彩色26年刑诉温云云名师讲义_2026法考客观_觉-X_2026JX名师专项课（内部班）_07刑诉-温云云-名师讲义（完结）_讲义

 
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知识类型
考频
难度
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高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
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1
  序　言  
亲爱的朋友，欢迎你来到刑诉法的海洋中，这是一门非常有趣也很有意义的学科，因为它除了能实
现惩罚犯罪维护社会的秩序，还能保障人权，防止无辜者被错误的定罪量刑，是一门可以实现公平正义
的学科。
时值本书出版之际，笔者就刑事诉讼法学科特点、复习技巧以及本书使用相关问题，加以说明：
其一，刑事诉讼法的占分比非常高，仅次于民法、刑法，客观题占比34 分左右，主观题占比30 分
左右，而难度也是不断加深，被众多考生评为最难、最闹心的一门科目。从近几年考生反馈的情况来看，
单纯的背口诀已经无法适应现在考试的难度，有学生形容学习和考试的差距，就像自己学的是如何在洗
衣板上洗衣服，但考试考的是高空玻璃如何擦干净。
究其原因，刑事诉讼之所以给大家造成很难的印象，主要存在以下几个层面的原因：
1. 刑事诉讼的内容庞杂：该科目既涉及不同的法律法规，从大纲的要求来看光是刑事诉讼法一门
就涉及了三十几部法律法规，其中占据核心地位的就包括以下四部：《刑事诉讼法》、最高院的《刑诉解
释》、最高检的《高检规则》、公安部的《公安规定》。同时刑诉法还涉及多个主体、多个阶段，与民事诉
讼不同，民事诉讼主要是当事人和法院打交道，且解决的是平等主体之间的私权纠纷。但是刑事诉讼主
要是国家在追究犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑之刑事责任，且刑事公诉案件会经历以下五大流程：立案、
侦查、审查起诉、审理、执行，这导致了考生学习的时候难度增强。
2. 以往的命题规律还体现出知识点的综合性增强却又同时注重细节的考查。从综合性上而言不难发
现，一道真题考查四个知识点的情况非常多见，且四个知识点往往分散于不同的章节，这就要求考生前
后考点都非常熟悉，能够串联学习；而从细节点的考查会发现，真题单纯考法条的情形已经很少，而更
多的是深挖隐藏于法条背后的具体知识点，所以单纯的背诵已经不适合刑诉法的考试，而是要将重点法
条读懂弄透，不可停留在学习的舒适区，很多口诀背下来却根本无法做对题，考生必须引起重视。
3. 万变不离其宗，近几年的考试反映出回归基本法条的特点，重点法条的研读和记忆仍是我们备考
刑诉法的不二法门，需要考生在复习过程中将有关法律条文结合起来记忆，尽量避免知识之间的脱节，
务必融会贯通，形成一张知识网。
其二，《刑事诉讼法》在2018 年做了大修，《高检规则》2019 年底也已修改，《公安规定》2020 年7
月修改、《刑诉解释》2021 年进行了修改，很多新增及变化考点，考生需要按照新法的规定进行学习。
其三，法考考试方式实行两考，要求考生先通过客观题方能参加主观题的考试。此处笔者希望各位
考生放松心态，考试的方式出现细微的变更，但是题型从根本上而言并未做实质性的调整，我们只需静
心将法考所要考查的知识点掌握扎实，以不变应万变即可，也希望大家能全力以赴、一举通过客观及主
观两门考试。近几年的主观题考试体现了必须掌握考点后学会灵活运用才能通过主观题的考试。本书作
为基础教材，主客观考试同时适用，从2023、2024、2025 年的主观题考查来看，较为灵活深入，考生必
须达到弄懂会用。
26 年觉晓名师讲义——温云云
2
2026 年，一路相随，为方便考生学习，本书配有高清视频课程，考生在复习过程中，可以结合配套
视频加深对本书的理解，有问题随时在微博“法律人温云云”上面留言提问。
靡不有初，鲜克有终！请牢记：成功的路上从不拥挤，因为坚持的人不多！
希望各位日拱一卒、功不唐捐，顺利通过2026 年国家统一法律职业资格考试，开启属于自己的法
律职业生涯。

 
2026 年2 月28 日
　温云云，南京师范大学法律博士，副教授，同时就职于北京市盈科（苏州）律师事务所，担任“专家顾问”、盈科
全国合规副主任、江苏民事诉讼法学会常任理事，江苏省比较法学会理事。
1
  学前指引  
刑事诉讼逻辑框架大总结：
考生注意，刑诉法看起来杂乱无章但是可以用以下几个数字进行概括，即2、3、4、5 ：
2 ：指的刑诉法任务在于解决两类责任，一为刑事责任即定罪量刑的责任，二为民事责任；
［注］刑事责任主要指的是定罪量刑的责任及处置涉案财产的责任，例如张三涉嫌抢劫李四的财物，
对张三需要定抢劫罪，量刑量有期徒刑四年，此处的罪与刑就是典型的刑事责任，而所抢的手机等财物
之追缴、退赔就属于涉案财产之责任；所谓的民事责任则指的是抢劫的过程中将李四打伤，张三需要对
李四的医疗费、营养费等进行赔偿，此处对于实际损失的弥补即属于民事责任。涉案财产的责任可以辅
助理解为是通过犯罪想直接获得财物，而民事责任则可以理解是犯罪行为导致被害人财产间接的减少。
3 ：而正是基于两类责任衍生出了三小类的诉讼，也是数字3 所代表的含义，基于刑事责任衍生出
了刑事案件，而启动刑事案件的主体不同他们的称谓便不同——如果是检察院向人民法院提起的案件称
为公诉案件，如果是被害人一方告诉到法院则称为自诉案件，而解决民事责任的诉讼称之为附带民事诉
讼，整个刑事诉讼法基本都围绕着这三类之公诉案件、自诉案件、附带民事诉讼案件进行；
4 ：数字4 代表的有两层含义，第一层含义是刑诉法经常出现的四类主体即公安（负责侦查）、检
察院（负责审查批捕、审查起诉、法律监督）、法院（负责审判）、监狱（负责执行）；还指的是刑事程
序涉及的四部最重要的法律法规，主要包括《刑事诉讼法》，下文简称《刑诉法》，以及《公安机关办理
刑事案件程序规定》（2020 年修订），以下简称《公安规定》，以及《人民检察院刑事诉讼规则》以下简
称《高检规则》，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以下简称《刑诉
解释》，顾名思义《刑诉法》是一个总括性的规定，而《公安规定》主要规制的是公安机关的侦查行为，
《高检规则》主要规制的是检察院的行为，《刑诉解释》主要规制的是法院的审理行为；
5 ：数字5 所代表的是刑事公诉案件所要经历的五个阶段：立案——侦查——审查起诉——审理
——执行，立案是刑事诉讼启动的标志，即正式开启刑事诉讼解决定罪量刑；侦查主要是搜集固定证据
推导案件的事实；审查起诉阶段是对侦查行为、调查行为的把控与监督，所以检察院审查后认为没问题
的会依法公诉，认为有问题的会作不起诉的决定；而审理阶段分为一审程序、二审程序、复核程序、再
审程序。判决裁定生效后则进入执行阶段。
  学前指引 
1
第一编 理论编
第一编 理论编.....................................................1
第一章 刑事诉讼法概述.....................................2
第二章 刑事诉讼法的基本原则.........................8
第三章 诉讼主体...............................................11
第二编 制度编
第一章 管辖.......................................................13
第一节 立案管辖★★★★★ ................................ 13
第二节 审判管辖 .................................................... 17
第三节 特殊情况的管辖★★★★ ........................ 20
第二章 回避★★★...........................................23
第一节 回避的理由、种类及适用人员 ................... 23
第二节 回避的程序 ................................................ 25
第三章 辩护与代理★★★★...........................26
第四章 刑事证据★★★★★...........................34
第五章 强制措施★★★★...............................56
第三编 程序编
第一章 附带民事诉讼★★★★★...................69
第二章 期间、送达...........................................73
第三章 立案.......................................................75
第四章 侦查.......................................................78
第五章 审查起诉★★★★★...........................91
第六章 刑事审判概述.....................................101
第七章 第一审程序★★★★★.....................106
第八章 第二审程序★★★★★.....................123
第九章 死刑及法定刑以下量刑案件复核
    程序.....................................................130
第十章 审判监督程序★★★★★.................134
第十一章 执行★★★★.................................140
第四编 特殊程序★★★★★
第一章 未成年人刑事案件诉讼程序
    ★★★★★.........................................149
第二章　当事人和解的公诉案件诉讼程序
    ★★★.................................................153
第三章 缺席判决★★★★★.........................156
第四章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件
    违法所得的没收程序★★★★★.....159
第五章　依法不负刑事责任的精神病人的强制
    医疗程序★★★★★.........................165
目 录
Contents
26 年觉晓名师讲义——温云云
2
注：
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》，本讲义中简称为《刑诉法》，2018 年修正；
2. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部、全国人大法制工作委员会《关
于实施刑诉法若干问题的规定》，本讲义中简称为《六机关规定》；
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑诉法〉若干问题的解释》，本讲义中简称为《解释》，
2021 年修订；
4. 最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》，本讲义中简称为《规则》，2019 年修订;
5.《公安机关办理刑事案件程序规定》本讲义中简称为《规定》，2020 年修订；
6. 其他特殊规定另作标注。
1
第一编 理论编
前三章为刑事诉讼法的理论篇，考试分值平均为4 分。按照大纲的要求，要不断地加大刑事诉讼法
理论部分的考查，所以考生对这三章不可忽视，需听懂看透，能熟练运用，而本章考题的所有知识点都
直接来源司法部的教材，所以本讲义的内容是结合了历年真题及司法部的九大本中理论点进行的写作。
考试的题型有纯理论题，也有理论与具体程序编、制度编知识点相结合的题型。
2
第一章 
刑事诉讼法概述
考点一、刑诉法与法治国家  ★★★
［表1］
一、总体关系
刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中。
二、刑诉法与
宪法的关系
（一）一方面体现为
刑诉法中有关刑事诉
讼的程序性条款在宪
法条文中的重要地
位。——可以理解为
“你中有我”
1. 宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法：体现法治主义
的有关刑事诉讼的程序性条款，构成了各国宪法或宪法性文件
中有关人权保障条款的核心。
2. 程序意味着法治主义：程序决定了法治与恣意的人治之间的
主要区别，是因为预先存在的程序设计了权力与权利行使的依
据和框架，通过预先规定明确的权利和义务，规范法律实施官
员和诉讼参与人的行为，为秩序、公正、自由等价值理念的实
现提供了基本前提和条件。
（二）另一方面体现
为刑诉法在维护宪法
制度方面发挥的重要
作用。——可以理解
为“我来保护你”
1. 通过刑事程序对破坏宪法制度而构成犯罪的人予以制裁。
2. 保障宪法实施：宪法的很多规定，一要通过刑诉法保证刑法
的实施来实现，二要通过刑诉法本身的实施来实现。
3. 限公权保私权：规范和限制了国家权力，保障了公民的自由
和人权，是法治国家的基石。
第一章 刑事诉讼法概述 
3
考点二、刑事诉讼目的★★★★
1. 我国诉讼理论一般认为，惩罚犯罪与保障人权两个方面应当并重。
2. 在美国、日本、德国及我国台湾地区，关于刑事诉讼目的的理论分类，主要有：
［表2］
刑事诉讼
目的的
理论分类
一、控制犯罪
模式
1. 理论基点：控制犯罪是刑事诉讼程序最主要的任务；
2. 基本价值理念：刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。
二、正当程序
模式
1. 理论基础：自然法学说，人类具有与生俱来的基本权利；
2. 主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正
义的程序来保护被告人的人权。
【注意】正当程序模式与正当程序主义最大的区别是其最主要的目的依然
在追究犯罪，只不过同时强调保障实施行为的犯罪嫌疑人、被告人的人
权，不得通过侵犯权利的方式获得证据；而正当程序主义主要目的在于
维护程序，其认为只要程序是正当的，结果就是可以接受的。
三、家庭模式
该模式以家庭中父母与子女关系为喻，强调国家与个人间的和谐关系。
四、实体真实
主义
（一）积极
实体真实主义
（传统的实体
真实主义）
1. 在实体与程序的关系上，实体优于程序；
2. 在人权保障与实体真实的关系上，实体真实优于人权
保障；
3. 违反程序法造成侵犯公民权利，由有关部门给予个别
处理，而不影响其后的诉讼行为。
【注意】在积极实体真实主义的观点下，刑讯逼供等侵犯
人权的手段获得的证据依然可以使用。
（二）消极
实体真实主义
将发现真实与保障无辜相联系，认为刑事诉讼目的在于
发现真实，本身应包含力求避免处罚无辜者的意思。
【注意】消极的实体真实主义注重保护无辜者，不得对无
罪的人错误的定罪量刑，而正当程序模式则强调保护犯
罪的犯罪嫌疑人、被告人的人权，侧重点不同。
五、正当程序
主义
1. 刑事诉讼目的重在维护正当程序；
2. 事实的认定，应当依据正当程序进行。
“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于哪一种学说？
　惩罚犯罪与保障人权的关系
惩罚犯罪
是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法
以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。
保障人权
1. 概念：是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。
2. 具体包括：（1）无辜的人不受追究；（2）有罪的人受到公正处罚；（3）诉讼权利得到充分保障和行使。
二者的关系
惩罚犯罪与保障人权既统一又对立。
1. 对立：违反程序法办案会造成冤假错案。因此，惩罚犯罪不能忽视保障人权。
2. 统一：保障人权也不能脱离惩罚犯罪。否则不仅被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人、被告人的
实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障就失去了原本的含义。
　属于消极的实体真实主义
26 年觉晓名师讲义——温云云
4
考点三、实体公正与程序公正
［表3］
一、实体
公正
1. 实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所体现的公正。
2. 其具体要求有：
（1）据以定罪量刑的犯罪事实的认定，应当做到证据确实充分；
（2）准确的定罪：正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；
（3）适度的量刑：按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；
（4）及时纠错：对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时赔偿或补偿。
二、程序
公正
1. 程序公正，即过程公正，指诉讼程序方面体现的公正，其内容包括程序公开、程序中
立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。
2. 具体要求有：
（1）严格遵守刑诉法的规定；
（2）认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权
利；
（3）严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证；
（4）司法机关依法独立行使职权；
（5）保障诉讼程序的公开和透明；
（6）按照法定期限办案、结案。
三、我国
的规定
在我国，长期存在着“重实体、轻程序”的做法，应当着重予以纠正。因此，在执法方
面，要严格执法，既遵守实体法，也遵守程序法。
请判断：1. 程序公正是实体公正的保障，只要程序公正就能实现实体公正。
2. 为实现程序的约束作用，违反法定程序收集的证据均应予以排除。
　1. 错误；2. 错误，只有较为严重的非法手段获得证据才需要排除。
第一章 刑事诉讼法概述 
5
考点四、刑事诉讼职能★★★
［表4］
刑事诉讼职能
定义及承担主体
一、控诉职能
1. 是指在查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的基础上，向法院提起诉讼，要求追究被告
人刑事责任的职能。——想对他人定罪量刑的职能。
2. 承担主体：
（1）公诉案件中：检察院、被害人及其法定代理人、诉讼代理人。广义上可以将侦查
机关视为行使控诉职能。
（2）自诉案件中：自诉人、诉讼代理人。
二、审判职能
1. 是指通过审理确定被告人的罪行和刑罚的职能。
2. 承担主体：法院。
三、辩护职能
1. 针对指控进行反驳，说明指控不存在、不成立，要求宣布犯罪嫌疑人、被告人无罪、
罪轻或者从轻、减轻、免除刑罚处罚的职能。
2. 承担主体：犯罪嫌疑人、被告人及辩护人。
考点五、刑事诉讼构造★★★
（一）基本分类
［表5］
一、职权主义
1. 大陆法系
2. 法官居于中心地位、主导诉讼进程
第一，移送案件的卷宗材料；第二，主动出示核实证据；第三，案件的审理范围、审
理方式、证人出庭、进程安排等均由法官决定。
3. 控辩双方消极被动
4. 实体真实为目的
二、当事人
主义
1. 英美法系
2. 控辩双方主导诉讼进程、积极主动平等对抗
基本上实行辩诉交易，达成协议后，法官通常会尊重双方的选择，开庭时只要查明被
告人认罪是在自愿、明知法律后果的情况下理智作出的，一般就不再进行事实和证据
的调查，而迳行宣告判决。
3. 法官消极中立
一是在开庭审理前不接触证据，起诉方起诉时不移送卷宗材料，以免法官形成预断；
二是法官不主动出示证据、询问证人、调查事实，尤其不参与证据的收集。
4. 保障人权为目的
三、混合式
1. 日本为代表
2. 在职权主义基础上吸收当事人主义
3. 形成了以当事人主义为主，以职权主义为补充的特点
日本体现当事人主义：被告人享有沉默权；实行起诉状一本主义；法官在庭审前不得
26 年觉晓名师讲义——温云云
6
三、混合式
接触控方除起诉状以外的案卷证据，证据由控辩双方当庭提出，证人主要由双方传唤
和当庭询问，法庭调查实行交叉询问程序；
职权主义：法官仍然主导审判程序并在事实与证据调查中起着积极的作用。未实行陪
审团裁决事实。
（二）现代诉讼构造的基本要求
［表6］
1. 控审分离、
不告不理
未经起诉主体起诉的事项，审判主体不得审判，审判范围受到起诉内容的制约。
2. 裁判者中立
控诉方与辩护方有明显的倾向性，但法院需居中裁判，需依据证据和法律对争议问题
作出裁判。
3. 控辩平等
对抗
1. 内涵：控辩双方在形式上形成平等对抗的格局，如果控辩双方在形式上明显一方更
为优越，就无法保障诉讼的客观公正，也无法实现刑事诉讼的目的，由于刑事诉讼的
追诉主体一般都以国家强制力为后盾，保持控辩平等对抗，并不要求也无法达到实质
意义上的平等，因此控辩平等对抗更重要的是确立被追诉者的主体地位和保障辩护方
在各个方面与控诉方所享有的权力（权利）相对应的权利。
2. 被告人到庭：正是因为要实现刑诉过程中的控辩平等对抗，要以犯罪嫌疑人、被告
人到案，并持续在场参与对其审判为原则，只有在极为例外的情况，并在充分保障辩
护权与事后救济的基础上，才允许被告人不到案的情况下进行缺席审判。
（三）我国审判模式的特点【201502034、2021】★★★★
我国的庭审模式既不属于职权主义的诉讼模式，也不属于当事人主义的诉讼模式，而是带有中国特
色的“控辩式”诉讼模式，考生需要在理解的基础上，掌握我国不同时间段诉讼模式的具体特征，我国
的第一部《刑诉法》为1979 年出台，第一次大修在1996 年，第二次大修在2012 年，第三次大修在2018 年。
［表7］
1979 年：超职权主义诉讼构造
1996 年：控辩式
2012 年及以后
《刑诉法》确立的刑事审判模式
体现出超职权主义的特点，具
体有以下四个特点：
1. 庭前审查为实体性。★
2. 法官完全主导和控制法庭审
判程序，审判程序以法官积极
主动的证据调查为中心。
3. 被告人诉讼地位弱化，辩护
权受到抑制。
4. 控审不分，法官协助检察官
行使控诉职能。★
【注意】考生需要理解记忆此考
1996 年修正的《刑诉法》对审判模式进行了重大改
革，主要是吸收了英美法系当事人主义的对抗性因
素，并保留了职权主义的某些特征。
我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在以下
几个方面：
1. 庭前审查由实体性审查改为程序性审查。★
2. 强化了控方的举证责任和辩方的辩护职能，弱化了
法官的事实调查功能。
3. 扩大了辩护方的权利范围，强化了庭审的对抗性。
上述改革使我国刑事审判模式具有了当事人主义的某
些特征，学界一般称为“控辩式”。但是，这些改革
还只是初步的，只是弱化了超职权主义而已，职权主
2012、2018 年
《刑诉法》的再
次修改，沿着
控辩式庭审方
式改革的方向
取得了新的进
展。其助于控
辩式庭审方式
改革的深化，
强调控辩双方
的积极对抗，
保障犯罪嫌疑
第一章 刑事诉讼法概述 
7
1979 年：超职权主义诉讼构造
1996 年：控辩式
2012 年及以后
点，无须死记硬背，记住在
1979 年以前我们国家的司法深
受苏联的影响，所以是超职权，
即法院、法官的权力非常大，
没有中立性。
义色彩仍然相当严重，平等对抗机制还没有完全形
成。★
【注意】本次改革只是弱化法官的权力，强化辩方的
权利，但是法官的权力还是较大，典型表现就是上述
的第2 点，法官依然可以调查事实。
人、被告人的
基本权利。
8
第二章 
刑事诉讼法的基本原则
考点一、人民法院、人民检察院依法独立行使职权（《刑诉法》第5 条）★★★
考生注意我国没有司法独立的原则，因为司法独立是设立在三权分立的体制之下。我国只有法院独
立行使审判权、检察院独立行使检察权的原则，而独立二字的含义需要考生理解记忆。
［表8］
一、外部独立
法院、检察院依法独立行使审判权、检察权，不受行政机关（不排除党和人大）、社会
团体和个人的干涉。
二、内部独立
（一）法院
1. 每个具体法院独立，上下级之间是监督与被监督（事后）关系。
2. 下级不能就具体案件请示汇报，上级不能指导下级审理的具体案件。
【注意】1. 也就是说法院正在审理具体案件时，其他法院无论是同级的
其他法院还是上级都不能指导其工作，法院自己对于具体案件也只能自
己审理，不能请示汇报。例如甲市下辖ABCD 四个区法院，A 区法院在
审理张三抢劫案时，不受BCD 法院及甲市中院的干涉。
2. 法官个人不独立，其受限于合议庭，因为我们国家合议庭的评议规则
为少数服从多数，少数人的意见会被服从；合议庭也不独立，因为其受
限于审委会，审委会的决议合议庭必须执行。
（二）检察院
1. 全国检察机关作为一个整体的独立，上下级之间是领导与被领导的关
系；非具体检察院及个人。
2. 上级检察院有权对下级做出的决定进行撤销或变更；下级对上级的决
定应当执行，如果认为有错误的，应当在执行的同时向上级报告。（《规
则》第10 条）
【考点解读】可以理解为全国检察院上下是一家，即甲市A 区检察院正
在办理的案件，甲市市检可以直接插手进行监督指导。
三、独立的
理论
国外：三权分立体制，司法独立原则——不仅机关独立，法官也独立；
我国：整体独立意义上的司法独立——机关独立。
（2017 年·多选·65 题）某案件经中级法院一审判决后引起社会的广泛关注。为回应社会关注和保证
办案质量，在案件由高级法院作出二审判决前，基于我国法院和检察院的组织体系与上下级关系，最
高法院和最高检察院可采取下列哪些措施？
　本题应当选择CD。
第二章 刑事诉讼法的基本原则 
9
A. 最高法院可听取高级法院对该案的汇报并就如何审理提出意见
B. 最高法院可召开审判业务会议对该案的实体和程序问题进行讨论
C. 最高检察院可听取省检察院的汇报并对案件事实、证据进行审查
D. 最高检察院可决定检察机关在二审程序中如何发表意见
考点二、翻译权的保护★★★★
［表9］
一、诉讼参与人
（《刑诉法》
第9 条）
1. 公检法对不通晓当地通用语言文字的诉讼参与人应当为他们翻译。
2. 在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当
地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。
二、外国人
（《解释》
第484 条）
外国人语言权利的保护
（1）人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为
外国籍当事人提供翻译。翻译人员应当在翻译文件上签名。
（2）诉讼文本的要求：人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的，
应当附有外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。
（3）外国人拒绝：外国籍当事人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译，或者不需要
诉讼文书外文译本的，应当由其本人出具书面声明。拒绝出具书面声明的，应当记
录在案；必要时，应当录音录像。
三、聋哑人
聋哑人应当为他们提供通晓聋哑手势的人。（《刑诉法》第121 条）
考点三、具有法定情形不予追究刑事责任★★★★★
［表10］
一、十六
条之法定
情形
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
【考点解读】具体情形主要包括三种：第一，故意伤害案的轻微伤；第二，数额类的犯罪
未达法律规定的最低数额标准，例如偷了别人一瓶娃哈哈矿泉水；第三，危险驾驶未达
最低酒精含量标准要求，按照新法血液酒精含量不满150 毫克/100 毫升的；。
（二）犯罪已过追诉时效期限的；（法定最高刑为不满5 年的为过5 年；5 年到不满10 年
的为10 年；10 年以上的为15 年; 无期、死刑为20 年。20 年以后必须追诉的由最高检核
准。）
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（侮辱罪，诽谤罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，侵占罪）
　《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》 第十二条 醉驾具有下列情
形之一，且不具有本意见第十条规定情形的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，依照刑法第十三条、刑事诉讼法第十六
条的规定处理：
（一）血液酒精含量不满150 毫克/100 毫升的；（二）出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的；
在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的;（四）由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离
接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的；（五）其他情节显著轻微的情形。
醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险的，依照刑法第二十一条的规定处理。
26 年觉晓名师讲义——温云云
10
一、十六
条之法定
情形
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（死亡原则上不予追究刑事责任，但注意结合后面“缺席判决”特殊情形。《刑诉法》第
297 条：被告人死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，人民法
院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审理，
依法作出判决。）
（六）其他。
包括两种主观阻却事由：不予追究刑事责任的未成年、不予追究刑事责任的精神病；也
包括两种客观阻却事由：正当防卫、紧急避险。
二、不同
阶段的
处理规定
基本原则：任何一个阶段遇有第16 条的情形都做其否定性的处理
立案　——　侦查　——　审查起诉　——　庭前审查　—————法庭审理
   ↓                   ↓                         ↓                             ↓                                   ↓ 
      　　　　　　　　　　　　　　　　　【情形（二）至（六）】
不立案　    撤销案件　       法定不起诉　　    退回检察院　　            裁定终止
　　　　　　　　　　　　　　　　　　            　　　　     【例外情形（一）与（五）】
 情形（一）——宣告无罪
                                       
 有罪——裁定终止（《解释》第606 条）
     情形（五） 
查清
      无罪——宣告无罪
                              未查清——裁定终止
判断下列情形是否属于十六条的处理规定？
1. 乙涉嫌抢夺，检察院审查起诉后认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定不起诉。
2. 丁涉嫌抢劫，检察院审查起诉后认为证据不足，决定不起诉。
　根据《刑法》第二十条规定：“【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明
显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
根据《刑法》第二十一条规定：“【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在
发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”
　十六条对应的不起诉应当是法定不起诉，1 属于酌定不起诉，2 属于证据不足不起诉，都不符合规定。
11
第三章 
诉讼主体
［表11］
刑事诉讼
主体
一、专门
机关
（公权力
机关）
（一）公安机关（含国安、监狱、军队保卫部门、海关缉私部门，海警机构）
（二）检察机关
最高检
省人民检察院
浙江省人民检察院
市人民检察院
杭州市人民检察院
区、县人民检察院
西湖区人民检察院
最高检
最高检
市人民检察院
一分检、二分检 等
区、县人民检察院
最高检
上海市人民检察院
上海市人民检察院第一分院
上海市徐汇区人民检察院
（三）审判机关
最高院
高级人民法院
浙江省高级人民法院
中级人民法院
杭州市中级人民法院
基层人民法院
西湖区人民法院
最高院
26 年觉晓名师讲义——温云云
12
刑事诉讼
主体
一、专门
机关
（公权力
机关）
最高院
市高院
一中院、二中院 等
区、县人民法院
最高院
上海市高级人民法院
上海市第一中级人民法院
上海市徐汇区人民法院
二、诉讼
参与人
（一）当事人（与案件
结果有直接利害关系）
公诉案件：犯罪嫌疑人、被告人、被害人
自诉案件：自诉人、被告人
附带民诉：附带民诉原告人、被告人
（二）其他诉讼参与人
（辅助诉讼活动进行）
法定代理人
辩护人、诉讼代理人
证人、鉴定人、翻译人员
（2017 年·多选·66 题）在袁某涉嫌故意杀害范某的案件中，下列哪些人员属于诉讼参与人？
A. 侦查阶段为袁某提供少数民族语言翻译的翻译人员
B. 公安机关负责死因鉴定的法医
D. 法庭调查阶段就范某死因鉴定意见出庭发表意见的有专门知识的人
　本题选择AB。有专门知识的人不属于诉讼参与人。
13
第二编 制度编
第一章 
管辖
管辖制度从大的层面分为两类：一类为立案管辖，立案管辖解决的问题是分权问题，即一个刑事案
件发生时由哪一个机关进行立案侦查（调查）；另一类为审判管辖，即当案件进入法庭审理阶段，法院
内部的分权问题，其既包括地域管辖又包括级别管辖，即解决的是某一具体案件由哪一地区的哪个法院
进行审理，审判管辖用最简单的方式理解即为找对一审人民法院。
第一节 立案管辖★★★★★
考点一、公安机关立案管辖
［表12］
《刑诉法》第19 条第1 款规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”
特殊规定
（《刑诉法》
第308 条
《海关法》
第4 条）
1. 由国家安全机关立案侦查的危害国家安全的刑事案件；（注意公安有的权利国安一律
都有）
2. 由军队保卫部门负责侦查的军队内部发生的刑事案件；
3. 由监狱负责侦查的罪犯在监狱内犯罪的案件；
4. 中国海警局履行海上维权执法职责，对海上发生的刑事案件行使侦査权；
5. 由海关缉私部门负责侦查走私类的犯罪的刑事案件。
26 年觉晓名师讲义——温云云
14
监察委之监察对象（11）
［表13］
调查
处置
对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊
以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查
对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察
院，依法审查、提起公诉
考点二、人民检察院直接受理的刑事案件（《刑诉法》第19 条《规则》第13 条）★★★★★
检察院在我们国家除了担负审查批捕、审查起诉的职能，还承担对于少数案件立案侦查的职能，目
前来看其立案侦查的案件有两类，一类为看到就可以管辖的案件，一类为经过批准才可以管辖的案件。
之所以保留检察院自侦案件的侦查权是为了保障其监督权的威慑性。
（一）看到就可以立案管辖的情形
［表14］
一、情形
人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、
刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。
具体包括司法工作人员利用职权实施的下列14 种罪名：（1）非法拘禁罪；（2）非法搜查罪；
（3）刑讯逼供罪；（4）暴力取证罪；（5）虐待被监管人罪；（6）滥用职权罪；（7）玩忽职守
罪；（8）徇私枉法罪；（9）民事、行政枉法裁判罪；（10）执行判决、裁定失职罪；（11）执
行判决、裁定滥用职权罪；（12）私放在押人员罪；（13）失职致使在押人员脱逃罪；（14）徇
私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。
［注意1］主体一定要是司法工作人员，而非法拘禁、非法搜查属于刑法上不真正的身份犯，
主体既可以是一般主体，又可是特殊主体，注意犯罪主体为一般主体而非司法工作人员时，
此案件由公安机关立案侦查，例如张三因为相邻权纠纷而将李四非法拘禁归属于公安。
［注意2］14 个罪名考生可以采取技巧式记忆，真正要背诵的只有（6）滥用职权罪；（7）玩忽
职守罪两个罪名，因为只有这两个罪名考生无法直接判断出是否为司法机关工作人员实施，例
如刑讯逼供通常是公安机关实施、枉法裁判罪是由法官实施。所以能够直接判断出主体为司法
机关工作人员实施的无须识记，只有（6）（7）这两个罪名，考生注意除了司法机关工作人员能
实施上述两个罪名，其他机关工作人员也能实施，因为它的犯罪主体是国家工作人员，而只
有司法机关工作人员实施检察院才可以立案侦查，而其他工作人员实施则归属于监察委管辖。
［注意3］上述司法机关工作人员利用职权实施的犯罪也属于职务犯罪，监察委也可以立案
管辖，也就是说上述14 个罪名属于检察院及监察委都有权管辖的案件，基本规则为谁先发
现谁可直接立案管辖。
二、检察
院之层级
管辖权
（《规则》
第14 条）
1. 基层人民检察院发现犯罪线索的，应当报设区的市级人民检察院决定立案侦查。
2. 例外可交由基层检察院：★
设区的市级人民检察院根据案件情况也可以将案件交由基层人民检察院立案侦查，或者要
求基层人民检察院协助侦查。对于刑事执行派出检察院辖区内与刑事执行活动有关的犯罪
线索，可以交由刑事执行派出检察院立案侦查。
3. 最高检、省检处理规则：
最高检、省检发现犯罪线索的，可以自行立案侦查，也可以将犯罪线索交由指定的省级人
民检察院或者设区的市级人民检察院立案侦查。
第一章 管辖 
15
三、与监
察委案件
竞合
（《规则》
第17 条）
属于监察委立案管辖的原则上必须移送，二者有交叉情形的，以协商作为原则★
1. 沟通：人民检察院办理直接受理侦查的案件，发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的
职务犯罪线索的，应当及时与同级监察机关沟通。
2. 处理：经沟通，认为全案由监察机关管辖更为适宜的，人民检察院应当将案件和相应职
务犯罪线索一并移送监察机关；认为由监察机关和人民检察院分别管辖更为适宜的，人民
检察院应当将监察机关管辖的相应职务犯罪线索移送监察机关，对依法由人民检察院管辖
的犯罪案件继续侦查。
3. 不得停止侦查：人民检察院应当及时将沟通情况报告上一级人民检察院。沟通期间不得
停止对案件的侦查。
四、与监
察委管辖
之竞合
（《监察法》
第37 条）
1. 其他机关发现线索之移交：
人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污
贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依
法调查处置。
2. 以监察为主：
被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机
关为主调查，其他机关予以协助。
（二）需经批准才可管辖的情形
［表15］
需经批准
才可管辖
的情形
对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院
直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
【注意】
1. 此案件的管辖权本来属于公安机关，检察院内部必须报请省级以上检察院决定才可以立
案侦查。
2. 需要层报省检，省级人民检察院可以决定由设区的市级人民检察院立案侦查，也可以自
行立案侦查。（《规则》第15 条）
考点三、公诉案件之间的管辖权竞合 ★★★★
［表16］
公安、检
察院竞合
处理规则：1. 必须移送；2. 以主罪、次罪区分谁为主侦查。
1. 移送：公安侦查刑事案件涉及检察院管辖的职务犯罪案件时，应当将职务犯罪案件移送
人民检察院；检察院侦查职务犯罪案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安管
辖的案件移送公安机关。
2. 主罪：在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，检察院
予以配合；如果涉嫌主罪属于检察院管辖，由检察院为主侦查，公安予以配合。
3. 标准：主罪与次罪的划分，应当以犯罪嫌疑人可能判处的刑罚轻重认定。
26 年觉晓名师讲义——温云云
16
考点四、人民法院直接受理的刑事案件（《解释》第1 条）★★★★
人民法院直接受理的案件也称为自诉案件，是指被害人及其法定代理人、近亲属，为追究被告人的
刑事责任，直接向人民法院提起诉讼的案件。此类案件又分为三类，三类各自有自己的特点，考生需分
个理解其特点并将其击破！
［表17］
也称为自诉案件，是指被害人及其法定代理人、近亲属，为追究被告人的刑事责任，直接向法院提起
诉讼的案件。
一、告诉
才处理的
案件
（一）
定义
告诉才处理的案件是指只有经被害人及其法定代理人提出控告和起诉，人民法院
才予受理的案件。也就是说公安机关、人民检察院不可以主动插手这一类的案件。
对于告诉才处理的案件，原则上是由被害人自己告诉，其他人不得代为告诉。
特殊情形：不能、不敢由他人告诉。
根据《解释》第317 条规定：如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威
吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲
自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。
被害人的法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，应当提供与被害人关系的证
明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。
（二）
类型
1. 侮辱、诽谤案（《刑法》第246 条，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
2. 暴力干涉婚姻自由案（《刑法》第257 条第1 款）；
3. 虐待案（《刑法》第260 条第1 款）；
4. 侵占案（《刑法》第270 条）。
【注意】前三种案件如果情节严重的，将成为公诉案件。
二、轻微的
刑事案件
（一）
类型
1. 故意伤害案；2. 非法侵入住宅案；3. 侵犯通信自由案；4. 重婚案；5. 遗弃案；
6. 生产、销售伪劣商品案（但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
7. 侵犯知识产权案（但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
8. 刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的
案件。
（二）
特点
1. 被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理（可以自诉）；
2. 对其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3 年有期
徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查
（可由自诉转公诉）；
3. 被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理（可以公诉）。
本类案件既可以公诉又可以自诉，第一次选择权掌握在被害人手中。
三、公诉
转自诉
被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且
有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
【注意】
1. 公安机关不追究刑事责任主要表现在不立案及撤销案件；检察院主要表现为不起诉，
但注意附条件不起诉时不可公转自。
2. 这类案件不可以反诉，不可以调解。
第一章 管辖 
17
考点五、公诉与自诉案件的竞合处理
［表18］
公诉案件与法
院的自诉案件
的竞合
（《规定》
第176 条）
1. 经过审查，对告诉才处理的案件，公安机关应当告知当事人向人民法院起诉。
2. 对被害人有证据证明的轻微刑事案件，公安机关应当告知被害人可以向人民法院起
诉；被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法受理。
3. 人民法院审理自诉案件，依法调取公安机关已经收集的案件材料和有关证据的，公
安机关应当及时移交。
【注意】不可以合并第一类自诉案件，因为第一类只有被害人一方才能向法院告诉；
但是第二类轻微的刑事案件可以，因为轻微的刑事案件本来就可以选择公诉。
考点六、并案管辖
［表19］
并案管辖
（《六机关规定》
第3 条）
具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处
理：（1）一人犯数罪的；（2）共同犯罪的；（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施
其他犯罪的；（4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查
明案件事实的。
【注意】并案的前提一定要在其职责范围之内，即公、检、法本来对案件就有管辖权，
否则不仅不能并还必须移送；例如检察院在立案侦查徇私舞弊案时发现犯罪嫌疑人还
涉嫌贪污犯罪，不仅不能并案并且需要将案件移送监察委。
第二节 审判管辖
刑事诉讼中的审判管辖，是指各级人民法院之间、同级人民法院之间、普通人民法院与专门人民法
院之间、各专门人民法院之间在审判第一审刑事案件上的职权划分。
审判管辖所要解决的是在人民法院系统内部受理案件的分工，即一起刑事案件具体应该由哪一个人
民法院进行第一审的问题。具体来说，包括级别管辖、地域管辖、专门管辖、移送管辖和指定管辖。
考点一、级别管辖★★★★法院内部纵向（上下）分工
（一）级别管辖的具体划分★（《刑诉法》第20-23 条）
［表20］
一、基层
法院
基层人民法院管辖除了应当由上级法院管辖的其他第一审刑事案件。
26 年觉晓名师讲义——温云云
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二、中级
人民法院
★
中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
（1）危害国家安全案件；
（2）恐怖活动案件；
（3）可能判处无期徒刑、死刑的案件。
【考点解读】
（1）中级人民法院管辖的这四类案件并非只能由中院进行第一审，不排除案件如果是省
级影响或全国影响的，由省高院或最高院进行一审。
（2）如何理解“可能被判处无期徒刑、死刑的案件”？注意，判断是否可能被判处无期
徒刑、死刑，不是看被告人涉嫌的犯罪中有没有无期徒刑或者死刑的法定刑设置，而是
要看被告人在具体的案件中的具体行为是否足以达到可能被判处无期徒刑或死刑的程度
或者量刑档次。
（二）级别管辖的变通规则
［表21］
一、管辖
权只可上、
不可下
上级人民法院可以审判下级管辖的刑事案件。但是下级人民法院不能审判上级管辖的刑
事案件。（《刑诉法》第24 条）
【注意】在民事诉讼中，级别管辖的变通规则是，管辖权既可上，也可下。
二、级别管
辖就高不就
低原则
（《解释》
第15 条）
一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人
民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。
【注意】根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第51 条规定：
人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起
诉。所以考生要注意当成年人和未成年人共同犯罪时就高不就低原则并非当然适用。
　恐怖活动案件的范围主要依据刑法分则规定的罪名和是否属于恐怖活动予以确定，其中刑法分则规定的具体罪名
包括涉嫌“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”，以及由《刑法修正案（九）》修改或增加的“帮助恐怖活动罪”、“准备实施
恐怖活动罪”、“宣扬恐怖主义罪”、“煽动实施恐怖活动罪”、“强制穿戴宣扬恐怖主义服饰、标志罪”和“非法持有宣扬恐怖
主义物品罪”。涉嫌上述罪名的案件由中级人民法院一审。《中华人民共和国反恐怖主义法》第3 条对“恐怖主义”、“恐怖活
动”、“恐怖活动组织”、“恐怖活动人员”和“恐怖事件”进行了界定。基于这些界定，通过暴力、破坏、恐吓等手段，制
造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的，而组织、策
划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的行
为，例如放火、决水、爆炸、投放危险物质、非法制造、买卖、运输、储存危险物质、劫持航空器、故意杀人、故意伤害、
绑架等犯罪也属于恐怖活动犯罪，应当由中级人民法院一审。此外，《刑法修正案（九）》第40 条所增加规定的“为参加恐
怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境”的行为也应当属于恐怖活动案件，同样应当由中级人
民法院一审。《反恐怖主义法》第16 条还规定，有管辖权的中级以上人民法院在审判刑事案件的过程中，可以依法认定恐怖
活动组织和人员。
第一章 管辖 
19
三、移送
中院审理
（《解释》
第17 条）
（一）应当
移送情形
基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中
院。
（二）具体
程序
下级法院请求移送的案件，需要经上级法院审查，上级法院审查水平更高，
所以审查后如果认为确实可能判处无期、死刑的则会同意，如果不认为会判
处无期、死刑的则不会同意：
1. 不同意移送的，应当下达不同意移送决定书，由请求移送的人民法院依法
审判；2. 同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察
院。
（三）特殊
情形
（《解释》
第14 条）
人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案
件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审
判，不再交基层人民法院审判。
四、指定
管辖
（《解释》
第18 条）
下级请求移送：★★★
《解释》第18 条规定：下级报请上级管辖   有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要
回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人
民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。
五、改变管
辖时案卷
材料处理
（《解释》
第22 条）
原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定
其他人民法院管辖决定书后：
对公诉案件，应当书面通知同级人民检察院，并将案卷材料退回，同时书面通知当事人。
   对自诉案件，应将案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。
六、规避
管辖权处理
（《解释》
第23 条）
第二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院
的下级人民法院重新提起公诉的，下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。
原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民
法院审判。
【注意】本条主要解决的是法院、检察院想规避管辖权的处理，举个例子即如果杜某故意
伤害他人致人重伤的案件，一审由某市中级人民法院判处其有期徒刑20 年，后被告人上
诉至二审高院，高院认为中院的判决有错遂发回重审，后检察院撤回起诉并将案件交由
下级检察院向下级法院公诉，如果不管这一行为，则一审为下级法院，那么即便被告人
上诉此案的二审也就是终审法院就会变成中院，对于被告人而言其审级被严重侵犯，所
以下级应当层报二审高院调整案件的管辖权。
考点二、地域管辖【2021】★★★法院内部横向（左右）分工
地域管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。确定地域管辖的原则有
两个（《刑诉法》第25、26 条） 
26 年觉晓名师讲义——温云云
20
［表22］
一、以犯罪地人民法院
管辖为主，被告人
居住地人民法院
管辖为辅原则
（《解释》第2、3 条；
《规定》
第16 条）
行为发生地
预备地
犯罪地
实施地
结果发生地
户籍地（为主）
被告人
经常居住地（连续1年，住院除外；发生冲突时优先）
居住地
登记住所地（为主）
被告单位
主要营业地
主要办事机构所在地
二、管辖权冲突
（《解释》第19 条）
1. 两个以上同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。必
