施压制被害人反抗的
暴力、胁迫等行为，但前行为人压制被害人反抗的中间结果处于持续状态，后行为人客
观上与主观上都利用了前行为人压制被害人反抗的中间结果。至于后行为人是承继的
共同正犯还是承继的帮助犯，则取决于其所起的实质作用。
国外有力的学说认为，对这
种后行为人只能认定为盗窃罪的正犯。但是，我国的立法不同于国外，难以采用国外这
一学说。盗窃罪一般以数额较大为起点，如果将后行为人认定为盗窃罪的正犯，可能导
致后行为人不承担刑事责任。这并不合适。
再以事后抢劫为例。
甲实施了盗窃行为后，知道真相的乙为了帮助甲抗拒抓捕，与
甲共同对A 实施暴力，但并没有造成伤害结果。根据国外的否定说，乙不成立抢劫罪，
但成立暴行罪。可是，我国刑法没有规定暴行罪，一般只能按无罪处理。[255]
但这种结
论不合理。显然，只有肯定承继的共同犯罪，才能视具体情况肯定后行为人成立承继的
共同正犯或者承继的帮助犯。按肯定说解决上述案例时，所遇到的最大障碍是：既然乙
并没有实施盗窃行为，只是参与了暴力行为，乙就只能对暴力行为负责，而不能对自己
参与前的甲所实施的盗窃行为负责。因为甲的盗窃使甲的行为具有财产犯罪（事后抢
劫）的性质，而乙的行为与甲的盗窃并尤因果性，故乙不能承担事后抢劫的责任。[256]
本
书的回答是：首先，在上例中，乙的行为与甲最终取得赃物具有因果性；即使甲盗窃的赃
物最终被A 夺回，乙的行为也为A 夺回财物制造了困难（危险）。结果是具体的，而不
是抽象的。
甲先前造成的是盗窃罪的结果（单纯违反被害人意志而转移财物的占有）
，
乙的参与行为使得甲、乙最终造成的是抢劫罪的结果（压制被害人反抗而转移财物的
占有）。其次，乙的行为并不是单纯的暴力，而是同时具有使甲的盗窃行为成为事后抢
劫的实行行为的机能。
因为在事后抢劫中，盗窃等前行为，原本只是盗窃等罪的实行行
为，而不是事后抢劫的实行行为；［2S7] 只有当行为人出于特定目的着手实施暴力或者以
暴力相威胁的后行为时，才使盗窃等前行为成为事后抢劫的实行行为。所以，上例中乙
的行为，不是单纯的暴力行为，而是同时起到了使甲的盗窃行为成为事后抢劫的实行行
[255) 
为了抗拒抓捕、毁灭罪证而对他人实施的暴力行为，不一定符合其他犯罪的成立条件。
[2.56) 
参见[ H
] 松原芳博：《刑法总论》
，H 本评论社2022 年第3 版，第442 页以下。
[257] 
不能认为
，行为人开始实施盗窃等行为时，就是事后抢劫的着手。
674 
刑法学（第七版）
为的作用。即使乙是为了使甲逃避抓捕或者为了毁灭罪证而与甲共同对被害人A 实
施暴力，也依然起到了这种作用。既然如此，就应当肯定乙的行为对甲的行为转化为事
后抢劫起到了作用，乙理当承担事后抢劫的责任。最后，就上述案例而言，一方面，乙形
式上参与的是暴力行为，但该行为是甲事后抢劫的一部分，故乙参与的是事后抢劫行为
的一部分。另一方面，乙是在知情后与甲共同对A 实施暴力的，而其中的“知情”包括
乙明知甲是为了窝藏赃物，故乙具有事后抢劫的故意与特定目的。[258]
按肯定说解决上述案例还可能遇到另一障碍：亦即，按国外的否定说，对上述案例
中的乙以暴行罪、胁迫罪的共同正犯论处；我国没有暴行罪、胁迫罪，意味着我国的处罚
范围窄，但肯定说却导致对乙反而以更重的事后抢劫罪论处。换言之，肯定说导致的局
面是：原本对乙的行为应按轻罪处理，由于我国刑法没有轻罪，反而导致对乙按重罪处
理。但是，这只是一种表面现象，肯定说不会导致处罚的不均衡。根据形式的客观说，
只要实施了刑法分则所规定的实行行为的人，就是正犯。
由于暴力行为是事后抢劫罪
实行行为的一部分，上例中的乙实施了该行为，因而与甲构成事后抢劫的共同正犯。但
如前所述，形式的客观说缺乏合理性。按照实质的客观说，乙的行为在多数场合仅成立
帮助犯，少数情形才可能是共同正犯，故不会一概导致处罚过重。如若乙与甲的暴力行
为致被害人伤亡，且乙对致人伤亡起主要作用，那么，对乙按共同正犯论处，也理所
当然。
3 ．在其他可能存在（或者类似于）复行为（但并非结合犯）的犯罪中，后行为人参与
后一行为的，原则上也应按前行为人的行为性质认定。例如，甲以强奸故意对妇女实施
暴力行为，压制了妇女的反抗。中途参与的乙实施奸淫行为或者帮助甲实施奸淫行为
的，成立强奸罪的正犯、承继的共同正犯或者帮助犯。再如，A 以暴力压制妇女反抗后，
B 参与实施狠亵行为的，对B 应以强制狠亵罪的正犯或者共同正犯论处，不能因为B
没有实施暴力行为，就否认其行为成立强制狠亵罪。
4 ．在结合犯中（参见第九章第二节），后行为人仅参与后一犯罪的，则不构成结合
犯，仅成立后一犯罪。因为结合犯是两个独立的犯罪类型的结合，换言之，两个犯罪原
本是独立的、分离的，既然如此，就应当分别认定各参与人的行为性质。例如，甲绑架被
害人后，没有参与绑架的乙与甲共同杀害被害人的，甲属于“绑架杀人”，但乙仅成立故
意杀人罪，不得对乙适用＂绑架杀人＂的法定刑（参见刑法第239 条）。［259]
再如，甲以出
卖为目的拐骗妇女丙之后，乙虽然与甲共同强奸了丙，但没有实施其他行为。
乙仅成立
强奸罪，不得对其适用＂奸淫被拐卖的妇女”的法定刑（参见刑法第240 条第
1 款）。
5 ．在牵连犯的场合，后行为人仅参与后一犯罪的，不成立牵连犯，仅成立后一犯罪。
例如，甲以诈骗财物为目的伪造了国家机关公文、证件，此后，乙知道真相，与甲共同利
用该伪造的公文、证件骗取他人的财物。
甲成立伪造国家机关公文、证件罪与诈骗罪的
牵连犯，从一重罪处罚；乙仅成立诈骗罪。
概言之，在一罪不能分割的场合，后行为人原则上构成承继的共犯（当然，如果后
[258] 
如果乙不知情，则不能认为其有事后抢劫的故意与特定目的，当然不成立事后抢劫的共犯。
[259] 
甲绑架被害人后，乙竣使甲杀害被害人的，乙成立故意杀人罪的教暧犯。
第八章共同犯罪
675
行为人的行为所起的作用微小，则不宜认定为共犯）；但在一罪可以分割（典型的是结
合犯、牵连犯）的场合，后行为人仅参与可以独立构成犯罪的后一行为的，原则上不成
立承继的共犯。这样的处理或许只是权宜之计，但符合我国刑事立法的现状。
四、承继的责任范围
后行为人对参与之前的前行为人的行为产生的结果是否承担责任？例如，当甲以
抢劫的故意对被害人丙实施暴力且导致丙死亡后，乙参与夺取财物的，乙是否负抢劫致
死的责任？
肯定说认为，乙应承担抢劫致死的责任。其主要理由是：（l ）既然后行为人了解前
行为人的意图，并利用前行为人已经造成的事态，便表明二者就行为整体形成了共同故
意。
(2) 在法律上，共同犯罪（共同正犯）是因为相互了解和参与实施而对他人的行为
也承担责任，至千相互了解的时间则不是一个重要间题。
(3) 后行为人利用前行为人
已经造成的结果，就如同利用自己引起的结果，理应对此结果承担责任。（加）否定说则
认为，后行为人对参与前的前行为人的行为造成的结果不承担责任。主要理由有两点：
(1) 前行为人实施的行为已经造成结果时，后行为人的行为不可能成为该结果的原因，
因而不可能对该结果承担责任。
(2) 后行为人虽然了解前行为人的行为及其结果，但
这并不表明二人对结果有共同故意，也不表明该结果由二人共同造成。(261)
本书赞成否定说。利用前行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果
之间具有因果关系；后行为人不应对与自己行为没有任何因果性的结果承担责任。上
例中的乙仅成立普通抢劫罪，不得对其适用“抢劫致人死亡＂的法定刑。例如，甲非法
拘禁丙三天后，乙参与实施继续拘禁丙的行为。乙对甲单独实施的非法拘禁丙三天的
结果不承担责任。再如，A 连续实施电信诈骗行为，在已经实施三起诈骗行为后，B 参
与其中，与A 共同实施了另四起诈骗行为。
B 仅对后四起诈骗数额承担责任，而不对
前三起诈骗数额承担责任。
由上可见，承继的共犯人，只能对与自己的行为具有因果性
的结果承担责任。
又如，在轮奸犯罪中，前行为人使用暴力强奸妇女后，与前一奸淫行为无因果性的
后行为人强奸同一妇女的，后行为人仅成立普通强奸罪；只要前行为人应当对后行为人
的强奸结果负正犯责任（如前行为人的暴力行为使妇女丧失反抗能力，并且明知后行
为人强奸该妇女），就对前行为人适用轮奸的规定。
特别要指出的是，在中途参与实施伤害、杀人的案件中，如果能够证明伤亡结果是
后行为人参与后造成的，则前行为人与后行为人均对伤亡结果承担责任；如果不能证明
伤亡结果是后行为人参与后造成的（伤亡结果可能是前行为入单独造成的），则前行为
人必须对伤亡结果承担责任，后行为人充其量只承担未遂犯的责任（也可能属于不能
犯）。
顺便指出的是，后行为人对前行为人已经造成的其他加重情节，也不承担刑事责
任。例如，A 入户后在着手实行抢劫的过程中，电话通知B 为自己的抢劫行为望风。
B
(2ffJJ 参见［日
］木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959 年版，第408 页。
（无l ]
参见［日
］平野龙一：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第382 页以下。
676 
刑法学（第七版）
到户外为A 望风或者只是在户外对甲强取财物的行为提供其他帮助的，A 成立入户抢
劫，B 是普通抢劫的共犯。
因为B 的望风行为与A 入户的加重情节没有因果性。但
是，如果甲在冒充军警人员抢劫或者持枪抢劫的过程中，乙在甲压制被害人反抗前的中
途开始为甲望风的，则是加重抢劫的共犯。
第九节
不作为的共同犯罪
一、不作为的共同犯罪概述
不作为的共同犯罪，一般包括不作为的共同正犯、对不作为的共犯与不作为方式的
共犯三种形态。其中有一些问题没有争议，例如，教暧他人实施不作为犯罪，或者帮助
他人实施不作为犯罪的，当然成立教竣犯、帮助犯。但也有一些问题需要研究，例如，不
具有作为义务的人能否与具有作为义务的人构成共同正犯？单纯的不作为能否成立教
竣犯？负有作为义务的人所实施的行为是否均为正犯？或者说，负有作为义务的人能
否成立帮助犯？此外，还有如何确定共犯人之间的作为义务的问题。对不作为的共同
犯罪的认定，要同时以不作为犯的原理和共同犯罪的原理为指导。
二、不作为犯的共同正犯
不作为犯的共同正犯，是指二人以上共同以不作为实行犯罪的情形。
亦即，二人以
上均有防止同一结果发生的作为义务（共同义务）时，却基千意思联络而均不履行作为
义务的，成立不作为的共同正犯。例如，夫妻二人基于意思联络都不给婴儿提供食物，
导致婴儿死亡的，成立故意杀人罪的共同正犯。宜］
三、对不作为的共犯
如前所述，不作为犯也可谓身份犯，亦即，负有特定作为义务的人是保证人，其不履
行义务的行为才能成立不作为犯。但是，身份犯中的身份是就正犯而言，教咬犯与帮助
犯的成立并不以具有特殊身份为前提。
因此，对不作为的共犯是完全可能成立的。显
而易见的是，成立对不作为的共犯，以正犯具有作为义务为前提；根据限制从属性说，只
有当正犯的不作为属千符合构成要件的违法行为时，教暧者与帮助者才能对不作为犯
成立共犯。例如，第三者教暧“对于患病的人负有扶养义务的人“不扶养病人，被教竣
者接受教暧拒绝扶养，情节严重的，第三者成立遗弃罪的教竣犯。再如，甲的行为造成
了丙的重伤后，打算立即救助丙。过路人乙劝说甲不要救助丙，甲接受教咬没有救助
丙，导致丙死亡。乙成立不作为的故意杀人罪的教暧犯。又如，母亲甲试图杀害幼女而
不给幼儿提供食物，不具有作为义务的乙（甲的情人）见状便称＂幼儿死后就与你结
婚”，从而强化甲的犯意，甲的不作为导致幼儿死亡。
甲是不作为的正犯，乙的行为成
立帮助犯。
存在争议的是，不具有作为义务的人参与他人的不作为犯罪的，能否成立共同正
(262] 
当然，也可以认为夫妻二人均为正犯。
第八章共同犯罪
677
犯？否定说认为，共同正犯是指二人以上共同实行犯罪；不作为犯也有实行行为，只有
具有作为义务的人才能够实行不作为犯的构成要件行为；如果承认没有作为义务的人
也能实行不作为犯罪，就不当扩张了实行行为的概念。[263]
肯定说则认为，共同正犯的
处罚根据主要是强烈的相互心理影响，即使参与者没有作为义务，其行为在外观上没有
客观的实行行为性，但如果对正犯实现构成要件产生了强烈的心理影响，对犯罪到了重
要作用，也可以认定为共同正犯。[264]
还有学者认为，不具有身份的人，可以通过有身份
者的介入而实现构成要件，因此，不具有作为义务的人也能成为不作为犯的共同
正犯。［匈
本书赞成肯定说。共同正犯虽然可谓广义的正犯，但共同正犯不需要具备特殊身
份。不具有作为义务的人如果参与他人的不作为犯罪，并且在犯罪中起到了重要作用，
也可能成立共同正犯。换言之，不具有作为义务的人与具有作为义务的人完全可能通
过相互利用、相互补充而实现构成要件，故能够成立共同正犯。例如，甲女生下有生理
缺陷的女婴后，其朋友乙劝说甲女遗弃婴儿，甲女同意后，乙将婴儿遗弃到集市。
甲女
成立遗弃罪的正犯，乙成立遗弃罪的共同正犯。在此意义上说，具有作为义务的人与作
为犯也可能构成共同正犯。
四、不作为方式的共犯
总的来说，不作为方式的共犯包括三种情形：以不作为方式与作为犯形成共同正
犯，以及不作为的教竣与不作为的帮助。首先需要说明的是，成立不作为方式的共犯，
以不作为者具有作为义务为前提。换言之，只有保证人才能成立不作为方式的共犯。
第一，在他人以作为方式侵害某种法益时，对他人的作为犯罪（危险源）负有监督
的人或者对法益负有保护义务故意不履行作为义务的，可能成立正犯或共同正犯。例
如，15 周岁的A 在对儿童C 实施重伤行为时，在场的监护人B 故意不阻止，导致C 身
受重伤的，A 是作为的正犯，B 是不作为的正犯。再如，甲与乙共谋，甲将乙的幼女丙推
入水池，现场的乙不予救助。对此，应当肯定甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯。［匈
虽然就作为犯而言甲是正犯，就不作为而言乙是正犯，但也应认为甲、乙就对方的行为
均成立共同正犯。
第二，不作为的教竣犯一般被否定，因为教暧行为是引起他人实施符合构成要件的
违法行为的意思的行为，而不作为不可能引起这一意思。但值得研究的是，当甲的行为
客观上引起了乙的犯意，甲知道乙的犯意由自己的先前行为引起时，是否具有阻止乙实
行犯罪的义务。例如，甲知道乙追求丙女被拒绝，便开玩笑地对乙说：“如果你强奸了
丙，丙自然就会和你谈恋爱。”乙后来将甲的玩笑当真，强奸了丙女。本书的初步看法
是，由于甲的行为客观上引起了乙的犯意，乙事实上也实施了强奸行为，能够认定甲因
为先前行为引起了阻止义务。如果甲在能够履行阻止义务的情况下不履行义务，可以
根据甲的不作为对构成要件结果的重要程度，分别认定为不作为的帮助犯或者共同正
[263] 
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第301 页。
[264] 
参见［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第393 页。
[26.5] 
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第389 页。
［邸］
参见［日
］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第920 页。
678 
刑法学（第七版）
犯。在这种场合，乙的犯意毕竟不是甲的不作为引起的（而是甲先前的没有故意的作
为引起的），既然如此，就不能认定为不作为的教咬犯。
第三，不作为的帮助犯应当得到肯定。例如，剧场负责人目睹演员演出淫秽节目而
不制止的，就成立不作为的帮助犯。概言之，在法律上，对正犯的犯罪行为具有防止义
务的人，故意不履行该义务的，至少成立不作为的帮助犯。如果与作为者共同支配了犯
罪事实，则成立不作为的共同正犯。
一种观点认为，只要行为人处千保证人地位却没有履行作为义务，就符合正犯的要
件，而不可能成立帮助犯。［无7]
这大体是行为无价值论的观点，本书难以赞成。[268]
另一
种观点认为，没有履行法益保护义务的是正犯，没有履行犯罪防止义务的是帮助犯。［砌
也有观点主张，违反对特定法益的保护义务的均为正犯；违反对危险源的监督义务的，
根据实质作用区分正犯与帮助犯。[270]
但是，仅凭义务来源区分不作为的正犯与帮助
犯，显得过于形式化。况且，对特定法益的保护义务与对危险源的监督义务，不仅没有
性质与程度区别，而且在许多情况下难以区分。我国有学者认为，以义务与法益的关联
方式和程度为标准，确定义务人在因果流程中所应起的作用大小，进而区分正犯与共
犯。一般规则是，以各义务类型在因果流程中所应处的位置预判义务人的作用大小；特
殊规则是，在先前行为的场合，应以先前行为本身对法益侵害结果的贡献程度来确定正
犯与共犯。[Tll ]
本书的初步看法是，按照前述正犯、共同正犯与共犯的区分标准，保证人
的不作为是成立帮助犯还是成立正犯或者共同正犯，取决于该不作为在共同犯罪中所
起的作用大小；反过来说，取决于履行作为义务对防止结果发生所起的作用大小。对
此，应当综合行为人与被害人的关系、作为可能性（容易性）、排他的支配性、结果回避
可能性、对结果发生的作用等因素进行判断。例如，不作为者的不作为直接导致结果发
生的，应认定为正犯或共同正犯；不作为者通过第三人自由决定的作为间接导致结果发
生的，应认定为帮助犯。再如，在只要履行作为义务就“确实“能够避免结果发生的场
合，应认为该不作为对结果的发生起到了重要作用，不履行义务的保证人成立不作为的
正犯或者共同正犯。［四］一般来说，在保证人不履行阻止犯罪的义务时，实际上只是使
正犯或共同正犯的行为更为容易，因而认定为帮助犯较为合适。但是，如果公安人员对
他人的犯罪不予阻止，则应认定为正犯或者共同正犯。基于同样的理由，没有履行法益
保护义务的行为人，既可能成立正犯或共同正犯，也可能成立帮助犯。
五、共犯人的作为义务
单独的故意或过失的犯罪行为可能产生作为义务（参见第五章第二节第三款
“ 三”)，既然如此，共犯人的犯罪行为也可能产生阻止其他共犯人的犯罪行为的义务。
[267) 
参见［日
］井田良
：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第442 页。
[268) 
德国刑法理论一般认为不作为犯是正犯。但应注意的是，德国刑法第13 条规定，对于不真正不作为犯得
依其刑法第49 条第
1 款减轻刑罚。据此，即使将不真正不作为犯均认定为正犯，也不会导致处罚过重。
但我国刑法没有这样的规定，如果将不作为犯一概认定为正犯，就必然导致对部分不作为犯处罚过重。
［邸］
参见［日
］中义胜：《讲述刑法总论》，有斐阁1980 年版，第266 页。
［万O)
参见［德］乌尔斯
．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第407 页。
团）
参见姚诗：《不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑》，载《法学家》2020 年第4 期。
［加）
参见[ B
] 西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第397 页。
第八章共同犯罪
679
如果共犯人不阻止其他共犯人的犯罪行为，则应对其他共犯人造成的犯罪结果承担
责任。［笃
首先，在甲的犯罪行为使被害人处于不能反抗等（使被害人陷入需要保护的）状态
下，乙继而对被害人实施相同或者不同犯罪行为，甲不阻止乙的犯罪行为的，应对乙行
为造成的犯罪结果承担责任。例如，甲以强奸故意使用暴力致丙女昏迷后奸淫了丙女，
随后乙到现场也要奸淫昏迷的丙女。
由于甲的先前行为使丙女处于不能反抗的状态，
导致丙女的法益处千紧迫的危险中，因而产生了作为义务。如果甲不阻止乙的强奸行
为，则甲对乙的行为与结果承担责任，即承担轮奸的责任。乙仅承担普通强奸既遂的责
任。倘若乙到现场后发现丙女昏迷便要窃取丙女的财物，甲不阻止乙的行为的，甲也要
承担盗窃罪的刑事责任。
其次，在甲、乙共谋犯罪的场合，甲在犯罪过程中明知乙实施超出共谋范围的行为
时，只要甲的先前行为使法益处于危险状态或者使被害人陷入需要保护的状态，就有义
务阻止乙实施超出共谋范围的行为。例如，甲、乙二人共同入户抢劫，甲捆绑了被害人
丙女的手脚，乙在一旁搜寻财物。随后，乙打算强奸丙女。此时，由于甲的捆绑行为使
丙女陷入无法反抗的状态，因而有义务阻止乙的强奸行为。若不阻止，甲也成立强奸
罪。但应注意的是，如果共犯人的先前行为并没有使法益处千危险状态，没有使被害人
陷入需要保护的状态，则没有义务阻止其他共犯人超出共谋范围的行为。例如，甲
、乙
共谋入户盗窃。二人进入丙家后，分别在不同房间物色财物。
乙发现房间里有被害人
丙，便起意杀害丙，知情的甲既没有参与乙的行为，也没有阻止乙的杀人行为。
甲与乙
的共谋以及入户盗窃的行为，并没有使丙的生命处千危险状态，丙的生命陷入需要保护
的状态也不是甲的行为所造成，所以，甲仅承担盗窃罪的责任，而不成立故意杀人罪的
共犯。
基于同样的理由，甲、乙二人对共谋的犯罪内容产生不同认识时，如果甲的先前行
为使法益处于危险状态或者使被害人陷入需要保护的状态，甲就有义务阻止乙的犯罪
行为。例如，甲、乙曾因共同抢劫受到刑罚处罚。某年七夕节下午，二人用手机短信商
量＂骗个人来搞一下” 。
当晚二人将丙女骗上车并开车带至某公园。乙拉丙女往树林
里走，丙女不愿意，甲朝丙女大吼“你知道我是谁吗？＂丙女害怕，到树林后，乙－巴掌将
丙女打倒在地，并强迫丙女脱掉衣服，丙女不从，乙就对站在旁边的甲说“你去拿刀” 。
甲知道他们没有带刀，也知道乙这么说是为了吓唬丙女，于是站着没动，也没说话。接
着，乙强奸了丙女，强奸时乙让甲翻丙女的背包，甲从丙背包中获得手机一部、现金400
元，二人均分。事后查明，关于事先预谋时说的＂搞＂，乙称是指劫色，甲称是指劫财。
在这种场合，没有必要整体判断二人是否具有共同的强奸故意、共同的强奸行为。正确
的做法是，先肯定乙的行为是符合强奸罪的构成要件且违法的行为，成立强奸既遂。接
下来判断甲的行为与乙的强奸既遂之间是否具有因果性。首先，从作为角度来说，甲虽
然在乙强奸丙之前就对丙实施过暴力、胁迫行为，客观上对乙的强奸既遂起到了促进作
用，但此时甲并没有强奸的故意。在此意义上说，甲此时虽然也是不法层面的共犯，但
（峦］
参见姚诗：《先前行为与实行过限下知情共犯人的刑事责任》，载《法学研究》2013 年第5 期。
680 
刑法学（第七版）
因为其缺乏故意，最终不能认定为强奸罪的共犯。其次，从不作为角度来看，甲先前实
施的行为（包括将丙带至公园、对丙实施恐吓）客观上使丙处于孤立无援的境地，在当
时的情形下使丙的性自主权陷入需要保护的状态，故对丙的性自主权具有保护义务，但
甲没有履行这一义务，因而与丙被强奸的结果之间具有因果性，且甲具有帮助的故意，
所以成立强奸罪的共犯。
第十节
身份犯的共同犯罪
一、身份犯的共同犯罪概述
有关身份犯的共同犯罪的理论，也就是共犯与身份的理论，主要是为了解决两个问
题：一是在真正（构成）身份犯的场合，非身份者与有身份者共同犯罪时，如何处理？与
此相联系的是不同身份者的共同犯罪如何处理的问题；二是在不真正（加减）身份犯场
合，对非身份者如何处理？
对此问题的处理，一些国家的刑法有明文规定。例如，日本刑法第65 条第
1 款规
定：”对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是
共犯。”第2 款规定：＂因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判
处通常的刑罚。“德国刑法第28 条第
1 款规定：＂正犯的可罚性取决于特定的个人要素
（第14 条第
1 款）时，共犯（教暧犯或帮助犯）欠缺此要素的，依照第49 条第
1 款减轻
刑罚。”第2 款规定：“法律规定因特定的个人要素而加重、减轻或者免除刑罚的，其规
定仅适用千具有此要素的行为人（正犯或共犯）。”不过，如何理解上述规定，在日本、德
国的刑法理论上仍有激烈争议。［Tl4]
我国刑法总则没有关千共犯与身份的直接规定（可以认为存在间接规定），但刑法
分则存在部分规定（如刑法第382 条第3 款）。综合总则与分则的规定，大体也能解决
共犯与身份的问题。［万5]
二、无身份者与有身份者的共同犯罪
无身份者（不具有构成身份的人）与有身份者（具有构成身份的人）共同实施真正
身份犯时，构成共同犯罪（无身份者构成真正身份犯的共犯）。例如，一般公民不能单
独犯脱逃罪，但可以教暧、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成
该罪的共犯。其一，刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯而言；至于教暧犯与帮助犯，
则完全不需要特殊身份，共同正犯也不需要特殊身份。其二，虽然我国刑法没有像日本
刑法第65 条那样就身份犯的共犯做出规定，但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了
这一点。例如，我国刑法第29 条第
1 款前段规定：“教暧他人犯罪的，应当按照他在共
［霆
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第441 页以下；张明楷：《外国刑
法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第296 页以下。
［芷］
本书以下所称身份均指违法身份，而不包括责任身份。
第八章共同犯罪
681
同犯罪中所起的作用处罚。”其中的＂犯罪”与“共同犯罪” 当然包括以特殊身份作为构
成要件要素的故意犯罪；因此，只要被教咬的人犯被教暧的罪，教咬者与被教暧者就构
成共同犯罪。根据刑法第27 条第
1 款的规定，从犯只能存在千共同犯罪之中；这表明，
起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共同犯罪。
当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第
28 条的规定说明，胁从犯也只存在于共同犯罪之中。这三条足以表达以下含义：一般
主体教咬、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论
处。其三，如果认为无身份者与有身份者共同实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪
时，一概不成立共同犯罪（除有明文规定的贪污罪之外），刑法总则关于共同犯罪的规
定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，无身份者教暧国家机关工作
人员叛逃的，无身份者教咬、帮助司法人员刑讯逼供的，无身份者帮助在押人员脱逃的，
无身份者教暧国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。但这
些结论无论如何都难以被人接受。
我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是，在上述情况下，应如何确定共同犯罪
的性质？源于司法解释的观点是，对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共
同犯罪的性质。
1985 年7 月
18 日”两高” 《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法
律的若干问题的解答（试行）》（已废止）指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共
同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪
的基本特征决定的。”以一般公民与国家工作人员共同骗取财物为例。根据这一观点，
如果主犯是国家工作人员，则将共同犯罪认定为贪污罪；如果主犯是一般公民，则将共
同犯罪认定为诈骗罪。这种观点虽然具有合理性，但也存在缺陷：其一，在我国，行为人
在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类或参与人形态的依据，而不是确定罪
名的依据。其二，如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用（形成
共同正犯），便无法确定罪名。其三，为共犯人避重（刑）就轻（刑）指明了方向。
正因为如此，不少学者主张应当按照实行犯（正犯）的犯罪性质决定共同犯罪的性
质。虽然这一观点具有一定的合理性，但也面临难题：其一，如何确定实行行为？因为
实行行为具有相对性，甲罪中的帮助行为可能是乙罪中的实行行为。如作为保险事故
财产评估人的中介组织人员故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的，
是保险诈骗罪的帮助行为，却是提供虚假证明文件罪的实行行为。此外，如果均为实行
犯，又如何确定罪名？其二，难以保证罪刑相适应。刑法第382 条之所以明文规定内外
勾结的以贪污罪的共犯论处，一个重要原因是贪污罪的法定刑总体上重千盗窃罪的法
定刑。如果法定刑存在相反的情况，即如果以一般主体的行为性质定罪法定刑更重时，
上述观点就暴露出明显的缺陷。
其实，上述设问与回答是以犯罪共同说为前提的，并无实际意义。一方面，如前所
述，共同犯罪的立法与理论所要解决的基本问题是，应当将法益侵害结果及其危险归属
于哪些人的行为。但是，各个人的行为成立何种犯罪还取决于各自的特殊身份与责任
内容。
另一方面，认定共同犯罪时，首先要判断正犯。在正犯实施了符合构成要件的违
法行为的前提下，应当以正犯为中心判断共同正犯行为、教暧行为与帮助行为，然后判
断各参与人的责任内容，进而确定其触犯的罪名。在不存在正犯过剩与认识错误（参
682 
刑法学（第七版）
见本章第十三节）等影响责任判断的通常场合，无身份者与正犯一般触犯的是相同罪
名。例如，当身为国家工作人员的正犯利用职务上的便利实施了贪污行为时，就应当肯
定其行为成立贪污罪。在此前提下，故意实施了教咬行为或者帮助行为的教咬者或帮
助者，当然成立贪污罪的教暧犯或帮助犯。但是，在身份不同、责任内容不同的情况下，
教暧者与帮助者所触犯的罪名，也可能不同于正犯。例如，甲应乙之约为乙的盗窃行为
望风，事实上乙入室后实施了抢劫行为。正犯乙的行为成立抢劫罪，甲的望风行为与乙
的抢劫结果之间具有因果性，客观上是抢劫罪的帮助行为。但是，由千甲仅具有盗窃罪
的故意，故只能认定其行为成立盗窃罪的共犯。
由于正犯行为具有相对性，所以，在定罪时应当注意运用想象竞合的原理。其一，
在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了教暧、帮助行为，也没有触犯其他犯罪的情
况下，只能按照身份犯触犯的罪名定罪量刑。如一般公民教暧国家工作人员收受贿赂
的，对一般公民只能认定为受贿罪（教咬犯）。其二，在有身份者与无身份者共同犯罪，
而有身份者为A 罪的正犯（可能是B 罪的从犯），无身份者为B 罪的正犯（可能是A 罪
的从犯）时，应当认定无身份者与有身份者的共同犯罪行为同时触犯了两个以上罪名，
构成想象竞合。如果对其中一方认定按较重犯罪的从犯处罚，导致对其处罚轻于较轻
犯罪的正犯时（按较轻犯罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时），则应将其按较轻犯
罪的正犯处罚。于是，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性（参考以下论述）。
三、不同身份者的共同犯罪
刑法理论与司法实践还经常面临具有不同身份的人共同犯罪时，如何定罪的问题。
例如，非国有公司的丁作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作
人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，应当如何定罪处罚？
2000 年6 月30 日最高人民法院《关千审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪
几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与
国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按
照主犯的犯罪性质定罪。”2003 年11 月
13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案
件工作座谈会纪要》指出：”对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家
工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区
分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同
犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”但
根据前述讨论，这两个解释值得商榷。事实上，在公司、企业或者其他单位中，不具有国
家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单
位的财产非法占为己有时，甲与乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪。如果认为贪污
罪与职务侵占罪属于特别法条关系，则应按贪污罪的共犯论处。如果认为贪污罪与职
务侵占罪属于想象竞合，则应认定甲、乙均构成贪污罪与职务侵占罪，只不过属于想象
竞合，从一重罪处罚（本书倾向千此观点）。因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同
贪污者，都成立贪污罪的共犯，不具有国家工作人员身份的公司、企业人员，更应与国家
工作人员构成贪污罪的共犯。不过，如果将甲认定为贪污罪的从犯，导致对其处罚轻于
职务侵占罪的正犯时，则对甲认定为职务侵占罪的正犯（此时，甲与乙虽然是共犯，但
第八章共同犯罪
683
罪名不同）。此外，如果甲与乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利，也成立贪污罪的
共犯。但是，如果甲与乙仅利用了甲的职务便利，则乙的国家工作人员身份不具有意
义，甲、乙仅成立职务侵占罪的共同犯罪。
再如，被保险人与国有保险公司工作人员相勾结骗取保险金时，一方面，就保险诈
骗而言，被保险人实施的是直接正犯行为；就贪污罪而言，国有保险公司工作人员实施
的是直接正犯行为。另一方面，由于教暧、帮助行为也具有相对性，就贪污罪而言，被保
险人的行为是教暧、帮助行为；就保险诈骗罪而言，国有保险公司工作人员的行为可能
属于教暧、帮助行为。所以，在被保险人与国有保险公司t作人员相互勾结骗取保险金
的情况下，被保险人便既是保险诈骗罪的直接正犯，又是贪污罪的教暧犯、帮助犯；国有
保险公司工作人员则既是贪污罪的直接正犯，又是保险诈骗罪的教暧犯、帮助犯。既然
如此，就表明被保险人与国有保险公司工作人员的行为都同时触犯了贪污罪与保险诈
骗罪，成立想象竞合。假如对被保险人按贪污罪的从犯处罚，导致对其处罚轻千保险诈
骗罪的直接正犯的处罚时，则应将被保险人按保险诈骗罪的直接正犯处罚。
即二人虽
构成共同犯罪，但对国有保险公司工作人员按贪污罪的直接正犯处罚，对被保险人按保
险诈骗罪的直接正犯处罚。［万6)
又如，分管政法工作的党委副书记甲利用职务上的便利指使法官乙将有罪的人宣
告尤罪时，甲实施了滥用职权罪的直接正犯行为，也实施了徇私枉法罪的共犯（教暧）
行为；由于徇私枉法罪是滥用职权罪的特别条款，所以，乙实施的徇私枉法罪的直接正
犯行为，也可谓滥用职权罪的直接正犯行为。于是，甲、乙均同时触犯滥用职权罪与徇
私枉法罪。根据处理法条竞合的原则，对乙只能按徇私枉法罪论处；对甲则既可能以滥
用职权罪的直接正犯处罚，也可能以徇私枉法罪的共犯（教暧犯）处罚（当然，在某些情
形下也可能是共谋共同正犯），二者属于想象竞合。此时需要比较法定刑的轻重，从一
重罪处罚。如果甲的行为成立徇私枉法罪的共谋共同正犯，则对甲应按徇私枉法罪的
法定刑处罚。
四、不真正身份犯的共同犯罪
不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共
同犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用千不具有加
减身份的人。例如，刑法第243 条第2 款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从
重处罚。非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同实施诬告陷害行为时，构成该
罪的共犯；对国家机关工作人员应从重处罚，对非国家机关工作人员则不能适用该规定
从重处罚。［如
（万6]
对于法定刑的轻重，需要根据犯罪数额与具体的法定刑进行比较，此处只是进行了一般比较。
（叮7J
从理论上说，如果认为此时的国家机关工作人员身份是责任身份（特殊身份只是使得行为人的非难可能
性严重）那么，即使非国家工作人员知道另一方是国家机关工作人员，对前者也不可能从重处罚。
因为
责任不可能具有连带性。如果认为此时的国家机关工作人员是违法身份（特殊身份使得法益侵害更为严
重），那么，只要非国家机关工作人员知道另一方是国家机关工作人员，对前者似乎具有从重处罚的可能
性。因为共同犯罪中的违法通常是连带的。但是，刑法分则的上述规定以及其他关于加减身份的规定，
并不是一种特别的构成要件规定，只是撮刑规定，这种规定显然只是针对有身份者而言的，故对无身份者
不应适用身份犯的量刑规定。
684 
刑法学（第七版）
事实上，除了违法身份以外，对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系，也可以按
上述结论处理。例如，某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件，不具有该
特定目的的甲，明知乙具有该特定目的，而与之共同犯罪的，成立以该特定目的为主观
要素的犯罪的共犯。［邓］同理，如果特定目的影响刑罚轻重，则对无特定目的的共犯人
适用通常之刑。因此，可以得出如下结论：凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之
犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯；因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这
种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。（匈
第十一节
片面的共同犯罪
一、片面的共同犯罪的概念
片面的共同犯罪，也称＂片面共犯＂，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是
在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同
实施的情形。
片面的共同犯罪可能存在三种情况：（l ）片面的帮助，即正犯者没有认识到另一方
对自己的帮助行为，但帮助者知道自己在帮助正犯实施构成要件行为。例如，甲明知乙
正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。
(2) 片面的教暧，即教暧者实施了教咬行为，且具有教暧故意，被教咬者实施符合构成
要件的违法行为的意思事实上由教咬者引起，却没有意识到自已被教暧。例如，甲将乙
的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将
丙杀死。
(3) 片面的共同正犯，即共同正犯中的甲没有认识到乙的共同正犯行为，但乙
认识到自己在与甲共同实现构成要件。例如，乙欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情
的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。
二、片面的共同犯罪的学说
是否承认片面的共犯，以及在什么范围内承认片面的共犯，在中外刑法理论上都存
在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪。（加］有人肯定
片面共犯概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；［28l] 有人只承认片面教暧犯与片面
帮助犯，否认片面的共同正犯；［282] 有人仅承认片面帮助犯。[283]
是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。如前所述，在共同犯罪
[T78] 
参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988 年版，第161 页以下。
［峦］
多数国家刑法规定了共犯与身份问题，而德国现行刑法规定的是共犯与特定的个人要素，使之包含了身
份、目的等特定要素，避免了目的等是否身份的争论，使共犯的规定更为完善（参见德国刑法第28 条）。
［凌）］
参见［日
］曾根威彦
：《刑法的重要问题（总论）》，成文堂2005 年第2 版，第319 页以下；何秉松主编：《刑
法教科书》（上卷），中国法制出版社2000 年版，第440 页。
[281] 
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第365 页以下。
[282] 
参见［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第368 页、第398 页、第407 页。
[283] 
参见李光灿、马克昌、罗平
：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987 年版，第37 页以下。
第八章共同犯罪
685
中，正犯行为直接或通过支配、操纵他人引起法益侵害结果，共同正犯与其他正犯（或
共同正犯）共同引起法益侵害结果；教暧行为与帮助行为通过正犯行为间接引起法益
侵害结果。共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系与心理的因果关系，前者是指物
理上或客观上促进了犯罪的实行与结果的发生；后者是指引起犯意、强化犯意、激励犯
行等从精神上、心理上促进犯罪的实行与结果的发生。如果肯定共同犯罪的物理的因
果性那么，片面共犯也可以共同或通过他人引起法益侵害，因而成立共同犯罪。
而且，
暗中教咬、帮助他人犯罪乃至片面共同实行的现象确实可能存在；如果承认片面帮助，
就没有理由否认片面教暧与片面共同正犯。如果只是强调共同犯罪的心理的因果性，
即强调相互沟通、彼此联络所产生的心理上的影响，那么，片面共犯似乎并不符合共同
犯罪的特征。需要说明的是，既然是片面共犯，当然仅对知情的一方适用共同犯罪的处
罚原则，对不知情的一方不适用共同犯罪的处罚原则。例如，甲明知乙（二人无通谋）
将要入室抢劫丙的财物，便提前将丙殴打致昏造成重伤；乙进入丙家后发现丙昏迷，便
窃取了财物。在这种情况下，由于乙并不知情，当然对乙不适用共同犯罪的规定，即乙
不承担抢劫罪的责任，更不能对丙的重伤结果负责。但对甲应当适用共同犯罪的规定，
即甲不仅应当对自己行为造成的重伤结果负责，而且应当对乙造成的财产损失结果负
责（对甲的行为宜认定为抢劫既遂，适用抢劫致人重伤的法定刑）。换言之，甲属于片
面的共同正犯。
三、片面的共同犯罪的类型
（一）片面的帮助犯
首先应当肯定片面的帮助犯。例如，某日晚上，乙发现曾多次实施盗窃行为的甲将
要侵入丙家盗窃，乙在甲不知情的情况下，主动为甲望风。在望风过程中，乙发现丙回
来，于是与丙聊天，拖延丙回住宅的时间，待甲窃取财物从丙家出来后，乙才离开。显
然，如果没有乙的行为，甲的盗窃就不能得逞。
因此，乙的行为与甲的盗窃结果之间具
有物理的因果性。既然如此，就应当将盗窃结果同时归属于乙的行为。又由于乙具备
帮助的故意等责任要素，因此，对乙应当以盗窃罪论处。[284]
如果否认片面的帮助犯，就
意味着乙的行为不成立犯罪，但这种结论难以被人接受。不难看出，片面的帮助犯仅限
于帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性的场合。
易言之，如果甲知道乙在为自
已盗窃行为望风，乙就不是片面的帮助犯，而是通常的帮助犯乃至共同正犯（同时具有
物理的因果性与心理的因果性时）。再如，村民甲为了骗取房屋拆迁款而多报了住房
面积，村委会负责审核的乙明知甲多报了面积，但仍然确认了面积（甲对此并不知情），
从而使甲骗取了拆迁款。乙的行为成立诈骗罪的片面的帮助犯（甚至片面的共同正
犯）。
（二）片面的教咬犯
虽然片面的教咬犯的情形相当罕见，但不能因此而否认片面的教暧犯。引起他人
实施符合构成要件的违法行为（正犯）或者共同正犯行为的意思的行为，就是教暧行
(284] 
如果乙在望风过程中没有发现丙回家，即没有对甲的盗窃既遂做出任何贡献，则乙的望风行为与甲的盗
窃既遂既没有物理的因果性，也没有心理的因果性，因而不成立帮助犯。
686 
刑法学（第七版）
为。如果他人实施了该正犯或者共同正犯行为，教竣者也具备教暧故意等责任要素，就
当然成立教暧犯。至千被教暧者是否明确意识到自己实施不法行为意思由他人的教暧
行为引起，则并不重要。这是因为，即使被教竣者没有意识到这一点，也不能据此否认
其实施不法行为的意思就是由教暧者引起。在教暧行为事实上引起了他人实施不法行
为意思而且他人也因此实施了不法行为的前提下，就应当将不法行为的结果归属于教
暧者的教暧行为，进而只需要判断教竣者有无故意。如果得出肯定结论，就应当认定教
咬犯的成立。前述甲引起乙枪杀妻子丙的案例，就说明了这一点。
（三）片面的共同正犯
片面的共同正犯是客观存在的现象，也应当予以肯定。例如，甲得知乙将要强奸丙
女，便提前给丙投放了安眠药，并暗中观察乙的奸淫行为，但乙并不知情。在乙离开现
场后，甲又奸淫了丙。
甲不仅是普通强奸的正犯，而且是轮奸的片面的共同正犯，不仅
要对自己强奸行为与结果承担责任，而且要对乙的强奸行为与结果承担责任，但乙并不
成立共同正犯（轮奸），仅承担普通强奸既遂的责任。再如，B 入户盗窃时，邀约A 为自
已望风，商定被害人回家时立即通知B 。
但A 在被害人回家时，以暴力手段阻止被害
人回家，造成被害人重伤，对此不知情的B 窃取财物后逃离现场。按照本书的观点，B
成立盗窃既遂，A 成立抢劫罪的结果加重犯（既遂），属于片面的共同正犯。[285]
如前所
述，如果知情者的行为与结果之间不具有因果性，则不能认定为片面的共同正犯。例
如，乙正在举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙不知情的情况下，站在乙身后与乙同
时开枪射击。丙中弹身亡，但不能查明丙被谁击中。一方面，不能查明甲的行为与丙的
死亡之间具有物理的因果性；另一方面，由千乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙
的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成
立片面的共同正犯（只是同时犯），不应对其适用部分行为全部责任的原则，只能认定
甲成立故意杀人未遂。
乙同样仅负故意杀人未遂的刑事责任。
第十二节
共犯与违法阻却事由
一、狭义共犯与违法阻却事由
如前所述，本书采取共犯从属性原理，同时也例外地承认违法的相对性。所以，正
犯与共犯中的一方具备违法阻却事由时，另一方是否仍然成立犯罪就成为问题。
一方面，在正犯存在违法阻却事由，教暧者、帮助者不存在或者没有认识到违法阻
却事由时，教竣犯与帮助者是否仍然构成共犯？本书持否定回答。这是因为，共犯从属
于正犯符合构成要件的违法行为，如果正犯具有违法阻却事由，其行为并不违法，共犯
的行为就不可能违法。
例如，A 教暧B 盗窃湖中的某个渔网，B 接受教咬深夜实施盗窃
行为，但所盗渔网实为自己所有的渔网。
B 不可能对自己的渔网构成盗窃罪。
由千B
[28.5] 
当然，能否认定A 成立抢劫罪的正犯，也值得进一步研究。
第八章共同犯罪
687
没有实施符合构成要件的违法行为，故A 不成立教咬犯。再如，甲暧使乙对丙实施伤
害行为，乙到达现场时发现丙与丁正在扭打，乙趁机打伤丙。事后查明，丙当时正在对
丁实施抢劫行为。根据本书的观点，乙的偶然防卫行为成立正当防卫。虽然乙的行为
由甲的教咬行为所引起，但由于共犯从属千正犯，而本案乙的行为属千正当防卫，因而
并不存在符合构成要件且违法的正犯，故甲的行为不成立故意伤害罪的教暧犯。
另一方面，在正犯不存在违法阻却事由，而教竣者、帮助者存在违法阻却事由时，则
需要区分情形判断教暧犯与帮助者是否仍然构成共犯。对此，既要按因果共犯论判断
教咬者、帮助者的行为与正犯的结果之间是否具有因果性，也要判断教暧者、帮助者的
违法阻却事由阻却的是对什么法益的违法性。如果教暧者、帮助者的行为对正犯侵害
他人法益起到了促进作用，即使教暧者、帮助犯本人存在违法阻却事由，也必须就正犯
对他人造成的法益侵害负责。例如，张三欲盗窃他人自行车，李四为张三盗窃提供了撬
锁工具，但张三事实上盗窃了李四的自行车。张三的成立构成盗窃罪没有疑问，但李四
对张三给自己造成的财产损失不负责。如果张三不仅盗窃了李四的自行车，而且盗窃
了王五的自行车，则李四应当对王五的财产损失负责，即李四对张三盗窃王五的自行车
构成帮助犯（参见本章第六节）。
二、共同正犯与违法阻却事由
由于对共同正犯并不采取从属性原理，所以，对共同正犯与违法阻却事由的关系就
不可能完全像上述＂狭义共犯与违法阻却事由“那样处理。
在通常情形下，如果二人以上共同对不法侵害进行正当防卫，在没有过当的情形
下，二人的行为均成立正当防卫。如果其中一人的行为造成过当结果，其他人的行为与
该过当结果具有因果性，则其他人也成立防卫过当；如果其他人的行为与该过当结果之
间不具有因果性，则其他人不对过当结果负责。
问题是，在共同正犯的场合，是否存在一方的行为是正当防卫或防卫过当，而另一
方的行为是普通犯罪的情形？例如，X 给在酒吧的女友打电话时，受到店长M 的侮辱
而感到愤慨，千是让友人P 持刀一同前往酒吧。在前往酒吧的出租车上，X 对P 说必要
时杀害M ，但P 并没有积极的对M 实施暴力的意思。二入到达酒吧后，不认识M 的P
走在前面，M 认错了人突然对P 实施暴力，P 因为得不到X 的救助，同时想到了X 的指
示，持刀杀害了M 。
日本最高裁判所的判例认为，在成立共同正犯的场合，对于各共同
正犯者的行为是成立防卫过当还是成立普通犯罪，应当通过分别探讨各共同正犯者各
自是否满足防卫过当的要件来决定。
即使某个共同正犯者成立防卫过当，对其他共同
正犯者也并不当然适用防卫过当的规定。上例中，虽然P 面临着紧迫的不法侵害，其防
卫行为导致M 死亡因而成立防卫过当，但X 由于具有积极的加害意思，不能肯定X 面
临紧迫性的侵害，对X 的行为不适用防卫过当的规定。[286]
日本学者进一步认为，完全
可能存在一方的行为是正当防卫，另一方的行为不是正当防卫而是普通犯罪的
情形。（加］
雹］
参见日本最高裁判所1992 年6 月
5 日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第46 卷第4 号
，第245 页。
（加］
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁20 16 年第3 版，第360 页。
688 
刑法学（第七版）
本书不赞成在我国适用上述观点。虽然对共同正犯并非适用共犯从属性原理，但
在通常情形下，共同正犯者所面临的不法侵害不可能因人而异，而且防卫人可以为了自
己或他人的利益进行防卫，所以，当一人面临紧迫的不法侵害可以防卫时，在场的其他
人也具备正当防卫的前提条件。即使一方出于防卫意识，另一方并非出于防卫意识，但
由于防卫行为不以具有防卫意识为前提，所以，如果防卫并不过当，则二人均成立正当
防卫。在上例中，倘若P 的防卫行为并不过当，对X 的行为也不应以犯罪论处。在一
方（防卫者）行为造成防卫过当的场合，即使另一方（共谋者、教竣者）并非出于防卫意
识，也应认定双方的行为成立防卫过当。在上例中，由于X 咬使P 对M 实施杀害行为，
且P 的行为构成防卫过当，具有违法性，所以，对X 应当按故意杀人罪的教咬犯处罚。
对X 虽然可以适用防卫过当（偶然的防卫过当）的规定，但由于X 的有责性没有减少，
特别预防的必要性也没有减少，更没有消灭，故只能减轻处罚，不能免除处罚。
第十三节
共犯与认识错误
一、共犯与认识错误概述
所谓＇共犯与认识错误＂，是指共同犯罪人的认识错误，不仅包括共犯人对构成要
件事实的认识错误与法律认识错误，而且包括共犯人对自己参与形态的认识错误（可
谓广义的事实认识错误）。共犯人具有事实认识错误或法律认识错误时，基本上适用
单独犯罪时事实认识错误与法律认识错误的处理原则。但共同犯罪的事实认识错误也
存在特殊之处。需要说明的是，讨论共犯的认识错误，以参与人的行为与构成要件的实
现具有因果性为前提。
二、同一共犯形式内的事实认识错误
（一）间接正犯的认识错误
间接正犯的认识错误，是指间接正犯所认识的事实与被利用者所实现的构成要件
事实不一致。包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。[288]
例如，医生甲想杀害丙（起先住在医院A 病房），便将毒药交给不知情的护士乙，让
乙给A 病房的患者丙注射。
由于丙换了病房，乙到A 病房后实际上给新来的患者丁注
射了毒药，导致丁死亡。一种观点认为，甲成立故意杀人（丙）未遂与过失致人（丁）死
亡的想象竞合犯。本书原则上采取法定符合说，主张甲对丁成立故意杀人既遂。不仅
如此，即使采取具体符合说，也不能排除甲对丁有杀人故意，只能认定为故意杀人
既遂。[289]
再如，A 让无责任能力的B 盗窃C 的手提电脑，但B 却毁坏了C 的手提电脑。如
果B 客观上已经着手实施盗窃行为，那么，A 成立盗窃未遂的间接正犯。如果B 没有
(288] 
关于间接正犯的其他认识错误，参见后述内容。
(289] 
参见［德］乌尔斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第428 页。
第八章共同犯罪
689
着手实行盗窃行为，只是单纯地毁坏了财物，则A 由于缺乏毁坏财物的故意而不成立
犯罪。
此外需要注意的是，对于被利用者所实施的超出间接正犯者故意范围的过剩部分，
间接正犯者不承担故意犯的责任（如刑法处罚过失犯，则间接正犯者承担过失责任）。
例如，甲利用无责任能力的乙盗窃丙女的财物，乙在盗窃过程中强制狠亵丙女的，甲仅
承担盗窃罪的间接正犯的责任。再如，A 利用无责任能力的B 伤害C, B 的伤害行为造
成C 死亡的，A 成立故意伤害致死的间接正犯。
（二）共同正犯的认识错误
共同正犯的认识错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。
根据本书的观点，对同一构成要件内的错误，原则上应采取法定符合说予以解决。
例如，甲、乙共谋杀害丙，在共同实施杀害行为时，都认为前方是丙，但实际上杀死的是
丁。这是对象错误的情况，甲与乙成立故意杀人既遂的共同正犯。
又如，甲、乙共谋杀
害丙，在共同实行杀人行为时，没有击中丙，却击中了丙身边的丁。根据法定符合说，甲
与乙对丁成立故意杀人既遂的共同正犯。
再如，A 与B 共谋枪杀C ，在举枪射击时，由
于行为差误，均没有击中C ，但A 同时击中了D 和F 。根据法定符合说以及部分行为全
部责任的原则，A 与B 对D 和F 的死亡成立故意杀人既遂的共同正犯。［匈
对相异构成要件间的错误，也应按法定符合说处理。例如，甲、乙共谋杀害丙，以为
丙在草丛中，共同开枪射击，但草丛中不是丙（也没有其他人）而是丙的一只宠物狗。
由于客观方面与主观方面不存在重合的部分，甲与乙都无罪（属于不能犯）。［291 ]
再如，
甲、乙共谋杀害丙，都开枪向丙射击。
甲打中了丙身边的宠物狗（宠物狗的价值数额较
大），乙什么也没有打中。应当认为，甲与乙构成杀人未遂的共同正犯；由千过失毁坏
财物不可罚，因而不成立毁坏财物罪。
此外，共同正犯者因为打击错误致同伙伤亡的，虽然成立偶然防卫，但仍然对被害
人成立相关犯罪的正犯或者共同正犯。例如，甲与乙共谋伤害丙，同时使用凶器对丙实
施暴力，但甲在对丙实施暴力时，因为打击错误导致乙与丙同时身受重伤。
甲对乙的伤
害属千偶然防卫，不成立犯罪，但甲对丙的重伤构成正犯，乙对丙的重伤成立共同正犯。
（三）教啖犯的认识错误
教暧犯的认识错误，是指教竣犯所认识的事实与正犯或共同正犯所实现的结果不
一致。其中存在三种情形：一是教咬者的意思与正犯或共同正犯的意思不一致；二是教
竣者的意思与正犯或共同正犯的意思一致，但与正犯或共同正犯者的结果不一致；三是
教暧者的意思与正犯或共同正犯的意思及结果均不一致。这三种情形又都可以分为同
一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。
例如，丙与丁并排站立，甲教暧乙“杀死站在右边的丁＂，乙却听成了“杀死站在左
［初）
根据具体符合说，A 与B 仅对C 成立故意杀人未遂，此外，A 对D 、F 成立过失致人死亡罪，与故意杀人未
遂构成想象竞合。至千B 是否对D 、F 成立过失致人死亡罪，则取决于是否承认过失的共同正犯。
［为I)
甲、乙对毁坏财物持过失，但刑法仅处罚故意毁坏财物的行为。甲、乙虽有杀害丙的故意，但由千丙并不
存在于草丛中，甲、乙不可能致人死亡，故属千不能犯。倘若丙同时也在草丛中，只是甲、乙没有打中，则
成立故意杀人未遂。
690 
刑法学（第七版）
边的丙＂，开枪射击后导致丙死亡。这是同一构成要件内的错误，乙构成故意杀人罪，
甲是故意杀人罪的教暧犯。［立］再如，甲教暧乙杀死丙，乙开枪射击丙，却打中了丁（打
击错误）。本书认为，乙构成故意杀人罪，甲是故意杀人罪的教竣犯。
相异构成要件间的错误的处理，同样采取法定符合说。例一，甲教暧乙杀死隐藏在
草丛中的丙，乙开枪射击，但实际上草丛中没有人，乙杀死的是丙饲养的狗。根据本书
的观点，甲与乙都无罪。因为过失毁坏财物不可罚，且乙没有实施杀”人“行为，不构成
故意杀人罪（属于不能犯），甲也不成立故意杀人罪的教暧犯。例二，甲教暧乙打死右
边的丙的狗，乙听成打死左边的丙的狗（实际上左边为一儿童），乙开枪射击，打死了左
边的儿童。本书认为，乙成立过失致人死亡罪，对甲则需要根据具体案情判断其是否成
立过失致人死亡罪的共同正犯。一方面，乙没有实施故意毁坏财物的行为（属于不能
犯），根据限制从属性说，甲不成立故意毁坏财物罪的教暧犯。另一方面，刑法并不处
罚对过失犯的教暧行为，甲也缺乏间接正犯的故意（并非故意支配、操纵乙杀人），故甲
不成立所谓过失致人死亡罪的教暧犯与故意杀人罪的间接正犯。但是，如果在具体案
件中甲的行为符合过失共同正犯的成立条件，则应认定甲构成过失致人死亡罪的共同
正犯。否则，只能认定甲的行为无罪。例三，甲教暧乙“杀死那条狗”，乙开枪射击此
狗，没有瞄准，打死了一儿童。乙成立过失致人死亡罪，对此没有疑问。首先可以肯定
甲是故意毁坏财物罪（未遂）的教暧犯，但司法实践中一般不处罚毁坏财物罪的未遂
犯。其次也需要根据具体案情判断其是否成立过失致人死亡罪的共同正犯（就此而
言，与上述例二相同）。
（四）帮助犯的认识错误
对于帮助犯的认识错误，适用上述关于教暧犯的认识错误的理论。
［为2]
德国对此问题的讨论也相当激烈。例如，被告人B 企图杀害自己的儿子S ，但是又觉得自己“没有能力实
施犯罪” ，于是花钱雇请正犯实施杀害行为。为了不误伤他人，B 向正犯讲述了
S 的习惯与相貌，并将S
的照片交给正犯；正犯事前也见过了S （并没有完全记住S 的相貌）。
19 85 年
1 1 月
25 日晚上，正犯潜伏
在马既中（S 习惯于穿过马脱回家），伺机杀害S 。
当时四周非常黑暗，大约
19 点的时候，身材与S 很相
似的邻居N 进入了院子并且打开了马脱的门。正犯将N 误认为S ，从而近距离枪杀了N （庄园继承人
案）。
此案的正犯无疑构成谋杀罪，但对B 的处理则存在不同见解
：（
l ）认为B 成立教竣未遂（通说）。
因为虽然相对于正犯而言是客体错误，但相对千B 而言，属千打击错误。而德国的通说对于打击错误采
取的是具体符合说。
宾丁的观点也佐证了这一结论。根据宾丁的观点，如果正犯误杀之后继续等待并杀
害了S ，那么，正犯成立两个谋杀罪，B 仅对S 的谋杀成立教暧犯。
(2) 认为B 成立未遂的教咬犯。
因为
正犯射杀N 的行为也是杀害S 的未遂行为，而B 教竣了杀害S 的行为。但反对者认为，正犯对N 实施的
既遂的谋杀不能同时被认定为对S 的杀害未遂。
( 3 ) 认为B 成立既遂罪的教暧犯。理由是，正犯的错误
对于教竣者而言并没有影响。
( 4 ) 认为应当区别对待。有人认为，如果正犯的错误对于B 而言是可以预
见的，则错误对于教暧者而言并没有影响，B 应负教暧既遂的责任；如果正犯的错误对千B 而言是不可预
见的，则B 成立教暧未遂。有人指出，如果正犯遵循了B 对被害人的描述实施行为，就成立既遂罪的教
暧犯；否则，就属于教暧未遂。存在更大争议的问题是，甲教咬乙杀丙，乙因为对象错误而杀害了丁，发现
错杀之后，乙后来又杀害了丙。可以肯定的是，乙对丙与丁的死亡均应承担刑事责任。
问题是对甲应当
如何处理？具体符合说与法定符合说中的一故意说一般认为，甲仅对丙的死亡承担故意杀人罪的教竣犯
的刑事责任；法定符合说中的数故意说会认为，甲对丙与丁均承担故意杀人罪的教竣犯的刑事责任。此
外，也可能发生乙因为打击错误而杀害了丁，后来又杀害丙的案件。对此，法定符合说与具体符合说的结
论也不相同（关于本书观点，参见第六章第二节第二款）。
第八章共同犯罪
691
三、不同参与形态的事实认识错误
由于共犯的参与形态不同并不影响罪质，因此，关于不同参与形态的错误，应当在
有责的不法限度内，成立其中较轻的参与形态。例如，行为人以共同正犯的意思望风，
但实际上只起帮助作用时，只成立帮助犯。行为人以帮助的故意实施心理的帮助行为，
事实上起到了教暧作用的，只能认定为帮助犯。再如，他人已经产生犯罪的决意，行为
人以为还没有产生犯罪的决意而实施教竣行为的，也只成立帮助犯。但是，如果行为人
在共同犯罪中起到了重要作用，而且对起重要作用的事实也具有故意，就不能因为行为
人自以为其在共同犯罪中仅起到了次要作用，就认定为从犯。换言之，行为人对自已故
意实施的不法行为的作用或者性质评价，不属于事实认识错误，不影响对其参与形态的
认定。
关于所谓狭义的共犯与间接正犯的错误，有以下几种情形值得研究：
1. 以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教暧的结果。例如，甲误以为乙是没
有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有责任能力，按甲的旨意杀了人。
主
观说以行为人实际所具有的故意为标准，认为甲是故意杀人罪的间接正犯（未遂）。客
观说以实际所产生的事态为标准，认为甲只成立故意杀人罪的教暧犯。因为利用者的
行为是正犯还是共犯，应由法官判断，而不是取决千利用者的故意内容。折中说则认
为，不能超越客观的事实关系确定责任，因此，甲只成立故意杀人罪的教咬犯。在本书
看来，仅以主观方面为标准进行判断是片面的，必须同时考虑主观与客观两个方面；从
责任的实质来看，间接正犯的故意也符合教咬的故意，故认定为故意杀人罪的教竣犯并
不违反罪刑法定原则。
2. 以教暧犯的意思实施教咬行为，但产生了间接正犯的结果。例如，甲误以为乙具
有责任能力，教暧乙杀人，实际上乙没有责任能力，乙在无责任能力的状态下杀了人。
就结论而言，甲只成立故意杀人罪的教暧犯。但是，这并不属于所谓认识错误的情形，
而是教暧犯的从属性程度问题。将这种情形作为认识错误处理的论证过程表现为，甲
的行为没有引起被教暧者的故意，原本不符合教暧犯的成立条件，但根据认识错误理
论，甲又成立教暧犯。然而，问题的关键是：教咬犯的成立是否以引起被教暧者的故意
为前提？显然，上述论证的前提与其结论是自相矛盾的：前提是教暧犯的成立必须引起
被教暧者的故意，结论是没有引起被教暧者的故意时也可能成立教暧犯。[293]
既然得出
甲成立教暧犯的结论，就表明教暧犯的成立不以引起被教咬者的故意为前提，只要引起
乙实施符合构成要件的违法行为即可。
乙确实实施了符合构成要件的违法行为，故甲
成立教咬犯。
3 ．被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。例如，医生甲意图杀死患者
丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药。一种观点认
为，甲是故意杀人罪的间接正犯。因为不管乙是否知情，甲的实行行为（利用行为）已
经实行完毕，而且导致了丙死亡的结果，因此，甲与乙是竞合的故意杀人罪的正犯；甲的
行为引起了乙的杀人决意，这虽然也是一种教咬，但应被正犯吸收。但本书不赞成这种
[293) 
参见［日
］松宫孝明
：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003 年版，第259 页。
692 
刑法学（第七版）
观点，因为间接正犯的成立要求利用者支配、操纵犯罪事实，在上述场合，由于乙已知
情，故甲不符合间接正犯的这一条件。另一种观点认为，甲是杀人未遂的间接正犯。
由
于乙知情后产生了杀人故意，因而甲的行为与乙的行为之间不具有因果关系，故甲只成
立杀人未遂的间接正犯。本书也不赞成这一观点，既然甲的行为与丙的死亡之间具有
物理的因果性，就不可能仅承担未遂的责任。本书认为，甲通常是故意杀人罪的教暧
犯。因为在这种场合，完全可以肯定甲的行为引起了乙实施符合构成要件的违法行为
的意思，因而属于教竣行为，又由于间接正犯的故意也符合（包含）教咬犯的故意，故对
甲的行为应以故意杀人罪的教竣犯论处。［立］
四、正犯过剩
正犯过剩（所谓实行过限），是指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教咬犯、帮助
犯的故意内容，共同正犯的行为与结果超出了教暧犯、帮助犯的故意内容，以及共同正
犯的行为与结果超过其他共同正犯故意的情形。
通常意义上的正犯过剩，限于共犯行为与正犯的过剩行为及其结果之间具有因果
性的情形，而且参与人的行为构成有责的共犯时才有必要讨论正犯过剩问题。如果参
与人的行为不构成有责的共犯，则不存在正犯过剩问题。例如，乙以砍柴为由向甲借一
把刀，甲信以为真借刀给乙，乙却利用此刀杀害丙。
甲的行为不成立共犯，故不应当认
定乙的行为是正犯过剩或者实行过限。反之，如果B 以伤害C 为由向A 借一把刀，A
信以为真借刀给B,B 却利用此刀故意杀害C ，则存在正犯过剩问题。
正犯过剩大多表现为罪质过剩，即正犯实施了性质更为严重的犯罪。例如，甲教暧
乙盗窃，但乙实施盗窃时转化为抢劫；A 教咬B 伤害，B 却实施了杀人行为。在这种场
合，甲、A 只能在与其认识的事实相重合的范围内承担既遂责任。
即甲只承担盗窃罪
（既遂）的责任（不能认为乙没有犯被教咬的罪，因为在规范意义上说，抢劫包含了盗
窃），A 只承担故意伤害致死的责任。
由此可见，共犯的罪名不必从属于正犯的罪名。
还如，A 入户盗窃时邀约B 为其盗窃望风，A 入户后见被害人在家，便使用暴力抢劫了
财物。
A 成立抢劫罪，但B 仅成立盗窃罪的帮助犯。又如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙
以为甲希望杀害丙，事实上甲仅具有伤害丙的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死
亡。在这种情况下，应认定甲与乙构成共同正犯，并都对丙的死亡结果承担责任。但由
于乙具有杀人故意与杀人行为，对乙应认定为故意杀人罪；甲仅有伤害的故意，只能成
立故意伤害（致死）罪。
正犯过剩也可能表现为罪量过剩，即正犯实施了不法程度更为严重的犯罪。在这
种情形下，共犯是否承担责任以及承担何种责任，需要具体判断。如果共犯对过剩结果
存在过失，刑法也处罚造成相应过失结果的行为时，共犯对过剩结果也应承担责任。例
如，甲暧使乙伤害丙，并且言明只能造成轻伤，不要造成重伤，但乙故意对丙造成了重伤
害。应当认为，乙承担故意重伤的责任；如果甲对重伤结果具有预见可能性，则承担作
为结果加重犯的故意伤害致人重伤的责任。再如，张三暧使李四盗窃王五的一辆摩托
(294] 
甲虽然具有间接正犯的犯意，但因为不存在支配、操纵乙实现犯罪的事实，故不宜认定甲构成间接正犯的
未遂与故意杀人罪的教咬犯的竞合。
第八章共同犯罪
693
车，李四接受教暧后，在盗窃摩托车的同时盗窃了王五的汽车。应当认为，张三对王五
盗窃汽车的行为不承担刑事责任。
正犯过剩还可能表现为罪数过剩，即正犯实施了数罪。例如，甲咬使乙杀害在某博
物馆工作的丙，乙接受教咬后，在向丙射击时，明知自己的射击行为可能同时击中国家
保护的珍贵文物，事实上也击中了珍贵文物。乙的行为成立故意杀人罪与故意损毁珍
贵文物罪的想象竞合，但甲的行为仅成立故意杀人罪。
此外，我国传统刑法理论所称的实行过限，还包括正犯的过剩行为及其结果与共犯
行为之间不具有因果性的情形。例如，甲教竣乙盗窃，乙在盗窃既遂后强奸了妇女。我
国刑法理论一般也认为这种情形属于实行过限。从结论上来说，甲对乙的强奸罪不承
担责任。得出这一结论不只是因为甲没有强奸罪的故意，首先是因为甲的行为与乙的
强奸行为及其结果之间没有因果性。
由千共犯从属千正犯，所以，共犯的故意内容超过了正犯行为及其结果时，也只能
按限制从属性原理认定犯罪。反过来说，如果正犯的行为及其结果轻于或者低于共犯
的故意内容，共犯不可能承担更重的责任。例如，甲以为乙要入户抢劫，便主动提出为
乙的入户抢劫望风。但事实上，乙只是实施了入户盗窃行为。对此，只能认定甲的行为
构成入户盗窃的共犯，而不可能认定甲的行为成立抢劫罪。
五、共犯的法律认识错误
共犯人中存在法律认识错误的，适用前述处理法律认识错误的原则（参见第六章
第三节第二款），同时应当根据具体情形判断是否影响参与人的参与形态。
例如，甲指使乙实施了符合构成要件且违法的A 行为。
(1) 如果甲与乙均就A 行
为具有违法性认识的可能性，则分别就A 行为成立教咬犯与正犯。
(2) 甲误以为刑法
并不禁止A 行为，而且没有违法性认识的可能性，但乙具有违法性认识的可能性。
甲
虽然在不法层面是教暧犯，但由于其没有责任，故不成立犯罪；乙不仅实施了符合构成
要件且违法的A 行为，而且具有责任，因而就A 行为成立犯罪且为正犯。
(3) 甲认识到
自己教暧的A 行为是刑法所禁止的行为，但乙误以为A 行为是合法的，而且不具有违
法性认识的可能性。如果甲知道乙缺乏违法性认识的可能性，则甲成立间接正犯，乙不
构成犯罪；如果甲误以为乙认识到违法性或者具有违法性认识的可能性，则甲仍然是教
暧犯，乙不构成犯罪。
(4) 如果甲与乙均没有违法性认识的可能性，则二人均因为缺乏
责任而不构成犯罪。
第十四节
共犯与犯罪形态
一、共犯与犯罪形态概述
在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该
犯罪属犯罪未遂形态，该行为人是未遂犯；行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止
形态，该行为人是中止犯；预备与既遂依此类推。但共同犯罪是二人以上共同犯罪，在
694 
刑法学（第七版）
同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，这是因为犯罪未遂与
犯罪中止在客观上存在共同点一一没有发生特定的犯罪结果，而之所以没有发生特定
犯罪结果，相对于部分共犯人而言，是基于自动中止，相对于另一部分人而言属于意志
以外的原因，因而对不同的犯罪人应当确定为不同的犯罪形态。在此意义上说，共同犯
罪的形态，应是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形态。一般来说，在共同犯罪中，只要共
犯人中没有人中止与脱离，那么，共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态，基本上是
统一的。[295]
例如，如果共犯人中一人的行为导致既遂，其他共犯人均成立既遂（共犯关
系的脱离者除外）；如果共犯人中的一人着手实行犯罪，其他共犯人就不可能成立犯罪
预备（共犯关系的脱离者除外）。
二、共同犯罪的着手
根据共犯从属性的原理，当正犯着手实行时，教竣犯、帮助犯也进入着手实行阶段。
如果正犯由于意志以外的原因未得逞，对教竣犯与帮助犯也应以未遂犯论处。对此没
有疑问。特别要说明的是，教暧者开始实施教暧行为时，并不是犯罪的着手。只有当被
教暧者着手实行犯罪时，教暧者才可能作为未遂犯处罚。
存在争议的是，如何确定共同正犯的着手？个别考察说认为，应当分别考察各个共
同正犯是否已经为着手做出了贡献。整体考察说认为，只要共同正犯中有人已经着手
实行犯罪，就应认为其他共同正犯也已经着手实行犯罪；如果最早着手实行的共同正犯
未得逞，那么，其他共同正犯也成立犯罪未遂，而不是犯罪预备。就现实的具体案件来
说，两种观点的结论不会存在明显的差异，但个别考察说不符合部分行为全部责任的原
理，故应采取整体考察说。例如，甲
、乙二人共谋实施电信诈骗行为，甲编造了电信诈骗
的话术，乙利用该话术着手实行诈骗时，甲作为共谋共同正犯也进入着手实行阶段。
如
果乙诈骗未得逞构成诈骗罪的未遂犯，则甲也成立未遂犯。
三、共同犯罪的中止
就共同正犯而言，当所有参与人都自动中止犯罪时，均成立中止犯。共同正犯中的
一部分参与人自动放弃犯罪，并阻止其他共同正犯者实行犯罪或防止结果发生时，这部
分参与人就是中止犯；其他没有自动中止意图与中止行为的共同正犯者则是未遂犯
（如处千预备阶段则是预备犯）。共同正犯中的一部分参与人中止自己的行为，但没有
消除自己的行为与结果之间的因果性，由其他共同正犯者的行为导致结果发生时，也不
成立中止犯，而应成立既遂犯。
因为在这种场合，即使中止了自己的“行为＂，但由千没
有消除自己已经实施的行为与结果之间的因果性，也不能认为中止了＂犯罪” 。
例如，
甲、乙、丙三人共谋对丁女实施轮奸，三人共同对丁女实施暴力后，甲、乙实施了奸淫行
为，但丙自动地没有实施奸淫行为。对此，不得认定丙成立强奸罪的中止。因为对共同
正犯采用部分行为全部责任的原则，丙不仅要对自己的行为结果负责，还要对甲、乙的
[295] 
但在教暧犯、片面的共犯等场合也有例外。例如，正犯自动放弃犯罪成立犯罪中止时，教暧犯属于意志以
外的原因未得逞因而成立犯罪未遂。再如，乙在追杀丙时，甲在隐蔽处扔出砖头将丙绊倒，旨在帮助乙杀
害丙，乙追上丙后着手实行杀人行为，但由千某种原因自动放弃了犯罪。乙的行为成立故意杀人中止，甲
的行为成立故意杀人未遂。
第八章
共同犯罪
695
行为结果负责；既然甲、乙的行为已经造成了侵害结果或者说已经既遂，丙理当对甲、乙
的犯罪既遂承担责任。所以，丙只是放弃了自己的行为，并没有中止犯罪。
当然，丙放
弃奸淫行为的情节，对丙而言是一个十分重要的酌定量刑情节。
总之，只有当共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成立中止
犯。［立］例如，在正犯着手实行并导致结果发生后，共犯人放弃犯罪行为的，不可能成立
中止犯。在正犯的行为终了后，共犯人自动防止结果发生的，共犯人成立中止犯。在正
犯尚未实行终了，共犯人说服正犯使之放弃犯罪的，共犯人与正犯均成立中止犯。在正
犯尚未实行终了，共犯人报警阻止正犯的行为结果的，或者自己亲手阻止正犯的行为结
果的，共犯人成立中止犯，正犯成立未遂犯。
已经开始为正犯的着手盗窃望风的帮助
者，中途默默离开的，不成立中止犯。如果望风者在正犯着手后既遂前明确告诉正犯自
己要离开现场，能肯定先前望风的行为与正犯盗窃结果缺乏心理的因果性的，则应认定
望风者的行为成立犯罪中止。
一般来说，在共同犯罪中，成立犯罪中止需要采用措施阻止其他正犯或共同正犯继
续实行犯罪，但也存在例外。在只要甲放弃犯罪，乙、丙等共犯人就不可能导致犯罪既
遂的情况下，如果甲放弃了犯罪，但没有通知乙、丙等共犯人，也没有采取其他措施，导
致乙、丙等共犯人未得逞的，甲便成立犯罪中止，乙、丙等人成立犯罪未遂。
由于中止犯的成立以结果未发生为前提，但不要求中止行为与结果的不发生之间
具有因果性，所以，如果参与人自动中止了自己的行为，虽然没有就切断自己的先前行
为与结果之间的因果性采取措施，但其他参与人后来也中止犯罪的，可以认为所有参与
人均成立犯罪中止。［劝］
例如，甲、乙、丙三人共谋敲诈勒索丁5 万元，三人找到丁之后
，
以丁涉嫌犯罪相要挟，让丁交付5 万元。但丁当时没有5 万元，甲
、乙、丙要求次日准备
5 万元，丁被迫同意。次日，丙自动放弃共同向丁索要5 万元的行为，但没有采取措施
阻止甲、乙的行为。
甲、乙次日在向丁索要5 万元的过程中，因第三者劝说而放弃敲诈
勒索行为。在这种情况下，应当认定甲、乙、丙的行为均成立犯罪中止，不能以丙没有采
取措施阻止甲、乙次日的行为为由认定其为未遂犯。否则，便明显不公平。[298]
教暧犯、帮助犯自动中止教咬行为、帮助行为，并阻止正犯或者共同正犯的行为及
其结果时，成立教暧犯、帮助犯的中止犯。反之，正犯或共同正犯在着手实行后自动中
止犯罪，对于教竣犯、帮助犯来说属于意志以外的原因时，正犯或共同正犯是中止犯，教
峻犯、帮助犯属未遂犯。在处罚犯罪预备的情形下，正犯或共同正犯在预备阶段自动中
止犯罪，对千教暧犯、帮助犯来说属于意志以外的原因时，正犯或共同正犯是中止犯，教
暧犯帮助犯属预备犯。
四、共犯关系的脱离
共犯关系的脱离与共犯人的中止相关联，但不是相同问题。
[296] 
根据本书的观点
，共犯人为消除自己的行为与结果之间的因果关系作出了真挚的努力
，即使由于其他原
因导致结果没有发生的，也应认定为中止犯。
［劝］
对此可能存在争议，持相反观点的学者会认为，在共同犯罪中，参与人仅自动中止了自己的行为，并非中
止行为。
(298] 
如果甲
、乙次日的行为既遂或者未遂，则丙仍然应对该既遂或未遂承担刑事责任。
696 
刑法学（第七版）
如前所述，只有当共犯的行为与结果之间具有因果性时，才能将结果归属于共犯的
行为。所谓共犯的脱离，实际上也是共犯的因果性问题。亦即，共犯放弃或者被迫停止
共犯行为后，由他人导致结果发生时，在什么样的情况下，否认共犯的先前行为与正犯
结果之间具有因果性（肯定共犯的脱离），从而只让共犯承担中止犯或者预备犯、未遂
犯的刑事责任。换言之，在某些情形下，行为人虽然实施了共犯行为（如教咬、帮助行
为或者共同正犯行为），但是，如果后来又消除了该行为对犯罪结果的促进作用，导致
先前的共犯行为与结果之间不具有因果性时，就属于共犯关系的脱离。
不难看出，
所谓共犯关系的脱离，实际上是同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理的
因果性与心理的因果性。但是，共犯关系的脱离，并不以脱离者的自动性（任意性）
为前提。
（一）着手前的脱离
如果脱离者在正犯着手之前脱离，那么，就仅对预备行为负责（如自动脱离，则是
预备阶段的中止犯），如果不处罚预备，该脱离者就不承担任何责任。
首先，教暧行为与正犯或者共同正犯的行为结果之间是一种心理的因果性。
因此，
教咬者引起了他人的犯意后，只有消除了教咬行为所产生的心理的因果性，才能承认教
咬犯的脱离。所谓消除教咬行为产生的心理的因果性，是指教暧者使被教咬者放弃犯
意。被教暧者放弃犯意后，自己再起犯意实行犯罪的，教暧者不对正犯或者共同正犯的
行为结果承担刑事责任。但是，如果教暧者努力劝说被教暧者，被教竣者执意不放弃犯
意造成了法益侵害结果的，教咬者仍然应当承担既遂犯的责任。
其次，帮助行为与正犯或者共同正犯的行为结果之间既可能是物理的因果性，也可
能是心理的因果性，还可能既有物理的因果性，也有心理的因果性。只有消除了物理的
因果性与心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离。例如，将凶器提供给正犯后，在正犯
着手之前取回凶器的，或者答应按时望风的人，在正犯着手之前告诉对方自己不实施望
风行为，就是共犯关系的脱离。正犯仍然着手犯罪的，帮助者不承担未遂犯与既遂犯的
责任。不难看出，帮助者要消除物理的因果性，不以通告正犯或共同正犯为前提，只要
客观上消除物理的因果性即可；而要消除心理的因果性，则以通告正犯或共同正犯为必
要条件（但不是充分条件）。
最后，（预备阶段的）共同正犯的脱离，按照帮助犯的脱离的条件予以判断即
可。［劝］如果其中的某个共同正犯起到了引起他人犯意的作用，则需要按照上述教暧犯
的脱离标准来判断。
（二）着手后的脱离
如果脱离者在正犯或共同正犯着手之后结果发生之前脱离，则仅在未遂的限度内
承担共犯的责任（如果是自动脱离，则成立中止犯）。
从理论上说，在正犯或共同正犯着手后，教暧者与帮助者至少要负未遂犯的刑事责
任。但是，教暧行为与帮助行为虽然与正犯或共同正犯的犯罪未遂具有因果性，但如果
教暧者与帮助者在正犯或共同正犯着手后，消除了其行为对既遂结果可能具有的因果
［劝］
以上参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第376 页以下。
第八章共同犯罪
697
影响力，那么，即使正犯或共同正犯既遂，教竣者与帮助者也可能视其有无自动性成立
中止犯或者未遂犯。例如，甲决意盗窃并邀约乙为自己的入户盗窃望风，在甲入户物色
财物的过程中，乙打电话告诉甲自己不再实施望风行为。
甲知道乙离开后继续实施盗
窃行为既遂的，乙成立盗窃罪的中止犯，不承担既遂责任。又如，甲入户盗窃，邀约乙为
其盗窃望风，乙同意并为甲望风。但在甲入户后，乙悄悄溜走了，甲不知情，后盗窃既
遂。
由千甲一直以为乙在为自己的盗窃望风，所以，即使乙离开了望风现场，其行为依
然使甲安心盗窃，因而与甲的盗窃结果之间具有心理的因果性。
由于乙并没有脱离共
犯关系，所以，依然应负盗窃既遂的责任。
再如，甲、乙共谋杀害丙，相约翌日到丙家共同将丙杀死；甲如期到丙家，而乙未去，
甲一人将丙杀死。一种观点指出：＂共谋. ..…是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无
疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观要件……甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀
人是密不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责。” （劝］其实对此不能一概而论。换言
之，乙并没有如约到达现场，实际上将自己不参与杀害行为的决定通知到了甲，所以，乙
是否对甲造成的死亡结果负责，取决于甲与乙的共谋内容。如果乙与甲共谋了杀害丙
的地点、方法等内容，甲按照二人的共谋内容杀害了丙，或者共谋内容表现为乙促使甲
产生杀害丙的决意，都可以肯定乙的共谋行为与甲杀害丙的结果之间具有因果性。但
是，倘若甲提出杀害丙，只是邀约乙次日一同前往丙家共同杀害丙或者让乙为自己的杀
害行为望风，乙次日却没有到达现场的，则不能认为乙的共谋行为与甲的杀害结果之间
具有因果性。此时，乙脱离了共犯关系，充其量仅成立故意杀人的预备犯（也可能成立
预备阶段的中止犯）。
共同正犯的脱离也是因果性的判断问题。
例如，一对夫妻想杀死其女儿的非婚生
孩子，在二人以为已经杀死孩子后，丈夫先行离开。妻子后来发现孩子还活着，就独自
将孩子杀死。丈夫与妻子先前共同实施的杀害行为，与孩子生命处于危险状态具有因
果性，因此，二人成立故意杀人未遂的共同正犯。但是，在丈夫离开后，妻子独自将孩子
杀害的结果就不能归属于丈夫先前的行为，因此，妻子必须独自承担杀人既遂的刑事责
任。国］
反之，即使部分正犯放弃了自己的行为，但只要其已经实施的行为与其他正犯
结果之间具有因果性，就必须对该结果负责。
再如，A 试图将被害人（未满14 周岁）灌醉后与之性交，并交待B 多和被害人喝
酒，B 也知道A 欲奸淫被害人。被害人三次提出要离开时均被二人拦下。在被害人醉
酒后，A 提议到某车行继续喝酒，便先到车行，B 基于A 的提议强行把被害人抱到车
行。在车行里，被害人酒醒后要离开，B 强行将被害人抱着横躺在腿上。
A 此时知道B
想强奸被害人便离开了车行。此后，B 将被害人诱骗到家中实施奸淫行为。
A 虽然后
来放弃了与被害人性交的意图与行为，但其先前行为与被害人被奸淫的结果具有物理
的因果性，故A 应对B 的强奸既遂承担刑事责任。从另一角度来说，A 的先前行为使
［现
高铭喧主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002 年版，第362 ~ 363 页。
[301] 
如果夫妻二人的先前行为已经形成了致命伤，妻子后来的行为所起的作用并不大，则应当将死亡结果归
属千夫妻二人先前的共同正犯行为。
698 
刑法学（第七版）
其产生了保护被害人不受性侵害的作为义务，但他没有履行该义务，故应对B 的既遂
结果负责。
2013 年11 月
14 日”两高＂
、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法
律若干问题的意见》指出
：”组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组
织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为
其发展的层级数和人数。”对这一规定不能按字面含义理解。
(1) 如果原组织者、领导
者所构建的传销模式、方式仍然被他人利用，即使原组织者、领导者形式上离开了原传
销组织，也没有从原传销组织获得报酬或者返利，原传销组织利用原组织者、领导者构
建的传销模式发展人员的层级数和人数，当然应当计算为原组织者、领导者发展的层级
数和人数。因为在这种情形下，原组织者、领导者并没有切断自己先前的组织、领导行
为与结果之间的因果性。
(2) 如果原组织者、领导者不仅形式上脱离了传销组织，而且
废除了其所构建的传销模式、方式，使其他人不能再利用原有的传销模式、方式，其他人
构建了新的传销组织时，即使原组织者、领导者从新的传销组织中获得报酬或者返利，
新的传销组织发展人员的层级数和人数，也不得计算为原组织者、领导者发展的层级数
和人数。因为在这种情形下，原组织者、领导者已经切断了自己先前的组织、领导行为
与结果之间的因果性。概言之，判断的标准不是原组织者、领导者是否继续获利报酬或
者返利，而是是否使自己先前构建的传销模式、方式不再被其他人利用。
当然，在某些情形下，试图脱离共同正犯关系的行为人是否切断了自己的行为与正
犯结果之间的因果关系，可能存在争议。一般来说，只要行为人表明了脱离共同正犯关
系的意思，不仅不继续实施共谋的行为，而且采取了阻止正犯行为及其结果的有效措
施，就可以肯定共同正犯的脱离。例如，甲与乙共谋杀害丙，计划先捆绑再用枪射杀丙。
在二人捆绑丙后，顿生悔悟的甲用身体阻止乙射杀丙，使得乙没有击中。
随后，甲解开
捆绑丙的绳索，并劝说乙不要杀害丙。但恼羞成怒的乙对甲实施暴力，导致甲丧失阻止
能力，并随后射杀了正要逃走的丙。在本案中，应当认定甲脱离了共同正犯，即对甲不
能按故意杀人罪的既遂犯处罚，而应按故意杀人罪的中止犯处理。
此外，如果甲、乙、丙共谋在特定场所实施一次盗窃行为，在既遂且离开现场后，乙、
丙二人另起犯意在该特定场所第二次实施盗窃行为的，未参与第二次盗窃行为的甲不
对第二次盗窃承担责任。
即使甲是第一次盗窃的首倡者或者销售了第二次盗窃的赃
物，也不例外。严格地说，这种情形不属于共犯关系的脱离，而是属千广义的正犯过剩
的情形。当然，如果甲提议的内容是将特定场所的特定财物全部盗走，第一次只是窃取
了部分财物，甲因故没有参加第二次盗窃的，则甲依然要对第二次盗窃承担责任，因为
其提议行为与乙、丙的第二次盗窃仍然具有心理的因果性。
总之，只有当参与人消除了先前的行为对犯罪结果的促进作用，导致先前的共犯行
为与结果之间不具有因果性时，才属于共犯关系的脱离。
第八章共同犯罪
699
第十五节
共犯人的处罚原则
一、刑法规定概述
我国刑法第26 条至第29 条分别使用了主犯、从犯、胁从犯与教暧犯（旧刑法第23
条至第26 条也是如此）四个概念。但如前所述，刑法分则规定的都是正犯，对正犯直接
按照刑法分则条文定罪处罚即可，而其他参与形态必须由总则规定。
刑法第26 条规定的是共同正犯，即对共同正犯按“主犯”处罚。但刑法总则与分
则都没有规定如何处罚”主犯＂，显然，只有将刑法第26 条中的主犯理解为分则规定的
正犯，才能妥当地解决处罚问题。［立］
亦即，对共同正犯按照刑法分则的规定处罚（按正
犯处罚）。［劝］应当认为，刑法与司法解释所称的主犯，包括正犯与共同正犯。
刑法第27 条与第28 条规定的从犯，其适用范围包括三种情形：（1 ）仅实施了帮助
行为的帮助犯；（2 ）实施了部分构成要件行为但在共同犯罪中仅起次要作用的参与形
态（可以将这种行为归入帮助行为）；（3 ）不构成共谋共同正犯的教暧犯。
刑法第28 条规定的胁从犯，是从犯的亚类型，即从犯中被胁迫参加犯罪的人。
刑法第29 条第
1 款没有规定具体的处罚原则，仅规定按教咬者所起的作用处罚。
如果教暧者不仅引起了他人实施正犯行为或者共同正犯行为的意思，而且就如何实施
犯罪出谋划策的，就属千共谋共同正犯，按刑法第26 条的规定处罚，即按正犯处罚；如
果仅实施了教咬行为，则是狭义共犯中的教暧犯，适用刑法第27 条的规定（此时虽然是
教咬犯，但适用从犯的处罚规定）。
二、共同正犯的处罚原则
（一）共同正犯的处罚原则概述
刑法第26 条第
1 款规定：”组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中
起主要作用的，是主犯。”其中，”组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的＂，属于支配型的
共谋共同正犯；［割＂在共同犯罪中起主要作用的＂，既可能是支配型的共谋共同正犯，
也可能是对等型或分担型的共谋共同正犯，还可能是实行共同正犯。所谓“是主犯”就
［立］
或许有人认为，既然如此，也可能将分则规定的正犯解释为主犯。虽然也未尝不可，但由千在日常生活用
语中，主犯常常是与从犯相对应的概念，单个人犯罪难以被称为主犯。而单个人犯罪则可以称为正犯，所
以，将刑法第2 6 条中的主犯概念理解为正犯更为合适。
[303] 
刑法理论的通说认为，刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教竣犯四类，使作用分类法与分工分类法
统一起来；于是，教暧犯是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。然而，任何一种分类，都不可能同时采取
两个标准（参见张明楷：《教暧犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》1986 年第3 期）。
[304] 
”组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集团，使集团成员固定或基本固定。联系刑法第97 条“本法所
称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划
、指挥作用的犯罪分子＂的规定，“领导”就是
指“策划'”指挥＂。＂策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划。
”指挥＂
主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。从司法实践上看，犯罪集团的组织
者通常也策划、指挥集团的犯罪活动，但有的也存在分工情况。只要从事上述活动之一的，便是首要分
子，故犯罪集团中的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。
700 
刑法学（第七版）
是指按主犯（正犯）处罚。
根据刑法第97 条的规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚
众犯罪中的首要分子。如前所述，犯罪集团中的首要分子都是共同正犯。但犯罪集团
中的正犯与共同正犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是共同正犯
外，其他起主要作用的犯罪分子也是正犯或者共同正犯，却不是首要分子。
在一律构成共同犯罪的聚众犯罪中（如聚众斗殴罪），虽然能以刑法分则对首要分
子规定了较重的法定刑为依据，认为首要分子是共同正犯，但对这种首要分子不需要适
用刑法第26 条的规定。在是否属于共同犯罪应视案件情况确定的聚众犯罪中（如聚众
扰乱公共场所秩序、交通秩序罪），刑法分则规定只处罚首要分子。如果案件中的首要
分子只有一人，则仅此一人的行为构成犯罪，无所谓共同犯罪，该首要分子就是正犯，不
需要适用刑法第26 条的规定。如果案件中的首要分子为二人以上，则构成共同犯罪；
首要分子起什么作用，应在首要分子之间进行比较、分析，不能将首要分子与不构成犯
罪的其他参与人进行比较；如果二人以上均在组织、策划、指挥聚众犯罪中起主要作用，
则皆为正犯或共同正犯；如果有人起主要作用、有人起次要作用，则应分别认定为正犯
与从犯。在一人可以实施的犯罪由数人以聚众方式实施的任意的聚众（共同）犯罪中，
对首要分子适用刑法第26 条的规定，令其对其组织、策划、指挥的全部罪行承担责任。
刑法第26 条第3 款规定：”对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全
部罪行处罚。”第4 款规定：”对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组
织指挥的全部犯罪处罚。”上述规定的内容就是部分行为全部责任原则。对刑法第26
条第4 款规定的共同正犯，应当分两种情形处罚：（I ）对于组织、指挥共同犯罪的人（如
聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；（2 ）对于没有从
事组织指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的共同正犯，应就其参与的全部犯罪按正
犯处罚。[3Q5J
（二）犯罪集团首要分子的刑事责任
犯罪集团中的首要分子，除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任
外，还要对集团所犯的全部罪行承担责任，即还要对其他成员按该集团犯罪计划所犯的
全部罪行承担责任，因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥实施的。应当注意的
是，对犯罪集团的首要分子，是按“集团”所犯的全部罪行处罚，不是按“全体成员”所犯
的全部罪行处罚。换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于
集团所犯的罪行，首要分子对此不承担责任。
l ．犯罪集团首要分子对集团成员在其总体性、概括性故意之内的，总体策划、指挥
下的罪行，即使不知详情，也应当承担责任。例如，盗窃集团的首要分子，要求集团成员
有机会就实施盗窃行为。即使首要分子对其成员何时、何地实施具体盗窃行为完全不
知，也应承担相应的责任。再如，黑社会性质组织的首要分子，要求组织成员维护其组
织的经济利益，对于侵害其组织经济利益的人，应不惜一切代价予以报复。在这种情况
[305] 
当一个共同犯罪案件有两个以上的共同正犯时，他们在起主要作用的前提下仍有区别，其非难可能性会
有差异，故对于共同正犯在量刑上也需区别对待。
第八章共同犯罪
701
下，只要集团成员为了维护黑社会性质组织经济利益而报复（杀人、伤害等）＂侵害者”
的，都应当认为是首要分子策划、指挥的罪行，首要分子应当对此承担责任。反之，集团
成员完全超出首要分子的总体性、概括性故意的行为，只能由实施者承担责任。
例如，
盗窃集团的首要分子，要求集团成员有机会就实施盗窃行为，但集团成员在实施盗窃的
过程中强奸妇女的，首要分子对强奸行为不承担责任。
2 ．虽然犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪范围，但当集团成员超出
该犯罪范围，实施某种犯罪行为（首次犯罪行为）后，首要分子并不反对，而是默认，甚
至赞同、怂患，导致集团成员以后实施该种犯罪的，虽然首要分子对成员的“首次犯罪
行为“不应当承担责任，但对集团成员后来实施的相同犯罪行为，应当承担责任。例
如，抢劫集团的首要分子甲，事先只是确定、指示其成员实施抢劫财物的行为。一段时
间后，其成员乙、丙为了勒索财物，实施了绑架行为。事后，甲在集团内部“夸奖＂乙、丙
的行为。时隔不久，其他集团成员因为甲＂赞成＂绑架也实施了绑架行为。虽然首要分
子甲对乙、丙的绑架罪不承担责任，［邓］但对于其他成员后来实施的绑架行为应当承担
责任。因为在乙、丙实施了绑架行为之后，甲的概括性故意及其预定的犯罪内容，实际
上除抢劫罪之外，已经包含了绑架罪。
3 ．在首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示，但没有明确限定
具体目标、具体罪名等情况下，集团成员实施的犯罪行为没有明显超出首要分子的确定
范围，或者说，集团成员实施的犯罪行为仍然处于首要分子确定、指示的范围之内时，首
要分子仍应承担责任。例如，盗窃集团的首要分子指示成员实施盗窃行为，而没有限定
盗窃的目标等内容，集团成员盗伐林木时，首要分子仍然对该盗伐林木的犯罪承担责
任。
同样，集团成员盗窃危险物质，危害公共安全的，首要分子也应对盗窃危险物质罪
承担责任。
4 ．在首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示，但集团成员发生
误解，实施了其他犯罪的情况下，首要分子应当在有责的限度内承担刑事责任。从抽象
的事实认识错误的角度来说，如果集团成员所犯之罪，与首要分子所确定、指示的犯罪
之间具有重合的性质，首要分子应当在性质重合的范围内承担责任。例如，首要分子指
示集团成员实施盗窃行为，但集团成员误解为抢劫，并实施了抢劫行为。首要分子虽然
不对该抢劫行为承担责任，但应当在盗窃罪的范围内，与集团成员成立共同犯罪，因而
对盗窃罪承担责任。从正犯过剩的角度来说，首要分子对直接正犯所实施的超出首要
分子故意内容的行为与结果，不承担刑事责任。
5 ．如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转化的犯罪，那么，当集团成员在实施首
要分子策划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分子原则上应当对转化后的犯
罪承担责任。例如，首要分子策划、指挥集团成员实施盗窃行为，集团成员在犯盗窃罪
的过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而
转化为抢劫罪的，首要分子一般应当对该抢劫罪承担责任。
当然，如果盗窃集团的首要
分子明确指示其成员在盗窃时不得转化为抢劫，则另当别论。
［双0
但如果该绑架行为同时触犯抢劫罪的，则首要分子要对该抢劫承担刑事责任。
702 
刑法学（第七版）
6 ．如果首要分子策划、指挥某种基本犯罪行为，但集团成员在实施基本犯罪时造成
加重结果的，首要分子也应承担结果加重犯的责任。
三、从犯及其处罚原则
刑法第27 条第
1 款规定：”在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”据此，
从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共
同犯罪行为的实施、完成起次于正犯与共同正犯作用的犯罪分子（包括实施了部分构
成要件行为起次要作用的参与人，以及不构成共谋共同正犯的教暧犯）；二是在共同犯
罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要
是指帮助犯。
从犯是相对于正犯与共同正犯而言的。在不法层面，没有正犯或共同正犯就不可
能成立共同犯罪，只有正犯或共同正犯（须二人以上）没有从犯就可以成立共同犯罪；
共同犯罪中不可能只有两个以上的从犯而无正犯与共同正犯，［劝］故不应任意扩大或缩
小从犯的范围。认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同犯意形成
的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其
是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。
刑法第27 条第2 款规定：”对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”特别需
要指出的是，对于从犯也是按照其参与的全部犯罪处罚。只是由于从犯在共同犯罪中
起次要作用，故刑法采取了上述必减原则。
由于对从犯可能免除处罚，故也可能降低两
档法定刑减轻处罚。亦即，在有数个量刑幅度时，如果对从犯具有科处刑罚的必要，但
在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚仍然过重的，应当再降低一个量刑幅度
裁量刑罚。
四、胁从犯及其处罚原则
根据刑法第28 条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全
自愿地参加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的参与人。要求胁从犯在共同犯罪
中起较小作用（未起主要作用）虽不是刑法的明文规定，却是对刑法第26 条至第29 条
进行体系解释得出的合理结论。
由于行为人是被胁迫参加犯罪，其合法行为的期待可
能性减少，所以，即使客观上在共同犯罪中起次要作用，也只能按胁从犯处罚。如果行
为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯
罪中起主要作用，则应按正犯或者共同正犯处罚。［观
值得注意的是，行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由或者符合紧急避险条件
实施了某种行为的，不构成胁从犯。例如，抢劫犯持枪劫持出租车司机，令司机将其送
往某银行实施抢劫行为的，出租车司机因为完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从
犯。再如，民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长为避免机毁人亡，不得已将飞机
（劝］
至于正犯或共同正犯是否具有责任阻却事由因而是否成立犯罪，则是另一问题。
例如，15 周岁的甲邀约
18 周岁的乙为其盗窃行为望风的，甲是正犯，乙是从犯。只不过甲具有责任阻却事由，而不得以盗窃罪
论处，但不影响乙构成盗窃罪的从犯。
［双］
不排除在特殊情况下按从犯处罚。
第八章共同犯罪
703
开往歹徒指定地点。机长的行为是紧急避险，不成立劫持航空器罪的胁从犯。（副
刑法第28 条规定：”对千被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者
免除处罚。”刑法之所以做出这样的规定，是因为胁从犯主观上不完全自愿参加犯罪，
特别预防的必要性小，客观上在共同犯罪中起较小作用。在处罚胁从犯时，一定要以其
犯罪情节为依据。这里的犯罪情节主要包括两个方面：一是被胁迫的程度；二是在共同
犯罪中所起的作用。
由千对胁从犯可能免除处罚，故也可能降低两档法定刑减轻处罚。
五、广义教竣犯的处罚原则
刑法第29 条对广义教暧犯规定了以下三个处罚原则：
l.“ 教咬他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”在被教咬者实
施了被教暧的罪因而与教暧者成立共同犯罪（包括既遂与未遂）的情况下，如果教咬者
在共同犯罪中起主要作用，就以共谋共同正犯论处，适用刑法第26 条的规定；如果教咬
者在共同犯罪中起次要作用，则以从犯论处，适用刑法第27 条的规定（在个别特殊情况
下，教暧犯也可能是胁从犯，应以胁从犯论处）。
因此，将教咬者一概视为共同正犯（主
犯）或一概视为从犯的观点，有悖刑法规定。司法实践一概将教竣者作为共同正犯（主
犯）、对教暧者的量刑重于正犯的做法，产生了诸多弊害，应当杜绝。
即使对教暧者以
共同正犯（主犯）论处时，在相同条件下，对教暧者的量刑也应当轻于正犯。(310]
此外需
要说明的是，在被教暧者只是实施了犯罪预备行为的情况下（以处罚犯罪预备为前
提），教咬者与被教暧者成立共同犯罪，对教暧者适用本规定的同时，还应适用刑法第
22 条第2 款。
2.“ 教竣不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这是因为选择不满18 周岁的
人作为教暧对象，既说明行为人的非难可能性严重，又说明教咬行为本身的腐蚀性大，
危害程度严重，理应从重处罚。此外，保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。
其中的“不满十八周岁的人“包括没有达到法定年龄的人。如教暧13 岁的人犯抢劫罪
的，应当从重处罚。或许有人认为，这种情形属于间接正犯，不应当适用教咬犯的规定。
其实，即使肯定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯与教暧犯并不是对立关系，相
反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教咬犯的成立条件，故应当对其适用上述
规定。否则，会导致刑法的不协调。概言之，“教竣不满十八周岁的人犯罪的“包括三
种情形：（l ）如果教暧者构成间接正犯，在直接适用刑法分则规定的法定刑的同时，从
重处罚；（2 ）如果教竣者构成共谋共同正犯，则适用刑法第26 条的规定，并从重处罚；
(3) 如果教暧者并不构成共谋共同正犯，则适用刑法第27 条的规定，同时适用从重处
罚的规定。
3.“ 如果被教竣的人没有犯被教暧的罪，对于教暧犯，可以从轻或者减轻处罚。”根
［双］
参见王作富
：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988 年版，第257 页。
[3lO] 
将教暧者一概当作正犯处罚甚至重于正犯处罚的做法，必然导致诸多冤假错案。亦即，由于对教竣犯的
处罚重于正犯，所以，正犯常常谎称自己的行为是由他人教暧所致，以便减轻自己的责任；司法机关也往
往轻信正犯的这一说法，当他人否认自己实施了教竣行为时，司法机关反而认为他人认罪态度不好，导致
没有实施教竣行为的他人遭受更重的处罚。倘若对正犯的处罚重于教暧者
，正犯就不会也没有必要谎称
自己的行为是由他人教暧所致，因而可以减少冤假错案。
704 
刑法学（第七版）
据共犯从属性立场，这种情况属于未遂犯的教咬犯。例如，甲教暧乙杀人，乙着手实行
杀人但未得逞（未遂犯）。在这种情况下，一方面，要适用刑法第29 条第1 款，判断教暧
犯甲在共同犯罪中的作用，即是属于共同正犯还是从犯；另一方面，对于教暧犯甲适用
刑法第29 条第2 款，对于正犯乙则适用刑法第23 条。需要说明的是，即使实施了符合
构成要件的违法行为且既遂的正犯缺乏责任要素，对教暧者也不能适用刑法第29 条第
2 款，而应按犯罪既遂的教暧犯处罚。例如，甲误以为乙是具有责任能力的人而咬使其
实施盗窃行为，乙虽然盗窃既遂，但由千其没有责任能力，不能认定其行为成立盗窃罪。
甲没有间接正犯的故意，只成立盗窃罪的教暧犯。但不能认为被教暧的人没有犯被教
暧的罪，相反，被教暧的人在不法层面已经盗窃既遂；对甲应当按盗窃既遂的教咬犯
处罚。
六、单位共同犯罪的处罚原则
刑法第25 条第1 款明文规定，共同犯罪的行为主体必须是“二人以上＂。
由于刑法
规定了单位犯罪，故两个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同
犯罪。单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共
同犯罪，只认定为一个单位犯罪；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然
成立共同犯罪。(311]
应当注意的是，由于刑法明文规定仅处罚这两类人员，所以，其他人
员即使对单位犯罪起到了作用，也不得处罚。
对单位共同犯罪的处罚，应以刑法总则关千共同犯罪以及单位犯罪的法律规定为
依据。对单位共同犯罪，应根据主体在单位共同犯罪中所起的作用大小，分清正犯、共
同正犯、从犯，并根据相应的原则处罚；对单位犯罪中的直接负责的主管人员与直接责
任人员，也应当分清正犯、共同正犯、从犯，分别适用不同的处罚原则。(312]
[311] 
单位犯罪不等于共同犯罪。一个单位犯罪时，该单位是犯罪的行为主体，就单位而言只有一个主体，因而
不同于共同犯罪；一个单位犯罪时，该单位成员并不一定是犯罪人，该单位也并不一定是非法组织，因而
不同于集团犯罪。
[312] 
虽然单位犯罪中也可能有教暧犯，但我国刑法规定对广义的教竣犯需要分别按共同正犯或者从犯处理。
第九章罪
数
第一节
罪数的区分
一、区分罪数的意义
罪数，是指一人所犯之罪的数量；区分罪数，也就是区分一罪与数罪。被告人的行
为究竟是构成一罪还是成立数罪，是司法实践中经常遇到的重要问题之一，也是犯罪论
的基本理论问题之一（同时也是刑法理论中最混乱的问题之一）。正确区分一罪与数
罪，具有非常重要的意义。
正确区分罪数，有利千准确定罪。准确定罪的含义，除了包括准确地认定行为是否
构成犯罪、构成此罪还是构成彼罪之外，还包括准确地认定行为构成的是一罪还是数
罪，这三者又密切联系。例如，行为人为了抢劫他人财物，持刀杀死被害人后，立即取走
被害人的财物。如果认定为一罪，就是抢劫罪；如果认定为数罪，就可能是故意杀人罪
与侵占罪（或盗窃罪）。
正确区分罪数，有利千合理量刑。根据罪刑关系的基本原理，对一罪只能一罚，对
数罪虽然也可能只科处一个刑罚，但对多数数罪应当并罚。将一罪定为数罪时，通常会
导致无根据地加重行为的法律后果，在某些情况下也可能导致量刑畸轻；将数罪定为一
罪时，往往会导致无根据地减轻行为的法律后果。例外地也可能出现相反情况。
因此，
一罪与数罪的认定混乱，必然造成量刑上的畸轻畸重现象；只有正确区分罪数，才能为
合理量刑提供前提条件。
正确区分罪数，还有利于维护刑法的权威性与严肃性，有利于依法执行刑事诉讼程
序，有利千对犯罪人的教育改造，有利千在全体公民中树立法治观念。
二、区分罪数的标准
（一）德国的行为单数
德国竞合论的基本特点是，将所有情形划分为法条竞合、想象竞合与实质竞合。亦
即，将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合处理，所以，法条竞合就是法条单一的情
形；虽然应当适用数个法条，但只有一个行为或者两个行为之间有重合时，就是想象竞
合，所忱想象竞合就是行为单一；如果既不是法条单一，也不是行为单一或重合，就是
实质竞合。既然如此，前提就是要区分行为单数与行为复数，于是，＂竞合论的中心课
706 
刑法学（第七版）
题，就在于确定何谓一个行为、何谓数个行为“ [
I
] 。德国竞合论的通说认为，行为单数
存在三种不同形态：自然意义上的行为、构成要件的行为单数与自然的行为单数。
自然意义上的行为，是指行为人通过某个特定的身体动作或者不作为，实现了某个
犯罪的构成要件。例如，A 打了B －耳光。
自然意义的行为，不可能产生竞合问题。
构成要件的行为单数是指虽然有数个个别的动作，但构成要件将其类型化为一个
行为的情形多行为犯持续犯、结合犯等属于这一类。例如，抢劫、强奸在德国均属于
行为单数。又如，在短缩的二行为犯的场合，倘若行为人实施了目的行为，在德国被认
定为构成要件的行为单数。再如，行为人以使用为目的伪造文书，后来又使用所伪造的
文书的，也属于构成要件的行为单数。
自然的行为单数包括构成要件的反复实现、构成要件的连续（逐渐）实现等情形。
按照德国的判例与通说，自然的行为单数必须同时符合四个条件：（l ）基千单一的意思
（动机）；［2 J (2) 存在数个同种的行为；（3 ）数个行为在场所上、时间上具有密切关联性；
(4) 客观上能够被第三者认为是一体的（有的学者表述为行为所引发的是构成要件结
果的量的增加）。例如，行为人实施一个犯罪行为后，在逃跑的过程中又实施另一犯罪
的（如妨害公务、毁坏财物、伤害他人等），是德国司法判决认定为行为单数的主要领
域。
自然的行为单数包括反复的自然行为单数与逐渐的自然行为单数。前者是指行为
人直接、接续地数次实现同一构成要件。例如，行为人将他人家中的财物一件接一件地
搬出室外，然后装入车中运走。后者主要是指行为人采用数个逐步推进的动作实现构
成要件（相当于徐行犯）。［3 J 
（二）日本的理论学说
行为说主张，以行为的数量为标准区分一罪与数罪，实施一个行为的为一罪，实施
数个行为的为数罪。因为犯罪是行为，符合犯罪成立要件的是行为，故只能以行为的数
量为标准区分犯罪的数量。至于如何区分行为的单复，则又存在自然意义标准说、社会
意义标准说与法律意义标准说。然而，行为数量的区分本身就是一个很大的难题，即使
是复数行为，也可能被刑法规定为一罪。
法益说（结果说）认为，犯罪的本质是侵犯法益，故应以行为侵犯的法益数量为标
准区分一罪与数罪，行为侵犯一个法益的为一罪，行为侵犯数个法益的为数罪。这一区
分标准具有实质的合理性，但是，一个犯罪的保护法益完全可能是复数的，两个犯罪的
保护法益也可能重合或者部分重合，这是区分罪数时必须注意的现象。
犯意说（主观说、意思说）提出，具有一个犯意的为一罪，具有数个犯意的为数罪。
因为犯意表明行为人的危险性格，犯罪行为是在犯意支配下实施的，是犯意的外部表
现。这是主观主义的观点，为当今刑法理论所不取。但在罪数的具体判断时，犯意（意
思决定）的一体性、连续性等事实上会影响罪数的判断。
[ I J Vgl. C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I[, C. H. Beck,2003,S. 798 
[ 2 J 如果行为人具有一个单一的意志决定，或者具有一个针对所有行为的同种类的行为意志，或者追求单一
的目标，就属千具有单一的意思。
[ 3] 
参见［德］乌尔斯．金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》
，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第475 页
以下。
第九章罪数
707
构成要件说主张，以行为符合的构成要件数量为标准区分一罪与数罪，行为符合一
个犯罪的构成要件的为一罪，行为符合数个犯罪的构成要件的为数罪，行为数次符合一
个犯罪构成要件的也为数罪。在我国，犯罪构成是犯罪成立条件，故采用“构成要件
说”可能意味着采取了＂犯罪构成说”，即以行为符合犯罪构成的数量为标准区分一罪
与数罪。”但是，对这一学说可能提出的批判是＇什么都说了，但什么都没有说＇
。这是
因为，即使犯罪的个数取决于构成要件的评价次数，但仍然存在着以什么标准来决定构
成要件的评价次数的问题，对此必须做出明确的回答。” [ 4 J 
个别化说主张，应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。在该说看来，行为
说法益说、犯意说与构成要件说都是基于“一个标准”区分罪数的。如果所有的案件
要么是一罪、要么是数罪，以一个标准进行区分也是可能的。但是，罪数也有不同种类，
以一个标准对所有种类的罪数进行区分，则相当困难。例如，构成要件标准说对于区分
是否属于单纯一罪是合适的，但不可能根据该标准说明连续犯、包括的一罪等现象的一
罪性。具体地说，在区分是否成立单纯一罪时，应以构成要件说为标准；在连续犯、吸收
一罪等包括一罪的场合，应将行为说与法益说结合起来作为标准；在想象竞合、牵连犯
等科刑上一罪的场合，应以行为说为标准。[ 5 J 
（三）本书观点
在理论上区分罪数，首先要明确一罪与数罪的含义。换言之，一罪与数罪究竟是单
纯评价意义上的一罪与数罪，还是科刑意义上的一罪与数罪？因为单纯评价意义上的
数罪，完全可能是科刑意义上的一罪。例如，想象竞合在科刑上属于一罪，但在评价上
是一罪还是数罪，就取决于采取什么学说。如果采取行为说，就会认为是一罪；如果采
取法益说，就会认为是数罪；如果采取构成要件说（或者犯罪构成说），就难以得出结
论。因为行为与结果都是构成要件要素，在一个行为造成了两个法益侵害结果时，对行
为的评价结论是一，而对结果的评价结论是二，因而争论不休。
在本书看来，一罪与数罪的区分，与对一罪如何处罚和对数罪是否并罚是两个不同
的问题或者说评价意义上的罪数与科刑意义上的罪数并非等同。
首先，从评价意义上说，对一罪与数罪的区分，虽然可能以犯罪构成为标准（行为
符合一个犯罪构成的，是一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪；行为数次符合同一
个犯罪构成的，也是数罪），但由于犯罪构成包含了成立犯罪所要求的全部要素，一个
案件完全可能在某一方面只符合一个犯罪构成的相关要件，而在另一方面符合两个犯
罪构成的相关要件，故需要以实质标准来决定犯罪构成符合性的评价次数。结局是，只
能以犯罪的本质为标准判断行为符合几个犯罪构成。质言之，由于刑法的目的是保护
法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为所侵犯的法益数量评价其符合几个
犯罪构成或者构成几个犯罪。[ 6 ]
行为侵犯了一个犯罪的保护法益时，成立一罪；行为
侵犯了数个犯罪的保护法益时，成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时，成立
[ 4 ) 
［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第392 页。
[ 5 ] 
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第408 页。
[ 6 ] 
不过，当一个犯罪的保护法益为复数时，侵害该复数法益的行为仅成立一罪。
708 
刑法学（第七版）
数罪。在通常情形下，犯罪构成标准说与法益说的结论是相同的。
其次，从科刑意义上说，行为符合数个犯罪构成，侵犯了数个犯罪的保护法益，并不
意味着必然并罚。例如，当行为虽然侵害了数个法益，但仅适用一个重法定刑就可以全
面清算（评价）数罪的不法与责任时，就不必实行并罚。这是因为，“罪数论．竞合论是
在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨
论＂。［7 )
罪数论也好、竞合论也罢，就是为了解决量刑问题。或者说，“正确的刑罚裁
量终究是整个竞合理论的目的＂。［8 )
另外，犯罪现象特别复杂，侵犯数个犯罪构成保护
的法益的数罪，事实上会存在密切的关联性乃至存在重合的部分，如果一概实行并罚，
必然导致量刑畸重（在某些情况下，也可能导致量刑畸轻）。所以，即使是数罪，也需要
区分不并罚的数罪与并罚的数罪。在科处刑罚的意义上，可以将仅适用一个法定刑而
不并罚的数罪，归入包括的一罪或者科刑的一罪。[ 9 ) 
概言之，就评价意义上的一罪与数罪的区分而言，本书采取犯罪构成说，当然对犯
罪构成符合性需要实质判断；就科刑意义上说的一罪与数罪的区分而言，本书采取个别
化说。
此外还应注意的是，符合一个犯罪构成的事实与对应的一个分则法条所能评价的
事实，并不是等同的。亦即，犯罪构成对不法行为进行了类型化，对作为评价对象的事
实予以限定，从而明示了可罚行为的界限。但一个分则法条所能评价的事实（尤其是
作为量刑情节的事实），则能够包括犯罪构成事实之外的其他事实。例如，故意杀人罪
的构成要件不包括毁坏被害人的衣服，也不包括事后毁坏尸体，但行为人故意杀人时毁
坏了被害人衣服，杀人后毁坏尸体的，也只需要适用刑法关于故意杀人罪的规定。[ 10) 
再如，盗窃珍贵文物或者破坏珍贵文物并不是盗掘古文化遗址、古墓葬罪基本犯的构成
要件内容，但如果行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，盗窃珍贵文物或者造成
珍贵文物严重破坏的，也仅适用刑法第328 条的规定处罚。
由此可见，不管是区分评价
意义上的一罪与数罪，还是区分科刑意义上的一罪与数罪，最终都是为了解决对一个案
件如何适用分则法条以及适用几个分则法条的问题。
（四）具体判断
根据上述观点，对罪数的区分实际上存在两个方面的判断：一是行为究竟成立一罪
还是数罪？二是对于数罪是实行并罚还是不并罚？
l ．一罪与数罪的判断
如上所述，虽然可以将犯罪构成作为一罪与数罪的区分标准，但结局只能通过行为
侵犯的法益数量评价行为符合几个犯罪构成。首先，在判断一罪与数罪时，必须明确犯
( 7 J 
［日
］只木诚：《罪数论．竞合论》，载［日
］山口厚、甲斐克则编：《21 世纪日中刑事法的重要课题》，成文堂
2014 年版，第73 页。
( 8 J 
［德］Ingeborg Puppe: 《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，载
《东吴法律学报》第17 卷第3 期。
( 9] 
本章后述的“数罪”一词，既可能指评价意义上的数罪，也可能指并罚意义上的数罪，恳请读者根据语境
识别。
(10] 
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第578 -579 页。
第九章罪数
709
罪构成的实质内容，其实质内容又决定了它有特定的外延，因此，如果现实发生的事实
完全属于某一犯罪构成及其加重构成所预定的内容，只侵犯了一个犯罪构成的保护法
益，就应认为行为符合一个犯罪构成。例如，刑法第263 条将“入户抢劫”规定为抢劫
罪的加重情节，该加重情节不仅包括以暴力、胁迫或者其他方法强取公私财物的行为，
而且包括非法侵入住宅的行为，所以，对入户抢劫只能评价为一个犯罪。显然，采取犯
罪构成标准说，首先要求对各种犯罪构成本身有正确认识，尤其是对一个犯罪的保护法
益具有正确认识。事实上，与其说行为符合了一个犯罪构成，不如说适用一个犯罪构成
进行涵摄就足以评价所有法益侵害。换言之，一罪的"-“根本上来自该一罪在评价上
的充分性、周延性而不是特定事实真的只符合”一个＂犯罪构成。
其次，在判断现实发生的犯罪事实是否属于某一犯罪构成所预定的内容时，必须从
不法到责任进行判断。行为人在实施犯罪行为时，可能采取不同的方式、步骤，但这些
方式步骤可能仅侵犯一个法益，行为人主观上只有一个故意或者一个过失内容，因此，
该犯罪行为即使包含几个具体的动作或环节，也仅成立一罪。反过来，表面上看只是一
罪的行为，实际上可能侵犯两个法益，行为人对两个法益侵害具备有责性，成立两个犯
罪（是否并罚是另一回事）。例如，甲在某火车站偷趴上一辆待发的货车，意欲进县城
游玩。
甲上车后，见车厢内只有一名妇女乙（贩卖天麻的小贩），顿生恶念。列车开动
后，甲猛扑上去，将乙按倒，在强行脱乙的裤子时，突然发现其裤带上串有一黑色钱包，
遂将其钱包抢归已有。这时，乙吓得发抖，甲再也没有理睬她。大约20 分钟后，列车减
速进站，甲跳车逃走。事后查明，甲事先并不知道某乙裤带上串有钱包，按倒乙并解其
裤带是为了强奸乙，此行为侵犯了妇女的性行为自主权，是强奸行为；发现钱包后，甲另
起抢劫故意，实施了抢劫行为，此行为侵犯了被害人的人身与财产。(11]
如果不注重分
析现实发生的事实，不注意分析行为人的责任内容，即使以犯罪构成为标准，也可能出
现罪数认定上的错误。
2 ．并罚与否的判断
行为成立一罪，不可能并罚；行为侵犯数个犯罪构成的保护法益时，也可能不并罚。
并罚与否，也是罪数论所要解决的问题。
由千刑法分则规定的复杂性，对有的行为按一
罪处理可能处罚更重，实行数罪并罚反而处罚更轻；［12 ] 对有的行为认定按一罪处理则
会导致处罚更轻，按数罪实行并罚会处罚更重。(13]
正因为如此，对并罚与否的判断就
需要考虑更多的因素，难以由一个标准决定。倘若说有一个标准，就是实现合理的
量刑。
(1) 行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，但如果可以进行包括的评价，仅以
一罪论处也能实现最刑的合理化时，就不必实行并罚，只要认定为包括的一罪即可。例
如，故意杀人的同时将被害人的衣服毁坏的行为，虽然存在两个法益侵害事实，但仅认
定为故意杀人罪即可，没有必要另认定为故意毁坏财物罪。
( 11 ) 
本案行为人虽然触犯了强奸罪（中止）与抢劫罪两个罪名，但可以认定为想象竞合，从一重罪处罚。
( 12) 
如将三次普通抢劫认定为一罪适用“多次抢劫＂的规定，比将三次普通抢劫认定为数罪实行并罚要重
得多。
( 13) 
如将三次故意伤害认定为一罪所受的处罚，就会比认定为三个故意伤害罪所受的处罚轻得多。
710 
刑法学（第七版）
(2) 行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，而且无法进行包括的评价，在判决
时也应宣告行为构成数罪，但如果适用一个重罪的法定刑即可实现量刑的合理化，就不
必实行并罚。例如，盗窃电力设备的行为同时破坏了电力设备，危害公共安全的，虽然
构成数罪，但由千只有一个行为，仅适用一个重罪的法定刑处罚即可。
(3) 实施一个犯罪行为必然触犯另一犯罪，或者通常会实施另一犯罪行为时，一般
不应当实行数罪并罚；反之，实施一个行为通常并不会触犯另一犯罪，而行为人的数个
行为触犯了数个罪名的，原则上应实行数罪并罚。例如，故意杀人后通常会毁坏尸体，
但不能对故意杀人罪与故意毁坏尸体罪实行数罪并罚。反之，故意杀人后奸污尸体的，
因为不具有通常性，应当实行数罪并罚。
当然，在两行为具备同时出现的通常性的情形
中，有时是包括的一罪，有时是科刑的一罪。
(4) 行为侵犯了数个犯罪构成的保护法益，只有实行数罪并罚才能实现量刑的合
理化时，则应认定为并罚的数罪，分别定罪量刑后，再根据刑法的规定决定应当执行的
刑罚。例如，在非法采矿时发现珍贵文物而盗窃的，为了杀人而盗窃枪支并利用所盗枪
支杀人的，故意造成被保险人死亡、伤残，然后骗取保险金的行为，都侵犯了数个犯罪构
成的保护法益，成立数罪，既不能包括地评价为一个犯罪，也不能仅适用一个重罪的法
定刑，而必须实行数罪并罚。
(5) 我国刑法总则没有规定罪数的区分标准与并罚的标准，分则条文的规定则缺
乏统一性。例如，有些行为原本成立数罪，但刑法分则却基于某种理由将其规定为一
罪。例如，以勒索财物的目的绑架他人后杀害被绑架人的，符合绑架罪与故意杀人罪的
犯罪构成，但刑法规定仅以绑架罪论处（参见刑法第239 条）。
再如，三次抢劫行为，每
次都独立地符合抢劫的犯罪构成，原本成立三个抢劫罪，但刑法规定按一罪处理（参见
刑法第263 条）。又如，司法工作人员因收受贿赂而徇私枉法的，符合刑法第399 条规
定的徇私枉法罪的犯罪构成和第385 条规定的受贿罪的犯罪构成，但刑法第399 条第4
款规定对这种行为依照处罚较重的规定定罪处罚。而且，既然是特殊规定，就不一定有
规律可循（参见刑法第157 条第2 款与第321 条第3 款）。所以，对千并罚与否的问题，
必须注意刑法分则的相关规定。
(6) 刑法分则条文关于法定刑的规定也可以影响并罚与否的判断。例如，刑法第
383 条第
1 款规定：”对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污
数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪
污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收
财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者
无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大
损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”根据刑法第386 条的规定，该法定刑同
时适用于受贿罪。显然，如果国家工作人员受贿数额特别巨大，并且为他人谋取不正
当利益的行为使国家和人民利益遭受特别重大损失的，即使后一行为构成其他犯
罪，也不认定为数罪，只需要适用上述第3 项后段的规定。但是，如果国家工作人员
的行为触犯数罪却不符合第3 项后段的规定，就需要认定为数罪，否则就没有做到全
面评价。
第九章罪数
711
三、罪数的种类
（一）德国的学说
近年来，有学者主张以德国的竞合论取代现有的罪数论。其实，罪数论与竞合论所
讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究路径略有不同（但不矛盾），部分用语与归类
