文档文本内容
简目
绪论／
l
第一编刑法基础论
第一章刑法概说／19
第一节
刑法的概念、渊源与分类／19
第二节
刑法的性质、机能与目的／25
第三节
刑法的制定、修改与根据／30
第四节
刑法的规范、体系与解释／33
第二章
刑法的基本原则／59
第一节
刑法的基本原则概述／59
第二节
罪刑法定原则／60
第三节法益保护原则／86
第四节
责任主义原则／99
第三章刑法的适用范围／103
第一节
刑法的空间适用范围／103
第二节
刑法的时间适用范围／112
第二编犯罪论
第四章犯罪概说／127
第一节
犯罪的一般概念／127
第二节犯罪的基本分类／135
第三节犯罪的成立条件／140
2
简目
第五章不法／154
第一节不法概述／154
第二节构成要件符合性／180
第三节违法阻却事由／291
第六章责任／364
第一节
责任与责任要素概述／364
第二节积极的责任要素／382
第三节
消极的责任要素／455
第七章
犯罪的特殊形态／491
第一节
犯罪的特殊形态概述／491
第二节犯罪预备／494
第三节犯罪未遂／500
第四节不能犯／521
第五节犯罪中止／533
第八章共同犯罪／563
第一节
共同犯罪的理论前提／563
第二节共同犯罪的形式／571
第三节
参与人的形态／577
第四节间接正犯／597
第五节共同正犯／608
第六节狭义的共犯／625
第七节必要的共同犯罪／661
第八节
承继的共同犯罪／669
第九节
不作为的共同犯罪／676
第十节
身份犯的共同犯罪／680
第十一节
片面的共同犯罪／684
第十二节
共犯与违法阻却事由／686
第十三节
共犯与认识错误／688
第十四节共犯与犯罪形态／693
第十五节
共犯人的处罚原则／699
第九章罪数／705
第一节罪数的区分／705
第二节单纯的一罪／713
第三节包括的一罪／733
第四节科刑的一罪／739
第五节并罚的数罪／750
第六节罪数的其他问题／754
第三编法律后果论
第十章
犯罪的法律后果概说／761
第一节
法律后果与刑事责任／761
第二节
法律后果与处罚条件／763
第三节
法律后果与制裁措施／767
第十一章刑罚的观念／769
第一节刑罚的概念／769
第二节刑罚的目的／775
第三节刑罚的功能／785
第十二章刑罚的体系／789
第一节刑罚的体系概述／789
第二节主刑／792
第三节附加刑／808
第十三章刑罚的裁量／819
第一节量刑概述／819
第二节量刑情节／829
第三节量刑制度／862
第四节
量刑方法／868
第五节数罪并罚／888
第六节缓刑／905
第十四章刑罚的执行／915
第一节刑罚执行概述／915
第二节减刑／916
第三节假释／924
第十五章
非刑罚的法律后果／932
第一节
非刑罚的法律后果概述／932
第二节单纯宣告有罪／933
简目
3
4
简
目
第三节非刑罚处罚／944
第四节保安处分／947
第十六章
法律后果的消灭／960
第一节
法律后果的消灭概述／960
第二节时效／961
第三节赦免／969
第四编罪刑各论
第十七章
罪刑各论概说／975
第一节
罪刑各论的研究对象与研究方法／975
第二节
刑法分则的条文结构与基本内容／996
第三节
刑法分则的注意规定与法律拟制／1006
第十八章
危害国家安全罪／10 13
第一节
危害国家安全罪概述／101 3
第二节
危害国家、颠覆政权的犯罪／1014
第三节叛变、叛逃的犯罪／10 18
第四节
间谍、资敌的犯罪／101 8
第十九章
危害公共安全罪／1022
第一节
危害公共安全罪概述／1022
第二节
以危险方法危害公共安全的犯罪／1029
第三节
破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪／1041
第四节
实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪／1048
第五节
违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪／105 9
第六节
违反安全管理规定危害公共安全的犯罪／107 2
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪／1098
第一节
破坏社会主义市场经济秩序罪概述／1098
第二节
生产、销售伪劣商品罪／1099
第三节走私罪／11 2 1
第四节
妨害对公司、企业的管理秩序罪／1132
第五节
破坏金融管理秩序罪／1149
第六节
金融诈骗罪／1204
第七节危害税收征管罪／
1 23 7
第八节侵犯知识产权罪／1 257
第九节扰乱市场秩序罪／
1 27 3
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪／1306
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述／
1 306
第二节侵犯生命、健康的犯罪／1307
第三节
侵犯性的决定权的犯罪／
1 340
第四节侵犯自由的犯罪／1 3 69
第五节
侵犯名誉、隐私、信息的犯罪／1415
第六节
侵犯民主权利的犯罪／143 1
第七节
妨害婚姻的犯罪／1436
第二十二章
侵犯财产罪／14 3 9
第一节侵犯财产罪概述／1439
第二节
盗窃罪与侵占罪／1459
第三节抢劫罪与抢夺罪／15 1 9
第四节
诈骗罪与敲诈勒索罪／155 9
第五节
职务侵占罪与挪用罪／1603
第六节
毁坏罪与拒付报酬罪／16 1 0
第二十三章
妨害社会管理秩序罪／161 8
第一节
妨害社会管理秩序罪概述／161 8
第二节扰乱公共秩序罪／161 9
第三节妨害司法罪／17 25
第四节妨害国（边）境管理罪／1 7 86
第五节妨害文物管理罪／179 2
第六节
危害公共卫生罪／17 97
第七节
破坏环境资源保护罪／
1 8 10
第八节
走私、贩卖、运输、制造毒品罪／1843
第九节
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪／
1 87 3
第十节
制作、贩卖、传播淫秽物品罪／1 8 85
第二十四章
危害国防利益罪／
1 8 9 3
第一节
危害国防利益罪概述／18 9 3
第二节
平时危害国防利益的犯罪／1894
第三节
战时危害国防利益的犯罪／
1 899
简
目
5
6
简目
第二十五章
贪污贿赂罪／1903
第一节
贪污贿赂罪概述／1903
第二节贪污犯罪／1904
第三节贿赂犯罪／1933
第二十六章渎职罪／1997
第一节渎职罪概述／1997
第二节
一般国家机关工作人员的渎职罪／2004
第三节
司法工作人员的渎职罪／2018
第四节
特定机关工作人员的渎职罪／2026
第二十七章
军人违反职责罪／2037
第一节
军人违反职责罪概述／2037
第二节
危害作战利益的犯罪／2038
第三节
违反部队管理制度的犯罪／2041
第四节
危害军事秘密的犯罪／2043
第五节
危害部队物资保障的犯罪／2044
第六节
侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪／2048
详
H
第四编罪刑各论
第十七章
罪刑各论概说／975
第一节
罪刑各论的研究对象与研究方法／975
罪刑各论的研究对象／975
罪刑各论的理论体系／975
罪刑各论的研究
方法／977
第二节
刑法分则的条文结构与基本内容／996
刑法分则的条文结构概述／996
罪状／996
罪名／998
法定刑／1001
第三节
刑法分则的注意规定与法律拟制／1006
注意规定的概念与特点／1006
法律拟制的概念与特点／1007
汪意规定
与法律拟制的区分意义／1009
注意规定与法律拟制的区分方法／1010
第十八章
危害国家安全罪／1013
第一节
危害国家安全罪概述／1013
危害国家安全罪的概念与犯罪构成／1013
危害国家安全罪的类型／1014
第二节
危害国家、颠覆政权的犯罪／1014
背叛国家罪／1014
分裂国家罪／1014
煽动分裂国冢罪／1015
武装扳
乱、暴乱罪／1016
颠覆国家政权罪／1016
煽动颠覆国家政权罪／1017
资助危害国家安全犯罪活动罪／1017
第三节叛变、叛逃的犯罪／1018
投敌叛变罪／1018
叛逃罪／1018
第四节
间谍、资敌的犯罪／1018
间谍罪／1018
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国冢秘密、情报罪／1019
资敌罪／1021
第十九章
危害公共安全罪／1022
第一节
危害公共安全罪概述／1022
危害公共安全罪的概念与犯罪构成／1022
危害公共安全罪的类型／1028
2
详目
第二节
以危险方法危害公共安全的犯罪／1029
放火罪、失火罪／1029
决水罪、过失决水罪／1033
爆炸罪、过失爆炸
罪／1034
投放危险物质罪、过失投放危险物质罪／1034
以危险方法危
害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪／1035
第三节
破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪／1041
破坏交通工具罪、过失损坏交通工具罪／1041
破坏交通设施罪、过失损坏
交通设施罪／1043
破坏电力设备罪、过失损坏电力设备罪／1044
破坏
易燃易爆设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪／1045
破坏广播电视设施、公
用电信设施罪和过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪／1046
第四节
实施恐厮危险活动危害公共安全的犯罪／1048
组织、领导、参加恐怖组织罪／1048
帮助恐怖活动罪／1050
准备实施恐
怖活动罪／1051
宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪／1053
利用极端主义破坏法律实施罪／1054
强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义
服饰、标志罪／1054
非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪／1055
劫
持航空器罪／1056
劫持船只、汽车罪／1058
暴力危及飞行安全
罪／1058
第五节
违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪／1059
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪／1059
非法制造、
买卖、运输、储存危险物质罪／1064
违规制造、销售枪支罪／1064
盗窃、
抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪／1065
抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险
物质罪／1065
非法持有、私藏枪支、弹药罪／1066
非法出租、出借枪支
罪／1067
丢失枪支不报罪／1068
非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险
物品危及公共安全罪／1070
第六节
违反安全管理规定危害公共安全的犯罪／1072
重大飞行事故罪／1072
铁路运营安全事故罪／1072
交通肇事罪／1072
危险驾驶罪／1081
妨害安全驾驶罪／1086
重大责任事故罪／1087
强
令、组织他人违章冒险作业罪／1090
危险作业罪／1091
重大劳动安全
事故罪／1093
大型群众性活动重大安全事故罪／1094
危险物品肇事
罪／1094
工程重大安全事故罪／1095
教育设施重大安全事故罪／1095
消防责任事故罪／1096
不报、谎报安全事故罪／1096
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪／1098
第一节
破坏社会主义市场经济秩序罪概述／1098
破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与犯罪构成／1098
破坏社会主义市
场经济秩序罪的类型／1098
第二节
生产、销售伪劣商品罪／1099
生产、销售伪劣产品罪／1099
生产、销售、提供假药罪／1104
生产、销
详目
3
售、提供劣药罪／1107
妨害药品管理罪／1107
生产、销售不符合安全标
准的食品罪／1109
生产、销售有毒、有害食品罪／1110
生产、销售不符
合标准的医用器材罪／1114
生产、销售不符合安全标准的产品罪／1116
生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪／1116
生产、销售不符合卫生标
准的化妆品罪／1117
关于本节犯罪的认定与处罚的规定／1117
关于本
节的处罚范围／1118
第三节走私罪／1121
走私武器、弹药罪／1121
走私核材料罪／1123
走私假币罪／1123
走
私文物罪／1124
走私贵重金属罪／1124
走私珍贵动物、珍贵动物制品
罪／1124
走私国冢禁止进出口的货物、物品罪／1125
走私淫秽物品
罪／1126
走私废物罪／1126
走私普通货物、物品罪／1127
第四节
妨害对公司、企业的管理秩序罪／1132
虚报压册资本罪／1132
虚假出资、抽逃出资罪／1133
欺诈发行证券
罪／1134
违规披露、不披露重要信息罪／1135
妨害清算罪／1136
隐
匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪／1136
虚假破产罪／
1137
非国冢工作人员受贿罪／1137
对非国冢工作人员行贿罪／1141
对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪／1142
非法经营同类营业
罪／1142
为亲友非法牟利罪／1144
答订、履行合同失职被骗罪／1145
国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用
职权罪／1146
徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪／1147
背信损
害上市公司利益罪／1148
第五节
破坏金融管理秩序罪／1149
伪造货币罪／1149
出售、购买、运输假币罪／1152
金融工作人员购买假
币、以假币换取货币罪／1153
持有、使用假币罪／1153
变造货币罪／
1157
擅自设立金融机构罪／1159
伪造、变造、转让金融机构经营许可
证、批准文件罪／1159
高利转贷罪／1160
骗取贷敖、票据承兑、金融票
证罪／1161
非法吸收公众存款罪／1168
伪造、变造金融票证罪／1175
妨害信用卡管理罪／1177
窃取、收买、非法提供信用卡信息罪／1180
伪
造、变造国冢有价证券罪／1180
伪造、变造股票、公司
、企业债券罪／1181
擅自发行股票、公司、企业债券罪／1181
内幕交易、泄露内幕信息罪／
1181
利用未公开信息交易罪／1184
编造并传播证券、期货交易虚假信
息罪／1186
诱骗投资者买卖证券、期货合约罪／1186
操纵证券、期货市
场罪／1187
背信运用受托财产罪／1188
违法运用资金罪／1188
违法
发放贷款罪／1188
吸收客户资金不入帐罪／1191
违规出具金融票证
罪／1191
对违法票据承兑、付款、保证罪／1192
逃汇罪／1193
骗购外
汇罪／1193
冼钱罪／1194
4
详目
第六节金融诈骗罪／1204
集资诈骗罪／1204
贷敖诈骗罪／1208
票据诈骗罪／1214
金融凭证诈
骗罪／1217
信用证诈骗罪／1217
信用卡诈骗罪／1218
有价证券诈骗
罪／1230
保险诈骗罪／1230
第七节危害税收征管罪／1237
逃税罪／1237
抗税罪／1240
逃避追缴欠税罪／1241
骗取出口退税
罪／1242
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪／
1243
虚开发票罪／1249
伪造、出售伪造的增值税专用发票罪／1252
非法出售增值税专用发票罪／1252
非法购买增值税专用发票、购买伪造
的增值税专用发票罪／1254
非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退
税、抵扣税敖发票罪／1254
非法制造、出售非法制造的发票罪／1255
非
法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪／1256
非法出售发票罪／
1256
持有伪造的发票罪／1256
第八节侵犯知识产权罪／1257
假冒注册商标罪／1257
销售假冒注册商标的商品罪／1262
非法制造、
销售非法制造的注册商标标识罪／1263
假冒专利罪／1263
侵犯著作权
罪／1264
销售侵权复制品罪／1267
侵犯商业秘密罪／1268
为境外窃
取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪／1272
第九节扰乱市场秩序罪／1273
损害商业信誉、商品声誉罪／1273
虚假广告罪／1275
串通投标罪／
1276
合同诈骗罪／1278
组织、领导传销活动罪／1285
非法经营罪／
1289
强迫交易罪／1300
伪造、倒卖伪造的有价票证罪／1301
倒卖车
票、船票罪／1302
非法转让、倒卖土地使用权罪／1302
提供虚假证明文
件罪／1303
出具证明文件重大失实罪／1305
逃避商检罪／1305
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪／1306
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述／1306
侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与犯罪构成／1306
侵犯公民人身
权利、民主权利罪的类型／1306
第二节
侵犯生命、健康的犯罪／1307
故意杀人罪／1307
过失致人死亡罪／1314
故意伤害罪／1316
组织出
卖人体器官罪／1335
过失致人重伤罪／1336
遗弃罪／1337
第三节
侵犯性的决定权的犯罪／1340
强奸罪／1340
负有照护职责人员性侵罪／1356
强制狠亵、侮唇罪／
1359
狠亵儿童罪／1367
详目
5
第四节侵犯自由的犯罪／1369
非法拘禁罪／1369
绑架罪／1375
拐卖妇女、儿童罪／1384
收买被拐
卖的妇女、儿童罪／1390
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪／1394
诬
告陷害罪／1394
强迫劳动罪／1398
雇用童工从事危重劳动罪／1399
非法搜查罪／1400
非法侵入住宅罪／1401
刑讯逼供罪／1405
暴力取
证罪／1407
虐待被监管人罪／1407
暴力于涉婚姻自由罪／1409
虐待
罪／1410
虐待被监护、看护人罪／1412
拐骗儿童罪／1413
组织残疾
人、儿童乞讨罪／1414
组织未成年人进行违反治安管理活动罪／1414
第五节
侵犯名誉、隐私、信息的犯罪／1415
侮辱罪／1415
诽谤罪／1418
煽动民族仇恨、民族歧视罪／1422
出版
歧视、侮辱少数民族作品罪／1422
侵犯公民个人信息罪／1423
第六节
侵犯民主权利的犯罪／1431
非法剥夺公民宗教信仰自由罪／1431
侵犯少数民族风俗习惯罪／1432
侵犯通信自由罪／1432
私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪／1433
报复
陷害罪／1434
打击报复会计、统计人员罪／1435
破坏选举罪／1435
第七节妨害婚姻的犯罪／1436
重婚罪／1436
破坏军婚罪／1438
第四编
罪刑各论
第十七章
罪刑各论概说
第一节
罪刑各论的研究对象与研究方法
一、罪刑各论的研究对象
罪刑各论（也称罪刑分论、刑法各论、刑法分论）所研究的是具体犯罪及其法律后
果；换言之，其研究对象是规定具体犯罪及其法律后果的法律规范；这种规范又分为三
类：刑法典分则、单行刑法与附属刑法。
刑法典分则即《刑法》的第二编，系统地规定了具体犯罪及其法律后果。总则与分
则是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。总则以分则为依托，同时又指导、补
充分则。例如，对具体犯罪的构成要件、违法阻却事由、责任要素以及法定刑的理解与
确定，应以总则规定为指导；当分则条文没有完整地规定犯罪构成的全部要素时，应以
总则规定予以补充。
单行刑法一般仅规定具体犯罪及其法律后果，较少有总则性规定。可以认为，单行
刑法与刑法典分则基本上处于平行并列地位，均应以刑法典总则为指导和补充。刑法
第101 条规定：＂本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的
除外。”可见，单行刑法原则上要以刑法典总则为指导和补充。但是，单行刑法是特别
法，刑法典属普通法，根据特别法优于普通法的原则，行为同时触犯单行刑法与刑法典
分则时，或者单行刑法有总则性的特别规定时，应适用单行刑法。
真正的附属刑法都是关于具体犯罪及其法律后果的规定，具体适用也应以刑法典
总则为指导和补充。不过，我国现在还没有真正的附属刑法。但是，相关法律的禁止性
规定对千解释行政犯的构成要件具有重要意义。例如，刑法第225 条规定的非法经营
罪以违反国家规定为前提，其第
1 项规定的构成要件行为是“未经许可经营法律、行政
法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的＂。对于其中“ 专营、专卖物品”
与“限制买卖的物品”的范围，必须根据相关法律、行政法规确定，而不能以违法的相对
性为由自行确定。
研究罪刑各论对千刑事司法、刑事立法与刑法理论，都具有十分重要的意义。
二、罪刑各论的理论体系
罪刑各论的理论体系与刑法分则的体系既有联系，也有区别。
刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。分则规定具体犯罪及其法律
后果，而具体犯罪的种类繁多，这就需要以一定标准将具体犯罪分为若干类（类罪），再
976
刑法学（第七版）
以一定标准对类罪进行合理排列，同时对各类罪中的具体犯罪进行排列，从而形成分则
体系。
由此可见，分则体系实际上是犯罪分类问题。
犯罪分类是罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则要求以成文刑法明确规定犯罪的
成立条件（犯罪构成）与法律后果；只有对各种犯罪进行合理分类，进而规定各种犯罪
的成立条件，才能实现罪刑法定原则的要求。如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具
体犯罪的成立条件与法律后果，意味着刑法规定“凡犯罪者处…. . .”就够了，这便违反
了罪刑法定原则。
犯罪分类有利千司法机关正确定罪量刑。不仅具体犯罪的分类具有这种意义，类
罪划分也具有这种意义。因为现实犯罪比较复杂，司法机关总是先认定现实犯罪属于
哪一类罪，然后再进一步认定属千该类犯罪中的哪一种具体犯罪。可见，类罪的划分具
有实际意义。
我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，其排列顺序依次
为
：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权
利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职
罪，军人违反职责罪。刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下
：
(1) 原则上依据犯罪的同类法益对犯罪进行分类。[
I
]
不同种类的犯罪所侵犯的法益
不同，因而其违法性程度不同；根据犯罪的同类法益对犯罪进行分类，有利千把握各类
犯罪的性质与特征，有利于贯彻区别对待的政策，有利千司法机关正确定罪量刑。
(2) 总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列。类罪的排列反映了立法者对各
类犯罪的认识与态度。我国刑法基本上以各类犯罪的法益重要程度为依据，按由重到
轻的顺序进行排列。[ 2 J
(3) 大体上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对
具体犯罪进行安排。刑法分则在安排各类犯罪中的具体犯罪时，首先考虑的是具体犯
罪的罪行轻重，如将背叛国家罪、放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等分别规定在各章之首，
就是因为这些犯罪在各章之中最为严重。[ 3
]
与此同时，刑法分则又考虑了具体犯罪之
间的内在联系，如在故意杀人罪之后规定过失致人死亡罪，在重婚罪之后规定破坏军婚
罪，就是照顾到它们之间的内在联系。
( 4 ) 基本上依据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进
行归类。如果某种犯罪同时侵犯了两种以上的法益，刑法分则就根据该犯罪侵犯的主
要法益将其归入不同的类罪。如将抢劫罪归入侵犯财产罪，将骗取出口退税罪归入破
坏社会主义市场经济秩序罪，等等。[ 4 J
德国、日本等大陆法系国家刑法理论，一般以犯罪侵犯的法益为标准，采取二分法
[ I J 将妨害婚姻家庭的犯罪归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪” ，将“贪污贿赂罪“独立规定为一种类罪，
就难以说是按同类法益进行的分类。
[ 2 ]
由重到轻的排列，只是就总体而言，并不意味着后面一类犯罪中的所有具体犯罪，都比前一类犯罪轻微。
[ 3 ]
按理说，刑法分则应当将普通法条置于特别法条之前（如应当在抢劫罪之前规定盗窃罪），但由于我国刑
法分则一般将重罪规定在轻罪之前（抢劫罪在盗窃罪之前），而规定重罪的法条大多是特别法条，因此，
许多特别法条置于普通法条之前。这是在研究刑法分则时特别需要注意的一点。
[ 4 J
当然，有些归类不无疑问。
例如，金融诈骗罪与合同诈骗罪主要是对财产的侵犯，事实上也只能按行为人
是否骗取了他人财物作为认定既遂与否的标准，但刑法却将其置于破坏社会主义市场经济秩序罪。然
而，金融诈骗罪对金融秩序的破坏、合同诈骗罪对市场秩序的破坏是难以具体判断的。
第十七章
罪刑各论概说
977
或三分法。二分法将犯罪分为对公法益的犯罪与对私法益的犯罪；三分法将犯罪分为
对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对个人法益的犯罪。[ 5 )
“ 二战”前，大陆法系
国家的罪刑各论一般按照刑法分则的体系，将对国家法益的犯罪放在首位、对个人法益
的犯罪放在最后。
“ 二战”后，一些国家（如奥地利、瑞士）对刑法分则体系作了调整，将
对个人法益的犯罪置于刑法分则之首；另一些国家（如德国、日本）的刑法分则依然维
持了传统的体系，但其罪刑各论一般将对个人法益的犯罪放在首位，将对国家法益的犯
罪放在最后。［6 )
由此可见，罪刑各论不一定要与刑法分则体系完全一致。
我国的罪刑各论体系一直与刑法分则体系保持一致，但应肯定的是，按照对个人法
益的犯罪、对社会法益的犯罪与对国家法益的犯罪安排罪刑各论体系，体现了一种合理
的价值取向。[ 7
]
但本书基千以下考虑，依然采取与刑法分则体系相一致的罪刑各论体
系：如果严格地采取上述三分法的体系，那么，妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪、贪
污贿赂罪中的贿赂罪等，都应纳入对国家法益的犯罪；还有其他章节（如扰乱公共秩序
罪）中的部分犯罪（如非法获取国家秘密罪、聚众冲击国家机关罪）也应纳入对国家法
益的犯罪；而破坏社会主义市场经济秩序罪中的部分犯罪（如金融诈骗罪、合同诈骗
罪）妨害社会管理秩序罪中的部分犯罪（如引诱未成年人聚众淫乱罪、强迫卖淫罪、引
诱幼女卖淫罪等），应纳入对个人法益的犯罪。结局必然完全打乱刑法分则的条文顺
序，而不只是打乱刑法分则的章节顺序。但完全打乱刑法分则的条文顺序，不利千读者
阅读和查找相关内容。
另外，在我国，一个具体犯罪是侵犯国家法益还是侵犯非国家法
益，可能取决于犯罪的具体状况。例如，贪污行为与挪用公款行为，当行为主体是国家
机关工作人员，贪污、挪用了国有财物时，可谓对国家法益的犯罪；而当行为主体并非国
家机关工作人员，贪污、挪用的是非国有的公共财产时，不能认为是对国家法益的犯罪。
概言之，在现行立法体例之下，难以实现真正的二分法或者三分法。
三、罪刑各论的研究方法
研究罪刑各论要以总论的原理为依据，以具体犯罪的保护法益为指导解释构成要
件，合理确定具体犯罪的成立范围；正确处理此罪与彼罪的关系，正确区分一罪与数罪、
既遂与未遂；正确理解法定刑尤其是升格法定刑的根据。对罪刑各论的学习与研究，需
要紧密联系各种具体案例。既要通过典型案例理解相关犯罪的构成要件，也要运用特
殊案例、罕见案例、新型案例检验、反思已有的定义与理论。例如，刑法理论一般将抢夺
定义为＂趁人不备、公然夺取＂。倘若了解到一些特殊、罕见的抢夺案件，就会发现这一
定义并不妥当。此外，还要善于从具体判决中总结刑事司法的动态，提炼出一般规则。
以下就几个重要问题略作说明。
（一）关于具体犯罪保护法益的确定
如何解释具体犯罪的构成要件，取决于如何确定具体犯罪的保护法益。刑法理论
( 5 J
近年来，国外出现了对第四种法益即国际社会法益的讨论。亦即
，随着《国际刑事法院罗马规约》的生效
以及基于该规约设置国际刑事法院，对国际社会的法益保护就成为需要研究的问题。
[ 6 ]
在德国，如若罪刑各论篇幅较大需要分为两册，一般是将侵犯财产罪的内容作为一册，将其他犯罪的内容
作为另一册。我国台湾地区也有这样的编写体例。
( 7 ]
参见周光权
：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021 年第4 版，第5 页以下。
978
刑法学（第七版）
对许多具体犯罪保护法益的争议，直接影响对构成要件的解释与违法性的判断。
例如，
如果说绑架罪的保护法益包括＂担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己
决定是否向他人交付财物的自决权” [ 8
] ，那么，绑架罪的构成要件行为就必须具有向第
三者勒索财物或提出其他不法要求的内容；如果认为绑架罪的保护法益不包括第三者
的自决权，则向第三者勒索财物或提出其他不法要求的行为不是绑架罪的构成要件行
为。再如，＂刑法规定盗窃罪，是为了保护所有权及其他本权，还是为了保护占有，这是
有争议的。如果认为刑法规定本罪是为了保护所有权及其他本权，则所有权者从盗窃
犯人那里窃回自己财物的，不成立盗窃罪；但是，如果认为刑法规定本罪是为了保护占
有，则所有权者从盗窃犯人那里窃回自己财物的行为，也侵害了盗窃犯人的占有，因而
成立盗窃罪。于是，论定刑法的各条文将什么作为保护法益，是刑法各论的构成要件解
释中的重要部分” 。[ 9 ]
由千对具体犯罪构成要件的解释必须以具体犯罪的保护法益为
指导，所以，对任何一个犯罪首先必须确定其保护法益。
l ．具体犯罪保护法益的确定标准
刑法理论对具体犯罪保护法益的确定，必须符合一定的标准。在本书看来，法益的
要保护性法益的特定性、法益的融洽性与法益的可判断性，是确定具体犯罪保护法益
的四个重要标准。
(1) 法益的要保护性
所谓法益的要保护性，是指由刑法对法益进行保护的必要性。如果一种利益不值
得用刑法来保护，就不能确定为具体犯罪的保护法益。从另一角度来说，法益的要保护
性，是指法条目的或任务的合理性。确定具体犯罪的保护法益，就是确定具体犯罪的实
质不法内容。可以肯定的是，法益的要保护性，是确定具体犯罪保护法益的核心标准。
按照社会根据论的观点，刑法是以社会作为其根据的前宪法的法律，应当根据社会需要
决定保护哪些法益，宪法只是作为其外在的制约原理起作用；按照宪法根据论的观点，
刑法应当根据宪法的规定确定哪些法益值得保护。但在本书看来，二者并不是完全对
立的，刑法的事实根据（判断基础）是社会，价值决断根据是宪法，应当基于社会事实、
根据宪法规定判断某种法益是否需要刑法保护。[ 10 J
(2) 法益的特定性
法益的特定性，也可谓法益的专属性，是指每个具体犯罪的保护法益都应当具有特
定的内容，而不与其他犯罪的保护法益相混同。[ 11 J
例如，应当使故意杀人罪与故意伤
害罪的保护法益相区别，而不能用“人身权利”表述这两个罪的保护法益。再如，应当
使贪污罪与受贿罪的保护法益相区别，不能认为这两个罪的保护法益都是国家工作人
员的廉洁性。
法益的特定性，是贯彻罪刑法定原则与实现刑法目的要求。这是因为，犯罪的种类
繁多，要实现罪刑法定原则，就必须对具体犯罪进行分类，规定具体犯罪的成立条件。
[ 8 J 黎宏
：《刑法学各论》，法律出版社2016 年第2 版，第243 页。
[ 9 J
［日
］平野龙一
：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第40 页。
[ 10]
参见张明楷：《论实质的法益概念一对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021 年第
1 期。
[ 11 ]
当然，不能排除数个具体犯罪的保护法益相同的情形。
第十七章
罪刑各论概说
979
由千犯罪的本质是侵犯法益，行为侵犯的法益不同，其不法程度就不相同，所以，应当承
认不同犯罪的保护法益并不相同。从刑事司法的角度来说，法定的特定性，有利于司法
机关正确评价不法程度，正确处理此罪与彼罪的关系，妥当区分一罪与数罪，从而贯彻
罪刑相适应原则。法益的特定性，也是实现刑法分则的体系化的要求。如果不按具体
法益对犯罪行为进行分类，而是按行为方式规定具体犯罪，必然导致刑法分则条文的杂
乱无章。而且按行为方式规定具体犯罪，既会形成处罚淜洞，也会导致构成要件丧失类
型性。
由于具体法益之上存在同类法益，所以，根据具体法益设计构成要件，能够实现
刑法分则的体系化。从解释论的角度来说，只有使具体犯罪的保护法益具有特定性，才
有利于对构成要件进行合目的的实质解释。
第一，此类犯罪中具体犯罪的保护法益不应当与彼类犯罪中的具体犯罪的保护法
益相同，或者说，对一个具体犯罪所确定的保护法益内容，不应与不同类法益的其他具
体犯罪的保护法益相同。例如，对侵犯人身权利罪中的具体犯罪所确定的保护法益内
容，不应与危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪中的某个
或某些具体犯罪的保护法益相同。同样，对贪污罪、受贿罪所确定的保护法益，不应与
破坏社会主义经济秩序罪、渎职罪中具体犯罪的保护法益相同。
第二，同类犯罪中具体犯罪的保护法益大多并不相同，不能因为不同的具体犯罪同
属于某一类罪，就简单地将同类法益确定为具体犯罪的保护法益。即使是刑法分则第
二章与第五章的犯罪，也应当尽可能使具体犯罪的保护法益相区别。要做到这一点，就
必须根据法条对构成要件的描述，尽可能使保护法益的内容具体化。反过来说，不能以
类法益的存在而否定法益的特定性。[ 12 J
(3) 法益的融洽性
法益的融洽性，是指对具体犯罪保护法益的确定，能够与具体犯罪的构成要件、不
法程度相融洽，从而使保护法益与构成要件保持协调一致，而不存在任何例外。
第一，保护法益与构成要件的融洽。
由千构成要件是违法类型，违法的实质是侵犯
法益，所以，对保护法益的确定必须与法条描述的构成要件相融洽。保护法益与构成要
件融洽的基本标准是，理论上能够对所有的构成要件要素作出妥当的解释，实践上所有
符合构成要件且不具备违法阻却事由的行为都没有例外地侵犯了该保护法益。
例如，
如若将A 罪的保护法益确定为人的生命，那么，所有被当作A 罪处理的行为都必须侵
犯了人的生命。再如，如果仅将洗钱罪的保护法益表述为金融管理秩序，则不能说明为
什么洗钱罪的上游犯罪仅限于七类犯罪。只有将上游犯罪的保护法益本身也作为洗钱
罪的保护法益，才能说明这一点。[ 13 ]
反之，如果根据保护法益在理论上不能说明所有
的构成要件要素，或者实践中完全符合A 罪构成要件的行为，并没有侵犯A 罪的保护
法益，就表明对A 罪保护法益的确定存在缺陷；同样，如若对A 罪所确定的保护法益不
能包含应当作为A 罪处罚的全部情形，也表明该保护法益的确定存在问题。概言之，
对一个犯罪的保护法益的确定，必须不存在无法解释的异常现象，或者说必须不存在任
[ 12]
参见孙国祥：《受贿罪的保护法益及其实践意义》，载《法律科学》2018 年第2 期。
[ 13 ]
参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022 年第5 期。
980
刑法学（第七版）
何例外。否则，就意味着对保护法益的确定不可取。
第二，保护法益与不法程度的融洽。根据法益侵害说，受侵犯的法益的重要程度不
同以及受侵犯的程度不同，决定了不法程度的区别。总的来说，由于法益存在位阶区
别，在重罪与轻罪的责任形式相同的情形下，法定刑较重犯罪的保护法益不应与法定刑
较轻犯罪的保护法益相同，更不能轻重倒置，使轻罪保护法益的位阶高千重罪的保护法
益。从我国刑法理论的现状来看，特别值得指出的是以下难言妥当的现象：A 罪与B
罪的法定刑相同（或者B 罪的法定刑更低），将A 罪的保护法益确定为a 单一保护法
益，而将B 罪的保护法益确定为a + b 复合法益。例如，传统观点认为，受贿罪的保护
法益是“国家工作人员的职务廉洁性”；贪污罪则”既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，
也侵犯公共财产的所有权” 。[ 14 ]
既然受贿罪只侵犯职务廉洁性一个法益，而贪污罪除
侵犯了职务廉洁性之外，另侵犯了财产所有权，就表明贪污罪的不法程度明显重千受贿
罪，对贪污罪的处罚就必须明显重于受贿罪，但我国刑法的规定并非如此。亦即，不管
是贪污还是受贿，都是依照刑法第383 条规定的法定刑处罚。这充分说明，传统观点所
确定的受贿罪与贪污罪的保护法益存在缺陷。
(4) 法益的可判断性
只要承认犯罪的本质是对法益的侵害与威胁，就要求法益必须是能够出现在因果
判断中的现象。保护法益是否受到侵犯以及受侵犯的程度如何，是司法机关在个案中
都必须判断的。如果法益缺乏可判断性，就意味着不能判断行为是否侵害或者威胁了
法益，法益就成为没有意义的东西，犯罪的认定也便丧失了实质依据。
第一，法益内容不应过于抽象化，而应相对具体。一方面，不应将具体犯罪的法益
内容进行高度概括或抽象，进而使其既过千宏观（成为同类法益），丧失特定性，导致难
以判断。例如，将“公共秩序”“社会秩序”作为具体犯罪的保护法益，就是一种过度归
纳的表现。将人身自由、人身权利表述为具体犯罪的保护法益，也过千抽象。
另一方
面，对具体犯罪法益内容的表述不能过于抽象。例如，不应将滥用职权罪的保护法益表
述为国家机关的正常管理活动。
第二，法益内容不应是模糊的，而应是清晰的。
即使是选择性的保护法益，也必须
事先确定可供选择的保护法益是什么法益，而不能由犯罪行为随机选择确定保护法益，
否则就明显不符合罪刑法定原则。例如，将妨害兴奋剂管理罪的保护法益表述为体育
法益与国家形象，就过千模糊。
第三，法益内容应尽量避免综合性或混合性。具体犯罪的保护法益内容应当尽可
能是单一的，即使是复杂或复合法益（复杂客体），也必须是复数的单一法益。反过来
说，如果法益内容具有综合性或者混合性，就难以判断。一方面，不应当用综合性的概
念表述法益内容，也不宜用多义性的概念表述法益内容（除非进一步确定了其中的某
个含义）。另一方面，在行为直接侵害A 法益就必然间接侵害B 法益时，也没有必要将
B 法益作为具体犯罪的保护法益。否则，任何犯罪的保护法益都具有复合性，这不利于
司法机关的判断。
( 14]
高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第
1 0 版，第643 页、第634 页。
第十七章
罪刑各论概说
981
第四，法益内容不应是可以随意添加或者减少的。
由于保护法益是法条的具体目
的，且指导构成要件的解释与判断，所以，法益内容必须是确定的，而不可以是随意添加
或者减少的。否则，就意味着构成要件不具有类型性，因而不符合罪刑法定原则。[ 15 J
2 ．具体犯罪保护法益的确定依据
在法律之外，社会的发展变化、人民群众对美好生活的需求等，无疑是具体犯罪保
护法益的确定依据。在法律之内，宪法与刑法总则的相关规定都是确定具体犯罪保护
法益的依据。一方面，根据法益的一般定义，只有当刑法分则条文保护的是可以从宪法
导出的法益时，该罪刑规范才可能是正当的。从法律体系上说，宪法是一国的基本法，
任何法律的适用都必须受到宪法的制约，对具体犯罪保护法益的确定也是如此。
另一
方面，我国刑法总则第2 条规定了刑法的任务，第13 条规定了犯罪的本质，在确定具体
犯罪的保护法益时，当然也要以刑法总则的规定为指导。
以下主要从刑法分则内部说
明确定具体犯罪保护法益的依据。
(1) 法条的体系地位
各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类法益内容都作了明确
或提示性规定，明确了具体犯罪所属的类罪，便可以通过同类法益的内容，大体上明确
分则具体条文所要保护的法益内容。例如，刑法分则第四章是为了保护公民的人身权
利与民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确
定。强制狠亵、侮辱罪属千侵犯人身权利的犯罪，刑法规定本罪的保护法益应是他人的
性的自己决定权，而不能将本罪的保护法益确定为性行为管理秩序。
将法条的体系地位作为确定具体犯罪保护法益的依据，是基千立法与司法分工的
要求。刑法解释学主要是为司法服务，其中所称的解释并不只是对法条含义的注释，而
是包括对案件的处理，使案件事实与刑法规范相对应，从而形成相应的结论。离开案件
事实，单纯对法条含义进行注释，是没有意义的。换言之，刑法解释其实是指刑法的适
用。刑法的适用只是解释刑法而不是制定与修改刑法，所以，在解释刑法时，要尊重刑
法文本本身。如果不考虑法条的体系地位，就意味着不考虑立法者对犯罪本质的判断，
这便超越了解释的权限。
本书在肯定法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据的同时，也承
认部分犯罪尤其是刑法分则第三、六章的犯罪存在不少例外。换言之，对于现行刑法分
则第三、六章规定为侵犯公共法益的不少犯罪，应当确定为对个人法益的犯罪。
例如，
损害商业信誉、商品声誉罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强迫他人吸毒罪都应当是对
个人法益的犯罪。
(2) 法条的基本内容
法条的基本内容是指构成要件内容。构成要件是违法类型，违法的实质是侵害法
益。刑法规定某个构成要件就是为了保护某种特定的法益，所以，构成要件与保护法益
具有内在的关联性。一方面，对构成要件的解释必须以保护法益为指导，另一方面，保
护法益的内容必须能够从构成要件中推导出来。
由于刑法分则条文没有规定保护法
[ 15 ]
以上参见张明楷：《具体犯罪保护法益的确定标准》，载《法学》2023 年第
12 期。
982
刑法学（第七版）
益，但明文规定了构成要件，所以，构成要件的内容成为确定保护法益的重要依据。换
言之，保护法益是刑法目的的体现，而刑法目的体现在具体犯罪的构成要件中，具体犯
罪的保护法益需要通过刑法对构成要件的具体规定推导出来，不可能脱离构成要件确
定具体犯罪的保护法益。
刑法分则条文对具体犯罪构成要件的规定，或明或暗、或直接或间接地揭示了其保
护的法益内容，因此，要善千依据刑法对具体犯罪的规定以及各种规定之间的关系，确
定分则条文的保护法益。例如，行为侵害了什么法益，其实就是指造成了什么负面结
果。换言之，立法机关总是首先确定行为的有害性，确定某种行为通常会造成什么结
果，然后进行利益衡量等工作，决定是否将某种行为规定为犯罪。显然，如果将刑法中
的结果定义为对法益的侵害或者危险，那么，结果的反面就是保护法益。
因此，应当根
据刑法规定的法益侵害结果确定具体犯罪保护法益的内容。
就以行为违反前置法为要件的法定犯而言，需要通过考察前置法的目的来确定保
护法益。因为我国刑法分则中的法定犯其实是行政违反加重犯，行政违法行为与犯罪
行为侵犯的法益可能相同。所以，前置法的目的成为确定具体犯罪保护法益的一个依
据。例如，刑法第355 条之一规定了妨害兴奋剂管理罪，虽然本条没有明文规定以违反
相关行政法为前提，但对本罪构成要件的解释都需要以国务院的《反兴奋剂条例》为根
据。该条例第1 条规定了其立法目的是“保护体育运动参加者的身心健康，维护体育竞
赛的公平竞争” 。据此，可以将该条例规定的目的确定为本罪的保护法益。
(3) 法条的相互关系
法条的相互关系，其实也是犯罪之间的相互关系。具体犯罪保护法益的确定，无疑
要考虑法条的相互关系。只有这样，才有利于分析刑法分则的保护法益是否存在重合
与遗漏，有利千使犯罪之间形成协调关系，从而实现刑法的公平正义。
例如，我国刑法将侵犯知识产权罪归类于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章
中，根据此类犯罪的体系地位，似乎可得出如下结论：侵犯知识产权罪的保护法益包括
国家对知识产权的管理制度与知识产权权利人的合法权益，前者是主要法益，后者是次
要法益，这也可谓刑法理论的通说。[ 16 J
然而，与侵犯财产罪相比，侵犯知识产权罪也应
当是对个人法益的犯罪。所谓国家对知识产权的管理制度，首先是保护权利人的知识
产权，其次才是促进知识产权的合理利用和鼓励创新。但是，刑法分则规定的＂侵犯知
识产权罪”并不包括妨害知识产权的合理利益与妨碍知识创新的犯罪。所以，作为侵
犯知识产权罪的次要保护法益的国家对知识产权的管理制度，也只能是以保护权利人
的知识产权为内容。既然如此，就不必将国家对知识产权的管理制度作为保护法益，仅
将权利人的知识产权作为保护法益即可。一方面，知识产权与财产所有权一样，都具有
排他性和绝对性的特点。既然知识产权与财产所有权均属于财产权，就没有理由认为，
侵犯财产罪的保护法益是个人法益，而侵犯知识产权罪的保护法益是公共法益或者复
合法益。另一方面，由于权利人的同意或者承诺阻却犯罪的成立，所以，侵犯知识产权
罪只能是对个人法益的犯罪。例如，如果使用他人注册商标的行为，得到了注册商标所
[ 16]
参见高铭暗、马克昌；《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第440 页以下。
第十七章
罪刑各论概说
983
有人的许可，就不可能成立假冒注册商标罪。再如，得到了著作权人许可的行为不可能
成立侵犯著作权罪。在上述情形下，不可能以行为侵犯了国家对知识产权的管理制度
为由，认定为侵犯知识产权罪。[ 17 J
3 ．具体犯罪保护法益的确定方法
对具体犯罪保护法益的确定，并没有公认的统一方法，不同解释者完全可能采取不
同的方法确定具体犯罪的保护法益，而且，”方法”是一个外延极为宽泛的概念，本书从
刑法学界对保护法益产生分歧的原因出发，就具体犯罪保护法益的确定方法阐释如下。
(I) 区分基本犯与加重犯的保护法益
在通常情形下，具体犯罪的保护法益，是指刑法分则条文规定的基本犯的保护法
益。只有确定了基本犯的保护法益，才能指导基本犯构成要件的解释，并在此基础上解
释加重构成要件。但是，由于我国的司法解释对基本犯与加重犯没有分别确定罪名，因
此，在讨论同一犯罪的保护法益时，部分学者侧重千或者仅考虑基本犯的保护法益，而
部分学者则同时考虑基本犯与加重犯的保护法益，于是形成了不同表述与争议。
需要说明的是，加重犯的保护法益是否与基本犯的保护法益相同，取决于刑法分则
条文规定的加重内容或根据。从刑法分则的规定来看，大体分为三种情形：
第一种情形是，加重犯只是不法程度的增加（不法的鼠的增加），故加重犯与基本
犯的保护法益相同。严格地说，这种情形的加重犯的成立条件并不是加重构成要件，只
是加重的量刑规则。例如，刑法第271 条第
1 款规定：“公司、企业或者其他单位的工作
人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒
刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特
别巨大的，处十年以上有期徒刑或者尤期徒刑，并处罚金。“职务侵占数额巨大与特别
巨大，也可谓职务侵占罪的加重犯，但法定刑的提升只是基于不法的量的增加，而不是
因为行为另外侵犯了其他法益。在这种情形下，基本犯的保护法益与加重犯的保护法
益完全相同，解释者是只按基本犯确定保护法益，还是同时考虑加重犯确定保护法益，
不会得出不同结论；如果形成分歧则是基于其他原因。
第二种情形是，从立法论上说，有些犯罪应当以行为侵犯了另一法益为根据提升法
定刑，但刑法分则并没有描述侵犯另一法益的行为，只是表述为情节严重或者情节特别
严重，但在司法实践中，情节严重或特别严重的内容包含了对另一法益的侵害。其中又
包括两种类型：一是不能事前确定A 罪的加重犯会造成哪些法益侵害，故难以表述加
重犯的保护法益，即使表述出来，也不具有特定性，没有实际意义。例如，刑法第120 条
之四规定了利用极端主义破坏法律实施罪，其加重犯既可能侵害人身法益，也可能侵害
财产法益，还可能侵害其他公共法益，不可能事前确定。对这类犯罪没有必要也难以事
前确定加重犯的保护法益。二是A 罪基本犯的构成要件暗示了其加重犯会侵犯B 法
益，故能够确定A 罪的加重犯会造成B 法益侵害，因而能够表述加重犯的保护法益。
在这种情形下，是分别确定基本犯与加重犯的保护法益，还是在确定基本犯的保护法益
时就应包含加重犯的保护法益内容，是需要研究的问题。例如，刑法第267 条第
1 款规
[ 17]
以l 参见张明楷：《具体犯罪保护法益的确定依据》，载《法律科学》2023 年第6 期。
984
刑法学（第七版）
定：＂抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管
制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重悄节的，处三年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者尤
期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从法条的表述来看，似乎应当认为加重犯只不过是
不法的量的增加，但事实上并非如此。司法实践不乏抢夺行为致人伤亡的案件，对此应
认定为抢夺的情节严重或者特别严重。既然如此，就应当认为，抢夺罪的加重犯的保护
法益包括财产与他人的生命、身体安全。
第三种情形是，加重犯的根据并不是不法的量的增加，而是行为侵犯了其他法益。
在这种情形下，加重犯的保护法益显然多于基本犯的保护法益。因此，不能按罪名确定
法益，而应分别确定基本犯与加重犯的保护法益。例如，倘若说故意伤害罪的基本犯的
保护法益是人的身体健康，那么，在故意伤害致人死亡的场合，其保护法益就不只是人
的身体健康，而是包括人的生命。换言之，既没有必要说故意伤害罪的基本犯的保护法
益包括人的生命，也不能说故意伤害致死罪的保护法益仍然只是人的身体健康。再如，
强奸罪的基本犯的保护法益是妇女的性行为自主权，但强奸致人重伤、死亡的加重犯的
保护法益，则除了性行为自主权之外，还包括妇女的身体健康与生命。
显然，在上述第三种情形下，加重犯的保护法益不同于基本犯的保护法益。但刑法
理论在确定具体犯罪的保护法益时，首先要确定基本犯的保护法益，而且，在确定基本
犯的保护法益时，不能将加重犯的保护法益归入基本犯的保护法益。否则，就不利于对
基本构成要件的解释。例如，如果将妇女的身体健康与生命作为保护法益指导对强奸
罪基本构成要件的解释，就必然要求强奸罪中的暴力、胁迫与其他手段具有侵害妇女的
身体健康与生命的危险。但这样的解释不当缩小了强奸罪的成立范围。所以，要将强
奸罪基本犯的保护法益确定为妇女的性行为自主权，将强奸致人重伤、死亡这一结果加
重犯的保护法益表述为妇女的性行为自主权与生命、身体健康。
(2) 区分基本罪名与拟制罪名的保护法益
刑法分则规定了一些拟制罪名，其中有的是刑法分则条文明文规定的拟制罪名，有
的是原本可以确定为独立的罪名，但司法解释仍然将其确定为拟制罪名。前者如刑法
第269 条规定的事后抢劫或准抢劫行为，由于法条明文规定“依照本法第二百六十三条
的规定定罪处罚＂，而刑法第263 条规定的是抢劫罪，故司法解释对刑法第269 条规定
的犯罪只能冠之以抢劫罪的罪名。后者如刑法第388 条规定的斡旋受贿，尽管法条表
述为“以受贿论处”，但其实可以将本条规定的犯罪概括为斡旋受贿罪，只不过司法解
释仍然将本罪确定为受贿罪，导致斡旋受贿成为拟制罪名。
从保护法益的角度来说，拟制罪名与基本罪名的法益保护既可能相同，也可能不相
同或有所不同。如果二者的保护法益相同，当然不需要区分二者的保护法益。例如，大
体可以认为，事后抢劫的保护法益与普通抢劫的保护法益相同，都是被害人的意志活动
自由与财产。
但是，有些拟制罪名的保护法益与基本罪名的保护法益并不完全相同，刑法只是以
整体不法程度相当为依据，或者为了定罪量刑的便利而作出了拟制规定。在这种情形
下，就需要分别确定基本罪名与拟制罪名的保护法益。
第十七章
罪刑各论概说
985
例如，由于刑法第388 条将“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿的构成要件
要素，所以，认为斡旋受贿的保护法益包括职务行为的公正性的观点，具有明显的合理
性。但是，不能据此认为，普通受贿罪的保护法益也是职务行为的公正性。换言之，职
务行为的公正性不是所有受贿犯罪共同的保护法益。试图仅以公正性或者仅以不可收
买性说明所有受贿犯罪的保护法益的观点，存在以偏概全的缺陷，难以与我国刑法关于
受贿犯罪的规定相吻合。在现行立法例之下，应当根据宪法规定、刑法条文表述的构成
要件内容以及受贿犯罪与相关犯罪的关系，分别确定普通受贿罪与斡旋受贿犯罪的保
护法益。普通受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性；职务行为的不可收买性，是
值得刑法保护的具有经验的实在性的具体法益；只要行为侵害了职务行为不可收买性，
即使没有侵害职务行为的公正性，也完全可能成立普通受贿罪；当然，加重的普通受贿
罪的保护法益则可能包括职务行为的公正性。斡旋受贿犯罪的保护法益是被斡旋的国
家工作人员职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位形成的便利条件的不
可收买性。[ 18 ]
(3) 区分阻挡层与背后层的保护法益
刑法为了周全地保护法益，尽可能不遗漏各种犯罪，不得不从不同侧面与角度规定
各种犯罪。又由于法益的种类繁多，所以，刑法分则对法益的保护形成不同的构造。例
如，数个法条既可能分别保护不同的法益，也可能共同保护相同的法益；数个法条保护
的法益之间既可能缺乏密切关联，也可能具有密切关系，后者中比较常见的一种情形就
是两个法益之间具有阻挡层与背后层的关系。换言之，在刑法分则中大量存在为了保
护A 法益（背后层）而保护B 法益（阻挡层）的立法现象。例如，要保护国民的生命、身
体，首先必须对弱者的生命、身体进行特殊保护，于是刑法设立遗弃罪，遗弃罪就是对他
人的生命、身体造成危险的犯罪。再如，要保护居民在住宅内部的各种利益，就必须确
保居民的住宅安宁，保护居民享有的是否同意他人进入自己住宅权利，千是刑法设立侵
入住宅罪。这便是各国刑法中普遍存在的＂阻挡层法益构造” 。对于具体犯罪保护法
益的确定，当然要考虑上述阻挡层法益与背后层法益的关系，但也不能一概认为，越是
揭示出背后层法益，就越表明解释者能够透过现象看本质。
第一，阻挡层法益与背后层法益，一般是就两个犯罪保护法益的关系而言，而不是
意味着要对任何一个犯罪都必须描述出阻挡层法益与背后层法益。换言之，阻挡层法
益与背后层法益是就刑法分则保护法益的构造而言，是指不同具体犯罪保护法益之间
的关系，而非同一犯罪中的复合法益。例如，刑法规定非法侵入住宅罪，是为了保护公
民的住宅权或者住宅安宁，保护这一法益又有利于保护公民的生命、身体与财产。但
是，不能将生命、身体与财产也作为非法侵入住宅罪的保护法益。
第二，如果阻挡层的保护法益是值得刑法保护的，就只需要将阻挡层的保护法益确
定为具体犯罪的保护法益，既不需要借助背后层法益来说明，也不应将背后层的保护法
益作为该罪的保护法益。因为阻挡层法益一旦成为刑法分则条文的保护目的，它就不
再只是手段。例如，由于身体健康本身就是值得刑法保护的法益，所以，不能因为伤害
[ 18]
参见张明楷
：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018 年第
1 期。
986
刑法学（第七版）
可能导致死亡，或者设立伤害罪有利于保护被害人的生命，就将生命作为普通伤害罪的
保护法益内容。反过来说，只有在阻挡层利益不值得刑法保护时，才可能将背后层的利
益作为保护法益。例如，甲非法持有枪支，乙盗窃了甲持有的枪支。刑法理论不会认
为，刑法规定盗窃枪支罪是为了保护甲对枪支的占有，相反，只会认为盗窃枪支罪的保
护法益是社会的公共安全。换言之，要保护公共安全，就必须防止枪支泛滥，面要防止
枪支泛滥，就必须禁止盗窃他人持有的枪支，而不管他人对枪支的持有是合法还是非
法。
由千他人对枪支的非法占有本身不值得刑法保护，［19 ] 所以，刑法理论只能将背后
层的保护法益即公共安全作为保护法益。
第三，在确定具体犯罪的保护法益时，不能因为阻挡层的保护法益在前，背后层的
保护法益隐藏在内，就只承认背后层的保护法益。难以认为，越是将背后层的保护法益
挖掘出来作为具体犯罪的保护法益，就是越妥当的、深刻的。首先，难以认为阻挡层的
保护法益一概没有背后层的保护法益重要。例如，劫持航空器罪的设立旨在保护乘客
与机组人员的生命、身体、自由，但是，航空器的安全本身成为更为重要的法益。
所以，
劫持航空器罪的法定刑重于故意杀人罪的法定刑。其次，如果无穷尤尽地追问为什么
要保护此法益，就不可能形成对构成要件具有指导意义的保护法益。再次，如果对所有
具体犯罪的保护法益都追溯到最终层面，那么，所有犯罪的保护法益都是一样的，因为
国家法益与社会法益都应当分解为或还原为个人法益，于是，所有犯罪的保护法益都是
人的生命、身体、自由、名誉、财产与人的全面发展。最后，如果对具体犯罪的保护法益
都追溯到背后层的法益，则绝大部分犯罪都成为抽象的危险犯。例如，如若认为受贿罪
的保护法益是职务行为的公正性，本罪就是典型的抽象危险犯。如若对受贿罪采取公
正性说，同时认为本罪是具体危险犯，就必然导致索取或者收受他人财物但没有为他人
谋取不正当利益的行为不成立受贿罪，这显然不合适。如若将公正性背后的每个人公
平地获得应有的利益作为保护法益，则受贿罪更是难以捉摸的抽象危险犯。
(4) 区分个人法益与公共法益
具体犯罪的保护法益是个人法益还是公共法益，通常是比较容易区分的。但是，出
于各种原因，刑法理论比较习惯于对侵犯个人法益的犯罪添加公共法益内容，或者对侵
犯公共法益的犯罪添加个人法益内容，导致侵犯单一法益的犯罪越来越少，侵犯复合
（多元化）法益的犯罪越来越多。然而，从刑事立法的角度来说，“多元化保护法益观无
法让立法者在刑法典中寻得一个合适的体系定位” 。[ 20 ]
从刑事司法的角度来说，多元
化保护法益难以反映犯罪的不法本质与程度，不利千对构成要件的解释起指导作用，因
而会导致司法适用的混乱。合理区分个人法益与公共法益，对千刑事立法与刑事司法
都具有重要意义。
第一，对于侵犯个人专属法益的犯罪，不得确定为对公共法益的犯罪，也不应添加
公共法益内容。例如，不能认为故意杀人罪、故意伤害罪的保护法益除了生命、身体健
[ I 9]
当然，枪支作为财产是值得刑法保护的。
[20]
张梓弦：《（刑法修正案（十一）〉的法教义学检视一一以＂妨害补会管理秩序罪” 为切入点》，载《东南法
学》2021 年第2 期。
第十七章
罪刑各论概说
987
康之外，还包括社会秩序或者公民的安全感。再如，也不能认为非法拘禁罪、非法侵入
住宅罪的保护法益除了公民的身体活动自由与住宅权或住宅安宁外，还包括社会秩序。
这是因为，只要行为符合上述犯罪的构成要件，侵犯了个人法益（不存在违法阻却事
由），就没有例外地属于不法行为，根本不需要判断行为是否破坏了社会秩序。如果另
外加入社会秩序的考量，就必然不当缩小上述犯罪的成立范围。更为重要的是，对侵犯
个人法益的犯罪添加公共秩序的内容，会导致将个人法益当作手段，使个人法益是否受
侵犯成为社会秩序是否受侵犯的判断资料，从而仅将社会秩序的维护当作目的，这不符
合以人民为中心的基本观念。
第二，凡是被害人的同意或者承诺阻却构成要件符合性或者违法性的犯罪，都是侵
犯个人法益的犯罪，不得确定为对公共法益的犯罪，也不应添加公共法益内容。
反之，
任何人都不可能对公共法益给予同意或者承诺，如果任何人的同意或者承诺都不能影
响犯罪的成立，就表明该罪不是对个人法益的犯罪（承诺无效的除外）。例如，任何人
同意他人的高空抛物行为都不会影响此罪的成立，所以，高空抛物罪并非对个人法益的
犯罪。
第三，在法益主体是个人的情形下，即使同意或者承诺尤效，但如果尤效的原因是
基于有限的家长主义或者其他原因
，也应当将侵犯该法益的犯罪确定为对个人法益的
犯罪，不应添加公共法益内容。例如，对儿童的犯罪都是对个人法益的犯罪，而不管儿
童的同意或者承诺是否有效或对量刑是否产生影响。应当认为，奸淫儿童、狼亵儿童、
引诱幼女卖淫、引诱未成年人聚众淫乱等，都是对个人法益的犯罪。
第四，只有当行为仅侵犯了个人法益并不成立犯罪，同时侵犯了公共法益才构成犯
罪时，该犯罪的保护法益才是包括了个人法益与公共法益的复合法益；反之亦然。
例
如，刑法第300 条第2 款规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡
罪，就包含了对公共法益与个人法益的侵犯，仅侵犯其中一个法益，就不可能成立该罪。
如果一个行为侵犯了个人法益，就必然直接或者间接侵犯公共法益，而且如果没有侵犯
个人法益就不可能成立犯罪，则应确定为对个人法益的犯罪，没有必要加入公共法益内
容。这是因为，在这样的场合，刑法对公共法益的保护只不过是对前一法益的保护的反
射效果或者附随效果，而且由于对个人法益的侵犯必然直接或间接侵犯公共法益，所以
公共法益是否受到侵犯是不需要判断的，也不需要以该公共法益为指导解释构成要件。
例如，刑法将诬告陷害罪规定为对公民人身权利的犯罪，事实上，任何符合诬告陷害罪
构成要件的行为都必然妨害司法活动，尽管如此，也不应当将司法活动作为诬告陷害罪
的保护法益。如果一个行为侵犯了个人法益，而所谓公共法益的内容就是保护个人法
益，则不能将公共法益作为该罪的保护法益。
第五，不能因为某种行为对象关系到社会公共利益与国家利益，就将相关犯罪确定
为对公共法益的犯罪。例如，选举权与社会公共利益、国家利益密切相关，但不能认为
破坏选举罪是对公共法益的犯罪。在判断一个犯罪的保护法益是个人法益还是公共法
益时，不能仅以行为对象为依据，还必须以构成要件行为为依据。
(5) 区分犯罪的保护法益与阻却违法的优越利益
刑法在决定是否将某种行为规定为犯罪时，特别需要判断的是，刑罚的适用在对法
988
刑法学（第七版）
益起保护作用的同时，会给全体国民的各种活动产生什么影响（附随的萎缩效果）。这
种法益之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑法解释要考虑的。
例如，立法机关在决定是否将侵犯公民个人信息的行为规定为犯罪时，必然要考虑
将这种行为规定为犯罪，是否会导致政府、信息业者不能合理利用公民个人信息，进而
对各方面产生消极影响，这是立法上的利益衡量。
另一方面，在刑法规定了侵犯公民个
人信息罪之后，司法上机关还存在利益衡量。但应当注意的是，阻却违法事由中的更为
优越的利益与构成要件保护的法益不必然是同一法益，所以，不能将违法阻却事由中的
优越利益与犯罪本身的保护法益相混淆。亦即，虽然某种犯罪的保护法益为A 法益，
甲所实施的符合构成要件的行为侵犯了A 法益，但如果该行为保护了更为优越的B 法
益，则甲的行为不具有违法性，不成立犯罪。然而，这并不意味着B 法益也是A 罪的保
护法益。例如，包含个人信息的数据巳然成为基本的生产资料，为企业的发展与经营所
必需，但不能据此认为，侵犯公民个人信息罪的保护法益包括政府、企业等对公民个人
信息的合理利用与处分。因为刑法第253 条之一并没有将妨害政府、企业对公民个人
信息的合理利用与处分行为规定为犯罪，仅将非法获得、非法提供公民个入信息的行为
规定为犯罪。所以，只能将公民个人的信息权作为本罪的保护法益。政府、企业对公民
个人信息的合理利用，则是阻却构成要件符合性或者违法性的事由。[ 21 ]
（二）关于具体构成要件的解释
对具体犯罪构成要件的解释，必须以该罪的保护法益为指导，而不能对分则法条的
表述作望文生义的解释。例如，刑法第243 条第
1 款前段规定：＂捏造事实诬告陷害他
人意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“那么，
得到被害人同意的诬告行为是否成立诬告陷害罪？向外国警方诬告中国公民在境外犯
罪的行为是否构成诬告陷害罪？这样的问题，是不可能从上述规定的文字含义中找到
答案的，只有以诬告陷害罪的保护法益为指导，才能回答这样的问题。再如，所有权人
窃回质押给他人的财物的行为是否成立盗窃罪？也只有以盗窃罪的保护法益为指导，
才能得出合理结论。所以，在解释任何一个犯罪的构成要件时，首先必须确定该罪的保
护法益内容。
对具体犯罪构成要件的解释，也需要适当考虑该罪的法律后果（法定刑轻重）。虽
然犯罪是刑罚的前提，但法律后果必然影响对构成要件的解释。例如，当某罪的法定刑
较重时，就不能将较轻的不法行为韶释为符合该罪构成要件的行为。
同样，只有当较重
的不法行为不符合较重犯罪的构成要件时，才有可能将其解释为符合较轻犯罪构成要
件的行为。或许可以认为，法定刑越重就越需要进行限制韶释。
对具体犯罪构成要件的解释，必须使具体犯罪之间协调一致，使得轻重不同的犯罪
得到轻重不同的处理。刑法分则规定了470 多个犯罪，使每个犯罪之间相协调，可谓刑
法分则的最好解释方法。如果某种解释导致较轻的不法行为有罪而较重的不法行为尤
[21]
以上参见张明楷：《具体犯罪保护法益的确定方法》，载《现代法学》2024 年第
1 期。
第十七章
罪刑各论概说
989
罪，或者造成轻罪重判与重罪轻判，这种解释必然不合理。[ 22 ］
为了使具体犯罪之间保
持协调关系，解释者必须熟悉刑法分则的全部条文；在解释任何一个条文时，都必须想
到相关的法条；必须尽可能避免使具体犯罪形成对立关系，充分考虑到法条之间各种竞
合的可能性。
对具体犯罪构成要件的解释，必须与犯罪的基本特点、基本构造相一致。例如，我
国刑法分则一体化规定自然犯与法定犯，导致对不法程度明显不同的行为适用相同的
法定刑，所以，即使在一个犯罪中也可能要按自然犯与法定犯的不同情形解释构成要
件。如买卖爆炸物品行为，用途不同不法程度就差别很大，不能一概按数量认定犯罪和
适用法定刑。再如，应当正确理解和合理区分实害犯和危险犯、行为犯与结果犯，既不
能要求危险犯发生实害结果，也不能将危险结果认定为实害结果；既不能认为行为犯没
有结果，也不能将结果犯解释为行为犯。
现行刑法虽然制定于1997 年，但刑法分则中许多概念（如盗窃、抢夺、诈骗等）的
定义（有的概念如暴力甚至没有定义，只有列举而已），都是在20 世纪80 年代初就形成
的。然而，当时的刑法学研究并不深入，一些定义不是经过充分讨论而形成的。
况且，
社会在不断发展变化，罪刑各论必须适应不断变化的社会生活事实。所以，对构成要件
的解释不要拘泥于传统的定义；要在遵守罪刑法定原则的前提下，对相关犯罪的构成要
件进行新的解释，使刑法充分发挥应有的法益保护与人权保障机能。
（三）关于罪与非罪的区分
罪刑各论的重要任务之一，是正确区分具体犯罪与非罪的界限。罪与非罪的区分
存在千两个层面：
l ．法条解释层面的罪与非罪的区分。亦即，在对犯罪构成进行解释的过程中，暂时
撇开具体案件事实，如何将不值得科处刑罚的行为，排除在犯罪构成之外。例如，刑法
第234 条第
1 款规定：＂故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“第
2 款前段规定：＂犯前款罪，致人重伤的
，处三年以上十年以下有期徒刑。“司法实践一般
将伤害分为重伤、轻伤、轻微伤以及不构成轻微伤（以下称为微伤）的情形。
问题是，上
述第
1 款所规定的＂伤害”是仅限于轻伤，还是包括轻微伤乃至微伤？这是离开具体案
件事实就可以展开讨论的问题。再如，刑法第245 条第
1 款规定：＂非法搜查他人身体、
住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。“那么，能否对任何擅
自进入他人住宅的行为都以非法侵入住宅罪论处？这也是离开具体案件事实就可以得
出结论的问题。
这一层面的罪与非罪的区分，就是犯罪构成的解释问题，尤其是构成要件的解释问
题。反过来说，对刑法分则所规定的构成要件的解释，在很大程度上是在确定罪与非罪
的界限。显然，在此问题上，不能望文生义地进行形式化的解释，必须以刑法的基本原
则为指导，充分考虑刑法的谦抑性特点，并以犯罪的基本特征为根据，对构成要件进行
合理的解释，将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外。
[22 ]
当然，不排除在个别情形下，由于成文法的局限性与罪刑法定原则的要求，因此，个别重罪只能轻判
，乃至
严重的不法行为不能被定罪星刑。
990
刑法学（第七版）
2 ．事实认定层面的罪与非罪的界限。亦即，某个具体案件事实是构成犯罪还是不
构成犯罪？例如，甲擅自将邻居乙房前屋后的树谎称为自己的树而出卖给第三者丙，得
款8000 余元。再如，身体健康的A 冒充残疾人向行人乞讨，行人误以为A 是残疾人，
才向其交付财物。在类似这样的案件中，需要讨论的是，甲的行为是否符合盗窃罪（对
象为乙的树）与诈骗罪（对象为丙的现金）的构成要件？
A 的行为是否符合诈骗罪的构
成要件？如果能够得出肯定结论，就成立犯罪；反之，则不成立犯罪。
概言之，事实认定层面的罪与非罪的界限，基本上是犯罪构成符合性的判断问题。
一般来说，如果对具体犯罪的犯罪构成进行了妥当解释，那么，只需要判断具体案件事
实是否符合某个犯罪构成即可。在此问题上，司法丁作人员必须把应当判决的具体个
案与规定犯罪构成要件的刑法规范联系起来；要从案件到规范，又从规范到案件，对二
者进行比较、分析、判断。对于案件事实
，要以可能适用的刑法规范为指导进行归纳与
分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释。换言之，司法工作
人员要以犯罪的保护法益为指导，以刑法分则的用语可能具有的含义为限度，目光不断
往返于案件事实与刑法规范之间，反复对刑法规范进行解释、对案件事实进行归纳，直
至得出妥当结论。
从司法实践上看，所谓罪与非罪的界限，主要是一般违法行为与犯罪之间的区别。
在此特别应当注意以下两点
：
首先，刑法虽然具有谦抑性的特点，但刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首
先考虑、判断能否按照其他法律处理，只有当其他法律的处理不能令人满意时，才适用
刑法。其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对
于这些案件都优先适用民法，就意味着对这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决
争端。但事实上并非如此。其二，倘若认为对任何具体案件都必须首先考虑能否按照
其他法律处理，会形成如下局面
：任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉
讼程序的处理方法不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序。于是，大多数刑事案件都要
经过两种诉讼程序。但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换
言之，刑事附带民事诉讼制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪
的行为可能同时触犯民法。其三，倘若认为对任何具体案件都必须首先考虑能否按照
其他法律处理，就会导致刑法的私事化，使刑法丧失安定性、公平性。例如，甲基于特殊
原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿出
1000 万元补偿乙的家属。
乙的家属很满意，且不
告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事
责任。
A 杀害B 后因为无钱补偿，就必须承担刑事责任。于是，刑法关千故意杀人罪
的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑
性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个
案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的犯罪构成做出
了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。
其次，一般违法行为与犯罪行为并不是对立关系，不能因为某个行为符合一般违法
行为的特征，就否认其构成犯罪。例如，在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，不
能以“该行为属千民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。这是因为，
第十七章
罪刑各论概说
991
任何故意或者过失（乃至尤过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都
可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的
侵犯财产的行为类型化为财产犯罪｀这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法
禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重违法性质，一是违反
了刑法，二是违反了民法。所以，侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处
理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯
罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不
能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因
为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。
在本书看来，所谓民事违法、行政违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。
刑民交叉、行刑交叉等概念，也没有实际意义。
因为民事违法、行政违法与刑事犯罪的
关系大体上相当于财物与汽车的关系，总体来说是一种包容关系，我们不可能讨论二者
之间有什么界限，只能承认汽车属于财物。司法工作人员在认定犯罪时虽然要注重法
秩序的统一性，如果某种行为在民法、行政法上是合法行为，就不可能将该行为认定为
犯罪。但在认定行为已经成立刑事犯罪后，通常不必再追问该行为是否属于民事违法
行为（附带民事诉讼的除外）、行政违法行为。这是因为，所谓财产犯罪与不当得利的
界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标
准，是看行为是否符合财产犯罪的犯罪构成，而不是看行为是否符合民事违法的成立条
件。所以，凡是符合财产犯罪的犯罪构成的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为
在民法上是否属于不当得利，更不能因为是不当得利就否认犯罪的成立。
（四）关于此罪与彼罪的关系
刑法分则规定了大显的具体犯罪，如何正确认识与处理此罪与彼罪的关系，也是罪
刑各论的重要任务之一。
一方面，由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方
式规定各种类型的犯罪。
因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形
成了包容关系与交叉关系。另一方面，由于行为人并非按照刑法规定的构成要件实施
犯罪，一个行为可能具有多重属性，侵犯多个法益，因而触犯多个罪名。千是，刑法理论
与司法实践特别希望在此罪与彼罪之间找出所谓关键区别或者区分标志；“此罪与彼
罪的区分”成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。
诚然，在确定构成要件的内容时，考虑两种犯罪之间的区别，进而对两种犯罪的构
成要件提出不同的要求是完全必要的。例如，解释者完全可能离开具体案件，确定抢劫
罪中的暴力、胁迫必须达到压制被害人反抗的程度，而敲诈勒索罪中的胁迫不需要达到
这种程度。这便是二者的重要区别。但是，这并不意味着抢劫罪与敲诈勒索罪是对立
关系，不意味着抢劫罪必然不符合敲诈勒索罪的构成要件。我国刑法理论与司法实践
一直寻找犯罪之间的区分，在绝大多数情况下，实际上是使犯罪之间形成对立关系，这
既非明智之举，也非有效之策。在本书看来，与其重视和增加犯罪之间的对立，不如注
重犯罪之间的竞合，减少犯罪之间的对立。
综合国内外学者的归纳，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（法条关系并不等
992
刑法学（第七版）
于法条竞合关系），主要存在如下情形：（l ）排他关系（或对立关系、异质关系）：肯定行
为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。通常认为，盗窃与诈骗的关系便是
如此。因为盗窃罪是违反他人的意志取得他人财物，而诈骗罪是使他人产生认识错误
取得他人财物。针对一个结果（或行为对象）而言，一个行为不可能既成立盗窃罪，也
成立诈骗罪。
(2) 同一关系：符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要
件，反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存
在于同一刑法体系内，但可能存在千国际刑法中。
(3) 中立关系
：肯定行为成立甲罪
时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是
对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。故意毁坏财物罪与故意伤害
罪盗窃罪与故意杀人罪的关系便是如此。
(4) 交叉关系：甲犯罪类犁中的一部分属千
乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属千乙犯罪类型；反之亦然。刑法第260
条与第260 条之一的关系就是如此。
(5 ) 包容关系（或包摄关系），即一个法条的内容
能够包容另－法条的内容。包容关系中最典型的是特别关系：肯定行为成立此罪，就必
然肯定行为同时成立彼罪。在这种场合，由于特别关系实际上是广义概念与狭义概念、
上位概念与下位概念的关系，所以，狭义概念、下位概念排除广义概念、上位概念。
(6) 补充关系：为了避免基本法条对法益保护的疏湘，有必要补充规定某些行为成立犯
罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极
要素的规定。
当然，也有可能将这种补充关系归入包容关系。
显然，只有在排他关系或对立关系的场合，刑法理论才需要讨论此罪与彼罪的区别
或界限。因为在对立关系的场合，不管是从构成要件而言，还是从案件事实而言，一种
行为要么成立此罪，要么成立彼罪，而不可能同时触犯此罪与彼罪，因而需要讨论行为
究竟成立何罪。但是，在其他场合，只需要确定此罪与彼罪的犯罪构成内容，并不需要
讨论此罪与彼罪的区别。例如，我们不需要讨论盗窃罪与故意杀人罪的区别（中立关
系），也不需要讨论虐待罪与虐待被监护、看护人罪的区别（交叉关系）以及抢劫罪与抢
夺罪的区别（包容关系），走私普通货物、物品罪与走私国家禁止进出口的货物、物品罪
的区别（补充关系）。即使是具有包容关系的犯罪之间，也不是二者的区分问题，而是
犯罪的构成要件内容的解释问题。例如，抢劫罪与抢夺罪之间不是区分问题，而是各自
构成要件内容的解释问题。但无论如何解释，都不能否认抢劫行为也是符合抢夺罪构
成要件的行为（当然数额要素除外）。
我国刑法理论与司法实践一直习惯于找出此罪与彼罪之间的关键区别，实际上旨
在使此罪与彼罪形成对立关系。但仔细考察各种观点提出的界限或区别，发现其中要
么没有法律根据，要么曲解了构成要件，要么没有现实意义。
例如，刑法理论与司法实践在论述故意伤害罪的构成要件时，一般会指出，故意伤
害罪的成立不需要出于特定动机。言下之意，出于任何动机故意伤害他人的，都成立故
意伤害罪。可是，当实践中发生了行为人随意殴打他人致人轻伤的案件时，刑法理论与
司法实践为了说明随意殴打类剧的寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限，便会说：＂寻衅滋
事罪出于流氓动机，而故意伤害罪并非出于流氓动机。”言下之意，如果行为人出千流
氓动机，便不成立故意伤害罪，仅成立寻衅滋事罪。这便存在以下问题：（1 ）既然成立
第十七章
罪刑各论概说
993
故意伤害罪并不要求出千特定动机，那就表明，出于任何动机故意伤害他人的，都不能
排除在故意伤害罪之外。可是，为什么在区分故意伤害罪与寻衅滋事罪时，要把出千流
氓动机的故意伤害排除在故意伤害罪之外呢？
（2 ）既然基于值得宽恕的动机（如激愤）
故意伤害他人的，也能成立故意伤害罪，为什么基于流氓动机的故意伤害行为，反而不
成立故意伤害罪呢？
（3 ）主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时认为，如
果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或
者故意杀人罪。[ 23]
这表明，故意杀人罪、故意伤害（重伤）罪，也是可以出于流氓动机
的。可是，为什么同属于故意伤害罪中的故意轻伤，不能出千流氓动机，而故意造成重
伤因而构成故意伤害罪的，却又可以出于流氓动机呢？之所以出现这些难以甚至不能
回答的问题，显然是因为刑法理论与司法实践所提出的作为区分标准的“流氓动机”,
缺乏法律根据。
再如，为了区分强奸罪与强制狠亵罪（以及奸淫幼女与狠亵儿童罪），刑法理论提
出，狠亵行为只能是性交以外的行为的观点。但这种观点人为缩小了狠亵罪的构成要
件和处罚范围。诚然，强行与妇女或者幼女性交的行为，成立强奸罪，但这并不意味着
性交行为不是狠亵行为。例如，狠亵幼男的行为就包括性交行为，即已满16 周岁的妇
女与幼男性交的，构成狠亵儿童罪。从理论上看，将妇女与幼男性交的行为解释为狠亵
行为，符合罪刑法定原则。换言之，狠亵行为本来是包括强奸行为的，只是刑法对强奸
罪有特别规定，才导致对强奸妇女行为不认定为强制狠亵妇女罪；但在刑法没有对其他
不正当性交行为做出特别规定的情况下，其他不正当性交行为当然应包括在狠亵概念
之中。
事实上，许多区分标准没有任何意义。例如，有的教科书在论述敲诈勒索罪与抢劫
罪的区别时指出：”两罪的区别主要是：（l ）威胁实施的方法不同。本罪的威胁既可以
是当着被害人的面，也可以通过书信或第三者转达；而抢劫的胁迫必须是面对被害人直
接实施。
(2) 威胁内容不同。本罪的威胁内容比较广泛，除以实施暴力相威胁外，还可
以毁坏名誉、破坏财产等相威胁，而且威胁的不利行为，也不以违法为必要条件；而抢劫
罪威胁的内容以实施暴力为限。如以杀害、伤害相威胁。
(3) 威胁的程度不同。本罪
的威胁和要挟，主要是以以后将实施暴力或其他对被害人不利的行动相威胁（但包括
要求承诺于指定的时间、地点交付财物，否则将当场实现威胁的内容），被害人在威胁
面前尚有选择的余地；而抢劫罪的威胁是以当场实施暴力相威胁，被害人在威胁面前无
选择的余地。
(4) 索取利益的性质不同。本罪取得的可以是动产或不动产，也可以是
财产性的利益；而抢劫罪获取的一般只能是动产。
(5) 获取利益的时间不同。本罪既
可以在当场取得，而绝大多数情况下是在事后取得财物；而抢劫罪只能是在当场取
得。” [ 24 ] 不可否认，上述区分标准在“一般＂案件中具有意义，可是，在“一般＂案件中原
本就不存在区分此罪与彼罪的困难，恰恰是在疑难案件中难以区分此罪与彼罪，而上述
[23]
参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013 年第5 版，第1136 页。
[24]
马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003 年版，第529 页。另参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），
北京大学出版社2014 年版，第877 页。
994
刑法学（第七版）
标准在疑难案件中便丧失了意义。其一，既然敲诈勒索罪也可以直接威胁被害人，那
么，当案件事实为行为人直接威胁被害人时，上述第(1) 个区别就没有意义。其二，既
然敲诈勒索罪可以实施暴力相威胁，那么，当行为人以暴力相威胁时，上述第(2) 个区
别就没有作用。其三，既然威胁行为使被害人尚有选择余地时，能够成立敲诈勒索罪，
那么，威胁行为导致被害人没有选择余地时，更能成立敲诈勒索罪。只不过是能否另成
立抢劫罪的问题。换言之，只是敲诈勒索罪与抢劫罪的竞合问题。千是，上述第(3) 个
区别缺乏价值。况且，其中的“主要是“以及特殊情况下又可以“当场实现威胁内容”的
表述，不能解决“非主要＂的案件。其四，既然敲诈勒索取得的可以是动产或不动产，而
抢劫罪获取的一般只能是动产，那么，一方面，当行为人获得的是动产时，上述第(4) 个
区别便没有意义。另一方面，既然抢劫罪获取的“一般“只能是动产，那么，当特殊情况
下行为人抢劫了不动产时，也可能成立抢劫罪。上述第(4) 个区别也没有意义。
其五，
既然敲诈勒索罪可以在当场取得财物，抢劫罪只能是当场取得财物，那么，当行为人当
场取得财物时，上述第(5) 个区别就形同虚设。概言之，在疑难案件中，上述五个区分
标准都不能发挥作用。
再如，2005 年6 月
8 日最高人民法院《关千审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干
问题的意见》指出：＂绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：
第一，主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢
劫行为，绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出千其他非
经济目的实施绑架行为；第二，行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般
应在同一时间、同一地点，具有＇当场性＇；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向
被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一
般不具有＇当场性'
。”可是，当行为人为了勒索财物而实施绑架行为时，其与抢劫罪的
主观目的并无不同。亦即，当行为人为了勒索财物而实施行为时，上述第一个区别没有
任何意义。而且抢劫罪中的劫取财物并不必然具有当场性，正因为如此，上述意见说抢
劫罪”一般应在同一时间、同一地点，具有＇当场性＇＂。
于是，第二个区别也没有意义。
在本书看来，刑法理论关千此罪与彼罪的区分标准的论述，基本上都是多余的，故
不必讨论所谓此罪与彼罪的界限（当然，对立关系的场合除外）。即使认为此罪与彼罪
之间存在区别，其区别也是构成要件的区别，而不可能是构成要件之外的区别。因为构
成要件之外的区别，对千区分犯罪没有任何意义。既然刑法理论已经论述了此罪与彼
罪各自的构成要件，就没有必要再讨论此罪与彼罪的界限。
对刑法分则条文的解释，主要是对构成要件的解释。刑法以保护法益为目的，将值
得科处刑罚的法益侵害行为，类型化为构成要件。所以，刑法理论应当以法益保护为指
导，准确理解、正确韶释各种犯罪的构成要件。只要行为所侵害的法益处于刑法条文的
保护范围内，只要行为、结果等事实处于刑法条文的用语可能具有的含义内，就应当将
该行为解释为符合构成要件的行为。
由千刑法所规定的各种犯罪的构成要件，只是表
述了成立（既遂）犯罪所必须具备的最低要求，所以，刑法理论只需要表述这种最低要
求的内容。不能为了区分此罪与彼罪，而在最低要求之外另提出更高乃至最高的限制
条件。例如，在解释盗窃罪的构成要件时，不能提出“盗窃行为必须采取平和手段”；在
第十七章
罪刑各论概说
995
解释抢夺行为时，不得提出“抢夺行为不得使用暴力手段” 。
刑法分则所规定的大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可
能亦此亦彼。换言之，由千用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符
合多个构成要件的现象极为普遍。刑法理论应当承认一个案件事实可能触犯多个罪
名。一方面，即使从法条关系上看是毫不相千的两个犯罪，也可能由一个行为同时触
犯，从而成立想象竞合。另一方面，为了准确适用刑法条文，还必须注重法条竞合关系。
所以，在明确了构成要件最低要求的前提下，司法工作人员要初步判断案件事实可能触
犯的罪名，既可能由重罪到轻罪做出判断，也可能由轻罪到重罪做出判断。例如，在行
为人随意殴打他人致人轻伤的场合，不必讨论寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别何在，而
是首先判断行为是否成立故意伤害罪；如果得出肯定结论，还应当继续判断行为是否符
合寻衅滋事罪的犯罪构成；如果得出肯定结论，则成立故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象
竞合，从一重罪处罚。又如，在行为人以暴力、威胁手段，不法取得他人财物的场合，不
必讨论抢劫罪与敲诈勒索罪的区别，可以首先判断行为是否符合敲诈勒索罪的犯罪构
成；如果得出肯定结论，还应当继续判断行为是否达到了压制他人反抗的程度，即是否
构成抢劫罪；如果得出肯定结论，就仅认定为抢劫罪（法条竞合）。［25 ]
如前所述，在解释构成要件时，必然要考虑此罪与彼罪的关系。之所以如此，是为
了使刑法条文的内部协询，实现刑法的公平正义。而要做到这一点，就必须以基础法条
为基准，让其他相关法条与基础法条相协调。所谓基础法条（或基准法条），是指保护
法益比较清楚、构成要件比较清晰、法定刑比较合理的成熟法条。
例如，关于抢劫罪、敲诈勒索罪与强迫交易罪的关系，首先要肯定的是，规定抢劫罪
与敲诈勒索罪的法条是基础法条，这两个犯罪是自古以来就有的犯罪，虽然存在许多争
论，但其保护法益、构成要件比较清楚，法定刑也相对合理。强迫交易罪是1997 年刑法
才增加的犯罪，其构成要件的表述可以涵摄大量严重犯罪（包括抢劫罪与敲诈勒索
罪），但法定刑却很轻。显然，不能以强迫交易罪为基准得出这样的结论：＂只要行为人
与被害人之间有交易，就不可能成立抢劫罪与敲诈勒索罪，因为只要有交易就属于强迫
交易罪。”这样的结论明显不当。例如，行为人以暴力相威胁，强迫被害人用2 万元买走
自己的一支普通圆珠笔，否则就杀死被害人。这是强迫交易吗？的确是，但不能因为该
行为构成强迫交易罪就否认抢劫罪的成立，更不能因此认为凡是有交易的就不成立抢
劫罪与敲诈勒索罪。反过来说，当人们将抢劫罪或敲诈勒索罪作为基础法条进行解释
时，就会发现抢劫罪与敲诈勒索罪的成立，并非以不存在交易为前提。
再如，一些学者与司法人员认为诈骗罪必须是没有对价地取得他人财物（必须是
空手套臼狼）。之所以形成这样的结论，一个重要原因可能是刑法规定了生产、销售伪
劣产品罪。如果以刑法第140 条作为基础法条就会认为，行为人提供了某种物品却获
得了不应有的对价的，就成立销售伪劣产品罪，而不成立诈骗罪。但是，规定诈骗罪的
法条是一个相对成熟的法条，要以诈骗罪作为基础法条判断相关行为。考察一下诈骗
[25 ]
也可以首先判断行为是否成立抢劫罪，如果构成抢劫罪
，则不必判断是否构成敲诈勒索罪；如果不构成抢
劫罪，则还需要再判断是否构成敲诈勒索罪。
996
刑法学（第七版）
罪的形成和发展过程就会发现，诈骗罪原本主要发生在交易领域。既然如此，就不能说
只要有交易就不成立诈骗罪。绝大多数国家刑法没有规定生产、销售伪劣产品罪，对这
种行为都是以诈骗罪论处。亦即，将伪劣产品冒充合格产品出卖给他人的，就构成诈骗
罪。事实上，大多数销售伪劣产品的行为也符合诈骗罪的构成要件。所以，应当承认，
销售伪劣产品罪与诈骗罪大多存在想象竞合，而非只要有交易就不构成诈骗罪。
总之，刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪的构
成要件，减少犯罪之间的对立关系，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或
哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合与法条竞合的原理，正确处理此罪与彼罪的
关系，实现刑法分则的内部协调与公平正义。
第二节
刑法分则的条文结构与基本内容
一、刑法分则的条文结构概述
刑法分则条文通常由罪状与法定刑构成。分则各本条（规定具体犯罪与法定刑的
条文）的表述方式均为＂……的，处…… 。”（少数条文表述为：＂……的，对……，处
…… 。”)"……的，”所表述的内容为罪状（假定条件），“处·….. 。”所表述的内容为法定
刑（法律后果）。例如，刑法第236 条第
1 款规定：”以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇
女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中”的，”之前的内容为罪状或假定条件，“处”
之后的内容为法定刑（法律后果）。这种规范被认为是典型的罪刑规范。
刑法分则条文本身对罪刑规范的表述并不完整，这主要表现在其对罪状的规定只
是包含成立具体犯罪所必须具备的特有构成要件要素与责任要素，而共性（或共通）的
构成要件要素与责任要素规定在刑法总则中。上述第236 条规定的罪状，只限于客观
的构成要件要素的部分内容，至于构成要件中的行为主体以及责任要素，则必须根据刑
法总则的相关规定予以确定。此外，一些法定刑的具体期限，也必须根据刑法总则的规
定确定。
二、罪状
罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只
有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。
（一）罪状的标识
刑法分则各本条中的＂……的，”是罪状的标志，即只要分则条文所规定的是具体
犯罪与法定刑，那么，“处…...”之前的＂……的，”所表示的就是罪状。
"……的，＂（分则条文中表述罪状后使用”的”字，并且＂的”后紧接着有逗号）表明
该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果＂……的，”后面还
有其他表述，则是另一种罪状（或具体犯罪的另一种类型）。例如，刑法第385 条规定：
“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人
谋取利益的，是受贿罪。”由于”或者非法收受他人财物”之前，已经使用了＂的，＂，故索
第十七章
罪刑各论概说
997
取他人财物构成受贿罪的，不以“为他人谋取利益”为要件。如果分则条文表述两种以
上罪状（或具体情形），而在对第一种罪状的表述中没有使用”的，＂，在第二种罪状的表
述后，又有补充或者递进规定时，需要合理判断后面的补充或者递进规定，是否也是第
一种罪状的内容。但一般来说，后面的补充或者递进规定，同时也是前面罪状的内容。
例如，刑法第291 条之一规定：＂投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物
质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而
故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果
的，处五年以上有期徒刑。”根据＂的，＂这一标识，本条所规定的三种行为，都只有“严重
扰乱社会秩序”时，才成立犯罪，而不是只要求最后一种行为“严重扰乱社会秩序” 。
（二）罪状的分类
罪状可以分为两大类，一类是对具体犯罪成立条件的描述（基本罪状），另一类是
对加重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重、减轻罪状）。例如，刑法第236 条第1 款
与第2 款规定的罪状，就是基本罪状，它是对强奸罪构成要件的描述，不符合这种基本
罪状的，就不可能构成强奸罪。该条第3 款规定的“强奸妇女、奸淫幼女”等六项内容
则属于加重罪状，可以认为是对法定刑升格条件的描述。再如，刑法第232 条前半段规
定的是基本罪状，后半段规定的“情节较轻＂，就属于减轻罪状。基本罪状中除责任要
素以外的内容就是具体犯罪的构成要件内容；加重罪状中除责任要素以外的内容既可
能是加重犯的构成要件内容，也可能只是量刑规则；我国刑法分则中的减轻罪状的内容
只是量刑规则。[ 26 ]
刑法分则对任何犯罪都规定了基本罪状，但并非任何犯罪都有加
重减轻罪状。刑法分则对两种罪状又有不同的描述方式。
一般认为，分则条文对基本罪状的描述方式，可以分为四种情形，即简单罪状、叙明
罪状（说明罪状）、引证罪状、空臼罪状（参见罪状）。
简单罪状，是指对犯罪特征进行简单描述的情形。例如，刑法第232 条中的“故意
杀人的＂，第233 条的“过失致人死亡的＂，是简单罪状。之所以采用简单罪状，往往是
因为犯罪特征为众人所知、无须具体描述。简单罪状的特点是，简单概括、避免烦琐。
叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。
例如，
刑法第305 条规定：”在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系
的情节，故意作虚假证明鉴定记录翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下
有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”它对伪证罪的犯罪
构成作了较为详细的描述，属千叙明罪状。之所以采用叙明罪状，常常是因为这些犯罪
的特征不为一般人所知，也难以从总则的规定中予以把握，需要作详细规定。叙明罪状
的特点是要件明确避免歧义。
引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。如刑法
第124 条第
1 款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2 款
规定：＂过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑……＂该款便是引用第
1 款的
罪状，来表述过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。之所以采用引证罪状，
[26]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第193 页以下。
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刑法学（第七版）
是因为犯罪特征在刑法条文中已有规定，不必重复描述。引证罪状的特点是，条文简
练、避免重复。
空臼罪状没有具体说明某一犯罪的成立条件，但指明了必须参照的其他法律、法
令，规定空臼罪状的法条也称为空白刑法或臼地刑法。从它没有具体说明犯罪的成立
条件来说，是空臼罪状；从它指明了必须参照的法律、法令而言，是参见罪状。
不过，我
国的刑法分则中，被称为空臼罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构
成要件要素（如刑法第345 条第2 款规定：＂违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林
木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”)之所以采
用空白罪状，是因为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为内容在其他法规中已有
规定，刑法条文又难以作简短表述。空白罪状的特点是，参照其他法规、避免复杂表述。
应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有
供选择的几个基本罪状（参见刑法第347 条），有的则是几个犯罪的基本罪状（参见刑
法第247 条），这是研究罪刑各论所不能忽视的。此外，有些分则条文采用了两种以上
的罪状描述方式，主要表现为同一基本罪状中既有空臼罪状，又有叙明罪状，有学者称
之为混合罪状。[27]
加重、减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状。
刑法分则对加重罪状的规定有三种情况：一是设专条规定加重罪状与法定刑，如第
119 条；二是设专款规定加重罪状与法定刑，如第257 条第2 款；三是在基本罪状与法
定刑之后，紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑，如第254 条。加重罪状的内容即加
重法定刑的条件主要有：特殊身份、特殊对象、造成严重后果、致人重伤死亡、情节严重、
情节特别严重、情节恶劣、情节特别恶劣、犯罪数额巨大、犯罪数额特别巨大等。
刑法分则对减轻罪状的规定，一般设立在规定基本罪状与法定刑的同一条款内，没
有设专条或专款规定减轻罪状。减轻罪状的内容都是＂悄节较轻” 。
三、罪名
（一）罪名的概念
罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括。
罪名虽然概括了犯罪内容，但罪名本身并不是确定和解释该犯罪具体犯罪构成的
依据；换言之，在确宝具体犯罪的构成要件与责任要素时，应以刑法分则明文规定的罪
状、总则条文的柜关规定以及其他相关条文的内容为依据，而不能直接以罪名为依据确
定犯罪构成的具体内容。例如，不能因为司法解释将刑法第191 条规定的犯罪称为洗
钱罪，就认为行为的对象只能是现金；不能因为司法解释将刑法第400 条第
1 款规定的
犯罪称为私放在押人员罪，就认为私放行政拘留、司法拘留人员的行为也成立本罪。在
罪名的确定没有反映犯罪的本质与结构时，根据罪名确定构成要件与责任要素会导致
偏差。例如，倘若忽视刑法第360 条的规定，直接根据“传播性病罪”的罪名确定该罪
的构成要件与责任要素，就会将引起性病传播的认识与意志作为故意内容，将具有传播
性病的具体危险或实害作为构成要件要素；如果根据刑法第360 条的规定本身确定该
[27 ]
参见何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000 年版，第641 页。
第十七章
罪刑各论概说
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罪的构成要件与责任要素，则不致如此。
（二）罪名的分类
这里的罪名分类，不是指刑法分则规定了哪些具体的罪名，而是归纳现有罪名的类
型，从而进一步明确罪名的含义，正确适用罪名。一般来说，罪名可分为以下几类。
l ．类罪名与具体罪名
类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类法益（或
同类保护客体）为标准进行概括的，共有十个类罪名，如危害国家安全罪、危害公共安
全罪等。类罪名之下，包括了具有该类性质的所有具体罪名。
因此，理解类罪名有助于
理解该类具体犯罪的性质。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定
刑。但刑法理论仍然能够根据其性质抽象出共同构成要件与责任要素，形成类罪的犯
罪构成。所以，理解类罪名，也有利千理解该类具体犯罪的犯罪构成。
由于现实中的犯
罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪时引用的根据，不能根据类罪名定罪。
具体罪名是各种具体犯罪的名称。每个具体罪名都有其定义、成立条件与法定刑。
如刑法第263 条规定的抢劫罪、第258 条规定的重婚罪等，都是具体罪名，它们都有其
成立条件与法定刑。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。
事实上，还可能存在一种介千类罪名与具体罪名之间的罪名（可谓小类罪名），如
刑法分则第三章与第六章的类罪名之下，分别存在若干小类罪名。刑法理论也可以将
类罪名之下的具体罪名进行分类，形成小类罪名，如将刑法分则第四章的具体犯罪分为
侵犯人身权利罪、侵犯民主权利罪与侵犯其他权利罪等。
2 ．单一罪名与选择罪名、概括罪名
单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能
分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、故意伤害罪、非法捕捞水产品罪等，它们所表
示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，没有疑问地
构成一罪。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。
选择罪名或选择性罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为
类型，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女、儿童罪是一个罪名，
但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，于是可以分解为两个罪名。只拐卖妇
女的，定拐卖妇女罪；仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪；既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖
妇女、儿童罪，一般不实行数罪并罚。[ 28 ]
选择罪名大致分以下四种情况：（l ）行为选择，
即罪名中包括了多种行为，如引诱、容留、介绍卖淫罪，包括了三种行为，可以分解成多
个罪名。
(2) （广义的）对象选择，即罪名中包括了多种对象，如上述拐卖妇女、儿童罪。
(3) 结果选择，如失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
(4) 行为、对象、结果（或其中之二）
同时选择，即罪名中包括了多种行为、多种对象、多种结果，如非法制造、买卖、运输、邮
寄、储存枪支、弹药爆炸物罪，包括五种行为和三种对象，可以分解成诸多罪名；再如组
[28 ]
需要注意的是，对数行为触犯一个选择性罪名的并不是都不实行数罪并罚；而是应在罪刑相适应原则的
指导下
，根据罪数区分的原理决定是否实行数罪并罚（参见第九章第五节、第十三章第五节）。
1000
刑法学（第七版）
织利用会道门邪教组织利用迷信致人重伤、死亡罪
[ 29] ，也可以分解成诸多罪名。
选择罪名的特点是，可以包括许多具体行为类型，又避免具体罪名繁杂。
概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只
能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡或
者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透
支等具体行为类型。不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。
例如，仅恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而非定恶意透支罪；实施了上述几种行为的，仍
定信用卡诈骗罪，一般也不实行数罪并罚。
（三）罪名的确定
罪名的确定有两个含义：一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪，即对某种
犯罪行为适用何种罪名；二是如何根据刑法分则的规定概括各种具体犯罪的名称。例
如，对刑法第238 条的规定，是概括成非法拘禁罪，还是归纳为非法剥夺人身自由罪？
当然，这两个问题又密切联系。这里主要侧重后一种含义予以说明。
不管现实中发生的犯罪行为如何，人们都可以事先根据刑法分则的规定，概括各种
具体犯罪的罪名。如果事先概括的具体罪名适当，司法机关在定罪时就应适用这种罪
名，不能随意进行变更。在此意义上说，事先根据刑法的规定概括具体犯罪的罪名，是
司法机关正确定罪的前提之一，因而具有重要意义。
罪名确定实际上包含四个方面的内容：（l ）刑法分则的某一条款所规定的是一个
罪名还是数个罪名？例如，刑法第277 条规定的是两个犯罪（两个罪名）还是五个犯罪
（五个罪名）？刑法第415 条规定的是一个犯罪还是数个犯罪？这方面的罪名确定不
仅直接影响一罪与数罪，而且会间接影响此罪与彼罪，同样会影响事实认识错误是同一
构成要件内的错误还是不同构成要件间的错误。
(2) 对结果加重犯、结合犯等构成要
件的依附性变体，应否确定独立的罪名？例如，能否存在抢劫致死罪、绑架杀人罪的罪
名？［30] (3) 对构成要件的自主性变体应否确定为独立的罪名？例如，应否将刑法第269
条规定的犯罪归纳为事后抢劫罪？
（4 ）如何确定每一个具体犯罪的名称？例如，刑法
第360 条第
1 款所规定的犯罪，是概括为传播性病罪合适，还是概括成性病患者卖淫、
嫖娼罪合适？
现行刑法颁布后，刑法理论上对部分罪名的确定存在分歧。
“两高”以司法解释的
形式确定罪名之后，理论上对罪名的争论已经平息。尽管如此，司法解释所确定的某些
罪名，也缺乏合理性。特别是上述前三个方面的内容，更是值得刑法理论深入研究的问
题。此外，虽然司法解释确定了所有犯罪的罪名，但不妨碍刑法理论为了表述方便等原
因而使用“学理罪名＂。例如，刑法理论可能将刑法第236 条第2 款规定的犯罪为奸淫
幼女罪；将刑法第239 条第2 款规定的犯罪称为绑架杀人罪、绑架伤人罪；将刑法第263
条第5 至7 项规定的犯罪分别称为抢劫致人重伤、死亡罪，冒充军警人员抢劫罪，持枪
(29]
严格地说，其中的会道门、邪教组织、迷信不是行为对象，而是行为组成之物或者行为手段。
(30]
大陆法系国家刑法理论与审判实践的观点和做法是：对任何一个罪状都概括出一个罪名，因此存在“抢劫
致死罪”“伤害致死罪”“杀人预备罪”等罪名。我国刑法理论与审判实践没有采取这种做法，即不认为加
重、减轻罪状中包含独立罪名。
第十七章
罪刑各论概说
1001
抢劫罪；将刑法第312 条规定的犯罪称为赃物罪；将刑法第388 条规定的犯罪称为斡旋
受贿罪；如此等等。
四、法定刑
（一）法定刑的概念
所谓法定刑，是指刑法分则（包括单行刑法）条文对各种具体犯罪所规定的刑种与
刑度（刑罚的幅度）。刑法总则规定了五种主刑和四种附加刑。分则中的法定刑，是依
照总则的规定，根据具体犯罪的罪行程度与预防需要而确定的刑种与刑度。
法定刑与刑种不是等同概念，一个法定刑中既可能只有一个刑种，也可能包括几个
刑种。例如，刑法第232 条规定的故意杀人罪，共有两档法定刑（两个量刑幅度），前一
档法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑＂，其中包含了三个刑种，但应认为
只是一个法定刑，而不能认为其中有三个法定刑。
因此，当适用这一法定刑减轻处罚
时，只能判处低于10 年有期徒刑的刑罚。判处死缓、无期徒刑或者十年以上有期徒刑
时，不属于减轻处罚。
法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑
法所禁止的行为，刑法通过法定的刑种与刑度禁止犯罪行为。法定刑还反映出国家对
具体罪行程度的评价。
因为具体犯罪法定刑的确定，是以一定时期内通常情况下该罪
行可能达到的最高程度和最低程度为依据的。如果国家认为某种犯罪的罪行严重，就
会规定较重的法定刑；反之，则会规定较轻的法定刑。如果形势发生变化，某种犯罪的
罪行程度也随之产生变化，原来的法定刑显得过重或者过轻，国家就会修改法定刑，使
重新确定的法定刑与该罪的罪行相适应。一方面，法定刑重在对各种犯罪的罪行程度
的宏观预测和遏制手段的总体设计，至千各具体案件中的犯罪情节与犯罪人的再犯罪
可能性的不同，相对来说，属于微观方面的差异，不可能在规定法定刑时逐一规定与之
相适应的具体规范，而是在法定刑中预留一定的幅度，由法院灵活适用。
另一方面，法
定刑也会考虑预防犯罪尤其是一般预防的需要。盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物
罪，就说明了这一点。
刑事立法上的罪刑相适应，是刑事司法上的罪刑相适应的前提。如果法定刑与犯
罪不相适应，刑事司法上就不可能做到罪刑相适应；法定刑是法官量刑的法律依据，即
在通常情况下，法官只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度。在法律
有减轻处罚的特别规定时，可以低于法定刑量刑，但这种减轻仍应以法定刑为依据，而
不是摆脱法定刑任意减轻。
（二）法定刑的种类
根据刑法分则的规定，可以将法定刑分为基本法定刑或加重法定刑、减轻法定刑。
对应基本罪状的法定刑是基本法定刑；对应加重罪状的是加重法定刑或升格法定刑，对
应减轻罪状的是减轻法定刑。加重法定刑与减轻法定刑都是相对于基本法定刑而言
的。显然，在一个犯罪中，基本法定刑不等千最低档法定刑。刑法分则的部分法条仅规
定了一个最刑幅度，可谓只有基本法定刑，没有加重、减轻法定刑（参见刑法第298
条）；大多数法条存在基本法定刑与加重法定刑（参见刑法第234 条、第236 条、第263
条）；少数法条既有基本法定刑，也有减轻法定刑（参见刑法第232 条）；少数法条既有
1002
刑法学（第七版）
基本法定刑，也有加重法定刑与减轻法定刑（参见刑法第239 条）。我国刑法中的基本
法定刑与加重、减轻法定刑是一种衔接关系（如基本法定刑为3 年以下有期徒刑时，加
重法定刑就是3 年以上7 年以下或者10 年以下有期徒刑），而没有交叉、重叠，但国外
的基本法定刑与加重、减轻法定刑大多为交叉、重叠（如基本法定刑为3 年以下有期徒
刑时，加重法定刑可能是1 年以上5 年以下有期徒刑）。［31)
根据立法实践与刑法理论，以法定刑的刑种、刑度是否确定以及确定的程度为标
准，可以将法定刑分为绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑与浮动法定刑。[ 32)
l ．绝对确定的法定刑
绝对确定的法定刑，是指在条文中仅规定单一的刑种与固定的刑度。
例如，1951
年颁布的《惩治反革命条例》第5 条规定：＂持械聚众叛乱的主谋者、指挥者及其他罪恶
重大者处死刑。”这就是绝对确定的法定刑。
由于这种法定刑缺乏灵活性，法院没有自
由裁量的余地，难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚，不利于贯彻宽严相济、
区别对待的政策，故我国1979 年刑法没有规定这种法定刑。但是，以往的单行刑法少
量地规定了绝对确定的法定刑。现行刑法有个别条文规定了绝对确定的法定刑。例
如，刑法第121 条规定：”以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒
刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”应当认为，
该条后段规定的是绝对确定的法定刑。但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致
人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏＂的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情
形；另一方面，它不是出千对法官的不信任，而是因为立法者认为对劫持航空器并发生
上述结果的犯罪，应当而且只能判处死刑。在这个意义上说，它有别千一般意义上的绝
对确定的法定刑。
2 ．相对确定的法定刑
相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最
低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁最的余地。这种法定刑
[31]
从立法论的角度来说，由于影响量刑的清节繁多，基本法定刑与加重、减轻法定刑存在交叉、重叠的立法
例，既能够避免晕刑的畸轻畸重，也能够避免一些不必要的争议。
(32]
刑法理论一般认为，还有一种绝对不确定的法定刑，即在条文中不规定刑种与刑度，只笼统规定对某种犯
罪应予惩处。如对具体犯罪只规定“依法制裁”“依法严惩”“依法追究刑事责任”等，至于如何具体处刑
，
完全由审判机关决定。这种法定刑没有统一的量刑幅度，实际上没有提供处刑标准，不利于贯彻罪刑相
适应的原则。设立、承认绝对不确定的法定刑，与法治相抵触。在实行罪刑法定主义的时代，不得承认绝
对不确定的法定刑；易言之，当刑法只是规定对某种行为依法制裁，而事实上没有规定法定刑，也没有可
以援引的法定刑时，对该行为不得以犯罪论处。所以，我国刑法没有规定这种法定刑。
旧刑法第138 条
对诬告陷害罪没有直接规定刑种与刑度，而是规定“参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给
予刑事处分＂。从形式上看，这似乎是绝对不确定的法定刑，但实际上并非如此。因为该条规定了参照所
诬陷的罪行的量刑标准予以处罚，即参照所诬陷的犯罪的法定刑给予处罚。
因此，该条实际上规定的是
一种援引法定刑，而被援引的法定刑是相对确定的法定刑（援引法定刑是指刑法条文对某些犯罪规定援
引其他条款的法定刑处罚。它不是根据刑种、刑度是否确定的标准而形成的概念，而是根据规定方式形
成的概念。不少学者认为援引法定刑是相对确定法定刑的一种，其实不然）。另外，我国行政法律、经济
法律中的相关条款大多只规定“依法追究刑事责任“，但这并非绝对不确定的法定刑。
因为刑法典对上
述条款中所规定的犯罪，已经规定了罪状与相对确定的法定刑，上述条款只是重申刑法典的规定，而不是
一种法定刑。
第十七章
罪刑各论概说
1003
适应我国的实际情况，有利于刑事司法的协调统一；适应惩罚犯罪的需要，有利于贯彻
宽严相济、区别对待的政策；适应具体犯罪的不同情况，有利于实践罪刑相适应的原则；
适应罪行程度的变化，有利千刑法的相对稳定。相对确定的法定刑又分为以下情形：
(1) 规定最高限度的法定刑。
即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限
度根据刑法总则的规定确定。例如，刑法第433 条第
1 款前段规定：”战时造谣惑众，动
摇军心的，处三年以下有期徒刑。”依据刑法总则第45 条的规定，有期徒刑的最低期限
为6 个月。
因此，在没有减轻、免除处罚情节时，人民法院只能在6 个月以上3 年以下
的幅度内裁量刑罚。依照刑法第99 条的规定，“以上”“以下“包括本数。
(2) 规定最低限度的法定刑。
即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限
度根据总则规定确定。例如，刑法第317 条前段规定：”组织越狱的首要分子和积极参
加的，处五年以上有期徒刑。”依据刑法总则第45 条的规定，有期徒刑的最高刑期为15
年。所以，人民法院应在5 年以上15 年以下的幅度内裁定刑期。
(3) 规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期
与最低刑期，无须再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如，刑法第118
条规定：＂破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果
的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，人民法院应在此幅度内决定刑期。
以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言，因为死刑与无期徒刑没有
刑度问题，拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小，不必在分则条文中详细规定，
直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。
(4) 规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。
由于规定
了两种以上的主刑，法官既有刑期的选择权限，又有刑种的选择权限。在其规定的两种
以上的主刑中，对有期徒刑又可分为前述三种悄况。例如，刑法第304 条规定：＂邮政工
作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损
失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定了两种主刑，对其中的有期徒刑又规
定了最高限度。法官在量刑时酌情选择其中一种主刑；选定一种主刑后，又根据有关规
定确定具体刑期。
由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚，故法理上称之为选择法
定刑。
3. 浮动法定刑
浮动法定刑，也称浮动刑、机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而
是根据一定的标准升降不居，处于一种相对不确定的游移状态。如刑法第227 条规定，
对犯倒卖车票、船票罪的，并处或单处票证价额
1 倍以上5 倍以下罚金。刑法第228 条
规定，非法转让倒卖土地使用权，情节严重的，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用
权价额5 ％以上20 ％以下罚金；情节特别严重的，并处非法转让、倒卖土地使用权价额
5 ％以上20 ％以下罚金。浮动法定刑具有以下特点：（l ）只见之千罚金刑，因为罚金刑
的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定。
(2) 只适用于经济犯罪、财产犯
罪，对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑。
(3) 刑罚（罚金）的具体幅度（数量）
要根据案件的一定事实确定。这是浮动法定刑与相对确定法定刑的区别。就相对确定
的法定刑而言，不管案件发生与否，人们可以事先得知刑罚的具体幅度；就浮动法定刑
1004
刑法学（第七版）
而言，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的具体幅度。所以，浮动法定刑
不同于相对确定的法定刑。也必须肯定的是，浮动法定刑与相对确定的法定刑，在既限
制司法权力、又允许法官根据案件的具体情况进行一定的自由裁量这一实质上，具有共
同点。又由于浮动法定刑中的浮动幅度是相对确定的，在此意义上，也可以认为浮动法
定刑属于相对确定的法定刑。
将罚金刑规定为浮动刑，具有以下优点：（l ）有利于实现罪刑相适应原则。决定罚
金数额时，应以犯罪情节为根据，而犯罪数额是经济犯罪、财产犯罪的一个重大情节。
根据犯罪数额确定罚金的幅度，在此幅度内再考虑其他情节，就能做到罪刑相适应。
(2) 有利于考虑犯罪人的经济状况。罚金刑的缺陷之一在千其效果因贫富之差而完全
不同，这就决定了确定罚金数额时，必须考虑犯罪人的经济状况以实现罚金刑的实质公
平性。浮动的罚金刑则有利于法官考虑犯罪人的经济状况。
(3) 有利千刑法的稳定。
刑法的相对稳定性要求法条能够适应社会形势变化后的各种情况。各国立法者都对罚
金数额的规定感到棘手，即使艰难地规定了相对确定的罚金数额，但出现通货膨胀后，
原来规定的罚金数额必然显得过低，不得不修改刑法。浮动的罚金刑不存在上述问题，
因而有利于刑法的稳定。
从世界范围的刑事立法史来看，法定刑经历了三个阶段：（l ）与罪刑擅断相适应的
绝对的专断刑主义（绝对不确定的法定刑）。在此，没有法治可言。
(2) 绝对的法定刑
主义（绝对确定的法定刑）。这显然是出千对法官的不信任，是形式法治的表现。但在
这种情况下，法官不能应情科处相应刑罚，难以实现实质正义。
(3) 相对的法定刑主义
（相对确定的法定刑、浮动法定刑）。这反映出对法官权力的限制，希望避免法官恣意
量刑；同时也说明了立法的局限性，旨在使法官实现量刑的公平与合理。这是形式法治
与实质法治相统一的表现。
同样，禁止不定（期）刑，也不只是对司法机关的要求，同样
是对立法机关的要求。一方面，立法机关不能笼统规定＂犯……罪的，处刑＂（不定刑）；
倘若出现这样的规定，则应认为其规定的行为并不成立犯罪，因为“没有刑罚就没有犯
罪” 。另一方面，立法机关不能规定＂犯……罪的，处徒刑＇（不定期刑）；如果出现这样
的规定，则应认为其规定无效，因为该规定极不明确。基于同样的理由，法官在判决时，
必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定（期）刑。
（三）法定刑与处断刑、宣告刑的区别
在一些国家，对于具体犯罪适用法定刑时，往往要对法定刑进行修正。详言之，当
存在刑罚的加重或者减轻事由时，就要对法定刑本身进行加重或者减轻，从而确定处断
范围。对法定刑本身进行加重与减轻后所形成的处断范围，就是处断刑。可见，这里的
加重与减轻事由，是加重与减轻法定刑的事由，因而是修正法定刑的事由，而不是直接
加重与减轻宣告刑的事由。之所以如此，是因为这些国家刑法中的加重、减轻刑罚，与
我国的从重、减轻处罚并非等同概念。例如，日本刑法规定对累犯应加重刑罚，加重的
幅度是对其犯罪所规定的拘禁刑的最高刑期的2 倍以下（日本刑法第57 条）。假如行
为人犯甲罪，又是累犯，而甲罪的法定刑为3 年以上10 年以下拘禁刑，由于应当加重刑
罚，所以必须将最高刑期提高到其2 倍，千是形成了3 年以上20 年以下拘禁刑的处断
范围。即行为人所犯甲罪的法定刑为3 年以上10 年以下拘禁刑，由于累犯应加重刑
第十七章
罪刑各论概说
1005
罚，法官应在3 年以上20 年以下拘禁刑的幅度内裁量刑罚。这个“3 年以上20 年以下
拘禁刑”就是处断刑。再如，根据日本刑法第68 条的规定，拘禁刑减轻时，将其最高刑
期与最低刑期减去
1 /2 。例如，犯罪人心神耗弱，应当减轻刑罚。假如其所犯之罪的法
定刑为3 年以上10 年以下拘禁刑，那么，减轻刑罚时，应当将该法定刑减为
1 年6 个月
以上5 年以下拘禁刑，然后法官在该幅度内裁量刑罚，这个“1 年6 个月以上5 年以下
惩役”就是处断刑。
显然，在刑法规定了基于法定事由可以对法定刑进行修正的国家，才有真正意义上
的处断刑。但是，我国也会出现类似处断刑的现象。例一，当不满18 周岁的人犯故意
杀人罪时，由于对其不得适用死刑，对其适用的故意杀人罪的法定刑被修正为＂处无期
徒刑或者十年以上有期徒刑＂。例二，刑法规定了数罪并罚的原则与方法，当一个人犯
数罪时，会出现类似处断刑的现象。
甲犯A 、B 两罪，A 罪的法定刑为3 年以上10 年以
下有期徒刑，法官决定判处6 年有期徒刑；B 罪的法定刑为2 年以上7 年以下有期徒
刑，法官决定判处4 年有期徒刑。根据数罪并罚的原则与方法，法官必须进一步在6 年
以上10 年以下的有期徒刑的幅度内裁量需要执行的刑罚。这个“6 年以上10 年以下
有期徒刑＂，就相当于处断刑。例三，当刑法条文规定，犯A 罪具有加重情节时，按照B
罪定罪处罚或者适用B 罪的法定刑，但B 罪的法定最低刑可能低于A 罪的法定最低
刑。在这种情况下，对行为人的处罚不得轻于A 罪的法定最低刑，否则便有悖刑法的
正义理念。这里也会出现类似处断刑的现象（参见第二十三章第六节“五”) 。
此外，当
甲罪明显轻于乙罪，但法条对甲罪规定的基本法定刑重于乙罪时，法官对甲罪基本犯的
量刑不宜突破乙罪基本法定刑的最高刑。例如，根据刑法第383 条、第384 条以及2016
年4 月
18
日” 两高” 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，
甲贪污数额在3 万元以上不满20 万元，应当依法判处3 年以下有期徒刑或者拘役，并
处罚金；乙挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3 万元以上不满20 万元，或者
挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3 个月未还，数额在5 万元以上不满20
万元，应当依法判处5 年以下有期徒刑或者拘役。然而，贪污罪的不法程度明显重于挪
用公款罪，或者说，贪污罪的基本法定刑应当重千挪用公款罪的基本法定刑，所以，对千
乙所判处的刑罚应当控制在“3 年以下有期徒刑或者拘役”这一范围（贪污罪的基本法
定刑），这也可谓处断刑。
宣告刑是法官对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚。法定刑不同千宣告刑。法
定刑是立法机关在制定刑法时确定的，宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的；法
定刑有可供选择的刑种与刑度，宣告刑只能是特定的刑种与刑度。但宣告刑必须以法
定刑为依据，即使从轻、从重、减轻处罚时，也要以法定刑为依据。可见，法定刑是立法
上的规定，宣告刑是司法中的适用。
执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚。
由于宣告刑所宣告的是犯罪分子应当执行的
刑罚，故宣告刑是执行刑的根据。执行刑既可能与宣告刑相等，也可能因为减刑、赦免
而低于、少千宣告刑（但不可能重于、多千宣告刑）。执行刑与法定刑有明显区别：法定
刑是刑法规定的刑种与刑度，执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚。
因此，执行刑可能低
于法定刑。例如，某罪的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑，法官判处犯罪分子4
1006
刑法学（第七版）
年有期徒刑。
由千犯罪分子在服刑过程中有悔改和立功表现，依法减刑2 年，这样，执
行刑便是2 年，低于法定最低刑。
第三节
刑法分则的注意规定与法律拟制
一、注意规定的概念与特点
注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略
的规定。注意规定有两个基本特征：
l ．注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不
设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。例如，刑法第285 条
与第286 条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪；第287
条规定：＂利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯
罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定。一方面，它旨在引起司法人
员的注意，对上述利用计算机实施的各种犯罪，应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪
用公款等罪的规定定罪处罚；不能因为规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的
金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处。另一方面，即使没有这一规
定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚。可
见，注意规定并没有对基本规定做出任何修正与补充。具体而言，刑法第287 条的规
定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的犯罪构成增设特别
内容和减少某种要件。
2 ．注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关基本规定的内容完全相同，因而不
会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之，如果注意规定指出：
“对A 行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A 行为完全符合甲罪的犯罪构成时，才能
将A 行为认定为甲罪。例如，刑法第271 条第1 款规定了职务侵占罪，第2 款规定：“国
有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位
委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百
八十二条第三百八十三条的规定定罪处罚。”显然，只有当国家工作人员的行为完全
符合刑法第382 条规定的贪污罪的犯罪构成时，才能以贪污罪论处。所以，第271 条第
2 款是注意规定，它不会导致将原本不符合贪污罪要件的行为也认定为贪污罪。
根据上述特征，刑法第184 条、第185 条、第198 条第4 款、第234 条之－第2 款与
第3 款第242 条第
1 款第248 条第2 款第272 条第2 款等均属注意规定。
在根据刑法总则规定可以处理相关犯罪行为的情形下，刑法分则只是重复或者重
申总则内容的，也都属千注意规定。
例如，刑法第156 条规定：”与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证
明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”本条是典
型的注意规定。即使没有这一规定，对上述行为也应根据总则的规定认定为走私罪的
第十七章
罪刑各论概说
1007
共犯。刑法第198 条第4 款的规定也是如此。
再如，刑法分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人员注意
的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知
的事实。例如，刑法第171 条规定：”出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运
输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金
……“从表面上看，运输假币时，才需要“明知是伪造的货币＂；出售、购买假币时，不需
要明知是伪造的货币。其实并非如此。在本罪中，行为对象是特定的，属千构成要件要
素，行为人对此必须有认识；如果不明知是假币而出售或者购买，就不可能明知自己的
行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。刑法第171 条之所
以这样规定，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法工作人
员注意，特别写明“明知是伪造的货币而运输＂。而出售购买假币时，一般表现为以少
量真货币换取大量假币，或者将大量假币换取少量真货币，行为人通常明知是假币，所
以没有必要特别提醒。尽管如此，司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买假币
时，是否明知是伪造的货币。例如，不识外币的人基于合理需要购买了大量假外币，但
根本不知其购买的是伪造的货币时，不可能认定为购买假币罪。所以，尽管刑法第171
条未要求出售、购买伪造的货币时必须“明知是伪造的货币＂，但根据刑法总则关于故
意的规定，仍然需要行为人明知是伪造的货币。基于同样的理由，即使分则第312 条没
有规定“明知是犯罪所得及其产生的收益”，但根据总则关于故意的规定，由于赃物罪
不能由过失构成，因而要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。据此，尽管刑法分
则关千奸淫幼女的规定没有写明“明知是幼女”，但由千幼女是特定的行为对象，属千
构成要件要素，行为人必须明知是幼女，否则不成立犯罪。
有的规定或许存在疑问。例如，刑法第161 条前两款规定：＂依法负有信息披露义
务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者
对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者
有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒
刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处
罚金。”“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款
行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。“根据
刑法关千共同犯罪的规定，第2 款中的“公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组
织指使实施前款行为的“内容，显然属千注意规定，即使没有该规定，对行为人也可以
按共谋共同正犯处罚。问题是“隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的”是否属千
注意规定。在本书看来，即使没有这一规定，也可以认定上述主体存在作为义务，进而
构成不作为犯（也可能同时构成共同正犯），因而也可以归入注意规定。
二、法律拟制的概念与特点
法律拟制（或法定拟制）的特点是，将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处
理。“法学上的拟制是有意地将明知为不同者同等对待……法律拟制通常旨在将针对
1008
刑法学（第七版）
特定构成要件(Tl) 所作的规定，适用于另一构成要件(T 2 ) 。” [ 33 ] 换言之，在法律拟制的
场合，尽管立法者明知T2 与Tl 在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2 赋予
与T相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T 2 视为Tl 的一个事例，对T2 适用Tl 的
法律规定。例如，刑法第269 条规定：＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或
者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的
，依照本法第二百六十三条的规定定
罪处罚。”此即法律拟制。因为该条规定的行为(T 2 ) 原本并不符合刑法第263 条（相关
规定）的构成要件(Tl) ，但第269 条对该行为（T勹赋予与抢劫罪(Tl) 相同的法律效
果；如果没有第269 条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的
行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人
罪、故意伤害罪，或者仅作为前罪的量刑情节。再如，刑法第267 条第2 款规定：＂携带
凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。＂携带凶器抢夺(T2) 与刑法第
263 条规定的抢劫罪(Tl) 在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并
不符合抢劫罪的犯罪构成，但立法者赋予该行为(T2 ) 与抢劫罪(Tl) 相同的法律效果。
如果没有刑法第267 条第2 款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为
抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。
由此可见，法律拟制可谓一种特别规定。[ 34 ]
特别之处
在千：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也应
按相关规定论处。
刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：（1 ）形式上的（外在的）理
由是基千法律经济性的考虑，避免重复。亦即，“在法律理论中，吾人通常把法律拟制
称为隐藏的指示，藉由规定，对案件T 适用Tl 法律效果；在此，立法者是基千法律经济
性的缘故，以避免重复" 。[ 35J (2) 实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害
的相同性或相似性。
＂亦即，拟制，是在B 实际上不同于A ，但基于某种重要的构成要
件要素的相似性（本质的相似性），而将B 视为A 。因此，拟制的根本在于意识到B 与
A 的不同，同时意识到A 、B 之间的本质的类似性的重要性。” [ 36 ] 例如，刑法第267 条第
2 款与第269 条两个法律拟制的设立
，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方
面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或
相似性。
因此，立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。例如，立法者不可以将非法侵
入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为各自的前者
与后者对法益的侵害存在重大差异。
＂拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处
理，或者我们也可以说，是一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一
[33)
［德］卡尔· 拉伦茨：《法学方法论》（全本
．第六版），黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第333 -334 页。
[34]
拟制规定只是特别规定的一种情形，即特别规定还有其他种类，如在法条竞合时不适用普通规定而适用
特别规定。
[35)
［德］亚图．考夫曼
：《类推与“ 事物本质” 》，吴从周译，台北，学林文化事业有限公司
1999 年版，第57~
59 页。
[36)
［日
］笸仓秀夫
：《法哲学讲义》，东京大学出版会2002 年版，第419 页。
第十七章
罪刑各论概说
1009
性），对不同事物相同处理。” [ 37] 显然，说法律拟制是类推，只是一种立法上的类推，完
全不同于司法上的类推适用与类推解释。司法上的类推适用或者类推解释，尽管可能
存在实质的合理性，但缺乏法律根据，因而缺乏形式的合理性。此外，法律拟制一经刑
法规定，就必须无例外地适用；而（旧刑法时代）司法上的类推，只是针对特定的案例适
用。[ 38 J
由于法律拟制规定是刑法规定的一部分，而不是立法解释，故不能认为法律拟
制本身违反了罪刑法定原则。[ 39]
不言而喻，司法解释不得作出法律拟制规定，否则就
是违反罪刑法定原则的类推韶释。
法律拟制不同于司法拟制（作为法院判决理由的拟制）。例如，刑法条文并没有规
定“任何人都知道刑法” 。在面对行为人确实不可能知道自己的行为违反了刑法，进而
实施了违反刑法的行为的案件时，倘若法官以“任何人都知道刑法”为由，依然认定行
为人有罪，那么，其中的“任何人都知道刑法”就可谓一种司法拟制。[ 40J
至于这种司法
拟制是否妥当，则需要具体分析，不能因为刑法上存在法律拟制，就对所有的司法拟制
持肯定态度。例如，“任何人都知道刑法”的司法拟制就不具有合理性。依据这一拟
制，即使不具有违法性认识可能性的人，也要承担刑事责任，这便违反了责任主义原理。
三、注意规定与法律拟制的区分意义
首先，区分注意规定与法律拟制的基本意义，在千明确该规定是否修正或补充了相
关基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是
注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247 条前
段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪；后段规定：＂致人伤残、死亡的，依照本法第二百三
十四条第二百三十二条的规定定罪从重处罚。“如果认为本规定属于注意规定，那么，
对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死
亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意（如后所述，本书不赞成此观点）。如果认
为本规定属于法律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的，不管行为
人主观上有无杀人故意，［41 ] 都必须认定为故意杀人罪；换言之，尽管该行为原本不符合
故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。[42 ]
再如，刑法第
382 条第3 款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有财产的人员”勾结，伙同贪
污的，以共犯论处＂。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份
为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪；因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件
[37 ]
［德］亚图
．考夫曼：《类推与“事物本质” 》，吴从周译，台北，学林文化事业有限公司1999 年版，第59 页。
[38 ]
参见［日
］笸仓秀夫：《法解释讲义》，东京大学出版会2009 年版，第127 页。
[39 ]
立法机关可以在刑法中作出法律拟制之类的立法上的类推规定，但不可以在刑法之外作出类推解释。
例
如，倘若没有刑法第267 条第2 款的规定，立法机关就不能作出“对携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处”的立
法解释。司法解释更不可以作出类推解释。
[40 ]
在本书看来，司法机关对刑法上的法律拟制规定的适用，不是所谓的司法拟制。
[41 ]
当然，根据责任主义的要求，行为人对死亡结果必须有预见可能性（存在过失）。
[42]
能否认为该规定是关于刑讯逼供罪的结果加重犯的规定，也还可以进一步研究。
亦即，刑法原本对刑讯
逼供行为过失致人重伤、死亡的，应当规定独立的法定刑，从而形成结果加重犯，但刑法直接援引了故意
伤害罪与故意杀人罪的罪名与法定刑，而本质上仍然是结果加重犯。不过，不管是作为法律拟制还是仵
为结果加重犯，适用条件（刑讯逼供致人重伤或死亡，主观上对重伤或死亡具有过失）与处理结局（以故
意伤害罪、故意杀人罪定罪量刑）是完全相同的。
1010
刑法学（第七版）
的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯（如后所述，本书不赞成此观
点）；如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，
根据总则规定原本构成共同犯罪；所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主
体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。
其次，区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”,
因而可以“推而广之”或者说可以进行类比推理；而法律拟制的内容并非“理所当然”,
只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效
果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”，不能进行类比推理。例如，刑法第312 条
规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益”而窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方
法掩饰、隐瞒的，才成立赃物罪，而在该赃物罪中，犯罪所得及其产生的收益属于特定的
犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人
对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。之所以能够“推而广之”，是因为注意规定本
身只是提醒司法工作人员注意的规定，注意规定之外存在作为注意规定的基础的相关
规定；在此意义上说，人们不是将注意规定推而广之，而是根据作为注意规定的基础的
相关规定所作的解释。“明知是犯罪所得及其产生的收益”这一注意规定，是源于刑法
第14 条关千故意犯罪的规定；而第14 条关于故意犯罪的规定，适用于所有的故意犯
罪；所以，人们根据第14 条的规定，也完全可以得出“故意的成立要求行为人认识到符
合犯罪的客观构成要件的事实”的结论。而法律拟制则只能适用千具有拟制规定的情
形，不得适用于没有拟制规定的情形。例如，刑法第269 条只是规定，对千犯盗窃罪、诈
骗罪、抢夺罪，出千特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，赋予抢劫罪的法律效
果；因此，对千犯敲诈勒索罪或者故意毁坏财物罪，出千特定目的，当场使用暴力或者以
暴力相威胁的，不得类比刑法第269 条认定为抢劫罪。
最后，区分注意规定与法律拟制，还有一个重要意义：对于注意规定，应当按照基本
规定做出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解
释。例如，如果认为刑法第267 条第2 款属于注意规定，那么，只能按照刑法第263 条
规定的抢劫罪的构成要件解释＂携带凶器抢夺＂（如要求使用凶器
暴力；显示凶
器
胁迫）；如果认为刑法第267 条第2 款属于法律拟制，则只能根据＂携带凶器抢
夺＂的客观含义做出解释（不要求使用、显示凶器）。
又如，刑法第289 条的规定属于法
律拟制，司法工作人员应按该条用语的客观含义进行解释和适用。
因聚众“打砸抢＂毁
坏公私财物的，对首要分子应以抢劫罪定罪处罚。但“毁坏“公私财物，显然是指行为
导致公私财物的使用价值丧失或者减少，既不可能是以非法占有为目的毁坏财物，也不
可能将这里的＂毁坏“公私财物解释为以非法占有为目的转移公私财物。
因此，不可能
按照抢劫罪的构成要素与责任要件解释刑法第289 条的＂毁坏“公私财物。
四、注意规定与法律拟制的区分方法
与旧刑法相比，现行刑法既增加了法律拟制，也增加了注意规定。如何区分法律拟
制与注意规定，是解释刑法分则面临的重大课题。在区分二者时，必须全面考虑以下
几点：
l ．是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规
第十七章
罪刑各论概说
1011
定；如果根本没有必要做出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。例如，刑法第
198 条第4 款规定的行为，原本符合保险诈骗的共同犯罪的成立条件，但立法者为了防
止司法工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为认定为提供虚假证明文件罪，
所以设立注意规定，提醒司法工作人员将该行为认定为保险诈骗罪的共犯。再如，刑法
第267 条第2 款规定，对携带凶器抢夺的，应认定为抢劫罪。在赤手空拳也能成立抢劫
罪的情况下，刑法不需要提醒人们注意”使用凶器能成立抢劫罪” 。据此，可以认为，该
款不属千注意规定。
所应注意的是，现行刑法增加的一些注意规定事实上没有必要性，完全可以删除，
但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律拟制。
2 ．是否存在做出法律拟制的理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；
反之，则应解释为法律拟制。例如，刑法第259 条第2 款规定：“利用职权、从属关系，以
胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。“如果认
为，本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合强
奸罪的犯罪构成，也应以强奸罪论处，那么，其理由何在？但解释者恐怕找不出合适理
由。所以，本规定属于注意规定。
当然，对于公认的法律拟制，也会有人否认其合理性。例如，否认刑法第267 条第
2 款的合理性的不乏其人。但如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该
规定解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定
该规定为法律拟制。
3 ．某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规
定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第185 条第
1 款与第2 款所表述
的内容，与刑法第272 条与第384 条所规定的挪用资金罪、挪用公款罪的罪状内容相同
（第185 条只是简化了第272 条、第384 条的表述），故应认为，该条属千注意规定。再
如，刑法第269 条所规定的罪状，与刑法第263 条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区
别，但仍然对前者赋予了后者的法律效果，因而第269 条属于法律拟制。
4 ．解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是
否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以
能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别。例如，刑法第300
条第3 款规定：＂犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规
定处罚。“如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或
者利用迷信与妇女性交，即使没有采取暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意
志，也应以强奸罪定罪处罚，那么，就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大
区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性行为的自己决
定权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用
迷信奸淫妇女的行为，只有完全符合强奸罪的犯罪构成时，才能以强奸罪定罪处罚。
5 条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没
有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，前述刑法第
287 条的规定，只是提示性规定，明显属于注意规定。再如，刑法第184 条第
1 款规定：
、已
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－广
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ll, --
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，＇｀｀
1012
刑法学（第七版）
“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他
人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人
所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”该规定虽有具体内容，但并未在
刑法第163 条规定的内容之外增添任何特殊内容，也属千注意规定。相反，刑法第267
条第2 款第269 条第289 条，都在刑法第263 条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了
特殊内容，使原本不符合抢劫罪犯罪构成的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。
总之要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，准确区分刑法分则中的注意
规定与法律拟制。(43]
[43]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下册），高等教育出版社2024 年版，第668 页以下。从立法论上
说，没有必要设置过多的注意规定与拟制规定，因为从法条表述上看，往往难以区分注意规定与拟制规
定，一旦区分错误就导致刑法适用的普遍错误。所以，只能在极少数情形下设置注意规定与拟制规定。
第十八章
危害国家安全罪
第一节
危害国家安全罪概述
一、危害国家安全罪的概念与犯罪构成
（一）危害国家安全罪的概念与法益
危害国家安全罪，是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全，颠覆国
家政权、推翻社会主义制度的行为。危害国家安全罪的保护法益是国家安全，即国家政
权主权统一和领土完整、人民福扯、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处
于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力（《国家安全法》第2
条）。
旧刑法曾使用“反革命罪”的类罪名。现行刑法虽然取消了反革命罪名，但并非将
旧刑法规定的具体反革命罪实行“非犯罪化”，也不是将旧刑法分则第一章的规定全部
删除，而是以危害国家安全罪的类罪名取代了反革命罪的类罪名，并对一些具体犯罪的
归类进行了调整。
（二）危害国家安全罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，实施危害国家安全的行为，造成危害国家安全的抽象危险或
者具体危险。危害国家安全的行为，是指侵害国家的独立与完整、危害国家的安全与存
在，破坏国家的国体与政体，妨害国家的机能与作用的行为，其具体表现形式是刑法第
102 条至第112 条规定的行为。因此，判断行为是否属于危害国家安全的行为，应以刑
法的具体规定为法律标准，不能任意扩大其范围。仅有某种政治偏见，而没有实施危害
国家安全行为的，不可能构成危害国家安全罪。
危害国家安全罪中包括几种煽动性犯罪，因而需要处理煽动罪与言论自由的关系。
《宪法》第35 条规定：＂中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自
由。”这一规定的核心目的是政治性的，即旨在促使公民通过发表言论参与公共事务的
管理。首先应当肯定的是，对于公民就公共事务所发表的言论，必须给予特别保护。虽
然“直接煽动＇暴力反抗＇的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是指评政府政策的言
论
无论委婉还是露骨，都不在此列＂。［
I
J
其次应当注意的是，言论既包括对事实的
陈述，也包括基千事实表达个人的价值判断或者见解。宪法规定言论自由旨在保护言
[ I )
［美］安东尼·刘易斯：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010 年版，第34 页。
1014
刑法学（第七版）
论者的个人见解。至千个人见解是否具有价值，是否正确，是否带有感情或理性，在此
毫不相关。
当公民基于公开的事实发表价值判断时，无论价值判断的内容是什么，都不
应作为犯罪处理。最后还要承认的是，公民在对公共事务的自由讨论过程中，不可避免
会出现错误表述或者不实言论。如果要求公民等到完全知道事实全部真相后才能发表
看法与评论，则明显不利于实现言论自由的宪法价值，不利于公民参与公共事务的
讨论。[ 2 J
2 ．责任形式为故意，即明知自己危害国家安全的行为会发生危害中华人民共和国
国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。就具体犯罪而言，行为人必须认
识到构成要件行为的社会意义与具体的构成要件结果，并且希望或者放任这种结果
发生。
二、危害国家安全罪的类型
危害国家安全罪与对国家法益的犯罪，不是等同的概念。对国家法益的犯罪分为
对国家存在的犯罪和对国家作用的犯罪。危害国家安全罪，基本上只是对国家存在的
犯罪。根据刑法第102 条至第112 条的规定，可以将危害国家安全罪分为以下三类：危
害国家、颠覆政权的犯罪，叛变、叛逃的犯罪和间谍、资敌的犯罪。
第二节
危害国家、颠覆政权的犯罪
一、背叛国家罪
背叛国家罪，是指勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国
的主权、领土完整和安全的行为。
＂境外机构组织”，包括境外机构、组织在中华人民共和国境内设立的分支（代表）
机构和分支组织；＂境外个人“包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国
国籍的人。＂勾结“外国实施危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为，是
指与外国或境外机构、组织、人员共同策划或者进行危害中华人民共和国的主权、领土
完整和安全的活动；接受外国或境外机构、组织、人员资助或者指使，进行危害中华人民
共和国的主权、领土完整和安全的活动；与外国或境外机构、组织、人员建立联系，取得
支持、帮助，进行危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全的活动。
刑法第102 条规定，犯背叛国家罪的，处无期徒刑或者10 年以上有期徒刑。根据
刑法第113 条规定，犯背叛国家罪，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以
判处死刑；犯危害国家安全罪的，可以并处没收财产。刑法第56 条规定，犯危害国家安
全罪的，应当附加剥夺政治权利。
二、分裂国家罪
分裂国家罪，是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
[ 2 ]
参见张明楷：《言论自由与刑事犯罪》，载《清华法学》2016 年第
1 期。
第十八章
危害国家安全罪
1015
组织策划、实施分裂国家破坏国家统一，是指就另立伪政府、实行地方割据、拒绝
中央政府的领导，或者制造民族分裂、破坏国家统一的事项进行组织、密谋策划或者具
体实施。组织和利用邪教组织，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一活动的，成立
本罪。
只要实施了组织、策划、实施行为之一，即构成本罪的既遂。
2024 年5 月26 日”两高＇＼公安部、国家安全部、司法部《关于依法惩治“台独＂顽固
分子分裂国家、煽动分裂国家犯罪的意见》（以下简称《惩治台独意见》）规定，“以将台
湾从中国分裂出去为目的，组织、策划、实施下列行为之一的＂，以分裂国家罪定罪处
罚：＂（l ）发起建立＇台独＇分裂组织，策划、制定＇台独＇分裂行动纲领、计划、方案，指
挥＇台独＇分裂组织成员或者其他人员实施分裂国家破坏国家统一活动的；（2 ）通过制
定修改解释废止台湾地区有关规定或者＇公民投票＇等方式，图谋改变台湾是中国
一部分的法律地位的；（3 ）通过推动台湾加入仅限主权国家参加的国际组织或者对外
进行官方往来、军事联系等方式，图谋在国际社会制造＇两个中国＇｀一中一台＇｀台湾独
立＇的；（4 ）利用职权在教育、文化、历史、新闻传媒等领域大肆歪曲、篡改台湾是中国一
部分的事实，或者打压支持两岸关系和平发展和国家统一的政党、团体、人员的；（5 ）其
他图谋将台湾从中国分裂出去的行为。”
值得研究的问题是：勾结外国犯本罪的，应如何处理？或许只有两个结论：要么认
为刑法第106 条所规定的”与境外机构、组织、个人相勾结”，包括勾结外国，因而勾结
外国犯分裂国家罪的，以分裂国家罪从重处罚；要么认为刑法第106 条所规定的”与境
外机构、组织、个人相勾结”，不包括勾结外国，因而勾结外国犯分裂国家等罪的，均以
刑法第102 条的背叛国家罪论处。[ 3
)
后一种结论会导致定罪量刑不协调，本书采取前
一种结论。
《惩治台独意见》也明确规定，与外国或者境外机构、组织、个人相勾结实施
分裂国家或者煽动分裂国家行为的，依照刑法第106 的规定从重处罚。这一规定也表
明，对勾结外国犯分裂国家罪的，应当按照分裂国家罪从重处罚。
犯分裂国家罪的，根据刑法第103 条第
1 款、第113 条、[ 4
] 第56 条的规定处罚；根
据刑法第106 条的规定，与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，从重处罚。
三、煽动分裂国家罪
煽动分裂国家罪，是指煽动分裂国家，破坏国家统一的行为。
本罪的＂煽动”，是指为了实现分裂国家、破坏国家统一的犯罪，而对不特定人或者
多数人实施的，使其产生分裂国家的犯罪决意，或者刺激、助长其已产生的分裂国家的
犯罪决意的行为。煽动行为包括口头、书面与其他方式（如利用信息网络煽动），煽动
内容必须能够为不特定或者多数人所知悉；被煽动者是否实施分裂国家、破坏国家统一
的行为，不影响本罪的成立。明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一的内容，
而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，成立本罪。[ 5
]
组织和利用邪教组织，煽动分裂
国家、破坏国家统一的，以及利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国
[ 3 ]
当然，这种情形也可能是背叛国家罪与分裂国家罪的想象竞合。
[ 4 J
应当认为
，第113 条的规定仅适用于首要分子与罪行重大者。
[ 5 ]
参见1998 年12 月
17
日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若千问题的解释》第
1 条。
1016
刑法学（第七版）
家、破坏国家统一的，构成本罪。
根据《惩治台独意见》，以将台湾从中国分裂出去为目的，实施下列行为之一的，以
煽动分裂国家罪定罪处罚：（l ）顽固宣扬“台独”分裂主张及其分裂行动纲领、计划、方
案的；（2 ）其他煽动将台湾从中国分裂出去的行为。
犯煽动分裂国家罪的，根据刑法第103 条第2 款、第106 条、第113 条和第56 条的
规定处罚。[ 6 J
四、武装叛乱、暴乱罪
武装叛乱、暴乱罪，是指组织、策划、实施武装叛乱、武装暴乱的行为。
“实施＂，是指直接实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。
”组织、策划”，不仅包括负
责组织武装叛乱、武装暴乱成员，领导、指挥他人进行武装叛乱、武装暴乱的行为，而且
包括策动、胁迫、勾引、收买他人进行武装叛乱、武装暴乱的行为。策动，是指利用某种
事件某种观念鼓动煽动他人进行武装叛乱或武装暴乱；胁迫，是指以使人产生恐惧心
理的方法，迫使他人进行武装叛乱或武装暴乱；勾引，是指利用名利、地位、情色等引诱
他人进行武装叛乱或武装暴乱；收买，是指利用金钱、物资等收买他人进行武装叛乱或
武装暴乱。据此，策动、胁迫、勾引、收买他人或特定人员武装叛乱或者武装暴乱的，不
是独立犯罪，即刑法第104 条第2 款没有规定独立罪名。［7 J
武装叛乱与武装暴乱，都
是以武装或暴力方式及较大规模形式实施的危害国家安全的破坏行为，区别在于叛乱
具有叛变或投奔境外的性质，而暴乱则是在境内实施的烧杀抢夺等破坏行为。
犯武装叛乱、暴乱罪的，根据刑法第
104 条、第
106 条、第113 条和第56 条的规定
处罚。
五、颠覆国家政权罪
颠覆国家政权罪，是指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。
颠覆国家政权、推翻社会主义制度，是指采取暴力等不法手段使国家政权、社会主义制
度覆灭。组织和利用邪教组织，组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度活动
的，成立本罪。犯本罪的，根据刑法第105 条第1 款、第106 条、第113 条和第56 条的规
定处罚。
[ 6 J 《香港国安法》第三章第一节规定了分裂国家罪，其中第20 条规定：＂任何人组织、策划、实施或者参与实
施以下旨在分裂国家、破坏国家统一行为之一的，不论是否使用武力或者以武力相威胁，即属犯罪：
（一）将香港特别行政区或者中华人民共和国其他任何部分从中华人民共和国分离出去；（二）非法改变
香港特别行政区或者中华人民共和国其他任何部分的法律地位；
（三）将香港特别行政区或者中华人民
共和国其他任何部分转归外国统治。犯前款罪，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上
有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者
管制。“第21 条规定：＂任何人煽动、协助、教暧、以金钱或者其他财物资助他人实施本法第二十条规定的
犯罪的，即属犯罪。情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役
或者管制。”
[ 7]
之所以这样认识，一方面是因为，刑法第104 条第2 款没有规定独立的法定刑，只是将策动、胁迫、勾引、
收买特定人员进行武装叛乱或者暴乱的行为，规定为从重处罚的情节；另一方面是因为，如果认为刑法第
104 条第2 款规定的是独立犯罪，就会出现以下不协调现象
：策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、人
民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，成立独立的犯罪；而策动、胁迫、勾引、收买其他人员武装叛
乱或者武装暴乱的，成立另一独立犯罪（按刑法第104 条第
1 款论处）。
第十八章
危害国家安全罪
1017
六、煽动颠覆国家政权罪
煽动颠覆国家政权罪，是指以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社
会主义制度的行为。造谣、诽谤是指编造、捏造歪曲、损害、i氐毁、污蔑国家政权与社会
主义制度的事实；其他方式是指除造谣、诽谤以外的方式。行为人所采取的各种方式，
都旨在鼓动不特定人或多数人颠覆国家政权、推翻社会主义制度。明知出版物中载有
煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，
或者利用互联网煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，以本罪论处。组织和利用邪
教组织，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，构成本罪。[ 8]
犯本罪的，根据刑法
第105 条第2 款、第106 条、第113 条和第56 条的规定处罚。[ 9 J
七、资助危害国家安全犯罪活动罪
资助危害国家安全犯罪活动罪，是指境内外机构、组织、个人资助实施背叛国家罪、
分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权
罪的行为。
本罪的构成要件行为是资助危害国家安全犯罪活动的行为。资助，是指向有特定
的危害国家安全犯罪行为的组织或者个人提供经费、场所和物资；向犯罪组织、个人提
供用于进行危害国家安全活动的经费、场所和物资。资助方式没有限制；资助时间没有
限定，在犯罪组织或个人实施上述特定犯罪之前、之中、之后进行资助的，都成立本罪。
如果境内外机构、组织或者个人的行为超出了资助的范围，与犯罪组织或者个人，共同
故意组织、策划、实施刑法第102 条至第105 条规定的上述犯罪的，应以上述犯罪的共
犯论处。本罪的责任形式为故意，要求行为人认识到他人即将实施、正在实施或者已经
实施了上述特定的危害国家安全犯罪行为。
因此，不能简单地认为，刑法只是将特定共
同犯罪中的帮助行为规定为独立的犯罪。换言之，本罪既包括特定共同犯罪中的部分
帮助行为，又包括不成立共同犯罪的资助行为，但对于构成共同犯罪的组织、策划、实
行、煽动、教咬行为，应以其他相应犯罪论处。
犯资助危害国家安全犯罪活动罪的，根据刑法第
107 条、第113 条和第56 条的规
定处罚。
( 8 ]
根据2020 年2 月
6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法
犯罪的意见》的规定，利用新型冠状病毒感染疫情，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽
动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，依照刑法第103 条第2 款、第105 条第2 款的规定，以煽动分裂国
家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱
公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。对于
因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。
( 9 J
《香港国安法》第三章第二节规定了颠覆国家政权罪，其中第22 条规定
：＂任何人组织、策划、实施或者参
与实施以下以武力、威胁使用武力或者其他非法手段旨在颠覆国家政权行为之一的，即属犯罪
：（一）推
翻、破坏中华人民共和国宪法所确立的中华人民共和国根本制度；（二）推翻中华人民共和国中央政权机
关或者香港特别行政区政权机关；（三）严重干扰、阻挠、破坏中华人民共和国中央政权机关或者香港特
别行政区政权机关依法履行职能
；（四）攻击、破坏香港特别行政区政权机关履职场所及其设施，致使其
无法正常履行职能。犯前款罪，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极
参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“第23 条规
定
：＂任何人煽动、协助、教暧、以金钱或者其他财物资助他人实施本法第二十二条规定的犯罪的，即属犯
罪。情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
1018
刑法学（第七版）
第三节
叛变、叛逃的犯罪
一、投敌叛变罪
投敌叛变罪，是指中国公民投奔敌人营垒进行危害国家安全的活动，或者在被敌人
捕俘后投降敌人进行危害国家安全活动的行为。
行为主体必须是中国公民。构成要件行为表现为投敌叛变，主要有两种情况：一是
投奔敌人营垒，为敌人效劳，进行危害国家安全的活动；二是被敌人捕俘后屈膝投降，进
行危害国家安全的活动。行为人既可能是主动投敌叛变，也可能是在他人策动、勾引、
收买下投敌叛变。行为主体必须具有危害国家安全的故意，不具有这种故意投奔敌人
占领区域而偷越国（边）境，没有实施危害国家安全活动的，不能认定为投敌叛变罪。
行为人投奔敌人营垒或屈膝投降后进行其他危害国家安全活动的，从一重罪处罚。
因为投奔敌人营垒或屈膝投降后，没有进行危害国家安全活动的，很难认定为投敌＂叛
变”；故进行危害国家安全活动是＂叛变”的表现形式，换言之，投敌叛变罪本身就包括
了其他危害国家安全的活动。因此，对上述情况宜认定为投敌叛变情节严重或情节特
别恶劣，没有必要实行数罪并罚。
犯投敌叛变罪的，根据刑法第108 条、第113 条和第56 条的规定处罚。
二、叛逃罪
叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外
叛逃的行为，以及掌握国家秘密的国家工作人员，叛逃境外或者在境外叛逃的行为。
国家机关工作人员构成本罪的，要求在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在
境外叛逃。
(I) 必须在履行公务期间叛逃。
(2) 必须是擅离岗位叛逃；没有离开自己工
作岗位的，不可能成为叛逃行为。
(3) 必须有叛逃行为，包括两种方式：一是在境内履
行公务期间叛逃至境外；二是在境外履行公务期间叛逃。掌握国家秘密的国家工作人
员构成本罪的，只需要有叛逃境外或者在境外叛逃的行为。本条原本将“危害中华人
民共和国国家安全”规定为构成要件要素，但《刑法修正案（八）》删除了这一要素。可
以认为，删除这一要素只是意味着将本罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯。
犯叛逃罪的，根据刑法第109 条、第113 条和第56 条的规定处罚。
第四节
间谍、资敌的犯罪
一、间谍罪
间谍罪，是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰
击目标，危害国家安全的行为。
第十八章
危害国家安全罪
1019
本罪构成要件包括三种危害国家安全的行为：其一，参加间谍组织充当间谍；其二，
接受间谍组织及其代理人的任务，在我国进行间谍活动；间谍组织代理人，是指受间谍
组织或者其成员的指使、委托、资助，进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共和国
国家安全活动的人；其三，为敌人指示轰击目标，敌人包括敌对组织，敌对组织是指敌视
中华人民共和国人民民主专政的政权和社会主义制度，危害国家安全的组织。[ I O ]
实施
上述三种行为之一，危害国家安全的，即构成本罪，同时实施这三种行为的，也不实行并
罚。本罪只能由故意构成，故意的认识内容因行为方式不同而不完全相同
：参加间谍组
织的，必须明知是间谍组织而参加；接受间谍任务的，必须明知是间谍组织或其代理人
派遣的任务而接受；指示轰击目标的，必须明知对方是敌人而向其指示轰击目标。
犯间谍罪，根据刑法第110 条、第113 条和第56 条的规定处罚。
《反间谍法》第55
条规定
：＂实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有重
大立功表现的，给予奖励。”“在境外受胁迫或者受诱骗参加间谍组织、敌对组织，从事
危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况，
或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关如实说明情况，并有悔改表现
的，可以不予追究。”下列情形属千《反间谍法》第5 5 条所称“立功表现“ :（l ) 揭发、检
举危害国家安全的其他犯罪分子，情况属实的；（2 ）提供重要线索、证据，使危害国家安
全的行为得以发现和制止的；（3 ）协助国家安全机关、司法机关捕获其他危害国家安全
的犯罪分子的；（4 ）对协助国家安全机关维护国家安全有重要作用的其他行为。
”重大
立功表现“，是指在上述立功表现的范围内对国家安全工作有特别重要作用的情形。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪
（一）为境外窃取、刺探、收买
、非法提供国家秘密、情报罪的概念与犯罪构成
本罪是指为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情
报的行为。
l ．本罪构成要件的内容是，为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提
供国家秘密或者情报。
(1) 必须是为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情
报。＂境外机构、组织“包括境外机构、组织在中华人民共和国境内设立的分支（代表）
机构和分支组织；＂境外个人“包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国
国籍的人。此外，为境内的机构、组织、个人或出于其他目的窃取、刺探、收买国家秘密
( IOJ
《反间谍法》第4 条规定
：“本法所称间谍行为，是指下列行为
：（一）间谍组织及其代理人实施或者指使、
资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动；
（二）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者投靠间谍组织及其代理人
；（三）间谍组织
及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与
其相勾结实施的窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报以及其他关系国家安全和利益的文件、数据、
资料、物品，或者策动、引诱、胁迫、收买国家工作人员叛变的活动；（四）间谍组织及其代理人实施或者指
使资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施针对国家机关、涉密单位或者关键信息基
础设施等的网络攻击、侵入、干扰、控制、破坏等活动；（五）为敌人指示攻击目标；（六）进行其他间谍活
动。“显然，刑法第110 条仅将其中的部分行为以间谍罪论处；对千刑法第110 条规定之外的其他行为，只
能以其他犯罪（如背叛国家罪、投敌叛变罪等）或者一般违法行为论处。
1020
刑法学（第七版）
或者情报后，非法提供给境外机构、组织或者个人的，仍然成立为境外非法提供国家秘
密情报罪。
(2) 行为表现为四种方式：一是窃取，是指通过盗取文件或者使用计算机、电磁波、
照相机等方式取得国家秘密或者情报（抢劫、抢夺国家秘密或者情报的行为，也符合窃
取的基本要求）；二是刺探，是指使用探听、侦察、搜集、骗取等方式获取国家秘密或者
情报；三是收买，是指利用金钱、物质或其他利益换取国家秘密或者情报；四是非法提
供，是指违反法律规定，直接或者间接地使境外机构、组织或者个人知悉国家秘密、情报
的内容，通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，属于非
法提供。前三种行为以实际获得国家秘密或者情报为既遂标准；后一种行为以将国家
秘密或者情报提供给境外机构、组织、人员为既遂标准。
(3) 行为对象是国家秘密或者情报。
国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定
程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。详言之，涉及国家安全和利
益，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的下列事项属千
国家秘密：国家事务重大决策中的秘密事项；国防建设和武装力量活动中的秘密事项；
外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；国民经济和社会发
展中的秘密事项；科学技术中的秘密事项；维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密
事项；经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合上述条
件的，属千国家秘密。
国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。绝密级国家秘密是
最重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害；机密级国家秘密是
重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受严重的损害；秘密级国家秘密是一般的
国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受损害。根据2001 年
1 月
17 日最高人民法院
《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问
题的解释》，刑法第111 条中的“情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照
有关规定不应公开的事项。人民法院审理案件时，需要对有关事项是否属于情报进行
鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。
由于本罪是危害国家安全的犯罪，所以，必须根据本罪的保护法益进行实质解释。
例如，当境外人员参加国家统一法律职业资格考试时，行为人为其提供属于国家秘密的
试题或者答案的，不应以本罪论处，只能认定为泄露国家秘密罪或者非法提供试题、答
案罪。进一步而言，本罪的国家秘密的范围与刑法第282 条、第398 条中的国家秘密的
范围不一定完全相同。
由于本罪属千危害国家安全罪，所以，泄露后会使国家安全遭受
损害的，才是本罪中的国家秘密；泄露后仅会使国家安全以外的国家利益遭受损害的，
不宜作为本罪的国家秘密。
2 ．责任形式为故意，即明知是国家秘密或者情报，而为境外机构、组织、个人窃取、
刺探、收买或者非法提供。相对于窃取、刺探、收买行为而言，”为境外机构、组织、个
人“属于责任要素，即只要行为人为了提供给境外机构、组织、个人而窃取、刺探、收买
国家秘密或者情报，即构成本罪。
当然，＂境外机构、组织、个人“必须是客观存在的，而
不能只是行为人想象的。相对于非法提供行为而言，”为境外机构、组织、个人“属于构
成要件要素，即只要行为人将国家秘密或者情报非法提供给境外机构、组织、个人，即构
第十八章
危害国家安全罪
1021
成本罪；当然，要求行为人明知对方为境外机构、组织、个人。根据上述司法解释，“行
为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益”，而为境外窃取、刺
探、收买、非法提供的，以本罪论处。不过，将“应当知道”而实际上并不知道的情形，认
定为故意犯罪，意味着将过失行为认定为故意犯罪，因而存在疑问。所以，应将司法解
释中的“应当知道“理解为根据事实推定行为人知道。行为人明知是国家秘密但误以
为对方是境内机构、组织、人员而非法提供的，或者过失（没有认识到是国家秘密）将国
家秘密提供给境外机构、组织、人员，只能分别认定为故意泄露国家秘密罪与过失泄露
国家秘密罪。
（二）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的处罚
根据刑法第111 条、第113 条和第56 条的规定，犯本罪的，处5 年以上10 年以下
有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处5 年
以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶
劣的，可以判处死刑。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。[ 11 J
三、资敌罪
资敌罪，是指战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的行为。
构成要件的内容为，战时供给敌人武器装备、军用物资资敌。其中的“敌人”不是
指个别的敌对分子，而是指敌对营垒或敌对的武装力鼠；资助的时间仅限于战时（参见
刑法第451 条）；资助的方法仅限于供给敌人武器装备、军用物资。责任形式为故意，即
明知处千战时，明知对方为敌人，而故意供给武器装备、军用物资予以资助。
犯资敌罪的，根据刑法第112 条、第113 条和第56 条的规定处罚。
[ 11 ]
具体处罚标准，参见2001 年
1 月
17 日最高人民法院《关千审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘
密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第2~4 条。
第十九章
危害公共安全罪
第一节
危害公共安全罪概述
—、危害公共安全罪的概念与犯罪构成
（一）危害公共安全罪的概念与法益
传统观点认为，危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生
命、健康或者重大公私财产安全的行为。
危害公共安全罪的保护法益是公共安全；行为具有公共危险时才可能危害公共安
全，反之，危害公共安全意味着行为具有公共危险，因此，这些犯罪被称为公共危险犯。
对此有许多需要讨论的问题。
l ．公共安全中的“公共”是什么含义？
关于公共的含义，国外刑法理论上存在不同观点
：第一种观点认为，公共危险是指
对不特定人的生命、身体或者财产的危险；第二种观点认为，不问是否特定，只要是对多
数人的生命、身体或者财产的危险，就是公共危险；第三种观点认为，公共危险是指对不
特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险；第四种观点认为，公共危险是指对不特
定或者多数人的生命、身体或财产的危险。［
I
J
我国刑法理论以往大多采取上述第三种
观点
[ 2 J ，现在既有学者采取第三种观点[ 3 J ，也有学者采取第四种观点
［4
] 。但是，“不
特定多数人＂的表述意味着特定的多数人的生命、健康等安全，以及不特定人的生命、
健康等安全，都不是公共安全。这似乎缩小了危害公共安全罪的范围，也与司法实践不
相符合。例如，有些违反交通规则造成事故的行为只是危害了特定多数人生命、健康等
安全，或者只是危害了不特定人的生命、健康等安全，但司法实践中没有争议地将其认
定为危害公共安全的交通肇事罪。
[ l ]
参见［日
］大琢仁
：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005 年第3 版增补版，第358 页以下。
[ 2 J
参见高铭喧主编：《刑法学》
，法律出版社1982 年版，第354 页；高铭喧主编
：《中国刑法学》，中国人民大
学出版社1989 年版，第369 页；高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》（下编），中国法制出版社
1997 年版，第
609 页。
[ 3 ]
参见周道鸾、张军主编
：《刑法罪名精释》（上），人民法院出版社20 13 年第4 版，第73 页；陈兴良：《规范
刑法学》（上册），中国人民大学出版社2023 年第5 版，第592 页；阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法
大学出版社2016 年版，第19 页。
[ 4 ]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第333 页；黎宏：
《刑法学各论》，法律出版社2016 年第2 版，第17 页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社202 1 年
第4 版，第175 页。
第十九章
危害公共安全罪
1023
本书认为，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，一般是指不
特定或者多数人（如后所述，有的犯罪中的“公共“应是指不特定多数人）。
因为危害公
共安全罪，是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众“利益的
侵犯；刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作
为保护对象的，故应当重视其社会性。
“公众”与“社会性“要求重视量的“多数” 。换
言之，“多数”是“公共”概念的核心。
“少数＂的情形应当排除在外。但是，如果是“不
特定的＂，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使多数人遭受危险和侵害。
因此，不特定或者多数人的生命、健康等安全，就是“公共“安全。
我国刑法理论只是笼统讨论刑法分则第二章的“公共安全”的含义，而没有针对具
体犯罪分别讨论其保护法益。然而，公共安全包括不同的内容，如果不分别确定具体犯
罪的保护法益，必然导致具体案件的处理不当。所以，虽然刑法分则第二章保护的是公
共安全，但如何理解公共安全，则要根据刑法对具体犯罪的规定予以确定。
刑法第114 条、第115 条明文规定的犯罪行为，不仅在行为时不能由行为人控制结
果范围，而且在行为终了后结果范围仍然可能扩大。例如，行为人在放火后，伤亡人数
的范围仍然可能扩大，即使建筑物内的人员脱离了危险，火灾对消防员等人的生命、健
康还在产生危险。再如，行为人在实施爆炸行为后，由千爆炸会引起周围对象物的燃
烧，或者导致周围的房屋倒塌，伤亡人数的范围也可能扩大。又如，行为人在决水后，面
临伤亡危险的范围必然不断增加。
同样，行为人向河流、水井、自来水管等投放危险物
质后面临伤亡危险的范围也会不断扩大。
由此可见，上述四种犯罪不只是给多数人的
生命、身体造成具体危险，而且是对不特定多数人的生命、身体造成具体危险，典型的表
现是在行为终了后结果范围还会扩大。既然如此，我们就应当认为，刑法第114 条、第
115 条的保护法益是不特定多数人的生命、身体的安全。对刑法第116 条至119 条所规
定的犯罪，也宜这样理解。
2 ．如何理解和判断”不特定” ?
