讲义26法考觉晓民法之基础精讲李劲松_2026法考客观_觉-X_2026JX法考主客一体内部课视频+讲义_26年JX法考精讲民法-李劲松视频+讲义

 
CSER 高效学习模型
觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System
（搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你
不断提高学习效果。
搭建体系
（建立联系）
强化提升
（突破难点）
效果好
未理解
已理解
定期检测
薄弱/遗忘
分点学习
（打好基础）
零基础入门
（了解脉络）
专项刷题
（熟练运用）
多轮记忆
（刻入脑海）
没体系、学得散
不做题、不会用
老师讲考点
没资料、记不住
效果差!过？
不过？
CSER系统性教学模型
普遍的模型
VS
前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。
同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉
讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！
 
坚持数据化学习
“觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数
据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。
觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异，
建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。
过考模型的应用层包括：
1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定；
让学员花更少的时间，更稳的过线。
2. 精准的过考数据指标：让你知道过线每个阶段，每天需要听多少课，做多少题，得分率多少，唯
一量多少，有标准，过线才稳！
3. 客观题知识图谱：按往年180 分、200 分学员学习数据，细化到每个知识点的星级达标标准，并
根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。
知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
4. 根据过考模型+ 知识图谱分级教学：BD 类主客观都要考，主客融合一起学，E 类对过考影响不大，
可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重
要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 
5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程
和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！
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这样学下去，最后会考多少分！ 明确自己距离过线还差多少分，从而及时调整自己的学习状态。
注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题
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1
代序：终炼就不凡，闯三界浩瀚
大家好，我是李劲松。
这是我即将出版的法考教材中的基础精讲。
在这个寒冷的冬天与你相见，开启你2026 年法考民法的复习之旅。
希望这本书，能在这个冬天给你一点温暖的感觉。
自我于2019 年从事法考教学以来，一直到今年，已有7 个年头，我终于有了一本属于自己的教材。
这本书翻山越岭，与你相见，诚然，来之不易。去年，安琪师兄在我们“帅气逼人组合”出版的民商诉
一本通的序言中写到我过去10 年的经历。其实，放眼去看每个人的十年或许都会伴随着巨大的变化。一
路走来，有快乐、有轻松、有自豪，也有迷茫、有压力、有挫折。有一段时间，我甚至在想自己可能这
辈子在讲法考这事上也就这样了，成不了站在台前所谓的“名师”。
但是，时间总会基于量变去引发质变，但在引发质变之前需要有大量的积累，而这些积累习惯性地
被我们称为“磨练”。大概是在三年之前，我们仨开始尝试去做一些公益性的直播，做暑期的带背，做考
前的救命稻草。一开始，我还是蛮自卑的，因为我们发出来的东西，总是安琪、怡宝的数据很好，而我
的数据就有点断档了。好在我脸皮够厚，能够赖着他俩，继续往前走，能够继续打磨自己的每一份讲义，
能够认真对待自己的每一节课程。到如今，似乎我也能站在台前，成为大家在民法中的一个小小的选项
了。
不知道，你是不是“宗门骄子”，从出生就自带系统，一路的成长总是走在同辈人的最前列，甚至
能够越级挑战。至少，我相信大部分人与我一样，都不是这种天骄，在过去的学习和成长中，我们更像
是“凡人”在修仙，每一步走的都不那么容易。
但是，今天的我，邀请你一起看四个不同的风景：
一、回头看，轻舟已过万重山
在我们过去的学习生活中，我们经历过无数次坎坷，等待过无数次“天塌了”的煎熬。
上小学时，曾因为一次没有做作业，被要求叫家长，觉得天都塌了，不知道如何对爸妈开口。
上初中时，曾因为一次逃课上网被老师抓住，要求在全校做检查，觉得天都塌了，感觉自己的人生
从此黯淡无光。
上高中时，曾因为一次月考成绩很差，距离本科线几十分，觉得天都塌了，自己这辈子恐怕上不了
大学了。
工作中，因为记错时间，没有去客户单位开会，觉得天都塌了，这个项目可能会因此而失败，自己
如何向领导交差。
你捅过篓子吗？你捅过大篓子吗？
但各位，那些当时我们认为过不去的坎，当时我们翻不过去的山，在今天看来，都过去了，而且今
天甚至会为当时自己为什么那么害怕而感到好笑。
法考民法之基础精讲
2
同样的，今天的你开始了2026 年法考的备考，你的面前也横亘着这样一座大山，但请放心，就像
当初那些大山都已经过去一样，你也会顺利地越过法考这座大山。在若干年后的一天，你也会与别人笑
着谈论你在备考法考中的趣事。
所以，今天的你，不必为眼前的这座大山而焦虑。
二、向前看，前路漫漫亦灿灿
法考，是法律职业的敲门砖，是你迈向法律职业生涯的第一道门槛。
近来我在网上看到了许多唱衰法律职业的言论，也有许多贬低法考含金量的帖子。诚然，通过了法
考不意味着一份好的工作，更不等于开启“霸总”的人生。但是，重点不是别人帖子里的法律人是什么
样的牛马，重点是你想成为一名什么样的法律人。
还记得2017 年我从西北政法大学毕业，入职了陕西至正律师事务所，当时面试我的律师（后来也
是我实习期的指导老师）对我说：律师是什么样，是看你想要成为什么样的律师。你想成为什么样的律
师，那律师就是什么样。
虽然后来因为各种原因，我没有再从事律师行业，但我仍然相信这句话的正确性。那就是，你想成
为什么样的法律人，那么法律人就是什么样。
通过了法考，你可以成为优秀的法官、检察官、律师、公证员、企业法务、大学教授等各种各样优
秀的法律人，你的未来比我、比刘安琪、比韩心怡更加具有可能性。我们这辈子大概率是成不了法官，
成不了检察官了，所以这些风景，你们未来是可以去看到的。
所以，尽管未来一年复习的路不好走，但是前路不仅“漫漫”而且“灿灿”，把这个信念在心中藏
起来，在你累的时候，不妨拿出来看看。
三、抬头看，浩瀚星空甚绚烂
在未来一年的复习中，你一定会发现，学习是一件非常痛苦的事。
复杂的知识点总是听不懂。
难懂的知识点总是记不住。
记住了的知识点总是又忘记。
做错了几遍的题目总是又错。
你会在不断学习的过程中，从充满希望，到对自己失望，甚至在有时感到绝望。
就像我说的，我曾经绝望地认为，这辈子无法站在台前了，只能成为“教辅”，讲讲小课，答答疑，
校对校对字幕就算了。
但是，抬头看，你头上的天空已经不是你出发时的那般黑暗了。
我今年在武汉与同事去荆门上课时，在讨论何时返程时，他说起一大早出发。我说为什么不晚上
走，还能第二天睡个懒觉。他告诉我：“摸黑走，越走越黑；趁早走，越走越亮。”
所以当你感到绝望时，抬头看看天空，你的天空虽然没有“如日中天”，但也已经“绚烂星河”了。
你从非法本出发，对法学的各个概念有了基本的印象。
你从破碎的知识点出发，已经开始建立起了学科的体系。
你从四面墙都没有，到搭好了房子的四梁八柱，尽管这四面墙依旧漏风，但是至少也是你自己的领
域了。
代序：终炼就不凡，闯三界浩瀚 
3
四、低头看，满路荆棘已过半
从现在开始往前走，这是一段漫长的旅程。相信大家在踏上复习长路的前两个月一定是饱含热情
的，学习新知识的新鲜感，听到老师某个段子的捧腹大笑，能够让你在一开始快速地投入到学习中。
但是，法考的备考不在于一天两天走得很快，走得很远，而在于坚持不断地往前走。而在不断前行
的过程中，会存在着各种各样的障碍，会不断地有其他的因素来干扰你，使你无法安静地学习。
所以，当你坚持不下去时，请低头看看，时间已经过去很久了，距离考试已经不远了，尽管这条路
荆棘满地，但是也已经走到一半了。而剩下的那一半时间，无论你是往前走还是不往前走，无论你是认
真还是不认真，都会过去的。既然时间总是会过去的，那就请你将这剩余的一小半路也坚持走过吧。
所以，请大家在未来这一段法考的旅程中记住：
回头看，轻舟已过万重山
向前看，前路漫漫亦灿灿
抬头看，浩瀚星空甚绚烂
低头看，满路荆棘已过半
向大家说明，本书在设计上的几个要点：
1. 本阶段知识点的难度已经可以大范围覆盖主观题的考点，入库案例、公报案例、指导案例的要点
也基本已经融入，确保了复习上的“主客一体”。但是，法考民法在主观题中可能会涉及一些观点争议，
暂时不给大家放进来，避免导致你在客观题作答时的混乱，这个可以在客观题结束后迅速补充。
2. 这本书中并未大量融入民诉法、商经法的关联考点，考虑到大家学习民法时，大概率是没有学民
诉与商经的，这个阶段如果融入其他学科，只会给你造成极大的障碍。但是，不要担心，融合的考点我
会在暑期阶段给大家进行讲解。
3. 本书编写期间有三部司法解释正在征求意见中，分别是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和
国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释（二）（征求意见稿）》、《最高人民法院关于审理交通事故责任纠纷案件适用法律若干问题
的解释（二）（征求意见稿）》。 由于三部司法解释可能还存在变动，暂时未收录其内容，但是如果后期出
来了，会及时给大家进行增补，大家无需担心。
最后，祝大家，在2026 年法考复习中，学习快乐，顺利通关。
愿我们的法考修仙之旅都能够飞升成功，不要觉得自己平凡。
请记住，在不断的学习中，在不断的积累中。
我们，终炼就不凡，闯三界浩瀚。
代序：终炼就不凡，闯三界浩瀚 
1
目 录
Contents
【民法典体系图】 .....................................................................2
第一编 民法总则编
第一章 民法的基本理论 ..................................................3
第一节 民法的基本原则 ..................................................3
第二节 民事法律关系 ......................................................4
第三节 法律关系的内容——民事权利与义务 .........6
第二章 自然人...................................................................13
第一节 能力制度 .............................................................13
第二节 监护 ......................................................................16
第三节 宣告失踪与宣告死亡 .......................................21
第三章 法人（客+ 主） ..................................................24
第一节 法人概述 .............................................................24
第二节 法人的责任能力（客+ 主） ...........................25
第四章 民事法律行为（客+ 主） ................................31
第一节 意思表示 .............................................................31
第二节 民事法律行为的成立与生效（客+ 主） .....34
第三节 无效的法律行为（客+ 主） ...........................35
第四节 可撤销的法律行为（客+ 主） .......................41
第五节 效力待定的法律行为（客+ 主） ..................48
第六节 附条件、附期限的法律行为 .........................52
第五章 代理（客+ 主） ..................................................55
第一节 代理的概念与类型 ...........................................55
第二节 代理权 ..................................................................60
第三节 无权代理与表见代理（客+ 主） ..................64
第六章 诉讼时效 ..............................................................68
第一节 时效基础理论 ....................................................68
第二节 短期时效的计算 ................................................69
第二编 物权编
第一分编 物权编通则 .....................................................74
第七章 静态规则：物权的保护...................................74
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） ..................77
第一节 基于法律行为的物权变动（客+ 主） .........77
第二节 非基于法律行为的物权变动 .........................86
第三节 善意取得（客+ 主） .........................................90
第二分编 物权编分则 .....................................................95
第九章 所有权...................................................................95
第一节 建筑物区分所有权 ...........................................95
第二节 共有 ......................................................................98
第十章 用益物权 ............................................................102
第一节 土地承包经营权 ..............................................102
第二节 地役权 ................................................................104
第三节 居住权 ................................................................106
第十一章 担保制度（客+ 主） ...................................109
第一节 担保制度概述（客+ 主） ..............................110
第二节 抵押权（客+ 主） ...........................................119
第三节 质押（客+ 主） ................................................134
第四节 留置权（客+ 主） ...........................................141
第五节 保证（客+ 主） ................................................144
第六节 非典型担保（客+ 主） ..................................154
第七节 担保制度的特殊问题（客+ 主） ................157
第十二章 占有.................................................................165
第一节 占有的判断和类型 .........................................165
第二节 占有的效力及保护 .........................................168
第三编 合同编
第一分编 合同编通则 ...................................................171
第十三章 基本概念：债与合同概述（客+ 主）
      ..........................................................................172
第一节 债的概述 ...........................................................172
第二节 合同的概述（客+ 主） ..................................175
法考民法之基础精讲
2
第十四章 合同产生阶段：合同的订立与效力
     （客+ 主） .......................................................182
第一节 合同订立的程序（方式）（客+ 主） ..........182
第二节 合同中的特殊条款（客+ 主） .....................187
第三节 缔约过失责任（客+ 主） ..............................191
第十五章 合同履行阶段之特殊履行规则 ..............193
第十六章 合同履行阶段之双务合同履行抗辩权
     （客+ 主） .......................................................196
第十七章 合同履行阶段之合同的保全（客+ 主）
      ..........................................................................202
第一节 债权人代位权 ..................................................202
第二节 债权人撤销权 ..................................................208
第十八章 合同履行阶段之合同的变化（客+ 主）
      ..........................................................................214
第一节 合同的变更 .......................................................214
第二节 债权转让（客+ 主） .......................................215
第三节 债务承担（客+ 主） .......................................221
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主）
      ..........................................................................225
第一节 清偿（客+ 主） ................................................225
第二节 解除（客+ 主） ................................................232
第三节 债务抵销（客+ 主） .......................................237
第四节 提存 ....................................................................240
第五节 免除与混同 .......................................................241
第二十章 合同消亡阶段之违约责任（客+ 主）
      ..........................................................................243
第一节 违约责任的构成要件（客+ 主） ................243
第二节 违约责任的承担方式（客+ 主） ................245
第二分编 合同编分则 ...................................................255
第二十一章 买卖合同（客+ 主） ..............................255
第一节 买卖合同的基本规则（客+ 主） ................255
第二节 特殊买卖合同（客+ 主） ..............................259
第二十二章 赠与合同（客+ 主） ..............................266
第二十三章 借款合同 ...................................................270
第二十四章 租赁合同（客＋主） ..............................273
第一节 租赁合同的一般规则（客＋主） .................273
第二节 房屋租赁合同的特殊规则（客＋主） ........277
第二十五章 融资租赁合同 ..........................................280
第二十六章 建设工程合同（客+ 主） .....................286
第二十七章 保理合同 ...................................................293
第二十八章 物业服务合同 ..........................................297
第二十九章 委托合同、中介合同 ............................299
第三分编 准合同 ............................................................301
第三十章 无因管理 .......................................................301
第一节 无因管理的构成要件 .....................................301
第二节 无因管理的法律效果 .....................................303
第三十一章 不当得利 ...................................................306
第一节 不当得利的构成要件与类型 .......................306
第二节 不当得利的法律效果 .....................................308
第四编 人格权编
第三十二章 人格权总论 ..............................................312
第三十三章 人格权分论 ..............................................316
第五编 婚姻家庭编
第三十四章 婚姻关系的起点：结婚 .......................328
第三十五章 婚姻的存续：家庭关系 .......................333
第一节 夫妻关系 ...........................................................333
第二节 其他亲属关系 ..................................................339
第三十六章 婚姻关系的消亡：离婚 .......................341
第六编 继承编
第三十七章 继承概述 ...................................................349
第三十八章 法定继承 ...................................................353
第三十九章 遗嘱继承与遗赠、遗赠扶养协议 .....359
第一节 遗嘱继承与遗赠 ..............................................359
第二节 遗赠扶养协议 ..................................................364
第四十章 遗产的处理 ...................................................365
第七编 侵权责任编
第四十一章 侵权责任编总则 .....................................369
第一节 侵权责任的归责原则 .....................................369
第二节 侵权责任的基本构成要件 ............................373
第三节 数人侵权的侵权责任 .....................................376
第四节 免责和减轻责任事由 .....................................379
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） ................382
第一节 特殊的侵权主体（客+ 主） .........................382
第二节 特殊侵权行为（客+ 主） ..............................389
1
【民法典体系图】
民法典
总
总则编
提取公因式
分
物权编
合同编
人格权编
婚姻家庭编
继承编
总
侵权责任编
权利救济
权利列举
①总则编
②物权编
③合同编
④人格权编
⑤婚姻家庭编
⑥继承编
⑦侵权责任编
【民法典体系——白虎】
2
第一编 民法总则编
法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定之对
象，要不外法律关系而已。
 
——郑玉波
【本编体系图】
法
律
关
系
静态
动态
①主体
②内容
权利
义务
责任
③客体
自然人
法人
非法人组织
物
行为
人格利益
身份利益
智力成果
法律行为①
代理②
诉讼时效③
意思表示
效力瑕疵
有权代理
无权代理
时效计算
时效后果
【总则编体系——朱雀】
3
第一章 
民法的基本理论
第一节 民法的基本原则
知识点：平等原则【E】+ 自愿原则【E】+ 公平原则【E】+ 诚实信用原则【E】+
公序良俗原则【E】+ 绿色原则【E】
一、基本原则内容
1. 民事权益受法律保护原则。该原则强调，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法
律保护，任何组织或者个人不得侵犯。题目中存在侵犯他人的合法权利的现象的，就违反了这一原则。
2. 平等原则。该原则强调，民事主体的法律地位一律平等。题目中存在某人与某人在法律地位上不
平等的现象的，就违反了这一原则。
3. 自愿原则。该原则强调，当事人自愿参与民事活动，任何人不得干涉。题目中存在一方违背另一
方的意愿的现象的，就违反了这一原则。
4. 公平原则。该原则强调，民事主体之间的权利义务均衡。题目中存在双方当事人的权利义务分配
不公平的现象的，就违反了这一原则。
5. 诚信原则。该原则强调，当事人在从事民事活动时应当诚实守信，禁止权利滥用。题目中存在不
遵守诺言、违背承诺或滥用权利等现象的，就违反了这一原则。
6. 公序良俗原则。该原则强调，民事主体从事民事活动应当遵循公共秩序和善良风俗。题目中存在
违背公共秩序或善良风俗的现象的，就违反了这一原则。
7. 绿色原则。该原则强调，民事主体从事民事活动应当有利于节约资源和保护生态。题目中存在浪
费资源或破坏生态环境的现象的，就违反了这一原则。
二、禁止权利滥用
权利滥用，是指民事主体因不当行使其民事权利而损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益
的行为。下列行为构成对民事权利的滥用：
行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利。【认定标准：自
己所获得的利益极少，而他人及社会所受损失极大】
　E ：考频低或很难、偏，直接放弃。下同。
讲义标注了对应觉晓法考APP 知识图谱的知识点名称和类别，方便大家听完课去对应做题。关于ABCDE 的说明，也
可以详见讲义最前面“坚持数据化学习”页，让大家有重点地学！ 
法考民法之基础精讲
4
构成对民事权利的滥用将产生以下两方面的法律后果：
1. 权利的行使不发生相应的法律效力。【行权不成功】
2. 滥用民事权利造成损害的，依照侵权责任编等有关规定处理。【损害须赔偿】
即学即练
（2017 年司考真题·单选）甲、乙二人同村，宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅基
地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5
米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则？
A. 自愿原则
B. 公平原则
C. 平等原则
D. 诚信原则
第二节 民事法律关系
知识点：民事法律关系【A】
民事法律关系是指，基于民法规范调整，在平等主体之间形成的以权利和义务为内容的社会关系。
一、民事法律关系的判断
（一）民事法律关系的正面判断
对民事法律关系的判断，须从以下三个角度进行理解：
1. 主体地位平等。排除主体地位不平等的法律关系。
2. 受到民法调整。排除民法规范没有规定的法律关系。
3. 以权利义务为内容的财产关系和人身关系。
（二）民事法律关系的反面排除
排除事项一：好意施惠（情谊行为）
所谓好意施惠是指，基于道义而实施某项惠及他人的行为。如邀请参加宴会或郊游、搭乘便车、火
车过站叫醒、在邻居外出度假期间无偿照看其房子、为邻居照管小孩、汽车销售商允许他人将汽车停放
在其场地上、在他人汽车电瓶出现故障时无偿为其提供启动辅助、彩票共同体等。
一旦认定为好意施惠，将产生以下两方面的法律效果：
1. 不构成合同：好意施惠的行为人不具有受法律约束的意图，因此排除合同关系的成立，即便违反
该约定也无须承担违约责任。
2. 不排除侵权：好意施惠符合侵权责任的构成要件的，可以成立侵权责任。
【例】杨超超因毕业在即而“挑灯”赶论文，无暇与女友张妙妙约会，张妙妙为表示体贴主动提出
帮助杨超超修改论文格式。由此，杨超超空出许多时间，而利用空闲时间与学妹不清不楚，张妙妙十分
　答案：D
　A ：考频高 + 简单，必须掌握。下同。 
第一章 民法的基本理论 
5
生气将杨超超论文中的大量未发表的内容予以公布。问：杨超超可否请求张妙妙承担赔偿责任？答：可
以。理由在于：（1）张妙妙帮助杨超超修改论文格式的行为属于情谊行为，二人之间不产生合同关系，
因此杨超超无权请求张妙妙承担违约责任。（2）情谊行为不排除侵权关系的成立，张妙妙擅自公开杨超
超论文的行为侵犯了杨超超的发表权，因此杨超超有权请求张妙妙承担侵权责任。
排除事项二：生活事实（法外空间）
刮风、下雨、恋爱、同学等等不具备法律意义的生活事实，不产生民事法律关系。
（三）典型模型分析
1. 相约喝酒
违约
相约聚会、喝酒属于好意施惠，爽约时不构成违约，无需承担违约责任。
侵权
1. 作为侵权：相约喝酒时，极力劝酒造成他人损害，属于作为侵权，须承担侵权责任。
2. 不作为侵权：相约喝酒后，对于醉酒之人，其他人负有照顾义务，未尽照顾义务造成
损害属于不作为侵权，须承担侵权责任。
2. 好意同乘（无偿搭乘）
含义
无偿搭乘他人非营运车辆造成损害。
违约
构成好意施惠，不产生合同关系，无需承担违约责任。
侵权
构成侵权，但应当减轻机动车一方的赔偿责任，除非机动车一方具有故意或重大过失。
3. 自甘风险
含义
自愿参与具有一定危险的文体活动，遭受其他参加者的损害。
违约
相约参与文体活动，属于好意施惠，不产生合同关系，无需承担违约责任。
侵权
其他参加者不承担侵权责任，除非其他参加者具有故意或者重大过失。
二、民事法律关系的要素
民事法律关系的要素
主体
自然人
法人
非法人组织
客体
物
行为
人格利益
身份利益
智力成果
内容
权利
义务
责任
法考民法之基础精讲
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三、民事法律事实
法律事实也称民事法律事实，是指依民法规范能够引起民事法律关系变动的客观情况。
民事法律事实
行为
表意行为
法律行为
合同
准法律行为
催告
事实行为
合法行为
无因管理
非法行为
侵权行为
自然事实
事件
人的出生、死亡
状态
时间的经过
第三节 法律关系的内容——民事权利与义务
知识点：民事权利【E】
一、民事权利的分类：支配权、请求权、形成权、抗辩权
人身权
人格权
身份权
物权
所有权
用益物权
担保物权
债权
合同之债
侵权之债
无因管理之债
不当得利之债
其他法定之债
其他合法权益
数据、网络虚拟财产
股权及其他投资
继承权
知识产权
著作权
专利权
商标权
民事权利
1. 支配权：自助餐
对权利客体直接进行排他性支配并享受其利益的权利。其具有自足性、对世性、排他性、特定性的
特征。我国民法中的支配权包括四类：
（1）对物的支配：物权。
（2）对人格利益的支配：人格权。
（3）对身份利益的支配：身份权。
（4）对智力成果的支配：知识产权。
第一章 民法的基本理论 
7
2. 请求权：要饭吃
特定的人要求他人为特定行为（作为）或不为特定行为（不作为）的权利。
我国民法中的请求权包括：（1）债权请求权；（2）支配权请求权；（3）占有保护请求权；（4）继承回
复请求权。
其中，支配权请求权又包括：物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权法上的请求
权。
【特别提示：支配权请求权VS 损害赔偿请求权】
性质
支配权请求权
债权请求权
产生
不要求实际损害
需要财产损失
过错
不要求加害人具有过错
原则上要求加害人具有过错
时效
原则上不适用诉讼时效
适用诉讼时效
【例1】杨超超时常将垃圾丢在李长寿的门口，李长寿对此深感厌恶。此时，李长寿可向杨超超主张
排除妨害请求权这一物权请求权（支配权请求权），这一请求权具有以下特点：（1）不要求李长寿因杨超
超丢垃圾的行为而遭受经济上的损失；（2）对此丢垃圾的行为也不要求杨超超对此存在过错（故意或过
失），即便杨超超系梦游（无错误）而丢，李长寿亦有权要求其排除妨害；（3）李长寿请求杨超超排除妨
害的请求权不因时间经过而消灭，即便李长寿容忍杨超超达3 年，此后李长寿不想容忍的，其仍有权随
时向杨超超主张排除妨害。
【例2】杨超超时常将垃圾丢在李长寿门口，某日杨超超丢弃的垃圾中的玻璃碎片将李长寿的大门
（价值5000 元）划伤。此时，李长寿可以基于物权（支配权）受到损害向杨超超主张损害赔偿请求权
（债权请求权），这一请求权具有以下特点：（1）该请求权的产生需以李长寿因此遭受财产上的损失（如
维修大门须花费200 元）为前提；（2）该请求权的产生需以杨超超对此存在过错（故意或过失）为要件；
（3）若李长寿连续3 年未向杨超超主张权利，则诉讼时效经过，当李长寿再次向杨超超主张权利的，杨
超超可以行使时效经过的抗辩权进而拒绝赔偿。
3. 抗辩权：请求权的绊脚石
义务人
请求权人
请求权
抗辩权
对抗其他权利、阻止其效力的权利。
根据抗辩权存续时间的长短，抗辩权可以被分为两类：
（1）一时性抗辩权：同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权。
（2）永久性抗辩权：诉讼时效经过的抗辩权。
在诉讼中，法院不得主动释明抗辩权，亦不得主动适用抗辩权。
法考民法之基础精讲
8
【抗辩权与抗辩】
1. 含义：抗辩是主体可以提出的各种不履行义务的事由，其通常包括权利未发生的抗辩、权利已消灭
的抗辩与拒绝履行的抗辩。
2. 关系：抗辩是一个上位概念，抗辩权是其下位概念，抗辩包括了抗辩权。
3. 区别：抗辩权的行使通常需要当事人积极主张，法官不能依职权进行主动审查。而对抗辩权之外的
其他抗辩事由而言，其通常并不需要当事人主张，即便当事人不主张，法官也需要依职权主动审查。
4. 形成权：单方说了算
形成权人
相对人
设立、变更、终止
基础法律关系
依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或消灭的权利。
根据形成权行使的方式不同，形成权又被分为两类：
（1）单纯形成权：可以通过通知的方式行使的形成权。
（2）形成诉权：必须通过诉讼或者仲裁的方式行使的形成权。
【法考中形成权的汇总】
1. 总则编：可撤销法律行为中的撤销权、效力待定合同中善意相对人享有的撤销权、效力待定合同中
的追认权。
2. 物权编：共有物分割请求权、按份共有人的优先购买权。
3. 合同编：选择之债的选择权、抵销权、解除权、试用买卖中买受人的认可权、房屋承租人的优先购
买权、间接代理中相对人的选择权。
4. 婚姻家庭编：可撤销婚姻的撤销权、离婚请求权、收养关系解除权。
5. 继承编：遗嘱撤回权、遗嘱变更权、遗产分割请求权。
【特别提示】债权人撤销权的性质
根据民法通说及法考真题中的观点，债权人撤销权并非形成权。其虽然具有形成权的属性，但是其
同时还具有请求权的功能，属于混合性权利，并不单纯属于形成权或请求权。
第一章 民法的基本理论 
9
二、民事义务的分类
民事义务
产生依据
法定义务
约定义务
义务内容
积极义务
消极义务
义务地位
给付义务
主给付义务
从给付义务
附随义务
不真正义务
（一）主给付义务
主给付义务，是指债之关系（尤其是合同）上固有、必备，并用以决定债之关系（合同）类型的基
本义务。义务人不履行主给付义务或履行主给付义务不适当将产生下列效力：
1. 权利人可以诉请义务人履行主给付义务。
2. 权利人可以据此行使抗辩权或解除权。
（二）从给付义务
从给付义务，是指本身不能决定合同关系的类型，仅具有辅助主给付义务的功能，以确保债权人的
利益能够获得最大满足的义务。
义务人不履行从给付义务或者履行从给付义务不适当的，将产生如下效力：
1. 权利人可以诉请义务人履行从给付义务并赔偿因怠于履行该义务所造成的损失。