有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。德国竞合论的下位概念与我国罪
数论对应的下位概念的内涵、外延存在明显区别；我们虽然可以吸收竞合论的部分内
容，但不可能完全由竞合论取代罪数论。
如前所述，德国竞合论的基本特点是，将所有问题归入三个竞合（法条竞合、想象
竞合与实质竞合）之中。在我国的既有学术背景下，难以采取德国的这种学说。
首先，德国的法条竞合并不以法条之间存在包容、交叉关系为前提，法条竞合的吸
收关系包括了许多并非一个行为的现象。换言之，一个行为通常同时触犯A 罪与B 罪
时，就属于法条竞合。例如，故意杀人与故意毁坏财物两个罪是中立关系，在杀人行为
捅破被害人衣服的场合，认为杀人与故意毁坏财物是法条竞合（吸收关系）。再如，入
户盗窃与故意毁坏财物（指破坏门窗等）是法条竞合关系（吸收关系）。盗窃枪支后非
法持有枪支也是法条竞合关系（吸收关系）。概言之，在德国，某个可罚行为的不法内
容能够由一个法条予以充分、全面评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用，此时
便是法条竞合。[ 14 ]
但是，我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容与交
叉的情形。[ l5 ］这可谓约定俗成，再改变这一形式标准并不合适。
其次，德国的判例与占绝对主流的观点认为，在触犯数罪的行为中，只要其中有一
部分具有同一性就足以成立想象竞合。亦即，数行为中只要任何一部分对数罪的构成
要件的形成产生共同作用就成立想象竞合。于是，德国的想象竞合实际上包含了数行
为触犯数法条的情形，因而包含了在我国被认定为典型数罪的情形。例如，德国的判例
与通说认为，第一个构成要件行为既遂后在完全终了前实现另一构成要件的，均属想象
竞合。如醉酒的盗窃犯在窃取他人财物后驾驶交通工具逃跑的，被认定为想象竞合。
但这种情形在我国是典型的数罪。又如，在德国，正在逃跑的抢劫犯对追捕者进行射击
的，构成普通抢劫与谋杀罪的想象竞合。这与我国审判实践的做法以及刑法理论的观
点相反。
再次，德国没有牵连犯的概念，牵连犯的现象大多分别属于德国的想象竞合与法条
竞合中的吸收关系，少数情形属于实质竞合。我国刑法理论与司法实践普遍使用牵连
犯的概念。
最后，德国的实质竞合理论也不符合我国刑法的相关规定。在当今的德国竞合论
中连续犯与集合犯均被认定为实质竞合，要作为数罪处理。但是，我国刑法大多将连
续犯规定为一罪。例如，刑法分则条文将“多次“犯罪规定为一罪或者法定刑升格的情
[ 14] 
显然，在德国，法条竞合并非名副其实。正因为如此，德国有学者建议，以法条单一的概念替代传统的且
有争论的法条竞合概念更为妥当(Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Tei!, 
5. Aufl.,Duncker &Humblot,1996, S. 732) 。
[ 15) 
如后所述，本书认为交叉关系不是法条竞合而是想象竞合。
712 
刑法学（第七版）
形，其中就包含了大量的连续犯；再如，刑法分则规定的数额犯，也包含了大量的连续
犯。集合犯中的职业犯，也被我国刑法规定为一罪，而不是数罪。
刑法学不是自然科学，当某些概念已有约定俗成的定义时，要改变其定义是相当困
难的。例如，当我国刑法理论已经完全习惯千将法条竞合限定为法条之间具有包容与
交叉关系的情形时，推翻这种观念的做法，既不现实，也得不偿失。在我国，不管是根据
＂竞合”的日常含义，还是根据学术传统，恐怕没有人可以接受故意杀人罪与故意毁坏
财物罪之间存在法条竞合的结论。再如，虽然有学者主张转向德国的竞合论，放弃使用
一些概念，但在刑法理论已经使用诸多概念的理论背景下，要放弃这些概念也几乎不可
能。一位学者可以放弃使用许多概念，但一个学界只能使概念越来越多，而不可能使概
念越来越少。
那么，能否在体系上采用德国的竞合论，而在具体内容上仍然沿用我国刑法理论既
有的罪数观点呢？答案也是否定的。例如，倘若要采用德国的竞合论，就必须将附随
犯、共罚的事后行为等包括的一罪纳入法条竞合。果真如此，就必须认为法条竞合不以
法条之间具有包容与交叉关系为前提。这便不可能维持我国刑法理论既有的法条竞合
理论。再如，如果要采用德国的竞合论，就必须将多数牵连犯归入想象竞合，因而也不
可能维持我国既有的想象竞合理论。
（二）本书的分类
罪数的种类包括一罪的种类与数罪的种类。从典型的或者单纯的一罪到并罚的数
罪之间，存在各种不同的形态。本书借鉴日本的罪数论体系，将罪数的诸形态区分为单
纯的一罪（包括继续犯、法条竞合等）
、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象竞合与牵连
犯）与并罚的数罪。单纯的一罪，是指无论依据什么标准，都只能评价为一罪，只能适
用一个刑法分则条文的情形；包括的一罪，是指对行为进行孤立的评价，可能得出数罪
的结论，但如果进行整体的评价，只需要适用一个刑法分则条文的情形（当然，包括的
一罪中，既存在接近于单纯的一罪的类型，也存在接近于科刑的一罪的类型）；科刑的
一罪，是指行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，但只需要适用一个重法定
刑的情形；并罚的数罪，是指行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，而且需要
分别定罪量刑后实行并罚的情形。
需要特别说明的是为什么要有包括的一罪？最根本的理由是，我国没有像德国的
竞合论那样承认中立关系的法条之间存在法条竞合，而是将法条竞合限定在法条之间
具有包容或者交叉关系的情形。因此，德国法条竞合中的吸收关系所讨论的现象，在我
国均不能归入法条竞合，事实上，存在吸收关系的犯罪并非仅实施了一个行为，而是存
在数行为（如共罚的事前行为与共罚的事后行为）。所以，在我国，这类现象既不能归
入法条竞合，也不能归入想象竞合，因此，必须借鉴日本的罪数论，将包括的一罪作为与
单纯的一罪、科刑的一罪相并列的一类现象。
事实上，我国刑法分则规定了诸多包括的一罪的情形，只是没有使用这一概念而
已。例如，刑法第241 条第
1 款规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，第5 款规定：＂收买
被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”其中的“依照
本法第二百四十条的规定定罪处罚”就是“依照处罚较重的规定定罪处罚＂。行为人虽
第九章罪数
713
然实施了两个行为，但两个行为侵害的是同一对象的同一个法益，应作为包括的一罪即
从一重罪论处，否则就会造成处罚的不公正。例如，甲以出卖为目的收买儿童X 后将
X 出卖给他人，显然仅成立拐卖儿童罪。再如
，乙以自己收养为目的收买儿童Y 后将
Y 出卖给他人。在乙的前行为没有出卖目的的情况下，其行为的不法性与有责性不可
能重于甲的前行为，如果对乙实行数罪并罚，就明显形成处罚不公正的局面。所以，应
当肯定这种情形属于包括的一罪。再如，根据刑法第171 条第3 款的规定，伪造货币并
出售或者运输伪造的货币的，依照刑法第170 条规定的伪造货币罪从重处罚。这也属
于数个行为侵犯同一法益的包括的一罪。
此外，应否保留科刑的一罪，虽然值得进一步讨论，但本书认为，由于我国刑法理论
与司法实践普遍接受牵连犯、想象竞合概念，牵连犯与想象竞合事实上侵害数个法益、
成立数罪，而且除刑法明文规定并罚的情形之外，均只适用一个重法定刑，故仍有必要
将牵连犯、想象竞合归入科刑的一罪。[ 16 J 
除科刑的一罪以外的数罪当然指数个犯罪。数罪可以分为同种数罪与异种数罪，
前者是指行为人实施二次以上相同性质的行为，二次以上符合相同的犯罪构成；后者是
指行为人实施二次以上不同性质的行为
，二次以上符合不相同的犯罪构成。异种数罪
必须实行并罚。同种数罪既可能并罚（原则上应当并罚），也可能不并罚；但同种数罪
不并罚时，也不意味着仅成立一罪。
应当注意的是，虽然所有的罪数现象均可以归入上述四类，但不意味着某个既有的
特定概念所包含的现象只能归入上述某一类。例如，转化犯这一概念所包含的现象，既
可能属于包括的一罪，也可能属于想象竞合，还可能属于并罚的数罪。
还需要说明的是，上述单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪与并罚的数罪的分类，
并不是按由轻到重的处罚原则排列。
由于我国刑法分则存在大量的数额犯、情节犯与
多次犯，所以，对包括一罪的处罚有可能重于对科刑的一罪的处罚。亦即，对数额犯、情
节犯与多次犯这类包括的一罪，虽然没有实行数罪并罚，但实际上对所有有责的不法事
实都进行了评价和处罚；而对于想象竞合与牵连犯这类科刑的一罪，虽然评价为数罪，
但没有将数个有责的不法事实进行并罚，只是按一个重罪来处罚。
第二节
单纯的一罪
一、单纯的一罪概述
单纯的一罪，是指一个行为侵害一个法益的情形。例如，向特定被害人的食物中投
放毒药致其死亡，一刀砍掉被害人的一只手致其重伤，就是单纯的一罪。单纯的一罪，
也可谓本来的一罪或实质的一罪。亦即，这种犯罪仅有一个行为、侵害了一个法益，本
来就是一个犯罪，不可能也不应当评价为数罪。但是，即使一个行为侵害了一个法益，
[ 16 ] 
如后所述，如果某种情形外表上属千牵连犯，但刑法分则规定实行数罪并罚的，则不应归入牵连犯。
714 
刑法学（第七版）
也可能由于行为的持续性或者法条之间的包容关系，影响罪数的认定。在此，需要讨论
的便是继续犯与法条竞合。
二、继续犯
（一）继续犯的概念与特征
通常认为，继续犯（持续犯），是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态
的犯罪。非法拘禁罪被认为是典型的继续犯，即行为人从着手非法剥夺他人人身自由
到恢复他人人身自由为止，其非法剥夺他人自由的行为一直处于持续状态中。一般来
说，继续犯具有以下特征：
l ．实行行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状
态犯的主要区别。状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵
害的状态仍然在待续的情况。如盗窃罪，行为人窃取他人财物后，犯罪便终了，但行为
人非法占有他人财物的状态仍然在持续。而继续犯是实行行为本身的持续，行为的持
续导致不法状态也在持续。换言之，继续犯时，行为对法益的侵害在持续，行为的构成
要件符合性在持续；而且，在行为持续期间，法益受侵害的程度没有减轻。在状态犯的
场合，发生侵害结果后，行为的构成要件符合性没有持续（没有持续地＂窃取“他人财
物）。继续犯实行行为的持续性，大体上被分为三种情形来说明：（l ）被评价为实行行
为的作为本身在持续。例如，危险驾驶一定距离时，行为就发生了公共危险（已经既
遂），但驾驶机动车的实行行为（作为）一直在持续。不过，并不所有的持续犯都是如
此。
(2) 虽然作为没有持续，但不作为在持续。
例如，A 将B 反锁在某个房间后就离开
了现场，导致B 一直被拘禁。在这种情形下，先前行为使A 产生了释放B 的义务，但A
一直没有履行这一义务，故可以认为不作为在持续。不过，这一解释只能说明部分情
形。倘若A 将B 反锁在某个房间后就离开了现场，随即被第三人殴打以至丧失知觉，
则由于缺乏作为可能性，而难以评价为不作为的持续。
(3) 虽然实行行为的身体动作
本身并没有持续，但能够将其行为拟制为实行行为的持续。亦即，继续犯中呈现出继续
性的行为并不必然具备实行行为的实体，而是仅为拟制的实行行为即可，而且，这一拟
制的实行行为不会因行为人后续丧失故意或作为可能性而中断。换言之，只要行为人
在继续犯的初始行为阶段对犯罪基础事实有认识，即便后续忘记此事或者误以为法益
侵害状态已被消除，仍然可以认为拟制的实行行为在继续，因而令行为人承担继续犯的
罪责。[ 17 J
但在本书看来，这种学理上的拟制缺乏法律根据与实质理由。
由于继续犯的本质特征在于“实行行为与不法状态的同时继续“这一通说存在疑
问，所以，有学者提出了结果继续说，即继续犯的本质属性在于结果的继续，其与状态犯
的关键区别在于：前者是以同一法益侵害或危险状态的时间更新为构成要件结果的犯
罪；后者是以法益状态的质的变化历程为构成要件结果的犯罪。例如，在行为人拘禁他
人后因被第三人殴打以至丧失知觉，或被第三人强行带离现场的案件中，行为人通过作
为创设了被害人被拘禁的状态，之后因丧失作为可能性而不能评价为不作为的持续；虽
然自行为人的初始拘禁行为起，被害人法益的不良变更（从行动自由状态变更为自由
[17] 
参见［日
］桶笠兖士：《实行行为与故意》，载日本《嘉悦大学研究论集》第61 卷(2019 年）第2 号。
第九章罪数
715
剥夺状态）已告终结，但此后拘禁过程中的任一时点的自由剥夺状态均具备“内容层面
的质的同一性／等价性” 。状态犯的结果则不同。如行为人通过投毒等方式实施伤害，
被害人健康状态的恶化过程因毒素千生理系统内的作用扩散仍在持续，由此导致的健
康状态恶化的动态历程，均涵摄千故意伤害罪的构成要件结果之内。[ 18 ]
概言之，继续
犯是等值的结果一直在持续的犯罪，如若仅评价其中一段时间的结果，则未能做到全面
评价；状态犯的结果内容虽然会发生质的变化，但这种变化能够被状态犯的构成要件结
果所包含。这一观点合适与否，还值得进一步研究（以下仍按通说表述）。
2 ．实行行为在一定时间内（成立继续犯所需的时间内）持续。继续犯的实行行为
必须具有时间上的继续性，即在一定时间内持续，持续时间的长短不影响继续犯的成
立，但瞬间性的行为不可能构成继续犯。至千中间是否有间断，对千继续犯的认定并不
重要，只是是否另构成连续犯或者同种数罪的问题。例如，行为人先拘禁他人3 天，间
断2 天后又拘禁同一被害人4 天的，属千两次实施了继续犯（虽然也可谓同种数罪，但
司法实践一般认定为一罪，非法拘禁时间为7 天）。再如，醉酒驾驶一段路程后在路边
休息一会儿，然后继续醉酒驾驶的，依然成立继续犯（仅评价为一罪即可）。
3 ．一个行为侵犯了同一具体的法益，即实行行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一
法益。如果数行为侵犯同一法益，或者一行为侵犯数种法益，则不是单纯一罪的继续犯。
继续犯可以分为两大类：一类是法定的继续犯，即构成要件行为必须具有持续性，
否则不成立犯罪，如非法拘禁罪、非法持有毒品罪等。
另一类是事实的继续犯，即分则
条文没有要求构成要件行为必须具有持续性，但行为人实施的实行行为具有持续性。
例如，窝藏罪的窝藏行为不必具有持续性，但为犯罪人提供隐藏处所等行为的确可能构
成继续犯。再如，诽谤罪的诽谤行为不必具有持续性，但网络诽谤行为完全可能构成继
续犯。
（二）继续犯的处理
对于继续犯，无论其持续时间的长短，均应以一罪论处。因为持续性的行为仅针对
同一对象、侵犯同一法益；规定继续犯的犯罪构成，也预定了该罪行为会持续一定时间，
故行为的持续性包含在犯罪构成所预定的范围内。继续犯的既遂时间与行为终了时间
并不一致，故在继续犯的行为持续期间参与犯罪的，成立共同正犯或者帮助犯。如果正
犯将要停止继续犯的行为时，行为人暧使其继续实行的，则对后面的行为构成教咬犯或
帮助犯。根据刑法第89 条的规定，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算，
这也说明对继续犯只能以一罪论处。此外，在继续犯的持续时间跨越新旧两法时，应适
用新法（依然成立一罪）。［19 ]
( 18 ] 
参见张梓弦：《论继续犯的举止判断》，载《法学论坛》2024 年第2 期。
( 19] 
适用新法的前提是，行为人在新法适用期间仍然有持续的作为或者不作为。如果只是结果持续发生至新
法适用时期，但行为在新法适用之前已经结束的，就只能适用旧法。此外，按照结果继续说，将某种犯罪
确定为继续犯，并不意味着当此罪的持续时间跨越了新旧两法时就必然地适用新法。即便因新法的施行
直接导致了该罪的法定刑变更，但如若继续犯中并不存在持续地横跨新旧两法的行为，此时只能适用作
为归责关联起点的问责行为实施时的旧法。仅当行为人在新法施行后，为强化法益侵害而另行实施了作
为或不作为时，方可适用新法（参见张梓弦：《论继续犯的举止判断》，载《法学论坛》2024 年第2 期）。
716 
刑法学（第七版）
三、法条竞合
（一）法条竞合的概念
法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间
的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。换言之，法
条竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合。显然，法条竞合关系
不同于法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系、补充关系）时，才
能认定为法条竞合关系。
法条竞合关系，并不限千形式上的此条（第x 条）与彼条（第x 条）之间的关系；同
一法条内的不同款项之间，以及同一款项内的不同构成要件之间，也可能存在法条竞合
关系。例如，刑法第263 条只有一款，其中后段规定的8 项加重抢劫与前段规定的普通
抢劫，就是典型的法条竞合（特别关系）。
总的来说，法条竞合具有如下特点：（l ）存在一个符合犯罪构成的事实；（2 ）该犯罪
行为仅侵害了一个犯罪的保护法益，适用一个犯罪的构成要件就足以评价该犯罪行为
的法益侵害；（3 ）该犯罪行为表面上符合刑法分则的数个法条；（4 ）行为所符合的数个
法条之间存在某种逻辑关系；（5 ）对该行为最终只能适用一个法条，因而排除其他法条
的适用；（6 ）属于单纯的一罪。
为什么在法条竞合时只能适用一个法条而排除其他法条的适用呢？这是因为，由
于刑法错综复杂的规定，导致构成A 罪的行为必然也构成B 罪；侵犯A 罪保护法益的
行为必然也侵犯B 罪的保护法益。所以，将行为评价为A 罪本身，就暗示了行为也符
合B 罪的构成要件，暗示了行为侵犯了B 罪的保护法益，也就完整地评价了行为的法
益侵害性。反之，如果同时适用两个以上的法条，必然形成对行为的重复评价。
然而，
对行为的重复评价，会导致对行为人的重复处罚，明显有悖刑法的人权保障机能。
那么，两个法条存在什么样的逻辑关系时才可能属千法条竞合呢？反之，两个法条
处于什么样的逻辑关系时，不可能属于法条竞合呢？
首先，如果两个法条所规定的犯罪处于相互对立关系（异质关系、排他关系）时，就
不可能属千法条竞合。对立关系表现为属千A 概念的事项不可能也属于B 概念，反之
亦然。
因此，一个行为只能触犯其中一个法条，不可能同时触犯两个法条。
例如，一般
认为，规定盗窃罪的第264 条与规定诈骗罪的第266 条是一种对立关系，针对一个行为
对象或者一个法益侵害结果而言，某个行为不可能既触犯刑法第264 条，又触犯第
266 条。
其次，我国刑法理论的通说认为，两个法条处于交叉关系时，存在法条竞合关系。
交叉关系表现为，属于A 概念的事项中有一部分属于B 概念，属于B 概念的事项中有
一部分同时属于A 概念。换言之，A 法条与B 法条所规定的构成要件存在部分重合
时，就属于交叉关系。例如，刑法第260 条第
1 款规定：＂虐待家庭成员，情节恶劣的，处
二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法第260 条之一第1 款规定：”对未成年人、老年
人患病的人残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处
三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，当行为人虐待的对象既是家庭成员，又是自己负
有监护职责的未成年人、老年人、患病的人或者残疾人时，就形成了交叉关系。刑法理
第九章罪数
717
论的通说认为，对千法条竞合的交叉关系，采取重法条优于轻法条的原则。但本书认
为，交叉关系时应当认定为想象竞合，而不能认定为法条竞合（参见本章第四节）。
再次，如果两个法条处千中立关系时，也不可能属于法条竞合。从法条的文字表述
及其内容来看，二者之间不存在对立关系、交叉关系与包容关系，但是一个行为可能同
时触犯两个法条时，这两个法条便是中立关系。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪，
二者既不是对立的，也不是交叉与包容的，但是，故意杀人行为完全可能同时触犯故意
毁坏财物罪。再如，规定盗窃罪的第264 条与规定故意杀人罪的第232 条是一种中立
关系。当一个行为同时触犯盗窃罪与故意杀人罪时，只能认定为想象竞合，而不能认定
为法条竞合。
最后，只有当两个法条处于包容关系时，才能成立法条竞合。包容关系（包摄关
系）表现为，属千A 概念的所有事项都属千B 概念，但反过来则不成立。[ 20 ]
例如，所有
的故意杀人罪（刑法第232 条）都触犯故意伤害罪（刑法第234 条第
1 款），但不能说故
意伤害罪同时触犯故意杀人罪，所以，故意杀人罪包含了故意伤害罪，二者存在法条竞
合（相对于规定故意伤害罪的第234 条而言，规定故意杀人罪的第232 条是特别法条）。
再如，只要放火行为危害公共安全，即使没有造成严重后果，也成立放火罪（刑法第114
条）。如果放火行为不仅危害公共安全，而且造成他人重伤、死亡等严重后果，则适用
刑法第115 条第
1 款的规定。如果以第114 条为基准观察，那么，第114 条包含了第
115 条第
1 款；［21 ] 反过来说，如果以第115 条第
1 款为基准观察，则第114 条补充了第
115 条第
1 款。所以，两个法条之间存在法条竞合。
大陆法系国家刑法理论以往一般将法条竞合分为四种情况：（l ）特别关系，指一个
行为既符合普通法（条）规定的犯罪构成，又符合特别法（条）规定的犯罪构成；其适用
原则是特别法（条）优于普通法（条）。
（2 ）补充关系，指一个犯罪构成具有补充另一犯
罪构成的缺淜的作用时，一个行为同时符合这两个犯罪构成的情况；其适用原则是基本
法优于补充法。
(3) 吸收关系，指一个行为所符合的数个犯罪构成之间，其中的一个犯
罪构成包含了其他犯罪构成的内容，因而一个犯罪构成吸收其他犯罪构成的情况；其适
用原则是完全法优于不完全法。
(4) 择一关系，指一个行为所符合的数个犯罪构成之
间，在理论上（而非法条上）存在不可两立的排他关系的情况（只能选择其中一个法
条）；对此还没有明确的适用原则。[ 22 ]
除了第一种特别关系以外，对其他三种情况及处
理原则还存在较大争议。而且可以肯定的是，由于法条竞合至少以构成要件的行为部
分重叠为前提，故择一关系被否定。[ 23 J 
我国有些学者将法条竞合概括为四种情况：（l ）独立竞合，指一个罪名概念的外延
(20] 
如果A 概念的所有事项都属千B 概念
，B 概念的所有事项也都属于A 概念，则称为同一关系。一般不存
在这种同一关系现象。
[21 ] 
刑法第114 条中的“尚未造成严重后果”属于表面的构成要件要素。
[22] 
参见［日
］大琢仁
：《刑法概说（总论）》
，有斐阁2008 年第4 版，第494 页以下。
(23 ] 
Vgl. H. Jescheck/T. Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5 . Aufl.,Duncker &Humblot,1996 , 
S. 734; ［日
］平野龙一：《刑法总论II 》
，有斐阁1975 年版，第412 页；［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东
京大学出版会2024 年第8 版，第416 页；［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》
，有斐阁2018 年第2 版，第
582 页。
718 
刑法学（第七版）
为另一罪名概念的外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形。如贷款诈骗
罪与诈骗罪，其适用原则是特别法优千普通法。
(2) 包容竞合，指一个罪名概念的外延
是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。
如普通故意杀人与绑架杀人，其适用原则是全部法优千部分法。
(3) 交互竞合，指两个
罪名概念之间各有一部分外延相互重合。如诈骗罪与招摇撞骗罪，其适用原则是重法
优千轻法。
(4) 偏一竞合，指两个法条交叉重合，但犯罪行为已经超出重合范围的情
形。如拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，其适用原则是基本法优于补充法。[24)
本书认为，从实质上看，法条竞合的基本类型是特别关系。与一个普通法条相对应
的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。如前所述，择一关系并不是法条竞合；
补充关系虽然值得独立讨论，但只是特别关系的另一种表述；吸收关系要么属于包括
的一罪，要么属千想象竞合（也可能属于特别关系）；所谓包容关系，也只是特殊关系
的外在表现。交叉关系（或交互关系）则是想象竞合，而不是法条竞合；偏一竞合则
既可能是特别关系，也可能是想象竞合，例如，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪就是特别
关系。
（二）特别关系
l ．特别关系的概念与范围
特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），
但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。[25]
例如，当
乙法条规定的犯罪特征是A,B 、C ，而甲法条规定的犯罪特征是A 、B 、C,D 时，或者当乙
法条规定的犯罪特征是A 、B 、C ，而甲法条规定的犯罪特征是A+X 、BC, ［26] 其中的甲
法条是特别法条，乙法条是普通法条。例如，刑法第258 条规定了重婚罪，其中一种情
形是“明知他人有配偶而与之结婚的＂（相婚者的重婚），第259 条规定：“明知是现役军
人的配偶而与之……结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。＂符合后一法条的结婚行
为必然符合了前一法条，但符合前一法条的并不必然符合后一法条。于是，结婚型的破
坏军婚罪与相婚者的重婚罪是特别关系，因为后一法条增加了“现役军人的配偶”这一
特别要素，使之与普通法条的重婚相区别。[ 27 )
特别法条所增加的特征或者要素，既可
能是表明不法增加或者减少的要素，也可能是表明责任增加或者减少的要素。[ 28)
特别
关系表现为以下几种情形。
[24] 
参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2023 年版，第393 页以下；姜伟
：《犯罪形态通
论》，法律出版社1994 年版，第414 页以下。
[25 J Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C. H. Beck,2003, S. 848 
[26] 
其中的A+X 是指法条对A 特征提出了另外的要求或者限定。另外的要求或者限定既可能增加了A 的
不法内容，也可能减少了A 的不法内容。
[27 ] 
当然，同居型的破坏军婚罪与重婚罪不是特别关系，而是中立关系。
[28 ] 
当然，不排除立法者滥设特别法条的清形。例如，虽然设置特别法条，但法定刑完全或基本相同。从立法
论上来说，这样的特别法条是没有实际意义的，只是徒增法条数量，而且导致罪数关系难以处理，形成处
罚不公平的现象。例如，甲两次诈骗他人财物，分别都达到数额较大标准，但总计没有达到数额巨大标
准。根据刑法第266 条的规定，对甲只能处” 三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金” 。
乙
一次诈骗他人财物数额较大，另一次利用合同诈骗数额较大，总计数额与甲相同。但由于刑法规定了合
同诈骗罪，导致对乙的行为必须实行数罪并罚，通常会形成处罚不公平的局面。
第九章罪数
719
(1) 加重构成要件
加重构成要件有不同类型。其中，有的加重构成要件成立新罪，因而与基本犯罪成
立不同的罪名。[ 29 ]
例如，强奸罪是强制狠亵罪的特别法条，奸淫幼女型的强奸罪是狠
亵儿童罪的特别法条。有的加重构成要件并不成立新罪，但仍然属于特别法条。
例如，
相对于基本犯罪（普通法条）而言，结果加重犯就是特别法条。刑法第238 条第2 款前
段规定的非法拘禁＂致人重伤”“致人死亡＂，相对于该条第
1 款规定非法拘禁而言就是
特别法条。在发生非法拘禁致人重伤、死亡的案件时，虽然仍然认定为非法拘禁罪，但
必须适用第2 款前段规定的结果加重犯的法定刑，而不能适用第
1 款规定的基本法定
刑。同样，属于加重构成要件的具体情节加重犯，相对于基本犯而言都可谓特别法条
（但不变更罪名）。例如，相对于普通抢劫而言，刑法第263 条规定的“入户抢劫＂＂持枪
抢劫”是特别法条，虽然仍然认定为抢劫罪，但必须适用加重的法定刑。再如，相对于
普通强奸而言，“二人以上轮奸“属于特别法条。[ 30 ]
一些在国外普遍认为是加重构成要件类型的特别关系的情形，在我国还不能简单
地下结论。例如，国外刑法理论认为，就行为对象为狭义财物的情形而言，抢劫罪与盗
窃罪是特别关系，因为两罪都没有数额要求，千是抢劫包含了盗窃（违反被害人的意志
转移财物的占有），所有构成抢劫罪的行为都必然构成盗窃罪。但是，我国刑法对盗窃
罪规定了数额较大等要求，对抢劫罪没有数额要求。千是，行为人抢劫他人价值300 元
的财物时，虽然构成抢劫罪但并不构成盗窃罪。就此而言，抢劫罪与盗窃罪不是特别关
系。但是，如果行为人抢劫他人价值3 万元的财物时，则会认为抢劫罪与盗窃罪是特别
关系。再如，虽然我国侵犯财产罪中的财物包括狭义财物与财产性利益，但就行为对象
为财产性利益的情形而言，抢劫罪与盗窃罪是不是特别关系，也不能形成单一结论。例
如，行为人使用暴力迫使被害人当场从手机上将银行卡中的3 万元资金转入行为人账
户的，同时触犯抢劫罪与盗窃罪，可以认为二者存在特别关系。但是，如果行为人使用
暴力迫使被害人免除债务的，虽然构成抢劫罪，但并不构成盗窃罪，此时并不存在特别
关系。
(2) 减轻构成要件
减轻构成要件在我国刑法分则中比较少见。例如，刑法第280 条第
1 款规定，“伪
造、变造、买卖……国家机关的公文、证件、印章……情节严重的，处三年以上十年以下
有期徒刑，并处罚金” 。同条第3 款规定：＂伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保
障卡、驾驶证等依法可以用千证明身份的证件……情节严重的，处三年以上七年以下有
期徒刑，并处罚金。”居民身份证等证明身份的证件属于国家机关证件，伪造、变造、买
卖居民身份证的行为原本符合刑法第280 条第
1 款，但同条第3 款对伪造、变造、买卖
居民身份证等证明身份的证件情节严重的行为，规定了低于第
1 款的法定刑，因而属于
[29 ] 
在我国刑法分则中，加重构成要件既可能规定在基本构成要件之后，也可能规定在基本构成要件之前。
[30] 
当刑法分则将“数额巨大”“数额特别巨大”“情节严重”“情节特别严重”规定为法定刑升格的条件，而没
有变更构成要件类型时，属千瞿刑规则。只要行为符合相应的条件，就必须适用相应的法定刑，在此意义
上说，它们与基本犯罪之间也存在特别关系。
720 
刑法学（第七版）
减轻构成要件，成为特别法条。[3l ]
(3) 结合犯的构成要件
结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪
的情况。结合犯相对于被结合的犯罪而言，就是特别法条。[ 32]
结合犯具有以下特征：
第一，结合犯所结合的数罪，原为刑法上数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪，是指
不依附于其他任何犯罪，符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪，必须是数个不
同的犯罪，而不是数个相同的犯罪。
第二，结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为一个犯罪。典型的结合犯表现
为：甲罪＋乙罪＝丙罪，丙罪便是结合犯。但这与罪名的确定有关系。例如，我国刑法
第239 条规定了绑架罪与绑架杀人、绑架伤人致人重伤或者死亡，但司法解释仅确定为
一个罪名（绑架罪）。可以肯定的是，如果这一条文存在于德国、日本刑法中，有可能确
定为四个罪名：绑架罪、绑架杀人罪、绑架伤人罪、绑架伤人致死罪。于是，绑架杀人、绑
架伤人致人重伤或者死亡属于结合犯。我国刑法理论以往一直要求结合犯将数个独立
的犯罪确定为另一新的独立犯罪。但这种要求可能是以日本刑法中最典型的结合犯
（抢劫．不同意性交等罪）为根据的。[ 33 ]
与抢劫．不同意性交等罪相比，我国刑法第
239 条规定的绑架杀人、绑架伤人致人重伤、绑架伤人致人死亡似乎不属于结合犯。但
值得注意的是，日本刑法理论在定义结合犯时，并没有附加“规定为一个新罪”的特征。
如大谷实教授指出：”结合犯，是指将分别独立成罪的二个以上的行为结合起来的犯
罪。”[34 ] 井田良教授指出：”结合犯，是指由其自身也作为犯罪的复数行为所构成的一
个犯罪的情形。”[35] 事实上，是将甲罪与乙罪结合为丙罪，还是将甲罪与乙罪结合为甲
罪或乙罪的加重情形，并不存在实质差异。
因为如上所述，是否结合为新罪名，在很大
程度上取决于对罪名的理解与确定。而且，结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定
予以确定。[36]
所以，可以肯定，绑架杀人以及绑架伤人致人重伤、死亡就是结合犯。(37]
[31 ] 
当刑法分则规定了基本构成要件之后，将“情节较轻”规定为法定刑降格的条件，而没有变更构成要件类
型时（参见刑法第232 条），属于最刑规则。只要行为符合情节较轻的条件，就必须适用相应的法定刑，在
此意义上说，它们与基本犯罪之间也存在特别关系。
[32] 
结合犯的构成要件也可以归入上述加重构成要件，但结合犯不同于通常的加重犯。
[33] 
日本刑法分则第236 条与第177 条分别规定了抢劫罪（强盗罪）与不同意性交等罪，其第241 条第
1 项规
定：＂犯了抢劫罪或其未遂罪的人又犯了第一百七十七条之罪或者其未遂罪的，或者犯了同条之罪（即不
同意性交等罪一—引者注）或者其未遂罪的人又犯了抢劫罪或者其未遂罪的，处无期或者七年以上拘禁
刑。”该项规定的罪名为＂抢劫．不同意性交等罪”，是抢劫罪与不同意性交等罪的结合犯。
[34J 
［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第485 页。
[35] 
［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第474 页。
[36] 
在旧刑法时代，由于刑法没有规定绑架杀人之类的犯罪类型，根据国外典型的结合犯确定结合犯的定义
也未尝不可。但在现行刑法规定了绑架杀人之类的犯罪类型的情况下，没有必要援用旧刑法时代的结合
犯定义。
[37] 
至于是否承认结合犯的未遂，则是另一回事，需要根据刑法的规定及法条之间的关系予以确定。
第九章罪数
721
再如，刑法第240 条规定的＂奸淫被拐卖的妇女”也是结合犯。[ 3 8 )
第三，数个原本独立的犯罪被结合为一个犯罪后，失去了原有的独立犯罪的意义，
成为结合犯的一部分。例如，根据刑法第318 条第1 款的规定，组织他人偷越国（边）境
时，以暴力、威胁方法抗拒检查的，适用加重的法定刑，其中的妨害公务罪成为加重的组
织他人偷越国（边）境罪的一部分，因而丧失了作为独立犯罪的意义。
第四，数个原本独立的犯罪结合为一个犯罪，是基千刑法的明文规定。刑法之所以
将原本独立的数个犯罪规定成为一个犯罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切
联系，容易同时发生；有的是因为一罪是为另一罪服务的；有的是因为数罪的实施条件
相同。
由千规定结合犯的法条属于特别法条，所以，对于结合犯自然以所结合的犯罪论
处，即以一罪论处，而不能以数罪论处。例如，对于绑架后杀害被绑架人的，只能适用刑
法第239 条关于绑架后杀害被绑架人的规定，而不能适用故意杀人罪（被结合的犯罪）
的规定，也不能实行数罪并罚。再如，拐卖妇女的行为人又引诱被拐卖的妇女卖淫的，
仅适用刑法第240 条的加重规定，不再适用刑法第359 条关千引诱卖淫罪的规定。
(4) 加重责任要素
例如，与传播淫秽物品罪（刑法第364 条即普通法条）相比，传播淫秽物品牟利罪
（刑法第363 条第
1 款）增加了“以牟利为目的＂的责任要素，后者是特别法条。
再如，
与骗取贷款（刑法第175 条之一即普通法条）相比，贷款诈骗罪（刑法第193 条）增加了
“以非法占有为目的＂的责任要素，后者是特别法条。从逻辑上说，也存在减轻责任
要素。[ 39 )
2 ．特别关系的条件
我国刑法理论与司法实践不当扩大了特别关系的范围，没有将特别关系限定在合
理的范围内。在本书看来，特别关系必须符合以下三个条件（旨在与想象竞合相区
别）。
(I) 逻辑的包容性
不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以发现一个构
成要件包容了另一构成要件的全部内容时，才有可能肯定特别关系。例如，通过对滥用
职权罪（刑法第397 条）与私放在押人员罪（刑法第400 条）的构成要件进行解释便可
以得知，私放在押人员是一种特殊的滥用职权行为，不管私放在押人员的行为表现为何
种样态，都不影响两个法条之间的包容关系。倘若不考虑其他标准，后者是前者的特别
(38J 
B 本刑法规定了暴行罪、胁迫罪与盗窃罪，所以
，刑法理论普遍认为，抢劫罪就是暴行罪或胁迫罪与盗窃
罪的结合犯（参见［日
］浅田和茂：《刑法总论》
，成文堂2024 年第3 版，第490 页；［日］前田雅英：《刑法总
论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第415 页；［日］井田良
：《讲义刑法学．总论》
，有斐阁2018 年
第2 版，第474 页；等等）。但我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪，所以难以认为抢劫罪是结合犯。
当然
，
在某些场合，也可以认为抢劫罪中存在事实上的结合犯。例如，行为人使用暴力将被害人打成轻伤，随即
取走其数额较大的财物。这种情形可谓故意伤害罪与盗窃罪的结合，只能认定为抢劫罪。
(39] 
也可以认为，故意犯罪与其对应的过失犯罪都是特别关系。例如，相对于规定过失致人死亡罪的第233
条而言，规定故意杀人罪的第232 条就是特别法条，因为故意与过失是位阶关系，故意都具备过失的
要素。
722 
刑法学（第七版）
法条。
倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条之间产生关联（甚至是包容关
系），案件事实改变后，两个法条之间处于中立关系乃至对立关系时，就不应当认定为
法条竞合。例如，规定破坏电力设备罪的第
118 条、第
119 条与规定盗窃罪的第264
条，不存在特别关系。一方面，前者的行为是“破坏＂，只要使电力设备的效用减少或者
丧失，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；另一方面，后者的行为是＂盗窃＂，要
求转移财物的占有，而不要求使财物的效用减少或者丧失。
因此，一个行为能否同时触
犯刑法第118 条与第264 条取决于具体的案件事实。亦即，如果行为人仅仅毁坏电力
设备，就不可能同时触犯刑法第264 条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第
三者占有，同时使电力设备的效用减少或者丧失时，才同时触犯刑法第118 条与第264
条。所以，这种情形不可能是特别关系。
特别法条的适用，以行为符合普通法条为前提。
因为特别法条的要素不仅完全包
含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加或者概念要素的特殊化，缩小了犯罪构成
的范围。特别法条的犯罪构成是较狭义的“种“，普通法条的犯罪构成是较广义的
“属＂；前者是下位概念，后者是上位概念。
因此，特别法条的犯罪构成的实现，必然包
含普通法条的犯罪构成的实现。
首先，当特别法条与普通法条表现为完全包容关系时，特别法条的适用以行为完全
符合普通法条为前提。所谓特别法条与普通法条的完全包容，是指特别法条所规定的
犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中的某
一方面或者某几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比适用普通法
条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适应范围更为窄小。特别
法条往往只是重点描述其增加的特别特征或要素，而不注重描述一般要素，故可能导致
误解：似乎不符合普通法条的行为，也能符合特别法条。其实不然，只有在符合普通法
条所规定的构成要件的基本要素的前提下，才可能进一步符合特别法条。例如，刑法第
237 条第
1 款规定了强制狠亵罪，第2 款规定的“公共场所当众犯前款罪”属于特别法
条。第2 款的适用以行为完全符合强制狠亵罪的构成要件为前提。
其次，当特别法条与普通法条表现为部分包容关系时，就包容部分而言，特别法条
的适用仍然以行为符合普通法条为前提。如前所述，就与现役军人配偶结婚而言，第
259 条属于特别法条，第258 条属千普通法条。显然，只有符合第258 条“明知他人有
配偶而与之结婚＂的构成要件，才可能进一步符合“明知是现役军人的配偶而与之结
婚”的构成要件。但是，就没有包容的部分而言，则不存在特别关系。例如，明知是现
役军人的配偶而与之同居的，并不包含在重婚罪的构成要件之内，因而不存在特别关
系。这意味着，在存在选择构成要件要素的场合，必须依次考虑每一种选择的情况，依
次判断是否构成特别关系。
(2) 法益的同一性
两个法条之间具有包容关系，并不必然形成特别关系。例如，刑法第275 条规定的
故意毁坏财物罪的最高刑为7 年有期徒刑，刑法第309 条规定的扰乱法庭秩序罪包括
＂毁坏法庭设施……情节严重”的行为。单纯从逻辑关系来看，由于后者的行为地点与
第九章罪数
723
行为对象具有特殊性，因而人们会认为后者是特别法条。然而，倘若得出这种结论，适
用特别法条优于普通法条的结局是，毁坏普通财物的最高可能判处7 年有期徒刑，而毁
坏法庭设施的最高只能处3 年有期徒刑，这明显不妥。[ 40 ]
所以，特别关系还必须有实
质的标准即法益的同一性。
只要承认犯罪的本质是侵害法益，同时承认特别关系时适用一个特别法条就可以
充分、全面评价行为的不法内容，那么，就必须承认法益的同一性是特别关系的存在前
提。因为在行为侵害了数个犯罪的保护法益时，如果仅适用一个法条，就不可能充分、
全面评价行为的不法内容。反过来说，只有当两个法条的保护法益同一时，只适用一个
法条才可能充分、全面评价行为的不法内容。
根据法益的同一性这一实质区分标准，一般来说，刑法分则中不同章节所规定的犯
罪基本上不可能是法条竞合。例如，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的保护法益分别为
经济秩序（还包括消费者享用合格产品的权利）与财产，使用假币罪与诈骗罪的保护法
益分别为货币的公共信用与财产，诈骗罪与招摇撞骗罪的保护法益分别为财产与对国
家机关的公共信赖，盗窃罪与盗伐林木罪的保护法益分别为财产与森林资源，报复陷害
罪与滥用职权罪的保护法益分别为公民的民主权利与国家机关公务的合法、公正、有效
执行，它们之间都不可能成为法条竞合的特别关系，而应认定为想象竞合。
法益的同一性还意味着法益主体的同一性。亦即，如果行为侵害了不同法益主体
的相同法益，也不可能属于法条竞合。例如，虽然故意杀人罪与故意伤害罪是特别关
系，但是，这只是就同一法益主体而言；一个行为同时致A 死亡和B 伤害时，不可能属
于法条竞合，而要认定为想象竞合。再如，公司人员甲谎称自己职务上占有的手提电脑
是自己所有而出卖给乙。甲的行为虽然侵犯的只是财产，但由于法益主体不同（分别
为公司与乙），二者之间不可能形成法条竞合。如果认为甲只实施了一个行为，则只能
认定为对公司的职务侵占罪与对乙的诈骗罪的想象竞合。[ 41 J 
(3) 不法的包容性
法益的同一性，只是解决了对行为的不法性质的评价问题，而没有解决对不法程度
的评价问题。对不法性质的充分、全面评价，不等于对不法程度的充分、全面评价。
然
而，充分、全面评价不法程度具有重要意义e 将一个严重侵害A 法益的行为，评价为轻
微侵害A 法益的行为，明显不当；反之亦然。刑法分则所规定的法定刑之所以存在区
别，一个重要原因是不法内容（程度）不同。所以，在符合法益的同一性标准的场合，只
有当适用一个法条也能充分、全面评价行为的不法内容，且法条之间具有包容关系时，
才应认定为特别关系。否则，只能认定为想象竞合。于是，法条竞合与想象竞合的区分
并不是固定不变的，而是取决于适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容。换
言之，当A 、B 两个法条在通常情况下是法条竞合时，不排除在特殊情况下（适用一个法
条不能充分、全面评价行为的不法内容）是想象竞合。[ 42 ]
(40) 
当然，肯定会有人说“这是立法问题，只能通过修改法律来解决，而不能通过另设法条竞合与想象竞合的
区分标准来解决＂。本书则认为，这是解释论的问题，而不是立法论的问题。
(41 ) 
Vgl. C. Roxin , Strafrecht Allgemeiner Tei!. Band II, C.H. Beck ,2003, S. 822 
(42 ] 
以上所称不法内容，是指有责的不法内容。
724 
刑法学（第七版）
例如，刑法第151 条第3 款规定：＂走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其
他货物物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五
年以上有期徒刑，并处罚金。”刑法第153 条第1 款规定：＂走私本法第一百五十一条、第
一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列
规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行
政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以
下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上
十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品
偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者尤期徒
刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”倘若以第151 条为基准，
可以认为第153 条为补充法条；倘若以第153 条为基准，则第151 条是特别法条。
当走
私珍稀植物制品偷逃应缴税额较大或者巨大时，可以肯定第151 条第3 款是法条竞合
的特别法条。但是，这一结论只是就走私珍稀植物制品不需要判处无期徒刑的情形而
言。换言之，当走私珍稀植物制品偷逃应缴税额特别巨大时，如果依然认为第151 条第
3 款是特别法条，认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，就不能充分、全面评价偷
逃数额特别巨大关税的不法内容，所以，必须认定为想象竞合，认定行为同时构成走私
国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪，才能既评价走私国家禁止进
出口的货物、物品的不法内容，又评价偷逃数额特别巨大关税的不法内容（参见本章第
四节）。（43 ]
存在疑问的是下列情形：过失致人死亡罪的保护法益是个人的生命，交通肇事罪的
保护法益为公共安全，医疗事故罪的保护法益是公众生命、身体的安全和国家的卫生管
理秩序，那么，过失致人死亡罪与交通肇事罪、医疗事故罪是什么关系？否认法条竞合
关系的观点会认为，虽然说保护社会法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个人法
益等同或者包括社会法益，也不能说社会法益就是个人法益的简单相加。
因此，交通肇
事罪、医疗事故罪与过失致人死亡罪不是法条竞合的特别关系，而是想象竞合。肯定法
条竞合关系的观点则会认为，将一个行为评价为交通肇事罪、医疗事故罪时，就包含了
对行为侵害他人生命这一法益侵害内容的全面评价，故交通肇事罪、医疗事故罪与过失
致人死亡罪是法条竞合关系，前者为特别法条。在本书看来，虽然从法益的同一性角度
来说，交通肇事罪、医疗事故罪的保护法益或许能够包含过失致人死亡罪的保护法益，但
从我国刑法分则规定的现状来看（尤其是对部分业务过失规定的法定刑明显轻千普通过
失），前者的不法不一定能包容后者的不法，将上述情形归入法条竞合的特别关系，会导
致部分情形处罚明显不公平。( 44 ]
所以，本书倾向于认为上述情形属于想象竞合。
3 ．特别关系的处理原则
如果合理确定特别关系的范围，那么
，对千特别关系可以严格地采取特别法条优于
[43 ] 
走私国家禁止进出口的货物、物品罪的保护法益与走私普通货物、物品罪的保护法益也不完全相同。
[44 ] 
例如，医疗事故罪的最高刑为3 年有期徒刑，过失致人死亡罪的最高刑为7 年有期徒刑，难以认为前者的
不法能够包含后者的不法。所以
，如若认为医疗事故罪是特别法条，就只能是特别减轻法条，但业务过失
犯的不法不可能轻于普通过失犯的不法。只有作为想象竞合处理，才能实现刑罚的公正性。
第九章罪数
725
普通法条的原则。例如，对于强奸既遂行为，只能认定为强奸罪，既不得认定为强制狠
亵罪，也不应认定行为同时构成两个罪。再如，对于故意杀人既遂，只能认定为故意杀
人罪而不能同时认定为故意杀人罪与故意伤害罪。[45J
以往，由于刑法理论不当扩大了特别关系的范围，导致许多想象竞合现象被归入特
别关系，按特别法条优于普通法条的原则处理，会出现罪刑不相适应的局面。所以，本
书曾采取了有严格限制的重法条优于轻法条的原则。[ 46 J
”在特别关系的法条竞合中，能否采用重法优于轻法原则，始终是我国刑法学界关
于法条竞合理论关注的一个核心问题，而且争论时间持续达25 年之长，至今仍然没有
平息的迹象。” [ 47 ] 虽然在解释论上原本不应当有形式解释论与实质解释论的争论，但在
对待法定刑不均衡的“特别法条”方面，的确存在形式解释论与实质解释论的分歧。形
式解释论者只是对法条竞合进行逻辑上的思考，不权衡法条之间是否协调，不顾虑个案
的判决是否符合罪刑相适应原则，或者将问题推给立法者；实质解释论者则认为，法条
竞合并不是一个单纯的逻辑关系，而是要将公平正义贯彻于法条竞合与具体个案之中。
这是因为，“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么就会违
背一般人的正义感” 。[ 48 ]
同样，一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致，也会违
背一般人的正义感。
长期以来，我国刑法理论基本上采用了单一的形式标准区分法条竞合与想象竞合，
甚至通过介入案件事实判断两个法条之间是否存在包容关系，结局是将大量的想象竞
合纳入法条竞合的特别关系。许多学者虽然严格坚持德国、日本处理法条竞合特别关
系的原则（特别法条优于普通法条），却又没有按照德国、日本的刑法理论确定特别关
系，导致特别关系的范围包含了德国、日本的吸收关系与想象竞合。这是值得反思的一
种现象。本书反对宽泛地确定特别关系的范围，不顾及处理结论是否合理而坚持特别
法条优于普通法条原则的做法。换言之，为了处理结论合理，实现刑法的正义理念，要
么有限地适用重法条优千轻法条的原则，要么合理确定特别关系的范围，将需要适用重
法条的情形排除在特别关系之外。本书第2 版至第4 版赞成有限地适用重法条优于轻
法条的原则，采取的是前一路径；从第5 版开始采取了后一路径。虽然前后的路径不
同，但对具体案件的处理结论相同。
对于特别法条，虽然适用特别法条优于普通法条的原则，但并不意味着普通法条完
[45 ] 
当然，法院在判决说理时，应当说明法条竞合关系，从而有利于实现特殊预防与一般预防。
[46] 
本书第2 版至第4 版提出的重法条优千轻法条的适用条件是：其一，行为触犯的是同一法律的普通法条
与特别法条。其二，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑
减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用
普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，
禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用
普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的
法条，不得适用普通法条。
[47 ] 
陈兴良：《法条竞合的学术演进—一一个学术史的考察》，载《法律科学》2011 年第4 期。
[48 ] 
［美］E 博登海默：《法理学
：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社
1999 年版，第
287 页。
726 
刑法学（第七版）
全丧失意义。C49 J 
(I) 当适用特别法条的犯罪由于实体上或者程序上的原因不受处罚
时，被排除适用的普通法条会重新得到适用。例如，甲已着手持枪抢劫，但在没有压制
被害人反抗，也没有造成任何损害的情况下，主动放弃使用枪支，以其他方法劫取财物。
对甲的行为原本应适用＂持枪抢劫＂的特别法条，但由于甲中止了持枪抢劫，因而只能
适用普通法条。再如，倘若特别法条规定的是告诉才处理的犯罪，在被害人没有告诉
时，如果适用普通法条不违反告诉才处理的法律宗旨时，可能适用普通法条。
(2) 只要
不违背量刑原则，在最刑时就应当考虑被排除适用的法条。例如，刑法第236 条规定，
”在公共场所当众强奸妇女的",“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂；刑法第
237 条规定，在公共场所当众犯强制狠亵罪的，“处五年以上有期徒刑＂。显然，前者是
后者的特别法条。但是，当行为人在公共场所当众强奸未遂的行为同时构成强制狠亵
罪的既遂时，如果按照特别法条认定为强奸罪并适用未遂犯的规定减轻处罚（适用“ 三
年以上十年以下有期徒刑”)时，所判处的刑罚不得低于5 年有期徒刑。( 50]
(3) 在共同
犯罪案件中，可能对一部分共犯人适用特别法条，对另一部分共犯人适用普通法条。例
如，在正犯持枪抢劫时，帮助犯不知道正犯有持枪行为的，对前者适用特别法条（持枪
抢劫），对后者适用普通法条。
4 ．特别法条内容不周全的处理
特别法条内容不周全，是指特别法条对普通法条中的某种行为予以特别规定时，由
于某种原因，其内容相对千普通法条而言，存在缺失。例如，特别法条所规定的行为方
式少千普通法条所规定的行为方式，或者特别法条所规定的行为对象少于普通法条所
规定的行为对象，如此等等。
特别法条内容的不周全，既可能是立法者的疏漏所致，也可能是立法者有意为之，
还可能出千其他原因。此外，还存在因司法解释不当而造成的特别法条内容不周全的
情形。对此，应区分不同情形确立不同的处理原则。
(I) 当立法者并非为了限制处罚范围，而是因为特别法条的地位等原因导致特别
法条内容不周全时，对不符合特别法条却符合普通法条的行为，应按普通法条处理。
因
为特别法条并非必须规定所有的“特别情形”，相反，完全可能只规定某一种特别情形，
既然如此，对其他没有规定的情形，理当适用普通法条，而不能以特别法条没有规定为
由，认定为无罪。
例如，刑法第398 条第1 款规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，
故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严
重的，处三年以上七年以下有期徒刑。“本条属于普通法条。刑法分则第十章军人违反
职责罪的第432 条第
1 款规定：＂违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，
情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有
期徒刑。”完全可能出现这样的案件：现役军人泄露的国家秘密并非军事秘密。在这种
情况下，主体虽然具有特殊性，似乎属于一种“特别情形”，但该行为并没有危害国家军
(49] 
Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei), Band I[, C.H. Beck,2003, S. 864ff. 
(50] 
当然，对于这种情形能否认定为想象竞合，也是值得进一步研究的（参见本章第四节）。
第九章罪数
727
事利益，因而不符合刑法第432 条第
1 款的规定。但是，解释者不能认为，现役军人只
有泄露国家军事秘密时才成立犯罪，泄露其他国家秘密时不构成犯罪。
因为现役军人
泄露军事秘密以外的其他国家秘密，与其他国家机关工作人员泄露国家秘密没有任何
本质区别。因此，对于现役军人泄露其他国家秘密的行为，应适用刑法第398 条第
1 款
的规定。
(2) 当立法者由于疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为
仍应按普通法条处理。即普通法条完整地规定了某种犯罪行为，而特别法条只是规定
了普通法条中的部分犯罪行为；普通法条已经规定而特别法条没有规定的行为，并非不
值得科处刑罚，而是由于表述疏漏等原因造成特别法条处罚上的空隙（这种情形不属
千真正的法律湍洞）；对特别法条没有规定而完全符合普通法条规定的行为，必须适用
普通法条（此时并不存在法条竞合）。
例如，刑法第280 条第
1 款规定了6 种行为：伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国
家机关公文、证件、印章，而刑法第375 条第
1 款只规定了5 种行为，即没有规定毁灭武
装部队的公文、证件、印章的行为，那么，对千毁灭武装部队公文、证件、印章的行为，应
当如何处理呢？答案是，适用刑法第280 条第
1 款定罪量刑。虽然刑法第375 条第
l
款所规定的法定刑，与刑法第280 条第
1 款所规定的法定刑完全相同，但可以肯定，刑
法第375 条第
1 款的设立是为了特别保护武装部队的公文、证件、印章的公共信用。
因
为在一般意义上说，与对其他国家机关的公文、证件、印章的公共信用的保护必要性相
比，对武装部队的公文、证件、印章的公共信用更加具有保护必要性。从另一角度来说，
在情节相同的情况下，毁灭武装部队公文、证件、印章行为的不法与责任程度，并不轻于
毁灭其他国家机关公文、证件、印章的行为。既然如此，就没有理由只处罚毁灭其他国
家机关的公文、证件、印章的行为，而不处罚毁灭武装部队公文、证件、印章的行为。但
由千刑法第375 条第
1 款并没有规定毁灭行为，故对毁灭武装部队公文、证件、印章的
行为，只能适用刑法第280 条第
1 款，以毁灭国家机关公文、证件、印章罪论处。就毁灭
武装部队公文、证件、印章而言，刑法第280 条第
1 款与第375 条并不存在法条竞合
关系。
(3) 在刑事立法为了限制处罚范围而使特别规定不周全时，对不符合特别法条的
行为不得依普通法条处理。
即普通法条的规定比较完整，但为了避免扩大处罚范围，或
者为了限制处罚范围，特别法条将普通法条所规定的部分行为做出了特别限制规定，导
致符合普通法条的部分行为不成立犯罪。在这种情况下，对不符合特别法条规定的行
为，不得依普通法条论处。
例如，前述刑法第280 条第
1 款规定了伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关
的公文、证件、印章的犯罪，其第3 款又将“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障
卡驾驶证等依法可以用千证明身份的证件的“行为规定为独立的犯罪。
问题是，对千
盗窃、抢夺、毁灭居民身份证等证件的行为，能否认定为盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件
罪？本书持否定回答。刑法第280 条第3 款之所以将居民身份证等证件从第
1 款的国
家机关证件中独立出来，仅规定伪造、变造、买卖行为成立犯罪，而且其法定刑低于伪
造、变造国家机关证件罪的法定刑，说明在立法者看来，盗窃、抢夺、毁灭居民身份证等
728 
刑法学（第七版）
证件的行为，不值得科处刑罚。[ 51 ]
所以，立法者设立第280 条第3 款就是为了限制处
罚范围，防止将不值得科处刑罚的行为以犯罪论处。既然如此，对盗窃、抢夺、毁灭居民
身份证等证件的行为，又以刑法第280 条第
1 款规定的盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件
罪论处，便有违反立法精神之嫌。
(4) 刑法本身并不存在特别法条不周全的现象，但司法解释导致特别法条不周全
时，在司法解释具有法律效力的情况下，对相关行为可以适用普通法条。
例如，刑法第266 条要求诈骗数额较大；刑法第192 条、第194 条、第196 ~ 198 条
关于金融诈骗罪的规定也要求数额较大。但是，司法解释对金融诈骗罪所规定的数额
较大的标准高于普通诈骗罪。倘若贷款诈骗、保险诈骗以
1 万元为数额较大的起点，普
通诈骗罪以3000 元为数额较大的起点，同时认为贷款诈骗、保险诈骗是普通诈骗的特
别法条，［52) 那么，行为人贷款诈骗、保险诈骗8000 元的，应当如何处理？
第一种方案是修改司法解释，使数额标准保持一致。该方案可谓上策，但在司法解
释没有修改的情况下这一方案不能解决现实发生的案件。而且在司法解释修改后，也
就不存在该间题了。
第二种方案是对上述行为宣告无罪。理由可能是，既然刑法规定了金融诈骗罪的
构成要件，现实行为也属千金融诈骗，在行为没有达到金融诈骗罪的数额的清况下，当
然只能宣告无罪。这一方案似乎旨在维护罪刑法定原则，但本书难以赞成。首先，从整
体上说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考
察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于采取其他方
法骗取3000 元以上的便以诈骗罪论处，而对于贷款诈骗、保险诈骗8000 元的，反而不
以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。
第三种方案是以贷款诈骗罪、保险诈骗罪的未遂犯论处。该方案具有部分合理性。
从司法实践来看，大体可以分为两种情形：其一，客观上足以骗取数额较大甚至巨大的
财物，但由于意志以外的原因未得逞。对此，能够以未遂犯追究刑事责任。其二，行为
人主观上没有打算骗取贷款诈骗、保险诈骗罪所要求的数额较大的财物，故未能骗取数
额较大财物。
例如，A 打算骗取8000 元的贷款，也只骗取了8000 元贷款。显然，在这
种情形下，不能认定A 由于意志以外的原因而未得逞，故不能认定A 的行为属于犯罪
未遂。
由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。
第四种方案是对上述行为以普通诈骗罪论处。此方案虽然可以克服第三种方案中
的缺陷，但又会出现新的问题，即贷款诈骗、保险诈骗的未遂犯均成立普通诈骗罪，既遂
与未遂具有区分此罪与彼罪的机能；这多少有点类似于故意杀人既遂的成立故意杀人
罪，故意杀人未遂的成立故意伤害罪的不当情形。此外，果真如此，还会出现以下局面：
普通诈骗罪可能处罚犯罪未遂，而金融诈骗罪则不可能处罚犯罪未遂。这似乎不合适。
因为如前所述，从整体上说，贷款诈骗罪、保险诈骗罪的法益侵害性重于普通诈骗罪，既
[51) 
入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃身份证的，可能成立盗窃罪。
[52] 
通说认为，金融诈骗罪与普通诈骗罪是特别关系，故有必要展开讨论。在本书看来，即使这两罪在部分情
形下可以承认特别关系，也不排除在另一些情形下属于想象竞合。
第九章罪数
729
然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，金融诈骗罪也应可能处罚犯罪未遂。
基于上述分析，本书采取以下方案：第一，行为人实施金融诈骗行为时，主观上打算
（包括概括故意等情形）、客观上也足以骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以
外的原因未得逞的，宜以相应金融诈骗罪的未遂犯定罪处罚。例如，行为人打算骗取
10 万元保险金，并实施了相应的保险诈骗行为，但没有得逞。对此，宜以保险诈骗罪的
未遂犯定罪处罚。第二，行为人实施金融诈骗行为时，主观上没有打算骗取金融诈骗罪
所要求的数额较大财物，客观上所骗取的财产数额没有达到相应金融诈骗罪的定罪标
准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算诈骗
8000 元贷款的A ，应认定为普通诈骗罪。第三，行为人实施金融诈骗行为，试图骗取金
融诈骗罪所要求的数额较大财物，但客观上不具有这种可能性，只能达到普通诈骗罪的
数额较大标准。这种情形虽然就金融诈骗罪而言是不能犯，但仍然成立普通诈骗罪。
例如，行为人试图骗取2 万元保险费，但保险公司对其制造的意外伤残事故最多只能赔
付4000 元。该行为就保险诈骗罪是不能犯，但成立普通诈骗罪。
特别要指出的是，以上处理方案并没有违反特别法条优千普通法条的原则。
因为
特别法条中的数额较大本身就是构成要件要素，既然A 的行为不符合贷款诈骗罪、保
险诈骗罪的数额要求，当然就没有符合特别法条的构成要件。但是，不符合特别法条的
行为完全可能符合普通法条的构成要件，但在这种情况下A 的行为仅符合一个诈骗罪
的构成要件，因而并不存在法条竞合的问题，当然也不违反特别法条优千普通法条的
原则。
回过来看，司法解释对金融诈骗罪所规定的数额较大的标准高于普通诈骗罪，也并
不存在明显的缺陷。
因为刑法分则对各种数额较大的金融诈骗罪所规定的法定刑均为
“五年以下有期徒刑或者拘役＂，而刑法第266 条对数额较大的诈骗罪所规定的法定刑
为“三年以下有期徒刑拘役或者管制” 。所以，将没有达到金融诈骗罪数额标准的行
为认定为普通诈骗罪，可以防止轻罪重判，实现罪刑协调。[ 53]
（三）补充关系
一般认为，补充法条的特点在于，为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补
充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条
的要求，或者存在消极要素的规定。换言之，补充法条所规定的构成要件相当千兜底构
成要件，从实质上说，补充法条所规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪。
“因此，如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚，则不再适用补充性的
法条。” [ 54 ] 这便是国外刑法理论所称的基本法条优千补充法条的原则。补充关系分为
明示的补充关系（形式的补充关系）与默示的补充关系（实质的补充关系）。
l ．明示的补充关系
在明示的补充关系的场合，刑法分则条文要么通过对构成要件的描述显示出补充
[53 ] 
参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第437 页以下。
[54] 
［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论
l ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
437 页。
730 
刑法学（第七版）
性，要么通过对适用法条的规定显示出补充性。
因此，在明示的补充关系的场合，应当
直接根据刑法分则的明文规定适用法条。
例如，刑法第205 条第
1 款规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣
税款发票罪，法定刑较重，保护法益是国家的税收财产以及发票的公共信用。第205 条
之一第1 款规定：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以
下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒
刑，并处罚金。“第205 条之一的保护法益只是发票的公共信用，其中的“本法第二百零
五条规定以外”是表面的要素，亦即，如果虚开增值税专用发票、用千骗取出口退税、抵
扣税款发票的行为没有侵犯国家税收财产，仅侵犯发票的公共信用的，也成立第205 条
之一规定的犯罪。所以，可以认为，第205 条之一是第205 条的补充法条，第205 条则
是第205 条之一的特别法条或基本法条。
形式上似乎具有补充关系，但法条的保护法益不同的，或者法条之间不存在包容关
系的，不是补充关系。例如，刑法第151 条与第152 条规定了各种走私特定物品的犯罪
（如武器、弹药、核材料、假币、淫秽物品等），第347 条规定了走私毒品罪，第153 条规
定：＂走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物
品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚……”据此，第153 条似乎成为对各种走私
犯罪的兜底规定，与前两条是补充关系。但事实上并非如此。第153 条规定的走私普
通货物、物品罪与前两条规定的走私犯罪的保护法益并不完全相同（参见第二十章第
三节）。诚然，当行为符合第
151 条或者第
152 条的犯罪构成时，原则上不得适用第
153 条，但并不绝对，而且，符合前两条规定的走私行为并不当然符合第153 条的构成
要件；反之亦然。既然如此，就不符合法条竞合所要求的包容关系，不属于补充关系
（也不是特别关系）。
（l) 当行为客观上符合第151 条或者第152 条的构成要件，但行
为人仅有第153 条的故意时（如误将贵重金属当作普通金属走私出境），依然应适用第
153 条。
(2) 虽然黄金、白银等贵重金属属于刑法第151 条规定的货物、物品，但走私贵
重金属入境的，应当适用刑法第153 条的规定。
(3) 当行为人走私第151 条第3 款、第
152 条第2 款规定的货物、物品偷逃关税的数额特别巨大，根据刑法第153 条应当判处
无期徒刑，而按第151 条第3 款、第152 条第2 款的规定只能判处有期徒刑时，只能认
定为想象竞合，从一重罪处罚。
再如，刑法第140 条规定了生产、销售伪劣产品罪，以销售金额5 万元为成立条件，
第141 ~ 148 条规定了生产、销售特殊伪劣产品的犯罪，但不要求销售金额达到5 万元，
一方面，第141 ~ 148 条是第140 条的补充法条；另一方面，第141 ~ 148 条规定的犯罪
大多将侵害结果或者具体危险作为构成要件要素（第141 条与第144 条除外），而第
140 条没有将侵害结果与具体危险作为构成要件要素，在此意义上说，第140 条似乎是
第141 ~ 148 条的补充法条。可是，法条竞合以逻辑上的包容为必要，除了同一关系以
外，两个法条不可能互相包容，而第140 条与第141 ~ 148 条不可能是同一关系，因而不
可能存在相互包容。可以肯定的是，符合第140 条的未必符合第141 ~ 148 条，符合第
141 ~ 148 条的未必符合第140 条关于数额的要求，因此它们不是特别关系，也不是补
第九章罪数
731
充关系。事实上，第140 条与第141 ~ 148 条是交叉关系，应该按想象竞合处理。[ 55 ]
千
是，刑法第149 条规定：“生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，
不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规
定定罪处罚。”“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该
条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪
处罚。” [ 56 ]
2 ．默示的补充关系
默示的补充关系，是指根据法条竞合的基本理论推导出来的补充关系。我国刑法
分则大体存在两类默示的补充关系，均应当直接按照刑法分则的明文规定适用法条。
第一类情形是，独立预备罪的不法程度轻于原本的既遂犯时，独立预备罪属于补充
法条。例如，刑法第120 条之二将“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工
具”的行为规定为独立的犯罪。如果行为人利用其准备的工具进一步实施了爆炸、杀
人、绑架等恐怖犯罪行为，且后者的不法程度重于独立预备罪时，不适用独立预备罪的
规定。但是，由千只有当B 法条所规定之罪的不法程度轻于A 法条所规定之罪时，才
可能成立补充关系，所以，如果”为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”的
行为（准备实施恐怖活动罪）情节严重应当“处五年以上有期徒刑＂，而其实施的爆炸等
恐怖犯罪行为没有造成严重后果（只能适用“ 三年以上十年以下有期徒刑”)时，就不属
于补充关系，而宜按牵连犯从一重罪处罚（参见刑法第120 条之二第2 款）。［57]
第二类情形是，危险犯相对千侵害同一法益的实害犯而言，属于补充法条。
以刑法
第114 条与第115 条第
1 款为例。一般认为，两个条文之间具有竞合关系，前者为补充
法，后者为基本法。对于造成严重后果的放火、爆炸等行为，不得适用第114 条。
当然，
二者的关系并不是单一的基本法与补充法的关系。
首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，造成不特定或者多数人
的伤亡实害结果，又对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应当适用刑法第
115 条第1 款。这种情形属千普通的结果犯。与结果犯相对应，刑法第114 条规定的便
是未遂犯。
因为第114 条与第115 条第
1 款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分
标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例
如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意，实施了放火、爆炸等危
[55 ] 
本书第5 版认为第140 条与第14 1 -
148 条是相互补充关系，但相互补充关系实际上是交叉关系，应该按
想象竞合处理。
[56] 
长期以来，刑法理论一直认为，刑法第140 条是普通法条，第14 1 - 148 条是特别法条，但刑法第149 条规
定了重法条优于轻法条的例外原则。现在看来，这种观点也值得反思。例如，刑法第
140 条所规定的生
产销售伪劣产品罪的最高刑为无期徒刑。刑法第148 条规定：“生产不符合卫生标准的化妆品，或者销
售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售
金额百分之五十以上二倍以下罚金。＂倘若说第148 条是特别法条，再联系第149 条的规定，就不能回答
如下问题：立法者对生产、销售不符合卫生标准的化妆品的犯罪究竟是想科处较轻的刑罚，还是想科处较
重的刑罚？主张第148 条是特别法条的观点实际上意味着，立法者原本打算对生产、销售不符合卫生标
准的化妆品的犯罪科处较轻的刑罚，于是设置了第148 条。但是，随即又担心处罚较轻，于是再设置第
149 条。只有否认特别关系，承认交叉关系，进而认定为想象竞合，才能理顺关系。
[57] 
如果行为人为实施恐怖活动准备大量危险物品，仅其中一部分用于了实行犯罪，则可能实行数罪并罚。
732 
刑法学（第七版）
害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114 条；并不是
适用第115 条第
1 款，同时适用刑法总则第23 条关千未遂犯的规定。所以，与普通的
结果犯相对应，第114 条便是对第115 条第
1 款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯
的既遂犯化）。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下，没有必要考虑法条竞合
的问题；在第一次着手后未得逞，第二次又着手并既遂的情况下，则是包括的一罪。[58]
其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过
失（并不希望或者放任实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯。不言而喻，第115
条第
1 款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特征。从表面上看，第115 条第
1 款虽然
没有像第114 条那样要求“危害公共安全”，但适用第115 条第1 款显然以“危害公共安
全＂（发生具体的公共危险）为前提。否则，第115 条第
1 款就不属千危害公共安全的
犯罪。既然适用第115 条第
1 款以发生具体的公共危险（基本结果）为前提，就表明第
115 条第
1 款是因为发生了伤亡实害结果（加重结果）而提高了法定刑。所以，第115
条第
1 款的规定包含了结果加重犯。与结果加重犯相对应，刑法第114 条又是对基本
犯的规定。换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只
要行为人对实际发生的实害结果具有过失，就必须适用刑法第115 条第
1 款。[ 59]“ 特
别关系总是存在于基本的构成要件与其结果加重和特殊的变异之间。”[60] 所以，从基本
犯罪与结果加重犯的关系来说，第114 条与第115 条第
1 款是特别关系。
最后，第115 条第1 款以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”为要件，
第114 条以“尚未造成严重后果”为适用前提。表面上看，二者既相互衔接，又相互排
斥；其间既无遗漏，也无重叠交叉。但事实上并非如此。
因为“尚未造成严重后果”只
是表面的构成要件要素，两个法条之间并不存在相互排斥的关系。[ 61]
因此，在行为人
实施了放火等危险行为，客观上也存在一人死亡的事实，却不能证明被害人的死亡由放
火行为造成时，也能适用第114 条。显然，凡是符合第115 条第
1 款的行为必然符合第
114 条，第115 条第
1 款只是在第114 条规定的基础上增加了加重结果的要素。
所以，
在这个意义上说，第115 条第
1 款是特别法条，第114 条是普通法条。
从上面的论述可以看出，补充关系与特别关系大多没有实质区别，主要是由于观察
角度不同而形成了两种关系。换言之，“补充关系的形成，系指截阻规范与基准规范的
关系，亦属规范内部之静态关系，此种关系的观察，应为由下而上的观察方向，从此一观
(58] 
参见［日］平野龙一：《刑法总论II 》，有斐阁1975 年版，第412 页；［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各
论》，弘文堂2025 年第4 版，第456 页；［日
］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，
第419 页；［H
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第396 页；
［
日
］井田良：《讲义刑法学．总
论》，有斐阁2018 年第2 版，第586 页。
(59] 
倘若既承认过失的结果加重犯，又承认故意的结果加重犯，也可以认为，刑法第114 条规定的是基本犯，
第115 条规定的是结果加重犯。
亦即，一方面，当行为人对具体的公共危险（基本结果）具有故意，对所发
生的伤亡实害结果（加重结果）具有过失时，是过失的结果加重犯，理当适用刑法第115 条第
1 款；另一方
面，当行为人不仅对具体的公共危险（基本结果）具有故意，而且对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具
有故意时，是故意的结果加重犯，也应适用刑法第115 条第
1 款。
(60] 
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot, 1996, 
S. 733 
(61] 
参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010 年版，第355 页以下。
第九章罪数
733
点而言，补充关系的观察方向，正好与特别关系形成反向关系，二者则形成规范彼此间
静态观察的双向关系” 。[ 62 ]
第三节
包括的一罪
一、包括的一罪概述
包括的一罪，一般是指存在数个法益侵害事实，但是，通过适用一个法条就可以对
数个事实进行包括的评价的情形。所谓数个法益侵害事实，既可能是一个行为侵害了
数个法益，也可能是多个行为多次侵害同一法益。
既然存在数个法益侵害事实，为什么适用一个法条却可以进行包括的评价呢？主
要是因为法益侵害的一体性或者行为的一体性（意思决定的一体性）。大体表现为以
下情形：（l ）数个法益侵害事实由数个行为引起，但数个行为具有连续性或者一体性
（如连续犯等）；（2 ）对多次实施的对同一法益的多次侵害行为可以进行包括的评价（如
集合犯、多次犯）；（3 ）一个行为具有侵害两个法益的必然性或者高度盖然性（如附随
犯），或者一个行为通常是另一行为的必经阶段或者必然后果，对主法益侵害事实的评
价，可以包括对次法益侵害事实的评价（如吸收犯、共罚的事后行为等）；（4 ）一个行为
对同一被害人造成了数个法益侵害结果，或者数个行为造成一个法益侵害结果（如狭
义的包括一罪）；（5 ）数个法益侵害具有同质性或者包容性，而且数行为的时间、场所接
近，或者行为对象具有密切关联（如混合的包括的一罪）。
包括的一罪，可以分为同质的包括一罪与异质的包括一罪。前者如连续犯、集合
犯、发展犯等，后者如附随犯、狭义的吸收犯等。共罚的事后行为，既可能是同质的
包括一罪，也可能是异质的包括一罪。换言之，包括的一罪既可能是数行为触犯了
一罪名，也可能是数行为触犯了数罪名，但不管哪一种情形，最终都是仅按一个犯罪
处理。
包括的一罪介千单纯的一罪与科刑的一罪之间，因而存在诸多类型（可谓“杂物
间”）。甚至可以认为，凡是不能归入单纯的一罪与科刑的一罪的情形，都只能归入包
括的一罪。也正因为如此，部分包括的一罪接近千单纯的一罪，部分包括的一罪（如混
合的包括的一罪）则接近千甚至能够归入科刑的一罪。[ 63 ]
被归入包括的一罪的犯罪，虽然都是以一罪论处，但在刑罚处罚上并不完全相同。
例如，对连续犯、集合犯、数额犯、多次犯与情节犯等情形，实际上是将全部有责的不法
事实作为处罚对象和量刑根据（如数额犯会累计全部数额）；但对附随犯、狭义的吸收
犯、共罚的事后行为等情形，只是将重要的有责的不法事实作为处罚对象和量刑
根据。
[62) 
柯耀程
：《刑法竞合论》
，中国人民大学出版社2008 年版，第142 页。
[63 ) 
参见［日
］桥爪隆：《论包括的一罪》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2017 年第2 期。
734 
刑法学（第七版）
二、连续犯
（一）连续犯的特征
连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触
犯同一罪名的犯罪。其基本特征如下：
l ．连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。
同一的犯罪故意，是指
行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具备只要有
条件就实施特定犯罪的故意。这两种心理状态没有本质区别。
2 ．必须实施性质相同的数个行为。
只实施一次行为的，不可能成立连续犯。数个
行为是指两个以上的行为。通说认为，连续犯仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。
如果连续实施同一种行为，但每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的总和才构成犯
罪，则可以称为徐行犯。但从我国刑法的规定来看，连续犯的数次行为，应包括数次行
为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的独立构成犯罪有的不
独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，每次诈骗都数额较大的，每次诈骗都
没有达到数额较大但整体上达到数额较大的，数次中有的达到数额较大有的没有达到
数额较大的，都宜认定为诈骗罪的连续犯。这样认定，一方面可以防止行为人逃避刑罚
处罚，另一方面有利于正确计算追诉时效。
3 ．数次行为具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断。
既要
通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果等来判断是否具有连续性，又要看行
为人有无连续实施某种犯罪行为的故意。
4 ．数次行为必须触犯同一罪名。触犯同一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，
而不包括触犯同类罪名的情况。一般来说，刑法分则的不同条文保护不同的法益，既然
连续犯只触犯同一具体罪名，那么，必然只侵害同一法益。
问题是，同一法益是指“同
一个法益”（同一法益说），还是“同一种法益”（同种法益说）？这又与法益性质（专属
性法益与非专属性法益）相关联。例如，倘若采取同一法益说，连续伤害三个不同人
的，不成立连续犯；而按照同种法益说，仍然成立连续犯。本书认为，对于侵犯个人专属
法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说，否则难以做到罪刑相
适应。例如，对于连续故意造成三个不同人轻伤的行为，不宜认定为连续犯，而宜认定
为同种数罪且实行并罚。对千侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪，则宜采取同种法
益说。如连续诈骗不同被害人的财物的，可认定为连续犯，以一罪论处。值得注意的
是，有的条文规定了不同的具体犯罪，因此，触犯同一条文的，不等千触犯同一罪名。例
如，行为人先非法剥夺公民宗教信仰自由，后侵犯少数民族风俗习惯的，虽然只触犯了
刑法第251 条，但成立两个独立的犯罪，因而不是连续犯。
（二）连续犯的处理
将连续犯以一罪论处，具有刑法上的依据。例如，刑法第89 条规定，犯罪行为有连
续状态的，追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，表明对连续犯是以一罪论处的。
分则条文规定的“多次“既包括连续犯，也包括了同种数罪。在同种数罪不并罚的
情况下，区分连续犯与同种数罪并不具有现实意义。但是，在对同种数罪实行并罚的情
况下，区分连续犯与同种数罪具有现实意义。
第九章罪数
735
三、集合犯
集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营
业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯；犯罪构成
预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯；犯罪构成预定以营利为目
的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。[ 64J 
我国刑法没有规定常习犯。刑法第303 条所规定的“以赌博为业的“行为，属于营
业犯。
以赌博为业意味着行为人以营利为目的，反复实施赌博行为。每次赌博行为本
身并不构成独立的犯罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，故只成立
一罪。刑法第336 条规定的非法行医罪，可谓职业犯，即未取得医生执业资格的人将行
医作为一种业务而反复从事行医活动。如果不是将行医作为一种业务，则不成立本罪。
营业犯与职业犯具有相同点
：首先，都要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪
行为的意思。其次，都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施。但只要性质上
是要反复、继续实施的，或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的，其
第一次实施犯罪行为时，就可能被认定为营业犯或者职业犯（如非法行医）。［65 ]
再次，
都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将犯罪行为
作为副业、兼职的，也不影响营业犯、职业犯的成立。最后，都不要求具有不间断性，只
要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响对营业犯、职业犯的认定。一
般认为，营业犯与职业犯的关键区别在于，刑法是否要求行为人主观上出千营利目的
，
要求具有营利目的的，属于营业犯，不要求具有营利目的的，属千职业犯。
四、数额犯、多次犯与情节犯
当分则条文根据数额较大、巨大与特别巨大规定了轻重不同的法定刑时（如刑法
第264 条），即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也不需要认定为数罪，而
是包括地评价为一罪并且累计数额，适用相应的法定刑。
多次犯虽然可能是连续犯，但不等同于连续犯。
当分则条文将“多次”规定为法定
刑升格条件时（如刑法第263 条规定的“多次抢劫＂），或者规定对“多次“犯罪累计数额
时（如刑法第153 条第3 款规定：”对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的
偷逃应缴税额处罚＂，与数额犯存在重合），即使行为人多次实施的相同行为均独立构
成犯罪，也不需要认定数罪，而是包括地评价为一罪。但是，当刑法将“多次”作为基本
构成要件时（如第264 条的“多次盗窃＇＼第267 条的“多次抢夺＂），则是单纯的一罪，而
不是包括的一罪。
当分则条文将情节严重、特别严重规定为法定刑升格条件时（如刑法第310 条），
即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也可能包括地评价为一罪，适用升格
（情节严重、情节特别严重）的法定刑。
五、吸收一罪
吸收一罪，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为
(64] 
参见［日
］大谷实
：《刑法讲义总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第486 页。
(65 ] 
难以以第一次赌博行为为根据认定”以赌博为业”，是因为难以认定营利目的。
736 
刑法学（第七版）
一个罪名的犯罪。[ 66 ]
吸收一罪主要包括以下情形。
（一）附随犯
附随犯，是指一个行为引起了数个法益侵害，但附随对主法益的侵害而引起的对次
法益的侵害部分，不作为处罚对象，仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑的情
形。例如，开枪射击他人致人死亡，同时导致他人价值近万元的西服毁损。
由于毁坏财
物是伴随杀人产生的结果，故仅评价为故意杀人罪。
（二）发展犯
发展犯，是指针对同一法益的犯罪，根据其阶段性的发展形态，被设计为复数的犯
罪类型的情形。例如，从杀人预备到着手杀人再到杀人既遂，就属于发展犯，仅认定为
故意杀人既遂。其中，相对千杀人既遂而言，之前的杀人未遂，就属千共罚的事前行为。
相对千杀人未遂，之前的杀人预备，也属千共罚的事前行为。
（三）狭义的吸收犯
数个行为具有前后发展关系（前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为发展
的当然结果或者通常结果），侵害相同法益的，从一重罪论处。例如，盗窃枪支后私藏
在家里。两个行为触犯了两个罪名，但侵犯的是相同法益，仅以盗窃枪支罪论处，不另
认定为非法持有、私藏枪支罪。再如，伪造货币后将伪造的货币出售给知情的第三者
的，仅认定为伪造货币罪，不另认定出售假币罪。
（四）共罚的事后行为
共罚的事后行为，一般是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果
孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于能够被综合评价在该状态犯
中，故没有必要另行认定为其他犯罪。对共罚的事后行为不能独立定罪，是仅针对实施
了前行为的人而言，故仅参与事后行为的人，依然可能成立犯罪。
共罚的事后行为，虽然也侵害了法益且行为人具有责任，但之所以并不另行认定为
其他犯罪，主要是因为事后行为侵害的法益没有超出前一犯罪的保护法益范围。例如，
一般认为，甲将盗窃的财物予以毁坏的行为，虽然侵害了他人对财物的所有权，但盗窃
罪的保护法益本身就包括了所有权，［67 ] 所以，可以将事后行为包括地评价在盗窃罪中，
不另行认定为故意毁坏财物罪。但是，如果乙明知是甲盗窃的他人财物，而与甲共同毁
坏该财物的，乙依然成立故意毁坏财物罪（对甲的行为仅认定为盗窃罪）。
如果事后行为侵犯了新的法益（超出了前罪的保护法益范围与程度），且不缺乏期
待可能性，又不能包括地评价在前罪之中时，则应认定为数罪。例如，将盗窃的仿真品
（价值数额较大）冒充文物出卖给他人骗取财物的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。再
如，盗窃他人生产的伪劣产品后又销售，销售金额达到法定数量的，应当将盗窃罪与销
售伪劣产品罪实行数罪并罚。又如，国有企业收受贿赂（如回扣款）归企业所有后，对
此直接负责的主管人员又利用职务上的便利贪污回扣款的，也应当实行数罪并罚。
虽然刑法理论上在等同意义上使用共罚的事后行为与不可罚的事后行为两个概
(66] 
这里的吸收一罪，并不同于德国法条竞合中的吸收关系。
(67 ] 
也有学者认为侵害了新的法益，因而不属于共罚的事后行为。
第九章罪数
737
念，但本书试图区分二者。亦即，如果事后行为没有侵犯法益，或者虽然侵犯了法益但
缺乏期待可能性等责任要素的，则是真正的不可罚的事后行为，而不能将后行为与前行
为一并处罚。例如，盗窃犯将赃物出卖给对方时说明真相的，虽然侵犯了新的法益（妨
碍了司法），但由于缺乏期待可能性，故属千不可罚的事后行为。概言之，只有当事后
行为侵犯了法益且行为人对此具有责任，但该事后行为又可以包括地评价在前罪之中
时，才属千共罚的事后行为。
（五）共犯的竞合
在一个共同犯罪中，行为人既实施教咬行为，又与被教暧者共同实施正犯行为或者
共同正犯行为的，或者既实施教暧行为又实施帮助行为的，又或既实施教竣、帮助行为
又实施正犯行为或者共同正犯行为的，属于包括的一罪，仅以一罪论处。(68]
需要说明
的是，这是从罪数角度得出的结论，不是从共犯人的参与形态得出的结论。例如，甲不
仅教咬他人犯罪，而且就具体犯罪作出了详细安排，此外还实施了部分构成要件外的行
为。在评价甲的参与形态是教暧犯还是共谋共同正犯时，必然要对上述行为进行综合
考察，不存在吸收问题。换言之，共犯人的所有行为，都是认定其是属于共同正犯、
教暧犯，还是属千从犯、胁从犯的事实根据，不存在一部分行为吸收另一部分行为的
问题。
六、狭义的包括的一罪
所谓狭义的包括的一罪，是指前述各种包括的一罪与后述混合的包括的一罪不能
涵盖的情形，大体包括以下情形：
第一，一个行为对同一被害人造成数个法益侵害结果。例如，以伤害故意向被害人
发射散弹，导致被害人身体一处重伤、一处轻伤。对此不实行并罚，仅以一个重罪（重
伤）论处。
第二，数个行为造成一个法益侵害结果。例如，以杀人故意，在不同时间、场所数次
对同一人实施暴力，最终导致被害人死亡。对此，仅认定一个故意杀人罪。
再如，以
伤害故意，在不同时间、场所数次对同一人实施伤害行为的，仅按一个故意伤害罪
论处。
第三，一个行为或者数个行为侵犯多个法益主体的相同法益（不包括个人专属法
益）。例如，甲的一次盗窃行为同时窃取了A 、B 、C 三人的财物；乙多次实施诈骗，骗取
了数人的财物（可能与多次犯、数额犯重合或交叉）。对甲、乙仅分别认定为一个盗窃
罪与一个诈骗罪。
第四，行为触犯选择性罪名以及类似情形。例如，行为人非法制造毒品后又贩卖该
毒品的，司法实践并不实行数罪并罚，仅认定为非法制造、贩卖毒品罪，实质上是按包括
的一罪处理的。再如，国家工作人员先向请托人索取财物，不久后收受同一请托人给予
的财物的，仅按一个受贿罪论处。
七、混合的包括的一罪
混合的包括的一罪，是指对符合不同构成要件的数个行为（不同罪名的数罪）应进
[68] 
参见［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第588 页。
738 
刑法学（第七版）
行包括性评价的情形。混合的包括的一罪虽然表现为数个行为触犯了数个罪名，但由
于数个法益侵害具有同质性或者包容性，而且数行为的时间、场所接近，或者行为对象
具有密切关联，认定为一个重罪就可以包括对轻罪的评价。例一，盗窃行为既遂之后，
由于被被害人发现，遂对被害人实施暴力、胁迫，强取了其他财物的，其中的盗窃罪与抢
劫罪属千包括的一罪，仅按抢劫罪论处。在这种情形下，由于行为人的犯罪行为实质上
是基于同一意思决定，而且，也完全可能将法益侵害的内容进行一个整体性评价，因此，
将其认定为包括的一罪。例二，行为人窃取他人所有的财物后，利用所窃取的财物骗取
（或者勒索）财物所有人的其他财物，被害人结局上只就一个财物存在损失的，属于两
个行为触犯两个罪名，但由于实质上指向一个财产，从一重罪论处即可。[ 69]
例三，行为
人盗窃了他人财物，事后（非当场）使用暴力避免财物返还的，成立抢劫罪与盗窃罪的
包括一罪。
同样，行为人以借为名骗取了被害人的财物后，在被害人要求返还财物时，
以暴力手段迫使被害人免除返还义务的，其中的诈骗罪与抢劫罪（对象为财产性利益）
属于包括的一罪，以抢劫罪论处即可，不实行并罚，因为诈骗与抢劫实质上指向的是同
一财产，而且两个行为具有紧密的关联性。[ 70 ]
例四，以欺骗方式取得欠条后采用绑架
或者敲诈勒索的手段兑现欠条的，成立绑架罪或敲诈勒索罪与诈骗罪的包括的一罪。
例五，起先实施敲诈勒索行为，但由于未能使对方产生恐惧心理，便当场以暴力或者胁
迫方法抢劫对方财物的（转化犯的一种情形），仅包括地评价为一个抢劫罪。[71 ]
例六，
对同一被害人由伤害转化为杀人，仅包括地评价为一个故意杀人罪。[ 72 ]
概言之，数个
行为触犯数个不同罪名，但数个行为之间具有紧密的关联性，且仅侵害一个法益（或者
侵害的数益中一个法益能够包含另一法益）的，从一重罪论处。
日本曾有如下判例：行为人对他人施加暴行后，又产生抢劫的意思而施以新的暴
行，给被害人造成了伤害结果，但不能查明该伤害结果是新生抢劫犯意前后哪一个暴行
所引起的，日本裁判所认定为伤害罪与抢劫罪的混合的包括的一罪。因为在这种情形
下，既不能肯定抢劫致伤罪的成立（不能证明伤害结果由产生抢劫意思后的新的暴行
造成），也不能以暴行罪和普通抢劫罪实行并罚（否则，就没有评价伤害的事实）。这样
的处理，虽然在日本是最有利于行为人的，但日本学界对此判决也存在肯定与否定两种
不同观点。( 73 ]
在本书看来，由于我国刑法没有规定暴行罪，对相关犯罪规定的法定刑
不同于日本刑法，如若此案发生在我国，不应认定为混合的包括的一罪，也不能以故意
伤害罪与抢劫罪实行并罚，而应以普通抢劫罪论处；倘若造成的是重伤，也不能认定为
抢劫罪的结果加重犯。
[69 ] 
例如，行为人在商场盗窃商品后，伪装退货而骗取商场的退货款的，由于被害人仅有一个财物损失，应认
定为包括的一罪。但如果被害人遭受了两个财产损失的，则应当实行数罪并罚。
[70] 
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第403 页。
[71 J 
Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei], Band II, C. H. Beck ,2003, S. 8 l 2f 
[72 ] 
由于包括的一罪本来就是一个“ 杂物间”，不同学者的归纳存在区别，所以，即使难以区分混合的包括一
罪与其他类型的包括的一罪，也并非重要问题，因为各种类型的包括的一罪都是从一重罪论处。
[73 ] 
参见[ H
] 山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第1045 页。
第九章罪数
739
第四节
科刑的一罪
一、科刑的一罪概述
科刑的一罪，是指存在数个单纯一罪或者数个包括一罪，应评价为数罪，但仅需要
按其中较重犯罪的法定刑量刑的情形。科刑的一罪包括一个行为侵犯数个法益的想象
竞合，以及两个行为之间具有类型性关联的牵连犯。科刑的一罪与包括的一罪存在明
显区别。包括的一罪时，虽然也可能存在数个法益侵害，但只需要包括地评价为一罪，
也仅适用一个分则条文，就足以充分地评价所有的行为及法益侵害；但科刑的一罪时，
不仅存在数个法益侵害，而且应当评价为数罪，也应适用数个分则条文，只是按其中较
重犯罪的法定刑处罚而已。
我国刑法分则存在许多“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，其中包含了对想
象竞合牵连犯的规定。例如，刑法第291 条之二第
1 款与第2 款分别规定：”从建筑物
或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单
处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条第
2 款是关千想象竞合的规定。如高空抛物行为致人死亡，行为人对致人死亡具有故意
的，则同时触犯了故意杀人罪与高空抛物罪。又如，刑法第280 条之－第
1 款规定了使
用虚假身份证件、盗用身份证件罪的构成要件与法定刑，第280 条之－第2 款规定：“有
前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以认为，该条第2
款是关于牵连犯的规定，或者至少包含了对牵连犯的规定。
存在疑问的是，如果”依照处罚较重的规定定罪处罚”是关于想象竞合或者牵连犯
的规定时，究竟是仅认定为一个重罪，还是认定为数罪但仅按一个重罪处罚？本书持后
一观点。如果肯定行为同时构成数罪，却又仅定一罪，显然自相矛盾；只有采取后一观
点，才可以避免这一矛盾，而且有利于一般预防与特殊预防（参见后述内容）。
二、想象竞合
（一）想象竞合的概念与特征
想象竞合，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪
名的情况。例如，开一枪而致一人死亡、一人重伤，一个开枪行为同时触犯了杀人与伤
害两个罪名。再如，盗窃整体性珍贵文物的一部分，造成珍贵文物毁损的，同时触犯了
盗窃罪与故意损毁文物罪。又如，盗窃电力设备，导致电力设备被破坏，因而危害公共
安全的，同时触犯了盗窃罪与破坏电力设备罪。我国刑法总则没有明文规定想象竞合，
但刑法理论普遍承认这一概念。想象竞合具有以下两个基本特征：
l ．行为人只实施了一个行为。所谓一个行为，不是从犯罪构成的评价上看是一个
行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一
个行为与触犯数个罪名相关联，因此，除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种
程度的规范评价。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关
740 
刑法学（第七版）
系来判断是否一个行为。至于达到何种程度的重合关系时，才被认定为一个行为，在理
论上存在争议。例如，不法持有枪支的人故意杀人，可以分为非法持有枪支与杀人两个
行为；在判断其是否属于想象竞合时，必须考虑两个行为之间具有何种程度的重合关
系，才是一个行为。主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分
重合时，才是一个行为；一部重合说认为，只要各自然行为在某一点上重合，就是一个行
为；着手一体说认为，各自然行为在着手实行阶段一体化时，则是一个行为；不能分割说
认为，实施其中一种自然行为就必然实施另一自然行为时，方为一个行为。[74 ]
主要部
分重合说的缺陷是判断标准不明确，也可能导致部分情形下处罚过重；一部重合说的缺
陷是可能扩大一个行为的范围，从而导致处罚过轻，当然在部分情形下可能避免刑罚过
重；着手一体说则缺乏根据，只是一种任意的设定；不可分割说同样缺乏明确的标准，可
能导致基于具体案情而恣意判断。[ 75 ]
日本多数学者采取主要部分重合说，但德国的通
说是一部重合说。在我国，或许可以采取限定的主要部分重合说（对此需要进一步研
究）。一方面，在通常情形下采取主要部分重合说，但主要部分不是指大部分，而是指
构成要件行为的重要部分。在上例中，如果行为人以前一直非法持有枪支，后来产生杀
人故意，则主要部分不是重合的，不是一个行为，不成立想象竞合，而是数罪；如果行为
人仅仅是杀人时不法持有枪支的，则主要部分是重合的，属于一个行为，成立想象竞合；
如果为了杀人而先不法持有枪支，进而再实施杀人行为的，则是后述牵连犯。再如，行
为人参加恐怖活动组织后，作为恐怖活动组织成员实施爆炸犯罪的，虽然有一部重合
（也可能认为没有重合），但主要部分并不重合，不能认定为想象竞合，而应实行数罪并
罚。
又如，A 为了强奸甲女，但其暴力手段致甲女、乙女二人轻伤并压制了二人的反抗
后，A 仅奸淫了乙女的，可以认为主要部分重合，即对甲女的强奸中止与对乙女的强奸
既遂构成想象竞合。还如，原本为了强奸实施暴力，但后来转化犯意仅强取财物的，也
可以认定为主要部分重合，构成强奸中止与抢劫既遂的想象竞合。另一方面，如果行为
只有部分重合，但对法益的侵犯存在重合的，则宜认定为想象竞合。例如，行为人携带
枪支、弹药进入公共场所，在公共场所临时起意持枪抢劫。
由于待枪抢劫的法定刑加重
是因为行为同时危害公共安全，故对法益的侵犯存在重合。
即使只有部分重合，也可以
认定为想象竞合。
但应注意的是，行为外表上似乎只有一个行为或者一个连续的行为，但事实上分别
侵害不同法益的，应当认定为两个行为。例如，行为人在一次走私活动中走私的物品既
有文物也有武器的，实际上是既走私了文物，也走私了武器，明显是两个走私行为，应当
实行数罪并罚，而不应认定为想象竞合。再如，行为人入户后，将被害人的黄金装入左
口袋，将枪支装入右口袋，然后离开的，构成盗窃罪与盗窃枪支罪，应当实行数罪并罚。
又如，国家工作人员利用职务上的便利，将单位公款直接用于个人行贿的，主要部分不
重合，所侵犯的法益也不重合，应认定为数罪（贪污罪与行贿罪），实行并罚。
2 ．一个行为必须触犯数罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成。
(74] 
参见［日
］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第495 -496 页。
(75 ] 
参见[ H
] 山中敬一
：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第1059 页。
第九章罪数
741
一个行为触犯数罪名，是因为该行为造成了多种法益侵害结果。至于这里的罪名是否
包括同种罪名，理论上存在否定说与肯定说。根据肯定说，既存在异种类的想象竞合，
也存在同种类的想象竞合。本书认为，承认同种类的想象竞合，对于解决认识错误等问
题具有一定意义。[ 76 ]
数罪名包括过失犯罪。例如，妨害公务行为过失致人死亡的，成
立妨害公务罪与过失致人死亡罪的想象竞合。此外，在一个行为针对数个行为对象或
者同时采用多种手段犯罪等场合，数罪名也不排除存在法条竞合关系的情形。例如，袭
警罪与妨害公务罪是法条竞合的特别关系。在警察与其他国家机关工作人员共同执行
职务时，行为人以暴力袭击方式同时阻碍警察与其他国家机关工作人员执行职务的，构
成妨害公务罪与袭警罪的想象竞合。如果行为人仅实施暴力袭警行为，则不属于想象
立入
兄口
。
（二）想象竞合的明示机能
想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在判决宣
告时，必须将其一一列出，做到充分、全面评价，以便被告人与一般人能从判决中了解其
行为触犯了数个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪，进而有利于实现特殊预防与一
般预防。( 77]
换言之，想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的
数个法条，在判决中应当明示被告人的行为触犯数个罪名。
例如，甲在乙心脏病发作时盗窃乙的急救药品（假定数额较大），导致乙死亡。
虽
然只有一个行为，但同时构成两个罪。因为故意杀人罪的保护法益是生命而不包括财
产，盗窃罪的保护法益是财产而不包括生命，甲的行为侵害了两个犯罪的保护法益，属
于想象竞合，在判决中必须说明甲的行为构成两个犯罪。那么，为什么要重视想象竞合
的明示机能呢？
首先，刑法的机能是保护法益和保障国民自由。对任何一个案件的不法内容，只有
既充分、全面评价又不重复评价，才能既保护法益，也保障国民自由。如果一个人的行
为同时侵害了公共安全与他人财物，而法官仅评价其行为构成恐怖犯罪，便没有对他人
财产予以保护，这不利于实现刑法的保护法益机能。如前所述，竞合论或者罪数论都是
为量刑服务的。量刑的基准是责任，或者说是有责的不法。( 78 ]
如果A 法条的不法内
容（程度）完全能够包容B 法条的不法内容（程度），那么，就只需要适用A 法条。如果
A 法条的不法内容不能包容B 法条的不法内容，当甲的行为同时存在A 法条的不法内
容与B 法条的不法内容时，那么，适用其中任何一个法条，都不能对甲的行为内容进行
全面评价。例如，张三为了对李四实行入户抢劫而准备了凶器，但进入李四家后发现家
里没有人，便盗窃了价值3 万元的财物（转化犯的一种情形）。倘若仅评价为抢劫预
备，就没有评价其盗窃既遂的不法内容；倘若仅评价为盗窃既遂，则没有评价其抢劫预
[76] 
不过，同种类的想象竞合与前述包括的一罪可能难以区分。
比较妥当的观点可能是：对于侵害个人专属
法益的犯罪，承认同种类的想象竞合；对千侵害非个人专属法益的犯罪，没有必要承认同种类的想象
立A
兄口
。
(77 J 
V gl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C. H. Beck , 2003, S. 831 ; H. Jescheck/T. Weigend, Le-
hrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.,Duncker &Humblot,1996,S. 718 . 
(78] 
参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第239 页以下。
742 
刑法学（第七版）
备的内容。在这种场合，就必须认定为想象竞合。“通过设立想象竞合，能够在判决中
充分评价行为人的法益侵害态度（想象竞合的明示机能）……对一个行为必须在妥当
的、所有的法律观点之下作出判断。” [ 79]
其次，刑法虽然具有行为规范的一面，但行为人与一般人并不直接阅读刑法，而是
通过各种途径了解判决内容来了解刑法。另外，刑法只有运用到现实生活中才具有意
义。判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理
解，刑法就越能发挥行为规范的作用，从而实现特殊预防与一般预防。[ 80]
要发挥刑法
的行为规范的作用，就必须重视想象竞合的明示机能。在上述盗窃急救药品案件中，倘
若判决仅宣告甲的行为构成故意杀人罪，可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为
不构成盗窃罪的误解，这便不利于特殊预防与一般预防。再如，被告人甲、乙、丙等人酒
后无故殴打被害人A, B 、C ，造成A 轻伤、B 轻微伤，并摔坏了C 的手机（数额较大）。
倘若判决仅宣告甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪，就可能使被告人与一般人误认
为醉酒后致人轻伤的行为不构成故意伤害罪、酒后毁坏他人财物的行为不构成故意毁
坏财物罪，这便不利于发挥刑法的行为规范的作用。只有同时指明甲、乙、丙等人的行
为除构成寻衅滋事罪之外，同时构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪，才有利于实现对酒
后伤人行为、酒后故意毁坏他人财物行为的特殊预防与一般预防。
最后，刑事判决不仅对被害人的心理起安抚作用，而且还涉及对被害人的赔偿等问
题。在法条竞合的场合，没有必要将被告人所触犯的法条全部列举出来，就可以解决问
题。但是，在上述甲、乙、丙等人寻衅滋事的案件中，如果仅认定甲、乙、丙等人的行为构
成寻衅滋事罪，由于该罪是对公共秩序的犯罪，因而不足以对A 起安抚作用，也不利于
通过附带提起民事诉讼使C 获得赔偿。
（三）想象竞合与法条竞合的区别
法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别
：第一，在法条竞合的特别关系中，
当减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，
必须适用减轻法条。与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。第二，即使对于法
条竞合的其他关系（如补充关系、吸收关系）适用重法条，但法条竞合时只能适用一个
法条，其他法条被排斥适用。与之相反，想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时
适用行为所触犯的数个法条，在判决中应当明示被告人的行为触犯数个罪名，只是按其
中最重的犯罪量刑而已。正因为如此，法条竞合时仍属单纯的一罪（或本来的一罪），
而想象竞合原本为数罪只是作为科刑的一罪处理。[ 8 i ]
诚然，“如果将想象竞合与法条
竞合的法律后果相比较，就会证实一个论断，即除了在法条竞合里也可能优先适用较轻
的刑罚，它们的法律后果几乎没有差异”，但“不应由此得出结论认为，除了特殊关系，
(79] 
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Tei!, 5. Aufl., Duncker & Humblot , 1996, 
S. 718. 
[80] 
参见张明楷
：《明确性原则在刑事司法中的贯彻》，载《吉林大学社会科学学报》2015 年第4 期。
[8l ] 
参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第416 页、第423 页；［日
］山口
厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版第393 页第406 页；［H ］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁
2018 年第2 版，第581 页、第592 页。
第九章罪数
743
法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理” 。[82 ]
正因为如此，各国刑法理论与
司法实践都区分法条竞合与想象竞合；采用不区分二者的大竞合论的观点，［83 ] 并不可
取。本章第二节已经对特别法条的实质标准有所论述，下面仅就三个问题再作说明。
l ．交叉关系与想象竞合
如前所述，两个法条之间可能存在交叉关系。本书的基本观点是，只要承认想象竞
合的明示机能，就不能承认交叉关系属于法条竞合，只能认为交叉关系属于想象竞合。
例如，日本刑法第224 条规定：＂略取或者诱拐未成年人的，处三个月以上七年以下
拘禁刑。“第225 条规定：”以营利、狠亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的，略取或
者诱拐他人的，处一年以上十年以下拘禁刑。“日本有学者认为，在以营利、狠亵等目的
略取、诱拐未成年人这一部分，略取、诱拐未成年人罪与营利目的等略取、诱拐罪就形成
交叉关系，适用重法条优于轻法条的原则。[ 84 ]
但是，德国的竞合论重视想象竞合的明
示机能，不承认法条竞合的交叉关系。
因为倘若承认法条竞合的交叉关系，就只能适用
一个重法条，其他法条被排斥适用。与之相反，想象竞合时，要同时适用行为所触犯的
数个法条，在判决中应当明示被告人的行为触犯数个罪名，从而实现充分、全面的评价，
只是按其中最重犯罪的法定刑量刑而已。就日本刑法第224 条与第225 条而言，虽然
存在外延上的交叉关系，但是，当行为人以营利、狠亵等目的略取、诱拐未成年人时，如
果仅适用第224 条，就没有评价其不法目的；如果仅适用第225 条，就没有评价略取、诱
拐未成年人这一内容。只有认定为想象竞合，在判决中明示行为同时触犯第224 条与
第225 条，才能实现全面评价。
我国有学者指出，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗得财物时，就成立
外延上的交叉关系。据此，刑法第266 条与第279 条存在交叉关系，属千法条竞合的交
叉关系，适用原则是重法条优于轻法条。[ 85 ]
可是，第279 条所规定的招摇撞骗罪并没
有将财物作为保护法益，因而不以骗取财物为要件，如果仅适用其中一个法条，就没有
对不法内容进行全面评价。亦即，如果仅认定为招摇撞骗罪，就没有评价行为对财产的
不法侵害内容；如果只认定为诈骗罪，就没有评价行为对国家机关公共信用的不法侵害
内容。只有认定为想象竞合，在判决中明示行为触犯上述两个罪名，才能全面评价行为
的不法内容。
再如，刑法第120 条之四规定的利用极端主义破坏法律实施罪与刑法第278 条规
定的煽动暴力抗拒法律实施罪存在交叉关系。即当行为人利用极端主义煽动群众暴力
抗拒国家法律实施时，同时触犯了两个法条。但是，如果仅认定为利用极端主义破坏法
律实施罪，就没有评价其中的煽动群众“暴力抗拒＂的不法内容；如果仅认定为煽动暴
力抗拒法律实施罪，就没有评价其中的利用极端主义的不法内容。所以，只有认定为想
象竞合，在判决中明示行为同时触犯两个罪名，最后仅适用一个重法定刑，才能实现全
[82] 
［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论
I -—－犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第
445 -446 页。
[83 ) 
参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合－~大竞合论之提倡》，载《清华法学》2012 年第
1 期。
[84) 
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第396 页。
[85 ) 
参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2023 年版，第396 页以下。
744 
刑法学（第七版）
面评价。
总之，在法条之间存在交叉关系时，仅适用一个法条要么不能全面保护法益（两个
法条的保护法益不同），要么不能全面评价行为的不法内容（虽然侵害相同法益，但不
法内容存在区别），故不应当认定为法条竞合，而应当认定为想象竞合。
2 ．特别关系与想象竞合
由于罪数论或竞合论都是为了实现合理量刑，所以，特别关系与想象竞合的关系并
不是一个形式上的区别。换言之，“ 特别关系的确定，也并不一定总是一个纯粹的逻辑
问题。必须通过对被排除适用一方的构成要件的不法程度进行目的论的考量予以补充
的现象并不罕见“ 。[ 86 ]
在日本，刑法理论在区分法条竞合与想象竞合时，充分考虑法定
刑的轻重，判断适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容，进而区分特别关系
与想象竞合。例如，日本刑法第223 条第
1 项对强制罪作了如下规定：”以加害生命、身
体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，或者使用暴行，使他人实施并无义务实施的事
项，或者妨害他人行使权利的，处三年以下拘禁刑。“日本刑法第193 条规定：“公务员
滥用职权，使他人履行没有义务履行的事项，或者妨害他人行使权利的，处二年以下拘
禁刑。”从逻辑关系上看，两个法条之间也存在特别关系或者交叉关系。但是，由千公
务员滥用职权罪的法定刑轻千强制罪的法定刑，仅适用一个法条不能充分、全面评价行
为的不法内容，因此，日本刑法理论的通说认为，“公务员使用暴力、胁迫手段实施滥用
职权的行为时，成立本罪与强制罪的想象竞合” 。[ 87 )
按照本书的立场，这两个法条是交
叉关系，因为公务员滥用职权不必然是胁迫或暴行，胁迫或暴行也不必然是公务员滥用
职权，交叉关系均属于想象竞合。
如前所述，在符合法益的同一性标准的场合，只有当适用一个法条也能充分、全面
评价行为的不法内容，且法条之间具有包容关系时，才应认定为法条竞合。
于是，法条
竞合的特别关系与想象竞合的区分并不是固定不变的，而是取决于适用一个法条能否
充分全面评价行为的不法内容。换言之，当A 、B 两个法条在通常情况下是法条竞合
时，不排除在特殊情况下（适用一个法条不能充分、全面评价行为的不法内容）是想象
立八
兄口
。
(1) 既遂的A 重罪与较轻的B 罪是法条竞合时，未遂的A 重罪与较轻的B 罪可能
是想象竞合。
例如，在德国，虽然抢劫罪是盗窃罪的特别法条，但如果一个行为同时构成抢劫未
遂与盗窃既遂时，则不再是法条竞合，而是想象竞合。( 88 ]
因为在这种情况下，如果仅认
定为抢劫未遂，就没有评价盗窃既遂的不法内容；仅评价为盗窃既遂，则没有评价抢劫
未遂的不法内容，所以，必须用想象竞合来评价这一犯罪事实。再如，规定杀人罪与伤
(86] 
C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck,2003 , S. 850 
(87] 
［日
］山中敬一
：《刑法各论》，成文堂2015 年第3 版，第829 页。另参见［日
］团藤重光：《刑法纲要各论》
，
创文社1990 年第3 版，第125 页；［日
］大琢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005 年第3 版增补版，第622
页；［日］大谷实
：《刑法讲义各论》，成文堂2019 年新版第5 版，第642 页。
(88 J V gl. C. Rox in , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 851 ; H. Jescheck/T. Weigend, Lehr-
buch des Strafrechts, Allgemeiner Tei!, 5. Aufl., Duncker & Humblot, 1996, S. 720 
第九章罪数
745
害罪的条文是特别关系，但“在杀人罪与多种形态的伤害罪中，对杀人罪的处罚不能充
分包含案件的不法内容时，就可能存在想象竞合” 。[ 89]
换言之，如果认定为杀人罪导致
处罚轻，因而不能评价特殊伤害的不法内容时，就不得按照法条竞合处理，而应认定为
想象竞合，按特殊的伤害既遂量刑。
我国刑法也存在这样的情形。例如，一般来说，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法
条，所以，在通常情况下，对故意杀人行为（不管是既遂还是未遂）都要适用特别法条按
故意杀人罪论处。但是，在行为人以特别残忍手段实施杀人行为致人重伤造成严重残
疾时，如果再按特别法条认定为故意杀人未遂，就会对行为人从轻或者减轻处罚。然
而，这样的处罚不能充分评价行为人”以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的不法
内容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。亦即，适用故意伤害罪中“十年以
上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂的法定刑，不再适用未遂犯的从宽处罚规定。[ 90 ]
或许有人认为，刑法第234 条第2 款有“本法另有规定的，依照规定”的表述，上述
观点违反了这一规定。其实不然。因为这一规定只是就法条竞合而言，在想象竞合的
场合，只能从一重罪处罚。
(2)B 罪与A 罪的基本条款是法条竞合时，B 罪与A 罪的加重条款（或其中一部
分）可能是想象竞合。
例如，刑法第198 条规定：”有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五
年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重
情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别
巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下
罚金或者没收财产……＂刑法第266 条规定：＂诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年
以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年
以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”倘若学者们坚持认为保险诈骗
罪是普通诈骗的特别法条，［91] 那么，在行为人保险诈骗数额较大财物时，也可以认为保
险诈骗与普通诈骗是法条竞合的特别关系；适用特别法条认定为保险诈骗罪，大体能够
充分、全面评价行为对保险秩序与财产的不法侵害内容。但是，如若行为人保险诈骗数
额特别巨大（如2000 万元），那么，此时保险诈骗与普通诈骗便是想象竞合。
因为在司
法实践中，对普通诈骗2000 万元的行为，如果没有减轻处罚的情节，都会判处无期徒
刑。如果仍然认定为特别关系，适用特别法条认定为保险诈骗罪，此时适用的法定刑为
“十年以上有期徒刑＂，只能评价对保险秩序和数额巨大财产的不法侵害内容，而不能
充分、全面评价对数额特别巨大财产的不法侵害内容，所以，必须认定为想象竞合，认定
[89) 
Vgl. C. Roxin,Strafrecht Allgerneiner Teil, Band II, C.H. Beck,2003,S. 856. 