要时，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。
2. 管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决；协商不成的，由争议的人
民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。
第三节 特殊情况的管辖★★★★
在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖（注意其记忆的规则为最
密切联系地原则）：
水上案件管辖采取的是最密切联系地原则实行管辖，无须死记硬背，注意：内水、领海属于我国管
辖范围，采取的是以犯罪地为主、居住地为辅的基本原则，只是相对比一般的陆地案件多了一个登陆地；
而在域外中国船舶内，遵循一个最简单的规则即靠岸（最初停泊）——上岸（登陆地）——入境的规则；
中国人在域外海域遵循的正常规则为上岸（登陆地）——入境——居住（现在居住地或离境前居住地）；
外国人在海域外遵循的为：上岸（登陆地）——入境——居住（入境后居住地），如果被害人是中国公
民还会增加一个被害人离境前的居住地。此点可以采取案例带入：中国人甲在领域外的海域上与外国人
乙一起绑架了中国人丙，则中国的法院要想依法审理甲和乙，那么必须要来到中国的法庭上，而如何到
达？把自己带入案例便知道，他们必须先登陆上岸，其次要入了中国的边境，最后找其居住地。本案中
因为被害人也是中国人，所以会多一个被害人的居住地。
［表23］
一、海上
案件
管辖权
（一）我国内
水、领海发生
的犯罪
犯罪地或者被告人登陆地的法院管，如果由被告人居住地的法院审判更
为适宜的，可以由被告人居住地的法院管辖。
（二）领域外
一般管辖规则
1. 领域外的中国船舶内的犯罪：
船舶最初停泊的中国口岸所在地或者被告人登陆地、入境地的法院管辖。
　最高人民法院 最高人民检察院 中国海警局关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知
　入境地，包括进入我国陆地边境、领海以及航空器降落在我国境内的地点。
第一章 管辖 
21
一、海上
案件
管辖权
（二）领域外
一般管辖规则
2. 中国公民在领海以外的海域犯罪：
由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现居住地的法院管辖；被害人
是中国公民的，也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的法院管辖。
3. 外国人在领海以外的海域对中国或其公民犯罪：
由该外国人登陆地、入境地、入境后居住地的人民法院管辖，也可以由
被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。
4. 缔结或参加的国际条约所规定的罪行：
由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民法院管辖。
二、涉外
管辖
（《解释》
第6~12 条）
考生注意涉外案件的管辖其在很大程度上吸收了域外海域刑事案件的管辖规则，因为在
域外犯罪当然的包括在陆地上犯罪，也包含了在域外海域上实施的犯罪，所以考生可以
理解并投机记忆。
1. 领域外之中国船舶内（《解释》第7 条）
在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由该船舶最初停泊的中国口岸所在地或
者被告人登陆地、入境地的人民法院管辖。
【注意】第一，考生可采取逻辑记忆法，即人在领域外的中国船舶内犯罪，中国的法院要
想管辖，必须人回到中国才可能实现，那么按照逻辑推理船首先需要靠岸，其次，船上
的人要登陆，最后，登陆完了要入境。因而是最初停泊、登陆地、入境地。第二，此处
一定仅限中国的船舶，如果是外国的船舶，只能适用下方领域的犯罪，就不会有最初停
泊的中国口岸了。
2. 领域外之航空器内（《解释》第8 条）
在中华人民共和国领域外的中国航空器的犯罪，由该航空器在中国最初降落地的人民法
院管辖。
3. 国际列车之管辖（《解释》第6 条）
在国际列车上的犯罪，根据我国与相关国家签订的协定确定管辖；没有协定的，由该列
车始发或者前方停靠的中国车站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。
26 年觉晓名师讲义——温云云
22
二、涉外
管辖
（《解释》
第6~12 条）
【注意】有协定按协定，无协定或始发的中国车站或前方停靠的车站，一定注意不是首次
停靠的中国车站，因为首次停靠的车站所在地法院不一定有管辖的能力。
4. 驻外使领馆内（《解释》第9 条）
中国公民在驻外的中国使（领）馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或者他的原户籍
地的人民法院管辖。
5. 中国人在领域外的犯罪（《解释》第10 条）
中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现
居住地的人民法院管辖；被害人是中国公民的，也可以由被害人离境前居住地或者现居
住地的人民法院管辖。
【注意】第一，此点还是需要逻辑辅助理解记忆，中国人在域外犯罪，中国的法院要行使
管辖权首先想到的应该是入境地，必须入境才能抓获他，其次是其入境后或者是离境前
的居住地或是找新的居住地，所以这两个地方也都能取得案件的管辖权。
第二，领域外的犯罪包括在域外的陆地上，也包括在域外的海上，例如域外国家的船舶
上。如果是域外的陆地则归入境地、离境前居住地、现在居住地，以及中国被害人的两
个居住地法院管辖，如果是在海上除了上述法院还会多一个登陆地法院，所以请具体问
题具体分析。
6. 外国人在领域外的犯罪（《解释》第11 条）
外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，根据《刑法》应当受处罚的，由该外国人
登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖，也可以由被害人离境前居住地或者
现居住地的人民法院管辖。
【注意】从逻辑上讲想审判外国人其必须入境，入境后其会寻找居住地，所以这两个地方
法院都有管辖权，注意外国人与中国人对比是没有离境前居住地的；同时，如果是在水
上实施的则会产生登陆地。
7. 国际条约规定罪名——被抓获地（《解释》第12 条）
对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条
约义务的范围内行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民法院
管辖。
23
第二章 
回避★★★
特别提示
回避制度解决的最基本问题为：与案件有特定利害关系的人不可以担任案件的办理人员，否则将影
响案件的公正处理。
第一节 回避的理由、种类及适用人员[201402067]
考点一、回避的适用人员（《刑诉法》第29、32 条；《规则》第37 条）
［表24］
一、主程序
的主体
1. 公：广义；
2. 检：包括检委会的成员；
3. 法：包括审委会的成员。
二、附程序
主体
1. 书记员。注意三机关都有书记员。
2. 翻译人员。包括三机关各自指派或聘请的。
3. 鉴定人。包括三机关各自指派或聘请的。
4. 有专门知识的人。
证人具有不可替代性，不适用回避的规定，证人即使是本案当事人的近亲属，也可以作证。
考点二、回避的种类、回避的理由★★★★
［表25］
一、回避
的种类
自行回避、申请回避和指令回避
二、回避
的理由
（一）有利
害关系可
能影响
公正处理
1. 本人是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（刑事诉讼法上近亲属的范围：是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
但注意这里审判人员的近亲属有特别规定做广义的解释：即与当事人有夫妻、
直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的审判人员都应当回避。）
2. 本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
3. 与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系；
4. 其他（既可以是同学、朋友等友好关系，也可以是不睦关系，即与当事人
有过仇隙、纠纷等）。
　最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1 条
26 年觉晓名师讲义——温云云
24
二、回避
的理由
（二）行为
违规
该原因主要理解规则为“吃人嘴短、拿人手短”：
1. 违规会见；
2. 推荐、介绍辩护人、诉讼代理人；
3. 受贿；
4. 接受宴请，或参加由其支付费用的活动的；
5. 向本案当事人及其委托人借用款物的；
6. 其他。
（以行为违规提出回避申请时，申请人应当提供相应的证明材料）
（三）不得
跨阶段，
不得跨身份
1. 不同部门的、不同职能的主体回避
（1）参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至
人民法院工作的，不得担任本案的审判人员，或者参加过本案侦查的侦查人
员，不能再担任本案的检察人员。
（2）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉代的，根据《解释》第27 条，
曾经担任过本案翻译人员的审判人员也应当回避。
2. 审判人员的内部回避★
在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员，不能再参与本案其他
程序的审判。
【考点解读】
1. 一个合议庭能审结案件的机会原则上只有一次：
《解释》第29 条第2 款规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议
庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。”对于第二审法院经过第二
审程序裁定发回重审或者按照审判监督程序重新审理的案件，原审法院负责
审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理。
这一规定的主要出发点在于原合议庭的成员已经审理结束过案件并且处理的
时候存在错误，所以当案件再次发回来的时候原合议庭应该回避。
2. 往上二审、复核不受影响：
发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在
法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原第二审程序、在法
定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本
款规定的限制。
其基本原理在于二审法院及复核法院并未对此案件的实体作出过审理，更谈
不上有错误，所以不需要回避。
2022 年 请问发回重审之案件，原审法院参与第一次审理活动的书记员能否继续参与案件的审理？
　能继续，其不需要回避。
第二章 回避★★★ 
25
第二节 回避的程序
考点一、具体程序及审查
［表26］
一、申请主体
当事人及其法定代理人，辩护人和诉讼代理人
二、决定主体
（《刑诉法》第31 条；
《解释》第32、38 条；
《规定》第35、40 条）
1. 内部实行一把手决定制：
审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、县级以
上公安机关负责人决定。
2. 一把手由委员会决定：
（1）院长由审委会决定。
（2）检察长、同级公安机关负责人由检委会决定。
【注意】庭审中申请检察人员回避：
《解释》第36 条规定：当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，
人民法院应当区分情况作出处理：
（1）有正当理由——通知检察院：属于《刑事诉讼法》第29 条、第30 条规
定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；
（2）无正当理由——直接驳回：不属于第29 条、第30 条规定情形的回避申
请，应当当庭驳回，并不得申请复议。
三、回避要求提出后
的法律后果
（《刑诉法》第31 条）
（1）检察人员、审判人员应当暂时停止执行职务。
（2）侦查人员继续执行职务。
【注意】侦查人员任务通常是收集固定证据比较紧急，如果暂停会导致证据的
毁损灭失；此处的侦查人员包括公安机关的侦查人员，也包括检察院自侦案
件的侦查人员，还含有审查起诉阶段检察院决定补充侦查的侦查人员。——
对人民检察院直接受理的案件进行侦查的人员或者进行补充侦查的人员在回
避决定作出以前和复议期间，不得停止对案件的侦查。（《规则》第34 条）
四、证据及行为效力
（《规定》第39 条；
《规则》第36 条）
由决定其回避的主体决定回避之前的证据及行为是否有效：
（1）检察院普通人员由检察长决定；检察长由检委会决定。
（2）一般侦查人员由公安机关负责人决定，负责人由检委会决定。
五、对驳回申请回避
的复议
（《规定》第37 条；
《规则》第32、33 条；
《解释》第35、39 条）
1. 有因申请被驳回，申请人可申请复议一次：
（1）申请回避被法院驳回的，可在接到决定时向原决定机关申请复议一次。
（2）对检察院的驳回决定可在收到决定书后五日内向原决定机关申请复议。
（3）对公安机关的驳回决定可以在收到决定书后五日以内向原决定机关申请
复议。
2. 无因申请：
对不符合法定理由的，由法庭当庭予以驳回，无复议权。
3. 人员限制：
被决定回避的人员没有申请复议的权利。
　可参照李庄案理解。
26
第三章 
辩护与代理★★★★
考点一、有效辩护
［表27］
一、有效辩
护原则
有效辩护原则的确立，是人类社会文明、进步在刑事诉讼中的体现，体现了犯罪嫌疑人、
被告人刑事诉讼主体地位的确立和人权保障的理念，还有助于强化辩方成为影响诉讼进
程的重要力量，维系控辩平等对抗和审判方居中“兼听则明”的刑事诉讼构造。具体来
说，有效辩护原则应当包括以下几个方面的内容：
（1）贯穿于侦查、审查起诉、审判各个阶段；
（2）允许委托辩护；
（3）国家通过设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得符合最低标准并具有
实质意义的律师帮助。
【活学活用】
请问法律援助是否可以为可能判处死刑的被告人指派没有刑事辩护经验的律师？
答案：不可以，不能起到实质的辩护作用。
二、辩护制
度的意义
首先，辩护制度的设立有利于发现真相和正确处理案件。
其次，辩护制度是实现程序正义的重要保障。
最后，辩护制度对于法制宣传教育也有积极意义。
考点二、辩护的种类★★★★
［表28］
一、自行
辩护
自己针对指控进行反驳、申辩和辩解。
二、委托
辩护
（一）主体
可自己委托，在押的可由其监护人、近亲属代为委托。
（二）时间
公诉案件：
1. 在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起。但侦查期间，只能委
托律师担任辩护人。
2. 由监察机关立案调查的职务犯罪案件移送检察机关审查起诉后，犯罪嫌疑
人可以委托辩护人。
第三章 辩护与代理★★★★ 
27
三、指定
辩护
（法律援助）
（一）特点
★★
（1）以没有委托辩护人为前提。
【注意】竞合之处理：《解释》第51 条规定：对法律援助机构指派律师为被告
人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告
人的意见，由其确定辩护人人选。
（2）指定辩护只能由律师担任，其他人不得担任。
（3）贯穿始终——侦查、审查起诉、审理阶段都存在。
（二）指定
法律援助
（《规定》
46 条；
《规则》
42 条；
《解释》
第47 条）
应当指定
★★★★
公检法三机关应当指定的情形：（第六、第七只针对法院）
①盲、聋、哑人；
  ②未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；
  ③未成年人；
  ④出逃境外缺席判决中的被告人。
【注意】自己能力不足无法行使法律赋予其的自行辩护能力，为
了补足其能力不足而必须为其提供法律援助，举轻以明重，因而
被告人不在案也必须提供法律援助。
⑤可能被判处无期徒刑、死刑；
  ⑥高院复核死刑案件，应为被告人指定；
  ⑦死刑缓期执行期间故意犯罪的案件。
【注意】此处的故意犯罪本身并不一定会判处很重的刑罚，但是
请注意此故意犯罪导致罪犯的结果为或者被核准为死立即或者为
死缓两年重新计算，即结局为大于等于死缓。
可以指定
（《解释》
第48 条）
具有下列情形之一，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通
知法律援助机构指派律师为其提供辩护：
①共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护人；
②有重大社会影响的案件；
③人民检察院抗诉的案件；
④被告人的行为可能不构成犯罪；
⑤其他。
【注意】此条仅针对法院，而并不包括公安机关和检察院。此条
针对的情形更多的是和案件的公平、公正有关系，例如共犯其他
人都委托只有一个人未委托其极有可能从从犯被辩成主犯；检察
院抗诉二审中极有可能加重对一审被告人的刑罚；被告人的行为
可能不构成犯罪说明案件极有可能是一起冤假错案。
26 年觉晓名师讲义——温云云
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考点三、辩护人的范围 ★★★
［表29］
可以委托的情形
（《刑诉法》第33 条）
不可以委托的情形（《解释》第40 条）
1. 律师；
2. 人民团体或嫌疑人、被告人
所在单位推荐的人；
3. 嫌疑人、被告人的监护人、
亲友。
【考点解读】请考生注意原则上
都可以被委托，因为“亲友”
中的友范围非常宽泛，只不过
从身份上将其分为律师辩护人
和非律师辩护人，注意律师辩
护人的权利大于非律师辩护人
即可；所以建议只记忆哪些人
不可以被委托即可。
绝对不可以
相对不可以
绝对不可以指的是
无论如何都不得被
委托成为辩护人。
1. 正在被执行刑罚
或处于假释、缓刑
考验期的人；
2. 依法被剥夺、限
制人身自由的人；
3. 无行为能力或者
限制行为能力的
人。
注意：相对不可以指的是：原则上不可以，除非
以监护人或近亲属的身份才可以，而考生一定要
注意出现监护人的前提意味着犯罪嫌疑人应该是
限制行为能力人，做题时要能判断出来；而近亲
属的范围为父母、配偶、子女和同胞兄弟姐妹。
1. 人民法院、人民检察院、监察机关、公安机
关、国家安全机关、监狱的现职人员；
2. 人民陪审员；
3. 与本案审理结果有利害关系的人；
4. 外国人或无国籍人；
*5. 被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书
的人。
考点四、辩护人的人数、地位
［表30］
一、人数
一名被告人可以委托一至二名辩护人。一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或犯
罪事实存在关联的被告人辩护。
二、地位
辩护人是独立的诉讼参与人。以自己的名义，独立进行辩护。
考点五、辩护人的权利★★★★★
（一）侦查阶段律师的权利（《规定》第42 条）
［表31］
侦查阶段
的权利
公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事下列执业活动：
（一）向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；
（二）与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况；
（三）为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告；
（四）为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。
【注意】1. 辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解当时已查明的该罪的主要事实（《六
机关规定》第6 条）；
2. 侦查阶段无核实证据的权利（注意与下方阅卷权串联记忆），自案件移送审查起诉之日
起，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人，可以向其核实有关证据。
第三章 辩护与代理★★★★ 
29
（二）阅卷权★（《刑诉法》第40 条；
《解释》第53 条；
《规则》第47 条；
《保障律师权利规定》第
14 条）
［表32］
一、时间、
范围
1. 从审查起诉之日起才可以查阅、摘抄、复制案卷材料。
2. 案卷材料是指包括诉讼文书和证据材料在内的案卷中的所有材料。
【注意】1. 对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民
法院应当准许（《解释》第54 条）。
2. 不公开审理的案件依然可以阅卷（《解释》第55 条）。
查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不
公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得
违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。
3. 复制权利的内容：辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案
卷材料。
4. 可以根据需要携带律师助理协助阅卷。办案机关应当核实律师助理的身份。
二、地点
及程序
1. 地点——人随卷走
审查起诉阶段，辩护人应当到检察院阅卷；审理阶段，辩护人应当到人民法院阅卷。
2. 程序
检察院、法院应当当时安排辩护律师阅卷，无法当时安排的，应当向辩护律师说明并安
排其在3 个工作日以内阅卷，不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。
三、律师
与非律师
的区别
1. 律师：原则上不需要经过许可，持有相关证件就可以行使阅卷权，但注意当案卷材料
属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。
2. 非律师：非律师辩护人行使阅卷权则不区分情况必须经过人民法院或人民检察院的许可。
四、费用
辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的，人民检察院不收取费用。（《规则》第49 条）
（三）会见、通信权★（《刑诉法》第39 条；《保障律师权利规定》第7-12 条）
　【法条链接】《解释》第53 条：辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查
阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。
辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供便利，并保证必要的时间。
值班律师查阅案卷材料的，适用前两款规定。
复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式。
26 年觉晓名师讲义——温云云
30
［表33］
一、会见的要
求及时间
1. 原则上律师持三证就可以会见，三证——律师执业证书、律所证明和委托书或法
律援助公函。
【注意】会见包括被监视居住的人。
2. 看守所应当及时安排会见。不能当时安排的，应让辩护律师在48 小时以内见到在
押的人。
3. 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，不可派员陪同。
二、特殊案件会
见权的限制
1. 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌
疑人，应当经侦査机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。
2. 国、恐案件的特殊限制——有碍侦查、泄露国密可不予许可：（《规定》第52 条）
（1）公安机关不许可会见的，应当说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情
形消失后，公安机关应当许可会见。
（2）有下列情形之一的，属于本条规定的“有碍侦查”：
①可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
②可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；
③可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；
④犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。
三、会见的地点
在律师会见室不足的情况下，看守所经辩护律师书面同意，可以安排在讯问室会见，
但应当关闭录音、监听设备。
四、律师与非律
师辩护人的区别
1. 程序：辩护律师会见和通信不需许可，其他辩护人需经法院、检察院许可。
2. 可以不予会见（阅卷）的情形（《规则》第48 条）
对于非律师辩护人申请阅卷或者申请同在押、被监视居住的嫌疑人会见和通信，以
下情形，检察院可不予许可：
①同案犯在逃；②案件事实不清、证据不足或漏罪、漏人需补充侦查；③涉国秘或
商秘；④有串供、毁灭、伪造证据或危害证人人身安全可能。
【注意】关于通信权
1. 对于辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的往来信件，看守所应当及时传递。看守所
可以对信件进行必要的检查，但不得截留、复制、删改信件，不得向办案机关提供
信件内容，但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及
涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。
2. 人民检察院许可律师以外的辩护人同在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人通信的，
可以要求看守所或者公安机关将书信送交人民检察院进行检查。（《规则》第48 条）
五、参与会见的
主体（《保障律
师执业权利》
第7、12 条）
（1）委托两名律师担任辩护人的，可以共同会见，也可以单独会见。
（2）会见时可以携带律师助理参加，助理出示证件核实身份。
（3）会见时可携带翻译人员随同参加，翻译人员必须经过许可。
第三章 辩护与代理★★★★ 
31
考点六、辩护人的义务
［表34］
一、不得
干扰诉讼
活动
1. 不得帮助嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪
证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
2. 违反义务的处理（《六机关规定》第9 条；《规定》第56 条）
辩护人违反规定涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件侦查机关以外的侦查机关办
理。——应当报请承办案件的侦查机关的上一级指定其他侦查机关，或由上一级侦查机
关立案侦查。不得指定承办案件的下级侦查机关。
二、保密
义务
原则应保密，例外为准备或正在实施犯罪的。（《规定》第57 条）
三、证据
开示义务
辩护人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精
神病人的证据，应当及时告知公安、检察院。（《规则》第51 条；《规定》第58 条）
【注意】这三种情形都是犯罪嫌疑人不需要承担任何刑事责任的情形，且此三种情形属于
懂法的人一看便知其属于不负刑事责任的情形，不会产生实体上的争议，并不当然的包
含一些罪轻的情节。
（2016 年·单选·27 题）根据《刑事诉讼法》的规定，辩护律师收集到的下列哪一证据应及时告知公
安机关、检察院？
A. 强奸案中被害人系精神病人的证据
B. 故意伤害案中犯罪嫌疑人系正当防卫的证据 
C. 投放危险物质案中犯罪嫌疑人案发时在外地出差的证据
D. 制造毒品案中犯罪嫌疑人犯罪时刚满16 周岁的证据
考点七、值班律师法律帮助（《刑诉法》第36 条） ★★★★
［表35］
一、派驻
律师
1. 性质：是对辩护制度的补充，但值班律师并非辩护人；是国家为被追诉者提供的具有
最低限度的帮助；主要由法律援助机构负责派驻。
2. 法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。
二、适用
前提
以没有辩护人作为前提：犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派
律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。（《刑诉法》第
36 条）
三、值班
律师职责
1. 值班律师依法提供以下法律帮助：（《值班律师工作办法》第6 条）
（一）提供法律咨询；
（二）提供程序选择建议；
（三）帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施；
（四）对案件处理提出意见；
　本题应当选择C。
26 年觉晓名师讲义——温云云
32
三、值班
律师职责
（五）帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；
（六）法律法规规定的其他事项。
值班律师在认罪认罚案件中，还应当提供以下法律帮助：
（一）向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定；
（二）对人民检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见；
（三）犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场。
值班律师办理案件时，可以应犯罪嫌疑人、被告人的约见进行会见，也可以经办案机关
允许主动会见；自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅案卷材料、了解案情。
2. 值班律师可衔接不同阶段：对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可
以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，
前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。
（《值班律师工作办法》第11 条、《认罪认罚指导意见》第13 条）
考点八、代理 ★★★
哪些人能委托辩护人、哪些人能委托诉讼代理人一直是考生的一个痛点，其实考生只需记住辩护权
是防御权，防御控诉方定罪量刑的主张，所以只须咬住有人想对你定罪量刑你就可以委托辩护人，剩下
来的主体请的则是诉讼代理人，例如公诉案件的被告人可以请辩护人，自诉案件的被告人可以请辩护人，
出逃境外缺席判决的被告人也可以请辩护人，而被害人、自诉人、没收程序中的利害关系人都只能请诉
讼代理人（因为没收程序只解决涉案财产不解决定罪量刑），同时强制医疗程序不解决定罪量刑的责任，
所以被申请人委托的也只能是诉讼代理人，无须死记硬背自可解决。
［表36］
一、含义
刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自
诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被
代理人的名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。
二、地位
诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼，超过授权范围进行诉讼活动所产生
的结果，除非得到被代理人的追认，否则被代理人不予承担。
三、分类
（一）公诉案件
被害人及其法定代理人或者近亲属，自审查起诉之日起，有权委托
诉讼代理人。
（二）自诉案件
自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。
（三）附带民诉
附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理。
（四）没收程序
（《刑诉法》
第299 条）
犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加人民
法院对人民检察院提出的没收违法所得申请的审理程序，也可以委
托诉讼代理人参加诉讼。
（五）强制医疗
（《刑诉法》
第304 条；
《解释》第634 条）
1. 委托：被申请人或者被告人可以委托诉讼代理人。
2. 法律援助：被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，应当通
知法律援助机构指派律师担任其诉讼代理人，为其提供法律帮助。
第三章 辩护与代理★★★★ 
33
考点九、辩护人与诉讼代理人的区别
［表37］
区别
辩护人
诉讼代理人
一、地位
独立的诉讼参与人
非独立的诉讼参与人
二、产生时间
公诉案件：律师辩护人被第一次
讯问或者采取强制措施之日起；
非律师辩护人审查起诉之日起；
自诉案件：随时。
公诉案件：审查起诉之日起；
自诉案件：随时。
三、委托主体
犯罪嫌疑人、被告人；
在押的，为其监护人、近亲属。
上述案件五种主体。
四、诉讼职能
辩护职能
被害人、自诉人委托承担控诉职能
五、诉讼权利
1. 有权会见犯罪嫌疑人、被告人；
2. 未规定可会见被害人，但经过
法、检许可，以及被害人的同
意，可向被害人调查取证。
根据《刑诉法》和《解释》的相关规定，诉讼代理
人享有以下权利：
1. 阅卷权：律师担任诉讼代理人的，可以查阅、摘
抄、复制案卷材料。其他诉讼代理人经人民法院许
可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。
2. 调查取证权：
律师担任诉讼代理人，需要收集、调取与本案有关
的证据材料的，参照适用《解释》第59 条至第61
条（辩护人的）的规定。
3. 申诉、控告权：
诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院
及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向
同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。
34
第四章 
刑事证据★★★★★
证据章节历年是刑事诉讼法考试的重点章节，本章节不仅每年选择题数量最多，且经常出现大题，
例如“非法证据排除规则”大题进行过七次考查，所以本章非常重要，望考生一定要重视。
本章的特点为理论部分较多，而具体知识点规定较细，所以对于学习而言，尤其是非法本的同学而
言较为困难。笔者建议理论部分先要看懂再做到熟练运用；而在具体知识点上面例如证据的种类，笔者
建议考生先掌握大的框架，做到心中有数后再各个击破，把具体的琐碎知识点攻破。
 刑事证据的基本规定
 刑事证据的种类
 刑事证据的分类
 刑事证据规则
 
刑事证据的概念
 
刑事证据的基本属性
 
刑事证据的一般规定
 物证
 书证
 证人证言
 被害人陈述
 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
 鉴定意见
 勘验、检查、辨认笔录
 视听资料、电子数据
 刑事证据的收集、审查判断和运用
 原始证据与传来证据
 有罪证据与无罪证据
 言词证据与实物证据
 直接证据与间接证据
 刑事证据规则的概念及划分
 关联性规则
 非法证据排除规则
 自白任意规则
 传闻证据规则
 意见证据规则
 补强证据规则
 最佳证据规则
第四章 刑事证据★★★★★ 
35
考点一、基本规定
（一）概念
［表38］
概念
（《刑诉法》
第50 条）
含义：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
【知识串联】证据裁判原则：证据裁判原则包括以下几个方面的内容：
（1）认定案件事实必须依靠证据，没有证据就不能认定案件事实。
（2）用于认定案件事实的证据必须具有证据能力，即具有证据资格。
（3）用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据，除非法律另有规定。根据《解释》
第71 条的规定：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定
案的根据。
【考点解读】例如技术侦查获取的证据在为了保护特定人员人身安全的情形下，可以庭外
核实证据。
（4）综合全案证据必须达到法定的证明标准才能认定案件事实。
2. 具体内容：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人、被
告人供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资
料、电子数据。
（二）基本属性
［表39］
一、客观性
（一）概念
证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，不以人的主观意志为转
移，任何主观想象、猜测、假设等都不能成为刑事诉讼中的证据。
（二）性质
客观性是刑事证据的首要属性和最本质的特征。
二、关联性
★★★★★
（一）概念
关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案
件事实具有某种实际意义。
（二）层次
证据的关联性有两个层次：
第一层次是证据材料与案件事实是否有关联以及这种关联是否具有特定性，
这是判断其是否具有证据资格的重要标准；
第二层次是这种联系的紧密以及强弱程度，这是判断该证据证明力大小的重
要标准。
【注意】根据证据关联性原理，品格证据、前科、类似行为不能作为定罪证
据使用，特定的诉讼行为（如曾经认罪后又撤回，不能作为不利于被告人的
证据采纳）、特定的事实行为（如事件发生后积极救助不等于其实施了加害
行为）和被害人的过去行为（如强奸案件中被害人曾经的性经历）等都不具
有关联性。
（三）形式
证据与事实相关联的形式是多种多样，其中最常见的是因果联系，即证据事
实是犯罪的原因或结果的事实；其次是与犯罪相关的空间、时间、条件、方
法、手段的事实。
26 年觉晓名师讲义——温云云
36
三、合法性
（一）概念
合法性是指对证据必须依法加以收集和运用。证据的合法性是证据客观性和
相关性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。
（二）内容
1. 收集、运用证据的主体要合法。
2. 证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。
3. 证据的形式应当合法。
4. 证据必须经法定程序出示和查证，未经法庭查证属实的材料，均不得作为
定案根据。
（2014 年·单选·27 题）关于证据的关联性，下列哪一选项是正确的？
A. 关联性仅指证据事实与案件事实之间具有因果关系 
B. 具有关联性的证据即具有可采性 
C. 证据与待证事实的关联度决定证据证明力的大小
D. 类似行为一般具有关联性
（三）一般规定
［表40］
一、反对强迫自证其罪
（《刑诉法》第52 条）
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人
证实自己有罪。
二、年龄的认定
（《解释》第146 条）
证明被告人已满十二周岁、十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五
周岁的证据不足的，应当作出有利于被告人的认定。——存疑时有利于被告
人的原则。
三、见证人制度
（《解释》第80 条）
（一）下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：
1. 无相适应的能力：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力
或不能正确表达的人；
2. 与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；
3. 办案机关自己人不行：行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调
查、刑事诉讼职权的监察、公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。
（二）无见证人的替代措施：
由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明
情况，并对相关活动进行全程录音录像。

本题选择C 项。
第四章 刑事证据★★★★★ 
37
考点二、刑事证据的种类 ★★★★★
一、物证、书证
［表41］
（一）物证、
书证的概念
与特点
1. 物证的概念与特点
（1）物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。
（2）所谓物品，是指与案件事实有联系的客观实在物，如作案工具、赃款赃物等；所谓
痕迹，是指物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹，如脚印、指纹等。
（3）物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。以其外部特征、物品属性、存在状
况等发挥证明作用。
           图一 带血的刀          图二 指纹
2. 书证的概念与特点
（1）书证是指以记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。
（2）书证的表现形式和制作方法多种多样，不限于“书写的文字材料”。
（3）书证必须以一定的物质材料为载体，属于实物证据范围，客观性较强。
（4）该项材料所记载的内容或所表达的思想，必须与待证事实有关联，能够被用来证明
案件事实。
（5）并非一切记载有思想内容的文字材料都是书证。
【注意】需注意其与别的证据种类的区分：
①与物证之竞合：关键看其以哪一部分证明案件的事实，如果是以物品本身的存在则为
物证，如果以其内容则为书证。例如，盗窃的图书、录像带等所记载的内容与盗窃案件
无关，它们便只是物证而不是书证。但如果在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，所缴
获的图书、录像带等因所记载的内容（系淫秽内容）与该案有关，因而属于书证。
26 年觉晓名师讲义——温云云
38
（一）物证、
书证的概念
与特点
②与被害人陈述、证人证言之区分：
温云云杀小白时小白如果没死，但是无法言语，侦查人员在询问时，被害人自己在纸上
写下“云云杀我”则为被害人陈述；证人亲笔书写的书面证词，并不改变其证人证言的
属性，不能判断为书证。区分的关键是这两类言词证据必须是被害人与证人在侦查的过
程中自己向公安司法机关的人员陈述，陈述的方式包括口头也包括书面方式。所以区分
的关键还是要看证据的来源、产生的方式。
③与勘验、检查笔录的区分：
1. 勘验笔录：
勘验是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的记录。
勘验笔录的形式包括文字记载、绘制的图样、照片、复制的模型材料和录像等。勘验笔
录就其内容可分为现场勘验笔录、物体勘验笔录、尸体勘验笔录等。
2. 检查笔录：
检查笔录是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况和生
理状态，对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。检查笔录以文字记载为主，
也可以拍照、录像等。
【注意】勘验、检查笔录是一种书面形式的证据材料，但它在形成时间、制作主体以及内
容等方面都有别于书证。从勘验、检查笔录的内容看，记载的多是物证材料，但它并不
是物证材料（如血迹、毛发）本身，而是保全这些证据的方法。
④与电子数据之区别：
电子数据一定是电子化的方式记载、传输、并通过其内容和思想证明案件的事实，与书
证最大的区别就是其没有客观的载体，但是书证有，用比较通俗的方式来记忆就是电子
数据看的见摸不着，而书证看得见也摸得着；同时注意电子数据存储在原始的存储介质
中，其与存储介质本身可以分离，但是书证与其载体是不可以分离的。
（二）审查
与认定
不能作为
定案根据
在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，
不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。（《解释》第86 条）
【考点解读】
1. 物证书证非常重要具有不可替代性，在所有证据种类中审查与认定的标准
最低，低到任何一个环节出问题都可以补正、合理解释。所以需补正、合理
解释的具体情形不需要记忆！
2. 注意，未附笔录或清单本身可以补正、合理解释，但请注意只要明确说明
来源出问题的，一律不得作为定案根据，不可补正、合理解释。
可经过补
正合理解
释的情形
（《解释》
第86 条）
1. 一般情形
（1）笔录或扣押清单上无签名，或对物品的名称、特征、数量、质量等注明
不详的；
（2）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无
异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；
（3）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作
过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；
第四章 刑事证据★★★★★ 
39
（二）审查
与认定
可经过补
正合理解
释的情形
（《解释》
第86 条）
（4）有其他瑕疵的。
2. 关键物证应提未提应检未检可补正合理解释。（《解释》第85 条）
对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字
迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当鉴定而没有鉴定，
应当移送鉴定意见而没有移送，导致案件事实存疑的，人民法院应当通知人
民检察院依法补充收集、调取、移送证据。 
二、证人证言
［表42］
（一）证人
的资格
证人证言在卷宗中固定为询问笔录
1. 生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
2. 处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证
言，不得作为证据使用。
3. 单位不能作证人（《刑诉法》第62 条；《解释》第88 条）
（二）证人
出庭
以鼓励
作为原则
1. 人身保护（《刑诉法》第64 条；《规则》第79 条）
对于危、恐、黑、毒等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人
或者其近亲属的人身安全面临危险的，公检法应当采取以下措施：
（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；
26 年觉晓名师讲义——温云云
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（二）证人
出庭
以鼓励
作为原则
（应当在开庭前核实身份，法律文书中使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的
信息；但是需书面说明使用化名的情况并标明密级、单独成卷，辩护律师经法庭
许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名的情况，应当签署保密承诺书。） 
（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；
（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属； 
（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；
（5）其他必要的保护措施。
【考点解读】
1. 这里的犯罪包括但不限于危、恐、黑、毒四种。
2. 保护的对象既包括证人，也包括鉴定人、被害人，并且既包括他们本人也
包括他们的近亲属。
3. 保护的主体为公、检、法三机关，他们都有义务，证人、鉴定人、被害人
或者其近亲属也可以申请保护。公安机关的保护手段多了两种：（1）将被保护
人带到安全场所保护；（2）变更被保护人的住所和姓名。（《规定》第75 条）
2. 证人补助（《刑诉法》第65 条）
（1）补助内容——证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用。
（2）补助机关——相应的公安司法机关。
（3）最后经费负担——同级政府财政。
（4）所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
以强制
作为例外
1. 条件
（1）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议。
（2）且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。
（3）人民法院认为证人有必要出庭作证的。
【考点解读】我国通常是鼓励证人出庭作证，但是只要同时符合上述三个条
件，则产生了必须出庭作证的义务，如果没有正当理由不出庭，会适用下个
表格中的强制出庭或者惩罚。
2. 强制对象 
经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到
庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。——不具有期待可能性，无法期
待父母证明孩子有罪、无法期待孩子证明父母有罪，也符合中国传统规则亲
亲得相首匿。
3. 违反义务的后果
（1）证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严
重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可
以向上一级法院申请复议。复议期间不停止执行。
（2）经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法
庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。（《解释》
第91 条）
第四章 刑事证据★★★★★ 
41
（三）证人
证言的审
查与认定
（《解释》
第89、
90 条）
一、不得作为定案的根据的情形：
1. 询问证人没有个别进行的；
2. 书面证言没有经证人核对确认的；
3. 询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
4. 询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
二、可经过补正的情形：
1. 询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；
2. 询问地点不符合规定的；
3. 询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；
4. 询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的；
5. 询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
三、供述与辩解
［表43］
（一）审查
与认定
（《解释》
第94、
95 条）
1. 不得作为定案的
根据的情形
供述于案卷中固定为讯问笔录
（1）讯问笔录没有经被告人核对确认的；
（2）缺肢体翻译（聋哑人）；
（3）缺语言翻译；
（4）讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
2. 需经过补正的情形
（1）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有
误或者存在矛盾的；
（2）讯问人没有签名的；
（3）首次讯问笔录未记录告知相关权利和法律规定的。
3. 适用规则
（《刑诉法》第55 条）
只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑
罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处
以刑罚。——百分之百供述不得定案、零供述可以定案。
26 年觉晓名师讲义——温云云
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4. 特殊材料的形式
（《解释》第144 条）
证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投
案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，
不得作为定案的根据。
（二）被告
人翻供的
认定
（《解释》
第96 条）
基本原则——有无证据相印证
1. 庭审中翻供，不能说明原因或辩解与全案证据矛盾，而其庭前与其他证据相互印证的，
可采信庭前供述。
2. 庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可采信庭审供
述；庭审中不供认，且无其他证据与庭前印证的，不得采信庭前供述。
（三）共犯
口供的性质
参与即为口供，未参与即为证人证言
共犯同案犯罪嫌疑人、被告人检举其他共犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩
解的内容，不是证人证言。因为共犯是指二人以上共同故意犯罪，共犯相互之间就共同犯
罪的情况相互检举，与个人的罪责有关。而单个犯罪嫌疑人、被告人检举他人的犯罪事实，
或同案犯罪嫌疑人、被告人对非共犯的检举，则与自己的罪责无关，应属于证人证言。
【例如】云云和小白出去盗窃，小白还背着云云实施强奸，如果云云说盗窃是小白策划
的，则对于小白而言属于口供，如果云云还陈述小白的强奸事实则属于证人证言。
四、鉴定意见
［表44］
（一）概念
1. 鉴定意见是指公安司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面
专门知识和技能的人进行鉴定后所作的书面意见。
2. 常见的有法医学鉴定、司法精神病学鉴定、书法笔迹鉴定、痕迹鉴定等。
第四章 刑事证据★★★★★ 
43
（一）概念
笔者承办案件中的笔迹鉴定
（二）特点
1. 具有特定的书面形式。
2. 内容仅限于解决案件所涉及的科学技术问题，而不是就法律问题提供意见。
3. 受利害关系影响较小。
4. 必须是由公安司法机关指派或者聘请的专业人士作出的。非公安司法机关指派或者聘
请的人，不能作为鉴定人，即不可以由当事人自己聘请鉴定人。
【注意】鉴定意见分为：肯定性意见和倾向性意见两种。后者不是严格意义上的鉴定意
见，不能作为定案的根据使用，只能供办案人员参考。
（三）形式
鉴定意见的形式必须是书面的《鉴定书》，由鉴定人本人签名，单位公章只能用于证明鉴
定人身份，不能代替个人签名。
26 年觉晓名师讲义——温云云
44
（四）出庭
作证义务
（《刑诉法》
第192 条、
《解释》
第99 条）
1. 条件：
任何一方对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
2. 后果：
第一、无正当理由：
（1）经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
（2）对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法院应当通报司法行政机关或有关部门。
第二、有正当理由：
鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决
定延期审理或者重新鉴定。
（五）审查
与认定——
不得作为定
案的根据的
情形
（《解释》
第98 条）
原则：要求最高，任何一个环节出问题都不得作为定案根据
（1）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
（2）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（3）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（4）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（5）鉴定程序违反规定的；
（6）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（7）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（8）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；
（9）其他情形。
（六）报告
（《解释》
第100、
101 条）
1. 检验报告
（1）因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案
件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。
（2）对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。
（3）经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。
2. 事故报告可以定案 
有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专
门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案
的根据。
例如火灾认定报告，认定的起火时间、源头、原因等可以用来证明案件事实。
五、勘验、检查笔录
［表45］
（一）概念
1. 勘验笔录
勘验是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的记录。
勘验笔录的形式包括文字记载、绘制的图样、照片、复制的模型材料和录像等。勘验笔
录就其内容可分为现场勘验笔录、物体勘验笔录、尸体勘验笔录等。
2. 检查笔录
检查笔录是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况和生
第四章 刑事证据★★★★★ 
45
（一）概念
理状态，对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。检查笔录以文字记载为主，
也可以拍照、录像等。
（二）定性
勘验、检查笔录是一种书面形式的证据材料，但它在形成时间、制作主体以及内容等方
面都有别于书证。从勘验、检查笔录的内容看，记载的多是物证材料，但它并不是物证
材料（如血迹、毛发）本身，而是保全这些证据的方法。
六、视听资料、电子数据
［表46］
（一）概念
1. 视听资料、电子数据是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息
证明案件真实情况的资料。
2. 电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案
件事实的数据。
以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，
不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用
本规定。
【注意】★作为视听资料、电子数据的录音、录像，一般产生于诉讼开始之前，犯罪实施
过程之中。如果是在刑事诉讼启动之后，公安司法机关为了收集、固定和保全证据而制
作的录音、录像等，不是视听资料、电子数据。
例如，在询问证人、被害人，讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中进行的录音、录像，应当
分别属于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述；勘验、检查中进行的录
像，应当是勘验、检査笔录的组成部分。但是，该资料用于证明讯问、询问或勘验、检
查程序是否合法这一争议问题时，则属于视听资料、电子数据。
26 年觉晓名师讲义——温云云
46
（二）视听
资料的审查
与认定★
具有下列情形之一的，不得作为定案的根据——真实性无法确定。
（1）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
（2）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的。
【注意】视听资料存在疑问的应当进行鉴定。（《解释》第108 条）
（三）电子
数据的审
查与认定
（《解释》
第113、
114 条）
1. 不得作为
定案根据
电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（1）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
（2）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；
（3）其他无法保证电子数据真实性的情形。
2. 可以补正
及合理解释
电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可
以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
（1）未以封存状态移送的；
（2）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签
名或者盖章的；
（3）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；
（4）有其他瑕疵的。
考点三、刑事证据的分类 ★★★★
［表47］
划分标准
刑事证据的分类
一、证据材
料的来源
原始证据
直接来源于案件事实
传来证据
间接来源非第一手
二、与证明
被告人有罪
的关系
有罪证据
无罪证据
三、证据的
表现形式
言词证据
证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、
鉴定意见
实物证据
物证、书证、勘验、检查笔
录
四、能否单
独证明案件
主要事实
直接证据
 直接证据
 肯定型直接证据
 否定型直接证据
 人
 事
 同时证明
 或人
 或事
 否定一个即可
1
1. 肯定型的直接证据：小区的监视器拍到犯罪嫌疑人故意
伤害他人的全过程。
2. 否定型之否定人：故意杀人案犯罪嫌疑人的女朋友证明
案发时一起看电影。
间接证据（《解释》第140
条）
不能同时证明
【注意】
“没有直接证据，但间接证
据同时符合下列条件的，可
以认定被告人有罪：★
（1）证据已经查证属实；
（2）证据之间相互印证，不
存在无法排除的矛盾和无法
第四章 刑事证据★★★★★ 
47
划分标准
刑事证据的分类
四、能否单
独证明案件
主要事实
否定罪：放火罪监视器拍摄到的画面为大火是电路短路引
起。
【注意】虽然理论上直接证据能够单独地、直接地证明案件
主要事实，但司法实践中的证明是一个十分复杂的过程，
因此，在直接证据的运用中也应当坚持孤证不能定案的原
则。原因有二：一是由于刑事案件本身要求达到极高的证
明标准；二是由于如果仅有一个直接证据，而无其他证据，
其本身的真实性就得不到印证。
解释的疑问；
（3）全案证据形成完整的证
据链；
（4）根据证据认定案件事实
足以排除合理怀疑，结论具
有唯一性；
（5）运用证据进行的推理符
合逻辑和经验。”
甲致乙重伤，收集到下列证据，其中既属于直接证据，又属于原始证据的是哪一项？
A. 有被害人血迹的匕首
B. 证人看到甲身上有血迹，从现场走出的证言
C. 匕首上留下的指印与甲的指纹同一的鉴定结论   
D. 乙对甲伤害自己过程的陈述
考点四、一般刑事证据规则★★★★
基本规则
［表48］
一、概念
及划分
（一）含义
刑事证据规则，是指在刑事证据制度中，控辩双方收集和出示证据，法庭采
纳和运用证据认定案件事实必须遵循的重要准则。
（二）划分
从内容上看，证据规则大体包括两类：
一类是调整证据能力（指证据资格的问题，即能否作为证据）的规则，例如
传闻证据规则、非法证据排除规则、意见证据规则、最佳证据规则等；
另一类是调整证明力（证明力大小或者是高低问题）的规则，例如关联性规
则、补强证据规则等。
二、关联
性规则
1. 概念：关联性规则，是指只有与案件事实有关的材料，才能作为证据使用。
2. 性质：关联性是证据被采纳的首要条件。没有关联性的证据不具有可采性，但具有关
联性的证据未必都具有可采性，仍有可能出于利益考虑，或者由于某种特殊规则，而不
具有可采性。
三、自白
任意规则
（一）概念
自白任意规则，又称非任意自白排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被
追诉人自由意志而作出的自白（即承认有罪的供述），才具有可采性；违背
当事人意愿或违反法定程序而强制作出的供述不是自白，而是逼供，不具有
可采性，必须予以排除。
（二）我国
的规定
我国《刑诉法》第52 条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其
他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。从法律规定来看，我
国已经基本确立了自白任意规则。

本题选择D。
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48
四、传闻
证据规则
★
（一）概念
及形式★
1. 概念
传闻证据规则，也称传闻证据排除规则，即如无法定理由，任何
人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被
告人有罪的证据。
2. 形式
所谓传闻证据，主要包括两种形式：一是书面传闻证据，即亲身
感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言，及
警察、检察人员所作的（证人）询问笔录；二是言词传闻证据，
即证人并非就自己亲身感知的事实作证，而是向法庭转述他从别
人那里听到的情况。
（二）排除
原因
之所以排除传闻证据，主要理由是“真实性无法判断”：
（1）传闻证据有可能失真；
（2）传闻证据无法接受交叉询问，真实性无法证实；
（3）传闻证据并非在裁判官面前的陈述。
（三）我国
的规定
我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则，只是部分地体现了该规则的精
神。
五、意见
证据规则
证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或者结论。
【注意】只适用于证人证言。
六、补强
证据规则
★
（一）概念
补强证据，是指用以增强另一证据证明力的证据。一开始收集到的对证实案
情有重要意义的证据，称为“主证据”，而用以印证该证据真实性的其他证
据，就称之为“补强证据”。补强证据规则，是指为了防止误认事实或发生
其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他
证据补强其证明力，才能被法庭采信为定案根据。
（二）条件
★
补强证据必须满足以下条件：
（1）补强证据必须具有证据能力。
（2）补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力。补强证据的作用仅仅
在于担保特定补强对象的真实性，而非对整个待证事实或案件事实具有补强
作用。
（3）补强证据必须具有独立的来源。补强证据与补强对象之间不能重叠，而
必须独立于补强对象，具有独立的来源，否则就无法担保补强对象的真实
性。例如，被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证
据。
（三）法律
规定
1. 口供的补强：
《刑诉法》第55 条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告
人有罪和处以刑罚。”可见，我国刑诉法确立了口供需要补强的规则。
2. 关于证人证言的补强：
下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（《解释》第143 条）
（1）生理上、精神上有缺陷对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未
丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；
第四章 刑事证据★★★★★ 
49
六、补强
证据规则
★
（三）法律
规定
【注意】以其中的证人证言为例：此条针对的是不具有相应的辨别及认知能
力，但是没有完全丧失的证人所作的证言才需要其他证据加以印证。如果给
他们的能力打分的话，相适应为100 分，无须印证；如果完全不具有辨别及
表达能力则为0 分，一定不能采信；需要印证才能用的为0 分以上，100 分
以下。如果一个瞎子说其看到了案件事实，则打分为0 分，不得作为定案的
根据；如果腿部残疾的人看到案件事实，分值为100 分，无须印证可直接采
用；而视力有缺陷的人，能看见看不清处于中间位置，则需要其他证据加以
印证。
（2）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证
言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。——好作
好，不好作不好才要补强。
七、最佳
证据规则
1. 概念：
原始证据规则，是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，原件才是最
佳证据。
2. 该规则要求书证的提供者应尽量提供原件，如果提供副本、抄本、复制本等非原始材
料，则必须提供充足理由加以说明，否则该书证不具有可采性。
3. 该规则的着眼点是书证的真实性、可靠性。原件的真实、可靠程度显然要高于抄件和
复制件。
【注意】该规则只针对书证，而不针对物证或其他种类的证据。
考点五、特殊刑事证据规则之非法证据排除规则★ ★★★★★
非法手段收集的证据严重的侵犯了他人的人权、制造了冤假错案、严重的影响了司法公正。所以此
规则一直是考试的重点，此规则的内容较多，考生可以分为以下几块进行学习掌握：第一，非法证据的
范围，即到底哪些手段获得的哪些证据应当排除；第二，判处的主体与阶段；第三，在审理过程中基本
的调查方式；第四，排除的标准及结果。
非法证据排除规则发展与完善的过程：
①1979、1996 年《刑诉法》并没有确立非法证据排除规则。
②1998 年《刑诉解释》第61 条明确作出了对非法证据予以“排除”的规定，但是并没有作出较为
细化的规定，“非法证据”在具体认定方面没有统一可操作的标准，诉讼程序中要想对具体证据进行排除
比较困难。因而，此次修改对实践的指导意义不大。
③2010 年5 月30 日，五机关发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，从实体
和程序两个方面对刑事司法中非法证据的内涵和种类、非法证据排除程序作了规定，大大增强了规则的
可操作性。
④2012 年《刑诉法》对非法证据的种类、内涵、排除程序的设置作出较为具体的规定。《刑诉解
释》从排除的主体、条件、时间、机关、标准等方面对非法证据排除规则作了较为详尽的规定。至此，
可以说我国已经正式确立了较为完备的非法证据排除规则。
⑤2017 年6 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台了《关于办理
刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》更为系统的规定的非法证据的排除范围，在原有规定的基
26 年觉晓名师讲义——温云云
50
础上明确威胁、非法限制他人人身自由获得的供述及重复性的供述也应当排除，同时对证人证言、被害
人陈述的排除范围也作了明确规定。同时在程序方面完善了三个阶段即侦查阶段、审查起诉阶段、法庭
审理阶段的排非方式及具体的程序，对排非的程序及违反程序的主体也都作出了细致的规定。至此，我
国已经建立了比较健全而系统的非法证据排除规定。
⑥2021 年修正的《刑诉解释》，吸收并细化了2017 年《严格排非规定》的规定，使其更具有可操
作性。
⑦2024 年出台的《非法证据排除规程》对涉及到的相关知识点作出了统筹性的规定及梳理，内容
无较大变化，只是细节处作出了调整，下文简称《规程》。
一、非法证据的排除范围★
［表49］［2022、201602068B、201302068、201202067］
（一）言词
证据排除
范围
（《刑诉法》
第56 条；
《严格排非
规定》
第6 条；
《解释》
第125 条；
《规程》
第2 条）
1. 供述
遵循3（刑讯逼供、威胁、非法拘禁）+1（重复性的供述）+2（讯问地点
不对、未依法全程录音录像）。（《刑诉法》第56 条；《严格排非规定》；《规
程》第1 条）
（1）3 的内容：刑讯逼供、威胁、非法拘禁获得应当排除。
【注意】具体情形及界定（《严格排非规定》第2~4 条；《解释》第123 条）
①采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪
嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排
除。
②采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，
使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当
予以排除。
③采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供
述，应当予以排除。
（2）1 的内容：原则上重复性的供述也应当排除但是换人+ 告知+ 自愿不
排除。（《严格排非规定》第5 条；《解释》第124 条；《规程》第1 条）
采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响
而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
①调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，
确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、
侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述
的；
②审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼
权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。
【考点解读】考生注意重复性的供述之所以排除是因为无法摒除第一次的行
为对其造成的心理影响；而当换人、告知、自愿同时满足时则可以排除前
一次行为对其造成的心理影响，所以三个条件同时符合所获得的供述则不
排除。
第四章 刑事证据★★★★★ 
51
（一）言词
证据排除
范围：
（《刑诉法》
第56 条；
《严格排非
规定》
第6 条；
《解释》
第125 条；
《规程》
第2 条）
1. 供述
（3）2 的内容：未同步录音录像、讯问地点不符合规定应当排除。（《关于
建立健全防范冤假错案工作机制的意见》第8 条；《规程》第27 条）
①未依法录音录像或录音录像出问题：应当对讯问过程录音录像的案件没
有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等
情形，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的；
②讯问的地点不对：侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，
综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的。
【注意】
第一，拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪
嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原
因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。
（《严格排非规定》第9 条）
【总结】大地点不对一般应当排除即带出看守所排除，小地点不对应当合理
解释即在看守所内的非讯问室进行，合理解释不了才会排除。
第二，此处可能结合具体的录音录像情形进行考查，侦查人员在讯问犯罪
嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、
死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。
2. 证人证言、
被害人陈述
采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害
人陈述，应当予以排除。
（二）实物
类证据排
除范围
物证、书证（《刑诉法》第56 条；《严格排非规定》第7 条；《规程》第3 条）
（1）原则：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正
或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。《刑诉解
释》第126 条第2 款规定：认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集证据违反
法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
（2）特殊规则（《解释》第141 条）：
根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯
罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。
二、不同阶段的排非程序
【注意】三大阶段排非的方式都有两种：一为依职权，依职权主要指当前阶段当家做主的机关主动
排除非法证据，例如侦查阶段公安机关排除、审查起诉阶段检察院排除、审理阶段法院排除；二为依申
请，申请主要是向当前机关进行，只不过公安的侦查阶段当事人可能更信任检察院，因为检察院是监督
机关，所以也可以向检察院申请排非。
（一）侦查阶段（《规定》第71 条；《严格排非规定》第14 条）
［表50］
1. 依职权
侦查机关自行排除：在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人
批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。
26 年觉晓名师讲义——温云云
52
2. 依申请
（1）犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌
疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。
（2）调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，
人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。
（二）审查批捕、审查起诉阶段（《严格排非规定》第16~18 条）
［表51］
1. 依职权
（《规程》
第6 条）
人民检察院办理审查逮捕、审查起诉案件，发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当
及时调查核实。
2. 依申请
（《规程》
第6 条）
申请需要提供相关线索及材料：犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供涉嫌
非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等线索或者材料的，人民检察院应当受理并
进行审查。根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当及时进行调查核实。
【注意】★“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式
等。“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问
录音录像或者同监室人员的证言等。（《规程》第8 条）
3. 排除后
的结果
（1）（《规程》第6 条）：
人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起
公诉的根据。同时，根据《规程》第七条规定：人民检察院可以要求侦查机关另行指派
侦查人员重新取证，必要时也可以自行调查取证。
（2）人民检察院应当随案移送被排除的非法证据，写明为依法排除的非法证据，并将讯
问录音录像及相关案卷材料一并移送人民法院。★
4. 救济权
对于人民检察院排除非法证据后作出不批准逮捕、不起诉决定，公安机关、国家安全机
关可要求复议、提请复核。
（三）审判阶段★（《刑诉法》第58 条；《解释》第127~137 条；《严格排非规定》第23~30 条）
［表52］
1. 依职权
法庭审理过程中，审判人员认为可能存在非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的
合法性进行法庭调查。
2. 依申请
★
【注意】人民法院只要受理了案件材料就意味着案件进入了审理阶段，而案件进入审理
阶段第一个必经的环节就是庭前审查，主要是法院审查案件是否符合受理条件，符合就
决定开庭审理，不符合就将案件退回人民检察院；而开庭审理距离法院受理案件会间隔
一段时间，例如6 月1 日庭前审查，没问题的其会决定6 月29 日上午九点正式开庭审理
此案，当然在这中间间隔的时间法院可以选择召开也可以选择不召开庭前会议。而根据
法律规定，审理阶段如果要申请排非，应当在正式开庭审理前即6 月29 日上午九点前申
请，例外才可以在正式开庭审理中申请。
（1）告知义务（《规程》第9 条）
人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权在开庭审理前申请排
除非法证据并同时提供相关线索或者材料。
第四章 刑事证据★★★★★ 
53
2. 依申请
★
（2）申请时间（《解释》第129 条；《规程》第10 条）
被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关
线索或者材料等情形除外。
（3）申请排非之辩护权保障——应当法援（《规程》第10 条）★
被告人申请排除非法证据，但没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师
为其提供辩护。
（4）条件（《刑诉解释》第127 条）
当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供
涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
3. 申请后之
处理程序
庭前申请
（《刑诉解释》
第130~133 条）
一、关于召开庭前会议
（一）应当召开庭前会议的情形（《规程》第11 条）
被告人及其辩护人申请排除非法证据，且提供相关线索或者材料的，
人民法院应当召开庭前会议，并在召开庭前会议三日前将申请书和相
关线索或者材料的复制件送交人民检察院。
（二）庭前会议前审判员应当阅卷：（《规程》第13 条）
召开庭前会议前，承办案件的审判员应当阅卷，并对证据收集的合法
性进行审查。
（三）证明主体：（《规程》第15 条）
人民检察院应当在庭前会议中通过出示有关证据材料等方式，有针对
性地对证据收集的合法性作出说明。必要时，可以通知侦查人员或者
其他人员参加庭前会议，说明情况。
（四）控辩双方各退一步的规则
1. 证据的撤回（《解释》第131 条；《规程》第16 条；《庭前会议规定》
第15 条）
在庭前会议中，人民检察院可以撤回有关证据。撤回的证据，没有新
的理由，不得在庭审中出示。
2. 申请之撤回
当事人及其辩护人、诉讼代理人可以撤回排除非法证据的申请。撤回
申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。
二、调查结果（《解释》第133 条；《规程》第17 条）
1. 达成一致意见不能反悔：
控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见，但一方在
庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行审查。
2. 未达成一致意见之处理：
对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；
对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存
在非法取证的，可以不再决定进行调查并说明理由。
26 年觉晓名师讲义——温云云
54
3. 申请后之
处理程序
庭审中提
（《严格排非规定》
第29、30 条；
《解释》
第132、134 条）
——审查
审查
①有疑问
——调查
原则上先
行调查
例外调查
结束前一
并进行
以相同理由
再次申请不
再处理
②没有疑问
——驳回
一、庭审中审查条件及处理：
1. 当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据，
在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。
2. 人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；
没有疑问的，驳回申请。
3. 一事不再理：
驳回排除非法证据的申请后，当事人及其辩护人、诉讼代理人没有新
的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，人民法院不再审查。
二、具体调查时间（《规程》第20 条）：
人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当先行当庭调
查。对于被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形，为防止庭
审过分迟延，可以先调查其他犯罪事实，再对证据收集的合法性进行调查。
在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据出示、
质证。
三、法庭审理调查程序★（《严格排非规定》第31 条；《解释》第135 条；《规程》第22 条）
［表53］
（一）调查
方式
公诉人对证据收集的合法性加以证明，主要包括以下内容：
1. 可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、
侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料；提交合法性的证明材料。
【注意】
第一，关于合法性核查★——检察院作为监督机关在侦查终结前应当对讯问合法性进行
核查（《规则》第71 条）
（1）应当核查的情形（《规程》第4 条）：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他
重大案件，侦查机关在侦查终结前，应当书面通知人民检察院驻看守所检察人员开展讯
问合法性核查。检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供等
非法取证的情形，并全程同步录音录像。
（2）形式要求（《规程》第5 条）：
人民检察院核查结束后，应当制作重大案件讯问合法性核查意见书，送达侦查机关。重
大案件讯问合法性核查意见书和被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的
非法证据。
第四章 刑事证据★★★★★ 
55
（一）调查
方式
第二，合法性的说明材料：
公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖
单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明
取证过程合法的根据。（《解释》第135 条）
2. 有针对性地播放讯问录音录像：针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问
录音录像。
根据《规程》第二十四条法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录
像的审查，重点审查以下内容：
（1）讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯
罪案件，是否对讯问过程进行录音录像；
（2）讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像，录音录像是否全程不间
断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形；
（3）讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作，至犯罪嫌疑人核对
讯问笔录、签字确认后结束；讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止
时间一致；
（4）讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔
录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录
像为准。
3. 提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
【注意】《刑诉法》第59 条经人民法院通知，有关人员应当出庭。《规程》第23 条：人民
法院认为确有必要的，应当通知上述人员出庭，不得以签名并加盖公章的说明材料替代
侦查人员出庭。
（二）调查
后的处理
要求
（《规程》
第28 条）
1. 决定的时间：人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关
证据的决定。必要时可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭
时宣布决定。
2. 不得使用：依法予以排除的非法证据，不得出示、质证，不得作为定案的根据。
3. 强调说理：人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，
并说明理由。（《规程》第29 条）
四、排除标准
［表54］
（一）具体
标准
经审理，确认或者不能排除存在《刑诉法》第56 条规定的以非法方法收集证据情形的，
对有关证据应当排除。
【考点解读】考生一定要注意此处无法查清的时候也属于应当排除的范围。
（二）及时
告知
应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
56
第五章 
强制措施★★★★
特别提示
在侦查、审查起诉、审理的过程中会出现犯罪嫌疑人、被告人脱逃、自杀、毁灭伪造证据的干扰诉
讼活动顺利进行的行为，为了防止这些行为的出现，公、检、法需要对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由
进行控制，此种控制的手段就是刑事强制措施，所以如果对其定性，其就是在法院正式定罪量刑之前而
对犯罪嫌疑人、被告人采取的保障性手段。
考点一、概念、特点与原则
［表55］
一、概念
与特点
（一）概念：是指公、检、法为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑
人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。
（二）特点
1. 主体的特定性：只限公检法；
2. 对象的唯一性：只针对犯罪嫌疑人、被告人；
3. 内容的特定性：限制或者剥夺人身自由，而不包括对物的强制处分；
4. 目的的预防性。
二、原则
和需要考
虑的因素
（一）原则
1. 必要性原则：指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取，
若无必要不得采取；
2. 相当性原则：又称比例原则，指适用何种强制措施，应当与人身危险性程
度和涉嫌犯罪的轻重程度相适应；
3. 变更性原则：指强制措施的适用，需要随着诉讼的进展、犯罪嫌疑人、被
告人及案件情况的变化而及时变更或解除。
（二）需要
考虑的因素
①嫌疑人、被告人所实施行为的社会危害性；
②嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判或者进行各种妨害刑事诉讼行为的
可能性；
③公安司法机关对案件事实的调查情况和对案件证据的掌握情况；
④犯罪嫌疑人、被告人的个人情况。如其身体健康状况，是否正在怀孕、哺
乳自己婴儿的妇女等。
第五章 强制措施★★★★ 
57
考点二、拘传
［表56］
一、适用
对象
适用于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人
二、适用
主体
公检法决定 公检法执行
三、拘传
的程序要求
（一）证件
公、检签发《拘传证》，法院称为《拘传票》。
（《规定》第79 条；《解释》第148 条；《规则》第82 条）
（二）地点
要求
被拘传人所在的市、县内进行，工作单位与居住地不在同一市、县的，工作
单位所在地优先；特殊也可在居住地所在的市、县内。（《规则》第84 条）
（三）时间
限制
传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；特别重大、复杂，需拘留、逮捕
的，传唤、拘传不得超过二十四小时。
不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁嫌疑人。两次间隔的时间一般不得少
于十二小时。传唤、拘传，应保证其饮食和必要的休息时间。（《规定》第80
条；《规则》第83 条）
考点三、取保候审 ★★★★★
取保候审主要是针对案件不是非常严重，行为人的人身危险性也不高的案件采取的手段，从其性质
上而言，其属于限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，即被采取取保候审的人，可以在所居住的市县内
进行自由活动，但是在市县内需要遵守特定的义务，如果要离开市县必须报执行机关批准。
［表57］
一、取保
候审的适
用情形
（《刑诉法》
第67 条）
（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（2）可能判处徒刑以上，采取取保不致发生社会危险性的；
（3）重病、生活不能自理，怀孕或哺乳婴儿的妇女，取保不致发生社会危险性的；
（4）羁押期限届满，案件尚未办结。
注意：对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的，严重暴力犯罪及其他
严重犯罪的不得取保，但有上述第三、第四项情形的除外。（《规定》第82 条）
二、保证
方式
（二选一）
（《刑诉法》
第68 条；
《解释》
第150 条）
（一）人保
1. 适用情形
（《解释》
第151 条）
①无力交纳保证金的；
②未成年人或者已满75 周岁的人；
③其他不宜收取保证金的情形。（保证金优先）
2. 保证人的
条件
（《刑诉法》
第69 条）
①与本案无牵连；
②有能力履行保证义务；
③享有政治权利，人身自由未受到限制；
④有固定的住处和收入。
3. 数量
1 至2 名。
【注意】指定保证人的情况
根据《规则》第463 条规定：对于没有固定住所、无法提供保
26 年觉晓名师讲义——温云云
58
二、保证
方式
（二选一）
（《刑诉法》
第68 条；
《解释》第
150 条）
（一）人保
3. 数量
证人的未成年犯罪嫌疑人适用取保候审的，可以指定合适的成
年人作为保证人。
《解释》第554 条规定：人民法院对无固定住所、无法提供保
证人的未成年被告人适用取保候审的，应当指定合适成年人作
为保证人。
4. 保证人的
义务
（《刑诉法》
第70 条）
（1）义务：
①监督被保证人有无遵守应当履行的义务；
②发现违反义务的及时报告。
（2）违反义务的后果（《规定》第103 条）
①对保证人处1000 元以上2 万元以下的罚款；
②追究刑事责任。
（3）被处以罚款时的救济权（《规定》第104 条）：五日内向原
公安机关申请复议，不服五日内向上一级公安机关申请复核。
（二）财保
1. 数额
（《规则》
第92 条）
起点数额为1000 元，未成年犯罪嫌疑人起点500 元。
2. 保证金的
收取管理与
退还
（《规定》
第88、97条；
《刑诉法》
第73 条）
（1）县级以上执行机关应当在其指定的银行设立取保候审保证
金专门账户，委托银行代为收取和保管保证金。提供保证金的
人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。
（2）保证金应（三日以内）以人民币一次性交纳。
（3）保证金的退还及处理。（《刑诉法》第73 条）
①在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束的时候，凭解
除通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。
②对被取保候审的被告人的判决、裁定生效后，如果保证金属
于其个人财产，且需要用以退赔被害人、履行附带民事赔偿义
务或者执行财产刑的，人民法院可以书面通知公安机关移交全
部保证金，由人民法院作出处理，剩余部分退还被告人。
（《解释》第159 条）
三、取保
候审的程序
（一）适用
主体
公检法决定，交公安（包括国安）执行
【注意】1. 国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院办理
国家安全机关移送的刑事案件决定取保候审的，由国家安全机关执行。
2. 由居住地公安机关负责执行★
居住地的界定（《取保规定》第16 条）：
居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指被取保候审人离开户
籍所在地最后连续居住一年以上的地方。
取保候审一般应当在户籍所在地执行，但已形成经常居住地的，可以在经常
居住地执行。
第五章 强制措施★★★★ 
59
三、取保
候审的程序
（一）适用
主体
被取保候审人具有下列情形之一的，也可以在其暂住地执行取保候审：
（一）被取保候审人离开户籍所在地一年以上且无经常居住地，但在暂住地
有固定住处的；
（二）被取保候审人系外国人、无国籍人，香港特别行政区、澳门特别行政
区、台湾地区居民的；
（三）被取保候审人户籍所在地无法查清且无经常居住地的。
（二）具体
决定机关
1. 决定适用保证人还是保证金，保证金的数额由决定机关决定。
2. 没收保证金、退还保证金的决定、保证人是否履行了保证义务、对保证人
的罚款决定等，都应当由执行机关即县级以上公安机关作出。
四、取保
候审的义务
（《刑诉法》
第71 条）
（一）法定
义务
（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
（2）住址、工作单位和联系方式发生变动，在二十四小时以内向执行机关报
告；
（3）在传讯的时候及时到案；
（4）不得以任何形式干扰证人作证；
（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。
（二）酌定
义务
（1）不得进入特定的场所；
（2）不得与特定的人员会见或者通信；
（3）不得从事特定的活动；
（4）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。
五、违反
义务的后果
（《刑诉法》
第71 条；
《规定》
第96 条）
（一）处理
措施
被取保人违反规定，已交保证金的，没收部分或全部保证金，并区别情形，
责令其具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮
捕。
【注意】期限的计算
（《规则》第100、103 条；《解释》第158 条；《规定》第107 条）
1. 原则：不得超过12 个月。
2. 同一阶段对嫌疑人继续取保的，时间应当累计计算。
3. 跨阶段重新算，对继续以保证金方式取保的，被取保人没有违反义务的，
不变更保证金数额，不再重新收取保证金。
（二）救济
没收保证金的救济（《规定》第99 条）
5 天复议+5 天复核（上一级）
（三）取保
候审期间
重新犯罪
《取保候审规定》第29 条：对故意实施新的犯罪的，应当没收保证金；对过
失实施新的犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。
考点四、监视居住★★★★
监视居住也是一种限制他人人身自由的手段，简单地来讲它是将犯罪嫌疑人、被告人限制在住宅内
的一种手段，未经批准不得走出住宅，与取保候审相比活动范围更小。
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［表58］
一、监视
居住的适
用对象
（情形）
（《刑诉法》
第74 条）
（一）患重病、生活不能自理的；
（二）怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
《规则》第107 条的规定，此处的“扶养”包括父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子
女、外孙子女的抚养和子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养以及
配偶、兄弟姐妹之间的相互扶养。
（四）因特殊情况，采取监视居住更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需采取监视居住的；
（六）符合取保条件，但提不出保证人也不交保证金的，可以监视居住。
二、监视
居住的类型
（一）原则
在住处执行监视居住
（二）例外：
指定居所执
行监视居住
【注意】★监视居住本质上就是将犯罪嫌疑人、被告人关在一个房子里面，
未经批准不能离开房子，未经批准也不得与他人见面、通信。而这个房子
在哪一直是考生觉得疑难的地方，考生只需要记住原则就是有固定住处就
住固定住处，没有固定住处就用指定居所监视居住，唯一的例外才是大家
要记忆的重点，即有固定住处依然需要指定居所监视居住，其必须三个条
件同时符合：一、罪名为危害国安、恐怖活动；二、在固定住处执行有碍
侦查；三、报经上一级公安机关批准。具体如下：
1. 可以适用指定居所的条件（《刑诉法》第75 条）
（1）嫌疑人、被告人无固定住处的；
（2）对于涉嫌危、恐，在住处执行可能有碍侦査的，经上一级公安机关批准。
第五章 强制措施★★★★ 
61
二、监视
居住的类型
（二）例外：
指定居所执
行监视居住
 指定居所
 无固定住处
 有固定住处
 危害国安、
 恐怖活动
 有碍侦查
 上一级公安批准
总结：原则为有固定住处在固定住处，无固定住处则适用指定居所监视居
住；例外有固定住处依然要指定居所监视居住必须三个条件同时符合：罪
名、有碍侦查、经上一级公安机关批准。
2. 地点要求（《规则》第116 条）
指定居所不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯
问室等专门的办案场所、办公区域执行。
3. 费用要求
指定居所监视居住的，不得要求被监视居住人支付费用。
三、监视
居住的程序
（一）适用
主体
公检法都有权决定  交公安机关执行
【注意】法院第二次适用相同措施存在的特殊规定：
《解释》第147 条：对被告人采取、撤销或者变更强制措施的，由院长决
定；决定继续取保候审、监视居住的，可以由合议庭或者独任审判员决
定。也就是说，一般情况下法院决定取保和监视居住都是院长决定，但是
当决定同一阶段两次以上采用取保、监视的，第二次即可由合议庭和独任
审判员直接决定，切记，第一次依然是院长。
（二）执行
措施
电子监控+ 不定期检查等监视方法；在侦查期间，可以对被监视居住的犯
罪嫌疑人的通信进行监控。（《刑诉法》第78 条）
这里的通信包括：电话、传真、信函、邮件、网络等。（《规定》第116 条）
（三）期限
1. 最长不超过6 个月；
2. 多次适用：同一阶段连续计算，跨阶段重新计算。
（《规定》第122 条；《规则》第113 条；《解释》第162 条）
四、指定居
所监视居住
执行程序的
特殊规定
（一）通知
义务
（《解释》
第161 条；
《规则》
第117 条）
指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行后24 小时以内，通
知其家属。
无法通知包括：
1. 其不讲真实姓名、住址、身份不明的；   
2. 没有家属的；
3. 提供的家属联系方式无法取得联系的；
4. 因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。
（二）指定居
所折抵刑期
被判管制的，指定居所监视居住1 日折抵刑1 日；被判拘役、有期徒刑的，
2 日折抵1 日。
26 年觉晓名师讲义——温云云
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五、被监
视居住人
的义务
（《刑诉法》
第77 条）
1. 未经执行机关批准不得离开执行的处所；
2. 未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（除已委托的辩护律师申请会见）
3. 在传讯的时候及时到案；
4. 不得以任何形式干扰证人作证；
5. 不得毁灭、伪造证据或者串供；
6. 将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
六、特殊
规定
执行机关作出批准决定前须征得决定机关同意的情形：
1. 法、检——取保——离市县（《六机关规定》第13 条；《规定》第95 条）
法院、检察院决定取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有正当理由需要离开所居
住的市、县或者执行监视居住的处所，执行机关在批准前应该征得决定机关的同意。
2. 法检——监视——离处所、会见、通信（《规定》第120 条；《规则》第109 条）
人民法院、人民检察院决定监视居住的，执行机关在批准被监视居住人离开住处或者指
定的居所以及与他人会见或者通信前，应当征得决定监视居住的机关同意。
考点五、拘留★★★★
拘留属于临时的应急性的手段，一般拘留后会及时地变更成取保候审、监视居住或逮捕。
［表59］
一、拘留的
适用情形
（一）公安机关决定拘留的情形（《刑诉法》第82 条）
公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：
1. 正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
2. 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
3. 在身边或者住处发现有犯罪证据的；
4. 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