我国的司法实践中大多将“不特定“理解为“对象不确定性”，或者说将“不特定”
理解为“不确定是哪一个对象”，通俗一点说就是“谁碰到谁倒霉＂。例如，2019 年10 月
21 日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《审理
高空抛物意见》）规定：“ 故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安
全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重
伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处
罚。”在高空抛物的场合，即使楼下有许多行人，但如果行为人仅抛出一个物品（如一块
砖头、一部手机等），只能表明侵害的对象和可能造成的结果事先无法确定，但不可能
导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加。同样，在楼下只有一两个人时，行为人抛出
诸多物品的，也只能导致确定的少数人伤亡，而不可能导致具体危险或侵害结果随时扩
大或增加。显然，上述规定实际上采取的是对象不确定性说，有不少判决也是这样理解
“不特定”的含义的。( 5 ]
但是，将“不特定“单纯理解为被害对象的事先不确定性，存在
[ 5 ]
参见重庆市第五中级人民法院刑事判决书，（2008) 渝五中刑初字第56 号。
1024
刑法学（第七版）
明显的缺陷。
(1) 杀害或者伤害事先能确定是谁的一个人与事先不能确定是谁的一个人，法益
侵害程度与行为性质完全相同，不管是采取事前判断的立场还是采取事后判断的立场，
二者的法益侵害与行为性质不可能存在区别。例如，甲知道X 要从自家楼下通过，将
一个花盆扔下去，砸中X 的头部，致X 死亡。
乙不知道谁会从自家楼下通过，将一个花
盆扔下去，刚好砸中Y 的头部，致Y 死亡。在两种情形都是没有第三者在附近的情况
下，甲、乙的行为都只能侵害一个人的生命。
即使有其他人在附近，花盆也不可能同时
砸死多人。既然如此，就不可能认为甲、乙的行为具有公共危险。
(2) 如果将“不特定“理解为“不确定是哪一个对象”，那么，在行为人实施侵犯个
人法益的犯罪时，只要存在择一的故意、概括的故意的情形，就成立危害公共安全的犯
罪。例如，逃犯甲的手枪只有一发子弹，警察乙、丙在后面追捕，甲认识到回头射击只能
打中一名警察，但不知道会打中谁。又如，乙在电话亭里放置一小瓶加入了毒药的饮
料，不知道谁会饮用。再如，丙向一群人投掷一把刀，不确定该刀会导致一人还是几人
伤亡。根据“对象不确定性说”，甲、乙、丙的行为均构成危害公共安全罪。然而，这一
结论并不成立。换言之，对上述行为都只能认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。
(3) 或许有人以交通肇事等罪为例，证明”对象不确定性说”的合理性。例如，甲违
反交通运输管理法规，长时间超速行驶，导致一名行人死亡。
甲的行为在我国无疑成立
交通肇事罪，而交通肇事罪属于危害公共安全罪，这似乎可以用对象不确定性说来说
明。其实，甲长时间超速行驶的行为本身，就有导致多数人伤亡的具体危险，因而具有
公共危险，任何一名行人死亡只不过是这种公共危险的表征。[ 6 ]
换言之，当行为所具
有的具体公共危险，现实化为对一名不确定的对象的实害时，不可能否认行为本身所具
有的具体的公共危险。但是，通常的高空抛物行为，不可能存在导致多数人伤亡的具体
危险，针对不确定的个别人产生的危险也不可能扩大，当然不能评价为公共危险。
正因为对象不确定性说存在明显的缺陷，本书采取危险不特定扩大说。所谓“不
特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象数最和可能造成的结果范围事先无法确定，行为
人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时
扩大或增加。
只有这样理解“不特定”，才能符合“公共＂的含义。［7
J
在判断危险是否
不特定扩大时，不得忽视行为产生的“二重的危险” 。例如，对建筑物放火、爆炸的行
为，不仅对建筑物内的人的生命、身体产生危险，而且对建筑物外的人（包括有义务灭
火的人）的生命、身体产生危险。所以，即使行为人确认某建筑物内没有人（事实上也
如此），进而对建筑物实施放火行为，只要放火行为可能延烧到其他建筑物，或者只要
[ 6 ]
参见［日
］星周一郎：《放火罪的理论》，东京大学出版会2004 年版，第
1 32 页。
[ 7]
在德国旧刑法时代，刑法理论上对“ 不特定“存在两种理解：一种理解是“危险化对象物的个性(individu
e ll ) 的不特定”，即对象不确定性说。
Hiilschner 认为，行为人从窗户扔出一个木棒导致刚好偶然通过的一
位行人具有受伤的可能性时，这位通行人是谁是不特定的，在这一点上就具有公共危险性。
Siebenhaar 指
出，对个入的危险与对公共的危险不是对立的，公共危险包含对一个人的危险。
另一种理解是危险不特
定扩大说。如李斯特认为，放火、决水这种通过自然力的解放而形成的危险的扩大，是行为人不可能限定
的，或者其扩大的范围是不能预测的。后一种学说得到了多数学者的赞成，成为德国旧刑法典制定后的
通说。
第十九章
危害公共安全罪
1025
放火行为可能危及建筑物外的人的生命、身体的安全，就能够肯定危险的不特定扩大，
应当认定为放火罪。再如，破坏交通工具的行为，不仅对交通工具内的人的生命、身体
产生危险，而且对交通工具外的人的生命、身体产生危险。在这样的情形下，不能仅基
于建筑物内、交通工具内的危险状态否认危险的不特定扩大。
3 ．单纯的财产安全，是否属于公共安全？
我国刑法理论均将重大公私财产的安全作为公共安全的内容，但这种观点值得反
思。其一，如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于危害公共安全罪，那么，一方
面，盗窃银行搏物馆并取得重大价值财物的行为，构成危害公共安全罪；另一方面，还
会出现明显的不协调现象：刑法只处罚故意毁坏财物罪，而过失毁损价值重大的财产
时，反而成立危害公共安全罪。这令人难以理解。其二，倘若说只要行为侵害了不特定
或者多数人的财产就属于危害公共安全罪，那么，面向不特定或者多数人实施的集资诈
骗行为，流窜犯盗窃多人财物的行为，都成立危害公共安全罪。这也令人难以接受。事
实上，刑法第115 条规定的“使公私财产遭受重大损失＂，是以危害不特定或者多数人
的生命、身体安全为前提的。［8 J
反对本书观点的学者指出：＂是否构成危害公共安全
罪，还取决于行为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于公众重大财物，而且
盗窃等行为方式并不属于刑法分则第二章所规定的行为方式。所以，将公众重大财产
纳入公共安全的范围，并非意味着｀只要是取得＇重大财产的行为就属于危害公共安全
罪，而是以危险方式｀危害＇公众之重大财产的方能构成危害公共安全罪。” [ 9
] 可是，一
方面，盗窃银行、博物馆的，不能成立危害公共安全罪，而盗窃交通设施、电力设备、公用
电信设施以及枪支弹药的，能够成立危害公共安全罪；破坏尚未投入使用的铁轨的，不
成立危害公共安全罪，而破坏正在使用中的铁轨的，成立危害公共安全罪。这说明是否
构成危害公共安全罪，并不只是取决于行为方式。另一方面，如果认为公众的重大财产
安全就是公共安全，那么，盗窃、骗取公众重大财产的行为，就成为危害公共安全的行
为。按照上述反对意见，盗窃、骗取公众重大财产的行为，在本质上危害了公共安全，只
不过刑法分则没有将其规定为危害公共安全罪，但本书难以赞成这样的结论。事实上，
刑法第115 条规定的“使公私财产遭受重大损失＂，只不过是侵害公众生活的平稳与安
宁的物质表现，而不是单纯的财产损失。
4 ．除了不特定或者多数人的生命、身体之外，公共安全还应包括什么内容？
规定在危害公共安全罪中的犯罪，并不都是侵害、威胁生命、身体的犯罪。例如，刑
法第124 条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪，通常并不
直接侵害和威胁人的生命、身体，而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会，如
果某种行为使多数人不能观看电视、不能使用电话，就会使公众生活陷入混乱。刑法第
124 条的规定，就是为了保护公众生活的平稳与安宁。反对将“公众生活的平稳与安
宁”作为公共安全内容的学者指出：”对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来
说，没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大财产安全的，若是
[ 8 ]
从刑法第
115 条与第114 条的关系来看，也能得出这一结论。
[ 9 J
曲新久：《论刑法中的“公共安全＂》，载《人民检察》2010 年第9 期。
1026
刑法学（第七版）
财产属于公众，那么行为就具有公共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。
反之，
若是属于个人财产法益，应当归入故意毁坏财物罪，过失者，不构成犯罪。” ( 10 ] 可是，这
种观点基本上废除了破坏广播电视设施罪。其一，破坏广播电视设施的行为，一般不可
能危害公众的生命、身体安全；其二，广播电视设施虽然一般是公共财产，但难以认定为
公众的重大财产，而且，破坏广播电视设施的行为，通常不可能危害重大财产安全。在
本书看来，刑法第124 条的法定刑之所以明显轻于刑法第114 条至第119 条的法定刑，
就是因为其仅侵犯了公众生活的平稳与安宁，而没有（也不要求）侵犯公众的生命、身
体安全。
还有一种观点指出：＂虽然广播电视设施、公用电信设施不直接危及生命、健康，但
间接地影响着不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。
因而，第124 条规定
的犯罪，具有对公共安全的抽象的危险，也正因为如此，它的法定刑比其他具体危险犯
或者实害犯要轻，但这并非是它与传统的公共安全无关，也并非只涉及公众生活的平稳
与安宁，只涉及广播电视节目的收看或日常生活领域内的通信联络。” ( 1 1 ] 然而，刑法第
124 条明文规定的是具体危险犯，既然如此，就不能将对生命、健康的抽象危险作为本
罪的处罚根据。况且，认为破坏广播电视设施的行为均存在对生命、健康的抽象危险，
也不尤疑问。反过来说，只有承认公众生活的平稳与安宁属于公共安全的内容，才能妥
当地解释刑法第124 条属千具体危险犯。
5 ．公众的安全感是否属千公共安全的内容？
有观点认为，所谓公共安全等安全诉求是指法益主体能够安心支配使用其人身、财
产等法益的状态，但法益主体会因为法益何时受损的不确定而担忧，进而产生集体恐
惧，刑法保护公共安全正是要除去集体恐惧。高空抛物行为造成了集体恐惧，应当属于
危害公共安全的犯罪。( 12 ]
这种观点事实上认为公众的安全感本身就是保护法益，而且
属于公共安全的内容。本书不赞成将安全感作为具体犯罪的保护法益。
第一，公众的安全感不等于公共安全，也不属于公共安全的范畴。
因为对公共安全
的侵犯，意味着不特定或者多数人的生命、身体等面临着现实的危险，但公众产生不安
全感，并不意味着其生命、身体等存在现实的危险。所以，“维护公共安全不等于维护
公共安全感，刑法的任务是让社会共同生活成为可能，而不是让社会大众感到心情愉
快。单纯的以稳定群众的集体意识状态作为刑法的目的任务，将会使犯罪行为对于公
民共同生活的侵害意义从社会性层面遁入心理学的层面，而错失了法的原初意涵" 。( 13 J
第二，公众对现代风险与其他危险的恐惧或不安全感，不是依靠刑法就可以消除
的。
因为恐惧是一种情绪，是独立个体的感觉，具有明显的主观性。一方面，人的想象
力会极大地增加人类社会中恐惧的种类和强度，人们知道的越多，担心与忧虑就会越
( lO]
曲新久
：《论刑法中的“公共安全＂》
，载《人民检察》2010 年第9 期。
( I I]
马克昌主编
：《百罪通论》（上卷），北京大学出版衬2014 年版，第31 页。
( 12]
参见吕英杰：《风险刑法下的法益保护》
，载《吉林大学社会科学学报》2013 年第4 期；姜涛：《高空抛物罪
的刑法教义学分析》
，载《江苏社会科学》2021 年第5 期。
( 13]
周涤沂：《论＂煽惑他人犯罪或违背法令”之处罚理由》，载《台大法学论丛》2008 年第4 期。
第十九章
危害公共安全罪
1027
多。[ 14 J
由刑法来保护人们的安全感，或者说使人们不产生恐惧感，则根本不可能。
另
一方面，＂＇安心感＇这种社会心理，是受到媒体与时代风潮强烈影响而形成的不安定感
觉，未必存在合理根据。在国民的不安欠缺客观事实佐证的场合，能够消除这种不安的
有效方法不是刑事立法，而是对真实事实的报道” 。[ 15 ]
既然刑罚不可能成为保护安全
感的有效手段，就不能将安全感作为刑法上的保护法益。
第三，高空抛物行为也不是仅因侵犯了人们的安全感而被规定为犯罪，更不是因为
危害了公共安全就被规定为犯罪。这是因为，如果说高空抛物罪的保护法益是人们的
安全感，就没有理由以情节严重为要件。刑法没有将本罪规定在危害公共安全罪中，也
是因为高空抛物行为不可能给多数人的生命、身体、财产造成危险，但不能因此否认高
空抛物罪是对生命、身体、财产的抽象危险犯。换言之，高空抛物罪的保护法益实际上
是公民的生命、身体、财产的安全，［16 ] 但并没有满足公共安全法益的条件，且具有复合
性，而不只是侵犯公民的人身权利，所以，刑法才将本罪规定在刑法分则第六章。
第四，如果说安全感是保护法益，那么，几乎所有的犯罪所侵犯的法益都是复合法
益。这是因为，现实发生的所有犯罪都可能侵犯一般人的安全感。
于是，故意杀人罪、
故意伤害罪的保护法益除了生命、身体之外，还包括一般人的安全感。这可能不合适。
6.“ 危害“公共安全与“危及“公共安全是否存在区别？
刑法分则第二章的标题使用的是＂危害公共安全＂，第114 条使用的也是＂危害公
共安全”的表述，但刑法第130 条与第133 条之二使用的是＂危及公共安全”的表述。
虽然二者均是对具体危险犯的表述，但“危及公共安全”的危险程度可以低于“危害公
共安全”的程度。具体而言，危害公共安全的行为自身就足以造成危害公共安全的实
害后果，而危及公共安全的行为需要介入特定因素（如爆炸物意外爆炸、驾驶人员未能
及时采取措施等）才能造成实害结果。
综上所述，一般来说，危害公共安全罪的保护法益，是不特定或者多数人的生命、身
体的安全以及公众生活的平稳与安宁。据此，危害公共安全罪，是指故意或者过失危害
不特定或者多数人的生命、健康的安全以及公众生活的平稳与安宁的行为。但刑法第
114 条与第115 条所规定之罪的保护法益，是不特定且多数人的生命、身体的安全以及
公众生活的平稳与安宁。
（二）危害公共安全罪的犯罪构成
l ．构成要件的基本内容表现为，实施了危害公共安全的行为，并造成了相应的危险
或侵害结果。这类行为的特点，或者是以危险方法实施行为，或者破坏公用工具或设
施，或者实施恐怖活动，或者针对具有极大杀伤力的枪支、弹药、爆炸物进行犯罪，或者
违反安全规则造成重大事故。不管是何种行为，都必须具有危害公共安全的性质。本
章故意犯罪的成立，不要求发生危害公共安全的侵害结果（但有些犯罪要求发生危险
结果，有些犯罪要求发生替代的侵害结果）；本章过失犯罪的成立，要求行为造成具体
[ 14]
参见［美］段义孚：《无边的恐惧》，徐文宁译，北京大学出版社2011 年版，第4 页。
[ 15 J
［日
］松原芳博：《刑法总论》
，H 本评论社2022 年第3 版，第22 页。
[ 16]
参见黄永主编：《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》（下册），中国法制出版社2021 年版，第
777 页。
1028
刑法学（第七版）
的侵害结果。
2 ．责任形式既包括故意，也包括过失。值得研究的问题是，当刑法分则第二章规定
的故意犯罪为具体的公共危险犯时，是否要求行为人认识到具体的公共危险？肯定说
主张，行为人必须认识到具体的公共危险。因为刑法所规定的具体公共危险犯，以发生
具体的公共危险为构成要件要素，根据责任主义的观点，行为人对构成要件要素必须有
认识，否则便是一种结果责任。否定说认为，不需要行为人认识到具体的公共危险。
因
为要求行为人认识到具体的公共危险就可能否认结果加重犯，而且也难以认定行为人
是否认识到了具体的公共危险。[ 17)
本书采取肯定说。
(1) 构成要件规制故意的认识内容。如果构成要件要求实施某种性质的行为时，
行为人必须认识到自己实施的行为具有该性质；构成要件要求发生某种特定的结果时，
行为人必须认识到自己的行为会发生这种特定的结果（客观的超过要素与客观处罚条
件除外）。基于同样的理由，当具体的公共危险是构成要件要素时，行为人必须认识到
这种具体的公共危险。
(2) 要求行为人认识到自己行为的具体公共危险，是指行为人必须认识到自己的
行为对不特定人（或者）多数人的生命、身体造成危险，［
1 8) 而不是指要求行为人认识到
自己的行为会发生致人重伤、死亡的侵害结果，所以，不会否认结果加重犯。例如，行为
人实施刑法第116 条规定的破坏交通工具的行为时，必须对交通工具发生倾覆、毁坏的
危险具有认识，并且希望或者放任这种危险发生。
即使行为人并不希望或者放任他人
的死亡，但如果发生了这种结果时，也能成立结果加重犯，适用刑法第119 条的规定。
(3) 行为人是否认识到自己行为的具体的公共危险，确实是难以判断的问题。但
这不能成为不要求行为人认识到具体的公共危险的理由，难以判断也不意味着不能判
断，只要司法机关全面调查、分析案件，就完全可能判断出行为人是否认识到行为的具
体的公共危险。
二、危害公共安全罪的类型
对于危害公共安全的犯罪，可以从处罚根据上分为四类：第一类是结果加重犯（如
第115 条第
1 款和第119 条第
1 款的部分情形）；第二类是普通的实害犯（侵害犯），如
失火罪、交通肇事罪等；第三类是具体的危险犯，如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪
（第114 条）等；［19 ) 第四类是抽象的危险犯，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹
药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。需要注意的是，有的条款规定的一个罪名，
同时包括具体危险犯与抽象危险犯。例如，刑法第127 条第
1 款规定了盗窃、抢夺枪
支、弹药、爆炸物、危险物质罪，其中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，
盗窃、抢夺危险物质罪则是具体的危险犯。有的条款规定的一个罪名，同时包括抽象的
危险犯与实害犯。例如，司法解释将刑法第128 条第2 款、第3 款规定的犯罪确定为非
[ 17 ]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第349 页以下。
[ 18 ]
如果在实施某种行为时应当预见行为的公共危险，但因为疏忽大意而没有预见，只能成立过失犯罪。
[ l9]
称这些犯罪为具体危险犯时，仅限于成立犯罪但尚未造成严重后果的清形；如果行为造成了严重结果，则
不再属于具体危险犯（危险犯与实害犯不是就罪名而言，而是就具体的犯罪形态而言）。本章以下就相
关犯罪所称“具体危险犯＂，也是就成立犯罪但尚未造成严重后果的情形而言。
第十九章
危害公共安全罪
1029
法出租、出借枪支罪一个罪名，但第2 款规定的是抽象的危险犯，第3 款规定的是实
害犯。
本书将刑法分则第二章规定的危害公共安全罪，分为以下几类论述：以危险方法危
害公共安全的犯罪，破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪，实施恐怖、危险活动危害
公共安全的犯罪，违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪，违反安全管理规定危
害公共安全的犯罪。
第二节
以危险方法危害公共安全的犯罪
一、放火罪、失火罪
（一）放火罪
l
．放火罪的概念与犯罪构成
放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。
(1) 构成要件的内容为，实施放火行为，危害公共安全。“放火”是指故意使对象物
燃烧引起火灾的行为；火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。
放火的方法没有限制，既可以是作为，也可以是不作为；既可以直接使对象燃烧，也可以
通过媒介物使对象燃烧，还可以通过既存的火力引起对象燃烧。燃烧的对象物既可以
是财物，也可能是财物以外的其他物质。
自焚行为危害公共安全的，也成立放火罪。燃
烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要危害公共安全，就属于放火。燃烧
他人财物不危害公共安全的，只能构成故意毁坏财物罪；燃烧自己财物不危害公共安全
的，不构成犯罪。
由千放火是危险性很大的行为，故只要发生了危害公共安全的具体危
险就构成放火罪（具体危险犯），不要求造成侵害结果。
使对象物燃烧的行为是否属于放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要
正确理解与判断。
首先，刑法第114 条所规定的＂危害公共安全”既不是对实害犯的表
述，也不是对抽象危险犯的表述，而是对具体危险犯的表述。[ 20 ]
其次，要将所有客观事
实作为判断资料，如行为本身的危险性，对象物本身的性质、结构、价值，对象物周围的
状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候、风力、气温等。最后，要根据客观的
因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃
(20]
有观点认为，危险状态可以分为两类：一类是抽象的危险状态。法律不对该种危险状态的具体危险内容
以及危险程度作特别限制，行为只要在特定的条件下或针对特定对象实行，法律便认为具有危险状态存
在；刑法第114 条的＂危害公共安全，尚未造成严重后果”,”是法律对于抽象危险犯犯罪既遂的要求要
件” 。
另一类是具体的危险状态，法律对该种危险状态的具体危险内容以及危险程度有特别限制，如“足
以使...…发生倾覆毁坏危险＂（林亚刚：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001 年版，第34 页）。
显然，这种观点其实认为，刑法规定以发生危险为要件的犯罪中，对危险内容与程度有具体规定的，是具
体危险犯；对危险内容与程度没有具体规定的，是抽象危险犯。换言之，上述观点将具体危险犯再分为明
文规定了危险内容的具体危险犯与没有明文规定危险内容的具体危险犯（上述观点表述为抽象危险
犯）。既然如此，就应承认，刑法第114 条所规定的都是通常意义上的具体危险犯。
1030
刑法学（第七版）
烧状态。对于放火烧毁现在有人居住或者现有人在内的建筑物、矿井等对象的，一般均
可认定为危害公共安全。
放火行为是危害公共安全的行为，可能造成多种结果。在司法实践中，对行为人实
施一个故意放火行为，造成多种结果（致人死亡、重伤，造成财产损失等）的，只认定为
一个放火罪。但在本书看来，如果行为人放火时对他人死亡、重伤结果持故意的，宜认
定为放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的想象竞合，从一重罪处罚。此外，行为人实施
了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，［21 ] 或者为了骗取保险金而放火并且已经着手
骗取保险金的，应实行数罪并罚。
被害人承诺对自己的建筑物等放火的，如果放火行为危害公共安全，则该承诺无
效，不影响放火行为构成放火罪。如果“放火“行为并不危害公共安全，被害人的真实
承诺只是对毁坏财物的承诺，阻却行为的违法性，“放火“行为不成立犯罪。
(2) 责任形式为故意，但在结果加重犯的场合，只需要对加重结果有过失。在此需
要明确的是刑法第114 条与第115 条第
1 款的关系。
首先，当行为人实施了放火行为，造成严重伤亡实害结果，并且对该结果具有认识
并且持希望或者放任态度时，应当适用刑法第115 条第
1 款。这种情形属于普通的结
果犯。与之相对应，刑法第114 条规定的便是未遂犯（也可谓对未遂犯的既遂犯化）。
例如，即使行为人以希望或者放任不特定或多数人伤亡的故意，实施了放火、爆炸等危
害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用刑法第114 条（如
果符合第114 条的既遂条件，就不再适用刑法总则第23 条关于未遂犯的规定），而不是
适用刑法第115 条第
1 款，同时适用刑法总则第23 条关千未遂犯的规定。在此意义上
说第115 条也是量刑规则，亦即，只有发生了致人重伤、死亡或者重大财产损失结果
时，才能适用刑法第115 条。
其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过
失（并不希望或者放任伤亡实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯。显然，适用第
115 条第
1 款以发生具体的公共危险为前提，亦即，第115 条第
1 款是因为发生了伤亡
实害结果（加重结果）而提高了法定刑。所以，刑法第115 条第
1 款的规定包含了结果
加重犯。据此，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行
为人对实际发生的伤亡实害结果具有过失，就必须适用刑法第115 条第
1 款。(22 ]
当刑
法第115 条规定的是结果加重犯时，第114 条规定的便是基本犯。
基于上述讨论，对放火罪的责任形式可以得出如下结论：其一，就成立刑法第114
条规定的放火罪而言，只要行为人明知自己的放火行为会产生具体的公共危险，并且希
[21 J 不能认为这种情形缺乏期待可能性。
[22]
倘若既承认过失的结果加重犯，又承认故意的结果加重犯，也可以认为，刑法第114 条规定的是基本犯，
第115 条第
1 款规定的是结果加重犯。亦即，一方面，当行为人对具体的公共危险（基本结果）具有故意，
对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具有过失时，是过失的结果加重犯，理当适用刑法第115 条第
1 款；
另一方面，当行为人不仅对具体的公共危险（基本结果）具有故意，而且对所发生的伤亡实害结果（加重
结果）具有故意时，是故意的结果加重犯，也应适用刑法第115 条第
1 款。不过，按照本书的观点，即使承
认故意的结果加重犯，也应认为刑法第115 条第
1 款包括了普通的结果犯。
第十九章
危害公共安全罪
1031
望或者放任这种危险结果发生，就具备了本罪的故意。其二，就成立刑法第115 条第
1
款规定的放火罪而言，既可能是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅
具有过失（此时属于典型的结果加重犯）；也可能是对具体的公共危险和伤亡实害结果
均具有故意（这种情形属千普通的结果犯）。［23 ]
2 ．放火罪的处罚
刑法第114 条与第115 条第
1 款对放火罪规定了两个层次的法定刑：犯放火罪尚
未造成严重后果的，适用第114 条，处3 年以上10 年以下有期徒刑；犯放火罪致人重
伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，适用第115 条第
1 款，处10 年以上有期徒
刑、无期徒刑或者死刑。“尚未造成严重后果”是指尚未造成严重的实害后果，包括两
种情况：一是放火行为没有造成任何实害后果；二是放火行为造成了一定的实害后果，
但并不严重。[ 24 J
只有当放火行为造成他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失
时，才能根据刑法第115 条第
1 款的法定刑处罚。
但应注意的是，虽然第115 条第
1 款以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大
损失”为要件，第114 条以“尚未造成严重后果”为适用前提。表面上看二者处千对立
关系，但事实上并非如此。因为“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素，两个
法条之间并不存在相互排斥的关系。[ 25 ]
因此，在行为人实施了放火等危险行为，客观
上也存在一人死亡的事实，却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时，也应适用第
114 条，而不能以事实不清为由宣告无罪。
争论的问题是，刑法第114 条是否存在未遂形态？本书对此持肯定回答。这是因
为，不管第114 条是未遂犯的既遂犯化还是基本犯，都应当存在未遂形态。既然存在未
遂形态，就必须确定既遂标准。
有观点认为，放火罪既遂的标准是出现了刑法第115 条第
1 款规定的严重后果，如
果没有出现严重后果，就是放火罪的未遂。[26 ]
但是，这只是刑法第
115 条第
1 款作为
结果犯时的既遂标准，对千第115 条第
1 款的未遂犯适用第114 条的规定并无疑间；然
而，刑法第114 条原本就没有要求发生严重结果，如果要求发生严重结果才成立刑法第
114 条的既遂犯，则缺乏法律根据。还有观点认为，刑法第114 条规定的放火罪不是危
险犯，而是实害犯；＂危害公共安全”等表述并非危险犯的标志；“尚未造成严重后果”是
指造成了较轻的实害结果，不包括未造成任何实害结果。将放火罪解释为实害犯，既有
利于认定该罪的犯罪既遂和犯罪中止，也有利千对该罪进行合理的处罚。[27 ]
可是，上
述观点也存在以下不足：（l ）将第114 条确定为具体危险犯，并不意味着只要发生了具
体危险就构成放火既遂。具体危险只是处罚根据，而不是既遂标准，将某种实害结果确
定为既遂标准并不是否定该罪属千具体危险犯的理由。
(2)“ 尚未造成严重后果”虽然
[23)
当然，该行为是否另触犯刑法第232 条、第234 条，以及对一个行为同时触犯第115 条第
1 款与第232 条、
第234 条的应当如何认识和处理，则是另一间题。
[24)
“尚未造成严重后果”也表明行为足以造成严重后果。
[25 ]
参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》
，北京大学出版社2010 年版，第3 55 页以下。
[26]
参见马克昌主编
：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014 年版，第39 页。
[27 )
参见张亚平：《放火罪”危险犯说”之检讨》，载《法商研究》2020 年第5 期。
1032
刑法学（第七版）
包括造成了较轻的实害结果，但并不排除没有造成实害结果的情形。换言之，第114 条
并没有将较轻实害结果规定为构成要件的结果。
(3) 将第114 条规定的放火罪理解为
具体危险犯，同时根据放火的特点确定既遂标准，也能合理区分既遂与未遂、既遂与
中止。
日本刑法关千放火罪的规定使用“烧损＂一词表示既遂，即放火导致对象物烧损
的，就成立放火罪的既遂。但刑法理论上对“烧损”概念存在不同理解。重视放火罪的
公共危险性质的独立燃烧说认为，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够
（可以）独立燃烧时，就是烧损。重视放火罪的财产罪性质的丧失效用说认为，对象物
的重要部分由于被燃烧而失去效用时，就是烧损。
同时强调放火罪的公共危险性质与
财产罪性质的重要部分开始燃烧说认为，目的物已经燃烧起来，即对象物的重要部分起
火开始燃烧，并且达到不易熄灭的程度时，就是烧损。
同时强调上述两种性质，并旨在
提供具体认定标准的毁弃说认为，由于火力而使对象物达到了毁弃罪（故意毁损财物
罪）中的损坏程度时，就是烧损。[ 28 ]
我国现行刑法第114 条仅使用了“放火”一词，不存在表明既遂的用语。但《刑法
修正案（三）》修订前的第114 条(1997 年刑法原条文）规定：“放火、决水、爆炸、投毒或
者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷
场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果
的，处三年以上十年以下有期徒刑。”据此可以认为，在危害公共安全的前提下，放火行
为“破坏”了对象物的，就构成放火既遂。
可是，“破坏” 一词的含义过于宽泛，而且不应
从毁坏财物的角度确定放火罪的既遂标准，而应从公共危险犯的角度确定“破坏”在放
火罪中的含义。本书对独立燃烧说进行修正，主张当放火行为导致对象物在离开媒介
物的情况下已经开始独立燃烧时，就是放火既遂（修正的独立燃烧说）。
（l ）传统的独
立燃烧说，将“能够”或“可以“独立燃烧作为既遂标准，这缺乏明确的判断标准，也可能
使既遂过千提前。
(2) 我国刑法将放火罪规定在危害公共安全罪中，重视的是其公共
危险性质，故采取修正的独立燃烧说符合放火罪的本质。
(3) 放火的对象主要是建筑
物，而我国建筑物的结构决定了要使其独立燃烧需要一定时间，而且要使其丧失效用并
不容易，故采取修正的独立燃烧说比较适当。亦即，从我国建筑物的结构来看，采用修
正的独立燃烧说有利于鼓励犯罪人中止放火行为，也能有效地维护公共安全。据此，使
对象物燃烧的行为危害公共安全，只是由千意志以外的原因没有达到已经开始独立燃
烧程度的，可认定为放火罪的未遂；在适用刑法第114 条的同时，应当同时适用刑法第
23 条的规定。使对象物燃烧的行为危害公共安全，行为人自动使其没有达到独立燃烧
程度的，属于放火罪的中止。但是，在放火行为导致对象物已经开始独立燃烧的状态
下，行为人将引燃物撤离对象物，或者将引燃物部分扑灭，但对象物仍然在独立继续燃
烧的，只能认定为放火既遂，不成立放火中止。
基于上述理由，本书不赞成“只要实施的放火行为具有危害公共安全的危险就是
[28]
参见［日］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第344 页以下；张明楷：《未遂犯
论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997 年联合出版，第164 页以下。
第十九章
危害公共安全罪
1033
既遂＂的观点，也不同意”不具有危害公共安全的危险时成立放火罪的未遂＂的结论，因
为危害公共安全是放火罪的成立条件或处罚根据，而不是既遂标准。
（二）失火罪
失火罪，是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重
大损失的行为。
失火罪的成立要求引起了火灾，造成了他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损
失，危害了公共安全。根据立案标准，（29 ] 具有下列情形之一的，符合失火罪的结果要
件：（l ）造成死亡
1 人以上，或者重伤3 人以上的；（2 ）造成公共财产或者他人财产直接
经济损失50 万元以上的；（3 ）造成10 户以上家庭的房屋以及其他基本生活资料烧毁
的；（4 ）造成森林火灾，过火有林地面积2 公顷以上，或者过火疏林地、灌木林地、未成
林地、苗圃地面积4 公顷以上的；（5 ）其他造成严重后果的情形。需要注意的是，失火
行为虽然造成了严重后果，但没有侵害不特定多数人的生命、身体的安全与公众生活的
平稳与安宁的，不能认定为失火罪。失火罪的责任形式为过失。
由于不能预见或不能
抗拒的原因导致火灾的，不构成失火罪。
根据刑法第115 条第2 款的规定，犯失火罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；情
节较轻的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
二、决水罪、过失决水罪
（一）决水罪
决水罪，是指利用水的破坏作用，制造水患，危害公共安全的行为。
构成要件的内容为，实施决水行为，危害公共安全（具体危险犯）。
＂决水”是指使
受到控制的水的自然力解放出来，造成水的泛滥。解放的手段没有限制，既可以是作为
（如决溃堤防、破坏水闸），也可以是不作为（如不开放水库闸门导致溃决）；所解放的水
既可以是河流中的水，也可以是贮存的水。责任形式为故意，行为人明知自己的行为会
造成水患，并且希望或者放任水患的发生。
关千决水罪的既遂标准，国外刑法理论上有财物浸没说（财物被水淹没）、物质毁
损说（财物被毁损）、效用灭失说（财物丧失效用）、公共危险说（危害公共安全）与水流
开始说（所决之水开始流动）。本书采取水流开始说。例如，开始实施破坏水闸的行为
时，是本罪的着手，如果已经打开水闸导致水开始流动并不易控制，则是第114 条决水
罪的既遂。在此之前由于意志以外的原因而未能导致水开始流动或者开始流动时被他
人即时控制的，则是第114 条的决水未遂。
根据刑法第114 条、第115 条第
1 款的规定，犯决水罪尚未造成严重后果的，处3
年以上10 年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10 年
以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
[29]
参见2008 年6 月25 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（一）》。
此外，2006 年7 月26 日最高人民检察院公布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
，2017
年4 月27
日最高人民检察院、公安部公布了《关千公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的
补充规定》
，2022 年4 月6
日最高人民检察院、公安部公布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立
案追诉标准的规定（二）》。本书以下所称“根据立案标准”
，都是指根据上述规定。
1034
刑法学（第七版）
（二）过失决水罪
过失决水罪，是指过失造成水患，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭
受重大损失的行为。犯本罪的，根据刑法第115 条第2 款的规定处罚。
三、爆炸罪、过失爆炸罪
（一）爆炸罪
爆炸罪，是指故意引起爆炸物或其他设备装置爆炸，危害公共安全的行为。
构成要件的内容为，引起爆炸物或其他设备、装置爆炸，危害公共安全。
引起爆炸
物爆炸，主要是指引起炸弹、炸药包、手榴弹、雷管及各种易爆的固体、液体、气体物品爆
炸。引起其他设备、装置爆炸，主要是指利用各种手段，导致机器、锅炉等设备或装置爆
炸。爆炸行为必须危害公共安全，即必须危害不特定多数人的生命、健康的安全或者公
众生活的平稳与安宁（具体危险犯）；但成立本罪不要求发生具体侵害结果。爆炸罪的
责任形式为故意，即明知自己的爆炸行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放
任这种结果发生。
行为人采用爆炸方法引起火灾，因火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪；采用
爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，应认定为决水罪。但在爆炸引起火灾、水患
的情况下，如果爆炸行为本身（即使不发生火灾、水患）也危害公共安全的，则宜认定为
包括的一罪，从一重罪处罚。
由于法定刑相同，只能通过考察爆炸与放火、决水各自的
情节轻重确定罪名，即爆炸情节重于放火、决水情节时，应认定为爆炸罪；反之亦然。
行为已经引起爆炸物等爆炸的，即使没有致人轻伤、没有导致财物毁损，也构成刑
法第114 条的既遂（当然以产生具体危险为前提）。如果着手实施爆炸行为，但由于意
志以外的原因没有引起爆炸物等爆炸的，则构成第114 条的未遂犯。
根据刑法第114 条和第115 条第
1 款的规定，犯爆炸罪尚未造成严重后果的，处3
年以上10 年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10 年
以上有期徒刑、尤期徒刑或者死刑。
（二）过失爆炸罪
过失爆炸罪，是指过失引起爆炸，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭
受重大损失的行为。犯本罪的，根据刑法第115 条第2 款的规定处罚。
四、投放危险物质罪、过失投放危险物质罪
（一）投放危险物质罪
投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安
全的行为。
L 构成要件的内容为，投放毒害性、放射性传染病病原体等物质，危害公共安全。
(1) 投放的必须是毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，包括危险气体、液体、固
体。
(2) 必须有投放行为。例如，将危险物质投放千供不特定多数人饮食的食品或饮
料中；将危险物质投放于供人、畜等使用的河流、池塘、水井等中；释放危险物质，如将放
射性物质、传染病病原体释放于不特定多数人通行、生活的场所；等等。投放危险物质
不限千将危险物质放置于固定的容器、场所内，还包括将危险物质投放（释放）千土地、
第十九章
危害公共安全罪
1035
大气中。因此，非法开启装有放射性物质的容器，危害公共安全的，也属于“投放“危险
物质（将放射性物质投放千大气中）。
（3 ）投放危险物质的行为必须危害公共安全（具
体危险犯），因此，故意使用危险物质杀害特定个人、特定数人或特定牲畜的，不构成投
放危险物质罪。
2 ．责任形式为故意，行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害公共安全的
结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
行为人已经将危险物质投放到河流、池塘、水井、水源、管道、谷场等水体或者其他
场所时，就构成刑法第
114 条的投放危险物质罪的既遂（当然以产生具体危险为前
提）。
根据2019 年2 月20 日”两高＇＼公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑
事案件有关问题座谈会纪要》，司法实践中对环境污染行为适用投放危险物质罪追究
刑事责任时，应当重点审查判断行为人的主观恶性，污染行为恶劣程度，污染物的毒害
性危险性，污染持续时间，污染结果是否可逆，是否对公共安全造成现实、具体、明确的
危险或者危害等各方面因素。对千行为人明知其排放、倾倒、处置的污染物含有毒害
性、放射性传染病病原体等危险物质，仍实施环境污染行为放任其危害公共安全，造成
重大人员伤亡、重大公私财产损失等严重后果，以污染环境罪论处明显不足以罚当其罪
的，可以按投放危险物质罪定罪量刑。实践中，此类情形主要是向饮用水水源保护区，
饮用水供水单位取水口和出水口，南水北调水库、干渠、涵洞等配套工程，重要渔业水体
以及自然保护区核心区等特殊保护区域，排放、倾倒、处置毒害性极强的污染物，危害公
共安全并造成严重后果的情形。
根据刑法第114 条与第115 条第
1 款的规定，犯投放危险物质罪尚未造成严重后
果的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失
的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（二）过失投放危险物质罪
过失投放危险物质罪，是指过失投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公
共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。犯本罪的，根据刑法第
115 条第2 款的规定处罚。
五、以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪
以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的
危险方法危害公共安全的行为。过失以危险方法危害公共安全罪，则是指过失使用放
火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公
私财产遭受重大损失的行为。刑法将（过失）以危险方法危害公共安全罪与放火、爆炸
等罪并列规定在相同法条中，并且规定了相同的法定刑。
（一）司法现状
刑法条文没有明文规定本罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法“没有限
定，这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离。实践表明，构成要件越明确，就越容
易判断某种解释是否属于类推解释；构成要件越不明确，就越难以认为某种解释属千类
推解释，因而越容易被滥用。司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪
1036
刑法学（第七版）
的行为，均认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有
明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为，使”以其他危险方法”的表述成为危
害公共安全罪的＂兜底”条款。近年来，甚至没有危害公共安全的行为，也被认定为以
危险方法危害公共安全罪。
司法解释关千以危险方法危害公共安全罪的规定，大体可以分为以下几类。
l ．与其他法条不协调的规定。
例如，2020 年2 月
6 日”两高＂、公安部、司法部《关
于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定：“故意传播新
型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一
十四条第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1. 已
经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自
脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2 ．新型冠状病毒感染肺炎疑似病
人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工
具造成新型冠状病毒传播的。”这一规定与刑法第330 条关于妨害传染病防治罪的规
定不协调。
2 ．基本没有意义的规定。
例如，2017 年
1 月
25
日”两高” 《关于办理组织、利用邪
教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条规定：＂邪教组织
人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一
百一十五条的规定，以放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪等定罪处罚。”本规
定过于抽象，只是重申了刑法第114 条、第115 条的规定，没有实际意义。
3 ．明显扩大范围的规定。例一，前述《审理高空抛物意见》规定对高空抛物行为认
定为以危险方法危害公共安全罪的规定，明显不当。
例二，2003 年5 月
14 日”两高”
《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题
的解释》第
1 条规定：＂故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百
一十四条第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传
染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过
失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”这一规定实际上将许多不构成妨害传染病
防治罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。例三，2020 年3 月
16 日”两高＇＼公
安部《关于办理涉窖井盖相关刑事案件的指导意见》（以下简称《涉音井盖案指导意
见》）第2 条第
1 款规定：＂盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码
头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窖井盖，
足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险
方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照
刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”然而，一方面，即使在上述地点盗窃窖井盖，
也不可能产生后果不能控制的公共危险，认定为以危险方法危害公共安全罪并不合适。
另一方面，如果盗窃密井盖的行为致人伤亡，就可以认定为故意杀人罪、故意伤害罪或
者过失致人死亡罪、过失致人重伤罪；在没有造成人员伤亡的情况下，首先考虑按盗窃
第十九章
危害公共安全罪
1037
罪处罚；如果不符合盗窃罪的构成要件
[ 30 ] ，也属千对道路的毁坏（道路当然属于财
物），因而成立故意毁坏财物罪，这一点没有疑问。[ 31 ]
例四，2019 年
1 月
8 日”两高”、
公安部《关千依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》规定：
＂乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人
员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一
百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……驾驶人员在公共交通
工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公
共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公
共安全罪定罪处罚……“虽然大体可以肯定上述行为具有危及公共安全的性质，但行
为本身的危险程度并不能达到第114 条的要求。所以，上述规定也明显不当扩大了以
危险方法危害公共安全罪的处罚范围。
例五，2021 年12 月
28 日”两高＂
、公安部等十
部门《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（以下简称
《十部门意见》）第8 条规定：”在水路、铁路、航空易燃易爆危险物品运输生产作业活动
中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，明知存在重大事故隐患而不排除，足以
危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪
处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一
款的规定处罚：（l ）未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品运输的；（2 ）委
托无资质企业或者个人承运易燃易爆危险物品的；（3 ）在托运的普通货物中夹带易燃
易爆危险物品的；（4 ）将易燃易爆危险物品谎报或者匿报为普通货物托运的；（5 ）其他
在水路、铁路、航空易燃易爆危险物品运输活动中违反有关安全管理规定的情形。”然
而，这样的规定明显与危险驾驶、危险作业等罪的规定相冲突，也与危险物品肇事罪的
规定不协调。
（二）本书立场
刑法第114 条、第115 条关于（过失）以危险方法危害公共安全罪的规定属于罪名
的兜底规定，不符合罪刑法定原则的明确性要求。事实上，立法机关已经意识到罪名的
兜底规定带来的各种问题，并且通过增设危险驾驶、妨害安全驾驶、高空抛物、危险作业
等轻罪来限制以危险方法危害公共安全罪的适用。但是，近些年来，司法解释对以危险
方法危害公共安全罪的适用却持积极适用态度，导致本罪的适用范围不当扩大。本书
对本罪的适用采取严格限制的态度。[ 32 ]
l ．对本罪的构成要件应当严格遵循同类解释规则。在刑法第114 条、第115 条的
规定中，放火、决水、爆炸等是危险方法的例示，法条通过放火、决水、爆炸等例示将所谓
[30]
司法解释应当就盗窃特定对象（如窖井盖、消防器材等）的行为
，规定较低的定罪数额标准。
[31 ]
德国帝国法院曾认定，被告人将树木横在道路上导致车辆不能通行的行为构成故意毁坏财物罪( RGSt
74, 14 ) 。窖井盖是道路的一部分，盗窃道路上的窖井盖的行为，更是对道路的毁坏。
[32]
从立法论的角度来说，应当废除本罪。这是因为，有关本罪的规定不仅缺乏明确性，而且法定刑过重，不
符合罪刑法定原则的要求；从司法实践来看，缺乏明确性的法条容易被类推适用。如果不废除这一罪名
，
就不可能确保罪刑法定原则的贯彻。
1038
刑法学（第七版）
“危险方法”的情形传达给司法工作人员。[ 33 ]
这种例示，同时限定了“以其他危险方法
危害公共安全”的范围。根据同类解释规则的要求，只有与放火、决水、爆炸等相当的
方法，才属于其他危险方法。换言之，刑法第114 条中的“其他危险方法”应当在行为
的危险性质上与放火、决水、爆炸等同类，而放火、决水、爆炸的特点是，一旦发生就无法
立即控制结果的数最，行为终了后结果范围还会扩大。根据该罪所处的地位，“以其他
危险方法”只是刑法第114 条、第115 条的＂兜底”规定，而不是刑法分则第二章的＂兜
底”规定。换言之，对那些与放火爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，
也不宜认定为本罪。
2 ．在可以认定为其他犯罪的情况下，尽量不要认定为本罪。例如，在公共场所故意
驾车撞人、开枪射击或者乱刺他人的，宜认定为故意杀人罪、故意伤害罪，不宜认定为本
罪；对劫持火车、电车的行为，宜认定为破坏交通I 具罪，而不宜认定为本罪。[ 34]
对千
盗窃消防设备的行为，应认定为盗窃罪或者故意毁坏财物罪。
2024 年4 月
2 日最高人民法院发布的《依法惩治危害公共安全犯罪典型案例》（案
例
1 ，李某晨以危险方法危害公共安全案）指出：“实践中存在的绝大多数高空抛掷物品
行为，虽然存在危害公共安全的可能性，但一般情况下不具有现实的危险性，且并未造
成实际危害后果，有的虽然造成了财产损失等一定的危害后果，但后果并不严重，以高
空抛物罪定罪处罚更加符合罪责刑相适应原则。但是，在个别情况下，行为人故意从建
筑物或者其他高空向道路、广场、居民区等公共场所连续抛掷重物、刀具等物品，危害公
共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，此类行为已经对公共安全造成
实际危害，应当依照刑法第291 条之二第2 款和第115 条第
1 款的规定，以以危险方法
危害公共安全罪定罪处罚。”在本书看来，上述处理方式存在疑问：其一，以危险方法危
害公共安全罪是具体危险犯，而非实害犯。既然如此，就不可能认为没有造成实害的高
空抛物行为成立高空抛物罪，而造成实害的高空抛物行为成立以危险方法危害公共安
全罪。换言之，如果说造成实害的高空抛物行为成立以危险方法危害公共安全罪，那
么，没有造成实害的高空抛物行为也应以成立本罪。但这样的处理明显不符合刑法增
设高空抛物罪的立法精神。其二，刑法第114 条中的＂危害公共安全”是指具有发生实
害的具体危险，如果只是“存在危害公共安全的可能性”，则表明并不存在发生实害的
具体危险。
因此，除极个别情形下，难以认为高空抛物行为＂危害公共安全＂。其三，行
为人故意向道路、广场、居民区等公共场所连续抛掷重物、刀具等物品，致人重伤、死亡
或者使公私财产遭受重大损失的，不可能形成危险不特定扩大，认定为故意伤害罪、故
意杀人罪、故意毁坏财物罪即可。
3 ．不得降低本罪中的＂危害公共安全”的要求。如前所述，第114 条中的危害“公
共安全”，应是指危害不特定多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁。
“危害“公共安全，并不是只需要对公共安全造成抽象的危险。亦即，以危险方法危害
[33]
参见［德］Ingeborg Puppe: 《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台北，元照出版公司2010 年版，第60 页。
[34]
因为刑法第11 4 条与第115 条在修改前使用的动词是“破坏＂，所以，与其认定劫持火车、电车的行为属于
以危险方法实施破坏行为，不如直接认定为破坏交通工具罪。
第十九章
危害公共安全罪
1039
公共安全等罪并不是抽象的公共危险犯。刑法分则条文只会对具体危险与实害作出表
述，而不会对抽象危险作出表述。
因为抽象危险是立法者的判断，而不是司法者的判
断。［35 J
换言之，刑法第114 条中的＂危害“公共安全，需要对公共安全造成具体的危险，
亦即，以危险方法危害公共安全罪是具体的公共危险犯。从法条关系来说，刑法第114
条与第115 条的关系
，与刑法第116 条、第117 条、第
1 18 条与第119 条的关系完全相
同。第116 条与第117 条都要求“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏
危险” 。这是对具体危险犯的表述。第118 条规定的构成要件是“破坏电力、燃气或者
其他易燃易爆设备，危害公共安全” 。这里的＂危害“公共安全，显然与第116 条、第117
条的关于具体危险犯的表述是等同的含义，只是由于易燃易爆设备较多，而且易燃易爆
设备与电力设备存在区别，所以难以详细描述破坏行为会给什么样的设备造成具体的
公共危害，故采用“危害“公共安全的表述。第114 条也是因为对象的多样性、行为（罪
名）的多样性，而无法像第116 条、第117 条那样表述具体危险，只能像第118 条那样表
述具体危险。所以，从法条关系上来看，第114 条中的＂危害公共安全”是对具体公共
危险的表述。总之，第114 条的＂危害公共安全”，是指行为巳经给公众的生命、身体等
造成实害的具体公共危险，而不是指有可能造成公共危险。
”可能造成实害”与“可能
造成危险”,“造成实害的危险”与“造成危险的危险“存在明显的区别。一般来说，前者
是具体危险，后者是抽象危险。
前述《审理高空抛物意见》用“足以危害公共安全＂替代刑法第114 条规定的＂危害
公共安全”，显然并不合适。或许有人认为，刑法第114 条的＂危害公共安全”虽然是指
有造成实害的具体危险，但《审理高空抛物意见》中的“足以危害公共安全”也是指有造
成实害的具体危险。可是，果真如此，作为司法解释，就没有必要修改刑法的表述。况
且，《审理高空抛物意见》并没有说明“足以危害公共安全”中的＂危害”是指实害。
这
样一来，当案件存在所谓造成危险的危险时，就可能根据司法解释的规定不当地认定为
本罪（事实上也是如此）。在一些下级司法机关原本就没有正确区分“足以造成实害”
与“足以造成危险＂的司法现状下，在下级司法机关没有充分理解和适用刑法第114 条
的＂危害公共安全”的当下，更不宜将刑法第
114 条中的＂危害公共安全“变更表述为
“足以危害公共安全” 。[ 36 ]
4 ．本书基于扩大适用的原因提出以下相应的具体规则：
(1) 有的司法机关由于没有认识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，或
者由于没有正确判断具体危险的有无，导致将原本不构成犯罪的行为认定为本罪。
如
将使对象物燃烧但没有危害公共安全的行为认定为本罪。对此应当确立的规则是：采
用放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为方式，却又不能构成放火罪、爆炸罪、决水罪、
[35 )
“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别（并非具体危险犯行为的危
险程度就是大于抽象危险犯的行为），而是代表两种不同的立法形式而已。甚至在理念上，抽象危险犯正
因为其典型之危险，所以立法者并未附加其他条件，以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。相对
的，立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加＇致生危险＇为确认其危
险的客观要件。” ［参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009 年版，第383 页］。
[36)
参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020 年第3 期。
1040
刑法学（第七版）
投放危险物质罪的行为，也不可能成立本罪。
(2) 有的司法机关由于没有意识到以危险方法危害公共安全罪必须是足以造成不
特定多数人重伤、死亡结果的行为，导致将只能造成非物质性结果的行为也认定为本
罪。如将造成特定人精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌的行为认定为本罪。
对此应当确立的规则是：以危险方法危害公共安全罪足以造成或者已经造成的侵害结
果，仅限于致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失（侵害公众生活的平衡与安宁
的物质表现）；不足以造成这三类物质性结果的行为，即使造成了其他物质性或者非物
质性结果，也不可能成立本罪。换言之，单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，
没有造成刑法第114 条第
1 款规定的具体公共危险的行为，不得认定为本罪。
(3) 有的司法机关由于误解了危害公共安全罪中的作为行为对象的“不特定人”的
含义，导致将其他犯罪认定为本罪。如将从人行天桥上往下扔砖头的行为认定为本罪。
对此应当确定的规则是：如果行为只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被
害范围的，即使事前不能确定伤亡者是谁，也不能认定为本罪。
(4) 有的司法机关由千误以为社会法益优于个人法益，导致将故意杀伤多人的行
为均认定为本罪。如将行为人随意刺杀、刺伤多人的行为认定为本罪。显然，司法工作
人员应当确立社会法益并不优越千个人法益的观念，并应遵守以下规则：对千以危险方
法杀害他人（包括多人）的行为，应当认定为故意杀人罪与危害公共安全罪的想象竞
合，按故意杀人罪的法定刑处罚；对于并非以危险方法杀害或者伤害多人的行为（如持
刀刺人），只能认定为故意杀人罪、故意伤害罪。
(5) 有的司法机关由于误以为刑法第114 条关于以危险方法危害公共安全罪的规
定是刑法分则第二章的兜底规定，没有遵循同类解释规则，导致将危险性没有达到与放
火、决水、爆炸等程度相当的行为，认定为本罪。如将盗窃多个消防栓铜芯的行为认定
为本罪。对此应当确定的规则是：行为方法不是像放火、决水、爆炸等那样，一旦发生就
无法立即控制结果的情形，不能成立本罪。例如，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具
的行为，并不属千危害公共安全的犯罪，或者说并不具有危害公共安全的具体危险，只
具有抽象危险。正因为如此，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，只能认定为
故意毁坏财物罪。即使在发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具的行为所产生的公共
危险，与放火并不相当
，一般也只是认定为其他犯罪。
(6) 有的司法机关由千误以为罪名具有威慑功能，或者误以为以危险方法危害公
共安全罪重千其他法定刑相同的犯罪，导致将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为
本罪。如将过失毁损道路的行为认定为过失以危险方法危害公共安全罪，将符合危险
物品肇事罪构成要件的行为认定为过失以危险方法危害公共安全罪。对此应当确立的
规则是：在行为完全符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件，法定刑也相同的
情形下，不能以（过失）以危险方法危害公共安全罪的罪名更重为由，认定为（过失）以
危险方法危害公共安全罪。
(7) 有的司法机关由千难以区分具体案件符合何种犯罪的构成要件，将原本应当
认定为其他犯罪的案件认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。例如，在难以确定
对行为是应以破坏易燃易爆设备罪论处，还是以爆炸罪或者故意杀人罪论处的情况下，
第十九章
危害公共安全罪
1041
以本罪论处。对此应当确立的规则如下：其一，只要行为符合刑法分则规定的其他犯罪
的构成要件，即使就其他犯罪而言存在区分此罪与彼罪的困难，也应当在其他犯罪中选
择，而不能认定为本罪。其二，既要正确处理此罪与彼罪的关系，又要善于运用想象竞
合、牵连犯、包括的一罪的原理，妥当处理行为同时触犯两个以上罪名的案件。
(8) 有的司法机关由于将其他法院先前的判决当作认定（过失）以危险方法危害公
共安全罪的理由，导致适用本罪的判决不当增加。但是，司法机关不可将其他法院的判
决结论当作自己作出相同判决的理由。换言之，判断行为是否成立本罪时，司法机关不
能因为其他法院已有认定成立本罪的判决，就盲目地遵循这一判决。司法机关应当充
分意识到，任何判决结论本身都不是判决理由，所以，司法机关需要正确判断先前的判
决结论是否妥当，判决理由是否充分。如果已有的判决结论不妥当、判决理由不充分，
就绝不可盲从。[ 37 ]
第三节
破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪
一、破坏交通工具罪、过失损坏交通工具罪
（一）破坏交通工具罪
破坏交通工具罪，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾
覆、毁坏危险的行为。本罪是典型的具体危险犯，保护法益为交通领域的公共安全。
l ．构成要件的内容为，破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁
坏危险。
(1) 行为破坏的对象是关涉不特定或者多数人的生命、健康安全的火车、汽车、电
车、船只、航空器。刑法理论一般对其中的＂汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机，因
为破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的结果。
电瓶机动车、缆车应包含在“电车”
中。破坏自行车、人力三轮车、马车等非机动交通工具的，由千不危害公共安全，故不构
成本罪。破坏个人骑行的电动车的行为，也不构成本罪。本罪属于危害公共安全的犯
罪，故只有当火车、汽车等交通工具关涉公共安全时，才能成为本罪对象。火车、汽车等
交通工具是否关涉公共安全，主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说，对处于
下列状态的交通工具实施的破坏行为危害公共安全：其一，交通工具正在行驶（飞行）
中；其二，交通工具处于已交付随时使用的状态；其三，交通工具不需再检修便可以使用
的状态，例如，交付检修的汽车的刹车系统并无故障，但汽车检修人员首先破坏刹车系
统，然后只检修其他部件，再交付使用的，仍然构成破坏交通工具罪。
(2) 实施了破坏行为，通常是指对上述交通工具的整体或者重要部件的破坏，包括
物理性破坏与功能性破坏。前者是指采取物理上毁损交通工具的方法，导致交通工具
的功能丧失或者减损；后者是指采取物理毁损以外的方法，导致交通工具的功能丧失或
[37 ]
以上内容参见张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪》，载《国家检察官学院学报》2012 年第4 期。
1042
刑法学（第七版）
者减损。不影响交通运输安全的行为不包括在内。劫待火车、电车的行为也使火车、电
车发生倾覆、毁坏危险，故应将劫持火车、电车的行为视为本罪的破坏行为。存有疑问
的是，行为人虽然破坏的是交通工具的非重要部位（如用弹弓将驾驶员身旁边的窗户
玻璃打碎），但导致驾驶人员（受伤或者受惊吓）不能安全驾驶交通工具，进而使火车、
汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险的，应否认定为本罪？本书持否定回
答。如果符合其他犯罪的成立要件，可以按其他犯罪论处。
(3) 破坏行为使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险。倾覆，是
指火车出轨、汽车电车翻车、船只翻沉、航空器坠落等；毁坏，是指造成交通工具的功能
丧失或减损、报废或者其他重大毁损，因而对人的生命、身体产生危险；危险，是指具有
倾覆毁坏的具体危险。实际上的倾覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件；行为人窃取交
通工具的部件且数额较大或者多次窃取，但不可能发生上述危险的，仅成立盗窃罪。所
以，并不是任何破坏交通工具的行为都成立本罪（如毁坏公交车窗户玻璃的行为，不可
能成立本罪；但毁坏航空器的窗户的行为则可能成立本罪）。需要说明的是，法条中的
“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，实际上是指“足以使火
车、汽车、电车、船只、航空器倾覆、毁坏＂，或者”使火车、汽车、电车、船只、航空器发生
倾覆、毁坏危险＂。亦即，破坏行为必须足以造成实害，而不是足以产生危险（不是具有
产生危险的危险）。
2 ．责任形式为故意，即明知自己破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为具有使
交通工具发生倾覆、毁坏的危险，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人本想破坏
汽车，但实际上破坏了电车的，不影响本罪的成立。
根据刑法第116 条和第119 条第
1 款的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3 年
以上10 年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
特别要注意的是，严重后果必须是破坏行为使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾
覆、毁坏危险的现实化，而不是破坏行为造成的任何严重后果。例如，行为人在砸毁火
车的重要部件时，砸掉的金属击中行人头部致人死亡的，不能认定为本罪的严重后果，
只能认定为普通的破坏交通工具罪（尚未造成严重后果）与过失致人死亡罪的想象竞
合。但是，如果行为人破坏火车后，由于火车产生倾覆、毁坏的危险而中途紧急停止运
行，直接影响其他火车运行，造成严重后果的（如大量人员滞留和重大财产损失），应当
认定为危险的直接现实化，适用刑法第119 条的规定处罚。
刑法理论对破坏交通工具罪是否存在既遂与未遂之分存在不同看法
：否定说认为，
只要发生使交通工具倾覆、毁坏的危险，就成立本罪的既遂；如果没有发生这种危险，则
不构成本罪。所以，本罪没有成立未遂的余地。肯定说认为，行为人巳着手实行破坏交
通工具的行为，但尚不造成倾覆、毁坏危险的，成立破坏交通工具罪的未遂犯。( 38 ]
本书
的看法是，由于我国刑法第116 条与第119 条第
1 款按照是否造成严重结果规定了不
同的法定刑，所以，按照前述刑法第114 条与第115 条第
1 款的关系处理第116 条与第
119 条第
1 款的关系即可（参见本章第二节关于放火罪的论述）。行为人着手实行破坏
[38 )
参见林亚刚：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001 年版，第153 页以下。
第十九章
危害公共安全罪
1043
交通工具的行为后，在使交通工具发生倾覆、毁坏的危险的前提下，使交通工具遭到破
坏即交通工具的功能丧失或者减损的，构成第116 条的既遂；没有导致交通工具的功能
丧失或者减损的，构成第116 条的未遂犯。例如，行为人在破坏汽车刹车装置的过程中
被人制止，刹车装置的功能未被破坏的，成立第116 条的未遂犯。行为人在着手实行破
坏交通工具的行为尚未导致交通工具的功能丧失或者减损的情况下，自动中止犯罪的，
适用刑法第116 条以及刑法总则关于中止犯的处罚规定。[ 39)
（二）过失损坏交通工具罪
过失损坏交通工具罪，是指过失破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，危害交通运输
安全造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第119 条第2 款的规定处罚。
二、破坏交通设施罪、过失损坏交通设施罪
（一）破坏交通设施罪
破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者
进行其他破坏活动，使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。本罪
是典型的具体危险犯，保护法益为交通领域的公共安全。
l ．构成要件的内容为，破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行
其他破坏活动，使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险。
(1) 行为对象是
关涉公共安全的交通设施。凡是可供汽车、电车通行的道路、桥梁、隧道均应认定为本
罪中的公路、桥梁与隧道。破坏民用机场的，成立本罪；破坏军用机场的，成立破坏军事
设施罪。
(2) 实施了破坏行为，包括使交通设施本身遭受毁损（物理性破坏）和使交通
设施丧失应有功能（功能性破坏）的行为，如拆卸铁轨、拔掉轨道枕木、毁损交通标志、
在公路或机场上挖坑掘穴、熄灭灯塔上的灯光、改变信号灯颜色等。不管是采取物理的
破坏方法还是其他破坏方法，其特点都使交通设施的功能丧失或者减损。
(3) 破坏行
为使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险（具体危险犯），实际上的倾
覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件。如前所述，法条中的＂足以使火车、汽车、电车、船
只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，是指“足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器倾覆、
毁坏＂，或者“使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险” 。
将渣土倾倒在高速公路或其他交通要道上，使过往车辆产生倾覆、毁坏危险的，成
立破坏交通设施罪；不具有使过往车辆倾覆、毁坏危险的，成立故意毁坏财物罪。对于
盗窃高速公路附属设施的行为，需要具体分析。例如，盗窃高速公路中央栅栏，如果中
间没有其他隔离物的，宜认定为破坏交通设施罪（如果除中央栅栏外，还有花草等隔离
物，则宜认定为盗窃罪）。再如，盗窃高速公路旁边的栅栏，如果栅栏外是没有车辆、多
人通行的庄稼地、山地等的，宜认定为盗窃罪；如果栅栏外是车辆、多人通行的辅路，则
应认定为破坏交通设施罪。根据《涉窖井盖案指导意见》第
1 条的规定：＂盗窃、破坏正
在使用中的社会机动车通行道路上的窖井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，尚
未造成严重后果的，依照刑法第一百一十七条的规定，以破坏交通设施罪定罪处罚；造
[39]
一种观点认为，由于该行为巳经构成了刑法第116 条的既遂，故只能认定为第119 条的中止犯。这一观
点是以刑法第116 条不存在未遂犯与中止犯为前提，本书不赞成这种观点。
1044
刑法学（第七版）
成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第一款的规定处罚。”这一规定具有妥当性。
盗窃非机动车道的密井盖的行为不可能使交通工具发生倾覆、毁坏危险，故不能认定为
破坏交通设施罪，当然也不能认定为以危险方法危害公共安全罪。盗窃、破坏行为没有
造成人员伤亡的，应认定为盗窃罪或者故意毁坏财物罪（不只是对窖井盖的毁坏，同时
包括对道路的毁坏）；导致人员伤亡的，应认定为故意杀人罪、故意伤害罪。
2 ．责任形式为故意。犯罪动机不影响本罪的成立。
出于贪利动机窃取交通设施或
其关键部件，使交通工具发生倾覆或毁坏危险的，也成立本罪。主观上打算破坏军用机
场，实际上破坏了民用机场，或者相反的，属于抽象的事实认识错误，在重合的范围内成
立轻罪的既遂犯。
根据刑法第117 条和第119 条第
1 款的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3 年
以上10 年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
行为人着手实行破坏交通设施的行为后，使交通设施遭到破坏即交通设施的功能丧失
或者减损的，构成第117 条的既遂；没有导致交通设施的功能丧失或者减损的，构成第
117 条的未遂犯。严重后果必须是破坏行为使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生
倾覆毁坏危险的现实化，而不是破坏行为造成的任何严重后果。行为人破坏轨道，导
致火车产生倾覆、毁坏的危险而中途紧急停止运行，直接影响其他火车运行，造成严重
后果的（如大量人员滞留和重大财产损失），应当认定为危险的直接现实化，适用刑法
第119 条的规定处罚。
（二）过失损坏交通设施罪
过失损坏交通设施罪，是指过失破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标
志，危害交通运输安全，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第119 条第2 款的
规定处罚。
三、破坏电力设备罪、过失损坏电力设备罪
（一）破坏电力设备罪
破坏电力设备罪，是指故意破坏电力设备，危害公共电力安全的行为。本罪是典型
的具体危险犯，保护法益为电力领域的公共安全（公共电力安全）。
l ．构成要件的内容为，破坏电力设备，危害公共电力安全。行为对象是关涉公共电
力安全（正在使用、已交付使用）的电力设备。
电力设备包括各种发电设备、供电设备
与输变电设备。[40］破坏行为的方式没有限定，既可以是作为，也可以是不作为；既可以
是物理性破坏，也可以是功能性破坏。破坏行为必须危害公共电力安全。例如，向供电
线路投掷石块，足以造成电线断路的，属于危害公共电力安全的破坏行为。
2 ．责任形式为故意，即明知自己破坏电力设备的行为会发生危害公共供电安全的
结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
实践中，破坏电力设备的案件时有发生，既涉及罪与非罪的界限，也涉及本罪与盗
窃等罪的关系。根据有关司法解释，［41] 在认定本罪时，应注意以下几点：（l ）尚未安装
[40]
具体范围参见20 11 年国务院《电力设施保护条例》。
[41]
参见2007 年8 月
15 日最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
第十九章
危害公共安全罪
1045
完毕或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备，不属于正在使用中的电力设备。
即使行为人盗走其中架设好的部分电线，也不致对公共安全造成危害，对其行为应以盗
窃罪定性。
(2) 已经通电使用，只是由千枯水季节或电力不足等原因而暂停使用的电
力设备，属于本罪的对象。行为人盗窃这类电力设备构成犯罪的，应以破坏电力设备罪
论处。
(3) 已经交付使用但尚未通电的电力设备，也是本罪对象，对千偷割巳经安装完
毕，但还未供电的电力线路的行为，应分别不同情况处理。如果偷割的是未正式交付电
力部门使用的线路，应按盗窃案件处理。如果行为人明知线路已交付电力部门使用而
偷割电线的，应认定为破坏电力设备罪。
(4) 对拆盗某些排灌站、加工厂等生产单位正
在使用中的电机设备等，没有危及社会公共安全，但构成犯罪的，可以根据案件的不同
情况，按盗窃罪、破坏生产经营罪或者故意毁坏财物罪处理。
(5) 在一个行为同时触犯
了数个罪名的情况下，应按想象竞合从一重罪处罚。例如，盗窃电力设备数额特别巨
大，虽然危害公共安全，但没有造成严重后果的，应按盗窃罪的法定刑处罚。
根据刑法第118 条和第119 条第
1 款的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3 年
以上10 年以下有期徒刑；造成严重后果的，处
10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者
死刑。[ 42 ]
（二）过失损坏电力设备罪
过失损坏电力设备罪，是指过失破坏电力设备，危害公共电力安全，造成严重后果
的行为。犯本罪的，根据刑法第119 条第2 款的规定处罚。
四、破坏易燃易爆设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪
（一）破坏易燃易爆设备罪
破坏易燃易爆设备罪，是指故意破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全的
行为。本罪是典型的具体危险犯，保护法益是能源领域以及易燃易爆设备领域的公共
安全。
l ．构成要件的内容为，破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全。
首先，行
为对象是正在使用、已交付使用等关涉公共安全的燃气或者其他易燃易爆设备。用千
石油（包括原油、成品油）、天然气（包括煤气层）生产、储存、运输等设备属于易燃易爆
设备。其次，必须实施了破坏行为。破坏的方式没有限定，既可以是作为，也可以是不
作为；既可以是物理性破坏，也可以是功能性破坏。最后，破坏行为必须危害公共安全
（具体危险犯）。根据2018 年9 月
28 日”两高＇＼公安部《关于办理盗窃油气、破坏油气
设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在实施盗窃油气等行为过程中，破
坏正在使用的油气设备，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第118 条规定的＂危害
公共安全”:(1) 采用切割、打孔、撬砸、拆卸手段的，但是明显未危害公共安全的除外；
(2) 采用开、关等手段，足以引发火灾、爆炸等危险的。盗窃油气的行为没有危害公共
安全的，按盗窃罪处罚；行为同时触犯盗窃罪与破坏易燃易爆设备罪的，属于想象竞合，
[42 )
根据司法解释的规定，具有下列情形之一的，属于造成严重后果：（1 ）造成
1 人死亡、3 人以上重伤或者
10
人以上轻伤的；（2 ）造成1 万以上用户电力供应中断6 小时以上，致使生产、生活受到严重影响的；（3 ）造
成直接经济损失100 万元以上的；（4 ）造成其他危害公共安全严重后果的。
1046
刑法学（第七版）
从一重罪处罚。
2 ．责任形式为故意，即明知自已破坏燃气或者其他易燃易爆设备的行为会发生危
害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
根据刑法第118 条和第119 条第
1 款的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3 年
以上10 年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
根据2007 年1 月15H” 两高” 《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》第2 条的规定，实施破坏油气设备行为，具有下列情形之一的，属
千“造成严重后果”:（l) 造成
1 人以上死亡、3 人以上重伤或者
10 人以上轻伤的；
(2) 造成井喷或者重大环境污染事故的；（3 ）造成直接经济损失数额在50 万元以上的；
(4) 造成其他严重后果的。需要指出的是，其中的“造成直接经济损失数额在50 万元
以上”，是指对燃气或者其他易燃易爆设备的破坏所导致的直接经济损失数额在50 万
元以上，而不是指行为人盗窃财产的数额在50 万元以上。例如，姚某与王某在某输油
管线打孔盗油，1 个月内盗窃价值近300 万元的原油。该行为同时触犯了盗窃罪（数额
特别巨大）与破坏易燃易爆设备罪（基本犯），应按盗窃罪处罚，而不能按破坏易燃易爆
设备罪的结果加重犯处罚。
（二）过失损坏易燃易爆设备罪
过失损坏易燃易爆设备罪，是指过失破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安
全，造成严重后果的行为。根据刑法第119 条第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以上7
年以下有期徒刑；情节较轻的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
五、破坏广播电视设施、公用电信设施罪和过失损坏广播电视设施、公用电信设
施罪
（一）破坏广播电视设施、公用电信设施罪
破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指故意破坏广播电视、公用电信设施，危害
公共安全的行为。
l ．构成要件的内容为，破坏广播电视、公用电信设施，危害公共安全。首先，行为对
象是正在使用、已交付使用等关涉公共安全的广播电视、公用电信设施；其中的电信设
施必须是公用的，包括公用电报、电话及其他通讯设施。破坏没有安装完毕、没有交付
使用或者已经报废的广播电视、公用电信设施的行为，不成立本罪。其次，实施了破坏
行为。破坏行为表现为两种情况：一是使上述设施物理上毁损；二是使上述设施丧失应
有性能。最后，破坏行为必须危害公共安全。
本罪属千具体危险犯，不以造成侵害结果为要件。但2004 年12 月
30 日最高人民
法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
1 条指
出：＂采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中
存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具
有下列情形之一的，属千刑法第一百二十四条规定的＇危害公共安全＇，依照刑法第一
百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：（一）造
成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并
因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损
第十九章
危害公共安全罪
1047
失三十万元以上的；（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万
以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至
某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万
（用户x 小时）的；（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时
的；（五）其他危害公共安全的情形。”这一规定将破坏公用电信设施罪解释为侵害犯，
存在疑问。诚然，对本条第
1 款的＂危害公共安全”设立如此高的定罪标准，旨在使相
应的过失行为也受到处罚。但是，这样的规定使故意犯罪的成立范围不当缩小，现在的
司法实践表明，这样的解释明显行不通。将本罪解释为侵害犯的原因，在于未能正确处
理后述刑法第124 条第
1 款与第2 款的关系。
相比之下，2011 年6 月7 日最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案
件具体应用法律若干问题的解释》第
1 条的规定较为妥当。该条规定：＂采取拆卸、毁
坏设备，剪割缆线，删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用
程序，非法占用频率等手段，破坏正在使用的广播电视设施，具有下列情形之一的，依照
刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏广播电视设施罪处三年以上七年以下有期
徒刑：（－）造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的；（二）造成县
级、地市（设区的市）级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用，信号无法播
出的；（三）造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用，地市（设区的市）级广播
电视传输网内的设施无法使用三小时以上，县级广播电视传输网内的设施无法使用十
二小时以上，信号无法传输的；（四）其他危害公共安全的情形。”但即使如此，也只宜将
具有上述情形之一的作为本罪（第124 条第
1 款）的既遂标准。换言之，没有造成上述
结果，但危害公共安全的，宜按未遂犯处罚。
2 ．责任形式为故意，即明知自己破坏广播电视、公用电信设施的行为会发生危害公
共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但危害公共安全的，依照破坏广
播电视设施、公用电信设施罪论处；盗窃与公共安全无关的广播电视设施、公用电信设
施，并不危害公共安全的，应认定为盗窃罪；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成
盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。破坏
正在使用的广播电视设施未危及公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的广播电视设
施，造成财物损失数额较大或者有其他严重情节的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。实施
破坏广播电视设施犯罪，并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权、
煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的
规定处罚（不排除实行数罪并罚的可能）。根据2014 年3 月
14 日”两高＇＼公安部、国
家安全部《关千依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，非法使用“伪
基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事
责任；［43] 同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。利用“伪基站”设
[43 ]
例如，行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在
较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
1048
刑法学（第七版）
备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追
究刑事责任。
根据刑法第124 条的规定，犯本罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；造成严重后
果的，处7 年以上有期徒刑。( 44J
（二）过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪
过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指过失破坏广播电视设施、公用电信
设施，危害公共安全，造成严重后果的行为。
由于刑法第124 条第
1 款规定了破坏广播电视、公用电信设施危害公共安全（尚未
造成严重后果）与造成严重后果两种情况，而第2 款规定的是“过失犯前款罪的“情形，
故从该条的关系上看，过失破坏广播电视设施、公用电信设施尚未造成严重后果的也成
立犯罪。但本书认为，对这种行为不能认定为犯罪。
(1) 根据刑法总则第
15 条的规
定，过失行为只有造成严重结果的才成立犯罪。
(2) 同过失损坏交通工具、交通设施、
电力设备等犯罪相比，过失破坏广播电视、公用电信设施行为的危害程度较轻，而前者
要求造成严重后果才成立犯罪，后者理当以造成严重后果为构成要件要素。( 45 J
(3) 如
果对过失损坏广播电视设施、公用电信设施尚未造成严重后果的也处罚，则其法定刑与
故意实施上述行为的法定刑相同，这显然不合适。
因此，应当认为，刑法第124 条第2
款规定的“过失犯前款罪”仅指过失犯前款中造成严重后果的犯罪。其实，与刑法第
114 条至第119 条相比较，就知道刑法第124 条第1 款前段所表示的是尚未造成严重后
果的情形。唯一不同的是，刑法第114 条、第116 条至第118 条使用了“尚未造成严重
后果”的表述。但是，“尚未造成严重后果“只是表面的构成要件要素，而不是真正的构
成要件要素。
根据刑法第124 条第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；情节
较轻的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
第四节
实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪
一、组织、领导、参加恐怖组织罪
组织、领导参加恐怖组织罪，是指组织领导或者参加恐怖活动组织的行为。
根据《反恐怖主义法》第3 条的规定，恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，
制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其
(44]
关千严重后果的认定，参见2004 年l2 月30 日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体
应用法律若千问题的解释》第2 条，201 1 年6 月7 日最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事
案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条，以及2014 年8 月
28 日”两高”
、工业和信息化部、公安部公
布的《公用电信设施损坏经济损失计算方法》。
(45 ]
不能否认过失损坏交通工具、交通设施、电力设备等犯罪的成立，以行为“造成严重后果”为前提，因为这
是刑法第119 条的明确规定。既然如此，就只能以该明确规定为根据，解释刑法第124 条不明确的规定。
第十九章
危害公共安全罪
1049
政治意识形态等目的的主张和行为。恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：
(1) 组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施
损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（2 ）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，
或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标
志的；（3 ）组织、领导、参加恐怖活动组织的；（4 ）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施
恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利
的；（5 ）其他恐怖活动。恐怖活动组织，是指三人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组
织。恐怖活动人员，是指实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员。恐怖事件，是指正
在发生或者已经发生的造成或者可能造成重大社会危害的恐怖活动。
根据2018 年3 月16H” 两高＇＼公安部、司法部《关千办理恐怖活动和极端主义犯
罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理恐怖案件意见》）的规定，具有下列
情形之一的，应当认定为刑法第120 条规定的”组织、领导恐怖活动组织”，以组织、领
导恐怖组织罪定罪处罚：（l ）发起、建立恐怖活动组织的；（2 ）恐怖活动组织成立后，对
组织及其日常运行负责决策、指挥、管理的；（3 ）恐怖活动组织成立后，组织、策划、指挥
该组织成员进行恐怖活动的；（4 ）其他组织、领导恐怖活动组织的情形。具有下列情形
之一的，应当认定为“积极参加“，以参加恐怖组织罪定罪处罚：（l ）纠集他人共同参加
恐怖活动组织的；（2 ）多次参加恐怖活动组织的；（3 ）曾因参加恐怖活动组织、实施恐怖
活动被追究刑事责任或者2 年内受过行政处罚，又参加恐怖活动组织的；［46 ] (4) 在恐怖
活动组织中实施恐怖活动且作用突出的；（5 ）在恐怖活动组织中积极协助组织、领导者
实施组织、领导行为的；（6 ）其他积极参加恐怖活动组织的情形。参加恐怖活动组织，
但不具有上述规定情形的，应当认定为“其他参加“，以参加恐怖组织罪定罪处罚。
行为人实施组织、领导、参加行为之一的，便成立本罪；事实上是否开始实施恐怖活
动，不影响本罪的成立。但对于被胁迫参加恐怖活动组织，没有实施恐怖活动的，不宜
以犯罪论处。犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，实行数罪并罚。根据《办理恐
怖案件意见》的规定，犯刑法第120 条规定之罪，同时构成刑法第120 条之一至之六规
定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
本罪只能由故意构成，即明知恐怖活动危害公共安全，但以实施恐怖活动为目的组
织领导或者参加恐怖活动组织。
根据刑法第120 条的规定，组织、领导恐怖活动组织的，处10 年以上有期徒刑或者
尤期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；其他
参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。根据《反
恐怖主义法》第30 条第
1 ~ 3 款的规定，对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯被判处徒刑以
上刑罚的，监狱、看守所应当在刑满释放前根据其犯罪性质、情节和社会危害程度，服刑
期间的表现，释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估。罪犯服刑地的中级
人民法院对于确有社会危险性的，应当在罪犯刑满释放前作出责令其在刑满释放后接
[46 ]
这一项规定存在疑问。
因为“积极参加“ 首先是客观方面的不法事实，而不是仅指主观方面的“积极” 。
如果客观方面仅仅表现为一般参加，则不可能由千其曾经因犯本罪受到过处罚而增加不法程度。
1050
刑法学（第七版）
受安置教育的决定。安置教育由省级人民政府组织实施。安置教育机构应当每年对被
安置教育人员进行评估，对千确有悔改表现，不致再危害社会的，应当及时提出解除安
置教育的意见，报决定安置教育的中级人民法院作出决定。被安置教育人员有权申请
解除安置教育。
二、帮助恐怖活动罪
（一）帮助恐怖活动罪的概念与犯罪构成
帮助恐怖活动罪，是指故意资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人，或者资助恐
怖活动培训，以及为恐怖活动组织实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的
行为。
l ．本罪构成要件行为包括以下类型：（l ）资助恐怖活动组织；（2 ）资助实施恐怖活
动的个人；（3 ）资助恐怖活动培训；（4 ）为恐怖活动组织招募、运送人员；（5 ）为实施恐怖
活动招募、运送人员；（6 ）为恐怖活动培训招募、运送人员。
所谓“资助”，是指为恐怖活动组织实施恐怖活动的个人或者恐怖活动培训筹集、
提供经费、物资（如通讯设备、设施）或者提供活动场所、训练基地以及其他物质便利的
行为。资助的具体方式没有限制；资助的时间也没有限定。但是，精神上的帮助不属于
本罪的资助。＂恐怖活动组织”，既包括境内的恐怖活动组织，也包括境外的恐怖活动
组织；既包括由官方确认的恐怖活动组织，也包括未经官方确认的恐怖活动组织（以符
合相关特征为前提）。“实施恐怖活动的个人”，包括已经实施恐怖活动的个人，也包括
准备实施、正在实施恐怖活动的个人；包括在我国领域内实施恐怖活动的个人，也包括
在我国领域外实施恐怖活动的个人；包括我国公民，也包括外国公民和无国籍人。
“恐
怖活动培训＂，既包括为实施恐怖活动而组织培训的行为，也包括参加或者接受恐怖活
动培训的行为，不问培训是在境内还是境外。＂招募”是指通过各种途径与方法，面向
特定或者不特定的群体募集、征集人员。
”运送＂，是指利用各种交通工具运送自己或
者他人招募的人员。
2 ．本罪只能由故意构成。不管实施哪一种资助行为，行为人都必须认识到所资助
的是恐怖活动组织实施恐怖活动的个人或者恐怖活动培训；实施招募、运送人员的行
为时，必须明知自己是为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训而招募、运送
人员。帮助恐怖活动罪的主观故意，应当根据案件具体情况，结合行为人的具体行为、
认知能力、一贯表现和职业等综合认定。明知是恐怖活动犯罪所得及其产生的收益，为
掩饰、隐瞒其来源和性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证
券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外的，以洗钱罪定罪
处罚。事先通谋的，构成相关恐怖活动犯罪的共同犯罪。
根据《办理恐怖案件意见》的规定，具有下列情形之一的，依照刑法第120 条之一
的规定，以帮助恐怖活动罪定罪处罚：（l ）以募捐、变卖房产、转移资金等方式为恐怖活
动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动培训筹集、提供经费，或者提供器材、设备、交通
工具武器装备等物资，或者提供其他物质便利的；（2 ）以宣传、招收、介绍、输送等方式
为恐怖活动组织、实施恐怖活动、恐怖活动培训招募人员的；（3 ）以帮助非法出入境，或
者为非法出入境提供中介服务、中转运送、停留住宿、伪造身份证明材料等便利，或者充
第十九章
危害公共安全罪
1051
当向导帮助探查偷越国（边）境路线等方式，为恐怖活动组织、实施恐怖活动、恐怖活
动培训运送人员的；（4 ）其他资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动培训
，
或者为恐怖活动组织、实施恐怖活动、恐怖活动培训招募、运送人员的情形。
（二）帮助恐怖活动罪的认定
可以认为，本罪的主要内容是帮助犯的正犯化。[ 47 ]
因此，资助行为以及招募、运送
行为本身就是正犯行为。这种行为对公共安全虽然只有抽象的危险，但由于恐怖活动
组织实施的犯罪具有极大的法益侵害性，恐怖活动组织本身具有实施恐怖犯罪的极大
危险性，一般预防与特别预防的必要性大，所以，将这种抽象的危险行为规定为犯罪具
有正当性。
由于本罪行为就是正犯行为，故本罪的成立不以恐怖活动组织或者人员实施具体
的恐怖活动犯罪为前提。例如，只要行为人提供的资助被恐怖活动组织或者人员接收，
就成立本罪的既遂。再如，只要恐怖组织或者人员接收了行为人所招募、运送的人员，
招募、运送行为就成立本罪的既遂犯；行为人所招募、运送的人员没有被恐怖活动组织
或者人员接收的，招募、运送行为成立本罪的未遂犯。基于同样的理由，教咬或者帮助
他人实施本罪的资助行为或者招募、运送人员的，成立本罪的教暧犯与帮助犯。
如果行为超出了资助的范围，与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活
动组织，策划、实施恐怖犯罪活动，则同时触犯本罪与相关恐怖活动犯罪，根据具体情况
认定为想象竞合或者数罪。行为没有超出资助的范围，但同时触犯其他恐怖活动犯罪
的，应根据具体案件认定为包括的一罪或者想象竞合。
（三）帮助恐怖活动罪的处罚
根据刑法第120 条之一的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥
夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5 年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。单
位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照
上述法定刑处罚。对于本罪的正犯与共同正犯，不得适用刑法第27 条关千对从犯“应
当从轻、减轻处罚或者免除处罚＂的规定。[ 48]
三、准备实施恐怖活动罪
（一）准备实施恐怖活动罪的概念与犯罪构成
准备实施恐怖活动罪，是指为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他丁具的，
组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组
织或者人员联络的，以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为。
大体而言，本罪的构成要件行为表现为恐怖犯罪活动的准备行为（独立预备罪）。
＂凶器”是足以致人伤亡的武器、刀具等器具；“危险物品”，是指具有燃烧性、爆炸性、腐
蚀性毒害性放射性等特性的物品；“其他工具”是指其他类似的实施恐怖犯罪活动所
需要的工具。
“准备＂的方法没有限定，包括购买、制造、租用等。
“恐怖活动培训＂，既
[47 ]
本罪既包括具体恐怖活动犯罪的部分帮助行为，也包括一般性的，并非针对具体恐怖活动的资助行为与
招募运送人员的行为。
[48 ]
当然另具有从宽处罚情节的除外
，但该“帮助“行为本身不可能成为从宽处罚的清节。
1052
刑法学（第七版）
包括传授、灌输恐怖主义思想、主张的培训，也包括实施具体恐怖活动的方法、技能的培
训。培训的方法没有限定，如当面讲授、开办培训班、举办论坛、组织收听相关音频视频
资料等。组织与积极参加恐怖活动培训的，成立本罪。讲授恐怖活动内容的行为，至少
属于本罪的“积极参加“行为。偶然接受培训的行为，不以本罪论处。”与境外恐怖活
动组织或者人员联络＂，既包括利用各种通讯方式联络（如电话、电子邮件、短信等），也
包括直接见面联络；联络的目的是“为实施恐怖活动”，其内容既可以是参加境外恐怖
活动组织或者具体恐怖活动，也可以是向对方提供相关情报，还可以是寻求支持、支援
与帮助等。”为实施恐怖活动进行策划”，是指就实施恐怖活动的时间、地点、目标、方
法等进行筹划、谋划。“其他准备”似乎只是第4 项的兜底规定。但是，倘若这样理解，
第120 条之二第
1 款前三项的规定就没有任何意义。
因为相对于“为实施恐怖活动进
行策划而言，前三项的规定都属于“其他准备＂。所以，只能认为，“其他准备“实际上
是第120 条之二第
1 款的兜底规定，故其他准备行为都能够包括在其中。亦即，对于
“其他准备“行为必须直接适用刑法第120 条之二第
1 款的规定，并直接根据该款规定
的法定刑处罚，而不必适用刑法总则关于从属预备罪的规定。
本罪只能由故意构成。不仅如此，部分类型还属于目的犯。例如，准备凶器、危险
物品或者其他工具的行为，以及与境外恐怖活动组织或者人员联络的行为，必须以“实
施恐怖活动”为目的。但是，本罪的成立只要求行为人具有将要实施恐怖活动的一般
目的即可，不要求行为人在行为时已经具备实施特定恐怖活动的具体目的。例如，只要
行为人准备危险物品是为了将来用于实施恐怖活动即可，不要求行为人在准备危险物
品时已经确定了恐怖活动的具体时间、地点与目标。
根据《办理恐怖案件意见》的规定，具有下列情形之一的，以准备实施恐怖活动罪
定罪处罚：（l ）为实施恐怖活动制造、购买、储存、运输凶器，易燃易爆、易制爆品，腐蚀
性放射性传染性毒害性物品等危险物品，或者其他工具的；（2 ）以当面传授、开办培
训班组建训练营开办论坛、组织收听收看音频视频资料等方式，或者利用网站、网页、
论坛搏客微博客网盘即时通信通讯群组、聊天室等网络平台、网络应用服务组织
恐怖活动培训的，或者积极参加恐怖活动心理体能培训，传授、学习犯罪技能方法或者
进行恐怖活动训练的；（3 ）为实施恐怖活动，通过拨打电话、发送短信、电子邮件等方
式，或者利用网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组、聊天室等网络
平合网络应用服务与境外恐怖活动组织、人员联络的；（4 ）为实施恐怖活动出入境或
者组织、策划、煽动、拉拢他人出入境的；（5 ）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的
情形。
（二）准备实施恐怖活动罪的认定
由于本罪属于预备行为的实行行为化（预备犯的既遂化），所以，对千教暧、帮助他
人实施本罪行为的，应当以教暧犯、帮助犯论处。行为人完成了本罪行为的即构成犯罪
既遂，不适用刑法总则关于预备犯的规定。行为人已经着手实行本罪的准备行为，由千
意志以外的原因而没有完成准备行为的，成立本罪的未遂犯。为了实施本罪而实施的
准备行为（可谓独立预备罪的预备行为），如果具有危害公共安全的抽象危险，也可能
（但不是必然）适用刑法总则第22 条关于从属预备罪的规定。例如，为了组织恐怖活
第十九章
危害公共安全罪
1053
动培训，已经联系了讲授人员与参加人员，或者准备了培训场所的，应按照刑法第22 条
的规定，以预备犯（从属预备罪）处罚。为他人实施恐怖活动而实施本罪的准备行为
的，也能成立本罪。但是，倘若他人根本不实施恐怖活动犯罪的，则对实施准备行为的
人不能以本罪论处（参见第七章第二节）。
（三）准备实施恐怖活动罪的处罚
根据刑法第120 条之二的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥
夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5 年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，为实施
恐怖活动准备危险物品的行为（第120 条之二第
1 款第1 项）同时构成非法储存爆炸物
罪的正犯时，应认定为想象竞合，适用非法储存爆炸物罪的法定刑予以处罚。需要说明
的是，行为所触犯的“其他犯罪”包括相应的从属预备罪。例如，甲、乙等人为实施大规
模杀人的恐怖活动进行了策划，准备了大晕危险凶器，并且对参加人员进行了培训。在
这种情况下，倘若认定为准备恐怖活动罪（独立预备罪），按刑法第120 条之二第1 款规
定的法定刑处罚，最高刑为15 年有期徒刑。但是，倘若按故意杀人罪的预备犯（从属预
备罪）处罚，并且根据案件事实不应从轻、减轻处罚时，则完全可能判处无期徒刑。如
果后者更符合罪刑相适应原则，则应按故意杀人罪的预备犯处罚。
四、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪
本罪是指以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物
品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动
的行为。极端主义，是指歪曲宗教教义和宣扬宗教极端，以及其他崇尚暴力、仇视社会、
煽动仇恨、煽动歧视、反对人类等极端的思想、言论和行为。宣扬，是指广泛宣传，使不
特定人或者多数人接受恐怖主义、极端主义的行为。煽动实施恐怖活动，是指公然向不
特定人或者多数人实施的，使其产生实施恐怖活动的决意，或者刺激、助长其已产生的
实施恐怖活动的决意的行为。
根据《办理恐怖案件意见》的规定，实施下列行为之一，宣扬恐怖主义、极端主义或
者煽动实施恐怖活动的，依照刑法第120 条之三的规定定罪处罚：（1 ）编写、出版、印
刷、复制、发行、散发、播放载有宣扬恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或
者音频视频资料的；（2 ）设计、生产、制作、销售、租赁、运输、托运、寄递、散发、展示带有
宣扬恐怖主义极端主义内容的标识、标志、服饰、旗帜、徽章、器物、纪念品等物品的；
(3) 利用网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组、聊天室等网络平
台、网络应用服务等登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有恐怖主义、极端主义内容的
图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的；（4 ）网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、
即时通信、通讯群组，聊天室等网络平台、网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明
知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容，经相关行政主
管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的；（5 ）利用教经、讲经、解经、学经、婚礼、葬
礼纪念聚会和文体活动等宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动的；（6 ）其他
1054
刑法学（第七版）
宣扬恐怖主义极端主义煽动实施恐怖活动的行为。[ 49 ]
犯本罪的，根据刑法第120 条之三的规定处罚。
五、利用极端主义破坏法律实施罪
本罪是指利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会
管理等制度实施的行为。根据《办理恐怖案件意见》，利用极端主义，实施下列行为之
一的，以利用极端主义破坏法律实施罪定罪处罚：（l ）煽动、胁迫群众以宗教仪式取代
结婚、离婚登记，或者干涉婚姻自由的；（2 ）煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的司法制
度实施的；（3 ）煽动、胁迫群众干涉未成年人接受义务教育，或者破坏学校教育制度、国
家教育考试制度等国家法律规定的教育制度的；（4 ）煽动、胁迫群众抵制人民政府依法
管理，或者阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（5 ）煽动、胁迫群众损毁居民身份
证居民户口簿等国家法定证件以及人民币的；（6 ）煽动、胁迫群众驱赶其他民族、有其
他信仰的人员离开居住地，或者干涉他人生活和生产经营的；（7 ）其他煽动、胁迫群众
破坏国家法律制度实施的行为。[ 50 ]
行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处
罚。犯本罪的，根据刑法第120 条之四的规定处罚。
六、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪
本罪是指以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端
主义服饰、标志的行为。
“暴力”一词在不同场合具有不同含义。最广义的暴力，包括不法行使有形力的一
切情况，其对象不仅可以是人（对人暴力），而且可以是物（对物暴力）。广义的暴力，是
指不法对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体施以强
烈的物理影响即可，如在他人身边播放高分贝噪音。狭义的暴力，是指对人的身体不法
行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如打人一记耳光。最狭义的暴
力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗或者使对方明显难以反抗的程
度，但不要求直接对人的身体行使有形力。[ 51]
在上述分类中，本罪的暴力应是指最广
义的暴力。不过，上述四种暴力并非按一个分类标准所作的分类。如果按对象进行分
类，对暴力可以分为以人与物为对象的暴力，以人为对象的暴力，以及以人的身体为对
[49 ]
根据《反恐怖主义法》第80 条的规定，参与下列活动之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处
10
日以上15 日以下拘留，可以并处
l 万元以下罚款：（l ）宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、
极端主义活动的；（2 ）制作、传播、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的；（3 ）强制他人在公共场所
穿戴宣扬恐怖主义极端主义的服饰、标志的；（4 ）为宣扬恐怖主义、极端主义或者实施恐怖主义、极端主
义活动提供信息资金、物资、劳务技术场所等支持、协助便利的。
[50]
根据《反恐怖主义法》第81 条的规定，利用极端主义，实施下列行为之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，由
公安机关处5 日以上15 日以下拘留，可以并处
1 万元以下罚款：（l ）强迫他人参加宗教活动，或者强迫他
人向宗教活动场所、宗教教职人员提供财物或者劳务的；（2 ）以恐吓、骚扰等方式驱赶其他民族或者有其
他信仰的人员离开居住地的；（3 ）以恐吓、骚扰等方式干涉他人与其他民族或者有其他信仰的人员交往、
共同生活的；（4 ）以恐吓骚扰等方式干涉他人生活习俗、方式和生产经营的；（5 ）阻碍国家机关工作人员
依法执行职务的；（6 ）歪曲、低毁国家政策、法律、行政法规，煽动、教暧抵制人民政府依法管理的；（7 ）煽
动、胁迫群众损毁或者故意损毁居民身份证、户口簿等国家法定证件以及人民币的；（8 ）煽动、胁迫他人
以宗教仪式取代结婚、离婚登记的；（9 ）煽动、胁迫未成年人不接受义务教育的；（10) 其他利用极端主义
破坏国家法律制度实施的。
[51 ]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第4 版，第42 页。
第十九章
危害公共安全罪
1055
象的暴力。[ 52 ]
如果按暴力程度进行分类，对暴力可以分为足以抑制对方反抗的暴力与
不足以抑制对方反抗的暴力。本罪的暴力不需要达到足以抑制他人反抗的程度。胁
迫，是指以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的行为。广义的胁迫，是指以使
他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的一切行为；恶害的内容、性质，通告的方法没
有限制，也不问对方是否产生了恐惧心理。狭义的胁迫，主要是指限定了所通告的恶害
内容的胁迫，不要求达到足以抑制对方反抗的程度。最狭义的胁迫，是指胁迫程度足以
抑制对方反抗的行为。本罪的胁迫，应是指广义的胁迫。除暴力、胁迫外，其他使他人
难以或不能反抗的方法均包含在内。“公共场所”是指不特定人或者多数人可以自由
出入的场所，如商店、影剧院、体育场、街道、马路以及学校、医院等。本罪的“强制”行
为，是指以暴力、胁迫等方式强迫他人穿着含有宣扬恐怖主义、极端主义的符号、旗帜、
徽记、口号、标语、图形的服饰或者佩戴宣扬恐怖主义、极端主义的标志。但是，只有当
“穿着“"佩戴”方式足以使不特定人或者多数人发现该服饰、标志时，才能以本罪论处。
强迫他人留有宣扬恐怖主义、极端主义发型的，或者强迫他人将宣扬恐怖主义、极端主
义的标志作为文身图案的，因为不符合“穿着、佩戴＂的条件，难以认定为本罪。[ 53]
根据刑法第120 条之五的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并
处罚金。实施本罪行为，同时构成宣扬恐怖主义、极端主义罪的，依照处罚较重的规定
定罪处罚。事实上，强制者的行为一般同时成立宣扬恐怖主义、极端主义罪的间接
正犯。［54 ]
七、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪
本罪是指明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非
法持有，情节严重的行为。本罪属于抽象的危险犯。
“持有“是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的
关系。
＂待有“具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配对象物。
＂待有“
既可以是秘密的，也可以是公开的，既可以藏于家中，也可以携带于公共场合。
问题是，
行为人通过互联网下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料后，存入自己电脑的，
是否属于持有？本书持肯定回答。因为持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时
刻刻将物品握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之
进行管理或者支配，就是持有。行为人将宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料存入
自己电脑时，就是对之进行了管理与支配，当然属于持有。但是，在他人向行为人的邮
件发送宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料后，行为人单纯未删除的，不应认定为
本罪（虽然属于持有，但难以评价为情节严重）。所谓“非法”持有，是指没有正当化根
据而持有。
根据《办理恐怖案件意见》的规定，明知是载有宣扬恐怖主义、极端主义内容的图
书、报刊、文稿、图片、音频视频资料、服饰、标志或者其他物品而非法持有，达到下列数
[52 ]
参见[ H
] 浅田和茂
：《刑法各论》，成文堂2024 年第2 版，第49 页。
[53 ]
但是，强迫他人佩戴象征恐怖主义、极端主义假发的，可以成立本罪。
当然，强制行为可能成立宣扬恐怖
主义极端主义罪的间接正犯。
[54 ]
被强制者也可能成立宣扬恐怖主义、极端主义罪的共犯。
1056
刑法学（第七版）
量标准之一的，以本罪论处：（l ）图书、刊物20 册以上，或者电子图书、刊物5 册以上的；
(2) 报纸100 份（张）以上，或者电子报纸20 份（张）以上的；（3 ）文稿、图片100 篇（张）
以上，或者电子文稿、图片20 篇（张）以上，或者电子文档50 万字符以上的；（4 ）录音
带录像带等音像制品20 个以上或者电子音频视频资料5 个以上，或者电子音频视频
资料20 分钟以上的；（5 ）服饰、标志20 件以上的。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的
物品，虽未达到上述规定的数量标准，但具有多次持有，持有多类物品，造成严重后果或
者恶劣社会影响，曾因实施恐怖活动、极端主义违法犯罪被追究刑事责任或者2 年内受
过行政处罚等情形之一的，也可以定罪处罚。[ 55 ]
多次非法持有宣扬恐怖主义、极端主
义的物品，未经处理的，数量应当累计计算。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，
涉及不同种类或者形式的，可以根据上述规定的不同数量标准的相应比例折算后累计
计算。
本罪只能由故意构成，行为人必须明知是载有宣扬恐怖主义、极端主义内容的图
书报刊文稿图片、音频视频资料服饰、标志或者其他物品而非法持有。对千本罪的
“明知”，应当根据案件具体情况，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，
以及具体行为、程度、手段、事后态度、年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合审
查判断。依照《办理恐怖案件意见》的规定，具有下列情形之一，行为人不能做出合理
解释的，可以认定其“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（l ）曾因实施恐怖活动、
极端主义违法犯罪被追究刑事责任，或者2 年内受过行政处罚，或者被责令改正后又实
施的；（2 ）在执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其
携带藏匿或者丢弃的物品中查获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的；（3 ）采用伪装、隐
匿、暗语、手势、代号等隐蔽方式制作、散发、持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的；
(4) 以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查
获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的；（5 ）有其他证据足以证明行为人应当知道的
情形。[56 J
行为人将宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品携带千公共
场合的行为同时触犯了宣扬恐怖主义、极端主义罪，则应认定为想象竞合，从一重罪处
罚。恐怖活动组织的组织者、领导者、参加者犯本罪的，从一重罪处罚。犯本罪的，根据
刑法第120 条之六的规定处罚。
八、劫持航空器罪
（一）劫持航空器罪的概念与犯罪构成
劫持航空器罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。本罪的基本犯
是抽象的危险犯，保护法益是航空公共安全。
l ．构成要件的内容是，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。
(I) 行为对象是航空器。多数观点认为，作为本罪对象的航空器，必须是使用中或
[55]
但本书不赞成这种将影响预防刑的清节提升为不法事实的规定。
[56]
本书认为，其中的“ 应当知道”是指根据全案证据推定行为人知道，而不是指行为人有义务知道而不
知道。
第十九章
危害公共安全罪
1057
者飞行中的航空器。根据《蒙特利尔公约》规定，从地面人员或机组为某一特定飞行而
对航空器进行飞行前的准备时起，直到降落后24 小时为止，该航空器被认为是正在使
用中；在任何情况下，使用的期间包括航空器在飞行中的整个时间。航空器从装载完
毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱门以便卸载时止，属于正在飞行中；
航空器被迫降落时，在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前，视为仍在
飞行中。但是，这一限定缺乏合理性。例如，当机组人员已进入航空器，还没有关闭机
舱门时，行为人对机组人员使用暴力、胁迫手段进而以实力支配航空器的，也宜认定为
劫持航空器。但是，窃走没有他人在内的航空器的，不能认定为本罪。
有观点认为，只有劫持民用航空器的行为，才成立本罪。[57)
但是，这种观点可能混
淆了本罪的构成要件与普遍管辖权问题。本书认为，作为本罪对象的航空器既可以是
民用航空器，也可以是国家航空器（用于军事、海关、警察部门的航空器）。［58 )
虽然根
据有关国际公约，劫持航空器犯罪中的航空器仅限于民用航空器，［59 ] 但是，不能完全根
据国际刑法规范解释国内刑法；国内刑法也没有对航空器做出任何限定，因为国内刑法
在规定某种犯罪时完全可能超出国际犯罪的外延；劫持供军事、海关、警察部门使用的
国家航空器的犯罪行为也可能发生，且必然危害公共安全，［60 ] 应以本罪论处；事实上，
国家航空器与民用航空器的界限并不清晰，将本罪的对象限定为民用航空器，会人为地
导致本罪认定上的困惑。但是，当外国人劫持外国的航空器进入我国领域后，我国行使
刑事管辖权时，必须遵守国际公约的有关规定。换言之，在上述情况下，对劫持民用航
空器的行为可以行使普遍管辖权；对劫持国家航空器的行为，只能适用其他管辖原则。
在此不存在所谓“逻辑上不够统一”的问题。倘若将本罪的对象限定为民用航空器，那
么，对于劫持供军事、海关、警察部门使用的国家航空器的犯罪行为，不可能宣告无罪，
而只能认定为其他犯罪，反而导致处理结论不协调，而且可能违反罪刑法定原则。
(2) 行为主体没有特别限制，航空器的驾驶人员与乘务组其他人员均可以成为本
罪主体。
(3) 行为内容是以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。本罪的暴力，应是指最狭
义的暴力，只要是对机组成员等人不法行使有形力，并达到足以抑制其反抗的程度，便
属于本罪的暴力。本罪中的胁迫，应限于最狭义的胁迫。[ 61)
行为人为了使机组成员等
人产生恐惧心理，实施对物暴力行为，足以抑制其反抗的，应属于本罪的胁迫。其他方
法，是指与暴力、胁迫性质相当的，使航空器内的机组成员或其他人员不能反抗、不敢反
[57]
参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2013 年第5 版，第97 页以下。
[58]
如果对无人驾驶的航空器也能实施劫持行为（当然以对自然人实施暴力、胁迫或者其他方法为前提），那
么，无人驾驶的航空器也能成为本罪对象。
[59]
《海牙公约》第3 条与《蒙特利尔公约》第4 条规定：“本公约不适用于供军事、海关或警用航空器。”
[60]
虽然国家航空器上有时人员很少，但劫持国家航空器的行为不仅可能导致航空器的毁坏，还可能导致地
面上不特定或者多数人的伤亡。
[61]
有人鉴于劫持航空器犯罪的危险性，将其中的暴力、胁迫作更为宽泛的解释。但是，一方面，轻微暴力、胁
迫不足以劫持航空器，也可能成立其他犯罪（如暴力危及飞行安全罪）；另一方面，本罪的法定刑很重，不
宜包括轻微暴力、胁迫行为（如乘机人在座位上向空姐说：“如果你们不飞往利比亚，我就打断你的腿。”
对此显然不能认定为劫持航空器罪）。
1058
刑法学（第七版）
抗或者不知反抗的方法，如暗中投放麻醉药品，使机组成员丧失反抗能力等。
＂劫持“
主要表现为两种情形：一是劫夺航空器，犯罪人直接驾驶或者操作航空器；二是强迫航
空器驾驶、操作人员按照自己的意志驾驶、操作，从而控制航空器的起飞、航行线路、速
度与降落地点。行为人控制了航空器或者控制了航空器的航行，成立本罪的既遂。
由
此可见，一个行为可能同时触犯劫持航空器罪与抢劫罪（抢劫航空器），对此，应按想象
竞合从一重罪处罚。
2 ．责任形式为故意，即明知劫持航空器的行为会发生危害航空安全的结果，并且希
望或者放任这种结果的发生。从实践上看，劫持者总是为了达到特定目的，但犯罪目的
与动机的内容不影响本罪的成立。
（二）劫持航空器罪的处罚
根据刑法第121 条的规定，犯本罪的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重
伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。本书认为，本条中的“致人重伤、死
亡＂，不仅包括暴力、胁迫行为过失致人重伤、死亡，而且还宜包括故意致人重伤与故意
杀人（否则会导致刑罚不协调）；不仅包括暴力、胁迫行为导致机组人员重伤、死亡，而
且包括劫持行为导致其他人员（如地面人员）重伤、死亡。
九、劫持船只、汽车罪
劫持船只、汽车罪，是指使用暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的行为。劫持
火车、电车的行为不成立本罪，宜以破坏交通工具罪论处。使用暴力、胁迫方法迫使小
型出租车司机开往某地的，一般不应认定为本罪（行为人不付出租车费用的，可认定为
抢劫罪）。
以暴力、胁迫方法要求驾驶人员停船、停车的，不应认定为本罪。但是，使用
暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞，或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的，则
应认定为劫持汽车罪。换言之，虽然法条没有要求发生具体危险，但本书主张将本罪解
释为具体危险犯，司法机关应当判断劫持行为是否危害公共安全（是否危及被劫持的
船只、汽车或者其他船只、汽车的行驶安全）。客观上并不危害公共安全的行为，不应
以本罪论处。劫持船只、汽车的行为同时触犯抢劫罪的，按想象竞合处理。根据刑法第
122 条的规定，犯本罪的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10 年以
上有期徒刑或者无期徒刑。
十、暴力危及飞行安全罪
暴力危及飞行安全罪，是指对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全的
行为。
本罪构成要件的内容为，对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全。首
先，必须使用了暴力，即不法对人行使有形力的一切行为（广义的暴力）。采取传送虚
假情报等非暴力方式危及飞行安全的，不成立本罪。其次，必须对航空器上的人员（包
括机组人员与乘客等航空器上的其他人员）使用暴力。再次，航空器必须处于飞行中。
最后，必须危及飞行安全，对飞行安全构成了威胁（具体危险犯）。例如，导致机舱内人
员、行李移位，足以影响航空器配载平衡的，造成航空器发动机或者与飞行安全相关的
关键通信、应急、线路、舱体等设备功能受损的，导致飞行安全保障人员丧失履职能力或
者履职能力严重受损的，都应当认定为危及飞行安全。另外，成立本罪也不要求暴力行
第十九章
危害公共安全罪
1059
为造成侵害结果。责任形式既可以是直接故意，也可以是间接故意。
行为人以杀人、伤害等罪的故意，对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行
安全的，属于想象竞合。劫持航空器的行为必然危及飞行安全，但不以本罪论处。换言
之，以暴力手段劫持航空器的行为，必然同时触犯了劫持航空器罪与本罪，但只能认定
为劫持航空器罪，不能将其与本罪并罚。
根据刑法第123 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后
果的，处5 年以上有期徒刑。
第五节
违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪
一、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的概念与犯罪构成
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指违反国家有关枪支、弹
药爆炸物管理法规，擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，危害公共安
全的行为。
由于枪支、弹药、爆炸物的杀伤力与破坏力相当大，故刑法将本罪以及其他
有关枪支、弹药、爆炸物的犯罪，规定为危害公共安全的犯罪，并将本罪及其他重大犯罪
规定为抽象的危险犯。
因此，成立本罪不要求发生具体危险。但是，对枪支、弹药、爆炸
物的判断，必须考虑到本罪危害公共安全的性质，不能将不具有明显杀伤力的物品认定
为本罪中的枪支、弹药、爆炸物。
l ．构成要件的内容是，违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理法规，擅自制造、买卖、
运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。
(1) 行为主体既可以是自然人，也可以是单位。
(2) 制造、买卖、运输、邮寄、储存的必须是枪支、弹药与爆炸物。根据《枪支管理
法》第46 条的规定，枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属
弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。[ 62 ]
2002 年6 月7 日公安
部《关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》指出：＂彩弹枪的结构符合《中华人民共和
国枪支管理法》第四十六条有关枪支定义规定的要件，且其发射彩弹时枪口动能平均
值达到93 焦耳，已超过国家军用标准规定的对人体致伤动能的标准(78 焦耳）。各地
要按照《中华人民共和国枪支管理法》的有关规定对彩弹枪进行管理，以维护社会治安
秩序，保障公共安全。”2006 年10 月
11 日公安部《关于对以气体等为动力发射金属弹
丸或者其他物质的仿真枪认定问题的批复》指出：＂利用气瓶、弹簧、电机等形成压缩气
[62]
2004 年11 月3
日最高人民检察院法律政策研究室《关千非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹
药的大口径武器的行为如何适用法律间题的答复》指出，对于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发
射弹药的大口径武器的行为，应当依照刑法第125 条第
1 款的规定，以非法制造、买卖、运输
、储存枪支罪
追究刑事责任。
1060
刑法学（第七版）
体为动力、发射金属弹丸或者其他物质并具有杀伤力的＇仿真枪＇，具备制式气枪的本
质特征，应认定为枪支，并按气枪进行管制处理。“依照2010 年12 月
7 日公安部《公安
机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定，制式枪支，是指按照国家标准或公安
部、军队下达的战术技术指标要求，经国家有关部门或军队批准定型，由合法企业生产
的各类枪支，包括国外制造和历史遗留的各类旧杂式枪支。非制式枪支，是指未经有关
部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支，包括自制、改制的枪支和枪支生产企业研
制工作中的中间产品。凡是制式枪支，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支。
凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够
装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够
发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。对不能发射制式弹药的非制式枪支，按
照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007) 的规定，当所发射弹丸的枪
口比动能大于等千1. 8 焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。对制式枪支专用散件（零
部件），能够由制造厂家提供相关零部件图样（复印件）和件号的，一律认定为枪支散件
（零部件）。对非制式枪支散件（零部件），如具备与制式枪支专用散件（零部件）相同
功能的，一律认定为枪支散件（零部件）。［63)
上述规定导致枪支的范围过于宽泛，2018 年3 月
8 日”两高”《关于涉以压缩气体
为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》指出：其一，对于非法制造、买
卖运输、邮寄储存持有私藏走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行
为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而
且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大
小是否易千通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法
所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适
应。其二，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹（用铅、铅
合金或者其他金属加工的气枪弹）的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑
罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所
得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。在本书看来，刑法
上的枪支认定标准完全可以而且应当高千行政法规、部门规章上的枪支认定标准。虽
然具有枪支的外形，但不具有制式枪支的杀伤力的，以及只能使人一时丧失知觉的各种
枪支，都不应当归入刑法上的枪支。
弹药是指枪支使用的制式、非制式弹丸。外形是弹丸但其中并无炸药的不应评价
为弹药。
爆炸物，则是指具有较大爆破性或杀伤性的爆炸物，包括炸药、雷管、导火索、导爆
索、震源弹、黑火药、烟火药、手榴弹、地雷等各类爆炸物品以及列入易制爆危险化学品
名录，可用千制造爆炸物品的危险化学品，也包括《民用爆炸物品安全管理条例》所列
[63 )
根据2006 年5 月25 日公安部《关于涉弩违法犯罪行为的处理及性能鉴定问题的批复》，弩是一种具有一
定杀伤能力的运动器材，但其结构和性能不符合《枪支管理法》对枪支的定义，不属于枪支范畴。
第十九章
危害公共安全罪
1061
的爆破器材。[ 64 ]
2002 年9 月30 日国务院办公厅《关于进一步加强民用爆炸物品安全
管理的通知》指出：”对无证或者尤合同销售、购买硝酸按、氯酸钾的，或者将硝酸按、氯
酸钾销售给个人的，由公安机关依照《民用爆炸物品安全管理条例》的有关规定，没收
涉案硝酸按、氯酸钾，并依法给予其他处罚；情节严重、构成犯罪的，按照《刑法》第125
条的规定，依法追究刑事责任。……对民爆器材生产、经营企业违反上述规定生产、销
售、使用未编码打号的雷管的，由公安机关依照《民用爆炸物品安全管理条例》的有关
规定，没收无号雷管并依法给予其他处罚；情节严重、构成犯罪的，按照《刑法》第125
条的规定，依法追究刑事责任。”从相关规定可以看出，作为本罪的爆炸物并没有确定
的范围，而是需要根据物品的用途与行为的具体情节作出判断。例如，导火索、导爆索
用于或准备用于爆炸时，当然属于爆炸物，但用于制造农药时则不应认定为爆炸物。再
如，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生
产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，没有造成严重社会危害，情节轻
微的，不宜以犯罪论处。
根据2022 年10 月22 日”两高＇＼公安部等九部门《关千军地共同加强部队训练场
未爆弹药安全风险防控的意见》（以下简称《九部门意见》），非法买卖未爆弹药，或者非
法买卖未爆弹药拆解的炮弹引信、火炸药，符合刑法第125 条第
1 款规定的，以非法买
卖弹药、爆炸物罪定罪处罚。
(3) 必须有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。非法制
造，是指未经国家许可擅自制造（包括改装、配装）枪支、弹药、爆炸物。非法买卖，是指
违反有关法规，购买或者出售枪支、弹药、爆炸物（不要求买入后再卖出）；介绍买卖枪
支禅药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。对于以枪支换枪支、以弹
药换弹药或者以枪支换弹药的行为，需要判断其是否增加了公共危险，如果得出肯定结
论，也应以本罪论处。例如，甲持有两支手枪而无相应的子弹，而乙持有多发子弹却无
相应的手枪，乙用部分子弹换取甲的一支手枪。对此，应认定甲、乙成立非法买卖枪支、
弹药罪。一般来说，上述各种交换行为都会增加公共危险，只有当交换对象的性能与数
量完全相同时，才可能认为没有增加公共危险。非法运输，是指违反有关法规，转移枪
支、弹药、爆炸物存放地的行为。运输行为必须是与非法制造、买卖相关联的行为。联
系刑法第130 条的规定，并非任何在公共交通工具上持有枪支、弹药的，都属于运输枪
支、弹药。刑法第151 条规定了走私武器、弹药罪，但没有规定走私爆炸物罪；走私爆炸
物的行为，同时触犯走私罪与非法运输爆炸物罪，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。
非法邮寄，是指违反有关法规，通过邮政部门寄递枪支、弹药、爆炸物。根据2009 年
11
月
16 日最高人民法院修正后的《关千审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理枪支案件解释》），非法储存，是
指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存
(64]
参照《烟花爆竹安全管理条例》以及其他相关规定（如2012 年9 月6 日”两高＇＼公安部、国家安全监管总
局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》），对于非法生产、经
营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药的，应认定为本罪。但是，对
于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存烟花爆竹的，不应认定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪。
1062
刑法学（第七版）
放爆炸物的行为。这一司法解释虽然对区分储存行为与持有行为具有意义，但使储存
行为的范围过千窄小。[ 65 ]
本书认为，除司法解释所规定的清形之外，对于非法保存、控
制大量枪支、弹药的行为，即使与非法制造、买卖、运输、邮寄没有关联，也应认定为
储存。[ 66 )
行为人虽然实施了上述行为，但如果具有违法阻却事由的，则不能认定为犯罪。例
如，2016 年2 月
19 日，公安干警当场查获被告人杨某申为过庙会而用于制造“梨花瓶”
的烟火药15 千克、｀｀梨花瓶”成品200 个（每个瓶内药最约为
1. 46 千克）以及其他原料
和工具，经鉴定烟火药具有爆炸性。检察机关认为，杨某申的行为构成非法制造爆炸物
罪；辩护律师提出，被告人制作烟火药不是为了出售谋利或者出于其他违法目的，而是
在举办“五道古火会”时进行燃放；法院以非法制造爆炸物罪判处杨某申有期徒刑4 年
6 个月。[ 67)
但是，在本书看来，根据宪法规定进行法益衡量，杨某申的行为具有实质的
违法阻却事由。
《宪法》第22 条第2 款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重
要历史文化遗产。”“五道古火会“属于非物质文化遗产。非物质文化遗产代表性项目
有其历史传承性，发挥着促进社会安定、团结凝聚人心等社会作用，具有宪法价值。
只
有当“五道古火会”由千使用爆炸物而对多数人的生命、身体产生难以控制的危险时，
才能予以禁止。然而，该项目之所以能够一直传承至今，是因为在安全方面有一定的自
控和防范措施。既然如此，即使杨某申的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，也可
以根据宪法进行法益衡量，认定其具有违法阻却事由，而不应当以犯罪论处。
2 ．责任形式为故意，行为人必须明知是枪支、弹药、爆炸物而非法制造、买卖、运输、
邮寄或者储存。不明知是枪支、弹药、爆炸物而实施上述行为的，不成立本罪。
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的认定
本罪属千重罪，对构成要件必须进行实质的限制解释。虽然本罪是抽象危险犯，但
既然承认抽象危险是处罚根据，对危险的预防是立法者的动机，那么，只有当抽象危险
现实地发生，在司法中得到承认时，才能当作抽象危险犯处理。否则，就意味着刑法处
罚在现实中不具备处罚根据的行为，这样的处罚便缺乏正当化的基础。诚然，刑法没有
将危险规定为抽象危险犯的构成要件要素，但司法并非只是形式地判断具体案件是否
存在与构成要件要素相对应的事实，而是要进一步实质判断行为是否值得科处刑罚。
所以，不能以危险不是构成要件要素为由，否认对危险的司法判断。例如，行为人只生
产枪支的部分零部件，并且直接销往持有枪支合法化的国家或地区的，就不会危害我国
的公共安全，不能认定为非法制造枪支罪。又如，合法的生产企业为了能在节假日持续
生产，采取虚假手段购买爆炸物并妥善保管和安全使用的，也不应认定为非法买卖、储
存爆炸物罪。再如，合法的生产企业运输爆炸物时，运输车辆、运输方式符合安全要求，
运输人员也具有合法资质，只是没有向公安机关报备的，也不应认定为非法运输爆炸
[65]
这一解释导致非法储存大量枪支、弹药的行为仅成立非法持有、私藏枪支弹药罪，但由于此罪的法定刑较
轻，又导致地方司法机关将这种行为认定为以危险方法危害公共安全罪。
[66 ]
虽然本罪是抽象危险犯，但由于本罪的法定刑较重，故本书倾向千认为，对枪支、弹药的储存应限于不能
确保安全的存放行为，否则评价为非法待有即可。
(67 ]
河北省赵县人民法院刑事判决书，（2017 ) 冀0133 刑初4 号。
第十九章
危害公共安全罪
1063
物罪。
虽然成立本罪没有数量的要求，但不能认为非法买卖
l 发子弹的行为符合非法买
卖弹药罪的构成要件。根据《办理枪支案件解释》第
1 条的规定，有下列情形之一的，
以本罪论处：（l ）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支
l 支以上的；（2 ）非法制造、
买卖运输、邮寄储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支
l 支以上或者以压缩气体
等为动力的其他非军用枪支2 支以上的；（3 ）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子
弹10 发以上、气枪铅弹500 发以上或者其他非军用子弹100 发以上的；（4 ）非法制造、
买卖运输、邮寄储存手榴弹
l 枚以上的；（5 ）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装
置的；（6 ）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000 克以上或者烟火
药3000 克以上、雷管30 枚以上或者导火索、导爆索30 米以上的；（7 ）具有生产爆炸物
品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限
额买卖炸药、发射药、黑火药10 千克以上或者烟火药30 千克以上、雷管300 枚以上或
者导火索、导爆索300 米以上的；（8 ）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸
物的；（9 ）虽未达到上述最低数最标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。[ 68 ]
《办理枪支案件解释》第7 条规定：＂非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、
持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计。非成套枪支散件以每30 件为
一成套枪支散件计。”下级司法机关应当正确理解此规定。
同一行为人买卖、邮寄成套
枪支散件，与买卖、邮寄枪支本身没有实质区别。但是，对非成套枪支散件则不能一概
将每30 件散件折算为
1 支枪。只有在共犯以及其他容易在国内将非成套枪支散件组
装成枪支的场合，才可以这样计算。如果行为人制造的非成套枪支散件直接销往枪支
持有合法化的国家或地区，则该行为不成立犯罪，更不能按上述规定计算枪支数量。
在就爆炸物实行生产、配送、爆破作业一体化的经营模式中，具有民用爆破作业许
可证的单位，在为合法生产单位提供申领、配送、爆破、回收等服务的过程中，没有完全
按相关规定或合同规定提供完整服务的，不宜认定为本罪。
行为人确因合法生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，数量较
小，没有造成危害后果的，不宜轻易认定为本罪。
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，并利用该枪支、弹药、爆炸物
实施故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的处罚
根据刑法第125 条第
1 款与第3 款的规定，犯本罪的，处3 年以上10 年以下有期
徒刑；情节严重的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。单位犯本罪的，对单位
判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述法定刑处罚。[ 69 ]
在量刑时，不能仅以数量为依据，而应重点考虑枪支、弹药与爆炸物的用途。根据《十
部门意见》，将非法枪支、弹药、爆炸物主动上交公安机关，或者将未经依法批准或者许
可生产、储存、使用、经营、运输的易燃易爆危险物品主动上交行政执法机关处置的，可
( 68 ]
实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存其他弹药、爆炸物品等行为，参照该规定标准。
(69 ]
关于情节严重的认定，参见《办理枪支案件解释》第2 条。
1064
刑法学（第七版）
以从轻处罚；未造成实际危害后果，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法不起诉
或者免予刑事处罚；成立自首的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。
二、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪
本罪是指非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公
共安全的行为。本罪属于具体的危险犯。行为主体既可以是自然人，也可以是单位。
行为内容为非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质；［70 ] 其中
的“非法买卖＂，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自
购买或者出售危险物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。行为必须危害公共
安全。危害公共安全的邮寄行为与走私行为，属于本罪中的”运输＂（同时构成走私罪
的，按想象竞合处理）。非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品（国家明
令禁止的毒鼠强、氮乙酰氨、氮乙酸钠、毒鼠硅、甘娠），危害公共安全的，应以本罪论
处。( 71 ]
本罪责任形式为故意，行为人必须明知自己制造、买卖、运输、储存的是危险物
质（但不要求认识到其具体种类），明知自己的行为会产生公共危险，并且希望或者放
任这种危险的发生。
自然人或者单位犯本罪的，根据刑法第125 条第2 款与第3 款的
规定处罚。
三、违规制造、销售枪支罪
违规制造、销售枪支罪，是指依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪
支管理规定，擅自制造、销售枪支的行为。
行为主体是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业；其他企业及个人非法制
造、销售枪支的，构成刑法第
1 25 条的非法制造、买卖枪支罪。本罪包括三种行为类型：
( l ) 以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的；（2 ）以非法
销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；（3 ）非法销售枪支或者在境内销售为出口
制造的枪支的。[ 72 ］
根据立案标准的规定，枪支包括枪支散件。成套枪支散件，以相应
数量的枪支计；非成套枪支散件，以每30 件为一成套枪支散件计。根据《办理枪支案件
解释》，具有下列情形之一的，应以本罪论处：（l ）违规制造枪支5 支以上的
；（2 ）违规销
售枪支2 支以上的；（3 ）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣
情节的。本书认为，本罪的销售应是指违反规定销售给具有持枪许可的单位或者个人；
如果销售给一般人的，应认定为非法买卖枪支罪。
根据刑法第126 条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人
员和直接责任人员，处5 年以下有期徒刑
；情节严重的，处5 年以上！0 年以下有期徒
刑
；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。[ 73 ]
[70]
国家严格监督管理的氝化钠等剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险
性，属于“毒害性“物质。此外，根据20 1 9 年5 月
1 9
日” 两高＇＼公安部、司法部《关于依法严厉打击传播
艾滋病病毒等违法犯罪行为的指导意见》，非法买卖含有艾滋病病毒的血液，危害公共安全的，以非法买
卖危险物质罪定罪处罚。
[71]
参见2003 年9 月4
日” 两高” 《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具
体应用法律若干间题的解释》。
[72]
行为人向不特定的一般人出售枪支，同时触犯非法买卖枪支罪的，应从一重罪论处。
[73 ]
关千情节严重与情节特别严重的认定，参见《办理枪支案件解释》第3 条。
第十九章
危害公共安全罪
1065
四、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
本罪是指以非法占有为目的，窃取或者抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者窃取、抢夺
毒害性放射性传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。
盗窃是指违反占有者的意思，将他人占有的枪支、弹药、爆炸物或者其他危险物质
转移为自己或者第三者占有；根据《九部门意见》，挖捡未爆弹药，符合刑法第127 条第
1 款规定的，以盗窃弹药、爆炸物罪定罪处罚。抢夺一般是指当场直接夺取他人紧密占
有的枪支、弹药等。至于他人占有枪支、弹药等是否合法，则不影响本罪的成立。
盗窃、
抢夺枪支、弹药、爆炸物，属于抽象的危险犯；只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、
爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公共危险的结论。但这并不意味
着一旦着手实行就是本罪的既遂，只有发生了构成要件结果时，即行为人将他人占有的
枪支、弹药、爆炸物转移为自己或者第三者占有时，才成立犯罪既遂。盗窃、抢夺危险物
质的，属千具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等判断行
为是否发生了具体的公共危险。行为人或第三者占有了危险物质的，成立本罪既遂。
骗取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为，不成立本罪，视行为性质与情节，按普通诈骗
罪运输枪支、弹药爆炸物罪运输危险物质罪等论处。
本罪的责任形式为故意，并具有非法占有目的。实践中有时发生行为人为了窃取
一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的案件，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认
定为本罪，只能认定为盗窃罪。
根据《办理枪支案件解释》，有下列情形之一的，应以本罪论处：（l ）盗窃、抢夺以火
药为动力的发射枪弹非军用枪支1 支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支
2 支以上的；（2 ）盗窃、抢夺军用子弹10 发以上、气枪铅弹500 发以上或者其他非军用
子弹100 发以上的；（3 ）盗窃、抢夺爆炸装置的；（4 ）盗窃、抢夺炸药、发射药、黑火药
1000 克以上或者烟火药3000 克以上、雷管30 枚以上或者导火索、导爆索30 米以上的；
(5) 虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
根据刑法第127 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；情节
严重的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民
兵的枪支、弹药、爆炸物的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据《办理枪支
案件解释》，情节严重是指下列情形：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的数量达到成立本
罪的最低数量标准5 倍以上的；盗窃、抢夺军用枪支的；盗窃、抢夺手榴弹的；盗窃、抢夺
爆炸装置，危害严重的；达到成立本罪的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶
劣情节的。根据《十部门意见》，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，并利用该枪支、弹药、爆
炸物实施故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
五、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
本罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫枪支、弹药、爆炸物
的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。
本罪分为两种情形：（l ）使用暴力、胁迫或者其他使人不能反抗、不敢反抗、不知反
抗的强制方法，强取枪支、弹药、爆炸物的行为；只要抢劫的是枪支、弹药与爆炸物，不问
其所有者、占有者与使用者是谁，均成立本罪。这种情形属于抽象的危险犯。
(2) 使用
1066
刑法学（第七版）
暴力、胁迫或者其他强制方法，强取毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公
共安全的行为。这种情形属于具体的危险犯。不论哪种情形，均以行为人或第三者占
有了行为对象为犯罪既遂。本罪责任形式为故意，并具有非法占有目的。行为人必须
明知是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，而使用暴力、胁迫或者其他方法进行抢劫。为了
抢劫一般财物而实际上抢劫了枪支、弹药、爆炸物或者危险物质的，由于行为人并不明
知是枪支、弹药、爆炸物与危险物质，不能认定为本罪，只能认定为普通抢劫罪。
根据刑法第127 条第2 款的规定，犯本罪的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者
死刑。根据《十部门意见》，抢劫枪支、弹药、爆炸物，并利用该枪支、弹药、爆炸物实施
故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
六、非法持有、私藏枪支、弹药罪
（一）非法持有、私藏枪支、弹药罪的概念与犯罪构成
非法持有、私藏枪支、弹药罪，是指违反枪支、弹药管理规定，非法持有、私藏枪支、
弹药的行为。
非法持有，是指没有合法根据地实际占有或控制枪支、弹药，非法替他人保管枪支、
弹药的行为，也属于非法持有；［74 ] 接受枪支、弹药质押进而实际占有或者控制枪支的，
属于非法持有枪支、弹药。非法私藏实际上是非法持有的一种表现形式。根据《办理
枪支案件解释》的规定，“非法持有＂，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违
反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。
＂私藏”，是指依法配备、配
置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的
规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。但本书认为，这种区别并
无实际意义。[ 75 ]
行为人非法持有的枪支、弹药的来源没有限制，如他人赠与的、自己拾
得的，但非法制造后又持有、私藏的，应以非法制造枪支、弹药罪论处，不实行数罪并罚。
本罪责任形式为故意，行为人必须认识到持有、私藏的是枪支、弹药。
（二）非法持有、私藏枪支、弹药罪的认定
l ．正确区分罪与非罪的界限。根据《办理枪支案件解释》，具有下列情形之一的，
以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（l ）非法持有、私藏军用枪支
l 支的；（2 ）非法
持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支
1 支或者以压缩气体等为动力的其他
非军用枪支2 支以上的；（3 ）非法持有、私藏军用子弹20 发以上，气枪铅弹1000 发以上
或者其他非军用子弹200 发以上的；（4 ）非法持有、私藏手榴弹l 枚以上的；（5 ）非法持
有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
2 ．正确处理本罪与刑法第125 条规定的非法储存枪支、弹药的行为的关系。非法
储存与非法持有、私藏都是非法保存、控制、支配枪支、弹药的行为，难以从行为本身的
表现形式上区分这两种犯罪。根据《办理枪支案件解释》的规定，非法储存，是指明知
[74]
具有合法根据的持有，阻却行为的违法性。本罪中的“非法”属于对违法阻却事由的提示。
[75]
依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置条件消除后，将枪支、弹药丢弃，不再事实上支配枪支、弹
药的，难以评价为＂私藏”（有可能成立丢失枪支不报罪或者其他犯罪）；如果只有行为人知道枪支、弹药
藏于何处，则仍然属于持有枪支、弹药。
第十九章
危害公共安全罪
1067
是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，故此外的保存、控制
枪支、弹药的行为，成立非法持有、私藏枪支、弹药罪。从非法储存枪支、弹药是与非法
制造、买卖、运输枪支、弹药相并列规定在同一条款，以及两罪悬殊的法定刑来看，做出
上述区分具有一定合理性。但是，本书认为，对与非法制造、买卖、运输没有直接关联，
但保存、控制大量枪支、弹药的行为，也宜认定为非法储存枪支、弹药罪，而不应认定为
非法持有私藏枪支、弹药罪。[ 76 ]
从法条关系上说，可以认为，第128 条第
1 款是普通
法条，第125 条第
1 款是特别法条。
3 ．正确处理罪数关系。行为人盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药后持有枪支、弹药的，由
于仅侵犯一个法益，属于共罚的事后行为，分别认定为盗窃、抢夺枪支、弹药罪或者抢劫
枪支、弹药罪，不另认定为非法持有枪支、弹药罪。但是，如果行为人在没有盗窃枪支、
弹药故意时窃取了枪支、弹药，事后非法持有枪支、弹药的，则前行为成立盗窃罪，后行
为成立非法待有枪支、弹药罪，这种情形不属于共罚的事后行为，应实行数罪并罚。此
外，根据《十部门意见》，行为人非法持有、私藏枪支、弹药，并利用该枪支、弹药实施故
意杀人、故意伤害、抢劫、绑架犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（三）非法持有、私藏枪支、弹药罪的处罚
根据刑法第128 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；
情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。[77 J
七、非法出租、出借枪支罪
（一）非法出租、出借枪支罪的概念与类型
非法出租、出借枪支罪，是指依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租、出借枪支
的，或者依法配置枪支的人员与单位，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。本罪
分为两种类型：
l ．依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租、出借枪支。行为主体是依法配备公
务用枪的人员与单位，至于什么人员、何种单位可以配备公务用枪，应根据《枪支管理
法》确定。非法持有枪支的人，出租、出借枪支的，不成立本罪。本罪客观行为内容为
非法出租、出借公务用枪。非法出租，是指违反《枪支管理法》的规定，擅自将公务用枪
在一段时间内有偿提供给他人使用的行为。非法出借，一般是指违反《枪支管理法》的
规定，擅自将公务用枪在一段时间内无偿提供给他人使用的行为；但是，非法将公务用
枪赠与他人的，可以评价为永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为非法出借枪
支。依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处
于非依法持枪人的控制、使用之下的，成立非法出租枪支罪。[ 78 ]
如果没有赎回枪支的，
则构成非法买卖枪支罪。非法出租、出借的对方，应是没有配备公务用枪资格的人员与
单位。换言之，将公务用枪出租、出借给其他具有配备公务用枪资格的人员与单位的，
[76 ]
《办理枪支案件解释》同时规定，“非法存放爆炸物的行为“属于非法储存爆炸物，而不要求明知是他人非
法制造、买卖、运输的爆炸物而为其存放。既然如此，对于非法存放大量枪支、弹药的行为，就没有理由不
认定为非法储存枪支、弹药罪。
[77]
关于情节严重的认定，参见《办理枪支案件解释》第5 条。
[78 ]
接受枪支质押的人员构成犯罪的，应以非法待有枪支罪追究其刑事责任。
1068
刑法学（第七版）
不宜认定为本罪。本罪责任形式为故意，行为人明知是公务用枪，却故意非法出租、出
借给他人使用。
2 ．依法配置枪支的人员与单位，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。本类
型犯罪的责任形式为故意，但“造成严重后果＂宜理解为客观的超过要素，只要求行为
人具有认识的可能性即可。
（二）非法出租、出借枪支罪的认定
将枪支永久性地有偿转让给他人的，成立非法买卖枪支罪。行为人表面上是有偿
出租枪支给他人，但事实上出卖枪支的，应认定为非法买卖枪支罪。对此，应根据出租
的时间、费用、有无商定归还期限等进行判断。行为人明知他人没有持枪许可，将枪支
出租、出借给他人非法持有的，同时构成非法持有枪支罪的共犯或共同正犯，应当从一
重罪处罚。
行为人明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，而出租、出借枪
支给他人的，成立本罪与相应的共同犯罪的想象竞合，从一重罪处罚。
非法持有、私藏枪支、弹药的人将枪支、弹药出租、出借给他人的，对双方均以非法
持有、私藏枪支、弹药罪论处。
（三）非法出租、出借枪支罪的处罚
根据刑法第128 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严
重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负
责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述法定刑处罚。
八、丢失枪支不报罪
（一）丢失枪支不报罪的概念与犯罪构成
丢失枪支不报罪，是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重
后果的行为。
l ．构成要件的内容为，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，并且造成
了严重后果。行为主体只能是依法配备公务用枪的人员。不及时报告是一种不作为。
根据《枪支管理法》的规定，行为人丢失枪支后有及时报告的义务，但行为人没有履行
这种义务。所谓及时报告，是指行为人发现丢失枪支后立即报告。不及时报告包括两
种情况：一是丢失枪支后根本不报告；二是丢失枪支后拖延一段时间才报告。( 79 ]
不及
时报告以丢失枪支为前提，丢失枪支，即遗失枪支，包括枪支被盗、被抢等情况。丢失枪
支不及时报告，只有造成严重结果的，才成立本罪。这里的严重后果，应当包括直接危
害结果与间接危害结果，但一般表现为枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人
(79 ]
司法实践对丢失枪支并及时报告，但造成严重后果的行为，一般认定为玩忽职守罪。但玩忽职守罪的法
定刑重于本罪，故需要考虑两罪之间的协调（参见第二十六章第二节”二”) 。
第十九章
危害公共安全罪
1069
丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果；｛80-] 丢失枪支本身不是本罪所说的“严重后
果” 。[ 81 J
2 ．本罪的责任形式，在理论上存在争议。有人认为本罪只能是故意，有人认为本罪
只能是过失，有人认为本罪只能是过失与间接故意。
(1) 主张本罪由故意构成的观点，
主要考虑的是不及时报告的行为。
因为就不及时报告而言，显然是故意的，即明知丢失
枪支后应立即报告，但故意不及时报告。但是，行为与结果都是故意的认识因素，只考
虑对行为的认识，而不考虑对结果的认识与意志内容，可能与刑法关于故意的规定相冲
突。
(2) 主张本罪只能是过失的观点，主要考虑的是对造成严重后果的心理态度，即对
千丢失枪支不及时报告的行为可能导致严重后果具有预见可能性，或者已经预见而轻
信能够避免。如同行为人有意识地违反交通规则，但对造成的结果是过失一样。
但是，
本罪与交通肇事等由行为直接造成结果的犯罪还不完全相同，事实上，行为人完全可能
对丢失枪支不及时报告所可能造成的严重结果持故意态度。再者，既然对严重结果持
过失也构成本罪，便没有理由将对严重结果持故意的情形排除在本罪之外。
因为在丢
失枪支不报的情况下，即使行为人对严重结果持故意，一般也不是对其他具体犯罪的构
成要件结果持故意，因而难以另成立其他犯罪。
(3) 主张本罪是过失与间接故意的观
点，主要考虑的是行为人对严重结果的心理状态。
即对丢失枪支造成严重后果既可能
是过失，也可能是间接故意。但是，如果对严重结果持间接故意也构成本罪，就没有理
由将对严重结果持直接故意的情形排除在本罪之外。因为对严重结果持希望发生的态
度时，也不可能另成立其他犯罪。退一步而言，倘若认为对严重结果持间接故意时成立
本罪，持直接故意时成立其他犯罪，则人为地瓦解了故意概念的统一性。
本书认为，本罪的责任形式为故意。
(1) 就丢失枪支而言，通常表现为过失，但也
包括没有过失而丢失枪支的情况（如被盗、被抢的某些情况）。但丢失枪支本身只是成
立本罪的前提，丢失枪支的心理状态，不能决定本罪的责任形式与内容。
(2) 依法配备
公务用枪的人员，在枪支丢失的情况下不及时报告，就有危害公共安全的危险，因为枪
支的杀伤力大，丢失后会造成严重后果。但刑法为了控制处罚范围，认为单纯的不及时
报告行为还不值得科处刑罚，千是在客观上要求“造成严重后果＂。从司法实践上看，
严重后果通常表现为枪支落入不法分子之手后，成为其作案工具，进而造成严重后果。
事实上，只要行为人丢失枪支不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望
或者放任严重后果发生（可以肯定，行为人能够预见严重后果发生的可能性），就应当
以犯罪论处。因此，本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件要素，但不需要行为人
对之具有认识与希望或者放任态度，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要
素，即本书所说的“客观的超过要素＂。承认本罪的责任形式为故意，并不违反刑法总
[80 ]
法律要求行为人妥善保管枪支以及丢失枪支后及时报告，显然旨在阻止第三者的犯罪行为；行为人违反
这种规定，导致第三者利用枪支实施犯罪行为的，也应将第三者的犯罪结果归责于行为人的行为。这可
谓缓和的结果归属。
[81 ]
根据立案标准的规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，涉嫌下列情形之一的，应予立案
追诉：（
l ）丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的；（2 ）丢失的枪支被他人利用进行违法犯
罪活动的；（3 ）其他造成严重后果的情形。
1070
刑法学（第七版）
则的规定。行为人丢失枪支不及时报告的直接结果，是导致有关国家机关不能及时知
道枪支丢失，因而使枪支继续处于失控状态，间接后果便是他人利用行为人所丢失的枪
支造成严重后果。详言之，本罪的故意内容是，行为人明知自己丢失枪支不及时报告的
行为，导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失，因而使枪支继续处于失控状态，并且
希望或者放任这种结果发生。所以，认为本罪的责任形式为故意，并不是仅指行为人对
行为本身持故意，而是包括对枪支继续处千失控状态这一结果持故意。
(3) 本罪完全
有成立共同犯罪的可能性，将本罪的责任形式确定为故意，有利于处理共同犯罪
案件。[ 82 ]
（二）丢失枪支不报罪的处罚
根据刑法第129 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。量刑时应考
虑所丢失的枪支数量、种类，隐瞒不报的情节，后果的严重程度等。
九、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪
本罪是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀
性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。
本罪客观行为中的携带，是指在进入公共场所或者公共交通工具时，将枪支、弹药、
管制刀具及其他危险物品带在身上或者置于身边。
由千本罪是具体的危险犯，故需要
根据携带物品的种类、数量、杀伤力的强弱，公共场所与公共交通工具的特点，携带的方
式、方法、次数，已经形成的危险状态等判断携带行为是否危及公共安全。本罪处罚的
是将枪支、弹药等物品带入公共场所或公共交通工具的行为，故不要求行为人对枪支、
弹药的持有行为本身是非法的。亦即，合法持有枪支、弹药的行为人也可能构成本罪。
本罪属于故意犯罪，行为人明知是枪支、弹药、管制刀具或者其他危险物品而携带，并明
知自已进入了公共场所或者公共交通工具的，才可能成立本罪。此外，成立本罪还要求
情节严重，根据《办理枪支案件解释》的规定，具有下列情形之一的，属千“情节严重”:
(1) 携带枪支或者手榴弹的；（83] (2) 携带爆炸装置的；（3 ）携带炸药、发射药、黑火药500
克以上或者烟火药1000 克以上、雷管20 枚以上或者导火索、导爆索20 米以上的；
(4) 携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧，尚未造成
严重后果的；（5 ）具有其他严重情节的。行为人非法携带上述第(3) 项爆炸物进入公共
场所或者公共交通工具，虽未达到上述数量标准，但拒不交出的，依照本罪处罚；携带的
数量达到最低数量标准，能够主动、全部交出的，可不以犯罪论处。
从本条的表述来看，行为应当表现为：先携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易
燃性、放射性毒害性腐蚀性物品，然后进入公共场所或者公共交通工具。
问题是，行
为人在进入公共场所或者公共交通工具后，取得枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃
性、放射性毒害性腐蚀性物品，进而携带的，能否适用刑法第130 条的规定？不管是
[82]
例如，警察甲与乙均携带公务用枪外出追捕逃犯。其间，甲遗失枪支后，意欲及时报告。乙则暧使甲不报
告，千是，甲没有报告。后来，该枪支落入不法分子之手，造成了严重后果。如果认为本罪只能由过失构
成，则对乙的行为难以按本罪的共犯论处，显然不合适。
[83]
具有持枪许可的人非法携带枪支、手榴弹进入公共场所或者公共交通工具的，也可能成立本罪。
第十九章
危害公共安全罪
1071
非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，还是在进入公共场所或者公共交
通工具后，取得枪支、弹药而继续携带，都可以认定为非法持有枪支、弹药罪。所以，就
携带枪支、弹药而言，讨论的意义不大。但是，就管制刀具等危险物品而言，讨论上述问
题具有现实意义。例如，甲上火车后，发现车厢里放着无人持有（如他人遗忘）的管制
刀具等危险物品而携带，［84 ) 假定危及公共安全，情节严重（下同），应否适用刑法第130
条？本书倾向于否定回答。从刑法第130 条的表述可以看出，本条旨在使公共场所、公
共交通工具不存在危及公共安全的管制刀具等危险物品，从而保证公共场所、公共交通
工具的安全性。因此，本罪的行为必须表现为将管制刀具等危险物品带入公共场所或
者公共交通工具。在上例中，因为没有事前的通谋，不存在共犯关系，不能认定甲的行
为本身符合刑法第130 条的规定。[ 85 )
值得进一步研究的是，倘若在上例中，甲在火车
的第一节车厢发现他人遗留下的管制刀具等危险物品，然后携带该危险物品进入火车
的第二、三节车厢的，应否适用刑法第130 条的规定？本书认为，需要考虑甲携带上述
物品从火车的第一节车厢进入第二、三节车厢的行为是否增加了公共危险。如果得出
肯定结论（如第一节车厢没有乘客，第二、三节车厢有乘客），则应适用刑法第130 条的
规定；否则，就不应适用刑法第130 条的规定。
此外，＂携带”是指将危险物品带在身上或者置千身边附近。所以，如果行为人完
全与危险物品分离的，不构成携带。例如，行为人从甲地乘坐航空器去乙地，同时通过
邮件方法将危险物品寄送至乙地的，不属千携带危险物品进入公共交通工具。但是，行
为人在乘坐航空器或者火车时，随身托运危险物品的（行为人与危险物品在同一航班
或者同一火车上），则属于携带危险物品进入公共交通工具。行为人步行至某公共场
所，同时让快递人员将危险物品运送至自己所在的公共场所的，也属千携带危险物品进
入公共场所。[ 86)
由于携带是持有的一种表现形式，故应正确处理本罪与非法持有枪支、弹药罪的关
系。非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全、情节严重的
行为，同时触犯非法持有枪支、弹药罪的，应按非法持有枪支、弹药罪处罚。行为人将自
己一直非法持有的枪支、弹药携带进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情
节严重的，由于行为仅侵犯一个法益，可以作为包括的一罪处理，即从一重罪论处。本
[84]
倘若甲与乙事前通谋，由乙将管制刀具等危险物品带入火车车厢，乙下车后由甲在火车上携带该危险物
品，则作为共同犯罪，适用刑法第130 条。
[85 )
至于甲的行为是否成立侵占罪，则是另一回事。
[86 )
《铁路法》第60 条规定：＂违反本法规定，携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品，导致发
生重大事故的，依照刑法有关规定追究刑事责任。企业事业单位、国家机关、社会团体犯本款罪的，处以
罚金，对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀
具进站上车的，依照刑法有关规定追究刑事责任。＇，《民用航空法》第193 条规定
：＂违反本法规定，隐匿携
带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器，或者以非危险品品名托运危险品的，依照刑法有关规定追
究刑事责任。企业事业单位犯前款罪的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照
前款规定追究刑事责任。隐匿携带枪支子弹、管制刀具乘坐民用航空器的，依照刑法有关规定追究刑事
责任。”在本书看来，应当根据刑法第130 条的规定判断行为是否构成本罪，而不能直接根据《铁路法》与
《民用航空法》的规定认定本罪。但对企业事业单位构成本罪判处罚金的规定，则可以直接适用《铁路
法》与《民用航空法》的规定。换言之，企业事业单位可以成为本罪的主体。
1072
刑法学（第七版）
罪与非法运输枪支、弹药罪的关系，也是如此。行为人仅实施了在公共场所或公共交通
工具携带枪支、弹药的行为的，应认定为非法持有枪支、弹药罪。行为人携带的弹药、爆
炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧，构成爆炸罪或者过失爆炸罪
的，属千想象竞合，从一重罪处罚。
根据刑法第130 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六节
违反安全管理规定危害公共安全的犯罪
一、重大飞行事故罪
重大飞行事故罪，是指航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重
后果的行为。
行为主体为航空人员，包括空勤人员与地面人员。空勤人员，包括驾驶员、领航员、
飞行机械人员、飞行通信员与乘务员；地面人员，包括航空器维修人员、空中交通管制
员飞行签派员与航空电台通信员（参见《民用航空法》第39 条）。违反航空规章制度，
是指违反《航空法》及其他相关制度。违章行为造成重大飞行事故，造成严重后果的，
才成立本罪。本罪的责任形式是过失，故意造成飞行事故的，按其他相应的犯罪论处。
根据刑法第131 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠
毁或者人员死亡的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。其中的“人员”既包括航空人员，
也包括此外的人员。
二、铁路运营安全事故罪
铁路运营安全事故罪，是指铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，
造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第132 条的规定处罚。
三、交通肇事罪
（一）交通肇事罪的概念与犯罪构成
交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡
或者使公私财产遭受重大损失的行为。
l ．构成要件的内容为，违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、
死亡或者使公私财产遭受重大损失。
(l) 从法律规定上看，本罪不属千身份犯。公路、水上运输人员以及其他相关人员
造成公路、水上交通事故的，成立本罪；航空人员、铁路职工以外的人员造成重大飞行事
故或铁路运营事故的，成立本罪；航空人员违反交通运输法规，造成飞行事故以外的交
通事故的，成立本罪；铁路职工违反交通运输法规，造成铁路运营安全事故以外的交通
事故的，成立本罪。在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成
立交通肇事罪。根据2000 年11 月
10 日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具
体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理交通案件解释》），单位主管人员、机动车
辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇
第十九章
危害公共安全罪
1073
事罪定罪处罚。监督过失理论可以为这一解释结论提供理论根据。基于同样的理由，
车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶，没有防止伤亡结果发生的，驾驶
者与车主均成立交通肇事罪。此外，在高速公路上实施拉车乞讨等行为，引起交通事故
的，也可能构成交通肇事罪。乘车人在交通工具上对他人实施暴力或者抢控驾驶操纵
装置，干扰公共交通工具正常行驶，导致发生交通事故的，同样可能构成交通肇事
罪。（87 ]
由此可见，非交通运输人员也能成为本罪主体，而且对非交通运输人员不必做
出某种限制。一方面，刑法并没有对行为主体做出限定；另一方面，没有从事交通运输
的人员也完全可能违反交通运输管理法规，造成交通事故，而且对之认定为交通肇事罪
具有合理性。
(2) 必须有违反交通运输管理法规的行为。这里的交通运输管理法规，主要指公
路、水上交通运输中的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等，同时也包括铁路、航空交
通运输中的各种管理法规。
(3) 必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。单纯
违反交通运输管理法规的行为，不成立本罪。关于事故与结果的判断，需要说明以下
两点：
首先重大交通事故，是指车辆在道路上造成的人身伤亡或者重大财产损失的事
件。重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。
问题是，
利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，能否以本罪论处？对此，理论
上存在肯定说与否定说。本书认为，如果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有
危害公共安全的性质，就应以本罪处理，否则只能认定为其他犯罪。例如，在城区或其
他行人较多、有机动车往来的道路上违章骑三轮车，造成重大事故的，就具有危害公共
安全的性质，应认定为交通肇事罪。但是，在行人稀少、没有机动车来往的道路上违章
骑三轮车致人重伤或死亡的，就不具有危害公共安全的性质，只能分别认定为过失致人
重伤罪或过失致人死亡罪。
其次，交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。换言之，行为虽然
违反交通运输管理法规，也发生了结果，但倘若结果的发生超出了规范保护目的，就不
能认定为本罪。例如，交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是防止驾驶者因为饮酒
而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减
退或者丧失，而是由千车辆出现了驾驶者不能预见的刹车故障而造成交通事故，对驾驶
者不能以交通肇事罪论处。再如，禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的，是防止因车辆
故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障，而是由千被害
人横穿高速公路造成了交通事故，对行为人也不以交通肇事罪论处。
2 ．本罪的责任形式分为两种情形：（l ）一般的交通肇事罪为过失，既可能是疏忽大
意的过失，也可能是过于自信的过失。行为人也可能有意识地违反交通运输管理法规，
[87 ]
《道路交通安全法》第2 条规定
：＂中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动
有关的单位和个人，都应当遵守本法。“第66 条规定：＂乘车人不得携带易燃易爆等危险物品，不得向车外
抛洒物品，不得有影响驾驶人安全驾驶的行为。”
1074
刑法学（第七版）
这在日常生活中可以说是“故意”的，但不一定成立刑法上的故意。在这种情况下，行
为人往往是轻信能够避免结果发生，因而仍然是过失。
(2) 本罪既可能是危险驾驶罪、
妨害安全驾驶罪的结果加重犯，也可能与危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪构成包括的一罪
或者想象竞合。危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪是故意犯罪，但危险驾驶行为、妨害安全
驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，应以交通肇事罪论处。此
时，行为人对基本犯（危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪）是故意，对加重结果为过失。
当危
险驾驶罪、妨害安全驾驶罪与交通肇事罪构成包括的一罪或者想象竞合时，行为人虽然
对危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪是故意的，但对交通肇事罪仍然是过失。
由千交通肇事罪包含了基本犯为故意犯的结果加重犯，所以，二人以上能够成立交
通肇事罪的共同犯罪。
例如，车辆所有人王某明知他人醉酒，仍应醉酒者的要求将车辆
交其驾驶，后者在驾驶过程中造成重大交通事故。王某纵容他人在道路上醉酒驾驶机
动车的行为，属于危险驾驶罪的共犯行为。
由于他人的行为造成重大交通事故进而构
成交通肇事罪，王某的行为与重大交通事故之间具有因果性，且主观上具有过失，故对
王某也应以交通肇事罪的共犯追究刑事责任。这样认定完全符合共同犯罪的原理。
（二）交通肇事罪的认定
l ．正确区分交通肇事罪与一般违章行为。虽然违反交通运输管理法规，但并没有
造成重大交通事故的，或者虽然造成了严重后果，但行为人主观上没有过失的，不能认
定为交通肇事罪。发生交通事故的原因往往比较复杂，在许多情况下，行为人与被害人
均有责任，如果行为人对事故不应负全部责任或主要责任，则不能认定为交通肇事罪。
根据《办理交通案件解释》的规定，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，在
分清事故责任的基础上，定罪处罚。交通肇事具有下列情形之一的，以本罪论处：（l ）死
亡
l 人或者重伤3 人以上，负事故全部或者主要责任的；（2 ）死亡3 人以上，负事故同等
责任的；［88 ) (3) 造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能
力赔偿数额在30 万元以上的。交通肇事致
l 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，
并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（l ）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆
的；（2 ）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3 ）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机
动车辆而驾驶的；（4 ）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5 ）严重超载驾
驶的；（6 ）为逃避法律追究逃离事故现场的。[ 89 ]
根据2020 年9 月22 日”两高＇＼公安部
《关千依法办理｀碰瓷＂违法犯罪案件的指导意见》的规定，实施“碰瓷＂，驾驶机动车对
其他机动车进行追逐、冲撞、挤别、拦截或者突然加减速、急刹车等可能影响交通安全的
行为，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，符合刑法第
133 条规定的，以交通肇事罪定罪处罚。
(88 ]
本书认为，在造成特别严重交通事故的情况下，对违反交通运输法规但负次要责任的行为人，也应以交通
肇事罪定罪量刑。
(89 ]
最后一项规定实际上是将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。如后所述，所谓“为逃避法律追究逃
离事故现场的＂，应是指逃避救助他人的法律义务。这是因为，既然先前行为已经致人重伤，就表明他人
生命处千危险之中，行为人由此产生了救助义务，不履行救助义务便加重了行为的不法程度，因而应以交
通肇事罪论处。在这种情况下，不能再适用“交通肇事后逃逸＂的法定刑，否则会形成重复评价。
第十九章
危害公共安全罪
1075
上述《办理交通案件解释》将财产损失数额限定为“无能力赔偿数额＂，据此，在没
有造成人员伤亡的情况下，不管交通肇事行为造成何种财产损失，只要行为人能够赔
偿，便不成立犯罪。但这会导致定罪的不均衡。例如，甲的交通肇事行为造成财产损失
31 万元，但他最多只能赔偿几千元，因而成立交通肇事罪；乙的交通肇事行为造成财产
损失310 万元，但由于他具有赔偿能力，只要他已经赔偿的数额超过了280 万元，便不
成立交通肇事罪。这种使国民形成不公平感觉的解释，难免受到非议。
交通肇事罪与一般违章行为的区分，以正确区分刑法上的责任与交通行政管理上
的责任为前提。如前所述，在我国的司法实践中，行为是否构成交通肇事罪，在很大程
度上取决于对行为人责任的认定。在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定
行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是
出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。因此，法院在审理行为是否构成交通肇事
罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定。例如，行为人白天将货车停在马路边后
下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞到货车尾部，司机当场死亡。行为人拨打“110"
后迅速逃离(”事后逃离案”) 。
《道路交通安全法实施条例》第92 条规定：”发生交通
事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责
任，不能将交通管理部门认定的责任与刑法上的因果关系、结果归属混为一谈，不能以
交通管理部门的责任认定替代因果关系与结果归属的判断。在”事后逃离案”中，行为
人的逃离行为与被害人死亡之间没有因果关系，不能将死亡结果归属千行为人的逃离
行为。即使交通管理部门认定行为人承担全部责任，行为人的行为也不成立交通肇事
罪。换言之，只有在伤亡结果能够归属千行为人的行为的前提下，才能进一步讨论各交
通参与者的责任大小，而非相反。此外，即使因为行为人逃逸导致事实不清，在刑法上
也必须适用事实存疑时有利千被告人的原则，不能将行政责任的法律根据直接当作刑
事责任的法律根据。
2 ．正确处理交通肇事罪与其他犯罪的关系。过失损坏交通工具、过失损坏交通设
施导致他人发生交通事故，造成伤亡结果的，应认定为过失损坏交通工具罪、过失损坏
交通设施罪。行为人利用交通工具故意杀害或者伤害他人，应认定为故意杀人罪、故意
伤害罪。对千符合重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的犯罪构成的行为，不能认定
为交通肇事罪。
值得讨论的是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。首先，从客观方
面来说，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪不是对立关系。
只要行为违反交通
运输管理法规，造成了伤亡实害结果，行为人对伤亡实害结果具有过失，就成立交通肇
事罪；但是，倘若行为人违反交通运输管理法规的驾驶行为，产生了与放火、爆炸、投放
危险物质相当的具体的公共危险（如酒后逆向高速行驶），且行为人对具体的公共危险
具有故意，司法实践就不会仅认定为交通肇事罪，而会认定为以危险方法危害公共安全
罪。在此意义上，以危险方法危害公共安全罪的成立，并不是对交通肇事罪的否定。其
次，从责任形式来说，虽然交通肇事罪是过失犯罪，以危险方法危害公共安全罪是故意
犯罪，但二者不是对立关系，而是责任的高低度关系（参见第六章第二节第三款）。据
此，可以得出如下结论：行为人实施高度危险驾驶行为，客观上存在与放火、爆炸、投放
1076
刑法学（第七版）
危险物质相当的具体的公共危险，行为人对具体的公共危险具有认识和希望或放任态
度，但对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的，同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害
公共安全罪，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。[ 90 ]
概言之，任何危险驾驶行为，
凡是造成伤亡实害结果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，还需
要作出进一步的判断：其一，行为是否已经产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具
体的公共危险，行为人对具体的公共危险是否具有故意，如得出肯定结论，就应认定为
以危险方法危害公共安全罪；其二，在行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具
体的公共危险且发生了伤亡实害结果的前提下，如果行为人对伤亡实害结果持过失，则
是过失的结果加重犯，适用刑法第115 条第
1 款；如果行为人对伤亡实害结果有故意，
则是结果犯（也可能被人们认定为故意的结果加重犯），依然适用刑法第115 条第1 款；
不过，对二者的量刑是应当有区别的。[ 91 ]
当然，对以危险方法危害公共安全罪的认定，
必须特别严格限制。在本书看来，下列行为不可能成立以危险方法危害公共安全罪，但
在发生伤亡实害结果的情况下，能成立交通肇事罪：行为违反交通运输法规，虽然具有
公共危险，但不具有与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险；行为虽然具有
与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，但行为人对该具体的公共危险仅
有过失。此外，行为人实施高度危险驾驶行为，发生交通事故，对具体的公共危险与伤
亡的实害结果仅有过失的，宜认定为交通肇事罪，而不宜认定为过失以危险方法危害公
共安全罪。
3 ．正确区分交通肇事罪的一罪与数罪。在盗窃他人机动车过程中或者盗窃后，违
反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并
罚。先前的行为构成交通肇事罪，后来的行为构成以危险方法危害公共安全罪的，宜作
为包括的一罪处理。先前的行为构成交通肇事罪，后来的行为构成故意杀人、故意伤害
等罪的，原则上应当实行数罪并罚。
（三）交通肇事罪的处罚
根据刑法第133 条的规定，犯交通肇事罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；交通
运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；因逃逸致
人死亡的，处7 年以上有期徒刑。根据《办理交通案件解释》，交通肇事具有下列情形
之一的，属于“其他特别恶劣情节”:（l) 死亡2 人以上或者重伤5 人以上，负事故全部
或者主要责任的；（2 ）死亡6 人以上，负事故同等责任的；（3 ）造成公共财产或者他人财
(90]
2009 年9 月
11 日最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通
知》指出：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后
继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全
的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。”
(9 1]
2009 年9 月
11 日最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通
知》指出：＂具体决定对被告人的刑罚时，要综合考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪情节、危害后果及其
主观恶性、人身危险性。一般情况下，醉酒驾车构成本罪的，行为人在主观上并不希望、也不追求危害结
果的发生，属于间接故意犯罪，行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后
果的直接故意犯罪有所不同，因此，在决定刑罚时，也应当有所区别。此外，醉酒状态下驾车，行为人的辨
认和控制能力实际有所减弱，量刑时也应酌情考虑。”
第十九章
危害公共安全罪
1077
产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60 万元以上的。
l.“ 交通运输肇事后逃逸＂
“交通运输肇事后逃逸＂，以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。例如，行
为人违反交通运输管理法规，导致一人轻伤后逃逸的，不能适用“交通运输肇事后逃
逸＂的规定。交通肇事案件中，已作为入罪要件的逃逸行为，不能再作为对被告人加重
处罚的量刑情节而予以重复评价。例如，根据《办理交通案件解释》的规定，甲交通肇
事致
l 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，随后逃逸的，仅成立交通肇事罪的基本
犯。再如，无驾驶资格的乙交通肇事致
l 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，随后
逃逸的，则可以认定为“交通运输肇事后逃逸＂。
《办理交通案件解释》指出，“交通运输肇事后逃逸＂，是指行为人在发生了构成交
通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。但本书认为，将“逃逸“解释
为“为逃避法律追究而逃跑”不具有合理性。犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对千犯罪
人而言可谓“人之常情” 。换言之，犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能
性的行为。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚清节。如果将“逃逸“解释为为逃避
法律追究而逃跑，那么，刑法为什么不将逃逸规定为杀人、放火、抢劫等罪的法定刑升格
的情节？显然，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，是因为
在交通肇事的场合，有需要救助的被害人，进而促使行为人救助被害人。刑法第133 条
还规定了“因逃逸致人死亡＂的情形，其中的逃逸与“交通运输肇事后逃逸”中的逃逸显
然是一个含义。如果说逃逸是指为逃避法律追究而逃跑，就意味着逃避法律追究的行
为是致人死亡的原因，这明显不符合事实。因为只有不救助被害人，才会导致被害人死
亡。尽管不救助被害人与逃避法律追究的行为可能是重合的，但也只能说不救助被害
人才是致人死亡的原因。之所以要求行为人救助被害人，就是因为行为人的先前行为
（包括构成交通肇事罪的行为）使他人生命处于危险状态，产生了作为义务，不履行作
为义务的行为，当然能够成为法定刑升格的根据。所以，应当以不救助被害人（不作
为）为核心理解和认定逃逸。换言之，逃逸是指逃避救助被害人的义务。[ 92 )
一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。
所以，
交通肇事后逃逸，以被害人需要救助为前提，行为人造成交通事故后，没有需要救助的
被害人（如被害人已经死亡或者没有救助的可能性等）而逃走的，当然不存在逃逸的问
题。刑法第133 条规定的“因逃逸致人死亡＂，也意味着不救助有致人死亡的可能性，
被害人已经死亡后，就不存在逃逸的问题。综上所述，所谓逃逸，是指在被害人需要救
助的情况下而不履行救助义务。
例如，发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸。
发生交通事故后，行为人在现场冒充路人救助被害人，同时让其他人冒充肇事者的，不
属于逃逸；但如果在现场冒充路人却并不救助被害人的，则属于逃逸。[ 93 )
造成交通事
[92 ]
于是形成以下合理局面：单纯构成交通肇事罪的，适用第一档法定刑；交通肇事后不履行救助义务，导致
被害人危险增加的，适用第二档法定刑；因不救助致人死亡的，适用第三档法定刑。
[93 ]
按照《办理交通案件解释》关于交通肇事后逃逸的规定，行为人虽然有逃避法律追究的行为与目的，但由
于没有逃跑，不管行为人是否救助被害人，都不构成逃逸。这显然不当。
1078
刑法学（第七版）
故后，行为人让自己的家属、朋友等救助伤者，自已离开现场的，不属于逃逸。造成交通
事故后，警察立即到达现场后，行为人并非为了逃避救助义务而逃跑的，不属于逃逸
（因为在这种情况下，应由警察负担救助被害人的责任）。造成交通事故后，行为人将
被害人送至医院后逃跑的，不属于逃逸。(94 ]
行为人在将伤者送往医院救治的途中，发
现伤者死亡后弃尸逃走的，不属于逃逸。发生交通事故后立即逃离现场，在短暂时间内
又返回现场救助被害人，不应认定为逃逸
( 95 ] ；立即返回现场后警察已经到场或者被害
人已被他人救助的，也不应认定为逃逸。行为人犯交通肇事罪后，在能当场救助的条件
下不救助被害人却直接前往公安机关投案自首的，既成立交通肇事后逃逸，也成立
自首。
2.“ 因逃逸致人死亡”
根据《办理交通案件解释》的规定，“因逃逸致人死亡＂，是指行为人在交通肇事后
为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，刑法理论的通说也赞
成这种观点。[96]
本书对此发表如下看法：
(1) 如上所述，将逃逸作为法定刑升格条件，是因为行为人对被害人负有救助义务
却不履行该义务。所以，因不救助而导致被害人死亡的，属于因逃逸致人死亡。( 97 ]
但
是，将逃逸的动机限定为逃避法律追究明显不当。例如，甲驾车追杀骑摩托车的乙，过
失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀乙而没有救助丙导致丙死亡。根据《办理交
通案件解释》，甲不属千逃逸致人死亡。这显然不合理。再如，行为人交通肇事导致一
人死亡一人重伤后，不救助重伤者，而是直接去公安机关投案自首，导致重伤者因得不
到救助而死亡。根据《办理交通案件解释》，甲不属于逃逸致人死亡，仅成立普通的交
通肇事罪。( 98]
这显然混淆了案件的不法事实与行为人的再犯罪可能性大小，明显
不当。
(2)“ 因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速
驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用“因逃逸致人死亡＂的规定，只能
认定为一般的交通肇事罪（处3 年以下有期徒刑或者拘役）。
[94]
司法实践中经常发生行为人将被害人送至医院大门口后就逃走的案件。对此应当具体分析，如果是深夜
等情形，被害人难以被发现的，仍应认定为逃逸；如果被害人容易被及时发现因而容易得到救助的，不宜
认定为逃逸。
[95 ]
单纯的不保护现场、不立即向警察报告，不应当成为法定刑升格的根据，只能受到行政处罚。换言之，将
原本应当仅受行政处罚的行为作为刑法上的法定刑升格的根据，必然是间接处罚，违反罪刑法定原则。
[96]
关于对“因逃逸致人死亡＂的各种不同观点，参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版
社20 13 年第5 版，第142 页以下。
[97]
值得研究的是，能否认为，刑法将逃逸规定为法定刑升格条件的另一个根据是，行为人在造成交通事故后
因为高度紧张，其驾驶机动车逃离的行为具有造成新的交通事故的危险性。如果这一结论得以成立，那
么，因逃逸致人死亡还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在驾车逃逸
过程中又发生交通事故，导致他人死亡。换言之，“因逃逸致人死亡”中的“人“既包括先前交通肇事中的
被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。
因为这种情形完全符合刑法规定的“因逃逸致人死
亡＂的条件：发生了交通事故，行为人驾车逃逸，发生了死亡结果；将这种情形适用“因逃逸致人死亡＂的
法定刑比采取其他方式处理更符合罪刑相适应原则。若真如此，则＂逃逸“既包括不救助被害人的不作
为，也包括驾驶机动车逃离的作为。
[98 ]
如若将致人死亡的行为认定为不作为的故意杀人罪，则会导致量刑的明显不均衡，更不妥当。
第十九章
危害公共安全罪
1079
(3)“ 因逃逸致人死亡“实际上是指逃逸这一不作为引起了被害人死亡。
因为肇事
后的单纯逃逸实际上属于受刑罚处罚的不作为行为（至少是一种遗弃行为），只不过不
是独立地予以处罚（事实上也不可能有独立的逃逸），而是作为交通肇事罪的法定刑升
格条件予以处罚。行为人对逃逸及其产生的具体危险显然是故意的，对于这一基本行
为引起的死亡结果，则至少需要过失（类似于结果加重犯）。基于同样的理由，行为人
在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人
溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪，而不能认定为因逃逸致人死亡；如果前行
为己构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。
(4) 因不救助被害人导致被害人死亡的行为，可能同时触犯遗弃罪、过失致人死亡
罪与故意杀人罪。对此，应按照想象竞合从一重罪处罚。行为人在交通肇事后，将被害
人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应
当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
3 ．逃逸的共犯
《办理交通案件解释》第5 条第2 款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆
所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交
通肇事罪的共犯论处。”对此解释持肯定态度的理由是
：交通肇事后的逃逸行为是故意
的，指使者在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教咬肇事人实施逃逸行为的，与肇事者
对肇事后的逃逸具有共同的故意，应共同对这一后果承担责任。但这一解释结论及其
理由存在如下疑问：（l ）如果说刑法第133 条规定的“因逃逸致人死亡“属于结果加重
犯，而“因逃逸致人死亡“属于间接故意犯罪，则意味着过失的交通肇事罪包含了故意
的结果加重犯，换言之，存在“过失的基本犯＋故意的加重犯＂的情形，这是难以被本书
接受的。
(2) 如果说“因逃逸致人死亡”是数罪或者是特殊的结合犯（一般交通肇事罪＋
故意杀人罪），则与其法定刑不协调。
(3) 如果说“因逃逸致人死亡“属于不作为的故意
杀人罪，则导致罪刑不均衡：一般情形的故意不作为致人死亡，被认定为故意杀人罪，处
死刑、无期徒刑或者10 年以上有期徒刑；而在交通肇事后故意不作为致人死亡的，反而
仅处7 年以上有期徒刑。
(4) 逃逸行为虽然是故意的，但对致人死亡并不必然出于故
意，不能以逃逸出于“故意”为由，认定司机与指使者对死亡结果持故意。事实上，指使
司机逃逸并不意味着指使者对被害人的死亡待间接故意，换言之，指使者完全可能对被
害人的死亡只有过失的心理态度。
(5) 逃逸本身是否属千间接故意致人死亡的行为，
也需要具体判断。在行为人没有采取积极措施防止结果发生时，并不能简单地认为所
发生的结果就是行为人的“不作为”所致，而应当考虑法益基于何种原因（前行为）处于
危险状态、危险的程度，法益对行为人的依赖程度，行为人履行义务的可能性大小，行为
人的“不作为”是不是造成结果的原因，是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作
为“合适，等等。
（6)“ 因逃逸致人死亡“属于交通肇事罪的一种加重情节，但根据《办
理交通案件解释》，其前提是行为人因为违反交通规则而发生了交通事故，导致被害人
受伤害（基本犯）。将指使司机逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，则
缺乏基本犯这一前提条件。例如，甲使用暴力抢劫丙的财物，已经导致丙受伤害，也已
取得财物。此时甲的朋友乙经过现场，指使甲尽快逃逸。甲逃逸后，丙因为没有人救助
1080
刑法学（第七版）
而死亡。在这种情况下，显然难以认定乙与甲构成抢劫罪的共犯。所以，要做到既否认
过失的教咬犯与帮助犯，又赞成上述《办理交通案件解释》的规定，是比较困难的。
同
样，即使驾驶人因为醉酒驾驶而导致交通事故，也属于结果加重犯。在基本行为结束
后，不可能存在对结果加重犯的教暧犯。
不可否认的是，《办理交通案件解释》肯定逃逸的指使者构成犯罪的结论具有妥当
性。问题在于对指使者应当认定为什么犯罪？就此存在两条路径。
第一条路径是为《办理交通案件解释》的结论寻找理论与法律根据。
《办理交通案
件解释》的问题出在两个方面：（l ）因逃逸致人死亡的责任形式难以确定。
由于交通肇
事是过失犯罪，将逃逸致人死亡作为交通肇事罪的法定刑升格条件时，也只能认为其责
任形式是过失。根据责任主义原理，要求行为人对于因逃逸致人死亡具有过失是理所
当然的。但是，我国刑法并没有肯定对过失犯的教暧犯与帮助犯，这也是《办理交通案
件解释》受到批评的另一重要原因。其实，故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，
故意也符合过失的条件。在此意义上，即使行为人对因逃逸致人死亡的真实心理是故
意，也不能否认其行为属于因逃逸致人死亡。
(2) 没有将交通肇事后逃逸确定为独立
的罪名，而是作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件。但在将指使逃逸的行为认定为
交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸行为作为独立犯罪对待的。然而，交通肇事罪一般属
于过失犯罪（危险驾驶造成交通事故的结果加重犯除外），而过失犯罪是没有教咬犯
的，但《办理交通案件解释》直接肯定了过失犯罪的教咬犯。倘若将交通肇事后逃逸作
为一个独立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是
单纯的过失犯，而是相当于国外刑法以及民国时期刑法规定的遗弃致人死亡的结果加
重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行为有致人死亡的具体危险，
其本身就是成立犯罪，致人死亡则是加重结果，行为人对加重结果只要有过失即可。
于
是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教咬犯。在肇事者
的逃逸行为致人死亡时，只要教竣者对死亡结果具有预见可能性，教咬者就要对死亡结
果承担责任。亦即，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规
定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应肯定的是，由于肇事者是负有作
为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教暧犯。基于同样的理由，帮助肇事者逃
逸的，也能成立帮助犯。[ 99 ]
第二条路径是，对千《办理交通案件解释》所规定的上述情形，根据行为的性质与
内容，认定指使者的行为成立窝藏罪（正犯）或者遗弃罪（教暧犯）；在逃逸致人死亡符
合不作为的故意杀人罪的犯罪构成时，对死亡结果具有故意的指使者则是故意杀人罪
的教咬犯。[ 100]
需要说明的是，不管采取哪一条路径，在上述情形下，只要肇事人的行为违反交通
运输管理法规，客观上造成交通事故即可，不要求肇事人具有责任。例如，15 岁的乙违
[99 ]
即使将逃逸致人死亡作为独立的罪名对待，其与不作为的故意杀人罪也不是对立关系，而是想象竞合。
换言之，如果行为同时符合不作为的故意杀人罪的成立条件，则应按故意杀人罪的法定刑处罚。
[100]
第二条路径与第一条路径也不是对立关系，倘若第一条路径的结论是妥当的，也可以认为第二条路径的
定罪结论与第一条路径的定罪结论形成想象竞合关系。
第十九章
危害公共安全罪
1081
章驾驶机动车发生了交通事故，车主甲指使乙逃逸，导致被害人因得不到救助而死亡。
对此，也应认定甲的行为成立上述相应的犯罪。
四、危险驾驶罪
（一）危险驾驶的概念与类型
危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾
驶机动车，以及从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客或者严重超过规定
时速行驶，或者违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为。
根据《道路交通安全法》第119 条的规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖
范围内但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场
所。[ IOI)
“ 机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于
运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。本罪分为四个类型。
l ．追逐竞驶
一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车
辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。追逐竞驶属千危害公
共安全的危险犯，但刑法没有将本罪规定为具体的公共危险犯，而是以情节恶劣限制处
罚范围。换言之，只要追逐竞驶行为具有类型化的抽象危险，并且情节恶劣，就构成犯
罪。
(1) 本罪行为只需要发生在道路上即可。在校园内、大型厂矿内的道路上，以及在
人行道上追逐竞驶的，因为对不特定或者多数人的生命、身体产生了抽象的危险，依然
可能成立本罪。
(2) 追逐竞驶以具有抽象危险性的高速、超速驾驶为前提，缓慢驾驶的
行为不可能成立本罪。但是，单纯的高速驾驶或者超速驾驶，并不直接成立本罪。换言
之，不能将本罪等同千国外的超速驾驶罪。
(3) 追逐竞驶要求以产生抽象的交通危险
的方式驾驶，行为的基本方式是随意追逐、超越其他车辆，频繁并线、突然并线，或者近
距离驶入其他车辆之前等。
(4) 追逐竞驶既可能是二人以上基千意思联络而实施，也
可能是单个人实施。机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路
上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于追逐竞驶。驾驶机动车针对救护车、消防车等车辆
实施追逐竞驶行为的，可能成立本罪。[ 102)
(5) 成立本罪要求情节恶劣。情节恶劣的基
本判断标准是追逐竞驶行为的危险程度。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的
路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。国）
大体可以肯定的是，
如果发生了具体的公共危险，就能够得出情节恶劣的结论。换言之，追逐竞驶虽未造成
人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违
反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属千危险驾驶罪中“情节
[lOl]
对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范围内的路段是否认定为“道路”，应当以其是否
具有“公共性”，是否＂允许社会机动车通行”作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通
行的，可以不认定为“道路” 。
[102]
根据2014 年12 月
18 日最高人民法院指导案例32 号（张某某、金某危险驾驶案），机动车驾驶人员出于
竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于“追逐竞驶＂。
[ 1m]
根据2014 年12 月
18 日最高人民法院指导案例32 号（张某某、金某危险驾驶案）
，追逐竞驶虽未造成人
员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法
的行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属于危险驾驶罪中“情节恶劣＂的情形。
1082
刑法学（第七版）
恶劣＂的情形。在没有其他车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶的行为，不应认定为情
节恶劣。追逐竞驶的责任形式为故意，不要求行为人以赌博竞技或者追求刺激为目的。
因为基于任何目的与动机的故意追逐竞驶行为，只要产生了抽象的公共危险且情节恶
劣，就值得科处刑罚。
2. 醉酒驾驶
醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。[ 104]
根据2013 年12 月
18 日”两高＇＼公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
（已废止），在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80 毫克／100 毫升以上的，属于醉
酒驾驶机动车，以危险驾驶罪定罪处罚。由于醉酒驾驶型的危险驾驶罪发案率与定罪
率提升到第一位，远远超过了盗窃罪，加上因危险驾驶罪被定罪处罚后所带来的非刑罚
后果极为严重，故许多人呼吁提高醉酒驾驶构成危险驾驶罪的定罪标准。
于是，“两
高＇＼公安部同法部于2023 年12 月
13 日发布了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的
意见》（以下简称《办理醉驾案件意见》），其第4 条第
1 款规定：”在道路上驾驶机动车，
经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达到80 毫克／100 毫升以上的，公安机关应当
依照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。对情节显著轻微、危害不大，不认为是
犯罪的，不予立案。”[lQS] 第12 条规定：＂醉驾具有下列情形之一，且不具有本意见第十条
规定情形的，［心］可以认定为情节显著轻微、危害不大，依照刑法第十三条、刑事诉讼法
第十六条的规定处理：（一）血液酒精含量不满150 毫克／100 毫升的；（二）出于急救伤
病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的；（三）在居民小区、停车场等场所
因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；（四）由他人驾驶至居民小区、停车场等场所
短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短
距离驶出的；（五）其他情节显著轻微的情形。“第13 条规定：”对公安机关移送审查起
诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车
类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，认为属于犯罪情节轻
微的，依照刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十七条第二款的规定处理。”在当下，
[104]
醉洒驾驶航空器的行为，是否成立本罪，取决于如何解释“道路”与“机动车”以及如何认识航线与航空
器。一般认为，本罪的“道路”“机动车”，适用《道路交通安全法》的有关规定。
[105]
《办理醉驾案件意见》第4 条还规定，＂犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达到80 毫克／
100 毫升以上，在提取血液样本前脱逃或者找人顶替的，可以以呼气酒精含釐检测结果作为认定其醉酒
的依据“ 。“犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时或者发生道路交通事故后，为逃避法律追究，在呼气酒精
含桩检测或者提取血液样本前故意饮酒的，可以以查获后血液酒精含量鉴定意见作为认定其醉酒的依
据。”本书认为，虽然前一规定大体上具有合理性，但后一规定是否符合事实存疑时有利于被告的原则还
值得研究。
［叨
《办理醉驾案件意见》第10 条规定：＂醉驾具有下列情形之一，尚不构成其他犯罪的，从重处理：（
l ）造成
交通事故且负事故全部或者主要责任的；（2 ）造成交通事故后逃逸的；（3 ）未取得机动车驾驶证驾驶汽车
的；（4 ）严重超员
、超载、超速驾驶的；（5 ）服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的；（6 ）驾驶
机动车从事客运活动且载有乘客的；（7 ）驾驶机动车从事校车业务且载有师生的；（8 ）在高速公路上驾驶
的；（9 ）驾驶重型载货汽车的；（10) 运输危险化学品、危险货物的；（11) 逃避、阻碍公安机关依法检查的；
(12) 实施威胁、打击报复、引诱、贿买证人、鉴定人等人员或者毁灭、伪造证据等妨害司法行为的；（13) 2
年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；（14)5 年内曾因危险驾驶行为被判决有罪或者
作相对不起诉的；（15) 其他需要从重处理的情形。”
第十九章
危害公共安全罪
1083
基本上只有血液酒精含量超过150 毫克／100 毫升的，才会以危险驾驶罪论处。
不过，
本书不赞成这样的做法。首先，与其他国家的刑法规定相比，我国醉酒驾驶成立犯罪的
酒精含量标准大体上是最高的，不宜再提高酒精含量标准。( I(J7]
如果从行为人的控制能
力角度进行限定（如是否导致驾驶机动车的能力明显下降），在我国并不是明智之举。
其次，在现代社会，交通犯罪的数量超过盗窃罪是相当正常的现象。( 100]
大可不必因为
危险驾驶罪的发案率超过了盗窃罪，就提高危险驾驶罪的定罪标准。再次，如果认为以
危险驾驶罪处罚的人太多，警察不上路检查即可（只有他人报警时才处理）。况且，提
升定罪标准并不利于强化人们的规范意识，不利于保护公共安全。最后，所有犯罪的非
刑罚后果都极为严重，并非仅有危险驾驶罪是如此。所以，合理的做法是修改其他法律
关于犯罪的非刑罚后果的规定，而不是提高犯罪的定罪标准。
醉酒驾驶型危险驾驶罪是抽象的危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒行为是否
具有公共危险。一方面，抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员通常只需要
进行类型化的判断即可。另一方面，没有抽象危险的行为，不可能成立本罪。例如，在
没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪
论处。
关于醉酒型危险驾驶罪的责任形式，刑法理论存在不同观点。一种观点认为，本罪
的责任形式为过失，如果行为人持故意则构成以危险方法危害公共安全罪。［心］
但是，
将本罪的责任形式确定为过失，缺乏刑法第15 条第2 款所要求的“法律有规定”的文
理根据，导致将故意的醉酒驾驶均作为以危险方法危害公共安全罪处理。然而，一方
面，行为是否产生具体的公共危险，并不是取决于醉酒驾驶的行为是出千故意还是过
失。即使认为故意是违法要素，也不可能得出只要是故意醉酒驾驶就产生具体公共危
险的结论。另一方面，将故意的醉酒驾驶均作为以危险方法危害公共安全罪处理，既不
符合司法实践，也会导致刑罚畸重。还有一种观点认为，本罪是过失的抽象危险犯，但
故意醉酒驾驶的行为没有发生具体公共危险的，依然成立危险驾驶罪。( llO]
这种观点实
际上肯定了本罪既可以由过失构成也可能由故意构成，但这一观点同样缺乏法律根据；
而且将故意犯与过失犯等同处罚，并不符合罪刑相适应原则。本书认为，醉酒驾驶属于
故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的
认识不需要十分具体（不需要认识到血液中的酒精具体含量），只要有大体上的认识即
可。一般来说，只要行为人知道自己喝了一定量的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾
驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。认为自己只是酒后驾驶而不是醉酒
驾驶的辩解，不能排除故意的成立。
即使行为人没有主动饮酒（饮料中被他人掺入酒
精），但驾驶机动车之前或者当时意识到自己已经饮酒的，也应认定具有醉酒驾驶的故
意。
当然，如果没有主动饮酒，也没有意识到自己已经饮酒的，排除故意的成立。( Ill ]
此
[l(J7]
不少国家刑法不仅规定了醉酒驾驶罪，而且规定了酒后驾驶罪。
(IOO]
如日本每年审理的交通犯罪案件数量大体是盗窃罪的8 倍。
［l俐
参见冯军：《论（刑法〉第133 条之一的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011 年第5 期。
[llO]
参见梁根林：《（刑法〉第133 条之一第2 款的法教义学分析》，载《法学》2015 年第3 期。
[lll]
参见张明楷
：《危险驾驶罪的基本问题》，载《政法论坛》2012 年第6 期。
1084
刑法学（第七版）
外，行为人前一天醉酒后，次日没有意识到醉酒而驾驶机动车的，不应当认定为危险驾
驶罪。
醉酒驾驶既不是亲手犯，也不是身份犯。教暧他人醉酒驾驶的，成立教暧犯；明知
他人即将驾驶机动车，而暗中在其饮料中掺入酒精，驾驶者不知情而驾驶机动车的，对
掺入酒精者应以间接正犯论处。[112)
3 ．超员超速行驶
超员、超速行驶，是指从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严
重超过规定时速行驶的行为。本类型的危险驾驶罪属于抽象危险犯。依照国务院《校
车安全管理条例》的规定，“校车”是指用千接送接受义务教育的学生上下学的机动
车。[ 113)
本罪中的校车既包括依照国家规定取得使用许可的校车，也包括没有取得使用
许可的违章从事接送学生业务的校车。[ 114)
从事旅客运输的车辆，是指从事公路客运、
公交客运、出租客运、旅游客运等从事旅客运输的车辆；既包括具有营运资格的车辆，也
包括非法从事旅客运输的车辆。一般超员、超速的行为不成立本罪，只有严重超员、超
速的行为才成立本罪。
2015 年11 月
20 日公安部《严重超员、严重超速危险驾驶刑事
案件立案标准（试行）》第
1 条规定：”在道路上驾驶机动车从事校车业务或者公路客
运、旅游客运、包车客运，有下列严重超过额定乘员载客情形之一的，可以立案侦查：
(1) 驾驶大型载客汽车，载客超过额定乘员50 ％以上或者超过额定乘员
15 人以上的；
(2) 驾驶中型载客汽车，载客超过额定乘员80％以上或者超过额定乘员
10 人以上的；
(3) 驾驶小型、微型载客汽车，载客超过额定乘员
100％以上或者超过额定乘员7 人以
上的。”第2 条规定：”在道路上驾驶机动车从事校车业务或者公路客运、旅游客运、包
车客运，有下列严重超过规定时速行驶情形之一的，可以立案侦查：（l ）在高速公路、城
市快速路上行驶，超过规定时速50％以上，且行驶时速达到90 公里以上；（2 ）在高速公
路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100％以上，且行驶时速达到60 公里
以上的；（3 ）通过铁路道口、急弯路、窄路、窄桥或者在冰雪、泥汗的道路上行驶，或者掉
头、转弯、下陡坡，以及遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度气象条件时，超过规定时速
50 ％以上，且行驶时速达到30 公里以上的；（4 ）通过傍山险路、连续下坡、连续急弯等
事故易发路段，超过规定时速50％以上，且行驶时速达到30 公里以上的。”本罪的成立
不以发生人员伤亡等后果为要件。机动车所有人、管理人对严重超员、超速行驶负有直
接责任的，以本罪论处。例如，机动车所有人、管理人强令、指使驾驶人员超员、超速行
驶的，或者明知驾驶人员超员、超速行驶而放任的，应以本罪论处。概言之，所谓“负有
直接责任＂，是指超员、超速行驶的状态能够归属于机动车所有人、管理人的作为或者
不作为的情形。本类型的危险驾驶罪只能由故意构成。
[112)
车主醉酒后由没有醉酒的他人为车主设置全自动驾驶模式在道路上行驶的，车主与他人的行为均不属于
醉酒驾驶机动车。
[113]
如果在此遵循这一定义，就只能将接送幼儿园幼儿、高中生、大学生以及学校教师的机动车归入从事旅客
运输的车辆。
当然，这不是一个重要间题。
[114)
《校车安全管理条例》所称校车是指7 座以上的载客汽车，但本书认为，对本罪” 校车”的理解和认定没有
必要作如此限制。
第十九章
危害公共安全罪
1085
4 ．违规运输危险化学品
违规运输危险化学品，是指违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公
共安全的行为。本类型的危险驾驶罪属千具体危险犯。危险化学品，是指具有毒害、腐
蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。
本罪主要表现为两种行为类型：一是未经依法批准或者许可擅自从事易燃易爆危险物
品道路运输活动；二是虽然经过批准或许可但运输行为本身违反危险化学品安全管理
规定。根据《危险化学品安全管理条例》的规定，从事危险化学品道路运输的，应当取
得危险货物道路运输许可，并向工商行政管理部门办理登记手续；危险化学品道路运输
企业应当配备专职安全管理人员；危险化学品道路运输企业的驾驶人员、装卸管理人
员押运人员、申报人员集装箱装箱现场检查员应当经交通运输主管部门考核合格，取
得从业资格；运输危险化学品，应当根据危险化学品的危险特性采取相应的安全防护措
施，并配备必要的防护用品和应急救援器材；用于运输危险化学品的槽罐以及其他容器
应当封口严密，能够防止危险化学品在运输过程中因温度、湿度或者压力的变化发生渗
漏、洒漏；槽罐以及其他容器的溢流和泄压装置应当设置准确、起闭灵活；通过道路运输
危险化学品的，应当按照运输车辆的核定载质量装载危险化学品，不得超载；［115) 危险化
学品运输车辆应当符合国家标准要求的安全技术条件，并按照国家有关规定定期进行
安全技术检验；运输危险化学品途中因住宿或者发生影响正常运输的情况，需要较长时
间停车的，驾驶人员、押运人员应当采取相应的安全防范措施；等等。违反上述条例的
规定，并且危及公共安全的，成立本罪。行为是否危及公共安全，要根据行为人所运输
的危险化学品的种类、数量、运输的时间、路线、车辆的安全状况、发生实害事故的可能
性程度等进行综合判断。机动车所有人、管理人对上述违规行为负有直接责任的，以本
罪论处。本类型的危险驾驶罪的责任形式只能是故意，行为人必须认识到自己违规运
输的是危险化学品（不必认识到具体种类），并且希望或者放任公共危险的发生。
（二）危险驾驶罪的罪数
根据刑法第133 条之一第3 款的规定，危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，依照处
罚较重的规定定罪处罚。例如，追逐竞驶或者醉酒驾驶行为，过失造成他人伤亡或者重
大财产损失结果，构成交通肇事罪的，应以交通肇事罪论处（此时的交通肇事罪属千结
果加重犯）。在持续驾驶机动车的过程中，虽有追逐竞驶或者醉酒驾驶的危险驾驶行
为，但由其他违反交通运输管理法规的行为（如无视交通信号）所引起交通事故的，属
于包括的一罪，从一重罪论处。违规运输危险化学品，同时构成刑法第130 条规定的非
法携带危险物品危及公共安全罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；导致发生重大伤亡
事故或者其他严重后果，符合刑法第134 条（重大责任事故罪与强令、组织他人违章冒
险作业罪）、第135 条（重大劳动安全事故罪）、第136 条（危险物品肇事罪）等规定的，
依照各该条的规定定罪从重处罚。
(115]
根据《十部门意见》，违反危险化学品安全管理规定，未经依法批准或者许可擅自从事易燃易爆危险物品
道路运输活动，或者实施其他违反危险化学品安全管理规定通过道路运输易燃易爆危险物品的行为，危
及公共安全的，依照刑法第133 条之－第
1 款第4 项的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。
1086
刑法学（第七版）
危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共
危险具有故意的，应当认定以危险方法危害公共安全罪。例如，在高速公路上逆向追逐
竞驶或者醉酒高速驾驶，但没有造成严重后果的，应当适用刑法第114 条，认定为以危
险方法危害公共安全罪。当然，对以危险方法危害公共安全罪的认定必须采取严格的
限制态度。危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，且造成人身伤亡
等严重后果（如在高速公路上逆向追逐竞驶或者醉酒高速驾驶造成他人死亡），行为人
对该具体的公共危险或者人身伤亡等严重后果具有故意的，应当适用刑法第115 条第
1 款。[ 116)
实施危险驾驶行为，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪、
袭警罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（三）危险驾驶罪的处罚
根据刑法第133 条之一的规定，犯危险驾驶罪的，处拘役，并处罚金。依照《办理醉
驾案件意见》的规定，对被告人判处罚金，应当根据醉驾行为、实际损害后果等犯罪情
节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，确定与主刑相适应的罚金数额。起刑点一般不应
低于道路交通安全法规定的饮酒后驾驶机动车相应情形的罚款数额；每增加
1 个月拘
役，增加1000 元至5000 元罚金。对符合刑法缓刑适用条件的醉驾被告人，依法宣告缓
刑。具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（l ）造成交通事故致他人轻微伤或者轻
伤，且负事故全部或者主要责任的；（2 ）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，未
赔偿损失的；（3 ）造成交通事故后逃逸的；（4 ）未取得机动车驾驶证驾驶汽车的；（5 ）血
液酒精含量超过180 毫克／100 毫升的；（6 ）服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药
品后驾驶的；（7 ）采取暴力手段抗拒公安机关依法检查，或者实施妨害司法行为的；
(8)5 年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；（9 ）曾因危险驾驶行为
被判决有罪或者作相对不起诉的；（10) 其他情节恶劣的情形。( 117)
五、妨害安全驾驶罪
妨害安全驾驶，是指对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶
操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的行为（刑法第133 条之二第
1
款），以及行驶中的公共交通工具的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他
人互殴或者殴打他人，危及公共安全的行为（刑法第133 条之二第2 款）。本罪的暴力
是广义的暴力，只要针对驾驶人员实施即可，不要求针对驾驶人员的身体实施，更不要
求达到足以压制驾驶人员反抗的程度。本罪属于具体危险犯，但对危险程度的要求低
于本章其他具体危险犯的要求。根据刑法第133 条之二的规定，犯本罪的处
1 年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
刑法第133 条之二第3 款规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较
[I 16]
根据立法精神与从一重罪处罚的基本原则，对轻罪中的特定行为依照某一重罪处罚时，如果重罪没有附
加刑而轻罪有附加刑
，在判处重罪的主刑的同时，应当判处轻罪的附加刑。因此，对危险驾驶构成交通肇
事罪、以危险方法危害公共安全罪的
，在科处刑法第133 条、第114 条或者第115 条规定的主刑的同时，
应当根据刑法第133 条之一并处罚金。
[117]
关于从重处理与从宽处理情节，参见《办理醉驾案件意见》第10 条、第11 条。
第十九章
危害公共安全罪
1087
重的规定定罪处罚＂。所谓“有前两款行为＂，就是指犯前两款规定之罪。需要研究的
是，犯本罪可能同时构成哪些犯罪？
2019 年
1 月
8 日”两高＇＼公安部《关千依法惩治妨
害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》规定，＂乘客在公共交通工具行驶
过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具运营秩
序，符合刑法第293 条规定的，以寻衅滋事罪定罪处罚＂。据此，实施本罪行为同时构成
寻衅滋事罪的，宜认定为想象竞合，按寻衅滋事罪处罚。上述指导意见还规定，对行驶
中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正
常行驶，危及公共安全的，以及驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客厮打、互
殴，危害公共安全的，均应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。上述规定显然与刑
法第133 条之二的规定相抵触，应当自然失效。此外，如果行为同时构成劫持汽车罪
的，也属千想象竞合，从一重罪处罚。实施本罪行为导致发生交通事故的，宜按交通肇
事罪论处。
六、重大责任事故罪
（一）重大责任事故罪的概念与犯罪构成
重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤
亡事故或者造成其他严重后果的行为。
行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理
人员实际控制人投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。至于企业的性质，
则不影响本罪的成立。例如，在押罪犯是劳改企业中直接从事生产的人员，可以成为本
罪的行为主体；无照施工经营者以及群众合作经营组织或个体经营户的从业人员，无证
开采的小煤矿从业人员，均可成为本罪的行为主体。行为与结果的内容为，在生产、作
业中实施违反有关安全管理规定的行为，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后
果。重大事故必须发生在生产、作业活动中，并同有关职工、从业人员的生产、作业活动
有直接联系。根据2015 年12 月
14 日”两高” 《关于办理危害生产安全刑事案件适用法
律若干问题的解释》（以下简称《办理安全案件解释》），具有下列情形之一的，应当认定
为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”:（l) 造成死亡
1 人以上，或者重伤3 人
以上的；（2 ）造成直接经济损失100 万元以上的；［118] (3) 造成其他严重后果或者重大安
全事故的情形。本罪属于业务过失犯罪。
（二）重大责任事故罪的认定
根据《涉窖井盖案指导意见》第5 条第
1 款的规定，在生产、作业中违反有关安全
管理的规定，擅自移动窖井盖或者未做好安全防护措施等，发生重大伤亡事故或者造成
其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。
危害生产安全犯罪，往往涉案人员较多，犯罪主体复杂，既包括直接从事生产、作业
[118]
在本罪发生于私营企业的场合，如果行为人是私营企业产权的唯一所有人，则行为给私营企业本身造成
的财产损失不能计算在直接损失与其他后果内；如果行为入是私营企业的其他职工，则行为给私营企业
本身造成的财产损失应当计算在直接损失内。概言之，行为人对自己本人造成的损失
，不能认定为犯罪
结果。
1088
刑法学（第七版）
的人员，也包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控
制人、投资人等，有的还涉及国家机关工作人员渎职犯罪。
2011 年12 月30 日最高人民
法院《关千进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》指出：对相关责任人的
处理，要根据事故原因、危害后果、主体职责、过错大小等因素，综合考虑全案，正确划分
责任，做到罪责刑相适应。审理危害生产安全刑事案件，政府或相关职能部门依法对事
故原因、损失大小、责任划分作出的调查认定，经庭审质证后，结合其他证据，可作为责
任认定的依据。认定相关人员是否违反有关安全管理规定，应当根据相关法律、行政法
规，参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营
单位制定的安全生产规章制度、操作规程。多个原因行为导致生产安全事故发生的，在
区分直接原因与间接原因的同时，应当根据原因行为在引发事故中所具作用的大小，分
清主要原因与次要原因，确认主要责任和次要责任，合理确定罪责。一般情况下，对生
产作业负有组织指挥或者管理职责的负责人、管理人员
、实际控制人、投资人，违反有
关安全生产管理规定，对重大生产安全事故的发生起决定性、关键性作用的，应当承担
主要责任。( 119]
对于直接从事生产、作业的人员违反安全管理规定，发生重大生产安全
事故的，要综合考虑行为人的从业资格、从业时间、接受安全生产教育培训情况、现场条
件、是否受到他人强令作业、生产经营单位执行安全生产规章制度的情况等因素认定责
任，不能将直接责任简单等同于主要责任。
根据2021 年
1 月20 日最高人民检察院检例第97 号（夏某某等人重大责任事故
案），重大责任事故往往涉案人员较多，因果关系复杂，要准确认定涉案单位投资人、管
理人员及相关国家工作人员等涉案人员的刑事责任。危害生产安全案件往往多因一
果，涉案人员较多，既有直接从事生产、作业的人员，又有投资人、实际控制人等，还可能
涉及相关负有监管职责的国家工作人员。投资人、实际控制人等一般并非现场作业人
员确定其行为与事故后果之间是否存在刑法意义上的因果关系是个难点。如果投资
人实际控制人等实施了未取得经营资质和安全生产许可证、未制定安全生产管理规定
或规章制度、不提供安全生产条件和必要设施等不履行安全监管职责的行为，在此情况
下进行生产、作业，导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，不论事故发生是
否介入第三人违规行为或者其他因素，均不影响认定其行为与事故后果之间存在刑法
上的因果关系，应当依法追究其刑事责任。［l幻］
此外，如果投资人、实际控制人等人的行
为符合刑法第134 条第2 款的规定的，则应认定为强令、组织他人违章冒险作业罪。
上述检例第97 号还指出：内河运输中发生的船舶交通事故，相关责任人员可能同
时涉嫌交通肇事罪和重大责任事故罪，要根据运输活动是否具有营运性质以及相关人
员的具体职责和行为，准确适用罪名。一般情况下，在航道、公路等公共交通领域，违反
[119)
但应注意的是，上述意见是在2020 年《刑法修正案（十一）》之前作出的。
在《刑法修正案（十一）》修改
了刑法第134 条第2 款之后，如果对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的人员的行为符合刑法第
134 条第2 款的规定，则应按强令、组织他人违章冒险作业罪论处，而非按重大责任事故罪论处。
[ I加］
对发案单位的生产、作业负有安全监管、查处等职责的国家工作人员，不履行或者不正确履行工作职责，
致使发案单位违规生产、作业或者危险状态下生产、作业，发生重大安全事故的，其行为也是造成危害结
果发生的重要原因，应以渎职犯罪追究其刑事责任。
第十九章
危害公共安全罪
1089
交通运输法规驾驶机动车辆或者其他交通工具，致人伤亡或者造成其他重大财产损失，
构成犯罪的，应认定为交通肇事罪；在停车场、修理厂、进行农耕生产的田地等非公共交
通领域，驾驶机动车辆或者其他交通t具，造成人员伤亡或者财产损失，构成犯罪的，应
区分情况，分别认定为重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪等罪名。
需要指出的是，对千从事营运活动的交通运输组织来说，航道、公路既是公共交通领域，
也是其生产经营场所｀“交通运输法规“同时亦属交通运输组织的“安全管理的规定”,
交通运输活动的负责人、投资人、驾驶人员等违反有关规定导致在航道、公路上发生交
通事故，造成人员伤亡或者财产损失的，可能同时触犯交通肇事罪与重大责任事故罪。
鉴于两罪前两档法定刑均为7 年以下有期徒刑（交通肇事罪有因逃逸致人死亡判处7
年以上有期徒刑的第三档法定刑），要综合考虑行为人对交通运输活动是否负有安全
管理职责、对事故发生是否负有直接责任、所实施行为违反的主要是交通运输法规还是
其他安全管理的法规等，准确选择适用罪名。具有营运性质的交通运输活动中，行为人
既违反交通运输法规，也违反其他安全管理规定（如未取得安全许可证、经营资质、不
配备安全设施等）
，发生重大事故的，由于该类运输活动主要是一种生产经营活动，并
非单纯的交通运输行为，为全面准确评价行为人的行为，一般可按照重大责任事故罪认
定。交通运输活动的负责人、投资人等负有安全监管职责的人员违反有关安全管理规
定造成重大事故发生，应认定为重大责任事故罪；驾驶人员等一线运输人员违反交通
运输法规造成事故发生的，应认定为交通肇事罪。
对千厂（矿）区内机动车作业期间发生的伤亡事故案件，应根据不同情况，区别对
待：在公共交通管理范围内，因违反交通运输管理法规，造成重大事故的，应认定为交通
肇事罪；因违反安全生产规章制度，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，应认定为重大
责任事故罪；在公共交通管理范围外发生重大事故的，应认定为重大责任事故罪。
（三）重大责任事故罪的处罚
根据刑法第134 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节
特别恶劣的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。根据《办理安全案件解释》的规定，具有
下列情形之一的，属于情节特别恶劣：（l ）造成死亡3 人以上或者重伤10 人以上，负事
故主要责任的；（2 ）造成直接经济损失500 万元以上，负事故主要责任的；（3 ）其他造成
特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。具有下列情形之一的，从重处
罚：（l ）未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生
产经营活动的；（2 ）关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的；（3 ）已经发现事故隐患，
经有关部门或者个人提出后，仍不采取措施的；（4 ）一年内曾因危害生产安全违法犯罪
活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（5 ）采取弄虚作假、行贿等手段，［121] 故意逃避、阻
挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的；（6 ）安全事故发生后转移财产意图
逃避承担责任的；（7 ）其他从重处罚的情形。在安全事故发生后积极组织、参与事故抢
救，或者积极配合调查、主动赔偿损失的，可以酌情从轻处罚。国家工作人员违反规定
投资入股生产经营，构成本罪的，或者国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为与安全事故
[121]
同时构成行贿罪的，应当实行数罪并罚。
1090
刑法学（第七版）
发生存在关联性的，从重处罚；同时构成贪污、受贿犯罪和危害生产安全犯罪的，依照数
罪并罚的规定处罚。对于实施本罪适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在
缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动；对于被判处刑罚的犯罪分子，可以
根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起3 年
至5 年内从事与安全生产相关的职业。
七、强令、组织他人违章冒险作业罪
强令、组织他人违章冒险作业罪，是指强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大
事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的
行为。
行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理
人员实际控制人、投资人等人员。不具有上述职责的生产、作业人员，也能成为本罪主
体。行为与结果的内容为，强令他人违章冒险作业，以及存在重大事故隐患而不排除，
仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果。“强令”既包括利用职
权地位命令指使他人，也包括采取威胁等方式逼迫他人。＂违章”是指违反生产、作业
中有关安全管理规定。＂冒险”是指存在对人的生命、身体的客观危险。
”组织”，是指
指使指挥动员他人冒险作业。根据2022 年12 月
15 日”两高” 《关于办理危害生产安
全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《办理安全案件解释二》）第
1
条的规定，明知存在事故隐患，继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，有下
列情形之一的，属于刑法第134 条第2 款规定的“强令他人违章冒险作业”:（l) 以威
逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的；（2 ）利用组织、指挥、管理职权，强制他人
违章作业的；（3 ）其他强令他人违章冒险作业的情形。明知存在重大事故隐患，仍然违
反有关安全管理的规定，不排除或者故意掩盖重大事故隐患，组织他人作业的，属于
＂冒险组织作业” 。”重大事故隐患＂，依照法律、行政法规、部门规章、强制性标准以及
有关行政规范性文件进行认定。[ 122]
如果行为人强令他人违章作业，但所违反的规章与
安全生产无关，因而并不存在对人的生命、身体的危险，则不成立本罪（可能成立强迫
劳动罪）。
根据2022 年12 月
15 日”两高” 《人民法院、人民检察院依法惩治危害生产安全犯
罪典型案例》（案例2 ，李某、王某华、焦某东等强令违章冒险作业、重大责任事故案），对
生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的人员虽未采取威逼、胁迫、恐吓等手段，但利
用自己的组织、指挥、管理职权强制他人违章作业的，也可以构成强令违章冒险作业罪
（强令他人违章冒险作业罪）。对于受他人强令违章冒险作业的一线生产、作业人员，
应当综合考虑其所受到强令的程度、各自行为对引发事故所起作用大小，依法确定刑事
责任。行为不符合本罪的犯罪构成，但符合重大责任事故罪的犯罪构成的，应认定为重
大责任事故罪。
[122)
生产作业人员提出危险预警，负责人不置可否或者要求继续冒险作业的，即使不能认定为强令，也可以
认定为冒险组织作业。
第十九章
危害公共安全罪
1091
一般认为，本罪的责任形式为过失，过失主要体现在行为人对重大伤亡后果的态度
上。[ 123]
也有观点认为，本罪的责任形式为过失和间接故意，且行为人通常是出于侥幸
心理，故而多为间接故意。[ 124]
但后一种观点存在明显的缺陷，因为既然间接故意能成
立某个犯罪，直接故意就更能成立该罪；在构成要件事实相同的情形下，不可能因为故
意的形式不同而认定为不同的犯罪。本书认为，本罪的责任形式分为两种情形
：（1 ）在
行为构成后述危险作业罪（包括间接正犯）的情形中，本罪是结果加重犯，即行为人对
基本犯是故意，对伤亡结果是过失。
(2) 在行为不构成危险作业罪的情形中，本罪的责
任形式是故意，但“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”属于客观的超过要素。
根据刑法第134 条第2 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；情节
特别恶劣的，处5 年以上有期徒刑。[ 125]
八、危险作业罪
根据刑法第134 条之一的规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列
情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，构成本罪：（l
）关
闭破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其
相关数据、信息的；（2 ）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用
有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（3 ）涉及安全
生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险
物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
危险作业罪的行为主体包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、
管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。根据《办理安
全案件解释二》第3 条的规定，因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停
止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，有下列情形之一的，属
于刑法第134 条之一第2 项的＂拒不执行”:（l) 无正当理由故意不执行各级人民政府
或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的；（2 ）虚构重
大事故隐患已经排除的事实，规避、干扰执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理
职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的；（3 ）以行贿等不正当手段，规避、干扰执
行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命
令的。［1 '2b]
认定是否属于“拒不执行”，应当综合考虑行政决定、命令是否具有法律、行
政法规等依据，行政决定、命令的内容和期限要求是否明确、合理，行为人是否具有按照
要求执行的能力等因素进行判断。刑法第134 条之一第3 项规定的＂危险物品”，依照
《安全生产法》第117 条的规定确定。对千是否属于“重大事故隐患”或者”危险物品”
难以确定的，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见、地市级以上负有安全生产监督管
[ I五］
参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2023 年第5 版，第668 - 669 页；阮齐林：《中国
刑法各罪论》，中国政法大学出版社20 16 年版，第61 页；黎宏
：《刑法学各论》，法律出版社2016 年第2
版，第67 页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021 年第4 版，第229 页。
[124]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第366 页。
[125]
具体处罚标准，参见《办理安全案件解释》第6~7 条、第12 -
14 条、第16 条。
[ I泌］
实施本项行为，同时构成行贿罪或单位行贿罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
1092
刑法学（第七版）
理职责的部门或者其指定的机构出具的意见，结合其他证据综合审查，依法作出认定。
从法条表述来看，本罪属千具体危险犯。危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故
或者其他严重后果的现实危险＂，是指客观存在的、紧迫的危险，这种危险未及时消除、
持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。司法实践中，是否属
千”具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，应当结合行业属性、行为
对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等具体因素，进行
综合判断。对于行为人关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设
施，已经出现重大险情，或者发生了“小事故＂，由于偶然性的客观原因而未造成重大严
重后果的情形，可以认定为“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危
险” 。( 1方］
对千涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶
炼、建筑施工等生产作业活动，已经发生安全事故，因开展有效救援尚未造成重大严重
后果的情形，可以认定为刑法第134 条之一危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或者
其他严重后果的现实危险” 。( 128]
由此可见，危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或
者其他严重后果的现实危险“包括以下两种情形：（l ）导致出现重大事故险情，因为及
时采取有效制止和处置措施、及时开展救援或者其他偶然性客观原因，未造成安全事故
的；（2 ）导致发生安全事故，但尚不构成重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物
品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等犯罪
的。［心）
在本书看来，行为人实施本罪构成要件行为的，通常会立即发生具体危险，但不
能据此认为本罪是抽象危险犯。
关于本罪的责任形式，第一种观点认为本罪是故意犯罪；［l劝］第二种观点认为本罪
是过失犯罪；（131] 第三种观点认为本罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。[ 132)
如果
说本罪的责任形式是过失，那么，就可能意味着行为人出千故意时，应当成立其他更严
重的犯罪；而更严重的犯罪无非是以危险方法危害公共安全罪，但本书认为这样的处理
并不理想。如若说本罪的责任形式是过失，出于故意时也将其评价为过失，这便意味着
本罪既可以由过失构成，也可以由故意构成。但故意与过失是两种明显不同的责任形
式，除刑法有特别规定以外，不应主张某种犯罪既可以由故意构成也可以由过失构成，
故本书也不赞成第三种观点。况且，本罪只是具体危险犯，将本罪确定为过失犯罪，不
符合刑法以处罚过失犯为例外的原则。概言之，本书采取第一种观点，行为人对自己的
行为及其现实危险具有认识，并且希望或者放任现实危险的发生。
［l方］
参见2022 年12 月
15 日”两高” 《人民法院、人民检察院依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》（案例5,
李某远危险作业案）。
[128]
参见2022 年12 月
15
日”两高” 《人民法院、人民检察院依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》（案例6,
赵某宽、赵某龙危险作业不起诉案）。
［心］
参见2024 年4 月2
日最高人民法院《依法惩治危害公共安全犯罪典型案例》（案例5 ，吴某波危险作业
案）。
[l30]
参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2023 年第5 版，第670 页；周光权：《刑法各
论》，中国人民大学出版社2021 年第4 版，第230 页。
[131]
参见金簇：《轻罪治理实践下危险作业罪的认定——兼论具体危险犯的结果归责》，载《中外法学》2024 年
第6 期。
[l32]
参见赵秉志主编：《（刑法修正案（十一）〉理解与适用》，中国人民大学出版社2021 年版，第83 页。
第十九章
危害公共安全罪
1093
根据《十部门意见》，在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业
活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严
重后果的现实危险的，以危险作业罪定罪处罚：（l ）委托无资质企业或者个人储存易燃
易爆危险物品的；（2 ）在储存的普通货物中夹带易燃易爆危险物品的；（3 ）将易燃易爆
危险物品谎报或者匿报为普通货物申报、储存的；（4 ）其他涉及安全生产的事项未经依
法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形。
国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化
学品。销售、储存汽油均应取得相应证照，操作人员应当经过专业培训、规范操作，储存
汽油应当具备相应条件。司法机关在办理具体案件过程中，对于行为人在未经专业培
训无经营资质无专业设备无安全储存条件、无应急处理能力情况下，在居民楼附近
擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，并由于不规范操作造
成行为人本人重度烧伤、周围物品烧毁的后果的，综合考虑其行为方式、案发地点及危
害后果，可以认定为刑法第134 条之一危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或者其他
严重后果的现实危险” 。同时，应当注意区别对待，对于其他为行为人提供便利条件、
参与分装赚取差价的人员，综合考虑其在共同犯罪中所起作用以及认罪认罚等情节，可
以依法作出不起诉决定，体现宽严相济刑事政策。[ 133)
行为人在生产、作业中违反有关安全管理的规定，实施本罪行为，因而发生重大伤
亡事故或者造成其他严重后果，构成刑法第134 条、第135 条至第139 条等规定的重大
责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的，依
照各该规定定罪处罚。
犯危险作业罪的，处
1 年以下有期徒刑、拘役或者管制。实施本罪行为，积极配合
公安机关或者负有安全生产监督管理职责的部门采取措施排除事故隐患，确有悔改表
现，认罪认罚的，可以依法从宽处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉或者
免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
九、重大劳动安全事故罪
重大劳动安全事故罪，是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而
发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪既可能是单纯过失犯，也可能
是结果加重犯。亦即，在行为不符合危险作业罪的构成要件的前提下，本罪是单纯过失
犯；在行为符合危险作业罪的构成要件的前提下，本罪是结果加重犯。
行为主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即对安全生产设施或者安
全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、管理人员、实际控制
人、投资人，以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员
（如对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人
员）。客观行为与结果应包括两种情形：其一，负责生产设施或安全生产条件的人员，
没有设置合格的安全生产设施与安全生产条件，因而发生重大伤亡事故或者造成其他
[133]
参见2022 年12 月
15 日”两高” 《人民法院、人民检察院依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》（案例4,
高某海等危险作业案）。
1094
刑法学（第七版）
严重后果；其二，在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下，直接负
责的主管人员或者其他直接责任人员，不改善安全生产设施与安全生产条件，因而发生
重大伤亡事故或者造成其他严重后果。本罪的责任形式为过失。
安全生产设施或者安全生产条件的主管或管理人员不采取措施消除事故隐患，在
生产、作业中直接从事领导、指挥的人员强令、组织他人违章冒险作业，因而发生重大伤
亡事故或者造成其他严重后果的，对于前者应以重大劳动安全事故罪论处，对于后者应
以强令、组织他人违章冒险作业罪论处。需要研究的是，如果行为人既对安全生产设施
或安全生产条件负有管理责任，又强令、组织他人违章冒险作业时，应如何处理？在这
种情况下造成结果的原因有两个行为：一个是行为人的不作为，另一个是作为，似乎实
行数罪并罚较为合理。但是，只有一个结果，将一个结果作为两个过失犯罪的构成要件
事实，并不合适，故应从一重罪论处（狭义的包括一罪）。
由于强令、组织他人违章冒险
作业罪的法定刑高于重大劳动安全事故罪的法定刑，故应按强令、组织他人违章冒险作
业罪论处。
根据2021 年
1 月20 日最高人民检察院检例第94 号（余某某等人重大劳动安全事
故、重大责任事故案），对企业安全生产负有责任的人员，在生产、作业过程中违反安全
管理规定的，应认定为重大责任事故罪；对企业安全生产设施或者安全生产条件不符合
国家规定负有责任的人员，应认定为重大劳动安全事故罪；如果行为人的行为同时包括
在生产、作业中违反有关安全管理的规定和提供安全生产设施或条件不符合国家规定，
为全面评价其行为，应认定为重大责任事故罪。
根据2009 年12 月25 日最高人民法院研究室《关千被告人阮某重大劳动安全事故
案有关法律适用问题的答复》，用人单位违反《职业病防治法》的规定，职业病危害预防
设施不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的
主管人员和其他直接责任人员，以重大劳动安全事故罪定罪处罚。
依照刑法第135 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶
劣的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。[ 134]
十、大型群众性活动重大安全事故罪
本罪是指举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造
成其他严重后果的行为。犯本罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照
刑法第135 条之一的规定处罚。[ 135]
十一、危险物品肇事罪
危险物品肇事罪，是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规
定，在生产储存运输使用中发生重大事故造成严重后果的行为。
成立本罪，必须具有违反爆炸性易燃性放射性毒害性腐蚀性物品的管理规定
的行为；必须在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果。
本罪的责任形式分为两种情形：（l ）一般的危险物品肇事罪为过失。行为人也可
[134]
具体处罚标准，参见《办理安全案件解释》第6~7 条、第l2~14 条、第16 条。
(135]
具体处罚标准，参见《办理安全案件解释》第6 ~ 7 条、第12 -14 条、第16 条。
第十九章
危害公共安全罪
1095
能有意识地违反相关管理规定，这在日常生活中可以说是“故意”的，但不一定成立刑
法上的故意。在这种情况下，行为人往往是轻信能够避免结果发生，因而仍然是过失。
(2) 本罪既可能是违规运输危险化学品类型的危险驾驶罪的结果加重犯，也可能是危
险作业罪的结果加重犯。危险驾驶是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符
合危险物品肇事罪的犯罪构成的，应以危险物品肇事论处。此时，行为人对基本犯（危
险驾驶罪）是故意，对加重结果为过失。
同样，行为人在危险物品的生产、储存、运输、
使用过程中违反有关安全管理从事危险作业，过失导致重大事故，造成严重后果的，应
以危险物品肇事罪论处。此时，行为人对基本犯（危险作业罪）是故意，对加重结果是
过失。实施本罪行为同时触犯过失投放危险物质罪、过失爆炸罪的，以本罪论处；对于
完全符合本罪成立条件的行为，不得以过失以其他方法危害公共安全罪论处。
根据刑法第136 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严
重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
十二、工程重大安全事故罪
工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家
规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。本罪既可能是单纯过失犯，也可
能是结果加重犯。亦即，在行为不符合危险作业罪的构成要件的前提下，本罪是单纯过
失犯；在行为符合危险作业罪的构成要件的前提下，本罪是结果加重犯。
从法条的表述来看，行为主体似乎是建设单位、设计单位、施工单位与工程监理单
位，但刑法只处罚直接责任人员，［136] 故不应认定本罪属于单位犯罪。客观行为包括违
反国家规定，降低建设工程质量标准，具有导致结果发生危险的一切行为。
“造成重大
安全事故＂，不限千造成对人的生命、身体的安全事故，还应包括造成工程本身的安全
事故（以对人的生命、身体安全具有危险为前提），如导致工程本身不合格，无法投入使
用等。本罪的责任形式为过失，即对于违反国家规定、降低工程质量标准的行为，可能
发生重大安全事故，具有预见可能性，或者已经预见而轻信能够避免。根据《涉窖井盖
案指导意见》第5 条第2 款的规定，密井盖建设、设计、施工、工程监理单位违反国家规
定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，以工程重大安全事故罪定罪处罚。
从司法实践来看，常常在施工完成之后的相当长时间才会发生重大安全事故。
由于
本罪是过失犯，结果发生之日才是犯罪之日，故追诉时效应从结果发生之日起开始计算。
根据刑法第13 7 条的规定，犯本罪的，对直接责任人员，处5 年以下有期徒刑或者
拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。[ I初
十三、教育设施重大安全事故罪
教育设施重大安全事故罪，是指明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施
或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的行为。
一般认为，行为主体是对教育教学设施负有管理责任的人员。例如，村办小学的校
(136]
上级单位委派到建设单位、设计单位、施工单位与工程监理单位从事管理工作人员的，也能成为本罪
主体。
(137]
具体处罚标准，参见《办理安全案件解释》第6~7 条、第12~l4 条、第16 条。
1096
刑法学（第七版）
舍有危险，小学校长不采取措施或不及时报告，因而发生重大伤亡事故的，成立本罪；如
果小学校长向村民委员会分管小学的领导报告后，该领导不采取措施，以致发生重大伤
亡事故的，则该领导构成本罪。客观行为与结果的内容为，在校舍或其他教育教学设施
存在危险的情况下，不采取措施消除、避免危险或者不及时向有关部门报告，以致发生
重大伤亡事故的行为。可见，本罪行为表现为不作为。如果行为人采取了一定有效措
施或者及时向有关部门报告情况，即使造成了重大伤亡事故，也不成立本罪。一般认
为，本罪的责任形式为过失，法条中的“明知”并不等同于故意犯罪中的“明知”，只是表
明行为人已经认识到发生侵害结果的危险。[138]
或许也可以认为，本罪是故意犯（对危
险结果具有故意），“重大伤亡事故“属于客观的超过要素，不需要行为人具有故意，只
要有过失即可。[ 139]
此外，本罪也可能是结果加重犯。亦即，在行为符合危险作业罪的
构成要件的前提下造成重大伤亡事故的，属千结果加重犯。
建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低校舍质量标准，
有关人员明知校舍有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，
前者成立工程重大安全事故罪，后者成立教育设施重大安全事故罪。
根据刑法第138 条的规定，犯本罪的，对直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者
拘役；后果特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。[ 140]
十四、消防责任事故罪
消防责任事故罪，是指违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒
绝执行，造成严重后果的行为。“消防监督机构通知”既包括书面通知，也包括口头通
知；既包括直接通知，也包括经由第三者的间接通知。
＂拒绝执行“包括完全不执行和
不按照消防监督机构的要求执行。犯本罪的，对直接责任人员按照刑法第139 条的规
定处罚。[ 141 )
十五、不报、谎报安全事故罪
不报、谎报安全事故罪，是指在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎
报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的行为。
“负有报告职责的人员”，是指负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、
实际控制人、投资人，以及其他负有报告职责的人员。对安全事故本身负有责任的人员
（其行为已经构成相关安全事故犯罪的人员），在生产经营单位负责或者直接从事安全
管理事务的人员，属于负有报告职责的人员。生产经营单位的普通员工、过路人、参观
者等，不属于负有报告职责的人员。但是，在安全事故发生后，教咬或者帮助负有报告
职责的人员不报或者谎报情况，贻误事故抢救，情节严重的，构成本罪的共犯。
不报或者谎报行为，必须发生在安全事故之后，但不要求发生在安全事故完全结束
之后。“安全事故”是指刑法第131 条、第132 条以及第134 条至第139 条规定的安全
[138)
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第369 页。
[139)
如果负有作为义务的行为人虽然不是明知校舍等有危险，但对发生校舍倒塌等重大伤亡事故具有预见可
能性而没有采取措施，致使发生重大伤亡事故的，虽然不成立本罪，但有可能成立其他过失犯罪。
[140)
具体处罚标准，参见《办理安全案件解释》第6~ 7 条、第12~l4 条、第16 条。
[141)
具体处罚标准参见《办理安全案件解释》第6~7 条第12 -
14 条第16 条。
第十九章
危害公共安全罪
1097
事故，［142] 既包括过失导致的事故，也包括意外造成的事故。不报或者谎报事故情况的
行为，造成贻误事故抢救的后果，并且情节严重的，才成立犯罪。显然，如果发生了没有
必要抢救的安全事故（结果不可能加重或扩大），因为缺乏本罪的结果要素，而不可能
成立本罪。换言之，只有在结果可能加重或者扩大的情况下，不报或者谎报事故情况的
行为，才可能成立本罪。[143]
例如，在安全事故已经导致5 人死亡，此外并不存在需要救
助的被害人时，不报事故的行为不成立犯罪。在这种情况下，行为人谎称只造成
1 人死
亡的，也不属千本罪的谎报行为。基于同样的理由，在安全事故发生后，虽然负有报告
职责的人员没有报告，但是他人已经及时报告的，负有报告职责的人员的不报告行为，
不成立本罪（也不成立本罪的未遂犯）。
因为负有报告职责的人员的不报告行为，不可
能贻误事故抢救。根据《办理安全案件解释》的规定，具有下列情形之一的，属于“情节
严重”:（1) 导致事故后果扩大，增加死亡
1 人以上，或者增加重伤3 人以上，或者增加
直接经济损失100 万元以上的；（2 ）实施下列行为之一，致使不能及时有效开展事故抢
救的：决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、迟报、谎报事故情况
的；在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的；伪造、破坏事故现场，或者转移、藏匿、毁灭遇
难人员尸体，或者转移、藏匿受伤人员的；毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计
算机数据等资料以及其他证据的；（3 ）其他情节严重的情形。
本罪的责任形式为故意，即明知不报或者谎报事故情况的行为，会发生贻误事故抢
救的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
在司法实践中，应注意本罪与不作为的故意杀人等罪的竞合。本罪的行为表现为
不报或者谎报事故情况，在发生安全事故后，负有救助他人生命、身体职责的人员，故意
不报或者谎报事故情况，也不履行救助义务，导致他人死亡、重伤的，属于想象竞合，按
照（不作为的）故意杀人罪、故意伤害罪的法定刑处罚。在安全事故发生后，直接负责
的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展抢救，导致人员死亡或者重伤，或者为了
逃避法律追究，对被害人进行隐藏、遗弃，致使被害人因无法得到救助而死亡或者重度
残疾的，分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。此外，对同时构成重大责任事故
罪和谎报安全事故罪的，应当实行数罪并罚。
根据刑法第139 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别
严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。根据《办理安全案件解释》的规定，具有下列情形
之一的，应当认定为“情节特别严重”:(1) 导致事故后果扩大，增加死亡3 人以上，或者增
加重伤10 人以上，或者增加直接经济损失500 万元以上的；（2 ）采用暴力、胁迫、命令等方
式阻止他人报告事故情况，导致事故后果扩大的；（3 ）其他情节特别严重的情形。[ 144]
[142]
刑法第133 条规定了交通肇事后逃逸，故对于发生交通事故后不报或者谎报情况，贻误事故抢救的，应直
接认定为逃逸，不再适用刑法第139 条之一的规定。
[143]
依照2021 年
1 月20 日最高人民检察院检例第96 号（黄某某等人重大责任事故、谎报安全事故案），认定
谎报安全事故罪，要重点审查谎报行为与贻误事故抢救结果之间的因果关系。只有谎报事故的行为造成
贻误事故抢救的后果，即造成事故后果扩大或致使不能及时有效开展事故抢救，才可能构成本罪。如果
事故已经完成抢救，或者没有抢救时机（危害结果不可能加重或扩大），则不构成本罪。
[144]
关于其他处罚标准，参见《办理安全案件解释》第12 -14 条、第16 条。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
第一节
破坏社会主义市场经济秩序罪概述
一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与犯罪构成
（一）破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与法益
破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市
场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。
总的来说，刑法规定本类犯罪，是为了保护社会主义市场经济秩序。[
I
]
市场经济
秩序，是指由市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有
序状态。经济秩序本质上是社会经济利益的直接或间接表现，一定的经济秩序总是作
为维系相应的经济利益格局而存在的；经济利益的任何调整与变动，都将导致经济秩序
状态某种程度的变化。
因此，可以认为，本章犯罪最终侵犯的是国家、社会与市场主体
的经济利益。从刑法的规定来看，市场经济秩序包括正当竞争秩序、对外贸易秩序、对
公司企业的管理秩序、金融管理秩序、税收征管秩序、市场活动秩序等。
（二）破坏社会主义市场经济秩序罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，违反国家的市场经济管理法规，实施破坏社会主义经济秩序
的行为，危害市场经济发展。本章犯罪的行为主体，大部分既可以是自然人，也可以是
单位。客观行为大多以违反国家的市场经济管理法规为前提，如走私罪以违反海关法
规为前提，危害税收征管的犯罪以违反税法为前提，如此等等。［2 )
但是，违反市场经济
管理法规的行为并非都是犯罪，其中只有严重破坏市场经济秩序，严重危害市场经济发
展的行为，才被刑法规定为犯罪。所以，本章许多犯罪以情节严重、数额较大为构成要
件要素。这是本章犯罪的重要特点。
2 ．责任形式大多数为故意，其中许多犯罪要求具有特定目的，如金融诈骗犯罪，要
求出于非法占有的目的。
二、破坏社会主义市场经济秩序罪的类型
破坏社会主义市场经济秩序罪，在类型上有两大特点：其一，既有自然犯（如伪造
货币罪），也有较多的行政犯。正因如此，现行刑法颁行以来，立法机关对本章条款作
了不少修正，可以预见以后还将对本章作出修正。其二，既有自然人犯罪，也有大量单
( I )
金融诈骗罪，合同诈骗罪，组织、领导传销活动罪同时具有侵犯财产罪的特质。
( 2 )
由于本章犯罪并非都是行政犯，所以，其中的很多自然犯并不以违反市场经济管理法规为前提。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1099
位犯罪。刑法分则第三章，将破坏社会主义市场经济秩序罪分为以下八类：生产、销售
伪劣商品罪，走私罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗
罪，危害税收征管罪，侵犯知识产权罪，扰乱市场秩序罪。
第二节
生产、销售伪劣商品罪
一、生产、销售伪劣产品罪
（一）生产、销售伪劣产品罪的概念与犯罪构成
生产销售伪劣产品罪，是指生产者销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充
好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。[ 3 J
1 ．构成要件
(1) 行为主体包括自然人与单位。虽然法条将本罪行为主体表述为“生产者、销售
者”，但这并不意味着本罪为身份犯。
因为一般自然人与单位均可能成为生产者与销
售者。所以，行为主体只是疑似身份犯。其中的“生产者”既包括产品的制造者，也包
括产品的加工者；＂销售者”则包括批量销售者、零散销售者以及生产后的直接销售者。
至于生产者、销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成
立。倘若认为只有合法的生产者、销售者才能成为本罪的行为主体，则既可能放纵犯
罪，又可能造成不合理的现象。
(2) 生产、销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品
是指掺杂、掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产
品”，应是指经过加工制作，用于销售的产品。不管是工业用品还是农业用品，不管是
生活用品还是生产资料，不管是有危害人身、财产安全的产品还是没有危害人身、财产
安全的产品，都可能包括在本罪的伪劣产品之中。例如，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等
烟草专卖品（包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草
专用机械），符合其他条件的，成立本罪。[ 4
]
再如，生产、销售不符合食品安全标准的食
品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、
设备等产品的，生产、销售以超过保质期的食品原料、超过保质期的食品、回收食品作为
原料的食品，或者以更改生产日期、保质期以及改换包装等方式销售超过保质期的食
( 3 ]
许多论著在给本罪下定义时，加上“违反国家产品质量管理法规” 的内容，但这种做法不一定合适。一方
面，法条没有这样的表述，因为本罪实际上是自然犯，即使刑法没有规定本罪，对本罪也可能以诈骗等罪
论处。诚然，本罪的行为肯定违反了产品质輩管理法规，但法条对罪状的描述已经将客观行为具体化，故
不应再添加“违反国家产品质量管理法规”的内容。
另一方面，在法条明文规定了＂违反.. .. . .法规＂的情
况下，是否要求行为人明知该法规，是一个存在严重分歧的重大问题。所以，在法条没有明文规定的情况
下，不宜随意添加“违反......法规＂的表述。
( 4 J
2010 年3 月2 日”两高” 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干间题的解
释》第
1 条的规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5 万元以上的，以生产、销售伪
劣产品罪定罪处罚。
1100
刑法学（第七版）
品、回收食品的，也成立本罪。又如，明知油脂经销者向饲料生产企业和药品生产企业
等单位销售豆油等食用油，仍将用餐厨废弃油(“地沟油”)加工而成的劣质油脂销售给
对方，导致劣质油脂流向饲料生产企业和药品生产企业等单位的，构成生产、销售伪劣
产品罪。(5 J
(3) 生产、销售行为表现为四种情形：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以
不合格产品冒充合格产品。根据2001 年4 月
9 日”两高” 《关千办理生产、销售伪劣商
品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理伪劣商品案件解释》）的规
定，“在产品中掺杂、掺假＂，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国
家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，（6 ］降低、失去应有使用性能的行
为。( 7 ]
如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。
“以假充真”，是指以不
具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参、
将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次
产品，或者以残次废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
“不合格产
品”，是指不符合《产品质量法》第26 条第2 款规定的质量要求的产品。( 8]
产品是否合
格，应按特定产品的质量标准进行判断。例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完
全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属千不合格产品。不能
以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车＂。再如，行
为人生产的汽车虽然完全符合重型汽车的质量标准，却贴上轻型汽车（总质量不超过
3.5 吨）的标志予以销售的，同样属于销售不合格产品。对本条规定的伪劣产品难以确
定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。不过，在本书看来，
上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说是以次充好，也可以说是以假充真，
还可以说是以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类即可。
只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只
以一罪论处。
(4) 销售金额在5 万元以上。＂销售金额＂，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所
得和应得的全部违法收入。这里的＂违法收入”并不是指扣除成本后的纯利润，而是按
[ 5 )
参见2014 年2 月
20
日最高人民检察院检例第
12 号（柳立国等人生产、销售有毒、有害食品，生产、销售
伪劣产品案）。
[ 6 ]
在本书看来，并无必要规定“致使产品质僵不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要
求“这一要素。例如，即使在柴油中掺入少量煤料油，柴油依然符合质量标准的，也属于在产品中掺杂、掺
假。而且，由于一些产品（如原材料）具有特殊性，对掺杂、掺假的认定也需要考虑买卖双方的约定以及
购买方知情与否。例如，购买方每次验货和付款时按掺杂、掺假程度降低购买价格的，对销售方不应按犯
罪处理。
[ 7 ]
按照司法解释的规定，掺杂、掺假行为必须与产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定
的质量要求以及产品使用性质的降低、失去之间具有因果关系。例如，行为人虽然有掺杂、掺假行为，但
伪劣产品的形成并非由故意的掺杂、掺假行为造成，而是由其他过失行为造成的，不能认定为本罪。
[ 8 J
《产品质量法》第26 条第2 款规定：＂产品质量应当符合下列要求
：（一）不存在危及人身、财产安全的不
合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产
品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包
装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”在本书看来，对于其中的
第3 项规定，需要联系本罪的保护法益进行实质判断，而不能仅依据此项规定扩大本罪伪劣产品的范围。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1101
伪劣产品的销售数量与出卖价格计算。难以计算的，按照《扣押、追缴、没收物品估价
管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经
处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。在伪劣产品与合格产品不可分地一体化时，行
为人予以销售的，应就其整体计算销售金额。不管是个体生产、销售者，还是集体生产、
销售者，都必须达到这个数额，否则不以本罪论处。从表面上看，这一规定只是单纯考
虑了一种情节，仔细分析却并非如此。因为销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品
的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。即销售金额与上述情节的
严重程度都成正比关系，销售金额大，就能反映出行为人生产、销售伪劣产品的规模大、
行为持续时间长、危害范围广；反之亦然。而且，这种规定具有可操作性，便于司法机关
准确认定和处罚犯罪。
值得研究的问题是，伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5 万元的，能否认定
为本罪的未遂犯？本书持否定说。其一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使
伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。其二，
刑法规定销售金额5 万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制
处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满5 万元的行为，其行为的法益侵害
性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额标准。其三，刑法第
140 条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求，也是对本罪行为内容（程度）的要
求；没有达到规定数额时，其行为内容不符合本罪的构成要件，不能以未遂犯论处，如同
并未醉酒的酒后驾驶行为并不成立危险驾驶罪的未遂犯一样。其四，购入并储存伪劣
产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。
即使行为人购入了
15 万元的假冒产品，
但只要没有销售，就不能认定为犯罪，否则就有违反罪刑法定原则之嫌。其五，根据刑
法第140 条的规定，对销售伪劣产品金额5 万元以上不满20 万元的，处2 年以下有期
徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50 ％以上2 倍以下的罚金。这间接表明，只有
销售了假冒产品，才可能成立犯罪。其六，将销售金额不满5 万元的行为认定为未遂
犯，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售了4.8 万元的伪劣产品，没有储存伪
劣产品；乙储存了5 万元乃至15 万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的
角度来说，甲的行为肯定重千乙的行为。［9 J
可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯
罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不应当将乙的行为认定为犯罪。其七，对销
售金额没有达到5 万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。其八，尽管我
国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践中并非处罚所有的未遂行为。换言之，对
于一般犯罪，只有情节严重时才处罚未遂犯。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑
[ 9 ]
如果一个生产者只是生产伪劣产品，而不销售所生产的伪劣产品，一个销售者只是购入伪劣产品，而不销
售所购入的伪劣产品，那么，只会给自己带来各种损失，因为没有参与市场竞争而不可能破坏市场竞争秩
序，由于没有将伪劣产品销售给消费者而不可能侵犯消费者的合法权益。不难看出，侵犯市场竞争秩序
与消费者合法权益的行为，不在于单纯生产伪劣产品，也不在于单纯购入伪劣产品，而在于销售伪劣产
品。这也正是刑法将销售金额规定为构成要件要素的重要理由。大体可以肯定的是，生产者生产伪劣产
品、销售者购入伪劣产品，在主观上都是为了销售。但是，仅有主观上的销售故意，客观上没有销售行为
的，既不可能破坏市场竞争秩序，也不可能侵犯消费者的合法权益。因此，主观上的销售故意并不能等于
也不能代替客观上的销售行为。
1102
刑法学（第七版）
法第13 条为指导，而刑法第13 条的但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯
罪” 。
同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到5 万元的，虽然从
形式上说符合了未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然
属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。其九，虽然本罪的罪名为“生
产销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140 条
对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然行为主体包括生产者，但生产者必然
都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产
者，才可能成立本罪。此外，如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么，销售
伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物罪（刑法第312 条）的竞合。但这种结论
并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论：只有销售金额达到5 万元，才可能构成
本罪；销售金额没有达到5 万元的，不应以本罪的未遂犯论处（参见本节“十二”) 。
2. 责任
责任形式为故意，行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以
次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏市场经济秩序、侵害消费者合
法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生。据此，过失不可能构成本罪。
例如，
生产者在生产过程中因疏忽大意造成产品配方出现错误，使该产品成为伪劣产品的，不
构成本罪。但是，当生产者疏忽大意生产出伪劣产品后，明知该产品为伪劣产品，仍然
推向市场并符合本罪的其他要件的，则应以销售伪劣产品罪论处（只能计算明知后的
销售金额）。再如，个体经销人员不知道自己购入的是伪劣产品而销售的，不成立本
罪。
即使行为人应当知道其为伪劣产品，但事实上没有认识到是伪劣产品的，也不构成
本罪。但是，如果事后明知自己所购入的是伪劣产品，却仍然销售并符合本罪的其他要
件的，应认定为销售伪劣产品罪（只能计算明知后的销售金额）。
至于”获取非法利润的目的”是否属于本罪的不成文的责任要素，刑法理论上存在
否定说与肯定说。肯定说具有一定的合理性。但是，根据刑法第149 条的规定，生产、
销售本节任何伪劣商品的行为，都可能成立本罪；如果采取肯定说，则必然要求本节所
有犯罪具有”获取非法利润的目的＂，但这会不当缩小处罚范围，故本书采取否定说。
问题是，行为人减价销售伪劣产品（价格与伪劣产品的价值相当），销售金额5 万元以
上的，应当如何处理？对此，可通过判断行为是否具有欺骗性、行为人是否具有本罪的
故意来解决。
(1) 如果销售者将真相告诉消费者，其行为就不可能符合以假充真，以次
充好或者以不合格产品冒充合格产品的构成要件，因而不成立本罪。如果不说明真相，
只是单纯减价销售，消费者不知道产品缺陷的，不影响本罪的成立。
(2) 如果销售者在
产品中掺杂、掺假（属千本罪的行为类型），但销售时将真相告知消费者的，则不能认定
行为人希望或者放任发生破坏市场经济秩序、侵害消费者权益的结果，因而不具有本罪
的故意。如果不说明真相的，仍然成立本罪。
（二）生产、销售伪劣产品罪的认定
行为人生产、销售的产品不符合国家、行业的强制性标准的，原则上属于本罪的生
产销售伪劣产品；生产销售的产品符合强制性标准但不符合行业推荐性标准，也没有
在产品的相关说明中标明产品符合行为推荐性标准的，则不能认定行为人生产、销售了
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1103
伪劣产品。
甲将经过初级加工的产品（合格产品）销售给乙，乙生产、销售的产品不合格因而
构成本罪的，不能认定甲的行为成立本罪。例如，甲将自己生产的合格花生原油销售给
乙，乙加工后的花生油酸价超标。虽然乙将不合格产品冒充合格产品予以销售的行为
构成本罪，但不能据此认定甲的行为成立本罪。
A 因某种原因生产了不合格产品后，将产品低价出售给B 时说明了真相，B 隐瞒
真相以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品销售给他人的，B 的行为构成本
罪，但A 的行为不构成本罪。概言之，不能因为下游者的销售行为构成犯罪，就直接认
定上游者的生产与销售行为构成本罪。
对刑法第140 条的＂销售“应当作出合理的限制解释。例如，合同双方当事人签订
买卖合同或者承揽合同，合同约定了产品质最标准、违约责任；倘若出卖人、承揽人提供
了不合格产品的，不应认定为刑法第140 条的＂销售＂。这是因为，出卖人、承揽人只是
向特定的合同当事人生产、销售产品，而不是向不特定人生产、销售产品，难以认为破坏
了市场经济秩序。而且，既然合同双方明确约定了产品质量标准与违约责任，那么，当
出卖人、承揽人提供了不合格产品时，就完全可以通过合同约定的退货、退款、支付违约
金等民事方式处理，根本不需要适用刑法第140 条。如果将上述行为认定为生产、销售
伪劣产品罪，就必然导致大量的民事纠纷转化为刑事案件，也必然导致生产厂家不敢轻
易与对方签订合同，进而严重影响经济发展。
知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许
可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假
生产技术的，以本罪的共犯论处。[ IO ]
共犯人应当对共同犯罪范围内的销售金额负责，
而不只是对自己直接销售的金额负责。但是，在他人生产伪劣产品后，行为人购入部分
伪劣产品并销售的，就其销售的部分仍然是正犯，应直接按分则规定的法定刑处罚，而
非以从犯论处。例如，甲组织他人大量生产伪劣产品后联络他人销售，乙得知后购入部
分伪劣产品，销售金额200 万元。在这样的情形下，不应认定乙是从犯，而应认为乙是
销售伪劣产品罪的正犯（销售金额为200 万元）。合法经营者正常出售原材料时，即使
知道他人会利用原材料生产伪劣产品而销售的，也不应认定为本罪的共犯。但是，如果
行为人特意为他人生产伪劣产品采购原本并不经营的特定原材料的，以及特意为他人
生产伪劣产品对原材料进行加工改造的，则应认定为本罪的共犯（以正犯销售伪劣产
品构成犯罪为前提）。
生产销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、诈骗、合同诈骗、非法经营等犯罪的，
属千想象竞合，依照处罚较重的犯罪处罚。犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成
妨害公务、袭警等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（三）生产、销售伪劣产品罪的处罚
刑法第140 条根据销售金额，对生产、销售伪劣产品罪规定了四个幅度的法定刑：
( !OJ
《办理伪劣商品案件解释》指出
，行为人“应当知道” 他人实施本罪，而提供各种帮助行为，也应以共犯论
处。本书不采纳这一表述。
因为“ 应当知道”而不知道的，不具备故意的认识因素。宜将司法解释中的
“ 应当知道“理解为推定行为人已经知道。
1104
刑法学（第七版）
犯本罪销售金额在5 万元以上不满20 万元的，处2 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处销售金额50％以上2 倍以下罚金；销售金额在20 万元以上不满50 万元的，处2
年以上7 年以下有期徒刑，并处销售金额50 ％以上2 倍以下罚金；销售金额在50 万元
以上不满200 万元的，处7 年以上有期徒刑，并处销售金额50 ％以上2 倍以下罚金；销
售金额在200 万元以上的，处15 年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2
倍以下罚金或者没收财产。[ 11]
根据刑法第150 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处
罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
二、生产、销售、提供假药罪
（一）生产、销售、提供假药罪的概念与犯罪构成
生产、销售、提供假药罪，是指自然人或者单位故意生产、销售假药，以及药品使用
单位及其工作人员明知是假药而提供给他人使用的行为。本罪的基本犯是抽象的危
险犯。
l ．构成要件的基本内容是自然人或者单位生产、销售假药，以及药品使用单位及其
工作人员提供假药给他人使用的行为。
(1) 生产、销售、提供的必须是假药。刑法第141 条原本规定，本罪中的假药，”是
指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属千假药和按假药处理的药品、非药品”,
但《刑法修正案（十一）》删除了这一规定。
即便如此，对假药的认定也只能以《药品管
理法》的规定为依据，而不意味着刑法上的假药有其他特定含义。
2022 年3 月
3 日”两
高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理药品
案件解释》）第19 条明文规定：＂刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的｀假药＇
＇劣药＇，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定认定。”根据《药品管理法》第98 条
第2 款的规定，有下列情形之一的，为假药：其一，药品所含成份与国家药品标准规定的
成份不符；其二，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；其三，变质的药品；
其四，药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。[12]
上述假药都限于用于人体
的药品与非药品，［13 ] 如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪。
因为《药品管理
法》所称的药品，是指用于人体的药品；刑法对生产、销售假农药、假兽药的行为另设了
规定，故生产销售提供假药罪中的假药只限千人用药品与非药品。但这又不意味着
上述假药客观上都能够用于人体，有些物品本来不能用千人体，但行为人将其假冒为药
( 11 ]
这样的法定刑规定方式已经明显不能适应已经变化的社会经济形势，也不符合罪刑相适应原则（例如，即
使诈骗他人价值200 万元的财物，一般也不可能判处15 年有期徒刑或者无期徒刑）。法官应当慎重认定
本罪的销售金额。例如，即使行为人供述三个批次的产品都采用相同的生产标准，也有证据证明三个批
次的原材料均有缺陷，但如果只能查证一个批次的产品为伪劣产品的，就不能认定三个批次的产品都是
伪劣产品。
( 12]
修订后的《药品管理法》删除了有关”按假药处理的药品、非药品”的规定。所以，国务院药品监督管理部
门规定禁止使用的药品，依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，依照《药品管理
法》必须检验而未经检验即销售的药品，被污染的药品，依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得
批准文号的原料药生产的药品，只要不符合《药品管理法》第98 条第2 款规定的，均不再属于假药。
( 13]
药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用
法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1105
品而提供给人使用的，就是本罪中的假药。
由此看来，这取决于行为人的行为与主观意
图，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实
际上能否用于人体；当行为人将某种物品假冒为对兽类使用的药品时，它就不是假药，
也不问这种物品能否用于人体。行为人声称（如在广告中载明）所销售的物品可以治
疗臼血病、胰腺癌等疾病，但同时声称（如在说明书中载明）该物品不是药品只是保健
品的，也属于销售假药。[ 14 )
虽然本罪属于抽象危险犯，立法预设的根据是假药对患者的身体有害，而且假药通
常也的确如此，但对假药也应当进行实质判断，而不能一概按《药品管理法》的规定予
以认定。例如，行为人所生产、销售、提供的药品所含成份与国家药品标准规定的成份
不符，即添加了某种成份，但如果添加了某种成份后提高了药品疗效，也没有增加副作
用，或者增加了较小副作用但能够治愈重大疾病，则不应认定为本罪的假药。
《办理药品案件解释》第18 条规定，根据民间传统配方私自加工药品或者销售上
述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施
带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。对于是否属千
民间传统配方难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认
定意见，结合其他证据作出认定。此外，出售民间有效偏方的，不应以本罪论处。[ 15 J
(2) 具有生产、销售、提供假药的行为。根据《办理药品案件解释》的规定，以生产、
销售、提供假药、劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品
原料、辅料包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为
本罪的“生产” 。但在本书看来，生产并不限千上述行为。例如，采集非药品充当药品，
将他种药品充当此种药品，收集变质不能药用的物品充当药品等，都是生产假药的行
为。一切向不特定或者多数人有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。销售的方
式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是批量销售，也可能是零散销售；既可能是
行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付对方，也可能
是间接交付对方；有偿转让假药既可能是获取金钱，也可能是获取其他利益；既可能是
在交付假药的同时获得利益，也可能是先交付假药后获取利益或者先获取利益后交付
假药。假药的来源既可能是自己生产的，也可能是自己购买的，还可能是通过其他方法
取得的。药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的，应当认定
为＂销售＂。销售的对方（购买者）没有限制。但是，从境外或者异地代购特定药品交付
特定个人的，即使提高了药品价格，也不应认定为本罪的销售假药。根据《办理药品案
件解释》的规定，无偿提供给他人使用的，应当认定为“提供＂。这样的规定旨在使销售
[14]
不管是按一般人的观念，还是按医学常识，能治疗白血病、胰腺癌等疾病的物品当然是药品。既然行为人
声称可以治疗上述疾病，就表明行为人知道自己在销售假药。
同时声称该物品是保健品，只不过是为了
逃避生产、销售、提供假药罪的刑事责任。
[ 15 J
2016 年9 月29 日最高人民检察院《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意
见》指出：＂办案中要严格落实罪刑法定原则，贯彻宽严相济刑事政策，对于销售少量根据民间传统配方
私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的
行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。对于认
定罪与非罪争议较大的案件，及时向上级检察机关请示报告。”
1106
刑法学（第七版）
与提供相区别，但由千本罪是选择性罪名，明确的区分并不具有实际意义。在销售合格
药品的同时赠送假药的，属于提供假药。
由于单位可以构成本罪，所以，药品使用单位
明知是假药而提供给他人使用的，也构成本罪。
(3) 本罪的行为主体包括自然人与单位。其中，法条规定实施提供假药行为的主
体必须是药品使用单位及其人员。[ 16 ]
对他人生产、销售、提供假药给予帮助的（如提供
资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的，提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保
管、邮寄、渠道等便利条件的，提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的，
提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的，提供广告宣传的，以
及提供其他帮助的），以生产、销售、提供假药罪的共犯论处。
2 ．本罪的责任形式为故意，行为人必须明知自己生产、销售、提供的是假药。本罪
不要求以获取非法利润为目的，即使低于成本价出售假药，也不影响本罪的成立。药品
使用单位的人员明知是假药而免费提供给他人的，也成立本罪。
（二）生产、销售、提供假药罪的处罚
根据刑法第141 条和第150 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有
期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑、无期
徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接
负责的主管人员和其他责任人员，依照上述规定处罚。依照《办理药品案件解释》第
1
条的规定，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（l ）涉案药品以孕产妇、儿童或者
危重病人为主要使用对象的；（2 ）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、
放射性药品生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（3 ）涉案药品属
于注射剂药品急救药品的；（4 ）涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事
件、社会安全事件等突发事件的；（5 ）药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的；
(6) 其他应当酌情从重处罚的情形。根据《办理药品案件解释》第2 条的规定，具有下
列情形之一的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”:（l) 造成轻伤或者重伤的；
(2) 造成轻度残疾或者中度残疾的；（3 ）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重
功能障碍的；（4 ）其他对人体健康造成严重危害的情形。
问题是，如何理解和认定本罪的“其他严重情节”与“其他特别严重情节”?《办理
药品案件解释》第3 条规定，生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为
“其他严重情节”:（l) 引发较大突发公共卫生事件的；（2 ）生产、销售、提供假药的金额
20 万元以上不满50 万元的；（3 ）生产、销售、提供假药的金额10 万元以上不满20 万
元，并具有该解释第
1 条规定情形之一的；（4 ）根据生产、销售、提供的时间、数量、假药
种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的。第4 条规定，生产、销售、提供
假药，具有下列情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”:（l) 致人重度残疾以上
的；（2 ）造成3 人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3 ）造成
[ 16]
在本书看来，对法条规定的“药品使用单位”不能作限制解释，而应扩大解释。例如，药品供应单位免费
提供假药的，也不妨碍本罪的成立。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1107
5 人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4 ）造成10 人以上轻伤的；
(5) 引发重大、特别重大突发公共卫生事件的；（6 ）生产、销售、提供假药的金额50 万元
以上的；（7 ）生产、销售、提供假药的金额20 万元以上不满50 万元，并具有本解释第
l
条规定情形之一的；（8 ）根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害
程度等，应当认定为情节特别严重的。但在本书看来，这样的规定存在疑间。从实质上
看，刑法第14 1 条第
1 款中段与后段旨在保护公民的身体健康与生命安全，只有危害公
民身体健康与生命安全方面的事实或者结果，才能认定为“其他严重情节”与“其他特
别严重情节” 。反过来说，与侵害公民身体健康与生命安全没有直接关系的情节，不能
认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节” 。而且，不同的假药对人体的危害并不
相同，单纯以销售金额确定情节严重与特别严重，不一定合适。
三、生产、销售、提供劣药罪
生产销售、提供劣药，是指生产、销售劣药，以及药品使用单位的人员明知是劣药
而提供给他人使用，对人体健康造成严重危害的行为。
本罪的构成要件行为是生产、销售、提供劣药，对人体健康造成严重危害的行为。
根据《药品管理法》第98 条第3 款的规定，有下列情形之一的，为劣药：（l ）药品成份的
含量不符合国家药品标准；（2 ）被污染的药品；（3 ）未标明或者更改有效期的药品；
(4) 未注明或者更改产品批号的药品；（5 ）超过有效期的药品；（6 ）擅自添加防腐剂、辅
料的药品；（7 ）其他不符合药品标准的药品。
由于劣药一般比假药的危害小，故生产、
销售、提供劣药对人体健康造成严重危害的，才成立犯罪。根据《办理药品案件解释》，
具有下列情形之一的，属千”对人体健康造成严重危害＂：造成轻伤或者重伤的；造成轻
度残疾或者中度残疾的；造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；其
他对人体健康造成严重危害的情形。本罪的责任形式为故意，即明知生产、销售、提供
劣药的行为会发生破坏药品市场秩序、危害人体健康的结果，并且希望或者放任这种结
果的发生。在行为人对假药与劣药发生认识错误的情况下，应在重合的范围内认定为
生产销售提供劣药罪。
根据刑法第142 条第
1 款和第150 条的规定，犯生产、销售、提供劣药罪的，处3 年
以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处10 年以上有期徒刑或者无期
徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《办理药品案件解释》的规定，生产、销售、提供劣
药，致人死亡的，致人重度残疾以上的，造成3 人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤
导致严重功能障碍的，造成5 人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的，
造成10 人以上轻伤的，引发重大、特别重大突发公共卫生事件的，应当认定为”后果特
别严重” 。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责
任人员，依照上述规定处罚。
四、妨害药品管理罪
根据刑法第142 条之一的规定，违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危
害人体健康的，构成妨害药品管理罪：（l ）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使
用的药品的；（2 ）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而
销售的；（3 ）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段
] 108
刑法学（第七版）
的；（4 ）编造生产、检验记录的。本罪只能由故意构成。
妨害药品管理罪以足以严重危害人体健康为要件，属于具体危险犯。根据《办理
药品案件解释》的规定，实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为
“足以严重危害人体健康”:（l) 生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，
综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实
危险的；（2 ）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案
药品属于该解释第
1 条第
1 项至第3 项规定情形的；（3 ）未取得药品相关批准证明文件
生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的；
(4) 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没
有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；（5 ）未取得药品相
关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市
的；（6 ）在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒
报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的；（7 ）故意损毁原始药物非临床研究
数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、
研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全
性有效性和质量可控性的；（8 ）编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质
量可控性的；（9 ）其他足以严重危害人体健康的情形。对千涉案药品是否在境外合法
上市，应当根据境外药品监督管理部门或者权利人的证明等证据，结合犯罪嫌疑人、被
告人及其辩护人提供的证据材料综合审查，依法作出认定。对于“足以严重危害人体
健康“难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，结合其他证据
作出认定。
2023 年6 月26 日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》指出：“确
有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文
件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管
制的麻醉药品、精神药品，或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉
药品、精神药品而予以销售，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚。”不过，如果行为
并不足以严重危害人体健康，或者具有紧急避险等违法阻却事由，则不应当以犯罪
论处。
实施本罪行为，同时又构成生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪或者其
他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
司法机关面临的难题是，如果“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者
明知是上述药品而销售的“行为，并不足以危害人体健康，是否成立非法经营罪（刑法
第225 条第
1 项）？事实上，在《刑法修正案（十一）》通过之前，就有许多司法机关已经
将这种行为认定为非法经营罪。但是，在《刑法修正案（十一）》施行之后，对这种行为
以非法经营罪论处就会出现明显的不协调现象。亦即，上述行为足以危害人体健康的，
成立妨害药品管理罪，最高只能处7 年有期徒刑；不足以危害人体健康的，成立非法经
营罪，反而最高可以处15 年有期徒刑。或许有人认为，不管这种行为是否足以危害人
体健康，均同时触犯非法经营罪，刑法第142 条之一也肯定了这种行为可能同时触犯其
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1109
他犯罪，所以，对上述行为同时触犯非法经营罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
可是，倘若持这一主张，刑法第142 条之－第
1 款第2 项的规定，就儿乎没有适用的余
地，从而淹没了刑法增设本罪的旨趣。所以，本书认为，“未取得药品相关批准证明文
件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的“行为，如果不足以危害人体健康，就
不以犯罪论处。[ 17 J
特别需要强调的是，不能为了认定为妨害药品管理罪而忽略”足以
危害人体健康”的要件，也不能认为凡是实施上述行为的均足以危害人体健康。换言
之系］法机关不能将本罪当作抽象的危险犯对待。此外还需要说明的是，刑法第142 条
之－第2 款所规定的“有前款行为＂，就是指“犯前款罪”，而不是仅指有前款规定的狭
义行为。
因为只有当行为人犯前款罪时，才可能比较本罪与其他犯罪的轻重，进而“依
照处罚较重的规定定罪处罚＂。如果仅有前款行为，而并不足以严重危害人体健康，就
不可能具备“依照处罚较重的规定定罪处罚＂的前提。
根据刑法第142 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3 年以上7 年以下有
期徒刑，并处罚金。根据《办理药品案件解释》的规定，实施妨害药品管理的行为，足以
严重危害人体健康，并具有下列情形之一的，应当认定为“有其他严重情节”
: （l ) 生产、
销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，生产、销售的金额50 万元以上的；
(2) 未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，生产、
销售的金额50 万元以上的；（3 ）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或
者采取其他欺骗手段，造成严重后果的；（4 ）编造生产、检验记录，造成严重后果的；
(5) 造成恶劣社会影响或者具有其他严重情节的情形。
五、生产、销售不符合安全标准的食品罪
生产销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，
足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。食品，是指各种供人食
用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。不符合食品安全标
准的食品，是指不符合《食品安全法》规定的安全标准的食品（参见《食品安全法》第33
条第34 条），但对生产销售有毒有害食品的不以本罪论处。根据2021 年12 月
30
日”两高” 《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办
理食品案件解释》），具有下列情形之一的，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或
者其他严重食源性疾病”:（l) 含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药
残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；（2 ）属于病
死死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（3 ）属于国
家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4 ）特殊医学用途配方食品、专供婴
幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；（5 ）其他足以造成严重食物中
毒事故或者严重食源性疾病的情形。在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品
安全标准，超限量、超范围滥用食品添加剂，或者在食用农产品种植、养殖、销售、运输、
贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以
[ 17 ]
对这种行为按《药品管理法》的相关规定处罚即可。
1110
刑法学（第七版）
造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以本罪论处。在食品生产、销售、
运输、贮存等过程中，使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，
或者用千食品生产经营的工具、设备等，造成食品被污染，符合刑法第143 条规定的，以
本罪论处。对畜禽注水或者注入其他物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重
食源性疾病的，以本罪论处。生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以
造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成本罪但构成生产、销售伪劣产
品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。本罪的责任形式为故意。
根据2019 年11 月
18 日最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂
刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条的规定，生产、销售含有兴奋剂目录所列物
质的食品，根据案件具体情况，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有
毒、有害食品罪定罪处罚。此外，依照2020 年3 月27 日最高人民检察院《关千废止（最
高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决
定》的规定，对以非碟盐充当碟盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐等危害食盐安全
的行为，分别不同情况，以生产、销售伪劣产品罪，或者生产、销售不符合安全标准的食
品罪，或者生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。
根据刑法第143 条与第150 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3 年以上7 年以下有期
徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没
收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任
人员，依照上述规定处罚。[ 18 ]
根据《食品安全法》第135 条第2 款的规定，因食品安全
犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食
品生产经营企业食品安全管理人员。
六、生产、销售有毒、有害食品罪
（一）生产、销售有毒、有害食品罪的概念与犯罪构成
本罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有
有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
l ．客观行为表现为三种类型：（l ）在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，
亦即，利用非食品原料生产、制造食品；（2 ）在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原
料；（3 ）明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，亦即，销售含有有毒、有害
的非食品原料的食品，或者直接将含有非食品原料的有毒、有害物质当作食品销售。
＂掺入“是指将有毒、有害的非食品原料加入、混入食品中，显然，＂掺入“一词的使
用，明显限制了本罪的成立范围。但罪刑法定原则决定了对＂掺入“只能进行扩大解
释，而不得进行类推解释。在本书看来，＂掺入“不仅包括在食品中掺入有毒、有害的非
食品原料，也应包括在有毒、有害的非食品原料中掺入食品（如在工业用酒精中加入少
量饮用水后当作臼酒出售）；此外，有毒、有害的非食品原料虽然没有直接加入、混入食
[ 18]
关千”对人体健康造成严重危害”“ 其他严重情节””后果特别严重”的认定标准，参见《办理食品案件解
释》第2~4 条。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1111
品中，但通过包装材料等渗入食品中的，也属于＂掺入＂。例如，在腊肉上喷洒敌敌畏等
农药的，虽然喷洒时农药只是处于腊肉表层，但由千农药能渗入腊肉中，也应评价为
＂掺入“ 。[ 19 J
有毒的范围容易确定；有害的范围则较广，但不能扩大”有害”的范围。根据《办理
食品案件解释》的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:（l) 因危害人
体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2 ）因危害人体健
康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可
能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的
药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（3 ）其他有毒、有害的物质。[ 20 ]
依照2016 年
12 月28 日最高人民法院指导案例70 号（北京阳光－伯生物技术开发有限公司、习文
有等生产、销售有毒、有害食品案），行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院
有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添
加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根
据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定
为刑法第144 条规定的“有毒、有害的非食品原料＂。总之，只有与有毒相当，足以造成
严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的物质，才是“有害“物质。[ 21 J
“食品”是一个很普通的概念，在普通用语中，“食品”是指“商店出售的经过加I 制
作的食物”,“食物”是指“可以充饥的东西” 。[ 22 ]
但是，在对刑法第
144 条中的“食品”
进行解释时，不能直接采用这种普通用语的含义，而必须联系本条的保护法益对食品进
行规范的解释。
(1)“ 食品”不一定要求是商店出售的。例如，行为人将自己制造的有
毒、有害食品直接出售给消费者的，成立销售有毒、有害食品罪。
(2)“ 食品”也不要求
是经过加工制作的。例如，行为人将自己打捞的有毒鱼虾拿到市场上出卖，没有经过任
何加工的，也可能成立销售有毒食品罪。
(3)“ 食品”完全可能是活着的动物。在刑法
上，活猪等将来可能被人们食用的动物，都是“食品” 。例如，使用盐酸克仑特罗等禁止
在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或
者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以本
罪论处。[ 23 J
其他可能被食用的鲜活动物，也都是“食品” 。
(4) 经过加工后才能食用的
物品，即使处于加I过程中也属于“食品” 。例如，在畜禽屠宰相关环节，对畜禽使用食
品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料的，应当以本罪论
[ 19]
参见2023 年11 月
28
日”两高＇，《危害食品安全犯罪典型案例》（案例4 ，张某玉、张某生产、销售有毒、有
害食品案）。
[20]
西布曲明、硐砂被列入《保健食品中可能非法添加的物质名单》，属于国家禁止添加的“有毒、有害的非食
品原料” 。
[21 ]
销售含有苍蝇、头发等的食品，也可谓销售有害食品，但不可能成立本罪。但应注意的是，对“有毒、有害
的非食品原料“应当具体判断。
即使原料本身无害，但掺入某种食品中会使食品有毒、有害的，也属于
“有毒、有害的非食品原料” 。
[22]
参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005 年第5 版，第1239 页。
[23 J
2002 年8 月
16 日”两高” 《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事
案件具体应用法律若干问题的斛释》。
1112
刑法学（第七版）
处。
(5)“ 食品”还包括不适合人食用的物品。例如，将工业用油冒充食用油出售给他
人的，也成立销售有毒食品罪。生产、销售仅用千毒害动物的食品，而不供人食用的，不
成立本罪。
行为主体是自然人与单位，本罪不是身份犯。根据司法解释的规定，明知是使用盐
酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的
供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立本罪。其中的”提
供屠宰等加工服务”，属于生产有毒、有害食品的行为。
2 ．责任形式为故意，即明知是有毒、有害的非食品原料，而掺入自己生产、销售的食
品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，明知自己的行为会造成
食物中毒或者其他食源性疾患的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
对于刑法第144 条所要求的“ 明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货
或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定为
“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外：（
l ）长期从事相关食品、食用农产品生
产种植养殖销售运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；（2 ）没有合法
有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；（3 ）以明显低于市
场价格进货或者销售且无合理原因的；（4 ）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的
情况下继续销售的；（5 ）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施
同种行为的；（6 ）其他足以认定行为人明知的情形。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪的认定
l ．根据2012 年
1 月9 日”两高＇＼公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通
知》，对于利用“地沟油“生产“食用油”的，以及明知是利用“地沟油“生产的“食用油”
而予以销售的，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。对于利用“地沟油“生产的“食用
油”，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯
罪事实的上线提供的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。此外，明知对方是
食用油经销者，仍将用餐厨废弃油(“地沟油”)加工而成的劣质油脂销售给对方，导致
劣质油脂流入食用油市场供人食用的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。[ 24 )
2. 《办理食品案件解释》第11 条第
1 款规定：”在食品生产、销售、运输、贮存等过
程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料生产食品的，依
照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。“第2 款规定：
”在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、食品动物中禁止
使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，适用前款的规定定罪处罚。“第3
款规定：”在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原
料的，适用第一款的规定定罪处罚。”上述第
1 款与第3 款规定的行为完全符合生产、销
售有毒、有害食品罪的构成要件。问题在于，上述第2 款规定的行为，是否均符合”在生
产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”这一构成要件？一般来说，在食品中
[24]
参见2014 年2 月2O H 最高人民检察院检例第12 号（柳立国等人生产、销售有毒、有害食品，生产、销售
伪劣产品案）。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1113
“添加“禁用物质，也属于在食品中＂掺入“禁用物质。然而，并不是任何“使用“禁用农
药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的行为，都属于在“食品”中＂掺入““添
加“有毒有害的非食品原料。例如，在种植稻谷的过程中，只要秧苗出现病态，即使还
没有抽穗，也会使用农药。即便将并未成熟、更没有加工的稻谷评价为“食品”（这种解
释是否属于类推解释也不无疑问），但在秧苗还没有抽穗时使用禁用农药的行为，根本
不可能属于在“食品”中＂掺入”“添加“有毒、有害的非食品原料。所以，不能按字面含
义理解和适用上述第2 款的规定。在本书看来，只有当禁用农药等有毒、有害物质能
＂渗入”到农产品中时，才能认定为本罪。
3. 《办理食品案件解释》第12 条规定，在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，使
用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营
的工具、设备等，造成食品被污染，符合刑法第144 条规定的，以生产、销售有毒、有害食
品罪定罪处罚。在本书看来，不能因为包装材料有毒或有害，就直接认定为本罪；只有
当行为能够评价为在食品中＂掺入“有毒、有害非食品原料时（如有毒、有害的物质渗入
食品中），才能认定为本罪。
4 ．明知他人生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售有毒、有
害食品罪的共犯论处：（l ）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2 ）提供生
产经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；（3 ）提供生产技术或
者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的；（4 ）提供广告
宣传的；（5 ）提供其他帮助行为的。
5 ．根据2014 年12 月24 日国家禁毒委员会办公室等单位《关于严厉打击在食品中
添加罄粟壳行为的通知》的规定，在食品中掺用罄粟壳的行为，构成生产、销售有毒、有
害食品罪。因为罄粟壳作为国家管制的麻醉药品，长期食用易使人体产生依赖造成瘾
癖，属于有毒、有害的非食品原料。如果行为同时构成引诱、教咬、欺骗他人吸毒罪的，
则属于想象竞合，从一重罪处罚。
6 ．对符合本罪犯罪构成的行为，不再认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。
不符合本罪犯罪构成的行为，则完全可能符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯
罪构成。行为人在生产、销售的食品中掺入非食品原料，没有达到有毒、有害程度，但该
食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应
以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。生产、销售的食品有毒、有害，但行为特征
与本罪不相符合的，只能视行为的具体内容与结果，认定为生产、销售不符合安全标准
的食品罪或者危害公共安全的犯罪。
7 ．生产销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪有相似之处，但本罪是抽象的危
险犯，后者是具体的危险犯。尽管如此，也不能认为二者是对立关系。生产、销售有毒、
有害食品的行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合，应当从一重罪处罚。
8 ．依照2014 年2 月20 日最高人民检察院检例第15 号（胡林贵等人生产、销售有
毒、有害食品，行贿案），实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，为逃避查处向负有食品安
全监管职责的国家工作人员行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪实行
数罪并罚。
1114
刑法学（第七版）
（三）生产、销售有毒、有害食品罪的处罚
根据刑法第144 条和第150 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑，并处罚金；
对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并
处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照刑法第141 条的规定处罚（即处10
年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）。［25]
单位犯本罪的，对
单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
七、生产、销售不符合标准的医用器材罪
生产销售不符合标准的医用器材罪，是指生产不符合保障人体健康的国家标准、
行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标
准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以危害人体健康的行为。医疗器材，是指用
千治疗人体疾病的机械设备、仪器、用具等；医用卫生材料，是指在医疗过程中使用的辅
助性、消耗性物品。国家标准，是指国务院标准化行政主管部门制定的，在全国范围内
的统一技术要求；行业标准，是指对千没有国家标准的产品，由国务院有关行政主管部
门制定的，在全国某个行业范围内的统一技术要求。没有国家标准、行业标准的医疗器
械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准＂；足以危害人体健康，是指具有危
害人身健康的具体危险。[ 26 ]
本罪责任形式为故意。
根据2020 年2 月6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感
染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康
的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合
标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定
罪处罚。不过，在本书看来，即使不是在疫情防控期间，实施上述行为的也构成犯罪。
生产供一般人使用的不符合标准的普通口罩、护目镜、防护服等非医用品的行为，不成
立本罪，但可能成立刑法第140 条规定的生产、销售伪劣产品罪。
《办理伪劣商品案件解释》指出：＂医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合
保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健
康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。“ [ 27 ] 这一规定存在疑
问。首先，本罪只能由故意构成，成立本罪的共犯也必须具有故意，但“应当知道”并不
意味着“明知”，易言之，“应当知道”不成立故意。所以，只能将上述解释中“应当知
[25 ]
关千”对人体健康造成严重危害”“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定标准，参见《办理食品案
件解释》第2 条、第4 条、第6 ~8 条。
[26]
根据立案标准，涉嫌下列情形之一的，应认定为足以危害人体健康
：
（
l ）进入人体的医疗器械的材料中含
有超过标准的有毒有害物质的；（2 ）进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求，导致治疗、替
代、调节、补偿功能部分或者全部丧失，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；（3 ）用千诊断、监护、治
疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求，可能对人体构成伤害或者潜在危害的；（4 ）用于
诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；
(5) 未经批准，擅自增加功能或者适用范围，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；（6 ）其他足以严重
危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。
[27]
2003 年5 月
14 日”两高”《关千办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》第3 条也有类似规定。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1115
道”理解为推定行为人知道。其次，将医疗机构或者个人的购买、使用行为一概认定为
本罪，存在重大疑问。
有的学者将这一解释中的＂购买、使用“行为理解为必要参与行为，进而对上述解
释持反对意见。如有学者指出：＂这一规定有越权之嫌。刑法规定构成犯罪的行为是
销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，它并不包括购买、使用不符合标准的医疗
器械、医用卫生材料。这种购买、使用行为属于法无明文规定的情形。通过司法解释规
定为犯罪，明显有悖于罪刑法定原则。” [ 28 ] 有的学者则将这一解释中的＂购买、使用“理
解为独立的正犯行为，进而持肯定态度。[ 29 ]
倘若医疗机构和个人实施的是销售不符合标准的医用器材罪的正犯行为，当然应
当直接根据刑法第145 条的规定定罪量刑。但是，认为上述司法解释是关于销售不符
合标准的医用器材罪定罪的正犯行为的规定，并非不存在疑问。司法解释表述的是
＂购买使用”，而不是规定为＂购买且使用＂；况且，倘若将使用行为解释为销售行为那
么，此前是否有购买行为也便无关紧要。所以，司法解释的意思显然是，只要有购买或
者使用行为，就成立销售不符合标准的医用器材罪。但是，本书认为这种规定不合适：
(1) 将医疗机构或者个人的购买行为一概认定为本罪的正犯行为，并不合适。关于买
卖特定对象的行为，刑法分则的规定并不完全相同，可以分为三种类型：其一，将购买与
出售（出卖）行为规定为同一犯罪的构成要件行为，此时均使用“买卖” 一词（如刑法第
125 条）；其二，既处罚出售行为，也处罚购买行为，但是，立法者认为购买行为的法益侵
害程度轻千出售行为，所以，将出售与购买规定为不同类型的犯罪，法定刑存在明显差
异（如刑法第207 条规定了非法出售增值税专用发票罪，第208 条规定了非法购买增值
税专用发票罪）；其三，仅规定处罚出售行为，从刑法的用语与体例可以清楚地看出，在
此情形下，并不处罚购买行为。
由千刑法第145 条仅处罚销售不符合标准的医用器材
的行为，所以，将购买不符合标准的医用器材的行为认定为销售行为，并不妥当。
(2) 将医疗机构或者个人的使用行为一概认定为本罪的正犯行为，也不合适。使用包
括有偿使用与无偿使用。可以肯定的是，购买不符合标准的医用器材后供自己使用或
者无偿提供给他人使用的行为，不可能属千销售不符合标准的医用器材的行为。
问题
在于，购买不符合标准的医用器材后有偿使用的行为，是否均属于销售不符合标准的医
用器材？本书持否定回答。因为销售意味着物品从销售者一方转移给购买者一方，当
医疗机构的有偿使用只是表现为医疗机构为患者提供服务（检查），医疗机构所收取的
只是服务费用，而不是医用器材的对价时，就没有将医疗器材转移给患者，因而不能评
价为销售。只有当医疗机构的“使用”方法是将医用器材、医用卫生材料出卖给患者，
收取的是医疗器材等的对价（如收取一次性耗材的费用）时，才属于销售行为。
所以，
将使用行为一概解释为销售行为，也不合适。
问题是，能否将不构成销售不符合标准的医用器材罪的正犯的购买行为作为该罪
(28]
陈兴良：《论犯罪的对合关系》，载《法制与社会发展》2001 年第4 期。另参见钱叶六：《对向犯若干问题研
究》，载《法商研究》2011 年第6 期。
[29]
参见田坤：《论片面对向犯》，载《兰州学刊》2009 年第7 期。
1116
刑法学（第七版）
的共犯予以处罚？医用器材只是特定的机构与个人购买，而且具有特定的用途。购买
不合格的医用器材后，就具有使用的可能性，进而会危害不特定人、多数人的生命与健
康。在此意义上说，购买不符合标准的医用器材的行为本身具有一定的违法性与有责
性。但是，立法者在规定销售不符合标准的医用器材罪时，当然预想到购买者不是普通
的患者，而是使用医用器材的医疗机构与个人。既然刑法没有对购买行为设置处罚规
定，就应当认为不处罚购买行为本身。否则，刑法第145 条就会像刑法第125 条、第225
条、第280 条等条文那样，使用“买卖”一词，而不是仅使用“销售＂一词。
根据刑法第145 条和第150 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处销售金额50 ％以上2 倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处3 年以上10 年
以下有期徒刑，并处销售金额50 ％以上2 倍以下罚金；后果特别严重的，处10 年以上有
期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50 ％以上2 倍以下罚金或者没收财产。单位犯本
罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规
定处罚。
八、生产、销售不符合安全标准的产品罪
本罪是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、
易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者
销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后
果的行为。
自然人或者单位，故意生产、销售不符合安全标准的产品的行为，造成了严
重结果，即造成了他人伤害、死亡或者重大财产损失等后果的，才成立本罪。行为与结
果之间是否具有因果关系，主要取决于产品是否符合国家标准、行业标准。应当注意的
是，有些生产者、销售者所生产、销售的产品，虽然整体上符合标准，但也不排除其中的
个别产品不符合标准。在这种情况下，需要查明被害人使用的产品是否符合标准，从而
得出正确结论。犯本罪的，根据刑法第146 条与第150 条的规定处罚。
九、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪
本罪是指生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、
兽药化肥种子，或者生产者销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农
药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为。其中的＂兽药“应包括禽类药品；
“种子“应包括树苗。根据2019 年12 月20 日最高人民检察院检例第61 号（王敏生产、
销售伪劣种子案），以同一科属的此品种种子冒充彼品种种子，属于刑法上的“假种
子” 。行为人对假种子进行小包装分装销售，使农业生产遭受较大损失的，应当以生
产、销售伪劣种子罪追究刑事责任。依照2019 年12 月20 日最高人民检察院检例第62
号（南京百分百公司等生产、销售伪劣农药案），未取得农药登记证的企业或者个人，借
用他人农药登记证、生产许可证、质量标准证等许可证明文件生产、销售农药，使生产遭
受较大损失的，以生产、销售伪劣农药罪追究刑事责任。对于使用伪劣农药造成的农业
生产损失，可采取田间试验的方法确定受损原因，并以农作物绝收折损面积、受害地区
前三年该类农作物的平均亩产量和平均销售价格为基准，综合计算认定损失金额。
对千本罪中的“假兽药“应当进行实质判断。例如，胡某以公司名义与兽药生产企
业签订协议、合同，采取套用兽药传腹康清瘟败毒片批文手段，由该企业为其生产添加
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1117
GS -441524 成份的传腹康清瘟败毒片片剂，用以治疗＂猫传腹＂，以1000 元至1200 元
不等的价格对外销售。法院认定胡某犯生产、销售伪劣产品罪。[30 ]
显然，之所以认定
为假兽药，是因为胡某生产、销售的兽药不符合“清瘟败毒片”的成份（成份不符合标
准）。但客观事实是，胡某等人生产、销售的兽药确实能治愈＂猫传腹＂。既然与国家兽
药标准规定成份不同的“假兽药”具有更好的疗效，就不能认定胡某等人的行为构成生
产销售伪劣兽药罪。基于同样的理由，胡某等人的行为更不可能构成生产、销售伪劣
产品罪。
根据刑法第147 条与第150 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处销售金额50 ％以上2 倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处3 年以上7
年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2 倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，
处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50 ％以上2 倍以下罚金或者没收财
产。根据《办理伪劣商品案件解释》的规定，“使生产遭受较大损失” 一般以2 万元为起
点；”重大损失” 一般以10 万元为起点；“特别重大损失＂一般以50 万元为起点。单位
犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上
述规定处罚。根据《种子法》第74 条第2 款、第75 条第2 款的规定，因生产经营假种
子劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直
接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起5 年内不得担任种子企业的法定代表人、高
级管理人员。
十、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪
本罪是指生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆
品，造成严重后果的行为。根据立案标准的规定，具有下列情形之一的，属于造成严重
后果：（l ）造成他人容貌毁损或者皮肤严重损伤的；（2 ）造成他人器官组织损伤导致严
重功能障碍的；（3 ）致使他人精神失常或者自杀、自残造成重伤、死亡的；（4 ）其他造成
严重后果的情形。犯本罪的，根据刑法第148 条和第150 条规定处罚。
十一、关千本节犯罪的认定与处罚的规定
刑法第149 条第
1 款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所
列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四
十条的规定定罪处罚。”这是一项注意规定。一般来说，刑法第141 条至第148 条所规
定的都是生产、销售特定伪劣产品的犯罪。根据上述规定，生产、销售特定伪劣产品，但
并不符合刑法第141 条至第148 条规定的构成要件时，并不意味着绝对不成立犯罪，如
果销售金额在5 万元以上，则依照刑法第140 条的规定认定为生产、销售伪劣产品罪。
所谓“生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定
的犯罪”，主要是指行为人虽然生产、销售了刑法第141 条至第148 条所列的特定伪劣
产品，却没有发生各该条所规定的侵害结果或具体危险。例如，生产、销售、提供劣药，
却没有对人体造成严重危害；生产销售不符合卫生标准的化妆品，却没有造成严重后
果；等等。在这种情况下，如果销售金额达到了5 万元，则认定为刑法第140 条的生产、
[30]
参见上海铁路运输法院刑事判决书，（2020 ) 沪710 1 刑初139 号。
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刑法学（第七版）
销售伪劣产品罪。不过，刑法第141 条规定的生产、销售、提供假药罪和第144 条规定
的生产、销售有毒、有害食品罪，是抽象的危险犯，不要求发生具体危险，更不要求发生
侵害结果，所以，生产、销售、提供假药或者有毒、有害食品的，难以因为没有发生具体危
险或侵害结果，而适用刑法第140 条认定为生产、销售伪劣产品罪。特别要说明的是，
如果行为人生产、销售刑法第141 条至第148 条所列产品，虽然形式上不符合相关产品
标准，但实质上是更为优质的产品，因而不构成各该条规定的犯罪的，不得认定为刑法
第140 条的生产、销售伪劣产品罪（参见本节”九”) 。此外，对生产、销售刑法第141 条
至第148 条所列产品的行为按刑法第140 条定罪处罚时，应当以行为符合第140 条的
规定为前提，不能省略构成要件符合性的判断。
刑法第149 条第2 款规定：“ 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所
列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚
较重的规定定罪处罚。”例如，行为人生产、销售、提供劣药，对人体造成了严重危害，但
没有造成特别严重后果，然而销售金额在50 万元以上。根据第142 条的规定，对这种
行为最高只能处10 年有期徒刑；而根据第140 条的规定，生产、销售一般伪劣产品销售
金额在50 万元以上不满200 万元的，最高可处15 年有期徒刑，销售金额在200 万元以
上的，最高可处无期徒刑。本来前者的罪行重却处罚轻，后者的罪行轻却处罚重。
为了
避免这种罪刑不相适应的现象，刑法第149 条第2 款规定按照处罚较重的规定定罪处
罚。
即在行为符合刑法第141 条至第148 条规定的某种犯罪的犯罪构成，同时又符合
刑法第140 条规定的犯罪构成时通过考察犯罪的情节与可能适用的法定刑，选择处罚
较重的规定作为定罪量刑的依据。在上例中，对生产、销售、提供劣药的行为，同时符合
刑法第140 条与第142 条的规定，应以刑法第140 条规定的处罚较重的生产、销售伪劣
产品处罚。
刑法理论普遍认为，刑法第140 条是关于生产、销售伪劣商品犯罪的普通法条（对
生产销售的产品种类没有任何限定），第141 条至第148 条是关于生产、销售伪劣商品
犯罪的特别法条（对生产、销售的产品种类作了特别规定），在特别关系的场合，原本应
当采取特别法条优于普通法条的原则，但第149 条第2 款采取了重法条优于轻法条的
原则。本书则认为，上述法条之间的关系不是特别关系，而是基千相互补充形成的交叉
关系，因而属千想象竞合关系（参见第九章第二节）。
十二、关千本节的处罚范围
（一）本节规定的特点
本节规定的特点是，将预备行为与实行行为规定为构成要件的选择性行为。
亦即，
从法条文字表述上看，只要行为人实施了其中的预备（生产）行为或者实行（销售）行
为，就应适用该法条。例如，刑法第143 条前段规定：“ 生产、销售不符合食品安全标准
的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑
或者拘役，并处罚金。”根据字面含义，只要行为人生产了或者销售了不符合食品安全
标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，就可以适用本规
定。但可以肯定的是，只有销售行为才是实行行为，生产行为只不过是销售行为的预备
行为，因为生产行为本身不可能“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
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病＂。但本条中，生产行为与销售行为成为构成要件的选择性行为。这一立法例使预
备行为与实行行为一体化。
（二）本节规定的缺陷
在预备行为与实行行为一体化的立法例中，如果将其中的预备行为直接当作未遂
犯或者既遂犯处罚，似乎具有明文的法律根据。但仔细考察就会发现，对行为人仅实施
了预备行为的案件作为未遂犯或者既遂犯处理，必然违反罪刑法定原则与罪刑相适应
原则，并且导致此罪与彼罪之间的不协调。
第一，如果行为人只实施其中的预备行为，则根本不可能满足全部构成要件，尤其
不能满足结果要件。在实害犯、危险犯等犯罪中，如果将一个不能造成结果的行为当作
实行行为，将没有造成构成要件结果的行为认定为既遂犯，就明显不符合罪刑法定原
则。首先，仅有预备行为，不可能造成实害结果与危险结果，因而不能满足结果要件。
例如，刑法第142 条第
1 款前段规定：＂生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处
三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。＂毋庸置疑的是，只有当患者使用了劣药，才可
能对其人体健康造成严重危害；只有行为人将劣药销售或者提供给患者，患者才可能使
用劣药。所以，只有销售、提供劣药的行为，才能满足实害结果要件。仅有生产劣药的
行为，无论如何也不可能对人体健康造成严重危害。如上所述，在实害犯中，一种不可
能造成实害结果的行为不是实行行为。所以，如果行为人仅生产了劣药，司法机关便直
接按生产劣药罪的既遂犯处罚，就违反罪刑法定原则。同样，单纯生产了不符合食品安
全标准的食品，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。
因为刑法第
143 条中的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，是指行为造成的
危险结果，而不是指食品本身足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。
如果将单纯的生产行为认定为生产不符合安全标准的食品罪，就相当于取消了“足以
造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的要求，必然违反罪刑法定原则。
其次，仅有预备行为，不可能满足数额要件。数额要件既可能是表明结果的要件，也可
能是表明行为规模或者程度的要件（也可能间接表明结果的规模与程度）。不可能满
足数额要件的行为，不可能是实行行为，充其量只是预备行为。例如，只有生产行为没
有销售行为，就不可能满足刑法第140 条的销售金额5 万元以上的要求。
第二，如果行为人仅实施了预备行为，就直接按既遂犯处罚，或者因不满足结果要
件而按未遂犯处罚，就明显不符合罪刑相适应原则。例如，刑法第141 条第
1 款规定：
“生产销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危
害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有
其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财
产。” 一方面，单纯生产假药的行为（如行为人生产的药品所含成份与国家药品标准规
定的成份不符），但并没有销售给患者的，不可能对人体健康造成严重危害，更不可能
致人死亡。另一方面，即使承认生产假药的行为具有某种抽象危险，其危险程度也是明
显低于销售假药的行为造成的抽象危险。如若将生产行为与销售行为同等处罚，就不
符合罪刑相适应原则。
同样，倘若甲从生产者那里购买了假药后即被抓获，第一次销售
假药的行为就未得逞，可能成立销售假药罪的未遂犯；但如果乙生产假药的行为未得
1120
刑法学（第七版）
逞，即未能制成假药，也按生产假药罪的未遂犯处罚，而且对其处罚与对销售假药的未
遂犯的处罚相同，就不符合罪刑相适应原则。
再如，刑法第140 条规定的生产、销售伪劣产品罪，要求＂销售金额五万元以上” 。
一种观点认为，只要生产者生产了伪劣产品、销售者购入了伪劣产品，如果将来销售后
的金额可能达到5 万元，即使并没有销售的也构成本罪的未遂犯。[ 31 ]
据此，＂销售金额
五万元以上“只是犯罪既遂的条件、而不是犯罪未遂的条件。可是，如若刑法第140 条
规定的实行行为是生产与销售两种行为，而且两种行为具有选择关系，那么，当行为人
已经生产了货值金额5 万元的产品，但并没有开始销售时，生产伪劣产品的行为已经
“既遂＂，而销售行为尚未着手，何以能够成立“生产、销售伪劣产品罪”的未遂犯？换言
之，在生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中，生产与销售究竟是什么关系是需要研
究的。如果说生产行为也是实行行为，只要行为人已经生产了货值金额5 万元的产品，
生产行为就已经”既遂”了，似乎可以按生产伪劣产品罪的既遂犯处罚。可是，生产行
为即使”既遂”也不可能满足＂销售金额五万元以上”的要求（此时所谓的＂货值”是成
本而不是销售金额），故不可能按生产伪劣产品罪的既遂犯处罚。如果说销售行为才
是实行行为，行为人还没有开始销售（尚未着手），当然也不成立销售伪劣产品罪的未
遂犯。不难看出，只有将生产行为理解为预备行为，将销售行为理解为实行行为，才能
做出妥当的说明。[ 32]
反之，即使将销售金额5 万元以上理解为既遂条件，但若认为生
产与销售都是实行行为，那么生产货值4 万元伪劣产品的行为与销售4 万元伪劣产品
的行为都作为相同的未遂犯处罚，这就不符合罪刑相适应原则。
《办理伪劣商品案件解释》第2 条第2 款规定：＂伪劣产品尚未销售，货值金额达到
刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪
处罚。”然而，仅生产或者仅购入货值15 万元的伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进
入市场，既没有破坏市场竞争秩序，没有损害消费者的合法权益，也不存在破坏市场竞
争秩序或损害消费者合法权益的紧迫危险。生产、购入并储存伪劣产品的行为，并不是
构成要件中的销售行为。将没有着手销售的行为“以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定
罪处罚”，会形成明显的处罚不均衡（参见本节”一”) 。
第三，如果行为人仅实施了预备行为，就直接按未遂犯或既遂犯处罚，必然导致此
罪与彼罪、此案与彼案之间的不协调。例如，行为人销售的假药，既可能是自己生产的，
也可能是购入的。相对于销售假药的行为而言，生产行为与购入行为都是预备行为。
如果对购入假药的行为按销售假药罪的预备犯处罚，而对生产假药的行为以生产假药
罪的既遂犯处罚，对二者适用相同的法定刑，就明显不协调。其他生产、销售伪劣产品
的犯罪也是如此。
综上所述，刑法分则第三章第一节将预备行为与实行行为一体化的规定，存在明显
的问题，因而需要解决。
[31 ]
参见何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000 年版，第742 - 743 页。
[32]
亦即，行为人已经生产了货值金额5 万元的产品，只是意味着完成了预备行为；只有开始销售伪劣产品，
才是着手实行犯罪；销售金额达到5 万元以上，才是犯罪既遂。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1121
（三）本节问题的解决
本书的基本观点是，在刑法分则将师备行为与实行行为一体化的立法例下，如果行
为人仅实施了预备行为，就不能认定为木遂犯与既遂犯；至于该预备行为是否值得科处
刑罚，即是否按预备犯追究刑事责任，则需要展开进一步的实质判断；如果预备行为构
成其他犯罪，则可按其他犯罪处理。就本节规定的生产一销售型犯罪而言，应当在合理
区分预备行为与实行行为的前提下，实质判断预备行为是否具有可罚性。
如所周知，我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法实践中，处罚从属预备罪
是极为例外的现象。从法理上说，也应肾肯定处罚犯罪预备的例外性（参见本书第七
章第二节），只能将实质上值得处罚的预备行为作为犯罪处罚。基千上述考虑，就本节
犯罪而言，只有生产假药与生产有毒、有害食品的行为，原则上可以作为预备犯处罚，其
他的预备行为都不值得作为预备犯处罚。作为预备犯处罚时，应当适用刑法总则关千
预备犯的处罚规定。例如，对于仅生产了假药的行为，应按销售假药罪的预备犯处罚，
同时适用刑法第22 条的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。对于生产行为的预备行
为（比如为生产伪劣产品筹集资金、购买原料和机器的，属于预备的预备），不应作为预
备犯处罚。
第三节走私
罪
—、走私武器、弹药罪
（一）走私武器、弹药罪的概念与犯罪构成
走私武器、弹药罪，是指违反海关法规，走私武器、弹药的行为。[ 33 ]
本罪的保护法
益是货物、物品的进出口管理秩序与不特定或者多数人的生命、身体的安全（公共安
全）。相对于前一法益，本罪是行为犯；相对于后一法益，本罪是抽象危险犯。
l
．构成要件的内容为，违反海关法规，走私武器、弹药。
( 1
) 走私对象为武器、弹
药。根据201 4 年8 月
1 2 日”两高” 《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解
释》（以下简称《办理走私案件解释》）的规定，“武器、弹药”的种类，参照《进口税则》及
《禁止进出境物品表》的有关规定确定；走私枪支散件，构成犯罪的，以走私武器罪定罪
处罚（成套枪支散件以相应数量的枪支计，非成套枪支散件以每30 件为一套枪支散件
计）
；［34 ] 走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪定罪处罚。但是，走私
报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品
罪定罪处罚
；属于废物的，以走私废物罪定罪处罚
；走私国家禁止或者限制进出口的仿
[33 ]
法条虽无＂违反海关法规＇的表述，但由千法条将行为表述为“ 走私＂
，而对走私行为的认定，只能以海关
法规为根据。所以
，＂违反海关法规”是走私罪的不成文的构成要件要素。
[34]
本书认为如果走私的枪支散件不可能组装成枪支的，由于不可能危害公共安全，而不应当认定为走私武
器罪，只能认定为走私普通货物、物品罪。
1122
刑法学（第七版）
真枪、管制刀具，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚
::,
(2) 客
观行为是违反海关法规的走私行为。本罪的走私行为主要表现为以下几种形式
：一是
未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带武器、弹
药进出国（边）境；二是虽然通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取隐匿、伪装、假
报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄武器、弹药；三是直接
向走私人非法收购武器、弹药；四是在内海、领海运输、收购、贩卖武器、弹药；五是与走
私武器、弹药的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保
管、邮寄或者其他方便。
2 ．责任形式为故意，行为人必须明知是（包括明知可能是）国家禁止进出口的武
器、弹药而走私。
2002 年7 月
8 日”两高＇＼海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律
若干问题的意见》第6 条指出：“ 走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走
私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。
但
是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”例
如，甲以走私贵重金属的故意，客观上走私了武器、弹药的，也应认定为走私武器、弹药
罪。但是，这种做法违反了责任主义原则。( 35 ]
本书认为，只能在故意内容与客观事实
重合的限度内认定为轻罪的既遂犯，对甲的行为，只能认定为走私国家禁止进出口的货
物、物品罪。再如，行为人误以为自己走私的是普通货物，但客观上走私了武器的，也只
能认定为走私普通货物罪。但是，客观上走私了武器，行为人误以为走私的是弹药的，
由于属千同一犯罪构成内的错误，不影响走私武器罪（既遂）的成立。
《办理走私案件
解释》第5 条第2 款规定：＂走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百
五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为
目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚
；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予
刑事处罚。“本书的看法是，由于一般人对仿真枪的理解并不相同，如果行为人认为自
已走私的仿真枪不具有枪支的功能，就缺乏走私枪支的故意，即使事后鉴定为枪支，也
只能认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
（二）走私武器、弹药罪的认定
走私武器、弹药的行为．可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由
千走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的犯罪构
成的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪。但是，行为人走私武器、弹药进境
后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪。走私枪支、弹药、爆炸物，并利用该
枪支、弹药、爆炸物实施故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定
[35 ]
应当认为
，上述意见第6 条的规定已被最高人民法院修正。根据《最高人民法院公报》2014 年第5 期的
公报案例（上海市人民检察院第一分院诉应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案），在走私犯罪案件中，
应当根据案情综合判断行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。行为人不具有走私的概括故意，对于走
私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的，不能适用相关规范性文件中“根据实际的走私
对象定罪处罚”的规定进行数罪并罚，而应当根据主客观相统一原则，以行为人主观认知的走私对象性质
加以定罪处罚。对于客观上走私了夹藏的其他物品的，可作为行为人所构成特定走私犯罪的掀刑情节予
以评价
，以体现罪刑相适应原则。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1123
处罚。此外，根据刑法第157 条第2 款的规定，对以暴力、威胁方法杭拒缉私的，应以走
私武器、弹药罪和妨害公务罪实行数罪并罚。
走私武器、弹药主要分为输入武器、弹药与输出武器、弹药。关于输入武器、弹药的
既遂标准，必须分为陆路输入与海路、空路输入来确定。陆路输入应当以逾越国境线、
使武器、弹药进入我国领域内的时刻为既遂标准。关于海路、空路输入武器、弹药的既
遂，在理论上存在不同观点
：一是领海、领空说，即装载武器、弹药的船舶或航空器进入
本国领海或领空时为既遂，否则为未遂。二是登陆说，即将武器、弹药从船舶中转移到
本国领土内（不问是否为保税区）时，或者将武器、弹药从航空器中转移到地面时为既
遂，否则为未遂。三是关税线说，即在武器、弹药经由保税区等海关支配、管理的地域的
场合
，转移到保税区等之外才是既遂，否则为未遂。
四是搬出可能说，即装载武器、弹药
的船舶或航空器在本国港口停靠或在机场着陆后，出现可能将武器、弹药转移到船舶或
航空器外的状态时为既遂，否则是未遂。五是到达说，即装载武器、弹药的船舶到达本
国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。本书采取第五种观点。
除走
私普通货物、物品罪外，其他走私罪均宜采取第五种观点。
（三）走私武器、弹药罪的处罚
根据刑法第151 条的规定，犯本罪的，处7 年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财
产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处3 年以上7 年以下有
期徒刑，并处罚金。[ 36 ]
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和
其他直接责任人员，依照上述规定处罚。[ 37 ]
具备下列特征的，可以认定为单位走私犯
罪
：（l ）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或
者被授权的其他人员决定、同意；（2 ）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单
位所有。此外，根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责
的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而
积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，
可以认定为单位犯罪的直接责任人员。
二、走私核材料罪
走私核材料罪，是指违反海关法规，走私核材料的行为。
走私对象为核材料；走私
行为的表现形式与走私武器、弹药罪的表现形式相同。犯本罪的，根据刑法第151 条第
1 款第4 款和第157 条的规定处罚。
三、走私假币罪
走私假币罪，是指违反海关法规，走私伪造的货币的行为。本罪的保护法益是货
物、物品进出口管理秩序与货币的公共信用。走私的对象是伪造的货币。本罪的＂货
币＂，包括正在流通的人民币和境外货币（伪造的境外货币数额，折合成人民币计算）。
[36]
刑法第
1 5 1 条的规定似乎存在空档现象，即只有基本犯（情节一般）、情节特别严重与悄节较轻三种情形，
而缺乏情节严重一类情形c 其实
，并不存在空档现象．只要认为刑法第
151 条规定了基本犯、加重犯与减
轻犯即可。
[37]
具体定罪处罚标准，参见《办理走私案件解释》第
1 条。
1124
刑法学（第七版）
走私假币的行为方式与走私武器、弹药罪的行为方式相同。行为人必须明知是伪造的
货币而走私；不明知是伪造的货币而携带、运输其进出境的，不成立本罪。根据立案标
准，走私伪造的货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（l ）总面额在2000 元以上
或者币量在200 张（枚）以上的
；
（2 ）总面额在1000 元以上或者币量在100 张（枚）以
上，2 年内因走私假币受过行政处罚，又走私假币的；（3 ）其他走私假币应予追究刑事责
任的情形。犯本罪的，根据刑法第151 条第
1 款、第4 款和第157 条的规定处罚。( 38 J
四、走私文物罪
走私文物罪，是指违反海关法规，走私国家禁止出口的文物的行为。本罪的保护法
益是货物、物品的进出口管理秩序与国家的文物所有权以及文物管理秩序。
“国家禁
止出口的文物”，依照《文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。但根
据立法解释的规定，其中的文物，包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化
石。( 39 J
走私行为方式与走私武器、弹药罪相同，但本罪仅限千将文物从境内走私至境
外的行为。如果将文物从境外走私至境内的，仅成立走私普通货物、物品罪。
需要讨论的是，立法解释所称的古脊椎动物化石、古人类化石是否应该有所限制？
2006 年8 月7 日文化部《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第2 条规定：
“本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，指古猿化石、古人类化石及其与人类活动
有关的第四纪古脊椎动物化石。”由此产生的问题是，走私年代久远且与人类活动无关
的古脊椎动物化石出口的行为应当如何定性？倘若按照立法解释的字面含义，对该行
为应认定为走私文物罪，但按上述管理规定的相关限制性解释，对该行为则不能认定为
走私文物罪，宜认定为后述走私国家禁止进出口的货物、物品罪；如若走私上述物品进
口的，则只能认定为走私普通货物、物品罪。
犯本罪的，根据刑法第151 条第2 款、第4 款和第157 条的规定处罚。( 40 J
五、走私贵重金属罪
走私贵重金属罪，是指违反海关法规，走私国家禁止出口的黄金、白银或者其他贵
重金属的行为。走私贵重金属的行为方式与走私武器、弹药罪相同，但本罪仅限千将贵
重金属从境内走私至境外的行为。( 4 1 ]
犯本罪的，根据刑法第151 条第2 款、第4 款和
第157 条的规定处罚。
六、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪
走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，是指违反海关法规，走私国家禁止进出口的珍贵
动物或者珍贵动物制品的行为。走私对象仅限于珍贵动物及其制品。根据2022 年4
月6
日”两高” 《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下
[38 ]
具体处罚标准，参见《办理走私案件解释》第6 条。
(39]
参见2005 年
1 2 月29 日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学
价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》。
(40]
具体处罚标准，参见2015 年12 月
30 日”两高＂《关千办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的
解释》第
1 条。
[4l ]
甲国人为了将黄金带到乙国，先从甲国将黄金带到我国，随后转道去乙国，出境时没有申报的，不宜认定
为走私贵重金属罪，给予行政处罚即可。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1125
简称《办理破坏动物资源案件解释》），具有下列情形之一的，应当认定为走私国家禁止
进出口的珍贵动物及其制品：（l ）未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管
理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制
品；（2 ）未经批准擅自出口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品。
走私珍贵动物及其制品价值2 万元以上不满20 万元的，可以认定为犯罪情节轻微，不
起诉或者免予刑事处罚
；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。根据《办理走私
案件解释》，不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满10 万元
的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。[ 42 ]
本罪的走私行为与走私
武器、弹药罪中的走私行为相同；本罪的责任形式为故意。将珍贵野生动物走私入境后
又杀害的，应将本罪和危害珍贵、濒危野生动物罪实行并罚。行为人采用电信等方式在
国内向境外人员购买珍贵野生动物制品，由境外人员将珍贵野生动物制品邮寄给行为
人，逃避海关监管的，是危害珍贵野生动物罪（第341 条第1 款）与走私珍贵动物制品罪
的想象竞合，从一重罪处罚。
犯本罪的，根据刑法第15 1 条第2 款、第4 款和第15 7 条的规定处罚。[ 43 ]
七、走私国家禁止进出口的货物、物品罪
本罪是指违反海关法规，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物
品的行为。走私行为与走私武器、弹药罪中的走私行为相同。
“珍稀植物”，包括列入
《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名
录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木，《濒危野生
动植物种国际贸易公约》附录
l 、附录
11 中的野生植物，以及人工培育的上述植物。
“国家禁止进出口的其他货物、物品”需要根据行为时有效的海关法规确定，包括仿真
枪、管制刀具、旧机动车、旧机电产品等。根据2021 年12 月
14 日”两高＇＼海关总署、公
安部、中国海警局《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》
（以下简称《打击粤港澳走私犯罪意见》），非设关地走私进口未取得国家检验检疫准入
证书的冻品，应认定为国家禁止进口的货物，构成犯罪的，按走私国家禁止进出口的货
物罪定罪处罚。
2019 年11 月
18 日最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用
兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第
1 条第
1 款、第2 款规定
：”运动员、运动
员辅助人员走私兴奋剂目录所列物质，或者其他人员以在体育竞赛中非法使用为目的
走私兴奋剂目录所列物质，涉案物质属千国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形
之一的，应当依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、
物品罪定罪处罚
：（－）一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的
；（二）用
于或者准备用于未成年人运动员、残疾人运动员的；（三）用于或者准备用千国内、国际
重大体育竞赛的；（四）其他造成严重恶劣社会影响的情形。实施前款规定的行为，涉
案物质不属于国家禁止进出口的货物、物品，但偷逃应缴税额一万元以上或者一年内曾
(42 )
对千国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的价值，根据国
务院野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法核算。
(43 )
具体处罚标准，参见《办理破坏动物资源案件解释》第2 条。
l l26
刑法学（第七版）
因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的
，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以
走私普通货物、物品罪定罪处罚。＇，《办理走私案件解释》第21 条第
1 款与第3 款分别
规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一
百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定
罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪
处罚。”“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品
的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”但是，将限制进出口的货物、物品等同于禁止进
出口的货物、物品，究竟是扩大解释还是类推解释，值得进一步研究。( 44 丿
犯本罪的，根
据刑法第151 条第3 款第4 款和第157 条的规定处罚。[ 45 ]
八、走私淫秽物品罪
走私淫秽物品罪，是指违反海关法规，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录
像带录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。走私对象为淫秽物品。淫秽物品
是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及
其他淫秽物品。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版
物等物品的，按走私普通货物、物品罪定罪处罚。本罪的走私行为与走私武器、弹药罪
中的走私行为相同。责任要素除故意外，还要求以牟利或者传播为目的。行为人是否
具有这种目的，应主要通过走私淫秽物品的种类、数量、次数等进行判断。行为人以牟
利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私进境的淫秽物品的，
虽然实施了两个行为，但可以认定为具有类型性的牵连关系，从一重罪处罚。犯本罪
的，根据刑法第15 2 条第
1 款、第3 款与第
1 57 条规定处罚。[ 46 ]
九、走私废物罪
走私废物罪，是指逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，
情节严重的行为。本罪的保护法益是货物、物品的进出口管理秩序与生态环境。本罪
的走私仅限于将废物运输进境的行为。根据刑法第339 条第3 款的规定，以原料利用
为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，以本罪论处。
需要讨论的是，行为人将废物运输进境的行为得到了海关的许可，但进境后并没有
完全按海关的监管要求处理废物的，是否构成走私废物罪？例如，甲得到海关的许可
后，共接收外籍船舶在航海过程中产生的
1 万吨含油污水。按规定，甲应当将全部含油
污水直接运送至具有污水处理资质的乙单位进行无害化处理，但甲自行提取了其中的
2000 吨废油后（将废油出卖给炼油厂），再注入2000 吨净水（总量依然是
1 万吨污水），
然后运送至乙单位作无害化处理。不可否认的是，甲的行为逃避了海关监管，但该行为
不构成走私废物罪。因为走私废物罪的构成要件行为是未经海关许可将废物运输进
(44]
赞成该斛释结论的人会认为，不管是禁止进出口的货物
、物品还是限制进出口的货物、物品，都是需要经
过海关批准才能进出口的货物、物品
，所以，二者没有区别。
反对该解释结论的入会认为，海关法规上的
限制进出口的货物、物品不等千刑法第
152 条规定的禁止进出口的货物、物品，对走私限制进出口的货
物、物品的行为，只能认定为普通货物、物品罪J
(45 ]
具体处罚标准，参见《办理走私案件解释》第
11 条。
(46 ]
具体处罚标准，参见《办理走私案件解释》第
1 3 条。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1127
境，而甲将废物运输进境的行为得到了海关的许可，故不存在走私行为。如果甲其后提
取废油等行为触犯污染环境罪或者其他犯罪，则按污染环境罪或者其他犯罪追究刑事
责任。
犯本罪的，根据刑法第152 条第2 款第3 款和第157 条的规定处罚。[ 47 ]
十、走私普通货物、物品罪
（一）走私普通货物、物品罪的概念与犯罪构成
走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，走私刑法第
151 条、第152 条、第347
条规定以外的货物、物品，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予二次行政处
罚后又走私的行为。本罪的保护法益是关税收益和货物、物品的进出口管理秩序。
l ．构成要件的内容为，违反海关法规，走私“普通”货物、物品，偷逃应缴税额较大，
或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。
从法条表述来看走私对象是除前九种走私犯罪以及走私毒品罪以外的货物、物
品。前九种走私与走私毒品罪的对象一般是国家禁止进出口的货物、物品，但不能据此
认为本罪的走私对象就是国家允许进出口的货物、物品，也不能认为，凡是前述九种走
私罪与走私毒品罪的对象，都不能成为本罪对象。例如，误将贵重金属当作普通金属走
私出境的，或者误将普通货物当作废物走私入境的，均可能成立刑法第153 条规定的犯
罪。再如，乙谎称走私普通货物、物品，让甲为其提供帮助，甲信以为真提供了帮助，但
乙事实上走私的是废物。虽然乙的行为成立走私废物罪，但对甲的行为只能认定为走
私普通货物、物品罪（以乙的行为同时符合走私普通货物、物品罪的构成要件为前提）。
显然，刑法第153 条所规定的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条
规定以外＂的货物、物品这一要素，只是对区分不同的走私犯罪起作用，属千表面的要
素。本罪对象包括应当缴纳关税的货物、物品，以及特殊情况下的特定免税货物、物品。
至于本罪的对象是否包括限制进出口的货物、物品，取决于限制进出口的货物、物品能
否归入禁止进出口的货物、物品（参见前述《办理走私案件解释》第21 条第
1 款）。
如
果得出否定结论，则本罪的对象当然包括限制进出口的货物、物品。
由于其他有关走私
罪的对象具有特殊性，而第153 条规定的走私对象没有特别要求，故不构成其他走私犯
罪的走私行为，都有可能构成走私普通货物、物品罪。但是，由于本条的最高档法定刑
重于第151 条第3 款与第152 条第2 款的法定刑，所以，当行为人走私第151 条第3 款
与第152 条第2 款规定的货物、物品，偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节
时，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚，否则就不能充分评价行为的不法内容。( 48 ]
走私行为包括以下方式：（l ）未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海
关的地点，非法运输携带国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税
的货物、物品进出国（边）境的。
(2) 虽然通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取
[47 ]
具体处罚标准，参见《办理走私案件解释》第14 条。
[48 ]
按照本书观点，前述《办理走私案件解释》第21 条第
1 款的规定，并不是关于特别法条适用原则的规定，
而是关于想象竞合的规定。既然行为人走私限制进出口的货物、物品，偷逃应缴税额，同时触犯走私普通
货物物品罪，应当从一重罪处罚，那么，当行为人走私国家禁止进出口的货物、物品，同时触犯走私普通
货物、物品罪时，没有理由不从一重罪处罚。
1128
刑法学（第七版）
隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄国家禁
止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品的。
(3) 未经国务院
批准或者海关许可并补缴关税，擅自将批准进口的来料加工、来件配装、补偿贸易的原
材料、零部件、制成品、设备等保税货物或者海关监管的其他货物、进境的海外运输工具
等，非法在境内销售牟利的。其中的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进
境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物，包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进
口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货
物。
＂销售牟利＇，是指为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免
税货物等海关监管的其他货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是
否达到刑法第153 条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获
利多少并不影响其定罪。但是，在货物由于质量等问题不可能复运出境的情况下，行为
人为避免损失而擅自在境内销售的，不应认定为犯罪。
(4) 假借捐赠名义进口货物、物
品或者未经海关许可并补缴关税，擅自将减税免税进口捐赠货物物品或者其他特定
减税、免税进口用于特定企业、特定地区、特定用途的货物、物品，非法在境内销售牟利
的。
(5) 直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走
私进口的其他货物、物品，数额较大的。
“直接向走私人非法收购走私进口的货物、物
品”，是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的货物、物品。对这类走私行为
应按正犯处罚，而不是按帮助犯处罚。
(6) 在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国
家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有
合法证明的。( 49]“ 内海”包括内河的入海口水域。(50]
(7) 与走私罪犯通谋，为其提供
贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。这类行
为一般属于走私罪的帮助犯（从犯）。“通谋＂，是指犯罪行为人之间事先或者事中形成
的共同的走私故意。对明知他人从事走私活动而同意为其提供上述方便的，或者多次
为同一走私犯罪分子的走私行为提供上述方便的，可以认定为通谋。与走私犯通谋，要
求走私犯走私特定物品，然后直接向走私犯非法收购走私进口的货物、物品的，按上述
第( 5) 类走私正犯处理，而不应按第( 7) 类的帮助犯处罚。
根据刑法规定，成立本罪要求偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次
行政处罚后又走私。根据《办理走私案件解释》的规定，“应缴税额＂，包括进出口货物、
物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施
时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税
率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、
汇率和完税价格计算。走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在10 万元以上不满50 万元
的，应当认定为刑法第153 条第
1 款规定的＂偷逃应缴税额较大” 。
“ 一年内曾因走私
(49]
第(5)
、(6) 类行为构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第
15 1 条、第152 条、第
153 条第347 条第350 条的规定定罪处罚。
(50]
对刑法第155 条第2 项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。
对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对千事先通谋的、集资走私的或者
使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1129
被给予二次行政处罚后又走私”中的＂一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效
之日与“又走私“行为实施之日的时间间隔计算确定；”被给予二次行政处罚＂的走私行
为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；”又走私“行为仅指走私普通货物、物
品。( 51 ]
但是，因走私小额自用商品二次受行政处罚后，又走私小额自用商品的，不宜认
定为走私普通货物、物品罪。
2 ．责任形式为故意，故意的认识因素的具体内容，因走私行为的具体方式以及走私
对象的不同而有所区别。行为人是否具有走私罪的故意，常常是司法实践难以认定的
问题。根据立案标准以及2002 年7 月
8 日”两高＇＼海关总署《关于办理走私刑事案件
适用法律若千问题的意见》，具有下列情形之一的，可以认定或者推定行为人具有走私
故意：（l ）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2 ）用特制
的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3 ）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）
岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4 ）提供虚
假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5 ）以明显低于货物正常
进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6 ）曾因同一种走私行为受过刑
事处罚或者行政处罚的；（7 ）其他有证据证明的情形。行为人误以为是普通货物、物品
而走私，但客观上走私了其他禁止进出口的货物、物品的，属于抽象的事实认识错误，只
能认定为走私普通货物、物品罪。
（二）走私普通货物、物品罪的认定
加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有
关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用
购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货
物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应
当以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证，
或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买
方办理进口通关手续的，对卖方以走私罪的共犯定罪处罚。
在加工贸易经营活动中，以假出口
、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核
销，致使保税货物、物品脱离海关监管，造成国家税款流失，情节严重的，以走私普通货
物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，
经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不认定为走私犯罪。
取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走
私普通货物、物品罪定罪处罚。未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，同时偷
逃应缴税额又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
行为人在进口平行贸易进口车（未经品牌厂商授权，贸易商从海外市场购买，并引
[51 ]
本书认为，“ 一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私＂，应当是指二次行政处罚的生效时间与第三
次走私的时间都必须在一年之内，而不是要求三次走私时间在一年之内。例如，甲因走私第一次被行政
处罚的时间是2024 年6 月
15
日；另一次的走私时间是2023 年3 月
25 日，但被行政处罚的生效时间是
2024 年12 月
10
日；第三次实施走私的时间是2025 年6 月
12
日。
甲的行为属于“ 一年内曾因走私被给
予二次行政处罚后又走私＂。
1130
刑法学（第七版）
入中国市场进行销售的汽车）的过程中，违反淘关法律法规，逃避海关监管，故意以低
于成交价格的价格向淘关申报，偷逃应缴税款，数额达到入罪标准的，以走私普通货物
罪追究刑事责任。[ 52 ]
在走私的货物、物品中藏匿刑法第151 条、第152 条、第347 条、第350 条规定的货
物、物品（以明知为前提），构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚（不明知实际
走私的货物、物品的，按抽象的事实认识错误处理）；构成数罪的，实行数罪并罚。在一
次走私活动中，既走私普通货物、物品，又走私武器、弹药等物品的，应当认定行为人实
施了数行为（不属千想象竞合），实行数罪并罚。
根据《打击粤港澳走私犯罪意见》，走私犯罪分子在实施走私犯罪或者逃避追缉过
程中，实施碰撞、挤别、抛撒障碍物、超高速行驶、强光照射驾驶人员等危险行为，危害公
共安全的，以走私罪和以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。在本书看来，仅有上述行
为还不能直接评价为危害公共安全，否则就与刑法关千袭警罪的规定不协调。
只有当
上述行为确实与放火、爆炸等行为的危险相当，且足以造成无法控制范围的结果时，才
能认定为以危险方法危害公共安全罪。
根据2019 年10 月
24
H” 两高＇＼海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会
会议纪要》，走私成品油（指汽油煤油、柴油以及其他具有相同用途的乙醇汽油和生物
柴油等替代燃料，包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等），构成犯罪的，以走私普
通货物罪定罪处罚。对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数
额较大的，依照刑法第155 条第
1 项的规定，以走私罪论处；向非直接走私人购买走私
的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第191 条规定的洗钱罪或者第312 条规定
的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。在办理非设关地走私成品油刑事案
件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品
冒充合格油品，构成犯罪的，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。行为人与他
人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向
其贩卖过驳成品油的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。明知他人从事走私成
品油犯罪活动而为其提供资金贷款账号、发票证明、许可文件，或者提供运输、仓储
等其他便利条件的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。对成品油走私共同犯罪
或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯；对受雇用的联络员、船长等管
理人员，可以认定为从犯，如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯；对其他参
与人员，如船员、司机、“黑引水＇＼盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑
事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追
究刑事责任。行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品
油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明
确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：（l ）使用“ 三尤＂船舶、虚假船名船舶、非法改
装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的；（2 ）虚假记录船舶航海日
[52]
参见2021 年6 月
11
日最高人民检察院第四检察厅《关于办理涉走私平行进口车刑事案件有关问题的指
导意见》。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1131
志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的；（3 ）故意关闭或者删除船载AIS 系
统、GPS 及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单
证的；（4 ）在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的；（5 ）使用无实名登记或者
无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的；（6 ）使用暗号、信物进行联络、接头的；
(7) 交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的；
(8) 使用控制的他人名下银行账户收付成品沺交易款项的；（9 ）逃避、抗拒执法机关检
查，或者事前制定逃避执法机关检查预案的；（10) 其他可以认定具有走私犯罪故意情
形的。
境外走私犯罪分子甲将走私的货物、物品发往我国境内后，让事前无通谋的乙前往
海关提货，但走私货物、物品入境后即被海关查获，乙客观上不可能”提货＂的，乙的行
为属于不可罚的不能犯。如若乙事前与甲有通谋，则构成走私普通货物、物品罪的共犯
（走私其他货物、物品的也是如此）。
根据《办理走私案件解释》的规定，实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定
为犯罪既逐：（l ）在海关监管现场被查获的；（2 ）以虚假申报方式走私，申报行为实施完
毕的；（3 ）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售
的，或者申请核销行为实施完毕的。在本书看来，走私晋通货物、物品罪的既遂标准，不
应当与走私武器、弹药罪的既遂标准相同。
因为走私普通货物、物品罪的保护法益主要
是关税收益，所以，对本罪的既遂标准宜采取关税线说，一般来说，在货物、物品经由保
税区等海关支配管理的地域的场合，转移到保税区等之外才是既遂，否则为未遂。
（三）走私普通货物、物品罪的处罚
根据刑法第153 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应
缴税额
1 倍以上5 倍以下罚金；走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节
的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额
1 倍以上5 倍以下罚金；走私货
物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或
者无期徒刑，并处偷逃应缴税额
1 倍以上5 倍以下罚金或者没收财产。在共同走私案
件中，对偷逃应缴税额负责的共犯人，均能被判处
l 倍以上5 倍以下罚金。例如，倘若
共同走私案件的偷逃应缴税额为200 万元，所有对该偷逃应缴数额负责的共犯人，均能
被判处
1 倍以上5 倍以下罚金，而不是所有共犯人被判处的罚金相加达到
1 倍以上5
倍以下即可。
根据《办理走私案件解释》的规定，偷逃应缴税额在10 万元以上不满50 万元的，应
当认定为＂偷逃应缴税额较大＂；偷逃应缴税额在50 万元以上不满250 万元的，应当认
定为＂偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在250 万元以上的，应当认定为＂偷逃应缴税
额特别巨大＂。走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在30 万元以上
不满50 万元的，应当认定为“其他严重情节”；偷逃应缴税额在150 万元以上不满250
万元的，应当认定为“其他特别严重情节”:(1) 犯罪集团的首要分子；（2 ）使用特种车辆
从事走私活动的；（3 ）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；（4 ）教暧、利用未
成年人、孕妇等特殊人群走私的；（5 ）聚众阻挠缉私的。此外，实践中有一些“公司”专
门为货主实施走私行为，对这些“公司”不能仅认定为从犯，而应按正犯或者共同正犯
1132
刑法学（第七版）
处罚。
一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私，偷逃应缴税额巨大、特别巨大或者
情节严重、特别严重的，应适用对应的法定刑，而不能适用最低档法定刑。对多次走私
未经处理（包括未经行政处理和刑事处理）的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税
额处罚。根据刑法第157 条的规定，武装掩护走私的，依照刑法第151 条第
1 款的规定
从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的，实行数罪并罚。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；情节
特别严重的，处10 年以上有期徒刑。单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和
其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃的应缴税额负责。
第四节
妨害对公司、企业的管理秩序罪
一、虚报注册资本罪
虚报注册资本罪，是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚
报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重
或者有其他严重情节的行为。
构成要件包括三个要素：（l ）申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈
手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门。虚报注册资本，既可以表现为没有达到登
记注册的资本数额，却采取欺诈手段证明达到了法定数额；也可以表现为虽然达到了法
定数额却虚报具有更高数额的资本；还可以表现为变更登记时虚报注册资本。
(2) 已
经取得公司登记，即已被公司登记机关批准登记注册并已发给《企业法人营业执照》。
欺诈手段被登记机关发觉而未予登记的，不成立本罪。
(3) 虚报注册资本数额巨大、后
果严重或者有其他严重情节，具备三者之一，即可成立本罪。责任形式为故意。根据
2014 年4 月
24 日全国人大常委会通过的《关千（中华人民共和国刑法〉第一百五十八
条、第一百五十九条的解释》，本罪只适用千依法实行注册资本实缴登记制的公司。
根据立案标准的规定，具有下列情形之一的，应予立案追诉：（l ）法定注册资本最
低限额在600 万元以下，虚报数额占其应缴出资数额60 ％以上的。
(2) 法定注册资本
最低限额超过600 万元，虚报数额占其应缴出资数额30 ％以上的。
(3) 造成投资者或
者其他债权人直接经济损失累计数额在50 万元以上的。
(4) 虽未达到上述数额标准
（接近上述数额标准且已达到该数额的80 ％以上），但具有下列情形之一的：2 年内因
虚报注册资本受过2 次以上行政处罚，又虚报注册资本的；向公司登记主管人员行贿
的；为进行违法活动而注册的。
(5) 其他后果严重或者有其他严重情节的情形。上述
“虚报注册资本金额“不是指行为人申报的全部金额，而是指超过实际资本部分的
金额。
根据刑法第158 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1133
处虚报注册资本金额
1 ％以上5 ％以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其
直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
二、虚假出资、抽逃出资罪
虚假出资、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实
物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重
或者有其他严重情节的行为。本罪名为选择性罪名。行为表现为违反公司法的规定，
或者在公司成立前虚假出资，或者在公司成立后抽逃出资，要求具备数额巨大、后果严
重或其他严重情节之一。抽逃出资的行为主要表现为，制作虚假财务会计报表虚增利
润进行分配，通过虚构债权债务关系将其出资转出，利用关联交易将出资转出，以及其
他未经法定程序将出资抽回的行为。其中的公司仅限千依法实行注册资本实缴登记制
的公司。[ 53 ]
责任形式为故意。根据立案标准，有下列情形之一的，应予追诉：（l ）法定
注册资本最低限额在600 万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额60%
以上的。
(2) 法定注册资本最低限额超过600 万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴
出资数额30％以上的。
(3) 造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在50 万
元以上的。
(4) 虽未达到上述数额标准（接近上述数额标准且已达到该数额的80 ％以
上），但具有下列情形之一的：致使公司资不抵债或者无法正常经营的；公司发起人、股
东合谋虚假出资、抽逃出资的；2 年内因虚假出资、抽逃出资受过2 次以上行政处罚，又
虚假出资、抽逃出资的；利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
(5) 其他
后果严重或者有其他严重情节的情形。
如何处理抽逃出资与职务侵占、挪用资金等罪的关系，是值得研究的问题。
因为出
资人出资后，资金属于公司所有，抽逃出资意味着非法占有公司所有的资金。对此存在
许多思路：（l ）抽逃出资经过了其他股东同意的，成立本罪，否则成立职务侵占等罪；
(2) 具有归还出资的意思的，成立本罪（但存在与挪用资金罪的关系问题），否则成立职
务侵占等罪；（3 ）经过其他股东同意且具有归还意思的，成立本罪，否则成立职务侵占
等罪；（4 ）在公司成立前抽逃出资的，成立本罪，在公司成立后抽逃出资的，成立职务侵
占等罪；（5 ）出资前与其他股东达成了事后抽逃出资协议的，成立抽逃出资罪，其他情
形成立职务侵占罪；（6 ）凡属于公司法中的抽逃出资的行为，均认定为本罪，不管其是
否触犯职务侵占等罪；（7 ）由于本罪仅适用于实缴登记制的公司，故所有抽逃出资行为
均成立职务侵占罪；（8 ）规定本罪的法条与规定职务侵占罪的法条，是特别法条与普通
法条的关系，对抽逃出资行为适用特别法条，以本罪论处；（9 ）由于出资后资金属于公
司所有而不再属千出资人所有，实施本罪行为会同时触犯职务侵占等罪，因而属于想象
竞合，从一重罪处罚；等等。本书采取第(9) 种思路。
根据刑法第159 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
处虚假出资金额或者抽逃出资金额2 ％以上10 ％以下罚金。单位犯本罪的，对单位判
处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5 年以下有期徒刑或者
拘役。
(53 ]
就实行认缴登记制的公司而言，行为人实际出资后又抽逃的，是否成立抽逃出资罪，还值得进一步研究。
1134
刑法学（第七版）
三、欺诈发行证券罪
欺诈发行证券罪，是指自然人或者单位在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集
办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债
券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情
节的行为。公司、企业债券，是指公司、企业依照法定程序发行、约定在一定期限还本付
息的有价证券，既包括在交易所市场发行的债券，也包括在银行间市场发行的债券。对
于中小企业私募债券、短期融资券、中期票据、超短期融资券、定向债务融资工具等新的
金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》关千“公司、企业发行的约定按期还本付
息的有价证券“定义的，均应当依法认定为刑法规定的“公司、企业债券＂。在办案过程
中，遇到新类型或不常见的债券，可在征求主管部门意见后，根据法律和行政法规规定
的基本原理，按照”还本付息”这一债券的共同属性，依法作出认定。存托凭证也称存
券收据或存股证，是指在一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证，由
存托人签发，以境外证券为基础在境内发行，代表境外基础证券权益的证券。存托凭证
属于公司融资业务范畴的金融衍生工具。存托凭证一般代表公司股票，但有时也代表
侦券。
根据立案标准．具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）非法募集资金金额在1000 万
元以上的；（2 ）虚增或者虚减资产达到当期资产总额30 ％以上的；（3 ）虚增或者虚减营
业收入达到当期营业收入总额30％以上的；（4 ）虚增或者虚减利润达到当期利润总额
30 ％以上的；［54 J (5) 隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项
所涉及的数额或者连续
12 个月的累计数额达到最近一期披露的净资产50％以上
的；［55 ] (6) 造成投资者直接经济损失数额累计在100 万元以上的；（7 ）为欺诈发行证券
而伪造变造国家机关公文有效证明文件或者相关凭证、单据的；（8 ）为欺诈发行证券
向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；［56 ] (9) 募集的资金全部或者主要用
千违法犯罪活动的；（10) 其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
根据刑法第160 条的规定，自然人犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处
或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处5 年以上
有期徒刑，并处罚金。控股股东、实际控制人组织、指使他人实施本罪行为的，处5 年以
[54]
上述第(2) 至(4) 项规定的比例计筛的分子是“虚增或者虚减的资产、营业收入、利润＂，分母是“当期资
产总额营业收入总额利润总额＂，发行文件中虚假披露的是最近几年每年财务指标的，分子、分母按照
不同会计年度数据分别计算；虚假披露的是最近几年平均财务指标的，分子、分母按照披露的最近几个会
计年度绝对金额的总数计算；虚假披露的是最近一期或者期末财务指标的，分子、分母按照最近一个会计
年度的数据计算。
[55 ]
第( 5 ) 项以重大事项违规披露数额与净资产的比例为立案追诉标准，第一，分子为隐瞒或者编造重大事
项的数额，采用“先并后合”的方法计算。
“ 先并”指重大诉讼、担保、仲裁、关联交易以及其他重大事项所
涉及的数额应当合并计算，” 后合” 指任意连续12 个月未按照规定披露的重大事项所涉及的数额应当累
计计算，可跨不同会计年度6 第二，分母为最近一期披露的净资产，“最近一期”指发行文件披露当期。
发行上市阶段要求披露的信息是为了让投资者了解公司
、企业发行时经营状况，为投资决策提供参考，重
大事项对投资者决策的影响也应体现为对发行当时企业生产、经营的影响｀因此以重大事项所涉数额占
发行当期净资产的比例认定情节严重程度。
[56]
具有客观行贿事实即符合本罪的立案追诉条件，行贿行为同时构成犯罪的，应当数罪并罚。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1135
下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额20 ％以上一倍以下罚金；数额
特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处5 年以上有期徒刑，并处非法
募集资金金额20 ％以上一倍以下罚金。单位犯本罪或者组织、指使他人实施本罪的，
对单位判处非法募集资金金额20％以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和
其他直接责任人员，依照对自然人犯本罪的规定处罚。
四、违规披露、不披露重要信息罪
违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和
社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他
重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行
为。“不按照规定披露“包括不披露、披露不真实、不全面、不及时以及披露程序不妥
当。在违规披露信息的过程中，先虚增利润营造业绩，后虚减利润平账的行为，表面看
似＂纠错＂，实为反复造假，严重破坏资本市场信息披露制度和诚信基础，损害投资者合
法利益，不影响本罪的成立。
根据刑法第161 条第2 款的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股
东实际控制人实施或者组织、指使实施本罪行为，或者隐瞒相关事项导致前款规定的
情形发生的，依照第161 条第
1 款的规定处罚。本书认为，控股股东、实际控制人实施
本罪行为的，当然是本罪的正犯；控股股东、实际控制人组织、指使实施本罪行为的，则
可谓本罪的支配型共谋共同正犯：控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致本罪的情形
发生的，也属于本罪的不作为的正犯，即控股股东、实际控制人有义务防止本罪的情形
发生但通过隐瞒相关事项导致本罪的情形发生的，也构成犯罪。所以，可以认为本条第
2 款属于注意规定。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）造成股东、债权人或者其他人
直接经济损失数额累计在100 万元以上的；（2 ）虚增或者虚减资产达到当期披露的资
产总额30 ％以上的；（3 ）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额30 ％以
上的；（4 ）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30％以上的；（5 ）未按照规定披
露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续12 个月
的累计数额达到最近一期披露的净资产50 ％以上的；（6 ）致使不符合发行条件的公司
、
企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的
；（7 ）致使公司、企业发行的股票或者公
司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（8 ）在公
司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的
；（9 ）多次提供虚假的
或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照
规定披露的
；（10 ) 其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的
情形。
公司、企业利用相同的虚假财务数据，先后实施欺诈发行证券行为与违规披露、不
披露重要信息行为，属于实施了两个构成要件行为，分别构成犯罪的，应当以欺诈发行
证券罪和违规披露、不披露重要信息罪实行数罪并罚。
根据刑法第161 条第
1 款的规定，犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接
责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5 年
1136
刑法学（第七版）
以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。根据刑法第161 条第3 款的规定，实施或者组织、
指使实施本罪行为，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的控股股东、实际控制
人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照
第
1 款的规定处罚。伪造财务数据后又实施虚假平账行为的，该虚假平账行为是财务
造假行为的一部分，追诉期限从虚假平账行为终了之日起计算。公司、企业违规不披露
重要信息，违法行为有继续状态的，继续状态结束之日为行为终了之日，追诉期限从该
日起计算。[ 57 )
五、妨害清算罪
妨害清算罪，是指公司、企业在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单
作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益
的行为。
构成要件要素如下
：（l ）行为主体必须是直接负责的主管人员与其他直接责任人
员，公司企业本身不能成为本罪主体。
(2) 行为发生在公司、企业清算财产时。
(3) 实
施了以下四种行为之一
：一是隐匿财产；二是对资产负债表作虚假记载，如夸大负债数
额，作实际上并不存在的负债记载，对特定债权人作不符合事实的负债记载等；三是对
财产清单作虚伪记载，如减少公司、企业的收入，降低固定资产的价格等；四是在清偿债
务前分配公司、企业财产，但如果行为同时触犯私分国有资产罪的，应从一重罪处罚。
(4) 严重损害债权人或者其他人的利益。本罪的责任形式为故意。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）隐匿财产价值在50 万元以上
的；（2 ）对资产负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在50 万元以上的；（3 ）在未清
偿债务前分配公司、企业财产价值在50 万元以上的；（4 ）造成债权人或者其他人直接
经济损失数额累计在
1 0 万元以上的
；（5 ）虽未达到上述数额标准（接近上述数额标准
且已达到该数额的80 ％以上），但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得
不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；（6 ）其他严重损害债权人或者其他人利益的情
形。犯本罪，根据刑法第
1 62 条的规定处罚。
六、隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪
本罪是指故意隐匿、销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，情节
严重的行为。
行为对象是依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，包括单位“小金
库”的会计凭证会计帐簿财务会计报告。行为方式表现为隐匿与销毁。
隐匿，是指
妨害他人依法发现会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的一切行为；销毁，是指妨害会计
凭证会计帐簿财务会计报告的本来效用的一切行为。需要说明的是，在同时存在电
子的与纸质的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的情况下，如果符合《会计档案管理
办法》所规定的可以仅保存电子会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的各项条件，而隐
匿、销毁纸质会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的，不应以本罪论处。
同样，在保存了
纸质会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的情况下，隐匿、销毁电子会计凭证、会计帐簿、
[57]
参见2024 年8 月
16 日最高人民检察院经济犯罪检察厅《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1137
财务会计报告的，也不应以本罪论处。行为主体包括单位和自然人，没有特别要求。[ 58 ]
成立本罪要求情节严重。本罪的责任形式为故意。法条中“隐匿或者故意销毁＂的表
述，看似只要求销毁行为出于故意，事实上隐匿行为也必须出千故意；由于隐匿行为一
般表现为故意，刑法条文便没有必要予以强调；但实践中可能存在过失销毁行为，于是，
刑法条文作出了注意规定，提醒司法机关只处罚故意销毁行为。行为人为掩盖自己的
贪污职务侵占等罪行而实施本罪行为的，因为缺乏期待可能性，不能以本罪论处。但
行为人为掩盖他人罪行而实施本罪行为的，是本罪与帮助毁灭证据罪的想象竞合，从一
重罪处罚。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）隐匿、故意销毁的会计凭证、
会计帐簿、财务会计报告涉及金额在50 万元以上的；（2 ）依法应当向监察机关、司法机
关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐
簿、财务会计报告的
；（3 ）其他情节严重的情形。犯本罪的，根据刑法第162 条之一的
规定处罚。
七、虚假破产罪
虚假破产罪，是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、
处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。其中的“虚假破
产“包括两种情形：一是实体上并没有真实的破产，以假破产的方式严重损害债权人或
者其他人的利益；二是实体上真实破产，但在破产前或者破产程序中实施了严重损害债
权人或者其他人利益的行为。其中的“处分”并不限于民法上的处分行为，而是指广义
的处分财产（包括债权）的行为。故意在破产前以设立子公司或者其他新公司的方式，
将财产转移或者处分给新公司，然后申请旧公司破产，损害他人利益的，应以本罪论处。
从法条表述上看，本罪主体似乎是公司、企业，但刑法仅处罚直接负责的主管人员与其
他直接责任人员，所以，不应认定为单位犯罪。根据立案标准，具有下列情形之一的，应
当追诉：（l ）隐匿财产价值在50 万元以上的；（2 ）承担虚构的债务涉及金额在50 万元
以上的；（3 ）以其他方法转移、处分财产价值在50 万元以上的；（4 ）造成债权人或者其
他人直接经济损失数额累计在10 万元以上的；（5 ）虽未达到上述数额标准（接近上述
数额标准且已达到该数额的80 ％以上），但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定
补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；（6 ）其他严重损害债权人或者其他人利
益的清形。犯本罪的，根据刑法第162 条之二的规定处罚。
八、非国家工作人员受贿罪
（一）非国家工作人员受贿罪的概念与犯罪构成
非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便
利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
l ．构成要件内容如下：（l ）本罪为身份犯，行为主体必须是公司、企业或者其他单
[58]
2002 年
1 月
14
日全国人大常委会法制工作委员会《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报
告构成犯罪的主体范围” 问题的答复意见》指出，任何单位和个人在办理会计事务时对依法应当保存的
会计凭证、会计账簿、财务会计报告，进行隐匿
、销毁，情节严重的，构成犯罪，应当依法追究其刑事责任。
1138
刑法学（第七版）
位的工作人员。“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村
民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的
组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。私募基金管理入的工作人员和受私募
基金管理人委派至投资项目开展工作的人员，利用对投资项目的决策权、管理权等职务
便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应以本罪论处。但
是，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及其他国家工作人员利用职
务上的便利索取、收受贿赂的，成立刑法第385 条规定的受贿罪。
国家机关、国有公司、
企业、事业单位中并不从事公务的非国家工作人员，可以成为非国家工作人员受贿罪的
行为主体。[ 59 )
(2) 行为内容为利用职务上的便利，索取或者非法收受他人数额较大的
财物，为他人谋取利益的行为。其一，必须利用职务上的便利，即他人有求千行为人的
职务行为时，行为人以实施职务行为或者允诺实施或不实施职务行为作为条件，实施受
贿行为。其二，必须索取或者非法收受他人财物，并且数额较大。根据2016 年4 月
18
日”两高” 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪
贿案件解释》）的规定，索取、收受的财物价值在6 万元以上的为数额较大。[ 60 ]
但根据
2022 年4 月
6 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标
准的规定（二）》，数额在3 万元以上的，应予立案追诉。这里的财物不仅包括金钱和实
物，而且包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、
代币卡（券）、旅游费用等。其三，不管是索取他人财物，还是收受他人财物，都必须为
他人谋取利益。[ 61 ]
但“为他人谋取利益”的最低限度是允诺为他人谋取利益，不要求
行为人实际上为他人谋取了利益。明知他人有请托事项而收受他人财物的，便应认定
为允诺为他人谋取利益。其四，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利
用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，成立本
罪。违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院
制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括单纯违反地方性规定的
行为。
2 责任形式为故意，行为人明知自己索取、收受贿赂的行为会发生侵犯职务行为不
[59]
虽然在某个部门或者协会注册，但并不隶属于某个单位的个体执业者，不能成为本罪的主体。例如，个体
行医人员虽然取得了医师执业资格并在相关部门注册，但其利用开处方的权限，以各种名义索取、收受药
品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方的财物的行为，并不成立本罪。再如，在某个协会注册的
个体职业棋手，在象棋比赛中故意输棋，使对方赢得比赛，从而收受对方财物的行为，也不成立本罪。本
罪是身份犯，不能因为罪名为“非国家工作人员受贿罪”，就认为只要不是国家＿丁作人员就能成为本罪
主体。
[60 ]
需要说明的是，刑法第163 条所规定的“数额较大” ，不是指为他人谋取利益的数额较大，而是索取或者收
受财物的数额较大。
(61 J 一种观点认为，本罪的索取贿赂不要求为他人谋取利益［参见王作富主编
：《刑法分则实务研究》（上），中
国方正出版社2013 年第5 版，第3 11 页］。本书不赞成这一观点。因为从刑法第
163 条的表述来看，为
他入谋取利益与数额较大这两个条件，显然同时适用于索取他人财物与非法收受他入财物。刑法第
16 3
条的表述与第38 5 条的表述存在明显差异，不宜根据对刑法第38 5 条的规定来理解刑法第
l63 条。
巾千
刑事立法认为非国家工作人员的受贿与国家工作人员的受贿，在违法性质与程度上存在差异，前者确实
轻于后者，故对前者索取贿赂的，要求为他人谋取利益，对后者索取贿赂的，不要求为他人谋取利益。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1139
可收买性的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
我国刑法理论一直将受贿罪的解释规则适用于非国家工作人员受贿罪，认为受贿
罪与非国家工作入员受贿罪只是行为主体不同，忽视了不同身份犯的实质性差异。有
学者认为，非国家工作人员受贿罪的保护法益不包括身份的廉洁性，对利用职务便利与
为他人谋取利益要素的解释不应采取受贿罪解释中的扩张性立场；非国家工作人员受
贿罪的成立应当以行为人实施了背信行为作为构成要件要素；背信存在千因委托而形
成的“信赖结构”（特别是一种较为稳定的、值得刑法保护的信任关系），并以此限定本
罪的主体范围（如一人公司法定代表人利用职务便利受贿，不构成本罪）；背信行为的
危害对象包括财产，也包括重要的管理性利益，包括对外部竞争利益的损害，还包括对
内部委托关系中的利益损害；妨害竞争性利益的个别优待，放任企业内部违法、违规作
业等都属千因商业贿赂而生的背信行为；但不应宽泛认定背信行为，避免单位内部规则
的过度“法律化”；基于商业贿赂而实施的背信行为不以发生实害为必要。作为受贿罪
扩张性范畴的斡旋型受贿、事后受贿、缺少明确请托事项的受贿、虚假承诺型受贿、基于
人事管理或业务制约等而给予馈赠等情形，则不应成为非国家工作人员受贿罪的当然
处罚范围。[ 62 ]
在本书看来，这一观点值得倾听。
当然，由于非国家工作人员的范围较
广，需要区分不同主体的职务性质（如民营企业负责人与村民委员会负责人的职务性
质明显不同）进行合理解释。
（二）非国家工作人员受贿罪的认定
认定本罪时，应将违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的行为，与正当业务
行为相区别。
《反不正当竞争法》第8 条第
1 款规定：“经营者不得采用给予财物或者
其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的
工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者
影响力影响交易的单位或者个人。”在交易过程中给予对方回扣，是常见的一种贿赂手
段。根据1996 年11 月
15 日国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规
定》，回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单
位或者个人的一定比例的商品价款；账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活
动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记
入财务账、转入其他财务账或者做假账等。
回扣具有严重的危害性。
回扣不是市场经
济的必然产物，市场经济下的回扣的危害性大于计划经济下的回扣的危害性；回扣是伪
劣产品泛滥的重要原因；回扣导致商品价格不正当提高，损害消费者的合法权益；回扣
导致国家税收流失；回扣破坏了平等、公平竞争的市场秩序；回扣不是国际惯例，相反，
国际社会都禁止回扣。不能认为回扣有利于市场经济，从而对收受回扣的行为不以犯
罪论处；也不能因为收受回扣的现象比较普遍，从而对回扣视而不见。应当充分认识回
扣的危害性，正确理解刑法规定的精神，严格将收受回扣的行为认定为受贿。
《反不正当竞争法》第8 条第3 款的规定
：“经营者在交易活动中，可以以明示方式
向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中
[62 ]
参见薛文超
：《法益论视角下非国家工作人员受贿罪的差异化解释》，载《法学评论》2025 年第4 期。
1140
刑法学（第七版）
间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。＂折扣，即
商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价
格优惠；佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间
人的劳动报酬。对合法接受折扣、佣金的，不能认定为受贿；但对违反国家规定，利用职
务上的便利收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，应认定为受贿。
根据2008 年11 月20 日”两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干间题的
意见》对下列行为应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚：（l ）医疗机构中的医务人员，
利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产
品销售方财物数额较大，为医药产品销售方谋取利益的；（2 ）学校及其他教育机构中的
非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便
利，索取销售方数额较大财物，或者非法收受销售方数额较大财物，为销售方谋取利益
的；（3 ）学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收
受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物数额较大，为教材、教具、校服或者其他物
品销售方谋取利益的；（4 ）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价
采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他
人财物或者非法收受他人财物数额较大，为他人谋取利益的。
临时担任各种项目的评审委员的人员，利用评审职务的便利索取或者收受他人财
物的，视聘任单位的性质与评审事项的性质，判断其是成立刑法第385 条的受贿罪还是
第163 条的非国家工作人员受贿罪。本书的初步看法是，受国家机关、国有公司、企业、
事业单位聘任或者委托，就国家机关、国有公司、企业、事业单位依法处理的公共事项参
与评审的人员，应认定为国家工作人员，其索取或者收受财物的行为成立受贿罪。受此
外的单位聘任或者委托从事评审工作，或者虽然受国家机关、国有公司、企业、事业单位
聘任或者委托，但参与评审的内容与公共事项无关的，不属于国家工作人员，其索取或
者收受财物的行为成立非国家工作人员受贿罪。
（三）商业贿赂的概念
《关千禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2 条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经
营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
可以认为，凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象，都可以称为商业贿赂。
换言之，在商业活动中，经营者为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务，违
反国家规定，要求、收受、约定或者给予对方财物或者财产性利益，以及在双方之间介绍
贿赂的，都属千商业贿赂行为。显然，“商业贿赂”是着眼于贿赂发生的领域而形成的
概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂；而刑法主要是根据主体性质的区别规定
了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以，商业受贿与商业行贿在刑法上分别对应的并不
是一个条文，而是多个条文。换言之，商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。
反过来说，刑法分则中并不存在专门规定商业贿赂犯罪的条款。
人们习惯于认为，刑法第163 条规定的是商业受贿罪。其实，本条是针对非国家工
作人员的受贿行为所作的规定，其中包括了商业受贿行为，但并不限于商业受贿行为。
例如，在大型非国有公司任职的B ，为了谋取更高一级的职务，向该公司的经理A 行
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
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贿，A 接受贿赂，使B 担任了更高一级的职务。
A 触犯了刑法第163 条第
1 款，构成非
国家工作人员受贿罪；B 触犯了刑法第164 条，构成对非国家工作人员行贿罪。但二者
并不属于商业受贿与商业行贿。反之，刑法第385 条规定的国家工作人员的受贿罪，也
能包含商业受贿情形。
商业贿赂并非刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上的独立的犯罪类型。
因此，不
仅完全没有必要，而且不应当在刑法意义上讨论所谓“商业贿赂＂的犯罪构成。换言
之，既然刑法并没有规定所谓商业贿赂罪，刑法理论上就不能也不应当编造出所谓商业
贿赂罪的犯罪构成。[ 63 ]
另外，由于我国刑法对各种贿赂犯罪规定得比较全面，即使从
立法角度而言，也不必另行增设所谓商业贿赂罪。所以，司法工作人员需要掌握的是刑
法所规定的各种贿赂犯罪的法益与犯罪构成，然后判断现实发生的行为事实是否符合
刑法所规定的犯罪构成。
因为离开刑法的规定，另行确定商业贿赂的犯罪构成，再依据
所谓商业贿赂罪的犯罪构成认定犯罪的做法，必然违反罪刑法定原则。此外，司法机关
也不能因为国家在某个时期开展治理商业贿赂的专项工作，就忽略对其他领域的贿赂
犯罪的查处。
（四）非国家工作人员受贿罪的处罚
根据刑法第163 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处
罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；数
额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚
金。［64 J
收受他人银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般
应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方（行贿方）承担
还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
九、对非国家工作人员行贿罪
对非国家工作人员行贿罪，是指自然人或者单位为谋取不正当利益，给予公司、企
业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。客观行为必须是给予公司、企业
或者其他单位的工作人员以数额较大的财物。这里的公司、企业或者其他单位的工作
人员与非国家工作人员受贿罪中的公司、企业或者其他单位的工作人员的范围相同。
根据《办理贪贿案件解释》的规定，向非国家工作人员行贿数额在6 万元以上的，应当
追究刑事责任。但根据前述2022 年立案标准，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者
其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在3 万元以上的，单位行贿数额在20 万元
以上的，应予立案追诉。责任要素除故意外，还要求为了谋取不正当利益。谋取不正当
利益，是指行贿人谋取的利益违反法律法规、规章、政策规定，或者要求公司、企业或者
其他单位的人员违反法律法规规章政策行业规范的规定，为自己提供帮助或者方
便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当
认定为谋取不正当利益。利益是否正当，应进行具体判断，而非抽象判断。至于实际上
是否获取了不正当利益，则不影响本罪的成立。对于向非国家工作人员介绍贿赂的行
(63 ]
当然，犯罪学与刑事政策学可以讨论商业贿赂的成因与对策。
(64]
参见《办理贪贿案件解释》第
11 条的规定。
1142
刑法学（第七版）
为，应判断是否符合非国家工作人员受贿罪或者对非国家工作人员行贿罪的共犯成立
条件，如果得出肯定结论，则应按共犯处罚。参照刑法第389 条的规定，因被勒索给予
公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不宜认定为犯罪。
犯本罪的，根据刑法第164 条的规定处罚。[ 65 )
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为
的，可以减轻处罚或者免除处罚。
十、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪
本罪是指为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财
物，数额较大的行为。
本罪的行为主体既可以是自然人，也可以是单位。根据《联合国反腐败公约》的规
定，外国公职人员，是指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者
司法职务的任何人员，以及为外国包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何
人员。国际公共组织官员，是指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任
何人员，国籍没有限制（包括具有中国国籍的国际公共组织官员）。至于上述人员是长
期任职还是临时任职，是计酬还是不计酬，都不影响对其身份的认定。
“财物”包括金
钱、实物与财产性利益。本罪的责任要素除故意外，还要求为谋取不正当商业利益。
＂谋取“包括直接谋取与间接谋取；“商业利益”是指与国际商务有关的经济利益与商业
机会。至千是否实际谋取利益，则不影响本罪的成立。根据立案标准，为谋取不正当商
业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物，个人行贿数额在3 万元以上
的，单位行贿数额在20 万元以上的，应予立案追诉。
值得研究的问题是，具有中国国籍的国际公共组织官员甲在中国境内收受财物的
（以及其他应当由我国管辖的类似案件），应当如何处理？本书的看法是，依然可以适
用刑法第
1 63 条认定为非国家工作人员受贿罪。换言之，第163 条中的公司、企业或者
其他单位，并不限于国内的公司、企业与其他单位，而是包括外国公司、企业与其他单位
以及国际组织（当然，如果行为人在境外收受财物则存在刑法适用范围的问题）。在此
意义上说，即使刑法不增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对这种行为也
可以直接认定为对非国家工作人员行贿罪（如果行为人在境外给予上述人员以财物则
存在刑法适用范围的间题）。
犯本罪的，根据刑法第
1 64 条的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为
的，可以减轻处罚或者免除处罚。
十一、非法经营同类营业罪
非法经营同类营业罪包括两种行为类型
：一是国有公司、企业的董事、监事、高级管
理人员（以下简称国企董监高）利用职务便利，自已经营或者为他人经营与其所任职公
司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。二是其他公司、企业的董事、监
事、高级管理人员（以下简称民企董监高），违反法律、行政法规规定，实施上述行为（包
(65 ]
单位犯本罪的认定标准，不应低于单位行贿罪（刑法第393 条）的认定标准；对单位犯本罪的直接负责的
主管人员与其他直接责任人员的处罚，不应重于单位行贿罪中直接负责的主管人员与其他直接责任人员
的处罚（参见第五章第二节第二款” 二” ) C
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1143
括利用职务便利），致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。
公司企业的董事、监事、高级管理人员，应当忠实履行职务，维护该公司、企业的合
法权益。董监高拥有管理公司、企业事务的权利，熟知该公司、企业的内情；如果允许其
在该公司、企业外与该公司、企业自由竞业，就会为了自己或者他人谋取私利而损害该
公司企业的利益。因此，公司法禁止董监高自营或者为他人经营与其所任职公司企业
同类的营业，刑法进一步将其中的严重行为规定为非法经营同类营业罪。本罪的保护
法益是公司、企业的财产法益。
国家工作人员职务行为的廉洁性，以及国家对公司、企
业的正常管理秩序，都不是本罪的保护法益。[ 66 ]
第一种类型的行为主体只能是国企董监高。客观行为内容为利用职务上的便利，
自已经营与其所任职公司、企业同类的营业，或者为他人经营与其所任职公司、企业同
类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
同类营业，是指经营项目属于同一类别的
营业。行为人使国有公司与自已经营的公司从事正常交易的，不等于行为人从事同类
营业，而是需要根据各自的经营范围进行具体判断。行为人利用职务上的便利将甲国
有公司、企业的商业机会提供给自己实际控制的乙公司，即使行为人并不直接在乙公司
从事具体经营活动，也应认定为本罪中的“自已经营＂。
国企董监高非法经营同类营
业，并且虚设交易环节，非法占有公共财物，同时构成贪污罪的，视行为数量与情节从一
重罪处罚或者实行数罪并罚。
例如，A 国有公司经理甲一直自已经营与A 国有公司同
类的营业（成立了C 公司），与此同时，甲还另外虚设交易环节，非法占有公司财物。
即
A 国有公司原本直接从B 公司购买某产品，但甲决定由C 公司从B 公司购买该产品后
提高价格卖给A 国有公司，从而使C 公司获利、A 国有公司受损。显然，后一行为构成
贪污罪。如果贪污行为之外的非法经营同类营业的行为构成本罪，则应当根据行为的
数量与侵犯的法益，按科刑的一罪处理，或者将本罪与贪污罪实行数罪并罚。
第二种类型的行为主体是民企董监高，构成要件行为与结果是违反法律、行政法规
规定，利用职务便利，自已经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，致使
其所任职公司、企业利益遭受重大损失。
存在疑问的是，”获取非法利益，数额巨大”，是不是第二种类型的构成要件内容？
对此需要联系第一种行为类型的加重法定刑予以考虑，大体存在以下五种方案：（l ）第
二种类型以”获取非法利益，数额巨大”为前提，同时要求致使公司、企业利益遭受重大
损失；在此前提下，如果获取非法利益数额特别巨大的，则适用加重法定刑。这一方案
导致民企董监高的行为给公司、企业利益造成重大损失，没有获利或者获利较少的不成
立犯罪。但这一结论难言妥当。犯罪的本质是侵犯法益，而不是行为人得到好处。
国
企董监高非法经营同类营业没有获取非法利益或者获取的非法利益没有达到数额巨
大，但给国有公司、企业造成重大损失的，能认定为国有公司、企业人员滥用职权罪（参
见刑法第168 条）。所以，刑法第165 条第
1 款没有对国企董监高的犯罪设置“造成国
有公司、企业重大损失＂的结果要件。
民企董监高非法经营同类营业没有获取非法利
益或者获取的非法利益没有达到数额巨大，但致使公司、企业利益遭受重大损失的，由
[66]
参见杨绪峰：《非法经营同类营业罪的规范构造》，载《政法论丛》2025 年第
1 期。
1144
刑法学（第七版）
于严重侵犯了公司、企业的利益，应当认定为本罪。
(2) 第二种类型以”获取非法利益，
数额巨大”为前提，同时要求致使公司、企业利益遭受重大损失；在此前提下，如果获取
非法利益数额特别巨大且致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，则适用加重法定
刑。这一方案同样存在前一方案的缺陷，不为本书所取。
(3) 第二种类型不以”获取非
法利益，数额巨大”为前提，只要求致使公司、企业利益遭受重大损失；在此前提下，如
果获取非法利益数额特别巨大的，则适用加重法定刑。但这一方案存在疑问。既然对
民企董监高的非法经营同类营业行为不以获取非法利益数额巨大为前提，就不应将获
取非法利益数额特别巨大作为加重法定刑的适用条件。
(4) 第二种类型不以”获取非
法利益，数额巨大”为前提，只要求致使公司、企业利益遭受重大损失；在此前提下，如
果行为致使公司、企业利益遭受特别重大损失，则适用加重法定刑。本书也难以赞成这
一方案。因为刑法第165 条第
1 款的加重法定刑适用条件并不是致使公司、企业利益
遭受特别重大损失，只是获取非法利益数额特别巨大，对造成特别重大损失的，不可能
适用获取非法利益数额特别巨大的加重法定刑。换言之，第165 第2 款规定的基本犯
成立条件不同于第
1 款规定的基本犯成立条件，第
1 款的加重法定刑是针对第
1 款的
基本犯规定的，第2 款没有就加重法定刑做出规定，故不可能援引第
1 款的加重法定
刑。在这种情形下，不能以第2 款规定的是援引法定刑且的主要是减少法条重复表述
为由，肯定加重法定刑的适用。换言之，只有在第2 款规定的基本犯成立条件与第
1 款
规定的基本犯成立条件相同时，才可以肯定加重法定刑的援引。在立法上，如果法条省
略了不该省略的内容，就不可能作出不利于行为人的补充，否则就违反罪刑法定原则。
(5) 第二种类型不以”获取非法利益，数额巨大”为前提，只要求致使公司、企业利益遭
受重大损失，在此前提下，如果行为致使公司、企业利益遭受特别重大损失，也只能适用
第165 条第
1 款的基本法定刑。本书采取这一方案。概言之，民企董监高非法经营同
类营业的行为，只有在经营同类营业的过程中，通过非法截取任职公司、企业的客户资
源、商业机会等方法，造成任职公司、企业重大损失的，才成立本罪。即使获取非法利益
数额巨大或者特别巨大，也要进一步判断是否给任职公司、企业造成重大损失。如若得
出肯定结论，则应认定为本罪；如果得出否定结论，则不以本罪论处。
根据刑法第165 条的规定，国企董监高犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；获取非法利益数额特别巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并
处罚金。按照本书观点，民企董监高的行为致使公司、企业利益遭受重大损失或者特别
重大损失的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
十二、为亲友非法牟利罪
为亲友非法牟利罪包括两种行为类型：第一种行为类型是，国有公司、企业、事业单
位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，非法为亲友牟利，致使国家利益遭受重大
损失的行为。第二种行为类型是，其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，
实施上述行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。
中华民国刑法及其他许多国家的刑法都规定了背信罪（或背任罪）。背信罪，是指
为他人处理事务的人，为谋求自己或者第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，
而违背其任务，致使委托人的财产受到损失的行为。我国1979 年刑法没有规定背信
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1145
罪，在修订刑法的过程中，只是增加了一些特殊的背信罪，为亲友非法牟利罪即是背信
罪的一种表现形式。( 67 )
构成要件内容如下：（l ）本罪为身份犯，第一种行为类型的行为主体必须是国有公
司、企业、事业单位的工作人员。
国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的
人员，属于国有公司、企业人员。( 68 )
第二种行为类型的行为主体是其他公司、企业的工
作人员。
(2) 利用职务上的便利（利用自己主管、管理、经营、经手公司、企业业务的便
利），实施了下列三种行为之一：一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；
二是以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以
明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；三是从自己的
亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务。实施其中一种行为的即可成立本
罪，同时实施上述行为的也只成立一罪。从法条表述上看，第二种行为类型以违反法
律、行政法规规定为前提，第一种行为类型不需具备此前提，但事实上，第一种行为类型
本身都是违反法律、行政法规规定的。
(3) 致使国家利益或者公司、企业利益遭受重大
损失。本罪的责任形式为故意。实施本罪的行为同时触犯贪污罪、职务侵占罪的，应作
为想象竞合，从一重罪处罚（也不排除数罪并罚的可能性）。
例如，A 国有公司原本直
接从B 公司购买电子产品，但A 国有公司的负责人甲让近亲属成立C 公司，由C 公司
从B 公司购买电子产品后高价卖给A 国有公司，从而使C 公司获利、A 国有公司受损。
对此，应认定为贪污罪与本罪的想象竞合，从一重罪处罚。倘若甲在此之外还有其他非
法为亲友牟利构成本罪的行为，则应当将贪污罪与本罪实行数罪并罚。
根据刑法第166 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。
实践中遇到的相关问题是，案发后司法机关从被告人亲友处追回的违法所得，是应当上
缴国库还是应当返还给被害单位？本书的看法是，对千实施刑法第166 条第
1 款第
1
项行为的违法所得，应当上缴国库；对于实施本条第
1 款第2 项、第3 项行为的违法所
得，应当返还给被害单位。
十三、签订、履行合同失职被骗罪
签订履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人
员，在签订履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的
行为。
行为主体只限于国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员。客观行为与结
果的内容为，在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重
大损失。所应注意的是，并非在签订、履行合同过程中严重不负责任的一切行为，都成
立本罪。因严重不负责任而不能履行合同，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本
罪；只有因严重不负责任被诈骗，从而致使国家利益遭受重大损失的，才成立本罪。此
(67 ]
参见张明楷：《关于增设背信罪的探讨》，载《中国法学》1997 年第
1 期。
(68 ]
参见2005 年8 月
1
日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人
员的解释》。
1146
刑法学（第七版）
外，其中的”被诈骗＂，不限千对方的行为构成刑法上的普通诈骗、金融诈骗与合同诈骗
等罪，还应包括对方的行为属于民事欺诈的情形。”被诈骗“既包括因严重不负责任而
受欺骗（成为受骗者）进而处分财产，也包括虽未受欺骗但因为严重不负责任而使国家
机关成为三角诈骗中的被害人。另外，认定本罪时，也不以对方巳被人民法院认定为诈
骗罪或者民事欺诈为前提。[ 69 ]
根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的
决定》第7 条的规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不
负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第
167 条的规定定罪处罚。“致使国家利益遭受重大损失“包括造成大量财物被诈骗、因
为被骗造成停产等损失。对于损失的认定应采取经济的观点（仅进行经济的、事实上
的评价，而不是进行法的评价）。在遭受利益损失的同时享有所谓“侦权”的，不影响损
失的认定。[ 70 ］
本罪的责任形式为过失。
根据刑法第167 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利
益遭受特别重大损失的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
十四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥
用职权罪
国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，
由于严重不负责任，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失，致使国家利益遭
受重大损失的行为。本罪属于过失犯罪。行为人虽不知道存在潜在风险，但存在怠于
履职或履职不到位情形的，应当认定为失职行为。本书认为，从本罪的保护法益来看，
本罪的损失仅限于财产、经济方面的损失，而不包括其他方面的损失。
国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作
人员滥用职权，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重
大损失的行为。本罪属于故意犯罪。行为人明知具有潜在重大风险，仍不听劝阻、违反
各项规定，甚至伪造会议记录、审批手续的，应当认定为滥用职权行为。本罪的损失也
仅限于财产、经济方面的损失。
如何计算上述罪的损失，是司法实践经常遇到的问题。根据2023 年7 月
31
日最
(69]
2001 年4 月最高人民法院刑事审判第二庭《关于签订、履行合同失职被骗犯罪是否以对方当事人的行为
构成诈骗犯罪为要件的意见》指出：＂认定签订、履行合同失职被骗罪和国家机关工作人员签订、履行合
同失职被骗罪应当以对方当事人涉赚诈骗，行为构成犯罪为前提。但司法机关在办理或者审判行为人被
指控犯有上述两罪的案件过程中，不能以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为认定本案当
事人构成签订、履行合同失职被骗罪或者国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的前提。也就是
说，司法机关在办理案件过程中，只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪，就可依法认定行为
人构成签订、履行合同失职被骗罪或者国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，而不需要搁置或者
中止审理，直至对方当事人被人民法院审理并判决构成诈骗犯罪。”
(70]
2006 年7 月26
日最高人民检察院《关千渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》｀｀附则”规定：“有下列情形
之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（
I ）债务人已经法定
程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2 ）债务人潜逃，去向不明；（3 ）因行为人责任，致使超过诉讼时效；
(4) 有证据证明债权无法实现的其他情况。”2003 年
11 月
13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案
件工作座谈会纪要》指出：”在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实
现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（
l ）债务人已经法定程序被宣告破产；（2 ）债
务人潜逃，去向不明；（3 ）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4 ）有证据证明债权无法实现的其他情况。”
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1147
高人民检察院检例第188 号（桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易
案），在办理国有公司人员滥用职权犯罪案件时，要客观认定行为造成公共财产损失的
范围，对于国有公司应得而未获得的预期收益，可以认定为损失数额。渎职犯罪造成公
共财产损失的范围包括国有单位因错失交易机会、压缩利润空间、让渡应有权益进而造
成应得而未得的收益损失。实践中，渎职犯罪造成公共财产的损失范围一般为国有单
位现有财产的实际损失，但在金融领域渎职犯罪案件中，介入交易规则变化、收益分配
方式调整等因素，可能导致国有单位压缩利润空间、让渡应有权益，进而造成国有单位
预期收益应得而未得。检察机关应当注重审查造成损失的原因是市场因素还是渎职行
为，渎职行为的违规性违法性，是否具有徇私舞弊情节等要素。对因渎职行为而不是
市场因素造成预期收益损失的部分，一般应当计入公共财产损失范围。
20 10 年11 月26 日”两高” 《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律
若干问题的意见》第4 条规定
：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或
者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依
照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员
滥用职权罪定罪处罚。”在本书看来，这一规定值得商榷。
因为“国家出资企业”不一定
是“国有公司、企业”; [ 71 ] ” 国家出资企业中的国家工作人员”并不一定属于“国有公司、
企业的工作人员” 。所以，上述解释实际上偷换了概念，因而有违反罪刑法定原则
之嫌。
根据刑法第16 8 条的规定，犯上述罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；致使国家
利益遭受特别重大损失的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。徇私舞弊犯上述罪的，从重
处罚。[ 72 ]
十五、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪
本罪包括两种行为类型
：第一种行为类型是，国有公司、企业或者其上级主管部门
直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭
受重大损失的行为。第二种行为类型是，其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞
弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的行
为。对于本罪行为主体私自将国有资产或者公司、企业资产低价折股或者低价出售给
自己、配偶、子女的，或者形式上低价出售给他人而自已获利的，以及其他符合贪污罪、
职务侵占罪的犯罪构成的行为，应认定为想象竞合，从一重罪处罚。[ 73 ]
犯本罪，根据刑
[71]
因为该意见第7 条规定：“本意见所称＇国家出资企业＇，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，
以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
[72 )
2005 年
1 月
1 3 日最高人民法院刑事审判第二庭《关于国有公司人员滥用职权犯罪追溯期限等问题的答
复》指出，国有公司人员滥用职权或失职罪的追诉期限应从损失结果发生之日起计算。损失与否需要经
由民事诉讼确认时，追诉期限应以法律意义上的损失发生为标准，即以人民法院民事终审判决之日起
计算。
[73]
根据20 10 年11 月26 日”两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干间题的意见》
的规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资
产低价折股或者低价出售给其本人未待有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失
的，以徇私舞弊低价折股、出售公司
、企业资产罪定罪处罚。在本书看来，就行为主体而言｀上述规定存在
偷换概念的嫌疑。
1148
刑法学（第七版）
法第169 条的规定处罚。
十六、背信损害上市公司利益罪
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司
的忠实义务，利用职务便利操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公
司利益遭受重大损失的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司
董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大
损失的行为。本罪分为两种类型：
第一种类型是，上市公司的董事、监事和高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利
用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大
损失。其中的损害上市公司利益的活动是指：（l ）尤偿向其他单位或者个人提供资金、
商品、服务或者其他资产；（2 ）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或
者其他资产；（3 ）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其
他资产；（4 ）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他
单位或者个人提供担保；（5 ）尤正当理由放弃债权、承担债务；（6 ）采用其他方式损害上
市公司利益。
第二种类型是，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高
级管理人员实施上述损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失。这
一类型其实是本罪的共谋共同正犯，或者虽然是教暧犯，但刑法规定按正犯处罚。
本罪由故意构成，过失不成立本罪，但“致使上市公司利益遭受重大损失”是本罪
的客观的超过要素，不需要行为人对之有故意。根据立案标准，具有下列情形之一的，
应予立案追诉：（l ）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使
上市公司直接经济损失数额在150 万元以上的；（2 ）以明显不公平的条件，提供或者接
受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150 万元以上的；
(3) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使
上市公司直接经济损失数额在150 万元以上的；（4 ）为明显不具有清偿能力的单位或
者个人提供担保，或者尤正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经
济损失数额在150 万元以上的；（5 ）尤正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直
接经济损失数额在150 万元以上的；（6 ）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债
券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（7 ）其他致使上市公
司利益遭受重大损失的情形。
依照刑法第169 条之－第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3 年以上7 年以下有期
徒刑，并处罚金。实施上述第二种类型犯罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是
单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法
第169 条之－第
1 款的规定处罚。实施本罪行为，同时触犯职务侵占罪或者贪污罪的，
属于想象竞合，从一重罪处罚。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1149
第五节
破坏金融管理秩序罪
一、伪造货币罪
（一）伪造货币罪的概念与法益
伪造货币罪，是指没有货币制作、发行权的人，非法制造外观上足以使一般人误认
为是货币的假货币，妨害货币的公共信用的行为。
我国刑法理论一般认为，刑法规定伪造货币罪是为了保护货币制度，但这样的理解
不利于对本罪构成要件的解释，也不能说明各种假币犯罪的不法程度。
国外刑法理论
存在两种观点：一种观点认为，伪造货币罪的法益是货币的真实性的公共信用；另一种
观点认为，伪造货币罪的法益还包括货币发行权（国家调节货币发行量的金融政策权
限）。［74 ]
可以肯定的是，刑法规定伪造货币罪，首先是为了保护作为经济交易重要手段
的货币的公共信用。随着商品交换、经济交易的发展，货币的公共信用日益增强，刑法
通过保护货币的公共信用，以保障交易安全和金融秩序。伪造货币的行为使人们对货
币的真实性产生怀疑，从而侵犯了货币的公共信用。问题是，行为人伪造了国家不得不
承认有效的、只能继续流通的货币，侵犯了国家的货币发行权的行为，是否成立本罪？
例如，甲伪造了大量硬币（纪念币）并置入流通，但国家不能分辨真伪，不得不承认其所
伪造的硬币也有效时，对甲的行为能否认定为伪造货币罪？有的学者认为，甲的行为虽
然没有侵犯货币的公共信用，但侵害了国家的货币发行权（对货币发行量进行调节的
金融政策权限），因而构成伪造货币罪。所以，货币发行权也是本罪第二位的法益。[ 75 J
本书也主张对甲的行为以伪造货币罪论处，因为甲的行为导致国民对货币的真实性产
生疑问，依然侵犯了货币的公共信用。伪造货币侵犯的是真实货币的公共信用，而不是
伪造的货币的公共信用；不能因为伪造的货币不得不有效，就否认该行为侵害了货币的
公共信用。此外，保护货币发行权也是为了保护货币的公共信用，故仅将货币的公共信
用作为本罪的保护法益即可。
（二）伪造货币罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，没有货币制作、发行权的人，制造外观上足以使一般人误认
为是货币的假货币。( 76 ]
(1) 伪造，是指制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为。典型的
伪造行为表现为，仿照真货币的形状、特征、图案、色彩等制造出与真货币的外观相同的
假货币。在这种情况下，存在与伪造的货币相对应的（或相当的）真货币。值得研究的
[74]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第428 -430 页。
[75 ]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第372 页。
[76]
显然，这个定义是就伪造纸币与硬币而言。如果将来推行电子货币，伪造电子货币就只是伪造特定的电
子数据而已。
ll50
刑法学（第七版）
是另一种情况，即自行设计制作足以使一般人误认为是货币的假货币，如根据人民币的
一般形状、基本特征等自行设计制作出面额为200 元或者1000 元的假货币。在这种情
况下，不存在与伪造的货币相当的真货币。我国刑法理论通常只承认前一种行为是伪
造货币，但这种观点可能人为地缩小了伪造货币罪的成立范围。事实上，行为人完全可
能设计制作一种外观上足以使一般人误认为是货币的假货币，特别是可能设计出所谓
外国货币以侵犯货币的公共信用，因此，不能排除后一种情况也是伪造货币。[77 ]
2010
年10 月20 日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释
（二）》（以下简称《办理货币案件斛释（二）》）第
1 条规定：＂仿照真货币的图案、形状、
色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为，应当认定为刑法第一百七十条规定的＇伪
造货币' 。“ [ 78 ] 但本书认为，这一规定并不是伪造货币的定义，事实上也没有否认无对
应真币的伪造行为成立伪造货币罪。这是因为，即使是无对应真币的伪造行为，也必须
仿照其他真货币的图案形状、色彩等特征，否则，不可能足以使一般人误认为是货币。
换言之，即使认为上述规定是对伪造货币的定义，当行为人仿照不同真货币的图案、形
状、色彩等特征制造出假币时，也不存在完全对应的真货币。此外，故意伪造“错版“人
民币的，也应认定为伪造货币。至千伪造的方法，则没有任何限制，如机器印制、石印、
影印、复印、手描等。根据2000 年9 月
8 日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具
体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理货币案件解释》），行为人制造货币版样
或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，以本罪论处。[79 ]
(2) 伪造货币包括伪造正在流通的人民币、港元、澳门元、新台币以及其他国家及
地区的法定货币。货币包括硬币与纸币、普通纪念币和贵金属纪念币。随着国际贸易
的发展，对货币的保护成为各国共同的任务，刑法基于世界主义的立场处罚伪造中国货
币与境外货币的一切行为。根据《办理货币案件解释（二）》的规定，行为人所伪造的货
币必须是正在流通的货币。境外正在流通的货币，即使在我国不能流通和兑换，也是我
国刑法的保护对象。伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗
罪定罪处罚。但应注意的是，如果行为人仅伪造停止流通的货币而没有使用，则只是诈
骗罪的预备行为。
(3) 所伪造以及可能伪造出来的货币应在外观上足以使一般人误认为是货币。[80 ]
行为人制造的物品完全不可能被人们误认为是货币的，不成立伪造货币罪。但是，也不
要求伪造的货币与真货币完全相同，且不以与真货币所具有的特征完全一致为条件。
(77 ]
德国、日本的通说认为，只要制作了足以使一般入误以为是真币的假币，就成立伪造货币罪，而不要求存
在与之相对应的真币。事实上，在受保护的货币中，有许多一般人不熟悉的货币，特别是各种纪念硬币，
一般人并不熟悉其名称与形态，如果要求存在与之相对应的真币，则不利于保护货币的公共信用。德国
判例曾将行为人伪造实际上并不存在的禀面价值20 马克的行为认定为伪造货币罪(RGSt 58, 564) 。在
欧盟发行欧元前，德国刑法理论就伪造预定将来发行的欧元的行为进行了讨论，通说认为，对这种行为应
当以伪造货币罪论处。
(78 ]
中国人民银行《货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》第3 条第3 款也规定：“假币包括伪造币和变造币。
伪造币是指仿照真币的图案、形状、色彩等，采用各种手段制作的假币。”
(79]
当然，制造货币版样充其量只能认定为伪造货币罪的着手，而不能认定为伪造货币罪的既遂。
(80]
这只是对伪造行为的限定，并不意味着本罪不存在未遂犯。只要实施了伪造行为，客观上可能制造出足
以使一般人误认为真货币的假币，即使没有完成全部印制工序，也构成伪造货币罪（未遂）。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1151
如不具有真货币的号码或印章的，也是伪造的货币。[ 81 J
2 责任形式为故意，即明知自己伪造货币的行为会发生侵犯货币的公共信用的结
果，并且希望或者放任这种结果发生。我国刑法没有要求行为人主观上具有特定目的。
国外刑法一般规定本罪以行使（置于流通）为目的。从立法论的角度考虑，或许要求
“以使用为目的＂较为合适，但我国刑法鉴于伪造货币行为的严重法益侵害性，没有作
出类似要求。而且，对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上
不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。
因此，从解释论上而
言，没有必要将本罪确定为目的犯。但是，在不将“以使用为目的”作为本罪的责任要
素的情况下要求行为人明知行为的内容、社会意义与结果，并且希望或者放任结果的
发生。如果行为人虽不具有使用的目的，但明知伪造的货币会落入他人之手置于流通
的，就应认定为本罪。如果行为人不仅没有使用目的，而且没有认识到伪造的货币会落
入他人之手，则不存在伪造货币罪的故意，不能以本罪论处。[ 82 ]
根据2023 年5 月
11 日最高人民检察院检例第176 号（郭四记、徐维伦等人伪造货
币案），行为人为直接实施伪造货币人员提供专门用千伪造货币的技术或者物资的，应
当认定其具有伪造货币的共同犯罪故意。明知他人意图伪造货币，通过网络提供伪造
货币技术或者设备、材料的人员，与直接实施伪造货币的人员构成伪造货币共同犯罪。
通过网络积极宣传、主动为直接实施伪造货币人员提供伪造货币的关键技术、物资，或
者明知他人有伪造货币意图，仍积极提供专门从事伪造货币相关技术、物资等，应当认
定其在共同伪造货币犯罪中起主要作用，系主犯，对其实际参与的伪造货币犯罪总额
负责。
根据立案标准，伪造货币，涉婕下列情形之一的，应予立案追诉：（1 ）总面额在2000
元以上或者币量在200 张（枚）以上的；（2 ）总面额在1000 元以上或者币量在100 张
（枚）以上，2 年内因伪造货币受过行政处罚，又伪造货币的；（3 ）制造货币版样或者为
他人伪造货币提供版样的；（4 ）其他伪造货币应予追究刑事责任的情形。
（三）伪造货币罪的处罚
根据刑法第170 条的规定，犯伪造货币罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处
罚金；有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(1) 伪造货币集团的首要分子；（2 ）伪造货币数额特别巨大的；（3 ）有其他特别严重情节
的。其中的首要分子，是指在伪造货币集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪人。货币
面额应当以人民币计算。假境外货币犯罪的数额，按照案发当日中国外汇交易中心或
者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。
中国外
汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日
境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市
场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。伪造普通纪念币的犯罪数额，以
[81 ]
参见林山田：《刑法各罪论》（下册），作者发行2005 年修订5 版，第362 页。
[82]
例如，制造外观上足以使一般人误认为是货币的假币后立即全部当作冥币烧掉的，不应认定为伪造货
币罪。
1152
刑法学（第七版）
面额计算；伪造贵金属纪念币的犯罪数额，以贵金属纪念币的初始发售价格计算。( 83 )
二、出售、购买、运输假币罪
出售、购买、运输假币罪，是指明知是伪造的货币而出售、购买或者运输，数额较大
的行为。( 84)
构成要件的内容为，出售、购买、运输伪造的货币，数额较大。
出售，是指有偿转让、
有偿交付伪造的货币。购买，是指有偿取得假币。刑法理论与司法实践一般没有对购
买行为进行限制，但本书认为，为了自己使用而购买的行为，不宜认定为购买假币罪；否
则，会造成法定刑的不协调。本书主张，为了自己使用而购买且已使用的，认定为使用
假币罪；没有使用的，可认定为持有假币罪（参见本节”四”) 。行为人将报纸等冒充假
币出卖给他人的，成立诈骗罪；购买者不成立购买假币罪的未遂犯，因为行为人客观上
不可能购买到假币，属千不能犯。运输，应是指转移假币的存在地点。为了自己使用在
外地购买假币后，携带假币乘坐交通工具返回居住地的行为，不构成运输假币罪（可能
成立持有假币罪）。在运输行为已经既遂的清况下，行为人主动毁灭假币的，不得认定
为犯罪中止（但量刑时可以从轻处罚）。行为人出售此种类假币，购买彼种类假币的，
认定为出售、购买假币罪（累计数额），不实行数罪并罚。本罪的责任形式为故意，行为
人必须明知是假币而出售、购买或者运输。( 85 ]
根据立案标准，涉嫌下列情形之一的，应
予立案追诉：（l ）总面额在4000 元以上或者币量在400 张（枚）以上的；（2 ）总面额在
2000 元以上或者币量在200 张（枚）以上，2 年内因出售、购买、运输假币受过行政处罚，
又出售、购买、运输假币的；（3 ）其他出售、购买、运输假币应予追究刑事责任的情形。( 86 )
伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚（包括的一罪），
不另认定为出售、运输假币罪，但这仅限于行为人出售、运输自己伪造的假币的情形。
如果行为人不仅伪造货币，而且出售或者运输他人伪造的货币，即伪造的假币与出售、
运输的假币不具有同一性时，则应当实行数罪并罚。
根据刑法第171 条第
1 款的规定，犯本罪数额较大的
，处3 年以下有期徒刑或者拘
役，并处2 万元以上20 万元以下罚金；数额巨大的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并
处5 万元以上50 万元以下罚金；数额特别巨大的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒
刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金或者没收财产。依照《办理货币案件解释》，总面
值额在4000 元以上不满5 万元的，为数额较大；总面额在5 万元以上不满20 万元的，
属于数额巨大；总面额在20 万元以上的，属千数额特别巨大。在出售假币时被抓获的，
除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外，现场之外在行为人住所或者其他
藏匿地查获的假币，亦应认定为出售假币的犯罪数额；［87 ) 但有证据证实后者是行为人
[83 )
具体数额标准
，参见《办理货币案件解释》第
1 条。
[84 )
本节以下的“假币＂，仅指伪造的货币，不包括变造的货币。
[85 ]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下册），高等教育出版社2024 年版，第673 页以下。
[86]
在本书看来，如果没有达到数额较大，就不能以其他情节严重为由认定为本罪的既遂犯。至千没有达到
数额较大时，能否成立本罪的未遂犯，则需要进一步研究。但可以肯定是，如若没有且不可能达到数额较
大，则不应认定为本罪的未遂犯。
[87 ]
本书认为，这一解释存在疑问。对于行为人没有出售的假币数额，没有必要计算为出售假币的犯罪数额，
而应视假币来源认定为伪造货币、购买假币既遂的数额。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1153
实施其他假币犯罪的除外。
三、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪
金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，是指银行或者其他金融机构工作人
员，购买伪造的货币，或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的行为。
行为主体必须是银行或者其他金融机构工作人员，至于金融机构的所有制性质，则