[90] 
或许有人认为，将上述行为认定为故意杀人未遂但不从轻、减轻处罚，也能实现罪刑相适应。在法定刑相
同，认定为故意伤害罪没有法定的从宽处罚清节，而认定为故意杀人罪有从宽处罚情节的情况下，当然应
认定为前者，否则便没有对不法内容进行充分、全面评价。
[91] 
有学者认为，二者是想象竞合而不是法条竞合［参见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》，载陈兴良
主编：《刑事法评论》（第23 卷），北京大学出版社2008 年版，第483 页］。
746 
刑法学（第七版）
行为同时触犯两罪，并按重罪（普通诈骗罪）的法定刑处罚。
同样，刑法第266 条中的“本法另有规定的，依照规定”也只是就法条竞合而言。
例如，在保险诈骗数额较大财物时，就属于“本法另有规定”，因而应依照保险诈骗罪
论处。
再如，倘若学者们坚持认为盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合的特别关系，［92] 那么，
按照不法的包容性的实质标准，这种特别关系仅限于盗伐林木的财物价值（不法程度）
没有超出15 年有期徒刑程度的情形。换言之，当盗伐林木所造成的财产侵害程度需要
判处无期徒刑时，其与盗窃罪之间便是想象竞合。这是因为，如果仅认定为法条竞合的
特别关系，就没有对重大财产侵害这一不法内容进行充分、全面评价，而仅认定为盗窃
罪就没有评价对森林资源的侵害内容。所以，只有认定为想象竞合，才能充分、全面评
价行为的不法内容。
那么，如何判断适用一个法条是否充分、全面评价了行为的不法内容呢？答案是，
根据法定刑与量刑规范（量刑实践）做出判断。例如，倘若从2025 年起，司法实践对盗
窃价值500 万元以上财物的行为判处无期徒刑，那么，在盗伐林木价值低千500 万元
时，认定为盗伐林木罪仍然可能充分、全面评价行为的不法内容。一旦盗伐林木价值超
过了500 万元，则应认为，仅认定为盗伐林木罪就不能充分、全面评价该行为对财产的
不法侵害程度，所以，需要认定为想象竞合，从一重罪（盗窃罪）处罚。显然，在此问题
上，只要对法定刑与量刑规范（量刑实践）稍作比较，就能得出合理结论，而不会导致定
罪量刑的恣意性。
(3) 结果加重犯与基本犯是法条竞合，但与加重结果所单独触犯的罪之间则是想
象竞合。
结果加重犯与基本犯是最典型的特别关系。例如，就与基本抢劫的关系而言，抢劫
致人死亡是特别法条，因而不能适用基本法条认定为普通抢劫。但是，结果加重犯与加
重结果触犯的罪名，则可能形成想象竞合。德国的通说认为：“如果并不缺乏结果加重
犯的基本构成要件，加重结果不仅可以由过失而且可以由故意实现时，就必须承认结果
加重犯与该故意构成要件或过失构成要件之间是想象竞合。因为只有采用这样的认定
方法，才能说明具体案件中加重结果是由故意引起还是由过失引起。”[93] 据此，如果加
重结果只能由过失引起时，则不必认定为想象竞合。对于故意伤害致死的案件，不必评
价为故意伤害致死与过失致人死亡的想象竞合。
以抢劫故意致人死亡为例。将其认定为抢劫致人死亡与故意杀人的想象竞合，不
仅能够发挥想象竞合的明示机能，而且在基本犯未遂时，有利于最刑的合理化。
例如，
行为人计划杀死他人后取得财物，但杀害他人后因害怕刑罚处罚而自动放弃了取得财
[92] 
如前所述，本书认为二者是想象竞合。
因为二者不符合法益的同一性的标准，因而不是法条竞合。
而且，
构成盗伐林木罪的情形未必达到盗窃罪的数额标准，所以构成要件也未必具有包容性。此外，按本书观
点，盗伐林木罪也不要求非法占有目的，故盗伐林木罪不一定符合盗窃罪的责任要素，在此意义上，二者
也不是法条竞合关系。
[93] 
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, 1996, 
S. 723 . 
第九章罪数
747
物的行为，或者由千意志以外的原因而未能取得财物。在这种情况下，如果仅认定为抢
劫（致死）罪，首先存在是否适用中止犯、未遂犯的规定的问题，如果适用则明显导致罪
刑不相适应。倘若认定为抢劫（致死）罪与故意杀人罪的想象竞合，则最终可以按故意
杀人罪的法定刑处罚，不适用中止犯、未遂犯的规定，从而保证量刑的合理性。
存在疑问的是，将上述情形认定为想象竞合，是否存在重复评价的嫌疑？答案是否
定的。一方面，上述评价首先旨在实现想象竞合的明示机能，从而有利千实现一般预防
与特殊预防目的，而不是为了使行为人受到双重处罚。另一方面，想象竞合时，虽然认
定行为触犯数罪，但只适用一个最重的法定刑，故并不存在对行为人不利的重复评价。
此外，结果加重犯与基本法条之间是法条竞合，但形式上属于结果加重而刑法没有
加重法定刑，因而不成立结果加重犯的，属千想象竞合。例如，在《刑法修正案（九）》施
行之前，绑架致人死亡是绑架罪的结果加重犯，故前者属千特别法条。亦即，绑架致人
死亡时，只能适用特别法条，不能认定为普通绑架罪。但是，《刑法修正案（九）》没有将
绑架致人死亡规定为结果加重犯。于是，对行为人绑架他人过失致人死亡的，不能仅定
绑架罪，必须认定为绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合，再按绑架罪的法定刑处罚。
3 ．补充关系与想象竞合
由于补充法条所规定之罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪，所以，补充关系与
想象竞合的区别也不是固定不变的。如前所述，当行为人走私第151 条第3 款、第152
条第2 款规定的货物、物品，偷逃关税数额特别巨大，根据刑法第153 条应当判处无期
徒刑，而按第151 条第3 款、第152 条第2 款的规定只能判处有期徒刑时，则不应当认
为存在补充关系，而应认为是想象竞合。
（四）想象竞合的处理原则
对想象竞合应当认定为数罪，即在判决书中应当逐一列出行为所触犯的罪名，但不
需要分别量刑，仅按其中较重犯罪的法定刑处罚（科处一个刑罚）。在行为所触犯的两
个罪名的法定刑相同的情况下，不是按所谓目的行为所触犯之罪的法定刑量刑，而是按
照事实情节较重的犯罪的法定刑处罚。例如，行为同时触犯了甲罪与乙罪，其中符合乙
罪构成要件的事实情节重于符合甲罪构成要件的事实情节时，应按乙罪的法定刑量刑。
我国刑法总则虽然没有明文规定想象竞合及其处理原则，但刑法分则的一些条文
明显承认了想象竞合，并且规定对想象竞合仅适用一个较重法定刑。不过，分则条文的
表述一般是“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚＂；司法
解释也大多如此（司法解释有70 余项这样的表述）。本书按照想象竞合的明示机能提
出的上述处理原则，与刑法分则的这类表述并不矛盾。一方面，既然行为“同时构成其
他犯罪”，判决书当然必须写明行为构成哪些犯罪（实现想象竞合的明示机能），否则就
不可能“依照处罚较重的规定定罪处罚＂。另一方面，判决书不可能既肯定行为构成数
罪，同时又否认较轻犯罪的成立。所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚＂，也可以理解
为在指出行为同时构成数罪的情况下，按照行为所构成的较重犯罪选择法定刑。
例如，
刑法第287 条之二第
1 款与第2 款针对自然人与单位规定了帮助信息网络犯罪活动罪
的构成要件与法定刑，第3 款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较
重的规定定罪处罚。”以同时构成诈骗罪为例，可作如下理解与适用：行为人帮助他人
748 
刑法学（第七版）
实施信息网络犯罪，同时构成了诈骗罪，故应认定行为同时构成帮助信息网络犯罪活动
罪与诈骗罪（认定为数罪）；由于只有一个行为，不能实行数罪并罚，所以要确定哪一个
罪是处罚较重的罪；由千诈骗罪是处罚较重的罪，所以最终要按诈骗罪处罚（从一重罪
处罚）。
至千按较重犯罪的法定刑处罚时，是否需要再从重处罚，也是值得研究的问题。一
般来说，想象竞合的特点决定了可以在较重犯罪的法定刑内再从重处罚，但不排除少数
情况下不需要从重处罚。还需要注意的是，在选择了较重犯罪的法定刑之后，对想象竞
合的量刑不得低于较轻犯罪的法定最低刑。
一个行为同时触犯甲、乙两罪时，如果两罪的保护法益不同，在按重罪处罚时，不得
将轻罪的行为评价为重罪的法定刑升格情节。例如，行为人甲在获取年轻女医生乙的
联系方式后，谎称自己在某市委工作，家住某高档小区，骗取乙的信任并与其建立了恋
爱关系。其间，甲编造各种理由骗取乙8000 元，还以帮乙的姐姐晋升职务为由骗取“打
点费”2 万元。
甲的行为属千招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合。如若按招摇撞骗罪处
罚，不应将骗取2.8 万元的事实作为情节严重的依据；如若按诈骗罪处罚，不能将招摇
撞骗的事实作为诈骗罪情节严重的依据。否则，就相当千对两个犯罪实行了并罚，因而
不当。
在数额犯的场合，以想象竞合处理时，不应当累计数额适用法定刑。例如，甲将邻
居乙价值3 万元的树谎称为自己的树，以2 万元出卖给外地来收购树的丙。
甲的一个
行为分别触犯了盗窃罪（数额为3 万元）与诈骗罪（数额为2 万元）。从一重罪（盗窃
罪）处罚时，不能按盗窃5 万元量刑，只能按盗窃3 万元量刑。
关于对想象竞合不实行并罚的理由，刑法理论上存在不同观点。第一种观点认为，
对想象竞合科处一个刑罚，是刑罚适用上的合目的性的要求；第二种观点认为，对想象
竞合科处一个刑罚，是因为行为人只实施了一个行为，作为评价对象的只有一个行为；
第三种观点认为，之所以存在想象竞合的观念，是因为对行为进行了重复评价，实际上
只存在一个不法事实；第四种观点认为，对想象竞合科处一个刑罚，是因为行为人只是
基千一个或者准一个意思活动而实施行为，只是一次突破规范意识。[ 94)
其实，上述几
种观点并不一定冲突，想象竞合虽然侵犯了数个法益，但客观上的一个行为与主观上的
一个或准一个意思，导致量刑情节高度重合，非难可能性较多个行为的情形有所降低，
应是科处一个刑罚的最主要根据。
触犯两罪的想象竞合中有一罪超过追诉时效的，只能对没有超过追诉时效的犯罪
按单纯一罪论处。例如，国家机关工作人员滥用职权窝藏重罪犯人的行为，同时触犯了
窝藏罪与滥用职权罪，但滥用职权罪已过追诉时效。对此，只能以窝藏罪论处，不能按
想象竞合处理，也不得将滥用职权作为窝藏罪的量刑情节。
三、牵连犯
一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别
[94) 
参见［日］丸山治：《观念的竞合与牵连犯》，载［日
］阿部纯二等编：《法学基本讲座》（第4 卷），法学书院
1992 年版，第289 页以下。
第九章罪数
749
触犯其他罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目
的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，
若原因行为与结果行为分别触犯犯罪，便成立牵连犯。例如，以伪造国家机关公文的方
法（手段行为）骗取公私财物（目的行为）的，被认为是牵连犯。再如，伪造居民身份证
（原因行为）后，在依照国家规定应当提供身份证明的活动中使用伪造的居民身份证
（结果行为）的，也是牵连犯。
牵连犯有两个特征：（l ）必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（2 ）数
行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。( 95 ]
关于牵连关
系，在理论上有不同主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的
行为原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观
上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关
系；折中说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类
型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型
化；［96] 只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。本书认
为，如果承认牵连犯的概念，则应采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯
罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。例如，非法侵入
住宅杀人的，宜认定为牵连犯（如果不承认牵连犯的概念，则可以将这种情况认定为想
象竞合）；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵连犯，应实行并罚（虽然枪支经常用
于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为）。再如，伪造武装部队公文、证件、印
章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应
认定为牵连犯，而应实行并罚。采取类型说的实质理由是，牵连犯事实上存在两个行
为，原本成立数罪应当并罚，只是由于手段行为与目的行为、结果行为与原因行为之间
具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为，实施该原因行为时
通常会实施该结果行为，所以在设置重罪的法定刑时大体上已经考虑了作为手段或目
的、原因或结果的轻罪的存在，已经包含了轻罪的不法和责任，故不实行数罪并罚。如
果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。
牵连犯并非只能触犯不同罪名，换言之，手段行为与目的行为、原因行为与结果行
为触犯相同罪名时，也属于牵连犯。如前所述，牵连犯的概念源于日本，但日本的通说
承认同种类的牵连犯。例如，大谷实教授指出：＂＇触犯其他罪名＇，是指数个行为分别
符合构成要件而成立犯罪……在承认异种类的牵连犯的同时也应承认同种类的牵连
犯。例如，以伪造文书作为手段又伪造文书的，就属于同种类的牵连犯。” ( 97 ] 再如，行为
(95 ] 
传统观点还提出了另一个条件，即必须出千一个犯罪目的，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构
成牵连犯。但是，这一条件不具有合理性。如果说其中的犯罪目的是指目的犯中的目的，则意味着只有
目的犯才存在牵连犯，但事实上并非如此；如果说其中的犯罪目的是指直接故意的意志因素，也不合适，
因为牵连犯的行为人并非仅具有一个故意，而是存在两个以上的故意。如伪造国家机关证件诈骗财物的
人，既有伪造国家机关证件罪的故意，也有诈骗罪的故意。
(96] 
参见甘添贵：《罪数理论之研究》
，台北，元照出版有限公司2006 年版，第212 页以下。
(97 J 
［日
］大谷实
：《刑法讲义总论》，成文堂2025 年新版第6 版，第501 页；［日
］大嫁仁：《刑法概说（总论）》
，
有斐阁2008 年第4 版，第504 页。
750 
刑法学（第七版）
人甲通过对乙的合同诈骗（如欺骗乙为自己提供担保）进而再利用前一合同诈骗的结
果对丙实施合同诈骗的，前一行为是手段行为，后一行为是目的行为，但均触犯的是合
同诈骗罪，可以成立牵连犯。这是因为，是否成立牵连犯关键在于手段行为与目的行为
之间原因行为与结果行为之间是否具有通常性、类型性的牵连关系。所以，手段行为
与目的行为、原因行为与结果行为分别触犯相同罪名，不是否认牵连关系的理由。在客
观上存在牵连关系的前提下，仅因分别触犯的是相同罪名就否定牵连犯的成立，明显
不当。[ 98)
刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重
处罚，或者从一重从重处罚。刑法分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规
定。我国刑法理论与司法实践并没有按照我国刑法分则的相关规定，而是按照日本的
牵连犯定义确定牵连犯的范围，于是认为，我国刑法分则对牵连犯没有实行统一的处理
原则。例如，有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处
罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪
并罚。
本书的初步看法是，可以从以下处理原则出发确定牵连犯的范围。其一，将刑法分
则明文规定实行数罪并罚的情形排除在牵连犯之外。这是因为，既然将牵连犯归入科
刑的一罪，那么，实行数罪并罚的情形就不能归入牵连犯。其二，刑法分则对牵连犯规
定独立的较重法定刑的情形，也应当排除在牵连犯概念之外，完全可以作为结合犯理解
和把握（如刑法第318 条第
1 款第5 项）。其三，剩下的具有类型性关联的牵连犯是按
照较重的法定刑处罚，还是按照较重的法定刑从重处罚，则不是重大分歧。但是，按照
本书的观点，在牵连犯的场合，判决书也必须明确指出行为触犯数罪（可谓牵连犯的明
示机能），以此告诉被告人与一般人哪些行为构成犯罪，从而有利千实现特殊预防与一
般预防。
当然，量刑时只需按较重的法定刑处罚，而不需要分别量刑。
牵连犯中的一个犯罪超过追诉时效时，就不能再认定为牵连犯，只能对没有超过追
诉时效的单纯一罪追究刑事责任，不得将超过追诉时效的犯罪作为从重处罚情节。
第五节
并罚的数罪
一、并罚的数罪概述
从广义上说，数罪可以分为不并罚的数罪与并罚的数罪。例如，前述想象竞合与牵
连犯也是数罪，只是属千不并罚的数罪。并罚的数罪，则是指需要对数罪分别定罪量
刑，然后根据刑法的规定实行并罚的情形。
在犯罪论中研究一罪与数罪问题，不仅要阐明划分一罪与数罪的标准，还应就司法
[98 ] 
参见武晓雯：《“ 双重诈骗＂案件的定性与处罚
以欺骗不动产担保后骗取银行贷款为例》，载《法学家》
2017 年第4 期。
第九章罪数
751
实践中难以划清一罪还是数罪的现象进行说明；这种现象除了貌似数罪实为一罪的现
象以外，还有貌似一罪实为数罪的现象。
数罪分为同种数罪与异种数罪。异种数罪均属于并罚的数罪（当然，前述包括的
一罪科刑的一罪不属千并罚的数罪），至千同种数罪应否并罚，也值得进一步研究。
二、貌似一罪实为数罪的清况
典型的数罪是容易认定的，难以认定的是貌似一罪实为数罪（指并罚的数罪）的
情况。
（一）行为触犯一个分则条文实为数罪的情况
在通常情况下，一个分则条文规定一个具体的犯罪。正因为如此，容易造成一种假
象：凡是触犯刑法分则的一个条文的，就是一罪。事实上也有人认为，一个分则条文规
定的是一罪，故区分一罪与数罪的标准，是看行为实际触犯几个分则条文，触犯一个分
则条文的是一罪，触犯两个分则条文是两罪，依此类推。[ 99 ]
诚然，如果刑法分则的每个
条文确实只规定了一罪，这种观点完全成立。然而，我国刑法分则的体例并非如此。
刑
法分则不少条文规定了数罪，于是，有的行为虽只触犯一个分则条文，却可能成立数罪。
至于我国刑法分则有哪些条文规定的是数罪，则是罪刑各论所要具体解决的问题。
（二）行为侵害同一对象实为数罪的情况
行为侵害同一对象，常常成立一罪。但在许多情况下，行为虽然侵害的是同一对
象，却构成数罪。行为侵害同一对象而构成数罪，同一罪与数罪的区分标准并不矛盾。
区分一罪与数罪，原则上以行为符合儿个犯罪构成为标准，而不是以行为侵害了几个对
象为标准。对于同一对象，行为人可以基于不同犯意实施不同性质的犯罪行为。
例如，
对于同一妇女，行为人可能先实施强奸行为，再实施杀人行为。
同一对象具有多种属
性，可以体现不同性质的法益，如财物既可能体现公共安全，也可能体现财产权，还可能
体现社会管理秩序；人享有多种权利，因而可能体现多种法益。所以，对侵害同一对象
的行为，不能均认定为一罪，应注意其中的数罪情况。
（三）着手实行犯罪后另起犯意构成数罪的情况
行为人在着手实行犯罪后，由于某种原因另起犯意，实施另一犯罪行为的，构成数
罪。在某些情况下，行为人另起犯意表现得十分明显。例如，行为人将一名赶路的妇女
拦住，并将其打昏，拖到路旁树林，脱掉其衣裤，正欲行奸时，发现其正值月经期，便不再
实施奸淫行为。行为人觉得“划不来”，千是趁妇女昏迷之际将其手表和手提包盗走。
显然，行为人着手实行强奸行为后，由千妇女正值月经期而中止了强奸行为，另起盗窃
犯意，实施了盗窃行为，其行为成立强奸罪与盗窃罪。但在某些情况下，行为人另起犯
意表现得不明显，这往往是因为另起犯意前的行为与另起犯意后的行为在客观上很相
似，使其行为貌似一罪。例如，行为人以抢劫罪的故意着手实行抢劫罪中的暴力后，反
而被被害人制伏，为了逃走而继续使用暴力致被害人重伤。在这种情况下，行为人的行
[99] 
参见李守芹：《论犯罪构成的要件》，载《河北学刊》1983 年第3 期。
752 
刑法学（第七版）
为成立数罪，而非一罪。( IOO]
在着手实行犯罪后，另起犯意实施另一犯罪行为，之所以构
成数罪，是因为行为人实施了数个犯罪行为，有数个犯罪故意，符合数罪的犯罪构成。
（四）在犯罪过程中超出原犯罪的范围成立数罪的情况
犯罪行为是一个过程，对一个犯罪过程中的行为，一般认定为一罪。但在某些情况
下，行为人在犯罪过程中的不法行为，超出了原犯罪的范围，另成立其他独立犯罪，对此
应认定为数罪。例如，行为人长期虐待被害人，情节恶劣，但最后一次实施了伤害行为，
造成被害人重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范围。对此，应认定为虐待
罪与故意伤害罪。再如，行为人在运送他人偷越国（边）境的过程中，对被运送人实施
的杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，超出了运送他人偷越国（边）境罪的范围，另成立
独立的犯罪，故属于数罪。又如，收买被拐卖的妇女后，非法剥夺其人身自由、强行与其
发生性关系的，超出了收买被拐卖的妇女罪的范围，成立数罪。至于哪些行为超出了原
犯罪的范围，要根据刑法规定的犯罪构成的预定范围予以确定。
（五）刑法分则特别规定实行并罚的情况
任何理论归纳都不得违反刑法的规定。
当刑法分则条文特别规定实行并罚时，即
使形式上属于包括的一罪或者科刑的一罪，也必须实行并罚。
例如，刑法第157 条第2 款规定：”以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法
第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定
处罚。”据此，不能以这种情形属于牵连犯为由，作为科刑的一罪处理。
再如，刑法第204 条第
1 款规定了骗取出口退税罪，第2 款规定：“纳税人缴纳税款
后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定
罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”据此，纳税人缴纳10
万元税款后，采取假报出口等欺骗方法，一次骗取50 万元税款的，对10 万元成立逃税
罪，对40 万元成立骗取出口退税罪。即使认为只有一个行为，因而符合想象竞合的特
征（事实上可能认定为两个行为，如同盗窃时一手取枪另一手取普通财物），也不能作
为科刑的一罪处理，必须认定并罚的数罪。
三、同种数罪
如前所述，行为是构成一罪还是数罪，与对数罪是否并罚，是两个不同的问题。关
于同种数罪是否并罚，是值得深入研究的问题。
本书主张，对一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。其中的所谓“原则上“应当并
罚，是从原理、规则上而言，亦即，实行并罚是需要坚持的原则，但原则总是有例外，不并
罚只是例外。这里的原则与例外的关系，并非从数量上而言。换言之，即使从结局上
说，不并罚的情形较多，也只是表明例外情形较多，而不意味着不并罚是应当遵循的
原则。
[ l(X)) 
如果符合刑法第269 条关千事后抢劫的规定，则只能认定为一罪（参见第二十五章第三节” 一”) 。
此外，
如果认为这种情形只有一个行为，则属于想象竞合。但即使认定为想象竞合，也只能以故意伤害罪（重
伤）处罚，而不能认定为抢劫致人重伤。
第九章罪数
753
（一）”一罪一刑＂的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚
犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。
因此，行为人实施一个犯罪的，就应当针
对该罪科处一个刑罚；［101] 行为人实施数个犯罪的，就必须针对每一个犯罪判处相应的
刑罚，同种数罪也不能例外。一罪数刑，是明显不妥当的；除刑法有特别规定的以外，数
罪一刑，在原理上也是不成立的。根据我国刑法第69 条的规定，除死刑与无期徒刑外，
我国刑法对数罪并罚采取了加重综合刑主义（分别定罪量刑后再决定应当执行的刑
罚）。而加重综合刑主义，明显以“一罪一刑＂的思想为基础。这足以说明，我国刑法贯
彻了＂一罪－刑＇的原则。既然如此，对于同种数罪，也应当坚持“一罪一刑＂的原则，亦
即，应当实行数罪并罚。
（二）行为责任论决定了对同种数罪原则上应当实行并罚
根据新派所采取的性格责任论，责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对
社会的危险性格。顺理成章的是，对数个行为背后的危险性格，必须进行综合判断、整
体评价，故不可能采取“一罪一刑＂的并罚方法。然而，从人权保障的观点来看，将危险
性格作为处罚对象，明显不当；认为犯罪行为只具有征表危险性格的意义的观点，与违
法性的本质（法益侵害）不协调，与刑法的目的（保护法益）不一致。正因为如此，性格
责任论已退出学术舞台。作为通说的行为责任论认为，责任非难的对象是各个犯罪行
为以及指向各个犯罪行为的意思。行为责任论决定了责任是对特定违法事实的非难可
能性，既不存在无违法的责任，也不存在超出违法事实范围的责任。顺理成章的是，行
为人实施了一个符合构成要件的违法行为时，就要针对这一违法行为判断行为责任；即
使行为人另外实施的违法行为与前一违法行为的性质相同，也需要重新判断行为责任。
所以，行为责任论要求对同种数罪实行并罚。
（三）量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚
量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决千如何处理量刑情节。
同种数
罪，只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情
节完全相同。但是，每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另
一次犯罪的量刑起作用。对同种数罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪
相适应。如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，既难以实现罪刑相
适应原则，也会导致忽略对被告人有利的最刑情节。例如，甲两次行贿，但在被追诉前
主动交待了第一次行贿事实，而没有主动交待第二次行贿事实；乙第一次抢劫1000 元
是为了赌博，时隔三年之后第二次抢劫1000 元是为了给母亲治病；丙第一次聚众斗殴
时不满18 周岁，第二次聚众斗殴时已满18 周岁。类似这样的案件，只有实行并罚，才
能妥当处理各自的量刑情节，从而实现量刑的精确化与合理性。最为重要的是，对判决
宣告以前一人犯同种数罪实行并罚时，有利于自首的认定。例如，甲于2021 年3 月
1
日犯抢劫罪，次日投案自首，如实交待了此次的抢劫罪行。侦查人员后来发现甲还于
2020 年12 月
1 日实施过一次抢劫行为，虽然证据确实充分，但甲拒不承认。倘若对甲
的行为实行并罚，就能理所当然地认定甲对前一次抢劫不成立自首，对后一次抢劫成立
[101] 
显然，这里的“ 一个刑罚”是就主刑而言，而不包含附加刑在内（下同）。
754 
刑法学（第七版）
自首。但是，如果仅以一罪论处，对自首的认定就出现困难。显然，对同种数罪不实行
并罚，对被告人存在不公平的一面。
（四）对同种数罪实行并罚有利于刑事诉讼的进行与特殊情况的处理
对同种数罪分别定罪最刑后实行并罚，可以清楚地看出法官对每个罪是如何定罪
量刑的。被告人可以据此考量自己能否接受每一个定罪量刑，从而决定是否上诉；检察
院可以据此判断每一个量刑是否公正，从而决定是否抗诉；上级法院也能顺利处理上
诉抗诉案件。在发现同种数罪中的某一罪行不成立或超过追诉时效，或者对某一犯罪
的定性不准量刑不当的特殊情形下，如果先前的判决按照“一罪一刑＂的原则实行并
罚，改判就很容易，而且能维持其中正确判决的权威性。从理论上说，在刑罚执行过程
中，也可能发生对某一时间之前的犯罪实行赦免的情况。显然，实行并罚就有利千
赦免。
当然，由千刑法分则规定的法定刑升格条件存在不同情形，所以，对于同种数罪也
可能例外不并罚。换言之，从具体层面来说，对千同种数罪应当区分必须并罚、不应并
罚与需要灵活处理的具体情形（参见第十三章第五节）。
第六节
罪数的其他问题
一、不作为的罪数
在通常情形下，不作为的罪数不难认定。
由千不作为表现为没有履行作为义务，所
以，如何评价保证人实施的不作为犯是一个行为还是数个行为，因而是否构成想象竞
合，就成为问题。
例如，甲负有两个法律上的作为义务，但只要实施一个积极行为，便可以同时履行
两个作为义务，但甲没有实施积极行为，因而违反两个作为义务，造成两个法益侵害结
果。假定的作为同一性说认为，由于不可能根据不作为的外观判断其行为的数量，故应
以设想的履行作为义务所需要的行为数量来判断一行为与数行为。
因此，当一个积极
行为可以履行数个作为义务时，一个积极行为可以防止数个法益侵害时，就是一个行
为。[102]
在这种情况下，即使违反了数个作为义务，也仅认定为一罪（想象竞合）。反
之，如果行为人负有数个作为义务，且需要数个积极行为履行该义务，则是数行为，不成
立想象竞合。时间的同一性说（同时性说）则认为，在同一时间发生的，属千一个行为；
在数个不同时间发生的，成立数个行为。国］
根据这种观点，A 在应当抢救落水的子女
时，不仅没有抢救子女，反而对第三者实施抢劫行为的，也属千想象竞合。但本书难以
[ 102] 
其中对作为同一性的判断又存在如下学说：事实说认为，数个作为义务能否由一个积极行为履行，应当通
过事后预测做出判断；必然性说认为，一个积极行为必然履行数个作为义务时，就是一个行为，数个积极
行为才能履行数个作为义务时，就是数个行为；可能性说认为，只要一个积极行为可能履行数个作为义
务，就是一个行为。
［邸］
参见［日
］只木诚：《罪数论的研究》，成文堂2004 年版，第54 页以下。
第九章罪数
755
接受这一观点（亦即
，对A 应当实行并罚）。况且，时间的同一性也具有偶然性。
所以，
假定的作为同一性说具有合理性。不过，按照假定的作为同一性说，如果数个作为义务
发生在不同时间，当然成立数个行为。
二、共犯的罪数
（一）狭义共犯的罪数
虽然对共犯采取限制从属性原则，但并不意味着共犯的罪数完全按照正犯所实行
的犯罪的个数来决定，因为正犯实施数个行为时，共犯可能仅实施了一个行为，反之亦
然。所以，对共犯的罪数也必须按罪数区分的原理来解决。但在完全对应的正犯与共
犯关系中，对共犯罪数的认定应当避免形成对共犯的处罚反而重于正犯的局面。
例如，
在正犯的行为构成包括的一罪或者想象竞合时，却对相应的教暧、帮助行为实行数罪并
罚，就明显不当。
第一，共犯教暧或者帮助正犯实施单纯的一罪或者包括的一罪的场合，由于对正犯
按单纯的一罪或者包括的一罪论处，对共犯也应按单纯的一罪或者包括的一罪论处。
例如，甲教暧乙绑架他人后杀害被绑架者，乙接受教暧实施了该行为的，乙的行为成立
绑架罪中的结合犯（绑架杀人），对甲也应按结合犯的教暧犯处罚。
再如，A 帮助B 盗
窃，并事后帮助B 毁坏所盗窃的部分财物的，对A 也应按共罚的事后行为处理。
此外，
行为人以数个教咬、帮助行为教咬、帮助一个正犯者实施一个犯罪时，对教咬者、帮助者
只能按包括的一罪处理，而不能实行数罪并罚。
第二，共犯教暧或者帮助正犯实施科刑的一罪的场合，如果正犯实施了科刑的一
罪，对共犯也应按科刑的一罪处理。例如，甲教暧乙伪造国家机关证件骗取财物，乙接
受教竣实施了相应行为的，对甲也应按牵连犯处理。此外，当一个教暧行为或者一个帮
助行为触犯数个罪名时，也应当按想象竞合处理。既然正犯的一个行为触犯数个罪名
时按想象竞合处理，就没有理由在一个教暧或者帮助行为触犯数个罪名时，反而实行数
罪并罚。
第三，存在疑问的是，在外表上以一个行为教咬他人实施数罪或者教咬数人分别实
施不同的犯罪时，能否也按想象竞合处理？例如，A 一次教暧B 盗窃C 的财物和抢劫
D 的财物，B 接受教暧实施了相应的行为。再如，甲、乙、丙、丁在同一场所聊天时，甲咬
使乙实施抢劫行为，暧使丙实施盗窃行为，暧使丁实施诈骗行为，乙、丙、丁接受教暧分
别实施了相应的犯罪。如若认为A 与甲的行为属于一个行为触犯数个罪名，从一重罪
处罚，可能不合适。倘若教暧者暧使三人盗窃，那么，教咬者无疑应对三人盗窃的全部
数额承担刑事责任。既然如此，教竣者咬使他人实施不同犯罪时，如若仅从一重罪处
罚，就明显不公平。所以，本书初步认为，对上述情形应当以教暧者引起的不法事实为
根据，规范地判断A 实施了两个教咬行为、甲实施了三个教暧行为。从因果共犯论的
角度来说，A 引起了两个法益侵害事实，甲引起了三个法益侵害事实，二人对数个法益
侵害事实均承担责任，实行数罪并罚才是妥当的。[ l的
[104] 
基于同样的理由
，如果间接正犯同时利用数名无责任能力的人实施不同犯罪的
，也应当实行数罪并罚。
756 
刑法学（第七版）
（二）共同正犯的罪数
数人共同实施数个行为，侵犯数个法益的，形成数个共同正犯，应当实行数罪并罚。
数个共同实行的犯罪属于科刑的一罪或者包括的一罪时，则对共同正犯者按科刑的一
罪或包括的一罪处理。”但是，在仅参与了共谋等能够认定只有一个共同正犯行为的
场合，也有成立复数的共同正犯的想象竞合的余地。” [ IQS] 例如，甲与乙共谋盗窃使用中
的电力设备，乙的盗窃行为同时触犯了破坏电力设备罪。
甲的行为同时成立盗窃罪的
共谋共同正犯与破坏电力设备罪的共谋共同正犯，按想象竞合处理。
三、搭扣现象
搭扣现象或搭扣效应(Klammerwirkung ，也被翻译为插销现象、夹结现象、夹子作
用等），是指本来应当实行并罚的数罪，由于分别与某个犯罪存在想象竞合或者牵连关
系，因而在整体上构成科刑的一罪的情形。例如，甲非法侵入住宅后杀害了乙，强奸了
丙。故意杀人罪与强奸罪是两个独立且应当并罚的犯罪，但非法侵入住宅一个行为与
故意杀人罪、强奸罪都存在牵连关系，或者说非法侵入住宅罪将故意杀人罪与强奸罪联
结（捆绑）在一起，起到了搭扣作用。
日本的判例和部分学者主张，对上例中的甲按科刑的一罪处理，即仅按一个重罪处
理。[ IQ5)
但是，这样的处理存在疑问，A 在室外故意杀人和强奸他人的，应当实行数罪并
罚
，而上述甲非法侵入住宅后故意杀人和强奸他人的，反而只按一个重罪处罚，这明显
不当。所以，日本有学者指出：”即使承认搭扣现象，也要比较起搭扣作用的犯罪类型，
在被联结的犯罪的法定刑重于起搭扣作用的犯罪的法定刑时，应当采用具有均衡性的
处断刑。” [I(J7) 还有学者认为，在前例中，虽然甲的非法侵入住宅罪分别与故意杀人罪、强
奸罪存在牵连关系，但应肯定故意杀人罪与强奸罪是并罚的数罪。国）
德国学者则认
为，只有当起搭扣作用的犯罪与被联结的犯罪同样重或者更重时，才能承认搭扣现象，
按科刑的一罪处理；如果起搭扣作用的犯罪轻于被联结的犯罪，则不承认搭扣现象，而
应实行数罪并罚。［心）
在本书看来，虽然所谓搭扣现象是客观存在的，但认为存在搭扣现象时所有的犯罪
就处于科刑的一罪的关系，则缺乏根据，也不合理。换言之，不能因为甲的非法侵入住
宅分别与故意杀人罪、强奸罪是牵连关系，就使得故意杀人罪与强奸罪也变成牵连关
系。所以，对前例中的甲应当按故意杀人罪与强奸罪实行数罪并罚，而非仅按故意杀人
罪处罚。
四、分则罪数规定的理解和适用
我国刑法分则中有近20 个法条规定，有前（两）款行为，同时（又）构成其他犯罪
[105] 
［日
］山口厚：《刑法总论》
，有斐阁2016 年第3 版，第410 页。
[I~] 
参见日本最高裁判所1954 年5 月27 日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第8 卷第5 号，第741 页；
日本最高裁判所2009 年7 月
7
日决定，载日本《最高裁判所刑事判例集》第63 卷第6 号，第507 页；［日
］
平野龙一
：《刑法总论II 》
，有斐阁1975 年版第430 页。
[l(J7] 
［日
］前田雅英
：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第425 页。
[ 1仿］
参见［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第410 页。
[IOOJ 
V gl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tei I, Band II, C. H. Beck,2003, S. 828. 
第九章罪数
757
的，“依照处罚较重的规定定罪处罚” [ 110] 。
这一规定大多是1997 年后通过刑法修正案
增加的。之所以如此，一个重要原因是，刑法修正案增设的新罪大多为轻罪，但轻罪的
构成要件行为完全可能同时触犯重罪，由千刑法总则缺乏罪数形态的规定，为了避免将
重罪认定为新增的轻罪，刑法修正案便频繁增设上述规定。不可否认，“依照处罚较重
的规定定罪处罚”是有关罪数的规定，但如何理解和适用这样的规定，还有一些需要研
究的问题。
“依照处罚较重的规定定罪处罚＇所表述的并非单一罪数形态，而是对应着多种罪
数形态，或者说这一表述包含了对多种罪数形态的规定。有的规定对应的是包括的一
罪，有的规定对应的是想象竞合与牵连犯。除此之外，有的规定并不限千单一罪数形
态，完全可能包含多种罪数形态。例如，刑法第338 条第
1 款规定了污染环境罪，第2
款规定：”有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规
定至少可能包括两种罪数形态。其一，污染环境的行为同时触犯投放危险物质、以危险
方法危害公共安全、故意杀人等罪时，是典型的想象竞合。其二，污染环境的行为同时
触犯刑法第339 条规定的非法处置进口的固体废物罪时，由于侵害的法益相同，应评价
为包括的一罪，而非想象竞合。此外，有的规定可能是将数罪拟制为一罪的规定。
例
如，刑法第399 条第
1 款、第2 款、第3 款分别规定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判
罪，执行判决裁定失职罪，执行判决栽定滥用职权罪，第4 款规定：＂司法工作人员收
受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重
的规定定罪处罚。”这一规定一直被司法解释视为特别规定。[ 111 ]
由于“依照处罚较重
的规定定罪处罚＂的规定对应多种罪数形态，司法机关不能单一地理解和适用这一
规定。
从法条表述可以看出，“依照处罚较重的规定定罪处罚＂的适用条件是，“有前（两）
款行为，同时构成其他犯罪” 。
首先，“有前款行为“是指完全符合前款犯罪的成立条件，这是由其后的“依照处罚
较重的规定定罪处罚”所决定的：只有当行为同时构成甲罪与乙罪时，才能适用这一规
定；如若一个行为虽然是甲罪的客观行为，但不符合甲罪的其他条件，并不构成甲罪，而
仅构成乙罪，就不可能适用这一规定。
其次，“同时构成其他犯罪”，是指前款行为同时构成其他犯罪。主要存在两种情
形：一是前款行为同时符合另一较重犯罪的全部成立条件，例如，高空抛物行为完全符
合了故意杀人罪的犯罪构成的情形。这一情形一般属千想象竞合。二是前款行为同时
是另一较重构成要件事实的重要组成部分。例如，使用伪造的身份证件骗领信用卡时，
使用伪造的身份证件的行为，就是妨害信用卡管理罪（骗领信用卡）的构成要件事实的
一部分。这种情形一般属于牵连犯（但也不排除想象竞合）。
[ll0] 
司法解释中有70 多条这样的规定，以下仅对刑法分则条文的部分规定展开分析与讨论。
[lll) 
参见2012 年11 月
15 日最高人民检察院检例第8 号（杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案）
；2012 年12 月
7
日”两高” 《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3 条；2016 年4 月
18 日” 两高” 《关
于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17 条；2020 年3 月
16 日”两高＂、公安部《关于办
理涉窖井盖相关刑事案件的指导意见》。
758 
刑法学（第七版）
在“依照处罚较重的规定定罪处罚”是对包括的一罪的规定时，仅以重罪论处即
可，即仅认定行为触犯了一个重罪。在该规定是对罪数的拟制规定时，则不能将该规定
普遍适用于其他情形。例如，除刑法第229 条、第399 条以及2002 年8 月
29 日全国人
大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》[ 112] 规定的情形外，对
于国家工作人员索取、收受贿赂，为他人谋取非法利益的行为构成其他犯罪的，应当实
行数罪并罚。
问题是，在“依照处罚较重的规定定罪处罚“属于对想象竞合、牵连犯的规定时，应
当如何处理？亦即，在对想象竞合、牵连犯“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，是否只
能认定为一个重罪？本书持否定回答。既然行为“同时构成其他犯罪”，就表明行为并
非仅构成一个重罪。一方面，检察官与法官在“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，必
须确定哪一个罪是较重的犯罪，即比较此罪与彼罪的轻重，这便肯定了行为同时构成数
罪。另一方面，在确定了处罚较重的犯罪之后，对一个重罪的评价并不能当然包括对另
一轻罪的评价。所以，起诉书与判决书必须写明行为构成哪些犯罪（实现想象竞合、牵
连犯的明示机能），否则既不能说服被告人，也不可能“依照处罚较重的规定定罪处
罚＂。更为重要的是，起诉书与判决书不可能既肯定行为构成数罪，同时又否认较轻犯
罪的成立。
例如，当高空抛物行为同时构成故意杀人罪，最终按故意杀人罪处罚时，不
可能因此否认行为人的行为构成高空抛物罪。否则，就会使行为人与一般人误认为，高
空抛物致人死亡才成立犯罪，而所成立的犯罪却不是高空抛物罪。这显然不合适。
因
此，就科刑的一罪而言，所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚＂，是指检察官、法官在起
诉书与判决书中认定、说明行为同时构成数罪，但由于两个行为属千科刑的一罪，而仅
按照行为所构成的较重犯罪选择法定刑。概言之，就科刑的一罪而言，“依照处罚较重
的规定定罪处罚＂，是指在定罪时认定为数罪，在量刑时仅依照处罚较重的规定
处罚。[ l13]
(112] 
该立法解释规定，被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员
的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，对国家机关工作人员以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究
刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂，有上述行为，同时又构成刑法第385 条规定之罪的，依照处罚较
重的规定定罪处罚。
(l13] 
参见张明楷：《论”依照处罚较重的规定定罪处罚＂》，载《法律科学》2022 年第2 期。
第三编
法律后果论
第十章
犯罪的法律后果概说
第一节
法律后果与刑事责任
一、法律后果与刑事责任的概念
一般来说，法律后果是指法律对具有法律意义的行为所赋予的结果，可以分为肯定
性（对行为人有利）法律后果与否定性（对行为人不利）法律后果。刑法是规定犯罪及
其法律后果的规范，犯罪的法律后果仅限于否定性法律后果，表现为对犯罪人的惩罚，
即对犯罪人的生命、自由、财产、政治权利的剥夺与限制，以及在社会生活上的不利反
应。刑法分则针对各种具体犯罪所规定的法定刑，是具体犯罪的法律后果；刑法总则对
刑罚种类、非刑罚制裁措施以及有罪宣告作了一般性、指导性规定。
刑法大量使用了＂刑事责任”概念，刑法理论对刑事责任形成了几种具有代表性的
定义：后果说认为，刑事责任是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所
必须承担的法律后果。[
1
]
义务说主张，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为而负有的承受
国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。[ 2]
刑事法律关系说指出，刑事责任是刑事的、
刑事诉讼的以及劳动改造的法律关系的总和。[ 3
]
责难说提出，刑事责任是指犯罪人因
实施犯罪行为而应当承担的，由代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为所作
的否定性评价以及对其本人的谴责；［4 ］或者说，刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯
罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的
负担。[ 5 J 
在本书看来，上述四种学说并不相互排斥与互相矛盾。但是，前三种定义似乎没有
揭示刑事责任的实质。导致这种局面的原因主要是，人们事先形成了＂犯罪—刑事责
任一刑罚＂的模式，在这种模式下，刑事责任只是犯罪与刑罚的中介，难以具有实质意
义。前三种定义只从这一模式中抓住问题的一个方面。例如，后果说看到犯罪与刑事
责任之间的因果关系；义务说看到犯罪人受刑罚处罚是因为他具有受刑罚处罚的义务，
这便是刑事责任；刑事法律关系说则从中看到国家与犯罪人在认定犯罪、确定刑罚、执
行刑罚上的关系。
(1 ) 
参见张令杰：《论刑事责任》，载《法学研究》1986 年第5 期。
[ 2] 
参见张京婴：《也论刑事责任》，载《法学研究》1987 年第2 期。
( 3 ] 
参见［苏］几．B．巴格里－沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》，韦政强等译，法律出版社1984 年版，第18 页。
( 4 ) 
参见曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2014 年第2 版，第14 页。
[ 5] 
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第199 页。
762 
刑法学（第七版）
首先，大体可以肯定的是，刑法一般是在犯罪的法律后果这一意义上使用刑事责任
概念，所以，刑事责任与本书前面使用的“有责性”“责任”概念不同。例如，刑法第
14
条第2 款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”本款的含义是，故意犯罪的，应当承担相
应的法律后果。再如，刑法第17 条第
1 款规定：”已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事
责任。”该款意味着，已满16 周岁的人犯罪，应当承担法律后果。又如，刑法第20 条规
定＂……正当防卫，不负刑事责任＂，这并不是说正当防卫属千不法行为但缺乏有责性，
而是指正当防卫并不违法因而不承担犯罪的法律后果。其次，在我国，给刑事责任下定
义时需要顾及以下事实：一是行为构成犯罪，依法追究刑事责任，并给予刑罚处罚（可
能同时给予保安处分，参见第十五章第四节）；二是行为构成犯罪，依法追究刑事责任，
只给予非刑罚处罚（刑法第37 条）或保安处分；三是行为构成犯罪，依法追究刑事责
任，但既免除刑罚处罚，也不给予非刑罚处罚与保安处分，即单纯宣告有罪。应当肯定，
这三种情况不仅客观存在，而且都追究了行为人的刑事责任，给刑事责任下定义必须能
够包括这三种情况。据此，本书认为，刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的，
代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的
责任。刑事责任本身具有实体的惩罚性意义。
基于上述定义，本书将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用。
二、法律后果的特点
犯罪是刑法所禁止的行为，所以，犯罪的法律后果必然是对行为人不利的否定性法
律后果。对犯罪赋予否定的法律后果，体现了对犯罪的法的报应，体现了刑法的正义
性。使犯罪人承担因犯罪而引起的不利后果，旨在预防其再次实施犯罪，以及预防其他
人犯罪。
犯罪的实体是不法与责任，所以，犯罪的法律后果的实质与内容就是对犯罪行为的
否定评价和对犯罪人的谴责。对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，由显而易见
的具体制裁措施体现，并非口头的指责，而且具体制裁措施由代表国家的司法机关施
行。一般人对犯罪行为的憎恨与对犯罪人的谴责，不是犯罪的法律后果。
犯罪是最严重的不法行为（相对于一般违法行为而言），与之相应，犯罪的法律后
果是最严重的法律后果。在现阶段，犯罪的法律后果的基本表现形式是刑罚，刑罚是一
种最严厉的强制方法。
另一方面，犯罪的法律后果具有一身专属性，即只能由犯罪人承
担，不能由无辜的第三者承担。
犯罪的法律后果经历了由随意性发展为法定性，由残酷发展为人道，由单一化发展
为多元化，由团体承担发展为由个人承担，由人、物（动物与物体）承担发展为由人承
担，由不平等承担发展为平等承担的过程。( 6 J 
[ 6 ] 
参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992 年版，第4 页以下。
第十章
犯罪的法律后果概说
763
第二节
法律后果与处罚条件
一、客观处罚条件
（一）客观处罚条件的概念
行为成立犯罪，就导致法律后果，承受相应的处罚。但德国、日本等大陆法系国家
的刑法理论认为，存在一种例外情形：就某些犯罪而言，除了具备构成要件符合性、违法
性有责性之外，还要具备其他事由时才能处罚，这种事由就是处罚条件（或称客观处
罚条件）。
例如，日本刑法第197 条第2 项规定：“将要成为公务员的人，就其将要担任的职
务接受请托，收受要求或者约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以下拘禁刑。“日本
刑法理论认为，行为人就其将要担任的职务收受、要求或约定贿赂就成立犯罪，但只有
当行为人后来确实成为公务员时，才能给予处罚。事后成为公务员，就是一种处罚条
件。根据以往的通说，处罚条件是基于一定的政策理由而设，与犯罪的成立与否无关。
换言之，不具备处罚条件时，犯罪仍然成立，只是不能处罚而已。
因此，处罚条件存在与
否，不影响行为的不法；处罚条件本身也不是故意的认识内容。
大陆法系国家刑法理论起先承认的这些客观处罚条件，与行为本身没有直接关系，
通常是第三者行为的结果，［7
］因此，与行为人的故意内容没有任何关系。后来，刑法上
出现了扩大客观处罚条件的内容或范围的趋势。德国近几十年来的刑法改革，运用了
不少客观处罚条件，特别是一些行为的结果也被认为是客观处罚条件。例如，德国刑法
第231 条第
1 款规定：＂参与斗殴或者参与由多人实施的攻击行为，如果该斗殴或者攻
击造成人的死亡或者重伤的，对参与行为者处三年以下自由刑或者罚金。“德国刑法理
论认为，其中的“造成人的死亡或者重伤”就是客观处罚条件，行为人对此不必有故意。
即行为人参与斗殴或者数人的共同攻击时，原本就构成犯罪，但刑法规定只有在致人死
亡或重伤时才处罚，而致人死亡或者重伤却与行为人的互殴故意尤关。
（二）客观处罚条件的地位
在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人
对其具有认识与希望、放任态度，就解决了将其作为构成要件要素而要求行为人具有故
意所带来的问题。[ 8]
但是，刑法理论对这种解决方法存在激烈争议。最有争议的是客
观处罚条件的地位或性质问题。
第一种观点即传统观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要
[ 7 ] 
如德国刑法第283 条规定的虚假破产罪中开启破产程序的请求”被驳回”是由法院决定的，日本刑法第
197 条第2 款中的”成为公务员”是由他人任命的。
( 8 J 需要指出的是，客观处罚条件概念的提出，虽然事实上解决了这一问题，但起先提出这一概念并非为了韶
决这一问题，而是因为客观处罚条件与行为无关、与违法性无关。
764 
刑法学（第七版）
素，也不影响行为的不法与责任，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的处罚条件；
行为人不具备客观处罚条件时，其行为仍然成立犯罪，只是不能处罚而已。于是，客观
处罚条件是刑罚论所研究的问题，而非犯罪论的课题。但是，这种观点的根基是人的违
法观确实忽视了客观处罚条件对违法性的影响。
第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要
件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。如平野龙一指出：＂能否说这
些条件（指客观处罚条件
引者注）与违法性完全没有关系，还有疑问。例如，在事
前受贿的场合，可以说，已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑
就进一步增强。因此，将所谓的处罚条件，区分为作为单纯条件的真正处罚条件或外部
的处罚条件和与违法性有关的不真正处罚条件或客观的处罚条件，要求对后者至少有
过失，则是适当的。” [ 9 ] 还有学者指出，在刑法之外，立法者基于利益衡量所设的限制实
体可罚性的要件，才是真正的客观处罚条件。
第三种观点认为，所有的客观处罚条件，都是构成要件要素。
因为所有的客观处罚
条件，实际上都是使违法性程度增大的要素，因而是构成要件的要素。在故意犯场合，
需要行为人认识到这些要素。这种观点实际上否认了客观处罚条件。
第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是
构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。这种观点并不要求行为人对客观处
罚条件的事实具有认识、希望或放任态度。这种观点与上述第一种观点的结论没有
区别。[ 10] 
（三）我国刑法中的客观处罚条件
l ．我国刑法中是否存在客观处罚条件？
在绝大多数场合，行为具备构成要件符合性、违法性与有责性，就成立犯罪，行为人
应承担刑事责任，但在极少数情况下，刑法出千刑事政策等方面的考虑，还会设置客观
处罚条件。亦即，只有具备客观处罚条件，才能追究行为人的刑事责任。本书认为，我
国刑法分则也存在客观处罚条件。
总的来说，设置客观处罚条件分别基于三个方面的理由：一是刑事政策（刑罚目
的）的理由，即缺乏客观处罚条件的行为不具有一般预防与特殊预防的必要性；二是刑
法外的利益衡量或者目的考量；［II ] 三是为了使处罚范围明确化或者为了限制处罚范
围。[ 12 ]
例如，刑法第196 条第
1 款将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的一种类型，第196
条第2 款规定：＂前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者
规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”其中的“经发卡银行催收后
[ 9 J 
［日
］平野龙一：《刑法总论
I 》
，有斐阁1972 年版，第163 页。德国也有刑法学者将客观处罚条件分为纯
正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。
[ IO] 
参见张明楷：《外国刑法纲要》
，法律出版社2020 年第3 版，第334 - 335 页。
[ll J 
Vgl. Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,5. Aufl. ,C. H. Beck ,2020 ,S. 1168ff. 
[ 12] 
参见［日］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第93 页；［日
］山口厚：《刑法总
论》
，有斐阁2016 年第3 版，第204 页；［日
］井田良：《讲义刑法学．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第
77 页。
第十章
犯罪的法律后果概说
765
仍不归还”就是客观处罚条件。
首先，将“经发卡银行催收后仍不归还“理解为客观处罚条件，符合刑罚目的。
刑
罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防与一般预防。在持卡人恶意透支构成信用卡诈骗
罪后，只要经发卡银行催收后就予以归还的，就缺乏预防的必要性。一方面，持卡人在
发卡银行催收后予以归还的，表明持卡人回到了合法性的轨道。持卡人也没有从中获
得任何利益（已经还本付息），相反遭受了损失（需要缴纳复利、滞纳金等）。
因此，即使
不给予刑罚处罚，也不会激励持卡人继续实施恶意透支行为。另一方面，持卡人恶意透
支后经发卡银行催收后予以归还的，也不具有一般预防的必要性。一般人清楚地知道，
不能从恶意透支中获得任何利益，故不会模仿；潜在的犯罪人也清楚地知道，只有还本
付息才能避免刑罚处罚。
其次，将“经发卡银行催收后仍不归还“理解为客观处罚条件，符合刑法外的利益
衡量。众所周知，发展信用卡业务不仅有利千催生其他相关业务的发展（如建立还款
账户等），为银行代理业务提供了发展的渠道，而且能够为银行带来较之前更多的盈
利，其中透支利息与滞纳金，是发卡银行的重要收入。换言之，在透支信用卡的场合，只
要持卡人最终归还了银行所要求归还的金额，就实现了发卡银行的重要目的。
最后，将“经发卡银行催收后仍不归还“理解为客观处罚条件，才能使恶意透支型
信用卡诈骗罪的处罚范围予以明确。不可否认的是，持卡人隐瞒不打算归还本息的内
心想法而恶意透支的，就符合恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件。但是，信用卡的特
点决定了倘若仅此便追究持卡人的刑事责任，就必然造成处罚界限的不明确。信用卡
原本用千透支，但存在善意与恶意透支之分，善意透支与恶意透支存在两个区别：客观
上，善意透支没有欺骗行为，因为持卡人原本就打算归还本息；恶意透支则隐瞒了自己
不打算归还本息的内心想法。主观上，善意透支不具有非法占有目的，恶意透支却具有
非法占有目的。然而，这两个区别实际上都是就行为人的内心而言的。在恶意透支的
场合，持卡人客观上隐瞒自己不打算归还的内心想法表现为不作为，而持卡人是否不打
算归还也只是一种内心想法。至千主观上的非法占有目的，也同样难以认定。换言之，
在透支的场合，单纯从外观上看是难以区分善意透支与恶意透支的。所以，刑法第196
条第2 款将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为客观处罚条件，亦即，即使持卡人
以前是恶意透支，但只要经发卡银行催收后予以归还，就不能追究持卡人的刑事
责任。
不难看出，将“经发卡银行催收后仍不归还“理解为客观处罚条件，具有实质理由，
而且不影响恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件与基本构造。( 13 ]
2 ．客观处罚条件是不是故意的认识内容？
传统观点认为，客观处罚条件不是故意的认识内容；但也有观点认为，影响违法性
的要素，则是故意的认识内容。( 14 ]
在本书看来，之所以存在上述争议，就是因为客观处
罚条件存在不同类型，不同学者常常以不同类型的客观处罚条件为根据得出不同的结
[ 13 ] 
参见张明楷：《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件》，载《现代法学》2019 年第2 期。
[ 14] 
参见［日
］内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983 年版，第215 页。
766 
刑法学（第七版）
论。例如，有的客观处罚条件存在千行为时，有的客观处罚条件存在于行为后。( 15 ]
本
书主张客观处罚条件的二分法：一方面，客观处罚条件如果存在于构成要件行为时，则
是故意的认识对象；客观处罚条件如若存在于构成要件行为之后，且不是构成要件结果
时，则不是故意的认识对象。这是因为，在客观处罚条件表明行为的违法程度，并存在
于构成要件行为时，当然需要行为人具有认识（在过失犯的场合只需要有认识可能
性），否则就违反责任主义。
反之，当客观处罚条件存在于构成要件行为之后，也不是
构成要件结果时，就难以要求行为人对之有认识。另一方面，就构成要件行为后的客观
处罚条件而言，如果是由第三者实现的，不需要行为人认识；如果是需要行为人履行一
定义务的，则要求行为人对履行义务的相关事项具有认识。
例如，《刑法修正案（十一）》修正前的刑法第175 条之一第
1 款规定：”以欺骗手段
取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构
造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚
金……“本书认为，其中的“造成重大损失或者有其他严重情节”属千客观处罚条件。
首先，不能要求行为人在实施骗取贷款行为时就认识到自己不能归还贷款进而会给金
融机构造成重大损失，否则就成立贷款诈骗罪。其次，“严重情节”都是构成要件行为
时就存在的要素，所以，需要行为人有认识。( 16 ]
再如，恶意透支中的“经发卡银行催收
后仍不归还”是指行为人没有履行归还义务，持卡人对此必须有认识。但是，如果保证
人替持卡人归还的，即使行为人没有认识到，也应认定不存在客观处罚条件，不能以信
用卡诈骗罪追究持卡人的刑事责任。
3 ．客观处罚条件与客观的超过要素是什么关系？
客观处罚条件虽然可能是表明违法性的要素，但即使缺乏这一要素，行为的有责的
不法也达到值得科处刑罚的程度，因而也成立犯罪，只是基于刑事政策等理由而不给予
刑罚处罚；客观的超过要素也是表明违法性的要素，但在基本犯中，如果缺乏这一要素，
行为的违法性就没有达到犯罪程度，因而不构成犯罪。例如，行为人以不归还透支款的
意思恶意透支时，就属于借款诈骗的一种情形，成立信用卡诈骗罪。但如果经发卡银行
催收后予以归还，则不追究其刑事责任。所以，“经发卡银行催收后仍不归还”是客观
处罚条件。再如，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支后不及时报告的，其有责的不法
性还没有达到值得科处刑罚的程度，故刑法第129 条增加了“造成严重后果”的客观要
素。
由于这一客观要素对表明行为的不法程度具有重大意义，因而应当作为构成要件
的要素。如果缺少这一要素，行为就不成立丢失枪支不报罪。但由于本罪的成立不需
要行为人对“造成严重后果”具有故意，所以“造成严重后果”是客观的超过要素。
二、处罚阻却事由
处罚阻却事由，是指对已经成立的犯罪阻止发动刑罚权的事由。可以认为，处罚阻
却事由，是消极的客观处罚条件。根据通说，处罚阻却事由只是阻止刑罚权的发动，在
( 15 ] 
参见［日］曾根威彦
：《处罚条件》
，载［日
］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2 卷），法学书院1994 年
版，第328 页。
( 16] 
参见张明楷：《骗取贷款罪的构造》，载《清华法学》2019 年第5 期。
第十章
犯罪的法律后果概说
767
理论上对犯罪本身的成立并无影响。我国刑法规定的处罚阻却事由包括两大类：
一类是阻却刑事责任追究的情形。亦即，具有这类处罚阻却事由时，就不得启动刑
事诉讼程序。例如，刑法第201 条第
1 款规定了逃税罪的构成要件与法定刑，第4 款规
定：”有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已
受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被
税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”其中的“经税务机关依法下达追缴通知后，
补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”就是逃税罪的处罚阻却事由。
反过来说，
追究逃税罪的刑事责任必须具备如下客观处罚条件：行为人经税务机关依法下达追缴
通知后，不补缴应纳税款，不缴纳滞纳金，不接受行政处罚。
另一类是阻却刑罚处罚的情形。亦即，具有这类处罚阻却事由时，依然可能启动诉
讼程序，但不得对行为人科处刑罚，此即免予刑罚处罚的事由。我国刑法理论一般将其
作为量刑情节对待。例如，根据刑法第24 条的规定，没有造成损害的中止犯，属于阻却
刑罚处罚的情形。
在国外，一般是基于一定的身份关系而规定处罚阻却事由，故其刑法理论也将处罚
阻却事由称为人的处罚阻却事由或者一身的处罚阻却事由。但我国刑法既存在人的处
罚阻却事由，也存在事的处罚阻却事由。
第三节
法律后果与制裁措施
一、法律后果的实现
刑法所规定的法律后果，可谓一种观念上的、抽象意义的法律后果。
当有人实施了
犯罪行为时，法条记载的法律后果才可能成为现实的法律后果。犯罪发生后的刑事追
诉过程，就是实现法律后果的过程。
法律后果的实现，是指代表国家的司法机关，依法使对犯罪行为的否定评价和对犯
罪人的谴责成为事实，其具体表现是犯罪人实际感受到由上述否定评价和谴责所引起
的，在社会生活上的不利反应。这种能够使犯罪人实际感受的，而且可以使一般人感知
的不利反应，就是刑事制裁措施。
二、法律后果的表现形式
法律后果由刑事制裁措施予以实现，故也可以认为，刑事制裁措施是法律后果的表
现形式。因为犯罪的法律后果的实质是对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，某
种措施能否成为法律后果的表现形式，关键在于它能否体现国家对犯罪行为的否定评
价与对犯罪人的谴责，显然，体现这种否定评价与谴责的措施，必须是一种限制、剥夺犯
罪人权益的制裁措施和对犯罪人的社会生活不利反应的措施。这种刑事制裁措施由刑
法明文规定，司法机关不能随意确定犯罪的法律后果的表现形式。根据我国刑法的规
定，作为犯罪的（广义的）法律后果的表现形式，存在三种情形：
第一通过给予刑罚处罚使行为人承担犯罪的法律后果。刑罚处罚是法律后果的
768 
刑法学（第七版）
最基本、最主要的表现方式。刑罚是用以惩罚犯罪的一种强制方法，它建立在对犯罪人
的剥夺性痛苦之上，是最严厉的强制方法；它只适用千实施了犯罪的行为人；而且只能
由代表国家的法院依据刑事诉讼法的规定予以适用。我国刑法规定的刑罚包括主刑与
附加刑。管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑属千主刑；罚金、剥夺政治权利、没收财
产以及驱逐出境属于附加刑。
第二通过适用实体上的非刑罚处罚与保安处分方法使犯罪人承担法律后果。[ 17 J 
例如，刑法第37 条规定：”对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但
是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结诲过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由
主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这几种非刑罚方法，都是犯罪的法律后果的表
现形式。再如，刑法第38 条第2 款规定：＂判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪
分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”本款规定的是保
安处分措施。
第三通过宣告行为构成犯罪使犯罪人承担法律后果。在我国，使犯罪人承担法律
后果的一种情况是仅宣告行为构成犯罪，即宣告行为人的某种行为成立犯罪，但免除刑
罚处罚，并且不给予非刑罚处罚与保安处分。宣告免除刑罚处罚的判决，要“一律公开
进行”（参见《刑事诉讼法》第202 条）；公开宣布行为人的行为是犯罪行为，就是对所实
施的犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。这种否定评价与谴责必然对行为人的社
会生活产生不利反应。正因为如此，刑事法律规定，在上述情况下，行为人不服免除刑
罚处罚的判决时，仍有权提出上诉与申诉（参见《刑事诉讼法》第227 条第
1 款、第252
条）。可见，刑事法律的规定本身就表明，免除刑罚处罚同样是对犯罪行为的否定评价
和对犯罪人的谴责，因而具有刑事制裁的实质内容，不可否认其也是犯罪的一种法律
后果。
由上可见，犯罪的法律后果分为两大类：刑罚与非刑罚的法律后果。上述非刑罚处
罚保安处分与单纯宣告有罪，即属于非刑罚的法律后果。
( 17] 
严格地说，保安处分不是犯罪的法律后果。但由千保安处分是以犯罪（至少是不法层面的犯罪）为前提
的，所以，本书将其归入广义的法律后果。
一、刑罚与刑罚权
（一）刑罚的概念
第十一章
刑罚的观念
第一节
刑罚的概念
刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适
用的建立在剥夺性、限制性痛苦基础上的最严厉的强制措施。据此，对刑罚概念应从以
下几个方面予以把握：
第一，刑罚的属性。刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责的一
种最严厉的形式，当然地对犯罪人具有身体的、精神的、财产的剥夺性、限制性痛苦，相
对于其他强制措施而言，是最强烈的痛苦。这是刑罚的惩罚性质，是刑罚的本质属性，
也是刑罚有别于其他强制措施的重要之处。在我国，将刑罚当作摧残人、折磨人的报复
手段，固然是错误的，但如果超越国情社会的平均价值观念，以及人道主义所能允许的
限度，将刑罚视为仁慈的东西，似乎不应有任何剥夺性的痛苦，甚至将服刑人的生活待
遇提高到超过国民的一般水平而令人向往的地步，也是背离刑罚的基本属性，不能为国
民所接受的。
第二，刑罚的社会政治内容。什么样的国家为着什么人的利益而适用刑罚，是刑罚
最为重要的社会政治内容。在我国，刑罚是国家保护各种法益的重要手段。
第三，刑罚的法律特征。刑罚及其内容由刑法明文规定，司法机关不得创制刑罚的
种类与适用方法。例如，在刑法没有对未成年人规定不定期刑时，司法机关不得以改革
创新为由适用不定期刑。不仅如此，刑罚还只能由国家的审判机关严格遵循法律规定
的管辖权限和诉讼程序适用。
第四，刑罚的目的性。剥夺犯罪人享有的某些权益而使之感受到一定痛苦，是刑罚
的本质属性，却不是刑罚的目的。我国刑罚的目的，在于预防犯罪。刑罚既具有惩罚的
一面，也具有教育改造的一面，但二者都是达到刑罚目的的手段。把给予犯罪人必要的
剥夺性限制性痛苦同教育改造结合起来，即坚持惩罚与教育改造相结合的方针，牢牢
把握和针对预防犯罪的目的，乃是我国刑罚不可或缺的科学内容。
由上可见，刑罚在严厉程度、适用对象、适用主体、适用根据、确立机关等方面，与其
他法律制裁存在重大区别。
（二）刑罚权的概念
与刑罚概念密切联系的是刑罚权的概念。刑罚权是基于犯罪行为对犯罪人实行刑
770 
刑法学（第七版）
罚惩罚的国家权能，是国家主权的组成部分，其内容表现为国家对犯罪人实行刑罚惩
罚。刑罚权分为一般的刑罚权与个别的刑罚权。
只要发生犯罪，国家就可以对犯罪人
实行刑罚惩罚这种一般、抽象意义上的刑罚权，就是一般的刑罚权；发生具体的犯罪时，
国家可以对具体犯罪人实行刑罚惩罚的这种个别、具体意义上的刑罚权，就是个别的刑
罚权。
与刑罚权相对应的是犯罪人承受刑罚的义务，国家刑罚权与犯罪人的刑罚承受
义务之间的关系，就是刑罚法律关系。[ I ) 
刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。制刑权是国家立法机关在刑
事立法中创制刑罚的权力，其内容主要包括确定刑种，建立刑罚体系，规定刑罚裁量的
原则刑罚执行方法刑罚执行制度以及具体犯罪的法定刑。求刑权是指对犯罪行为提
起刑事诉讼的权力。这种权力原则上由检察机关行使，但国家也将部分轻微犯罪的求
刑权赋予被害人（自诉）。量刑权是法院对犯罪人决定科处刑罚的权力。这种权力只
能由法院在认定有罪的基础上行使，其内容为决定是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及
是否适用缓刑等。行刑权是特定机关将法院对犯罪人所判处的刑罚付诸现实执行的权
力。执行非刑罚措施不是行刑权的内容。
二、刑罚的正当化根据
（一）刑罚的正当化根据概述
“任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点或信念，否则便无法解释和毫
无意义。” [ 2 ) 刑罚是由刑法规定的一种痛苦（恶害），表现为对犯罪人权利与利益的剥
夺或限制，并且对国家与社会具有相当多的副作用。所以，刑罚的存在必须具有充足的
合理根据。刑罚的正当化根据所回答的问题是，作为一种恶害的刑罚，为什么对犯罪人
的适用具有正当性？对犯罪人科处什么样的刑罚，才是正当的？讨论刑罚的正当化根
据，并非只具有抽象的理论价值，而是同时具有具体的现实意义。
因为刑罚的正当化根
据不仅是制定法定刑的正当化根据，同时也是个案量刑与个案行刑的正当化根据。
量刑公正的标准不等于刑罚的正当化根据。相反，离开了刑罚的正当化根据，单纯
探讨量刑公正的标准，必然使量刑公正丧失根基。刑罚目的与刑罚的正当化根据不是
等同概念，为了实现刑罚目的而科处的刑罚不一定是正当的。因为目的正当并不能直
接导致手段正当，合目的性不等于正义性，反之亦然。在刑罚论领域中的绝对主义（报
应刑论）与相对主义（目的刑论）之争，并不是关于刑罚目的本身的争论，而是关千刑罚
的正当化根据的争论。
（二）报应刑论
报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须
是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的、朴素的正义观念，基千
报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化
根据。
“ 因为有犯罪而科处刑罚＂，是报应刑论的经典表述。
刑法理论对报应刑存在三种立场：其一，赞成将报应刑作为刑罚的唯一正当化根
[ I J 参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》
，有斐阁2008 年第4 版，第515 页。
[ 2 J 
［英］鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》
，汪淑钧译，商务印书馆1995 年版，第78 页。
第十一章刑罚的观念
771
据，并且反对将预防犯罪的目的作为刑罚的正当化根据（绝对报应刑论）；其二，赞成将
报应刑作为刑罚的正当化根据之一，同时承认预防犯罪的目的也是刑罚的正当化根据
（相对报应刑论）；其三，彻底否认报应刑，仅将预防犯罪的目的作为刑罚的正当化根据
（报应刑否定论）。本书持第二种立场，主张报应刑并非刑罚的目的，只是刑罚的正当
化根据之一。
从报应根据上说，报应是指法律报应。亦即，对犯罪人科处作为报应的刑罚，所根
据的是刑法，而不是神意与社会道义。
因此，犯罪的本质既不是违背神意，也不是违反
社会伦理，而是侵害刑法所保护的法益。就报应对象来说，报应是指责任报应。
此即，
犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。
＂责
任报应”以人是理性的、具有相对意志自由为前提，换言之，对行为人的处罚以行为人
有责任为前提。反过来说，行为人的责任限定了刑罚的有无与程度。所以，报应刑就是
责任刑。
经过洗炼的报应与报复具有明显的区别。
(1) 报复的基准是单一的、几乎没有变
化这就是人们通常所说的“以眼还眼、以牙还牙＂。但报应的基准是随着时代而发展
的。
(2) 以眼还眼、以牙还牙的“对等报应法”，是结果责任时代只强调犯罪行为的物质
内容和实害结果，而不重视主观责任的产物。换言之，报复基本上与客观损害相联系，
因而与实害相适应。报应以行为人的主观责任为前提，并且与责任相应。于是出现了
这样的现象：客观上只是造成了危险，没有造成实害，但具有责任和处罚必要的，可能不
会遭受报复，但有报应的必要（如未遂犯）。
（3 ）报复不具有限制刑罚的意义，甚至是任
意而漫无节制的。但当今的报应刑具有限定刑罚的意义。客观上造成了损害但没有责
任的，可能遭受报复，但不可能遭到报应。
(4) 报复使被害人所经历的痛苦（罪行）与报
复者所造成的痛苦（惩罚）之间没有距离，在加害者与被害人之间没有距离。而报应在
罪行与惩罚之间、加害人与被害人之间存在恰当距离，这种距离正是公正所需要的。报
应由第三者完成，而不是由被害人一方完成。
(5) 报复是受害者个人的情绪化反应，旨
在满足激愤感情，与宽恕之间没有相容性，是非正义的。但报应是社会大众对他人受害
的理性化反应，与宽恕之间具有相容性，是为了实现正义。
(6) 报复与赎罪没有关系
，
因为报复不可能使加害者赎罪，反而会使加害者产生新一轮的报复。但报应与赎罪有
紧密联系，能使行为人赎罪。
(7) 报复不以建立和平关系为目的，只是为了单纯给对方
造成痛苦。但报应总是以建立和平关系为目的，所以，绝大多数报应刑论者都赞成预防
犯罪的目的，尤其赞成一般预防目的。
将报应作为刑罚的唯一正当化根据的绝对报应刑论，存在没有考虑预防犯罪的目
的的缺陷，因而与明显具有特定目的的刑罚本身、刑事诉讼制度以及刑罚执行制度不协
调。例如，刑罚规定了减刑、假释制度，还规定了许多免予刑罚处罚的情节，这些都是绝
对报应刑不能说明的。
报应刑否定论也不可取。报应刑可以避免不正义的惩罚，有利于维护正义的法秩
序。报应作为刑罚的正当化根据之一，至少在以下方面发挥作用：（l ）禁止处罚没有实
施不法行为的无辜者；即使处罚无辜者能够实现一般预防目的，也不例外。
(2) 禁止处
罚没有责任的行为。报应与责任主义具有亲和性、一致性，要求实行没有责任就没有刑
772 
刑法学（第七版）
罚的消极责任主义。[ 3 J 
(3) 刑罚的上限不能超出报应的需要，即不能超过责任的程度
（当然可以低于责任的程度）。
（4 ）实施报应的第三者（法官），不能将充满报复情绪的
被害人及其家属的刑罚要求当作刑罚的正当化根据。
（三）目的刑论
相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容，故相对主义与目的刑论是意义等
同的概念。
目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防
犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当
的。
目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论
分为消极的一般预防论（一般威慑）与积极的一般预防论；特殊预防论中的惩罚论或威
慑论，主张通过惩罚或威慑犯罪人使其不再犯罪；特殊预防论中的教育刑论或改善刑
论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化
根据在于刑罚目的的正当性与有效性。”为了没有犯罪而科处刑罚＂，是相对主义刑罚
理念的经典表述（具体内容参见本章第二节）。
预防刑论旨在说明刑罚目的的正当性。但是，单纯将预防犯罪的目的作为刑罚的
正当化根据，或者说将预防犯罪的目的作为刑罚的唯一的正当化根据，则不无疑问。
预防刑论中的消极的一般预防论与特殊预防论中的威慑刑论常常过分强调刑罚的
威吓功能，然而，“过分强调刑罚的威吓功能，而把＇重典＇当作刑事政策的万灵丹，误信
杀一可儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇
具刑事政策的目的性，可是事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。
在欧洲各国的刑罚史上，也曾出现过这种过分强调一般预防的刑事政策，而造成在刑事
立法与刑事司法上，均有超越罪责程度相称的刑罚主张＂。［4 J
由千刑罚越重威慑效果
越明显的观念相当普遍，因此，只考虑预防犯罪的目的，会导致刑罚没有上限，于是造成
恶性循环：社会治安形势严峻，便适用重刑；重刑之后，社会治安不仅没有根本好转，而
且恶性案件上升，于是适用更重的刑罚。显然，没有报应刑的限制，预防刑论是行不
通的。
预防刑论中的一般预防，强调通过对犯罪人适用刑罚来预防一般人实施犯罪，如果
没有报应刑的限制，必然导致将犯罪人作为“防止犯罪的工具”进行利用的现象。
因为
通过威慑进行一般预防，或者为了增强国民的规范意识而适用刑罚，意味着犯罪人不仅
因为犯罪本身而受处罚，而且为了他人而受处罚，意味着将犯罪人作为预防其他人犯罪
的工具或手段，这便侵害了人的尊严。
国家不能将个人作为可以利用的资源，个人在国
家之前便存在，是国家应当保护的人格价值的担当者，在人人皆平等的法秩序里，不应
将人作为其他目的的手段。这说明，预防刑论侧重对社会的防卫，而忽视对个人的保
护。所以，需要有其他根据（责任报应）限制国家对一般预防目的的追求。
预防刑论中的教育刑论、改善刑论，常常追求将犯罪人教育改造成伦理上高尚的
人，从而导致以刑罚方法迫使行为人接受一定的伦理观念。然而，刑罚的消极作用相当
[ 3 ) 
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法总论》，弘文堂2025 年第4 版，第16 页以下。
[ 4) 
林山田：《刑罚学》，台北，商务印书馆1983 年第2 版，第70 页。
第十—章刑罚的观念
773
明显，并非维护社会伦理秩序的理想手段。
以刑罚教育行为人成为伦理上高尚的人，必
然得不偿失。[ 5 J 
总之，预防犯罪的目的具有正当性，但是刑罚目的的正当性并不等于刑罚的正当化
根据。预防刑论的缺陷，恰恰需要报应刑弥补。
（四）并合主义
并合主义是一种折中的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论
乃意义等同的概念。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶
报、善有善报的正义要求，另一方面也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑
的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑
罚＂，是并合主义刑罚理念的经典表述。
如上所述，报应刑论与预防刑论都可以说明刑罚的正当化根据，为什么要将二者结
合起来形成并合主义，而不承认各自本身的完全合理性呢？这是因为对刑罚的正当化
根据的回答，不仅是为了从总体上回答国家为什么能够以刑法规定刑罚、司法机关为什
么可以对犯罪人适用和执行刑罚，而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑
罚制度的取舍，以便对刑罚的适用起限制作用，以免侵害公民的正当权利。
”就合理的
刑事政策而言，本质的问题是，赋予制裁以意义与目的，即所创设的法律效果体系，应根
据行为责任的轻重划分层次，同时能够避免再犯。倘若单方面地强调两个方面的某一
方，其结局要么陷入非人道的刑事政策，要么坠入不公正的刑事政策。亦即，如果仅将
刑罚理解为对责任的报应，那么，行为人就会仅仅由于该原则而遭受显著痛苦，这不会
给行为人与其他人带来任何好处。如果仅着眼于刑罚的社会目的（如威吓或者＇治疗'
行为人），常常就会对行为人判处与其有责地实现的不法不相均衡的制裁。” [ 6 ] 对具体
犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。例
如，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客
观的犯罪结果相适应；如果采取特殊预防刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性
格或者再犯罪的危险性相适应。再如，倘若主张报应刑论，就会反对不定期刑论；倘若
主张特殊预防刑论，就会赞成不定期刑论。又如，如若采取报应刑论，即使没有一般预
防与特殊预防的必要性，也必须科处刑罚；如若采取积极的一般预防论，只要没有一般
预防的必要性，就不得科处刑罚。可见，关于刑罚的正当化根据的争论，实际上是关于
刑罚本质的争论。而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题上来，就会发现报
应刑论与预防刑论各有利弊，并合主义则可以使二者优势互补、弊害互克。例如，预防
刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使刑罚不得超出报应的范
围；但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚，预防刑论正好
解决了这一问题。如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑
罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据。从刑罚制度来说，缓刑、减刑、
( 5 ] 
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论
I 》，有斐阁1972 年版，第44 页以下。
( 6 J H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker & Humblot, 1996, 
S.741 
774 
刑法学（第七版）
假释制度都是预防刑论的产物，而对这些制度适用条件的限定，在很大程度上取决于报
应刑观念。可见，预防刑论的缺陷正好需要报应刑论的优点来克服，报应刑论的缺陷恰
好需要预防刑论的优点来弥补。于是，并合主义成为理想的刑罚观念。
并合主义是长时期的政治与学术争论形成的结论，在新旧两派争论的最激烈时期，
就有学者试图调和二者以与刑事司法的实际必要性相适应。此后，报应刑并不只是在
哲学的思考领域自由漂移，而是作为犯罪人和社会生活的现实，充分发挥其社会机能而
被正当化。报应刑维护了社会秩序，满足了一般人的法感情，并最大限度地保护了法
益。行为人获得了他认为公正的刑罚，刑罚对其起到了警告作用，并在可能的范围内受
到了教育。因此，只有公正的刑罚，才能对一般人产生威慑作用，对一般人的法律意识
起强化作用，并对行为人产生威慑与教育作用。报应刑通过责任与刑罚程度的均衡关
系，以宽大的千预方式保护法秩序。预防刑虽然在支配近代刑法的犯罪预防目的中具
有正当性，但是，只有当刑罚满足正义的要求时才能实现这一目的。[ 7 ]
报应刑既可以
限制刑罚的程度，以免为了追求预防犯罪的目的而滥施刑罚，也有利千刑罚目的的实
现。预防刑使刑罚不再是无目的的报复，也使没有预防目的的报应刑丧失意义，从而使
刑罚更为轻缓。
如果离开了公正的报应，预防犯罪的目的是难以实现的。“社会科学暗示，偏离于
大众的正义直观（经验论应得惩罚观念来源于此）却可能会造成现实的犯罪控制困境。
众所周知，我们正越来越多地知道社会性影响(social
influence) 和内化观念(internal
ized norms) 的巨大力量。人们在日常生活中一直在做的行为决定，首要地受到其对其
他人如何看待他们和他们如何看待他们自己的这样的问题的影响。如果刑法获得了道
德权威的声音——即，如果人们将刑法视为按照与人们的正义直观相符合的方式妥当
地施加刑罚
它就能够利用这些规范性力量。但如果刑事法律体系被认为缺乏道德
可信赖性那么它就会失去利用社会性影响和内化观念之力量的能力。” [ 8 ) 
并合主义面临的一个重要批判是，“把各种学说相互混合地聚在一起的方法，对于
刑法学来说是毫无用处的。即使把若干个破碎的衣服拼补起来，也不能做成国家制度
的基础这一件衣服，这是早就能想象的到的。
由千组成混合说的各个体系当中存在不
能支持混合说的地方，所以，其必然走向崩溃＂。［9 J
换言之，“如果相对报应刑论只是
单纯地将报应刑论与目的刑论结合在一起，那么，两者的问题也只能加算起来，进而增
添了问题” 。[ 10) 
其实，并合主义强询的是并合报应刑论与预防刑论的优点，同时避免二者的缺陷，
而不是并合二者的缺陷，也不能以一种理论的缺陷排斥另一理论的优点，而是应当以一
[ 7 J V gl. H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Tei I, 5. Aufl., Duncker & Hum blot, 1996, 
S. 76f. 
[ 8 J 
［美］保罗．H 罗宾逊：《进行中的刑罚理论革命：犯罪控制意义上的公正追求》
，王志远译，载《当代法
学》2012 年第2 期。
[ 9 J 
［德］特奥多尔·赫布
：《刑罚学说的主要分类》，任学良译，载邱兴隆主编：《比较刑法（第二卷）刑罚基本
理论专号》，中国检察出版社2004 年版，第303 页。
[ I OJ 
［日
］佐伯仁志：《刑法的基础理论》，载《法学教室》第283 号(2004 年）。
第十—章刑罚的观念
775
种理论的优点克服另一种理论的缺陷，并且针对不同的人群发挥对应的刑罚功能。此
外，一方面，刑罚的正当化根据是多元的，即使是预防犯罪的目的也可以分为一般预防
与特殊预防，而且赖以实现一般预防与特殊预防的功能并不完全相同。
另一方面，刑罚
分为刑罚的制定（制刑）、刑罚的裁量（量刑）与刑罚的执行（行刑）三个阶段，在不同阶
段，刑罚正当化根据的侧重点并不相同。在法定刑的制定（制刑）阶段首先考虑的是报
应刑与一般预防的需要，其次也兼顾了特殊预防的必要性。量刑主要根据犯罪情节，重
点考虑犯罪人的再犯罪危险性，故量刑阶段的重点在于特殊预防。
与此同时，一般预防
在某些情况下也会起作用。行刑的直接目标，在于使服刑人接受教育改造（死刑立即
执行除外），消除其再犯罪的危险性。显然，行刑过程着眼千犯罪人再犯罪的危险性程
度的消长变化，强调的是特殊预防。
“不管怎么说，刑罚的理论之争就是不能把报应主义和结果主义（目的刑论
引
者注）的观点截然分开这就说明没有哪种理论能够真正证明刑罚现象的正当性。” [ 11 J 
换言之，只有并合报应刑论与预防刑论，才能真正证明刑罚的正当性。但不可否认的
是，由于报应刑与预防刑存在区别，甚至在某些场合还会存在对立现象，所以，如何克服
并合主义的二律背反现象，正是并合主义理论必须解决的问题（参见第十三章）。
第二节
刑罚的目的
一、刑罚目的的概念
刑罚目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作
为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。这种效果不是立
法审判、行刑三个环节之一或其二所能达到的，只有三者协同一致，才能得以实现。
因
此，将刑罚目的解释为审判机关对犯罪人适用刑罚的目的，并不全面。刑罚目的决定或
制约着刑罚的其他全部问题，是刑罚论的要害。
刑罚目的制约着刑罚的根据。如果认为刑罚目的是预防犯罪（预防主义），包括消
除犯罪人的再犯可能性，使犯罪人改恶从善，那么，只能将不法且有责的犯罪作为刑罚
事实根据。奴隶制、封建制国家主张威吓主义、神意报应主义，因而实行的是客观责任。
因为不管行为人是否具备有责性，在其行为造成了客观损害的情况下，科处刑罚就能起
到威吓、报应作用，使他们不实施造成客观损害的行为。
刑罚目的制约着刑罚承受主体的范围。古代社会不仅对自然人科处刑罚，而且对
动物、物品施用刑罚；就对自然人科处刑罚而言，其范围也极为广泛，不问行为人是否具
有责任能力，对儿童、精神病人也科处刑罚。之所以如此，是因为当时所采取的是威吓
主义、神意报应主义的刑罚目的观。近代国家主张道义报应主义、法律报应主义或预防
[ 11 J 
［英］威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》
，谢望原、罗灿
、王波译，中国人民大学出版社2014 年版，
第69 页。
776 
刑法学（第七版）
主义，这就决定了承受刑罚的主体只能是人，而不能是动物或者物品。因为针对动物与
物品不可能实行道义与法律报应，道义观只有人类才具有，法律是人类共同的规范。预
防主义也决定了承受刑罚的主体只能是人。
刑罚目的制约着刑罚的体系与种类。刑罚的体系和种类是为实现刑罚目的服务
的，因而确定刑罚的体系与种类时必须考虑刑罚目的的需要。确切地说，刑种的选择、
排列以及各刑种在体系中所处的地位和所占的比重，都是按照刑罚目的的要求来决定
的。从历史上看，严酷的刑种，往往容易被威吓主义、神意报应主义的主张者所赞同，并
广为采纳和适用。
因为刑罚越严酷，就越能体现报应、实现威吓。反之，预防主义主张
者通常赞成刑罚种类的人道化、合理化与多样化。因为严酷的刑罚并不利于预防犯
罪，相反，根据犯罪与犯罪人的具体情况，给予适当的刑事制裁，就足以实现刑罚的目
的。因此，一些有关刑种问题的争论，如死刑、短期自由刑的存废之争，莫不与刑罚目的
观的分歧有着直接的联系。
刑罚目的关系刑罚具体适用原则的制定。对犯罪科处刑罚应当有一定的尺度或基
准，刑法理论在此问题上的争论，也是基于不同的刑罚目的观。单纯注重刑罚的社会威
慑与心理强制效果的人，一般重视罪刑等价和因果报应的影响作用，从而主张量刑应以
形之于外的罪质及其实害大小为标准；而单纯着眼于防止犯罪者再次犯罪的人，由千强
调刑罚仅在于实现对犯罪者本人的矫正改善，因此主张以主体自身的性格危险程度作
为量刑轻重的标准，即何种刑罚能使犯罪人矫正改善，就给予何种处罚，乃至采取不定
期刑。
刑罚目的关系刑罚的执行。行刑方式直接影响刑罚的社会效应。
国家希望行刑产
生何种社会效应，又总是以其希望刑罚达到什么目的为转移的。所以，行刑方法必然受
到刑罚目的的制约。
刑罚目的还制约着刑罚执行制度的取舍。主张采取哪些刑罚执行制度，与刑罚目
的也有直接关系。例如，重视特殊预防的人，极力主张采取减刑、假释等制度；而重视威
吓效果、单纯强调报应的人，则反对采取这种刑罚变更制度。
“根本不可能存在这样的情况，即立法者将特定行为规定为犯罪，却并未因而表现
出预防此类［犯罪］行为的意愿与目的。因此，预防似乎成为了首要且唯一普遍的惩罚
目的。” ( 12 ] 当今刑法理论，均将预防犯罪作为刑罚的正当目的。我国刑罚预防犯罪的目
的，包括特殊预防与一般预防。
二、特殊预防
特殊预防，是指防止犯罪人再犯罪。一般认为，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、
威慑与再社会化功能实现的。( 13 ]
保安功能，即限制、剥夺再犯条件的功能，是指通过适
用刑罚，可以从外部来限制、消除犯罪人再次犯罪的条件，使之永远或者在一定时期内
不能再犯。除死刑外，徒刑的保安功能最为明显。威慑功能表现为使犯罪人承受一定
( 12) 
［美］霍姆斯：《法律的生命在于经验-霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007 年版，第
122 页。
( 13) 
参见［日］城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995 年版，第133 页。
第十—章刑罚的观念
777
的痛苦，使其认识到，犯罪后刑事责任的不可避免性和罪有应得，从而不敢再次犯罪，重
受痛苦处遇。再社会化功能即教育感化功能，通过制定、适用和执行刑罚，使犯罪人树
立和强化对法的信仰与忠诚，养成良好的规范意识（遵守法律的观念）
，从而不愿再次
犯罪。特殊预防论受到了一些批判，有必要展开说明。
第一个批判：特殊预防论具有国家恣意干涉公民自由的倾向，这一倾向比报应刑论
更强烈。例如，“一位累犯者，即使所犯之罪轻微，但由于该犯罪显示其具有犯罪的倾
向，因此必须受到彻底的治疗处分或者保安处分，这与其实施的犯罪的严重程度是没有
关系的" 。[ l4 ]
如果仅将特殊预防作为刑罚的正当化根据，的确可能存在上述问题。需要将哪些
行为人置于刑法的处遇之下，并不是由特殊预防必要性本身决定，而是由刑法对犯罪的
规定来决定。恣意干涉公民自由的不是特殊预防，而是刑法对犯罪的过度处罚，或者违
反罪刑法定原则的恣意处罚。但是，刑罚的正当化根据不只是目的的合理性，还有报应
的正义性，故不能超出报应的限度追求特殊预防目的。
第二个批判：根据特殊预防论，在没有再犯罪危险的情况下，即使是极为严重的犯
罪，也可以不处罚。例如，＂谋杀犯中的许多人，以嗜虐的动机残忍地杀害了无数没有
罪的人。现在，这些谋杀犯人大抵毫不起眼地生活在社会中，因此没有＇再社会化＇的
必要；他们也不存在必须通过威慑予以阻止或者必须针对他们保护我们的再犯的危险。
那么，对他们不处罚真的合适吗？……但是，在这样的场合，没有人真正地主张不处罚
的结论。尽管如此，在此有必要科处刑罚的理由，就不是由来千特殊预防论” 。( 15 ]
从抽象层面来说，上述批判涉及一般预防与特殊预防的关系。如前所述，在法定刑
的制定方面，可以说是一般预防优于特殊预防；在量刑与行刑阶段，则应当是特殊预防
优于一般预防。从具体层面而言，上述批判涉及免予刑罚处罚与缓刑的适用问题。在
德国，对谋杀罪不能免予刑罚处罚和适用缓刑，这或许是德国部分学者反对特殊预防目
的、仅肯定一般预防的一个重要原因。但在我国，则不存在这样的问题。不可否认，杀
人犯没有再社会化的必要和再犯的危险的情形，是客观存在的。例如，行为人基于特殊
原因犯故意杀人罪，这种特殊原因不可能重现，且行为人悔过自新，因而没有再犯罪的
危险性，但没有免予刑罚处罚的情节。在这种场合，虽然不能免予刑罚处罚，但只要适
用缓刑即可，而不需要判处实刑。换言之，此时，不应当以一般预防必要性为由对被告
人宣告实刑。
第三个批判：“如今赞成特殊预防的人不能以此为由对过去的法侵害行为(Rechts
verletzung) 进行｀惩罚＇，而最多只能针对将来的违法行为进行＇防卫'
。” [ l6 ] 亦即，如果
将特殊预防作为刑罚的正当化根据，就丧失了对已然的犯罪行为予以处罚的根据。言
下之意，如果将特殊预防作为刑罚的正当化根据，则可以处罚将要犯罪但事实上还没有
( 14) 
H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil , 5. Aufl. , Duncker & Humblot , I 996, 
S. 75. 
( 15 ) 
［德］C. Roxin: 《刑法中的责任与预防》
，［日］宫泽浩一监译，成文堂1984 年版，第12 页。
( 16) 
费尔巴哈语，转引自［美］马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论》，杨萌译，载陈兴良主编：
《刑事法评论》（第21 卷），北京大学出版社2007 年版，第446 页。
778 
刑法学（第七版）
犯罪的危险个体。
显然这样的批判只是社会政策或者刑事政策方面的不当构想，而且多少有些强词
夺理。因为刑罚的适用以犯罪为前提，特殊预防原本就意味着防止已经犯罪的人再次
犯罪，故只能以行为人巳经犯罪为前提，而不可能在犯罪行为发生之前就处罚所谓危险
的个体。退一步说，虽然采取预防性的刑罚措施或许是更有效的，但现代科学还没有达
到事先能够预测一个人将来是否会犯罪的水平；只有当一个人实施犯罪行为后，我们才
推测他可能还会犯罪。
只要一个人没有实施犯罪，就没有根据说他将来一定会犯罪。
所以，一方面，只有等行为人实施犯罪之后，才能对之科处刑罚。
另一方面，特殊预防必
须以报应为基础，否则，就会导致刑罚的泛滥。
第四个批判：根据特殊预防的观点，必须考虑的是犯罪人再犯罪的危险性的有无、
程度以及犯罪人对刑罚的感受力的有无、程度。但是，对再犯罪危险性的大小只能依赖
经验性的各种条件予以判断，因而并不明确；对刑罚感受力的判断，则缺乏一般性的
标准。( 17 )
事实上，一方面，不管采取什么样的理论，量刑的标准都难以精确化，因为我们对犯
罪没有计算单位。根据经验性的各种条件或者因素判断犯罪人再犯罪的危险性的大小
与对刑罚感受力的有无与程度，恰恰是一条比较可靠的路径。例如，当法官面对一位刑
罚刚执行完毕的累犯时，不仅会认为他再犯罪的危险性大，而且会认为他的刑罚感受力
差。反之，当法官面对一位有明显悔悟、期待从宽处罚的初犯时，则会认为他再犯罪的
危险性小而且会因为他期待从宽处罚而认为他的刑罚感受力可能很强。另一方面，正
是因为量刑不可能精确地把握犯罪人再犯罪危险性的大小与刑罚感受力的强弱，所以，
我国刑法不仅规定了假释制度，而且规定了减刑制度。这两种制度事实上对于纠正量
刑偏差起到了重要作用，也彰显了刑罚的特殊预防目的。
第五个批判：特殊预防中的再社会化理论，在某些情况下根本行不通。这是因为，
“如果社会复归是唯一的刑事责任和刑罚配置的原则，刑事法律体系中可能应释放所
有那些不能被矫正的犯罪人
这样的人可能占据了现在被拘禁的人当中的大多数。
不用说这在任何人眼里都可能是不可行的，无论其所关注的是犯罪控制还是实现正
义” 。(
1 8 )
不可否认，对不可能被矫正的人实行再社会化当然不可能达到目的。然而，其一，
我们依据什么说哪些犯罪人是不可能被矫正的？又根据什么说服刑中的多数人是不可
能被矫正的？只有执行了刑罚判决，才可能得出结论，而不可能事先得出结论。其二，
当犯罪人执行完刑罚判决后，仍然表明其不可能被矫正，当然不应当再继续执行刑罚，
充其量只能采取保安处分措施。其三，将再社会化作为刑罚唯一的正当化根据当然不
符合现实（不管是在美国还是在中国，判处犯罪人死刑立即执行就不可能以再社会化
为由予以说明），但是，这并不意味着将再社会化作为对部分犯罪人适用刑罚的部分正
[ 17 ] 
Ygl. M. Kohler, Strafrecht, Allgemeiner Tei!, Springer, 1997, S. 44ff 
[ 18 J 
［美］保罗．H 罗宾逊：《进行中的刑罚理论革命：犯罪控制意义上的公正追求》
，王志远译，载《当代法
学》2012 年第2 期。
第十一章
刑罚的观念
779
当化根据也不符合现实。其四，再社会化有利于监狱采取合理的矫正政策。[ 19 ]
总之，将特殊预防作为刑罚的唯一的正当化根据，并不能说明法定刑的制定与刑罚
的实际运用情况，但也不能完全否认特殊预防的目的。我国《宪法》第28 条规定：“国
家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏
社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。“最后一旬＂惩办和改造犯罪
分子”，明文肯定了通过刑罚实现特殊预防。借鉴德国部分学者的观点，认为刑罚目的
仅仅是积极的一般预防，而不包括特殊预防的观点，［20 ] 明显不符合我国宪法的规定。
我国刑法的相关规定，更为明显地肯定了特殊预防目的。例如，刑法规定了累犯从重处
罚的制度，而且对累犯不得适用缓刑，也不得假释。这些制度都是基于特殊预防目的所
设计的。如果否认特殊预防的目的，就无法解释刑法的上述规定。
当然，肯定特殊预防
的目的，并不意味着仅将特殊预防作为刑罚的目的。事实上，在法定刑的制定阶段，法
定刑的轻重所依据的主要是罪行的轻重与一般预防的必要性大小，对特殊预防必要性
大小的考虑则是次要的。在量刑阶段，对特殊预防必要性大小的考虑则是相当重要的。
三、一般预防
（一）消极的一般预防
传统的一般预防论是消极的一般预防论，也称威慑预防论。费尔巴哈的心理强制
说代表了这种预防论，即通过对犯罪规定和适用刑罚而向一般人宣告：谁实施犯罪行为
谁就受到刑罚处罚，从而威慑一般人，使其不敢犯罪。但这种消极的一般预防论受到了
批判。
l ．国家对什么样的行为具有威慑的权限，并不明确；消极的一般预防论不能划定可
罚行为的范围，也必然导致刑罚过千严厉。因为对于任何可能犯罪的人来说，死刑的威
慑力总会大于其他刑罚的威慑力，重刑的威慑力总是大于轻刑的威慑力，千是存在刑罚
越严厉威慑力越强预防效果越佳的倾向。例如，在战时，对轻微犯罪也可能科处重刑乃
至死刑，其目的旨在实现一般预防，但即使对于国家来说，正当目的也不能使所有的手
段都正当化。[ 21 ]
但是，要求消极的一般预防论划定可罚行为的范围，并不合适。从法律后果的角度
来说，对可罚行为的划定范围的主要是刑罚本身。亦即，犯罪是适合科处刑罚的行为，
所以，刑罚的种类与内容决定了可罚行为的范围。例如，倘若我国没有治安管理处罚而
仅有刑罚，那么违反《治安管理处罚法》的行为就会都纳入犯罪（西方国家便是如此）。
再如，刑罚的轻重也划定了分别适用的不同范围。诚然，倘若没有报应刑的限制，消极
的一般预防论的确存在使刑罚过于严厉的缺陷。所以，消极的一般预防不可能独立成
[ 19] 
《意大利宪法》第27 条规定：＂刑罚不得含有违反人道之处分，而应以受刑人之再教育为目的。”
[20] 
德国联邦宪法法院曾经认为，就刑罚目的而言，“ 从宪法上来裁决刑法科学上的理论争辩”并非联邦宪法
法院的任务。但是，德国联邦宪法法院也曾指出
，刑罚“ 绝不可以其自身为目的＂，这显然拒绝了绝对报
应刑论的立场，亦即
，绝对报应刑论是不受《德国基本法》支持的。而且，联邦宪法法院还指出
，所有巳知
的刑罚目的，包括积极的一般预防和特殊预防在内，都具备宪法上的正当性（参见［德］洛塔尔
· 库伦：
《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，载《交大法学》2015 年第2 期）。
[21 ] 
参见［德］C. Roxin: 《刑法中的责任与预防》
，［日
］宫泽浩一监译，成文堂1984 年版，第14 -15 页。
780 
刑法学（第七版）
为刑罚的正当化事由。相反，消极的一般预防本身反而可能使刑罚丧失正当性。只是
经由报应的限制，消极的一般预防才可能针对部分意欲犯罪的人发挥积极作用。
2 ．威慑的效果至少仍然不能得到科学的证明。对千职业犯、冲动的机会犯而言，刑
罚的威慑根本不起作用。“没人清楚死刑到底有多少震慑增量，以及就此而言终身监
禁有多少震慑增量。” [ 22 ) 在杀人犯、风俗犯等场合，刑罚的威慑力也极为有限。
而且，许
多人犯罪并非基于合理的计算，而是（至少多数是）在期待不被发觉的侥幸心理下实施
犯罪。对这些犯罪人来说，威慑的效果也不明显。
可是，刑罚的效果本身就不可能得到清晰的证明，因为犯罪的原因过于复杂，即使
某个国家或者地区的某一段时间内犯罪明显减少，也难以认为刑罚产生了良好的效果。
刑罚对职业犯、冲动的机会犯乃至杀人犯、风俗犯的预防作用的确有限，但这主要基千
其他原因，而不是消极的一般预防论本身的缺陷。行为人在期待不被发觉的侥幸心理
下实施犯罪，只是说明刑罚的威慑效果不明确，但”期待不被发觉”的心理至少能够说
明刑罚具有威慑效果。
3 ．通过威慑进行一般预防，意味着不是因为犯罪受处罚，而是为了他人不犯罪才受
处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严。[ 23 )
本书的看法是，法定刑的制定与刑罚制度的设计是针对一般人而言的，即使承认刑
罚的威慑效果，也没有将任何人当作预防他人犯罪的工具。例如，倘若刑法为了防止非
法偷越国（边）境，而对该罪规定了无期徒刑乃至死刑，也只能认为该法定刑违反罪刑
均衡原则（超出报应的限度），而不能认为该法定刑将某人当作了预防犯罪的工具。事
实上费尔巴哈的消极的一般预防论，也是从宣示法定刑的角度而言的。
4 ．即使将消极的一般预防论限定为单纯的法定刑理论（法定刑的制定是为了威慑
预防一般人），也仍然存在疑问。因为法定刑的确定标准并不是威慑预防。例如，按照
消极的一般预防论的观点，当行为人为了获得数百欧元的财物而谋杀他人时，数千欧元
的罚金就足以产生预防的效果；反之，当行为人为了维护人际关系或者促进职业生涯而
犯诽谤罪时，或许只有多年的自由刑才足以产生预防效果。然而，针对这种犯罪的不法
内容来说，这样的刑罚绝对是不合理的。[ 24 )
上述批判不无道理。犯罪类型具有多样性，同样是杀人，但行为人的动机可能完全
不同。刑法不可能根据动机的区别规定杀人罪的类型，因而也不可能根据动机规定法
定刑。另外，由于刑罚种类相对较少，犯罪人因犯罪所获得的利益与刑罚对其造成的不
利益之间，一般难以比较。所以，将威慑的必要性作为法定刑轻重的根据，的确存在不
能回答的问题。这似乎从另外一个角度说明，确定法定刑的根据是报应刑，只不过这种
报应刑对一般人会产生威慑效果。但是，这样的结论未免草率。事实上，除了特殊情形
以外，立法者在确定法定刑时，会考虑一般预防的必要性，而且其中不可避免会通过威
慑来实现一般预防。例如，盗窃罪的法定刑之所以重于故意毁坏财物罪的法定刑，就是
[22) 
［美］理查德·波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014 年版，第75 页。
[23] 
参见［德］C. Roxin: 《刑法中的责任与预防》
，［日］宫泽浩一监译，成文堂1984 年版，第16 页。
(24) 
Vgl. G. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Tei!, 2. Aufl. , Walter de Gruyter, 1993, S. 21 f. 
第十—章刑罚的观念
781
因为后者的一般预防必要性小。所以，不能完全否认一般预防的必要性对法定刑的
影响。
5 ．消极的一般预防论需要一个基本的前提，威慑对象必须知道相关的刑法规定，但
事实表明，威慑对象一般不知道刑法的规定，故不能取得威慑效果。研究表明，＂犯罪
人通常不知道法律规则……有多少中国人知道涉毒犯罪的＇特别再犯＇规定或者加重
抢劫罪的具体规定？我想也不会有很多·…..从相关的研究当中我们所知道的却是：即
便是犯罪人，往往也不知道刑法规则，即使他们认为自已知道，也经常是错误的" 。[ 25 J 
概言之，由于行为人不知道刑法规则，知道了也不合理计算行为的各种后果，故刑法的
威慑效果难以实现。
的确，并不是任何人都知道刑法的具体内容，但是，一般国民都会知道犯罪后会受
到刑罚处罚。国民或者通过直接阅读刑法条文，或者通过媒体等途径得知刑事判决的
内容，进而大体上了解刑法的内容。威慑效果的实现，并不以威慑对象全面、具体了解
刑法的全部内容为前提，只要威慑对象知道犯罪后会受到一定的刑罚处罚，刑罚就必然
具有一定的威慑效果。诚然，如果威慑对象能够全面了解刑法的具体规定，并且能够合
理计算行为的各种后果，威慑效果就更加理想，但是，谁都知道这是不可能的。然而，我
们也不可否认，从经验上说，的确有一部分人是因为知道犯罪后会受到刑罚处罚，才不
实施犯罪行为的。
综合上述讨论，可以得出如下结论：（1 ）消极的一般预防论并不是将威慑本身作为
目的，而是通过威慑达到预防一般人（尤其是意欲犯罪的人）实施犯罪的目的。
所以，
威慑只不过是刑罚的功能。
(2) 如果没有报应刑的限制，消极的一般预防论必然导致
将犯罪人作为预防犯罪的工具，而且会使刑罚过于严厉，违反比例原则，损害刑法的正
义性。所以，不能过度重视消极的一般预防，只能在报应刑限度内实现消极的一般预
防。
(3) 从法定刑的制定来说，消极的一般预防论不可能被完全否定，因为法定刑的轻
重的确会考虑一般预防必要性的大小。刑法对各种犯罪规定法定刑时，所针对的是一
般人，不存在将犯罪人当作工具予以利用的问题。在此意义上说，消极的一般预防论主
要是一种法定刑理论，当然也是有一定缺陷的法定刑理论。
(4) 合理的量刑也会对意
欲犯罪的人起到一定的威慑作用，只不过无法对这种作用进行数理统计。
(5) 不能为
了发挥刑罚的威慑功能进而实现预防犯罪的目的，而没有限制地适用刑罚。概言之，消
极的一般预防虽然是法定刑的制定根据之一，但难以成为最刑的正当化根据。
（二）积极的一般预防
积极的一般预防论也称为规范预防论，其内容是，唤醒和强化国民对法的忠诚、对
法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。换言之，通过对犯罪人的适当处罚，
以事实证明刑法规范的妥当性，从而使国民的法意识安定化，增强国民的规范意识，实
现一般预防。具体地说，刑罚通过四个方面的效果来实现一般预防：一是对法的忠诚训
练所形成的社会教育学上的学习效果；二是使公民都知道法律正在得到贯彻实施的信
[25] 
［美］保罗．H. 罗宾逊：《进行中的刑罚理论革命：犯罪控制意义上的公正追求》，王志远译，载《当代法
学》2012 年第2 期。
782 
刑法学（第七版）
赖效果；三是平静一般法意识，平息事态的满足效果；［26 ] 四是对法规范的妥当性的确证
效果。[ 27 ］积极的一般预防论也受到了一些质疑。
l ．学习效果意味着通过维持或者唤醒国民的规范意识实现预防犯罪的目的，具有
两个明显的特点：（l ）消极的一般预防论旨在使国民不敢犯罪，积极的一般预防论旨在
使国民不愿犯罪，即通过使国民的规范意识内在化而不产生犯意。可以认为，消极的一
般预防论针对可能犯罪的人，而积极的一般预防论针对一般国民。换言之，在积极的一
般预防论来看，社会成员并不是潜在的犯罪者；但根据消极的一般预防论，人们都是潜
在的犯罪者。(28J
(2) 由千规范意识也可以在各种教育与日常生活中内在化，所以，刑
罚只需要在补充的限度内起到维持规范意识的作用，因而对刑罚不必产生过度的期待，
于是可以防止重刑。而且，过度的重刑反而可能切断规范意识的内在化。
但是，学习效果也存在疑问。
(1) 国家对国民进行规范意识训练的观念是权威主
义的表现，规范意识的内容，并不是建立在服从关系基础上的“应当遵守国家决定的规
范”的意识，而应理解为国民的平等或者立场的交换可能性的“法益尊重意识”；规范意
识的维持与唤醒，不能依靠他律的方法，而应依赖各人内心的自觉。
(2) 为什么可以为
了维持、唤醒规范意识而适用刑罚这种“恶害＂？积极的一般预防论者的回答是，刑罚
旨在传达法规范的重要性和对犯罪行为的真实非难。但这样的说明并不充分，而且最
终可能陷入消极的一般预防论。
(3) 与消极的一般预防论的快乐与否或者利害关系的
计算相比，规范意识更为复杂，这会导致刑罚更难以发挥作用。( 29 J
2 ．信赖效果所针对的是被害人或者善良的国民，而不是潜在的犯罪人。它旨在向
被害人或者善良的国民说明，即使有人违反了规范、侵害了法秩序，但由于国家对之适
用了刑罚，所以，规范与法秩序还是值得信赖的，从而消除国民不安的感觉。不难看出，
信赖效果可谓刑罚的安抚功能。
“诚然，对法秩序的信赖对千社会的安定是重要的，倘若丧失了通过法律维护法秩
序的真实感，善良国民的守法精神或许会降低。但是，一旦只是为了确保＇作为潜在的
被害人＇的国民的信赖，就容易通过刑罚追求国民不安感的消解。作为潜在的被害人
的国民的＇信赖＇，指向的是国民所希望的处罚的实现，信赖的＇确保＇只是国民处罚感
悄的满足。国民信赖的确保，是作为抑止或者规范意识的觉醒所形成的防止犯罪的结
果而产生的东西，不应当作为独立的目的来看待。” ( 30 ] 换言之，信赖效果既具有报应的
内容，也只是一种反射效果，而不一定具有独立的意义。
3 满足效果的特点是，犯罪案件发生后，国民会产生某种内心的不安，对犯罪人科
处刑罚可以使一般国民的法意识得到平静，使国民与犯罪人之间的矛盾得到解决。
在本书看来，满足效果只不过是报应刑的另一种表述，因为所谓使国民的法意识得
到平静，基本上是指国民的报应感情得到满足。德国学者指出：积极的一般预防的首要
(26} Vgl. Roxin/ Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,5 . Autl.,C.H. Beck ,2020,S. 141 
(27} Vgl. W. Hassemer, Einfiihrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Autl., C. H. Heck , 1990 , S. 325f 
(28] 
参见［日
］松村良之：《社会学、社会心理学与刑罚论》，载《法律时报》第78 卷(2006 年）第3 号。
[29] 
参见[ B ] 松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第6~ 7 页。
(30) 
［日
］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2022 年第3 版，第7 ~8 页。
第十—章刑罚的观念
783
优点是，“能够理所当然地说明，即使在没有再犯罪危险性的场合，也不一定要完全放
弃刑罚。因为如果不处罚行为人，就会使人们产生模仿犯罪的兴趣，所以，制裁是必要
的" 。[ 3 I ]
然而，这一点与报应刑论极为相似乃至相同。
4 ．确证效果（规范确证论）的特点是，犯罪是违反法规范的行为，对犯罪行为科处
刑罚确证了法规范的妥当性。如果说信赖效果是一种作为经验事实的社会心理的信
赖，那么确证效果则旨在说明，科处刑罚本身能够证实规范的妥当性。
但是，这种规范确证论，无非是说“刑罚确证了以预防犯罪为目的的规范”，而不是
真正将预防犯罪作为目的。可是，这样的规范确证论存在诸多问题。
(1) 确证法规范
的方法有很多，为什么不用其他方法，而偏偏要用刑罚？
（2 ）这种规范确证论与其所反
对的报应论已经没有什么区别。
因为规范被动摇的程度是由犯罪行为造成的，所以，规
范确证的必要性（预防的必要性）就必须与犯罪行为相适应。
(3) 根据这种规范确证
论，在一个盗窃频发的社会，“不得盗窃他人财物”的法规范被严重动摇，那么，为了确
定被严重动摇的规范，就必须提升刑罚的严厉程度。反之，在一个多年才发生一起杀人
案的社会里，“不得杀人＂的法规范坚若磐石，故必须降低刑罚的严厉程度。但这样的
结论恐怕又与积极的一般预防中的信赖效果、满足效果相冲突。
(4) 如何评价犯罪行
为对规范的动摇程度，是一个重大的难题。或许持上述观点的学者心中有杆秤，但是，
其他人（包括法官）未必能恰当地评价出这一程度。
积极的一般预防论虽然受到了批判，但对之完全待否认态度也是不合适的。尤其
是对千绝大多数守法公民而言，采取积极的一般预防是完全合理的。
（三）两种一般预防的关系
消极的一般预防与积极的一般预防并不是对立的。两者的目的都是预防犯罪，这
一点没有任何区别。二者的区别在于对刑罚功能的强调不同：消极的一般预防论旨在
通过发挥刑罚的威慑功能，使一般人不敢犯罪（有的人可能想犯罪但担心受刑罚处罚
而不敢犯罪），而积极的一般预防论则旨在发挥刑罚的规范强化功能、教育功能、安抚
功能等使一般人不愿犯罪。[ 32 ]
从不敢犯罪到不愿犯罪，无疑是一种递进的效果；前者
不是出千良心而后者出于良心，故后者比前者理想；国家在追求威慑预防的效果同时，
当然追求规范预防的效果。但是，一方面，刑罚是一种具有消极作用的制裁，而非教育
人彬彬有礼、举止端庄的手段，况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慑的人。
因
此，对于意欲犯罪的人以威慑预防为主，对于其他人则以规范预防为主，并无不当之处。
另一方面，刑罚具有各种各样的功能，甚至具有消极的功能，所以，讨论刑罚的正当化根
据时，重点在千如何发挥刑罚的各种积极功能，而没有必要以其中某些功能否认另外一
些功能。
如果从法定刑的制定来说，人们很难说法定刑的制定是为了追求消极的一般预防
的效果，还是为了追求积极的一般预防的效果。某些罪行严重的行为，即使很少乃至基
[31 ] 
Vgl. Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,5. Aufl.,C.H. Beck,2020,S.142. 