2. 一方不履行从给付义务或履行不适当，原则上不产生解除权与合同履行抗辩权。但是，如果不履
行从给付义务或履行不适当导致合同目的不能实现或当事人另有约定时，可产生解除权与履行抗辩权。
【例】2011 年8 月，东方公司与大丰公司签订了《买卖合同》，约定：大丰公司向东方公司购买33
套FD82B 低温型风力发电机组，总价款17322 万元，包括风电机组设备、监控系统、备品备件和易耗
品、专用工具及与设备有关的一切税费和运杂费、保险费、技术资料费等费用。此后，东方公司交付设
备后，大丰公司将上述发电机组投入使用，但是东方公司未交付对应的设备技术资料。本案中，（1）东
方公司作为卖方，交付技术资料属于从给付义务。（2）东方公司未交付技术资料，大丰公司请求其继续
履行（交付资料）、赔偿损失，可以得到支持。（3）但是，由于大丰公司已经将发电机组投入正常使用，
表明东方公司未履行从给付义务（交付资料）并未影响大丰公司合同目的的实现，因此大丰公司不得据
此拒绝支付价款，也不得据此要求解除《买卖合同》。（4）假设，上述发电机组操作极为复杂，没有技术
资料的指引根本无法正常使用，则东方公司未交付技术资料的行为将导致合同目的不能实现，大丰公司
可以据此拒绝支付价款或者解除《买卖合同》。
　改编自“东方电气集团东方汽轮机有限公司与大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司、大庆大丰能源技
术服务有限公司买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2020 年第11 期。
法考民法之基础精讲
10
（三）附随义务
附随义务，是指在合同关系的发展过程中，依据诚信原则而产生的义务，贯穿于合同从发生前到终
止后的整个过程，目的在于促进实现主给付义务，辅助合同利益实现的最大化。其类型包括：通知义务、
告知义务、协助义务、保密义务、保护义务等。
不履行附随义务或者履行不适当，将产生如下效力：
1. 不履行附随义务的，不得诉请履行。
2. 不履行附随义务，不发生解除权与履行抗辩权，除非严重影响对方合同利益。
3. 不履行附随义务造成损害的，须承担损害赔偿责任。
（四）不真正义务
不真正义务，是指相对人不得诉请履行，违反该义务并不发生赔偿责任，而仅使义务人承担某种不
利后果的行为要求。
不履行不真正义务只导致一项法律效果：义务人自己将承受法律上的某些不利后果。我国民法中的
不真正义务主要有以下类型：
1. 减损义务：一方违约后，另一方应当及时采取措施防止损害的扩大，否则，就损失扩大的部分，
违约方不承担赔偿责任。
2. 瑕疵检验通知义务：买受人应当在合理期间内检验标的物并通知出卖人，在合理期间内未通知
的，视为标的物没有瑕疵。
3. 寄存人对需要采取特殊保管措施的告知义务。
4. 被保险人对保险标的危险程度显著增加的通知义务。
三、民事责任的分类
民事责任
内容
财产责任
非财产责任
原因
违约责任
侵权责任
其他责任
范围
无限责任
有限责任
人数
单独责任
共同责任
按份责任
连带责任
不真正连带责任
补充责任
第一章 民法的基本理论 
11
共同责任根据多数人之间关系的不同，可以分为：按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任。
1. 按份责任：
（1）对外按份：各责任人对外按照确定的份额承担责任，超出份额的部分，不承担责任。
（2）对内无关：各责任人在对外承担责任后，彼此不得请求追偿。
【例】单鸿与金斓二人共同自李长寿处购买手机一部，约定价格为4000 元，且明确约定二人各自承
担50% 的价款。本案中，（1）在对外关系上，李长寿只能按照约定的份额向二人主张权利，即最多请求
单鸿支付2000 元，请求金斓支付2000 元。（2）在对内关系上，无论单鸿在其份额内承担了多少，都由
自己承担，其无权向金斓进行追偿，反之亦然。
2. 连带责任
（1）对外连带：债权人可以要求任何一个或数个连带责任人承担全部或部分责任。
（2）对内按份：
①可追偿：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的
份额范围内向其追偿。（双向追偿）
②可分担：被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比
例分担。
③可代位：连带债务人行使追偿权时可以相应地享有债权人的权利。（担保物权、保证债权）
④可抗辩：其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
【例】杨某、张某、单某、金某四人共同购买李某的陶瓷花瓶一个，约定价款为10 万元，先交货后
付款，4 人就该买卖合同向李某承担连带责任，单某为该笔债务以自有汽车提供了抵押担保。后李某交
付了该陶瓷花瓶，杨某向李某支付了10 万元。本案中，（1）杨某超出份额承担责任，其可以向张某、单
某、金某各追偿2.5 万元；②杨某在追偿时，其享有的追偿权也受到单某的汽车抵押权担保，可以要求
实现该抵押权；③若张某不能偿还2.5 万元，杨某可请求单某、金某共同分担这2.5 万元，即杨某可再向
单某、金某追偿0.834 万元；④若李某交付的花瓶存在瑕疵，则原本张某、单某、金某享有的先履行抗
辩权，可以向追偿的杨某主张。
3. 不真正连带责任
（1）对外连带：债权人可以要求任何一个或数个连带责任人承担全部或部分责任。
（2）对内无关：对内存在最终责任承担人，其他连带责任人承担责任后可全额向最终责任承担者进
行追偿。（单向追偿）
【例】假设韩小宝与刘小豆对李小松负担不真正连带责任100 万元，最终责任人为刘小豆。本案中，
（1）对外，韩小宝与刘小豆承担连带责任。李淳风可以随意要求韩小宝或者刘小豆承担任意比例的责任，
如李淳风可以要求韩小宝承担全部责任100 万元。（2）对内，若韩小宝承担了责任，则无论其承担了多大
份额的责任，其均可以全额向刘小豆进行追偿；但是若刘小豆承担了责任，则其无权向韩小宝进行追偿。
【公报案例：伟富国际有限公司与黄建荣、上海海成资源（集团）有限公司等服务合同纠纷案】
连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。由于连带责任对责任人苛以较为严格的
共同责任，使得责任人处于较为不利地位。因此，对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不
能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有明确的法律规定或合
同约定，才能适用连带责任。
法考民法之基础精讲
12
4. 补充责任
（1）顺位利益：只有当第一顺位的责任人无力承担责任时，补充责任人才承担责任。
（2）过错相应：补充责任人只承担与其过错相应的责任，并非缺多少补多少。
（3）可以追偿：补充责任人承担责任后，可以向第一顺位的责任人进行追偿。
【例】假设杨超超对李淳风负担责任100 万元，张妙妙对此承担补充责任。本案中，（1）首先，李淳
风不能一上来就直接请求张妙妙承担责任，其需先请求杨超超承担责任，在杨超超无力清偿时，方可请
求张妙妙承担责任。（2）若杨超超承担责任50 万元，也并非杨超超剩50 万元，张妙妙就必须承担50 万
元，若张妙妙的过错仅有10 万元，则张妙妙只对剩余50 万元中10 万元进行补充。（3）张妙妙在承担完
毕10 万元的责任后，可以向杨超超进行追偿。
13
第二章 
自然人
第一节 能力制度
知识点：自然人权利能力与行为能力【A】
一、自然人的民事权利能力——【主体资格】
自然人的民事权利能力是自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
（一）一般规定
【自然人的权利能力，始于出生，终于死亡】
受胎
胎儿利益
死者利益
一定有权利能力
出生
死亡
活着
1. 出生时间的认定：（1）出生证明；（2）户籍身份登记；（3）其他证据足以推翻。
2. 死亡时间的认定：
（1）生理死亡：①死亡证明；②户籍身份登记；③其他证据足以推翻。
（2）宣告死亡：宣告死亡判决生效之日作为死亡时间。但是，因意外事件下落不明的，意外事件发
生之日作为死亡时间。
（二）胎儿利益保护
原则上胎儿不具有民事权利能力（主体资格），但是在涉及胎儿利益保护的例外，须从两个角度出
发对这一问题进行理解：
1. 单向度：仅就胎儿享有权利时，视为具有权利能力，不能使胎儿负担义务或责任。
2. 附法定解除条件：娩出时为死体的，其权利能力视为自始不存在。（见例1、2、3）
王者秘籍
1. 因胎儿不满8 周岁，应被视为无行为能力人，其权利由其监护人（父母）在胎儿娩出前代为行使。
法考民法之基础精讲
14
2. 娩出时为死体后，先前由其监护人所代为受领的遗产或赠与财产，因自始不存在继承人或受赠人，
构成不当得利，应当予以返还。
考试中，涉及胎儿利益保护的事项主要为以下三类：
1. 继承：分配死者遗产时，应当为胎儿保留其应当继承的份额。
2. 赠与：胎儿可以作为受赠人接受赠与。
3. 侵权：侵犯胎儿权利的，应当承担侵权责任。
【例1】孙某怀孕后至泰州市某医院处生产，生产过程中娩出女婴，但由于医院在诊疗过程中存在过
错行为，导致女婴因窒息娩出时即无生命。问：医院是否需要对女婴承担损害赔偿责任？答：不需要。
理由在于：女婴娩出时即为死体，其自始无主体资格，医院的行为未侵害女婴的权利，无需对女婴进行
损害赔偿。但是，医院的行为构成对孙某身体权、健康权的侵害，需要就孙某的损害承担赔偿责任。
【例2】甲与乙结婚后，乙怀孕。孕期内，乙一直在康康医院检查，每次检查康康医院均称该胎儿十
分健康。十月怀胎，一朝分娩，乙产下孩子丁，但丁先天畸形。问：丁可否请求康康医院承担损害赔偿
责任？答：不能。理由在于：生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认为其属于应
予赔偿的损害。（用大白话说，丁本来就长成了畸形，不是康康医院造成的畸形）
【例3】张某与韩某登记结婚后，经医院采取生殖技术形成胚胎2 枚。2020 年7 月，张某工作期间
发生事故，被送往医院经抢救无效死亡，此时，胚胎尚未移植到韩某体内。此后，医院为韩某实施胚胎
移植手术，韩某于2021 年11 月产下新生儿，取名为小壮壮。问：小壮壮能否要求导致父亲工亡的公司
向其支付抚养费？答：有权。理由在于：经过受精胚胎移植是张某、韩某夫妇商定事项，具有确定性，
具有了“准胎儿”的自然属性，准予其享有胎儿权利。此时，认为在其父亲死亡时，其具有了权利能力
（主体资格），自然可以主张要求支付抚养费。
（三）死者利益保护
死者不具有民事权利能力，但民法仍提供一定程度的保护。侵害死者的姓名、肖像、荣誉、隐私、
遗体等人格利益的，死者的近亲属有权请求行为人承担民事责任。死者的近亲属分为两个顺序：
1. 第一顺序：配偶、父母、子女。
2. 第二顺序：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。
近亲属起诉时应当以自己的名义，而不能以死者的名义。
王者秘籍
1. 仅当不存在第一顺序近亲属，第二顺序近亲属方可起诉。
2. 侵害英雄烈士的人格利益损及公共利益的，检察机关可以提起公益诉讼。
【例】杭州某网络科技有限公司为会员搭建信息中介、资源共享平台。其将付费会员称为“雷锋会
员”，将提供服务的平台称为“雷锋社群”，此外将其各类功能、活动均冠以“雷锋”的前缀。本案中，
（1）雷锋同志虽然去世，但其姓名这一人格利益依然受到法律的保护，该科技公司擅自使用雷锋同志的
　改编自“孙某某、樊某春与泰州市某医院医疗损害责任纠纷案”。
　改编自“国内首例”父亲工亡后试管婴儿索赔抚养费案。
　改编自入库案例“杭州市上城区人民检察院诉杭州某网络科技有限公司英雄烈士保护民事公益诉讼案”。
第二章 自然人 
15
姓名，构成对人格利益的侵害。（2）雷锋同志目前已无近亲属，故无法由近亲属对该科技公司提起诉讼。
（3）雷锋同志系英雄烈士，其人格利益关系公共利益，可由检察院就此提起公益诉讼。最终，杭州市上
城区人民检察院就此提起公益诉讼且胜诉。
二、自然人的民事行为能力——【行为资格】
自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系，取得、行使民事权
利和设定、履行民事义务的资格。
（一）完全民事行为能力人
完全民事行为能力人拥有完全的民事行为能力，可独立实施法律行为，其行为不受行为能力的影响。
下列两类人属于完全民事行为能力人：
1. 年龄大：年满18 周岁且精神正常。
2. 本领强：年满16 周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源。
（二）限制民事行为能力人
限制民事行为能力人包括两类：（1）年满8 周岁的未成年人。（2）不能完全辨认自己行为的成年人。
限制民事行为能力人单独实施的行为存在下列三种不同的效力。
1. 有的行为无效：与其年龄、智力不相适应的单方行为（遗嘱）、多方行为（设立公司）。
2. 有的行为效力待定：与其年龄、智力不相适应的合同行为。
3. 有的行为有效：纯获法律利益的行为；与其年龄、智力相适应的行为。
王者秘籍
认定是否相适应时，可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行
为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。
（三）无民事行为能力人
下列两类人属于无民事行为能力人：
1. 年龄小：未满8 周岁的人。
2. 全疯傻：完全不能辨认控制、自己行为的人。
无民事行为能力人没有行为能力，其单独实施的一切行为均为无效。
王者秘籍
此处没有例外，无行为能力人单独实施的任何行为均为无效，即便是纯获法律利益的行为，也必须由
其法定代理人代为实施。
即学即练
（2018 年法考回忆版·单选）爷爷老张对孙子小张十分疼爱。小张6 岁时，老张将家中祖传的一幅
法考民法之基础精讲
16
价值200 万元的书画赠与小张。母亲刘某对此坚决表示反对。小张8 岁时，老张又赠与小张一只价值2
万元的檀木手串。母亲刘某亦明确表示反对。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A. 爷爷将书画赠与小张的行为因纯获利益而有效
B. 爷爷将书画赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效
C. 爷爷将檀木手串赠与小张的行为因纯获利益而有效
D. 爷爷将檀木手串赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效
第二节 监护
知识点：监护【A】
监护产生
监护终止
监护关系存续
监护人的产生
监护关系的终止
监护人职责的履行
一、产生：监护人的设立
（一）法定监护
监护人由法律直接规定的监护。《民法典》针对未成年人与成年人分别设置了不同的监护人。
1. 未成年人监护人的确定按照以下顺序：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）成年兄姐；（4）其
他愿意担任监护人的个人或组织，经两委一局同意；（5）两委一局（村委会、居委会、民政部门）。
2. 成年人监护人的确定按照以下顺序：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近亲属；（4）其他愿意
担任监护人的个人或组织，经两委一局同意；（5）两委一局。
王者秘籍
1. 父母是未成年人的当然监护人。
2. 当然监护人意味着：父母离婚不影响其监护资格；父母监护资格未丧失时，不得启动指定监护程序。
3. 民法中的父母包括：生父母；养父母；形成扶养关系的继父母。
4. 婚生子女的拟制：婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女。
（二）意定监护
意定监护，又称“成年监护”，是指完全民事行为能力人通过与他人签订书面协议进而确定在自己
丧失或部分丧失行为能力时自己的监护人。
1. 其适用要件包含四项：
（1）主体资格：完全民事行为能力人。
（2）委托对象：愿意担任监护人的个人、组织。
　答案：C
第二章 自然人 
17
（3）形式要求：书面方式。
（4）生效时间：委托人丧失或部分丧失行为能力时生效。
意定监护的效力优先于法定监护，在委托人丧失行为能力后，直接按照意定监护协议确定监护人，
无须考虑法定监护人。
2. 意定监护中监护人的确定依据在于监护协议，当事人能否选择解除该意定监护协议呢？分为以下
两种情形：
（1）任意解除：具有完全民事行为能力的成年人与他人订立书面协议事先确定自己的监护人后，协
议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。
（2）限制解除：该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解
除协议的，人民法院不予支持。
该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人具备法定情形时，有关个人、组织
申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。
（三）遗嘱监护
遗嘱监护是指被监护人的父母担任监护人时，通过遗嘱指定自己死亡后由他人担任自己子女的监护
人的制度。
1. 适用遗嘱监护需要满足以下条件：
（1）设置主体：担任监护人的父母。
（2）适用范围：既适用于未成年人监护，也适用于成年人监护。
（3）适用限制：不受法定监护人范围以及顺序的限制。
（4）被指定人同意：遗嘱监护的生效需要被指定的人同意担任监护人。
遗嘱监护中确立监护人的依据是遗嘱，遗嘱系死因行为。在设定遗嘱的人死亡后，遗嘱监护才能生
效。遗嘱监护的效力优先于法定监护，直接根据遗嘱确定监护人，无须考虑法定监护人。
2. 在遗嘱监护中可能存在下列两类争议需要处理：
（1）担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人
的，按照法定监护处理。
（2）未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护
能力且对监护人的确定有争议的，按照当然监护处理。
（四）协议监护与指定监护
在具有监护资格的人中关于何人担任监护人发生争议时，解决的方案两步走：
第一步：协议监护
具有监护人资格的主体之间进行协议确定监护人。当事人的协议受到法律的保护，唯独一个协议，
法律不允许：
未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责
的，人民法院不予支持。
第二步：指定监护
如果当事人无法协议确定监护人的，当事人可以申请有关机关指定监护人。申请的路径有两种情
况：
法考民法之基础精讲
18
1. 间接找法院：由两委一局指定，当事人不服，可以起诉至法院。
【注】有关当事人不服居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，申请人民法院指定监护人的，
应当在接到指定通知之日起三十日内提出申请，逾期提出申请的，人民法院应当按照申请变更监护关系
处理。
2. 直接找法院：直接申请由法院指定。
人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益
的，也可以是数人。
需注意，指定监护人并非绝对不能变更，在下列两种情况下，法院可以根据当事人的申请对指定的
监护人进行变更：
（1）监护人、其他依法具有监护资格的人之间就监护人是否具有应当终止监护关系的情形产生争
议，可以申请变更监护人。
（2）被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的，人民法院应当尊重被监
护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则作出裁判。
变更监护人必须经由人民法院进行变更，当事人不得擅自变更。擅自变更的不免除被指定的监护人
的责任。
【例】乔某与孟某婚后育有一女小乔，但孟某与乔某在小乔5 岁时均病故，经亲属间协商，上海市
长宁区新华路街道居民委员会于2012 年10 月10 日指定被申请人乔大（系被监护人小乔的叔叔）担任
监护人。2012 年10 月起，小乔随被申请人乔大共同生活，直至2016 年7 月。2016 年8 月起，小乔随其
外祖父老姜共同生活。经老姜与乔大协商，双方愿意将小乔的监护人变更为老姜。本案中，（1）小乔的
父母去世后，其不再存在当然监护人，针对监护人发生争议的，利害关系人可以申请指定监护；（2）居
委会具有指定监护的资格，其指定乔大担任小乔监护人的行为合法有效；（3）被指定的乔大与其他具有
监护资格的老姜协商进行变更，须向法院申请变更，法院可以准许；（4）但如果乔大与老姜仅私下变更，
则不免除被指定监护人乔大的责任，如小乔致人损害，乔大仍需承担赔偿责任。
（五）临时监护措施
1. 临时监护
当出现监护人无法履行监护职责时，需要由有关机关临时采取监护措施。具体适用情形包括：
（1）指定监护人之前，被监护人处于无人保护的状态。
（2）突发紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人处于无人照料的状态。
（3）撤销监护人资格程序中，中止监护人的监护职责。
此时，由两委一局担任临时监护人，采取临时监护措施。
2. 委托监护
监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委
托给他人。委托监护不改变监护关系，被委托人不成为监护人。
　改编自《最高人民法院公报》2022 年第9 期，上海市长宁区人民法院（2017）沪0105 民特19 号判决书。
第二章 自然人 
19
思维导图
监护
未成年人
法定监护
父母
通过遗嘱指定监护人
遗嘱监护
祖父母、外祖父母
成年兄姐
其他愿意担任监护人的个人或者组织
两委一局
发生争议
协议监护
指定监护
成年人
意定监护
书面协议确定监护人
法定监护
配偶
父母
通过遗嘱指定监护人
遗嘱监护
子女
其他近亲属
其他愿意担任监护人的个人或者组织
两委一局
发生争议
协议监护
指定监护
即学即练
（2019 年法考回忆版·单选）70 岁的甲有一对成年子女，已经独立生活，甲喜欢上50 岁的乙，于
是与乙协议约定：“当我丧失行为能力时，由你来当监护人，待我死后，我名下的一半遗产归你所有”。
下列说法正确的是？
A. 监护协议有效
B. 该协议有关监护的部分在甲死后才生效
C. 甲处分遗产的部分无效
D. 甲有成年子女，协议无效
二、存续：监护人的职责
1. 代理被监护人实施民事法律行为。
2. 保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。
3. 教育被监护人。
4. 监督和管教被监护人。
监护人不得擅自处分被监护人的财产。除为维护被监护人利益的情形外，监护人不得处分被监护人
的财产。否则，该处分无效，造成损害时，监护人须承担赔偿责任。
王者秘籍
父母双方以法定代理人身份处分用夫妻共同财产购买并登记在未成年子女名下的房屋后，又以损害未
成年子女利益为由向相对人主张该民事法律行为无效的，人民法院不予支持。【新增】
　答案：A
法考民法之基础精讲
20
三、终止：监护人的消亡
（一）监护的终止原因
1. 被监护人取得或恢复完全民事行为能力。
2. 监护人丧失监护能力。
3. 被监护人或监护人死亡。
4. 人民法院认定监护关系终止的其他情形。（如监护资格被撤销）
（二）监护的撤销
人民法院根据有关个人或者组织的申请，基于特定事由，撤销某个人或组织监护人资格并为被监护
人另行指定监护人的司法行为。
1. 撤销事由：【监护人不好好干】
（1）积极：监护人实施严重损害被监护人身心健康的行为。
（2）消极：监护人怠于履行，或不能履行监护职责又拒绝将监护职责委托他人，致使被监护人处于
危困状态。
（3）兜底：监护人严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
2. 申请人：【是个人都可以】
有关组织和个人可以申请撤销，具体包括其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、
学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门
等。
3. 撤销的程序：法院
由法院受理案件后对监护人资格进行撤销。
法院在审理案件过程中，应暂停监护人的监护职责，并对被监护人采取临时监护措施。
判决撤销后，原监护人丧失监护资格，法院须重新指定监护人。需注意，被撤销监护资格，不免除
其支付赡养费、扶养费、抚养费的义务。
王者秘籍
赡养费、扶养费、抚养费的支付与监护关系无关，即便不担任监护人，但是身份关系存在（父母子女
关系、夫妻关系），仍需支付上述费用。
（三）监护的恢复
被撤销监护资格后，如果被撤销监护资格人有悔改表现，经当事人申请，在尊重被监护人真实意愿
的情况下，法院可以恢复其监护人资格。但是，需注意以下两点：
1. 正面要件：只有父母、子女的监护资格被撤销后，才有恢复的可能。
2. 反面要件：被撤销监护资格的人对被监护人实施过故意犯罪的，一律不能恢复。
人民法院作出恢复申请人监护人资格的决定一经生效，先前指定的监护人与被监护人之间的监护关
系即告终止。
第二章 自然人 
21
四、非法使被监护人脱离监护的损害赔偿
（一）一般规则
前提条件
非法使被监护人脱离监护。
财产损害
监护人为恢复监护状态而支出的合理费用等财产损失。
精神损害
1. 前提：监护人为被监护人的近亲属。
2. 效力：导致父母子女关系或者其他近亲属关系受到严重损害的，须赔偿精神损害。
（二）特殊类型：被监护人在脱离监护期间死亡
行为人非法使被监护人脱离监护，被监护人在脱离监护期间死亡或者伤残，此时一共侵犯了两项民
事权利：（1）被监护人的生命权、健康权、身体权；（2）监护人的监护权。
因此，产生下列两项损害赔偿请求权：（1）因被监护人的人身伤亡而产生的损害赔偿请求权；（2）
因监护人的监护权被侵害而产生的损害赔偿请求权。两项权利属于不同性质的请求权，二者可以并存。
第三节 宣告失踪与宣告死亡
知识点：宣告失踪与宣告死亡【A】
一、宣告失踪
（一）构成要件 
1. 被宣告人失踪达到法定期限：2 年。自音讯消失之日起计算。因战争失踪的，自战争结束或有关
机关确定之日起计算。
2. 经利害关系人申请。
3. 由法院宣告。由被申请人住所地基层人民法院管辖。法院受理公告3 个月后，法院宣告失踪。
【利害关系人的范围】
1. 被申请人的近亲属。
2. 对被继承人享有代位继承权的代位继承人。
3. 享有继承权的丧偶儿媳、丧偶女婿。
4. 债权人、债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的民事主体，但是不申请宣告失踪不影
响其权利行使、义务履行的除外。
（二）法律效果——财产代管制度
法院宣告失踪后将指定财产代管人。财产代管人可以由失踪人的配偶、父母、成年子女或有密切关
系的其他亲属、朋友担任。上述人员可以协商确定担任，协商不成的，由法院指定。财产代管人负有以
下职责：
1. 妥善管理失踪人的财产。财产代管人因故意或者重大过失造成财产损害需承担赔偿责任。
2. 清偿失踪人的债务，并追索其债权。代管人有权从失踪人的财产中支付税款、债务和其他应当支
付的费用。代管人应当尽力追索失踪人的债权，代理失踪人偿还债务。
法考民法之基础精讲
22
【诉讼担当】
1. 做原告：失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务的，人民法院应当将财产代管人列为
原告。
2. 做被告：债权人提起诉讼，请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的，人民法
院应当将财产代管人列为被告。经审理认为债权人的诉讼请求成立的，人民法院应当判决财产代管人
从失踪人的财产中支付失踪人所欠的债务和其他费用。
王者秘籍
1. 被宣告失踪后，配偶提出离婚的，法院应当判决离婚。
2. 宣告失踪本身并不改变失踪人的人身关系与财产关系。
（三）宣告失踪的撤销
失踪人重新出现，经本人或利害关系人的申请，法院可以撤销宣告失踪的判决。一经撤销，财产代
管关系终止，财产代管人负有移交财产和报告义务。失踪人有义务偿付代管人代管财产所支出的必要费
用。
即学即练
（2022 年法考回忆版·单选）甲在婚后因与妻子乙频繁争吵，有天吵架后一去不回，没有了音信。2
年后，乙向法院申请宣告甲失踪，法院支持了该请求。4 年后，因甲欠丙钱一直未还，债权人丙申请法
院宣告甲死亡。对此，下列表述正确的是？
A. 宣告失踪后，甲丧失民事行为能力
B. 宣告失踪后，乙可继承甲的财产 
C. 宣告失踪后，若乙起诉离婚，法院应支持该请求 
D. 若4 年后乙申请宣告失踪，丙申请宣告死亡，法院应宣告死亡
二、宣告死亡
宣告失踪不是申请宣告死亡的前置条件，可以任意选择。同时申请宣告失踪与宣告死亡，符合宣告
死亡要件的，应当宣告死亡。（依申请，非必经，死亡先）
（一）构成要件
1. 受宣告人失踪达到法定期间。失踪原则上应当满4 年。因意外事件下落不明的，须达到2 年。因
意外事件下落不明经有关机关证明不可能生存的，不受时间限制。
2. 经利害关系人申请。
3. 由法院宣告。经公告后，判决宣告死亡。公告期原则上为1 年。但是，意外事件下落不明，经有
关机关证明不可能生存，公告3 个月。
　C。
第二章 自然人 
23
【利害关系人的范围】
1. 被申请人的配偶、父母、子女以及享有继承权的丧偶儿媳、丧偶女婿。
2. 对被申请人享有代位继承权的代位继承人。（被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的
+ 不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的）
3. 被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体不能认定为利害关系人，但是不申请宣告死亡不能
保护其相应合法权益的除外。
（二）法律效果——【妻离子散，家破人亡】
1. 妻离：夫妻关系自动消灭，配偶可以再婚。
2. 子散：孩子可以被他人收养。
3. 家破：其财产成为遗产，发生继承。
4. 人亡：
（1）时间：
①原则：宣告死亡判决生效之日作为死亡时间。
②例外：因意外事件下落不明的，意外事件发生之日作为死亡时间。
（2）抵触：若失踪人未死亡的，宣告死亡判决不影响其实施的民事法律行为的效力。
（三）宣告死亡的撤销
被宣告死亡的人重新出现，经本人或利害关系人申请，法院可以撤销宣告死亡的判决。一旦判决被
撤销将发生如下效力。
1. 婚姻关系：原则上自行恢复。但是存在例外：
（1）再婚例外：配偶再婚过。
（2）声明例外：配偶向婚姻登记机关书面声明不愿恢复。
2. 子女收养关系：可以协商解除，但不得主张因未经其同意而无效。
3. 继承关系：因继承取得财产的人，应当返还；无法返还的，应当补偿。因其他途径取得财产的
人，无须返还。
4. 恶意隐瞒他人信息，宣告他人死亡的，需承担侵权责任。
【例】甲与乙婚后育有一子丙，甲因外出务工而下落不明，经乙申请，法院宣告甲死亡。甲有个人
财产汽车一辆及房屋一套，汽车被乙继承，房屋被丙继承。此后，乙死亡，该汽车被乙母继承，而丙将
该房屋出售给丁。若干年后，甲重新出现，申请撤销该宣告死亡的判决。本案中，（1）甲有权要求乙母
返还汽车，因为该汽车从甲到乙，从乙到乙母，均根据继承而发生物权变动。无论继承多少次，只要是
根据继承取得的，均应当返还。（2）甲无权要求丁返还房屋，丁系通过买卖合同而非继承取得房屋，因
此无须返还。
24
第三章 
法人（客+ 主）
第一节 法人概述
知识点：法人分类【C】
一、法人的概念与特征
根据《民法典》第57 条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权
利和承担民事义务的组织。
二、法人的法定分类
法人
营利法人
有限责任公司
股份有限公司
其他企业法人
非营利法人
事业单位法人
社会团体法人
捐助法人
基金会
社会服务机构
宗教活动场所
一律须登记
有的须登记，有的无须登记
特别法人
机关法人
农村集体经济组织法人
城镇农村合作经济组织法人
基层群众自治组织法人
一律不登记
一律须登记
营利法人与非营利法人的划分标准并非是否经营，而是是否向成员分配利润。
　C ：考频中等 + 简单，必须掌握。
第三章 法人（客+ 主） 
25
非营利法人终止时，剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；否则，
由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
三、法人的民事权利能力
法人的权利能力，始于成立，终于终止。但是，法人的权利能力受到以下几方面的限制：
1. 法人不享有与自然人的人身不可分离的权利。如法人不享有身体权、健康权、隐私权、继承权等。
2. 法人的民事权利能力依法受法律、行政法规的限制。如原则上机关法人不得为保证人。
3. 法人的民事权利能力受其章程和目的的限制。如果法人的行为超出其经营范围，效力如何？
（1）原则：超出经营范围之行为，并不因此而被认定为无效。
（2）例外：如超出经营范围导致其违反法律、行政法规的强制性规定，则将导致其无效。
四、法人的分支机构
法人的分支机构，是指法人为了实现其目的事业，在其住所外一定区域设立的业务拓展机构。
依法成立并领取营业执照的分支机构，可以干两件事：
1. 可以实施法律行为。
2. 可以作为诉讼上的当事人。
分支机构不具有独立的主体地位，其不能独立承担责任。在责任承担上，可以先以法人分支机构管
理的财产承担，不足清偿的，再由法人承担，也可直接由法人承担。
子公司
母公司
分
公
司
总
公
司
分
公
司
分
公
司
分
公
司
股权关系
第二节 法人的责任能力（客+ 主）
知识点：法定代表人行为效力【A】
一、设立阶段的责任承担
在设立法人过程中，设立人可能为了设立法人实施各类法律行为，这些行为最终应由何人承担责任
呢？
1. 若法人设立失败，则由发起人承担连带责任。
2. 若法人设立成功，原则上由法人承担责任。但是存在两个例外：
法考民法之基础精讲
26
（1）发起人以自己名义实施的行为，相对人享有选择权，可选择发起人或法人承担责任。（二选一）
（2）发起人为自己利益且合同相对人知情，发起人承担责任。
二、运营阶段中的责任承担
  法条链接：《民法典》  
第六十一条 ：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定
代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力
机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
（一）法定代表人
行为类型一：法定代表人实施的法律行为
原则上，以法人名义实施的行为，由法人担责；以个人名义实施的行为，个人担责。
1. 特殊问题一：法定代表人的职权限制
法定代表人的职权范围可能存在来自约定或者法定的限制。
（1）约定限制：
认定标准
法人、非法人组织章程对代表权事先所作的一般性限制以及股东会等公司机构的决议对
代表权所作的个别限制。
效力规则
【不得对抗善意相对人】
1. 相对人善意：相对人不知道也不应当知道该限制时，法律行为对法人、非法人组织发
生效力。
2. 相对人恶意：相对人知道或者应当知道该限制时，法律行为效力待定，须经追认方可
对法人、非法人组织发生效力。
举证责任
由法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制。（推定善意规则）
责任追偿
法人、非法人组织承担民事责任后，有权向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代
表行为造成的损失。
【例】心安公司召开股东会任命李淳风为该公司的法定代表人，但是股东会同时决议李淳风对外代表心
安公司签订合同的标的额不得超过500 万元，超出500 万元须报请董事会批准。2026 年3 月1 日，李淳风未
经董事会批准，擅自以心安公司名义与劲松公司签订《木材采购合同》，标的额为600 万元。本案中，（1）若
劲松公司不知道心安公司对李淳风的职权限制，则该职权限制不得对抗善意相对人劲松公司，因此该买卖合
同直接约束心安公司，即劲松公司有权要求心安公司支付价款。（2）若劲松公司明知心安公司对李淳风的职
权限制，则李淳风的行为属于越权代表，若心安公司对此追认则该合同有效，若心安公司不追认则该合同无
效。（3）若心安公司为该《木材采购合同》承担责任后遭受损失的，对内可向有过错的李淳风追偿该损失。
（2）法定限制：
认定标准
法律、行政法规对代表权所作的限制。
越权表现
1. 有决议但不是适格决议。
2. 形式上有决议，但该决议是伪造的。
第三章 法人（客+ 主） 
27
效力
【不得对抗尽到合理审查义务的相对人】
1. 相对人未尽合理审查义务：该行为效力待定，须经法人、非法人组织追认方可对其发
生效力。
2. 相对人尽到合理审查义务：构成表见代表，该行为约束法人、非法人组织。
责任
1. 相对人未尽合理审查义务，但是法人、非法人组织有过错的，相对人有权请求其承担
相应的赔偿责任。
2. 法人、非法人组织承担民事责任后，有权向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权
代表行为造成的损失。
2. 特殊问题二：异常人章关系的处理（看人不看章）
真人假章
1. 行为表现：有代表权、代理权之人签订合同，但在合同上加盖的公章为假章。
2. 行为效力：使用假章的事实，不影响该合同的效力。
假人真章
1. 行为表现：尽管公章为真，但行为人没有代理权或者代表权。
2. 行为效力：
（1）原则：合同对法人、非法人组织不发生效力。
（2）例外：法人、非法人组织追认或构成表见代表（代理），对其发生效力。
有章无人
1. 行为表现：合同书上仅有盖章而没有行为人签字。
2. 行为效力：
（1）经证明行为人为有权之人，合同对法人、非法人组织发生效力。
（2）经证明行为人为无权之人，合同原则上对法人、非法人组织不发生效力，除法人、
非法人组织追认或构成表见代表（代理）除外。
有人无章
1. 行为表现：合同书上有行为人签字，但无盖章。
2. 行为效力：
（1）行为人以自己名义实施：约束行为人。
（2）行为人以法人名义实施：
①经证明行为人为有权之人，合同对法人、非法人组织发生效力。
②经证明行为人为无权之人，合同原则上对法人、非法人组织不发生效力，除法人、非
法人组织追认或构成表见代表（代理）除外。
王者秘籍
盖章行为的意义
1. 行为是以法人、非法人组织的名义作出，行为当事人是法人、非法人组织。
2. 当事人可以约定合同自盖章时生效。
3. 采用书面方式订立的合同，合同原则上自最后一方盖章时成立。
行为类型二：法定代表人侵权行为
法定代表人实施的侵权行为是否由法人承担责任，主要取决于该侵权行为是否构成职务行为。如构
法考民法之基础精讲
28
成职务行为，则由法人承担责任。关于此点，见本书侵权责任编部分。
即学即练
（不定项）法定代表人甲的下列行为，需要公司承担后果的是？
A. 甲代表公司与电子元件厂签订购买电子元件的合同
B. 甲代表某建筑公司与乙公司签订钢筋采购合同，后乙公司发现甲加盖的印章系伪造
C. 甲的朋友A 向乙借款100 万，甲以公司名义提供担保，并签字加盖公司印章，但未提供任何决
议，乙要求公司承担担保责任时，公司表示拒绝（法律规定，公司担保需要有股东会/ 董事会决议）
D. 公司内部决议将法定代表人由甲换成丙，但未向登记机关申请变更登记。10 天后，甲依然以公
司名义与不知情的B 公司签订钢材购销合同
（二）普通工作人员
行为类型一：普通工作人员的法律行为
普通工作人员并不天然享有帮助法人实施法律行为的权限，因此需要考察其是否享有代理权。
1. 有代理权：工作人员如基于委托授权、职务授权而具有代理权，在代理权范围内实施的法律行为
直接归属于法人。
2. 无代理权：工作人员如不享有代理权，其行为属于无权代理，除非构成表见代理或法人追认，否
则法人对此不承担责任。
工作人员超越职务范围、职权限制实施法律行为，法人、非法人组织承担责任后，可以向故意或者
有重大过失的工作人员追偿。
行为类型二：普通工作人员的侵权行为
普通工作人员实施的侵权行为是否由法人承担责任，主要取决于该侵权行为是否构成职务行为。如
构成职务行为，则由法人承担责任。关于此点，见本书侵权责任编部分。
三、法人人格否认制度
法人人格否认，是指司法审判人员在特殊情况下，对法人的出资人在管理法人的事务中从事各种不