5. 有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
6. 不讲真实姓名、住址，身份不明的；
7. 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
（二）检察院决定拘留的情形
1. 人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以决定拘留（《规则》第121 条）：
第五章 强制措施★★★★ 
63
一、拘留的
适用情形
（一）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;　（二）有毁灭、伪造证据或者串供可能的。
2. 对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行
拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候
审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。（《刑诉法》
第170 条）
（三）其他
此外，根据《刑诉法》第71 条第4 款和第77 条第2 款的规定，被取保候审、监视居住的
犯罪嫌疑人、被告人因违反取保候审、监视居住的规定，需要予以逮捕的，可以先行拘
留。
【注意】拘留由公安机关负责执行。
二、拘留的
程序
（一）证件
制作
（《规定》
第125 条）
1. 出示
执行拘留的时候，必须向被拘留人出示《拘留证》。
2. 异地执行
公安机关在异地执行拘留的时候，应当通知被拘留人所在地
的公安机关。被拘留人所在地的公安机关应当在人员、车
辆、查找拘留人等方面予以配合。
（二）3 个
24 小时★
1. 24 小时内送
看守所
对于被拘留的人，公安机关应当在拘留后立即送看守所羁
押，至迟不得超过24 小时。异地执行拘留的，应当在到达
管辖地后24 小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。（《规定》
第126 条）
2. 24 小时讯问
公安机关应当在拘留后24 小时以内进行讯问。
3. 24 小时通知
家属
（1）公安机关的通知义务（《规定》第127 条）：
除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知
可能有碍侦查的情形以外，公安机关应当在拘留后24 小时
以内，通知被拘留人的家属。拘留通知书应当写明拘留原因
和羁押处所。
（2）检察院之通知义务：
对犯罪嫌疑人拘留后，除无法通知的以外，人民检察院应当
在二十四小时以内，通知被拘留人的家属。（《规则》123 条）
4. 公安机关拘
留的期限
（1）一般为3+7=10 天
公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3 日
以内，提请人民检察院审查批准。
（2）特殊的时间为3+4+7=14 天
在特殊情况下，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查
批准的时间可以延长1 日至4 日。
（3）针对流多结的情形30+7=37 天
对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请
审查批准的时间可以延长至30 日。
26 年觉晓名师讲义——温云云
64
二、拘留的
程序
（二）3 个
24 小时★
4. 公安机关拘
留的期限
【注意】
本条规定的“流窜作案”，是指跨市、县管辖范围连续作案，
或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案；“多次作案”，
是指三次以上作案；“结伙作案”，是指二人以上共同作案。
（《规定》第129 条）
5. 自侦案件之
拘留期限
由自侦部门报捕诉部门：一般7+7 ；例外7+7+3
人民检察院直接受理侦查的案件，拘留犯罪嫌疑人的羁押期
限为十四日，特殊情况下可以延长一日至三日。（《规则》第
126 条）
考点六、逮捕 ★★★★★
逮捕作为一种长期的稳定的羁押手段，一般对罪行比较严重，人身危险性较强的人适用。
［表60］
一、适用
情形
（一）一般
逮捕
有犯罪事实，可能判徒刑以上，取保尚不足以防止发生社会危险性，应当予
以逮捕。（《规则》第128 条）
（二）径行
逮捕
前提：有证据证明有犯罪事实（《规则》第136 条）
具体分为：
1. 可能判处10 年有期徒刑以上刑罚的。
2. 可能判处徒刑以上，曾经故意犯罪的。
3. 可能判处徒刑以上，不讲真实姓名、住址，身份不明的。
二、逮捕
的权限规定
（一）适用
主体
1. 检察院批准或决定、法院决定，交公安机关执行；
2. 漏人之处理：《规则》第288 条规定：人民检察院办理公安机关提请批准逮
捕的案件，发现遗漏应当逮捕的犯罪嫌疑人的，应当经检察长批准，要求公
安机关提请批准逮捕。公安机关不提请批准逮捕或者说明的不提请批准逮捕
的理由不成立的，人民检察院可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。
（二）基本
程序
1. 公安
报批
（1）审查结果：
①只能作出批或不批的决定：检察院审查批捕阶段，只能作批捕或
不批捕的决定，不能决定直接退回补充侦查。人民检察院作出不批
准逮捕决定的，应当说明理由，连同案卷材料送达公安机关执行。
需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，送交公安机关。（《刑诉
法》第90 条；《规则》第285 条）
②特殊情形之处理：
对于没有犯罪事实或者犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第十六条规定情
形之一，人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当同时告知公安机
关撤销案件。
对于有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑
第五章 强制措施★★★★ 
65
二、逮捕
的权限规定
（二）基本
程序
1. 公安
报批
人实施，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不负刑事责任，人民
检察院作出不批准逮捕决定的，应当同时告知公安机关对有关犯罪
嫌疑人终止侦查。（《规则》第287 条）
（2）公安对不批捕的救济：同级复议、上级复核。
（3）审查批捕应当讯问犯罪嫌疑人的情形（《刑诉法》第88 条、《规
则》第280 条）：
（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；
（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
（三）侦查活动可能有重大违法行为的；
（四）案情重大、疑难、复杂的；
（五）犯罪嫌疑人认罪认罚的；
（六）犯罪嫌疑人系未成年人的；
（七）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控
制自己行为能力的精神病人的。
（4）不予讯问的处理：应当送达听取意见书。
（5）对律师意见的听取：
检察院可以听取辩护律师的意见。如律师提出要求的，应当听取。
对于未成年人，应当听取其律师意见。
2. 检察
院决定
逮捕
（1）移送案件
人民检察院在审查起诉阶段认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当经检
察长决定。（《规则》第337 条）
（2）自侦案件报批（《规则》第296 条）
人民检察院办理直接受理侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由
负责侦查的部门制作逮捕犯罪嫌疑人意见书，连同案卷材料、讯问
犯罪嫌疑人录音、录像一并移送本院负责捕诉的部门审查。
3. 法院
决定
（1）自诉案件，需要逮捕院长决定，重大、疑难、复杂的，交审委
会讨论决定。
（2）检察院公诉时未予逮捕的，法院认为应逮捕的，也可以决定逮捕。
三、逮捕
的程序
（一）关押
逮捕后，应立即送看守所羁押。
（二）通知
逮捕后24 小时内，都应通知其家属，除无法通知的。
【注意】特殊对象通知单位的规定：
《规则》第153 条：人民检察院决定对涉嫌犯罪的机关事业单位工作人员取
保候审、监视居住、拘留、逮捕的，应当在采取或者解除强制措施后五日以
内告知其所在单位；决定撤销案件或者不起诉的，应当在作出决定后十日以
内告知其所在单位。
（三）讯问
逮捕后的24 小时内需讯问（谁想抓谁讯问）。
（四）异地
应通知被逮捕人所在地的公安机关，其应协助执行。
26 年觉晓名师讲义——温云云
66
考点七、监察委剥夺、限制人身自由的措施★★★★★
［表61］
一、强制
到案
（《监察法》
第21 条）
【注意】性质很像强制措施中的拘传
1. 监察机关根据案件情况，经依法审批，可以强制涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的被
调查人到案接受调查。
2. 强制到案的时间：12-24 小时
强制到案持续的时间不得超过十二小时；需要采取管护或者留置措施的，强制到案持续
的时间不得超过二十四小时。不得以连续强制到案的方式变相拘禁被调查人。
二、责令
候查★
（《监察法》
第23 条）
（一）适用的具体情形——类似取保候审
被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，
可以对其采取责令候查措施：
1. 不具有本法第二十四条第一款所列情形的（需要留置的）；
2. 符合留置条件，但患有严重疾病、生活不能自理的，系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的
妇女，或者生活不能自理的人的唯一扶养人；——人道主义
3. 案件尚未办结，但留置期限届满或者对被留置人员不需要继续采取留置措施的；
4. 符合留置条件，但因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取责令候查措施更为
适宜的。
（二）需要遵守的义务——同取保候审的法定义务
被责令候查人员应当遵守以下规定：
1. 未经监察机关批准不得离开所居住的直辖市、设区的市的城市市区或者不设区的市、
县的辖区；
2. 住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向监察机关报告；
3. 在接到通知的时候及时到案接受调查；
4. 不得以任何形式干扰证人作证；
5. 不得串供或者伪造、隐匿、毁灭证据。
被责令候查人员违反前款规定，情节严重的，可以依法予以留置。
（三）时间
最长不得超过十二个月。
三、管护
★
（《监察法》
第25 条）
【注意】性质为临时应急手段
（一）适用情形
对于未被留置的下列人员，监察机关发现存在逃跑、自杀等重大安全风险的，经依法审
批，可以进行管护：
1. 涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的自动投案人员；
2. 在接受谈话、函询、询问过程中，交代涉嫌严重职务违法或者职务犯罪问题的人员；
3. 在接受讯问过程中，主动交代涉嫌重大职务犯罪问题的人员。
采取管护措施后，应当立即将被管护人员送留置场所，至迟不得超过二十四小时。
（二）管护的时间：7—10 日
第五章 强制措施★★★★ 
67
三、管护
★
（《监察法》
第25 条）
监察机关采取管护措施的，应当在七日以内依法作出留置或者解除管护的决定，特殊情
况下可以延长一日至三日。
【注意】决定主体：采取强制到案、责令候查或者管护措施，应当按照规定的权限和程
序，经监察机关主要负责人批准。
四、留置
（《监察法》
第24 条）
（一）适用情形
被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其
部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监
察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：
1. 涉及案情重大、复杂的；
2. 可能逃跑、自杀的；
3. 可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；
4. 可能有其他妨碍调查行为的。
对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。
留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。
（二）留置的时间计算（《监察法》第48 条）：
1. 决定主体（《监察法》第47 条）：
监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察
机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报
国家监察委员会备案。
2. 留置的一般情况为3+3 ：
留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。
省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机
关发现采取留置措施不当或者不需要继续采取留置措施的，应当及时解除或者变更为责
令候查措施。
3. 十年以上3+3+2 ：
对涉嫌职务犯罪的被调查人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，监察机关依照前款规定延
长期限届满，仍不能调查终结的，经国家监察委员会批准或者决定，可以再延长二个月。
4. 重新计算留置期间
省级以上监察机关在调查期间，发现涉嫌职务犯罪的被调查人另有与留置时的罪行不同
种的重大职务犯罪或者同种的影响罪名认定、量刑档次的重大职务犯罪，经国家监察委
员会批准或者决定，自发现之日起依照本条第一款的规定重新计算留置时间（3+3）。留
置时间重新计算以一次为限。
【注意】十年以上增加两个月的只能加一次。
（三）其他规定（《监察法》第50 条）
1. 24 小时通知家属及单位★：
采取管护或者留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被管护人员、被留置人员所在
单位和家属，但有可能伪造、隐匿、毁灭证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形
的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被管护人员、被留置人员所在单位和家属。
26 年觉晓名师讲义——温云云
68
四、留置
（《监察法》
第24 条）
解除管护或者留置的，应当及时通知被管护人员、被留置人员所在单位和家属。
2. 变更管护、留置：
（1）被管护人员、被留置人员及其近亲属有权申请变更管护、留置措施。
（2）监察机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更措施的，应当告知申
请人，并说明不同意的理由。  
3. 人权保障：
监察机关应当保障被强制到案人员、被管护人员以及被留置人员的饮食、休息和安全，
提供医疗服务。对其谈话、讯问的，应当合理安排时间和时长，谈话笔录、讯问笔录由
被谈话人、被讯问人阅看后签名。
4. 折抵刑期★：
被管护人员、被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役或者有期徒
刑的，管护、留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。
（四）执行（《监察法》第49 条）
监察机关采取强制到案、责令候查、管护、留置措施，可以根据工作需要提请公安机关
配合。公安机关应当依法予以协助。
省级以下监察机关留置场所的看护勤务由公安机关负责，国家监察委员会留置场所的看
护勤务由国家另行规定。留置看护队伍的管理依照国家有关规定执行。
五、禁闭
措施
（《监察法》
第64 条）
1. 适用情形：
监察人员涉嫌严重职务违法或者职务犯罪。
2. 时间：禁闭的期限不得超过七日。被禁闭人员应当配合监察机关调查。
3. 转换：监察机关经调查发现被禁闭人员符合管护或者留置条件的，可以对其采取管护
或者留置措施。
69
第三编 程序编
第一章 
附带民事诉讼★★★★★
［表62］
一、提起附
民的刑事案
件范围
（一）人身遭受犯罪侵害
1. 原则：附带民事诉讼的受理或赔偿范围仅限于被害人因人身权利受到犯罪侵犯。
2. 例外：国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人
或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可
以依法申请国家赔偿。（《解释》第177 条）
图一  人身受到损害
（二）财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失。（《解释》第175 条）
【注意】财物被犯罪分子毁坏才可以，如果是被告人非法占有、处置被害人财产的，被害
人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。但人民法院应当依法予以追缴或者责令退
赔，追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。（此处包括被告人非法占有、处置国家
财产、集体财产的）（《解释》第176 条）
图二 财物被毁坏
26 年觉晓名师讲义——温云云
70
二、赔偿
之范围
判决★（《解释》第192 条）
人身损害的具体赔偿范围
1. 犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复
支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅
助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
【考点解读】一定要注意这里只赔偿实际发生的损失，不赔带有惩罚性的金额，这里的残
疾人赔偿金，死亡赔偿金不在赔偿的范围之内，所以记忆的时候注意具体赔偿内容都是
以费用结尾。
2. 另行起诉的处理
被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民
事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据本解释第192 条第2 款、第3 款的规定作
出判决。（《解释》第200 条）
【考点解读】裁判时依然受刑诉法实际损失的限制。
3. 调解、和解可多赔
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受上述
规定的限制。
4. 审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认
定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。（《解释》第194 条）
5. 附带民事诉讼中不予赔偿的事项★
因受到犯罪侵犯，提起附民或者单独提起民诉要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予
受理。（《解释》第175 条第2 款）
【考点解读】因为附民中只赔实际损失，不赔带有惩罚性的赔偿。
三、提起附
带民事诉讼
的条件
1. 刑事诉讼已经成立，即只要刑事诉讼成立即可提起附带民事诉讼；非有罪。
2. 特殊情形
（1）撤回起诉的公诉案件，对已经提起的附带民事诉讼，可以进行调解；不宜调解或者
经调解不能达成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起
民事诉讼。（《解释》第197 条第2 款）
（2）法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解
不能达成协议的，可以一并作出刑事附带民事判决，也可以告知附带民事原告人另行提
起民事诉讼。即不构成犯罪并不影响附民案件的审理。（《解释》第197 条第1 款）
四、附带
民事诉讼
原告人
具体范围：
（1）因犯罪行为遭受物质损失的公民、企业、事业单位、机关、团体等。
（2）被害人死亡或丧失行为能力的，其法代、近亲属。
（3）被害人是未成年人或限制行为能力人，其法代可代为提起。
（4）国家财产、集体财产遭受损失的，受损失单位未提，检察院可提——列为附民原告
人。（《解释》第179 条）。
第一章 附带民事诉讼★★★★★ 
71
五、附带
民事诉讼
被告人
（《解释》
第180 条）
1. 具体范围：
（1）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人。
（2）刑事被告人的监护人。
（3）死刑罪犯的遗产继承人。（遗产范围内承担赔偿责任）
（4）共同犯罪，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人。
（5）其他。
附民被告人亲友自愿代为赔偿的，可以准许。
2. 遗漏被告人的处理（《解释》第181、183 条）
（1）被害人或其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附民，法院应当告知其可
以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起，但共同犯罪
案件中同案犯在逃的除外。
（2）同案犯在逃的，不应列为附民被告人。到案后可以提。但到案后被害人已经从其他
侵害人处获得足额赔偿的仍然不可以提。
【考点解读】被告人不在关于其刑事案件的处理会中止，即暂时不会继续，导致附民没有
可附的对象，因而对在逃的人不可以提起附民，等到其到案刑事案件继续才可以提起，
但请注意附民赔偿的是实际损失，如果其已经获得足额赔偿不可以再提。
考点二、附带民事诉讼审判的一审程序 ★★★★★
［表63］
一、审判组
织及程序
1. 原则上附民应同刑事一并审判，为了防止刑事过分延迟，可先刑后民（同一审判组织
进行）。（《刑诉法》第104 条）
2. 如果同一审判组织的成员确实不能继续参加审判，可更换成员。
3. 附民判决对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触。
二、原被
告人缺席
的处理
1. 原告人：附民原告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，应
当按撤诉处理。（《解释》第195 条第1 款）
2. 被告人：刑事被告人以外的附民被告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许
可中途退庭的，附民部分可以缺席判决。（《解释》第195 条第2 款）
3. 非因无正当理由可以另诉（《解释》第195 条第3 款）
刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人下落不明，或者用公告送达以外的其他方式无法
送达，可能导致刑事案件审判过分迟延的，可以不将其列为附带民事诉讼被告人，告知
附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼。
三、举证
责任
附民当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
四、调解
及调解协议
制作
（《解释》
第190、
191 条）
1. 审理附民，可调解，但应遵循自愿、合法原则。
2. 经调解达成协议的，审判人员应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法
律效力。协议当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、
审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。
3. 调解无法达成协议或调解书签收前当事人一方反悔的，附民应同刑事一并判决。
26 年觉晓名师讲义——温云云
72
五、赔偿
的数额
（《解释》
第192 条）
1. 人身损害：应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及
因误工减少的收入（也可叫误工费）。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费
等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
【考点解读】一定要注意这里只赔偿实际发生的损失，不赔带有惩罚性的金额，这里的残
疾人赔偿金，死亡赔偿金不在赔偿的范围之内，所以记忆的时候注意具体赔偿内容都是
以费用结尾。在交通肇事的案件中按照道交法的规定则赔偿相应的带有惩罚性的赔偿金。
2. 驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全
法》第76 条的规定确定赔偿责任。
3. 当事人就民事赔偿达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受上述规定的限制。
六、检察院
提起附民的
赔偿对象
检察院提起附民的，应当判令附民被告人直接向遭受损失的单位作出赔偿；单位已终止，
应向继受人作出赔偿；没有权利义务继受人的，应向检察院交付赔偿款，由检察院上缴
国库。（《解释》第193 条）
七、量刑、
费用
1. 赔偿被害人物质损失的情况可认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
2. 附民不收取诉讼费。（《解释》第199 条）
八、审限
附民部分3 个月内无法审结的，经上一级法院批准，可延长3 个月。
73
第二章 
期间、送达
考点一、期间 ★★★★
［表64］
一、计算单位
时、日、月
二、计算方法
1. 去头不去尾：开始的时和日不算在期间以内。
2. 时：从开始的下一时起算，开始的时不算在期间内。
3. 日：从开始的次日起算，开始日不算。
【例如】6 月1 日收到刑事判决书，上诉期为10 日，那么具体的计算为2—11 日为法定
上诉期。
4. 月：自本月某日至下月同日为一个月。起算日为本月最后一日的，至下月最后一日
为一个月。下月同日不存在的，至下月最后一日为一个月。半个月一律按十五日计算。
（《解释》第202 条）
三、特殊情形
下期间的计算
1. 节假日的规定
期间的最后一日为节假日的，以节后第一日为期满日期，但在押期间，应当至期满之
日为止，不得因节假日而延长。节假日包括周末和法定假日（如元旦、春节等）。如果
节假日不是最后一日，而是在开始或中间则应计算在内。
2. 交邮
上诉状或其他文件在期满前已经交邮的，即使司法机关收到时已过法定期限，也不算
过期。时间以当地邮局所盖邮戳为准。
3. 法定期间不包括路途上的时间
诉讼文书材料在公安司法机关之间传递的时间，也应当在法定期间内扣除。
四、刑期的
计算方法
（《解释》
第202 条）
1. 按年计算：
以年计算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前一日为一年；次年同月同日不
存在的，自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日为一年。
【注意】如2016 年3 月31 日至2017 年3 月30 日为一年；“次年同月同日不存在的，自
本年本月某日至次年同月最后一日的前一日为一年”，如2016 年2 月29 日至2017 年2
月27 日为一年。
2. 按月计算：
26 年觉晓名师讲义——温云云
74
四、刑期的
计算方法
（《解释》
第202 条）
以月计算的刑期，自本月某日至下月同日的前一日为一个月；刑期起算日为本月最后
一日的，至下月最后一日的前一日为一个月；下月同日不存在的，自本月某日至下月
最后一日的前一日为一个月；半个月一律按十五日计算。
【注意】如4 月15 日至5 月14 日为一个月（30 天），5 月15 日至6 月14 日也为一个
月（31 天）；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日为一个月，如
5 月31 日至6 月29 日为一个月（30 天），平年的1 月31 日至2 月27 日为一个月（28
天），闰年的1 月31 日至2 月28 日为一个月（29 天）。
五、期间恢复
当事人由于不能抗拒的原因或其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后5 日以内，
可申请继续。
考点二、送达——实质上是公安司法机关的告知行为
［表65］
一、直接送达
指诉讼文件交给收件人，收件人签名或盖章。收件人不在，由他的成年家属或所在单
位的人员代收，并且签名或者盖章。送达回证上签收日期为送达日期。
【考点解读】考生要注意，收件人本人不在的时候，他的成年家属或单位代收时也是直
接送达而不是留置送达，代收的手续是代收人在回证上签名或盖章。
二、留置送达
指收件人或代收人拒收或拒绝签名、盖章时：
（1）送达人邀请见证人到场，并将诉讼文书留在收件人或代收人住处或单位；
（2）也可留在受送达人的住处，并采用拍照、录像等方式记录过程，即视为送达。
【考点解读】留置送达分为两类：一是邀请见证人，此时可留置在收件人或者代收人住
处或者单位两个地方；二是采用拍照、录像等方式记录送达过程，但注意此时只能留
置在受送达人的住处。
三、委托送达
1. 指承办案件的公安司法机关委托收件人所在地的公安司法机关代为送达。
2. 其程序是，委托送达的机关应将委托函、送达的诉讼文件及送达回证，寄送受托机
关。受托机关收到诉讼文件，应登记，并在10 日内送交收件人，然后将送达回证及时
寄送委托机关。受托机关无法送达时，告知原因，并将诉讼文件及送达回证退回。
四、邮寄送达
公安司法机关将诉讼文件、送达回证挂号邮寄给收件人，收件人签收挂号邮寄的诉讼
文件后即认为已经送达。
五、转交送达
1. 诉讼文书的收件人是军人的，可以通过其所在部队团级以上单位的政治部门转交。
2. 收件人正在服刑的，可以通过执行机关转交。
3. 收件人正在接受专门矫治教育等的，可以通过相关机构转交。
由有关部门、单位代为转交诉讼文书的，应当请有关部门、单位收到后立即交收件人
签收，并将送达回证及时寄送人民法院。
六、出逃境外
缺席判决
之送达
人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告
人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票
和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判
决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。（《刑诉法》第292 条）
75
第三章 
立案
特别提示
立案是刑事诉讼开始、启动的标志，也意味着有关机关正式开始收集固定证据追究犯罪嫌疑人、被
告人的刑事责任，立案是刑事诉讼所必经的环节。例如，吴某涉嫌抢劫，只要公安机关一天不立案，吴
某就可以逍遥法外，但是只要公安机关立了案，则就可以对吴某采取强制措施限制其人身自由，并且收
集固定证据证明其罪行。
考点一、立案程序——必经程序 ★★★★
［表66］
一、立案
材料来源
报案、举报和控告的区别：
报案
举报
控告
主体
一切单位和个人
被害人以外
只能是被害人
内容
有犯罪事实发生
事实+ 人
（即既要知道发生什么行为
又要知道是谁实施的）
事实+ 人
（即既要知道发生什么行为
又要知道是谁实施的）
二、初查
制度
（一）概述
考生注意初查指的是立案之前进行的初步调查，顾名思义尚未立案即进
行初步的调查，说明初查主体的权利都比较少，受到法律的限制。而初
查又分为公安机关的初查和人民检察院之初查，请考生注意，无论是公
安机关的初查还是检察院的初查关于绝对禁止即绝对不能采取的手段是
一样的，所以考生直接以检察院作为记忆标准即可以，但是请注意检察
院的初查多了一个相对禁止的手段，即不能直接接触被调查人。
（二）公安机关
的调查核实制度
（《规定》
第174 条）
1. 初查主体
对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责
人批准，可以进行初查。
2. 初查程序
调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘
验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。
【注意】调查核实中不得对调查对象采取拘传、取保、监视居住、拘留、
逮捕这五种强制措施；不得对财产进行查封、扣押、冻结；不得采取技
术侦查措施。
26 年觉晓名师讲义——温云云
76
二、初查
制度
（三）检察院之
调查
（《规则》
第166-169 条）
1. 决定主体
负责侦查的部门对案件线索进行审查后，认为属于本院管辖，需要进一
步调查核实的，应当报检察长决定。
2. 相对禁止事项
调查核实一般不得接触被调查对象。必须接触被调查对象，应当经检察
长批准。
3. 绝对禁止事项
进行调查核实，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材
料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。不得对被调查对象采取
强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦
查措施。
2019 年真题链接：初查中可否监听他人通话？
考点二、立案监督 ★★★★★
［表67］
一、检察院对公
安的（不）立案
监督
（《六机关规定》
第18 条；
《规则》
第557~565 条；
《规定》第182 条）
（一）基本规则
1. 应立而不立——先说理再通知立案
检察院应当要求公安说明不立案的理由，公安应当在7 天内说明理由。检察院认为
理由不能成立的，应当通知其立案，公安应当在十五日内决定立案。
2. 不应立而立的——先说理再通知撤销案件
（1）对于有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或
者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，尚未
提请批准逮捕或者移送起诉的，人民检察院应当要求公安机关书面说明立案理由。
（2）经检察长或者检察委员会决定，应当通知公安机关撤销案件。公安机关认为检
察院撤销案件通知有错误可以要求同级人民检察院复议，不接受复议决定可提请上
一级检察院复核。
（二）跟踪监督（《规则》第564 条）
1. 公安在收到通知立案书或撤销案件书后超过15 日不立案或既不提出复议、复核，
也不撤销案件的，检察院应当发纠正违法通知书予以纠正。
2. 公安仍不纠正的，报上一级检察院协商同级公安机关处理。
二、不立案控告
人的救济权
1. 同级复议、上级复核——对公安机关的不立案决定为同级复议（七日）、上级复
核（七日）。对上级公安机关撤销不予立案决定的，下级公安机关应当执行。（《规
定》第179 条）
2. 向检察院申诉；3. 自诉。
三、行政机关
的复议权
移送案件的行政执法机关对不予立案决定不服的，可以在收到不予立案通知书后3
日以内向作出决定的公安机关申请复议。（《规定》第181 条）
　答：不可以！
第三章 立案 
77
考点三、撤销案件
［表68］
一、撤销情形
（《规定》
第186 条）
（一）法定
撤销
1. 情形：16 条及没有犯罪事实。
2. 抓错人之处理：
对于经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦
查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑
事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。
（二）酌定
撤销
“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉
及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案
件。”（《刑诉法》第182 条）
二、发现新
事实的处理
1. 撤销案件后发现新的事实或者证据：认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当
重新立案侦查。
2. 对于犯罪嫌疑人终止侦查后发现：应当继续侦查。（《规定》第190 条）
三、检察院撤销
案件之特殊规定
（《规则》第243、
245、246 条）
内部须报检察长；
检察长批准撤销案件后需报上一级检察院审查。
【考点解读】检察院的自侦案件侦查的对象为司法工作人员，为了防止官官相护、
权权交易，无论是作撤销案件的决定还是不起诉的决定，都应当报上一级检察院。
78
第四章
侦查
九种侦查手段
考点一、讯问犯罪嫌疑人 ★★★★★
［表69］
一、讯问主体
侦查人员，不得少于2 人。
二、讯问地点
已被羁押
（《刑诉法》
第118 条；
《规定》
第198 条）
应当在看守所内进行。
注意：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，检察人员对其进行讯问，应当
填写提讯、提解证，在看守所讯问室进行。
因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认或者追缴犯罪有关财物
的，经检察长批准，可以提押犯罪嫌疑人出所，并应当由二名以上司法
警察押解。不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。
未被羁押
讯问对象未被羁押时，讯问地点为犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点
或者到他的住处。
【注意】★★★《规定》第198 条
1. 讯问犯罪嫌疑人原则上应当在公安机关执法办案场所的讯问室进行；
对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人批准，可以传
唤到犯罪嫌疑人所在市、县公安机关执法办案场所或者到他的住处进行
讯问；
第四章 侦查 
79
二、讯问地点
未被羁押
2. 紧急情况下可以在现场进行讯问的；
3. 对有严重伤病或者残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌疑人，
可以在其住处或者就诊的医疗机构进行讯问；
4. 对于正在被执行行政拘留、强制隔离戒毒的人员以及正在监狱服刑的
罪犯，可以在其执行场所进行讯问。
三、应当录音
录像情形
1. 公安机关的案件：可能判处无期、 死刑的或其他重大犯罪案件；
【注意】
第一，前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量
刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。
第二，“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵
犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。
（《规定》第208 条）
2. 检察院自侦案件：人民检察院办理直接受理侦查的案件，应当在每次讯问犯罪嫌疑
人时，对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。（《规则》第190 条）
考点二、询问证人、被害人
［表70］
一、询问地点
（《规定》
第210 条）
1. 询问证人、被害人：可以在①现场、②证人、被害人所在单位、③住处、④证人、
被害人提出的地点进行。在必要的时候，可以到⑤公安机关提供证言。
2. 在现场询问证人、被害人，侦查人员应当出示人民警察证。
其他情形侦查人员应当出示询问通知书和人民警察证。
二、询问程序
1. 应当个别进行。
2. 询问证人时，应告知作伪证或隐匿罪证的法律责任。
考点三、勘验、检查 ★★★
［表71］
一、主体、证件
1. 侦查人员执行勘验、检查，必须持有勘查证。（《规定》第214 条）
2. 在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行
勘验、检查。
二、主体要求
检查妇女的身体，应当由女工作人员或医师进行。
三、见证人要求
1. 公安机关：公安机关开展勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押等侦查活动，应
当邀请有关公民作为见证人。（《规定》第194 条）
2. 人民检察院应当邀请二名与案件无关的见证人在场。（《规则》第197 条）
四、检查规则
1. 解剖：（《规定》第218 条）
为了确定死因，经县级以上公安机关负责人批准，可以解剖尸体，并且通知死者家
属到场，让其在解剖尸体通知书上签名。死者家属无正当理由拒不到场或者拒绝签
名的，侦查人员应当在解剖尸体通知书上注明。对身份不明的尸体，无法通知死者
26 年觉晓名师讲义——温云云
80
四、检查规则
家属的，应当在笔录中注明。
2. 人身检查：嫌疑人如果拒绝检查，必要时可强制检查。但对被害人不得强制进行。
五、侦查实验
（《规定》
第221 条）
1. 程序：经县级以上公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。
2. 侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。
3. 形式要求：进行侦查实验，应当全程录音录像。
六、复验、复查
（《刑诉法》
第134 条）
检察院审查案件时, 对公安的勘验、检查, 认为需要复验、复查的：
1. 可要求公安复验、复查, 检察院可以派员参加
2. 也可自行复验、复查, 商请公安派员参加, 必要时也可聘请专门技术人员参加
考点四、搜查（《规定》第222~226 条；《规则》第202~207 条）
［表72］
一、证件要求
（《规定》
第223、224 条）
1. 原则上必须出示搜查证，但在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，可无搜查
证进行搜查。
2.“紧急情况”，主要是指：
①可能随身携带凶器的；②可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；③可能毁弃、转移
犯罪证据的；④可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；⑤其他。
【考点解读】紧急情况主要是指出现藏东西的情形，包括藏凶器、藏危险品、藏证
据、藏人。
二、在场人员
搜查时，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。（《规定》第225
条）
三、搜查妇女
搜查妇女的身体，应由女工作人员进行。
四、笔录签署
要求
由侦查人员和被搜查人或他的家属、邻居或其他见证人签名或盖章。如果被搜查人
或他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。（《规定》第226 条）
考点五、查封、扣押物证、书证及无形资产的处置 ★★★
（一）有形物之查封、扣押
图片为查封不动产
第四章 侦查 
81
［表73］
一、查封、
扣押的对象
基本原则
能证明嫌疑人有罪或无罪的各种财物、文件，都应查封、扣押；与案件无关
的财物、文件，不得查封、扣押。（《规定》第227 条）
【注意】持有人拒绝交出，公安机关可以强制查封、扣押。
二、解除
1. 经查明确实与案件无关的，应在3 日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。
2. 权属明确的被害人财产之返还（《规定》第234 条）：
领取人应当是涉案财物的合法权利人或者其委托的人；委托他人领取的，应当出具委托
书。侦查人员或者公安机关其他工作人员不得代为领取。
（二）无形资产之查询、冻结
［表74］
一、基本
规则
根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的上述财产，但是已经被冻
结的，不得重复冻结。
【注意】公安机关对上述财产，不得重复冻结，但可以轮候冻结。
二、批准
主体
冻结的批准机关（《规定》第239 条）：
1. 原则上：应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助冻结财产通知书，通知金融
机构等单位协助办理。
2. 冻结股权、保单权益的，应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准。
3. 冻结上市公司股权的，应当经省级以上公安机关负责人批准。
三、时间
要求
1. 存款、汇款等财产期限（《规定》第243 条）：
冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等财产的期限为六个月。每次续冻期
限最长不得超过六个月。
对于重大、复杂案件，经设区的市一级以上公安机关负责人批准，冻结期限可以为一年。
每次续冻期限最长不得超过一年。
2. 冻结证券的期限（《规定》第244 条）：
冻结债券、股票、基金份额等证券的期限为二年。每次续冻期限最长不得超过二年。
3. 冻结股权、保单权益或者投资权益的期限为六个月。每次续冻期限最长不得超过六个
月。
四、财物的
提前处置
审判期间，对不宜长期保存、易贬值或者市场价格波动大的财产，或者有效期即将届满
的票据等，经权利人申请或者同意，并经院长批准，可以依法先行处置，所得款项由人
民法院保管。（《解释》第439 条）
考点六、鉴定
［表75］
一、概述
1. 概念
鉴定是指公安机关、人民检察院为了查明案情，指派或者聘请具有专门知识的人对案件
中的某些专门性问题进行鉴别和判断的一种侦查活动。
26 年觉晓名师讲义——温云云
82
一、概述
鉴定人的选定有两种方式：
（1）指派，即由侦查机关指派其内部的刑事技术鉴定部门具有鉴定资格的专业人员进行
鉴定；
（2）聘请，即由侦查机关聘请其他部门的专业人员进行鉴定。
2. 范围
鉴定适用的范围十分广泛，凡是与案件有关的物品、文件、痕迹、人身、尸体，都可以
进行鉴定。
二、鉴定
意见的出具
1. 鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的
资质证明或者其他证明文件。
2. 多人参加鉴定，鉴定人有不同意见的，应当注明。（《规定》第251 条）
三、二次
鉴定
1. 依职权对鉴定意见的审查而启动。
侦查人员对鉴定人作出的鉴定意见，应当进行审查，如果有疑问，可以要求鉴定人作补
充鉴定。必要时，也可以另行指派或者聘请鉴定人重新鉴定。
2. 依申请——犯罪嫌疑人、被害人的异议。（《刑诉法》第148 条）
侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害
人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定，以保障犯罪嫌疑人、被害人的合法权益。
3. 补充鉴定与重新鉴定之区分。（《规定》第254、255 条）
第一，应当补充鉴定——针对新+ 漏
（1）鉴定内容有明显遗漏的；
（2）发现新的有鉴定意义的证物的；
（3）对鉴定证物有新的鉴定要求的；
（4）鉴定意见不完整，委托事项无法确定的；
（5）其他需要补充鉴定的情形。
第二，应当重新鉴定——针对有错
（1）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；
（2）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；
（3）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；
（4）鉴定意见依据明显不足的；
（5）检材虚假或者被损坏的；
（6）其他应当重新鉴定的情形。
重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。
【考点解读】原有鉴定内容有遗漏或者有新的需求时，则主要适用补充鉴定；而原有鉴定
内容有错误时则适用重新鉴定。补充鉴定时不更换鉴定人，重新鉴定时则更换鉴定人。
【注意】检察院二次鉴定费用之规定：《规则》第221 条规定：犯罪嫌疑人、被害人或被害
人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定，鉴定费
用由请求方承担。但原鉴定违反法定程序的，由人民检察院承担。
犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请对犯罪嫌疑人进行
鉴定的，鉴定费用由申请方承担。
第四章 侦查 
83
四、期限
计算
对嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限，其他鉴定计入。
考点七、辨认（《规定》第258-262 条） ★★★
［表76］
一、概念
辨认，是指侦查人员为了查明案情，在必要时让被害人、证人以及犯罪嫌疑人对与犯罪
有关的物品、文件、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认的一种侦查行为。
二、辨认的
基本规则
1. 单独辨认——几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。
2. 秘密辨认——对犯罪嫌疑人的辨认，辨认人不愿意公开进行时，可以在不暴露辨认人
的情况下进行，并应当为其保守秘密。
3. 见证人（《规定》第194 条）：
公安机关组织辨认应当有见证人，但检察院自侦案件组织辨认，必要的时候，可以有见
证人在场。（《规则》第225 条）
三、辨认
对象数量
的限制
1. 公安辨认之人数：（《规定》第260 条）2、检察院辨认之人数：（《规则》第226 条）
公安机关辨认被辨认数量
（《规定》第260 条）
活人
≥7
人的照片
≥10
物品
≥5
物品照片
≥10
场所、尸体、辨认人能够准
确描述物品独有特征的
陪衬物不受数量的限制
检察机关辨认被辨认数量
（《规则》第226 条）
活人
≥7
人的照片
≥10
物品
≥5
物品照片
≥5
考点八、技术侦查（《规定》第263-273 条；《规则》第227-231 条） ★★★★★
图片 监听监视
26 年觉晓名师讲义——温云云
84
［表77］
一、决定和
执行机关
1. 决定权: 公安（国安）、检察院
2. 执行权: 公安机关
3. 时间：在立案后
二、适用
情形
（《刑诉法》
第150 条）
1. 公安的适用情形：对危、恐、黑、毒或其他严重危害社会的案件；其他严重犯罪，依
法可能判处七年以上有期徒刑的。
2. 检察院适用的情形：人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权
利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦査措
施，按照规定交有关机关执行。
3. 在逃人员的适用：追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经
过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。（不受上述范围规定的限制）
4. 网络犯罪远程勘验时，可采取技术侦查措施。
三、手段
（《规定》
第264 条）
由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监
控、场所监控等措施。
【注意】决定主体（《规定》第265 条）：
公安机关：报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。
检察院等部门决定的，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理
相关手续后，交负责技术侦查的部门执行。
四、时间
规定
3+3+…
批准决定自签发之日起三个月以内有效，对于复杂、疑难案件，经过批准，可延长，每
次不得超过三个月。
五、秘密
侦查措施
的适用
1.“隐匿身份”的侦查：（《规定》第271 条）
（1）经县级以上公安负责人决定，可由侦查人员或公安机关指定的其他人员隐匿身份实
施侦查。
（2）隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪，不得
采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。
2. 控制下交付：（《规定》第272 条）
对涉及给付毒品等违禁品或财物的犯罪，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控
制下交付。
第四章 侦查 
85
考点九、通缉（《规定》第274~282 条、《规则》第232-236 条）
［表78］
一、决定主体
公安机关、检察院都可以决定通缉应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人。
二、发布主体
只有公安机关有权发布通缉令。
三、发布范围
1. 检察院决定通缉需要遵守地域管辖：
各级人民检察院需要在本辖区内通缉犯罪嫌疑人的，可以直接决定通缉；需要在本辖
区外通缉犯罪嫌疑人的，由有决定权的上级人民检察院决定。
2. 公安发布范围：
各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，
应当报请有权决定的上级机关发布。通缉令的发送范围，由签发通缉令的公安机关负
责人决定。
四、通缉对象
应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人，包括已被逮捕而在羁押期间逃跑的犯罪嫌疑人。
五、通缉令
1. 补发
通缉令发出后，如果发现新的重要情况，可以补发通报。
2. 悬赏公告（《规定》第279、280 条）
1. 为发现重大犯罪线索，追缴涉案财物、证据，查获犯罪嫌疑人，必要时，经县级以
上公安机关负责人批准，可以发布悬赏通告。
2. 悬赏通告应当写明悬赏对象的基本情况和赏金的具体数额。