[32] 
如果用更为通俗的语言来表述，或许可以说，消极的一般预防是让一般认为＂犯罪对自己不好”，而积极
的一般预防是让一般人认为“不犯罪对自己好” 。
784 
刑法学（第七版）
本上没有人实施，刑法也可能规定很重的法定刑。例如，危害国家安全罪与军人违反职
责罪中的大部分犯罪，很少甚至没有人实施，但法定刑特别重，这不是积极的一般预防
论所能说明的，相反可以由报应刑论与消极的一般预防论说明。
四、综合预防
综合预防也可谓双面预防，亦即，同时承认特殊预防与一般预防。
当然，有的学者
所称的综合预防是指特殊预防与消极的一般预防，有的学者所称的综合预防则是指特
殊预防与积极的一般预防。不仅如此，持综合预防的学者，也可能对特殊预防有不同的
理解。
就刑罚目的而言，本书赞成包括特殊预防和一般预防综合预防。特殊预防与一般
预防显然不是对立关系，相反完全可以并存。既然对于一般国民都有预防犯罪的必要，
那么，对于已经犯罪的人更有预防其再犯罪的必要。刑罚完全可能非常协调地对一般
国民、可能犯罪的人与已经犯罪的人发挥不同的功能。况且，对一般国民、可能犯罪的
人进行预防并不会促使已经犯罪的人再犯罪，同样，对已经犯罪的人进行预防也不会促
使一般国民、可能犯罪的人实施犯罪。
特殊预防与一般预防密切联系，不可分割。任何犯罪行为都侵犯了法益，都预示着
犯罪人有再次犯罪的现实可能性；同时表明我国还存在各种诱发犯罪的原因以及可能
实施犯罪行为的人。通过制定、适用和执行刑罚，防止已经犯罪的人再次犯罪，是保护
法益最实际、最紧迫的任务；通过制定、适用和执行刑罚，警告、教育社会上其他人不犯
罪和抵制他人犯罪，则是防患未然，保证社会长治久安的战略要求。
因此，特殊预防与
一般预防并重的必要性，是不言而喻的。从事实上看，制定、适用和执行刑罚，都具有对
犯罪人的特殊预防和对社会上其他人的一般预防两方面的目的。特殊预防的实现，有
利于一般预防的实现；同样，一般预防的实现，也有助千特殊预防的实现。
当然，特殊预防与一般预防的统一，并不排除在某种情况下对某一方面有所侧重。
在我国，特殊预防与一般预防应是同时出现的，两者之间存在相互结合、相辅相成的关
系。但这只是从国家追求刑罚结果的总体意义而言，并不排除在立法上与执法上分别
对特殊预防与一般预防的某一方面有所侧重。在刑事立法上，侧重一般预防；在量刑与
刑罚执行上，侧重特殊预防。刑罚执行时侧重特殊预防是理所当然的，不仅如此，在量
刑上也应主要考虑特殊预防。
因为如果在量刑时过于重视一般预防的效果，就必然使
犯罪人成为实现一般预防目的的工具，必然造成刑罚与罪行不相适应，从而伤害报应的
正义性。例如，行为人实施了一种具有蔓延危险（他人可能效仿）的犯罪，但其罪行较
轻且特殊预防的必要性小，本应判处较轻的刑罚；如果着眼于一般预防的需要，就会对
行为人判处过于严厉的刑罚，使其成为一般预防的牺牲品。正因为如此，旧刑法与现行
刑法对量刑原则的规定，都没有要求法官考虑一般预防的需要。对此，需要说明以下几
点：（l ）所谓量刑时不应过千重视一般预防的需要，是指量刑时不能出于一般预防的考
虑而使刑罚超出责任的程度，只能在责任范围内考虑一般预防的需要，而且，不能因为
一般预防的必要性大就从重处罚。这是因为，“除了人们自身的要求外，不得为了某种
目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种＇目
第十一章刑罚的观念
785
标＇的工具，是尊重人的最基本要求” 。[33 ]
尊重被告人权利的最基本要求，是避免将被
告人作为预防他人犯罪的工具予以利用。
(2) 在量刑时不应过千重视一般预防，不等
于量刑没有一般预防的效果。刑法所指向的是一般人与一般事件，因而刑罚的制定所
重视的是一般预防，量刑以法定刑为依据，当然也就具有了一般预防的效果。况且，特
殊预防本来就是在一定背景下考虑的，其中的一定背景，自然包含了一般预防的背景。
在责任范围内科处的足以预防行为人再犯罪的刑罚，就能够被一般国民接受，从而增强
国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖。所以，对特殊预防的考虑本身也会具有一般
预防的效果。
(3) 如果一般预防的必要性小，不妨碍法官从宽处罚。
我国的刑事审判，可谓两个预防并重，但法院一般因下列情况不同，适用刑罚的思
想侧重点也有所不同：（l ）因人不同。例如，对于惯犯、累犯等特殊预防必要性大的犯
罪人，侧重千特殊预防的需要；对初犯、偶犯等特殊预防必要性小的犯罪人，则侧重于一
般预防的需要。
(2) 因罪不同。例如，对少发、偶发的犯罪，往往侧重千特殊预防的需
要；对多发、常发的犯罪，则侧重千一般预防的需要。
(3) 因社会形势不同。例如，对一
定时期、一定地区危害重大的犯罪，适用刑罚侧重考虑一般预防的需要；反之，则侧重考
虑特殊预防的需要。应当注意的是，无论侧重哪一方面的需要，适用刑罚的轻重程度都
必须以法定刑为标准，而且不能超出责任的程度。[ 34 ]
第三节
刑罚的功能
一、刑罚功能的概念
刑罚的目的是预防犯罪，但并非只要一经制定、适用和执行刑罚，就能自然而然地
达到预防犯罪的目的；刑罚从制定、适用、执行到实现预防犯罪的目的，中间还须借助发
挥刑罚功能的重要环节。
刑罚功能是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应，如威慑功能，安抚
补偿功能、教育感化功能等。这些社会效应，可以分为对犯罪人的效应和对社会其他成
员的效应。刑罚目的正是通过这两方面的社会效应得以实现的。不考虑刑罚的社会效
应，或者超越它自身所能产生的社会效应的限度，刑罚目的就会变成空中楼阁，无从实
现。所以，刑罚功能既是确定刑罚目的的前提，也是实现刑罚目的的中介因素。
当然，也不能认为，刑罚目的只能消极顺应刑罚功能，相反，刑罚目的一经确定，它
又对刑罚功能的发挥有着重要的制约作用。
因为刑罚功能作为刑罚的一种客观效应，
它是多种多样的。它相对于一定的刑罚目的而言，既有积极的成分，也有消极的因素。
国家的立法与司法机关，总是按照既定的刑罚目的的需要，有选择地充分发挥有利于实
现刑罚目的的积极功能，极力抑制、防止不利于实现刑罚目的的消极功能。例如，报复
(33] 
［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第181 页。
(34] 
本节部分内容引用了恩师江任天先生的研究成果。
786 
刑法学（第七版）
就是刑罚所固有的一种功能，在中世纪以前的欧洲大陆国家，基千”以眼还眼、以牙还
牙＂的残余思想的影响这种功能曾受到公认而广为发挥。可是，随着预防犯罪的刑罚
目的论的发展，它相对于这种刑罚目的而言，巳是一种消极的功能，理当受到抑制和防
止，而不是听任它自由泛滥。所以，忽视刑罚功能的重要性固然不当，但若片面夸大刑
罚功能的意义，甚至认为刑罚目的只能被动地由刑罚功能来决定，而不注意目的对功能
的制约作用，以致放任、迁就某些消极功能，那也必然妨碍目的的实现，这当然也是不能
容许的。
全面探讨刑罚功能，以便充分发挥其积极方面，抑制其消极方面，为刑罚的制定、适
用和执行与实现其预期的结果之间铺设桥梁，以加速刑罚目的实现的进程，是刑法学界
和司法部门共同的具有深刻的理论与实践意义的任务。
二、刑罚功能的内容
如前所述，特殊预防的对象是犯罪者本人，一般预防的对象是犯罪人以外的一般
人。这两类对象各自与犯罪事实的关系不同，彼此的法律地位相异，所以，国家期望刑
罚对他们所发生的影响大相径庭。前者是已经犯罪的人，一般地说，刑罚对他们的
影响应是人身强制与心理效应并重；后者是没有犯罪的人，刑罚对他们的影响，只能
限千心理效应。这就是说，赖以实现特殊预防与一般预防的刑罚功能，是有所区
别的。
（一）赖以实现特殊预防的刑罚功能
l ．限制、消除再犯条件的功能（使犯罪人不能再犯罪）。一个人实施了犯罪行为，
不仅表明其行为已经侵犯了法益，而且显示他对法益的未来具有潜在的危险。
因此，通
过刑罚，从外部来限制、消除其再次犯罪的条件，使之永远不能再犯或者在一定时期内
不能再犯，乃是刑罚实现特殊预防所必需的最紧迫、最重要、最起码的功能。具体表现
在立法和司法方面，就是针对各种犯罪的罪行轻重与犯罪人的再犯罪可能性大小，分别
适用最有效的刑罚。一般是对其可能再犯的条件予以限制，如人身自由的限制（徒刑、
拘役、管制）、物质条件的限制（罚金、没收财产）、政治条件的限制（剥夺政治权利）；对
个别罪行特别严重，再犯可能性极大的犯罪人，还可能永远消除其再犯罪的条件，即依
法适用死刑、剥夺生命。[ 35 )
2 ．个别威慑功能（使犯罪人不敢再犯罪）。这一功能是通过对犯罪人的权利的剥
夺、限制而得以发挥的。刑罚的固有属性，就是使犯罪人从自身权益被剥夺、限制中，感
受到一定的痛苦。在我国，刑罚的剥夺性、限制性痛苦，仅仅是为了促使犯罪人体会刑
事法律的公正与严肃，认识到法律后果的不可逃避性和罪有应得，从而接受刑罚处罚，
今后不敢再以身试法，重受痛苦处遇。所以，超越个别威慑所需的酷刑和重刑，是不
应有的；相反，无原则的轻刑，或者把监狱和劳改场所办成对服刑人毫无精神压力的
普通教育阵地，也将妨碍发挥刑罚的个别威慑功能，不利于特殊预防的实现，也是不
应有的。
[35 ] 
对罪行极其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。这种方式虽然简单、有效，但在当今社
会不应成为实现特殊预防的主要途径，只能成为极为罕见的方法。
第十一章刑罚的观念
787
3 ．教育感化功能（使犯罪人不愿再犯罪）。刑罚通过制定、适用和执行，使犯罪人
从中受到教育（包括审判过程的教育、执行过程的教育），养成良好的规范意识，消除犯
罪的思想根源，自觉地把自己转变为去恶从善、遵纪守法、自食其力的公民。
上述三个方面的功能，有着紧密的内在联系。
限制、消除行为人再犯条件的措施本
身，如剥夺自由、剥夺财产、剥夺政治权利等，是个别威慑的力量所在和促使其养成良好
的规范意识的前提。但是，如果不把限制、消除再犯条件和个别威慑的功能，同教育感
化结合起来，这种限制、消除再犯条件和个别威慑的措施，就不能使犯罪人从思想上摒
弃犯罪，那么，监狱和劳改场所都不足以真正预防再犯，而只会推迟再犯的发生。所以
，
对每一个受到刑罚处罚的犯罪人，都必须注意全面发挥上述三方面的刑罚功能，依次递
进，获取最佳效果：受刑人由不能再犯到不敢再犯，最终达到不愿再犯。这就是特殊预
防的圆满结果。
（二）赖以实现消极的一般预防的刑罚功能
赖以实现消极的一般预防的刑罚功能就是一般威慑功能。
国家通过刑事法律的制
定与颁布，声明罪刑关系的实在性，并通过司法机关的确证，向有犯罪意念的人宣告，谁
敢以身试法，谁就必将自食其果，使自己坠入相应的痛苦境遇，从而迫使他们不得不在
趋利避害的心态支配下，据量得失，放弃犯罪意念，避免走上犯罪道路。
（三）赖以实现积极的一般预防的刑罚功能
l ．法制教育功能。一个国家犯罪率的高低，总是同这个国家公民的法律观念的强
弱和法律文化程度的高低密切相关。
目前，我国公民中，因法制观念淡薄和缺乏法律知
识，不认识自己行为的犯罪性质，而误触法网的人，为数不少。为了改变这种状况，就要
加强法制宣传教育，增强法律意识。国家对刑罚的制定、适用和执行本身，就带有法律
解释宣传的意义，也是法律教育功能的一种表现。立法与司法机关，在刑罚的制定、适
用和执行过程中，自觉地增加工作的透明度，充分发挥宣传教育的社会效应，指导公众
明辨什么是犯罪行为、什么是合法行为，以便在行为时能够作出理智的抉择，这肯定是
实现刑罚一般预防目的所必不可少的。
2 ．安抚、补偿功能。安抚，一方面慰藉被害人及其亲属因犯罪侵害而受到的精神创
伤和引起的愤恨情绪，另一方面平息国民由犯罪所产生的内心不安，使受到犯罪破坏的
社会心态回复平衡，使一般国民的法意识得到平静，使国民与犯罪人之间的矛盾得到解
决；补偿，则是指依法弥补被害人所受的物质损失。正常发挥这两方面的功能，就可以
防止被害人、被害人的亲属以及社会上“爱打抱不平”的人士对犯罪人采取私人报复，
以致矛盾转化，酿成新的犯罪，也能使一般国民的正义感情得到满足。所以，发挥刑罚
的安抚和补偿功能，乃是实现刑罚一般预防目的所必不可少的社会效应。
3 ．强化规范意识功能。在我国，依靠全社会的力量，进行多渠道的综合治理，是预
防犯罪的极其重要的措施。刑罚就要通过本身的制定、适用和执行，弘扬正气，体现法
律的公正性；唤醒和强化国民对法秩序的信赖与维护，增强国民的规范意识；鼓励、支持
广大守法公民维护法秩序、保护法益的行为，从而实现一般预防。
上述赖以实现一般预防的功能密切联系，形成一个整体，不同的功能针对的首要对
象不同。一般威慑功能以有犯罪意念的危险分子为首要对象；法制教育功能主要以法
788 
刑法学（第七版）
制观念淡薄的人为首要对象；安抚、补偿功能以刑事被害人及其亲属为首要对象，其次
也包括对一般人内心不安的平息；强化规范意识功能以其他守法公民为对象。这些功
能既预防可能犯罪的人实施犯罪行为，也引导守法公民积极预防他人犯罪。[36]
[36] 
本节部分内容为恩师江任天先生的研究成果。
第十二章
刑罚的体系
第一节
刑罚的体系概述
—、刑罚体系的概念
刑罚体系，是指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚的积极功能、实现刑罚目的为指
导原则，选择刑种、实行分类并依其轻重程度排成的序列。
首先，刑罚体系以刑事立法选择的刑罚种类（刑种）为内容，并且按照一定次序排
列而成。对刑罚可以从不同角度进行分类，如以刑质的轻重为标准，可以分为轻刑与重
刑；以剥夺犯人的权益性质为标准，可以分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑等。在当
今世界刑事立法例中，对司法实践具有指导意义的刑罚分类方法，主要是将刑罚体系所
属的刑种，分为主刑与附加刑（从刑）。一种刑罚在刑罚体系中被划为主刑或附加刑，
是由立法者确认该刑种服务于刑罚目的的作用大小来决定的。一般来说，主刑总是在
刑罚体系中居于主要地位，在分则的法定刑中所占比重较大，并在审判实践中实际适用
较多的刑罚；附加刑则是居于次要地位，在分则规范和审判实践中适用相对较少的
刑罚。
其次，刑罚体系由刑法明文规定。组成刑罚体系的刑种，是由刑事立法选择确定
的；刑种的排列也是刑法明文规定的，排列的方法不同，反映出刑事立法的价值取向不
同。在我国刑法中，主刑与附加刑是分别按照严厉程度由轻到重进行排列的。
最后，刑罚体系以有利于发挥刑罚的积极功能、实现刑罚目的为指导原则。体系是
若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。如果没有一定的目标与指导原
则，各有关事物便无从互相联系成为整体而失去体系的意义。刑罚体系理所当然地必
须明确展示刑法规定刑罚的选择、分类与排列时所确立的目标和遵循的指导原则。而
有利于发挥刑罚的积极功能、实现预防犯罪的目的，便是建立刑罚体系所必须遵循的指
导原则。刑罚体系，只有在刑种的选择、分类和排列方面，都有利于发挥刑罚的积极功
能、有利于实现预防犯罪的目的，才有其合理存在的根据，才符合社会的需要。
因此，仅
将刑罚体系理解为刑罚方法的总和或由刑罚方法构成的统一体，并不合适。
二、确立刑罚体系的思想基础
确立刑罚体系的思想基础，是指国家在建立刑罚体系时，为了最大限度地发挥刑罚
的积极功能、实现预防犯罪的目的，根据本国的历史、文化传统和现实状况，所应坚持的
基本思想。我国建立刑罚体系的基本思想如下。
790 
刑法学（第七版）
首先，适应现阶段一般人的价值观念。刑罚的固有属性是使犯罪人承受一定的剥
夺性痛苦，任何被法律规定为刑罚的措施，首先都要具有这种固有属性，否则就不称其
为国家最严厉的强制手段，无从体现国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的严厉谴
责。可是，人们衡量什么是剥夺性痛苦以及痛苦程度如何，又是以一定社会条件下的价
值观念为标准的。在某一社会条件下，人们认为具有剥夺性痛苦或者痛苦程度强烈的
某些措施，在另一社会条件下则可能不被认为痛苦强烈，甚至不被认为是一种剥夺性痛
苦；反之亦然。所以，一个国家不同历史时期的刑罚体系，都不是立法者随心所欲的创
作，而是该特定政治、经济、文化背景下的社会价值观念影响的产物，或者说它至少不能
背离这种价值观念的基准。易言之，国家总是根据一定社会条件下的平均价值观念，将
剥夺犯罪人具有或者可能具有而又最为需要的利益的措施作为刑罚方法，绝不可能将
剥夺犯罪人不具有或者可有可无的“利益＂的措施作为刑罚方法。
我国刑法理应从自己的国情出发，照顾国民的心理承受能力，顺应现阶段一般人的
平均价值观念，来选择刑种和建立刑罚体系。任何不被现阶段的平均价值观念认为具
有剥夺性痛苦的措施，固然不应作为刑种而列入刑罚体系；但也不应超越人们平均价值
观念所能承受和顺应的程度，过早地采取标新立异的惩罚措施，或者过早地将某些有历
史传统意义、至今仍能适应人们平均价值观念的刑种，排除在刑罚体系之外。
其次，贯穿惩罚与教育相结合的方针。通过刑罚处罚，对犯罪人实行惩罚与教育改
造，既是刑罚的正当化根据（并合主义）在刑罚体系上的具体表现，也是宽严相济刑事
政策派生出来的一项基本方针。事实证明，单纯强调刑罚对犯罪分子实行惩罚的报复
情绪和片面讲究教育改造的“教育万能“观点，都不利千实现预防犯罪的目的。
因此，
刑罚体系必须贯穿惩罚与教育相结合的方针，其一，使刑种和刑度的宽严程度符合惩罚
与教育相结合的需要；其二，使每一刑种的具体内容都包含惩罚与教育改造的机制。而
何种刑罚符合惩罚与教育相结合的需要，还取决千行刑的客观条件。
再次，体现人权保障精神。虽能有效地预防犯罪但却侵害人权、侵犯人的尊严的措
施，不可以成为刑罚。换言之，刑法要保障人权，要将犯罪人当作人看待，尊重犯罪人的
人格，而不得摧残他们的肉体。所以，列入刑罚体系的刑种，固然要适应一定历史阶段
的平均价值观念，使犯罪人感受相当的剥夺性痛苦，但又不是使他们感受的痛苦越烈越
好。一切侮辱人格、损害人的尊严以及毁损人体健康、徒增皮肉与精神之苦的残酷、野
蛮的刑罚，都没有也不能见容千我国的刑罚体系。
最后，吸收有益的法律文化成果，反映世界立法趋势。历史上任何统治者，都是按
照各自的国情需要，建立自己的刑罚体系的。可是，事实证明，有些刑罚方法确有其固
有的优越性，并为执法者所通晓，也为普通公民了解和熟悉，而成为公认的法律文化遗
产的一部分。对于这样的刑罚方法，国家在建立自己的刑罚体系时，理应有选择地予以
吸收。
我国的刑事立法虽然不能盲目搬套国外的立法，但当今世界各国刑事立法又无可
避免地正在发生交互影响、相互借鉴的作用。我国是立千世界民族之林的大国，而且加
入了许多相关的国际条约，刑事立法决不能使自己处千孤立、封闭状态，而应适当反映
世界立法趋势。各国刑罚体系由原来的以生命刑、身体刑为中心转变为以自由刑、罚金
第十二章刑罚的体系
791
刑为中心；刑种数量由多变少、刑种内容由残酷变为轻缓；刑罚的适用由积极变为消极。
“二战”结束以来，许多国家普遍重视所谓“有效的刑罚方法”和“刑罚执行的有效性”,
力图适应战后政治、经济、文化以及人们生活方式的变化而导致的价值观念的急剧变
化，大力改革了某些传统刑种的内容与执行方式，同时创造了一些新的制裁措施，收到
了可观的实效。因此，参考这种改革的思路，有选择地吸收一些国外的改革成果，对于
建立我国合理的刑罚体系，是很有价值的。[ I J 
三、我国刑罚体系的特点
上述确立刑罚体系的思想基础表现在刑罚体系上，就形成了我国刑罚体系的特点
：
(1) 宽严相济、目标统一。刑罚体系由轻重不一的刑种组成，使得刑罚体系有宽有严，
宽严相济。确立这种刑罚体系，目标是通过贯穿惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯
罪的实效。但总体来说，刑罚＂宽＂的程度不够，“严＂的程度明显。
(2) 内容合理、方法
人道。整个刑罚体系的内容符合我国国情，符合惩罚与教育改造的需要；各个刑罚都包
含惩罚与教育改造的机制；刑种由轻到重的排列也符合刑罚的发展方向；任何刑罚方法
都能使犯罪分子感受相当的剥夺性痛苦，但又不以造成剧烈痛苦为目的；任何刑种都不
包含侮辱人格、损害尊严、摧残肉体、折磨精神、牵连亲属的内容。
当然，死刑条款还需
要进一步缩减，罚金刑的规定还需要完善。
(3) 体系完整、结构严谨。刑罚由主刑与附
加刑构成一个完整体系，主刑与附加刑相互补充、相得益彰，避免了单一刑种的局限性。
主刑（本刑、基本刑罚、单独刑）是指只能独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适
用，不能附加适用；一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上主刑。不管是从
法定刑来说、还是从宣告刑来看，主刑都是主要的刑罚方法。根据刑法第33 条的规定，
主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑。附加刑（从刑）是指补充主刑适用的
刑罚方法。附加刑既可以附加主刑适用，也可以独立适用。刑法第34 条规定了罚金、
剥夺政治权利与没收财产三种附加刑，第35 条规定了适用于犯罪的外国人的驱逐出
境。[ 2
]
但是总的来说，不管是主刑还是附加刑，都还有诸多需要完善之处。
“ 一个人拥有的越少，可失去的也就越少“ [ 3
] ，可以用于惩罚的措施也就越少。社
会越向前发展，人们的权利与利益就越多，可能成为刑罚的措施就越多。所以，”在公
民享有巨大自由的地方，……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中；他的心灵将会
更为轻松愉快，他的幻想将会更为动人，而刑罚将能够在严厉方面有所松弛，又不丧失
其效果。” [ 4 ] 刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。轻缓的刑罚
只是相对于过去的时代而言，但不意味着不具备剥夺性或限制性痛苦这一刑罚的本质
属性。我国经过几十年的改革开放，“实现了人民生活从温饱不足到总体小康、奔向全
面小康的历史性跨越，为实现中华民族伟大复兴提供了充满新的活力的体制保证和快
. 
[ I J 本节以上主要内容为恩师江任天先生的研究成果。
[ 2 J 
当然，刑罚体系也有需要完善之处。例如，附加刑的种类过少，需要将禁止驾驶等规定为附加刑；罚金刑
应当既可以作为主刑适用，也可以作为附加刑适用。
[ 3 ) 
［美］道格拉斯·佩雷斯、艾伦
· 摩尔：《警察伦理学
：关于品格的问题》，何峻卉译，知识产权出版社202 1
年版，第53 页。
[ 4 ) 
［德］威廉
· 冯
· 洪堡：《论国家的作用》，荣林远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998 年版，第144 页。
792 
刑法学（第七版）
速发展的物质条件”[ 5
] 。既然如此，刑罚体系的轻缓化也必须有一个历史性的跨越。
例如，在私家车基本普及的当下，完全可以将禁止驾驶作为刑罚方法；在公民权利不断
增加的时代，还需要完善资格刑的内容；此外，还可以将部分保安处分措施纳入刑罚
体系。
第二节
主
刑
一、管制
管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，实行社区矫正的刑罚方法。管制可谓
我国特有的一种轻刑，它具有以下特点与内容：
l ．不予关押，即不剥夺犯罪人的人身自由。不剥夺自由与执行的开放性，可以避免
短期自由刑的固有弊害；使罪犯仍然留在原来的工作单位或居住地工作或劳动，得以保
持正常的工作与生活。
2 ．限制犯罪人的一定自由，使管制有别于免予刑罚处罚。根据刑法第39 条的规
定，限制自由的内容是：被判处管制的人，必须遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行
机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关规定
报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应
当报经执行机关批准。但是，对犯罪人的劳动报酬不得进行限制，即对千被判处管制的
犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
3 ．具有一定期限，不得对犯罪人进行尤限期的管制。根据刑法第38 条、第40 条与
第41 条第69 条的规定，管制的期限为3 个月以上2 年以下，数罪并罚时不得超过3
年。管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押
1 日折抵刑期2
日。判决以前指定居所监视居住的，监视居住
1 日折抵刑期
1 日；判决以前被管护、留
置的，管护、留置1 日折抵管制2
日。( 6
]
如果管制期满，执行机关应即向本人和其所在
单位或者居住地的群众宣布解除管制。
4 ．实行社区矫正。亦即，将罪犯置千社区内，在相关社会团体和民间组织以及社会
志愿者的协助下，在判决确定的期限内，由专门的国家机关对罪犯的行为与心理进行矫
正。依照《社会矫正法》的规定，社区矫正对象在社区矫正期间应当遵守法律、行政法
规，履行判决、裁定、暂予监外执行决定等法律文书确定的义务，遵守国务院司法行政部
门关千报告、会客、外出、迁居、保外就医等监督管理规定，服从社区矫正机构的管理。
社区矫正对象离开所居住的市、县或者迁居，应当报经社区矫正机构批准。社区矫正机
[ 5) 
习近平：《在庆祝中国共产党成立100 周年大会上的讲话》，人民出版社2021 年版，第6 页。
[ 6) 
判处管制、拘役、有期徒刑的，应当在刑事裁判文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的起止日期及折抵办法。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押
1 日折抵刑期
1 日（判处管制刑的，羁押
l
日折抵刑期2 日），即自
X
X X X 年X
X 月
X
X 日（羁押之日）起至X
X X X 年X
X 月
X
X 日止。羁押期
间取保候审的，刑期的终止日顺延。
第十二章刑罚的体系
793
构对于有正当理由的，应当批准；对于因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的，可
以根据情况，简化批准程序和方式。因社区矫正对象迁居等原因需要变更执行地的，社
区矫正机构应当按照有关规定作出变更决定。社区矫正机构作出变更决定后，应当通
知社区矫正决定机关和变更后的社区矫正机构，并将有关法律文书抄送变更后的社区
矫正机构。变更后的社区矫正机构应当将法律文书转送所在地的人民检察院、公安机
关。社区矫正对象有下列情形之一的，经县级司法行政部门负责人批准，可以使用电子
定位装置，加强监督管理：（1 ）违反人民法院禁止令的；（2 ）无正当理由，未经批准离开
所居住的市、县的；（3 ）拒不按照规定报告自己的活动情况，被给予警告的；（4 ）违反监
督管理规定，被给予治安管理处罚的；（5 ）拟提请撤销缓刑、假释或者暂予监外执行收
监执行的。使用电子定位装置的期限不得超过3 个月。对于不需要继续使用的，应当
及时解除；对于期限届满后，经评估仍有必要继续使用的，经过批准，期限可以延长，每
次不得超过3 个月。
根据刑法第38 条第2 款的规定，对于被判处管制的犯罪分子，可以根据犯罪情况，
同时禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人（参见第十
五章第四节）。
被判处管制的犯罪人在管制执行期间实施违反法律、行政法规或有关监督管理规
定的行为，尚未构成犯罪的，或者违反禁止令的，应当依法予以治安处罚；依法给予治安
处罚的，应当在治安拘留执行期满后继续执行管制（治安拘留期间不得折抵管制的刑
期）；构成犯罪的，应当依法定罪量刑（实行数罪并罚）。
从管制的上述特点与内容可以看出，管制是很好的刑罚方法。但由于种种原因，司
法机关很少适用管制。千是，应否取消管制这一刑种，就成为争议的问题。现行刑法保
留了管制，《刑法修正案（八）》进一步完善了管制。一方面，管制具有前述优点、符合刑
罚的发展方向；另一方面，管制刑在执行过程中出现的问题不能归结千管制刑本身，如
果将监督管制执行工作纳入社会治安综合治理的经常任务之中，并对管制执行方式予
以灵活变通，（7
］管制刑将显示出其科学性与优越性。
二、拘役
（一）拘役的概念与特点
拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。它具有以下特点与
内容：
l ．拘役是剥夺自由的刑罚方法。拘役剥夺犯罪人的自由，所以与管制具有明显区
别。拘役是刑罚方法，所以它与行政拘留、刑事拘留、司法拘留在法律属性、适用对象、
适用机关适用依据适用程序适用期限上都有明显区别。
2 ．拘役是短期剥夺自由的刑罚方法。我国一般将拘役视为短期自由刑。根据刑法
第42 条、第44 条以及第69 条的规定，拘役的期限为
1 个月以上6 个月以下，数罪并罚
时不得超过1 年。拘役的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押
1 日折抵刑期
1
日。
( 7 ] 
原则上就地在原单位执行，但如有正当理由和可靠保证，经执行机关批准，也可以改换单位或易地执行。
794 
刑法学（第七版）
3 ．拘役是由公安机关就近执行的刑罚方法。拘役由公安机关在就近的看守所执
行；在执行期间，受刑人每月可以回家一至两天；［8 ］参加劳动的，可以酌量发给报酬。
拘役与前述管制、后述有期徒刑的刑期，都存在判决执行以前先行羁押折抵刑期的
问题。先行羁押，除包括因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕而羁押外，还包括因同一行
为而被行政拘留、海关扣留等剥夺人身自由的措施。例如，如果被告人被判处刑罚的犯
罪行为和被行政拘留的行为系同一行为，其被行政拘留的日期可以折抵刑期；亦即，行
政拘留
1 日折抵有期徒刑或拘役刑期
1 日，折抵管制刑期2
日。法院对犯走私罪的被
告人作出拘役和有期徒刑的判决后，海关扣留
1 日折抵刑期
1
日；对于被判处管制的，
扣留
1 日折抵刑期2
日。此外，指定居所监视居住的，监视居住2
H 折抵拘役、有期徒
刑
1
日。但是，非指定居所的监视居住和取保候审的，因为没有剥夺人身自由，不得折
抵刑期。被管护、留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处拘役或者有期徒刑
的，管护、留置
1 日折抵刑期
1
日。[ 9 J 
（二）短期自由刑的争议问题
关于“短期”的含义已经争论了一个多世纪，有力的主张有3 个月说、6 个月说与
l
年说，此外还有
1 周说、2 周说、6 周说、4 个月说、9 个月说等，最极端的主张是短期自由
刑的最下限应为6 小时或12 个小时。本来，短期应以多长刑期以下对受刑者的改善、
教育不起作用而定，换言之，短期自由刑的最下限应以改善受刑者所必需的最低限期为
依据。根据我国刑种的现状以及拘役与行政拘留的关系，将拘役视为短期自由刑是比
较合适的。
短期自由刑的存废是世界范围内争议的重大问题。
以往一般认为，短期自由刑主
要存在如下弊害：（l ）由千时间短，不足以教育、改善受刑人；而且给受刑人贴上了犯罪
人的标签，不利于其重返社会。
(2) 因为时间短、严厉性弱而没有威慑力，难以产生一
般预防的效果。
(3) 由于时间短，执行机关并不重视短期自由刑的执行。
(4) 如果没有
合格的执行官指导，受刑人反而会感染恶习，使其人身危险性增大。
(5) 由千短期自由
刑的受刑人大多是初犯，故适用这种刑罚会使他们丧失对拘禁的恐惧感，也造成他们的
自尊心低下，不利于防止他们再次犯罪。
(6) 短期自由刑的受刑人大多处于社会的下
层，处于社会上层的人往往只被科处罚金，这导致刑罚的不公正。
因此，在整个世界范
围内都有废除短期自由刑的呼声，我国也有不少人主张废除拘役。
但是，各国刑法都没有废除短期自由刑；从各国司法实务来看，至少对交通犯罪者
[ 8 ) 
2001 年
1 月
31
日公安部《关于对被判处拘役的罪犯在执行期间回家问题的批复》指出，是否准许被判处
拘役的罪犯回家，应当根据其在服刑期间表现以及准许其回家是否会影响剩余刑期的继续执行等情况综
合考虑，由负责执行的拘役所、看守所提出建议，报其所属的县级以上公安机关决定。被判处拘役的外国
籍罪犯提出回家申请的，由地市级以上公安机关决定，并由决定机关将有关情况报上级公安机关备案。
对于准许回家的，应当发给回家证明，告知其应当按时返回监管场所和不按时返回将要承担的法律责任，
并将准许回家的决定送同级人民检察院。被判处拘役的罪犯在决定机关辖区内有固定住处的，可允许其
回固定住处，没有固定住处的，可在决定机关为其指定的居所每月与其家人团聚一天至两天。拘役所、看
守所根据被判处拘役的罪犯在服刑及回家期间表现，认为不宜继续准许其回家的，应当提出建议，报原决
定机关决定。对于被判处拘役的罪犯在回家期间逃跑的，应当以脱逃罪追究其刑事责任。
[ 9 ) 
行为人在国外因同一犯罪被羁押的，如果是应我国公安司法机关要求而羁押，可以折抵刑期；否则，只宜
在量刑时考虑。
第十二章刑罚的体系
795 
与经济犯罪者，比较大量地还用短期自由刑；有的国家短期自由刑的适用率相当高。之
所以如此，是因为短期自由刑对初犯者、机会犯人、过失犯人具有冲击作用，有利于防止
他们再次犯罪；与罚金刑相比，短期自由刑给受刑人造成的痛苦更为明显，更具刑罚的
意义；从一般预防的观点来看，短期自由刑也具有必要性；由千短期自由刑属千自由刑，
在不分贫富对受刑人起相同作用这一点上，符合公平的观念，可以避免罚金刑的不公
平；刑期短会提高拘禁场所的利用率，这反而是短期自由刑的优点。正因为如此，我国
刑法保留了拘役。
当然，对拘役的执行必须引起足够的重视，即应当注重在短期内采取有效措施防止
恶习感染，力求改造犯罪人。
荷兰从20 世纪60 年代开始，以“ 三S" (short 、sharp 、
shock) 理论为指导，采取类似军事训练一样的改造方法，频繁适用短期自由刑且收到引
人注目的成效。德国、日本等国也相对稳定地适用短期自由刑。这说明如果注重短期
自由刑的执行，还是可以避免其弊端的。[ 10 J 
管制虽然轻于拘役，但其期限却明显长于拘役。对轻罪是判处管制还是判处拘役，
会对犯罪人产生重要影响。在本书看来，拘役适合千经过短期的强制训练足以实现特
殊预防目的的犯罪人，而管制适合于经过较长的规范意识的训练足以实现特殊预防目
的的犯罪人。尽管如此，何种情形判处拘役、何种情形判处管制仍然存在诸多不明确之
处。但比较两种刑罚的特点可以看出，拘役是具有诸多明显弊害的刑种，而管制并不存在
明显缺陷。既然如此，一般说来，在难以做出决定的场合，选择判处管制或许较为合适。
三、有期徒刑
有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒
刑是自由刑的代表；从各国刑法规定来看，绝大多数犯罪甚至所有犯罪的法定刑中都有
自由刑。但自由刑的地位受到了明显冲击。这主要表现在，许多国家的罚金刑适用数
量占绝大多数，自由刑的适用已经是少数；在判处自由刑的同时大量适用缓刑，而不是
收监执行；即使是收监执行，开放或半开放的监狱设施使自由刑的面目有所改变。
有期徒刑是我国适用面最广的刑罚方法，可谓名副其实的主刑。其特点与内容
如下：
首先，有期徒刑剥夺犯罪人的自由。主要表现在将犯罪人拘押于监狱或其他执行
场所，这是有期徒刑区别千生命刑、财产刑、资格刑以及管制刑的基本特征。
其次，有期徒刑具有一定期限。根据刑法第45 条、第47 条与第69 条的规定，有期
徒刑的期限为6 个月以上15 年以下；数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35 年的，最
高不能超过20 年，总和刑期在35 年以上的，最高不能超过25 年。[ 11 ]
刑期从判决执行
[ 10] 
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第345 页以下。
[ 11 ] 
根据2021 年
1 月26 日最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第202 条第2 款
的规定，以年计算的刑期，自本年本月某H 至次年同月同日的前一日为
1 年；次年同月同日不存在的，自
本年本月某日至次年同月最后一日的前一日为
1 年。以月计算的刑期，自本月某日至下月同日的前－H
为
1 个月；刑期起算日为本月最后一日的，至下月最后一日的前一日为
1 个月；下月同日不存在的，自本
月某日至下月最后－H 的前一日为
1 个月；半个月一律按15 日计算。概言之，被判处有期徒刑
、拘役的
犯罪人的刑满释放日期，应为判决书确定的刑期的终止之日C 例如，犯罪人被判处有期徒刑
1 年，判决书
确定刑期自2024 年
1 月
1 日起至2024 年12 月
31 日止，其刑满释放日期应为2024 年12 月
31
日。
796 
刑法学（第七版）
之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押
l 日折抵刑期
1
日。死缓减为有期徒
刑时，有期徒刑的期限为25 年（可能再减刑）。有期徒刑的下限与拘役的上限相衔接，
也使得有期徒刑与拘役相区别。正是由于有期徒刑有幅度较大的期限，可以适用于轻
重不同的犯罪，所以，刑法分则对各种犯罪规定的法定刑中，除第133 条之一、第280 条
之－第284 条之一第4 款外，都有有期徒刑；正是由于法定刑中的有期徒刑也有一定
幅度，能够适应各种犯罪的罪行程度，所以，各地司法机关大量地适用有期徒刑。
但是，
由于有期徒刑的幅度很大，如果不在法定刑中进一步对有期徒刑的刑度作出规定，就会
导致法官的自由裁量权过大，出现量刑不均衡的现象，因此，刑法分则对有期徒刑的刑
度作了规定，具体表现为以下几种情况：1 年以下、2 年以下、3 年以下、5 年以下、1 年以
上3 年以下、2 年以上5 年以下、2 年以上7 年以下、3 年以上7 年以下、3 年以上10 年
以下、5 年以上
10 年以下、7 年以上
10 年以下、5 年以上、7 年以上、10 年以上、
15 年。[ 12 ]
最后，有期徒刑的基本内容是对犯罪人实行劳动改造。刑法第46 条规定，被判处
徒刑的人，“凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造＂。劳动改造具有强制
性，除丧失劳动能力的以外，都必须参加劳动。
因为通过劳动，可以改掉好逸恶劳的习
性；学会一定的生产技能，养成良好的生活习惯，从而得以改造成自食其力、遵纪守法的
公民。不难看出，我国的徒刑不同于西方一些国家刑法中单纯剥夺犯罪人自由的监
禁刑。
有期徒刑同样存在固有的缺陷。尽管如此，却从来没有人主张废除有期徒刑，这是
因为有期徒刑具有积极功能。一方面，进入19 世纪后，基于预防犯罪与改造犯人的功
利主义观念，监狱成为集惩罚与教养千一体的“理想＂场所。＂惩罚与教养应该是在犯
人和监督者之间展开的过程。这些过程应能对个人的全面改造发生效用，通过强制他
从事日常劳动，改造他的身体和他的习惯，通过精神上对他监督，改造他的精神和意
志……这种改造完全由监狱当局负责……监狱虽然是一个行政管理机构，但同时也是
一个改造思想的机器。”[13] 监狱中的“严格管制与训诫是改造的方式……＇旨在会给社
会带去一个信号＇
。监狱将｀训练社会失序的最明显的受害者遵守法律，教会他们抵制
堕落……监狱将增进对秩序和权威的新的尊重＇
。这很重要，因为＇社会稳定离开个人
化的和真切的对权威的尊重就无法实现'" 。[14]
正因为监狱成为集惩罚与教养于一体
的理想场所，于是，徒刑成为最普遍的刑罚措施。另一方面，“我们面对的问题是缺乏
可以代替丧失自由、代替囚禁的东西。供认这点相当于承认我们社会的一种集体的失
败。我们不拥有任何可取消监禁的可行的计划。余下的任务，是要保存囚犯能够被自
由公民的社群重新接纳的前景，恢复囚犯完全的公民身份的计划。我们的任务是：在刑
[ 12] 
以往存在“ 格”的概念，于是，有期徒刑形成了
1 年、2 年、3 年、5 年、7 年、IO 年、15 年共7 个格。但在现行
刑法中，“格”的概念没有意义。
[13 ) 
［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活．读书．新知三联书店1999 年版，第140~
141 页。
[14) 
［美］弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005 年版，第171 页。
第十二章刑罚的体系
797
满之时恢复囚犯重新成为完全公民的可能性，结束囚禁所体现的在身体和象征上的排
斥" 。[ 15 ]
在广泛适用有期徒刑的我国，必须坚持实行惩罚与改造相结合、教育和劳动相
结合的原则，健全有期徒刑的执行制度，改进有期徒刑的执行方法，最大限度地发挥有
期徒刑的积极功能。
虽然有期徒刑在刑罚体系中仍然处于中心地位，但在本书看来，刑罚的适用不应当
使有期徒刑处于中心地位，而应当将罚金刑作为刑罚适用的中心，即对绝大多数轻罪犯
人，应尽可能单处罚金；在有期徒刑中，缓刑应当占60％以上。从世界范围内的统计数
据来看，轻罪犯人大多会对自己受到的宽大处理心存感激，避免再犯罪；与此相反的是，
那些进了监狱的犯人反而容易成为累犯、再犯。可以认为，将有期徒刑作为刑罚适用的
中心，并不利于预防犯罪，而且已经明显落后于我们所处的时代。
四、无期徒刑
无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。
无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法，主要表现在剥夺犯罪人终身人身自由。
正因为如此，刑法对非常严重的犯罪（主要是针对严重犯罪的结果加重犯、情节加重犯
等）规定了无期徒刑，规定的方式主要表现为两种情况：一是对于规定了死刑的犯罪，
一般同时规定将无期徒刑作为选择刑（个别条文例外）；二是将无期徒刑规定为法定刑
中的最高刑，在这种情况下同时规定将较长的有期徒刑作为选择刑。一方面，由千对于
未成年人不得判处死刑，所以，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒
刑。对巳满12 周岁不满16 周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。[16]
另一方面，尽管从
法律规定与理论上说，无期徒刑是剥夺终身自由，但由于法律同时规定了减刑、假释、赦
免等制度，被判处尤期徒刑的犯罪人事实上很少终身服刑。
由于无期徒刑是剥夺终身
自由，故判决确定前的羁押时间不可能折抵刑期；由于判决确定以前先行羁押并不是
“实际执行”，故羁押时间也不能计算在作为减刑、假释前提条件的实际执行刑期之内。
无期徒刑的基本内容也是对犯罪人实行劳动改造。根据刑法第46 条的规定，被判
处徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡具有劳动能力的，应当参加劳动，
接受教育和改造。刑法规定对被判处无期徒刑的犯罪人可以减刑、假释，也在于促使犯
罪人积极改造。
因此，尤期徒刑不同千某些国家刑法中的终身监禁。
无期徒刑不可能孤立适用，即对千被判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治
权利终身（刑法第57 条）。
无期徒刑虽然是仅次千死刑的严厉刑罚方法，但同时作为死刑的替代起到了积极
作用，事实上给应当判处死刑的犯罪人提供了改恶从善的机会。相当多的死缓犯被减
为无期徒刑，然后再被减为有期徒刑或者假释，也说明了这一点。刑法第383 条第4 款
规定的终身监禁不等同于无期徒刑，只是对贪污、受贿罪的死缓减为无期徒刑后的一种
特殊执行方式（参见后述内容）。
无期徒刑的适用应当受到严格控制，对无期徒刑的减刑、假释则不应严格控制。
[15) 
［法］利科：《公正与报复》，载杜小真编：《利科北大讲演录》，北京大学出版社2000 年版，第9 页。
[ 16) 
参见2006 年
1 月
11 日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
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刑法学（第七版）
五、死刑
（一）死刑的概念及其评价
死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行。
由千死刑的
内容是剥夺犯罪人的生命，故被称为生命刑；由于生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢
复的价值，死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。
自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论了二百
多年。人们大多是围绕人的生命价值、死刑是否具有威慑力、是否违宪、是否人道、是否
符合罪刑相适应原则、是否助长人们的残忍心理、是否符合刑罚目的、是否容易错判、是
否容易改正、是否符合历史发展趋势等方面评价死刑的。其中一部分人得出应当保留
死刑的结论，另一部分人得出应当废除死刑的结论。
可以肯定的是，废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性
由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应
当何时废除死刑之争，即是现在立即废除死刑还是将来废除死刑之争。我国旧刑法与
现行刑法都规定了死刑，保留死刑、暂时不废除死刑，是我国当前的死刑政策内容之一。
根据多数人的观点，在现阶段，手段极为残忍、方法极为野蛮、后果极为严重的犯罪还大
量存在，一些犯罪分子气焰相当嚣张、屡教不改，只有保留死刑，才有利千抑止这些极其
严重的犯罪，才能保卫国家安全、维护社会安定、保护公民法益；当前，社会治安状况没
有根本好转，保留死刑有利于警戒某些不稳定分子以身试法；根据当今社会的一般价值
观念，保留死刑符合社会心理的需要；确实有很多其他国家废除了死刑，但离开中国国
情盲目照搬国外废除死刑的做法，并不可取。对死刑的评价不能离开本国国情。我们
既不能立足于中国国情指责他国废除死刑，也没有必要因为有人立足千他国国情指责
我国保留死刑，便对保留死刑产生抵触感或不安感。
我国现行刑法保留死刑，但保留死刑绝不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止
错杀也是我国死刑政策的内容。事实证明，犯罪现象相当复杂，犯罪原因多种多样，大
量适用死刑并不能充分抑止各种犯罪，减少乃至废除死刑并不会使犯罪增加；死刑存在
诸多消极作用；死刑是剥夺生命的刑罚方法，生命一经剥夺便不可能恢复，故必须杜绝
错杀，而少杀、慎杀也有利于防止错杀。从废除死刑的道路来说，一般是先减少死刑条
款，减少死刑的执行，最后从法律上与实际执行上完全废除死刑。所以，少杀有利千将
来废除死刑。
我国旧刑法只对极少数犯罪规定了死刑，后来由于恶性犯罪增加，单行刑法增加了
一些死刑规定。
1 997 年修订后的刑法表面上没有减少死刑条款，但在总则与分则中对
死刑的适用明确作了进一步限制。[ 17 ]
现行刑法施行以后，死刑的适用也大量减少。
( 17] 
立法者希望减少死刑的适用而又没有减少死刑条款的原因之一，在于立法技术不完善。例如，对千某些
犯罪，过多地考虑了其中极为稀罕的严重情形。实际上“ 立法者不应尊重稀罕之事” ；过多地考虑某种犯
罪的极为稀罕的严重情形，必然使法定刑幅度过宽，最高刑过重。又如，对故意的结果加重犯与过失的结
果加重犯没有进行规范化的区分，导致对许多过失的结果加重犯规定死刑。再如，对致人死亡的结果加
重犯与致人重伤的结果加重犯、导致财产损失的结果加重犯不加区分，在一个条款中对这三种情形规定
了死刑。
矿
第十二章刑罚的体系
799 
《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》废除了20 余个罪的死刑，显示了减少死刑的
立法倾向。司法实践的当务之急是减少死刑的适用；从报应刑的角度考虑，尤其对经济
犯罪、没有危及人身安全的财产犯罪不宜适用死刑；只有实际上减少死刑的适用，才能
减轻人们为了保护法益而对死刑产生的依赖感，进而在刑法中进一步减少乃至废除死
刑条款。
总之，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。诚然，不同的人对死刑
持不同看法，是十分正常的现象。但是，刑法理论应当倡导废除死刑。
(1) 从报应刑的
角度来看。死刑背后的观念，是以眼还眼、以牙还牙的报复刑观念，而不是经过洗炼的
报应刑观念；相对于20 年的追诉时效而言，对最严重犯罪判处死刑，也是不公正的；在
我国，判处死刑大多是为了满足被害人的报复感情，不符合报应的要求；死刑不能体现
宽恕，没有给犯罪人一个未来，这与报应刑观念不协调。( 18]
(2) 从特殊预防的角度来
说。认为死刑有利千特殊预防，是因为人们过度地期待了刑罚的特殊预防功能；国内外
的统计资料表明，已经服刑15 年左右的人，在释放后基本上很少重新犯罪，故死刑没有
必要。
(3) 从一般预防的角度来说。死刑是导致恶性犯罪上升的重要原因，因为一旦
行为人触犯了死罪，知道自已被司法机关发现后会被判处死刑，那么，就会产生“反正
是一死”的想法，于是实施恶性犯罪；死刑威慑力并不大于徒刑，因为许多人以为犯罪
后不会被发现才实施犯罪，不少人犯罪是基于冲动，还有一些犯罪是任何刑罚都不可能
阻止的；死刑更难以实现积极的一般预防。没有任何实证资料表明死刑有利于预防犯
罪。例如，美国保留了死刑，但其故意杀人罪的发生率是废除了死刑的德国、法国与英
国的2 倍左右。东欧国家为了加入欧盟而废除死刑后，犯罪率没有上升反而下降。换
言之，认为死刑具有威慑力，有利千预防犯罪，以为死刑废止后会导致恶性犯罪增加，并
无实证材料支撑。( 19 J
倡导立即废除死刑可能是不符合中国现实的，但是完全符合现实
的理论是没有价值的。刑法理论应当将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论，
从而使削减死刑的理念得以实现。此外，由于犯罪尤其是严重犯罪造成了重大危害，所
以，不仅被害人及其家属对犯罪人抱有强烈的报复欲望，一般人也对犯罪人抱有强烈的
处罚愿望，对犯罪的处罚具有满足一般人愿望的公益性质，死刑则最能满足百姓愿望。
刑法学者应当向百姓宣传死刑的弊害，使百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中；向决
策者证实死刑的弊害，使决策者不继续相信死刑是维护社会秩序的有效手段。( 20 ]
（二）死刑的适用
我国刑法贯彻了保留死刑、严格控制死刑的政策，适用死刑时也必须以这一政策为
指导。根据我国刑法的有关规定，在适用死刑时应注意以下几点：
[ l8] 
根据法国哲学家利科(P. Ricoeur) 的观点，大多数西方国家废除死刑是出于两个原因
：一是“给犯人一个
未来”；二是“国家的自制”，即“国家禁止自己对犯人使用同样的暴力＂（杜小真编：《利科北大讲演录》
，
北京大学出版社2000 年版，第24~25 页）。
[ l9 ] 
十分遗憾的是，我国一直没有“ 犯罪白皮书”，缺乏犯罪预防与制裁的系统数据，导致一些具体刑事政策
没有实证数据支撑。这是一个相当严重的问题，决策者应当高度重视。司法机关应当有专门负责统计的
部门，司法部每年应当出版一本“犯罪白皮书” 。
[20] 
参见张明楷：《刑法学者如何为削减死刑作贡献》，载《当代法学》2005 年第
1 期。
800 
刑法学（第七版）
l ．必须恪守罪刑法定原则，只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪，才可能判处死
刑。既不能擅自对没有规定死刑的犯罪判处死刑，也不能为了判处死刑而将法定刑没
有死刑的犯罪认定为法定刑具有死刑的犯罪。
2 ．应当把握死刑规定的精神。虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死
刑，但又绝不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应判处死刑。
(1) 从分则的规定
来看。第一，刑法将可以判处死刑的犯罪及其情节规定得较为具体，并非触犯了死刑条
款的行为都必须判处死刑。死刑总是与极其严重犯罪的最严重情节相联系，故即使是
极其严重的犯罪也不意味着一定要判处死刑。第二，除个别条文外，死刑总是与无期徒
刑等刑罚方法共同构成一个量刑幅度，所以，即使是极其严重犯罪的最严重情节，也并
非必须绝对判处死刑。例如，即使是对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的分裂
国家罪，也只是“可以判处死刑＂，而不是必须判处死刑（刑法第103 条、第113 条）。第
三，面对“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之类的法定刑时，法官应当对相应犯
罪分配合理的刑罚。例如，根据刑法第263 条的规定，“抢劫致人重伤、死亡的＂，处“十
年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂。但是，这绝对不意味着抢劫致人重伤的，可以
判处死刑。抢劫致人重伤、死亡，分为对重伤为过失、对死亡为过失、对重伤为故意（抢
劫伤人）、对伤害有故意但对死亡为过失、对死亡为故意（抢劫杀人）等情形。应当认
为，对前三种情形，不应当分配死刑；第四种情形原则上不分配死刑，只有最后一种情形
才会（而不是必须）分配死刑。如果考虑到致人死亡的数量，则应当认为，故意致一人
死亡的，原则上也不应当分配死刑。再如，“入户抢劫的”也是处“十年以上有期徒刑、
无期徒刑或者死刑＂，但应认为，对入户抢劫只能分配有期徒刑，而不能分配无期徒刑
与死刑。
(2) 从总则的规定来看。首先，刑法第48 条明文规定“死刑只适用千罪行极
其严重的犯罪分子” 。“罪行极其严重”并不是指客观危害极其严重，也不是指所谓主
观恶意严重，而是指有责的不法极其严重（不包括再犯罪可能性的程度）。
因此，适用
死刑时，必须综合评价不法与责任。但不法与责任不是相加关系，对于没有责任的不
法，不得作为＂罪行极其严重”的内容予以评价，也不能将杀人案件中基千报复、奸情等
普通常见动机，评价为“罪行极其严重＂。应当认为，只有故意造成二人以上死亡，才可
能（而非必然）属千＂罪行极其严重＂。对千故意杀害一人的案件，不应当评价为＂罪刑
极其严重”，即使具有从重处罚情节，原则上也不应当判处死刑（滥杀无辜除外）。其
次，总则规定了死刑缓期执行制度。在必须判处死刑时，应优先适用死刑缓期执行。
3 ．对犯罪的时候不满18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑（刑法第
49 条第
1 款）。（21]
这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死
刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。对犯罪的时候刚满18 周岁的人，原则上不应
当判处死刑。对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，以及怀孕妇女
因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为＂审
[2l) 
这一事项不宜作为量刑情节，而应作为法定刑的修正。
例如，17 周岁的人犯故意杀人罪的，因为对其不
能适用死刑，故将刑法第232 条的法定刑修正为“无期徒刑或者十年以上有期徒刑＂。适用经过修正的法
定刑之后，还应当适用刑法第17 条第4 款的规定。
, 
第十二章刑罚的体系
801 
判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑；在羁押期间已经怀孕的被告人，无论其怀孕
是否属于违反国家政策，也不论其是自然流产还是人工流产以及流产后移送起诉或审
判期间的长短，都不应适用死刑；更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工
流产。[ 22 ]
4 ．审判的时候已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外
（刑法第49 条第2 款）。其中的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适
用死刑缓期二年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”，并不限于以特别残忍手段
故意杀人，还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。例如，以特别残忍手段
故意重伤他人造成死亡的，或者以特别残忍手段实施爆炸等行为致人死亡的，属千“除
外”之列。但应注意的是，如果手段特别残忍，但没有致人死亡的，仍然不得适用死刑。
5 ．不得违反法定程序适用死刑。根据刑事诉讼法的规定，死刑案件只能由中级以
上法院进行一审，即基层法院不得判处被告人死刑。根据刑法第48 条以及刑事诉讼法
的规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
中级
人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请
最高人民法院核准；高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，以及判处死
刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法
院判决或者核准。违反上述法定程序适用死刑的，应认为是非法适用死刑。
6 ．不得任意采用死刑执行方法。
《刑事诉讼法》第263 条第2 款规定：“死刑采用
枪决或者注射等方法执行。” ” 等”字虽有列举后表示省略的含义，但也有列举后表示煞
尾的含义。对上述条文中的”等” 字宜作后一种含义的理解，即执行死刑只能采用枪决
或注射方法，否则，后果便不堪设想。
2021 年
1 月26 日最高人民法院《关千适用（中华
人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第507 条规定：＂死刑采用
枪决或者注射等方法执行。采用注射方法执行死刑的，应当在指定的刑场或者羁押场
所内执行。采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先层报最高人民法院批
准。”不可否认，如果将来采用某种比注射更为人道的死刑执行方式，并得到立法机关
的确认，便可以将”等”字解释为表示省略的含义。但是，本书认为，任何死刑执行方
式，都必须有立法机关的明文认可，执行机关不能以”等”字为由，随意采用其他死刑执
行方式。
（三）死刑缓期执行
l ．死缓的概念与适用条件
刑法第48 条第
1 款后段规定：”对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即
执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这就是死刑缓期执行制度，简称为死
缓。死缓不是独立的刑种，而是死刑适用制度。死缓制度是我国刑事立法的独创，它对
于贯彻少杀政策，缩小死刑立即执行的适用范围，促使罪犯改过自新具有重要意义。[ 23 ]
[22] 
在审判的时候没有怀孕而判处死刑
，但执行时怀孕的，不应当执行死刑。
[23] 
规定死缓制度的重要意义在于减少死刑的执行，事实上，绝大多数被判处死缓的犯罪人也都被减为无期
徒刑甚至有期徒刑。但不能因为判处死缓的结局与判处无期徒刑、长期徒刑的结局大体相同，而对那些
本应判处无期徒刑或长期徒刑的犯罪人，也判处死缓。
802 
刑法学（第七版）
根据上述规定，宣告死缓必须具备两个条件：（l ）“应当判处死刑＂，即根据刑法的
规定（法定刑规定了死刑）与罪行的严重程度（罪行极其严重），应当判处死刑。这是宣
告死缓的前提条件。
(2)“ 不是必须立即执行的＂，即根据案件的具体情况，可以不立即
执行死刑。
由于“罪行极其严重”是死刑立即执行与死缓的共同条件，所以，“不是必须
立即执行”的规定，不只是关千死缓的适用条件，反过来也是关千死刑立即执行的条
件。“不是必须立即执行”的规定表明，如果判处死刑立即执行，就应当说明“必须立即
执行”的根据与理由以及并非“不是必须立即执行”的根据与理由。从刑罚的正当化根
据来说，“必须立即执行”是在罪行极其严重的前提下，犯罪人再实施“罪刑极其严重”
犯罪的可能性特别大。“不是必须立即执行“应是指犯罪人再实施“罪行极其严重“犯
罪的可能性并不是特别大，以及基于刑事政策的理由而不应立即执行的情形。一方面，
凡是具有表明行为人再实施“罪行极其严重＂犯罪的可能性减少的法定或者酌定情节，
都属于“不是必须立即执行” 。例如，犯罪后自首、立功、坦臼或者有其他法定任意从轻
情节的；被害人的过错导致被告人激愤犯罪或者有其他表明容易改造的情节的；因婚姻
家庭等民间纠纷激化引发犯罪的；对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的。另一方面，
虽然不存在表明行为人再实施“罪行极其严重＂犯罪的可能性减少的法定或者酌定情
节，但亦不具有表明行为人再实施“罪行极其严重＂犯罪的可能性特别大的情节的，也
属于“不是必须立即执行” 。[24)
从死刑适用的发展趋势来说，司法机关应当扩大”不是
必须立即执行”的范围，而不是缩小。[ 25 )
特别需要说明的是以下几点：（l ）不能因为犯罪人没有任何从轻处罚情节，就认定
为“必须立即执行”，而是只有另具有事实与证据表明行为人再实施“罪行极其严重“犯
罪的可能性特别大时，才能认定为“必须立即执行” 。
(2) 不能因为犯罪人是累犯，就认
为“必须立即执行＂。犯罪人虽然是累犯，但如果前罪是较轻的故意犯罪，而后罪（罪行
极其严重的犯罪）具有法定或者酌定从轻情节，或者不具有表明其再实施“罪行极其严
重“ 犯罪的可能性特别大的情节，就属于“不是必须立即执行” 。
(3) 不能因为行为人犯
有数罪，就认为“必须立即执行” 。因为数罪中较轻的犯罪不可能成为犯罪人必须被执
行死刑的根据，如果基于犯罪人犯有数罪就立即执行死刑，显然是间接处罚。
(4) 不能
因为杀害二人以上，就忽略表明犯罪人再犯罪可能性减少的情节，认为必须判处死刑立
即执行。不法与责任不是相加关系，责任是限制对不法的处罚范围与处罚程度的要件。
(24] 
根据刑事审判经验，在共同犯罪中罪行不是最严重的，或者其他在同一或同类案件中罪行不是最严重的
情形，也被视为“不是必须立即执行的“情形。但在本书看来，这种情形原本不属千＂罪行极其严重＂，因
而不应当判处死刑（包括死缓）。
(25 ] 
2018 年2 月
14 日最高人民检察院《人民检察院刑事抗诉工作指引》第10 条规定：＂……（四）人民法院判
处被告人死刑缓期二年执行的案件，具有下列情形之一，除原判决认定事实、适用法律有严重错误或者社
会反响强烈的以外，一般不提出判处死刑立即执行的抗诉：！被告人有自首、立功等法定从轻、减轻处罚
情节的；2 定罪的证据确实、充分，但影响量刑的主要证据存有疑问的；3 因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛
盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后被告人真诚悔罪、积极赔偿被害方经济损失
并取得被害方谅解的；4 ．罪犯被送交监狱执行刑罚后，认罪服法，狱中表现较好，且死缓考验期限将满
的...... " 
上
第十二章刑罚的体系
803 
既然表明犯罪人再犯罪的可能性减少，就不应当执行死刑，而是属于“不是必须立即执
行” 。(26 J 
(5) 刑法第48 条第
1 款的”可以“一词，表明了刑事立法倾向性的意见，亦即，
对于罪行极其严重的犯罪人，通常只应判处死缓，而非意味着可以由法官任意决定。
2 ．死缓的适用结局
由千死缓不是独立刑种，故判处死缓后会出现不同结局。根据刑法第50 条第
1 款
的规定，对于被判处死缓的犯罪人，处理结局有四种情况：第一，在死刑缓期执行期间，
如果没有故意犯罪，2 年期满以后，减为无期徒刑。第二，在死刑缓期执行期间，如果确
有重大立功表现，2 年期满以后，减为25 年有期徒刑。其中的重大立功表现，应根据刑
法第78 条予以确定。第三，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，由最高
人民法院核准，执行死刑。第四，在死刑缓期执行期间故意犯罪未执行死刑的，死刑缓
期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
(I) 被判处死缓的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期执行
期满，应当予以减刑，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定。
(2) 上述第三、四种情况中的“故意犯罪”，需要经过法院审判才能确定。
即使被判
处死缓的人在监狱内故意犯罪十分明显，也需要经过法院的审判予以确认，否则便会导
致死刑执行与重新计算死刑缓期执行期间的随意性，也不符合刑事诉讼法的相关规定。
依照《刑诉法解释》第497 条第1 款的规定，被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执
行期间犯罪的，应当由罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、
抗诉。
(3) 对上述第三种情形中的“故意犯罪，情节恶劣＂，应根据死缓制度的精神与目的
予以理解和认定。在应当判处死刑的前提下，对犯罪人适用死缓的重要原因之一是犯
罪人还具有改善的可能。因此，只有当故意犯罪本身的情节恶劣，并且表明其抗拒改造
情节恶劣时，才能执行死刑。(27 ]
(4) 在上述第三种情况下，是否需要2 年期满后才能执行死刑？由于刑法对前两
种情况都规定了“ 二年期满以后”，而没有对第三种情况作相同规定，从文理上看，似乎
故意犯罪情节恶劣的，不需要等到2 年期满以后就可以执行死刑。但是，规定死缓制度
[26] 
不少人以为，正常情况下杀害
1 人就足以判处死刑，杀
l 人的不法就已经达到100 ，杀害3 人的不法就达
到了300 ，如果犯罪人的责任有所减轻或者再犯罪可能性有所减少，未达到100 的主观罪量，但也仅仅是
有所减轻，假定其减少10 ，则责任程度为90 ，那么，其不法与主观罪量之和仍为390 ，因而应当判处死刑立
即执行。但这种观点明显不当。
理由如下：（
l ）如果
100 就意味着罪刑极其严重（满分），倘若杀害
l 人
是罪行极其严重（达到了100 ) ，杀害3 人也同样是罪行极其严重（也只是100 ，而不是300 ) 。
（2) 在犯罪
人杀害3 人的情形下，如果有一个表明其海改的清节，就表明其不会再杀人，因而“不是必须立即执行”,
而不是表明其以后还会杀2 人。换言之，一个表明悔改的情节不是只适用于杀害
l 人，而是表明对全部
罪行有海改。
(3) 将客观不法与主观责任相加的做法，明显违背不法与责任关系的基本原理。按照这种
观点，如果行为人导致4 人死亡，其不法就达到了400 ，即使没有责任，也只能减少100 ，于是，因为总量达
到了300 ，仍然可以判处死刑立即执行。这显然不当。
[27] 
旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣", 1997 年刑法修改为“故意犯罪”，只是
因为司法实践认为旧刑法的标准不明确，而非标准本身存在缺陷。但是，对死缓犯人犯任何故意犯罪都
执行死刑，明显不当。因为从死缓制度的精神来看，有的死缓犯基千可以宽恕的原因实施了故意犯罪，该
故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时，应当排除在执行死刑的情况之外。
于是，2015 年的《刑
法修正案（九）》又修改为“故意犯罪，情节恶劣＂。
804 
刑法学（第七版）
的第48 条告诉人们，死缓是判处死刑同时宣告＂缓期二年执行”，如果没有等到2 年期
满后就执行，是否违反死缓的本质？死缓的宗旨是给犯罪人自新之路，这就要综合考察
犯罪人在2 年缓期执行期间的表现，没有等到2 年期满就执行死刑，是否有悖死缓的宗
旨？然而，如果故意犯罪情节恶劣要等到2 年期满以后才执行死刑，是否会因为故意犯
罪与执行死刑的时间间隔长，而出现根据法律应当执行死刑，但基于情理不需要执行死
刑的情况？权衡利弊，尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪2 年期满以后再执行
死刑的合理性。解释为2 年期满以后执行死刑，并不只是让犯人多活几天，而是具有减
少执行死刑的可能性。这涉及先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如
果认为即使故意犯罪后也要待2 年期满以后执行死刑，那么，犯人便有可能通过重大立
功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。
(5) 上述第二、三种情况同时存在时，应当如何处理？首先，如果在死刑缓期执行
期间，先有重大立功表现，后又故意犯罪情节恶劣的，应如何处理？由于确有重大立功
表现也必须2 年期满后才能减为有期徒刑，故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是2
年期满后执行死刑，都面临上述问题。本书认为，既然刑法规定了罪刑法定原则，而该
原则旨在限制国家权力，故在上述情况下，应限制死刑执行权的适用，即不得执行死刑。
况且，规定死缓制度本身就是为了减少死刑执行，既然出现了可以不执行死刑的机遇，
就不应执行死刑。其次，从法条的表述来看，只有在没有重大立功表现且故意犯罪情节
恶劣时，才应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪情节恶劣，
故减为有期徒刑有不当之处，似应减为无期徒刑。基于上述理由，对先故意犯罪，后有
重大立功表现的，也不宜执行死刑。
(6) 上述第二、四种情况同时存在时，应当如何处理？如果在死刑缓期执行期间，
先故意犯罪后有重大立功表现的，显然是先重新计算死刑缓期执行期间，重新计算的2
年期满后，再减为25 年有期徒刑。问题出在先有重大立功表现，后又故意犯罪的情形。
本书的看法是，依然按照上述方法处理，即在重新计算的2 年期满后，再减为25 年有期
徒刑。
因为先前的死刑缓期执行期间与新确定的死刑缓期执行期间，性质完全相同，都
属于死刑缓期执行期间，所以，犯罪人仍然符合”在死刑缓期执行期间……确有重大立
功表现＂的条件。
(7) 在死刑缓期执行期间过失犯罪的应当如何处理？虽然死刑缓期执行期间并不
是刑罚执行期间，但肯定在“刑罚执行完毕之前＂。所以，对此应根据刑法第71 条的规
定，将对过失犯罪所判处的刑罚与原来的死缓进行并罚，并罚的结局也只能是重新计算
死刑缓期执行期间。
(8) 死缓犯人在2 年期满后故意犯罪的，即使在实施该故意犯罪时没有减为有期
徒刑或者无期徒刑，不管情节是否严重，都不得适用第50 条第
1 款执行死刑，只能将前
罪的死缓与新实施的故意犯罪实行并罚。如果新实施的故意犯罪被判处死缓或者无期
徒刑以下刑罚，并罚的结局依然只是重新计算死刑缓期执行期间。
3 ．死缓的期间计算
刑法第51 条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行
减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。“根据司法解释的规定，死刑
第十二章刑罚的体系
805 
缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期2 年执行的法律文书宣告或者送达之
日起计算。( 28]
死缓判决确定之前的羁押时间，不计算在缓期2 年的期限之内，因为规
定2 年的考验期就是为了观察犯罪人在这2 年内有无悔改表现，如果将先前羁押的时
间计算在内，就减少了考验时间、丧失了考验的意义。死缓减为有期徒刑的，不管何时
裁定（当然应在2 年期满后尽快做出裁定），有期徒刑的期限从死刑缓期执行期满之日
起计算，而不是从裁定之日起开始计算。
问题是，对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行期间重新计算时，是应当从故
意犯罪之日起重新计算，还是从法院裁定或者判决确定之日起计算？本书主张从故意
犯罪之日起重新计算。倘若从裁定之日起计算，就会因为裁判经过的时间较长，而对被
告人产生明显不利的后果。
4 ．死缓的减刑限制
刑法第50 条第2 款规定：”对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、
抢劫绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的
犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”(1) 本款所规
定的累犯没有犯罪性质的限制；有组织的暴力性犯罪，并不限于本款所列举的7 种暴力
性犯罪，而是包括其他对人实施的暴力性犯罪，如故意伤害、破坏交通工具、破坏交通设
施等。
(2) 本款所规定的＂限制减刑”是根据犯罪人的犯罪性质与再犯罪可能性做出
的，而不是根据执行过程中的表现做出的。
因此，＂限制减刑”并不是真正意义上的刑
罚执行制度，而是量刑制度。
(3) 限制减刑的制度的设立，旨在减少死刑立即执行，而
不是为了报应和报复。因此，只有对原本应当立即执行死刑的罪犯，才宜在宣告死缓的
同时决定限制减刑。换言之，应当对“限制减刑”进行严格的限制。( 29 ]
因为即使是第
50 条第2 款所列举的被判处死缓的罪犯，其中的绝大多数经过10 多年的关押就不致
再危害社会（国内外的实证研究充分说明了这一点），［30] 所以，对千第50 条第2 款所列
举的绝大多数被判处死缓的罪犯，都不应当决定限制减刑。
(4)” 可以同时决定“限制
减刑，是相对于法院是否决定限制减刑而言，而不意味着法院既“可以同时决定”也”可
以事后决定“限制减刑。换言之，法院不得在宣告死缓判决后，再决定限制减刑。( 31 ]
（四）死缓减刑后的终身监禁
根据刑法第383 条第4 款与第386 条的规定，因贪污、受贿数额特别巨大，并使国
家和人民利益遭受特别重大损失，被判处死刑缓期执行的，“人民法院根据犯罪情节等
情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减
刑、假释” 。
[28] 
参见2002 年11 月
5 日最高人民法院《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》。
[29] 
从立法论上来看，限制减刑不是一项可取的制度，只应作为特例适用（参见张明楷：《责任刑与预防刑》
，
北京大学出版社2015 年版，第440 页以下）。
[30] 
参见张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，载《法学研究》2008 年第2 期。
[31 ] 
当然，对此还有进一步研究的余地。亦即，存在另一种解释的可能性：限制减刑是死缓执行制度，在死刑
缓期执行的期间届满时，人民法院在将死缓减为无期徒刑或者25 年有期徒刑时，再根据犯罪情节等情况
宣告限制减刑。但本书不赞成这种解释，现行的司法实践都是在宣告死缓时同时宣告限制减刑。
806 
刑法学（第七版）
1 ．终身监禁的性质
首先可以肯定的是，终身监禁不是独立的刑种。刑种由刑法总则明文规定，但我国
刑法总则并没有规定终身监禁这一刑种。刑种是普遍适用的刑罚种类，但终身监禁仅
仅适用于情节特别严重的贪污、受贿罪。否认终身监禁是独立的刑种，具有立法指导意
义，亦即，立法机关不应将终身监禁提升为刑种，在当下只能将终身监禁适用千刑法分
则特别规定的情形。反之，如若肯定终身监禁是刑种，就会形成终身监禁将来有可能普
遍适用的局面。本书站在反对终身刑的立场，首先否认终身监禁是独立的刑种。
其次应当承认的是，在刑法第383 条的规定中，“终身监禁“只不过是“不得减刑、
假释＂的同位语，因而也可以说是一个多余的表述。( 32]
换言之，刑法第383 条完全可以
表述为”被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死
刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑、假释＂。所以，“终身监禁”不存
在超出“不得减刑、假释＂的特殊含义。所谓终身监禁的法律性质，也就是“不得减刑、
假释＂的法律性质。
最后应当确认的是，终身监禁是死缓适用的一种情形；刑法虽然没有在第50 条规
定终身监禁，但应当将终身监禁纳入刑法第50 条的范围内予以理解和适用。
有观点认为，“终身监禁作为法定的特殊刑罚措施，兼顾着废除死刑的替代措施和
限制死刑的替代措施的双重功能” 。( 33 )
本书难以赞成这一观点。
(1) 死刑立即执行的
废止，不需要任何替代措施。换言之，在保留死刑的情况下，死刑是最严厉的刑种；如果
立法机关宣布废除死刑，尤期徒刑就成为最严厉的刑种。
(2) 从逻辑上说，终身监禁从
属于死缓，死缓本身就属于死刑。说终身监禁是死刑立即执行的替代措施，实际上是指
死缓是死刑立即执行的替代措施。可是，死缓犯人仍然有执行死刑的可能性，既然如
此，就不能认为死缓是死刑立即执行的替代措施。基于同样的理由，以判处死缓为前提
的终身监禁也不可能成为死刑立即执行的替代措施。
(3) 替代措施的观点不能说明为
什么其只能成为部分死刑立即执行的替代措施，而不可能成为所有死刑立即执行的替
代措施？既然严格控制死刑立即执行，就不能只控制贪污、受贿罪的死刑立即执行，况
且，司法机关对这两种犯罪适用死刑立即执行的数量并不多。
2 终身监禁的适用
与限制减刑一样，终身监禁是在判处死缓的同时宣告终身监禁。如前所述，根据刑
法第50 条第
1 款的规定，死缓有三种结局。对于被宣告终身监禁的罪犯，必须再适用
刑法第50 条第
1 款的规定，对千刑法第383 条第4 款规定的适用，可以得出以下三个
结论：
第一，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间故意犯罪、情节严重的，就
应当执行死刑。不能因为被宣告终身监禁，就对故意犯罪、情节严重的情形也不执行死
刑。对此应当没有疑问。
[32) 
如果刑法第383 条仅有“终身监禁＂的表述，而没有“不得减刑、假释＂的表述，则可能导致理解与适用上
的困惑。
[33] 
黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2015 年第4 期。
第十二章刑罚的体系
807 
第二，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，既没有故意犯罪也没有
重大立功表现，2 年期满以后减为无期徒刑。在此必须适用刑法第50 条第
1 款。根据
刑法第383 条的规定，只是在减为无期徒刑后，才不得再减刑、假释。倘若不适用刑法
第50 条第
1 款，就意味着被宣告终身监禁的罪犯永远处千死刑缓期执行的状态，这显
然不合适。事实上，刑法第383 条第4 款所规定的“死刑缓期执行二年期满依法减为无
期徒刑后”中的“依法”就是指依照刑法第50 条第
1 款，而不可能依据其他任何法条。
第三，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现的，2 年
期满以后，应否减为25 年有期徒刑？流行观点均采取否定说，理由是，既然被宣告终身
监禁，就不可能减为25 年有期徒刑。本书采取肯定说。
依照刑法第50 条减为无期徒刑是终身监禁的前提。离开了“依法减为无期徒刑
后”，就丧失了终身监禁的可能性。但是，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执
行期间有重大立功表现的，就不得减为无期徒刑，而是必须减为25 年有期徒刑，否则就
违反了刑法第50 条第
1 款的规定。换言之，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期
执行期间有重大立功表现的，依然决定减为无期徒刑，就不是“依法”减为无期徒刑，而
是＂违法”减为无期徒刑。
因为对宣告终身监禁的死缓犯人的减刑，只能以刑法第50
条第
1 款为依据；而依据该款的规定，对于有重大立功表现的，应当减为25 年有期徒
刑，而不是减为无期徒刑。同样，如果被宣告终身监禁的罪犯在考验期内再实施一般情
节的故意犯罪，也必须重新计算死刑缓期执行期间，经过2 年后决定如何处理。
另外，
刑法第383 条第4 款没有规定对于在死刑缓期执行期间有重大立功表现的，也可以决
定终身监禁。换言之，刑法第383 条第4 款，既没有表明对因贪污、受贿罪被判处死缓
的罪犯，不适用“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑＂的规
定，更没有设置”即使确有重大立功表现，也应当终身监禁＂的例外或者特别规定。
既
然如此，对于宣告终身监禁的贪污、受贿罪犯，也必须适用刑法第50 条第
1 款有关重大
立功的规定。
从实质上说，刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪的合目的性。但是，在
判处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可能绝对准确，犯罪人的行为态度、
规范意识等总是在不断变化，法官对任何罪犯都不可能作出“终身都不会悔改＂的判断
结论。正因为如此，刑法特别规定了减刑制度与假释制度。
同样，死缓制度本身也是特
殊预防的产物，从死缓适用的三种结局就可以清楚地看到这一点。既然如此，当罪犯在
死缓执行期间具有重大立功表现时，就表明其特殊预防的必要性减少，没有终身监禁的
必要性。
综上所述，被宣告终身监禁的罪犯，其刑罚执行实际上存在三种结局：其一，在死缓
执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑；其二，在死缓执行期间有重大立功表现的，
减为25 年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行25 年有期徒刑即可；其三，在
死缓执行期间，不存在上述两种情形，依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与
假释。
在上述第三种情形下，对罪犯不得减刑、假释，亦即，既不能减刑也不能假释。那
么，如果被终身监禁的罪犯在服刑期间有重大立功表现的，能否再减刑，因而导致终身
808 
刑法学（第七版）
监禁不再继续执行呢？必须承认，刑法第383 条中的“ 不得减刑”是一个例外规定，而
且只能是刑法第78 条的例外规定。刑法第78 条规定了可以减刑与应当减刑两种情
形接下来要讨论的问题是，刑法第383 条关于“不得减刑＂的规定是对两种减刑的例
外规定，还是仅对可以减刑的例外规定？本书的答案是后者。理由如下：（1 ）从文理上
说，在罪犯符合“应当减刑”条件的情况下，却又认为或者适用“不得减刑＂的规定，有自
相矛盾之嫌。
(2) 刑法第383 条规定的是“不得减刑、假释",但是，刑法第81 条仅有
”可以假释＂的规定而无“应当假释＂的规定。如果认为“不得减刑”也是“应当减刑”
的例外规定，就与“不得假释＂仅仅是对“可以假释＂的例外规定不协调。
(3) 不管是死
缓执行期间还是减为无期徒刑之后，罪犯都被关押在监狱。不存在前者不容易立功、后
者容易立功的问题。而且罪犯在什么时间立功，与其再犯罪可能性大小也没有直接关
系。
因为刑法第78 条规定的重大立功表现，不是罪犯想做到就能做到的。
(4) 将“不
得减刑＇仅作为“可以减刑＂的例外规定，可以给罪犯一个希望、一个未来。让一个犯人
”活”着，却又让他终身没有“生活”，让他没有活得可以稍微好一点的希望，直至死亡，
这是对犯人的最严重侮辱。所以，在刑法第383 条规定了终身监禁的情况下，我们应当
给罪犯一点希望，亦即，只要他有重大立功表现，就可以再次减刑，不必终身服刑。
综上所述，绝对的终身监禁只有一种情形：被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在
死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表现，在减为无期徒刑之
后，一直没有重大立功表现。[ 34 ]
第三节附加刑
一、罚金
（一）罚金的概念及其评价
罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属千财产刑
的一种，它在处罚性质适用对象适用程序、适用主体适用依据等方面与行政罚款、赔
偿损失等处罚措施具有严格区别。
罚金是一种古老的刑罚方法。罚金刑的执行以犯罪人具有一定金钱为前提，罚金
的惩罚作用依赖于对金钱的价值观念，因此，罚金到了近代才开始真正发挥作用。罚金
的优点相当明显：罚金不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不被关押，从而避免了狱中的
[34] 
根据《刑事诉讼法》第265 条的规定
，被“ 判处“ 无期徒刑的罪犯，只有“ 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇
女” ，才可以暂予监外执行。一般认为，对于被宣告终身监禁的罪犯也不得暂予监外执行。但本书待相反
观点，因为该条并没有禁止对被“裁定”为终身监禁的犯罪人暂予监外执行。况且，生命是平等的。
《刑
事诉讼法》第265 条旨在保护婴儿的生命与健康成长。既然如此，当被宣告终身监禁的罪犯患有严重疾
病、生命处于危险状态时，也应当通过保外就医方式保护其生命。这样可以弥补“终身监禁”这一冲动性
立法的缺憾。
第十二章刑罚的体系
809 
“交叉感染”，进而减少再犯率；［35 ] 罚金使犯罪人仍然过着正常的社会生活，避免因入
狱而与社会隔离导致对社会不适应，也不影响犯罪人的家庭生活，有利于犯罪人的改
造；罚金的执行不仅不需要费用，而且可以增加国库收入；罚金能适应罪行的轻重程度
以及犯罪人的收入、性格、家庭状况等情况，具有一定的特殊预防作用；罚金既给基于营
利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止了
他们重新犯罪；罚金误判后容易纠正；罚金还可以适用千单位犯罪。[ 36 )
1950 年“第十
二届国际刑法及刑务会议”将罚金刑评价为短期自由刑的替代手段。但在当今世界各
国，罚金刑不只是作为短期自由刑的替代手段，而是作为一种独立的刑罚手段对刑事政
策目的的实现发挥着重大作用；许多国家刑法将罚金刑规定为主刑，并且大量适用（并
不只是适用于出千贪利动机的犯罪），成为名副其实的主刑。[ 37)
现行刑法与旧刑法一样，没有将罚金刑规定为主刑。一方面，重视罚金的适用是理
所当然的，但是否重视罚金的立法与适用，并不完全取决千罚金是主刑还是附加刑；不
能认为，所有的附加刑都是立法者不予重视的刑罚方法；也不能说，司法机关只需重视
主刑的适用，不必重视附加刑的适用；不将罚金规定为主刑，也可以扩大罚金刑的适用
范围；将罚金规定为附加刑，也可以独立适用，对较轻犯罪可以单处罚金，对于严重犯罪
能够并处罚金。另一方面，罚金的缺陷也十分明显：罚金的效果因贫富之差而完全不
同，对于富者罚金是轻微负担，对千穷者罚金是深重痛苦，这就导致明显的不公正
性；［38 ] 罚金是针对与受刑人的人格没有关系的财产进行适用的，而且其执行往往是一
时的，犯罪人罚金缴纳完毕后就不再有受刑的观念，同生命刑、自由刑相比，其作为刑罚
的效果差、作用小；法律上难以规定罚金数额，规定低了不起作用，规定高了难以执行，
即使规定了罚金数额，一旦发生通货膨胀，就丧失了刑罚效果；罚金可以由本人以外的
人支付，犯罪人的亲友可能代替其缴纳罚金，因而容易违反刑罚的一身专属性的本质；
罚金对营利性犯罪作用有限，营利性犯罪人可能把罚金当作税金或其他必要开支，而继
续从事该犯罪活动；罚金还面临着难以执行的问题。
由此可见，不能过分强调罚金的优
点而忽视其缺陷。[ 39 )
正是因为罚金刑具有上述缺陷，所以在适用罚金刑时，一定要针
对其缺陷采取相应措施。
(35] 
美国的实证研究证明：“无论是初犯还是累犯，受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率”
（［美］克莱门斯·巴特勒斯
：《矫正导论》，孙晓偌等译，中国人民公安大学出版社1991 年版，第128 页）。
[36] 
参见［日
］菊田幸一
：《犯罪学》，成文堂2021 年第9 版，第322 -323 页。
(37] 
在德国，罚金刑在全部刑罚中所占的比率，1915 年为5 1.8 % ,1955 年为70%,1983 年为81 %, 1991 年为
84%,2013 年为82 % 。法国的轻罪裁判所中罚金刑所占的比率，1947 年为39. 6%, 1955 年为56.3% 。瑞
典从1953 年起就达到了90% 。
日本从1980 年到1985 年的五年间，罚金刑超过了95%, 1995 年为93. 8%, 
1996 年为93 . 7%, 1997 年为93. 7%, 1998 年为93 . 5%, 1999 年为93 . 2 % ,2000 年为91. 9%,2002 年为
91. 4%,2003 年为90. 6%,2004 年为88.8% （参见［日
］藤本哲也：《刑事政策概论》，青林书院2006 年全
订5 版第159 页），2010 年为85% ，此后单处罚金的数量也大体上维持这一比例（参见日本《犯罪白书》
，
https: / / hakusyo I. moj. go. jp勹p/71/nfm/n71 _2_2_3_3_2 . html ) 。
[38] 
不过，刑罚的效果不均等，并非罚金刑所独有。换言之，同样的刑罚对不同的犯罪人都会产生不同的效
果。例如，对75 岁的杀人犯与25 岁的杀人犯判处无期徒刑或者死刑，所产生的效果并不同。再如，对千
负有赡养与抚养义务的犯罪人与不负有此义务的独身者判处同样期限的有期徒刑，所产生的效果也
不同。
[39] 
参见张明楷：《罚金刑若干问题的再思考》，载《中国法学》1991 年第4 期。
810 
刑法学（第七版）
（二）罚金的适用
旧刑法只有20 个条文规定了罚金；而现行刑法共有200 个左右的条文规定了罚
金，明显扩大了罚金的适用范围，适用对象主要是破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产
罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪。刑法分则对罚金的规定方式有四种情况：一是
选处罚金；二是单处罚金；三是并处罚金；四是并处或者单处罚金。刑法规定”并处”罚
金的犯罪，法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处罚金；刑法规定”可以并
处＂罚金的犯罪，法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用罚
金。对自由刑与罚金刑均可选择适用的案件（如盗窃罪），在决定刑罚时，既要避免以
罚金刑代替自由刑，又要克服机械执法只判处自由刑的倾向。对于应当并处罚金刑的
犯罪，如被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好，且判处的罚金数量较大，自由刑可适当
从轻，或考虑宣告缓刑。这符合罪刑相适应原则，因为罚金刑也是刑罚。对于可执行财
产刑且罪行又不严重的犯罪人，可单处罚金刑。根据2000 年11 月
15 日最高人民法院
《关千适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《财产刑规定》儿在所适用的刑法分则
条文规定了可以单处罚金的情况下，对千犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会
并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：（l ）偶犯或者初犯；（2 ）自首或者有立功表
现的；（3 ）犯罪时不满18 周岁的；（4 ）犯罪预备、中止或者未遂的；（5 ）被胁迫参加犯罪
的；（6 ）全部退赃并有悔罪表现的；（7 ）其他可以依法单处罚金的情形。在本书看来，罚
金刑对千任何犯罪人来说，都是其生活质量的一种可感知的损失，也确实有利千特殊预
防；在法定刑规定了可以“单处罚金”时，法官应尽可能单处罚金，因为“可以“是刑事立
法的倾向性意见。在法定刑规定了可以“单处罚金”时，量刑时单处罚金不需要特别理
由，量刑时没有单处罚金则需要特别理由。
刑法第52 条规定：＂判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”以犯罪情节为
根据决定罚金数额，主要是由罪刑相适应原则决定的。罚金作为犯罪的法律后果，必须
与犯罪的危害程度以及犯罪人的再犯罪可能性大小相适应，而犯罪的危害程度与犯罪
人的再犯罪可能性大小又是由所有的犯罪情节决定的。但是，由千罚金意味着犯罪人
向国家缴纳一定数额的金钱，故在判决罚金时，既要考虑犯罪人现有的支付能力，又要
考虑其将来的职业状况与其他情况。对此，首先需要解决的问题是，裁量罚金数额时考
虑犯罪人的财产状况是否违反了平等原则？换言之，将犯罪人的经济状况作为量刑情
节或根据是否妥当？在本书看来，平等并非形式的平等，也不可能有绝对的平等，只能
是实质且相对的平等。裁量罚金数额时适当考虑犯罪人的财产状况，体现的是实质且
相对的平等。其次，如何“考虑“财产状况？本书的基本看法如下：（I ）被告人的财产富
裕，不能成为增加责任刑的情节。
因为被告人的财产富裕，既不能表明其犯罪的不法增
加，也不能表明其犯罪的责任加重。
(2) 基千同样的理由，被告人的贫穷也不能成为减
少责任刑的情节。
(3) 被告人的财产富裕，不能成为增加预防刑的情节。
因为并不是
富人犯罪的可能性大，穷人犯罪的可能性小，再犯罪的可能性与其财产的多少没有直接
关系。
(4) 被告人的贫穷是减少其预防刑的情节。对贫穷的被告人判处高额罚金，不
仅导致罚金刑难以执行，而且引起被告人的不满，难以促使其悔过自新。此外，高额罚
金反而可能促使被告人再次实施财产犯罪，因而不能实现特殊预防的目的。所以，在裁
第十二章刑罚的体系
811 
量罚金刑时，对千贫穷的被告人应当减少罚金数额。概言之，所谓判决罚金时要考虑犯
罪人的财产状况，是指在犯罪人不可能缴纳按照责任刑确定的罚金数额时，必须减少罚
金数额，而不是在犯罪人富裕的情况下，在按照责任刑确定的罚金数额基础上增加罚金
数额。
决定罚金数额时，除了掌握上述原则外，还要遵循刑法分则的规定。刑法分则对罚
金数额的规定分为三种情况：（l ）没有规定具体数额。应当承认，对罚金刑不规定数额
的做法，并不符合罪刑法定原则的明确性要求，还可能有导致罚金数额过高，而不符合
罪刑相适应原则。根据《财产刑规定》，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最
低数额不能少于1000 元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低
数额不能少于500 元。[40 ] 
(2) 规定了相对确定的数额。如刑法第171 条第
l 款规定，
对犯出售、购买、运输假币罪的，并处5 万元以上50 万元以下罚金。这样的规定使得罚
金的裁量有了较为具体的标准，符合罪刑法定原则。
(3) 以违法所得或犯罪涉及的数
额为基准，处以一定比例或者倍数的罚金，此即浮动刑。如刑法第180 条与第225 条分
别规定，对内幕交易、泄露内幕信息罪与非法经营罪处违法所得
1 倍以上5 倍以下的罚
金；刑法第202 条至第204 条规定，对部分妨害税收的犯罪分别判处拒缴税款、欠缴税
款、骗取税款
1 倍以上5 倍以下的罚金；刑法第158 条规定，对虚报注册资本罪处虚报
注册资本金额
1％以上5 ％以下罚金。在以违法所得作为罚金依据的情形下，如果行为
人的行为虽然构成犯罪，但并没有违法所得，则不得判处罚金。在共同犯罪的情形下，
由于所有参与人都要对结果负责，对所有参与人均应适用法定刑中的主刑与附加刑
（罚金倍数与比例），即对各共犯人都应按分则规定的比例或倍数判处罚金（对各共犯
人所判处的罚金均可达到刑法规定的数额或者比例标准），而不是只要求对各共犯人
所判罚金的总额达到分则规定的数额与比例标准。[ 41 ]
依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相
加，合并执行总和数额。根据《行政处罚法》第35 条第2 款的规定，违法行为构成犯罪，
人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关
尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。
根据刑法第53 条的规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴
(40 ] 
刑法对盗窃、抢劫等财产罪都规定了罚金刑
，而没有经济收入的未成年人所实施的大多是财产犯罪。
于
是形成了这样的局面：如果不判罚金，可能违反刑法分则的规定；如果判处罚金，可能＂株连“ 家属。
2006
年
1 月
l 1
日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的韶释》第
15 条规定：
“对未成年罪犯实施刑法规定的＇并处＇没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成
年罪犯实施刑法规定的＇可以并处＇没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处
罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力
，确定罚金数额。
但罚金的最低数额不得少于五百元人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代
为垫付罚金的，人民法院应当允许。”
(41] 
2012 年3 月
29
日” 两高” 《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
10 条第
l 款规定：＂刑法第一百八十条第一款规定的｀违法所得＇，是指通过内幕交易行为所获利益或者
避免的损失。“第9 条第2 款规定：＂构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、
获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以
上五倍以下。”这一规定虽然有利于罚金刑的轻缓化，但不一定符合共犯处罚的原理。
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刑法学（第七版）
纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，法院在任何时候发现被执行人有可以执行
的财产，应当随时追缴。如果由千遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人
民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《财产刑规定》指出，刑法第53 条规
定的＂判决指定的期限“应当在判决书中予以确定；＂判决指定的期限“应为从判决发生
法律效力第2 日起最长不超过3 个月。但这一规定似乎没有考虑罚金刑的缺陷，换言
之，如果考虑到罚金刑因为执行具有一时性，犯罪人罚金缴纳完毕后就不再有受刑的观
念，因而惩罚作用降低，以及罚金刑执行难的缺陷，＂判决指定的期限“应当更长。
2014
年10 月30 日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第3 条规定：
“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长
的，经本院院长批准，可以延长。”依照《刑诉法解释》第523 条的规定，经强制缴纳仍不
能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，
应当追缴。
刑法第53 条规定的”由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因“，主要是指因遭受火灾、水
灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的
近亲属患有重病，需支付巨额医药费；犯罪单位由于破产或者严重亏损导致缴纳确实有
困难。＂缴纳确实有困难”包括不同情形：对于当时以及以后都没有能力缴纳的，可以
免除缴纳；对于暂时难以缴纳的，可以延期缴纳；灾祸等原因使财产明显减少，因而导致
难以执行原判罚金，但仍有一定缴纳能力的，可以酌情减少缴纳。根据《财产刑规定》
，
具有刑法第53 条规定”可以酌情减少或者免除”事由的，由罪犯本人、亲属或者犯罪单
位向负责执行的法院提出书面申请，并提供相应的证明材料。执行法院经审查认为符
合法定延期或者减免条件的，应当在收到申请后
1 个月内依法作出裁定准予延期或者
减免；认为不符合法定延期与减免条件的，裁定驳回申请。
自判决指定的期限届满第2
日起，法院对于没有法定延期与减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。对千隐藏、
转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的，应依法定罪处罚。此外，被判处罚金，
同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿
责任。
罚金刑是一种优点与弊端都非常明显的刑罚方法，对罚金刑的适用一定要注意发
挥其积极功能，避免消极功能。本书认为，为了克服罚金刑的弊端，解决罚金刑的执行
难等问题，可以采取以下措施：（l ）在决定罚金的数量时，应适当考虑犯罪人的现有经
济条件以及潜在的经济能力；对于具有经济能力的人，应判处与犯罪相适应的罚金；对
于明显没有缴纳罚金能力的罪犯，不宜判处罚金或者判处少额罚金。这一措施旨在克
服罚金刑可能导致的不公正性。
(2) 应实行说明罚金来源制度，避免由亲属缴纳，防止
犯罪人以违法所得缴纳罚金。对于未成年人犯罪，应尽量不判处罚金；即使必须判处罚
金，也应免除罚金的执行。这一措施旨在克服罚金刑可能违反刑罚一身专属性的缺陷，
同时克服犯罪人因不能缴纳罚金而再次犯罪的现象。
(3) 对营利性、利欲性犯罪应加
强罚金刑的适用，并提高罚金数额。这一措施旨在防止营利性、利欲性犯罪人将罚金作
为必要开支而继续犯罪。
(4) 少采取一次缴纳，多实行分期缴纳，而且指定缴纳的期限
应相对长一些，不能过短（不超过3 年可能较合适）；即使犯罪人具有一次缴纳的能力，
第十二章刑罚的体系
813 
也宜令其亲自分期缴纳（不得由他人代为）。这一措施旨在延长罚金刑的效果，克服罚
金刑效果差、作用小以及执行难的缺陷。
(5) 适当扩大延期缴纳的范围，对于收入不定
期或限定了收入时间的犯罪人，可实行延期缴纳制度。这一措施也有利于克服罚金刑
执行难的缺陷。
(6) 对一旦构成犯罪便应当判处罚金刑的被告人的财产，应事先采取
一定的监控措施（如依法冻结、查封等），防止犯罪人或者其家属转移财产，而导致罚金
刑执行难。
二、剥夺政治权利
（一）剥夺政治权利的概念与内容
剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利的刑罚方法。根
据刑法第54 条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：一是选举权与被选举权；二是言
论、出版集会结社、游行、示威自由的权利；［42 ) 三是担任国家机关职务的权利；四是担
任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。一般来说，剥夺政治权利不
是只剥夺上述部分权利，而是同时剥夺上述四项权利。剥夺上述四项权利，不以犯罪人
巳经具有上述权利为前提，所以，对于被判处死刑或者无期徒刑的外国人，仍应剥夺上
述四项权利。被剥夺政治权利的犯罪人，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务
院公安部门有关监督管理的规定，服从监督，不得行使上述四项权利。
（二）剥夺政治权利的适用对象
剥夺政治权利的适用对象比较广泛。在实践中，剥夺政治权利也是适用较多的附
加刑。在适用方式上，剥夺政治权利既可以附加适用，也可以独立适用。
l 剥夺政治权利附加适用于严重犯罪的，由刑法总则规定。具体分为两种情况：
(I) 应当附加剥夺政治权利。在这种情况下，法院必须依法附加剥夺政治权利。
根据刑法第56 条与第57 条的规定，对下列两类犯罪人应当附加剥夺政治权利：其一，
对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。这是从犯罪性质上确定剥夺
政治权利的适用对象，故不管对其判处的主刑种类。但是，刑法分则对危害国家安全罪
中一些清节较轻的犯罪，规定了可以单处剥夺政治权利，如果法院独立适用了剥夺政治
权利，就不应再附加剥夺政治权利。其二，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当
剥夺政治权利终身。这是从主刑种类上确定剥夺政治权利的适用对象，故不论其犯罪
的性质与类型。对这类犯罪人规定应当附加剥夺政治权利，既是对他们政治上的否定
评价，又可以防止他们被特赦或假释后利用政治权利再犯罪，还有利于处理与他们有关
的某些民事法律关系。
(2) 可以附加剥夺政治权利。在这种情况下，是否附加剥夺政治权利，由法院具体
裁量。刑法第56 条第
1 款规定：＂……对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严
(42 ] 
2000 年7 月20 日司法部监狱管理局《关于（关于罪犯李邦福撰写“怎样办工厂“书稿的处理问题的请示〉
的复函》指出：＂根据《刑法》第54 条规定，已被剥夺政治权利的罪犯，在其主刑和剥夺政治权利附加刑执
行期间，不得公开发表、出版其所写的稿件和著作。鉴于李邦福系被判处死刑缓期二年执行、剥夺政治权
利终身的罪犯，其书稿应当按照法律的规定办理。如果该书稿确属对科学技术有较大价值的，监狱可以
在征求李邦福同意后，将其书稿作为资料送交有关部门参考，并综合书稿的学术价值，本人改造的表现，
酌清予以奖励。”当然，如果剥夺政治权利期限届满后，则可以公开出版。
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刑法学（第七版）
重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。” [ 43 ] 据此，除了对该条所列举的
犯罪人以外，对其他严重破坏社会秩序的犯罪人，也可以附加剥夺政治权利。例如，对
故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪情节恶劣、犯罪分子人身危险性
严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。[ 44 ]
此外，本书认为，对严重经济犯罪分子、严
重的贪污受贿犯罪分子、严重的渎职犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利。
因为从与刑
法第56 条第
1 款前段的关系来看，”可以剥夺政治权利”的适用对象显然是危害国家
安全罪以外的犯罪，包括严重的经济犯罪、贪污贿赂犯罪与渎职犯罪；从刑法第56 条第
1 款后段所列举的犯罪来看，”可以剥夺政治权利”的适用对象并不限于单纯破坏狭义
的社会秩序的犯罪，而应包括严重破坏经济秩序、国家机关工作秩序的犯罪；从特殊预
防的角度考虑，对实施严重的经济犯罪（尤其是利用职务上的便利实施的严重经济犯
罪）、贪污受贿以及渎职犯罪的人，也有附加剥夺政治权利的必要；被判处死刑、无期徒
刑的严重经济犯罪分子、严重的贪污受贿犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身，据此，
对其他严重经济犯罪分子、严重的贪污受贿犯罪分子，也可以附加剥夺一定期限政治权
利。此外，除刑法规定“应当“附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥
夺政治权利。
2 ．剥夺政治权利独立适用于罪质较轻的犯罪或罪质严重但情节较轻的犯罪的，由
刑法分则规定。如果刑法分则没有规定独立适用剥夺政治权利，就不得予以适用。
（三）剥夺政治权利的期限与执行
剥夺政治权利的期限分为以下四种情况：（l ）对千判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，
应当剥夺政治权利终身。
(2) 在死刑缓期执行减为有期徒刑，或者无期徒刑减为有期
徒刑的时候，应当将附加剥夺政治权利的期限改为3 年以上10 年以下。
(3) 独立适用
或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限，为
1 年以上5 年以下。
(4) 判
处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。
剥夺政治权利的刑期起算与执行分为以下几种情况：（l ）被判处管制附加剥夺政
治权利的刑期，与管制的期限同时起算、同时执行。[45 ) 
(2) 独立适用剥夺政治权利的，
按照执行判决的一般原则，从判决执行之日起计算并执行。
(3) 判处有期徒刑、拘役附
加剥夺政治权利的刑期，以及死缓、无期徒刑减为有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期，
从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起开始计算；剥夺政治权利的效力当然施
用于主刑执行期间。
即对千这类犯罪人，在有期徒刑、拘役执行期间，当然剥夺政治权
[43 ] 
《刑法修正案（三）》将刑法第114 条、第115 条的＂投毒“修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物
质”, 《刑法修正案（十一）》也将刑法第17 条中的＂投毒罪“修改为“投放危险物质罪”，但第56 条依然使
用的是＂投毒” 一词。应当认为第56 条中的＂投毒”并不限于“投放毒害性物质”，而是指“投放毒害性、
放射性传染病病原体等物质” 。
[44 ] 
参见1997 年12 月
31 日最高人民法院《关千对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加
剥夺政治权利问题的批复》。
[45 ] 
由于被判处管制的犯罪人在判决前可能被羁押，羁押日期应当折抵管制刑期，会出现”期限相等”与“同
时执行”相矛盾的情况。例如，被判处管制
1 年的犯罪人，附加剥夺政治权利的期限也应是
1 年，但犯罪
人被先行羁押3 个月，应折抵6 个月管制刑期。如果要做到”期限相等＂，就不可能“同时执行”；如果要
“同时执行”，就不可能”期限相等＂。本书认为，在”期限相等”与“同时执行”出现矛盾的情况下，应优先
坚持同时执行。故对上例的犯罪人，实际只能执行6 个月的管制与6 个月的附加剥夺政治权利。
第十二章刑罚的体系
815 
利。被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的犯罪人，在执行期间仍然
享有政治权利。
(4) 判处死刑、无期徒刑因而剥夺政治权利终身的，从主刑执行之日起
开始执行剥夺政治权利。
由于数罪并罚时，被判处有期徒刑（或拘役）与管制的，在有期徒刑（或拘役）执行
完毕后，管制仍需执行，因此，需要分情况执行附加剥夺政治权利。其一，如果只是有期
徒刑（或拘役）附加剥夺政治权利，管制没有附加剥夺政治权利的，按上述(3) 处理。其
二，如果只是管制附加剥夺政治权利的，按上述(1) 处理。其三，如果有期徒刑（或拘
役）与管制均被剥夺政治权利的，需要根据相关规定做出合理解释。例如，甲犯A 罪被
判处有期徒刑3 年附加剥夺政治权利3 年，犯B 罪被判处管制2 年同时附加剥夺政治
权利。有期徒刑从2022 年
1 月
1 日起开始执行，2024 年12 月
31 日刑罚执行完毕，同
日开始执行管制。根据刑法第69 条第3 款的规定，对两罪的剥夺政治权利应合并执
行。有期徒刑附加剥夺政治权利3 年的期限，必须从2024 年12 月
31 日开始计算，而
不能从管制执行完毕之日起开始计算（否则违反刑法第58 条第1 款）。与此同时，管制
附加剥夺政治权利2 年的期限，也只能从2024 年12 月
31 日开始计算（否则违反刑法
第55 条第2 款）。千是，其中有2 年同时在执行有期徒刑附加的剥夺政治权利与管制
附加的剥夺政治权利（尽管违反了刑法第69 条第3 款，但只能容忍）。
刑法第72 条第3 款规定：”被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍
须执行。”这表明被宣告缓刑的犯罪分子，也有可能被附加剥夺政治权利。但刑法没有
规定被宣告缓刑同时附加剥夺政治权利的刑期起算与执行问题。本书的看法是，在这
种情形下，应当从缓刑判决生效之日起开始执行剥夺政治权利；如果行为人因为某种原
因被撤销缓刑而执行拘役或者有期徒刑的，则剥夺政治权利的刑期从拘役或者有期徒
刑执行之日起停止计算，并依照刑法第58 条规定从拘役或有期徒刑执行完毕之日或者
假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力当然适用于拘役或者有期徒刑执行
期间。
依照《刑事诉讼法》第270 条的规定，对被判处剥夺政治权利的罪犯，由公安机关
执行。执行期满，应当由执行机关书面通知本人及其所在单位、居住地基层组织。除剥
夺政治权利终身的以外，剥夺政治权利的期限届满时，应宣布恢复政治权利；恢复政治
权利后，便享有政治权利。但有的政治权利因为法律的特别规定却不可能再享有。例
如，根据《人民法院组织法》《检察官法》的规定，受过刑事处罚的人（当然包括被剥夺过
政治权利的人），不能担任法官、检察官。
《海关关衔条例》第21 条第
1 款规定，海关工
作人员受到开除行政处分的，因犯罪被依法判处剥夺政治权利或者有期徒刑以上刑罚
的，其关衔相应取消，并且不再履行批准手续。
《教师法》第14 条规定，受到剥夺政治
权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资
格的，丧失教师资格。
《义务教育法》第24 条第3 款规定，学校不得聘用曾经因故意犯
罪被依法剥夺政治权利或者其他不适合从事义务教育工作的人担任工作人员。《人民
警察警衔条例》第22 条第2 款的规定，人民警察犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者有
期徒刑以上刑罚的，其警衔相应取消。
《预备役军官法》第32 条规定，预备役军官犯
罪，被依法判处剥夺政治权利或者3 年以上有期徒刑的，应当剥夺其预备役军官军衔。
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刑法学（第七版）
批准剥夺预备役军官军衔的权限，与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。
《消
防救援衔条例》第26 条规定，消防救援人员因犯罪被依法判处剥夺政治权利或者有期
徒刑以上刑罚的，其消防救援衔相应取消。此外，《兵役法》第5 条第3 款规定，依照法
律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。[ 46 ]
三、没收财产
没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。
一般认为，没收财产与没收犯罪物品具有本质区别。刑法第64 条规定：＂犯罪分子违法
所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违
禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不
得挪用和自行处理。”据此，追缴犯罪所得的财物，不属千没收财产；没收违禁品和供犯
罪所用的本人财物，也不属于没收财产。可见，没收财产事实上是没收犯罪人合法所有
并且没有用千犯罪的财产；不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物
来代替或折抵没收财产。[47]
没收财产只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪，从刑法分
则的规定来看，主要适用千危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产
罪贪污贿赂罪。刑法规定”并处“没收财产的犯罪，法院在对犯罪分子判处主刑的同
时，必须依法判处没收财产；刑法规定”可以并处“没收财产的犯罪，法院应当根据案件
具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用没收财产。
《反有组织犯罪法》第22 条第2 款规定：”对有组织犯罪的组织者、领导者和骨干
成员，应当严格掌握取保候审、不起诉、缓刑、减刑、假释和暂予监外执行的适用条件，充
分适用剥夺政治权利、没收财产、罚金等刑罚。“第34 条规定：”对黑社会性质组织的组
织者领导者，应当依法并处没收财产。对其他组织成员，根据其在犯罪组织中的地位、
作用以及所参与违法犯罪活动的次数、性质、违法所得数额、造成的损失等，可以依法并
处罚金或者没收财产。”需要注意的是，第34 条的规定只是注意规定，司法机关不得违
反刑法分则的规定适用没收财产。
没收财产只能没收犯罪人已经拥有的、现实存在的财产，而不可能没收犯罪人将来
[46] 
在本书看来，我国法律与行政法规在刑罚后果之外对犯罪规定的其他消极后果（附随后果）过于严厉，不
一定符合预防犯罪的目的，也不符合比例原则。从立法论上来说，应当在废除非刑事领域的附随后果规
定的同时，完善刑法中的附加刑（资格刑），或者说，对犯罪的附随后果进行变更。
( I ) 删除其他法律、法
规有关犯罪附随后果的规定，将禁止犯罪人从事特定职务或者职业变更为刑法中的资格刑（刑法第38 条
规定的禁止令的内容也可纳入资格刑）。资格刑既可以附加适用，也可以独立适用；既可以择一适用（只
剥夺一种资格），也可以并合适用（同时剥夺数种资格）。
（2 ）将附随后果的无差别适用，变更为有差别
的、个别化的适用。亦即，适用剥夺从事特定职务或者职业的资格刑，以必要性与关联性为前提，而不是
任何犯罪人都不能从事某种职业。
(3) 将附随后果的终身性，变更为有期限的职业禁止或资格剥夺，而
且其期限原则上不得超过5 年（可以规定特殊的例外情形）。独立适用时从判决生效之日起计算，附加适
用时从主刑执行完毕或者赦免之日起开始计算。禁止期限届满即资格刑执行完毕后，行为人就可以与其
他公民一样平等地选择职业，也平等地享有其他权利。与建立前科消灭制度相比，完善资格刑是一项立
法上更为简单、实务上更易操作的措施（参见张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法
研究》2023 年第4 期）。
[47 ] 
在罚金刑之外，另将没收合法财产普遍适用于严重犯罪的立法例是否具有正当性，还值得深入研究（参见
时延安：《论没收财产刑的废除》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2017 年第3 期）。
第十二章刑罚的体系
817 
可能拥有的财产。判处没收部分财产的，应当明确指出没收的具体财物或者金额。例
如，犯罪人现实具有的财产为20 万元现金以及A 、B 两套住房。法院在判决没收财产
时，必须确定没收其中的哪一项或者哪几项财产（如没收现金20 万元，或者没收现金
20 万元以及A 住房等），而不能判决“没收100 万元现金” 。即使在判处没收全部财产
时，也不能仅表述为“没收全部财产”，而是必须列出应当没收的全部财产的名录。
根据刑法第59 条的规定，判处没收财产时，既可以判处没收犯罪人所有的全部财
产，也可以判处没收犯罪人所有的部分财产。至于是没收全部财产还是没收部分财产，
要根据罪行轻重与犯罪人再犯罪可能性大小确定。根据刑法规定，行为人犯数罪依法
同时并处罚金和没收财产的，应当分别执行；判处两个没收部分财产的，也应分别执行。
但是，对一个犯罪判处没收全部财产，对另一个犯罪判处没收部分财产的，只需要执行
没收全部财产。需要注意的是，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家
属保留必需的生活费用“ 。”在判处没收财产的时候，不得没收属千犯罪分子家属所有
或者应有的财产。” ( 48 ] 这有利于维护社会秩序安定，贯彻责任主义原则。
根据刑法第60 条的规定，没收财产以前犯罪人所负的正当债务，需要以没收的财
产偿还的，经债权人请求，应当偿还。“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”，是指
犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。此外，被判处没收财产，同时又承担刑事
附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。此外，还有
如下几点值得讨论：
首先，“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”，是仅指犯罪分子在判决生效前
所欠他人的合法债务，还是包括本次犯罪对被害人形成的赔偿债务？本书认为，只能是
前者。这是因为，刑法第36 条第2 款对本次犯罪被害人的民事赔偿做出了更有利千被
害人的规定。刑法第36 条第2 款规定：＂承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚
金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔
偿责任。”不难看出，适用第36 条时，是先对被害人承担民事赔偿责任，后执行罚金或者
没收财产。(49]
其次，＂需要以没收的财产偿还＂，是指“需要以已经没收的财产偿还”还是指“需要
以拟没收的财产偿还＂？不难看出，二者的程序不同。如果是前者，那么，债权人应当
向国家机关请求，由国家机关偿还。如果是后者，则意味着债权人仍然只能是向被告人
请求，由被告人偿还。但是，一方面，在人民法院还没有判决没收财产时，怎么可能有拟
没收的财产呢？显然，只有当法院已经判处了没收财产后，才存在“需要以没收的财产
偿还＂的问题。另一方面，如果在判决没收财产之前，由被告人与债权人自行处理债权
[48 ) 
2014 年10 月30 日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》指出：＂执行没收财产或罚
金刑，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养
家属的生活必需费用。”
[49) 
2014 年10 月30 日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13 条第
1 款与第2 款分
别规定：”被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：
（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财
产。”"债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定
的医疗费用受偿后，予以支持。”
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刑法学（第七版）
债务关系，必然导致被告人转移财产，不利于没收财产刑的执行。所以，本书认为，应当
在人民法院做出没收财产的判决后，判决执行前或者执行过程中，经债权人请求，返还
给债权人。在这种场合，人民法院应当审查债务的正当性，由于没收财产还没有执行，
故偿还的主体依然是被告人，而不是国家机关。
最后，需要以没收的财产偿还，是仅限于没收全部财产的情形，还是包括没收部分
财产的情形？换言之，在人民法院判处没收部分财产时，是否存在需要以没收的财产偿
还正当债务的问题？本书持肯定回答。否则，不利千保护第三者的合法权益。例如，被
告人有一套住宅和若干现金，法院判处没收全部现金，而没有判处没收住宅。在这种情
况下，即使住宅的价值多于全部现金，但是，让被告人变卖住宅后偿还第三者的正当债
务并不现实。在这种情况下，应当认为需要以没收的部分财产偿还正当债务，适用刑法
第60 条的规定。
四、驱逐出境
驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。
刑法第35 条规定：”对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”
一般认为，由于驱逐出境既可以独立适用也可以附加适用，故符合附加刑的基本特征；
由千驱逐出境仅适用千犯罪的外国人（包括具有外国国籍与无国籍的人），故是一种特
殊的附加刑。
由于刑法中的驱逐出境是附加刑，故其与《出境入境管理法》规定的由公
安机关决定、适用于违反出入境管理法的外国人、作为行政处罚的驱逐出境具有本质区
别。［50)
不过，刑法第35 条所规定的驱逐出境究竟是附加刑还是保安处分抑或行政处
分，还值得进一步研究。[ 51 )
在我国境内的外国人必须遵守我国法律，不得违反我国刑法实施犯罪行为。如果
犯罪的外国人继续居留我国境内有害于我国国家、社会与公民利益，有在我国境内再犯
罪的可能性，就可以单处或者并处驱逐出境。但是，应当慎重适用驱逐出境，适用时不
仅要考察犯罪的性质、情节与犯罪人的具体情况，而且要考虑我国与其所属国之间的关
系以及相关国际形势。
因此，对犯罪的外国人，不是“应当“驱逐出境，而是“可以“驱逐
出境。独立适用驱逐出境的，从判决确定之日起执行；附加适用驱逐出境的，从主刑执
行完毕之日起执行。
[50) 
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第244 页。
[51) 
《出境入境管理法》第81 条第2 款规定：“外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以
处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。”《治安管理处罚法》第10 条第2 款规定：”对违反治安管
理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”
第十三章
刑罚的裁量
第一节量刑概述
一、量刑概念
刑罚的裁量即量刑，就是依法对犯罪人裁量刑罚。具体地说，是指审判机关在查明
犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑对应于定
罪，是整个审判工作两个环节之一。
第一，量刑的主体是审判机关。根据宪法及有关法律规定，只能由法院量刑。进一
步说，也不是任何法院都可以裁量任何刑罚，根据刑事诉讼法的有关规定，基层法院不
能判处无期徒刑与死刑。
第二，量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。换言之，法院只有在查明了犯
罪事实，认定了犯罪的性质，确定了应当适用的刑法条文以后，才能量刑，即只能先定罪
后量刑，绝不能先量刑后定罪。但是，定罪本身并不属于量刑的内容。
第三，量刑的内容是裁量刑罚。关于裁量刑罚的含义，以往一般认为，量刑是“依
法判处适当刑罚的一种审判活动”, [
I
] 据此，量刑就是判处刑罚，如果实际上没有判处
刑罚，则无所谓量刑。但现在一般认为，量刑是“依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判
处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动” 。[ 2 ]
因此，
量刑不限千实际判处刑罚，还包括决定不判处刑罚。应当认为，后一种见解比较妥切。
如果把量刑限于决定判处刑罚，那么，当决定对犯罪人不判处刑罚时，在逻辑上它就理
应属千量刑之外的另一审判活动了，这是事实上与法律上都不存在的。所以，量刑的内
容，首先是决定是否对犯罪人判处刑罚（免予刑罚处罚也是量刑的结果）；其次在决定
判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚（选择刑种）、判处多重的刑罚（确定刑
度）和是否立即执行（是否缓期执行）；最后在一人犯数罪的情况下，量刑还包括如何并
罚的内容。
第四，量刑的性质是一种刑事审判活动。量刑是将法定的罪刑关系转变为实在的
罪刑关系的必要条件，是行刑的先决条件。量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个
重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事
审判的尊重信赖或贬抑轻蔑。
[ I ) 
杨春洗、甘雨沛等：《刑法总论》
，北京大学出版社1981 年版，第243 页。
[ 2 ) 
高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》
，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第248 页。
820 
刑法学（第七版）
二、量刑原则
（一）罪刑均衡与罪刑相适应的关系
传统的或狭义的罪刑均衡侧重于报应刑，强调刑罚与罪行的轻重相适应。
刑法第5 条规定：＂刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适
应。”这就是罪刑相适应原则（也被不少学者称为罪责刑相适应原则）。罪刑相适应虽
然是刑法的基本原则，但在刑法根据该原则对各种犯罪规定了相应的法定刑之后，该原
则主要是量刑原则。
由于“罪行”“刑事责任“具有不同含义，故对刑法第5 条可能出现
不同理解。
首先，可以将“罪行“解释为犯罪的客观危害即法益侵害程度（不法程度），将“刑事
责任“解释为非难可能性程度（责任）。据此，刑罚的轻重应当与犯罪的不法和责任相
适应。单纯从字面上考虑，这一解释并无不当。但是，这种解释只是表述了传统的罪刑
均衡的要求，不能适应目的刑的需要。
即没有考虑刑罚对行为人将来社会生活的影响，
因而不利于预防犯罪人再次犯罪。不仅如此，这一解释还可能导致无责任的不法事实
也会成为量刑根据（情节），因而违反责任主义。所以，本书不采取这种解释。
其次，可以将“罪行“解释为有责的不法，将“刑事责任“理解为案件外的影响行为
人刑事责任（再犯罪可能性大小）的事实。本书采取这一解释。将罪行解释为有责的
不法具有法律根据。例如，刑法第48 条规定，死刑只适用千罪行极其严重的犯罪分子。
这里的“罪行“显然不是仅指不法程度，也不是单指所谓主观恶性大，而是指有责的不
法（另参见刑法第9 条、第26 条、第103 条至第105 条等），在量刑基准中，就是指对不
法的责任。如果将刑事责任理解为犯罪的法律后果，那么，一般来说，罪行重则刑事责
任重，罪行轻则刑事责任轻。但是，由于罪行本身的轻重是由犯罪的主客观事实本身决
定的，而刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，可是许多案件外的表明犯
罪人再犯罪可能性大小的事实或情节，虽能够说明刑事责任的轻重，却不能说明罪行的
轻重。例如，自首与立功可以说明行为人的再犯罪可能性小，但不表明其所犯罪行也减
轻，而这是制刑与量刑时必须考虑的因素。
因此，可以认为，刑法第5 条关千罪刑相适
应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯罪可能
性相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑对刑罚的限制；与犯罪人的再犯罪可能性相
适应，是目的刑的要求。其出发点和归宿，都在千最大限度发挥刑罚的积极功能，实现
刑罚的正义和预防犯罪的目的。
由千刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了
追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的再犯罪可能性相适应，
＂刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需",(3) 故可以防止为了追求报应而
科处不必要的刑罚。
由上可见，我国刑法第5 条规定的罪刑相适应原则，并不等同于不考虑预防目的的
狭义的罪刑均衡。但不可否认的是，刑法第5 条规定的内容存在二律背反的现象。
[ 3] 
［英］吉米．边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第
78 页。
第十三章
刑罚的裁量
821 
（二）报应刑与预防刑的二律背反
如前所述，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。与报应
相当的刑罚称为报应刑（责任刑），适合预防犯罪需要的刑罚称为预防刑。报应刑与预
防刑虽然存在可能完全一致的情形（如报应刑正好能够实现预防目的），但也可能存在
明显不一致的情形。主要表现在，以报应为基础的刑罚（报应刑），和预防犯罪所需要
的刑罚（预防刑）存在差异时（如罪行重大但预防的必要性小，或者罪行轻微但预防的
必要性大），应当如何确定刑罚？这便是刑罚根据的二律背反问题。
二律背反的问题主要表现在量刑环节。这不仅因为报应刑与预防刑在量刑阶段会
存在明显的不一致，而且因为刑法仅规定了量刑的一般原则与部分量刑情节，没有规定
处理报应刑与预防刑的关系的原则与方法，导致量刑理论的分歧。然而，如果不能处理
好报应刑与预防刑的二律背反关系，就意味着量刑缺乏正当化根据。缺乏正当化根据
的量刑，就不是合理的量刑。
在如何解决二律背反问题上，需要注意以下几点：（l ）不能认为，报应是刑罚的表
层目的，预防是刑罚的深层目的。因为将报应作为刑罚目的并不可取，将报应与预防同
时作为目的并不能妥当处理二者之间的冲突。
(2) 不能认为报应是主要目的、预防是
次要目的，或者报应为主、预防为辅。
因为报应与预防不是谁主谁辅的问题。
一方面，
在已经确定的报应刑限度内，重要的乃至唯一的考虑就是预防犯罪的目的。此时，说预
防是辅并不妥当。
另一方面，在完全没有预防必要的场合，就必须放弃报应、放弃刑罚。
此时，也不能说报应是主要的。
(3) 不能认为，罪刑均衡即报应是主要原则、刑罚个别
化即特殊预防是第二位原则。因为这种观点未能解决报应刑与特殊预防的二律背反关
系。事实上，罪行轻重与行为人的再犯可能性大小，并不总是成正比例关系，前者重后
者小或者前者轻后者大的现象，并不罕见。例如，甲所犯罪行比较严重，与之相均衡的
刑罚为10 年有期徒刑。但是，甲事前事后的诸多情节表明其特别预防的必要性很小，
仅判处3 年有期徒刑就足以预防其再次犯罪。如果说罪刑均衡是首要原则，实际上会
放弃刑罚个别化。倘若法院仅判处甲3 年有期徒刑，实现了刑罚的个别化，就意味着量
刑没有与甲的罪行相适应，违反了首要原则。
(4) 不能认为，只要将预防目的纳入罪刑
均衡论，或者将罪刑均衡纳入预防目的，就可以解决报应与预防的冲突。
因为在Al 与
A2 有冲突时，将A2 并入Al ，或者将Al 与A2 并入A 的做法，都不可能克服和避免Al
与A2 之间的冲突。
(5) 不要认为通过刑事责任这个中介来调节犯罪与刑罚之间的关
系（所谓罪责刑相适应），就可以解决报应与预防的二律背反。因为罪责刑相适应只是
表达了刑罚必须与罪行轻重以及犯罪人的再犯罪可能性相适应的基本含义；而且，作为
法律后果的刑事责任并不能调节犯罪与刑罚，犯罪与刑罚之间也不需要刑事责任的中
介，因为刑罚本身就是刑事责任的表现形式。
本书主张以责任刑（报应刑）为基准，亦即，只有在坚持责任主义的前提下追求预
防犯罪的目的，才能解决二律背反问题。
“没有责任就没有刑罚＂的消极责任主义是刑法的基本原则。在报应与预防关系
的层面上，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”,“禁止刑罚超过责任程度” 。
如前所述，报应刑的最大优势在于限定了刑罚的程度，防止为预防犯罪而超出报应程度
822 
刑法学（第七版）
裁量刑罚，但其缺陷在于导致积极的责任主义，使得没有处罚必要性（没有预防必要
性）的犯罪也必须受刑罚处罚。预防刑的最大优势在千使刑罚具有合目的性，杜绝为
惩罚而惩罚的现象，但其缺陷在于容易导致为了预防犯罪而惩罚无辜或者为了预防犯
罪而科处严厉刑罚，将犯罪人作为预防犯罪的工具，侵犯犯罪人的尊严。所以，必须用
报应刑的优势克服预防刑的缺陷，同时必须用预防刑的优势克服报应刑的缺陷。
只有
这样，才能避免并合主义出现弊害相加的局面。
总之，在量刑时，对特殊预防与一般预防的追求不能超出责任刑的限度。
问题是，
责任刑是一个确定的点，还是一个幅度？是在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，还
是在责任刑的幅度之内考虑预防犯罪的目的？这便是量刑基准问题。
三、量刑基准
（一）量刑基准概述
在我国，由千不同的学者在不同的意义上使用“量刑基准” 一词，导致量刑基准在
我国刑法理论与司法实践中成为一个相当混乱的概念。
我国当下刑法理论所讨论的量刑基准，是指暂时不考虑（排除）各种法定与酌定情
节时，对某个犯罪所应确定的刑罚。一种观点认为，量刑基准，是指“对已确定适用一
定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判
处的刑罚量＂。［4
J
根据这种观点，任何盗窃数额较大财物的犯罪的量刑基准是相同的。
另一种观点则认为，量刑基准，是指“对已确定适用法定刑幅度的个罪，对应于既遂状
态下反映该罪手段特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。特殊情况下，量刑基
准是指个罪法定刑等级间上一幅度的下限＂。［5
J
根据这种观点，只能针对特定的盗窃
罪确定量刑基准。
本书认为，上述抽象个罪的量刑基准论与具体个罪的量刑基准论，只是责任刑的起
点刑理论。二者的区别恐怕仅在于，前者侧重于相对的均衡，后者侧重于绝对的均
衡。[ 6 ]
但上述两种观点以及类似的说法，都没有联系刑罚的正当化根据考虑责任刑与
预防刑的关系，都不是处理刑罚正当化根据的二律背反的量刑基准论，只是提出了处理
量刑情节的方法。无非是说，量刑时，先不考虑法定与酌定的量刑情节，按裸的犯罪事
实确定应当判处何种刑罚，然后通过法定与酌定的量刑情节，对先前确定的刑罚进行上
下浮动。但是，从这种量刑基准论中，看不出责任主义对量刑的任何制约，相反可以看
出为了预防犯罪的需要可以突破责任刑的局面。
“解明量刑基准时，首先要从刑法理论特别是刑罚理论中围绕刑罚的＇正当化根
据＇的议论出发，这是不可缺少的前提。” [ 7] 本书所称的量刑基准，是指处理刑罚正当
[ 4 ] 
周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999 年版，第348 页。
[ 5 ] 
王利荣：《对常见犯罪星刑基准的经验分析》，载《法学研究》2009 年第2 期。
[ 6 J 
绝对的均衡（也称基数的均衡性，cardinal proportionality) 所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与
甲罪的罪行相均衡；相对的均衡（也称序数的均衡性，ordinal proportionality) 所考虑的问题是，对甲罪所判
处的刑罚，是否与对乙罪所判处的刑罚相均衡(See von Hirsch, Sensure and Sanctions, Oxford University 
Press, 1993,p. 18 -19) 。
[ 7 J 
[ 日
］城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995 年版，第39 页。
第十三章刑罚的裁量
823 
化根据的二律背反的理论，亦即，在肯定了只能在责任刑的限度内考虑预防目的的前提
下，是在责任刑的“点”之下考虑预防目的，还是在责任刑的＂幅度“内考虑预防目的。
这个意义上的量刑基准，源于德国、日本的刑法理论。
幅的理论(Spielraumtheorie) 与点的理论(Punktstrafetheorie) ，是有关量刑基准的两
种基本观点，是处理责任刑与预防刑关系的理论，因而也是与刑罚的正当化根据密切相
关的理论。只要在刑罚正当化根据问题上采取并合主义，或者虽然不采取并合主义，仅
将预防犯罪的目的作为刑罚的正当化根据，但同时主张以责任限制对预防犯罪目的的
追求，就必然面对是采取幅的理论还是采取点的理论的问题。
（二）幅的理论
幅的理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，
法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。幅的理论的具体内
容如下：（l ）量刑不得超过与责任相适应的刑罚；（2 ）但是，与责任相适应的刑罚并不是
作为确定的东西而存在的，亦即，客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚（点），王