正当行为严重损害法人债权人的利益时，可以依法否定法人的独立人格，并可以要求法人的出资人与法
人对债权人承担连带责任的制度。
（一）一般类型：纵向否认（正向否认）
  法条链接：《民法典》  
第八十三条： 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出
资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人
独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带
责任。
　答案：ABD
第三章 法人（客+ 主） 
29
债权债务关系
滥用法人独立地位
债务人
债权人
股东
1. 构成要件
（1）营利法人的出资人滥用了法人人格。
（2）滥用法人人格逃避债务。在出资人滥用法人人格的情况下，其目的必须是逃避债务。
（3）严重损害法人债权人的利益。所谓严重损害法人债权人的利益，是指法人债权人的债权因法人
人格的滥用而无法得到清偿。
【滥用行为的表现】
1. 人格混同：（1）股东无偿使用公司资产，不作财务记载的。（2）股东用公司资金偿还个人债务或将
公司资金交由关联公司无偿使用，不作财务记载（公款私用）。（3）公司账簿与股东账簿不分，导致
二者财产无法区分（账簿不分）。（4）公司收益与股东收益不分，导致二者利益不清（收益不分）。（5）
公司财产登记在股东名下，由股东占有、使用（公物私有）。
2. 过度支配与控制：（1）母子公司或子公司之间存在利益输送。（2）母子公司或子公司之间进行交易，
收益归一方，损失却由另一方承担。（3）从原公司抽走资金，再设立类似公司，逃避原公司债务。（4）
先解散原公司，再以原公司的场所、设备、资金设立相似公司。
3. 资本显著不足：公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险
相比明显不匹配。
2. 责任承担
满足上述构成要件时，滥用公司法人人格的出资人就该笔债务与法人承担连带责任，未滥用的股东
无须就此承担连带责任。
需注意，仅在个案中否认法人的人格，在个案之外，仍奉行股东的有限责任。
（二）法人人格否认特殊类型：横向否认
人格混同
财产混同
股东
A公司
B公司
C公司
法考民法之基础精讲
30
控股股东或实际控制人控制多个子公司或关联企业，导致各关联企业间出现财产混同、人格混同现
象，损害债权人的利益。此时，可以适用横向否认制度，其存在两种类型：
1. 连带责任：否认各子公司、关联企业的法人人格，判令相互承担连带责任。
2. 合并重整：债权人可以将关联企业申请合并进行重整。
（1）各关联企业成员之间的债权债务归于消灭。
（2）各成员的财产作为合并后统一的破产财产。
（3）各成员的债权人统一进行债权申报，按照法定顺序公平受偿。
即学即练
（2016 年司考真题·单选）零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70% 并派员担任董
事长，乙公司持股30%。后甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项目，待债权人丙
公司要求零盛公司偿还货款时，发现零盛公司的资产不足以清偿。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A. 甲公司对丙公司应承担清偿责任
B. 甲公司和乙公司按出资比例对丙公司承担清偿责任
C. 甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任
D. 丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿
主观题专项训练
案例：2026 年3 月18 日，劲松公司召开股东会决议任命股东李长寿为该公司的法定代表人，但同
时决议中表明，李长寿要处分该公司的不动产时，必须取得公司董事会的决议。4 月18 日，李长寿未
取得董事会决议，擅自将公司的A 房屋出售给云霄，云霄并不知晓劲松公司对李长寿的职权限制。经营
中，劲松公司欠付蓝灵娥借款200 万元一直未归还，蓝灵娥主张权利时方才得知劲松公司的财产不足，
李长寿长期将劲松公司的财产挪用到自己的项目中。
问题1 ：云霄可否要求劲松公司交付A 房屋并办理过户登记？为什么？
答案：有权。李长寿超越意定限制与云霄签订买卖合同，但是由于云霄并不知晓该职权限制，该买
卖合同直接约束被代表的劲松公司。法条依据为《民法典》第61 条第3 款。
问题2 ：蓝灵娥可否请求李长寿偿还借款？为什么？
答案：可以。李长寿作为劲松公司的股东，利用担任法定代表人之便，挪用资金，与劲松公司之间
发生了财产混同，适用人格否认制度。
　答案：A
31
第四章 
民事法律行为（客+ 主）
第一节 意思表示
知识点：意思表示【D】
一、意思表示的构成
意思表示由“内心意思”与“外在表示”共同构成。
明示：口头、书面、公告
外在表示
行为意思
表示意思
效果意思
默示
推定
沉默
内
心
意
思
（一）内心意思
行为人内心具有追求某种法律效果的想法。
（二）外在表示
1. 明示：以明确的方式表示自己的内心意思，可口头、可书面、可公告。
2. 推定：行为人用语言以外的可推知的含义作为表示行为。例如：
（1）无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行
的，视为追认。
（2）试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权
等行为的，视为同意购买。
3. 沉默：既没有明确地表示也没有积极地行为，仅仅只是单纯的沉默。需注意，单纯的沉默只有在
　D ：考频中等 + 难，时间不够可放弃（主+ 客）。
法考民法之基础精讲
32
具有法律规定或当事人约定或交易习惯时，才能认定为意思表示。
【单纯沉默的意思表示】
1. 效力待定的合同，经催告后30 日内，未追认的，视为拒绝。
2. 试用买卖中，试用期届满，买受人未作表示的，视为购买。
3. 出租人知道或应当知道承租人转租，在6 个月内未提出异议的，视为同意转租。
4. 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示
的，视为接受继承。
二、意思表示的效果
（一）生效时间
意思表示
无相对人的意思表示
原则
完成主义
例外
遗嘱
死因行为
有相对人的意思表示
对不特定人
作出主义
对特定人
对话方式
了解主义
非对话方式
到达主义
数据电文
到达主义
公告方式
发布主义
1. 无相对人的意思表示
原则
意思表示完成时生效（如抛弃所有权）。（完成主义）
例外
遗嘱为死因行为，立嘱人死亡时生效。
2. 有相对人的意思表示
（1）对不特定人的意思表示：意思表示于发出时生效。（发出主义）
（2）对特定人的意思表示：
①以对话方式作出的意思表示：相对人知道意思表示的内容时生效（了解主义）。
②以非对话方式作出的意思表示：到达相对人生效（到达主义）。所谓到达，是指意思表示已进入
相对人的支配范围，置于相对人可以了解的状态。（具有知悉可能性）
③数据电文形式：指定了特定系统的，进入特定系统时生效。未指定特定系统的，相对人知道或者
应当知道该数据电文进入其系统时生效。（到达主义）
④以公告方式作出意思表示：公告发布时生效。
（二）意思表示的撤回
在意思表示发出后，尚未到达意思表示的受领人之前，表意人将其意思表示撤回。意思表示的撤回
需要具有如下要件：
1. 仅适用于非对话方式的意思表示。
2. 发出撤回的通知。
3. 撤回的通知应当在意思表示到达相对人前或与意思表示同时到达相对人（先到或同时到）。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
33
满足以上要件，意思表示被撤回，此时其不生效力。
【例】2026 年5 月1 日，杨超超向东方杂志社发出订购某杂志一个季度的订购单并将订购单投递。
回家后，杨超超发现其妻子张妙妙已订阅过本季杂志。此时，杨超超立即以特快专递的方式另行向东方
杂志社发出取消订单的通知。订购单和取消订单的通知均于2026 年5 月5 日到达东方杂志社的信箱。本
案中，（1）杨超超发出撤回意思表示的通知，且该通知与意思表示同时到达杂志社，该意思表示被撤回。
（2）杨超超的要约不能发生效力，因此该买卖合同也就不能成立。（3）需注意，即使杂志社的销售人员
先阅知了订购单，该订购杂志的意思表示依然不能生效。
即学即练
（2019 年法考回忆版·多选）甲打篮球时将可乐和书包扔在篮球架下面，走时拿上了书包，喝剩的
可乐没有拿，乙捡走了可乐。下列说法正确的是？
A. 可乐为抛弃物
B. 抛弃行为的意思表示可以无相对人
C. 和书包放在一起时，乙可拾捡该可乐
D. 该行为是赠与
三、意思表示的解释
意思表示的解释，就是指在意思表示不清楚、不明确而发生争议的情况下，法院或仲裁机构对意思
表示进行的解释。
（一）解释原则
在理论上，意思表示的解释具有如下两种不同的立场：
1. 意思主义的解释方法：按照表意人的内心想法发生效力。
2. 表示主义的解释方法：按照表意人的表示行为发生效力，以一个理性人处于当前环境中对表示行
为的理解为准。（理性旁观者的立场）
（二）解释方法
我国《民法典》兼采意思主义与表示主义的解释方法，这被称为“温和的表示主义的解释方法”。
具体适用如下：
1. 原则上：采用表示主义的解释方法。
【例】2026 年3 月10 日，李长寿乘坐秋冬航空公司（廉价航空）的飞机，由武汉飞往杭州。在登机
后，航空公司广播，该航班不提供免费的水与食品，须单独付费购买。但是，李长寿由于戴着耳机一直
没有听到。待空乘人员推着装满水的货架过来时，李长寿误认为是免费提供，遂向空乘人员要了一瓶，
且立即饮用。空乘人员要求李长寿付费时，李长寿方才知晓该饮用水标价为6 元一瓶（市价约2 元）。本
案中，（1）航空公司对出售事项进行了广播，其作出的是买卖的意思表示，且一般人在获悉该消息后，
得到的也是买卖的意思表示。航空公司的意思表示无论按照其内心想法还是外在表示得到的结果均为
“出卖饮用水的意思表示”。（2）李长寿误认为该饮用水免费进行索要且饮用的行为，在李长寿的内心其
认为该饮用水系赠与，其具有“接受赠与的意思表示”。但是，在一般人眼中，该行为应该被认定为“购
　答案：AB
法考民法之基础精讲
34
买饮用水的意思表示”。李长寿的主观想法与外在表示不一致，此时应当按照外在表示认定该意思表示的
内容，即将李长寿的意思表示解释为“购买”。（3）航空公司与李长寿之间成立了饮用水的买卖合同，航
空公司有权要求李长寿支付价款。（4）但是，李长寿毕竟主观想法与外在表示不一致，其可以主张构成
重大误解，要求撤销该买卖合同。
2. 例外：在下列两种情形中采用意思主义的解释方法。
（1）无相对人的意思表示。（见例1）
（2）有相对人的意思表示，但相对人知道或应当知道表意人的真实想法。（见例2）
【例1】李淳风十分喜好收藏图书，且经常将自己的图书称之为藏酒，将图书馆称之为酒窖。此后，
李淳风立下遗嘱称“本人酒窖中的所有藏酒均赠与好友杨超超。”李淳风死后，杨超超遂要求李淳风的家
属交付藏酒。本案中，（1）李淳风订立遗嘱属于无相对人的意思表示，应采用意思主义的解释方法。（2）
遗嘱中虽然白纸黑字地写着“藏酒”，但是李淳风的主观想法为图书，此时应按照表意人李淳风的主观想
法发生效力。因此，遗嘱的内容应确定为将“图书”赠与杨超超。（3）杨超超只能请求李淳风的继承人
交付图书，而不能要求交付藏酒。
【例2】李淳风祖传鸡血石印章一方，多次向亲朋好友表示低于500 万元绝不对外出售，对此好友单
鸿也知情。此后，李淳风因经济困难，遂向单鸿发短信表示“本人愿意以500000 元的价格将鸡血石印章
出售给你，愿意购买的请及时回复”。单鸿收到短信后，一眼就看出李淳风因疏忽而少打了一个“0”，价
款仅为50 万元，但单鸿仍然愿意购买该印章，遂回复“愿意”。此时，该买卖合同的价款为多少呢？本
案中，（1）李淳风向单鸿发出的要约属于有相对人的意思表示。（2）尽管李淳风的意思表示出现了主观
（500 万元）与客观（50 万元）的不一致，但是单鸿对此知情，因此对该意思表示应采用意思主义的解释
方法，认定李淳风的要约内容为“500 万元”。（3）李淳风作出了要约，单鸿作出了承诺，此时在李淳风
与单鸿之间成立了价款为500 万元的印章买卖合同。
 第二节 民事法律行为的成立与生效（客+ 主）
知识点：民事法律行为的成立与有效【A】
一、民事法律行为的成立要件（事实判断）
民事法律行为的成立，是指民事法律行为产生的客观状态，即某一行为因具备特定要件而成为民事
法律行为的事实。
1. 主体要素。民事法律行为的成立对民事主体的民事行为能力并无要求，无民事行为能力人、限制
民事行为能力人也可实施民事法律行为。
2. 标的要素。所谓标的，是指民事法律行为的具体内容，即行为人所追求的法律效果。任何民事法
律行为都必须有明确的标的。
3. 意思表示要素。意思表示是法律行为成立的核心要素，没有意思表示就没有法律行为。
【注：诉讼处分权的限制】
当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可
以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
35
二、民事法律行为的生效要件（价值判断）
  法条链接：《民法典》  
第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
民事法律行为的生效，是指民事法律行为效力或法律约束力（实质上的约束力）的实际发生，即民
事法律关系因民事法律行为而设立、变更或终止。
1. 当事人具有相应的民事行为能力。
2. 意思表示真实、自愿。
3. 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
王者秘籍
当事人可能采用的合同类型是未被民法典明文规定的，但合同是自由的，只要符合上述条件，合同均
可被认定为有效。
思维导图
成立与生效
成立即生效
成立后生效
须经批准方可生效
未报批不生效
附生效条件的行为
条件未成就，行为不生效
附期限的行为
期限未到达，行为不生效
成立后不生效
行为无效
无效的法律行为
被撤销的法律行为
未被追认的法律行为
第三节 无效的法律行为（客+ 主）
知识点：无效的民事法律行为【A】
无效民事法律行为，是指虽已成立但因欠缺有效要件而不具有法律效力，即不能按照行为人的意思
表示设立、变更或终止民事法律关系的民事法律行为。
一、无效的法律行为的后果
所谓“无效”，是指不发生法律行为的固有效力，亦不依照意思表示的内容使权利义务得丧变更的
法考民法之基础精讲
36
法律效力，而不是说这一行为没有任何法律效力，该行为将依据法律规定发生效力，具体效力如下：
1. 返还财产：当事人请求返还财产，经审查财产能够返还的，人民法院应当根据案件具体情况，单
独或者合并适用返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式。
2. 折价补偿：经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、
被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。
3. 损害赔偿：当事人请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑
财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚
信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。
此处的效果，还适用于法律行为不成立、法律行为被撤销、法律行为未被追认的情形。
【无效后果的两个细化规则】
1. 合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对
方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆
借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无
效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。
2. 双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持；占有标的物的一方对标的物存在
使用或者依法可以使用的情形，对方请求将其应支付的资金占用费与应收取的标的物使用费相互抵销
的，人民法院应予支持，但是法律另有规定的除外。
二、法律行为的部分无效
无效原因仅存在于民事法律行为的部分内容，该部分内容应被认定为无效的情形。
判断要件
1. 民事法律行为的部分内容存在无效事由。
2. 无效部分与有效部分具有可分性。
效果
除具有无效原因的部分外，剩余部分有效。
王者秘籍
可分性：将无效部分分离出来，还能够使一项可以有效的行为继续存在，而且这项行为不得与当事人
的愿望相违背。
三、无效民事法律行为的类型
（一）类型一：主体不合格
1. 无民事行为能力人独立实施的法律行为无效。
2. 限制民事行为能力人独立实施的超出其能力范围的单方行为、多方行为无效。
（二）类型二：意思表示不合格
1. 意思表示的双方虚假——阴阳合同（黑白合同、抽屉协议）
　张俊浩编著，朱庆育、吴香香、张馨予、朱李圣校订：《民法简明教程》（重排校订版），中国民主法制出版社2024
年版，第63 页。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
37
  法条链接：《民法典》  
第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
（1）双方虚假行为——阳合同
又称通谋虚伪表示，行为人与相对人以通谋的方式实施的虚伪行为，亦即双方出于某种目的经通谋
均作出虚假意思表示而成立的民事法律行为。
构成要件
1. 当事人的表示行为与真实意思不一致。
2. 当事人互相明知意思表示的不一致。
3. 各方当事人就虚伪表示达成合意。
法律效力
双方虚假行为无效。
（2）隐藏行为——阴合同
被隐藏在双方虚假行为之下的当事人真实的意思表示。
构成要件
1. 当事人达成真实的意思表示。
2. 当事人另作成虚伪表示将真实意思表示进行隐藏。
法律效力
隐藏行为不因被隐藏而无效。
法律责任
隐藏合同被认定为无效或者确定不发生效力的，人民法院应当将被隐藏合同作为事实基
础，确定合同的责任承担。
【例】李淳风与戴眉眉签订《买卖合同1》，约定李淳风以300 万元的价格购买戴眉眉的房屋一套。
为规避税款，李淳风与戴眉眉商议另行签订《买卖合同2》将价款约定为200 万元，用于过户。本案中，
（1）《买卖合同2》属于李淳风与戴眉眉串通所作的假的行为，该行为属于双方虚假行为，应当认定为无
效。（2）《买卖合同1》没有其他无效事由，仅仅只是被《买卖合同2》所掩盖，其属于隐藏行为。《买卖
合同1》不因被隐藏而无效，而本案中又不存在其他效力瑕疵，因此应当认定为有效。
（3）具体化：当事人就同一交易订立多份合同
有真有假
1. 构成要件：有的交易系真实意思表示，有的交易系虚假意思表示。
2. 行为效力：
（1）虚假意思表示：属于双方虚假行为，无效。
（2）真实意思表示：属于隐藏行为，根据其自身的规则判断效力。
①规避法律、行政法规的强制性规定：行为无效。
②规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定：行为未生效。
全真
1. 构成要件：当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响
合同效力情形。
2. 行为效力：
（1）原则：根据各合同成立先后顺序和实际履行情况，认定为合同内容的变更。（后合同
优先于先合同）
（2）例外：法律、行政法规禁止变更合同内容的，应当认定合同的相应变更无效。
法考民法之基础精讲
38
全假
1. 构成要件：当事人就同一交易订立的多份合同均系虚假意思表示。
2. 行为效力：均属双方虚假行为，均为无效。
王者秘籍
1. 名不副实的合同认定
人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内
容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背
景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事
法律关系。
2. 虚假意思表示在婚姻中的例外：夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效
的，人民法院不予支持。（不支持假离婚）
即学即练
（2020 年法考回忆版·多选）甲向乙借款100 万元用于公司经营，双方签订合伙协议：“甲经营的
损失与乙无关；第一年甲收益分配给乙10 万元；第二年甲收益分配给乙10 万元；第三年甲还本带收益
110 万元。”对此，下列表述正确的是？
A. 该协议属合伙合同
B. 该协议属借款合同
C. 借款协议有效 
D. 合伙协议有效
2. 意思表示的单方虚假
（1）真意保留行为（恶意的玩笑）
当事人故意作出与内心真意不相符合的意思表示。
构成要件
1. 行为人作出意思表示。
2. 行为人的外在表示与内心意思不一致。
3. 行为人明知其外在表示与内心真意不符。
法律效力
1. 原则：行为有效。
2. 例外：相对人明知真意保留的，该行为无效。
【例】聚阳公司是1688 网络交易平台的商户，销售产品为空气能热水器。自2015 年4 月21 日起，
聚阳公司在1688 网络交易平台上将其销售的空气能热水器单价标注为1 元从事刷单行为。2015 年5 月
6 日，邬某误认为聚阳公司在搞活动，遂下单购买4 台空气能热水器1 台，在线支付货款1 元（免运
费）。一个月后，由于未收到发送的热水器，6 月10 日，邬某再次下单购买3 台热水器，支付价款3 元。
6 月20 日，聚阳公司以“产品已经停产”为由，向邬某的支付宝账户退回货款，双方因此发生争议。本
案中，（1）聚阳公司是为了刷单而设置该订单，其并不具有以1 元的价格出卖热水器的真实意图，其明
　答案：BC
　改编自（2018）苏13 民终2202 号判决书。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
39
知自己的内心想法与外在表示不一致，构成真意保留行为；（2）邬某在购买第一台热水器时，并不知晓
聚阳公司真意保留之事（网络上有点捡漏的行为也并不少见），因此第一份买卖合同应被认定为有效；
（3）聚阳公司不履行第一份买卖合同的行为构成违约，须承担第一份买卖合同的违约责任；（4）在没有
收到第一单热水器的情况下，邬某就应该注意到1 元售价远低于成本的特殊情况，且销售时点并非“双
11”“双12”“6.18”等重大打折季，该交易存在异常，而邬某仍然绕过聚阳公司在线客服人员，通过直
接在线生成订单的方式购买3 台空气能热水器，其主观上明知或应知聚阳公司以1 元销售空气能热水器
的意思表示并非该公司真实意愿。此时，后三台热水器的买卖合同应被认定为无效。
（2）戏谑行为（善意的玩笑）
表意人作出真意保留行为，但其能够期待相对人不至于产生误认。
构成要件
1. 行为满足真意保留的要件。
2. 行为人可以合理期待相对人不会对该行为产生信赖。
法律效力
1. 戏谑行为一律无效。
2. 若相对人发生误认，行为人应当及时澄清，否则须承担赔偿责任。
【例】2025 年10 月，木匠“胜哥”在网络平台发布视频，称自己经过三年的苦心钻研，终于可以利
用数字机床制作出整块的“木制水瓶”，号称这是“人类历史上第一个整体木瓶”。为了证明自己的技术
独一无二，其发起挑战，承诺“两周内谁能利用德玛吉等顶级机床做出整体木瓶，就奖励100 万元”。随
后，一名网友“时光”在四小时内就直播制作成功。本案中，“胜哥”所给出的挑战，在一般人眼中就属
于典型的吹牛、装X，属于典型的戏谑行为，该行为无效。即便“时光”复刻成功，其也无权请求胜哥
给予100 万元。
（三）类型三：内容不合格
1. 内容违法
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行
为无效的除外。
原则
1. 级别：法律、行政法规。
2. 性质：强制性规定。
3. 效力：无效。
例外
【该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外】
1. 强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影
响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。
2. 强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益
而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。
3. 强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审
查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。
4. 当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反
强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。
法考民法之基础精讲
40
例外
5. 法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制
性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制
性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
6. 法律、司法解释规定的其他情形。
2. 内容悖俗
（1）违反公序良俗
违背公序良俗的民事法律行为无效。
公共秩序
1. 含义：国家和社会的存在及发展所必需的一般秩序。
2. 类型：
（1）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全。
（2）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序。
善良风俗
1. 含义：国家和社会的存在及发展所必需的一般道德。
2. 类型：
①涉及社会公德的善良风俗。如不被法律允许的射幸行为。
②涉及家庭伦理的善良风俗。如包养情妇的行为。
③涉及性道德的善良风俗。如开设妓院的行为。
④涉及人格尊严的善良风俗。如约定“工伤概不负责”。
⑤侵害消费者或者劳动者等弱势群体合法利益的行为。如用人单位与劳动者约定“996 工作制”。
王者秘籍
1. 违反规章的合同效力。违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将
经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危
及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无
效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。（指导案例170 号）
2. 夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以
明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方有权主张该民事法律行为违背公序良俗无效。【新】
（2）恶意串通损害第三人的合法权益
行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。其构成要件如下：
1. 双方存在事先的通谋。
2. 法律行为在表面上成立。
3. 双方存在损害他人的恶意。
需注意，此处的恶意不等于知情。仅单纯的知情还不足以构成此处的恶意，还需要积极追求损害他
人合法利益之结果，方可构成此处的恶意。
【例】2026 年10 月14 日，李淳风将其对劲松公司持有的10% 的股权与杨超超签订《股权转让合同》
以30 万元的价款，将该股权让与给杨超超。合同尚未履行前，劲松公司股权价值上涨30%，李淳风不愿
意再将股权转让给杨超超。10 月30 日，李淳风为该股权不被杨超超所购买，遂与戴眉眉勾结，以30 万
元的价格将该股权转让给戴眉眉，待日后李淳风再以原价自戴眉眉处将该股权买回。本题中，（1）李淳
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
41
风与戴眉眉之间存在通谋；（2）双方不仅知晓其签订的合同将损害第三人杨超超的合法权益，还追求这一
效果的发生；（3）李淳风与戴眉眉的合同属于恶意串通损害第三人杨超超的法律行为，应被认定为无效。
王者秘籍
虚假法律行为中，双方当事人均同意该法律行为不发生表面上的效力；恶意串通行为中，当事人就是
希望让该法律行为发生法律效力，从而达到损害第三人利益的目的。
第四节 可撤销的法律行为（客+ 主）
知识点：可撤销的民事法律行为【B】
一、可撤销民事法律行为的概念
可撤销民事法律行为，是指虽已成立，但因欠缺民事法律行为有效要件，法律赋予一定的当事人撤
销权，于其行使撤销权后溯及地产生无效的法律效果的民事法律行为。
撤销前
【有效】
1. 不履行的，可诉请强制履行；存在违约的，可主张违约责任。
2. 可发生基于法律行为的物权变动。
撤销后
【自始无效】
1. 自始不发生基于法律行为的物权变动。
2. 财产返还，不能返还的，折价补偿。有过错方进行赔偿，双方均有过错的，各自分担。
二、可撤销类型之一：重大误解
  法条链接
《民法典》
第一百四十七条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构
予以撤销。
《总则编解释》
第十九条：行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等
产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院
可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。
行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民
法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。
一方当事人对影响民事法律行为效果的重要事项存在错误认识，并基于这一错误认识实施的民事法
律行为。
　B ：考频高 + 难，必须掌握（主+ 客）。
法考民法之基础精讲
42
（一）正面认定
构成要件
1. 表意人发生认识错误。
（1）对法律行为的性质发生认识错误。
（2）对对方当事人的性质发生认识错误。
（3）对标的物的品种、质量、规格、价格和数量发生认识错误。
2. 表意人因过错不知其意思与表示不一致。
3. 错误具有重大性：依照社会共同经验，从一般人处于行为人的地位，如无该错误则不
会实施该行为。
传达错误
表意人通过使者传达意思表示，使者传达错误的，表意人可主张构成重大误解。
【例】2026 年4 月10 日，李小松得知刘小豆家中有二手“兰博基尼”汽车一辆预备销售，遂委托二
人共同的好友韩小宝前往撮合。李小松请求韩小宝帮忙转达，其愿意以30 万元的价格购买该“兰博基
尼”汽车。次日，韩小宝前往刘小豆家中，恰逢刘小豆在清洗其另一汽车“长安金牛星”，该汽车的车
标与“兰博基尼”很像，韩小宝误认为就是该汽车。韩小宝遂向刘小豆表示，李小松愿意花30 万元购买
该汽车，刘小豆当即同意。本案中，（1）韩小宝的任务系帮助李小松转达其意思表示，其身份为传达人。
（2）韩小宝将意思表示由购买“兰博基尼”传达为了“长安金牛星”，其传达错误，李小松的意思表示按
照传达错误的内容发生效力。因此，在李小松与刘小豆之间成立了以30 万元买卖“长安金牛星”的买卖
合同。（3）但是，李小松的内心想法毕竟是购买“兰博基尼”，其意思表示发生错误，构成重大误解，可
以主张撤销该买卖合同。
（二）排除事由
1. 误载无害真意：在表达过程中误说、误写不影响当事人的真实意思。即使表示存在错误，但是相
对人已经知道对方真实意思，就应该按照真实意思来确定法律行为的内容。（见例1）
2. 狭义的动机错误：对实施法律行为的原因发生了认识错误。
3. 典型风险排除重大误解：合同中的典型风险发生，任何一方不得主张构成重大误解。（见例2）
【例1】2026 年1 月10 日，杨超超与戴眉眉达成约定，杨超超自戴眉眉处采购一次性医用口罩一批。
此后，双方签订了书面合同，为显得专业，二人约定“订购N95 口罩一批”。交货时，因两类口罩的价
格差异较大，二人遂发生争议。本案中，（1）杨超超与戴眉眉主观想法为“一次性医用口罩”，但是客观
表达为“N95 口罩”似乎发生了错误。（2）但是，由于二人都知道彼此的内心真意，因此二人的意思表
示应该按照主观想法“一次性医用口罩”发生效力，即二人的合同内容为“一次性医用口罩”，无人发生
认识错误，不构成重大误解。（3）在题目中，不要看到了主客观不一致就一律认定为意思表示，如果通
过解释意思表示能够消除该错误的，应该直接按照解释来处理。此谓之“解释先行于错误”。只有通过解
释无法消解的错误，方可按照重大误解处理。
【例2】2026 年5 月12 日，李淳风逛潘家园古玩市场时，见摊贩戴眉眉销售的青皮核桃品相较好。
李淳风遂花300 元自戴眉眉处购买青皮核桃一对，经去皮清理为极品三棱焖尖狮子头核桃一对，市价约
1 万元。戴眉眉表示其误认为该核桃不值钱才卖给李淳风，要求撤销该合同。请问戴眉眉构成重大误解
吗？答案是不构成。本案中，开出的核桃究竟值钱还是不值钱属于该青皮核桃买卖合同的典型风险。当
事人自愿参与该交易，就表明当事人自愿承受该风险。因此，当风险发生之时，任何一方当事人都不得
主张构成重大误解。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
43
即学即练
（2024 年法考回忆版·多选）吴某网购白酒，鸿运公司页面显示某A 型白酒售价为200 元/ 瓶，购
买上限为200 瓶。吴某联系客服，欲购买500 瓶，客服要求支付定金3000 元，于是两人约定客服将白酒
的购买链接改为单价为5 元/ 瓶，购买上限为600 瓶。吴某支付前，陈某发现A 型酒5 元/ 瓶，遂立刻
拍下300 瓶。客服见状，立马将售价恢复为200 元/ 瓶，上限为200 瓶。吴某因此未能下单。对此，下
列表述正确的是？
A. 鸿运公司与吴某的定金合同成立
B. 鸿运公司与陈某的合同未成立
C. 鸿运公司与陈某的合同成立
D. 鸿运公司可以重大误解为由撤销与陈某的合同
三、可撤销类型之二：欺诈
  法条链接：《民法典》  
第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受
欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，
对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
欺诈，是指故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认
识作出意思表示。
 （一）构成要件
欺诈
欺诈人存在欺诈的故意
欺诈人实施了欺诈行为
被欺诈人因欺诈而陷入错误认识
被欺诈人因错误认识而作出意思表示
欺诈行为具有不正当性
1. 欺诈人存在欺诈的故意。明知自己所表述的情势不真实，并且明知相对人应该行为有陷入错误的
可能，而仍然实施行为的心理状态。
2. 欺诈人实施了欺诈行为
（1）积极欺诈：故意告知虚假情况（说假话）。
（2）消极欺诈：故意隐瞒真实情况（不说真话）。
【注】构成消极欺诈的前提是：欺诈人基于法律规定、约定或习惯负有如实告知义务。
【例】2011 年起，李小松到心安美容公司处接受美容服务。2020 年10 月，李小松花费15300 元购
买了一款名为“热玛吉”的美容服务。经查，心安美容公司的经营范围是销售化妆品、卫生用品、食品
　答案：CD
　根据重庆市第三中级人民法院消费者权益保护典型案例“马某诉某美容公司服务合同纠纷案”改编。
法考民法之基础精讲
44
（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）、农产品；足浴服务（须经审批的经营项目，取得审
批后方可从事经营）；保健按摩服务（不含医疗按摩），并不包含经营案涉“热玛吉”服务的资质。本案
中，心安美容公司明知其不具有从事医疗美容的资质，在与李小松签订合同负有如实告知义务，但其并
未如实向李小松进行告知，其行为构成消极欺诈。因此，李小松有权撤销该美容服务合同。
3. 被欺诈人因欺诈而陷入错误认识
（1）相对人陷入错误认识。
（2）陷入错误认识与欺诈之间具有因果关系。
4. 被欺诈人因错误而作出意思表示
（1）被欺诈人作出意思表示。
（2）被欺诈人作出意思表示与陷入错误认识具有因果关系。
5. 欺诈行为具有不正当性
所谓不正当性，是指欺诈超出了法律、道德或交易习惯所允许的限度。下列两类行为具有正当性，
不构成民法上的欺诈：
（1）个人意见的表达。
（2）正常的商业宣传。
即学即练
（2015 年司考真题·多选）某旅游地的纪念品商店出售秦始皇兵马俑的复制品，价签标名为“秦始
皇兵马俑”，2800 元一个。王某购买了一个，次日，王某以其购买的“秦始皇兵马俑”为复制品而非真
品属于欺诈为由，要求该商店退货并赔偿。下列哪些表述是错误的？
A. 商店的行为不属于欺诈，真正的“秦始皇兵马俑”属于法律规定不能买卖的禁止流通物
B. 王某属于重大误解，可请求撤销买卖合同
C. 商店虽不构成积极欺诈，但构成消极欺诈，因其没有标明为复制品
D. 王某有权请求撤销合同，并可要求商店承担缔约过失责任
（二）第三人欺诈
第三人
相对人
利益第三人
受欺诈人
法律行为
欺诈行为
　答案：BCD
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
45
1. 第三人的认定
此处的第三人是指，独立于法律行为当事人以外之人。若是一方当事人的代理人、传达人、辅助人
实施欺诈行为的，直接认定为当事人欺诈，该行为可撤销。
2. 撤销权的限制
一般合同
1. 相对人知道或应当知道第三人欺诈的，受欺诈人可撤销。
2. 相对人不知道也不应当知道第三人欺诈的，受欺诈人不可撤销。（见例1）
利益第三人
合同
1. 相对人或利益第三人知道或应当知道的，受欺诈人可撤销。
2. 相对人和利益第三人不知道也不应当知道的，受欺诈人不可撤销。（见例2）
【例1】杨超超有房屋一套准备销售，居委会大叔李淳风古道侠肠，多次帮助杨超超介绍。某日，戴
眉眉前往该小区看房，李淳风遂将戴眉眉带至杨超超处。戴眉眉询问该房屋是否为学区房时，李淳风立
刻谎称该房屋系当地著名小学华师一小的学区房，杨超超在旁边未开口澄清。戴眉眉信以为真，遂与杨
超超签订了买卖合同。本案中，（1）实施欺诈行为的是合同以外的第三人李淳风，且李淳风并非合同当
事人杨超超的代理人、传达人、辅助人，因此构成第三人欺诈。（2）合同当事人杨超超知道第三人李淳
风实施欺诈，因此受欺诈人戴眉眉可以撤销该买卖合同。（3）若李淳风在带路过程中告知戴眉眉该房屋
系学区房，杨超超对此事完全不知情的，则戴眉眉不得主张撤销该买卖合同。
【例2】单鸿有房屋一套预备出售，金澜得知后上门求购。经协商，单鸿与金澜约定将该买卖合同
的价款直接支付给李淳风。此后，为使得房屋卖出高价，李淳风指使居委会主任黄小洁向金澜谎称该房屋
为知名小学的学区房，但单鸿对此事并不知情。黄小洁遂欺骗金澜，金澜信以为真与单鸿订立房屋买卖合
同，以高出市场价格成交。本案中，（1）实施欺诈行为的合同以外的第三人黄小洁，本案构成第三人
欺诈。（2）该买卖合同系为了第三人李淳风的利益而订立的，因此属于利益第三人合同。（3）虽然合同相
对人单鸿不知道第三人欺诈，但是利益第三人李淳风知道第三人欺诈，因此受欺诈人金澜可以主张撤销。
3. 第三人责任
前提条件
第三人实施欺诈、胁迫，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同。
法律效果
1. 原则：受到损失的当事人有权请求第三人承担赔偿责任。当事人亦有违背诚信原则的