3. 通缉令、悬赏通告应当广泛张贴，并可通过广播、电视、报刊、计算机网络等方式
发布。
26 年觉晓名师讲义——温云云
86
六、边控措施
（《规定》
第278 条）
1. 需要对犯罪嫌疑人在口岸采取边控措施的，应当按照有关规定制作边控对象通知书，
经县级以上公安机关负责人审核后，层报省级公安机关批准，办理全国范围内的边控
措施。需要限制犯罪嫌疑人人身自由的，应当附有关法律文书。
2. 紧急情况下，需要采取边控措施的，县级以上公安机关可以出具公函，先向有关口
岸所在地出入境边防检查机关交控，但应当在七日以内按照规定程序办理全国范围内
的边控措施。
考点十、侦查羁押期限★ 遵行2+1+2+2 的规则 ★★★★
［表79］
一、一般
羁押期限
（《刑诉法》
第156 条）
1. 侦查羁押期限，是指犯罪嫌疑人在侦查中被逮捕以后到侦查终结的期限。
【注意】如果犯罪嫌疑人在逮捕以前已被拘留的，虽然拘留的对象也处于被羁押的状态，
但是拘留的期限不包括在侦查羁押期限内，因为侦查羁押期限是特有的概念，仅仅指逮
捕以后的时间。
2. 一般羁押期限——第一个“2”：对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2 个月。
二、特殊
羁押期限
（《刑诉法》
第156—
159 条）
1.“1”之含义即可以关到三个月的含义：案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经
上一级人民检察院批准延长1 个月。
2.“+2”之含义即可以关到五个月之含义：下列案件在《刑诉法》第156 条规定的期限
仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长2 个月
——交集流广、重大复杂：
（1）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；
（2）重大的犯罪集团案件；
（3）流窜作案的重大复杂案件；
（4）犯罪涉及面广，取证困难的重大犯罪案件。
3.“+2”之含义即关到七个月的含义：对犯罪嫌疑人可能判处10 年有期徒刑以上刑罚，
依照《刑诉法》第158 条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖
市人民检察院批准或者决定，可以再延长2 个月。
【例如】甲省乙市A 区公安机关立案侦查张某涉嫌抢劫一案，侦查中如果A 区公安机关
想要逮捕张某，报请A 区检察院批准即可，只要A 区检察院批准即可关押张某2 个月，2
个月满不能终结，如想延长须报乙市检察院批准，可延长1 个月；如果期满仍然不能终
结，又符合交集流广重大复杂，则应当报省级检察院批准再延长2 个月；5 个月仍然不能
终结，刑期又较重在10 年以上，则经省级检察院批准可再延长2 个月，即原则上最长可
关押至7 个月。
【注意】《规则》第307、308 条：如果是省检自侦案件，有前两款情形即交集流广重大复
杂和10 年以上重刑案件的，可以直接决定延长2 个月。
最高人民检察院办理直接受理侦查的案件，依照刑事诉讼法的规定需要延长侦查羁押期
限的，直接决定延长侦查羁押期限。
4. 因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察
院报请全国人大常委会批准延期审理。
第四章 侦查 
87
二、特殊
羁押期限
（《刑诉法》
第156—
159 条）
【注意】
侦查羁押期限
适用情形
批准或决定机关
2
一般情形
2+1
案情复杂、届满不能终结
上一级检察院
2+1+2
交集流广重大复杂案件
省级检察院
2+1+2+2
可能判10 年以上
省级检察院
无限延长
特殊原因
全国人大常委会
【注意】
1. 部门批准或者决定延长侦查羁押期限，由捕诉的部门负责。
2. 提前报请（《规则》第309 条）：
公安机关需要延长侦查羁押期限的（自侦案件移送捕诉部门），应当在侦查羁押期限届满
七日前提请批准延长侦查羁押期限。对于超过法定羁押期限提请延长侦查羁押期限的，
不予受理。
三、重新
计算羁押
期限★
（《刑诉法》
第160 条；
《六机关
规定》
第22 条）
1. 另有重要罪行
在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照《刑诉法》第156 条
的规定即“2+1”重新计算侦查羁押期限。
但是公安机关在侦查羁押期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限
的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，并受人民检察
院监督。
【注意】另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪和同种的影响罪名认定、量
刑档次的重大犯罪。（《规则》第315 条）
2. 真实身份不明
犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限
自查清其身份之日起计算，但不得停止对犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证
据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判。
考点十一、对违法行为的申诉、控告（《刑诉法》第117 条） ★★★
［表80］
一、申诉、
控告的对象
司法机关及其工作人员（包括了公安机关）
二、申诉、
控告的范围
（1）采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施的；
（2）应当退还取保候审保证金不退还的；
（3）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；
（4）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；
（5）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
26 年觉晓名师讲义——温云云
88
三、申诉、
控告的主体
当事人、辩护人、诉讼代理人以及利害关系人
四、对申诉、
控告的处理
★
（1）先向原机关申诉、控告
对于当事人、辩护人、诉讼代理人以及利害关系人的申诉、控告，受理机关应当及时处
理。
（2）向检察院申诉、控告
对于处理不服的，当事人、辩护人、诉讼代理人以及利害关系人还可以向同级人民检察
院申诉；对于人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。
考点十二、补充侦查 ★★★★
补充侦查，是指公安机关或者人民检察院依照法定程序，在原有侦查工作的基础上进行补充收集证
据的一种侦查活动。
补充侦查并不是每个案件都必须进行的活动，它只适用于事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏
同案犯罪嫌疑人的案件。
根据《刑诉法》第90、175、204 条的规定，补充侦查在程序上有三种，即审查批捕时的补充侦查、
审查起诉时的补充侦查和法庭审理时的补充侦查。
［表81］
一、审查
批捕阶段的
补充侦查
（《规则》
第285 条）
人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准
逮捕或者不批准逮捕的决定。对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，具有本规则第
一百三十九条至第一百四十一条规定情形，人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当说
明理由，连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，
送交公安机关。
【考点解读】
1. 审查批捕阶段检察院只能作出批准逮捕或者不予批准逮捕的决定，不能直接作出退回
补充侦查的决定，因为目前案件还处于公安机关侦查阶段，公安机关并未将整个案件移
送人民检察院，没有移送就没有退回一说，公安机关只是担心犯罪嫌疑人妨碍侦查，因
而报请检察院逮捕而已；
2. 作出不予批准逮捕的决定时，可以在理由中说明案件需要补充侦查。
二、审查
起诉阶段的
补充侦查
（《规则》
第342-
351 条）
（一）补充
侦查的期限
和次数
【考点解读】考生请注意在审查起诉阶段是检察院捕诉部门当家做主说了算
的阶段，在审查起诉阶段检察院可以决定补充侦查，但是补充侦查的形式
有两种，一种为自行侦查，另一种为退回移送机关补充侦查或补充调查。
对于公安机关移送的案件自行补侦与退回检察院可以当然的二选一，但是
对于检察院及监察委移送的案件以退回作为原则，自行补侦作为例外。且
考生可记住但凡退回补侦都可以退两次，每次退回时间不能超过一个月。
1. 对于退回补侦或调查，应当在1 个月以内补充侦（调）查完毕。以两次
为限。
2. 自行侦查的，应在审查起诉期限内侦查完毕。一般为1.5 个月。
第四章 侦查 
89
二、审查
起诉阶段的
补充侦查
（《规则》
第342-
351 条）
（一）补充
侦查的期限
和次数
3. 补充侦（调）查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉
期限。
【考点解读】假如A 区公安机关移送一起案件给A 区检察院，审查中检察院
发现案件属于事实不清、证据不足，A 区的检察院可决定自行补充侦查，即
在原有的审查起诉期限中同步完成补侦工作，但是检察院也可以决定退回，
退回时A 区的公安机关需要在1 个月内完成补侦工作，并且再次将案件移
送检察院重新审查，检察院审查后如果依然觉得事实不清、证据不足可以
再退回1 次，公安机关又取得1 个月的补侦时间，补侦后应当再次移送。此
时检察院认为没问题则应当公诉，有问题只能作不起诉之决定。
（二）对公
安机关移送
的案件的
补充侦查
补充侦查的情形及形式（《规则》第342 条）
既可以选择退回补侦又可以选择自行补侦：
人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯
罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料
一并退回公安机关补充侦查。人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要
求公安机关提供协助。
（三）监察
委移送的
案件
（《刑诉法》
第170 条；
《规则》
第343、
344 条）
1. 形式：原则上退回 必要时自侦
人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照《刑诉法》和《监察法》
的有关规定进行审査。人民检察院经审査，认为需要补充核实的，应当退
回监察机关补充调査，必要时可以自行补充侦查。
2. 人民检察院可以自行补充侦查的情形：
（一）证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容主要情节一
致，个别情节不一致的；
（二）物证、书证等证据材料需要补充鉴定的；
（三）其他由检察院查证更为便利、更有效率、更有利于查清案件事实的情
形。
自行补充侦查完毕后，应当将相关证据材料入卷，同时抄送监察机关。人
民检察院自行补充侦查的，可以商请监察机关提供协助。
3. 程序：人民检察院决定退回补充调查的案件，犯罪嫌疑人已被采取强制
措施的，应当将退回补充调查情况书面通知强制措施执行机关。监察机关
需要讯问的，人民检察院应当予以配合。
（四）自侦
案件之处理
原则上退回 必要时自侦
人民检察院负责捕诉的部门认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪
行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，
连同案卷材料一并退回负责侦查的部门补充侦查。必要时，也可以自行侦
查，可以要求负责侦查的部门予以协助。
26 年觉晓名师讲义——温云云
90
二、审查
起诉阶段的
补充侦查
（《规则》
第342-
351 条）
（五）发现
新事实的
处理
（《规则》
第349 条）
人民检察院对已经退回监察机关二次补充调查或者退回公安机关二次补充
侦查的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事实，应当将线索移送监察机
关或者公安机关。对已经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。
【考点解读】一起刑事案件只能退回两次，遇有新的事实应分案处理，即如
果张某涉及抢劫罪，抢劫罪退回两次后才发现其还涉嫌诈骗，那么诈骗应
当移送公安，此时出现的情况就是张某两个罪一个在法院，一个在公安，
分案进行处理。
（六）改变
管辖的处理
（《规则》
第350 条）
1. 退回路径：——可以直接退
对于在审查起诉期间改变管辖的案件，改变后的人民检察院对于符合补充
侦查的案件，可以经原受理案件的人民检察院协助，直接退回原侦查案件
的公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
2. 改变管辖前后退回补充侦查的次数总共不得超过二次。
【注意】此处改变管辖后的检察院既可退回补侦又可自行侦查，且如果是A
区公安机关移送A 区检察院后，A 区检察院发现案件管辖权错误后将案件
移送B 区检察院的，B 区检察院可以将案件直接退回A 区公安，此种处理
可提升诉讼的效率。
三、法庭
审理阶段的
补充侦查
1. 补充侦查的形式
（1）在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查，人民检察院应当审查有关
理由，并作出是否补充侦查的决定，人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指
控的犯罪事实依法作出裁判。（《规则》第425 条）
【注意】审理阶段是否退回的决定权掌握在检察院，法院只能建议，如果检察院不同意法
院只能自己审理；如果检察院同意则可退回检察院，但凡退都可以退两次，每次不得超
过一个月。
（2）补充侦查期限届满后，人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院
可以根据在案证据作出判决、裁定。（《解释》第274 条）
2. 补充侦查的主体：（《规则》第422 条）
在审判过程中的退回补侦，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求
监察机关或者公安机关提供协助；也可以书面要求监察机关或者公安机关补充提供证据。
3. 补充侦查的期限次数——2 次为限，每次1 个月
4. 缺少量刑情节的处理（《解释》第277 条）
审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院
移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院移送。审判期间，被告人提出
新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。
91
第五章 
审查起诉★★★★★
考点一、审查起诉[201702032A、201002032] ★★★★
［表82］
一、发现审判管
辖错误时的处理
★
（《规则》
第328 条）
（一）基本
原则
与法院的关系：级别及地域应当一一对应。
各级人民检察院提起公诉，应当与人民法院审判管辖相适应。公诉部门
收到移送审查起诉的案件后，经审查认为不属于本院管辖的，应当在5
日以内经由案件管理部门移送有管辖权的人民检察院。
即A 区法院受理的公诉案件必须是A 区检察院公诉的；甲市中级人民
法院受理的案件必须是甲市市检公诉的。而在我国找对一审人民法院是
检察院的职责与义务，所以请注意整个审查起诉阶段只要发现案件的管
辖权有错，一律由检察院内部完成管辖权的调整，前不可以退给公安机
关，后不可以移送人民法院，只能由检察院自行完成管辖权的调整。
（二）具体
移送程序
1. 归上级管辖时的处理
人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，经审查认为属于上
级人民法院管辖的第一审案件时，应当报送上一级人民检察院，同时通
知移送起诉的公安机关。
【考点解读】例如杭州市市检审查发现案件应当归浙江省高院受理，其
指的是本案应当归省检公诉，即下级检察院拿了上级检察院的案件，而
检察院内部上下级又是领导和被领导的关系，所以下级检察院应当报送
上一级。
2. 同级管辖错误的处理
认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件时，移送有管辖权的人民
检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起
诉的公安机关。
3. 归下级管辖时的处理
上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，认为属于下级
人民法院管辖时，可以直接交由下级人民检察院审查，由下级人民检察
院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送审查起诉的公安机关。
4. 就高不就低的处理原则
一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或一
罪属于上级人民检察院管辖的，全案由上级人民检察院审查起诉。
26 年觉晓名师讲义——温云云
92
二、审查起诉的
期限
（《刑诉法》
第172 条）
原则上一个半月，特殊为10-15 日。
人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重
大、复杂的案件，可以延长十五日；犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，
应当在十日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。
三、漏罪、漏人
（《规则》
第356 条）
1. 人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起
诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。
2. 对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉。
四、发现立案管
辖权错误之处理
此考点主要强调的是检察院在审查案件时发现移送机关对所移送的案件是没有管辖
权的，例如公安机关移送了一起贪污案件，监察委移送了盗窃案件等，具体而言，
此时检察院的处理规则为内外有别：一、如果是自侦部门移送则自有一套规则；二、
如果是公安机关或者监察委移送则又有一套规则。
1.“内”：检察院自侦部门错拿其他机关案件
（1）错拿监察委之案件——协商
人民检察院立案侦查时认为属于直接受理侦查的案件，在审查起诉阶段发现属于监
察机关管辖的，应当及时商请监察机关办理。
（2）检察院错拿公安——只看事实证据的状态
属于公安机关管辖，案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接
起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。
2.“外”：公安与监察委互相拿错案件之处理
第一步看事实证据的状态，事实不清、证据不足直接退回移送机关；如果事实清楚
证据确实充分再看第二步，即听取对方的意见。
在审查起诉阶段，发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖，或者监察机关
移送起诉的案件属于公安机关管辖：
（1）如果事实不清、证据不足，应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议
其移送有管辖权的机关办理。
（2）案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机
关意见后，没有不同意见的，可以直接起诉。有不同意见的，应当将案件退回移送
案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理。
考点二、补充  追加  变更   撤回起诉 ★★★★★
［表83］
补充、追加、变
更起诉及撤诉★
（《规则》
第423-426 条）
1. 补充、追加、变更起诉的区别：
（1）补充起诉：针对公诉存在漏罪漏人；
（2）追加起诉：针对存在漏人；
（3）变更起诉：针对有错——人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实
身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证
据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。
第五章 审查起诉★★★★★ 
93
补充、追加、变
更起诉及撤诉★
（《规则》
第423-426 条）
2. 撤诉的情形：——主要针对的是无罪或者不予追究刑事责任的情形
在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：
（1）不存在犯罪事实的；
（2）犯罪事实并非被告人所为的；
（3）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（4）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；
（5）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；
（6）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；
（7）其他不应当追究被告人刑事责任的。
对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。
3. 新事实、新证据：
对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。
新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指
控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。★
4. 形式：
变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方
式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。
考点三、不起诉 ★★★★★
不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者对自行侦查终结的案件，经过审
查后，认为犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者具有《刑诉法》第16 条规定的不追究刑事责任的情形，或者犯
罪嫌疑人犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或免除刑罚，或者经两次补充侦查尚未达到起诉条件，而作
出的不将案件移送人民法院进行审判的决定。
根据《刑诉法》第175、177、282 条的规定，传统的不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不
起诉和附条件不起诉四类。
［表84］
一、法定不起诉
（又称绝对不起诉
或应当不起诉）
（《规则》
第365、366 条）
法定不起诉，当遇有下述情形时，只能依法作出不起诉决定，没有自由裁量的余地。
（1）人民检察院对于监察机关或者公安机关移送起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有
犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十六条规定的情形之一的，经检察长批准，应当
作出不起诉决定。
【注意】如果是自侦案件则——应当退回本院负责侦查的部门，建议撤销案件。
——非直接作出不起诉的决定。
（2）对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，需要重新调查或者侦查的，应当在作出不
起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回监察机关或者公安机关并建议重新调查
或者侦查。
【考点解读】考生一定要注意如果是连犯罪事实都没有的话，需要直接作出不起诉
的决定，案件的处理即终结；但是如果是案件事实还在，只是抓错人了，需要对抓
错的人作出不起诉的决定，对案件本身需要退回重新侦查或者调查。
26 年觉晓名师讲义——温云云
94
二、酌定不起诉
（又称相对不起诉）
（《规则》
第370 条）
酌定不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需
要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出的不起诉决定。
【考点解读】酌定不起诉必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯
了刑法，符合犯罪构成的要件，已经构成犯罪；二是犯罪行为情节轻微，依照刑法
规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
【注意】对于是否作出酌定不起诉，检察院有一定的自由裁量权。
三、存疑不起诉
（又称证据不
足的不起诉）
（《规则》
第367-369 条）
存疑不起诉是指人民检察院对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合
起诉条件的，经检察长或检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。
1. 原则——需至少一次退回才可以作的情况（《规则》第367 条）
（1）应当作的情形：人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件，仍然
认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长批准，依法作出不起诉决定。
（2）可以作的情形：人民检察院对于经过一次退回补充调查或者补充侦查的案件，
认为证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充调查或者补充侦查必要的，
经检察长批准，可以作出不起诉决定。
2. 例外无须经退回补侦可直接作的情形：检察院经审查发现存在非法取证行为，依
法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批
准或者决定逮捕。已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作
出不起诉决定。（《规则》第73 条）
【考点解读】
原则上作出证据不足不起诉决定的前提是至少经过了一次退回补侦，退回一次时案
件为可以作出，退回两次时案件为应当作出；
例外是在审查起诉阶段检察院作出排除非法证据的决定，可以直接作出不起诉的决
定。
3. 人民检察院在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。
四、附条件不起诉
（又称暂缓起诉）
★
1. 情形
（《刑诉法》
第282 条）
附条件不起诉是指检察机关在审查起诉时，对于未成年人涉嫌刑法分
则第四章、第五章、第六章规定的侵犯人身权利、民主权利、侵犯财
产、妨害社会管理秩序犯罪，可能判处1 年有期徒刑以下刑罚，符合
起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决
定。
【考点解读】
（1）此种不起诉只针对未成年人适用。
（2）并非所有的未成年人涉嫌犯罪都可以用，必须满足三个条件即：
第一，涉嫌侵犯人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序
犯罪；第二，可能判处一年有期徒刑以下刑罚；第三，有悔罪表现。
2. 意见听取
人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取①公安机关、
②被害人、③未成年犯罪嫌疑人及其④法定代理人、⑤辩护人的意
见，并制作笔录附卷。（《规则》第469 条）
第五章 审查起诉★★★★★ 
95
四、附条件不起诉
（又称暂缓起诉）
★
3. 考验期及
考察机关
（《规则》
第473、
474 条）
1. 考验期的确定：人民检察院作出附条件不起诉决定的，应当确定考
验期。考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起
诉的决定之日起计算。
【注意】考验期可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。
2. 监督考察：
（1）在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的
未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。
【注意】哪个检察院作出的决定就由哪个检察院考察！
（2）会同其他部门：人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护
人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人
保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，
实施跟踪帮教。
4. 义务
（《规则》
第475、
476 条）
按照《高检规则》的规定可知，当未成年人被决定附条件不起诉时，
有一些义务是其必须要遵守的义务，与案件的性质等本身无关，这类
义务称之为法定义务；另一类义务是检察院决定不起诉时根据案件的
不同情况要求未成年成遵守的，这类义务称之为酌定义务：
第一，法定义务
检察院对于被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当监督考察其是
否遵守下列规定：
（一）遵守法律法规，服从监督；
（二）按照规定报告自己的活动情况；
（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经批准；
（四）按照要求接受矫治和教育。
考生需要注意第（二）（四）项，会灵活考查。
第二，酌定义务
检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和
教育：
（一）完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；
（二）向社区或者公益团体提供公益劳动；
（三）不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的
活动；
（四）向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；
（五）接受相关教育；
（六）遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。
5. 考察后之
处理
（《规则》
第479、
480 条）
1. 应当撤销不起诉依法公诉的情形
在考验期内发现有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起
诉的决定，提起公诉：
（一）实施新的犯罪的；
（二）漏罪：发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；
26 年觉晓名师讲义——温云云
96
四、附条件不起诉
（又称暂缓起诉）
★
5. 考察后之
处理
（《规则》
第479、
480 条）
（三）违反治安管理规定，造成严重后果，或者多次违反治安管理规
定的；
（四）违反有关附条件不起诉的监督管理规定，造成严重后果，或者
多次违反有关附条件不起诉的监督管理规定的。
【考点解读】考生注意此处新罪及漏罪都应当撤销，且新罪未作出故
意与过失的区分。
2. 考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。注意考验期满作
出不起诉的决定以前，应当听取被害人意见。
五、传统四种不
起诉之决定权
（《规则》
第371 条）
自侦案件，以及监察机关移送起诉的案件，拟作不起诉决定的，应当报请上一级人
民检察院批准。
【考点解读】
考生注意A 区监察委移送A 区检察院的案件，如果A 区检察院要想作不起诉的决
定内部必须先报检察长批准，检察院批准后需要再将案件报上一级批准，才可以作
出不起诉的决定。检察院的自侦案件操作规则也是如此。但考生注意A 区公安机关
移送的案件，只要报A 区检察院决定即可直接作出不起诉的决定。
六、特殊情形下
的不起诉
（《刑诉法》
第182 条）
犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益
的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪
中的一项或者多项不起诉。
根据前款规定不起诉的，人民检察院、公安机关应当及时对查封、扣押、冻结的财
物及其孳息作出处理。
七、不起诉的
救济
（一）移送
机关之
救济权
公安的救济权：同级复议、上级复核（《刑诉法》第179 条；《规则》
第379、380 条）
1. 同级复议：公安机关认为不起诉决定有错误要求复议的，人民检察
院负责捕诉的部门应当另行指派检察官或者检察官办案组进行审查，
并在收到要求复议意见书后三十日以内，经检察长批准，作出复议决
定，通知公安机关。
2. 上级复核：公安机关对不起诉决定提请复核的，上一级人民检察院
应当在收到提请复核意见书后30 日以内，经检察长批准，作出复核
决定，通知提请复核的公安机关和下级人民检察院。
监察委之上一级复议权：
监察机关认为不起诉的决定有错误，向上一级人民检察院提请复议
的，上一级人民检察院应当在收到提请复议意见书后三十日以内，经
检察长批准，作出复议决定，通知监察机关。
（二）被害
人之救济权
1. 7 天向上一级申诉（《刑诉法》第180 条；《规则》第377、381、
382、472 条）
被害人或者其近亲属及其诉讼代理人，如果对不起诉决定不服，可以
自收到不起诉决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉；
第五章 审查起诉★★★★★ 
97
七、不起诉的
救济
（二）被害
人之救济权
【注意】申诉的时间不同  负责的检察院及部门则不同
（1）被害人在收到决定书后7 日以内提出申诉的，由作出不起诉决定
的检察院的上一级人民检察院负责捕诉的部门进行复查。
（2）被害人在收到不起诉决定书7 日以后提出申诉的，由作出不起诉
决定的人民检察院负责控告申诉检察的部门进行审查。经审查认为不
起诉决定可能存在错误的，移送负责捕诉的部门进行复查。
2. 提起公诉转自诉：也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。
（三）被不
起诉人之
救济权
1. 酌定不起诉之七天申诉
酌定不起诉被不起诉人不服，可以自收到决定书后7 日以内向检察院
申诉。
2. 附条件不起诉之异议权（《规则》第470 条）
对决定本身有异议：未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对拟作出附条
件不起诉决定提出异议的，人民检察院应当提起公诉。
【注意】撤回异议：
人民检察院作出起诉决定前，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人撤回
异议的，人民检察院可以依法作出附条件不起诉决定。
八、附带处罚
人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫
或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。（《规则》第373 条）
考点四、认罪认罚
认罪认罚制度 ★★★★★
［表85］
一、认罪
认罚内涵★
（《刑诉法》
第15、173、
174、176 条）
（一）
原则
犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意
接受处罚的，可以依法从宽处理。
【考点解读】考生注意广义的认罪认罚指的是在三个阶段的认罪认罚，即
侦查阶段犯罪嫌疑人与侦查机关的协商；审查起诉阶段犯罪嫌疑人与检察
院之协商；审理阶段被告人与法院之协商。而狭义的认罪认罚主要指的是
犯罪嫌疑人与检察院的协商。因为侦查阶段与审理阶段更多的考量的是犯
罪嫌疑人、被告人是否承认犯罪事实、是否愿意接受刑事处罚；而在审查
起诉阶段检察院会与犯罪嫌疑人协商具体的事实、罪名、量刑建议。
【注意】适用范围及规则：认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑
罚的限定，所有刑事案件都可以适用。（《认罪认罚指导意见》第5 条）
（二）适用
阶段
根据《认罪认罚指导意见》第五条：认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过
程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。
【注意】不同阶段从宽的幅度不同：
侦查阶段〉审查起诉阶段〉一审〉二审（《认罪认罚指导意见》第50 条）
　《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》
26 年觉晓名师讲义——温云云
98
一、认罪
认罚内涵★
（《刑诉法》
第15、173、
174、176 条）
（三）认罪
之把握
1.“认罪”：自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承
认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性
质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。
2. 数罪的处理：犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分
罪名事实的，全案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度，但对
如实供述部分，人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以从宽
处罚。（《认罪认罚指导意见》第6 条）
（四）认罚
之把握
是否认罚需要结合其主客观的表现：
1. 主观表现：
（1）在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；
（2）在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，
认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；
（3）在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。
2. 客观表现★
【注意】认罚应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。
（1）犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、
毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能
适用认罪认罚从宽制度。（《认罪认罚指导意见》第7 条）
（2）【注意】因为客观没有赔偿能力而未赔偿不影响认罪认罚的适用，只
不过从宽的幅度会适当酌减；但如果有赔偿能力而不赔偿则不得适用认罪
认罚从宽。
（五）从宽
1. 范围：
从宽处罚包括实体结果的从宽也包括程序上的从宽，例如可以不予逮捕；
轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。
2. 性质：可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪
手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足
以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。★
【注意】在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻
底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。（《认罪认罚指导意
见》第8、9 条）
3. 与坦白等量刑情节的区分：
对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法
定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。
（六）被害
方异议之
处理
1. 原则：被害人及其诉讼代理人不同意从宽的，不影响认罪认罚从宽制度
的适用。
2. 犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被
害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。
3. 由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般
不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。
第五章 审查起诉★★★★★ 
99
（七）量刑
建议
原则应确定、例外可幅度内：人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。
对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅
度刑量刑建议。
二、审查起
诉阶段听取
意见之内容
★
（《刑诉法》
第173 条）
犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规
定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意
见，并记录在案:
（一）定罪：涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；
（二）量刑：从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；
（三）程序：认罪认罚后案件审理适用的程序；
（四）其他需要听取意见的事项。
人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情
况提供必要的便利。
【考点解读】考生注意审查起诉阶段的认罪认罚协商的内容主要有三个层面：
一为定罪，定罪层面既要协商事实本身，还要协商具体的罪名及适用的法律规定；
二为量刑，量刑层面要协商具体的从宽建议；
三为程序，此处考生须理解后面的一审程序，同为一审程序根据其繁简程度的不同可将
其分为一审普通程序、简易程序、速裁程序，而根据法律规定简易程序及速裁程序都简
化了被告人的程序权利，所以适用的前提是必须经被告人同意，严格来说程序的协商只
是为了保障后面的诉讼效率，同意简易、速裁则记录在案，法院直接适用，不同意便意
味着其选择了普通程序，记录在案即可，所以根据《认罪认罚指导意见》第7 条：犯罪
嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响“认罚”
的认定。
三、认罪
认罚具结书
1. 原则上应当签
犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的
情况下签署认罪认罚具结书。
【考点解读】（1）三个层面协商一致原则上需要签署认罪认罚具结书；（2）签署时须有
一个懂法的人在场，以维护犯罪嫌疑人的合法权益，此处一定要注意有辩护人则应当辩
护人在场，没有辩护人则由值班律师在场，并且在场的辩护人或者值班律师需要在认罪
认罚具结书上签字。
2. 例外可不签
犯罪嫌疑人认罪认罚，有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书
（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神
病人；
（二）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；
（三）其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。
3. 未成年人案件之特殊规定：（《规则》第468 条）
（1）应当听取辩护人、法定代理人的意见
26 年觉晓名师讲义——温云云
100
三、认罪
认罚具结书
（2）签署时须在场，不签也适用认罪认罚从宽：
未成年犯罪嫌疑人认罪认罚的，应当在法定代理人、辩护人在场的情况下签署认罪认罚
具结书。法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议的，不需要签署具结书。
未成年嫌疑人的法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议而不签署具结书的，不影响从宽
处理。
（3）未成年犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时，其法定代理人应当到场并签字确认。法
定代理人无法到场的，合适成年人应当到场签字确认。（《认罪认罚指导意见》第56 条）
四、社会
调查
1. 侦查阶段：犯罪嫌疑人认罪认罚，可能判处管制、宣告缓刑的，公安机关可以委托犯
罪嫌疑人居住地的社区矫正机构进行调查评估。
2. 审查起诉阶段、审判阶段：人民检察院拟提出缓刑或者管制量刑建议的、人民法院拟
判处管制或者宣告缓刑的，可以及时委托犯罪嫌疑人、被告人居住地的社区矫正机构进
行调查评估，也可以自行调查评估。
3. 评估意见的性质只为参考非必须★：对没有委托社区矫正机构进行调查评估或者判决
前未收到社区矫正机构调查评估报告的认罪认罚案件，人民法院经审理认为被告人符合
管制、缓刑适用条件的，可以判处管制、宣告缓刑。
101
第六章 
刑事审判概述
考点一、刑事审判的原则 ★★★★
［表86］
一、审判
公开原则
（一）概念
指审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者
采访和报道，即把法庭审判的全部过程，除休庭评议案件外，都公之于众。
（二）人员
限制
精神病人、醉酒的人、未经人民法院批准的未成年人以及其他不宜旁听的人
不得旁听案件审理。（《解释》第223 条）
【注意】前两类是绝对不能旁听案件，除此以外证人、鉴定人也不得旁听案
件的审理；而未成年人相对不能旁听，经过批准就可以，未经批准则不行。
（三）审判
公开原则
的例外
1. 绝对不公开的案件：
（1）有关国家秘密的案件；
（2）有关个人隐私的案件;
（3）未成年人案件。
审理时未满十八周岁的一律不公开审理。但经未成年被告人及其法代同意，
其所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。
2. 相对不公开的案件：
涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
26 年觉晓名师讲义——温云云
102
一、审判
公开原则
（三）审判
公开原则
的例外
3. 公开审理转不公开的情形：（《解释》第81 条）
（1）公开审理案件时，公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密、商业秘密或
者个人隐私的证据的，法庭应当制止。
（2）有关证据确与本案有关的，可以根据具体情况，①决定将案件转为不公
开审理，或者②对相关证据的法庭调查不公开进行。
（四）不公
开审理的
相关要求
1. 不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开的理由。
2. 不公开审理的案件，任何人不得旁听，但法律另有规定的除外。★（《解
释》第222 条）
例外为未成年人案件，《刑诉法》第285 条规定：经未成年被告人及其法定
代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。
【注意】《解释》第557 条 对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案
件，不得组织人员旁听；有旁听人员的，应当告知其不得传播案件信息。
不公开审理的案件允许学校和未成年保护组织到场是为了教育未成年人；而
即便公开审理案件，只要需要封存犯罪记录也不能组织人员旁听，封存犯罪
记录是保护未成年人的一种手段，针对犯罪时不满18，判处的刑罚在5 年
以下的，需要将其刑事犯罪记录封存，不跟进其个人档案，保证其能融入社
会，所以审理时发现可能需要封存的一律不得组织旁听，否则无法达到封存
的目的。
3. 不公开审理的案件，宣告判决一律公开进行。★
【注意】未成年案件的特殊限制
对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行。对依法应当封存犯罪记录的案
件，宣判时，不得组织人员旁听；有旁听人员的，应当告知其不得传播案件
信息。（《解释》第578 条）
考点二、审级制度——两审终审制（《刑诉法》第10 条）
［表87］
一、含义
指一个案件至多经过两级法院审判即告终结，二审法院作出的为终审判决、裁定。
【考点解读】两审终审从被告人的角度也可以理解为被告人的权利，即被告人有获得国家
两级法院审理的权利，对一审的裁判结果其有权利选择上诉启动二审程序，当然也可以
选择放弃上诉；但是考生注意被告人也只能对一审的结果选择上诉启动二审，二审的结
果为终审即生效的裁判结果，被告人不可以再次上诉。
二、例外
一、一审即终审（少了一级法院）
最高院审理的第一审案件为一审终审，其判决、裁定一经作出，立即生效。
【考点解读】级别越高法官的专业素养原则上也越高，所以最高院一审原则上都推定其结
果为正确。
二、三审终审——多了一级复核法院
1. 判处死刑的案件，复核才能发生法律效力，交付执行。
第六章 刑事审判概述 
103
二、例外
【考点解读】例如死立即的案件必须报经最高院核准才能生效，也就是说某中院判处的死
立即，即便高院二审裁定维持也不生效，必须报经最高院核准才能生效。这是我国对死
刑案件慎杀的体现。
2. 在法定刑以下判处刑罚的案件，最高院核准后才能生效执行。
【注意】法定刑以下量刑的案件，主要针对的是从案件的量刑情节上看本身没有可以减轻
处罚的情节，但是因为案件的性质特殊，所以降低刑格量刑，严格来说裁判结果突破了
法律的规定，例如实践中的许霆案，因而必须报请最高院核准才能生效。
考点三、审判组织 ★★★★
审判组织是指人民法院审判案件的组织形式。根据《刑诉法》和《人民法院组织法》的规定，人民
法院审判刑事案件的组织形式有三种，即独任庭、合议庭和审判委员会。
［表88］
一、独任庭
（《刑诉法》
第183 条）
1. 独任审，是指由审判员1 人独任审判的制度。
2. 基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。由此可知：
（1）独任审判由一名审判员进行，不能由人民陪审员进行；
（2）独任审判仅适用于基层人民法院，其他三级人民法院不能适用；
（3）独任审判仅适用于简易程序和速裁程序，普通程序和其他审判程序均不能适用。
3. 审判员依法独任审判时，行使与审判长相同的职权。（《解释》第212 条）
二、合议庭
（《刑诉法》
第183、
249 条）
（一）合议庭
的组成方式
合议庭是人民法院的基本审判组织。合议庭的组成方式：
1. 一审合议庭的组成
（1）基层、中院一审程序：
应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭。
（2）高院一审程序：
应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人或七人组成合
议庭。
（3）最高院一审程序：
最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。
【考点解读】第一，最高院一审的案件再无人民陪审员；第二，基层、中
院、高院一审合议庭都分为两种，一种是不吸收人民陪审员，而一种是吸
收人民陪审员，但凡吸收只能组成3 人或7 人的合议庭。
2. 二审、复核程序合议庭的组成
（1）二审程序：
人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人或者五人组成合议庭进行。
【考点解读】人民陪审员毕竟是非专业的法律人员，我们称之为门外汉，而
二审程序最重要的任务是纠错，对专业性要求较高，所以不可以吸收人民
陪审员。
（2）死刑复核：
应当由审判员3 人组成合议庭进行。
26 年觉晓名师讲义——温云云
104
二、合议庭
（《刑诉法》
第183、
249 条）
（二）吸收
人民陪审员
的规则
1. 人数组成：（《人民陪审员法》第14 条）　
人民陪审员和法官组成合议庭审判案件，由法官担任审判长，可以组成三
人合议庭，也可以由法官三人与人民陪审员四人组成七人合议庭。
【考点解读】也就是说三人合议庭可以是一名法官加两名陪审员，也可以是
两名法官加一名陪审员；而七人合议庭只能是三名法官加四名陪审员。
2. 管辖的案件范围：（《解释》第213 条）
（1）一般的案件可以组成三人也可以组成七人合议庭：
基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件，
由审判员和人民陪审员组成合议庭进行：
（一）涉及群体利益、公共利益的；