观上也不可能认识到这种确定的刑罚；（3 ）取而代之的是，在各种具体的场合，存在由
上限与下限所划定的幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑
罚；（4 ）只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅
度的上限与下限。不过，幅的理论主张者，对于客观上是否存在与责任相适应的确定的
刑罚（点），以及能否超过幅的上限和下限量刑，还存在不同看法。
关于责任刑的幅的性质，理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说认为，
真正的责任刑在客观上存在千某一点，但由于人们难以认识这个点，故不得不承认责任
刑是一个幅。可是，责任刑有没有点，与法官能否认识到这个点，是两回事。诚然，如果
责任刑客观上存在一个点，但法官尤论如何不可能认识这个点，那就只能采取幅的理
论。但事实并非如此。采取幅的理论也需要确定上限与下限，而确定上限与下限实际
上是确定两个点。既然能够确定作为上限与下限的两个点，那么，就可以进一步考虑上
限能否往下移动，下限能否往上移动，从而形成一个点。况且，最终的宣告刑都是点，而
不是幅。既然如此，就说明法官能够确定刑罚的点。
事物本质说认为，按事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。
因为刑罚针对犯罪
人而言是一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应、是正当的刑罚。换
言之，不会有人认为，如果对犯罪人所科处的刑罚稍微有所增减，其刑罚便不具有正当
性。这种观点的核心内容是，由千正义感觉不可能精确到点，只能感觉到一种幅度，故
责任刑原本就是一个幅度。但是，责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。不管
是盗窃他人价值3000 元的财物，还是故意造成他人轻伤，抑或非法侵入他人住宅，不法
具有特定的、确定的内容，行为责任也具有特定的、确定的内容，而不可能是一个幅度。
既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一
个幅度。
（三）点的理论
点的理论认为，不法以及对不法的责任都有特定的、确定的内容，与责任相适应的
刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；不能认为在某种幅度内的
824 
刑法学（第七版）
刑罚都是等价的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在，即使
人们不能确定地把握这个点，但也不能否认这个点的存在。根据点的理论，在确定了与
责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点之下考虑预防犯罪的需要。点的理论
有两个基本内容：（l ）客观上存在与责任相适应的确定的刑罚（点），法官主观上也能够
认识到这种确定的刑罚。
(2) 法官只能在点之下考虑预防犯罪的需要；当然在具有减
轻处罚情节的场合，法官能够在点之下低于法定刑考虑预防犯罪的需要。本书赞成点
的理论。
并合主义为点的理论提供了充分根据。并合主义并不是报应与预防的简单相加，
而是辩证的结合。报应刑为刑罚划定了上限；只能在报应刑的限度内追究预防目的。
显然，在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的需要，正是并合主义在量刑上的具体表现。
点的理论充分体现并且正好对应了刑法的人权（自由）保障机能与法益保护机能
的协调关系。处罚犯罪人是为了预防犯罪，保护法益，但是，如果对预防犯罪目的追求
不受到责任刑的限制，就会侵害犯罪人的人权乃至将无辜者作为预防犯罪的工具。所
以，刑法只能在责任刑的范围内发挥预防犯罪的机能，或者说只能在人权保障的框架内
实现刑罚目的。
点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不
得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。责任主义的核心是保障行为人的自
由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这
个点。
即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，
可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障被告人的权利。
点的理论可以防止不必要的重刑。众所周知，目的刑论（一般预防论与特殊预防
论中的威慑刑论）常常过分强调刑罚的威吓功能，造成在刑事立法与刑事司法上，有超
越责任程度的刑罚主张。积极的一般预防论同样可能导致重刑。点的确定，划定了与
责任相适应的刑罚上限，使得法官不能超出上限裁量刑罚，从而避免了不必要的重刑。
（四）量刑基准中的责任
作为量刑基准的责任，究竟是什么含义？对此，国外刑法理论上存在两种不同观
点：第一种观点即德国的通说认为，量刑责任是“有责的不法”，不同于犯罪论中与不法
相分离而使用的责任概念。
日本也有学者认为，责任主义可以分为归责中的责任主义
（没有责任就没有犯罪）与量刑中的责任主义（刑罚与责任相适应），后者的＂责任＂，与
作为犯罪成立条件之一的责任（有责性）不是完全等同的含义，而是指违法性与狭义的
有责性相乘。“因为刑法上的责任意味着从事了违法行为（不法）的行为者所应承受的
规范性非难或谴责，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小（狭义的
责任）相乘而得到的后果一—犯罪本身的轻重（广义的责任）。” （8) 第二种观点认为，作
为量刑基础的责任与归责中的责任并无区别。
因为根据消极的责任主义与点的理论，
责任是刑罚的上限，其中的责任就是规范的非难可能性。换言之，作为犯罪成立条件的
(8 J 
［日］曾根威彦：《量刑基准》，载［日
］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本
成文堂1997 年版，第147 页。
第十三章刑罚的裁量
825
非难可能性，划定了刑罚的上限。[ 9 J 
上述第一种观点，一般以幅的理论为前提；第二种观点，则以点的理论为前提。在
通常情况下，两种观点对责任刑不会产生明显影响。例如，甲盗窃了乙的一辆价值
1500 元的自行车，但始终不知道自行车的车把中藏有3000 元人民币。按照第一种观
点，甲对客观上盗窃3000 元人民币的事实虽然是不法的，但不是有责的，所以，只能按
照甲盗窃价值1500 元自行车这一有责的不法事实确定责任刑。按照第二种观点，甲对
盗窃3000 元人民币的事实没有责任，所以，甲对盗窃价值1500 元自行车的责任，就划
定了责任刑的上限。
但是，一旦行为人具有责任减轻事由，上述两种观点得出的结论就不一定相同。[ 10] 
第一种观点往往难以积极承认减轻责任对责任刑的影响，导致责任减轻事由对千量刑
几乎不起作用。因为幅的理论将作为量刑基础的责任理解为可归责的不法，当行为人
的责任能力减轻时，其不法也是可归责的，于是责任能力减轻时，责任刑的幅并没有减
轻，责任减轻的事实在幅的理论中基本上丧失了意义。上述第二种观点则承认责任不
仅存在有无问题，而且承认减轻责任对责任刑产生影响。在此意义上说，本书赞成第二
种观点，亦即责任虽然是对不法行为的非难可能性，但责任仍然有轻重之分。
问题是，如何理解归责中的责任？如果认为，归责中的责任，仅指成立犯罪所必须
具备的责任，那么，归责中的责任与作为量刑基准的责任，仍然存在区别。如若认为归
责中的责任，是指所有责任要素所表明的责任程度，则归责中的责任与作为量刑基准的
责任是等同的。例如，故意杀人罪的成立不需要特定的动机，在甲基于义愤杀害一人、
乙基于报复杀害一人的情况下，都不缺少成立故意杀人罪所要求的不法与责任要素。
倘若归责中的责任，仅考虑成立犯罪所必需的责任要素，即不考虑杀人的动机，那么，
甲
、乙的归责中的责任似乎是相同的；但作为量刑基准的责任，甲、乙显然是不同的，因
为二者的不同动机，使得其非难可能性程度明显不同。但是，如若认为归责中的责任，
也需要考虑必要的责任要素之外的表明非难可能性的因素，即在上例中也需要考虑动
机，那么，甲、乙的归责中的责任就是不同的，作为量刑基准的责任也因此不同。
总之，不管如何理解归责中的责任，作为量刑基准的责任，一方面是对不法的责任，
另一方面也包含由各种表明非难可能性的因素（不管其是否属于成立犯罪所必需的责
任要素）所形成的责任程度。
（五）责任刑与特殊预防
责任刑与特殊预防的关系，也可谓罪刑均衡与特殊预防（刑罚个别化）的关系。
如
前所述，刑法第5 条的实质在于，既要罪刑均衡，又要与犯罪人的再犯罪可能性相适应。
我国刑法理论一直强调要将二者统一起来，但一直停留于空洞的表述，而且难以自圆其
说。这是因为，罪行重而特殊预防必要性小时，如果按罪行科处重刑，就意味着没有实
现刑罚个别化；如果按刑罚个别化的要求科处轻刑，就意味着刑罚没有与罪行相均衡。
[ 9 ] 
参见［日
］城下裕二：《消极的责任主义的归趋》，载［日
］川端博等编：《理论刑法学的探究2 》，成文堂2009
年版，第36 页。
[ 10] 
在不法没有加重，但责任本身加重时（当然，这种情形比较少见），也是如此。
826 
刑法学（第七版）
于是，二者并不能统一。其实，只要考虑了处理责任刑与预防刑关系的量刑基准问题，
罪刑均衡与刑罚个别化的关系，才能实现真正的统一。根据点的理论，罪刑均衡只是意
味着确定刑罚的上限，即刑罚不得超出责任的上限，只要特殊预防必要性小或者没有特
殊预防的必要，就可以在责任刑之下从轻、减轻处罚或者免除处罚。只有这样，才能解
决报应与特殊预防的二律背反关系。这正是并合主义的要义所在。所以，要求刑罚在
任何场合都必须与罪行相均衡的观点，既不现实，也不利于预防犯罪的考虑，使并合主
义形同虚设。
（六）责任刑与一般预防
责任刑与一般预防的关系，也可谓罪刑均衡与一般预防的关系。一般来说，发生率
高的犯罪如盗窃罪、伤害罪，就是一般预防必要性大的犯罪；反之，则是一般预防必要性
小的犯罪。与罪行相均衡的报应刑，在通常场合可以让一般民众满意，基本上能够满足
一般预防的要求。但必须明确的是以下几点：其一，与罪行均衡的报应刑，虽然以理想
的形式考虑了一般预防的目的，但并没有得到证明，常常只是推定。其二，仅从一般预
防目的角度考虑，将罪行的轻重作为量刑的唯一根据的观点，实际上的结局与绝对报应
刑论完全相同。况且，不考虑特殊预防的刑罚，是完全不现实的。其三，罪行相同并不
等千一般预防的必要性相同。所以，不能认为，只要是与罪行相均衡的报应刑，就能实
现一般预防。
首先要讨论的问题是，能否因为一般预防的必要性大，而在责任刑（点）之下从重
处罚？例如，甲所犯之罪的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑，法官根据其罪行确
定的责任刑（点）为7 年有期徒刑。但是，甲所犯之罪具有蔓延的可能性，极容易被其
他人效仿。能否在3 年以上7 年以下的范围内，对甲从重处罚（如判处7 年有期徒刑）？
本书对此持否定回答。诚然，在点之下因为一般预防的必要性大而从重处罚，因为没有
突破责任刑的点，并没有违反责任主义。但是，“除了人们自身的要求外，不得为了某
种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种
＇目标＇的工具，是尊重人的最基本要求” 。[ 11 J
所以，量刑时不能以一般预防必要性大
为由，在点之下从重处罚。
其次要讨论的是，能否因为一般预防的必要性小，而在责任刑（点）之下从轻处罚？
例如，在上例中，倘若甲所犯之罪没有蔓延的可能性，难以被其他人效仿。能否在3 年
以上7 年以下的范围内，对甲从轻处罚（如判处3 年有期徒刑）？本书对此持肯定回
答。并合主义原本就是为了避免不必要的刑罚而产生的。既然一般预防的必要性小，
就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成的点的理论，正是为了能够在点之
下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。所以，只要采取点的理论，就必然对上述问题持肯
定回答。
（七）责任刑与双面预防
确定了责任刑（点）之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小，法官当然
应在点之下从轻处罚；如果被告人具备减轻或者免除处罚的情节，还应当减轻或者免除
( 11 J 
［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第181 页。
第十三章刑罚的裁量
827
处罚。但是，在具体案件中．一般预防与特殊预防必要性大小，也不完全一致。如何处
理这类案件，或者说、是一般预防优先还是特殊预防优先，便需要研究。
第一，在点的理论之卜，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防的必
要性大，应当科处较重刑罚时，能否科处较重刑罚？本书对此持否定回答。如前所述，
在这种情况下科处较重刑罚的做法虽然没有违反责任主义，却明显将被告人作为预防
他人犯罪的工具予以利用，囚而不可取。
第二，在点的理论之下．如果一般预防的必要性小，应当科处较轻刑罚时，能否因为
特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚？本书对此持肯定回答。刑法规定的法定刑，巳
经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。
如果法官在量刑时不考虑特殊预防必要性的事实，就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。
所以当法官根据最刑资料确信特殊预防的必要性大时，就可以在责任刑（点）之下从
重处罚。
（八）罪刑均衡的基本含义
由上可见，只要考虑预防犯罪的需要，所宣告的刑罚就几乎不可能是与罪行相均衡
的刑罚。对千罪刑均衡原则与刑罚个别化原则的关系，以及罪刑均衡与预防犯罪的关
系，都只能按照点的理论来处理。基于上述关于责任刑与预防目的的关系，可以对罪刑
均衡的基本含义作如下归纳：
第－罪刑均衡中的“罪”是指责任，即刑罚必须与行为人的责任相均衡。据此，在
责任减轻的场合，责任刑也相应减轻。这并不意味着量刑时不考虑不法事实。
因为责
任是对不法的责任，所以，只是将没有责任的不法排除在外。
第二，不能采取积极的均衡原则。积极的均衡，是指积极追求与犯行的重大性相均
衡的刑罚的决定原理，这种理论要求积极地寻找尽可能与犯行的重大性相适应的刑罚。
但是，在一般预防与特殊预防的必要性较小时，不应当追求刑罚与罪行的重大性相均
衡。如前所述，所谓罪刑均衡实际上是报应刑的要求，报应是指责任报应，报应刑就是
责任刑。责任刑所考虑的是犯罪人的利益，旨在使对预防目的的追求受到责任刑的限
制，所以，如果最终宣告的刑罚没有超过责任刑的点，即便低于责任刑的点，也完全符合
犯罪人的利益，并不违反罪刑均衡原则。
第三，只能采取非对称性的罪刑均衡原则。亦即，罪刑均衡中的均衡，虽然可能表
现为轻罪轻判，但并不意味着重罪必须重判，而是指刑罚不得超出责任的上限。
所以，
即使罪行重大，也可能因为预防的必要性小，而科处较轻的刑罚。
同样，所谓“刑罚与
责任相适应”“刑罚以责任为基础＇，都只能是非对称性的，亦即，刑罚可以达到责任刑
的点，但不能以任何理由超过这个点；反之，刑罚可以基于预防必要性小以及其他刑事
政策的理由，低千责任刑的点。换言之，所谓“刑罚与责任相适应”“刑罚以责任为基
础＂，并不意味着在任何场合刑罚的程度必须与责任程度相应，只是要求刑罚在任何场
合都不得超过责任程度。
第四，受法定刑的制约，在没有减轻处罚情节的情况下，不得低千法定最低刑判处
刑罚；在没有免除处罚情节的情况下，不得免除处罚。
通过上述分析，可以得出以下结论：（l ）重罪重判、轻罪轻判意义上的罪刑均衡，只
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刑法学（第七版）
是就责任刑而言，而不是就宣告刑而言。因为宣告刑是在责任刑之下考虑预防目的而
形成的刑罚。由于责任刑与预防刑并不成正比例关系，所以，宣告刑不可能、也不应当
完全与罪行相均衡。
(2) 从宣告刑上来说，重罪也可能轻判。因为即使责任刑重，但如
果一般预防或特殊预防的必要性小，就可以从轻判处刑罚。
(3) 从宣告刑上来讲，轻罪
能否重判，便取决千如何理解”重判＂。倘若认为重判是指为了一般预防或者特殊预防
的需要，突破轻罪的责任刑重判，那么，对轻罪就不可能重判。倘若认为重判是指为了
实现特殊预防的需要，而在责任刑之下从重处罚，那么，对轻罪就可以重判。但需要重
申的是，不能为了一般预防的需要而在责任刑之下从重处罚。
四、量刑根据
刑法第61 条规定：”对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的
性质、情节和对千社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是对量刑的事实根
据与法律根据的规定。
（一）以犯罪事实为根据（事实根据）
以犯罪事实为根据，是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度
为根据。要全面贯彻这一原则，就必须做到如下几点：
l ．认真查清犯罪事实。这里的犯罪事实，是指符合刑法规定的犯罪构成的主客观
事实（有责的不法事实）。认真查清犯罪事实，是正确量刑的第一个关键。
2 ．准确认定犯罪性质。这里的犯罪性质，是犯罪构成所表现的犯罪性质（犯罪的
质的规定性）。不同的罪质，标志着各该犯罪行为侵害、威胁法益的锋芒所向不同。法
官在量刑时，要先确定与该犯罪的罪质相对应的法定刑是什么。认准了这一点，就在总
体上为正确量刑提供了根本保证，即使在具体选择刑种、刑度时略有偏颇，也不致刑罚
畸轻畸重。概言之，确定了犯罪性质，也就确定了应当适用的刑法条文，从而基本选定
了与该犯罪的性质相对应的法定刑。( l2]
3 ．全面掌握犯罪情节。这里的犯罪情节，是指不具有犯罪构成事实的意义，却与不
法责任具有密切联系，从而影响犯罪的不法与责任程度的各种事实情况。认定犯罪性
质，只是确定了应当适用的刑法条文，并没有完全选定法定刑，故不等千量刑的结果完
全正确。在犯罪性质相同的犯罪中，犯罪情节不尽相同，因此犯罪的不法与责任程度也
不一样。在刑法规定了不同层次的法定刑的犯罪中，分清各该犯罪行为的情节属于哪
个层次，对千正确量刑具有特别重要的意义。
4 ．综合评价犯罪的社会危害程度。刑法第61 条中的“对千社会的危害程度”，是
指对罪行的综合评价。
即在量刑时，应当通过分析、考察犯罪事实、性质与情节，综合评
价罪行的程度。但是，这里的综合评价，并不是指不法与责任的相加，而是指有责的不
法程度和行为人再犯罪可能性的大小。特别要说明的是，行为人没有责任的不法事实，
不能成为量刑根据。
除此之外，量刑时还必须全面考虑表明行为人再犯罪可能性大小的情节。从刑法
规定自首、坦白、立功等制度的精神来看，量刑时应考虑一些案外情节，如犯罪人的某些
(12] 
由于有的犯罪存在数个法定刑，故确定了犯罪性质还不等于完全选定了法定刑。
第十三章刑罚的裁量
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个人情况、犯罪前的表现与犯罪后的态度等。换言之，量刑时还必须考虑犯罪人的再犯
罪可能性大小。
（二）以刑事法律为准绳（法律根据）
正确认定和评价了犯罪的事实、性质、情节和危害程度，并不意味着量刑必然适当。
要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。
l ．必须依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚。
例如，死刑只适用千罪行极其严重的犯罪分子；对千危害国家安全的犯罪分子，必须附
加剥夺政治权利。又如，对于一个犯罪不能同时判处两个主刑；附加刑既可以独立适
用，也可以附加适用。这些都是法院量刑时必须严格遵守的规定。
2 ．必须合理选择刑法分则规定的法定刑，并依照法定刑裁量刑罚。行为触犯哪一
个分则条文，就以哪一个条文规定的法定刑为标准；然后在法定刑内选择刑种与刑度；
即使是从重、从轻、减轻处罚，也要以选定的法定刑为标准。( 13 ]
在分则条文就同一犯罪
规定了几个不同法定刑的情况下，应当根据罪行本身的程度合理选择法定刑。( 14 J 
3 ．必须依照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。例如，刑法规定了缓刑、数罪
并罚等制度。在裁量刑罚时，必须遵循这些制度。
4 ．必须依照刑法关千各种量刑情节的适用原则裁量刑罚。刑法规定了各种从重、
从轻、减轻与免除处罚的情节，从重、从轻、减轻或者免除处罚又有其特定含义。法院裁
量刑罚时，必须遵守刑法关于量刑情节的各种规定，正确把握刑法所规定的从重、从轻
处罚减轻与免除处罚的含义。
不难看出，如何理解和运用量刑情节以及理解刑法所规定的从重、从轻、减轻处罚
与免除处罚的制度（量刑制度），对千量刑具有重要意义。
第二节量刑情节
一、量刑情节的概念
量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当
考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时应考虑的各种情况。
因此，量刑情节是不具有犯罪构成事实意义的事实情况。如果它本身属千犯罪构成的
内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素，而不是量刑情节。如刑法第314 条
[ l3) 
我国刑法规定的法定刑的幅度比较大，也比较重；司法实践中的重刑主义倾向也相当明显。为了扭转判
刑过重的局面，本书作者建议有权机关作出如下规定：在没有特殊理由的情况下，不得判处法定刑”中间
线”（大体意义）以上的刑罚。如法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑时，如果没有特别理由，不得判处
7 年以上有期徒刑；法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时，如果没有特殊理由，不得判处死
刑；如此等等。
[ 14) 
再犯罪可能性的大小，不是选择法定刑的根据。
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刑法学（第七版）
规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，
处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这里的“情节严重”是作为构成要件规定的，因
而不是量刑情节。( 15 ]
有些事实情况，兼有犯罪构成事实与量刑情节两种功能，这就要
根据刑法的具体规定予以区分。如死亡结果，相对于过失致人死亡罪而言，是构成要件
要素，不是量刑情节；但相对千污染环境罪而言，则是量刑情节。
量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的
各种情况。既然是量刑情节，当然是影响量刑的情节，但只有当某种事实情况反映罪行
轻重以及行为人的再犯罪可能性大小时，才能影响量刑（个别量刑情节是基于政策或
者人道主义的理由）。
量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个层次的法定刑
时，法官应当根据刑法规定的情节选择法定刑。例如，刑法第274 条规定：＂敲诈勒索公
私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者
单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”是否达
到“数额巨大”以及是否“有其他严重情节”便成为选择法定刑的标准。既然该情节影
响法定刑的选择，当然就影响量刑，在这个意义上说，数额巨大等严重情节，属于敲诈勒
索罪的量刑情节。( 16 ]
所应注重的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量
刑情节便不是选择法定刑的依据。宣告刑以法定刑为基准，法院以法定刑为基准选择
具体的刑种与刑度或者免除刑罚处罚时，同样以最刑情节为依据。宣告刑虽以法定刑
为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定最低刑（禁止突破法定最高刑），如具
有减轻、免除刑罚处罚的情节时，可能低千法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚，故量刑
情节也成为突破法定最低刑的依据。
由于法定刑有一定幅度，并且可以在一定条件下
突破法定刑这便使法官具有一定的自由裁屈权，而法官行使自由裁量权的事实根据，
就是量刑情节。
二、量刑情节的分类
（一）量刑情节的分类概述
量刑情节繁多，可以根据不同标准从不同角度对其进行分类。
以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节分为法定情节与酌定情节。前者是
刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；后者是刑法未作明文规定，根据刑法精神
与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节。
以刑法是否就法定情节的功能作出
绝对性规定为标准，可以将法定情节分为应当型情节与可以型情节。前者是指刑法明
文规定的，对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如中止犯与累犯；后者是指刑法规
定的，对量刑可能产生从宽影响的情节（刑法没有规定对量刑可能产生从严影响的情
[ 15 ] 
当然，作为构成要件的情节的严重程度依然会对掀刑产生影响。
[ 16] 
这种影响法定刑选择的情节应否视为量刑清节，取决于对量刑概念的理解。如果认为量刑包括法定刑的
选择，则影响法定刑选择的情节属于量刑清节；如果认为量刑情节是在既定法定刑之下影响量刑的清节，
则影响法定刑选择的情节不是量刑情节。
第十三章
刑罚的裁量
831 
节），如未遂犯。
以情节对量刑产生的轻重影响为标准，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。
前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚的情节、减轻处罚
情节与从轻处罚情节；后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚
情节。
以情节与报应、预防的关系为标准，可以将量刑情节分为影响责任刑的情节与影响
预防刑的情节。例如，犯罪的结果（以有责为前提），是影响责任刑的情节；犯罪人的一
般表现，是影响预防刑的情节。影响责任刑的情节又可以分为影响不法程度的情节与
影响责任程度的情节。例如，犯罪的结果是影响不法程度的情节，而犯罪的动机则是影
响责任程度的情节。当然，不排除少数情节具有影响责任刑与预防刑的双重功能。例
如，犯罪后如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，则既是减少预防刑的情节，也是
减少责任刑的清节。再如，行为人犯绑架罪后被抓捕，如实供述自己罪行，避免了被绑
架人伤亡结果。就如实供述自己罪行而言，是减少预防刑的情节，也有政策的奖励；就
避免了被绑架人伤亡结果而言，则因为减少了绑架行为的不法程度，因而使其责任刑
减少。
以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以将量刑情节分为案中情节与案外
情节。前者是犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手段、犯罪动机等；后者是在犯罪行
为之前或之后出现的情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。一般来说，案中情节
是影响责任刑的情节；案外情节是影响预防刑的清节。但如后所述，也有例外。
以同一最刑情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节
与多功能情节。前者是只对量刑具有单一功能的量刑情节，它对最刑的影响仅有一种
可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属千单功能情节；后者是对量刑具有两种以
上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯情节产生从轻、减轻
与免除处罚的效果。
（二）法定量刑情节
法定量刑情节（法定情节），包括刑法总则规定的情节与刑法分则（含单行刑法）规
定的情节。( 17 ]
l ．应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24 条第2 款前段）。
2 ．可以免除处罚的情节：（l ）犯罪较轻且自首的（第67 条第1 款后段）；（2 ）非法种
植毒品原植物在收获前自动铲除的（第35 1 条第3 款）。
3 ．应当减轻或者免除处罚的情节：（l ）防卫过当（第20 条第2 款）；（2 ）避险过当
（第21 条第2 款）；（3 ）胁从犯（第28 条）。
4 ．应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24 条第2 款后段）。
5 ．可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10 条）。
[ 17] 
以下排列的法定情节，不包括影响法定刑升格与降低的清节，除有特别说明的以外所列条款均指刑法典
的条款。此外，其他法律就相关犯罪与特别情形也少量规定了从宽或从重处罚的清节（如《反间谍法》第
55 条、《监狱法》第59 条）。
832 
刑法学（第七版）
6 ．可以减轻或者免除处罚的情节：（l ）有重大立功表现的（第68 条后段）；（2 ）在被
追诉前主动交待向非国家工作人员等行贿行为的（第164 条第4 款）；（3 ）挪用资金犯
罪较轻，在提起公诉前将挪用的资金退还的（第272 条第3 款）；（4 ）拒不支付劳动报
酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责
任的（第276 条之一第3 款）；（5 ）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，行贿犯罪较轻
的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的（第390 条第3 款
后段）；（6 ）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的（第392 条第2 款）。
7 ．应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27 条第2 款）。
8 ．可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（l ）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第
19
条）；（2 ）预备犯（第22 条第2 款）；（3 ）个人贪污、受贿数额较大或者有其他较重情节，
在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔悟、积极退赃，避免、减少损害结果发生的（第
383 条第3 款前段）。
9 ．应当从轻或者减轻处罚的情节：（l ）已满12 周岁不满18 周岁的人犯罪（第17 条
第4 款）；（2 ）已满75 周岁的人过失犯罪的（第17 条之一后段）。
10 ．可以减轻处罚的情节：犯罪后如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的
（第67 条第3 款后段）。
11 ．可以从轻或者减轻处罚的情节：（l ）已满75 周岁的人故意犯罪的（第17 条之
一前段）；（2 ）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18 条第
3 款）；（3 ）未遂犯（第23 条第2 款）；（4 ）被教咬的人没有犯被教暧的罪时的教暧犯（第
29 条第2 款）；（5 ）自首的（第67 条第
1 款中段）；（6 ）有立功表现的（第68 条前段）；
(7) 非法吸收公众存款，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的（第176 条
第3 款）；（8 ）收买被拐卖的妇女后，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的
（第241 条第6 款后段）；（9 ）挪用资金，在提起公诉前将挪用的资金退还的（第272 条
第3 款）；（10) 行贿人在被追诉前主动交待向国家工作人员行贿行为的（第390 条第3
款前段）。
12 ．可以从轻处罚的情节：（1 ）犯罪后如实供述自己罪行的（第67 条第3 款前段）；
(2) 收买被拐卖的儿童后，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的（第241
条第6 款前段）；（3 ）个人贪污、受贿数额巨大或者有其他严重情节，以及数额特别巨大
或者有其他特别严重情节，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔悟、积极退赃，避
免减少损害结果发生的（第383 条第3 款后段）。
13 ．应当从重处罚的情节：（l ）教暧不满18 周岁的人犯罪的（第29 条第
1 款后
段）；（2 ）累犯（第65 条第
1 款）；（3 ）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部
队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的（第104 条第2 款）；（4 ）与境外
机构、组织、个人相勾结犯刑法第103 条、第104 条、第105 条规定之罪的（第106 条）；
(5) 掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（第109 条第2 款）；（6 ）武装掩护走私的
（第157 条第
1 款）；（7 ）国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯刑法第168
条第
1 款与第2 款之罪的（第168 条第3 款）；（8 ）伪造货币并出售或者运输伪造的货
币的（第171 条第3 款）；（9 ）银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃
第十三章刑罚的裁量
833
取收买或者非法提供他人信用卡信息资料的（第177 条之一第3 款）；（10) 银行或者
其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（第
186 条第2 款）；
(11) 奸淫幼女的（第236 条第2 款）；（12) 狠亵儿童的（第237 条第3 款）；（13) 非法拘
禁具有殴打、侮辱情节的（第238 条第
1 款后段）；（14) 国家机关工作人员利用职权犯
刑法第238 条前3 款规定之罪的（第238 条第4 款）；（15) 国家机关工作人员犯诬告陷
害罪的（第243 条第2 款）；（16) 司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入住宅
罪的（第245 条第2 款）；（17) 刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的（第247 条）；
(18) 虐待被监管人致人伤残、死亡的（第248 条第
1 款）；（19) 邮政工作人员私拆、隐
匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的（第253 条第2 款）；（20) 将在履行职责或者提供服务
过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的（第253 条之－第2 款）；（21) 冒
充人民警察招摇撞骗的（第279 条第2 款）；（22) 组织、指使他人实施冒名顶替罪的（第
280 条之二第2 款）；（23) 引诱未成年人参加聚众淫乱活动的（第301 条第2 款）；
(24) 司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助
当事人毁灭、伪造证据的（第307 条第3 款）；（25) 提起虚假诉讼，非法占有他人财产或
者逃避合法债务，又构成其他犯罪的（第307 条之一第3 款）；（26) 司法工作人员利用
职权，与他人共同实施虚假诉讼行为的，以及同时构成其他犯罪的（第307 条之一第4
款）；（27) 盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的（第345 条第4 款）；
(28) 利用教暧未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第
347 条第6 款）；（29) 缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、
制造毒品的犯罪分子的（第349 条第2 款）；（30) 引诱、教暧、欺骗或者强迫未成年人吸
食、注射毒品的（第353 条第3 款）；（31) 组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际
重大体育竞赛的（刑法第3 55 条之一第2 款）；（32) 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有
毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的（第356 条）；（33) 组织、强迫未成年人卖淫的（第
358 条第2 款）；（34) 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责
人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（第361 条第2 款）；
(35) 制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的（第364 条第3 款）；（36) 向不
满18 周岁的未成年人传播淫秽物品的（第364 条第4 款）；（37) 战时破坏或过失损坏
武器装备、军事设施、军事通信的（第369 条）；（38) 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶
贫、移民、救济款物归个人使用的（第384 条第2 款）；（39) 索取贿赂的（第386 条后
段）；（40) 多次行贿或者向多人行贿的，国家工作人员行贿的，在国家重点工程、重大项
目中行贿的，为谋取职务、职级晋升、调整行贿的，对监察、行政执法、司法工作人员行贿
的，在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域
行贿，实施违法犯罪活动的，将违法所得用于行贿的（第390 条第2 款）；（41) 徇私舞弊
犯食品、药品监管渎职罪的（第408 条之一第2 款）；（42) 战时阻碍军人执行职务的（第
426 条后段）；（43) 伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的（全
国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第
1 条第2 款）；（44) 海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、
企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇
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刑法学（第七版）
的有关凭证或者其他便利条件的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的
（全国人民代表大会常务委员会《关千惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决
定》第5 条）。［18 ]
上述法定量刑情节中，分则规定的情节在罪刑各论中研究；总则规定的量刑情节，
除累犯、自首、立功与坦白外，在前面已有论述。
（三）酌定量刑情节
酌定量刑情节，简称酌定情节，它虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起
着重要影响作用。其中，有的是影响责任刑的情节，有的是影响预防刑的情节。酌定的
量刑情节不可能全部类型化，凡是能够影响不法、责任的轻重，或者能够说明预防必要
性大小的事实，都可能成为酌定的量刑情节（具体内容参见本章第四节）。
符合法定从宽处罚情节的部分条件的，如虽然投案但不符合自首条件的，虽然有中
止行为但没有阻止结果发生的，虽然提供他人犯罪证据但不符合立功条件的，均属于酌
定从宽处罚情节。[ 19 ]
酌定从宽处罚情节并非仅适用千轻罪，而是同样适用于重罪。
换言之，不管罪行轻重如何，只要行为人具备酌定从宽处罚情节，就应酌情从宽处
罚。将酌定从宽处罚的情节仅适用轻罪的观念与做法，明显有悖千刑罚的正当化
根据。
由于成文刑法具有局限性，不可能将所有量刑情节法定化，所以，酌定从宽情节对
量刑所起的作用受到刑法规定的制约。酌定从宽情节难以成为免予刑罚处罚的根据；
酌定从宽情节作为减轻处罚的根据时需要报请最高人民法院核准（参见刑法第63
条）；酌定从宽情节作为从轻处罚的根据时，其对量刑所起的作用并不必然小于法定从
宽情节对量刑所起的作用。
对于酌定从重情节的适用必须进行严格限制。例如，犯罪人未达到刑事责任年龄
时实施的符合构成要件的客观不法行为、一般违法行为与其他不良表现，都不得作为从
重处罚的情节。
三、累犯
（一）累犯的概念
累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限
内又犯一定之罪的情形。作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实(recidi
vism) ；作为量刑对象，累犯是指特定的累犯人(recidivist) 。
在当今刑法理论中，累犯与再犯已不是等同概念。凡是第二次犯罪的，均可谓再
犯，但累犯的成立条件比再犯更为严格。累犯与常习犯也存在严格区别。常习犯是反
复实施某种犯罪而形成了犯罪习癖的情况。累犯仅具有形式的基准，即基于纯粹偶然
的原因而再次犯罪的，也可能成立累犯；而常习犯的成立具有实质的标准，即必须是基
于习癖而反复实施某种犯罪。累犯是因为无视刑罚的体验再次犯罪而被认为再犯罪可
[ 18] 
我国的司法解释规定了不少从重处罚的情节。本书认为，司法解释规定的量刑情节均属千酌定量刑情
节；而且，由于我国刑法规定的法定刑过重，司法解释不宜过多地规定从重处罚的情节。
[ l9 ] 
但是，不符合法定从重处罚条件的，不能以部分符合为由从重处罚。
第十三章刑罚的裁量
835 
能性大；常习犯是因为具有反复实施犯罪的危险性格而被认为反复犯罪的可能性大。
但常习犯中可能包含了累犯的情况，累犯也可能发展为常习犯。
对累犯从重处罚，是基千特殊预防的考虑。问题在于，对累犯从重处罚是否违反了
禁止重复评价的原则？对此应持否定回答。对累犯从重处罚，是对行为人所犯的新罪
从重处罚，对新罪从重处罚的根据是其无视以往徒刑的体验而再次犯罪；而不是动摇对
前罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚。
对累犯从重处罚，是否违反责任主义？在日本，刑罚的加重减轻方法，使累犯加重
的规定违反责任主义。例如，日本刑法第235 条规定：＂窃取他人财物的，是盗窃罪，处
十年以下拘禁刑或者五十万元以下罚金。” 当行为人属于累犯时，其法定刑便修正为
“ 十五年以下拘禁刑或者五十万元以下罚金” 。但正如日本学者所言：”即使符合累犯
加重的要件，就后罪而言，也难以认为其行为的违法性与有责性严重到超出通常的法定
刑范围的程度。即使肯定类型性的责任加重，也不能说明现行法所认可的这种大幅度
的刑罚加重。所以，应当从刑事政策的见地将累犯规定理解为责任主义的例外的一种
制度。” [ 20 ] 我国的刑罚从重处罚制度，则能避免日本的问题。
由于对累犯从重并不意味
着法定刑的修正，所以，对累犯依然只能在责任刑的点以下裁量刑罚，因而符合责任主
义原则。
（二）累犯的种类与成立条件
根据刑法第65 条和第66 条的规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯，其成立条件不
同，但法律后果没有区别。
l ．一般累犯
刑法第65 条第
1 款规定：”被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或
者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处
罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这是关于一般累犯的规定。据
此，一般累犯的成立条件如下：
(1) 通说认为，前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失
犯罪，就不成立累犯。[ 21 ]
理由可能是，过失犯罪的有责性，轻于故意犯罪的有责性，过
失犯罪人的再犯罪可能性也比较小，过失犯罪事实上也比故意犯罪少得多，而累犯制度
的设立以遏制犯罪人再次犯罪为目的，故没有必要对过失犯罪设立累犯制度。本书第
一至五版也持此观点，但也可以认为，刑法第65 条第
1 款的但书，只是对后罪的限制，
而不是同时也限制前罪。从实质上说，对累犯从重处罚的根据是行为人无视以往徒刑
的体验而再次犯罪。只要以往的过失犯罪所判处的是有期徒刑以上刑罚，而且行为人
体验了该徒刑却再次故意犯罪，则表明其无视以往徒刑的体验，因而具备累犯的从重处
罚根据。难以认为，故意犯罪与过失犯罪所体验的徒刑存在区别；换言之，不能认为，行
为人因过失犯罪体验徒刑后再犯罪的，不能表明其再犯罪可能性大，于是将前罪限定为
[20] 
［日
］井田良：《讲义刑法学
．总论》，有斐阁2018 年第2 版，第622 页。
[21 ] 
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》
，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第259 页。
836 
刑法学（第七版）
故意犯罪。[ 22 ]
从文理解释的角度来说，认为第65 条第
1 款的但书仅是对后罪的限制，
不存在任何障碍。[23 ]
可以肯定的是，如果前罪是结果加重犯，符合其他条件的，应认定为累犯。例如，行
为人危险作业致一人死亡，被法院以重大责任事故罪判处1 年有期徒刑，刑满释放后的
5 年内又犯盗窃罪（数额巨大）。本书认为，即使按照通说，也应认定行为人构成累犯，
因为行为人先前所触犯的重大责任事故罪并非单纯的过失犯，而是故意加过失的结果
加重犯。
(2) 通说认为，行为主体实施前罪与后罪时，都必须已满18 周岁。犯后罪时不满
18 周岁的，不得认定为累犯；同样，犯前罪时不满18 周岁但犯后罪时已满18 周岁的，
也不构成累犯。[ 24]
理由或许是，未成年人容易接受教育改造，不以累犯从重处罚，也足
以预防其再次犯罪；对未成年人犯罪不以累犯论处，符合我国注重对未成年犯罪人进行
保护性教育的刑事政策。本书第一至五版均持此观点，但如果认为刑法第65 条第
1 款
的但书只是对后罪的限制，那么，只有犯后罪时仍然不满18 周岁的，才不认定为累犯。
不满18 周岁时体验了徒刑，在徒刑执行完毕或者赦免以后，在5 年以内再犯应当判处
有期徒刑以上刑罚之罪，同样表明行为人再犯罪的可能性大，因而需要从重处罚。这样
理解，与刑法第17 条第4 款的规定不会产生任何矛盾。不满18 周岁的犯罪应当从轻
或者减轻处罚，但不能由于其犯前罪时不满18 周岁，对其所犯后罪却不从重处罚。
(3) 前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。其中，前罪
被判处有期徒刑以上刑罚，是指法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。前罪因
为数罪并罚而被宣告有期徒刑以上刑罚的，按照通说的观点，只要其中的故意犯罪被判
处有期徒刑以上刑罚，也符合成立累犯所要求的“前罪”条件。例如，甲因盗窃被判处6
个月有期徒刑，因过失致人死亡被处2 年有期徒刑，数罪并罚决定执行2 年有期徒刑；
甲刑罚执行完毕后经过了4 年6 个月时又犯抢劫罪的，应认定为累犯。但是，倘若其中
的盗窃仅被判处6 个月拘役，按照通说的观点，即使数罪并罚决定执行2 年有期徒刑，
也不能认定为累犯。但如果认为第65 条第
1 款的但书只是对后罪的限制，则只要前罪
判处的是有期徒刑以上刑罚，不问故意犯与过失犯，只要并罚后所决定执行的是徒刑以
上的刑罚，均不影响累犯的成立。后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，不是指法定刑为有
期徒刑以上刑罚，而是指根据后罪的事实以及刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚。
这一条件表明，只有当前罪与后罪都是较重的犯罪时，才成立累犯。
需要说明的是，后罪为数罪时，对应当判处拘役、管制或者单处附加刑的犯罪，不得
适用累犯从重处罚的规定。例如，甲犯故意伤害罪被判处有期徒刑3 年，在3 年有期徒
刑执行完毕以后的5 年内又犯盗窃罪与使用虚假身份证件罪，其中的盗窃罪应当判处
有期徒刑4 年，使用虚假身份证件罪应当判处管制。此时，只能将盗窃罪作为累犯从重
[22] 
日本刑法第56 条第
1 项规定：”被判处拘禁刑的人，自执行完毕或者免除执行之日起，五年内又犯应当判
处有期拘禁刑之罪的，是累犯。”
[23) 
倘若认为，前罪为过失犯罪时原本也成立累犯，只是基于刑事政策的理由，为了减少累犯的成立，而将前
罪限定为故意犯罪，也未尝不可。但这种政策理由似乎并不充分，也无实质根据。
[24) 
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第259 页。
第十三章刑罚的裁量
837
处罚，而不能将使用虚假身份证件罪也作为累犯从重处罚。
还要说明的是，在前罪与后罪符合法定条件的前提下，行为人在前罪与后罪中间还
有过失犯罪或者已经被判处拘役、管制的犯罪的，不影响累犯的成立。
值得注意的是，在行为人已经执行了有期徒刑以上刑罚的情况下，考虑后罪应否判
处有期徒刑时，不能将前罪与执行前罪刑罚的事实作为量刑情节；只有当后罪本身的罪
行与再犯罪可能性决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的条件。特别是
当后罪的成立以“情节严重”为要件时，不能将犯前罪的事实作为后罪的严重情节予以
考虑，否则便严重违反了禁止重复评价的原则。司法实践中存在这样的做法：后行为本
身是否成立犯罪尚有疑问，考虑到行为人曾经犯罪并被判处有期徒刑的事实，于是，不
仅将后行为认定为犯罪，而且作为累犯从重处罚。但这种重复评价的做法应当杜绝。
此外，为了作为累犯从重处罚，而有意识地将不应判处有期徒刑的后罪判处有期徒刑的
做法，也是错误的。
需要研究的是，被国外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，能否认定为
累犯？如果对国外的刑事判决采取积极承认的做法，则无疑应宣告为累犯。我国采取
的是消极承认，尽管如此，仍然应认定为累犯。因为消极承认的前提是考虑到行为人在
外国受到刑罚处罚的事实，而免除或者减轻处罚；同样，在行为人于我国犯新罪时，我国
法院也应该考虑行为人在外国受到刑罚处罚的事实，如果符合我国刑法规定的累犯条
件，就应以累犯论处。这与消极承认并不矛盾。
(4) 后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5 年之
内。一方面，犯罪人必须已经执行过有期徒刑以上刑罚。刑罚执行完毕是指主刑执行
完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。
由千缓刑考验并非刑罚执行，所以，如
果犯罪人在缓刑考验期限内再犯新罪或者缓刑考验期满后再犯新罪的，都不可能成立
累犯。( 25 J
但是，被判处有期徒刑以上刑罚，在执行期间被假释后，假释考验期满的，则
属于刑罚执行完毕。
由于累犯的成立以前罪＂刑罚执行完毕或者赦免以后“5 年内再犯
罪为条件，故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，不成立累犯。犯罪人执行了
有期徒刑后被赦免的，不管执行时间长短，都可能成立累犯；但如果没有执行徒刑却被
赦免的，不成立累犯（因为没有徒刑的体验）。另一方面，犯罪人在刑罚执行完毕或者
赦免5 年以后再次犯罪的，不构成累犯，只是酌定晕刑情节。旧刑法将这种时间条件规
定为3 年，现行刑法改为5 年。修改的理由是：在3 年以后重新犯罪的仍占相当大的比
例；适当延长构成累犯的期间，有利于巩固劳动改造成果；外国刑法一般也将时间期限
规定为5 年甚至更长。
首先要确定的是，“5 年之内＂的起始日期是指前罪的受刑最终日，还是受刑最终日
的次日？在司法实践中，并不是受刑最终日的次日才释放受刑人，而是在受刑最终日的
[25] 
对此不存在任何争议与疑问。
2020 年
1 月
17 日”两高” 《关千缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处
有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》指出：”被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓
刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备
刑法第六十五条规定的＇刑罚执行完毕＇的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从
重情节予以考虑。”这一批复实无必要。
838 
刑法学（第七版）
当天释放受刑人。当行为人于释放之日再犯应当判处有期徒刑之罪时，既可以说是在
受刑最终日犯罪，也可能说是在刑罚执行完毕之后犯罪。如果说起始日期是受刑最终
日，则行为人构成累犯；如果起始日期是受刑最终日的次日，则行为人不是累犯，只能进
行数罪并罚（后罪的刑罚与前罪尚未执行的
1 天实行并罚）。［26)
2018 年12 月
28 日最
高人民检察院《关千认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批
复》指出：＂刑法第六十五条第一款规定的＇刑罚执行完毕＇，是指刑罚执行到期应予释
放之日。认定累犯，确定刑罚执行完毕以后＇五年以内＇的起始日期，应当从刑满释放
之日起计算。”本书不赞成这一解释。其一，徒刑执行完毕的准确时间，应当是受刑最
终日的24 时，执行机关提前至当日9 时左右释放，只是基于其他方面的考虑，并不意味
着徒刑已经执行完毕。其二，上述批复与假释的规定不协调。根据刑法第86 条的规
定，被假释的犯罪分子在考验期限内犯新罪的，应当撤销假释。在假释期满的当日即最
后一日犯新罪的，也应当撤销假释，而不是认为假释考验期满，进而认定为累犯。换言
之，对于被假释的犯罪人，应当将假释期满之日的次日作为累犯的5 年之内的起始日
期，而不是假释期满的当日。既然如此，刑罚执行完毕的日期，也应当是刑满释放的
次日。
刑罚执行完毕或者赦免以后的5 年之内再犯罪，是否包括在监狱再犯罪？例如，甲
2020 年3 月犯盗窃罪被判处2 年有期徒刑，2022 年3 月刑满释放后，又于2023 年7 月
犯寻衅滋事罪，作为累犯被判处有期徒刑4 年，2024 年9 月在监狱服刑期间又犯故意
伤害罪（应当判处有期徒刑3 年）。在本书看来，甲的故意伤害罪完全符合累犯的成立
条件。从累犯从重处罚的根据来说，甲不仅无视以往的徒刑体验，而且无视正在执行的
徒刑体验，没有理由不认定为累犯。
行为人在刑满释放后5 年内再犯罪，但在审理后罪时，同时对前罪提起审判监督程
序撤销原判、变更刑罚，实行数罪并罚时，是否应当认定为累犯，存在诸多需要考虑的问
题。例如，甲于2022 年9 月犯故意伤害罪被判处有期徒刑
1 年，2023 年9 月被释放。
甲千2024 年8 月又犯寻衅滋事罪，在对寻衅滋事罪开庭审理前发现对前罪的故意伤害
罪事实认定错误（原本为正犯却被认定从犯），导致量刑不当而启动审判监督程序，需
要将故意伤害罪与寻衅滋事罪合并审理。问题是，对甲的寻衅滋事罪能否认定为累犯？
从形式上说，甲的行为完全符合刑法第65 条第
1 款规定的条件，也可以承认甲具备累
犯从重处罚的实质根据，因而属于累犯。但是，既然提起审判监督程序，就意味着撤销
了前罪的判决。在撤销前罪判决的同时又以前罪判决为根据认定为累犯，有自相矛盾
之嫌。此外，如果认定为累犯，可能形成因司法机关的失误导致甲承担累犯后果的局
面。亦即，正是由于司法机关对前罪判刑较轻，导致其没有体验应处的徒刑进而提前出
狱才再次故意犯罪。基于上述理由，本书倾向于不以累犯论处。至于前罪被判处拘役，
在审理后罪时发现前罪事实认定错误，应当改判有期徒刑的，更不得认定为累犯，因为
行为人只是执行了拘役，没有执行有期徒刑，因而不具备无视有期徒刑的体验而再犯罪
(26] 
H 本大审院1916 年的判例采取前一立场，但日本最高栽判所于1982 年变更判例采取了后一立场（不认
定为累犯）。
第十三章
刑罚的裁量
839 
的实质根据。反之，如果前罪判处了有期徒刑，犯罪人刑满释放5 年内又故意实施应当
判处有期徒刑之罪，但法院同时发现前罪只应判处拘役进而撤销前罪判决改判拘役的，
也不能将后罪认定为累犯。
存在疑问的是，服刑人被违规减刑后释放，不久再故意犯罪的，能否认定为累犯？
本书的看法是，如果不通过审判监督程序撤销减刑裁定，对后罪按累犯处理即可；如果
通过审判监督程序撤销减刑裁定，则不能认定为累犯，只需要将前罪未执行的刑罚与后
罪所判刑罚实行并罚即可。如果通过审判监督程序撤销减刑裁定，同时认定后罪为累
犯，则明显自相矛盾。而且，如若违规减刑并非服刑人所造成，在通过审判监督程序撤
销减刑裁定的同时将后罪按累犯处理，就使服刑人负担了双重不利后果，难言妥当；即
使服刑人参与了违规减刑，也不应当令其负担双重不利后果。
其次需要讨论的是，如何理解”在五年以内再犯……罪”?
( 27 ] 亦即，在数额犯、徐行
犯、集合犯、持续犯、多次犯、隔时犯之类的场合，行为人在5 年内产生犯罪故意并着手
实行犯罪，但综合5 年外的行为才达到成立犯罪的数额、情节、时间标准的，是否成立累
犯？例如，甲在刑罚执行完毕后，在5 年内销售伪劣产品的金额为4 万元（销售金额5
万元以上才成立犯罪），在5 年外销售伪劣产品的金额为6 万元（假定销售伪劣产品10
万元的应当判处有期徒刑）。
甲是否成立累犯？从法条的字面含义来看，只有在5 年内
再＂犯……罪”的，才是累犯这似乎意味着只在当5 年内的行为完全达到成立犯罪的
数额、情节标准时，才是累犯。但是，累犯从重处罚的根据在于行为人在一定期间内无
视徒刑的体验再次故意实施犯罪。所以，只要能够认定行为人在5 年内再次故意实施
犯罪行为，即可认定为累犯。据此，对甲应以累犯论处。再如，乙在刑罚执行完毕后，在
5 年内实施了连续犯中的一次犯罪，在5 年外实施了连续犯中的另外几次犯罪。
即使
对连续犯以一罪论处，对甲也宜认定为累犯。又如，丙因故意伤害罪执行2 年有期徒刑
被释放后，在5 年内实施了二次盗窃行为，第三次盗窃则刚好在5 年之外。
由于多次盗
窃是作为一个整体被认定为盗窃罪的，故应当认为丙在刑满释放后的5 年内故意着手
实施盗窃罪，因而属于累犯。
即使只有第一次盗窃在5 年内，其他几次在5 年以外的，
也宜认定为累犯。
值得研究的另一问题是，由于有期徒刑与管制的并罚是在有期徒刑执行完毕后再
执行管制，而累犯的前后两罪的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，所以，当前罪（数罪）的有
期徒刑执行完毕或者赦免时，管制才开始执行，在这种情况下，前罪的＂刑罚执行完毕
或者赦免以后”中的刑罚是指有期徒刑以上刑罚，还是指管制？例如，甲因犯盗窃罪与
使用虚假身份证件罪，于2023 年
1 月
1 日分别被判处有期徒刑
l 年和管制
l 年；2023
年12 月
31 日有期徒刑执行完毕，同日起开始执行管制；管制执行完毕的日期是2024
年12 月31
日。那么，”在五年之内再犯……罪”应当从哪一天开始计算？本书看法是，
应当从有期徒刑执行完毕或者赦免之日起开始计算，而不是从管制执行完毕之日起开
[27] 
日本最高裁判所1949 年4 月23 日的判决指出，如果在5 年以内着手犯罪，就构成累犯（参见日本《最高
裁判所刑事判例集》第3 卷第5 号，第62 1 页）。
日本最高裁判所1968 年11 月7 日的判决指出，只要从起
算日起行为人在5 年以内又实施了犯罪的实行行为，就属于在5 年以内再犯罪；后罪的着手时期与既遂
时期不必在5 年以内（参见日本《最高裁判所刑事判例集》第22 卷第12 号，第1335 页）。
840 
刑法学（第七版）
始计算。如果甲在管制期间再犯罪的，不仅成立累犯，而且应当依照刑法第71 条的规
定，将管制与新罪实行数罪并罚。
此外值得注意的是，司法解释中有不少因为行为人受过刑罚处罚后再犯罪其定罪
标准减半的规定，在适用减半规定时，对后罪不得以累犯论处。例如，根据2013 年4 月
2 日”两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条规定，盗窃公私
财物价值1000 元至3000 元以上的，应当认定为刑法第264 条规定的“数额较大”，但
“曾因盗窃受过刑事处罚的",“数额较大”的标准可以按照上述规定标准的50 ％确
定。[ 28]
倘若甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后的5 年内又实施盗窃行为，
但盗窃数额仅达到了上述规定标准的60 % ，依照上述规定应当认定甲构成盗窃罪。但
是，不得认定甲构成累犯，因为再犯罪可能性较大的事实(“曾因盗窃受过刑事处罚
的＂），已经作为定罪根据起了作用，不能再作为量刑情节起作用。否则，就是典型的重
复评价。
2. 特殊累犯
刑法第66 条规定：＂危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的
犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯
论处。”这是关于特殊累犯的规定。据此，特殊累犯的成立条件如下：
(1) 前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯
罪。只要前罪与后罪是这三类罪之一，如前罪是危害国家安全犯罪，后罪是恐怖活动犯
罪的，或者前罪是恐怖活动犯罪，后罪是黑社会性质的组织犯罪的，均成立特殊累犯。
如若前后两罪或者其中一罪不是这三类犯罪，则不成立特殊累犯，符合条件的成立一般
累犯。倘若行为人的前罪发生在旧刑法时代，被认定为反革命罪，现行刑法也将该罪规
定为危害国家安全罪（如投敌叛变罪、间谍罪等），行为人在现行刑法实施后犯危害国
家安全罪的，应认定为特殊累犯。如果前罪发生在旧刑法时代，被认定为反革命罪，但
现行刑法未将该罪规定为危害国家安全罪（如组织越狱罪、聚众持械劫狱罪等），行为
人在现行刑法实施后犯危害国家安全罪的，则不能认定为特殊累犯。如果前罪发生在
旧刑法时代，未被认定为反革命罪，但现行刑法将该行为规定为危害国家安全罪，行为
人在现行刑法实施后犯危害国家安全罪的，也不应认定为特殊累犯。
(2) 必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。
因此，如果前罪是免予刑罚处
罚，也不属千被赦免的，就不成立特殊累犯。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判
处何种刑罚，以及前罪与后罪的相隔时间，都不影响特殊累犯的成立。
刑法第69 条第2 款前段规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”
这一规定影响了特殊累犯的认定。例如，甲因犯诈骗罪被判处有期徒刑3 年，因犯参加
黑社会性质组织罪被判处拘役3 个月，数罪并罚时仅执行有期徒刑。
甲在3 年有期徒
刑执行完毕后的第6 年，实施了为境外窃取情报的犯罪行为。
甲的前后两罪所间隔的
时间已经不符合普通累犯的成立条件。按照刑法第66 条规定的精神，甲所犯前后罪均
有成立特殊累犯所要求之罪，理应成立特殊累犯。但是，甲此前的参加黑社会性质组织
[28] 
这一规定明显混淆了影响有责的不法的情节与影响预防可能性大小的情节，难言妥当。
第十三章刑罚的裁量
841
罪所判处的刑罚（拘役）并没有执行，也并非被赦免，所以，不符合”刑罚执行完毕或者
赦免＂的条件。那么，能否认为甲所执行的诈骗罪的有期徒刑包含了因参加黑社会性
质组织罪被判处的拘役呢？倘若认为有期徒刑＂吸收”了拘役，亦即，执行有期徒刑意
味着同时执行了拘役，或许也能得出这种结论。
于是，甲仍然构成特殊累犯。
可是，第
69 条第2 款前段的表述，意味着拘役不是被有期徒刑＂吸收＂，而是完全不执行。进一
步联系第69 条第
1 款的表述还可以看出，当死刑吸收无期徒刑、有期徒刑与管制等刑
罚时，绝对不可能说在执行死刑的同时也执行了无期徒刑、有期徒刑与管制；同样，当无
期徒刑吸收拘役与管制时，绝对不可能说在执行无期徒刑时同时执行了拘役与管制。
既然如此，就不能认为执行有期徒刑时同时执行了拘役。事实上，执行有期徒刑时也不
可能同时执行拘役。既然如此，就不能认为甲已经执行了因参加黑社会性质组织罪被
判处的3 个月拘役。此外，由于＂赦免“ 有特定含义，在上例中，也不能认为甲因参加黑
社会性质组织罪被判处的拘役被＂赦免＂了。概言之，虽然甲实质上符合特殊累犯的条
件，但由于形式上确实不符合特殊累犯的条件，故不能以特殊累犯论处。这一结论虽然
缺乏实质合理性，但似乎没有更好的解决方案。
刑法第66 条关于特殊累犯的规定没有设置但书规定，问题是，如果行为人的前后
两罪符合上述条件，但行为人犯后罪时不满18 周岁的，能否认定为特殊累犯？本书持
否定回答。
因为第65 条关于一般累犯的规定可谓普通法条，第66 条只是对累犯的犯
罪类型刑罚种类与再犯时间做出了特别规定，没有对责任形式与法定年龄做出特别规
定，故对责任形式与法定年龄仍应遵循第65 条的规定。从实质上说，由于不满18 周岁
的人犯罪容易改造，故不应当以累犯从重处罚。
此外，从刑法第65 条与第66 条的规定可以看出，单位不可能构成一般累犯与特殊
累犯。从立法论上来看，也没有必要设立单位累犯制度。
（三）累犯的法律后果
与初犯相比，累犯因无视前罪徒刑的体验而具有更大的再犯罪可能性，故许多国家
的刑法采取有效措施对累犯进行严厉制裁。其中，有的国家刑法采取加重处罚主义，即
高于法定刑判处刑罚；有的国家刑法采取刑罚与保安处分并科主义，即在判处刑罚的同
时，科以一定的保安处分；有的国家刑法采取不定期刑主义，即对累犯宣告不定期刑，待
其得到改善后才予释放；有的国家刑法采取从重处罚主义。
我国刑法第65 条对累犯采取了从重处罚主义。首先，对累犯必须从重处罚，即不
管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。其次，只能在责任刑之下从重处罚，而
不是可以在法定刑幅度内任意从重处罚。而且，累犯只是从重处罚的一个情节，并不意
味着在宣告刑上必须体现从重处罚。再次，在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事
实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间
隔、后罪与前罪的关系、犯后罪的客观原因与主观动机等。最后，即使犯罪人的再犯罪
可能性较大，从重处罚的幅度也不应过大；对于后罪出于义愤等值得宽恕的动机实施的
故意犯罪，从重处罚的幅度应当极小（同时应将义愤等动机作为从轻处罚的重要情
节）。
特别要指出的是，虽然累犯是最能说明特殊预防必要性大的情节，但这是就一般情
842 
刑法学（第七版）
形而言，不能排除在极少数情况下，犯罪人不是因为无视自己的徒刑体验而再次犯罪，
而是由于其他特殊原因导致其再次犯罪（如因受被害人的严重迫害而故意犯罪，但又
不具备违法阻却事由）。如果是后者，就并不说明犯罪人的特殊预防必要性大，从重处
罚就不一定适当。正因为如此，日本等国刑法只是规定对累犯加重最高刑，而并不提高
最低刑。据此，在犯罪人基于特殊原因导致其再次犯罪，并不表明其特殊预防必要性大
时，就仍然可以判处通常之刑。但是，我国刑法明文规定了对累犯应当从重处罚。在这
种情况下，法官必须通过考察犯罪人再次犯罪的原因、刑罚执行完毕与再次犯罪的期间
长短等因素，来决定从重的幅度。对基于特殊原因再次犯罪的，从重幅度应当控制在极
小的范围内。
2021 年6 月
17 日”两高” 《关千常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量
刑指导意见》）规定：”对千累犯，综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至
再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，应当增加基准刑的10%-40% ，一般不
少于3 个月
。”在本书看来，在特殊情形下，对累犯所增加的基准刑可以在10 ％以下。
四、自首
（一）自首概述
根据刑法第67 条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行
为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未
掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。
刑法总则规定的自首制度适用千一切犯罪（包括故意犯罪与过失犯罪、自然人犯
罪与单位犯罪），旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继
续作案；另一方面使案件及时侦破与审判。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是
设立自首制度的根据。换言之，将自首规定为任意的(“可以”而非“应当”)从轻、减轻
处罚事由
，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯罪可能性减小；
另一方面是基千使案件得以及时侦破与审判的政策理由。在讨论自首的成立条件时，
应以自首的立法理由为依据。问题在千，上述两方面的根据或理由是只要具备其中之
一即可，还是必须同时具备？本书认为，正确的是前者而非后者。行为人虽自动投案后
如实供述自己的罪行，但无悔过自新之意的，也因为其行为使案件的侦查与审判变得更
加容易而应认定为自首。[29]
（二）一般自首的成立条件
一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。根据刑法的规定
及相关司法韶释，［30] 一般自首的成立条件如下：
1 ．犯罪以后自动投案。
自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、检
察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查谈话、
[29] 
如果行为人自动投案如实供述自己的罪行，并有海过自新之意，则必然使案件的侦查与审判变得更为容
易，应认定为自首。
[30] 
参见1998 年4 月
17
日最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》，2010 年12
月22 日最高人民法院《关千处理自首和立功若干具体问题的意见》，2009 年3 月
12 日”两高”《关千办理
职务犯罪案件认定自首、立功等侬刑情节若干问题的意见》。
第十三章刑罚的裁量
843
讯问，或者未被宣布采取调杳措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置千办
案机关的合法控制下，搂受中查与裁判的行为。
自动“投案”，一般应是犯罪人向公安、检察、审判、监察机关等办案机关（以下一般
简称为司法机关）投案；对千犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员
投案的，也应视为投案。投案的实质是将自己置千或最终置于司法机关的合法控制下，
接受司法机关的审查与裁判，、按照司法解释的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，
应当视为自动投案：（l ）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在
司法机关询问时交待自己罪行的；（2 ）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行
为，供认犯罪事实的；（3 ）在司法机关未确定犯罪赚疑人，尚在一般性排查询问时主动
交代自己罪行的；（4 ）因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行
政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的（如后所述，这
种情形属于一般自首还是准自首，还值得研究）；（5 ）其他符合自首的立法宗旨，应当视
为自动投案的情形。例如，明知他人报警或者自己报警后，在家中等候警察到来的，或
者接到办案机关的电话通知后，前往办案机关指定地点的，应认定为自动投案。
此外，
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，以及交通肇事逃逸后又自动投
案的，均应认定为自动投案。
犯罪人先投案交待罪行，后又潜逃的，不能认为是自动投案；［31] 以不署名或化名将
非法所得寄给办案机关或报刊、杂志社的，也不是自动投案。[ 32 ]
自动“投案”，一般应是犯罪人直接向司法机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了
减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的，也应视为投案。
自动“投案”，应是在犯罪人尚未归案之前投案。如在犯罪事实未被发觉时投案；
在犯罪事实虽被发觉，但没查清犯罪嫌疑人的时候投案；犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发
觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案；犯罪后逃跑，
在通缉、追捕的过程中投案；经查实犯罪人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机
关抓获的，也应视为投案。被采取强制措施后逃跑然后再＂投案”的，相对千被采取强
制措施的犯罪而言，不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动投案。
例如，甲
犯抢劫罪后被逮捕，脱逃后又投案的，只成立脱逃罪的自动投案，不成立抢劫罪的自动
投案。再如，乙犯盗窃罪被取保候审，逃往外地时又犯抢劫罪，然后向司法机关投案，如
实供述抢劫事实的，只成立抢劫罪的自动投案，不成立盗窃罪的自动投案。
“自动“投案，是指犯罪人基千自己的意志积极主动地投案。但是，在罪行尚未被
司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的
罪行的，也应认为是自动投案（如果有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾
乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品，导致行为人的交待对确定犯罪嫌疑人不具
有实际意义的，不能认定为自动投案）；并非出于犯罪赚疑人主动，而是经亲友规劝、陪
同投案的，应视为自动投案；公安、检察机关通知犯罪赚疑人的亲友，或者亲友主动报案
[ 31 ] 
但潜逃后又投案并不再潜逃的，仍应认定为自动投案。
[32] 
但犯罪人后来向司法机关投案，并如实供述所犯罪行的，不影响自首的成立。
844 
刑法学（第七版）
后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。但是，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑
等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯
罪事实的，不能认定为自动投案。
“自动投案”不要求出于特定动机与目的。
出于真心悔悟，为了争取宽大处理，因
为亲友劝说，由千潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响
自首的成立。
自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一定的原
因；不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据；不要因为出于争取宽大处
理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性。
《监察法实施条例》第245 条规定，涉嫌职务犯罪的被调查人具有下列情形之一，
如实交代自己主要犯罪事实的，可以认定为《监察法》第34 条第
1 项规定的自动投案，
真诚悔罪悔过：（l ）职务犯罪问题未被监察机关掌握或者监察机关正在就有关问题线
索进行适当了解时，向监察机关投案的；（2 ）在监察机关谈话、函询过程中，如实交代监
察机关未掌握的涉嫌职务犯罪问题的；（3 ）在初步核实阶段，尚未受到监察机关谈话时
投案的；（4 ）职务犯罪问题虽被监察机关立案，但尚未受到讯问或者采取监察强制措
施，向监察机关投案的；（5 ）因伤病等客观原因无法前往投案，先委托他人代为表达投
案意愿，或者以书信、网络、电话、传真等方式表达投案意愿，后到监察机关接受处理的；
(6) 涉嫌职务犯罪潜逃后又投案，包括在被通缉、抓捕过程中投案的；（7 ）经查实确已准
备去投案，或者正在投案途中被有关机关抓获的；（8 ）经他人规劝或者在他人陪同下投
案的；（9 ）虽未向监察机关投案，但向其所在党组织、单位或者有关负责人员投案，向有
关巡视巡察机构投案，以及向公安机关、人民检察院、人民法院投案的；（10) 具有其他
应当视为自动投案的情形的。应当认为，就其他犯罪而言，上述情形也属千自动投案。
2 ．如实供述自己的罪行。
即犯罪人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。
“ 如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。所供述的“自己的罪行”，是否已被司
法机关掌握，原则上不影响自首的成立。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交待自己的
主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交待的，应认定为如实供述
自己的罪行。
根据司法解释，如实供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括
姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差
别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒
自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行” 。但
本书认为，刑法第67 条所规定的如实供述“自己的罪行”，侧重于客观犯罪事实。单纯
隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，以及隐瞒故意内容的，不影响自首的成
立。例如，犯罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实，但谎称自己犯罪时不满
18 周岁的，或者如实供述了致人死亡的客观犯罪事实，但声称自己主观上只有伤害故
意的，都应当认定为如实供述自己的罪行。因为这种供述行为至少使司法机关的侦查、
审查、审判活动更为容易。当然，如果行为人隐瞒了表明其真实内心的重要客观事实
的，则不能认定为如实供述自己的罪行。
如实供述自己的罪行，不意味着如实供述全部案件事实。就单位犯罪、集团犯罪、
第十三章刑罚的裁量
845 
过失犯罪等诸多犯罪而言，行为人可能仅知道部分犯罪事实。在这种情形下，只要行为
人如实供述了自己所知道的犯罪事实，就属于如实供述自己的罪行。例如，行为人是对
单位的生产、作业负有组织、指挥、管理职责的实际控制人，但其疏于安全管理，导致发
生了重大责任事故。行为人投案后交待了自己不关心生产、作业安全的事实，但对重大
责任事故的发生原因与过程并不知情，因而无法交待。对此，应认定为如实供述自己的
罪行。此外，也不能要求行为人就案件事实进行规范判断、价值判断。例如，不能以行
为人“未如实供述具有违反规章制度所要求的注意义务”“未如实供述具有未履行注意
义务的过失责任“为由，否认行为人如实供述自己的罪行。
犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分
犯罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪时，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实
供述的犯罪成立自首，未交待的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并
罚，行为人自动投案后如实供述了主要犯罪事实的（虽然投案后没有交待全部犯罪事
实，但如实交待的犯罪情节重于未交待的犯罪情节，或者如实交待的犯罪数额多千未交
待的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实），可就全案认定为自首。
仅交待非主要犯罪事实的（无法区分已交待的与未交待的犯罪情节的严重程度，或者
已交待的犯罪数额与未交待的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪
事实），虽不能将全案认定为自首，但仍然是量刑的酌定情节。犯有同种数罪时，如果
对同种数罪实行并罚的，则就所交待的犯罪认定为自首，自首的法律后果仅及千所交待
的犯罪。
根据司法解释的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还
应当供述所知的同案犯，主犯（包括正犯与共同正犯）则应当供述所知其他同案犯的共
同犯罪事实。否则，不能认定为自首。(33 J 
犯罪嫌疑人自动投案后，在一审判决前才如实供述自己罪行的，应当认定为自
首。（34]
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首（但
仍然是酌定从宽量刑情节）；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。犯罪
人自动投案如实供述自己的罪行后，为自已进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事
实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。犯罪人自动投案后如
实供述自己的罪行，但不退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。
（三）准自首的成立条件
准自首（特殊自首），是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的
罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其成立条件如下：
l ．主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。一般
认为，被“采取强制措施“是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监
[33] 
本书主张，行为人自动投案后，不仅如实供述自己的全部罪行，而且将他人所犯罪行供述为自己所犯罪行
的，如果另认定行为人的行为构成包庇罪或者伪证罪，则应认定行为人对自己的犯罪构成自首；如若不另
认定行为人的行为构成包庇罪或者伪证罪，则不宜认定为自首。
[34) 
在二审判决前才如实供述自己罪行的，则属于酌定从宽量刑情节。
846 
刑法学（第七版）
视居住与逮捕。[ 35 J
除此之外，还应包括监察机关采取的管护、留置措施。但需要研究
的是，因特定一般违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由
措施期间，主动向执行机关交待尚未被掌握的其他犯罪行为的，应如何处理？根据当然
解释的原理，对这种行为应当认定为自首。认定自首有两条路径：其一，认定这种行为
属于刑法第67 条第
1 款规定的“自动投案”；其二，对于刑法第67 条第2 款的”被采取
强制措施的犯罪嫌疑人”作扩大解释，即包括被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒
毒等剥夺人身自由措施的行为人。本书采取后一条路径。
(1) 即使司法解释明显扩大
了自动投案的范围，投案也至少以行为人仍在现场或者前往办案机关等为前提。换言
之，投案需要一定的身体动作，如实交待本身不能替代自动投案的要求。但是，被关押
的人缺乏投案的身体动作。
(2) 刑法第67 条第2 款的规定充分表明，因为甲罪而被拘
留、逮捕的人主动交待乙罪的，不属于自动投案。换言之，如果将这种情形认定为自动
投案，第67 条第2 款就没有存在的余地。既然如此，被采取行政拘留、司法拘留、强制
隔离戒毒等剥夺人身自由措施的行为人主动交待未被司法机关发现的罪行的，当然也
不可能成立自动投案。所以，只能通过上述第二条路径认定这种情形成立准自首。
(3) 从刑法第67 条第2 款中的”被采取强制措施的……正在服刑的罪犯＂的表述来说，
其中的强制措施显然不限千刑事诉讼法意义上的强制措施，［36] 而是广义的强制措施，
即包括了行政强制措施。
(4) 由于这些被采取行政强制措施的人事实上犯有司法机关
尚未掌握的罪行，认为其属于刑法第67 条第2 款的＂犯罪嫌疑人”也并无不当。
(5) 即
使认为第二条路径是类推解释，也不违反罪刑法定原则。当今的罪刑法定原则并不禁
止有利于被告人的类推解释，因为禁止不利于被告人的类推解释对限制司法权力起着
重要作用，而允许有利于被告人的类推解释则起到了实现公平、正义的作用。
2 ．必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。首先，行为人必须如实供述
本人罪行；其次，所供述的罪行必须尚未被司法机关掌握。
根据司法解释，对于司法机关已掌握与还未掌握的判断，应区分不同情形：如果该
罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内做出判断，不在通缉令发
布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为己掌握；如果该罪行巳
录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为己掌握。如果该罪行未被通缉、也
未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪
行为标准。
需要研究的是，如何理解和认定司法机关还未掌握的“本人其他罪行＂？即如实供
述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行的，是否成立自首？司法解释的态度是，”被
采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪
行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论” 。
"犯罪嫌
疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握
[35 ] 
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019 年第9 版，第263 页。
[36] 
或许有人认为，其中的”被采取强制措施”并不限定（修饰）正在服刑的罪犯，只是限定犯罪嫌疑人与被告
人。但这样的理解存在疑间。因为根据这种解释，正在服管制刑的罪犯，对司法机关还未掌握的本人其
他罪行成立自首时，不需要具备自动投案的条件，仅凭如实供述罪行就能认定为自首。这显然不妥当。
第十三章刑罚的裁量
847 
的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的
罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的
犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交待
因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。””被采取强制措
施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法
机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种
罪行较重的，一般应当从轻处罚。”
司法解释似乎只是从形式上理解刑法的规定，没有考虑自首制度的实质根据，也有
自相矛盾之嫌；［37 ] 在坦白成为法定从轻处罚情节之后，上述司法解释导致坦臼与自首
不协调；［38 ] 不仅如此，司法解释还扩大了“同种罪行”的范围，导致部分主动交待不同
种罪行的，也不成立自首，这种对有利于被告人的刑法规定作限制解释且缺乏实质理由
的做法，难以被本书认可。本书基于自首制度的根据，提出如下观点：（l ）被关押的正
在服刑的罪犯，［39] 如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首
论。［40 ]
(2) 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的非
同种罪行的，对该非同种罪行，以自首论。
(3) 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，
如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行或者更重要罪行的，应对全案以
自首论。例如，司法机关掌握了嫌疑人盗窃价值3000 元财物的犯罪事实，并逮捕了嫌
疑人；而嫌疑人后来如实供述了司法机关尚未掌握的盗窃价值5000 万元财物的犯罪事
实。如果认定为一个盗窃罪，则宜将该罪认定为自首。[ 41 J 
(4) 被采取强制措施的犯罪
嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并
罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。例如，司法机关只掌握了一个故意伤害事实并逮
捕了嫌疑人，嫌疑人被捕后如实供述了另一故意伤害事实；倘若对两个故意伤害罪应实
行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的故意伤害罪，应以自首论。再如，司法机关发现一起
抢劫事实并逮捕了嫌疑人，嫌疑人在被捕后如实供述了
10 年前所实施的一起抢劫行
为；如果对这两起抢劫罪应实行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的抢劫罪，应认定为自
首。
(5) 行为人因甲罪被采取强制措施，但主动交待与甲罪有关联的乙罪的，不管甲罪
成立与否，对乙罪均应认定为自首。例如，因受贿被逮捕后，在司法机关还未掌握其相
关滥用职权罪事实时，行为人主动交待因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪
的，成立滥用职权罪的自首。再如，因挪用公款被逮捕后，主动交待司法机关还未掌握
[37 ] 
一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当从轻处罚＂，但根据刑法的规定，即使认定为自首，也只是
”可以“从轻或者减轻处罚。
[38] 
既然在司法机关掌握全部罪行的情况下坦白的，也是法定从宽处罚情节，那么，在司法机关没有掌握的清
况下主动交待同种主要罪行的，就没有理由不认定为自首。
[39] 
未被关押而正在服管制刑的罪犯，只能就未被发现的犯罪成立一般自首。
[40] 
如果主动供述的同种罪行，并不需要与已经判决的犯罪并罚，而是需要通过审判监督程序变更原判决的，
那么，如果主动供述的是主要罪行或更重要罪行，则应认定为自首
；否则，不能认定为自首。
[ 41 ] 
在这种场合，由于是以一罪论处，故没有必要说嫌疑人对5000 万元盗窃成立自首、对3000 元盗窃不成立
自首，只要在对盗窃罪量刑时，认定其有自首情节即可。只有在以数罪论处的情况下，才需要说明嫌疑人
对哪一个犯罪成立自首。
848 
刑法学（第七版）
的因挪用公款而收受了贿赂的事实的，成立受贿罪的自首。又如，因巨额财产来源不明
而被检察机关逮捕后，主动交待巨额财产源于受贿的，对受贿应认定为自首。
(6) 导致
采取强制措施的犯罪事实因为证据不充分等原因而不成立，行为人在此范围外交待性
质相同的犯罪事实的，成立自首。例如，国家工作人员甲因收受A 的贿赂而被留置，但
查尤实据，在此期间，甲主动交待办案机关并未掌握的收受B 的贿赂的犯罪事实的，成
立自首。
此外，司法机关虽然已经知道某个具体犯罪由共同犯罪人中的某个人实施，但不确
定由哪一个人实施时，被采取强制措施的在案人如实供述自己实施了该具体犯罪的，也
应认定为自首。
（四）单位犯罪的自首
刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪，因此，对单位犯罪也应适用自首制度。单
位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交待单位犯罪事实
的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实的，应当认定为单
位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交待自
已知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交待自已知道的犯罪事实或者逃避法律追究
的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交待自已知道的
犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
（五）自首的法律后果
刑法第67 条第
1 款后段规定
：”对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其
中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此，对于自首的犯罪人应分清不同情况区别处理：
l ．犯罪以后自首的，无论罪行轻重，均可以从轻或者减轻处罚；犯罪以后自首，犯罪
较轻的，可以免除处罚。这是因为自首反映出犯罪人的再犯罪可能性有所减小，也使得
司法机关能够尽快审查与裁判。据此，在对有自首情节的犯罪分子量刑时，首先要根据
有责的不法程度区分罪行轻重。如果犯罪较重，则应根据犯罪分子交待犯罪事实的完
整性稳定性以及悔罪表现等具体情节，决定从轻处罚还是减轻处罚。
2 ．犯罪以后自首的，只是“可以“从宽处罚，不是“应当“从宽处罚。
由于自首不以
悔过自新为必要前提，规定”可以“从宽处罚，能够防止犯罪人恶意利用自首制度达到
其不当目的。但是，”可以“是一种倾向性的立法规定，所以，只要没有特殊原因，对自
首就要从宽处罚。换言之，对自首从宽处罚不需要额外理由，而不从宽处罚则需要有特
别理由。
3 ．一人犯数罪时，犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的上述法律效果只是适用
于其中自首的犯罪，对于没有自首的犯罪，不得以自首为由从宽处罚。
4 ．二人以上共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人，不能适用于没有
自首的其他共犯人。
五、坦白
坦白，是指犯罪人被动归案后（如被司法人员当场抓获，被群众扭送至司法机关等
不具备自动投案情节的情形），如实供述自己罪行的行为。
自首与坦臼存在相同之处
：
都以自己实施了犯罪行为为前提；都是在归案后如实供述自己的罪行；都是从宽处罚的
第十三章刑罚的裁量
849 
情节。一般自首与坦臼的关键区别在于是否自动投案：一般自首是犯罪人自动投案后，
如实供述自己的罪行；坦臼是被动归案后如实供述自己的罪行。准自首与坦臼的关键
区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行：如实供述司法机关还未掌
握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦臼。
因此，自首更能说明犯罪人的再犯罪可能性减小。
坦白原为酌定量刑情节，《刑法修正案（八）》增设了第67 条第3 款，使坦臼成为法
定量刑情节。根据本款规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己
罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。显然，这里并不要求行为人以自己的
身体动作直接避免特别严重后果发生，只要行为人的如实供述使得司法机关或者被害
人等能够采取措施避免特别严重后果发生，或者说，只要行为人的如实供述对避免特别
严重后果的发生起到了重要作用，便符合上述条件。例如，归案后的绑架犯如实供述人
质的所在地点，使人质被司法机关解救的，归案后的爆炸犯如实供述爆炸物的安放地，
使司法机关得以解除爆炸装置，避免了爆炸事故的，均可以减轻处罚。[ 42 ]
实施经济犯
罪、财产犯罪、贪污受贿后如实供述自己罪行，并且退赔或退赃的，不属于坦白中“避免
特别严重后果发生＂的情形。因为退赔、退赃不是坦臼的成立条件与内容，而是坦臼之
外的行为。况且，在经济犯罪、财产犯罪、贪污受贿犯罪既遂即结果发生之后退赔或者
退赃的，并不是避免了后果发生。
六、立功
（一）立功的概念与立法根据
立功，是指犯罪人犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得
以侦破其他案件，以及其他有利于预防、查获、制裁犯罪的行为。
刑法之所以设立立功制度，其实质根据有两点：一是从法律上说，行为人在犯罪后
揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行
为待否定态度，因而其再犯罪可能性会有所减小。二是从政策上说，揭发他人犯罪行
为，或者提供重要线索，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的
确证。
（二）立功的时间与内容
1998 年4 月
17 日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的
解释》第5 条指出：＂根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发
他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，
经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法
机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，
应当认定为有立功表现。”一方面，该解释将“其他有利于国家和社会的突出表现”都认
定为立功，显然是有利于被告人的扩大解释；另一方面，该解释将立功限定为”到案后”
[42 ] 
归案后的绑架犯不如实供述人质所在地的，归案后的爆炸犯不如实供述爆炸物安放地的，不成立坦白。
850 
刑法学（第七版）
的表现，则是不利于被告人的限制解释。( 43 ]
这便涉及以下三种情形究竟应当如何处理
的问题：（l ）行为人到案后向地震灾区捐款1000 万元的，是否属于立功？
（2 ）行为人犯
罪后到案前揭发他人犯罪行为的，能否认定为立功？
（3 ）行为人犯罪后到案前向地震
灾区捐款1000 万元的，是否属于立功？
首先，可以肯定的是，既然法条表述的立功主体是＂犯罪分子”，就表明行为人在犯
罪后才可能有立功表现。其次，按照同类解释规则，立功应当仅限千与抑止犯罪有关的
举止。
因为第68 条所列举的两种立功表现是有利千查获犯罪的举止，即使进行扩大解
释，也只能限于与预防、查获、制裁犯罪有关的举止。再次，前述有关立功的立法根据也
表明，只有表明犯罪人对犯罪行为持否定态度、再犯罪可能性有所减少，有利于司法机
关发现、侦破其他犯罪案件的举止，才属千立功。所以，不能将犯罪人的任何“良好表
现”都认定为立功。犯罪人到案后向地震灾区捐款1000 万元，不一定表明他对犯罪行
为持否定态度和再犯罪可能性减少，更不是有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件的
行为。所以，不管是根据同类解释规则，还是根据立功制度的根据，都不宜将与预防、查
获制裁犯罪无关的举止认定为立功。据此，对上述第(1) 种、第(3) 种情形都不应认定
为立功。如果行为人与预防、查获、制裁犯罪无关的举止确实表明行为人具有悔罪表
现，也只能作为酌定的量刑情节。最后，将立功限定为到案后的表现，并不合适。从理
论上说，因为行为人犯罪后所实施的有利千预防、查获、制裁犯罪的行为，都在某种程度
上表明行为人对犯罪行为持否定态度，其再犯罪的可能性减少；而不是只有在到案后所
实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的举止，才能成为从宽处罚的根据。在此意义上说，
司法解释将立功限定为到案后的表现，是对行为人不利的限制解释，也是不利于保障人
权的解释。从事实上说，否认到案前有立功表现也明显不当。例如，甲与乙、丙、丁等人
共同实施重大犯罪后各自逃匿。过了一段时间后，甲向公安机关打电话，告知乙、丙、丁
的藏匿地址，希望公安机关先抓获乙、丙、丁，并向公安机关说明：“如果我先投案，乙、
丙、丁肯定会杀害我的亲属。“公安机关根据甲提供的地址，抓获了乙、丙、丁。对千这
样的案件，不管甲事后是自动归案，还是被公安机关抓获归案，均应认定其有立功表
现。( 44 ]
总之，立功限于犯罪后有利于预防、查获、制裁犯罪的举止。
（三）立功的类型与认定
根据刑法第68 条的规定，立功表现可分为三种类型：一是揭发他人犯罪行为，查证
属实的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证
属实；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯
罪活动，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），阻止其他犯罪人逃跑等。
[ 43 ] 
2009 年3 月
12 日”两高” 《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等最刑情节若干问题的意见》没有要求
” 到案后” 。
[44 ] 
司法解释之所以将立功限定为到案后的表现，是因为其将“其他有利于国家和社会的突出表现”都视为
立功。亦即，倘若与预防、查获、制裁犯罪无关而有利于国家和社会的突出表现都是立功，又不将立功限
定为到案后的表现，那么，立功就会漫无边际因而难以认定了。但本书认为，解决问题的出路不应当是将
立功限定在到案后的表现，而应当将立功内容限定为在犯罪后所实施的有利千预防、查获、制裁犯罪的
行为。
第十三章刑罚的裁量
851 
检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为
的嫌疑人的，也构成立功。例如，宋某（女）因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间，如实交待了
自己的盗窃犯罪事实。当公安人员讯问其能否检举揭发他人犯罪行为时，宋某揭发了
卢某、朱某曾对其进行强奸的犯罪事实。对宋某应认定为立功。
立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构
成的犯罪行为。
(I) 揭发了他人的＂犯罪行为＂，事后查明他人在实施符合构成要件的
不法行为时不具有责任能力的，属于立功。
(2) 揭发了他人的＂犯罪行为＂，但他人在行
为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的，也应认定为立功。
(3) 揭发了他人的
＂犯罪行为＂，但他人的行为未达到司法解释所规定的犯罪数额的，不影响立功的成立。
此外，揭发了他人的＂犯罪行为＂，事后查明”他人”已经死亡的，构成立功；揭发了他人
的＂犯罪行为＂，但是该犯罪行为已超过规定时效的，不影响立功的成立。相反，下列几
种情形不属千立功：（l ）"揭发”他人正当防卫、紧急避险等排除犯罪的行为的；（2 ）揭发
的他人犯罪行为，不能适用中国刑法的；（3 ）揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的。
至千所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索源千何处，一般并不重
要。即使原本不是行为人掌握的，而是行为人的亲友等（司法工作人员等除外）先前告
知行为人，后来由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。司法解释规定了下列
三种情形不能认定为立功：（l ）犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押
后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并＂检举揭发”的，不能认
定为有立功表现。
(2) 犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有
查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定
为有立功表现。
(3) 犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功＂，向司法机关提供他人犯罪线
索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。值得研究的是上述第
(I) 种情形。在本书看来，犯罪分子向一般公民购买犯罪线索，或者在亲友会见时获取
犯罪线索，然后”检举揭发”的，宜认定为立功。
因为立功制度的设立是基于追究湘网
犯罪分子的刑事责任的政策目的，只要提供犯罪线索有利千办案机关实现这一政策目
的，就应当尽可能认为立功。而且，与偶然获得犯罪线索相比，花钱购买犯罪线索后向
办案机关提供的行为，更值得奖励。此外，不能因为犯罪分子揭发的犯罪事实或提供的
重要线索来源不明，或者可能源于不当路径，就否认立功的成立。第(3) 种情形虽然不
能认定为立功，但仍然可以作为对犯罪分子从宽处罚的情节。
行为人在看守所得知其他犯罪分子有未被办案机关发现的罪行而检举揭发的，应
当认定为立功。
例如，B 在看守所与同室的A 聊天时，把自己贩毒的事情告诉了A ，但
B 并非因为贩毒被羁押，办案机关没有发现B 的贩毒事实。
A 检举揭发了B 贩卖毒品
的事实并被查证属实的，对A 应认定为立功。
行为人为了立功，将自己以不构成犯罪的对向性行为或者其他方式获取的他人犯
罪线索提供给办案机关的，也应认定为立功。例如，乙、丙等人通过张贴小广告方式长
期为他人伪造身份证件，甲为了立功而让乙、丙伪造了3 份虚无人的身份证件，并且通
过微信联系方式获得了相应证据，然后提供给办案机关，办案机关查证属实的，应当认
定甲的行为构成立功。虽然教暧他人犯罪后检举揭发正犯的犯罪事实的行为不构成立
852 
刑法学（第七版）
功，但上述甲的行为并不构成教暧犯。再如，B 是贩卖毒品的人，因犯罪被取保候审的
A 为了立功便与B 约购毒品，并通知公安机关，从而使公安机关抓获B 的，同样构成
立功。
“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，包括下列情形：（l ）按照司法机关的安排，
以打电话、发信息等方式将其他犯罪赚疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2 ）按照司
法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3 ）带领侦查入员抓
获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4 ）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪赚疑
人的联络方式、藏匿地址等信息的。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本
情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此
抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
（四）自首、坦白与立功的竞合
首先，自首与坦臼中的如实供述，只要求是对自己所犯罪行的如实供述。换言之，
供述的内容只要经查证属实就能认定被告人构成犯罪的，就属于如实供述。倘若如实
供述的内容，超出了自首或者坦白的要求，另构成立功，则应同时认定为自首（或坦白）
与立功。例如，A 持有数量较大的毒品，但没有证据证明A 具有走私、贩卖、运输、制造
毒品的故意与行为，司法机关只能认定A 的行为构成非法持有毒品罪。如果A 自动投
案后如实供述自己待有毒品的时间、数量、品种，并说明毒品是从他人那里购买的，即使
没有说明贩卖者为B ，也应认为A 如实供述了自己非法待有毒品罪的犯罪事实，成立
自首。如果A 向司法机关说明自己所持毒品是从B 处购买，因而揭发了B 贩卖毒品事
实的，则超出了“如实供述自己的罪行”（非法持有毒品）的范围，宜另认定为立功。[45 ]
再如，行为人窝藏杀人犯后主动向公安机关投案，如实交代自己窝藏杀人犯的事实，并
向公安机关提供杀人犯的逃跑行踪，或者协助公安机关抓获杀人犯的，应当认定为自首
并有立功表现。
其次，如果如实供述的内容，既是自首或坦臼的表现，也是立功表现，则只能择一认
定，选择最有利于行为人的量刑情节。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向
办案机关交待了自己向乙行贿和乙收受甲提供的贿赂的事实。
此时，一个如实供述行
为同时符合了自首（或坦白）与立功的条件，只能认定其中一个最有利于行为人的情
节。如果认定为自首对行为人最有利，就认定为自首；如果认定为立功对行为人最有
利，就认定为立功。一方面，甲只有交待了自己向谁行贿（谁收受贿赂）的事实，才能认
(45 ] 
2008 年
12 月
1
日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“共同犯罪中
同案犯的基本情况，包括同案犯姓名
、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公
安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。”在本书看来，这一规定过于绝对化。毒
品犯罪不同千贿赂犯罪。至为明显的是，只要A 主动交待了自己非法持有毒品或者贩卖毒品的事实，并
经查证，即便A 没有交待、司法机关未能查明贩卖毒品的上家，也能认定A 的行为构成非法待有毒品罪
或者贩卖毒品罪，因而应认定A 如实供述了自己的罪行，故成立自首。倘若A 提供了贩卖毒品的上家的
姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息的，就应当属于立功。但是，倘若甲主动向检察机关交待自己实施
了行贿行为，却不说明收受贿赂的人是谁，由于没有查明受贿者，就不可能认定甲的行为构成行贿罪，因
而不能认定甲如实供述了自己的罪行。换言之，只有当甲不仅交待自己实施了行贿行为，而且交待向谁
行贿，才属千如实供述自己的罪行。但是，不能不承认的是，甲虽然相对于自己的行贿而言属于自首，但
相对于受贿者而言，则属于立功。只不过这种情形属于自首与立功的竞合，只能择一适用。
第十三章刑罚的裁量
853 
定为如实供述了自己所犯罪行（成立自首或坦臼），而供述乙收受贿赂的事实，也的确
属于揭发他人罪行的立功表现。但是，甲只有一个行为，如果认定为自首，就不能再认
定为立功；反之亦然。另一方面，在自首（或坦臼）与立功竞合的情况下，应选择最有利
于行为人的情节，这便需要具体判断。例如，在行为人犯数罪时，自首与坦白只是相对
于所自首或者坦臼的犯罪而言是从宽址刑情节，而立功相对千全部犯罪而言都是从宽
量刑情节。在这种场合，一般应认定为立功。再如，行为人犯一罪且犯罪较轻，其供述
（揭发）内容不属于重大立功的，认定为自首对行为人最有利。
再次，在对向犯等场合，即使行为人交代的事实按司法解释不构成自首，也可能构
成立功。例如，甲因为向国家工作人员乙、丙行贿而被办案机关留置，在留置期间，甲主
动交代了办案机关尚未掌握的向国家下作人员丁行贿的事实，办案机关也不掌握丁的
这一受贿事实。按照司法解释的规定，由于甲主动交代的是同种罪行，不成立自首。但
本书认为，甲交代自己向丁行贿的事实，相当于检举揭发了丁受贿的犯罪事实。
所以，
虽然甲就行贿罪不成立自首，但就丁的受贿事实构成立功。
最后还需要说明的是，行为人的A 行为构成犯罪，行为人同时误以为自己的B 行
为构成行贿罪，便如实交待了行贿和国家工作人员索取贿赂的事实。但事后查明，行为
人是为了谋取正当利益而被国家工作人员索取贿赂。虽然B 行为不成立行贿罪，因而
不可能就行贿罪构成自首，但由于其检举、揭发了国家工作人员的受贿罪事实，因而构
成立功。在对行为人的A 行为所构成之罪量刑时，必须认定其具有立功表现。
（五）立功的法律后果
根据刑法第68 条的规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立
功表现的，可以减轻或者免除处罚。[ 46 ]
根据司法解释的规定，犯罪分子有检举、揭发他
人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他
人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社
会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。[ 47 ]
上述“重大犯罪”“重大
案件”“重大犯罪嫌疑人＂的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以
上刑罚或者案件在本省、自治区直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
《刑事诉
讼法》第182 条第
1 款规定：＂犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或
者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检
察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”
根据司法解释的规定，在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，
[46 ] 
《反间谍法》第55 条规定
：“实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有重
大立功表现的，给予奖励。”“在境外受胁迫或者受诱骗参加间谍组织、敌对组织，从事危害中华人民共和
国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况，或者入境后直接或者通过所在单位
及时向国家安全机关如实说明情况，并有悔改表现的，可以不予追究。”
[47 ] 
《监察法实施条例》第248 条第
1 款规定
：＂涉嫌职务犯罪的被调查人具有下列情形之一的，可以认定为监
察法第三十四条第四项规定的具有重大立功表现：
（一）检举揭发他人重大犯罪行为且经查证属实的；
（二）提供其他重大案件的重要线索且经查证属实的；（三）阻止他人重大犯罪活动的；（四）协助抓捕其他
重大职务犯罪案件被调查人、重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的
；（五）为国家挽回重大损失等对国家和社
会有其他重大贡献的。”
854 
刑法学（第七版）
应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯（包括正犯与共同正犯，下同）、从犯之间的量刑
平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地
位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案
量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪
行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对千犯罪集团的一般成员、共同犯罪的
从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。在
本书看来，与量刑平衡相比，对共犯人各自量刑的合理性更为重要。司法机关不能重视
形式上或宣告刑上的量刑平衡，而应重视实质的量刑平衡。如果主犯因为自首、立功表
明其特殊预防必要性明显减少，对其宣告的刑罚完全可能甚至应当轻于从犯。
此外，刑事诉讼法规定了认罪认罚制度。
2019 年10 月
11
日”两高＇＼公安部、国家
安全部同法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9 条第2 款规定：＂认罪认
罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦臼，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑
人、被告人具有自首、坦臼情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的
从宽幅度。认罪认罚与自首、坦臼不作重复评价。” 《刑诉法解释》第355 条规定：”对认
罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适
用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。对认罪认罚案件，应当根据被
告人认罪认罚的阶段早晚以及认罪认罚的主动性、稳定性、彻底性等，在从宽幅度上体
现差异。共同犯罪案件，部分被告人认罪认罚的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，
但应当注意全案的量刑平衡。”
七、量刑情节的适用
量刑是否适当，在很大程度上取决于对各种量刑情节的评价与适用是否得当。
（一）正确认识和处理不同情节之间的关系
l ．正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。总的来说，法
官对三者的裁量权依次递增
：关于应当型情节的规定是一种硬性规定，法官具有遵守义
务，没有自由斟酌、任意选择的权力；关千可以型情节的规定是一种授权性规定，法官有
权根据案件的具体情况，决定是否实现刑法规定的内容，但该规定同时表明了一种倾向
性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容；酌定情节是刑法没有做出任何明文
规定的，由法官适当考虑、具体斟酌的情节。
以上只是就法官应否将某种情节作为从宽或从重情节的裁量权而言，而不是就量
刑情节对从宽或者从重所起的具体作用（对量刑轻重的具体影响）而言。例如，与法定
的应当从轻处罚的情节相比，法定的可以减轻或者免除处罚的情节，对从宽处罚所起的
作用就更大。再如，某些酌定量刑情节对从轻或从重处罚所起的具体作用，完全可能大
于法定的从轻或从重情节。这是因为，成文法的特点决定了其不可避免地存在局限性，
刑法完全可能遗漏了部分明显影响责任刑的情节，或者由于难以规定的原因而委任于
法官。质言之，有些酌定情节对责任刑的影响可能大于法定情节。在故意杀人罪中，杀
人的动机虽然不是构成要件要素，但是，被告人为什么杀人却是影响责任大小的一个重
要情节。这种杀人动机对责任刑的影响，在某些场合可能比责任年龄对责任刑产生的
影响更重大。例如，甲（女）为了摆脱丈夫的长期虐待而杀害丈夫（但不构成正当防卫
第十三章刑罚的裁最
855 
与紧急避险等事由），17 周岁的乙（男）基于图财动机而杀人。虽然乙具有法定的从宽
处罚的情节，但是，甲的责任刑必须轻于乙的责任刑。如果没有其他特殊情节，对甲的
宣告刑也必须轻千乙的宣告刑。[ 48 ]
所以，不能一概认为，法定的应当型情节优于可以
型情节，可以型情节优于酌定情节。
关于基于悔罪而返还财物的情形，通说认为如果犯罪已经既遂，行为人自动恢复原
状或者主动赔偿损失的，不成立犯罪中止，但可作为从宽情节处罚时酌情考虑。但也有
观点认为，“对于那些非毁灭性的结果，例如财产犯罪中的占有结果，财产被占有这一
结果就发生了，因而视为既遂不是不可以。但如果此时行为人放弃对财物的占有，将财
物返还给事主，其意义与价值等同千防止犯罪结果发生，视为犯罪中止较为妥当” 。[ 49]
如果从中止犯的成立条件来说，前一种观点当然是正确的。但由于通说认为酌定情节
的作用轻于法定情节的作用，所以出现了后一种观点。在后一种观点看来，将基千悔罪
而返还财物的行为仅认定为酌定最刑情节，不利于对被告人的量刑。但是，后一种观点
明显不符合中止犯的原理。于是，有人提出立法建议，将返还财物规定为法定量刑情
节。这样的立法建议当然也是可取的，但刑法不可能将所有影响量刑的情节法定化。
在本书看来，解决问题的真正办法，不在千将哪些情节法定化，也不在于将基于悔罪而
返还财物的行为以中止犯论处，而是正确评价酌定情节的作用，不能一概认为酌定情节
的作用轻于法定情节的作用；相反应当承认，酌定情节的作用可能大于法定情节的作
用。与此同时，还必须赋予法官的酌定裁量权。
总之，就情节是否影响量刑而言，在具体案件中，一旦承认酌定情节对责任刑或者
预防刑产生影响，那么，它与法定情节就没有区别。就情节对量刑影响的大小而言，虽
然在通常情况下，法定量刑情节的作用可能大于酌定情节的作用，但是，对此不能绝对
化，必须承认酌定情节的作用大于法定情节的情形。
2 ．正确处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节之间的关系。首先，由于责任
刑与预防刑的地位不同，即只能在责任刑之下考虑预防刑，所以，必须合理区分为责任
刑提供根据的量刑情节与为预防刑提供根据的情节。其次，对责任刑情节与预防刑情
节不能等量齐观，也不能将二者总合考虑。责任刑情节是确定责任刑的根据。在确定
责任刑时，不得考虑预防的必要性大小。一旦确定了责任刑（点），那么，预防刑情节就
只能在责任刑的点之下起作用。所以，预防刑情节的作用受责任刑的制约。例如，普通
抢劫罪的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑。
甲以胁迫方法抢劫他人价值3000 元
的财物，假定责任刑为4 年有期徒刑，在没有减轻处罚情节的情况下，便形成了3 年以
上4 年以下的选择空间。在这种情况下，即使考虑到累犯应当从重处罚，也只能在此空
间内选择刑罚，即所选择的刑罚不得超过4 年有期徒刑。这种做法完全符合责任主义，
是点的理论的当然结论。
3 ．正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽
[48 ] 
或许有人会提出这样的问题，既然动机如此重要，为什么刑法没有将动机规定为法定的量刑情节？这是
因为，动机多种多样，动机对责任刑的影响不可能用一个具体的标准，只能由法官在最刑时自由裁量（参
见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第320 页以下）。
[49] 
陈兴良
：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2017 年版，第396 页。
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刑法学（第七版）
情节，或同时具有从严与从宽情节。在这种情况下，不能任意改变鼠刑情节所具有的
功能。
在犯罪人同时具有几个减少责任刑的情节，或者同时具有几个增加责任刑的情节
时，应当按照从作用大到作用小的情节顺序对量刑起点进行调节。在一个犯罪人同时
具有增加责任刑与减少责任刑的情节时，不能采取简单的折抵或者抵消的办法，而应考
虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。特别要注意的是，法官不应当自觉
或者不自觉地使从重处罚的情节优于从轻处罚的情节。在从重情节与从轻情节的作用
相当的情况下，不能因为具有从重情节而增加责任刑；在从轻情节的作用大千从重情节
时，法官应当适当减少责任刑。
按照点的理论责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节，责任刑的从轻情节与预防
刑的从重情节，绝对不可以相互抵消。例如，甲因犯盗窃罪被判处2 年有期徒刑，刑满
释放后
1 年，又与他人共同实施抢劫罪，但在共同犯罪中是从犯。从犯是责任刑情节，
累犯是预防刑情节。倘若甲的抢劫行为原本应处7 年有期徒刑，由千其为从犯，法院决
定从轻处罚，减少3 年刑期，那么，其责任刑（点）便是4 年有期徒刑，即使其为累犯、特
殊预防的必要性很大，也不得在4 年之上判处刑罚。如果认为责任刑的从轻情节（从
犯）与预防刑的从重情节（累犯）可以抵消，则意味着对甲仍然可以判处7 年有期徒刑。
但这种做法明显违反责任主义。
（二）正确适用多功能情节
我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属千多功能情节，其核心是从某一最刑情节所
包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。
(I) 要考虑罪
行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功
能。例如，不满18 周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪
的情节轻微，应考虑减轻处罚。
(2) 要考虑是否存在酌定情节，如果存在酌定从轻情
节，又存在法定的多功能从宽情节，则宜减轻处罚甚至免除处罚。
(3) 要考虑量刑情节
本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，宜
减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，宜从
轻处罚。
(4) 要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚＂，有的则规
定可以“减轻或者免除处罚＂。这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示法
官首先考虑排列在前面的功能。
在多功能量刑情节本身与被告人的罪行轻重具有重合性质的情况下，不排除对罪
行的评价与对多功能量刑情节的评价存在不一致的情形，但需要避免重复评价。例如，
防卫过当致人死亡的情况下，倘若防卫人出于过失，那么，应当按照过失致人死亡罪的
常态确定量刑起点。在此基础上，通过考虑防卫过当的情节，决定是减轻处罚还是
免除处罚。在考虑防卫过当的情节时，不应当将“致人死亡”作为不得免除处罚的
根据。
（三）禁止重复评价量刑情节
量刑时，虽然对各种有意义的情节必须全面评价，但也不能重复评价。重复评价导
致一罪多罚、轻罪重罚（或者重罪轻罚），违反罪刑法定与罪刑相适应原则。
第十三章
刑罚的裁量
857 
“情节”有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成事实的情节；第二类是作为选
择法定刑依据的情节；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节
发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类量刑情节予以考虑；第三类悄节对量刑起点
发挥作用后，也不能再对调节量刑起作用。
首先，作为符合犯罪构成的事实，巳经在定罪和确定相应的法定刑时，起到了应有
的作用，不能再作为量刑情节考虑。这是立法与司法的分工协同关系决定的。详言之，
为了追求适正的刑罚，立法者与法官承担了不同的任务。如果是立法者承担的任务范
围，法官不仅不再承担该任务，而且不得侵入立法者承担的任务范围。立法者根据刑法
的目的确定不法要素与责任要素
，并规定了相应的法定刑。在此，立法者已经就不法与
责任进行了类型性评价。
所以，法官在最刑时，不能再评价立法者已经做了类型性评价
的要素，已经作为犯罪构成的事实，不能再次成为量刑评价的对象。( 50 ]
最为明显的是，
如果认定为过失致人死亡罪，并且选择了法定刑之后，再将该死亡结果作为增加责任刑
的情节，就是应当禁止的重复评价。
其次，我国刑法分则常常根据犯罪的轻重类型，对具体犯罪规定了两个以上档次的
法定刑。
当某种事实已经作为情节严重或者情节特别严重的根据，因而选择了情节严
重或者情节特别严重的法定刑之后，如果再将该事实作为在选择的法定刑内从重处罚
的情节，便将同一事实进行了双重评价，明显不当。显而易见的是，根据死亡结果对故
意伤害行为选择了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂的法定刑后，再将该死亡
结果作为在该法定刑内增加责任刑的情节，就是必须杜绝的重复评价。
同样，已经将某
种事实作为情节较轻的根据，因而选择了情节较轻的法定刑之后，不应当再将该事实作
为在法定刑内从轻处罚的情节。
例如，刑法第275 条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，
处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以
上七年以下有期徒刑。”其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件，故符合这
种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后，不能再作为量刑情节进行重复评
价；同样，其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节” 是作为选择法定刑依据的情节，
如果行为人毁坏公私财物的数额巨大，就应选择3 年以上7 年以下的法定刑，不能将数
额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节；只有除此之外的情节，才能在既定法定刑之
下影响量刑。
再如，刑法第268 条规定：＂聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，
对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或
者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。“假如数额较大
的起点为
1 万元，数额巨大的起点为10 万元，当行为人聚众哄抢10 万元时，该情节便
成为法定刑升格的根据；法院根据这一情节选择了3 年以上10 年以下有期徒刑的法定
刑后，不得再将聚众哄抢10 万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。
同样，倘若行为
人的聚众哄抢情节特别严重，法院根据这一情节选择了3 年以上10 年以下有期徒刑的
[50 ] 
参见［日
］川崎一夫
：《体系的量刑论》，成文堂1991 年版，第145 -
146 页。
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刑法学（第七版）
法定刑后，不得再将该特别严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则，就会出
现同一情节既是法定刑升格的根据，又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评
价现象。但是，在行为人具有两个特别严重情节的情况下，则可以将一个特别严重情节
作为法定刑升格的根据，将另一个特别严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根
据。例如，行为人聚众哄抢公私财物，数额巨大并且具有其他特别严重情节，在观念上
可以将数额巨大作为选择3 年以上10 年以下有期徒刑的法定刑的根据，再将其他特别
严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据，反之亦然。这并不违反禁止重复评价的
原则。
问题出在一个特别严重情节的场合。例如，行为人聚众哄抢公私财物，数额特别巨
大（如200 万元），将这一情节作为选择3 年以上10 年以下有期徒刑这一法定刑的根据
之后，可否因为数额特别巨大而在该法定刑内从重处罚。本书持肯定回答。
由千10 万
元便属于数额巨大，应在3 年以上10 年以下有期徒刑的法定刑内处罚，可是行为人聚
众哄抢200 万元，远远超出了数额巨大的起点标准，故可以将10 万元以外的数额作为
从重处罚的根据。但在情节不可能量化与分割的情况下，区分法定刑升格的依据与在
升格的法定刑内从重处罚的根据，只能是观念的或者抽象的，但仍然需要牢记禁止重复
评价的原则。( 5 I) 
由此可见，构成要件事实的多余部分，或者法定刑升格条件的多余部分，只要能够
说明责任加重，就能作为增加责任刑的情节。
例如，2000 年11 月
10 日最高人民法院
《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第
1 款规定：＂交
通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤
三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数
额在三十万元以上的。“第4 条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，属于＇有其他特
别恶劣情节＇，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，
负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财
产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上
的。”据此，如果被告人对2 人死亡负事故同等责任，那么，其行为的结果就没有构成要
件事实的多余部分，因而不能将其中
1 人的死亡作为量刑情节。但是，如果被告人对2
人死亡负事故全部或者主要责任，就符合法定刑升格的条件，在选择了“ 三年以上七年
以下有期徒刑＂的法定刑后，不能以其导致2 人而非
1 人死亡这一情节为由从重处罚。
否则，就是重复评价。但是，如果被告人对3 人死亡负事故全部或者主要责任，由于2
人死亡是法定刑升格的条件，所以，第3 个被害人的死亡，可以成为在升格的法定刑内
增加责任刑的情节。就此而言，并不存在重复评价。
最后，从我国的量刑实践上来说，当一个量刑情节对确定量刑起点发挥作用后，就
不能再对量刑的调节起作用。
例如，《量刑指导意见》规定：＂强奸妇女一人的，在三年
[51 ] 
如果刑法将“情节特别严重”作为法定刑升格的条件，则一个特别严重的情节只能作为法定刑升格的依
据，不能再将该特别严重的情节作为在升格的法定刑之内从重处罚的根据。
第十三章刑罚虳裁量
859 
至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，在四年至七年有期徒刑幅度
内确定量刑起点。”对奸淫幼女确定的量刑起点明显重千普通强奸妇女的犯罪，这便表
明，奸淫幼女的量刑起点已经考虑了从重处罚的情节。既然如此，就不能在确定了较重
的量刑起点之后，又将奸淫幼女作为增加刑罚的情节。
再如，《量刑指导意见》在规定了故意伤害罪的量刑起点后指出：”在量刑起点的基
础上，根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑
罚量确定基准刑。故意伤害致人轻伤的，伤残程度可以在确定量刑起点时考虑，或者
作为调节基准刑的量刑情节。”显然，倘若在确定量刑起点时已经考虑了伤残程度，那
么，在确定了量刑起点后，就不能再将伤残程度作为增减刑罚的情节。
否则，就是典型
的重复评价。
八、间接处罚的禁止
如前所述，影响量刑的情节很多，但不能认为任何情节都影响量刑。对千罪刑规范
并不禁止的事实（行为、结果等）以及犯罪人没有责任的不法事实，不能作为显刑情节
考虑，否则就会形成间接处罚。下面以结果为例说明。
结果可以分为法定刑基础的结果与非法定刑基础的结果。显然，作为法定刑基
础的结果，不能再作为最刑情节考虑，只有非法定刑基础的结果，才能成为量刑情
节。非法定刑基础的结果对量刑（主要是从重量刑）的影响，应根据不同类型予以
区分。
（一）罪刑规范阻止的结果
能够作为从重量刑情节的结果，必须是罪刑规范阻止的结果。对此，应区分三种
类型。
l ．法定刑基础的结果（广义）的强化或者加重。这种结果的性质与法定刑基础的
结果的性质相同而且更为严重；或者说，原本可谓加重结果，但刑法没有因为加重结果
的发生规定为结果加重犯。从刑法规范的意义上说，这种结果仍然是行为所违反的罪
刑规范所欲阻止的结果。这里又分为几种情况
：第一种情况是，刑法规定的法定刑基础
是抽象的危险，但行为发生了具体的危险，刑法没有对具体危险加重法定刑时（属于非
法定刑基础的结果），行为所发生的具体危险是影响量刑的因素。例如，刑法第144 条
规定的生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象的危险犯。如果行为没有对人体健康造成
严重危害，也不具备其他严重情节，但造成了具体的危险，那么，法官在选择了“五年以
下有期徒刑，并处罚金“法定刑的前提下，可以将具体危险作为量刑悄节。
因为刑法规
定抽象的危险犯，是为了提前保护法益，不仅旨在避免侵害结果，而且意欲阻止具体危
险。所以，具体危险也是罪刑规范（第144 条）所欲阻止的结果，因而是影响法益侵犯
性的结果。换言之，具体危险的出现，使得法律规定的抽象的危险犯的违法性加重。既
然如此，这种具体危险当然影响责任刑。第二种情况是，刑法规定的法定刑基础是具体
的危险，但行为发生了侵害结果，刑法没有将侵害结果规定为法定刑升格的条件时，这
860 
刑法学（第七版）
种侵害结果影响量刑。例如，遗弃他人的行为导致他人重伤，［52 ] 刑法没有将重伤规定
为遗弃罪的结果加重犯，但该结果是对生命、身体的危险的加重，所以，属千非法定刑基
础的结果。刑法规定遗弃罪是为了防止遗弃行为对生命、身体的危险，当然也阻止生