行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。
2. 例外：法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。
即学即练
（2024 年法考回忆版·不定项）甲公司想取得乙公司新款离线水驻极的销售权，乙公司的员工郑某
知道后谎称需要找雷某当中间人才能和乙公司签合同，甲公司信以为真，找雷某签了中介合同，支付了
20 万。后来甲公司得知郑某和雷某系夫妻。以下正确的是？
A. 中介合同可撤销 
B. 中介合同无效 
C. 郑某构成第三人欺诈 
D. 甲公司可要求郑某赔偿
　答案：ACD
法考民法之基础精讲
46
四、可撤销类型之三：胁迫
胁迫，是指以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法
人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示。
（一）构成要件
1. 胁迫人具备胁迫的故意。
2. 胁迫人实施了胁迫行为。
3. 须受胁迫人因胁迫而产生恐惧。
4. 须受胁迫人因恐惧作出意思表示。
5. 胁迫行为具有不正当性。不正当性表现在以下四个方面：
（1）手段不正当。
（2）目的不正当。
（3）手段与目的均不正当。
（4）手段与目的结合不正当。
（二）排除情形
为维护其合法权益而正当行使权利的行为。（手段与目的的结合正当）
【例】2026 年3 月15 日，李长寿自“火辣川菜馆”下单购买菜品几道，菜品送至后，李长寿在食用
时发现菜品中存在不明物体（疑似老鼠头），但是“火辣川菜馆”坚决表示那是免费赠送的鸭脖。李长寿
遂向“火辣川菜馆”表示，若不退还全部价款，则向工商局进行举报。本案中，（1）李长寿胁迫的目的
系获得赔偿，其目的正当；（2）李长寿胁迫的手段是向工商局进行举报，其手段也属正当；（3）此外，该
手段就是为了实现该目的而存在的，消费者的权利受损，本就可以向工商局进行举报，该手段与目的的
结合也具有正当性。因此，不构成欺诈。
（三）第三人胁迫
第三人实施胁迫行为的，无论相对人是否知情，受胁迫人均可撤销该法律行为。因第三人胁迫给当
事人造成损失的，当事人可请求实施胁迫行为的第三人承担损害赔偿责任。
五、可撤销类型之四：显失公平
显失公平，是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时权利
义务显著失衡的行为。显失公平的构成需要满足以下两个要件：
1. 客观要件：双务合同在成立之时权利义务明显不公平。
（1）适用范围：仅适用于双务合同，不适用于单务合同。
（2）发生时间：于合同成立时便不公平。（见例1）
2. 主观要件：有利方有意地利用了受损害方处于危困状态或缺乏判断力等不利情形。（见例2）
【例1】李淳风人送外号“大聪明”，多有投资智慧。2026 年1 月8 日，李淳风自戴眉眉处以市价购
买烂尾房屋一套，在购房时李淳风承认“有赌的成分”。在办理房屋过户登记后，该烂尾房屋被规划为某
知名小学的学区房，房价上涨至1500 万元。戴眉眉反悔，主张该合同构成显失公平。本案中，李淳风与
戴眉眉之间的买卖合同在成立时是公平的，只是在成立之后变得不公平。此时，不构成显失公平，戴眉
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
47
眉无权撤销该合同。
【例2】建工金融公司推出一款“高投资、低收益”的金融产品，号召全公司的员工推广该产品。建
工金融公司的员工李淳风遂向同小区的退休工人单鸿推销该产品，单鸿此前从未接触过金融产品，在签
订《投资合同》时对合同中的条款也未能理解，仅基于信赖李淳风而签订合同。本案中，（1）该合同内
容“高投资、低收益”，其成立时权利义务不公平。（2）该合同在订立时，李淳风利用了单鸿缺乏交易经
验这一不利境地。因此，本案构成显失公平，单鸿有权撤销该买卖合同。
王者秘籍
1. 乘人之危作为独立的可撤销事由已经消失，乘人之危目前已经被并入显失公平之中。
2. 缺乏判断力的认定：当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的
复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能
力的，可以认定该情形构成“缺乏判断能力”。
3. 显失公平与胁迫中一方均处于不利，区分该不利的标准在于不利情形的原因是否为对方造成，如果
对方积极造成当事人的不利情形，则属于胁迫；如果对方只是单纯地利用了当事人的不利情形，则属于显
失公平。
即学即练
（2023 年法考回忆版·不定项）知名音乐家甲在一间小店里面看到了其20 年前上大学时丢弃的一本
笔记本，其中记录着一些青涩的日记和不太成熟的作曲谱子。甲欲买下，店主开价5000 元，甲询问能否
800 元买下，店主表示自己是以高价买来的，不能讲价。甲只能以5000 元成交。以下选项正确的是？
A. 成交前该笔记本所有权属于甲
B. 成交前该笔记本所有权属于店主
C. 合同因为胁迫可撤销
D. 合同因为显失公平可撤销
六、可撤销的法律效果：撤销权
（一）权利性质
撤销权属于形成诉权，权利人须以诉讼、仲裁方式行使撤销权。撤销权人可以主张撤销权，也可以
明确表示或者以行为表示放弃撤销权。
（二）权利主体
1. 可撤销法律行为是为了救济意思表示有瑕疵的当事人，因此仅【意思表示有瑕疵的一方】享有撤
销权。具体如下：
（1）重大误解：误解方。
（2）欺诈：被欺诈人。
（3）胁迫：被胁迫人。
　答案：B
法考民法之基础精讲
48
（4）显失公平：受损害人。 
2. 在当事人通过代理人实施法律行为时，意思表示的瑕疵认定较为特殊：
（1）行为：意思表示是否存在瑕疵应以代理人的主观状态为标准。
（2）结果：行为产生的撤销权归属于被代理人。
代理人
相对人
被代理人
实施法律行为
归属法律后果
判断意思瑕疵
判断撤销权归属
【例】李淳风委托刘小豆采购印度小叶紫檀木料，刘小豆遂前往销售商韩小宝处采购木料。订立合
同时，韩小宝以非洲小叶紫檀冒充印度小叶紫檀出售给刘小豆，刘小豆信以为真，遂签订合同。李淳风对
于韩小宝以次充好之事了然于胸，但并未制止韩小宝签订合同。本案中，（1）判断意思表示是否存在瑕疵
应当以代理人刘小豆为准，虽然被代理人李淳风并未上当受骗，但是代理人刘小豆已经陷入错误认识，因
此本案构成欺诈。（2）代理的法律效果归属于被代理人，因此该买卖合同的撤销权作为法律效果归属于
被代理人李淳风，李淳风可以撤销该买卖合同。当然，刘小豆作为代理人可以代理李淳风行使该撤销权。
（三）除斥期间
撤销权作为形成权，受到【双重除斥期间】的限制，除斥期间经过，撤销权归于消灭。
长期
自法律行为发生之日起5 年。
短期
1. 原则：自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1 年。
2. 例外：
（1）起算点例外：受胁迫的，自胁迫行为终了之日起1 年。
（2）长度例外：重大误解中，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起90 日。
第五节 效力待定的法律行为（客+ 主）
知识点：效力待定的民事法律行为【B】
一、效力待定的法律行为概述
效力未定的民事法律行为，也称效力待定的民事法律行为或未决的无效法律行为，是指虽已成立，
但其有效或者无效尚未确定，需要由特定利害关系人意思表示（追认）的辅助才能确定其效力的民事法
律行为。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
49
（一）行为的效力状态
1. 追认之前：既非有效，也非无效。
2. 经过追认：自始有效。
3. 拒绝追认：自始无效。
（二）行为类型
1. 限制行为能力人实施的超越其年龄、智力状况的法律行为。
2. 代理人无权代理实施的且不构成表见代理的法律行为（狭义的无权代理）。
二、效力待定中的三大权利
（一）追认权
追认权系单纯形成权，以通知的方式行使。通知到达时，发生追认的效力。若追认权人追认，该法
律行为转化为自始有效；若追认权人拒绝追认，该法律行为转化为自始无效。
权利主体
1. 限制行为能力人的法定代理人。
2. 无权代理中的被代理人。
行使方式
1. 明示：通知方式。
2. 默示：
（1）相对人催告后，追认权人30 日内未追认的，视为拒绝。
（2）无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受
相对人履行的，视为追认。
（二）催告权
相对人告知事实并催促追认权人在给定期间内实施追认的权利。催告权以通知的方式行使，通知到
达时发生效力。
权利主体
相对人（无论善意或恶意）。
效力
催告后，追认权人须在30 日内作出是否追认的意思表示，30 日内未作出的，视为拒绝追
认。
（三）撤销权
效力待定的法律行为中的相对人撤销其意思表示的权利。撤销权以通知的方式行使，通知到达时发
生效力。
权利主体
善意的相对人。
行使期间
追认权人追认之前。追认权人一经追认，撤销权消灭。
法律效力
一经撤销，法律行为自始无效。
【例】杨超超（16 周岁）自小长得比较老成，一般人均误认为杨超超有30 多岁。某日，杨超超自李
淳风处花3 万元购买了手机一部。签订合同时，李淳风并不知晓杨超超仅16 周岁，后来杨超超父母电话
询问此事时李淳风方才知晓。但是，杨超超父母告知是否追认该合同，自己还需考虑。本案中，（1）杨
超超作为限制民事行为能力人，其实施的行为超出能力范围，该买卖合同效力待定，需由杨超超的父母
法考民法之基础精讲
50
追认后方才有效。（2）李淳风并不知晓杨超超系限制民事行为能力人，因此李淳风属于善意相对人。此
时，李淳风可以通知杨超超父母撤销该买卖合同。一经撤销，该买卖合同自始无效。
思维导图
效力待定
追认
有效
不追认
明确不追认
经催告不表态
无效
撤销
无效
【附表】可撤销法律行为中的撤销权VS 效力待定法律行为中的撤销权
项目
可撤销
效力待定
法律效力
撤销后，法律行为自始无效
主体
意思表示有瑕疵的一方
善意相对人
权利性质
形成诉权
单纯形成权
行使方式
诉讼、仲裁
通知
除斥期间
双重除斥期间
追认之前
三、无权处分与无权出租
  法条链接：《合同编通则解释》
第十九条第一款：以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让
与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未
取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并
请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
（一）无权处分
无权处分是指在订立合同时，行为人对标的物无所有权或处分权，而约定将标的物的物权转移给相
对人或为相对人设定新的物权的合同。
典型情形
1. 出卖他人之物。
2. 出卖共有物。
3. 将他人之物设定抵押、质押等。
债权效力
1. 原则：无权处分的事实不影响法律行为的效力。
2. 例外：无权处分而形成的遗嘱无效。
物权效力
1. 发生物权变动：符合善意取得的条件。
2. 不发生物权变动：不符合善意取得的构成要件。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
51
救济途径
1. 不发生物权变动：相对人向无权处分人主张违约责任及解除合同。
2. 发生物权变动：原物权人向无权处分人主张损害赔偿。
王者秘籍
无权处分不影响合同的效力，但如果存在别的因素影响合同的效力的，按照别的效力瑕疵进行认定。
【例】2026 年5 月10 日，李长寿将自云霄处借用的羊脂白玉瓶一个，谎称己有以市场价格30 万元
出售给蓝灵娥，且依约交付给蓝灵娥。本案中，（1）李长寿并非羊脂白玉瓶的所有权人，其出卖白玉瓶
的行为属于无权处分。（2）无权处分的事实不影响买卖合同的效力，李长寿与蓝灵娥之间的买卖合同没
有其他效力瑕疵，应当被认定为有效。（3）蓝灵娥符合善意取得的要件，其可以善意取得白玉瓶的所有
权。（4）云霄失去了白玉瓶的所有权，其有权向李长寿主张损害赔偿。
（二）无权出租
无权出租，是指不享有出租标的物的权利，而对标的物实施出租行为。
债权效力
无权出租的行为不影响租赁合同的效力。
救济途径
因无权出租导致承租人无法使用租赁物的，承租人可以向出租人主张违约责任及解除合
同。
思维导图
当事人有相应
的行为能力
反面
无民事行为能力
无效
限制民事行为能力
有效
纯获利的行为
与能力相适应的行为
无效
与能力不相适应的单方行为、多方行为
效力待定
与能力不相适应的合同行为
意思表示真
实、自愿
反面
不真实
有意的不真实
双方虚假
双方虚假行为
无效
隐藏行为
不受影响
单方虚假
真意保留
原则有效、明知无效
戏谑行为
一律无效
无意的不真实
重大误解
可撤销
不自愿
欺诈
胁迫
显失公平
可撤销
内容不违法、不悖俗
反面
内容违法
内容悖俗
违反公序良俗
恶意串通
无效
法
律
行
为
法考民法之基础精讲
52
第六节 附条件、附期限的法律行为
知识点：成立未生效的民事法律行为【D】
一、附条件的法律行为
当事人以特定条件即将来客观上不确定的事实的发生或不发生作为附款决定其效力的发生或者终止
的民事法律行为。
（一）适用范围
并非所有的法律行为均可附条件，下列行为不得附条件：
1. 票据行为不得附条件。
2. 撤销权、解除权等形成权的行使不得附加条件。
3. 附加条件违背公序良俗的，不得附条件。如婚姻、收养等身份行为。
（二）条件的特征
并非所有的事实均可被认定为附条件，附条件的法律行为中的条件须满足以下特征：
1. 效力性：条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。
2. 意定性：只能是当事人的约定，不能是法律的规定。
3. 未来性：须为尚未发生的事实，已发生的事实不能作为条件。
4. 或然性：作为条件的事实须客观上可能发生也可能不发生。
5. 合法性：条件必须是合法事实。
【附不能条件】
1. 含义：法律行为所附条件不可能发生。
2. 效力：
（1）当事人将不能条件约定为生效条件：法院应当认定法律行为不发生效力。
（2）当事人将不能条件约定为失效要件：法院应当认定未附条件，法律行为是否失效，依照民法典和
相关法律、行政法规的规定认定。
（三）条件的成就
条件的成就是指，作为条件内容的事实已经实现，积极条件以条件事实的发生为条件成就，消极条
件以条件事实的未发生为条件成就。
法律效力
1. 生效条件：条件成就之时，法律行为生效。
2. 解除条件：条件成就之时，法律行为失效。
条件拟制
1. 当事人不正当促成条件成就：视为条件不成就。
2. 当事人不正当阻止条件成就：视为条件成就。
第四章 民事法律行为（客+ 主） 
53
（四）期待权的保护
期待权，是指将来有取得与实现的可能性的权利。保护规则如下：
1. 责任产生：附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利
益的行为者，负损害赔偿责任。
2. 责任主张：相对人主张损害赔偿责任，须以权利实现之条件满足为前提。
【例】李淳风珍藏余秋雨签名版《文化苦旅》，十分爱惜。2026 年1 月5 日，李淳风与杨超超约定若
杨超超通过当年法考则赠与将该书赠与杨超超，双方就此办理了公证。合同签订后，杨超超废寝忘食地
备考当年的法考。8 月30 日，李淳风将该书赠与张妙妙。本案中，（1）杨超超可以期待在通过法考后，可
以获得该书的所有权，此期待属于期待权。（2）李淳风将图书赠与张妙妙的行为，破坏了杨超超的期待，
侵害了杨超超的期待权。（3）杨超超可以以其期待权受损为由，向李淳风主张损害赔偿。（4）但是，杨超
超主张损害赔偿的时间有限制，须待条件成就后，即其通过当年的法考后，方可要求李淳风进行损害赔偿。
王者秘籍
离婚协议的附条件
当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产及债务处理协议，如果双方离婚未成，
一方在离婚诉讼中反悔的，应当认定该协议没有生效。
二、附期限的法律行为
附期限的民事法律行为，是指当事人以一定期限的到来作为附款决定其效力的发生或者终止的民事
法律行为。期限，即未来的某一特定时点，可以表现为一定期间的届满，如“三个月后”；也可以表现
为特定的期日，如“2 月15 日”。
（一）期限的特征
1. 约定性。期限是民事法律行为的一种附款。期限原则上应当由民事法律行为的当事人自由约定。
2. 效力性。期限是限制民事法律行为效力的附款。
3. 期限是以将来确定事实的到来为内容的附款。因为期限是必然到来的，所以期限到来时，民事法
律行为必然生效或终止。
【注】期限与条件的核心区分即在于期限是必定发生的，而条件却是未必发生的。
（二）期限的分类
1. 生效期限：期限到来前，法律行为成立但未生效；期限到来后，法律行为生效。
2. 终止期限：期限到来前，法律行为成立并生效；期限到来后，法律行为自行解除。
附期限的法律行为中对于期待权的保护，适用附条件的法律行为的有关规则。
主观题专项训练
案例1 ：2025 年10 月，甲公司与乙公司签订《茶叶买卖三方协议》，约定甲公司将一批茶叶以400
万元的价格出售给乙公司，乙公司将该茶叶以500 万元出售给丙公司，丙公司直接将价款支付给甲公司。
法考民法之基础精讲
54
此外，双方还约定，甲公司在1 年内须以550 万元回购该茶叶。协议签订后，丙公司支付了价款，但是
甲公司未交付茶叶。
问题1 ：丙公司是否有权要求甲公司交付茶叶？为什么？
答案：无权。甲公司、乙公司、丙公司在达成《茶叶买卖三方协议》时，并无真实履行的意图，该
协议是三方基于虚假的意思表示所签订，作为双方虚假行为应当被认定为无效。法条依据为《民法典》
第146 条第1 款。
问题2 ：丙公司是否有权要求甲公司返还550 万元？为什么？
答案：有权。该《茶叶买卖三方协议》作为双方虚假行为被认定为无效，但其背后隐藏着甲公司与
丙公司之间的借款合同。这一借款合同不因被隐藏而无效，其不存在其他效力瑕疵，应当被认定为有效。
法条依据为《民法典》第146 条。
案例2 ：2026 年3 月19 日，李小松将其电脑遗失于学校自习室，为上自习的韩小宝所拾得。3 月
20 日，韩小宝谎称己有将该电脑以市价4000 元的价格出售给刘小豆，且将电脑交付给刘小豆。3 月29
日，李小松得知此事，遂要求刘小豆返还电脑。
问题1 ：韩小宝与刘小豆之间的买卖合同效力如何？为什么？
答案：有效。韩小宝拾得电脑后将其出售给刘小豆的行为属于无权处分，但无权处分的事实并不影
响该买卖合同的效力。该买卖合同不具有其他的效力瑕疵。法条依据为《合同编通则解释》第19 条第1 款。
问题2 ：李小松请求刘小豆返还电脑是否具有法律依据？
答案：具有法律依据。韩小宝将拾得的电脑出售给刘小豆属于无权处分，但由于电脑系遗失物，不
能发生善意取得，刘小豆无法获得电脑的所有权。李小松作为电脑的所有权人，对无权占有人刘小豆享
有返还原物请求权。法条依据为《民法典》第235、311、312 条。
问题3 ：如刘小豆返还电脑，其损失如何救济？
答案：请求韩小宝承担违约责任。刘小豆与韩小宝之间的买卖合同有效，出卖人韩小宝未能让刘小
豆取得电脑的所有权，构成违约。法条依据为《民法典》第577 条。
　《民法典》第235 条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
　《民法典》第311 条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合
下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得
不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
　《民法典》第312 条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向
无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或
者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付
费用后，有权向无处分权人追偿。
　《民法典》第577 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救
措施或者赔偿损失等违约责任。
55
第五章 
代理（客+ 主）
第一节 代理的概念与类型
知识点：代理概述【D】+ 间接代理【E】+ 复代理【E】
一、代理的概念与特征
代理是指民事主体以他人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于名义人的法律
制度。
（一）代理的基本结构
被代理人
代理效果
代理人
代理行为
相对人
代
理
权
代理将形成三方结构，产生三重关系：
1. 代理权关系：产生代理权的法律关系。
2. 代理行为关系：代理人向相对人作出法律行为。
3. 代理效果关系：法律行为的法律效果归属于被代理人。
【例】2026 年2 月，李小松欲购买一台电脑，但是自己缺乏相关知识，于是李小松就想找电脑专家
韩小宝帮自己买，这一行为模式在法律上称之为“代理”。上图中一共存在三个关系：（1）代理的基础关
系。韩小宝以李小松的名义实施法律行为，需要在代理基础关系中产生代理权，该关系可能基于当事人
的意思（委托代理），也可能基于法律的规定（法定代理）。（2）代理行为关系。有了代理权，韩小宝就
可以在代理权限范围之内，以被代理人李小松或韩小宝自己的名义与相对人刘小豆实施法律行为。（3）
法考民法之基础精讲
56
代理效果关系。虽然行为是韩小宝实施的，但代理制度属于“归属规范”，因此该法律行为的效果直接或
间接归属于被代理人李小松。
（二）代理与相关概念的区分
1. 代理与使者（传达人）
意思表示
独立做出VS 完全转达。
行为能力
排除无行为能力人VS 包括无行为能力人。
适用范围
部分法律行为VS 不适用代理的法律行为可以适用传达。
2. 代理与冒名行为
冒名行为，是指假冒他人名义实施法律行为。冒名行为形成双方结构，代理则形成三方结构。冒名
行为的效力如下：
（1）法律行为相对人不在意被冒名者的身份：法律行为直接约束冒名者与相对人。
（2）法律行为相对人在意被冒名者的身份：类推适用无权代理。
3. 代理与委托合同
（1）代理不一定是委托：代理权除来源于委托之外，还可以来源于法律规定，即法定代理。
（2）委托不一定是代理：委托适用于法律行为与非法律行为，而代理仅适用于法律行为，因此当委
托事项是非法律行为时，其并非代理。
（三）代理的适用范围
从正面来看，代理主要适用于法律行为。从反面来看，下列行为不适用代理：
1. 事实行为、不法行为。
2. 法律规定应由本人亲自实施，如具有关联关系的董事不得代理其他董事进行表决。
3. 当事人约定应由本人亲自实施。
4. 依法律行为的性质应由本人亲自实施，如身份行为——结婚、收养等。
王者秘籍
离婚不得代理
1. 原则：离婚不得代理。离婚诉讼即便委托律师，当事人也应出庭，但不能正确表达的当事人，可以
出具书面意见，由律师宣读（使者）。
2. 例外：无行为能力人的配偶有虐待、遗弃行为的，其他具有监护资格的人可变更监护关系后代理提
起离婚诉讼。
【例】李某与许某于1991 年结婚，自1993 年起李某热衷搓麻将，双方常发生矛盾，1995 年李某离
家出走。1999 年8 月，许某被220V 电流击中，成植物人状态，一直住院治疗。许某母亲申请宣告许某
为无民事行为能力人，许某的母亲被法院指定为其监护人。2000 年，许某母亲遂代理许某向法院提起诉
讼，要求与李某离婚。法院最终判决，鉴于李某离家出走多年、下落不明，未尽妻子义务，认定夫妻感
情确已破裂，准许离婚。
　改编自上海市长宁区法院所受理的“植物人离婚第一案”。
第五章 代理（客+ 主） 
57
即学即练
（2022 年法考回忆版·单选）员工张某被A 公司派往云南出差考察民宿价格，时值牛肝菌旺季，企
图趁此机会卖给自己的客户赚钱，张某以A 公司名义和商家以公司优惠价订立牛肝菌买卖合同并付款，
但是在写寄送地址的时候不小心写成了公司地址，于是商家将牛肝菌寄到了A 公司。A 公司知晓事情原
由后，欲将其拿来当作福利发给员工。对此，下列说法正确的是？
A. 张某构成无权代理，该买卖合同效力待定
B. 张某有权请求公司支付牛肝菌的价款
C. 张某有权请求公司返还牛肝菌
D. 商家可以欺诈为由撤销合同
二、代理的类型
（一）是否以被代理人的名义（以本人名义为标准划分）
1. 直接代理
代理人以被代理人的名义从事代理行为，其法律效果直接归属于被代理人的代理。此时，代理行为
的法律效力直接归属于被代理人。
2. 间接代理
代理人以自己的名义实施法律行为，其法律行为的后果间接归属于被代理人。
（1）显名的间接代理
代理人以自己的名义实施法律行为，但相对人知道被代理人的存在。
被代理人
知道被代理人
代理人
自己名义
相对人
代
理
权
①原则：法律行为直接约束相对人和被代理人。
②例外：合同明确约定只约束代理人与相对人的，则不能约束被代理人。
（2）隐名的间接代理
代理人以自己的名义实施法律行为，且相对人不知道被代理人的存在。
　答案：B
法考民法之基础精讲
58
被代理人
不知道被代理人
代理人
自己名义
相对人
代
理
权
原则
合同约束代理人与相对人。
介入权
①可以介入：相对人不履行合同义务的，被代理人可以介入法律关系，直接向相对人主
张权利。
②不得介入：相对人与受托人订立合同时如果知道被代理人就不会订立合同的，被代理
人不得介入。
选择权
被代理人不履行合同义务的，代理人要向相对人披露被代理人的信息，此时相对人可以
选择代理人或者被代理人作为合同相对人继续履行合同义务。（只能选择一次）
【例】2026 年3 月10 日，刘小豆根据李小松的委托，与韩小宝订立了A 汽车买卖合同。在签订合同
时，刘小豆并未告知其是帮李小松购买，韩小宝也对此不知情。本案中，（1）代理人刘小豆以自己的名
义签订合同，属于间接代理。而相对人韩小宝不知晓被代理人李小松的存在，该间接代理属于隐名的间
接代理。（2）此时汽车买卖合同在代理人刘小豆与相对人韩小宝之间发生法律效力，即刘小豆享有请求
韩小宝交付A 汽车的权利，韩小宝享有请求刘小豆支付价款的义务（合同的履行和李小松无直接关联）。
（3）若李小松没有向刘小豆支付价款导致刘小豆没有向韩小宝支付的，代理人刘小豆应向相对人韩小宝
披露被代理人李小松的存在。韩小宝享有选择权，有权选择刘小豆支付价款或者选择李小松支付价款
（二选一）。（4）若韩小宝没有向刘小豆交付汽车，导致刘小豆不能将汽车交付给李小松。此时，刘小豆
应向李小松披露相对人为韩小宝，李小松有权主张介入到法律关系之中，直接对韩小宝主张权利。
（二）意定代理与法定代理（以代理权产生的原因划分）
1. 意定代理：代理人根据被代理人授权而进行的代理，即委托代理的代理权产生自本人的授权行
为。
2. 法定代理：以法律的直接规定为根据而产生的代理。其类型包括：
（1）监护人的法定代理权。
（2）失踪人财产代管人的法定代理权。
（3）清算组的法定代理权。
（三）本代理与复代理（由谁选任代理人来区分）
1. 本代理，是指由被代理人本人选择的代理人实施民事法律行为的代理。
第五章 代理（客+ 主） 
59
2. 复代理又称转代理、再代理，是指由代理人选任的复代理人以被代理人的名义为被代理人实施民
事法律行为的代理。
被代理人
复代理人
代理效果
代理行为
相对人
授
权
转
委
托
代
理
人
（1）复代理的成立须满足以下要件：
①有本代理存在。
②代理人享有复任权。代理人的复任权可以来源于：
A. 被代理人的事前授权。
B. 被代理人的事后追认。
C. 紧急复任权：情况紧急，不及时委托将损害被代理人的利益。
【注】紧急情况的认定：由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办
理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失
或者扩大损失的。
【例】2026 年6 月，韩小宝委托李淳风将自己的一批海鲜运至四川省乐山市金口河区进行销售。李
淳风将海鲜运至后，因疫情防控被当地政府要求隔离15 天，此时天气炎热，海鲜已出现变质的趋势，而
李淳风无法立即联系到韩小宝。本案中，发生紧急情况，不立刻转委托就将损害被代理人韩小宝的利益。
因此，李淳风享有紧急复任权，可以立刻转委托第三人。
（2）复代理的效力与责任如下：
效力
①复代理人是被代理人的代理人，对外以被代理人的名义从事法律行为，行为的法律后
果由被代理人承担。
②复代理人要接受代理人和被代理人的双重指示。
③复代理人的代理权受到代理人的代理权的限制。
法考民法之基础精讲
60
责任承担
【过错责任】
①复代理人的行为给被代理人造成损失的，有过错才承担责任。
②代理人对复代理人的选任或者指示具有过错的，承担与其过错相应的责任。
③代理人转委托不明时应承担责任，复代理人也有过错的，承担连带责任。
【例】戴眉眉委托李淳风为自己购买唐伯虎的“葫芦图”一幅，经戴眉眉同意，李淳风委托书画专
家杨超超前往购买。由于李淳风为四川人具有口音，在委托时未能清楚表达须购买的是“葫芦图”还是
“福禄图”，杨超超也未进行核实。此后，杨超超购买“福禄图”，但价值远远低于“葫芦图”，给戴眉眉
造成损失。本案中，（1）李淳风转委托不明，未能清晰表达代理事项，其须承担赔偿责任。（2）杨超超
作为书画专家，未进行核实，其存在过错。因此，杨超超须与李淳风承担连带责任。
（四）单独代理与共同代理（按代理人是一人还是数人划分）
1. 单独代理：代理权由一人单独行使的代理。
2. 共同代理：代理权由数人共同行使的代理。其本质是一个代理权由多人共享。在共同代理中，代
理权的行使规则如下：
（1）有约定的，从约定。
（2）数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理
权的，按照无权代理处理。
第二节 代理权
代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权
利，而是一种权限、资格或法律地位。
代理产生
代理终止
法定代理权
委托代理权
代理权的行使：不得滥用
终止原因
一、产生：代理权的取得
代理权的取得或是基于法律规定，或是基于委托授权，此处仅对委托授权进行介绍。
（一）委托代理
1. 委托代理权来源于被代理人的授权行为。其授权方式包括两类：
（1）内部授权：被代理人向代理人发出授权的意思表示。
（2）外部授权：被代理人向代理行为的相对人（第三人）发出授予代理人代理权的意思表示。
2. 授权行为具有独立性、单方性、无因性三个特征。
（1）授权行为的独立性。授权行为并不来源于基础关系，授权行为与基础关系相互独立。（见例1）
第五章 代理（客+ 主） 
61
（2）授权行为的单方性。授权行为是有相对人的单方法律行为，被代理人单方即可为之，不需要代
理人的同意。
（3）授权行为的无因性。授权行为的效力并不受基础关系效力的影响，基础关系无效的，委托代理
权仍然可发生。（见例2）
【例1】当事人委托律师，需要与律所签订《委托合同》，但是律师的代理权并不来源于《委托合
同》。在《委托合同》之外，当事人还需要单独向律师出具《授权委托书》，根据这一授权行为，律师方
才取得代理权。
【例2】李淳风虽喜好网络游戏但技术较差，某日，李淳风委托其弟弟任天宇（12 周岁）代自己购买
游戏装备。为培养弟弟的法律意识，李淳风与任天宇签订了《委托合同》，任天宇父母得知后坚决反对。
本案中，（1）任天宇系限制民事行为能力人，其单独签订《委托合同》超出其能力范围，该合同效力待
定。现任天宇的父母拒绝追认该行为，故《委托合同》无效。（2）但是，授予代理权的行为对任天宇来
讲是一种纯获利的行为（或者说是中性行为），授权行为不受委托合同效力的影响，因此授权行为有效，
任天宇获得了代理权。
（二）职务代理
执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义
实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
但是，职务代理人的代理权限范围同样存在两个方面的限制，分别为意定限制与法定限制。
1. 违反意定限制
行为效力
（1）相对人善意：该行为对法人、非法人组织发生效力。
（2） 相对人恶意：该行为不能对法人、非法人组织发生效力。
举证责任
（1） 推定相对人为善意（不知情）。
（2） 由法人、非法人组织承担证明相对人知道或应当知道的举证责任。
责任承担
法人、非法人组织承担民事责任后，可以向故意或者有重大过失的工作人员追偿。
2. 违反法定限制（非日常的重大交易）
具体事项
（1） 依法应由法人、非法人组织的权力机构或决策机构决议的事项。
（2） 依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项。
（3） 依法应当由法定代表人、负责人实施的事项
（4） 不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。
行为效力
（1） 原则：该行为无法对法人、非法人组织发生效力。
（2） 例外：构成表见代理的，该行为对法人、非法人组织发生效力。
责任承担
（1） 行为对法人、非法人组织不生效时，法人、非法人组织有过错的，法院可以判决其承
担相应的赔偿责任。（缔约过失责任）
（2） 法人、非法人组织承担民事责任后，可以向故意或者重大过失的工作人员追偿。
法考民法之基础精讲
62
即学即练
（2022 年法考回忆版·多选）甲是个人独资企业的老板，成立后聘用了王某做管理人，约定王某仅
在50 万的交易额范围签订合同。后王某未经同意与不知情的乙签订100 万的买卖合同，并签订抵押合
同，约定以该独资企业的厂房作为抵押，并办理抵押登记。以下说法正确的是？
A. 乙有权请求独资企业履行买卖合同
B. 乙无权请求独资企业履行买卖合同
C. 甲可以解聘王某
D. 乙有权对厂房主张优先受偿
二、存续：代理权的滥用
（一）自己代理
代理人自己作为一方当事人，同时代理人作为他方当事人的代理人与自己实施法律行为。
自己代理所实施的行为效力待定，须经被代理人追认方为有效。
【例】2026 年3 月7 日，单鸿有180 号房屋一套，委托李淳风帮忙出售。李淳风接受委托后，前
往查看该房屋，认为该房屋十分划算，遂自己作为买受人将房屋予以购买。本案中，（1）李淳风一方
面作为卖方单鸿的代理人，一方面自己作为买方，其直接签订《房屋买卖合同》的行为属于自己代理。
（2）该《房屋买卖合同》效力待定，须经被代理的单鸿追认该合同方才有效。
（二）双方代理
代理人同时代理对立双方的被代理人实施法律行为。
双方代理的行为效力待定，须经双方追认方才有效。
【例】2026 年4 月18 日，单鸿委托李淳风将其108 号房屋予以出售，而金斓则委托李淳风帮其购买
房屋一套，李淳风索性直接代理单鸿与金斓签订了《房屋买卖合同》。本案中，（1）李淳风同时代理卖方
单鸿与买方金斓的行为属于双方代理；（2）该《房屋买卖合同》效力待定，须经过单鸿与金斓均对该行
为进行追认，方才可以转化为有效。
（三）恶意串通
代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益。
恶意串通损害被代理人的行为效力待定。由此给被代理人造成损失的，代理人与相对人承担连带责
任。
【例】2026 年5 月12 日，心安公司委托李淳风替该公司采购新茶一批。李淳风与茶叶销售商劲松公
司商议，将一批陈茶以优质新茶的价格出售给心安公司，但是劲松公司须向李淳风支付好处费20 万元。
本案中，（1）代理人李淳风与相对人劲松公司之间恶意串通，使得被代理人心安公司花费高价购得陈茶，
损害了心安公司的利益；（2）该茶叶买卖合同效力待定，须经过心安公司的追认，方可有效；（3）若因此
给心安公司造成了损害，心安公司可以请求李淳风与劲松公司承担连带赔偿责任。
　答案：ACD
第五章 代理（客+ 主） 
63
王者秘籍
恶意串通损害第三人利益（图1）VS 恶意串通损害被代理人利益（图2）
【图1：恶意串通损害第三人】
买方
卖方
第三人
损
害
恶意串通
1.串通的主体是合同的当
事人。
2.损害的是合同以外的第
三人。
【图2：恶意串通损害被代理人】
卖方（相对人）
1. 串通的主体是当事人与
代理人。
2. 损害的是合同的另一方
当事人（被代理人）
代理人
买卖合同
恶意串通
买方（被代理人）
三、消亡：代理权的终止
（一）法定代理权的终止（同监护）
1. 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；
2. 代理人丧失民事行为能力；
3. 代理人或者被代理人死亡；
4. 法律规定的其他情形。
法考民法之基础精讲
64
（二）委托代理权的终止
1. 代理事务完成；
2. 代理附有期限，期限到来；
3. 本人撤回代理权；
4. 代理人辞去代理；
5. 代理人丧失行为能力；
6. 代理人或被代理人死亡、终止。
被代理人死亡，下列情形下代理权不终止：
（1）代理人不知道也不应当知道被代理人死亡；
（2）被代理人的继承人予以承认；
（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；
（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
第三节 无权代理与表见代理（客+ 主）
知识点：表见代理【B】+ 狭义的无权代理【B】
  法条链接：《民法典》  
第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未
经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒
绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求
行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相
对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
无权代理
表见代理
同有权代理
狭义的无权代理
效力待定
一、表见代理
表见代理，是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的
表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
第五章 代理（客+ 主） 
65
（一）表见代理的构成要件
表见代理
代理人实施无权代理
代理人存在权利外观
相对人善意
权利外观可归责于被代理人
1. 代理人实施无权代理行为。
（1）代理：以本人名义为民事法律行为。
（2）无权：自始没有代理权；超出授权范围；代理权已到期；职务授权已经解除。
2. 代理人存在拥有代理权的权利外观。常见的权利外观如下：
（1）无权代理人持有空白合同书、授权委托书、合同专用章、公司公章。
（2）无权代理人的职务被解除，但是被代理人未通知相对人。
3. 相对人不知道行为人没有代理权且无过失。
（1）不知情：相对人不知道代理人没有代理权。
（2）无过错：相对人对于不知情没有过失，其尽到了必要的注意义务。
4. 代理权外观的形成可归责于被代理人，即被代理人存在过错。下列情形不可归责于被代理人：
（1）行为人伪造公章、盗窃公章。
（2）被代理人公章遗失后已经公告。
（3）解除劳动关系后，被代理人已经通知相对人。
【例】2025 年12 月，心安公司注册成立，主要营业范围系茶叶的生产与销售。由于心安公司经营红
火，竞争对手劲松公司为打击心安公司，遂伪造心安公司公章，制作出心安公司的《授权委托书》。李小
松受劲松公司指派，手持该《授权委托书》以心安公司名义与不知情的韩小宝签订《茶叶买卖合同》，将
一批茶叶出售给韩小宝。韩小宝支付价款后，未收到茶叶，询问心安公司后方知原委。本案中，（1）李
小松并未获得代理心安公司实施法律行为的权限，其以心安公司名义签订《茶叶买卖合同》的行为属于
无权代理；（2）由于李小松手中的《授权委托书》是伪造的，其权利外观的形成与心安公司无关，不能
构成表见代理，其行为属于狭义的无权代理；（3）该《茶叶买卖合同》未经心安公司追认，不能对心安
公司发生效力，心安公司无需履行该合同。
即学即练
（2024 年法考回忆版·多选）杨某是A 公司的员工，代理A 公司与B 公司签订多次运输合同，运费
由A 公司给杨某，然后杨某再给B 公司，且费用都已结清。10 月20 日，杨某再次联系B 公司，B 公司
运完后找杨某支付运费，杨某告知B 公司与A 公司联系，B 公司才得知杨某已经于10 月8 日离职，但
A 公司并没有通知B 公司。关于最后一次运输合同，下列表述正确的是?