在所不问。客观行为表现为两种类型
：
（l ）购买假币。对金融机构工作人员购买假币
的行为作特别规定并提高法定刑，是因为他们的身份决定了随时可能将假币调换成为
真货币，使假币通过金融机构置于流通，更严重地损害了货币的公共信用。
(2) 利用职
务上的便利，以假币换取货币，即利用职务上管理金库、出纳现金、吸收付出存款等便利
条件，将假币调换成真货币。调换假币没有利用职务之便的，应视行为的具体情况认定
为盗窃等罪。
购买假币与调换假币通常密切联系，但刑法并不要求两种行为同时实施，
同时实施这两种行为的，也以一罪论处。责任形式为故意，行为人必须明知是假币而购
买，或者明知是假币而将其调换成真货币。
金融机构工作人员利用职务上的便利，以假币换取货币的行为同时触犯本罪与贪
污罪、职务侵占罪的，应作为想象竞合，从一重罪处罚。[ 88 ]
犯本罪的，根据刑法第
171
条第2 款的规定处罚。[ 89 ]
四、持有、使用假币罪
（一）持有、使用假币罪的概念与犯罪构成
持有、使用假币罪，是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。
l ．构成要件的内容为，持有、使用伪造的货币，数额较大。持有，是指将假币置于行
为人事实上的支配之下，不要求行为人实际上握有假币。使用，是将假币作为真货币而
置于流通。[ 90 ]
使用假币既可以是以外表合法的方式，如购买商品、存入银行、赠与他
人，或者将假币用于交纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式，如将假币用于赌博
或者其他非法经营活动。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向自动售货机
中投入假币以取得商品的，均成立使用假币罪。行为人持有、使用自己所伪造的货币
的，仅以伪造货币罪论处。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，应
当实行数罪并罚。问题之一：使用假币是否以对方不知情为前提？本书持肯定回答。
向知情的人交付假币、伪造货币的共犯人之间分配假币、向知情的人出售假币等，都不
属于使用假币的行为，但可能构成持有假币罪（共犯）或者出售假币罪。[ 9 1 ]
问题之二：
向不知情的人交付假币使之使用的，是否属于使用假币？本书持肯定回答。可以认为，
在这样的情形下，交付行为本身就是使用行为，一经交付就构成使用假币罪的既遂犯。
问题之三
：将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人察看的，是否属千使用？如为
[88 ]
从立法论的角度来说，在《刑法修正案（十一）》将职务侵占罪的最高刑修改为无期徒刑之后，金融工作人
员以假币换取货币罪已无存在的必要。
[89 ]
具体数额标准，参见《办理货币案件解释》第4 条。
[90]
将铁片置入自动贩卖机以获得商品的，由于铁片本身不是假币，故不属于使用假币，只能认定为盗窃。
[91 ]
向知情的人交付假币的行为，可能成立持有假币罪。当然，对此可能存在争议。但由千持有与使用行为
的法定刑相同，故对这一问题的争议没有实际意义。
1154
刑法学（第七版）
了与对方签订合同，将假币给对方察看，以证明自己有能力履行合同。本书认为，使用
应是指将假币作为真货币直接置千流通的行为，故该行为不是使用。成立本罪还要求
持有、使用假币数额较大。根据立案标准，明知是伪造的货币而持有、使用，涉嫌下列情
形之一的，应予立案追诉：（l ）总面额在4000 元以上或者币量在400 张（枚）以上的；
(2) 总面额在2000 元以上或者币量在200 张（枚）以上，2 年内因持有、使用假币受过行
政处罚，又待有、使用假币的；（3 ）其他持有、使用假币应予追究刑事责任的情形。[ 92 ]
2 ．责任形式为故意，即明知是假币而非法持有或者使用。不知情收到假币后，明知
是假币仍然使用的，如果数额较大，也成立使用假币罪。需要研究的是持有假币罪的责
任要素。一般来说，行为人明知是假币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为
人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币
已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。问题是，以单纯收藏为目的而
持有假币的行为，是否成立持有假币罪？或者说，应否将“以使用为目的”作为持有假
币罪的责任要素？本书的看法是，由于刑法并没有要求出千使用目的而持有，假币属千
违禁品，禁止个人收藏，行为人收藏数额较大的假币也会侵犯货币的公共信用，故只要
明知是假币而持有并达到数额较大要求的，原则上应以持有假币罪论处，但量刑时可以
酌情从轻处罚。
（二）使用假币罪的认定
l ．使用假币罪与出售假币罪的关系
在通常情况下，使用假币罪与出售假币罪表现为两种完全不同的行为，但行为人使
用假币兑换另一种货币时，如行为人使用假美元兑换真美元时，究竟是使用还是出售假
币，尚需进一步研究。从刑法的规定来看，使用假币罪的法定刑轻于出售假币罪的法定
刑，因此，前者的法益侵害程度应轻于后者。从司法实践上看，出售假币往往表现为以
远远低千假币面值的价格出售，如将面额100 元的假币以50 元的价格出售，将面额100
美元的假币以人民币
100 元的价格出售；而使用通常表现为依照假币的面额予以流通。
从表面上看，使用假币的行为人所获得的利益或许更大，但事实上，由于出售的数量较
多，故出售假币的法益侵害程度更为严重。从对方的心理状态来看，使用假币时，对方
并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义来看，在金融机
构用假币兑换另一种真货币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同
样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的，也应认为是
使用假币。
2 ．使用假币罪与购买假币罪的关系
从对货币的公共信用的侵犯来说，使用假币罪是侵害犯，而购买假币罪只是危险
犯。［93 ]
例如，甲购买了面值
1 万元的假币还没有使用，乙拾得面值
1 万元的假币后在
商场使用。就对货币的公共信用的侵害而言，后者明显重千前者。可是，我国刑法第
[92 ]
如果没有达到数额较大，就不能以其他情节严重为由认定为本罪的既遂犯。至于没有达到数额较大时，
能否成立本罪的未遂犯，则主要取决于有没有达到数额较大的可能性。
[93]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第430 页。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1155
171 条所规定的购买假币罪的法定刑重于使用假币罪。在本书看来，之所以如此，是因
为第171 条规定的购买假币行为，是与出售假币相关联的行为。亦即，为了出售而购买
假币的行为，一般会数量多、规模大，对货币的公共信用的侵害更为广泛（严重），所以
其法定刑重。
因此，只有为了出售而购买假币的行为，才成立购买假币罪。
既然如此，
对于为了自己使用而购买假币的，就不应认定为购买假币罪。换言之，为了自己使用而
购买且已使用的，认定为使用假币罪；没有使用的，可认定为持有假币罪。这样处理，才
有利于贯彻罪刑相适应原则。
《办理货币案件解释》第2 条规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑
法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”据此，行为人购买假币后使
用，不另认定为使用假币罪。但是，这种规定建立在没有限制解释＂购买假币＂的基础
之上，因而会导致量刑的不协调。本书认为，对此应分清三种不同情形：（1 ）如上所述，
为了自己使用而购买假币的，仅认定为持有、使用假币罪。
(2) 为了出售而购买假币
后，并未出售而是使用的，以购买假币罪处罚即可。
(3) 一方面为了出售而购买假币后
使用了一部分，另一方面为了自己使用而购买假币后使用的，对千前者应认定为购买假
币罪，对于后者应认定为持有、使用假币罪，实行数罪并罚。
3 ．使用假币罪与盗窃罪的关系
在此讨论的问题是，行为人使用真实有效的信用卡或者存折，通过ATM 成功存入
假币，然后从其他ATM 中取出真币的行为，应当如何处理？本书的观点是，行为人通
过ATM 存入假币的行为构成使用假币罪，其后从ATM 上取出真币的行为构成盗窃
罪。具体理由如下：（l)ATM 是供存款人存款取款的机器，在此时由此人存入的现金，
在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM 完全属千将假币作为
真币置于流通的使用行为。[ 94J
(2) 行为人在存入假币时，旨在使自己的银行债权增
加。在此意义上说，行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是，即使行为人
完全放弃债权，其将假币置于流通的行为，也侵害了货币的公共信用，具有值得科处刑
罚的违法性。退一步说，即使行为人通过某种方法将假币置于ATM ，而并不使自己增
加债权，该行为也因为侵害了货币的公共信用，而值得科处刑罚。
(3) 通过存入假币而
获取银行债权的行为，与后面的从ATM 中取出真币的行为，所指向的对象不同（前者
为财产性利益，后者为货币），所以，不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认
后面从ATM 取款的行为成立盗窃罪。
(4) 存入假币行为侵害的是货币的公共信用，从
ATM 中取出真币的行为侵害的是银行财产。行为人明显实施了两个行为，具有两个故
意，而且二者之间并不存在所谓类型性的牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情
(94]
不可否认，单纯委托他人保管假币的行为，不成立使用假币罪。但是，将假币存入ATM 中，与委托银行保
管存在本质区别。首先，货币具有高度的可替代性，所以谁占有谁所有。存款人将货币存入ATM 后，就
丧失了对货币的所有，取得了银行债权。其次，委托保管时，是由保管者占有财物。但货币存入ATM 后，
银行并不是替存款者保管，而是享有所有权并能直接使用货币。再次，委托保管时，只要保管者不处分．
委托人的财物就不会落入他人之手，但将货币存入ATM 时，很快就可能由他人取走（此时取走的仍然是
银行的货币）。最后，既然存入假币因而获得存款＂债权”成为行为人后来取款的事实依据，就不能认为
存入假币的行为与委托银行保管相似。
1156
刑法学（第七版）
形，故应数罪并罚。
需要进一步讨论的是，行为人通过ATM 存入假币后，事实上获得了不应有的银行
＂债权”，但后来并没有取出现金，也没有行使该银行债权的，应当如何处理？本书的初
步看法是，这种行为除构成使用假币罪外，同时构成了盗窃罪，盗窃对象是银行债
权。［95 ]
但由于只有一个行为，应当从一重罪处罚。
行为人使用假币从自动售货机中“购物”，分别达到犯罪数额要求的，属于使用假
币罪与盗窃罪的想象竞合，从一重罪处罚。行为人趁人不注意秘密用假币＂换取“他人
真币的，对真币成立盗窃罪。行为人盗窃假币后而持有的，一般仅认定为盗窃罪。[ 96 ]
但是，故意盗窃假币后又使用的，应当以盗窃罪与使用假币罪实行并罚。
4 ．使用假币罪与诈骗罪的关系
如前所述，行为人将报纸等冒充假币出卖给他人的，成立诈骗罪，而不可能成立使
用假币罪；购买者不成立购买假币罪（属于不能犯）。在使用假币罪与诈骗罪的关系问
题上，有两个问题值得讨论。
首先，二者之间是否存在法条竞合关系？本书持否定回答。使用假币罪与诈骗罪
之间，并不存在触犯一个法条必然触犯另一法条的关系。在以往货币只能对人使用不
可能在机器上使用的时代，使用假币或许必然触犯诈骗罪，但随着科学技术的发展，现
在可以在机器上使用货币，而诈骗罪以欺骗自然人为前提，所以，使用假币更不一定表
现为诈骗行为。如将假币置入自动贩卖机或者存入ATM ，就是使用行为，但不可能成
立诈骗罪。从实质上说，使用假币骗取财物的场合，并不是只侵害了一个法益，而是侵
害了货币的公共信用与他人财产两个法益，只适用一个法条不可能充分评价行为的不
法内容，因而不属于法条竞合。
其次，使用假币同时触犯诈骗罪的应当如何处理？例如，行为人将假币当作真币在
商场购物时，一方面使用了假币，另一方面骗取了商品。对这种行为应当如何处理？在
我国，使用假币罪的法定刑轻千诈骗罪的法定刑。[ 97 ]
因此，如果认为，在我国使用假币
罪吸收诈骗罪，就会造成明显的罪刑不均衡。
由于使用假币骗取财物的行为，既侵害了
货币的公共信用，又侵害了他人财产，但仅有一个行为，故完全符合想象竞合的特征。
再如，行为人使用欺骗手段，使他人交付真币，然后以种种借口将自己持有的假币冒充
真币退还给他人。对此应如何处理？本书的看法是，行为人骗取他人真币的行为成立
诈骗罪；将假币冒充真币退还给被害人的行为，虽然可谓诈骗行为的一部分，但同时也
是使假币置千流通的使用行为。但由千两个行为的主要部分是重合的，即应评价为一
个行为，应当以想象竞合处理。
[95 ]
这种情形虽然不是典型的转移占有，但由于银行ATM 的功能之一是在吸收现金的同时为对方设定债权
（给自己设定债务），故行为人的行为也可谓转移了债权。
当然，合适与否，还需要进一步研究。
[96]
行为人在盗窃其他财物的同时窃取了假币（并无窃取假币的故意）
，事后持有该假币的，宜将盗窃罪（假
币数聚不计算在盗窃罪数额之中，因为行为入对盗窃假币没有故意）与持有假币罪实行并罚。
[97 ]
日本刑法中的使用假币罪（行使伪造的货币）的法定刑高于诈骗罪，故H 本刑法理论的通说与判例认为，
诈骗罪被使用假币罪吸收（少数观点认为，二者具有牵连关系）。
我国刑法中的诈骗罪的法定刑高于使
用假币罪
，故不能照搬日本的通说。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1157
5 ．使用假币罪与持有假币罪的关系
持有假币，是指将假币置于行为人事实上的支配之下的行为，是对货币公共信用的
危险犯。使用假币，则是对货币的公共信用的侵害犯。[ 98 ]
当行为人持有与使用的假币
具有同一性时，二者存在发展关系（发展犯），亦即，由危险犯发展到侵害犯，如同从杀
人未遂到杀人既遂。一般来说，使用假币的行为必然以持有假币为前提，如使用假币到
商场购物时，就以持有假币为前提。甚至可以认为，在许多场合，使用假币的行为与持
有假币的行为具有重合关系。所以，当行为人持有与使用的假币具有同一性时，从实质
上说，只是由危险犯（持有）发展到侵害犯（使用）；从行为的关联性上看，使用假币的行
为必然触犯持有假币罪。既然如此，将这种情形仅认定为一罪，就是完全合理的。
例
如，当行为人已经使用了自己所持有的全部6 万元假币时，认定为持有、使用假币罪，而
且按6 万元的数额处罚，就是合理的。
行为人既使用了此假币又持有彼假币的，应如何处理？例如，甲已经使用了3 万元
假币，同时还另持有3 万元假币。在这种场合，倘若认定为持有、使用假币一罪，不实行
并罚，那么，所认定的犯罪数额应当是6 万元，而不只是已经使用的3 万元。否则，就意
味着完全没有评价持有3 万元假币的行为。本书对同种数罪持原则上的并罚说，因而
认为选择性罪名也存在并罚的可能性。但是，当刑法分则条文将数额较大作为犯罪起
点，并针对数额巨大、数额特别巨大规定了加重法定刑时，不实行并罚，也能做到罪刑相
适应。例如，根据《办理货币案件解释》第5 条的规定，明知是假币而持有、使用，总面
额在4000 元以上不满5 万元的，属于“数额较大”；总面额在5 万元以上不满20 万元
的，属于“数额巨大”；总面额在20 万元以上的，属于“数额特别巨大” 。对千上述甲的
行为，如果不实行并罚时，按6 万元计算，适用的是数额巨大的法定刑(3 年以上10 年
以下有期徒刑）；实行并罚时，分别按3 万元计算，适用的都是数额较大的法定刑(3 年
以下有期徒刑或者拘役）。显然，前者实现罪刑相适应的空间更大。
（三）持有、使用假币罪的处罚
根据刑法第172 条的规定，犯持有、使用假币罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处
1 万元以上10 万元以下罚金；数额巨大的，处3 年以上10 年以下有期徒
刑，并处2 万元以上20 万元以下罚金；数额特别巨大的，处10 年以上有期徒刑，并处5
万元以上50 万元以下罚金或者没收财产。
五、变造货币罪
变造货币罪，是指没有货币制作、发行权的人对真正的货币进行各种方式的加工
，
使其改变为面额、形态、含量不同的货币，数额较大的行为。变造的方式没有限制。
中
国人民银行发布的《货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》规定：＂变造币是指在真币的
基础上，利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作、改变真币原形态的假
币。＂《办理货币案件解释（二）》第
1 条第2 款规定：”对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂
改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为刑法第一百七
[98 ]
日本刑法对伪造货币罪与使用假币罪规定了相同的法定刑；德国刑法对伪造货币罪规定的法定刑明显重
于使用假币罪。
1158
刑法学（第七版）
十三条规定的｀变造货币＇。“变造一般表现为增加货币面额，如将50 元的真货币变造
成为100 元的货币。但是，减少货币面额的变造行为，也可能成立变造货币罪。
此外，
通过各种手段将真币变为＂错版“人民币，以及减少金属货币的金属含量的行为，也属
于变造货币。没有改变面额但改变货币形态的，属于变造货币。
例如，将1964 年、1967
年制造的面值
1 分的硬币，变造为具有收藏价值的1961 年制造的面值
1 分的硬币。再
如，行为人减少硬币的含量（将周边的金属剥离下来），虽然没有使硬币的面值减少，也
属于变造货币。变造货币数额较大的，才成立犯罪。[ 99 ]
变造货币罪的责任形式为
故意。
在许多国家（如德国、日本），伪造与变造货币属于同一犯罪，法定刑相同，故刑法
理论并不严格区分伪造与变造。但我国刑法将伪造与变造货币的行为规定为不同的犯
罪，不仅构成要件不同，法定刑相差较大，而且还影响相关犯罪（如使用假币罪）的认
定，因此需要严格区分。变造是对真货币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具
有同一性（如变造金属货币上的发行年份）。如果加工的程度导致其与真货币丧失同
一性，则属于伪造货币。
以真货币为材料，制作成丧失了真货币外观的假币的行为，成
立伪造货币罪。如将金属货币熔化后，制作成较薄的、更多的金属货币的行为，属于伪
造货币。将日元涂改成欧元的，已经使货币发生了本质变化，应当认定为伪造货币罪。
变造伪造的货币的，或者同时采用伪造和变造手段制造真伪拼凑货币的，属于伪造货
币。
以货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，成立伪造货币罪。例如，甲偶然
翻动造纸厂内的碎纸堆时，发现纸堆下面有碎币（后查实属报废的货币碎片），拿回家
后将货币碎片粘贴成10 元、50 元、100 元面额的残币若干张，合计5000 余元，并以该货
币被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。
甲的行为成立伪造货币罪（同时触
犯诈骗罪）。对内芯、外圈分离的硬币进行重新拼装，加工修复，如果与真货币丧失同
一性的，［IOO] 应认定为＂伪造货币＂；如果与真货币没有丧失同一性，［IOI ] 则不成立犯罪；对
硬币进行清洗、挑选，或者对扭曲变形的硬币进行敲打、压平的，不成立犯罪。
与前一犯罪相关联，使用变造的货币数额较大的，应当如何处理？对此可能形成三
种处理意见：（l ）对“伪造”作相对解释。在一般情况下，伪造不包括变造，但“使用伪造
的货币＂，包括使用变造的货币。可是，就货币犯罪而言，刑法明确区分了伪造与变造，
而且是在规定了“使用伪造的货币”之后才规定变造货币罪。所以，本书难以赞成这种
观点。
(2) 作无罪处理。但是这种行为明显具有严重的法益侵害性与非难可能性，以
无罪处理并不合适。
(3) 以诈骗罪论处。本书持此观点。
当然，只有符合诈骗罪犯罪
构成的使用行为，才能认定为诈骗罪。不过，以诈骗罪论处似乎造成处罚的不协调：因
为诈骗罪的法定刑（最高刑为无期徒刑）高于使用假币罪的法定刑；使用变造的货币的
行为法益侵害较轻，却反而可能判处重于使用伪造货币行为的刑罚。但本书认为，事实
[99]
根据立案标准，变造货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（l) 总面额在2000 元以上或者币量在
200 张（枚）以上的；（2 ）总面额在1000 元以上或者币量在100 张（枚）以上，2 年内因变造货币受过行政
处罚，又变造货币的；（3 ）其他变造货币应予追究刑事责任的情形。
[100)
如将A 国硬币的内芯与B 国硬币的外图进行重新拼装，将C 国不同硬币的内芯与外圈重新拼装。
[IOI)
如将同一硬币的内芯与外圈重新拼装。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1159
上不可能形成这种局面。一方面，使用变造的货币的行为，几乎不可能达到判处无期徒
刑的数额标准。另一方面，如前所述，使用假币罪与诈骗罪也能成立想象竞合，使用假
币骗取数额特别巨大的财物时，应按诈骗罪的法定刑处罚。所以，对使用变造的货币骗
取财物的行为以诈骗罪论处，既可以与诈骗罪协调，也可以与使用假币罪协调。
根据刑法第17 3 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
处
1 万元以上10 万元以下罚金；数额巨大的，处3 年以上
1 0 年以下有期徒刑，并处2
万元以上20 万元以下罚金。根据《办理货币案件解释》的规定，变造货币的总面额在
2000 元以上不满3 万元的，属于“数额较大”；总面额在3 万元以上的，属于“数额巨
大” 。
六、擅自设立金融机构罪
擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券
交易所期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
构成要件的内容为，未经有关主管部门批准，设立商业银行、证券交易所、期货交易
所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。[ 102]
未经批准设立金融机
构，既可能是没有依法提出设立金融机构的申请便自行设立金融机构，也可能是虽然依
法提出申肴但在没有获得正式批准时自行设立金融机构。擅自设立的金融机构包括金
融机构的筹备组织。对于合法的金融机构擅自设立分支机构的，需要具体分析：如果该
分支机构的设立需要国家有关主管部门批准，那么，擅自设立该分支机构的，成立本罪；
如果分支叽构的设立只需要该金融机构内部批准，擅自设立该分支机构的，就不成立本
罪。经国家有关主管部门批准设立，但未经办理工商登记即予开业的，不成立本罪。合
法的金融叽构在许可证失效后仍经营金融业务的，不成立本罪（可能成立非法经营
罪）。私下经营放贷、融资等货币业务的地下“钱庄”，不成立本罪（可能成立非法经营
罪非法吸收公众存款罪）。本罪的成立，不以开展相应的金融业务活动为前提。亦
即，只要控自设立了金融机构，就属于本罪的既遂。本罪主体既可以是自然人，也可以
是单位。责任形式为故意，明知设立金融机构应依法获得主管部门批准，明知擅自设立
金融机构的行为会发生扰乱金融秩序的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
根据刑法第
1 74 条第
1 款与第3 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘
役，并处或者单处2 万元以上20 万元以下罚金；情节严重的，处3 年以上
1 0 年以下有
期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直
接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
七、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪
本罪是指自然人或者单位伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证
券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的行
为。金融机构经营许可证，包括金融机构法人许可证、金融机构营业许可证、经营外汇
业务许可证以及各自的正本与副本。伪造，是指没有制作、发放权的人，擅自制造金融
[ 102]
“未经司家有关主管部门批准”而设立金融机构的，即属于＂擅自“设立金融机构。故＂擅自＂仅具有语感
意义。
1160
刑法学（第七版）
机构经营许可证、批准文件的行为；变造，是指对真正的金融机构经营许可证、批准文件
进行加丁的行为，如更改金融机构名称、编号、注册资本数额、业务范围、有效期限等；转
让，是指将金融机构经营许可证、批准文件有偿或者无偿地让与他人，包括出租、出借、
出卖等行为。犯本罪的，根据刑法第174 条第2 款与第3 款的规定处罚。
八、高利转贷罪
（一）高利转贷罪的概念与犯罪构成
高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法
所得数额较大的行为。
l ．构成要件的内容为，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大。
行为主体既可以是自然人，也可以是单位；其中的单位既包括非金融系统的公司、企业
等单位，也包括金融系统开办的所谓三产企业等单位。根据中国人民银行发布的《贷
款通则》的规定，不得套取贷款用于借贷牟取非法收入；可以认为，凡是以用千借贷牟
取非法收入为目的而取得金融机构贷款的，均属于套取金融机构贷款。
由于相关法规
禁止套取贷款转贷牟利，所以，行为主体一般会以虚假的贷款理由或者贷款条件向金融
机构申请贷款。但是，这并不意味着本罪行为必须具有欺骗性质。在行为人与金融机
构负责人通谋，金融机构负责人知道真相仍然发放贷款时，转贷行为依然成立本罪（对
金融机构负责人的行为视具体情形认定为违法发放贷款罪或者其他犯罪）。本罪中的
金融机构包括银行及其他金融机构，其所有制性质没有限制。信贷资金，是指金融机构
以信用方式积聚和分配的货币资金。信贷资金可用千各项贷款、有价证券及投资、黄金
占款、外汇买卖、财政借款及在国际金融机构中的资产等。就本罪而言，行为人套取的
信贷资金包括担保贷款资金与信用贷款资金。质言之，行为人通过担保获得银行贷款
后高利转贷的，也成立本罪，并非只有通过信用贷款取得贷款后高利转贷他人的，才构
成本罪。高利转贷他人，是指从金融机构套取信贷资金后，再以更高的利率借贷给他人
（包括其他单位）。［l仍］
“高利”不限于高利贷，而是指高于金融机构同期贷款利率。
实
施高利转贷行为违法所得数额较大的，才以犯罪论处。根据立案标准，高利转贷，违法
所得数额在50 万元以上的，［IC'A］应予立案追诉。
2 ．责任要素除故意外，还要求具有转贷牟利的目的。不过，由千只有实现了牟利目
的（违法所得数额较大）才成立本罪，故转贷牟利目的只不过是本罪故意的具体内容而
己，而不是主观的超过要素。有观点认为，行为人在套取金融机构信贷资金后产生转贷
牟利目的的，也能成立本罪。[ 105]
本书不赞成这种观点。
(1) 由于套取金融机构信贷资
金是本罪构成要件行为的一部分，所以，行为人在获取金融机构信贷资金时，就必须具
[ I仍］
有观点认为，本罪是身份犯，即必须是已经套取了金融机构信贷资金的个人与单位（参见郎胜主编：《（中
华人民共和国刑法〉释解》，群众出版社1997 年版，第213 页）。但刑法规定的构成要件行为是＂套取金
融机构信贷资金高利转贷他人”，而不是“将套取的金融机构信贷资金高利转贷他人＂，故不能认为本罪
是身份犯。
[ I的
本书认为，违法所得数额应按合同约定计算（合同约定的利息差额就是违法所得），而不是按行为人实际
获得的数额计算。
(105]
参见刘宪权
：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014 年版，第208 页。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1161
有转贷牟利的目的。否则，就违反了行为与责任同时存在的原则。
(2) 贷款时没有转
贷牟利目的，也没有采取欺骗手段，取得贷款后将贷款转贷他人的，只是单纯改变贷款
用途的行为，不可能成立任何犯罪。不能因为行为人事后改变贷款用途，而认定前行为
属于套取或者骗取金融机构贷款。
(3) 贷款时没有转贷牟利目的与非法占有目的，但
采取欺骗手段取得贷款，然后将贷款转贷他人的，只能认定为后述骗取贷款罪。
(4) 贷
款时具有转贷牟利目的，但事后没有实施高利转贷行为的，虽然属于本罪的未遂，但没
有必要以本罪论处（可能成立骗取贷款罪）。此外，行为人以非法占有目的套取金融机
构信贷资金的，应以贷款诈骗罪论处。
（二）高利转贷罪的认定
在认定本罪时，应注意区分罪与非罪的界限。行为人出千正当目的取得金融机构
信贷资金然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪
论处。对于高利转贷信贷资金，违法所得数额较小的，不能认定为本罪。
单位套取银行贷款后又将资金高利借贷给其他人的，如果借贷给他人的资金并未
超过其贷欢前的自有流动资金，不应认定为高利转贷罪；如果高利借贷给他人的资金有
一部分超出了贷款前的自有流动资金，即只是将部分贷款高利转贷他人的，只能就该部
分认定为高利转贷罪。行为人以转贷牟利目的套取金融机构的信贷资金，高利借贷给
名义上有合资合作关系但实际上并不参与经营的企业，违法所得数额较大的，也应认定
为本罪。
对于集团企业内部设立“资金池“调配资金的行为，不应认定为本罪。亦即，集团
企业将基于各项特定业务从银行获得的贷款聚集在一起作为企业整体资金使用，从而
提高企业整体资金使用效率的行为，即使形式上存在高利转贷的情形，也不应认定为高
利转贷罪。
高利转贷行为同时触犯骗取贷款罪的，可以视具体案件认定为牵连犯或者想象竞
合，从一重罪处罚。
（三）高利转贷罪的处罚
根据刑法第175 条的规定，犯高利转贷罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处
违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金；数额巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处违
法所得
1 倍以上5 倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主
管人员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
九、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是指自然人或者单位以欺骗手段取得银行或者
其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失
的行为。取得贷款，是指取得金融机构发放的贷款（包括委托金融机构发放的贷款）。
取得票据承兑，是指导致金融机构作为付款人，根据承兑申请人（出票人）的申请，承诺
对有效商业汇票按约定的日期向收款人或被背书人无条件支付汇票款。取得信用证，
是指使得金融机构出具信用证。取得保函，是指金融机构应行为人（申请人）的请求，
向第三方开立的一种书面信用担保凭证。行为人取得保函，意味着在行为人未能按双
方协议履行责任或义务时，由金融机构（担保人）代其履行一定金额、一定期限范围内
1162
刑法学（第七版）
的某种支付责任或经济赔偿责任。
” 等”是指与信用证、保函等相当的金融凭证，如票
据、资信证明、银行结算凭证等。本罪是选择性罪名，其中存在争议较多的是骗取贷
款罪。
骗取贷款罪，是指自然人或者单位以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给
银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。关千骗取贷款罪的保护法益，在刑法理
论上曾经有不同的观点。但由于《刑法修正案（十一）》的修改，成立本罪以“给银行或
者其他金融机构造成重大损失”为前提，故可以认为，本罪的保护法益是金融机构信贷
资金的安全。本书的初步看法是，就骗取贷款罪和后述贷款诈骗罪的被害人而言，应当
将小额贷款公司作为金融机构看待，即小额贷款公司可以成为贷款诈骗罪与骗取贷款
罪的被害人。因为小额贷款公司从事的是贷款业务，贷款业务属于金融业务，而且其从
事贷款业务是经过法定部门依法批准的；小额贷款公司虽然不吸收存款，但并非所有金
融机构都吸收存款，即吸收存款不是金融机构的必备业务；小额贷款公司虽然是有限责
任公司或者股份有限公司，但这与金融机构并不冲突。既然要平等保护市场主体的法
益，那么，对于骗取小额贷款公司贷款的行为，也应认定为骗取贷款罪或者贷款诈骗罪。
（一）骗取贷款罪的基本构造
关于骗取贷款罪的基本构造，即本罪是行为犯还是结果犯，刑法理论上有不同观
点。在本书看来，不管如何理解行为犯与结果犯，都不能认为骗取贷款罪是行为犯。
如果认为行为犯是指只要实施了构成要件行为就构成既遂的犯罪，骗取贷款罪显
然不是行为犯。一方面，骗取贷款罪要求行为人”取得银行或者金融机构的贷款＂，这
显然是行为人的欺骗行为造成的一种结果。另一方面，刑法第175 条之一明文规定，只
有当骗取贷款的行为＂给银行或者其他金融机构造成重大损失的＂，才成立犯罪。既然
如此，就不可能是只要实施了欺骗行为就构成犯罪既遂，因而不可能是行为犯。倘若认
为行为犯是指构成要件行为与结果同时发生，因而不需要判断因果关系的犯罪，骗取贷
款罪也不是行为犯。这是因为并非只要行为人实施了欺骗行为，金融机构发放了贷款，
就当然成立骗取贷款罪。只有当行为人实施欺骗行为，金融机构相关人员产生了认识
错误，进而基于认识错误发放了贷款，才能认定为骗取贷款罪。显然，骗取贷款罪的成
立需要具备法定的因果关系，并非不需要进行因果关系的判断。既然如此，就不能认为
骗取贷款罪是行为犯。
需要讨论的是，刑法第
175 条之一规定的＂给银行或者其他金融机构造成重大损
失”是不是构成要件结果？本书持否定回答。
显而易见的是，刑法第175 条之一所规定的”重大损失”不是指金融机构向行为人
发放了贷款、行为人取得了贷款，而是指行为人取得贷款后没有还本付息，金融机构不
能收回贷款本息，导致金融机构发放贷款的目的没有实现。（底］
将这种“重大损失“理
解为骗取贷款罪构成要件结果的观点至少存在以下难以解决的问题。
(1) 骗取贷款罪
是故意犯罪。如果说“重大损失”是构成要件结果，就需要行为人对该“重大损失”具有
［心］
参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规
定》，北京大学出版社2009 年版，第3 17 页。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1163
故意，即明知自己的行为会造成金融机构的重大损失
，并且希望或者放任这种结果的发
生。可是，如果行为入明知自己不能还本付息，却依然以欺骗手段向金融机构申请贷
款，就已经符合了贷款诈骗罪的主客观要件，而不能仅认定为骗取贷款罪。
( 2 ) 如果说
”重大损失”是构成要件结果，就不能说明骗取贷款罪的既遂时点。按理说，只要行为
人取得了金融机构发放的贷款，骗取贷款罪就已经既遂。倘若认为“ 重大损失” 是构成
要件结果，那么，只有等到行为人不能归还时，才成立犯罪既遂。可是，不能归还只是一
个客观事实，不能归还的原因多种多样，但这种事后的事实与原因本身不可能是骗取贷
款罪的构成要件要素。既然造成“ 重大损失＂的事实与原因不是构成要件要素，“ 重大
损失”就不可能是构成要件结果。
(3 ) 如果说“重大损失” 是构成要件结果，也不能解释
共犯现象。例如，甲因为自已被金融机构列入失信人名单，便冒用丙的名义骗取了金融
机构贷款。贷款即将到期时，甲准备归还本息，但乙知道真相后咬使甲不归还本息
，于
是，甲便没有归还本息。倘若说“ 重大损失”是构成要件结果，就要认定乙的行为成立
骗取贷款罪的教咬犯。但这样的结论明显不当，因为在乙实施咬使行为之前，甲早已骗
取了贷款，乙不可能成立教暧犯。
本书认为，骗取贷款罪是结果犯，其中的构成要件结果是“ 取得银行或者其他金融
机构贷款＂，而不是指“重大损失＂。正因为“重大损失”不属于构成要件结果，所以刑法
理论上对“重大损失＂的体系地位存在其他观点。有的学者主张“重大损失“属千客观
处罚条件。[ !ITT]
有的学者主张“ 重大损失”是客观的超过要素。［IIB]
本书倾向于认为“ 重
大损失”是客观处罚条件。［心］
换言之，只要以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构
贷款，就成立骗取贷款罪（如后所述，对欺骗内容当然需要从构成要件上进行限制）。
但是，仅此还不能追究行为人的刑事责任，只有具备” 重大损失”这一客观处罚条件时，
才能科处刑罚。之所以将“ 重大损失“归入客观处罚条件，是因为与欺诈发行证券、高
利转贷、使用虚假的身份证明骗领信用卡等行为相比，骗取贷款的行为已经达到犯罪的
不法程度。此外，将“重大损失“归入客观处罚条件，也不影响将“特别重大损失”作为
本罪的加重法定刑的适用条件。
”重大损失”虽然是客观处罚条件，但必须能够归属于骗贷行为。行为人骗取贷款
后正常经营、按期归还本息，但出现了异常的因果流程、超出规范保护目的或者需要由
第三人答责的因素，进而造成重大损失的，该损失不能归属于行为人的骗贷行为。例
如，行为人骗取贷款后原本按期归还到期本息，但由于遭遇疫情而尤法继续经营，最终
不能归还贷款，给金融机构造成重大损失的，不应将损失的结果归属于行为的骗贷行
为。又如，行为人经营规模较大的批发公司，通过伪造资料冒充个体工商户、农户，骗取
银行“五户联保＂贷款资金并用于日常经营，最终因为资金链断裂尤法偿还本息的，不
应将重大损失归属于行为人的骗贷行为。再如，行为人骗取贷款后，在正常还款的过程
中，第三人采取强制措施使得行为人被迫停止经营，因而不能偿还本息的，也不能将重
[ I(J7]
参见郝川、欧阳文星：《骗取贷款罪：反思与限定》，载《西南大学学报（社会科学版）》2018 年第3 期。
[ 100]
参见柳忠卫：《骗取贷款、票据承兑、金融票证罪疑难、争议问题研究——兼论我国刑法立法模式的完
善》载《法学评论》2009 年第
1 期。
［心］
当然，将“ 重大损失”作为客观的超过要素也是可能的。
1164
刑法学（第七版）
大损失归属于行为人的骗贷行为。[ I !OJ
（二）骗取贷款罪的欺骗手段
骗取贷款罪的构造与普通诈骗罪的构造相同：行为人实施欺骗行为（采取欺骗手
段）一金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误--+基于认识错误发放贷
款-+行为人取得了贷款。欺骗手段是针对可以认识真假的自然人而言，并不是只要贷
款材料存在虚假，就属于采取了欺骗手段。只有当欺骗手段使金融机构中具有处分权
限的人就发放贷款产生了认识错误时，才属于欺骗手段。
由千实践中存在不同情形，下
面需要分别讨论。
第一，金融机构工作人员知道行为人的真实想法，主动要求行为人提供虚假材料，
行为人根据其要求提供虚假材料后取得贷款的，不得认定行为人的行为构成骗取贷款
罪。这是道理极为浅显的结论。可是，司法实践中却存在相反的判决。之所以如此，一
个重要原因是，不少司法人员认为只要行为人提供了虚假材料，就是有欺骗行为，完全
没有从诈骗罪的构造出发认定骗取贷款罪，完全不考虑行为人基于什么原因提供虚假
材料，更不考虑金融机构工作人员是否产生认识错误，以及是否基千认识错误发放
贷款。
第二，行为人虽然在贷款材料方面弄虚作假，但将真相告诉了金融机构中具有处分
权限的人员，后者知道真相的，不能认定行为人采取了欺骗手段。这是因为，在所有诈
骗犯罪中，只要具有处分权限的人知道真相，就不存在产生了处分财产的认识错误的受
骗者。既然没有受骗者，其对财产的处分就不是基于认识错误，因而完全不符合诈骗犯
罪的构造。认为在这种情形下的银行工作人员没有被骗但银行本身受骗的观点，完全
不成立。
第三，行为人甲向金融机构中负责办理贷款事项的工作人员乙提供虚假材料，并且
将真相告诉乙，但没有与乙就如何欺骗具有发放贷款处分权限的领导丙进行共谋，乙主
动隐瞒真相，将贷款材料上报给丙，丙同意发放贷款的，甲也不成立骗取贷款罪。这是
因为，在这种情形下，甲虽然提供了虚假材料，但将真相告诉了乙，甲对乙没有隐瞒真
相，也没有欺骗丙的行为与故意。既然如此，就不能认定甲构成骗取贷款罪，只能认定
乙构成违法发放贷款罪。对甲也不应以违法发放贷款罪的共犯处罚。
第四，行为人甲在申请贷款过程中向金融机构工作人员乙提供了虚假的材料，既没
有与乙通谋，也没有将真相告诉金融机构中具有处分权限的负责人丙，但丙在审批时知
道真相仍然决定发放贷款的，只能由丙承担违法发放贷款罪的刑事责任。虽然甲的行
为可能属千骗取贷款未遂，但对骗取贷款罪的未遂犯一般不宜追究刑事责任。
第五，行为人提供了虚假材料，但金融机构工作人员不进行任何审核就发放贷款
的，难以认定行为人采取欺骗手段取得了贷款。
有观点认为，骗取贷款罪有别于贷款诈骗罪，属于虚假陈述型，而非诈骗型，故不应
套用诈骗犯罪结构中“陷入错误认识”的逻辑连接点；而应当考察”以欺骗手段”与“取
[ 110]
参见黎森予：《骗取贷款罪中“造成重大损失”的认定一基于保护法益的目的性考察》，载《中国人民公
安大学学报（社会科学版）》2024 年第2 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1165
得”之间是否存在因果关系。虽然行为人在向金融机构申请贷款的过程中采用欺骗手
段，但如果与金融机构发放贷款之间不存在因果关系，就切断了“以欺骗手段”与“取得
（贷款）”之间的逻辑连接点，不能认定骗取贷款罪的成立。[ Ill ]
在本书看来，一方面，如
果行为人向金融机构相关人员作虚假陈述，对方知道真相的，就不可能属于＂欺骗手
段＂，故上述观点提出的区分并不具有实际意义。不仅如此，上述观点虽然旨在限缩本
罪的成立范围，但事实上会扩大本罪的成立范围，导致只要行为人“虚假陈述＂，即使对
方知道真相，没有陷入错误认识，行为人的行为也成立本罪。另一方面，将本罪理解为
诈骗型犯罪，也同样要求“以欺骗手段”与“取得（贷款）”之间具有因果关系，因为理解
为诈骗型犯罪，恰恰是将因果关系具体化的有效路径。亦即，如果行为人作“虚假陈
述＂，但对方知道真相的，便没有＂陷入错误认识”，因而不存在因果关系。
（三）骗取贷款罪的实行行为
应当认为，贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系，即二者的基本构成要件相同，只
不过前者要求非法占有目的（不具有归还贷款本息的意思），而后者不要求具有非法占
有目的。因此，我们完全可以通过刑法第193 条关于贷款诈骗罪的构成要件行为的规
定，来判断某种行为是否属于骗取贷款罪的构成要件行为。质言之，凡是符合了贷款诈
骗罪构成要件的行为，并具有相应故意的，就属于骗取贷款的行为，原则上成立骗取贷
款罪。在此基础上，具备造成重大损失的客观处罚条件的，就以骗取贷款罪追究刑事
责任。
本来，刑法分则条文先具体描述骗取贷款罪的构成要件，然后再规定以非法占有为
目的实施贷款诈骗的特别法条即可。但是，由千1997 年刑法原本不处罚不以非法占有
为目的的骗取贷款行为，于是具体描述了贷款诈骗罪的构成要件行为。所以，后来增加
刑法第175 条之一时，就没有必要再具体描述骗取贷款罪的构成要件行为，形成了现在
的立法体例：在普通法条中没有详细描述全部构成要件行为，却在特别法条中详细描述
了全部构成要件行为。[ 112]
尽管如此，我们仍然应当将刑法对贷款诈骗罪构成要件行为
的描述运用到骗取贷款罪中。这是因为，既然在基本构成要件与责任的层面承认贷款
诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系，而前者的特别之处只是多一个非法占有目的，就完全
有理由认为，贷款诈骗罪的构成要件与骗取贷款罪的基本构成要件相同。概言之，由于
特别法条的特别之处只是增加了非法占有目的的主观要素，因此，特别法条详细描述的
贷款诈骗罪的构成要件行为，也是普通法条所规定的骗取贷款罪的构成要件行为，只是
骗取贷款罪另需要具备客观处罚条件。
可以肯定的是，并不是任何虚假手段都符合骗取贷款罪的构成要件，只有当虚假手
段属于刑法第193 条规定的内容，并且达到足以使金融机构工作人员将原本不应发放
的贷款发放给行为人时，才能认定该行为符合骗取贷款罪的构成要件。将《贷款通则》
的相关规定与刑法第193 条规定的行为结合起来看，刑法第175 条之一规定的＂欺骗手
[1 11]
参见王新
：《骗取贷款罪的规范构造与司法认定》，载《环球法律评论》2025 年第2 期。
[1 12)
刑法第193 条对贷款诈骗罪明确描述了四种构成要件行为
：
（
l ）编造引进资金、项目等虚假理由的
；
( 2 ) 使用虚假的经济合同的；（3 ）使用虚假的证明文件的；（4 ）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押
物价值重复担保的。
l 166
刑法学（第七版）
段“应当仅限于借款人身份贷款用途还款能力贷款保证四个方面的欺骗，而不包括
其他方面的欺骗。
第一，编造引进资金项目等虚假理由，骗取贷款。贷款用途是金融机构特别关心
的事项。因为贷款用途不仅是判断贷款能否收回的一个重要资料，而且是影响贷款风
险的重要因素，因此贷款用途成为贷款风险度测定的重点并成为贷款合同的必备条款。
所以，编造引进资金、项目等虚假理由，主要是为了编造贷款用途，隐瞒真实的贷款用
途，这成为骗取贷款的重要手段。
第二，使用虚假的经济合同，骗取贷款。在本书看来，这种情形也仅限于编造虚假
的贷款用途，即通过向银行提供虚假的购货合同、买卖合同、投资协议等材料，虚构贷款
用途骗取贷款后另作他用。
第三，使用虚假的证明文件，骗取贷款。使用虚假的证明文件包括两个方面的内
容
：一是使用虚假的身份证明，二是使用虚假的还款能力证明文件。实践中，有的是本
人不符合贷款条件，便使用虚假的身份证明，假冒他人名义申请贷款，有的是由于本人
被金融机构列入“黑名单＂丧失贷款资格而使用虚假的身份证明，冒用他人名义贷款。
使用虚假的身份证明，导致金融机构不能确定真正的借款人，既不能合理确定能否发放
贷款，也不能在贷款到期时向借款人催还，是一种典型的欺骗行为。这种行为通常会成
立贷款诈骗罪，但在行为人不具有非法占有目的的情况下，应当以骗取贷款罪论处。使
用虚假的还款能力证明文件，则是骗取贷款罪中最为常见的现象。在公司、企业借款的
场合，只能将财务报告作为还款能力的证明文件，而不能将其他材料作为证明文件，即
只有当公司、企业提供虚假的财务报告时，才能认定为使用虚假的证明文件骗取贷款。
就自然人而言，其存款余额与不动产则是其还款能力的证明文件。
第四，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保，骗取贷款。提供
虚假担保，也是骗取贷款罪中的常见情形之一。主要表现为，行为人通过伪造抵押权登
记文书、超出抵押物价值重复抵押、骗物抵押、使用以假充真以次充好的财物质押、“空
壳保证”等方式，向金融机构提供虚假的担保，从而骗取贷款。伪造担保人签名或者假
冒担保人签名进而骗取贷款的，应认定为骗取贷款罪。将权属有争议的财产作担保进
而骗取贷款的，将有其他瑕疵的抵押物作担保进而骗取贷款的，应当认定为骗取贷
款罪。
第五，以其他欺骗手段骗取贷款。以其他欺骗手段骗取贷款，仅限千与前述四种手
段相似的方法，而不是泛指一切欺骗手段。一般来说，骗取贷款中的欺骗手段都可以归
入前四种类型，能归入这种兜底情形的特别罕见，但也不能完全排除。
存在争议的问题是，行为人虽然实施了欺骗手段，但提供了真实的足额担保的行
为，是否成立骗取贷款罪？有观点认为，这种行为不成立骗取贷款罪（否定说），（113] 但
本书难以赞成这种观点。
(113]
参见孙国祥
：《骗取贷款罪司法认定中的三个问题》，载《政治与法律》2012 年第5 期；周光权：《担保真实
足额与骗取贷款罪的界限一—从两起涉民营企业保护刑事再审典型案例出发》，载《法律适用》2023 年第
11 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1167
首先，否定说与刑法关千贷款诈骗罪的规定不一定协调。根据刑法第193 条的规
定，没有真实的足额担保只是贷款诈骗罪的一种情形。换言之，即使有真实的足额担
保，但如果编造引进资金、项目等虚假理由取得贷款的，或者使用虚假的经济合同取得
贷款的，或者使用虚假的证明文件取得贷款的，都可能成立贷款诈骗罪。
既然如此，当
然也可能构成骗取贷款罪。( 114]
其次，即使提供了真实的足额担保，也可能由于担保物人为或自然灭失、担保物权
属存在争议等原因给金融机构造成重大损失。诚然，担保能使债权人优先受偿，或者能
够扩大债务人承担责任的财产范围，进而使债权的效力增强，使特定债权的实现具有可
靠的保障。在借款人申请贷款时，金融机构都会要求借款人提供担保，并签订担保合
同。可以认为，一方面，担保合同减少了信贷资金损失的危险。但是，这种减少只是一
种事前判断。事后判断时，则可能没有减少信贷资金损失的危险。所以，仅站在事前的
角度，认为借款人提供了真实的足额担保，就不可能给金融机构造成重大损失，显得比
较片面。另一方面，担保有不同的类型。
即使是真实的足额抵押担保和质押担保，也不
能完全保证金融机构不遭受重大损失。事实上，在许多情形下，抵押物、质押物可能无
法拍卖、变卖，因而无法实现所谓优先受偿的权利。可能有人认为，金融机构可以取得
抵押物、质押物，可是，抵押物、质押物本身完全可能不是金融机构需要的财物。
况且，
金融机构发放贷款的目的不是取得抵押物或者质押物。所以，在抵押权、质押权难以实
现时，根据实质的个别财产损失说，应当认定金融机构遭受了重大损失。
（四）骗取贷款罪的责任要素
骗取贷款罪的责任形式为故意，不要求具有非法占有目的。如果行为人具有非法
占有目的，则按照贷款诈骗罪论处。需要说明的是，不应将本罪的责任要素表述为“不
具有非法占有目的＂。因为这样的表述导致在事实不清时，既不能认定行为构成贷款
诈骗罪，也不能认定行为构成骗取贷款罪。
（五）骗取贷款罪的共犯认定
在正犯成立骗取贷款罪的前提下，共同正犯、教暧犯、帮助犯成立骗取贷款罪，不存
在什么疑问。如前所述，如果行为人甲向金融机构中负责办理贷款事项的工作人员乙
（信贷员）提供虚假材料，并与其通谋如何欺骗具有处分权限的丙，进而取得了贷款，则
可以认为，甲构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合。一方
面，甲与乙共同向具有处分权限的丙实施了欺骗行为，并取得了贷款，当然成立骗取贷
款罪的共犯。
另一方面，乙是金融机构工作人员，即使没有处分权限，但对违法发放贷
款起到了重要作用，因而同时构成违法发放贷款罪。但由于乙仅实施了一个行为，故成
立想象竞合。
金融机构中具有处分权限的A 与借款人B 通谋，或者虽然没有通谋但明知借款人
提供了虚假材料而发放贷款的，具有处分权限的A 仅成立违法发放贷款罪，而不可能
[114]
以刑法第
193 条第4 项的处罚对象是“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”为
根据，认为行为人“没有使用虚假的产权证明作担保，或者并未超出抵押物价值重复担保的“不构成贷款
诈骗罪的“反对解释＂，其实并不符合“反对解释＂的逻辑条件。
1168
刑法学（第七版）
成立骗取贷款罪的共犯。这是因为A 不可能自己对自己实施刑法上的欺骗行为。
根据刑法第175 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，
处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直
接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。存在疑问的是，如果行为
没有给金融机构造成重大损失，能否认定为“有其他特别严重情节”进而适用加重法定
刑？一种观点认为，如果具有欺骗手段特别严重或者涉嫌数额巨大，给国家金融安全造
成特别重大风险的，也可以认定为“有其他特别严重情节” 。[ 115]
本书不赞成这种观点。
不管如何理解”重大损失＂的体系地位，既然没有达到基本犯的追诉条件（或者不符合
基本犯的成立条件），不可能按基本犯处罚，就更不可能按加重犯处罚。
十、非法吸收公众存款罪
（一）非法吸收公众存款罪的概念与犯罪构成
非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金
融秩序的行为。
l ．本罪的行为主体既可以是自然人，也可以是单位。
2001 年9 月
10 日最高人民法
院研究室《关千认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》指出：“金融机构及其工作
人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人
员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪
的，依照刑法有关规定定罪处罚。”但本书认为，即使是金融机构，其具体业务也有可能未
经许可，或者只是借用合法经营的形式非法吸收资金，当然能够成为本罪的行为主体。至
于金融机构的工作人员，不管其是否利用职务上的便利，更能成为本罪的行为主体。
2 ．客观行为表现为两种情形：（l ）非法吸收公众存款，即未经主管机关许可，面向
社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。
(2) 变相吸收公众
存款，即未经主管机关许可，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但
承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。但这两种形式没有本
质区别c
2022 年2 月
23 日修正后的最高人民法院《关千审理非法集资刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》（以下简称《办理集资案件解释》）第
1 条规定：＂违反国家金融管
理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件
的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的＇非法吸收公众存
款或者变相吸收公众存款＇
：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸
收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承
诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即
社会不特定对象吸收资金。”“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象
吸收资金的，不属千非法吸收或者变相吸收公众存款。“本书对此说明如下：
[ll5]
参见王爱立主编：《（中华人民共和国刑法〉释解与适用》（上），人民法院出版社2024 年第2 版，第
445 页。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1169
(1) 关于非法吸收公众存款行为的非法性。
“非法”一般表现为主体不合法（主体
不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。
根
据2019 年
1 月
30 日”两高＇＼公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》
（以下简称《2019 年意见》），人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法
性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则
性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员
会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门
规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。在
本书看来，《办理集资案件解释》所称未经有关部门依法许可是“非法”的一种表现形
式，但这并不意味着凡是经过有关部门依法许可的吸收公众存款的行为，就不可能成立
非法吸收公众存款罪。行为人完全可能骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的
行为。在这种场合，也可谓经过了有关部门依法许可，但不可能排除非法吸收公众存款
罪的成立。如果将非法限定为未经有关部门依法许可，就意味着仅考虑了程序上的非
法性，而忽视了实体上的非法性。例如，依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与
条件实施非法吸收公众存款行为。
由此可见，所谓吸收资金，是指违反了法律、法规、规
章有关吸收资金的实体规定或者程序规定，而不限于“未经有关部门依法许可＂。正因
为如此，《办理集资案件解释》第
1 条第
1 款第
1 项表述为“未经有关部门依法许可或
者借用合法经营的形式吸收资金” 。此外，根据2014 年3 月
25 日”两高＇＼公安部《关
于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014 年意见》），行政
部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。
行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。
公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对千案情复杂、性质认定
疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。
(2) 关于非法吸收公众存款行为的公开性。《办理集资案件解释》第
1 条所规定的
第二个条件，似乎表明非法吸收公众存款行为必须具有公开性。
《2014 年意见》指出：
“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收
资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。[ 116]
问题是，如何理解“公开性”？换
言之，“公开性”是否意味着为某一区域或者行业的全体人员知悉？或者说，除了出资
者以外，是否还要求其他人知悉？非法吸收公众存款行为对于出资者而言，肯定是公开
的。问题在于，是否要求非法吸收公众存款行为被非出资人所知悉？本书对此持否定
回答。虽然从非法吸收公众存款罪的表现形式与特点来看，其行为或多或少具有公开
性，但是，本罪的成立并不以非出资者知悉为前提，也不以某一区域或者行业内的多数
人知悉为前提。[ 117]
换言之，非法吸收公众存款行为完全可能只是出资人知悉。从事实
[116]
据此，行为人虽然只是向少数人传达集资的信息，但少数人传播给社会公众后，其他人主动要求出资而行
为人吸收其出资的，符合”向社会公开宣传”的条件。
[ 117]
中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发(l 999 J 289 号）所指出
的“非法集资＂的行为就包括了利用民间” 会”“ 社”形式或者利用传销或秘密串联的形式非法集资（《办
理集资案件解释》第2 条也有类似规定）。
1170
刑法学（第七版）
上看，一些非法吸收公众存款者常常只给可能出资的人发送短信或者传单等。从实质
上考虑，在出资者具有多众性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法吸收公
众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。
由此看来，非法吸收公众存款行为的公开
性，也只是意味着其行为对象的公众性，即不特定或多数人知道行为人吸收公众存款。
(3) 关于非法吸收公众存款的承诺内容。
由于本罪行为是非法吸收或者变相吸收
公众存款，而“存款”是会取得回报的，所以，要求行为人承诺在一定期限内以货币、实
物、股权等方式还本付息或者给付回报。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资
行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获
得报酬。所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。
(4) 关于非法吸收公众存款的对象不特定性。根据《办理集资案件解释》，非法吸
收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象” 。“公众＂，是指多数人或者不特定
人，包括单位
[ 118] 。对于“不特定对象”应从两个方面理解：其一，出资者是与吸收者之
间没有联系（没有关系）的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。
但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在
单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。
至
于出资者之间是否具有联系，则在所不问。其二，出资者可能随时增加，这是非法吸收
公众存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数
人的存款为条件。只要行为人客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，主观上
具有向多数人吸收存款的故意，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的
资金，也可能成立本罪的既遂。根据《2014 年意见》，在向亲友或者单位内部人员吸收
资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及
以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为
向社会公众吸收资金。[ 119]
(5) 关于非法吸收公众存款后的用途。值得研究的是，行为人吸收公众存款用于
货币资本经营以外的正当的生产、经营活动的，能否以本罪论处？对此存在肯定说与
否定说，《办理集资案件解释》则采取了折中的态度：＂非法吸收或者变相吸收公众存
款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提前公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事
处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。“这种折中的做法，显然有结果责任
之嫌。本书认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放
贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。其一，从法条关系上看，刑法第
174 条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文
件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175 条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金
融业务；刑法第176 条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。其二，刑法第176
条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款＂，也直接表明成立
[ 118)
但不应当包括具有发放贷款资格的金融机构。
[ 119)
一个简单的判断方法是，有没有人主动上门要求投资。如果有，就能表明行为人在向不特定的公众吸收
存款。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1171
本罪要求行为人从事金融业务。其三，如果将吸收公众存款用千货币、资本经营之外的
生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然
而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这
种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。
3 ．责任形式为故意，不另要求特定目的。
以非法占有目的骗取公众存款的，成立集
资诈骗罪或者其他相应犯罪。
由千非法吸收公众存款的行为一般由多人实施，组织者虽然知道真相，但具体实施
者不一定知道自己的行为属千非法吸收公众存款。
《2019 年意见》指出，认定犯罪嫌疑
人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任
职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情
况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分
析判断。
在认定行为人有无主观故意时，要与行为人有无违法性认识相区别，不能因为没有
认识到违法就否认故意。
2017 年6 月
2 日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯
罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《公诉厅座谈会纪要》）指出，在非法吸收公众
存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具
备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪
嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准
而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的
主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职
业经历专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况
等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公
众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印
证犯罪赚疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法
律以逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁
更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资
人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。
对于尤相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执
行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，
可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具
的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，
但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，
仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：（
l ）行政主管部门出具意见
所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；（2 ）行政主管部门出具的意见
未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查
的；（3 ）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；（4 ）犯罪娅
疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；（5 ）犯罪嫌疑人存
在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。对于犯罪嫌疑人提出因信
1172
刑法学（第七版）
赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人
意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪赚疑人判断自身行为合法性的根据和排除
主观故意的理由。
（二）非法吸收公众存款罪的认定
l ．非法吸收公众存款的基本类型。根据《办理集资案件解释》第2 条与第3 条的规
定，实施下列行为之一，符合非法吸收公众存款行为特征的，应当以非法吸收公众存款
罪定罪处罚：（l ）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销
售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2 ）以转让林权并代为
管护等方式非法吸收资金的；（3 ）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等
方式非法吸收资金的；（4 ）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、
提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5 ）不具有发行
股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6 ）不
具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
(7) 不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金
的；（8 ）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；（9 ）以委托理财、融
资租赁等方式非法吸收资金的；（10 ) 以提供“养老服务＇＼投资“养老项目＇＼销售“老年
产品”等方式非法吸收资金的；（11 ) 利用民间”会”“社”等组织非法吸收资金的；
(12) 其他非法吸收资金的行为。成立本罪的数额与情节条件是：（l ）非法吸收或者变
相吸收公众存款数额在100 万元以上的；（2 ）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150
人以上的；（3 ）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50
万元以上的。此外，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50 万元以上或者给存款人
造成直接经济损失数额在25 万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事
责任：（l ）曾因非法集资受过刑事追究的；（2)2 年内曾因非法集资受过行政处罚的；
(3) 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
2. 网络借贷领域的非法吸收公众存款。根据2020 年2 月
5 日最高人民检察院检
例第64 号（杨卫国等人非法吸收公众存款案），单位或个人假借开展网络借贷信息中
介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的
资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。
《公诉厅座谈会纪要》指出，涉互
联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，
承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任。其中，应重点审查互联网金融
活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大
风险等情形。对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为，应当以非法吸收公众
存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任
：（l ）中介机构以提供信息中介服务为名，实
际从事直接或间接归集资金，甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑
事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权
转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。
(2) 中介机构与借款
人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：第一，中介机构与借款人合谋或者明
知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；中介机构与借款人合
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1173
谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方
式向社会公众吸收资金的。第二，双方合谋通过拆分融资项目期限、实行侦权转让等方
式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中
的地位、作用确定其刑事责任。
中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借
款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。
(3) 借款
人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借
款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外
配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑
事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，
不作为犯罪处理。
3 ．关于违反私募基金管理规定的行为性质。与公募基金不同，私募基金只需经过
备案、无需审批，但不能以私募为名公开募集资金。司法机关办理以私募基金为名非法
集资的案件，应当结合《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关私
募基金宣传推介途径、收益分配、募集对象等方面的具体规定，对涉案私募基金是否符
合非法集资特征作出判断。违反私募基金有关管理规定，通过公众媒体或者讲座、报告
会、分析会等方式向不特定对象宣传，属于向社会公开宣传；通过签订回购协议等方式
向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，属于变相承诺还本付息；通过“拼
单”“代持”等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金或者投资者累计超过规定
人数，属于向社会公众吸收资金。在发行销售私募基金过程中同时具有上述情形的，本
质上系假借私募之名变相非法集资，应当依法追究刑事责任（如果具有非法占有目的，
则应认定为集资诈骗罪）。［l割
4 ．关于单位犯罪的认定。非法吸收公众存款罪大多表现为单位犯罪。根据《2019
年意见》的规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有
的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或
者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中
组织策划实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断
单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频
度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及
犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。在办理非法集资刑事案件中，公安、司法
机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子
公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。上级
单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所
得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构
成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。上级单位
已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归
上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉赚犯罪的人员，可
(12[)]
参见2023 年5 月
11
日最高人民检察院检例第175 号（张业强等人非法集资案）。
1174
刑法学（第七版）
以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。上级单位未被认定为单位犯
罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人
员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。上级单位与下属单位均未
被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的
主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为
从犯，按照自然人共同犯罪处理。
5 ．关于犯罪数额的认定。
《2019 年意见》指出，非法吸收或者变相吸收公众存款构
成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对
象吸收的资金一并计入犯罪数额：（l ）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，
明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2 ）以吸收资金为
目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（3 ）向社会公开宣传，同时
向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款
的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重
复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。
《办理集资案件解释》第6 条
第
1 款前段规定：＂非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全
额计算。”不过，本书倾向于扣除向亲友或者单位内部人员吸收的资金数额。
《公诉厅
座谈会纪要》指出，负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根
据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：
(1) 犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2 ）记录在犯罪嫌疑人名下，但其
未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，
可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级
负责人及所在单位的吸收金额。投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金
（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反
复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作
的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位和作用，依法确定
刑事责任范围。确定犯罪嫌疑人的吸收金额时，应当重点审查、运用以下证据：（1 ）涉
案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；（2 ）会计账簿和
会计凭证；（3 ）银行账户交易记录、POS 机支付记录；（4 ）资金收付凭证、书面合同等书
证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。
6 ．正确区分非法吸收公众存款与民间借贷。行为人在非法吸收公众存款的过程
中，也可能存在正常的贷款与民间借贷，不能因为行为人实施了非法吸收公众存款的行
为，就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。例如，甲向不特定的多数
人非法吸收公众存款5000 万元，同时以自己的别墅作抵押向朋友乙借款1000 万元，以
厂房作抵押向银行贷款2000 万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存
款罪的特征，故抵押借款与贷款的3000 万元不得计入非法吸收公众存款罪的数额。
7 ．关于罪数的认定。行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非
法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，宜实行数罪并罚。但是，如果行为人擅自
设立金融机构的目的仅仅是吸收公众存款，而且事实上也是如此，则可以认定为牵连
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1175
犯，从一重罪处罚。行为人起先非法吸收公众存款，打算还本付息，但后来犯意转化，实
施集资诈骗行为的，没有必要实行数罪并罚，按包括的一罪以集资诈骗罪论处即可（非
法吸收公众存款的数额不应计入集资诈骗罪的数额）（参见本章第六节”一”) 。通过传
销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构
成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）非法吸收公众存款罪的处罚
根据刑法第176 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；
数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑，并处罚金。( 121]
单位
犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上
述规定处罚。实施本罪行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以
从轻或者减轻处罚。
此外，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。
以吸收的资金向集资参与人支
付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、
提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本
金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一
的，应当依法追缴：（l ）他人明知是上述资金及财物而收取的；（2 ）他人无偿取得上述资
金及财物的；（3 ）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（4 ）他人取得上
述资金及财物系源千非法债务或者违法犯罪活动的；（5 ）其他依法应当追缴的情形。
十一、伪造、变造金融票证罪
（一）伪造、变造全融票证罪的概念与犯罪构成
伪造变造金融票证罪，是指伪造、变造汇票、本票、支票委托收款凭证、汇款凭证、
银行存单及其他银行结算凭证、信用证或者附随的单据、文件以及伪造信用卡的行为。
l ．构成要件的内容为伪造、变造各种金融票证。其中的伪造包括两种情况：一是有
形伪造，即没有金融票证制作权的人，假冒他人（包括虚尤人）的名义，擅自制造外观上
足以使一般人误认为是真实金融票证的虚假金融票证。至于采取何种方法，虚假金融
票证是否具有法律上的有效形式与要件、其记载的内容与事实是否相符合等，都不影响
伪造的成立。二是无形伪造，即具有金融票证制作权的人，超越其制作权限，违背事实
制造内容虚假的金融票证，如银行职员制作虚假的银行存单交付他人。变造，是指擅自
对真正的金融票证进行各种形式的加工，改变数额、日期或者其他内容。伪造、变造金
融票证，包括下列情形：
(1) 伪造、变造汇票、本票、支票。汇票，是指出票人签发的，委托付款人在见票时
或者在指定日期，无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。本票，是指出票人
签发的，承诺由自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。支票，
是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件
支付确定的金额给收款人或持票人的票据（不包括支票存根）。行为人伪造、变造其中
[121]
具体处罚标准，参见《办理集资案件解释》第4 条、第5 条、第9 条。
1176
刑法学（第七版）
一种票证的，便成立犯罪。伪造票据，是指无权限人假冒他人或者虚构人名义签章的行
为；变造票据，是指无权更改票据内容的人，对票据上签章以外的记载事项加以改变的
行为；但签章的变造属千伪造。
(2) 伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证。委托收款凭
证，是指收款人向银行提供的，委托其向付款人收取款项的结算凭证。汇款凭证，是指
汇款人委托银行给异地收款人进行汇兑结算的凭证，包括信汇凭证与电汇凭证。银行
存单，是银行发行的可以用千支付债务的工具，一般不记名、定额、可自由流通。其他银
行结算凭证，是指除上述结算凭证以外的结算凭证。根据《支付结算办法》的相关规
定，办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证均属于
银行结算凭证。银行办理现金缴存或支取业务使用的有关凭证也属于银行结算凭证，
现金解款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证，也是银行和客户凭以记账的
依据，它证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权债务关系的建立，
属于银行结算凭证。但是，单位定期存款开户证实书、对账单、银行询证函等，只具有证
明或事后检查作用，不具有货币给付和资金清算作用，不属于结算凭证。此外，电子支
付指令与纸质支付指令具有同等效力，而网上银行电子回单（包括纸质形式）是银行对
电子支付指令进行确认后，向客户提供的用以证明银行受理了相关业务的单证，并非办
理支付结算业务和资金划转的依据，也不能证明有关的货币给付或资金清算已经完成，
故网上银行电子回单与纸质回单不属千结算凭证。概言之，只要在经济活动中具有货
币给付和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的
凭据，均应认定为银行结算凭证。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。
(3) 伪造、变造信用证或者附随的单据、文件。信用证，是指应客户要求和指示，或
主动向受益人签发的，如受益人满足约定条件开证行就向其支付规定金额的书面文件。
附随的单据、文件，是指由信用证受益人向金融机构提供的，与信用证条款规定相一致
的代表货物的单据、文件。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。
(4) 伪造信用卡。信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支
付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据2018
年11 月28
日”两高“修正后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》（以下简称《办理信用卡案件解释》）规定，伪造信用卡，主要表现为复制他
人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡。[ l22]
刑法没有规定变造信用卡，于是，对于变造信用卡应如何处理，便成为争论问题之一。
一种观点认为，对于变造信用卡的行为不能以伪造信用卡罪论处，并建议将刑法第177
条的＂伪造信用卡“修改为＂伪造、变造信用卡” 。[ 123]
另一种观点认为，不存在所谓的变
造信用卡。[ 124]
在本书看来，形成这种争论的一个重要原因是，我国刑法理论与司法实
[122]
由于刑法上的信用卡包括储蓄卡，所以，如果行为人复制他人的储蓄卡，就可能意味着已经窃取了他人的
银行债权，因而同时构成盗窃罪，属千想象竞合。
[123]
参见王晨
：《诈骗犯罪研究》，人民法院出版社2003 年版，第208 页。
[124]
参见曲新久：《认定信用卡诈骗罪若干问题研究》，载姜伟主编：《刑事司法指南》总第
19 集，法律出版社
2004 年版，第24 页以下。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1177
践一直没有妥当地区分伪造与变造，主要表现在仅凭是否在真实的文书、票证上进行加
工来区分伪造与变造。其实，即使在真实的文书、票证上加工，也完全可能属于伪造。
换言之，变更文书、票证的实质内容的，属千伪造。事实上，对信用卡进行非本质的变
造，一般不具有实际意义。一旦行为人对信用卡的实质内容进行加工，使加工后的信用
卡与原信用卡丧失实质的同一性，则应认定为伪造信用卡。所以，在起草《刑法修正案
（五）》的过程中，立法机关”在立法调研时了解到，所谓的＇变造＇形式多样，有的是在
过期卡、作废卡、盗窃卡、丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上修改关键要素，如重新
压印卡号、有效期和姓名，甚至对信用卡磁条重新写磁；有的是对非法获取的发卡银行
的空臼信用卡进行凸印、写磁，制成信用卡。立法机关经研究后认为，这种所谓的＇变
造＇，除只保留有信用卡的外形以外，其信用卡的内容与银行发行的真实信用卡都已经
有很大不同，其实质就是一张伪造的信用卡，应当按伪造信用卡定性。
因此，《刑法修
正案（五）》没有对＇变造＇信用卡作规定” 。[ 125)
根据立案标准与《办理信用卡案件解释》，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）伪
造、变造票据等金融凭证，总面额在
1 万元以上或者数量在10 张以上的；（2 ）伪造信用
卡
1 张以上，或者伪造空臼信用卡10 张以上的。
2 ．责任形式为故意，虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或行使的目的
作为本罪的责任要素，是比较合适的。行为人是否具有非法占有他人财物的目的，不影
响本罪的成立。例如，乙单位欠甲40 万元，甲反复催讨后，乙单位开出10 万元（没填大
写）的现金支票给甲。
甲持支票向银行询问乙单位账户上的存款数额，银行回答有31
万元。千是甲回家将自己的9 万元存入乙的账户，然后将支票数额改为40 万元，从银
行取出40 万元。对甲的行为应认定为变造金融票证罪。
2002 年2 月最高人民法院研究室《关于对贩卖假金融票证行为如何适用法律问题
的复函》指出：“明知是伪造、变造的金融票证而贩卖，或者明知他人实施金融诈骗行为
而为其提供伪造、变造的金融票证的，以伪造、变造金融票证罪或者金融诈骗犯罪的共
犯论处。”明知是伪造、变造的金融票证而贩卖的，如果事前没有通谋，不成立伪造、变
造金融票证罪，但可能认定为金融诈骗罪的共犯。
（二）伪造、变造全融票证罪的处罚
根据刑法第177 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
处2 万元以上20 万元以下罚金；情节严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处5
万元以上50 万元以下罚金；情节特别严重的，处
10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并
处5 万元以上50 万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对
其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。[ l匈
十二、妨害信用卡管理罪
（一）妨害信用卡管理罪的类型
根据刑法第177 条之一的规定，妨害信用卡管理罪分为四种类型：
[125]
黄太云
：《（刑法修正案（五）〉的理解与适用》，载《人民检察》2005 年第6 期。
［国
关千伪造信用卡案件的具体处罚标准，参见《办理信用卡案件解释》第
1 条。
1178
刑法学（第七版）
l ．明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空臼信用卡而持有、运
输，数量较大的。持有、运输伪造的信用卡的，不以数量较大为要件；持有、运输伪造的
空臼信用卡的，以数量较大为要件（根据立案标准，数量累计在10 张以上的属于数量较
大）。伪造的空白信用卡，是指未经国家主管部门批准的单位或者个人制作的未输入
用户信息的信用卡。
2 ．非法持有他人信用卡，数量较大的。他人信用卡，是指他人名义的信用卡，没有
必要将他人信用卡限定为他人真实有效的信用卡。非法”持有“他人信用卡的行为，既
可以是行为人直接持有，也可以是通过第三人间接持有。在涉“两卡＂犯罪案件中，“卡
头＂（组织他人贩卖银行卡的人员）往往通过指示下线”卡贩＂（职业从事收购银行卡的
人员）收卡、验卡，并根据其指令售卡。
“卡头”虽未直接持有，但其对所出售卡具有实
际控制权，依法可以认定为刑法规定的“非法持有他人信用卡”的行为。
“非法”持有他
人信用卡，是指持有他人信用卡的行为本身违法，亦即违反信用卡管理规定持有他人信
用卡。虽然获得信用卡的行为是否违法并不直接决定持有行为是否违法，但是违法获
得他人信用卡后而持有的，其持有行为便具有非法性。例如，拾得他人多张信用卡而持
有的，即属于非法持有他人信用卡。经持卡人同意而持有他人信用卡的，需要具体判
断。为持卡人保管、取款而持有他人信用卡的，不成立本罪；但是，购买他人信用卡后而
持有的，属于非法持有他人信用卡。经持卡人同意，收藏他人没有余额、不能透支的借
记卡的，不宜认定为本罪；但收藏他人没有作废、可以透支的贷记卡的，即使征得持卡人
同意，也属千非法持有他人信用卡。概言之，非法持有他人信用卡，并不要求信用卡的
来源非法，而是要求待有行为本身违反信用卡管理规定。根据立案标准，非法持有他人
信用卡，数量累计在5 张以上的属于数量较大。
3 ．使用虚假的身份证明骗领信用卡的。其中包括两种情形：一是以伪造、变造的身
份证明骗领信用卡；二是使用他人真实身份证明（包括居民身份证、军官证、士兵证、港
澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明）为自己骗领信用
卡。[ l万］
虚假的身份证明既包括“持卡人＂（申领人）的虚假身份证明，也包括保证人的
虚假身份证明。骗领信用卡，既包括骗领原始的信用卡，也包括以他人的身份证明挂失
他人的信用卡并骗领补办的信用卡。将自己的真实身份证件提供给他人用千骗领信用
卡的，成立使用虚假的身份证明骗领信用卡的共犯（或共同正犯）。
4. 出售购买为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
”为他人提供”是指将伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡交付他人的
行为，包括出租、出借、赠送等。
本罪的四种类型均只能由故意构成，行为人对构成要件的要素必须有认识。例如，
不明知是伪造的信用卡而持有，只能认定为非法持有他人信用卡。行为人以为是伪造
的信用卡而非法持有，但实际上持有的是他人真实的信用卡的，只能认定为非法持有他
(m ]
《办理信用卡案件韶释》规定，以他人真实身份证明骗领信用卡成立犯罪的，以＂违背他人意愿”为前提。
据此，征得他人同意而以他人名义申领信用卡的，不成立本罪。本书认为，如果帮助他人申领信用卡，当
然不可能构成犯罪。但是，征得他人同意而申领信用卡的行为，并不一概不构成本罪。例如，准备实施电
信诈骗的人，征得他人同意后，利用他人身份证明申领信用卡的，也能成立本罪。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1179
人信用卡，因而只有数量较大时，才能以本罪论处。同样，行为人以为是他人的真实信
用卡而非法持有，但实际上持有的是伪造的信用卡的，由千行为人没有认识到是伪造的
信用卡，根据责任主义原理，不能适用持有伪造的信用卡的规定，只能适用非法待有他
人信用卡的规定，因而只有数量较大时，才能以本罪论处。[ 128]
如果行为人起先以为是
真实有效的信用卡而持有，其后知道是伪造的信用卡而继续待有的，则可以将知情后的
行为认定为持有伪造的信用卡。
（二）妨害信用卡管理罪的认定
伪造空白的信用卡后又持有、运输、出售或者提供给他人的，应认定为本罪。非法
购买他人真实的信用卡后持有该信用卡的，成立本罪。非法购买他人盗窃所得的信用
卡后持有该信用卡的，也成立本罪；同时构成赃物罪的（刑法第312 条），属于想象竞
合，从一重罪处罚。伪造信用卡后又持有、运输、出售或者提供给他人的，属千狭义的包
括的一罪，以伪造金融票证罪论处。使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为，同时触犯
使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
以使用虚假的
身份证明骗领信用卡后，又出售或者向他人提供骗领的信用卡的，原本属千同种数罪，
但可以不并罚，而适用情节严重的法定刑。购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明
骗领的信用卡后予以使用，使用行为构成信用卡诈骗罪或者其他犯罪的，属千牵连犯，
从一重罪处罚。
盗窃信用卡后非法持有的，需要根据具体案情判断。例如，甲从他人轿车内窃取他
人提包后，发现其中有50 余张信用卡（属于本罪的数量巨大），但没有其他财物，此后
一直持有这些信用卡。对此应考虑以下问题：（l ）如果说信用卡本身就是财物，对信用
卡的盗窃本身成立盗窃罪（对象为信用卡本身），非法持有信用卡的行为（妨害信用卡
管理罪）与盗窃罪属千狭义的包括的一罪，应当从一重罪论处，认定为妨害信用卡管理
罪。
(2) 如果对信用卡本身的盗窃不构成盗窃罪，应认定为妨害信用卡管理罪。
(3) 如
果行为人原本认识到被害人提包中有许多信用卡，打算盗窃信用卡再使用，但事实上没
有使用，也应当认定为妨害信用卡管理罪，既不能认定为盗窃未遂，也不能认定为盗窃
预备。
(4) 如果行为人使用了部分信用卡，就必须对盗窃罪与妨害信用卡管理罪实行
并罚。因为即使不使用信用卡也成立妨害信用卡管理罪，而使用所盗窃的信用卡的行
为，另触犯了盗窃罪，二者之间不存在以一罪论处的根据与理由。再如，入户盗窃、携带
凶器盗窃、扒窃行为构成盗窃罪的，不以数额较大为起点。乙扒窃了他人2 张信用卡后
而持有的，仅成立盗窃罪；如果扒窃他人5 张信用卡后而持有的，属于狭义的包括一罪，
应从一重罪论处。
在司法实践中，出卖真实信用卡的现象较为常见，虽然其中的部分行为既可能构成
帮助信息网络犯罪活动罪，也可能构成其他犯罪的共犯（如明知他人实施信用卡诈骗
罪而出卖信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪的共犯），但对部分行为无法认定为其他犯
罪及其共犯。
由于购买人在购买真实信用卡后属于非法持有，故可以认为，出卖、出租
[128]
由此可见，将本条的“非法持有他人信用卡＂限定为他人真实有效的信用卡，必然导致难以处理认识错误
的情形，因而造成处罚的漏洞。
1180
刑法学（第七版）
行为成立非法持有他人信用卡的共犯。除了出卖与购买真实信用卡之外，出租或者无
偿交付信用卡给他人使用的行为，也可能成立本罪。例如，甲利用自己的身份证件办理
多张信用卡后无偿交付给乙使用的，乙的行为属于非法持有他人信用卡，构成本罪。
甲
的行为成立本罪的共犯，也同时触犯非法提供信用卡信息罪（正犯），二者为想象竞合，
从一重罪处罚。此外，出卖、出租、无偿交付信用卡的行为，也可能同时触犯非法提供信
用卡信息罪。
（三）妨害信用卡管理罪的处罚
根据刑法第177 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处
1 万元以上10 万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10
年以下有期徒刑，并处2 万元以上20 万元以下罚金。( 129]
十三、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
本罪是指故意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。
由于信用卡
本身包含了信用卡信息资料，故窃取、收买或者非法提供他人信用卡的行为，也可能成
立本罪。此外，他人信用卡信息资料也属于公民个人信息，故本罪行为也可能同时触犯
刑法第253 条之一规定的侵犯公民个人信息罪，构成想象竞合。根据立案标准，实施本
罪行为，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交
易，涉及信用卡
1 张以上的，应当追诉。犯本罪的，根据刑法第177 条之一的规定处罚；
银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利犯本罪的，从重处罚。
2022 年3 月22 日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公
安部刑事侦查局《关千“断卡“行动中有关法律适用问题的会议纪要》，针对收购、出售、
出租信用卡的行为，可否以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任的问题，指
出：＂《刑法修正案（五）》设立了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，主要考虑是：利用
信用卡信息资料复制磁条卡的问题在当时比较突出，严重危害持卡人的财产安全和国
家金融安全，故设立本罪，相关司法解释将本罪入罪门槛规定为
1 张（套）信用卡。其
中的＇信用卡信息资料＇，是指用千伪造信用卡的电子数据等基础信息，如有关发卡行
代码、持卡人账户、密码等内容的加密电子数据。在＇断卡＇行动破获的此类案件中，行
为人非法交易信用卡的主要目的在于直接使用信用卡，而非利用其中的信息资料伪造
信用卡。故当前办理＇断卡＇行动中的此类案件，一般不以窃取、收买、非法提供信用卡
信息罪追究刑事责任。”在本书看来，收购信用卡后非法持有他人信用卡的行为，完全
可能成立非法持有类型的妨害信用卡管理罪；如前所述，出售、出租信用卡的行为，既可
能成立非法持有类型的妨害信用卡管理罪的共犯，也可能成立非法提供信用卡信息罪
（持卡名义人A 同意B 利用A 的信用卡信息伪造信用卡的，并不阻却伪造金融票证罪
的成立）。
十四、伪造、变造国家有价证券罪
本罪是指自然人或者单位伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较
大的行为。有价证券，是指具有一定货币票面价值，代表一定的财产所有权，并借以取
［心］
具体处罚标准，参见《办理信用卡案件解释》第2 条。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1181
得一定的收益，而且被作为金融工具的一种凭证。根据立案标准，伪造、变造国库券或
者国家发行的其他有价证券，总面额在2000 元以上的，应予追诉。犯本罪的，根据刑法
第178 条第
1 款与第3 款的规定处罚。
十五、伪造、变造股票、公司、企业债券罪
本罪是指自然人或者单位伪造、变造股票或公司、企业债券，数额较大的行为。股
票，是指股份公司为筹集资金公开发行的证明股东在公司中拥有一定权益的有价证券。
公司、企业债券，是指公司、企业发行的，保证按规定时间向债券持有人（债权人）偿还
本金和支付利息的凭证。根据立案标准，伪造、变造股票或者公司、企业债券，总面额在
3 万元以上的，应予追诉。犯本罪的，根据刑法第17 8 条第2 款与第3 款的规定处罚。
十六、擅自发行股票、公司、企业债券罪
本罪是指自然人或者单位未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企
业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
《办理集资案件解释》第
1 0
条规定：＂未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变
相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债
券累计超过200 人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的＇擅自发行股票、公司、企
业债券＇
。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。“根据立案标准，
具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）非法募集资金金额在100 万元以上的；（2 ）造成投
资者直接经济损失数额累计在5 0 万元以上的；（3 ）募集的资金全部或者主要用于违法
犯罪活动的
；（4 ）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
200 8 年1 月
2 日”两高”、
公安部、中国证券监督管理委员会《关千整治非法证券活动有关问题的通知》规定，未
经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事
责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，以非法吸收
公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。在本书看来，如何使本罪与非法吸收公
众存款罪的定罪量刑相协调，是值得高度重视的问题。对公司、企业以擅自发行公司、
企业债券的方式非法吸收公众存款的，应当按想象竞合处理，而不能认为本罪与非法吸
收公众存款罪是法条竞合的特别关系。此外，本罪行为同时触犯欺诈发行债券罪的，属
于想象竞合，从一重罪处罚
；但由于两种犯罪的法定刑相同，故应比较触犯法条的严重
程度，即如果擅自发行比欺诈发行的程度严重，就认定为本罪，反之，则认定为欺诈发行
证券罪。犯本罪的，根据刑法第179 条的规定处罚。
十七、内幕交易、泄露内幕信息罪
（一）内幕交易、泄露内幕信息罪的概念与犯罪构成
内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获
取证券期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证
券期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该
内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情
节严重的行为。
l ．构成要件包括三个方面的要素。
(1) 行为主体必须是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货
1182
刑法学（第七版）
交易内幕信息的人员与单位。＂证券内幕信息”，是指证券交易活动中，涉及发行人的
经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息（《证券法》
第52 条）。［l 劝］
”期货内幕信息”，是指可能对期货交易或者衍生品交易的交易价格产
生重大影响的尚未公开的信息。具体包括：其一，国务院期货监督管理机构以及其他相
关部门正在制定或者尚未发布的对期货交易价格可能产生重大影响的政策、信息或者
数据；其二，期货交易场所、期货结算机构作出的可能对期货交易价格产生重大影响的
决定；其三，期货交易场所会员、交易者的资金和交易动向；其四，相关市场中的重大异
常交易信息；其五，国务院期货监督管理机构规定的对期货交易价格有重大影响的其他
信息（《期货和衍生品法》第14 条）。
＂证券内幕信息的知情人员”，是指由于持有发行
人的证券，或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管
理地位、监管地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得
内幕信息的人员，其范围依照法律、行政法规的规定确定。( 131 ]
国家工作人员因履行工
作职责而获取对证券交易价格具有重大影响的、尚未公开的信息的，属于内幕信息的知
情人员。
”期货内幕信息的知情人员”，是指由于经营地位、管理地位、监督地位或者职
务便利等，能够接触或者获得内幕信息的单位和个人，具体包括：其一，期货经营机构、
期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构的有关人员；其二，国务院期货监督管理机
构和其他有关部门的工作人员；其三，国务院期货监督管理机构规定的可以获取内幕信
息的其他单位和个人（《期货和衍生品法》第15 条）。上述两类主体可谓特殊主体。根
据2025 年
1 月
3
日最高人民检察院检例第221 号（蒋某某内幕交易案），认定内幕信
息，应当根据《证券法》第52 条第
1 款的规定，从“对证券的市场价格有重大影响”与
“ 尚未公开“两方面作实质判断。对于证券法所列重大事件以外的信息，符合前述规定
要求的，依法认定为内幕信息。认定内幕信息的知情人员，应当在审查行为人是否具有
特定职务身份的同时，重点审查其实际获取内幕信息的情况。凡属通过合法途径取得
内幕信息的，均应依法认定为内幕信息的知情人员。根据2012 年3 月29 日”两高” 《关
于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称
《办理内幕案件解释》），下列人员属于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：利
用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；内幕信息知
[ 130]
关于内幕信息的具体内容，参见《证券法》第8 0 条和第8 1 条。
[13l]
《证券法》第51 条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：（
l ）发行人及其董事、监事、高级管理人员
；
(2 ) 待有公司5 ％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高
级管理人员
；（3 ）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员
；（4 ）由于所任公司职务
或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员
；（5 ）上市公司收购人或者重大资产交易方及
其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；（6 ）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场
所、证券公司
、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员
；（7 ）因职责、工作可以获取内幕信息的证券
监督管理机构工作人员
；（8 ）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进
行管理可以获取内幕信息的有关主管部门
、监管机构的工作人员；（9 ）国务院证券监督管理机构规定的
可以获取内幕信息的其他人员。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1183
情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期
内，［132] 从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有
关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，［133] 且无正当理由或者正当信息来源的；
在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，
或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明
显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
(2) 行为表现为三种类型：一是在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证
券期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该
内幕信息有关的期货交易；二是泄露该信息，使内幕信息处于使不应知悉该信息的人知
悉或者可能知悉的状态；三是明示、暗示（如建议、推荐等）他人从事上述交易活动。根
据《办理内幕案件解释》的规定，具有下列情形之一的，不属于从事与内幕信息有关的
证券期货交易：持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司5 ％以上股份
的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；按照事先订立的书面合同、指令、
计划从事相关证券、期货交易的；依据已被他入披露的信息而交易的；交易具有其他正
当理由或者正当信息来源的。本书认为，行为人获悉内幕信息与从事交易之间必须具
有心理的因果性。如果行为人甲原本打算大量购入A 股票，并准备了大量资金，与此
同时，乙向甲泄露A 股票内幕信息，甲仍然按原计划购买A 股票的，甲的行为不成立本
罪。至于乙的行为是否成立本罪，则另行判断。
(3) 情节严重。根据立案标准，实施本罪行为，涉赚下列情形之一的，应予立案追
诉：其一，获利或者避免损失数额在50 万元以上的；［134] 其二，证券交易成交额在200 万
元以上的；其三，期货交易占用保证金数额在100 万元以上的；其四，2 年内3 次以上实
施内幕交易、泄露内幕信息行为的；其五，明示、暗示3 人以上从事与内幕信息相关的证
券期货交易活动的；其六，具有其他严重情节的。此外，内幕交易获利或者避免损失数
额在25 万元以上，或者证券交易成交额在100 万元以上，或者期货交易占用保证金数
[132)
根据《办理内幕案件解释》第5 条的规定，“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。
《证券
法》第80 条和第8 1 条所列”重大事件”的发生时间，以及《期货和衍生品法》规定的“政策”“决定” 等的
形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动
议筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
内幕信息的公开，是指内幕信息在
国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。限定为“内幕信息敏感期”并不是刑法的
规定。
[133)
根据《办理内幕案件解释》第3 条的规定，”相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、
交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定
：（
l ）开户、销户
、激活资金账户或者指定交易（托管）
、撤
销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的
；（2 ）资金变化与该内幕信息
形成、变化、公开时间基本一致的
；（3 ）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息
的形成变化和公开时间基本一致的；（4 ）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内
幕信息的时间基本一致的
；（5 ）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；（6 ）买入
或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面
明显背离的；（7 ）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；
(8) 其他交易行为明显异常情形。
[134)
利用内幕信息提前卖出避免损失的违法所得金额，一般应当以信息公开后跌停板打开之日收盘价为标准
进行计算；没有跌停的，以复牌后首个交易日收盘价为标准进行计算。
1184
刑法学（第七版）
额在50 万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：其一，证券法规定的证券
交易内幕信息的知情人实施或者与他人共同实施内幕交易行为的；其二，以出售或者变
相出售内幕信息等方式，明示、暗示他人从事与该内幕信息相关的交易活动的；其三，因
证券期货犯罪行为受过刑事追究的；其四，2 年内因证券、期货违法行为受过行政处罚
的；其五，造成其他严重后果的。[ 135]
2 ．责任形式为故意，行为人必须明知涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对
证券期货交易价格有重大影响的信息尚未公开而实施本罪行为。行为人基于正当理
由仅向特定人转达的相关内容包含内幕信息，并要求特定人不对外泄露的，不宜认定有
本罪的故意。例如，甲基于公司重组的想法，让案外人乙与主管领导丙沟通，并要求乙
不泄露该信息的，不应认定甲具有本罪的故意。至于乙与丙在敏感期内从事交易的行
为是否构成本罪，则另当别论。此外，动机不影响本罪的成立。行为人为了成为上市公
司股东，在敏感期内从事交易的，不影响本罪的成立。
（二）内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚
根据刑法第180 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
处违法所得1 倍以上5 倍以下罚金；情节特别严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，
并处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负
责的主管人员和其他直接责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役。[ 136]
根据《办理内
幕案件解释》的规定，同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构
成情节严重情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。构成共同犯罪的，按照
共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判
处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的
1 倍以上5 倍以下。[ 137]
“ 违
法所得“，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。[ 138]
内幕信息的泄露人员
或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉
内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
本书主张，本罪的追诉时效应当从敏感期结束之日起开始计算，而非从敏感期结束
后行为人的交易行为终了之日起开始计算。
十八、利用未公开信息交易罪
利用未公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、
基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业
协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规
定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，
[ 135)
《办理内幕案件解释》关于悄节严重的规定与新的立案标准不一致，宜按新的立案标准认定情节严重。
[136]
关于情节特别严重的认定标准，参见《办理内幕案件解释》第7 条的规定（但该规定与新的立案标准不协
凋）。
[ l37]
《办理内幕案件解释》关千共犯人的罚金数额的这一规定，不符合共同犯罪的原理。
因为每个共犯人都
要对结果负责，同样要对本罪的＂违法所得“负责，故对每个共犯人都可以判处违法所得
1 倍以上5 倍以
下罚金。
当然，对每个共犯人判处罚金时，都要遵循罪刑相适应原则，同时要考虑罚金刑执行的可能性。
[138]
如果行为人的行为构成犯罪，但没有违法所得即既无获利也未避免损失时，不应当判处罚金。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1185
情节严重的行为。
根据2019 年6 月27 日”两高” 《关千办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律
若干问题的解释》（以下简称《办理利用未公开信息交易案件解释》）规定，“内幕信息
以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（l ）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
(2) 证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（3 ）其他可能影响证券、期
货交易活动的信息。内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在
有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。
＂违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公
开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输
送等规定。“明示、暗示他人从事相关交易活动”，应当综合以下几个方面进行认定：
(1) 行为人具有获取未公开信息的职务便利；（2 ）行为人获取未公开信息的初始时间与
他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（3 ）行为人与他人之间具有亲友关系、
利益关联、交易终端关联等关联关系；（4 ）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时
间与未公开信息所涉证券期货品种、交易时间等方面基本一致；（5 ）他人从事的相关
交易活动明显不具有符合交易习惯专业判断等正当理由；（6 ）行为人对明示、暗示他
人从事相关交易活动没有合理解释。
根据《办理利用未公开信息交易案件解释》第5 条、第6 条以及立案标准的规定，
利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:(1) 违法所得（获
利或者避免损失数额）数额在100 万元以上的；（2)2 年内3 次以上利用未公开信息交
易的；（3 ）明示、暗示3 人以上从事相关交易活动的；（4 ）具有其他严重情节的。
此外，
利用未公开信息交易，违法所得数额在50 万元以上，或者证券交易成交额在500 万元
以上，或者期货交易占用保证金数额在100 万元以上，具有下列情形之一的，应当认定
“情节严重”:（1) 以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交
易活动的；（2 ）因证券期货犯罪行为受过刑事追究的；（3)2 年内因证券、期货违法行
为受过行政处罚的；（4 ）造成其他严重后果的。
《办理利用未公开信息交易案件解释》
第9 条规定，＂违法所得“，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货
交易活动所获利益或者避免的损失。行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关
交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为
＂违法所得＂。第8 条规定，2 次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事
处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。第10 条规定，行为人
未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示
人员从事相关交易活动的违法所得计算。
本罪的处罚与内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚相同。情节特别严重的，应当适用
升格的法定刑。[ 139]
换言之，刑法第180 条第4 款规定的“依照第一款的规定处罚＂，包
[139]
参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第227 页以下。
1186
刑法学（第七版）
括该条第
1 款关于“ 情节特别严重”的规定。[ 140]
十九、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪
本罪是指编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，
造成严重后果的行为。“编造”，是指捏造虚假信息，既包括虚构本不存在的信息，也包
括篡改、加工、隐瞒真实的信息。“传播＂，是指使用各种方式使虚假信息处于不特定人
或者多数人知悉或可能知悉的状态。虽然法条在编造与传播之间使用了”并且“一词，
使得本罪的实行行为似乎由编造与传播两个行为构成，但事实上并非如此。一方面，单
纯编造影响证券、期货交易的虚假信息的行为，并不是本罪的实行行为。因为单纯编造
虚假信息而没有让他人知悉的行为，不可能侵害法益。另一方面，明知是他人编造的影
响证券、期货交易的虚假信息而传播的，即使与编造者没有通谋，也能成立本罪。
“编
造并且传播＂的规定，只是为了将缺乏故意的传播行为排除在犯罪之外。[141]
“ 虚假信
息”是就事实而言，而且必须是足以影响证券期货交易市场的重大事实。单纯对证
券期货市场发表的评价，不属于编造虚假信息。本罪的责任形式为故意，既可以是直
接故意，也可以是间接故意；牟利目的不是本罪的责任要素，动机不影响本罪的成立。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：
（
l ）获利或者避免损失数额在5 万元
以上的；（2 ）造成投资者直接经济损失数额在50 万元以上的；（3 ）虽未达到上述数额标
准（接近上述数额标准且巳达到该数额的80 ％以上），但多次编造并且传播影响证券、
期货交易的虚假信息的；（4 ）致使交易价格或者交易量异常波动的
；（5 ）造成其他严重
后果的。根据刑法第
1 8 1 条第
1 款与第3 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或
者拘役，并处或者单处
1 万元以上10 万元以下罚金。单位犯本罪的
，对单位判处罚金，
并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役。
二十、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货
经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券、期货监督管理部门的工作人
员与单位，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期
货合约，造成严重后果的行为。本罪为身份犯。
＂诱骗“包括使投资者产生认识错误的
欺骗，但不限于欺骗。在投资者原本基千某种原因不打算买卖某种证券、期货合约，行
为人通过提供虚假信息等手段，使投资者买卖该证券、期货合约的，当然属于诱骗。在
投资者虽有买卖某种证券、期货合约的念头，但心存犹豫时，行为人通过提供虚假信息
等手段，使投资者买卖该证券、期货合约的，也属于诱骗。根据立案标准，具有下列情形
之一的，应当追诉：（l ）获利或者避免损失数额在5 万元以上的；（2 ）造成投资者直接经
济损失数额在50 万元以上的；（3 ）虽未达到上述数额标准，但多次诱骗投资者买卖证
券、期货合约的
；（4 ）致使交易价格或者交易量异常波动的
；（5 ）造成其他严重后果的。
[140)
参见20 1 6 年5 月
3 I 日最高人民检察院检例第24 号（马乐利用未公开信息交易案）
；20 1 6 年6 月30
日最
高人民法院指导案例61 号（马乐利用未公开信息交易案）
；《办理利用未公开信息交易案件解释》第
7 条。
[141)
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第598 页以下。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1187
犯本罪的，根据刑法第181 条第2 款、第3 款的规定处罚。
二十一、操纵证券、期货市场罪
操纵证券、期货市场罪，是指自然人或者单位故意操纵证券、期货市场，影响证券、
期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的行为。行为表现为七种类型：（l ）单
独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖
的；（2 ）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（3 ）在
自己实际控制的账户之间进行证券交易，［142] 或者以自己为交易对象，自买自卖期货合
约的；（4 ）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报
的；（5 ）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（6 ）对证
券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交
易或者相关期货交易的；（7 ）以其他方法操纵证券、期货市场的。
2019 年6 月
27
日”两高”《关千办理操纵证券期货市场刑事案件适用法律若干问
题的解释》（以下简称《办理操纵证券期货案件韶释》）规定了七种“以其他方法操纵证
券期货市场＂的情形，其中有四种已经被《刑法修正案（十一）》纳入刑法第182 条，剩
余的三种情形是：（1 ）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内
容、时点节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行
相关交易或者谋取相关利益的（《办理操纵证券期货案件解释》第
1 条第4 项）；（2 ）通
过围积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的（《办理操纵证券期
货案件解释》第
1 条第6 项）；（3 ）以其他方法操纵证券、期货市场的（《办理操纵证券期
货案件解释》第
1 条第7 项）。［143]
构成本罪，还要求情节严重。立案标准与《办理操纵证券期货案件解释》第2 条与
第3 条，针对不同的行为类型，规定了不同的情节严重标准。
根据2018 年7 月
3 日最高人民检察院检例第39 号（朱烤明操纵证券市场案），证
[142]
下列账户应当认定为“自己实际控制的账户”:（
l ) 行为人以自己名义开户并使用的实名账户
；（2 ）行为人
向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（3 ）行为人通过第
1 项、第2 项以外的方
式管理、支配或者使用的他人账户
；（4 ）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权
的他人账户
；（5 ）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。有证据证明行为人对上述第
1 项至第
3 项账户内资产没有交易决策权的除外。
[143]
《证券法》第55 条第
1 款规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或
者证券交易扯：（
l ）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖
；
(2) 与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易
；（3 ）在自己实际控制的账户之间进
行证券交易
；（4 ）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（5 ）利用虚假或者不确定的重大信息，
诱导投资者进行证券交易；（6 ）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；
(7) 利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（8 ）操纵证券市场的其他手段。
《期货和衍生品法》第
l 2
条第2 款规定，禁止以下列手段操纵期货市场，影响或者意图影响期货交易价格或者期货交易屉：（
l ）单
独或者合谋，集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约；（2 ）与他人串通，以事
先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易；（3 ）在自己实际控制的账户之间进行期货交易；（4 ）利用
虚假或者不确定的重大信息，诱导交易者进行期货交易；（5 ）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销
申报；（6 ）对相关期货交易或者合约标的物的交易作出公开评价、预测或者投资建议，并进行反向操作或
者相关操作
；（7 ）为影响期货市场行情围积现货；（8 ）在交割月或者临近交割月，利用不正当手段规避持
仓限额，形成持仓优势；（9 ）利用在相关市场的活动操纵期货市场；（10 ) 操纵期货市场的其他手段。行为
符合上述规定但不符合刑法第182 条规定的，不得认定为操纵证券、期货市场罪。
1188
刑法学（第七版）
券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员违背从业禁止规定，买卖或者持有
证券，并在对相关证券作出公开评价、预测或者投资建议后，通过预期的市场波动反向
操作，谋取利益，情节严重的，以操纵证券市场罪追究其刑事责任。根据2025 年
1 月
3
日最高人民检察院检例第222 号（赵某某等人操纵证券市场案），对于挪用基金资金实
施操纵证券市场犯罪，分别构成挪用资金罪、操纵证券市场罪的，依法数罪并罚。
根据刑法第
1 82 条的规定处罚，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处罚金；情节特别严重的，处5 年以上
1 0 年以下有期徒刑，并处罚金。( 144]
实施本
罪的行为人（情节特别严重的除外）如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退
缴违法所得的，可以从轻处罚
；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事
处罚。
二十二、背信运用受托财产罪
背信运用受托财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经
纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、
信托的财产，情节严重的行为。其中的“客户资金”不同千后述吸收客户资金不入帐罪
中的客户资金，而是指限定了特定用途的客户资金。
因此，公众的普通存款、购买方支
付的货款或者股权对价款等，不属于本罪的“客户资金＂。概言之，凡是金融机构可以
自主决定使用的资金，都不属于本罪的“客户资金” 。本罪只能由故意构成，但不要求
特定目的（既不要求行为人具有牟利目的，也不要求行为人对委托人具有加害目的）。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）擅自运用客户资金或者其他委托、
信托的财产数额在30 万元以上的
；（2 ）虽未达到上述数额标准（接近上述数额标准且
已达到该数额的80 ％以上），但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或
者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；（3 ）其他情节严重的情形。犯
本罪的，依照刑法第
1 8 5 条之一第
1 款的规定处罚。
二十三、违法运用资金罪
违法运用资金罪，是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管
理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用
资金，情节严重的行为。根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）违反国家
规定运用资金数额在30 万元以上的；（2 ）虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规
定运用资金的；（3 ）其他情节严重的情形。犯本罪的，依照刑法第
1 8 5 条之－第
1 款的
规定处罚。
二十四、违法发放贷款罪
（一）违法发放贷款罪的概念与犯罪构成
违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员或者单位违反国家规定
发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。凡是不符合国家规定的贷款条件却发
放贷款的，均属千违反国家规定发放贷款。例如，根据《商业银行法》第40 条规定，商
业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款
[144]
关于悄节特别严重的判断标准，参见《办理操纵证券期货案件解释》第4 条。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1189
人同类贷款的条件。[ 145]
违反上述规定的，就属于违反国家规定发放贷款。根据我国法
律规定，票据贴现属千贷款的一种类型。违规票据贴现行为是否构成违法发放贷款罪，
应当根据案件事实和刑法规定综合评判加以认定。[ 146]
本书认为，小额贷款公司及其工
作人员不能成为本罪主体（就正犯而言）。
因为就银行等吸收公众存款的金融机构而
言，金融机构本身及其工作人员的渎职与失职行为会损害公众（如存款入）的利益；小
额贷款公司并不吸收公众存款，公司本身及其工作人员的渎职与失职行为只是给公司
造成财产损失，不会损害公众利益。所以，作为被害主体时，小额贷款公司属于金融机
构（如可以成为贷款诈骗罪、骗取贷款罪的被害人），但作为行为主体时，小额贷款公司
不是本罪中的金融机构。根据立案标准，违法发放贷款数额在200 万元以上的，或者造
成直接经济损失数额在50 万元以上的，应当追诉。是否造成了重大损失，不是用法律
的观点判断，而是用经济的观点判断，即不是从法律上考察金融机构是否丧失了财产
（法律上的损害概念），而是从经济上、事实上考察金融机构是否受到了损失（经济上的
损害概念）。例如，行为人向关系人发放
1 000 万元的贷款后，借款人到期不能偿还。从
法律的观点来看，金融机构还存在
1 000 万元及利息的债权，没有受到损失；但从经济的
观点来看，贷款到期不能收回，就是造成了较大损失。
因此，违法向关系人发放贷款，到
期不能收回的贷款或者利息数额巨大的，就应认为造成了重大损失。[ 147]
关千本罪的责
任形式，刑法理论上存在形形色色的观点，［148] 本书认为，本罪的责任形式为故意，但其
中的重大损失属于客观的超过要素。
（二）违法发放贷款罪的共犯认定
司法实践中存在问题较多的是违法发放贷款罪的共犯认定，需要重点讨论。
一方面，立法者在规定违法发放贷款罪时，当然预想到借款方的行为，但却没有将
违法申请接受贷款的行为规定为犯罪。
另一方面，刑法第17 5 条之一规定了骗取贷款
罪第193 条规定了贷款诈骗罪。在获得贷款的行为构成骗取贷款罪、贷款诈骗罪时，
金融机构工作人员完全可能构成违法发放贷款罪；反之，亦然。
问题是
，当金融机构工
作人员的行为构成违法发放贷款罪，获得贷款的行为人的行为并不成立骗取贷款罪、贷
(145)
关系人是指
：（
l ）商业银行的堇事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（2 ）前项所列人员投资或
者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
(146)
参见2006 年7 月
5
日最高人民法院刑事审判第二庭《关于对银行工作人员违规票据贴现行为如何适用
法律问题的函》。
[ 147)
《不良贷款认定暂行办法》（已失效）第7 条规定
：＂贷款虽未逾期
，或逾期未满规定年限，但有下列情况之
一，应列入呆滞贷款
：（一）借款人被依法撤消关闭解散，并终止法人资格
；（二）借款人虽未依法终止法
人资格，但生产经营活动巳停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，
企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。“第8 条规定
：”按第七条规定列入呆滞贷款后，经确认巳无法收回
的贷款，列入呆账贷款。“ 不少学者认为，只有当发放的贷款被列为呆滞贷款或者呆账贷款时，才能认定为
造成重大损失；甚至有学者认为，即使列入呆账贷款，也不能一概认定为造成重大损失。这些观点不当限
制了本罪的成立范围，为本书所不取。
2023 年7 月
1 日起施行的《商业银行金融资产风险分类办法》，按
照风险程度将金融资产分为正常类、关注类、次级类、可疑类、损失类（后三类合称不良资产），其中第13
条规定
：“ 商业银行应将符合下列情况之一的金融资产归为损失类
：（一）本金、利息或收益逾期超过360
天
；（二）债务人已进入破产清算程序；
（三）金融资产已发生信用减值，且预期信用损失占其账面余额
90 ％以上。”
[148)
参见刘宪权
：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社20 1 4 年版，第236 页以下。
1190
刑法学（第七版）
款诈骗罪时，是否成立违法发放贷款罪的共犯？本书持否定态度。
1998 年4 月29
日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题
的解释》第8 条规定：＂挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划
取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”这虽然只是就挪用公款罪的共犯所作
的规定，但下级司法机关会将这一规定也套用到违法发放贷款罪与其他犯罪中。
例如，
傅某为借钱给他人，找到工商银行客户经理钮某，编造贷款材料，获取贷款1000 万元，
法院认定两人构成违法发放贷款罪的共犯。[ 149]
本书认为，不能简单地将关于挪用公款
罪的司法韶释套用到违法发放贷款罪中。
第一，既然刑法仅将骗取贷款的行为规定为犯罪，那么，如果对没有采取欺骗手段
的违法申请、接受贷款的行为以违法发放贷款罪的共犯论处，就有违反罪刑法定原则之
嫌。符合贷款条件的行为人申请贷款时，金融机构工作人员发放贷款的行为不可能成
立违法发放贷款罪。反过来说，只有当申请贷款的人不具备贷款条件时，金融机构工作
人员的行为才可能成立违法发放贷款罪。在规定违法发放贷款罪的构成要件时，立法
者当然知道取得贷款的行为人不符合贷款条件，而且知道取得贷款的行为人必须与金
融机构签订贷款合同，否则金融机构丁作人员就不可能违法发放贷款。但是，刑法仅规
定了骗取贷款罪与贷款诈骗罪，即仅处罚使用欺骗手段取得贷款的行为，而不处罚以其
他方式取得贷款的行为。［匈
第二，将不构成骗取贷款罪的行为以违法发放贷款罪的共犯论处，也违反罪刑相适
应原则。违法发放贷款罪的法定刑重于骗取贷款罪，如果申请贷款的行为人并没有采
取欺骗手段，只是咬使金融机构工作人员向自已发放贷款，却被认定为违法发放贷款罪
的教暧犯，其所受到的刑罚处罚完全可能重于使用欺骗手段骗取贷款的正犯，这明显导
致处罚的不协调。
第三，虽然挪用公款罪中存在事实的对向犯，但至千是挪用者本人使用还是第三者
（自然人）使用公款并不对挪用公款罪的成立产生任何影响。从刑法规定来说，挪用人
之外的使用人并不是必要参与人，挪用行为之外的其他人使用公款的行为并不是真正
的必要参与行为。既然不是必要参与行为，那么，只要通过正犯间接地引起构成要件结
果，就具备了共犯的处罚根据。但是，违法发放贷款罪中的获得贷款的人是必要参与
人，其获得贷款的行为是必要参与行为。所以，违法发放贷款罪中的必要参与行为的处
罚范围，应当窄千挪用公款罪的必要参与行为的处罚范围。
第四，公款原本是不得挪用给任何人使用的，任何人出于任何理由都不可以要求他
人将公款挪用给自己使用（除非具备紧急避险等正当化事由）。但是，银行等金融机构
原本就是向不特定人发放贷款的，任何人都可以向金融机构申请贷款。即使申请人明
知自己不完全符合贷款条件，也可以向金融机构申请贷款，至千金融机构是否同意贷
款，由金融机构审查。与负有专业审查职责的金融机构工作人员相比，申请人的违法程
[149]
参见浙江省金华市中级人民法院刑事判决书，（2013 ) 浙金刑二初字第24 号。
[150]
当然，行为人强迫金融机构为自已发放贷款的，则可能成立敲诈勒索，强迫交易等罪，但这基本上不是对
向犯的问题。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
119L
度显然要轻得多。即使申请人明知金融机构向不具备贷款条件的自已发放贷款属于违
法发放贷款，仍然向金融机构申请贷款，其有责性也明显轻千要求他人挪用公款给自己
使用的情形，因而没有达到值得科处刑罚的程度。
综上所述，对要求、暧使金融机构违法向自已发放贷款的行为之所以不能认定为违
法发放贷款罪的共犯，一是基于立法者意思说的考虑，二是基千实质的判断，即该行为
的违法性与有责性没有达到值得科处刑罚的程度。
当然，借款人以外的第三者，单纯为
违法发放贷款的行为提供帮助或者实施教咬行为的，则应认定为共犯。[ 151 ]
（三）违法发放贷款罪的处罚
根据刑法第186 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处l
万元以上10 万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处5 年以上有期
徒刑，并处2 万元以上20 万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接
负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
二十五、吸收客户资金不入帐罪
吸收客户资金不入帐罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，吸收客
户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的行为。其中的“客户资金”既包括个人存
款，也包括单位存款；既包括以合法方式吸收的存款，也包括以违规方式吸收的存款。
保险费属千客户资金，保险公司及其工作人员收到保险费不入账，数额巨大或者造成重
大损失的，构成本罪。＂吸收客户资金不入帐＂，是指不记入金融机构的法定存款帐目，
以逃避国家金融监管，至于是否记入法定帐目以外设立的帐目，则不影响该罪成立。根
据立案标准，吸收客户资金不入账数额在200 万元以上的，或者造成直接经济损失数额
在50 万元以上的，应当追诉。犯本罪的，依照刑法第187 条的规定处罚。
二十六、违规出具金融票证罪
违规出具金融票证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，违反规
定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。其中的
＂违反规定”，是指违反有关金融法律、行政法规、规章及银行或其他金融机构内部制定
的规章制度与业务规则。”为他人”不仅包括为自然人，而且包括为单位；但“他人”是
指银行或者其他金融机构以外的个人或者单位。银行内部机构的工作人员以本部门与
他人合办的公司为受益人，违反规定开具信用证，属于为他人非法出具信用证。
“保
函＂，是指金融机构应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。[ 152]
预付
款保函是银行保函的一种形式。
＂票据”指金融票据。
“存单”即银行存单。
“资信证
明”，是指提供客户的财产状况偿还能力信用程度等情况的证明文件。但是，对于无
形伪造金融票证的（如在他人没有存款的情况下，给他人开具存单的），应认定为伪造
金融票证罪。
(151]
参见王志辉、丛媛：《刘顺新等违法发放贷款案~—－在发放贷款案件中挪用资金罪和违法发放贷款罪的区
分》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第90 集，法律出版社2013
年版第7 页以下。
(152]
保函所从属的借款合同没有生效时，保函未生效的，不宜认定为本罪。
1192
刑法学（第七版）
根据2023 年7 月
31 日最高人民检察院检例第190 号（宋某某违规出具金融票证、
违法发放贷款非国家工作人员受贿案），银行或其他金融机构工作人员违反规定，不
正当履行职权或超越职权出具信用证或者保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，构
成违规出具金融票证罪。不具备出具保函、票据等金融票证资质的银行或其他金融机
构工作人员，违规为他人出具金融票证，情节严重的，应当认定构成违规出具金融票证
罪。国家有关金融法律、法规对金融票证出具条件及程序有严格规定，银行及其他金融
机构内部也有严格的规章制度和业务规程，有出具金融票证资质的银行、金融机构工作
人员违反法定程序、超越职权范围出具金融票证，情节严重的，构成违规出具金融票证
罪。对于明知所在金融机构不具备出具金融票证资质，仍为他人出具相关金融票证，属
千超越职权范围滥用职权，行为人主观恶性更深、社会危害性更大，对其依法定罪处罚
不仅是刑法的应有之义，也符合常情常理和社会大众普遍认知，符合违规出具金融票证
罪的，应依法予以认定。
关于本罪的责任形式，刑法理论上存在故意说、过失说、过失或间接故意说以及故
意或过失说，本书主张故意说，过失出具违反规定的金融票证的，不应当以本罪论处。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（1 ）违反规定为他人出具信用证
或者其他保函、票据、存单、资信证明，数额在200 万元以上的；（2 ）违反规定为他人出
具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成直接经济损失数额在50 万元以上
的；（3 ）多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；（4 ）接受贿赂违规
出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；（5 ）其他情节严重的情形。犯本罪
的，根据刑法第188 条的规定处罚。
二十七、对违法票据承兑、付款、保证罪
对违法票据承兑、付款、保证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，
在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的
行为。
构成要件的内容为，银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，在票据业务中，
对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或保证，造成重大损失。违反票据法规定的票
据，包括票据记载事实不符合票据法规定的金融票据。承兑，是指汇票付款人承诺在汇
票到期日支付汇票金额的票据行为；付款，是指票据债务人向票据债权人支付票据金额
的行为；保证，是指对已经存在的票据上的债务进行担保的票据行为。对造成重大损失
（造成直接经济损失数额在50 万元以上），也应用经济的观点考察。
《票据法》第104 条规定
：“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法
规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分；造成重大损失，构成犯罪的，依法追
究刑事责任。”据此，一种观点认为本罪只能由过失构成。[ 1 53]
但是，直接根据《票据法》
的规定确定本罪的责任形式，并不妥当。
因为刑法条文中没有“玩忽职守＂的规定，也
没有规定本罪由过失构成，而刑法总则规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任“,
故难以认为本罪的责任形式为过失。也有观点认为，本罪的责任形式多表现为过失与
[153)
参见何秉松主编
：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000 年版，第802 页。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1193
间接故意，或者认为本罪的责任形式为故意，少数情况下也可能存在过失犯。(154]
但是，
这种观点只不过是将自己设定的事实强加于刑法规范所形成的结论。本书认为，本罪
应为故意犯罪，行为人必须明知是违反票据法规定的票据，而予以承兑、付款或者保证。
“造成重大损失”可作为客观的超过要素，不需要行为人具有希望或者放任的心理态
度。但是，倘若行为构成金融诈骗罪、贪污罪（或职务侵占罪）的共犯，则应按想象竞合
从一重罪处罚。
根据刑法第189 条规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大
损失的，处5 年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的
主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
二十八、逃汇罪
逃汇罪，是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者
将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。[ 155]
根据外汇管理法规的规定，外汇，
是指以外币表示的可以用作国际清偿的外国货币、外币支付凭证、外币有价证券、特别
提款权、欧洲货币单位及其他外汇资产。外汇管理法规规定的逃汇行为多种多样，但刑
法只处罚上述两种逃汇行为。根据立案标准，逃汇行为单笔在200 万美元以上或者累
计数额在500 万美元以上的，应认定为数额较大。本罪责任形式为故意。犯本罪的，根
据刑法第190 条的规定处罚。逃汇行为同时触犯走私罪的，属于想象竞合，从一重罪
处罚。
二十九、骗购外汇罪
骗购外汇罪，是指使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核
准件等凭证和单据，重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭
证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大的行为。[ 156]
本罪由全国人大常委会《关
于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定。根据立案标准，骗购外汇数
额在50 万美元以上的，属千数额较大。
伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用
千骗购外汇的，按骗购外汇罪的法定刑从重处罚。明知用于骗购外汇而提供人民币资
金的，以共犯论处。海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、
企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇
的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共
犯论，从重处罚。
通过为他人制作虚假的跨境贸易资料、凭证等手段，利用具有跨境支付金融牌照的
机构作为通道，向银行等金融机构骗购外汇的，构成骗购外汇罪。骗购外汇罪与非法买
卖外汇型非法经营罪容易发生混淆，应当根据外汇交易行为发生的场所、行为人主观故
[154]
参见刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社20 14 年版，第308 页以下。
[155]
由于本罪是为了保护外汇储备，所以，行为人将境内的外汇非法转移至境外，随即迅速又转回境内的，不
应认定为本罪。
[156]
其中的伪造、变造的报关单等凭证与单据，也包括无形伪造与变造（如海关人员伪造与变造）的报关单等
凭证与单据。
1194
刑法学（第七版）
意及客观行为准确区分二罪的界限。发生在国家规定的交易场所外的非法买卖外汇行
为，构成非法经营罪；外汇交易行为发生在国家规定的交易场所内，行为人主观明知他
人在骗购外汇，客观上实施了提供虚构事实、伪造、变造凭证和单据等行为的，构成骗购
外汇罪的共犯。
根据上述决定的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数
额5 ％以上30％以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5 年以上10 年以下有
期徒刑，并处骗购外汇数额5 ％以上30％以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重
情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额5 ％以上30 ％以下罚
金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位依照上述规定判处罚金，并对其直接负责的主
管人员和其他直接责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重
情节的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。
三十、洗钱罪
（一）洗钱罪的概念与法益
洗钱罪，是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私
犯罪贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的
来源与性质，提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其
他支付结算方式转移资金，跨境转移资产，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收
益的来源和性质的行为。关于洗钱罪的保护法益，刑法理论上存在不同观点。
第一种观点即通说认为，洗钱罪的保护法益为金融管理秩序和司法机关的正常活
动。( 157]
将金融管理秩序作为洗钱罪的（主要）保护法益是成立的，但本书不赞成将司
法机关的正常活动作为洗钱罪的保护法益。
首先，如果认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动，就不能
说明，为什么A 为保险诈骗犯B 跨境转移资产的行为成立洗钱罪，而甲为普通诈骗犯
乙跨境转移资产的行为不成立洗钱罪。
其次，如果说洗钱罪的保护法益包括司法机关的正常活动，就不能说明，为什么自
洗钱成立犯罪，而本犯实施的“自掩饰、自隐瞒“行为并不成立刑法第3 12 条的赃物罪。
经《刑法修正案（十一）》修改后的第191 条，使上游犯罪的本犯能够成为洗钱罪的主体
（自洗钱）。这便说明，不能以上游犯罪的本犯缺乏期待可能性为由，否认自洗钱行为
成立洗钱罪。然而，犯罪人毁灭自己的犯罪证据、向司法机关作虚假供述以及掩饰、隐
瞒自己的犯罪所得及其收益的行为，即使妨害了司法，也不成立妨害司法的犯罪。
因为
刑罚是一种重大的剥夺性痛苦，犯罪人为避免刑罚处罚所实施的掩饰、隐瞒所犯罪行
（包括犯罪所得及其收益）的妨害司法行为，都被认为缺乏期待可能性，而不追究刑事
责任。显然，如果将司法机关的正常活动作为洗钱罪的保护法益，同时认为自洗钱构成
犯罪，就存在以下矛盾：洗钱罪的保护法益包括了赃物罪的保护法益，上游犯罪的本犯
[157]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第
l0 版，第419 页；王作
富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2013 年第5 版，第488 页。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1195
对赃物罪缺乏期待可能性，但对洗钱罪不缺乏期待可能性。
最后，如果认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动，就难以
说明，洗钱罪与赃物罪之间究竟是什么关系。例如，有观点认为，洗钱罪＂侵犯的客体
是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和司法机关的正常活动＂。赃物罪的客体”是
司法机关的正常活动” 。“对于针对毒品犯罪所得及其收益实行的掩饰、隐瞒行为，由
于从规定本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法条之间的关系看，属于法规
竞合，应适用特别法优于一般法的原则即按本罪处理。” [ 158] 可是，特别关系的基本特征
是，甲法条（特别法条）记载了乙法条（普通法条）的全部特征（或要素），但同时至少还
包含一个进一步的特别特征（要索）使之与乙法条相区别。但规定洗钱罪与赃物罪的
两个法条之间，并不具备这样的特征。一方面，倘若单纯从法条关系来说，撇开构成要
件行为不论，与赃物罪的行为对象（上游犯罪）特别宽泛相比，洗钱罪的上游范围更窄；
符合赃物罪构成要件的行为，并不一定符合洗钱罪的构成要件。在此意义上说，洗钱罪
是特别法条。但另一方面，从行为主体来说，赃物罪的主体需要具备更为特殊的条件。
亦即，洗钱罪的主体没有任何限制，包括上游犯罪的本犯与第三者，而赃物罪主体只是
第三者，不包括本犯，因而行为主体的范围更窄。在此意义上说，赃物罪是特别法条。
于是，洗钱罪与赃物罪互为特别关系：就行为对象而言，洗钱罪是特别法条；就行为主体
而言，赃物罪是特别法条。然而，倘若在不同层面上互为特别关系，就没有办法按真正
的特别关系来处理案件。反过来说，如果互为特别关系，就只是一种交叉关系。但交叉
关系并不是法条竞合，而是想象竞合，应当从一重罪处罚。
不可否认的是，洗钱行为通常事实上都会妨害司法。但这只是部分乃至多数客观
事实，解释者不能将事实强加于规范，不能据此认为刑法规定洗钱罪的目的之一是为了
保护司法活动。
第二种观点认为，只有司法机关的正常活动，才是洗钱罪的保护法益。[ 159]
但这一
观点不符合刑法将洗钱罪置千“破坏金融管理秩序罪” 一节的规定。而且，如果认为洗
钱罪的保护法益与赃物罪相同，就难以解释为什么上游犯罪的本犯能够成立洗钱罪
（自洗钱），却不能成立赃物罪。在保护法益都是司法机关的正常活动的前提下，不可
能认为本犯对洗钱罪具有期待可能性，而对赃物罪缺乏期待可能性。只有承认洗钱罪
的保护法益不同于赃物罪，才可能回答这一问题。
第三种观点认为，洗钱罪的保护法益是国家金融管理秩序。[ lffi]
本书肯定金融管理
秩序是洗钱罪的保护法益。但不能不承认的是，仅将金融管理秩序作为洗钱罪的保护
法益仍然存在疑问。最为明显的是，倘若行为人利用金融系统对刑法第191 条规定的
七类上游犯罪以外的其他犯罪实施第191 条规定的掩饰、隐瞒行为，同样破坏了金融管
理秩序时，为什么刑法不将其纳入洗钱罪，而只能由赃物罪规制？例如，如若认为，甲将
他人集资诈骗所得现金转换为有价证券的行为破坏了金融管理秩序，就难以否认乙将
[158]
高铭喧马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第419 页、第560 页、
第420 页。
[159]
参见李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，载《中国刑事法杂志》2013 年第11 期。
［心］
参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2023 年第3 版、第437 页。
1196
刑法学（第七版）
他人普通诈骗所得现金转换为有价证券的行为同样破坏了金融管理秩序。换言之，如
果认为洗钱罪的保护法益只是金融管理秩序，对甲与乙的行为就均应以洗钱罪论处。
可是，按照现行刑法规定，对甲的行为应按洗钱罪论处，而对乙的行为只能按赃物罪论
处。不难看出，只有认为洗钱罪的保护法益不仅是金融管理秩序，而且还存在另一种保
护法益，乙的行为没有侵犯另一种法益，才能从实质上说明乙的行为不成立洗钱罪。
本书的观点是，洗钱罪的保护法益首先是金融管理秩序（主要法益），其次还包括
上游犯罪的保护法益。
首先，确定洗钱罪的主要保护法益是金融管理秩序具有充分的根据。在刑法一直
存在赃物罪的立法例之下，刑法另在“破坏金融管理秩序罪” 一节规定洗钱罪，显然是
基千洗钱罪对金融管理秩序的危害，旨在保护金融管理秩序。相关国际公约就反洗钱
对金融机构提出的一系列制度性要求隐含了下列假定：（l ）洗钱是通过银行等金融机
构进行的，金融机构具有控制客户活动的能力；（2 ）金融机构的违规操作和臼领犯罪是
洗钱得逞的必要条件。
即使贸易洗钱已经渗透到国际贸易的各个方面，从定价、品类、
数量与包装到支付和保险，从货物贸易到自由贸易区内交易手法不断翻新，也都离不开
金融系统。( 161 ]
从防范部门来看，相关国际公约大多是针对金融机构提出一系列反洗钱
的制度性要求。在我国，反洗钱工作主要由金融机构承担。既然洗钱罪表现为利用金
融系统使犯罪所得及其收益合法化，进而危害金融秩序，那么，将洗钱罪的保护法益确
定为金融管理秩序，就是妥当的。
其次，应当确定作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序的具体内容。本书的基本看
法是，作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序包括两个层面：阻挡层的保护法益是金融系
统不服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移的管理秩序，或者说，是金融系统不能使犯
罪所得及其收益合法化的管理秩序。背后层的保护法益是国民对金融系统的信赖以及
金融安全。一方面，金融机能的金融产品、金融服务以及金融手段、工具等，都是为了保
护金融机构、存款人和其他客户的合法权益，提高信贷资产质量，保障金融机构的稳健
运行，维护金融安全，而不能服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移，不能使犯罪所得及
其收益合法化，这是对金融系统的基本要求。另一方面，保护金融系统不能使犯罪所得
及其收益合法化的管理秩序，是为了进一步确保国民对金融系统的信赖以及金融安全。
再次，洗钱罪的次要保护法益是上游犯罪的保护法益。如前所述，仅将金融管理秩
序作为洗钱罪的保护法益，不能说明为什么利用金融系统掩饰、隐瞒刑法第191 条规定
的七类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益的来源与性质的行为，不成立洗钱罪，仅
成立赃物罪。只有将上游犯罪的保护法益也归入洗钱罪的保护法益，才能说明这一点。
上游犯罪的保护法益分为两大类：第一大类是组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组
织领导、参加恐怖活动组织罪的保护法益，以及这两类犯罪组织可能实施之犯罪的保
护法益。第二大类是毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融
诈骗犯罪五类犯罪的保护法益。
最后，金融管理秩序是洗钱罪的主要法益，上游犯罪的保护法益则是洗钱罪的次要
[ 161]
参见高增安：《国际贸易可疑洗钱行为透析》，载《财经科学》2007 年第3 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1197
法益。只有当行为同时侵犯了上述两个法益时，才能认定为洗钱罪。如果将两个法益
确定为选择关系，就导致对既遂犯的处罚（侵犯金融管理秩序时）与对预备犯的处罚
（没有侵犯金融管理秩序，只具备上游犯罪的预备性质时）相同，这显然不符合罪刑相
适应原则。[ 162]
（二）洗钱罪的构成要件
l ．行为主体既可以是自然人，也可以是单位。上游犯罪人自己实施洗钱行为的
（“自洗钱”)，也成立洗钱罪。《刑法修正案（十一）》删除原法条中的“明知是＂＂协助”
等用语，就是为了将“自洗钱”也包括在内。
2 ．洗钱罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益。对此，应作广义理解。犯罪
所得包括犯罪行为的直接所得与间接所得，还包括犯罪行为所取得的报酬。例如，帮助
他人实施金融诈骗犯罪所获得的报酬、也是犯罪所得。“产生的收益”既包括上游犯罪
所得产生的收益，也包括没有犯罪所得的上游犯罪行为直接产生的收益（参见后述内
容）。上游犯罪所得转移到境内外银行所得到的利息，也属千”产生的收益＂。根据第
191 条的规定，上游犯罪包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私
犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪” 。
(1) 毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节所规定的犯罪，对此，没有必要再作限
制解释。
因为刑法第191 条明文规定的毒品犯罪，当然包括了所有的毒品犯罪，刑法理
论不能没有根据地随便限制毒品犯罪的范围。例如，帮助他人持有毒品原植物种子、幼
苗所获得的报酬，因为包庇毒品犯罪分子而从被包庇者那里获得的报酬，也都应当认定
为毒品犯罪所得。
(2) 黑社会性质的组织犯罪与恐怖活动犯罪，是指以黑社会性质组织、恐怖活动组
织及其成员为主体实施的各种犯罪。其犯罪的所得及其产生的收益，包括黑社会性质
组织的形成、发展过程中，该组织及其成员通过违法犯罪活动聚敛的全部财物、财产性
权益及其孽息、收益。所以，不能简单地认为财产犯罪不是洗钱罪的上游犯罪。
因为黑
社会性质组织、恐怖活动组织及其成员所实施的财产犯罪的所得及其产生的收益，仍然
是洗钱罪的对象。
(3) 走私犯罪是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。
问题是，收购
走私犯罪分子的走私物品的行为是否成立洗钱罪？依照2019 年10 月24 日”两高＇＼海
关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》规定，向非直接走私人购买走
私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第191 条规定的洗钱罪或者第312 条规
定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。但在本书看来，单纯购买走私物
品的行为，如果没有利用金融机构与金融手段的，并不符合洗钱罪的行为特征，没有侵
犯金融管理秩序，不成立洗钱罪，但可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(4) 贪污贿赂犯罪究竟包括哪些犯罪，还值得讨论。其一，刑法第163 条的非国家
工作人员受贿罪的所得及其产生的收益，能否成为洗钱罪的对象？本书持肯定回答，理
[162]
参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022 年第5 期；王钢：《洗钱罪的保护法益与实行行为》，载
《中国应用法学》2025 年第
1 期。
1198
刑法学（第七版）
由如下：刑法第191 条所表述的是＂贪污贿赂犯罪”，而没有直接采用刑法分则第八章
的章名“贪污贿赂罪” 。故不能将“贪污贿赂犯罪”等同于分则第八章的＂贪污贿赂
罪＂。我国刑法规定的上游犯罪范围比较窄，在不违反罪刑法定原则的前提下，宜对上
游犯罪作扩大解释。其二，职务侵占罪能否成为洗钱罪的上游犯罪？本书持否定态度。
因为在我国刑法中，职务侵占罪与贪污罪完全属千两个性质不同的犯罪，将职务侵占罪
归入贪污罪中，有违反罪刑法定原则之嫌。其三，挪用公款罪是否属千上游犯罪？本书
认为，对此需要具体分析。所挪用的公款本身不是上游犯罪”所得“，因为挪用公款只
是暂时使用公款，而不要求将公款据为己有。
例如，A 挪用公款在境外开公司，B 知道
真相帮助A 将公款汇往境外的，不应当认定为洗钱罪。[ 163)
但是，挪用公款行为产生的
收益，则是上游犯罪产生的收益，能够成为洗钱罪的对象。例如．挪用公款存入银行的
利息，可以成为洗钱罪的对象。基于同样的理由，因行贿所获得的财产，也能成为洗钱
罪的对象。其四，隐瞒境外存款罪难以成为上游犯罪。
因为隐瞒境外存款罪所处罚的
是隐瞒不报的行为，而该隐瞒行为本身不可能有犯罪所得及其收益。
(5) 破坏金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第四节与第五
节所规定的犯罪。
不宜简单地按具体罪名确定上游犯罪的具体范围。换言之，在认定洗钱罪时，还需
要联系其他构成要件要素进行判断。例如，行为人非法吸收公众存款后，将资金高利借
贷给他人。即使该资金属千非法吸收公众存款的犯罪所得，但由于将资金高利借贷给
他人，并不是掩饰、隐瞒犯罪所得来源与性质的行为，故不成立洗钱罪。也不能据此认
为，非法吸收公众存款罪不能成为洗钱罪的上游犯罪。例如，行为人对高利借贷给他人
后的收益进行掩饰、隐瞒的，仍然构成洗钱罪。再如，只要上游犯罪人的行为符合破坏
金融管理秩序犯罪或金融诈骗犯罪的犯罪构成，即使由于某种原因（如牵连犯、想象竞
合、包括的一罪等）认定为其他犯罪时，其犯罪所得及其产生的收益，也能成为洗钱罪
的对象。
洗钱罪的成立，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。根据2024 年8 月
19 日”两
高”《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理洗钱案件解
释》）第7 条的规定，认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提。有下列情形的，不
影响洗钱罪的认定：（l ）上游犯罪尚未依法裁判，但有证据证明确实存在的；（2 ）有证据
证明上游犯罪确实存在，因行为人逃匿未到案的；（3 ）有证据证明上游犯罪确实存在，
因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的；（4 ）有证据证明上游犯罪确实存在，但
同时构成其他犯罪而以其他罪名定罪处罚的。
争议问题是，洗钱罪的成立是否以上游犯罪既遂（或者实际控制财物）为前提？本
书持否定回答。亦即，没有必要将上游犯罪的既遂作为洗钱罪的前提条件（以下简称
否定说），因为洗钱罪主要是破坏金融管理秩序的犯罪，即使上游犯罪没有既遂，但如
果符合洗钱罪构成要件的行为侵害了金融管理秩序，就可能成立洗钱罪。洗钱行为所
[163]
基于同样的理由，协助高利转贷的行为人将贷款转入其他账户的，也难以成立洗钱罪（可能成立高利转贷
罪的共犯）。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1199
掩饰、隐瞒的是上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质；在许多情形下，在上游犯
罪既遂之前就能确定其来源和性质，因而在既遂之前的掩饰、隐瞒行为，就破坏了金融
管理秩序。据此，上游犯罪与洗钱罪不是对立互斥关系，因而可能形成想象竞合，也可
以解决认识错误等问题。
例如，行贿人按照受贿人要求将贿赂款汇至受贿人指定的境外账户的行为，无疑属
于“通过转帐·…·方式转移资金”或者＂跨境转移资产的“行为，但这两种行为并不以上
游犯罪人实际控制资金或资产为前提。就其他掩饰、隐瞒行为而言，也不需要上游犯罪
人已经实际控制财物。因为洗钱罪中的掩饰、隐瞒行为完全可以在上游犯罪人实际控
制犯罪所得之前实施。所谓“犯罪所得”及其产生的收益只要是犯罪行为取得的财物
及其收益即可，“不问其取得时间是在该犯罪行为成立时刻之前还是之后，即使是上游
犯罪着手前取得的预付款等，只要此后成立上游犯罪，也属千作为｀犯罪行为取得的财
物＇的｀犯罪收益＇＂。国］
概言之，在上游犯罪人即将取得某种财物时，行为人对该财物
的来源与性质进行掩饰、隐瞒的，当然符合洗钱罪的客观构成要件。从实质上说，行贿
人按照受贿人要求将贿赂款汇至受贿人指定的境外账户的行为，侵犯了洗钱罪的保护
法益。在上游犯罪既遂之前就能确定其来源和性质的情形下，行为人利用金融系统净
化犯罪行为不法所得的资金，使其伪装成合法的资金的行为，就是破坏金融管理秩序的
洗钱行为。与受贿既遂后的掩饰、隐瞒相比，上述行为同样掩饰、隐瞒了受贿罪的所得
的来源和性质。这是因为，上游犯罪既遂后的洗钱，只是将资金由黑洗白；而上游犯罪
实施过程中的洗钱，则是一开始就使资金不变黑。两者的掩饰、隐瞒程度和对法益的侵
犯程度没有区别。既然如此，就没有理由否认上述行为同时成立上游犯罪与洗钱罪的
想象竞合。[ 16.5]
再如，上游犯罪人张三谎称自己实施了金融诈骗犯罪，让李四将其经营的A 公司
的资金账户用千转移金融诈骗所得，二人共同实施掩饰、隐瞒行为。李四信以为真，向
张三提供了资金账户。但事实上，张三此后才利用李四提供的资金账户向他人实施集
资诈骗行为，骗取巨额资金。在本案中，李四的行为客观上帮助了张三的集资诈骗行
为，但其并无帮助的故意，不成立集资诈骗罪。李四的行为事实上也掩饰、隐瞒了张三
的集资诈骗所得，导致司法机关认为该账户的资金为公司经营所得。如果否认李四的
行为构成洗钱罪，就意味着其行为不成立犯罪，这一结论难言妥当。
又如，甲为了谋取不正当利益，约定向国家工作人员乙行贿200 万元，乙担心受贿
事实暴露，要求甲以他人的名义将200 万元汇往境外的某个账户，甲将200 万元汇入丙
的账户，要求丙将200 万元汇入乙在境外的账户。丙以为该200 万元是乙先前向丁收
受的贿赂，千是将该款汇往境外。在本案中，虽然丙的行为客观上是帮助行贿的行为，
但他并没有帮助行贿的故意，不能构成行贿罪。按照本书所持的否定说，丙跨境转移资
[164]
日本最高裁判所2008 年11 月4 日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第62 卷第
10 号，第2811 页。
[ I氐］
“洗钱罪”虽然是罪名
，但“洗钱”只是对行为的形象性描述，甚至只是一种比喻。韶释者显然不能想当然
地认为，由黑洗白的才是“洗“钱，一开始就使资金不变黑的行为并没有“洗＂钱。
同样不能认为，将不动
产转换为有价证券的也不是洗“钱” 。
“洗钱” 一词没有出现在刑法第191 条中，解释者不得直接根据“ 洗
钱” 二字解释本罪的构成要件。
1200
刑法学（第七版）
产的行为，符合洗钱罪的构成要件，也确实掩饰、隐瞒了乙受贿所得的来源和性质，没有
理由否认洗钱罪的成立。( lfl>]
3 ．构成要件行为包括五种类型：（l ）提供资金账户。不仅包括提供银行的存款账
户、储蓄账户，而且包括提供股票交易账户、期货交易账户等。提供资金账户，包括将自
己现有的资金账户提供给上游犯罪人使用，将他人已有的资金账户提供给上游犯罪人
使用，为上游犯罪人开设用于洗钱的资金账户。
(2) 将财产转换为现金、金融票据、有
价证券。既包括将实物（包括不动产）转换为现金、金融票据、有价证券，也包括将现
金、有价证券转换为金融票据或者将金融票据、有价证券转换成现金，（167] 还包括将此种
现金（如人民币）转换为彼种现金（如美元），将此种金融票据（如外国金融机构出具的
票据）转换为彼种金融票据（如中国金融机构出具的票据），将此种有价证券转换为彼
种有价证券。
(3) 通过转账或者其他支付结算方式转移资金。这是指通过利用支票、
本票、汇票等金融票据或者采取汇兑、委托收款等结算方式，使上游犯罪所得及其产生
的收益形式上成为合法收入，从而掩饰、隐瞒上游犯罪所得的非法来源及其不法性质。
(4) 跨境转移资产。这是指将犯罪所得的资产或者作为犯罪所得产生的收益的资产，
从境内转移至境外、从境外转移至境内，或者从境外的A 国或A 地区转移至境外的B
国或者B 地区。其中的境外，不仅包括国外，而且包括我国的香港特别行政区、澳门特
别行政区与台湾地区。利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及其收益转换成境外法定
货币或者财产的，也可以归入这一类。
(5) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的
来源和性质。根据《办理洗钱案件解释》的规定，这类行为主要是指：通过典当、租赁、
买卖投资拍卖购买金融产品等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；通过与商场、
饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其
收益的；通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，转移、转换犯罪所得
及其收益的；通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收
益的；通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；［168] 通过“虚拟资产“交
易金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；以其他方式转移、转换犯罪所
得及其收益的。
存在争议的是，未利用金融系统，以非金融手段掩饰、隐瞒行为是否成立洗钱罪？
一种观点认为，洗钱罪虽然多数是通过银行等机构来实施的，但也不排除通过非金融渠
道进行，如汽车交易、不动产交易、法律服务、会计服务、公证服务、奖券、赛马和赌博等，
都可能成为洗钱的渠道，进而否认金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。( If£}]
但如前所
述，洗钱罪首先是对金融管理秩序的犯罪，如果未利用金融系统，以非金融手段（如只
是物理性地转移或隐藏）掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，就没有侵犯洗钱罪的保护法
［底］
参见张明楷：《洗钱罪的争议问题》，载《政法论坛》2025 年第
1 期。
(167]
将现金、有价证券等转换为实物的，宜归入下述第五种类型。
(168]
如果将犯罪所得及其收益用千赌博，但没有转换为赌博收益而是全部或者部分输掉的，则不能认定为洗
钱。不过，虽然输掉了部分，但有其他部分转换为赌博收益的，也应认定为洗钱。
( I副
参见卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004 年第2 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1201
益，不宜认定为洗钱罪。( 170]
况且，将这类行为认定为赃物罪也不至于放纵犯罪。
不过，
对于“利用金融系统”也不能作限制解释，只要掩饰、隐瞒行为与金融系统有关，都可谓
利用了金融系统。( 17 1 ]
事实上，上述观点所称的非金融渠道的洗钱，也大多不可能离开
金融系统（如需要利用银行卡或者通过银行转账等）。
（三）洗钱罪的责任要素
洗钱罪的责任形式为故意（包括间接故意），行为人明知自己的行为会发生掩饰、
隐瞒他人犯罪所得及其收益的来源和性质的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
其中特别重要的是，行为人必须明知是上游犯罪所得及其产生的收益。
《刑法修正案
（十一）》虽然删除了原法条中的“明知”规定，但删除的目的是将“自洗钱“纳入处罚范
围，而不意味着过失可以构成本罪。就“自洗钱”而言，当然是明知的，容易认定犯罪的
故意。但就为他人洗钱而言，则需要判断行为人是否具有故意，尤其是要判断是否明知
是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金
融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。
《办理洗钱案件解释》第2 条与第3 条第
1 款分别规定：“知道或者应当知道是他
人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来
源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处
罚。”“认定＇知道或者应当知道＇，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪
所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换
方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关
系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为
人确实不知道的除外。”在本书看来，对其中的“应当知道“宜理解为根据案件事实推定
行为人知道，而不是指过失也能成立洗钱罪。一般来说，具有下列情形之一的，可以认
定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（l ）知道他人从
事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2 ）没有正当理由，通过非法途径协助转换或
者转移财物的；（3 ）没有正当理由，以明显低千市场的价格收购财物的；（4 ）没有正当理
由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5 ）没有正当理由，协助
他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6 ）协助近
亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。
被告人将刑法第191 条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为是刑法第
191 条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，属于同一构成要件内的错
误，不影响洗钱罪“明知”的认定。对于共同实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的人员，
应当结合其接触上游犯罪的程度、身份背景、职业经历、交易方式等情况，分别判断其对
上游犯罪的主观认识，并根据其认识内容准确定罪。明知犯罪所得及其收益是来自刑
法第191 条规定的七类上游犯罪的，应当认定为洗钱罪；明知犯罪所得及其收益是来自
[170]
2024 年《办理洗钱案件解释》删除了旧解释中的＂协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境
的＂的规定。
[171]
参见王钢：《洗钱罪成立要件的体系性诠释》，载《比较法研究》2025 年第2 期。
1202
刑法学（第七版）
其他犯罪的，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
”为掩饰、隐瞒其来源和性质”，属于构成要件的内容，而不是洗钱罪的目的。易言
之，掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，是洗钱行为的基本特征，
当然也是故意的认识内容。亦即，行为人实施洗钱行为时，当然也认识到自己的行为是
在掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。所以，不应当将“为掩
饰、隐瞒其来源和性质”理解为洗钱罪的目的。
一种观点认为，洗钱罪的成立除了要求行为人主观上具有故意外，还要求具有“为
掩饰隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的意图，故洗钱罪属于目
的犯。[ lT2］
本书不赞成这种观点。因为目的犯的目的不是只要实施构成要件行为就能
实现的，因而是主观的超过要素，不要求存在与之对应的客观事实。反过来说，如果行
为人的主观内容没有超出客观构成要件事实，该主观内容就不是目的犯的目的。所以，
一个犯罪是不是目的犯，可以从该犯罪的故意内容出发，反过来判断某种主观要素是不
是目的犯的目的。如果某个“目的”是故意的内容，那就不是目的犯的目的；如果某个
“目的“不是故意的内容，又是成立犯罪所必须具备的主观要素，就是目的犯的目的。
刑法第191 条规定了洗钱罪的五种行为类型，这五种行为类型的共同点是掩饰、隐瞒七
种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，既然如此，行为人主观上就必须认识到
自己的行为是掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，否则
就不具有洗钱罪的故意。所以，”为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来
源和性质”的意图，就不是目的犯的目的，只是故意的内容。
主张“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”属千目的犯
的目的的学者指出：＂洗钱作为规范概念并不等同千赃款的事实转移，并非只要行为人
认识到是特定上游犯罪所得而实施的转移、转换行为就构成洗钱罪，洗钱罪的认定不仅
要求行为人对千特定上游犯罪所得进行转移、转换具有事实上的认识与意志，更重要的
是具有对资金清洗危害国家金融秩序产生认识与意志。如果行为人虽然认识到是特定
上游犯罪所得，故意实施转移、转换赃款、赃物行为，但并非基于清洗的主观目的，则洗
钱罪故意的意志因素无法成立，特定目的的缺失使得行为人不构成洗钱罪。” [ 173] 但在本
书看来，所谓“对资金清洗危害国家金融秩序产生认识与意志”也只不过是对法益侵害
的结果的认识与意志，是洗钱罪的故意内容。所谓“清洗的主观目的＂，既可能只是对
行为的社会意义的认识，也可能是对“侵害行为对象的结果”的认识与意志，而不是故
意之外的目的。[ 174)
（四）洗钱罪的罪数认定
为他人洗钱的行为同时触犯刑法第312 条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
[172]
参见张义健：《（刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021 年第
1
期；刘晓光金华捷：《洗钱罪的犯罪认定问题研究一— 以上游犯罪和洗钱罪构成要件的联系为切入》，载
《青少年犯罪问题》2022 年第
1 期；时方
：《洗钱罪目的犯属性证成与司法认定》，载《环球法律评论》2024
年第4 期。
[173]
时方：《洗钱罪目的犯属性证成与司法认定》，载《环球法律评论》2024 年第4 期。
[174)
参见张明楷：《洗钱罪的争议问题》，载《政法论坛》2025 年第
1 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1203
的，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚（参见第二十三章第三节“十二”) 。[ l75]
实施洗钱
行为，构成洗钱罪，同时又构成刑法第349 条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，第
225 条规定的非法经营罪，第177 条之一规定的妨害信用卡管理罪、非法提供信用卡信
息罪或者第120 条之一规定帮助恐怖活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
需要讨论的是对上游犯罪人（包括正犯、共同正犯与共犯）“自洗钱＂的情形，是实
行数罪并罚，还是仅按上游犯罪处罚或者仅按重罪处罚。如果在“自洗钱”的场合，对
行为人仅按上游犯罪处罚，那么，刑法处罚“自洗钱”的范围就极为有限，基本上丧失了
修改本条的意义。如果在某些情况下仅按洗钱罪处罚，则完全没有评价上游犯罪行为，
明显不当。所以，本书主张上游犯罪人“自洗钱”的，应当对上游犯罪与洗钱罪实行数
罪并罚。行为人与上游犯罪人事前通谋，事后与上游犯罪人共同实施洗钱行为的，对行
为人与上游犯罪人均应按上游犯罪与洗钱罪实行数罪并罚。
但是，不排除上游犯罪与洗钱罪构成想象竞合的情形。例如，乙有求于国家工作人
员甲，甲要求乙将行贿款直接汇往境外的银行账户的，甲的行为是受贿罪与洗钱罪的想
象竞合，乙的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合，均应当从一重罪处罚。再如，国家工
作人员实施贪污罪时，直接将公款汇往境外的，也是贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应当
从一重罪处罚。又如，在非法集资等犯罪待续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可
能构成洗钱罪与非法集资等犯罪的共犯的想象竞合。
如果上游犯罪超过时效，而洗钱罪没有超过追诉时效的，应当追究洗钱罪的刑事责
任。此外，不排除上游犯罪符合构成要件且违法，但行为人没有责任。在这种场合，不
管是“自洗钱＇还是为他人洗钱，均可以追究洗钱罪的刑事责任。
（五）洗钱罪的处罚
根据刑法第191 条的规定，犯洗钱罪的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收
益，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处5 年以上
1 0 年
以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管
人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。根据《办理洗钱案件解释》第4 条与第
9 条的规定，洗钱数额在500 万元以上的，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第
191 条规定的“情节严重”:（l) 多次实施洗钱行为的；（2 ）拒不配合财物追缴，致使赃款
赃物无法追缴的；（3 ）造成损失250 万元以上的；（4 ）造成其他严重后果的。二次以上
实施洗钱犯罪行为，依法应予刑事处理而未经处理的，洗钱数额累计计算。犯洗钱罪，
判处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，判处
1 万元以上罚金；判处5
年以上
1 0 年以下有期徒刑的，并处20 万元以上罚金。
本条规定的“没收“包含了不同的内容：其一，对于贪污犯罪、金融诈骗犯罪的所
得，黑社会性质组织实施的财产犯罪所得等，应当在追缴后及时返还给被害人，而不应
当上缴国库。概言之，凡是有被害人的，应当将犯罪所得返还给被害人。这显然不同于
[175]
《办理洗钱案件解释》第6 条第
1 款规定
：＂掩饰、隐瞒刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及
其产生的收益，构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，同时又构成刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐
瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”这一规定将刑法第
191 条
与第312 条理解为法条竞合的特别关系，本书不同意这一观点。
1204
刑法学（第七版）
“没收＂的含义。其二，对千贪污犯罪、金融诈骗犯罪、黑社会性质组织等实施的财产犯
罪所得的收益，应当追缴并上缴国库，这属于没收。例如，行为人利用贪污犯罪所得购
买房产后变卖房产所得的收益，应当没收。其三，对千没有被害人的犯罪，如毒品犯罪、
走私犯罪、贿赂犯罪所得及其产生的收益，应当追缴并上缴国库，这也属于没收。不难
看出，刑法第191 条所规定的“没收＂，实际上与第64 条的＂追缴“基本上是一个含义。
第六节
金融诈骗罪
一、集资诈骗罪
（一）集资诈骗罪的概念与犯罪构成
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
1 ．构成要件的内容为，使用诈骗方法非法集资，并且数额较大。
根据前述《办理集资案件解释》，只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存
款（参见本章第五节“十”)，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。然而，非法吸
收公众存款，并不以行为人实施诈骗行为为前提。换言之，只有使用诈骗方法非法集
资，才能成立集资诈骗罪。诈骗罪的构造为：行为人实施欺骗行为一使对方陷入认识错
误一对方基于认识错误处分财产一行为人或第三者取得财产一被害人遭受财产损失。
集资诈骗罪的构造与诈骗罪的构造相同。刑法第192 条所规定的＂诈骗方法”就是指
＂欺骗行为＂。欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真
实的资讯，但这种欺骗行为必须是使受骗者陷入或者继续维持（或强化）处分财产的认
识错误的行为。就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入“行为人属合法募集
资金”“行为人属正当募集资金”“行为人的集资获得了有权机关的批准”“出资后会有
回报”等认识错误，进而导致对方”出资”，那么，这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗
方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性
质。
因此，对集资诈骗罪的＂诈骗方法”只能进行实质的限定，而不可能穷尽其具体表
现，故不能人为地将集资诈骗罪的欺骗行为局限为几种特定的手段。
非法集资，是指单位或者个人，违反法律、法规，向社会公众募集资金的行为。集资
仅限千向社会公众募集资金，不包括募集资金以外的财物。集资行为必须面向社会公
众，但不要求实际上已经骗取了多数人的资金。
非法集资表现为虚假承诺回报。承诺还本付息或者承诺分红的，承诺以货币、股
权、债权或实物回报的，都符合承诺回报的要素。首先，承诺回报必须是虚假的，而不是
真实的。其次，承诺回报应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”,
而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。最后，所
承诺的回报不必具有确定性。换言之，集资诈骗的行为人，既可能通过虚构确定的回报
骗取资金，也可能通过虚构不确定的回报骗取资金。实践中发生的虚拟股票交易骗取
股民资金的案件，便属千后一种情形。例如，以非法占有为目的，以发行彩票的方式向
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1205
社会公众非法募集资金的，也成立集资诈骗罪。虽然彩票的中奖率极低，只要承诺的回
报具有可能性即可。
《办理集资案件解释》第
1 条第1 款规定了非法吸收公众存款罪特征，第2 条规定
了非法吸收公众存款的具体类型，第7 条第
1 款规定：”以非法占有为目的，使用诈骗方
法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈
骗罪定罪处罚。”这样的规定方式容易使人们认为，刑法第176 条是普通法条，第192 条
是特别法条，因为集资诈骗罪完全符合非法吸收公众存款罪的成立条件，并且在此基础
上增加了“以非法占有为目的“这一特别要素。但是，本书难以赞成这样的解读。上述
解释只是意味着，对于客观上符合非法吸收公众存款罪的要件，主观上具有非法占有目
的的情形，应当认定为集资诈骗罪，而不意味着客观上不符合非法吸收公众存款罪构成
要件的行为，不可能成立集资诈骗罪。在司法实践中，完全可以直接判断某个行为是否
成立集资诈骗罪，而不是必须将非法吸收公众存款罪的判断作为前提。
成立集资诈骗罪还要求数额较大。根据《办理集资案件解释》与立案标准，集资诈
骗数额在10 万元以上的，应当认定为数额较大。[ l76]
集资诈骗的数额以行为人实际骗
取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。[lT7]
行为人为实施集资诈骗活动而支付
的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用千行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施
集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
2 ．责任形式为故意，此外还要求具有非法占有的目的，具体表现为具有不归还集资
款的意思。根据《办理集资案件解释》，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，
可以认定为“以非法占有为目的”:（l) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营
活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2 ）肆意挥霍集资款，致
使集资款不能返还的；（3 ）携带集资款逃匿的；（4 ）将集资款用千违法犯罪活动的；
(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6 ）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假
倒闭，逃避返还资金的；（7 ）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8 ）其他可以认定非
法占有目的的情形。
需要说明的是，一方面，不具有前七种情形的，也可能具有非法占有目的。例如，原
本不存在任何经营项目需要融资，但谎称有重大经营项目需要融资的，既是典型的集资
诈骗行为，也充分说明行为人具有非法占有目的。另一方面，具有前七种情形之一的，
虽然”可以“认定为以非法占有为目的，但不是必然要认定以非法占有为目的。
例如，
就第
1 项规定的情形而言，倘若行为人原本打算集资后用千A 项目，但集资后出于客
观原因不能再经营A 项目，千是将资金借给其他单位使用，但其他单位不能返还资金，
导致行为人不能向出资人归还本息。对此显然不能根据第
1 项的规定认定行为人具有
[176)
规定如此高的数额要求明显不当。在司法解释具有法律效力的前提下，对于集资诈骗没有达到该数额较
大标准的，应以诈骗罪或者集资诈骗（未遂）罪论处。
[177)
由千集资诈骗一般以还本付息、高额回报等为欺骗手段，所以，行为人为了持续实施集资诈骗行为，通常
对部分投资人还本付息或给予高额回报，或者说，行为人通常对部分投资人的财产没有非法占有目的。
因此，行为人对案发前已归还的数额实际上没有非法占有目的，故应予扣除。但这一计算方法，不能简单
地适用千普通诈骗犯罪。
1206
刑法学（第七版）
非法占有目的。
特别需要指出的是，不能因为行为人向部分投资人支付了本金与回报，就否认行为
人具有非法占有目的。这是因为，一方面，在集资诈骗的场合，行为人为了骗得更多的
资金，必须向先前的投资人归还本金和给予高额回报。从这个意义上说，向先前的投资
人还本付息，只不过是集资诈骗的基本手段。另一方面，集资诈骗的行为特点，导致行
为人只将其中部分乃至小部分据为己有时，其数额也会巨大乃至特别巨大。
因此，不能
以行为人最终非法占有的资金数额没有达到较大比例为由，否认行为人具有非法占有
目的。换言之，即使行为人向多数人归还了本息，仍然可能认定其构成集资诈骗罪。
根据2023 年5 月
11 日最高人民检察院检例第175 号（张业强等人非法集资案），
违反私募基金管理有关规定，以发行销售私募基金形式公开宣传，向社会公众吸收资
金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。向私募基金投资者隐瞒未将募集资金用于
约定项目的事实，虚构投资项目经营情况，应当认定为使用诈骗方法。非法集资人虽然
将部分集资款投入生产经营活动，但投资随意，明知经营活动盈利能力不具有支付本息
的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，还本付息主要通过募新还旧实现，致
使集资款不能返还的，应当认定其具有非法占有目的。
（二）集资诈骗罪的认定
l
．注意区分罪与非罪的界限。对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定
为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未
遂。对没有非法占有目的，在特定范围内（如面向单位职工）筹集资金，即使使用了一
定欺诈手段的，也不能认定为犯罪，而应当按债务纠纷处理。根据2018 年7 月
3 日最
高人民检察院检例第40 号（周辉集资诈骗案），网络借贷信息中介机构或其控制人，利
用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产
经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有
非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。
2 ．注意本罪与其他犯罪的关系。集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的
的犯罪。对于非法占有目的的认定，既不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人
自己的供述认定，而应当根据案件的全部情况具体分析和判断。行为人的部分非法集
资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处
罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资
款的行为和目的的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。欺诈发行
证券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪，都是非法筹集资金的
行为。这几种犯罪也具有民法意义上的非法占有目的。但是，这些犯罪的行为人，都是
将出资人对金钱的所有权转移为真实的债权、股权，行为人承认这种债权、股权，并具有
履行债务（还本付息）或给予回报的意思，且将所占有的资金用于可以实现或者打算实
现出资人债权或股权的生产经营等过程中。集资诈骗罪的行为人虽然表面上也将出资
人对金钱的所有权转移为债权或股权，但这种债权、股权并不真实，而是虚假的，行为人
没有履行债务和给予回报的意思，也没有将其占有的资金用于可以实现或打算实现出
资人债权与股权的生产经营等过程中，或者只是将筹集的少量资金用于生产经营以便
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1207
欺骗社会公众。以刑法上的非法占有目的，通过欺诈发行证券等方式非法集资，触犯其
他罪名的，属于想象竞合，应从一重罪（集资诈骗罪）处罚。
3 ．注意参与人构成不同犯罪的情形。虽然集资诈骗罪的行为主体既可以是自然人
也可以是单位，但非法集资活动基本上不可能由一个人实施，实践中都是由数人共同实
施或者由单位集体实施。
由于非法集资既包括非法吸收公众存款等不以非法占有为目
的的犯罪，也包括以非法占有为目的的集资诈骗罪，所以，共同从事非法集资活动的行
为人中，一部分人具有非法占有目的，而另一部分人不具有非法占有目的时，就会构成
不同的犯罪。正因如此，《办理集资案件解释》第7 条第3 款后段规定：“非法集资共同
犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和
行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”言下之意，对不具有
非法占有目的的行为人，只能根据其行为内容与责任内容以非法吸收公众存款等罪定
罪量刑。《公诉厅座谈会纪要》也指出
：”对于共同犯罪或单位犯罪案件中，不同层级的
犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据犯罪嫌疑
人的犯罪目的分别认定……在共同犯罪或单位犯罪中，犯罪嫌疑人由于层级、职责分
工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非
法集资犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的则不具有非法占有目的，对
此，应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。”
4 ．注意罪数的认定。
《公诉厅座谈会纪要》指出：＂犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有
非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问
题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定
为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。”间题是，对这种情形是
实行数罪并罚，还是按一罪处罚？本书认为，宜认定为包括的一罪，即以集资诈骗罪
论处。
(1) 对上述情形实行数罪并罚，似乎也有道理。但是，不考虑罪刑相适应的要求，
单纯从形式逻辑出发研究罪数（竞合）问题或者讨论是否并罚，会导致处罚不均衡和罪
刑不相适应。这是因为，倘若行为人一开始就是实施集资诈骗行为，肯定仅成立一罪，
而行为人开始实施非法吸收公众存款罪，后来才实施集资诈骗罪时，反而要数罪并罚。
这明显不符合罪刑相适应原则。
(2) 对上述情形也不可能以连续犯处理。因为连续犯必须是行为人基于同一的或
者概括的犯罪故意，连续的数次行为必须触犯同一罪名。触犯同一罪名，是指数次行为
触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况，但上述情形触犯的是数个罪名。
(3) 对上述情形不能认定为牵连犯与想象竞合。一方面，前面的非法吸收公众存
款的行为与后面的集资诈骗行为不存在手段行为与目的行为或者原因行为与结果之间
的牵连关系。另一方面，由于难以将上述行为评价为一个行为，故难以认定为一个行为
触犯数个罪名的想象竞合。[178J
(4) 对上述情形应按包括的一罪论处。“虽然存在复数的法益侵害事实，但在能够
[178]
如果认为这种情形也可以评价为一个行为，则能认定为想象竞合。
1208
刑法学（第七版）
通过适用一个法条而对其进行包括地评价的场合，称为包括一罪。
由于构成包括一罪
的个别的法益侵害事实自身是符合构成要件，能够作为犯罪成为处罚对象的，所以，只
有在复数的法益侵害事实都受处罚的场合，整体上才作为一罪处理，如果抽出其中的一
个法益侵害事实，仅将其作为处罚对象，而不处罚其他事实也是可能的。”(179] 就上述情
形而言，虽然先前的非法吸收公众存款等罪与后来的集资诈骗罪分属不同构成要件，但
从事实上来说，两者的构成要件具有紧密关联性，而且前后行为具有一体性。所以，可
以将上述情形认定为包括的一罪，一般以集资诈骗罪论处（但不能将非法吸收公众存
款的数额计入集资诈骗数额），不实行数罪并罚。( I沁］
如果在特殊情形下因为数额等原
因认定为非法吸收公众存款罪处罚更重，则应认定为非法吸收公众存款罪，并将集资诈
骗的数额计入本罪。
（三）集资诈骗罪的处罚
根据刑法第192 条的规定，犯集资诈骗罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处
罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金
或者没收财产。( 181 ]
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和
其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。在显刑时，不能仅以集资诈骗的数额为根
据，还要考虑诈骗手段、诈骗次数、危害结果等情节。
二、贷款诈骗罪
（一）贷款诈骗罪的概念与犯罪构成
贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取银行或者其他金融机构
的贷款，数额较大的行为。
l ．构成要件的内容是，使用欺骗方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较
大。贷款诈骗罪（既遂）的构造为：行为人实施欺骗行为一金融机构工作人员产生认识
错误一基于认识错误发放贷款一行为人或第三者取得贷款一金融机构遭受财产损失。
欺骗方法是指：（l ）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2 ）使用虚假的经济合同的；
(3) 使用虚假的证明文件的；（4 ）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复
担保的；使用虚假证明，将犯罪所得赃物作为自己的所有物向金融机构作抵押从而取得
贷款的，属于使用虚假的产权证明作担保骗取贷款；（5 ）以其他方法诈骗贷款的。( 182]
行为人虽然没有使用前四种方法，客观上的贷款条件与程序等完全符合相关规定，但行
为人在贷款过程中，以非法占有为目的，隐瞒了通过事后转移贷款、担保物或者携款潜
逃等而拒不归还贷款的意图，从而骗取贷款的，属于以其他方法骗取贷款。使用上述方
法之一骗取贷款的，即可成立本罪；同时使用几种方法骗取贷款的，也只成立一罪。其
中的贷款，是指贷款人向借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。
行为人合法取得贷款后，由于某种原因不能还本付息，采取欺骗手段将用于贷款的抵押
[179]
［日
］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016 年第3 版，第399 页。
［l 剢
参见张明楷：《电信诈骗取款人的刑事责任》，载《政治与法律》2019 年第3 期。
(181]
具体处罚标准，参见《办理集资案件解释》第8 条、第9 条。
[182]
关于本罪的构成要件行为，参见本章第五节“九” 。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1209
物隐匿、转移，使贷款人不能对抵押物行使权利的，不能认定为贷款诈骗罪。如果欺骗
手段使贷款人产生认识错误，进而作出免除债务的处分，则成立普通诈骗罪（骗取财产
性利益）。诈骗贷款数额较大的才成立本罪。根据立案标准，诈骗贷款数额达到5 万元
的，应当追诉。本书认为，没有达到该追诉标准的，应视具体情况以诈骗罪或者本罪的
未遂犯论处。
刑法没有将单位规定为贷款诈骗罪的行为主体。对于单位实施的贷款诈骗行为，
应当对组织、策划、实施贷款诈骗行为的自然人，以贷款诈骗罪论处。[ 183]
2 ．责任要素除故意外，还要求具有非法占有的目的，具体表现为不归还贷款的意
思。值得研究的问题是，行为人合法取得贷款后，因情势变更而产生犯罪意图，并实施
转移、隐匿贷款等行为的，应当如何处理？有的主张认定为侵占罪，有的主张认定为合
同诈骗罪，有的主张认定为贷款诈骗罪。本书的基本观点是，行为人合法取得贷款后产
生非法占有目的，拒不还本付息，但没有采取欺骗方法使贷款人免除其还本付息义务
的，不成立贷款诈骗罪，也不成立侵占罪与诈骗罪，只宜作为民事案件处理。但是，如果
采取欺骗方法使贷款人免除了其还本付息的义务，则成立普通诈骗罪（骗取财产性利
益）。［184]
根据2020 年7 月22 日最高人民检察院《关千充分发挥检察职能服务保障“六稳＂
“六保＂的意见》，司法机关在办理涉嫌贷款诈骗、骗取贷款等犯罪案件时，应当充分考
虑企业”融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚
构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决
策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业
等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损
失的，一般不作为犯罪处理。对千借款人采取欺骗手段获取贷款，虽给银行造成损失，
但证据不足以认定借款人有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪处理。
（二）贷款诈骗罪的认定
l ．如何认识贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关系？可以认为，二者属于法条竞合的特
别关系。亦即，使用欺骗方法获取金融机构贷款的，均成立骗取贷款罪，但是，如果行为
人具有非法占有目的，则应认定为贷款诈骗罪。在判断非法占有目的时，除考察行为手
段外，还需要考虑以下因素：取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法
犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等。对于具有下列情形之一
的，应认定为具有非法占有目的：（l ）假冒他人名义贷款的；（2 ）贷款后携款潜逃的；
(3) 未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；（4 ）改变贷款用途，
[183)
2001 年
1 月
2 1 日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》曾指出：“根据刑法第三
十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈
骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
但是，
在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机
构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”这一规
定与2014 年4 月24 日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定相矛盾，不
得继续适用。
[184)
参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第485 页以下。
1210
刑法学（第七版）
将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；（5 ）为谋取不
正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（6 ）使用贷款进行
违法犯罪活动的；（7 ）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；等等。对千不能证明行
为人具有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪论处。例如，因不具备贷款的条件而采取
了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意
志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，只能认定为骗取贷款罪。此外，对于
合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，既不能以贷款诈
骗罪论处，也不能以骗取贷款罪论处。
2 ．行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取银行或者其他金融机构贷
款的，应当如何处理？例如，被告人卢某来隐瞒自己资不抵债的实际情况，欺骗被害人
卢某祥为其向银行骗取贷款提供不动产抵押，并许诺贷款由二人共同使用。被害人同
意提供担保，卢某来以此骗取银行贷款5000 万元后，拒绝与被害人共同使用贷款，而全
部用于还债和挥霍。贷款到期未还，被害人作为贷款担保人向银行偿还贷款100 万元，
剩余贷款一直未还（卢某来诈骗案）。［18.5]
类似这样通过欺骗担保人为自己提供担保
（前行为）再进行贷款诈骗（后行为）的案件，司法机关的处理存在明显分歧。有的法院
认为，前行为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；有的法院认为，前行为不构成犯罪，后
行为构成贷款诈骗罪；有的法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间
存在手段与目的的牵连关系，从一重处罚；还有法院认为，前行为与后行为均成立诈骗
犯罪，实行数罪并罚。[ 186]
首先要肯定的是，担保人是被害人，即行为人欺骗担保人为其提供担保的行为成立
（合同）诈骗罪（为了表述方便，以下对前行为所构成的犯罪仅表述为诈骗罪）。卢某来
的行为对卢某祥构成诈骗罪。
(1) 财产性利益可以成为诈骗罪的对象。担保物权是债
权人对担保物拥有的用以担保债权清偿的一种特殊财产权，当然属于财产性利益，因而
能够成为诈骗罪的对象。
(2) 卢某来对卢某祥实施了欺骗行为，即卢某来谎称贷款后
由二人共同使用，卢某祥才同意提供担保。
(3) 卢某祥因为产生了认识错误，才为卢某
来提供了担保。
(4) 卢某来原本应当由自己向银行提供担保，但却通过欺骗手段让卢
某祥为自己提供了担保，使自己免除了担保义务，使银行取得了担保物权。
(5) 卢某来
的行为使卢某祥的财产遭受了损失。
其次要肯定的是，金融机构（贷款人）也是被害人，即行为人的后行为成立贷款诈
骗罪。
(1) 行为人对金融机构实施了欺骗行为，即以骗得的担保向金融机构抵押申请
贷款，本身就是一种“欺骗“行为。
(2) 金融机构相关人员发生了认识错误，即误以为第
三人自愿提供了担保。但事实上并非如此。反过来说，倘若金融机构相关人员知道真
相，就不可能向行为人发放贷款。
(3) 金融机构工作人员基千认识错误处分财产即发
放了贷款。
(4) 行为人取得了贷款。
(5) 行为人没有归还贷款，金融机构遭受了财产损
[185)
参见浙江省杭州市中级人民法院刑事判决书，（20 13 ) 浙杭刑初字第2 号（一审判决）；浙江省高级人民法
院刑事裁定书，（2013) 浙刑二终字第44 号（二审判决）。
[186)
参见武晓雯：《“双重诈骗＂案件的定性与处罚一—以欺骗不动产担保后骗取银行贷款为例》，载《法学家》
2017 年第4 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1211
失。有观点认为，行为人让第三者提供的担保真实有效，金融机构可以通过行使抵押权
进行权利救济，因而没有财产损失。（l'o?）
这种观点混淆了作为诈骗罪成立要件的财产损
失与财产损失追回保障机制。
有学者认为，在上述通过骗取他人担保再进行贷款诈骗的案件中，行为人仅成立一
个对担保人的（合同）诈骗罪，对金融机构的贷款诈骗属于不可罚的事后行为。( l88)
但
这一观点存在诸多难以说明的问题。
(1) 不能说明素材的同一性。
因为行为人不仅让
他人为自己提供了担保，而且骗取了金融机构的贷款，但贷款出自金融机构，而非出自
担保人。担保人提供担保虽然是行为人骗取贷款的前提条件，但与行为人取得的贷款
并不具有同一性。
(2) 不能说明诈骗犯罪的既遂时点。认为行为人仅对担保人成立诈
骗罪的一个重要理由是，金融机构可以通过行使担保权确保自己不受损失。据此，行为
人似乎在金融机构行使担保权时，才成立对担保人的诈骗既遂。其实，针对担保人而
言，担保人向金融机构提供担保时，行为人就已经成立诈骗既遂；针对金融机构而言，行
为人取得贷款时就成立贷款诈骗罪既遂。
(3) 不能处理金融机构未能完全实现担保权
的情形。虽然金融机构发放贷款时，通常只按担保物价值的50％发放贷款，但这并不
意味着金融机构能够完全实现担保权。换言之，即使金融机构实现了担保权，也可能存
在财产损失。例如，行为人让他人以价值600 万元的不动产作抵押向金融机构贷款
300 万元，后无法归还，银行实现抵押权拍卖不动产时，房价大跌，不动产价值跌至300
万元，金融机构未能全部挽回损失。在卢某来诈骗案中，卢某来骗取了5000 万元的贷
款，而担保人仅归还了100 万元，金融机构明显存在财产损失。显然，只有肯定行为人
对金融机构也成立贷款诈骗罪，才能解决这一问题。
（4 ）不能解决共犯现象。例如，甲
已经通过欺骗行为使乙同意为自己的贷款诈骗提供担保，后来知情的丙与甲共同对金
融机构工作人员实施贷款诈骗行为。倘若认为甲仅对乙成立诈骗罪，就不能说明丙构
成贷款诈骗罪的共犯。此外，行为人利用骗取的担保对金融机构实施的贷款诈骗行为，
明显不符合不可罚的事后行为的条件。这是因为所谓不可罚的事后行为之所以不可
罚，要么是因为行为没有侵害新的法益，要么是行为人没有责任。但是，在卢某来诈骗
案及相关案件中，行为人对金融机构实施的贷款诈骗行为明显侵害了新的法益，而且
并不缺乏有责性，因而应当另认定为贷款诈骗罪。不仅如此，上述行为也不属于共
罚的事后行为，因为骗取贷款的行为所侵害的法益已经超出了前一诈骗行为的法益
保护范围。
最后需要讨论的是，在行为人对担保人成立诈骗罪、对金融机构成立贷款诈骗罪的
情形下，是实行数罪并罚还是从一重罪处罚？本书第5 版曾主张对这种情形实行数罪
并罚，因为行为人实施了两个欺骗行为，使不同的法益主体产生认识错误并基于认识错
误处分财产，造成了两个法益侵害事实。不过，考虑到数罪并罚可能导致量刑过重，本
书认为，以牵连犯从一重罪处罚，也具有合理性。行为人欺骗他人为自己的贷款诈骗提
供担保，显然是一种手段行为，而贷款诈骗则是目的行为。关键在千二者之间是否具有
(l'if1]
参见周德金
：《骗取担保获取银行贷款构成合同诈骗罪》，载《人民司法》2014 年第16 期。
(188]
参见陈兴良：《合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗＂：定性与处理》，载《政治与法律》2016 年第4 期。
1212
刑法学（第七版）
类型性的牵连关系？
由于这类案件比较常见，认定二者之间具有类型性的牵连关系也
是可以接受的。[ l89]
但应注意的是，以牵连犯论处不是只认定为一罪，而是认定为数罪，
在起诉书与判决书中都必须说明前行为对担保人构成诈骗罪，后行为对金融机构构成
贷款诈骗罪，然后从一重罪处罚。
顺便指出的是，行为人盗取他人房产证等证件，冒用他人名义与银行签订贷款合
同，骗取银行贷款的，也应认定为贷款诈骗罪。如果盗窃行为构成盗窃罪的，则应将盗
窃罪与贷款诈骗罪实行数罪并罚。因为即使承认牵连犯概念，盗窃行为也不是贷款诈
骗的类型性的手段行为，因而不存在牵连关系。
3 ．如何处理冒用他人支付宝等在第三方平台骗取贷款的案件？例如，甲拾得乙的
手机后，利用手机上的支付宝从第三方支付平台透支消费2 万元。本书认为，甲对第三
方支付平台成立贷款诈骗罪（以自然人受骗为前提，下同）。虽然甲对乙设定了还本付
息的债务，第三方支付平台也会对乙进行催收甚至向乙提起民事诉讼，但由千甲没有对
乙实施欺骗行为，故对乙不可能成立诈骗罪。又由千甲并没有将乙占有的财物转移为
自己或者第三者占有，因而也不可能成立盗窃罪。
在实践中，冒用他人蚂蚁花叽的现象比较常见。首先可以肯定的是，行为人冒用他
人名义通过支付宝认证进而骗取借款的，符合贷款诈骗罪的条件。但对于冒用他人已
经认证的蚂蚁花呱骗取贷款的行为，司法机关的处理却不一致。例如，被告人何某趁吴
某不备，秘密窃取吴某手机SIM 卡，后使用该SIM 卡登录吴某支付宝账户并擅自变更
密码。何某登录吴某支付宝账户，通过花陨购买手机1 部，消费6000 余元，又通过花坝
在大众点评网消费187 元。［J'X)J
就该行为的定性，存在构成盗窃罪、信用卡诈骗罪、合同
诈骗罪、诈骗罪、贷款诈骗罪等诸多观点。本书对此发表如下看法：
(1) 如果被告人的上述行为不需要通过阿里巴巴公司的工作人员，而是直接通过
机器非法占有阿里巴巴公司的资金，按照本书所主张的机器不能被骗的观点，只能认定
为盗窃罪。但是，如果上述行为需要对阿里巴巴公司的工作人员实施欺骗行为，进而使
工作人员基于认识错误处分了财产，则不成立盗窃罪（以下讨论设定为被告人对自然
人实施了欺骗行为）。
(2) 支付宝账户是淘宝网上的一种支付账户，支付宝账户虽然可以绑定信用卡，但
支付宝账户本身所使用的并不是信用卡的卡号与密码，所以，支付宝账户不属于信用
卡。蚂蚁花坝本质上是小额信贷，也不可能是利用信用卡借贷。
所以，冒用他人支付宝
账户不等于冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付宝账户的结果是被害人信用卡
上的存款减少，也不能认定为冒用了他人信用卡，因为行为人根本没有使用他人的信用
卡资料。据此，上述被告人何某的行为不可能成立信用卡诈骗罪。
(3) 在支付宝账户所有人未开通花咄时，被告人冒用账户所有人名义开通花坝后
进行消费的，花咄服务商当然受到了欺骗，并且陷入了被告人就是支付宝账户所有人的
[189]
参见武晓雯：《“双重诈骗＂案件的定性与处罚一一以欺骗不动产担保后骗取银行贷款为例》
，载《法学家》
2017 年第4 期。
［l刘
参见上海市嘉定区人民法院刑事判决书，（2016 ) 沪0114 刑初681 号。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1213
认识错误，进而基于认识错误与被告人签订了合同，处分了财产。在此意义上说，被告
人的行为已经成立合同诈骗罪。但是，花叽是服务商为支付宝账户所有人提供的在线
消费金融服务，包括授信付款和保理付款服务。授信服务是小额贷款公司向支付宝账
户所有人提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能。保理付款服务是支付宝账
户所有人向交易对方购买商品时由商融保理购买交易对方对用户的应收账款权，从而
使支付宝账户所有人获得分期清偿的服务。显然，花叽是支付宝账户所有人与授信服
务商、保理服务商签订的使用对方提供的资金并可分期清偿的消费信贷协议。既然如
此，只要授信服务商、保理服务商属千金融机构（本书持肯定回答），就应当认定为贷款
诈骗罪。换言之，从被害对象这一要素来说，贷款诈骗罪是合同诈骗罪的特殊类型，在
利用合同骗取金融机构贷款时，应当认定为贷款诈骗罪。
(4) 欺骗他人使之产生认识错误进而处分财产的行为，当然成立诈骗罪。但是，如
果行为同时成立贷款诈骗罪，根据刑法第266 条的规定，就不应当以诈骗罪追究刑事责
任，而应以贷款诈骗罪追究刑事责任。
总之，虽然冒用他人蚂蚁花坝的行为触犯诈骗罪，也属于冒用他人名义签订合同，
因而符合合同诈骗罪的成立条件，但由于被害人属千金融机构，行为人实际上骗取的是
贷款，故应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。
4 ．行为人能否就同一贷款资金既构成贷款诈骗罪，又构成高利转贷罪？对此需要
分清不同情形得出不同结论。
(1) 行为人以转贷牟利为目的，套取金融机构的贷款后
高利转贷给他人，违法所得数额较大的，成立高利转贷罪，不成立贷款诈骗罪。
(2) 行
为人以非法占有为目的，使用欺骗手段骗取金融机构贷款后，将贷款以高利借贷给他
人，将从金融机构取得的贷款连同高利借贷的利息据为已有的，仅以贷款诈骗罪论处
，
不能以贷款诈骗罪与高利转贷罪实行并罚。
(3) 行为人起先以转贷牟利为目的，套取
金融机构贷款后高利贷款给他人，违法所得数额较大，此时产生非法占有目的，拒不向
金融机构还本付息的，应当如何处理？一种观点认为，这种情形成立牵连犯，应当从一
重罪即贷款诈骗罪论处。[ 191 ]
另一种观点认为，“行为人套取资金转贷他人后才产生非
法占有目的，不符合贷款诈骗罪的条件，不能构成贷款诈骗罪，但其高利转贷的行为则
构成高利转贷罪。至千其拒不归还的行为是作为高利转贷罪的一个从重情节考虑还是
该行为又触犯其他罪名（侵占罪），则值得进一步考虑“ [ 192] 。本书原则上赞成后一种观
点。行为人取得贷款并转贷的行为仅成立高利转贷罪。因为行为人取得贷款时并没有
非法占有目的，没有贷款诈骗行为，故不成立贷款诈骗罪。
由于行为人取得贷款后便对
贷款享有所有权，只是对金融机构负有债务，对自己占有并所有的金钱不可能成立侵占
罪。如果行为人事后采取欺骗手段使金融机构免除其还本付息义务的，则另成立普通
诈骗罪。
5 ．如何确定一般主体与金融机构工作人员相勾结非法取得贷款的行为性质，即非
[ 191)
参见周振想主编：《金融犯罪的理论与实务》，中国人民公安大学出版衬1998 年版，第416 页。
[192)
赵秉志、许成磊
：《金融诈骗罪司法认定中的若干重点疑难问题研讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》总第
4 辑，法律出版社2000 年版，第27 页。
1214
刑法学（第七版）
金融机构工作人员与金融机构的信贷员、部门审核人员或者分管领导等人员相勾结，以
非法占有为目的，采取冒名贷款或者其他欺骗手段，从金融机构非法取得＂贷款＂的，应
当如何处理？一种观点认为，对于金融机构工作人员应以贷款诈骗罪的共犯论处。
因
为在这类案件中，非金融机构工作人员一般起主要或者关键作用。[ 193]
这种观点大概是
以主犯决定共犯性质为根据的，但本书对此观点持怀疑态度。本书观点如下：（l ）一般
主体与金融机构负责贷款的全部人员串通，非法获取贷款的，不存在诈骗问题。在这种
情况下，不管谁起主要作用，都不可能符合诈骗罪的基本构造，因而不可能符合贷款诈
骗罪的构成要件。对这种情形，只能认定为贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪。
(2) 一
般主体与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但
作出处分行为的人并没有陷入认识错误的，不存在诈骗问题，只能视主体身份等情况认
定为贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪。
(3 ) 一般主体与金融机构中没有处分权限的
信贷员或者部门审核人员串通，共同欺骗分管领导；或者一般主体与金融机构的信贷员
串通，共同欺骗审核员与分管领导，后者陷入了认识错误并处分了财产（核准贷款）。
在这种情形下，一般主体的行为是贷款诈骗罪的正犯行为，而金融机构信贷员或者部门
审核人员的行为成立贷款诈骗罪的共同正犯。[ 194)
（三）贷款诈骗罪的处罚
根据刑法第193 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处2 万
元以上20 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5 年以上10 年以下有
期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节
的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金或者没收
财产。
三、票据诈骗罪
（一）票据诈骗罪的概念与犯罪构成
票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大
财物的行为。
l ．构成要件的内容为，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物。利用金融
票据进行诈骗是指以下行为：
(1) 使用伪造、变造的汇票、本票、支票骗取财物。使用，是指按照票据的功能及其
通常使用方式，将伪造、变造的票据作为真实票据予以利用，从而骗取财物。如使用伪
造、变造的票据汇兑；使用伪造、变造的票据支付货款以骗取财物；转让伪造、变造的票
据；使用伪造、变造的票据结算等。
(2) 使用作废的汇票、本票、支票骗取财物。作废的汇票、本票、支票，是指根据法
律和有关规定不能使用的票据，包括过期的票据、无效的票据与依法宣布作废的票据。
当然，如果使用作废的票据，使自己的一般民事债权消灭，没有造成相对人财产损失的，
不能认定为票据诈骗罪。
(193)
参见刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002 年版，第560 页。
(194)
如果部分审核人员具有处分权限，则按上述第2 种情形处理。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1215
(3) 冒用他人的汇票、本票、支票。这是指擅自以合法持票人的名义使用自己没有
支配权利的他人票据的行为。
冒用的对方必须是不明真相的人。行为人所冒用的票据
的来源，不影响冒用他人票据的性质。重复使用支票提取现金的行为，视情形认定为冒
用他人支票或者使用作废的支票。
(4) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物。空头支票，是指出票
人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额。签发空头支票，是指行为
人制作并交付空头支票。但开始制作空头支票时，并不是本罪的着手；以非法占有为目
的，将空头支票交付给他人时，才是本罪的着手。签发空头支票不是为了骗取财物，而
是为了延缓债务履行的，不成立本罪。先骗取他人货物，事后将空臼支票交付给对方
的，不应认定为本罪，只能认定为（合同）诈骗罪。签发与预留印鉴不符的支票，一般是
指票据签发人在其签发的支票上加盖与其预留于银行或者其他金融机构印鉴不一致的
财务章或者支票签发人的名章。但是，对“印鉴“应作扩大解释，即对千签发与预留签
名不同、与预留密码不同的支票，骗取财物的，也认定为本罪。[ 195]
(5) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载，
骗取财物。签发汇票、本票的行为人有无资金保证，不能单纯从时间上作形式的认定，
而要从实质上考察签发行为是否足以造成持票人、承兑人、付款人财产损失。在出票时
作虚伪记载，仅限于汇票、本票的出票环节，而不包括票据的背书、提示承兑、付款以及
保证环节，而且只有作影响汇票、本票效力的虚假记载，才成立票据诈骗罪。
利用金融票据实施诈骗行为，骗取数额较大财物的，才成立本罪。根据立案标准，
诈骗数额在5 万元以上的，应当追诉。本书认为，没有达到该追诉标准的，应视具体情
况以诈骗罪或者本罪的未遂犯论处。
2 ．责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。行为人使用伪造、变造、作废的
票据时，必须明知是伪造、变造、作废的票据；冒用他人票据时，必须明知是他人真实有
效的票据。误将伪造的票据作为他人真实有效的票据而冒用的，属千同一构成要件内
的错误，不影响本罪的成立。虽然刑法分则第三章第五节仅对部分犯罪规定了“以非
法占有为目的＂，但应认为，非法占有目的是所有金融诈骗罪的责任要素。
（二）票据诈骗罪的认定
盗窃支票并使用的案件存在不同类型，需要具体分析与判断。
(1) 盗窃定额支票
的，不管行为人盗窃后是否使用、如何使用，都成立盗窃罪。
(2) 盗窃定额支票之外的
不记名
、不挂失支票的，成立盗窃罪。
(3) 盗窃记名的空臼支票，然后补记收款人或支
票金额并使用的，如果符合前述票据诈骗罪的行为类型（如冒用他人支票），成立票据
(195]
《电子签名法》第14 条规定：” 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。“第32 条前段
规定，伪造、冒用、盗用他人的电子签名，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
1216
刑法学（第七版）
诈骗罪；否则应认定为诈骗罪。[ 1%]
(4) 盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使
用的，均应认定为票据诈骗罪。［l叨］
（5 ）盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造
印鉴，记载相关事项，无论在挂失之前还是之后使用的，都触犯了伪造金融票证罪与票
据诈骗罪，应从一重罪处罚（在票据诈骗未遂的情况下，宜认定为伪造金融票证罪既
遂）。此外，盗窃记名的支票，没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式
避免损失的，不应当按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。因为盗窃数额只能是
行为人转移他人占有的财物的数额，在行为人没有兑现的情况下，行为人并没有将失主
所损失的财产转移为自己或者第三者占有，对失主所损失的财产不可能成立盗窃罪。
如果盗窃支票的行为本身构成盗窃罪，则仅就盗窃支票本身认定为盗窃罪。如果行为
人盗窃支票时没有利用意思，其行为就不成立盗窃罪，但可能成立故意毁坏财物罪。
内外勾结使用伪造、变造的票据的，需要根据诈骗罪的构造得出结论。票据诈骗罪
的成立，要求有受骗者，受骗者要么是占有财产的人，要么是虽然没有占有财产却对财
产具有处分权限或地位的人。如果在一个案件中根本没有受骗者，就不可能成立票据
诈骗罪。
因此，一般公民与银行内部具有财产处分权限的人相勾结，使用伪造的票据从
银行取得财产的，由千没有受骗者，不能认定为票据诈骗罪，而应认定为贪污罪或者职
务侵占罪的共同犯罪。一般公民与银行内部不具有财产处分权限的人相勾结，使用伪
造的票据从银行取得财产的，由于存在受骗者，成立票据诈骗罪（共同正犯）。
（三）票据诈骗罪的处罚
根据刑法第194 条和第200 条的规定，犯票据诈骗罪的，处5 年以下有期徒刑或者
拘役，并处2 万元以上20 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5 年以上
10 年以下有期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别
严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金或
者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接
责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情
节的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情
[196]
行为人非法”补记”的数额没有超过付款人处实有的存款金额的，出票人为被害人。一方面，在行为人待
有待补记金额的支票的情况下，不应认定行为人巳经占有了出票人的财产，因此不能认定为侵占罪。
另
一方面，根据《票据法》的规定，空白支票未经补充完成的，付款人可以拒绝付款；空白支票已经补充完成
的，与完全票据具有同样的效力，付款人不得拒绝付款。如果出票人、付款人并不存在受欺骗的情形，便
应认定为盗窃罪。行为人在明知的情形下，非法”补记”的数额超过付款人处实有的存款金额的，被害人
为付款人或者出票人以外的其他人的，应认定为诈骗罪。根据票据法原理，受领人持有空臼支票时，由于
签发支票的行为尚未完成，空白支票仍然处于出票阶段，只是支票的空臼处不再由出票人进行记载，而是
由出票人授权相对人在交易确定时予以补充记载。但是，补记行为属于代理行为，行为人非法补记支票
的，并不属于签发支票。
因为签发空头支票只能是出票人的行为。所以，非法补记的数额超过付款人处
实有的存款金额的，虽与签发空头支票相似，但不属于签发空头支票。同样，非法补记似乎不属于伪造、
变造支票，也不符合票据诈骗罪的其他类型。所以，行为入在明知的情形下，非法补记的数额超过付款人
处实有的存款金额，欺骗付款人或者其他人，使之处分财产的，符合普通诈骗罪的构成要件。不过，对于
上述情形能否认定为冒用他人支票骗取财物，也并非没有研究的余地。
[ I叨
司法实践大多一概按盗窃罪处理，是因为采取了”后行为（使用支票的行为）是前行为（盗窃支票的行为）
的延伸＂的思路，而没有注重哪一个行为侵害了法益，与结果具有因果关系的行为符合什么犯罪的构成要
件，因而存在诸多缺陷。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
12 17
节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
四、金融凭证诈骗罪
金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他
银行结算凭证，骗取财物的行为。根据立案标准，骗取财物数额在5 万元以上的，应予
立案追诉。以伪造的银行存单作抵押（质押），通过签订借款合同骗取银行贷款的，成
立本罪与贷款诈骗罪的包括一罪，从一重罪处罚。本罪的法定刑与票据诈骗罪的法定
刑相同。
五、信用证诈骗罪
信用证诈骗罪，是指以非法占有为目的，进行信用证诈骗的行为。行为的具体表现
形式是：（l ）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件；（2 ）使用作废的信用证；
(3) 骗取信用证；（4 ）以其他方法进行估用证诈骗活动。
争论最大的问题是，如何理解＂骗取信用证”？对此存在形形色色的观点。( 198]
《刑
法修正案（六）》增加了骗取金融票证罪，据此，行为人不以非法占有为目的，从金融机
构骗取信用证的，成立骗取金融票证罪。可以肯定的是，以非法占有为目的骗取信用证
的行为，也成立骗取金融票证罪。
因为该行为完全符合骗取金融票证罪的成立条件，只
是多出了非法占有目的，但不影响骗取金融票证罪的成立。所以，需要讨论的是，以非
法占有为目的骗取信用证的行为，除成立骗取金融票证罪之外，是否另成立其他犯罪
（尤其是更重的犯罪）？（I朔
本书认为，单纯骗取信用证的行为，除构成骗取金融票证罪外，既不构成信用证诈
骗罪的既遂，［初］也不构成信用证诈骗罪的未遂，而是信用证诈骗罪的预备行为。骗取
信用证的行为实际上包含两种情形：一是通过欺骗手段使银行开具信用证（骗开信用
证）；二是通过欺骗手段骗取他人已经待有的信用证（骗得信用证）。对于后一种情形，
仅认定为信用证诈骗罪的预备犯即可（自动放弃骗取财物的行为的，成立中止犯）。前
一种骗开信用证的行为，不仅是信用证诈骗罪的预备行为，而且是无形伪造信用证的间
接正犯。换言之，行为人虚构交易事项，使开证银行工作人员信以为真，开具了无交易
背景的信用证的，该信用证属千内容虚假的信用证。这种内容虚假的信用证，是开证银
行工作人员受行为人欺骗所开，因此，骗开信用证的行为人，是无形伪造信用证的间接
正犯，成立伪造金融票证罪（间接正犯）的既遂犯。联系刑法第
175 条之一的规定，以
非法占有为目的骗开信用证的行为，可能同时触犯了三个罪名：一是信用证诈骗罪的预
备犯，二是伪造金融票证罪（间接正犯）的既遂犯，三是骗取金融票证罪的既遂犯。
由
千只有一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。
当然，刑法第
175 条之一所规定
的骗取金融票证行为，并不必然构成伪造金融票证罪（间接正犯）的既遂犯，需要根据
(198)
参见张明楷
：《诈骗犯罪论》，法律出版社202 1 年版，第767 页以下。
(199)
以下所称骗取（开）信用证，除有说明的以外，均是指以非法占有为目的骗取（开）信用证的情形。
(:;n))
如果认为骗取了信用证就是已经骗取了财产性利益，便意味着基本不存在不以非法占有目的骗取信用证
的行为，但这与《刑法修正案（六）》增加骗取金融票证罪的立法例不相符合。
反过来说，刑法第175 条之
一规定的骗取金融票证罪，包括了不以非法占有为目的骗取信用证的行为，这便在实际上否认了＂骗取信
用证就是骗取了财产性利益＂的观点。
1218
刑法学（第七版）
案件的具体情况判断。
犯本罪的，根据刑法第195 条和第200 条的规定处罚。
六、信用卡诈骗罪
（一）信用卡诈骗罪的概念与犯罪构成
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大
财物的行为。
l ．构成要件的内容为，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物。
(1) 从行为手段来说，行为人必须利用信用卡。
2004 年12 月
29 日全国人大常委
会《关千（中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》指出：＂刑法规定的＇信用
卡＇，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存
取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”据此，国民较为普遍使用的借记卡也
属于信用卡，因为借记卡具有消费支付、存取现金的功能。
非法获取他人社保卡后盗刷卡内社保金的现象时有发生，当盗刷的金额较大时便
涉及如何定罪量刑的间题。第一种观点认为，现在的社保卡已经加载了存储、取款、转
账等金融功能，可以作为具有借记功能的银行卡使用，属于立法解释中的信用卡，拾得
社保卡盗刷的行为，应认定为信用卡诈骗罪；第二种观点认为，社保卡不同千信用卡，拾
得社保卡盗刷没有秘密窃取，而是通过骗取药店等具体刷卡操作人员致使被害人遭受
损失，应当认定为诈骗罪；第三种观点认为，拾得社保卡盗刷社保金是一种在被害人不
知情的情况下通过和平手段秘密窃取行为，应当认定为盗窃罪。＠l］诚然，社保卡在特
定范围内与信用卡的功能相同，如具有存取款、转账、银联消费等功能。但是，社保卡的
发放主体不是金融机构，而是人力资源和社会保障部门；卡内的社保款项只能在定点医
院、药店就医购药时在POS 机上刷卡使用，不得提取现金。
因此，社保卡不能等同千信
用卡。至于非法使用他人社保卡的行为应当如何处理，则取决于其使用方法。如果行
为人对自然人使用，则构成诈骗罪。例如，行为人在医院收费处交费时，将他人的社保
卡作为自己的社保卡交付给收费员时，就欺骗了医院的收费员，收费员基于自己的权限
处分了他人社保卡内的资金，故行为人成立三角诈骗。反之，如果对机器使用社保卡
的，则成立盗窃罪（这种情形目前似乎不可能）。所以，认为盗刷他人社保卡的行为仅
成立盗窃罪的观点，并不妥当。
(2) 行为人必须利用信用卡进行＂诈骗”活动。既然是诈骗，就必须符合诈骗罪的
构造，即必须实施欺骗行为，使对方产生处分财产的认识错误，进而基千认识错误处分
财产。不能忽略法条中的＂诈骗”二字，将信用卡诈骗罪等同于德国、日本的利用计算
机诈骗罪。［立］
否则，就不符合罪刑法定原则。刑法第196 条规定了信用卡诈骗罪的四
种诈骗类型：
[201]
参见徐艳霞
：《拾得社保卡并盗刷应定性为盗窃》，载《检察日报》2018 年5 月27 日，第3 版。
［立］
德国、日本的利用计算机诈骗罪的法条中并无＂诈骗” 一词，所谓利用计算机诈骗罪只不过是盗窃财产性
利益而已。
由于德国、日本的盗窃罪的行为对象仅限于有体物，故通过利用计算机诈骗罪处罚部分盗窃
财产性利益的行为。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1219
第一，使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，骗取财物。使
用，是指按照信用卡的通常使用方法，将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利
用。使用伪造的信用卡，仅限于对自然人使用。在机器上使用伪造的信用卡取得财物
的，成立盗窃罪。没有制作信用卡权限的人所制作的内容虚假的信用卡，以及具有制作
信用卡权限的银行职员所制作的内容虚假的信用卡，均属千伪造的信用卡。所谓“内
容虚假”并不是指信用卡的用户名、磁条密码等信息与银行记载的信息不相符合，而是
指在不具备获取信用卡条件的情况下通过制作（复制）行为获得了信用卡。伪造的信
用卡与伪造的空白信用卡不是等同概念，使用伪造的空臼信用卡的行为并不构成信用
卡诈骗罪。使用所谓“变造”的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为
使用伪造的信用卡。利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的，不成立信用卡
诈骗罪，宜认定为（合同）诈骗罪。
第二，使用作废的信用卡，骗取财物。使用作废的信用卡的行为主体既可以是持卡
人，也可以是其他人。使用行为仅限于对自然人使用。在机器上使用作废的信用卡取
得财物的，成立盗窃罪。
第三，冒用他人信用卡，骗取财物。国］
冒用他人信用卡，一般表现为非待卡人以持
卡人名义使用持卡人的信用卡进而骗取财物（但没有必要将他人信用卡限定为他人真
实有效的信用卡）。
冒用他人信用卡，不需要行为人现实地持有他人的信用卡。
例如，
甲盗窃了乙的借记卡与身份证，记下了借记卡的卡号后将借记卡偷偷放回原处。
随后，
甲持乙的身份证并冒充乙向银行挂失，由于甲能向银行工作人员准确提供借记卡的姓
名、卡号与密码，使银行工作人员信以为真。但甲并没有要求银行工作人员为其补办新
的借记卡，而是让银行工作人员将乙借记卡中的7000 余元全部转入自己的另一借记
卡。
甲虽然没有现实地持有乙的借记卡，但宜认定为冒用他人信用卡。使用自己名义
的信用卡的行为不属于冒用。行为人所冒用的信用卡，既可能是拾得的，也可能是通过
其他方法取得的（但盗窃或抢劫信用卡后使用的情形存在例外）。
冒用他人信用卡，一
般以违反持卡人的意志为前提；征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成本罪。［副
根据前述《办理信用卡案件解释》（参见本章第五节“十一”)，具有下列情形之一
的，属于冒用他人信用卡：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、
收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等
使用的；其他冒用他人信用卡的情形。但本书认为，冒用他人信用卡，只限于对自然人
使用，在机器上使用他人信用卡取款的，成立盗窃罪。
因为＂冒用“ 一词本身就包括了