命、身体危险的现实化。显然，这种结果是可归责的结果，因而影响量刑。
当然，因发生
加重结果而成立法定的结果加重犯时，加重结果只是法定刑升格的结果，即属于法定刑
基础的结果，在合理选择了法定刑之后，不再对扯刑起影响作用。第三种情况是，加重
的侵害结果，即超出了法定刑基础的侵害结果。例如，可以认为，一人死亡是故意杀人
罪法定刑基础的结果，而第二人死亡则是非法定刑基础的结果，这种结果仍然是罪刑规
范（第232 条）所欲阻止的结果，影响量刑。
2 ．并非行为触犯的罪刑规范所欲阻止的结果（也可谓非特定规范所欲阻止的结
果），而是相关罪刑规范所欲阻止的结果。即行为触犯的是A 法条，但行为所发生的结
果并不是A 法条所阻止的结果，而是B 法条阻止的结果。例如，行为人故意以暴力手
段强制狠亵妇女的行为造成了被害妇女的轻伤（对轻伤持故意）。罪刑规范（第237
条）所欲阻止的是侵害妇女的性的自己决定权的结果，并不是旨在禁止伤害妇女身体
的结果。但是，刑法第234 条阻止伤害身体的结果，这种结果也影响量刑。因为行为人
造成的伤害结果仍然是罪刑规范所阻止的结果，这表明行为对法益侵害的范围扩大，说
明违法性严重，当然成为确定责任刑的重要根据。
3 ．并非罪刑规范所欲阻止的结果，即不仅行为触犯的罪刑规范并不阻止这种结果，
而且其他罪刑规范也不阻止这种结果。这种结果应否影响量刑，是值得研究的问题，也
是这里所要探讨的一个重要问题
禁止＂间接处罚” 。
例如，A 在抢夺B 的财物时，
导致B 身体受轻微伤。
B 的轻微伤能否成为对A 从重量刑的根据？本书持否定回答。
刑法分则各本条都是为了保护特定的法益，其中有的只保护单一的法益，有的保护多种
法益。如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的程
度，不能作为植刑情节考虑。上述A 的行为造成的轻微伤，并不是对刑法规范所保护
的法益所造成的侵害。
顺便指出的是故意杀人后的碎尸行为。可以肯定的是，故意杀人隐藏尸体的行为，
不能成为增加责任刑的情节。
因为对于故意杀人罪的行为人而言，这种行为没有期待
可能性。但是，由千杀人后碎尸会受到社会一般人的更严厉的谴责，杀人后的碎尸行为
在我国司法实践中成为增加责任刑的重要情节。一个原本可以判处尤期徒刑或者死缓
的杀人犯，很可能因为碎尸而被判处死刑立即执行。可是，毁坏尸体罪的最高法定刑仅
为3 年有期徒刑（况且杀人犯为了毁灭证据而碎尸的，并不成立毁坏尸体罪），在原本
不应当判处死刑的情况下，因为碎尸而判处死刑，就对碎尸行为的不法程度进行了过度
评价，实际上形成了间接处罚。[ 53 ]
换言之，因为碎尸而判处死刑或者大幅增加责任刑
[52] 
遗弃罪究竟是抽象的危险犯还是具体的危险犯
，是国外刑法理论长期争论的问题。这里暂且作为具体的
危险犯来对待。
[53 ] 
碎尸行为当然也是毁灭证据的行为，但由于任何犯罪人对于毁灭自己犯罪的证据都不承担刑事责任（刑
法第307 条第2 款规定
：＂帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”)，所
以，将碎尸行为评价为毁灭证据的行为没有意义。
第十三章刑罚的裁量
861
的做法，缺乏正当化根据。
（二）行为人有责地造成的结果
能够作为从重量刑情节的结果，必须是行为人有责地造成的结果。
例如，甲过失导致乙重伤，乙被送往医院治疗，共花费50 万元医疗费。
乙损失50
万元的结果能否作为甲的从重量刑情节？本书持否定回答。
因为作为从重量刑情节的
结果，不仅应当是构成要件行为造成的结果，而且必须是行为人有责地造成的结果。但
乙50 万元的财产损失，并不是过失致人重伤的行为造成的结果，而且行为人对被害人
的财产损失，不具备刑法所要求的责任要素。
总之，罪刑规范并不阻止的结果，或者虽然罪刑规范阻止但行为人没有责任的结
果，并不是从重量刑情节。将罪刑规范并不阻止的结果以及行为人没有责任的结果作
为植刑的从重处罚情节，实际上违反了罪刑法定原则。一方面，罪刑法定原则不仅支配
定罪而且支配量刑。换言之，量刑也必须受罪刑法定原则的支配。根据罪刑法定原
则，过失造成财产毁损的行为，属于法无明文规定不处罚的行为；不管是对过失毁损财
产的行为单独定罪处罚，还是在处罚其他犯罪时附带对过失毁损财产的行为进行处罚
（间接处罚），都违反了罪刑法定原则。另一方面，为了贯彻罪刑法定原则，必须将犯罪
划分为不同的具体犯罪，各种具体犯罪都有自己的犯罪构成，只有符合具体犯罪的犯罪
构成的行为才成立犯罪。所以，犯罪构成具有罪刑法定主义的机能。
但是，一个犯罪构
成不可能保护所有的法益。将罪刑规范并不阻止的结果作为量刑的从重处罚情节，意
味着一个犯罪构成所保护的法益无边无际，这便导致犯罪构成丧失罪刑法定主义的
机能。
在上例中，如果将乙50 万元的财产损失作为从重处罚的情节，则形成了间接处罚。
即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于某一犯罪
中，导致对该行为及结果给予刑罚处罚。详言之，过失导致他人50 万元财产损失的行
为，原本并不成立犯罪，不会受刑罚处罚。如果过失致人重伤的行为间接引起他人财产
损失，进而在量刑时从重处罚，便间接地处罚了过失毁坏财产的行为。假定上述甲的过
失致人重伤的行为，原本只应判处3 年有期徒刑，但法官考虑到其行为造成了他入50
万元的财产损害，便判处有期徒刑5 年。这意味着过失毁坏财产的行为受到了2 年有
期徒刑的处罚。然而，这种行为原本在刑法上并不受刑罚处罚。这便形成了应当禁止
的间接处罚。再如，如果将上述B 的轻微伤作为抢夺罪从重处罚的根据，也形成了间
接处罚。
即单纯故意或者过失致人轻微伤的行为（具有公共危险性质等行为除外），原
本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于抢夺犯罪中，导致对该行为及结
果给予刑罚处罚。详言之，故意或者过失导致他人轻微伤的行为，原本并不成立犯罪，
不会受刑罚处罚。如果抢夺行为同时导致他人轻微伤，进而在量刑时从重处罚，便间接
地处罚了轻微伤害行为。假定上述A 的抢夺行为，原本只应判处
1 年有期徒刑，但法
官考虑到其行为造成了B 的轻微伤，便判处有期徒刑3 年。这意味着轻微伤害行为受
到了2 年有期徒刑的处罚。这便形成了应当禁止的间接处罚。
将罪刑规范并不阻止的结果以及行为人没有责任的结果作为从重处罚悄节，有悖
刑法的性质。一方面，刑法因具有补充性，而必然具有不完整性。从应然层面来说，刑
862 
刑法学（第七版）
法不可能介入国民生活的各个角落，不可能处罚所有的法益侵害行为，只能处罚值得科
处刑罚的法益侵害行为。从实然层面来说，刑法不可能将所有的法益侵害行为规定为
犯罪。也正因为如此，刑法实行罪刑法定原则。但是，间接处罚的做法，必然导致任何
法益侵害行为者际可能受到刑罚处罚。例如，过失毁坏财物、故意或者过失造成轻微伤、
过失造成名誉毁损等，原本处于刑法并不介入的＂角落＂。如果直接或者间接地处罚这
种行为，则导致刑法丧失补充性与不完整性的性质，使刑法介入国民生活的各个方面，
形成刑法处罚的膨胀化，结局是过于限制国民的自由。
另一方面，过失造成的财产毁
损、故意或过失造成的轻微伤、过失造成的轻伤、过失造成的名誉毁损等结果，只是民
法、行政法规制的对象，而不是罪刑规范禁止的结果，所以，对于犯罪行为造成这类结
果，只能通过刑事附带民事诉讼等方式处理，而不能作为量刑的从重情节。如果仅因行
为人的相关行为成立犯罪，便将原本只能通过民事赔偿方式处理的现象（结果）提升为
犯罪结果的一部分，从而作为从重量刑的情节，便混淆了刑法与民法的关系，导致刑法
不当地介入民法领域。
第三节量刑制度
一、从重与从轻处罚
（一）从重与从轻处罚的含义
从重与从轻处罚，都”应当在法定刑的限度以内判处刑罚＂（刑法第62 条），因此，
大体上可以说，从重处罚，是指在法定刑的限度内判处较重的刑罚；从轻处罚，是指在法
定刑的限度内判处较轻的刑罚。
首先，从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限度内判处刑罚，而不能高于法
定刑或者低于法定刑判处刑罚。
其次，从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意
味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。
因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标
准区分从重处罚与从轻处罚；绝大多数法定刑也不存在清晰的“中间线”（只有大体意
义的“中间线”)
；如果从重处罚与从轻处罚以法定刑的“中间线”为标准，就必然造成轻
罪重判或者重罪轻判的局面。
再次，一般来说，从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一
般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时所应判处的刑罚相对重一些；从轻
处罚也是相对于既没有从轻处罚也没有从重处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而
言，即比没有上述情节时所应判处的刑罚相对轻一些。
因此，从重处罚不是一律判处法
定最高刑，从轻处罚也不是指一律判处法定最低刑。
最后，从重处罚不得违反责任主义，即不得超出行为人应负的责任从重处罚。
第十三章刑罚的裁量
863 
除了从轻处罚概念之外，《监察法》《刑事诉讼法》中还有从宽处罚、从宽处理的概
念。[ 54 }
一般来说，从轻处罚、减轻处罚与免除处罚都属千从宽处罚，但对行为人如何从
宽处罚，则取决千行为人具有何种量刑情节。如果行为人不具备减轻与免除处罚的情
形，则从宽处罚只是意味着从轻处罚。从宽处理则包含作出酌定不起诉处理、仅作党纪
政纪处理等情形。
（二）从轻与从重处罚的适用
如前所述，量刑情节分为影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，所以
，从轻处罚
的情节也包括责任刑的从轻处罚情节与预防刑的从轻处罚情节，二者分别对责任刑的
裁量与预防刑的裁量起作用，不可混淆。
虽然从轻处罚以被告人具有从轻处罚的情节为根据，但是，从轻处罚的情节（尤其
是预防刑的从轻处罚情节）相当宽泛，因为凡是表明责任有所降低或者预防必要性有
所减少的情节，都能成为从轻处罚的情节（只是从轻幅度不同）。相对确定的法定刑
，
就是为了保证法官可以按照刑罚的正当化根据合理宣告刑罚。期待任何一种从轻处罚
情节，都有刑法上的明文规定，或者随意否认从轻处罚情节，不是法官应有的态度。
同样，从重处罚的情节也包括责任刑的从重处罚情节与预防刑的从重处罚情节，二
者分别对责任刑的裁量与预防刑的裁量起作用，不可混淆。亦即，责任刑的从重处罚情
节，导致法定刑内的责任刑增加；而预防刑的从重处罚情节，只能导致在责任刑的点之
下从重处罚。例如，被告人使用暴力狠亵儿童且构成累犯。倘若狠亵儿童罪的量刑起
点为2 年有期徒刑，由于被告人使用暴力，责任刑增加至3 年，那么，拘役至3 年以下就
是裁量预防刑的空间。在此空间内，由于被告人具有累犯情节，应当从重处罚
，因而可
以选择3 年或者接近3 年的有期徒刑作为宣告刑。
从刑罚的正当化根据与量刑情节的性质可以看出，不能将“ 从重处罚“理解为宣告
刑的从重处罚。倘若被告人在责任刑方面有从重处罚的情节，但在预防刑方面有从轻
或者减轻处罚的情节，那么，从重处罚就只能体现在责任刑中，而不可能体现在宣告
刑中。
从轻处罚有利于被告．从重处罚不利于被告。所以，扩大从轻处罚的范围，不会违
反罪刑法定原则，但随意扩大从重处罚的范围，则会违反罪刑法定原则。与从轻处罚一
样，只有当某种情节说明被告人的责任增加或者特殊预防的必要性增加时，才能成为从
重处罚的情节。可是，没有根据地从重处罚，是我国刑事司法的一个问题。
例如，2011 年12 月30
日最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件
审判工作的意见》指出
：“国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业，构成危害生
(54] 
《监察法》第34 条规定：＂涉赚职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导
人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：
（一）自动投
案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作
，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的
；（三）积极
退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。“ 第35 条规定：＂职务
违法犯罪的涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，有助于调查
其他案件的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从
宽处罚的建议。＇，《刑事诉讼法》第
1 5 条规定：｀｀犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控
的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”
864 
刑法学（第七版）
产安全犯罪的＂，依法从重处罚。诚然，国家工作人员违反规定投资入股生产经营企
业，可能违反了相关行政法规或者部门规章，但是，不能因此将这一行为作为危害生产
安全犯罪的从重处罚情节。
(I) 国家工作人员投资入股生产经营企业，不可能使危害
生产安全犯罪的法益侵害加重，也不可能使其责任程度加重。
(2) 国家工作人员投资
入股生产经营企业，并不表明其特殊预防的必要性增大。
(3) 如果将国家工作人员投
资入股生产经营企业，作为危害生产安全犯罪的从重处罚的情节，必然导致间接处罚。
亦即，这种行为原本并不成立任何犯罪，不可能受到任何刑罚处罚，但由于国家工作人
员的行为触犯了危害生产安全犯罪，导致该行为受到了刑罚处罚。
针对我国的司法实践，本书特别提出以下几点意见：（l ）不能将一般违法行为作为
责任刑从重处罚的根据，一般违法行为足以说明被告人再犯罪的可能性较大时，才可以
成为预防刑从重处罚的根据。
(2) 不能将犯罪的常态作为对责任刑从重处罚的根据。
例如，基千报复动机伤害他人、基于奸情杀害他人，是犯罪的常态，不能以动机卑鄙、恶
劣为由从重处罚。
(3) 不能将犯罪后的常态作为预防刑从重处罚的根据。例如，挥霍
财产犯罪所得，是犯罪后的常态，不可能成为从重处罚的情节。
同样，将犯罪所得用于
违法活动，只要没有侵害新的法益，就不能成为从重处罚的清节。如果事后行为构成新
的犯罪，则是新罪的处罚根据，而不是前罪的从重处罚情节。
(4) 被告人不能左右的客
观事实，不应成为从重处罚的情节。例如，被告人的犯罪行为给他人造成了财产损失，
但被告人没有赔偿能力的，不能作为责任刑从重或者预防刑从重的情节。在有赔偿能
力的前提下，是否赔偿是被告人可以左右的，因而能够反映被告人有无悔罪表现。但
是，如果将没有赔偿能力作为从重处罚的情节，明显违反责任主义。
总之，鉴于我国法定刑较重的立法现状以及量刑较重的司法现实，本书主张，司法
解释不宜轻易在刑法规定外设置从重处罚情节，法官不应轻易酌定从重处罚。除了法
定从宽情节以外，法官应尽可能多地考虑酌定从轻情节。事实上，法官多为被告人寻找
从轻处罚情节，反而能使被告人认罪服法，自觉接受教育和改造，从而实现特殊预防
目的。
二、减轻处罚
减轻处罚包括法定减轻处罚与酌定减轻处罚，需要分别讨论。
（一）法定减轻处罚
在被告人具有法定的“应当“减轻处罚情节时，不管是使责任刑减轻的情节，还是
使预防刑减轻的情节，法官都应当适用减轻处罚的规定。
在被告人具有法定的”可以“减轻处罚情节时，法官通常也应减轻处罚。
因为“可
以”表达了刑法的倾向性意见。换言之，在刑法规定”可以“减轻处罚时，对被告人减轻
处罚不再需要其他理由，只是不减轻处罚时才需要特别理由。所以，在没有特别理由表
明不得减轻处罚的情况下，法官应减轻处罚。
在被告人具有法定的“从轻或者减轻处罚“情节时，本书也主张尽可能减轻处罚。
因为我国的法定刑较重，重刑又具有诸多弊端，减轻处罚可以减少重刑的弊害。但我国
的司法机关常常只是对轻罪减轻处罚，对重罪仅从轻处罚。这种做法不妥当。罪行严
重并不等于特殊预防必要性大；自首、坦白、立功的规定并不是只适用于轻罪，同样适用
第十三章刑罚的裁量
865
于重罪；在刑法规定“从轻或者减轻处罚＇时，并不是说对轻罪减轻处罚、对重罪从轻处
罚。所以，以罪行重为由不得减轻处罚的做法，并不符合刑法的规定。
减轻处罚并不限于主刑的减轻处罚，而是同时包括对附加刑的减轻处罚。亦即，如
果行为人具备减轻处罚情节，依法对主刑减轻处罚时，也应同时对附加刑减轻处罚。
在行为人具备”可以减轻或者免除处罚＂的法定情节时，由于特殊原因不能减轻和
免除处罚的，当然可以从轻处罚。
（二）酌定减轻处罚
大多数国家刑法规定，法官可以酌定减轻刑罚，不需要经过上级核准。我国旧刑法
第59 条第2 款规定：＂犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的
具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法
定刑以下判处刑罚。”在旧刑法时代，酌定减轻处罚的可能性较大，也是比较容易的。
但是，现行刑法第63 条第2 款规定：＂犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，
但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”于
是，减轻处罚成为程序相当复杂的事情，这就导致酌定减轻处罚的适用范围小。[ 55]
尽管如此，法官还是应当具有“只要符合条件就减轻处罚＂的意识。法官应当意识
到，适当减轻处罚，有利于刑罚朝着合理方面发展。在法定刑较重的立法例之下，尤其
要意识到这一点，并通过减轻处罚顺应刑罚的发展趋势。法官应当充分认识到，量刑关
系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在法治国家，人权实际上完全是通过法
院得到保障和实施的；法官的任务就是解释宪法和法律赋予公民的权利，以便确定他人
诉讼请求是否有效，法官和法院是为宪法和法律确认的权利服务的。所以，如果法官与
法院都不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。法官应当意识到，
剥夺一两天的人身自由，也是一种重大痛苦。所以，本书建议，法官没有必要将刑法第
63 条第2 款视为特殊的例外规定，而应看作一般性规定。换言之，法官应当具有“只要
符合条件就减轻处罚＂的意识，充分利用刑法第63 条第2 款。至千减轻处罚是否妥当，
当然取决于是否存在减轻处罚的根据。但法官形成减轻处罚的动机，产生减轻处罚的
想法，是减轻处罚的前提条件。在本书看来，至少在以下两种情况下，法官应当特别考
虑减轻处罚：
第一，法定刑过重时，应当有减轻处罚的意识。例如，与故意杀人、抢劫、非法拘禁
等罪的法定刑相比，绑架罪的法定刑过重。因此，在绑架行为没有造成伤亡后果与财产
损失的情况下，应当减轻处罚。再如，入户抢劫的法定刑也过重，必要时应当减轻处罚。
第二，罪行明显轻于法定最低刑对应的程度时，应当有减轻处罚的意识。法定刑是
根据具体犯罪的通常情形设定的，而不可能考虑到各种案件的特殊情况。但案件事实
总是复杂的，许多案件都会存在特殊情况，所以，刑法针对各种具体犯罪规定的法定刑，
可能难以与具体案件的特殊情况相适应，需要减轻处罚，以实现罪刑相适应原则。
当
[55 ] 
本书建议赋予法官的酌情减轻处罚的裁量权，亦即，应当修改现行刑法第63 条第2 款，使其内容与旧刑
法第59 条第2 款的内容相同（不要以为这是刑事立法的倒退，相反是刑事立法的进步），甚至可以删除
“ 经人民法院审判委员会决定”的条件。
866 
刑法学（第七版）
然，“特殊情况”并不是泛指任何特殊情形，而是指表明存在减轻处罚根据的情况。
（三）如何减轻处罚
刑法第63 条第1 款规定：＂犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定
刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度
内判处刑罚。”本款规定的前段与后段都存在需要研究的问题。
l ．关千前段规定
减轻处罚时仍然应判处一定刑罚，如果不判处刑罚，就意味着免除处罚而不是减轻
处罚了。根据第63 条第1 款前段的规定，在犯罪只有一个量刑幅度（一个法定刑）的情
形下，减轻处罚没有格的限制，而且可能减为更轻的刑种。例如，法定最低刑为3 年有
期徒刑时，一般在有期徒刑内减轻处罚。但是，如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期
徒刑但徒刑的起点为最低刑期时，可以减轻至其他刑种。例如，战时自伤身体的｀法定
刑为3 年以下有期徒刑；如果具有减轻处罚情节，就只能选择拘役。
再如，刑法第414
条规定的法定刑为5 年以下有期徒刑或者拘役，如果具有减轻处罚情节，便应选择管
制。如果法定最低刑为管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。本书认为，既
然决定对犯罪人减轻处罚，就只能是低千法定最低刑判处刑罚，故在最低刑为管制
的情况下，只能选择附加刑。但由于刑法第56 条明文规定“独立适用剥夺政治权利
的，依照本法分则的规定”，对于罚金与没收财产则没有类似规定，故可以选择没收
财产与罚金。但由千没收财产刑一般过于严重，法官应当选择罚金刑，而且罚金刑
的数额应当较少。
2 ．关于后段规定
刑法第63 条第
1 款的后段规定，是针对应当适用较重量刑幅度的情形而言。[ 56 ]
例如，刑法第234 条之一第
1 款规定：”组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒
刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在行为人
所犯之罪情节严重，又具有减轻处罚的情节时，应当在“五年以下有期徒刑，并处罚金”
的幅度内量刑。显然，如果行为人所犯之罪情节并不严重，又具有减轻处罚情节（应当
适用最低量刑幅度时），则应按上述只有一个最刑幅度的情形处理。
但是，在现实生活中，完全可能存在这样的情形：由于各种原因，下降一个量刑幅度
仍然显得量刑偏重乃至畸重，那么，在什么样的条件下，可以下降两个量刑幅度？
(I) 当行为人具有可以（或者应当）“减轻或者免除处罚”的法定情节，而又不宜免
除处罚时，减轻处罚时可以下降两个量刑幅度。例如，从犯乙帮助正犯甲盗窃财物100
万元。根据刑法第264 条的规定，对甲、乙应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒
刑＇的法定刑。但乙是从犯，根据刑法第27 条的规定，“应当从轻、减轻处罚或者免除
处罚＇；根据刑法第63 条的规定，如果对乙减轻处罚，就应当在“ 三年以上十年以下有
(56] 
刑法第63 条第
1 款规定的”在法定刑以下判处刑罚＂，是指低于法定量刑幅度的最低刑判处刑罚。
刑法
分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”是一个量刑幅度，而不是“十年以上有期徒刑”
“无期徒刑”“死刑＇三个量刑幅度。刑法分则中规定的＂处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”也是一个量
刑幅度，而不是两个量刑幅度。
第十三章刑罚的裁量
867 
期徒刑＇的范围内宣告刑罚。但是，根据当然解释的原理，［57 ] 既然有免除处罚的可能
性，那么，如果认为对乙判处3 年以上有期徒刑过重，就应当再下降一个量刑幅度，适用
“ 三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。
(2) 当行为人具有“可以免除处罚＇的法定情节，但根据案件情况不应免除处罚时，
根据当然解释的原理，应当下降两个量刑幅度减轻处罚。例如，刑法第351 条第3 款规
定：＂非法种植罄粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”倘若
以法条仅规定了”可以免除处罚”为由，主张对行为人要么免除处罚，要么只能酌定从
轻处罚，就明显不符合情理与法理。本书认为，在这种情况下，应当下降两个量刑幅度
裁量刑罚。
(3) 当被告人具备两个以上减轻处罚的情节时，一般应当下降两个量刑幅度。首
先，在被告人具有两个“应当“减轻处罚的情节时，应当下降两个量刑幅度裁量刑罚。
因为刑法第63 条第
1 款后段是以被告人具有一个法定的减轻处罚情节为模式所做的
规定，并没有包含具有数个减轻处罚情节的情形。其次，在被告人具有一个“应当“减
轻处罚与一个“可以“减轻处罚的情节，或者具有两个“可以“减轻处罚的情节时，原则
上应当下降两个量刑幅度裁量刑罚。最后，如果具有三个以上的减轻处罚的情节，应当
下降两个量刑幅度裁量刑罚。
(4) 当被告人仅具有一个减轻处罚的情节，但下降一个量刑幅度裁量刑罚仍然导
致宣告刑过重，不符合报应刑原理，导致不必要的刑罚时，法官应当适用刑法第63 条第
2 款，经最高人民法院核准，下降两个量刑幅度宣告刑罚。或许有人认为，本书的这一
观点违反刑法第63 条第2 款的规定，因为该款规定的是“不具有本法规定的减轻处罚
情节＂的情形，而上面所讨论的是具有一个减轻处罚情节的情形。刑法理论上也有观
点认为，适用酌定减轻处罚的前提是犯罪分子不具有刑法所规定的减轻处罚情节。[ 58]
但是，其一，犯罪分子是否具有法定减轻处罚情节并不影响酌定减轻处罚的适用。根据
当然解释的原理，在被告人不具有减轻处罚的情节时，都可以下降一个幅度减轻处罚，
那么，在被告人具有一个减轻处罚的情节时，当然也可以下降两个幅度裁量刑罚。其
二，退一步说，在被告人的一个减轻处罚的情节作为下降一个量刑幅度起作用后，被告
人便不具有再下降一个量刑幅度的减轻处罚的情节，故仍然属于刑法第63 条第2 款规
定的“不具有本法规定的减轻处罚情节＂的情形。
三、免除处罚
免除处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。
可以肯定的是，在被告人具有法定的应当免除处罚的情节时，应当免除处罚。例如，对
于没有造成损害的中止犯，应当免除处罚。在被告人具有可以免除处罚的情节时，原则
上也应免除处罚。例如，对于犯罪较轻且自首的，或者非法种植毒品原植物在收获前自
动铲除的，通常宜免除处罚。对此，下面将有专章（第十五章）探讨。
[57 ] 
举重以明轻的当然解释原理，并不只是适用千定罪（出罪），而是同样适用于量刑。
[58] 
参见胡学相
：《论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》，载《人民司法》2004 年第8 期。
868 
刑法学（第七版）
第四节量刑方法
一、量刑方法概述
量刑方法，是指审判人员裁最刑罚所使用的手段、方法、步骤的总和。要保证量刑
适当，除了遵循量刑原则外，还要求有正确的量刑方法。
我国当前的量刑，一般采用传统的经验量刑法，或称为综合估量式的橘刑方法，即
首先审理案件，掌握案情，在法定刑范围内，参照司法实践经验，大致地估量出对犯罪人
应处的刑罚（量刑起点）；其次考虑各种法定的从重处罚、从轻、减轻和免除处罚的情
节，并考虑其他影响刑罚轻重的非法定情节；最后综合地估量出对犯罪人判处的刑
罚。( 59 )
这种量刑方法简便易行，具有一定的可行性，在目前乃至相当长时间内是一种
基本的量刑方法；而且，只要审判人员对案情的掌握全面，所参照的经验适当，裁量刑罚
时的心态情绪与情感正常，一般也不会出现偏差。但是，由于这种方法没有科学标准
作保障，难免会出现量刑不适当的局面。正因为如此，不少人提出了新的量刑方法。新
的量刑方法包括层次分析法、数学模型法、定量分析法以及电脑量刑法等，各种方法虽
然存在一定区别，但核心观点都是将各种量刑情节进行定量分析，然后根据量的总和确
定宣告刑。但是，各种量刑方法与目前实行的量刑规范化，都没有注重责任主义对量刑
的制约，没有考虑责任刑情节与预防刑情节的关系，没有将预防刑限定在责任刑之内。
在没有或难以推行更科学的量刑方法的情况下，应当注重采取措施促使经验量刑
法更加完善。从观念上说，不应当使不能影响量刑的因素影响量刑，不能使案外的人为
因素干扰量刑；审判人员应当坚持平等适用刑法、罪刑相适应的原则，切实做到以犯罪
事实为根据、以刑事法律为准绳裁量刑罚；要摒弃重刑主义观念；应当在正常心态、情
绪情感状态下裁量刑罚。从方法上说，要注重以责任主义限制量刑，采取合法的量刑
步骤：（l ）合理选择法定刑，即确定罪名后根据案件的有责的不法事实确定法定刑。
(2) 合理裁量责任刑，其中可分为两个小步骤：其一，暂时不考虑各种法定与酌定量刑
情节，大体确定一个量刑起点；其二，根据影响责任刑的情节，确定责任刑（点）。例如，
不能将累犯作为影响责任刑的情节，也不能将故意、过失作为影响预防刑的情节。
(3) 合理裁量预防刑，即在责任刑的点之下根据预防必要性的大小，确定拟宣告的刑
罚。
(4) 确定合理的宣告刑。
二、法定刑的选择
与国外刑法相比，我国刑法分则关于法定刑的规定有两个明显的特点：一是法定刑
较重；二是法定刑档次多。这两个特点决定了司法人员必须慎重选择法定刑，尤其要慎
(59 ] 
《量刑指导意见》所规定的量刑步骤是：（
l ）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起
点。
(2) 根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加
刑罚最确定基准刑。
( 3) 根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
第十三章刑罚的裁量
869 
重选择加重法定刑或者升格法定刑。( 60 )
如果法定刑选择错误，无论坚持什么量刑原
则不管秉持何种量刑理论、不论采取什么量刑方法，量刑结论都不可能具有正当化
根据。( 61 )
（一）升格法定刑的根据
l ．责任加重是法定刑升格的根据
只有责任加重（影响责任刑的情节加重），才能适用升格的法定刑，预防情节不可
能成为法定刑升格的根据。当一个法定刑有几个幅度时，法官只能根据所选定的法定
刑，考虑预防犯罪的需要。倘若影响责任刑的情节与影响预防刑的情节都成为法定刑
升格情节，就不可避免出现这样的现象：按照责任轻重，只能适用最低档法定刑，但按照
预防需要却应适用较高档法定刑，于是，预防刑突破了责任刑；或者，按照责任轻重，应
当适用较高档法定刑，但按照预防需要，只能适用最低档法定刑。千是，即使没有减轻
处罚情节，也会减轻处罚。这明显违反了刑法的规定。
法定刑升格的根据虽然是责任加重，但并不意味着将不法排除在加重根据之外。
一方面责任是对不法的责任，而不是单纯的心理状态或者主观恶性。没有不法就没有
责任，所以，责任加重以存在不法为前提。另一方面，在行为人具备法定责任要素且责
任形式相同的前提下，责任的轻重主要取决于不法的轻重。例如，故意致人轻伤与故意
杀人的行为人都是出于故意，但由于二者的不法程度不同，行为人对不法的认识内容不
同，所以责任不同。反之，在不法事实相同的情况下，如果责任形式不同，则责任程度也
不同。例如，同样是致人死亡，故意致死与过失致死就导致责任程度不同。所以，认为
法定刑升格的根据是责任加重，没有不当之处。
刑法关于对累犯只能从重处罚而不得加重处罚的规定，直接、充分说明了法定刑升
格的根据只能是责任加重。累犯是表明行为人特殊预防必要性大的最重要情节，因为
行为人无视以往徒刑的体验而再次犯罪，根据社会生活经验，如果对其再宣告缓刑或者
从轻判处刑罚，行为人很可能再次犯罪。尽管如此，刑法也没有规定对累犯加重处罚，
只是在其责任刑的范围内从重处罚。换言之，累犯并没有成为法定刑升格的根据。
既
然如此，其他表明特殊预防必要性大的情节，就更不可能成为法定刑升格的根据。
2 ．与加重结果不相当的情节不能成为法定刑升格的根据
法定刑升格的情形中，最典型的是结果加重犯。但是，刑法分则条文常常为了避免
疏漏，而在加重结果之后，另规定了其他严重情节。加重结果直接表明行为对法益的侵
害程度，行为人对加重结果具有故意或者过失时，便使得其责任加重，因而具备法定刑
升格的根据。但是，不能随意扩大与加重结果并列的其他情节，相反，只有与加重结果
相当的情节，才能成为法定刑升格的根据。
例如，刑法第141 条第
1 款规定，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘
役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下
[60] 
本书在等同意义上使用这两个概念。
[61 ] 
法定刑的选择，首先存在一个观念问题。如果司法人员存在重刑主义观念，或者认为量刑必须注重发挥
刑罚的一般威慑功能，那么，就会尽可能选择较重档次的法定刑。本书仅从规则与技术层面展开讨论。
870 
刑法学（第七版）
有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期
徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产＂。
问题是，对“其他严重情节”与“其他特别严
重情节“应当如何理解？质言之，是只能根据行为人所生产、销售的假药对被害人造成
的伤亡情况来判断，还是可以单纯根据行为人生产、销售的假药的数量进行判断？本书
的回答是，只能根据前者判断。
3 ．不能归责于不法行为的结果不能成为法定刑升格的根据
就基本犯而言，如果某个结果不能归责千行为人的不法行为，那么，行为人就不能
对该结果负责，只能成立基本犯的未遂。基于同样的理由，如果某个加重结果不能归责
于行为人的基本行为，那么，行为人就不能对该加重结果负责，只能成立基本犯的既遂
或者未遂。
不仅如此，根据刑法理论的通说，结果加重犯的客观归责条件，比一般基本犯的客
观归责条件更为严格。除了按照一般的客观归责条件能够将加重结果归责于行为的基
本行为外，还要求基本行为具有发生结果的高度危险，基本行为与加重结果之间具备直
接性要件。
4 没有责任的不法加重事实不应成为法定刑升格的根据
如果说责任加重才是法定刑升格的根据，而责任是对不法的责任，那么，选择升格
的法定刑时，不仅要求有加重的不法事实，而且要求行为人对加重的不法事实具有责
任。所以，没有责任的加重不法事实，不应成为法定刑升格的根据。例如，故意实施伤
害行为时，意外造成死亡结果的，死亡结果不能成为量刑根据。即使是对客观的法定刑
升格情节的认定，也以行为人对之具备非难可能性为前提。例如，在行为人仅有抢劫普
通财物的故意，没有认识到所抢劫的是军用物资或者抢险、救灾、救济物资时，不能适用
刑法第263 条第8 项的＂抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资＂的法定刑。再如，适
用刑法第236 条的“致使被害人重伤、死亡＂的规定时，要求行为人至少对重伤、死亡具
有预见可能性。
（二）升格法定刑的前提
选择升格的法定刑的前提，是行为在符合基本法定刑的适用条件的基础上另具备
了升格法定刑的适用条件。如果行为不符合基本法定刑的适用条件即不构成犯罪，就
不可能适用升格法定刑。
例如，刑法第175 条之－第
1 款规定：”以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷
款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或
者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”问题是，如果行
为人实施上述行为，没有给银行或者其他金融机构造成重大损失，但有其他特别严重情
节的，能否适用升格的法定刑？有观点认为，＂＇其他特别严重情节＇一般应当以＇造成
重大损失＇为条件，如果具有欺骗手段特别严重或者涉嫌数额极其巨大，给国家金融安
全造成特别重大风险的，也可以依法追究刑事责任” 。[ 62 ]
本书不赞成这种观点。一方
[62] 
许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021 年版，第106 页。
第十三章刑罚的裁量
871 
面，如若认为“造成重大损失”是基本犯的成立条件，那么，在不成立基本犯的情况下却
适用升格的法定刑，就明显不当。另一方面，按照本书的观点，“造成重大损失”是本罪
的客观处罚条件，既然不具备客观处罚条件，就不可能发动刑罚，当然不可能适用升格
法定刑。此外，由于本罪没有成立和适用未遂犯的余地，故对上述所谓情节特别严重的
情形，也不可能在适用升格法定刑的同时适用未遂犯的规定。
当然，如果对基本犯与加重犯可能适用未遂犯的规定，则不排除在适用升格法定刑
的同时适用未遂犯的规定。例如，刑法第192 条第
1 款规定：”以非法占有为目的，使用
诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或
者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
由于集资诈骗罪可能存在未遂犯，所以，当行为人集资诈骗具有严重情节，但由千意志
以外的原因没有骗取数额较大财物时，则可以适用升格法定刑，同时适用未遂犯的
规定。
（三）升格法定刑的援引
我国刑法分则有不少条文采用了援引法定刑的规定方式，其中，有些援引比较明
确，司法人员容易识别是否以及在何种情形下适用援引的升格法定刑。但是，有的法条
在规定援引法定刑时表述不明确，在适用援引的升格法定刑时会存在争议。
例如，刑法第180 条第
1 款规定，从事内幕交易、泄露内幕信息“情节严重的，处五
年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严
重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金” 。
同条第
4 款规定，利用未公开信息交易“情节严重的，依照第一款的规定处罚＂。
问题是，如果
行为人利用未公开信息交易，情节特别严重的，是只能按本条第
1 款的情节严重的法定
刑量刑，还是应当选择本条第
1 款情节特别严重的升格法定刑？
可能出现的一种理解是，第4 款仅规定了“情节严重”，而没有规定“情节特别严
重＂，故实施第4 款行为的，不可能适用升格的法定刑。
其实，上述理解并不妥当。在刑法分则条文采用援引法定刑时，只要就基本构成要
件做出表述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件（或加重情节），否
则不能达到减少法条表述的目的。既然刑法条文对利用未公开信息交易罪援引了内幕
交易、泄露内幕信息罪的法定刑，就表明这两个罪的不法与责任程度是相当的。在刑法
分则中，凡是前一款规定了两个以上法定刑，而后一款采用援引法定刑时，后一款都只
是表述了基本犯的构成要件，而没有表述法定刑升格的条件。
由于第
1 款以“情节严
重”为基本条件，所以，如果第4 款不使用“情节严重”的表述，必然带来另一难以解决
的问题，亦即，利用未公开信息交易罪的成立不以情节严重为前提。可是，这样的结论
又是不妥当的。
总之，当刑法分则条文规定援引法定刑时，不管法条如何表述，所援引的都是被援
引条款的全部法定刑（包括升格法定刑），而不是仅援引基本法定刑。
（四）减轻法定刑的选择
例如，刑法第232 条规定：＂故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；
情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。“如何理解上述“情节较轻”中的“情节”
,
872 
刑法学（第七版）
同样是值得研究的问题。
责任主义决定了升格法定刑的根据与减轻法定刑的根据不完全相同。
如前所述，
升格法定刑的根据是责任加重，因此，如果行为人对加重的不法没有责任，就不能选择
升格的法定刑，否则就违反了责任主义。但是，减轻法定刑是有利千被告人的规定，选
择减轻的法定刑不会违反责任主义。但是，减轻法定刑的适用受罪刑均衡的制约。
例
如，如果说故意杀人罪的“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”所对应的是一般情
节以上的杀人罪行，那么，“ 三年以上十年以下有期徒刑”所对应的只能是轻于一般情
节的杀人罪行。所以，只要罪行较轻，就可以评价为情节较轻。单纯客观不法的减轻以
及责任的减轻，都足以使罪行减轻，因而成为适用减轻法定刑的根据。
例如，部分故意杀人的未遂，被司法实践认定为情节较轻的故意杀人。(63 J
杀人未
遂是由于被告人意志以外的原因而未得逞，因而属于客观不法的减轻。
由千责任是对
不法的责任，所以，客观不法的减轻，意味着罪行减轻，当然导致被告人所承担的责任相
应减轻。再如，被告人基于值得宽恕的动机杀害他人的，虽然客观不法没有减轻，但非
难可能性明显减轻，完全可能认定为情节较轻的故意杀人。
因此，法官需要根据犯罪的行为、结果等不法要素，以及故意、动机、目的、责任能
力、违法性认识的可能性、期待可能性等责任要素，判断被告人所犯之罪是否属千情节
较轻进而选择减轻的法定刑。至于表明特殊预防必要性大小的因素，则是在选择了减
轻法定刑之后所要考虑的因素，而不是选择减轻法定刑的根据。
三、责任刑的裁量
（一）责任刑的栽量概述
在选择了法定刑后，如何裁量责任刑，显得尤为重要。
责任刑是与责任对应或者相当的刑罚。但是，与责任相当的刑罚，是与对不法的非
难可能性程度相当的刑罚。在行为人不具有责任减轻事实的场合，与责任相当的刑罚，
也可谓与有责的不法相当的刑罚。但是，在行为人具有责任减轻事实时，则不是仅由有
责的不法决定责任刑的量。因为责任划定了刑罚的上限，既然责任减轻，那么，责任刑
就必须相应减轻。例如，达到法定年龄的甲与乙均故意杀害一人既遂，杀人手段相同，
被害人的情形相同。就此而言，有责的不法是相同的。但是，倘若甲是具有刑事责任能
力的人，而乙是限制刑事责任能力的人，虽然二者有责的不法相同，但二者的责任程度
不同。
由千乙具有责任减轻的事由，所以，乙的责任刑必须轻于甲的责任刑。
责任刑与预防必要性大小无关，只是与责任报应相关。所以，在责任刑的裁量层
面要求罪刑均衡是妥当的。如前所述，重罪重判、轻罪轻判意义上的罪刑均衡，只是就
责任刑而言，既不是就预防刑而言，也不是就宣告刑而言。所以，责任刑或者与责任相
当的刑罚，绝对不是与所谓人身危险性或者主观恶性相当的刑罚。
（二）责任刑起点的确定
裁量责任刑时，首先要确定责任刑的起点。责任刑的起点不可能以某种数学公式
(63] 
这个问题还值得进一步研究。如果没有其他表明罪行较轻的情节，杀人未遂不一定能评价为情节较轻的
故意杀人。
第十三章刑罚的裁量
873
或者计算方式确定，只能以责任主义与比例原则为指导予以确定，法官除了应当摒弃重
刑主义观念外，特别需要注意以下几点。
l ．重视法定刑的分配
刑法分则所规定的法定刑均有幅度，而且幅度较大，一个幅度中可能含有由轻到重
的不同刑种。在这种场合，并不意味着法官正确地选择了法定刑之后，可以随意科处其
中的任一刑罚，而是要考虑到法定刑的分配。亦即，法定刑由轻到重，其罪状与标明的
类型或情节也是由轻到重，必须让轻刑与轻类型相对应、让重刑与重类型相对应。
例如，根据刑法第236 条的规定，强奸致人重伤、死亡的，“处十年以上有期徒刑、无
期徒刑或者死刑＂。这个法定刑有一个明确的幅度，与之相应，强奸致人重伤、死亡的
不法与责任也存在不同的程度，所以，需要进行适当的分配。换言之，撇开其他情节不
论，强奸致人重伤、死亡至少可以分为四种情形：（l ）强奸过失致人重伤；（2 ）强奸故意
致人重伤；（3 ）强奸过失致人死亡；（4 ）强奸故意致人死亡。将法定刑的内容与罪状所
包含的情形进行比较和分配，就可以得出如下结论：对第(I) 种和第(2) 两种情形，只能
分配有期徒刑；对第(3) 种情形通常也只能适用有期徒刑，或者充其量在特殊情况下可
能分配无期徒刑；只有第(4) 种情形，才有可能（而不是必须）分配死刑。
不仅如此，即使从刑法第236 条的表述来看，对奸淫不满10 周岁的幼女或者造成
幼女伤害的，也适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，但这种情形显然只能分
配有期徒刑。再如，虽然同条规定对强奸妇女、奸淫幼女多人的也适用加重法定刑，但
在强奸2 人仅处3 年以上10 年以下有期徒刑的前提下，对强奸3 人或4 人的也只能分
配有期徒刑，否则就明显不公平（另参见本书第十二章第二节）。
2 ．不得想象更重法定刑
在量刑时，不能自觉或者不自觉地想象一种重于法定最高刑的刑罚。按照想象的
更重法定刑裁量责任刑的做法，不仅导致量刑畸重，而且明显违反罪刑法定原则。
例如，甲参与集资诈骗活动，应对共同骗取的500 亿元负责，但甲主动从国外回国
投案，如实交待自己的罪行，且积极退赃。尽管如此，法官也对甲判处无期徒刑。之所
以如此，一个重要原因是，法官对集资诈骗罪设想了更重的法定刑：＂根据本地以往的
量刑实践，集资诈骗5 亿元就应当判处无期徒刑，而甲集资诈骗500 亿元，原本应当判
处更重的刑罚，但由于甲投案自首，所以，仅判处无期徒刑。”或者设想了更多的无期徒
刑：＂根据本地以往的量刑实践，集资诈骗5 亿元就应当判处无期徒刑，而甲集资诈骗
500 亿元，原本应当判处10 个无期徒刑，但由千甲投案自首，所以，仅判处一个无期徒
刑。”可是，刑法第192 条并没有对集资诈骗罪规定死刑，也没有规定数个无期徒刑。原
本就不应当存在一个“原本应当判处更重的刑罚”与“原本应当判处10 个无期徒刑＂的
设想。既然甲的责任刑是无期徒刑，那么，在具备法定的从轻、减轻处罚情节时，就应选
择低于无期徒刑的刑罚，亦即只能判处有期徒刑。
再如，甲故意杀害3 人，责任有所减轻，特殊预防的必要性减少。在这种情形下，不
能设想对行为人原本应当判处3 个死刑立即执行，以为责任减轻充其量减去一个死刑，
故还可以判处2 个死刑。因为对任何故意杀人案件的责任刑最高只能决定一个死刑，
如果行为人的预防刑有所减少，就必须从轻乃至减轻处罚。
874 
刑法学（第七版）
总之，法官无论遇到多么严重的犯罪，都不得想象高千刑法分则规定的法定刑。
3 ．正确评价案件的罪行
如何正确评价案件的罪行轻重，是裁量责任刑的关键。法官不要动辄认为自己手
中的案件罪行严重。这是因为，如果动辄判处最重的刑罚，那么，将来发生更严重的犯
罪时，也只能判处最重的刑罚，千是前后的判决违反了比例原则与公平原则。反过来
说，法官应当意识到，迄今为止，还没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在
以后。
与此同时，法官在评价案件的罪行时，既不能将犯罪的常态视为后果严重或者动机
卑鄙，也不能认为，只要罪行不轻微就是罪行严重。任何一个类型的犯罪在不法与责任
方面都存在一种常态，对罪行轻重的评价，只能通过与行为人所犯之罪的常态进行比较
后得出结论。不能动辄用”后果特别严重”“情节特别恶劣”“主观恶性极大”来评价案
件的罪行。
犯罪的常态，是指某种犯罪最通常的情形或者绝大多数的情形。犯罪的常态并不
是指某种犯罪的中间形态，或者说，不是指某种犯罪的中等罪行状态。
由千任何一种犯
罪都必然存在最通常的情形或者绝大多数的情形，所以，任何一种犯罪都有其常态。
犯罪的常态，只能就同一具体类型的犯罪而言，而不是就整体或者全部犯罪而言。
例如，我们只能分别认识故意杀人罪的常态或故意伤害罪的常态，而不能将二者混杂在
一起描述其中一种犯罪的常态。再如，我们只能分别了解盗窃罪的常态或抢劫罪的常
态，而不得将二者揉杂在一起说明其中一种犯罪的常态。
犯罪的常态，只能根据刑法规定与统计资料予以确定。所谓根据刑法规定，主要是
指根据罪状（犯罪构成）的规定。犯罪构成是成立犯罪的最低起点条件，如果某个案件
事实刚刚达到犯罪的起点，就意味着该具体案件是这种犯罪中最轻的情形。加重的犯
罪构成是成立加重犯罪的最低起点条件，如果某个案件事实刚刚达到加重犯罪的起点，
就意味着该具体案件的罪行是加重犯罪中最轻的情形。所谓根据统计资料，是指现实
发生的某种具体案件中，绝大多数的罪行居于何种程度，必须有统计数据的证明。这种
绝大多数案件的罪行状况，就是犯罪的常态。
由千犯罪的实体是不法与责任，所以，只有正确把握了犯罪的不法常态与责任常
态，才能正确把握犯罪的常态。不法的常态，是指某种犯罪通常具有的不法程度或法益
侵害程度。结果是表明不法程度的重要要素。对常态结果的认识，需要根据构成要件
的结果内容进行分析，而不能在抽象层面得出结论。例如，就故意杀人罪来说，致一人
死亡是常态。就强奸罪而言，奸淫一名妇女既遂的结果就是常态结果。责任的常态，是
指某种犯罪通常的非难可能性程度。例如，在故意犯罪中，绝大多数是直接故意、预谋
故意，所以，直接故意、预谋故意是常态，不是增加责任刑的情节。反之，间接故意、突发
故意轻于常态，可以成为略微减少责任刑的情节。再如，在故意杀人罪中，基于报复动
机或者基千奸情杀人、为了与第三者结婚而杀害配偶，也是常态。反之，无缘无故杀人、
伤人，或者看对方不顺眼就杀人、伤人的，其非难可能性高于常态；大义灭亲的杀人、伤
人，其非难可能性则低于常态。
由上可见，如果认识到杀害一人是故意杀人罪的常态，就不会认为故意杀害一人的
第十三章
刑罚的裁量
875
“罪行极其严重”；如果认识到基于报复动机杀人是常态，就不会认为行为人的“动机卑
鄙”；如果认识到预谋故意、明知故犯、知法犯法是故意犯罪的常态，就不会以此为由从
重处罚。
4 ．按照犯罪常态确定责任刑的起点
最为明显的是，要确定责任刑的起点，就必须考虑犯罪的常态与法定刑的对应关
系，亦即，常态犯罪与法定刑中的何种刑罚相对应？与常态犯罪所对应的刑罚就是责任
刑的起点幅度，在此基础上，将具体案件与常态犯罪进行比较，进而确定具体案件的责
任刑起点。
法定刑的下限对应的是最轻的犯罪，法定刑的上限对应的是最重的犯罪，于是，由
低到高的法定刑，对应的就是由轻到重的犯罪。但是，法定刑的中间刑所对应的是思维
或者想象中的中等程度的犯罪，而不是常态犯罪。
因为现实生活中频繁发生的常态犯
罪，并不是中等程度的犯罪，而是对应法定刑中间刑偏下的位置。换言之，从经验上看，
在大多数犯罪中，并不是常态犯罪占50 % ，较轻犯罪占25% ，较重犯罪占25% ；相反，常
态犯罪一般占绝大多数（如80 ％左右），而且通常靠近起点犯罪。这一点在国外已经得
到了统计资料的充分证明，我国的司法现状也能说明这一点。
从构成要件的形成来看，常态犯罪所对应的也是中间刑偏下乃至接近最低刑的刑
罚。因为犯罪构成是对现实发生的绝大多数犯罪的描述与类型化，或者说，犯罪构成是
对常态犯罪的类型化。反过来说，符合犯罪构成的行为，主要也是常态犯罪。[ 64J 
因此，如果采用以既遂为模式的最刑起点，那么，与量刑起点对应的犯罪只能是该
犯罪的常态情形；而常态犯罪并不是罪行程度居于中间程度的犯罪，而是比中间程度更
轻的犯罪。所以，应当在法定刑的中间刑偏下的位置乃至接近最低刑的位置确定量刑
起点（幅度）。
（三）影响责任刑的情节
确定了责任刑的起点之后，就需要根据影响责任刑的情节，确定责任刑的点。
l
．影响责任刑情节的基本内容
根据责任主义的观点，影响责任刑的量刑情节，包括两个方面的内容：一是不法事
实（法益侵害事实）；二是表明责任程度的事实（已经作为定罪事实或者法定刑升格的
事实进行评价的除外）。
由千对责任刑的影响包括从重与从宽两种情形，所以，需要分
情形讨论。
(1) 增加责任刑的情节必须是有责的不法事实
没有责任的不法事实，既不能成为定罪的根据，也不能成为增加责任刑的情节。道
理很简单。当行为人的某个行为意外造成他人死亡时，不可能对其定罪量刑。既然如
此，当行为人实施A 罪时意外造成他人死亡的，也只能就A 罪定罪量刑，而不可能因为
其意外造成他人死亡就对之从重处罚，否则就是典型的间接处罚。所以，增加责任刑的
[64 ] 
在刑法针对不同数额规定了不同法定刑，司法解释又明确规定了数额标准的情况下，需要根据被告人的
犯罪数额确定责任刑。例如，假定盗窃罪的数额巨大标准是5 万元至50 万元，那么，盗窃25 万元至30 万
元的行为所对应的是5 年至6 年责任刑。
当数额犯的常态不是处于中间刑偏下的位置，而是处于接近最
低刑的位置时，则应当在接近最低刑的位置确定量刑起点。
876 
刑法学（第七版）
不法事实，以行为人对之具有责任为前提。
至千对不法事实具有何种形式的责任，才能作为增加责任刑的情节，则必须根据法
益侵害结果的内容以及刑法的相关规定进行具体分析。概言之，当罪刑规范阻止的结
果，以行为人具有故意为前提时，只能将故意造成的结果作为增加责任刑的情节；当罪
刑规范阻止的结果，只需要过失时，可以将过失造成的结果作为增加责任刑的情节。
(2) 减少责任刑的情节可以是降低不法的纯客观事实
客观事实使不法程度降低或者减少的，即使行为人对此没有认识，或者不是基于自
己的意思减少不法程度，也成为减少责任刑的情节。例如，已经着手实行犯罪，由于犯
罪分子意志以外的原因没有造成法益侵害结果的，是减少责任刑的情节。这是因为，责
任是对不法的责任，当不法程度减少时，行为人的责任便是对已经减少的不法的责任。
当法益侵害结果由被告人与被害人共同引起或者应当部分归责于被害人时，由千
结果的发生不是完全由被告人的行为所引起，故被告人所犯之罪的不法程度降低，成为
减轻责任刑的情节。不言而喻，如果行为人基于自己的意志降低不法程度，则是使责任
刑更为减少的情节，中止犯便是如此。
(3) 增加或者减少责任程度的事实是影响责任刑的情节
如前所述，责任程度不仅是由有责的不法程度决定的，同时也是由责任要素本身决
定的。例如，在毒品犯罪中，不管是犯意引诱还是数量引诱，被告人的责任都轻于没有
引诱的情形。特别是在犯意引诱的场合，”由千行为人之前没有犯意，只是因为被特情
引诱犯罪，其责任等级就较低，还可以让法官减轻处罚甚至免除处罚” 。
“法官对这些
案件作出很轻的处罚是符合犯罪人责任的，公众的公平感不会受到损害。” [ 65 ] 再如，没
有达到完全责任年龄（已满12 周岁不满18 周岁）、已满75 周岁，以及仅具有限制责任
能力，又聋又哑或者盲人，是减少责任刑的情节。又如，被害人的过错，既可能导致被告
人的动机值得宽恕，也可能导致被告人的期待可能性减少，因而成为减少责任刑的
情节。
(4) 与责任尤关的事实不能成为影响责任刑的情节
具体案件中存在许多与责任无关的事实，即使能够表明行为人再犯罪可能性的大
小，也不能成为影响责任刑的情节。
2 ．影响责任刑的酌定情节
构成要件与法定的责任要素之外的表明不法减少、责任减少的情节，都是酌定从宽
处罚（减少责任刑）情节；表明有责的不法增加或者责任增加的情节，则是酌定从重处
罚的情节。下面简要分析常见的酌定情节（其中有的情节在某些情况下可能只影响预
防刑，有的情节可能不应作为量刑情节考虑；此外，有的情节如若根据刑法分则或者其
他法律的规定属千构成要件要素或者法定量刑情节，则另当别论）。
(1) 构成要件外的结果
从影响量刑（酌定从重处罚）的角度来说，构成要件外的结果（包括行为造成的危
(65 ) 
［德］弗兰茨·施特伦：《德国量刑理论的基本问题与最新进展》
，陈学勇罗灿编译，载《人民法院报》2014
年6 月
6 日，第8 版。
第十三章刑罚的裁量
877
险）可以包括三种情形：其一，实施A 罪行为，但在造成了A 罪结果的同时，还造成了B
罪的结果。如强奸犯在使用暴力过程中故意致人轻伤，必然增加强奸罪的责任刑。其
二，实施A 罪行为，不仅造成了成立A 罪所要求的构成要件结果，而且在结果的数量上
多于成立A 罪所要求的结果。如一个行为造成三人轻伤。其中一人轻伤是构成要件
所要求的结果，另外两人轻伤则是增加责任刑的结果。其三，实施A 罪行为，不仅造成
了成立A 罪既遂所要求的结果，而且发生了更严重的结果。例如，一个伤害行为给被
害人造成的重伤达到了最高等级。[66 ]
(2) 行为的手段
对千行为的手段，应当围绕法益侵害进行判断，而不应当将手段的反伦理性作为增
加责任刑的情节。人们习惯于认为，用数十刀捅死一个人与开一枪打死一个人，造成的
结果相同，但前者的手段更残忍，所以，手段残忍是增加责任刑的情节。诚然，用数十刀
捅死一个人，可以成为增加责任刑的情节，但这并不是因为手段残忍或者手段具有重大
的反伦理性，而是因为用数十刀捅死一个人时，同时产生了数十个伤害结果。[67 ]
而开
一枪打死一人时，没有如此多的伤害结果。不难看出，依然是法益侵害结果导致从重处
罚，而不是行为方式本身导致从重处罚。
(3) 犯罪的时空条件与行为对象
一般来说，犯罪的时间、地点、环境条件不同，也能说明法益侵害程度与范围不同，
因而罪行的轻重程度不同，成为酌定量刑情节。例如，在发生地震等严重自然灾害时犯
罪，其罪行就重于在平时的犯罪，是酌定从重处罚情节。在刑法没有将特定对象规定为
构成要件要素的犯罪中，如果行为对象的具体差别能够反映罪行的轻重程度，就成为酌
定量刑情节。例如，盗窃救灾、抢险款物的罪行一般重千盗窃普通公私财物，成为酌定
从重处罚情节。
(4) 行为的次数
行为的次数通常是增加不法程度的事实。在一次行为就造成一个构成要件的法益
侵害结果的犯罪中，多次行为就意味着造成了多个法益侵害结果。例如，多次非法侵入
他人住宅，就意味着多次侵害了他人住宅安宁，因而增加行为的不法程度。在构成犯罪
的前提下，多次行为一般成为酌定从重处罚情节。
(5) 犯罪的目的与动机
当被告人的目的与动机值得宽恕时，该目的与动机应当成为减少责任刑的情节。
例如，为了给亲属治病筹措资金而盗窃财物的，其非难可能性减少，因而是酌定从轻处
罚情节。再如，为了救济穷人而盗窃贪官财物的，也是减少责任刑的情节。在各种犯罪
中，目的非法或者目的不当、动机卑鄙或者动机不良都是犯罪的常态，不应作为酌定从
重处罚情节。除非某种目的或者动机明显超出犯罪的常态，能够充分说明犯罪人的非
难可能性增加，才可以成为增加责任刑的情节，但这种情形是极为罕见的。
[66 ] 
从成立犯罪的角度来说，这种结果并不是构成要件外的结果。但从量刑角度来说，由于该结果多于构成
要件所要求的结果，因而成为增加责任刑的清节。
[67) 
倘若只有一刀致人死亡，此外的数十刀均未接触到被害人身体，则不可能被认定为手段残忍。
878 
刑法学（第七版）
(6) 违法性认识
行为人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法（存在违法性的
错误），但具有违法性认识的可能性（违法性的错误可以避免）的，是酌定从轻处罚的情
节。行为人没有认识到自己行为的违法性，但具有违法性认识的可能性，也没有误以为
自己的行为不违法（行为人没有思考行为的违法性）的，也可以成为酌定从轻处罚情
节。知法犯法或者明知故犯是故意犯罪的常态，虽然不是从轻处罚情节，但也不能成为
从重处罚情节。
(7) 期待可能性
具有期待可能性是成立犯罪的责任要素，不可能成为增加责任刑的情节，故不能以
所谓”被告人的期待可能性大”为由从重处罚。但是，期待可能性减少是从轻处罚情
节。例如，当行为人具有实施犯罪的强大动因，而且能够被一般人“理解”或宽恕时，那
么，期待可能性就会明显减少，因而成为从宽处罚的情节。
(8) 被害人过错
被害人的过错，既可能导致被告人的动机值得宽恕，也可能导致被告人的期待可能
性减少，因而成为酌定从宽处罚情节。被害人的过错有不同的类型，其中，被害人的挑
拨（或者挑衅）是从宽处罚的重要情节；［68 ] 即使被害人的过错程度较轻，也是酌定从轻
处罚的情节。
(9) 余罪
余罪是指在刑事审判中没有被起诉但得到证实的犯罪事实。需要讨论的是如下情
形：甲的行为原本构成A 、B 二罪，但公诉机关仅起诉了其中的A 罪，没有被起诉的B
罪事实能否作为增加巳被起诉之A 罪的从重处罚的情节？本书的看法是，余罪的事实
一般不可能使已经起诉之罪的不法与责任程度增加，难以成为影响已经被起诉之罪的
责任刑的情节。例如，倘若甲的两次行为原本成立强奸罪与强制狠亵罪，但公诉机关仅
起诉了强奸罪，没有起诉强制狠亵罪，不能认为强制狠亵行为增加了强奸罪的不法与责
任程度，故不能成为影响强奸罪责任刑的情节。( 69 )
(10) 疑罪
疑罪是指认定成立犯罪的证据不足的情形。被告人成立A 罪的行为被起诉，该行
为有成立更重犯罪的赚疑，但现有证据不能证明其行为成立更重的犯罪。法官在对A
罪量刑时，能否将可能触犯的更重的疑罪作为从重处罚的情节？本书持否定回答。前
述余罪是已经被证明的犯罪，只不过检察机关没有提起诉讼。而疑罪是没有得到证明
的事实。根据认定犯罪的证据标准以及事实存疑时有利于被告的原则，只能否认疑罪
的存在。例如，现有证据证明甲强奸一名妇女，虽然甲供述自己还强奸过另外一名妇
(68 ] 
在英美普通法上，由于被害人（死者）的挑拨导致被告人处于激愤状态而杀害被害人的，不以谋杀罪论
处，而减轻为故杀罪（非预谋杀人罪）。在我国，被害人的挑拨一般不会导致罪名的变更。如果被害人的
挑拨导致被告人的行为构成正当防卫，则另当别论。
(69] 
不过，未起诉之罪有可能表明行为人的预防必要性较大，因而成为影响预防刑的情节。如果将余罪作为
增加预防刑的情节对已经起诉的犯罪起作用后，后来通过审判监督程序对余罪再行起诉，那么，对余罪量
刑时，必须从轻处罚（相当于减少原来增加的部分），从而避免重复评价。
第十三章刑罚的裁量
879 
女，但得不到其他证据的证实。只有被告人的口供，不能作为定案的根据。所以，只能
认定甲强奸一名妇女。即使甲事实上可能强奸了两名妇女，但在量刑时，不能将甲可能
强奸了另一名妇女的疑罪作为从重处罚的情节。
(11) 社会影响
我国的司法实践在量刑时普遍考虑犯罪行为造成的社会影响。根据司法解释的规
定，社会影响对量刑的作用主要表现为以下两种情形：一是将行为造成的恶劣社会影响
作为法定刑升格的条件之一；二是将行为造成的恶劣社会影响作为在法定刑内裁量刑
罚的情节。联系我国的立法体例与重刑主义的司法现状，本书不主张将社会影响作为
酌定从重处罚情节。其一，倘若认为社会影响是一种法益侵害结果，那么，这种结果应
当包含在构成要件结果中，因而已经被法定刑所考虑，不应当再作为增加责任刑的情
节。例如，放火、爆炸等危害公共安全的犯罪，其法定刑当然考虑了这种行为对公众生
活的平稳与安宁所造成的侵害。其二，当某种犯罪的社会影响不属于构成要件结果时，
不应当作为构成要件外的法益侵害结果来考虑。其三，一般来说，所谓的社会影响主要
是大众对犯罪行为及其结果的一种评价。法官在针对犯罪行为及其结果定罪量刑时，
同时将社会影响作为量刑情节，就是一种典型的重复评价。亦即，法官在定罪量刑时已
经评价了相应的行为与结果，既然如此，就不能再将大众对犯罪的评价本身当作犯罪的
一种结果进行评价。其四，常态犯罪所造成的社会影响，更不可能成为从重处罚情节。
例如，通常的故意杀人行为、故意伤害行为，即使引起了社会公众的心理恐慌，也不能作
为从重处罚情节。因为常态犯罪所造成的社会影响，已经被法定刑所考虑。其五，虽然
他人容易模仿的犯罪属于一般预防必要性较大的犯罪，但不应以一般预防必要性大为
由加重刑罚。一般来说，犯罪样态的“模仿性”，立法者已经在规定法定刑时做了考虑，
故不应在量刑时再予考虑，否则不仅会重复评价，而且将犯罪人作为一般预防的工具对
待，侵犯了犯罪人的尊严。( 70 ]
其六，一般意义上的社会影响，是难以甚至不可能评估和
测量的。如果要将社会影响作为增加责任刑的情节，必然导致法官量刑的恣意性。其
七，社会影响的大小受媒体的影响特别大，因而具有偶然性与不确定性。
同样的犯罪，
经过媒体大量报道后会产生重大社会影响，但没有经过媒体报道的则不会产生社会影
响。而且，媒体的报道也可能不真实，夸大或者缩小的现象相当普遍。如果将社会影响
作为增加责任刑的情节，不仅导致处罚不公平，而且导致媒体左右量刑。
与社会影响相联系甚至有等同含义的是民愤。耳熟能详的“不杀不足以平民愤＂，
表明了量刑时应当考虑民愤，但本书反对将民愤作为从重处罚的情节。首先，对罪行轻
重必须进行规范评价，即必须以不法和责任为根据，以法律为准绳。如果一般人的评价
与规范评价相一致，结论是罪行严重，那么，此时并不是因为民愤大而导致罪行重。如
若一般人的评价与规范评价不一致，那么，就不能由一般人的评价影响规范评价。其
次，为了威慑一般人而将民愤作为从重量刑情节，显然是将被告人作为预防他人犯罪的
工具，而且必然导致量刑过重，侵害了被告人的尊严。最后，民愤也只不过是大众对犯
罪的一种否定性评价，只能将引起民愤的犯罪事实本身作为定罪根据与量刑情节，而不
(70] 
参见［日
］城下裕二：《量刑事情的意义与界限》，载《现代刑事法》第3 卷(2001 年）第
1 号。
880 
刑法学（第七版）
能将这种评价本身作为影响责任刑与预防刑的情节。
(12) 被害感情
被害感情，一般是指被害人及其家属因犯罪所遭受的精神痛苦以及由此产生的处
罚感情或科刑意见。( 71 ]
精神痛苦与处罚感情不一定成正比关系，需要分开讨论。
这里的精神痛苦，不是指侮辱、诽谤等罪造成的名誉毁损，而是指杀人、伤害、交通
肇事、强奸等行为给被害人造成的精神痛苦（狭义的被害感情）。本书不赞成将精神痛
苦作为增加责任刑的情节。首先，应当认为，犯罪行为给被害人造成的通常的精神痛
苦，已经被法定刑所考虑。例如，立法者当然预想到故意杀人行为会给被害人家属造成
巨大的精神痛苦。再如，强奸罪的法定刑之所以重，一个重要原因也是考虑了强奸行为
会给被害人造成巨大的精神痛苦；将“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”作为法
定刑升格情节，也是因为如此。所以，在法益侵害结果之外再将精神痛苦作为构成要件
外的结果，实际上有重复评价之嫌。其次，从罪刑法定原则的保障机能来看，对不法程
度的评价，必须以符合构成要件的事实为根据。故意杀人罪的构成要件，决定了其结果
限于被害人死亡（未遂时包括伤害）。如果将被害人家属的精神痛苦也作为故意杀人
罪的一种结果，必然导致结果漫无边际。最后，被害感情因人而异，不同的被害人对相
同的犯罪行为产生的被害感情不可能相同；法官对被害感情也难以进行客观判断，将被
害感情作为增加责任刑的情节，必然导致量刑的不公平。
处罚感情存在相反的情形：一是要求严厉处罚；二是希望宽大处罚。
首先，在我国的量刑实践中，被害人及其家属的严厉处罚要求（重罚感情），事实上
成为增加责任刑的情节。不仅如此，就故意杀人等案件而言，如果没有取得被害方的谅
解，就会判处被告人死刑立即执行。但是，将被害方的严厉处罚要求作为从重处罚情
节，明显不当。重罚感情虽然可谓起因于犯罪的一种“结果”，但它不是犯罪本身的内
容，不可能成为量刑情节。被害人及其家属要求严厉处罚被告人，主要是因为他们是被
害人家属，而不是因为犯罪本身的不法程度重或者责任重。
因为被害程度与处罚要求
并不呈现正比关系，不同的被害人对相同的犯罪会产生不同的处罚要求。对罪行的评
价，不可能以被害人及其家属的价值观为标准，只能根据刑法与一般人的价值观做出评
价。[ 72 ］倘若认为，被害人及其家属要求严厉处罚被告人，是因为被告人的罪行严重，对
被告人从重处罚的根据就是罪行严重，而不是被害人的处罚感情。
其次，在我国的量刑实践中，被害人及其家属的谅解（希望宽大处罚），成为从宽处
罚的重要理由。德国、日本的刑法理论与审判实践也将被害人的谅解作为量刑时必须
考虑的情节。问题是，被害人的谅解使得量刑从宽的根据是什么？本书的初步看法是，
被害人的谅解是表明一般预防必要性减少的情节。一般预防的对象是犯罪人以外的社
会成员。除了具有犯罪危险的人、容易犯罪的人以外，犯罪被害人也是一般预防的对
[71 ] 
参见［日］小池信太郎：《评论》，载大阪刑事实务研究会编著：《量刑实务大系（第2 卷）关于犯罪情节的诸
问题》，判例时报社201 1 年版，第128 页。
[72 ] 
刑法在针对不同犯罪设置法定刑时，事实上已考虑了一般人的处罚感情（平均化、类型化的处罚感情）。
所以，法官在根据刑法规定作出评价、选择法定刑时，就已经考虑了一般人的处罚感情。如果在此之外再
考虑一般人的处罚感情，就属于重复评价。
第十三章刑罚的裁量
881
象。被害人因为直接或间接受到犯罪行为的侵犯，往往具有报复性倾向，也容易通过犯
罪手段达到报复目的；对犯罪人适用刑罚，有利千消除被害人的报复心理，增强被害人
的规范意识。反过来说，被害人的谅解表明其报复性倾向减少，不会通过犯罪手段实现
报复目的。根据本书的观点，一般预防必要性大虽然不能成为加重量刑的理由，但一般
预防必要性小则是从宽量刑的理由。当然，在某些案件中，被害人及其家属的谅解也可
能由于犯罪人在犯罪后做出了对被害人及其家属有利的事情，在一定程度上表明犯罪
人的悔过自新与特殊预防必要性的减少。
四、预防刑的裁量
（一）预防刑的裁量概述
在责任刑的点之下，对预防刑的裁量是实现刑罚目的的关键。如果确定了责任刑
的点之后，不进行预防刑的裁量，就意味着采取了绝对报应刑论。如果在责任刑的点之
上裁量预防刑，则意味着仅采取预防刑论。倘若在责任刑的点之下裁量的预防刑不当，
就不利于预防目的的实现。
预防刑的裁量仍然存在刑种的选择问题。因为我国刑法对大部分犯罪都规定了两
种以上的刑罚。
因此，即使确定了责任刑的点，点之下仍然可能存在不同的刑种。
例
如，对故意轻伤害的犯罪确定了
1 年有期徒刑的责任刑之后，1 年徒刑之下还有拘役与
管制，最终是选择徒刑，还是选择拘役或者管制，是预防刑的裁量所要解决的问题。例
如
，如果实行社区矫正就足以预防犯罪人重新犯罪，那么，法官原则上就应当选择管制。
在选择了刑种之后，预防刑的裁量主要是刑度或刑量的决定。例如，对一个普通抢
劫罪确定了7 年有期徒刑的责任刑之后，如果没有减轻处罚与免除处罚的情节，那么，
就只能在3 年以上7 年以下有期徒刑的范围内进行预防刑的裁量，此时仅有刑量的决
定。刑量的决定，则完全取决于影响预防刑的情节以及对犯罪人再犯罪危险性的评估。
预防刑裁量的另一个重要内容，是刑罚的具体形态的决定，即在具备适用缓刑的前
提条件下，是判处实刑还是宣告缓刑。实质的标准显然是特殊预防目的及其实现条件：
如果没有再犯罪的危险，原则上就应当宣告缓刑；如果不执行刑罚就有再犯罪的危险，
则不宜宣告缓刑。对千累犯不适用缓刑，就是因为犯罪人有过刑罚体验之后仍然再次
犯罪这就表明，如果适用缓刑就不能避免再犯罪的危险。
（二）栽量预防刑的观念
如前所述，量刑时难以考虑积极的一般预防，不能考虑消极的一般预防，但可以考
虑一般预防必要性小的情形。
特殊预防是刑法所期待的未来的目的，但法官在追求特殊预防目的裁量刑罚时，必
须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据。在此意义上
说，刑罚必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应。显而易见，犯罪人罪前一贯品行较好或
素有劣迹、是否累犯、有无前科等，以及罪后自动投案或畏罪潜逃、主动坦白或嫁祸于
人、积极退赃或隐藏赃物、对被害人赔礼道歉或扬言报复等与犯罪行为有关的表现，虽
然对他所实施的犯罪本身没有直接影响，或者说不能对责任刑产生影响，却可预示其改
造的难易程度和再犯罪的危险性大小，将这种再犯罪危险性作为决定刑罚轻重的根据
之一，符合特殊预防的需要。不仅如此，犯罪人再犯罪的危险性大小，还与其人格、家庭
882 
刑法学（第七版）
及社会环境、职业状况、交往关系等密切相关。因此，认定再犯罪危险性程度的依据，包
括两大方面：（l ）犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现。刑法关于自首、立功
与累犯的规定，也都说明罪前罪后的表现是裁量预防刑的依据。
(2) 犯罪人的人格、家
庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪的危险性的因素。例如，行为人是否生活在健全
的家庭环境中，从特殊预防的观点来看，对刑种的选择以及对缓刑与实刑的选择起着重
要作用。家庭生活的健全性，是判处管制、缓刑的有利因素；反之，如果行为人生活在像
犯罪温床那样的家庭里，则影响管制、缓刑的适用。
由于在量刑时基本上考虑的是特殊预防目的，所以必然导致对罪行相同的犯罪宣
告不同的刑罚。所以，必须正确认识所谓量刑平衡观念。
所谓量刑平衡观念（相对的均衡），是指对相同的案件应当判处相同的刑罚。但
是，特殊预防的必要性大小是在责任刑之下最应当重视的量刑因素，而每个罪犯的特殊
预防必要性大小不可能相同，因此，不存在相同的案件。既然如此，要求量刑统一就不
可行了。退一步说，即使量刑需要考虑一般预防的必要性大小，同一犯罪的一般预防的
必要性大小在各地也不相同。反过来说，不同地区对相同或者相似犯罪的量刑存在一
定区别，并不是异常现象，更不能认为这种现象“破坏了法制的统一性” 。
即使是在同
一地区发生的所谓相同案件，也不意味着罪行轻重程度是相同的，因为在社会急速变化
的时代，人们对今天发生的案件的评价，与对昨天发生的案件的评价，就可能不相同。
同样，不管发生在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特殊预防必要性的大小
是绝对不可能相同的。既然如此，就没有相同的案件。对量刑平衡的追求，必然对预防
刑的裁量产生不利影响。刑罚的正当化根据是报应与预防，法官不能为了追求量刑平
衡，而放弃对此地此时此案件的责任刑与预防刑的合理裁量，相反，必须根据此地此时
此案件的责任程度与此被告人的特殊预防必要性大小，做出符合刑罚正当化根据的量
刑判断。
（三）影响预防刑的情节
l ．影响预防刑的情节概述
量刑只能以过去的事实为根据判断犯罪人将来再次犯罪的危险性大小，所以，对影
响预防刑的情节的判断，实际上也是对特殊预防必要性大小的判断。预防刑的裁量以
特殊预防为目的，需要确定什么样的刑罚就可能或者才能使被告人改善更生，属千对将
来的预测；为了使预测尽可能准确，需要尽可能全面、广泛收集被告人的相关情节。
影响预防刑的情节十分宽泛，但只有一部分被类型化。其中，有的被刑法条文类型
化（如累犯、自首、立功、坦白），有的被司法解释类型化（如退赃、退赔、当庭自愿认罪
等）。除此之外，还有大量没有被类型化，但的确能够表明犯罪人特殊预防必要性大小
的情节。所以，法官在裁量预防刑时，既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情
节。概言之，法官在量刑时应当合理行使自由裁量权，不能期待所有情节都由刑法明文
规定。刑法不可能将所有量刑情节法定化，不可能对各种量刑情节的裁量制定具体规
则，不可能对各种最刑情节的作用予以数学式的量化。”即便能够制定规则，裁量往往
也是更优的。没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情
况。证成裁量正义的理由通常是个别化正义的需要。”“在许多情况下，机械地适用规
第十三章刑罚的裁量
883
则的就意味着非正义；我们需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个
案件的需要。
只有通过裁量方能实现个别化正义目标。” ( 7“ 法官的判决，不只是要实现
刑法规定的抽象制度，还要实现一位真正的法官的正义感觉。法官的裁量，不能只是机
械地套用刑法的一般性规定，更要考虑一般性规定背后的实质根据与理由。预防刑的
裁量特别需要法官明确刑罚的正当化根据，全面掌握非类型化的情节，以此为基础正确
判断被告人特殊预防必要性的大小，从而实现刑罚目的。
2 ．影响预防刑的酌定情节
本章第二节已经说明了影响预防刑的法定情节（累犯、自首、坦臼、立功），下面对
影响预防刑的酌定情节略作说明。
(1) 初犯偶犯
大量的司法解释都将初犯、偶犯规定为酌定从宽处罚的情节。
例如，2010 年2 月
8
日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19 条规定：”对千较轻犯
罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌
情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以
刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”再如，《量刑
指导意见》指出：”对于未成年人犯罪，综合考虑未成年人对犯罪的认知能力、实施犯罪
行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表
现等情况，应当予以从宽处罚。“初犯、偶犯意味着行为人基于值得宽恕的特殊原因或
动机实施一次犯罪，因而特殊预防必要性小，甚至没有特殊预防的必要性，故应当成为
酌定从宽处罚的情节。
(2) 一般违法事实
一般违法事实，是指违反其他法律但没有构成犯罪的事实。如果一般违法行为与
犯罪相关联，足以说明被告人的特殊预防必要性大时，则成为影响预防刑的情节。例
如，行为人的一次盗窃达到数额较大的标准，但另有违反《治安管理处罚法》的盗窃行
为。应当认为，作为一般违法行为的盗窃，因为表明行为人再次盗窃的可能性较大，所
以，成为增加预防刑的情节。再如，行为人随意殴打他人情节恶劣，在根据该事实确定
责任刑之后，其不构成犯罪的追逐、拦截、辱骂、恐吓行为或者强拿硬要或者任意损毁、
占用公私财物的一般违法行为，由于表明行为人再次犯寻衅滋事罪的可能性较大，可以
成为增加预防刑的情节。
但是，与行为人所犯之罪尤关的不能表明行为人再次犯罪可能性大的一般违法行
为，不应当成为增加预防刑的情节，否则会形成间接处罚。例如，在对故意杀人罪、故意
伤害罪量刑时，就不能将违反《治安管理处罚法》的盗窃行为当作增加预防刑的情节；
在对强奸罪量刑时，不能将其吸毒行为作为增加预防刑的情节；在对毒品犯罪量刑时，
不能将其毁损财物的一般违法行为当成增加预防刑的情节。
(3) 犯罪前的表现
犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据，也不是确定责任刑的依据。但是，能够表明
[73 ] 
［美］肯尼斯· 卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009 年版，第17 页、第20 页。
884 
刑法学（第七版）
行为人的再犯罪可能性大小的一贯表现，属于影响预防刑的情节。例如，两个盗窃相同
数额财物的罪犯，一个平时经常有小偷小摸行为，另一个没有不良表现，对于前者的量
刑就可能重于后者。两位责任程度相同的过失犯，一位平时总是马马虎虎、粗心大意，
另一位平时一直兢兢业业、小心谨慎，对后者的量刑就应当轻于前者。
但是，不良的一贯表现对预防刑的影响应当控制在很小的范围，否则会导致间接处
罚。此外，也不是任何不良的一贯表现都是增加预防刑的情节。
因为法官在考虑犯罪
人特殊预防必要性大小时，重点在于判断被告人将来是否可能再次实施相同的犯罪，基
本上不可能判断被告人将来是否实施其他犯罪。例如，在对盗窃犯量刑时，法官判断的
是该被告人将来再犯盗窃罪的可能性大小，而不可能判断该被告人将来是否可能犯故
意杀人罪。反之亦然。同样，在对强奸犯量刑时，法官判断的是该被告人将来再犯强奸
罪的可能性大小，而不可能是判断该被告人将来是否可能犯盗窃罪。反之亦然。既然
如此，法官就只能围绕被告人的已犯之罪收集、判断犯罪前的表现，只有这种与已犯之
罪相关的一贯表现，才可能影响预防刑的裁量。所以，在对故意杀人罪、强奸罪量刑时，
将小偷小摸的一贯表现作为增加预防刑的情节，是不合适的。
良好的一贯表现，如果能说明行为人再犯罪的可能性小，当然成为减少预防刑的情
节。
例如，一直具有规范意识的行为人，由于某种特殊的原因实施了故意犯罪或者过失
犯罪的，可以认为其再犯罪可能性小，应当减少预防刑。
(4) 犯罪后的态度
第一，反省悔罪与赔礼道歉。反省，意味着被告人对自己实施的犯罪行为及其心
理活动的一种回忆与检查，表明被告人认识到了自己的罪行。悔罪，意味着被告人对自
己犯罪行为的后诲、悔恨，表明被告人以后不愿意再次实施相同的犯罪行为。赔礼道
歉，意味着被告人向被害人或者向社会承认自己的罪过。真诚的反省、悔罪与赔礼道歉
能够表明犯罪人再犯罪的可能性小，是减少预防刑的情节。赔礼道歉还能缓解被害人
与社会大众的报应感情，使一般预防的必要性减少。反省、悔罪与赔礼道歉虽然不是法
定的量刑情节，但就事后态度所表明的特殊预防必要性大小来说，其作用未必小于坦
白。换言之，坦白只是对犯罪行为的如实供述，并不等于被告人对自己犯罪行为的后
悔、悔恨。所以，反省、悔罪与赔礼道歉虽然不属于法定量刑情节，但在裁量预防刑时必
须受到重视。此外，不能因为被告人在法庭上为自己辩解，就否认其反省、悔罪。[74]
第二，积极退赃、赔偿损失与挽回损失。这类行为中的部分情形已成为法定情节
（参见刑法第383 条第3 款，刑法第276 条之－第3 款），此外，大量的司法解释都肯定
了积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失是从宽处罚的情节。事后积极退赃、赔偿损失与
积极挽回损失的行为，是减少预防刑的情节。被告人基于自己悔罪的意思积极退赃、赔
[74] 
公安同法机关的一些做法（特别是在涉及非法占有目的等主观要素的认定方面）常常使行为人陷入两
难境地。例如，行为人认为自己与他人只是合同纠纷，并不具有合同诈骗罪的故意与非法占有目的。但
是，公安、司法机关可能先要求行为人认罪、退赃。如果认罪、退赃，意味着行为人承认自己有合同诈骗罪
的故意与非法占有目的；如果不认罪、退赃，行为人会担心自己将受到更严厉的处罚。于是，不管是否认
罪退赃，一起原本无罪的案件，无形之中演变成犯罪案件。不难看出，在案件事实没有查明时，要求行为
人认罪、退赃的做法，明显不当。
第十三章
刑罚的裁量
885
偿损失与积极挽回损失的，或者虽然没有完全退赃、赔偿损失与挽回损失，但为此付出
了真挚努力的，或者强烈要求家属、亲友帮助自己赔偿损失与挽回损失的，能够表明被
告人的认罪、悔罪态度，因而表明其特殊预防的必要性减少，属于减少特殊预防刑的情
节。[ 75 ]
即使被告人不是基千自己的意思退赃、赔偿损失与挽回损失，而是由亲属或者
亲友帮助赔偿损失与挽回损失的，由于能够缓解被害人的报应感情与社会的处罚感情，
可以认为一般预防的必要性减少，也可以成为减少预防刑的情节。
当然，对家属或者亲
友帮助赔偿损失与挽回损失的情节，应当与被告人主动赔偿损失与挽回损失的情节有
所区别。
第三，隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃。在我国的司法实践中，被告人犯罪后为逃
避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃（逃逸）的，通常被作为从重处罚的情节。
但在本书看来，被告人犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃，属于
行为人犯罪后的常态。这种常态只是表明行为人希望逃避刑事责任，而不意味着其特
殊预防的必要性大。换言之，这种常态意味着行为人惧怕承担刑事责任，表明刑罚能够
对其起到威慑作用。既然如此，就不能将这种情节当作增加预防刑的情节。更为重要
的是，对于犯罪人而言，隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃都是没有期待可能性的行为
（参见刑法第307 条第2 款），如果将这类行为作为增加预防刑的情节，就成为典型的间
接处罚，与刑法规定相抵触。
(5) 犯罪行为对犯罪人自身造成的损害
犯罪行为对被告人自身造成的损害结果，不可能影响不法与责任。[ 76 ]
例如，交通
肇事致他人死亡的同时，也导致行为人身受重伤的，并不因此减轻对交通肇事行为的不
法与责任的评价。但是，一方面，由于预防刑必须考虑刑罚对犯罪人未来生活的影响，
所以，对行为人自身造成的结果，完全可能成为预防刑所考虑的因素。另一方面，特殊
预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的。在犯罪人身受重伤后，通
过保安功能实现特殊预防的必要性减少。所以，对行为人自身的结果是可以作为预防
刑的情节考虑的。
（四）预防刑的栽量方法
按照本书的观点，在确定了责任刑的点之后，再考虑影响预防刑的清节，依据特殊
预防必要性的大小，在责任刑的点之下从重或者从轻处罚。例如，甲以暴力抢劫他人价
值7000 元的财物，并且致人轻伤。假定量刑起点为4 年，根据抢劫的数额与致人轻伤
的情节，将责任刑确定为6 年，那么，在甲具有坦臼、悔罪、退赃等减少预防刑的情节时，
就必须在3 年以上6 年以下的幅度内从宽处罚。再如，乙出于报复动机故意杀害2 人，
假定其责任刑是死刑立即执行，但乙具有坦白、悔罪等减少预防刑的情节，就必须从宽
处罚，宣告刑不得为死刑立即执行。
由此可见，不管罪行与责任刑的轻重，只要被告人
具有减少预防刑的情节，就必须从宽处罚。
[75 ) 
本书主张，对于贪污罪以外的取得型财产犯罪以及受贿罪以外的其他受贿犯罪，应当类推适用刑法第
383 条第3 款从宽处罚的规定。
[76 ] 
即使在一般意义上可以认为，犯罪行为对犯罪人造成的损害是一种“报应”
，但这种“报应” 不是现代报应
刑论的责任报应。
886 
刑法学（第七版）
五、宣告刑的确定
一般来说，在责任刑的点之下妥当裁量了预防刑，所形成的刑罚便是宣告刑。但
是，在许多场合，还会有一些相关事项要求法官做出进一步判断，最后决定宣告刑。[ 77 ]
例如，在裁量了责任刑与预防刑之后，法官完全可能考虑到被告人已经受到的社会
制裁或者不公正的追诉过程，而做出略微对被告人有利的宣告刑。
再如，在共同犯罪案件中，法官分别对各被告人确定了责任刑与预防刑之后，会权
衡对各被告人所宣告的刑罚是否协调，防止宣告刑的不公平、不合理。我国刑法总则针
对共同正犯、从犯与胁从犯规定了不同的处罚原则，另外还规定了教暧犯的处罚原则；
刑法分则针对正犯规定了法定刑。正犯、共同正犯、从犯、胁从犯只是就责任而言，换言
之，对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，只是对责任刑的从轻、减轻与免除处罚。反过
来说，对正犯、共同正犯不从轻、减轻和免除处罚，只是就责任刑而言。
当正犯、共同正
犯具有减少预防刑的情节时，当然需要从宽处罚。[ 78]
责任刑与预防刑的关系表明，正
犯、共同正犯、从犯与胁从犯的再犯罪可能性大小，并不取决于责任的大小。换言之，正
犯、共同正犯的责任重，并不等于其再犯罪可能性也大；从犯的责任轻，并不意味着其再
犯罪可能性也小。所以，不能片面追求共犯人的量刑均衡。例如，乙为了帮助甲伤害
丙，将丙引诱至甲约定的偏僻处，甲造成丙的重伤。
甲（正犯）的责任刑明显重千乙（从
犯）的责任刑，但甲犯罪后投案自首，并且有立功表现，而乙是累犯，对预防刑裁量的结
局，很可能是乙的宣告刑重于正犯。
又如，在被告人犯数罪，法官分别对各罪确定责任刑与预防刑之后，只有进行综合
判断，才能确定宣告刑。被告人犯数罪的，首先应当分别裁量责任刑与预防刑，然后再
综合裁量宣告刑。在对数罪量刑时，需要分清哪些情节对哪一犯罪的责任刑起作用，哪
些情节对哪一犯罪的预防刑起作用。例如，甲犯了故意伤害罪与盗窃罪，其犯故意伤害
罪的动机，不可能对盗窃罪的责任刑产生作用。同样，其盗窃数额也不可能对故意伤害
罪的责任刑起作用。又如，倘若甲在故意伤害罪被发现后，主动交待司法机关尚未掌握
的盗窃事实的，对盗窃罪成立自首，自首情节仅影响盗窃罪的预防刑。但如果甲有检举
揭发他人犯罪的立功表现，则该情节适用于所有犯罪。倘若甲是累犯，累犯也同时成为
增加故意伤害罪与盗窃罪的预防刑的情节。不过，在这种场合，累犯对两个犯罪的预防
刑所起的作用可能存在区别，因为同种累犯与不同种累犯对说明被告人再犯罪的可能
性大小所起的作用并不相同。倘若甲以前曾因盗窃罪受到刑罚处罚，那么，这一累犯事
实，对甲的故意伤害罪的预防刑所起的作用，就应当小于对盗窃罪的预防刑所起的
作用。
《量刑指导意见》规定了确定宣告刑的方法：＂l ．量刑情节对基准刑的调节结果在
法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；具有应当减轻处罚情节的，
[77] 
广义的宣告刑并不限千对刑罚的宣告，而是包括了对保安处分以及其他非刑罚处罚措施的宣告。
例如，
是否宣告禁止令，是否没收犯罪工具等，都必须在判决时一并处理。在实行依法治国的时代，这是不可轻
视的重要问题。
[78) 
所以，在司法实践中，一直存在对主犯（正犯、共同正犯）不适用“可以型”从宽处罚情节，或者不考虑酌定
从宽处罚情节，或者从严掌握从宽情节适用的现象，值得商榷。
第十三章刑罚的裁虽
887
应当依法在法定最低刑以下确定宣告刑。
2 ．量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低
刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻
处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人
民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
3 ．量刑悄节对基准刑的调节结果在法定
最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。
4 ．综合考虑全案情况，独任审判员
或合议庭可以在20 ％的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍
不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。
5 ．综合全案犯
罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、拘役、管制或者单处附加刑、缓
刑、免予刑事处罚的，应当依法适用。”
关于上述规定，有以下几点需要说明：其一，由于《量刑指导意见》没有区别责任刑
与预防刑，更没有主张在责任刑之下裁量预防刑，所以出现了第3 项所称的“对基准刑
的调节结果在法定最高刑以上的“情形。本书主张在法定刑之内确定责任刑，并在责
任刑之下裁量预防刑，因而不可能出现这样的现象。其二，上述各项规定，实际上肯定
了宣告刑的确定需要综合判断。换言之，单纯根据各种情节所确定的刑罚，不等于宣告
刑。本书对此持肯定态度。其三，上述各项规定，只是就刑罚的宣告而言，而没有考虑
保安处分与非刑罚处罚措施。但在宣告狭义刑罚的同时，通常也要宣告保安处分与非
刑罚处罚措施。其四，《扯刑指导意见》虽然将缓刑的决定纳入宣告刑的确定，但缓刑
的宣告首先是预防刑的裁量问题。另外，被告人的家庭状况等也是能否宣告缓刑的重
要判断资料，但家庭状况本身不能直接说明被告人再犯罪可能性的大小。在此意义上
说，难以绝对区分预防刑的裁量与宣告刑的确定。
最后还要反复特别说明的是，法官以及决策者应当改变重刑主义观念。犯罪的减
少并不是依靠重刑，而是依靠社会的均衡发展；重刑不会减少犯罪，相反只能增加犯罪。
例如，就故意杀人罪而言，美国的量刑最重，但其故意杀人罪的发生率在发达国家是最
高的（每10 万人每年发生6 起以上故意杀人案件）；日本的量刑最轻，但其故意杀人罪
的发生率在发达国家中是最低的（每10 万人每年发生0.2 起故意杀人案件）；德国、法
国、英国对故意杀人罪的量刑居千美国与日本之间，故意杀人罪发生率也是居中的（每
10 万人每年
1 ~ 1. 3 起故意杀人案件）。再如，日本2023 年判处不同意性交等罪与不
同意狠亵罪共1317 人，其中被判处20 ~25 年拘禁刑(20 年不包含本数，即超过20 年，
但25 年包括本数，下同）的2 人，处15 ~ 20 年拘禁刑的4 人，处10 ~ 15 年拘禁刑的
19
人，处7 ~ 10 年拘禁刑的59 人，处5 ~7 年拘禁刑的111 人，处3 ~5 年拘禁刑的171 人，
处2 年以上3 年以下实刑的148 人（其中5 人被判处部分缓刑
[ 79 ] ），处2 年以上3 年以
下全部缓刑的484 人，处
1 年以上不满2 年实刑的62 人（其中2 人被判处部分缓刑），
处
1 年以上2 年以下全部缓刑的254 人，处6 个月以上不满
1 年实刑的
1 人，处6 个月
以上不满1 年全部缓刑的2 人。其中，全部缓刑的占56. 19% ，大体上是我国强奸罪、强
(79] 
部分缓刑是日本前几年增加的一项制度，即实际执行部分刑罚，剩下部分缓刑，但不同于减刑与假释（参
见曾文科
：《论部分缓刑的制度价值与法理构造》，载《环球法律评论》2020 年第6 期）。
888 
刑法学（第七版）
制狠亵罪所判缓刑的10 倍以上。[ 80 )
尽管如此，日本的不同意性交等罪、不同意狠亵罪
的发生率远远低于其他处罚较重的发达国家。事实上，轻刑是治理社会、促进社会和谐
的重要手段，也是减少刑事司法腐败的最佳路径。如果绝大多数案件仅单处罚金，犯罪
人及其家属就会用金钱缴纳罚金，而不会用金钱贿赂某些人。所以，千万不要相信重刑
可以抑制犯罪，更不能为了证明自己公正廉洁或实现其他个人目的而判处重刑。法官
在最刑时原则上应当首先选择最低刑，而不是选择中间刑或者更严重的刑罚。
第五节数罪并罚
一、数罪并罚的概念
数罪并罚，是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应
当执行的刑罚。据此，数罪并罚具有以下特征：
l ．一人犯数罪。一人犯两个或两个以上的罪是实行数罪并罚的前提。数人共同犯
数罪的，实际上对数人应分别量刑，仍然属千一人犯数罪，存在数罪并罚问题。
2 ．数罪发生在法定期间以内。换言之，只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有
数罪的，才适用数罪并罚。具体包括以下情况：（1 ）判决宣告以前一人犯数罪；（2 ）判决
宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决
的（湍罪）；（3 ）判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪人又犯罪的（新罪）；
(4) 被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。
由此可
见，数罪并罚与累犯从重处罚具有区别；刑罚执行完毕之后又犯罪的，属千是否构成累
犯的问题，而非数罪并罚问题。刑罚执行完毕以后发现犯罪人在判决宣告以前还有其
他罪没有判决的，如果没有超过追诉时效，应依法定罪量刑，不涉及数罪并罚与累犯
问题。
3 ．对数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚。即先对犯罪人
所犯数罪分别定罪量刑，然后决定合并执行的刑罚。实行数罪并罚的结局，是对数罪产
生一个判决结果，而不是相互独立的几个判决结果。对数罪产生一个判决结果，不是采
取＂估堆”方法将数罪作为一个整体进行综合判断，而是先分别定罪量刑，后根据一定
原则与方法决定合并执行的刑罚。具体表现为两种情况：（l ）在判决宣告以前一人犯
数罪的，要分别逐一定罪量刑，然后根据法定原则与方法，决定合并执行的刑罚；（2 ）在
判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪或者再犯新罪，或者在缓刑、假释考验期内再犯
新罪或发现漏罪的，只需要对淜罪或新罪定罪量刑，然后根据法定原则与方法，与前罪
刑罚合并决定应执行的刑罚。
数罪并罚制度的主要意义如下：（l ）使犯罪人受到应有刑罚处罚，有利千实现刑罚
的目的和保障被告人的合法权益；（2 ）便于法官对一人犯数罪进行正确处理，也便千各
(80] 
以上数据源于日本法务省《2025 年版犯罪臼皮书》(www . hakusyol. moj. go. jp) 。
第十三章刑罚的裁量
889
级法院和公民分析判断对一人犯数罪的并罚过程与方法，便于上级法院监督、检查和处
理上诉、申诉案件；（3 ）有利千特殊情况的处理，如在发现超过追诉时效或出现赦免等
问题时，只需撤销或免除其中特定的判决或刑罚，不涉及其他判决的法律效力，因而有
利于保持判决的稳定。
二、数罪并罚的原则
（一）数罪并罚原则概述
数罪并罚原则，是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。各国刑法所采取的原
则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。吸收原则的内容是将数罪分
别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑
罚吸收（不执行）。并科原则也即相加原则，其内容是将数罪分别定罪量刑后，然后将
各罪所处的刑罚相加在一起全部执行。限制加重原则的内容是，以数罪中的最高刑罚
为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的合并刑期以下，依法酌情决
定执行的刑罚。其中又分为加重单一刑主义与加重综合刑主义。加重单一刑主义，是
指首先确定加重的处断刑（根据法律提高重罪的法定刑），然后在处断刑的范围内确定
执行的刑罚。[ 81 ]
这种做法是为了综合考虑对数个犯罪或多或少共同起作用的行为人
的人格与环境。加重综合刑主义，是指对数罪分别定罪量刑，然后在总和刑内，根据一
定规则，确定应当执行的刑罚。这种做法以＂一罪一刑＂的思想为基础。混合原则是指
根据刑种分别采取上述不同原则的做法。
吸收原则、并科原则与限制加重原则，就部分特定的刑种而言具有合理性，但对另
一些刑种而言则具有不合理性。[ 82 ]
例如，就死刑、无期徒刑与其他刑种的并罚而言，采
取吸收原则较为合理，但对有期徒刑采取吸收原则就不一定妥当。再如，对主刑与附加
刑的并罚采取并科原则较为合适，但对主刑与主刑之间采取并科原则，就会造成刑罚过
重而且不符合实际的局面。限制加重原则对有期徒刑、拘役、管制等刑种而言，具有合
理性，但对死刑、无期徒刑而言难以适用。
因此，根据刑种分别采取不同原则的混合原
则，才是可取的。
（二）我国的数罪并罚原则
刑法第69 条规定：＂判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，
[81 ] 
例如，日本刑法第47 条规定：”并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时，应将最重的罪
所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑罚，但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总
和。”据此，当行为人触犯了甲罪与乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑为3 年以上IO 年以下惩役，乙罪为轻
罪，法定刑为
1 年以上4 年以下惩役时，并合处罚时处断刑的最高刑就是15 年惩役( 10 年加10 年的1/2) 。
但甲罪与乙罪的最高刑的总和为14 年，故甲
、乙二罪的处断刑的最高刑为14 年惩役。
于是，法官就在3
年以上14 年以下惩役（处断刑）的范围内，同时考虑行为人的甲罪与乙罪，决定一个刑罚。可见，在采取
加重单一刑主义时，并不是对每一个罪都分别量刑。
[82] 
法国学者Ortolan 认为，数罪吸收原则源于法国《拿破仑刑事诉讼法典》( 1808 年）第3 65 条第2 款，但没
有说明该法典为什么采取吸收原则。其实，中国比法国《拿破仑刑事诉讼法典》早2000 年采取吸收原则。
《唐律．名例律》规定，诸二罪以上俱发，以重者论。
明律、清律都是如此。不仅如此，汉律就有“ 一人有
数罪，以重者论之”的规定（参见［日
］佐立治人：《旧刑法的数罪俱发条的吸收主义的由来》，载《关西大
学法学论集》2021 年第4 号）。我国现行的数罪并罚制度事实上存在许多问题，将来的刑事立法应否适
当扩大吸收原则的适用范围，值得进一步研究。
890 
刑法学（第七版）
应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能
超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过
二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“数罪中有判处有期徒
刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期
徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其
中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”据此，刑法对数罪并罚采取
的是混合原则。
l ．对判处死刑或者无期徒刑及其他主刑并罚的，以及有期徒刑与拘役并罚的，采取
吸收原则。
(1) 数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时，只执行一个死刑，不执行其
他主刑。
(2) 数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时，只执行一个无期徒
刑，不执行其他主刑。在这种情况下，不能将两个以上的无期徒刑合并执行死刑。一方
面，两个以上无期徒刑相加，也是无期徒刑。另一方面，无期徒刑与死刑是性质截然不
同的两个刑种；刑法严格控制死刑的适用，将两个以上的无期徒刑合并为死刑，就扩大
了死刑的适用范围；而且既然被告人所犯各罪都只应判处无期徒刑，就说明罪行并非极
其严重，不能决定合并执行死刑。
(3) 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，只执行有期
徒刑。
2 ．对于数罪所判处的刑种均为有期徒刑、均为拘役或者均为管制的，采取限制加重
原则中的加重综合刑主义（有期刑之间的并罚）。有期徒刑、拘役、管制都有期限，本身
可以合并，但如果采取相加原则，就显得过严，而且不符合实际；如果采取吸收原则，就
显得过宽，既不符合正义观念，也不利于预防犯罪。于是，我国刑法规定了限制加重原
则。＂限制”表现为两个方面：一是受总和刑期的限制；二是受数罪并罚法定最高刑期
的限制。
以有期徒刑为例，A 犯了两个罪，所判处的刑罚分别为10 年和8 年，总和刑期
为18 年，最高刑为10 年，故应在10 年以上18 年以下决定执行的刑罚，此时受总和刑
期的限制。
B 犯了3 个罪，所判处的刑罚分别为10 年、8 年和6 年，总和刑期为24 年，
最高刑为10 年，但法律规定总和刑期不满35 年时，数罪并罚有期徒刑不得超过20 年，
故只能在10 年以上20 年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑期的限制。
C 犯了3 个罪，分别被判处12 年、13 年和14 年有期徒刑，此时，总和刑期在35 年以上，
故应在14 年以上25 年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑期的限
制。[ 83]“ 加重”表现为在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过有期徒刑、拘役、
管制的一般法定最高刑期限度，决定执行的刑期。有期徒刑在数罪并罚时视总和刑期
可以超过15 年达到20 年乃至25 年，拘役可以超过6 个月达到1 年，管制可以超过2 年
达到3 年。
当然，由于刑法第69 条所规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以
上，酌情决定执行的刑期＇中的“以下”“以上“包括本数，故如果以总和刑期（以不超过
刑法规定为前提）作为数罪应执行的刑期，就与并科原则没有区别；如果以数刑中的最
高刑期作为数罪应执行的刑期，则与吸收原则没有差异。这种做法并没有被刑法禁止，
[83) 
一种观点认为，在总和刑期超过35 年的情况下，应当在20 年以上25 年以下决定应当执行的刑罚。但这
种不利千被告人的观点没有法律根据，因而不可取。
第十三章刑罚的裁量
891
也为限制加重原则所允许，但司法实践通常是在总和刑期与数刑的最高刑期之间决定
执行的刑期。
3 ．数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，实行并科原则，即有期徒刑、
拘役执行完毕后，管制仍须执行。( 84]
4 ．数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行（主刑与附加刑的并罚）。即对判处附
加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。如一人犯数罪，其中一个罪被判处剥夺政治权
利，那么，在执行主刑的同时，剥夺政治权利附加刑仍须执行。
因为附加刑与主刑的性
质不同，不得换算与吸收，却可以并科执行。
5 ．数罪中判处数个附加刑，附加刑种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行
（附加刑之间的并罚）。所谓“合并执行”，不是指重合执行，而是相加执行（并科原
则）。例如，一个罪判处罚金5 万元，另一个罪判处罚金10 万元的，要合并执行15 万
元。
又如，一个罪判处罚金，另一个罪判处剥夺政治权利的，要分别执行两种附加刑。
再如，数罪分别被判处罚金与没收全部财产时，也应分别执行。(85]
特别要注意的是，在
数刑中的拘役被有期徒刑吸收时，附加刑不得吸收，仍需合并执行或者分别执行。
例
如，甲犯A 罪被判处拘役3 个月，附加剥夺政治权利
1 年，犯B 罪被判处有期徒刑2
年，附加剥夺政治权利3 年。数罪并罚时，虽然主刑只执行有期徒刑，但剥夺政治权利
需合并执行4 年。
三、数罪并罚的类型
根据刑法第69 条、第70 条与第71 条的规定，数罪并罚的适用分为三种类型。
（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚
判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69 条规定的上述
数罪并罚原则予以并罚。
对判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，没有任何异议。问题在于，判决
宣告以前一人犯同种数罪的，是以一罪论处，还是以数罪进行并罚？例如，行为人两次
犯故意杀人罪，对此是以一个故意杀人罪论处，还是以两个故意杀人罪实行并罚？一罚
说主张，对同种数罪一概不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即
可。并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚。折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，
以并罚作为补充方法，即所犯之罪具有两个以上法定刑幅度时，不实行并罚，只有一个
法定刑幅度时，则实行并罚。本书提倡以并罚说为原则（参见第九章第五节）的折中
说，并认为应当区分必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形。
(84] 
从立法论上来说，刑法第69 条第2 款的规定明显不当，产生了诸多难以解决的问题。参见张明楷：《数罪
并罚的新问题》，载《法学评论》2016 年第2 期。
(85 ] 
2000 年11 月
15 日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3 条第2 款规定：＂一人犯数罪依
法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”1999 年10
月
27 日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：”被告人犯数罪的，应避
免判处罚金刑的同时，判处没收部分财产。对于判处没收全部财产，同时判处罚金刑的，应决定执行没收
全部财产，不再执行罚金刑。”上述司法韶释的内容不符合现行刑法第69 条的规定，不能再适用。根据
2014 年10 月30
日最高人民法院《关千刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第
13 条的规定，既要执行
罚金又要执行没收财产时，应当先执行罚金。
892 
刑法学（第七版）
l ．判决宣告以前一人犯同种数罪必须并罚的情形
根据罪刑相适应与“ 一罪一刑＂的原则，如果对判决宣告以前一人犯同种数罪不实
行并罚，便不能做到罪刑相适应时，就必须实行并罚。此外，如果将同种数罪作一罪处
理，难以判断预防必要性的大小时，也应当实行并罚。
(I) 当犯罪只有一个幅度的法定刑时，（86] 对同种数罪应当并罚。例如，以暴力分
别干涉两个人的婚姻自由的，应当实行并罚。又如，两次盗窃尸体的，应当以两个盗窃
尸体罪实行并罚。
(2) 犯罪虽有两个以上幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情
节时，对同种数罪以一罪论处，不符合罪刑相适应原则的要求，应当实行并罚。例如，故
意伤害罪虽然有3 个幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节。
即
使行为人3 次造成3 人轻伤且情节严重，也不可能按照“致人重伤＂的法定刑处罚，可
是，仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处3 年以下有期徒刑、拘
役或者管制。这样的处罚，明显过轻。
同样，即使行为人3 次造成3 人重伤且情节严
重，也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的法定刑处
罚。如果不实行并罚，就只能科处3 年以上10 年以下有期徒刑。可是，这样的量刑，明
显不当。在这种情况下，只有实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应。
(3) 当司法解释确定的一个罪名包含了刑法规定的两种不同的犯罪，而行为人实
施了该罪名下的两种不同类型的行为时，应当实行数罪并罚。例如，刑法第277 条前4
款规定了四种行为类型，每种情形的对象不同、职务的内容不同，其中第四种情形对行
为与结果的要求不同，法条所规定的法定刑单一且较轻(“ 三年以下有期徒刑、拘役、管
制或者罚金”)，但司法解释将其确定为一个罪名（妨害公务罪），如果对该同种数罪不
实行并罚，就会造成量刑的不均衡。例如，甲在一年内，以暴力方法分别阻碍国家机关
工作人员、人大代表、红十字会工作人员执行职务、履行职责，还阻碍国家安全机关依法
执行国家安全工作任务，造成严重后果。按照司法解释的规定，甲仅触犯了一个罪名。
但是，如若采取同种数罪不并罚的做法，便明显违反罪刑相适应原则。
只有实行并罚，
才能克服这一缺陷。
(4) 行为人个人实施某种犯罪，同时作为单位犯罪的直接负责的主管人员或者其
他直接责任人员承担相同犯罪的刑事责任时，应实行数罪并罚。例如，甲个人实施了走
私犯罪，构成自然人的走私犯罪，除此之外，在另一起单位走私犯罪中甲也是直接责任
人员，对甲的两个走私犯罪应当实行数罪并罚。
(5) 相隔时间长的同种数罪，应当实行并罚。将相隔时间长的同种数罪以一罪论
处，有不合适之处。例如，被告人前后所犯的一般情节的强奸罪相隔10 年。若将前后
两个强奸罪作为一罪论处，认定为情节恶劣，就可以处10 年以上有期徒刑、尤期徒刑或
者死刑，明显过重；如将前后两个强奸罪作为一罪论处，不认定为情节恶劣，适用3 年以
上10 年以下有期徒刑的法定刑，则显得过轻。若实行数罪并罚，结局是在3 年以上20
年以下有期徒刑的范围内裁擢刑罚，就能够使刑罚适当。此外，在这样的场合，法官难
[86] 
刑法分则中只有一个幅度的法定刑，都是较轻的法定刑。
第十三章刑罚的裁量
893
以就前后相隔10 年的两次犯罪综合地判断预防必要性的大小，尤其不能判断一般预防
必要性的大小（因为某种犯罪10 年前与10 年后的一般预防必要性大小不可能完全相
同）。只有分别判断，才有利于得出合理结论。
2 ．判决宣告以前一人犯同种数罪不应并罚的情形
从原理上说，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，均应当实行并罚。但是，刑罚的
正当化根据既是量刑的正当化根据，同样也是数罪并罚的正当化根据。根据并合主义
的原理，当对同种数罪不实行并罚，更能使量刑正当时，就可以不实行并罚。显而易见
的是，对判决以前一人犯同种数罪以一罪论处，能否使量刑正当，不只是取决于案件的
具体情况更重要的是取决于刑法分则对相关犯罪的规定。例如，如果刑法分则条文规
定的罪状事实上包括了同种数罪，就意味着相应的法定刑与该同种数罪相适应。
因此，
根据刑法分则的规定，只要对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪论处能够做到罪刑
相适应，就不必并罚。本书认为，以下两种情形不应当并罚：
(1) 刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时，不应当并罚。例
如，刑法第236 条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节；第263 条将多次
抢劫作为法定刑升格的情节。这不仅意味着对强奸多人、多次抢劫的同种数罪不并罚，
而且意味着不并罚反而能够做到罪刑相适应。换言之，如果在这种情况下，对同种数罪
实行并罚，不仅违反了刑法的规定，而且不能做到罪刑相适应。
(2) 刑法分则条文将数额（或数量）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大、
数额（数量）特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不应当并罚。例如，对于多次诈骗、
多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累
计“犯罪数额，（87 ] 都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。在这种情况下，即使
行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额（数量）适用
相应的法定刑，而不必并罚。例如，行为人使用伪造的信用卡骗取2 万元，使用作废的
信用卡骗取3 万元，冒用他人信用卡骗取4 万元。对此，不应以3 个信用卡诈骗罪实行
并罚，而应按一个信用卡诈骗罪，适用与信用卡诈骗9 万元相对应的法定刑。
存在疑问的是，行为人就部分犯罪数额是从犯，就部分犯罪数额是正犯或主犯的情
形。例如，甲前期参与诈骗的数额为15 万元，且为从犯；后期独立实施诈骗行为的数额
为35 万元。对此可能存在许多处理方案，本书倾向千按诈骗35 万元量刑，并适当从重
处罚（从重处罚所决定的刑罚不得超过数罪并罚后的刑罚）。
3 ．判决宣告以前一人犯同种数罪需要灵活处理的情形
所谓灵活处理，是指即使外表相同的情形，有时应并罚，有时不应并罚。之所以存
在这种现象，也是由我国刑法分则规定的特点造成的。换言之，完全可能出现同时存在
不应并罚和必须并罚的根据或理由，或者说可能出现上述
l 与2 相交叉的情况。在这
种情况下，只能以刑法规定为根据，以罪刑相适应原则为指导，灵活地处理。
[87 ] 
就数额犯或数量犯而言，刑法分则条文关于＂累计”的规定只是注意规定，所以
，即使没有规定“累计”时，
也应当累计。
894 
刑法学（第七版）
(1) 原则上并罚、例外不并罚的情形
对千数个同种的想象竞合与牵连犯，原则上实行并罚，但有时不应当或者没有必要
并罚。
例如，按照刑法理论的通说，对想象竞合从一重罪处罚。但是，想象竞合侵害了两
个以上的法益，行为人对侵害两个以上法益的不法事实都具备有责性。在许多情况下，
如果对想象竞合的同种数罪不实行并罚，就明显不公平。例如，甲两次冒充国家机关工
作人员分别骗取了数额特别巨大财物。显然，每次行为都同时触犯了招摇撞骗罪与诈
骗罪，但由于每次只有一个行为，故对每次行为只适用一个重罪的法定刑。倘若仅对前
一次行为适用诈骗罪的法定刑（从一重罪处罚），只将后一次行为适用招摇撞骗罪的法
定刑（从一轻罪处罚），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就必然实行并罚。既然如
此，在将前后两次行为均从一重罪处罚时，更应实行并罚。否则，就明显不协调、不公
平。与下面的案例相比，更应得出对甲应实行并罚的结论。
乙一次招摇撞骗没有骗取
财物，另一次单纯诈骗财物，乙的行为明显成立不同种数罪，肯定实行并罚。与乙相比，
无论是从不法的角度还是责任的角度，抑或从预防必要性的角度，甲的行为比乙的行为
都有过之而无不及。倘若对乙肯定实行并罚，对甲却不实行并罚，就必然导致对甲与乙
的处罚不均衡，有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行并罚，才能避免这样的缺陷。
但是，当想象竞合的同种数罪，属于前述不应并罚的情形时，则需要权衡按照哪一
种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如，甲两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数
额巨大，累计数额特别巨大，盗窃行为同时破坏了公用电信设施，但对公共安全没有造
成严重后果。如果并罚，不管是按两个盗窃罪并罚，还是按两个破坏公用电信设施罪并
罚，抑或按盗窃罪与破坏公用电信设施罪并罚，都不合适，仅适用盗窃数额特别巨大的
法定刑，才能做到罪刑相适应。再如，乙也是两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数额较
大，累计也没有达到数额巨大，每次盗窃行为同时破坏了公用电信设施，危害了公共安
全，但没有造成严重后果。显然，即使将前一次行为评价为盗窃（以轻罪处罚，或者假
定前一次行为没有危害公共安全），将后一次行为以破坏公用电信设施罪论处（以重罪
处罚），也应按异种数罪实行并罚。既然如此，对乙的行为就只能实行并罚，即以两个
破坏公用电信设施罪论处，实行并罚。不难看出，虽然甲与乙都是盗窃公用电信设施，
都实施了两个同一类型的构成想象竞合的行为，但对甲不必并罚，对乙应当并罚。
再如，行为人数次实施仅按一重罪处罚的同种牵连犯的，原则上应实行并罚。例
如，甲两次侵入他人住宅，强制狠亵妇女。倘若仅将前一次行为认定为强制狠亵罪（从
一重罪），仅将后一次行为认定为非法侵入住宅罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异
种数罪，对甲就应当实行并罚。既然如此，在将前后两次强制狠亵行为均从一重罪论处
认定为强制狠亵罪时，更应实行并罚。再如，乙一次非法侵入住宅，另一次强制狠亵妇
女。乙的行为明显构成异种数罪，只能实行并罚。倘若对乙肯定实行并罚，对甲却仅以
一罪论处，就必然导致对甲与乙的处罚不均衡，有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行
并罚，才能避免这样的缺陷。
但是，当牵连犯的同种数罪，属于前述不应并罚的情形时，也需要权衡按照哪一种
方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如，甲第一次伪造国家机关证件骗取他人财
第十三章刑罚的裁量
895 
物2.5 万元第二次伪造公司印章骗取他人财物2.5 万元。根据相关司法解释，［88] 认
定为一个诈骗罪（诈骗数额为5 万元）所适用的法定刑可能是“ 三年以上十年以下有期
徒刑＂，而认定为两个诈骗罪实行并罚所形成的处断刑是“6 年以下有期徒刑＂。
显然，
对甲的行为不实行并罚具有合理性。
(2) 原则上不并罚、例外并罚的情形
第一，刑法分则条文将情节严重（后果严重）、情节特别严重（后果特别严重）作为
法定刑升格条件，规定了相应的加重法定刑时，对同种数罪原则上不需要并罚。
例如，
刑法第152 条第2 款规定：＂逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输
进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年
以上有期徒刑，并处罚金。“行为人多次走私废物的，认定为情节特别严重，处5 年以上
有期徒刑即可做到罪刑相适应，没有必要实行并罚。再如，对于多次为境外的机构、组
织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，可以认定为情节特别严重，不
必实行数罪并罚。
但是，如果两次行为不能达到情节严重或者特别严重的要求时，仍然要实行并罚。
例如，行为人两次强迫他人卖淫，并不符合强迫卖淫罪的法定刑升格的条件，对此应实
行并罚。
第二，法定最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪，原则上不需要并罚。这是因
为，一般来说，对于最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，以一罪论处，就能够做到罪刑相
适应。
即使实行数罪并罚，也没有现实意义。在此意义上说，对于最高刑为无期徒刑或
者死刑的同种数罪，不需要并罚。
但是，对此也不应当绝对化。在刑法分则条文并不是因为多次、数额增加、情节
（特别）严重，而是因为罪质严重而规定了无期徒刑或者死刑的情况下，将同种数罪完
全按一罪论处，会导致对行为的综合评价，作出对行为人不利的判决。例如，乙三次基
于义愤杀人，每一次都不应当判处死刑，实行数罪并罚的结局，也不可能是死刑。但是，
如果以一个故意杀人罪论处，很可能因为“杀死三人”而判处行为人死刑。但作出死刑
判决，是将“多次杀人”作为一个整体来评价的，而刑法第232 条并没有像第263 条那
样，将多次行为作为一个整体来评价。既然如此，对千乙的三次杀人，就应当分别评价。
此外需要说明的是，结合犯的同种数罪（如两次绑架杀人）与连续犯的同种数罪
（如两次连续故意毁坏财物），以及以数行为侵害数法益的包括的一罪，只能根据前述
原理灵活处理。[ 89 ]
（二）刑罚执行完毕以前发现沥罪的并罚
刑法第70 条规定：＂判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在
判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所
判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
已经执行的刑期，应当计
[88] 
根据2011 年3 月
1
日”两高” 《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若千问题的解释》，诈骗公私财物价
值3000 元至
1 万元以上的，属于“数额较大”;3 万元至10 万元以上的，属于“数额巨大”;50 万元以上的，
属于“数额特别巨大” 。
[89] 
参见张明楷：《论同种数罪的并罚》，载《法学》2011 年第
1 期。
896 
刑法学（第七版）
算在新判决决定的刑期以内。”这种数罪并罚的特点是：（l ）一人所犯数罪均发生在原
判决宣告以前；（2 ）原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决；
(3) 将新发现的漏罪定罪量刑，依照刑法第69 条规定的原则与原判决的刑罚实行并
罚；（4 ）已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。这种方法称为“先并后减＂。
l.“ 先并后减＂的方法
例如，A 在判决宣告以前犯有甲、乙二罪，但法院只判决甲罪8 年有期徒刑；执行3
年后发现乙罪，法院对乙罪判处9 年有期徒刑；根据先并后减的方法，法院应在9 年以
上17 年以下决定执行的刑期，如果决定执行14 年，那么，已经执行的3 年便计算在这
14 年之中，A 应再执行11 年有期徒刑。这种并罚效果，与刑法第69 条规定的数罪并罚
效果相同。如果已经判决的是两个以上的罪，仍应按各罪单独确定的刑罚计算总和刑。
因为发现漏罪的并罚与判决宣告以前一人犯数罪的并罚，应当是一样的。不能因为被
告人没有主动交待漏罪，就受到更重的处罚；也不能因此而受到较轻的处罚。
例如，B
在判决宣告以前犯有甲、乙、丙、丁4 个罪，但法院只判决甲罪8 年有期徒刑、乙罪12 年
有期徒刑，决定合并执行18 年有期徒刑。执行5 年后，发现丙罪与丁罪，法院判处丙罪
5 年有期徒刑、丁罪7 年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期”仍应是12 年，而不
是18 年。于是，法院应在12 年以上32 年以下决定应执行的刑期；但此时的并罚不得
超过20 年，故只能在12 年以上20 年以下决定应执行的刑期。如果决定执行19 年，则
还需要执行14 年。
这种情形的并罚还涉及如何确定总和刑期的问题。
例如，C 在判决宣告以前犯有
甲、乙、丙、丁4 个罪，但法院只判决甲罪11 年有期徒刑、乙罪12 年有期徒刑，决定合并
执行18 年有期徒刑。执行5 年后，发现丙罪与丁罪，法院判处丙罪6 年有期徒刑、丁罪
7 年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期“应是12 年，而不是18 年。
于是，法院应
在12 年以上36 年(11 + 12 + 6 + 7) 以下决定应执行的刑期；但此时的并罚不得超过25
年，故只能在12 年以上25 年以下决定应执行的刑期。倘若认为此次并罚的“数刑中最
高刑期“应是18 年（将甲、乙二罪并罚后的判决结果理解为刑法第70 条所称的前判
决），那么，法院应在18 年以上31 年(18 + 6 + 7) 以下决定应当执行的刑期，此时的并
罚就不得超过20 年，于是导致第70 条的并罚轻于第69 条的并罚。可是，刑法第70 条
的并罚结局应当与第69 条的并罚结局完全相同（因为被告人都是在判决宣告以前犯
罪），故不能采取后一种并罚方法。[ 90 ]
根据2012 年1 月
18 日最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁
定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪而依法进行数罪并罚时，经
减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期；在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减
刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌情予以考虑。[ 91 ]
但
2016 年11 月
14 日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以
(90] 
对刑法第70 条的“前后两个判决“不能按字面含义理解，而应解释为“以前作出的判决与发现漏罪后作
出的判决” 。
(91] 
不过，由千减刑是以罪犯在服刑期间的表现为根据的，故在数罪并罚之后追认原来的减刑更为合适。
第十三章刑罚的裁量
897
下简称《减刑、假释规定》）第33 条规定：＂罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯
罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行
减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。“第34 条规定：
“ 罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。
如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重
新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关
报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。”
根据上述司法解释的精神，无期徒刑或者死缓减为有期徒刑后，发现判决以前还有
漏罪的，应当将漏罪的刑罚与原判的无期徒刑或者死缓实行并罚，决定执行无期徒刑或
者死缓，但此后应适当放宽减刑频次与幅度。但在本书看来，在并罚之后可以追认原来
的减刑。
在依审判监督程序提起再审的过程中发现漏罪的，由于再审意味着重新判决，故应
当按照刑法第69 条的规定，将再审的犯罪与漏罪实行并罚（已经执行的刑罚，计算在并
罚的判决之内）。
实践中还存在刑满释放后再犯罪并发现漏罪的情况。在处理被告人刑满释放后又
犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，还犯有
其他罪行，未经过处理，并且没有超过追诉时效的，如果漏罪与新罪属于不同种数罪，就
应对漏罪与刑满后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第69 条的规定，实行数罪
并罚。
2. ＂漏罪”的范围
漏罪形成的原因不影响＂漏罪”的成立。例如，甲实施A 罪后自动投案，但公安机
关未立案。在甲执行B 罪的刑罚期间司法机关发现A 罪的，A 罪也属于湍罪。所要研
究的是，湘罪与新罪属千同种数罪时，应当如何处理？
1993 年4 月
16 日最高人民法院
《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批
复》指出：＂人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发
现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判
决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。” [ 92 ) 这也是
通说的观点。但是，这种做法与观点值得反思。
首先，一概并罚的观点存在不协调之处。判决宣告以前的同种数罪，与判决宣告以
后，刑罚执行完毕以前发现同种漏罪，本质上没有任何区别。正因为如此，刑法第70 条
与第69 条所规定的并罚原则相同。既然如此，对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发
现的同种漏罪是否并罚，与对判决宣告以前的同种数罪是否并罚，就必须采取相同的原
则与做法。既然判决宣告前的同种数罪，例外地不并罚，那么，对于判决执行完毕以前
发现同种漏罪的，也应当例外地不并罚。
[92 ] 
该解释接着规定：” 但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗
诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有
同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销
原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”
898 
刑法学（第七版）
其次，一概并罚的做法导致罪刑不均衡。例如，甲在不同场所3 次犯强奸罪，每次
强奸1 名妇女。对甲作出第一次判决前，就发现其3 次强奸妇女的事实，适用刑法第
236 条第3 款，最低处10 年有期徒刑，最高处死刑。
乙同样在不同场所3 次犯强奸罪，
每次强奸1 名妇女。但是，在判决前仅发现乙
1 次强奸妇女的事实，于是法院按照刑法
第236 条第
1 款的法定刑，所判处的刑罚只能是3 年以上10 年以下有期徒刑；在乙服
刑3 年后，发现他所犯另外2 次强奸妇女的事实。如果按同种漏罪一概并罚的做法，法
院对2 次强奸涌罪所判处的刑罚，如不并罚只能是3 年以上10 年以下有期徒刑，如并
罚只能是3 年以上20 年以下有期徒刑；于是，对已判决的罪与新发现的罪实行数罪并
罚的结局是，对乙最低处3 年有期徒刑，最高处20 年有期徒刑。显然，这样的处理明显
不公平、不协调。[ 93 ]
在刑法条文将多次（如多次抢劫）、数额巨大或特别巨大（如盗窃、
诈骗走私等）作为法定刑升格条件以及其他不应当并罚的场合，都存在完全相同的问
题。[ 94 J
为了使量刑正当，在不应当并罚的情况下，就只能通过审判监督程序，对上述情
形中的乙重新定罪量刑，适用刑法第236 条第3 款的法定刑，决定执行的刑罚；巳经执
行的刑期，计算在重新决定的刑期之内。[ 95 ]
此外，在第一审法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉，在判
决尚未发生法律效力时，第二审法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以
前还有洞罪没有判决的，应裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。第一审法院重新审
判时，不适用先并后减的并罚方法，只能适用刑法第69 条的规定。
3.“ 发现＂的含义
这里所讨论的是，如何理解刑法第70 条的“发现“ ？换言之，以哪一个机关” 发现“
漏罪为标准来判断应否适用刑法第70 条？
例如，A 犯故意伤害罪被判处有期徒刑9 个月，执行8 个月时公安机关发现A 使用
虚假身份证件的涓罪。半个月后，公安机关将案件移送检察机关起诉，1 个月后检察机
关向人民法院提起公诉，人民法院认为对A 所犯使用虚假身份证件罪应当判处5 个月
拘役。
倘若认为，刑法第70 条的“发现“，是指公安司法机关（包括刑罚执行机关）中任何
一个机关的最早发现，由于公安机关发现漏罪时，A 的前罪刑罚尚未执行完毕，那么，A
就属于在刑罚执行完毕以前发现湘罪的清形（以下简称最早发现说）。
于是，必须根据
刑法第70 条的规定，将前罪的有期徒刑与后罪的拘役实行并罚，结局是仅执行有期徒
刑。但是，如果认为刑法第70 条的“发现“是指人民法院的发现，那么，由于法院受理
[93 ] 
参见胡同春：《我国同种数罪处罚方法通说的内在矛盾及其解决》
，载《河南司法警官职业学院学报》2008
年第4 期。
[94] 
当然，一概并罚也会形成屈刑畸重的现象。
例如，倘若贪污数额特别巨大的起点是300 万元。
甲因贪污
300 万元被判处10 年有期徒刑
，执行8 年后
，发现另有贪污300 万元的凋罪。如果实行并罚，必然导致量
刑过重。
[95 ] 
与此类似的情形是连续犯。对千连续犯应以一罪论处，所以，当人民法院已经根据刑法的规定以连续犯
论处后，在刑罚执行过程中，发现判决遗漏了连续犯中的部分犯罪行为的，不应将遗湍的部分作为独立的
犯罪定罪量刑，再与原判决的刑罚进行并罚。在原判决不适当的情况下，只能通过审判监督程序，重新定
罪量刑（参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013 年第3 版，第516 页以下）。
第十三章刑罚的裁量
899
案件时，A 的前罪有期徒刑已经执行完毕，因而不能适用刑法第70 条，千是，A 在执行
了9 个月的有期徒刑后，仍然需要再执行5 个月的拘役（以下简称法院发现说）。
从刑法第70 条的规定来看，由于并罚的主体（或者第70 条的主语）是法院，似乎
“发现＂的主体也是法院。据此，采取法院发现说具有一定的合理性。尽管如此，本书
还是倾向千最早发现说。[ 96 ]
刑事诉讼法规定的诉讼期间是具有弹性的，即只是规定了
最长期限，而没有规定最短期限，而且最长期限还可以延长。
例如，《刑事诉讼法》第
156 条规定：”对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限
届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。＇，《刑事诉讼法》第
172 条规定：＂人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内
作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日；犯罪赚疑人认罪认罚，符合速裁程序适
用条件的，应当在十日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至
十五日。人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之
日起计算审查起诉期限。”不难看出，即使不考虑先前的刑事拘留时间与可能延长的期
间，从逮捕之日到提起公诉之日也有3 个月的时间。倘若采取法院发现说，那么，当前
罪为轻罪或者前罪的刑罚剩余期间不长时，大多会导致漏罪不能与前罪并罚，在漏罪被
判处拘役时，拘役就不能被前罪的有期徒刑吸收，从而加重了对被告人的处罚。但是，
发现漏罪的并罚与判决宣告前的数罪并罚，不应当产生不同的刑罚效果，故符合条件的
漏罪不与前罪并罚的做法并不符合刑法第70 条的立法精神。另外，当前罪为重罪或者
前罪的刑罚剩余期间较长时，反而会因为并罚使得漏罪所判处的拘役被有期徒刑吸收。
这显然违反刑法的公平正义性。反之，如果采取最早发现说，即公安司法机关中的任一
机关发现了漏罪时，不管起诉、审判时前罪的刑罚是否已经执行完毕，均应当适用刑法
第70 条的规定实行并罚，就能克服上述缺陷。据此，对上例中的A ，应当将其9 个月的
有期徒刑与5 个月的拘役实行并罚，仅执行有期徒刑，由于在法院审理时有期徒刑已经
执行完毕，故不必再执行任何刑罚。[ 97]
按照最早发现说，被告人在服刑期间主动向刑罚执行机关交待漏罪，所交待的漏罪
在前罪刑罚执行完毕以后才被司法机关追诉的，人民法院也应按先并后减的方法实行
数罪并罚（对漏罪应认定为自首）。
此外，根据《减刑、假释规定》第3 5 ~ 37 条的规定，被判处死刑缓期执行的罪犯，在
死刑缓期执行期内被发现漏罪，依据刑法第70 条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执
[96] 
也有判例采取了最早发现说。例如，郭某因犯诈骗罪（甲罪）千2022 年11 月
21 日被判处有期徒刑
1 年，
并处罚金人民币
1 万元；郭某在服刑期间，其于甲罪判决前所犯另一诈骗罪（乙罪）于2023 年6 月
8 日被
立案，公安机关在郭某甲罪刑罚执行完毕当日对其采取强制措施，但因为公安机关系在前罪判决宣告以
后、刑罚执行完毕以前已发现郭某犯乙罪的事实，并开展了侦查工作，审判时对乙罪应与甲罪依照刑法第
70 条的规定实行数罪并罚。本案原审没有依照刑法第70 条实行数罪并罚，经人民检察院提起抗诉后，人
民法院支持了抗诉意见［参见北京市第二中级人民法院刑事判决书，（2024) 京02 刑终2 15 号］。
[97 ] 
由千上述情形中的拘役会被有期徒刑吸收，公安与司法机关不能为了避免出现这种有利于犯罪人的局
面，而在A 的有期徒刑执行期间发现漏罪后，故意隐瞒真相或者故意拖延，等到A 的有期徒刑执行完毕
后，才开始对A 的漏罪进行立案侦查。公安司法人员不能将自己的智慧全部用于严惩犯罪人，还要善千
运用自己的智慧保障犯罪人的合法权益。需要重复说明的是，不能因为对漏罪判处拘役会被有期徒刑吸
收，就将原本应当判处拘役的漏罪判处管制。
900 
刑法学（第七版）
行的，死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算，已经执行的死刑缓期执行期间计入
新判决的死刑缓期执行期间内，但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。被判处死刑缓期
执行的罪犯，在死刑缓期执行期满后被发现漏罪，依据刑法第70 条规定数罪并罚，决定
执行死刑缓期执行的，交付执行时对罪犯实际执行无期徒刑，死缓考验期不再执行，但
漏罪被判处死刑缓期执行的除外。在无期徒刑减为有期徒刑时，前罪死刑缓期执行减
为无期徒刑之日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期，应当计算在减刑裁定决
定执行的刑期以内。原减刑裁定减去的刑期依照《减刑、假释规定》第34 条处理。被
判处无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪，依据刑法第70 条规定数罪并罚，
决定执行无期徒刑的，前罪无期徒刑生效之日起至新判决生效之日止已经实际执行
的刑期，应当在新判决的无期徒刑减为有期徒刑时，在减刑裁定决定执行的刑期内
扣减。
4. ＂刑罚执行完毕以前＂的含义
＂刑罚执行完毕以前＂的字面含义不难理解，问题在于“刑罚执行完毕以前”是否意
味着必须已经开始执行前罪的刑罚？换言之，如果法院对前罪已经做出确定的判决，但
由于特殊原因没有交付执行，在此期间发现漏罪的，是否需要适用刑法第70 条的规定
实行数罪并罚？
例如，甲在2021 年9 月至11 月，多次盗窃电动车，于2022 年6 月30 日被判处有期
徒刑8 个月。但由于疫情原因没有收押，甲在因盗窃罪被取保候审期间，千2022 年3
月实施了帮助信息网络犯罪活动罪，公安机关千2022 年8 月
10 日将甲收押，检察机关
于2023 年
1 月向法院提起公诉，法院对帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑
1 年6
个月。首先，对甲应当适用数罪并罚的规定，不可能同时执行两个有期徒刑。其次，对
甲的盗窃罪不需要再次定罪量刑，即必须维持法院对盗窃罪的判决，故不可能仅直接适
用刑法第69 条实行数罪并罚。再次，由千帮助信息网络犯罪活动罪属千漏罪，所以，应
当按照漏罪处理，即适用刑法第70 条的规定。最后，虽然前罪的刑罚还没有开始执行，
但本案的确属于＂判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣
告以前还有其他罪没有判决的“情形，所以，“应当对新发现的罪作出判决，把前后两个
判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚＂。虽然”已经执行
的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内＂，但如果前罪的刑罚没有执行，当然就不
需要计算在新判决决定的刑期以内。所以，就本案而言，法院只需要在1 年6 个月以上