A. 构成表见代理
　答案：AC
法考民法之基础精讲
66
B. 构成无权代理
C. A 公司要支付运费
D. 杨某与A 公司对运费承担连带责任
（二）表见代理的法律效果
1. 构成表见代理的，无须被代理人追认直接发生有权代理的法律效果，该行为直接约束被代理人。
2. 被代理人因此遭受损失的，可以请求无权代理人承担损害赔偿责任。
王者秘籍
表见代理、有权代理只是将代理人实施的法律行为的效果归属于被代理人，至于该效果未必是有效的，
归属过来的法律行为是一个无效的法律行为、是一个可撤销的法律行为皆有可能，需要按照其他法律规则
处理该效果。
【例】劲松公司业务经理李淳风长期对外代理劲松公司签订买卖合同，其价款均由劲松公司支付。
2026 年4 月8 日，李淳风自劲松公司处离职。4 月20 日，李淳风以劲松公司的名义自不知情的心安公司
处采购电脑一批，因遭受心安公司的欺骗，购得伪劣电脑。本案中，（1）李淳风已经离职，其行为属于
无权代理。（2）基于此前的职务其具备权利外观，而心安公司为善意，该行为构成表见代理，即买卖合
同由劲松公司承受。（3）可是，该买卖合同是受欺诈而订立，其属于可撤销的法律行为。因此，劲松公
司承受过来的买卖合同也是可撤销的，其可以行使撤销权进行撤销。
二、无权代理的法律后果整合
（一）无权代理的效力走向
无权代理
表见代理
同有权代理
狭义的无权代理
效力待定
被代理人追认
有效
被代理人拒绝追认
无效
善意相对人撤销
无效
（二）相对人的救济
狭义的无权代理中，若被代理人拒绝追认，则被代理人对此不承担责任。此时，需要对相对人进行
救济。根据相对人是否知晓代理人不享有代理权，相对人可以分为恶意（知情）与善意（不知情）。
恶意
相对人与无权代理人之间按过错分担损失。
善意
【选择权】
1. 请求无权代理人履行合同债务。
2. 请求无权代理人承担损害赔偿责任，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人
所能获得的利益。
认定
推定相对人为善意，由无权代理人证明相对人为恶意。
第五章 代理（客+ 主） 
67
【例】2026 年4 月1 日，杨超超擅自以李淳风的名义在戴眉眉处订购联想小新电脑一台，价款为
4000 元。李淳风得知此事后，通知戴眉眉拒绝追认。本案中，（1）杨超超不享有代理权而以李淳风的名
义签订买卖合同，该行为构成无权代理。（2）因李淳风拒绝追认，该买卖合同无效，不能对李淳风发生
效力。（3）戴眉眉不知道杨超超没有代理权，其属于善意相对人。戴眉眉享有两项权利：其一，戴眉眉
有权要求杨超超履行合同义务，即支付价款4000 元。其二，戴眉眉有权要求杨超超赔偿损失，但是赔偿
损失的范围不超过合同有效时戴眉眉所能获得的利益。如本案中正常合同履行，戴眉眉可以赚1000 元，
则戴眉眉最多要求杨超超赔偿1000 元。
主观题专项训练
案例：李长寿系心安公司的业务员，长期代理心安公司对外采购煤矿。2026 年3 月，李长寿自心安
公司处离职，为报复心安公司，李长寿私刻心安公司的公章，并伪造了心安公司对其出具的长期性的授
权委托书。3 月18 日，李长寿手执该授权委托书，与心安公司的长期合作伙伴劲松公司签订合同，以心
安公司的名义自劲松公司处采购价值200 万元的煤炭。劲松公司交付煤炭后，一直未获得价款，向心安
公司询问，方才得知李长寿离职之事。
问题：劲松公司是否有权要求心安公司支付价款？为什么？
答案：有权。李长寿自心安公司离职后不再享有代理心安公司的权限，其仍然以心安公司的名义与
劲松公司签订合同的行为属于无权代理。但是，李长寿作为心安公司曾经的业务员，长期代理心安公司
对外签订合同，存在权利外观，劲松公司对其离职不知情。该行为可以构成表见代理，直接对被代理的
心安公司发生效力。法条依据为《民法典》第172 条。
68
第六章 
诉讼时效
第一节 时效基础理论 
知识点：诉讼时效的性质及适用【B】
诉讼时效，是指权利人不行使权利的法律事实经过一定期间后，产生权利消灭或权利效力减损的法
律效果的法律制度。
一、诉讼时效的适用范围
（一）正面界定：只有请求权适用诉讼时效
1. 支配权：不适用诉讼时效。部分权利存在存续期间。
2. 形成权：不适用诉讼时效，适用除斥期间。
3. 抗辩权：不适用诉讼时效，也不适用除斥期间。
4. 请求权：原则上适用诉讼时效。
（二）反面排除：不适用诉讼时效的请求权
1. 支配权请求权不适用诉讼时效。
（1）物权请求权：返还原物请求权；停止侵害请求权；排除妨害请求权；消除危险请求权。
（2）人格权请求权：停止侵害请求权；恢复名誉请求权；消除影响请求权；赔礼道歉请求权。
王者秘籍
未经登记的动产之返还原物请求权适用诉讼时效。
2. 占有返还请求权不适用诉讼时效，适用1 年的存续期间。
3. 部分的债权请求权不适用诉讼时效。
（1）支付抚养费、赡养费或扶养费之请求权。
（2）支付存款本金及利息请求权。
（3）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权。
（4）基于投资关系产生的缴付出资请求权。
第六章 诉讼时效 
69
王者秘籍
业主拒绝缴纳专项维修资金，并以诉讼时效提出抗辩的，人民法院不予支持。（指导案例65 号）
二、诉讼时效的类型
诉讼时效被分为最长诉讼时效与短期诉讼时效。其长度、起算点、计算规则均有不同。
（一）最长诉讼时效
起点
权利受到损害之日。
长度
20 年。
弹性
不适用中止、中断，只能延长。
王者秘籍
在债权人持续向债务人主张权利，普通诉讼时效因多次中断而期间未届满的情形下，债务人依据《中
华人民共和国民法典》第一百八十八条关于“自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护” 的
规定提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。（指导性案例249 号）
（二）短期诉讼时效
短期诉讼时效的长度原则上为3 年。但法律有如下例外规定：
1. 国际货物买卖合同和技术进出口合同争议：4 年。
2. 人寿保险金请求权：5 年。
3. 就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权：1 年。
第二节 短期时效的计算
知识点一：诉讼时效的起算与期间【C】
起算
届满
短期时效期间：3年
能够主张权利之日起
知道权利受害
知道义务人
中止
中断
主张抗辩
放弃抗辩
起点：短期诉讼时效期间的起算
原则上，短期诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算。但是，法律
设置了以下例外：
法考民法之基础精讲
70
1. 约定有清偿期的债权：期限届满之日起算。
2. 未约定清偿期的债权：权利人主张义务人履行债务的宽限期届满之日起计算诉讼时效期间。但
是，权利人主张权利遭到义务人明确拒绝的，自拒绝之日起算。
3. 侵权行为造成的人身伤害不确定的：自伤势确诊之日起计算。
4. 同一债务分期履行：最后一期履行期限届满之日起计算。
5. 未成年人遭受侵害的诉讼时效计算：
性侵害
自受害人年满十八周岁之日起计算。
其他侵害
（1）遭受法定代理人侵害：
①自该法定代理终止之日起计算。
②在法定代理终止后，相应民事主体才知道或者应当知道权利受到损害的，诉讼时效自
相应主体知道或者应当知道权利受损及义务人之日起开始计算。
（2）遭受法定代理人以外的其他人侵害：自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损
害以及义务人之日起计算。
【考点拓展】持续侵权的时效计算
《著作权法解释》第27 条规定：“侵害著作权的诉讼时效为三年，自著作权人知道或者应当知道权利
受到损害以及义务人之日起计算。权利人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作
权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之
日起向前推算三年计算。”
知识点二：诉讼时效的中止与中断【D】
持续：短期诉讼时效的中止与中断
一、短期诉讼时效的中止（暂停键）
时效的中止，是指在诉讼时效进行过程中诉讼时效因法定事由而暂停计算，待法定事由消除后再继
续计算。
1. 中止的适用要件
发生期间
在诉讼时效期间的最后六个月内。
法定事由
【客观障碍】
（1）不可抗力。
（2）无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、
丧失民事行为能力、丧失代理权。
（3）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人。
（4）权利人被义务人或者其他人控制。
（5）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
第六章 诉讼时效 
71
2. 中止的法律效力（暂停+ 恢复）
诉讼时效期间暂停计算，中止事由发生前的时效期间依然有效。中止事由消除之日起一律再计算6
个月。
二、短期诉讼时效的中断（重播键）
时效中断，是指诉讼时效期间进行过程中，出现了权利人积极行使权利的法定事由，从而使已经经
过的诉讼时效期间归于无效，诉讼时效期间重新计算。
1. 时效中断的适用要件
发生期间
短期时效期间内。
法定事由
【主张权利】
（1）权利人向义务人提出履行请求。
（2）义务人同意履行义务。
（3）权利人提起诉讼或者申请仲裁。
（4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
王者秘籍
1. 义务人同意履行债务的行为包括：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制
定清偿债务计划等承诺或者行为。
2. 与诉讼、仲裁具有同等效力的行为包括：申请支付令；申请破产、申报破产债权；为主张权利而申
请宣告义务人失踪或死亡；申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；申请强制执行；申请追加当事
人或者被通知参加诉讼；在诉讼中主张抵销；其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。
3. 权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求的，可以认定为诉讼时效中
断。
2. 时效中断的法律效果
（1）已经经过的时效统归于无效。
（2）中断事由消除后，时效期间重新计算。
（3）在时效中断之后，可能会再次发生时效中断的后果。
3. 诉讼时效中断的特殊认定
部分主张
权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利
人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
连带中断
（1）连带债权：对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其
他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。
（2）连带债务：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其
他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。
法考民法之基础精讲
72
特殊中断
（1）代位权诉讼：债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权
均发生诉讼时效中断的效力。
（2）债权转让：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
（3）债务承担：债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债
务承担意思表示到达债权人之日起中断。
知识点三：诉讼时效届满的后果【D】
终点：诉讼时效的效力
一、诉讼时效届满的后果——抗辩权发生主义
债务人
1. 可抗辩：义务人可主张诉讼时效经过的抗辩权，拒绝履行义务。
2. 可放弃：义务人自愿履行的部分不得主张返还。
债权人
1. 诉权不消灭：债权人可以提起诉讼，法院不得拒绝受理。
2. 债权不消灭：债权人可以接受债务人的清偿。
法院
法院不得主动释明适用诉讼时效的规定。
王者秘籍
抗辩的主张时间
1. 一审中，债务人一定可以主张时效抗辩。
2. 二审中，原则上不得主张时效抗辩。基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间
的，可以在二审中主张。
3. 再审中，债务人一定不能主张时效抗辩。
二、时效利益的抛弃
1. 预先抛弃：时效利益不得预先抛弃，预先抛弃的，抛弃无效。
2. 事后抛弃：义务人在时效届满后，可以以明示或默示的方式放弃其时效利益。
认定
（1）债务人可以明示抛弃时效利益。
（2）债务人可以默示抛弃时效利益：义务人实际履行或同意履行债务。
①当事人双方就原债务达成新的协议。
②贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在通知单上签字或者盖章，能够认
定借款人同意履行诉讼时效期间已经届满的义务。
效力
（1）债务人一经抛弃，不得反悔。
（2）自抛弃之日起，重新计算诉讼时效期间。
73
第二编 物权编
“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也，夫卖兔者满市，而盗
不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜而逐之，名分已定，贪盗
不取。”
 
——《商君书》
【本编体系图】
【1】
物
与
物
权
【2】物权的变动
【3】物权的保护
①所有权
②用益物权
③担保物权
④占有
基于法律行为
非基于法律行为
土地承包经营权
宅基地使用权
建设用地使用权
地役权
居住权
建筑物区分所有权
共有
抵押权
质权
留置权
占有的分类
占有的保护
债权保护路径
物权保护路径
【物权编体系图——玄武】
74
第一分编 物权编通则
第七章 
静态规则：物权的保护
知识点：物权请求权【B】
一、物权保护路径的梳理
当物权受到侵害时，法律为物权人提供两条救济的途径：
1. 债权的保护，即主张损害赔偿请求权。
2. 物权的保护，即物权请求权。
这两种途径的保护方式不同，存在区别，各有优劣，因此权利人可以选择对其有利的主张。当然，
各种保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
【债权保护VS 物权保护】
项目
债权保护
物权保护
过错
原则上需要过错
无需考虑过错
损失
需要遭受经济损失
无需考虑经济损失
时效
适用诉讼时效
原则上不适用诉讼时效
二、物权请求权
（一）返还原物请求权
物权人在其物被他人非法占有时，依法要求该占有人或转得人返还原物的权利。
构成要件
1. 请求权人：物权人。（包含占有权能）
2. 被请求人：当前的无权占有人。
（1）一定要是现在还是占有人，包括直接占有人与间接占有人。
（2）一定要是无权占有人，对有权占有人不成立占有返还。
（3）一定要物还现实存在。
法律效力
无权占有人须返还原物及孳息。
第七章 静态规则：物权的保护 
75
（二）排除妨害请求权
他人的行为妨害物权，权利人可以请求排除妨害。妨害是指以占有以外的方式影响物权的圆满状
态。
构成要件
1. 请求权人为物权人。
2. 妨害人以无权占有以外的方式妨害物权的行使。
3. 妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度。（见例1）
4. 提出请求之时，妨害仍在持续中。
5. 被请求人为对妨害的除去具有支配力的人。（行为妨害人与状态妨害人）（见例2）
法律效力
妨害人须消除妨害行为或状态。
【例1】杨超超与张妙妙系夫妻，共同居住于“金星小区”。由于该小区地面停车位不足，小区物业
公司在公开征求业主意见后制定出《管理公约》，其中载明“业主可持身份证、不动产权证、行驶证等资
料到物业管理公司前台办理车辆信息登记并录入系统，所有登记车辆均可自由出入小区；小区路面27 个
地面停车位先到先得，停满后，有车库车位业主需将车辆停入地下车库，无车库车位业主需自行驶离小
区；实行临时停靠制度，临时停靠时，车辆需打双闪，停靠时间不得超过30 分钟；对违规停放的车辆，
物业管理公司将进行文明劝阻，劝阻后仍不配合的，报综合执法局、公安交警及消防部门处理，出现类
似行为累计三次的，删除车辆的识别信息。”杨超超与张妙妙夫妻驾车经常出现上述违章行为，导致其车
辆识别信息被小区物业公司删除，无法再进入小区停靠。本案中，法院认为“依据法律规定制定的管理
公约或管理规约，对业主具有约束力。物业管理公司执行管理公约中关于限制业主车辆自由进入小区之
规定的物业服务行为，不属于妨害物权。业主请求排除妨害的，依法不予支持。”
【例2】李淳风购买新房一套，雇佣杨超超进行装修。杨超超为图迅速完工，遂昼夜不停地进行施
工，导致邻居张妙妙半夜无法入睡。本案中，（1）杨超超昼夜不停的施工，属于对张妙妙房屋所有权的
不法妨害，张妙妙享有排除妨害请求权。（2）杨超超是实施妨害行为的人，其属于行为妨害人，张妙妙
有权要求杨超超排除妨害。（3）李淳风虽然没有直接实施妨害行为，但是因杨超超系李淳风雇佣，李淳
风可以要求杨超超停止施工，即李淳风对妨害行为的除去具有支配力。因此，张妙妙有权要求状态妨害
人李淳风排除妨害。
（三）消除危险请求权
他人的行为可能妨害物权的，权利人可以请求消除危险。危险是指尚未实际发生但有可能出现的妨
害。
（四）停止侵害请求权
行为人正在实施侵害他人物权的行为的，受害人可以依法请求其停止侵害行为。
即学即练
（多选）下列选项说法正确的有哪些？
A. 甲公司是搜索引擎商，有搜索广告业务。A 公司为宣传企业购买了该服务，并3 年内间断使用同
　改编自入库案例“舒某泉、林某等诉浙江某物业管理有限公司衢州分公司等排除妨害纠纷案”。
　答案：ABCD
法考民法之基础精讲
76
行业B 公司的名称为关键词对A 公司进行商业推广。B 公司有权要求甲公司、A 公司停止侵害
B. 邹某盖房时把门前的地砖多增高了5 厘米，导致房屋所在地势呈邹某家高、邻居车某家低的态
势，每逢下雨车某家门前就会形成积水，导致行动不便。车某有权要求邹某排除妨害 
C. 周某更换粪管时为了降低管道下水的响声，将衔接粪管的倾斜角度由标准角度大幅度减少，邻居
叶某认为该行为有造成排泄物外溢的风险，有权请求消除危险
D. 清雅传媒公司擅自使用刘某早年拍摄的一组山水照作为某部电视剧的宣传照，该剧爆火后，刘某
得知自己拍摄的照片被盗用，刘某有权要求清雅传媒公司停止侵害，该请求不受诉讼时效限制
77
第八章 
动态规则：物权变动（客+ 主）
【思维导图——物权变动的路径】
物权变动
基于法律行为
不动产物权变动
法律行为+处分权+登记
动产物权变动
法律行为+处分权+交付
非基于法律行为
法律文书
继承
事实行为
添附
先占
拾得遗失物
善意取得
第一节 基于法律行为的物权变动（客+ 主）
知识点一：基于法律行为物权变动模式【A】+ 物权区分原则【A】
一、基于法律行为的物权变动的要件
（一）一般要件：【法律行为+ 处分权+ 公示= 物权变动】
1. 法律行为有效。法律行为无效被撤销、未被追认，不能发生基于法律行为的物权变动。
2. 处分人拥有处分权。
3. 完成公示。不动产完成登记，动产完成交付。
【例】2026 年1 月18 日，戴眉眉因受方熙欺诈，而将祖传玉石出售给方熙且完成交付。2 月3 日，
戴眉眉得知此事后诉请法院撤销了该买卖合同。本案中，（1）在该合同被撤销前，该买卖合同有效，且
已经完成交付，因此方熙获得该玉石的所有权。（2）在该合同被撤销后，该买卖合同自始无效，不能发
生物权变动。因此，方熙未取得该玉石所有权，戴眉眉有权请求方熙返还原物。
法考民法之基础精讲
78
（二）公示的展开
  法条链接：《民法典》  
第二百零九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，
不发生效力，但是法律另有规定的除外。 
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第二百二十四条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。
第二百二十五条：船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不
得对抗善意第三人。
1. 不动产：登记
不动产物权的设立、变更、消灭，一定要办理对应的登记，未办理登记，不发生不动产物权的变动。
物权自记载于不动产登记簿时发生效力。
【登记生效的例外】
（1）土地承包经营权的设立，未经登记，可以生效且可以对抗善意第三人。
（2）土地承包经营权的转让，未经登记，不得对抗善意第三人。
（3）流转期限5 年以上的土地经营权，未经登记，不得对抗善意第三人。
（4）土地经营权抵押、质押，未经登记，不得对抗善意第三人。
（5）地役权的设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
2. 动产：交付
动产物权的设立、变更，以交付作为生效要件，未进行交付不发生动产物权的变动。存在下列例外情形：
（1）无凭证的权利设立权利质权的，自登记时生效。
（2）动产抵押权、动产浮动抵押权，未经登记，不得对抗善意第三人。
（3）汽车、船舶、航空器等特殊动产，其物权变动仍然以交付作为生效要件，但未经登记，不得对
抗善意第三人。
不得对抗
未经登记的特殊动产所有权不得对抗另外的交易相对人，即其他人可以发生善意取得。
（见例1）
可以对抗
特殊动产转让的，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，转让人的债权人
不属于“善意第三人”。（见例2）
【未经登记不得对抗“物权人”】
受让人1
受让人2
能否取得所有权？
买卖合同1
买卖合同2
受让人
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
79
【例1】2026 年1 月1 日，杨超超将自己的汽车出售给李淳风，并于当日将汽车交付给李淳风，但未
就此办理登记。1 月18 日，杨超超将汽车从李淳风处借回，谎称己有出售给不知情的戴眉眉，并将汽车
交付给戴眉眉。本案中，（1）1 月1 日，杨超超将汽车出售给李淳风，且完成交付，虽未办理登记，李
淳风也已经取得该汽车的所有权。（2）1 月18 日，杨超超将汽车再次出售给戴眉眉的行为属于无权处
分，但由于李淳风取得的汽车所有权没有办理登记，其不得对抗善意第三人戴眉眉。因此，戴眉眉可以
善意取得汽车的所有权。（3）相反，如果李淳风的汽车所有权办理了登记，此时戴眉眉不会是善意第三
人，因此戴眉眉不能善意取得汽车所有权。
【未经登记可以对抗“债权人”】
受让人
债权人
能否执行？
买卖合同
借款合同
受让人
【例2】李淳风将自己的游艇一艘出售给韩小宝，将游艇交付给韩小宝，但未办理过户登记。此后，
因李淳风欠付刘小豆借款30 万元未付，刘小豆获得胜诉判决后，申请执行。执行中，法院查封了登记在
李淳风名下的上述游艇。本案中，（1）游艇属于特殊动产，由于已经交付给韩小宝，因此韩小宝已经取
得游艇的所有权。但是，韩小宝的所有权未经登记，不得对抗善意第三人。（2）刘小豆是转让人李淳风
的普通债权人，其不属于善意第三人，因此韩小宝已经取得的所有权可以对抗刘小豆，即若刘小豆申请
执行该游艇的，韩小宝可以提出执行异议。
二、区分原则
  法条链接：《民法典》  
第二百一十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另
有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（一）基本含义
法律行为的效力与物权的效力相区分，法律行为的效力按照法律行为的效力规则进行判断，物权变
动是否发生按照物权变动的要件进行判断。
【物权变动因欠缺其他要件没有发生的，不影响法律行为的效力】
法考民法之基础精讲
80
（二）具体规则
原因影响结果
结果不影响原因
法律行为
物权变动
1. 原因影响结果：法律行为的效力直接影响物权变动，没有一个有效的法律行为存在，就不能发生
基于法律行为的物权变动。
2. 结果不影响原因：物权变动因欠缺其他因素而没有发生的，不会影响法律行为的效力。
【例】2026 年1 月，李淳风将一套位于武汉市洪山区的房屋以市价100 万元出售给杨超超。因李淳
风购房时间较短，此时过户将支付较高的增值税，因此二人约定待6 月再办理过户登记。合同签订后，
李淳风将房屋交付给杨超超，杨超超也搬入房中居住。2026 年5 月，武汉市房价上涨，李淳风向杨超超
提出增加价款，遭到杨超超拒绝。本案中，（1）由于没有办理过户登记，杨超超并未取得该房屋所有权。
（2）所有权没有变动不影响买卖合同的效力，该买卖合同没有别的效力瑕疵，应当被认定为有效。（3）
杨超超基于有效的买卖合同而占有房屋，属于有权占有，因此李淳风对杨超超不享有返还原物请求权。
（4）若李淳风拒不为杨超超办理过户登记，其行为构成违约，杨超超可以请求李淳风承担违约责任。
知识点二：登记【C】
一、更正登记
不动产登记簿存在错误时，登记机构依权利人、利害关系人的申请消除该错误而进行的登记。申请
更正登记须满足三个条件：
1. 不动产登记簿存在错误。
2. 权利人或利害关系人申请。
3. 登记名义人书面同意或确有证据证明错误。
二、异议登记
登记机构将利害关系人对不动产登记簿登记事项的异议记载于登记簿上的行为。
异议登记的效力取决于异议登记的内容是否正确：
1. 影响无权处分：如异议登记正确，登记名义人不享有物权，其处分不动产的行为属于无权处分。
由于存在异议登记，第三人无法善意取得。（见例1）
2. 不影响有权处分：如异议登记错误，登记名义人享有物权，其处分不动产的行为属于有权处分，
自然可以发生物权变动。（见例2）
【例1】杨超超与张妙妙系夫妻，二人共有一套房屋登记在杨超超名下。2026 年2 月1 日，张妙妙向
登记机构申请异议登记。2 月15 日，杨超超以自己的名义将该房屋以市价出售给李淳风，并办理完毕过
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
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户登记。本案中，（1）杨超超未经张妙妙同意处分该房屋的，属于无权处分，不能发生基于法律行为的
物权变动，只能走善意取得的途径。（2）由于张妙妙申请异议登记，李淳风查询不动产登记簿即可得知
该房屋存在权属问题，因此李淳风不属于善意第三人。本案中，不能适用善意取得制度，李淳风无法取
得该房屋的所有权。
【例2】2026 年4 月1 日，单鸿购买房屋一套登记在自己名下，其好友李淳风得知后为戏弄单鸿，向
登记机构申请异议登记。4 月5 日，单鸿将该房屋赠与给金澜，且办理完毕过户登记。本案中，（1）单
鸿系该房屋的所有权人，其处分房屋的行为属于有权处分。（2）单鸿为金澜办理了过户登记，因此金澜
取得了房屋的所有权。（3）李淳风的异议登记一点用也没有吗？是的。原因在于，单鸿真的是房屋的所
有权人，李淳风的异议登记是错误的，一个错误的异议登记能发生什么效力呢？
申请异议登记后，申请人在15 日内未起诉亦未仲裁的，自动失效。异议登记不当，给他人造成损
失，申请人应当赔偿。
三、预告登记
在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人对未来取得物
权享有请求权时，法律为保护这一债权请求权而进行的登记。
（一）类型一：移转物权的预告登记（所有权）
  法条链接：《民法典》  
第二百二十一条：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实
现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分
该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失
效。
1. 此类登记将发生【限制处分效力】。
2. 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。此处的处分包
括：转让不动产所有权等物权或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权。
开发商
房屋买卖合同1+预告登记
房
屋
买
卖
合
同
2
买房人1
买房人2
法考民法之基础精讲
82
【例】2025 年4 月19 日，心安公司取得商品房预售许可证后，将其开发小区中的180 号房屋以200
万元的价格出售给刘小豆，且为刘小豆办理了预告登记。2026 年2 月19 日，心安公司将房屋建成且办理
了房屋的登记，但由于房屋价格上涨，心安公司将180 号房屋再次出售给不知情的李小松，且为李小松
办理了180 号房屋的过户登记。本案中，（1）180 号房屋已经为刘小豆办理了预告登记，心安公司对180
号房屋的处分权受限；（2）心安公司未取得刘小豆的同意，再次将房屋出售给李小松，不发生物权效力，
李小松不能取得180 号房屋的所有权；（3）物权未发生变动，不影响心安公司与李小松之间房屋买卖合
同的效力，李小松可以根据该房屋买卖合同，追究心安公司的违约责任。
（二）类型二：抵押权的预告登记（抵押权）
  法条链接：《担保制度的解释》
第五十二条第一款：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，
经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财
产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；
经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并
应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
1. 抵押权的预告登记将产生顺位保证效力与优先受偿效力。
（1）顺位保证效力：抵押权的顺位按照办理预告登记的时间进行确定。
【例】2026 年8 月7 日，建华公司为筹措资金向农商银行借款100 万元，为担保该笔借款，建华公
司将自有房屋一套抵押给农商银行，因暂时不能办理抵押登记，双方遂于当日办理抵押权的预告登记。
2026 年12 月7 日，建华公司自劲松公司处借款300 万元，以上述房屋设立抵押权，并办理抵押登记。
2026 年12 月18 日，建华公司与农商银行办理了抵押登记。本案中，（1）虽然农商银行的抵押权登记于
12 月18 日，但是由于此前办理了预告登记，因此应当将农商银行的抵押权提前至预告登记之日即8 月7
日。（2）此时，农商银行的抵押权成立于8 月7 日，劲松公司的抵押权成立于12 月7 日，因此农商银行
的抵押权优先于劲松公司的抵押权。
（2）优先受偿效力：预告登记能否直接产生优先受偿权？规则如下：
普通案件
①具备办理抵押权本登记的要件：享有优先受偿权。
②不具备办理抵押权本登记的要件：不享有优先受偿权。
③办理抵押权本登记的要件：【一有一无】
A. 不动产所有权已经办理首次登记。
B. 不存在预告登记的失效事由。
破产案件
①原则：在受理破产申请时抵押财产的价值范围内享有优先受偿权。
②例外：人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告
登记的，不享有优先受偿权。（破产撤销权）
【例】2025 年6 月1 日，李淳风自鸿发公司处购买在建商品房一套，为此向农业银行借款150 万元，
李淳风以该房屋为农业银行办理抵押权的预告登记。鸿发公司于2026 年2 月10 日为李淳风办理房屋过
户登记，且通知农业银行办理抵押登记，但由于农业银行事务繁忙一直未能办理抵押登记。2026 年4 月
1 日，李淳风借款期限届满而未能偿还债务，农业银行主张实现债权。本案中，（1）由于尚未办理抵押
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
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登记，因此农业银行尚不享有抵押权。（2）但由于房屋所有权已经办理登记，且不存在预告登记的失效
事由，因此具备办理抵押权本登记的条件，农业银行可以直接根据预告登记主张优先受偿权。
2. 预告登记在下列情形下归于消灭：
（1）债权消灭。（买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销）
（2）自能够进行不动产登记之日起90 日内未申请登记。
（3）预告登记的权利人放弃预告登记。
知识点三：交付【A】
一、概述
交付，是指一方按照民事法律行为要求将物的占有移转给另一方的法律事实。交付的构成须满足以
下两个要件：
1. 完成占有的移转：直接占有的移转或间接占有的移转或设立。
2. 需要具有交付的合意：占有的移转是基于双方的合意。
二、交付的类型
（一）类型一：现实交付
现实交付，是指出让人将物实际移转占有。在现实交付中，出让人向受让人移转的是标的物的直接
占有，其占有是否发生移转须根据社会观念进行判断。
【例】10 岁的李某早上上学时，妈妈给李某1 块钱吃早餐。李某自“新旺”早餐店购买豆沙包一个
（价值5 角）及荞麦馒头一个（价值5 角）。付款后，老板娘将包子自笼屉中取出装入塑料袋，递给李某
时，不料李某手一哆嗦没有接住包子，包子掉到地上。问此时该包子归谁？要在李某与早餐店之间发生
基于法律行为的动产物权变动，需要满足以下三个要件：（1）包子买卖合同有效。（2）处分人包子铺具
有处分权。（3）完成包子的交付。本案中，前两个要件毫无疑问是满足的，关键是第三个要件，是否完
成交付呢？李某不是没有实实在在地拿到包子吗？但占有是否移转须依照社会观念来判断，依照社会观
念老板将包子递到李某手中这个过程内，该包子的控制权已经交给了李某。如果诸君觉得不好理解，你
问一问自己，若你处在此种情况下，你会让老板娘重新给你包子吗？至少10 岁的李某觉得这是自己的
损失，该自己承受。
交付地点
1. 约定了交付地点：约定的哪里就运到哪里。
2. 未约定交付地点：
（1）标的物不需要运输：订立合同时知道标的物在哪里的，就去哪里取；不知道的，去
出卖人订立合同时的营业地交付。（上门提货）
（2）标的物需要运输，并约定出卖人代办托运的：货交第一承运人时，视为交付。（第一
承运人规则）
特殊形式
1. 委托交付：让与人根据约定将动产交付给受让人指定的人。
2. 拟制交付：让与人将物权凭证（仓单、提单）交付给受让人。
法考民法之基础精讲
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（二）类型二：简易交付
简易交付，是指动产物权转让前，受让人已经占有该动产的，转让人与受让人达成的物权转让合同
生效时即为交付。完成简易交付须满足两个条件：
1. 在先占有：受让人已因在先的法律事实而占有动产。在先占有不要求是合法占有，非法占有亦无
不可。
2. 变动合意：转让人与受让人之间达成物权变动的法律行为。
简易交付自变动物权的法律行为生效时完成，物权变动发生。
买方
卖方
在先占有（合法、非法）
在后移转合意（买卖、出质等）
【例】2026 年10 月3 日，刘小豆的手机遗失被韩小宝拾得，韩小宝将其据为己有。10 月17 日，经
公安机关调查，将韩小宝带回问话并通知刘小豆到场。刘小豆见韩小宝生的颇为可爱，为了增进关系，
遂当场表示将该手机送给韩小宝，韩小宝欣然应允。本案中，（1）在赠与合同成立前，韩小宝已经基于
在先的拾得而占有了手机（在先占有）；（2）此后，韩小宝与刘小豆又达成了赠与合同这一发生物权变动
的合意（变动合意）；（3）赠与合同达成之时，即2026 年10 月17 日，简易交付完成，韩小宝立即获得
手机的所有权。
（三）类型三：指示交付
指示交付，是指出让人的出让动产被第三人占有的，出让人将返还请求权让与受让人，并告知占有
人向受让人交付该动产。（返还请求权的让与）
指示交付的完成须两个合意：
1. 发生物权变动的合意（法律行为）。（合意1）
2. 让与返还请求权的合意（法律行为）。（合意2）
在两个合意生效时，交付完成，物权变动发生。但是，未通知直接占有人的，对直接占有人不发生
效力。
受让人
（继受间接占有）
让与人
（间接占有人）
让与行为+让与返还请求权
直接占有人
返还请求权
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
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【例】2026 年4 月10 日，刘小豆将自己的A 汽车出借给李小松使用，约定借期1 年。5 月18 日，
刘小豆因急于资金周转，遂与韩小宝签订《买卖合同》，约定将A 汽车出售给韩小宝，且约定由韩小宝
在到期后直接请求李小松返还汽车。本案中，（1）刘小豆将汽车出借给李小松后，李小松是A 汽车的直
接占有人，而刘小豆对李小松享有返还请求权，其属于汽车的间接占有人；（2）刘小豆与韩小宝之间签
订《买卖合同》属于物权变动的合意（合意1）；（3）刘小豆让韩小宝直接找李小松返还，此属于将对李
小松享有的返还请求权转让给了韩小宝（合意2）；（4）两个合意达成时，韩小宝取得返还请求权，成为
间接占有人，此时刘小豆成功向韩小宝完成指示交付，韩小宝成为了A 汽车的所有权人。
（四）类型四：占有改定
占有改定，是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有，以代替动产现实移转的交付。
1. 完成占有改定需满足以下两个合意：
（1）让与人与受让人达成移转动产物权的合意。（合意1）
（2）让与人与受让人之间达成使得受让人取得间接占有的具体法律关系的合意。（合意2）
两个合意生效时，交付完成，物权变动发生。
受让人
（设立间接占有）
让与人
（直接占有人）
让与行为（买卖）
设立间接占有（租赁、借用、保管）
【例】2026 年1 月10 日，刘小豆将自有A 汽车出售给韩小宝，但是由于新车尚未送达，刘小豆遂与
韩小宝约定，A 汽车由刘小豆再借用1 个月。本案中，（1）刘小豆与韩小宝之间存在汽车买卖合同，此
属于物权变动的合意（合意1）；（2）刘小豆与韩小宝之间存在借用合同，此属于取得间接占有的合意
（合意2）；（3）基于该借用的合意，韩小宝取得一个月后请求刘小豆返还汽车的权利，其成为了A 汽车
的间接占有人，此时占有改定完成，韩小宝取得A 汽车的所有权。
2. 占有改定公示效力较弱，其受到两个限制：
（1）以占有改定的方式完成交付时，不发生动产质权设立的效果。
（2）以占有改定的方式完成交付时，不发生动产物权善意取得的效果。
王者秘籍
占有改定的形成必须存在产生间接占有的约定，仅约定未来完成交付而没有形成间接占有法律关系的
仅为现实交付时间的约定，不属于占有改定。
【例】2026 年4 月10 日，杨超超将其电动自行车一辆出售给张妙妙，二人签订《买卖合同》，同时
约定杨超超于10 日后交付该电动自行车。本案中，（1）杨超超与张妙妙之间发生电动自行车的物权变动
应以完成交付为生效要件；（2）二人仅约定未来完成交付，并未形成间接占有的法律关系，不属于占有
改定，在该约定达成时，物权不能发生变动；（3）若4 月21 日，杨超超实际向张妙妙交付电动自行车，
则完成现实交付，此时物权方可发生变动。
法考民法之基础精讲
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【总结】
一、原则：法律行为+ 公示生效
1. 不动产所有权变动：法律行为+ 处分权+ 登记生效。
2. 不动产抵押权变动：抵押合同+ 处分权+ 登记生效。
3. 房屋居住权设立：居住权合同+ 处分权+ 登记生效。
4. 普通动产所有权变动：法律行为+ 处分权+ 交付生效。
5. 动产质权设立：质押合同+ 处分权+ 交付生效。
二、例外1 ：法律行为+ 公示对抗
1. 特殊动产所有权变动：法律行为+ 处分权+ 交付生效+ 登记对抗。
2. 动产抵押权设立：抵押合同+ 处分权+ 登记对抗。
3. 土地承包经营权流转：流转合同+ 登记对抗。
4. 土地经营权变动：流转合同+ 登记对抗。
5. 地役权变动：地役权合同+ 登记对抗。
三、例外2 ：法律行为
土地承包经营权设立：合同生效。
第二节 非基于法律行为的物权变动
知识点一：继承、文书等物权变动【C】
一、基本规则
非基于法律行为的物权变动，是指因法律规定的原因导致物权的产生、变更和消灭。其具有以下两
项特征：
1. 不要求存在当事人之间的法律行为。
2. 不以公示作为生效要件。
需注意，虽然发生非基于法律行为的不动产物权变动不以登记为生效要件。但是，不动产权利人未
办理“宣示登记”即处分不动产的，不发生物权效力。
二、一般类型
（一）法律文书
因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消
灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。
需注意，并非人民法院的文书均可直接发生物权变动。
1. 只有形成性文书才能直接发生物权变动。形成性文书指的是行使形成诉权所获得的胜诉判决，主
要涉及可撤销合同的撤销权、债权人撤销权、离婚请求权、可撤销婚姻撤销权、共有物分割请求权。
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
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王者秘籍
人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，也可直接发生物
权变动。
2. 给付性文书、确认性文书不能直接发生物权变动，仍需完成公示后方可发生物权变动。（见例1、
例2）
【例1】2026 年4 月3 日，单鸿与金澜签订买卖合同，约定单鸿将其房屋出售给金澜。合同签订后，
单鸿一直以各种理由拒绝为金澜办理房屋过户登记。金澜为此诉至法院，经法院判决单鸿应将该房屋所
有权移转给金澜。本案中，（1）法院的判决属于给付性判决，在该判决生效时，金澜不能直接取得房屋
所有权。（2）需等到单鸿根据该判决为金澜办理过户登记后，金澜方可取得房屋所有权。（3）若单鸿拒
不配合办理登记，金澜可申请法院强制执行，法院将下达协助执行通知，房屋登记机构将根据该通知书
直接为金澜办理登记，金澜也可取得房屋所有权。
【例2】甲育有二子乙、丙，2026 年2 月18 日，甲因病去世，留有遗嘱载明自己的A 房屋仅由乙继
承。甲去世后，乙、丙针对A 房屋的继承归属发生争议，诉至法院，法院判决确认该房屋仅由乙继承。
本案中，（1）由于甲留有遗嘱，应按遗嘱处理甲的遗产，即在甲死亡时，乙即根据遗嘱取得A 房屋的所
有权；（2）法院作出的判决仅为对乙已经取得所有权的事实所作出的确认，而并非对物权进行的变动。
（二）继承
因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
1. 一位继承人：遗产在被继承人死亡后归该继承人单独所有。
2. 多位继承人：遗产在被继承人死亡后、遗产分割前归多位继承人共同共有。
（三）事实行为
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
即学即练
（单选）张三经批准在自己宅基地上建造了一栋小洋房，5 年后，张三死亡，其唯一的继承人张小三
随即将房屋出卖给同村的李四，李四搬入居住。后经查，该房屋从未办理任何登记手续。现该小洋房的
所有权应归谁所有？
A. 国家
B. 张小三
C. 李四
D. 村集体
　答案：B
法考民法之基础精讲
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知识点二：添附【C】
一、一般规则
1. 有约从约：对于添附后物权的归属，当事人存在约定的，从其约定。
2. 债法效果：丧失物权的一方可以向获得物权的一方主张不当得利、侵权责任等，另一方应当给予
赔偿或者补偿。
二、附合
两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，在社会交易上
被认为是一个物的情形。（一物成为另一物的重要成分）
1. 动产与不动产的附合：不动产所有人取得该动产的所有权，该动产上的其他权利归于消灭。
2. 动产与动产附合：
（1）原则：各动产所有权人按照动产的价值形成按份共有关系。
（2）例外：附合的动产中有价值显著高或视为主物的，由价值高或主物的所有权人取得所有权。
三、混合
不同所有人的动产互相结合在一起，难以分开或者虽能分开但花费较大，从而产生所有权变动的法
律事实。
1. 原则：各个动产所有权人按其动产混合时的价值，按份共有混合物。
2. 例外：混合的动产有可视为主物的，该主物所有权人取得混合物的所有权。
四、加工
在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新的财产的法律事实。
1. 善意加工：加工人不知没有权限而加工。