（二）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；
（三）案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的。
（2）特殊的案件吸收陪审员只能组成七人合议庭：★
基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件，
由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行：
（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，且社会影响重大的；
（二）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，且社会影响重大的；
（三）其他社会影响重大的。
【考点解读】主要针对的是重刑犯或影响重大的涉公益案件。
3. 陪审员在合议庭中的职责：（《解释》第215 条）
（1）三人合议庭与审判员相同：
人民陪审员参加三人合议庭审判案件，应当对事实认定、法律适用独立发
表意见，行使表决权。
（2）七人合议庭只能参与表决事实、不能参与法律表决：
人民陪审员参加七人合议庭审判案件，应当对事实认定独立发表意见，并
与审判员共同表决；对法律适用可以发表意见，但不参加表决。
【考点解读】也就是说一般的刑事案件吸收人民陪审员都可以吸收组成三人
或者七人合议庭，但是重大的案件吸收人民陪审员只能组成七人合议庭，
具体合议庭的组成为三名法官加上四名陪审员，且陪审员只能对事实问题
参与表决，不可以对法律问题进行表决，更能保证其处理结果的公正性。
【真题链接】（2020）请问中院审理的重大贪污案可以由五名审判员和两名
陪审员组成合议庭进行审理是否正确？
4. 事实问题与法律问题的界定：
根据《人民陪审员法解释》规定：七人合议庭开庭前，应当制作事实认定
问题清单，根据案件具体情况，区分事实认定问题与法律适用问题，对争
议事实问题逐项列举，供人民陪审员在庭审时参考。事实认定问题和法律
适用问题难以区分的，视为事实认定问题。
　不正确，中院审理的贪污案说明可能判处无期死刑，吸收人民陪审员只能组成7 人的合议庭，但是其组成应当是3
名审判员与4 名人民陪审员。
第六章 刑事审判概述 
105
二、合议庭
（《刑诉法》
第183、
249 条）
（三）合议庭
的组成原则
合议庭的组成，应遵守以下原则：
1. 合议庭的成员人数应当是单数。
2. 合议庭由审判员担任审判长。院长或者庭长参加审理案件时，由其本人
担任审判长。（《解释》第212 条）
三、审判
委员会
（一）组成
由院长、庭长和资深审判员组成。
（二）具体
情形及程序
★
提交审委会讨论案件的特殊规定（《刑诉法》第185 条；《解释》第216 条）
应当提交审委会的情形★：
对下列案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定：
①高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑立即执行的案件，以及中级人
民法院拟判处死刑缓期执行的案件；
【考点解读】因为高院、中院判处的死立即案件都需要报往最高院复核，所
以非常谨慎，而审委会代表了一个法院最高的审判水平，所以应当报请，
最高院自己判的死立即则一审即终审，所以无需提交。中院判处的死缓需
要提交高院复核，因而也应当提交。
②本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；
③人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件。
（三）效力
审判委员会的决定，合议庭、独任审判员应当执行；有不同意见的，可以
建议院长提交审判委员会复议。复议后的决定，合议庭必须执行。（《解释》
第217 条）
106
第七章 
第一审程序★★★★★
第一审程序，是指人民法院对人民检察院提起公诉、自诉人提起自诉的案件进行初次审判时应当遵
循的步骤和方式、方法。
依据起诉主体的不同，第一审刑事案件可划分为公诉案件和自诉案件。公诉案件是指由人民检察院
向人民法院提起公诉的案件；自诉案件是指由被害人或其法定代理人、近亲属等向人民法院起诉并由人
民法院直接受理的案件。
第一审程序按照繁简程度不同又可以划分为第一审普通程序、简易程序、速裁程序三大类。其中，
第一审普通程序包括本章第一节“公诉案件第一审程序”和本章第二节“自诉案件第一审程序”的内容。
而简易程序则是简化的第一审程序，适用于基层人民法院审判符合法定条件的公诉案件和自诉案件，这
是本章第三节的内容，速裁程序是更为简化的程序，为本章第四节的内容。
公诉案件第一审程序
自诉案件第一审程序
简易程序
公诉案件庭前审查
开庭审判前的准备
法庭审判
单位犯罪案件的审理程序
自诉案件的受理程序
自诉案件第一审程序的特点
 简易程序的适用范围
 简易程序的审判组织
 简易程序的启动
 简易程序的审理程序
公诉案件第一审程序，是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行初次审判时应遵循的步骤和
方式、方法。
第七章 第一审程序★★★★★ 
107
公诉案件第一审程序会遵循以下的基本流程：第一，当检察院将案件公诉至人民法院时，会经历第
一个阶段即七日的庭前审查——即人民法院会首先审查案件是否符合自己的受理条件，如果符合则会决
定数日之后正式开庭审理，例如九月一日审查没问题，法院会决定九月二十五日上午九点正式开庭审理；
而如果庭前审查决定案件有问题法院可以决定将案件退回人民检察院。第二，也就是说正常的流程是庭
前审查后进入法庭审理，但是在正式审理之前，如果发现案件较为复杂或证据材料较多，可以选择召开
庭前会议，也即庭前会议非必经的常规程序，人民法院可以选择开也可以选择不开。
考点一、公诉案件庭前审查（《解释》第219 条） ★★★★★
［表89］
一、审查
后的处理
1. 决定开庭
审判
人民法院审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭
审判。
2. 应当退回
人民检察院
（1）不属于本院管辖；
【注意】管辖错误包括级别管辖错误和地域管辖错误。
（2）被告人不在案的；
【注意】一审的审理对象原则上是活着的被告人，所以其必须在案且到庭，
而庭前审查人就不在说明其是在检察院的手里逃跑，所以应当退检，但是
请注意对人民检察院按照缺席审判程序提起公诉的，应当依照《解释》第
二十四章的规定作出处理——即依法受理并审理。
（3）法院准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院
重新起诉的；
（4）属于刑事诉讼法第十六条第二项至第六项规定情形的，应当退回人民
检察院；属于告诉才处理的案件，应当同时告知被害人有权提起自诉；
【注意】如果是第16 条的第一种情形即情节显著轻微危害不大，不认为是
犯罪的，法院应当依法受理作出无罪判决，因为庭前审查为程序性的审
查。
【考点解读】考生一定要注意，法院只可以在庭前审查阶段才可以将案件退
回检察院，决定受理过后直至整个庭审原则上都不可以再将案件退回检察
院；同时还要注意在庭前审查这一阶段也必须符合上述情形才能退。
3. 通知人民
检察院补送
材料
需要补充材料的，应当通知人民检察院在3 日内补送。人民法院不得以材
料不充足为由而不开庭审判。
4. 应当依法
受理
（1）依证据不足而宣告被告人无罪后，检察院根据新的事实、证据重新起
诉的，应当依法受理；
（2）被告人真实身份不明，但符合起诉条件的，应当依法受理。
二、分案
与并案
（《解释》
第220 条）
考生请注意，对于共同犯罪案件或者关联案件，检察院公诉后，是否合并审理的权利掌
握在法院手里，考虑的因素主要涉及到庭审的质量即结果的公正性、庭审的效率、当事
人权利的保障主要涉及的是质证的权利。
1. 分案：
26 年觉晓名师讲义——温云云
108
二、分案
与并案
（《解释》
第220 条）
对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查
认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当
事人质证权等诉讼权利。
2. 并案：
对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查
明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。
【例】某县法院在对杨某绑架案进行庭前审查中，发现下列哪些情形时，应当将案件退回检察机关？
A. 杨某在绑架的过程中杀害了人质      
B. 杨某在审查起诉期间从看守所逃脱
C. 检察机关移送起诉材料未附证据目录　
D. 检察机关移送起诉材料欠缺已经委托辩护人的住址、通讯处
【真题链接】
1. 请问法院裁定准许撤诉的抢劫案，检察院因被害人范某不断上访重新起诉的，应该受理是否正
确？
2. 某被告人被抓获后始终一言不发，也没有任何有关姓名、年龄、住址、单位等方面的信息或线索
的，不予受理，是否正确？
考点二、开庭审判前的准备 ★★★★——庭前会议
［表90］
（一）召开的情形
及程序
1. 可以召开的具体情形（《解释》第226 条、《庭前会议规程》第1 条）
案件具有下列情形之一的，人民法院可以决定召开庭前会议：
（1）证据材料较多、案情重大复杂的；
（2）控辩双方对事实、证据存在较大争议的；
（3）社会影响重大的；
（4）需要召开庭前会议的其他情形。
【考点解读】主要针对程序及证据材料问题。
2. 应当召开的情形★：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照
法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。（《庭前会议规
程》第2 条）
3. 启动方式：可以依职权也可以依申请（《解释》第227 条）

本题选择AB。
　1. 不正确，因为撤诉后只能因为新事实、新证据再行起诉。
2. 只要符合条件，应当起诉，有自报姓名按自报姓名，没有的按编号。
第七章 第一审程序★★★★★ 
109
（二）解决的问题
——组织控辩双
方展示证据，归
纳争议焦点；控
辩双方不质证、
不辩论；开展附
带民事调解
（《庭前会议规程》
第3 条、20 条）
考生注意在庭前会议中解决的都是程序及材料问题，理解即可，可以不必识记。
1. 就一般的程序及材料问题了解情况，听取意见（《解释》第228 条第1 款）
（1）管辖；（2）回避；（3）是否申请不公开审理；（4）是否申请排除非法证据；（5）
是否提供新的证据材料；（6）是否申请重新鉴定或者勘验；（7）是否申请收集、调
取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（8）是否申请证人、鉴定人、有专门知识
的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭，是否对出庭人员名单有异议；（9）
是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议；（10）其他问题。
【注意】关于管辖权的处理：根据《庭前会议规程》第12 条规定：“被告人及其辩护
人对案件管辖提出异议，应当说明理由。人民法院经审查认为异议成立的，应当依
法将案件退回人民检察院或者移送有管辖权的上一级人民法院审判；认为本院不宜
行使管辖权的，可以请求上一级人民法院处理。人民法院经审查认为异议不成立
的，应当依法驳回异议。”
2. 会议中对证据材料的处理（《解释》第229 条）
庭前会议中，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，
应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。
【考点解读】
（1）在庭前会议中双方当事人可以出示相关证据，但是无论如何只能了解情况、听
取意见；
（2）无异议的证据庭审的时候只能简化举证、质证的程序，不可省略。
3. 程序的确定：人民法院可以组织控辩双方协商确定庭审的举证顺序、方式等事
项，明确法庭调查的方式和重点。协商不成的事项，由人民法院确定。（《庭前会议
规程》第21 条）
4. 庭前会议后的实质性处理（《解释》第228 条第3 款）
对上述“1”规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后
依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由，在庭审
中再次提出有关申请或者异议的，法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由
后，依法予以驳回。
【考点解读】庭前会议并非正式庭审的组成部分，所以只能核实情况、听取意见，
于可能影响庭审的程序性事项也不可以在会议中进行处理，只能在会议后正式庭审
前进行处理。
（三）召开时间及
次数（《庭前会议
规程》第7 条）
根据案件情况，庭前会议可以在开庭审理前多次召开；休庭后，可以在再次开庭前
召开庭前会议。
（四）参加庭前
会议的主体
（《解释》第230
条；《庭前会议规
程》第4 条）
1. 审判人员
庭前会议由审判长主持，合议庭其他审判员也可以主持庭前会议。
2. 公诉人、辩护人应当参加庭前会议， 检察官助理、 律师助理可以协助。
【注意】人民法院通知人民检察院派员参加庭前会议的，由出席法庭的公诉人参加。
（《规则》第394 条）
26 年觉晓名师讲义——温云云
110
（四）参加庭前会
议的主体
（《解释》第230
条；《庭前会议规
程》第4 条）
3. 被告人★
（1）庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对
证据材料的意见的，应当通知被告人到场。有多名被告人的案件，可以根据情况确
定参加庭前会议的被告人。
【考点解读】也就是说庭前会议原则上公诉人与辩护人是应当到庭，而被告人原则
上不参加，但是涉及证据问题则应当参加，当然请注意有多人，则讨论的证据材料
和谁有关就应当通知谁出庭，其他无关的同案犯无须出庭。
（2）被告人不参加庭前会议的，辩护人一般应当在召开庭前会议前就庭前会议处理
事项听取被告人意见。（《庭前会议规程》第5 条）
4. 附民当事人（《庭前会议规程》第4 条）：
庭前会议中开展附带民事调解的，人民法院应当通知附带民事诉讼当事人及其法定
代理人、诉讼代理人到场。
（五）其他
1. 形式（《解释》第231 条；《庭前会议规程》第6 条）
庭前会议一般不公开进行。根据案件情况，庭前会议可以采用视频等方式进行。
2. 地点（《庭前会议规程》第8 条）
 庭前会议应当在法庭或者其他办案场所召开。被羁押的被告人参加的，可以在看
守所内设置的法庭或者其他合适场所召开。被羁押的被告人参加庭前会议的，应当
有法警在场。
3. 事实不清、证据不足之处理（《解释》第232 条；《庭前会议规程》第23 条）
人民法院在庭前会议中听取意见后，对事实不清、证据不足的案件，可以建议人民
检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭
审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。
【真题链接】

1. 请问参加庭前会议是被告人的权利，是否正确？
2. 庭前会议上出示过的证据，庭审时举证、质证可简化是否正确？
考点三、法庭审判 ★★★★★
法庭审判由合议庭的审判长主持。法庭审判程序大体可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最
后陈述、评议和宣判五个阶段。开庭准备部分考生作一般性掌握就可以。
一、开庭的基本程序
［表91］
（一）基本
流程及内容
1. 审判长宣布开庭
2. 权利告知（《解释》第238 条） 
　1. 不正确，因为只有涉证据的案件，被告人才是应当出庭，其他都可以不通知其出庭。
2. 不正确，考生注意这属于简单但是杀伤力较强的考法，考查是否粗心，因为出示过的证据分为控辩双方有异议和没
有异议两种，只有双方没有异议的证据才可以简化。
第七章 第一审程序★★★★★ 
111
（一）基本
流程及内容
审判长应当告知当事人及其法代、辩护人、诉代享有下列权利：
 （1）可以申请相关人员回避；
 （2）可以提出证据，申请通知新的证人到庭、调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验、
检查；
 （3）被告人可以自行辩护；
 （4）被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述。
3. 被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，
审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。
4. 回避：
审判长应当询问当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人是否申请回避，申请何人
回避和申请回避的理由。
（二）需要
到庭的主体
1. 必须到庭人员——公诉人、被告人、应当法律援助的辩护人★
（1）被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭，不影响开庭审理的，人民法院可以开
庭审理。
（2）辩护人经通知未到庭，被告人同意的，人民法院可以开庭审理，但被告人属于应当
提供法律援助情形的除外。（《解释》第225 条）
（3）提起公诉的案件，人民检察院应当派员以国家公诉人的身份出席第一审法庭，支持
公诉。（《规则》第390 条）
【考点解读】
（1）辩护人可以不到庭，但前提必须要经过被告人同意才可以，但是请注意并不是所有
的辩护人经过被告人同意都可以不参加庭审，属于应当提供法律援助的辩护人必须要到
庭参加庭审。
（2）切记被告人本人必须要到庭，因为一审的审理对象就是活着的被告人，普通的刑事
案件没有缺席判决，特殊程序中的缺席判决是例外程序。
（3）公诉案件普通程序及简易程序、速裁程序，检察院都必须派员出席法庭，因为公诉
案件是由检察院启动的。
2. 被害人出庭之规则★
（1）通知（《解释》第221 条）
开庭三日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴
定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话、短信、传真、电子邮
件、即时通讯等能够确认对方收悉的方式；对被害人人数众多的涉众型犯罪案件，可以
通过互联网公布相关文书，通知有关人员出庭；
（2）被害人出庭（《解释》第224 条）
被害人人数众多，且案件不属于附带民事诉讼范围的，被害人可以推选若干代表人参加
庭审。
26 年觉晓名师讲义——温云云
112
二、法庭调查
［表92］
（一）法庭
调查的
基本程序
基本规则——举证遵循先控方后辩方；举证时先举言词证据后举实物证据。
1. 宣读起诉书：
（1）公诉人宣读起诉书。有附带民事诉讼的，公诉人宣读起诉书后，由附带民事诉讼原
告人或者其法定代理人、诉讼代理人宣读附带民事起诉状。（《解释》第240 条）
（2）公诉人宣读起诉书后，在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪
事实分别进行陈述。（《解释》第241 条）
2. 发问被告人的顺序及规则：（《解释》第242 条）
（1）在审判长主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。
（2）经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实
补充发问；
（3）附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被
告人发问；
（4）被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人
可以在控诉方、附带民事诉讼原告方就某一问题讯问、发问完毕后向被告人发问。
根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。
（5）同案被告人的发问（《解释》第243、269 条）
讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人、分案审理的共
同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。
3. 向被害人、附民原告人发问（《解释》第244 条）
经审判长准许，控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。
4. 审判人员的发问：（《解释》第245 条）
必要时，审判人员可以讯问被告人，也可以向被害人、附带民事诉讼当事人发问。
第七章 第一审程序★★★★★ 
113
（二）特殊
对象的
发问规则
发问证人
1. 证人发问规则：（《解释》第259 条）
（1）证人出庭后，一般先向法庭陈述证言；其后，经审判长许可，由申请通
知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。
（2）法庭依职权通知证人出庭的，发问顺序由审判长根据案件情况确定。
【注意】对证人的发问不同于讯问被告人，此处公诉人没有优先的发问权，而
是谁提请通知谁优先发问，并且注意另一方想发问必须经审判长准许。此点
考过主观题改错。对于法院通知的证人，则具体顺序由审判长决定。
2. 证人可不出庭作证之情形（《解释》第253 条）
（1）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；
（2）居所远离开庭地点且交通极为不便的；
（3）身处国外短期无法回国的。
——可以通过视频等方式作证
有专门知
识的人出
庭作证
1. 申请主体——控辩双方都可以：（《刑诉法》第197 条）
公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请有专门知识的人出庭，就鉴
定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决
定。
2. 人数：（《解释》第250 条）
申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见，可相应增加
人数。
3. 有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。
【真题串联】请问三人对两份鉴定意见发表意见是否符合法律规定？
（三）其他
规定
涉案财物的调查（《解释》第279 条）
（1）一般调查规则：
法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属
于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、
提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。
（2）案外人异议权：
案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人
的意见；必要时，可以通知案外人出庭。
（3）没收的标准：——须确认★★★★
不能确认财物及孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。
　答：符合。
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114
三、法庭辩论
［表93］
（一）基本
顺序
法庭辩论应当在审判长的主持下，按照下列顺序进行：——先控后辩、先刑事的定罪量
刑、后民事赔偿（《刑诉解释》第281、284 条）
（1）公诉人发言；（2）被害人及其诉讼代理人发言；（3）被告人自行辩护；（4）辩护人辩
护；（5）控辩双方进行辩论。（6）附民部分应在刑事辩论结束后进行，顺序是: 先由附民
原告人及其诉代发言，后由附民被告人及其诉代答辩。
【注意】法庭调查部分，基于调查的事实是同一个，所以是一并进行调查；但是法庭辩论
只辩有争议的问题，所以先辩论刑事部分，再辩论附带民事部分。
（二）辩论
与认罪的
关系
对被告人认罪的案件，辩论时，应当指引控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。
对被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的案件，可以引导控辩双方先辩定罪，后辩论量刑
问题。（《解释》第283 条）
（三）程序
的回溯
法庭辩论过程中，合议庭发现与定罪、量刑有关的新的事实，审判长可以宣布暂停辩论，
恢复法庭调查，在对新的事实调查后，继续法庭辩论。（《解释》第286 条）
四、被告人最后陈述
【注意】简易程序可以简化法庭调查、法庭辩论，但是不得省略被告人的最后陈述；对于速裁程序，
可以省略法庭调查、法庭辩论，但是不得省略被告人的最后陈述。
［表94］
（一）程序
之回溯
（《解释》
第288 条）
被告人在最后陈述中提出新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的, 应当恢复法
庭调查；被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭辩
论。
（二）未成
年特殊规定
未成年被告人陈述过后，其法定代理人可以代为补充陈述。
五、评议和宣判
［表95］
（一）判决、
裁定
（《解释》
第295 条）
考生注意因为一审的审理对象是被告人本身，其任务是要对被告人进行定罪量刑，所以
从定罪层面审理后被告人或有罪或无罪；而只有有罪才强调量刑，因而又分为有罪且需
要承担刑事责任及有罪不需要承担刑事责任。
所以一审审理过后的结果主要有三种：一为有罪有责；二为无罪；三为有罪但不负刑事
责任。（《解释》第295 条）
1. 有罪有责
（1）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，
应当作出有罪判决。
（2）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审
理认定的事实作出有罪判决。——法院可以变更检察院公诉的罪名。
第七章 第一审程序★★★★★ 
115
（一）判决、
裁定
（《解释》
第295 条）
2. 有罪无责
（1）被告人因未达到刑事责任年龄，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。
（2）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事
处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；被告人符合强制医疗条件的，应当依照
《解释》第二十六章的规定进行审理并作出判决。
【考点解读】例如15 岁的孩子涉嫌盗窃，客观层面上已经构成犯罪，但是其存在主观阻
却事由即年龄不够不能罚，因而法院不会宣告无罪，仅仅会宣告其不负刑事责任。同理，
精神病人通常也是宣告不负刑事责任。
3. 无罪
（1）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告
人无罪。
（2）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决
宣告被告人无罪。
（3）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不
清、证据不足的部分，不予认定。
4. 终止处理
（1）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止
审理。
（2）属于告诉才处理的案件，应当裁定终止审理，并告知被害人有权提起自诉；
（3）被告人死亡的，应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无
罪的，应当判决宣告被告人无罪。
（二）证据
不足宣告
无罪的处理
检察院根据新的事实、证据重新起诉，法院受理的案件，应在判决中写明被告人曾被检
察院提起公诉，因证据不足，指控的犯罪不能成立，被法院依法判决宣告无罪的情况；
前案判决不予撤销。（《解释》第298 条）
考点四、并案处理★
［表96］
（一）一审
中的并案
（《解释》
第24 条）
1. 漏罪之并案：人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种
犯罪的，一般应当并案审理。
2. 其他罪被其他机关正在处理的：人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案
侦查、立案调查的，可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，
但可能造成审判过分迟延的除外。
3. 审理法院：根据前两款规定并案处理的案件，由最初受理地的人民法院审判。必要时，
可以由主要犯罪地的人民法院审判。
（二）二审
中并案
（《解释》
第25 条）
第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪没有判决的，参照前条规定处
理。第二审人民法院决定并案审理的，应当发回第一审人民法院，由第一审人民法院作
出处理。
【注意】如果不发回重审，会造成被并案的案件一审即终审。
26 年觉晓名师讲义——温云云
116
考点五、单位犯罪案件的审理程序（《解释》第335~346 条） ★★★
［表97］
一、诉讼
代表人的
遴选确定
（《解释》
第336 条）
单位犯罪一般采取的是双罚，即既罚直接的责任人员，也罚单位，而追究单位被告人刑
事责任时，要保障其陈述权，然后单位不会说话，所以必须要找一个人让其代表单位说
话，称之为诉讼代表人。
1. 原则上应当是对单位负有义务的人：
包括法定代表人、实际控制人或者主要负责人；
2. 对单位负有义务的人出问题委托单位的其他人：
法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原
因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关
人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。
3. 特殊情况可以委托诉讼外的人：
依据前款规定难以确定的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。
诉讼代表人不得同时担任被告单位或被指控为单位犯罪直接责任人员的辩护人。
【考点解读】
（1）诉讼代表人是代表单位参加刑事诉讼的人，不可以同时是自然人被告人，也不可以
是案件中的证人。证人优先于诉讼代表人。
（2）法定代表人和主要负责人、实际控制人对单位承担了一定的义务，所以原则上由他
们作为单位的诉讼代表人，且无须委托，而除了这三种人以外的人要成为诉讼代表人必
须经过委托，因为一般的职工对单位并不承担义务。
（3）这里的主要负责人不同于公司法的概念，即包括董、监、高三类主体，但是高管中
并不包括副经理，在之前的客观题真题中考查过，单位的副经理作诉讼代表人需要单位
出具委托。
（4）诉讼代表人与辩护人身份不能重合，因为其担任的职能不同。
二、诉讼
代表人
不出庭
（《解释》
第337 条）
1. 开庭审理应当通知诉讼代表人出庭。没有诉讼代表人参与，应当要求检察院确定。
——享有法律规定的被告人的诉讼权利。  
2. 被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理: ★
（1）诉讼代表人系被告单位的法定代表人、实际控制人或主要负责人，无正当理由拒不
出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察
院另行确定诉讼代表人；
（2）诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。
【考点解读】
（1）在审理的过程中，另行确定的主体只能是检察院，而检察院在具体确定的过程中，
如果找的是法定代表人和主要负责人以外的人，依然必须要求单位出具委托。
（2）法定代表人或者主要负责人对单位负有义务，其不出庭可以拘传，但是其他经过委
托的人不承担义务，不出庭一定不可以拘传。且注意这里的拘传仅是强制手段不是强制
措施，因为强制措施只能针对犯罪嫌疑人、被告人适用，而法定代表人不可以成为犯罪
嫌疑人、被告人。
第七章 第一审程序★★★★★ 
117
三、追加
起诉
（《解释》
第340 条）
对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的：
第一，法院应当建议检察院对犯罪单位追加起诉。
第二，人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的
直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，即不可以自行追加单位作为
被告。
四、涉案
财物
1. 违法所得之处理：（《解释》第341 条）
被告单位的违法所得及其他涉案财物，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民
法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。
【注意】采取查封、扣押、冻结等措施，应当严格依照法定程序进行，最大限度降低对被
告单位正常生产经营活动的影响。
2. 可以先行保全单位财产：（《解释》第342 条）
人民法院为了保证判决的执行，根据案件具体情况，可以先行查封、扣押、冻结被告单
位的财产或者由被告单位提供担保。
五、审理
中的障碍
处理
1. 单位彻底消失不追究 ：（《解释》第344 条） 
审判期间，被告单位被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成清算、注销登记的，应当继
续审理；被告单位被撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人
员应当继续审理。
2. 单位的变更：（《解释》第345 条）
审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情
况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。
考点六、自诉案件第一审程序（《解释》第316~334 条） ★★★★
［表98］
一、自诉
案件的
受理程序
（一）自诉条件
自诉案件的提起条件：
（1）有适格的自诉人；
（2）有明确的被告人和具体的诉讼请求；
（3）属于自诉案件范围；
（4）被害人有证据证明；
（5）属于受诉人民法院管辖
（二）审查时
不符合自诉受理
条件的处理
（《解释》
第320 条）
具有下列情形之一，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉，裁
定不予受理：
（1）不属于《解释》第1 条规定的案件的；
（2）缺乏罪证的；
（3）犯罪已过追诉时效期限的；
（4）被告人死亡的；
（5）被告人下落不明的；
（6）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；
26 年觉晓名师讲义——温云云
118
一、自诉
案件的
受理程序
（二）审查时
不符合自诉受理
条件的处理
（《解释》
第320 条）
（7）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。
（8）属于轻微的刑事案件，公安机关正在立案侦查或检察院正在审查起
诉的；
（9）不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定或者
附条件不起诉考验期满后作出的不起诉决定，向人民法院起诉的。
（三）立案后不
符合条件的处理
（《解释》
第321 条）
对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据，法
院应当说服其撤回自诉或裁定驳回起诉。
自诉人撤回起诉或被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的
证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。
【考点解读】考生注意审查的时间不同给出的处理就不同：刚起诉后审
查不符合条件除了说服自诉人撤回自诉外，应当裁定不予受理，因为法
院初步审查的目的就是看其是否符合受理的条件；而如果初步审查后受
理了案件并立了案，则除了说服自诉人撤回自诉外，应当裁定驳回起
诉，因为只要立了案诉就存在了，所以最为简单的记忆规则就是找对应
的时间，立案之前为裁定不予受理，立案之后为裁定驳回起诉。并且考
生注意这两种裁定都可以提起上诉。
（四）遗漏
当事人的处理
（《解释》
第323 条）
自诉案件原则上不管遗漏哪一方主体——自诉人或被告人，只要是自愿
放弃，则提起自诉案件的机会只有一次，但附民除外，即能够追究刑事
责任的机会只有一次但民事责任不受限制。
1. 遗漏侵害人的处理
自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，法院应
当受理，并告知其放弃告诉的法律后果；自诉人放弃告诉，判决宣告后
又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不予受理。
【例如】云云和涛涛一起殴打波波致其轻伤，波波向人民法院提起自诉，
但是只针对涛涛提起，法院会告知波波可以对云云提，并告知其后果，
如果波波不对云云提起，此案件结束后其不可以再次对云云提起自诉案
件，究其原因主要是案件的事实是同一个事实，如果允许其再次提起则
会浪费司法的资源。
2. 遗漏被害人的处理
共同被害人中只有部分人告诉的，法院应当通知其他被害人参加诉讼，并
告知其不参加的法律后果。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或不出庭
的，视为放弃告诉。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，
法院不予受理。但是，当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。
【注意】追究他人刑事责任的机会只有一次，但是民事责任不受限制，
即就民事诉讼而言可以与刑事案件一起提附民，也可以单独另行提起民
事诉讼。
【真题链接】请问方某涉嫌在公众场合侮辱高某和任某，高某向法院提
起自诉，法院通知任某参加诉讼并告知其不参加的法律后果，任某仍未
到庭，视为放弃告诉，该案宣判后，任某不得再行自诉，是否正确？
　正确。
第七章 第一审程序★★★★★ 
119
一、自诉
案件的
受理程序
（五）不服裁定
的上诉及处理
（《解释》
第322 条）
1. 自诉人对不予受理或驳回起诉的裁定不服的，可提起上诉。
2. 第二审法院查明不予受理裁定有错误的，应与在撤销原裁定的同时，
指令第一审法院立案受理；
驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审法院进
行审理。
（六）自诉人
缺席
（《解释》
第331 条）
1. 自诉人经两次传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭准许中途退庭
的，法院应当裁定按撤诉处理。
2. 部分自诉人撤诉或被裁定按撤诉处理的，不影响案件的继续审理。
（七）简易程序
三类自诉案件只要符合简易条件都可以适用简易程序（《解释》第327 条）
二、自诉
案件第一审
程序的特点
（一）调解
（《解释》
第328 条）
1. 只有前两类可以进行调解
2. 调解达成协议的，应当制作刑事调解书，由审判人员、法官助理和书
记员署名，并加盖人民法院印章。
3. 调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。调解没有达成协议，
或者调解书签收前当事人反悔的，应当及时作出判决。
（二）审理期限
特殊
1. 被告人被羁押的:3+3+N
2. 被告人未被羁押的：6 个月
（三）反诉
告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代
理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。
考点七、简易程序 ★★★★★
简易程序主要是针对普通程序而言的，普通程序必须按照法律的规定按部就班的进行，而简易程序
可以对一些程序性的事项进行简化例如送达、通知等，且在具体审理的过程中可以对法庭调查、法庭辩
论环节进行简化。其实简易程序的适用也是追求诉讼效率的体现，但是考生需要理解简化处理在一定程
序上是在牺牲被告人程序权的基础上实现的，因而简易程序的适用必须经过被告人同意。
［表99］
一、简易
程序的适
用范围
（一）前提
条件
（《刑诉法》
第214 条）
只适用于基层、第一审程序：
1. 案件事实清楚、证据充分的。
2. 被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的。
3. 被告人对适用简易程序没有异议的。
【考点解读】上述三种情形是适用简易程序的前提条件，任何一个条件不符
合都不得适用；而上述第二种情形可以简化为“认罪”记忆，但此处的认
罪主要认的是事实，不需要被告人也认可罪名，例如被告人承认抢人财物
的事实即可，至于其属于抢劫还是抢夺允许存在争议；上述第三种情形可
以简化为“同意适用”。
【真题链接】甲为境外非法提供国家秘密案，情节较轻，可能判处3 年以下
有期徒刑，可否适用简易程序？
　不可以，因为危害国家安全的犯罪属于中院一审的案件，非基层法院一审。
26 年觉晓名师讲义——温云云
120
一、简易
程序的适
用范围
（二）禁止
条件
具有下列情形之一的，不适用简易程序：
（1）被告人是盲、聋、哑人；
（2）被告人是限制精神病人；
（3）有重大社会影响的；
（4）共犯中部分被告人不认罪或对适用简易程序有异议的；
（5）辩护人作无罪辩护的；
（6）被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；
（7）其他情形。
注意：对未成年人刑事案件，未成年被告人及其法定代理人、辩护人提出
异议的，不适用简易程序。（《解释》第566 条）——即三方同意即可适用
简易程序。
（三）简转普
（《解释》
第368 条）
简易程序审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：
（1）被告人的行为可能不构成犯罪的；
（2）被告人可能不负刑事责任的；
（3）被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；
（4）案件事实不清、证据不足的；
（5）不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。
转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。
二、审判
组织
适用简易程序，对可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭审判，也可由审
判员一人独任审；对可能判处的有期徒刑超过3 年的，应当组成合议庭。（《刑诉法》第
216 条）
【考点解读】
（1）可能判处3 年以上有期徒刑的案件也可以适用简易程序，也就是说只要是基层法院
一审的案件，即便是相对比较严重例如可能判处18 年有期徒刑的案件，也可以适用，其
并没有限制轻微的案件才能适用。
（2）3 年有期徒刑以下刑罚的（包含3 年），既可以适用合议庭也可以独任审，超过3 年
的只能合议庭，注意，采用合议庭审理可以吸收人民陪审员，但是独任审只能由审判员
进行。
（3）适用简易程序独任审判过程中，发现对被告人可能判处的有期徒刑超过3 年，应当
转由合议庭审理。（《刑诉解释》第366 条）
三、启动
检察院可建议，但必须经法院、被告人同意
四、审理
程序
1. 被告人最后陈述不能省；
2. 适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出庭。（《规则》第433 条）
3. 被告人有辩护人的，应当通知其出庭。
4. 审理期限短：适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后20 日以内审结；对可能
判处的有期徒刑超过3 年的，可以延长至一个半月。
5. 一般应当当庭宣判。
第七章 第一审程序★★★★★ 
121
【真题链接】
丙涉嫌诈骗并对罪行供认不讳，但辩护人为其做无罪辩护，法院决定适用简易程序是否正确？
考点八、速裁程序（《刑诉法》第222-226 条） ★★★★★
相比于简易程序之简化法庭调查、法庭辩论而言，速裁程序省略了这两个环节，因而速度更快，时
间更短。
［表100］
一、适用的
条件及程序
一般条件
禁止条件
基层人民法院管
辖的：
轻微的：可能判
处三年有期徒刑
以下刑罚的案
件，
简单：案件事实
清楚，证据确
实、充分，
被告人认罪认罚
并同意适用速裁
程序的，可以适
用速裁程序
（一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己
行为能力的精神病人的
（二）被告人是未成年人的；
（三）案件有重大社会影响的；
（四）共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议
或者适用速裁程序有异议的；
（五）被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事
项达成调解或者和解协议的；
（六）其他不宜适用速裁程序审理的。
【考点解读】
1. 不能适用简易程序的盲聋哑、半疯傻、影响重大、辩护人作无罪辩护
同样也不能适用速裁程序，理解记忆；共犯得所有人对事实、罪名、量
刑建议、程序适用都同意。
2. 但是考生需要注意未成年案件：
（1）未成年人案件绝对不能适用速裁程序，但是三方同意可以适用简易
程序；
（2）速裁程序可以提起附带民事诉讼，但是必须通过协商一致的方式解
决，如果无法协商一致必须升格为简易程序或普通程序。
【活学活用】请问速裁程序中被告人能否提起附带民事诉讼？
二、启动
检察院可提出建议；法院也可依职权适用。（《解释》第369 条）
 三、审判
组织
由审判员一人独任审判。
四、简化
情形
1. 适用速裁程序审理案件，不受本章规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法
庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。
2. 公诉人一般不再讯问被告人。（《规则》第442 条）
　不对，无罪辩护不得适用简易程序。
　可以，只要刑事案件成立，不管其适用的是普通程序还是简易程序、速裁程序都可以提起附带民事诉讼，但是注
意必须通过调解或和解的方式解决。
26 年觉晓名师讲义——温云云
122
四、简化
情形
3. 通知对象：
适用速裁程序审理案件，人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点通知人民检察院、
被告人、辩护人，也可以通知其他诉讼参与人。（《解释》第371 条）
【考点解读】没有被害人，因为不需要进行法庭调查和法庭辩论，所有无需通知被害人。
4. 适用速裁程序审理案件，可以集中开庭，逐案审理。（《解释》第372 条）
5. 适用速裁程序审理案件，应当当庭宣判。
6. 注意检察院应当派员出席法庭。（《规则》第441 条）
五、审限
适用速裁程序审理案件，人民法院应当在受理后十日以内审结；对可能判处的有期徒刑
超过一年的，可以延长至十五日。
六、程序
转化
（《解释》
第375、
376 条）
具有下列情形之一的，应当转为普通程序或者简易程序审理：
（一）被告人的行为可能不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）案件疑难、复杂或者对适用法律有重大争议的；
（五）其他不宜适用速裁程序的情形。
决定转为普通程序或者简易程序审理的案件，审理期限应当从作出决定之日起计算。
【考点解读】当出现不适用速裁程序的情形，则应当转为普通程序或者简易程序；具体转
为哪一种需要具体问题具体分析，例如速裁程序中发现被告人是未成年人，应当先征求
未成年人、法定代理人、辩护人的意见，三方同意的则可以适用简易程序，如果有一方
有异议的则应当转化为普通程序。
123
第八章 
第二审程序★★★★★
特别提示
本章为历年考查重点章节，且经常进入主观题大题的考查，但考试内容主要为二审的特有原则及特
殊程序，所以考生备考需把精力放至对应考点处。
二审程序的性质为监督程序，即监督一审的裁判是否正确，如果正确，二审法院应当裁定维持原
判；如果错误则或者改判或者将案件发回重审。一审程序审理的对象主要是活着的被告人，法院要对被
告人定罪量刑，所以一审中被告人原则上必须到庭且开庭审理；二审审理的对象为一审的案卷（裁判结
果），所以二审更多的时候会采用不开庭审理，特殊情况下才一定要开庭，且在二审中部分被告人可以不
到庭参加审理。
考点一、第二审程序的提起  ★★★★
［表101］
上诉
抗诉（《规则》第584~590 条）
《解释》第378 条 上诉：地方各级人民法
院在宣告第一审判决、裁定时，应当告
知被告人、自诉人及其法定代理人不服
判决和准许撤回起诉、终止审理等裁定
的，有权在法定期限内以书面或者口头
形式，通过本院或者直接向上一级人民
法院提出上诉；被告人的辩护人、近亲
属经被告人同意，也可以提出上诉；附
带民事诉讼当事人及其法定代理人，可
以对判决、裁定中的附带民事部分提出
上诉。
1. 抗诉时间：
对于判决应当在接到判决书的第2 日起10 日
以内提出；对裁定的抗诉，应当在接到裁定书
后的第2 日起5 日以内提出。
2. 抗诉的形式及程序：（《规则》第587 条）
人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定
的抗诉，应当制作抗诉书，通过原审人民法院
向上一级人民法院提出，并将抗诉书副本连同
案卷材料报送上一级人民检察院。
3. 上一级检察院的监督权：
（1）支持：上一级检察院认为抗诉正确的，应
当支持抗诉。
（2）不支持必须先听取意见：上一级检察院认
为抗诉不当的，应当听取下级检察院的意见。
听取意见后，仍然认为抗诉不当，应当向同级
人民法院撤回抗诉，并通知下级人民检察院。
26 年觉晓名师讲义——温云云
124
上诉
抗诉（《规则》第584~590 条）
【例如】张三因为盗窃罪被甲市A 区法院判决
有期徒刑5 年，6 月1 号判决书送达了A 区检
察院，关于本案的抗诉应当遵循以下规则：A
区检察院如果认为裁判不正确应当在2 号至11
号之间提起抗诉；具体而言A 区检察院应书写
抗诉书递交A 区法院，而后A 区法院连同一
审的案卷移送上一级即甲市中级人民法院，甲
市中级人民法院审理此案时，甲市检察院应当
派员出庭支持诉讼。也就是说二审的抗诉对象
为一审未生效的裁判，遵循同级检察院对同级
法院的裁判进行抗诉，向上一级提起，但是必
须通过原审法院提交抗诉书。
4. 总结：
第一，二审抗诉为同级检察院抗诉同级法院的
判决裁定，所以为同级抗同级；第二，向上级
人民法院抗，但必须通过原审人民法院递交抗
诉书；第三，因为其抗诉的对象是未生效的判
决裁定，所以四级检察院最高检无二审抗诉
权，因为最高人民法院一审终审。上一级人民
检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检
察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可
以指令下级人民检察院依法提出抗诉。
一、主体
1. 有独立上诉权的主体：
（《解释》第378 条）
被告人、自诉人和他们的法定代理人，
附民当事人及法定代理人可以对附带民
事诉讼部分上诉
2. 无独立上诉权的主体：
被告人的辩护人和近亲属，经被告人同
意，可以提出上诉
【注意】在三类诉讼中六类当事人除了被
害人没有独立的上诉权，其他主体都有
独立的上诉权。而当事人自己有独立上
诉权的，其法定代理人也都有。
1. 检察院
2. 被害人及其法定代理人没有抗诉权，只能自
收到判决书5 日内请求检察机关抗诉
第八章 第二审程序★★★★★ 
125
二、方式
口头或者书面
书面
三、理由
无需特定理由
法院第一审的判决、裁定确有错误
四、期限
（《解释》
第380 条）
1. 不服判决的上诉期限为10 日, 不服裁
定的为5 日
2. 附民部分不管是合并审还是另行判决
都按刑事部分计算
同于上诉期限
五、程序
上诉可直接向第一审法院提出也可以向
第二审法院提出。
抗诉只能通过原审人民法院提出抗诉书
六、申请
撤回
（《解释》
第383 条）
1. 法定期限内撤回都可以：
上诉期限内申请撤回上诉，法院应当准
许；上诉主体是否提出上诉，以其在上
诉期满前最后一次的意思表示为准。
2. 期满后撤回须经审查：
上诉期限后申请撤回上诉，二审法院应
当审查，经审查，认为一审事实、法律、
量刑正确，准许撤回，否则不准许。
3. 被判处死刑立即执行的被告人提出上
诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤
回上诉的，应当不予准许，继续按照上
诉案件审理。
【考点解读】
（1）上诉期限内上诉人可以随意撤回上
诉请求，撤回过后也可以再行提起上诉；
（2）上诉期满后，上诉人撤回上诉必须
经过审查，第一审判决正确则准许，不
正确则不予准许
（《解释》第385 条）
1. 法定抗诉期限内都可以：
检察院在抗诉期限内要求撤回抗诉的，人民法
院应当准许。
2. 期满后须审查：
在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审人民法
院可以裁定准许，但是认为原判存在将无罪判
为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，
继续审理。【考点解读】法院不予准许主要针
对的是一审的裁判结果对被告人不利。
七、一审
判决的效力
（《解释》
第386 条）
在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生