2 年2 个月以下决定应当执行的刑期即可。
（三）刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚
刑法第71 条规定：＂判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪
的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法
第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这种数罪并罚的特点是：（l ）犯罪人在原判决宣
告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪；（2 ）不管新罪是否与原判决的罪性质相同；（3 ）将
新罪定罪量刑；（4 ）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69 条的
原则进行并罚；（5 ）已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法
称为“先减后并＂。
第十三章刑罚的裁量
901
l.“ 先减后并＂的基本方法
例如，A 因犯某罪被判处有期徒刑
15 年，执行10 年后又犯新罪，对新罪判处有期
徒刑8 年。依照先减后并的方法，应当将没有执行的5 年与新罪的8 年实行并罚，即在
8 年以上13 年以下决定执行的刑期，如果决定执行12 年，则A 还需服刑12 年。加上
已执行的刑期，A 实际执行的刑期为22 年。显然，先减后并的结果重于先并后减的结
果：一是实际执行的起点刑期提高了；二是实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并
罚法定最高刑的限制。就上例而言，如果采取先并后减的方法，实际执行的起点刑为
15 年，最高刑期不得超过20 年；而采取先减后并的方法，实际执行的起点刑为18 年，
最高刑期可能是23 年。刑法这样规定，是因为犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，说明
其再犯罪可能性很大，需要给予更重的处罚。此外，先减后并的方法还有一个特点：犯
罪人在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近（犯罪人
再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越短），数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以
及实际执行的刑期的最低期限就越长。这对巩固教育改造成果、提高刑罚执行效益，具
有重要意义。
但是，由于总和刑期不同导致决定的刑期上限不同，可能会出现“先减后并“反而
轻于“先并后减＂的不正常现象。
例如，A 因甲、乙两罪，分别判处12 年、13 年有期徒
刑，应当在13 年以上20 年以下决定执行的刑期，法院决定执行16 年有期徒刑。执行3
年后，发现漏罪（丙罪），对丙罪判处11 年有期徒刑。按“先并后减”计算，则应当在13
年以上25 年以下决定应当执行的刑期，可能执行的最长刑期为25 年。但是，倘若将丙
罪改为新罪，采取“先减后并＂的方法，则只能将没有执行完的13 年徒刑(16 年减3 年）
与新罪的11 年徒刑进行并罚，即在13 年以上20 年以下决定执行的刑罚，加上已经执
行的3 年，可能执行的最长刑期为23 年，比“先并后减“反而少2 年。(98]
对此，只能依
赖法官根据具体案件做出适当裁决，没有其他更好的办法。( 99 ]
如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先
[98] 
在这种场合，不能像第70 条那样并罚
，即不能将第71 条所称的“前罪没有执行的刑罚“解释为先前数罪
的刑罚相加再减去已执行的刑罚（在本案中，不能理解为前罪没有执行的刑罚是22 年）。
因为应当执行
的刑罚并不是数罪的刑罚相加后的刑罚，而是经过并罚的刑罚。所以，“前罪没有执行的刑罚”是指经过
并罚后没有执行的刑罚。否则，在多数场合会导致第71 条的并罚与第70 条的并罚相同，因而不当。
[99] 
更为麻烦的是以下情形
：A 犯甲、乙、丙三罪，分别定罪量刑后的总和刑期为36 年有期徒刑，法院决定执
行24 年有期徒刑。
A 执行1 年后又犯丁罪（故意伤害他人致人重伤），应当判处有期徒刑9 年。按照刑
法第71 条的规定，应当将2 3 年与9 年实行数罪并罚，总和刑期没有达到35 年。根据刑法第69 条的规
定，应当在23 年以上20 年以下决定应当执行的刑期。这显然是一个悖论。首先，如上所述，在这种情况
下，难以认为“前罪没有执行的刑罚”是35 年有期徒刑。因为虽然前一判决分别对甲、乙、丙三罪定罪量
刑，但法院依照刑法第69 条“决定执行的刑期”是24 年有期徒刑。所以，“前罪没有执行的刑罚”是23 年
有期徒刑，而不是35 年有期徒刑；由于总和刑期没有达到35 年，故不得在23 年以上25 年以下之间决定
执行的刑罚。其次，不应当将20 年作为应当执行的刑期，否则就意味着犯新罪可以减少刑罚的执行。可
是，任何人不得因为不法行为而获得好处。而且，因为A 再犯罪而决定执行20 年有期徒刑，与刑法的基
本性质相冲突。在刑法没有修改数罪并罚规定的情况下，要么对A 所犯丁罪忽略不计，即不追究丁罪的
刑事责任，继续执行原判刑罚，要么过几年后再追究丁罪的刑事责任。但这些都不是解决问题的根本办
法，而且还会产生其他问题。在本书看来，《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》对刑法第69 条的两
次修改都是草率的。
902 
刑法学（第七版）
将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70 条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的
刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71 条规定的先减后并的方法
进行并罚。[100]
例如，犯罪人所犯甲罪已被法院判处8 年有期徒刑，执行5 年后，又犯乙
罪，法院判处7 年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6 年有期徒刑。
于
是，先将漏罪的6 年有期徒刑与甲罪的8 年有期徒刑实行并罚，在8 年以上14 年以下
决定应当执行的刑罚，如果决定执行12 年有期徒刑，则犯罪人还需执行7 年有期徒刑。
然后，再将乙罪的7 年有期徒刑与没有执行的7 年实行并罚，在7 年以上14 年以下决
定应当执行的刑罚，如果决定执行11 年，则犯罪人实际上执行16 年。[ 101]
2.“ 前罪没有执行的刑罚”
值得讨论的是以下情形：A 犯盗窃罪被判处有期徒刑
1 年8 个月，执行
1 年6 个月
时实施故意伤害行为，造成的伤害刚刚达到轻伤程度，根据量刑情节与量刑规则，应当
判处5 个月拘役。根据刑法第71 条的规定，只要被判刑的犯罪分子是在＂判决宣告以
后，刑罚执行完毕以前……又犯罪的＂，不管何时发现新罪，也不管新罪由谁发现，都应
当将新罪所判处的刑罚与前罪没有执行的刑罚实行并罚。据此，倘若迅速地在
1 个月
之后审理A 的故意伤害罪，那么，按照刑法第71 条的规定，就必须将1 年8 个月的有期
徒刑中没有执行的
1 个月有期徒刑与故意伤害罪的5 个月拘役相并罚，结局是不执行
拘役，A 再执行
1 个月有期徒刑即可（第一种情形）。反之，倘若在A 的
1 年8 个月有
期徒刑执行完毕之后才审理故意伤害罪，那么，由于A 的前罪没有执行的刑罚是0 ，将
0 与5 个月拘役并罚的结局是，仍然需要执行5 个月拘役（第二种情形）。
在此首先要解决的一个问题是，刑法第71 条规定的先减后并方法是“把前罪没有
执行的刑罚和后罪所判处的刑罚“ 实行并罚，那么，在上述第二种情形下，由于A 已经
不存在“没有执行的刑罚＂，是否意味着对A 不能适用刑法第71 条，而只能单独定罪量
刑？本书对此持否定回答。其一，A 完全符合先减后并的前提条件，即在判决宣告后，
刑罚执行完毕以前又犯新罪。其二，所谓“前罪没有执行的刑罚”是指前罪所判处的刑
罚减去已经执行的刑罚，由千A 已经执行了全部刑罚，所以“前罪没有执行的刑罚”就
是0 ，在此意义上，A 仍然符合刑法第71 条的规定。其三，就第二种情形而言，在前罪
刑罚已经执行完毕的情况下，对A 的新罪单独定罪量刑的结局，与对A 按照先减后并
的原则进行并罚的结局是完全相同的，都是需要再执行5 个月拘役。既然如此，就应当
适用刑法第71 条的规定以并罚的方式处理，以避免对应当适用刑法第71 条的情形却
不适用的不当局面。
可是，当新罪应当判处拘役时，在前罪的有期徒刑执行完毕以前审理新罪，与在执
行完毕之后审理新罪的结局存在重大差异。前者即上述第一种情形使得拘役不再执
行，而后者即上述第二种情形却导致拘役必须全部执行。而且，两种情形的不同处理结
(100] 
如果漏罪与新罪是同种罪，也只能采取同样的并罚方法。倘若将同种的涌罪与新罪作为一罪处理，会违
反刑法第70 条与第71 条的规定。
(IOI] 
在前一判决己并罚了数罪的情形下，总和刑期依然是前一判决中各罪的刑期与新罪刑期、漏罪刑期的总
和刑罚。
第十三章刑罚的裁量
903
局，主要取决于司法机关的处理速度，［102] 明显具有偶然性。就上例中的A 而言，只要
是在盗窃罪的
1 年8 个月有期徒刑之内（犯新罪之日起剩余2 个月的刑期内）审理新罪
的，［邸］新罪的拘役就会被剩余的有期徒刑所吸收，只要是在
1 年8 个月有期徒刑执行
完毕之后（在犯新罪的2 个月以后）审理新罪的，新罪的拘役就必须全部执行。这显然
不公正，而且可以完全由公安司法机关在刑事诉讼法规定的期间内任意决定，甚至可能
通过延长办案期间等方法使A 执行新罪的拘役。
一个方案是，重新理解刑法第71 条所规定的“前罪没有执行的刑罚＂。
亦即，“前
罪没有执行的刑罚＇不是指人民法院审理新罪时还没有执行的刑罚，而是指服刑人员
犯新罪时还没有执行的刑罚。这样，上述两种情形的处理就完全相同。实行并罚后，再
将犯新罪之日至新判决确定之日的期间计算到新判决确定的刑期之内。在上例中，由
于A 是在执行1 年6 个月时犯新罪，所以，即使法院在2 个月后即
1 年8 个月的有期徒
刑执行完毕后才审理新罪，A 犯新罪时没有执行的刑罚仍然是2 个月有期徒刑，其与新
罪的5 个月拘役并罚时，就只执行2 个月有期徒刑。
由于该2 个月的有期徒刑在审理
前业已执行，故A 不需要再执行任何刑罚。这一方案的结局是，拘役仍不执行，仅执行
前罪的
1 年8 个月有期徒刑即可，千是明显有利千犯罪人。
另一个方案是，对于前罪没
有执行的有期徒刑期限较短的情形，只要没有超过刑事诉讼法规定的办案期限，就可以
乃至尽可能在前罪的刑罚执行完毕以后再审理新罪，进而让犯罪人执行新罪的拘
役。［四］
这一方案的结局是，拘役仍需执行，于是明显不利于犯罪人。[ l(l5］
前一方案虽然有利于犯罪人，但是导致先减后并的结局与先并后减的结局完全相
同，可能不合适。既然犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，就表明其再犯罪的危险性大，
所以仍有执行刑罚的必要。倘若由前罪的有期徒刑吸收新罪的拘役，就明显不符合刑
罚目的。采取后一方案，则可以避免这一缺陷；而且，后一方案也并不违反刑法第69 条
第2 款与第71 条的规定。［心］
3." 判决执行完毕以前“
刑法第71 条的＂判决执行完毕以前”是指主刑执行完毕之前，而不包括附加刑执
行完毕之前。
2017 年11 月26 日全国人大常委会法制工作委员会《关于对被告人在罚
金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意
见》也指出：＂刑法第七十一条中的＇刑罚执行完毕以前＇应是指主刑执行完毕以前。
如
果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人
民法院在任何时候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。
因此，被告人前罪主刑己执
行完毕，罚金未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新
[102] 
当然，少数情形取决于服刑人犯新罪的具体时间。
[ l03] 
为了论述方便，暂且不考虑上诉与抗诉等程序。
[ I的
请注意这只是就新罪应被判处拘役的情形而言。
[105] 
关于其他方案，参见张明楷：《数罪并罚的新问题》，载《法学评论》2016 年第2 期。
［心］
当然，法官可能为了避免麻烦，不顾刑罚的正当化根据与量刑规则，强行对新罪判处有期徒刑或者管制。
所以，本问题的现实意义不大。但是，倘若对新罪只能判处拘役时，本问题仍然是法官无法避免的。例
如，不可能完全排除服刑犯人醉酒驾驶机动车或者违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及
公共安全，因而只能判处拘役的情形。
904 
刑法学（第七版）
罪判处的罚金数罪并罚。”
2009 年5 月25 日最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应
如何处理的批复》指出，在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪的，应作如下处理：
(1) 对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政
治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第71 条的规
定实行数罪并罚。
(2) 前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑
有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第58 条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完
毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行
期间。
(3) 对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间
又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第55 条、第57 条、第71 条的规
定并罚。显然，在《刑法修正案（八）》修改了附加刑的并罚规定之后，上述第(3) 点存
在疑问。
《刑法修正案（八）》修正后的第69 条第2 款的规定，＂……附加刑法种类相同的，
合并执行，种类不同的，分别执行＂。既然如此，如果犯罪人在前罪的附加刑执行完毕
之前再犯罪的，不需要也不应当实行并罚，只需要对后罪判处刑罚，同时继续执行前罪
的附加刑即可。例如，前罪还有
1 万元罚金没有执行完毕，又犯抢夺罪被并处2 万元罚
金的，即使不并罚也是还需要执行3 万元罚金（如果并罚也是执行3 万元罚金）。既然
如此，不如维持前罪的判决效力，不实行并罚。对附加剥夺政治权利的，也是如此。[ l(J7]
4. 特殊情形
较为特殊的情形是，行为人的前罪被宣告有期徒刑或拘役后，由千某种原因没有执
行刑罚，此后行为人又犯新罪，应当如何处理？这种情形不属于刑法第69 条规定的＂判
决宣告以前一人犯数罪的“情形；也不属千刑法第70 条所规定的发现漏罪的情形（因
为漏罪必须是没有判决的）。在本书看来，应当按刑法第71 条实行并罚。既然前一判
决没有执行，就仍然属于刑罚执行完毕以前，故符合＂判决宣告后，刑罚执行完毕以前，
被判刑的犯罪分子又犯罪的“情形。
例如，甲在A 市犯盗窃罪被判处
1 年有期徒刑，在司法机关准备收监执行时，甲逃
往B 市并犯故意伤害罪，被B 市法院判处4 年有期徒刑，执行
1 年6 个月后，B 市发现
甲还有在A 市的盗窃罪被判决而没有执行的事实。这种情形也属千在判决执行完毕
以前又犯新罪，不应适用刑法第70 条，而应适用第71 条，需要将前罪没有执行的刑罚
即
1 年有期徒刑与后罪所判处的4 年有期徒刑，依照第69 条的规定实行并罚。如若决
定执行4 年6 个月有期徒刑，那么，已经执行的
1 年6 个月应当折抵刑期或者计入已经
执行的刑期，还需要执行3 年有期徒刑。
再如，乙在2021 年9 月犯盗窃罪，于2022 年8 月30 日被判处有期徒刑
l 年。但由
于疫情原因没有交付执行，乙在被取保候审期间，于2022 年9 月实施了故意伤害罪，公
安机关千2022 年10 月
8 日将乙收押，检察机关于2023 年
1 月向法院提起公诉，法院
对故意伤害罪判处有期徒刑
1 年6 个月。首先，对甲应当适用数罪并罚的规定，不可能
[l07] 
刑法第55 条关千剥夺政治权利期限的规定，是就单个犯罪而言，而不是就数罪并罚而言。
第十三章刑罚的裁量
905
同时执行两个有期徒刑。其次，对甲的盗窃罪不需要再次定罪量刑，即必须维持法院对
盗窃罪的判决，故不可能仅适用刑法第69 条实行数罪并罚。再次，由于故意伤害罪属
于新罪，所以，应当按照发现新罪的情形处理，即适用刑法第71 条的规定。最后，虽然
前罪的刑罚还没有开始执行，但本案的确属千＂判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被
判刑的犯罪分子又犯罪的＂的情形，所以，“应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行
的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚＂。既然前
罪的刑罚完全没有执行，就将前罪判处的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。
第六节缓
刑
一、缓刑的概念
在我国，对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪人，由千其犯罪情节较轻，有悔
罪表现，没有再犯罪的危险，暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响的，就可以
规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；如果犯罪人在考验期内遵守一定条件，原判刑罚
就不再执行。这便是缓刑。简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是，
既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是独立的刑
种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的意义上说，
缓刑也可谓刑罚执行制度。
缓刑不同于死刑缓期执行。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立
的刑种，但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别。
缓刑不同于暂予监外执行。根据刑事诉讼法的规定，对于被判处有期徒刑或者拘
役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，以及生活
不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的，可以暂予监外执行；此外，被判处无期徒
刑的罪犯属于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的，也可以暂予监外执行。缓刑与暂
予监外执行具有严格区别：（l ）缓刑适用于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪人；暂
予监外执行对有期徒刑没有期限限制（且包含无期徒刑的情形）。
（2 ）宣告缓刑后，事
实上没有执行刑罚；暂予监外执行时，仍然在执行刑罚。
(3) 缓刑是有条件地不执行所
判刑罚，如果犯罪人遵守了法定条件，原判刑罚就不再执行；而暂予监外执行的情形消
失后，犯罪人刑期未满的，应当及时收监执行。
缓刑不同于免除处罚。缓刑以判处一定刑罚为前提，而免除处罚时并没有判处刑
罚；缓刑具有执行所判刑罚的可能性，免除处罚不存在这种可能性。
缓刑与对军人的”战时缓刑”具有区别。刑法第449 条规定：＂在战时，对被判处三
年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现
时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”不难看出，战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑，
但其与缓刑在适用的时间、对象、条件与考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的
区别。
906 
刑法学（第七版）
缓刑制度体现了刑罚目的：对暂不执行所判刑罚不致再危害社会的犯罪人宣告缓
刑，正说明适用缓刑可以达到特殊预防的目的，没有执行刑罚的必要；缓刑也可以避免
短期自由刑的弊害，不会导致犯罪人在狱中感染恶习，对预防其再犯罪能起到有效作
用。缓刑制度体现了罪刑相适应原则：缓刑只适用于罪行较轻的人，而不适用千罪行严
重的人。缓刑体现了宽严相济的刑事政策：犯罪情节轻微并有悔改表现的，才可能适用
缓刑；在考验期内遵守法定条件的，原判刑罚就不再执行；但对没有悔改表现的不适用
缓刑；在考验期内没有遵守法定条件的，就执行原判刑罚乃至数罪并罚。缓刑制度体现
了专门机关与民众相结合的司法路线：缓刑由法院宣告，实行社区矫正。
二、缓刑的适用条件
根据刑法第72 条、第74 条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：
首先，缓刑只适用于被判处拘役或者3 年以下有期徒刑的犯罪人。
(1) 所谓被判
处拘役或者3 年以下有期徒刑，是就暂定的宣告刑（就责任刑与预防刑进行裁量后形
成的刑罚）而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3 年有期徒刑，但因具有减轻处
罚情节而判处3 年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。
(2) 对被判处管制或者单处附
加刑的，不能适用缓刑。因为管制与附加刑都没有剥夺犯罪人的人身自由，适用缓刑没
有实际意义。
(3) 如果一人判决前犯数罪，［ICE）实行数罪并罚后，［lOO] 决定执行的刑罚为
3 年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。刑法之所以规定这一条件，是因为刑
期的长短与罪行轻重以及犯罪人的再犯罪可能性大小是相适应的，一般来说，如果所判
处的刑罚超过3 年有期徒刑，就表明其罪行严重，再犯罪可能性大，如果暂不执行刑罚，
他们还可能再犯罪；从保护法益和预防犯罪考虑，缓刑只能适用于罪行较轻的犯罪人。
其次，适用缓刑确实不致再危害社会。具体而言，只有同时具备以下四个条件，才
能适用缓刑：（l ）犯罪情节较轻；（2 ）有悔罪表现；（3 ）没有再犯罪的危险；（4 ）宣告缓刑
对所居住社区没有重大不良影响。前三个条件的设定是基于法律理由，其中，（3 ）是实
质条件，（l ）与(2) 是判断没有再犯罪危险的资料。悔罪表现，是指犯罪后悔恨自己罪
行的表现，如犯罪后积极退赃，真诚向被害人道歉，在羁押期间遵守监管法规等。
据此，
即使犯罪情节较轻，但没有悔罪表现的，法院也不得认为其没有再犯罪的危险。
反之，
只要犯罪情节较轻且有悔罪表现，一般就没有再犯罪的危险。第(4) 个条件的设定是
基于政策理由。值得注意的是，宣告缓刑对所居住社区是否具有重大不良影响，需要根
据社区环境（包括犯罪人家庭环境），联系犯罪人所犯之罪与社区环境的关系，进行客
观判断。只要适合在所居住的社区实行社区矫正的，就应认为符合第(4) 个条件。不
能以社区部分居民反对缓刑为由，认定宣告缓刑对所居住社区有重大不良影响。
最后，必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。换言之，对于累犯和犯罪集团的首要
分子，不适用缓刑（刑法第74 条）。
因为累犯在执行一定刑罚之后无视受刑的体验而
[IOO] 
行为人犯甲罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内再犯新罪，撤销缓刑后实行并罚，依然判处3 年以下有期
徒刑的，不得再适用缓刑。
因为事实已经表明，行为人具有再犯罪的危险。
[ I俐
一般来说，一人判决前犯数罪的，不应就其中的一个罪先行宣告缓刑，然后再与其他犯罪并罚。只能是先
并罚，后决定能否判处缓刑。不过，可以探讨的是，如果行为人犯A 、B 二罪，其中A 罪被判处有期徒刑4
年，B 罪应当判处缓刑时，或许也可能先执行A 罪的4 年有期徒刑，然后再执行缓刑。
第十三章刑罚的裁量
907
再次犯罪，说明其再犯罪可能性大；如果不执行所判处的刑罚，他们再次犯罪的可能性
更大，故对累犯不能适用缓刑。犯罪集团的首要分子，因为其罪行严重，如适用缓刑，依
然可能组织、领导犯罪集团的犯罪活动，故不得适用缓刑。
具备上述条件的，就可以宣告缓刑。对其中不满18 周岁的人、怀孕的妇女和已满
75 周岁的人，应当宣告缓刑。需要说明是，应当宣告缓刑与对累犯、犯罪集团的首要分
子不适用缓刑，并不存在冲突与矛盾。从实质上说，累犯不可能没有再犯罪的危险，犯
罪集团的首要分子不可能犯罪情节较轻，所以，即使没有刑法第74 条的规定，对于累犯
与犯罪集团的首要分子一般也不可能宣告缓刑。从形式上说，刑法第74 条是第72 条
的”但书”规定，”但书”规定同时限制”可以宣告缓刑＇与“应当适用缓刑”两种情形。
亦即，即使符合了第72 条应当宣告缓刑的条件（如上所述事实上不可能），但因为是累
犯或犯罪集团的首要分子，也不得宣告缓刑。
”但书”是常见立法例，不应将“但书”规
定与基本规定视为自相矛盾的现象。
例如，刘某因拐骗儿童被判处2 年有期徒刑，刑满释放后的第四年，刘某又犯盗窃
罪数额较大，应当判处有期徒刑，故属千累犯。刘某的后罪情节较轻，且刘某具有悔改
表现，也可以说没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且刘某
系孕妇。根据刑法第72 条规定，对刘某应当宣告缓刑。但刑法第74 条规定，对于累犯
和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。不能认为，刑法第72 条中“对其中不满十八周岁
的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”是《刑法修正案（八）》增加的
规定，就认为第72 条是新法，第74 条是旧法，进而根据新法优千旧法的原则，对刘某
（以及其他不满18 岁的人、巳满75 周岁的人）应当判处缓刑。换言之，对于刑法第72
条的“应当＂，只能是在与第74 条或者其他法条没有冲突的情况下予以适用。第74 条
实际上是更加明确了两种人不符合缓刑的实质条件，或者说，第74 条对第72 条又作了
限制性规定。
因为有第74 条的规定，刑法第72 条中的“应当“宣告缓刑的情形，是指被
告人是不满18 周岁的人、怀孕的妇女和已满75 周岁的人，且不是累犯与犯罪集团的首
要分子的，就应当宣告缓刑；而不是说只要是不满18 周岁的人、怀孕的妇女和已满75
周岁的人，并符合第72 条的规定，就应当宣告缓刑。此外，同一部刑法内虽然存在特别
法条优于普通法条的原则，但不可能适用新法优于旧法的原则。如果某个法条存在缺
陷，被修正案修改或者删除了，原来的表述就作废了，只存在是否适用从旧兼从轻原则
的问题。
《刑法修正案（八）》修改了刑法第72 条，但并没有修改第74 条，这表明第74
条没有例外地适用于所有能否判处缓刑的情形。[ I 10]
所以，以上述刘某不能判处缓刑
（至于能否监外执行则是另一回事）。
根据2012 年8 月
8 日”两高” 《关千办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处
罚若干问题的意见》，具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑：（l ）不如实
供述罪行的；（2 ）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；（3 ）属千共同犯
罪中情节严重的主犯的；（4 ）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；
(5) 曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；（6 ）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防
(I 10] 
从立法技术上说，将第74 条作为第72 条的第2 款予以规定，就不会存在疑问。
908 
刑法学（第七版）
汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；（7 ）受贿犯罪中具有索贿情节的；（8 ）渎
职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；（9 ）其他不应适用缓刑、免予刑事处
罚的情形。[ 111)
需要说明是，“一般“不适用缓刑，不意味着绝对不适用缓刑；对于符合
缓刑适用条件的，不能因为具有上述情形之一就不宣告缓刑。
由千缓刑确实具有许多优点，如不致犯罪人在监狱中“交叉感染＂，不影响犯罪人
的家庭生活与工作劳动等，使得缓刑对预防犯罪起着重要作用。
国外研究与司法统计
数据表明，被宣告缓刑的人（包括未成年犯人与成年犯人）再犯罪的发生率明显低千被
假释的犯罪人。[ 112)
显然，为了实现刑罚目的，与其判处徒刑后减刑、假释，不如宣告缓
刑。
日本对犯故意杀人罪的行为人的缓刑适用一直稳定在20％左右，［113) 但其故意杀
人罪发生率在发达国家仍然是最低的。这也说明缓刑足以预防严重犯罪。同许多国家
相比，我国缓刑的适用率相当低，原因是多方面的。我国司法机关应当牢记预防犯罪的
目的，扭转”目的健忘＂的普遍现象，大幅度提高缓刑适用率。刑法第72 条规定的”可
以宣告缓刑”表明了立法的倾向性意见，即通常应宣告缓刑。一方面，司法机关不能对
刑法第72 条规定的缓刑作任何限制解释，亦即，应当使缓刑的条件进一步放宽。
另一
方面，对于符合缓刑条件的，特别是对一些符合缓刑条件的过失犯罪人，应当尽量宣告
缓刑。[ 114)
三、缓刑的考验期限与考察
缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。缓刑是对所
判处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪人是否遵守这种条件，在决定缓刑的同时，
必须确定对犯罪人进行考验的一定期限，这便是缓刑的考验期限。
根据刑法第7 3 条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上
1 年以下，但是不
能少于2 个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5 年以下，但是不能少于
1
年。可见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长千原判刑罚。
( 1 ) 拘役的
考验期限最低不能少于2 个月，最长不得超过1 年，有期徒刑的缓刑考验期限最低不能
少于1 年，最高不能超过5 年，在此范围内，缓刑考验期限等于或者长于原判刑罚。
(2) 必须注意原判刑罚与缓刑考验期限的比例关系，一般来说，考验期限应适当长于原
判刑罚。在不具备特殊理由的情形下，对于被判处
1 年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考
验期限为5 年，对于被判处3 年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为3 年，就不具有
合理性。
(3) 缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不
(111] 
在本书看来，类似这种犯罪人存在一种情形便不得被判处缓刑的规定，并不妥当。犯罪人有无再犯罪的
危险，能否判处缓刑是综合全部事实进行判断得出的结论，不能仅由其中一种情形决定。
(112] 
参见［美］克莱门斯
· 巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991 年版，第
1 28 页。
(113] 
例如，日本2019 年一审判决故意杀人犯26 1 入，其中被判处死刑2 人，被判处无期拘禁刑5 人，被判处3
年以上拘禁刑的188 人（其中被判处10 年以下徒刑96 人）
，被判处3 年以下拘禁刑的66 人，66 人中51
人被宣告缓刑；日本2023 年一审判决故意杀人犯206 人，其中被判处无期拘禁刑的6 人，被判处3 年以上
拘禁刑的146 人（其中被判处
1 0 年以下拘禁刑的78 人），被判处3 年以下拘禁刑的64 人，64 人中59 人被
宣告缓刑［参见日本法务省《2021 年版犯罪白皮书》《2025 年版犯罪白皮书》( www. hakusyol. moj . go. j p ) ］。
(114] 
关于对因犯罪在中国大陆受审的台湾地区居民适用缓刑的相关问题，参见2016 年7 月
26
日” 两高＂
、公
安部、司法部《关于对因犯罪在大陆受审的台湾居民依法适用缓刑实行社区矫正有关问题的意见》。
第十三章刑罚的裁量
909
能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限，不应折抵；规定考验期限是为
了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件，如果将羁押日期折抵考验期限，就导致考
验期限过短，丧失了规定考验期限的意义；先前的羁押期限实际上也是法院考察犯罪人
有无悔罪表现的期限，不能折抵考验期限。
给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限，是为了对其进行考察，从而使缓刑起到
应有作用。根据刑法第75 条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定：（l ）遵
守法律、行政法规，服从监督；（2 ）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3 ）遵守
考察机关关于会客的规定；（4 ）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
此外，根据有关司法解释，为严肃缓刑的考察执行，被判处徒刑宣告缓刑仍留在原单位
工作的犯罪人，在缓刑考验期限内一般不得调动工作。对缓刑考验期已经过
1 /2 以上，
并有认罪、悔罪态度，工作表现良好，确因工作特殊需要调动的，应当由所在单位报经执
行机关批准后办理调动手续。依照刑法第72 条第2 款的规定，宣告缓刑的，可以根据
犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接
触特定的人。在此情形下，犯罪人必须同时服从禁止令（参见第十五章第四节）。根据
刑法第76 条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。
此外，根据刑法第72 条第3 款的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑
的，附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力不及于附加刑。
四、缓刑考验期满与缓刑的撤销
缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期限内，没有再犯新罪，没有发现判决宣告
以前还有其他罪没有判决，没有严重违反有关缓刑的监督管理规定，没有严重违反禁止
令，并且经过了考验期限。根据刑法第76 条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果没有上
述四种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。“原判的刑罚
就不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪
人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。在这种情况下，不可认为
原判的刑罚已经执行完毕。
缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期限内，没有遵守法定条件，或者发现了
漏罪，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚甚至实行数罪并罚。缓
刑的撤销包括四种情况：
l ．被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内犯新罪（包括同种的新罪）的，应当撤
销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69 条的规定，
决定执行的刑罚（即使决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件，也不得再宣告缓刑，否则
便不符合缓刑制度的目的，也与后述第三、四种情形相冲突）。如果原判决宣告以前先
行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。在这种情况下，即使在经过了缓刑考验期后才发现
行为人在缓刑考验期限内所犯新罪的，也应当撤销缓刑。而且，即使其中的新罪超过了
追诉时效，也应撤销缓刑，执行原判刑罚（只是不追诉新罪）。此外，如果犯罪人在缓刑
考验期限内犯新罪，但由于没有被发现而被特赦，在特赦之后发现犯罪人在缓刑考验期
限内犯新罪的，也应当撤销缓刑。例如，未成年人甲于2018 年9 月20 日因犯盗窃罪被
判处有期徒刑3 年缓刑3 年，2019 年7 月
10 日被裁定特赦。
2019 年10 月或者此后发
910 
刑法学（第七版）
现甲于2019 年5 月曾犯抢劫罪。对此，应当撤销盗窃罪的缓刑，并与抢劫罪实行数罪
并罚，决定应当执行的刑期（特赦裁定也应撤销）。
2 ．被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判
决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第
69 条的规定，决定执行的刑罚（符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑）。如果原判决宣
告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。问题是，在经过了缓刑考验期后才发现判
决宣告以前还有其他罪没有判决的，应否撤销缓刑？本书持否定回答。
因为刑法第77
条明文规定，只有在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，才能撤销
缓刑；既然在缓刑考验期限内没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，就不能撤销
缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行（符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑）。
在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有同种罪行没有判决的，原则上也应当撤
销缓刑，但可能需要区分不同情形处理。其一，在应当实行并罚时，并罚后所决定的刑
罚不应重千按一罪处理的刑罚。在这种情形下，只是撤销缓刑，而不是撤销原判决本
身。其二，如果新发现的犯罪与已判决的犯罪构成刑法分则规定的加重犯（如多次
犯），则需要通过审判监督程序撤销原判决，按一个加重犯处理。
问题是，如果在前罪宣告之前就发现淜罪的应当如何处理？例如，甲因犯伪造国家
机关印章罪（前罪）千2019 年7 月
16 日被判处有期徒刑2 年9 个月，缓刑3 年。在该
判决宣告以前，就已经发现甲还犯有虚开发票罪（淜罪）。那么，在前罪缓刑考验期限
内能否撤销缓刑，将湘罪与前罪实行数罪并罚，以及并罚后能否再次适用缓刑？本书持
肯定回答。”在缓刑考验期限内……发现判决宣告以前还有其他罪没有判决“既包括
在缓刑考验期限内发现漏罪，也包括前罪宣告前发现但缓刑考验期限内尚未处理的漏
罪。换言之，即使在前罪审理时已经发现，但只要是在前罪缓刑考验期限内尚未处理
的，均可以作为＂漏罪”与前罪实行并罚。撤销前罪缓刑实行并罚后，如果仍然符合缓
刑适用条件的，可以再次适用缓刑（不能因为行为人隐瞒了湍罪就不适用缓刑）。
3 ．被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关
部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这种缓刑
的撤销，并不是以被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国
务院有关部门有关缓刑的监督管理规定为充足条件；换言之，只有具有上述违反行为，
并且情节严重的，才应当撤销缓刑。依照2020 年6 月
18 日”两高＂、公安部、司法部《社
区矫正法实施办法》第46 条的规定，社区矫正对象在缓刑考验期限内，有下列情形之一
的，由执行地同级社区矫正机构提出撤销缓刑建议：……（2 ）无正当理由不按规定时间
报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过
1 个月的；（3 ）因违反监督管理规定受到治
安管理处罚，仍不改正的；（4 ）受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的；（5 ）其他违反
有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形。[ 115]
社区矫正机构一般向原审
[115] 
其中的＂违反法律”，原则上不是指违反刑法。如果违反刑法，则属千上述第一类缓刑撤销，应当实行并
罚，而不只是执行原判刑罚。
已满14 周岁的人因抢劫等罪被判处缓刑后，在未满
16 周岁的考验期内实
施刑法第17 条第2 款规定之外的犯罪行为的，属于第三种情形，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第十三章
刑罚的裁量
911
人民法院提出撤销缓刑建议。如果原审人民法院与执行地同级社区矫正机构不在同一
省、自治区、直辖市的，可以向执行地人民法院提出建议，执行地人民法院作出裁定的，
裁定书同时抄送原审人民法院。在这种情况下撤销缓刑，不存在数罪并罚的问题。原
判决宣告以前先行羁押的，应当折抵刑期。
4 ．被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内，违反人民法院判决中的禁止令，情节
严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社
区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑
的裁定一经作出，立即生效。原判决宣告以前先行羁押的，应当折抵刑期。根据2011
年4 月28 日”两高＂、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止
令有关问题的规定（试行）》的规定，违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情
节严重”:（1)3 次以上违反禁止令的；（2 ）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁
止令的；（3 ）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；（4 ）其他情节严重的情形。社区矫
正机构撤销缓刑建议书和人民法院的裁定书副本同时抄送社区矫正执行地同级人民检
察院。
上述＂缓刑考验期限内”的起算日是判决确定日，而不是法院实际交付日。
例如，
张三的前罪被判处拘役6 个月缓期
1 年执行，判决生效日期为2017 年8 月
20 日，由于
法院人员疏忽，同年9 月
1 日才通知张三办理缓刑执行手续，缓刑执行通知上填写的执
行时间也是9 月
1 日，社区矫正部门从9 月
1 日起计算矫正时间，张三于2018 年8 月
27 日犯新罪。刑法第73 条明文规定，缓刑的考验期从判决确定之日起计算，故应认为
张三没有在缓刑考验期限内犯罪，不能撤销前罪的缓刑，只能单独对后罪定罪量刑。
实践中会出现被告人在缓刑判决未生效时又犯新罪的情况。
由于缓刑考验期限从
判决确定之日起计算，而被告人并不是在＂缓刑考验期限内＂犯新罪，故不符合直接＂撤
销缓刑＇的条件。对此，宜分不同情况处理：（l) 如果在二审期间发现，且宣告缓刑的判
决被检察机关抗诉，则不管被告人是否上诉，二审法院可直接对前罪的缓刑予以改判，
并与新罪实行并罚。
(2) 如果在二审期间发现但检察机关没有抗诉，或者在缓刑考验
期经过后才发现新罪，则宜通过审判监督程序对缓刑予以改判，并与新罪实行并罚。
实践中还会出现一人犯数罪由不同地区的法院审理，未能发现数罪的情形。例如，
张三于2017 年在A 市犯甲罪，2018 年在B 市犯乙罪。
2020 年A 市一审、二审法院对
甲罪判处有期徒刑3 年缓期3 年执行（同年12 月
5
日终审）；B 市一审法院于2020 年
11 月
6 日判处乙罪免予刑罚处罚。检察院在对免予刑罚处罚判决提起抗诉时发现A
市对张三的终审判决。对此，也应撤销缓刑，将后罪与前罪实行数罪并罚。
五、缓刑与数罪并罚的相关问题
如上所述，即使数罪均被判处有期徒刑，并罚后依然可能乃至应当判处缓刑。
另
外，当行为人犯乙罪应当判处管制，而甲罪被判处有期徒刑且符合缓刑条件时，就应当
对甲罪判处缓刑、对乙罪判处管制。因为即使在行为人犯数罪的情况下，也不意味着其
再犯罪的可能性大；而且，犯乙罪的可能性较大，不意味着犯甲罪的可能性也较大。例
如，17 周岁的未成年人因为母亲重病无钱治疗而盗窃数额巨大的财物，同时犯有代替
考试罪。对此，完全可能得出这样的结论：行为人没有再犯盗窃罪的危险性，因而应当
912 
刑法学（第七版）
对盗窃罪适用缓刑，但行为人有再犯代替考试罪的危险性，应当判处管制。
问题是，当
甲罪被判处缓刑，而乙罪被判处管制时，应当如何处理？这里存在诸多需要解决的
问题。
l ．管制与缓刑并罚时，管制从何时开始执行？例如，A 犯甲罪与乙罪，其中甲罪被
判处有期徒刑2 年，符合应当判处缓刑的条件，被宣告缓刑3 年，乙罪被判处管制
1 年。
那么，管制从什么时候开始执行？
由于刑法第69 条第2 款规定有期徒刑与管制并罚时，有期徒刑执行完毕后执行管
制，而根据刑法第76 条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行
社区矫正，如果没有撤销缓刑的情形，缓刑考验期满，“原判的刑罚就不再执行＂。换言
之，如果缓刑未被撤销且缓刑考验期满时，原判的有期徒刑就不再执行。
既然如此，就
不存在有期徒刑执行完毕的问题。然而，不可能因为有期徒刑不存在执行完毕的问题，
就得出管制不得执行或者不再执行的结论。
可供选择的只有两个方案：（l ）在缓刑考验期满后，开始执行管制；（2 ）从判决确定
之日起，亦即从有期徒刑的缓刑考验期限开始计算之日起执行管制。这两个方案均不
符合”有期徒刑执行完毕后”的条件，也不可能从逻辑上判断哪一方案妥当，只能进行
价值判断。本书初步主张第二个方案。这是因为，既然被告人所犯之两罪均相对轻微，
就没有必要等到缓刑考验期满后再开始执行管制。否则，会导致对被告人限制自由的
时间过长，与其所犯的轻罪不相适应。况且，如果采用第一个方案，还存在不协调的地
方。亦即，在缓刑考验期限内，犯罪人可以行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由
的权利，但在缓刑考验期满后开始执行管制时，反而未经执行机关批准，不得行使言论、
出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。本来，缓刑的适用条件之一是“没有再犯罪
的危险”；在缓刑未被撤销且考验期满后，犯罪人就更没有再犯罪的危险性了。但开始
执行管制后，却对自由的限制更严格，这明显不利千犯罪人重返社会。采取第二个方案
则可以避免这种不协调的现象。
采取第二个方案时，意味着缓刑考验与管制的执行存在重合。在执行管制期间，犯
罪人未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。管制
执行完毕后，如果有期徒刑、拘役的缓刑考验期未满，此时犯罪人可以行使言论、出版、
集会、结社、游行、示威自由的权利。概言之，当管制的刑期长千有期徒刑、拘役的缓刑
考验期限时，由千二者是重合的，故只要执行了管制内容，就同时执行了缓刑考验期限
的内容；当管制的刑期短千有期徒刑、拘役的缓刑考验期限时，在管制的刑期内执行刑
法第39 条第
1 款第2 项的内容，管制期满后仅执行刑法第75 条的内容。
2 ．在缓刑考验期间严重违反关于缓刑的监督管理规定的，撤销缓刑时如何执行管
制？例如，B 犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2 年缓刑3 年，乙罪被判处管制
l
年。按照前述第二个方案开始同时执行管制与进行缓刑考验，执行6 个月时，发现B
严重违反关于缓刑的监督管理规定。根据刑法第77 条第2 款的规定，应当对B 撤销缓
刑，执行原判刑罚。
问题是，B 已经执行的6 个月管制是否计算在
1 年的管制期限内？
本书的看法是，在这种情况下，当然不可能再继续执行管制，或者说不可能等管制
执行完毕后再执行原判的有期徒刑，否则便违反了刑法第69 条第2 款的规定。
所以，
第十三章刑罚的裁量
913
只能在有期徒刑执行完毕以后，再执行剩余的6 个月管制刑。
3 ．在管制与缓刑考验的重合期间犯新罪的，如何并罚？例如，C 犯甲罪与乙罪，其
中甲罪判处有期徒刑2 年缓刑3 年，乙罪被判处管制
1 年6 个月。在管制执行
1 年时，
亦即在缓期考验期仅经过1 年时，C 犯丙罪（在缓刑考验期间再犯新罪），应当判处有
期徒刑3 年的，应当如何并罚？
如上所述，由于管制的执行期间与缓刑的考验期间重合，所以，C 属千”在缓刑考验
期限内犯新罪”，根据刑法第77 条第
1 款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，
把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69 条的规定，决定执行的刑罚。
就甲罪与丙罪的并罚关系而言，按照通常的并罚方法实行并罚，亦即将丙罪的3 年
有期徒刑与甲罪的2 年有期徒刑实行并罚，倘若在3 年以上5 年以下的期限内决定执
行4 年有期徒刑，那么，C 应当执行4 年有期徒刑。此时，似乎不需要将乙罪纳入并罚
的范畴，只要在4 年有期徒刑执行完毕后，再执行剩余的6 个月管制即可。但是，根据
刑法第71 条的规定，行为人属于在刑罚执行过程中又犯新罪，应当采取先减后并的方
法实行并罚。据此，应当将甲罪的2 年有期徒刑、乙罪的6 个月管制与丙罪的3 年有期
徒刑实行并罚。倘若决定执行4 年有期徒刑，那么，仍然是在4 年有期徒刑执行完毕以
后，再执行剩余的6 个月管制。概言之，在这种情形下，既存在普通并罚（按刑法第69
条并罚）的问题，也存在先减后并的问题，但由于管制与有期徒刑分别执行，故不会产
生并罚的差异。
4 ．在管制与缓刑考验的重合期间发现漏罪的，如何并罚？例如，D 犯甲罪与乙罪，
其中甲罪被判处有期徒刑2 年缓刑3 年，乙罪被判处管制
1 年6 个月。在管制执行
1
年时，亦即在缓期考验期仅经过1 年时，发现D 在判决宣告以前还犯有丙罪，应当判处
有期徒刑3 年。对此应当如何并罚？
在这种情况下，对于丙罪与甲罪应当按照刑法第69 条的规定实行并罚，即将甲罪
的2 年有期徒刑与丙罪的3 年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行4 年有期徒刑，那么，
还需要根据刑法第70 条的规定，采用先并后减的方法，将
1 年6 个月的管制与4 年有
期徒刑实行并罚，再减去已经执行的
1 年的管制。按照本书的前述观点，应当在4 年有
期徒刑执行完毕后，再执行剩余的6 个月管制。
5 ．在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时再犯新罪的，如何处理？例如，E 犯甲罪
与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑10 个月缓刑
l 年，乙罪被判处管制
1 年6 个月。在
管制执行
1 年
1 个月时，亦即在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时，E 犯应当判处2
年有期徒刑的丙罪。对此应当如何处理？
首先，由千E 没有在缓刑考验期限内再犯新罪，也不具备撤销缓刑的其他条件，所
以不得撤销缓刑。其次，违反刑法第39 条第
1 款关于管制的执行规定，并不会导致管
制刑期的延长或者已执行的管制无效等后果。所以，只能按照刑法第71 条的规定，将
没有执行的5 个月的管制与2 年有期徒刑实行并罚。在2 年有期徒刑执行完毕以后，
再执行剩余的5 个月管制。
6 ．在管制与缓刑考验的重合期间再犯应当判处管制之罪的，如何处理？例如，F 犯
甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2 年缓刑3 年，乙罪被判处管制
l 年6 个月。在
914 
刑法学（第七版）
管制执行
1 年时，亦即在缓期考验期仅经过
1 年时，F 犯丙罪（如代替考试罪），应当判
处
1 年管制的，应当如何并罚？
由于F 在缓刑考验期限内犯丙罪，所以，一方面要撤销缓刑，另一方面要根据刑法
第71 条的规定，将丙罪的
1 年管制与乙罪没有执行完毕的6 个月管制实行并罚，倘若
决定执行管制
1 年3 个月，那么，F 应当在2 年有期徒刑执行完毕后再执行
1 年3 个月
的管制。
第十四祁
刑罚的执行
第一节
刑罚执行概述
一、刑罚执行的概念
刑罚执行，是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定
的刑罚内容付诸实施，并解决由此产生的法律问题所进行的各种活动。此外，刑法理论
中还有行刑的概念。但行刑概念具有广义与狭义之分，广义的行刑，包括一切刑罚的执
行；狭义的行刑，仅指监狱对自由刑的执行。行刑概念一般在狭义上使用。
刑罚执行的主体是法律规定的刑罚执行机关。在我国，法院、公安机关、司法行政
机关（监狱）都是特定刑罚的执行机关。例如，死刑立即执行、没收财产、罚金由人民法
院执行；拘役、剥夺政治权利由公安机关执行；死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑
由监狱执行。检察机关虽然是刑罚执行的监督机关，但本身不是刑罚执行机关。
刑罚执行的对象是受刑人。受刑人，即因实施犯罪行为受刑罚处罚的人。受刑人
与犯罪人具有同一性，不可能对没有犯罪的人执行刑罚。
刑罚执行的依据是发生法律效力的刑事裁判。根据刑事诉讼法的规定，判决和裁
定在发生法律效力后执行。下列判决与裁定是发生法律效力的判决与裁定：已过法定
期限没有上诉抗诉的判决和裁定；终审的判决和裁定；最高人民法院核准的死刑判决
和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。
任何刑罚方法都有特定的内容，法院的判决与裁定进一步将具有特定内容的刑罚
具体化。例如，刑法规定有期徒刑的一般期限为6 个月以上
15 年以下（数罪并罚除
外），法院对犯罪人科处有期徒刑时，其判决与裁定必然就有期徒刑的期限做出确定的
判决与裁定。刑罚执行则要将刑事判决与裁定所确定的刑罚种类及其期限、数量具体
付诸实施、实现。刑罚执行是法院刑事判决与裁定准确实施的保证，是惩罚和教育改造
罪犯的实践过程，也是预防犯罪的重要措施。
自由刑执行（行刑）的直接目标，在于使受刑人接受教育改造，消除其再犯罪的可
能性，并对社会起一般预防作用。每个犯罪人在服刑期间的表现不同，反映了他们各自
的再犯罪可能性变化情况不一致。执行机关要及时有针对性地分别进行有效的改造教
育，并扩大社会影响；对千其中确有悔改、立功表现，再犯罪的可能性明显降低的受刑
人，还可以依法予以减刑、假释。显然，自由刑的执行过程是一个进行性的实现刑罚目
的的过程。
刑罚执行并不只是单纯地实施刑事裁判所处刑罚的内容，事实上还要解决由此产
916 
刑法学（第七版）
生的一些法律问题，最典型的是通过减刑、假释等方式，与法院一道对原判决作一定限
度的修正和调整，减刑、假释也就成为重要的刑罚执行制度。
二、刑罚执行的原则
刑罚执行的原则，是刑罚执行机关在执行刑罚的过程中必须遵循的、保证刑罚目的
得以实现的准则。
根据刑法规定的刑种内容，以及监狱法规定的刑罚执行原则，刑罚执行必须遵循以
下原则：（l ）合法性原则。刑罚执行必须合法：执行机关必须是合法的刑罚执行机关；
刑罚执行的依据必须是法院具有法律效力的刑事判决与裁定；刑罚执行的内容与方法
必须严格依据刑法的规定；刑罚执行的程序必须符合刑事诉讼法的规定。
(2) 惩罚和
改造相结合、教育和劳动相结合的原则。
自由刑的刑罚执行既不能只讲惩罚与劳动，也
不能只讲改造与教育；惩罚是改造的前提，改造是惩罚的目的；劳动是教育的手段，教育
是劳动的目的。
因此，应当将惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合。所以，监狱法规
定，监狱应根据罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育，文化教育与
技术教育；还规定，罪犯必须严格遵守法律、法规和监狱纪律，服从管理，接受教育，参加
劳动。
(3) 人道主义原则。虽然死刑是最残酷的刑罚，但死刑的执行手段与方式必须
人道，不能采取侵犯尊严、侮辱人格的方式执行死刑。在自由刑的刑罚执行过程中，必
须尊重犯罪人的人格，关心犯罪人的实际困难，实行文明监管，禁止使用残酷的、不人道
的刑罚执行手段。我国刑法将殴打、体罚虐待被监管人的行为规定为独立的犯罪；监狱
法规定，犯罪人的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其
他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。这是人道主义原则的具体体现。
(4) 个别
化原则。
自由刑的刑罚执行个别化，是指根据犯罪人本人的具体情况，给予不同的处
遇、采取不同的教育改造方法。其中所说的本人的具体情况，包括年龄、性别、性格特
点生理状况、犯罪性质及情节、犯罪人的再犯罪可能性大小、受刑种类与刑期等。监狱
法规定，对未成年犯和女犯的改造，应当照顾其生理心理特点；监狱应当根据犯罪人的
犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况，对罪犯实行分别关押，采取不同方式管理。
这是个别化原则的具体规定。此外，对管制刑、罚金刑的执行，也要考虑犯罪人的特殊
情况。
(5) 效益性原则。即刑罚执行应以较少的实际执行获得较大的执行效果。刑法
规定的减刑、假释制度，是效益性原则的重要体现。
关千具体刑罚的执行，在相关章节已有说明。下面仅探讨减刑与假释。
第二节
减
刑
一、减刑的概念
减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，
如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑
罚的制度。例如，被判处无期徒刑的犯罪人，在执行期间有立功表现，将无期徒刑减为
第十四章刑罚的执行
917
20 年有期徒刑；被判处8 年有期徒刑的犯罪人，在执行期间确有悔改表现，将8 年有期
徒刑减为7 年有期徒刑。
根据刑法第78 条的规定，减刑分为两种情形：一是可以减刑，即具备一定条件时，
法院可以裁定减刑；二是应当减刑，即有重大立功表现时，法院应当减刑。从减刑的方
法与效果来看，减刑也分为两种情况：一是将无期徒刑减为有期徒刑，这是刑种的变更；
二是将管制、拘役、有期徒刑的刑期减少，不能变更刑种。
减刑不同于改判。改判是指原判决有错误，故撤销原判决而重新作出判决；改判的
结果多种多样。减刑并不改变原判决，而是在肯定原判决的基础上，基于法定原因将原
判决的刑罚予以减轻或者减少。减刑与减轻处罚的区别则更为明显。
减刑制度是特殊预防目的的产物。刑罚的执行侧重于特殊预防。犯罪人在刑罚执
行期间遵纪守法，积极改造，悔改立功，说明其积极悔罪自新，改恶从善，不必将原判刑
罚执行完毕，就可以预防其再次犯罪；另外，减刑制度的设立，也能鼓励犯罪人积极改
造，弃恶从善。
二、减刑的条件
根据刑法第78 条的规定，减刑必须具备两个基本条件。
（一）前提条件
只能对被判处（包括裁定）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑。这是可
以减刑与应当减刑的共同前提条件。这里只有刑种的限制，没有刑期与罪质的限制。
首先，对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，也可谓特
殊减刑，但不是刑法第78 条规定的减刑。但是，对千被判处死缓的犯罪分子，在根据刑
法第50 条减为无期徒刑或者有期徒刑后，依然可以根据刑法第78 条的规定再减刑。
其次，附加刑的减轻也不是刑法第78 条规定的减刑。例如，在死刑缓期执行减为有期
徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，应当将附加剥夺政治权利的期限改为3 年以上10
年以下；被判处罚金的犯罪人，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难
的，可以酌情减少。但这种附加刑的减轻，与刑法第78 条规定的减刑在适用对象、适用
条件适用后果等方面都存在区别。
最后，《减刑、假释规定》第18 条的规定，被判处拘
役或者3 年以下有期徒刑，并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。如果罪犯在缓刑考验
期内有重大立功表现的，可以参照刑法第78 条的规定予以减刑，同时应当依法缩减其
缓刑考验期。缩减后，拘役的缓刑考验期限不得少于2 个月，有期徒刑的缓刑考验期限
不得少于
1 年。缓刑考验期限的缩减，不是刑法第78 条规定的减刑，但其前提是对原
判刑罚予以减刑。
（二）实质条件
l ．可以减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，
确有海改表现，或者有立功表现。具体地说，在下列两种情形下可以减刑：
第一，犯罪人在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的。根
据《减刑、假释规定》第3 条的规定，“确有悔改表现“是指同时具备以下条件：（l ）认罪
悔罪；（2 ）遵守法律法规及监规，接受教育改造；（3 ）积极参加思想、文化、职业技术教
育；（4 ）积极参加劳动，努力完成劳动任务。对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈
918 
刑法学（第七版）
骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助
追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图
获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现＂。罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当
依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。
对在报请减刑前的服刑期间不满18 周岁，且所犯罪行不属于刑法第81 条第2 款
规定情形的罪犯，认罪悔罪，遵守法律法规及监规，积极参加学习、劳动，应当视为确有
悔改表现。老年罪犯、患严重疾病罪犯或者身体残疾罪犯减刑时，应当主要考察其认罪
悔罪的实际表现。
根据2024 年4 月29 日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件审查财产性判项执
行问题的规定》（以下简称《财产性判项规定》），人民法院办理减刑案件必须审查原生
效刑事或者刑事附带民事裁判中财产性判项的执行清况，以此作为判断罪犯是否确有
悔改表现的因素之一。财产性判项是指生效刑事或者刑事附带民事裁判中确定罪犯承
担的被依法追缴、责令退赔、罚金、没收财产判项，以及民事赔偿义务等判项。人民法院
审查财产性判项的执行情况，应将执行法院出具的结案通知书、缴付款票据、执行情况
说明等作为审查判断的依据。人民法院判决多名罪犯对附带民事赔偿承担连带责任
的，只要其中部分人履行全部赔偿义务，即可认定附带民事赔偿判项已经执行完毕。罪
犯亲属代为履行财产性判项的，视为罪犯本人履行。财产性判项未执行完毕的，人民法
院应当着重审查罪犯的履行能力。罪犯的履行能力应根据财产性判项的实际执行情
况，并结合罪犯的财产申报、实际拥有财产情况，以及监狱或者看守所内消费、账户余额
等予以判断。罪犯有财产性判项履行能力的，应在履行后方可减刑。罪犯确有履行能
力而不履行的，（
l
］不予认定其确有悔改表现，除法律规定情形外，一般不予减刑。罪犯
确无履行能力的，不影响对其确有悔改表现的认定。此外，判处没收财产的，判决生效
后，应当立即执行，所执行财产为判决生效时罪犯个人合法所有的财产；除确有履行能
力而不履行的以外，没收财产判项执行情况一般不影响对罪犯确有悔改表现的认定。
罪犯被判处的罚金被执行法院裁定免除的，其他财产性判项未履行完毕不影响对其确
有悔改表现的认定，但罪犯确有履行能力的除外。判决确定分期缴纳罚金，罪犯没有出
现期满未缴纳情形的，不影响对其确有悔改表现的认定。
承担民事赔偿义务的罪犯，具有下列情形之一的，不影响对其确有悔改表现的认
定：（l ）全额履行民事赔偿义务，附带民事诉讼原告人下落不明或者拒绝接受，对履行
款项予以提存的；（2 ）分期履行民事赔偿义务，没有出现期满未履行情形的；（3 ）附带民
事诉讼原告人对罪犯表示谅解，并书面放弃民事赔偿的。
因犯罪行为造成损害，受害人
单独提起民事赔偿诉讼的，人民法院办理减刑案件时应对相关生效民事判决确定的赔
偿义务判项执行情况进行审查，并综合判断罪犯是否确有悔改表现。承担民事赔偿义
务的罪犯，同时被判处罚金或者没收财产的，应当先承担民事赔偿义务。对财产不足以
[ I J 
财产性判项未履行完毕，具有下列情形之一的，应当认定罪犯确有履行能力而不履行：（
l ）拒不交代赃
款、赃物去向的；（2 ）隐瞒、藏匿、转移财产的；（3 ）妨害财产性判项执行的；（4 ）拒不申报或者虚假申报财
产情况的。罪犯采取借名、虚报用途等手段在监狱、看守所内消费的，或者无特殊原因明显超出刑罚执行
机关规定额度标准消费的，视为其确有履行能力而不履行。
第十四章
刑罚的执行
919
承担全部民事赔偿义务及罚金、没收财产的罪犯，如能积极履行民事赔偿义务的，在认
定其是否确有悔改表现时应予以考虑。对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯
罪组织（领导参加包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴
赃款赃物、赔偿损失的，不认定其确有悔改表现。
第二，具有立功表现的。
《减刑、假释规定》第4 条规定，具有下列情形之一的，可
以认定为有“立功表现“:（l) 阻止他人实施犯罪活动的；（2 ）检举、揭发监狱内外犯罪活
动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；（3 ）协助司法机关抓捕其他犯罪赚疑人
的；（4 ）在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；（5 ）在抗御自然灾害或者排除重大
事故中，表现积极的；（6 ）对国家和社会有其他较大贡献的。第(4 ) 项、第(6) 项中的技
术革新或者其他较大贡献应当由罪犯在刑罚执行期间独立或者为主完成，并经省级主
管部门确认。
问题是，并未认真遵守监规、接受教育改造，但有立功表现的，可否减刑？本书待肯
定回答。有立功表现的人通常以认真遵守监规、接受教育改造为前提，但也不排除没有
这种前提的立功表现。正因为如此，刑法规定”可以“减刑。另外，如果立功以具有悔
改表现为前提，那么，对立功条件的规定就实属多余了。
2 ．应当减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，有重大立功表现。
《减刑、假
释规定》第5 条规定，具有下列情形之一的，应当认定为有“重大立功表现“:（l) 阻止他
人实施重大犯罪活动的；（2 ）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3 ）协助司法
机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的；（4 ）有发明创造或者重大技术革新的；（5 ）在日常生
产生活中舍己救人的；（6 ）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
(7) 对国家和社会有其他重大贡献的。第(4) 项中的发明创造或者重大技术革新应当
是罪犯在刑罚执行期间独立或者为主完成并经国家主管部门确认的发明专利，且不包
括实用新型专利和外观设计专利；第(7) 项中的其他重大贡献应当由罪犯在刑罚执行
期间独立或者为主完成，并经国家主管部门确认。［2
J
这七类重大立功表现，不以其他
悔改表现为前提，一般不受财产性判项履行情况的影响。
三、减刑的限度与幅度
具备上述两个条件的，便可以或者应当减刑。但是，减刑得有一定限度。如果减得
过多，则不利于特殊预防，也有损法院判决的严肃性；如果减得过少，就难以对犯罪人的
改造产生鼓励作用，也丧失了减刑制度的意义。刑法第78 条第2 款规定：＂减刑以后实
际执行的刑期不能少千下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少千原判刑
期的二分之一；（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；（三）人民法院依照刑法第五十
条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为尤期徒
刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二
十年。”其中的第2 项，包括从由死缓减为尤期徒刑（但没有被限制减刑）的情形。
显
[ 2] 
刑法第78 条第
1 款仅规定了6 项重大立功表现。上述7 项中的第3 项为《减刑、假释规定》所增加。
由
于增加内容有利于服刑人，因而并不违反罪刑法定原则。但是，在刑法第78 条的明文规定之外增加此项
是否合适，也值得研究。从解释论的角度来说，将第3 项的内容解释为“对国家和社会有其他重大贡献”
更为妥当。
920 
刑法学（第七版）
然，如果管制、拘役、有期徒刑减刑后的刑期只有原判刑期的1/2 ，无期徒刑减刑后只有
13 年有期徒刑，死缓被限制减刑后分别只有25 年与20 年有期徒刑的，就不得再减刑。
从这个意义上说，减刑的限度也是减刑的条件。
需要研究的问题是，如何理解和计算“实际执行的刑期“？实际执行的刑期，应是
原判决发生法律效力，将判决交付执行后，犯罪人实际服刑改造的期间。
既然如此，判
决宣告以前先行羁押的日期，就不能计算在实际执行的刑期以内。
因为先行羁押的日
期虽然可以折抵刑期，但毕竟不是实际执行刑罚；再者，无期徒刑原本就没有折抵刑期
的问题。减刑以受刑人在刑罚执行期间的悔改、立功表现为根据，将先前羁押日期折抵
实际执行的刑期，并不合适，而且会造成一些混乱，也与刑法第80 条的规定相矛盾；刑
法特意使用“实际”二字，也是为了排除先行羁押的日期。但是，为了保障犯罪人的合
法权益，对于先行超期羁押的期间，应计算在实际执行的刑期之内。
减刑不仅有法定的限度，而且应有一定的幅度，包括从何时起可以减刑、一次可以
减刑多少、间隔多长时间可以再次减刑的问题。本书认为，总的原则应是，既要有利于
鼓励犯罪人积极改造，又要维护法律与判决的严肃性。就可以减刑而言，一般来说，服
刑后开始减刑的时间，应与原判决的刑期成正比。如无期徒刑在服刑2 年以后，才可以
减刑；较长的有期徒刑，在服刑
1 年6 个月以后，才可以减刑；较短的有期徒刑、拘役与
管制，则应相应缩短。就应当减刑而言，发现有重大立功表现时就可以减刑。一次减刑
的期限，不宜过长，也不宜过短，基本上也与原判决的刑期、立功的重大程度成正比。较
长的有期徒刑，一次可减刑6 个月到2 年，较短的有期徒刑、拘役、管制，一次可减刑
l
个月到6 个月。刑法虽然没有明文规定可以多次减刑，但从减刑制度的精神来看，只要
符合条件，应可以多次减刑，只是每一次减刑的限度，均应以原判决的刑罚为标准计算，
而不能以前一次减刑后的刑期为标准进行计算。对于较长的有期徒刑而言，两次减刑
之间应有一定的间隔；对于较短的有期徒刑、拘役、管制而言，两次减刑之间的间隔应相
应缩短。但对应当减刑的，则不应有间隔期限的限制。在决定减刑的幅度时，除了考虑
原判决的刑罚外，还必须考虑犯罪人的诲改、立功表现的具体情况，考虑犯罪人本身的
具体情况。例如，对于既有悔改又有立功乃至重大立功表现的，或者有多次立功表现
的，在减刑时应适当放宽幅度；对未成年的犯罪人，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的
时间可以相应缩短。
《减刑、假释规定》对减刑限度与幅度作了如下规定：
被判处有期徒刑的罪犯减刑起始时间为：不满5 年有期徒刑的，应当执行
1 年以上
方可减刑；5 年以上不满10 年有期徒刑的，应当执行
1 年6 个月以上方可减刑；10 年以
上有期徒刑的，应当执行2 年以上方可减刑。有期徒刑减刑的起始时间自判决执行之
日起计算。确有悔改表现或者有立功表现的，一次减刑不超过9 个月有期徒刑；确有悔
改表现并有立功表现的，一次减刑不超过
1 年有期徒刑；有重大立功表现的，一次减刑
不超过
1 年6 个月有期徒刑；确有悔改表现并有重大立功表现的，一次减刑不超过2 年
有期徒刑。被判处不满10 年有期徒刑的罪犯，两次减刑间隔时间不得少于
1 年；被判
处10 年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑间隔时间不得少于
1 年6 个月。减刑间隔时间
不得低于上次减刑减去的刑期。罪犯有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始时间
和间隔时间的限制（第6 条）。
第十四章刑罚的执行
921
对符合减刑条件的职务犯罪罪犯，破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯，组织、
领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯，危害国家安全犯罪罪犯，恐怖活动犯
罪罪犯，毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯，累犯，被判处10 年以下有期徒刑的，执
行2 年以上方可减刑，减刑幅度应当比照本规定第6 条从严掌握，一次减刑不超过
1 年
有期徒刑，两次减刑之间应当间隔
1 年以上。对被判处10 年以上有期徒刑的前款罪
犯，以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性
犯罪被判处10 年以上有期徒刑的罪犯，数罪并罚且其中两罪以上被判处10 年以上有
期徒刑的罪犯，执行2 年以上方可减刑，减刑幅度应当比照本规定第6 条从严掌握，一
次减刑不超过
1 年有期徒刑，两次减刑之间应当间隔
1 年6 个月以上。罪犯有重大立
功表现的，可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制（第7 条）。［3 J 
被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的，执行2 年以上，可以减
刑。减刑幅度为：确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为22 年有期徒刑；确有悔改
表现并有立功表现的，可以减为21 年以上22 年以下有期徒刑；有重大立功表现的，可
以减为20 年以上21 年以下有期徒刑；确有悔改表现并有重大立功表现的，可以减为19
年以上20 年以下有期徒刑。无期徒刑罪犯减为有期徒刑后再减刑时，减刑幅度依照上
述第6 条的规定执行。两次减刑间隔时间不得少于2 年。罪犯有重大立功表现的，可
以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制（第8 条）。
对被判处无期徒刑的职务犯罪罪犯，破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯，组
织领导参加包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯，危害国家安全犯罪罪犯，恐怖活动
犯罪罪犯，毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯，累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑
架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯，数罪并罚被判处无期徒
刑的罪犯，符合减刑条件的，执行3 年以上方可减刑，减刑幅度应当比照上述第8 条从
严掌握，减刑后的刑期最低不得少于20 年有期徒刑；减为有期徒刑后再减刑时，减刑幅
度比照上述第6 条从严掌握，一次不超过1 年有期徒刑，两次减刑之间应当间隔2 年以
上。罪犯有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制（第9
条）。［4 J 
被判处死刑缓期执行的罪犯减为无期徒刑后，符合减刑条件的，执行3 年以上方可
减刑。减刑幅度为：确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为25 年有期徒刑；确有悔
改表现并有立功表现的，可以减为24 年以上25 年以下有期徒刑；有重大立功表现的，
可以减为23 年以上24 年以下有期徒刑；确有悔改表现并有重大立功表现的，可以减为
22 年以上23 年以下有期徒刑。被判处死刑缓期执行的罪犯减为有期徒刑后再减刑
[ 3 ] 
《减刑、假释规定》第7 条第
1 款原本规定了对“ 确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产
性判项的罪犯＂的减刑。但新的《财产性判项规定》第4 条第2 款规定：＂罪犯确有履行能力而不履行的，
不予认定其确有悔改表现，除法律规定情形外，一般不予减刑、假释。“第15 条规定：“本规定自2024 年5
月
l
H 起施行，此前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”
[ 4 ] 
《减刑、假释规定》第9 条第
1 款原本规定了对“确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产
性判项的罪犯＂的减刑，但新的《财产性判项规定》第4 条第2 款规定：＂罪犯确有履行能力而不履行的，
不予认定其确有悔改表现，除法律规定情形外，一般不予减刑、假释。“第15 条规定：“本规定自2024 年5
月
1 日起施行，此前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”
922 
刑法学（第七版）
时，比照上述第8 条的规定办理（第10 条）。
对被判处死刑缓期执行的职务犯罪罪犯，破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯，
组织、领导参加包庇纵容黑社会性质组织犯罪罪犯，危害国家安全犯罪罪犯，恐怖活
动犯罪罪犯，毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯，累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、
绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯，数罪并罚被判处死刑
缓期执行的罪犯，减为无期徒刑后，符合减刑条件的，执行3 年以上方可减刑，一般减为
25 年有期徒刑，有立功表现或者重大立功表现的，可以比照本规定第10 条减为23 年
以上25 年以下有期徒刑；减为有期徒刑后再减刑时，减刑幅度比照本规定第6 条从严
掌握，一次不超过
1 年有期徒刑，两次减刑之间应当间隔2 年以上（第11 条）。［5 J 
被判处死刑缓期执行的罪犯经过一次或者几次减刑后，其实际执行的刑期不得少
于15 年，死刑缓期执行期间不包括在内。死刑缓期执行罪犯在缓期执行期间不服从监
管、抗拒改造，尚未构成犯罪的，在减为无期徒刑后再减刑时应当适当从严（第12 条）。
被限制减刑的死刑缓期执行罪犯，减为无期徒刑后，符合减刑条件的，执行5 年以
上方可减刑。减刑间隔时间和减刑幅度依照上述第11 条的规定执行（第13 条）。
被限制减刑的死刑缓期执行罪犯，减为有期徒刑后再减刑时，一次减刑不超过6 个
月有期徒刑，两次减刑间隔时间不得少于2 年。有重大立功表现的，间隔时间可以适当
缩短，但一次减刑不超过
1 年有期徒刑（第14 条）。
对被判处终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期满依法减为无期徒刑的裁定中，应当
明确终身监禁，不得再减刑或者假释（第15 条）。［6 J 
被判处管制、拘役的罪犯，以及判决生效后剩余刑期不满2 年有期徒刑的罪犯，符
合减刑条件的，可以酌情减刑，减刑起始时间可以适当缩短，但实际执行的刑期不得少
千原判刑期的
1 /2 （第16 条）。
被判处有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的期限可以酌减。酌减后剥夺
政治权利的期限，不得少于
1 年。被判处死刑缓期执行、无期徒刑的罪犯减为有期徒刑
时，应当将附加剥夺政治权利的期限减为7 年以上10 年以下，经过一次或者几次减刑
后，最终剥夺政治权利的期限不得少于3 年（第17 条）。
服刑期间不满18 周岁，减刑幅度可以适当放宽，或者减刑起始时间、间隔时间可以
适当缩短，但放宽的幅度和缩短的时间不得超过本规定中相应幅度、时间的
1 /3 （第19
条）。
对基本丧失劳动能力，生活难以自理的上述罪犯减刑时，减刑幅度可以适当放宽，
或者减刑起始时间、间隔时间可以适当缩短，但放宽的幅度和缩短的时间不得超过本规
定中相应幅度、时间的
1 /3 （第20 条）。
被判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又故意犯罪，新罪被判处有期徒
[ 5 J 
《减刑、假释规定》第11 条原本规定了对“ 确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判
项的罪犯＂的减刑，但新的《财产性判项规定》第4 条第2 款规定：＂罪犯确有履行能力而不履行的，不予
认定其确有悔改表现，除法律规定情形外，一般不予减刑、假释。“第15 条规定：“本规定自2024 年5 月
1
日起施行，此前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”
[ 6 ] 
本书不赞成该条解释（参见第十二章第二节“五” ) 。
第十四章刑罚的执行
923
刑的，自新罪判决确定之日起3 年内不予减刑；新罪被判处无期徒刑的，自新罪判决确
定之日起4 年内不予减刑。被判处死刑缓期执行罪犯减刑后，在刑罚执行期间又故意
犯罪的，依照上述规定处理。罪犯在死刑缓期执行期间又故意犯罪，未被执行死刑的，
死刑缓期执行的期间重新计算，减为无期徒刑后，5 年内不予减刑（第21 条）。
2019 年4 月
24 日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规
定》，对依照刑法分则第八章贪污贿赂罪判处刑罚的原具有国家工作人员身份的罪犯
的减刑、假释，作了如下补充规定（《减刑、假释规定》与本规定不一致的，以本规定为
准）：（1 ）对拒不认罪悔罪的，或者确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中
财产性判项的，一般不予减刑。
(2) 被判处10 年以上有期徒刑，符合减刑条件的，执行
3 年以上方可减刑；被判处不满10 年有期徒刑，符合减刑条件的，执行2 年以上方可减
刑。确有悔改表现或者有立功表现的，一次减刑不超过6 个月有期徒刑；确有悔改表现
并有立功表现的，一次减刑不超过9 个月有期徒刑；有重大立功表现的，一次减刑不超
过
1 年有期徒刑。被判处10 年以上有期徒刑的，两次减刑之间应当间隔2 年以上；被
判处不满10 年有期徒刑的，两次减刑之间应当间隔
l 年6 个月以上。
(3) 被判处无期
徒刑，符合减刑条件的，执行4 年以上方可减刑。确有悔改表现或者有立功表现的，可
以减为23 年有期徒刑；确有悔改表现并有立功表现的，可以减为22 年以上23 年以下
有期徒刑；有重大立功表现的，可以减为21 年以上22 年以下有期徒刑。无期徒刑减为
有期徒刑后再减刑时，减刑幅度比照上述第(2) 项规定执行。两次减刑之间应当间隔2
年以上。
(4) 被判处死刑缓期执行的，减为无期徒刑后，符合减刑条件的，执行4 年以
上方可减刑。确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为25 年有期徒刑；确有悔改表
现并有立功表现的，可以减为24 年6 个月以上25 年以下有期徒刑；有重大立功表现
的，可以减为24 年以上24 年6 个月以下有期徒刑。减为有期徒刑后再减刑时，减刑幅
度比照上述第(2) 项规定执行。两次减刑之间应当间隔2 年以上。
(5) 罪犯有重大立
功表现的，减刑时可以不受上述起始时间和间隔时间的限制。
四、减刑的程序与减刑后的刑期计算
为了保证减刑的合法性与正当性，避免减刑制度的错用与滥用，维护刑法与判决的
权威性与严肃性，刑法第79 条特别规定：”对千犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以
上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立
功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”可见，减刑有两个关键程序：第
一，必须由执行机关向中级以上法院提出减刑建议书。基层法院无权裁定减刑；中级以
上法院在执行机关没有提出减刑建议书的情况下，不能直接减刑；执行机关本身也不能
直接减刑。第二，法院应当组成合议庭进行审理，裁定减刑。中级以上法院在没有组成
合议庭的情况下，不得裁定减刑；裁定减刑时，理当以事实为根据，以法律为准绳。此
外，人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，维持原判决、裁定的，原减刑裁定效力
不变；改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机关依照再审裁判情况和原减刑情况，提请有
管辖权的人民法院重新作出减刑裁定。
减刑后的刑期计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别：对于原判刑罚为管
制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期应从原判决执行之日起计算；原判刑期已经执行的
924 
刑法学（第七版）
部分时间，应计算到减刑后的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的刑
期从裁定减刑之日起计算；已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计
算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑以后再次减刑
的，其刑期的计算，则应按照有期徒刑减刑的方法计算。对于曾被依法适用减刑，后因
原判决有误，经再审后改判的，原来的减刑仍然有效，所减刑期应从改判后的刑期中
扣除。
被判处死缓的犯罪分子，减为无期徒刑后再减刑的，其实际执行的刑期，从死刑缓
期执行期满之日起计算。被判处死缓并同时被决定限制减刑的犯罪分子，减为无期徒
刑后再减为有期徒刑的，或者直接减为有期徒刑的，其应当实际执行的刑期，也从死刑
缓期执行期满之日起计算（亦即，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，判决确定后的
实际关押时间不少于27 年，缓期执行期满后依法减为25 年有期徒刑的，判决确定后的
实际关押时间不少千22 年）。［7 J 
依照《减刑、假释规定》，人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，裁定维持原
判决、裁定的，原减刑裁定继续有效。再审裁判改变原判决、裁定的，原减刑裁定自动失
效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重新作出是否减刑的裁定。重新作出
减刑裁定时，不受《减刑、假释规定》有关减刑起始时间、间隔时间和减刑幅度的限制。
重新裁定时应综合考虑各方面因素，减刑幅度不得超过原裁定减去的刑期总和。再审
改判为死刑缓期执行或者无期徒刑的，在新判决减为有期徒刑之时，原判决巳经实际执
行的刑期一并扣减。再审裁判宣告无罪的，原减刑裁定自动失效。
第三节
假
释
一、假释的概念
假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，认真遵守监规，接受教育
改造确有海改表现，没有再犯罪的危险，经过执行一定刑罚之后，附条件地予以提前释
放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执
行完毕；倘若没有遵守一定条件，就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚。
假释是附条件地提前释放，但不同于释放。释放既可能是无罪释放，也可能是刑罚
执行完毕而释放，还可能是赦免释放，但都不是附条件释放，不存在再执行的可能性。
假释是追求积极的刑罚效果而采取的处遇手段，但不同于暂予监外执行。假释适
用千被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人，暂予监外执行适用于被判处有期徒刑、拘役
的犯罪人；假释适用千执行了一定刑期，且执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有
[ 7 ) 
刑法第51 条后段规定：“死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。”对此宜
作扩大解释，即其中的“ 死刑缓期执行减为有期徒刑“包括死刑缓期执行减为无期徒刑后再减为有期徒
刑的情形。
第十四章刑罚的执行
925
悔改表现，没有再犯罪的危险的犯罪人，暂予监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监
内执行的犯罪人；假释后如果没有遵守法定条件，余刑仍需执行，所经过的考验期不能
计入原判刑期之内，暂予监外执行的期间，均计入原判刑期之内。
假释是对自新向善而有悔改表现的受刑人的一种奖赏，但不同于减刑。假释适用
于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人，减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无
期徒刑的犯罪人；假释只能适用一次，减刑可以适用多次；假释有考验期，如果再犯罪或
有其他法定理由，就撤销假释，减刑没有考验期，减刑后不会被撤销；假释的直接结果是
提前释放犯罪人，减刑的直接结果只是减轻原判刑罚。
假释也可谓余刑的暂缓执行，但不同千缓刑。假释在原判刑罚的执行过程中予以
适用，缓刑在判决一定刑罚时同时宣告；假释的根据是犯罪人在刑罚执行过程中的海改
表现，缓刑的根据是犯罪情节与判决前的诲改表现；假释适用于被判处有期徒刑与无期
徒刑的犯罪人，缓刑适用千被判处拘役或者3 年以下有期徒刑的犯罪人；假释是有条件
地不执行余刑，缓刑是有条件地不执行原判全部刑罚；在假释考验期内遵守法定条件
的，认为原判刑罚已经执行完毕，在缓刑考验期内遵守法定条件的，原判刑罚就不再
执行。
从假释的特点可以看出，假释制度是目的刑论的产物。假释制度从三个方面体现
了预防犯罪的目的：（l ）假释制度鼓励被判处有期徒刑、无期徒刑的受刑人，积极悔改，
自新向善。因为假释制度使自由刑事实上具有不定期刑的性质，即使受刑人被判处的
刑期较长乃至无期徒刑，但只要认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，也可以提
前出狱。这不仅对受刑人的海改起积极鼓励作用，而且对预防其再犯罪起到了积极作
用。
(2) 假释制度能避免不必要的刑罚执行，并使受刑人得以在狱外继续悔过自新。
因为假释是促使受刑人再社会化而放弃执行余刑的一种“行刑措施“，被假释的犯罪人
在假释考察期内受到有关机关的监督，这便使其在不执行余刑的情况下也能得到改造。
(3) 假释制度为受刑人重返社会搭起了桥梁。
由于受刑人长时间在监狱服刑，与社会
完全隔离，如果刑期届满突然从被剥夺自由的状态进入完全自由的社会，不免产生适应
社会的困难。假释实际上属于受刑人从无自由的拘禁生活进入完全自由的社会生活之
间的一个过渡阶段，对预防受刑人因不适应社会而再次犯罪起到了积极作用。( 8 )
从世界范围内来看，以前的假释具有恩典性质，即对千在刑罚执行期间具有良好表
现的受刑人给予假释的恩惠，但现在的假释几乎成为受刑人的权利。千是，以前的假释
只是对少数受刑人的例外优待，而当今的假释成为对多数受刑人适用的制度。
由于国
情不同，刑法规定的处罚范围不同，假释考验的方式不同，目前我们虽然不能期待大幅
度地实行假释，但根据法定条件适当提高假释率，也是理所当然的。
二、假释的适用条件
适用假释得当，才有利千发挥假释制度的积极功能；而适用假释得当与否，取决于
[ 8 ] 
事实上，假释制度还可以救济长期徒刑的量刑不当。晕刑时必然考虑受刑人需要改善的时间，但这在量
刑时往往难以确定，故法官的量刑可能有所不当。但在定期刑制度下，判决一经确定基本不能改变。
如
果受刑人已经改善，仍使其继续拘禁千监狱，则殊有不当。假释制度则可以救济这一弊端。
926 
刑法学（第七版）
是否遵守了刑法规定的假释条件。根据刑法第81 条的规定，适用假释必须具备如下
条件。
（一）前提条件
假释只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。判处管制的，因为没有剥夺犯
罪人的人身自由，不存在假释问题；被判处拘役的，由于刑期很短，适用假释缺乏实际意
义；被判处死刑立即执行的，不可能被假释。被判处死缓的犯罪分子减为无期徒刑或者
有期徒刑后，也可以假释。
（二）执行刑期条件
假释只适用千已经执行一部分刑罚的犯罪人。这一方面是因为只有经过一定的服
刑期，才能判断犯罪人是否具有悔改表现；另一方面是为了防止滥用假释，避免引起刑
罚执行的混乱，避免损害刑罚的严肃性与法院判决的稳定性。根据刑法第81 条规定，
被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期1/2 以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执
行13 年以上，才可以假释。刑法条文针对有期徒刑使用的是“执行“ 一词，针对无期徒
刑使用了“实际执行“一语。前者因为是有期徒刑，包括判决前先行羁押而折抵的日期
在内；后者因为是无期徒刑，不存在折抵问题，所以是“实际执行＂。换言之，对判处有
期徒刑的罪犯假释，执行原判刑期
1 /2 以上的起始时间，应当从判决执行之日起计算，
判决执行以前先行羁押的，羁押
1 日折抵刑期
1
日。[ 9
]
如果是无期徒刑，实际执行13
年的起始时间，从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的日期不能折抵巳经执行的刑
期。［!O J
但是，为了保障犯罪人的合法权益，对于超期羁押的期间，应计算在实际执行的
刑期之内。此外，原判有期徒刑的罪犯经再审改判为无期徒刑的，无期徒刑的执行期间
从再审判决确定之日起计算。但是，改判前原判确定之日起已经执行的刑期，在决定假
释时应当计算为无期徒刑实际执行的刑期。
犯罪人被减刑后，符合条件的仍然可以假释；但执行刑期的条件，应以原判决的有
期徒刑的刑期或无期徒刑为基准进行计算，而不是以减刑后的刑期为基准计算。依照
《减刑、假释规定》第28 条的规定，罪犯减刑后又假释的，间隔时间不得少于
1 年；对一
次减去
1 年以上有期徒刑后，决定假释的，间隔时间不得少千1 年6 个月。罪犯减刑后
余刑不足2 年，决定假释的，可以适当缩短间隔时间。
根据刑法第81 条规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行
刑期的限制。“特殊情况”是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。
（三）实质条件
假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有
[ 9 J 根据2023 年10 月
16 日最高人民检察院检例第198 号（罪犯邹某某假释监督案），人民检察院应当准确
把握假释罪犯的服刑期限条件，被判处有期徒刑的罪犯＂执行原判刑期二分之一以上＂的期限，包括罪犯
在监狱中服刑刑期和罪犯判决执行前先行羁押期限。
[ 10] 
《减刑、假释规定》第23 条规定，被判处无期徒刑的罪犯假释时，刑法中关于实际执行刑期不得少千13 年
的时间，应当从判决生效之日起计算。判决生效以前先行羁押的时间不予折抵。被判处死刑缓期执行的
罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，实际执行15 年以上，方可假释，该实际执行时间应当从死刑缓期执
行期满之日起计算。死刑缓期执行期间不包括在内，判决确定以前先行羁押的时间不予折抵。
第十四章
刑罚的执行
927
再犯罪的危险的犯罪人。这是适用假释的最重要的条件。＂认真遵守监规”与“接受教
育改造”是悔改表现的判断资料。如果认定确有悔改表现，（11 ] 则需要进一步根据犯罪
的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特
征，假释后生活来源以及监管条件等因素进行综合判断，只要认为没有再犯罪的危险，
就可以假释。根据2023 年10 月
16 日最高人民检察院检例第195 号（罪犯向某假释监
督案），在认定罪犯是否有“再犯罪的危险”时，可以将认定标准细化为“原罪基本情况、
服刑期间表现情况、罪犯主体情况、假释后生活及监管情况”等方面的具体指标，进行
定性定量评估参考量化分值得出结论，增强假释制度适用的客观性、科学性。根据刑
法第81 条第3 款的规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的
影响。本书认为，对此应联系假释后是否具有再犯罪的危险予以判断，而不能单纯以居
住社区的居民是否反对为标准作出决定。
依照《财产性判项规定》，罪犯有财产性判项履行能力的，应在履行后方可假释。
罪犯确有履行能力而不履行的，不予认定其确有悔改表现，除法律规定情形外，一般不
予假释。罪犯确无履行能力的，不影响对其确有悔改表现的认定。罪犯被判处的罚金
被执行法院裁定免除的，其他财产性判项未履行完毕不影响对其确有悔改表现的认定，
但罪犯确有履行能力的除外。判决确定分期缴纳罚金，罪犯没有出现期满未缴纳情形
的，不影响对其确有悔改表现的认定。
根据2023 年10 月
16 日最高人民检察院检例第197 号（罪犯刘某某假释监督案），
人民检察院办理涉及单位犯罪罪犯的假释监督案件，应分别审查罪犯个人和涉罪单位
的财产性判项履行情况。对于罪犯个人财产性判项全部履行，涉罪单位财产性判项虽
未履行或未全部履行，但不能归责于罪犯个人原因的，一般不影响对罪犯的假释。如确
有证据证实该罪犯滥用对公司支配地位或公司法人独立地位，隐藏、转移、故意毁损财
产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等，妨害单位履行财产性判项的，
不应认定该罪犯确有悔改表现，不能适用假释。
根据2023 年10 月
16 日最高人民检察院检例第199 号（罪犯唐某假释监督案），罪
犯采取不正当手段获取虚假证明材料意图获得假释的，表明主观上未能真诚悔罪，不能
认定其确有悔改表现。对赌博罪、盗窃罪等犯罪中的常业或者常习犯等，在适用假释时
要从严把握，提升假释监督案件办理质效。对千毒品犯罪罪犯有吸毒史，且家庭成员不
具备协助社区矫正机构做好社区矫正工作条件，存在再犯罪危险的，依法不应当适用
假释。
依照《减刑、假释规定》第26 条和第27 条的规定，对下列罪犯适用假释时可以依法
从宽掌握：（l ）过失犯罪的罪犯、中止犯罪的罪犯、被胁迫参加犯罪的罪犯；（2 ）因防卫
过当或者紧急避险过当而被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯；（3 ）犯罪时未满18 周岁的
罪犯；（4 ）基本丧失劳动能力、生活难以自理，假释后生活确有着落的老年罪犯、患严重
疾病罪犯或者身体残疾罪犯；（5 ）服刑期间改造表现特别突出的罪犯；（6 ）具有其他可
[ 11 ] 
依照《减刑、假释规定》，这里的“确有悔改表现”的认定与前述作为减刑条件的“确有悔改表现” 的含义与
判断标准相同。
928 
刑法学（第七版）
以从宽假释情形的罪犯。罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先
适用假释。对于生效裁判中有财产性判项，罪犯确有履行能力而不履行或者不全部履
行的，不予假释。依照《减刑、假释规定》第31 条的规定，年满80 周岁、身患疾病或者生
活难以自理、没有再犯罪危险的罪犯，既符合减刑条件，又符合假释条件的，优先适用假
释；不符合假释条件的，适当放宽减刑条件与减刑幅度。
根据2023 年10 月
16 日最高人民检察院检例第196 号（罪犯杨某某假释监督案），
对于故意杀人罪等严重暴力犯罪罪犯，没有被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑且不
是累犯的，不属于禁止适用假释的情形，可在综合判断其主观恶性、服刑期间现实表现
等基础上，对于符合假释条件的，依法提出适用假释意见。对符合假释条件，因配偶正
在服刑有未成年子女确需本人抚养，或者父母等因患病、残疾、长期生活不能自理确需
本人照顾等特殊情形的罪犯，可以提出依法从宽适用假释的建议。通过依法积极适用
假释，既感化罪犯，促使其真诚诲改，又维护家庭、社会和谐稳定，实现假释案件办理政
治效果、社会效果和法律效果的有机统一。
（四）消极条件
“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织
的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释＂（刑法第81
条第2 款）。首先，不管对累犯所判处的是什么刑种与刑期，都不得假释。这是因为累
犯是已经执行过刑罚又犯罪的，再犯罪的危险性大，适用假释难以预防其再次犯罪。其
次，对实施了故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质7 种犯罪，并且被判
处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。其中的“强奸“包括强奸被拐卖
的妇女、幼女而被认定为拐卖妇女、儿童罪的情形。再次，有组织的暴力性犯罪，不限于
本款所列举的7 种犯罪，还包括其他暴力性犯罪，如武装叛乱、武装暴乱、劫持航空器等
罪。刑法这样规定，是考虑到上述严重暴力性犯罪的罪行严重、行为人的再犯罪可能性
大，适用假释不利于防止其再次犯罪。[ l2 ］
最后，对于被判处10 年以上有期徒刑、无期
徒刑以及死缓的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于10 年有期徒刑，也不得假释。
否则，本款规定就完全丧失了意义。
此外，根据刑法第82 条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上法院提
出假释建议书，法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。非
经法定程序不得假释。依照《减刑、假释规定》第32 条的规定，人民法院按照审判监督
程序重新审理的案件，裁定维持原判决、裁定的，原假释裁定继续有效。再审裁判改变
原判决、裁定的，原假释裁定自动失效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重
新作出是否假释的裁定。再审裁判宣告无罪的，原假释裁定自动失效。
( 12] 
对数罪并罚的清形应分别考虑：（
l ）甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑8 年，因犯盗窃罪被判处有期徒刑5
年，合并执行12 年的，可以假释；（2 ）乙因犯抢劫罪被判处有期徒刑8 年，因犯强奸罪被判处有期徒刑6
年，合并执行12 年的，不能假释；（3 ）丙因犯抢劫罪被判处有期徒刑12 年，因犯盗窃罪被判处有期徒刑5
年，合并执行14 年的，不能假释。
三、假释的考验期限与假释的撤销
（一）假释的考验期限与考察
第十四章刑罚的执行
929
假释是附条件的提前释放，所附条件是犯罪人在一定期限内应当遵守和符合法定
条件。这里的一定期限就是假释的考验期限。考验期限如果过短，就不能发挥假释的
作用；如果过长，也不利于犯罪人的改造。所以，刑法规定了与原判刑罚轻重相适应的
考验期，即有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期
限为10 年。假释考验期限，从假释之日起计算。
对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。被假释的犯罪人，应
当遵守下列规定：（l ）遵守法律、行政法规，服从监督；（2 ）按照监督机关的规定报告自
己的活动情况；（3 ）遵守监督机关关于会客的规定；（4 ）离开所居住的市、县或者迁居，
应当报经监督机关批准。被假释的犯罪人，如果在假释考验期限内，遵守一定条件，没
有再犯新罪，没有发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、行政法规或者国务院有关
部门有关假释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开
予以宣告。
（二）假释的撤销
由千假释是附条件的提前释放，因此，如果被假释的犯罪人在考验期限内没有遵守
法定条件，或者出现了不符合条件的事实，就应当撤销假释。根据刑法第86 条的规定，
假释的撤销包括以下三种情形：
l ．被假释的犯罪人，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照刑法第71 条
规定的先减后并的方法实行并罚。即将新罪所判处的刑罚与前罪还没有执行的刑罚，
实行并罚，已经执行的刑期，不得计算在新判决确定的刑期之内。假释后所经过的考验
期，也不得计算在新判决确定的刑期之内。如果前罪为无期徒刑，则将新罪所判处的刑
罚与前罪的无期徒刑实行并罚。需要说明的是，只要是在假释考验期内犯新罪，即使经
过了假释考验期限后才发现新罪，也应当撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。但
是，如果发现新罪时新罪已经超过追诉时效的，撤销假释后只能执行原判尚未执行的
刑罚。
2 ．在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决
的，应当撤销假释，按照刑法第70 条规定的先并后减的方法实行并罚。
即将淜罪所判
处的刑罚与前罪所判处的刑罚，实行并罚，已经执行的刑期，计算在新判决确定的刑期
以内，但假释后所经过的考验期，不得计算在新判决确定的刑期以内。值得注意的是，
如果在假释考验期满后，才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决
的，不得撤销假释，只能对新发现的犯罪另行侦查、起诉、审判，不得与前罪并罚。
3 ．被假释的犯罪人，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部
门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假
释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。在这种情况下，由于违反监督管理规定的行为，没
有构成新的犯罪，故不存在数罪并罚问题。依照2021 年
1 月
26
日《刑诉法解释》第
543 条的规定，人民法院收到社区矫正机构的撤销假释建议书后，经审查，确认罪犯在
假释考验期限内，无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过
930 
刑法学（第七版）
1 个月的，或者受到执行机关二次警告，仍不改正的，或者有其他违反监督管理规定的
行为尚未构成新的犯罪的，应当作出撤销假释的裁定。
根据《财产性判项规定》，具有财产性判项的罪犯被裁定假释后，发现其确有履行
能力的，人民法院应当继续执行财产性判项；发现其虚假申报、故意隐瞒财产，情节严重
的，人民法院应当撤销该假释裁定。[13 J 
此外，罪犯在监狱内犯罪，假释期间被发现的，由审判新罪的人民法院撤销假释，并
书面通知原裁定假释的人民法院和社区矫正机构C 撤销假释的决定作出前，根据案件
情况需要逮捕的，由人民检察院或者人民法院批准或者决定逮捕，公安机关执行逮捕，
并将被逮捕人送监狱所在地看守所羁押，同时通知社区矫正机构。
依照刑法第86 条规定被撤销假释的罪犯，一般不得再假释。但依照该条第2 款被
撤销假释的罪犯，如果罪犯对漏罪曾作如实供述但原判未予认定，或者漏罪系其自首，
符合假释条件的，可以再假释。被撤销假释的罪犯，收监后符合减刑条件的，可以减刑，
但减刑起始时间自收监之日起计算。
四、假释与数罪并罚的相关问题
l ．当有期徒刑与管制并罚时，有期徒刑执行1 /2 以上后被假释的，是否应当从假释
之日起开始执行管制？例如，A 因故意伤害罪被判处有期徒刑6 年，因代替考试罪被判
处管制
1 年。有期徒刑执行4 年后被假释，管制是否应从假释之日起开始执行？从刑
法的相关规定来看，只能给予否定回答。一方面，根据刑法第69 条第2 款的规定，有期
徒刑或者拘役与管制并罚的，“有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”另一方面，
刑法第85 条规定：”对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没
有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开
予以宣告。”由千假释考验期间刑罚并没有执行完毕，所以，管制不能从假释之日起开
始执行，只能从假释考验期满后开始执行管制。
2 ．如何处理假释的考验内容与管制的协调关系？根据刑法第38 条第3 款与第85
条的规定，对千被宣告管制的犯罪分子与被假释的犯罪分子，都需要实行社区矫正。但
是，根据刑法第84 条的规定，”被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守
法律、行政法规，服从监督；（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守
监督机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批
准＂。但刑法第39 条第
1 款规定的管制多一项“未经执行机关批准，不得行使言论、出
版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的执行内容。于是，可能产生二者的执行不协
调的现象。例如，B 犯抢夺罪与使用虚假身份证件罪，抢夺罪被判处有期徒刑6 年，使
用虚假身份证件罪被判处管制
1 年6 个月。
B 执行有期徒刑3 年后被假释。
由千B 的
抢夺罪没有被附加剥夺政治权利，所以，在假释考验期内，B 可以行使言论、出版、集会、
结社、游行、示威自由的权利。在假释考验期满之后，才认为有期徒刑已经执行完毕。
[ l3 ] 
对此是否需要区分两种情形处理，还值得研究：如果原本不符合假释条件的，应当是通过审判监督程序撤
销假释，不需要适用刑法第86 条的规定；如果原本符合假释条件的，应当是通过适用刑法第86 条撤销
假释。
第十四章刑罚的执行
931
此时开始执行管制时，B 反而在未经执行机关批准的情况下，不得行使言论、出版、集
会、结社、游行、示威自由的权利。这虽然不协调，但也只能如此。既不能为了避免不协
调，而禁止B 在假释考验期内行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，也不
可能在假释考验期之前执行管制。更为重要的是，倘若法院对B 宣告禁止令，就意味
着管制的执行比假释考验更为严格。
3 ．在假释考验期满后，管制执行过程中，发现应当撤销假释的，应当如何处理？例
如，C 犯诈骗罪被判处有期徒刑8 年，犯使用虚假身份证件罪被判处管制
1 年6 个月。
执行有期徒刑6 年后被假释，假释考验期满后，开始执行管制。执行
1 年管制后，发现
C 在假释考验期内犯盗窃罪，应当判处有期徒刑2 年。根据刑法第86 条第
1 款的规
定，应当将诈骗罪没有执行的2 年有期徒刑、使用虚假身份证件罪没有执行的6 个月管
制，与盗窃罪的2 年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行3 年有期徒刑、6 个月管制，那
么，应当在3 年有期徒刑执行完毕后，再执行6 个月管制。
此外，对于在假释考验期内发现湍罪或者再犯新罪，漏罪或者新罪应当判处拘役
时，也应当按照前述相关内容妥善处理相关问题。
第十五章
非刑罚的法律后果
第一节
非刑罚的法律后果概述
一、非刑罚的法律后果的概念
非刑罚的法律后果，即刑罚之外的法律后果，也可谓非刑罚的措施（从广义而言，
不限于严格意义上的法律制裁）。我国刑法规定了三种非刑罚的法律后果：（l ）单纯宣
告有罪；（2 ）非刑罚处罚（刑法第37 条规定的内容），以免予刑罚处罚为前提；（3 ）保安
处分（如刑法第64 条规定的部分内容，以及刑法关于禁止令、从业禁止的规定），既可
能适用于犯罪，也可能适用于实施了符合构成要件的不法行为但缺乏责任的行为人，既
可能具有惩罚性，也可能不具有惩罚性。
以上几种非刑罚的法律后果，与其适用前提相联系，形成了如下几种情形：（l ）对
行为单纯有罪宣告，既不判处刑罚，也不给予非刑罚处罚与保安处分；（2 ）对行为作有
罪宣告，虽然不判处刑罚，但给予非刑罚处罚；（3 ）对行为作有罪宣告，虽然不判处刑
罚，但给予保安处分；（4 ）对行为作有罪宣告，虽然不判处刑罚，但既给予非刑罚处罚，
也给予保安处分；（5 ）对行为作有罪宣告，判处刑罚，同时给予保安处分；（6 ）对行为不
作有罪宣告，但认定行为不法（具备构成要件符合性与违法性），由千行为人不具有责
任而给予保安处分。
二、非刑罚的法律后果的意义
非刑罚的法律后果虽然不表现为刑罚，但并非没有意义。
有的行为虽然构成犯罪，但行为人缺乏特殊预防的必要性。在这种情况下，如果宣
告无罪，则不利于发挥刑法的行为规范作用；如果科处刑罚，则不符合刑罚目的；所以，
需要宣告该行为构成犯罪。
有的行为虽然构成犯罪，行为人也缺乏特殊预防的必要性，但为了修复行为人与被
害人之间的关系，需要给予非刑罚处罚，如责令赔礼道歉、责令赔偿损失等。
有的行为构成犯罪，但仅给予刑罚处罚还不足以预防其犯罪，倘若为了预防其犯罪
而科处更重的刑罚又违反责任主义，所以，需要在适用刑罚的同时给予保安处分。例
如，对被判处管制的犯罪分子同时宣告禁止令，以及在判处刑罚的同时没收供犯罪所用
的本人财物，便是如此。
此外，有的行为仅具备构成要件符合性与违法性，行为人不具有责任，因而不能科
处刑罚，但如果放任不管，则不能预防其再次实施不法行为，所以也需要给予保安处分。
第十五章
非刑罚的法律后果
933 
由此可见，非刑罚的法律后果对于发挥刑法的行为规范作用以及预防犯罪具有重
要意义。
第二节
单纯宣告有罪
一、单纯宣告有罪的概念
单纯宣告有罪，表现为对行为作有罪宣告，但既免除刑罚处罚，也不给予非刑罚处
罚与保安处分。[ I J 
单纯宣告有罪，以行为构成犯罪为前提，对没有构成犯罪的行为，不能作有罪宣告。
单纯宣告有罪又意味着既不给予刑罚处罚，也不适用非刑罚处罚与保安处分。
公开宣告行为人的行为构成犯罪，就是对所实施的犯罪行为的否定评价和对犯罪
人的谴责，这必然对行为人在社会生活上产生不利影响。正因为如此，被告人对单纯宣
告有罪的判决有权提出上诉与申诉（参见《刑事诉讼法》第227 条、第252 条）。
可见，
刑事法律的规定本身就肯定了单纯宣告有罪是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴
责，是犯罪的一种法律后果。当然，这是无须凭借其他更为严厉的具体措施而追究刑事
责任的起码方式。
司法人员应当改变观念，不要以为只有刑罚才是对犯罪人的惩罚。根据我国刑法
与刑事诉讼法的规定，免予刑罚处罚与酌定不起诉就是认定行为人的行为构成犯罪，实
质上也是一种惩罚。不仅如此，即使最终宣告无罪，但此前的讯问、开庭审理等过程其
实也是对行为人的一种“惩罚” 。
单纯宣告有罪包括两种方式：一是由于具备免予刑罚处罚情节，人民法院判处免予
刑罚处罚。二是因为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人
民检察院作出酌定不起诉决定。
二、依照刑法规定免除处罚的情形
（一）免除刑罚的概念
免除刑罚（刑罚的免除），也称免除处罚、免除刑罚处罚，是指对行为作有罪宣告，
但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。免除刑罚虽然是免除了刑罚处罚，但并
不意味着免除了犯罪的法律后果。
免除刑罚以行为构成犯罪为前提，换言之，免除刑罚以原则上应当给予刑罚处罚为
前提。如果行为不构成犯罪，不应当受刑罚处罚，那么，就只能是不处罚。
免除刑罚以具备刑法规定的免除刑罚的情节为前提，这种情节表明罪行轻微，犯罪
人的特殊预防必要性小或者没有特殊预防的必要性，即使不判处刑罚，也能够实现特殊
预防目的。免除刑罚虽然以犯罪情节轻微为前提，却与刑法第13 条但书所规定的“情
( l ) 
本章所称“宣告有罪”或者”有罪宣告”，不限千人民法院在判决、裁定中的宣告有罪，也包括人民检察院
在酌定不起诉时作出的有罪决定。
934 
刑法学（第七版）
节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪＂的情形具有本质区别。后者不构成犯罪，不能
给予刑罚处罚，也不能给予非刑罚处罚，因而不是免除刑罚的问题。
（二）免除刑罚的事由
我国刑法规定了17 种免除刑罚的事由，其中，有的是应当免除刑罚的事由，如没有
造成损害的中止犯（刑法第24 条第2 款）；有的是可以免除刑罚的事由，如自首且犯罪
较轻的（刑法第67 条第2 款）、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（刑法第351
条第3 款）；有的是单一免除刑罚的事由（如刑法第24 条第2 款、第67 条第2 款、第351
条第3 款）；有的是减轻或者免除刑罚的事由（如刑法第10 条、第20 条第2 款、第21 条
第2 款第28 条第68 条第164 条第4 款第272 条第3 款第276 条之一第3 款第
390 条第3 款第392 条第2 款）；有的是从轻、减轻或者免除刑罚的事由（刑法第19
条第22 条第2 款第27 条第2 款第383 条第3 款）。
如后所述，如果行为人具备免除处罚的情节，人民检察院可以作出酌定不起诉的决
定。本书的看法如下：（l ）行为人具备刑法规定的“应当免除处罚＂（如没有造成损害的
中止犯）情节时，既要认定为犯罪情节较轻，也应当作出酌定不起诉决定。不得以犯罪
情节较重为由提起公诉，也不得以《刑事诉讼法》第177 条第2 款表述的是“可以作出
不起诉决定”为由而提起公诉。
(2) 行为人具备刑法规定的”可以免除处罚＂（如犯罪
较轻且自首）情节时，原则上也应当认定为犯罪情节较轻，并作出酌定不起诉决定。
(3) 行为人具备刑法规定的“应当减轻或者免除处罚＂（如防卫过当）、”可以免除或者
减轻处罚＇（如在国外犯罪且已在外国受过刑罚处罚的）、“可以减轻或者免除处罚”
（如重大立功）、“应当从轻、减轻或者免除处罚＂（如从犯）、”可以从轻、减轻或者免除
处罚＇（如预备犯罪）的情节时需要判断犯罪情节是否轻微，如果得出肯定结论，就应
当作出酌定不起诉决定。
根据2012 年8 月
8 日”两高” 《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处
罚若干问题的意见》，［2 ］具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不免予刑罚处罚：
(I) 不如实供述罪行的；（2 ）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用千非法活动的；（3 ）属
于共同犯罪中悄节严重的主犯的；（4 ）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处
理的；（5 ）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；（6 ）犯罪涉及的财物属于救灾、抢
险、防汛、优抚扶贫移民救济、防疫等特定款物的；（7 ）受贿犯罪中具有索贿情节的；
(8) 渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；（9 ）其他不应免予刑事处罚的
情形。但本书认为，如果行为人具备了应当免除处罚的法定情节，人民法院就必须免除
处罚，而不能以上述意见为依据不免除处罚。另外，如果行为人具备了可以免除处罚的
法定情节，也需要综合考虑各种情节，判断行为人再犯罪可能性的大小，不能简单地根
据上述意见不免除处罚。
（三）刑法第37 条的理解与适用
需要研究的问题是，刑法第37 条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，
可以免予刑事处罚”是否属千独立的免除刑罚的事由？换言之，在不具有刑法规定的
[ 2] 
本意见中的＂刑事处罚”与“刑罚处罚”是一个含义，但本书认为，二者的含义应当有所不同。
第十五章
非刑罚的法律后果
935 
上述17 种免除刑罚事由的情况下，能否直接根据刑法第37 条的规定免除刑罚？
上述刑法第37 条即旧刑法第32 条。
以往，许多论著将上述规定视为独立的免除
刑罚的情节或事由。如有的教科书指出：＂《刑法》（指旧刑法
引者注）第32 条关于
'免予刑事处分＇（新刑法改为＇免予刑事处罚＇
引者注）的根据是＇犯罪情节轻微
不需要判处刑罚＇，＇免除处罚＇的根据是法定的免除处罚的情节，其犯罪情节可能是较
重的……因此，在决定不判处刑罚的时候，如果具备免除处罚的情节，需要免除处罚时，
应当依照规定免除处罚情节的有关条文，判决免除处罚。如果不具备法定免除处罚情
节，而又不需要判处刑罚的，则应当依照刑法第32 条规定，判决免予刑事处分。” [ 3] 据
此，可以直接根据上述第37 条的规定免除刑罚。还有一些论著将该条规定的内容列为
法定的量刑情节，即法定的可以免除刑罚处罚情节。[ 4 J 
现行刑法实施以来，刑法理论上的通说以及司法韶释也认为，刑法第37 条规定了
独立的免除刑罚的事由（肯定说）。亦即，即使不具备刑法规定的免除处罚的具体情
节，也可以直接根据刑法第37 条免除处罚。[ 5]
肯定说重视的是独立适用刑法第37 条
的合理性与现实性。一方面，在轻罪明显增加、附随后果却相当严重的当下，尽可能对
轻微犯罪不判处刑罚是合适的。另一方面，司法解释中出现了大量的”可以从轻或者
免除处罚＂的规定，司法实践中也存在不少直接根据刑法第37 条免除处罚的判决。本
书也承认肯定说的结论具有实质的合理性，亦即，对轻微犯罪免除处罚乃至酌定不起
诉，是十分正常的现象。但是，不能因为具有实质的合理性，就使刑法的条文之间自相
矛盾。诚然，单纯依靠逻辑是不可能解释好刑法的，但不讲逻辑也不可能解释好刑法Q
本书认为，刑法第37 条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，或者说不是关于免
除处罚的规定（否定说），而是关于酌定不起诉的实体法规定（参见后述内容）。
l ．刑法所规定的免除刑罚的情节都是具体的，而不是抽象的；而刑法第3 7 条并没
有规定具体的免除刑罚处罚的情节，其中的“情节轻微”是一个相当抽象的概念，将其
作为独立的、具体的免除处罚的根据，明显不合适。刑法第37 条旨在概括规定，具有免
除处罚情节因而免除刑罚处罚时，可以适用非刑罚的法律后果，而不在千规定具体的免
除处罚清节。刑法在“ 刑罚的种类”设立本规定，而不是在“自首和立功＂（量刑情节）
之后设立本规定，说明其规定的不是独立的免除处罚的情节。
2 ．刑法第63 条第2 款规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚
的，只有经过最高人民法院核准，才可以减轻处罚；如果可以直接根据刑法第37 条的规
定免除处罚，也不必经最高人民法院核准，便极不协调。所以，不能认为，刑法规定对不
具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需经最高人民法院核准，而对不具有法定免除处罚
[ 3 ] 
何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995 年版，第448 页。
另参见王作富：《中国刑法研究》，中
国人民大学出版社1988 年版，第323 页。
[ 4 ] 
参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2016 年第6 版，第200 页。
[ 5 ] 
参见2006 年
1 月
11
日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17
条；蒋明
：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004 年版，第2 14 页；贺洪波：《我国（刑法〉第37 条的外部
关系研究》，载《铁道警察学院学报》2Ol5 年第2 期；陈禹撞：《（刑法〉第37 条免予刑事处罚条款的刑事一
体化解读》，载《中国应用法学》2024 年第2 期；等等。
936 
刑法学（第七版）
情节的免除处罚可以由任何法院、任何法官决定。法律的生命不仅在千生活，而且在于
逻辑。认为刑法第37 条的规定与第63 条第2 款的规定属于不相干的两个规定，因而
没有可比性的观点，难以被本书接受。在刑法没有将“情节轻微”作为减轻处罚的普遍
根据，或者说没有就减轻处罚作出抽象的不受任何限制的一般性规定的情况下，认为刑
法将“情节轻微”作为免除处罚的普遍根据，即刑法就免除处罚作出了抽象的不受任何
限制的一般性规定，明显不符合逻辑。
3 ．如果认为刑法第37 条规定的是独立的免除处罚的事由，其消极后果（事实上已
经出现）便不堪设想：导致对任何犯罪，不问罪质轻重，都可以免除刑罚处罚，因而违反
罪刑相适应原则；导致刑法分则规定的法定刑的威慑作用大为减小，因而违背刑罚目
的；导致法官的自由裁量权过大，因而与罪刑法定原则相抵触；导致适用刑罚必然出现
不平等现象，因而不符合平等适用刑法的原则。
4 ．根据通说的观点，在犯罪人因中止犯罪而免除刑罚处罚时，不能适用刑法第37
条给予非刑罚处罚；只有当犯罪人不具备法定的具体免除处罚的情节，仅因情节轻微而
免除刑罚处罚时，才能适用刑法第37 条给予非刑罚处罚。这显然不合适。另外，根据
刑法第24 条的规定，只有当中止犯没有造成损害时，才能免除处罚；若造成损害，则只
能减轻处罚。可是，倘若认为可以直接根据刑法第37 条免除刑罚处罚，那么，当中止犯
造成损害时，也可以因为情节较轻而免除处罚，但这显然与刑法关千中止犯的处罚规定
相冲突。反过来说，既然中止犯造成损害的情形即使犯罪情节轻微也不可能免除处罚，
那些不存在自动中止的情节轻微的犯罪，更不可能免除处罚。
从解释论上来说，否定说的核心理由是上述第2 点。按肯定说的观点，酌定减轻处
罚时需要经最高人民法院核准，而酌定免除处罚时反而可以由任何一级法院决定。肯
定说导致司法解释对情节轻微的犯罪做出了”可以从轻或者免除处罚”，而不能减轻处
罚的规定。例如，刑法第125 条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆
炸物罪的基本法定刑为“ 三年以上十年以下有期徒刑＂，加重法定刑为“十年以上有期
徒刑、无期徒刑或者死刑" 。
2009 年11 月
16 日最高人民法院修正后的《关于审理非法
制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条
指出：”因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法
的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规
定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可
以免除处罚。”这种要么只能从轻判处3 年有期徒刑，要么就免除处罚，而不能介于二者
之间减轻处罚判处6 个月以上3 年以下有期徒刑的规定，就如同对一个犯罪可以判处
“ 三年以下有期徒刑”或者“十年以上有期徒刑＂，唯独不能判处其间的“ 三年以上十年
以下有期徒刑” 一样，并不符合逻辑。所以，如何避免肯定说的逻辑缺陷，就成为一个
重要问题。
如若认为刑法第37 条是关于免除处罚的规定，同时认为第37 条与第63 条第2 款
是没有关系或者没有可比性的两个法条，恐怕是不合适的。
因为免除处罚与减轻处罚
都是量刑规则（量刑制度），也都是量刑结果。在刑法规定中，免除处罚大多与减轻处
罚相并列。既然如此，就要说明为什么刑法第37 条可以就酌定免除处罚作出一般性规
第十五章
非刑罚的法律后果
937 
定，而第63 条第2 款却不对酌定减轻处罚作出一般性规定，一定要行为人具备减轻处
罚的具体情节，否则就要报请最高人民法院核准？换言之，肯定说必须说明为什么将刑
法第37 条的内容理解为独立的免除处罚情节与第63 条第2 款的规定不存在冲突。
第一种说明是，减轻刑罚、免除刑罚分别与刑罚的均衡性、必要性相关联，两者本来
就不是一个层次的问题。根据比例原则，考虑刑罚的均衡性时，需以存在刑罚的必要性
为前提。所以，在适用刑法第63 条第2 款之前，必须先讨论能否适用刑法第37 条，唯
有不能免除刑罚时，才应该基于第63 条第2 款向最高人民法院提出申请，请求减轻处
罚。也就是说，虽然第37 条与第63 条第2 款在实际适用上的确存在差异，但由于本来
就欠缺比较二者的前提，所以，仅凭适用上的差异并不能直接推导出第37 条作为独立
的刑罚免除事由与第63 条第2 款不协调、不均衡这一结论。[ 6 ]
在本书看来，这一颇有
见地的说明仍然存在疑问。
倘若说刑法只是宽容犯罪的法律，在成立犯罪的前提下，法官首先必须考虑免除处
罚，如果不能免除处罚而需要减除处罚，则应当报请最高人民法院核准，上述说明无疑
是可以接受的。但不管是从刑法规定上说还是从司法实践上看，在成立犯罪的前提下，
法官首先考虑的是适用哪一档法定刑，而法定刑中并不存在免除处罚的内容。即使再
宽容的法官，也必然是先确定适用哪一档法定刑，然后考虑如何具体量刑；在考虑如何
具体量刑时，就必须考虑各种量刑情节。如果法官试图减轻处罚，就要看行为人是否具
备减轻处罚的情节；如果法官试图免除处罚，同样要看行为人是否具备免除处罚的情
节。不管第37 条规定的免除处罚与第63 条规定的减轻处罚是不是同一层面的问题，
在甲行为与乙行为均成立犯罪且都没有法定的减轻处罚与免除处罚的具体情节的情形
下，为什么减轻处罚时需要报请最高人民法院核准，而免除处罚时却不需要报请最高人
民法院核准，这仍然是上述观点没有回答的问题。
第二种说明是，形式上看，似乎确实容易产生刑法第37 条与第63 条第2 款之间
“不协调”的质疑，但对两个法条可以从适用范围上区分。
由于刑法分则规定的法定刑
幅度比较大，“第63 条第2 款一般适用于法定刑升档幅度，如果将刑法第37 条的｀犯罪
情节轻微＇限定为最低法定刑幅度内，便可以对二者进行区分，且实现体系协调” 。[ 7 J 
本书认为，这一说明只是试图缩小第37 条与第63 条的冲突范围，而不意味着两个法条
之间没有冲突。事实上，上述观点所提出的解决方案也不能避免所有的冲突。
将刑法第63 条第2 款的规定限定为“ 一般适用于法定刑升档幅度”是存在疑问
的。一方面，许多犯罪的基本法定刑就比较重，不排除某些情形下需要酌定减轻处罚，
所以，认为酌定减轻处罚不适用于基本法定刑并不合适。
另一方面，将刑法第37 条的
“犯罪情节轻微＂限定为最低法定刑幅度内，也不能避免第37 条的独立适用与第63 条
第2 款之间的冲突。例如，刑法第233 条规定：＂过失致人死亡的，处三年以上七年以下
有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。”在对被告人甲与乙均选择最低档法定
刑，且甲与乙的犯罪均属“犯罪情节轻微”但都没有法定的减轻处罚情节的清形下，为
[ 6 ] 
参见曾文科：《免除刑罚制度的比较考察》，载《法学研究》2017 年第6 期。
[ 7 ] 
陈禹撞：《（刑法〉第37 条免予刑事处罚条款的刑事一体化解读》，载《中国应用法学》2024 年第2 期。
938 
刑法学（第七版）
什么对甲可以直接根据刑法第37 条免除处罚，而对乙减轻处罚判处拘役或者管制时，
反而要报请最高人民法院核准？此外，在被告人A 与B 都没有减轻处罚与免除处罚的
具体情节的前提下，倘若对A 选择了“ 三年以上七年以下有期徒刑＂的法定刑，对B 选
择了“ 三年以下有期徒刑＂，为什么对A 减轻处罚判处2 年有期徒刑需要经过最高人民
法院核准，而对B 却可以直接适用刑法第37 条的规定免除处罚？这依然是上述第二
种说明没有解决的问题。
事实上，司法解释的相关规定也明显与刑法规定相冲突。例如，刑法第272 条第3
款规定，挪用单位资金，”在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚＂。挪用资金罪的不法程度轻于挪用公款
罪，刑法只是就挪用资金罪作了上述规定，并没有规定挪用公款的国家工作人员在案发
前部分或者全部归还本息的，可以从轻或者减轻处罚。
可是，1998 年4 月29
H 最高人
民法院《关千审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第1 款第2 项规
定：＂挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是
否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；悄节轻微的，可以
免除处罚。”不能不认为，司法解释的这一规定与刑法第272 条第3 款的规定不协调。
诚然，司法解释是在立法机关增设刑法第272 条第3 款之前就作出的，但倘若采取否定
说，司法韶释就不会作出上述规定，因而也不会与刑法第272 条第3 款的规定相冲
突。(8]
从解释论上来说，不应当将刑法第3 7 条与第63 条第2 款解释得有冲突，然后
再想方设法减少冲突，而是应当解释得没有冲突。上述第二种说法其实承认了将第37
条作为独立的免除处罚事由与第63 条第2 款的冲突，只不过想通过对各自的限制适用
来减少冲突与矛盾，但这并不意味着消除了两个法条之间的冲突。
第三种说明是，酌定减轻处罚的规定经历了由具体案件的承办人或承办法院行
使一由上一级人民法院行使一由最高人民法院行使的发展过程。现行刑法第63 条的
规定，容易磨灭具体案件承办法官的独立思考能力，形成案件的请示汇报习惯，使案件
的审理偏离司法亲历性要求，导致越来越少的案件能够通过司法者的裁掀权被判处法
定刑以下的刑罚或免除处罚。所以，现行刑法第63 条第2 款的“合理性存在疑问＂，既
然如此，就不能与之类比进而否定第37 条前段的规定。否定说实质上是通过否定刑法
第37 条前段对司法者赋权之合理性的做法，固化第63 条第2 款规定的行政式审批逻
辑，其合理性值得怀疑。［9
)
在本书看来，这种说明也难言妥当。
首先，从立法论上来说，本书也不赞成第63 条第2 款的规定，相反一直建议赋予法
[ 8 J 虽然刑法第272 条第3 款规定的从宽条件是“在提起公诉前将挪用的资金退还＂，司法解释规定的从宽条
件是“在案发前部分或者全部归还本息”，但“在提起公诉前”并不排除“在案发前＂。亦即，当挪用资金的
行为人在案发前全部归还本息，且犯罪较轻的，只是“可以减轻或者免除处罚＂；而挪用公款的国家工作
人员在案发前主动归还全部本息，情节轻微的则”免除处罚＂。而且刑法第272 条第3 款规定的“将挪用
的资金退还“显然是全部退还，而非部分退还。亦即，在挪用资金罪中，部分退还并不是法定的免除处罚
情节，但在挪用公款罪中，部分退还能够免除处罚。显然，不管从哪个角度来说，上述司法解释的规定都
与刑法第272 条第3 款的规定相冲突。
[ 9] 
参见孙本雄
：《定罪免刑制度的价值与功能一（刑法〉第37 条前段的效用研究》，载《江西社会科学》
2023 年第6 期。
第十五章
非刑罚的法律后果
939 
官酌定减轻处罚的裁量权。但对不具有免除处罚情节的行为能否直接根据刑法第37
条的规定免除处罚，本来就是在解释论层面而言的，只要是解释，就不能不考虑第37 条
与第63 条第2 款以及其他相关法条的关系。
其次，可以肯定的是，司法人员应当限制适用乃至不适用不合理的法条，扩张适用
合理的法条。但是，从解释论上来说，不可能因为可以独立适用刑法第37 条免除处罚，
就可以在没有减轻处罚具体情节的情形下，绕开第63 条第2 款的规定直接减轻处罚，
从而使两个法条没有冲突。即使持肯定说的学者建议司法机关大最适用刑法第37 条，
对具有减轻处罚情节的均免除处罚，但该说导致的第37 条与第63 条第2 款的冲突始
终是存在的。否认刑法第37 条可以独立适用，显然不在于固化第63 条第2 款规定的
行政式审批逻辑，而是为了避免第37 条与第63 条第2 款的冲突。
总之，不宜直接根据刑法第37 条的规定免除刑罚；只有当行为人具有刑法规定的
具体的免除刑罚的情节时，才能免予刑罚处罚。任何主张直接根据刑法第37 条的规定
免除处罚的观点，都导致刑法第37 条与第63 条第2 款之间存在冲突。之所以如此，一
个重要原因是将刑法第37 条理解为对免除处罚的规定。倘若不将本条理解为免除处
罚的规定，而是理解为对酌定不起诉的实体法规定，则不会使其与第63 条第2 款形成
冲突，而且可以促使检察机关大幅度提高酌定不起诉的适用率。
三、依照刑事法规定酌定不起诉的情形
《刑事诉讼法》第177 条第2 款规定：”对千犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判
处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”由此可见，在犯罪情节轻
微的前提下，具备两个条件之一的，即可以作出酌定不起诉决定：一是依照刑法规定不
需要判处刑罚，二是依照刑法规定免除处罚。显然，依照刑法规定不需要判处刑罚与依
照刑法规定免除处罚不是等同含义；即使行为人不具备刑法规定的免除处罚的具体情
节，但如果依照刑法规定不需要判处刑罚，检察机关也可以酌定不起诉。
问题是，什么
样的情形属于“依照刑法规定不需要判处刑罚”?