欺骗的含义，冒用他人信用卡的诈骗行为，必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错
误的行为。反过来说，对于机器不存在＂冒用”与＂诈骗＂的问题，因为机器不可能存在
是否产生认识错误的问题。只要符合操作规程、输入的密码正确，任何人都可以从机器
中取款；反之，即使是合法持卡人，只要不符合操作规程、输入密码有误，就不可能从机
器中取款。
[203]
冒用他人借记卡的行为，可能同时盗窃了持卡人的存款债权。
[204]
这是就使用人向持卡人借款的情形而言，不包括恶意透支的清形。
1220
刑法学（第七版）
2008 年4 月
18 日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM
机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：＂拾得他人信用卡并在自动柜员机
(ATM 机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的＇冒用他人
信用卡＇的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。“本书认为，这一解释不
符合信用卡诈骗罪的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信
用卡时，并没有对任何自然人实施欺骗行为。应）
而且，这一解释与最高人民检察院的
相关解释自相矛盾。
2003 年4 月
2 日最高人民检察院《关于非法制作、出售、使用IC
电话卡行为如何适用法律问题的答复》明确指出：“ 明知是非法制作的IC 电话卡而使
用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第二百六十四条的规
定，以盗窃罪追究刑事责任。”按照前一司法解释的逻辑，行为人使用非法制作的IC 电
话卡在机器上打电话的，应当成立诈骗罪。在本书看来，正确的是后一司法解释。
有的司法人员认为，行为人利用他人信用卡在ATM 取款时，如果不需要输入密码
就能取款的，属于盗窃，需要输入密码的，就是冒用他人信用卡。可是，试图通过操作方
式判断行为是盗窃罪还是信用卡诈骗罪，并不是一条理想的路径。其一，密码并非身份
验证的环节，只是防止信用卡被盗用的手段。
甲将信用卡交给乙，并将密码告诉乙，让
乙帮助取款时，ATM 并不能识别取款人的身份。
即使是合法持卡人取款，如果其输入
的密码有误，同样不可能取款。所以，是否输入密码不是判断行为是否属于欺骗行为的
根据，不可能认为只要实施了输入密码的行为就是信用卡诈骗。其二，仅仅输入密码并
不能取款，不会使被害人的财产遭受损失。换言之，在ATM 上取款的插卡、输码、按
数、取款、退卡五个基本步骤中，从认定犯罪的角度来说，退卡没有意义，前四个步骤缺
一不可，由其中任何一个步骤来区分行为构成何罪，是不合适的。还有司法人员认为，
行为人利用他人信用卡在ATM 取款时，如果是正常获得的密码，或者信用卡背面写着
密码，就构成盗窃罪；如果是行为人猜出的密码，就构成信用卡诈骗罪。
然而，ATM 根
本不可能判断取款人是如何获得密码的，所以，不能据此得出机器是否被骗以及行为是
构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪的结论。总之，利用他人信用卡在ATM 取款的行为，不
可能成立信用卡诈骗罪，只能认定为盗窃罪。
第四，恶意透支。
由千这种类型比较复杂，下面详细论述。
(3) 成立信用卡诈骗罪需要诈骗数额较大，根据《办理信用卡案件解释》的规定，前
三种行为以5000 元为数额较大起点，恶意透支以5 万元为数额较大的起点。（正）
本书
认为，没有达到上述标准的，应视具体情况以诈骗罪或者本罪的未遂犯论处。
2 ．责任要素除故意外，还要求有非法占有目的。使用伪造、作废的信用卡时，必须
明知是伪造、作废的信用卡；以为是他人真实有效的信用卡而使用，但实际上使用了伪
造的信用卡的，属于同一构成要件内的错误，不影响信用卡诈骗罪的成立。不具有非法
[205]
关于机器不能被骗的观点与论证，参见张明楷：《诈骗犯罪论》
，法律出版社2021 年版，第
117 页以下；张
明楷
：《也论用拾得的信用卡在ATM 机上取款的行为性质》，载《清华法学》2008 年第
l 期；张明楷：《非
法使用信用卡在ATM 机取款的行为构成盗窃罪》
，载《清华法学》2009 年第
1 期。
［立］
由于数额起点不同，在行为人实施了数个行为时，需要折算。例如，行为人冒用他人信用卡骗取3000 元
财物
，恶意透支3 万元的，应认为达到数额较大的标准。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1221
占有目的的善意透支行为，不成立信用卡诈骗罪。
（二）恶意透支的认定
根据刑法第196 条第2 款的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过
规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
l ．恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯
恶意透支的行为主体是持卡人。持卡人是特殊身份，恶意透支型信用卡诈骗罪是
真正身份犯。
(1) 以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是恶意透支的持卡人，对
其使用所骗领的信用卡骗取财物的行为，适用刑法第196 条第
1 款第
1 项的规定，不适
用恶意透支的规定。
(2) 使用真实身份证件和虚假的财产证明申领信用卡的人仍然是
持卡人，可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪。行为人虽然使用了虚假的财产证明，但信
用卡的持有仍然合法有效。
(3) 以窃取、骗取等非法手段获得他人信用卡的行为人（非
法持卡人）不是持卡人，对其使用行为应视情形分别认定为盗窃罪或者冒用他人信用
卡类型的信用卡诈骗罪。之所以将非法持卡排除在外，是因为追究恶意透支型信用卡
诈骗罪的刑事责任，需要经过发卡银行的催收，而发卡银行只能向合法持卡人催收，或
者通过保证人、直接联系人向合法持卡人催收，不可能向其他非法持卡人催收。既然如
此，将非法持卡人解释为恶意透支的持卡人就没有实际意义。而且，非法持卡人使用信
用卡的行为原本就构成犯罪（例如，倘若是拾得的信用卡在银行柜台或者商场对自然
人使用的，构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪，若是盗窃他人信用卡并使用的，
则成立盗窃罪），如果认定非法待卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体，则只有
“经发卡银行催收后仍不归还”才能追究信用卡诈骗罪的刑事责任，这就导致信用卡诈
骗罪内部的明显不协调，也导致刑法第196 条第
1 款规定的冒用他人信用卡类型的信
用卡诈骗罪、盗窃他人信用卡并使用的类型的盗窃罪，没有存在的余地，这显然不合
适。［劝］
（4 ）实际用卡人不是持卡人，例如，妻子申领信用卡后交给丈夫使用的，妻子仍
然是持卡人，丈夫不是持卡人；持卡人与实际用卡人通谋恶意透支或者持卡人放任实际
用卡人恶意透支的，成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪；实际用卡人的行为同时
符合冒用他人信用卡的成立条件的，则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的
想象竞合；实际用卡人恶意透支但持卡人不知情的，实际用卡人的行为属于冒用他人信
用卡。［割
2 ．恶意透支型信用卡诈骗罪的构造
在涉及信用卡的犯罪中，信用卡诈骗罪大概占95 ％以上，而在信用卡诈骗罪中，恶
意透支占90 ％左右。之所以如此，既是因为恶意透支之外的信用卡诈骗行为较难实
施，也是由于恶意透支型信用卡诈骗罪被滥用。司法机关基本上将“经发卡银行催收
[2fJ7]
由于窃取他人信用卡的人不是持卡人，所以，行为人盗窃信用卡并使用且又透支的（当然这种情形比较少
见），应当认定其实施了两个行为。盗窃并使用的行为构成盗窃罪，其后的透支行为属千冒用他人信用
卡，故宜按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。这涉及如何理解和适用刑法第196 条第3 款规定的问
题，值得进一步研究。
［双］
将非法持卡人与实际用卡人归入持卡人的解释结论，不是扩大解释而是类推解释（参见张明楷：《论信用
卡诈骗中的持卡人》，载《政治与法律》2018 年第
1 期）。
1222
刑法学（第七版）
后仍不归还“当作恶意透支型信用卡诈骗罪的核心要件。换言之，持卡人事前的透支
只成了一个前提条件，不管是恶意透支还是善意透支，只要“经发卡银行催收后仍不归
还＂的，一律以信用卡诈骗罪论处。所以，如何理解恶意透支型信用卡诈骗罪的构造，
就成为重要问题。
本书的基本观点是，根据行为与责任同时存在的原则，只有当行为人在透支时就具
有不归还的意图（非法占有目的）的，才可能构成信用卡诈骗罪；行为人在透支时具有
归还的意思，即使事后未能归还的，也不构成信用卡诈骗罪。“经发卡银行催收后仍不
归还“不是构成要件要素与责任要素，只是客观处罚条件。
(1)“ 经发卡银行催收后仍
不归还“不是构成要件要素。诈骗罪（既遂）的构造是：行为人实施欺骗行为一对方陷
入或者继续维持认识错误一对方基于认识错误处分（或交付）财产一行为人取得或者
使第三者取得财产一被害人遭受财产损失。信用卡诈骗罪的构造也是如此。
显然，
“经发卡银行催收后仍不归还“不属于上述任何要素的内容。
(2)“ 经发卡银行催收后
仍不归还“不是责任要素。
因为“ 经发卡银行催收后仍不归还”所表述的是一种不作
为这一内容不可能成为责任要素，充其量只是责任要素（尤其是非法占有目的）的判
断资料，但责任要素的判断资料不可能等于责任要素本身。
(3)“ 经发卡银行催收后仍
不归还”也不是只有语感意义，而是具有实际意义的一个条件，即如果经发卡银行催收
后予以归还的，就不可能以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
(4)“ 经发卡银行催收后仍不
归还“属于客观处罚条件，即行为人以非法占有为目的恶意透支时，就已经构成了信用
卡诈骗罪，但由于经发卡银行催收后予以归还，就不需要发动刑罚（参见第十章第二
节）。
3 ．恶意透支型信用卡诈骗罪的具体判断
(1) 基本类型
根据透支行为是善意还是恶意，以及经发卡银行催收后是否归还，可以将与恶意透
支型信用卡诈骗罪相关的案件分为以下几种基本类型：A 类型：行为人在申领信用卡
时，就打算恶意透支后拒不归还，申领到信用卡后超过规定限额或者规定期限透支，并
且经发卡银行催收后仍不归还。对这种类型的行为以恶意透支型信用卡诈骗罪论处，
没有任何疑问。
B 类型：行为人正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占
有目的（透支时就具有拒不归还本息的想法），超过规定限额或者规定期限透支，并且
经发卡银行催收后仍不归还。如果在银行柜台或者特约商户透支，则完全符合两者间
诈骗或者三角诈骗的构造；又由千该行为符合恶意透支的构成要件并具备客观处罚条
件，故应以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。
C 类型：行为人在申领信用卡时，就打算恶
意透支后拒不归还，或者在正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占有目
的，超过规定限额或者规定期限透支，但经发卡银行催收后予以归还。这种行为原本已
经成立信用卡诈骗罪，但由千缺乏客观处罚条件，所以不能追究刑事责任。
D 类型：持
卡人在透支时具有归还本息的意思（善意透支），但透支后产生了不再归还本息的想
法，并且经发卡银行催收后仍不归还。客观处罚条件的适用，以行为已经构成犯罪为前
提，但D 类型的行为原本不符合信用卡诈骗罪的成立条件，故不成立信用卡诈骗罪。
E
类型：持卡人在透支时具有归还本息的意思（善意透支），但透支后由于客观原因不能
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1223
归还本息，并且经发卡银行催收后仍不归还。这种类型的行为显然不成立信用卡诈
骗罪。［副
(2) 非法占有目的
上述几种类型的区分，以能够判断持卡人在申领信用卡以及在透支时是否具有非
法占有目的为前提。如果不能判断行为人是否以及何时产生非法占有目的，上述类型
的区分就没有现实意义。判断待卡人是否具有非法占有目的必须坚持三个原则：
第一，目的与行为同时存在的原则。只有当持卡人在实施透支行为时具有非法占
有目的，才能认定持卡人具有非法占有目的。透支款是行为人通过透支行为取得的，事
后只能产生不归还的意思，而不可能对先前的透支款产生非法占有目的。
第二，综合判断原则。非法占有目的存在于持卡人的内心，需要基于各种资料进行
综合判断。
《办理信用卡案件解释》第6 条第2 款前段规定：”对于是否以非法占有为
目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金
的用途透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”这显然采取了综合判
断原则。特别要注意的是，“经发卡银行催收后仍不归还“只是一个判断资料。
第三，例外排除原则。非法占有目的是主观的超过要素，在部分案件中是可以由事
实证明的，在部分案件中只能基于相关事实进行推定而得出结论。对非法占有目的的
推定显然只是事实推定，而不是法律推定，故可以被推翻。即使根据某些事实推定持卡
人具有非法占有目的，但如果持卡人提出的反证足以推翻该推定，就必须否认非法占有
目的。
《办理信用卡案件解释》第6 条第3 款规定：＂具有以下情形之一的，应当认定为
刑法第一百九十六条第二款规定的＇以非法占有为目的＇，但有证据证明持卡人确实不
具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用
虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等
手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的
资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”在本书看来，其中的
第（一）
、（二）两项事实，足以证明持卡人在透支时具有非法占有目的；第（三）至（六）
项以及“经发卡银行催收后仍不归还“只是推定持卡人具有非法占有目的的基础事实
，
或者说是认定持卡人具有非法占有目的的判断资料。根据《办理信用卡案件解释》的
规定，不管是哪一种情形，“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外＂。所
以点］法机关应当采纳持卡人的合理辩解，不能因为持卡人具有司法解释所规定的情
节，就直接否认持卡人的合理辩解。例如，持卡人将透支取得的资金大部分用于合法
经营，但由千经营不善、市场风险等原因事后无法归还的，即使透支后通过逃匿、改
变联系方式等手段，逃避银行催收，也必须否认非法占有目的。再如，持卡人透支后
因患病、失业等财务状况恶化导致不能归还的，也不能认定具有非法占有目的。
反
过来说，不能因为持卡人具有上述第（一）至（六）项中的一种情形，而不考虑其他足
以否认待卡人具有非法占有目的的证据（包括持卡人的辩解），就直接认定持卡人具
有非法占有目的。
［劝］
以往的司法实践，对上述D 类型与E 类型的两种行为，均以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。
1224
刑法学（第七版）
特别要说明的是，不能承认事后故意与事后非法占有目的。前述D 类型的持卡人
事后产生了不归还本息的意思，为了使类似行为受到刑事追究，有人提出了”事后故
意””事后非法占有目的”等概念，即取得财物后产生了故意与非法占有目的的，也成立
诈骗犯罪。[210]
但这种”事后故意”” 事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的
原则，也不符合诈骗犯罪的构造。
(3) 归还时间
由千“经发卡银行催收后仍不归还”表现为持卡人的不作为，而持卡人又随时可能
归还本息，于是，如何确定该客观处罚条件的时间范围，即持卡人在何时归还的就不予
以处罚，便成为重要问题。
《办理信用卡案件解释》第10 条规定：＂恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归
还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情
节轻微情形的
，
可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除
外。”不过，”可以不起诉”和“可以免予刑事处罚＂的表述并不理想。
因为“经发卡银行
催收后仍不归还”是客观处罚条件，在不具备客观处罚条件的情况下，就“应当“不处
罚，而不是“可以“不处罚。所以，建议下级司法机关将上述“可以“理解为“应当＂，不
要因为《办理信用卡案件解释》使用了“可以＂的表述，就发动刑罚权。
《办理信用卡案件解释》第6 条第
1 款规定：＂持卡人以非法占有为目的，超过规定
限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定
为刑法第一百九十六条规定的＇恶意透支'
。”第7 条第
1 款第3 项规定：”两次催收至
少间隔三十日。“第6 条第
1 款做出上述时间规定的根据何在？为什么是“超过三个
月仍不归还”而不是“超过两个月仍不归还”或者“超过六个月仍不归还＂？为什么
是“两次有效催收”而不是“ 三次有效催收＂？本书认为，该规定仅对启动立案侦查具
有意义，而不直接对发动刑罚权具有意义。换言之，满足上述条件，只是可以启动立
案侦查，但如果行为人在一审判决前全部归还的，则依然不能追究行为人的刑事
责任。
(4) 归还主体
司法实践中经常出现由持卡人以外的人（保证人）归还银行本息的现象，《办理信
用卡案件解释》没有明确规定归还的主体，千是，对这种情形应如何处理，存在不同看
法。从文理上考察，所谓“经发卡银行催收后仍不归还＂，是指持卡人仍不归还。保证
人偿还，不等于持卡人归还。但是，倘若将“经发卡银行催收后仍不归还“理解为客观
处罚条件，就需要从刑法设立客观处罚条件的实质理由出发理解本规定。在本书看来，
只要缺乏预防必要性或者符合刑法外的利益衡量，就可以认为具备刑法设置客观处罚
条件的实质理由。在持卡人经催收后归还的场合，完全可以评价为缺乏预防必要性并
且符合刑法外的利益衡量；在担保人归还的场合，则完全可以评价为符合刑法外的利益
衡植，即避免发卡银行最终遭受损失，或者说，最终仍然实现了银行发卡的目的。
因此，
(21O]
参见游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》，上海文艺出版社2001 年版，第370 -371 页。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1225
对于担保人归还本息的，也应当认定持卡人缺乏客观处罚条件，进而不处罚持卡人。[2 11 )
（三）信用卡诈骗罪的认定
l ．根据刑法第196 条第3 款的规定，盗窃信用卡并使用的，［2 12] 依照刑法第264 条
关于盗窃罪的规定定罪处罚。[2 13)
(1) 本款所规定的“信用卡”是指他人持有的信用卡，但没有必要限定为他人真实
有效的信用卡。如果明知是伪造或作废的信用卡而盗窃并对自然人使用的，应认定为
信用卡诈骗罪（使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡）。如果以为真实有效的信用卡
而盗窃并对自然人使用，但事实上盗窃和使用的是伪造或者作废的信用卡的，也属于盗
窃信用卡并使用。
(2)“ 使用“既包括盗窃者本人使用，也包括盗窃者利用不知情的第三者使用（间接
正犯）。例如，甲盗窃信用卡后，指使12 周岁的乙使用。
由千乙没有责任，甲成立刑法
第196 条第3 款规定的盗窃罪的间接正犯。
明知是他人盗窃的信用卡而使用的，也应
认定为盗窃罪的共犯（或共同正犯）。例如，甲盗窃信用卡后交给乙，乙知道真相而使
用的，甲与乙均成立盗窃罪。因为乙虽然没有就盗窃信用卡与甲通谋，但既然乙在使用
时明知信用卡为甲盗窃所得，那么，就应认为乙使用甲盗窃的信用卡的行为，是刑法第
196 条第3 款所规定的盗窃罪的重要部分。[214]
因此，乙与甲构成刑法第
196 条第3 款
所规定的盗窃罪的共犯或共同正犯。[2 15)
“ 使用”是指按照信用卡的通常使用方法使
用。盗窃信用卡后出售信用卡的，不属于盗窃信用卡并使用，只能分别判断盗窃行为与
出售行为是否构成其他相关犯罪。
(3) 盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不构成信用卡诈骗罪（可能
成立妨害信用卡管理罪），一般也不成立盗窃罪（但如果是入户盗窃信用卡、携带凶器
盗窃信用卡或者扒窃信用卡的，成立盗窃罪）。所以，不能一概认为盗窃信用卡并使用
的，是牵连犯或者结合犯。根据刑法的规定，也不应当对盗窃信用卡并使用的行为实行
数罪并罚。
(4) 盗窃他人信用卡后在ATM 上使用的，理所当然成立盗窃罪。换言之，即使没
有刑法第196 条第3 款的规定，对于这种行为也应认定为盗窃罪。
因为这种行为完全
(211]
按照《办理信用卡案件解释》第IO 条的规定，在提起公诉前全部归还的可以不起诉，在一审判决前全部归
还的可以免予刑事处罚的法律后果，不适用于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的被告人。本书难以赞
成这一规定。
既然“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，那么，待卡人以前是否因为信用卡诈
骗罪受到处罚，与持卡人是否具备客观处罚条件，就没有任何直接关系，甚至没有间接关系。
(212]
行为人盗窃了他人装有现金的信封，回家后意外发现信封中有一张他人的借记卡，其后使用该信用卡的，
也应认定为盗窃信用卡并使用。换言之，只要客观上实施了违法的盗窃行为，即使行为人主观上对信用
卡没有认识，也属于本款中的盗窃信用卡。
(213]
盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。
(214]
一种观点认为，对甲以盗窃罪论处，对乙只能认定为冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。但是，由于在
数额较大、巨大的情况下，盗窃罪的法定刑低于信用卡诈骗罪的法定刑，因此，这样的观点会导致对乙的
处罚反而重千甲，明显不合适。
(215]
至于甲盗窃信用卡后丢失或抛弃，乙捡拾该信用卡后在银行柜台或者特约商户使用的，即使乙明知该信
用卡为甲盗窃后丢失或抛弃的信用卡，对乙只能视情形认定为信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）或者盗
窃罪（从自动取款机提取现金），不适用刑法第196 条第3 款。
1226
刑法学（第七版）
符合盗窃罪的犯罪构成，并不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的基本构造。所以，就盗窃他
人信用卡并从ATM 中取款的情形而言，刑法第196 条第3 款的规定属于注意规定，而
非法律拟制。[216]
(5) 行为人盗窃他人信用卡后并对自然人使用的行为（在银行柜台或者特约商户
使用），就使用信用卡而言，应属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪。但是，刑
法第196 条第3 款明文规定对盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪定罪处罚；或者说，该
款规定将部分信用卡诈骗行为认定为盗窃罪。
即盗窃信用卡并对自然人使用的行为，
原本符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，但刑法仍然赋予其盗窃罪的法律后果。正因为本
款属于法律拟制，而非注意规定，因此，不能将本规定“推而广之” 。例如，行为人骗得
他人信用卡之后又对自然人使用的，不能认定为诈骗罪，而应认定为信用卡诈骗罪；行
为人拾得他人信用卡并对自然人使用的，不能认定为侵占罪，也应认定为信用卡诈
骗罪。
(6) 窃取他人信用卡资料后使用的，也应认定为盗窃信用卡并使用。前述《信用卡
案件解释》规定，窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒
用他人信用卡，认定为信用卡诈骗罪。本书不赞成这种观点。既然能将其中的使用行
为认定为冒用他人信用卡，那么，整个行为就属于盗窃信用卡并使用，［217] 因而应当认定
为盗窃罪。但应注意的是，在上述没有现实地持有他人信用卡却冒用他人信用卡的场
合，应当要求行为人直接使用了他人信用卡的姓名、卡号、密码等内容，否则，不应认定
为冒用他人信用卡。
(7) 盗窃他人未激活的信用卡后激活使用的，也应认定为盗窃罪。
因为持卡人通
过合法手续经银行审核同意后办理的信用卡，虽然未激活，但已经具备了信用卡的基本
特征，故属于刑法中的信用卡。
(8) 值得进一步研究的是，刑法第196 条第3 款规定的＂盗窃信用卡并使用“中的
信用卡，应否仅限于借记卡？本书倾向于肯定回答。本款虽然具有法律拟制的性质，但
法律拟制必须具有合理性。当甲盗窃乙的借记卡，并且使用了该借记卡时，不管是对自
然人使用还是在上机器使用，被害人都是乙，此时，将冒用他人信用卡的行为拟制为盗
窃罪具有合理性。但是，如果A 盗窃了B 的贷记卡后恶意透支，那么，被害人就不是只
有B ，而是还有发卡银行。在这种情况下，将冒用他人信用卡的行为拟制为盗窃罪，就
缺乏合理性。
2 ．拾得（侵占）、［218] 骗取、抢夺、勒索他人信用卡后，并不使用的，不成立信用卡诈骗
罪，但可能成立妨害信用卡管理罪。拾得（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡使用的，
(216]
如果认为，对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件，直接根据刑法第264 条定罪量刑，而不需要引用
刑法第196 条第3 款，那么，就可以仅将第196 条第3 款理解为法律拟制。反之，如果认为，对于盗窃他人
信用卡后在机器上使用的案件，需要同时引用刑法第264 条与第196 条第3 款，则第196 条第3 款相对于
这种情形属于注意规定。这不是本质性的问题，只要明确其问题所在即可。不过，本书倾向于采取前一
种观点，亦即，对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件，直接根据刑法第264 条定罪量刑即可。
(217]
认为行为人没有盗窃信用卡却使用了信用卡，是自相矛盾的。
(218]
本书认为，持卡人遗忘在ATM 里的信用卡，并非遗忘物，而是转移给银行管理者占有。所以，行为人取得
该信用卡的，属于盗窃信用卡而非侵占信用卡。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1227
应视使用的方式确定犯罪性质。如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使
用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。[219]
因为侵犯财产的行为是使用行
为，所以，必须根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信
用卡的行为方式确定罪名。概言之，在涉及信用卡的犯罪中，首先要确定被害人与结果
内容，再判断是什么行为造成了结果，然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能
想当然地认为前面的行为是主行为，后面的行为是从行为，也不能动辄认为后行为是前
一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。例如，被害人乙到银行办理开户手续，银行
的离职员工甲主动接待，乙声称只需要存折不办理银行卡，甲独自到柜台为乙办理开户
手续，告诉柜台人员既需要存折也要办理银行卡，柜台人员因与甲熟悉就在客户本人不
在场的情况下为乙办理了存折与银行卡，一并交给甲。
甲将存折交给乙，自己留下了银
行卡。后来，乙向账户存款5 万元，甲利用银行卡从ATM 中取走该款。显然，甲从
ATM 中取款的行为，才是造成他人财产损失的原因，该行为是盗窃行为而不是诈骗行
为，故应认定甲的行为成立盗窃罪。虽然甲先前实施了骗取信用卡的行为，但在本案
中，该行为只是盗窃罪的预备行为，不能认为盗窃行为是诈骗行为的延伸。况且，单纯
骗取信用卡的行为，并不能使他人遭受财产损失。
3 ．对千抢劫信用卡的案件，应具体分析：（l ）抢劫信用卡并以实力控制被害人，当
场提取现金的，应认定为抢劫罪。［初］
抢劫数额为所提取的现金数额。[221 ]
(2) 使用暴
力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但还未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫对象就是
信用卡本身，可以不计数额，按情节处罚。
(3) 抢劫信用卡并在事后使用的，既要判断
事后使用是否属于“强取财物”（在压制被害人反抗的情形下取得财物），也要判断使用
方式，从而区分不同情形处理：一方面，倘若事后并不存在压制被害人反抗的情形（被
害人事后可以立即通过报警、挂失等，使行为人不能使用信用卡），行为人事后在机器
上使用的，宜将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的
现金数额）作为包括的一罪论处；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗
罪作为包括的一罪处罚。[222]
另一方面，如若事后依然存在压制被害人反抗的情形（如
非法控制了被害人，或者以严重胁迫手段威胁被害人不得报警、挂失等），不管行为人
事后是在机器上使用还是对自然人使用，均应评价为＂强取财物”，将事后取得财物的
数额计入抢劫数额（即仅认定为单纯一罪的抢劫罪，不属千包括的一罪）。
（4 ）抢劫信
[219]
虽然抢夺行为也完全符合盗窃罪的构成要件，对于抢夺信用卡后对自然人使用的
，似乎也能适用刑法第
193 条第3 款的规定以盗窃罪论处。但是，由于信用卡诈骗罪的法定刑高于盗窃罪，既然在拾得信用卡后
对自然人使用的行为以信用卡诈骗罪论处，那么，对于抢夺信用卡后对自然人使用的行为就不宜以盗窃
罪论处，否则会导致量刑不协调。
心0)
虽然现金由银行占有，但不妨碍抢劫罪的认定。
因为抢劫罪的行为对象不限于财物的占有人，而是包括
对有权处分财物的人、财物的辅助占有者以及其他协助占有、管理财物的人或者抵制抢劫的人。
[221)
当然，这种情形可能同时触犯其他罪名。例如，甲、乙、丙、丁四人以暴力手段迫使A 交出借记卡、密码与
身份证，随后由甲、乙、丙控制A ，丁持A 的借记卡与身份证到银行柜台取款。本书倾向于认为，四人的行
为构成抢劫（财产性利益）罪与信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）的包括的一罪，仍应按抢劫罪论处。
[222)
如若不按包括的一罪论处，而是将抢劫罪与盗窃罪或诈骗罪实行数罪并罚，可能导致事后强取财物的行
为所受的处罚，反而可能轻千事后取款行为不属于强取财物的情形，因而难言妥当。
当然，这一问题比较
复杂，值得进一步研究。
1228
刑法学（第七版）
用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪。如果事后
并不存在压制被害人反抗的情形，则抢劫罪与事后的盗窃罪（在机器上使用）或信用卡
诈骗罪（对自然人使用）属于包括的一罪，从一重罪论处。如若事后存在压制被害人反
抗的情形，将事后取得的财物数额计入抢劫数额（即仅认定为抢劫罪，不属千包括的一
罪）。［223]
(5 ）一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢
劫罪的共犯。
甲抢劫信用卡后并未控制被害人，也不存在压制被害人反抗的其他情形，
事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上
使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用）。
4 ．正确认定利用第三方支付平台取得财物的案件。如前所述，在行为人没有现实
地持有他人信用卡却冒用他人信用卡的场合，只有当行为人直接使用了他人信用卡的
姓名、卡号、密码等内容时，才能认定为冒用他人信用卡。不能因为行为人取得财物的
根据源于信用卡，就认定为冒用他人信用卡。实践中主要存在两种类型：（l ）直接登录
第三方支付平台或者利用他人巳经关联的信用卡非法获取资金。
例如，2017 年6 月
28
日，吕某在河边捡到被害人手机一部，后通过猜测密码方式成功登录被害人微信账户，
盗刷被害人微信钱包所绑定的银行卡共计8886 元。
(2) 获得他人信用卡信息后，将他
人信用卡与第三方支付平台绑定，非法获取资金。例如，赵某和被害人张某系同事。
2018 年2 月底，张某成功申请一张信用卡，便将手机、身份证及信用卡交由赵某帮其激
活并绑定其微信账号。赵某在张某不知情的情况下，将张某的信用卡绑定在朋友孙某
的微信账号上，2018 年4 月
l6 日，赵某通过孙某的微信消费9000 元。在本书看来，上
述两种情形中行为人的行为不构成信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。
第一，上述两种情形没有实质区别。因为不管是持卡人自已将信用卡与第三方支
付平台绑定，还是由行为人进行绑定，绑定行为本身不会造成持卡人的财产损失，不是
侵犯财产罪的构成要件行为。持卡人的绑定行为并不属于财产处分行为，既不是诈骗
也不是盗窃。
第二，主张上述被告人的行为成立信用卡诈骗罪（或者主张成立信用卡诈骗罪与
盗窃罪的想象竞合）的观点，是以相关司法解释为根据的。
如前所述，《办理信用卡案
件解释》第5 条第2 款第3 项规定，＂窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信
用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”，属于信用卡诈骗罪中＂冒用他人信用
卡＂的情形。但本书认为，其中的“通过互联网、通讯终端等使用“应是指直接使用（输
入）了信用卡的卡号、密码等要素的情形，不能认为凡是资金最终源于信用卡的就是使
用信用卡。行为人使用他人微信或者支付宝付款或者取款时，所直接使用的是微信或
者支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为使
用冒用他人信用卡。
第三，有学者指出：“第三方支付是信用卡支付的＇延伸通道＇……第三方支付平台
[223]
2005 年6 月
8 日最高人民法院《关千审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6 条指出：
“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。“本书难以完全赞成这一观点，按包
括的一罪从一重罪论处时，如若按盗窃罪论处，可以将前面的抢劫数额计入盗窃罪的数额；倘若按抢劫罪
论处，则不应将后面的盗窃、信用卡诈骗的数额计入抢劫数额。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
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中的透支消费功能与信用卡支付中的透支消费功能也并无本质的区别，因此此类案件
应当理解为行为人行为的本质是冒用他人信用卡进行恶意透支，进而完全应当将此类
行为认定为＇冒用型＇信用卡诈骗罪。心24] 但是，这一说法存在疑问。
即使承认第三方
支付是信用卡支付的＂延伸通道”，也不能直接认定第三方支付就是信用卡支付；更不
能据此认为行为人使用微信或支付宝时，就是使用了他人信用卡。
“恶意透支＂仅限于
持卡人透支，但在上述案件中，行为人并不是持卡人3 在案件事实不符合“恶意透支”
要件时，不能直接认定为冒用他人信用卡。微信、支付宝与第三方支付平台绑定的完全
可能是没有透支功能的储蓄卡，既然如此，就不能主张对“此类案件应当理解为行为人
行为的本质是冒用他人信用卡进行恶意透支＂，进而认定为信用卡诈骗罪。
第四，上述案件行为人的行为完全符合盗窃罪的构成要件。一方面，上述行为违反
了持卡人的意志，而不是使持卡人产生了处分财产的认识错误进而基千有瑕疵的意思
处分了财产。另一方面，盗窃罪的对象既可以是普通财物也可以是财产性利益（如债
权），而上述行为属于将持卡人的财产性利益转移为行为人或者第三者占有。将上述
吕某与赵某的行为认定为盗窃罪，没有任何不合理之处。
5 ．行为人甲将自己名义的借记卡出卖给了乙，后从手机短信得知借记卡汇入了存
款，便重新以自己的身份证件补办借记卡，进而获得乙存入该借记卡中的存款的，甲不
成立信用卡诈骗罪。因为甲所使用的就是自己的借记卡，不符合信用卡诈骗罪的任何
一种行为类型。顺便指出的是，甲的行为成立普通诈骗罪。一方面，甲向银行工作人员
隐瞒了真相（既没有说明自己的借记卡已经出卖给他人，也没有说明其中的款项并不
属千自己所有），导致银行工作人员为其补办新卡，补办新卡不仅意味着原卡作废，而
且意味着同时将原卡记载的银行债权也转移给甲。如果甲向银行工作人员说明真相，
银行工作人员就不可能为其补办新卡，当然也不可能将原卡记载的银行债权转给甲。
另一方面，银行工作人员具有处分他人银行侦权的权限，所以，银行工作人员不是盗窃
罪的间接正犯的被利用者，而是诈骗罪中的受骗者。
当银行工作人员为甲补办新卡后，
原卡记载的银行债权就由甲所有，此时甲就已经构成诈骗既遂。
6 ．电信诈骗犯骗取他人的汇款后，将自己或他人名义的信用卡交给行为人取款，行
为人明知是诈骗所得而取款的，应视具体案情分别处理。如果行为人从银行柜台取款
的，是冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪（就现金而言）与赃物罪（就诈骗犯取得的
汇款而言）的想象竞合，从一重罪处罚；如果行为人从ATM 取款的，则是盗窃罪与赃物
罪的想象竞合，从一重罪处罚（参见第二十三章第三节“十二”) 。
7 ．特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷
卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。特约商户职员在捡拾顾客信
用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪；但捡拾信用卡的特约
商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，在该特约商户为自己购物的，由
于不存在受骗者与处分人，而且遭受财产损失的是特约商户，故应认定为职务侵占罪
[224]
刘宪权、林币佳：《“求同存异＂抓住侵财行为本质准确定性处理》音戈《检察日报》2019 年5 月
17
B
，第
3 版。
1230
刑法学（第七版）
（或贪污罪）。特约商户职员甲明知乙冒用他人信用卡仍然让乙刷卡消费的，由于甲没
有被骗，乙的行为不成立信用卡诈骗罪，本书倾向于认定甲与乙构成盗窃罪的共犯。
（四）信用卡诈骗罪的处罚
根据刑法第196 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处2 万元
以上20 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5 年以上10 年以下有期徒
刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10
年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金或者没收财产。使用
伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，
进行信用卡诈骗活动，数额在5 万元以上不满50 万元的，应当认定为“数额巨大＂；数额
在50 万元以上的，应当认定为“数额特别巨大＂。恶意透支，数额在50 万元以上不满
500 万元的，应当认定为“数额巨大＂；数额在500 万元以上的，应当认定为“数额特别巨
大＂。
由于恶意透支型的信用卡诈骗罪的数额较大、巨大与特别巨大的标准不同于其
他类型的信用卡诈骗罪的标准，在同一行为人分别实施了恶意透支与其他类型的信用
卡诈骗行为时，应当折算为其中一种类型的数额予以处理，而不应实行数罪并罚。
七、有价证券诈骗罪
有价证券诈骗罪，是指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进
行诈骗活动，数额较大的行为。
国家发行，包括国家直接发行与国家间接发行，后者是
指国家通过证券商承销出售证券的方式发行。
国家发行，不限于中央人民政府发行，而
是包括代表国家的职能部门（如财政部）发行。
由财政部主管的彩票，应属千国家发行
的有价证券。使用，是指对不知情的自然人的使用。
向知情的对方倒卖伪造的国家发
行的有价证券的，因为不存在受骗者，只能认定为倒卖伪造的有价票证罪。犯本罪的，
根据刑法第197 条的规定处罚。
八、保险诈骗罪
（一）保险诈骗罪的概念与犯罪构成
保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目
的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的
行为。
l ．构成要件的内容为，使用各种欺骗方法，骗取数额较大的保险金。
行为主体是投保人、被保险人与受益人，但刑法根据行为方式对主体范围作了具体
限定。如虚构保险标的的，只限于投保人；虚构保险事故的，包括投保人、被保险人与受
益人；如此等等。投保人，是指与保险人签订保险合同并向保险人交付保险费的人。被
保险人，是指受保险合同保障的人。受益人，是指在人身保险中有权领取保险金的人。
单位可以成为本罪的行为主体。
在签订保险合同的过程中，作为投保人的行为人故意虚构保险标的的，此时并非身
份犯，或者说只是疑似身份犯，因为任何达到法定年龄、具有责任能力的人都可能与保
险公司签订保险合同。但基于事先签订的保险合同向保险公司提出虚假索赔的投保
人，则属于身份犯。
存在疑问的是，保险诈骗罪中的受益人是否仅限于人身保险中有权领取保险金的
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1231
人？换言之，质量保险中的受益人能否成为本罪主体？质量保险中的受益人，是指在产
品质量责任险中，被指定为享受保险金或其他保险利益的人。在产品质量责任险中，受
益人通常是购买了企业生产的产品或者使用了企业提供的服务的消费者。当产品或服
务出现质量问题导致消费者受到损害时，消费者可以向企业提出索赔要求。如果企业
购买了产品质量责任险，保险公司将会承担相应的赔偿责任，故其中的消费者（受益
人）可能采用欺骗手段骗取保险金。如若认为保险诈骗罪中的受益人不包括质量保险
中的受益人，那么，对这些人实施欺骗行为骗取保险金的，只能按合同诈骗罪或者普通
诈骗罪处理。但同样是欺骗保险公司的工作人员和骗取保险公司财产，对质量保险中
的受益人骗取保险金的行为以其他犯罪处理，会导致定罪量刑的不协调。所以，本书倾
向于根据保险现状（产品质量责任险中存在受益人）确定保险诈骗罪中的受益人范围
（包括质量保险中的受益人），而没有必要完全根据《保险法》的规定确定本罪中的受益
人范围。
保险诈骗罪的客观行为表现为以下五种情形：
(1) 投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。虚构保险标的，一般表现为：原本
不存在保险标的，却谎称存在保险标的，与保险人签订保险合同；恶意超值（超额）投
保；以不合格的保险标的冒充合格的保险标的；将非保险标的冒充保险标的投保；等等。
将他人的财产谎称为自己的财产而投保，进而骗取保险金的，属于“虚构保险标的，骗
取保险金” 。［空］
恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于“故意虚构保险标
的，骗取保险金＂。复保险是指投保人对于同一个保险利益、同一保险事故，在同一时
期向数个保险人分别订立数个合同的保险。如果复保险的各保险金额的总数没有超过
保险标的的价值，而且告知各保险人，则通常是被允许的，不可能成立犯罪；但是，如果
超过保险标的的价值，对保险人隐瞒复保险的事实，以取得双倍乃至更多的赔偿为目的
进行保险，则属千被法律所禁止的恶意的复保险（法律特殊允许的除外）。在恶意复保
险的情况下，行为人实际上是将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的。
隐
瞒保险危险骗取保险金，是指行为人隐瞒已经存在的危险，与保险公司签订某种保险合
同，从而骗取保险金。例如，行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合
同，然后向保险公司通知病情，骗取保险金。行为入并不具备健康保险合同所要求的健
康条件，通过隐瞒疾病，虚构了身体健康的事实，这便是虚构标的。标的物灭失后，隐瞒
真相向保险人投保（事后投保），骗取保险金的，属于虚构保险标的。将事后投保认定
为故意虚构保险标的，并不存在主体要件符合性的障碍。
因为如后所述，虚构保险标的
的行为并不是构成要件的实行行为，只有向保险人索赔时才是保险诈骗罪的着手。行
为人与保险人签订合同后，就成为投保人，具备特殊身份，随后就可以骗取保险金。所
以，承认保险诈骗罪的主体是特殊主体，也不影响事后投保骗取保险金的行为构成保险
[225]
当然，是否构成犯罪还需要考虑其他相关因素。例如，甲承包了3000 亩土地后，全部转承包给他人（承包
户）种植棉花。
由于承包户不愿意投保，甲担心一旦遇到自然灾害，承包户不能交纳承包费，自己会遭受
财产损失，便以其个人名义将3000 亩土地上的棉花投保，并按规定支付了保险费用。后来确实发生了自
然灾害，保险公司对甲进行了理赔。由于承包户没有交纳承包费，甲将保险公司赔偿的保险金全部据为
已有。甲的行为虽然形式上属于虚构保险标的，但不应以保险诈骗罪论处。
1232
刑法学（第七版）
诈骗罪。
存在激烈争议的是，谎报被保险人年龄是否属千虚构保险标的？例如，某人寿保险
公司开设康宁终身保险的险种。康宁终身保险合同约定：＂凡70 周岁以下，身体健康者
均可作为被保险人。”被告人S 于1998 年、2000 年两次为其母亲投保，但1998 年时，其
母亲已77 岁，S 通过修改年龄使其母亲成为被保险人（保险业务员也可能知道S 修改
年龄；本案中的保险业务员，是指不直接处理与决定理赔事项的人员）。
2003 年S 的母
亲去世，S 从保险公司领取了27 万元保险金（谎报年龄骗保案）。
S 的行为是否构成保
险诈骗罪，取决于对三个问题的认识：其一，S 的行为是否属于虚构保险标的？其二，S
是否实施了欺骗行为？其三，如何理解《保险法》第32 条第
1 款？
首先，S 的行为属千虚构保险标的，对此不存在疑问。
其次，S 的行为属千保险诈
骗罪中的欺骗行为。
因为S 修改了被保险人的年龄，隐瞒了事实真相，这种行为导致被
保险人死亡后，保险公司具有处分权限的人陷入了认识错误进而处分了财产。
所以，S
的行为完全符合保险诈骗罪的构造。最后，《保险法》第32 条第
1 款规定：＂投保人申
报的被保险入年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以
解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法
第十六条第三款、第六款的规定。＇，《保险法》第16 条第3 款与第6 款分别规定：“前款
规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。
自合
同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔
偿或者给付保险金的责任。”“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况
的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责
任。”在上例中，被保险人是在投保人与保险人签订保险合同的两年后死亡的，不少人
以此规定为根据否认S 的行为成立诈骗罪。诚然，否认S 的行为构成保险诈骗罪具有
一定理由。但是，《保险法》第32 条与第16 条的不可抗辩条款，并不是鼓励投保人虚构
事实而是为了均衡投保人与保险人利益，防止保险人滥用“ 主张保险合同无效＂的权
利所作的规定。刑法设立第198 条显然是为了保护保险人的利益，当然要防止投保人
滥用《保险法》第32 条与第16 条骗取保险人财产。当投保人故意虚构保险标的骗取保
险金时，即使保险合同依然有效，也不能排除其行为构成保险诈骗罪。如同经济合同有
效，却不能排除行为人的行为构成合同诈骗罪一样。
问题是，即使认为行为人的行为违反了刑法与《保险法》，但依照《保险法》第32 条
与第16 条的规定，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任，如何处理才能使刑法
与《保险法》保持协调一致的关系？本书的初步看法是，一方面，保险人不能因为行为
人的行为构成保险诈骗罪，就不承担赔偿或者给付保险金的责任。另一方面，在行为人
构成保险诈骗的情况下，应当追缴行为人的犯罪所得。换言之，不能因为合同有效或者
不得解除，就否认行为人的行为构成犯罪。
当然，对于上述情形，也必须以诈骗罪的基
本构造为标准判断行为人的保险诈骗行为是成立既遂犯还是成立未遂犯。首先，行为
人在两年内实施理赔行为且获得赔偿后案发的，由于未超过《保险法》第16 条规定的
两年期限，保险人可以行使解除权，解除保险合同，对行为人应以保险诈骗罪的既遂论
处。对此应当没有疑问。其次，行为人在两年内实施了索赔行为但在两年后才获得赔
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1233
偿的，或者在两年后实施索赔行为且获得赔偿后案发的，需要判断保险人是否基于认识
错误给付保险金。如果保险人产生了认识错误（没有认识到行为人的欺骗行为）进而
给付保险金的，本书依然倾向千认为行为人的保险诈骗行为成立既遂犯；如果保险人没
有产生认识错误（明知行为人实施欺骗行为），只是基于《保险法》第32 条与第16 条的
不可抗辩条款而给付保险金的，则因为缺乏诈骗罪的法定的因果关系，仅能认定为保险
诈骗罪的未遂犯（但对行为人的非法所得仍应没收）。［匈
(2) 投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损
失的程度，骗取保险金的。
“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故“
（《保险法》第16 条第7 款），所以，所谓“投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事
故编造虚假的原因“，实际上是指投保人、被保险人或者受益人通过编造虚假的原因，
将非保险事故谎称为保险事故，从而骗取保险金。例如，投保人在被保险人自杀后，声
称被保险人因病死亡，将原本不属于保险合同约定的保险责任范围内的事故，谎称为保
险合同约定的保险责任范围的事故的，就属于编造虚假的原因。再如，无驾驶执照的甲
驾驶车辆造成交通事故后，投保人声称由具有驾驶执照的乙驾驶发生交通事故，从而使
除外责任变为保险责任，骗取保险金的，也属于对发生的事故编造虚假的原因骗取保险
金。又如，被保险人原本是有民事行为能力人，但投保人伪造相关材料证明被保险人为
无民事行为能力人的，也属于编造虚假的原因。夸大损失程度，是指投保人、被保险人
或者受益人，对已经发生的保险事故所造成的损失作夸大陈述、申报（以少报多、以小
报大）。行为人篡改相关证明，或者要求鉴定人作虚假鉴定夸大损失程度，或者通过其
他方法夸大损失程度的，都属于夸大损失程度的行为。
(3) 投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的。这是
指投保人与保险人签订保险合同后，投保人、被保险人或者受益人在没有发生保险事故
的情况下捏造保险事故。基本表现形式为无中生有，即原本没有发生保险事故，但行为
人谎称发生保险事故。例如，冒名顶替，将他人尸体冒充被保险人骗取保险金。再如，
在保险期届满后未续保期间发生事故时，行为人采取更改保险期等方法，将保险期外的
事故谎称为保险责任期限内的保险事故，骗取保险金。又如，投保人将自己的汽车转让
给他人后，声称轿车被盗而向保险人索赔。
(4) 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的。这是指投保
人与保险人签订财产保险合同后，投保人、被保险人为了骗取保险金，在保险标的原本
没有危险的情况下，故意造成财产损失，骗取保险金的行为。例如，行为人将房屋投保
后，故意放火烧毁房屋，然后谎称房屋失火，骗取保险金。故意造成财产损失的保险事
故，并不限于作为，还包括了不作为。
(5) 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。这是
指在人身保险的情况下，投保人或者受益人故意伤害、杀害被保险人，造成被保险人死
亡、伤残或者疾病，骗取保险金的情形。被保险人也可能同时为投保人、受益人，所以，
当投保人、受益人同时为被保险人时，投保人自伤、自残或者自已故意感染疾病，骗取保
[226]
当然，对于两年后获得赔偿的案件能否认定为不能犯，也值得进一步研究。
1234
刑法学（第七版）
险金的，也应以保险诈骗罪论处。投保人、受益人将他人作为被保险人的替身而杀害，
然后以被保险人死亡的名义骗取保险金的，不属千“故意造成被保险人死亡，骗取保险
金”，而属于“编造未曾发生的保险事故，骗取保险金”（实行数罪并罚）。
2 ．责任形式为故意，刑法条文对上述第(I) 种、第(4) 种与第(5) 种行为，特别强调
必须是故意实施的，第(2) 种与第(3) 种行为显然也只能是故意实施。此外，行为人必
须具有非法获取保险金的目的。
（二）保险诈骗罪的着手认定
实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。就保险诈骗而言，虚构保险标的、造
成保险事故等行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并
未到保险公司索赔，保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小；只有当
行为人向保险公司索赔时，才能认为保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险达
到了紧迫程度。因此，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险
金的请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事
故等为着手。(m]
例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取
保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是保险诈骗罪的着手；以房屋被烧毁为根据向保
险人提出给付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。(228]
行为人已经着手实施保险
诈骗行为，但由千其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应
依法定罪量刑。
如果制造条件的预备行为构成其他犯罪的既遂犯或者未遂犯的，按其他犯罪追究
刑事责任，不宜以保险诈骗罪的预备犯处罚，以便确保预备犯处罚的例外性。质言之，
保险诈骗案中的预备行为如果触犯故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等罪的，则应根
据想象竞合的原理按处罚较重的罪名处罚，保险诈骗罪的预备犯在定罪时予以明示即
可。如果保险诈骗案中的行为人故意虚构保险标的、故意自伤、毁损自己的财物等制造
保险事故的行为并不触犯其他罪名的，虽然属于保险诈骗罪的预备行为，但也不必以预
备犯论处。否则，就会与预备犯处罚的例外性不协调。（匈
（三）保险诈骗罪的共犯认定
刑法第198 条第4 款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假
的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”本款属于注意规定。
一方面，由于刑法第229 条规定了提供虚假证明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财
产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第
229 条的规定，故本款旨在引起司法人员的注意，对于上述行为不能仅以提供虚假证明
文件罪处罚，而应以保险诈骗罪的共犯论处。另一方面，即使没有本款规定，按照刑法
总则关千共犯的规定，上述行为也成立保险诈骗罪的共犯。
因此，对于其他金融诈骗罪
［如
关于本观点的详细论证以及对批判意见的反批判，参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社202 1 年版，第
990 页以下。
[228]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第327 页。
［立］
参见张明楷：《预备行为与实行行为一体化立法例下的实质解释》，载《东方法学》2023 年第4 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1235
而言，即使没有关于共犯的注意规定，对于故意为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件
或其他便利条件的，也应当认定为金融诈骗罪的共犯。闾］基于同样的理由，还可以得
出以下两个结论：其一，除了保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证
明文件，为他人诈骗保险金提供条件之外，其他行为人只要符合刑法总则规定的共犯
（教暧犯帮助犯）成立条件，即应以保险诈骗罪的共犯论处；其二，即使在类似的条文
中没有与本款类似的规定，也应当根据刑法总则关于共犯成立条件的规定，认定共同
犯罪。
根据刑法第183 条的规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未
曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的＂，以职务侵占罪定罪处
罚；国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员实施上
述行为的，以贪污罪定罪处罚。上述规定，显然是就保险公司的工作人员单独行为而
言。保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金，构成共同犯罪时，应
当根据刑法总论中的共犯与身份的原理以及共同犯罪的其他原理定罪量刑（参见第八
章第十节）。
（四）保险诈骗罪的罪数认定
l ．根据刑法第198 条第2 款的规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事
故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他
犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。例如，投保人或被保险人放火烧毁已经投保的房
屋，危害公共安全，并以此为根据骗取保险金的，应以放火罪和保险诈骗罪实行并罚。
再如，投保人或受益人故意杀害被保险人，然后骗取保险金的，应以故意杀人罪和保险
诈骗罪实行并罚。刑法之所以规定实行数罪并罚，是因为制造保险事故的行为本身已
经构成了独立的犯罪，而骗取保险金便是利用制造的保险事故实施的另一犯罪行为，理
当以数罪论处。这里有两个问题需要研究。
(1) 仅实施了制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔时，应否认定为数
罪？例如，甲租用某建筑公司场地开舞厅，并为舞厅财产购买了30 余万元保险。后因
甲无力支付租金，场地被建筑公司封锁。
甲决定放火烧毁舞厅：一来可以解对建筑公司
之恨，二来可以从保险公司获取保险赔偿金。
甲在放火后败露，未到保险公司索赔即被
当地公安机关抓获。
甲的行为构成放火罪无疑，但还没有着手实行保险诈骗罪，能否实
行数罪并罚？本书持否定回答。其一，第198 条第
1 款第4 项、第5 项并不只是规定了
制造保险事故的行为，同时规定了＂骗取保险金”；而“骗取保险金”不包括尚未向保险
人骗取保险金的行为。
甲放火烧毁舞厅的行为虽然为骗取保险金创造了条件，但他还
没有开始实施向保险人骗取保险金的行为，故不能认为其行为符合第198 条第1 款第4
项、第5 项的规定。其二，即使认为以放火、杀人等手段制造保险事故骗取保险金的属
于牵连犯；并且以刑法对不少牵连犯作出了并罚的规定为由，主张对牵连犯实行并罚，
也不能对此处所讨论的行为实行数罪并罚。这是因为，对牵连犯的并罚以手段行为或
者结果行为超出了其中一个罪的犯罪构成范围为前提。但在行为人还没有向保险人提
［双））
当然，这种行为属千保险诈骗罪与提供虚假证明文件罪的想象竞合。
1236
刑法学（第七版）
出索赔时，意味着行为人仅仅实施了放火行为，而该行为并没有超出放火罪的范围，因
而不具备并罚的前提。其三，如果认为，行为人为了骗取保险金而以放火等手段制造保
险事故，但还没有向保险人提出索赔的行为，属于想象竞合，也不应实行并罚。
(2) 单位制造保险事故的，对单位能否进行数罪并罚？刑法第198 条第2 款就数罪
并罚作出规定后，在第3 款又规定，单位可以成为保险诈骗罪的主体。于是可能出现这
样的情况：单位采取放火等方法故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金。对此应当
实行数罪并罚，而不仅以保险诈骗罪处理。但刑法并没有规定单位可以成为放火罪的
主体，如果对单位以放火罪论处，就必然违反罪刑法定原则。显然，要做到不违反刑法
的规定，对单位放火骗取保险金的案件只能作如下处理：就保险诈骗罪而言，成立单位
犯罪，对单位判处罚金，同时处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；就放火罪
而言，处罚组织、策划、实施放火行为的自然人。这样既实现了数罪并罚的规定，又符合
单位不能成为放火等罪主体的规定。
2 ．虚构保险标的骗取保险金的行为，完全可能同时触犯合同诈骗罪与普通诈骗罪。
一方面，倘若认为合同诈骗罪与保险诈骗罪是普通诈骗的特别法条，那么，也只能在保
险诈骗数额较大、巨大财物的范围内时承认其与普通诈骗是特别关系。
因为在这种场
合，适用特别法条认定为保险诈骗罪，一般能够充分评价行为对保险秩序与财产的不法
侵害内容。但是，如若行为人保险诈骗数额特别巨大（如2000 万元），仅认定为保险诈
骗罪不能充分评价行为对财产的不法侵害程度，此时保险诈骗与普通诈骗便是想象竞
合关系，从一重罪处罚（参见第九章第四节” 二”) 。
另一方面，如若认为保险诈骗罪与
合同诈骗罪是特别关系，也只是限于保险诈骗数额较大、巨大财物的情形。如若行为人
保险诈骗数额特别巨大（如2000 万元），仅认定为保险诈骗罪不能充分评价行为对财
产的不法侵害程度，此时保险诈骗与合同诈骗便是想象竞合关系，从一重罪处罚。
3 ．保险诈骗行为中同时存在普通诈骗行为的，应作为想象竞合处理。例如，甲醉酒
驾驶汽车与一辆面包车发生追尾事故，造成面包车司机死亡，双方车辆损坏。
甲曾向保
险公司投保交强险、车辆损失险等多种车险，如果获得保险赔偿，赔付额应为80 余万
元，其中包括交强险赔付额12 万元。
由千醉酒驾驶发生交通事故属于保险人责任免除
范畴，甲便让乙顶替自己，向公安机关和保险公司谎称乙为肇事司机，后从保险公司获
得80 余万元赔偿。本案看似是如何认定保险诈骗罪的数额的问题，其实也是罪数问
题。交强险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车
人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。
依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第22 条、第23 条规定，醉酒驾驶造成第三者
财产损失的，保险公司不承担赔偿责任；但交通事故受害人的死亡赔偿金，属于对受害
人人身权利救济的范畴，保险公司对此类损失应承担赔偿责任。保险公司对第三者进
行人身损害赔偿后，有权向致害人追偿。就本案保险诈骗罪涉及的交强险赔付额12 万
元而言，即使保险公司代为向被害人遗属进行赔偿，但因交通事故系甲醉酒后驾驶机动
车所致，保险公司有向甲追偿的权利。甲的行为导致保险公司放弃了向侵权人追偿12
万元的权利（免除了债务），就该12 万元而言，甲的行为成立普通诈骗罪，对剩余的68
万元则成立保险诈骗罪。由于甲只有一个行为，故两罪构成想象竞合，而甲应从一重罪
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1237
处罚。
（五）保险诈骗罪的处罚
根据刑法第198 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处
1 万元
以上10 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5 年以上10 年以下有期徒
刑，并处2 万元以上20 万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10
年以上有期徒刑，并处2 万元以上20 万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对
单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5 年以下有期徒刑
或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；数额特别
巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑。
第七节
危害税收征管罪
一、逃税罪
（一）逃税罪的概念与犯罪构成
逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳
税款数额较大并且占应纳税额10％以上，或者缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗
手段，骗取所缴纳的税款的行为，以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴
已扣、已收税款，数额较大的行为。本罪侵害的主要是国家的预期（应得）税收利益。
l ．构成要件的内容包括两类行为主体、三种手段行为、一种目的行为和两个情节
要求。
两类行为主体为纳税人与扣缴义务人（身份犯）。纳税人是指法律、行政法规规定
的负有纳税义务的单位或者个人；扣缴义务人是指法律、行政法规规定的负有代扣代
缴、代收代缴税款义务的单位或者个人。［五l]
教暧、帮助纳税人或者扣缴义务人实施逃
税行为的，以逃税罪的共犯论处。税务机关的工作人员与纳税人或者扣缴义务人相勾
结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪
的（参见刑法第404 条），属于想象竞合，从一重罪处罚。
纳税人主体的三种手段行为分别为：（l ）采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报。
根据2024 年3 月
15 日”两高” 《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的
解释》（以下简称《办理税收案件解释》）的规定，具有下列情形之一的，应当认定为＂欺
骗、隐瞒手段＂：伪造变造转移、隐匿擅自销毁账簿、记账凭证或者其他涉税资料的；
以签订“阴阳合同等形式隐匿或者以他人名义分解收入、财产的；虚列支出、虚抵进项
税额或者虚报专项附加扣除的；提供虚假材料，骗取税收优惠的；编造虚假计税依据的；
为不缴、少缴税款而采取的其他欺骗、隐瞒手段。
(2) 不申报。具有下列情形之一的，
[231]
单位的会计或者出纳等个人，擅自为单位实施逃税行为的，不能认定为单位犯罪，而应认定为自然人犯逃
税罪。
1238
刑法学（第七版）
应当认定为“不申报” ：依法在登记机关办理设立登记的纳税人，发生应税行为而不申
报纳税的；依法不需要在登记机关办理设立登记或者未依法办理设立登记的纳税人，发
生应税行为，经税务机关依法通知其申报而不申报纳税的；其他明知应当依法申报纳税
而不申报纳税的。
(3) 根据刑法第204 条的规定，缴纳税款后，以假报出口或者其他欺
骗手段，骗取所缴纳的税款的，符合其他要件的，也成立逃税罪。
一种目的行为是指逃避缴纳税款，包括不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款，
以及不符合退税条件却通过虚假手段取得的退税款。扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段
或者不申报手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，以逃税罪定罪处罚。扣缴
义务人承诺为纳税人代付税款，在其向纳税人支付税后所得时，应当认定扣缴义务人
”已扣、已收税款＂。行为人实施了伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证等行为，
但并未逃税的，不成立本罪。
两个情节要求是，纳税人逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上。根据
立案标准与《办理税收案件解释》的规定，数额较大的起点为10 万元。虽然刑法第204
条第2 款前段的规定具有法律拟制的性质，但本书认为，缴纳税款后骗取所缴纳的税款
成立逃税罪的，除了要求数额较大外，也要求骗取所缴纳的税款占应纳税额10 ％以上。
需要说明的是，扣缴义务人构成逃税罪的，只要求不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较
大，不要求占应缴税款的10 ％以上。根据《办理税收案件解释》的规定，刑法第201 条
第
1 款规定的＂逃避缴纳税款数额＂，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴税务机关
负责征收的各税种税款的总额。
“应纳税额＂，是指应税行为发生年度内依照税收法
律、行政法规规定应当缴纳的税额，不包括海关代征的增值税、关税等及纳税人依法预
缴的税额。＂逃避缴纳税款数额占应纳税额的百分比＂，是指行为人在一个纳税年度中
的各税种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例；不按纳税年度确定纳税期的，按照
最后一次逃税行为发生之日前一年中各税种逃税总额与该年应纳税总额的比例确定。
纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，按照各税种逃税总额与实际发生纳税义务期
间应纳税总额的比例确定。逃税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的
逃税数额及百分比达到刑法第201 条第
1 款规定的标准，即构成逃税罪。各纳税年度
的逃税数额应当累计计算，逃税额占应纳税额百分比应当按照各逃税年度百分比的最
高值确定。[232]
2 ．责任形式为故意，即明知自己的行为会发生逃避缴纳税款的结果，并且希望或者
放任这种结果发生。单位为了私设小金库而在财务账上少列收入，因而导致少缴税款，
符合前述条件的，依然成立逃税罪。漏税行为不成立逃税罪。湍税，是指纳税单位或者
个人过失漏缴或少缴税款的行为，如因工作粗心大意，错用税率、漏报应税项目等。
（二）逃税罪的认定
I ．正确区分罪与非罪。行为人有逃避缴纳税款的行为，但没有达到刑法规定的数
额与比例的，因为不符合构成要件，不能认定为逃税罪。纳税人有逃避缴纳税款的行
[232]
但应注意的是，追诉时效不能一概从年底起计算。例如，逃税人在2025 年3 月
10 日逃税，按纳税年度计
算达到了法定标准，但其追诉时效应从2025 年3 月
10 日起计算，而不是从2025 年12 月
31 日起计算。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1239
为，税务机关没有依法下达追缴通知的，依法不予追究刑事责任。地方政府或者主管部
门擅自作出减税、免税决定后，纳税人依照该决定不依法缴纳税款的，不能认定为逃
税罪。
2 ．正确处理避税行为。一般认为，避税是指利用税法的漏洞或模糊之处，通过对经
营活动和财务活动的安排，以达到免税或者少缴税款目的的行为。从与税收法规的关
系上看，避税行为表现为以下四种情况：一是利用选择性条文避税；二是利用不清晰的
条文避税；三是利用伸缩性条文避税；四是利用矛盾性、冲突性条文避税。第一种行为
并不违法，其他三种行为虽然违反税法精神，但由千这些行为不符合逃税罪的犯罪构
成，故只能根据税法的有关规定作补税处理，不能认定为逃税罪。
3 ．对多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。多次实施逃税行为，是
指纳税人或者扣缴义务人在5 年内多次实施逃税行为。
“未经处理”，包括未经行政处
理和刑事处理；即已经给予行政处罚或者已经给予刑事处理的部分，不再计入多次逃税
的数额。逃税行为涉及两个以上税种的，只要其中一个税种的偷税数额、比例达到法定
标准的，其他税种的偷税数额累计计算。
4 ．行为人在实施其他违法犯罪行为的过程中，有逃税行为且符合本罪的犯罪构成
的，对逃税行为应以犯罪论处。例如，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴
或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额较大且占应纳税额的
10 %
以上，依照逃税罪的规定定罪处罚。行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严
重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成逃税的，应以买卖武
装部队专用标志罪与逃税罪实行数罪并罚。(Z33J
（三）逃税罪的处罚阻却事由
刑法第201 条第4 款规定：”有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴
应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳
税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”本款但书前所规
定的是逃税罪的处罚阻却事由。亦即，即使行为符合逃税罪的犯罪构成，但只要具备本
款规定的处罚阻却事由的，也不追究行为人的刑事责任。
l ．任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理。税务机关没有处理或者不处理
的，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。
2 ．一般来说，只有经税务机关依法下达追缴通知后，行为人补缴应纳税款（包括执
行追缴退税款），缴纳滞纳金，已受行政处罚的，才不追究刑事责任。但是，如果税务机
关只要求行为人补缴应纳税款，缴纳滞纳金，而没有给予行政处罚的，只要行为人补缴
应纳税款和缴纳滞纳金，就不应追究刑事责任。概言之，只要行为人接受了税务机关的
处理，就不应追究刑事责任。至于税务机关的处理是否全面，不影响处罚阻却事由的成
立。行为人不能因为税务机关的处理存在缺陷而承担刑事责任。此外，税务机关在作
出行政行为时应当遵循合法和程序正当原则，对逃避纳税义务的个人和企业作出行政
处罚决定后要严格按照法定程序送达行政相对人。被告人（纳税人）因处于被羁押状
[233]
非法使用武装部队专用标志罪与逃税罪是想象竞合。
1240
刑法学（第七版）
态或者其他特殊原因，不知晓税务处理决定而未能及时补缴税款和滞纳金的，不构成逃
税罪。
3 ．只有当行为人超过了税务机关的规定期限而不接受处理，司法机关才能追究刑
事责任。行为人不服税务机关的行政处罚而申请复议的，不影响处罚阻却事由的成立。
但是，行为人在进入刑事司法程序后补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚的，不成
立处罚阻却事由。
4 ．但书所规定的“ 二次以上行政处罚”中的“二次＂，应是指因逃税受到行政处罚后
又逃税而再次被给予行政处罚。亦即，已经受到二次行政处罚，第三次再逃税的，才否
定处罚阻却事由的成立。例如，行为人2020 年3 月因逃税受到行政处罚，2024 年3 月
第二次逃税又受到行政处罚。此时，仍然可能成立处罚阻却事由，不能因为行为人5 年
内受到了第二次行政处罚，就直接否定处罚阻却事由的成立。另需说明的是，“二次以
上行政处罚”并不限于因符合逃税罪的犯罪构成所给予的行政处罚；即使不符合逃税
罪的犯罪构成，但属于税法所规定的逃税行为，因而受到的行政处罚，也属于但书规定
的行政处罚。但是，因淜税而受行政处罚的，不包含在内。
5 ．本款关千处罚阻却事由的规定，不适用于扣缴义务人的逃税行为。但是，本款规
定可以类推适用于刑法第204 条第2 款规定的“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺
骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚＂的情形。刑法
第201 条第
1 款规定的是采取欺骗方法不缴纳税款的行为，而第204 条第2 款规定的
是先缴纳税款后骗回税款的行为，两者对国家税收造成的损害没有区别，只是欺骗行为
的先后不同，因而不存在实质性差异。既然如此，就应当适用同样的处罚阻却事由。
另
外，刑法第201 条的处罚阻却事由，也难以直接适用于第204 条第2 款规定的情况，因
为就后者规定的情形而言，不会出现“经税务机关依法下达追缴通知后，（纳税人）补缴
应纳税款，缴纳滞纳金”的情形，所以只能类推适用。
6 ．行为人的逃税行为虽然具有处罚阻却事由因而不以逃税罪论处，但如果行为人
的行为构成虚开发票罪的，则应按虚开发票罪处理。不能以虚开发票罪与逃税罪具有
牵连关系，应按重罪（逃税罪）处罚为由，否认虚开发票罪的成立。换言之，刑法第201
条第4 款的处罚阻却事由，只适用千逃税罪，而不适用千与逃税具有牵连或者竞合关系
的其他犯罪。
（四）逃税罪的处罚
根据刑法第201 条、第211 条和第212 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑
或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30％以上的，处3 年以上7 年以下有期
徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他
直接责任人员，依照上述规定处罚。判处罚金的，在执行前，应当先由税务机关追缴税
款。逃税数额在50 万元以上的属于数额巨大。
二、抗税罪
抗税罪，是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
本罪的构成要件为，纳税人使用暴力、威胁方法拒不缴纳税款。行为主体必须是纳
税人；非纳税人单独以暴力、威胁方法阻碍税务机关工作人员履行税收职责的，可能成
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1241
立妨害公务罪；非纳税人与纳税人共同故意抗税的，成立抗税罪的共犯。本罪的暴力是
指最广义的暴力，即包括两种情形：一是对人暴力，即对履行税收职责的税务人员的人
身不法行使有形力，使其不能正常履行职责；二是对物暴力，即冲击、打砸税务机关，使
税务机关不能从事正常的税收活动。威胁方法，是指对履行税收职责的税务人员实行
恐吓，使其不敢或者难以正常履行税收职责。暴力、威胁是手段行为，拒绝缴纳税款是
目的行为。实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，属于想象竞
合，应依照刑法第234 条第2 款、第232 条的规定处罚。[234]
责任形式为故意，行为人对
暴力、威胁造成的结果，以及拒不缴纳税款的结果待希望或者放任态度。行为人的暴
力、威胁行为终了时仍未缴纳税款的，构成本罪的既遂。行为人在缴纳税款后对税务人
员实施暴力、威胁行为的，不成立本罪。
根据立案标准，以暴力、威胁方法拒不缴纳税款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追
诉：（l ）造成税务工作人员轻微伤以上的；（2 ）以给税务工作人员及其亲友的生命、健
康、财产等造成损害为威胁，抗拒缴纳税款的；（3 ）聚众抗拒缴纳税款的；（4 ）以其他暴
力、威胁方法拒不缴纳税款的。[235)
根据刑法第202 条、第212 条的规定，犯抗税罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处拒缴税款
1 倍以上5 倍以下罚金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并
处拒缴税款l 倍以上5 倍以下罚金。[236)
执行罚金前，应当先由税务机关追缴税款。
三、逃避追缴欠税罪
逃避追缴欠税罪，是指纳税人（包括自然人与单位）欠缴应纳税款，采取转移或者
隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。
构成要件的内容为，纳税人在欠缴税款的情况下，采取转移、隐匿财产的手段，致使
税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在
1 万元以上。在没有欠税的情况下转移、隐匿财
产的，不成立本罪。转移财产，主要是指行为人从开户银行或者有关金融机构将存款转
入他人账号或者提走存款，或者将其商品、产品、货物或者其他财产转移至通常存放地
以外的地点。隐匿财产，是指行为人将其财产予以隐藏，使税务机关难以或者不能发
现。将财产用于经营活动或者履行债务的，不能认定为转移、隐匿财产；但没有根据地
将财产转移至关联公司的，则属千转移、隐匿财产。纳税人欠缴应纳税款，为逃避税务
机关追缴，具有下列情形之一的，应当认定为“采取转移或者隐匿财产的手段”:（l) 放
弃到期债权的；（2 ）无偿转让财产的；（3 ）以明显不合理的价格进行交易的；（4 ）隐匿财
产的；（5 ）不履行税收义务并脱离税务机关监管的；（6 ）以其他手段转移或者隐匿财产
的。例如，行为人通过注销纳税主体、设立新公司和开设新账户的方式，逃避缴纳欠缴
的税款的，也能构成逃避追缴欠税罪。转移、隐匿财产的行为必须使税务机关无法追缴
欠缴的税款。对“无法追缴”可以出现不同理解：一是理解为客观上绝对不能追缴；
二是理解为通过一般程序不能追缴；三是理解为难以追缴；四是理解为行为人主观上认
(234]
实施抗税行为致人轻伤，构成故意伤害罪的，也是想象竞合，但应按抗税罪情节严重的法定刑处罚。
[235]
在本书看来，如果行为达到上述立案标准，但应纳税款不多的，不宜按抗税罪论处。
[236]
根据《办理税收案件解释》第5 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”
: （l) 聚众抗税的
首要分子；（2 ）故意伤害致人轻伤的；（3 ）其他情节严重的情形。
1242
刑法学（第七版）
为自己的行为使税务机关无法追缴；五是理解为足以使行为人逃税。前四种理解都存
在各自的缺陷，作出第五种理解较为合适。即只要行为人转移、隐匿财产的行为达到了
足以使行为人逃税的程度，就可以认定为本罪。根据刑法的规定，成立本罪要求数额在
1 万元以上。［四］这里的“数额“既不是指转移、隐匿财产的数额，也不是欠税数额，而是
指使税务机关无法追缴的数额。责任形式为故意，在其他目的与本罪故意并存的情况
下实施本罪行为的，不影响本罪的成立。
犯本罪的，根据刑法第203 条、第2 11 条与第212 条的规定处罚。
四、骗取出口退税罪
骗取出口退税罪，是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额
较大的行为。本罪是典型的诈骗犯罪。行为人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成：行
为人以非法占有为目的，使用欺骗手段，使相关人员产生了应当给予出口退税的认识错
误，进而处分了国家出口退税款，行为人因此获取了财产，国家遭受了财产损失。本罪
是特殊的诈骗罪，亦即，相对于刑法第266 条的诈骗罪而言，本条是特殊法条，对触犯本
条的行为不得适用刑法第266 条。本罪是典型的实害犯，实害的内容是行为人骗取了
国家的退税款，使国家已得税款遭受到了实际损失。本罪是结果犯，而且如果欺骗行为
与获得出口退税款之间不具有法定的因果关系，则不能认定为本罪的既遂犯。例如，行
为人试图以假报出口手段骗取国家出口退税，相关国家机关中具有处分权限的工作人
员知道真相，却依然予以出口退税。
由于行为人的欺骗行为与取得出口退税款之间不
具有法定的因果关系（相关工作人员没有产生认识错误），只能认定行为人的行为构成
骗取出口退税罪的未遂犯。
《办理税收案件解释》第9 条第
1 款明文规定：＂实施骗取
国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处
罚。”这显然肯定了骗取出口退税罪以实际取得出口退税款作为本罪的既遂标准。
根据《办理税收案件解释》，具有下列情形之一的，应当认定为“假报出口或者其他
欺骗手段”:（l) 使用虚开、非法购买或者以其他非法手段取得的增值税专用发票或者
其他可以用于出口退税的发票申报出口退税的；（2 ）将未负税或者免税的出口业务申
报为己税的出口业务的；（3 ）冒用他人出口业务申报出口退税的；（4 ）虽有出口，但虚构
应退税出口业务的品名、数量、单价等要素，以虚增出口退税额申报出口退税的；（5 ）伪
造、签订虚假的销售合同，或者以伪造、变造等非法手段取得出口报关单、运输单据等出
口业务相关单据、凭证，虚构出口事实申报出口退税的；（6 ）在货物出口后，又转入境内
或者将境外同种货物转入境内循环进出口并申报出口退税的；（7 ）虚报出口产品的功
能、用途等，将不享受退税政策的产品申报为退税产品的；（8 ）以其他欺骗手段骗取出
口退税款的。
［四）
刑法第203 条对逃避追缴欠税罪明文规定了“ 数额在一万元以上”的定罪标准；并明文规定“数额在十万
元以上＂，适用加重法定刑。但第20 1 条对逃税罪规定的是＂逃避缴纳税款数额较大”, 《办理税收案件解
释》规定数额较大的起点为10 万元（适用基本法定刑）。难以认为逃避追缴欠税的不法程度重于逃税
罪，故对二者的定罪量刑明显不协调。从立法论上来说，刑法分则明文规定犯罪起点的具体数额与法定
刑升格的具体数额，是一种很不理想的立法例。从解释论上来说，能否将逃避追缴欠税的行为认定为逃
税罪，从而适用刑法第201 条的规定，也是值得进一步研究的问题。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1243
需要特别指出的是，成立骗取出口退税罪以行为人不享有出口退税权利为前提，如
若行为人享有出口退税权，也没有虚增出口退税额申报出口退税的，即使单据、凭证等
存在虚假情形，也不得认定为骗取出口退税罪。
例如，A 省的甲公司具有自营进出口经
营权。为获取出口退税，甲公司与李某等人商定，由李某等人充当中间人，用B 省商家
的香肠等农产品为甲公司”配货＂，冒用甲公司的名义出口至香港，货物出口后，甲公司
持报检、报关等单证，向税务机关申报出口退税。
甲公司申报出口退税报关单688 份，
金额共4 亿元，获取出口退税款5000 余万元，甲公司与李某等人按约定比例分配退税
款。
甲公司将他人生产的农产品假冒成自产货物出口，虽有“假报＂违规行为，但其有
真实的货物出口，香肠等农产品在境内虽未实际缴税，但因为不需要缴税应视为己税货
物，已税货物出口后国家依法应当退税，甲公司没有假报出口，国家税收没有损失，甲公
司不构成骗取出口退税罪。[238)
骗取出口退税罪，只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立。纳税人缴纳税款后，
采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所缴
纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行数罪并罚。
根据《办理税收案件解释》的规定，骗取国家出口退税款数额10 万元以上的，属千
“数额较大” 。本书认为，如果骗取国家出口退税款没有达到10 万元以上的，宜按本罪
的未遂犯或者普通诈骗罪追究刑事责任。
从事货物运输代理、报关、会计、税务、外贸综合服务等中介组织及其人员违反国家
有关进出口经营规定，为他人提供虚假证明文件，致使他人骗取国家出口退税款，情节
严重的，依照刑法第229 条的规定（提供虚假证明文件罪）追究刑事责任。明知他人实
施骗取出口退税行为而为他人提供虚假证明文件的，则可能成立本罪的共犯，与提供虚
假证明文件罪构成想象竞合。
犯本罪的，根据刑法第204 条、第211 条与第212 条的规定处罚。[239)
五、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
本罪是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用千骗取出口退税、抵
扣税款的其他发票的行为。从法条的表述来看，本罪似乎属千行为犯，但本书认为本罪
是特殊的诈骗增值税款的犯罪，属千实害犯。本罪的保护法益是国家的增值税税收财
产以及发票的公共信用，只有当行为造成了国家增值税税收财产的实际损失时，才成立
本罪的既遂犯。
刑法第205 条原第2 款原本对本罪规定了死刑，《刑法修正案（八）》删除了本罪的
死刑。尽管如此，本罪的法定刑依然较重。但在司法实践中，对大量没有骗抵国家增值
税款的行为，也大多认定为虚开增值税专用发票罪，导致刑罚畸重。
千是，刑法理论试
图对本罪的成立条件进行限制解释，《办理税收案件解释》也限制了本罪的成立范围。
下面主要围绕虚开增值税专用发票罪展开讨论。
(238]
参见韩小平曾仁平：《假冒自产货物出口获取出口退税是否构成骗取出口退税罪》，载《人民法院报》
2023 年
1 月
19 日，第6 版。
[239]
关于数额与情节的认定，参见《办理税收案件解释》第8 条。
1244
刑法学（第七版）
（一）既有观点的疑问
l ．行为犯说（单纯行为犯说与目的犯的行为犯说）
单纯行为犯说认为，只要行为人实施了为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚
开、介绍他人虚开四种行为之一并达到立案标准，就破坏了增值税发票的管理秩序，进
而成立本罪的既遂犯；至于客观上是否骗抵增值税款，主观上有无骗抵增值税款的目
的，都不影响本罪的成立。[240]
应当承认，在20 世纪90 年代推行增值税的一段时间，这种观点具有一定合理性。
然而，将虚开增值税专用发票罪解释为单纯行为犯，必然导致本罪与虚开发票罪的保护
法益都是发票的公共信用（真实性），这便不能说明两罪悬殊的不法程度。在当下，以
计算机网络为依托的金税工程实现了税务机关互联互通、相关部门信息共享，建立了增
值税防伪税控开票子系统、防伪税控认证子系统、增值税稽核子系统和发票协查子系
统，利用信息上的不对称骗抵增值税款的现象很难发生。许多人虽然形式上虚开了增
值税专用发票，但客观上并不实施抵扣行为，或者原本有交易但因为不能以合法方式取
得增值税发票而虚开，或者为了虚增业绩而虚开无抵扣联的增值税专用发票，乃至在缴
纳了原本不应缴纳的增值税款的情形下虚开且并不抵扣，这些情形不仅没有使国家税
收利益遭受损失，有的甚至使国家获得了原本不应当获得的增值税款。在如此状况下，
倘若采用单纯行为犯说的观点，完全按票面税额决定法定刑的适用，就导致量刑不协调
与量刑畸重：一方面，只要票面税额相同就处罚相同，是否骗抵增值税款并不直接影响
量刑的做法，既导致本罪内部的不协调，也导致本罪与虚开发票罪之间的不均衡；另一
方面，在行为人未骗抵增值税款的情形下，动辄判处10 年以上有期徒刑，明显不符合罪
刑相适应原则。
目的犯的行为犯说（目的犯说），采用的是添加不成文的主观目的的解释方法。亦
即，虽然刑法第205 条规定的构成要件行为是“虚开“增值税专用发票，但成立本罪必
须“以骗取国家增值税款为目的＂，于是，本罪属于目的犯。[241 ]
由于目的犯中的目的是主观的超过要素，故只要虚开增值税专用发票的行为人主
观上具有骗抵增值税款的目的，即使客观上没有实现这一目的，也成立本罪的既遂犯。
显然，目的犯说仍然承认本罪是行为犯，因而依然存在一些疑问C, 例如，按照目的犯的
行为犯说，只要行为人具有骗抵增值税款的目的而虚开发票，就构成本罪的既遂；虚开
后没有实施骗抵税款行为（实质的预备犯）、虽然实施了骗抵税款行为但未得逞（具体
危险犯）、已经骗抵税款使国家遭受税款损失（实害犯）这三种情形，对法定刑的选择不
产生影响。但难以认为，这样的处理符合罪刑相适应原则。
2 ．抽象危险犯说
抽象危险犯说认为，虚开增值税专用发票罪属千抽象危险犯，既不需要判断主观上
[240]
参见马克昌主编
：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998 年版，第448 页以下；何秉松主编：《税收与税收
犯罪》，中信出版社2004 年版，第374 页、第597 页；高铭喧、马克昌主编：《中国刑法解释》（上卷），中国
社会科学出版社2005 年版，第1417 页。
[241]
参见陈兴良：《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究一一非法定目的犯的一种个案研究》，载
《法商研究》2004 年第3 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1245
是否具有骗取国家税款的目的和意图，也不需要发生损害结果与具体的危险结果。
只
要虚开增值税专用发票的行为达到法定的定罪数额或其他标准，就应当定罪量刑；既不
能以情节显著轻微危害不大为由出罪，也不能以没有逃税或骗税的危险等理由不予定
罪量刑；即便是如实代开，只要具有导致国家税收损失的抽象危险性，也应以本罪
论处。(242]
抽象危险犯虽不等同于行为犯，但大多是行为犯。因为传统刑法理论上的抽象危
险犯都不需要司法机关判断行为是否产生了某种危险，更不需要判断行为是否产生了
某种实害，只要行为符合构成要件的描述即可成立，因此，抽象危险犯在归类上属千行
为犯。倘若如此，则上述抽象危险犯说与单纯行为犯的观点完全相同，因而存在单纯行
为犯说的缺陷。
3. 结果犯说
有的学者从立法论上主张本罪是结果犯。亦即，本罪保护的法益是国家增值税，犯
罪既遂应该以虚开增值税专用发票造成国家增值税损失这一结果作为必要条件。
由于
法条并无结果犯的相关表述，故建议修改刑法第205 条，并以结果犯立场对该罪构成要
件进行完善，以虚开行为对国家增值税造成的损失作为本罪的既遂标准，以虚开行为对
国家增值税造成损失的数额作为最刑情节。(243]
但是，这种立法论上的观点不能直接指导当下的司法实践，不能解决当下存在的问
题。此外，在行为犯与结果犯这对概念之间，如果否认虚开增值税专用发票罪是行为
犯，当然就意味着本罪是结果犯。可是，如何从刑法规定中得出这一解释结论，还需要
进一步讨论。此外，结果犯不等千实害犯，而且一般认为具体危险犯属于结果犯，［244] 甚
至有学者认为抽象危险犯也是结果犯或者包含了一部分结果犯，（245] 所以，仅将本罪的
构造停留在结果犯这一结论上，仍然不能解决问题。本书虽然认可本罪是结果犯，但同
时主张进一步肯定本罪是实害犯。
（二）本书的基本观点
由于将虚开增值税专用发票罪当作行为犯、抽象危险犯的观点与做法存在明显的
缺陷，本书主张虚开增值税专用发票罪是实害犯。既然是实害犯，就要求行为人客观上
必须有使国家增值税款遭受损失的行为与实害结果，主观上必须具有相应的故意，即行
为人明知自己通过虚开增值税专用发票实施骗抵增值税款的行为，会使国家税收利益
遭受损失，并且希望或者放任这种结果的发生。这一故意内容实际上包含了骗抵增值
税款的目的，换言之，骗抵税款的目的不再是主观的超过要素，而是故意的内容。
第一，刑法第205 条的原第2 款规定：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，
情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财
[242]
参见杜文俊
：《发票犯罪若干问题辨析》，载《政治与法律》2013 年第6 期；周铭川：《论虚开增值税专用发
票罪的抽象危险犯本质》，载《上海政法学院学报》2020 年第
1 期。
[243]
参见廖仕梅
：《虚开增值税专用发票罪基本形态辨析与立法完善》，载《人民检察》2019 年第5 期。
[244]
Ygl. Roxin/Greco , Strafrecht Allgemeiner Tei!, Band I, 5. Aufl.,C.H. Beck,2020 ,S. 528
[245]
参见［日
］lllJ 野朔：《刑法总论》，信山社20 19 年版，第
121 页；［日
］山门厚：《危险犯的研究》，东京大学出
版会1982 年版，第225 页。
1246
刑法学（第七版）
产。”显然，如果行为人虚开增值税专用发票，骗取国家税款数额较大或者巨大，以及骗
取国家税款数额特别巨大但情节并非特别严重，没有给国家利益造成特别重大损失的，
仍然只能适用第205 条第
1 款的规定，（246] 这便表明第
1 款规定的是实害犯（当然也包
含实害犯的未遂犯）。倘若认为第205 条第
1 款同时包括实害犯与抽象危险犯或行为
犯，即不管行为人是否骗取了税款都按票面金额适用第205 条第
1 款，就如同对没有非
法占有目的的欺骗行为（且属于预备性质的行为）、已经着手但未骗取财物的欺骗行
为已经骗取财物的欺骗行为，均适用相同的法定刑，这明显违反刑法的公平正义性。
《刑法修正案（八）》虽然删除了原第2 款，但删除是为了废除本罪的死刑，不是为了使
本罪成为行为犯或抽象危险犯。而且，删除该款规定后，就意味着对骗取国家税款数额
特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的行为，也只能适用第
1 款，这
就更进一步肯定了本罪是实害犯，而不是行为犯与危险犯。
第二，刑法第205 条第
1 款规定的行为包括虚开增值税专用发票与虚开可以用于
骗取出口退税的发票，刑法第204 条另规定了骗取出口退税罪。如果行为人虚开增值
税专用发票或者可以用于骗取出口退税发票后骗取了出口退税，则应适用刑法第204
条以骗取出口退税罪追究刑事责任，而不是以虚开用于骗取出口退税发票罪论处，否则
就意味着刑法第204 条成为废条。
然而，刑法没有另规定骗抵增值税款罪，故对于虚开
增值税专用发票骗抵增值税款的行为，只能适用第205 条第
1 款，以虚开增值税专用发
票罪追究刑事责任。既然如此，就应当认为虚开增值税专用发票实际上相当于骗抵国
家增值税款的犯罪，因而是实害犯。如同骗取出口退税罪属于诈骗类犯罪一样，虚开增
值税专用发票罪也属于诈骗类犯罪。否则，就会造成罪与罪之间的不协调。
第三，反过来说，虚开增值税专用发票不会直接造成国家税款损失，因抵扣行为造
成税款被骗损失这一结果以及虚开行为与该结果之间的因果关系是刑法第205 条预设
的、需要判断的要素，故应当将虚开增值税专用发票罪理解为结果犯，而不是结果与行
为同时发生的行为犯。
由于其中的结果是指实害结果而不是危险结果，故虚开增值税
专用发票罪是实害犯。实害犯是就既遂犯而言，如果行为人通过虚开增值税专用发票
骗抵了增值税款，使国家税收利益遭受到了损失，就构成本罪的既遂犯；如果行为人通
过虚开增值税专用发票实施骗抵增值税款的行为但未得逞，没有使国家税收利益遭受
损失，但产生了具体危险的，则成立本罪的未遂犯；［247] 如果行为人虚开增值税专用发票
却不实施骗抵行为、没有骗抵增值税款故意的，仅成立虚开发票罪；如果虚开增值税专
用发票时具有骗抵增值税款的故意，但未能实施骗抵行为的，则是虚开发票罪的既遂犯
与虚开增值税专用发票罪的预备犯的想象竞合。(248]
应当认为，上述处理方案完全符合
[246]
或许有人认为，对“骗取较大或巨大税款的情形”应认定为逃税罪或者普通诈骗罪。但是，这样的观点难
以成立。这是因为，如果对于虚开增值税专用发票＂骗取较大或巨大税款的情形”以逃税罪或普通诈骗
罪论处，刑法第205 条第
1 款的规定就完全没有设立的必要。但若否认第205 条第
1 款的必要性，就可以
继续否认原第2 款的必要性，这显然不合适。
[247]
如果在实施骗抵增值税款行为的过程中自动放弃骗抵行为，没有使国家税收利益遭受损失的，则成立本
罪的中止犯。
[248]
本书主张对这种情形应按虚开发票罪追究刑事责任。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1247
罪刑相适应原则。
《办理税收案件解释》第10 条第2 款规定：”为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税
款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其
他犯罪追究刑事责任。”不难看出，只要行为人“不以骗抵税款为目的”或者“没有因抵
扣造成税款被骗损失＂，就不成立虚开增值税专用发票罪。这就表明，只有具备上述目
的且因抵扣造成税款被骗损失的行为，才能成立本罪。氓9]
因此，本罪是实害犯，当然也
是结果犯。根据上述规定，行为人以骗抵税款为目的，实施了骗抵税款的行为但由于意
志以外的原因而未得逞，没有因抵扣造成国家税款被骗损失的，应当认定为本罪的未遂
犯，同时适用刑法第205 条与第23 条的规定。其一，在没有造成国家税款损失的虚开
案件中，要通过行为人有无骗抵增值税款的行为与目的，来判断行为是否构成本罪的未
遂犯。在这样的情形中，“不以骗抵税款为目的”成为本罪的出罪事由。其二，行为人
虽然在虚开增值税专用发票时不以骗抵税款为目的，但事后因骗抵行为造成税款被骗
损失的，则应认定为本罪的既遂犯。[~]
在这样的情形中，“没有因抵扣造成税款被骗损
失＂，成为本罪的出罪事由。[251]
（三）构成要件的补充
迄今为止的刑法学教科书均只将“虚开增值税专用发票”表述为本罪的构成要件
行为，而没有将骗抵税款的行为作为本罪的构成要件行为。然而，只有利用虚开的发票
骗抵增值税款，才能实现骗抵增值税款的目的（导致国家税款的损失）。无论如何对虚
开这一预备行为本身进行实质解释、提出实质要求，预备行为都不能导致国家税款的
损失。
本书采取的实害犯说面临同样的问题。亦即，实害犯意味着骗抵增值税款的行为
与国家增值税款的损失，是虚开增值税专用发票罪的构成要件要素，但刑法第205 条第
1 款的规定中缺少这两个构成要件要素。所以，需要直接补充构成要件要素，使骗抵增
值税款的行为与国家税款损失的结果成为不成文的构成要件要素。
首先，由于刑法第205 条规定的虚开行为本身不可能直接造成国家增值税款损失
的构成要件结果，因而需要补充骗抵增值税款的构成要件行为。如前所述，刑法第205
条原第2 款规定了骗取增值税款的行为，第205 条第
1 款只是省略了骗取国家税款数
[249]
应当认为，《办理税收案件解释》第10 条第2 款规定中的“不以本罪论处”，既包括不以本罪论处的情形，
也包括不以本罪既遂犯论处的情形。
[250J
一种观点认为，＂构成本罪应＇以骗抵税款为目的＇或者｀因抵扣造成税款损失＇，而＇因抵扣造成税款损
失＇则在一般情况下当然可以认定行为人主观上具有＇骗抵税款目的＇，除非有相反证据证明该损失超出
其预料，否则只要发生抵扣造成税款损失的结果，就可以推定行为人主观上具有骗抵税款的目的＂。
（滕
伟等：《“两高” （关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干间题的解释〉的理解与适用》，载《法律适
用》2024 年第4 期）其实，即使行为人在虚开时没有骗抵税款目的，但在抵扣时无疑具有骗抵税款目的。
所以，严格地说，骗抵税款的目的不需要存在于虚开行为时，只需要存在于骗抵税款的行为时，而此时的
骗抵税款目的就是本罪的故意内容，不是主观的超过要素。
[251]
“没有因抵扣造成税款被骗损失”可能具有两层含义
：行为人虚开增值税专用发票后没有实施抵扣行为
的，当然不成立虚开增值税专用发票罪（没有抵扣行为的情形）；行为入虚开增值税专用发票后实施抵扣
行为，但没有造成税款被骗损失的，则成立虚开增值税专用发票罪的未遂犯或中止犯（有抵扣行为但没有
造成税款被骗损失的清形）。
1248
刑法学（第七版）
额较大、巨大的表述。换言之，从整体上，刑法第205 条原第2 款规定的行为实际上是
虚开增值税专用发票罪的一个加重处罚情节，而加重处罚情节的适用以行为完全符合
基本构成要件为前提；况且，第205 条第2 款规定的加重情节不可能从抽象危险犯或者
实质的预备犯直接跳跃到＂骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益
造成特别重大损失＂的情形；对应千该加重情节的第205 条第
1 款规定的情形只能是
＂骗取国家税款“数额较大、数额巨大，否则就形成了巨大空档；由此完全可推导出第
205 条第
1 款包括了骗抵增值税款的构成要件行为。
只是由千法条没有明文的表述，
也不可能认为预备行为包含或者吸收了实行行为，只能将骗抵增值税款的行为作为不
成文的构成要件行为。
其次，从实质上说，刑法禁止虚开增值税专用发票，是为了防止行为人以非法抵扣
增值税的方式造成国家增值税利益的损失，所有的虚开行为都需借助受票人的非法抵
扣才能直接损害法益，这也是立法对具有抵扣税款功能的发票予以特别对待的原因。
换言之，刑法第205 条并不是单纯惩治虚开行为本身，而是通过禁止虚开行为进一步惩
治利用虚开增值税专用发票骗取国家税款的行为。既然如此，就必须将国家增值税款
的损失补充为本罪的构成要件结果。
诚然，将骗抵增值税款的行为与国家税款损失的结果补充为虚开增值税专用发票
罪的构成要件行为与结果，是基千实质理由以及法条关系的推导。但是，既然刑法理论
普遍承认不成文的构成要件要素，就没有理由否认不成文的构成要件行为与构成要件
结果。为了使虚开增值税专用发票罪的构成要件与其法定刑预定的不法程度相当，添
加不成文的构成要件行为与结果，是十分必要的。此外，添加不成文的构成要件行为与
结果，限制了虚开增值税专用发票罪的成立范围，保障了公民的自由，并不违反刑法第
3 条规定的罪刑法定原则。而且，添加不成文的构成要件行为与结果，能够贯彻刑法第
5 条规定的罪刑相适应原则。
（四）虚开增值税专用发票罪的认定
根据《办理税收案件解释》第10 条第
1 款的规定，具有下列情形之一的，应当认定
为“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”:(1) 没有
实际业务，开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的；（2 ）有实
际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票、用于骗取出口
退税、抵扣税款的其他发票的；（3 ）对依法不能抵扣税款的业务，通过虚构交易主体开
具增值税专用发票、用千骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的；（4 ）非法篡改增值税
专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票相关电子信息的；（5 ）违反规定
以其他手段虚开的。按照本书的观点，仅有上述行为还不直接成立本罪，只有利用虚开
的增值税专用发票骗抵增值税款的，才成立虚开增值税专用发票罪。
近年来，石化行业变票虚开案件比较常见，即通过虚增交易环节、变更发票品名虚
开增值税发票而偷逃消费税。这种行为属千逃税行为，不应认定为虚开增值税专用发
票罪。逃税表现为纳税人逃避缴纳税款，使得应征税款未能征收。骗取增值税款，则是
行为人不应抵扣而抵扣或者多抵扣，使得国家的增值税款遭受损失。根据增值税计税
方法，发票品名变更不会影响增值税税款的计算，因为只要变更品名链条中的企业在各
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1249
自交易环节如实申报缴纳增值税，就不会造成国家增值税款损失。所以，对通过变更发
票品名虚开增值税专用发票逃税的行为，只能按虚开发票罪与逃税罪处理。
行为人（受票方）与对方有实际交易，但由于对方不能出具增值税专用发票，行为
人因为无法取得进项发票，请其他一般纳税人如实代开增值税专用发票的，虽然从开票
方的身份并非真实交易方的意义上说，形式上也是虚开增值税专用发票的行为，但并不
构成虚开增值税专用发票罪。因为开票方在为受票方虚开增值税专用发票后，为了抵
扣因此产生的销项而让他人为自己虚开增值税专用发票的，也由于销项税额足额缴纳，
仅造成了逃税的危险。即使发票品名不符合原交易内容，但如果数量、金额属实的，也
不能认定为虚开增值税专用发票罪。
例如，2002 年10 月
10 日国家税务总局《关于废
旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》（国税函[ 2002 J 893 号）指出：＂废旧物资收
购人员（非本单位人员）在社会上收购废旧物资，直接运送到购货方（生产厂家），废旧
物资经营单位根据上述双方实际发生的业务，向废旧物资收购人员开具废旧物资收购
凭证，在财务上作购进处理，同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票，在财务上
作销售处理，将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种
经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的，且废旧物资经营单位在开具增值
税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有同等数量的货物销售，因此，废旧物
资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定，不应定性为虚开。”2008
年10 月
17 日最高人民法院刑事审判第二庭《对（关于征求对国税函[2002 J 893 号文件
适用暨X
X 公司案定性问题意见的函〉的复函》也指出，符合国税函[ 2002 J 893 号文件
的行为不宜以虚开犯罪处理。
此外，根据2001 年10 月
17 日最高人民法院《关于对《审计署关于咨询虚开增值税
专用发票罪问题的函〉的复函》，地方税务机关实施“高开低征”或者”开大征小”等违
规开具增值税专用发票的行为，不属于刑法第205 条规定的虚开增值税专用发票的犯
罪行为，造成国家税款重大损失的，对有关主管部门的国家机关工作人员，应当根据刑
法有关渎职罪的规定追究刑事责任。
根据刑法第205 条的规定，犯虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税
款发票罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处2 万元以上20 万元以下罚金；虚开的
税款数额较大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处5 万元以
上50 万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有
期徒刑或者无期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金或者没收财产。[252]
单位犯本
条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按
照上述主刑的法定刑处罚，不得判处罚金。在执行罚金、没收财产前，应当先由税务机
关追缴税款和所骗取的税款。
六、虚开发票罪
虚开发票罪，是指自然人或者单位故意虚开刑法第205 条规定以外的其他发票，情
节严重的行为。
[252]
关千具体处罚标准，参见《办理税收案件解释》第
II 条。
1250
刑法学（第七版）
＂刑法第205 条规定以外“属于界限要素，而不是真正的构成要件要素。凡是虚开
发票的行为，均符合本罪的构成要件（数额或面额除外），因而可能构成本罪。
因为本
罪是虚开发票犯罪的普通法条，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发
票罪才是本罪的特别法条。特别法条规定的行为当然符合普通法条规定的构成要件。
例如，行为人以为是普通发票而虚开，但客观上虚开的是增值税专用发票的，应认定为
本罪；行为人以为是增值税专用发票而虚开，但客观上虚开的是普通发票的，也应认定
为本罪。再如，行为人虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的发
票，但并不骗取、抵扣税款的，也应认定为本罪。
不能妥当地理解本罪的成立范围，是导致司法实践不当扩大虚开增值税专用发票
罪的处罚范围的重要原因之一。一些司法人员习惯于从字面上理解“刑法第205 条规
定以外”的规定，以为虚开增值税专用发票的行为不符合本罪的构成要件；同时认为，
既然虚开普通发票都构成犯罪，虚开增值税专用发票就不可能无罪，于是将所有虚开增
值税专用发票的行为均认定为虚开增值税专用发票罪。这是很大的误解。税法上的虚
开增值税专用发票，在刑法上完全可能只是虚开普通发票。
即使不将“刑法第205 条规
定以外“理解为界限要素，但只要认为刑法第205 条所规定的是用于骗取、抵扣税款的
发票，那么，即便行为人虚开了增值税专用发票，只要行为人并未将该发票用于骗取、抵
扣税款，就应当认为该发票属于“刑法第205 条规定以外”的发票。所以，对于行为人
虚开并未用于骗取、抵扣税款的增值税专用发票的行为，只能认定为虚开发票罪。
增值税专用发票与其他普通发票对骗取国家税收利益所起的作用的确不同，但这
也只是就发票被用于骗取国家税收利益的情形而言。例如，当虚开的增值税专用发票
被用于骗抵国家增值税款，或者被用于骗取出口退税时，其对法益侵害所起的作用就很
大；虚开的其他普通发票所起的作用就较小（在骗取出口退税案中），甚至不可能起到
作用（在骗取增值税款案中）。但是，如果虚开的各种发票不用千骗抵或骗取税款，没
有使国家税收利益遭受损失，那么，虚开增值税专用发票与虚开普通发票的性质与不法
程度就是相同的，即都只是侵犯了发票（文书）的公共信用。例如，甲虚开的增值税专
用发票用于骗抵增值税款，乙虚开的增值税专用发票用于逃税，丙虚开的增值税专用发
票仅用千虚增业绩，这三种情形虽然形式上都是虚开了增值税专用发票（发票的类型
相同），但行为造成的法益侵害明显不同。
又如，A 虚开增值税专用发票，B 虚开可以用
于骗取出口退税的发票，C 虚开普通发票，三者却都没有利用虚开的发票实施侵害国家
应得与已得税收利益的行为。这三种情形虽然形式上虚开了不同的发票，但都只是侵
犯了发票（文书）的公共信用，实质的不法是相同的。
如前所述，刑法第205 条规定的虚开增值税专用发票罪，实际上是特殊的诈骗增值
税款的犯罪，因此，如果虚开增值税专用发票并不用于骗抵增值税款，没有因抵扣造成
税款被骗损失的，其中的增值税专用发票就不是刑法第205 条规定的以骗抵增值税款
为目的因抵扣造成国家税款被骗损失的增值税专用发票，因而属于刑法第205 条之一
规定的发票。所以，不能仅因发票的名称不同就明显区别对待，而要实质上判断虚开的
发票已经以及可能会为什么犯罪提供便利条件。
本书认为，对于虚开发票的行为是否均应依刑法第205 条之一追究刑事责任这一
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1251
问题，应当区分两种情形。
第一种情形是，如果进行了实际经营活动，存在真实的交易，付款方应当取得发票，
对方却不能开具发票（如行为人从居民手中收购废品或者从农民手中收购农产品），付
款方让第三者为自己代开发票，第三者为付款方代开发票的，对双方都不要以虚开发票
罪追究刑事责任。因为虚开发票罪的不法程度本来就不严重，既然付款方应当取得发
票，其取得的发票也不会为骗取国家应得税款和已得税款提供便利条件；而且，付款方
应当取得发票却不能取得的情形下让第三者为自己代开的行为，期待可能性明显减少。
对此，不应当以犯罪论处。
第二种情形是，如果没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而虚开发票，以及
有货物购销或者提供或接受了应税劳务，但开具金额不实的发票，符合其他条件的，则
可以认定为虚开发票罪。因为这种行为不仅侵犯了发票的公共信用，而且确实可能为
侵害国家税收利益提供便利条件。
对于为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损
失的虚开增值税专用发票的行为，也应按上述两种情形处理。亦即，在上述前提下，如果
存在真实交易而虚开对应的增值税专用发票的，不以犯罪论处；如果不存在真实交易而虚
开增值税专用发票，或者开具金额不实的增值税专用发票的，可以按虚开发票罪追究刑事
责任。因为这种情形下的增值税专用发票与普通发票只是形式不同，没有实质区别。
刑法第205 条第3 款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣
税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为
之一的。”这一规定包括了共犯正犯化的内容，共犯正犯化的规定是特别规定，是法律拟
制，不能类推或类比适用。刑法第205 条之一没有这样的规定，所以，不能将第205 条
第3 款的规定套用于第205 条之一。[253]
例如，甲知道乙是专门为他人开票的，于是找
乙为自己虚开了发票，乙构成虚开发票罪，但对甲不能认定为教咬犯，也不能认定为帮
助犯。概言之，没有真实交易而虚开发票的，可能成立虚开发票罪，但受票方的行为是
否成立本罪，只能根据共犯原理来判断是否成立教暧犯与帮助犯，但尤论如何都不能认
定为虚开发票罪的正犯。[254]
其他人教暧、帮助他人虚开发票的，不影响共犯的成立。
行为人为了逃税而虚开发票构成虚开发票罪的，不能以逃税罪尚未成立或者尚未
受处罚为由，否认虚开发票罪的成立。
根据《办理税收案件解释》第13 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法
第205 条之一第
1 款规定的“情节严重” :(1) 虚开发票票面金额50 万元以上的；（2 ）虚
开发票100 份以上且票面金额30 万元以上的；（3 ) 5 年内因虚开发票受过刑事处罚或
者2 次以上行政处罚，又虚开发票，票面金额达到前两项规定的标准60 ％以上的。犯
(253)
《办理税收案件解释》第12 条规定
：＂具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零五条之一第一款规
定的
＇虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票＇
：（一）没有实际业务而为他人、为自己、让他人为自
已介绍他人开具发票的；（二）有实际业务，但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际业务
的货物品名、服务名称、货物数量、金额等不符的发票的；（三）非法篡改发票相关电子信息的；（四）违反
规定以其他手段虚开的。”
(2.54)
参见蔡道通：《虚开发票罪中“虚开“ 行为的规范解释与立法论反思》，载《中国应用法学》2024 年第4 期。
1252
刑法学（第七版）
本罪的，根据刑法第205 条之一的规定处罚。
七、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪
本罪是指自然人或者单位，伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票
的行为。这里的伪造，不仅包括无制作权的人制造足以使一般人误认为是真实增值税
专用发票的假增值税专用发票的行为，而且包括对真实增值税发票进行加工的变造增
值税专用发票的行为。根据《办理税收案件解释》第
1 4 条的规定，伪造或者出售伪造
的增值税专用发票，具有下列情形之一的，应当依照刑法第206 条的规定定罪处罚：
(1) 票面税额1 0 万元以上的；（2 ）伪造或者出售伪造的增值税专用发票10 份以上且票
面税额6 万元以上的；（3 ）违法所得1 万元以上的。伪造并出售同一宗增值税专用发票
的，数量或者票面额不重复计算。犯本罪的，根据刑法第206 条的规定处罚。
八、非法出售增值税专用发票罪
本罪是指自然人或者单位，违反国家发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票
的行为。行为人所出售的必须是真实的、空臼的增值税专用发票。行为人就出售事项
与购买者进行具体协商时，可以认定为本罪的着手（寻找购买者的行为不是着手）
；已
将增值税专用发票交付给对方的，属于本罪的既遂。
如前所述，《办理税收案件解释》第
10 条第2 款没有明文规定，对为虚增业绩、融
资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的虚开增值税专用发票
行为（以下简称“不骗抵的虚开增值税专用发票的行为＂），应当如何处理。一种观点认
为，由于受票方以支付“开票费”"税点”等名义从他人处获得进项票，因而属于非法购
买增值税专用的行为
；开票方本质上是把增值税专用发票当作商品出售，是非法出售增
值税专用发票行为。[255]
本书难以赞成这种观点。
第一，刑法第207 条规定的非法出售增值税专用发票罪与第208 条规定的非法购
买增值税专用发票罪中的增值税专用发票，应是印鉴齐全的空白的增值税专用发票，是
只要有人取得就可以用千虚开的发票（进一步而言，只要虚开就能够骗抵增值税款的
发票）。
已经虚开的增值税专用发票，并不是本罪的增值税专用发票。得出这一结论
的法律依据是刑法第208 条第2 款的规定
：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的
增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二
百零七条的规定定罪处罚。”非法出售与非法购买是典型的对向犯，非法出售与非法购
买的发票是同一增值税专用发票。然而，只有当出售者出售的是空自的增值税专用发
票，购买者才可以”又虚开或者出售＂。一方面，如果出售者巳经虚开，购买者就不可能
再虚开；另一方面，如果出售者已经虚开，发票上已经填写了购货单位与售货单位的名
称、地址、电话以及各自的纳税人登记号、开户银行及账号、金额等，也不可能再出售给
其他单位。所以，上述规定就表明，非法出售或购买的增值税专用发票只能是空白的增
值税专用发票。得出这一结论的实质依据是法条（罪与罪、罪与刑）之间的均衡性。
由
[255]
参见滕伟等：《“两高” （关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载
《法律适用》2024 年第4 期；唐久英
：《给予、收取开票费可构成非法购买、出售增值税专用发票罪》，载《人
民司法
．案例》20 1 9 年第26 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1253
于虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪的最高刑均为无期徒刑，对不
构成前罪的以后者论处，就丧失了限制前罪成立范围的意义。
第二，刑法已经规定了虚开发票罪，如前所述，不骗抵税款的虚开增值税专用发票
的行为，也符合虚开发票罪的成立条件；将虚开增值税专用发票的行为再评价为出售增
值税专用发票，就导致法条之间不必要的交叉与重叠，进而以想象竞合为由从重处罚，
这明显不合适。
第三，主张将并不骗抵税款的虚开增值税专用发票的行为认定为非法出售增值税
专用发票罪的形式理由是，行为人以“开票费”"税点” 等名义收取了开票费用，从而形
成对已经虚开的发票的买卖关系。但在本书看来，这一理由难以成立。首先，这种“本
质上”的判断并不符合社会生活事实与立法精神。诚然，从法条规定来说，虚开发票的
行为不以收取开票费为前提，但在现实生活中，不管虚开什么发票，其实都会收取开票
费，立法机关当然知道这种作为立法基础的前提事实。换言之，虚开发票罪中的虚开行
为，原本就没有排除收取开票费的情形，将收取开票费的行为另评价为出售行为，完全
没有必要。其次，行为人是否收取开票费，与虚开的增值税专用发票对何种法益侵害提
供了便利条件没有任何关联性。换言之，行为人是否收取了开票费，与行为是否侵犯了
国家的应得税收利益与巳得税收利益，没有直接关系。既然如此，就不能将收取了开票
费的虚开增值税专用发票的行为认定为法定刑较重的非法出售增值税专用发票罪。最
后，如前所述，并不骗抵税款而虚开的增值税专用发票与虚开的普通发票在性质与不法
程度上是完全相同的，既然如此，将不骗抵的虚开增值税专用发票的行为认定为非法出
售增值税专用发票罪，就与虚开发票罪的处罚明显不协调。
第四，主张将并不骗抵的虚开增值税专用发票的行为认定为非法出售增值税专用
发票罪的实质理由是，实践中开票方多是空壳公司，没有实际经营行为，其以开票为业，
这种所谓的“公司”于社会主义市场经济有百害而无一利，必须从严打击。(256)
但在本
书看来，这一理由难以成立。不可否认，实践中开票方有不少是空壳公司，其以开票为
业。但是，实践中也存在大量以“富余票”为他人虚开增值税发票而并不骗抵的情形。
如若说对前者需要从严打击，没有理由对后者也从严打击。换言之，上述观点只是考虑
了所谓空壳公司的虚开行为，而没有考虑其他人的虚开行为，导致其他人的虚开行为也
因为空壳公司行为的严重性而遭受过千严厉的处罚。这显然不符合刑法的公平正义
性。刑法是普遍适用的规范，同一法条适用于所有主体实施的犯罪而非仅适用于部分
主体实施的犯罪，不能因为部分人实施的行为危害性大，就让其他人实施的危害性不大
的行为也遭受相同的处罚。概言之，倘若A 行为在现实生活中存在甲、乙两种类型，其
中甲类型的不法程度严重，乙类型的不法程度较轻，又不可能分别对甲类型与乙类型适
用不同法条，亦即，要么都适用重法条，要么都适用轻法条。在这种情形下，只能对甲、
乙两种类型都适用轻法条，而不能对两种类型都适用重法条，否则就明显不符合自由保
障的原理，也不符合罪刑相适应原则。不仅如此，将不骗抵税款的虚开增值税专用发票
[256)
参见滕伟等
：《“两高” （关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载
《法律适用》2024 年第4 期。
1254
刑法学（第七版）
的行为认定为非法出售增值税专用发票罪，就必然导致受票方的行为成立非法购买增
值税专用发票罪，这明显不合适。例如，对千有实际交易应当取得增值税专用发票的市
场主体来说，他们取得增值税发票的行为不可能侵犯国家的应得与已得税收利益，原本
不应当以犯罪论处，但由于开票方的行为构成非法出售增值税专用发票罪，对受票方就
要认定为非法购买增值税专用发票罪。
总之，只有非法出售空白且真实的增值税专用发票的行为，才可能成立本罪。亦
即，出售者必须向不特定人出售空臼且真实的增值税专用发票，购买者可能用于虚开和
骗抵增值税款，而这一点是出售者不可能控制的。正因为如此，刑法对本罪规定了较重
的法定刑。如果出售者只是向特定人出售，则需要区分不同情形：如果特定的购买者购
买后实施骗抵增值税款的行为，则根据共犯原理判断出售者的行为是否构成虚开增值
税专用发票罪的共犯；如果特定的购买者并没有将发票用于犯罪，则对出售者也没有必
要认定为犯罪。
非法出售增值税专用发票罪只能由故意构成，但难以要求本罪的行为人以骗抵增
值税款为目的，因为出售者在向不特定人出售发票时，通常不会关心购买方是否用于骗
抵增值税款，更不会有人只将增值税专用发票出售给用于骗抵税款的购买者，所以，将
本罪解释为目的犯，没有现实可能性。
犯本罪的，根据刑法第207 条与第211 条的规定处罚。
九、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪
本罪是指自然人或者单位违反国家发票管理法规，故意非法购买增值税专用发票，
或者购买伪造的增值税专用发票的行为。就购买事项与出卖者进行具体协商时，可以
认定为本罪的着手（寻找卖主的行为不是着手）；已经取得专用发票时（不管是否支付
对价）成立本罪既遂。本书主张将本罪解释为“以非法使用为目的＂的目的犯。如果实
施本罪行为是为了实施侵犯国家税收利益的犯罪，或者是为了再出售，则应认定为本
罪。如果没有这样的目的，则不必以犯罪论处。当然，如果行为人购买了真实的或者伪
造的增值税发票后，又虚开并骗抵增值税款或者骗取出口退税的，则应以虚开增值税专
用发票罪或者骗取出口退税罪追究刑事责任。
根据《办理税收案件解释》第16 条的规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪
造的增值税专用发票票面税额20 万元以上的，或者20 份以上且票面税额10 万元以上
的，应当依照刑法第208 条第
1 款的规定定罪处罚。非法购买真、伪两种增值税专用发
票的，数额累计计算，不实行数罪并罚。购买伪造的增值税专用发票又出售的，以出售
伪造的增值税专用发票罪定罪处罚；非法购买增值税专用发票用于骗取抵扣税款或者
骗取出口退税款，同时构成非法购买增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪、骗取
出口退税罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪的，根据刑法第208 条与第211
条的规定处罚。
十、非法制造、出售非法制造的用千骗取出口退税、抵扣税款发票罪
本罪是指自然人或者单位故意伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的增值税专
用发票以外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
伪造，是指没有印制权的人，印制足以使一般人误认为是可以用于骗取出口退税、
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1255
抵扣税款的发票；擅自制造，是指发票印制的指定企业，超出税务机关批准的范围，私自
印制上述发票。”出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具
有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。
根据《办理税收案件解释》的规定，实施本罪行为具有下列情形之一的，应当追究
刑事责任：（1 ）票面可以退税、抵扣税额10 万元以上的；（2 ）伪造、擅自制造或者出售伪
造、擅自制造的发票10 份以上且票面可以退税、抵扣税额6 万元以上的；（3 ）违法所得
1 万元以上的。就出售发票事项与购买者进行具体协商（签订合同）时，可以认定为出
售行为的着手（寻找买主的行为不是着手）；已经交付发票时（不管是否取得对价）成立
既遂。犯本罪的，根据刑法第209 条第
1 款和第211 条的规定处罚。
十一、非法制造、出售非法制造的发票罪
本罪是指自然人或者单位故意伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的除增值税
专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票的行为。
发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的
收付款凭证。当场处罚罚款收据是行政执法机关按照《行政处罚法》的规定，实施行政
处罚需要当场收缴罚款而使用的罚款票据，不属于发票。保险行业开具发票方式是在
提供保单之外另行开具单独的保险业发票。交通工具意外伤害保险单，虽然包含了缴
纳保费的内容，但就其印制监制、主要用途和管理方式而言，仍然是作为保险单使用，不
应认定为发票。
《税收通用完税证》和《车辆购置税完税证明》不具备发票功能，不属于
发票。伪造的财政性专用收据不具备发票监制章、发票代码、发票号码等发票基本要
素，不属于非法制造的发票。运输公司私自印制的客运车票，不具备全国统一发票监制
章、发票代码、发票号码等发票基本要素，不属于发票范畴，不能认定非法制造的发票。
其中的“以外“属于界限要素，而不是真正的要素。例如，行为人以为自已出售的假发
票是不能骗取出口退税、抵扣税款的发票，但事实上该发票能够用于骗取出口退税、抵
扣税款的，应认定为本罪。
根据1998 年5 月
8 日”两高＇＼公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、
抢劫机动车案件的规定》第6 条的规定，非法出售机动车有关发票的，或者伪造、擅自制
造或者出售伪造、擅自制造的机动车有关发票的，依照刑法第209 条的规定处罚。依照
2010 年6 月
21 日最高人民法院刑事审判第二庭《关千航空运输代理机构虚开、销售虚
假航空行程单的行为如何定性问题的复函》，航空票务代理机构购买非法印制的空臼
航空行程单并出售的，或者购买非法印制的空白航空行程单后，为他人虚开并收取手续
费的，其行为符合刑法第209 条第2 款的规定，构成犯罪的，可按照出售非法制造的发
票罪追究相关机构和人员的刑事责任。航空票务代理机构的主管人员或直接责任人员
与他人相互勾结，为他人利用虚开的航空行程单贪污、侵占等犯罪行为提供帮助的，以
相应犯罪的共犯论处。('257]
[257]
航空票务代理机构购买非法印制的空白航空行程单后，在非法印制的航空行程单上按真实票价额填开后
出具给乘机者的
，或者应乘机者的要求，在非法印制的航空行程单上填开虚增的票价额后出具给乘机者
的，属千使用不符合规定的发票的行为，可由税务机关予以行政处罚。
1256
刑法学（第七版）
根据《办理税收案件解释》的规定，伪造、擅自制造或者出售本罪的发票，具有下列
情形之一的，应当依法定罪处罚：（l ）票面金额50 万元以上的；（2 ）伪造、擅自制造或者
出售伪造、擅自制造发票100 份以上且票面金额30 万元以上的；（3 ）违法所得1 万元以
上的。犯本罪的，根据刑法第209 条第2 款和第211 条的规定处罚。
十二、非法出售用千骗取出口退税、抵扣税款发票罪
本罪是指自然人或者单位故意非法出售除增值税专用发票以外的可以用于骗取出
口退税、抵扣税款的其他发票的行为。行为人所出售的应是真实发票。其中的“以外”
属于界限要素，而不是真正的构成要件要素。犯本罪的，根据刑法第209 条第3 款和第
211 条的规定处罚。
十三、非法出售发票罪
本罪是指自然人或者单位故意非法出售除增值税专用发票、可以用千骗取出口退
税、抵扣税款以外的其他发票的行为。行为人所出售的必须是真实发票。其中的“以
外“属千界限要素，而不是真正的构成要件要素。犯本罪的，根据刑法第209 条第4 款
和第211 条的规定处罚。
十四、持有伪造的发票罪
本罪是指自然人或者单位明知是伪造的发票而持有，数量较大的行为。本罪中的
“伪造的发票”，包括前述各种类型的伪造的发票。伪造的发票既包括伪造的空臼发
票，也包括已开具的伪造的发票。但是，伪造发票后而持有的，不再认定为本罪，而应认
定为相应的伪造发票的犯罪。持有虚开的发票的，不成立本罪。持有伪造的发票罪，在
法条表述上属于抽象危险犯，也并非目的犯。但是，根据法益侵害原理与比例原则，应
当对持有犯进行一定的限缩。因为持有犯的行为人与第三者并不一定使用所持有的物
品实施犯罪，故待有犯本身的危险一般并不紧迫，或者说具有不确定性。而且仅有抽象
危险的持有犯主要具有预备犯与片面共犯的性质，但在实践中处罚预备犯是极为例外
的情形，对片面共犯的处罚事实上也十分罕见。所以，本书主张对持有伪造的发票罪进
行限缩解释，亦即，只有当行为人以非法使用为目的（为了实行侵犯国家税收利益的犯
罪）而持有时，才与直接侵犯国家税收利益的预备犯相当。如果行为人没有非法使用
的目的，就不应认定为犯罪，否则就与预备犯的处罚不协调。[258]
根据《办理税收案件解
释》的规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第210 条之一第1 款规定的“数量较
大”:（l) 待有伪造的增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发
票票面税额50 万元以上的；或者50 份以上且票面税额25 万元以上的；（2 ）持有伪造的
前项规定以外的其他发票票面金额100 万元以上的，或者100 份以上且票面金额50 万
元以上的。持有的伪造发票数量、票面税额或者票面金额达到上述标准5 倍以上的，应
当认定为“数量巨大＂。犯本罪的，根据刑法第210 条之一的规定处罚。
[258]
参见张明楷：《持有犯的基本问题》，载《清华法学》2023 年第
1 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1257
第八节
侵犯知识产权罪
一、假冒注册商标罪
（一）假冒注册商标罪的概念与犯罪构成
假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其
注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪的保护法益是注册商标所有人的商标权，
所谓对注册商标的管理秩序不是本罪的保护法益；对消费者权益的保护只是刑法设立
本罪的附随后果，不是本罪的保护法益。
l ．构成要件的内容为，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品、服务上使用与
其注册商标相同的商标，且情节严重。
(1) 在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标。一方面，使用商标的
商品服务与注册商标的商品、服务必须属于同一种商品、服务；另一方面，所使用的商
标与他人的注册商标相同。
所谓使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以
及产品说明书、商品交易文书，采用他人的服务商标签订合同或在提供服务的过程
中使用他人商标，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其
他商业活动等行为。需要研究的是，反向假冒行为是否成立本罪？所谓反向假冒，
是指擅自更换他人商品上的注册商标，并将该更换商标的商品再投入市场的行为。
换言之，反向假冒是在他人的商品上使用自己的商标。
由千行为人只是使用了他人的
商品，而没有使用他人的商标，故不应认定为本罪。［动］
如果该行为损害了他人的商业
信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，应当以损害商业信誉、商
品声誉罪论处；如果该行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，则以生产、销售伪劣
产品罪论处。
根据2025 年4 月26 日”两高”《关千办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问
题的解释》（以下简称《办理知产案件解释》），具有下列情形之一的，应当认定为“同一
种商品、服务”：其一，行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与权利人
注册商标核定使用的商品、服务名称相同的；其二，商品名称不同，但在功能、用途、主要
原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品的；
其三，服务名称不同，但在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面相同或者基本相
同，相关公众一般认为是同种服务的。认定“同一种商品、服务”，应当在权利人注册
商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进
行比较。
与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关
［笠］
相反观点参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013 年第5 版，第593 页以下。
1258
刑法学（第七版）
公众产生误导的商标，应当认定为”与其注册商标相同的商标” 。具有下列情形之一
的，应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标：其
一，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标基本无差别的；其
二，改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标基本无差别的；其三，改
变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；其四，在注册商标上仅增加商品通
用名称型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；其五，与立体注册
商标的三维标志及平面要素基本无差别的；其六，其他与注册商标基本无差别、足以对
相关公众产生误导的。
行为人所假冒的商标，必须是他人的注册商标。”他人”是指向商标局申请商标注
册，并依法取得商标专用权的企业、事业单位及个体工商业者，包括外国企业和外国人。
“商标注册＂，是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的
注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律事
实。根据《商标法》第3 条的规定，经商标局核准注册的商标，便是注册商标，享有商标
专用权。注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。其中的集体商标，
是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使
用者在该组织中的成员资格的标志；证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能
力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明
该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。服务商
标是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的“服务”业务同他人的“服
务＂业务相区别而使用的商标。上述四种注册商标，均属于假冒注册商标罪的规制
范围。
(2) 使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。
《商标法》第43
条第
1 款前段规定
：＂商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注
册商标。”据此，经过注册商标所有人许可，在同一种商品上使用该注册商标的，是合法
行为，不构成假冒注册商标罪。
《商标法》第43 条第2 款规定：“经许可使用他人注册
商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”实践中有
的被许可人使用他人注册商标，却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地。这种
行为违反了《商标法》，也侵犯消费者的合法权益。但既然使用注册商标本身得到了被
注册商标所有人的许可，就不能构成假冒注册商标罪。
(3) 情节严重。根据《办理知产案件解释》，具有下列情形之一的，应当认定为
“情节严重”：其一，违法所得数额在3 万元以上，［加］或者非法经营数额在5 万元以
［加］
根据《办理知产案件解释》的规定，本节犯罪（侵犯商业秘密罪除外）的＂违法所得数额＂，是指行为人出售
侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除
该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应
当认定为＂违法所得“ 。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1259
上的；［2151 ) 其二，假冒两种以上注册商标，［应）违法所得数额在2 万元以上或者非法经营
数额在3 万元以上的；其三，2 年内因实施刑法第213 条至第215 条规定的行为受过刑
事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在2 万元以上或者非法经营数额在3
万元以上的；其四，其他情节严重的情形。未经注册商标所有人许可，在同一种服务上
使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：其一，
违法所得数额在5 万元以上的；其二，假冒两种以上注册商标，违法所得数额在3 万元
以上的；其三
，2 年内因实施刑法第213 条至第215 条规定的行为受过刑事处罚或者行
政处罚后再次实施，违法所得数额在3 万元以上的；其四，其他情节严重的情形。既假
冒商品注册商标，又假冒服务注册商标，假冒商品注册商标的违法所得数额不足假冒商
品注册商标的情节严重标准，但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到假冒服
务商标的情节严重的标准的，应当认定为本罪的“情节严重＂。多次实施本罪行为，未
经处理且依法应当追诉的，定罪量刑所涉数额、数量等分别累计计算。
2 ．责任形式为故意。行为人认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，
认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，但有意在同一种商品上使用与他人注册
商标相同的商标。成立本罪不要求行为人牟利等特殊目的与动机。
（二）假冒注册商标罪的认定
l ．正确注意区分罪与非罪的界限。
(1) 擅自在类似商品上使用与他人注册商标相
同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不
构成假冒注册商标罪。例如，在汽车上使用他人在自行车上注册的“风凰“商标，虽然
也是侵犯商标权的行为，但不构成犯罪。
(2) 假冒他人没有注册的商标的，不构成假冒
注册商标罪。
(3) 《反不正当竞争法》第7 条第
1 款规定了几种与假冒注册商标相关的
混淆行为（引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系）：第一，擅自使用与他人
有一定影响的商品名称、包装、装溃等相同或者近似的标识；第二，擅自使用他人有一定
影响的名称（包括简称、字号等）、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等）；第三，擅自使用
他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者
图标等；第四，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
第2 款规定：＂擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或
噬l ]
根据《办理知产案件解释》的规定，本节犯罪的“非法经营数额＂，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过
程中，制造、储存、运输
、销售侵权产品的价值。
已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
尚未
销售侵权产品的价值，按照巳经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。实际销售平均价格无法查清
的，按照侵权产品的标价计算。
无法查清实际销售价格或者侵权产品没有标价的，按照被侵权产品的市
场中间价格计算。就假冒注册商标罪而言，对于已经制作完成但尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商
标标识的产品，有证据证明该产品将假冒他人注册商标的，其价值计入非法经营数额。
2017 年3 月
6
日
最高人民法院指导案例8 7 号（郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案）指出，假冒注册商标犯罪的非法
经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行
账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告入辩解称网络销售
记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。
（无2]
根据《办理知产案件解释》的规定，“两种以上注册商标”，是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册
商标。虽然注册商标不同，但在同一种商品、服务上使用，均指向同一商品、服务来源的，不应当认定为
“两种以上注册商标” 。
1260
刑法学（第七版）
者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设
置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的
混淆行为。”这几类行为虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不
构成假冒注册商标罪。这里特别要注意商标与商品装溃的区别。装溃是商品包装上的
装饰，装溃的目的是美化商品，吸引消费者购买，而商标的目的主要在千区别不同生产
者与经营者；装溃着力于渲染、美化商品，商标着力千显著性即区别于其他生产者与经
营者的商品的特征；装溃往往与商品内容一致，而商标不能与商品内容相同；装溃不是
专用的，可以随时变动和改进，而商标是专用的，一般很少改变。
当然，商标一般附着于
装溃上，但只要商标不同，即使擅自使用他人商品的特有装溃，也不构成假冒注册商标
罪；反之，如果使用与他人注册商标相同的商标，即使装溃完全不同，也可能构成假冒注
册商标罪。
2 ．正确处理销售翻新产品的行为。行为人收购他人使用过的标有注册商标的商品
后，通过清洗和修补商品外表，使用原注册商标将商品出卖给他人并说明真相的，不构
成假冒注册商标罪，也不构成其他犯罪。［加］
但是，行为人收集商品的零部件组成商品
后，或者将作废的商品加工后，使用他人注册商标再出售的，则构成假冒注册商标罪
（可能同时触犯生产、销售伪劣商品罪）。
3 ．正确处理假冒注册商标后将商品出卖给境外的行为。例如，乙公司享有A 注册
商标，甲公司未经乙公司许可在自己的产品上假冒A 注册商标，然后将商品全部销往
境外。如果境外国家或地区加入了相关国际条约（如TRIPS) ，甲公司的行为构成假冒
注册商标罪没有疑问。问题是，如果境外国家或地区没有加入TRIPS （如伊拉克），甲
公司的行为是否构成犯罪？主张甲公司的行为不构成假冒注册商标罪的理由是，甲公
司销售给伊拉克的商品，不会使伊拉克公众产生商品混淆问题；乙公司的注册商标在伊
拉克并不受保护。但本书认为，上述理由难以成立。一方面，我国《商标法》第57 条商
标侵权的规定，以及刑法第213 条关于本罪的规定，并未强调将“混淆”作为商标侵权
的构成要件；TRIPS 第16 条第
1 款规定未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相
同的商标的，应推定具有混淆可能性。
2009 年4 月
21 日最高人民法院《关千当前经济
形势下知识产权审判服务大局若干间题的意见》第6 条指出：＂正确把握商标权的专用
权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用
的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指
针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使
自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上
使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需
要考虑混淆因素。”据此，不能以甲公司假冒他人注册商标的商品在伊拉克公众中不会
产生混淆为由，认定甲公司的行为是正当合理使用乙公司的A 注册商标。
另一方面，
注册商标权本身也是假冒注册商标罪的保护法益，不能因为甲公司没有在国内销售商
[263]
如果不说明真相，有可能构成生产、销售伪劣产品罪，但不构成假冒注册商标罪。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1261
品，就否认其侵犯了乙公司的注册商标权。［芷］
所以，本书认为甲公司的生产行为构成
假冒注册商标罪，只是销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪而已。倘若甲公司
假冒乙公司的A 注册商标生产了商品，事后由丙公司销售给伊拉克（事前无通谋），则
甲公司的行为构成假冒注册商标罪，丙公司的行为不构成犯罪。
4 ．正确认定共犯。
明知他人实施本罪，具有下列行为之一的，构成本罪的共犯：
(1) 提供生产、制造假冒注册商标商品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机
械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助的；（2 ）提供贷款、资金、账号、许可证件、支付
结算等服务的
；（3 ）提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、快递、邮寄等服务的；
(4) 提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的；（5 ）其他帮助假
冒注册商标罪的情形。上述共犯行为同时触犯其他犯罪的，按包括的一罪或想象竞合
处理。
5 ．正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的关系。对以假
冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为性质，人们会有不同的认识：有人认为该行
为构成牵连犯，因为假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；有人认为这是一
种法条竞合；有人认为属于一行为触犯数罪名的想象竞合。但这三种观点都肯定对这
种行为不能实行数罪并罚。本书认为，这种行为侵害了两个不同的法益，属于想象竞
合，应从一重罪处罚。
2010 年3 月2 日”两高” 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条规定：＂行为人实施非法生产、销售烟
草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依
照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定认可了假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品
罪的想象竞合。
（三）假冒注册商标罪的处罚
根据刑法第213 条和第220 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑，并处或者
单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上
1 0 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪
的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定
处罚。根据《办理知产案件解释》的规定，违法所得数额、非法经营数额达到“情节严
重”的标准
1 0 倍以上的，应当认定为本罪的“情节特别严重＂。判处罚金时，应当综合
考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量
及社会危害性等情节。罚金数额一般在违法所得数额的
1 倍以上10 倍以下确定。违
法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的50 ％以上
1 倍以下确定。
违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处3 年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金
的，一般在3 万元以上100 万元以下确定罚金数额；判处3 年以上有期徒刑的，一般在
15 万元以上500 万元以下确定罚金数额。除特殊情况外，假冒注册商标的商品以及主
要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识的材料和工具，应当依法予以没收和
[264)
2021 年2 月4
日最高人民检察院检例第101 号（姚常龙等五人假冒注册商标案）也指出：＂凡在我国合法
注册且在有效期内的商标，商标所有人享有的商标专用权依法受我国法律保护。未经商标所有入许可，
无论假冒商品是否销往境外，情节严重构成犯罪的，依法应予追诉。”
1262
刑法学（第七版）
销毁。
二、销售假冒注册商标的商品罪
销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额
较大或者有其他严重情节的行为。本罪的保护法益是注册商标所有人的商标权。
构成要件的内容为，销售假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重
情节。以任何有偿方式出卖、转让假冒注册商标的商品的行为，都是＂销售＂。行为人
的行为使得购买者随时可以购入假冒注册商标的商品时，就是销售行为的着手。
“假
冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的
同一种商品。至于这种商品的质量与真正注册商标的商品质量有无差异，则在所不问。
根据《办理知产案件解释》，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在3 万元
以上的，应当认定为本罪的＂违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为有
“其他严重情节”:(1) 销售金额在5 万元以上的；［豁］
（2)2 年内因实施刑法第213 条至
第215 条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在2 万元
以上或者销售金额在3 万元以上的；（3 ）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到
上述前两项规定的销售金额标准3 倍以上，［殴］或者已销售商品的销售金额不足上述前
两项标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到上述前两项规定的销售金额标准3
倍以上的。['2fJ7]
多次实施本罪行为，未经处理且依法应当追诉的，定罪量刑所涉数额、数
量等分别累计计算。
责任形式为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品” 。具有下列
情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确实不知道的除外
：（l ）知道自己销售
的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2 ）伪造、涂改商标注册人授权文件或
者知道该文件被伪造、涂改的；（3 ）因销售假冒注册商标的商品受过刑事处罚或者行政
处罚，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（4 ）尤正当理由以明显低于市场价格进货
或者销售的；（5 ）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销
毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的；（6 ）其他可以认定为明知是假冒注
册商标的商品的情形。[268]
行为人明知是假冒注册商标的商品而销售的，并不当然与假冒注册商标的犯罪人
构成共同犯罪。但是，如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，
其中有的人制造假冒注册商标的商品，有的人销售假冒注册商标的商品的，构成假冒注
册商标罪的共同犯罪，对行为人均应以假冒注册商标罪论处。
[265]
根据《办理知产案件解释》的规定，本节所称＂销售金额＂，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，
出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。
［攻］
这一规定存在疑问。其一，如果行为人尚未着手实行销售行为，就只是预备行为，将预备行为直接认定为
既遂犯，就明显不当。其二，如果行为人已经着手实行销售行为，但还没有任何人购买时，只能认定为未
遂犯，也不能当既遂犯处罚。
[2f57]
根据《办理知产案件解释》的规定，＂货值金额＂，依照经营中尚未销售的侵犯知识产权的产品价值认定。
[268]
2021 年2 月4
日最高人民检察院检例第98 号［邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标
的商品案］指出
：“在认定犯罪的主观明知时，不仅考虑被告人供述，还应综合考虑交易场所、交易时间、
交易价格等客观行为，坚待主客观相一致。”
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1263
销售假冒注册商标的商品罪可能同时触犯销售伪劣产品罪，因为假冒注册商标的
商品通常属千伪劣产品，由于行为人仅实施了一个销售行为，故成立一个行为触犯数个
罪名的想象竞合，从一重罪处罚。
假冒注册商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的，只成立假冒注册商标罪，
不另成立本罪。但是，上述结论仅就同－商品而言。如果行为人在此商品上假冒他人
注册商标，同时又销售他人假冒注册商标的彼商品，则成立数罪，实行并罚。（副
根据刑法第2 14 条与第220 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑，并处或者
单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3 年以上10 年以下有期
徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他
直接责任人员，依照上述规定处罚。根据《办理知产案件解释》，违法所得数额、销售金
额货值金额或者销售金额与货值金额合计达到前述犯罪成立标准10 倍以上的，应当
认定为＂违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节” 。
三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
本罪是指自然人或者单位，故意伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、
擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。本罪的保护法益是注册商标所有人的商
标权。商标标识，是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的组合
所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标标识带等。本罪为故意犯，行
为人必须出千使自己或者第三者在同一种商品上假冒他人注册商标的目的。如果注册
商标标识附着千有形载体上，但该有形载体并不用于（包）装商品，则对伪造、擅自制造
或者销售这种有形载体的行为，不应认定为本罪，也不应认定为假冒注册商标罪。根据
《办理知产案件解释》，具有下列情形之一的，属于“情节严重”:（l) 标识数量在
1 万件
以上，［Z70] 或者违法所得数额在2 万元以上，或者非法经营数额在3 万元以上的；（2 ）伪
造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识，标识数量在5000 件以
上，或者违法所得数额在
1 万元以上，或者非法经营数额在2 万元以上的；（3)2 年内因
实施刑法第213 条至第215 条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，标
识数量在5000 件以上，或者违法所得数额在
1 万元以上，或者非法经营数额在2 万元
以上的；（4 ）销售他人非法制造的注册商标标识，尚未销售的标识数量达到上述前三项
规定标准3 倍以上，［Tll ] 或者已销售的标识数量不足上述前三项标准，但与尚未销售的
标识数量合计达到上述前三项规定标准3 倍以上的；（5 ）其他情节严重的情形。多次
实施本罪行为，未经处理且依法应当追诉的，定罪量刑所涉数额、数量等分别累计计算。
犯本罪的，根据刑法第2 15 条与第220 条的规定处罚。
四、假冒专利罪
假冒专利罪，是指自然人或者单位，违反专利管理法规，故意假冒他人专利，情节严
[2ff)]
在此意义上说，销售假冒注册商标的商品罪的行为主体，应是本犯（假冒注册商标的犯罪人）以外的自然
人或单位。
［双O]
注册商标标识”件”，一般是指标有完整商标图样的一份标识。对于在一件有形载体上印制数个标识图
样，该标识图样不能脱离有形载体单独使用的，应当认定为一件标识。
团］
这一规定存在疑问。如果行为人已经着手实行销售行为，但还没有任何购买者购买时，只能认定为未遂
犯，不能当既遂犯处罚。
1264
刑法学（第七版）
重的行为。假冒专利罪的保护法益是他人的专利权，如果行为得到了专利权人的同意，
就不可能属于“假冒他人专利”，因而不可能成立本罪。换言之，在行为得到专利权人
同意的情形下，不能以行为破坏了市场竞争秩序为由，对相关行为以本罪论处。假冒并
不存在的专利的（在产品上标注并不存在的专利号），没有侵犯他人的专利权，不成立
本罪（可能成立生产、销售伪劣产品罪）。根据《办理知产案件解释》的规定，具有下列
情形之一的，应当认定为“假冒他人专利”:（l) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文
件或者专利申请文件的；（2 ）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他
人专利号的；（3 ）未经许可，在合同、产品说明书或者广告等宣传材料中使用他人的专
利号，使人误认为是他人发明、实用新型或者外观设计的。假冒他人专利，具有下列情
形之一的，应当认定为“情节严重”:（l) 违法所得数额在10 万元以上或者非法经营数
额在20 万元以上的；（2 ）给专利权人造成直接经济损失30 万元以上的；（3 ）假冒两项
以上他人专利，违法所得数额在5 万元以上或者非法经营数额在10 万元以上的；（4)2
年内因实施假冒他人专利的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数
额在5 万元以上或者非法经营数额在10 元以上的；（5 ）其他情节严重的情形。多次实
施本罪行为，未经处理且依法应当追诉的，定罪量刑所涉数额、数量等分别累计计算。
犯本罪的，根据刑法第216 条与第220 条的规定处罚。
五、侵犯著作权罪
（一）侵犯著作权罪的概念
侵犯著作权罪，是指自然人或者单位以营利为目的，侵犯他人著作权或者与著作权
有关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
本罪的保护法益是著作权以及与著作权相关的权利。
《著作权法》规定了多种侵
犯他人著作权的表现形式以及与著作权有关的权利，但刑法第217 条仅将侵犯部分权
利的行为规定为犯罪，形成了6 种构成要件的行为类型。
（二）侵犯著作权的行为类型
l ．未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美
术视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品。
”作品”，是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成
果，包括文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄
影作品，视听作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算
机软件以及符合作品特征的其他智力成果（参见《著作权法》第3 条）。
“未经著作权人许可＂，是指没有取得著作权人授权，或者伪造、涂改授权许可文
件，或者超出授权许可范围的情形。在作品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法
人组织，应当推定为著作权人，且该作品存在着相应权利，但有相反证据的除外。在涉
案作品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案作品系非法出版、复制发行、
通过信息网络向公众传播，且出版者、复制发行者、信息网络传播者不能提供获得著作
权人许可的相关证据材料的，可以认定为“未经著作权人许可＂。但是，有证据证明权
利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音录像制品、表演者的有关权利不受我国著作
权法保护、权利保护期限已经届满等情形除外（参见《办理知产案件解释》第11 条）。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1265
“复制发行”，是指未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，既复制又发行
或者为发行而复制作品、录音录像制品的行为（参见《办理知产案件解释》第12 条）。
“通过信息网络向公众传播＂，是指未经著作权人或者与著作权有关的权利人许
可，以有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、
录音录像制品、表演的行为（参见《办理知产案件解释》第12 条）。司法实践中经常发
生的深度链接行为，属于通过信息网络向公众传播他人作品的行为。例如，甲申请注册
网站域名后设立X 网站，并租用服务器，通过安装相关软件完成网站和服务器的链接。
然后未经著作权人许可，通过X 网站管理后台，链接至Y 资源网获取影视作品的种子
文件索引地址，以设置目录、索引等方式向用户推荐作品，并通过强制提供特定播放软
件等方式，为X 网站用户提供浏览、下载上述影视作品的网络服务。这种深度链接行
为扩大了侵权产品的传播范围，宜认定为侵犯著作权罪的正犯行为。
2 ．出版他人享有专有出版权的图书。
出版，是指将作品编辑加工后，经过复制向公
众发行。根据《著作权法》的规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约
定期间享有专有出版权。
3 ．未经录音录像制作者许可（参见《办理知产案件解释》第11 条），复制发行、通过
信息网络向公众传播其制作的录音录像。录音录像制作者，是指录音录像制品的首次
制作人。
4 ．未经表演者许可（参见《办理知产案件解释》第
11 条），复制发行录有其表演的
录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演。
5 ．制作、出售假冒他人署名的美术作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线
条色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。属于本项
的典型行为是，签署名人的姓名，假冒名人的亲笔作品（侵犯了名人的著作权），或者将
第三者的美术作品签署名人的姓名，假冒名人的美术作品（侵犯了第三者的著作权）。
由千本项行为属于侵犯著作权罪，所以，行为人在自己制作的美术作品上假冒他人（如
著名画家）署名的，只是侵犯了他人的姓名权，而没有侵犯他人的署名权，不应认定为
本罪。出售该作品的，成立诈骗罪或者其他相应犯罪（如合同诈骗罪）。［立］
基于同样
的理由，行为人所制作、出售的美术作品的署名为虚无人的，也不成立本罪。［笃
出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名
称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯
论处。
6 ．未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其
［立］
即使认为在自己制作的美术作品上假冒他人（如著名画家）署名的行为
，侵犯了他人的署名权，出售该作
品的行为也同时触犯了诈骗罪（或合同诈骗罪），属于想象竞合，应从一重罪（诈骗罪）处罚。
诚然，著作
权法理论基于保护著作权的目的，可能将这种对姓名权的侵犯认定为对署名权的侵犯，进而认定为对著
作权的侵犯。但是，在刑法上，出售上述作品的行为更为严重地侵犯了购买者的财产，应按较重的财产犯
罪处罚。
(?:73]
未经著作权人许可，复制发行其创作的美术作品的，属于刑法第217 条第
1 项规定的行为类型。
所以，在
实践中适用本条第5 项的情形比较少见。
1266
刑法学（第七版）
作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。根据
《著作权法》第49 条的规定，为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技
术措施。技术措施，是指用千防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录
像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者
部件。《著作权法》第49 条与第53 条禁止两类规避技术措施的行为即直接规避行为与
间接规避行为。前者是指未经权利人许可，故意避开或者破坏技术措施；后者是指以避
开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，以及为他人
避开或者破坏技术措施提供技术服务。刑法第217 条第6 项仅将直接规避行为规定为
构成要件行为，即避开技术措施或者破坏技术措施。但是，这并不意味着间接规避行为
不可能触犯刑法。应当认为，以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口有关装置或者
部件的，是本罪的预备行为。以避开或者破坏技术措施为目的向公众提供有关装置或
者部件，以及故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，可能构成本罪的共犯
或者共同正犯。［T/4]
根据《办理知产案件解释》，明知他人实施侵犯著作权犯罪，而向他
人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者为他人避开、破坏技术措施
提供技术服务，违法所得数额、非法经营数额达到相关规定标准的，应当以侵犯著作权
罪追究刑事责任。
成立上述六种行为类型的犯罪，均要求违法所得数额较大或者有其他严重情节。
根据《办理知产案件解释》，实施侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为，违法所
得数额在3 万元以上的，应当认定为＂违法所得数额较大”
；具有下列情形之一的，应当
认定为“其他严重情节”:(1) 非法经营数额在5 万元以上的；（2)2 年内因实施刑法第
217 条、第218 条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在
2 万元以上或者非法经营数额在3 万元以上的；（3 ）复制发行他人作品或者录音录像制
品，复制件数量合计在500 份（张）以上的；（4 ）通过信息网络向公众传播他人作品、录
音录像制品或者表演，数量合计在500 件（部）以上的，或者下载数量达到
1 万次以上
的，或者被点击数量达到10 万次以上的，或者以会员制方式传播，注册会员数量达到
1000 人以上的；（5 ）数额或者数量虽未达到上述第( 1) 项至第(4) 项规定标准，但分别
达到其中两项以上标准一半以上的。多次实施本罪行为，未经处理且依法应当追诉的，
定罪量刑所涉数额、数量等分别累计计算。
（三）侵犯著作权罪的责任要素
本罪的责任形式为故意，刑法第217 条第6 项特别规定“故意”是为了提示司法工
作人员不要将过失行为认定为犯罪，并不意味着其他行为类型可以由过失构成。责任
要素除故意外，还要求行为人具有营利目的。
以营利为目的，既包括通过实施本罪行为
［力4)
《著作权法》第50 条规定，下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或
者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（l ）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的
作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；（2 ）不以营利为目的，以阅读障碍者
能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；（3 ）国家机关依照
行政、监察、司法程序执行公务；（4 ）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；（5 ）进行加密研究
或者计算机软件反向工程研究。上述规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1267
直接营利，也包括在实施本罪行为的过程中以刊登收费广告等方式直接或者间接收取
费用的情形。不以营利为目的的行为，不成立本罪。［万5]
例如，出千教学、研究等非营利
目的复制他人作品的，不构成犯罪。再如，单纯制作假冒他人署名的美术作品，不出售、
交付给他人，不具有营利目的的，不成立本罪。一般来说，具有下列情形之一的，可以认
定为“以营利为目的” :(1) 销售侵权产品的；（2 ）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第
三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（3 ）通过信息网络传播他人作品，或者利用
他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费
用的；（4 ）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用
的；（5 ）其他利用他人作品牟利的情形。
（四）侵犯著作权罪的罪数认定
侵犯知识产权罪的行为，同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
问题
是，侵犯著作权罪与非法经营罪、销售伪劣产品罪之间是否存在想象竞合。
根据1998 年12 月
17 日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法
律若干问题的解释》，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱
市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），情节严重的，以非法经营罪论处。
在本书看来，非法出版、复制、发行他人作品，凡是构成侵犯著作权罪的，不得认定为非
法经营罪。如果非法出版、复制、发行他人作品的行为不构成侵犯著作权罪，则需要严
格判断行为是否严重扰乱市场秩序，如果得出肯定结论，则可以认定为非法经营罪。概
言之，没有必要认为侵犯著作权的行为同时触犯非法经营罪。
2010 年3 月
2 日”两高” 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应
用法律若干问题的解释》第5 条规定：＂行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同
时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定
罪处罚。”这一规定似乎间接承认了侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣产品罪、非法经
营罪的想象竞合。但是，从解释对象上看，上述解释中的侵犯知识产权罪是指假冒商标
犯罪，而不意味着侵犯著作权罪可能同时触犯生产、销售伪劣产品罪。
（五）侵犯著作权罪的处罚
根据刑法第217 条和第220 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑，并处或者
单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3 年以上10 年以下有期
徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他
直接责任人员，依照上述规定处罚。数额、数量达到前述犯罪成立标准10 倍以上的，应
当认定为＂违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节” 。
六、销售侵权复制品罪
销售侵权复制品罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，销售明知是侵权复制品
［万5)
《刑法修正案（十一）》增设了通过信息网络向公众传播作品的规定后，有关以营利为目的的争议可能会
增加。
因为在网络环境中，不以营利为目的的侵犯著作权行为很常见，但危害后果却比较严重。对于以
营利为目的主要存在废除论、保留论、现实环境与网络环境二分论、加重情节论等。在刑法保留了以营利
为目的的前提下，对于网络环境的侵犯著作权的认定，应当尽可能包括间接营利的范围。
1268
刑法学（第七版）
的物品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的行为。侵权复制品，是指犯侵犯著作
权罪而形成的复制品，即刑法第217 条规定的侵权复制品。行为主体必须明知是他人
犯侵犯著作权罪而形成的侵权复制品而销售，并具有营利目的。根据《办理知产案件
解释》的规定，销售明知是刑法第217 条规定的侵权复制品，违法所得数额在5 万元以
上的，应当认定为｀违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重
情节” :（l) 销售金额在10 万元以上的；（2)2 年内因实施刑法第217 条、第218 条规定
的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在3 万元以上或者销售
金额在5 万元以上的；（3 ）销售他人作品或者录音录像制品，复制件数量合计在1000 份
（张）以上的；（4 ）侵权复制品尚未销售，货值金额或者侵权复制品数量达到上述前三项
规定标准3 倍以上，［Tl6] 或者已销售侵权复制品的销售金额、数量不足上述前三项标准，
但与尚未销售的侵权复制品的货值金额、数量合计达到上述前三项规定标准3 倍以上
的。多次实施本罪行为，未经处理且依法应当追诉的，定罪量刑所涉数额、数量等分别
累计计算。实施侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品的，以侵犯著作权罪论处；实施侵
犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。犯本
罪的，根据刑法第2 18 条与第220 条的规定处罚。
七、侵犯商业秘密罪
（一）侵犯商业秘密罪的概念
侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获
取权利人的商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘
密，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人
使用其所掌握的商业秘密，以及明知上述行为而获取、披露、使用或者允许他人使用该
商业秘密，情节严重的行为。刑法第219 条规定了本罪的四种行为类型。
《刑法修正案（十一）》增加了本罪的行为方式，同时将原法条中的＂给商业秘密的
权利人造成重大损失“修改为“情节严重” 。
当然，由千结果是情节的重要内容，给商业
秘密的权利人造成重大损失肯定属千“情节严重＂的情形之一。
（二）侵犯商业秘密罪的行为对象
侵犯商业秘密罪的行为对象为商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10 条第4 款
的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施
的技术信息、经营信息等商业信息。
(1) 商业秘密是技术信息、经营信息等商业信息。
技术信息与经营信息等商业秘密，既可能以文字、图像为载体，也可能以实物为载体，还
可能存在千人的大脑、计算机或操作方式中。技术信息与经营信息，包括设计、程序、产
品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标
底及标书内容等信息。
(2) 商业秘密是不为公众所知悉，仅限于一定范围内的人知悉
的事项。
(3) 商业秘密具有商业价值，商业价值是指商业秘密在生产、消费、经营、交易
（匀6]
这一规定存在疑问。其一，如果行为人尚未着手实行销售行为，就只是预备行为，将预备行为直接认定为
既遂犯，就明显不当。其二，如果行为人已经着手实行销售行为，但还没有任何购买者购买时，只能认定
为未遂犯，也不能当既遂犯处罚。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1269
中的经济价值，可以以货币为单位来表示和测量。换言之，商业秘密能够为权利人带来
经济利益。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用
人。
(4) 商业秘密经权利人采取了相应保密措施。［如
此外，商业秘密还具有使用权可
以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。
（三）侵犯商业秘密罪的行为类型
1. 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘
密。盗窃，是指违反权利人的意志，通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，或者通
过摄影、摄像、复印等复制手段获得他人商业秘密。换言之，只要违反了权利人的意志，
知悉了权利人的商业秘密，一般就可以评价为盗窃他人商业秘密。贿赂，是指通过行贿
方式使知悉商业秘密内容的人（非权利人）提供商业秘密；在存在复数权利人的情况
下，通过行贿方式使其中的部分权利人提供商业秘密的，也成立本罪。但是，通过高价
或者引诱方式使唯一或者所有权利人同意提供商业秘密的，则不可能成立犯罪。欺诈，
是指使用欺骗方法，使知悉商业秘密内容的人或者权利人基于认识错误提供商业秘密。
行为人通过欺诈方式使权利人降低价格提供商业秘密的，不应当认定为本罪，也不应当
认定为诈骗罪。胁迫，是指以恶害相通告，迫使知悉商业秘密内容的人或者权利人基千
恐惧心理提供商业秘密。电子侵入，实际上是盗窃商业秘密的一个方式，即行为人通过
侵入他人计算机信息系统等方法，获得他人商业秘密。换言之，未经授权或者超越授权
使用侵入计算机信息系统等方式获取商业秘密的，应当认定为以“电子侵入”获取商业
秘密。其他不正当手段，是指上述以外的其他不正当手段，如抢夺载有商业秘密的图
纸。只要行为人通过上述手段获取了权利人的商业秘密，就针对行为对象造成了构成
要件结果，至于权利人是否丧失了商业秘密，则不影响犯罪的成立。
2 ．披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。这可谓上
述第一种行为类型的继续。披露，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对
手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；［邓］使用，是指将自己非法获取的商业秘密
用于生产或者经营；允许他人使用，是指允许他人将自己非法获得的商业秘密用于生产
或者经营，包括有偿与无偿两种情况。
（万7)
2020 年9 月
10
日最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若千问题的规定》具有下列
情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
(
1
) 签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（2 ）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能
够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（3 ）对涉密的厂房、车间
等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（4 ）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或
者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（5 ）对能够接触、获取商业秘密的计
算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
( 6) 要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的
；
(7) 采取其他合理保密措施的。
《办理知产案件解释》第21 条第1 款规定
：”在刑事诉讼程序中，当事人、
辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采
取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。”
(Tl8]
由于商业秘密不以内容的合法性为前提，所以，披露内容不合法的商业秘密（如所谓的食品秘方实际上只
是加入器粟壳）的行为虽然符合构成要件，但阻却违法性，不成立本罪。
当然，如果认为商业秘密以内容
的合法性为前提，则披露内容不合法的商业秘密的行为原本就不符合本罪的构成要件。
1270
刑法学（第七版）
3 ．违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他
人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人员披露、使用或者允
许他人使用商业秘密的行为，行为主体包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业
内工作的调离人员、离退休人员，以及因为参与诉讼而知悉商业秘密的辩护人、诉讼代
理人等负有保密义务的人员。［初］
违反保密义务，是指违反法律、行政法规、行政规章等
规定的保密义务；违反权利人有关保守商业秘密的要求，是指规避权利人采取的相应保
密措施，以及违反与权利人的保密约定等情形。
在甲、乙共同拥有商业秘密的场合，甲擅自使用该商业秘密的，一般不成立侵犯商
业秘密罪；但是，甲违反约定，披露、允许他人使用该商业秘密，导致乙遭受重大损失的，
对甲应以侵犯商业秘密罪论处。在甲对商业秘密享有所有权、乙对商业秘密具有使用
权的情况下，如果合同约定甲不得使用商业秘密，但甲违反约定使用商业秘密，情节严
重的，对甲应以侵犯商业秘密罪论处。
4 ．明知上述三种行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。这是针对
上述三种行为主体之外的行为人而言。例如，甲明知乙窃取了他人商业秘密，而获取、
披露、使用乙窃取的该商业秘密。再如，A 知道B 盗窃并披露他人的商业秘密，而使用
该商业秘密。又如，张三明知李四违反保密义务披露他人商业秘密，而使用该商业秘
密。本项中的允许他人使用，以行为人知悉商业秘密的内容为前提。如王五单纯知道
赵六窃取了他人商业秘密，而不知悉商业秘密的内容时，不可能允许他人使用该商业秘
密，不可能构成本罪。如果王五暧使赵六实施本罪的构成要件行为，则可能成立本罪的
教咬犯。
（四）侵犯商业秘密罪的整体评价要素
实施上述行为情节严重的，才成立侵犯商业秘密罪。根据《办理知产案件解释》第
17 条的规定，侵犯商业秘密，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:（1) 给商
业秘密的权利人造成损失数额在30 万元以上的；（2 ）因侵犯商业秘密违法所得数额在
30 万元以上的；（3)2 年内因实施刑法第219 条、第219 条之一规定的行为受过刑事处
罚或者行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在
10 万元以上的；
(4) 其他情节严重的情形。多次实施本罪行为，未经处理且依法应当追诉的，定罪量刑
所涉数额、数量等分别累计计算。
侵犯商业秘密给权利人造成的＂损失数额＂，按照下列方式予以认定
：（l ）以不正当
手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据
该项商业秘密的合理许可使用费确定；（2 ）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披
露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确
定，但该损失数额低千商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（3 ）违
［动］
《办理知产案件解释》第21 条第
1 款与第2 款分别规定：”在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理
人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应
当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。”“违反前款有关保密措施的
要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉
讼程序中接触、获取的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1271
反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌
握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定；（4 ）明知商
业秘密是不正当手段获取或者是违反保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、
使用、允许使用，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因
被侵权造成利润的损失确定；（5 ）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉
或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，
可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。
上述第(2) 项至第(4) 项规定的权利人因被侵权造成利润的损失，可以根据权利人因被
侵权造成产品销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；产品销售量减
少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。
商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的
合理利润确定。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复
计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人
造成的损失。
侵犯商业秘密＂违法所得数额＂，是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财
物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据
侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。
刑法第219 条以及司法解释的上述规定值得研究。如何理解和认定本罪的“情节
严重”取决于如何确定本罪的保护法益。如果说本罪的保护法益是商业秘密权利人持
有、使用商业秘密并因此获得财产（包括财产性利益）的权利与利益，那么，是否使权利
人遭受财产损失，才是最重要的。在《刑法修正案（十一）》施行之前，”给商业秘密的权
利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的结果要件，但造成这种结果的行为，是未经许
可使用权利人商业秘密的行为；如果权利人的商业秘密被他人窃取，但一直没有任何人
使用该商业秘密，权利人事实上也不会遭受损失。从司法实践来看，行为人以盗窃等不
正当手段获取商业秘密（第一项行为），只不过是为了使用或者允许他人使用，因而只
是一种预备行为。可以认为，非法获取行为仅有抽象危险，披露、允许他人使用的行为
则存在具体危险，使用他人商业秘密的行为则造成了实害。《刑法修正案（十一）》删除
了＂给商业秘密的权利人造成重大损失＂的结果要件，而代之以“情节严重”，但《办理知
产案件解释》仍然将权利人的损失数额与行为人的违法所得数额作为核心内容，而且
两者的数额都是30 万元以上。行为人的违法所得数额大体上也是权利人的损失内容，
只是计算方法不完全相同而已。但如果行为人只实施第一项行为，权利人就没有财产
损失（只存在抽象危险），行为人也没有违法所得，可是，按照《办理知产案件解释》的规
定，对此应根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。这会导致越是仅有抽象危险的
行为，越容易成立犯罪，而且可能处罚越重。这可能是需要下级司法机关注意的。（匈
换言之，司法机关应当按非法获取、披露与允许他人使用、使用这三类情形分别确定情
［加］
或许正因为如此，《办理知产案件解释》第24 条规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、
使用或者允许他人使用的，可以依法从轻处罚。
1272
刑法学（第七版）
节严重的标准才是合适的。
当然，如果说侵犯商业秘密罪的保护法益是“商业秘密未
经许可不得被他人知悉、持有“这一状态，则非法获取他人商业秘密本身就是实害犯，
其合理许可使用费就是实害数额。如若这样理解，使用他人商业秘密的行为导致权利
人遭受财产损失的，就应当是结果加重犯，但刑法第219 条并没有这样规定。
（五）侵犯商业秘密罪的责任要素
本罪的责任形式为故意，行为人必须明知自己侵害的行为对象是他人的商业秘密。
不知道是商业秘密而实施本罪构成要件行为的，虽然具有违法性，但因为缺乏有责性而
不成立犯罪。成立本罪不要求行为人出于特定目的与动机。[281]
（六）侵犯商业秘密罪的罪数认定
对于以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘
密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以侵犯商业秘密罪和假冒注册商标罪实
行并罚。同样，对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并且假冒他人注册商标的，由
于存在两个行为并且侵害了两个法益，应当实行数罪并罚。
实施本罪行为同时触犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，为境
外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，非法获取国家秘密罪，故意泄露国家秘密罪
的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
科技人员参与单位科研项目，在未取得研制单位同意的情况下，擅自以个人设计的
名义与其他单位签订技术转让协议，将商业秘密转给对方获取转让费归自己所有，同时
触犯职务侵占罪与侵犯商业秘密罪的，属千想象竞合，从一重罪处罚。科技人员违反约
定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的单位所有的商业秘密的，应以侵犯商业秘
密罪论处。
（七）侵犯商业秘密罪的处罚
根据刑法第219 条与第220 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑，并处或者
单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪
的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定
处罚。根据《办理知产案件解释》的规定，侵犯商业秘密，直接导致商业秘密的权利人
因重大经营困难而破产、倒闭的，或者数额达到成立犯罪标准10 倍以上的，应当认定为
“情节特别严重” 。
八、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
本罪是指自然人或者单位为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商
业秘密的行为。行为主体没有限制，不必是对商业秘密具有保密义务的人员，但商业秘
密唯一所有人（不存在另外的合法使用人）向境外的机构、组织、人员提供其所有的商
业秘密的，不成立本罪。经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人违反所有人的意志，
向境外的机构、组织、人员提供商业秘密的，成立本罪；如果商业秘密存在经所有人许可
的合法使用人，则商业秘密的所有人向境外的机构、组织、人员提供商业秘密的，也成立
(281]
当然，实施非法获取他人商业秘密的行为，是否必须出于披露、使用或者允许他人使用的目的，还值得进
一步研究。本书倾向于肯定回答。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1273
本罪。
根据刑法第219 条之一与第220 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑，并处
或者单处罚金；情节严重的，处5 年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判
处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
《办理
知产案件解释》第20 条规定：”为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业
秘密，具有本解释第十七条规定情形的，应当认定为刑法第二百一十九条之一规定的
'情节严重＇
。”但第17 条第
1 款规定的是“情节严重＂的情形，第2 款规定的是“情节特
别严重＂的情形。从字面含义来说，所谓“本解释第十七条规定情形“应当包括第
1 款
与第2 款规定的情形。但由于本罪的法定刑较重，将本解释第17 条第
1 款规定的情形
也包括在内，有可能不符合罪刑相适应原则。
第九节
扰乱市场秩序罪
一、损害商业信誉、商品声誉罪
（一）损害商业信誉、商品声誉罪的概念与犯罪构成
损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品
声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪是对个人法益的犯罪，保
护法益是他人的商业信誉、商品声誉。
l ．客观行为内容为，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。捏造，
是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实；捏造并不限于全部虚构与编造，换言之，
通过对真实视频、影像等进行剪裁、添加等方式，改变真实视频、影像的内容的，也属千
捏造。例如，将30 分钟的完整视频剪裁成3 分钟的视频，使后者与前者表述的意思丧
失同一性时，就属千捏造。再如，在真实视频上添加虚假说明的，也属于捏造。散布，是
指使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实。[282]
他人，即被害
人，必须是特定的、具体的人；不仅包括竞争对手，也包括其他生产者与经营者；不仅包
括个人，而且包括单位。商业信誉，包括商业信用与商业名誉。商业信用，是指商业行
为与经济能力在经济活动中所受到的信赖；商业名誉，是指社会对他人在商业活动中的
价值和地位的客观评价。商品声誉，是指社会对商品的良好称誉。
单纯从字面含义来看，本罪的实行行为是复数行为：捏造虚伪事实与散布虚伪事
实；似乎单纯散布虚伪事实的行为，不可能成立本罪。但本书认为，捏造不是本罪的实
行行为，散布才是本罪的实行行为。换言之，本罪的实行行为是散布捏造的事实。理由
如下：
(1) 实行行为只能是发生了危险结果（或者紧迫的危险）的行为。但是，单纯捏造
[282]
行为人为了损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，在自己生产的劣质产品上假冒他入优质产品的注册商
标，从而使他人受到重大损失。
对此，应以假冒注册商标罪论处，不宜认定为本罪。
1274
刑法学（第七版）
虚伪事实的行为本身并不具有法益侵害的紧迫危险。例如，甲在纸条上写着“A 啤酒
厂的啤酒罐里有一具尸体，大家不要买A 啤酒厂的啤酒”，然后放入抽屉。这种行为不
可能侵害他人的商业信誉与商品声誉。既然如此，就不可能成为实行行为。
(2) 具有侵害法益危险或者能够造成法益侵害的是散布虚伪的损害他人的商业信
誉、商品声誉事实的行为。例如，甲某日在地上捡了一张纸条，上面写着：＂A 啤酒厂的
啤酒罐里有一具尸体”，甲明知这是虚假的，但仍然向社会公众大声宣读该纸条（散布
虚假事实），导致A 啤酒厂遭受重大损失。不难看出，单纯散布虚伪事实就能够侵害他
人的商业信誉与商品声誉，使他人遭受重大损失。
(3) 不可否认的是，从文理上说，要将刑法第221 条中的＂捏造“解释为修饰“虚伪
事实”的形容词，是相当困难甚至是不可能的。然而，语言是不准确的，其含义也可能
是不确定的。在这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。一
方面，某个事实是否属千＂捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传
达的事实，也难以被判断为捏造。所以，捏造本身就包含了向外部传达的意思。另一方
面，在本书看来，刑法第221 条使用＂捏造并散布虚伪事实”这种极为重复的表述，实际
上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即，是为了防止处罚
没有犯罪故意的行为。因此，应当将＂捏造并散布虚伪事实“解释为＂散布捏造的虚伪
事实”（可谓补正解释）。
(4) 倘若坚持认为本罪的实行行为是复数行为（捏造虚伪事实并散布），就会产生
诸多消极后果。例如，这种观点意味着捏造行为是实行行为的一部分，于是，开始实施
捏造行为时就是着手，这是难以被人接受的。或许有人认为，如果行为人以散布为目的
开始实施捏造行为，就是本罪的预备行为。但这种说法也存在问题：一方面，既然认为
捏造行为是实行行为，就不能认为为了散布而捏造是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫
行为的实行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢
劫罪的预备行为。
另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民
自由。
因为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的
预备行为。
由此看来，将单一行为解释成复数行为，并不一定有利于保障国民的
自由。[283]
成立本罪要求给他人造成重大损失或者有其他严重情节。根据立案标准，具有下
列情形之一的，应当立案追诉：（l ）给他人造成直接经济损失数额在50 万元以上的；
(2) 虽未达到上述数额标准（接近上述数额标准且已达到该数额的80％以上），但造成
公司企业等单位停业、停产6 个月以上，或者破产的；（3 ）其他给他人造成重大损失或
者有其他严重情节的情形。
2 ．责任形式为故意，即明知自己的行为会损害他人的商业信誉、商品声誉，并且希
望或者放任这种结果发生。对于没有商业诽谤的故意，听信他人传谣，而散布虚伪事实
乃至对虚伪事实进行某种程度的加工的行为，不应认定为本罪。此外，消费者及新闻单
位对经营者的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的，不得认定为本罪。
[283]
参见张明楷
：《刑法分则的解释原理》（下册），高等教育出版社2024 年版，第498 页以下。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1275
（二）损害商业信誉、商品声誉罪的处罚
根据刑法第221 条与第231 条的规定，犯本罪的，处2 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其
他直接责任人员，依照上述规定处罚。
二、虚假广告罪
（一）虚假广告罪的概念与犯罪构成
虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商
品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。
l ．构成要件的内容为，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对
商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。违反国家规定，主要是指违反《广告法》
及相关法律、法规的规定。
广告，是指商业性广告。作虚假宣传主要包括两种情况
：
(l) 对商品或者服务作夸大失实的宣传，即对生产、经销的产品质量、制作成分、性能、
用途生产者有效期限、产地、来源等情况，或者对所提供的服务的质量规格、技术标
准、价格等交易资料进行夸大、无中生有的与实际情况不符的宣传。
(2) 对商品或者服
务作语意含糊、令人误解的宣传，即通过措辞的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手
段，使消费者对商品或者服务产生误解。成立本罪要求情节严重。对此，应从作虚假广
告的手段、动机、散布范围、次数、持续时间、不良后果等方面进行综合判断。根据立案
标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（l ）违法所得数额在10 万元以上的
；（2 ）假
借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，
违法所得数额在3 万元以上的；（3 ）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额
在3 万元以上的；（4 ）虽未达到上述数额标准（接近上述数额标准且已达到该数额的
80 ％以上），但2 年内因利用广告作虚假宣传受过2 次以上行政处罚，又利用广告作虚
假宣传的；（5 ）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（6 ）其他情节严重的情形。
2 ．责任形式为故意，即明知利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为会扰乱市
场秩序，损害消费者的权益，并且希望或者放任这种结果的发生。
（二）虚假广告罪的认定
l
．正确区分虚假广告罪与非罪的界限。商品或者服务的广告，大多带有夸张性质，
在此意义上说，广告或多或少都是夸大广告，消费者也都认识到了广告的夸大性质，故
不能将具有夸大性质的广告都认定为虚假广告。一方面，只有当某种夸大广告超出了
社会容忍的界限时，才能认定为虚假广告。
换言之，对商品或者服务的夸大宣传，足以
使一般人陷入认识错误时，才能认为是虚假广告。是否使一般人陷入认识错误，要根据
行为当时的具体情况考察，其中最为重要的是考察广告的内容。广告的内容极为抽象
时，通常不能使一般人陷入认识错误；广告的内容比较具体时，就足以使一般人陷入认
识错误。例如，声称某种产品“性能优良、经久耐用”时，即使并不符合客观事实，一般
也不能认定为虚假广告；但如果将某种野山椒说成是抗癌物质，就属于虚假广告。另一
方面，还要考察情节是否严重，对于虽制作虚假广告，但情节并不严重的，不能认定为虚
假广告罪。
2 ．正确处理虚假广告罪与其他犯罪的关系。
( l ) 损害商业信誉、商品声誉的行为，
1276
刑法学（第七版）
也可能通过广告的形式实施，虚假广告行为也可能通过坻毁他人商品声誉来对自己的
商品或者服务作虚假宣传。不排除一个行为同时触犯上述两个罪名的情况，在这种情
况下，只能以想象竞合从一个重罪处罚。但两者的法定刑相同，故”重罪”的确定只能
以行为的基本性质与危害程度为依据。
(2) 行为人可能利用广告对自己生产、销售的
伪劣商品作虚假宣传，或者说利用广告生产、销售伪劣商品。在这种情况下，可以认为
是行为的手段触犯了其他罪名，属于牵连犯，从一个重罪处罚，即适用生产、销售伪劣商
品犯罪的法定刑。
(3) 虚假广告行为不要求达到诈骗财产的程度，因此，如果行为人利
用虚假广告骗取他人财物，则是虚假广告罪与诈骗罪的想象竞合，应从一重罪处罚。
2020 年2 月
6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫
情防控违法犯罪的意见》规定：”在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名
义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额
较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处
罚。”其实，这种行为也完全可能同时触犯诈骗罪。
(4) 明知他人从事欺诈发行股票、债
券或其他证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销
活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，是本罪与相关共同犯罪的想象竞合，从
一重罪处罚。
（三）虚假广告罪的处罚
根据刑法第222 条与第231 条的规定，犯本罪的，处2 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其
他直接责任人员，依照上述规定处罚。
三、串通投标罪
串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，
情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。
本罪分为两种类型：（l ）投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的
利益，并且情节严重的行为。相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标
价或者压低标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标者。
(2) 投标人与招标人串
通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。这里的串通投标，不限千对投标报价的串
通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。
由千这种行为的法益侵害重于前一种行
为，故其成立犯罪不以情节严重为要件。(284]
本罪的责任形式为故意，即使为了防止过
分竞争而串通的，原则上也成立本罪。
在拍卖过程中相互串通的，不成立本罪。在国有土地挂牌出让过程中串通竞买的，
也不成立本罪。因为拍卖与挂牌出让均不属千招投标行为。
以拍卖、挂牌出让与招投
标具有实质的相似性为由，将拍卖、挂牌出让中的串通行为认定为本罪的，属千类推
解释。
在《政府采购法》中，非招标采购方式与招标采购方式是并列的采购方式，非招标
[284)
由千法条表述的关系，有一种观点认为第二种情况仍要求情节严重［参见王作富主编：《刑法分则实务研
究》（中），中国方正出版社20 13 年第5 版，第656 页］。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1277
采购方式中的竞争性磋商、竞争性谈判与招投标方式存在差异，［28S] 故不能将非招标采
购方式中的串通行为认定为串通投标罪，否则有类推解释之嫌。
甲以A 、B 、C 三个投标人的身份参与投标的，不应认定为串通投标。
因为这种情形
并不属于不同投标人相互串通投标报价。被告人实际控制的多家关联性质的公司相互
串通围标的，可以将多家关联性质的公司视为同一投标人，不应认定为串通投标罪。
乙分别与A 、B 、C 三个投标人约定，由后者以A 、B 、C 的名义投标，中标后将项目
转包给乙的，只要A 、B 、C 之间没有串通投标报价，就不能认定为串通投标罪。
丙按照政府有关部门的安排，参与特定工程项目的建设且基本完工时，有关主管部
门为了完善相关招标投标手续，要求丙参与投标并承诺确保其中标的，即使丙与其他知
情的招标人串通投标报价，也不应认定为串通投标罪。类似于这样的补办手续型的招
投标行为，都不应认定为串通投标罪。[286]
此外，招标方应当招标却不招标，直接让他人
实施工程或者项目的，因为不存在串通投标行为，不能认定为本罪。
丁与X 国有企业合作研发相关技术并一直合作，X 企业为了使项目合规而履行招
投标程序时，丁找其他不符合条件的几家公司一起参与投标的，不管是否串通投标报
价，都不应认定为串通投标罪。
戊在A 公司招标过程中负责主导资源方招标，为使投标人B 竞得该项目，戊指使
其他评委给B 联系的围标公司打高分，并亲自“协调“有不同意见的评委，评委将评分
账户账号及密码交与戊，戊进入评委的评分账户，给围标公司打出最高分，使B 联系的
围标公司最终中标。在本案中，如若客观上戊与B 联系的围标公司存在串通行为，就
能认定为串通投标罪。
需要研究的是如何理解和认定本罪的行为主体。
例如，A 公司就一项重大工程招
标时意欲投标的B 公司委托C 公司代理投标事项。
C 公司的甲为了能够使B 公司中
标，而与A 公司中参与管理投标事项的乙串通，乙将其他投标公司的投标报价告诉给
甲，甲以最低报价使B 公司中标，导致重大工程遭受损失。
甲与乙的行为是否成立串
通投标罪？《招标投标法》第8 条规定：＂招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招
标的法人或者其他组织。“第25 条规定：＂投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或
者其他组织。”据此，只有A 公司与B 公司分别是招标人与投标人，C 公司以及甲与乙
都不是招标人与投标人。但是，本书认为，不能完全按照《招标投标法》的规定解释刑
法第223 条所规定的招标人与投标人。
(1) 刑法规定串通投标罪，是为了保护招标投
标竞争秩序，但并不是只有法人或者其他组织的行为才能侵害招标投标竞争秩序。
(2) 刑法第231 条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对
单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规
定处罚。”这表明，刑法第223 条所规定的串通投标罪，不仅没有排除自然人犯罪主体，
而且其规定的就是自然人主体。倘若按照《招标投标法》的规定解释刑法第223 条的
[285]
“竞争性磋商采购方式”，是指采购人与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，由前
者确定成交供应商的采购方式。
＂竞争性谈判＂，是指采购人或者采购代理机构直接邀请一家以上供应
商就采购事宜进行谈判的方式，供求双方能够进行更为灵活的谈判。
[286]
参见周光权：《串通投标罪的关键间题》，载《法学》2024 年第3 期。
1278
刑法学（第七版）
招标人与投标人，就意味着自然人不可能成为串通投标罪的主体，这便违反了刑法的规
定。
(3) 在司法实践中，串通投标既可能是招标、投标的法人或者单位之间进行串通，
也可能是主管、负责、参与招标、投标的人，为了谋取个人利益，就招投标事项进行串通。
倘若将后一种情形排除在串通投标罪之外，必然不利于保护招标投标竞争秩序。基千
上述理由，本书认为，应当将刑法第22 3 条中的招标人与投标人，解释为主管、负责、参
与招标、投标事项的人。这一解释虽然不符合《招标投标法》的规定，但符合刑法的规
定。符合刑法规定的解释，不会违反罪刑法定原则。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）损害招标人、投标人或者国
家集体公民的合法利益造成直接经济损失数额在50 万元以上的；（2 ）违法所得数
额在20 万元以上的；（3 ）中标项目金额在400 万元以上的；（4 ）采取威胁、欺骗或者贿
赂等非法手段的
；（5 ）虽未达到上述数额标准（接近上述数额标准且已达到该数额的
80 ％以上），但2 年内因串通投标受过2 次以上行政处罚，又串通投标的；（6 ）其他情节
严重的情形。犯本罪的根据刑法第223 条与第231 条的规定处罚。
四、合同诈骗罪
（一）合同诈骗罪的概念
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗
取对方当事人财物，数额较大的行为。
一般认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，［加］刑法规定本罪，是为了保护市
场秩序与对方当事人的财产。因为经济合同是市场经济活动的重要方式，利用经济合
同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种交易方式丧失信心，从而侵犯了市场
秩序。
与此同时，利用合同诈骗他人财物的行为，也侵犯了对方当事人的财产。
（二）合同范围
行为符合诈骗罪的犯罪构成，且欺骗手段利用了合同的行为，就成立合同诈骗罪。
所以，如何理解和认定合同，就成为判断某种行为是否成立合同诈骗罪的一个关键，其
中包括合同性质与合同形式两个方面的问题。
从合同性质来说，合同诈骗罪的合同，应当是平等市场主体之间签订的、反映市场
经济（交易）关系、具有财产交付内容的合同。这是由合同诈骗罪的保护法益所决定
的。
(1) 部分行政合同（如行政机关与相对人订立的代替行政处理而设立、变更或者消
灭行政法权利义务的协议，国家作为公共财产所有者与他人订立的合同）也可能属于
本罪的合同。例如，环保局向社会公开招标，让具有污泥处理技术的企业为环保局处理
污泥。
甲企业不具有处理污泥的技术，却伪造相关资料与环保局签订合同，通过将污泥
［龙7]
从立法论的角度来说，合同诈骗罪的设立没有任何必要性。首先，诈骗罪起源于交易过程中的具体诈骗
类型，原本就是发生在交易过程中的犯罪。既然如此，所有的诈骗犯罪基本上可以说是合同诈骗，或者说
都是在利用口头合同或者书面合同实施诈骗行为。在普通诈骗罪之外规定合同诈骗罪，尤异于在普通杀
人罪之外另规定使用凶器的杀人罪。
其次，将合同诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来，没有任何实质根据。
没有理由认为，利用合同的诈骗比利用其他方法的诈骗在不法与责任方面存在差异。合同诈骗罪的法定
刑与普通诈骗罪的法定刑基本相同，也充分说明了这一点。最后，合同诈骗罪的设立，人为地给司法机关
增添了区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的困难，导致司法机关经常就某种行为是成立普通诈骗罪还是合同
诈骗罪而发生争议。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1279
直接运往外地填埋的方法，从环保局骗取大量污泥处理费用。
甲企业的行为不仅侵害
了环保局的财产，而且扰乱了公平竞争的市场秩序，即导致其他具有污泥处理技术的企
业未能正常参与市场活动，侵害了合同诈骗罪的保护法益，应当认定为合同诈骗罪。
(2) 普通公民之间的借款合同不属于本罪的合同，但公司、企业利用民间借款合同实施
的诈骗行为也可能成立合同诈骗罪。
(3) 就违禁品的买卖所签订的合同，不可能成为
合同诈骗罪中的合同。但是，倘若合同内容针对的是取得经营许可才能买卖的物品，则
仍然可能属于合同诈骗罪中的合同。例如，甲企业与乙企业均未取得烟草专卖许可，但
甲企业以烟草买卖为名骗取乙企业资金的，仍然可能构成合同诈骗罪。
(4) 虽然只有
体现经营活动和交易关系的合同，才能成为合同诈骗罪的合同，但不能据此认为，利用
无偿的保管合同、仓储合同、委托合同的行为不可能成立合同诈骗罪。倘若甲方利用合
同虚假承诺为乙方无偿保管财物，乙方信以为真将财物交付给甲方保管，但甲方并非保
管而是据为己有的，当然可能成立合同诈骗罪。概言之，就无偿的保管合同、仓储合同、
委托合同而言，只是无须支付对价的一方不可能成立合同诈骗罪，而保管、仓储和受委
托的另一方仍然可能成立合同诈骗罪。再如，就赠与合同而言，只是赠与一方不构成合
同诈骗罪，但不排除受赠一方构成合同诈骗罪。
关于合同诈骗罪中的合同形式（是否仅限于书面合同），刑法理论上存在不同观
点。本书观点如下：（l ）不管是书面合同还是口头合同，抑或是其他形式的合同，都属
于合同法所确认的合同，没有理由将口头合同排除在合同诈骗罪的合同之外。
(2) 不
能简单地认为，凡是利用书面合同实施的诈骗行为就成立合同诈骗罪，没有利用书面合
同的诈骗行为就成立普通诈骗罪。行为是否成立合同诈骗罪，要看合同的对方当事人
（被害人）是不是市场主体，合同内容是不是体现市场经济（交易）关系，是否具有财产
交付内容。如果口头合同具备上述内容，也属于合同诈骗罪中的合同。
(3) 与书面合
同相比，口头合同有利千经济活动的便捷，使交易活动更为简单。如果将口头合同排除
在外，就明显与合同诈骗罪的保护法益相冲突。虽然合同诈骗罪中的合同形式没有限
制，但是，作为欺骗手段的合同必须具备基本的合同要素，抽象的、不明确的约定，不应
作为合同诈骗罪中的合同。
（三）行为类型
合同诈骗罪的构造与普通诈骗罪的构造相同，只不过合同诈骗罪要求利用合同实
施诈骗行为，因而行为必须发生在签订、履行合同的过程中，被害人必须是合同对方当
事人。因此，合同诈骗罪的构造是
：行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为一对
方当事人产生认识错误一对方当事人基于认识错误处分财产一行为人或第三者取得财
产一对方当事人遭受财产损失。如果某种行为不符合诈骗罪的构造，就不可能构成合
同诈骗罪。
l
．以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同
以虚构的单位签订合同，一般表现为以根本不存在的单位名义与对方当事人签订
合同；冒用他人名义签订合同，是指未经他人同意，冒用他人（包括其他单位）的名义与
对方当事人签订合同。其中，既可以是自然人以虚构的单位与对方签订合同，也可以是
单位冒用其他自然人名义与对方签订合同。这种行为具有明显的欺骗性，因而被刑法
1280
刑法学（第七版）
第224 条规定为合同诈骗罪的第一种行为类型。
2 ．以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保
通过虚构担保实施合同诈骗，是合同诈骗罪中的常见类型。在许多情况下，签订与
履行合同不一定需要担保。如果行为人客观上具有履行合同的能力，主观上具有履行
合同的意愿，即使以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，也不成
立合同诈骗罪。但是，当行为人客观上没有履行合同的能力，而对方当事人要求行为人
提供担保时，行为人以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，则是
合同诈骗行为。
当然，行为人为了骗取对方当事人的财物，主动以伪造、变造、作废的票
据或者其他虚假的产权证明作担保的，也是合同诈骗行为。
需要说明的是，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，只是虚
假担保或者不真实担保的部分表现形式；另外，即使提供真实的足额担保，也完全可能
构成合同诈骗罪，刑法第224 条关千合同诈骗罪的其他行为类型的规定就说明了这一
点。如果行为人提供了真实的足额担保，却没有履行合同的真实想法，骗取了对方当事
人的财物，事后转移担保物，导致对方当事人不能行使担保权的，则不能认定为以虚假
的产权证明作担保。这种合同诈骗行为，如果不符合前四项中的其他规定，就只能适用
兜底规定。
实践中常见的一类犯罪是，骗取汽车后伪造相关证件，再利用骗取的汽车与伪造的
相关证件，将汽车“ 质押”给他人，骗取他人现金。对这类案件如何处理，在理论上与实
践中也存在争议。首先，大体可以肯定的是，利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车的
前行为，构成合同诈骗罪。其次，不能认为后行为是共罚的事后行为或者不可罚的事后
行为。因为后行为侵害了新的法益，而不是单纯利用不法状态使犯罪利益得以实现的
行为。也不能认为后行为缺乏适法行为的期待可能性。概言之，后行为也构成诈骗罪
或者合同诈骗罪。最后，对上述行为实行数罪并罚也是有道理的，但由于我国刑法分则
规定的法定刑过重，又由于这类案件越来越多，即可以认为被告人的手段行为与目的行
为之间具有通常的类型性，因此，以牵连犯从一重罪处罚是可以接受的。
3 ．没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事
人继续签订和履行合同
先履行小额合同或者部分履行合同，是掩盖行为人没有实际履行能力、不打算履行
合同的手段，所以，没有履行能力或者不打算履行合同却诱骗对方当事人继续签订和履
行合同，才是这一类型的关键。反过来说，如果行为人具有实际履行能力，也有履行合
同的打算，就不可能成立合同诈骗罪。但不能认为，只要行为人具有履行合同的能力，
就不具有诈骗故意与非法占有目的。质言之，即使行为人具有履行合同的能力，但如果
没有履行合同的想法，而以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人
继续签订和履行合同的，没有理由否认合同诈骗罪的成立。
根据当然解释的原理，没有实际履行能力，也不履行小额合同与部分履行合同，而
是直接利用合同诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，同样成立合同诈骗罪。只不
过对这种行为应适用第224 条第5 项的规定。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1281
4 ．收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿
按照合同诈骗罪的构造，行为人在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段使对方
当事人交付财物，行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产，对方
当事人就遭受到财产损失，因而成立合同诈骗罪的既遂。所以，事后逃匿并不是合同诈
骗罪的构成要件行为，只是表明行为人具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料。
因
此，对这一行为类型，不能仅按照刑法第224 条第4 项本身的文字规定孤立地理解，而
应结合第224 条项前的规定，根据合同诈骗罪的构造进行理解和认定。具体地说，只有
当行为人在签订、履行合同的过程中，通过欺骗行为使对方交付货物、货款、预付款或者
担保财产后逃匿的，才能认定为第四种类型的合同诈骗罪。
反过来说，如果行为人在签订、履行合同的过程中没有实施任何欺骗行为，确实打
算履行合同，也具有履行合同的能力，在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者
担保财产后，产生了非法将对方当事人给付的财产据为己有、自己不再履行合同的想
法，也没有实施任何欺骗行为，只是单纯逃匿的，因为没有实施任何欺骗行为，完全不符
合合同诈骗罪的构造，当然不可能成立合同诈骗罪，充其量可能成立侵占罪。
5 ．以其他方法骗取对方当事人财物
这是合同诈骗罪的兜底类型。对兜底规定的解释当然要符合同类解释规则，但只
要是利用经济合同实施的诈骗行为，符合合同诈骗罪的构造，具有诈骗故意与非法占有
目的，倘若不符合前四项的规定，就必然符合第5 项的兜底规定。需要说明的是，不能
因为第5 项属于兜底规定，就认为该规定不明确，进而主张严格的限制解释。刑法第
224 条的项前有“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，
数额较大的”规定，只要结合项前规定对第5 项的“以其他方法骗取对方当事人财物”
进行理解和适用，该兜底规定就没有不明确之处。这是因为＂骗取“这一动词的使用，
加上刑法理论对诈骗罪构造的解释，足以合理判断某种行为是否构成合同诈骗罪。倘
若认为刑法第224 条第5 项的规定不明确，必须进行严格的限制解释，那么，第266 条
关千诈骗罪的规定也不明确，也必须进行严格的限制解释。但恐怕不能得出这样的结
论。与第266 条＂诈骗公私财物，数额较大的”规定相比，第224 条的规定要明确得多。
亦即，第224 条可以像第266 条那样简单地表述如下：”以非法占有为目的，在签订、履
行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处……“既然如此，就不能因为第
224 条第5 项属于兜底规定，便对其进行严格的限制解释。[288)
一个合同诈骗行为完全可能同时符合上述几种类型，对此，可以同时引用刑法第
224 条的几项规定。
（四）合同诈骗罪的责任要素
合同诈骗罪的责任要素除故意外，还必须具有非法占有目的。非法占有目的既可
以存在千签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但非法占有目的必须存在于诈
骗行为时；产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。例如，就
[288]
当然，如若出于其他正当理由需要对刑法第224 条进行严格的限制解释，则对此条规定的其他几项也应
进行严格的限制解释。
1282
刑法学（第七版）
上述第3 种情形而言，行为人必须在＂诱骗对方当事人继续签订和履行合同”时，具有
非法占有目的。特别是对第4 种情形即“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或
者担保财产后逃匿＂的认定，必须坚持行为与责任同时存在的原则。概言之，行为人收
受了对方已经转移所有权的财产后，才产生非法占有目的，此后除据为已有外并没有实
施其他犯罪行为的，不能以犯罪论处。如果收受了对方已经转移所有权的财产后，产生
非法占有目的，并通过欺骗方法使对方免除自己的债务的，则是新的（合同）诈骗行为。
此时的诈骗对象并不是先前的财产，而是免除债务这一财产性利益。
（五）合同诈骗罪的认定
L 既然是合同诈骗罪，就必须是合同本身对欺骗对方当事人进而骗取财物起到了
重要作用。
(1) 合同诈骗罪的成立要求合同本身成为欺骗对方的手段；（2 ）合同诈骗罪
的成立，要求被害人必须是合同的对方当事人，否则只能成立普通诈骗罪；（3 ）合同诈
骗罪的行为人所获得的财产，必须是作为合同标的的财产，如果行为人获得的是合同标
的之外的财产，则只能成立普通诈骗罪。行为人花言巧语使对方似乎产生了认识错误，
但如若没有签订合同，对方当事人并不会交付财物时，行为人与对方签订合同的，应当
认为合同对欺骗对方当事人进而骗取财物起到了重要作用。反过来说，虽然在诈骗过
程中存在合同，但使对方产生认识错误的并非合同而是合同之外的欺骗行为的，应认定
为普通诈骗罪。此外，利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪
数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。
因为行为
并不符合合同诈骗罪的客观要件，故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合问题。
这就如同行为不符合故意杀人罪的某个要件但符合故意伤害罪的犯罪构成一样，当然
应认定为故意伤害罪。
2 ．合同诈骗行为必须发生在签订、履行合同的过程中，在此之前或者之后实施诈骗
行为的，不能认定为合同诈骗罪。这是刑法第224 条的明文规定，也是由合同诈骗罪的
本质决定的。例如，行为人以为企业招工为名，发布虚假招工信息，以保证金等名义骗
取对方财物后，与对方当事人签订招工用工合同的，只能认定为普通诈骗罪，而不能认
定为合同诈骗罪。从自然事实的角度来说，诈骗行为似乎发生在签订、履行合同过程
中，但从规范意义上说，行为人与对方当事人所签订的招工用工合同，只是诈骗既遂后
掩盖其诈骗犯罪的手段，故不能认定为合同诈骗罪。
3 ．行为是否成立合同诈骗罪，与该合同在民法上是否有效是两个不同的问题，不能
因为合同有效就否认合同诈骗罪的成立，也不能因为合同无效就肯定合同诈骗罪的成
立。换言之，合同诈骗罪的成立不以合同无效为前提。[289)
例如，在购销合同中，购买方
实施合同诈骗行为，在给付部分预付款后，销售方将合同规定的全部货物交付给了购买
方，购买方收到全部货物后逃匿。一方面，该购销合同依然有效，销售方可以要求购买
方支付全部货款。另一方面，购买方的行为依然成立合同诈骗罪。
4 ．刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实
[289]
参见2020 年12 月29
El 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第
12 条、第
13 条。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1283
上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由千刑法对金融诈骗罪另
有规定，所以，凡是符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上应以金融诈骗罪论处（也有
例外，参见第九章第二节、第四节）。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款
的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，在这种情
况下，不发生竞合问题。
（六）合同诈骗罪的争议问题
刑法理论与司法实践长期争论的问题是，如何区分合同诈骗与民事欺诈。人们习
惯于认为，合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分
标准。其实，这种研究方法并不可取。
民法上的民事欺诈概念，并没有将合同诈骗排除在外，而是包括了刑法上的合同诈
骗行为。换言之，民事欺诈与合同诈骗是一种包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特
殊情形。既然如此，就不能讨论二者之间的区别或者界限。
民法上的民事欺诈行为，也
可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉
多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。据以指
导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导
讨论案件事实，认为案件事实属于民事欺诈；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认
为案件事实构成合同诈骗罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属千民事
欺诈的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。认为民事欺诈案
件不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导
的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。如果认为，只要某种案件事实
符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀
人、伤害等案件时，人们都可以说“这在民法上属于侵权行为＂，事实上，民法理论也经
常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行
为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也
是刑法上的犯罪行为。所以
，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构
成要件，并不妥当。基于同样的理由
，以案件事实属于民事欺诈为由否认其构成刑法上
的合同诈骗罪，明显不当。
或许有人认为，如果将民法上的民事欺诈认定为刑法上的合同诈骗罪，就混淆了民
事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问
题。所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事
欺诈的界限。千是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成合同诈骗罪的行为挑
选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了合同诈骗罪的成立条件的行为，就成立合同诈骗
罪。检察官与刑事法官通常不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。
一种观点认为，诈骗必须是“空手套白狼”，合同诈骗罪的成立必须表现为没有交
易的清形；只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪。在
本书看来，这种观点难以成立。这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中，如果行
为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种
行为或者存在交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。例如，甲公司通过伪造产
1284
刑法学（第七版）
权证明，利用合同将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的，即使客观上将房
屋交付给他人，也不妨碍合同诈骗罪的成立。再如，将已被全部开采并无矿藏的矿山冒
充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的，
同样成立合同诈骗罪。
不能认为，只要行为人实施过履行合同的行为，就不构成合同诈骗罪。换言之，如
果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了
某种行为或者存在交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。前述合同诈骗罪的
第三种行为类型就充分说明了这一点。
不能认为，合同诈骗与民事欺诈的关键区别在千行为人是否具有非法占有目的。
诚然，如果说民事欺诈都是没有非法占有目的的行为，这一区分标准或许也是成立的。
然而，民法并没有将非法占有目的排除在民事欺诈外。另外，可以肯定的是，如果行为
人利用合同欺骗他人使之处分财产，而且具有非法占有目的，就能肯定合同诈骗罪的成
立。
由千主观目的的认定难于客观行为的认定，所以，行为人是否具有非法占有对方当
事人财物的目的，成为认定合同诈骗罪的一个关键问题。［现在判断行为人主观上是否
具有非法占有的目的时，首先，要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。凡是
使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的（除非有反证）。其
次，要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下
列情形可以认定为具有非法占有目的：挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金
或者保证金，致使上述款物无法返还的；使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定
金、保证金进行违法犯罪活动的；合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，
骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支
付其余货款的；收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用千冒险投
资的；等等。概言之，要准确认定合同诈骗罪主客观方面，既要审查行为人是否具有虚
构事实、隐瞒真相的行为，是否属千刑法规定的法定情形，又要注重从项目真实性、履约
能力、履约行为表现、未履约原因等因素判断行为人主观上是否具有合同诈骗罪的故意
与非法占有目的。
不能离开合同诈骗罪的构成要件与责任要素，以其他边缘事实为根据判断合同诈
骗罪的成立与否。例如，不能因为案件已经进行民事处理程序或者已经通过民事诉讼
程序结案，就直接否认合同诈骗罪的成立，因为民事欺诈与合同诈骗罪并不是对立关
系。再如，不能因为某种行为不具有所谓民事欺诈的外观，就直接否认合同诈骗罪的成
立，因为民事欺诈的外观本身就是不确定的。又如，不能因为行为人事后认可合同的有
效性或承诺履行合同，就直接否认合同诈骗罪的成立，因为事后的认可或承诺完全可能
属于合同诈骗罪既遂后的事实。
不能认为，只要可以按民事欺诈处理，就不能认定为合同诈骗罪。这种观点是对刑
（劝］
在我国，使用欺骗手段促使对方与自己签订合同，并且履行合同义务，对方获得了相应权利的，不可能认
定为合同诈骗罪。
同样，使用欺骗手段使对方提前履行义务的，也不会认定为合同诈骗罪（但日本判例认
为这种行为构成诈骗罪）。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1285
法谦抑性的误解。刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照
民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。一旦解释者在遵循罪刑法
定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成
的行为，就应当以犯罪论处。
如前所述，合同诈骗罪与民事欺诈并非对立关系，所以，需要判断哪些民事欺诈行
为不符合合同诈骗罪的成立条件（而不是说只要属于民事欺诈就否认合同诈骗罪的成
立），与此同时要正确处理刑民关系，保持法秩序的统一性。
(1) 没有就重要事实实施
欺骗行为，或者只是对商品进行抽象的夸张宣传，欺骗行为不足以使对方在具体情形下
陷入或者维持错误认识的，不能认定为合同诈骗罪。例如，声称房屋、黄金会涨价而要
求对方购买，他人信以为真购买后，即使房屋、黄金跌价，出售者的行为也不构成合同诈
骗罪。
(2) 行为人通过欺骗手段使对方与自己签订合同，对方知悉合同的内容，行为人
履行合同的，不能认定合同诈骗罪。例如，甲对A 公司负责人乙谎称，如果A 公司与甲
签订合同就给乙个人3 万元好处费，乙同意签订合同，甲也履行了合同，但没有给乙3
万元好处费。
甲的行为不成立合同诈骗罪。
(3) 行为人履行了合同载明的内容，只是
就合同外的相关事实实施欺骗行为的，不成立合同诈骗罪（至于是否成立普通诈骗罪，
则需要根据普通诈骗罪的构成要件进行判断）。
（4 ）在风险自担的特殊领域，不能因为
对方遭受了财产损失就直接认定行为人的行为构成合同诈骗罪。例如，在赌石领域的
原石交易过程中，只要不存在造假的情况，即使成交价格虚高，也不能以此为根据认定
出卖者的行为构成合同诈骗罪。
(5) 合同约定了补救措施（如更换产品或者赔偿损失
等），行为人在不能履行合同后愿意且能够采取补救措施的，不能认定为合同诈骗罪。
(6) 甲乙双方存在长期交易关系，双方一直履行合同，其中一方由千客观原因不能履行
其中部分合同的，不能认定为合同诈骗罪。
(7) 实践中大量存在名为贸易实为借款的
“合同”，对此不能按合同名称认定其中一方构成合同诈骗罪，而应根据合同背后的实
际法律关系进行判断。
（七）合同诈骗罪的处罚
根据刑法第224 条与第231 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；（':!JI ] 数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒
刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的
主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
五、组织、领导传销活动罪
（一）组织、领导传销活动罪的概念与犯罪构成
组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要
求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层
级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发
展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。
[291)
根据立案标准，合同诈骗数额在2 万元以上的，应当追诉。
1286
刑法学（第七版）
l ．构成要件的内容为，组织、领导传销活动。传销活动可以分为两大类：一类可谓
原始型传销，其传销的是商品，以销售商品的数量作为计酬或者返利依据；另一类可谓
诈骗型传销，并不是真正传销商品，只是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。本
罪的传销活动，是指后一种传销活动。
本罪禁止的传销活动，是指组织者、领导者通过收取“入门费“非法获取利益的行
为。加入传销活动的人，要么直接缴纳”入门费”，要么以购买商品、服务等方式获得加
入资格。在后一种情形下，“商品、服务”或者仅仅是名义上的或者是虚拟的，或者虽有
真实内容但物非所值，参加者不是为了获取商品、服务，只是为了获得加入传销组织的
资格。参加者需要通过发展下线获取利益，而不是通过销售商品等方式获取利益。所
以，层级越高的参加者（其中部分人属于组织者、领导者）就获利越多；案发时，层级最
低的参加者就成为受害者。在判断是否属于组织、领导传销活动罪中的传销活动时，除
了层级等方面的条件外，可以逐步进行以下判断：（l ）判断是否存在商品（包括服务），
如果没有商品，符合其他条件的，就可以认定为传销活动。
(2) 倘若存在商品，则需要
进一步判断商品是不是道具（如商品存放在何处，有没有人消费该商品，该商品是不是
任何人都可以免费获得的虚拟产品，商品的价值与参与者实际支付的货款是否大体相
当等）。如果商品只是道具（如事实上不转移占有，或者名义上转移占有与所有，或者
是任何人都可以免费获得的虚拟产品等），符合其他条件的，则应认定为传销活动。
(3) 商品发生占有转移时，是仅转移给参与传销的人员，还是会转移给真正的消费者？
如果仅仅在传销活动的参与者之间转移，参与者并不以使用商品为目的，而是为了获得
参加资格，并符合其他条件的，也应认定为传销活动。换言之，获得商品的人如果不转
移商品能否获利？如果得出肯定结论，并符合其他条件的，则是传销活动。
(4) 倘若有
部分商品转移给真正的消费者时，则需要判断真正的消费者与传销人员的比例，如果大
多数商品都是传销人员的道具，只有少数商品转移给真正的消费者，符合其他条件的，
也属千传销活动。
(5) 倘若有部分商品转移给真正的消费者时，还需要进一步判断行
为人是主要通过销售商品获利，还是主要通过收取“入门费”获利。倘若主要通过收取
“入门费”获利，符合其他条件的，也应认定为传销活动。
依照2013 年11 月
14 日”两高＂、公安部《关千办理组织领导传销活动刑事案件适
用法律若干问题的意见》（以下简称《办理传销案件意见》），以推销商品、提供服务等经
营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照
一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁
迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参
与传销活动人员在30 人以上且层级在3 级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责
任。［立）组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达3 级以上的，可将在
各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原
［立］
根据2018 年7 月
3 日最高人民检察院检例第41 号（叶经生等组织、领导传销活动案），组织者或者经营
者利用网络发展会员，要求被发展人员以缴纳或者变相缴纳”入门费”为条件，获得提成和发展下线的资
格。通过发展人员组成层级关系，并以直接或者间接发展的人员数量作为计酬或者返利的依据，引诱被
发展人员继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的，以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1287
传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当
计算为其发展的层级数和人数。
需要指出的是，“团队计酬”式传销活动是否属于本罪的传销活动，不可一概而论。
根据《办理传销案件意见》，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活
动的被发展人员（下线）发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为
依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。
以销售商品
为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依
据＂的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。在本书看来，只要参加人员
购买商品用于自己消费或者再销售给其他人（他入也是用于消费或者再转售给其他
人），其中的商品就不是道具，因而不能简单地以价格虚高或者商品没有特定效用为由
认定为组织、领导传销活动罪。换言之，凡是以商品的销量作为计酬或者返利依据的，
都不应认定为组织、领导传销活动罪；只有以发展人员的数量作为计酬或者返利依据
的，才应认定为本罪。
本罪的实行行为是组织、领导诈骗型传销活动的行为，故参与传销的行为不成立本
罪。根据《办理传销案件意见》的规定，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导
者：（l ）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（2 ）在传销活动中承担管理、协调
等职责的人员；（3 ）在传销活动中承担宣传、培训等职责的入员；（4 ）曾因组织、领导传
销活动受过刑事处罚，或者1 年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者
间接发展参与传销活动人员在15 人以上且层级在3 级以上的人员；（5 ）其他对传销活
动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
以单位名义实施组织、领导传
销活动犯罪的，对千受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
问题是，如何理解和认定本罪的＂骗取财物” ?