效。
【例如】张三6 月1 号收到判决书，6 月3 号上诉，5 号撤回，判决应当在12 号生效，注
意11 号是法定上诉期的最后一日，不能生效。
在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、
裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
考点二、全面审查原则 ★★★★★
［表102］
一、含义
第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉
范围的限制。
26 年觉晓名师讲义——温云云
126
二、共同
犯罪案件
的处理
1. 一般共犯案件的处理：（《解释》第389 条）
只有部分被告人提出上诉，或自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或检察院只对部
分人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。 既要对已上诉的
被告人进行审查，又要对未上诉的被告人进行审查。
2. 上诉人死亡之处理：（《解释》第390 条）
共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院应当对死亡
的被告人终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告
被告人无罪。
具有前款规定的情形，第二审人民法院仍应对全案进行审查，对其他同案被告人作出判
决、裁定。
三、刑附
民的二审
处理
（《解释》
第407、
409 条）
1. 对刑事上诉——发现已生效的民事部分错误（《解释》第407 条）
第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案
件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附
带民事部分予以纠正。
即附民单独再审，刑事部分继续二审。
2. 对民事部分上诉（《解释》第409 条）
 第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，应
当对全案进行审查，并按照下列情形分别处理：
（一）第一审判决的刑事部分并无不当的，只需就附带民事部分作出处理；
（二）第一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将
附带民事部分与刑事部分一并审理。
因为附带民事诉讼与刑事诉讼依据的事实是同一个事实，所以如果只对附民部分上诉，
而作为主体部分的刑事诉讼有错误则全案进入再审。
对刑事部分上诉，附民部分错误——附民部分单独再审，刑事部分二审
刑事部分错误——全案进入再审 
附民部分正确——以刑附民
裁定维持原判，驳回上诉
对附民部分上诉
刑事部分正确
附民部分错误——仅就附民
部分作出处理
考点三、上诉不加刑原则（《解释》第401、402 条） ★★★★★
［表103］
一、含义
只适用于被告人和他的法定代理人、辩护人、近亲属提起的上诉案件。而检察院提出抗
诉的或自诉人提出上诉的，不受该原则的限制。
二、内容
（一）同案
犯的处理
1. 只有部分被告人上诉，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被
告人的刑罚。
2. 检察院只对部分被告人提出抗诉，或自诉人只对部分被告人提出上诉的，
第二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚。
第八章 第二审程序★★★★★ 
127
二、内容
（二）罪名
不当
（《解释》
第401 条）
原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产
生不利影响。
【例如】甲一审因为抢夺被判5 年，后二审发现其持枪抢夺，则二审可以将
抢夺改为抢劫，但不可以加重刑罚。但是考生一定要注意避开一个陷阱，即
对刑罚的执行产生不利影响。例如《刑法》第八十一条第二款规定：“对累
犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有
组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假
释。”据此，实践中可能存在二审改变一审认定的罪名，并未加重刑罚，但
对刑罚执行产生不利影响。例如，二审将一审认定的盗窃罪改判为抢劫罪，
仍维持十二年有期徒刑的刑罚，但对二审改判的罪名不得假释，对被告人产
生不利影响。所以注意把握这类罪十年的界限。
（三）量刑
畸轻
原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、
适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、
裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
【注意】再审不得加重刑罚的规定（《解释》第469 条）
除检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或
抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
（四）数罪
并罚
原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行
的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。
（五）其他
1. 原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
2. 原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、
禁止令的，不得增加内容、延长期限；
3. 原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限
制减刑、决定终身监禁。
三、可加
重情形
（《解释》
第403 条）
1. 被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，
第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原
审人民法院不得加重被告人的刑罚。
2. 对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民
检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。
26 年觉晓名师讲义——温云云
128
考点四、二审的审理方式 ★★★★
［表104］
应当开庭
审理的情形
（《刑诉法》
第234 条；
《解释》
第393 条）
二审人民法院的审理对象为一审的判决裁定，所以一般情况下二审人民法院会选择书面
审理（翻阅一审的案卷材料）即不开庭审理的方式，特殊情况下才会选择开庭审理：
（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定
罪量刑的上诉案件；证据的调查会涉及到举证、质证，因而需要开庭审理。
（2）被告人被判处死刑的上诉案件；
【考点解读】
第一，此处的死刑包括死立即、也包括死缓；
第二，被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院
应当开庭审理。
（3）人民检察院抗诉的案件；
（4）其他应当开庭审理的案件。
考点五、二审的审理程序
［表105］
一、新证据
二审期间，一方提交新证据，法院应及时通知对方查阅、复制、摘抄。
二、检察院派员
检察院提出抗诉或二审法院开庭审理的公诉案件（《刑诉法》第235 条；《解释》第
397 条）
三、地点规定
一般在二审法院所在地，也可到案件发生地或原审地进行。
四、委托辩护
（《解释》第392 条）
1. 第二审期间可继续委托第一审辩护人或另行委托辩护人。
2. 共犯案件，未上诉也未被抗诉的被告人也可以委托辩护人。——因为二审遵循全
面审查原则
五、是否到庭
对于未上诉未被抗诉的被告人，可以不再到庭但是到庭是其权利：
1. 对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到
庭的，可以不再传唤到庭；
2. 同案审理的案件，未提出上诉、检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭
的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。（《解释》第399 条）
考点六、对二审案件的处理 ★★★★★
［表106］
一、维持原判
驳回上诉、抗诉，维持原判的情形：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当
二、改判
（一）应当改判
1. 原判决适用法律有错误；2. 原判决量刑不当。
【考点解读】遇到这两种情形只能改判不可发回重审。因为这两个
问题对法官的专业素养要求最高，而二审法院的法官专业素养更
高，更擅长处理这一问题。
（二）可以改判
原判决事实不清楚或者证据不足
第八章 第二审程序★★★★★ 
129
三、裁定撤销原判，
发回重审
（一）可以裁定
事实不清楚或证据不足，但此种情形只能发回重审一次
【注意】《解释》第404 条：有多名被告人的案件，部分被告人的
犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关
犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审人民法院根据案件情
况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审人
民法院重新审判。原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或
者人民检察院抗诉，其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁
定的，第二审人民法院可以并案审理。
【考点解读】例如甲乙涉嫌共同抢劫，甲额外还涉及诈骗被一审人
民法院并案处理。案件来到二审，如果二审法院发现甲的诈骗部
分属于事实不清、证据不足，可以将诈骗发回重审。
（二）应当裁定
撤销原判、
发回重审
违反法定的诉讼程序：
（1）违反有关公开审判的规定的；
（2）违反回避制度的；
（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判
的；
（4）审判组织的组成不合法的；
（5）其他。
（三）审判组织
及效力
1. 原审法院对发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照
第一审程序进行审判。
2. 对于重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。
3. 第二审的判决、裁定（死刑案件以及在法定刑以下判处刑罚的
必须报经最高人民法院核准的除外）和最高院的判决、裁定，都
是终审的判决、裁定，自宣告之日起发生法律效力，不得对其再
行上诉或按二审程序提起抗诉。
四、二审审限计算
2+2+N
1. 第二审法院受理上诉、抗诉案件，应当在2 个月以内审结。对于可能判处死刑的
案件或附民的案件，以及有集团、交、流、广重大复杂的案件，经省、自治区、直
辖市高级人民法院批准或者决定，可延长2 个月；因特殊情况还需要延长的，报请
最高院批准。
2. 最高院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高院决定。
130
第九章 
死刑及法定刑以下量刑案件复核程序
特别提示
复核程序从其性质上而言也是一种监督程序，其主要包括以下三部分：一为死缓案件需要报经高院
复核才能生效，除非是高院自己判处的死缓或最高院判处的死缓；二为死刑立即执行案件必须报经最高
院复核才能生效，除非最高院自己判处的；三为法定刑以下量刑案件必须报经最高院复核才能生效，除
非最高院自己判处的案件。所以从结果上而言也遵循复核法院认为正确则裁定核准，认为不正确则裁定
不予核准将案件发回重审或改判。
考点一、死刑立即执行案件的复核程序 ★★★★★
［表107］
一、核准权
由最高人民法院核准（除其自己判处的案件）
二、报请
复核的程序
（《解释》
第423 条）
（一）一审
的案件
1. 中院：在上诉、抗诉期满后10 日内报请高院复核。
高院同意的，应在裁定后10 日内报最高院核准（认为原判认定的某一具体
事实或引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在
纠正后作出核准的判决、裁定；）；不同意的，应依第二审程序提审或发回
重新审判。
【考点解读】张三因为故意杀人一案被甲省乙市中级人民法院判处死立即，6
月1 号收到判决书。考生注意在2 号至11 号如果无人上诉、无人抗诉，则
乙市中级人民法院需要在12 号至21 号这十日内将案件报往高院，高院同意
则将案件报往最高院，高院不同意则应将案件提审或发回重审。
第九章 死刑及法定刑以下量刑案件复核程序 
131
二、报请
复核的程序
（《解释》
第423 条）
（一）一审
的案件
2. 高院：应当在上诉、抗诉期满后10 日内报请最高院核准。
【注意】高院在向被告人送达依法作出的死刑裁判文书时，应当告知其在最
高院复核死刑阶段有权委托辩护律师；被告人提出由其近亲属代为委托辩护
律师的，除因客观原因无法通知的以外，高级人民法院应当及时通知其近亲
属，并将通知情况记录在案。（《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法
权益的若干规定》第1 条）
（二）二审
案件
中级法院判死刑的第一审案件，高院裁定维持的，应在作出裁定后10 日内
报请最高院核准。
三、核准
程序
1. 讯问被告人。2. 阅卷。3. 辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见。（《刑诉法》
第251 条）4. 制作复核审理报告。5. 向最高人民检察院通报死刑复核结果。
四、复核
结果
（《刑诉法》
第250 条；
《解释》
第429 条）
（一）核准
1. 都正确——原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，
应当裁定核准。
2. 存在瑕疵——原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，
但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定。
【考点解读】上述第二种情形核准的前提一定是案件事实和证据没有问题，
即实体部分没有问题，所谓某一个具体事实错误主要是指不影响定罪量刑的
事实，例如故意杀人案件中左手拿刀还是右手拿刀问题；条款引用错误，如
故意杀人罪明明不是《刑法》第100 条，而在判决书中引用成了第100 条，
但是不影响定罪量刑本身。
（二）不予
核准
原则上人命关天，所以任何一个方面出问题都应当裁定不予核准，并撤销原
判，发回重新审判：
1. 原判事实不清、证据不足的；
2. 复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的；
3 原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予
核准，并撤销原判，发回重新审判；根据案件情况，必要时，也可以依法改
判；
4. 原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的。
五、发回
重审的
处理程序
（一）最高
院直接发回
（《解释》
第430 条）
最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件情况，可以发回第二审人民法
院或者第一审人民法院重新审判。注意对最高人民法院发回第二审人民法院
重新审判的案件，第二审人民法院一般不得发回第一审人民法院重新审判。
（1）第一审人民法院重新审判的，应当开庭审理。
（2）第二审人民法院重新审判的，可以直接改判；必须通过开庭查清事实、
核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。
【注意】
第一，发回一审法院重审则应当按照一审程序重审；发回二审法院则重审时
应当按照二审程序进行。且发回二审法院时，二审法院原则上不可以将案件
再次发回重审。
26 年觉晓名师讲义——温云云
132
五、发回
重审的
处理程序
（一）最高
院直接发回
（《解释》
第430 条）
第二，最高院发回二审法院与对一审的判决不服而上诉、抗诉进入二审法
院，开庭审理的情形并不相同，切不可混淆。此处二审法院是被监督者，而
最高院是监督者；普通的二审程序二审法院是监督者，其在监督一审的判决
裁定。
（二）高院
二次发回
（《解释》
第431 条）
高院作为复核法院被发回重审：
高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑，最高人民法
院裁定不予核准，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以依照第
二审程序提审或者发回重新审判。
【考点解读】注意，此处指的是按照复核程序报经高院审核同意才报最高院
的案件，最高院认为有问题的当然可以将案件发回高院，发回高院时高院有
二次发回重审的权利，即最高院发回高院，高院还可以发回中院。也就是说
当高院扮演的是复核法院时，高院可以将案件发回重审，但是高院如果扮演
的是二审法院时，不得将案件再次发回重审。
（三）另组
合议庭例外
最高人民法院发回重新审判的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭审
理，但复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的或原判认定事实正
确，但依法不应当判处死刑的，发回重新审判的案件除外。（《解释》第432
条）
考点二、在法定刑以下判处刑罚的核准程序 ★★★★
法定刑以下判处刑罚的案件是指刑事案件本身没有可以减轻处罚的情节，但是因为案件性质比较特
殊而需要在法定刑以下量刑的情形，此种情形必须报经最高院核准，例如张三涉嫌交通肇事逃逸，本来
的量刑应当是3 年至7 年，而从案件的本身性质考量，没有立功、中止、自首、认罪认罚等法律规定的
从宽处罚的情节，仅仅是因为案件性质比较特殊，需要降低在3 年以下进行量刑，严格来说这种做法突
破了法律的规定，所以不能随意适用，必须报最高院核准才能生效。
［表108］
一、报请
程序
（一）未上
诉、未抗
诉的情形
（《解释》
第414 条）
1. 报请时间：
被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后3 日内报请上一
级人民法院复核。
2. 上一级法院审核结果：
（1）同意：
上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；
（2）不同意：
不同意的，应当裁定发回重新审判，或者按照第二审程序提审；
（二）二审
1. 被告人上诉或者人民检察院抗诉的，上一级人民法院维持原判，或者改判
后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。
2. 对符合规定的案件，第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚的，第二审
人民法院可以在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。
第九章 死刑及法定刑以下量刑案件复核程序 
133
二、最高
院审核
处理
（《解释》
第417 条）
1. 核准：
对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书。
2. 不予核准：
不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审
判或者指定其他下级人民法院重新审判。
3. 发回重审之处理规则：（《解释》第418 条）
依照规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通
过开庭査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。
【考点解读】最高院不予核准的方式有两种，即：第一，发回原审人民法院重审；第二，
指定其他下级人民法院重审，注意并无改判。
三、复核
期限
最高院和上级法院复核的审理期限，参照第二审程序的审理期限。（《解释》第419 条）
考点三、判处死刑缓期二年执行案件的复核程序[20020214] ★★★
［表109］
一、核准权
（《刑诉法》
第248 条）
中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
二、核准
程序
高级人民法院复核死刑缓期二年执行的案件，应当由审判员3 人组成合议庭。
合议庭在审查时应当提审被告人。
三、核准
结果
（《解释》
第428 条）
高级人民法院复核死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理：
（一）核准
1. 都正确核准：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定
核准；
2. 有瑕疵核准：原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告
人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；
（二）改判
3. 法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；
4. 原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者
依法改判；
（三）发回重审
5. 复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，
发回重新审判，或者依照《解释》第271 条的规定，审理后依法改判；
6. 原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发
回重新审判。
【注意】死缓案件复核的结果：上述1、2 的情况可参照死刑立即执行案件的复核结果处
理；上述3~6 的情况可参照二审的判决结果进行记忆，不必识记。
134
第十章 
审判监督程序★★★★★
特别提示
再审程序从性质上而言属于监督程序，监督已经生效的裁判是否适当，是纠正冤假错案、维护司法
公正特别重要的一个程序，例如2020 年被改判的“张玉环”案。其与二审比较，二审监督的主要是一审
未生效的裁判，再审纠正的是已生效的裁判。就其结果而言，如果认为已生效的裁判正确则裁定维持，
如果认为错误则或者改判或者发回重审。
审判监督程序一直是众多考生的薄弱环节，但是却是历年必考的章节。希望考生把重点放到引起再
审的三种方式上，包括申诉、法院决定的再审、检察院抗诉引起的再审。再审的审理程序则主要看其是
用一审程序重新审理还是二审程序重新审理，如果按照一审则原则上遵循一审的基本规则，如果按照二
审则原则上遵循二审的基本规则，考生只需重点记忆其与一般一审及二审不同的地方即可。
考点一、申诉 ★★★★★
［表110］
一、主体
当事人及其法定代理人、近亲属及案外人，且申诉可以委托律师进行。
【注意】
（1）申诉只是引起再审程序的一种方式，并不必然启动再审，申诉要么向法院要么向检
察院提出，而是否启动再审由法院或检察院决定；
（2）所以申诉的主体范围很广，近亲属可以直接申诉，但二审中被告人的近亲属要想上
诉，原则上必须经过被告人同意，被害人可以申诉，但是被害人不可以上诉，需对比记
忆。
二、申诉的
审查处理
（一）
人民法
院的审
查处理
1. 审查法院
1. 原则——申诉由终审人民法院审查处理。
2. 例外：（《解释》第453、454、455 条）
（1）上一级法院对未经终审法院审查处理的申诉，可以告知申诉
人向终审法院申诉，或直接交终审法院，并告知申诉人；案件疑
难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。
【注意】跨过生效法院找到其上一级法院属于违规行为，所以原
则上上一级法院的处理方式是将案件交回原审，只有例外的情况
才由上一级法院直接处理。例如A 区法院生效的案件，跨过A 区
法院找到中院，中院原则上不处理，例外才会处理。
第十章 审判监督程序★★★★★ 
135
二、申诉的
审查处理
（一）
人民法
院的审
查处理
1. 审查法院
（2）上两级法院的处理： 对未经终审人民法院及其上一级人民法
院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院应当告
知申诉人向下级人民法院提出。（《解释》第453 条第3 款）
例如A 区法院生效的案件，跨过A 区法院及中级人民法院，找到
高院申诉，高院一律不处理，否则会形成鼓励越级申诉的司法导向。
（3）二审法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提
出申诉的，可以由第一审法院审查处理。★
【注意】此处也可以由二审法院审查处理。
（4）对死刑案件的申诉，可以由原核准的法院直接处理，也可以
交由原审法院审查。
（5）异地申诉：（《解释》第454 条）
最高人民法院或者上级人民法院可以指定终审人民法院以外的人
民法院对申诉进行审查。被指定的人民法院审查后，应当制作审
查报告，提出处理意见，层报最高人民法院或者上级人民法院审
查处理。
2. 救济
申诉人对驳回申诉不服的，可向上一级法院申诉。（《解释》第
459 条）
（二）
向人民
检察院
申诉
1. 申诉部门
及处理
1.（1）原则上找生效法院的同级检察院：（《规则》593 条）
当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力
的判决、裁定确有错误，向人民检察院申诉的，由作出生效判
决、裁定的人民法院的同级人民检察院依法办理。
（2）跨过同级找到上一级 原则上交回同级特殊情况可以直接受理：
当事人及其法定代理人、近亲属直接向上级人民检察院申诉的，
上级人民检察院可以交由作出生效判决、裁定的人民法院的同级
人民检察院受理；案情重大、疑难、复杂的，上级人民检察院可
以直接受理。
（3）同级驳回可继续向上一级申诉寻求救济：
当事人及其法定代理人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的
判决、裁定提出申诉，经人民检察院复查决定不予抗诉后继续提
出申诉的，上一级人民检察院应当受理。
【注意】第一，从级别角度而言，原则上找同级检察院，特殊情
形下，找上一级可由上一级直接处理；第二，检察院审查后如果
不予抗诉，申请人可以向上一级检察院继续申诉，寻求救济。
2. 死刑案件： 当事人及其近亲属或者受委托的律师向最高人民检
察院提出不服死刑裁判的申诉，由负责死刑复核监督的部门审
查。（《规则》第606 条）
【注意】一般的案件申诉都是直接找刑事申诉部门。
26 年觉晓名师讲义——温云云
136
二、申诉的
审查处理
（二）
向人民
检察院
申诉
2. 审查程序
（《规则》
第591 条）
【注意】审查时检察官内部遵循回避规则
对于同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，人民检察院
认为可能有错误的，应当另行指派检察官或者检察官办案组进行
审查。经审查，认为有错误的，应当提请上一级人民检察院提出
抗诉。
【考点解读】A 区检察院向A 区法院公诉的案件，A 区法院给出
生效裁判，如果当事人认为错误向A 区检察院申诉，原则上不可
以由原来负责审查起诉、出庭公诉的检察官办理，因为如果这个
案件被认定为错案，原来处理过这一案件的检察官会被问责，为
了防止其阻拦或不公正处理此案，其应当回避。
3. 死缓提请
抗诉的时间
（《规则》
第592 条）
对于高级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，省级人民检察
院认为确有错误提请抗诉的，一般应当在收到生效判决、裁定后
三个月以内提出，至迟不得超过六个月。
【注意】一般的案件报请没有时间限制，但是死缓案件则原则上
应当在六个月之内报请。
4. 申诉的
终止
（《规则》
第594 条）
对不服法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉，经两级人民
检察院办理且省级人民检察院已经复查的，如果没有新的证据，
人民检察院不再复查，但原审被告人可能被宣告无罪或者判决、
裁定有其他重大错误可能的除外。
考点二、法院决定的再审及检察院抗诉引起的再审[201702075、201002038、200302020] 
★★★★★
［表111］
一、法院
决定再审
（一）各级
法院自己
决定再审：（《刑诉法》第254 条）
各级法院院长对本院已生效的判决裁定，如发现在认定事实上或适用法律
上有错，提交审委会处理决定。
【注意】生效法院启动再审程序限事实和法律上有错。
（二）最高院
和上级法院
1. 指令再审或提审：
最高院对各级法院已生效的判决裁定，上级法院对下级已生效的判决裁
定，如发现有错，有权提审或指令下级再审。
2. 上级法院指令下级再审的，应当指令原审以外的下级法院审理；由原审
人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人
民法院审理。
【注意】《解释》第461 条规定：原判决、裁定认定事实正确但适用法律错
误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形
的，也可以提审。
也即按照最新的规定原则上倾向于指令下级再审，例外为提审。
第十章 审判监督程序★★★★★ 
137
二、检察
院抗诉
（《规则》
第595~
598 条）
（一）主体及
对象★
最高人民检察院发现各级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定，上
级人民检察院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定确有错
误时，可以直接向同级人民法院提出抗诉，或者指令作出生效判决、裁定人
民法院的上一级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。（《规则》第597 条）
【考点解读】
1. 再审的抗诉一定是上级检察院对下级法院的判决裁定提起的，所以也称
之为上抗下，因为其要推翻的是已生效的判决裁定，二审是同级抗同级，
因为其要推翻的是未生效的判决裁定；
2. 上级检察院针对下级的判决裁定原则上向同级法院提抗诉；
3. 当级别较高的检察院发现级别较低的法院的判决裁定错误时，还可以指
定其下级检察院作再审抗诉，但一定要注意只能指令作出生效判决、裁定
的上一级检察院，例如最高检发现基层法院的判决裁定错误只能指令市检
察院不可以指令省检察院。
（二）程序
人民检察院按照审判监督程序向人民法院提出抗诉的，应当将抗诉书副本
报送上一级人民检察院。
（三）审理★
（《解释》
第463 条）
对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应
当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原
判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月
以内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。
考点三、依照审判监督程序对案件的重新审判 ★★★★★
26 年觉晓名师讲义——温云云
138
［表112］
一、审判
形式
（一）决定
或指令再审
1. 由原审法院审理的，应另行组成合议庭。
2. 原来是第一审依一审程序进行，所作判决、裁定可上诉、抗诉；原来是第
二审的依二审程序，判决、裁定为终审的判决、裁定。
（二）提审
1. 提审是最高院对各级法院、上级对下级法院已生效的判决、裁定。
2. 应当依二审程序进行。
二、审理
方式
1. 开庭审理的情形★（《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第5 条）
人民法院审理下列再审案件应当依法开庭审理：
（1）依照第一审程序审理的；
（2）依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的；
（3）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；
（4）可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的；
（5）有其他应当开庭审理情形的。
2. 下列再审案件可以不开庭审理：（《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体
规定》第6 条）
（一）原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑畸重的；
（二）1979 年《中华人民共和国刑事诉讼法》施行以前裁判的；
（三）原审被告人（原审上诉人）、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的；
（四）原审被告人（原审上诉人）在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困
难的；但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；
（五）人民法院按照审判监督程序决定再审，按本规定第九条第（五）项规定，经两次通
知，人民检察院不派员出庭的。
3. 检察院派员出庭★（《规则》第454 条）
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
4. 出庭人员（《解释》第468 条）
开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被
告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
5. 发言顺序——谁引起再审程序谁先发言（《解释》第471 条）
开庭审理的再审案件，系人民法院决定再审的，由合议庭组成人员宣读再审决定书；系
人民检察院抗诉的，由检察人员宣读抗诉书；系申诉人申诉的，由申诉人或者其辩护人、
诉讼代理人陈述申诉理由。
6. 并案处理 ★（《解释》第467 条）
对依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中，发现
原审被告人还有其他犯罪的，一般应当并案审理，但分案审理更为适宜的，可以分案审理。
三、强制
措施★
（《刑诉法》
第257 条）
谁启动谁决定强制措施的采取：
1. 法院决定再审的，需对被告人采取强制措施的，由法院决定；
2. 检察院提出抗诉的再审案件，由检察院依法决定。
【考点解读】考生一定要注意再审程序进行中对原审被告人采取强制措施并非一定是法院
作出的。例如A 区人民法院作出的生效判决错误，市检察院向市中级人民法院抗诉启动
再审，在审理中市中院发现原审被告人有随时逃跑的可能其是否可以决定逮捕？根据上
述知识点可知不可以，此案由检察院抗诉启动，只能由检察院决定。
第十章 审判监督程序★★★★★ 
139
四、中止
执行★
（《解释》
第464 条）
1. 再审期间原则不停止原判决、裁定的执行。
2. 但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以
决定中止原判决、裁定的执行，必要时可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。
五、再审
中的撤诉
（《解释》
第470 条）
（一）检察
院抗诉
1. 撤诉：人民法院审理人民检察院抗诉的再审案件，人民检察院在开庭审理
前撤回抗诉的，应当裁定准许。
2. 检察院不出庭：
人民检察院接到出庭通知后不派员出庭，且未说明原因，可以裁定按撤回抗
诉处理，并通知诉讼参与人。
（二）申诉
人申诉
1. 人民法院审理申诉人申诉的再审案件，申诉人在再审期间撤回申诉的，可
以裁定准许；但认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照再审案件审
理。
2. 申诉人经依法通知无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，
可以裁定按撤回申诉处理，但申诉人不是原审当事人的除外。
六、再审
的处理结果
（《解释》
第472 条、
473 条）
（一）维持
原判
1. 认定事实和适用法律正确、量刑适当的。
2. 定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁
定纠正并维持原判决、裁定。
3. 原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正
确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息
予以更正。
（二）改判
认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、
裁定，依法改判。
（三）发回
重审或
改判
1. 原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以
裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2. 事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、
裁定，判决宣告被告人无罪。
七、再审
的审限
应当在作出提审、再审决定之日起3 个月以内审结，需要延长的，经本院院长批准，可
以延长3 个月。（《刑诉法》第258 条）
140
第十一章 
执行★★★★
特别提示
生效的裁判文书需要送交执行，考生注意：无罪判决须将被告人立即释放；原则上需要关押的刑罚
都由监狱执行，不需要关押的刑罚由社区矫正机构执行。在本章考生注意暂予监外执行及减刑、假释的
考点，考频比较高。
考点一、执行的依据和执行机关
［表113］
一、执行
依据
（已生效）
1. 已过法定期限没有上诉、抗诉的判决、裁定。
2. 终审的判决和裁定。
3. 高院核准的死刑缓期二年执行的判决、裁定。
4. 最高院核准死刑及核准在法定刑以下判处刑罚的判决和裁定。
二、执行
机关
（一）法院
死刑立即执行、罚金、没收财产。
（二）监狱
死缓、无期、有期由公安机关送交监狱执行刑罚。
未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚。
（三）公安
余刑在三个月以下的有期徒刑（看守所）、拘役、剥夺政治权利、驱逐出境。
（四）社区矫正
管制、宣告缓刑、假释或暂予监外执行
考点二、死刑立即执行判决的执行 ★★★★
第十一章 执行★★★★ 
141
［表114］
一、执行死刑
命令的签发
由最高院院长签发。
二、执行机关
和期限
（《解释》
第499 条）
1. 最高院的死刑执行令，由高院交付第一审法院执行。
2. 第一审法院接到执行令后，应当在7 日内执行。
3. 在死缓执行期间故意犯罪，最高院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级法院执行。
三、执行死刑
的场所和方法
（《解释》
第507 条）
1. 场所：死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。
2. 方式：
（1）原则：死刑采用枪决或者注射等方法执行。采用注射方法执行死刑的，应当在指
定的刑场或者羁押场所内执行。
（2）例外：采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先层报最高人民法院
批准。
四、死刑
执行程序
（一）会见
近亲属
（《死刑保
障规定》
第6 条）
1. 近亲属会见的一般规定
（1）第一审法院在执行前，应告知罪犯可以申请会见其近亲属。
（2）罪犯申请会见并提供具体联系方式的，人民法院应当通知其近亲属。
对经查找确实无法与罪犯近亲属取得联系的，或者其近亲属拒绝会见的，
应当告知罪犯。
（3）罪犯近亲属申请会见的，人民法院应当准许，并在执行死刑前及时安
排，但罪犯拒绝会见的除外。
罪犯拒绝会见的情况，应记录在案并及时告知其近亲属，必要时应当进行
录音录像。
2. 亲友会见：（《死刑保障规定》第8 条）
罪犯提出会见近亲属以外的亲友，经人民法院审查，确有正当理由的，可
以在确保会见安全的情况下予以准许。
3. 未成年子女会见（《死刑保障规定》第9 条）
罪犯申请会见未成年子女的，应当经未成年子女的监护人同意；会见可能
影响未成年人身心健康的，人民法院可以采取视频通话等适当方式安排会
见，且监护人应当在场。
4. 地点：会见由人民法院负责安排，一般在罪犯羁押场所进行。
（二）检察
院派员
第一审法院在执行死刑3 日前，应当通知同级检察院派员临场监督。
（《解释》第506 条）
（三）验明
正身及遗
言记录
1. 执行前，指挥执行的审判人员应当对罪犯验明正身，还要讯问罪犯有无
遗言、信札，并制作笔录，再交执行人员执行死刑。（《解释》第508 条）
2. 罪犯提出通过录音录像等方式留下遗言的，人民法院可以准许。
（四）执行
后的程序
1. 执行死刑后，应当由法医验明罪犯确实死亡，在场书记员制作笔录。
2. 负责执行的法院应在执行后15 日内将执行情况，包括罪犯被执行死刑
前后的照片，上报最高院。（《解释》第509 条）
26 年觉晓名师讲义——温云云
142
四、死刑
执行程序
（五）骨
灰的领取
（《解释》
第510 条）
1. 通知罪犯家属在限期内领取罪犯骨灰；
2. 没有火化条件或者因民族、宗教等原因不宜火化的，通知领取尸体；过
期不领取的，由人民法院通知有关单位处理，并要求有关单位出具处理情
况的说明。
3. 对外国籍罪犯执行死刑后，通知该国驻华使、领馆的程序和时限，根据
有关规定办理。
五、暂停执行
（《解释》
第500~
504 条）
（一）具体
情形
（1）罪犯可能有其他犯罪的；
（2）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案，可能影响罪犯量刑的；
（3）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；
（4）罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的； 
（5）罪犯怀孕的；
（6）其他
（二）审查
程序
1. 下级法院
发现
（《解释》
第500 条）
（1）下级人民法院在接到执行死刑命令后、执行前，发现有
上述暂停情形的，应当暂停执行，并立即将请求停止执行死
刑的报告和相关材料层报最高人民法院；
（2）最高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应
当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。
【考点解读】下级人民法院发现暂停执行的情形报请上级人
民法院，主要是希望上级人民法院能够给出明确的指引，即
这个案件是继续还是暂停。
2. 最高院
发现
（《解释》
第501、
502 条）
（1）最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前，发现有
上述暂停情形的，应当立即裁定停止执行死刑，并将有关材
料移交下级人民法院。
（2）下级法院的处理
下级人民法院接到最高人民法院停止执行死刑的裁定后，应
当会同有关部门调查核实停止执行死刑的事由，并及时将调
查结果和意见层报最高人民法院审核。
3. 最高院
再次审查
（《解释》
第503 条）
对下级人民法院报送的停止执行死刑的调查结果和意见，由
最高人民法院原作出核准死刑判决、裁定的合议庭负责审
查，必要时，另行组成合议庭进行审查。
【考点解读】最高院发现将案件交往下级主要是希望下级法
院将具体情况调查清楚。
（三）审查
后的处理
（《解释》
第504 条）
1. 应当改判
确认罪犯怀孕的
2. 不予核准
不予核准，撤销原判，发回重审
（1）确认罪犯有其他犯罪，应当追诉的；
（2）确认原判决、裁定有错误或罪犯有重大立功表现，需要
改判的；
3. 裁定继续
执行死刑
（1）确认原判决裁定没有错误，罪犯没有重大立功表现，或
重大立功表现不影响原判决、裁定执行的；
（2）由院长重新签发执行死刑的命令。
第十一章 执行★★★★ 
143
六、共同犯罪
的处理
（《解释》
第512 条）
1. 同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁
押执行刑罚的，应当根据前条规定及时交付执行。
2. 但是，该同案被告人参与实施有关死刑之罪的，应当在最高人民法院复核讯问被判
处死刑的被告人后交付执行。
【考点解读】此种情形主要指的是共犯一个被判处死立即一个被判处有期徒刑，考生记
住原则上二者各走各的，例如杜某与曹某一起实施抢劫，在抢劫的过程中杜某把被害
人杀害。后杜某因为抢劫被判处有期徒刑十五年，因为故意杀人被判处死刑立即执行，
对于杜某合并执行死立即；而曹某因为抢劫被判处有期徒刑十年，并于6 月1 日收到
判决书。关于本案无人上诉、无检察院抗诉原则上6 月12 日至21 日将杜某层报至最
高院复核，对于曹某送交监狱执行；但是如果杜某在杀人的时候曹某参与了，那么就
只能等到最高院复核讯问完被判死立即的杜某后将曹某交付执行。
考点三、财产刑和附带民事裁判的执行 ★★★
［表115］
一、财产
刑的执行
（一）涉案
财产的范围
（《解释》
第521 条）
刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判中下列判项的
执行：
（1）罚金、没收财产；
（2）追缴、责令退赔违法所得；
（3）处置随案移送的赃款赃物；
（4）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；
（5）其他应当由人民法院执行的相关涉财产的判项。
（二 ）执行
机关
（《解释》
第522 条）
1. 刑事裁判涉财产部分，由一审法院执行。
2. 一审法院可以委托财产所在地的同级法院执行。受托法院在执行后，应
当及时将执行的财产上缴国库。
3. 执行没收财产刑时，可以会同公安机关执行。
26 年觉晓名师讲义——温云云
144
二、涉附民
执行顺序
（《财产
规定》
第13 条）
被执行人同时承担刑事民事责任，其财产不足的，按下列顺序执行：
（一）人身损害赔偿中的医疗费用；
（二）退赔被害人的损失；
（三）其他民事债务；
（四）罚金；
（五）没收财产。
债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第
（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。
三、执行
程序
（一）变价
执行
（《财产规定》
第12 条）
（1）涉案财物最后一次拍卖未能成交，需上缴国库的，法院应通知有关财
政机关以该次拍卖保留价予以接收；财政机关要求继续变价的，可以进行
无保留价拍卖。
（2）需退赔被害人的，以该次拍卖保留价以物退赔；被害人不同意以物退
赔的，可以进行无保留价拍卖。
（二）案外人
异议
（《解释》
第528 条）
执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认
为执行行为违反法律规定，或者案外人对被执行标的书面提出异议的，人
民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。
即法院应当审查，异议成立则裁定中止执行；如果不成立裁定驳回，继续
执行。
（三）终结
执行
（《解释》
第529 条）
（1）据以执行的判决、裁定被撤销的；
（2）被执行人死亡或被执行死刑，且无财产可供执行的；
（3）被判处罚金的单位终止，且无财产可供执行的；
（4）依规定免除罚金的；
（5）其他情形。
（四）追缴
执行
（《财产规定》
第11 条）
1. 裁定终结执行后，发现下列情形，应当追缴：——原则上恶意获得一律
追缴：
 （1）第三人明知是涉案财物而接受的；
 （2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
 （3）第三人通过非法债务清偿或违法犯罪取得涉案财物的；
 （4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
2. 排除善意取得
第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害
人对该财物主张权利的，法院应当告知其通过诉讼程序处理。
（五）财产刑
的撤销
刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判全部或者部分被撤销的，已经执行的
财产应当全部或者部分返还被执行人；无法返还的，应当依法赔偿。
（《解释》第531 条）
第十一章 执行★★★★ 
145
考点四、执行程序之变更★★★★★
（一）死缓之变更
［表116］
死刑缓期
二年执行
的变更
死缓期间故意犯罪的处理（《刑诉法》第261 条；《解释》第497 条）
1. 认定故意犯罪，情节恶劣，应当执行死刑的，在判决、裁定发生法律效力后，应当层
报最高人民法院核准执行死刑。
2. 对故意犯罪未执行死刑的，不再报高级人民法院核准，死刑缓期执行的期间重新计算，
并层报最高人民法院备案。备案不影响判决、裁定的生效和执行。
【考点解读】对于死缓的人，从结果上分类主要有两种：一种是安分守己无故意犯罪，那么
按照规定是一定会对其减刑，减为无期还是有期徒刑根据具体情况确定；另一种是死缓期
间有故意犯罪，从结果上而言又分为两小类——第一类，应当执行死立即，但是须再次报
往最高院复核，第二类为不需要执行死立即，但是死缓的两年重新计算，且要报最高院备案。
［表117］
一、适用
对象
（一）有期
徒刑或者
拘役
1. 罪犯有严重疾病需保外就医。严重疾病，必须由省级人民政府指定的医
院诊断并开具证明文件；
2. 怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女。
3. 生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。
【注意】《解释》第514 条：罪犯在被交付执行前，因有严重疾病、怀孕或者
正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理的原因，依法提出暂予监外执行
的申请的，有关病情诊断、妊娠检查和生活不能自理的鉴别，由人民法院
负责组织进行。
（二）无期
只适用于怀孕和正在哺乳自己婴儿的妇女
（三）禁止
可能有社会危险性，或自伤自残的罪犯，不得保外就医。
二、暂予
监外执行
报批
（《刑诉法》
第265 条）
（一）交付
执行前
交付前，暂予监外执行由交付执行的法院决定。
【注意】《解释》第515 条：人民法院在作出暂予监外执行决定前，应当征求
人民检察院的意见。
（二）交付
执行后
由执行机关提交书面意见报主管机关：
1. 在监狱执行，由监狱提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准。
2. 在看守所、拘役所服刑的罪犯，由看守所或拘役所提出书面意见，报主
管的设区的市一级以上公安机关批准。
26 年觉晓名师讲义——温云云
146
三、收监
执行
（一）收监
的情形
（《解释》
第516 条）
（1）不符合暂予监外执行条件的；
（2）未经批准离开所居住的市、县，经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，
脱离监管的；
（3）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；
（4）受到执行机关两次警告，仍不改正的；
（5）保外就医期间不按规定提交病情复查情况，经警告拒不改正的；
（6）暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的；
（7）保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格，不能在规
定期限内提出新的保证人的；
（8）其他情形。
（二）收监
的决定机关
暂予监外执行的收监——一般谁决定适用谁收回来（《社区矫正法》第49 条）
1. 暂予监外执行的社区矫正对象具有刑事诉讼法规定的应当予以收监情形
的，社区矫正机构应当向执行地或者原社区矫正决定机关提出收监执行建
议，并将建议书抄送人民检察院。
2. 人民法院应当在收到社区矫正机构的收监执行建议书后三十日以内作出
决定。收监执行决定书一经作出，立即生效。（《解释》第517 条）
3. 人民法院、公安机关对暂予监外执行的社区矫正对象决定收监执行的，
由公安机关立即将社区矫正对象送交监狱或者看守所收监执行。
四、刑期
的计算
（《刑诉法》
第268 条）
（一）原则
暂予监外执行的时间是计算在刑期之内的
（二）例外
1. 通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，不计入；
2. 罪犯在监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。
（二）减刑、假释
减刑主要指的是本来要服刑6 年，经过减刑只需要服刑5 年，但是必须在监狱执行完这5 年，而假
释是有条件的提前释放，也就是说本来要服刑6 年，确定假释的罪犯就可以走出监狱，回到家中，只是
需要遵守一定的义务而已。
［表118］
一、适用
对象
（一）减刑
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑
（二）假释