（1）原则：加工物所有权归材料的所有权人。
（2）例外：加工物所增加的价值明显高于材料价值的，加工物归加工人所有。
2. 恶意加工：加工人明知材料不属于自己，加工人不能取得加工物所有权。
即学即练
（2021 年法考回忆版·单选）钱某在修建自家房屋时，砖块不够，想要借用邻居赵某院子里的砖块，
由于赵某不在家，于是钱某未经赵某同意便使用，等赵某回来再付钱。赵某回家后表示不同意，但发现
砖块已经全部使用。对此，下列哪一说法是正确的？
A. 钱某构成不当得利
B. 钱某构成无因管理
C. 赵某对其砖块仍享有所有权
D. 赵某享有返还原物请求权
　答案：A
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
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知识点三：先占【C】
以所有的意思，先于他人占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实。
适用要件
1. 客体仅限于无主动产。
（1）动产：不动产不适用先占。
（2）无主：天生无主物；抛弃物。
2. 先占人有据为己有的意思。（自主占有）
3. 先占不违反法律，与他人的权利不冲突。
法律效果
先占者取得无主物的所有权。
王者秘籍
抛弃物的形成——抛弃动产所有权
1. 行为人具有抛弃的意思表示。
2. 行为人具有抛弃的行为能力。
3. 行为人具有抛弃的处分权。
4. 行为人具有放弃占有的行为。
知识点四：拾得遗失物【A】
发现他人的遗失物而加以占有的事实行为。
一、拾得人的义务
1. 返还义务：应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
2. 妥善保管义务：因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
3. 不得侵占义务：拾得人不得侵占遗失物，否则其不享有任何权利（下述的报酬请求权及必要费用
返还请求权），其属于恶意占有人。
二、拾得人的权利
1. 必要费用返还：有权请求权利人支付保管遗失物等支出的必要费用。
2. 悬赏报酬：权利人发布悬赏广告的，可以请求权利人支付悬赏广告中载明的报酬。
3. 留置权：权利人未支付必要费用的，拾得人可以主张留置权。
遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。发现漂流物、埋藏物、隐藏物，适
用拾得遗失物的规则。
即学即练
（2024 年法考回忆版·多选）李某拾得一条宠物狗，一周后王某前来要回宠物狗，并向李某支付
200 元作为报酬，李某婉拒。后李某得知王某曾悬赏1 万元找狗，遂找王某索取1 万元，王某拒绝，并称李
法考民法之基础精讲
90
某照顾不周，王某为治疗宠物狗支付了500元。李某承认自己没有经验，但已经尽力照顾。以下错误的是？
A. 李某已拒绝报酬，不能再要求1 万元
B. 李某没照顾好宠物狗，不能要求1 万元
C. 李某事先不知道有悬赏广告，依然可以请求1 万元
D. 王某有权请求李某支付500 元治疗费
第三节 善意取得（客+ 主）
知识点：善意取得【A】
  法条链接：《民法典》  
第三百一十一条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律
另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害
赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
无处分权人将他人动产或者不动产让与第三人或者为第三人设定他物权时，如果第三人在取得该动
产或者不动产的物权时系出于善意且符合其他条件，即取得该动产或者不动产的所有权或者他物权。
一、构成要件
善意取得
处分人没有处分权
存在处分的权利外观
相对人不知情且无重大过失
以合理的价格进行转让
完成公示
（一）处分人没有处分权——无权处分
无权处分
1. 以自己的名义实施处分行为，如以他人的名义属于无权代理。
（1）缺乏处分权：无权处分——善意取得。
（2）缺乏代理权：无权代理——表见代理。
　答案：ABD
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
91
无权处分
2. 有权处分不适用善意取得：
（1）多重买卖中，出卖人的处分。
（2）房屋出租人未经承租人同意而处分房屋。
（3）抵押人未经抵押权人同意处分抵押物。
（4）试用买卖中买受人处分标的物。
典型情形
1. 不享有所有权的人实施的处分行为。
2. 共有人未满足处分共有物的条件而对共有物的处分行为。
（二）处分人存在权利外观——权利外观
1. 不动产：不动产登记簿存在权属登记错误。
2. 动产：占有委托物的占有人。
（1）标的物：占有委托物，是指出于权利人的意愿而交由他人占有的物。
（2）占有人：包括任何的占有人，类型不限。
王者秘籍
占有脱离物原则上不能适用善意取得。占有脱离物，是指非基于权利人的意愿而交由他人占有的物。
（三）受让人善意
受让人善意，是指受让人不知道处分人没有处分权且无重大过失。在举证责任上推定受让人为善
意，由主张受让人为恶意的一方承担举证责任。重大过失的认定如下：
不动产
1. 登记簿上存在有效的异议登记。
2. 预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。
3. 登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不
动产权利的有关事项。
4. 受让人知道登记簿上记载的权利主体错误。
5. 受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
动产
交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯。
（四）以合理的价格进行转让
1. 转让：有偿行为方可发生善意取得，无偿行为不可发生善意取得。有偿行为的形式并不限于买卖。
2. 合理价格：结合市场价格进行判断。此处，仅要求约定合理价格，不要求已经实际支付合理价格。
王者秘籍
担保物权的善意取得
抵押权、质权也可以适用善意取得，但由于抵押权、质权的设立属于无偿行为，因此无须满足“以合
理的价格进行转让”这一要件。
法考民法之基础精讲
92
（五）完成公示
1. 不动产：完成登记。
2. 动产：完成交付。
（1）特殊动产的善意取得，也是以交付作为生效要件。
（2）以占有改定的方式完成交付时，不能发生动产物权的善意取得。
【例】2026 年1 月18 日，李长寿将自蓝灵娥处所借羊脂白玉瓶以市场价格出售给不知情的云霄。在
签订合同时，李长寿与云霄约定，该羊脂白玉瓶再由李长寿借用把玩1 个月。1 月25 日，蓝灵娥发现此
事。本案中，（1）李长寿处分借用的白玉瓶，其属于无权处分；（2）云霄虽然符合善意取得的其他要件，
但是李长寿与云霄约定再借用一个月，其属于以占有改定的方式完成交付，不发生善意取得；（3）由于
云霄未善意取得白玉瓶，白玉瓶的所有权仍然归蓝灵娥，蓝灵娥有权请求李长寿返还白玉瓶。
二、排除事由
（一）交易不合法
转让合同无效、被撤销的，不能发生善意取得。
【例】2026 年4 月10 日，李长寿将自蓝灵娥处所借鎏金烟斗谎称己有并出售给云霄且完成交付。在
签订买卖合同时，李长寿还宣称该烟斗系纯金。本案中，（1）李长寿将借用的烟斗出售给云霄属于无权
处分；（2）云霄符合善意取得的基本要件，可以善意取得该烟斗的所有权：（3）但是，李长寿谎称该鎏金
烟斗系纯金，属于欺诈，云霄作为受欺诈方享有撤销权；（4）若云霄撤销该买卖合同，则该烟斗买卖合
同自始无效，此时云霄自始不能善意取得烟斗的所有权。
（二）占有脱离物——盗赃物、遗失物
原则
1. 不适用：占有脱离物不适用善意取得，受让人不能取得物权。
2. 返还：权利人有权要求受让人返还原物。（回复权）
（1）原则：主张返还的不需要支付费用。（无偿回复）
（2）例外：受让人经拍卖或从有经营资质的人处取得标的物，物权人请求返还原物时，
应当向受让人支付费用。（有偿回复）
例外
原权利人在知道善意受让人后2 年内未主张返还的，善意受让人可以善意取得。
王者秘籍
未经登记的动产的回复权、返还原物请求权与诉讼时效
1. 原则：未经登记的动产的返还原物请求权，适用3 年的诉讼时效。但是，3 年的诉讼时效届满，占
有人只是获得了时效抗辩权，不能获得该动产的所有权。
2. 例外：如果占有脱离物的占有人符合了善意取得的要件，权利人的返还请求权的期限缩短为2 年，
且法律效果增强。即如果没有在2 年内请求返还的，占有人将善意取得该动产的所有权。
（三）货币、无记名有价证券
货币、无记名有权证券，实行“占有即所有”的规则，占有人的处分不会构成无权处分，因此也就
第八章 动态规则：物权变动（客+ 主） 
93
没有适用善意取得的空间。
即学即练
（2022 年法考回忆版·单选）在李某出差期间，妻子孙某将一个旧屏风出卖给邻居赵某并交付。赵
某发现屏风里有一信封，藏有1000 元钱 。赵某未返还给孙某。李某出差结束回家后，得知妻子已将旧屏
风出卖给了赵某，顿时想起曾从自己的工资中拿出1000 元作为私房钱，藏在屏风中，孙某不知情。关于
1000 元，下列表述正确的是？
A. 属于发现隐藏物，不能归赵某所有 
B. 赵某发现前，1000 元属于李某、孙某的夫妻共同财产
C. 赵某先占取得1000 元
D. 赵某善意取得1000 元
三、法律效果
（一）不构成善意取得
1. 受让人不能取得物权。
2. 受让人可以依据合同向无权处分人主张违约责任、解除合同。
（二）构成善意取得
受让人
1. 受让人取得相应的物权（所有权、担保物权、用益物权）。
2. 标的物上权利负担的承受：
（1）不动产善意取得：受让人需要承受该不动产上的权利负担。
（2）动产善意取得：动产上的原有权利消灭，善意受让人在受让时知道或者应当知道该
权利的除外。
原物权人
1. 原物权人丧失所有权或承受权利负担。
2. 原物权人可向无权处分人主张损害赔偿责任。
【例】2026 年1 月4 日，李淳风自戴眉眉处借款30 万元，以自有汽车设立抵押担保，但未办理抵押
登记。2 月3 日，李淳风将上述汽车出售给杨超超，但约定李淳风再借用1 个月，双方未办理汽车过户
登记。借用期间，李淳风将该汽车以市场价格出售给不知情的张妙妙，且完成交付，但未告知张妙妙该
车已抵押之事。本案中，（1）李淳风将汽车出售给杨超超后，又出售给张妙妙的行为属于无权处分，但
是由于张妙妙不知情，因此张妙妙善意取得汽车所有权。（2）该汽车上本来存在权利负担——抵押权，
但是由于张妙妙在受让该汽车时，不知道该权利负担的存在，因此该抵押权归于消灭。（3）如果李淳风
将汽车销售给张妙妙时，明确告知张妙妙该车存在戴眉眉的抵押权，此时，张妙妙需要负担该抵押权，
戴眉眉的抵押权继续存在。
　答案：B
法考民法之基础精讲
94
【思维导图】
无权处分
债权效力
合同有效
物权效力
符合善意取得
受让人取得物权
原物权人主张损害赔偿
不符合善意取得
受让人未取得物权
受让人主张违约责任
即学即练
（2020 年法考回忆版·多选）甲有价值10 万元的玉石一块。甲、乙订立玉石买卖合同，约定价款8
万元，5 日后乙付款取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，不知情的
丙找到甲，表示愿以15 万元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上将玉石丢失被丁拾
得，丁通过自己正规的古玩店将其卖给戊。下列哪些选项是错误的？
A. 真正所有权人可以无偿追回玉石
B. 戊已取得该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石
C. 该玉石所有权人的先后顺序是甲、乙、丙
D. 真正所有权人基于所有权请求戊返还玉石不受时间限制
主观题专项训练
案例：2026 年3 月10 日，韩小宝将自有汽车一辆出租给李小松，约定租期2 年。3 月18 日，韩小
宝将该汽车出卖给刘小豆，且与刘小豆协商由刘小豆直接请求李小松返还汽车。3 月20 日，韩小宝再次
将该汽车出售给徐小毛，也约定由徐小毛直接请求李小松返还汽车。
问题：刘小豆与徐小毛何人获得汽车的所有权？为什么？
答案：徐小毛。韩小宝将汽车出售给刘小豆，且约定由刘小豆直接请求李小松返还，其以指示交付
的方式向刘小豆交付汽车，刘小豆获得了汽车的所有权。韩小宝将汽车再次出售给徐小毛的行为属于无
权处分，但是韩小宝存在处分的权利外观，也以指示交付的方式向徐小毛完成交付，徐小毛善意取得该
汽车的所有权。法条依据为《民法典》第227 条、第311 条第1 款。
　答案：ABD
　《民法典》第227 条：动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人
返还原物的权利代替交付。
　《民法典》第311 条第1 款：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定
外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
95
第二分编 物权编分则
第九章 
所有权
第一节 建筑物区分所有权
知识点：建筑物区分所有权【A】
建筑物区分所有权是指在对建筑物进行纵向和横向区分的基础上，由业主所享有的专有部分所有
权、共有部分共有权和管理权三项权利相结合而组成的一种“复合物权”。
专有部分：专有权
共有部分：共有权
共同事务：管理权
建筑物区分所有权
一、专有权
建筑物区分所有权人对专有部分可自由占有、使用、收益及处分的权利。专有权属于单独所有权，
其不属于共有。因此，当业主转让专有部分的，其他业主不享有优先购买权。
法考民法之基础精讲
96
（一）专有部分
特征
1. 构造上的独立性，能够明确区分。
2. 利用上的独立性，可以排他使用。
3. 能够登记为特定业主所有权的客体。
认定
1. 业主专有的房屋。
2. 约定归业主所有的车位、车库、露台、绿地。
3. 具有独立性、能够登记的摊位。
（二）专有权的限制
1. 业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
2. 住改商规则：
原则
将住宅改为经营性用房，必须征得全体利害关系人的同意。
范围
（1）天然的利害关系：本栋建筑物内的其他业主。
（2）证明的利害关系：本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房
屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
违反后果
未取得利害关系人同意擅自“住改商”的，利害关系人有权要求恢复原状、赔偿损失。
即学即练
（不定项）小何在某小区有一套四室一厅的房屋，小何想将其中三个房间改造后用于开设美容院，
另一间想对外出租。下列说法正确的是？
A. 如果小何楼上的邻居小郭反对其开设美容院，则小何不得开设
B. 如果与小何同一栋楼的顶层住户小尹反对其开设美容院，则小何不得开设
C. 如果与小何邻栋的住户小郑反对其开设美容院，则小何不得开设
D. 如果小何楼上的邻居小郭反对其将房屋对外出租，则小何不得出租
二、共有权
建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共有部分所享有的占有、使
用及收益的权利。
（一）共有部分
1. 业主共同使用部分：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分；通道、楼梯、大堂
等公共通行部分；消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。
2. 建筑区划内的非公共道路。
3. 建筑区划内非个人所有、非公共的绿地。
4. 建筑区划内非属业主所有的停车位。
（1）建筑区划内的车位，明确归业主所有的，不属于共有部分。
　答案：AB
第九章 所有权 
97
（2）占有共同部分的停车位，属于业主共有。
（3）建筑区划内的停车位，应当优先满足业主的需要。
5. 物业等利用业主共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后归业主共有。
（二）共有权中的权利义务
1. 权利：业主对共同部分享有使用、收益、处分的权利。
2. 义务：分担共有部分的修缮费以及其他负担。
3. 限制：
（1）共有部分不得分割、不得单独转让。
（2）不得以放弃权利为由不履行义务。
（三）共有部分的合理使用制度
业主基于专有部分的合理需要，可以无偿利用屋顶及其专有部分对应的外墙等共有部分。
1. 使用范围：屋顶及其专有部分对应的外墙。
2. 使用规则：无须经过其他业主同意，无须付费。
三、管理权
建筑物区分所有权人（业主）基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的、作
为建筑物管理团体之成员所享有的共同管理的权利。
（一）业主
认定
1. 取得专有部分所有权的主体。（现在的所有权人）
2. 与建设单位签订合同，已经合法占有房屋，但未办理过户登记的主体。（将来的所有权
人）
计算
1. 原则：一个专有部分按一人计算。（一房一人）
2. 例外：建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以
上专有部分的，按一人计算。（一人多房一人）
（二）权利内容
1. 业主可以组成管理组织
业主有权设立业主大会并选举业主委员会，业主大会或业主委员会的决议对业主具有拘束力。业主
认为决议侵害自己合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
业主委员会的诉权受到限制：
（1）有诉权：业主委员会依照业主共同或业主大会的决议，在授权范围内对与物业管理有关的、涉
及全体业主公共利益的事项，有权以物业公司为被告起诉。
（2）无诉权：与物业管理无关的个别或部分业主的事宜，业主委员会无权起诉。
2. 业主的表决权
表决事项
（1）制定和修改业主大会议事规则。
（2）制定和修改管理规约。
法考民法之基础精讲
98
表决事项
（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员。
（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。
（5）使用建筑物及其附属设施的维修资金。
（6）筹集建筑物及其附属设施的维修资金。
（7）改建、重建建筑物及其附属设施。
（8）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动。
（9）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
表决规则
（1）参会规则：全部面积2/3+ 全部业主人数2/3。
（2）通过规则：
①一般事项：参会面积过半+ 参会业主人数过半。
②特殊事项：参会面积3/4+ 参会业主人数3/4。
特殊事项
【筹钱动土，经营用途】
（1）筹集建筑物及其附属设施的维修资金。
（2）改建、重建建筑物及其附属设施。
（3）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动
3. 业主的知情权：建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。
4. 业主委托物业的权利：业主可以自行管理，也可以委托物业服务人管理建筑物。对于建设单位聘
请的物业服务人，业主有权更换。
第二节 共有
知识点：按份共有人的优先购买权【C】+ 共有物管理、处分等【C】
共有是两个以上的民事主体对同一项财产享有所有权。
共有包括按份共有与共同共有两种类型，对于共有的类型约定不明确的，除当事人具有家庭关系之
外，应当推定为按份共有。
一、按份共有
两个以上共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
共有人的份额，有约定的从约定，没有约定的按出资比例进行确定，仍不能确定的推定为份额均等。
（一）内部关系
1. 占有、使用、收益
原则
有约定，从约定。
例外
（1）按份额：各共有人都有按份额管理的权利和义务。
（2）三分之二：对共有物作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以
上的按份共有人同意。
（3）可单独：保存行为、简易修缮，各共有人可以单独为之。
第九章 所有权 
99
2. 处分共有物：共有人处分共有物须征得占份额三分之二以上的按份共有人同意。未取得其他共有
人同意而擅自处分的，属于无权处分，可以适用善意取得制度。
3. 费用负担：共有人对共有物的管理费用以及其他负担，有约从约，没有约定，按份共有人按照其
份额负担。
4. 共有人可处分其共有份额。其他按份共有人在同等条件下享有优先购买权。
（二）优先购买权
1. 构成要件
对外转让
（1）原则：按份共有人向共有人之外的人转让其份额。
（2）排除：①对内转让。②继承、遗赠等非转让行为。
同等条件
其他按份共有人以同等条件主张购买。“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价
款履行方式及期限等因素确定。
除斥期间
（1）原则：其他按份共有人在除斥期间内主张优先购买权。
（2）除斥期间的认定：
①转让通知中载明的时间。
②通知中未载明时间或者载明的时间少于15 日的，按通知送达后15 日。
③未通知，但其他按份共有人知道或应当知道同等条件的，自确定同等条件之日起15
日。
④未通知也不知道同等条件的，在共有份额移转之日起6 个月。
2. 权利冲突
多个按份共有人主张优先购买权的，协商不成，按转让时各自的持有份额比例购买。
协商
按比例
第一步
第二步
3. 权利效果
一旦行使优先购买权，则转让人别无选择，必须将份额出售给行使优先购买权的主体。（形成权）
4. 侵权救济
前提条件
按份共有人转让共有份额时未通知其他共有人。
法律效果
（1）若还在除斥期间：共有人可以继续主张优先购买权
（2）若超出除斥期间：共有人不得主张优先购买权，但可以要求转让人承担侵犯优先购
买权的损害赔偿责任。（可赔偿）
（3）共有人不得以侵害优先购买权为由主张撤销或确认转让合同无效。（不无效）
即学即练
（单选）李某、张某、王某想要在学校旁边共同购买一套房屋居住，分别出资50 万元、20 万元、30
法考民法之基础精讲
100
万元。2017 年6 月5 日，李某未经张某和王某的同意将自己对于房屋的份额转让给小明，并办理了移转登
记。7 月8 日，张某和王某知道后，同时向李某主张在同等条件下的优先购买权。下列哪一选项正确？
A. 李某、张某、王某之间成立对该套房屋的共同共有
B. 若张某和王某无法达成协议，则李某可决定转让给其中一人
C. 若王某又提出了减少转让价款的要求，则其不再具有优先购买权
D. 若张某和王某在2017 年6 月5 日起15 日内不主张优先购买权，则优先购买权消灭
（三）外部关系
1. 对外连带：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承
担连带债务。
2. 对内按份：除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。
（四）共有物分割
分割事由
1. 约定一定期间不得分割：
（1）原则：不得分割。
（2）例外：存在重大理由的可以分割。
2. 未约定不得分割：按份共有人可以随时要求分割。
分割方式
实物分割、变价分割和作价补偿。
瑕疵担保
共有人分割所得的部分有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
二、共同共有
两个以上民事主体依据共有关系对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务的关系。
目前，我国民法中的共同共有主要包括：夫妻共同共有、家庭共同共有、遗产共同共有、合伙共同
共有。
（一）内部关系
1. 权利平等：共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权利，共同享用收益。
2. 处分共有物：
（1）原则：须征得全体共有人同意。
（2）例外：夫妻一方在日常家庭生活范围内，有权单独处分夫妻共同财产。
3. 管理费用：共有人对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的从约定，没有约定的，共同共有
人共同负担。
（二）外部关系
1. 对外连带：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承
担连带债务。
2. 对内共同：除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。
　答案：C
第九章 所有权 
101
（三）共有物分割
分割事由
1. 约定在一定期间内不得分割：不得分割。
2. 没有约定的：
（1）共有的基础丧失时，可要求分割。
（2）夫妻不离婚，在下列两种情况下可以要求分割：
①一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损
害夫妻共同财产利益的行为。
②一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。
分割方式、
效力
同按份共有。
102
第十章 
用益物权
第一节 土地承包经营权
知识点：土地承包经营权【C】
土地承包经营权是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使
用的土地享有的占有、使用和收益的权利。
一、土地承包经营权
（一）土地承包经营权的取得
家庭承包
1. 主体：承包方是本集体经济组织的农户。
2. 取得时间：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
3. 程序：登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并
登记造册，确认土地承包经营权。
其他方式
1. 对象：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。
2. 程序：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，应当签订承包合同，承包方取得土
地经营权。
3. 优先承包权：在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包。
【例】2026 年10 月3 日，双水村进行土地的二轮承包，承包方案经村民会议讨论通过。10 月5 日，
双水村集体与孙少安（西北锤王）签订了《土地承包经营合同》，将A 地发包给了孙少安。12 月18 日，
当地政府为孙少安发放了土地承包经营权证书。本案中，（1）双水村集体与孙少安签订的《土地承包经
营合同》一生效，孙少安立刻就取得土地承包经营权，不以登记不以颁发证书作为生效要件。因此，孙
少安取得土地承包经营权的时间是10 月5 日。（2）需注意，即便在10 月5 日后没有给孙少安办理土地
承包经营权证书，孙少安也已经取得了完整的土地承包经营权，可以流转自己的土地承包经营权，比如
将其转让给同村的其他村民。
（二）土地承包经营权的流转
土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
【例】2026 年3 月28 日，双水村村民孙少安将其对A 地享有的土地承包经营权与同村村民田润叶对
B 地享有的土地承包经营权进行互换，双方于当日签订了《土地承包经营权互换合同》，但并未对此办理
第十章 用益物权 
103
登记。2026 年4 月5 日，孙少安将A 地的土地承包经营权与同村村民贺秀莲签订了《土地承包经营权转
让合同》，贺秀莲并不知晓A 地的土地承包经营权已经与田润叶互换之事。本案中，（1）孙少安作为土地
承包经营权人，可以在本集体经济组织内部流转土地承包经营权；（2）孙少安与田润叶就土地承包经营
权达成互换的协议，在该互换的合同生效时，土地承包经营权就发生变动，即孙少安取得B 地的土地承
包经营权，田润叶取得A 地的土地承包经营权。尽管没有办理登记，但不影响物权的变动。（3）但是田
润叶对A 地取得的土地承包经营权没有经过登记，不得对抗善意第三人。（4）孙少安再次将A 地的土地
承包经营权转让给贺秀莲，由于贺秀莲并不知晓上述事宜，其属于善意第三人。因此，应当认定贺秀莲
取得A 地的土地承包经营权，田润叶所取得的A 地的土地承包经营权归于消灭。（5）田润叶可以根据土
地承包经营权的互换合同追究孙少安的违约责任。
（三）土地承包经营权的继承
1. 原则：土地承包经营权不得继承，其收益可以继承。
2. 例外：林地的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。
二、土地经营权
土地承包经营权人或集体经济组织为他人所设定的在一定期间内对于承包经营权人所承包的土地以
农业生产为目的而进行的占有、使用和收益的排他性的民事权利。
（一）土地类型
1. 承包地：土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营
权。土地经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。
2. 四荒地：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开
协商等方式承包的，承包方取得土地经营权。
（二）设立要件
1. 流转土地经营权合同有效。
2. 设立土地经营权的主体有处分权。
3. 期限5 年以上的土地经营权未经登记，不得对抗善意第三人。
【例】2026 年4 月19 日，双水村村民孙少安预备外出务工，正逢心安公司到双水村开发猕猴桃种植
基地，孙少安遂与心安公司签订《土地经营合同》，在自己的承包地A 地上为心安公司设立为期10 年的
土地经营权。双方签订合同后，并未就此办理登记。2026 年10 月1 日，孙少安回老家办事时，得知劲松
公司以更高的地价在该村寻地建设光伏发电基地，孙少安在隐瞒A 地交给心安公司使用的情况后，与劲
松公司签订《土地经营合同》，在A 地上为劲松公司设立了为期10 年的土地经营权，且于当日办理登记。
本案中，（1）4 月19 日，孙少安与心安公司之间的《土地经营合同》生效时，心安公司立即取得土地经
营权。但是，心安公司取得的土地经营权未经登记，不得对抗善意第三人。（2）此后，孙少安再次为劲
松公司设立土地经营权，由于劲松公司不知情，其属于善意第三人，应认定劲松公司取得的土地经营权
优先于心安公司。因此，心安公司应将土地先移交给劲松公司使用。
（三）土地经营权的流转
1. 经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。
法考民法之基础精讲
104
2. 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出
租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
（四）土地经营权的抵押
可抵押
1. 土地承包经营权人抵押：承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并
向发包方备案。
2. 土地经营权人抵押：受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包
方备案，可以向金融机构融资担保。
生效要件
担保物权自融资担保合同生效时设立。
登记对抗
当事人可以向登记机构申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。
实现
实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。
即学即练
（多选）石岗村将A 耕地发包给本村的农户甲，B 荒滩发包给外村的农户乙。2020 年1 月1 日，甲
与丙公司订立合同约定：甲在其对A 耕地享有的土地承包经营权之上为丙公司设立为期10 年的土地经
营权，甲因此获得丙公司万分之五的股份。2020 年3 月1 日，乙以其对B 荒滩为期7 年的土地经营权为
标的向丁银行抵押，以担保向丁银行的借期1 年的10 万元借款。下列哪些说法是正确的？
A. 自2020 年1 月1 日起，丙公司取得对A 耕地的土地承包经营权
B. 10 年期间内，A 耕地同时存在石岗村的所有权、农户甲的土地承包经营权、丙公司的土地经营权
C. 丁银行可以向登记机构申请对B 荒滩的土地经营权进行登记，未经登记的，不得对抗善意第三人
D. 若1 年借期届满，乙不能履行还款义务，丁银行行使其担保物权时，只能拍卖乙对B 荒滩为期7
年的土地经营权
第二节 地役权
知识点：地役权【C】
地役权是指不动产的权利人，如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产
的效益而利用他人不动产的权利，如通行权、取水权、采光权、眺望权等。
须明确以下两个概念
1. 需役地：需要利用他人不动产的不动产。（权利人的不动产）
2. 供役地：被他人不动产利用的不动产。（义务人的不动产）
一、地役权的从属性与不可分性
（一）从属性
需役地所有权或使用权与地役权具有主从关系，地役权应当依附于需役地所有权或者使用权而存
在。其具体表现在：
　答案：BCD
第十章 用益物权 
105
1. 地役权不得单独抵押、不得单独转让。
2. 需役地权利转让的，地役权随同转让。
3. 地役权人若完全丧失对需役地的权利的，其地役权随之消灭。
（二）不可分性
地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。其具体
表现在：
1. 需役地权利部分转移的，受让人同时取得该范围内的地役权。
2. 供役地权利部分转移的，受让人同时须承担该范围内的地役权的义务。
【例】居住于白鹿原村的白嘉轩与同村村民鹿子霖约定，为灌溉白嘉轩所承包的A 地，在鹿子霖的
B 地上为白嘉轩设立取水地役权（每年可取水20 吨）。本案中，（1）白嘉轩无法单独将该取水地役权转
让给他人；（2）若白嘉轩将A 地中的二分之一转让给同村村民冷秋月，则取水地役权中的二分之一随之
转让给冷秋月，即冷秋月可以取水10 吨；（3）若白嘉轩将A 地全部转让给冷秋月，则该取水地役权全部
转让给冷秋月，白嘉轩无权再进行取水。
【有地就有权，无地就无权】
二、基本制度
（一）地役权的设立
1. 需要签订书面合同。
2. 有处分权。
3. 对抗要件：地役权自地役权合同生效时设立，不以登记为生效要件，但未经登记不得对抗善意第
三人。
（二）地役权的转让
地役权的转让与从属性、不可分性的理解相同，还需结合其对抗效力。
甲（需役地权利人）
丙（需役地受让人）
丁（供役地受让人）
地役权合同
是否继续存在地役权？
乙（供役地权利人）
转
让
需
役
地
转
让
供
役
地
1. 甲将需役地转让给丙时，无论甲、乙之间的地役权是否登记，丙均享有地役权。
2. 乙将供役地转让给丁时，若甲、乙间的地役权已登记或者丁对此知情，则丁需要继续承受该地役
权的义务。
法考民法之基础精讲
106
3. 乙将供役地转让给丁时，若甲、乙间的地役权未登记且丁对此也不知情的，则丁不需要承担该地
役权的义务。
王者秘籍
这里“不能对抗的善意第三人” 仅指丁这个供役地受让人，不包括丙这个需役地受让人。
（三）地役权与其他用益物权的关系
1. 先用后地：土地上已设立用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
（见例1）
2. 先地后用：土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等
用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已设立的地役权。（见例2）
【例1】白鹿原村将A 地发包给了白嘉轩，此后，白鹿原村委准备在A 地上为龙首原村设立取水地
役权，此时必须取得白嘉轩的同意，否则该取水地役权无法设立。
【例2】白鹿原村为龙首原村设立了取水地役权，此后，白鹿原村将该土地发包给了白嘉轩。此时，
白嘉轩法定承受该地役权的义务，须容忍龙首原村在土地上取水。
（四）地役权的消灭
供役地的权利人依法解除地役权合同：
1. 违反法律规定或者合同约定，滥用地役权。
2. 有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
即学即练
（单选）杨某承包了甲村的一片池塘用来饲养小龙虾，承包期限为2 年，王某承包了杨某相邻的一
片田地用来种植樱桃，承包期限为3 年。1 年后，由于王某承包的土地位于内部，灌溉不方便，于是杨
某和王某签订合同，杨某同意王某在自己的池塘取水灌溉樱桃树，王某每年向杨某支付8 千元，约定地
役权的期限为2 年，并办理了登记。后来，杨某将池塘转包给何某。下列选项正确的是？
A. 王某的地役权自登记时设立
B. 杨某和王某约定的地役权期限违反法律规定
C. 王某可以单独将地役权抵押给他人
D. 何某不受地役权的约束
第三节 居住权
知识点：居住权【A】
居住权是指自然人为满足生活居住的需要，按照合同约定，对他人的住宅享有的占有、使用的用益
物权。
　答案：B
第十章 用益物权 
107
居住权的特征包括：
1. 人身性、期限性、不可继承性和不可让与性。
2. 以无偿为基本特征，但当事人另有约定的除外。
3. 用益物权属性。所有权人处分房屋不影响居住权的存在。
【例】李长寿在自有A 房屋上为云霄设立了居住权，且办理完毕登记。此后，李长寿预备将房屋出
售给蓝灵娥。本案中，（1）李长寿虽为云霄设立了居住权，但其仍为房屋的所有权人，其享有处分权，
李长寿转让房屋无需取得云霄的同意。（2）李长寿将房屋为蓝灵娥办理过户登记后，蓝灵娥将取得房
屋所有权。（3）但是，云霄基于居住权而占有房屋，属于有权占有，因此，蓝灵娥无权要求云霄返还
房屋。
一、居住权的设立
（一）合同设立
1. 法律行为有效：须签订书面的居住权合同。
2. 处分人有处分权：若处分人没有处分权，可以适用善意取得。
3. 办理居住权设立登记：生效要件。
（二）遗嘱设立
房屋所有权人可以通过遗嘱为他人设立居住权。
（三）裁判设立
离婚时，一方生活困难的，法院可以判决在一方的房屋上为另一方设立居住权。（离婚帮助请求权）
二、居住权的内容
权利内容
1. 居住权人的权利：可以占有、使用，但不得收益、处分。
2. 居住权人的义务：
（1）妥善保管房屋。
（2）第三人对房屋主张权利时，及时通知所有人。
（3）不得擅自改善房屋。
（4）居住权消灭时，返还房屋。
权利限制
1. 居住权不得转让、继承。
2. 设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
消灭
居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。
即学即练
（多选）2015 年10 月10 日，甲乙协议离婚。离婚后，乙生活困难且无住房，甲便与乙订立书面合
同，合同约定：“甲无偿以自己所有的房屋Z 为乙设立居住权至乙死亡。”随后，双方办理了居住权登记。
2016 年5 月12 日，甲与丙再婚，婚后育有一子丁。2020 年9 月9 日，甲上班途中遭遇车祸伤重离世。
法考民法之基础精讲
108
据悉，甲生前立有遗嘱一份：房屋Z 由其子丁继承。那么，下列选项正确的是？
A. 甲乙办理居住权登记时，居住权设立
B. 乙可将房屋Z 出租
C. 乙可以立遗嘱的方式，让其儿子继承自己享有的居住权
D. 因甲乙办理了居住权登 记，所以居住权人乙可对抗继承人丁
　答案：AD
109
第十一章 
担保制度（客+ 主）
债的担保，是指以债务人的特定财产或者第三人的特定财产设定优先权利，或者以第三人的责任财
产（信用）设定债务负担，以保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
【附图1：我国民法中的担保类型】
担保类型
典型担保
⼈保
保证
物保
抵押权
质权
留置权
金钱保
定金
非典型担保
让与担保
买卖型担保
保留所有权买卖
融资租赁
有追索权的保理
【附图2】担保法律关系的基本结构
债务人甲
债权人乙
担保权人乙
主债权债务关系
担保法律关系
担保权（担保物权、保证债权）
主债权
担保人丙
追
偿
关
系
追
偿
权
法考民法之基础精讲
110
王者秘籍
1. 债权人与担保权人（抵押权人、质权人、留置权人、保证债权人等）一定是同一个人。
2. 物保人与债务人可能是同一个人，也可能是不同的人。
3. 保证人与债务人一定不是同一个人。
4. 如果担保人与债务人为同一人，则不产生追偿关系。
第一节 担保制度概述（客+ 主）
担保的基础理论
担保的特性
从属性
不可分性
物上代位性
担保的产生
担保人的资格
不得担任担保人
担保合同的条款
流担保条款
担保的特殊类型
反担保
担保的消灭
担保消灭的原因
担保不成功
担保无效时的责任
担
保
概
述
担保物权，是指除法律另有规定外，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实
现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。
知识点：担保的效力与特征【B】+ 担保物权的特性【E】+ 反担保【D】+ 担保物
权的一般消灭事由【E】+ 担保物权权利保护期间【C】
一、担保基础理论：担保物权的特征
（一）从属性（保证亦适用）
担保物权是为担保债权受偿而设定的，从属于所担保的债权。
从属性
成立上的从属性
效力上的从属性
移转上的从属性
范围上的从属性
消灭上的从属性
1. 成立上的从属性：主债权债务合同不成立，担保合同亦不成立。
2. 效力上的从属性：主债权债务合同无效，担保合同亦无效。此处主要说明【独立担保】的问题。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
111
含义
债权人与担保人约定排除担保合同所具有的从属性。
表现形式
1. 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同。
2. 约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。
效力
1. 无效：有关担保独立性的约定无效。
2. 不影响：不影响担保合同的效力，担保合同的效力仍取决于主合同的效力。
例外
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案
件若干问题的规定》，其约定有效。
【例】2026 年5 月10 日，心安公司自劲松公司处借款300 万元，为担保该300 万元债务的履行，李
小松与劲松公司签订《抵押合同》，将自有180 号房屋一套抵押给劲松公司，双方在《抵押合同》中约
定，无论借款合同是否有效，李小松均须承担担保责任。合同签订后，双方办理了抵押登记。本案中，
（1）李小松与劲松公司在《抵押合同》中约定“无论借款合同是否有效，李小松均须承担担保责任”，排
除了担保所具有的效力上的从属性，应当被认定为无效；（2）若心安公司与劲松公司之间的借款合同无
效，则《抵押合同》仍然应被认定为无效，劲松公司不享有抵押权；（3）若心安公司与劲松公司之间的
借款合同有效，则《抵押合同》没有其他瑕疵也是有效的，劲松公司可以行使抵押权。
3. 移转上的从属性：债权转让的，担保物权随同转让。
  法条链接：《民法典》  
第五百四十七条：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于
债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
（1）债权转让
原则
1. 担保物权随之移转（即便没有办理公示手续，也发生转移）。
2. 未通知担保人的，债权移转对担保人不生效力。
例外
1. 商事留置权。
2. 最高额抵押权中债权确定之前，个别债权移转的，最高额抵押权不移转。
3. 保证人约定禁止债权人转让债权或约定仅对特定债权人承担保证责任，非经保证人书
面同意，债权转让后，保证人不再承担保证责任。
①债权债务关系
债权人
债务人
债权受让人
担保人
③
债
权
转
让
④主张担保权
②担保关系
法考民法之基础精讲
112
【例】2026 年4 月10 日，单鸿自金斓处借款200 万元，李淳风以自有A 汽车为单鸿提供质押担保，
且将A 汽车交付给金斓。5 月18 日，金斓将对单鸿享有的200 万元债权转让给了马来。本案中，（1）金
斓对单鸿的债权被转让给了马来，金斓对李淳风的A 汽车享有的质权将随之一并转让给马来；（2）尽管
A 汽车可能还在金斓的占有之下，但当马来取得债权的一瞬间，即自动取得了对A 汽车的质权；（3）但
是，金斓须将债权转让给马来之事通知李淳风，否则李淳风有权拒绝对马来承担担保责任（质押责任）。
（2）债务承担
债务转移
未经其他担保人书面同意，其他担保人不再承担相应的担保责任。
债务加入
担保人的担保责任不受影响。