第一种观点认为，”组织、领导传销活动不以骗取财物为必要。所以，＇骗取财物'
属于本罪可有可无的概念” 。[293]
这一观点实际上认为，＂骗取财物”并不是组织、领导
传销活动罪的要素。但是，这种解释的合理性存在疑问。在分则条文明确规定了＂骗
取财物”的情况下，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素；
而且，否认＂骗取财物”是组织、领导传销活动罪的要素，意味着减少犯罪的成立条件，
是对行为人不利的解释，需要特别慎重。
第二种观点认为，“虽然《刑法修正案（七）》在界定传销时使用了＇骗取财物＇的表
述，但是从实际发生的传销活动看，＇骗取财物＇并不是传销活动的唯一目的，因此不能
将组织、领导传销活动罪的目的仅限千诈骗财物” 。[294]
这种观点也值得商榷。诚然，将
＂骗取财物“解释为传销活动的目的，或许具有一定的合理性。但是，既然认为刑法条
文已经将本罪的目的限定为骗取财物，就不能认为本罪还包括其他目的，否则就违反了
罪刑法定原则。
[293)
曲新久
：《刑法学》
，中国政法大学出版社2009 年第2 版，第378 页。
[294)
赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009 年版，第75 页。
1288
刑法学（第七版）
第三种观点认为，＂骗取财物——这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切
最终目的，都是为了骗取钱财” 。[295]
这种观点实际上将组织、领导传销活动罪的处罚对
象理解为骗取财物，据此，只有当行为人客观上骗取了财物时，才能成立组织、领导传销
活动罪。但如下所述，这种观点存在一定缺陷。
《办理传销案件意见》规定：＂传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，
虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手
段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购
买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为
被骗，不影响骗取财物的认定。”但这一规定只是说明了应当认定为骗取财物的部分情
形，而没有界定＂骗取财物”的性质与外延。
本书认为，＂骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为
人组织、领导的传销活动具有＂骗取财物”的性质或者危险时，才可能成立组织、领导传
销活动罪（如果行为人组织、领导的是提供商品与服务的传销组织，则不可能成立本
罪）。换言之，＂骗取财物”是诈骗型传销组织（或者活动）的特征。这是因为，传销组织
许诺或者支付给参加者的回报，来自参加者的“入门费”；由于组织者、领导者需要给参
加者一定的返利，所以，要保证传销组织的生存，就必须不断成倍增加参加者。然而，由
千参加者不可能无限量增加，所以，资金链必然断裂，刚参加的人或者最低层级的参加
者，就必然成为受害者。这便具备＂骗取财物”的特征。
由于刑法第224 条之一的处罚
对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为，所以，只要行为人发起、策划并已经构
建了可以骗取财物的传销组织，就能够认定为本罪的既遂，而不以客观上已经骗取了他
人财物为前提。
首先，《关于（中华人民共和国刑法修正案（七）〉（草案）的说明》指出：
“ 当前以＇拉人头＼收取＇入门费＇等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩
序，影响社会稳定，危害严重。
目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行
为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。
为
更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规
定。”不难看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动的行为。
其次，将刑法第224 条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设
立诈骗邸传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为，从而有利千禁止传
销组织。最后，如果将组织、领导传销活动罪中的＂骗取财物“解释为必须客观上已经
骗取了他人财物，就会造成处罚的不协调。反之，只要认为＂骗取财物”是显示诈骗型
传销组织（或者活动）特征的要素，那么，如果行为人确实骗取了财物，则另触犯了集资
诈骗罪属于想象竞合，从一重罪处罚。唯此，才能实现刑法的正义性。
2 ．责任形式为故意。行为人明知自己组织、领导诈骗型传销活动会扰乱经济社会
秩序，并且希望或者放任这种结果的发生。
（二）组织、领导传销活动罪的认定
l ．组织、领导诈骗型传销活动的行为，同时触犯集资诈骗等罪的，属于想象竞合
，应
[295)
黄太云
：《（刑法修正案（七）〉解读》，载《人民检察》2009 年第6 期。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1289
从一重罪处罚。一方面，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为，
因而属于一行为触犯数罪名的想象竞合。另一方面，不应认为组织、领导传销活动罪与
集资诈骗罪存在法条竞合关系，因为二者侵害的法益不同。
2 ．犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众
扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪
的，依照数罪并罚的规定处罚。
3 ．一般参与行为不可能成立组织、领导传销活动罪，但是，这并不意味着参与行为
不成立任何犯罪。就诈骗型传销活动而言，参与人员的行为仍然可能成立集资诈骗等
犯罪。一方面，具有受害者身份并不是阻却犯罪成立的事由，充其量仅构成酌情从宽处
罚的量刑事由。另一方面，认定参与人员的行为仍然可能构成集资诈骗等犯罪，能够维
护刑法的公平正义性：组织者、领导者是诈骗犯罪的主犯，对参与人员可以作为诈骗犯
罪的从犯乃至胁从犯处理。
（三）组织、领导传销活动罪的处罚
根据刑法第224 条之一和第231 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘
役，并处罚金；情节严重的，处5 年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判
处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
六、非法经营罪
（一）非法经营罪概述
非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市
场秩序，情节严重的行为。（现
非法经营是指以下四类行为：（l ）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖
物品或者其他限制买卖的物品；（2 ）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、
行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3 ）未经国家有关主管部门批准，非法
经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4 ）其他严重扰乱市场秩
序的非法经营行为。
成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员
会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。就前三类
行为而言，由于法条具体描述了构成要件行为，故只需要国家规定中存在明确的一般禁
止规定即可；就最后一类行为而言，由千法条缺乏构成要件的具体描述，所以，需要国家
规定中存在对具体行为的禁止规定，才能认定为非法经营罪。
以下国家规定明确禁止了部分非法经营行为。
(1) 1998 年全国人大常委会《关于
惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4 条规定，在国家规定的交易场所
［匈
关于情节严重的认定
，参见2022 年4 月6 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立
案追诉标准的规定（二）》第7 1 条。
1290
刑法学（第七版）
以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225 条的规定定罪处
罚。［劝］(2) 1999年国务院《金融违法行为处罚办法》第9 条第2 款规定，金融机构超出
中国人民银行批准的业务范围从事金融业务活动，构成非法经营罪或者其他罪的，依法
追究刑事责任。
(3)2001 年国务院《电影管理条例》第55 条规定，违反本条例规定，擅
自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动
的，由工商行政管理部门予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责
任。
(4)2001 年国务院办公厅《关千严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动
的通知》规定，对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，
非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。
(5)2002 年修订后
的国务院《军品出口管理条例》第25 条第
1 款规定，军品贸易公司超越核定的经营范
围经营军品，触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
(6) 2015 年修正后的《烟草专卖法》第35 条第
1 款规定，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，
依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专
卖品和违法所得，可以并处罚款。第36 条第
1 款规定，伪造、变造、买卖本法规定的烟
草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规
定追究刑事责任。
(7)2016 年修订后的国务院《退耕还林条例》第59 条规定，采用不正
当手段垄断种苗市场，或者哄抬种苗价格的，依照刑法关于非法经营罪、强迫交易罪或
者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
(8)2020 年修订后的国务院《技术进出口管理条
例》第43 条至第45 条规定，进口或者出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅
自进口或者出口属于限制进出口的技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国
家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；擅自超出许可的范围进口或者出口属
于限制进出口的技术的，依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责
任；伪造、变造或者买卖技术进出口许可证或者技术进出口合同登记证的，依照刑法关
于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事
责任。
(9)2024 年修订后的国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第27 条规定，
违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化
行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法
经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑
事责任。
(10)2024 年修订后的国务院《货物进出口管理条例》第65 条规定，擅自超出
批准、许可的范围进口或者出口属于限制进出口的货物的，依照刑法关于走私罪或者非
法经营罪的规定，依法追究刑事责任；第66 条规定，伪造、变造或者买卖货物进出口配
额证明、批准文件、许可证或者自动进口许可证明的，依照刑法关于非法经营罪或者伪
造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任；第68 条规定，违
反本条例第51 条规定，擅自从事实行国营贸易管理或者指定经营管理的货物进出口贸
（劝）
以虚拟货币为媒介，实现人民币与外汇兑换的行为，构成非法经营罪。行为人以虚拟货币为媒介，通过提
供跨境兑换及支付服务赚取汇率差盈利，系利用虚拟货币的特殊属性绕开国家外汇监管，通过“外汇—虚
拟货币—人民币＂的兑换实现外汇和人民币的价值转换，属于变相买卖外汇，应当依法以非法经营罪追究
刑事责任。明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的，属于非法经营罪的共犯。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1291
易，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
(11)2024 年修订后的国务院《国际海运条例》第41 条规定，非法从事进出中国港口的
国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动，扰乱国际海上运
输市场秩序的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
(12)2024 年修
订后的国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第27 条规定，违反本条例的规定，
擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安
机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工
具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
(13) 2024
年修订后的国务院《出版管理条例》第61 条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、
印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，
假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、
工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究
刑事责任。
(14)2024 年修订后的《音像制品管理条例》第39 条规定，未经批准，擅自设
立音像制品出版、进口单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口
、批发、零
售经营活动的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照
刑法关千非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
对非法经营罪的构成要件行为，应当进行实质解释，必须将没有扰乱市场秩序的行
为排除在构成要件之外。换言之，不能忽略＂扰乱市场秩序”这一结果要件。虽然这一
要件难以判断，但司法人员要善于观察社会生活事实，善于进行法益衡量，不能将形式
上符合法条的字面含义实际上有利于社会的行为或者危害不大的行为认定为非法经营
罪。
2018 年12 月
19 日最高人民法院指导案例97 号（王力军非法经营再审改判无罪
案）指出，对于刑法第225 条第4 项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＂
的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第225 条前3 项规定的非法经营行为相当
的社会危害性刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定
的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对于
虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法
经营罪。
非法经营罪只能由故意构成，问题在于是否需要添加不成文的主观要素？即是否
将“以营利为目的”作为本罪的主观要素？本书倾向千否定回答。
因为添加这一主观
要素的意义有限，难以起到控制处罚范围的作用。本书的观点是，应当将非法经营罪理
解为职业犯（当然不排除营业犯），经营行为必须是反复继续实施的行为，所以，行为人
主观上必须具有反复继续实施的意思，才可能构成非法经营罪。
（二）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的
物品
未经许可，是指未经有关主管部门许可。所经营的物品只限于法律与行政法规规
定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。成立本项犯罪以违反国家规定为前提，
不能仅因未经许可就认定为本罪。对其中的经营限制买卖物品的情形，必须予以严格
限制。换言之，成立本项犯罪既要求经营行为未经许可，也要求行为人所经营的物品是
1292
刑法学（第七版）
法律与行政法规明文规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；而不是说，只要
行为人的经营行为未经许可就属于经营限制买卖的物品。例如，未经许可经营药品、食
品、兽药的行为就不构成本罪。
对千取得了许可，只是超过经营范围的行为，不应认定为非法经营罪。例如，根据
2011 年5 月6 日最高人民法院《关千被告人李明华非法经营请示一案的批复》，”被告
入李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门
进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管
部门进行处理” 。这一批复虽然只是针对烟草专卖而言，但其精神并非仅适用于烟草
专卖，而是适用千所有取得许可后从事经营活动的情形。此外，对于原本仅有可能适用
第225 条第4 项的行为，不能因为最终不符合第4 项的规定，或者不愿意逐级请示最高
人民法院，就适用第
1 项的规定。例如，对于未经批准进口药品在境内销售，不足以危
害人体健康的，不能适用本罪的第
1 项规定。概言之，司法机关不仅要防止本罪的第4
项成为口袋罪，也要防止第
1 项成为口袋罪。
根据司法解释的规定，对下列行为适用本罪第
1 项的规定：（1) 2002 年5 月
20
日
中国民用航空总局、国家发展计划委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总
局《关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通
知》规定，各地公安机关对非法经营销售国内机票涉嫌犯罪的行为，按照刑法第225 条
第
1 项的规定查处。[298)
(2) 2010 年3 月
2 日”两高” 《关于办理非法生产、销售烟草专
卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
1 条第5 款规定，违反国家烟草专卖
管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专
卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，
非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225 条规定，以非法经营罪定罪处罚（关
千情节严重与特别严重的认定标准，参见该解释第3 条）。
以下行为曾有相关（准）司法解释规定以非法经营罪论处，但随着法律、政策、形势
的变化，现在不应以非法经营罪论处：（1) 2003 年
1 月
13 日最高人民检察院侦查监督
厅《对非法倒卖陈化粮行为定性的意见》指出：＂犯罪嫌疑人刘X
X 、向X
X 违反国家规
定，非法倒卖陈化粮，违法所得数额巨大，其行为符合刑法第二百二十五条的规定，应以
非法经营罪追究刑事责任。”虽然这一规定没有废止，但从王力军非法经营再审改判无
罪案的指导案件的精神来看，在一般情况下，对这种行为不宜认定为非法经营罪。
(2)2008 年12 月
1 日最高人民法院刑事审判第二庭《关于对未经行政许可审批经营成
品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》指出：＂珠海X
X 石油化工公司在未取得合
法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反
国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩
序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”但20 19 年8 月
16
日国务院办公厅
《关千加快发展流通促进商业消费的意见》第
1 7 条规定：＂取消石油成品油批发仓储经
营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中
[298)
在本书看来，现在对这种行为不宜认定为非法经营罪。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1293
事后监管，强化安全保障措施落实。”据此，对无证经营成品油的行为不应以非法经营
罪追究刑事责任。
以下行为司法解释明确规定不以非法经营罪论处：（1) 2008 年11 月
28 日最高人
民法院《关于被告人缪绿伟非法经营一案的批复》指出，《盐业管理条例》第20 条虽然
规定盐的批发业务由各级盐业公司统一经营，但并无相应法律责任的规定。
1995 年国
家计委、国家经贸委下发的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》明确取消了
工业盐准运证和准运章制度，工业盐巳不再属于国家限制买卖的物品。
因此，被告人缪
绿伟经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪。
(2)2005 年5 月
19 日最高人民法院研
究室《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台（国务院关于取消第二批行政
审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定〉如何适用法律问题的答复》指出，
国务院[2003]5 号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪。对千
该文件发布前个人收购、销售黄金的行为，应按照刑法第12 条的规定处理，即不能追究
刑事责任。
(3)2020 年3 月27 日最高人民检察院废止了《关千办理非法经营食盐刑事
案件具体应用法律若干问题的解释》，据此，对违反规定生产、储运、销售食盐的行为，
不得以非法经营罪论处；对以非碟盐充当磺盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐等危
害食盐安全的行为，可以分别不同情况，以生产、销售伪劣产品罪，或者生产、销售不符
合安全标准的食品罪，或者生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。
（三）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经
营许可证或者批准文件
上述许可证、证明与批准文件，均属国家机关证件。本罪的“买卖“应当买进并卖
出，而且必须将买卖行为作为经营行为。亦即，以反复实施买卖行为的意思买卖上述许
可证、证明与批准文件，才能认定为非法经营罪。仅购买或者仅出卖，或者虽然既买又
卖但没有将买卖作为经营活动的，应按刑法第280 条的规定，以买卖国家机关证件罪追
究刑事责任。
（四）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从
事资全支付结算业务
经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务，都必须经过国家有关主管
部门批准。证券、期货、保险业务的范围也容易确定，但“资金支付结算业务”的范围则
容易被不当扩大。根据2019 年1 月
31 日”两高” 《关于办理非法从事资金支付结算业
务非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条的规定，违反国家规定，具
有下列情形之一的属于刑法第225 条第3 项规定的“非法从事资金支付结算业务”:
(1) 使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法
方式向指定付款方支付货币资金的；（2 ）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者
单位银行结算账户转个人账户服务的；（3 ）非法为他人提供支票套现服务的；（4 ）其他
非法从事资金支付结算业务的情形。
《公诉厅座谈会纪要》就非法从事资金支付结算
行为的认定纪要如下：＂支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收
付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人
民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务
1294
刑法学（第七版）
的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、
（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重
的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：
(1) 未取得支付业务许可经营基千客户支付账户的网络支付业务。尤证网络支付机构
为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信
息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。
(2) 未取得支付业务许可经营多用
途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付
卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。”“在具体
办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的
正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑
具体行为与＇地下钱庄＇等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，
严格把握入罪和出罪标准。”
关于刑法第225 条第3 项行为构成非法经营罪的情形，司法解释有下列规定：
(1)2008 年1 月
2 日”两高＇＼公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活
动有关问题的通知》指出，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批
准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。
对千中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责
任。
(2) 《办理信用卡案件解释》第
12 条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具
(POS 机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现
金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚（关于情节严重与情节特别严重的认定标准，
参见同条规定）。
2013 年10 月9 日最高人民检察院法律政策研究室《关千买卖银行承兑汇票行为
如何适用法律问题的答复意见》指出：＂根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可
背书转让的规定，汇票买卖行为不同千支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践
的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行
为不宜以非法经营罪追究刑事责任。”
（五）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
本项规定缺乏明确性。一方面，经营行为的范围广泛，哪些行为严重扰乱市场秩
序，并不明确。另一方面，前三项行为并不具有同类性，难以根据前三项行为进行同类
解释。正因为如此，以往的司法实践明显扩大了本项的适用范围。为此，最高人民法院
2011 年4 月
8 日发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。
通知指出：＂根据刑法第九十六条的规定，刑法中的＇国家规定＇是指，全国人民代表大
会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布
的决定和命令。其中，＇国务院规定的行政措施＇应当由国务院决定，通常以行政法规
或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条
件的，亦应视为刑法中的＇国家规定':(1) 有明确的法律依据或者同相关行政法规不相
抵触；（2 ）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3 ）在国务院公报上公开发
布。”据此，由部委发布的部分规章，即使经国务院批准，但如果不是以国务院办公厅名
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1295
义制发且符合上述条件，就不能认定为国家规定。换言之，不能简单地以“经国务院批
准”为由将部门规章认定为国家规定。通知还指出：＂各级人民法院审理非法经营犯罪
案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否
属于刑法第二百二十五条第（四）规定的＇其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＇，有
关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”已
有明确规定的司法解释如下：
1. 1998 年8 月
28
日最高人民法院《关千审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具
体应用法律若干问题的解释》第4 条规定，公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理
业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指
定银行骗购外汇，数额在500 万美元以上或者违法所得50 万元人民币以上的，按照刑
法第225 条第4 项的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇100 万美元以上或者违法所得
10 万元人民币以上的，按照刑法第225 条第3 项规定定罪处罚。［匈
2. 1998 年12 月
17 日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律
若干问题的解释》第11 条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该解释第
1 条至
第10 条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重
的，依照刑法第225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第15 条规定，非法从事
出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，
可以依照刑法第225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。应当认为，其中的“非
法出版物”是指内容违法的出版物，而不是指任何没有书号、版号的出版物，否则就会
与该解释第
1 条至第10 条的规定明显不协调。例如，教辅单位或者个人印发没有书号
的学习资料给学员的，不得认定为非法经营罪。［现
3.2000 年5 月
12 日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应
用法律若干问题的解释》第1 条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备
或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信
市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处
罚。［劝I )
2002 年2 月6 日最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行
（匈
上述解释第4 条中所称“采用非法手段”，是指有国家批准的进出口经营权的外贸代理企业在经营代理进
口业务时，不按国家经济主管部门有关规定履行职责，放任被代理方自带客户、自带货源、自带汇票、自行
报关，在不见进口产品不见供货货主、不见外商的情况下代理进口业务，或者采取法律、行政法规和部门
规章禁止的其他手段代理进口业务。认定第4 条所称的“明知”，要结合案件的具体情节予以综合考虑，
不能仅仅因为行为人不供述就不予认定。报关行为先于签订外贸代理协议的，或者委托方提供的购汇凭
证明显与真实凭证、商业单据不符的，应当认定为明知。第4 条所称“居间介绍骗购外汇＂，是指收取他人
人民币、以虚假购汇凭证委托外贸公司、企业骗购外汇，获取非法收益的行为。
(300]
2002 年10 月25 日最高人民检察院法律政策研究室《关于非法经营行为界定有关问题的复函》指出，对
于经营违法音像制品行为，构成犯罪的，应当根据案件的具体情况，分别依照相关司法解释办理。只要行
为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响
非法经营行为的认定；非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的
行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。
(301]
该解释第5 条规定：＂违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电
信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无
线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
1296
刑法学（第七版）
为法律适用问题的批复》指出，违反《电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转
接设备或者其他方法，擅自经营国际或者中国香港特别行政区、中国澳门特别行政区和
中国台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照
刑法第225 条第4 项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。［立］
4.2002 年8 月
16 日”两高” 《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮
用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条规定，在生产、销
售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明
知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225 条第4 项的规定，以非法经
营罪追究刑事责任。但应注意的是，如果行为人生产的盐酸克仑特罗等药品是直接出
口到允许使用该药品的国家或地区的，则不能认定为非法经营罪。
5.2003 年5 月
14 日”两高” 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定，违反国家在预防、控制突发传染病
疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩
序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225 条第4 项的规定，以非
法经营罪定罪，依法从重处罚。
6.2004 年7 月
16 日”两高＂、公安部《关千依法开展打击淫秽色情网站专项行动有
关工作的通知》指出，对千违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅
自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。
7.2005 年5 月
11
日”两高” 《关千办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第6 条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225 条第
4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。需要说明的是，其中的擅自销售彩票，是指销售
未经国家批准的彩票。在彩票的发行经过了国家批准的情况下，销售方式违反部门规
章的（如未经批准利用互联网销售彩票），不得认定为非法经营罪。通过电脑软件对国
家体彩、福彩若干彩种复式组号进行筛选，对彩民所选的号码进行优化（彩票“优化”
＂缩水”)，为彩民提供咨询服务的营利活动，不得认定为非法经营罪。
8.2012 年6 月
18 日”两高＇＼公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂
等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携
带寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用千制造毒品或者走私、非法买卖
制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非
法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
9. 2013 年5 月
21 日”两高＇＼公安部、农业部、食品药品监管总局《关于进一步加强
(302]
对于未取得国际电信业务（含涉港澳台电信业务，下同）经营许可证而经营，或被终止国际电信业务经营
资格后继续经营，应认定为＂擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”；情节严重的，应按上述规
定以非法经营罪追究刑事责任。上述解释第
1 条所称“其他方法”，是指在边境地区私自架设跨境通信线
路；利用互联网跨境传送IP 话音并设立转接设备，将国际话务转接至我国境内公用电话网或转接至其他
国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。获得国
际电信业务经营许可的经营者（含涉港澳台电信业务经营者）明知他人非法从事国际电信业务，仍违反
国家规定，采取出租、合作、授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接
设备并从中营利，情节严重的，应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1297
麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》规定，违反国家规定采
挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，
依照刑法第225 条的规定构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。
10. 2013 年9 月6 日”两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法
律若干问题的解释》第7 条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供
删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市
场秩序，情节严重的，依照刑法第225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。（副
11. 2014 年3 月
14 日”两高＇＼公安部、国家安全部《关千依法办理非法生产销售使
用“伪基站”设备案件的意见》规定，非法生产销售＂伪基站”设备，情节严重的，以非法
经营罪追究刑事责任；明知他人实施非法生产、销售＂伪基站”设备，或者非法使用“伪
基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，
以共同犯罪论处。（割
12.2014 年3 月
26 日”两高＇＼公安部《关千办理利用赌博机开设赌场案件适用法
律若干问题的意见》规定，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销
售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重
的，以非法经营罪定罪处罚。
13.2015 年9 月
18 日”两高＇＼公安部、国家新闻出版广电总局《关于依法严厉打击
非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》指出，违反国家规定，从事生产、销售非
法电视网络接收设备（含软件），以及为非法广播电视接收软件提供下载服务、为非法
广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动，扰乱市场秩序，情节严重的，按照
非法经营罪追究刑事责任。（职
14.2017 年6 月27 日”两高” 《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用
法律若干问题的解释》第4 条规定，非法生产、销售“黑广播＂＂伪基站＇＼无线电干扰器
等无线电设备，情节严重的，以非法经营罪论处。
15.2019 年
1 月
31
日”两高” 《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外
汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇
或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第
225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
16.2019 年7 月23 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问
[303]
该条规定，具有下列情形之一的，属于情节严重：（l ）个人非法经营数额在5 万元以上，或者违法所得数额
在2 万元以上的；（2 ）单位非法经营数额在15 万元以上，或者违法所得数额在5 万元以上的。
(304]
非法生产、销售＂伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照刑法第283 条的规定，以非法生产、销售专
用间谍器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。非法使用“伪基站”
设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第124 条第
1 款的规定，以破坏公用电信设施罪
追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管
理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
（邓］
对于利用生产、销售、安装非法电视网络接收设备传播淫秽色情节目、实施危害国家安全等行为的，根据
其行为的性质，依法追究刑事责任。对非法电视网络接收设备犯罪行为，涉及数个罪名的，按照相关原
则，择一重罪处罚或数罪并罚。
1298
刑法学（第七版）
题的意见》规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目
的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第
225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
“经常性地向社会不特定对象发放贷
款＂，是指2 年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10 次以
上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照
1 次计算。（邸
17.2019 年11 月
18 日最高人民法院《关千审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂
刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条规定，违反国家规定，未经许可经营兴奋剂
目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情
节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
18.2020 年2 月
6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感
染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价
格管理等规定，围积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用
品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重
情节，严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，非法经营非国家
重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰
乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（如
19.2021 年12 月30 日”两高” 《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问
题的解释》第16 条与第17 条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规
定，生产销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以提供给他人
生产销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁
止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、
有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料，情节严重的，违反国家规
定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第
225 条的规定，以非法经营罪定罪处罚。（割
20.2022 年2 月
23 日修正后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应
用法律若干问题的解释》第11 条规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额
募集基金，情节严重的，依照刑法第225 条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
21. 2023 年8 月
8 日”两高” 《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解
释》第7 条规定，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，
［双］
为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存
款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意
伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。纠集、指使、雇佣他人采用
滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为己构成非法经
营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。
知］
由于《刑法修正案（十一）》增设了第341 条第3 款（＂违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎
捕收购运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款
的规定处罚” )，故符合本款规定的情形，应当适用本款规定，而不应认定为非法经营罪。
邓］
同时构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生
产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1299
严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的
规定定罪处罚。
（六）兜底规定的限制适用
刑法第225 条规定的非法经营罪之所以被人们称为“口袋罪”，一个重要原因就是
本条存在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＂的兜底规定（第4 项）。司法机关
对许多行为都是以第4 项兜底规定为法律依据定罪量刑的。
在解释兜底规定时，应当归纳法条列举事项的共同点。然而，第225 条前三项列举
的行为没有共同点，因而无法对兜底规定进行同类解释，不能确定其适用范围。
于是，
非法经营罪的这种立法技术决定了该条款口袋化的宿命，因为其既消释了例示法的优
点，又加剧了兜底条款的模糊性和扩张性。［劝）
某个规定的适用范围难以被确定时，要
么导致不用，要么导致滥用。非法经营罪的兜底规定恰恰是被滥用。如何避免第225
条兜底规定的滥用，是一个重大问题。
由于各种原因，扩大处罚范围与加重处罚程度的理论主张，总是容易被司法实践采
纳；而限制处罚范围与减轻处罚程度的理论主张在司法实践中则基本不起作用。所以
，
为了避免刑法第225 条第4 项的滥用，当下妥当且有效的办法是由最高司法机关以司
法解释的方式确定并限制兜底规定的适用范围。本书建议最高司法机关对非法经营罪
的相关司法解释进行优化。
(1) 关千适用兜底条款的司法解释越多，下级司法机关就
越会通过类比滥用兜底规定。所以，最高司法机关应尽快清理以往的司法解释，废止不
合时宜的相关规定。
(2) 应当改变“先斩后奏＂的做法，禁止下级司法机关对于司法解
释没有明文规定的情形适用兜底规定，亦即，对第225 条第4 项的适用以存在司法解释
的规定为前提。
(3) 做出适用刑法第225 条兜底规定的司法解释时，应当请相关领域
专家进行综合研判。因为一些经营行为究竟是有利于经济发展还是扰乱市场秩序，仅
凭法律人士判断难以得出妥当结论。只要对某种行为的利弊存在争议，司法解释就不
要规定对该行为适用兜底规定。
(4) 司法解释应明确规定，行为属千刑法第225 条规
定的前三种类型，但又不构成非法经营罪的，不得适用第4 项的兜底规定。例如，行为
涉及证券、期货、保险、资金支付结算业务但不符合第3 项规定的，不得按第4 项规定追
究刑事责任。如同使对象物燃烧的行为不构成放火罪的，不得按以危险方法危害公共
安全罪论处一样。
(5) 即使对行为的危害性没有争议，也不得弱化”违反国家规定”的
要求。
由于第225 条第4 项缺乏具体的行为内容，所以，应当以国家规定中存在具体的
禁止性规定为前提。倘若国家规定仅有抽象的禁止性规定，司法解释不宜规定对该行
为适用兜底规定。
(6) 与此同时，司法解释应当限制刑法第225 条第
1 项的适用，防止
第
1 项演变为兜底规定。
（七）非法经营罪的处罚
根据刑法第225 条与第231 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金；情节特别严重的，处5 年以上有期徒
刑，并处违法所得1 倍以上5 倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚
（劝］
参见葛恒浩：《非法经营罪口袋化的成因与出路》
，载《当代法学》2016 年第4 期。
l300
刑法学（第七版）
金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
七、强迫交易罪
强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供
或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的
股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。
成立本罪必须采取暴力、威胁手段，采取此外手段的行为不成立本罪。
当然，由于
本罪的法定刑较低，暴力、威胁手段不需要达到足以压制他人反抗的程度。但对于单纯
利用自己的竞争优势的行为，不能认定为威胁手段，更不得将一般的磋商行为认定为威
胁。例如，甲、乙双方在磋商过程中，甲声称如乙方不降低价格就不合作的，不得评价为
威胁手段。再如，在履行合同的过程中，甲方声称如乙方延迟履行合同就撤回投资的，
不得评价为威胁手段。根据2018 年
1 月
16 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理黑恶
势力犯罪案件若干问题的指导意见》的规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影
响有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人
产生心理恐惧或者形成心理强制，属于本罪中的“威胁" 。[3lO)
“强买强卖商品”，是指强迫他人购买行为人或第三者的商品，或者强迫他人销售
商品给行为人或第三者。
“强迫他人提供或者接受服务”，包括强迫他人为行为人或第三者提供服务，以及
强迫他人接受行为人或第三者提供的服务。但这里的服务并不是指任何服务，而是仅
指商业服务。
“强迫他人参与或者退出投标、拍卖＂，是指在他人没有意愿参与投标、拍卖的情况
下强迫他人参与投标、拍卖，或者在他人有意愿参与投标、拍卖的情况下，强迫他人退出
投标、拍卖。其中的“退出”并不限于在他人已经投标后撤回标书，或者已经登记参与
拍卖后退出，在他人有愿意参与投标、拍卖的情况下，以暴力、胁迫手段不准他人参与投
标拍卖的，也成立本罪。
“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”，是指强迫他人将
公司、企业的股份、债券或者其他资产转让给行为人或第三者，或者强迫他人收购行为
人或第三者公司、企业的股份、债券或者其他资产。在强迫他人将公司股份转让给自己
但未得逞后，通过伪造股东会决议等文件将他人股份转移在自己或第三者名下的，应视
行为性质认定为盗窃罪或者诈骗罪。
“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”，是指在他人没有意愿参与特定经营活
动的情况下，强迫他人参与特定的经营活动，或者在他人有意愿参与特定的经营活动的
情况下，强迫他人退出特定的经营活动。这里的“特定的经营活动”，并不是指特许的
经营活动，而是指他人没有意愿参与已有意愿参与或者正在参与的经营活动。
[310]
2019 年2 月28 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》指出，采
用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的，属于本罪中的“威胁＂。所谓“软暴力”，是
指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足
以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常
生活、丁作、生产、经营的违法犯罪手段。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1301
成立本罪仅限于强迫被害人与行为人从事交易活动。
因为从法益侵害的程度来
说，强迫他人与行为人从事交易活动，与强迫他人与第三者从事交易活动没有任何区
别。从刑法的规定来看，也没有任何表述显示强迫交易仅限于强迫被害人与行为人
交易。
认定本罪时，需要正确处理本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的关系。
2005 年6 月
8
日
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：”从事正
常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用
相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、
服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以
抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑
超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。”这种观点试图通过价格、费用是否悬殊区
分本罪与抢劫罪。其实，本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间不是对立关系，符合本罪的犯
罪构成时，并不当然排除抢劫罪、敲诈勒索罪的成立。也不能因为刑法规定了强迫交易
罪，就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪与敲诈勒索罪。换言之，强迫交易行为完
全可能同时触犯抢劫罪、敲诈勒索罪，因而属于想象竞合，应从一重罪处罚。例如，甲以
足以压制反抗的暴力强迫乙以200 元购买其价值2 元的圆珠笔的行为，应当认定为抢
劫罪。在处理本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的关系时，需要明确的是各自的犯罪构成内
容，而不是相互间的对立点。例如，轻微的暴力、胁迫行为，并没有压制被害人反抗的，
不可能成立抢劫罪，只能成立本罪与敲诈勒索罪。
2014 年4 月
17 日最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》指
出：”以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的＇强迫他
人提供或者接受服务＇，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任；同时构成故意伤害
罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
以非法占有为目的，以借贷为名采用
暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的，
以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。”但在本书看来，强迫他人借贷的行为，也可
能构成对财产性利益的抢劫与敲诈勒索；归还借款只是对借款本身没有非法占有目的，
但对于借贷利益本身仍然具有非法占有目的。概言之，不要试图提出区分强迫交易罪
与敲诈勒索、抢劫罪、故意伤害罪的标准，而应注重犯罪之间的想象竞合。
成立本罪需要情节严重。根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）造
成被害人轻微伤的；（2 ）造成直接经济损失2000 元以上的；（3 ）强迫交易3 次以上或者
强迫3 人以上交易的；（4 ）强迫交易数额
1 万元以上，或者违法所得数额2000 元以上
的；（5 ）强迫他人购买伪劣商品数额5000 元以上，或者违法所得数额1000 元以上的；
(6) 其他情节严重的情形。犯本罪的，根据刑法第226 条与第231 条的规定处罚。
八、伪造、倒卖伪造的有价票证罪
伪造、倒卖伪造的有价票证罪，是指自然人或者单位，伪造车票、船票、邮票或者其
他有价票证，或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的行为。在
交通领域员工可以凭工作证件免费乘坐交通工具时，该工作证件应被评价为车票。
已
经使用过的或者因为其他原因作废的车票、船票、邮票等不属于本罪的有价票证。本罪
1302
刑法学（第七版）
中的＂伪造”，是指广义的伪造，不仅包括没有制作权的人制作出足以使一般人信以为
真的车票、船票、邮票或其他有价票证，而且包括变造有价票证的行为。本罪的倒卖，是
指出售、贩卖，不要求先购入后出售。伪造后倒卖的，不实行并罚。行为人必须伪造或
倒卖伪造的有价票证。伪造、变造支票、本票、汇票等金融票证的，成立伪造、变造金融
票证罪。倒卖金融票证以及伪造的有价证券等，如果不符合金融诈骗罪的犯罪构成的，
应认定为本罪。倒卖伪造的有价票证行为，同时触犯诈骗罪的，应作为想象竞合，从一
重罪处罚。非法制作或者出售非法制作的IC 电话卡，数额较大的，应以本罪论处。(311]
变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应以本罪定罪处罚。(312]
本罪的责任形式为故
意，行为人不明知是伪造的有价票证而出卖的，不成立犯罪。犯本罪的，根据刑法第
227 条第
1 款与第231 条的规定处罚。
九、倒卖车票、船票罪
倒卖车票、船票罪，是指自然人或者单位、倒卖车票、船票，情节严重的行为。其中
的车票、船票，必须是真实的车票、船票；伪造的车票、船票不是本罪的车票、船票。倒卖
其他交通运输乘用证的，不成立本罪。本罪的倒卖应是先购入（或以其他方式获得）后
出售的行为。为特定他人代购车票、船票而收取代购费用的，不成立本罪。(313]
高价、变
相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000 元以上，
或者非法获利数额在2000 元以上的，属于“倒卖车票情节严重” 。(314]
犯本罪的，根据刑
法第227 条第2 款和第231 条的规定处罚。对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾
结倒卖车票，组织倒卖车票的首要分子，曾因倒卖车票受过治安处罚2 次以上，2 年内
又倒卖车票，构成倒卖车票罪的，依法从重处罚。犯本罪的，根据刑法第227 条第2 款
与第231 条的规定处罚。
十、非法转让、倒卖土地使用权罪
非法转让、倒卖土地使用权罪，是指自然人或单位，以牟利为目的，违反土地管理法
规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。
＂违反土地管理法规＂，是指违反土
地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关千土地管理的规定。(315]
例如，
未经法定程序，擅自转让、倒卖农民集体所有的土地的使用权的，（316] 未经法定程序，擅
自将划拨取得或者受让取得的土地使用权转让给他人的，擅自改变城市土地用途予以
出售的，属千非法转让、倒卖土地使用权。本罪的成立，不以土地使用权的变更登记为
前提，只要事实上转让、倒卖了土地使用权即可。在公司享有土地使用权的情况下，股
[311)
参见2003 年4 月2 日最高人民检察院法律政策研究室《关于非法制作、出售、使用IC 电话卡行为如何适
用法律问题的答复》。
[312)
参见2000 年12 月5 日最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》。
(313)
收购已经使用过的车票、船票后出卖给他人的，也可以成立本罪。如果同时构成贪污罪、职务侵占罪、诈
骗罪的共犯的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
[314)
参见1999 年9 月6 日最高人民法院《关千审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》。
(315)
参见2009 年8 月27 日全国人民代表大会常务委员会修订后的《关千（中华人民共和国刑法〉第二百二十
八条第三百四十二条第四百一十条的解释》。
(316)
如直接变卖农村集体土地，将农村土地作为宅基地出售给他人，将承包经营的耕地转让给他人用千开发
房地产等。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1303
东转让部分或者全部股份的，不能认定为本罪。这是因为，即便转让股份的目的是转让
土地使用权，也并不违反法律与行政法规的强制性规定，该股份转让合法有效。既然如
此，就不可能认定为本罪。将土地使用权用千出资、出租、抵押的，也不构成本罪。根据
2000 年6 月
19 日最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”
:
(1) 非法转让、倒卖基本农田5 亩以上的；（2 ）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10
亩以上的；（3 ）非法转让、倒卖其他土地20 亩以上的；（4 ）非法获利50 万元以上的；
(5) 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、
倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。犯本罪的，根据刑法第228 条与
第231 条的规定处罚。
十一、提供虚假证明文件罪
提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、
安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，
情节严重的行为。
本罪为身份犯，行为主体必须是上述人员，其他人员可以构成共犯。客观行为内容
为，提供与事实不相符合的资产评估报告、验资证明、验证证明、会计报告、审计报告、法
律文书、安全评价报告、环境影响评价报告、环境监测数据等虚假的证明文件。这里的
提供不只是单纯的交付行为，而应包括制作（无形伪造）与交付。亦即，上述人员制作
虚假证明文件属于无形伪造，但仅有伪造行为并不构成本罪，只有将虚假证明文件提供
给相关人员或单位的，才成立本罪。当然，上述人员指示助手或者其他人制作虚假证明
文件，自己签署姓名后提供给相关人员或者单位的，也成立本罪。本罪的责任形式为故
意，即明知是虚假的证明文件而提供。
根据2022 年12 月
15 日”两高” 《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问
题的解释（二）》（以下简称《办理安全案件解释二》）第6 条的规定，承担安全评价职责
的中介组织的人员提供的证明文件有下列情形之一的，属于“虚假证明文件”:（l) 故意
伪造的；（2 ）在周边环境、主要建（构）筑物、工艺、装置、设备设施等重要内容上弄虚作
假，导致与评价期间实际情况不符，影响评价结论的；（3 ）隐瞒生产经营单位重大事故
隐患及整改落实情况、主要灾害等级等情况，影响评价结论的；（4 ）伪造、篡改生产经营
单位相关信息、数据、技术报告或者结论等内容，影响评价结论的；（5 ）故意采用存疑的
第三方证明材料、监测检验报告，影响评价结论的；（6 ）有其他弄虚作假行为，影响评价
结论的情形。生产经营单位提供虚假材料、影响评价结论，承担安全评价职责的中介组
织的人员对评价结论与实际情况不符无主观故意的，不属于刑法第229 条第
1 款规定
的“故意提供虚假证明文件” 。
成立本罪要求情节严重。根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）给
国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在50 万元以上的；（2 ）违法所得数
额在10 万元以上的；（3 ）虚假证明文件虚构数额在100 万元且占实际数额30 ％以上
的；（4 ）虽未达到上述数额标准，但2 年内因提供虚假证明文件，受过行政处罚2 次以
上，又提供虚假证明文件的；（5 ）其他情节严重的情形。根据《办理安全案件解释二》第
1304
刑法学（第七版）
7 条的规定，承担安全评价职责的中介组织的人员提供的证明文件有下列情形之一的，
属于刑法第229 条第
1 款规定的“情节严重” :（l) 造成死亡
l 人以上或者重伤3 人以
上安全事故的；（2 ）造成直接经济损失50 万元以上安全事故的；（3 ）违法所得数额10
万元以上的；（4)2 年内因故意提供虚假证明文件受过2 次以上行政处罚，又故意提供
虚假证明文件的；（5 ）其他情节严重的情形。根据2023 年8 月
8 日”两高”《关于办理
环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10 条的规定，承担环境影响评价、环境
监测温室气体排放检验检测排放报告编制或者核查等职责的中介组织的人员故意提
供虚假证明文件，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第229 条第
1 款规定的“情节
严重” :(1) 违法所得30 万元以上的；（2)2 年内曾因提供虚假证明文件受过2 次以上行
政处罚，又提供虚假证明文件的；（3 ）其他情节严重的情形。
公证员在履行公证职责过程中，故意提供虚假的公证文书，情节严重的，成立提供
虚假证明文件罪。(317]
承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组
织或其人员，故意为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料情
节严重的，成立本罪。(318]
地质工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员在
履行勘察、勘查、测绘职责过程中，故意提供虚假工程地质勘察报告等证明文件，情节严
重的，以提供虚假证明文件罪论处。(3 19]
从事货物运输代理、报关、会计、税务、外贸综合
服务等中介组织及其人员违反国家有关进出口经营规定，为他人提供虚假证明文件，致
使他人骗取国家出口退税款，情节严重的，依照刑法第229 条的规定追究刑事责任。（副
根据刑法第229 条与第231 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，
并处罚金；有下列情形之一的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金：（l ）提供与证
券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重
的；（2 ）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别
严重的；（3 ）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价
等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。单位犯本罪的，对
单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
根据刑法第229 条第2 款的规定，实施本罪行为，同时索取他人财物或者非法收受
他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这一规定是关千牵连犯的规定，
还是将数罪拟制为一罪的规定，值得研究。在本书看来，二者并不符合牵连犯的特征，
宜理解为罪数的拟制规定。亦即，对上述行为原本应当实行数罪并罚，但刑法规定仅从
[317)
2009 年
1 月7 日最高人民检察院《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》仅
规定了公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，以出
具证明文件重大失实罪追究刑事责任。但这并不意味着公证员故意提供虚假公证书的行为不成立提供
虚假证明文件罪。
[318)
参见2O l8 年
l l 月28 日”两高“修订后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》第4 条。
[319)
参见20 15 年l0 月27 日最高人民检察院《关千地质工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人
员能否成为刑法第二百二十九条规定的有关犯罪主体的批复》。
[320)
参见2024 年3 月
15
日”两高” 《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第9 条第
2 款。
第二十章
破坏社会主义市场经济秩序罪
1305
一重罪处罚。[321 ]
十二、出具证明文件重大失实罪
出具证明文件重大失实罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、
保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员，严重不负责任，出
具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。证明文件的瑕疵本身不等千重大失
实，只有当证明文件的内容与事实存在重大出入时，才能认定为重大失实。行为人出具
证明文件是为他人实施某种行为提供依据的，所以，他人依据重大失实的证明文件实施
行为进而造成严重后果的，应当认定为出具证明文件的行为造成了严重后果。但是，他
人明知证明文件重大失实，仍然依照该证明文件实施行为的，不得将严重后果归属千出
具证明文件的行为。本罪为过失犯罪。公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，
出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，以出具证明文件重大失实罪论处。承担资
产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，严重不负责任，
为信用卡申请人提供重大失实的财产状况、收入、职务等资信证明材料，造成严重后果
的，成立出具证明文件重大失实罪定罪处罚。地质工程勘测院和其他履行勘测职责的
单位及其工作人员在履行勘察、勘查、测绘职责过程中，严重不负责任，出具的证明文件
有重大失实，造成严重后果的，成立本罪。根据立案标准，给国家、公众或者其他投资者
造成直接经济损失数额在100 万元以上，或者造成严重后果的，应当追诉。根据《办理
安全案件解释二》第8 条的规定，承担安全评价职责的中介组织的人员，严重不负责任，
出具的证明文件有重大失实，有下列情形之一的，属于刑法第229 条第3 款规定的“造
成严重后果”:（l) 造成死亡
l 人以上或者重伤3 人以上安全事故的；（2 ）造成直接经济
损失100 万元以上安全事故的；（3 ）其他造成严重后果的情形。犯本罪的，根据刑法第
229 条第3 款和第231 条的规定处罚。[322]
十三、逃避商检罪
逃避商检罪，是指自然人或者单位，违反进出口商品检验法的规定，故意逃避商品
检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经
商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的行为。根据立案标
准，具有下列情形之一的，应当追诉：（l ）给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额
在50 万元以上的；（2 ）逃避商检的进出口货物货值金额在300 万元以上的；（3 ）导致病
疫流行、灾害事故的；（4 ）多次逃避商检的；（5 ）引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家
对外贸易关系，或者严重损害国家声誉的；（6 ）其他情节严重的情形。犯本罪的，根据
刑法第230 条与第23 1 条的规定处罚。
[321]
从立法论上来说，这一规定是否合适还值得进一步研究。
[322]
如若认为刑法第229 条第2 款的规定属于罪数的拟制规定，那么，行为人出具证明文件重大失实，事后收
受贿赂构成犯罪的，就应当实行数罪并罚。
--...--
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述
一、侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与犯罪构成
（一）侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与法益
侵犯公民人身权利、民主权利罪，是指故意或者过失侵犯公民人身权利，以及故意
侵犯公民民主权利的行为。公民的人身权利与民主权利，是公民最基本、最重要的个人
专属法益。
民主权利并非每一位公民都享有，例如，被剥夺政治权利的犯罪分子就没有
选举权与被选举权。人身权利与民主权利密切联系，人身权利是公民行使民主权利的
前提和基础，民主权利的实现又有利于保障人身权利。
国家的存在就是为了保护公民
的各种法益，人们之所以认为侵害国家法益的犯罪严重，也是因为对国家法益的侵害意
味着绝大多数公民个人法益难以得到有效保护；社会法益并不高于个人法益，只是个人
法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径；个人的一切法益都
得到法律的承认并受法律保护，而社会法益的保护则受到限制。
因此，刑事立法、刑法
理论与刑事司法实践，都必须重视对个人法益的保护。
（二）侵犯公民人身权利、民主权利罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为非法侵犯公民人身权利、民主权利的行为与结果。这里的
＂侵犯“包括剥夺、破坏、妨害、损害、限制等行为；从表现形式上看，包括作为与不作为，
当然，有些犯罪，如绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，诽谤罪等，一般只能由作为构成。从侵害
结果上看，有的要求发生侵害结果才成立犯罪，如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪；有
的未发生侵害结果时，仅成立未遂犯或预备犯，如故意杀人罪、强奸罪等。
2 ．责任形式包括故意与过失，即除过失致人死亡罪、过失致人重伤罪以外，其他犯
罪均为故意，行为人明知自己的行为会发生侵犯公民人身权利、民主权利的结果，并且
希望或者放任这种结果的发生。具体犯罪的故意内容各不相同。
二、侵犯公民人身权利、民主权利罪的类型
侵犯公民人身权利、民主权利罪包括两类犯罪：（l ）侵犯公民人身权利罪。公民的
人身权利，是指法律所规定的与公民的人身不可分离的权利，只有权利人本人才享有，
包括生命权、健康权、性的决定权、人身自由权、名誉权、隐私权等。
(2) 侵犯公民民主
权利罪。公民的民主权利，是公民行使依法享有的管理国家和参加社会政治活动的权
利及其他民主权利，包括选举权与被选举权、批评权、控告权、申诉权、宗教信仰自由权、
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1307
通信自由权等。本书根据犯罪侵犯的法益，将本章犯罪分为以下几类：侵犯生命、健康
的犯罪，侵犯性的决定权的犯罪，侵犯自由的犯罪，侵犯名誉、隐私、信息的犯罪，侵犯民
主权利的犯罪，妨害婚姻的犯罪。
第二节
侵犯生命、健康的犯罪
一、故意杀人罪
（一）故意杀人罪的概念与犯罪构成
故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。生命是行使其他一切权利的基
础和前提，公民的生命都受法律保护。
l ．构成要件内容为剥夺他人生命，即导致自然人提前死亡。
(1) 刑法第232 条所规定的行为对象为“人＂，但刑法理论一般认为本罪的行为对
象为“他人＂，这是考虑到自杀行为不成立本罪所作的限制。至千”他人＂的范围则没有
限定，既不问是中国人、外国人抑或无国籍人，也不问被害人的种族、性别、生理、心理、
职业、身份等状况。
因此，所谓“大义灭亲”的行为，也不排除故意杀人罪的成立。
人的生命，始于出生，终千死亡。关于出生的标准，在刑法理论上有不同学说。
分挽开始说或者阵痛开始说认为，孕妇开始分挽或者开始分挽前的阵痛时，胎儿便
成为人。如果医生、护士等人在为孕妇分挽的过程中故意或者过失导致胎儿死亡，就成
立故意杀人罪或者过失致人死亡罪。但“开始分挽＂的确认相当困难；将还处于母体内
的＂胎儿”就认定为与之有区别的“人＂，不符合社会的一般观念；而且，在剖宫产的场
合，也不可能以开始阵痛为标准。
部分露出说主张，胎儿的身体有一部分露出母体时，就成为人的始期。此说的论据
是，只要胎儿露出一部分，（
I
］其他人就可能在母体外对之直接进行加害，因而值得刑法
保护；如果要等到全部露出才认定为人，就会遇到证明的困难；行为人实施加害行为时，
胎儿是否全部露出？如果不能证明全部露出，就必须采取事实存疑问时有利于被告的
原则，在我国只能宣告无罪，这显然不合适。
当然，此说也面临问题。第一，胎儿一部分
露出母体后，如果不能证明有独立生存可能性时，对之进行加害的，就不能认定为杀人
罪与伤害罪。例如，有的早产婴儿，是否有生存的可能还不能得以证明，如果因为对一
部分露出的早产婴儿进行加害就构成杀人罪与伤害罪，便不合理。第二，对于母体内的
胎儿也可以借助工具（如药物）“直接”进行加害，故以“直接加害的可能性”为标准，缺
乏合理性。第三，胎儿还可能一部分露出后又缩回母体，按照一部分露出说，则该胎儿
在成为人后又变成了胎儿，这是难以理解的。第四，从方法论上来说，以行为的样态
( I )
部分露出说没有强调露出的是身体的什么部位（即使是先露出脚也被认定为“人”) ，但有学者考虑到与
脑死亡之间的关系，主张以露出头部的时点作为标准（参见［日
］林斡人：《刑法各论》，东京大学出版会
2007 年第2 版，第11 页）。
1308
刑法学（第七版）
（独立侵害的可能性或者直接侵害的可能性）为标准决定“人”的范围，也不妥当。
因为
一个对象是不是人，是由其自身的价值来决定的，而不是由对其可以采取什么攻击方法
来决定的。
全部露出说（分挽完毕说）认为，胎儿全部露出母体时才是人。全部露出说是各国
民法上的通说。不过，如上所述，全部露出说的标准看似明确，但难以证明。此外，全面
露出说着眼千保护价值，认为胎儿的保护价值低或者保护的必要性小。但是，在全部露
出的时点能否真的区分保护价值的高低，则不无疑问。
我国刑法理论与司法实践以往一直采取独立呼吸说，即胎儿全部露出母体且能独
立呼吸时才是人。这大抵是以往限制人口的计划生育政策的产物，不利千对生命的保
护，也不符合当下的人口现状与政策。本书主张在部分露出说与全部露出说之间做选
择。部分露出说具有明显的合理性，但考虑到在我国从独立呼吸说转变为部分露出说
过于困难，本书采取全部露出说。
出生后的婴儿（死胎除外）享有受法律保护的生命，
可以成为故意杀人罪的对象，易言之，溺婴是故意杀人行为，应以故意杀人罪论处。基
于同样的理由，全部露出之前的胎儿不能成为故意杀人罪的对象。我国刑法没有规定
堕胎罪，堕胎与杀人具有本质区别。
关千死亡的标准，传统上采取综合标准说，即自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反
射机能停止。这一标准容易被国民接受。晚千综合标准说出现的是脑死亡概念。但
是，脑死亡的认定标准还具有不明确性，有的人虽然被医院宣告脑死亡，后来却恢复了
健康；脑死亡的概念要被一般国民接受也需要一个过程；采用脑死亡概念还特别要求有
一整套防止恶意利用脑死亡概念非法剥夺他人生命的有效措施。考虑到这些因素，本
书认为，在通常情况下，我国目前仍宜采取综合标准说。例如，在道路上将因交通事故
而陷入脑死亡状态的人的手脚砍断的行为，应当以故意伤害罪论处；“对千＇用刀刺杀
陷入脑死亡状态而在医院继续治疗的被害人的胸部，使其停止心脏机能的行为＇，不能
以损坏尸体罪处断”, [ 2
] 而应以故意杀人罪论处。但是，在死亡标准问题上，不能不考
虑的是器官移植。根据2024 年5 月
1 日起施行的《人体器官捐献和移植条例》的相关
规定，人体器官移植包括活体器官移植。该条例虽然没有明文规定采取脑死亡标准，但
在符合严格条件的前提下，［3
）应当允许摘取脑死亡者的身体器官移植于他人。换言
之，在符合《人体器官捐献和移植条例》规定进行活体器官移植的情况下，不宜将脑死
亡者作为杀人罪的对象。在此意义上说，可以就死亡判断采取二元标准：通常情况下采
取综合标准说，在器官移植的场合采取脑死亡标准说。[ 4 )
尸体不能成为故意杀人罪的对象。行为人误认尸体为活人而进行“杀害”的，在刑
法理论上称为对象不能犯，只有具有导致活人死亡的可能性时（如尸体附近有其他
人），才能按故意杀人未遂处理，否则应认定为不能犯。
[ 2 J
［日
］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2020 年第7 版，第9 页。
[ 3 J 例如，必须经过严格程序认定被害人确实已经脑死亡；被害人同意将自己的器官移植给他人；在被害入意
思不明的情况下，必须得到近亲属的许可。
[ 4 ]
二元标准说受到的批判是，“人的死亡是一个客观的概念，其性质不是可以由本人的意志决定的＂（
［日
］
松原芳博：《刑法各论》，日本评论社202 1 年第2 版，第9 页）。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1309
(2) 行为内容为剥夺他人生命即杀人，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使
人的生命在自然死亡之前终结。剥夺他人生命的方式，既可以是作为，如刀砍、斧劈、拳
击、枪杀等，也可以是不作为，如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等；既可以是物理的方
式，如刺杀、毒杀，也可以是心理的方法，如以精神冲击方法致心脏病患者死亡。但不管
是什么杀人行为，都必须具有致人死亡的紧迫危险性。客观上不具有致人死亡危险的
行为，属千故意杀人的不能犯，不应以故意杀人罪的未遂犯论处（有可能成立故意杀人
罪的预备犯）。其中，因为重大无知而采取迷信方法实施所谓“杀人“行为的，属于迷信
犯，不成立故意杀人罪。杀人行为导致死亡结果发生的，即死亡结果能够归属于行为人
的行为的，成立故意杀人既遂；没有导致死亡结果发生的，根据具体情形成立故意杀人
未遂、中止或者预备，当然也可能同时触犯故意伤害罪。
2 ．杀人行为必须具有非法性。换言之，如果行为致人死亡，但具有违法阻却事由
的，不成立故意杀人罪。依法执行命令枪决罪犯、符合法定条件的正当防卫杀人等行
为，阻却违法性，不构成故意杀人罪。但是，被害人对生命的承诺无效，即使被害人基千
真实意愿请求行为人杀害被害人，行为人的杀害行为也成立故意杀人罪。
实施积极的安乐死的行为，不阻却违法性，应以故意杀人罪论处。所谓安乐死，通
常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死
亡。安乐死分为不作为的安乐死与作为的安乐死。不作为的安乐死（消极的安乐死），
是指对濒临死亡的患者，经其同意不再采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）
任其死亡的安乐死。这种行为不成立故意杀人罪。作为的安乐死包括三种情况：一是
没有缩短患者生命的安乐死（本来的安乐死、真正的安乐死），这种行为不成立犯罪。
二是具有缩短生命危险的安乐死（间接安乐死）。这种行为虽然具有缩短患者生命的
危险，但事实上没有缩短患者生命，也不成立故意杀人罪。三是作为缩短患者生命手段
的安乐死（积极的安乐死），即为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的方法。
现在，
世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，救死扶伤是公民的道
义责任，是医务人员的职业责任。对生命垂危、痛不欲生的患者，应尽量给予医务上的
治疗和精神上的安慰，以减轻其痛苦。人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一
般国民的认同；即使得到被害人同意，这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在
法律对实行积极的安乐死的条件、方法、程序等没有明确规定的情况下，实行积极的安
乐死所产生的其他一系列后果不堪设想。概言之，在法律未允许实行积极安乐死的情
况下，实行积极安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪；既不能认为这种行为不符合故意
杀人罪的犯罪构成，也不宜以刑法第
13 条的但书为根据宣告无罪。
当然，量刑时可以
从宽处罚（也可能认定为“情节较轻＂的故意杀人罪，并且从轻处罚）。
与安乐死相联系的是尊严死（自然死）的概念。
由于医学的进步，对植物人等也可
能依靠某种装置、药物来维持其生命，撤除植物人等的生命维持装置，停止无益的、多余
的延长生命的措施，让其自然地死亡，就是所谓的尊严死。
由于认为这种做法维护了患
者的尊严，所以称为尊严死。这种行为在我国刑法中还没有取得合法性。
3 ．责任形式为故意，即明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任
这种结果的发生。此外，行为人必须没有认识到正当化事由，如果行为人以为自己是在
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刑法学（第七版）
实施正当防卫行为，即使是假想防卫，也不得认定为故意杀人罪。故意杀人的动机复杂
多样，不同的杀人动机，对构成故意杀人罪没有影响，但对量刑具有一定意义。但是，基
于复仇、激愤等动机杀人，属千杀人的常态，不应认定为动机卑鄙，不能成为从重处罚的
情节。
在一般情况下，行为主体必须已满14 周岁，并且具有责任能力。但是，已满12 周
岁不满14 周岁的人，犯故意杀人罪致人死亡且情节恶劣，或者虽未致人死亡但以特别
残忍手段杀人，致人重伤造成严重残疾
，且情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应
当负刑事责任。
（二）故意杀人罪的认定
l ．根据刑法第238 条、第247 条、第248 条、第289 条、第292 条的规定，对非法拘禁
使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚
众“打砸抢“致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人罪论处。根据本书的观
点，这些条文属于拟制规定，而非注意规定。换言之，在上述场合，不需要行为人对死亡
具有故意（根据责任主义原理，行为人至少对死亡必须有过失）。
当然，对于这些拟制
的故意杀人罪的量刑，应当轻于典型的故意杀人罪。
2 ．未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18 周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他
人捐献器官，致人死亡或者具有致人死亡危险，行为人对死亡结果有故意（包括间接故
意）的，应当认定为故意杀人罪。
3 ．我国刑法理论一直认为，凡是以放火、爆炸、投放危险物质等危害公共安全的危
险方法故意杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为放火、爆炸等危害公共安全的
犯罪。事实上，以放火、爆炸等危险方法故意杀人时，其行为不仅符合放火、爆炸等罪的
犯罪构成，而且符合故意杀人罪的犯罪构成，应认定为想象竞合；而无论从性质上、还是
从法定刑上看，故意杀人罪都重千放火、爆炸等罪，适用故意杀人罪的法定刑，才符合想
象竞合的处理原则。如果将以放火、爆炸等危险方法故意杀人的案件认定为放火、爆炸
等罪，在未造成严重后果时，会导致罪刑不协调。（5 J
反之，将以放火、爆炸等危险方法
故意杀人的行为适用故意杀人罪的法定刑，则有利于做到罪刑相适应。将故意以放火、
爆炸等危险方法杀人的案件认定为危害公共安全罪，也不利于处理故意杀人罪与放火
等罪的关系。例如，根据传统观点，很难认定以投放危险物质的方法杀害三五人案件的
性质。反之，承认以危险方法杀人的行为构成故意杀人罪，则不致造成定性上的困难。
此外，认为以危险方法杀人的行为构成故意杀人罪，还有利于处理刑法第17 条第2 款
与第3 款在适用中遇到的问题，有利于统一对结果加重犯的认识与处理，有利于量刑时
全面评价案件情节，有利于削减死刑条款。( 6 ]
至千那些虽然致人死亡但明显不符合刑
法第114 条与第115 条规定的行为，则更不能认定为危害公共安全罪，而应认定为故意
杀人罪。例如，高空抛物故意致人死亡的，盗窃人行道上的密井盖放任他人死亡的，应
( 5]
根据传统观点，行为人欲以爆炸方法杀一人而未造成严重后果的，成立故意杀人罪，法定刑为“死刑、无期
徒刑或者十年以上有期徒刑”，同时适用未遂犯的规定；欲以爆炸方法杀多人而未造成严重后果的，成立
爆炸罪，法定刑为“ 三年以上十年以下有期徒刑＂。这显然不符合罪刑相适应原则。
( 6 ]
参见张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》，载《中国法学》1999 年第6 期。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1311
当认定为故意杀人罪。
4 ．对与自杀有关的案件应具体分析，区别处理。
自杀本身不构成犯罪，［7
］但引起、
促成自杀的原因比较复杂，需要具体分析。
(I) 相约自杀。即二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约双方均自杀
身亡，自不存在追究刑事责任问题；如果相约双方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另
一方自杀未得逞，未得逞一方也不构成犯罪；如果相约自杀，由其中一方杀死对方，继而
自杀未得逞的，对杀死对方的行为应以故意杀人罪论处，但量刑时可以从轻处罚。如果
相约自杀各方均对自杀身亡起到了重要作用（相当于共同正犯），每个人的死亡结果都
应当归属于所有参与人的行为，即使自杀行为是自杀者亲手实施的，未得逞一方也成立
故意杀人罪，但量刑时应从轻处罚。如果相约自杀的一方为对方提供自杀工具，则属千
后述帮助自杀的行为。
(2) 引起他人自杀。即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。其一，正当
行为引起他人自杀的，不可能构成犯罪。其二，错误行为或者轻微不法行为（如一般辱
骂）引起他人自杀的，也不成立犯罪。不能因为引起了他人自杀，就将其错误行为或者
轻微不法行为当作犯罪处理。其三，原本不构成犯罪的一般违法行为引起他人自杀身
亡，将一般违法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，其法益侵害达到犯罪程
度时（如符合“情节严重”的要求），应以相关犯罪论处。如诽谤他人，行为本身的清节
并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为情节严重，将该行为以诽谤罪
论处（必须符合缓和的结果归属的条件，参见第五章第二节第六款）。其四，犯罪行为
引起他人自杀身亡，不符合故意杀人罪的犯罪构成的，应按该犯罪行为定罪并可从重处
罚。例如，强奸妇女引起被害妇女自杀的，一般以强奸罪从重处罚，但不能认定为强奸
致人死亡。换言之，自杀身亡一般不可能成为结果加重犯中的加重结果。其五，少数加
重结果犯包括了自杀身亡的，应按照结果加重的法定刑处罚。例如，暴力干涉婚姻自由
引起被害人自杀的，应适用刑法第257 条第2 款的法定刑。虐待行为致使被害人不堪
忍受而自杀的，属千刑法第260 条第2 款规定的虐待“致使被害人……死亡” 。[ 8)
(3) 教暧或帮助自杀。教暧自杀，是指行为人故意采取引诱、怂患、欺骗等方法，使
他人产生自杀意图。以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也是一种教咬自杀的行为。
帮
[ 7 ]
自杀虽然不构成犯罪，但自杀行为的性质一直是国内外刑法理论争论的问题。
（l) 自杀合法论。在规定
了教竣帮助自杀罪的国家，这一观点难以说明为什么教竣、帮助自杀是犯罪。有力的观点认为，自杀是
合法的，但不能由他人介入、参与，他人参与就是违法的。类似的说法是，在一个人自杀的场合，放弃生命
的意思是完全的，也是合法的。在有他人的参与（教竣或帮助）才自杀的场合，法律一般不认为放弃生命
的意思是完全的，因此，其中不完全的部分是违法的（一般违法），参与该违法的行为也是违法的。但这
一说明也比较形式化。
(2) 自杀违法论。其中，有人认为自杀侵害了国家和家庭的利益，有人认为自杀
侵害了周围人的利益，有人认为自杀违反了自然法，有人认为自杀违反了成文刑法（因为刑法中的杀人不
仅包括杀他人，也包括杀自己），有人认为自杀是滥用自己决定权，有人从阻止自杀不违法反推自杀违法，
有人认为既然参与自杀是违法的自杀当然也违法，如此等等。
(3) 自杀放任论，即法律对自杀持放任态
度，无所谓合法与违法。但事实上并非如此。
(4) 其他学说。有人认为自杀具备结果无价值但缺乏行为
无价值（因为刑法没有规定自杀是犯罪），有人认为自杀违法但缺乏可罚的违法性，有人认为自杀并不是
一个人深思熟虑后想结束自己的生命，因而并不是真正的行使权利。
[ 8 ]
刑法第257 条第2 款与第260 条第2 款规定的清形并不是真正意义上的结果加重犯。
1312
刑法学（第七版）
助自杀，是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人自杀。［9
J
我国刑法对杀人罪规
定得比较简单，没有将教暧、帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之
下，是认为教暧、帮助自杀的行为根本不成立犯罪，还是认为教咬、帮助自杀的行为成立
普通的故意杀人罪，涉及诸多问题。
可以肯定的是，形式上的教暧、帮助行为，具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为
故意杀人罪。首先，欺骗、暧使不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自
杀的，属千故意杀人罪的间接正犯。[ 10 )
其次，凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴
力威胁或者其他心理强制方法，促使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯。例
如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行
为的，邪教组织成员组织、策划、煽动、教暧、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪
论处。[ II J
最后，行为人教暧自杀的行为使被害人对法益的有无、程度等产生错误，其对
死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生对可能治愈的患者说“你得了
癌症，只能活两周了＂，进而促使其自杀的，对医生应认定为故意杀入罪。此外，对自杀
者负有救助义务的人故意不予救助的，可能成立不作为的故意杀人罪。
对于不具有间接正犯性质的教暧、帮助自杀的行为，我国的司法实践一般作为情节
较轻的故意杀人罪处理。[ 12 ]
中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由，”而是因为
不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义” 。在西方，人们面对他人自杀会
问”为什么”；在中国，人们更关注“谁逼他自杀”“谁应该对此负责＂。概言之，中国人
的自杀一般不是一种主体性行为。[ 13 J
在此意义上说，司法实践的上述做法具有妥当
性。但是，刑法实行罪刑法定原则，所以，刑法理论必须寻找处罚教暧、帮助自杀行为的
刑法根据。
下列不同路径有可能为司法实践的做法提供刑法根据，但都可能存在疑问：第一，
虽然分则条文规定的一般是正犯行为，但是刑法第232 条所规定的“情节较轻”是例
外，其中包括了教暧与帮助行为。换言之，刑法之所以没有特别规定教暧自杀罪与帮助
自杀罪，就是因为存在“情节较轻＂的例外规定。但是，这种解释并没有提供法理根据，
而且导致解释的随意性，因而并不可取。第二，教暧他人自杀且引起他人自杀时，教咬
[ 9 ]
经意欲自杀者的请求，将毒药喂入其口中、输入其体内的，宜认定为杀人的实行行为，而不是帮助自杀。
[ 10]
联系刑法第234 条之一第2 款的规定，对于暧使、欺骗不满18 周岁的人自杀的，宜认定为故意杀人罪的
间接正犯。
[ 11 )
参见1999 年IO 月20 日”两高” 《关千办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》
第4 条；2001 年6 月4 日”两高” 《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的韶释
（二）》第9 条。
[ 12)
B 本刑法不处罚自杀，但明文规定处罚教竣、帮助自杀的行为。在欧洲大陆国家，“自杀和自杀未遂都是
不予处罚的，所以有一种强烈的倾向认为，既然自杀本身是合法的，参与其间的帮助行为自然也是合法
的。这原则上是法国和德国的通行立场。不过，暗中也有不少惩罚帮助自杀者的技巧。法国学者赞同使
用总括性的制定法，要求行为人必须为处于痛苦中的人提供主动的帮助，通过这个媒介，处罚那些未能防
止自杀的人。德国的一个有争议的案件则采用了另外的主张：未能防卫妻子或近亲自杀的，可按以不作
为形式构成的杀人来处罚……英美的造法者尚未接受自杀合法的暗示。尽管在这个问题上还少有权威
观点，但在英美的许多司法区域，帮助他人自杀仍然是一种谋杀行为＂（［美］乔治·弗莱彻：《反思刑法》
，
邓子滨译，华夏出版社2008 年版，第245 -246 页）。
[ 13 )
参见海青：《始于自杀，终于“自我” 》，载《读书》2010 年第6 期。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1313
者具有救助义务（先前行为引起的义务），不救助的教咬者成立不作为的故意杀人罪。
但是，这种路径扩大了先前行为的范围，也不能完全解决教暧自杀的问题（如教咬者不
在现场时，就没有作为可能性，因而也不成立不作为犯罪），更不能解释帮助自杀行为。
第三，采取单一的正犯概念，认为教咬行为与帮助行为都是符合刑法分则规定的构成要
件的行为。换言之，分则规定的各种行为都包括正犯行为、教暧行为与帮助行为。但
是，单一的正犯概念存在诸多疑问，也为本书所不取。第四，采取纯粹惹起说，既承认没
有共犯的正犯，也承认没有正犯的共犯。据此，甲教咬乙自杀的，虽然乙无罪，但甲仍构
成故意杀人罪的教竣犯。但是，纯粹惹起说存在明显的缺陷。第五，与故意伤害罪、过
失致人重伤罪的行为对象为“他人”不同，故意杀人罪与过失致人死亡罪的行为对象是
“人＂，因而包括本人，而不限于“ 他人＂。与此同时，采取最小从属性说。
于是，自杀者
实施了符合故意杀人罪构成要件的行为，即使其行为不违法，也不影响教暧犯、帮助犯
的成立。最小从属性说虽然具有一定的优势，但在其他场合，也可能不当扩大教咬犯、
帮助犯的处罚范围。第六，由于刑法没有将故意杀人罪的行为对象限定为他人，所以，
自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，也具有违法性（因此，人们可以制止他人的自杀
行为），只是由于自杀者缺乏责任（如无期待可能性），才不以故意杀人罪论处。
教暧、
帮助他人自杀，就是教暧、帮助他人实施符合构成要件的不法行为，根据限制从属性的
原理，对教嗖帮助自杀者，以故意杀人罪的共犯论处。上述哪一路径合适，还需要进一
步讨论。倘若不能找到刑法上的处罚根据，就只能认为司法实践的上述做法违反了罪
刑法定原则。
5 ．关于故意杀人罪的罪数。数个行为分别杀害数人的，属于同种数罪。一个故意
杀人行为导致数人死亡的，属千想象竞合。
以危害公共安全的方法杀人的，成立危害公
共安全罪与故意杀人罪的想象竞合。杀人行为导致被害人的衣物被毁坏的，属于伴随
犯，仅认定为故意杀人罪。故意杀人既遂后为湮灭证据而毁坏或者遗弃尸体的，由于后
行为缺乏期待可能性，认定为故意杀人罪即可。故意杀人既遂后侮辱尸体的，应当实行
数罪并罚。
（三）故意杀人罪的处罚
根据刑法第232 条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10 年以上有期徒
刑；情节较轻的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。[ 14 ]
这一规定要求司法机关正确区分
一般故意杀人与情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度。一般来说，当场基
于义愤的杀人、因受被害人长期迫害的杀人、基于被害人请求的杀人以及“大义灭亲”
的杀人等，属于情节较轻的杀人。总的来说，“情节较轻”是指罪行较轻（减轻），包括不
法程度的减轻与责任的减轻（但不包括事后的影响预防刑的清节）。
问题是当行为人的故意杀人行为本身具有法定减轻、免除处罚的情节时，是否均
评价为“情节较轻＂的故意杀人而不再适用总则关于减轻、免除处罚的规定？本书对此
持否定回答。例如，倘若对杀人预备选择了“情节较轻＂的法定刑后，不再适用刑法总
则关于“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚＂的规定，就意味着
(14]
不少国家的刑法区分谋杀罪与故杀罪，对谋杀罪规定绝对的最高刑（终身自由刑）。
1314
刑法学（第七版）
对预备犯不能免除处罚。这明显不符合刑法关于犯罪预备的规定。
由此看来，既不能
重复评价，也不能做出对被告人不利的选择。在本书看来，可以确立以下原则：在被告
人具有法定的从轻或者减轻处罚的情节时，如果以该情节为根据选择了减轻的法定刑，
原则上就不能再适用从轻或者减轻处罚的具体规定；在被告人具有法定的减轻或者免
除处罚的情节时，既可能在选择了减轻的法定刑后，再适用刑法关千减轻或者免除处罚
的具体规定，也可能在选择普通法定刑后，适用刑法关千减轻或者免除处罚的具体规
定，这取决千犯罪的其他情节，难以一概而论。如果行为人故意杀人本身的情节较轻，
并另有减轻、免除处罚情节的，则应选择减轻的法定刑，同时适用总则关于减轻、免除处
罚的规定。
例如，甲、乙二人基于患病的被害人的请求，采用注射方式杀害了被害人，乙
仅起次要作用因而属于从犯。对甲、乙均应适用减轻的法定刑，同时对乙还必须适用刑
法第27 条的规定。
存在争议的是，对于故意的防卫过当杀人，是一律适用“情节较轻＂的法定刑，还是
按刑法第20 条第2 款关于防卫过当的规定处罚，抑或可以同时适用二者？本书认为，
不管故意的防卫过当杀人本身是否情节较轻，均应按刑法第20 条的规定处罚。一方
面，如果故意的防卫过当杀人本身并非情节较轻，原本应适用基本法定刑，那么，如果对
防卫过当减轻处罚时，当然就适用“情节较轻＂的法定刑；如果对防卫过当免除处罚时，
则不存在适用“情节较轻“法定刑的问题。另一方面，如果故意的防卫过当杀人本身情
节较轻，就应适用“情节较轻＂的法定刑，同时适用第20 条第2 款规定。减轻处罚时，就
只能判处低于3 年有期徒刑的刑罚；如果免除处罚，则不存在适用“情节较轻＂的法定
刑的问题（这种情形原则上应免除处罚）。
对故意杀人量刑时，应当破除不当观念，尤其应摒弃“杀人偿命”的陈旧观念。要
综合全部案情，正确评价罪行轻重和行为人的再犯罪可能性，给罪犯以适当的刑罚处
罚。[ 15 J
根据司法实践，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯
罪，应当与其他故意杀人犯罪案件有所区别，一般不应判处死刑。对千被害人一方有明
显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，不应判处死
刑。[ 16 J
本书认为，对于仅杀害一人的，原则上不应当判处死刑。此外，将杀人后的碎尸
行为作为判处死刑根据的做法，具有严重的不合理性，应予杜绝。这是因为，碎尸行为
是故意杀人后的另一行为，并没有提升故意杀人行为的不法程度；倘若碎尸只是为了毁
灭证据，则可以评价为缺乏期待可能性的行为；如若碎尸行为另成立犯罪，只能处3 年
以下有期徒刑，不可能成为判处死刑的根据。
二、过失致人死亡罪
（一）过失致人死亡罪的概念与犯罪构成
过失致人死亡罪，是指过失造成他人死亡结果的行为。构成要件的内容为，实施了
[ 15 ]
从世界范围的故意杀人罪的发生率与扯刑现状来看，并非处罚越重故意杀人罪的发生率就越低，而是刚
好相反。参见日本法务省《2025 年版犯罪白皮书》( haku syo l
. moj . go. jp ) 。
[ 16]
参见
1 999 年JO 月27 日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》
；2010 年2 月
8 日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》
；2010 年4 月
14 日最高人民法院刑三庭《在
审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1315
致人死亡的行为，并且已经造成死亡结果。责任形式为过失，行为人对自己的行为造成
他人的死亡结果具有预见可能性，或者已经预见而轻信能够避免。
（二）过失致人死亡罪的认定
l ．刑法分则某些条文规定的过失犯罪，如失火罪、过失爆炸罪、交通肇事罪等，也往
往发生过失致人死亡的结果，但它们都是因为危害公共安全或者是业务过失而导致他
人死亡的结果。由于危害公共安全罪的保护法益不同千过失致人死亡罪的保护法益，
应当认为二者属千想象竞合，而不宜认定为法条竞合。( 17]
实施抢劫、强奸等暴力犯罪
时，过失致人死亡的，成立相应犯罪的结果加重犯，此时属千抢劫、强奸的结果加重犯，
属于特别法条，按抢劫、强奸的结果加重犯定罪处罚。( 18 ]
2 ．正确区分过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人：前者的行为人并不放任死
亡结果的发生，后者的行为人对死亡结果持放任态度，发生死亡结果并不违背其意志；
前者的行为人在预见到死亡结果可能发生的情况下，仍然实施其行为，是因为他认为凭
借一定的主客观条件可以避免死亡结果的发生，后者的行为人，在明知死亡结果可能发
生的情况下，仍然实施其行为，是为了实现其他目的，行为人没有考虑凭借一定的主客
观条件避免死亡结果的发生。
当然，由于二者并非对立关系，所以，在行为人对死亡结
果具有预见可能性的情况下，不能证明行为人放任死亡结果发生的，就只能认定为过失
致人死亡罪。
3 ．疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡的关键区别，在于行为人能否预
见自己的行为可能导致他人死亡。应当根据行为人的知能水平、行为本身的危险程度
以及客观环境，判断行为人对死亡结果能否预见，从而得出正确结论。
4 ．对过失重伤进而引起被害人死亡的，只要对死亡结果具有预见可能性，就应直接
认定为过失致人死亡罪，不能套用故意伤害致死的模式，认定为“过失伤害致人死亡” 。
倘若在特殊情形下，行为人仅对重伤具有预见可能性，而对死亡没有预见可能性，根据
责任主义原理，只能认定为过失致人重伤罪。
5 ．行为人经被害人请求或征得被害人同意对被害人实施轻伤害行为，但伤害行为
造成死亡结果的，应认定为过失致人死亡罪。
由于本书认为被害人对重伤害的承诺无
效，行为人对被害人实施重伤害行为造成被害人死亡的，宜认定为故意伤害（致死）罪。
（三）过失致人死亡罪的处罚
根据刑法第233 条的规定，犯本罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；情节较轻的，
处3 年以下有期徒刑。基千与其他国家对过失致人死亡罪法定刑的比较，本书主张将
“处3 年以下有期徒刑”当作本罪的基本法定刑，将“处3 年以上7 年以下有期徒刑”作
为本罪的加重法定刑。换言之，对于过失致人死亡的案件，一般应评价为情节较轻，通
常判处3 年以下有期徒刑；只有对重过失致人死亡的，才能适用加重的法定刑。
[ 17 ]
日本刑法将业务上过失致死伤罪规定在过失致死伤罪之后，二者的保护法益相同，于是二者之间属于特
别关系，但我国刑法的规定不同于日本刑法。
[ 18]
刑法第233 条在规定了过失致人死亡罪的罪状与法定刑之后指出：“本法另有规定的，依照规定。”这一规
定仅就法条竞合而言，而不适用千想象竞合的情形。
1316
刑法学（第七版）
三、故意伤害罪
（一）故意伤害罪的概念与法益
一般认为，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。
在刑法理论上，＂伤害罪”一词有不同含义。广义的伤害罪包括各种故意伤害罪、
过失致人伤害罪与暴行罪；中间意义的伤害罪是除暴行罪以外的伤害罪；狭义的伤害罪
仅限于故意伤害罪。有人指出：＂伤害罪章所要保护的法益乃是个人的身体法益，包括
身体的完整性与身体的不可侵害性、生理机能的健全与心理状态的健康等。” ( 19 ] 显然，
将“身体的不可侵害性”作为伤害罪的法益，主要是为了说明暴行罪的性质；我国刑法
没有规定暴行罪，故不宜将“身体的不可侵害性“视为伤害罪的法益。
可以肯定的是，人的生理机能的健全是伤害罪的法益，问题是“身体的完整性”是
否属于伤害罪的法益，而这又在一定程度上取决于如何理解“身体的完整性” 。如果将
“身体的完整性”理解为器官的完整性，那么，身体的完整性无疑属于伤害罪的法益；人
体的器官都有一定机能，如果破坏了器官的完整性，就会损害生理机能。故这个意义上
的“身体的完整性”属千“生理机能的健全” 。但是，如果将“身体的完整性“解释为身
体外形的完整性，结论则异。人的头发与指甲是身体外形的一部分，如果将身体外形的
完整性作为故意伤害罪的法益，那么，使用暴力或者其他方法去除他人头发或指甲的行
为，便成立故意伤害罪。但我国司法机关对这种行为均没有以故意伤害罪论处。换言
之，去除他人头发情节严重的，可以侮辱罪论处；去除他人指甲的，不以犯罪论处（对手
指造成伤害的除外）。因此，在我国，应将生理机能的健全视为伤害罪的法益。需要说
明的是，“健全”是指生理机能没有障碍地发挥作用，即使行为没有使他人生理机能永
久性地产生障碍，只是在一定时间内产生障碍的，也侵害了伤害罪的法益。( 20 ]
与国外故意伤害罪的处罚范围相比，我国司法实践对故意伤害罪的处罚范围很窄。
主要表现在三个方面：一是根据法条关系将刑法第234 条第
1 款规定的伤害理解为轻
伤，同时对轻伤的认定标准太高，与侵犯财产罪明显不协调；二是除造成精神病的情形
以外，对造成精神伤害的行为不认定为故意伤害罪；三是在刑法没有规定暴行罪的情况
下，也不认定故意伤害罪的未遂犯。对故意伤害罪的处罚范围如此之窄，并不是刑法规
定本身的问题，而是刑法理论与司法实践的问题。
本书的基本观点是，应当适当扩大故意伤害罪的成立范围。一方面，故意伤害罪是
针对人的身体的犯罪。“身体的安全是仅次千生命的安全的重大法益。” ( 21 ] 既然刑法
的目的是保护法益，而身体法益是重要法益，就不能过于限制故意伤害罪的成立范围。
另一方面，”可以说，身体（与财产相并列）是最容易受攻击的法益” ( 22] 。
由千故意伤害
罪的发案率高，因而一般预防的必要性大，不宜限制其成立范围。虽然日常生活的不谨
慎也可能引起伤害结果，但故意伤害行为引起的伤害结果则明显不同。故意伤害罪一
[ I 9]
林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行2005 年修订5 版，第131 页。
[20]
行为人使用麻醉等方法，使他人产生意识障碍昏睡几小时的，也能够认定为伤害；只是如何评价伤害程度
的问题。
[2 1 J [ B
] 平野龙一
：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第165 页。
[22)
［日
］井田良：《讲义刑法学．各论》，有斐阁2023 年第3 版，第47 页。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1317
般属于暴力犯罪。“人们对无情的暴力犯罪的恐惧超过了其他任何形式的犯罪行
为……暴力犯罪使人恐慌，也因此左右着公共政策。” ( 23] 在暴力伤害他人身体的案件频
繁发生的环境中，国民不能安心地从事社会生活，因而也特别期待刑法保护个人的身体
法益。
（二）故意伤害罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为伤害他人身体。
(1) 行为对象是他人身体。伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；自伤行为侵犯了
国家或社会法益而触犯了刑法规范时，可能构成其他犯罪。例如，军人为了逃避军事义
务，在战时自伤身体的，应适用刑法第434 条。他人的身体不包括假肢、假发与假牙，但
是，已经成为身体组成部分的人工骨、镶入的牙齿，也是身体的一部分。[24]
毁坏尸体的
行为，不成立故意伤害罪。基于同样的理由，伤害胎儿身体的，也不构成本罪。
需要研究的问题是，倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，旨在使该胎
儿出生后成为严重精神病患者或者造成四肢缺乏等严重残疾，事实上也造成了这种伤
害的（以下简称胎儿伤害），应当如何处理？由千故意伤害罪的对象是他“人＂的身体，
而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害他“人＂的要件，故认定为故意伤害罪还存
在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有悖于刑法保护法益的目的。既然对
“怀孕的妇女，不适用死刑＇（刑法第49 条），就表明胎儿受刑法保护。在刑法没有规定
堕胎罪的情况下，更需要处罚胎儿伤害行为。而且，既然伤害动物都可能构成故意毁坏
财物罪，就有理由处罚胎儿伤害行为。因此，在国外刑法理论上呈现形形色色的学说。
有罪说包括两种观点：第一种观点认为，应将上述行为认定为对出生后的“人＂的伤害。
因为＂胎儿何时成为人“属行为对象的时期问题，而对其生命、身体的＂侵害行为何时可
能成立杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题。第二种观点认为，上
述行为属千对母体的伤害。无罪说认为，故意伤害罪的对象是“人＂，将伤害胎儿的行
为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。[ 25 ]
本
书认为，对胎儿的伤害导致的是对出生后的“人＂的伤害，严重侵犯了出生后的“人”的
法益，具有处罚的必要性，问题在于如何理解和认定“行为时必须存在被害人”这一
命题。
一方面，只要论证了＂着手实行伤害时存在人”，就不致违反罪刑法定原则。要论
证这一点，就必须从规范意义上理解和认定着手。亦即，着手是具有侵害法益的紧迫危
险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人＂的伤害的危险并不紧
迫，因而还只是预备行为；而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害”人”的紧迫危险，随
之导致了对“人”的伤害结果。[ 26 J
亦即，将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作
[23 ]
［美］斯蒂芬
．E 巴坎：《犯罪学：社会学的理解》，秦晨等译，上海人民出版社201 1 年版，第304 页。
[24]
关于身体与财物的区别，参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第50 ~
53 页。
[25 ]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第411 页以下。
[26 ]
与此类似的情形是，行为人在建筑物的基地施工过程中安放定时爆炸物，待建筑物建成后爆炸。这种行
为当然成立对建筑物的爆炸罪（修改前的刑法第114 条明文将公共建筑物规定为爆炸罪的对象）。
1318
刑法学（第七版）
分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由千伤害”人＂的身体的危险并不紧迫，尚不是
伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人＂的伤害行
为，因而才存在伤害行为的着手（着手在实行行为之后）；于是，在着手伤害时存在作为
伤害对象的“人” 。[ 27)
另一方面，被害人或行为对象并不需要存在于实行行为时，而是仅需要存在于实行
行为发挥作用或者产生影响之时。例如，刑法第137 条规定：”建设单位、设计单位、施
工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接
责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年
以下有期徒刑，并处罚金。”其中的重大安全事故，主要是指被害人伤亡。倘若施工单
位在5 年前建造房屋时降低质量标准，5 年后倒塌导致2 名3 岁儿童死亡的，不会有人
否认其行为成立工程重大安全事故罪。这是因为，虽然行为时2 名儿童尚未出生，但在
行为产生影响（作用）的时点确实存在儿童，或者说，确实有儿童处于行为的影响（作
用）范围之内。再如，行为人通过技术手段向胎儿投放药物，导致胎儿出生后不久，由
千药物的作用而死亡。倘若行为人对此有故意，也不可能否认故意杀人罪的成立。这
是因为，虽然行为人实施杀人行为时，胎儿还不是人，但在杀人行为发挥作用的时点的
确存在人。胎儿伤害也是如此。虽然行为人在实施伤害行为时，胎儿还不是人，但行为
在发挥作用的过程中，胎儿成为人，因此，行为成立故意伤害罪。概言之，只要行为对象
存在于行为产生影响或者发挥作用之时，就满足了行为对象的要求。[ 28 ]
(2) 行为内容为伤害他人身体。伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。
关于伤害的具体含义，刑法理论上存在分歧：第一种观点认为，伤害是指对身体的完整
性（包括身体外形）的侵害；第二种观点认为，伤害是指造成生理机能的障碍；第三种观
点认为，伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形的重大变化。[ 29 ]
上述三种观点在
实践中的差异并不多见，因为破坏身体完整性的行为大多损害了生理机能。例外的有
两种情况：一是外形的完整性没有受到损害，但生理机能受到了侵害，如使人视力降低、
听力减退；二是外形的完整性受到损害，但没有妨害其生理机能，典型的是去除他人头
发或指甲。显然，如果行为侵害了生理机能，即使没有损害外形的完整性，也应当认定
为伤害行为；反之，只是去除头发或者指甲的，则没有必要认定为伤害。但是，如果去除
头发或者指甲的行为，导致他人不能再生长头发或者指甲的，则属于对生理机能的损
害。此外，如果是毁损面容、损伤皮肤的，则不仅损害了外形的完整性，而且也是对生理
机能的损害。
因此，应当认为，只有侵害了他人生理机能（包括精神机能）的行为，才是
伤害行为。
伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。
以不作为方式致人伤害构成故意伤害
罪的，要求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务；其义务来源应当根据不作
为犯罪义务来源的一般原理予以确定。伤害行为既可以是有形的，也可以是无形的。
(27]
参见张明楷
：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》2001 年第3 期。
(28 ]
还可以认为，只要在结果发生时存在“人＂，就满足了行为对象要件（参见［日
］松原芳博：《刑法各论》，日
本评论社202 1 年第2 版，第24 页）。
(29]
参见［日
］大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2019 年新版第5 版，第25 页。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
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前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害；后者如故意以性行为等方式使他人染上严
重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重
失常等。根据刑法第234 条之－第2 款的规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不
满18 周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪论处（符合故
意杀人罪的犯罪构成的，以故意杀人罪论处）。
伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。使他人中
毒、感染疾病，或者使疾病状态恶化的，都属于伤害结果。概言之，引起了被害人的身体
机能从正常的状态向不良的方向发展的状态，或者说，引起了病理学的状态或者导致原
有状态恶化的（包括长期性与一时性），都是伤害结果。[ 30 ]
根据我国刑法规定，伤害结
果的程度分为轻伤害（本节所称轻伤害包括轻伤与轻微伤，与《人体损伤程度鉴定标
准》中的＂轻伤”不是等同概念，参见后述内容）、重伤与伤害致死。这三种情况直接反
映伤害行为的罪行轻重，因而对量刑起重要作用。
2 ．伤害行为必须具有非法性，因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要
经患者同意为其截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，阻却违法性，不成立犯罪。
基千他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪，是较为棘手的问题。许
多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻于普通故意杀人罪，
但没有对基于承诺的伤害做出规定。于是有人认为，既然刑法仅特别规定基千承诺的
杀人，就表明基于承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论：既然刑法只对基于承诺
的杀人罪规定减轻的法定刑，而没有对基于承诺的伤害作类似规定，就表明对基千承诺
的伤害一概按普通伤害罪处理。[ 31 J
二者似乎都走向了极端，于是出现了折中观点：一
种观点认为，在被害人承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，
以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不认定为故意伤害
罪。[ 32 ]
但是，这种观点导致故意伤害罪的保护法益是公序良俗，而不是被害人的健康，
因而不妥当。另一种观点则认为，在基千被害人承诺的伤害案中，如果行为造成了重大
伤害，就认定为故意伤害罪。[33 J
本书认为，对此应分为三种情形处理：（l ）在被害人为了保护另一重大法益而承诺
伤害的情形下（如采取合法途径将器官移植给患者），应当尊重法益主体的自己决定
权，肯定其承诺的有效性。刑法第234 条之－第2 款的规定，为此提供了根据。在这种
情况下，承诺的主体必须已满18 周岁，行为人不得以强迫、欺骗方法获取承诺，否则承
诺尤效。
(2) 在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到被害人承诺，但
造成了有生命危险的重伤的，宜认定为故意伤害罪。首先，如果法益主体行使自己决定
[30)
2020 年2 月
6 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩冶妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪
的意见》规定：”在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕
扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第二百三十四条的规定，以故
意伤害罪定罪处罚。”
[31 ]
参见[ H
] 前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2024 年第8 版，第262 页以下。
[32)
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008 年第4 版，第419 页。
[33 )
参见［日
］平野龙一
：《刑法总论Il 》，有斐阁1975 年版，第249 页。
1320
刑法学（第七版）
权（承诺伤害）导致其本身遭受重大伤害时，作为个人法益保护者的国家，宜适当限制
其自己决定权。其次，从与得承诺杀人的关联来考虑，经被害人承诺的杀人（包括未
遂）没有例外地构成故意杀人罪，既然如此，将造成了生命危险的同意伤害（重伤）行为
认定为故意伤害罪比较合适。最后，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而刑法
第292 条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对生命有危险的重伤
的承诺是无效的。( 34J (3) 对基于被害人承诺造成轻伤害的，不应认定为故意伤害罪。
生活中经常发生两人相互斗殴致人轻伤害的案件，司法实践一般认定为故意伤害罪。
本书认为，在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图，但既然与对方斗殴，就
意味着双方都承诺了轻伤害结果。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，或者双方都存
在轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不以故意伤害罪论处。
3 ．在一般情况下，行为主体必须已满16 周岁，并且具有责任能力。但是，已满14
周岁不满16 周岁的人，故意伤害致人重伤或者死亡的，应当负刑事责任。
已满12 周岁
不满14 周岁的人，犯故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残
疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
本罪的责任形式为故意。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行
罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具
有认识和希望或放任的态度。但是，不要求行为人对伤害的具体程度有认识，只要行为
人认识到自己的行为会发生轻伤害以上的伤害结果并且希望、放任这种结果的发生即
可。所谓认识到自己的行为会发生轻伤害以上的伤害结果，只要求一般性的认识而非
具体的认识，或者说，只要行为人认识到自己的行为会造成并非轻微的伤害结果即可。
如果行为人仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则
不能认定有伤害的故意。因此，在仅出于一般殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他
人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在一般殴打行为偶然导致他人死
亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。另外，在通常情况下，故意伤害的行为人
对于伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确认识。
因此，只要对
轻伤害以上结果具有概括的认识，如果实际造成轻伤害结果的，就按轻伤害处理；实际
造成重伤结果的，就按重伤害处理。这并不违反责任主义原则，因为尤论是造成重伤还
是轻伤害，都包括在行为人的故意内容之内。
需要讨论的是同时伤害的问题。所谓同时伤害，是指二人以上没有意思联络而同
时伤害他人的情形。我国刑法没有将同时伤害特别规定为共同伤害，所以，对同时伤害
不能认定为共同伤害，而应按照以下原则处理：（l ）同时伤害行为没有造成伤害结果
的，都不构成犯罪。
(2) 同时伤害行为造成了轻伤害结果，证据表明该轻伤害由一人行
为所致，却不能辨认该轻伤害为何人造成时，如果情节轻微，对任何一方都不应以犯罪
论处；如果情节严重，对双方（也可能仅对一方）以故意伤害罪的未遂犯处罚（参见后述
内容）。
（3 ）同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不
[34]
应当认为，重伤都是有生命危险的；人们认为某些重伤没有生命危险，是考虑到了事后治疗的及时性与有
效性。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1321
能辨认该重伤为何人造成时，可以对各行为人以故意伤害未遂论处。
(4) 同时伤害行
为造成了轻伤害或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别定罪
处罚。
根据刑法第238 条、第247 条、第248 条、第289 条、第292 条、第333 条的拟制规
定，对非法拘禁使用暴力致人伤残的，刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人
致人伤残的，聚众“打砸抢＂致人伤残的，聚众斗殴致人重伤的，非法组织或强迫他人出
卖血液造成伤害的，应以故意伤害罪论处。行为人实施上述行为造成法定伤害结果时，
即使没有伤害故意，也应以故意伤害罪论处（根据责任主义原理，要求行为人至少对伤
害结果有过失）。当然，对于拟制的故意伤害罪的量刑应当轻千典型的故意伤害罪。
（三）精神伤害案件的处理
所谓精神伤害（或精神损伤），不是指使他人患上精神病等器质性精神障碍，而是
指使他人产生反应性精神障碍，如使他人神经衰弱、抑郁、长期处于不安的状态、长期处
于惊恐的状态、产生应激反应障碍、长期失眠等等。[ 35 ]
本书认为，故意伤害罪中的＂伤
害“包括精神伤害。
虽然刑法第234 条规定的行为对象是他人的身体，本书也认为本罪的保护法益是
生理机能的健全，但精神并非独立千身体之外，生理机能的健全当然也包括精神机能的
健全。而且，“精神机能的障碍，是基千大脑机能的障碍，在人的器官的机能障碍这一
点上，可以说与通常的身体机能的障碍没有本质区别” [ 36 ] 。
肉体伤害与精神伤害也未必具有明显的界限。例如，在德国，“长期对被害人进行
跟踪和骚扰，导致被害人情绪抑郁，无法入睡和集中注意力”的，被认定为身体伤害罪。
德国的通说认为，“精神上的损害不是对身体健康的损害，不能成立身体伤害罪。跟踪
被害人，导致其产生害怕与恐惧情绪的，不成立身体伤害罪。但是，如果对被害人的精
神损害进而造成了对其身体健康的消极影响，则应当肯定符合身体伤害罪的构成要件。
例如，告知被害人令其感到极为恐惧的信息，［37 ] 持续通过电话恐吓、骚扰被害人或者制
造被害人无法回避的、使其身体耗弱的敌对气氛，从而损害被害人身体健康的，均成立
身体伤害罪” 。[ 38 ]
不难看出，在什么情况下精神伤害对身体健康产生消极影响的判断，
是极为微妙与模糊的。完全可以认为，使被害人无法入睡和不能集中注意力，以及使被
害人极为恐惧是典型的精神伤害。既然如此，不如直接承认精神伤害也成立故意伤
害罪。
一种观点认为，精神伤害作为民事赔偿责任间题提出是可以的，但在刑法上，精神
伤害并没有实质上损害身体健康，因而不构成故意伤害罪。[ 39 ]
但是，其一，既然精神伤
害能够成为侵权行为的损害结果，当然也能成为刑法上的危害结果。
因为严重的侵权
行为都可能构成犯罪。其二，精神伤害对人的危害并不轻于对人的肉体伤害。许多精
[35]
参见［日
］数中悠
：《人的精神的刑法保护》，成文堂2020 年版，第17 页、第52 页。
[36]
［日
］井田良
：《讲义刑法学
．各论》，有斐阁2023 年第3 版，第53 页。
[37]
请读者注意的是，这是一个独立的行为，而非后一行为的一部分。一引者注
[38 ]
王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社20 16 年版，第72 页、第73 页。
[39]
参见王作富主编
：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013 年第5 版，第737 页。
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刑法学（第七版）
神伤害的时间持续长，甚至基本上不可能或者难以逆转，因而比肉体上的伤害更为严
重。既然造成被害人精神失常的行为构成故意伤害罪，就没有理由否认造成精神伤害
的行为也成立故意伤害罪。其三，精神对肉体具有支配作用，对精神的伤害也会直接影
响人的肉体行动，乃至会因为精神伤害而进一步形成肉体伤害。
承认精神伤害并不违反罪刑法定原则。
因为如前所述，精神伤害归根到底是使大
脑机能受到损伤，大脑是身体的一部分。即使认为故意伤害罪的保护法益是人的生理
机能的健全性，其中的“生理机能”也不可能排除大脑机能。所以，认为＂伤害他人身
体“包括精神伤害，没有超过用语可能具有的含义，相信也不会超出国民的预测可
能性。
诚然，对千精神伤害本身的认定以及因果关系的判断确实比较困难，但并非完全不
能认定。一方面，司法鉴定既能鉴定器质性精神障碍，也能鉴定反应性精神病、癌症等
精神伤害。另一方面，如果在具体的个案中不能鉴定出精神伤害程度及其因果关系，当
然适用事实存疑时有利于被告人的原则，不以故意伤害罪论处。在此意义上说，承认故
意伤害罪包括故意造成他人精神伤害，也不会导致故意伤害罪成立范围的明显扩大。
将故意造成他人精神伤害的行为认定为故意伤害罪，不意味着任何与精神伤害具
有因果关系的行为均成立故意伤害罪，也不意味着对符合其他犯罪构成要件的行为也
认定为故意伤害罪。
(1) 造成非常轻微的精神伤害的行为不成立犯罪，只有达到一定
程度的精神伤害（与构成故意伤害罪的肉体伤害程度相当的精神伤害），才能认定为刑
法第234 条规定的伤害。
(2) 只有通过虐待、暴行等方法造成他人精神伤害的，才可能
构成故意伤害罪。不具有类型性地造成精神伤害的危险的行为，如恋爱时提出分手、借
钱不还等行为，不可能被评价为伤害行为。
(3) 非法侵入住宅、侮辱、诽谤行为或者寻
衅滋事行为造成他人精神伤害的，不会认定为故意伤害罪。
（四）轻微伤案件的处理
《人体损伤程度鉴定标准》将伤害程度分为重伤、轻伤与轻微伤，其中的轻微伤是
指达到了一定程度的伤害但不构成轻伤的情形。通说观点与司法实践的做法是，故意
造成《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻微伤的，不成立故意伤害罪。本书的观点是，
故意造成《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻微伤的，应当认定为故意伤害罪（本节将
轻伤与轻微伤合称为轻伤害）。
刑法第234 条第2 款规定了重伤，人们可以据此认为，第234 条第
1 款规定的是
《人体损伤程度鉴定标准》所称的轻伤。
可是，第234 条第
1 款并没有使用“轻伤”概
念，其中的＂伤害”，完全可能是单纯伤害或者普通伤害，而非《人体损伤程度鉴定标准》
所称的＂轻伤＂。换言之，没有理由认为，刑法第234 条第2 款规定的是重伤，第
1 款规
定的就是《人体损伤程度鉴定标准》所称的轻伤。因为这个推理并不符合逻辑。
况且，
第234 条第
1 款是故意伤害罪的基本法条，而不能简单地认为该款规定的就是《人体损
伤程度鉴定标准》所称的轻伤。例如，在鉴定人对轻伤害与重伤存在争议的情况下，完
全可以适用第
1 款的法定刑，而不可能根据事实存疑时有利千被告人的原则宣告无罪。
显然，人们针对第234 条第1 款提出的＂轻伤”概念只不过是一个界限要素，旨在区分第
1 款与第2 款。事实上，达到什么程度就是第234 条第
1 款规定的伤害，是由最高司法
第二十— 章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1323
机关决定的。也就是说，如果要限制故意伤害罪的成立范围，就可以认为第234 条第
l
款的伤害必须是达到了《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻伤程度的伤害；反之，如果
想扩大故意伤害罪的成立范围，则完全可以认为，第234 条第
1 款规定的伤害，包括《人
体损伤程度鉴定标准》规定的轻伤与轻微伤，只有尚未达到轻微伤程度的伤害，才不成
立故意伤害罪，按《治安管理处罚法》处理。从法律规定上说，认为轻微伤符合故意伤
害罪的结果要件，并不违反罪刑法定原则。
如所周知，《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻微伤，是达到了一定程度的伤害。
只不过“轻微伤”这个概念给一般国民的印象是，伤害很轻微因而可以忽略不计。但只
要稍微了解一下《人体损伤程度鉴定标准》关千轻微伤的具体规定，就会发现并非如
此。换言之，根据《人体损伤程度鉴定标准》，轻微伤并不是可以忽略不计的伤害，也不
是不需要治疗就可以自然痊愈的轻微伤害。此外，轻微伤的鉴定标准并没有完全按年
龄区分，许多轻微伤相对于儿童而言，其实是比较严重的伤害。而且，行为人针对被害
人一拳一脚可能造成何种程度的伤害，并不是行为人可以完全控制的，一拳打死人的现
象屡见不鲜。如果刑法不禁止造成轻微伤的行为，就必然导致相当多的人以为自己的
伤害行为不会构成犯罪，进而实施伤害行为，结局会导致被害人身受轻伤乃至重伤。反
过来说，要预防轻伤与重伤害，首先必须禁止造成轻微伤的行为乃至一切非法暴行，否
则，对轻伤与重伤害的预防效果就极为有限。
与侵犯财产罪相比，对于故意造成轻微伤的行为也应当以故意伤害罪处理，否则就
明显不均衡。例如，根据《人体损伤程度鉴定标准》，头部外伤后伴有神经症状、头皮擦
伤面积5 . Ocm2 以上、面部损伤留有瘢痕或者色素改变、眼部挫伤、眼部外伤后影响外
观、鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、牙槽突骨折、外伤后听力减退、眼球损伤影响视力、腕
骨掌骨或者指骨骨折、外伤致指甲脱落等，均仅属于轻微伤。故意伤害行为造成上述
伤害的，皆不成立故意伤害罪。另外，盗窃价值1000 元以上财物的行为就可能构成盗
窃罪。可是，治愈上述轻微伤的费用也可能不止1000 元，而且有些损伤难以甚至不能
治愈。再如，使用暴力或者胁迫手段抢劫他人几十元或者几百元的财物，即使没有造成
任何伤害，也应处3 年以上10 年以下有期徒刑。而使用暴力造成被害人轻微伤，被害
人花几十元或者几百元治疗费用的，反而不成立犯罪。显然，与财产犯罪相比，没有理
由不处罚故意造成轻微伤的行为。换言之，如果不处罚故意造成轻微伤的行为，就导致
刑法对身体的保护强度弱于对财产的保护强度，这显然不合适。
即使与其他侵犯人身权利的犯罪相比，也应当将故意造成轻微伤的行为认定为犯
罪。例如，刑法第245 条规定了非法搜查罪，根据立案标准，对于非法搜查，造成财物严
重损坏的，非法搜查3 人（户）次以上的行为，司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关
的人身、住宅非法搜查的，均应追诉。但这些情形与故意造成他人轻微伤相比，显然要
轻得多。相信多数人宁愿身体被搜查3 次，也不会愿意自己遭受眼部挫伤、鼻骨骨折、
上颌骨额突骨折、牙槽突骨折、外伤后听力减退、眼球损伤影响视力等轻微伤。再如，与
l324
刑法学（第七版）
刑法第247 条规定的暴力取证罪相比，故意造成他人轻微伤的行为的不法程度更为
严重。[ 40]
我国司法实践虽然没有将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪，但与此同时，
司法解释已经将轻微伤作为认定一些犯罪的重要标准。例如，根据2005 年6 月
8 日最
高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，行为人
实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场
使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但使用暴力致
人轻微伤以上后果的，可依照刑法第269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚。据此，行为是
否造成轻微伤成为上述情形下区分抢劫罪与非罪的标准。
再如，2006 年
1 月
11 日最
高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定：
”已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随
身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常
到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。”同样，行为是否造成轻微伤，也是区分
寻衅滋事等罪与非罪的标准。
又如，2015 年3 月
2 日”两高＇＼公安部、司法部《关千依
法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出，＂虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病”
等情形，“属千刑法第二百六十条第一款规定的虐待＇情节恶劣＇，应当依法以虐待罪定
罪处罚＇。
诚然，在上述司法解释规定与司法实践中，并不是仅因行为造成了他人轻微伤就成
立犯罪。但是，也正是因为行为给他人造成了轻微伤才成立犯罪（而且是较重的犯
罪）。这说明，轻微伤是提升不法程度的重要因素。既然如此，在故意伤害罪的法定刑
最低刑为管制的立法例之下（明显轻于抢劫、寻衅滋事等罪的法定刑），将故意造成他
人轻微伤的行为认定为故意伤害罪，也并无不妥之处。
在暴力行为致一人轻微伤的场合，如果否认该行为构成故意伤害罪，反而会导致对
这种行为认定为寻衅滋事罪，适用更重的法定刑。例如，被告人严某伙同应某、陆某
（均已判刑）等人拦招已下班的出租车司机沈某，遭拒绝后无故对被害人沈某实施殴
打，致使沈某左眼部钝挫伤，经鉴定已构成轻微伤。法院认为，”被告人严某伙同他人，
随意殴打他人致
l 人轻微伤，情节恶劣，其行为己构成寻衅滋事罪” 。[ 41 ]
类似判决呈现
明显不协调的现象：对暴力行为致人轻伤的，认定为故意伤害罪，仅适用“ 三年以下有
期徒刑、拘役或者管制”的法定刑；对暴力行为致人轻微伤的行为，认定为寻衅滋事罪，
反而适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。[ 42 ]
倘若将暴力致一人轻微
伤的行为认定为故意伤害罪，则可以避免这种不协调现象。
在暴力行为致多人轻微伤的场合，如果否认该行为构成故意伤害罪，会导致对这种
行为均认定为寻衅滋事罪，也不利千保护被害人的身体法益。例如，被告人唐某酒后在
医院借故殴打值班医生周某，后又殴打上前劝阻的院长王某以及群众姚某和唐某。经
(40 ]
与国外的学说、判例认定的伤害相比，我国《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻微伤并不轻微，而是比
较严重的伤害。
(41 )
参见上海市浦东新区人民法院刑事判决书，（2010) 浦刑初字第12 号。
(42 ]
本案对“无故＂的认定也并非没有疑问。况且，故意伤害罪的成立并无行为起因的要求。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1325
鉴定，被害人周某、王某、姚某的损伤程度均构成轻微伤。公诉机关认为，被告人唐某的
行为构成寻衅滋事罪，法院也以寻衅滋事罪定罪量刑。( 43 ]
可是，基于身体法益的个人
专属性，对于故意伤害多人的行为应当实行数罪并罚，（44 ］而不能仅以一个寻衅滋事罪
论处。退一步说，即使否认对于故意伤害多人的行为应当实行数罪并罚，对故意造成多
人轻微伤且确实构成寻衅滋事罪的行为，也可以按想象竞合处理，实现想象竞合的明示
机能，即告诉行为人与一般人，单纯造成他人轻微伤的行为也成立故意伤害罪，因而有
利千保护公民的身体法益。
不难看出，只要承认故意造成轻微伤的行为成立故意伤害罪，不管是不并罚的情形
还是应当并罚的情形，都可以使案件得到妥当处理。( 45 J
（五）伤害未遂案件的处理
故意实施伤害行为，造成他人身体伤害，达到轻伤害（包括轻伤与轻微伤）程度的，
即可认定为故意伤害罪的既遂。
我国的司法实践中基本上没有以故意伤害罪的未遂犯定罪量刑的判例。刑法理论
对故意伤害罪是否存在犯罪未遂，存在不同观点。( 46 )
首先，关千刑法第234 条第2 款的重伤害是否存在未遂犯的问题。虽然司法实践
中基本上见不到重伤害未遂的判例，但刑法理论大多对此持承认肯定态度。( 47 ]
在本书
看来，致人重伤包括两种情形
：一是轻伤害的结果加重犯，即行为人以轻伤害的故意实
施伤害行为，过失造成了重伤害。这种过失的结果加重犯当然没有未遂犯。( 48 ]
二是普
通结果犯（或故意的结果加重犯），即行为人以重伤害的意图实施伤害行为，如果造成
了重伤，既可以认为是普通的结果犯，也可以认为是故意的结果加重犯。普通的结果犯
与故意的结果加重犯均存在未遂犯。所以，从理论上说，对以重伤害的意图实施伤害行
为但未造成伤害结果的，应当认定为故意伤害罪的未遂犯，只是如何适用刑罚的问题。
其次，存在重大争议的是刑法第234 条第
1 款的轻伤害是否存在未遂犯。否定说
认为，“故意轻伤的情况下所成立的故意伤害罪属千轻罪，而对于轻罪的未遂行为，按
照我国刑法典第13 条但书的基本精神，不宜承认其可罚性” 。( 49 ]
肯定说则认为，认为
轻伤害不存在犯罪未遂没有任何法律根据，”在行为未至伤害的情况下，如果能够确凿
地证明行为人具有伤害的故意，而且综合全部案情又不属于
＇情节显著轻微危害不大
的＇，是可以认定为《刑法》第234 条第
1 款伤害罪的未遂而决定免予刑事处罚或者给
予适当的处罚的；如果根本否定该款伤害罪有犯罪未遂，就失去了在必要的情况下把这
[43 ]
参见江苏省建湖县人民法院刑事判决书，（2020 ) 苏0925 刑初字第78 号。
[44]
参见张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》2001 年第3 期。
[45 ]
参见张明楷
：《身体法益的刑法保护》，载《政治与法律》2022 年第6 期。
[46]
其中所谓的是否存在犯罪未遂，是指对故意伤害未遂的行为能否认定为犯罪。
[47]
参见马克昌主编
：《百罪通论》（上卷），武汉大学出版社2014 年版，第532 页；王作富主编：《刑法分则实
务研究》（中），中国方正出版社2013 年第5 版，第743 页
；肖中华
：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公
安大学出版社1998 年版，第109 页。
[48 ]
如果轻伤害本身未遂，也不可能成立结果加重犯的未遂犯。
[49]
王志祥
：《故意伤害罪理论研究六十年》，载《山东警察学院学报》2009 年第3 期。
1326
刑法学（第七版）
种伤害行为认定为犯罪和处罚的任何可能“ [ 50 ] 。本书主张刑法第234 条第
1 款存在可
能构成犯罪的未遂犯。亦即，对轻伤害未遂但存在具体危险、情节严重的，也应以未遂
犯追究刑事责任。
我国刑法总则规定表面上处罚所有的未遂犯，但事实上司法实践中只处罚部分未
遂犯。换言之，我国刑法并没有采取主观主义立场，需要肯定未遂犯处罚的例外性。所
以，必须实质性考察各种具体故意犯罪的未遂形态的可罚性，亦即，应考察什么样的行
为在未得逞的情况下，其行为的不法与责任达到了值得科处刑罚的程度。我国司法实
践处罚盗窃罪、诈骗罪、污染环境罪的未遂犯，与这些犯罪相比，故意伤害罪的罪质更为
严重。一方面，从法定刑来看，故意伤害罪与盗窃罪、诈骗罪、污染环境罪的第一档法定
刑的最高刑均为3 年有期徒刑，但就最低刑而言，故意伤害罪重于其他三个犯罪；故意
伤害罪与盗窃罪、诈骗罪的第二档定刑均为3 年以上10 年以有期徒刑，只是故意伤害
罪没有规定附加刑而污染环境罪的第二档法定刑则为3 年以上7 年以下有期徒刑；故
意伤害罪的第三档法定刑则高于盗窃罪、诈骗罪与污染环境罪。这充分说明，从总体上
说，故意伤害罪的不法程度并不轻千盗窃罪、诈骗罪与污染环境罪。
另一方面，如前所
述，就侵犯个人法益犯罪的不法程度而言，故意伤害罪是仅次千故意杀人罪的犯罪。倘
若让一般人在身受重伤与财产损失数额巨大之间选择，恐怕更多的人会选择后者而不
会选择前者。既然如此，就没有理由仅处罚盗窃罪、诈骗罪的未遂犯，而不处罚故意伤
害罪的未遂犯。反过来说，只有处罚故意伤害罪的未遂犯，才能使刑法保持协调一致。
我国刑法虽然没有将暴行规定为独立的犯罪，但不能一概认为我国刑法不处罚暴
行，而应认为我国刑法规定了特殊的暴行罪。例如，刑法第293 条规定的寻衅滋事罪中
“随意殴打他人，情节恶劣的＂的情形，实际上是一种特殊的暴行罪。催收非法债务中
“使用暴力、胁迫方法”也包含了特殊的暴行罪。所以，在与暴行罪的关联性上，承认故
意轻伤害的未遂犯，是完全协调一致的。易言之，仅处罚特定情形下的暴行罪，会导致
处罚的不公平。如果要实现处罚的公平性，就必须将故意轻伤害且存在具体危险、情节
严重的未遂犯认定为犯罪。
从近几年来的司法实践来看，对于随意殴打他人没有造成轻伤的，大多会认定为寻
衅滋事罪，所适用的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而且按既遂犯处
罚，导致处罚过于严厉。反之，如果承认故意轻伤害的未遂犯，对行为以故意伤害罪的
未遂犯处罚，适用“ 三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，同时适用未遂犯的规
定，才更为合适。此外，将故意轻伤害未遂的行为认定为寻衅滋事罪，其实是将对个人
法益的犯罪认定为对社会法益的犯罪。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保
护个人法益，并不是可行的路径。因为这种路径常常导致行为侵害数人的个人法益才
成立犯罪，这便不利千保护公民的身体法益与其他个人法益。而且，这种做法必然侵害
被害人的诉讼参与权利，也不利千附带民事诉讼。
或许有人认为，如果认为故意轻伤害的未遂犯也成立犯罪，就明显扩大了处罚范
围。然而，犯罪的成立范围并非越窄越好，而是越合理越好。从前面与盗窃未遂、诈骗
(50]
肖中华：《侵犯公民人身权利罪》
，中国人民公安大学出版社1998 年版，第108 页。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1327
未遂的比较可以看出，肯定故意轻伤害的未遂犯，并没有明显地扩大处罚范围。
而且，
犯罪的成立范围与处罚范围是两个不同的概念，肯定故意轻伤害的未遂犯，并不意味着
对这些未遂犯均给予刑罚处罚，完全可能相对不起诉、免予刑罚处罚或者适用缓刑。更
为重要的是，肯定故意轻伤害的未遂犯能有效地规制一般人的暴力行为，有利于实现一
般预防目的，有效地保护一般人的身体法益。
当然，主张对故意致人轻伤害的未遂成立故意伤害罪，并非没有任何限定。在刑法
没有规定独立的暴行罪的立法例之下，刑法第234 条第
1 款规定的故意伤害罪不可能
成为结果加重犯。换言之，成立故意伤害罪要求行为人实施了伤害行为，并且具有伤害
的故意。所以，成立故意轻伤罪的未遂犯，首先要求行为人客观上实施了足以伤害他人
身体的行为，或者说，行为人所实施的客观行为足以给他人造成伤害结果（具体危险）。
其次要求行为人主观上具有造成伤害结果的故意。如果行为人仅具有使他人身体遭受
暂时疼痛的故意，则不可能成立故意伤害的未遂犯。
在具备上述要素的前提下，还要求未遂行为本身情节严重。在本书看来，故意伤害
他人未遂，具备下述情形之一的，应当认定为情节严重，进而以故意伤害罪的未遂犯论
处：（l ）携带或者使用凶器或者其他危险工具伤害他人的；（2 ）使用毒药或者其他危险
物质伤害他人的：（3 ）对被害人身体的重要部位（如头部、胸部、腹部）实施伤害行为的；
( 4) 暴力行为强度大或者连续反复使用暴力的；（5 ）以阴险的袭击方式实施伤害行为
的；（6 ）二人以上共同实施伤害行为的；（7 ）多次对同一人实施伤害行为的；（8 ）行为具
有造成重伤害的危险的。
或许有人认为，本书上述所列举的情节严重情形其实就是故意致人重伤而未遂的
情形，既然如此，只需要对具有重伤故意而未遂的情形认定为故意伤害罪的未遂犯即
可。但在本书看来，这一观点不仅导致对故意伤害未遂可能一概适用重伤害的法定刑，
而且难以具有操作性，甚至会诱发刑讯逼供。正如我国台湾地区学者所言：”在理论上
虽因两罪各有不同的构成要件故意，［51 ) 即轻伤故意与重伤故意，轻易可以界分清楚，但
在刑法实务上，认定行为人究系出千轻伤故意，抑系出千重伤故意，实则困难重重。判
例亦仅谓，被害人受伤的部位、行为人所用的凶器，有时虽可作为认定故意的依据，但不
能据为绝对标准。特别是轻伤与重伤的区分是立法者使用立法定义的方式而就伤害的
结果所为的立法区分，并非一般未学习刑法的人有机会可以了解或认识的概念，而且刑
法实务在构成要件故意的判断上，极少就行为人于行为当时在主观上的认识内容而区
分清楚究属轻伤故意，抑或属重伤故意。况且，避重就轻乃人情之常，在公判庭上的被
告，若稍具刑法常识，或稍经法律人指点，亦均会倾向轻伤故意的主观心态的陈述，希冀
得以规避重伤罪而获轻伤罪。” ( 52 ] 如果司法工作人员经由客观可见的行为结果，尚能推
断行为人的故意内容，那么，在没有发生结果时推断就难以进行；如果司法工作人员经
由口供判断行为人的故意内容，则容易导致刑讯逼供。更为重要的是，行为人未必清楚
[51 ]
我国台湾地区” 刑法”规定了轻伤害与重伤害等罪，但仅规定处罚重伤害的未遂，没有规定处罚轻伤害的
未遂。
[52 ]
林山田
：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012 年版，第89 页。
1328
刑法学（第七版）
自己所想要造成的伤害究竟是重伤还是轻伤。既然如此，单纯以行为人具有何种伤害
故意为标准判断故意伤害罪的未遂犯的成立与否，就不具有可行性。反过来说，通过客
观行为的情节严重与否判断故意伤害罪的未遂犯的成立范围，才具有合理性与可
行性。[ 53]
（六）故意伤害致死的认定
故意伤害致死的，属于结果加重犯，行为人对伤害持故意，对致人死亡具有预见可
能性。
首先，成立故意伤害致死，要求基本（伤害）行为造成了死亡结果。故意伤害行为
没有致人死亡的，即使明显存在死亡的重大危险，也不得认定为故意伤害致死的未
遂犯。
其次，故意伤害致死的成立，要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关系。
亦即，要么是伤害行为直接造成死亡结果，要么是伤害行为造成了伤害结果，进而由伤
害结果引起死亡。[ 54]
这两种情形都必须是伤害行为所包含的致人死亡危险的直接现
实化。
(1) 行为人实施伤害行为后，被害人介入作用较大的异常行为导致死亡的，不能
认定为故意伤害致死。但是，被害人的正常介入导致死亡的，以及介入行为异常但对死
亡结果所起作用较小的，均属于被告人的行为致人死亡危险的直接现实化，可以认定为
故意伤害致死。例如，丈夫在卧室对妻子使用严重暴力，妻子高度紧张逃到阳台呼救时
不慎从阳台摔下身亡的，应认定丈夫的行为构成故意伤害致死。在被害人存在特殊体
质或者患有特殊疾病的情况下，由普通伤害行为引发死亡结果的，不宜认定为故意伤害
致死，如果行为人对死亡有过失的，应认定为普通的故意伤害罪与过失致人死亡罪的想
象竞合。例如，甲的暴力行为导致乙的鼻骨骨折（轻伤），但同时引起乙的心脏病发作
进而造成死亡结果。倘若行为人对死亡有过失，就只能认定为故意伤害罪（轻伤）与过
失致人死亡罪的想象竞合。特别应当注意的是，在患有特殊疾病（如心脏病）的被害人
的死亡是由双方的争执、相互厮打或者被害人的情绪激动引发的情况下，不应将死亡结
果归属于行为人。
(2) 行为人在实施伤害行为的过程中，介入了自身并不异常的过失
致死行为的，不影响故意伤害致死的认定。例如，行为人为了泄愤反复用枪支击打被害
人头部，其间因枪支走火导致被害人死亡的，应认定为故意伤害致死。[ 55 ]
(3) 行为人
造成被害人重伤后，被害人在医院治疗期间，介入了医生的不当治疗行为，导致被害人
死亡的，需要判断行为人的行为是否造成了致人死亡的高度危险，以及医生的不当冶疗
行为对死亡的作用大小，从而得出妥当结论。[ 56 ]
前行为人已经着手对被害人实施伤害行为，后行为人中途参与伤害行为，但仅有一
处致命伤导致被害人死亡，却不能证明该死亡结果由谁的行为引起的，前行为人的行为
[53 )
参见张明楷：《身体法益的刑法保护》，载《政治与法律》2022 年第6 期。
[54)
国外有一种观点认为，只有后一种情形成立故意伤害致死。本书难以赞成这一观点。
[55 ]
但行为人开始用枪托伤害被害人时，过失导致枪支发射子弹引起被害人死亡的，宜认定为故意伤害未遂
与过失致人死亡的想象竞合，从一重罪处罚。
[56]
关千伤害致死的认定，参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版补2021 年版，第53 页
以下。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1329
成立故意伤害致死，后行为人的行为属千故意伤害（未遂）。［57 ]
最后，故意伤害致死的成立，还要求行为人对死亡具有预见可能性。既然是伤害致
死，当然应将死亡者限定为伤害的对象，即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害
致死。但对于伤害的对象不能作机械的理解，尤其应注意事实认识错误的处理原则。
易言之，应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的
处理原则，认定是否属于伤害致死。
(1) 甲对乙实施伤害行为，虽然没有发生打击错误
与对象认识错误，但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死
亡的，应认定为故意伤害致死。
(2)A 本欲对B 实施伤害行为，但由于对象认识错误或
者打击错误，而事实上对C 实施伤害行为，导致C 死亡的，应认定为故意伤害致死。根
据法定符合说，刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定人的身体健康，而是为了保护
一切人的身体健康；只要A 有伤害他人的故意，实施了伤害他人的行为，结果也伤害了
他人，就成立故意伤害罪，而不要求其中的”他人“完全同一。故意伤害致死也是如此。
B 与C 的身体均受刑法保护，发生对象认识错误或打击错误并不影响A 的伤害行为性
质，理当以故意伤害致死论处。
(3) 张三对李四实施伤害行为，既没有发生事实认识错
误，也不明知自己的行为会同时伤害王五，由千某种原因致使王五死亡的，则难以认定
张三的行为成立故意伤害致死。
（七）故意伤害罪的罪数
对于故意伤害罪的罪数区分，应当按照区分一罪与数罪的标准予以解决。所要注
意的是，当伤害行为属千其他重罪的法定手段时，不得认定为数罪，而应认定为其他重
罪。例如，为了抢劫他人财物而伤害他人的，不管是否取得财物，均应认定为抢劫罪，而
不得实行数罪并罚。
对连续伤害多人的，是认定为连续犯以一罪论处，还是认定为同种数罪，以及认定
为同种数罪时是否并罚，都是值得研究的问题。连续伤害多人的行为是否属千连续犯，
取决于连续犯的成立是否要求行为人连续实施的行为侵犯同一法益。如果仅要求连续
实施的行为侵犯同种法益，那么，多名被害人的身体健康都属于同种法益，连续伤害多
人的也可以成立连续犯。如果要求连续实施的行为侵犯同一法益，那么，多名被害人的
身体健康便不属于同一法益。德国的判例一直采取同一法益说：如果是对个人生命、身
体、自由或名誉的侵犯，只有对象同一才成立连续犯；如果对象不同，如连续杀害3 人，
或连续伤害3 人的身体，都不作为连续犯处理。根据同一法益说的观点，连续伤害多人
的，不成立连续犯，而成立同种数罪。这样认定颇有道理。因为将法益分为个人专属法
益与非个人专属法益，就是为了强调对个人专属法益的保护；将侵犯不同个人的专属法
益的行为认定为数罪，肯定了不同个人的专属法益价值，肯定了生命、身体、健康、自由、
名誉的不可替代性。[ 58 ]
我国刑法总则没有规定连续犯的概念与处罚原则，只是分则的部分条文对连续犯
(57 ]
前行为人已经着手对被害人实施伤害行为，后行为人中途参与伤害行为，导致被害人身体重伤，但不能查
明重伤结果由谁的行为引起时，前行为人的行为成立故意伤害致人重伤，后行为人的行为属于故意伤害
（未遂）。
(58]
如果数人共同伤害特定对方导致十几人乃至数十人受轻伤，仅认定为一个故意伤害罪就明显不当。
1330
刑法学（第七版）
的处罚存在两种立法例：一是对于经济犯罪、财产犯罪等涉及财物的犯罪，刑法规定对
其中的连续犯按累计数额处理。二是对连续犯规定了更高的法定刑。这两种处理方式
都可以做到罪刑相适应。但是，在刑法没有类似规定，也没有因“情节严重”“情节特别
严重”“情节恶劣”“情节特别恶劣”而提高法定刑并且法定刑本身也不重的情况下，将
连续侵犯不同被害人的个人专属法益的行为均认定为连续犯，不可避免地违反罪刑相
适应原则。(59 ]
故意伤害罪即属如此情形，即将连续导致3 人以上轻伤害的，认定为连
续犯，仅以一个故意轻伤害处理，必然导致处罚的不合理性。因此，本书认为，对于连续
伤害他人的，即使法益是同种的，但只要不是同一的，认定为同种数罪不存在疑问。况
且这种现象属于多次行为符合一个犯罪构成，按照罪数的区分标准，也成立数罪。
另
外，刑法也没有对多次伤害他人或者伤害多人的行为规定较重法定刑。因此，将连续伤
害他人的行为认定为同种数罪，并不违反刑法的原则与精神。
将连续伤害多人的行为认定为同种数罪，面临着应否并罚的问题。本书的观点是，
对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。在以一罪论处不符合罪刑相适
应原则时，更应当实行并罚。故意伤害罪虽然有三个幅度的法定刑，但不可能将同种数
罪作为法定刑升格的情节，如果按一罪论处，难以实现罪刑相适应。例如，即使行为人
3 次造成3 人轻伤害并情节严重，也不可能按照“致人重伤＂的法定刑处罚，但仅以一罪
论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；
再如，即使行为人3 次造成3 人重伤并情节严重，也不可能按照“致人死亡或者以特别
残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的法定刑处罚。
只有实行数罪并罚，才能做到罪刑
相适应。这也启示人们，对于故意伤害罪，不能轻易承认连续犯。
司法机关习惯千将行为人基于某种动机，持刀连续造成多人轻伤害的案件认定为
以危险方法危害公共安全罪。但这样的处理并不妥当。一方面，持刀连续伤人，与放
火、爆炸等行为并不相当，不具备行为人不能控制实害结果范围的特征，并不符合以危
险方法危害公共安全罪的构成要件。另一方面，如果否认连续犯的成立，认定为同种数
罪且实行并罚，反而有利于做到罪刑相适应。
（八）故意伤害罪的相关界限
l ．故意伤害与一般殴打的界限。一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼
痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常
机能，故不构成犯罪。有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻
微，不构成轻伤害（包括轻伤与轻微伤）的，不能以故意伤害罪论处。
因此，在区分故意
伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损
害的程度。
2 ．重伤害与轻伤害的界限。根据刑法第95 条的规定，重伤是指使人肢体残废、毁
人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的
损害。重伤包括重伤一级和重伤二级。根据2017 年7 月21 日”两高” 《关于办理组织、
(59]
在法定刑较重（如最高刑为无期徒刑或者死刑）的情况下，是认定为连续犯以一罪论处还是认定为数罪
实行并罚，不会存在悬殊，故不至于违反罪刑相适应原则。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1331
强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条第2 款的规定，
具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第95 条第3 项“其他对千
人身健康有重大伤害”所指的”重伤＂，依照刑法第234 条第2 款的规定，以故意伤害罪
定罪处罚：（l ）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；（2 ）明知自己感染艾滋病病
毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。根据《人体损伤程度鉴定标准》，轻
伤，是指使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于
人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级。但如前所述，本书主张对故意
造成轻微伤的行为，也应以故意伤害罪论处。根据《人体损伤程度鉴定标准》，轻微伤，
是指各种致伤因素所致的原发性损伤，造成组织器官结构轻微损害或者轻微功能障碍。
根据《人体损伤程度鉴定标准》，对伤害程度的鉴定应当遵循以下原则与方法：
(1) 鉴定原则。遵循实事求是的原则，坚持以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤
及由损伤引起的并发症或者后遗症为依据，全面分析，综合鉴定；对于以原发性损伤及
其并发症作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤当时伤情为主，损伤的后果为辅，综合鉴定；
对千以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，
损伤当时伤情为辅，综合鉴定。
(2) 鉴定时机。
以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后
即可进行鉴定；以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定；以容
貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90 日后进行鉴定；在特殊情
况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以
说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定；疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情
稳定后进行鉴定。
(3) 伤病关系处理原则。损伤为主要作用的，既往伤／病为次要或者
轻微作用的，应依据本标准相应条款进行鉴定；损伤与既往伤／病共同作用的，即二者作
用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二
级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均
鉴定为轻微伤；既往伤／病为主要作用的，即损伤为次要或者轻微作用的，不宜进行损伤
程度鉴定，只说明因果关系。
3 ．故意伤害罪与故意杀人罪的关系。关千二者的心理关系（从既遂层面而言），存
在两种理论：对立理论认为，杀人与伤害是两个相互排斥的概念，杀人故意排除伤害故
意，所以，杀人不包含伤害。单一理论认为，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然
包含伤害故意。其一，在不能查明是杀人行为还是伤害行为时，根据对立理论只能宣告
无罪，而根据单一理论可以认定为故意伤害罪。其二，在甲以杀人故意、乙以伤害故意
共同攻击丙时，即使采取行为共同说，根据对立理论也不构成共同犯罪；根据单一理论
可以成立共同犯罪。其三，在行为人起先以伤害故意、后以杀人故意对他人实施暴力，
但不能证明是前行为致人死亡还是后行为致人死亡时，根据对立理论，不能使行为人对
死亡负责；根据单一理论，可以将该行为认定为一个故意伤害致死。(60 ]
显然，单一理论
具有合理性。事实上，任何杀人既遂都必然经过了伤害过程，任何杀人未遂也必然造成
了伤害结果或者具有造成伤害结果的危险性。在此意义上说，既遂的故意杀人罪与故
[60]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第250 页以下。
1332
刑法学（第七版）
意伤害罪是特别关系，但未遂的故意杀人罪与故意伤害罪完全可能成立想象竞合（参
见第九章第四节）。（61]
故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂，在结果上大多没有区
别，但故意伤害罪与故意杀人罪在构成要件与责任要素方面的区别相当明显，只是在司
法实践中难以认定。刑法理论与司法实践上的各种区分杀人与伤害的观点，都将二者
视为对立关系。例如，目的说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在千犯罪目的不
同；故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于故意内容不同；事实说认为，区分
故意杀人罪与故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，而不能以犯罪人的主观故意
内容为标准。(62]
目的说显然忽视了间接故意杀人与间接故意伤害的情况。故意说看
到了目的说的上述缺陷，成为现在的通说。但是，仅根据故意的内容认定犯罪并不合
适。一个客观上绝对不可能致人死亡的行为，即使行为人具有所谓杀人故意，也不成立
故意杀人罪。从事实认定的角度来说，故意说与事实说并不对立，相反完全可以统一。
亦即，客观上实施了杀人行为，主观上对死亡具有认识和希望或放任心理的，成立故意
杀人罪；客观上实施的是伤害行为，仅对伤害结果具有认识和希望或放任心理的，构成
故意伤害罪；即使客观上是杀人行为，但行为人没有认识到死亡结果（没有杀人故意）
的，也不能认定为故意杀人罪。
认定故意杀人罪与故意伤害罪时，应当采取从客观到主观的路径。在行为巳经致
人死亡，以及虽然仅造成伤害结果但具有致人死亡的紧迫危险的情形下，首先要肯定该
行为是杀人行为，进而判断行为人是否具有杀人故意；如果没有杀人故意，就不能认定
为故意杀人罪，因而需要进一步判断行为人是否具有伤害故意。(63]
如果具有伤害的故
意，就认定为故意伤害罪。在行为已经致人死亡的案件中，如果行为人没有杀人故意，
只有伤害故意且对死亡结果有过失，就认定为故意伤害致死。在这样的场合，并不是所
谓故意内容决定了行为性质，而是说行为虽然符合故意杀人罪的客观构成要件，但由于
行为人仅有伤害故意，故只能认定为故意伤害致死。简言之，在客观行为符合重罪客观
构成要件的前提下，如果行为人只有轻罪故意的，只能认定为轻罪。这虽然可谓故意内
容决定责任范围，但并不是所谓故意内容决定客观行为性质，因为故意内容不可能改变
符合构成要件的客观事实。
至于行为人是否具有杀人的故意，也需要基千客观事实来认定。例如，待枪瞄准被
害人心脏开枪的，无论行为人怎样否认其杀人故意，司法机关都会将其行为认定为故意
[61]
关于伤害罪与杀人罪的法条关系，国外刑法理论上存在多种观点。有人认为，杀人罪与伤害罪是一种补
充关系，即杀人罪是伤害罪的最终阶段，伤害是杀人的前一阶段。因此，如果行为成立杀人罪就不成立伤
害罪。在此意义上说，伤害罪的法条是杀人罪的法条的补充规定。有人认为，杀人罪与伤害罪是特别关
系。因为行为成立杀人罪时，必然符合伤害罪的构成要件。所以，杀人罪的法条是特别法条，伤害罪的法
条是普通法条。有人认为，杀人罪与伤害罪是吸收关系。因为杀人罪的构成要件比伤害罪的构成要件更
具有完全性。有人认为，杀人罪与伤害罪是择一关系。据此，在行为符合杀人罪构成要件时，也可能认定
为伤害罪。也有学者否认杀人罪与伤害罪之间存在法条竞合关系。
[62]
参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013 年第5 版，第747 页以下。
[63 ]
如果没有伤害故意，就再判断行为人对死亡或者伤害结果是否具有过失［参见张明楷：《刑法分则的解释
原理》（上册），高等教育出版社2024 年版，第412 页以下］。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1333
杀人罪；反之，行为人使用木棒，在完全可以打击被害人头部等要害部位的场合，却选择
打击被害人背部、腿部的，即使他承认有杀人故意，司法机关也不应将其行为认定为故
意杀人罪。[ 64 ]
所以，应当坚持罪刑法定与责任主义的原理，综合考虑案件的全部事实，
正确认定故意杀人罪与故意伤害罪。在实践中，只要查明以下情况，就能说明行为人的
故意内容：（l ）行为人使用的是何种犯罪工具？该犯罪工具的杀伤力如何？犯罪工具
是预先选择的还是随手取得的？
（2 ）打击的部位是什么？是要害部位还是非要害部
位？是特意选择要害部位打击，还是顺手可能打击某部位就打击某部位？
（3 ）打击的
强度如何？行为人是使用最大力量进行打击还是注意控制打击力度？
（4 ）犯罪行为有
无节制？在被害人丧失反抗能力的情况下，行为人是否继续打击？在他人劝阻的情况
下行为人是否终止犯罪行为？
（5 ）犯罪的时间、地点与环境如何？是行为人特意选择
的时间、地点还是随机的时间、地点？案发当时是否有其他人在场？
（6 ）行为人是否抢
救被害人？对死亡结果表现出何种态度？
（7 ）行为人有无犯罪预谋？行为人是如何预
谋的？
（8 ）行为人与被害人平时是什么关系？是素有怨仇还是关系较好，是素不相识
还是相互认识？此外，对那些目无法纪、胆大妄为、动辄行凶、不计后果一类的侵犯人身
权利的案件，应根据案情，区别对待：凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故
意杀人罪论处；凡明显具有伤害故意，实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处；主观上
没有确定的犯意内容的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况
下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内；［65 ] 有些确实难以认定的案件，应按存疑
时有利于被告的原则，以较轻的犯罪处理。
4 ．故意伤害致死与过失致人死亡罪的关系。从法律规定上说，故意伤害致死是过
失致人死亡的特别法条，对故意伤害致死的行为，不应另认定为过失致人死亡罪。在司
法实践中，需要区分某种行为是成立故意伤害致死，还是仅成立过失致人死亡。二者在
客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均出千过失。过失致人死亡时，
行为人既无杀人故意，也无伤害故意。显然，故意伤害致死包含了过失致人死亡。故意
伤害致死以行为人具有伤害故意为前提，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重
结果。
因此，不能将所有的“故意＂殴打致人死亡的案件，都认定为故意伤害致死。换
言之，一般生活意义上的“故意”不等千刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意
图，并无伤害的故意，由千某种原因或条件引起了被害人死亡的，不能认定为故意伤害
致死；如果行为人对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。特别是对于父母
为教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡，家庭成员之间、邻里之间由于民间纠纷一方
殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴行致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致
死。例如，关某因家庭琐事与妻子唐某发生口角，遂从地上拿起一截红砖扔向唐某所在
的方向，砖头砸在唐某身旁的墙壁上后，反弹到唐某头部并致其死亡。关某没有直接将
砖头砸向唐某，不能认定其具有伤害的故意，充其量可以认定关某的行为成立过失致人
[64 ]
如果打击背部、腿部是由于被害人躲闪、固体物对行为形成的障碍等所致，而又有其他客观事实证明行为
人具有杀人故意，当然可以认定为故意杀人罪。
[65 ]
如果行为人在实施暴力行为时对死亡结果持放任态度，但没有造成死亡结果的，也应认定为故意杀人
未遂。
1334
刑法学（第七版）
死亡罪。
5 ．故意伤害罪与包含伤害内容的其他犯罪的关系。首先，刑法第234 条规定：“本
法另有规定的，依照规定。” [ 66) 即行为人在实施其他犯罪的过程中造成伤害结果，刑法
另有规定的，应按有关条文定罪量刑。换言之，当其他犯罪相对千故意伤害罪属于特殊
法条时，应按其他法条处理。例如，由于杀人包含了伤害，杀人既遂与伤害是特别关系，
所以，在杀人既遂的情况下，必须适用故意杀人罪的规定。其次，如果其他犯罪与故意
伤害罪是想象竞合关系时，则必须认定行为触犯数个罪名，并从一重罪处罚。例如，由
于强奸、抢劫致人重伤属于结果加重犯，行为人对结果加重至少必须有过失，但在行为
人对重伤结果待故意的情况下，就必须发挥想象竞合的明示机能，认定行为同时触犯强
奸罪或者抢劫（致人重伤）罪与故意伤害罪，并按前者（重罪）的法定刑处罚。
（九）故意伤害罪的处罚
根据刑法第234 条的规定，犯故意伤害罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；
致人重伤的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤
造成严重残疾的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。量刑时应当注意以下
问题：
l ．法条内部关系的理解。刑法第234 条第
1 款与第2 款之间既不是对立关系，也
不是中立关系或者并列关系。应当认为，第
1 款是故意伤害罪的普通法条，第2 款是故
意伤害罪的特别法条。所以，在鉴定人对轻伤害与重伤害存在争议的情况下，完全可以
适用第
1 款的法定刑。
2 ．伤害未遂的法定刑选择。
(I) 对于出于重伤意图但没有造成任何伤害的案件，
应认定为故意伤害罪的未遂，适用第234 条第
1 款的法定刑，同时适用总则关千未遂犯
的规定，而不应适用第234 条第2 款前段的法定刑，否则会造成量刑不均衡。(67 )
(2) 对
出于重伤意图但没有造成重伤却造成了轻伤害的案件，不宜认定为故意重伤的未遂，而
应认定为故意轻伤害的既遂，直接适用第234 条第
1 款的法定刑，不再适用总则关千未
遂犯的规定。( 68)
(3) 出于轻伤害的意图或者对伤害程度的意图不明显，没有造成任何
伤害的案件，情节严重的应认定为故意伤害罪的未遂，适用第234 条第
1 款的法定刑，
同时适用总则关千未遂犯的规定。
3.“ 以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的认定。
以特别残忍手段、致人重
伤、造成严重残疾，是必须同时具备的三个条件。参照国家技术监督局1996 年发布的
《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，刑法第234 条第2 款规定的“严重残疾”是指
下列情形之一：被害人身体器官大部分缺损，器官明显畸形，身体器官有中等功能障碍，
(66]
该规定并非仅针对刑法第234 条第2 款而言，而是同时适用于本条第
1 款。
(67]
例如，对千出于重伤故意实施伤害行为但仅造成轻伤害结果的，均适用“ 三年以下有期徒刑、拘役或者管
制”的法定刑。倘若认为，对于以重伤故意实施伤害行为但没有造成伤害结果的，适用重伤的“ 三年以上
十年以下有期徒刑“法定刑，再适用刑法总则关于未遂犯的规定，则其处罚反而重于前者，因而明显不
合适。
(68]
虽然从理论上说，对上述两种情形都可以认定为重伤的未遂犯，适用重伤的法定刑同时适用未遂犯的规
定，但鉴于重伤故意认定的难度以及我国的司法现状，本书不主张按重伤的未遂犯处理。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1335
造成严重并发症等。残疾程度可以分为一般残疾(10 至7 级）、严重残疾(6 至3 级）、
特别严重残疾(2 至
1 级），6 级以上视为“严重残疾＂。实践中，并不是只要达到“严重
残疾”就判处死刑，还要根据伤害致人“严重残疾＂的具体情况，综合考虑犯罪情节和危
害后果来决定刑罚。故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有犯罪手段特别残忍，后果特
别严重的，才能考虑适用死刑（包括死刑缓期2 年执行）。行为人出于杀人故意，以特
别残忍的手段杀人但没有造成死亡结果，只是致人重伤造成严重残疾的，属于故意杀人
未遂与本项犯罪的想象竞合，适用本项规定的法定刑处罚，不再适用未遂犯的处罚
规定。
四、组织出卖人体器官罪
（一）组织出卖人体器官罪的概念与法益
组织出卖人体器官罪，是指组织他人出卖人体器官的行为。
刑法将本罪规定在故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，意味着本罪的法益与故意
伤害罪的法益相同。但是，如果认为本罪的法益是他人生理机能的健全或者人体器官
的完整性那么，只要有被害人的真实承诺，组织出卖他人器官用于移植的行为，便阻却
违法性，因而不成立本罪。但是，这样的结论明显不当。联系刑法第234 条之一第2 款
的规定可以看出，即使出卖者真实承诺出卖器官，也不影响组织出卖人体器官罪的成
立。显然，要认定组织他人出卖器官用于移植的行为成立侵害出卖者身体健康的犯罪
（对个人法益的犯罪），就必须论证出卖者的真实承诺无效。一方面，如前所述，法益主
体对危及生命的重伤的承诺是无效的，摘除出卖者的人体器官会对出卖者的生命产生
危险，故出卖者对器官出卖的承诺应当无效。另一方面，器官买卖为法律所禁止，只有
通过合法途径捐献器官时，捐献者的承诺才可能有效。总之，就身体法益而言，法益主
体的自己决定权受到内在的制约；通过非法途径捐献器官的，其承诺的有效性被刑法
否定。
（二）组织出卖人体器官罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，组织出卖他人人体器官的行为。
(1) 人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合
体。《人体器官捐献和移植条例》第2 条第2 款与第3 款分别规定：“本条例所称人体
器官捐献，是指自愿、无偿提供具有特定生理功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏、胰腺或者小
肠等人体器官的全部或者部分用千移植的活动。”“本条例所称人体器官移植，是指将
捐献的人体器官植入接受人身体以代替其病损器官的活动。”该条第
1 款还规定：”从
事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织捐献和移植，不适用本条例。”是否按照该条例解
释本罪的人体器官，会有不同意见。本书认为，对于本罪的人体器官没有必要按照行政
法规解释。换言之，应当根据本罪的保护法益与＂器官”可能具有的含义确定本罪器官
的范围。只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织可以移植于
他人身体且能够被评价为＂器官”，就应包含在本罪的对象之内。在本书看来，本罪的
人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但血液、
骨髓、脂肪、细胞不是器官。精子、卵子以及受精卵，也不属于本罪中的器官。作为本罪