1. 有期徒刑、无期徒刑。
2. 排除：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放
危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的罪
犯，不得假释，因前述情形和犯罪被判处死缓的罪犯，被减为无期、有期
后，也不得假释。
第十一章 执行★★★★ 
147
二、审核
裁定
管辖法院
刑期
裁定主体
时间（收到建议书开始）
死缓的减刑
服刑地高院
1 个月
无期徒刑的减刑、假释
服刑地高院
1 个月+1 个月
有期徒刑的减刑、假释
服刑地中院
1 个月+1 个月
管制、拘役的减刑
服刑地中院
1 个月
【注意】对社区矫正对象的减刑，由社区矫正执行地的中级以上人民法院在
收到社区矫正机构减刑建议书后三十日以内作出裁定。（《解释》第534 条）
三、公示
程序
1. 审理减刑、假释案件，应当在立案后五日内将对以下内容依法向社会公示，公示期限
为五日。
2. 公示内容：（《减刑、假释规定》第3 条；《解释》第537 条）
（1）罪犯的姓名、年龄等个人基本情况；（2）原判认定的罪名和刑期；（3）罪犯历次减刑
情况；（4）执行机关的减刑、假释建议和依据。
四、应当
开庭审理
的情形
（《减刑、
假释规定》
第6 条、
《解释》
第538 条）
（1）因罪犯有重大立功表现提请减刑的；
（2）提请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的；
（3）社会影响重大或者社会关注度高的；
（4）公示期间收到不同意见的；
（5）人民检察院有异议的；
（6）被报请减刑、假释罪犯系职务犯罪，组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质
组织犯罪，破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯及其他在社会上有重大影响或社会关
注度高的；
【注意】这四类罪或有钱或有权，一般会涉及到权钱交易，所以规定特别严格。职务犯罪
有权，涉黑案件有权又有钱，金融类的案件属于有钱。
（7）其他。
五、出庭
人员
（《减刑、
假释规定》
第7 条）
1. 应当通知：
法院开庭审理减刑、假释案件，应当通知检察院、执行机关及被报请减刑、假释罪犯参
加庭审。
2. 可以通知：
人民法院根据需要，可以通知证明罪犯确有悔改表现或者立功、重大立功表现的证人，
公示期间提出不同意见的人，以及鉴定人、翻译人员等其他人员参加庭审。
考点五、社区矫正 ★★★★
［表119］
社区矫正
考生一定要注意四种不需要关押的刑罚即管制、缓刑、暂予监外执行、假释都归社区矫
正机构执行，《中华人民共和国社区矫正法》于2019 年12 月出台，对社区矫正的具体执
行规则作了细化的规定，下文简称《社区矫正法》。
（一）执行机关（（《社区矫正法》第17、20 条））
1. 决定机关判处非监禁刑时，应当确定社区矫正执行地。
26 年觉晓名师讲义——温云云
148
社区矫正
2. 社区矫正执行地为社区矫正对象的居住地。社区矫正对象在多个地方居住的，可以确
定经常居住地为执行地。
3. 送达文书：
社区矫正决定机关应当自判决、裁定或者决定生效之日起五日内通知执行地社区矫正机
构，并在十日内送达有关法律文书，同时抄送人民检察院和执行地公安机关。社区矫正
决定地与执行地不在同一地方的，由执行地社区矫正机构将法律文书转送所在地的人民
检察院、公安机关。
（二）报到及移送（《社区矫正法》第21 条）
1. 罪犯主动报到：
人民法院判处管制、宣告缓刑、裁定假释的社区矫正对象，应当自判决、裁定生效之日
起十日内到执行地社区矫正机构报到。
2. 暂予监外执行之罪犯被动移送：
（1）人民法院决定暂予监外执行的社区矫正对象，由看守所或者执行取保候审、监视居
住的公安机关自收到决定之日起十日内将社区矫正对象移送社区矫正机构。
（2）监狱管理机关、公安机关批准暂予监外执行的社区矫正对象，由监狱或者看守所自
收到批准决定之日起十日内将社区矫正对象移送社区矫正机构。
【考点解读】法院判处管制、缓刑、假释说明罪犯处于相对自由的状态，所以需要其自己
主动到社区矫正报到；而决定暂予监外执行的前提是社区矫正对象的刑罚都相对严重，
如果是法院在判决的同时决定说明其身上会被采取一定的强制措施，此时无论是被法院
决定适用取保候审还是监视居住亦或是逮捕，都应当由公安机关执行，即人在公安机关
的控制之下，所以由公安将人送至社区矫正机构；如果是交付监狱（看守所）执行后被
决定监视居住，则说明人在监狱（看守所）的控制之下，由监狱（看守所）将人送至社
区矫正机构执行。
（三）电子定位——加强监督管理之手段：（《社区矫正法》第28、29、31 条）
社区矫正对象有下列情形之一的，经县级司法行政部门负责人批准，可以使用电子定位
装置，加强监督管理：
（一）违反人民法院禁止令的；
（二）无正当理由，未经批准离开所居住的市、县的；
（三）拒不按照规定报告自己的活动情况，被给予警告的；
（四）违反监督管理规定，被给予治安管理处罚的；
（五）拟提请撤销缓刑、假释或者暂予监外执行收监执行的。
前款规定的使用电子定位装置的期限不得超过三个月。对于不需要继续使用的，应当及
时解除；对于期限届满后，经评估仍有必要继续使用的，经过批准，期限可以延长，每
次不得超过三个月。
149
第四编 特殊程序★★★★★
第一章 
未成年人刑事案件诉讼程序★★★★★
未成年人案件的刑事诉讼程序从任务上而言与成年人普通的刑事诉讼程序相同，都在解决定罪量刑
的责任，但不同的是未成年人毕竟年龄小，身心发展不够健全，因而在刑事诉讼程序中会融入很多保护
性、教育性的手段。请重点记忆其特殊的引导、保护、教育性的手段。
本章每年都进行考查，考生需要重点掌握。
本章重要考点
［表120］
 一、 教育为
主、惩罚
为辅
法庭辩论结束后，法庭可以根据案件情况，对未成年被告人进行教育；
判决未成年被告人有罪的，宣判后，应当对未成年被告人进行教育。
　在我国，未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满12 周岁不满18 周岁的案件。
应当提供法律援助、讯问时应当通知法定代理人、一般不得使用械具、认罪认罚应当听取法定代理人、辩护人意见、
认罪认罚应当听取法定代理人的意见，如有异议不签署认罪认罚具结书，所称的未成年犯罪嫌疑人，是指在诉讼过程中未满
十八周岁的人。
26 年觉晓名师讲义——温云云
150
二、分案
处理原则
（《检察院
保护未成
年规定》
第51 条）
1. 对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分別教育。
2. 人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案
起诉。
但是具有下列情形之一的，可以不分案起诉：
（一）未成年人系犯罪集团的组织者或其他共同犯罪中的主犯的；
（二）案件重大、疑难、复杂，分案起诉可能妨碍案件审理的；
（三）涉及刑附民，分案起诉妨碍附民事部分审理的；
（四）其他。
【注意】对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，可以由同一个审
判组织审理；不宜由同一个审判组织审理的，可以分别审理。（《解释》第551 条）
3. 先行提起公诉（《检察院保护规定》第52 条）
对于需要补充侦查的，如果补充侦查事项不涉及未成年犯罪嫌疑人所参与的犯罪事实，
不影响对未成年犯罪嫌疑人提起公诉的，应当对未成年犯罪嫌疑人先予提起公诉。
4. 简易程序的建议
对于符合适用简易程序审理条件的未成年人刑事案件，人民检察院应当在提起公诉时向
人民法院提出适用简易程序审理的建议。
三、未成
年审判组
织审理
（《解释》
第550 条）
1. 应当由未成年人案件审判组织审理的情形：
被告人实施犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的案件。
2. 下列案件可以由未成年人案件审判组织审理：
（1）人民法院立案时不满二十二周岁的在校学生犯罪案件；
（2）强奸、猥亵、虐待、遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利的犯罪案件；
【注意】因为审理上述案件，不仅要解决对被告人的定罪量刑问题，更要重视做好对未成
年被害人心理干预、经济救助、法律援助、转学安置等帮扶救助工作。由熟悉未成年人
身心特点的专业法官负责相关工作，能够更好保障工作效果。
（3）由未成年人案件审判组织审理更为适宜的其他案件。
3. 院长决定的其他情形：
共同犯罪案件有未成年被告人的或者其他涉及未成年人的刑事案件，是否由未成年人案
件审判组织审理，由院长根据实际情况决定。
四、社会
调查及报
告审查
1. 公、检、法办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成
长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。可以委托有关组织和机构进行。
2. 控辩双方提出对未成年被告人判处管制、宣告缓刑等量刑建议的，应当向法庭提供
有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料。
（《解释》第574 条）
3. 对未成年被告人情况的调查报告，以及辩护人提交的有关未成年被告人情况的书面材
料，法庭应当审查并听取控辩双方意见。上述报告和材料可以作为办理案件和教育未成
年人的参考。
人民法院可以通知作出调查报告的人员出庭说明情况，接受控辩双方和法庭的询问。
（《解释》第575 条）
第一章 未成年人刑事案件诉讼程序★★★★★ 
151
五、特殊
规定
（一）心理
辅导与测评
1. 检察院根据需要，可以对未成年犯罪嫌疑人、未成年被害人进行心理疏
导。2. 经未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意，可以对未成年犯罪嫌疑
人进行心理测评。
【注意】
（1）心理疏导不需要同意，但是心理测评必须要经过同意。
（2）对被害人只能心理疏导，不能心理测评。
（二）审查
起诉阶段的
程序性规定
会见、通话权
移送审查起诉的案件具备以下条件之一，且其法定代理人、近亲属等与本
案无牵连的，经公安机关同意，检察人员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑
人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话：
（一）案件事实已基本查清，主要证据确实、充分，安排会见、通话不会影
响诉讼活动正常进行；
（二）未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现，或者虽尚未认罪、悔罪，但通过
会见、通话有可能促使其转化，或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定；
（三）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性
以及后果有一定的认识，并能配合司法机关进行教育。
【注意】会见、通话时检察人员可以在场。
【考点解读】原则上成年人被关在看守所，只有辩护律师可以会见，近亲属
不得与其会见。而未成年人案件在审查起诉阶段，检察院为其留了一道口
子，但是必须同时符合三个条件：第一，无牵连，主要指的是近亲属等不
能是共犯；第二，经公安机关同意，主要是因为人被关在看守所，而看守
所隶属于公安机关，让本没有权利的人进入会见必须经其同意；第三，并
无实质性内容，考生可以理解不必识记，因为其要么是会见不影响案件的
办理，要么是会见有助于未成年人的转化，即会见对案件的办理有好处。
六、特殊
人员到场
制度
（一）应当
通知的情形
（《刑诉法》
第281 条；
《解释》
第555 条；
《规则》
第465 条）
在讯问、审判时必须有成年人陪着未成年人，原则上是其法定代理人，例
外其他适格成年人。
1. 应当通知法定代理人到场的情形
对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑
人、被告人的法定代理人到场。
到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
2. 法定代理人以外的人到场的情形
无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知合
适成年人到场, 并将有关情况记录在案。
3. 未成年人拒绝的权利（《规则》第465 条）
未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场，且有正当
理由的，检察院可以准许，但应当在征求其意见后通知其他合适成年人到场。
4. 到场人员的权利（《刑诉法》281 条；《解释》第555 条）
1. 认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。
2. 经法庭同意，可以参与对未成年被告人的法庭教育等工作。
3. 未成年被告人最后陈述后，其法代可以进行补充陈述。
26 年觉晓名师讲义——温云云
152
六、特殊
人员到场
制度
（二）其他
通知的情形
（《解释》
第567 条）
被告人实施被指控的犯罪时不满18 周岁，开庭时已满18 周岁、不满20 周
岁的，人民法院开庭时，一般应当通知其近亲属到庭。经法庭同意，近亲
属可以发表意见。近亲属无法通知、不能到场或者是共犯的，应当记录在
案。
七、犯罪
记录
的封存
（一）封存
条件
犯罪时不满18 周岁，被判处5 年有期徒刑以下刑罚，应当对犯罪记录予以
封存。
【注意】
（1）5 年有期徒刑以下刑罚包括：5 年以下有期徒刑、拘役、管制。
（2）2012 年12 月31 日以前审结的案件符合上述规定的，相关犯罪记录也
应当封存。
（3）公安机关、人民检察院应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予
以封存。人民检察院应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予以封存。
（4）对于二审案件，上级人民检察院封存犯罪记录时，应当通知下级人民
检察院对相关犯罪记录予以封存。
（5）检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，应当对相关记录予以
封存。
（二）申请
查询
犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要
或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当
对被封存的犯罪记录的情况予以保密。
（三）解除
封存的情形
（《检察院保
护规定》
第65 条）
1. 实施新罪，且新罪与封存之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上
刑罚；
2. 发现漏罪，且漏罪与封存之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上
刑罚。
（四）出具
无犯罪记录
证明
（《规则》
第487 条）
被封存犯罪记录的未成年人或者其法定代理人申请出具无犯罪记录证明的，
人民检察院应当出具。需要协调公安机关、人民法院为其出具无犯罪记录
证明的，人民检察院应当予以协助。
八、讯问
及询问
1. 讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。
2. 询问的一次性要求（《解释》第556 条 ）
审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取
同步录音录像等措施，尽量一次完成；
未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。
九、一般
不出庭规则
开庭审理涉及未成年人的刑事案件，未成年被害人、证人一般不出庭作证；必须出庭的，
应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。（《解释》第558 条）
十、严格限
制戒具使用
在法庭上不得对未成年被告人使用戒具，但被告人人身危险性大，可能妨碍庭审活动的
除外。必须使用的，在危险消除后，应当立即停止使用。
153
第二章 
当事人和解的公诉案件诉讼程序★★★
特别提示
本章解决的是已经构成了刑事犯罪，但是允许当事人进行和解而对其从宽处罚的一种特殊程序，注
意只针对公诉案件中比较轻微的、主观恶性不大的刑事犯罪案件。
本章重要考点
［表121］
一、刑事
和解适用
案件范围
1. 因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3 年有期
徒刑以下刑罚的。
【考点解读】
第一，必须因民间纠纷引起。所谓民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益和其他
日常生活中发生的纠纷。
《规定》第334 条规定了不属于因民间纠纷引起的犯罪案件的范围：（1）雇凶伤害他人的；
（2）涉及黑社会性质组织犯罪的；（3）涉及寻衅滋事的；（4）涉及聚众斗殴的；（5）多次
故意伤害他人身体的；（6）其他不宜和解的。
第二，涉嫌案由必须是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以及刑法分
则第五章规定的侵犯财产的犯罪。
第三，此处“3 年有期徒刑以下刑罚”是指宣告刑而非法定刑，也就是说，即便法定刑在
3 年有期徒刑以上的，只要综合全案证据判断其有可能被处以3 年有期徒刑以下刑罚，也
可以适用刑事和解的规定。
26 年觉晓名师讲义——温云云
154
一、刑事
和解适用
案件范围
2. 除渎职犯罪以外的可能判处7 年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
3. 还需满足以下条件：
（1）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪；（2）获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解；（4）犯
罪嫌疑人、被告人在5 年以内未曾故意犯罪。
【注意】无论该故意犯罪是否已经追究，均应当认定为前款规定的5 年以内曾经故意犯罪。
（《规则》第492 条）
二、和解
的主体
（一）和解
形式
事实清楚、证据充分的，法院应当告知当事人可自行和解；当事人提出申请
的，法院可以主持双方协商和解。根据情况，法院可以邀请人民调解员、辩
护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。
（二）代为
和解
（《解释》
第588、
589 条）
被害方
被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的，
达成和解协议，应当经处于最先继承顺序的所有近亲属同意。被
害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲
属可以代为和解。
加害方
1. 被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。
2. 被告人系限制行为能力人的，其法代可以代为和解。赔礼道歉
等事项，应当由被告人本人履行。
三、和解
协议书的
制作
1. 和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名，但不加盖法院印章。（检察院也不盖
章，且办案人员不签字）。
2. 达成和解无法及时履行★（《解释》第595 条）
被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能
即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。
四、刑事
和解协议
的效力
（一）人民
检察院可
以从宽
1. 可以作出不批准逮捕的决定
2. 符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。
3. 应当提起公诉的，检察院可向法院提出从宽处罚的建议。
（二）人民
法院应当
从宽
（《解释》
第596 条）
1. 对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；
2. 符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；
【注意】非监禁刑包括缓刑也包括管制，只要符合他们的适用条件就必须适用。
3. 判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；
4. 综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。
（三）对附
民的阻隔
双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或
其法代、近亲属又提起附民的，法院不予受理，但有证据证明和解违反自
愿、合法原则的除外。
（四）拘束
当事人的效
力—是否可
以分期★
1. 审查起诉阶段可分期
确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可分期
履行。
2. 法院审理阶段不可分期（《解释》第593 条）
和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。
和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明
和解违反自愿、合法原则的除外。
第二章 当事人和解的公诉案件诉讼程序★★★ 
155
五、刑事
和解协议
的无效
犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解，
或在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的，应当认定和解协议无效。已经作出不批捕
或不起诉决定的，检察院可以撤销原决定，对犯罪嫌疑人批捕或提起公诉。（《规则》第
504 条）
156
第三章 
缺席判决★★★★★
本章为2018 年新增加的考点，比较重要，请考生理解掌握，其解决了被告人不在案的处理程序。
此程序同普通刑事诉讼程序所要解决的任务一致，都在解决对被告人的定罪量刑及涉案财产之责任，不
同点在于此程序被告人不在案，所以特别注重对被告人程序权的保障，例如案件归中院管辖，例如应当
为被告人提供法律援助等等。
［表122］
一、出逃境外
缺席之适用
情形
对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害
国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机
关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑
事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审査后，对于起诉书中有明确的
指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。
【考点解读】
1. 适用的罪名有三种：第一为贪污贿赂，第二为危害国安，第三为恐怖活动，请注意
第一类可以直接适用，但后两类性质要求严重且程序要求最高检核准。
2. 缺席要求人在境外，如果在境内逃跑不适用。
第三章 缺席判决★★★★★ 
157
一、出逃境外
缺席之适用
情形
【注意】
1. 对于犯罪嫌疑人在境外，需要及时进行审判的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯
罪案件，应当在侦查终结后层报公安部批准，移送同级人民检察院审查起诉。（《规
定》第290 条）
2. 人民检察院对公安机关移送起诉的需要报请最高人民检察院核准的案件，经检察委
员会讨论提出提起公诉意见的，应当层报最高人民检察院核准。（《规则》第506 条）
二、中院管辖
前款案件由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定的中级人民法院组成
合议庭进行审理。
三、送达
1. 人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被
告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传
票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出
判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。
【注意】全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第292 条
的解释关于缺席审判程序中有关法律文书送达方式规定的含义问题，解释如下：“被告
人所在地法律允许的其他方式”，是指被告人所在地的法律、判例、惯例、司法实践
等所规定、承认、认可、接受的各种送达方式，包括但不限于邮寄、公告、公示、电
子等送达方式。
2. 法院的具体操作：（《解释》第600 条）
人民法院立案后，应当将传票和起诉书副本送达被告人，传票应当载明被告人到案期
限以及不按要求到案的法律后果等事项；应当将起诉书副本送达被告人近亲属，告知
其有权代为委托辩护人，并通知其敦促被告人归案。
 四、应当法援
1. 委托辩护：（《解释》第601 条）
人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护
人。委托律师担任辩护人的，应当委托具有中国律师资格并依法取得执业证书的律师；
在境外委托的，应当依照本解释第四百八十六条的规定对授权委托进行公证、认证。
2. 法律援助辩护：
被告人及其近亲属没有委托辩护人，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩
护。
五、近亲属
申请参加庭审
1. 参加的人数及条件：（《解释》第602 条）
被告人的近亲属申请参加诉讼的，应当在收到起诉书副本后、第一审开庭前提出，并
提供与被告人关系的证明材料。
有多名近亲属的，应当推选一至二人参加诉讼。
2. 权利：（《解释》第603 条）——近亲属享有辩护权
被告人的近亲属参加诉讼的，可以发表意见，出示证据，申请法庭通知证人、鉴定人
等出庭，进行辩论。
六、裁判结果
1. 标准：作出有罪判决的，应当达到证据确实、充分的证明标准。
2. 终止审理：经审理认定的罪名不属于贪污贿赂、危害国安、恐怖活动的，应当终止
审理。
26 年觉晓名师讲义——温云云
158
七、上诉、
抗诉
人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判
决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上
诉。
人民检察院认为人民法院的判决确有错误的，应当向上级人民法院提出抗诉 。
八、归案之
重新审理
（一）法院重新审理
1. 在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。
2. 罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交
付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁
定提出异议的，人民法院应当重新审理。
提起公诉后被告人到案，人民法院拟重新审理的，人民检察院应当商人民法院将案件
撤回并重新审查。（《规则》第510 条）
（二）审查起诉期间归案：（《规则》第509 条）
1. 审查起诉期间，犯罪嫌疑人自动投案或者被抓获的，人民检察院应当重新审查。
2. 对严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件报请核准期间，犯罪嫌疑人自动投案
或者被抓获的，报请核准的人民检察院应当及时撤回报请，重新审查案件。
特
殊
情
形
的
缺
席
一、重病
中止超过
六个月
因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人
及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭的
情况下缺席审理，依法作出判决。
二、被告
人死亡
1. 被告人死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，人民法院
经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。
【注意】前款所称“有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪”，包括案件事实清
楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的情形，以及证据不足，不能认定被
告人有罪的情形。（《解释》第606 条）
2. 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审
理，依法作出判决。
【注意】《解释》第607 条规定： 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人
死亡的，可以缺席审理。有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认被告人无罪的，应
当判决宣告被告人无罪；虽然构成犯罪，但原判量刑畸重的，应当依法作出判决。
159
第四章 
犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件
违法所得的没收程序★★★★★
特别提示
本章并非针对人启动的程序，而是针对财产启动的程序，其任务不再解决定罪量刑，只在解决涉案
财产，其也是整部刑诉法唯一一个不针对人启动的程序，另外考生在学习的过程中注意，此程序非常注
重对利害关系人合法权益的维护。
本章重要考点：
［表123］
一、适用
情形
（《刑诉法》
第298 条；
《解释》
第609—
610 条；
《规则》
第512-
514 条）
一、适用的具体情形
【注意】能够启动违法所得没收程序的有两种情形：一种是逃匿通缉一年不能到案；一种
是人死亡，请注意人死则不用再追究定罪量刑之责任，但涉案财产需要处理，例如张某
涉嫌抢劫在案件的办理中其死亡，则不再追究张某定罪量刑的责任，但是抢劫所得的违
法所得依然需要处理；但是对于逃匿的人不能免除其定罪量刑责任，原则上应当在普通
刑事诉讼程序中一并解决定罪量刑及涉案财产，但是由于被告人在逃，短期之内不便解
决其定罪量刑的责任，此时在不解决定罪量刑的情况下直接解决案件中的涉案财产，程
序比较复杂，所以对其要求比较高，必须同时符合特定条件才可以。
（一）犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。
【注意】真的死亡可直接启动，无须通缉！
（二）对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在
通缉一年后不能到案；
1. 案件类型：具体是指以下案件：（《解释》第609 条）
26 年觉晓名师讲义——温云云
160
一、适用
情形
（《刑诉法》
第298 条；
《解释》
第609—
610 条；
《规则》
第512-
514 条）
（1）贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件；
（2）刑法分则第二章规定的相关恐怖活动犯罪案件，以及恐怖活动组织、恐怖活动人员
实施的杀人、爆炸、绑架等犯罪案件；
（3）危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质组织、毒品犯罪案件；
（4）电信诈骗、网络诈骗犯罪案件。
2.“重大犯罪案件”的界定：
（1）案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的。
（2）逃匿境外。
3.“逃匿”的认定包括：假死——犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年，或者
因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，依照前款规定处理。
4. 公安机关发布通缉令或者公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报，应当认定为上
述“通缉”。
二、违法所
得及其他涉
案财产认定
通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为上述违法所得；已经部
分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”。来自
违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相
应部分的收益，应当视为“违法所得”。（《没收规定》第6 条）
三、启动
程序
（《解释》
第625 条；
《六机关
规定》
第38 条；
《规则》
第521-
528 条）
一、只有检察院才可以申请启动没收程序：
（一）公安机关、监察机关对符合条件的为提交意见书：
1. 监察机关或者公安机关向人民检察院移送没收违法所得意见书，应当由有管辖权的人
民检察院的同级监察机关或者公安机关移送。
【注意】没收案件由中院管辖，即市检才可申请启动！
2. 审查结果：
（1）不符合条件，应当作出不提出没收违法所得申请的决定，并向移送机关书面说明理由；
（2）认为需要补充证据的，应当书面要求移送补充证据，必要时也可以自行调查。
监察机关或者公安机关补充证据的时间不计入人民检察院办案期限。
3. 负责部门：没收程序中调查活动、审判活动的监督，由负责捕诉的部门办理。
（二）人民检察院
1. 自侦案件：
（1）调查：符合规定条件的，负责侦查的部门应当启动违法所得没收程序进行调查。
（2）移送：应当写出没收违法所得意见书，连同案卷材料一并移送有管辖权的人民检察院
负责侦查的部门，并由有管辖权的人民检察院负责侦查的部门移送本院负责捕诉的部门。
2. 审查起诉阶段：
在审查起诉过程中发现符合条件的，人民检察院可以直接提出没收违法所得的申请。
（三）人民法院——人民法院不能直接作出没收违法所得的裁定。
在审判阶段，如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，人民法院应当中止审理；如果犯罪嫌疑
人、被告人死亡的，人民法院应当根据《刑诉法》第16 条的规定终止审理。人民检察院
可以依法另行向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院不能直接作出没收违法所
得的裁定。
第四章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序★★★★★ 
161
三、启动
程序
（《解释》
第625 条；
《六机关
规定》
第38 条；
《规则》
第521-
528 条）
二、法院对检察院申请的审查处理（《最高院、最高检关于没收的规定》第9 条）
对于没收违法所得的申请，人民法院应当在三十日内审查完毕，并根据以下情形分别处理：
（一）属于没收违法所得申请受案范围和本院管辖，且材料齐全、有证据证明有犯罪事实
的，应当受理；
（二）不属于没收违法所得申请受案范围或者本院管辖的，应当退回人民检察院；
（三）对于申请不符合“有证据证明有犯罪事实”标准要求的，应当通知检察院撤回申
请，检察院应当撤回；
（四）材料不全的，应当通知检察院七日内补送，七日内不能补送的，应当退回人民检察院。
【注意】一定要审查是否附有通缉令或者死亡证明。
四、一审
审理
（《刑诉法》
第299 条）
（一）管辖
没收违法所得的申请，由犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民
法院组成合议庭进行审理。
（二）公告
与送达
（《没收
规定》
第11-
12 条）
不特定人——公告   境内特定人——直接送  
境外特定人——同意邮件、传真送，不同意受理案件的法院决定
1. 为了寻找不特定利害关系人——必须发公告
人民法院受理没收违法所得的申请后，应当在十五日内发布公告，公告期
为六个月。公告期间不适用中止、中断、延长的规定。 
【注意】《解释》第615 条 发布公告的，应当采取拍照、录像等方式记录发
布过程。
2. 知道境内特定利害关系人——直接送达
人民法院已经掌握境内利害关系人联系方式的，应当直接送达含有公告内
容的通知；直接送达有困难的，可以委托代为送达、邮寄送达。经受送达
人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告
内容，并记录在案。
3. 境外特定人利害关系——同意则邮件、传真送，不同意是否送达由受理
案件的法院决定
（1）同意：
人民法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，经受
送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其
公告内容。
（2）未同意或未掌握联系方式：
受送达人未作出同意意思表示，或者人民法院未掌握境外犯罪嫌疑人、被
告人、利害关系人联系方式，其所在地国（区）主管机关明确提出应当向
受送达人送达含有公告内容的通知的，受理没收违法所得申请案件的人民
法院可以决定是否送达。
（3）送达的程序：
决定送达的，应当将公告内容层报最高人民法院，由最高人民法院依照刑
事司法协助条约、多边公约，或者按照对等互惠原则，请求受送达人所在
地国（区）的主管机关协助送达。
26 年觉晓名师讲义——温云云
162
四、一审
审理
（《刑诉法》
第299 条）
（三）参加
诉讼主体
1. 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也
可以委托诉讼代理人参加诉讼。
【注意】
（1）“利害关系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对财产主张权
利的自然人和单位，例如在杜某涉嫌受贿一案，其配偶会成为利害关系人，
主要是因为夫妻共同财产可能涉及混同，父母会有家庭共有财产混同，除
了近亲属还包括具体被索贿的被害人、合法的债权人等等。
（2）利害关系人委托律师担任诉讼代理人的，应当委托具有中国律师资格
并依法取得执业证书的律师；在境外委托的，应当依照本解释第486 条的
规定对授权委托进行公证、认证。
2. 参加的时间及条件（《解释》第617 条）
（1） 申请参加的应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提
供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料，其他利害关系人应当提供申
请没收的财产系其所有的证据材料。
（2）在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因，人民法院应当准许。
（四）举证
责任
法院对没收违法所得的申请进行审理，检察院应当承担举证责任。
（五）审理
程序★
1. 审判组织：
人民检察院向原受理案件的法院提出申请的，可以由同一审判组织依照本
章规定的程序审理。
2. 是否开庭：——有无利害关系人参加（《解释》第619 条）
公告期满后，人民法院应当组成合议庭对申请没收违法所得的案件进行审理。
利害关系人申请参加或者委托诉讼代理人参加诉讼的，应当开庭审理。没
有利害关系人申请参加诉讼的，或者利害关系人及其诉讼代理人无正当理
由拒不到庭的，可以不开庭审理。
3. 检察院是否派员：
人民法院对没收违法所得申请案件开庭审理的，人民检察院应当派员出席。
4. 通知送达：（《解释》第619 条）
人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院、利害
关系人及其诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员。通知书原则上至迟在开
庭审理三日以前送达；受送达人在境外的，至迟在开庭审理三十日以前送达。
5. 开庭审理申请没收违法所得的案件，按照下列程序进行：
（1）审判长宣布法庭调查开始后，先由检察员宣读申请书，后由利害关系
人、诉讼代理人发表意见；
（2）法庭应当依次就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖
活动犯罪等重大犯罪并已经通缉一年不能到案，或者是否已经死亡，以及
申请没收的财产是否依法应当追缴进行调查；调查时，先由检察员出示证
据，后由利害关系人、诉讼代理人出示证据，并进行质证；
（3）法庭辩论阶段，先由检察员发言，后由利害关系人、诉讼代理人发言，
并进行辩论。
第四章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序★★★★★ 
163
四、一审
审理
（《刑诉法》
第299 条）
（六）裁判
结果
（《解释》
第621 条）
对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处
理：
1. 属于则裁定没收
2. 不符合裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。
3. 未完全查清有利于国家
（1）申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当
认定为前款规定的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。
（2）巨额财产来源不明犯罪案件中，没有利害关系人对违法所得及其他涉
案财产主张权利，或者利害关系人对违法所得及其他涉案财产虽然主张权
利但提供的证据没有达到相应证明标准的，应当视为“申请没收的财产属
于违法所得及其他涉案财产”。
五、二审
程序
1. 启动二审：对没收违法所得或者驳回申请的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其
他利害关系人或者人民检察院可以在五日内提出上诉、抗诉。
2. 利害关系人申请参加：
利害关系人非因故意或者重大过失在第一审期间未参加诉讼，在第二审期间申请参加诉
讼的，人民法院应当准许，并发回原审人民法院重新审判。
3. 是否开庭：人民检察院、利害关系人对第一审裁定认定的事实、证据没有争议的，第
二审人民法院可以不开庭审理。
4. 二审审查范围：
第二审人民法院应当就上诉、抗诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
5. 二审法院的处理结果（《没收规定》第21 条；《解释》第623 条）
对不服第一审没收违法所得或者驳回申请裁定的上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审
理，应当按照下列情形分别作出裁定：
（1）正确的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原裁定；
（2）第一审裁定认定事实清楚，但适用法律有错误的，应当改变原裁定；
（3）第一审裁定认定事实不清的，可以在查清事实后改变原裁定，也可以撤销原裁定，
发回原审人民法院重新审判；
（4）第一审裁定违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原裁定，发回原审
人民法院重新审判。
【注意】因为事实不清、证据不足发回重审只能发一次。
六、程序
终止
在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案的，人民法院应当裁定终止审理。人民检察院向原受理
申请的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。（《解释》第625 条）
七、裁定生
效后的救济
（《解释》
第628 条）
1. 原则——启动再审
生效的没收裁定确有错误的，应当依照审判监督程序予以纠正。
最高检、省检认为下级法院按照违法所得没收程序所作的已经发生法律效力的裁定确有
错误的，应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。（《规则》第531 条）
2. 例外在刑事案件中一并处理：
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164
七、裁定生
效后的救济
（《解释》
第628 条）
没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议，检察院向
原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。
法院经审理，应当按照下列情形分别处理：
（1）原裁定正确的，予以维持，不再对涉案财产作出判决；
（2）原裁定确有错误的，应当撤销原裁定，并在判决中对有关涉案财产一并作出处理。
165
第五章 
依法不负刑事责任的精神病人的
强制医疗程序★★★★★
特别提示
本章针对的是构成犯罪的被告人但是因为存在主观阻却事由即精神病，虽然不需要承担刑事责任，
但是其人身危险性大，有继续危害社会的可能性，所以对其采取的措施，此程序非在解决定罪量刑，而
是解决是否要将精神病人关到强制医疗机构进行强制医疗，等待危险性消失再将其放出。
［表124］
一、强制
医疗的性质
1. 从性质上说，强制医疗是针对精神病人的一种社会防卫措施，而非刑罚措施。
2. 只有检察院和法院可以启动。
二、适用
条件★
适用强制医疗，需要满足以下三个条件：（《刑诉法》第302 条；《解释》第630 条）
1. 实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为；
2. 经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人；
3. 有继续危害社会的可能。
三、启动
（《刑诉法》
第303 条）
（一）概述
只有人民检察院和人民法院可以启动强制医疗，权力具有专属性，其他机
关不可行使。检察院启动的案件已内部消化掉刑事暴力犯罪案件，所以精
神病的身上无刑事案件只有强制医疗的申请，因此也被称为被申请人，而
人民法院启动的案件是在审理刑事案件的过程中转入的强制医疗，所以依
然有刑事案件，因此称之为被告人。有无刑事案件也决定了具体的审理结
果存在较大的不同，考生须理解记忆。
26 年觉晓名师讲义——温云云
166
三、启动
（《刑诉法》
第303 条）
（二）检察
院申请启动
（《规则》
534~550 条）
1. 刑事案件之不起诉决定
在审查起诉中，犯罪嫌疑人经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人的，人
民检察院应当作出不起诉决定。认为符合《刑诉法》第302 条规定条件的，
应当向人民法院提出强制医疗的申请。检察院申请启动的案件，原刑事案
件被告人则称为被申请人。
【考点解读】精神病人张三涉嫌故意杀人，公安发现符合强制医疗则意味着
刑事案件被撤销。检察院发现符合则意味着刑事案件已经被作出不起诉决
定，因为张三已经经过鉴定确认为不负刑事责任的精神病。此时张三身上
只有一个强医的申请，所以称之为被申请人。
2. 法院审理后之处理结果（《解释》第637 条）
对申请强制医疗的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）符合强制医疗条件的，应当作出对被申请人强制医疗的决定；
（2）被申请人属于依法不负刑事责任的精神病人，但不符合强制医疗条件
的，应当作出驳回强制医疗申请的决定；被申请人已经造成危害结果的，
应当同时责令其家属或者监护人严加看管和医疗；
（3）被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，
应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。
（三）法院
自行启动
1. 审理刑事案件过程中遇到精神病的处理（《解释》第638 条）
第一审人民法院在审理案件过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的，
应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定，被告人属于依
法不负刑事责任的精神病人的，应当适用强制医疗程序，对案件进行审理。
【考点解读】精神病人张三涉嫌故意杀人，法院启动，说明检察院就张三的
刑事案件之故意杀人依法提起公诉了，法院是从普通程序转入的强制医疗
程序，所以张三的刑事案件还在，因而称之为被告人。
2. 不同情形的处理（《解释》第639 条）
对申请强制医疗的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）被告人符合强制医疗条件的，应当判决宣告被告人不负刑事责任，同
时作出对被告人强制医疗的决定；
（2）被告人属于依法不负刑事责任的精神病人，但不符合强制医疗条件的，
应当判决宣告被告人无罪或者不负刑事责任；被告人已经造成危害结果的，
应当同时责令其家属或者监护人严加看管和医疗；
（3）被告人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，
应当依照普通程序继续审理。
四、审理
程序
（一）检察
院启动之
特殊程序
1. 检察院启动之管辖—基层法院管辖（《解释》第631 条）
人民检察院申请对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的案件，由被申
请人实施暴力行为所在地的基层人民法院管辖；由被申请人居住地的人民
法院审判更为适宜的，可以由被申请人居住地的基层人民法院管辖。
第五章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序★★★★★ 
167
四、审理
程序
（一）检察
院启动之
特殊程序
【注意】人民法院启动对于级别没有过多的限制，因为其跟随受理刑事案件
的具体法院的走向。如果是基层法院受理了刑事暴力犯罪则基层法院可自
己启动，如果是中院受理了暴力犯罪则由中院自己启动。
2. 会见规则（《解释》第635 条）
审理人民检察院申请强制医疗的案件，应当会见被申请人。
3. 被申请人的权利
被申请人要求出庭，人民法院经审查其身体和精神状态，认为可以出庭的，
应当准许。出庭的被申请人，在法庭调查、辩论阶段，可以发表意见。
（二）一般
规定
1. 法定代理人到场（《解释》第634 条）
（1）审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。
（2）法定代理人经通知未到场的，可以通知被申请人或者被告人的其他近
亲属到场。
2. 法律援助制度（《解释》第634 条）
被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，应当自受理强制医疗申请或
者发现被告人符合强制医疗条件之日起三日以内，通知法律援助机构指派
律师担任其诉讼代理人，为其提供法律帮助。
3. 庭审形式——以开庭为原则不开庭为例外（《解释》第635 条）
审理强制医疗案件，应当组成合议庭，开庭审理。但是，被申请人、被告
人的法定代理人请求不开庭审理，并经人民法院审查同意的除外。
4. 庭审的程序
（1）检察院申请案件之审理程序：（《解释》第636 条）
（一）审判长宣布法庭调查开始后，先由检察员宣读申请书，后由被申请人
的法定代理人、诉讼代理人发表意见；
（二）法庭依次就被申请人是否实施了危害公共安全或者严重危害公民人身
安全的暴力行为、是否属于依法不负刑事责任的精神病人、是否有继续危
害社会的可能进行调查；调查时，先由检察员出示有关证据，后由被申请
人的法定代理人、诉讼代理人发表意见、出示有关证据，并进行质证；必
要时，可以通知鉴定人出庭对鉴定意见作出说明；
（三）法庭辩论阶段，先由检察员发言，后由被申请人的法定代理人、诉讼
代理人发言，并进行辩论。
（2）法院启动：（《解释》第638 条）
开庭审理前款规定的案件，应当先由合议庭组成人员宣读对被告人的法医
精神病鉴定意见，说明被告人可能符合强制医疗的条件，后依次由公诉人
和被告人的法定代理人、诉讼代理人发表意见。经审判长许可，公诉人和
被告人的法定代理人、诉讼代理人可以进行辩论。
5. 强制医疗的审理时限（《刑诉法》第305 条）
人民法院应当在1 个月内作出强制医疗的决定。
26 年觉晓名师讲义——温云云
168
五、二审中
强制医疗的
启动程序★
人民法院在审理第二审刑事案件过程中，发现被告人可能符合强制医疗条件的，可以依
照强制医疗程序对案件作出处理，也可以裁定发回原审人民法院重新审判。（《解释》第
640 条）
六、强制
医疗的
救济程序★
1. 申请复议（《解释》第642 条）　
被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以自
收到决定书第二日起五日以内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医
疗的决定。
2. 上级法院的处理程序（《解释》第643 条）
对不服强制医疗决定的复议申请，上一级人民法院应当组成合议庭审理，并在1 个月内，
按照下列情形分别作出复议决定：
（1）被决定强制医疗的人符合强制医疗条件的，应当驳回复议申请，维持原决定；
（2）被决定强制医疗的人不符合强制医疗条件的，应当撤销原决定；
（3）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原决定，发回原审人民法
院重新审判。
3. 强制医疗二审程序的启动（《解释》第644 条）
对《解释》第639 条第（一）项规定的（被告人符合强制医疗条件的，应当判决宣告被
告人不负刑事责任，同时作出对被告人强制医疗的决定）判决、决定，人民检察院提出
抗诉，同时被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属申请复议的，上一级
人民法院应当依照第二审程序一并处理。