刑法中只有第37 条有“不需要判处刑罚”的表述，既然如此，从形式上说，符合刑
法第37 条的情形就可以酌定不起诉。通行的观点也指出：＂人民检察院在审查起诉期
间发现犯罪嫌疑人符合《刑法》第37 条＇可以免予刑事处罚＇情形的，或者依法应当或
可以＇免除刑罚＇的，可以作出不起诉决定。” [ 10 ] 质言之，依照刑法规定不需要判处刑罚
的情形，指的就是刑法第37 条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予
刑事处罚＇的情形；依照刑法规定免除处罚的情形，指的就是依照刑法规定应当或者可
以免除刑罚的情形，包括自首、重大立功、犯罪预备、犯罪中止、防卫过当、避险过当、从
犯和胁从犯等。[ 11 ]
既然如此，就可以认为，虽然经过人民法院审判后的免除处罚，需要
具备刑法规定的免除处罚的具体情节，但作出酌定不起诉决定，则既可能是因为行为人
具备刑法规定的免除处罚的具体情节，也可能是因为存在依照刑法规定不需要判处刑
[ 10] 
参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018 年版，第371 页。
[ 11 ] 
参见李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018 年版，第434 页；童建明
：《论
不起诉权的合理适用》，载《中国刑事法杂志》2019 年第4 期。
940 
刑法学（第七版）
罚的其他情形。但刑法对不需要判处刑罚的其他情形没有作出具体规定，故只能由检
察机关＂酌定”，于是检察机关被赋予较大的酌定不起诉裁量空间。
首先，从《刑事诉讼法》第1 77 条第2 款的表述来看，犯罪情节轻微是不需要判处刑
罚与免除处罚的共同前提，即只有犯罪情节轻微且不需要判处刑罚，才能酌定不起诉。
其中的＂犯罪情节轻微”对应于“责任刑＂，而“不需要判处刑罚＇则代表缺乏特殊预防
的必要性。
其次，虽然《刑事诉讼法》第177 条第2 款规定的是“依照刑法规定不需要判处刑
罚＇而刑法中只有第37 条有“不需要判处刑罚＇的表述，但第37 条并没有更详细具体
的表述，所以，应当将“依照刑法规定“理解为依照刑法第37 条的规定以及刑法的其他
相关规定；刑法的其他相关规定只能是与判处刑罚相关的规定，进一步而言，只能是刑
法中与刑罚目的相关的规定（参见本书第十一章）。质言之，如果犯罪情节轻微，行为
人没有特殊预防的必要性，就属千不需要判处刑罚的情形，就可以酌定不起诉。
由于案
前案中案后的诸多事实都可能表明行为人没有特殊预防的必要性，所以，刑法不可能
作出详细规定，只能由检察机关根据所有事实进行综合判断。( 1 2]
于是，《刑事诉讼法》
第177 条第2 款“依照刑法规定不需要判处刑罚”中的＂刑法规定“首先就是指刑法第
37 条的一般性实体规定。
如若将刑法第37 条理解为对酌定不起诉的实体法规定，那么，接下来的问题便是：
为什么人民法院只能对具有免除处罚具体情节的行为人判处免除处罚，而人民检察院
却可以对没有免除处罚具体情节的行为人作出酌定不起诉决定？
第一，被酌定不起诉的犯罪情节事实上比被免除处罚的犯罪情节更为轻微。行为
人具有免除处罚情节时，检察机关就可以酌定不起诉；检察机关向法院提起公诉时，一
般不会建议对行为人免除处罚。倘若行为人具备”可以免除处罚”“应当（可以）减轻处
罚或者免除处罚＇之类的具体情节，检察机关仍然起诉到法院，就意味着检察机关认为
对行为人有判处刑罚的必要性（当然，人民法院也可能得出相反结论，依然免除处罚乃
至宣告无罪），这就表明被判处免除处罚的行为入的犯罪情节会略重于被酌定不起诉
的犯罪行为。
第二，酌定不起诉可以避免短期自由刑的弊害，避免有“前科＂的履历，避免丧失相
关资格，避免因审判给本人和家庭带来经济和精神上的负担，同时也能提高行为人的规
范意识，有利于本人回归社会。事实上，那些受酌定不起诉、暂缓起诉的行为人，很少重
新犯罪；那些受到实刑处罚的行为人，因为对处罚不满反而容易再犯。此外，酌定不起
诉还能减轻刑事司法机关负担。( 13 ]
既然如此，酌定不起诉就应当成为规模化处理轻微
[ 12] 
例如，2017 年3 月
2 日最高人民检察院《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第
1 76 条第2 款规定
：”对
于未成年人轻伤害、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂以及被诱骗或者被教暧实施犯罪等，情节轻微，确有悔
罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行，或者经被害人同意并提供有效担保，符合刑法
第三十七条规定的，人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百七十三条第二款( 2018 年修改后的《刑事诉
讼法》第177 条第2 款一引者注）的规定作出不起诉决定，并根据案件的不同情况，予以训诫或者责令
具结诲过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚。”
[ 13 ] 
参见［日
］森本益之等：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第
74 页。
第十五章
非刑罚的法律后果
941 
犯罪的基本手段。而要提高酌定不起诉的适用率，就需要将刑法第37 条理解为对酌定
不起诉的实体法规定。千是，只要犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，就可以酌定不起
诉而不以行为人具有免除处罚的具体情节为前提，从而为大幅度提高酌定不起诉的适
用率提供实体法的依据。
第三，在整个世界范围内，＂检察官是刑事司法制度中权力最大的官员” [ 14] ，酌定
不起诉、起诉犹豫、程序终止之类的决定，都不以行为人具备实体法规定的免除处罚的
具体情节为依据。[ 15 J
但是，各国刑法一般都没有赋予法官酌定免除处罚的权力。之所
以如此，一个重要原因或许是，法官是通过公开审理案件作出判决的，如果被告人不具
有刑法规定的免除处罚的具体情节，法官却宣告免除处罚，会被公众认为缺乏法律依
据，进而对刑事审判的合法性、公正性产生疑问。与此相反，检察机关的酌定不起诉由
内部决定，不需要公开全部过程。于是，只要犯罪情节轻微不需要判处刑罚，就可以作
出酌定不起诉的决定，因为有程序法的一般规定，而不会被公众认为缺乏法律根据，不
会对刑事诉讼造成负面影响（这并不是对公众的欺骗）。所以，检察官作出酌定不起诉
时不需要行为人具有免除处罚的具体情节，而法官作出免除处罚裁判时需要被告人具
有免除处罚的具体情节，这一做法既能满足公众维护法律权威与司法公正的愿望，也能
避免不必要的刑罚。
总之，刑法第37 条但书前的表述，是关千酌定不起诉的实体法规定，而不是关于由
人民法院经审判后宣告免除处罚的规定。换言之，人民法院不应直接适用第37 条的规
定免除处罚，但检察机关可以直接根据刑法第37 条以及《刑事诉讼法》第177 条第2 款
的规定酌定不起诉。这样解释，就不至于使刑法第37 条与刑法第63 条第2 款形成冲
突（两个法条没有直接关系）。一方面，刑法第61 条至第63 条规定的是被告人被起诉
后法院如何量刑的问题，刑法总则与分则规定了减轻处罚与免除处罚的具体情节，第
63 条规定了酌定减轻处罚需要报请最高人民法院核准，但没有规定酌定免除处罚，即
不允许酌定免除处罚。另一方面，酌定不起诉不存在量刑问题，故与刑法第61 条至第
63 条没有关系。酌定不起诉的一种情形是“依照刑法规定不需要判处刑罚＂，其中的
＂刑法规定”就是第37 条，而第37 条没有规定具体情节，所以，只要犯罪情节较轻，行为
人缺乏特殊预防必要性，就可以酌定不起诉。
在现代社会，对犯罪的处罚或者惩罚已经不限于刑罚处罚。免除处罚实际上也是
一种惩罚，但不可能称为刑罚处罚。这是因为，”即使在刑事司法内部，也不是只有刑
罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论
上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、
表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下，逮捕、有罪判决等报道，向人
们传达了社会对这种行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果” 。[ 16 ]
概言之，
( 14J 
［美］安吉娜. J 戴维斯：《专横的正义：美国检察官的权力》，李昌林、陈川陵译，中国法制出版社2012 年
版，第3 页。
( 15 ] 
参见郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，载《中国法学》2018 年第3 期。
( 16J 
［日
］平野龙一
：《刑法总论
l 》，有斐阁1972 年版，第24 页。
942 
刑法学（第七版）
“认定有罪本身就是一种重要的惩罚” ( 17 ] 。所以，完全可以将刑法第37 条中的＂免予
刑事处罚＇理解为免予人民法院的审判及有罪宣告。
有学者提出，《刑事诉讼法》第
1 77 条第2 款的“依照刑法规定不需要判处刑罚“应
理解为“根据刑事司法政策不需要判处刑罚＂。因为刑法没有规定不需要判处刑罚的
具体情形，检察机关就不可能依照刑法规定得出不需要判处刑罚的结论。既然刑事诉
讼法对“情节显著轻微＂的裁量出罪，没有设置”依照刑法规定”的前置条件，那么，就对
＂犯罪情节轻微不需要判处刑罚＇的裁量出罪而言，刑事诉讼法所规定的“依照刑法规
定”的前置条件，就是一个没有法律约束力的“虚置规定” 。所以，实定法秩序上，支配
程序性规模化出罪的实际控制标准，是“根据刑事司法政策不需要判处刑罚” 。( 18 ]
然而，将《刑事诉讼法》第177 条第2 款明文规定的“依照刑法规定“解释为“依照
刑事司法政策”是有难度的。其实，只要把刑法第37 条理解为对酌定不起诉的实体规
定那么，《刑事诉讼法》第177 条第2 款的“依照刑法规定不需要判处刑罚”就是指依
照刑法第37 条的规定不需要判处刑罚，至于如何判断”不需要判断刑罚＂，只要以特殊
预防目的为指导，综合各种情节判断行为人是否具有特殊预防必要性即可。换言之，是
否需要判处刑罚，要根据刑法关千刑罚目的的实质规定，判断行为人是否具有特殊预防
的必要性。
这样，《刑事诉讼法》第177 条第2 款中的“依照刑法规定”就不是一个“虚
置规定”，而是一个有对应实体法内容的规定。
四、酌定不起诉与免除处罚的区别
酌定不起诉由检察机关作出，免除处罚是一种量刑的规则与后果，量刑权由人民法
院行使，所以，只能由人民法院作出免除处罚的裁判；即使检察机关基千行为人具有免
除处罚的情节而作出酌定不起诉的决定，也不意味着对行为人免除处罚。可以肯定的
是，人民法院对行为人作出免除处罚的裁判时，行为人的行为构成犯罪，所以，免除处罚
属于“定罪免刑＂。
问题是，酌定不起诉与免除处罚的区别何在？
有观点认为，酌定不起诉属千＂免罪免刑＂，免除处罚属千“定罪免刑＂，并认为刑法
第3 7 条是对定罪免刑的规定。酌定不起诉中的“不需要判处刑罚”与免除处罚时（刑
法第37 条）的“不需要判处刑罚＂的含义不同。( 19 J
本书的看法则有所不同。
首先，如前所述，刑法第3 7 条不是关于免除处罚的规定，而是关于酌定不起诉的实
体规定，所以，对《刑事诉讼法》第177 条第2 款与刑法第37 条中的“不需要判处刑罚”
应当作完全相同的理解，没有必要作不同解释。
其次，除前述适用条件与适用根据外，从法律后果上说，酌定不起诉与免除处罚的
区别主要有以下两点
：（l ）由人民法院宣告有罪并免除处罚的，依然属千有犯罪前科
（有犯罪记录），因而会产生相应的附随后果。
例如，《动物防疫法》第97 条第2 款规
定，相关人员的行为＂构成犯罪的，终身不得从事屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、
加工、贮藏、运输动物产品等相关活动” 。如果由人民法院作出了有罪判决，即使免除
[ 17] 
［美］马尔科姐．M 菲利：《程序即是惩罚一基层刑事法院的案件处理》，魏晓娜译，中国政法大学出版
社20 14 年版，第119 页。
[ 18] 
参见黄京平：《以慎诉刑事司法政策为根据的程序性规模化出罪》，载《公安学研究》2023 年第
1 期。
[ 19] 
参见黄京平：《以慎诉刑事司法政策为根据的程序性规模化出罪》，载《公安学研究》2023 年第
1 期。
第十五章
非刑罚的法律后果
943 
处罚，行为人也终身不得从事上述活动。但是，由检察机关酌定不起诉的，则不属于有
犯罪前科（无犯罪记录），［20 ] 不应当产生相应的附随后果。
(2) 人民法院宣告有罪且免
除处罚的生效判决具有确定的效力，被害人不可能基于同一事实再次起诉。但检察机
关酌定不起诉的决定，则不具有确定的效力。
《刑事诉讼法》第180 条的规定：”对于有
被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如
果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民
检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向
人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，
人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”据此，可能出现检察机关作出酌定不
起诉的决定，但被害人直接向法院起诉，法院认定行为人有罪并科处刑罚的现象。在此
意义上说，免除处罚是由人民法院“确定有罪” ；酌定不起诉只是由检察机关”宣告有
罪” 。
最后，本书难以赞成检察机关酌定不起诉的决定属于“免罪免刑＂的表述。换言
之，应当肯定被酌定不起诉的行为人的行为依然成立犯罪，或者说检察机关的酌定不起
诉依然是“有罪宣告”或“有罪决定” 。
(1)“ 免罪”的说法可能存在疑问。
＂刑”是国家
机关事后给予的制裁，当然是可以“免＂的。但“罪”作为行为人已经实施的行为，是一
种客观存在，既不可能事后否定其存在，也不可能事后将其评价为非罪，因而不可能
“免＂。所以，即使是特赦，也只是免刑，而不是免罪。
(2) 《刑事诉讼法》第177 条第2
款与刑法第37 条明确肯定了被酌定不起诉的行为人的＂犯罪情节轻微＂，既然如此，就
不可能“免罪＂。检察机关作出酌定不起诉决定，既肯定了犯罪的成立，也肯定了犯罪
情节轻微，但不可能否定犯罪的成立。
(3) 酌定不起诉是由检察机关对行为人作有罪
宣告，这种有罪宣告依然是对行为人不利的宣告。所以，《刑事诉讼法》第181 条规定：
“对于人民检察院依照本法第一百七十七条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉
人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出
复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。＂倘若完全＂免罪免刑＂，没有任何不
利后果，就没有必要规定申诉权。
(4) 上述观点使用“免罪”一词可能是因为行为没有
经过法院审判，而《刑事诉讼法》第12 条规定：＂未经人民法院依法判决，对任何人都不
得确定有罪。”但在本书看来，仅按照字面含义理解该条的规定没有实际意义。倘若认
为，该规定吸收了无罪推定的核心内容，［21] 那么，由于无罪推定的核心含义是，在刑事
诉讼中，即使犯罪嫌疑人已有可靠的证据予以证明，也要将其视为无罪之人来对待，（22 ]
故不能据此得出酌定不起诉属于“免罪”的结论。如若认为，该规定只是解决了对被告
[20 ] 
2021 年12 月
3 日公安部印发的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第2 条第
1 款与第2 款规定：“本
规定所称的犯罪记录，是指我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载。除人民法院生效裁判文书确认有
罪外，其他情况均应当视为无罪。”“有关人员涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判决、裁定，或者人民
检察院作出不起诉决定，或者办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的，属于无犯罪记录人员。”其
中第
1 款的最后的“视为无罪＂宜理解为“视为无犯罪记录” 。
[21 ] 
参见陈光中、张佳华肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，载《法学杂志》20 13 年第IO 期。
[22] 
参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社202 1 年版，第108 页。
944 
刑法学（第七版）
人应当由谁定罪的问题，［23 ] 则可能意味着检察机关的酌定不起诉并非“确定有罪” 。
但如前所述，检察机关对被酌定不起诉的人宣告有罪与人民法院的“确定有罪”原本存
在区别
，所以，酌定不起诉的有罪宣告并不与《刑事诉讼法》第12 条相冲突，也大可不
必因为《刑事诉讼法》第12 条的字面含义，而否认检察机关的有罪宣告。
(5) 承认检察
机关的有罪宣告，有利于预防犯罪。这是因为，在刑事立法上告诉一般人“任何违反刑
法的行为都成立犯罪” ，有利于刑法规范起到行为规制作用，预防一般人犯罪。在刑事
司法上对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的行为人作出宣告有罪的酌定不起诉处理，既
有利于使行为人知道哪些行为是犯罪
，也能让行为人体会到司法机关对其处理宽大，从
而会心存感激，不再重新犯罪。除此之外，承认检察机关的有罪宣告，还有利于鼓励行
为人在缓刑或假释考验期内不实施犯罪行为，鼓励在追诉期内的行为人不实施任何违
反刑法的行为，从而预防犯罪。
综上所述，免除处罚是定罪免刑，酌定不起诉是有罪不诉。两者的适用条件不完全
相同，法律后果也不相同：前者以具备免除处罚的具体情节为前提，后者不以具备免除
处罚的具体情节为前提；前者只是解决刑事责任的辅助的、次要的方式，而后者是规模
化处理轻微犯罪的基本手段；前者属于有前科的定罪，后者不属于有前科的定罪；前者
是人民法院“确定有罪”，后者是检察机关宣告有罪（但不必然确定）。
第三节
非刑罚处罚
一、非刑罚处罚的前提
以往的通说认为，对行为人免除处罚时，需要根据刑法第37 条的规定给予非刑罚
处罚。如果将刑法第37 条但书前的表述理解为对酌定不起诉的实体法规定，那么，对
被酌定不起诉的行为人就当然要适用本条的但书规定给予非刑罚处罚。
问题是，人民
法院对具有免除处罚的具体情节的行为人判处免除处罚时，能否适用第37 条但书的规
定给予非刑罚处罚？对此可能出现两种解释：
第一，虽然刑法第37 条但书前的表述是酌定不起诉的实体法规定，但不妨碍人民
法院在对行为人免除处罚时适用本条的但书规定。据此，刑法第37 条但书前的表述，
既是对酌定不起诉的实体法规定，也是对具有免除处罚的具体情节的免除处罚的规定。
第二，对人民法院经审判后宣告免除处罚的案件，不需要适用刑法第37 条的但书
规定。因为人民法院开庭审理的过程，就包括了对构成犯罪的行为人的训诫，而且通常
行为人都有悔过、赔礼道歉的表现才会被免除处罚；至于赔偿损失则可以根据刑法第
64 条的规定，而且不管是否判处刑罚都应当赔偿被害人损失。主管部门的行政处罚或
者行政处分也不是由法院作出。
由于审判一般公开进行，即使法院不提出建议，主管部
门都会在法院判决之前或之后作出行政处罚或者行政处分。
[23 ] 
参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》
，法律出版社1996 年版，第15 页。
第十五章
非刑罚的法律后果
945 
如此说来，上述两种解释不会出现明显的差异，采用哪一种解释都是可能的。本书
倾向于后一种解释。
二、非刑罚处罚的概念
非刑罚处罚，是指刑法第37 条规定的刑罚以外的实体上的处罚方法。
非刑罚处罚，是非基本的法律后果。刑罚虽然是犯罪的基本法律后果，但不是唯一
的法律后果。因为刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防与一般预防，但犯罪千姿百
态，罪行轻重各不相同，再犯罪可能性各不一样，其中必然出现这样的情形：虽然不需要
判处刑罚，但为了伸张正义、保护法益和教育犯罪人，为了有效地防止犯罪，对于不需要
判处刑罚但又需要适用其他强制方法的犯罪人，确有必要适用其他非刑罚处罚。
无可否认，非刑罚处罚中，包括行政处罚、行政处分、责令赔偿损失等处罚方法，但
对这些方法的认识不能表面化、绝对化。不能认为，在任何场合，只要适用这些方法的，
就是行政责任、民事责任的实现方法；而应当认为，当它们被用作追究犯罪人刑事责任
的方法时，就是犯罪的法律后果，况且这种方法也是刑法明文规定的。如果不这样认
识，要么就自相矛盾—一对构成犯罪的只追究行政责任、民事责任；要么就以结果否认
前提一—既然给予的是行政处分、民事制裁，其行为就不是犯罪行为。应当认识到，即
使某些非刑罚处罚轻于行政责任、民事责任的实现方式，但从实质上看，其给犯罪人在
社会生活上所造成的不利影响更为严重。
随着社会的不断进步，刑罚总是由重变轻，犯罪的法律后果总是由单一化向多元化
发展；刑事制裁概念不再等同千刑罚概念，也将成为历史发展的必然；［24 ] 非刑罚处罚也
将由适用较少发展为适用较多。虽然应当肯定这将是一个漫长的过程，但在目前肯定
非刑罚处罚是犯罪的法律后果，属千理所当然。
司法机关应当正确适用非刑罚处罚。第一，对构成犯罪却不需要判处刑罚但需要
给予非刑罚处罚的，应当给予一定的非刑罚处罚；第二，对本应判处刑罚的，不能仅适用
非刑罚处罚。
三、非刑罚处罚的种类
根据刑法第37 条的规定，非刑罚处罚包括“予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道
歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分” 。
（一）训诫
训诫，是指法院对犯罪人当庭予以批评、谴责，责令其改正，不再犯罪的方法。许多
国家的刑法规定了训诫，其中有的规定为刑罚的一种，有的规定为保安处分措施。
1956
年，最高人民法院通过总结，将各地使用过的刑罚整理为10 种，其中包括公开训诫。这
说明了训诫的惩罚性。旧刑法与现行刑法均将训诫规定为非刑罚处罚的一种，其基本
内容与重要意义在于，通过有罪判决，宣布训诫，表明国家对犯罪行为的否定评价和对
犯罪人的谴责态度，促使犯罪人认识自己行为的违法性，并保证不再犯罪。
[24 ] 
如南斯拉夫刑法典规定的＂刑事制裁“包括四类：刑罚、缓刑与司法警告、保安措施、教育措施，其中的保
安措施又包括七种具体措施。德国、意大利、瑞士等国刑法也都规定了许多非刑罚的刑事制裁方法。这
些都说明，刑事制裁不等于刑罚。
946 
刑法学（第七版）
关千训诫的方式，1964 年
1 月
18
日最高人民法院《关于训诫问题的批复》（已失
效）曾指出：＂人民法院对千情节轻微的犯罪分子，认为不需要判处刑罚，而应以训诫
的，应当用口头的方式进行训诫。在口头训诫时，应当根据案件的具体情况，一方面严
肃地指出被告人的违法犯罪行为，分析其危害性，并责令他努力改正，今后不再重犯；另
一方面也要讲明被告人的犯罪行为尚属轻微，可不给予刑事处分。”事实上，训诫不仅
可以采取口头的方式，而且可以采取书面的方式，后者的效果更为明显。[ 25 ]
（二）责令具结悔过
责令具结海过，是指法院责令犯罪人用书面方式保证悔改，不再犯罪。这一方式，
促使犯罪人认识到自己行为的不法性质，承认自己的主观责任，反思犯罪的思想根源，
从而按照自己的保证改恶从善，重新做人。
刑法没有规定责令具结诲过的适用方式。根据司法实践，既可以在宣告有罪判决
后要求犯罪人在一定期限内写出不再犯罪的书面保证；也可以让犯罪人事先写好悔罪
书，在宣告有罪判决时当庭宣读；还可以将悔罪书印成多份，交给有关单位或组织，以示
悔罪。
（三）责令赔礼道歉
责令赔礼道歉，是指法院责令犯罪人公开向被害人当面承认罪错，表示歉意，并保
证今后不再侵犯被害人的法益。责令赔礼道歉，不同于一般意义上的赔札道歉；由于赔
礼道歉由法院责令犯罪人实行，故仍然反映了国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人
的谴责。这种方式对于促使犯罪人悔过自新，平息被害人及周围群众的愤怒，促进犯罪
人与被害人及周围群众的和解，都具有重要意义。
赔礼道歉应当公开进行，既可以在宣判时公开向被害人赔礼道歉，也可以专门召开
有关人员参加的会议由犯罪人公开道歉；既可以通过口头方式公开赔礼道歉，也可通过
书面方式公开赔礼道歉。采取这种方式时，应当作成笔录并记录在档。
（四）责令赔偿损失
责令赔偿损失，是指由于犯罪行为侵害了被害人的法益，法院责令被告人给予被害
人一定经济赔偿的处理方法。这种方法以没有给予刑罚处罚为前提。
刑法第36 条规定：”由千犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法
给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”“承担民事赔偿责任的犯罪分子，
同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被
害人的民事赔偿责任。”本条规定的判决赔偿经济损失，是刑事附带民事诉讼的结果，
换言之，判处赔偿经济损失，以给予刑罚处罚为前提；它仅适用于犯罪行为给被害人造
成了经济损失的情况；基于同样的理由，判处赔偿经济损失只是实现民事赔偿责任的方
式。作为犯罪的法律后果的非刑罚处罚，以没有起诉或者没有判处刑罚为前提，故本节
的非刑罚处罚不包括刑法第36 条规定的判处赔偿经济损失。
在做出责令赔偿损失的判决前，被害人也可能提起了民事诉讼，但由于没有判处刑
罚，责令赔偿损失实际上就不只是民事责任的实现方式，同时也是犯罪的法律后果。责
(25 ] 
参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999 年第2 版，第737 页以下。
第十五章
非刑罚的法律后果
947 
令赔偿损失适用千犯罪行为给被害人法益造成了侵害的情况，除了给被害人直接造成
经济损失外，对犯罪行为侵害了被害人其他法益的，也可能通过赔偿损失给予补偿。换
言之责令赔偿损失，包括责令赔偿物质损失与补偿精神损害。对千补偿精神损害的范
围，可参考民法的规定予以决定。责令赔偿损失并不以被害人提起民事诉讼为前提，在
免除刑罚的情况下，即使被害人没有提起民事诉讼，法院也可以根据案件的具体情况责
令赔偿损失。
不难看出，刑法第36 条规定的判决赔偿经济损失，与刑法第37 条规定的责令赔偿
损失，具有重要区别。将二者等同视之的观点，并不可取。
（五）行政处罚与行政处分
行政处罚与行政处分，是指法院根据案件情况，向主管部门提出对犯罪人予以一定
行政处罚或者行政处分的司法建议，并由主管部门具体确定的处理方法。
这种方法的特点在于，不是由法院直接给予行政处罚或者行政处分，而是法院提出
建议，由有关主管部门给予行政处罚或者行政处分。行政处罚与行政处分的种类很多，
各种行政处罚与行政处分的决定部门并不相同。因此，主管部门，应是指有权对犯罪人
做出行政处罚或行政处分的部门，而不仅指犯罪人的所在单位。所以，法院应该根据案
件的性质与特点，向特定的主管部门，提出具体的有针对性的司法建议，而不是单纯地
向犯罪人的所在单位提出建议。如法院认为需要给予勒令停业处分的，应向市场监督
管理机关提出司法建议；法院认为需要给予记过处分的，应向犯罪人的所在单位提出司
法建议。
第四节保安处分
一、保安处分的概念
最广义的保安处分，是指为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害
的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分，以及为了保护或者矫正行为人，而采取
的改善、教育、保护措施。这个意义上的保安处分，包括对物的保安处分和保护处
分。[ 26 J
最广义的保安处分，不以犯罪行为的存在为前提。
广义的保安处分，是指最广义的保安处分中除保护处分以外的保安处分。包括对
人的保安处分与对物的保安处分。当人们将保安处分与保护处分相提并论时，其中的
保安处分，便是指广义的保安处分。
狭义的保安处分，是指为了防止再次犯罪，由法院宣告的代替刑罚或者补充刑罚而
适用的对人的保安处分。其中包括剥夺自由的保安处分（收容保安处分）与限制自由
的保安处分。
[26] 
保护处分也具有多种含义。保护处分虽然也具有保护社会的一面，但侧重于对行为人尤其是少年犯的
保护。
948 
刑法学（第七版）
最狭义的保安处分，是仅指剥夺自由的保安处分。这种处分有三个特色：一是犯罪
后的处分，即以行为人实施了犯罪行为为前提；二是司法处分，即只能是法院宣告；三是
具有代替刑罚或者补充刑罚的机能。
保安处分是着眼千行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为
人为目的，而施行的一种国家处分。国家对于侵害社会的犯罪行为，科处一定的刑罚，
期待抑止犯罪和矫正犯罪人。但侵害社会的行为并非都是犯罪，而且对犯罪也不能仅
靠刑罚来实现抑止与矫正。例如，对无责任能力的人的行为，不管其行为具有多么严重
的危险性，也只能在刑罚的范围外处理，因而对刑罚起补充作用的保安处分就是必要
的。又如，对某些犯罪人，单凭刑罚并不能实现矫正目的，如对千利用职业便利实施犯
罪的，对他们除了适用刑罚以外，还必须采取禁止其从事相关职业的方法，这些方法对
社会的保安才是有效的，这就是保安处分。再如，对由于性格缺陷而实施犯罪行为的
人，必须实行特别监护，并进行治疗（我国尚无这类保安处分），才能满足社会一般大众
的保安需求。社会保安的思想、保安处分具有有效性的思想、对性格缺陷者的治疗思
想，就是保安处分的理论基础。
对人的保安处分包括两种情况：一是剥夺自由的保安处分，如对实施暴力行为的精
神病人进行强制治疗，将无责任能力的人、限定责任能力的人、醉癖者、常用麻药者收容
于监护设施内；二是不剥夺自由但限制自由的保安处分，如禁止行为人从事一定的
职业。
对物的保安处分，主要是指没收违法所得、没收违禁品和没收供犯罪使用的本人
财物。
二、保安处分的性质
所谓保安处分的性质，实际上指保安处分与刑罚的关系，即保安处分在本质上与刑
罚是不同的处分（二元主义），还是同一的处分（一元主义）？
二元主义认为刑罚与保安处分具有以下区别：（l ）虽然刑罚与保安处分均以存在
犯罪行为为前提，但是，刑罚是以责任为根据的；而保安处分是以行为人实施犯罪的危
险性为根据的。
(2) 刑罚是对犯罪行为的制裁，以报应为本质；而保安处分是对再犯的
预防，以隔离、改善为本质。或者说，犯罪预防不是刑罚的本质，却是保安处分的本质。
(3) 刑罚以痛苦或者恶害为其本质内容；保安处分则不以痛苦、恶害为本质内容。
(4) 刑罚作为镇压犯罪的手段，将一般预防作为首要目的，同时也为特殊预防目的服
务；而保安处分作为预防犯罪的手段，所追求的只是特殊预防目的。
(5) 刑罚是非难的
表现形式；保安处分不具有非难的意义。
(6) 刑罚是以过去的犯罪行为为根据，对过去
的犯罪行为给予相均衡的报应，故刑罚的期限是确定的；保安处分以行为人有实施犯罪
的危险性为根据，因此，只要存在这种危险性，就要继续不定期地实行保安处分。
一元主义可以分为保安处分一元主义与保安刑一元主义。保安处分一元主义主张
取消刑罚与保安处分的区别，将二者统合为社会防卫处分（通常所称的一元主义，是指
保安处分一元主义）。菲利于1921 年起草的意大利刑法典草案贯彻了保安处分一元主
义的观点，这一草案取消了刑罚的概念，代之以制裁的概念，但这一草案没有被意大利
当局采用。此外，1962 年的瑞典刑法将刑罚与保安处分统一为制裁，彻底实行了保安
第十五章
非刑罚的法律后果
949
处分一元主义。保安刑一元主义主张，通过将保安处分的机能融入刑罚而消解二者的
本质区别。据此，不是根据行为人的责任的轻重，而是根据行为人的危险性的程度，科
处不定期的自由刑（保安刑，Sicherungsstrafe) 。显然，保安刑一元主义放弃了刑罚的本
质内容。
从事实上看，一般采取的是二元主义，我国刑法也采取了二元主义。根据我国刑法
的规定，对保安处分的性质可作如下分析：（
l ）保安处分是对各具体犯罪人的处分，并
不将一般人作为防范处分的对象；（2 ）保安处分以存在犯罪或者不法为前提；（3 ）做出
保安处分时，必须认定犯罪人的特定行为所显示的将来的危险性，危险程度不同，保安
处分的种类便不同；（4 ）保安处分的基本性格是隔离、防范、改善，剥夺、限制自由是从
属于隔离、防范、改善的；（5 ）保安处分原则上是一种行政处分，有的处分可以由行政机
关决定，有的处分只能由法院宣告。
三、保安处分的一般要件
从保安处分的性质来看，确定保安处分的一般要件必须具备合目的性与合理性。
首先，合目的性决定了保安处分的一般要件必须符合保安处分的目的。保安处分
的目的是防止对社会有危险的人侵害社会及治疗、改善有危险的人。所以，保安处分的
一般要件必须首先着眼于行为人对社会具有危险性。所谓危险性，是指行为人有实施
不法行为的可能性与盖然性。但这里的可能性或盖然性不是随意决定的，而应当是以
某种客观事实或状况为基础形成的。关于这个问题，基本上有三种立法例：（l ）由法官
或检察官根据不同事件的具体情况进行自由确定，这种情况比较少见。
(2) 在立法上
规定了衡量危险性的标准，法官应当依照法定的标准衡量行为人的危险性及其程度。
(3) 折中主义，首先在立法上以一定的形式规定危险性的表现，在此基础上法官再根据
具体事件确定危险性及其程度。我国刑法大体上采取了折中主义的立法例。
其次，不能为了社会的保安而随意对行为人适用保安处分。换言之，不能为了社会
的保安而侵害国民的自由权利，因此，只有当行为人实施了不法行为时才能适用保安处
分。这里的不法行为，一般是指具有构成要件符合性与违法性的行为（没收违禁品时，
则无此要求），但是，有些保安处分也适用千具有构成要件符合性、违法性、有责性的犯
罪行为。这需要根据刑法的规定具体判断。
四、保安处分的类型
根据我国刑法的规定，保安处分具有以下几种类型。
（一）专门矫治教育
刑法第17 条第5 款规定：”因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他
监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”这一规定表明，对于实施了
不法行为但未达到法定年龄的人，虽不给予刑事处罚，但也不能姑息放纵，而应加强教
育和看管，乃至进行专门矫治教育。其中的专门矫治教育就属千保护处分。这一规定
还表明，不能因为行为人没有达到法定年龄，就否认其行为的构成要件符合性与违
法性。
根据《预防未成年人犯罪法》第41 条的规定，对有严重不良行为（未成年人实施的
有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，以及《预防未成年人犯罪
950 
刑法学（第七版）
法》第38 条所列举的其他严重危害社会的行为）的未成年人，公安机关可以根据具体
情况，采取以下矫治教育措施：（l ）予以训诫；（2 ）责令赔礼道歉、赔偿损失；（3 ）责令具
结海过；（4 ）责令定期报告活动情况；（5 ）责令遵守特定的行为规范，不得实施特定行
为接触特定人员或者进入特定场所；（6 ）责令接受心理辅导、行为矫治；（7 ）责令参加
社会服务活动；（8 ）责令接受社会观护，由社会组织、有关机构在适当场所对未成年人
进行教育、监督和管束；（9 ）其他适当的矫治教育措施。
上述矫治教育措施并不均属于作为保安处分的专门矫治教育。
《预防未成年人犯
罪法》第45 条规定：＂未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑
事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其
进行专门矫治教育。”“省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学
校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对前款规定的未成年人进行专门矫治教
育。”“前款规定的专门场所实行闭环管理，公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫
治工作，教育行政部门承担未成年人的教育工作。”据此，只有在专门学校对实施了符
合构成要件的违法行为的未成年人开展的矫治教育，才属千作为保安处分措施的专门
矫治教育。
（二）强制医疗
刑法第18 条第
1 款规定，对于不负刑事责任的精神病人，“应当责令他的家属或者
监护人严加看管和医疗，在必要的时候，由政府强制医疗＂。依照《刑事诉讼法》第302
条第303 条的规定，实施强制医疗必须同时符合三个条件：（l ）行为人实施暴力行为，
危害公共安全或者严重危害公民人身安全；（2 ）行为人是经法定程序鉴定依法不负刑
事责任的精神病人；（3 ）有继续危害社会的可能，即具有继续实施暴力行为的危险性。
对精神病人的强制医疗，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件
的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对千公安机关移送的或者在审查起诉
过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医
疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强
制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可
以采取临时的保护性约束措施。
（三）禁止令
刑法第38 条规定：＂判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间
从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”刑法第72 条规定：＂宣告缓刑，可
以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、
场所接触特定的人。”这两条规定的内容被称为禁止令。
关于禁止令的性质，刑法理论上有不同看法。有观点认为，禁止令是管制刑与缓刑
的执行方式或者执行内容。[ 27 ]
但在本书看来，这种观点难以成立。首先，并不是对被
判处管制和宣告缓刑的犯罪人都宣告禁止令，难以认为一种刑罚的执行内容与方式会
(27 ] 
参见高铭喧：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012 年版，第220 页、第
264 页。
第十五章
非刑罚的法律后果
951 
因人而异。既然如此，就不能认为禁止令是管制刑与缓刑本身的内容或者执行方式。
其次，缓刑本身就是暂缓执行原判刑罚，将禁止令视为缓刑的执行内容，意味着缓刑实
际上是在执行刑罚，这不符合缓刑的本质。最后，如果将禁止令视为管制刑与缓刑的执
行方式或者执行内容，会导致管制与缓刑成为内容相同的刑罚。然而，根据我国刑法的
规定，对管制不能宣告缓刑，管制与缓刑存在明显区别。所以，本书认为，禁止令只是一
种保安处分。在此意义上说，禁止令的适用不是刑罚的适用。但由于适用禁止令是为
了防卫社会，与特殊预防目的完全一致，因此，属千广义的预防刑的裁最。换言之，在责
任刑之下裁量预防刑时，倘若宣告管制或者缓刑，就需要决定是否适用禁止令以及禁止
的具体内容。
由于禁止令不是管制与缓刑本身的内容，所以，并不是对任何被判处管制的罪犯和
宣告缓刑的罪犯，都必须宣告禁止令。只有根据犯罪悄况，认为从促进犯罪分子教育矫
正有效维护社会秩序的需要出发，确有必要做出禁止令时，才宜做出禁止令。禁止令
的具体内容，以特殊预防为根据。因此，人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯
罪原因犯罪性质犯罪手段犯罪后的海罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑禁止
内容与犯罪人所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间或者缓刑
考验期间＇从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。
例如，对于利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止其从事相关生产经营活动；对
于危险驾驶的犯罪人，可以禁止其驾驶机动车。又如，对于寻衅滋事扰乱公共场所秩序
的犯罪人，可以禁止其进入夜总会、酒吧、迪厅等娱乐场所，以及举行大型群众性活动的
场所。再如，对于侵犯儿童的罪犯，可以禁止其接触儿童。
当然，即使在有必要做出禁
止令的情况下，所做出的禁止令也不能限制犯罪人的正常生活。禁止令的期限，既可以
与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制
的，禁止令的期限不得少于3 个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少千2 个月。判处
管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少千3 个月的，禁止令
的期限不受上述规定的最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之H 起
计算。[ 28]
（四）从业禁止
l ．从业禁止的概念与性质
刑法第37 条之一第
1 款规定：”因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求
的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁
止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”这便是
关于从业禁止的规定。
从业禁止是防止犯罪人利用特定职业再犯罪的保安处分措施，而不是刑种与刑罚
执行方式。上述“禁止其自刑罚执行完毕之日……起从事相关职业”的表述，就足以说
明从业禁止只是保安处分。另外，根据刑法第81 条第
1 款的规定，假释的实质条件是
[28 ] 
参见2011 年4 月28 日”两高＇＼公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关
问题的规定（试行）》第6 条。
952 
刑法学（第七版）
“没有再犯罪的危险”，而从业禁止的适用条件之一则是“预防再犯罪的需要“，似乎显
然相冲突。亦即，既然假释已经意味着没有再犯罪的危险，为什么又根据预防再犯罪的
需要宣告从业禁止？本书的回答是，刑法第81 条第
1 款所称的“没有再犯罪的危险”,
是指没有必要以刑罚执行的方式预防犯罪人再犯罪；而从业禁止中的“预防再犯罪的
需要＂，则是指有必要以保安处分方式预防犯罪人再犯罪。显然，如果将从业禁止解释
为刑罚或者刑罚执行方式，就必然导致上述两个条文的矛盾。只有将从业禁止解释为
保安处分，才能使二者保持协调关系。
2 ．从业禁止的适用
适用从业禁止必须具备两个基本条件：（l ）因利用职业便利实施犯罪，或者实施违
背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。其中的利用职业便利实施犯罪包括利用职
务便利实施犯罪。对于利用职业便利实施一般违法行为的，不能适用刑法第37 条之一
宣告从业禁止。
(2) 根据犯罪情况，在刑罚执行完毕或者假释后仍有预防其再犯罪的
必要。但是，如果其他法律、行政法规对从业禁止的适用条件另有规定的，人民法院应
根据其他法律、行政法规的规定宣告从业禁止。
可以肯定的是，对于被判处有期徒刑或者拘役的犯罪分子，可能宣告从业禁止。
问
题是，对千判处其他刑罚（包括缓刑）的犯罪人，可否宣告从业禁止？首先，对于被判处
管制以及被宣告缓刑的犯罪分子，因为可以宣告禁止令，原则上不宜宣告从业禁止。但
是，如果按其他法律、行政法规规定了从业禁止的，则应当宣告从业禁止。其次，对于被
判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子，在减刑后刑罚执行完毕或者假释后，也可能宣告从
业禁止。唯有如此，才能与对被判处有期徒刑的罪犯可以宣告从业禁止相协调。
而且，
被判处无期徒刑或者死缓的罪犯的再犯罪可能性大，故更有理由宣告从业禁止。
当然，
在这种情况下，并不是在做出无期徒刑或者死缓时宣告从业禁止，而是在做出减刑或者
假释裁定时宣告从业禁止。
根据2022 年11 月
10 日”两高＇＼教育部《关于落实从业禁止制度的意见》，教职员
工利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人
民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其在一定期限内从事相关职
业。(29 )
其他法律（如《未成年人保护法》《教师法》）、行政法规（如《教师资格条例》）对
其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
从业禁止的期限为3 年至5 年，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始计算。
但是，如果其他法律、行政法规对从业禁止的期限另有规定的，人民法院应根据其他法
律、行政法规规定宣告从业禁止的时间。例如，依照《慈善法》第
16 条规定，因故意犯
罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾5 年的，不得担任慈善组织的负责人。据
此，人民法院针对相关犯罪人适用从业禁止规定时，禁止担任慈善组织负责人的期限不
得少于5 年。再如，《证券法》第221 条第
1 款与第2 款分别规定：＂违反法律、行政法规
或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以
(29] 
教职员工，是指在学校、幼儿园等教育机构工作的教师、教育教学辅助人员、行政人员、勤杂人员、安保人
员，以及校外培训机构的相关工作人员。
第十五章
非刑罚的法律后果
953 
对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”“前款所称证券市场禁入，是指在一定期
限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高
级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场
所交易证券的制度。＇，《动物防疫法》第97 条第2 款也规定，违反《动物防疫法》规定，屠
宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品构成犯罪的，终身不得从
事屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品等相关活动。
据此，
当被告人的犯罪行为符合上述规定时，人民法院可以宣告终身从业禁止。依照《未成
年人保护法》第62 条的规定，实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪的人员，禁
止从事密切接触未成年人的工作。依照《教师法》第14 条、《教师资格条例》第18 条的
规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格；
已经取得教师资格的，丧失教师资格，且不能重新取得教师资格。教职员工实施性侵
害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪的，人民法院应当依照《未成年人保护法》第62 条的规
定，判决禁止其从事密切接触未成年人的工作；教职员工实施其他犯罪，人民法院可以
根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依照刑法第37 条之－第
1 款的规定，判决禁止其
自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。从业禁止的效力，不能适用于刑
罚（主刑）执行期间。这并不会形成明显的矛盾（刑罚执行期间可以从业，而刑罚执行
完毕或者假释后反而不能从业），因为在拘役、徒刑执行期间，服刑人原本就不可能从
事其他职业。
刑法第37 条之一第3 款规定：”其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或
者限制性规定的，从其规定。”这里的“从其规定”，并不是指由其他机关宣告从业禁止，
而是指在行为构成犯罪的情况下，由人民法院根据犯罪情节与预防再犯罪的需要，按照
其他法律、行政法规规定的条件与期限，宣告从业禁止。否则，就会出现后述不协调的
现象。
3 ．违反从业禁止的后果
刑法第37 条之一第2 款规定：”被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款
规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条
的规定定罪处罚。”一方面，如果判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的
犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的
公安机关依照《治安管理处罚法》第72 条的规定处罚。另一方面，因为从业禁止是人
民法院的判决或者裁定内容，如果行为人违反从业禁止的规定，情节严重，便符合拒不
执行判决、裁定罪的成立条件。
可以肯定，其他法律、行政法规规定的从业禁止，原本是最具有必要性的。在构成
犯罪的情况下，如果仅由其他机构宣告长期或者终身从业禁止时，行为人违反从业禁止
的，就不可能构成拒不执行判决、裁定罪，这显然不妥当。所以，在行为构成犯罪的情况
下，必须由人民法院根据其他法律、行政法规规定的条件与期限，宣告从业禁止。[30 ]
[30] 
关千从业禁止的其他内容，参见武晓雯：《论（刑法修正案（九）〉关于职业禁止的规定》，载《政治与法律》
2016 年第2 期。
954 
刑法学（第七版）
（五）没收
没收是指将原本不属千国家所有的财物，强制性地无偿收归国有、上缴国库（部分
违禁品可能被销毁）。根据我国刑法总则第64 条以及分则的规定，除了作为附加刑的
没收财产之外，作为保安处分的没收包括以下几类（当然，同一概念中也存在不属于保
安处分的情形）。
l ．违法所得的财物的追缴或者责令退赔
刑法第64 条规定：＂犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退
赔＂。追缴后返还被害人的，既不是刑罚也不是保安处分，但追缴后应当无偿收归国
有、上缴国库的，大体上属千保安处分（以下部分场合表述为没收违法所得）。责令退
赔给被害人（包括单位）的，不属于刑罚与保安处分；但责令退赔国家的，则属于保安
处分。
第一，违法所得的“财物”包括以下两种财物：（l ）犯罪行为所得之物，即行为人通
过实施犯罪行为取得了原本存在的物。例如，赌博犯赢得的金钱，受贿犯收受的贿赂，
就是犯罪行为所得之物。对刑法第64 条的＂违法所得的财物”应当进行扩大解释，亦
即，不仅包括违法所得的财物本身，而且包括违法所得的财物产生的收益。一方面，刑
法第191 条明文规定了应当没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益。另一方面，刑法
第3 12 条明文将“犯罪所得及其产生的收益”规定为掩饰、隐瞒的对象。这表明，任何
人都不得掩饰、隐瞒任何犯罪的违法所得及其产生的收益，从而肯定了违法所得产生的
收益的非法性。倘若认为违法犯罪所得产生的收益是合法的，不应当没收，就与刑法
第191 条第312 条的规定相冲突。换言之，刑法第
191 条、第312 条的规定肯定了
各种违法所得产生的收益的非法性，既然如此，违法所得产生的收益就当然属于没
收的对象。
(2) 作为犯罪行为的报酬而得到的财物，受嘱托杀人所得到的酬金属于
这一类。
第二，“追缴＂的对象必须是现实存在的违法所得，既包括犯罪分子占有的违法所
得的财物，也包括转移至他人但依然应当追缴的违法所得的财物（如本犯为了销赃而
将受贿所得的财物转移给销赃者保管时，也应追缴）。
2017 年
11 月
24 日最高人民检
察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第54 条第
1 款、第2 款规
定：＂犯罪分子违法所得的一切财物及其孽息，应当予以追缴或者责令退赔。发现犯罪
嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负
担，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一）他人明知是经济犯罪违法所
得和其他涉案财物而接受的；（二）他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物
的；（三）他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四）他人通过其
他恶意方式取得上述财物的。” [ 3 l ]
[31 ] 
他人明知是经济犯罪违法所得及其产生的收益，通过虚构债权债务关系、虚假交易等方式予以窝藏、转
移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
第十五章
非刑罚的法律后果
955 
第三，如果应当追缴的对象灭失，则必须责令退赔。[ 32]
例如，行为人盗窃了他人价
值2 万元的摩托车，不久后又毁坏了该摩托车。对此，应当责令行为人向被害人赔偿2
万元。此时的责令退赔不是刑罚与保安处分。又如，行为人贪污公款30 万元并全部使
用。对此，应当责令行为人向被害单位赔偿30 万元。此时的责令退赔也不是刑罚与保
安处分。再如，行为人受贿一辆价值50 万元的轿车，使用若干年后报废处理。对此，应
当责令行为人向国库退赔50 万元。[ 33 J
此时的责令退赔属千保安处分。
第四，对刑法第64 条的＂犯罪分子“ 应作广义理解，除了包括自然人之外，也包括
犯罪组织与犯罪单位。此外，＂违法所得“，既不是指一般违法行为所得，也不是要求完
全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即，不
以行为人具有责任为前提。例如，对于15 岁的人走私毒品犯罪所得，也应当没收。
与
此相应，其中的＂犯罪分子”只要求是实施了符合构成要件的不法行为的人或者单位，
而不要求是具备有责性的人。[ 34 J 
第五，对于违法所得及其收益的追缴与责令退赔，是只能采取纯益主义（扣除成本
的违法所得），还是应当采取总额主义（不扣除成本的违法所得）？
（35] 这种纯益主义与
[32] 
《反有组织犯罪法》第45 条规定：“有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孽息、收益，违禁
品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责令退赔。”“依法应当追缴、没收的涉案财产
无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的
等值部分。””被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得
的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孽息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，
应当依法予以追缴、没收。”
[33] 
即使汽车还存在却只值5 万元，但由于汽车价值的减损是行为人不法利用所致，也应当在追缴汽车后，再
责令行为人向国库退赔45 万元。如果追缴对象依然存在，但不是由于行为人不法利用等原因导致价值
减损，则只需要追缴该对象。例如，乙将自己以2000 万元购买的一套房屋送给国家工作人员甲，办理过
户时房屋价格立即下降为1800 万元，此时案发。对此，仅追缴该房屋即可，不应责令甲另退赔200 万元。
[34] 
例如，教暧者给予不满12 周岁的甲
10,000 元，让甲抢劫并杀害被害人的，如何处理？一种观点指出：＂首
先，由于没有责任能力者不能成为犯罪主体，故其不是刑法上的｀犯罪人＇，因而不能将其理解为｀犯罪分
子＇
。其次，中国刑法第64 条规定的｀违法所得＇，应当是指刑法意义上的犯罪人通过违法犯罪所获得的
一切财物。
由于没有责任能力者不是刑法意义上的犯罪人，故对其不能适用刑法第64 条规定的＇追缴＇
。
最后，本例中，没有责任能力者实施抢劫行为虽然不构成抢劫罪，但是其行为符合《治安管理处罚法》第
42 条（修改后的第50 条第
1 款一—引者注）第
1 项关于＇以其他方法威胁他人人身安全＇以及第43 条
（修改后的第51 条一引者注）第
1 款关于｀故意伤害他人身体＇的规定，因此，对本案中没有责任能力
者非法获得的10,000 元，可以按照《治安管理处罚法》第
11 条第2 款处理
｀违反治安管理所得的赃
物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴
国库。＇由于《治安管理处罚法》没有规定没收这一行政处罚方法，故对本例中没有责任能力者非法获得
的10,000 元可以追缴后上交国库”（谢望原：《刑法中的没收制度》，载《中国刑事法杂志》2009 年第6
期）。在本书看来，上述观点过于形式化，也反映出四要件犯罪构成体系的缺陷。其一
，《治安管理处罚
法》规定，巳满14 周岁的人才承担治安管理处罚责任。倘若认为，对于不满12 周岁的人的违法所得，因
为其没有达到责任年龄而不能适用刑法第64 条，那么
，对其同样不能适用《治安管理处罚法》予以追缴。
其二，既然认为《治安管理处罚法》没有规定没收这一行政处罚方法，那么，认为对没有责任能力者非法
获得的10,000 元可以追缴后上交国库，就是自相矛盾的。
因为追缴后上交国库，实际上也是没收违法所
得。其三，只要采取三阶层或者两阶层犯罪论体系
，认为犯罪的实体是不法与责任，犯罪就具有双重含
义：不法层面意义上的犯罪（符合构成要件且违法）与不法且有责意义上的犯罪，并且在不法层面上理解
刑法第64 条的＂犯罪分子” 与“违法所得“，那么，对于没有责任能力、没有达到责任年龄的人实施的符合
构成要件的违法行为所取得的财物，就可以直接适用刑法第64 条的规定。
(35 ] 
德国刑法在1992 年以前对犯罪所得的没收采取的是纯益主义，但1992 年后采取了总额主义。
956 
刑法学（第七版）
总额主义之分，是建立在将没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基
础之上的。在本书看来，对违法所得的追缴与责令退赔与没收供犯罪所用的本人财物
虽然都不是刑罚，但多少有些性质上的区别。就违法所得的追缴与责令退赔而言，应当
采取纯益主义。而其中的用于犯罪的成本，则属于供犯罪所用的本人财物。
2 ．没收＂违禁品”
刑法第64 条规定：＂违禁品……应当予以没收。”违禁品是指毒品、枪支、弹药等禁
止个人持有的物品。如果某种物对千公共安全或社会秩序具有危险性，而且不问这种
特定物由谁持有，均应从防卫社会出发予以没收，那么，这种没收就属千保安处分。违
禁品是任何人都不得持有的物品，因为这种物品对社会具有危险性（有被用于违法犯
罪的危险），所以，即使持有者没有责任，也应当没收。例如，严重精神病患者所持有的
枪支、毒品等，应当没收。不难看出，没收违禁品属于保安处分，而不是刑罚。
违禁品包括两类：一类是原本存在，但由千具有公共危险，而禁止个人持有的物品，
如行为人购买的枪支、弹药等；另一类是由犯罪行为产生的违禁品，（36] 即在行为人实施
犯罪前并不存在这种物，行为人通过实施犯罪行为制造出这种物。例如，伪造货币罪中
的伪造的货币、伪造有价证券罪中的伪造的有价证券，属于违禁品。需要说明的是，没
收的违禁品是否收归国有、上缴国库，不可一概而论。
由于国家不可能变卖违禁品，所
以，对没收的违禁品，通常只能作两种处理：第一，供有权使用的国家机关管理、使用，如
没收的枪支、弹药等；第二，没收之后予以销毁，使其不能使用，如毒品、伪造的货币等。
由千没收违禁品属于保安处分，所以，不问行为是否构成犯罪，凡属对于社会有危
险的违禁品，均予没收。
当行为人犯伪造、变造类犯罪，真正的部分与伪造、变造的部分
能够分割时，仅没收伪造、变造的部分；如果不能分割，则全部没收。
3 ．没收＂供犯罪所用的本人财物”
刑法第64 条规定：＂……供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”(1) 供犯罪所用
的本人财物，包括已经用千犯罪的财物和以犯罪为目的而准备使用的财物。例如，准备
用于犯罪，即使在现场没有使用的长刀，也应当没收。
(2) 供犯罪使用的本人财物，不
仅包括一般所称的犯罪工具，而且包括组成犯罪行为之物。前者如杀人用的刀具、走私
集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材；后者如聚众赌博者的赌
资、走私的货物或物品、行贿人用于行贿的财物。
(3) 供犯罪所用的本人财物，不仅包
括供实施符合构成要件的行为所使用的财物，而且包括在构成要件的行为完成后当场
为了确保犯罪结果而使用的财物。例如，犯罪人多次翻墙进入某封闭院落内，将所盗财
物扔到院墙外，再用停放在院外的三轮车将所盗财物运至销赃地点。该三轮车属千供
犯罪所用的本人财物。
(4) 供犯罪使用的本人财物，仅包括在故意犯罪中使用的财物，
而不包括在过失犯罪中起作用的财物。这是因为，没收供犯罪所用的本人财物属于保
安处分，即使过失犯罪人也会具有再犯罪的可能性，但是难以认为行为人的下次过失犯
罪也会使用该财物，所以，没收该财物并不对特殊预防起作用。
(5) 供犯罪使用的本人
[36] 
一般违法行为产生的违禁品虽然也应当予以没收，但通常不需要适用刑法第64 条，只需要适用《治安管
理处罚法》等法律即可，故本书不将其列入刑法的没收之中。
第十五章
非刑罚的法律后果
957
财物，仅限千行为人所有的财物。因此，供犯罪所用的他人财产，不得没收。但是，如果
他人是共犯人，则可能针对共犯人没收。此外，如果财物已由第三者善意所有，则不应
当没收。
可以肯定的是，如果供犯罪所用的本人财物属千违禁品，那么，对其没收属于上述
保安处分。但是，如果所没收的供犯罪所用的本人财物并非违禁品（以下所称的＂供犯
罪所用的本人财物”，均指违禁品之外的本人财物），这种没收是应当归入刑罚（以下简
称附加刑说），还是应当归入保安处分（以下简称“保安处分说”)，则值得深入研究。本
书主张“保安处分说” 。( 37 ]
但“保安处分说”的最大问题是，由于其不需要考虑罪刑相
适应原则，不需要将处分限定在责任之下，结局导致行为人遭受比刑罚更重的痛苦。换
言之，“保安处分说”所要解决的问题是，当甲使用合法所有的10 亿元资金操纵证券市
场时，以什么理由和法律根据不没收该10 亿元资金？当乙使用自己价值100 万元的越
野车撞毁他人价值5000 元的简易房屋时，以什么理由和法律根据不没收该越野车？当
丙容留他人在自己的房屋内卖淫时，以什么理由和法律根据不没收该房屋？
［38 ] 本书的
观点是，刑法第64 条所规定的＂供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为＂供犯罪使用
的，并且与违禁品相当的本人财物” 。所谓“供犯罪使用”，是指直接供犯罪使用，不仅
包括犯罪工具，而且包括犯罪行为组成之物；所谓“与违禁品相当＂，是指虽然不属于法
律、法规明文规定的违禁品，但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物。做出上
述限制解释的理由如下：（1 ）既然＂供犯罪所用的本人财物”是与＂违禁品”并列规定
的，当然意味着二者具有类似性。所以，做出限制解释，符合同类解释规则。
(2) 既然
是保安处分而不是刑罚，就只能从预防犯罪的角度做出限制，而不能仅从字面含义理解
和适用。保安处分以防卫社会为目的，不具有非难的意义。既然将没收供犯罪所用的
本人财物作为保安处分，那么，该财物就只能限于主要或者通常用于犯罪的财物。
(3) 做出上述限制解释的实质理由是，避免保安处分违反比例原则，避免行为人受到不
公平的对待。诚然，保安处分不是惩罚措施，但是，如果不加限制地没收行为人所使用
的本人财物，必然导致在某些场合其结局比没收财产刑和罚金刑更为严厉。所以，保安
处分虽然不受责任的限制，但依然受比例原则的限制。只有做出上述限制解释，才能贯
彻比例原则，避免行为人受到不公平的对待。根据上述限制解释，前述甲、乙、丙的10
亿元资金、越野车与房屋，都不是与违禁品相当的财物，故不应当没收。
(4) 上述解释
是有利千被告人的限制解释，即使被认为是类推解释，也不违反罪刑法定原则。
问题是，如何判断财物是否与违禁品相当？违禁品不具有生活用途，几乎专门用千
违法犯罪，只需要进行抽象判断。与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物，则需要进行
具体判断。
(1) 行为人用于犯罪的物品基本上没有生活用途，该物品也通常被其他犯
罪人用于违法犯罪时，该物品与违禁品相当，应当没收。例如，并非家庭生活所用的长
刀、长铁棒等，虽不属于毒品但用于麻醉他人的药品等，虽不属于违禁品但主要用千窃
[37] 
参见张明楷
：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012 年第3 期。
[38] 
事实上，我国的司法实践已经重视对“ 没收供犯罪所用本人财物”的限制。参见吴燕、赵祥东：《＂供犯罪
所用的本人财物” 的认定与没收》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（第45
集），法律出版社2006 年版，第56 页以下。
958 
刑法学（第七版）
听、窃照的器材等，应当没收。
(2) 虽然具有生活用途，但是，行为入长期或者多次将该
物品用千犯罪的，该物品与违禁品相当，应当没收。换言之，主要或者通常用于犯罪的
物品，是针对具体的行为人而言，而不是针对一般人而言。例如，危险驾驶机动车的，机
动车一般不属于与违禁品相当的财物。但是，如果行为人反复利用自己的机动车追逐
竞驶，或者反复醉酒驾驶自己的机动车、特别喜欢醉酒驾驶机动车，则宜认为该机动车
与违禁品相当，可以没收。
(3) 在犯罪过程中偶然使用的财物（没有供犯罪所用的意思
而使用的财物），一般与违禁品不相当，不应当没收。例如，用脚踢伤被害人的，所穿的
皮鞋不应作为供犯罪所用的财物。但是，主要用千蒙面抢劫、蒙面盗窃时所使用的头
巾、帽子等则属千供犯罪所用的财物。[ 39J
一般来说，金钱不可能是与违禁品相当的财物。在此特别要提到的是赌资的没收。
2005 年5 月
11
日”两高” 《关千办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8
条第
1 款与第2 款分别规定：＂赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌
博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算
机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”"赌资应当依法予以
追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工
具通讯丁具等，应当依法予以没收。”不难看出，该解释所称的赌资，既包括了供犯罪
所用的财物（赌博犯罪中用作赌注的款物），也包括了违法所得的财物（通过赌博赢取
的款物）。既然如此，就需要区别对待。
(1) 行为人将贪污、挪用、职务侵占的公款当作
赌资的，应当追缴后返还被害单位，而不得直接上缴国库。
(2) 通过赌博赢得的款物属
于违法所得的财物，对其没收属于保安处分或者行政措施。
(3) 行为人正在用作赌注
的款物、换取筹码的款物，属于犯罪行为组成之物，应根据该款物相对于行为人而言是
否与违禁品相当的标准做出判断，决定是否没收。
(4) 行为人已经输掉的财物，不可能
再没收（也不可能再追缴）。在司法实践中，经常出现行为人输掉10 万元，就要再根据
刑法第64 条没收其10 万元的做法。但这种做法明显错误。
因为既然财物已被行为人
输掉，就不可能属于违法所得，因而不可能针对行为人再追缴或者没收。在这种场合，
司法机关实际上是借刑法第64 条之名，行没收财产刑之实，应当杜绝。
(5) 行为人随
身携带的尚未直接用于赌博的金钱，一般不应当追缴或者没收。这是因为，在通常情况
下，金钱并不是主要或者通常用千犯罪的物品。
（六）报告财产及日常活动
《反有组织犯罪法》第19 条规定
：”对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的
人员，设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起，按照国家有关规定
向公安机关报告个人财产及日常活动。报告期限不超过五年。”本条规定的报告财产
及日常活动，属于保安处分。根据该法第70 条的规定，行为人违反上述规定，不按照公
安机关的决定如实报告个人财产及日常活动的，由公安机关给予警告，并责令改正；拒
不改正的，处5 日以上10 日以下拘留，并处3 万元以下罚款。
此外，《反有组织犯罪法》第20 条还规定
：＂曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组
[39] 
参见［日
］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015 年第3 版，第1101 页。
第十五章
非刑罚的法律后果
959 
织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的，
相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理。”本规定的内容也具有
保安处分的性质。[ 40 ]
(40] 
刑法第100 条第
1 款规定：＂依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己
曾受过刑事处罚，不得隐瞒。“本书认为，这一规定内容不属于保安处分。
第十六章
法律后果的消灭
第一节
法律后果的消灭概述
一、法律后果消灭的概念
法律后果消灭，是指由千法定的或事实的原因，使基千具体犯罪而产生的法律后
果适用权消灭。法律后果的消灭，意味着代表国家的司法机关不能对犯罪人适用犯
罪的法律后果。法律后果消灭以应当适用犯罪的法律后果为前提，而应当适用犯罪
的法律后果以行为构成犯罪为前提，所以，法律后果消灭事实上以行为构成犯罪为
前提。
法律后果消灭必须基于一定的事由。其中，有些主要是由于法律的规定而导致法
律后果消灭，如超过追诉时效。在这种情况下，虽然司法机关事实上可能适用法律后
果，但法律规定不得适用法律后果。有些主要是由千特定事实的出现而导致法律后
果消灭，如犯罪嫌疑人、被告人死亡。在这种情况下，虽然也有法律规定（参见《刑事
诉讼法》第
16 条），但即使没有法律的规定，司法机关事实上也不可能适用法律
后果。
我国刑法理论一直使用刑罚消灭的概念。
言下之意，出现超过追诉时效、被告人
死亡等事由时，代表国家的司法机关不得行使刑罚权。可是，在出现这种事由时，不
仅不能行使刑罚权，而且也不能施加非刑罚的法律后果，如超过追诉时效时，不能适
用刑法第3 7 条与第37 条之一。所以，以“法律后果消灭”取代“刑罚消灭＂较为
合适。
法律后果消灭，既可能是全部法律后果消灭，也可能只有部分法律后果消灭。
例
如，在犯罪后死亡后，司法机关不可能对之行使刑罚权，但完全可能根据刑法第64 条
的规定，追缴违法所得的赃物（如受贿所得），没收违禁品和供犯罪所用的本人
财物。
二、法律后果消灭的事由
法律后果消灭事由，分为在判决确定前使观念的法律后果适用权消灭的事由与在
判决确定后使现实的法律后果适用权消灭的事由，其中有些事由兼有双重性质。法律
后果消灭事由大体有：（l ）超过追诉时效；（2 ）经特赦令免除法律后果（主要是刑罚）；
(3) 告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；（4 ）犯罪嫌疑人、被告人死亡；（5 ）其他
法定事由。下面仅说明时效与赦免两种事由。
第十六章
法律后果的消灭
961 
第二节
时
效
一、时效概述
时效分为追诉时效与行刑时效。
追诉时效，是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机
关有权追诉；超过了此期限，司法机关就不能再行追诉。
因此，超过追诉时效，意味着不
能行使求刑权、量刑权与行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致法律后果
消灭。(
I
)
行刑时效，是指刑法规定的，对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限；在此期限内，
执行机关有权执行法院判处的刑罚；超过了此期限，执行机关就不能执行法院判处的刑
罚。因此，超过行刑时效，意味着在作出了罪刑宣告后也不能行使行刑权。
关于规定时效的根据，在普鲁士一般邦法时代，采取的是改善推测说。其基本观点
是，既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人已经得到改善，没有处刑与行刑的必
要。
19 世纪的法国采取证据湮灭说与准受刑说。证据湮灭说认为，犯罪证据因时间流
逝而失散，难以达到正确处理案件的目的。准受刑说认为，犯罪人犯罪后虽然没有受到
刑事追究，但长时期的逃避与恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没有多大差异，可以认为
已经执行了刑罚。在日本，有的学者采取规范感情缓和说，即随着时间的经过，社会对
犯罪的规范感情得以缓和，不一定要求给予现实的处罚；［2 ）有的学者采取尊重事实状
态说，该说认为，由千规范感情的缓和，社会秩序的恢复，行为人产生了与一般人相同的
社会生活关系，对由此而形成的事实状态应当予以尊重，这是时效制度的本旨。[ 3 J 
上述学说各具道理，也不一定相互矛盾，但都只是从一个方面论述了时效制度的根
据。显然，如果仅采取证据湮灭说，就意味着只要容易收集证据，不管经过多长时间，都
可以追诉。这显然不合适。所以，证据湮灭说充其量只能成为补充理由。本书以为，应
当联系刑罚的正当化根据，将准受刑说、改善推测说与规范感情缓和说结合起来考虑追
诉时效的根据。准受刑说意味着行为人在犯罪后实际上遭受了一定的痛苦，（4 ］因而没
有再以刑罚予以报应的必要。改善推测说意味着行为人经过长时间后没有再犯新罪，
说明其没有再犯罪危险性，缺乏特殊预防的必要（经过若干时间的行为人与以前的行
为人不具有人格的同一性），故没有追诉与行刑的必要。规范感情缓和说意味着在犯
罪经过一定时间后，不处罚行为人也能得到社会的认同，没有一般预防的必要，因而不
需要追诉。
国内有学者提倡不法关联性消逝说，认为刑事追诉时效制度的正当性依据在于，已
[ I ] 
但可能给予保安处分。例如，即使经过了追诉时效，也应当没收违禁品。
[ 2 ] 
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第591 页。
[ 3 ] 
参见［日
］大谷实：《刑法总论》，成文堂2018 年第5 版，第301 页。
[ 4 J 
即使享受着富裕的物质生活，但不可避免地一直存在心理恐惧。
962 
刑法学（第七版）
经实施的罪行在经过特定时间后即被立法者推定为与当下社会再无关联的历史事件，
不能再被视为刑事不法，故不得再据之追究行为人的刑事责任。（5 )
但该说存在的疑问
是，如果经过一定时间不能再视为刑事不法，那么，在不能追究行为人刑事责任的同时，
也不能对行为人适用刑法第64 条的规定追缴和没收违法所得，这可能不合适。
我国刑法规定了追诉时效制度。规定追诉时效制度显然不是故意放纵犯罪，而是
为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了宽严相济的
刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严＂的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯
罪，有利千社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。
我国刑法没有规定行刑时效。一般认为，判处刑罚而没有执行的原因主要是，战争
或者重大自然灾害，司法机关的疏漏，罪犯的脱逃。但前两种情况没有出现过，后一种
情况不能成为法律后果消灭的正当理由。
二、追诉时效的期限
根据刑法第87 条的规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（l ）法定最高刑为不满5 年
有期徒刑的（包括最高刑为拘役的），经过5 年；（2 ）法定最高刑为5 年以上不满10 年
有期徒刑的，经过10 年；（3 ）法定最高刑为10 年以上有期徒刑的，经过15 年；（4 ）法定
最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20 年。如果20 年以后认为必须追诉的，须报请最高
人民检察院核准。
刑法规定的追诉时效期限有两个方面的根据：一方面，追诉时效的期限长短，与罪
行的轻重、刑罚的轻重相适应。即罪行轻、刑罚轻的，追诉时效期限就短；反之，罪行重、
刑罚重的，追诉时效期限就长。可以认为，这是罪刑相适应原则在追诉期限上的体现。
另一方面，刑法充分估计到行为人犯罪后隐匿、逃避的时间，使得犯罪人利用时效制度
逃避法律制裁的可能性相当小。
追诉时效期限以法定最高刑为标准，不是以实际应当判处的刑罚为标准。或许以
实际应当判处的刑罚为标准更具有合理性，但在没有追诉、没有审判的情况下，以应当
判处的刑罚为标准不具有可操作性，会导致追诉与否的随意性，从而有损刑罚的公正
性，故只能以法定最高刑为标准。
以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑法条款
或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定
有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果同一条或同一
款中有几个量刑幅度时，就按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果条文
只规定了单一的量刑幅度，则按此条的法定最高刑计算。
在单位犯罪的场合，对单位犯罪本身的追诉时效不同于对其直接负责的主管人员
与其他直接责任人员的追诉时效。换言之，对直接负责的主管人员与其他直接责任人
员的追诉时效按对自然人规定的法定刑计算；对单位犯罪本身的追诉时效只能统一按
罚金刑计算，即由千法定最高刑不满5 年有期徒刑，故经过5 年就不能追究单位犯罪的
刑事责任。
( 5 ] 
参见王钢：《刑事追诉时效制度的体系性诠释》，载《法学家》2021 年第4 期。
第十六章
法律后果的消灭
963 
共同犯罪并非适用统一的追诉时效标准，而是按各共犯人应当适用的法定刑幅度，
分别计算追诉期限。例如，甲、乙共同故意伤害他人致人重伤，甲为主犯，应适用“ 三年
以上十年以下有期徒刑＂的法定刑，其追诉期限为15 年。乙为从犯，应当减轻处罚适用
“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，其追诉期限为5 年。在共同犯罪的情
况下，如果一部分人超过了追诉时效，另一部分人没有超过追诉时效，就只能对后者进
行追诉。例如，甲以杀人故意、乙以伤害故意，共同对丙实施暴力，导致丙重伤。
甲成立
故意杀人（未遂）罪，乙成立故意伤害罪。经过15 年后，只能追诉甲，而不能追诉乙。
再如，A 与B 共同犯故意杀人罪，根据案件情况，对A 应适用“死刑、无期徒刑或者十年
以上有期徒刑＂的法定刑，对B （从犯）应适用“ 三年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑。
经过15 年后，只能追诉A ，不能追诉B 。对于结合犯，应当按照刑法对结合犯所规定的
法定刑确定追诉时效的期限。对于想象竞合与牵连犯，应当按所触犯的各罪的法定刑
分别计算追诉时效的期限；如果其中的重罪在追诉时效内，而轻罪超过了追诉时效，就
按单一的重罪追诉，不再按想象竞合、牵连犯处理（个别说）。［6 J
例如，甲于某日伪造
国家机关公文（情节一般）并骗取了数额特别巨大的财物，经过5 年后，诈骗罪在追
诉时效内，而伪造国家机关公文罪已经超过了追诉时效。在这种情况下，仅追究单
一的诈骗罪的刑事责任，伪造国家机关公文的事实不得追诉、也不得作为从重量刑
情节。
如果法定最高刑为无期徒刑、死刑，20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检
察院核准。如果法定最高刑为有期徒刑的，经过15 年以后即使认为必须追诉的，也不
得追诉；只有法定最高刑为无期徒刑、死刑，20 年以后认为必须追诉的，经过最高人民
检察院核准，才能追诉。＂认为必须追诉的＂犯罪，应限于那些罪行特别严重，行为人的
再犯可能性特别大，所造成的社会影响极大、经过20 年以后仍没有被社会遗忘的一些
重大犯罪。[ 7 ]
须报请最高人民检察院核准追诉的案件，公安机关在核准之前可以依法
对犯罪嫌疑人采取强制措施。公安机关报请核准追诉并提请逮捕犯罪嫌疑人，人民检
察院经审查认为必须追诉而且符合法定逮捕条件的，可以依法批准逮捕，同时要求公安
机关在报请核准追诉期间不得停止对案件的侦查。未经最高人民检察院核准，不得对
案件提起公诉。报请核准追诉的案件应当同时符合下列条件：（l ）有证据证明存在
犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（2 ）涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量
刑幅度的最高刑为尤期徒刑或者死刑；（3 ）涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，
[ 6] 
与此不同的一体说认为，对于想象竞合与牵连犯，应当将全部犯罪行为视为一个整体计算追诉时效。
[ 7 J 
2015 年7 月
3 日最高人民检察院检例第21 号［丁国山等（故意伤害）核准追诉案］指出，涉嫌犯罪情节恶
劣、后果严重，并且犯罪后逃避侦查，经过20 年追诉期限，犯罪嫌疑人没有明显悔罪表现，也未通过赔礼
道歉、赔偿损失等获得被害方谅解，犯罪造成的社会影响没有消失，不追诉可能影响社会稳定或者产生其
他严重后果的，对犯罪嫌疑人应当追诉。检例第22 号［杨菊云（故意杀人）不核准追诉案］指出，因婚姻
家庭等民间矛盾激化引发的犯罪，经过20 年追诉期限，犯罪嫌疑人没有再犯罪危险性，被害人及其家属
对犯罪嫌疑人表示谅解，不追诉有利于化解社会矛盾、恢复正常社会秩序，同时不会影响社会稳定或者产
生其他严重后果的，对犯罪嫌疑人可以不再追诉。检例第23 号［蔡金星、陈国辉等（抢劫）不核准追诉
案］指出，涉嫌犯罪已过20 年追诉期限，犯罪嫌疑入没有再犯罪危险性，并且通过赔礼道歉、赔偿损失等
方式积极消除犯罪影响，被害方对犯罪嫌疑人表示谅解，犯罪破坏的社会秩序明显恢复，不追诉不会影响
社会稳定或者产生其他严重后果的，对犯罪嫌疑人可以不再追诉。
964 
刑法学（第七版）
虽然已过20 年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳
定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；（4 ）犯罪嫌疑人能够及时到案接受
追诉。( 8 J 
特别需要说明的是，当行为人犯数罪经过20 年、超过追诉时效后，最高人民检察院
仅核准追诉其中最严重犯罪的，下级司法机关不能同时追诉其他犯罪（在追诉期内的
除外）。例如，甲犯故意杀人罪与强奸罪（基本犯），两罪均超过追诉时效，最高人民检
察院核准追诉故意杀人罪的，（9 ］下级司法机关不得同时追诉强奸罪。再如，乙犯故意
杀人罪与抢劫罪（致人死亡），两罪均经过了20 年，如果最高人民检察院仅核准追诉故
意杀人罪的，下级司法机关不得追诉抢劫罪。又如，丙犯故意杀人罪且经过了20 年，但
其后所犯盗窃罪依然在追诉期内，最高人民检察院核准追诉故意杀人罪的，司法机关应
当同时追诉故意杀人罪与盗窃罪。
为了促进祖国和平统一大业，“两高“先后于1988 年3 月
14 日和1989 年9 月
7
日
就去台人员（包括犯罪后去台湾地区或者其他地区和国家的人员）去台前的犯罪追诉
问题宣布了两个公告，这两个公告的精神仍然适用于新刑法施行后。
(1) 去台人员在
中华人民共和国成立前在大陆犯有罪行的，根据刑法关于追诉时效的规定精神，对其当
时所犯罪行，不再追诉。
(2) 对去台人员在中华人民共和国成立后、犯罪地地方人民政
权建立前所犯罪行，不再追诉。
(3) 去台人员在中华人民共和国成立后、犯罪地地方人
民政权建立前犯有罪行，并连续或继续到当地人民政权建立后的，追诉期限从犯罪行为
终了之日起计算。凡超过刑法规定的追诉时效期限的，不再追诉。
三、追诉期限的计算
根据刑法第88 条、第89 条的规定，追诉期限的计算有四种情况。
（一）一般犯罪追诉期限的计算
这里的一般犯罪，是指没有连续与继续状态的犯罪。这种犯罪的＂追诉期限从犯
罪之日起计算＂（第89 条第
1 款前段）。关于“犯罪之日”的含义，理论上有不同说法。
有的说是犯罪成立之日，有的说是犯罪行为实施之日，有的说是犯罪行为发生之日，有
的说是犯罪行为完成之日，有的说是犯罪行为停止之日。( IO ]
就即成犯而言，上述说法
不致产生实质性的差异，但就隔离犯而言，上述说法则会导致起算日期的不同。本书认
为，就不存在客观处罚条件的犯罪而言，正确的说法应是犯罪成立之日，即行为符合犯
罪构成之日。
由千刑法对各种犯罪规定的犯罪构成不同，因而认定犯罪成立的标准也
就不同。例如，对不以侵害结果为要件的犯罪（如刑法第114 条第
1 款规定的放火、爆
炸等罪）而言，实施行为之日即是犯罪之日；对以侵害结果为要件的犯罪（如玩忽职守
( 8) 
参见2019 年12 月30 日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第321 条、第322 条。
( 9] 
在这种情形下，由于对强奸罪的基本犯适用的法定刑最高刑为10 年有期徒刑，故最高人民检察院也无权
核准强奸罪的追诉。
( 10] 
参见马克昌主编
：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999 年第2 版，第676 页。
第十六章
法律后果的消灭
965 
罪）而言，实害结果发生之日，才是犯罪之日。[ 11 ]
在共同犯罪的场合，应以正犯或共同
正犯的犯罪之日，起算对所有共犯人的追诉期限。不过，对于只有具备客观处罚条件才
能追诉的犯罪，应当从具备客观处罚条件之日起计算追究时效。例如，根据2018 年11
月28 日”两高” 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
6 条的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行
两次有效催收后超过3 个月仍不归还的，应当认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。对此
类犯罪的追诉时效不是从恶意透支之日起开始计算，而应从经发卡银行两次有效催收
后超过3 个月仍不归还之日起开始计算。
以上只是说明了起始时间。需要研究的是，从犯罪之日起计算到何时为止？或者
说，刑法第87 条所说的不再“追诉”是什么含义？例如，计算到侦查时没有超过追诉期
限，而起诉时超过了追诉期限的，如何处理？计算到起诉时没有超过追诉期限，但审判
时超过了追诉期限的，怎样解决？这就涉及对“追诉＂含义的理解。
2017 年2 月
13
日
最高人民法院《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》指出：＂追诉时效是依照法律
规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪
分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的
法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序
的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”这一批复似乎表达了追诉时效计算到
立案侦查时为止的意思。但本书认为，追诉不只是起诉的含义，而是包括了侦查、起诉、
审判的全过程。因此，追诉期限应从犯罪之日计算到审判之日为止。换言之，只有在审
判之日还没有超过追诉期限的，才能追诉。对刑法第88 条的反对解释，也能得出上述
结论。[ 12 ]
如果认为追诉时效计算到立案侦查时为止，则意味着几乎所有案件都不存在
追诉时效的问题，这明显不合适。诚然，计算到检察机关起诉之日为止，也不失为一种
可行方案。但是，如果计算到法院审判之日为止，行为人并没有再犯罪，就表明行为人
缺乏特殊预防的必要性，继续追诉的做法就不符合追诉时效制度的根据。
（二）连续或继续犯罪追诉期限的计算
＂犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算＂（刑法第89 条第
1 款后段）。犯罪行为有连续状态的，属千连续犯；犯罪行为有继续（持续）状态的，属千
继续犯（持续犯）。行为是否具有连续与继续状态，根据案件事实确定。亦即，刑法条
文虽然没有将行为的连续或者继续规定为构成要件要素，但行为人连续或者继续实施
( 11 ] 
不过，有些犯罪的＂危害结果发生之日“难以确定。
例如，某国有公司主管人员甲，为徇私情，于2015 年
10 月
1 日擅自将公司巨额公款存入某不良金融机构（约定高额利息归公司所有），但到期之日
( 2016 年
1
月
1
日）不能取回本息；行为人随即与该金融机构签订协议，将上述公款续存6 个月，6 个月后( 2016 年7
月
1
日）金融机构保证还本付息，但金融机构届时也未能履行协议；2017 年7 月
1
日，国有公司提起民事
诉讼，人民法院判处金融机构还本付息，但因为金融机构没有财产一直未能执行；该金融机构宣告破产
后，国有公司千2021 年4 月
1 日向公安机关检举揭发甲的行为。
成立刑法第
168 条规定的犯罪，要求
“造成严重损失＂（修改前为“ 严重亏损＂），那么，在本案中，何时为造成严重损失之日呢？对此，应采取经
济损失的观点，而不能以存在债权为由而否认存在严重损失。
( 12] 
有关反对观点，参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》
，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，
第307 页。
966 
刑法学（第七版）
构成要件行为的，则属于有连续或者继续状态。例如，甲明知乙实施电信诈骗犯罪，仍
千2014 年3 月
1 日将自己名义的银行卡出卖给乙，乙在实施电信诈骗的过程中使用甲
提供的银行卡，直至2021 年6 月30 日被公安机关抓获。应当认为，甲持续帮助乙实施
电信诈骗，对甲的追诉时效应当从2021 年6 月
30 日起开始计算。对千集合犯的追诉
期限的计算，刑法没有明文规定，但从刑法规定的精神以及集合犯与连续犯的关系来
看，对于集合犯的追诉期限，也应从最后一次犯罪之日起计算。对连续犯、持续犯以及
集合犯的教咬犯、帮助犯的追诉时效，应从正犯、共同正犯的犯罪行为终了之日起计算。
共谋共同正犯的追诉时效，从正犯的犯罪行为终了之日起计算。
（三）追诉时效的延长
追诉时效的延长，是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追
诉时效暂时停止执行。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：
l ．刑法第88 条第
1 款规定：＂在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或
者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”据此，这种时
效延长必须具备两个条件：（l ）检察院、公安机关、国家安全机关已立案侦查或者法院
受理了案件；（2 ）行为人逃避侦查或者审判。具备这两个条件的，不论经过多长时间，
任何时候都可以追诉。在司法机关立案侦查或者受理案件以后，行为人并没逃避侦查
与审判的，仍然受追诉期限的限制。第(1) 个条件中的“立案”是指对“人“立案还是对
”事“立案？是刑法理论与司法实践一直争论的问题。一般来说，前者是指侦查机关发
现了犯罪嫌疑人并将行为人作为犯罪嫌疑人而立案，后者是指侦查机关仅发现了犯罪
事实但未能发现犯罪嫌疑人而仅就案件本身立案，未能将行为人作为嫌疑人。在本书
看来，在侦查机关已经对人立案的情况下，行为人明知已经对自己立案，却逃避侦查或
者审判的，当然不受追诉时效的限制。但是，在对事立案的情况下，则不可一概而论，需
要基于追诉时效制度的正确理解来认定后一条件，进而得出结论。
＂逃避侦查与审判＂，应限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避
行为，主要是指在管辖机关已经告知其不得逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者
藏匿；对于行为人不主动交待，或者实施毁灭证据、串供等行为的，不宜认定为＂逃避侦
查与审判＇。
例如，2016 年2 月
10 日晚，刘某在A 市盗窃李某价值
1 万余元的财物。
次日，李某至A 市公安局报案，该局以“李某被盗案“立案侦查。后刘某又于2016 年3
月间先后在B 县数次盗窃后被抓获。
B 县公安机关曾讯问刘某”是否在其他地方盗窃
过＂，刘某未供述在A 市的盗窃事实。刘某在B 县所犯盗窃罪于2016 年被判有期徒
刑，后刑满释放。
2022 年10 月
18
日，A 市公安局通过指纹比对发现刘某曾在A 市实
施过盗窃行为，遂于同年10 月29 日将刘某抓获归案。对刘某在A 市的盗窃应从2016
年3 月最后一次实施盗窃行为之日起计算。
由千其未积极逃避侦查，对该次盗窃的追
诉期限不应延长。换言之，在刘某千2022 年被抓获归案时，其在A 市的盗窃行为已经
超过了5 年的追诉期限，不能再追究其刑事责任。如果对“逃避侦查与审判”作过于宽
泛的理解，追诉时效制度会丧失应有的意义。在管辖机关立案前，行为人逃往外地，管
辖机关立案后行为人不主动返回犯罪地的，不能认定为＂逃避侦查与审判＂。管辖机关
立案后撤案，行为人在撤案后离开居住地的，不得认定为＂逃避侦查与审判＂。
另外，虽
第十六章
法律后果的消灭
967 
然行为人的客观行为符合逃避侦查与审判的形式特征（如前往外地打工），但如果行为
人由于没有认识到或者并不认为自己的行为构成犯罪等原因，不是出于“逃避侦查与
审判＇的目的或者动机的，即使知道管辖机关已经因事立案（尤其是在共同犯罪案件
中），也不能认定为＂逃避侦查与审判＂。例如，甲的行为构成犯罪，也知道公安机关己
经对”事“立案，且明知自己的行为构成犯罪，为了逃避侦查与审判而逃往外地的，或者
指使（雇请）他人顶替自己的，不受追诉时效的限制。再如，乙的行为虽然构成犯罪，但
误以为自己的行为不构成犯罪，虽然知道公安机关已经对事立案而前往外地，但并不是
为了＂逃避侦查与审判的，应当受追诉时效的限制。
又如，A 与B 一同在甲地打工，二
人共同犯罪后，公安机关拘留了A ，由于A 不交待或者不知道B 的真实身份，公安机关
一直没有对B 采取任何措施。在检察院对A 提起公诉期间，B 前往乙地打工，经过追
诉期限后，公安机关发现并抓获了B 。本书认为，不能认定B" 逃避侦查与审判＂，因而
不能再追诉。此外，在共同犯罪中，逃避侦查或者审判的共犯人，不受追诉期限的限制，
但没有逃避侦查或者审判的共犯人，仍然受追诉期限的限制。
需要说明的是，检察院、公安机关、国家安全机关已立案侦查或者法院受理案件后，
长时间不处理案件，导致经过了追诉期限的，不应当再追诉。例如，甲于2020 年3 月
1
日盗窃数额较大财物，追诉期限为5 年。
2020 年4 月
1 日公安机关立案后，甲没有逃避
侦查或者审判，但公安机关由千某种原因长期没有处理本案。本书主张，2025 年3 月
1
日后不得再追诉甲的盗窃罪。不仅如此，即使行为人逃避侦查或者审判，但在公安机关
对行为人采取强制措施后，长期不处理导致超过追诉时效的，也不能再追诉。例如，乙
于2020 年4 月
1 日犯故意伤害罪（轻伤），追诉期限为5 年。公安机关千2020 年5 月
1
日立案，乙逃往外地躲避侦查，2020 年6 月
1 日被抓获，同日被刑事拘留，2020 年7 月
l
日被取保候审。但此后公安机关长期未处理本案。本书认为，对乙的追诉时效应当从
2020 年6 月
1 日起开始计算，2025 年6 月
1 日后不得再追诉乙的故意伤害罪。
此外，
在管辖机关立案后，行为人虽然为了逃避侦查与审判而逃往外地，但后来主动回到犯罪
地向管辖机关投案自首，管辖机关却长期不处理案件的，应当受追诉时效的限制。本书
倾向于认为，在这种情形下，追诉时效可以从行为人自首之日起开始计算。
办案机关在追诉期内立案、提起公诉，但后来由于某种原因撤销立案、撤回起诉的，
经过追诉时效后，不得再立案、起诉。亦即，在这种情形下，一方面，不能根据前面的立
案与起诉追究行为人的刑事责任；另一方面，由千超过追诉时效，不能重新立案、起诉。
在牵连犯或者想象竞合的场合，办案机关以甲罪名立案侦查乃至起诉，后又对甲罪
撤案或者撤回对甲罪的起诉的，对乙罪的追诉时效仍然从犯罪之日起计算，而不得从撤
案或者撤回起诉之日起计算。
例如，李某千2019 年4 月伪造国家机关公文，并利用该
伪造的公文实施合同诈骗行为。
2021 年7 月，公安机关以合同诈骗罪对李某立案侦
查，并采取强制措施。
2021 年11 月，检察院对李某以合同诈骗罪向人民法院提起公
诉，但同年12 月撤回起诉。李某伪造国家机关公文罪的追诉时效仍然从2019 年4 月
开始计算，不能延长，也不得从2021 年12 月开始计算。
2 ．刑法第88 条第2 款规定：”被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察
院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”因此，被害人在追诉期限
968 
刑法学（第七版）
内提出控告，符合立案条件而应当立案的，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论
行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。即使被害人
在追诉期限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长。
第88 条第2 款是基于1997 年前相关机关对轻伤害案件相互推倭的情形所作的规
定，与时效制度的根据不完全吻合，应当进行限制解释。
(1) 是否应当立案，应以被害
人控告时的事实为根据进行判断，而不能以事后查明的事实为根据进行判断。
如果被
害人控告时的事实不构成犯罪，即使事后查明构成犯罪，也不属于本款中的应当立案。
(2) 不予立案应是指有关机关明知符合立案条件而不立案，而不包括以为是民事、经济
纠纷而不立案的情形。
(3) 必须是被害人在追诉期限内的控告。控告是被害人向公
安同法机关揭发具体的犯罪嫌疑人与具体犯罪事实，并且要求公安、司法机关依法追
究嫌疑人的刑事责任的行为。单纯的报警不属于控告。
上述两种情况虽然不受追诉期限的限制，但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限
制。
例如，A 的甲罪被司法机关立案侦查，但A 逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪。
甲
罪虽然不受追诉期限的限制，但乙罪仍然受追诉期限的限制。
1979 年刑法第77 条规定：”在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以
后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。” ( 1 3 ) 显然，现行刑法第8 8 条的规定不
利于行为人。根据刑法第12 条的规定，对追诉期限的延长也必须采取从旧兼从轻原
则。
因为从旧兼从轻是罪刑法定原则的要求，而罪刑法定原则其实也是宪法原则，正因
为如此，刑法没有（也不应当）规定对追诉期限的延长采取从新原则；司法解释在此间
题上也遵循了从旧兼从轻的原则。( 1 4 ]
刑法理论不应主张，就追诉期限的延长采取从新
原则，否则，就明显违反罪刑法定主义的宪法原则。( 1 5 )
（四）追诉时效的中断
追诉时效的中断，也称追诉时效的更新，是指在时效进行期间，因发生法律规定的事
由，而使以前所经过的时效期间归于尤效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算。
刑法第89 条第2 款规定：”在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之
日起计算。”即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪
[ 13] 
本条中的｀采取强制措施“，是指有关机关对犯罪嫌疑人现实地采取了强制措施，而不只是签发了采取强
制措施的文书。
( 14 J 
1997 年9 月25
日最高人民法院《关千适用刑法时间效力规定若干问题的解释》明确规定
：”对千行为人
1997 年9 月
30 日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法
院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法
院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订
前的刑法第七十七条的规定。”这一规定值得充分肯定。
( 15 ] 
南京市公安局官方微博于2020 年2 月23
日发布一条信息
：“ 1 992 年3 月
24 日，我市鼓楼区原南京医学
院发生一起残忍杀害在校女学生林某的案件，造成很大社会影响。案发后，公安机关迅速调集精干警力，
组成专案组全力开展侦破工作。因破案条件不足，凶手没有明确。
28 年来，专案组牢记职责使命，坚持
盯案不放，采取多种措施，银而不舍地持续攻坚。
2020 年2 月23
日，专案组侦查取得重大破案线索，千当
日凌晨抓获犯罪赚疑人麻某某，一举破获此案。
目前案件正在进一步侦办中。“根据1979 年刑法第77 条
的规定，本案不符合追诉期限延长的条件，故超过了追诉时效。即使麻某某有逃避侦查与审判的行为，也
超过了追诉时效。正因为如此，本案经最高人民检察院核准后，才对麻某某予以追诉。但同时对麻某某
的强奸行为也予以追诉的做法明显不当，最高人民检察院也无权核准对强奸罪的追诉。
第十六章
法律后果的消灭
969 
成立之日起重新计算。例如，甲于2005 年
1 月
1
日犯一般情节的抢劫罪，法定最高刑
为10 年有期徒刑，但甲在2013 年
1 月
1
日又犯了一般情节的强奸罪。这时，抢劫罪的
时效就中断，即先前的抢劫罪的追诉期限从2013 年
1 月
1 日起重新开始计算，再经过
15 年，才不追诉。在本案中，先前的抢劫罪，实际上要经过23 年才不追诉。
”后罪”的
行为性质责任形式等没有限制，即使后罪是过失犯罪或者被酌定不起诉的犯罪，前罪
的时效也要从后罪犯罪之日起计算。
对于数行为触犯数罪名但从重罪处罚的犯罪（如牵连犯），也应按上述规定处理。
例如，乙于2016 年
1 月
1 日伪造国家机关证件（情节一般，法定最高刑为3 年有期徒
刑），2016 年6 月
1 日利用该伪造的证件诈骗数额较大的财物（法定最高刑为3 年有期
徒刑）。按照前述个别说，应当分别计算乙所触犯的两个罪的追诉时效，但由于乙在伪
造国家机关证件后又犯了诈骗罪，所以，伪造国家机关证件罪的追诉时效也应从2016
年6 月
1 日起开始计算。倘若2021 年3 月
1 日审理此案，则仍应将乙的行为以牵连犯
论处，而不能作为单一的诈骗罪处理。
在共同犯罪中，在追诉期限以内又犯罪的共犯人，其前罪追诉的期限从犯后罪之日
起计算；在追诉期限内没有再犯罪的共犯人，其犯罪的追诉期限并不中断。
单位犯罪中的自然人主体（直接负责的主管人员与其他直接责任人员）在追诉期
限内再犯罪的，前罪的追诉期限也从犯后罪之日起计算。
对于追诉时效的中断，可以从追诉时效的根据中寻找立法理由。既然行为人实施
了某种犯罪之后又重新犯罪，就说明其并没有悔改，或者说前罪所反映的再犯可能性并
没有消失，故需要从犯后罪之日起重新计算。
在前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算时，如果后罪的法定最高刑轻于前罪，后罪
的追诉期限届满，而前罪的追诉期限未满，则只追诉前罪。例如，行为人于2008 年12
月
1 日犯一般情节的抢劫罪，追诉期限为15 年；行为人千2015 年12 月
1 日又犯了故
意伤害罪（轻伤），其追诉期限为5 年；抢劫罪的追诉期限从2015 年12 月
1 日起重新计
算；到2020 年12 月
2 日，后罪（故意伤害罪）已超过追诉期限，但前罪（抢劫罪）没有超
过追诉期限。在这种情况下，只能追诉抢劫罪，不能再追诉故意伤害罪。
追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合（或结合）时，应适用追诉时效延长的规
定例如，行为人于2013 年1 月
1 日犯抢劫罪，在公安机关立案侦查后逃避侦查，并于
2018 年
1 月
1 日犯故意伤害罪。在这种情况下，对抢劫罪不能适用追诉时效中断的规
定，而应适用追诉时效延长的规定。
一、赦免的概念
（一）赦免概述
第三节赦
免
赦免的历史十分悠久，早在古希腊就已存在，其后被罗马法承继。作为赦免的代表
970 
刑法学（第七版）
形态之一的“大赦＂一词，在希腊语与拉丁语中的意思是＂忘却＂，原本指在更改年号等
时代转机之际，忘记、赦免过去的罪行，重新启航。现在各国宪法、刑法都规定了赦免制
度，并且在适当时期实施赦免。赦免包括大赦与特赦。
大赦，通常是指国家对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除
刑罚执行的制度。大赦的对象既可能是国家某一时期的各种犯罪人，也可能是某一地
区的全体犯罪人，还可能是某一类或者某一事件的全体犯罪人；大赦的效果涉及罪与刑
两个方面，既赦其罪，也赦其刑，即罪与刑同时免除。特赦，一般是指国家对较为特定的
犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特赦的对象是较为特定的犯罪人；特赦的
效果只是免除刑罚执行，而不免除有罪宣告。
我国1954 年宪法规定了大赦与特赦制度，并将大赦的决定权赋予全国人民代表大
会，特赦的决定权赋予全国人民代表大会常务委员会，大赦令与特赦令均由国家主席发
布。后来的宪法包括现行宪法仅规定了特赦制度，这表明我国已经取消了大赦制度；刑
法第65 条第66 条所指的赦免便仅限于特赦。现行宪法规定的特赦，由全国人民代表
大会常务委员会决定，由国家主席发布特赦令。
（二）特赦的根据
特赦主要有以下五个方面的根据：（l ）对罪犯不具有再犯罪危险性的肯定。刑罚
的目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。行刑的主要目的是预防犯罪的人重新
犯罪（特殊预防）。虽然人民法院在作出判决时就考虑了被告人重新犯罪的可能性，但
判决时的考虑只是一种预测，而不可能精确。罪犯经过一定时期的服刑后，已经改过自
新或者由于其他原因不可能再犯罪的，就没有继续服刑的必要性。但是，这些罪犯却不
一定符合减刑、假释的条件，或者根据法律的规定不能减刑、假释。在这种情况下，通过
特赦就可以对罪犯不具有再犯罪危险性（不具有特殊预防必要性）的事实予以肯定，这
是对刑罚目的的贯彻与落实。
(2) 对成文刑法局限性的修正。刑法是针对一般人制定
的普遍适用的规范，虽然立法机关在制定刑法时会全盘考虑，但不可能没有遗漏地预见
其后可能发生的所有情形，因此，刑法的部分规定缺乏因人而异、因时而异的灵活性。
换言之，刑法不可避免存在整齐划一的局限性。但是，成文刑法应当是正义的文字表
述，而正义是活生生的，绝不是机械化的，所以，在社会形势发生变化后，需要通过特赦
来修正刑法整齐划一的局限性。
( 3 ) 对基于刑法变化的判决效果的变更。随着政治、
经济、社会等各方面的变化，刑法也必然发生变化。即使法条文字没有变化，法条含义
也可能发生变化。行为当时被规定为犯罪的，现在可能不是犯罪。适用刑法的观念同
样会发生变化，行为当时司法机关按照当时的观念认定为犯罪的，按照现在的观念可能
不是犯罪。因此，需要通过特赦来适当变更过去的判决结果。
(4) 对误判的救济。虽
然刑事诉讼法规定的上诉、抗诉、审判监督程序等都有利于改正误判，但总是有少数误
判的案件难以通过上述程序得到救济。特赦制度实际上可以救济部分误判。
(5) 对国
家重大喜庆活动的庆祝。在国家举行重大喜庆活动期间对部分罪犯进行特赦的做法，
在世界范围内具有悠久的历史。我国自唐代起就形成了＂盛世赦罪”的历史传统。
二、我国特赦的特点
中华人民共和国成立后，我国共实行过9 次特赦。对前7 次特赦的特点可概括
第十六章
法律后果的消灭
971 
如下：
l ．特赦的对象基本上只限千战争罪犯。除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通
刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。
2 ．特赦的范围是一类或几类犯罪人，而不是个别犯罪人。例如，第一次特赦的内容
是：（l) 释放关押已满
10 年，确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯；
(2) 释放判处5 年以下有期徒刑（包括判处5 年有期徒刑）、服刑时间经过
1 /2 以上、确
实改恶从善，或者判处5 年以上有期徒刑、服刑时间经过2/3 以上、确实改恶从善的反
革命罪犯；（3 ）释放判处5 年以下有期徒刑（包括判处5 年有期徒刑）、服刑时间经过
1 /3 以上、确实改恶从善，或者判处5 年以上有期徒刑、服刑时间经过
1 /2 以上、确实改
恶从善的普通刑事犯；（4 ）判处死刑缓期二年执行的罪犯，缓刑时间已满
1 年、确实有
改恶从善表现的，可以减为无期徒刑或者15 年以上有期徒刑；（5 ）判处无期徒刑的罪
犯，服刑时间已满7 年确实有改恶从善表现的，可以减为10 年以上有期徒刑。其他几
次特赦也都是针对战争罪犯中的几类犯罪人，而没有针对特定个别犯罪人。
3 ．特赦的前提是犯罪人在服刑过程中确实有改恶从善的表现。一方面，对尚未宣
告刑罚或者没有开始执行刑罚的，不实行特赦；另一方面，也并非对执行过一定刑期的
战争罪犯均予以特赦，只是对其中确有改恶从善表现的犯罪人，才予以特赦。
4 ．对需要特赦的犯罪人，根据其罪行轻重与悔改表现实行区别对待：罪行轻因而所
判刑罚轻的，予以释放；罪行重因而所判刑罚重的，只是减轻刑罚。
5 ．特赦的效力只及于刑而不及于罪。即特赦的效力只是免除执行剩余刑罚或者减
轻原判刑罚，不是免除执行全部刑罚，更不是使宣告刑与有罪宣告无效。
第十二届全国人大常委会第十六次会议于2015 年8 月
29 日通过了《关千特赦部
分服刑罪犯的决定》，国家主席同日签署特赦令。根据特赦令，对依据2015 年1 月
1
日
前人民法院作出的生效判决正在服刑，释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行
特赦（经人民法院依法作出裁定后，予以释放）：（l ）参加过中国人民抗日战争、中国人
民解放战争的（共特赦50 人）；（2 ）中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安
全和领土完整对外作战的，但犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、
投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪，
恐怖活动犯罪的，有组织犯罪的主犯以及累犯除外（共特赦1428 人）；（3 ）年满75 周
岁身体严重残疾且生活不能自理的（共特赦122 人）；（4 ）犯罪的时候不满18 周岁，被
判处3 年以下有期徒刑或者剩余刑期在
1 年以下的，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性
犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪的除外（共特赦29,927 人）。
第十三届全国人大常委会第十一次会议于2019 年6 月
29 日通过了《关于在中华
人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定》，国家主席同日签署
特赦令。为庆祝中华人民共和国成立70 周年，体现依法治国理念和人道主义精神，根
据宪法，决定对依据2019 年
1 月
1 日前人民法院作出的生效判决正在服刑的下列罪犯
实行特赦：（l ）参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的；（2 ）中华人民共和国成
立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的；（3 ）中华人民共和国成立
以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”
972 
刑法学（第七版）
“五一劳动奖章”等荣誉称号的；（4 ）曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的；
(5) 因防卫过当或者避险过当，被判处3 年以下有期徒刑或者剩余刑期在
1 年以下的；
(6) 年满75 周岁、身体严重残疾且生活不能自理的；（7 ）犯罪的时候不满18 周岁，被判
处3 年以下有期徒刑或者剩余刑期在
1 年以下的；（8 ）丧偶且有未成年子女或者有身
体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养的女性，被判处3 年以下有期徒刑或
者剩余刑期在
1 年以下的；（9 ）被裁定假释已执行1/5 以上假释考验期的，或者被判处
管制的。
上述9 类对象中，具有以下情形之一的，不得特赦：第一，第(2) 至(4)
、(7) 至(9)
类对象中系贪污受贿犯罪，军人违反职责犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、
投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，贩卖毒品犯罪，危害
国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的罪犯，其他有组织犯罪的主犯，累犯的；第二，第(2) 至
(4) 、（9) 类对象中剩余刑期在10 年以上的和仍处于无期徒刑、死刑缓期执行期间的；
第三，曾经被特赦又因犯罪被判处刑罚的；第四，不认罪悔改的；第五，经评估具有现实
社会危险性的。
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