对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。器官既包括某个器官的全
1336
刑法学（第七版）
部，也包括某个器官的一部分。
(2) 被组织的他人没有特别限定，既可以是已经打算出卖器官的人，也可以是没有
打算出卖器官的人；既包括境内人，也包括境外人；既可能是直接出卖器官的人，也可能
是组织他人出卖器官的人（对组织者再组织的，也成立本罪）。但需要注意的是，使不
满18 周岁的人或者精神病人出卖人体器官的，同时触犯了本罪与故意杀人罪、故意伤
害罪（狭义的包括一罪），从一重罪论处（不排除特殊情况下属于想象竞合）。
(3) 组织他人出卖人体器官，是指经营人体器官的出卖或者以招募、雇佣（供养器
官提供者）、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。其一，法条虽然使用了”组
织” 一词，但本罪并不是所谓的集团犯、组织犯。一方面，组织者既可以是一人，也可以
是多人。另一方面，被组织出卖人体器官的人也不要求是数人。亦即，组织一人出卖人
体器官的，也成立本罪。组织者本人是否出卖其器官，不影响本罪的成立；被组织者的
行为是否构成犯罪，也不影响本罪的成立。其二，本罪的行为不仅包括经营人体器官出
卖活动，而且包括以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。从事人
体器官买卖的中介行为的，成立本罪。换言之，只要行为人所从事的行为中包含了组织
出卖的内容，即可成立本罪。但是，组织他人捐献人体器官的行为，不成立本罪。使用
强迫、欺骗手段组织他人出卖人体器官的，同时触犯了故意杀人罪、故意伤害罪，从一重
罪论处（一般属于狭义的包括一罪）。其三，由于本罪的行为并不是出卖行为，而是组
织出卖的行为，所以，出卖者直接将自己的器官出卖给他人的，不成立本罪。基于同样
的理由，在他人主动出卖器官的前提下，单纯购买人体器官的行为，也不成立犯罪。[ 69 ]
但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。其四，由于刑法将本罪规定为侵犯
他人身体健康的犯罪，所以，只要对被摘取人体器官的出卖者的身体达到了伤害程度，
就成立本罪的既遂。
2 ．本罪的责任形式为故意，是否出于营利目的不影响本罪的成立。
（三）组织出卖人体器官罪的处罚
根据刑法第234 条之一的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑，并处罚金；情节严
重的，处5 年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
由于本罪是侵犯身体健康的犯
罪，所以，情节严重包括以下两种情形：（1 ）被组织出卖人体器官的人数较多；（2 ）导致
出卖者死亡或者身体遭受严重伤害。
五、过失致人重伤罪
过失致人重伤罪，是指过失伤害他人身体，致人重伤的行为。过失造成轻伤害（包
括过失造成多人轻伤害）的，不构成本罪。行为人明显具有轻伤害的故意，但由于过失
造成他人重伤的，应定为故意伤害罪；过失行为当场致人重伤，但因抢救无效死亡的，应
定过失致人死亡罪；如果过失的重伤结果，是由于包含该结果的其他犯罪行为所造成，
刑法条文另有规定的，则依照有关条文定罪量刑。根据刑法第235 条的规定，犯过失致
人重伤罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
[69 ]
对于患者及其家属有偿寻找供体的行为，宜认定为购买行为。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1337
六、遗弃罪
（一）遗弃罪的概念与法益
遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务
而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
由千旧刑法将本罪规定在妨害婚姻家庭罪中，故传统观点认为，本罪的法益是”被
害人在家庭中受扶养的权利””被害人在家庭中的平等权利”“家庭成员之间互相扶养
的权利义务关系”进而要求行为主体与被害人属于同一家庭，而且按照亲属法的规定
解释行为主体与“扶养义务” 。[ 70]
但这种传统观点值得反思。
l ．在中华民国时期以及在其他国家，遗弃罪都是指将需要扶助的人置于不受保护
的状态，进而使其生命、身体处千危险状态的犯罪。[ 71 ]
在结果无价值论看来，认为遗弃
罪的保护法益是家庭成员间的伦常关系的观点，并不妥当；遗弃罪的保护法益应是被害
人的生命、身体的安全。换言之，遗弃罪是对被害人的生命、身体产生危险的犯罪。
既
然如此，就应将遗弃行为解释为对被害人的生命、身体产生危险的行为；或者说应当将
＂拒不扶养“解释为使被害人的生命、身体处于危险状态的行为。显然，并非只有家庭
成员之间的遗弃行为才能产生对被害人生命、身体的危险，非家庭成员但负有扶养义务
的其他人的遗弃行为，也可能对被害人的生命、身体产生危险。既然如此，就不应当继
续将遗弃罪限定于家庭成员之间。
2 ．在我国，事实上存在对遗弃罪作重新解释的必要性，只有承认非家庭成员之间也
存在遗弃行为，才能克服某些行为要么无罪、要么成立故意杀人罪的奇怪现象（可以肯
定的是，不将遗弃对象限定为家庭成员，有利于适当缩小故意杀人罪的成立范围）。况
且，随着社会的发展，扶养呈现出社会化的趋势，如各种养老院、福利院、孤儿院就成为
专门的社会扶养机构，非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为不仅客观
存在，［72 ] 而且有多发趋势。
因此，需要对遗弃罪做出同时代的解释，使刑法实现保护法
益的目的。在刑法只做出了概括性规定的情况下，人为地严格区分扶养义务与扶助义
务、扶养义务与救助义务，只能导致部分法益得不到应有的保护，使刑法不能适应社会
发展的需要。
3 ．单纯从婚姻法上理解刑法上的＂扶养义务”概念，只是一种思维惯性。不可否
认，婚姻法确认了配偶、亲属之间的扶养义务，但这并不意味着除此之外不存在其他的
[70]
参见高铭喧、马克昌主编
：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第494 页。
[71 ]
德国、奥地利刑法将遗弃罪规定为对生命的危险的犯罪；瑞士刑法将遗弃罪规定为对生命造成危险以及
对健康造成严重危险的犯罪；日本刑法在伤害罪之后规定了遗弃罪，多数说认为遗弃罪是使生命、身体处
于危险状态的犯罪（参见［日
］山中敬一：《刑法各论》，成文堂20 15 年第3 版，第107 页）。我国刑法规定
的遗弃罪的对象是“没有独立生活能力的人＂，而且司法实践上一般不处罚轻伤害未遂，故本书认为，我
国的遗弃罪是使他人生命、身体处于危险状态的犯罪。
当然，其中的对身体的危险，应当是对身体的重大
危险。
[72 ]
1996 年至1999 年8 月，被告人刘晋新、田玉莲、沙依丹
· 胡加基、于永枝在乌鲁木齐市精神病福利院院长
王益民的指派下，安排该院工作人员将精神病福利院的28 名无家可归、无依无靠、无生活来源，由国家拨
款救治的“ 三无“公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。
28 名被遗弃的＂三无“公费病人中，只有一人
已安全回到家中，其他27 名被遗弃的病人均下落不明［参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《刑
事审判案例要览》(2003 年卷）｀人民法院出版社、中国人民大学出版社2004 年版，第218 页以下］。
1338
刑法学（第七版）
扶养义务。更为重要的是，＂扶养”概念并非产生于婚姻法之后，而是存在于婚姻法颁
布之前。既然如此，就没有理由按照婚姻法的规定理解＂扶养＂的概念。(73]
4 ．现行刑法并没有将遗弃罪规定为妨害婚姻家庭的犯罪，而是规定为侵犯公民人
身权利的犯罪，具有重新解释遗弃罪的余地。诚然，根据沿革解释，遗弃罪是对家庭成
员的犯罪，（74 ] 可是，既然现行刑法没有明文将其规定为对家庭成员的犯罪，就有可能适
应社会生活的发展变化而做出客观解释。在语义解释与沿革解释之间存在矛盾的情况
下，不应当一概以沿革解释优先。如果语义解释得出符合刑法目的的结论，就应当采取
这一解释。换言之，根据语义解释，扶养义务包括社会扶养机构的扶养义务，扶养包括
家庭成员间的扶养与非家庭成员间的扶养，而且这样解释完全符合刑法保护被害人生
命身体安全的目的，就应当认为遗弃罪可以发生在非家庭成员之间，而不应当产生
“非家庭成员间的扶养是否包括在遗弃罪的扶养概念中＂的疑问。反之，如果沿革解释
不能得出符合刑法目的的结论，就不应当采取沿革解释。而且，如果对任何法条都以沿
革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。所以，本书将遗弃罪作为使生命、身体处
于危险状态的犯罪予以说明。
（二）遗弃罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有
扶养义务而拒绝扶养。
(1) 行为主体必须是对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有
扶养义务的人。义务来源不限千亲属法的规定，而应按照刑法总论中所讨论的作为义
务来源予以确定。例如，孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员，对所收留的孤儿、
老人、精神病人、患者具有扶养义务；将他人的未成年子女带往外地乞讨的人，对该未成
年人具有扶养义务；先前行为使他人生命、身体处于无法独立生活的危险状态的人，具
有扶养义务（如汽车司机过失撞伤行人后，就产生了扶养义务）。又如，行为人本来没
有义务接纳病人，但一旦行为人将病人安置在自己的住宅内，行为人就对病人负有扶养
义务。
(2) 行为对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。其中的年老、
年幼并无清晰的年龄界限，患病的种类与程度也无确定的标准，（75] 都需要联系“没有独
立生活能力”来理解和认定。严重的酪酐者，因吸毒而缺乏生活能力的人，手脚被捆绑
的人，事故的受伤者，溺水者以及其他生命、身体陷入危险境地的人，均应包括在本罪的
行为对象之内。行为对象不必与行为主体具有亲属关系。
(3) 行为内容为＂拒绝扶养＂。对此，应做出符合法益保护目的的解释。扶养实际
上是指扶助没有独立生活能力的人，使其能够像人一样生存。因此，除了提供生存所必
需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危
险境地。所以，＂拒绝扶养“应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身
[73]
即使按照传统观点，对于刑法第261 条中的＂扶养＂，也不可能按照婚姻法上的＂扶养”概念进行解释。
[74]
其实，这种沿革解释也只是追溯到了1979 年刑法；倘若再往前追溯（如中华民国刑法），就会发现遗弃罪
原本就是对生命、身体产生危险的犯罪。
[75]
可以肯定的是，其不仅包括生理疾病，而且包括精神疾病。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1339
体处于危险状态时不予救助。即使将扶养的内容解释为“除了向受扶养人提供物质的
即经济的供给外，对生活不能自理的还应包括必须的生活上的照顾＂，但是根据当然解
释（举轻以明重）的原理，将他人生命、身体置于危险境地，或者不救助他人生命、身体
的行为，也应属于＂拒绝扶养”的遗弃行为。例如，乙与甲系母子关系，在寒冷之夜从外
地步行回家时，年迈的乙实在无力行走，累倒在地上，甲有能力救助却出于某种动机不
予救助，而是自己独自回家。乙第二天早晨被人发现时已冻死。可以肯定，甲的行为成
立遗弃罪。概言之，拒绝扶养应当包括以下行为：其一，将需要扶养的人移置于危险场
所。这里的＂危险场所“只是相对于特定的被害人而言。如父母将婴儿置于国家机关
门前的，属于将需要扶养的人移置千危险场所。其二，将需要扶养的人从一种危险场所
转移至另一种更为危险的场所。其三，将需要扶养的人遗留在危险场所，如将事故的受
害人遗留在现场。其四，离开需要扶养的人，如行为人离家出走，使应当受其扶养的人
得不到扶养。其五，妨碍需要扶养的人接近扶养人。其六，不提供扶助，如不提供经济
供给，不给予必要照料。这些行为的实质是使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活
能力的人不能得到扶养，因而使生命、身体陷入危险状态。
(4) 成立遗弃罪要求情节恶劣。对此，应根据遗弃行为的方式、行为对象、结果等
进行综合判断。根据司法实践，对被害人长期不予照顾、不提供生活来源的，驱赶、逼迫
被害人离家，致使被害人流离失所或者生存困难的，遗弃患严重疾病或者生活不能自理
的被害人的，遗弃行为致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果的，以及其他类
似情形，均属于情节恶劣。
(5) 经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法性。例如，老年人让其子女将其
送往外地乞讨的，子女的行为不构成遗弃罪。但是，与对有生命危险的重伤的承诺无效
相对应，遗弃行为对生命具有具体危险时，被害人的承诺无效。
2 ．责任形式为故意，即明知自己的行为会使年老、年幼、患病或者其他没有独立生
活能力的人的生命、身体处千危险状态，并希望或者放任危险状态的发生。
（三）遗弃罪与故意杀人罪的关系
按照本书的观点，遗弃罪是给被害人的生命、身体造成危险的犯罪；故意杀人罪是
剥夺被害人生命的犯罪。二者的性质与法益侵害程度相差较大，但并不是对立关系。
换言之，在行为人对他人的生命具有救助义务的前提下，拒不救助的行为，既可能成立
不作为的故意杀人罪，也可能成立遗弃罪。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危
险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立
即导致他人死亡等因素，决定是以遗弃罪论处还是以故意杀人罪论处。就故意内容而
言，成立遗弃罪并不要求行为人希望或者放任被害人死亡，但要求行为人对被害人生
命、身体的危险持希望或者放任态度；成立故意杀人罪，要求行为人希望或者放任被害
人死亡。但不能简单地认为，凡是具有杀人意图的行为均成立故意杀人罪。
由于故意
杀人罪与遗弃罪对生命造成的危险程度不同，所以，即使行为人希望或者放任被害人的
死亡，但如若其行为并没有达到杀人的实行行为程度，或者说没有致人死亡的紧迫危险
的，也只能认定为遗弃罪。例如，将生活不能自理的被害人弃置在福利院、医院、派出所
等单位或者广场、车站等行人较多的场所的，只能认定为遗弃罪。反之，如果将婴儿置
1340
刑法学（第七版）
千人迹罕至的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上、寒冷的荒山野外扔下不管的，则
应认定为故意杀人罪。行为人在故意的先前行为导致被害人的生命产生重大危险后放
任不管的，应当认定为故意杀人罪。( 76 ]
（四）遗弃罪的处罚
依照刑法第261 条的规定，犯遗弃罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制。
国
外刑法一般规定了遗弃罪的结果加重犯，即遗弃致人伤害或者死亡的情形；我国刑法没
有规定遗弃罪的结果加重犯。遗弃行为过失致人重伤或者死亡的，遗弃罪与过失致人
重伤罪、过失致人死亡罪形成狭义的包括一罪，从一重罪论处。
第三节
侵犯性的决定权的犯罪
一、强奸罪
（一）强奸罪的类型与保护法益
强奸罪分为两种类型：一是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女
性交的行为；二是奸淫幼女（准强奸），即与不满14 周岁的幼女性交的行为。
l ．普通强奸罪的保护法益
通说认为，强奸罪的保护法益是性行为自己决定权（或者性的自由）。但近年来，
为了扩大强奸罪的处罚范围，国外不少学者提出了一些新观点。例如，有学者认为，强
奸罪的保护法益是被害人的人格尊严。[ 77 ]
但人格尊严过于抽象，而且并非只有强奸罪
侵害他人的人格尊严。有的学者认为，强奸罪的保护法益是被害人的身体不被性的利
用的自由。[ 78 ]
有的学者认为，强奸罪的保护法益，是被害人对侵害自己身体的隐秘领
域（隐私部位）的性行为的防御权。[ 79 ]
后两种表述究竟与性行为自己决定权存在何种
差异，抑或是对性行为自己决定权的进一步说明，还值得研究。
比利时的通说认为，强
奸罪的保护法益是被害人身体的完整性。[ 80 ]
如若要将其内容具体化，似乎只可意会不
(76 ]
2015 年3 月
2 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出
：＂准确区分遗弃
罪与故意杀人罪的界限，要根据被告人的主观故意、所实施行为的时间与地点、是否立即造成被害人死
亡，以及被害人对被告入的依赖程度等进行综合判断。对于只是为了逃避扶养义务，并不希望或者放任
被害人死亡，将生活不能自理的被害人弃置在福利院、医院、派出所等单位或者广场、车站等行人较多的
场所，希望被害人得到他人救助的，一般以遗弃罪定罪处罚。对于希望或者放任被害人死亡，不履行必要
的扶养义务，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者将生活不能自理的被害人带至荒山野岭等人迹罕
至的场所扔弃，使被害人难以得到他人救助的，应当以故意杀人罪定罪处罚。”另参见张明楷：《侵犯人身
罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第68 页以下。
(77 ]
参见［日
］辰井聪子：《“对自由的罪”的保护法益一—作为对人格的犯罪的再构成》，载［日
］西田典之等
编：《刑事法
．医事法的新展开》（上卷），成文堂2014 年版，第41 3 页以下。
(78 ]
参见［日
］佐伯仁志：《刑法中的自由的保护》，载《法曹时报》第67 卷( 2015 年）第9 号。
(79 ]
参见［日
］井田良
：《讲义刑法学
．各论》
，有斐阁2023 年第3 版，第
11 8 页。
(80]
参见［日
］末道康之：《对强奸罪的比较法的考察——有关法国刑法与比利时刑法中的强奸罪的解释》，载
《南山法学》第40 卷(2017 年）第2 号。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1341
可言传。
我国的司法实践常常将妇女的性的羞耻心或者名誉作为强奸罪的保护法益。本书
不赞成这种观点。首先，性行为虽然与羞耻心有关，被害人反对性行为也可能基千羞耻
心，但将性的羞耻心本身当作强奸罪的保护法益并不合适。例如，行为人违反妇女意志
实施性交行为时，即使被害人不觉得有什么羞耻，反而谴责行为人”不知羞耻＂，也不能
否认行为人的行为成立强奸罪。[ 81 ]
诚然，多数人会对性行为有羞耻心，但即便如此，也
只应将人对于抱有羞耻心的事项具有自己决定的自由作为保护法益。其次，也不能将
名誉作为强奸罪的保护法益。不可否认的是，强奸罪有可能使被害人的名誉受到贬损，
但是名誉是由侮辱罪、诽谤罪来保护的。或许有人认为，刑法将在公共场所当众强奸妇
女规定为加重构成要件，意味着加重的强奸罪保护被害人的名誉。其实，性行为自主权
是有具体内容的，被害人特别反对的，相对于被害人而言就是特别重要的。性行为非公
开化是一项重要原则，公开化的强奸当然表明对被害人的性行为自主权的侵害更为严
重，故需要提升法定刑。如果只是从保护名誉的角度，便难以说明强奸罪法定刑为什么
很重。
本书对强奸罪的保护法益依然采取性行为自己决定权（性行为自主权）的表述。
具体而言，性行为自己决定权是指性交行为自己决定权，其中不仅包括是否与他人性交
的决定权，也包括性交对象、时间、地点、方式等各方面的决定权。不管妇女基于何种原
因不同意性交，行为人采取暴力、胁迫或者其他手段与之性交的，均成立强奸罪。
因此，
妇女以男子使用安全套为前提同意性交，而男子采取暴力、胁迫手段不使用安全套与妇
女性交的，成立强奸罪；如果行为人使用B 品牌的安全套，但妇女坚持要求使用A 品牌
的安全套，行为人以暴力、胁迫等手段强行使用B 品牌安全套与妇女性交的，也成立强
奸罪；妇女同意与男子在宾馆房间性交，但男子在歌厅强行与女子性交的，成立强奸罪；
妇女虽然同意与男子性交，但不同意在例假期间性交，男子强行在妇女例假期间与之性
交的，成立强奸罪；卖淫女仅同意分别与甲、乙二人性交，但甲、乙二人强行同时在场与
之性交的，成立强奸罪；男子与妇女约定所谓包夜服务，妇女与男子性交后借故离开，男
子追回妇女后，使用暴力、胁迫等强制手段与之性交的，成立强奸罪；［82 ] 即使约定包夜
服务的妇女在与男子性交后没有借故离开，男子使用暴力、胁迫手段再次与之性交的，
也成立强奸罪（但在这种情况下，男子在妇女熟睡时认为该妇女不反对而与之性交的，
因为缺乏强奸故意而不成立强奸罪）；妇女同意在睡觉醒来后与男子性交，男子却强行
在睡觉前与其性交的，成立强奸罪；妇女不同意采取某种性交方式，男子使用暴力、胁迫
或者其他手段采用妇女反对的方式性交的，成立强奸罪；妇女希望爱抚一段时间后性
交，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段立即与妇女性交的，同样成立强奸罪。总之，违
反妇女的任何有关性交的决定，采用暴力、胁迫或者其他手段与之性交的，均成立强
奸罪。
[81 ]
参见［日
］林斡人：《刑法各论》，东京大学出版会2008 年第2 版，第87~88 页。
[82]
如果以所谓包夜服务为由否认后一行为成立强奸罪，则意味着包夜服务的非法协议受刑法保护，显然
不当。
1342
刑法学（第七版）
2 ．奸淫幼女犯罪的保护法益
奸淫幼女的行为构成强奸罪，故许多学者认为奸淫幼女犯罪的保护法益也是幼女
的性行为自主权，只是由于幼女缺乏自己决定能力，故即使基千幼女的同意而与之性交
也成立奸淫幼女罪。( 83 )
可是，幼女的性的自由原本就受到了严格限制，倘若只是由于
幼女缺乏自己决定能力而阻却同意效力，便意味着可以由家长、监护人代行决定，但事
实上并非如此。本书认为，奸淫幼女犯罪的保护法益不同于普通强奸罪的保护法益。
幼女由于身心发育不成熟，对性行为的意义缺乏理解与判断能力，因此，为了使幼女健
康成长不受性行为的妨碍，必须一律禁止对幼女实施性交行为。在此意义上说，奸淫幼
女犯罪的保护法益，是幼女的性的不可侵犯权。不过，性的不可侵犯权只是奸淫幼女犯
罪的阻挡层法益，保护这一法益的真正目的是保护幼女的身心健康成长不受性交行为
的妨碍，或者说禁止行为人通过性交行为妨碍幼女的身心健康成长。
由千刑法不可能
设立一个无法确定外延的妨碍幼女健康成长罪，故只能将妨碍幼女健康成长的典型行
为或者类型性行为规定为犯罪，奸淫幼女犯罪便是其中之一。[84)
（二）普通强奸的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。
(I) 行为主体一般是男子，其中单独的直接正犯只能是男子。(85)
妇女可以成为强
奸罪的教暧犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。所以，强奸罪既不
是亲手犯，也不是身份犯。
丈夫能否成为强奸妻子的主体（丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为
是否构成强奸罪），在国外已经没有任何疑问，但在我国还存在争议。有人主张丈夫一
律不构成强奸罪，有人主张丈夫一律构成强奸罪，有人主张在提起离婚诉讼期间或者分
居期间丈夫构成强奸罪。这一争论涉及如何确定夫妻之间的权利义务关系，如何认识
夫妻关系及妻子被迫与丈夫性交的现状，强奸罪侵犯的是何种法益，＂违背妇女意志”
是否因为婚姻关系而被否定，＂奸淫”概念是否限于婚姻外，如何认识丈夫对妻子的强
制狠亵，事实婚姻内有无强奸，丈夫为生育子女而强行与妻子性交的行为属于何种性质
等诸多问题。不可否认的是，现行刑法第236 条的表述，并没有明文将强奸妻子的行为
排除在强奸罪之外；（86 ) 在此意义上说，承认丈夫可能构成强奸妻子的主体没有法律上
的障碍。
在本书看来，要想论证在婚姻关系正常持续期间丈夫强行与妻子性交的，不成立强
奸罪，但在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间（所谓婚姻关系不正常期间），丈夫
强行与妻子性交的行为构成强奸罪，是相当困难乃至不可能的。
因为即使在离婚诉讼
期间或者分居期间，也存在婚姻关系。婚姻关系正常与否，不是丈夫是否实施了暴力、
[83 ]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第106 页。
[84]
在此意义上说，本节标题并不合适（为了简短而没有列出侵犯儿童的法益）。
[85]
如果不将“强奸＂限定为狭义的性交行为，妇女也可以成为单独的直接正犯。
[86 ]
虽然宗教法上的“不得奸淫”是指不得与不是自己妻子的人发生性交，但难以认为“强奸＂＂奸淫”概念本
身就排除了丈夫对妻子成立强奸罪。例如，日本刑法第177 条规定了强奸罪，原本使用了＂奸淫” 一词，但
承认丈夫对妻子的强奸罪。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1343
胁迫或者其他强制手段的判断标准；不是性交行为是否违反妻子意志的判断标准；也不
是丈夫是否认识到性交行为违反妻子意志的判断标准。
因此，婚姻关系是否正常，不能
成为丈夫是否构成强奸罪的判断标准（当然可以成为判断资料）。
另外，虽然国外刑法承认丈夫可以构成强奸妻子的主体，但司法实践事实上只将丈
夫在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，因
为在婚姻关系正常存续期间，即使丈夫强行与妻子性交，妻子也不会告发，因而不可能
以强奸罪论处。在此意义上，即便普遍承认丈夫可以成为强奸妻子的主体，也不至于扩
大强奸罪的处罚范围。所以，本书主张，在普遍承认丈夫对妻子可以成立强奸罪的前提
下，有根据且合理地限制丈夫对妻子犯强奸罪的成立范围，而不是在普遍否认丈夫对妻
子成立强奸罪的前提下，例外地承认丈夫的行为成立强奸罪。具体而言，鉴于当下的司
法现状，为了避免消极后果，对丈夫强行与妻子性交的案件应当区别对待。
第一，在婚姻关系正常持续期间（不包括丈夫长期虐待妻子的情形），丈夫强行与
妻子性交的，不宜以强奸罪追究刑事责任。首先，根据社会的一般观念，已婚妇女的性
行为自主权的最核心内容是不与丈夫以外的男子性交和不公开性交，丈夫使用强制手
段与妻子性交的行为虽然不具有正当性，但对妻子性行为自己决定权的侵害没有达到
可罚的程度。在此基础上考虑到双方的婚姻关系，不宜对丈夫以强奸罪处罚。其次，根
据现行刑法的规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非亲告罪，如果将婚姻关系正常持续
期间丈夫强行与妻子性交的行为以强奸罪追究刑事责任，势必带来诸多不利后果与消
极影响。概言之，婚姻关系正常持续期间，一般可以否认强奸罪的构成要件符合性与有
责性。
第二，在婚姻关系正常持续期间，夫妻因为偶然事情发生冲突，在此期间丈夫违反
妻子的意志，使用暴力、胁迫等强制手段与妻子性交的，原则上应认定强奸罪的成立。
第三，在离婚诉讼期间、因各种纠纷分居期间以及妻子因受丈夫长期虐待期间，丈
夫强行与妻子性交的，构成强奸罪，应当追究刑事责任。因为这种行为侵害了妇女的性
行为自主权，完全符合强奸罪的构成要件。我国也有几例这样的判决。[ 87 )
第四，对于丈夫教暧、帮助他人强奸妻子的，丈夫与他人共同轮奸妻子的，以及丈夫
当众强行与妻子性交的，应当认定为强奸罪。这是因为，不与丈夫以外的男子性交的决
定权、不公开从事性交的决定权，是妇女的性行为自主权的最核心内容（但不是全部内
容）。当丈夫的行为侵害了妻子的性行为自己决定权的最核心内容时，有理由对丈夫
的行为以强奸罪论处。[ 88)
(2) 行为对象是“妇女” 。[ 89)
妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均
不影响本罪的成立。这里的“妇女”也包括两性人在内，因为两性人具备妇女的特征。
联系刑法第236 条第2 款的规定，普通强奸的行为对象似乎只能是已满14 周岁的少女
[87]
参见王作富主编
：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社20 13 年第5 版，第756 页以下。
[88)
从刑事诉讼的角度来说，虽然强奸罪不是告诉才处理的犯罪，但对于涉嫌婚姻强奸的案件，司法机关不应
主动介入，只有当被害人告诉或控告时，才宜立案侦查。
[89 )
许多国家的强奸罪（强制性交罪、不同意性交罪）对象并不限于妇女，而是包括男性在内。所以，男性对
女性男性对男性、女性对男性女性对女性均可以成立强奸罪。
1344
刑法学（第七版）
与成年妇女，但是，刑法理论上没有必要做出这种限制。例如，甲合理地以为13 周岁的
乙已满15 周岁（不能预见乙为幼女），并使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，应认定
为普通强奸。如果将普通强奸的行为对象限定为已满14 周岁的妇女，对甲的行为就不
能认定为强奸罪。这显然不合适。换言之，刑法第236 条第
1 款与第2 款不是排他的
择一关系，而是基本条款与特殊条款的关系（不同于法条竞合中的特别关系）。
此外，
妇女使用暴力、胁迫等手段与男子性交的，以及男子强行与其他男子实施非自然性交的
（如口交、肛交），在我国不成立强奸罪，但成立强制狠亵罪。
(3) 根据刑法理论的通说，强奸罪的行为内容为使用暴力、胁迫或者其他手段与妇
女性交。强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性
交。［90 ]
或者说，以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。[9 1 ]
换言之，被害妇女的性行
为自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分；只有当行为人的行为
实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性行为自己决定权受到了侵害或者威胁。
因
此，即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也
不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表
示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢千反抗等情况。
由于强奸行为
违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗、难以反抗、不敢反抗或
不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。
如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强
奸罪。［92]
暴力手段，是指对被害妇女不法行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、
捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等有形力，使妇女不能反抗、难以反抗的手段。强奸罪中的暴
力可以是故意致人重伤的暴力，亦即，行为人故意使用暴力导致妇女重伤，然后实施奸
淫行为的，也成立强奸罪（致人重伤的结果加重犯）。从客观上说，强奸罪的暴力也可
能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施奸尸或者
其他侮辱行为的，即使行为人在杀害妇女时具有奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪，而
应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪（当然以符合本罪的犯罪构成为前提，下同），实行
数罪并罚。其二，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，
在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与强奸罪
（未遂的结果加重犯）的想象竞合，后行为成立侮辱尸体罪，与前行为实行数罪并罚。
其三，如果行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇
[90]
夫妻做试管婴儿手术时，医生将自己或第三者的精液代替丈夫的精液的，不构成强奸罪。
[91 ]
我国刑法没有明文规定“性交”的含义，因此，对千性交概念完全可能做出不同千传统观念的解释，亦即，
可以将以往被认定为狠亵的部分行为纳入强奸行为。例如，男子强行将阴茎插入妇女肛门或者口中的行
为，已被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸罪，并不存在刑
法上的障碍，只是存在观念上的障碍。
[92 ]
当然，在刑法理论上完全可能作出另一种解释，亦即，任何违反妇女意志或未经过妇女同意的性交行为都
构成强奸罪（单一行为犯），暴力、胁迫或者其他方法只是违背妇女意志的征表，而不是构成要件行为。
换言之，虽然按照刑法理论的通说，强奸罪属于或者类似于复行为犯，但解释者有可能将强奸罪解释成单
一行为犯。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1345
女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸（或致人
死亡）罪的想象竞合。[93]
此外，暴力是压制妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇
女实施。如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸
行为的第三者实施暴力，并造成伤害的，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪
（故意伤害罪），对二者应实行数罪并罚。
胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实
质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的犯
意。行为人以加害自己相通告的，不属于胁迫。例如，行为人对妇女说“如果不同意性
交我就自杀”的，不成立强奸罪。[94]
改善被害人状况的提案不是胁迫。例如，行为人对
被害人声称“如果发生性关系就给你送一辆车，否则就不送＂的，不属千胁迫。胁迫的
手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以
是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力
进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、
职务权力等与妇女性交的，不能一律视为强奸。[95]
关键在于行为人是否利用了这种特
定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。换言之，特定关系
只是认定是否构成胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。
其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的造成或者利用被害妇女不能抗拒（缺乏反抗
意识）难以反抗（缺乏反抗能力）或者不知抗拒（不能意识到性交行为）以及不敢反抗
的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻
醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利
用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；组织和利
用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏
正常的认识能力与意志能力，其承诺无效。所以，行为人明知妇女是精神病患者或（程
度严重的）痴呆者而与之性交的，即使征得其“同意”，也属于以“其他手段“强奸妇女
(“其他手段＂的相对性）。如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用
暴力、胁迫等手段的，则不构成强奸罪。在间歇性的精神病妇女精神正常期间，经本人
同意与之性交的，也不成立强奸罪。
当然，行为人与女精神病患者共同生活形成事实婚
姻的，或者为了形成事实婚姻而与女精神病患者共同生活的，不应当以强奸罪论处。但
是，仅与女精神病患者具有性生活，而没有其他方面的共同生活与婚姻关系的，仍然应
认定为强奸罪。
其他手段的范围是难以具体确定的，只能根据行为是否具有强制性进行判断。例
[93)
上述“其三＂的处罚似乎与“其二”的处罚不均衡，其实不然。这是因为“其三”中是强奸既遂与故意杀人
罪的竞合，而“其二”中是强奸未遂与故意杀人罪的竞合，故意杀人罪的法定刑高于强奸罪，导致“其三”
与“其二”对强奸既遂与未遂的区别评价未能起作用。
[94 )
如果行为人对自己的加害必然导致对被害人的加害，则能认定为胁迫。
例如，16 周岁的少女的生活仅依
赖于继父，继父以自杀相通告要求与少女性交，其自杀结果导致少女生活乃至生存产生困难的，应认定为
对少女的胁迫。
[95)
如果行为对象为已满14 不满周岁不满16 周岁的少女，则行为人的行为可能构成负有照护职责人员性
侵罪。
1346
刑法学（第七版）
如，实践中存在不少非法行医者与女患者性交的案件，对此应当具体分析。在这类案件
中，行为人并没有采取暴力手段，甚至没有采取胁迫手段也没有采取其他强制手段，大
多只是采取了欺骗手段。如果欺骗手段使妇女丧失了作出自我决定的能力，当然可能
认定为强奸罪。例如，行为人利用妇女治病心切或者重大无知，谎称只有通过性交给妇
女发送功力才可能痊愈，四处求医无效的妇女以为别无选择而“同意“性交的，可以认
定行为人的行为构成强奸罪。
欺骗手段并未影响妇女行使性行为自主权，妇女明确意识到自己与对方实施性交
行为的，对方的行为不成立强奸罪。例如，行为人在高档宾馆租一个房间，谎称为航空
公司招聘空姐，不少年轻女性前来应聘。行为人在声称某人符合空姐条件后，就要求与
之性交，并声称这是潜规则，女性同意性交，事后发现上当受骗的，难以认定行为人的行
为成立强奸罪。即使行为人采取这种手段与多名女性性交，也不能认定为强奸罪。
主
张认定为强奸罪的观点是，既然骗财都是犯罪，为什么骗奸不是犯罪？骗财构成诈骗罪
是因为被害人存在法益关系的错误，但单纯骗奸时被害人并不存在法益关系的错误。
如果认为“其他手段“包括单纯骗奸行为，就明显不符合同类解释规则；一旦不符合同
类解释规则，就会违反罪刑法定原则。质言之，只有当欺骗行为导致妇女不能反抗、难
以反抗、不敢反抗、不知反抗时，才属于强奸罪中的其他手段，而不是任何欺骗手段都是
强奸罪中的其他手段。再如，行为人只是对性交行为采取了另一种表述，精神正常的妇
女对此有清楚认识，行为人也没有实施其他影响妇女行使自主决定权的行为的，也不宜
认定为强奸罪。例如，精神完全正常的妇女让甲为自己治疗妇科病，甲让妇女把药物均
匀抹到下体内，妇女问怎么操作，甲说“我将药物抹到生殖器上后给你送进去”，妇女对
此表示同意的，难以认定甲的行为构成强奸罪。[ 96 )
暴力、胁迫或者其他手段必须达到何种程度，才能认定为强奸罪，是需要讨论的问
题。
由于暴力、胁迫与其他手段的范围很广（例如，男子的手搭在妇女肩膀上，也是一
种有形力，可以评价为暴力），如果完全不加限制，就难以区分强奸与通奸的界限。所
以，本书认为暴力、胁迫与其他手段需要达到足以使妇女不能反抗、难以反抗、不敢反
抗、不知反抗的程度。[ 97 ］例如，当女子将要离开男子住宅时，男子牵着女子的手（女子
可以轻易摆脱），要求发生性关系的，不能认定为本罪的暴力手段。当考生感觉可能不
及格，而要求考官关照时，考官说“如果不和我发生关系，就不给你及格”的，不能认定
为胁迫手段。男子对女子说“我是军人”（不含有任何胁迫的意思时），进而要求发生性
关系的，不能认定为其他手段。招聘人员要求与应聘者性交，声称如不同意就不招聘
的，也难以认定为胁迫手段与其他手段。
刑法理论的通说认为，强奸罪是复行为犯，由暴力、胁迫等手段行为与性交行为
（目的行为）构成。在本书看来，这样的理解未必合适。一方面，在许多情况下，不一定
能明确区分手段行为与目的行为。例如，利用妇女熟睡之机与之性交的，或者冒充妇女
(96 ]
当然，如果行为人的表述没有使妇女意识到甲对自己实施的是性交行为，行为人的行为就构成强奸罪。
(97 ]
总的来说，抢劫罪的暴力、胁迫等手段必须达到足以压制被害人反抗的程度；强奸罪的暴力、胁迫等手段
只需要达到使被害人难以反抗的程度。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1347
的丈夫与之性交的，利用妇女患重病之机与之性交的，很难评价为复行为。另一方面，
法条的表述只是要求行为人使用强行方法与妇女性交，使用强行方法意味着违反妇女
意志，而不要求性交行为与手段行为相分隔（性交行为本身也可能是强制手段）。如前
所述，明知是精神病妇女而与之性交的
，无疑成立强奸罪，但并没有独立的手段行为。
这是因为，当被害人是精神病妇女时，其与之性交的行为本身就可以评价为使用了违反
被害人意志的强制方法。
各国刑法对强奸罪的规定存在区别。有的国家刑法规定，只要妇女没有表示同意，
行为人的行为就构成强奸罪；有的国家刑法规定，只要妇女表示不同意，行为人的行为
就构成强奸罪。在我国，当下或许宜采取后一种做法。前面所讲的“反抗＂（或拒绝）就
是指妇女不同意。在司法实践中，不能把“反抗“解释或限定为单纯的体力上的拼搏、
扭斗、挣扎或高声呼救。作为不同意表现的“反抗＂，其外在形式多种多样，除体力上的
拼搏、扭斗与挣扎外，也可以是语言上的拒绝、斥责与呼救，还可以是怨恨的表情或姿
态，以及意图避免侵害而使用的劝说、哀求等。只要确有这类情状之一，就应认为妇女
不同意性交。此外，妇女的反抗，以具有能够反抗的条件为前提。如果客观条件使妇女
不能反抗，也就理所当然地不产生考究妇女有无反抗表现的问题。对千这种情况，应当
根据行为人的行为和事件发生的具体环境等因素，认定行为人实际上违背了妇女意志：
第一，因不能反抗而没有反抗表现，如妇女受到突然袭击，在尚未觉察行为人的奸淫意
图的时候，即被击昏而失去知觉，或者被打成重伤，以致力不从心，难以任何形式表达自
己的心理状态。第二，因不敢反抗而没有反抗表现，如妇女受到精神强制，即行为人采
取的态势，使妇女感到，如有反抗表现，其本人或与其本人有关的其他人如丈夫、子女的
生命、健康名誉、财产权利就要遭受严重的损害，因而忍辱含垢，没有作出反抗表现，甚
至虚与委蛇等。第三，因不及反抗而没有反抗表现，如行为人使用某种手段，乘妇女不
备，而与之性交，及至妇女察觉，为时已晚的情形。第四，因不知反抗而没有反抗表现，
如行为人使用某种手段，使妇女失去知觉，或者利用妇女失去知觉或缺乏正常的辨别能
力的状态，而与之性交；或者妇女由于不了解或者不理解对方行为的性质，因而没有反
抗表现。以上情况，都是妇女处于缺乏自由表达真实心理状态的客观条件，或者这种条
件受到严重障碍的态势下出现的，而这种态势又是行为人所造成的，因此可以认定其行
为违背了妇女意志。[ 98 ]
此外，即使妇女在性交中途未持续反抗或拒绝，只要初始行为违背其意志，且行为
人未获得真实同意就与妇女实施性交行为，就可以认定为强奸。妇女的拒绝不需要任
何理由，即使妇女拒绝的理由在他人看来”不合理”，其拒绝的意志都必须得到尊重。
行为人不尊重妇女的意志与之实施性交行为的，构成强奸罪。
司法机关应当根据各种相关资料判断行为人的行为是否违反妇女意志，不能混淆
判断资料与判断标准。双方是否有婚约，双方平时的关系是否密切，以前是否有过性行
为，采用什么样的性交姿势，被害人是否到达性高潮，被害人是否及时报警等，只是性交
行为是否违反被害人意志的判断资料，与性交行为是否违反被害人意志不能画等号。
[98]
参见江任天：《对强奸罪中“ 违背妇女意志” 问题的再认识》，载《法学研究》1984 年第5 期。
1348
刑法学（第七版）
例如，不能因为行为人与妇女站着实施性交行为，就认定妇女同意性交；即使妇女客观
上配合性交行为，也不能据此直接否认强奸罪的成立，因为妇女完全可能因为不敢反抗
而与行为人性交。再如，妇女的生理反应，可能因刺激或恐惧引发（紧张性高潮），与其
主观意愿没有直接关系。此外，对未成年被害人同意与否的判断要考虑其未成年的身
心特点。
2023 年5 月24 日”两高“公安部同法部《关于办理性侵害未成年人刑事案
件的意见》（以下简称《办理性侵案件意见》）第31 条指出：”对十四周岁以上未成年被
害人真实意志的判断，不以其明确表示反对或者同意为唯一证据，应当结合未成年被害
人的年龄、身体状况、被侵害前后表现以及双方关系、案发环境、案发过程等进行综合
判断。”
2 ．责任形式为故意。传统观点认为，强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的。
但这种表述并不准确，而且容易将通奸行为认定为强奸罪。强奸罪的故意内容是，明知
自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性行为自己决定权的结
果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人误以为对方是自己的妻子或者情妇而
实施性交行为的，不成立强奸罪，但对方发现不是自己的丈夫或情夫而拒绝时，行为人
以暴力、胁迫等方法继续实施性交行为的，成立强奸罪。
（三）奸淫幼女的犯罪构成
奸淫幼女属千强奸罪的一种特殊类型，但与前述普通强奸存在区别。符合下列条
件的属于奸淫幼女：
l ．与不满14 周岁的幼女性交。不满14 周岁的为幼女，这是法定的统一标准，故不
能撇开年龄以是否发育成熟为标准判断是否为幼女。
由于幼女身心发育不成熟，缺乏
辨别是非的能力，不能理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采
用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女性交，就侵害了其性的不可侵犯权，成立
强奸罪。例如，以金钱财物等方式引诱幼女与自已发生性关系的，明知卖淫女肯定是或
者可能是幼女而与之性交的，成立强奸罪。[ 99)
2 ．具有奸淫幼女的故意。故意的认识内容包括奸淫对象是不满14 周岁的幼女以
及奸淫行为的社会意义与结果。在本罪中，幼女属于特定对象，是构成要件要素，行为
人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女
方是否为幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的故意。换言之，只
要行为人认识到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否为幼女，而决意实施奸淫
行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。
因此，间接故意
也可以构成奸淫幼女犯罪。[ IOO)
但是，过失不可能构成奸淫幼女的犯罪。幼女早熟，身
材高大，且虚报年龄，行为人在不知道其为幼女的情况下，经幼女同意性交的，不能认定
为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意。一种观点认为，本
罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14 周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并
[99 ]
在特定场合，以为卖淫者为幼女而与之性交，但事实上不是幼女的，不能认定为强奸未遂。
[100]
参见张明楷：《间接故意也可构成奸淫幼女罪》，载《法学季刊》1984 年第3 期。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1349
没有要求行为人“明知是幼女” 。[101]
但这一观点没有正确认识和处理刑法分则中的
“明知”与总则中的“明知”的关系，违反了责任主义原则。
2003 年
1 月
17 日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方
自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：＂行为人明知是不满十四周岁的幼
女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规
定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性
关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一批复的后段并不意味着
“行为人确实不知对方是不满14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情
节严重的，以强奸罪论处”；而宜理解为：＂行为人确实不知对方是不满14 周岁的幼女，
双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪
（如故意伤害罪、过失致人重伤罪等）论处。”
《办理性侵案件意见》第
1 7 条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼
女而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人＇明知＇对方是幼女。对于不满十二
周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人｀明知＇对方是幼女。对千已
满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息
规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人＇明知＇对方是
幼女。”在本书看来，所谓“应当知道”并不是指过失，而是指根据相关事实推定行为
人知道对方可能是幼女。虽然与不满12 周岁的幼女性交的行为原则上可以肯定行
为人明知其为幼女，但也不能绝对化。换言之，不排除个别不满12 周岁的幼女因为
身材高大、发育成熟，导致行为人不明知其为幼女，因而不能认定行为人“明知”的
情形。
（四）强奸罪的认定
l ．严格区分强奸与通奸（和奸）。通奸是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不
正当性交行为。从理论上讲，强奸与通奸不难区分。在实践上难以区分，是因为证据采
信困难所致。强奸一般发生在没有第三者在场的场合，被害人的陈述与被告人的供述
也常有不真实的现象，这给本罪的认定带来了一定的困难。所以，在认定强奸罪时，必
须进行大量的调查，掌握充分的证据，对双方平时的关系、性交的时间、地点、环境、女方
事后的态度、告发时间、告发原因等情况进行全面分析，得出正确结论，不能把妇女的
＂告发”作为定罪的唯一依据。例如，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事
情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁
祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能认定为强奸（相反，妇女可能构成诬告陷害罪）。
区分强奸与通奸还应注意以下几个问题：
(1) 求奸未成与强奸未遂的界限。这里的“求奸”是指要求通奸，亦即，求奸者主观
上意欲与妇女通奸（意欲通过平和手段征得妇女的同意），不具有强奸故意；客观上往
往表现为口头提出要求，或者以举动进行挑逗；一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，
而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要
[ IOI]
参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000 年版，第312 页。
1350
刑法学（第七版）
考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止
行为；要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定
为强奸中的暴力手段；也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为，认定为
求奸行为。
(2) 强奸与通奸的转化。可以肯定的是，第一次性交违背妇女意志，事后行为人对
被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。这里不存在强
奸与通奸的转化问题。转化情形分为两种类型：一种类型是，起先是通奸，但女方后来
不愿意继续通奸，男子纠缠不休，并以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。显然，对此应
认定为强奸罪。另一种类型是，第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，而后又
“多次自愿”与该男子性交。以往的司法解释曾规定，对该男子一般不宜以强奸罪论
处。( 102]
一般来说，公安机关不可能在没有人告发的情况下主动就强奸罪进行立案侦
查，所以，在没有人告发的情况下，即使女方后来没有“多次自愿”与男子性交的，事实
上对男子也不可能以强奸罪论处。问题是，当女方（或其他人）由于某种原因，事后告
发男子第一次实施的强奸行为时，应当如何处理？如果证据表明第一次性交确实属强
奸，恐怕没有理由否认强奸罪的成立。所以，上述司法解释存在疑问。其一，既然第一
次性交属于强奸，而强奸又是公诉罪，理当成立强奸罪。其二，男子强奸女子后，女子后
来自愿与男子性交是否达到“多次“，不是决定男子第一次性交行为是否构成强奸罪的
根据与理由。换言之，不可能根据事后的“多次自愿“性交，推定第一次不是强奸。其
三，这一解释适用于共同作案时，会出现不协调现象。
例如，甲、乙、丙三男共同强奸丁
女，甲为主犯，后丁女自愿多次与甲性交。如果仅认定乙、丙的行为构成强奸罪，而对甲
不以犯罪论处，则难以被国民接受。如果对甲、乙、丙均不以强奸罪论处，也不合适。诚
然，从现实来看，对于上述第二种情形下的强奸罪的认定，的确需要特别慎重，尤其是不
能仅根据被害人的陈述定罪。但是，只要第一次的强奸证据确凿，就没有理由因为事后
的通奸而否认强奸罪的成立。此外，男子奸淫幼女后与幼女产生恋爱关系，女方后来告
发男子或者由千其他原因案发的，对男子的行为应认定为强奸罪。
(3) 利用职权的强奸与基千相互利用的通奸的界限。利用职权进行胁迫，违背妇
女意志与妇女性交的，构成强奸罪。男女双方相互利用，各有所图，女方以肉体作为换
取私利的条件，从而性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。区分的关键在于男方是
否利用职权进行胁迫。对已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性负有特殊职责的人
员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生
性关系的，应当以强奸罪论处。
(4)“ 半推半就“现象的处理。一般来说，“半推半就“是就妇女的意志而言，即妇
女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示一推，也有同意的表示——就，这是一
种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等
矛盾心理。在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。在这种情况下，应
[102)
1984 年4 月26 日”两高“公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已废
止）。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1351
当认为性交行为违背了妇女意志，至少可以认为性交行为没有征得妇女同意。但在我
国刑法中，并非“只有没有征得同意”而实施的性交行为就构成强奸罪，所以，行为人的
行为是否构成强奸罪，仍需正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果
行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女”推＂的表示视为妇女羞愧的表
现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果明知妇女犹
豫不决而非同意性交，妇女事实上也没有同意，行为人又使用暴力、胁迫等手段强行
与妇女性交的，则构成强奸罪。换言之，在这样的场合，由千半“推”也是“推”即能够
肯定违反妇女意志，所以，关键在于行为人是否实施了暴力、胁迫等强制手段，以及
是否认识到自己的行为违反妇女的意志。如果对二者均得出肯定结论，则应认定为
强奸罪。
2 ．正确处理与醉酒妇女性交的案件。
(1) 强迫妇女饮酒后与之性交的，应认定为
强奸罪。
(2) 在妇女没有表示同意的情形下与醉酒妇女性交的，一般应认定为强奸罪。
(3) 妇女在醉酒前主动提出性交，性交过程中也没有表示反对的，对行为人的行为不应
认定为强奸罪。
(4) 妇女在醉酒前同意与特定的甲性交，妇女醉酒后，甲、乙或三人以
上与之性交的，构成强奸罪（可能构成轮奸）。
（5 ）妇女虽然饮酒，但辨认能力与控制能
力并未减退，并同意性交的，不能以妇女醉酒为由直接认定行为人的行为构成强奸罪。
(6) 妇女自愿饮酒（含醉酒）后，主动反复要求与行为人性交，行为人与之性交的，不宜
认定为强奸罪。
(7) 妇女以勒索财物为目的，利用酒后或者醉酒状态与他人性交，未能
满足财物数额要求即告发的，不应认定行为人的行为构成强奸罪，相反应认定妇女的行
为构成敲诈勒索罪。
3 ．正确处理特殊的奸淫幼女案件。奸淫幼女是一种严重犯罪，应依法定罪处罚。
但是，又要看到这类案件存在许多特殊问题，需要区别对待，慎重处理。根据司法实
践，个别幼女主动与多名男子性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。
已满14
周岁不满16 周岁的人偶尔与幼女性交，情节轻微、未造成严重后果的，不以犯罪
论处。［邸）
4 ．正确认定轮奸案件。轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或
幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。轮奸是强奸罪的一种特殊形式（实行
[103)
为了保护儿童的成长，各国刑法均将与未达到性同意年龄的一方“自愿”发生性关系的清形规定为强奸
罪。与此同时，许多国家刑法对未成年人之间“自愿”发生性关系的犯罪规定了“年龄差要件”（或年龄相
仿例外）。亦即，如果未成年的双方年龄差距不大，且双方自愿同意性交，那么与未达到性同意年龄的一
方实施的性交行为就不属于强奸。例如，奥地利刑法第206 条第4 款规定：行为人与已满13 周岁的未成
年人自愿性交，前者的年龄不超过后者3 周岁，且不存在加重构成要件事实的，不予处罚。再如，日本刑
法第177 条规定：行为人与已满
1 3 周岁不满16 周岁的未成年人自愿性交的，只有当前者的年龄超过后
者5 周岁以上时，才认定为犯罪。之所以设立这样的规定，是因为在青少年恋爱期间，幼年或未成年人掌
握主动权的现象并不少见，对行为人的行为以犯罪论处，对双方的成长都极为不利。
1352
刑法学（第七版）
共同正犯）。［l仅）其中的“连续”并不意味着完全没有间隔，换言之，短暂的时间与场所
的间隔，不排除轮奸的成立。需要研究的是以下问题：
(1) 轮奸的成立是否要求各行为人均达到法定年龄、具有责任能力？本书持否定
回答。例如，已满16 周岁的甲与不满14 周岁的乙共同轮奸妇女的，在不法层面就是共
同正犯，对甲依然适用轮奸的法定刑。
再如，A 教暧两名不满14 周岁的人轮奸妇女的，
对A 也应适用轮奸的法定刑。
(2) 是否存在片面的轮奸？本书持肯定回答。
即虽然客观上二名以上的男子连续
对同一妇女实施了强奸行为，但完全可能只对其中一人适用轮奸的法定刑。换言之，在
甲与乙客观上连续强奸了丙女的情况下，如果乙对甲的强奸不承担共同正犯的责任，但
甲应当对乙的强奸承担共同正犯的责任时，对甲应适用轮奸的法定刑。例如，甲使用暴
力使丙女丧失反抗能力并奸淫丙女，随后让没有参与前行为的乙强奸没有反抗能力的
丙女。不管乙是否知情，乙都不能对甲的强奸负责，但甲应当对乙的强奸承担共同正犯
的责任。所以，对甲应适用轮奸的规定，对乙仅适用普通强奸罪的规定（参见第八章第
五节、第十一节）。但是，如果前行为人对后行为人的强奸结果仅负教暧或者帮助责任
的，则不能对前行为人适用轮奸的规定。例如，甲乘丙女熟睡之机强奸丙女，在丙女睡
醒后甲又竣使乙强奸丙女，乙接受教峻使用暴力强奸丙女。
甲虽然要对乙的强奸行为
负教暧犯的责任，但不承担轮奸的责任。
(3) 轮奸是量刑规则还是加重的犯罪构成？换言之，轮奸是否存在未遂形态？本
书的看法是，轮奸不是单纯的量刑规则，而是加重的犯罪构成，因而存在未遂形态。例
如，张三与李四以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，但均未得逞的，应认定为轮奸未遂，适
用轮奸的法定刑，同时适用未遂犯的从宽处罚规定。再如，甲与乙以轮奸犯意共同对丙
女实施暴力，甲奸淫后，乙由于意志以外的原因未得逞的，虽然也成立轮奸未遂，但同时
要认定甲、乙二人强奸既遂的成立。此时是轮奸未遂与强奸既遂的想象竞合（明示机
能），因为如果仅认定轮奸未遂，则没有评价其中甲已经既遂的不法事实；仅认定为强
奸既遂，就没有评价共同轮奸的不法事实。只有认定为想象竞合，才能实现对不法事实
的全面评价与妥当量刑。需要说明的是，由于对共同正犯采取部分实行全部责任的原
则，所以，即使乙的奸淫行为未得逞，也应对甲的强奸既遂承担责任。
又如，A 、B,C 以
轮奸的犯意对D 女实施暴力，A 、B 均奸淫了D 女，C” 中止”了自己的行为的，对A 与B
无疑应适用轮奸的法定刑；C 虽然没有实施奸淫行为，但由于成立共同正犯，C 应当对
( I的
对此还值得进一步研究。
1979 年刑法第139 条第4 款规定：“ 二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处
罚。”据此，轮奸是共同正犯类型的强奸。但现行刑法将“ 二人以上轮奸”规定为加重类型，因此，继续将
轮奸限定为共同正犯类型的强奸，似乎缺乏文理根据。在此，首先需要明确的是，刑法对轮奸加重刑罚的
根据是什么？如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫，那么，当甲强奸妇女离开现场后，与甲没
有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情形下，不可能认定甲的行为属于轮奸。
既然如此，乙一个人的行为就明显不属于刑法所规定的“ 二人以上轮奸＂。而且，如果将这种观点彻底
化，一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸，这显然不当。应当认为，刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为
被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对
他人的奸淫行为与结果承担责任。所以，应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，上述乙的行为不属于
轮奸。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1353
A , B 的行为与结果承担责任，由于A 、B 的行为属千轮奸，故对千C 也宜适用轮奸的法
定刑。[ IQS]
(4) 甲、乙共谋轮奸，甲强奸既遂，但乙中止自己的奸淫行为的，甲是轮奸未遂（与
基本犯的强奸罪既遂构成想象竞合），乙是轮奸中止，但乙应对甲的强奸既遂承担责任
（轮奸中止与基本犯的强奸罪既遂竞合，仅适用普通强奸罪的处罚规定）。
(5) 甲、乙共谋轮奸，共同压制被害人反抗后，乙自动放弃奸淫行为而离开现场，甲
继续实施强奸时由于意志以外的原因未得逞的，甲构成强奸未遂与轮奸未遂（想象竞
合），乙构成强奸未遂与轮奸中止。一方面，乙虽然中止了自己的奸淫行为，但没有阻
止甲的行为，故其先前压制被害人反抗的行为与甲的强奸未遂之间具有因果性（没有
形成共犯的脱离），乙应对甲继续实施的强奸未遂承担刑事责任。倘若甲的强奸未遂
行为发生了强制狠亵既遂的结果，则乙应对该结果承担刑事责任。另一方面，乙对奸淫
行为的中止使得甲不能轮奸既遂，故乙的行为成立轮奸中止。
(6) 对构成轮奸的行为人有无可能适用从犯的规定？一般来说，由于轮奸是实行
共同正犯，故正犯者不可能构成从犯，但正犯者之外的参与人依然可能成立轮奸的从
犯。例如，X 、Y 共谋轮奸妇女，Z 知情后将被害人骗到现场但自己不参与轮奸行为的，
对Z 仍然适用轮奸的法定刑，但应认定为轮奸的从犯。
由于轮奸是强奸的共同正犯形态，所以，两个以上的男子在同一时间、同一地点轮
流与一个或几个成年女子自愿性交的，不是轮奸（轮流与幼女性交的，属于轮奸），如果
具有公然性，成立聚众淫乱罪。当然，如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持
妇女进行强奸或者轮奸的，则应将后者认定为强奸罪。
5 ．正确认定强奸既遂与未遂。在行为人得以当场强奸妇女的场合，只要行为人开
始实施暴力、胁迫或者其他强制手段，就具有奸淫的现实危险性，因而可以认定为强奸
罪的着手；如果由于意志以外的原因而未得逞的，属于强奸未遂。在不能当场强奸的场
合，暴力、胁迫或者其他手段还不是强奸罪的着手。例如，通过第三者胁迫或者书面胁
迫时，由于不存在奸淫的紧迫危险，还不能认定为强奸罪的着手。再如，行为人以强奸
故意通过电话、短信等方式胁迫被害人前往宾馆某房间的，还不是强奸罪的着手；被害
人基千恐惧心理到达房间后，行为人没有进一步实施暴力、胁迫等手段，随后被害人乘
行为人进入卫生间之机逃走的，也不能认定为强奸罪的着手，只能认定为强奸预备。
又
如，村民甲酒后企图强奸乙女，但翻墙误入隔壁乙的儿子丙男家，在丙男家客厅脱下衣
裤后，进入卧室摸丙男的大腿时，被醒来的丙男抓获。
甲的行为成立强奸预备，而不构
成强奸未遂。虽然行为人与被害人在同一现场，但现场不可能实施奸淫行为时，行为人
在现场实施强制行为的，也不是强奸罪的着手。例如，甲男与乙女相约在酒吧大厅喝咖
啡时，趁机将迷药放在乙女咖啡中的，还不是强奸罪的着手，只是强奸罪的预备。
通说及司法解释认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合（插入）时，方为既遂（结
[105]
当然，对C 的量刑应与A 、B 有所区别。
1354
刑法学（第七版）
合说或插入说）；国）奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，就是既遂
（接触说）。本书认为，对奸淫幼女也应采取结合说。奸淫幼女也表现为性交行为，单
纯的性器官接触并没有完成性交行为；接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较
轻犯罪（狠亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准（如同将伤害结
果作为杀人罪的既遂标准），既不利于正确处理奸淫幼女与狠亵儿童罪的关系，也不利
于鼓励行为人中止犯罪；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说，并不会降低对幼女的
特殊保护；更不能因为“难以插入”而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。退一步说，
即使对奸淫幼女型强奸罪的既遂标准采取接触说，也只有当行为人有奸淫（插入）的行
为与故意且客观上达到性器官的接触时，才能认定为奸淫幼女型强奸罪，进而以接触说
为标准认定为奸淫幼女既遂；而不是说，只要行为人想将其性器官与幼女的性器官接
触，客观上达到了性器官的接触程度，就构成奸淫幼女既遂。换言之，即便对奸淫幼女
型强奸罪的既遂标准采取接触说，如果行为人只是意图进行性器官接触的，也只能认定
为狠亵儿童罪。
6 ．正确认定强奸犯罪的罪数。
(1) 行为人实施强奸行为后，为了逃走而对被害人
实施伤害或者杀害行为的，应当另认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，并与强奸罪实行
数罪并罚。
(2) 强奸妇女时以杀人的故意实施暴力行为进而奸淫妇女的，成立故意杀
人罪与强奸罪的想象竞合，从一重罪处罚。
(3) 对强奸过程进行视频录制对外播放的，
既成立强奸罪的加重犯（情节恶劣）与传播淫秽物品犯罪的想象竞合，也属于并罚的普
通强奸罪与传播淫秽物品犯罪，一般宜按强奸罪的加重犯处理。
（五）强奸罪的处罚
根据刑法第236 条的规定，强奸妇女的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；奸淫幼女
的，从重处罚。有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（l ）强
奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2 ）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3 ）在公共场所当众强
奸妇女、奸淫幼女的；（4 ）二人以上轮奸的；（5 ）奸淫不满10 周岁的幼女或者造成幼女
伤害的；（6 ）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
由千对奸淫幼女从重处
罚是一个原则规定，所以，针对幼女的奸淫行为具备上述情形之一的，应当适用加重的
法定刑并从重处罚。
l.“ 情节恶劣＂，包括上述第(2) 项至第(6) 项之外的所有恶劣情节，如在公共场所
劫持妇女后实施强奸行为的，聚众强奸妇女、奸淫幼女但不构成轮奸的，多次强奸同一
妇女或者多次奸淫同一幼女的，在强奸妇女、奸淫幼女的过程中即时向外播放强奸过程
的。需要说明的是，不能一概将强奸两名妇女认定为清节恶劣，否则就意味着修改了刑
法第236 条第3 款第2 项的规定，因而明显不当。行为人虽然仅强奸两名妇女，但对两
名妇女有多次强奸行为的，可以认定为情节恶劣。根据2023 年2 月24 日最高人民检
察院检例第172 号（阻断性侵犯罪未成年被害人感染艾滋病风险综合司法保护案），行
为人明知自己系艾滋病病人或感染者，奸淫幼女，造成艾滋病传播重大现实风险的，应
陨）
在强奸案件中，被害人的处女膜是否破裂取决于多种因素，不能单纯以处女膜的完整性否认强奸既遂（插
入）。不少国家已禁止“ 处女检测＂，因其缺乏科学依据且严重侵犯被害人隐私。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1355
当认定为奸淫幼女“情节恶劣＂。根据2023 年5 月
24 日”两高” 《关于办理强奸、狠亵
未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理强奸案件解释》）第2 条
的规定，强奸已满14 周岁的未成年女性或者奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当认定
为“强奸妇女奸淫幼女情节恶劣”:（l) 负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；
(2) 有严重摧残、凌辱行为的；（3 ）非法拘禁或者利用毒品诱骗、控制被害人的；（4 ）多次
利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；（5 ）长期实施强奸、奸淫的；（6 ）奸淫精神
发育迟滞的被害人致使怀孕的；（7 ）对强奸、奸淫过程或者被害人身体隐私部位制作视
频照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像资料向多人传
播，暴露被害人身份的；［1(JJJ (8) 其他情节恶劣的情形。
2 ．强奸妇女、奸淫幼女多人，既可以是强奸妇女多人，也可以是奸淫幼女多人，还可
以是强奸妇女与奸淫幼女加起来达到多人。多人是指三人以上。
3 ．只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所强奸妇女、奸淫幼女，就属
于在公共场所“当众“强奸妇女、奸淫幼女。例如，行为人在公共女厕所内强奸妇女，女
厕所外有许多人可能听见或者感觉到行为人正在强奸妇女的，属于“在公共场所当众
强奸妇女” 。根据《办理性侵案件意见》的规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体
宿舍等公共场所对未成年人实施强奸犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实
际看到，均可认定为在公共场所”当众“强奸妇女、奸淫幼女。本书认为，“当众强奸”中
的“众”不应当包括行为人。例如，乙、丙、丁在现场帮助甲强奸妇女，而现场没有其他
人的，不应认定甲当众强奸妇女。
4 ．二人以上轮奸，不论什么形态，均适用加重法定刑，但对轮奸未遂的应适用刑法
总则关千未遂犯的从宽处罚规定。
5 ．奸淫不满10 周岁的幼女未遂的，适用加重法定刑并适用未遂犯的规定；造成幼
女轻伤或者重伤的，均适用加重法定刑。根据《办理强奸案件解释》的规定，下列情形
应认定为造成幼女伤害：（l ）致使幼女轻伤的；（2 ）致使幼女患梅毒、淋病等严重性病
的；（3 ）对幼女身心健康造成其他伤害的清形。
6 ．致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果，是强奸罪的结果加重犯，强奸中
的暴力、胁迫或者其他手段造成重伤、死亡，或者奸淫行为造成重伤、死亡的，均属千致
使被害人重伤、死亡。根据《办理强奸案件解释》的规定，强奸已满14 周岁的未成年女
性或者奸淫幼女，致使其感染艾滋病病毒的，应当认定为本项的“致使被害人重伤” 。
“造成其他严重后果”是指与强奸行为具有直接性关联的其他严重后果，如奸淫行为导
致幼女怀孕的。强奸妇女或者奸淫幼女导致妇女或者幼女事后自伤、自杀的，不能认定
为强奸致人重伤、死亡。强奸犯出千报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，
杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪
并罚。
根据《办理强奸案件解释》第1 条的规定，奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当适
用较重的从重处罚幅度：（l) 负有特殊职责的人员实施奸淫的；（2 ）采用暴力、胁迫等手
［即）
如若不将本项行为作为强奸罪的恶劣情节，本项行为同时构成传播淫秽物品犯罪的，则应实行数罪并罚。
1356
刑法学（第七版）
段实施奸淫的；（3 ）侵入住宅或者学生集体宿舍实施奸淫的；（4 ）对农村留守女童、严重
残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸淫的；（5 ）利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫
被害人的；（6 ）曾因强奸、狠亵犯罪被判处刑罚的。强奸已满14 周岁的未成年女性，具
有上述第(1) 项、第(3) 项至第(6) 项规定的情形之一，或者致使被害人轻伤、患梅毒、淋
病等严重性病的，从重处罚。
二、负有照护职责人员性侵罪
（一）负有照护职责人员性侵罪的概念与保护法益
负有照护职责人员性侵罪，是指对已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性（以下简
称少女）负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性
关系的行为。这是《刑法修正案（十一）》增加的一项罪名。
关于本罪的保护法益，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，本罪的保护法益
是“低龄未成年女性的性自主权” ，性自主权的内容包含拒绝权、自卫权、选择权、承诺
权等内涵。( 100]
果真如此的话，本罪的保护法益就与强奸罪相同。可是，负有照护职责
人员性侵罪的构成要件内容，只是负有照护职责的人员与少女发生性关系，强制手段不
是本罪的构成要件要素，即使少女完全同意与负有照护职责的人员发生性关系，也不影
响本罪的成立。这表明，没有侵犯少女的性自主权的行为，也能成立本罪，故不能将性
自主权作为本罪的保护法益。持上述观点的学者为了维护性自主权说，主张即使少女
同意，也拟制为侵害了性自主权。但是，这种拟制观点不能说明，为什么少女对与其他
人员发生性关系的同意却是有效的。换言之，刑法实际上承认已满
1 4 周岁的少女具有
同意能力，否则就会提高奸淫幼女犯罪的同意年龄。在少女对与负有照护职责人员的
性关系的同意无效的情形下，显然不能将性自主权作为保护法益。
况且，一方面认为本
罪立法拟制了对被害人性自主权的侵害，同时又认为本罪是抽象危险犯，就有自相矛盾
之嫌。还有学者为了维护性自主权说，通过援引对基于照护职责而产生的优势地位的
滥用或者隐性强制等因素，来说明行为人的行为实质上违背了少女的意志。［心］
但这实
际上是自行添加了构成要件要素。如所周知，日本刑法第180 条规定的监护者性交等
罪与强制性交等罪的法定刑相同，之所以如此，是因为监护者性交等罪要求现实监护的
人趁具有影响力之机与不满18 周岁的人性交。在这种情形下，未满
1 8 周岁的人如果
反抗监护人的行为，就会担心自己丧失监护人的物质上、心理上的保护，故不得不顺从
监护人的意志。( 110]
但我国刑法第236 条之一规定的行为主体并不限于现实的监护人，
而且法定刑明显轻于强奸罪，既然如此，就不能在构成要件中添加强制要素，更不应通
过添加强制要素论证本罪的保护法益是少女的性自主权。还有学者认为，本罪的保护
法益应被定位为不被诱骗的性自决权。[ 1 11 ]
但这样的观点需要在构成要件中添加了诱
［吹］
参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》
，载《清华法学》2021 年第4 期；李立众：
《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》2021 年第4 期。
( IOO]
参见周详、孟竹
：《隐性强制与伦理禁忌
：＂负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报（社会科
学版）》202 1 年第2 期。
[110]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》
，弘文堂2025 年第8 版，第120 页。
[ 111]
参见姜瀛：《负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界》
，载《现代法学》2022 年第3 期。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1357
骗要素，与刑法第236 条之一的规定并不吻合。
另一种观点认为，本罪的保护法益应该是复合法益，即少女的身心健康和社会的公
序良俗；［112) 或者认为，本罪的保护法益是伦理道德与少女身心健康这一双层法益。( 113)
但在本书看来，不对“身心健康”进行一定限制，难以以此指导本罪构成要件的解释；将
“公序良俗”“伦理道德”作为本罪的保护法益，则更无必要。
本书认为，负有特殊职责的人员与少女发生性关系，会严重妨害少女的身心健康成
长。刑法规定本罪的目的旨在使少女的身心健康成长不受负有特殊职责人员的性行为
的妨害。或者说，本罪的保护法益是少女免受具有保护责任者性侵扰的性健全发展
权。( 114)
本罪是抽象危险犯，即成立本罪既不需要具体判断行为是否违反少女的意志，
也不要求行为人利用其身份优势，这同时能说明本罪与强奸罪的法定刑的差别。
（二）负有照护职责人员性侵罪的犯罪构成
本罪的行为主体仅限千对已满14 周岁不满16 周岁的少女负有监护、收养、看护、
教育、医疗等特殊职责的人员。其中的特殊职责不仅包括法律、法规、制度等规定的特
殊职责，也包括与少女具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的情形。特殊
职责也不限于法条列举的上述领域，而是包括其他领域的特殊职责，如狱警对被收监的
少女就具有看护、教育等特殊职责。但是，并不是只要存在看护、教育、医疗等行为外
观，就可以成为本罪主体，只有对少女的身心健康成长具有实质性的管护、指导等作用
的职责的人员，或者说行为人因为法律、行政法规、条理等对少女的健康成长具有某一
方面的“职责＂，使得少女在相关领域对行为人形成比较稳定的依赖关系时，行为人才
能成为本罪主体。例如，乙需要出差三天，因对15 岁的女儿独自在家不放心，便请甲在
方便时来乙家照看一下女儿。其间，甲与该少女自愿发生性关系的，不应认定为本罪。
因为甲并不对该少女具有看护等特殊职责，少女对甲并没有形成一种依赖关系。
反之，
如果少女较长时间的生活等依赖于特定的行为人，则该行为人可以成为本罪的主体。
又如，少女在课外的补习班学习期间，自愿与补习教师发生性关系的，对方不构成本罪。
反之，中小学教师对学生具有特殊职责，可以成为本罪主体。再如，少女在一两次就医
后自愿与医务人员发生性关系的，对医务人员也不能认定为本罪。但是，如果少女的某
种疾病较长时间依赖于特定医务人员的治疗，则该医务人员与少女形成了依赖关系，可
以构成本罪的主体。
本罪的行为对象是已满14 周岁不满16 周岁的少女，但“已满14 周岁“只是本罪的
界限要素，而不是真正的构成要件要素。换言之，如果具有特殊职责的人员与不满14
周岁的幼女性交，但确实以为对方已满14 周岁的，也成立本罪。
本罪的行为内容是与已满14 周岁不满16 周岁的人发生性关系。
(1) 不需要行为
人积极利用特殊职责与少女发生性关系，更不需要行为人采用暴力、胁迫等强制手段，
也不需要行为人采取诱骗手段。
(2) 即使少女同意乃至主动要求行为人与之发生性关
[112]
参见李翔：《论负有照护职责人员性侵罪的规范构造与实践逻辑》，载《华东政法大学学报》2024 年第
5 期。
[113]
参见姚建龙：《负有照护职责人员性侵罪的法益证立与实质认定》，载《清华法学》2024 年第4 期。
[114]
参见张梓弦：《积极预防性刑法观千性犯罪中的体现》，载《政治与法律》2021 年第7 期。
1358
刑法学（第七版）
系，也不影响行为人的行为成立本罪。
(3) 刑法理论上对“发生性关系”的解释存在不
同观点。一种观点认为，本罪中的“发生性关系”不应该限定为狭义的性交，而应该解
释为包括口交、肛交等在内的一切性行为，也包括在被害人同意情况下的其他狠亵行
为。[ 115)
诚然，从字面含义以及保护少女的身心健康成长不受特殊职责人员对之实施性
行为的妨害的角度来说，这一观点是可能成立的。但对刑法的解释必须保持法条之间
的协调一致。本书认为，本罪的“发生性关系”，是指实施狭义的性交行为，如果行为人
只是少女实施口交、肛交等狠亵行为，则不成立本罪。其一，刑法将本罪设立在强奸罪
之后、强制狠亵罪之前，就能说明这一点。其二，刑法规定了强奸犯罪与狠亵犯罪，而没
有规定同时包括性交与狠亵行为的犯罪，如若认为本罪的“发生性关系”包括狠亵行
为，会导致本罪与强奸罪、强制狠亵罪、狠亵儿童罪的规定不协调。其三，刑法第241 条
第2 款规定：＂收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的
规定定罪处罚。”显然，其中的“发生性关系”是指性交行为。其四，根据社会的一般观
念，发生性关系仅指实施性交行为。正因为如此，司法解释中的“发生性关系”也都是
指性交行为。
由于“发生性关系”是指性交行为，所以，只要双方生殖器结合（插入）时，
就构成本罪的既遂。
本罪的行为必须发生在行为人负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责（具有
特殊关系）的期间，如果性关系发生在特别职责的开始之前或者已经结束之后，则不应
认定为本罪。例如，某青少年教育基地临时聘请的军训教官在军训本班期间，邻班15
岁女生心生爱慕并主动要求加微信，教官鉴千该女生为未成年人，怕被追究责任而没有
答应。军训结束后的当天下午，教官加了该女生的微信并建立男女朋友关系，当晚带着
女生去宾馆开房发生性关系，随后两天各发生一次性关系。一种观点认为，成立本罪并
不限于行为人行为时与少女特殊关系的情形，在行为人曾经与少女具有特殊关系，行为
时已不具有特殊关系，只要行为人的行为仍然侵害法益时，就应认定为本罪，故上述教
官的行为构成本罪。[116)
但在本书看来，即使认定为本罪具有实质理由，但如果行为不
符合本罪的构成要件，就不可能认定为本罪。本罪是身份犯，身份犯中的身份必须存在
于行为时，而不是行为前或者行为后。刑法第236 条之一规定的“对已满十四周岁不满
十六周岁的少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”，应当是指行为
时负有特别职责的人员，而不是行为前或者行为后负有特殊职责的人员，否则，就会导
致法条对主体的限制丧失意义。所以，上述教官的行为不成立本罪。
本罪的责任形式为故意，行为人必须认识到对方是未满16 周岁的少女，并且认识
到自己对少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责。如果行为人确实以为对方
已满16 周岁的或者没有认识到自己与少女具有监护、收养等特殊关系的，则不能认定
为本罪。
（三）负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的关系
刑法第236 条之一与第236 条不是法条竞合的特别关系。既不能认为第236 条之
(115)
参见李翔：《论负有照护职责人员性侵罪的规范构造与实践逻辑》，载《华东政法大学学报》2024 年第
5 期。
(l16J
参见姚建龙：《负有照护职责人员性侵罪的法益证立与实质认定》，载《清华法学》2024 年第4 期。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1359
一是特别法条（虽然行为对象具有特殊性，但行为手段不必然符合强奸罪的构成要
件），也不能认为第236 条是特别法条（虽然行为手段具有特殊性，但行为对象不必然
符合负有照护职责人员性侵罪的构成要件），故不符合特别关系的成立条件。
本罪与强奸罪也不是对立关系。一种观点认为，“从是否明显违背女性意志（关千
性行为的自主意愿）的标准出发，本罪与强奸罪之间系互斥而非包含或交叉关系，是否
明显违背女性意志是区分二罪的根本标准。易言之，成立本罪即不构成强奸罪，成立强
奸罪即不构成本罪” 。[ ll7]
还有观点着眼千构成要件行为，认为“本罪与强奸罪为非此
即彼的对立关系，在犯罪构成上存在明显差异。具体而言，本罪与强奸罪在犯罪构成方
面最为本质的差异在千，是否要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段违背女性意志。
在违背未成年女性意志的情况下当然适用强奸罪，但是基千本罪犯罪对象的特殊性，未
违背未成年女性实质同意的场合则适用本罪” 。( 118]
可是，构成要件要素是成立犯罪的
最起码要素，成立本罪不要求违反少女意志，但不意味着违反少女意志的行为就不成立
本罪；同样，成立本罪不要求行为人使用强制手段，但不意味着使用强制手段就不成立
本罪。将本罪与强奸罪视为对立关系，会导致涉及事实不清、认识错误、共同犯罪的案
件不能得到妥当处理。
实施本罪行为，同时构成强奸罪的，属千想象竞合，应按强奸罪处罚。[ll9]
只要负有
特殊职责的人员利用特殊职责进行要挟达到胁迫程度，或者利用少女孤立无援的境地，
符合强奸罪的暴力、胁迫或者其他手段的要求，就应当按强奸罪处罚。
（四）负有照护职责人员性侵罪的处罚
根据刑法第236 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑；情节恶劣的，处3
年以上10 年以下有期徒刑。根据《办理强奸案件解释》第5 条的规定，对已满14 周岁
不满16 周岁的少女负有特殊职责的人员，与该少女发生性关系，具有下列情形之一的，
应当认定为“情节恶劣”:（l) 长期发生性关系的；（2 ）与多名被害人发生性关系的；
(3) 致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的；（4 ）对发生性关系的
过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，致使影像资料向多人传播，
暴露被害人身份的；（5 ）其他情节恶劣的情形。需要特别指出的是，不能将构成强奸罪
的情形认定为本罪的情节恶劣。
三、强制狠亵、侮辱罪
（一）强制狠亵、侮辱罪的概念与犯罪构成
强制狠亵、侮辱罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制狠亵他人或者侮辱妇女的
行为。本罪的保护法益是他人的性行为自己决定权，其中的性行为是指广义性行为，而
且不排除性交行为。
[117]
参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021 年第4 期。
[118]
参见付玉明
、李茜：《积极刑法观下“负有照护职责人员性侵罪”的规范适用》，载《南京社会科学》2022 年
第3 期。
[ll9]
《办理强奸案件解释》第6 条规定
：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位
或者被害人孤立无援的境地，迫使被害入与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪
定罪处罚。”
1360
刑法学（第七版）
l ．构成要件的内容为，以暴力、胁迫或者其他方法强制狠亵他人或者侮辱妇女。
(1) 行为主体不限于男性，妇女不仅可以成为强制狠亵、侮辱罪的教咬犯与帮助
犯，而且可以成为直接正犯、间接正犯与共同正犯。心）需要研究的是，丈夫可否成为强
制狼亵妻子的主体？对此似应分清不同情形回答。首先，对于公然强制狠亵妻子的部
分行为，（121 ) 仍应认定为本罪。如丈夫在公共场所强行扒光妻子衣裤的，仍应认定为强
制狠亵罪。
因为即使在具有夫妻关系的前提下，这种可以使他人有目共睹的行为，明显
伤害了其妻子的性行为自己决定权（妻子同意的除外）。对此应当没有疑问。（122）
其
次，对于非公然强制狠亵妻子的行为，如果强制行为与狠亵行为不严重的，一般不宜认
定为强制狠亵罪。将丈夫强制狠亵妻子的行为分为公然与否来认定是否构成强制狠亵
妇女罪，是因为在具有夫妻关系这种特殊场合，丈夫的行为是否侵害了妻子的性行为自
已决定权，主要取决于是否公然这一因素，而不是认为强制狠亵、侮辱罪以公然为前提。
换言之，“公然”并不是强制狠亵、侮辱罪的构成要件要素，但为了使处罚范围合理化，
将“公然”作为限制条件，而这一限制条件又是以本罪的性质为根据的。再次，丈夫违
反妻子的意志，使用暴力、胁迫等强制手段，实施严重狠亵行为的，可能成立强制狠亵
罪。例如，丈夫使用暴力、胁迫等强制手段迫使妻子与动物交配的，或者强行实施进入
性的狠亵行为的，应认定为强制狠亵罪。最后，在离婚诉讼期间、因为感情破裂分居期
间以及妻子长期受丈夫虐待期间，丈夫对妻子实施的强制狠亵行为，也可能构成强制狠
亵罪。
(2) 强制狠亵的对象没有限制，强制侮辱的对象是妇女。男子强制狠亵男子以及
妇女强制狠亵男子的，也成立本罪。行为人故意杀害被害人后，再针对尸体实施狠亵、
侮辱行为的，不应认定为强制狠亵、侮辱罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行
数罪并罚。行为人误以为被害人已经死亡而实施狠亵行为，但被害人事实上并没有死
亡的，只能认定为侮辱尸体罪（既遂）。
(3) 行为内容为强制狠亵、侮辱。
第一，狠亵行为具有质的规定性。狠亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，
侵害他人的性的决定权的行为。＂针对他人实施“主要包括以下情况：一是直接对他人
实施狠亵行为，或者迫使他人容忍行为人或第三人对之实施狠亵行为（如强行枢摸他
人阴部，强行捏摸妇女乳房，强行脱光他人衣裤，强行与他人接吻、搂抱等）；二是迫使
他人对行为人或者第三者实施狠亵行为（如强迫他人为行为人或第三者手淫）；三是强
迫他人自行实施狠亵行为（如当场强迫他人手淫、当场强迫妇女捏摸自己的乳房等）；
四是强迫他人观看他人的狠亵行为（如强迫他人观看男性的鸡奸活动，强迫妇女观看
男性阴部等）；五是强迫他人与自己或第三者一起观看淫秽物品，但强迫他人单独观看
淫秽物品的，不成立强制狠亵罪；六是强迫他人与动物交配。“具有性的意义”是指行
[ I加］
当然，妇女构成强制狠亵罪时，其行为的范围可能窄于男子构成强制狠亵罪的情形，这是由一般社会观念
和妇女的性的自主权决定的。例如，男子强行与妇女搂抱的，一般成立强制狠亵罪；但妇女强行与另一妇
女搂抱的，则不一定成立强制狠亵罪。
[121]
这里的“公然”不是在一般意义上使用的，仅意味着有第三者在场，而不要求有不特定或者多数人在场。
[ 122]
当然，对丈夫公然强吻妻子的，则不宜认定为强制狼亵罪。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1361
为与性相关，而不是单纯地侵害他人的名誉。人类社会的发展，在性方面形成了（广义
的）性行为非公开化、非强制性等准则。违反这些准则的行为，就是广义的狼亵行为。
＂侵害他人的性行为自己决定权”，是指狠亵行为违反了他人的意志，使他人对（广义
的）性行为的自己决定权受到侵害。强制狠亵行为不以公然实施为前提，即使在非公
开的场所，只有行为人与被害人在场，而没有也不可能有第三者在场，行为人强制实施
狠亵行为的，也成立本罪。行为人在他人熟睡时将精液射在他人身体上的，应认定为强
制狠亵。( 123]
第二，关于狠亵行为的具体方式，可以分为以下几类：一是性进入行为。如行为人
将性器官插入被害人的肛门、口腔内；行为人将手指或者异物插入被害人的阴道、肛门，
将性玩具插入被害人口腔；女性强制男性与自己实施性交行为。二是性接触行为。
如
行为人的手直接接触被害人的性的部位或者器官；使被害人的身体接触自己的性的部
位或者器官；隔着衣服触碰、触摸被害人的性的部位或者器官；接触被害人的性的部位
以外的部位（如强吻对方）。三是在场但不接触的狠亵行为。如强行观看被害人的性
部位或者性行为；强迫对方观看自己的性部位或者性行为；强行让人与自己一起观看淫
秽物品；强制他人听自己讲淫秽语言或者强迫他人为自己讲淫秽语言。
四是利用电信
网络的狼亵（不在场不接触）。如行为人使用胁迫手段，强迫对方在与自己视频时暴露
性器官或者实施淫秽动作，或者强迫对方在视频上观看自己的性器官或者淫秽动作；行
为人给被害人打电话，胁迫对方听自己讲淫秽语言、淫秽录音或者强迫对方给自己讲淫
秽语言。(124]
第三，狠亵行为与侮辱行为具有同一性。刑法第237 条第
1 款明文并列规定了狠
亵行为与侮辱行为，并且将侮辱的对象限定为妇女，似乎意味着狠亵与侮辱是两种不同
的行为。但本书认为，侮辱行为并不是独立于狠亵行为之外的一种行为。
因为狠亵行
为包括了侵害他人性的决定权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这一范围；任何针对
他人实施的与狠亵行为性质相同的侮辱行为，都必然侵害他人的性行为自己决定权。
由千刑法第237 条第3 款仅规定了＂狠亵儿童”而没有规定侮辱儿童，如果坚持区分狠
亵行为与侮辱行为，就必然造成以下两种结局之一：一是狠亵儿童的是犯罪行为，但侮
辱儿童的不是犯罪行为，这不合理。二是狠亵儿童的是狠亵儿童罪，侮辱儿童的成立第
246 条的侮辱罪，这不妥当。
《刑法修正案（九）》仅将本罪中的狠亵对象修改为“他人＂，但没有删除侮辱妇女
的规定，也没有将作为侮辱对象的“妇女“修改为“他人＂。据此，似乎意味着有些属于
侵害妇女性行为自主权的侮辱行为不能归入狠亵行为；有些属千侵害男性的性行为自
主权的侮辱行为依然不能认定为强制狠亵罪。显然，从立法论上来说，这一修改存在明
显的缺陷。立法机关工作人员指出：＂妇女、儿童虽然是狠亵行为的主要受害群体，但
实践中狠亵男性的情况也屡有发生，狠亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不
明确，对此，社会有关方面多次建议和呼吁，要求扩大狠亵罪适用范围，包括狠亵十四周
[123]
行为人将精液射在他人身边的，不宜认定为强制狠亵。
[124]
行为人以胁迫手段迫使他人向自已发送他人的裸照、手淫等淫秽图片的，不应认定为强制狠亵。
1362
刑法学（第七版）
岁以上男性的行为，以同等保护男性的人身权利。
因此，《刑法修正案（九）》将第一款
罪状中的＇狠亵妇女＇修改为＇狠亵＇他人，使该条保护的对象由妇女扩大到了年满十四
周岁男性。”“本款规定的＇侮辱妇女＇，主要指对妇女实施狠亵行为以外的，损害妇女人
格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上
泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行
为。” [ 125] 但是这样的说明不无疑问。其一，既然要平等保护男性的人身权利，为什么对
针对男性实施的上述＂侮辱“行为（如向男性身上泼洒腐蚀物、涂抹污物）不处以相同的
刑罚？其二，多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物的行为，没
有侵害妇女的性行为自主权，不可能与强制狠亵相提并论，只能认定为刑法第246 条的
侮辱罪。倘若偷剪妇女衣服、向妇女身上泼洒腐蚀物，导致妇女身体裸露，当然属千强
制狠亵。其三，行为人显露生殖器时没有使用暴力、胁迫等强制方法强迫妇女观看的，
只是公然狠亵行为，根本不构成强制狠亵、侮辱罪。其四，“追逐、拦截”是刑法第293
条明文规定的寻衅滋事行为，倘若将追逐、拦截妇女的行为认定为侮辱妇女，就意味着
第293 条的追逐、拦截对象仅限于男性，这显然不合适。更为重要的是，刑法第237 条
第2 款规定”在公共场所当众＂侮辱妇女的，“处五年以上有期徒刑＂。根据上述观点，
在公共场所当众追逐、拦截妇女的，就必须适用该法定刑，这显然不符合罪刑相适应原
则。总之，上述观点所归纳的＂侮辱妇女“行为，要么属于侮辱罪、寻衅滋事罪的行为，
要么属于强制狠亵行为，要么不构成犯罪。
因此，本书主张，司法机关应当淡化＂侮辱
妇女”的概念，凡是属千强制狠亵行为的，均认定为强制狠亵罪；不属于强制狠亵行为
的，分别按其他犯罪处理或者不以犯罪论处。
第四，狠亵行为具有相对性。[126)
由千刑法另规定了强奸罪等原因，在不同的狠亵
罪中，狼亵行为的范围显得不完全相同。例如，男子强行与妇女性交的，应认定为强奸
罪；［l力）但妇女强行与男子性交的，成立强制狠亵罪；妇女与幼男性交的行为，则成立狠
亵儿童罪。[ 128)
同样，假如公然狠亵被刑法规定为犯罪，那么，其中的狠亵行为也包括性
交。如男女自愿在公共场所性交的，没有争议地属于公然狠亵。再如，强制狼亵妇女的
行为，包括强行与妇女接吻、搂抱的行为，但男女自愿在公共场所公开接吻、搂抱的，则
不属于公然狠亵；又如，强行脱掉男性上衣或者搂抱男性的，不应认定为强制狠亵罪，但
强行脱掉妇女上衣或者搂抱妇女的，则应认定为强制狠亵罪。另外，强制狠亵罪的范围
与强奸罪的范围相关联，如果扩大强奸罪的范围，便会缩小强制狠亵罪的范围。
例如，
如果将强奸限定为狭义的性交行为，则强行口交、肛交属于强制狠亵；如果将强行口交、
肛交归入强奸罪，则对这种行为不以强制狠亵罪论处。
第五，狠亵行为还具有变易性。随着人们的性观念的变化，狠亵行为的外延会发生
变化。在当今时代，强行拉住妇女的手，趁机拍一下妇女的腿，搂一下妇女的腰，强行拥
[125]
王爱立主编
：《（中华人民共和国刑法〉释解与适用》（下），人民法院出版社2024 年第2 版，第677 页。
[ I匈
为了说明狠亵行为的相对性，这里暂且将公然狼亵行为也列入讨论范围。
［l方）
当然，这种行为也同时触犯强制狠亵罪，只是由于应当适用特别法条，故不能认定为强制狠亵罪。
[128)
中华民国司法院1932 年院字第718 号解释例认定，妇女诱令未满16 岁男子与其相奸的行为，构成狠亵
儿童罪。至千幼男本人具有奸淫的意图时，妇女的行为能否构成狠亵儿童罪，则另当别论。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1363
抱一下，不可能属于强制狠亵。
第六，应当妥善处理刑法上的狠亵与《治安管理处罚法》上的狠亵的关系。［心］《治
安管理处罚法》第52 条第
1 款规定：＂狠亵他人的，处五日以上十日以下拘留；狠亵精神
病人智力残疾人不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下
拘留。”不难看出，无论有无强制，《治安管理处罚法》中的狠亵行为比刑法上的狠亵行
为要宽泛得多。所以，对千《治安管理处罚法》的上述规定，不能仅从字面含义理解和
适用。因为该条的文字表述完全可能包含构成强制狠亵罪与狠亵儿童罪的行为。但对
千符合刑法规定的强制狠亵罪与狠亵儿童罪构成要件的行为，不能仅按《治安管理处
罚法》处罚。如前所述，在公共场所故意裸露身体，但不强制他人当场观看的，只能按
《治安管理处罚法》的规定处罚；反之，如果以暴力、胁迫等强制方法迫使他人当场观看
的，则构成强制狠亵罪。再如，狠亵不满14 岁的儿童的，大多成立狠亵儿童罪，而不能
仅适用《治安管理处罚法》的规定。
一般来说，强行接吻的属于刑法上的强制狠亵，不是一般的性骚扰，在我国应当认
定为强制狠亵罪。至于强行吻颈部、耳朵等行为，以及其他隔着衣服实施的狠亵行为
（包括一般人所称的性骚扰、｀｀咸猪手”)，是否属千刑法上的狠亵行为，则取决于接触的
部位、接触的方式、持续的时间、行为的场所、行为的强度以及其他状况。例如，隔着衣
服触摸妇女阴部的，以及隔着衣服长时间触摸妇女胸部的，应当认定为刑法上的狼亵行
为。［l劝］问题是，能否将广义的狠亵行为中的部分行为一概排除在刑法上的狼亵行为之
外。例如，能否将隔着衣服摸女性胸部、臀部的行为一概排除在强制狠亵罪、狠亵儿童
罪之外？本书对此持否定回答。虽然在通常情况下（如仅实施一次行为），可以否认该
行为成立犯罪，但如果行为人多次或者在公共场合当众强行隔着衣服摸女性胸部、臀
部，则应认定为强制狠亵罪。换言之，虽然狠亵行为本身不严重，但将强制狠亵、狠亵儿
童的加重情节作为基本犯的构成要件事实予以评价，使狠亵行为的不法程度达到可罚
程度时，则可以认定为犯罪。当然，由于加重情节已经评价为基本犯的构成事实，故只
能对强制狠亵行为按基本犯处罚，而不能适用加重法定刑。( l31 ]
(4) 必须以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、难以反抗、不敢反抗、不知反抗的
方法强制狠亵他人、侮辱妇女。换言之，对于本罪中“暴力、胁迫或者其他方法”，应当
与强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段“做出相同的解释。首先，两罪的性质相同
：不
管是强制狠亵、侮辱罪，还是强奸罪，其侵犯的法益都是他人性行为自己决定权。本罪
的法定刑之所以低千强奸罪，只是由于性行为的内容不同，而非强制程度不同。
其次，
两罪手段行为的性质相同。都是因为违背他人意志，而采取强制手段征服他人意志，迫
使被害人忍辱屈从。最后，目的行为的差异也非本质性的。值得注意的是，在不少案件
中，暴力本身也可能是狠亵行为；反之某些狠亵行为本身也是暴力行为。例如，强行将
手指插入妇女阴道的，其暴力行为本身就是狠亵行为。[ 132]
再如，乘妇女站在墙边无法
(I到
在此联系狼亵儿童罪一并讨论。
[130]
参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社202 1 年版，第99 页以下。
(131]
参见张明楷：《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021 年第
1 期。
(132]
参见日本大审院1918 年8 月20 日判决，载日本《大审院刑事判决录》第24 卷，第1203 页。
1364
刑法学（第七版）
反抗时，突然强行与妇女接吻的，或者乘妇女不注意时突然触摸妇女阴部，或者在妇女
难以脱身的场所直接强行用生殖器顶擦妇女臀部，或者乘他人未注意强行剥光他人内
裤、强行鸡奸他人等行为，既是暴力行为，也是狠亵行为。在这种情况下，应认定为强制
狠亵罪既遂，而不能认为行为人仅实施了暴力行为，从而认定为强制狠亵罪的未遂，更
不能认为行为人仅实施了狠亵行为，从而否认强制狠亵罪的成立。
由千本罪具有强制
性，所以，在公共场所露阴、自慰以及不具有强制性的其他公然狠亵行为（如公然性交
等），但并不强迫他人观看的，以及单纯偷拍他人隐私部位、偷看他人裸体的，不成立强
制狠亵、侮辱罪，一般也难以成立其他犯罪。[ 133]
2 ．本罪的责任形式为故意，行为人明知自己的狠亵、侮辱行为侵犯了他人的性行为
自己决定权，但仍然强行实施该行为。问题是，强制狠亵、侮辱罪的责任要素除故意外，
是否还需要行为人出千刺激或者满足性欲的内心倾向（性的意图）？传统观点持肯定
态度。要求本罪主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向，或许有利于区分狠亵罪与
非罪的界限，有利于区分狠亵罪与刑法第246 条规定的侮辱罪的界限。尽管如此，本书
仍然认为，本罪的成立并不需要上述内心倾向。不要求行为人出于刺激或者满足性欲
的倾向，是因为即使没有这种倾向的狠亵、侮辱行为也严重侵犯了他人的性行为自主
权。事实上，完全可以从客观上区分某种行为是否属于狠亵、侮辱行为，因而完全可以
区分罪与非罪；完全可以区分本罪与侮辱罪的界限。要求行为人出于刺激或者满足性
欲的倾向，会导致不当缩小或者不当扩大处罚范围；会导致本罪与刑法第246 条的侮辱
罪的不平衡，而且有违反罪刑相适应原则之赚。( l34]
例如，甲男婚后发现妻子无生育能
力，千是某日将邻居未婚乙女骗入房间后，要求乙女为自己生育子女。
乙女拒绝，甲男
便强行脱掉乙女内裤，用注射器将自己的精液注入乙女阴道。倘若要求刺激或者满足
性欲的内心倾向，甲男的行为就不构成任何犯罪。本书不能接受这样的观点。再如，甲
女与乙女发生纠纷后，甲女为了报复乙女，在公共场所强行将乙女的衣服全部脱掉，并
让一条公狗趴在乙女的身上。对此行为必须认定为强制狠亵罪。又如，对多人在大街
上强行扒光”小三＂衣裤的行为，也应当认定为强制狠亵罪。所以，本书认为，强制狠亵
罪虽然是故意犯，但不是所谓目的犯、倾向犯。( 135]
[133]
但通过强制手段利用他人不知反抗的状态偷拍他人隐私部位的，可能成立强制狠亵罪；在儿童面前实施
的露阴、自慰等行为，成立狠亵儿童罪。
[134]
参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年增订版，第541 页以下；张明楷：《刑法分则的解释原理》
（上册），高等教育出版社2024 年版，第453 页以下。
[135]
日本最高裁判所在20 世纪70 年代的判例中曾要求强制狠亵罪出千性的意图或者倾向，但后来的地方裁
判所、高等裁判所并没有完全遵循最高裁判所的判例。不仅如此，日本最高裁判所20 17 年变更了自己的
判例。行为人将自己的阴茎放在幼女身上并摄影，旨在将画面数据传送给第三者以获得报酬。
日本最高
裁判所认定该行为成立强制狠亵罪，判决理由主要是：（
l ）刑法条文上并没有要求满足性刺激或者满足
的意图。
(2) 强奸罪是强制狠亵罪的加重类型或者特别法条，但强奸罪也没有要求性的意图或者倾向。
( 3) 对性犯罪的解释，应当根据社会可以接受的观念来决定处罚对象。
20 世纪70 年代的判例是根据当
时的观念做出的，但是在当下，这种观念并非不可动摇。
(4) 从日本性犯罪法条的修改来看，本案被告人
的行为已经是强制性交罪的内容，而强奸罪、强制性交罪原本就不需要性的意图。
(5) 在行为性质明确
的场合，可以直接将某种行为评价为狠亵行为。虽然在行为性质不明确的场合，也可能存在需要根据目
的等主观方面的要素去进行判断的情形，但将故意以外的性的意图，一律作为强制狠亵罪的成立条件并
不合适（参见日本最高裁判所2017 年11 月29 日判决，载日本《裁判时报》第1688 号，第
1 页以下）。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1365
（二）强制狠亵、侮辱罪的认定
不能按照旧刑法第160 条所规定的流氓罪中的“1每辱妇女”的内涵与外延，理解强
制狠亵、侮辱罪中的＂侮辱妇女＂。旧刑法流氓罪中的＂侮辱妇女”是扰乱公共秩序的犯
罪，故不以强制手段为前提。本罪中的＂侮辱妇女”是侵犯妇女性行为自主权的犯罪，
以暴力、胁迫或者其他强制手段为前提。( 136)
所以，如前所述，向妇女身上涂抹污物的，
偷剪妇女发辫的，以淫秽语言辱骂妇女的，或者追逐、拦截妇女的，都不成立本罪（可能
成立刑法第246 条的侮辱罪或者第293 条的寻衅滋事罪）。
为了区分强奸罪与强制狠亵、侮辱罪（以及奸淫幼女与狠亵儿童罪），有学者提出，
狠亵行为只能是性交以外的行为的观点。[ l'3"I]
但这种观点人为缩小了狠亵罪的构成要
件和处罚范围。诚然，强行与妇女或者幼女性交的行为成立强奸罪，但这并不意味着性
交行为不是狠亵行为。如前所述，妇女强行与男子性交的，妇女与幼男性交的行为，分
别成立强制狠亵罪与狠亵儿童罪。既然如此，狠亵行为就包括性交行为。从理论上看，
这一解释符合罪刑法定原则。即使对狠亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义理解
为淫乱、下流的语言或动作，不正当的性交也应当是最淫乱、最下流的行为。换言之，强
制狠亵、侮辱罪与（普通）强奸罪都是侵犯他人性行为自主权的犯罪，二者不是对立关
系，［138) 而是特别关系。亦即，强奸行为也是强制狠亵行为的一种，但由于刑法特别规定
了强奸罪，所以，对强奸行为不再认定为强制狠亵罪。但在刑法没有对其他不正当性交
行为做出特别规定的情况下，其他不正当性交行为当然应包括在狠亵概念之中。从实
践上看，如果一概认为狠亵行为必须是性交以外的行为，那么，妇女对幼男实施性交以
外的行为构成狠亵儿童罪，而与幼男性交的行为反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不
协调。
虽然强奸罪与强制狠亵罪一般是特别关系，对构成强奸罪的行为，不另外认定为强
制狠亵罪，但也不排除特殊情形下（强奸未遂时）构成想象竞合。例如，行为人聚众或
在公共场所当众实施强奸行为，已经扒光了妇女的衣裤，强制狼亵已经既遂，但奸淫行
为未遂的，认定为强奸罪时，适用的是10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定
刑，如果减轻处罚，则适用3 年以上10 年以下有期徒刑的法定刑；但聚众或在公共场所
当众强制狠亵他人的，处5 年以上15 年以下有期徒刑。如果认定为强奸罪，减轻处罚
就可能判3 年到4 年有期徒刑，但即使没有强奸意图，只认定为强制狠亵罪，最低也要
判处5 年有期徒刑，所以，只认定为强奸罪可能导致处罚不均衡。本书认为只有通过两
个路径来解决这个问题：第一个路径是采取特别法条优于普通法条的原则，仅认定为强
奸罪，但要遵守一项规则，即适用加重的特别法条时，所判处的刑罚不得轻千普通法条
的最低刑。第二个路径是认定为想象竞合，从一重罪处罚。为了实现刑法预防犯罪的
[136)
不能将本罪分解为强制狠亵罪与侮辱罪，即使要分解，也只能分解为强制狠亵罪与强制侮辱罪。
[137)
参见高铭喧主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998 年版，第704 页；王作富主编
：
《刑法分则实务研究》（中）
，中国方正出版社2013 年第5 版，第770 页。
(138)
如果认为二者是对立关系，那么，在男子对妇女实施强行扒光衣服等行为，不能证明男子是否具有强奸故
意时，就会使定罪陷入困境。反之，如果承认二者为特别关系，那么
，对上述行为就可以认定为强制狠
亵罪。
1366
刑法学（第七版）
目的需要发挥想象竞合的明示机能。所以，后一路径可能更为理想（参见第九章第四
节）。
被害人承诺单纯性交，行为人强行实施其他狠亵行为（如口交、肛交等）的，应认定
为强制狠亵罪；被害人承诺性交外的狠亵行为，行为人强行实施性交行为的，应认定为
强奸罪。行为人为了强奸妇女而实施暴力，其间存在狠亵行为，后自动放弃强奸行为，
继续强行实施强制狠亵行为的，属于强制狠亵罪与造成了损害的强奸罪（中止）的想象
竞合（也可能是包括的一罪），从一重罪处罚。
此外，行为人出于强奸的意图对被害妇女实施暴力，但由千意志以外的原因未能奸
淫，随后继续监禁被害妇女或者采取其他方法控制被害妇女，经过一段时间后又强制狠
亵妇女的，宜对强奸罪与强制狠亵罪实行数罪并罚。
（三）强制狠亵、侮辱罪的处罚
根据刑法第237 条规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公
共场所当众犯本罪的，或者有其他恶劣情节的，处5 年以上有期徒刑。
＂聚众”是指由
首要分子纠集多人实施狠亵、侮辱行为，但不要求参加者均亲手实施狠亵、侮辱行为；一
人亲手实施狠亵、侮辱行为其他参加者围观起哄的，也属于聚众实施本罪。在校园、游
泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施本罪，只要有其他多人在场，不论在场人
员是否实际看到，均应认定为在公共场所“ 当众“强制狠亵、侮辱。
“其他恶劣情节”，需
要根据行为对象、行为次数、狠亵内容、［心）侵害结果等方面的事实进行综合判断。
问题是，强制狠亵他人致人重伤、死亡的应如何处理？刑法对此没有明文规定，［140)
本书发表如下看法：
l ．如果行为人为了狠亵他人而以杀人的故意对他人实施足以致人死亡的暴力，在
他人死亡后侮辱尸体的，那么，前行为是故意杀人罪与强制狠亵（未遂）罪的想象竞合，
后行为成立侮辱尸体罪，实行数罪并罚。如果行为人为了狠亵他人而以杀人的故意对
他人实施足以致人死亡的暴力，在他人昏迷期间狠亵他人，不管他人事后是否死亡，都
应认定为故意杀人罪与强制狠亵罪的想象竞合。
2 ．在行为人缺乏杀人故意的场合，一般成立强制狠亵罪与故意伤害罪的想象竞合。
(1) 强制狠亵致人伤亡，要么是其中的暴力行为致人重伤、死亡，要么是狠亵行为本身
致人重伤、死亡。既然客观行为已经导致他人重伤或者死亡，就表明行为本身已经具有
了伤害的性质，或者至少包含了伤害的内容，符合了故意伤害罪的构成要件。
(2) 由于
暴力、狠亵行为本身就具有伤害的性质，行为人实施这种行为时，主观上就具有了伤害
的故意（包括间接故意）。
（3 ）在刑法没有规定强制狠亵罪的结果加重犯的情况下，强
制狠亵致人重伤或者死亡的行为，便成立想象竞合。行为人只实施了一个强制狠亵他
人的行为；该行为具有双重属性：既是强制狠亵行为又是伤害行为；该行为造成了双重
结果；因此一个行为触犯了两个罪名。
(4 ) 将强制狠亵致人重伤、死亡的行为认定为想
象竞合从一重罪处罚
，能够做到罪刑相适应，符合刑法的基本原则。根据上述理由，可
[139)
强吻妇女与强行指奸虽然都是狠亵行为，但二者的法益侵害程度明显不同。
[140]
从立法论的角度来说，刑法应当规定强制狼亵致人重伤、死亡的结果加重犯。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1367
以得出以下具体结论：（l ）不管是否聚众或者是否在公共场所强制狠亵他人，只要造成
他人死亡的，就应认定为想象竞合，适用故意伤害致死的法定刑。
(2) 非聚众并且在非
公共场所强制狠亵他人，但致人重伤的，能够评价为有其他恶劣情节，仍适用刑法第
237 条第2 款的法定刑。
(3) 聚众或者在公共场所当众强制狠亵他人致人重伤的，仍适
用刑法第237 条第2 款的法定刑。
3 ．如果在例外情况下，行为人对重伤、死亡只有过失，则成立强制狠亵、侮辱罪与过
失致人重伤罪或过失致人死亡罪的想象竞合。
当然，如果能评价为强制狠亵情节恶劣，
则应按强制狠亵罪论处，并适用升格法定刑。
四、狠亵儿童罪
（一）狠亵儿童罪的概念与犯罪构成
狠亵儿童罪，是指狠亵不满14 周岁的儿童的行为。刑法规定本罪，是为了保护儿
童的健康成长不受性行为的侵犯。
狠亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的；儿童主动对行为人实施狠亵行
为的，行为人负有阻止义务，不阻止的行为成立狠亵儿童罪；向具有一定意识的儿童露
阴的行为，可能成立狠亵儿童罪；让儿童和自己或者其他人一起观看淫秽图片、视频、影
片的，可以认定为狠亵儿童罪。
由于本罪的保护法益不同千强制狠亵罪的保护法益，行
为人向儿童发送他人的裸照、手淫等淫秽图片的，要求儿童自己对自己拍摄隐私部位或
者实施淫秽行为的，以及要求儿童将已有的隐私图片或视频发给自己的，均构成狠亵儿
童罪。狠亵对象是不满14 周岁的幼男或幼女；狠亵行为出于故意，且行为人必须明知
被害人是或者可能是儿童；［141) 儿童为幼女时，男性具有奸淫故意与奸淫行为的，成立强
奸罪；但如果儿童为幼男，妇女对之实施性交行为或者其他狠亵行为的，成立狠亵儿
童罪。
（二）狠亵儿童罪的处罚
根据刑法第237 条第3 款的规定，狠亵儿童的，处5 年以下有期徒刑；有下列情形
之一的，处5 年以上有期徒刑：（l ）狠亵儿童多人或者多次的；（2 ）聚众狠亵儿童的，或
者在公共场所当众狠亵儿童，情节恶劣的
；
（3 ）造成儿童伤害或者其他严重后果的；
(4) 狠亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
l ．上述第
1 项中的＂狠亵“应当是一次行为就构成狠亵儿童罪的情形，如果狠亵行
为本身仅属千《治安管理处罚法》的＂狠亵",则不能因为狠亵多人或者多次而适用第
1
项的规定，只宜认定为普通狠亵儿童罪。例如，多次在室内隔着衣服触摸幼女胸部或者
臀部的，应认定为普通狠亵儿童罪，不应适用加重法定刑（加重情节被评价为基本犯的
构成事实）。
2 ．聚众狠亵儿童的，不需要在公共场所当众实施，也不另要求情节恶劣。以非聚众
方式在公共场所当众狠亵儿童的，则需要情节恶劣。对此不能机械地理解与适用。例
[141)
2018 年
1 1 月
9 日最高人民检察院检例第43 号（骆某狠亵儿童案）指出：“行为人以满足性刺激为目的，
以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严
和心理健康的，构成狠亵儿童罪。”但本书认为，狼亵儿童罪也不需要“以满足性刺激为目的＂。
1368
刑法学（第七版）
如，第237 条第3 款第4 项将“ 其他恶劣情节”作为加重情节，如果对第2 项的“情节恶
劣”与第4 项的“恶劣情节”在程度上作等同解释，显然不妥当。
由于狠亵行为的范围
广泛，所以，需要根据狠亵行为的具体手段或者内容进行判断。例如，行为人在公共场
所当众将手指或者异物插入幼女阴道的，就应当直接评价为第2 项的情节恶劣，也不需
要评价为第4 项的恶劣情节。反之，如果行为人在公共场所当众隔着衣服触摸幼儿胸
部或者臀部的，则不能直接评价为第2 项的情节恶劣，也不能评价为第4 项的恶劣情
节。但是，如果行为人多次在公共场所当众实施隔着衣服触摸幼儿胸部或者臀部的，则
可以适用第2 项的规定。(142]
3 ．造成儿童伤害包括造成轻伤与重伤。根据《办理强奸案件解释》第7 条的规定，
狠亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第237 条第3 款第3 项规定的“造成
儿童伤害或者其他严重后果”:（l) 致使儿童轻伤以上的；（2 ）致使儿童自残、自杀的；
( 3) 对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形。刑法没有规定狠亵致死的情
形，本书认为，狠亵行为过失致儿童死亡的，应适用第3 项的规定，不能认定为普通的狠
亵儿童罪与过失致人死亡罪的想象竞合，否则会导致量刑的不均衡。狠亵行为故意致
儿童死亡的，如果只有一个行为，属于想象竞合，从一重罪处罚；如果在狠亵后故意杀
人，则应当数罪并罚。
4 狠亵手段恶劣，主要是指狠亵的行为方式恶劣，如性进入行为（将手指或者异物
插入幼女阴道）且比较恶劣的，应评价为狠亵手段恶劣。其他恶劣情节则需要综合判
断。根据《办理强奸案件解释》第8 条的规定，狠亵儿童，具有下列情形之一的，应当认
定为刑法第237 条第3 款第4 项规定的＂狠亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”:（l) 以
生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等
方式实施狠亵的；（2 ）有严重摧残、凌辱行为的；（3 ）对狠亵过程或者被害人身体隐私部
位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施狠亵，或者致使影像资料向多人
传播，暴露被害人身份的；（4 ）采取其他恶劣手段实施狠亵或者有其他恶劣情节的情
形。但在本书看来，上述规定的第(1) 项可能存在疑问。对刑法应当进行体系解释，使
法条之间没有冲突。从解释论上来说，不应当将刑法第237 条与第236 条解释得有冲
突，然后再想方设法减少冲突，而是应当解释得没有冲突。假定甲奸淫幼女既遂（将阴
茎侵入幼女生殖器），乙将手指侵入幼女生殖器，丙将手指侵入幼女肛门，按照《办理强
奸案件解释》的规定，对甲最高只能判处10 年有期徒刑，但对乙和丙最高可以判处15
年有期徒刑。倘若没有其他情节，不管是从法益侵害的角度来说，还是从伦理道德违反
的角度来说，这一结论都是不协调的。一方面，不能从立法论上来说，奸淫幼女罪的法
定刑过低，所以《办理强奸案件解释》的上述规定是合理的。因为法定刑过低的缺陷只
能通过修改法定刑来解决，法官应当在法定刑内量刑。[ 143]
另一方面，不能说在上述情
形下，法官对乙和丙不会判处高于10 年的有期徒刑，所以不会产生冲突。
因为即使所
有法官对乙和丙都不会判处高于10 年的有期徒刑，也不可能否认《办理强奸案件解
[142]
当然，也有可能仅适用第
1 项的规定。
[143]
试图通过上述规定“倒逼“法官对奸淫幼女犯罪都判处5 年以上有期徒刑，显然是对立法权的侵入。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1369
释》的上述规定与刑法第236 条第2 款的规定是相冲突的。所以，在对狠亵儿童罪量刑
时，需要考虑本罪与奸淫幼女罪的协调关系。例如，不能因为行为人一次将手指或者异
物插入幼女阴道，就直接认定为狠亵手段恶劣，否则就会与奸淫幼女罪的量刑不协
调。[ 144]
换言之，性进入的狠亵行为比较严重时，才能评价为“手段恶劣或者有其他恶劣
情节” 。
根据2024 年2 月22 日最高人民检察院检例第200 号（隋某某利用网络狠亵儿童，
强奸，敲诈勒索制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案），行为人实施线上狠亵犯罪行为后，
又以散布私密照片、视频相要挟，强迫未成年被害人与其发生性关系的，构成两个独立
的犯罪行为，应分别认定为狠亵儿童罪和强奸罪，实行数罪并罚。本书认为，由于两个
行为侵犯的法益具有实质的同一性，如果行为人的意思与行为具有密接性，可按包括的
一罪从一重罪（强奸罪）论处。[145]
第四节
侵犯自由的犯罪
一、非法拘禁罪
（一）非法拘禁罪的概念与法益
非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的
行为。
本罪的法益是人的身体活动的自由，对此存在两个层面的问题。
第一，身体活动的自由，是仅限于身体移动自由，还是包括此外的身体活动自由？
例如，被告人用手镑将被害人的双手反镑在背后，被害人有行走的自由，但双手没有活
动自由的，是否构成非法拘禁罪？本书认为，非法拘禁罪的保护法益不仅包括身体移动
自由，而且包括身体（肢体）活动自由。(l46]
由于身体活动自由可以包括身体移动自由，
所以，应当认为本罪的保护法益是身体（肢体）活动自由。
第二，如果说非法拘禁罪的保护法益是人的身体活动自由，那么，是指现实的自由
还是说同时包括可能的自由？可能的自由说认为，本罪的法益是只要想活动身体就可
以活动的自由。现实的自由说认为，本罪的法益是在被害人打算现实地活动身体时就
可以活动的自由。两种学说虽然对大多数案件不会产生分歧结论，但在某些情况下会
得出不同结论。例如，甲将夜间熟睡的乙反锁在房间里，次日清晨在乙醒来之前就打开
了锁。
甲的行为是否构成非法拘禁罪？根据可能的自由说，本罪的成立不要求被害人
具有现实的、具体的行动意思能力，只要具有这种可能性即可。在此例中，乙任何时候
[144]
从立法论的角度来说，将来没有必要分别规定奸淫幼女罪与狠亵儿童罪，而应将二者合并为一个犯罪。
[145]
如若对幼儿实施狠亵行为后，强迫对方与其发生性关系时，对方已经年满14 周岁，则可以按狼亵儿童罪
与强奸罪实行数罪并罚。
[146]
堵住被害人的嘴巴或者耳朵，使其不能讲话、不能听见的．不成立非法拘禁罪。
1370
刑法学（第七版）
都有醒来的可能性，因此，甲的行为侵害了乙可能的自由，构成非法拘禁罪（无限定
说）。根据现实的自由说，非法拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行动意思或能力
的自然人，一时丧失这种意思或能力的入，只有在他们恢复了这种意思或能力后，才能
成为本罪的对象，所以，甲的行为不构成非法拘禁罪（限定说）。（147]
本书赞成现实的自由说。非法拘禁罪不是危险犯，而是实害犯。在上例中，甲的行
为只是具有侵害乙的身体活动自由的可能性，而没有现实地侵害乙的身体活动自由。
即便乙知道门被反锁但不想离开房间时，也没有必要认定其被拘禁。如果乙夜间打算
现实地离开房间却因为甲的反锁行为而不能离开房间时，则现实地侵害了乙的身体活
动自由，属于非法拘禁。现实的自由主要包括身体的场所移动自由，从一定场所离开的
自由以及在场所内的身体活动自由。但是，一方面，不能因为采取现实的自由说，就认
为在被害人意识到被持续拘禁中，其睡觉的时间不属于被拘禁的时间。另一方面，即使
采取现实的自由说，在被害人因为受欺骗而陷入错误的结果是没有意识到他人对自己
实施拘禁行为时，也能认定行为人的行为成立非法拘禁罪。
（二）非法拘禁罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。
(l) 作为行为对象的”他人“没有限制，但必须是具有身体活动自由的自然人；身体
活动自由虽以意识活动自由为前提，但只要具有基于意识从事身体活动的能力即可，不
要求具有刑法上的责任能力与民法上的法律行为能力，故能够行走的幼儿、精神病患
者、能够依靠轮椅或者其他工具移动身体的人，均可成为本罪的对象。此外，能够借助
他人或者机械器具移动身体的人，能够用语言、动作等表明自己意思的幼儿等，也能成
为本罪的对象。根据限定说，如果某人没有认识到自己不具有身体活动自由，就表明行
为没有妨害其意思活动，因而没有侵犯其人身自由；换言之，成立本罪，要求被害人认识
到自己不具有身体活动自由，但不要求认识到有人对自己实施非法拘禁行为。例如，民
航机长载乘客从甲地飞往乙地后，谎称乙地不能降落而又返回甲地。乘客虽然没有认
识到机长对自己实施了非法拘禁行为，但认识到自己不具有身体活动自由。机长的行
为成立非法拘禁罪。
(2) 行为内容是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。显然，剥
夺人身自由的方法没有限制，如非法逮捕、拘留、监禁、扣押、办封闭式“学习班”、"隔离
审查”等，均包括在内。概言之，非法剥夺人身自由包括三类：第一类是监禁（拘禁）。
这是指将被害人关押、控制在一定场所的行为。一般来说，该场所必须是明显难以逃出
的场所。但是，如果行为人采取胁迫方法迫使被害人待在某个场所，则不要求该场所是
明显难以逃出的场所。例如，让被害人在一个塔吊上不能下来的，让被害人在行驶的车
辆中无法下车的，拿走被害人的衣服使被害人基千羞耻心而不能离开原地的，均属千监
禁。第二类是控制被害人的身体移动。例如，以暴力、胁迫等方法迫使被害人与行为人
或第三者在一起、不得离开行为人或第三者。但行为人紧跟着被害人的跟踪行为，则不
能评价为拘禁。因为在跟踪的场合，行为人的身体移动与活动都是自由的。第三类是
[147]
参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第117 页以下。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1371
使被害人丧失四肢活动自由的行为。
比如，用手镑将被害人双手镑上，用绳子将被害人
双手反捆在背后，使被害人的双手不能活动。[148]
至千采用什么方式实施上述三类行
为，则没有限制。不管是物理的方法，还是心理的方法，不管是暴力、胁迫的方法，还是
其他强制方法，只要剥夺了他人现实的自由，就属于非法拘禁。非法拘禁还可能由不作
为成立，即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人，故意不履行义务的，也可能成
立非法拘禁罪。
非法拘禁是一种持续行为，该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间
内失去身体自由。时间持续的长短原则上不影响本罪的成立，只影响量刑。但时间过
短、瞬间性的剥夺人身自由的行为，则难以认定为本罪。需要说明的是，采取现实的自
由说时，对于非法拘禁持续时间的认定，并不需要扣除被害人吃饭、睡觉等时间。
比如，
甲晚上6 点将被害人反锁在房间，直到第二天晚上6 点才打开锁。拘禁时间为24 小
时，而不得扣除被害人8 小时的睡觉时间仅认定为16 小时。
2 剥夺人身自由的行为必须具有非法性，不具备违法阻却事由。司法机关根据法
律规定，对于有犯罪事实和重大嫌疑的人，依法采取拘留、逮捕等限制人身自由的强制
措施的行为，阻却违法性。但发现不应拘捕时，借故不予释放，继续羁押的，或者故意超
期羁押的，构成非法拘禁罪。[149]
公民将正在实行犯罪或犯罪后及时被发觉的、通缉在
案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人，依法扭送至司法机关的，阻却违法性。对实施暴力
行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全的精神病患者进行强制医疗的，也不成
立犯罪（将精神正常的人或者不符合强制医疗条件的精神病患者拘禁在精神病院的，
属于非法拘禁；明知精神病患者已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗，却继续实
行强制医疗的，也属于非法拘禁）。为了防止凶暴的醉汉危害他人的生命或身体，不得
已拘束其身体的行为，不构成犯罪。被害人基千真实的自由意志，嘱托或同意将自己置
于特定场所的，阻却拘禁行为的违法性。例如，吸毒人员为了戒毒，要求家人将其关入
水牢的，家人的行为不成立非法拘禁罪。但吸毒人员要求释放却不释放的，则不排除非
法拘禁罪的成立。
存在争议的是使用欺骗方法剥夺他人自由的情形。首先可以肯定的是，行为人没
有同意丧失自己的身体移动自由的，行为人的行为属千非法拘禁。例如，行为人欺骗被
害人进入某个房间后反锁房门的，不存在被害人同意的问题。其次，行为人欺骗被害
人，使其误以为没有身体移动的自由，只能滞留在特定场所的，由于被害人是误以为没
有身体移动的自由而产生滞留的意思，并不存在有效的同意，不影响非法拘禁罪的成
立。例如，谎称电梯停电，使乘用电梯的被害人误以为自己只能滞留在电梯中的，仍然
成立非法拘禁罪。最后要讨论的是，在被害人原本认识到可以移动身体或者原本可以
不进入封闭场所的场合，行为人使用欺骗手段使被害人不移动身体或者进入封闭场所，
被害人同意的，是否成立非法拘禁罪。例如，甲欺骗乙说：＂为了进行身体测试，你在一
间小屋里待数日后，给你一定报酬。”被害人虽然可以随时走出小屋，但为了得到报酬
[148]
用脚缭使被害人双脚不能活动的，既可能属千第三类，也可能归入第一类。
[149]
如果同时构成滥用职权罪、玩忽职守罪的，则属于想象竞合，从一重罪处罚。
1372
刑法学（第七版）
一直居于小屋内。再如，A 原本打算强奸妇女乙，但隐瞒强奸意图，谎称送被害妇女回
家，而使其乘坐自己驾驶的汽车将其载走，但乙要求下车时让其下车。持无限定说的学
者一般认为，由于被害人的同意是基于行为人的欺骗，因而该同意是无效的，故行为人
的行为仍然成立非法拘禁罪。持限定说的学者一般主张，被害人同意的动机如何，并不
影响其同意的效力，既然被害人同意被剥夺自由，就没有侵犯其自由，因而行为人的行
为不构成非法拘禁罪。［l劝）本书持后一立场，至于甲的行为是否成立诈骗罪，A 的行为
是否构成强奸罪，则是另一回事。[ l5l ]
3 ．责任形式为故意。行为人明知自己的行为会发生剥夺他人身体自由权利的结
果，并希望或者放任这种结果的发生。
当前，出千迫使他人偿还债务的动机而非法扣
押、拘禁他人的案件比较突出，应严格依法处理。
（三）非法拘禁罪的认定
l ．严格区分本罪与合法拘捕而发生错误的界限。例如，司法机关依照法定程序拘
捕了重大犯罪嫌疑分子，但后经查证该人无罪，予以释放的，只能认为是错误拘捕，不能
认定为非法拘禁罪。
2 ．非法拘禁情节显著轻微的，不宜认定为本罪。根据立案标准，涉嫌下列情形之一
的，应予立案：（l ）非法剥夺他人人身自由24 小时以上的；［152) (2) 非法剥夺他人人身自
由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；（3 ）非法拘禁，
造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的；（4 ）非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造
成重伤、死亡，或者精神失常的；（5 ）非法拘禁3 人次以上的；（6 ）司法工作人员对明知
是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；（7 ）其他非法拘禁应予追诉的情形。[l53)
3 ．非法拘禁行为与结果又触犯其他罪名的，应根据其情节与有关规定处理。
例如，
以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪；以出卖为目的非法绑架妇女、儿
童的，构成拐卖妇女、儿童罪；收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，应实
行数罪并罚。
（四）非法拘禁罪的处罚
刑法第238 条第
1 款规定，犯本罪的，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺
政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚＇。第2 款规定：＂犯前款罪，致人重伤的，
处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤
残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。“第3 款、第4
[ I到
如果妇女乙要求下车时，A 不让其下车的，当然是非法拘禁。
[151]
司机甲为了拘禁行人乙
，谎称可以将乙从A 地带到B 地。
乙上车后，甲到达B 地时不让乙下车，一直将
乙拉到C 地。一种观点认为，从A 地至C 地均应认定为非法拘禁期间；另一种观点认为，从B 地至C 地
才是非法拘禁期间（参见［日］浅田和茂：《刑法各论》，成文堂2024 年第2 版，第99 页）。应当认为后一
种观点更可取（本书第6 版采取了前一种观点）。
[152)
2018 年
1 月
16 日”两高＇＼公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，黑恶
势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为刑法第238 条规定的“以其他方法非法剥夺他人
人身自由“ 。非法拘禁他人3 次以上、每次持续时间在4 小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在12 小
时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。
[153]
本书认为，这些立案标准过高，不利于保护公民的人身自由。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1373
款分别规定：”为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”“国家机关
工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”
l.“ 具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”规定的适用范围，应具体分析。刑法第238
条第
1 款是一项基本规定。对非法拘禁的认定，必须符合第
1 款的规定，换言之，适用
第2 款的法定刑，以行为符合第
1 款规定的构成要件为前提。所以，第
1 款的规定，除
法定刑以外，仍然适用于第2 款与第3 款。基于同样的理由，“具有殴打、侮辱情节的，
从重处罚＇是一项基本规定，应当适用千第2 款与第3 款。但是，其一，在行为人非法拘
禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打……情节的，从重
处罚＂的规定。其二，在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，是否
适用“具有……侮辱情节的，从重处罚＂的规定，应具体分析。如果侮辱行为表现为暴
力侮辱，原则上不能再适用“具有……侮辱情节的，从重处罚＇的规定，否则违反了禁止
重复评价的原则。如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用“具有……侮辱情
节的，从重处罚＂的规定。其三，侮辱行为不需要达到刑法第237 条的强制狠亵、侮辱罪
的要求。换言之，如果行为人在非法拘禁过程中对被害人实施强制狠亵、侮辱行为的，
应当实行数罪并罚。其四，不要求侮辱行为符合刑法第246 条的侮辱罪的构成要件，否
则，也应当实行数罪并罚。
2 ．非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加
重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。
例如，捆绑行为直接导致被害人重伤或者死亡（拘禁手段产生的加重结果），或者被害
人正常选择逃避被拘禁场所的行为导致重伤或者死亡的（拘禁事实产生的加重结果），
应认定为非法拘禁致人重伤、死亡。行为人在实施基本行为之后或之时，被害人自杀、
自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。
被害人为了摆脱单纯的拘禁（行为人除拘禁外并不对被害人实施其他加害行为），异常
选择高度危险的摆脱方式（如沿下水管道逃出高楼房间）导致身亡的，对行为人的行为
不应认定为结果加重犯。但是，由千非法拘禁会引起警方的解救行为，故正常的解救行
为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加
重犯。当然，如果警方判断失误，导致其解救行为造成被拘禁者伤亡的，则不能认定为
结果加重犯。此外，行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。( 154]
需要说明的是，适用非法拘禁致人重伤、死亡的规定，不以拘禁行为构成既遂为前
提。例如，李某因经济纠纷邀集张某5 人一起至被害人管某所在地，找管某谈债务相关
事宜，遭到管某拒绝。在李某的授意下，张某等5 人强行将管某拖至一辆轿车上，管某
奋力反抗。该车在右后车门没有关闭的情况下便向前行驶，导致管某与张某一同从轿
车右后车门跌落，管某倒地受重伤（一级）。对此案的处理可能存在三种方案：（l ）仅认
定为过失致人重伤罪；（2 ）认定为非法拘禁罪的基本犯；（3 ）认定为非法拘禁致人重伤。
但第(I) 种方案没有评价行为人非法拘禁他人的事实。尽管非法拘禁只是着手实行而
(154]
行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡，却实施该拘禁行为，因而致人死亡的，成立非法拘禁罪与
故意杀人罪的想象竞合。
1374
刑法学（第七版）
未得逞，但对此完全不评价可能并不合适。第(2) 种方案可谓将加重情节变更评价为
基本犯的构成事实。但是，非法拘禁罪的保护法益是人的身体活动自由，重伤结果本身
并没有加重对身体活动自由的侵害，不符合将加重情节变更评价为基本犯的构成事实
的条件。既然如此，就应采取第(3) 种方案。法院判决指出：”被告人强行将被害人拖
至车内，此刻被害人即已丧失人身自由，犯罪已达既遂状态。” [ 155] 然而，在拘禁时间没有
达到司法解释的规定时，认定非法拘禁已经既遂，可能存在疑问。其实，结果加重犯的
成立并不以基本犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该
行为造成加重结果，就成立结果加重犯。
3 ．非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论
处。[156]
刑法第238 条第2 款后段的规定，属千法律拟制，而非注意规定。[157]
即只要非
法拘禁的行为人使用暴力致人死亡的，即使其没有杀人的故意，也应认定为故意杀人
罪。当然，根据责任主义的原理，要求行为人对伤残、死亡具有预见可能性（过失）。
因
此，如果行为人在非法拘禁过程中，产生杀人故意并实施杀人行为的，应以非法拘禁罪
和故意杀人罪实行数罪并罚，不需要引用刑法第238 条第2 款后段的规定。
因为非法
拘禁罪是持续犯，当拘禁行为成立犯罪时，就已经既遂。在非法拘禁既遂并待续期间，
行为人侵犯被害人的另一法益的，理当认定为独立的新罪。例如，在非法拘禁期间强奸
被害人的，当然应以非法拘禁罪与强奸罪实行并罚。这进一步说明，刑法第238 条第2
款后段属于法律拟制。因为在非法拘禁期间故意杀人的，没有理由仅认定为故意杀人
罪。
由上可见，非法拘禁（使用暴力）致人死亡，应分为五种情形处理：（1 ）非法拘禁致
人死亡，但没有在拘禁行为之外另使用暴力的（拘禁行为没有超出其所需要的暴力范
围），仍然适用刑法第238 条第2 款前段的规定，以非法拘禁罪的结果加重犯论处。
(2) 在拘禁行为之外另使用了暴力，但不是该暴力行为致人死亡，而是拘禁行为本身致
人死亡的，也应适用刑法第238 条第2 款前段的规定，以非法拘禁罪的结果加重犯论
处，同时适用“具有殴打……情节的，从重处罚＂的规定。
(3) 在非法拘禁的过程中，产
生杀人故意实施杀人行为的，不适用刑法第238 条第2 款的规定，而应直接认定为数罪
（非法拘禁罪与故意杀人罪），同时适用刑法第238 条第
1 款与刑法第232 条的规
定。[ 1.58]
(4) 非法拘禁过程中在拘禁行为之外另使用了暴力且致人死亡，而没有杀人故
[155]
安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院刑事判决书，（2015) 合高新刑初字第00190 号。
[156]
由于是拟制的故意伤害罪与故意杀人罪，故在通常情况下，对其量刑应轻千典型的故意伤害罪与故意杀
人罪。
[157]
参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下册），高等教育出版社2024 年版，第668 页以下。
[158]
一种观点将刑法第238 条第2 款后段理解为注意规定，认为只有当行为人在非法拘禁的过程中使用暴力
致人伤残、死亡且具有伤害、杀人故意时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪。但是，在立法上并不存在
设置注意规定的必要性。这种观点实际上又在罪数问题上将刑法第238 条第2 款理解为法律拟制。详
言之，对于在非法拘禁的过程中，产生杀人故意实施杀人行为的，原本应当认定为非法拘禁罪与故意杀人
罪，但这种观点却主张只认定为一个故意杀人罪。这便将典型的数罪拟制为一罪。然而，刑法第238 条
第2 款的规定旨在严厉禁止在非法拘禁中致人伤残或者死亡。但上述观点导致的结局却是，在非法拘禁
过程中故意伤害致人伤残或者故意杀人的，反而仅成立故意伤害罪、故意杀人罪。人们不禁要问：刑法第
238 条第2 款为什么将典型的数罪拟制为一罪？显然，上述观点是缺乏实质理由的。任何解释者都不应
当以一句“法律就是这样规定的”为由，维持法律条文的不协调、不公平局面。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
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意的（以对死亡具有预见可能性为前提），适用第238 条第2 款后段的规定。（1'3})
非法拘
禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡
的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡＂。只有当非法拘禁行为以外的暴力致人死亡时，
才能认定为故意杀人罪。
(5) 在非法拘禁的过程中，故意实施伤害行为过失导致被害
人死亡的，适用第238 条第2 款后段的规定，认定为故意杀人罪。
甲暧使乙、丙非法拘
禁丁，乙、丙在非法拘禁过程中自行使用暴力致人死亡的，对乙、丙应认定为故意杀人
罪。如果死亡结果与甲的教咬行为具有心理的因果性，且甲对死亡结果具有预见可能
性，对甲按非法拘禁罪的结果加重犯处罚；否则，甲仅承担非法拘禁罪基本犯的刑事责
任。如果甲暧使乙、丙对丁使用暴力，则对甲也应按故意杀人罪论处。此外，非法拘禁
行为本身致人轻伤的，属于想象竞合，从一重罪处罚。但是，非法拘禁之外的行为致人
轻伤的，则成立数罪，应实行并罚。
4 ．为索取债务非法扣押、拘禁他人的，必须适用刑法第238 条第
1 款、第2 款的规
定。即为索取债务非法扣押、拘禁他人，致人重伤、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重
犯；使用暴力致人伤残、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。
5 ．国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚。“利用职权”表现为以行使职
权的外观非法拘禁他人。
以拘留、逮捕为名非法拘禁他人，以调查、审查特定事项为名
非法拘禁他人，都属于利用职权（可能同时触犯滥用职权罪）。
二、绑架罪
（一）绑架罪的概念与法益
绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财
物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的
行为。
我国刑法理论对本罪的保护法益存在不同观点。第一种观点认为，绑架罪的法益
包括他人的人身自由权、健康、生命权以及公私财产所有权。国）本书不赞成这种观点。
一方面，人身自由权、健康、生命权的表述过于宽泛，不利于指导对绑架罪构成要件的解
释。另一方面，将公私财产所有权纳入本罪的保护法益，并不符合刑法的规定。换言
之，不能因为行为人具有勒索财物的目的，就认为财产成为绑架罪的保护法益。勒索财
物只是目的而不是构成要件行为，不能因为行为人具有勒索财物的目的，就将财产纳入
绑架罪的保护法益。任何人在任何时候都可能产生某种目的，但刑法不可能禁止人们
的目的，只能禁止人们的行为。侵犯法益的是行为而不是目的，刑法只能通过禁止特定
行为来保护特定法益。凭借分则条文对某种目的的规定，就将目的的内容作为保护法
益，缺乏合理性。况且，在许多场合，行为人并非以勒索财物为目的。第二种观点认为，
本罪的保护法益是人身自由，但财产与其他合法利益是本罪可能侵犯的法益。( 161 )
可
[159]
如果对这种行为不适用第238 条第2 款后段的规定，就与非法拘禁致人死亡的结果加重犯的处罚明显不
协调。
[ l创
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第475 页。
[161]
参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社20 13 年第5 版，第783 页以下。
1376
刑法学（第七版）
是，绑架行为可能同时侵犯财产与其他合法利益只是客观事实，但并不意味着财产与其
他合法利益是绑架罪的保护法益。第三种观点认为，绑架罪的法益是”被绑架者的身
体安全和其亲权者的保护监督权，有的情况下还包括他人的财产权” 。( 162]
然而，这种观
点导致享有监护权的父母不能成为绑架自己亲生子女的主体，其结论并不合理。( 163]
第
四种观点认为，绑架罪的保护法益不仅包括被绑架人的生命、身体利益，而且包括担忧
被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决
权。［阳］本书也不赞成这种观点。其一，生命、身体利益的表述过千抽象，不利千指导绑
架罪构成要件的解释。其二，勒索财物只是绑架罪的一种目的，而不是全部目的，法条
并没有要求行为人实施勒索行为。所以，将相关第三者决定是否向他人交付财物的自
决权作为绑架罪的保护法益，并不合适。其三，这种观点不能解释绑架分子向政府提出
其他不法要求的犯罪现象。
对绑架罪保护法益的确定，必须有利于解决绑架罪的各种特殊问题。所以，人身自
由虽然是绑架罪的保护法益，但必须将人身自由的内容具体化。换言之，绑架罪的保护
法益的确定，意味着绑架罪处罚范围的确定。例如，婴儿能否成为绑架对象？亲生父母
能否成为绑架儿童的行为主体？绑架罪的成立是否要求行为人使被绑架人离开原本的
生活场所？这些都是在确定绑架罪的保护法益时必须考虑的问题。本书认为，绑架罪
的法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全。绑架婴儿的行为，
虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全；父母
绑架未成年子女将其作为人质的行为，也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全
或行动自由；绑架行为虽然没有使他人离开原本的生活场所，但如果以实力控制了他
人，使其丧失行动自由或者危害其身体安全的，同样成立绑架罪。即使经过监护人同
意，但如果绑架行为对被绑架者的行动自由或身体安全造成侵害的，也成立绑架罪；至
于征得被绑架者本人同意但违反监护人意志，使被害人脱离监护人监护的案件，如果本
人的同意是有效的，被告人的行为不成立绑架罪；如果本人的同意是无效的，则被告人
的行为成立绑架罪。
（二）绑架罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人。行为
对象是任何他人，包括妇女、儿童和婴幼儿乃至行为人的子女或者父母。绑架的实质是
使被害人处于行为人或第三者的实力支配下，事实上存在使未成年人的父母离开生活
场所而以实力控制未成年人的情况，也存在使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧
失行动自由与身体安全的绑架案件（如2002 年的俄罗斯人质案），所以，绑架不要求使
被害人离开原来的生活场所。绑架行为应具有强制性，亦即，使用暴力、胁迫或者麻醉
方法控制他人。对于缺乏或者丧失行动能力的被害人，采取偷盗、运送等方法使其处千
行为人或第三者实力支配下的，也可能成立绑架罪。例如，以勒赎为目的，偷盗婴幼儿
[162]
周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021 年第4 版，第49 页。
[163]
例如，犯下重大罪行的父母可能将亲生子女作为人质，以达到不被警察逮捕的目的。在这种情况下，父母
的行为不存在侵害保护监督权的问题，但仍然应认定为绑架罪。
[ I创
参见黎宏
：《刑法学各论》，法律出版社2016 年第2 版，第243 页。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1377
的，成立绑架罪。[ 16.5]
一种观点认为，只有把绑架罪的客观行为解释为复合行为（绑架行为与勒索行
为），才能使绑架罪与抢劫罪相协调；［底］或者认为，只有将绑架罪的客观行为解释为复
合行为，才能说明绑架行为对第三者自决权的侵害。[ 167]
甚至认为，绑架是以人质的人
身安全为筹码向第三人换取相应对价的行为，只有当绑架行为同时压制了人质与第＝
人的意志自由，迫使第三人接受人质与对价的交换关系，才能说明绑架罪的法定刑重千
抢劫罪；要成立绑架罪，行为人对人质人身安全的控制力应足以发动第三人对人质的救
助义务。[ 168]
尽管这些观点具有一定的实质合理性，但本书难以赞成。
(1) 绑架罪并不
是侵犯财产的犯罪，而是侵犯人身权利的犯罪，因此，将侵犯财产的勒索行为纳入绑架
罪的实行行为，并不符合本罪的本质。
以勒索财物为目的的绑架，只不过是绑架罪的一
种常见情形，所以刑法第239 条将其从“绑架他人作为人质”中独立出来。
(2) 要求绑
架行为同时给第三人（被勒索者）的自决权造成侵害，也是对绑架罪的多余要求。
因为
绑架罪不同于国外的胁迫罪，其侵犯的法益并不包括意思决定自由。
即便绑架犯在绑
架被害人后向第三人提出不法要求，第三人也并不一定产生担忧心理，［盼］更不一定产
生救助义务，［1 70] 要求第三者产生求助义务才成立绑架罪的观点，不当限制了绑架罪的
成立范围。再如，根据复合行为说，当绑架犯向第三者提出勒索财物或者其他不法目的
后，第三者由于某种原因并不关心，没有产生恐惧与忧虑的，也仅成立绑架未遂。本书
难以采纳这样的结论。
(3) 即使在《刑法修正案（七）》颁布之前，绑架罪法定刑过高的
情形下，也可以通过其他途径限制绑架罪的成立范围，而不宜通过改变绑架罪的构造来
限制绑架罪的成立范围。在《刑法修正案（七）》降低法定刑之后，绑架罪的法定刑也不
存在过高的问题。
(4) 根据复合行为说，当恐怖组织绑架数人后还没有来得及向政府
提出不法要求时就被警察抓捕的，也仅成立绑架未遂。这样的结论并不妥当。事实上，
有一些恐怖组织绑架人质后，不一定主动向政府提出不法要求。还有一些情形是，行为
人绑架他人后，只是通过媒体对外发布信息，声称自己已控制某人，但不提出任何要求，
而是等待相关人员询问其有何要求。如果采取复合行为说，这样的情形也都必须认定
为绑架未遂。本书不能接受这样的结论。
( 5 ) 根据复合行为说的观点，在甲以暴力手
段绑架了丙之后，乙知道真相后帮助甲向丙的亲属索要财物的，即使后来没有参与以实
力支配被绑架人的行为，也可能认定为绑架罪的共同正犯。这种结论恐怕存在疑问。
由此也可以看出，复合行为说的观点本来是想限制绑架罪的处罚范围，但在共同犯罪
中，却适得其反。
(6) 上述观点明显不符合刑法第239 条的规定，或者说缺乏刑法上的
文理根据。
因为刑法第239 条明确将勒索财物作为行为人的目的，而没有要求该目的
(165)
偷盗婴幼儿的行为本身，就是一种暴力行为。
( I匈
参见黄祥青
：《绑架罪的既遂标准及认定思路》，载《人民法院报》2008 年2 月20 日，第6 版。
(167]
参见黎宏
：《刑法学各论》，法律出版社2016 年第2 版，第244 - 245 页。
(168]
参见李世阳
：《论绑架罪的基本构造》，载《中外法学》2023 年第4 期。
（心］
例如，甲绑架乙之后向乙的妻子丙勒索财物，但丙原本就基于某种原因希望乙死亡。
(170]
例如，A 绑架B 乙之后原本想向B 的妻子C 勒索财物，但由千电话号码错误实际向没有任何关系的D 拨
打了勒索电话。
1378
刑法学（第七版）
现实化。
那么，能否认为刑法第239 条第
1 款所规定的“以勒索财物为目的绑架他人”是单
一行为，而“绑架他人作为人质＂的情形属于复合行为呢？本书仍持否定回答。
首先，1991 年9 月4 日全国人大常委会《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分
子的决定》所规定的绑架罪只限于“以勒索财物为目的绑架他人”的行为，而现行刑法
增加了＂绑架他人作为人质”的行为。其实，前者也是绑架他人作为人质，只要规定＂绑
架他人作为人质”就可以涵盖一切绑架行为，但现行刑法为了保持连续性，避免人们的
误会，除保留原来的规定外，另增加了＂绑架他人作为人质” 。“以勒索财物为目的绑架
他人”也属千＂绑架他人作为人质”，而且是＂绑架他人作为人质”的主要情形。
既然
“以勒索财物为目的绑架他人”是单一行为犯，那么，＂绑架他人作为人质”也应当是单
一行为犯。换言之，既然＂勒索财物”只是目的，那么，”作为人质”也只是目的。
其次，不可否认，当行为人使用暴力、胁迫或者麻醉手段实力支配被害人后，如果不
向第三者提出非法要求，很难认定行为人将被害人作为“人质” 。但是，行为人主观上
是否具有勒索财物的目的，与是否具有提出其他不法要求的目的，在性质上是相同的，
都需要司法工作人员判断。不能以”作为人质“难以判断为由，将主观目的的”作为入
质”变为客观行为。
最后，与国外刑法相比较，也能得出相同结论。例如，日本刑法规定了绑架勒赎罪，
其他将被害人作为人质的情形则规定在特别刑法中。
日本《关千处罚人质强要行为等
的法律》第1 条将两种行为规定为人质强要罪：一是逮捕或者监禁他人，将其作为人质，
要求第三者实施没有义务实施的行为或者不行使权利；二是为了要求第三者实施无义
务实施的行为或者不行使权利，以作为人质为目的，逮捕或者监禁他人。前一种行为虽
然是复合行为，但后一种行为则是单一行为（短缩的二行为犯）。之所以将二者等同看
待，就是因为本罪是侵犯人身权利的犯罪，而不是侵犯其他权利的犯罪。行为人在对被
害人进行持续绑架的过程中，是否向第三者提出某种要求，并不影响对被绑架人的自由
与安全的侵害程度。甚至可以认为，行为人越是尽快向第三者提出不法要求，被绑架人
就会越早、越有机会获救。既然如此，就没有必要将向第三者提出不法要求作为绑架罪
的实行行为。再如，德国刑法第239 条a 规定了绑架勒赎罪，在此之外，德国刑法第239
条b 规定了扣押人质罪，该条同样只是将不法要求作为目的，而没有要求行为人必须有
提出不法要求的行为。我国刑法第239 条所规定的＂绑架他人作为人质”，也只是意味
着行为人的目的在于将被绑架人作为人质。
综上所述，将绑架罪的实行行为理解为复合行为并不妥当，只能将其解释为单一行
为。单一行为说符合法条的表述，因为刑法第239 条并没有将勒索财物或者提出不法
要求作为实行行为的一部分予以规定；单一行为说与绑架罪的保护法益相吻合，并且与
拐卖妇女、儿童罪的规定相协调；单一行为说能够妥当处理绑架罪的未完成形态与共同
犯罪问题，不会导致处罚过重的局面。换言之，绑架罪是典型的短缩的二行为犯，其基
本特点是，“完整＂的或犯罪人预定的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1379
行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（短缩的二行为犯的实行行
为），［171 ] 就以犯罪（既遂）论处，而不要求行为人客观上实施了第二个行为；与此同时，
如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪
（或者仅成立其他犯罪）。在此意义上说，短缩的二行为犯实际上是将复合行为犯缩短
为一行为犯或单行为犯。短缩的二行为犯的结果是第一个行为所造成的结果，而不是
第二个行为所造成的结果。所以，绑架罪的结果是使他人的行动自由、身体安全受到侵
害，而不要求使第三者遭受财产损害或者其他损失；即使行为人没有提出勒索财物或者
其他不法要求，或者虽然提出了勒索财物等不法要求但没有实现目的，但只要发生了侵
害人身自由与安全的结果，也成立绑架既遂。
2 ．本罪责任要素的内容如下：（l ）具有故意，行为人对于侵害他人行动自由与身体
安全的结果，具有希望或者放任态度。
(2) 具有利用被绑架人的近亲属或者其他人（包
括单位乃至国家）对被绑架人安危的忧虑的意思。这是主观的超过要素，只要行为人
具有这种意思，即使客观上没有通告被绑架人的近亲属或者其他人，或者虽然通告他人
但他人并没有产生忧虑，也不影响本罪的成立。行为人不具备这一意思，在以实力控制
被害人后，让被害人隐瞒被控制的事实向亲属打电话索要财物的，不成立绑架罪（视行
为性质认定为抢劫、非法拘禁等罪）。但是，行为人以实力控制他人后，让被害人告知
近亲属自已被绑架的，成立绑架罪。“安危”不仅包括生命的安危，也包括身体、自由的
安危。对被绑架人的危险不限于非法行为造成的危险，也包括利用合法行为对被绑架
人造成的＂危险＂。例如，甲绑架了脱逃的死刑犯人乙后，向乙的亲属声称“如不交付巨
额赎金，就将乙移送司法机关＂。
甲的行为依然成立绑架罪。
(3) 具有勒索财物或满足
其他不法要求的目的，其中的“财物”包括财产性利益，“不法”不限千刑法上的不法。
以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，应以本罪论处。同样，为了将婴儿作为人质以实现其他
不法要求，而偷盗婴幼儿的，也成立本罪。第(3) 项内容也是主观的超过要素，不需要
客观化。如上所述，只要行为人具有这种目的，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或
其他人勒索财物或提出其他不法要求，也成立绑架罪；即使行为人客观上向被绑架人的
近亲属或其他人勒索财物或提出了其他不法要求，一般也应当认定为牵连犯。但是，如
果绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，则应认定为抢劫罪。此外，对以下两种行
为也应以绑架罪论处：其一，行为人出于其他目的、动机以实力支配他人后，才产生勒索
财物意图进而勒索财物的；其二，收买被拐卖的妇女、儿童后，以暴力、胁迫手段对其进
行实力控制，进而向其近亲属或有关人员勒索财物或提出其他不法要求的。
（三）绑架罪的认定
对于没有使用暴力、胁迫与麻醉方法的，或者虽然使用了暴力、胁迫方法但没有达
到压制他人反抗程度的行为，不应认定为绑架罪。行为人扣押人质，索取微不足道的财
物或提出其他轻微不法要求的，不宜认定为绑架罪。例如，行为人借岳母来访之机，不
准岳母回家，要求妻子早日从娘家返回的，只能认定为非法拘禁罪。
[171]
“第一个行为”指短缩的二行为犯的实行行为。“第二个行为”则是指短缩的二行为犯的目的内容，而非
短缩的二行为犯的构成要件的实行行为。
1380
刑法学（第七版）
已满14 周岁不满16 周岁的人实施绑架行为，不以犯罪论处。故意杀害被绑架人
的，应认定为故意杀人罪（不得认定为绑架罪）；［172] 故意伤害被绑架人致人重伤的，应
以故意伤害罪追究刑事责任（不得认定为绑架罪）。
甲单独绑架丙之后，乙知情并协助甲向丙的亲属勒索财物的，需要判断乙的行为与
甲的继续绑架之间是否具有物理的或者心理的因果性。如果没有因果性，就只能认定
乙的行为成立敲诈勒索罪，而不能认定为绑架罪的承继的共犯。一般来说，只是单纯协
助勒索财物的，不应认定为绑架罪的承继的共犯；但如果协助勒索财物的行为促进或者
强化了正犯继续以实力支配被害人的心理，则构成绑架罪的承继的共犯。
行为人没有实施绑架行为，直接杀害被害人后，向被害人家属勒索财物的，分别成
立故意杀人罪、敲诈勒索罪与诈骗罪（后二者应为想象竞合），实行数罪并罚。行为人
实施了绑架行为，因未勒索到财物或者出于其他原因杀害被绑架人后，再次掩盖事实勒
索赎金的，分别成立绑架罪、敲诈勒索罪与诈骗罪（后二者应为想象竞合），应当数罪
并罚。
绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系，虽然不能将非法拘禁升格评价为绑架，但可以
将绑架降格评价为非法拘禁。
明确这一点，对于犯罪的认定具有意义。
例如，15 周岁
的A 绑架X 后，使用暴力致使X 死亡，但A 既没有杀人故意，也没有伤害故意。
由千
绑架可以评价为非法拘禁，根据刑法第238 条的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，
应以故意杀人罪论处，故对A 应以故意杀人罪论处。倘若认为绑架罪与非法拘禁罪是
对立关系，则对A 的行为只能宣告无罪（因为根据刑法第17 条第2 款的规定，甲既不
对绑架负责，也不对过失致人死亡负责）。本书难以赞成这种观点。
根据刑法第238 条第3 款的规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构
成非法拘禁罪，不成立绑架罪。不能将＂债务”理解为存在经济纠纷，原则上应理解为
合法的债务、相对确定的债务。
2000 年7 月
13 日最高人民法院《关千对为索取法律不
予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪间题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌
债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。司法实
践中也出现了这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是不是合法债务，
不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自
由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。本书认为，认定行为构成绑架罪还是非法拘禁
罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑被绑架人与债务
人的关系、行为本身对人身自由的剥夺程度和对身体安全的侵害程度。
(1) 为了索取
正当债务，使用暴力、胁迫或者麻醉方法将债务人作为人质，要求其亲属偿还债务的，或
者将与债务人有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质，要求债务人偿还债
务的，应认定为非法拘禁罪。
(2) 为了索取债务，使用暴力、胁迫或者麻醉方法将与债
务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，不管债务正当与否，均应
认定为绑架罪。
(3) 行为人为了索取不正当债务，使用暴力、胁迫或者麻醉方法将债务
[172]
已满12 周岁不满14 周岁的人绑架后杀人的，如果符合刑法第17 条第3 款规定的条件，也应以故意杀人
罪论处。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1381
人作为人质，要求其亲属偿还债务的，或者将与债务人有共同财产关系、扶养、抚养关系
的第三者作为人质，要求债务人偿还债务的，需要根据对被绑架人的人身安全与自由的
侵害程度判断是成立非法拘禁罪还是绑架罪。这是因为，刑法第238 条第3 款使用的
是“非法扣押拘禁”概念，因此，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保
护的债务，依然可能成立绑架罪。例如，对于为了索取法律不予保护的债务，而非法扣
押、拘禁他人，但不以杀害、伤害等相威胁，声称只要还债便放人的行为，宜认定为非法
拘禁罪。但是，对于为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支
配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。
(4) 即使承认上述
解释的合理性，也只能将上述规定中的”等“理解为等内，而不是等外。亦即，由于高利
贷与赌债是被害人事先认可的债务，故反过来说明行为人的期待可能性减少，因此勉强
可以接受上述解释。但如果是此外的非法债务，则不应适用上述规定。例如，乙将银行
卡出租甲使用｀甲利用该银行卡实施电信诈骗行为，乙知道真相后挂失旧卡补办新卡，
取出甲的诈骗款项。
甲为索取诈骗款项而拘禁乙的亲属将其作为人质的，不能仅认定
为非法拘禁罪，而应认定为绑架罪。
故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押被害人作为人质，要求被害人近亲
属偿还债务的，应以绑架罪论处。[ 173)
行为人为索取债务而将他人作为人质，所索取的
数额明显超出债务数额的，或者为索取债务而将他人作为人质，同时提出其他不法要求
的，属于绑架罪与非法拘禁罪的想象竞合，从一重罪处罚。
绑架罪与抢劫罪不是对立关系，同一行为完全可能同时触犯绑架罪与抢劫罪。例
如，乙女带着幼儿行走时，甲男突然抱着幼儿，将刀架在幼儿脖子上，威胁乙女交付财
物，否则杀害幼儿。应当认为，甲的行为同时触犯绑架罪与抢劫罪，但由于只有一个行
为，故应认定为想象竞合，从一重罪处罚。
绑架他人后勒索了数额较大财物的，虽然另符合敲诈勒索罪的犯罪构成，但通常可
以评价为牵连犯，从一重罪处罚，不必实行数罪并罚。但是，如果绑架后对第三者的行
为超出勒索的程度而另构成抢劫罪的，则宜实行数罪并罚。
例如，A 将B 的子女C 绑
架到某地隐藏之后，前往B 的住宅以杀害C 相威胁，要求B 交付财物的，宜分别认定为
绑架罪与抢劫罪，实行数罪并罚。
（四）绑架罪的处罚
根据刑法第239 条的规定，犯绑架罪的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处
罚金或者没收财产；情节较轻的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；杀害被绑
架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收
财产。
“杀害被绑架人”即绑架杀人既不是结果加重犯，也不是情节加重犯与所谓包容
犯，而应理解为结合犯。之所以将其规定为结合犯而且提高法定刑，是因为两种行为常
常容易一起发生，而且一起发生时导致不法程度明显加重。杀害被绑架人的行为不只
是容易在绑架既遂后发生，同样容易在着手绑架时因为被害人反抗等原因而发生。
因
[173)
对行为触犯的诈骗罪与绑架罪可作为牵连犯处理，不必实行数罪并罚。
1382
刑法学（第七版）
此，“杀害被绑架人“不以绑架既遂为前提，换言之，在着手绑架后既遂前杀害被绑架人
的，也属千“杀害被绑架人＂。杀害行为只能是在以暴力、胁迫等手段绑架被害人的机
会中实施，包括在着手绑架后由于难以实力支配被害人而实施杀害行为，在以实力控制
被害人后实施杀害行为，以及在刚释放被害人或者被害人刚逃走时杀害被害人。[ 174]
杀
人故意包括直接故意与间接故意。绑架行为本身过失致人死亡的，不属于“杀害被绑
架人” 。
问题是，绑架他人后，出于某种动机，故意对被绑架人实施杀害行为，但未能造成死
亡结果的（绑架杀害未遂），［175] 应当如何处理？在此问题上，可能存在许多方案：（l ）绑
架杀人未遂的，依然适用刑法第239 条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑＂的
规定，而且不适用刑法关千未遂犯从轻、减轻处罚的规定。
(2) 绑架杀人未遂的，依然
适用刑法第239 条“杀害被绑架人……处无期徒刑或者死刑＇的规定，同时适用刑法关
于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。
(3) 绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人
罪（未遂），实行数罪并罚。本书提倡第(3) 种方案。
第(I) 种方案明显不当，既然没有造成被害人死亡，就应当适用未遂犯的规定。换
言之，虽然绑架既遂，但绑架杀人没有既遂；结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂
为标准，而是以后罪是否既遂为标准。所以，既然主张适用“杀害被绑架人＂的法定刑，
就必须同时适用未遂犯的规定。
只要法官根据刑罚的正当化根据与案件事实裁量刑罚，第(2) 种方案与第(3) 种方
案就不会对量刑产生明显的差异。但是，至少有两个方面的内容是要充分考虑的：一是
与伤害被绑架人造成轻伤的比较；二是与绑架后强奸、强制狠亵被绑架人的比较。
刑法第239 条第2 款关于“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡＂的规定，是指行为
人在着手绑架后的过程中对被绑架人故意实施伤害行为，并造成重伤或者死亡。[ 176]
这
一规定明显意味着对故意伤害被绑架人致人轻伤的，不适用“处无期徒刑或者死刑＂的
规定。换言之，“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡＂的规定，显然仅指既遂情形，而不
包括未遂情形。另外，刑法第239 条第2 款没有将强奸、强制狠亵被绑架人作为升格条
件，故可以肯定的是，行为人绑架妇女后对妇女实施普通强奸或者普通强制狠亵行为
的，必须实行并罚。但在这种场合，无论如何也只能判处无期徒刑。可是，故意伤害致
人轻伤的法定刑轻千强奸罪与强制狠亵罪。如果认为故意对被绑架人造成轻伤时，适
用“无期徒刑或者死刑＇的法定刑同时适用未遂犯”可以“从轻或者减轻处罚的规定，意
味着有可能判处死刑，重于绑架妇女后对其实施普通强奸或者强制狠亵的情形，这显然
不合适。
由此看来，对“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡＂的规定，必须理解为既遂，
而不包括未遂的情形。换言之，对于伤害未遂或者仅造成轻伤的场合，应当实行数罪
[174]
没有参与绑架的人在他人绑架既遂后参与杀害被绑架者的，仅成立故意杀人罪。
[175]
例如，三名被告人以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后，用刀砍李某的脖子，用尼龙绳捆绑李
某双手和双脚，然后将李某活埋于农田的渣土中，并用石头压着李某的身体。李某被埋一夜后，于次日清
晨被过路人救出。三名被告人不知道李某被解救，次日早晨仍然向李某家打电话勒索财物。
[176]
即使行为人没有重伤的故意只有轻伤害的故意，但只要造成重伤结果，行为人对重伤具有预见可能性，就
应当适用本规定。故意伤害致人死亡时，行为人必须对死亡具有预见可能性。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1383
并罚。
既然认为“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡＂仅指既遂而不包含未遂，或者说，
对千故意伤害仅造成轻伤的情形应当将绑架罪与故意伤害罪实行并罚，那么，与之相协
调的处理方法便是第(3) 种方案，即“故意杀害被绑架人”是指故意杀人既遂，对于杀人
未遂的应当将绑架罪与故意杀人（未遂）罪实行并罚。倘若认为，在杀害被绑架人未遂
时，适用“杀害被绑架人……处无期徒刑或者死刑＂的规定，同时适用未遂犯的规定，而
在故意伤害仅造成轻伤的情形应当将绑架罪与故意伤害罪实行并罚，则显得不够协调。
所以，本书倾向于第(3) 种方案。
但是，第(3) 种方案也面临一个问题：如果绑架犯以杀人故意对被绑架人实施杀人
行为但仅造成重伤的，应当如何处理？可以肯定的是，既然故意伤害被绑架人致人重伤
的，应当适用“处无期徒刑或者死刑＂的法定刑，那么，故意杀人致人重伤的，就没有理
由不适用该法定刑。本书的看法是，对这种情况应当评价为“故意伤害被绑架人，致人
重伤＂，不再实行并罚，直接适用“故意伤害被绑架人，致人重伤… …的，处无期徒刑或
者死刑＇的规定。一方面，从法条关系上说，故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系。另
一方面，从事实评价方面看，任何杀人行为必然经过一个伤害的过程。既然如此，将针
对被绑架人的杀人致人重伤的行为评价为故意伤害致人重伤，就不存在任何疑问。此
外，第(3) 种方案还出现了杀人既遂与否影响罪数区分的现象。但这不是重要问题，因
为罪数论的目的（包括区分一罪与数罪的目的）就是合理量刑。既然第(3) 种方案能够
实现合理量刑的目的，而且与伤害被绑架人的情形相协调，那么，由既遂与未遂影响罪
数区分也没有不当之处。
基于上述考虑，本书倾向千主张第(3) 种方案。第(3) 种方案不会出现罪刑不相均
衡的局面，对千杀人未遂应当判处死刑的，依然可以判处死刑；对于杀人未遂不应当判
处死刑的，依然可以从轻或者减轻处罚。例如，在绑架行为情节较轻且杀人行为仅造成
轻伤的情况下，实行数罪并罚就能实现量刑的合理化。再如，即使绑架行为的情节并不
轻微，在杀人行为造成轻伤的情况下，实行数罪并罚，也能根据杀人的情节实现鼠刑合
理化。第(3) 种方案有利于处理绑架杀人中止。对千绑架杀人中止的，应当将绑架罪
与故意杀人的中止犯实行并罚，这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前的
杀人行为已经造成重伤的，则依然适用“故意伤害被绑架人，致人重伤＂的规定，中止行
为可以作为酌定从宽处罚的情节，而不至于适用死刑。( IT7]
第(3) 种方案也与“杀害”
词的通常含义相符合。刑法第239 条特意使用“杀害”一词，而没有使用“杀人”概念，
也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑架人＂的规定。
《刑法修正案（九）》删除了“致使被绑架人死亡＂的结果加重犯。
由于绑架行为完
全符合非法拘禁的构成要件，为了实现刑法的协调，对相关行为宜按以下方案处理：
(1) 绑架行为本身过失导致被害人重伤或者死亡的，同时构成非法拘禁致人重伤、死亡
的结果加重犯与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，所触犯的三个犯罪（绑架罪、非法
[ l77]
同样，对于绑架后实施杀人（被绑架者）预备行为的．也应当将绑架罪与故意杀人（预备）罪实行数罪
并罚。
1384
刑法学（第七版）
拘禁罪的结果加重犯以及过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪）属于想象竞合，从一
重罪处罚。
(2) 行为人在绑架必需的行为之外对被害人实施暴力，暴力行为过失致人
死亡的，虽然可以认为行为构成绑架罪与过失致人死亡罪，可以实行数罪并罚，但本书
认为应评价为非法拘禁使用暴力致人死亡，适用刑法第238 条第2 款后段的规定，以故
意杀人罪论处。
(3) 行为人在绑架必需的行为之外对被害人使用暴力，暴力行为过失
导致被害人重伤的，应认定为绑架罪与过失致人重伤罪，实行数罪并罚。此外，绑架后
故意伤害被绑架人造成轻伤的，或者绑架后强奸被绑架人的，实行数罪并罚。
三、拐卖妇女、儿童罪
（一）拐卖妇女、儿童罪的概念与保护法益
拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿
童的行为。本罪是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。
关于本罪（包括收买人口的犯罪）的法益，国外刑法理论上存在争议。第一种观点
认为，本罪的法益是被拐卖者的自由。但这种观点不能说明拐卖婴儿的行为也构成拐
卖儿童罪。第二种观点认为，本罪的法益是监护人对被拐卖者的监护权或者人与人之
间的保护关系。但这种观点没有考虑拐卖正常成年人的情况。第三种观点认为，本罪
的法益原则上是被拐卖者的自由，但当被拐卖者为未成年人或者精神病患者时，也包括
被害人与监护人之间的人身保护关系。但这种观点导致父母不可能拐卖自己的未成年
子女，因而不妥当。第四种观点认为，本罪的法益是被拐卖者的行动自由以及被拐卖者
的身体安全。[ 178]
本书原则上赞成第四种观点，即拐卖妇女、儿童罪的保护法益是被拐
卖者在本来生活状态下的身体安全与行动自由。在被拐卖人没有监护人的情况下，拐
卖行为当然成立拐卖妇女、儿童罪；拐卖婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴
儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全；父母拐卖未成年子女的行为，也侵害了
子女在本来的生活状态下的身体安全与行动自由；即使经过监护人同意，但如果拐卖行
为对被拐卖者的自由或身体安全造成侵害的，也成立拐卖妇女、儿童罪。
有学者认为，“将买卖人口犯罪保护的法益界定为直接被买卖之特定被害人与间
接被冒犯的人类全体以人身不可买卖性为核心的人格尊严整体，才可能对买卖人口犯
罪的不法进行充分评价” 。[ 179]
显然，这种观点旨在说明被买卖者的同意或者承诺不影
响买卖人口犯罪的成立。但是，尊严这个词具有多种含义。例如，杀人罪中常常有＂侵
害了被害人生命的尊严” 这样的表述，但尊严这个词此时所表达的含义是，生命这一法
益极其重要，必须对其予以最大限度的尊重，并不是为了表达超过侵害生命的法益侵害
性。与此相对，也有以独立含义来把握侵害尊严的见解。例如，从女权主义的立场出
发，有主张称强奸是在以男性为核心的社会构造下，男性使女性服从自己权力的行为，
侵害了女性的尊严。[ 1 00]
那么，认为拐卖妇女罪的保护法益是人格尊严整体的观点，是
[178]
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年第3 版，第43 8 页。
[179]
梁根林：《买卖人口犯罪的教义分析：以保护法益与同意效力为视角》，载《国家检察官学院学报》2022 年
第4 期。
［l幻］
［日
］佐伯仁志：《日本的性犯罪》，曾文科译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第40 卷），北京大学出版社
2017 年版，第302 页。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1385
为了表明人身不可买卖性这一法益更为重要，还是具有独立的含义，可能是需要进一步
明确的。另一方面，由千人格尊严整体包含诸多内容，所以，上述观点不得不限定为人
身不可买卖性的尊严。但既然限定为人身不可买卖性，似乎没有必要再添加人格尊严
整体的内容。否则，就意味着拐卖妇女、儿童的行为人同时也侵犯了行为人自己的人格
尊严，自己也是间接的受害者。
还有学者认为，个人不得被当作商品对待的权利是买卖人口犯罪的基本法益；同时
认为，并非只要自愿，就可以将自己当作商品予以买卖，因为不得被当作商品对待的权
利属于个人不可让渡也不可承诺的基本权利，这一点乃是从宪法上人性尊严不容侵犯
的原则中推导得出。[ 181 )
但在本书看来，这一观点虽然在表述上提升了个人权利，实际
上却限制了个人权利，使人性尊严成为个人不可放弃的公共利益。按照这一观点，任何
买卖人口的行为都不能因被害人的同意或承诺而阻却构成要件符合性与违法性，但事
实上并非如此。例如，乙以实力控制了丙，正在寻找买主时，甲为了解救丙而收买了丙，
使丙恢复了自由。不能否认乙将丙出卖给甲，也难以否认甲收买了丙，但不可能认定甲
的行为构成收买被拐卖的妇女罪。
再如，B 收买了C 女之后迫使其卖淫，C 为了摆脱B
的控制要求A 收买自己，A 收买了C ，使C 摆脱了B 的控制。虽然难以否认A 收买了
C ，但同样不可能认定A 的行为成立收买被拐卖的妇女罪。[ I 位）
不仅如此，按照上述观
点，如果妇女张三咬使李四将自己卖给他人为妻，张三也成立拐卖妇女罪的教暧犯。但
这样的结论恐怕难以成立。这表明，就对个人法益的犯罪而言，以各种理由限制或者否
认被害人的同意或承诺的有效性，必然会侵犯个人法益。
至于被害妇女的同意或者承诺是否有效，则应根据被害人同意或者承诺的原理与
成立条件进行判断，不应另立成立条件与判断标准。
（二）拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。
(1) 行为对象仅限于妇女与儿童，既包括具有中国国籍的妇女与儿童，也包括具有
外国国籍和无国籍的妇女与儿童。被拐卖的外国妇女．儿童没有身份证明的，不影响本
罪的成立。[ 183]
妇女包括真两性畸形人和女性假两性畸形人。儿童是指不满14 周岁的
男女。
出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。拐卖巳满14 周岁的男性公民的行为，不
成立本罪，符合其他犯罪构成的，可按其他犯罪论处。
问题是，出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，是否成立本罪？根据1999 年10
月
27 日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判T 作座谈会纪要》的精神，对
那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪
处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。根据2000 年3 月
20 日”两
高＂、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会联合发布的《关于打击拐卖妇女儿
[181]
参见劳东燕：《买卖人口犯罪的保护法益与不法本质》，载《国家检察官学院学报》2022 年第4 期。
[182)
或许有人认为，上述两例中的甲与A 的行为属于紧急避险
，因而不成立犯罪。然而，如果认为丙与C 对
人身买卖没有同意或承诺的权限，则甲与A 的行为依然侵犯了丙与C 的权利，难以成立紧急避险。
反
之，如若认为丙与C 的同意或承诺有效，则直接阻却构成要件符合性或违法性。
[183)
参见2000 年
1 月
3
日最高人民法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关间题的解释》。
1386
刑法学（第七版）
童犯罪有关问题的通知》，以营利为目的，出卖不满14 周岁子女，情节恶劣的，应以拐卖
儿童罪论处。
出卖14 周岁以上女性亲属或者其他不满14 周岁亲属的，以拐卖妇女、儿
童罪论处。
2010 年3 月
15 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯
罪的意见》（以下简称《惩治拐卖犯罪意见》）指出：”以非法获利为目的，出卖亲生子女
的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处……对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或
者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。” [ 184] 上述三个司法解释的
内容虽然不完全一致，但基本精神相同。特别是后两个解释，均将营利、获利目的作为
出卖亲生子女的行为构成拐卖妇女、儿童罪的主观要素。
本书认为，只要是将子女作为商品出卖的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。第一，本
罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪，出卖者是否具有获利目的，并不影响其行为是否
侵犯了被出卖者的人身自由与身体安全。第二，在法定的出卖目的之外，另外添加获利
目的，并无必要。第三，出卖者与被出卖者之间具有父子、母子关系，也不影响对被出卖
者人身自由与身体安全的侵害。第四，既然出卖14 周岁以上女性亲属或者其他不满
14 周岁亲属的，应以拐卖妇女、儿童罪论处，那么，出卖亲生子女的，更应以拐卖妇女、
儿童罪论处。本书也赞成《惩治拐卖犯罪意见》中“迫于生活困难，或者受重男轻女思
想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量＇营养费＇
、＇感
谢费＇的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”的结论。但是，这种行为
之所以不成立拐卖妇女、儿童罪，是因为其本身就不是出卖行为，而不是因为没有获利
目的。反之，明知对方没有抚养目的或者没有扶养能力，仍然将亲生幼儿交付给对方以
获取一定对价的，就应认定为拐卖儿童罪。
代孕过程中可能存在需要以拐卖儿童罪论处的情形。
自精自卵代孕的，即夫妻
（代孕客户）二人提供精子与卵子由他人代孕的，不存在拐卖儿童的问题；自精供卵代
孕的，即丈夫提供精子、他人提供卵子进行代孕的，也不存在拐卖儿童的问题。需要讨
论的是供精供卵代孕（供胚代孕）的情形，即他人提供精子和卵子进行代孕，然后将出
生婴儿有偿交付给代孕客户的，是否可能构成拐卖儿童罪？例如，甲、乙夫妇没有生育
能力便联系A,A 负责联系提供精子和卵子的他人，再让B （可能是供卵者）代孕，婴儿
出生后交付给甲、乙夫妇，甲、乙夫妇在代孕前后支付一定对价给A 。对A 的行为是否
以拐卖儿童罪论处？实践中的各种情形比较复杂，虽然难以形成单一的结论，但不排除
A 的行为构成拐卖儿童罪。参照《惩治拐卖犯罪意见》关于出卖亲生子女的处理规定，
本书初步认为，对于专门组织他人从事供精供卵代孕的，以及以营利为目的从事供精供
卵代孕的，宜认定为拐卖儿童罪（但对以抚养为目的的代孕客户的行为不一定认定为
收买被拐卖的儿童罪）；明知相对方不是出千抚养目的，而从事供精供卵代孕，收受一
定对价的，应认定为拐卖儿童罪（相对方的行为成立收买被拐卖的儿童罪）。此外，行
为人负责为张三代孕后，由于某种原因张三不接收婴儿，行为人将婴儿有偿转让给李四
[184)
《惩治拐卖犯罪意见》规定
：＂具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童
罪论处
：（1 ）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2 ）明知对方不具有抚养目的，或者根本不
考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女＇送＇给他人的；（3 ）为收取明显不属千＇营养费＇
、＇感谢
费的巨额钱财将子女＇送＇给他人的；（4 ）其他足以反映行为人具有非法获利目的的＇送养＇行为的。”
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1387
的，也应认定为拐卖儿童罪。
(2) 行为内容为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。拐骗是指以欺骗、
利诱等方法将妇女、儿童拐走；以出卖为目的“收养“子女的，属千这一类。绑架是指使
用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持、控制妇女、儿童；以出卖为目的强抢儿童的，属于这一
类。收买是指以金钱或其他财物买取妇女、儿童。贩卖是指出卖妇女、儿童。接送是指
为拐卖妇女、儿童的罪犯接收、运送妇女、儿童。
中转是指为拐卖妇女、儿童的罪犯提供
中途场所或机会。此外还包括偷盗婴幼儿的行为。上述行为的共同特点是，不法使被
害人脱离原本的生活环境，将被害人转移至自己或者第三者的实力支配之下（被害人
不一定存在场所的转移）。如果没有对被害人的实力支配，就不可能评价为＂拐卖“行
为。其中的支配，是指通过对被害人施加物理的或者心理的影响，进而左右被害人的意
志，使其难以摆脱行为人的影响，但不以完全拘束被害人的自由为必要。[ 18.5]
只要实施
上述其中一种行为的，就构成本罪。
同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女、又拐
卖儿童的，只以一罪论处，不实行数罪并罚。成立本罪不需要行为的待续，故可以认为
本罪属于状态犯（当然，也可能存在事实上的持续犯）。
(3) 行为主体没有特殊要求。依照2016 年12 月
21 日最高人民法院《关于审理拐
卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2016 年审理拐卖案件
解释》）第2 条的规定，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，
将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。
明知他人系拐卖妇女、
儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况
的条件，居间介绍的，或者明知他人拐卖妇女、儿童，仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的
健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。有关场所的经
营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯
论处；一个行为同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，从一重罪处罚。根据《惩治拐卖
犯罪意见》，多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”“买人为
子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯
罪中所起作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节
显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任；必要时可以由公安机关予
以行政处罚。
(4) 由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪，所以，如果行为得到
了妇女的具体承诺，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处。例如，甲征得妇女同意，
将妇女带往某地使之成为乙的妻子，妇女也愿意成为乙的妻子的，即使甲从乙处收受了
巨额财物或者从形式上看是将妇女作为商品而取得了对价，也不应认定为＂拐卖“行
为。[ 186]
但是，如果妇女虽然愿意离开居住地却不愿意成为乙的妻子，而甲却将其卖给
乙的，则依然成立拐卖妇女罪。再如，A 征得妇女同意，将其介绍至卖淫场所，妇女也愿
意在此地卖淫的，即使A 获得了卖淫组织者给付的巨额财物或者从形式上看是将妇女
[185]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第88 页以下。
[186]
可以认为，这种行为不是违法阻却事由，而是行为本身就不符合＂拐卖＂的构成要件。
1388
刑法学（第七版）
作为商品而取得了对价，也只能成立协助组织卖淫罪或者介绍卖淫罪，而不成立拐卖妇
女罪。
当然，联系刑法第234 条之一第2 款的规定，妇女有效同意的年龄应为18 周岁
以上。此外，拐卖儿童的，即使征得儿童同意，也成立拐卖儿童罪。
2 ．责任形式为故意。行为人必须明知自己拐卖的是妇女、儿童。行为人误以为是
妇女但拐卖了儿童，或者相反的，属于同一构成要件内的事实认识错误，不影响犯罪的
成立。除了故意外还要求以出卖为目的。国）
出卖目的不等千营利目的。为了报复他
人而拐卖妇女、儿童的，成立本罪。
出卖目的不限于永久性的出卖目的，即使行为人打
算出卖一段时间后再买回或者通过其他途径使被害人回原住所的，也不影响本罪的成
立。但是，假借出卖骗取他人财物的，不能认定为具有出卖目的。(188)
至于行为人实施
拐卖妇女、儿童的行为后实际上是否获利，更不影响本罪的成立。在共同犯罪案件中，
没有出卖目的的人认识到他人具有出卖目的，并分担拐卖妇女、儿童的行为的，成立本
罪的共犯。
（三）拐卖妇女、儿童罪的认定
L 借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为，不成立
拐卖妇女罪。介绍收养儿童索取财物的行为，不成立拐卖儿童罪。
此外，需要严格区分
借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。对此，应通过审查将子女”送“人的
背景和原因、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力、是否存在对妇女或儿童身体安全
与行动自由的侵害等事实，进行综合判断。根据《2016 年审理拐卖案件解释》第3 条第
1 款的规定：”以介绍婚姻为名，采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式，或者利
用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的，应当
以拐卖妇女罪追究刑事责任。”
2 ．行为人与妇女通谋，将该妇女介绍与某人成婚，获得钱财后，行为人与该妇女双
双逃走的（俗称“放鸽子”)，是共同诈骗行为，不能认定为拐卖妇女罪；如果诈骗数额较
大，应以诈骗罪论处。此外，以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的，也只
能认定为诈骗行为，不能认定为本罪。
3 ．拐卖妇女儿童罪包括以出卖为目的＂绑架“妇女、儿童的行为，这里的＂绑架”与
绑架罪中的＂绑架“只是客观行为相似，但责任要素不同：拐卖妇女、儿童罪以出卖为目
的（将妇女、儿童当作商品出卖的目的），绑架罪以勒索财物或满足其他不法要求为目
的（将被害人作为人质以实现不法要求）。
当然，不能绝对排除一个行为同时触犯这两
个罪名的情形。行为人以出卖为目的实施拐卖行为，实力控制妇女或儿童后，将被害人
作为人质向被害人家属勒索财物的，按包括的一罪（数个行为侵害的法益具有实质的
同一性）或者想象竞合（两个行为的主要部分重合）处理，都是可能的，本书倾向于按想
(l'ol]
以出卖为目的是贩卖以外的拐卖行为的主观的超过要素；但相对于贩卖行为而言，出卖目的只是故意的
内容，而不是主观的超过要素。
(188]
例如，甲假装将自己的
1 岁的儿子丙卖给乙，得到乙的金钱后，暗中尾随抱着丙的乙，然后乘乙不备打伤
乙，将丙抢回。
甲的行为成立诈骗罪与故意伤害罪（也可能存在构成抢劫罪情形），不成立拐卖儿童罪。
不过，如果甲将儿童出卖一段时间后再骗回儿殖的，仍然成立拐卖儿童罪，应与诈骗罪实行数罪并罚。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1389
象竞合处理。[ 189]
行为人已经将被拐卖的妇女、儿童转移给收买者支配后，隐瞒真相向
被害人亲属勒索财物的，应当将拐卖妇女、儿童罪与敲诈勒索罪（与诈骗罪竞合）实行
数罪并罚。
4 ．已满14 周岁不满16 周岁的人拐卖妇女、儿童的，不成立犯罪；但是，如果在拐卖
妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，应以强奸罪论处。
5 ．拐卖妇女、儿童又组织、教暧被拐卖的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童
罪与其所组织、教暧的罪实行数罪并罚。
《惩治拐卖犯罪意见》规定：”以抚养为目的偷
盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。”可以认为，这一情形属
于包括的一罪。
6 ．拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，应具体分析。
以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇
女儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，即为既遂。
中转、
接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实
施，故依然应适用上述标准。但是，出卖捡拾的儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的
妇女、儿童后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。
（四）拐卖妇女、儿童罪的处罚
根据刑法第240 条的规定，拐卖妇女、儿童的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并
处罚金。拐卖妇女、儿童有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处
罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（l ）拐卖妇女、儿童集团
的首要分子；（2 ）拐卖妇女、儿童3 人以上的；（3 ）奸淫被拐卖的妇女的；（4 ）诱骗、强迫
被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（5 ）以出卖为目的，使
用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（6 ）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（7 ）造
成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（8 ）将妇女、儿童卖
往境外的。
l ．拐卖妇女、儿童集团的首要分子，是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯
罪分子，是典型的支配型共谋共同正犯，不以亲手实施拐卖行为为要件。
2 ．拐卖妇女、儿童3 人以上，是指拐卖人数达到3 人以上；3 次拐卖同一被害人的，
应认定为拐卖3 人以上。但是，在3 个以上行为环节（拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中
转）中针对同一被害人实施不同行为，只能认定为拐卖
l 人。
3 ．奸淫被拐卖的妇女，是指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）性交
的行为。一般认为，不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有
反抗行为或表示，都包括在内。但本书认为，如果妇女（不包括幼女）基于真实意志同
意性交行为的，或者说行为人与妇女实施的性交行为不具有任何强制性的，则应排除在
外；［叨］否则便形成了间接处罚。在拐卖过程中轮奸妇女的，要区分两种情形：如果能评
价为拐卖妇女情节特别严重的，则以拐卖妇女罪处罚；如果不能评价为拐卖妇女罪情节
(189]
所触犯的敲诈勒索罪与绑架罪仍然属千牵连关系。
(1割
当然，对于“强制性”的判断应当充分考虑被拐卖妇女处于行为人的非法支配下这一特殊环境。一般来
说，只要相关事实表明性交行为违反被拐卖妇女的意志，就足以认定为具有“强制性” 。
1390
刑法学（第七版）
特别严重的，则应以强奸罪（轮奸）与拐卖妇女罪（基本犯）实行并罚。
4 ．诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫，是引诱卖淫罪、强迫卖淫罪与拐卖妇女罪的结合
犯；将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫，是指将妇女（包括幼女）出卖给组织、强迫、
引诱卖淫的犯罪分子，进而使妇女从事卖淫活动。
由千刑法将奸淫行为与引诱、强迫卖
淫的行为规定为法定刑升格条件，所以，拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施
故意杀害、伤害、强制狠亵等行为，构成其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。此
外，先引诱强迫妇女卖淫，然后再拐卖妇女的，应当实行数罪并罚。
5 ．以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童。这是因为行为手
段更为严重地侵害了被害人的法益所作的规定。亦即，行为人通过暴力、胁迫与麻醉方
式使妇女、儿童处于行为人的实力支配下，而不是将妇女、儿童作为人质，故与刑法第
239 条的＂绑架“只是手段相同，但不是等同含义。
6 ．以出卖为目的，偷盗婴幼儿。根据《2016 年审理拐卖案件解释》第
1 条的规定，
对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为＂偷盗婴幼儿” 。
不满1 周岁的为婴儿，1 周岁以上不满6 周岁的为幼儿。
7 ．造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。这是本罪的
结果加重犯。例如，行为人以暴力手段拐卖妇女、儿童致被害人重伤或者死亡。
再如，
行为人在拐卖妇女、儿童时被亲属阻拦，行为人对亲属实施暴力、胁迫等行为，导致亲属
重伤、死亡。但是，如果拐卖行为导致被害人的亲属自杀身亡的，不能适用本规定。
另
外，如果对被害人进行故意杀害、伤害，则应当将故意杀人罪、故意伤害罪与拐卖妇女、
儿童罪实行并罚。
8 ．将妇女、儿童卖往境外。这是指行为人把生活在境内的妇女、儿童（不要求妇
女、儿童具有中国国籍）拐卖到境外的行为。
因为被害人离开本国的生活环境后，人身
安全会受到更严重的侵害，故提升法定刑；但行为人将在中国生活的A 国妇女、儿童拐
卖回A 国的，不宜适用升格法定刑。外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被
查获的，应当根据刑法第6 条的规定，适用我国刑法定罪处罚，但不适用加重法定刑。
拐卖妇女、儿童罪大多以共同犯罪的形式实施。根据《惩治拐卖犯罪意见》的观
点，对于拐卖妇女儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作
用参与拐卖的人数次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。对千组织、领导、指挥拐
卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、
接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯（正犯或共同正犯）。
对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件，或者进行居间介绍，起辅助或者
次要作用，没有获利或者获利较少的，一般可认定为从犯。
四、收买被拐卖的妇女、儿童罪
（一）收买被拐卖的妇女、儿童罪的概念与犯罪构成
收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指故意用金钱或其他财物收买被拐卖的妇女、儿童
的行为。刑法之所以将这种行为规定为犯罪，是基于以下理由：首先，收买行为严重侵
犯了被害妇女、儿童的人身自由与身体安全，主要表现在将妇女、儿童当作商品置于自
己的非法支配范围内。其次，收买行为在客观上助长了拐卖妇女、儿童的犯罪活动。有
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1391
的犯罪分子之所以大胆进行拐卖妇女、儿童的活动，就是因为有人收买。事实上，有的
犯罪人是在先找到收买方之后才实施拐卖妇女、儿童的行为。所以，打击收买妇女、儿
童的行为，也有利千遏制拐卖妇女、儿童的犯罪活动。收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯
罪构成如下：
l ．构成要件的内容为收买被拐卖的妇女、儿童。
(1) 行为对象必须是被拐卖的妇
女儿章。据此，如果行为人收买已满14 周岁的男性公民，则不构成本罪。此外，行为
人具有收买的故意，但对方“放鸽子”的，由千不存在行为对象，属于不能犯，不得以本
罪的未遂犯论处。
( 2) 必须有收买行为。所谓收买，是指行为人用金钱或者其他财物，
作为被拐卖的妇女、儿童的代价，将妇女、儿童买归自己非法支配。这里的支配，是指通
过对妇女、儿童产生物理的或者心理的影响，将妇女、儿童置千自己可以左右其意思的
状态，使其难以摆脱收买者的影响，但不要求完全剥夺或者限制妇女、儿童的自由。[ l9l ]
收买的基本特征是将妇女、儿童当作商品买回，因此不同千收养。后者表现为单纯接受
妇女、儿童为自己的家庭成员，而不是将妇女、儿童置千非法支配之下。本罪属于状态
犯，在非法支配妇女、儿童的过程中对被害人实施加害行为构成犯罪的，应当与本罪实
行数罪并罚。
2 责任形式为故意。行为人一方面明知自己所收买的是被他人拐卖的妇女、儿童，
另一方面也明知自己的收买行为侵犯了妇女、儿童的人身自由与身体安全，并且希望或
者放任这种结果发生。但是，如果行为人具有出卖目的，则成立拐卖妇女、儿童罪。[ 192]
不仅如此，收买被拐卖的妇女、儿童后，产生出卖的意图并出卖妇女、儿童的，也以拐卖
妇女儿童罪论处。误将妇女（包括幼女）当作男童收买的，属于同一构成要件内的错
误，按照法定符合说，不影响成立本罪的既遂。收买妇女、儿童的动机，不影响本罪的成
立。例如，收买妇女是为了使妇女成为自己妻子，为了给自己生育子女，为了供自己奸
淫，为了让妇女给自己提供其他各种服务；收买儿童是为了传宗接代，为了对其进行奴
役。如此等等，都不影响犯罪的成立。
根据《惩治拐卖犯罪意见》的规定，明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情
形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处：（l ）收买被拐卖的妇女后，违背被收买妇
女的意愿，阻碍其返回原居住地的；（2 ）阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的；（3 ）非法
剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由，情节严重，或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤
害、侮辱、虐待等行为的；（4 ）所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买，或者收买多名
被拐卖的妇女、儿童的；（5 ）组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役，或者
盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的；（6 ）造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡
[191]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第100 页。
[192]
明确要求本罪的行为人“不以出卖为目的＂，是存在疑问的。
因为如果明确要求行为人不以出卖为目的，
那么，在不能查明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告入的原则，一方面不能认定收买者
具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一方面不能认定行为人”不以出卖为目的＂，也不能认
定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人”不以出卖为目的”时，上
述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人”不以出卖为目的＂；只需说明，如果具有出卖目的，便成
立拐卖妇女、儿童罪。
1392
刑法学（第七版）
以及其他严重后果的；（7 ）具有其他严重情节的。
（二）收买被拐卖的妇女、儿童罪的认定
l ．正确区分罪与非罪。根据《惩治拐卖犯罪意见》的规定，多名家庭成员或者亲友
共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪
的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上，依法
追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，
依法不追究刑事责任；必要时可以由公安机关予以行政处罚。根据《2016 年审理拐卖
案件解释》第8 条的规定，出千结婚目的收买被拐卖的妇女，或者出于抚养目的收买被
拐卖的儿童，涉及多名家庭成员、亲友参与的，对其中起主要作用的人员应当依法追究
刑事责任。
2 ．正确处理收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的关系。从构成要件上
说，拐卖妇女、儿童罪包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、出卖等行为；而收买妇女、
儿童罪只有收买一种行为。从责任要素上看，拐卖妇女、儿童罪以出卖妇女、儿童为目
的；而收买妇女、儿童罪不要求具有出卖妇女、儿童的目的。但是，两个犯罪并不是对立
关系。可以肯定的是，凡是收买了被拐卖的妇女、儿童的行为，首先成立收买被拐卖的
妇女儿童罪。在此基础上，如果查明行为人具有出卖目的的，则仅以拐卖妇女、儿童罪
论处。
帮助收买被拐卖的妇女、儿童的，成立收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯，而不成立
拐卖妇女、儿童罪的共犯。例如，甲得知乙是人贩子，想到自己的表弟丙没有妻子，便对
乙说：“你下次弄到人后我给你联系卖。”后乙两次拐卖妇女，将第二次拐骗的妇女带到
甲家，甲与其表弟丙将该女买下给丙做妻子。在本案中，由于甲的行为并没有超出收买
的范围，故不应认定为拐卖妇女罪的共犯。如果收买人教咬没有拐卖故意的人拐卖妇
女、儿童的，则成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。
3 ．正确认定收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯。
《惩治拐卖犯罪意见》指出：“明知
他人收买被拐卖的妇女、儿童，仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或
者其他帮助的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处，但是，收买人未被追究刑事责
任的除外。”然而，这或许是最极端从属性说的观点。本书采取限制从属性说（参见第
八章第六节），据此，当收买人（正犯）实施了收买被拐卖的妇女、儿童的行为时，就是实
施了符合构成要件的违法行为，如果收买人因为具备责任阻却事由或者处罚阻却事由
而未被追究刑事责任，共犯不具备责任阻却事由与处罚阻却事由时，共犯仍然成立犯
罪，应当追究刑事责任。当然，如果收买人因为犯罪情节较轻而未被追究刑事责任，则
不宜对提供帮助的人追究刑事责任。另外需要说明的是，如果他人收买被拐卖的妇女、
儿童已经既遂，行为人向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助
的，则不应认定为本罪的共犯，只能认定为其他犯罪。
4 ．正确认定收买被拐卖的妇女、儿童罪的罪数。刑法第241 条规定了收买被拐卖
的妇女、儿童罪，第5 款规定：＂收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十
条的规定定罪处罚。”显然，其中的“收买”是指不具有（或者未查明具有）出卖目的的收
买。既然如此，收买被拐卖的妇女、儿童后，又出卖所收买的妇女、儿童的，似乎成立数
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1393
罪。但由于行为侵害的是同一法益（收买与出卖的对象必须具有同一性），而且拐卖妇
女、儿童罪的法定刑较重，故应认为是包括的一罪。如果说刑法第241 条第5 款是注意
规定，就意味着这是对包括一罪的注意规定。
从司法实践上看，由于被收买人通常采取一定的抗拒措施，因而行为人收买妇女、
儿童后，常常对被害人实行其他犯罪行为。例如，有的采取暴力、胁迫或者其他方法，强
行与被害妇女性交；有的对收买的妇女、儿童进行伤害、非法剥夺人身自由；有的对被害
人实行侮辱、虐待；如此等等。
由于这些行为都是收买后的行为，分别符合强奸、故意伤
害、非法拘禁、侮辱等罪的犯罪构成，且不可能包含在收买行为之中，故应将这些犯罪与
收买被拐卖的妇女、儿童罪实行数罪并罚。
需要研究的问题是，行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁
等行为，后来又将其出卖的，应当认定为一罪还是数罪？本书的基本观点是，由千刑法
规定“收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的＂，依照拐卖妇女、儿童罪论处，而拐卖妇女、
儿童罪的行为包括了非法拘禁行为，法定刑升格情节中包括了强奸行为，故仅认定为拐
卖妇女、儿童罪即可，没有必要实行数罪并罚。否则，会造成量刑的不协调。但是，如果
行为人在收买被拐卖的妇女、儿童后实施了拐卖妇女、儿童罪不能包含的其他犯罪行
为，如故意伤害行为，即使以后又出卖的，也应以拐卖妇女、儿童罪与故意伤害罪实行数
罪并罚。收买被拐卖的妇女、儿童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、进行违反治安管
理活动等构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此外，收买被拐卖的妇女、儿童，
又以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童，或者聚众阻碍国
家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童，构成妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的妇
女、儿童罪的，依照数罪并罚的规定处罚。(193]
需要讨论的另一问题是，行为人为了收买妇女、儿童，教暧或者帮助他人拐卖妇女、
儿童，随后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时，应当如何处理？首先应当肯定的是，行为
人实施了两个行为，分别构成拐卖妇女、儿童罪的共犯与收买被拐卖的妇女、儿童罪
（正犯）。其次要解决的是实行数罪并罚还是按一罪处理。联系刑法第241 条第5 款的
规定，认定为包括的一罪可能更为合适。如果行为人为了收买妇女、儿童，教咬或者帮
助他人拐卖多名妇女、儿童，随后仅收买了部分拐卖的妇女、儿童的，则应当对多名妇
女、儿童被拐卖的结果承担拐卖妇女、儿童罪的刑事责任，而不是仅对自己收买的妇女、
儿童承担刑事责任。
（三）收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚
根据刑法第241 条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处3 年以下有期徒刑、拘役
或者管制。按理说，本罪的保护法益与拐卖妇女、儿童罪的保护法益相同，对本罪可以
规定与拐卖妇女、儿童罪相同的法定刑，甚至可以与拐卖犯罪合并规定一个“买卖人身
罪” 。但由千收买者一般是为了与妇女组成家庭或者为了收养儿童，收买后通常会将
被害人当作家人对待（如实施其他犯罪行为则实行数罪并罚），对被害人的身体安全与
行动自由的侵害会轻千拐卖行为，故刑法规定了较轻的法定刑。从立法论的角度来说，
[193]
参见《2016 年审理拐卖案件解释》第6 条、第7 条。
1394
刑法学（第七版）
也可以适当提高本罪的法定刑。
刑法第241 条第6 款规定：＂收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，
不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地
的，可以从轻或者减轻处罚。”做出这样的规定，主要是基于两个理由：一是上述行为使
被害人的人身自由得以恢复，同时说明行为人的特殊预防必要性减少；二是上述行为使
解救工作得以顺利进行；同时鼓励行为人保护被害人的法益，鼓励行为人悔过自新。从
这种立法理由出发，收买人收买儿童后，没有虐待行为，又主动将儿童送回其家庭或监
护人的，以及收买妇女后主动劝说、并将妇女送回原居住地的，也可以从宽处罚。根据
《2016 年审理拐卖案件解释》第5 条的规定，收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻
家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以视为”按照被买妇女的
意愿，不阻碍其返回原居住地” 。值得注意的是，上述行为只是收买被拐卖的妇女、儿
童罪的从宽处罚情节，而不是其他犯罪行为的从宽处罚情节。
根据《2016 年审理拐卖
案件解释》第4 条的规定，在国家机关工作人员排查来历不明儿童或者进行解救时，将
所收买的儿童藏匿、转移或者实施其他妨碍解救行为，经说服教育仍不配合的，属千刑
法第241 条第6 款规定的＂阻碍对其进行解救＂。
五、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
本罪是指首要分子聚集多人阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行
为。构成要件的内容是，以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童；
如果阻碍国家机关工作人员解救已被拐骗、绑架但尚未被出卖（未被收买）的妇女、儿
童，则构成拐卖妇女、儿童罪的共犯。责任形式为故意，动机内容不影响本罪的成立。
以本罪论处的只是首要分子；其他参与者使用暴力、威胁方法的，构成刑法第277 条的
妨害公务罪。此外，不以聚众方式，但以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被
收买的妇女、儿童的，也成立刑法第277 条的妨害公务罪。根据刑法第242 条的规定，
犯本罪的首要分子，处5 年以下有期徒刑或者拘役。
六、诬告陷害罪
（一）诬告陷害罪的概念与法益
诬告陷害罪，是指故意向公安、监察、司法机关或有关国家机关告发捏造的犯罪事
实意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。
关千诬告陷害罪的法益，显然只能在以下几种观点中进行选择：（l ）人身权利说，
即刑法规定诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利（个人法益说）；［194）据此，诬告
陷害行为必须具有侵犯他人人身权利的性质，否则不成立该罪。
(2) 司法（审判）作用
说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用尤其是审判作用或司法机关的
正常活动（国家法益说）；［195] 据此，即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利，但只要妨
害了客观公正的司法活动本身，就成立该罪。
(3) 择一说，即刑法规定诬告陷害罪既是
[I饵］
参见［日
］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977 年版，第290 页。
[195]
参见［日
］团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990 年第3 版，第108 页。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1395
为了保护公民的人身权利，也是为了保护司法作用；（1%］据此，只要诬告陷害行为具有其
中一种性质，就成立该罪。择一说中也存在侧重点的不同，即有的将国家法益放在首
位，有的将个人法益放在首位，有的认为二者没有主次之分、轻重之别。
(4) 并合说，即
只有既侵犯公民的人身权利，又侵害司法机关的正常活动的行为，才能成立诬告陷
害罪。
与上述分歧直接相关的问题是，没有侵犯他人人身权利的诬告行为是否构成诬告
陷害罪？有三种典型情况：（l ）甲得到被害人承诺的诬告行为是否构成诬告陷害罪？
(2) 乙诬告虚无人的行为是否构成犯罪？
（3 ）丙向外国司法机关诬告中国公民的是否
成立诬告陷害罪？根据人身权利说，甲与乙的行为没有侵犯或者不可能侵犯他人的人
身权利，因而不成立本罪；丙的行为依然侵犯了中国公民的人身权利，故成立本罪。根
据司法作用说，甲与乙的行为妨害了国家的司法作用，因而构成本罪；丙的行为没有侵
犯我国司法机关的正常活动，所以不成立本罪。(lWJ
根据择一说，甲、乙、丙的行为都构
成诬告陷害罪，因为甲、乙的行为侵犯了司法机关的正常活动，丙的行为侵犯了他人的
人身权利。根据并合说，甲、乙、丙的行为均不成立诬告陷害罪，因为三人的行为都只是
侵犯了其中一种法益。
我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规
定本罪是为了保护公民的人身权利；刑法没有将本罪规定在刑法分则第六章第二节的
＂妨害司法罪”中，说明立法者规定本罪不是为了保护司法活动。
因此，应当采取人身
权利说，而不能采取司法作用说、择一说与并合说。或许有人认为，任何诬告陷害行为
都必然侵犯司法活动，因为刑法规定本罪必然保护司法作用。但这只是客观事实（况
且肯定会有例外），而不是法律规定。对此，可以联系伪证罪来考虑。伪证罪在旧刑法
中属于侵犯人身权利、民主权利的犯罪，但其构成要件中却包含了“隐匿罪证＂的情况；
而隐匿罪证的行为并没有侵犯他人的人身权利，只不过妨害了司法活动。为了克服这
种保护法益与构成要件内容不协调的现象，现行刑法将伪证罪调整到分则第六章第二
节的妨害司法罪中。妨害司法罪的法益是司法活动，伪证行为根本没有侵犯他人的人
身权利，但妨害了司法活动时，也成立伪证罪。可是，现行刑法没有将诬告陷害罪调整
到妨害司法罪中，仍然将人身权利作为该罪的法益，故我们必须坚持人身权利说的立
场。据此，基于被害人承诺的诬告行为以及诬告虚无人的行为，不属千刑法所规定的诬
告陷害行为。
诬告陷害行为严重侵犯了公民的人身权利，司法机关不能对本罪的构成要件作过
于严格的解释，不能限制诬告陷害罪的处罚范围。例如，妇女原本自愿与男子发生性关
系，但事后诬告男子对其实施强奸。后法庭审理查明，男子不存在强奸行为，妇女在法
[196)
参见［日
］大琢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005 年第3 版增补版，第613 页。
[ l叨）
如果认为诬告陷害罪的法益是国家的司法作用，那么，自我诬告（诬告自己犯罪）行为也侵害了该法益。
但由于我国刑法明文限定为诬告陷害” 他人＂，故不管采取何种观点，自我诬告在我国都不可能成立
犯罪。
1396
刑法学（第七版）
庭上也承认男子没有强奸自己。( 198)
对这样的案件，必须认定妇女构成诬告陷害罪。(I倒
再如，甲股东为了将乙股东的股份据为己有，捏造事实诬陷乙股东侵占公司财物的，应
当认定为诬告陷害罪。
（二）诬告陷害罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，向公安、监察、司法机关或有关国家机关告发捏造的犯罪事
实，足以引起司法机关的追究活动。
(I) 行为对象为“他人＂。其一，向公安、监察、司法机关诬告自己犯罪的，不成立诬
告陷害罪。其二，所诬告的对象应当是实在的人，而不是虚无人，否则就不可能导致司
法机关的刑事追究活动，因而不会侵犯他人的人身权利。当然，不要求行为人指名道
姓，只要告发的内容足以使司法机关确认具体对象，就可以成立诬告陷害罪。其三，诬
告没有达到法定年龄或者没有责任能力的人犯罪的，仍构成诬告陷害罪。虽然司法机
关查明真相后不会对这些人科处刑罚，但将他们作为侦查的对象，使他们卷入刑事诉
讼，就侵犯了其人身权利。其四，形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实导致可能对自
然人进行刑事追诉的，也成立本罪。
(2) 行为与结果的内容为，向公安、监察、司法机关或有关国家机关告发捏造的（虚
构的）犯罪事实，足以引起司法机关的追究活动。
第一，必须自发诬告。在公安、监察、司法机关调查取证时，就被调查人的特定事实
作虚假陈述的，不成立诬告陷害罪，而是成立伪证罪。但行为人在作虚假陈述的过程
中，在被调查人的特定事实之外，捏造事实予以告发的，或者捏造虚假的犯罪事实告发
其他人的，则另成立诬告陷害罪。（副
第二，实行行为的内容是，向有权行使刑事追究活动的公安、监察、司法机关，或者
向事实上能够对被诬陷人采取限制、剥夺人身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实
（虚假告发）。心l ]
如将所捏造的犯罪证据交付公安机关，向检察院口头＂控告”他人犯
罪。利用刑事案件的被害人、其他单位或个人诬告他人的，只有当被害人、其他单位或
个人，向上述公安、监察、司法等机关转达、移送告发资料、信息时，才是诬告陷害罪的着
手。捏造犯罪事实，既包括凭空捏造犯罪事实，也包括在发生了犯罪事实的情况下捏造
＂犯罪人＂，还包括将不构成犯罪的事实夸大为犯罪事实，以及将轻罪事实捏造为重罪
[198]
这是某地的真实案件，但司法机关并没有追究妇女诬告陷害罪的刑事责任。
[199]
当然，如果妇女认为男子对自己实施了强奸行为，法院以事实不清、证据不足为由宣告男子无罪的，则不
能认定妇女的行为构成诬告陷害罪。
［双）］
例如，公安机关在调查A 的盗窃罪向甲调查取证时，甲就盗窃事实作虚假陈述的，不成立诬告陷害罪（可
能成立伪证罪）。如果甲在作证时，捏造事实告发A 另犯有故意伤害罪的，则另构成诬告陷害罪。
［初l ]
人们可能认为，诬告陷害罪在客观上有两种行为，一是捏造事实，二是诬告陷害。其实，本罪只要求一个
单一行为，即向公安、监察、司法等机关作虚假告发。例如，甲事先在纸条上写着“某A 于2020 年10 月
24 日盗窃某公司笔记本电脑一台”，装入信封后，递交给公安人员，该行为无疑属千诬告陷害（不考虑情
节是否严重的要求）。乙事先并没有在纸条上写上这句话，却直接向公安人员说“某A 于2020 年
10 月
24 日盗窃某公司笔记本电脑一台”的，不可能被排除在诬告陷害之外（乙的诬告行为就包含了捏造事实
的内容）。
同样，丙在地上捡了一张写着“某A 于2020 年10 月24 日盗窃某公司笔记本电脑一台”的纸
条，明知纸条的内容是虚假的，仍然将该纸条交给公安机关的，依然属千诬告陷害。显而易见，告发之前
的＂捏造事实”（打印他人＂犯罪“资料，撰写｀控告信”等行为）不是本罪的实行行为。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1397
事实予以告发，其共同点是违背客观真实捏造虚假犯罪事实。行为人虽然具有诬告陷
害的故意，但所告发的事实偶然符合客观事实的，不成立诬告陷害罪。利用流传的虚假
事实作虚假告发的，也成立本罪。例如，明知他人私下散布的是虚假的犯罪事实，但故
意据此向司法机关告发的，构成诬告陷害罪。但是，虚假告发他人实施了违反《治安管
理处罚法》的行为的，不成立诬告陷害罪。因为刑法明文要求行为人主观意图必须是
“使他人受刑事追究” 。
第三，告发行为足以引起公安、监察、司法机关的刑事追究活动。这需要从告发方
式与告发内容两个方面进行判断。虽然不要求告发的内容具有详细情节与证据，但仅
向司法机关声称“某人是罪犯＂，或者向“110“ 报警称“某地有人犯罪”的，并不成立诬告
陷害罪。需要说明的是，“足以引起公安、监察、司法机关的刑事追究活动”既可能是就
具体案件而言，也可能是就具体人而言。
一方面，即使被害人已经处于被追究刑事责任的过程中，他人也可能再对之实施诬
告行为。例如，在乙因为其他罪行被公安机关立案侦查以后，甲主动向公安机关举报乙
抢劫了自己
1 万元的事实，但这一事实完全是虚假的。对甲的行为应当认定为诬告陷
害罪。这是因为，虽然乙已经由于其他罪行被立案侦查，但甲的告发行为使乙面临受抢
劫罪的刑事追究的危险。刑法第243 条中的意图使他人受刑事追究，并不限于意图使
完全无辜的人受刑事追究，而是包括使犯轻罪的人受重罪的刑事追究，使犯一罪的人受
数罪的刑事追究。而且，在本案中，因为公安机关并没有要求甲作证，还不能认定甲是
证人，［立］不可能认定为伪证罪。
即使符合伪证罪的条件，也不能排除诬告陷害罪的
成立。
另一方面，在一个刑事案件被立案后，行为人通过捏造事实使无辜的第三者成为案
件的嫌疑人的，也成立诬告陷害罪。例如，嫌疑人A 原本是单独实施抢劫行为，在第一
次被讯问的过程中，向公安人员谎称无辜的第三人（指名道姓）和自己是同伙。
A 的行
为同样构成诬告陷害罪。
因为A 的行为捏造了犯罪事实，也是一种告发行为，虽然他
可能是为了减轻自己的罪责，但不排除他具有使第三者受刑事追究的意图，也不能因此
认为他没有期待可能性。所以，应当认为A 的行为符合诬告陷害罪的犯罪构成。
(3) 情节严重。一般来说，只要行为的告发方式与告发的虚假内容足以引起公安、
监察、司法等机关的刑事追究活动，就应认定为情节严重；不足以引起刑事追究活动的
诬告，应视为情节轻微，不以犯罪论处。此外，告发财产犯罪时虚报犯罪数额的，只要因
此而加重了对财产犯的处罚，就应当认定为情节严重。对方原本只是盗窃，但行为人捏
造事实诬告对方犯抢劫罪的，应认定为诬告陷害情节严重。但是，乙犯轻罪，甲告发后
司法机关不立案、不受理，甲诬告乙犯重罪，旨在使司法机关追究乙的轻罪的刑事责任
的，不应认定为诬告陷害罪。
(4) 由于本罪的法益是公民的人身权利，故征得他人同意或者经他人请求而诬告
他人犯罪的，阻却违法性，不成立诬告陷害罪。［副
［立］
如果说甲就是证人，刑法第305 条关于证人这一特殊身份的要求就丧失了应有的意义。
［邸］
如果将本罪规定在妨害司法活动罪中，则该行为可能成立犯罪。
1398
刑法学（第七版）
2 ．责任要素除故意外，还需要特定目的。
(1) 责任形式为故意，行为人明知自己所告发的是虚假的犯罪事实，明知诬告陷害
行为会发生侵犯他人人身权利的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。需要研究
的问题是，应否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实？换言之，行为人认
识到所告发的可能是虚假的犯罪事实时，是否成立诬告陷害罪？国外存在未必的认识
说与确定的认识说之争。前者的理由是，刑法并没有将未必的认识排除在外。但本书
认为，为了防止不当限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假
的犯罪事实（确定的认识说）。因此，当行为人猜测某人实施了犯罪行为，认识到所告
发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的，不宜认定为本罪。概言之，行为人对虚假
的犯罪事实必须具有确定的认识，但对其他的构成要件要素可以是未必的认识。［立］由
于刑法不处罚过失诬告行为，所以，错告或检举失实的，不成立犯罪。虽然错告与检举
失实在客观上也表现为向国家机关作不真实的告发，但行为人以为自己告发的是真实
犯罪事实，没有陷害他人的故意。［邸
(2) 必须具有使他人受到刑事追究的目的（意图）；但不要求将该目的作为其行为
的唯一目的或者主要目的，只要行为人存在该目的即可。换言之，只要行为人意识到自
己的诬告行为可能使他人受刑事追究（未必的认识），就足以认定行为人具有本罪的目
的。”意图使他人受刑事追究”，不等同于意图使他人受刑罚处罚。行为人虽然明知自
己的诬告行为不可能使他人受刑罚处罚，但明知自己的行为会使他人被刑事拘留、逮捕
等，意图使他人成为犯罪嫌疑人而被立案侦查的，也应认定为”意图使他人受刑事
追究” 。
（三）诬告陷害罪的处罚
根据刑法第243 条的规定，犯诬告陷害罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；
造成严重后果的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；国家机关工作人员犯本罪的，从重处
罚。诬告陷害行为足以引起公安、监察、司法机关的追诉活动，自动向相关机关说明真
相的，不成立中止犯，但量刑时可以从轻处罚。“造成严重后果”，主要是指诬告陷害行
为已经引起了司法机关对被诬陷人的刑事追究活动。从立法论上讲，规定诬告反坐与
对诬告陷害规定相对确定的法定刑，各有利弊。在刑法规定了相对确定法定刑的情况
下，应利用间接正犯与想象竞合理论克服其缺陷。例如，如果诬告陷害行为导致他人被
错判死刑的，应认定为诬告陷害罪与故意杀人罪（间接正犯）的想象竞合，从一重罪
处罚。
七、强迫劳动罪
强迫劳动罪，是指自然人或者单位以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人
劳动，或者明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、
［邓］
由于侵害结果不能完全由行为人所左右，所以，即便行为人对于虚假的犯罪事实有确定的认识，也可能只
是放任侵害结果发生。所以，虽然要求行为人对虚假的犯罪事实具有确定的认识或明知，但不能简单地
认为本罪必须是直接故意。
［立］
要判明这一点，就必须查明行为人告发的背景、原因、告发的事实来源、告发人与被告人之间的关系等。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1399
运送人员或者以其他方式协助强迫他人劳动的行为。本罪分为两个类型：一是直接强
迫劳动；二是协助强迫劳动。
直接强迫劳动类型的行为内容是，以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人
劳动。暴力，是指广义的暴力，只要求暴力针对被害人实施，而不要求直接针对被害人
的身体实施，也不要求达到压制被害人反抗的程度。威胁，是指广义的胁迫，包括以恶
害相通告的一切行为；恶害的内容、性质，通告的方法没有限制，也不要求达到压制被害
人反抗的程度。限制人身自由的方法，是指将他人的人身自由控制在一定范围、一定限
度内的方法，如不准他人外出，不准他人参加社交活动等。如果采取剥夺人身自由的方
法（如将他人长时间关闭在车间里），则成立非法拘禁罪与本罪的想象竞合。强迫劳
动，是指违反被害人意愿迫使其从事劳动。既包括被害人不愿意从事某一类劳动而迫
使其从事该类劳动的情形，也包括被害人虽愿意从事某类劳动但不愿意从事超强度、超
体力、超时间的劳动，而迫使其从事超强度、超体力、超时间的劳动的情形；既包括强迫
体力劳动，也包括强迫脑力劳动。强迫行为使被害人开始从事其不愿意从事的劳动的，
成立本罪的既遂。行为人是否提供劳动报酬，不影响本罪的成立。［环］
监狱强制犯人劳
动的，是执行刑罚的合法行为，不成立本罪。企业、事业单位依法对职工的劳动作严格
要求的，不成立本罪。本罪的责任形式为故意，不要求具有特定的目的与动机。
协助强迫劳动类型的行为内容是，明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法
强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者以其他方式协助强迫他人劳动。这一类型的
犯罪表面上是帮助犯的正犯化，但实际上只是帮助犯的量刑规则（或只是量刑的正犯
化）。换言之，成立这一类型的犯罪仍以被害人被他人强迫劳动为前提。如果行为人
以欺骗、利诱等方法将被害人招募、运送至特定地点，但被害人没有被他人强迫劳动的，
由于没有侵害被害人的人身自由，不应认定为本罪。例如，在甲明知乙将要或者正在实
施强迫他人劳动的行为，便采取发微信的方式为乙招募人员，但乙并没有接收甲所招募
的人员，或者虽然接收了甲招募的人员，但根本没有强迫他们参加劳动。在这种情况
下，乙对甲所招募的人员的行为既缺乏强迫劳动罪的构成要件符合性，也缺乏违法性，
即没有侵犯甲所招募的人员是否参加劳动的自由。
甲的行为既没有作为正犯直接侵犯
他人是否参加劳动的自由，也没有作为共犯间接侵犯他人是否参加劳动的自由。既然
如此，对甲的行为就不应以强迫劳动罪论处。如果行为人采取非法拘禁等手段将被害
人运送至特定地点，但被害人没有被他人强迫劳动的，应认定为非法拘禁等罪。
根据刑法第244 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情
节严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处
罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
八、雇用童工从事危重劳动罪
雇用童工从事危重劳动罪，是指违反劳动管理法规，雇用未满16 周岁的未成年人
［双］
强迫他人劳动但不提供劳动报酬的行为，可能另触犯财产罪。如果说劳务本身就是财物（本书不赞成此
观点），则该行为成立抢劫罪或者敲诈勒索罪。无论如何，基于劳务而产生的债权（获取劳动报酬的权
利）则是财产性利益。如果行为人强迫他人劳动后使用暴力、威胁等手段迫使他人免除行为人给付劳动
报酬的义务，则成立抢劫罪或者敲诈勒索罪。
1400
刑法学（第七版）
从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒
害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。
客观行为表现为三种类型：（l ）雇用未满16 周岁的未成年人从事超强度体力劳
动；（2 ）雇用未满16 周岁的未成年人从事高空、井下作业；（3 ）雇用未满16 周岁的未成
年人在爆炸性易燃性放射性毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重。
＂雇用＇既
包括支付劳动报酬的情形，也包括不支付劳动报酬的情形。
问题一：“情节严重”这一
要素，是仅就第(3) 种类型而言，还是同时就上述三种类型而言？本书认为，正确的答
案应是前者。一方面，条文在第(1) 种与第(2) 种类型后面已经使用了＂的＂，表明其对
前两种类型的表述已经完结。
另一方面，“危险环境”的范围很广，只有情节严重，才宜
认定为犯罪。问题二：行为人采用欺骗方法让童工从事危重劳动，但不支付报酬的，是
否属于＂雇用＂？按理说，不支付报酬的情形比支付报酬的情形更为严重，没有理由不
认定为犯罪。可以将＂雇用＂拆解为＂雇佣”“使用（或利用）”，从而使本罪包括不支付
报酬的情形。本罪责任形式为故意，要求行为人明知是未满
16 周岁的未成年人而
雇用。
雇用童工从事危重劳动，同时以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫其劳动
的，应当根据具体案情按想象竞合处理或者实行数罪并罚。非法雇用童工，造成事故，
又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。犯本罪的，根据刑法第244 条之一的规
定处罚。
九、非法搜查罪
非法搜查罪，是指无权搜查的人擅自非法对他人的身体或者住宅进行搜查的行为。
首先，必须有搜查行为，如搜索、检查、翻阅、挖掘、搜身、抄家等。其次，搜查的范围包括
他人的人身与住宅。
当车辆、船只可以评价为住宅时，对车辆、船舶的搜查也成立本罪。
例如，有的渔民以船为家，非法搜查其船只，实际上是非法搜查其住宅，应以非法搜查罪
论处。搜查住宅，实际上是指进入住宅搜查住宅内的物品。例如，进入住宅后翻箱倒柜
的，属于搜查住宅。最后，搜查行为必须具有非法性，即无权搜查的人擅自对他人的人
身或住宅进行搜查，或者有权搜查的人，不经批准擅自对他人的人身或住宅进行搜查。
得到被害人有效承诺的搜查行为，以及警察依法搜查的行为，阻却违法性。责任形式为
故意，动机不影响本罪的成立。法条虽然没有将“情节严重”规定为本罪的构成要件要
素，但并不能因此将不值得处罚的搜查行为认定为犯罪。根据立案标准，具有下列情形
之一的，应当追诉：（l ）非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的；（2 ）非法
搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常
的；（3 ）非法搜查，造成财物严重损坏的；（4 ）非法搜查3 人（户）次以上的；（5 ）司法工
作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的；（6 ）其他非法搜查应予追诉
的情形。国］
根据刑法第245 条的规定，犯非法搜查罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘
役；司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚。
（劝］
该立案标准虽然是针对国家机关工作人员利用职权实施非法搜查行为的规定，但可以作为其他人员实施
本罪行为是否立案追诉的参考。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1401
十、非法侵入住宅罪
（一）非法侵入住宅罪的概念与法益
通说认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退
出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。
关于本罪的法益，德H 刑法理论一直有争议。
(1) 安宁说或平稳说认为，本罪的法
益是个人利益中的居住平稳或者安宁。其中有人认为是事实上的居住的平稳状态，有
人认为是在自己支配下的住宅中的意思活动的平稳状态。
(2) 公共秩序说认为，侵入
住宅罪的法益是公共秩序或者社会利益。
(3) 占有权说认为，本罪的法益是个人利益
中的占有权或与占有保护权相近似的权利。其中一种倾向是仅从占有要素考虑本罪的
法益，另一种倾向是在考虑其他要素的同时，强调占有的要素。
(4) 住宅权说认为，本
罪的法益是他人的住宅权。其中，旧住宅权说认为，住宅权的内容是居于家长地位的人
对他人进入住宅的许诺权。新住宅权说认为，住宅权不是家长的许诺权，而是管理住宅
的一种权利以及是否许可他人进入的自由权利（许诺权）。其中，有人重视住宅权中的
意思活动的自由，有人重视住宅权中的决定的自由或主观的决定意思，有人重视住宅权
中的处分意思，有人重视住宅权中的排除的权利，有人则正面肯定包含多种要素的住宅
权。
(5) 综合说认为，本罪的法益是对自己的住宅的平稳利用、支配权。
(6) 相对化说
主张，本罪的法益应根据不同领域（侵入对象）相对化。［颂
我国刑法理论对此没有展开深入研究，但事实上存在新住宅权说与安宁说的争论，
其中有的观点也存在自相矛盾之处。
( 1) 有的教材在表述犯罪客体时采取的是安宁
说，但表述客观构成要件时采取的是新住宅权说。例如，有的教材指出：＂我国刑法把
非法侵入住宅罪放在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，是从保障公民的人身安全
和人身自由来考虑的。住宅是公民居住、生活和休息的场所。非法侵入住宅，必然影响
公民的人身安全和生活安宁，使他们不能安心投入社会主义现代化建设。”“本罪在客
观方面表现为非法侵入他人住宅的行为。这种行为可表现为非法地闯入他人住宅，即
未经住宅主人的同意，没有正当理由擅自进入其居住的地方；也可表现为经住宅主人提
出要求退出而无故不退出住宅的行为。不管是哪种形式，都是对公民人身权利的侵
犯。”顷］前一段话中的“人身安全、生活安宁＂的提法，类似于住宅安宁说，即刑法规定
本罪是为了保护住宅的安宁。但是，作者在论述本罪的客观要件时却采取了新住宅权
说。
(2) 有的教材采取新住宅权说：非法侵入住宅罪的＂犯罪客体，是他人与人身有关
的住宅不受非法侵犯的权利。……犯罪的客观方面，表现为未经住宅主人同意，非法强
行闯入他人住宅，或者经要求退出而拒绝退出的行为。所谓＇非法＇，即没有法律根据
或正当理由“ 。[210]
根据这些表述，只要违反住宅主人的意思而进入住宅的，就可以成立
非法侵入住宅罪，这便是新住宅权说的观点。
(3) 有的教材采取安宁说：“通常只是对
［观
参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆202 1 年增订版，第674 页以下。
［劝］
高铭喧主编
：《刑法学》（修订本），法律出版社1984 年版，第453 页。
(210]
高铭喧主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1988 年版，第723 页。另参见高铭喧、马克昌主
编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第482 页。
1402
刑法学（第七版）
那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，
才单独以非法侵入他人住宅罪论处。” (2 11 ] 这一论述表明，虽然未经住宅主人同意，但进
入住宅的行为没有严重妨碍他人的居住与生活安宁的，不成立非法侵入住宅罪。
在本书看来，虽然不排除将来会采取新住宅权说的可能，但当下宜采取安宁说。刑
法将非法侵入住宅罪规定为侵犯公民人身权利罪，因而，不能采纳德国的公共秩序说与
占有说。同样，旧住宅权说与综合说、相对化说，也不符合我国的现实与刑法规定。所
以，应当联系我国的国情与刑事政策，在新住宅权说与安宁说中作取舍。
(1) 我国居民
几代同堂的现象并不罕见。如果采取新住宅权说，可能面临住宅成员对是否承诺他人
进入看法不一致时如何处理的难题。(212]
而采取安宁说，则不会产生这样的问题。
(2) 从整体上看，我国刑法对非法侵入住宅罪的处罚范围较窄，如果采取新住宅权说，
只要进入住宅的行为没有得到住宅成员的承诺就构成非法侵入住宅罪，明显会扩大处
罚范围。
(3) 我国刑法第245 条仅将住宅规定为侵入对象，而没有将其他建筑物作为
对象。可是，其他建筑物一般也有人看守、管理，除公共场所外，进入建筑物的也应得到
看守者的承诺。但是，没有得到他人承诺而侵入住宅以外的建筑物的，并不成立非法侵
入住宅罪。显然，如果采取新住宅权说，则与刑法仅处罚非法侵入住宅的行为不协调。
而采取安宁说，正好符合住宅的性能与国民对住宅安宁的愿望。
(4) 在我国，侵入住宅
的行为违反了住宅内的数人的意思时，仅成立一罪，而非数罪。采取安宁说正好符合这
一结论。而采取新住宅权说，则难以说明上述行为仅构成一罪。(213)
(5) 刑法规定非法
侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面，但是，保护住宅权并不是为了保护形式上的权
限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益
居住者生活的平稳与安宁。
(6) 从我
国的司法现状来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳
与安宁的行为。对于单纯违反被害人意志侵入住宅的行为，都没有认定为犯罪。
需要说明的是，安宁说与新住宅说并不是对立关系。一般来说，只有在侵害了住宅
权的前提下才会侵害住宅的安宁，进而以非法侵入住宅罪论处。在住宅成员有效同意
行为人进入住宅的情形下，行为人进入住宅后基于某种原因对住宅成员实施违法犯罪
行为的，对该违法犯罪行为应追究相应法律责任，但不宜认定为非法侵入住宅罪。例
如，乙确实欠甲
10 万元逾期未还，某日甲要求进入乙的住宅商量还债事宜，乙同意甲进
入住宅。
由于乙不承诺还款，甲对乙实施暴力造成轻微伤。对甲的行为不能认定非法
侵入住宅罪，只能按《治安管理处罚法》处罚其造成轻微伤的行为。
[211]
苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2016 年第6 版，第395 页。
[212]
采取新住宅权说的学者对此存在不同观点
：（
l
）全员许诺说认为，只有住宅的所有成员同意行为人进入，
行为人进入住宅的行为才不构成犯罪；（2 ）一人许诺说认为，只要住宅内有一个成员同意行为人进入，行
为人进入住宅的行为就不构成犯罪
；（3 ）在场者优先说认为
，相对于不在住宅内的成员而言，处于住宅内
的成员的意志优先（参见［日
］松原芳博
：《刑法各论》
，日本评论社2021 年版，第128 页）。但全员许诺说
实际上侵害了部分成员的权利；一人许诺说难以避免其滥用权利导致其他权利人难以容忍的情形；在场
者优先说不能解决二名以上在场者存在分歧的情形。
[213]
例如，住宅内共同生活的5 人都不同意行为人进入，行为人却闯入住宅内。如果采取新住宅权说，就意味
着该行为侵犯了5 人的住宅权，由于住宅权属于个人专属法益，要认定为5 个非法侵入住宅罪，这显然不
合适。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1403
（二）非法侵入住宅罪的犯罪构成
l ．构成要件的内容为，非法侵入他人住宅。
(1) 行为对象是住宅。有人认为，住宅必须是供人起居寝食的日常使用场所。[214]
有人主张，住宅是人的日常生活所使用的场所。[215]
两种观点虽并无实质的对立，但后
一种观点更可取。可以肯定的是，单纯的办公室、研究室应排除在住宅之外。本书认
为，对于“住宅＂，应从本质意义上理解，除供人起居寝食之用的场所以外，用于日常生
活所占居的场所，也属于住宅。例如，住在郊外但在市中心上班的人，在市中心租有一
套住房，仅用千中午休息时，该套住房也属于住宅。再如，大学生们虽然一般不在宿舍
吃饭，但其宿舍也是住宅。至于住宅的结构、形式如何，则在所不问；住宅不限于普通建
筑物，供人居住的山洞、地窑等也不失为住宅。
由于住宅是日常生活使用的场所，所以
要求有一定日常生活设备。天桥下、野外的土洞、寺院的檐下等地方，即使是乞丐、流浪
者从事日常生活的场所，也不能认为是住宅。另外，住宅只要求具有能够从事普通的日
常生活的设备，所以，一间小屋、一个帐篷也可能被视为住宅，故住宅与建筑物不是等同
概念。住宅不要求被害人永久居住其间，一时的日常生活场所也不失为住宅。
因此，供
人起居的帐篷以及供人住宿的宾馆房间，也属于住宅。他人定期或不定期使用的别墅，
当然属千住宅。住宅只需是事实上供人从事日常生活所使用的场所，不要求居住者一
直生活在其中，即居住者暂时不生活在其中时，也应认为是住宅。新购住宅可以直接入
住的，可以成为本罪的对象；不能直接入住的住宅，难以成为本罪的对象。住宅不要求
是建筑物的全部，住宅的屋顶（以行为人＂侵入“为前提）、周围相对封闭的围绕地，同样
可以成为本罪对象。根据刑法规定，只有侵入“他人“住宅的，才可能成立本罪。
”他
人“包括住宅所有权人、对住宅有居住或出入权利的人，以及暂住在某住处的人。换言
之，只要不是行为人生活在其中的住宅，就认为是他人的住宅。行为人以前曾经在某住
宅与他人共同生活过，如果后来离开了该住宅的，则该住宅属于他人的住宅。住宅不要
求他人合法占有。因为即使是不适法地占有住宅，事实上也存在需要保护的生活安宁。
例如，房东为了将未交付房租的房客赶走而侵入房客居住的房间时，也属于侵入他人住
宅。无人居住的空房、仓库等，不应认定为住宅。
(2) 行为内容是＂侵入“住宅。行为是否构成侵入，与保护法益具有直接联系。
根
据安宁说，侵入不仅违反住宅成员的意志，而且是以侵害他人住宅安宁的形式进入或者
进入住宅后侵害住宅安宁（侵害安宁说）。至于行为是否侵害了他人住宅的安宁，应当
综合判断。例如，将尸体抬入他人住宅内甚至埋藏在他人住宅内的，侵入住宅导致他人
不能或者难以在住宅内生活的，非法闯入他人卧室的，以撬门扭锁、破坏门窗等方式进
入他人住宅的，携带凶器进入他人住宅的，以聚众哄闹方式进入他人住宅的，深夜进入
他人住宅的，多次进入他人住宅的，侵入住宅后长时间不退去的，均应认定为侵害了他
人住宅的平稳。但是，在住宅中的配偶一方外出后，行为人进入住宅与配偶的另一方实
施通奸行为的，虽然必然违反外出者的意志，但不宜认定为非法侵入住宅罪。
[214]
参见［日
］曾根威彦：《刑法各论》
，弘文堂2012 年第5 版，第79 页。
[215]
参见［日
］山口厚：《刑法各论》
，有斐阁2024 年第3 版，第124 页。
1404
刑法学（第七版）
根据安宁说，非法侵入住宅罪是一种继续犯，即行为人从侵入时起到退去时止，对
住宅的安宁的侵害处于继续之中。[216]
侵入的着手时期，是开始侵入他人住宅时。行为
人的身体全部进入住宅时才是侵入既遂。当然，在采取安宁说的前提下，身体全部进入
住宅的，不一定成立非法侵入住宅罪。
国外刑法明文将“不退去＂（经权利人要求退去而拒不退去）规定为犯罪行为的类
型，故不退去行为构成犯罪。我国刑法第245 条并没有将“不退去”规定为非法侵入住
宅罪的行为类型，可刑法理论几乎没有争议地认为“不退去“属于非法侵入住宅罪的表
现形式。[217)
但这种解释有类推解释之嫌，因为难以将“不退去“本身评价为＂侵入“ 。
2 ．侵入行为必须具有“非法“性。法令行为、紧急避险行为，阻却违法性。例如，司
法工作人员基于法令，以扣押、搜查等目的，进入他人住宅的，警察为了执行逮捕令，进
入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的，为了避免狂犬等的袭击而侵入他人住宅的，都阻却违法
性。得到居住人、看守人真实承诺或推定的承诺而进入他人住宅的，不构成非法侵入住
宅罪。但是，承诺必须是居住人、看守人自由、真实的意思表示，如果行为人使用胁迫方
法使居住人、看守人表示承诺，或者使居住人、看守人陷入法益关系的错误而表示承诺，
则不影响犯罪的成立。例如，行为人试图抢劫却谎称查看电表征得居住人同意而进入
的，该同意无效，不影响行为人的行为成立本罪（是否成立其他犯罪则是另外一回事）。
行为人虽然隐瞒犯罪意图，但不影响被害人自由决定是否允许行为人进入的，应当认为
承诺有效。亦即，对行为人的行为不宜认定为非法侵入住宅罪，而应认定为相关犯罪的
预备犯或者未遂犯（在侵入住宅后犯罪既遂，则认定为既遂犯）。再如，行为人谎称进
屋讨点水喝，被害人可以自主决定是否允许其进入而同意的，该同意有效，行为人的进
入行为不成立非法侵入住宅罪。此外，如果居住人、看守人同意行为人进入住宅的某一
房间，而行为人无故侵入其他房间时，不影响犯罪的成立。
3 ．责任形式为故意，行为人必须明知自己侵入的是“他人”的＂住宅＂。一方面，将
他人住宅误以为是自己的住宅或者自己有权进入的住宅而进入的，不成立本罪；误以为
是工厂厂房而闯入，但事实上闯入了他人住宅的，也不成立本罪。另一方面，＂住宅“属
于规范的构成要件要素，不要求行为人认识到自己“住宅”在刑法上的含义，只要行为
人认识到自己侵入的是他人进行日常生活的场所即可。例如，行为人侵入渔民的渔船
时，误以为渔船不是住宅。但只要行为人认识到自己侵入了他人日常生活的渔船，即可
构成非法侵入住宅罪。
从司法实践来看，非法侵入他人住宅，常常与其他犯罪结合在一起。例如，非法侵
入他人住宅后，进行杀人、伤害、强奸等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入他人住宅只
是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此，只应按照行为
人旨在实施的主要罪行定罪量刑，不按数罪并罚处理。在我国司法实践中，通常只是对
那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，
[216)
也有部分持新住宅权的学者持此观点（参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年
第8 版，第130 页）。
[217)
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第IO 版，第482 页；王作
富主编：《刑法》，中国人民大学出版社201 I 年第5 版，第386 页。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1405
才以非法侵入住宅罪论处。入户抢劫或者入户盗窃的，仅认定为抢劫罪、盗窃罪，不实
行并罚。非法侵入住宅后非法搜查住宅的，从一重罪处罚。
（三）非法侵入住宅罪的处罚
根据刑法第245 条的规定，犯非法侵入住宅罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；
司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚。
十一、刑讯逼供罪
（一）刑讯逼供罪的概念与犯罪构成
刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪赚疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼
取供述的行为。本罪的法益，首先是犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，其次是司法活动
的正当性。两个法益处千连带关系，亦即，只要司法工作人员犯本罪，就必然同时侵犯
这两种法益。
l ．构成要件的内容为，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉
刑，逼取供述。
(1) 本罪为身份犯，行为主体必须是司法工作人员，即有侦查（调查）、检察、审判、
监管职责的工作人员。企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机
关建制，其工作人员在行使侦查职责时，可以成为本罪主体。未受公安机关正式录用，
受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警，也可以成为本罪主体。[218)
需要说
明的是，这里的司法工作人员虽然一般是指办案人员，但非办案人员出千其他原因利用
司法工作人员的职务之便实施刑讯逼供的，也应以本罪论处。其他人员与司法工作人
员伙同刑讯逼供的，以刑讯逼供罪的共犯论处。
(2) 行为对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。但
是，不能完全按照刑事诉讼法的规定理解犯罪嫌疑人，只要是被公安、司法机关作为嫌
疑人对待或者被采取刑事追诉手段的人，都属千本罪中的嫌疑人。例如，警察为了决定
是否立案，对被举报人、被控告人刑讯逼供的，也应认定为本罪。再如，警察为了查明对
方实施的是犯罪行为还是违反《治安管理处罚法》的行为，而对其刑讯逼供的，也应认
定为本罪。”被告人＂仅限于刑事案件的被告人，虽然一般是公诉案件的被告人，但也
不能完全排除自诉案件的被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构成犯罪，对
本罪的成立没有影响。
(3) 必须采用刑讯方法，即必须使用肉刑或者变相肉刑。所谓肉刑，是指对被害人
的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。所谓变相肉刑，一
般是指对被害人使用类似于暴力的摧残和折磨，如冻、饿、晒、烤，不准睡觉等。二者不
存在实质区别，无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成立本罪。没有使用肉刑与变相肉
刑的诱供、指供，不成立刑讯逼供罪。
(4) 必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人做出某种供述（包括口供与书面
陈述）。但不限于逼取有罪供述，强迫犯罪嫌疑人作无罪、罪轻辩解的，也成立本罪（同
时触犯其他犯罪的，从一重罪处罚）。至于行为人是否得到供述，被害人的供述是否符
[218)
监察人员办理职务犯罪案件或者监管职务犯罪嫌疑人时，属于刑法中的司法工作人员。
1406
刑法学（第七版）
合客观真实，并不影响本罪的成立。使用肉刑或变相肉刑，但并不逼取供述的，不是刑
讯逼供。
根据法律规定与实际需要，对犯罪嫌疑人、被告人依法使用械具进行审问的，阻却
违法性，不能以刑讯逼供论处。
2 责任形式为故意，犯罪动机不影响本罪成立。司法实践中常常因为行为人的动
机出于“为公”（如为了迅速结案），就不以犯罪论处；动机出于“为私＂（如为了挟嫌报
复）时，才以犯罪论处。本书不赞成这种做法。
因为不管是“为公”还是“为私＂，刑讯逼
供行为都侵犯了他人的人身权利。上述不同动机不应影响定罪。
（二）刑讯逼供罪的认定
l ．正确区分刑讯逼供罪与非罪的界限。刑法并没有将“情节严重”规定为本罪的
构成要件，但是，不能将情节显著轻微、危害不大的刑讯逼供行为解释为本罪。根据立
案标准，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（l ）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段
逼取口供的；（2 ）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告
人身体健康的；（3 ）刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；（4 ）刑讯逼
供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；
(5) 刑讯逼供，造成错案的；（6 ）刑讯逼供3 人次以上的；（7 ）纵容、授意、指使、强迫他人
刑讯逼供，具有上述情形之一的；（8 ）其他刑讯逼供应予追诉的情形。
2 ．正确处理刑讯逼供罪与营救行为（正当防卫）的关系。犯罪分子绑架他人后，将
人质藏匿在危险场所，不及时营救就有生命危险时，一般人或者司法工作人员使用暴力
迫使犯罪分子说出藏匿地点的，属千正当防卫（对持续犯的正当防卫）。例如，恐怖分
子将定时炸弹藏匿在飞机内，但机组人员与乘客都不知道藏匿地点。机上乘客为了排
除危险，对恐怖分子实施暴力迫使其说出炸弹的位置，避免飞机爆炸的，属于正当防卫
（对不作为犯的正当防卫）。机上乘警对恐怖分子实施相同行为的，也是正当防卫。不
应当将上述行为评价为刑讯逼供或者酷刑，因为这种行为不是逼取口供，不符合刑讯逼
供的特征。如果说乘警的这种行为属于酷刑，则意味着公民的正当防卫均属千私刑，恐
怕不合适。
3 ．正确处理刑讯逼供罪与非法拘禁罪的关系。二者并非对立关系，一个行为同时
触犯两个罪的，从一重罪处罚。司法工作人员非法对犯罪嫌疑人与被告人以外的人予
以拘禁，逼取陈述的，非法对犯罪嫌疑人与被告人予以拘禁，而不逼取供述的，一般公民
将他人非法拘禁后进行“审问＂的，成立非法拘禁罪（符合暴力取证成立条件的，应认定
为暴力取证罪）。
4 正确处理刑讯逼供罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系。刑法第247 条明文规
定，刑讯逼供“致人伤残、死亡的＂，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。首
先，这里的＂伤残“应理解为重伤或残废，对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的
法定刑内从重处罚，不必以故意伤害罪从重处罚。刑讯逼供致人死亡，是指由于暴力摧
残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害
人自杀的，要根据具体情节分析认定，一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡。其次，该规
定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤残或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1407
种心理状态（以具有预见可能性为前提），均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，［219] 并
从重处罚。（立］
最后，司法工作人员先实施刑讯逼供行为构成犯罪，后产生杀人、伤害故
意并杀害、伤害被害人的，应当以刑讯逼供罪和故意杀人罪、故意伤害罪实行数罪并罚。
5 ．正确处理刑讯逼供导致犯罪赚疑人、被告人被错判死刑的案件。对此需要根据
具体案情进行判断。一般来说，这种行为会同时触犯徇私枉法罪或者故意杀人罪（间
接正犯），应按想象竞合从一重罪处罚。
（三）刑讯逼供罪的处罚
根据刑法第247 条的规定，犯刑讯逼供罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
十二、暴力取证罪
暴力取证罪，是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。
构成要件的内容为，司法工作人员使用暴力逼取证人证言。行为主体为司法工作
人员。暴力是指对证人使用有形力的一切方法，暴力的程度没有限定。暴力的对象是
证人，但对这里的＂证人＂宜作广义理解：被害人、鉴定人属于本罪中的证人；不具有作
证资格的人，不知道案件真相的人，也可能成为本罪中的证人；此外，民事诉讼、行政诉
讼中的证人，也能成为本罪中的证人。逼取证人证言，是指强迫证人做出证言（口头陈
述与书面陈述）。在刑事诉讼中主要存在三种情形：（l ）证人不提供任何证言时，行为
人逼取证言，但不明确要求证人提供他人有罪或者无罪的证言；（2 ）证人提供了他人无
罪罪轻的证言，行为人向证人逼取有罪、罪重的证言；（3 ）证人提供了他人有罪、罪重
的证言，行为人向证人逼取无罪、罪轻的证言。责任形式为故意，动机不影响本罪的成
立。暴力取证行为同时触犯伪证罪、徇私枉法罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（1 ）以殴打、捆绑、违法使用械具
等恶劣手段逼取证人证言的；（2 ）暴力取证造成证人轻伤、重伤、死亡的；（3 ）暴力取证，
情节严重，导致证人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（4 ）暴力取证，造成错
案的；（5 ）暴力取证3 人次以上的；（6 ）纵容、授意、指使、强迫他人暴力取证，具有上述
情形之一的；（7 ）其他暴力取证应予追诉的情形。
根据刑法第247 条的规定，犯暴力取证罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。致人
伤残、死亡的，认定为故意伤害罪、故意杀人罪并从重处罚。这也是法律拟制。
十三、虐待被监管人罪
（一）虐待被监管人罪的概念与犯罪构成
虐待被监管人罪，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，对被监管人进
[219]
一种观点认为，刑法第247 条所规定的“ 致人伤残、死亡的
，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的
规定定罪从重处罚“属千注意规定，即只有当司法工作人员在刑讯逼供时产生了杀人故意进而实施杀人
行为的
，才能认定为故意杀人罪。然而，其一，既然司法工作人员的行为是＂逼供＂，就不会有杀人故意。
换言之，杀人故意与逼供目的是完全冲突的。
其二，在刑讯逼供过程中产生杀人故意进而实施杀人行为
的，应当实行数罪并罚，没有理由仅认定为一个故意杀人罪。显然，这种观点实际上将数罪拟制为一罪，
但缺乏合理根据。
[220]
当然，能否认为刑法第247 条的上述规定是对结果加重犯的规定，也可以进一步研究。亦即，司法工作人
员实施刑讯逼供罪的基本犯行为，但过失导致他人死亡的
，成立结果加重犯。
只不过结果加重犯的罪名
不是刑讯逼供罪，而是故意伤害罪与故意杀人罪。
1408
刑法学（第七版）
行殴打或体罚虐待，或者指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人，情节严重的
行为。
1 ．本罪的构成要件包括以下具体要素：（l ）行为主体是监管机构的监管人员，既包
括监狱、拘留所、看守所的监管人员，也包括缉捕戒毒所、收容教养所等监管机构的监管
人员。(Z2l )
2015 年2 月
15 日最高人民检察院《关于强制隔离戒毒所工作人员能否成为
虐待被监管人罪主体问题的批复》指出，强制隔离戒毒所是对符合特定条件的吸毒成
瘾人员限制人身自由，进行强制隔离戒毒的监管机构，其履行监管职责的工作人员属于
监管人员。实践中存在检察院、法院的司法警察在押解被监管人的途中或者在提讯时、
法院休庭时殴打或体罚虐待被监管人的现象，对此如何处理还值得研究。本书认为，虽
然检察院、法院不是监管机构，在此意义上说，检察院、法院的司法警察通常不是监管机
构的监管人员，但是，检察院与法院在押解途中、提讯或者开庭审理期间，实际上在履行
监管机构的权力，可谓特定期间的监管机构；其司法警察在特定期间代为行使监管机构
的监管人员的监管职责，因而能够成为本罪主体。基于同样的理由，在对嫌疑人拘留后
送至看守所之前，负责看管的司法工作人员对其进行虐待的，也应以本罪论处。
(2) 行
为对象与上述主体相对应，包括被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，被判处拘役、徒刑、
死刑的犯罪人，以及被强制戒毒人员、被行政拘留人员、被司法拘留人员等。
《社区矫
正法》第61 条规定，社区矫正机构工作人员和其他国家工作人员体罚、虐待社区矫正对
象的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但由于本罪对象限千被关押的
人员，所以，上述行为构成犯罪的，只能认定为其他犯罪，而不能认定为本罪。
(3) 行为
内容为，在执行职务的过程（机会）中对被监管人实施殴打或体罚虐待。殴打，是指造
成被监管人肉体上的暂时痛苦的行为。体罚虐待，是指体罚或者虐待，而非仅限于以体
罚方法虐待。殴打以外的对被监管人实行折磨、摧残的行为，均可归入体罚虐待。殴
打、体罚虐待不要求具有一贯性，一次性殴打、体罚虐待情节严重的，就足以构成本罪。
行为人直接实施殴打、体罚虐待行为，或者利用被监管人实施殴打、体罚虐待行为的，均
可成立本罪。对被监管人实施性虐待，同时触犯强奸罪、强制狠亵罪的，属千想象竞合，
从一重罪处罚。如果性虐待之外的行为另成立本罪的，则应实行数罪并罚。
(4) 情节
严重。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：以殴打、捆绑、违法使用械具等
恶劣手段虐待被监管人的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段虐待被监管人，严重损害其
身体健康的；虐待造成被监管人轻伤、重伤、死亡的；虐待被监管人，情节严重，导致被监
管人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；殴打或者体罚虐待3 人次以上的；指
使被监管人殴打、体罚虐待其他被监管人，具有上述情形之一的；其他情节严重的情形。
在犯人可能有逃跑、暴行或其他危险性行为时或者正在押解途中，对犯人依法使用
械具的，以及依法对犯人给予禁闭处罚的，阻却违法性，不成立本罪。但是，在使用械具
的必要性消失后，监管人员仍然使用械具虐待被监管人的，不排除本罪的成立。
2 ．责任形式为故意，动机的内容不影响本罪的成立。司法工作人员为逼取口供而
对犯罪嫌疑人、被告人实行殴打或体罚虐待的，成立刑讯逼供罪与本罪的想象竞合。
[221]
监察机关中管护、留置场所的工作人员也应包括在内。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1409
（二）刑法笫248 条笫2 款的理解与认定
刑法第248 条第2 款规定：＂监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管
人的，依照前款的规定处罚。”
问题一：本款属于注意规定还是法律拟制？本书认为，即使没有此款的规定，对监
管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的行为，也应以虐待被监管人罪
论处，故本款属于注意规定。
问题二：刑法第248 条第1 款将“情节严重”规定为构成要件要素，但第2 款没有明
文要求“情节严重”，那么，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，因
而构成犯罪的，是否需要“情节严重“？本书持肯定回答。
因为第248 条第
1 款属于基
本规定，而第2 款属千注意规定。注意规定的适用，以行为完全符合基本规定为前提，
所以，监管人员实施刑法第248 条第2 款的行为，只有情节严重的，才能认定为犯罪。
不过，对第2 款行为是否情节严重的判断，既要考虑监管人员的”指使“行为是否情节
严重，也要考虑被指使者的殴打、体罚虐待行为是否情节严重。
因为在这种情况下，无
论监管人员与被指使者是否构成共犯，监管人员不仅要对自己直接实施的行为与结果
承担责任，而且应当对被指使者的行为与结果承担责任。
问题三：对于被监管人员指使实施殴打、体罚虐待的被监管人（被指使者），应当如
何处理？如果监管人员的指使行为达到了一定强度，可以评价为对被指使者形成了物
理上或者精神上的强制，则对被指使者不应以犯罪论处。如果监管人员的指使行为没
有达到上述强度，被指使者的行为构成犯罪的，监管人员仍然是本罪的正犯，被指使者
成立本罪的共犯（参见第二十三章第三节“十五”) 。
（三）虐待被监管人罪的处罚
根据刑法第248 条的规定，犯虐待被监管人罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；
情节特别严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；致人伤残、死亡的，依照刑法第234
条第232 条关千故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚，这属于法律拟制。
十四、暴力干涉婚姻自由罪
（一）暴力干涉婚姻自由罪的概念与犯罪构成
暴力干涉婚姻自由罪，是指以暴力干涉他人结婚或离婚自由的行为。本罪的法益
是婚姻自由和人身自由。婚姻自由包括结婚自由与离婚自由。
l ．构成要件的内容为，以暴力干涉他人婚姻自由。首先，要求行为人实施暴力行
为，即实施捆绑、殴打、禁闭、抢掠等对人行使有形力的行为。仅有干涉行为而没有实施
暴力的，不构成本罪；仅以暴力相威胁进行干涉的，也不构成本罪；暴力极为轻微的（如
打一记耳光），不能视为本罪的暴力行为。其次，暴力行为只是干涉他人婚姻自由的手
段，易言之，必须有干涉他人婚姻自由的行为。干涉婚姻自由主要表现为强制他人与某
人结婚或者离婚，禁止他人与某人结婚或者离婚，这里的“某人“包括行为人与第三者。
暴力行为不是干涉婚姻自由的手段，或者干涉婚姻自由而没有使用暴力的，均不构成本
罪。暴力干涉恋爱的，不能认定为本罪。问题是，本罪的婚姻自由，是否包括同性婚姻
自由？如果强迫他人组成同性婚姻的，当然构成本罪。从法条的文字表述来看，对于以
暴力干涉他人事实上的同性婚姻的行为以本罪论处，没有明显的障碍。但如果考虑到
1410
刑法学（第七版）
法秩序的统一性，或许还存在一定障碍。(222)
2 责任形式为故意，行为人明知自己暴力干涉婚姻自由的行为会发生侵害他人婚
姻自由与人身自由的结果，并且希望或者放任这种结果发生。犯罪的动机不影响本罪
的成立。
（二）暴力干涉婚姻自由罪的认定
l ．没有使用暴力或使用极为轻微的暴力干涉他人婚姻自由的，属千一般违反婚姻
法的行为，不能认定为暴力干涉婚姻自由罪。反之，以故意杀人、故意重伤、非法拘禁等
方法干涉他人婚姻自由的，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。长期以暴力干涉婚姻自
由，只要其中一次属于故意杀人或故意伤害行为，就构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀
人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。
2 ．丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，不排除本罪的成立。但考
虑到夫妻之间的特定关系，应当特别慎重。
3 ．对抢婚案件应具体分析，区别处理。某些民族地区的抢婚习俗，是结婚的一种方
式，不能以本罪论处。因向女方求婚遭到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架
千自己家中，强迫女方与自己结婚的，应以本罪论处；如符合非法拘禁罪的犯罪构成，则
属于想象竞合，从一重罪处罚。因向女方求婚遭到拒绝，为造成既成事实，而纠集多人
使用暴力将女方劫持或拘禁于自己家中，强行与之性交的，成立想象竞合，应按强奸罪
的法定刑处罚。女方与男方已办理结婚登记手续，尔后由于种种原因女方不愿与男方
共同生活，男方使用暴力将女方抢回自己家中的，需要根据案情具体判断。如果符合非
法拘禁罪的成立条件的，应认定为非法拘禁罪；如果抢回后采用暴力、胁迫等强制手段
实施奸淫行为的，则应认定为强奸罪。
（三）暴力干涉婚姻自由罪的处罚
依照刑法第257 条的规定，暴力干涉婚姻自由罪的处罚分为两种情况：其一，犯暴
力干涉婚姻自由罪的，处2 年以下有期徒刑或者拘役，但只有被害人告诉的才处理。其
二，犯暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的，处2 年以上7 年以下有期徒刑，并且不
适用告诉才处理的规定。“致使被害人死亡＂，是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过
程中过失导致被害人死亡，［223] 以及因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。
其中的”被害人“应限于受到暴力干涉的被害人，而不包括其他人。例如，父亲甲以暴
力干涉儿子乙与丙女结婚事宜（未对丙女实施暴力），丙女因此而自杀的，对甲不应适
用“致使被害人死亡＂的规定。
十五、虐待罪
（一）虐待罪的概念与犯罪构成
虐待罪，是指以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手
段，对共同生活的家庭成员从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。本罪
[222]
关键在于如何评价同性婚姻的性质。如果同性婚姻并不违反《民法典》，或者同性婚姻属于法律放任的
情形，则以暴力干涉他人同性婚姻的行为，也构成本罪。
[223]
但如果行为构成故意伤害（致死）罪的，则不应适用本规定，而应按故意伤害（致死）罪处罚。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1411
的保护法益，是身体的不可侵犯性与精神的健全性。[Z24J
l ．构成要件的内容为，对家庭成员进行肉体上与精神上的摧残、折磨，情节严重。
(1) 行为主体必须是共同生活的同一家庭成员，即虐待人与被虐待人之间存在一定的
亲属关系或收养关系。如丈夫虐待妻子、父母虐待子女、子女虐待父母、媳妇虐待公婆
等。一般来说，虐待者都是在经济上或亲属关系上占优势地位的人，但这只是案件事实
而不是法律要求。未登记结婚但在同一住宅共同生活的，即使没有达到事实婚姻的程
度，也应认定为家庭成员。[22.5]
实践中存在雇主虐待家庭雇员（如保姆）情节恶劣但又
不构成伤害罪的案件，如果能够将雇员评价为事实上的家庭成员的，可以本罪论处。
(2) 实施虐待行为。虐待行为的内容必须表现为进行肉体上的摧残与精神上的折磨，
包括使被害人产生、维持肉体上或者精神上痛苦的一切行为。前者如殴打、冻饿、强迫
过度劳动、有病不予治疗等；后者如侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等。两种虐待
手段既可能同时使用，也可能单独使用或交替使用。虐待行为的方式既可能有作为，也
可能有不作为，还可能同时包含了作为与不作为。单纯的不作为也可能成立虐待罪。
(3) 必须达到情节恶劣的程度。情节是否恶劣，要从虐待的手段、持续的时间、对象、结
果等方面进行综合评价。
2015 年3 月
2 日”两高＇＼公安部、司法部《关于依法办理家庭
暴力犯罪案件的意见》指出：＂采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮
辱谩骂等手段，对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性
质的家庭暴力。根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待
造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、
重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待
＇情节恶劣＇，应当依法以虐待罪定罪处罚。”
2 ．责任形式为故意，行为人明知自己的虐待行为侵害了被害人的人身权利，并且希
望或者放任这种结果发生。
（二）虐待罪的认定
虐待罪主观上表现为有意识地对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨，因此，
由于教育方法简单粗暴或者因为家庭纠纷而动辄轻微打骂的行为，一般不应以虐待罪
论处。基于同样的理由，行为人故意造成被害人伤害或死亡的，应认定为构成故意伤害
罪或故意杀人罪。对此，应根据被告人所实施的暴力手段与方式、是否立即或者直接造
成被害人伤亡后果以及被告人的主观故意内容等进行综合判断。对千长期或者多次实
施虐待行为，逐渐造成被害人身体损害，进而导致被害人重伤或者死亡，但行为人对重
伤与死亡结果仅有过失的，不能认定为故意伤害罪与故意杀人罪。但是，这并不意味着
只有一次行为致人伤亡的，才能认定为故意伤害罪与故意伤害罪。行为人的虐待行为
虽然呈现出经常性、持续性、反复性的特点，但其手段表现为持凶器实施暴力，暴力手段
残忍，暴力程度较强，直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的，应当以故意伤害罪或
心）
虐待罪与伤害罪既有相似之处，也有区别。有的国家刑法将虐待行为规定在伤害罪中（但不以造成伤害
结果为前提）。
[225)
2024 年5 月30 日最高人民法院指导性案例226 号（陈某某、刘某某故意伤害、虐待案）指出，与父（母）的
未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人，应当认定为刑法第260 条规定的“家庭成员” 。
1412
刑法学（第七版）
者故意杀人罪论处。此外，在情节恶劣的经常性虐待过程中，其中一次产生伤害或杀人
故意，进而实施伤害或杀人行为的，则构成虐待罪与故意伤害罪或故意杀人罪，实行数
罪并罚。但是，行为人在长期虐待的过程中同时实施伤害行为，最终导致被害人重伤或
者死亡，却不能证明重伤或者死亡由伤害行为引起的，只能认定为虐待罪。[226]
以禁闭
方式虐待被害人的，属千本罪与非法拘禁罪的想象竞合，从一重罪处罚。虐待行为同时
构成其他犯罪的，应当从一重罪处罚。
（三）虐待罪的处罚
依照刑法第260 条的规定，虐待罪的处罚分为两种情况：其一，虐待家庭成员，情节
恶劣的，处2 年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯本款罪，告诉的才处理，但被害人没有
能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。虐待未成年人犯罪案件中，未成年
人往往没有能力告诉，应按照公诉案件处理，由检察机关提起公诉，维护未成年被害人
的合法权利。其二，犯虐待罪致使被害人重伤、死亡的，处2 年以上7 年以下有期徒刑，
并且不适用告诉才处理的规定。所谓致使被害人重伤、死亡，是指被害人经常受虐待逐
渐造成身体的严重损伤或导致死亡，或者由千被害人不堪忍受虐待而自杀、自伤，造成
死亡或重伤。
十六、虐待被监护、看护人罪
虐待被监护、看护人罪，是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看
护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为。
本罪的行为对象仅限于未成年人、老年人、患病的人、残疾人等没有独立生活能力
或者独立生活能力低下的人。行为主体是对上述人员负有监护、看护职责的人，包括自
然人与单位。至千哪些人负有监护、看护职责，应当根据不作为义务的来源进行判断。
例如，养老院、孤儿院、幼儿园等单位的相关工作人员，对于老年人、孤儿、儿童等具有监
护、看护职责；被雇请看护未成年人、老年人、患病的人、残疾人的人员，能够成为本罪主
体。虐待行为既包括以积极的方式给被害人造成肉体上或者精神上痛苦的一切行为，
也包括以消极的方式不满足未成年人、老年人、患病的人、残疾人生活需要的行为。本
罪的责任形式为故意。
2019 年11 月
18 日最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事
案件适用法律若干问题的解释》第3 条规定，对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的
人组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂，具有下列情形之一的，应当认
定为刑法第260 条之一规定的“情节恶劣＂，以虐待被监护、看护人罪定罪处罚：（l ）强
迫未成年人、残疾人使用的；（2 ）引诱、欺骗未成年人、残疾人长期使用的；（3 ）其他严重
损害未成年人、残疾人身心健康的情形。［如
刑法第260 条之一规定，实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定
［立］
在被害人身上有刀伤、钝器伤等伤害结果时，能够认定该结果由伤害行为引起。
［立］
这是在《刑法修正案（十一）》之前作出的解释。一方面，《刑法修正案（十一）》增加了妨害兴奋剂管理罪
（刑法第355 条之一），上述行为可能同时触犯虐待罪与妨害兴奋剂管理罪，因而构成想象竞合。
另一方
面，如果上述行为同时触犯引诱、教嗖欺骗他人吸毒罪或者强迫他人吸毒罪，也属于想象竞合，应当从一
重罪处罚。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1413
定罪处罚。特别要说明的是，本罪与虐待罪存在交叉关系，但不是法条竞合关系，而是
想象竞合。换言之，当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、
看护职责，而且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时，行为同时触犯了本罪与
虐待罪，成立想象竞合。[228]
在没有致人重伤或者死亡的情形下，由于本罪的法定刑高
于虐待罪，故应按本罪的法定刑处罚。实施本罪行为并不构成虐待罪但致使被害人重
伤或者死亡的，应根据具体案情，认定为本罪与故意伤害罪、故意杀人罪或者过失致人
重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合；也不排除在某些情形下应当实行数罪并罚。
根据刑法第260 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。单位犯
本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述
规定处罚。
十七、拐骗儿童罪
拐骗儿童罪，是指采用蒙骗、利诱或其他方法，使不满14 周岁的未成年人脱离家庭
或者监护人的行为。本罪的法益是未成年人的人身自由与身体安全，而非监护权。
因
此，监护人可以成为本罪主体。一方面，虽然未成年人的同意不影响本罪的成立，但是，
未成年人的反对则是应当考虑的事实，故不能完全按照监护人的意志决定本罪的成立
范围。换言之，行为人征得监护人的同意但违反未成年人的意志使未成年人离开家庭
的行为，侵害了未成年人的人身自由与身体安全时，也应以本罪论处。另一方面，监护
权应当是为了未成年人的利益而行使，滥用监护权的行为不可能成为排除犯罪的理由。
既然如此，就不能在未成年人保护之外认可监护权的独立意义。
行为对象是不满14 周岁的未成年人。行为内容为拐骗不满14 周岁的儿童脱离家
庭或者监护人；拐骗行为既可以针对未成年人实施，也可以针对未成年人的家长或监护
人实施；拐骗的手段主要表现为蒙骗、利诱，将儿童偷走、抢走的行为也成立本罪。空］
从收买者、拐骗者、拐卖者处拐骗儿童的，也成立本罪。但是，拒不将他人寄养的儿童交
给他人的，以及解救被拐卖的儿童后自己抚养的，不宜认定为本罪。此外，怀孕妇女自
愿接受堕胎手术后，误以为胎儿不能存活而离开医院，医务人员发现胎儿能够存活进而
自己或者交付第三者抚养的，不应认定为拐骗儿童罪。拐骗行为征得未成年人同意的，
不影响本罪的成立。责任形式为故意，行为人必须明知是不满14 周岁的未成年人而拐
骗，不要求有特定目的。客观上拐骗了儿童，且主观上具有故意，但不能证明行为人的
目的的，应认定为拐骗儿童罪。
以出卖为目的拐骗儿童的，成立拐卖儿童罪；以勒索财
物或者满足其他不法要求为目的，以暴力、胁迫等手段控制儿童作为人质的，成立绑架
罪。拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫等手段对儿童进
行实力支配以勒索钱财的，可以作为包括的一罪，按拐卖儿童罪或绑架罪定罪处罚。拐
骗行为本身导致儿童伤亡的，按想象竞合处理。[230]
[228]
如果仅评价为一罪，则既不能全面评价行为的不法内容，也不能发挥想象竞合的明示机能。
['129]
联系刑法第240 条考虑，＂拐”并不限于欺骗、利诱等平和方法，而是包括暴力
、胁迫等强制方法。所以，不
能完全按字典含义理解刑法用语。
[230]
行为人为了收养儿童，以暴力、胁迫等手段压制父母或者监护人的反抗，进而夺走儿童的，如果儿童身上
有衣服等财物，行为人对此有认识的，宜认定为拐骗儿童罪与抢劫罪的想象竞合。
1414
刑法学（第七版）
在司法实践中，本罪的行为人一般是拐骗儿童后将儿童置于自己或者第三者实力
支配下，但本罪构成要件行为只是要求＂拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者
监护人＂，而没有要求使儿童置于自己或第三者的实力支配下。为了保护儿童的人身
自由与身体安全，本书认为，只要行为人使儿童脱离家庭或者监护人，如使用欺骗、利诱
等手段使儿童离家出走，即使儿童并不处于行为人或第三者的实力支配下，对行为人也
应以本罪论处。[Z31 J
依照刑法第262 条的规定，犯拐骗儿童罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役。［五2J
十八、组织残疾人、儿童乞讨罪
组织残疾人、儿童乞讨罪，是指以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14 周岁的未
成年人乞讨的行为。行为主体没有特别限制，父母、监护人也能成为本罪的行为主体。
行为手段仅限于最广义的暴力与广义的胁迫；以利诱、欺骗等手段组织他人乞讨的，不
成立本罪；以暴力、胁迫手段组织已满14 周岁的没有残疾的人乞讨的，不成立本罪，但
可能成立强迫劳动罪。[Z33J
” 组织”，是指行为人让残疾人或者不满14 周岁的未成年人
在自己的支配下从事乞讨活动。被组织者不必达到3 人以上。本罪的责任形式为故
意，即明知是残疾人或者不满14 周岁的人而以暴力、胁迫手段组织乞讨。是否出于牟
利目的，以及客观上是否牟利，不影响本罪的成立。犯本罪的，根据刑法第262 条之一
的规定处罚。暴力行为、胁迫手段另构成其他犯罪的，视具体案情从一重罪处罚或者实
行数罪并罚。
十九、组织未成年人进行违反治安管理活动罪
本罪是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行
为。行为人只要实施了组织行为即为既遂，并不要求被组织者完成了盗窃、诈骗、抢夺、
敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。例如，行为人为组织未成年人进行盗窃，先对诱
骗的未成年人进行盗窃技巧的培训，在培训的过程中，尚未进行实际盗窃，即被抓获归
案，也应构成本罪的既遂。
关于本罪的认定，需要注意以下几个方面的协调关系：（l ）法条表述为＂违反治安
管理活动”，显然意味着不要求未成年人的行为符合刑法所规定的犯罪构成。如果认
为本条之所以规定为＂违反治安管理活动”，是因为未成年人未达到刑事责任年龄、不
具有刑事责任能力，其行为不可能构成犯罪，因此，即使未成年人客观上盗窃、诈骗、抢
夺、敲诈勒索的财物数额较大或者巨大，只要没有达到法定年龄，也只能将组织者的行
为认定为本罪，那么，就导致处罚的不协调。换言之，行为人组织未成年人进行盗窃、诈
骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪活动的，必然同时触犯盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪，要么
是相关犯罪集团的首要分子，要么是相关犯罪的教竣犯或者间接正犯。从总体来说，盗
窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪的法定刑重千本罪的法定刑。既然如此，就不能对同时触
(231]
父母或者监护人使儿童离家出走的，则成立遗弃罪。
(232]
从立法论的角度来说，区分拐骗儿童与拐卖儿童并不是理想的立法例。
(233]
以暴力
、胁迫手段组织残疾人或者不满14 周岁的未成年人乞讨的行为，同时符合强迫劳动罪的犯罪构成
的，属于想象竞合，应从一重罪处罚。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1415
犯盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪的组织者，仅按本罪处罚。
(2) 法条表述为＂违反治
安管理活动”，只是不要求未成年人的行为符合刑法所规定的犯罪构成，而不是说未成
年人的行为不得符合刑法所规定的犯罪构成。这是因为，既然组织未成年人进行盗窃、
诈骗、抢夺、敲诈勒索等仅违反治安管理活动的行为，能够成立本罪，那么，即使未成年
人盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的财物数额较大，也完全符合违反治安管理活动的条件。
所以，当行为人组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等活动，未成年人盗窃、诈
骗、抢夺、敲诈勒索的财物数额较大或者巨大时，组织者的行为就属千一个行为同时触
犯两个罪名的想象竞合。例如，当行为人甲组织未成年人盗窃，盗窃数额较大时，如果
只按盗窃罪处罚，就只能适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”
的法定刑；如果认定甲的行为属于刑法第262 条之二规定的情节严重的情形，则应依照
想象竞合的原理，按本罪处罚。
(3) 不排除组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒
索等活动的行为，既触犯盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪，也触犯本罪，并且应当数罪并
罚的情形。例如，行为人既组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管
理活动，又组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪活动的，应当实行数罪
并罚。
根据2023 年2 月24 日最高人民检察院检例第173 号（惩治组织未成年人进行违
反治安管理活动犯罪综合司法保护案），对组织未成年人在KTV 等娱乐场所进行有偿
陪侍的，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪进行追诉，并可以从被组织人
数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定本罪的“情节严重” 。
根据刑法第262 条之二的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚
金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。
第五节
侵犯名誉、隐私、信息的犯罪
一、侮辱罪
（一）侮辱罪的概念与犯罪构成
侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。
本罪的法益是他人的名誉。名誉有三种含义：一是外部的名誉（社会的名誉），指
社会对人的价值评判；二是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值；三是主观的名誉
（名誉感情），本人对自己所具有的价值意识、感情。作为侮辱罪与后述诽谤罪法益的
名誉应限于外部的名誉，外部名誉又可以区分为本来应有的评价（规范的名誉）与现实
通用的评价（事实的名誉）。［234]
本罪属千抽象危险犯，不需要证明被害人的名誉是否
受到贬损。
l ．构成要件的内容为，使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重。
(234]
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第8 版，第138 页以下。
1416
刑法学（第七版）
(1) 必须有侮辱行为。侮辱，是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内
容通常与他人的能力、德性、身份、身体状况等相关。［五5]
即使行为人所表示的内容是公
知的事实，但只要行为人表达的是毁损他人名誉的事实，就属千侮辱。例如，即使周围
的人都知道某人是卖淫女，行为人公然辱骂其为＂娘子”的，也属于侮辱。侮辱方式可
以分为四种：其一，暴力侮辱。这里的暴力不是指杀人、伤害、殴打，而是指使用强力败
坏他人的名誉。如使用强力逼迫他人做难堪的动作；强行将粪便塞入他人口中等。其
二，非暴力的动作侮辱。例如，”与人握手后，随即取纸巾擦拭，作嫌恶状“［这］。其三，言
词侮辱表现为使用言词对被害人进行戏弄、低毁、谩骂。其四，文字或图画侮辱，即书
写、张贴、传阅有损他人名誉的大字报、小字报、漫画、标语等。（匈
(2) 侮辱行为必须公然进行。[Z38]
所谓“公然＂侮辱，是指采用不特定或者多数人可
能知悉的方式对他人进行侮辱。不特定人，是指对方不是由特定关系所限定的人，例
如，在马路上、街道里谩骂他人的，属于公然侮辱。“多数人”并无确定的数量要求，需
要结合行为的时间、场所以及对方与被害人的关系等进行判断。例如，在住宅内向一家
四口侮辱他人的，一般不具有公然性。但是，在被害人工作单位向三位同事侮辱被害人
的，则具有公然性。侮辱行为不要求发生在公共场所；公然也不要求被害人在场。但
是，如果仅仅面对被害人进行侮辱，没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，则不构成
侮辱罪。另外，只要不特定的人或者多数人可能知悉，即使现实上没有知悉，也不影响
本罪的成立。利用电子邮件、网络侮辱他人的，也成立本罪。传播性理论认为，行为人
直接面对特定的少数人实施行为，但此特定少数人可能进行传播，进而能够使不特定人
或者多数人认识行为内容时，侮辱结果具有公然性，应认定为侮辱罪。本书不赞成传播
性理论。刑法所要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性；传播性理论导致由
听者是否传播决定行为人的行为是否构成犯罪，缺乏合理性；导致侮辱罪的危险更为抽
象，与本罪的性质不相符合；导致私下议论也可能触犯刑法，殊有不当。但是，利用新闻
记者媒体传播的或者多次向特定少数人侮辱他人的，则属千公然侮辱，成立本罪。
(3) 侮辱对象必须是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人，［五9] 但必
须是具体的，可以确认的。
即使是恶人或者徒有虚名的人，也能成为侮辱的对象。但
是，对于公然揭露有损社会公众人物名誉的事实的，不应轻易认定为本罪。在大庭广众
之中进行无特定对象的谩骂，不构成侮辱罪。死者不能成为本罪的侮辱对象，但如果表
面上侮辱死者，实际上是侮辱死者家属的，则应认定为侮辱罪。法人也不能成为本罪对
象，但如果表面上侮辱法人，实际上是侮辱法定代表人等自然人的，则应认定为侮辱罪。
(4) 情节严重。情节严重主要是指以下情形：手段恶劣的，如当众将粪便塞入他人
[235]
国外刑法一般规定了毁损信用罪，故没有将财产状况纳入侮辱、诽谤罪的表示内容。但我国刑法没有规
定毁损信用罪，故有可能就财产状况对他人实施侮辱或者诽谤。
[236]
林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009 年版，第268 页。
[237]
不作为能否构成侮辱罪，在国外存在争议。
有学者认为，当行为人应当对他人表示敬意而不表示的，就是
不作为的侮辱。这种观点可能难以被我国接受。但在本书看来，不排除因先前行为产生作为义务而构成
不作为的侮辱的情形。
[2说］
日本刑法也要求侮辱行为必须具有公然性，但德国刑法没有要求公然性。
[239]
由于名誉是个人专属法益，一句话辱骂特定数人的，属于同种的想象竞合。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1417
口中等；侮辱行为造成严重后果的，如被害人不堪侮辱自杀的，因受侮辱导致精神失常
的；多次实施侮辱行为的等。
由千网络具有一定的特殊性，网络侮辱行为的社会危害更
加突显，集中表现为传播范围更大、传播速度更快。对于网络侮辱行为是否达到“情节
严重”的程度，应当根据侮辱信息的具体情形、传播范围，以及行为手段、造成危害后果
等因素，综合评价对被害人名誉的贬损程度，依法准确作出认定。需要特别注意的是，
考虑到手机等移动网络终端已广泛普及，单纯依据相关信息的浏览数量入罪应当特别
慎重，以确保案件处理符合罪刑相适应原则。根据2022 年
1 月
26 日最高人民检察院
检例第138 号（岳某侮辱案），侮辱他人行为恶劣或者造成被害人精神失常、自残、自杀
等严重后果的，可以认定为“情节严重＂。行为人以破坏他人名誉、贬低他人人格为目
的，故意在网络上对他人实施侮辱行为，如散布被害人的个人隐私、生理缺陷等，情节严
重的，应当认定为侮辱罪。侮辱罪“情节严重”，包括行为恶劣、后果严重等情形，如当
众撕光妇女衣服的，［240] 当众向被害人泼洒粪便、污物的，造成被害人或者其近亲属精神
失常、自残、自杀的，2 年内曾因侮辱受过行政处罚又侮辱他人的，在网络上散布被害人
隐私导致被广泛传播的，以及其他情节严重情形。
散布有损他人名誉的真实事实，客观上保护了公共利益的，阻却违法性。例如，当
众揭露候选人的真实的不道德行为的，不成立侮辱罪。这种情形阻却违法性的具体条
件是：一是所散布的事实与公共利益有关，是公众进行民主自治等应当知道的事实；二
是散布行为有利于保护公共利益，这需要根据行为的时间、地点等判断；三是所散布的
事实是真实的，而不是虚假的（否则可能成立诽谤罪）。
2 ．责任形式为故意，行为人明知自己的侮辱行为会造成败坏他人名誉的结果，并且
希望或者放任这种结果的发生。行为人误将虚伪事实当作真实事实散布的，属千事实
认识错误，不成立侮辱罪与诽谤罪。
（二）侮辱罪与强制狠亵、侮辱罪的关系
侮辱罪的法益是他人的名誉，强制狠亵、侮辱罪的法益是他人的性行为自己决定
权。但是，公然强制狠亵、侮辱他人的行为，也会同时侵犯他人的名誉。所以，侮辱罪与
强制狠亵侮辱罪，不是对立关系。换言之，公然对他人实施的强制狠亵、侮辱行为，虽
然损坏了他人的名誉，触犯了侮辱罪，但由千侵害了更为重要的法益，应按强制狠亵、侮
辱罪处罚（包括的一罪）。
对出千报复等心理对他人实施强制狠亵行为，如甲出千报复动机当众或者在非公
共场所强行脱掉乙的衣裤，侵犯他人性行为自己决定权的，也应认定为强制狠亵、侮辱
罪。对他人的性行为自己决定权的侵犯，一般也是对他人名誉的侵犯，但性行为自己决
定权的法益性质重于名誉，千是刑法对侵犯他人性行为自己决定权的行为作了特别规
定。
因此，凡是使用暴力、胁迫等强制手段侵犯他人性行为自己决定权的行为，均触犯
了强制狠亵、侮辱罪。[24 1 ]
易言之，除强奸罪之外，对千侵犯他人性行为自己决定权的行
[240]
需要注意的是，这种行为可能同时触犯强制狠亵罪。
[241]
行为人＂捉奸”或者发现“小三”后，使用暴力、胁迫等强制手段不准被害人穿衣服或者当众撕光被害人衣
服的行为，构成强制狼亵罪。
1418
刑法学（第七版）
为，应认定为刑法第237 条规定的强制狠亵、侮辱罪。据此，不管出于什么动机与目的，
不管在什么场所，强行剥光他人衣裤的行为，都构成强制狠亵、侮辱罪。如果以甲缺乏
性的刺激或者满足的动机为由将甲的行为认定为侮辱罪，则存在疑问。与单纯侵犯名
誉的侮辱罪相比，甲的行为更为严重地侵害了乙的性行为的自己决定权，仅以侮辱罪论
处导致评价不全面，也不符合罪刑相适应原则。
行为人在与被害人交往期间，获得了被害人的裸照、视频等，无论其获取行为是否
合法，是否得到被害人授权，只要恶意对外散布，均应当承担相应法律责任，情节严重
的，要依法追究刑事责任。行为人以毁损特定人名誉的故意，在网络上对特定对象实施
侮辱行为，情节严重的，应当认定为侮辱罪。行为人利用被害人的裸照、视频等对被害
人实施胁迫，进而实施狠亵、侮辱的行为，应当认定为强制狠亵、侮辱罪。
特别要说明的是，并非只要采取强制方法实施＂侮辱“行为就构成刑法第237 条规
定的强制侮辱罪。换言之，侮辱罪与强制侮辱罪的区分并非仅限于是行为人是否实施
暴力、胁迫行为，暴力、胁迫行为也可能构成侮辱罪，所以，关键在于行为的内容是否具
有性的意义（刑法第246 条中的＂侮辱”与第237 条中的＂侮辱”不是等同含义），只有侵
犯了他人的性行为自主权的行为才可能成立强制侮辱罪（如当众迫使被害人裸露身
体）。如若行为内容不具有性的意义（如强行剃光妇女的头发），则仅构成侮辱罪。
（三）侮辱罪的处罚
根据刑法第246 条的规定，犯侮辱罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺
政治权利。犯本罪的，告诉的才处理。根据2022 年
1 月
26 日最高人民检察院检例第
138 号（岳某侮辱案），利用信息网络散布被害人的裸体视频、照片及带有侮辱性的文
字，公然侮辱他人，贬损他人人格、破坏他人名誉，导致出现被害人自杀等后果，严重危
害社会秩序的，应当按照公诉程序，以侮辱罪依法追究刑事责任。
二、诽谤罪
（一）诽谤罪的概念与犯罪构成
诽谤罪，是指散布捏造的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。
l ．构成要件的内容为，散布捏造的事实，足以败坏他人名誉。一般认为，捏造，是指
无中生有、凭空制造虚假事实。[242]
但在本书看来，断章取义改变事实真相，以及将事实
剪裁后任意拼凑改变事实真相，使一般人产生重大误解的，也属于捏造。
例如，A 正在
进行不法侵害，B 正当防卫对A 实施反击造成A 手臂多处出血（构成轻罪）。
甲仅将全
部视频中的A 正在进行不法侵害的视频对外散布的，不属千捏造，但仅将后部分B 造
成A 轻伤的视频对外散布，使人们都认为B 在实施故意伤害罪的，则属于捏造。
即使
要求捏造必须是无中生有，甲的行为也符合这一条件。
因为B 并没有实施故意伤害
罪，甲则散布了其捏造的B 犯故意伤害罪的事实。再如，完整的视频包含了X 与Y 同
时相互对骂的内容，但乙仅将X 骂Y 的内容拼凑成一个视频对外散布的，也属于捏造。
行为人所捏造的事实，是有损对他人的社会评价的、具有某种程度的具体内容的事
(242]
参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年第10 版，第483 页；马克
昌主编：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014 年版，第625 页。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1419
实。
由千捏造事实，容易使人误信，因而对他人名誉的损害程度比侮辱更为严重。如果
行为人散布的是有损他人名誉的真实事实，则不构成诽谤罪。单纯的捏造并非本罪的
实行行为。将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为。换言之，不应当将刑法第
246 条第
1 款规定的捏造事实诽谤他人＂，理解为先捏造事实、后诽谤他人（或散布事
实），而应解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者”以捏造的事实诽谤他人＂。
据此，明
知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。[243]
例如，行为人故意将他人捏
造的虚假事实由“网下“转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名网站的，或者
从他人的封闭空间（如加密的QQ 空间）窃取虚假信息后发布到互联网的，以及其他以
捏造的事实诽谤他人的，都属于诽谤。
2013 年9 月
6 日”两高” 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若
干问题的解释》（以下简称《办理诽谤案件解释》）也指出：具有下列情形之一的，应当认
定为＂捏造事实诽谤他人”:（l) 捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组
织指使人员在信息网络上散布的；（2 ）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为
损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；
(3) 明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的。诽谤的行为
对象应是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人。诽谤时虽未具体指明被
害人的姓名，但能推知具体被害人的，仍构成诽谤罪。成立本罪还要求情节严重，如手
段恶劣、内容恶毒、后果严重等。
关于网络诽谤是持续犯还是状态犯，［244] 在国外存在争议。[245]
这涉及本罪的追诉
时效问题。本书认为，虽然行为人将捏造的毁损他人名誉的事实散布到网络上就构成
既遂，但只要行为人不删除其所散布的内容，对被害人名誉的侵害就处于持续过程中；
而且由于越来越多的人会看到诽谤内容，对被害人的名誉毁损便越来越加重，犯罪行为
并没有终了。所以，追诉时效不是从既遂之日计算，也不是从被害人知道诽谤事实之日
起计算，而是从诽谤内容被删除之日起计算。
2 ．责任形式为故意，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知
自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人
将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者将某种虚假事实进行扩散但无损害他人
名誉的故意的，不构成诽谤罪。
（二）诽谤罪的认定
《宪法》第35 条规定：＂中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威
的自由。”发表言论是人民管理国家事务，管理经济和文化事业，以及管理社会事务的
最常见、最有效方式；宪法规定言论自由就是为了实现人民对公共事务的管理。参与公
共事务的管理与对公众人物的批评密切联系。“公众人物是指那些＇深入参与重要的
[243)
参见张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015 年第3 期。
[244)
事实上也不限于网络诽谤，将毁坏他人名誉的文字、图画等张贴在他人可以看到的地方时，也存在同样的
问题。
[245)
参见［日
］西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2025 年第5 版，第150 -
151 页。
1420
刑法学（第七版）
公共问题之解决过程的人，或由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人＇
。，仅6] 由
于对公众人物的看法与评论基本上直接属于对公共事务的看法与评论，而这种看法与
评论是宪法规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的看法与评论可以阻却行为的
违法性。
(1) 对公众人物的批评具有值得宪法保护的重大社会价值。
因此，即使对公
众人物的批评可能在事实与评价方面均存在不当，经过法益衡量，也能阻却行为的违法
性。这是因为，言论自由不仅是发言者的权利，也是听众的权利；不仅是个人的权利，也
是宪制的基础；不仅具有社会的效用，也是政治权力正当化的源泉。
所以，言论自由具
有优越的地位，远远高于公众人物的名誉权。
另外，一个人愿意成为公众人物时，就意
味着其在一定限度内放弃了法律对自己名誉权的保护。
(2) 公众人物掌握了许多公共
资源，容易消除公民的错误陈述对其造成的不利影响。换言之，在公众人物容易利用公
共平台回应不实言论的情况下，针对公众人物的不实言论所造成的不利影响就能够迅
速减少乃至消除。既然如此，就没有必要通过追究法律责任的方式禁止针对公众人物
的不实言论。
(3) 一般人都会意识到对公众人物的批评可能存在不实言论或者错误表
述。既然如此，公众人物的名誉就不会受到明显的贬损；即使针对公众人物的不实言论
或者错误表述可能使公众人物的名誉受到了一定影响，也不可能达到值得科处刑罚的
程度。此外，公民不可能在提出批评之前查明公众人物的所有言行，也不能期待公民在
彻底查清事实之后再发表言论。概言之，只有当行为人针对公众人物陈述的虚假事实
没有任何根据，全部内容均为捏造，而且陈述虚假事实的唯一目的是毁损公众人物的名
誉，没有任何其他正当目的时，才能认定为诽谤罪。
根据刑法第246 条第
1 款的规定，诽谤行为情节严重的，才成立犯罪。
《办理诽谤
案件解释》第2 条规定了四项情节严重的情形：＂（l ）同一诽谤信息实际被点击、浏览次
数达到五于次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2 ）造成被害人或者其近亲属
精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3 ）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人
的；（4 ）其他情节严重的情形。”其中的第(1) 项规定引起了学界的争议，有的人认为，该
规定会导致一个人是否构成犯罪并不完全由犯罪人自己的行为来决定；有的人认为，该
规定导致处罚范围过于扩大。其实，在网络活动中，他人的点击、浏览、转发都是一种相
当自然、正常的行为，不具有异常性。所以，散布行为与被害人名誉毁损的结果之间的
因果关系不可能被中断，结果必须归属千散布行为。此外，在网络诽谤的场合，即使事
实上只有少数人点击、浏览、转发诽谤内容，但客观上则是多数人随时可能点击、浏览、
转发诽谤内容，因此被害人的名誉总是面临被毁损的危险。即使行为人删除了相关信
息，但诽谤信息仍然可能继续传播。例如，行为人在微信上散布捏造的事实后，通常会
被多人转发；即使行为人撤回或者删除了所散布的诽谤言论，他人还可能继续转发。
即
便所有的诽谤信息均被删除，但浏览过诽谤信息的人依然会相信诽谤信息是真实的。
所以，网络诽谤的特点，决定了其本身就是值得处罚的情节严重的行为。不仅如此，如
上所述，在信息网络上发表诽谤言论的行为，实际上属于持续犯，应认定为情节严重。
[246)
［美］阿兰·艾德斯、克里斯托弗．N 梅：《美国宪法个人权利案例与解析》，项众译，商务印书馆2014 年
版，第401 页。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1421
可以肯定的是，当行为人在信息网络上发表诽谤他人的言论时，其行为就已经既遂。但
是，只要信息网络上的诽谤言论没有被删除，其＂捏造事实诽谤他人”的实行行为就没
有终了，仍然处于持续状态。即使认为这种行为属于状态犯，但只要诽谤内容仍然存在
千信息网络上，其对被害人的名誉毁损所具有的抽象危险，就会在一定时间内持续增
加，应当认定为情节严重。在本书看来，《办理诽谤案件解释》并没有扩大诽谤罪的处
罚范围，相反可能缩小了诽谤罪的处罚范围。
诽谤罪与侮辱罪都属于侵犯名誉的犯罪，都是抽象的危险犯。但是，诽谤罪的方法
只能是口头或文字的，不可能是暴力的、动作的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，
也可以是暴力的、动作的。诽谤罪必须有散布损害他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪
既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行
为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤
罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事
实，情节严重的，成立侮辱罪。所散布的事实并不具体，或者不足以使人信以为真的，不
是诽谤，但可能属千侮辱。例如，说某人长着“猪脑袋＂的，骂一家数人均为妓女所生
的，属于侮辱行为。(247)
诽谤罪与诬告陷害罪的共同点是捏造事实，而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实，但前
者是对名誉的犯罪，后者是对人身自由的犯罪。前者是向没有限定的他人散布虚假事
实败坏他人名誉，后者是向公安、司法等机关告发虚假的犯罪事实。所以，向一般人散
布所捏造的犯罪事实的，只成立诽谤罪。但如果行为人旨在利用不知情的一般人向有
关机关告发，一般人也确实向有关机关告发的，行为人则另成立诬告陷害罪的间接正犯
（与诽谤罪构成想象竞合）。
（三）诽谤罪的处罚
根据刑法第246 条的规定，犯诽谤罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺
政治权利。
刑法第246 条第2 款第3 款规定，犯侮辱诽谤罪，＂告诉的才处理，但是严重危害
社会秩序和国家利益的除外”;“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民
法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助” 。
所谓｀告诉的才处理”，是指被害人告诉才处理，如因受强制、威吓无法告诉的，人
民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。刑法之所以将侮辱罪、诽谤罪规定为告诉才
处理的犯罪，主要是因为侮辱、诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通
过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，
如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果。通过信息网络实施侮辱罪、诽谤
罪，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供
协助。＂告诉的才处理”与自诉不是等同概念，二者的性质与根据明显不同。
＂告诉的
[247]
日本刑法中的侮辱罪和毁损名誉罪（日本刑法没有使用＂诽谤＂一词）的区别在于，前者不指出具体事实，
后者指出具体事实，而且不管事实的真假，但如果指出与公共利益相关的事实为真实时，则不构成犯罪。
我国刑法规定的诽谤罪仅限于通过捏造事实的方法毁损他人名誉，而不包括披露真实事实的行为。披露
真实具体事实的行为，如果毁损他人名誉的，在我国成立侮辱罪，在日本成立毁损名誉罪。
1422
刑法学（第七版）
才处理”强调的是不能违反被害人的意愿进入刑事诉讼程序。
根据《办理诽谤案件解释》的规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，
应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”:（l) 引发群体性事件的；（2 ）引发公共秩
序混乱的；（3 ）引发民族、宗教冲突的；（4 ）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（5 ）损害国
家形象，严重危害国家利益的；（6 ）造成恶劣国际影响的；（7 ）其他严重危害社会秩序和
国家利益的情形。应当认为，这一规定也可以适用于以其他方式实施侮辱、诽谤行为的
情形。根据2023 年9 月20 日”两高＇＼公安部《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导
意见》（以下简称《惩治网暴犯罪意见》），实施网络侮辱、诽谤行为，具有下列情形之一
的，应当认定为“严重危害社会秩序”
: （l ) 造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等
严重后果，社会影响恶劣的；（2 ）随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范
围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的；（3 ）侮辱、诽谤
多人或者多次散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；（4 ）组织、指使人员在多个网络平
台大量散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；（5 ）其他严重危害社会秩序的情形。
本书对此发表如下看法
：（l ）某个行为引起网民对某个事情的争论的，不能认定为
造成了恶劣社会影响。
(2) 如果某个行为引起多数网民的负面评价乃至愤怒，一定是
侮辱诽谤行为本身性质恶劣或者结果严重。但引起网民愤怒本身不能评价为严重危
害社会秩序，因为刑法规定侮辱、诽谤罪的目的不是让网民不愤怒。
(3) 对坻毁地方机
关工作人员的行为，不得评价为严重危害社会秩序和国家利益。如果行为确实侵犯了
他们的名誉，他们可以自诉，不能因为他们是地方机关工作人员就提起公诉。
(4) 由于
侮辱、诽谤罪是对个人法益的犯罪，所以，凡是被害人提起自诉的，检察机关都不宜提起
公诉，只有在被害人未告诉或未提起自诉时，检察机关对符合刑法第246 条规定的情形
才可以提起公诉，否则会有本未倒置之嫌。而且，在被害人未告诉、未提起自诉时，检察
机关不应当违反被害人的意愿提起公诉，即只有征得被害人同意才能提起公诉，否则会
使被害人遭受二次侵害，不符合刑法第246 条保护个人名誉的目的。总之，应当严格限
制刑法第246 条第2 款的适用。
三、煽动民族仇恨、民族歧视罪
本罪是指向不特定人或多数人鼓动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。煽动民
族仇恨，是指向不特定人或多数人煽动汉族与少数民族之间的仇恨、此少数民族与彼少
数民族之间的仇恨。煽动民族歧视，是指向不特定人或多数人宣扬、鼓动对某一民族予
以歧视。只要实施煽动行为情节严重的，便成立本罪。犯本罪的，根据刑法第249 条的
规定处罚。
四、出版歧视、侮辱少数民族作品罪
本罪是指在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的
行为。成立本罪不要求某一出版物完全是歧视、侮辱少数民族的内容；只要出版物中具
有歧视、侮辱少数民族的部分内容，情节恶劣并造成严重后果的，就成立本罪。责任形
式为故意。犯本罪的，根据刑法第250 条的规定处罚。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1423
五、侵犯公民个人信息罪
（一）侵犯公民个人信息罪的概念与保护法益
侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信
息或者将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他
人，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。
关于本罪的保护法益，刑法理论存在不同观点。社会法益论认为，侵犯公民个人信
息罪是对社会法益的犯罪，即本罪的保护法益是公共信息安全。理由是，本罪多以侵犯
群体个人信息为常态，几乎所有案件中的涉案信息数量少则几万条，多则数百万条，有
的甚至多达3 亿多条。如此大的被害数量无法与具体的公民人身权利相对应，仅从保
护个体被害人法益的角度难以对这些个人信息的法益作出全面的保护。(248]
本书难以
赞成这种观点。就刑法分则第四章的犯罪而言，有关行为对象的数量主要存在三种情
形：一是从刑法分则条文上看，针对一个行为对象就能成立犯罪，但现实案件既可能仅
针对一个行为对象，也可能针对数个行为对象。例如，故意伤害罪只需要伤害一人就成
立犯罪，但有的案件行为人可能一次伤害三人以上。二是刑法分则条文规定必须针对
数个行为对象，如刑法第236 条的“强奸妇女、奸淫幼女多人＂，第237 条的＂狠亵儿童
多人” 。三是刑法分则条文并没有要求针对数个行为对象，但司法解释将针对数个行
为对象作为成立犯罪的情形之一，如雇用童工从事危重劳动罪、非法搜查罪、刑讯逼供
罪等。但无论如何，上述侵犯人身权利的犯罪，都不可能因为行为对象的增加成为对社
会法益的犯罪。再如，非法剥夺公民宗教信仰自由罪与侵犯少数民族风俗习惯罪，二者
的保护法益分别是公民的宗教信仰自由权利与少数民族保持和改革本民族风俗习惯自
由的权利。尽管这类行为通常侵犯的也是多数人的权利，而非个别人的权利，但仍然属
于对个人法益的犯罪。虽然多数案件中的行为所涉的是多数被害人的多数信息，但不
能将事实强加于规范。
复合法益论认为，刑法中个人信息法益既有传统上包括隐私权在内的人身权、财产
权，也有“超个人法益”即国家和社会公共安全、利益及秩序。其中的超个人法益主要
是以司法解释规定的严重情节内容为根据的。
亦即，2017 年5 月
8 日”两高” 《关于办
理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理信息案件解
释》），将诸如“出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用千犯罪的”“造成被害人死亡、重
伤精神失常或者被绑架等严重后果的”“造成重大损失或者恶劣社会影响的”作为认
定本罪“情节严重”的因素而这些因素与公民个人信息自决性没有什么关联性，明显
已经超出传统个人法益所能涵盖的范围，旨在实现公民信息公开与信息保护的制衡或
者平衡，所强调的是侵犯公民个人信息行为对社会信息管理秩序的影响。(249]
本书不赞
成这种观点。其一，仅以司法解释规定的情节内容为依据，而不考虑侵犯公民个人信息
[248]
参见王肃之：《被害人教义学核心原则的发展一—基于侵犯公民个人信息罪法益的反思》，载《政治与法
律》2017 年第10 期。
[249]
参见曲新久：《论侵犯公民个人信息犯罪的超个人法益属性》，载《人民检察》2015 年第11 期；张勇
：《公民
个人信息刑法保护的碎片化与体系解释》，载《社会科学辑刊》2018 年第2 期。
1424
刑法学（第七版）
罪的体系地位，其实是使司法解释的地位高于刑法的地位，使司法机关的判断优千刑事
立法的判断，这可能不合适。其二，司法解释只是从限制犯罪的角度规定入罪标准与情
节特别严重的标准，这种限制犯罪的标准并不必然与具体犯罪的保护法益相关联。
出
售或者提供的信息被他人用于犯罪，或者造成被害人死亡、重伤等严重后果的，与侵犯
公民个人信息的行为充其量仅具有条件关系，并不属于行为造成的法益侵害结果。其
三，即使肯定刑法规定侵犯公民个人信息罪的意图之一，在于防止行为人利用公民个人
信息实施其他犯罪活动，也不能否认公民个人的信息权或者信息安全是值得刑法保护
的法益。换言之，阻挡层的法益与背后层的法益均为刑法保护的法益的现象相当普遍，
在这种情形下，不能以背后层的法益否认阻挡层的法益。其四，实现公民信息公开与信
息保护的制衡或者平衡，并不影响将公民个人的信息权或信息安全作为保护法益。概
言之，司法解释关千情节严重的规定，不能直接决定保护法益的内容，也不是确定保护
法益内容的决定性因素。
择一法益论认为，侵犯公民个人信息罪的保护法益应为作为个人法益的个人信息
自决权和作为超个人法益的公民信息安全。亦即，通常情况下公民行使的是对个人信
息的知情权和决定权，也即公民个人信息自决权；而对于敏感个人信息和复杂隐私信息
而言，通常情况下公民并不会授权他人收集、使用、处理自己的此类信息，因此，在此类
场景中，刑法所保护的是公民个人信息不被非法获取、出售和提供的权利，也即公民信
息安全。公民信息安全不再是个人法益而集合成超个人法益。
因此，敏感个人信息和
复杂隐私信息场景中，本罪的保护法益应为超个人法益。个人信息自决权与公民信息
安全之间是并列择一关系，行为只侵害单项法益的情形下，依然可以成立本罪。［却］
但
在本书看来，既然公民通常不会授权他人收集、使用、处理自己的敏感个人信息和复杂
隐私信息，相关行为侵犯了公民个人信息不被非法获取、出售和提供的权利，就意味着
这种权利依然是个人法益，而不是超个人法益。
本书认为，本罪的保护法益是公民的个人信息权，包括个人信息不被不正当收集、
采集的权利，不被不正当扩散的权利，以及不被滥用的权利。其一，本罪被规定在刑法
分则第四章中，而且法条所表述的构成要件行为就是侵犯公民个人信息的行为，这足以
表明本罪是保护个人法益的犯罪。其二，根据《民法典》第1036 条的规定，在自然人或
者其监护人同意的范围内合理实施的处理个人信息，不承担民事责任。
《个人信息保
护法》第2 条规定：＂自然人的个人信息受法律保护，任何组织、个人不得侵害自然人的
个人信息权益。”根据《个人信息保护法》第13 条的规定，个人信息处理者取得个人的
同意即可处理个人信息。显然，得到了公民同意的行为，不可能成立侵犯公民个人信息
罪。既然如此，本罪就不可能是对社会法益的犯罪，只能是对个人法益的犯罪。其三，
诚然，公民个人信息不仅直接关系个人信息安全与生活安宁，而且关系社会公共利益、
国家安全乃至于信息主权。正因为如此，立法机关在决定是否将侵犯公民个人信息的
行为规定为犯罪时，必然要考虑将这种行为规定为犯罪时，是否导致政府、信息业者不
能合理利用公民个人信息，进而对各方面产生消极影响，这是立法上的利益衡量。在刑
(2.50]
参见郑泽星：《论侵犯公民个人信息罪的保护法益》，载《清华法学》2023 年第3 期。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1425
法规定了侵犯公民个人信息罪之后，司法机关还存在利益衡量。亦即，符合构成要件的
行为如果保护了更为优越或者同等的利益（参见《民法典》第1036 条与《个人信息保护
法》第13 条），则不能作为犯罪处理。但作为阻却违法的更为优越的利益与构成要件
保护的法益不必然是同一法益，故不能将违法阻却事由中的优越利益与犯罪本身的保
护法益相混淆。亦即，虽然某种犯罪的保护法益为A 法益，甲所实施的符合构成要件
的行为侵犯了A 法益，但如果该行为保护了更为优越的B 法益，则甲的行为不具有违
法性，不成立犯罪。然而，这并不意味着B 法益也是A 罪的保护法益。侵犯公民个人
信息罪的保护法益并不包括政府、企业等对公民个人信息的合理利用与处分。
因为刑
法第253 条之一并没有将妨害政府、企业对公民个人信息的合理利用与处分行为规定
为犯罪，仅将非法获得、非法提供公民个人信息的行为规定为犯罪。所以，只能将公民
个人的信息权作为本罪的保护法益。政府、企业对公民个人信息的合理利用，则是阻却
构成要件符合性或者违法性的事由。
（二）侵犯公民个人信息罪的犯罪构成
l ．本罪行为对象是“公民个人信息＂。
《网络安全法》第76 条第5 项规定，“个人信
息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身
份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信
息、住址、电话号码等。” 《个人信息保护法》第4 条第
1 款规定：＂个人信息是以电子或
者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理
后的信息。”2017 年5 月
8 日”两高” 《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若
干问题的解释》（以下简称《办理信息案件解释》）第
1 条规定：＂刑法第二百五十三条之
一规定的＇公民个人信息＇，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息
结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证
件号码通信通讯联系方式住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”
从表述上看，《网络安全法》规定的个人信息似乎窄于《个人信息保护法》《办理信
息案件解释》的规定，即前者仅限于识别自然人身份的信息，后者则还包括反映特定自
然人活动情况的信息。本书认为，刑法没有必要按照《网络安全法》的规定解释个人信
息。虽然成立本罪以违反国家有关规定为前提，但国家有关规定并不限于《网络安全
法》，而是包括国家其他规定，如《个人信息保护法》。从法益保护的角度来说，凡是与
自然人有关的各种信息，均属于公民个人信息。除上述法律与司法解释列举的信息外，
公民个人信息还包括婚姻状况、工作单位、学历、履历等能够识别公民个人身份或者涉
及公民个人隐私的信息、数据资料；公民生理状态、遗传特征、经济状况、电话通话清单、
个人具体行踪等也包括在内。“公民”不包含单位与死者。
2018 年11 月
9 日最高人民
检察院《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（以下简称《办理信息案件指引》）
指出，对于企业工商登记等信息中所包含的手机、电话号码等信息，应当明确该号码的
用途。由公司购买、使用的手机、电话号码等信息，不属于个人信息的范畴，从而严格区
分“手机、电话号码等由公司购买，归公司使用”与“公司经办人在工商登记等活动中登
记个人电话、手机号码”两种不同情形。
大体可以肯定的是，并不是任何一项信息就足以单独构成本罪的个人信息。例如，
1426
刑法学（第七版）
行为人对外公布全国所有的刑法学专业博士生姓名或者刑法学教授姓名的，不可能成
立本罪。[251)
再如，提供100 个手机号码，但没有对应的姓名与其他可能识别姓名的信
息，不可能成为公民个人信息。另外，只要是能识别公民身份等方面的相对重要的信
息，就可以成为公民个人信息。例如，姓名＋手机号、姓名＋家庭住址、姓名＋银行卡
号姓名＋身份证号姓名＋存款信息、姓名＋行踪轨迹等，都属千公民个人信息。但一
般来说，姓名＋性别、姓名＋毕业院校、姓名＋学历、姓名＋职务等，还难以成为公民个
人信息。不过，如果是姓名＋多项不重要的信息，也可能综合评价为本罪的公民个人信
息。对此，除了考虑个人信息的公共属性之外，还需要根据一般人的观念判断。
根据2022 年
1 月
26 日最高人民检察院检例第140 号（柯某侵犯公民个人信息
案），业主房源信息是房产交易信息和身份识别信息的组合，包含姓名、通信通讯联系
方式、住址、交易价格等内容，属于法律保护的公民个人信息。未经信息主体另行授权，
非法获取、出售限定使用范围的业主房源信息，系侵犯公民个人信息的行为，情节严重、
构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
根据2022 年12 月26 日最高人民法院指导性案例192 号（李开祥侵犯公民个人信
息刑事附带民事公益诉讼案），使用人脸识别技术处理的人脸信息以及基于人脸识别
技术生成的人脸信息均具有高度的可识别性，能够单独或者与其他信息结合识别特定
自然人身份或者反映特定自然人活动情况，属于刑法规定的公民个人信息。[252]
行为人
未经公民本人同意，未具备获得法律、相关部门授权等个人信息保护法规定的处理个人
信息的合法事由，利用软件程序等方式窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严
重的，应依照《办理信息案件解释》第5 条第
1 款第4 项等规定定罪处罚。
根据2022 年12 月26 日最高人民法院指导性案例193 号（闻巍等侵犯公民个人信
息案），居民身份证信息包含自然人姓名、人脸识别信息、身份号码、户籍地址等多种个
人信息，属千《办理信息案件解释》第5 条第
1 款第4 项规定的“其他可能影响人身、财
产安全的公民个人信息” 。非法获取、出售或者提供居民身份证信息，情节严重的，构
成侵犯公民个人信息罪。
根据2022 年12 月
26 日最高人民法院指导性案例195 号（罗文君、瞿小珍侵犯公
民个人信息刑事附带民事公益诉讼案），服务提供者专门发给特定手机号码的数字、字
母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性，能够单独或者与其他信息结合
识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的，属千刑法规定的公民个人信息。
行为人将提供服务过程中获得的验证码及对应手机号码出售给他人，情节严重的，依照
侵犯公民个人信息罪定罪处罚。
本罪的公民个人信息虽然包括未公开的信息与巳公开的信息，但对后者的保护范
围会有所限制。对于个人自行公开或者合法公开的信息，只要信息主体没有明确表示
拒绝，处理这类已公开信息的行为，一般不成立本罪。例如，个体经营者希望他人购买
[251]
但同时公布联系方式的，则成立本罪。
[252]
人脸信息是具有不可更改性和唯一性的生物识别信息。人脸识别技术给生活带来便利的同时，也容易被
犯罪分子窃取利用或者制作合成，破解人脸识别验证程序，侵害隐私、名誉和财产。所以
，人脸信息属于
公民个人信息。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1427
自己的产品而公开姓名、手机号、营业地址等信息，他人收集、编辑、提供该信息的行为，
不成立本罪。利用信息主体自行公开的信息实施其他犯罪的，按其他犯罪处理。但是，
信息主体向特定部门或者机构提供的个人信息，相对于特定部门或机构而言虽然是已
公开信息，但相对于其他部门或机构而言，依然是未公开信息。易言之，对在一定范围
内公开的个人信息，改变公开的范围且的和用途的，依然可能成立本罪。根据2022 年
1 月26 日最高人民检察院检例第140 号（柯某侵犯公民个人信息案），获取限定使用范
围的信息需要信息主体同意、授权。对生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融
账户、行踪轨迹等敏感个人信息，进行信息处理须得到信息主体明确同意、授权。对非
敏感个人信息，如上述业主电话、姓名等，应当根据具体情况作出不同处理。信息主体
自愿、主动向社会完全公开的信息，可以认定同意他人获取，在不侵犯其合法利益的情
况下可以合法、合理利用。但限定用途、范围的信息，如仅提供给中介供服务使用的，他
人在未经另行授权的情况下，非法获取、出售，情节严重的，应当以侵犯公民个人信息罪
追究刑事责任。
此外，刑法第253 条之一规定的“公民个人信息” ，既包括中国公民的个人信息，也
包括外国公民和其他无国籍人的个人信息。
2 ．本罪的构成要件行为包括三种类型：
(1) 违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息。
《办理信息案件解
释》第2 条规定：＂违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应
当认定为刑法第二百五十三条之一规定的＇违反国家有关规定＇。心53)” 出售”也属于
”提供＂，因为出售是一种常见类型，故法条将其独立规定。提供的方式没有限定，凡是
使他人可以知悉公民个人信息的行为，均属千提供。《办理信息案件解释》第3 条规
定，向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息
的，应当认定为“提供公民个人信息”；未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息
向他人提供的，属于“提供公民个人信息”，但是经过处理无法识别特定个人且不能复
原的除外。根据2022 年12 月26 日最高人民法院指导性案例194 号（熊昌恒等侵犯公
民个人信息案），违反国家有关规定，购买已注册但未使用的微信账号等社交媒体账
号通过具有智能群发、添加好友、建立讨论群组等功能的营销软件，非法制作带有公民
个人信息可用千社交活动的微信账号等社交媒体账号出售、提供给他人，情节严重的，
属于“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”的行为，构成侵犯公民
个人信息罪。
[253]
可以认为，这是在国家有关个人信息的立法不完善的情况下不得己所作的解释。
《办理信息案件指引》
指出：＂《中华人民共和国刑法修正案（九）》将原第二百五十三条之一的｀违反国家规定＇修改为｀违反国
家有关规定＇，后者的范围明显更广。根据刑法第九十六条的规定，｀国家规定＇仅限千全国人大及其常
委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而｀国家有关规
定＇还包括部门规章这些规定散见于金融、电信、交通、教育、医疗、统计、邮政等领域的法律、行政法规或
部门规章中。”这或许是从所谓“立法本意”得出的结论。然而，既然＂违反国家规定“不包括违反部门规
章的规定（参见刑法第96 条），恐怕就难以认为＂违反国家有关规定”就包括违反部门规章的规定。虽二
者的表述不同，但难以认为二者的范围也不同。在《个人信息保护法》通过后，更没有必要将部门规章视
为本条的“国家有关规定” 。
1428
刑法学（第七版）
(2) 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息
出售或者提供给他人。”在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”，包括
作为主体的单位以及自然人在履行职责或者提供服务过程中正当、正常获得的公民个
人信息。例如，银行工作人员在工作中获得的储户个人信息，宾馆工作人员在工作中获
得的旅客个人信息，网络、电信服务商在提供网络、电信服务过程中获得的公民个人信
息，等等。再如，产妇分挽信息等是医院在开展医疗活动过程中掌握的公民健康生理信
息。对千医护人员将其在履行职责或者提供服务中获得的产妇健康生理信息出售或者
提供给他人的行为，情节严重，应以本罪论处。
(3) 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。
＂窃取”也是“非法获取＂的一
种方式，只是由千窃取的方式较为常见，故法条将其独立规定。凡是非法获得公民个人
信息的行为，均属于“以其他方法非法获取＂，如购得、骗取、夺取等。行为人采取冒充
司法工作人员等方法，欺骗国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人
员，使后者提供公民个人信息的，属于第(3) 种类型的犯罪。
《办理信息案件解释》第4
条规定，违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履
行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属千刑法第253 条之－第3 款规定的
“以其他方法非法获取公民个人信息＇勹《办理信息案件指引》指出：＂＇其他方法＇，是
指｀窃取＇以外，与窃取行为具有同等危害性的方法，其中，购买是最常见的非法获取手
段。侵犯公民个人信息犯罪作为电信网络诈骗的上游犯罪，诈骗分子往往先通过网络
向他人购买公民个人信息，然后自己直接用于诈骗或转发给其他同伙用于诈骗，诈骗分
子购买公民个人信息的行为属于非法获取行为，其同伙接收公民个人信息的行为明显
也属于非法获取行为。
同时，一些房产中介、物业管理公司、保险公司、担保公司的业务
员往往与同行通过QQ 、微信群互相交换各自掌握的客户信息，这种交换行为也属于非
法获取行为。此外，行为人在履行职责、提供服务过程中，违反国家有关规定，未经他人
同意收集公民个人信息，或者收集与提供的服务无关的公民个人信息的，也属于非法获
取公民个人信息的行为。”根据2022 年12 月26 日最高人民法院指导性案例194 号（熊
昌恒等侵犯公民个人信息案），未经公民本人同意，或未具备具有法律授权等个人信息
保护法规定的理由，通过购买、收受、交换等方式获取在一定范围内已公开的公民个人
信息进行非法利用，改变了公民公开个人信息的范围、目的和用途，不属于法律规定的
合理处理，属于刑法第253 条之一第3 款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”
行为，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪。
前两种类型均以违反国家规定为前提，后一种类型要求“非法”获取。这一规定的
实质是提示违法阻却事由。例如，向司法机关提供公民个人信息以便查处犯罪的，就属
于违法阻却事由。再如，公民自愿提供、同意他人使用自己个人信息的，行为人不成立
本罪。例如，甲向小贷公司借款，小贷公司不能确定甲提供的身份证是否真实，千是要
求甲手持身份证拍照，说明要使用甲的身份证上的相关信息与照片，提交有关公司、部
门用千验证身份证的真伪，甲表示同意。小贷公司将上述个人信息提交给相关公司，相
关公司将上述信息提供给有关部门，有关部门人员根据上述信息调取甲的身份证的存
档照片（没有其他信息），并将照片作网格化处理后交给相关公司，相关公司交给小贷
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1429
公司，由小贷公司自己判断甲的身份证真伪。在这样的案件中，身份证及其相关信息与
照片，都是甲自愿提供与同意他人使用的，除此之外只有一个网格照片，只能就网格照
片本身判断相关人员的行为是否构成侵犯公民个人信息罪，由于网格照片没有其他信
息，故不能认定为侵犯公民个人信息罪。一方面，在这样的案件中，不能认为相关人员
非法获取了公民个人信息。另一方面，也不能认为相关人员非法提供了公民个人的姓
名、身份证号、照片等信息，因为公民个人同意他人使用的必须除外。
当然，如果相关人
员超出公民同意的范围使用、提供上述信息，则构成侵犯公民个人信息罪。
3 ．上述三种类型的行为，均要求情节严重。根据《办理信息案件解释》第5 条第
1
款规定：非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为“情
节严重”:(1) 出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（2 ）知道或者应当知道
他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（3 ）非法获取、出售或者提供
行踪轨迹信息通信内容、征信信息、财产信息50 条以上的；（4 ）非法获取、出售或者提
供住宿信息通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民
个人信息500 条以上的；（5 ）非法获取、出售或者提供第(3) 项、第(4) 项规定以外的公
民个人信息5000 条以上的；（6 ）数量未达到第(3) 项至第(5) 项规定标准，但是按相应
比例合计达到有关数量标准的；（7 ）违法所得5000 元以上的；（8 ）将在履行职责或者提
供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第(3) 项
至第(7) 项规定标准一半以上的；（9 ）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2 年内
受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（10) 其他情节严重的情
形。
《办理信息案件解释》第6 条规定，为合法经营活动而非法购买、收受本解释第5
条第
1 款第(3) 项、第(4) 项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定
为刑法第253 条规定的“情节严重”:(1) 利用非法购买、收受的公民个人信息获利5 万
元以上的；（2 ）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2 年内受过行政处罚，又非法
购买、收受公民个人信息的；（3 ）其他情节严重的情形。
上述规定涉及如何计算个人信息数量（条）的问题。
《办理信息案件解释》第11 条
规定：＂非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计
算。
向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累
计计算。对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息
不真实或者重复的除外。”但除此之外，还存在没有解决的问题。例如，如何认定行踪
轨迹的信息条数，就是司法实践中存在疑惑的问题。倘若一位大学老师，早晨从家里到
学校办公室(1) ，在办公室工作一小时(2) ，然后去了教学楼(3) ，上了三节课(4) ，下课
后去教工餐厅吃饭（5 ），之后回到了办公室(6) ，休息半小时后回家了(7) 。如果行为人
向他人提供了这个行踪轨迹，是认定提供了
1 条还是认定提供了7 条。本书主张认定
为7 条信息，而不是1 条信息。另外，不能要求行踪轨迹很具体，大体的行踪轨迹也包
括在内。如行为人提供的信息是某人三个月内都在北京的，当然属于行踪轨迹。
根据2022 年
1 月
26 日最高人民检察院检例第140 号（柯某侵犯公民个人信息
案），认定公民个人信息数量，应当在全面固定数据基础上有效甄别。侵犯公民个人信
息案件中，信息一般以电子数据形式存储，往往数据庞杂、真伪交织、形式多样。检察机
1430
刑法学（第七版）
关应当把握公民个人信息”可识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况＂的
标准，准确提炼出关键性的识别要素，如家庭住址、电话号码、姓名等，对信息数据有效
甄别。对包含上述信息的认定为有效的公民个人信息，以准确认定信息数量。
在司法实践中，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证
据证明信息不真实或者重复的除外。侵犯公民个人信息犯罪中，涉案信息动辄上万乃
至数十万条，在海量信息状态下，对信息逐一核实在客观上较难实现。所以，实践中允
许适用推定规则，即根据查获的数量直接认定，但这不意味着举证责任倒置，对通过技
术手段可以去重的，应当作去重处理，排除重复的信息。对信息的真实性，可以采取抽
样方式进行验证。对客观上无法排重计算信息数量的，可以通过确定违法所得数额作
为定罪量刑的事实依据。信息数最、违法所得数额是侵犯公民个人信息罪定罪量刑的
重要依据。其中之一达到司法解释规定的标准，即可认定为“情节严重”或者“情节特
别严重”，按照侵犯公民个人信息罪定罪量刑。如果二者分别属于不同的量刑幅度的，
可以按照处罚较重的量刑幅度处理。
4 ．本罪的责任形式为故意，特定目的与动机不是本罪的责任要素。需要说明的是，
＂窃取或者以其他方法非法获取“，既包括为了使本人获得而窃取或非法获取，也包括
为了使第三者获得而窃取或者非法获取。
（三）侵犯公民个人信息罪的认定
实施本罪行为，同时触犯刑法第177 条之一规定的窃取、收买、非法提供信用卡信
息罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。违反国家有关规定，采用技术手段非法侵入合
法存储公民个人信息的单位数据库窃取公民个人信息，同时符合刑法第285 条第2 款
规定的非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪构成的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
根据《办理信息案件解释》的规定，行为人设立用于实施非法获取、出售或者提供
公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，应当依照刑法第287 条之
一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照侵
犯公民个人信息罪定罪处罚。心）
网络服务提供者拒不履行法律、行政法规规定的信息
网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使用户的公民个人信
息泄露，造成严重后果的，应当依照刑法第286 条之一的规定，以拒不履行信息网络安
全管理义务罪定罪处罚。
根据《惩治网暴犯罪意见》，组织“人肉搜索＂，违法收集并向不特定多数人发布公
民个人信息，情节严重，符合刑法第253 条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处
罚；依照刑法和司法解释规定，同时构成其他犯罪的
，依照处罚较重的规定定罪处罚。
非法获取公民个人信息后，又出售或者提供给他人的，视情节分别认定为情节严重
或者情节特别严重，不必实行数罪并罚。
（四）侵犯公民个人信息罪的处罚
根据刑法第253 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
[254]
在本书看来，如存在数行为，不排除数罪并罚的可能性。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1431
者单处罚金；情节特别严重的，［255] 处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本
罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规
定处罚。
非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息，构成犯罪的，应当依法从严惩处。行踪轨
迹信息属千公民个人信息。行为人出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的，应
认定为“情节严重”，依法构成侵犯公民个人信息罪。实施上述行为，造成被害人死亡
等严重后果的，属千侵犯公民个人信息罪“情节特别严重” 。
对犯罪嫌疑人众多的侵犯公民个人信息犯罪，要结合犯罪嫌疑人在共同犯罪中的
地位、作用、主观恶性、犯罪情节等，依法区分主从犯，分类处理。对主犯、“职业惯犯”
以及利用未成年人实施犯罪的，要依法从严处理。对认罪认罚、积极退赃退赔，初犯、偶
犯，作用较小、获利较少的从犯，要依法从宽处理。
依照《办理信息案件解释》的规定，实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于“情节特别
严重”，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或
者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。
第六节
侵犯民主权利的犯罪
一、非法剥夺公民宗教信仰自由罪
本罪是指国家机关工作人员非法剥夺公民宗教信仰自由，情节严重的行为。本罪
的法益是公民的宗教信仰自由权利。宗教信仰自由包括，信仰宗教的自由与不信仰宗
教的自由，信仰这种宗教的自由和信仰那种宗教的自由，进行正当的宗教活动的自
由等。
构成要件包括以下要素：（l ）主体必须是国家机关工作人员。
因为国家机关工作
人员是国家方针政策的执行者，他们滥用职权非法剥夺公民宗教信仰自由，就会直接妨
害国家的宗教政策的落实，其法益侵害性才能达到犯罪程度。非国家机关工作人员也
可能实施剥夺公民宗教信仰自由的行为，但法益侵害性没有达到上述程度，不能以本罪
论处。
(2) 行为内容为剥夺公民宗教信仰自由。例如，采取暴力、胁迫或其他手段，制
止他人加入宗教团体，或者强迫他人退出宗教团体；或者强迫不信教的人信教；或者强
迫他人信仰这种宗教，而不准信仰那一种宗教；或者破坏他人的宗教信仰活动；或者对
信仰宗教的人或不信仰宗教的人进行打击迫害等。
(3) 剥夺公民宗教信仰自由的行为
必须具有非法性。制止封建迷信活动，取缔反动会道门，打击邪教活动的，不成立犯罪。
(4) 情节严重。如采取暴力等强制手段非法剥夺他人宗教信仰自由，非法封闭或捣毁
宗教场所设施，造成严重后果等。责任形式为故意，行为人明知自己的行为会发生非法
剥夺他人宗教信仰自由的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
(255]
参见《办理信息案件解释》第5 条。
1432
刑法学（第七版）
根据刑法第251 条的规定，犯本罪的，处2 年以下有期徒刑或者拘役。
二、侵犯少数民族风俗习惯罪
本罪是指国家机关工作人员以强制手段非法干涉、破坏少数民族的风俗习惯，情节
严重的行为。本罪的法益是少数民族保持与改革本民族风俗习惯的权利。
构成要件的内容为，国家机关工作人员以强制手段非法干涉、破坏少数民族风俗习
惯。干涉破坏的形式表现为使用暴力、胁迫、利用权势、运用行政措施等。从内容上
看，主要表现为强迫少数民族公民改变自己的风俗习惯，干涉或破坏少数民族根据自己
的风俗习惯所进行的正当活动。例如，强制回族群众食用猪肉，禁止少数民族过自己的
节日等。需要注意三个问题：（l ）侵犯少数民族风俗习惯的客观行为，必须具有强制
性。
以宣传教育的方法，劝说少数民族自愿放弃、改革落后风俗习惯的，不构成本罪。
( 2) 所侵犯的必须是少数民族（汉族以外的民族）的风俗习惯；这种风俗习惯必须是在
长期的生产、生活过程中形成的、具有群众基础的风俗习惯。
因此，侵犯汉族风俗习惯，
或者干涉少数民族的个别人并非基于风俗习惯所进行的活动的，不构成本罪。
(3) 侵
犯少数民族风俗习惯的行为，必须具有非法性，即对少数民族风俗习惯的干涉不具有合
法根据。成立本罪还要求情节严重。手段恶劣的，引起民族纠纷、发生械斗的，应认定
为情节严重。
由千政策水平不高，或者对少数民族的风俗习惯缺乏了解，因此，对具体
问题处理失当，引起民族地区的公民不满的，一般不能以本罪论处。
责任形式为故意，
行为人明知自己的行为会发生侵犯少数民族保持与改革本民族风俗习惯的结果，并且
希望或者放任这种结果的发生。
根据刑法第251 条的规定，犯本罪的，处2 年以下有期徒刑或者拘役。
三、侵犯通信自由罪
侵犯通信自由罪，是指故意隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由
权利，情节严重的行为。[2.56]
构成要件的内容为，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件。行为对象为他人信件。信
件是特定人向特定人转达意思、表达感情、记载事实的文书、语音（包括电子邮件以及
微信、QQ 中的语音等）与物品。(257]
信件不要求通过邮政局投递。明信片是隐匿、毁弃
的对象，但不能成为非法开拆的对象。快递物品也能成为本罪的对象。此外，他人信件
是指他人所有的信件（只要发件人与收件人中有一方为公民即可），不包括单位之间的
公函。(258]
行为人已经寄给他人的信件（他人已经收悉），也可能成为本罪的对象。行
为内容为隐匿、毁弃或者非法开拆。
隐匿，是指妨害权利人发现信件的一切行为；毁弃，
是指妨害信件本来效用的一切行为；非法开拆，是指擅自使他人信件内容处于第三者
（指发件人与收件人以外的人，包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，但不要求第
[256)
本罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪也可能侵犯公民的隐私，但由于明信片、不具有隐私内容的邮件
也能成为隐匿、毁弃的对象，故本书未将本罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪归入侵犯隐私的犯罪。
[257)
根据2000 年l2 月28 日全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，非法截获、篡改、删除他人电子
邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪量刑。
[258)
对隐匿、毁弃、非法开拆单位信函的，应视具体情况处理：如果符合毁灭国家机关公文罪或故意泄露国家
秘密罪的犯罪构成，则以犯罪论处；如果不符合犯罪构成，则不得认定为犯罪。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1433
三者已经知悉信件的内容。
由于非法开拆的实质是侵犯他人保守通信秘密的自由权
利，所以，对于形式上未予开拆但采取科技手段得知他人信件内容的行为，可以认定为
非法开拆。私自打开他人电子邮件的，也属于非法开拆信件。实施隐匿、毁弃、非法开
拆他人信件三种行为之一的，即可构成侵犯通信自由罪；同时实施上述几种行为的，也
只成立一罪，不实行数罪并罚。成立本罪还要求情节严重。情节严重，主要是指隐匿、
毁弃、非法开拆他人信件，次数较多，数量较大的；致使他人工作、生活受到严重妨害，或
者身体、精神受到严重损害以及造成家庭不睦、夫妻离异等严重后果的；非法开拆他人
信件，涂改信中的内容，侮辱他人人格的；等等。根据《刑事诉讼法》的规定，侦查人员
经公安机关或检察院的批准而扣押被告人的邮件、电报的，阻却违法性，不能认定为本
罪。本罪的责任形式为故意，过失毁损或者遗失、误拆他人信件的，不成立本罪。
根据刑法第252 条的规定，犯侵犯通信自由罪的，处
1 年以下有期徒刑或者拘役。
非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取少量财物，或者窃取
汇票、汇款支票，骗取汇兑款数额不大的，以侵犯通信自由罪论处；非法开拆他人信件，
侵犯公民通信自由权利，并从中窃取数额较大财物的，属于本罪与盗窃罪的想象竞合，
从一重罪处罚。非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇
票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应以侵犯通信自由罪和（票据）诈骗罪实
行并罚。（匈
四、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪
本罪是指邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。
本罪为身份犯（加重身份犯），行为主体必须是邮政工作人员，国）包括邮政部门的
管理人员、营业员、分拣员、投递员、押运员。根据有关法律规定，国际邮件的出入境、开
拆与封发，由海关人员监管，故监管国际邮件的海关人员应视为邮政工作人员，他们私
自开拆、隐匿、毁弃邮件的，也应以本罪论处。行为对象为邮件、电报。
邮件，是指通过
邮政部门寄递的信件、印刷品、邮包、汇款通知、报刊等。行为内容为在执行职务时私自
开拆、隐匿、毁弃邮件、电报。［无l )
私自开拆，是指未经合法批准，使邮件、电报内容处于
第三者（指发件人与收件人以外的人，包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，但不
要求第三者已经知悉信件的内容。隐匿，是指妨害权利人发现邮件、电报的一切行为；
毁弃，是指妨害邮件、电报本来效用的一切行为。根据有权机关的合法指示，扣押有关
邮件的，阻却违法性。本罪的责任形式为故意，过失造成邮件、电报毁损的，不成立
本罪。
根据刑法第253 条的规定，犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的，处2 年以下有
期徒刑或者拘役。犯本罪而窃取财物的，属于本罪与盗窃罪的想象竞合，按盗窃罪的法
[259]
参见1989 年9 月
15
日最高人民检察院《关于非邮电丁作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定
性问题的批复》。
［砌
由千邮政工作人员有特定含义，故难以认为快递人员属于邮政工作人员e
当然，将快递人员解释为邮政
工作人员究竟只是扩大解释还是类推解释，也值得研究。
［无l ]
邮政工作人员不具有私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的一般职务权限，故本罪不属于滥用职权的犯罪，不
需要利用职务上的便利。换言之，只要行为人在履行职务过程中实施本罪行为，即可构成犯罪。
1434
刑法学（第七版）
定刑从重处罚。［砌
五、报复陷害罪
（一）报复陷害罪的概念与犯罪构成
报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评
人、举报人实行报复陷害的行为。本罪的法益是公民的控告权、申诉权、批评监督权与
举报权。
l ．构成要件的内容为，国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、
批评人、举报人实施报复陷害。
(I) 本罪为身份犯，行为主体必须是国家机关工作人员。
(2) 行为对象为控告人、申诉人、批评人与举报人。控告人，是指向司法机关或其
他有关国家机关告发国家工作人员违法失职行为的人；申诉人，是指对自己或亲属所受
的处分不服，请求改变或撤销处分的人；批评人，是指对国家机关及其工作人员提出批
评建议的人；举报人，是指向司法机关及其他有关部门检举、报告违法犯罪行为的人。
上述控告人、申诉人、批评人与举报人，并不限于对实施本罪的国家机关工作人员进行
控告、申诉、批评与举报的人。例如，被害人向国家机关工作人员甲提出控告，国家机关
工作人员乙滥用职权进行报复陷害的，仍然构成报复陷害罪。再如，被害人控告某国家
机关工作人员子女的犯罪行为，该国家机关工作人员滥用职权进行报复陷害的，也构成
报复陷害罪。因为一切公民的控告权、申诉权、批评权与举报权都受法律保护，要做到
这一点，就不能允许国家机关工作人员对任何控告人、申诉人、批评人与举报人进行报
复陷害，否则就不利于保护公民的民主权利。
(3) 行为内容为滥用职权、假公济私，实行报复陷害。
问题是，＂滥用职权”与“假公
济私”是必须同时具备的要素，还是仅具备其中之一即可？在本书看来，本罪中的＂滥
用职权”与刑法第397 条所规定的＂滥用职权”，并不是等同含义。本罪中的＂滥用职
权”显然是针对他人实施的行为，其实质是妨害控告人、申诉人、批评人、举报人行使权
利，或者使控告人、申诉人、批评人、举报人实施没有义务实施的行为。换言之，本罪中
的＂滥用职权”类似于日本刑法规定的滥用职权罪。
日本刑法中的＂滥用职权，是指公
务员就属千其一般的职务权限的事项，假借行使职权，而实施实质的、具体的违法、不当
的行为。其中存在两种类型：其一，尽管是私人的行为，却假装职务行为而实施（假装
职务型）；其二，尽管不符合职务行为的要件，却仍然实施（遂行职务型）” 。［263)
由此看
来，“假公济私”也只是＂滥用职权”的一种表现形式，而不是独立于＂滥用职权”之外的
一种行为类型。报复陷害的方式多种多样，如制造种种“ 理由”或“借口”，非法克扣工
资奖金，或开除公职，或降职、降薪，或压制学术、技术职称的评定等。凡是妨害他人行
使权利或者让他人实施没有义务实施的行为，均属于报复陷害的方式。如果所采取的
［应］
邮政工作人员利用职务上的便利犯本罪而窃取财物，符合贪污罪的犯罪构成的，属于本罪与贪污罪的想
象竞合，应当按贪污罪的法定刑处罚。本书认为，本条第2 款属于注意规定，而没有将贪污行为拟制为盗
窃罪。
(263)
［日
］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2024 年第3 版，第621 页。
第二十一章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
1435
报复陷害行为与职权没有关系，则不构成本罪。例如，对控告人进行身体伤害的，应以
故意伤害罪论处。国家机关工作人员利用职权的报复陷害行为同时触犯其他罪的，属
于想象竞合，从一重罪处罚。
2 责任形式为故意，行为人明知自己的报复陷害行为会发生侵犯他人民主权利的
结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（l ）报复陷害，情节严重，导致控
告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常
的；（2 ）致使控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属的其他合法权利受到严重损
害的；（3 ）其他报复陷害应予追诉的情形。
（二）报复陷害罪的处罚
根据刑法第254 条的规定，犯报复陷害罪的，处2 年以下有期徒刑或者拘役；情节
严重的，处2 年以上7 年以下有期徒刑。所谓情节严重，通常是指对多人进行报复陷
害报复陷害的手段恶劣报复陷害造成严重后果，等等。
六、打击报复会计、统计人员罪
本罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人，对依法履行职责、抵制违反会
计法统计法行为的会计统计人员实行打击报复，情节恶劣的行为。本罪的打击报复
行为，应是基于行为主体的职权所实施的行为。对会计、统计人员实施杀害、伤害行为
的，成立故意杀人罪、故意伤害罪。根据刑法第255 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有
期徒刑或者拘役。
七、破坏选举罪
破坏选举罪，是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、
威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段，破坏选举或者妨害选民和代表
自由行使选举权与被选举权，情节严重的行为。
构成要件的内容为，在选举各级人民代表大会代表或国家机关领导人员时，以暴
力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段，破坏选举，或者妨害选民与
代表自由行使选举权与被选举权的行为。破坏”选举＂，是指破坏各级人民代表大会代
表的选举与国家机关领导人员的选举。其中的“ 国家机关”不限于中央国家机关，而且
包括地方国家机关。破坏村民委员会选举、居民委员会选举的，不成立本罪。
“破坏”
选举的行为主要表现为三个方面：一是破坏选举工作的正常进行，如伪造选举文件，虚
报选举票数，扰乱选举会场，强行宣布合法选举结果无效等；二是妨害选民与代表自由
行使选举权与被选举权，如诱使或迫使选民违反自己的意志选举某人或不选举某人，阻
碍他人充当被选举人；三是采取不正当方式影响选举结果。破坏选举的手段有暴力、胁
迫、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等。破坏选举的行为情节严重的，才构成
本罪。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（l ）以暴力、威胁、欺骗、贿赂等
手段，妨害选民、各级人民代表大会代表自由行使选举权和被选举权，致使选举无法正
常进行，或者选举无效，或者选举结果不真实的；（2 ）以暴力破坏选举场所或者选举设
备，致使选举无法正常进行的；（3 ）伪造选民证、选票等选举文件，虚报选举票数，产生
不真实的选举结果或者强行宣布合法选举无效、非法选举有效的；（4 ）聚众冲击选举场
1436
刑法学（第七版）
所或者故意扰乱选举场所秩序，使选举工作无法进行的；（5 ）其他情节严重的情形。
责任形式为故意。由于过失影响了选举工作的正常进行，例如，将本无选举权的人
列入选民名单、对候选人的介绍失实、误报选票数等，不构成破坏选举罪。
实施破坏选举罪的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应从一重罪处罚。如以暴
力手段破坏选举致人重伤的，应按故意伤害罪的法定刑处罚。
根据刑法第256 条的规定，犯破坏选举罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者剥夺
政治权利。
第七节
妨害婚姻的犯罪
一、重婚罪
（一）重婚罪的概念与犯罪构成
重婚罪，是指有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。
l ．构成要件的内容为，有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚。
(1) 行为主体分为两种人：一是重婚者（亲手犯），即已有配偶并且没有解除婚姻关
系，又与他人结婚的人。所谓“有配偶＂，是指男子有妻、女子有夫，而且夫妻关系处于
存续期间。这种夫妻关系既包括经过合法的登记结婚而形成的夫妻关系，也包括事实
上形成的夫妻关系。二是相婚者，即明知对方有配偶而与之结婚的人。后一种主体就
其本身而言，并没有“重婚”，但从重婚关系的整体来看，这种主体仍然是重婚的一方，
在性质上与重婚者的行为完全相同，故我国刑法明文规定这种主体构成重婚罪。
(2) 实施重婚行为。例如，重婚者又和第三者登记结婚，或者相婚者明知他人有配
偶而与之登记结婚；重婚者又和第三者建立事实婚姻，或者相婚者明知他人有配偶而与
之建立事实婚姻（可称之为事实重婚）。［264]
有争议的是后一种情况。
1994 年民政部颁
布的《婚姻登记管理条例》第24 条规定：＂……符合结婚条件的当事人未经结婚登记以
夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”但2003 年与2025 年国务院通过的
《婚姻登记条例》均没有这样的规定。
《民法典》第1049 条后段规定：＂完成结婚登记，
即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”2025 年的《婚姻登记条例》第
11 条规定：“ 要求结婚的男女双方未办理结婚登记的，应当补办登记。男女双方补办结
婚登记的，适用本条例结婚登记的规定。”显然，难以认为事实婚姻不是婚姻。换言之，
难以认为事实重婚不是重婚罪的表现形式。一方面，事实婚姻是公开以夫妻名义长期
生活在一起，而且周围民众也认为二人存在夫妻关系。事实重婚关系的存在，侵犯了一
夫一妻制的婚姻关系，有必要认定为重婚罪。另一方面，事实婚姻是否有效与事实婚姻
是否构成重婚罪并非同一议题；任何重婚罪中至少有一个婚姻关系无效，不受法律保
[264]
事实上还可能出现另一种情况，即一人同时与另外二人成立婚姻关系。如一名男子同时与两名女子举行
婚礼，此后，两名女子均以妻子的名义、身份与男子共同生活。这种行为也构成重婚罪。
第二十—章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
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护；要求两个以上的婚姻关系均有效才构成重婚罪，有自相矛盾之嫌。当然，不能扩大
事实婚姻的范围。一般的同居关系、包养关系等不被民众认为是夫妻关系的情形，不能
认定为事实婚姻。
2 ．责任形式为故意。重婚者明知自己有配偶而又故意与他人结婚；如果认为自己
的配偶死亡或者认为自己与他人没有配偶关系而再结婚的，不构成重婚罪。相婚者必
须明知他人有配偶而与之结婚；如果确实不知道对方有配偶而与之结婚的，不构成重
婚罪。
结婚后因遭受自然灾害外流谋生，或者因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严
重困难，又与他人形成事实婚姻的，因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃，或者已婚妇
女在被拐卖后，与他人形成事实婚姻的，都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，
因而阻却责任，不宜以重婚罪论处。但是，上述妇女又与他人前往婚姻登记机关登记结
婚的，并不缺乏期待可能性，仍应认定为重婚罪。
（二）重婚罪的认定
l ．重婚行为是两个婚姻关系的重合，故行为人先与一方有事实婚姻，在解除了该事
实婚姻后，与他人登记结婚或形成事实婚姻的，不构成重婚罪。
同理，有配偶而与他人
通奸或临时妍居的，以及明知他人有配偶而与之通奸或临时妍居的，也不构成重婚罪。
2. 已经登记结婚但未同居，或者在提出离婚、提起离婚诉讼的期间，由于已经存在
合法的婚姻关系，此时双方或一方与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，构成重婚
罪。即使先前的婚姻关系并不合法（如采用欺骗手段与
16 周岁的人登记结婚），但在
没有解除该婚姻关系期间又与他人结婚的，仍然构成重婚罪。
3 ．办理假离婚手续后又结婚的，依是否解除了婚姻关系而判断是否构成重婚罪。
例如，夫妻为了达到某种目的而商议假离婚，并从法律上解除了婚姻关系，其中一方再
结婚的，不成立重婚罪。但是，如果从法律上解除了婚姻关系，但仍然存在事实婚姻，在
事实婚姻存续期间，其中一方结婚的，则可能成立重婚罪。此外，如果夫妻只是宣布离
婚，但并没有解除婚姻关系，其中一方再结婚的，成立重婚罪。
4 ．在我国，同性婚姻还没有得到承认，故行为人有一个异性婚姻，同时有事实上的
同性婚姻的，不宜以重婚罪论处。但是，倘若行为人在承认同性婚姻的国外登记了同性
婚姻，在国内同时存在异性婚姻的，则应认定为重婚罪。
5 ．一方变性后导致形式上存在两个婚姻关系的，也不宜以重婚罪论处。例如，甲男
与乙女登记结婚后，甲变性为女性，在没有解除与乙的婚姻关系时，与丙男结婚；乙女见
甲变性为女性，而与丁男登记结婚。对甲、乙、丙、丁都不宜认定为重婚罪。
6 ．双方虽然存在法定婚姻关系，但事实上已经协议离婚（如并不共同生活且分割
了财产等，周围的人也不认为双方是夫妻关系），只是没有办理离婚登记，其中一方或
双方再与他人结婚的，不宜以重婚罪追究刑事责任。
（三）重婚罪的处罚
依照刑法第258 条的规定，犯重婚罪的
，处2 年以下有期徒刑或者拘役。量刑时，
应主要考虑重婚的手段、动机、非法婚姻的数量、造成的结果等，同时要结合我国的现实
情况。在对重婚罪定罪量刑的同时，应宣告解除其已形成的非法婚姻关系。
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刑法学（第七版）
二、破坏军婚罪
（一）破坏军婚罪的概念与犯罪构成
破坏军婚罪，是指明知是现役军人的配偶，而与之结婚或者同居的行为。
l ．构成要件的内容为，与现役军人的配偶结婚或者同居。现役军人，是指具有军籍
并正在中国人民解放军或者人民武装警察部队服役的军人，不包括复员军人、退伍军
人、转业军人、人民警察以及在部队、人民武装警察部队中工作但没有军籍的工作人员。
现役军人的配偶，是指现役军人的妻子或丈夫，即与现役军人登记结婚，建立了婚姻关
系的人。不包括仅与现役军人有婚约关系的“未婚夫”与“未婚妻＂。结婚，是指与现役
军人的配偶登记结婚，或者形成事实婚姻。同居，是指在一定时期内与现役军人的配偶
妍居且共同生活。同居以两性关系为基础，同时还有经济上或其他生活方面的特殊关
系，包括公开与秘密同居两种情况。一方面，不能将同居理解为事实婚姻，因为这不利
千对军人婚姻的特殊保护，也使同居一词失去独立的意义。另一方面，也不能将同居理
解为通奸，因为这与刑法特地使用“同居” 一词以缩小打击面的意图相矛盾。最高人民
法院曾指出，对长期与现役军人配偶通奸而给军人婚姻造成严重破坏后果的行为，直接
以破坏军婚罪论处。顷］
但这一解释有类推解释之嫌。
2 ．责任形式为故意，行为人必须明知是现役军人的配偶而与之结婚或者同居。
由
于某种原因不知对方是现役军人的配偶，而与之结婚或者同居的，不构成本罪。
（二）破坏军婚罪与重婚罪、强奸罪的关系
破坏军婚罪的行为，基本上（除同居以外）是重婚行为。刑法将其规定为不同的犯
罪，旨在对现役军人的婚姻关系进行特殊保护。如果重婚行为符合破坏军婚罪的犯罪
构成的，应以破坏军婚罪论处。
刑法第259 条第2 款规定，“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子
的＂，依照刑法第236 条的强奸罪定罪处罚。本规定属于注意规定，因此，只有当行为符
合刑法第236 条规定的强奸罪的犯罪构成时，才能适用刑法第236 条。换言之，行为人
以暴力、胁迫或者其他手段，违反现役军人妻子的意志，强行与之性交的，应认定为强奸
罪。行为人虽然利用了职权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不能认定为强奸罪。
（三）破坏军婚罪的处罚
依照刑法第259 条的规定，犯破坏军婚罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
（鸾］
参见1985 年7 月
18 日最高人民法院《印发（关于破坏军人婚姻罪的四个案例〉的通知》。