王者秘籍
若债务人本人自行提供担保的，则在债务转移时，除非另有约定，其需继续承担担保责任。
【例】2026 年4 月10 日，单鸿自金斓处借款200 万元，单鸿以自有A 房屋提供了抵押，双方办理了
抵押登记。此外，李淳风以自有A 汽车为单鸿提供质押担保，且将A 汽车交付给金斓。此后，经过金斓
的同意，单鸿将债务交给了贺济承担。本案中，（1）单鸿将债务全部交给贺济承担，此属于免责的债务
承担（债务转移），须取得李淳风的书面同意，李淳风方才继续承担担保责任，否则李淳风免责；（2）单
鸿自己提供的A 房屋的抵押，不因此受到影响，单鸿虽然不再作为债务人承担债务，但其仍然需要承担
担保责任。（3）若单鸿并非将债务交给贺济承担，而是贺济加入债务中与单鸿共同承担责任，则李淳风
的担保责任不受影响。
即学即练
（多选）2020 年5 月8 日，刘华因经营需要向张松借款50 万元，借期一年，王五对其承担连带保证
责任。后张松将其中30 万元的债权转让给李斯，刘华因到期未能够向李斯还款，李斯要求王五承担连带
保证责任，王五表示自己对此根本不知晓，拒绝承担保证责任。李斯遂诉至法院。关于该纠纷，下列说
法正确的是？
A. 王五须对张松的50 万元债权承担保证责任
B. 王五须对李斯受让的30 万元债权承担保证责任
C. 若张松未经王五同意，允许刘华将债务全部转让给罗莉的，王五不再承担保证责任
D. 若罗莉加入刘华的债务对张松承担偿还责任，王五无须再承担保证责任
4. 范围上的从属性：担保责任的范围小于或者等于主债务
（1）担保范围界定
有约定
从约定，可小于也可等于主债务的范围。
无约定
1. 担保物权：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担
保财产和实现担保物权的费用。
2. 保证：保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
　答案：AC
第十一章 担保制度（客+ 主） 
113
（2）超范围担保
如债权人与担保人约定的担保责任范围大于主债务则属于【超范围担保】，其效力如下：
具体表现
1. 对担保责任约定专门的违约金。
2. 担保责任的数额高于主债务。
3. 担保责任约定的利息高于主债务利息。
4. 担保责任的履行期限先于主债务履行期限。
法律效力
1. 可拒绝：担保人可以拒绝承担超出主债务部分的担保责任。
2. 不支持超范围追偿：担保人自愿承担超出部分的，向债务人追偿超出部分时，债务人
可以拒绝。
3. 不当得利返还：担保人可请求债权人返还超出部分。
【例】韩小宝自刘小豆处借款100 万元，约定无需支付利息。为担保韩小宝依约还款，李小松将自
己的180 号房屋抵押给刘小豆，已办理抵押登记，另约定如韩小宝未还款，李小松还额外支付利息10 万
元。此后，韩小宝未能依约还款。本案中，（1）主债务（100 万元）未约定利息，但是李小松在担保中
约定了利息，此属于超出了主债务范围；（2）若韩小宝到期未能偿还债务，刘小豆要求实现抵押权时，
李小松可以主张自己只在主债务范围内（100 万元）承担责任，可以拒绝承担超出的10 万元的利息；（3）
若李小松自愿承担了110 万元的担保责任，其向韩小宝追偿时，韩小宝可以主张只偿还100 万元，可以
拒绝多出的10 万元；（4）此时，就多出的10 万元，李小松只能向刘小豆主张不当得利返还。
5. 消灭的从属性：主债权消灭的，担保物权消灭
在消灭上的从属性中，比较复杂的认定是“借新还旧”，又称为“新贷偿还旧贷”。其具体规则如下：
旧贷
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷担保人不再承担担保责任。
新贷
1. 新贷与旧贷的担保人相同：新贷担保人需承担担保责任。
2. 新贷与旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有担保：
（1）原则：新贷担保人不承担担保责任。
（2）例外：新贷担保人知道或者应当知道新贷偿还旧贷的，新贷担保人需承担责任。债
权人负有告知义务，其应当告知担保人借新还旧的事实，否则担保人无须承担担保责任。
顺位延续
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继
续为新贷提供担保，其担保物权的顺序按照原登记时间认定。
旧贷
新贷
债权人（甲）
债务人（乙）
担保人A
担保人A
担保人B
法考民法之基础精讲
114
【例】2025 年1 月10 日，韩小宝自心安公司处借款200 万元，约定年利率10%，借期1 年。为担保
上述债务，李小松以自有A 房屋提供抵押，已办理抵押登记。2025 年2 月10 日，李小松因欠付茂森公
司债务100 万元，又将A 房屋抵押给茂森公司，已办理抵押登记。2026 年1 月10 日，韩小宝无力偿还
借款本息，遂与心安公司约定上一年的借款本息220 万元就算再借给韩小宝了，李小松同意继续以A 房
屋提供抵押。本案中，（1）2026 年1 月10 日，韩小宝与心安公司协商将220 万元再借给韩小宝，此属于
“借新还旧”；（2）李小松既为旧贷（2025 年）提供了担保，又为新贷（2026 年）提供了担保，其应当为
新贷承担担保责任。（3）由于李小松在旧贷担保（A 房屋抵押）未注销的情况下，愿意继续为新贷提供
担保。因此，心安公司对A 房屋的抵押权应当延续至旧贷的时间，即2025 年1 月10 日。故心安公司对
A 房屋的抵押权，优先于茂森公司所享有的抵押权。
王者秘籍
消灭上从属性之例外
限定继承之情形下，作为债务一般担保的责任财产被限定为遗产，而对于担保主债务之担保债务并不
产生影响。
（二）不可分性
不可分性，是指被担保的债权在未受全部清偿前，担保物权人可以就担保财产的全部行使权利。他
不仅意味着债权的各部分都受担保物权的担保，而且也意味着担保物的各部分都要担保全部债权的实现。
担保物权的不可性又体现在债权的不可分与担保物的不可分两方面。
1. 从债权的角度：【债权的全部均受担保】
（1）主债权未受全部清偿，债权人可以主张就担保财产的全部行使担保物权。
（2）主债权被分割或者部分转让，各债权人可以主张就其享有的债权份额行使担保物权。
2. 从担保物的角度：【担保物的全部担保债权】
（1）担保财产被部分转让时，债权人仍可对担保财产的全部行使担保物权。
（2）担保财产被分割时，债权人可就分割后的各个部分行使担保物权。
（3）担保财产部分毁损后，债权人有权就剩余的担保财产行使担保物权。
（4）担保财产价格的上涨或下跌，不影响债权人就担保财产行使担保物权。
（三）物上代位性
担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以对获得的保险金、赔偿金或者补偿
金等代位物行使优先受偿的权利。
前提
担保财产毁损、灭失或者被征收，存在赔偿金、补偿金或保险金。
实现方式
1. 优先受偿：担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
2. 提存：被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
顺序
多个担保物权人就代位物主张权利时，按照原权利顺位优先受偿。
通知
1. 担保物权人未通知给付义务人：给付义务人可向担保人给付。
2. 担保物权人通知给付义务人：给付义务人须向担保物权人给付或提存，若给付义务人
向担保人给付的，其给付义务不消灭。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
115
诉讼
担保物权人起诉给付义务人的，法院可通知担保人作为第三人。
抵押关系
抵押人（甲）
抵押权人（乙）
给付义务人（丙）
抵押物
保险金、赔偿金、补偿金
丙应当向何人支付保险金、赔偿金、补偿金？
1. 若乙通知了丙，丙必须向乙支付。否则，即便丙向甲支付了，也不发生效力。
2. 若乙未通知丙，丙可以向甲支付，支付了的，义务就消灭了。
二、担保产生的特殊问题
（一）担保人的主体资格：资格限制（适用于所有担保合同）
1. 机关法人：机关法人不得担任担保人，否则担保合同无效。但是，经国务院批准为使用外国政府
或者国际经济组织贷款进行转贷的，担保合同有效。
2. 村委会、居委会：村委会、居委会不得担任担保人，否则担保合同无效。但是，依法代行村集体
经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的，担保合同有效。
3. 公益法人：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等非营利法人不得担任
担保人。
原则
担保合同无效。
例外
1. 保留所有权买卖或融资租赁交易：在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫
生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而
在该公益设施上保留所有权。
2. 非公益设施：以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动
产、动产设立担保物权。
【例】2026 年8 月10 日，山河政法大学（公办学校）自劲松公司处购入10 套多媒体设备，总价款
为300 万元。山河政法大学与劲松公司约定，分十期支付价款，在山河政法大学支付完毕价款前，劲松
公司保留十套设备的所有权。本案中，（1）劲松公司保留所有权本质上属于担保，该买卖合同在性质上
具有担保性质；（2）山河政法大学本不能签订担保合同，但是为了购入多媒体设备而签订保留所有权买
卖合同这类担保是被允许的。因此，该保留所有权买卖合同有效。
法考民法之基础精讲
116
（二）担保合同的特殊条款：流担保条款（流押条款、流质条款）
  法条链接：《民法典》  
第四百零一条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押
财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
第四百二十八条：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押
财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
流押（流质）条款是指在抵押权（质权）设立时至债务履行期届满前，抵押权人（质权人）和抵押人
（出质人）关于在主债权已届清偿期未受清偿时，抵押（质押）财产的所有权即移转为债权人所有的约定。
构成
1. 时间要件：债务到期前达成。
2. 内容要件：债权人直接取得担保物所有权，无需清算。
效力
1. 流担保条款无效，债权人不能主张直接取得所有权。
2. 不影响担保物权的效力，债权人可以主张优先受偿。
【例】杨超超自戴眉眉处借款300 万元，杨超超以其价值400 万元的房屋一套设立抵押担保，已办理
抵押登记。此外，双方在抵押合同中还约定，若杨超超不能按期还款，则该房屋直接归戴眉眉所有，戴
眉眉无须退还多余价值部分。本案中，（1）杨超超与戴眉眉之间关于房屋所有权的约定构成流担保条款，
该约定无效。即便杨超超未能依约还款，戴眉眉也不能根据这一无效的约定取得房屋所有权。（2）但是，
流担保条款的无效，并不影响这个担保合同的效力。整个担保合同是有效的，戴眉眉可以取得对房屋的
抵押权。当杨超超未能还款时，戴眉眉可以主张拍卖、变卖该房屋，并就价款优先受偿。
王者秘籍
如到期后，担保人与债权人达成以担保物直接抵债的约定，不属于流担保条款。但是，如果抵债价格
不合理，损害了其他债权人的利益的，其他债权人可以启动债权人撤销权，撤销该抵债行为。
（三）担保合同的特殊类型：反担保
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保可能由债务人提供，亦
可能由第三人提供，可以是物保也可以是人保。其基本结构如下：
A（债权人）
B（债务人）
D（反担保人）
主张担保责任
主张赔偿责任
追偿
C（担保人）
直
接
主
张
权
利
主
张
反
担
保
第十一章 担保制度（客+ 主） 
117
1. 在存在反担保的情况下，各方权利实现的路径如下：
（1）主合同的债权人A——主合同的债务人B（主合同关系）。
（2）担保合同中的债权人A——担保合同中的债务人（担保人）C（担保关系）。
（3）反担保合同中的债权人C——反担保合同中的债务人（反担保人）D（反担保关系）。
（4）反担保人D——债务人B（反担保的追偿关系）
2. 各方的履行和追偿环节为：A—C—D—B。
3. 担保人C 在下列两种情况下可以主张实现反担保，即要求反担保人承担责任：
（1）反担保有效时，担保人可主张担保责任。
①担保人C 承担担保责任后，可向反担保人D 追偿。
②担保人C 在担保合同无效的场合承担赔偿责任后，可向反担保人D 追偿。
（2）反担保无效时，反担保人按照担保合同无效的规则承担责任。
王者秘籍
反担保合同并不从属于担保合同，而从属于债务人与担保人之间的追偿关系，因此担保合同无效并不
导致反担保合同的无效。
即学即练
（多选）甲投资开发项目，向乙借款100 万，丙以自己的保时捷为该笔债权设定抵押权，丙害怕甲
投资的项目打水漂，要求甲为其设定反担保，于是甲用自己的奔驰和丁的宝马为丙设定抵押，债务到期
后，甲因项目投资失败下落不明，无法偿还对乙的债务。对此，下列表述错误的是？
A. 反担保合同为担保合同提供担保，属于担保合同的从合同
B. 乙拍卖丙的保时捷后，所得价款不足偿还甲向乙的借款，乙还有权找丁承担担保责任
C. 丙承担担保责任后，有权要求丁承担担保责任
D. 丁承担反担保责任后，有权向甲追偿
（四）产生不成功：担保合同无效时担保人的责任承担（过错责任）
担保合同无效时，担保人虽然不承担担保责任。但是，担保人对于担保合同的无效有过错的，需要
承担与其过错相应的赔偿责任。
1. 主合同有效而第三人提供的担保合同无效（独立无效）
无效原因
1. 担保人主体资格不合格。
2. 担保标的不合格。
3. 违反公司担保的规定且相对人非善意。
责任范围
1. 债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的
二分之一。
2. 担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。
3. 债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
　答案：AB
法考民法之基础精讲
118
2. 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效（从属无效）
过错认定
1. 担保人明知主合同无效仍然提供担保。
2. 担保人未尽审查义务。
3. 担保人促成无效合同签订。
责任范围
1. 担保人无过错：不承担赔偿责任。
2. 担保人有过错：其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
王者秘籍
1. 担保人承担过错责任以债务人不能履行债务为前提，其责任性质属于补充责任。
2. 担保人承担完毕该责任后，可以向债务人进行追偿。
三、担保物权的消灭
（一）一般消灭原因
1. 主债权消灭。
2. 担保物权实现。
3. 债权人放弃担保物权。
4. 法律规定担保物权消灭的其他情形。（1）丧失对担保财产的占有。如质权人自愿返还质物、留置
权人丧失占有。（2）因另行提供担保而消灭。（3）因担保财产灭失且无代位物而消灭。
（二）担保物权与诉讼时效的关系
担保物权根据是否移转担保物占有可以分为两类，各自适用不同的规则：
1. 不移转占有型担保物权适用诉讼时效：抵押权、以登记作为生效要件的权利质权受到主债务诉讼
时效的限制，诉讼时效经过后，担保人取得抗辩权。
2. 移转占有型担保物权不适用诉讼时效：动产质权、以交付作为生效要件的权利质权、留置权，不
受到主债务诉讼时效的限制。
主观题专项训练
案例：2025 年8 月1 日，心安公司自劲松公司处借款200 万元，为担保上述债务，李小松以自有A
房屋提供了抵押担保，且抵押合同中约定，若心安公司未能依约还款，则A 房屋直接归劲松公司所有。
合同签订后，双方办理了抵押登记。此后，心安公司未能依约还款，劲松公司遂请求李小松移交房屋且
办理过户登记，遭到李小松拒绝。劲松公司遂将该200 万元的债权转让给韩小宝，但是没有给韩小宝办
理抵押权的变更登记。
问题1 ：劲松公司要求移交房屋且办理过户登记是否具有法律依据？为什么？
答案：没有依据。抵押人李小松与债权人劲松公司约定在债务人心安公司不能依约偿还债务时，抵
押房屋归劲松公司所有，该约定属于流担保条款，应被认定为无效。法条依据为《民法典》第401 条。
　区分担保的类型进而讨论与诉讼时效的关系的做法在理论上仍然存在争议，但目前在司法解释中已经明确采纳这
一做法，感兴趣的同学可以未来做学术方面的研究。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
119
问题2 ：韩小宝是否有权要求对A 房屋优先受偿？为什么？
答案：有权。债权人劲松公司将200 万元的债权转让给韩小宝，A 房屋的抵押权随同转让，即便未
办理登记，也不影响抵押权变动。法条依据为《民法典》第547 条。
第二节 抵押权（客+ 主）
知识点一：抵押权的设立【A】+ 房地一体【E】+ 抵押权人的权利【E】
【抵押法律关系的基本结构】
抵押人
债务人
债权人
抵押权人
主债权债务合同
抵押物
抵押合同
追偿权
抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不
履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，就该财产的价值优先受偿的权利。
抵押权
基础理论
抵押财产
抵押权人的权利
权利类型
一般抵押权
不动产抵押
动产抵押
登记对抗规则
正常经营活动买受人规则
抵押权的顺位
特殊类型
动产浮动抵押
超级动产抵押
最高额抵押
特殊规则
抵押物转让规则
法考民法之基础精讲
120
一、基础理论之抵押财产
抵押权的客体包括动产、不动产以及不动产上的财产性权利（比如土地经营权、建设用地使用权）。
（一）禁止抵押的财产
1. 身份限制：土地所有权、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
2. 目的限制：学校、幼儿园、医院等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施，医疗卫生设施和
其他公益设施。
3. 程序限制：所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产。
4. 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【提示1 ：以权属不明、有争议的财产抵押】
债权效力
抵押合同有效。
物权效力
1. 若抵押人构成有权处分：可发生基于法律行为的物权变动。
2. 若抵押人构成无权处分：可适用善意取得制度。不符合善意取得要件的，根据合同承
担违约责任。
【例】A 房屋登记在李淳风名下，但是单鸿认为该房屋归自己所有，双方就此产生争议。2026 年1
月8 日，李淳风将A 房屋抵押给金斓，双方办理了抵押登记。这一案件无外乎，两种可能：
（1）A 房屋归李淳风。此时，李淳风将房屋抵押给金斓，其行为属于有权处分，该抵押合同有效，
且办理完毕抵押登记，发生基于法律行为的物权变动，金斓取得该房屋抵押权。
（2）A 房屋不归李淳风。此时，李淳风将房屋抵押给金斓，其行为属于无权处分，但无权处分的事
实不影响法律行为的效力，该抵押合同没有其他效力瑕疵也应该被认定为有效。此时，由于是无权处分，
不能发生基于法律行为的物权变动。但是，如果符合善意取得的构成要件，金斓善意取得房屋抵押权。
如果不符合善意取得的构成要件，金斓虽不能取得房屋抵押权，但是可以根据有效的抵押合同追究李淳
风的违约责任。
【提示2 ：以被查封、扣押、监管的财产抵押】
债权效力
抵押合同有效。
物权效力
实现抵押权时限制措施被解除的，可以主张优先受偿。
【例】李淳风因资金周转需要自甲银行处借款5000 万元，以自有A 房屋（价值2 亿元）为甲银行设
立抵押权用以担保，已办理抵押登记。此后，李淳风未能依约偿还借款，甲银行申请法院对A 房屋进行
了查封。查封期间，李淳风自乙公司处借款2500 万元，以A 房屋为乙公司设立抵押权，二者签订了抵押
合同。本案中，（1）由于A 房屋已被人民法院查封，无法办理抵押登记，因此乙公司无法取得抵押权。
（2）但是，物权变动未发生不影响法律行为的效力，因此该抵押合同没有其他效力瑕疵的情况下，应当
认定为有效。（3）若李淳风以乙公司发放的借款2500 万元偿还了在先的甲银行的借款，解除了A 房屋的
抵押登记，此时可以办理抵押登记，则乙公司可以在办理登记后取得抵押权。（4）若李淳风未能还清甲
银行的贷款，则该查封登记未被注销，则虽然乙公司的抵押合同有效，但无法办理抵押登记，其无法取
得抵押。但是，李淳风造成抵押登记无法办理构成违约，乙公司可以请求李淳风承担违约责任。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
121
王者秘籍
1. 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。
2. 当事人以建设用地使用权依法设立抵押，土地上存在违法的建筑物不导致抵押合同无效。
3. 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，抵押合同有效，但是拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当
优先用于补缴建设用地使用权出让金。
4. 当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押合同有效。已经依法办理抵押登记，抵押权人
可以主张行使抵押权。抵押权依法实现时，拍卖、变卖所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出
让金。
（二）抵押财产的范围（《担保制度的解释》第40—41 条）
从物
1. 有约定：从约定。
2. 无约定：看时间。
（1）从物产生于抵押权设立前：抵押权的效力及于从物。
（2）从物产生于抵押权设立后：抵押权的效力不及于从物，抵押权人可申请就从物一并
处分，但对从物的价款无优先受偿权。
添附
1. 抵押人取得添附物的所有权：
（1）抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物。
（2）抵押财产的价值因添附而增加的，抵押权的效力不及于增加部分。
2. 第三人取得添附物的所有权：抵押权的效力及于补偿金。
3. 第三人与抵押权共有添附物：抵押权的效力及于共有份额。
孳息
抵押权人有权收取该抵押财产的孳息用以优先受偿，孳息应当先充抵收取孳息的费用。
二、基础理论之抵押权人的权利
（一）优先受偿权
债权人有权以抵押物之价款优先清偿自己的债权。其行使要件如下：
1. 存在有效的抵押权。
2. 债务已届清偿期或约定实现抵押权的条件出现。
债权人实现抵押权有三种方式：（1）拍卖。（2）变卖。（3）折价：抵押人可以与债权人折价由债权
人取得抵押物所有权，但该行为不得损害其他债权人的利益。
【例】李淳风自杨超超处借款40 万元，以自有价值100 万元的房屋提供抵押，双方办理抵押登记。
借款到期后，李淳风无力偿还对杨超超所欠款项，二人遂约定以该房屋抵债，且杨超超无须向李淳风返
还多余价值。但是，李淳风还欠戴眉眉300 万元的债务无力偿还。本案中，（1）虽然李淳风与杨超超协
议以抵押房屋抵债，但是协议的时间发生在债务到期后，因此不属于流担保条款。（2）但是，李淳风与
杨超超的抵债的约定，损害到了抵押人李淳风的其他债权人戴眉眉的债权，因此戴眉眉可以行使债权人
撤销权，撤销这一抵债行为。
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。
法考民法之基础精讲
122
（二）保全请求权
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少时，抵押权人享有保全请求权，其内容如下：
防止
抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
恢复
抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值
相应的担保。
提前
抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
但是，如果抵押人对抵押物的毁损、灭失并无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿
范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。（物上代位性）
三、一般类型之不动产抵押权
（一）设立要件
1. 抵押合同有效。
2. 抵押人享有处分权。（无权处分时，可以适用善意取得制度）
3. 办理抵押登记。（生效要件）
（二）签订抵押合同后未办理抵押登记的处理
1. 未办理抵押登记不能设立不动产抵押权，但不影响抵押合同的效力。
2. 债权人可以基于抵押合同，主张违约责任。具体责任形式如下：
（1）还能办理抵押登记的：债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。
（2）不能办理抵押登记的：债权人可以请求抵押人承担损害赔偿责任。赔偿责任的范围根据原因进
行确定：
无过错
赔的少
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债
权人无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但抵押人已经获得保险金、赔偿金
或者补偿金等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。（见例1）
有过错
赔得多
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债
权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵
押人应当承担的责任范围。（见例2）
【例1】2026 年8 月1 日，李淳风向杨超超借款150 万元，戴眉眉以自家价值100 万元的房屋设立
抵押权进行担保，双方签订了《抵押合同》并约定于2026 年8 月7 日前往办理抵押登记。不料，合同签
订的次日，戴眉眉的仇家方熙纵火将戴眉眉的房屋烧毁，经法院判决方熙赔偿戴眉眉80 万元。本案中，
（1）由于房屋已被烧毁，戴眉眉为杨超超办理抵押登记的义务陷入履行不能，因此该义务消灭。（2）不
能办理登记并非戴眉眉的过错造成，因此戴眉眉不按照约定承担担保责任，其只在获得的赔偿金80 万元
的范围内承担赔偿责任。因此，若李淳风未能依约还款，杨超超顶多要求戴眉眉承担80 万元的赔偿责
任。
【例2】2026 年8 月1 日，李淳风自单鸿处借款100 万元，戴眉眉以其价值150 万元的房屋提供抵
押担保，双方约定在2026 年8 月7 日办理抵押登记。抵押合同签订的次日，戴眉眉将上述房屋出售给金
澜，得款70 万元，并为金澜办理过户登记。本案中，（1）由于房屋已经过户给金澜，戴眉眉为单鸿办理
抵押登记的义务陷入履行不能，故该义务消灭。（2）由于不能办理抵押登记是因戴眉眉的过错造成，所
第十一章 担保制度（客+ 主） 
123
以戴眉眉应当按照约定的担保范围承担担保责任，即本案中戴眉眉须在100 万元的范围内承担担保责任，
而无论房屋出售所得价款几何。
（三）房地产抵押
基于建筑物与建设用地之间的结合关系，在房地产领域，抵押权的设立实行“房地一体主义”。具
体包括：
1. 地随房走：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2. 房随地走：以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
须注意，抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
【例】2026 年3 月18 日，劲松公司自建华公司处借款1000 万元，为担保该笔借款，劲松公司以其
享有的A 建筑物为建华公司设立抵押权，并仅就A 建筑物办理抵押登记，未就该建筑物下的B 建设用地
使用权办理抵押登记。2026 年5 月19 日，劲松公司自心安公司借款1000 万元，劲松公司以B 建设用地
使用权为心安公司设立抵押权，且办理抵押登记，但未就该地块上的A 建筑物办理抵押登记。本案中，
（1）基于“地随房走”，建华公司于3 月18 日同时取得A 房与B 地的抵押权；（2）基于“房随地走”，心
安公司于5 月19 日同时取得B 地与A 房的抵押权；（3）由于建华公司的抵押权先于心安公司的抵押权办
理登记，因此，建华公司就A 房与B 地的抵押权优先于心安公司。
【新增房屋不属于抵押财产】
1. 以建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，
新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
2. 仅以建设用地使用权设立抵押权的，该抵押权可及于正在建设部分中已经建设完成的建筑物，但不
能及于续建及新增建筑物。
3. 以正在建设的建筑物设立抵押权的，抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物及规划中尚未建造
的建筑物。
【例】2026 年10 月9 日，劲松公司自建华公司处借款1000 万元，为担保上述借款，劲松公司以其
对A 地享有的建设用地使用权进行抵押，已办理抵押登记。抵押之时，A 地上正在兴修商品房一栋，当
时已经修建了10 层。此后，劲松公司利用该笔借款继续修建房屋，将商品房修建至20 层。借款到期后，
劲松公司未能依约偿还借款。本案中，（1）建华公司对建设用地使用权享有抵押权，可以拍卖、变卖建
设用地使用权，并且优先受偿。（2）根据房地一体主义，建华公司对抵押时地上已经存在的10 层房屋也
享有抵押权，其也可以对该10 层房屋拍卖、变卖，并优先受偿。（3）而此后新修建的10 层房屋属于新
增建筑，不属于建华公司抵押权的客体，因此建华公司虽然可以对新修的10 层拍卖、变卖，但是不享有
优先受偿权。理由在于：如果抵押权的效力及于新增的建筑物，将无端扩张抵押财产的范围，会使抵押
权人获得更多的利益，这对抵押人及抵押人的普通债权人等都是不公平的。换句话说，我们民法上不会
促成：旱的旱死，涝的涝死。
即学即练
（多选）2015 年1 月商贸公司为扩大生产向工商银行贷款，并以公司名下的1 号土地使用权为工商
银行办理了抵押登记。办理抵押登记时，1 号土地上现有两栋完工的建筑物A、B，建筑物C、D 项目建
造待政府项目审批，预计半年后审批完成并开工。同年7 月商贸公司又向农业银行贷款，以正在建设的
法考民法之基础精讲
124
建筑物C 作为抵押，并办理抵押登记，后来商贸公司出现严重财务亏损，无法偿还贷款，关于工商银行
和农业银行的抵押权实现，下列说法正确的是？
A. 工商银行有权就建筑物A、B 实现抵押权
B. 工商银行有权就建筑物C、D 实现抵押权
C. 农业银行有权就建筑物C、D 实现抵押权
D. 农业银行有权就建筑物C 下的建设用地使用权一并处分
四、一般类型之动产抵押权
（一）成立要件
动产抵押权的设立需要满足两个要件：
1. 抵押合同有效。
2. 抵押人有处分权。（无权处分时，可以适用善意取得制度）
动产抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。（对抗要件）
（二）登记对抗规则
  法条链接
《民法典》
第四百零三条：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《担保制度的解释》
第五十四条第一、二项：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情
形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人
民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，
但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。
动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人，此处的善意第三人包括下列四类：善意买受人、善意承
租人、查封（扣押）债权人、破产债权人。以下逐一讲解：
1. 善意买受人：动产抵押权设立后未办理登记的，抵押权人不得向取得抵押物所有权的善意买受人
主张抵押权。
原则
抵押物转让，抵押权具有追及力，可以对买受人继续主张。
例外
动产抵押权未登记+ 买受人善意（不知情）= 切断抵押权的追及力。
【例】2026 年9 月10 日，兽医李淳风自康欣药厂购买一批兽药，需支付价款30 万元。为担保李淳
风依约支付价款，李淳风以自有汽车设立抵押担保。2027 年1 月，为扩建狗舍，李淳风将上述汽车转让
给韩小宝，且完成交付。本案中，（1）假设康欣药厂的汽车抵押权已经办理抵押登记，则其可以对抗第
三人，康欣药厂的抵押权具有追及力，康欣药厂对买受人韩小宝继续主张抵押权。（2）假设康欣药厂的
汽车抵押权未办理登记，韩小宝不知道抵押权的存在，其属于善意买受人，则康欣药厂的抵押权不再具
　答案：AD
第十一章 担保制度（客+ 主） 
125
有追及力，不得再对韩小宝主张。（3）假设康欣药厂的汽车抵押权未办理登记，韩小宝知道抵押权的存
在，其属于恶意买受人，则康欣药厂的抵押权仍具有追及力，可以对韩小宝继续主张。
王者秘籍
（1）动产抵押权经登记可以对抗买受人（无论善意、恶意）
（2）动产抵押权未经登记不得对抗善意买受人。
（3）动产抵押权未经登记可以对抗恶意买受人。
2. 善意承租人：未经登记的动产抵押权实现时不影响在抵押权设立后承租该物且占有租赁物的善意
承租人的租赁关系（适用买卖不破租赁）
可出租
抵押之后，抵押人无须取得抵押权人的同意即可将抵押物出租给第三人。抵押人与承租
人签订的租赁合同有效。
规则竞合
1. 先租后抵：适用“买卖不破租赁”。
2. 先抵后租：
（1）原则：不适用“买卖不破租赁”。
（2）例外：动产抵押权未登记+ 承租人善意= 仍然适用买卖不破租赁。
王者秘籍
（1）不动产抵押中，无论是否适用“买卖不破租赁” 均不影响承租人享有优先购买权。
（2）适用“买卖不破租赁” 的前提是承租人已经占有租赁物，若尚未占有，则无法适用。
【例】2026 年3 月9 日，美容专家李淳风自韩小宝处采购其秘制美容药品，须支付价款30 万元。为
担保李淳风依约支付价款，李淳风以其自有祛痘设备（价值50 万元）为韩小宝设立抵押担保，但未办理
登记。2026 年4 月10 日，李淳风将上述祛痘设备出租给刘小豆，租期5 年。此后，因李淳风未支付价
款，韩小宝申请拍卖，该祛痘设备被杨小帆购买。本案中，（1）李淳风遂将设备抵押给韩小宝，但其仍
然有权出租该设备，李淳风与刘小豆之间的租赁合同有效；（2）；李淳风先将设备抵押给韩小宝，而后方
才出租给刘小豆，其行为属于先抵后租；（3）由于韩小宝的抵押权未办理登记，若刘小豆不知道该抵押
权存在，则在拍卖设备时，仍然适用“买卖不破租赁”，即杨小帆在购得设备后，仍需与刘小豆履行租赁
合同；（4）但是，若刘小豆知晓抵押权的存在，则拍卖设备时便不再适用“买卖不破租赁”，即杨小帆拍
得设备后，无需与刘小豆履行租赁合同，其有权要求刘小豆返还设备。
3. 查封、扣押债权人：抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经
作出财产保全裁定或者采取执行措施的，未经登记的动产抵押权人不得再主张优先受偿。
原则
法院对担保财产采取保全措施、执行措施，不影响担保物权人的优先受偿权。
例外
未经登记的动产抵押权，法院采取保全、执行措施后，丧失优先受偿权。
【例】2025 年10 月，杨超超将自有汽车一辆抵押给张妙妙，以担保杨超超欠付的借款30 万元。
2026 年3 月，因杨超超欠付戴眉眉40 万元借款未还，戴眉眉起诉杨超超后获得胜诉判决，戴眉眉遂申
请法院对杨超超进行执行。本案中，（1）虽然该汽车已经抵押给张妙妙，但法院依然可以采取执行措施；
（2）若张妙妙的抵押权办理了登记，则法院在拍卖汽车后，必须先为张妙妙保留足够优先受偿的范围
法考民法之基础精讲
126
（约30 万元），剩余的价款方可让戴眉眉受偿；（3）若张妙妙的抵押权未办理登记，则法院无需为张妙妙
保留，拍得的价款可直接让戴眉眉受偿。
4. 破产债权人：抵押人破产，未经登记的动产抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。
原则
抵押权在破产程序中将转化为别除权，债权人可以继续优先受偿。
例外
未经登记的动产抵押权在破产程序中不能转化为别除权。
（三）正常经营活动买受人规则
  法条链接：《民法典》  
第四百零四条：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的
买受人。
构成要件
1. 满足三个要件：
（1）正常经营活动。
（2）已经支付合理价款。
（3）取得抵押财产：完成交付。
2. 不看两个限制：
（1）无论是否登记。
（2）无论是否善意。
3. 发生一个后果：切断抵押权的追及力，不得对买受人主张抵押权。
正常经营
活动范围
1. 正面认定：出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销
售同类商品。
2. 反面排除：
（1）数量：购买商品的数量明显超过一般买受人。
（2）标的：购买出卖人的生产设备。
（3）目的：订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务。
（4）关系：买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。
（5）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
扩张适用
1. 所有权保留买卖的出卖人。
2. 融资租赁合同的出租人。
五、抵押权的顺位
（一）顺位排序（看登记）
1. 不动产抵押权发生竞合时：先登记优先于后登记。
2. 动产抵押权发生竞合时，遵循如下规则：
（1）已登记优先于未登记。
（2）先登记优先于后登记。
（3）均未登记的，作为最后顺位，按比例受偿。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
127
（二）顺位的变更
顺位的变更，是指同一物上数个抵押权人将其抵押权顺位互相交换的情形。
构成要件
1. 前后顺位的抵押权人就顺位变更事宜达成合意。
2. 抵押权顺位变更事宜办理了变更登记。
3. 需经其他利害关系人同意，如果未经其他利害关系人同意，则不得对其产生不利益。
法律后果
按照变更后的顺位确定优先顺序，未经其他利害关系人同意，则不得对其产生不利益。
【例】甲的房屋上先后设立登记了三个抵押权，分别担保：乙的50 万债权、丙的200 万债权、丁的
100 万债权。乙与丁达成顺位变更协议，但未取得丙的同意。
（1）若此时甲的房屋卖得300 万元
300万元
乙（50万）
丙（200万）
丁（100万）
此时，丙原来可拿走200 万，丁和乙变更后，丙仍然能拿着200 万，所以没有不利影响，直接按照
变更后的顺位发生效力即可。
（2）若此时甲的房屋卖得250 万元
250万元
乙（50万）
丙（200万）
丁（100万）
此时，丙原来可以拿走200 万，乙和丁变更后，要实现不损害丙，丁只能拿走50 万。
即学即练
（单选）A 企业是汽车生产商，向B 银行借款100 万元，并以仓库中生产的所有汽车做了抵押。双
方于当日签订抵押合同，于次日完成了登记。后A 企业在经营过程中将该批汽车中的5 辆汽车以市价出
售给了知晓该笔债务的C 企业（汽车销售商），A 企业交付汽车的同时C 企业支付了价款。对此，下列
哪一说法是错误的？
A. B 银行的抵押权于抵押合同生效时设立
B. A 企业可以出售被抵押的汽车
C. A 企业出售汽车时应当及时通知B 银行
D. 若A 企业债务期满未能还款，B 银行可以向C 企业主张该5 辆汽车的抵押权
　答案：D
法考民法之基础精讲
128
知识点二：动产浮动抵押【C】＋价款优先权【D】＋最高额抵押【C】
一、特殊类型之动产浮动抵押权
动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押。
（一）动产浮动抵押权的设立要件
动产浮动抵押权的设立需要满足下列两项要件：
1. 抵押合同有效。
2. 抵押人具有处分权。
抵押合同生效时，动产浮动抵押权设立。但是，未经登记不得对抗善意第三人。
（二）动产浮动抵押权的效力
设立
结晶
普通抵押权
休眠期
休眠期
【抵押物浮动】
1. 买入：抵押人买入动产的，该动产自动负担抵押。
2. 卖出：抵押人在正常经营活动中将动产出售给支付合理价格的第三人的，该动产自动
脱离抵押。
结晶事由
1. 债务履行期届满，债权未实现。
2. 抵押人被宣告破产或者解散。
3. 当事人约定的实现抵押权的情形。
4. 严重影响债权实现的其他情形。
结晶之后
结晶后动产浮动抵押权转化为一个普通的动产抵押权。
【例】心安养殖场系主要从事小龙虾、田螺、牛蛙等水产养殖的企业，2026 年1 月18 日，为扩大经
营规模，自沙湖银行处借款200 万元，为担保上述债务，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成
品、产品设立抵押，已办理抵押登记。本案中，（1）心安养殖场为沙湖银行设立的抵押权属于动产浮动
抵押权；（2）若心安养殖场获得融资后，购入一辆新运输车，则心安养殖场获得运输车时该运输车自动
负担沙湖银行的动产浮动抵押权；（3）若心安养殖场将一批成熟的牛蛙进行出售的，则出售之时，该批
牛蛙自动脱离脱离抵押，沙湖银行无法再对该批牛蛙行使抵押权。
二、特殊类型之超级动产抵押权——价款优先权
  法条链接：《民法典》  
第四百一十六条：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记
的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
129
（一）构成要件
1. 只适用于动产抵押权，不适用于不动产抵押权。
2. 担保的债权是该抵押物的价款。
3. 标的物交付后10 日内办理抵押登记。
（二）法律效力
超级动产抵押权优先于买受人其他的抵押权人、质权人，但不能优先于留置权人。
【例】心安养殖场系主要从事小龙虾、田螺、牛蛙等水产养殖的企业，2026 年1 月18 日，为扩大经
营规模，自沙湖银行处借款200 万元，为担保上述债务，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成
品、产品设立抵押，且办理了抵押登记。4 月10 日，心安养殖场自劲松公司处购买A 汽车一辆用于运
输，价款50 万元，约定心安养殖场分5 次支付完毕价款。为担保心安养殖场依约支付价款，心安养殖场
与劲松公司约定，将A 汽车抵押给劲松公司担保剩余的价款。劲松公司于2026 年4 月12 日将A 汽车交
付给心安养殖场，4 月15 日办理了抵押登记。本案中（1）心安养殖场购入A 汽车时，A 汽车自动负担
沙湖银行的抵押权；（2）沙湖银行的抵押权登记于1 月18 日，劲松公司的抵押权登记于4 月15 日；（3）
但是，劲松公司的抵押权符合三个条件：动产抵押+ 担保价款+10 日登记。因此，劲松公司的抵押权属
于超级动产抵押权，其直接优先于沙湖银行的抵押权。
（三）超级动产抵押权的扩张适用——价款优先权
1. 担保方式的扩张：
（1）保留所有权的出卖人。（见例1）
（2）以融资租赁方式出租该动产的出租人。
2. 价款范围的扩张：为价款支付提供融资的借款。（见例2）
【例1】心安养殖场系主要从事小龙虾、田螺、牛蛙等水产养殖的企业，2026 年1 月18 日，为扩大
经营规模，自沙湖银行处借款200 万元，为担保上述债务，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半
成品、产品设立抵押，且办理了抵押登记。4 月10 日，心安养殖场自劲松公司处购买A 汽车一辆用于运
输，价款50 万元，约定心安养殖场分5 次支付完毕价款，支付完毕价款前，劲松公司保留A 汽车的所有
权。劲松公司于2026 年4 月12 日将A 汽车交付给心安养殖场，劲松公司于4 月15 日办理保留所有权登
记。本案中（1）心安养殖场购入A 汽车时，A 汽车自动负担沙湖银行的抵押权；（2）沙湖银行的抵押权
1 月18 日登记，劲松公司保留的所有权于4 月15 日登记；（3）但是，劲松公司保留的所有权符合了三个
要件：动产担保+ 担保价款+10 日登记。因此，劲松公司保留的所有权构成价款优先权，其直接优先于
沙湖银行。
【例2】心安养殖场系主要从事小龙虾、田螺、牛蛙等水产养殖的企业，2026 年1 月18 日，为扩大
经营规模，自沙湖银行处借款200 万元，为担保上述债务，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半
成品、产品设立抵押，且办理了抵押登记。4 月10 日，心安养殖场自劲松公司处购买A 汽车一辆用于运
输，为支付价款50 万元，心安养殖场自李小松处借款50 万元。劲松公司于2026 年4 月12 日将A 汽车
交付给心安养殖场，心安养殖场为担保欠付李小松的50 万元的借款，将A 汽车抵押给李小松，于4 月
15 日办理抵押登记。本案中（1）心安养殖场购入A 汽车时，A 汽车自动负担沙湖银行的抵押权；（2）沙
湖银行的抵押权1 月18 日登记，李小松的抵押权于4 月15 日登记；（3）但是，李小松的抵押权符合了三
个要件：动产担保+ 担保价款（间接的价款）+10 日登记。因此，李小松的抵押权构成价款优先权，其
法考民法之基础精讲
130
直接优先于沙湖银行。
同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
即学即练
（2021 年法考回忆版·单选）甲公司向乙银行借款，约定甲公司以其现有以及将有的动产为乙银行
设立动产浮动抵押权，办理了抵押登记。二个月后，甲公司向丙公司购买A 设备，约定用分期付款的方
式支付，甲公司以A 设备为丙公司设立抵押权，担保A 设备购置款的支付。丙公司向甲公司交付A 设备
的当日办理了抵押登记。半年后，甲公司被宣告破产，因未获清偿，乙银行与丙公司均主张对A 设备行
使抵押权。对此，下列表述正确的是？
A. 乙银行对A 设备不享有抵押权
B. 甲公司在付清价款前未取得A 设备所有权
C. 丙公司对A 设备的抵押权优先于乙银行对A 设备的抵押权
D. 乙银行、丙公司均不得对A 设备行使抵押权优先受偿
三、特殊类型之最高额抵押权
最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立
的抵押。
法律关于最高额质押、最高额保证没有规定的，适用最高额抵押的规则。
（一）最高额抵押权的担保范围
1. 设立后的债权：最高额抵押权设立后的债权，自动纳入最高额抵押权担保的范围。
2. 设立前的债权：最高额抵押权设立前存在的债权，当事人可以通过约定将该债权纳入最高额抵押
权的范围内。
【指导案例95 号】
当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要
转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记
手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。
（二）最高额抵押权的从属性
设立
债权确定
恢复从属性
不从属于个别债权
1. 最高额抵押权在债权确定之前：抵押权不从属于个别交易。
（1）个别交易发生转让、消灭的，最高额抵押权不随之转让、消灭。
（2）系列交易转让、消灭的，最高额抵押权随之转让、消灭。
2. 最高额抵押权在债权确定之后，其从属性与正常的抵押权相同。
【例】心安养殖场长期向劲松食品公司供应小龙虾等水产品，双方约定价款统一年底结算。2026 年1
　答案：C
第十一章 担保制度（客+ 主） 
131
月3 日，为担保未来一年因供应水产品，劲松食品公司所欠付价款，劲松食品公司以其A 楼房为心安养
殖场设立最高额抵押，最高额为300 万元，担保期限自2026 年1 月3 日至12 月31 日。当日，双方办理
了抵押登记。
【假设1】2026 年3 月4 日，心安养殖场向劲松食品公司供应价值15 万元的小龙虾，并将该15 万元
的债权转让给李小松。此时，李小松虽能取得债权，但不能随之取得最高额抵押权。
【假设2】2026 年6 月1 日，劲松食品公司资金充足，遂将上半年欠付心安养殖基地的价款180 万元
全部清偿，此时最高额抵押权不随之消灭。（180 万元的债权只是当时的全部债权，并非这一系列交易的
全部债权）
【假设3】2026 年12 月31 日，经过最终结算，心安养殖场对劲松食品公司享有债权合计280 万元。
2027 年1 月18 日，心安养殖场将30 万元的债权转让给了刘小豆。此时，刘小豆在取得债权时，即可随
之取得该抵押权。
（三）最高额抵押权的变更
债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但
是不得对其他抵押权人产生不利影响。
【例】心安养殖场长期向劲松食品公司供应小龙虾等水产品，双方约定价款统一年底结算。2026 年
1 月3 日，为担保未来一年因供应水产品，劲松食品公司所欠付价款，劲松食品公司以其A 楼房（市值
450 万元）为心安养殖场设立最高额抵押，最高额为300 万元。此后，劲松食品公司为担保欠付韩小宝的
200 万元借款，又将A 楼房抵押给韩小宝，于1 月19 日办理登记。2026 年6 月17 日，心安养殖场与劲
松食品公司协商，将抵押权的最高额提升至400 万元。本案中，（1）心安养殖基场的抵押权于1 月3 日
登记，韩小宝的抵押权于1 月19 登记，心安养殖场优先于韩小宝。（2）原本心安养殖场作为第一顺位最
高可受偿300 万元，韩小宝作为第二顺位可受偿150 万元。（3）此后，心安养殖场与劲松食品公司协商
增加最高额度，不得损害韩小宝，依然应该确保韩小宝可以受偿150 万元，即心安养殖场在变更后最多
也只能优先受偿300 万元。
（四）债权的确定与清偿
债权确定
1. 约定的债权确定期间届满。
2. 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之
日起满二年后请求确定债权。
3. 新的债权不可能发生。
4. 抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。
5. 债务人、抵押人被宣告破产或者解散。
6. 法律规定债权确定的其他情形。
债权清偿
1. 结算的债权低于最高额的，以债权为准确定优先受偿的范围。
2. 结算的债权高于最高额的，以最高额为准确定优先受偿的范围。
即学即练
（2018 年法考回忆版·多选）甲超市与乙公司存在长期的进货关系，丙公司以其办公用房在300 万
法考民法之基础精讲
132
元的额度范围内为乙公司在未来5 个月内连续发生的货款债权提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。
两个月后，乙公司将其中一笔30 万元的货款债权转让给丁公司，并通知了甲超市、丙公司。就以上事
实，下列哪些表述是不正确的？
A. 若最高额抵押权设定前，甲超市另欠乙公司50 万元债权，当事人可以约定将之纳入最高额抵押
担保的范围 
B. 30 万元债权转让有效，丁公司有权主张最高额抵押权 
C. 若30 万元债权转让未通知丙公司，丁公司将因此而无权主张最高额抵押权 
D. 在本题所述的5 个月内，丙公司不得转让其办公用房
知识点三：抵押物转让与正常经营买受人【B】
  法条链接：《民法典》  
第四百零六条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押
财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵
押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债
权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
买受人
抵押人
抵押权人
抵押合同
抵押物
买
卖
合
同
所有权
能否继续主张？
一、对抵押人的保障——自由转让
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，无须抵押权人同意。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知
抵押权人。
王者秘籍
抵押人未能及时通知抵押权人，导致抵押权人无法行使抵押权或者增加了实现抵押权的费用的，抵押
人需对抵押权人的损失承担赔偿责任。
　答案：BCD
第十一章 担保制度（客+ 主） 
133
二、对抵押权人的保障——双重保障
追及力
保障
1. 不动产：不动产抵押权绝对具有追及力。
2. 动产：动产抵押权原则上具有追及力，但存在例外
（1）登记对抗规则：动产抵押权未经登记，不得对抗善意买受人。
（2）正常经营活动买受人规则：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理
价款并取得抵押财产的买受人。
价款保障
1. 抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价
款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
2. 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（多退少补）。
三、禁转特约（禁止转让的特别约定）
买受人
抵押人
抵押权人
抵押合同+禁转特约
抵押物
买
卖
合
同
1.买卖合同效力如何？
2.买受人能否取得所有权？
3.如果能，抵押权人如何救济？
4.如果不能，买受人如何救济？
抵押人与抵押权人可以约定禁止或限制抵押物的转让，该约定根据是否办理登记而产生不同的效
力。
1. 约定未登记：
（1）合同不无效：抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同不因此而无效。
（2）物权可变动：抵押财产已经交付或者登记，买受人可以取得所有权，但是抵押权人有证据证明
受让人知道的除外。（善意可变，恶意不变）。
（3）违约责任：抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。
【例】刘小豆将自有A 汽车抵押给韩小宝，双方约定在抵押期间禁止刘小豆转让A 汽车，但并未就
此约定办理登记。此后，刘小豆因急于用钱，遂将A 汽车出售且交付给李小松。本案中，（1）刘小豆与
李小松之间的买卖合同，不因违反禁转特约而无效，该买卖合同没有其他效力瑕疵的，应被认定为有效；
（2）如李小松不知晓禁转特约的存在，其为善意，可以取得A 汽车的所有权。如李小松知晓禁转特约的
存在，其为恶意，不能取得A 汽车的所有权；（3）若李小松不能取得A 汽车的所有权，则可以根据买卖
合同，追究刘小豆的违约责任；（4）无论李小松能否取得A 汽车的所有权，刘小豆转让的行为均违反了
禁转特约，韩小宝均可请求刘小豆承担违反该约定的违约责任。
法考民法之基础精讲
134
2. 约定已登记
（1）合同不无效：抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同不因此而无效。
（2）物权不变动：抵押财产已经交付或者登记，买受人也不能取得所有权。
（3）涤除权：受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的，物权可发生变动。
【例】刘小豆将自有A 汽车抵押给韩小宝，双方约定在抵押期间禁止刘小豆转让A 汽车，且就此约
定办理登记。此后，刘小豆因急于用钱，遂将A 汽车出售且交付给李小松。本案中，（1）刘小豆与李小
松之间的买卖合同，不因违反禁转特约而无效，该买卖合同没有其他效力瑕疵的，应被认定为有效；（2）
无论李小松是否知晓该禁转特约的存在，李小松均不能取得A 汽车的所有权；（3）如李小松不能获得所
有权，其可以根据买卖合同，追究刘小豆的违约责任；（4）如李小松想获得A 汽车，可以代替刘小豆将欠
付韩小宝的债务清偿，此时抵押权消灭，李小松自可获得A 汽车的所有权；（5）无论李小松能否取得A 汽
车的所有权，刘小豆转让的行为均违反了禁转特约，韩小宝均可请求刘小豆承担违反该约定的违约责任。
主观题专项训练
案例：2025 年12 月17 日，李长寿将自有A 汽车抵押给云霄，但未办理抵押登记。2026 年4 月10
日，李长寿将A 汽车出租给蓝灵娥，但未告知该汽车已抵押之事，约定租期3 年。此后，由于李长寿未
能依约还款，云霄申请将该汽车拍卖，被文静所拍得。
问题：文静是否有权要求蓝灵娥返还A 汽车？为什么？
答案：无权。李长寿先将A 汽车抵押给云霄，但未办理抵押登记，而后将汽车出租给不知情的蓝灵
娥，此时实现抵押权时，仍然应当适用买卖不破租赁。法条依据为《担保制度的解释》第54 条。
第三节 质押（客+ 主）
质权是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利交给债权人占有或者控制，以此作为履行债务的
担保，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人得以该动产或者财产
权利的价值优先受偿的权利。
质权
普通质权类型
动产质权
权利质权
特殊质权类型
转质权
流动质权
知识点一：动产质权设立与消灭【C】+ 质权人权利与义务【E】
一、动产质权的设立
动产质权的设立要件有三：
1. 质押合同有效。
2. 出质人具有处分权。无处分权时，可以适用善意取得制度。
3. 出质人向质权人完成了交付。以占有改定的方式完成交付，不能设立质权。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
135
二、质权人的权利义务
1. 质权人的权利包括下列六项：
（1）质权人享有占有质物的权利。
（2）质权人有收取孳息的权利。
（3）质权人享有质物保全的权利。
前提
因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利。
权利
1. 质权人有权请求出质人提供相应的担保。
2. 出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，将拍卖、变卖所得的价款提前清
偿债务或者提存。
（4）质权人享有优先受偿权。
（5）质权人享有处分权，可以对质权本身进行处分。
（6）质权人享有转质权。
2. 质权人的义务包括下列四项：
（1）妥善保管质物的义务。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将
质押财产提存，或者请求提前清偿债务并返还质押财产。
（2）不得擅自使用、处分质物的义务。
（3）返还质物的义务。
（4）及时行使质权的义务，未及时行使质权的，出质人可以请求其及时行使。
知识点二：权利质权与保证金账户质押【C】
  法条链接：《民法典》  
第四百四十三条第一款：以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。
第四百四十五条第一款：以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
权利质权是指，为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。
一、可以设立质权的权利范围
1. 汇票、本票、支票；
2. 债券、存款单；
3. 仓单、提单；
4. 可以转让的基金份额、股权；
5. 现有的以及将有的应收账款；
6. 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。
二、权利质权的设立要件
除须具备法律行为有效、出质人有处分权以外，需要格外注意的是，要完成公示。公示的手段根据
权利类型有所区别。
法考民法之基础精讲
136
1. 存在权利凭证的，质权自权利凭证交付质权人时设立。
（1）汇票质权：以汇票出质，当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权
人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立（背书+ 交付）。
（2）仓单质权：存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样，并经保管人签章，仓单
已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付质权人时设立（背书+ 签章+ 交付）。
2. 没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。
三、权利质权的特别规则——不得变现
原则
在质权存续期间内，质押的权利不得变现，除非经过质权人的同意，质权人可以要求提
前清偿或者提存价款。
规则
1. 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权
到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前
清偿债务或者提存。
2. 以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不
得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，
应当向质权人提前清偿债务或者提存。
3. 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质
登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出
质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产
权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
4. 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但是
出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前
清偿债务或者提存。
四、应收账款质押（债权质押）
质押合同关系
确认债权
主张权利
出质人
（应收账款债权人）
质权人
（债权人）
债
权
债
务
关
系
应收账款债务人
通
知
第十一章 担保制度（客+ 主） 
137
1. 现有的应收账款质押
生效要件
办理出质登记。
债务人
确认债权
【举证责任】
1. 已确认：债务人不得主张不承担责任，哪怕债权虚假亦须偿还。
2. 未确认：质权人承担证明债务真实有效的证明责任，不得仅以办理出质登记为由进行证明。
通知
债务人
【冻结履行】
1. 通知前：债务人可向债权人清偿。
2. 通知后：债务人不得向债权人清偿，其仍向债权人清偿的，不发生清偿的效力。
实现方式
质权人可以直接请求应收账款债务人向自己履行。
【例】2026 年1 月，李小松自刘小豆处借款100 万元，约定于当年10 月3 日偿还。同年5 月4 日，
刘小豆自韩小宝处借款90 万元，为担保该笔债务，刘小豆将对李小松享有的债权出质给韩小宝，双方办
理出质登记。此后，李小松的债务到期，其预备偿还债务。本案中，（1）若刘小豆未将债权出质之事通
知李小松，则该债权出质对李小松不发生效力，李小松可以向刘小豆偿还债务。此时，李小松向刘小豆
偿还债务后，该笔债务消灭。（2）若刘小豆已经就此通知李小松，则李小松对债权人刘小豆的清偿便被
冻结，其只能选择向质权人韩小宝清偿或者提存。如果李小松执意向刘小豆清偿的，不发生清偿效力，
韩小宝依然可以要求李小松偿还债务。
2. 将有的应收账款质押：收费权质押
生效要件
办理出质登记。
实现规则
1. 存在特定账户：当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，
质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。
2. 未设立特定账户或账户余额不足：特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账
户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先
受偿的，人民法院依法予以支持。
五、保证金账户质权
借款人将金钱交存于其在金融机构开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的担
保，当借款人不履行债务时，金融机构有权在保证金账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式。
质权
出质（存款）
保证金账户
银行
债权人
债务人
法考民法之基础精讲
138
【例】2026 年3 月10 日，李小松自心安公司处购买A 汽车一辆从事网约车业务。A 车价值30 万元，
李小松与心安公司约定分20 期支付价款。为担保该价款的履行，李小松在东湖银行开具一保证金账户，
将自己每月收入中的30% 存入该账户中，作为保证金，当存入金额超出未付价款的50% 时即可不再存
入。如李小松某期价款未付，心安公司可直接扣划该账户中的资金并优先受偿。此所谓保证金账户质押，
又被称之为金钱质押。
典型情形
1. 债务人或第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制。
2. 债务人或第三人将其资金存入债权人设立的保证金账户。
3. 在银行账户下设立的保证金分户。
设立要件
1. 保证金的特定化。
（1）账户的特定化：该账户应专为担保而设立。
（2）资金的特定化：账户内资金仅可用于担保且应与质押人的其他财产相区分。
【注】特定化不等于固定化：不要求账户资金固定不变。
2. 债权人对保证金账户的实际控制。
（1）未经债权人同意，出质人不得动用保证金账户内的资金。
（2）在被担保的债权届期未获清偿时，债权人有权直接扣划该保证金账户内的资金。
效力
1. 构成保证金质押：债权人可就保证金账户内的资金优先受偿。
2. 不构成保证金质押：债权人不享有优先受偿权，但是不影响当事人依照法律的规定或
者按照当事人的约定主张权利。
知识点三：转质【E】
一、特殊类型之转质
（一）转质的概念
质权人以质权人的身份为他人设定质权，他人取得的属于转质权。
出质人
质权人
（转质人）
转质权人
出质
转质
质权
转质权
【注】此处需要表明自己是质权人，若假称自己为所有权人，则其属于无权处分，应当适用善意取
得制度
（二）承诺转质
经过出质人同意而以质权人身份设立质权。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
139
顺位规则
转质权优先于质权。
转质权
【独立性】
质权
转质权
1. 转质权的担保范围与质权无关。
2. 转质权的实现条件与质权无关。
3. 质权消灭的，转质权不随之消灭。
损害赔偿
质权人对于质物的毁损灭失承担过错责任。
【例】杨超超自张妙妙处借款30 万元，约定杨超超于2026 年6 月8 日前偿还。为担保该笔借款，杨
超超以自有乌木摆件一尊设立质权，且向张妙妙完成交付。此后，张妙妙自戴眉眉处借款35 万元，约定
张妙妙于2026 年5 月1 日偿还债务。张妙妙告知戴眉眉自己为质权人后，将该乌木摆件出质给戴眉眉，
双方就此征得了杨超超的同意。本案中，（1）张妙妙经出质人杨超超同意而进行转质，这一转质属于承
诺转质。（2）2026 年5 月1 日，张妙妙未偿还债务时，戴眉眉即可主张实现该质权，而无须满足张妙妙
的质权实现的条件。（3）杨超超未偿还张妙妙的借款，张妙妙未偿还戴眉眉的借款，张妙妙与戴眉眉均
主张对该乌木摆件行使优先受偿权时，戴眉眉的转质权优先于张妙妙的质权。（4）当戴眉眉行使优先受
偿权时，其优先受偿的范围为35 万元，无须受到质权担保范围30 万元的限制。（5）质物乌木摆件在担
保期间毁损、灭失的，质权人张妙妙有过错方才承担责任；没有过错的，则不需承担赔偿责任。
（三）责任转质
未经出质人同意而以质权人身份设立质权。
顺位规则
转质权优先于原质权。
转质权
【从属性】
质权
转质权
1. 转质权的担保范围受制于质权。
2. 转质权的实现条件受制于质权。
3. 质权消灭的，转质权随之消灭。
损害赔偿
质权人对于质物的毁损灭失承担无过错责任。
【例】单鸿自金澜处借款50 万元，约定单鸿于2026 年8 月1 日偿还。为担保该笔借款，单鸿以其饲
养的黄缘闭壳龟2 只设立质权。此后，金澜因欠付李淳风60 万元的材料费未付（应于2026 年7 月5 日
支付），遂未经单鸿同意，擅自以2 只黄缘龟为李淳风设立质权，并明确告知李淳风该黄缘龟系单鸿所
有。本案中，（1）金澜未经单鸿同意而进行转质，其属于责任转质。（2）李淳风要实现质权必须同时满
法考民法之基础精讲
140
足质权与转质权的实现条件，即金澜于7 月5 日未支付材料费且单鸿于8 月1 日未偿还借款。（3）若金
澜与李淳风均主张对2 只黄缘龟行使优先受偿权的，李淳风优先于金澜。（4）当李淳风主张优先受偿时，
其优先受偿的范围受到金澜质权担保范围的限制，故李淳风只能在50 万元范围内优先受偿。（5）质押期
间，2 只黄缘龟毁损、灭失的，无论金澜是否存在过错，其均需承担赔偿责任。
二、特殊类型之流动质权
又称动态质押、存货动态质押等，它是指债务人或第三人为担保债务的履行，以其有权处分的原材
料、半成品、产品等存货向银行等债权人设定质押，双方委托第三方监管并实际控制存货，出质人在维
持存货不低于一定数量或价值的前提下可自由处分存货的一种现代化担保方式。
债权人
出质人
出质（质押关系）
质物
所有权
监管人
监管
委托监管
【例】劲松公司是一家榴莲经销商，拥有好几个仓库的榴莲，其预备到武汉市开设多家门店销售榴
莲。劲松公司遂自东湖银行处借款500 万元，为担保该笔借款，劲松公司将两个仓库的榴莲出质给东湖
银行。双方约定，东湖银行委托心安公司对两个仓库进行监管，当仓库中的榴莲总价高于600 万元时，
允许劲松公司取出出售。当仓库中的榴莲价值低于600 万元时，劲松公司必须及时补足，否则心安公司
将拒绝劲松公司取货。此时，质押财产——仓库中的榴莲处于不断变化的过程，此所谓“流动质押”。
交付的认定
1. 完成交付：监管人受债权人委托并实际履行监管职责。
2. 未完成交付：
（1）监管人受出质人委托。
（2）监管人虽受质权人委托，但并未实际履行监管职责。
效力
1. 买入：流动质权的效力自动及于质押人新取得的动产。
2. 卖出：流动质权的效力不及于已经出卖的动产。
监管人责任
1. 前提：监管人受债权人委托。
2. 行为：
（1）违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失。
（2）监管人不履行监管职责导致质权未设立。
　参见陈本寒：《企业存货动态质押的裁判分歧与规范建构》，载《政治与法律》2019 年第9 期，第134 页。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
141
出质人责任
1. 原因：
（1）出质人未交付质物致使流动质权未设立。
（2）出质人擅自处分已经出质的动产。
2. 限制：不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任
即学即练
（多选）甲公司主营业务是出售大米，因秋季收粮需要，甲公司向乙公司借款1000 万元用于大米的
收购，约定于冬季大米出售之后还本付息，并以一个仓库的大米为乙公司设立质押担保。合同生效后，
乙公司委托丙监管公司替其接收甲公司的仓库并管理；之后，乙公司经营出现问题，急需要融资，未经
甲公司同意便将大米质押给戊银行，并将其对丁公司的100 万元债权质押给戊银行，贷款1200 万元，银
行派监管人员接手监管仓库。下列说法正确的是？
A. 乙公司并没有占有质押财产，质权并未设立
B. 乙公司将其对丁公司的100 万元债权质押给戊银行，质押合同成立时质权设立
C. 虽然没有得到甲公司的同意，转质有效，但戊银行只得就1000 万元优先受偿
D. 质押财产损毁灭失的，转质人乙公司应当承担赔偿责任
第四节 留置权（客+ 主）
知识点一：留置权的成立要件【B】
留置权
留置权的产生
民事留置权
商事留置权
留置权的存续
留置权人的权利、义务
留置权的消灭
消灭原因
一、民事留置权成立的要件
  法条链接：《民法典》  
第四百四十八条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。
（一）积极要件
债权到期
债权人对债务人的债权已届清偿期。
合法占有
债权人合法占有债务人或第三人的动产。
1. 适用范围：动产，不适用于不动产。
2. 占有：合法占有，非法占有不成立留置权。
3. 财产归属：债务人或第三人。（见例1）
同一法律关系
债权人占有动产与债权属于同一法律关系。（见例2）
　答案：CD
法考民法之基础精讲
142
王者秘籍
对于第三人的动产，债权人可以直接主张留置，无须适用善意取得制度。
【例1】刘小豆的手机丢失后为李小松拾得，因手机存在损坏，李小松将该手机送至韩小宝处进行维
修。韩小宝修理好该手机后，李小松未能依约支付修理费500 元。本案中，（1）韩小宝占有手机与韩小
宝的债权均基于该维修合同，其属于同一法律关系。（2）虽然该手机不是债务人李小松的，但债权人韩
小宝依然可以直接进行留置。（3）就算韩小宝明知该手机系刘小豆所有，韩小宝也依然可以进行留置。
原因在于，留置权设立的功能在于担保债权的实现，只要能够实现这一功能，留置物的真正归属可以在
所不问。
【例2】杨超超系某高校优秀毕业生，劲松公司与杨超超签订劳动合同后，为了挽留人才，遂为杨超
超配置了专门的公务用车。此后，劲松公司拖欠杨超超数月工资未付，杨超超预备留置该公务用车。本
案中，（1）杨超超对劲松公司享有的债权系基于劳动合同产生；（2）但是，其并非基于劳动合同而占有
该动产。因此，杨超超不得主张留置汽车。原因在于：劳动者以用人单位拖欠劳动报酬为由，主张对用
人单位供其使用的工具、物品等动产行使留置权，因此类动产不是劳动合同关系的标的物，与劳动债权
不属于同一法律关系，故不得主张留置。
（二）消极要件
法律规定
1. 债权人通过侵权行为而占有的动产，不得留置。
2. 法律、行政法规禁止转让的动产，不得留置。
3. 留置动产违背公序良俗的，不得留置。
当事人
约定
1. 当事人约定不得留置的，不得留置。
2. 留置权的行使与债权人承担的义务相抵触的，不得留置。
二、商事留置权的成立要件
（一）主体要件：债权人与债务人均为企业。
（二）一个放开，两个限制
1. 一个放开：占有动产与债权之间不是同一法律关系。
2. 两个限制：
（1）债权的限制：债权必须是企业持续经营中发生的债权。
（2）动产的限制：动产必须归债务人本人，而不能是第三人的动产。
【例】甲公司自乙公司处借款30 万元未还。因乙公司急需用钱，乙公司遂将对甲公司享有的债权转
让给丙公司，双方就此通知了甲公司。某日，甲公司因设备出现故障，而将该设备送至丙公司处维修。
维修完成后，甲公司依约支付修理费，但是丙公司主张因甲公司未偿还30 万元的欠款，由此主张留置该
设备。本案中，（1）丙公司占有设备是基于维修合同，而丙公司享有的债权是基于债权转让而获得，二
者不属于同一法律关系，因此不能成立普通留置权。（2）由于丙公司的债权系基于债权转让而获得，不
属于企业持续经营过程中产生的债权，因此也不能据此主张商事留置权。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
143
王者秘籍
1. 企业之间产生的不一定是商事留置权，若企业基于同一法律关系进行留置，则不受到“两个限制”。
2. 商事留置权具有专属性，不随债权转让而转让。
即学即练
（多选）以下说法正确的是？
A. 甲乙签订运输合同，由甲帮乙运输货物，货物运到后，乙拒绝支付运费，则甲可以留置该批货物
B. 甲把汽车送到乙的修理厂维修，汽车修好后甲不给修理费，若乙知道汽车是丙的，则不能留置该
汽车
C. 甲出租房屋给乙开店，乙出差在外，委托甲签收并保管自己购买的一批货物，租期届满后乙并未
按照约定支付租金，甲可以留置该批货物要求乙支付房租
D. 乙公司欠了甲公司一笔运费A，后乙公司又委托甲公司运输一批货物B 并且已经支付运费，现甲
公司可以留置货物B，要求乙公司支付此前所欠运费A
知识点二：留置权的效力与消灭【C】
一、留置权人的权利与义务
权利
1. 留置标的物：
（1）标的物为可分物时，只能留置与债权数额相当的部分。
（2）标的物为不可分物时，可以将整个标的物留置。
2. 收取留置物的孳息。
3. 请求债务人偿还保管留置物支付的必要费用。
4. 就留置物优先受偿：留置后不得立刻拍卖变卖，应给予债务人宽限期：
（1）有约定的从约定。
（2）无约定的，应当给予不少于60 日的宽限期。
（3）标的物为鲜活易腐的动产时，无须宽限期。
义务
1. 妥善保管留置物。
2. 未经债务人许可不得擅自使用、出租、处分留置物。
3. 返还留置物。
二、留置权消灭
一般原因
1. 主债权消灭。
2. 留置权实现。
3. 留置物消灭。
　答案：AD
法考民法之基础精讲
144
特殊原因
1. 债务人另行提供担保并被债权人接受的。
2. 留置权人丧失对留置物的占有。
王者秘籍
若留置权人非依自己的意愿暂时丧失对留置财产占有的，留置权消灭，但这种消灭并不是终局性的消
灭，留置权人可以依占有的返还占有之诉要求非法占有人返还留置物而重新获得留置权。
【例】杨超超酒后驾车将该车撞坏，送至李淳风处进行维修。修理完成后，杨超超无力支付维修费，
李淳风遂将该汽车扣留。不料，当晚杨超超潜入李淳风所在地将该汽车盗走。本案中，（1）杨超超盗走
汽车后，李淳风丧失对汽车的占有，因此李淳风也丧失了留置权。（2）但是，杨超超侵夺了李淳风的占
有，李淳风在侵夺之日起1 年内对杨超超享有占有返还请求权。若李淳风行使占有返还请求权，要求杨
超超返还占有进而恢复了对该汽车的占有。此时，李淳风丧失的留置权将复活。
主观题专项训练
案例：心安公司自劲松公司处借款200 万元，到期未还，劲松公司遂将该笔债权转让给了茂森公
司。2026 年3 月18 日，心安公司将一批机器设备交由茂森公司运输，运达目的地后，心安公司依约支
付了运费。但是，茂森公司认为心安公司欠付的200 万元尚未支付，遂扣留了设备。
问题：茂森公司扣留设备是否具有法律依据？为什么？
答案：不具有。茂森公司占有设备是基于运输合同，但其享有的200 万元的债权并非基于运输合
同，且茂森公司享有的债权是基于债权转让而获得，该债权不属于持续经营中产生。法条依据为《民法
典》第 448 条。
第五节 保证（客+ 主）
知识点：保证的设立【D】+ 保证方式【B】+ 保证人的诉讼地位【E】+ 保证期间
与保证债务诉讼时效【D】+ 保证人的抗辩权与追偿权【B】
保证合同是指，为保证债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事
人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。其基本结构如下：
债权债务关系（主合同）
保证合同关系
追偿关系
保证人
债权人
债务人
第十一章 担保制度（客+ 主） 
145
【例】李淳风向杨超超借款10 万元，戴眉眉作为保证人，约定在李淳风未按期还款时，由戴眉眉承
担保证责任偿还债务。此时，（1）在李淳风与杨超超之间存在主合同的权利义务关系，即借款合同，杨
超超可以据此要求李淳风偿还债务。（2）在杨超超与戴眉眉之间存在着保证合同关系，杨超超可以据此
请求戴眉眉承担保证责任，即可以让戴眉眉还钱，可以执行戴眉眉的财产。相当于多加入了一个债务人
戴眉眉，扩充了债务人李淳风财产的范围，将戴眉眉的财产也纳入责任财产之中，实现了对债权的担保。
（3）当然，戴眉眉也不是承担了这个责任就算了，戴眉眉承担了保证责任后可以向李淳风进行追偿。
保证
保证的产生
保证合同的订立
保证人的主体资格
保证的存续
主债变化对保证的影响
保证方式
保证的时间限制
保证的消灭
保证责任
一、保证的产生：订立方式与保证人身份
（一）保证合同的订立方式
1. 单独订立的书面保证合同。
2. 主债权债务合同中存在的保证条款。
3. 第三人在主合同中以保证人的身份签字。
4. 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接受且未提出异议。
（二）保证人的主体资格
自然人、法人、非法人组织原则上均可成为保证人，但是下列主体不得成为保证人：
1. 机关法人不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除
外。
2. 以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
二、保证的存续：主债变化对保证的影响
（一）主体变化
债权转让
1. 原则：债权转让的，保证债权随同转让，但未经通知对保证人不发生效力。
2. 例外：保证人约定仅对特定债权人承担保证责任或约定禁止债权转让的，债权转让后，
非经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。
债务承担
1. 免责的债务承担：债务人将债务交由他人免责承担时，非经保证人书面同意，保证人
不再承担保证责任。
2. 并存的债务承担：第三人加入债务，保证人的保证责任不受影响。
法考民法之基础精讲
146
（二）内容变化
数额变更
1. 有利变更：债权人与债务人协商减轻主债务内容的，保证人对减轻后的内容承担保证
责任。
2. 不利变更：债权人与债务人协商加重主债务内容的，非经保证人书面同意，保证人仅
对加重前的内容承担保证责任。
期限变更
债权人与债务人协商变更债务履行期限的，未经保证人的书面同意，保证期间不受影响。
三、保证的存续：保证方式（一般保证与连带责任保证）
  法条链接：《民法典》  
第六百八十六条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
第六百八十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任
的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行
债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
第六百八十八条：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责
任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人
履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
（一）分类
1. 一般保证：保证人在主债务人财产不足以清偿债务时承担保证责任。（补充责任）
2. 连带责任保证：保证人与债务人对主债务承担连带责任。
（二）认定规则
1. 第一步：【明确约定】
按照当事人明确的约定。
2. 第二步：【解释规则】
（1）当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任
等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的（如“债务人不能履行债务”），人民法院应当将
其认定为一般保证。（有顺序）
（2）当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无
条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的（如“债务人不履行债务”），
第十一章 担保制度（客+ 主） 
147
人民法院应当将其认定为连带责任保证。（无顺序）
3. 第三步：【推定规则】
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，认定为一般保证。
（三）一般保证
1. 先诉抗辩权（检索抗辩权）
主体
一般保证人。
效力
在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。
意义
1. 起诉阶段：不得单独起诉一般保证人，否则驳回起诉。
2. 诉讼阶段：债权人未对债务人的财产申请保全或保全的债务人财产足以清偿债务，不
得申请对一般保证人的财产进行保全。
3. 执行阶段：尚未执行债务人的财产完毕之前，不得执行一般保证人。
丧失
【四没钱一放弃】
1. 经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务。
2. 债务人下落不明，且无财产可供执行。
3. 人民法院受理债务人破产案件。
4. 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
5. 保证人书面放弃先诉抗辩权。
2. 特别保障——【小报告制度】
（1）适用要件：一般保证人提供债务人财产线索，债权人放弃或怠于行使导致财产不能执行。
（2）法律效果：保证人在该财产价值内免责。
【例】杨超超自张妙妙处借款200 万元，李淳风为此提供保证担保，未约定保证方式。此后，杨超超
未能依约还款，李淳风遂告知张妙妙“杨超超于武汉市洪山区A 小区停放汽车一辆（价值50 万元）”且
能够提供该汽车的车牌号等信息，张妙妙未予理会导致杨超超将汽车转移。此后，因杨超超名下无有价
值的财产，张妙妙请求李淳风承担保证责任。本案中，（1）李淳风未约定保证方式，其保证方式为一般
保证；（2）一般保证人李淳风已经提供了债务人杨超超的财产线索，债权人张妙妙自己怠于主张权利的，
李淳风在汽车（50 万元）的价值范围内免责，最多承担剩余的150 万元。
3. 诉讼地位
（1）债权人可以单独以债务人为被告。
（2）债权人可以将债务人与一般保证人列为共同被告。但法院应当在判决书主文中明确，保证人仅
对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。（明确执行顺序）
（3）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
（四）连带责任保证
效力
保证人与债务人对主债务承担连带责任。
抗辩
连带保证人不享有先诉抗辩权，债权人可直接请求其承担保证责任。
诉讼地位
债权人可以随意起诉债务人、连带责任保证人。
法考民法之基础精讲
148
即学即练
（2018 年法考回忆版·不定项）甲向乙银行借款500 万元，借期2 年，丙、丁为保证人，但对于保
证范围和保证方式均未约定。戊、己分别以各自房屋向乙银行设定抵押并办理了抵押登记手续。其中，
保证人丙要求债务人甲为其提供反担保，甲找到朋友庚为丙作保证。保证人丁亦要求债务人甲提供反担
保，甲将自己的房屋1 套为丁设定抵押，但未办理抵押登记手续。如乙银行的债权已过诉讼时效期间，
下列哪些说法是正确的？
A. 如乙银行要求保证人丙承担保证责任的，保证人可以行使先诉抗辩权
B. 如乙银行要求保证人丁承担保证责任的，保证人丁可以行使诉讼时效抗辩权
C. 如乙银行要求抵押人戊承担担保责任的，戊无权拒绝
D. 如乙银行要求反担保人庚承担责任的，庚无权拒绝
四、保证的存续：保证的时间限制
  法条链接：《民法典》  
第六百九十二条：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履
行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满
之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人
履行债务的宽限期届满之日起计算。
第六百九十三条：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人
不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
第六百九十四条；一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从
保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承
担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
（一）时间概述
保证人的保证责任在法律上受到多重时间的限定。债权人请求保证人承担保证责任受到三重期间的
限制，需要过三关。
1. 第一关：债权人应在保证期间内按照法律规定对保证人主张权利，否则保证期间经过，保证责任
归于消灭。
2. 第二关：债权人应在保证债务诉讼时效期间内对保证人主张权利，否则保证债务诉讼时效经过，
保证人取得时效经过的抗辩权，可以拒绝承担保证责任。
3. 第三关：债权人应在主债务诉讼时效期间内对保证人主张权利，否则主债务诉讼时效经过，债务
人取得时效经过的抗辩权，保证人可以援用这一抗辩权拒绝承担保证责任。
　答案：AB
第十一章 担保制度（客+ 主） 
149
债务到期
①保证期间
第一关
②保证债务诉讼时效
第二关
③主债务诉讼时效
第三关
（二）保证期间
当事人约定的或者法律规定的，保证人承担保证责任的期限。从性质上看，保证期间是不变期间，
不适用中止、中断、延长。其意义在于限制保证人的责任，督促债权人行使权利。
1. 保证期间的长度与起算
长度
1. 有约定的，从约定。
2. 没有约定或约定不明的，保证期间为主债务届满后6 个月：
（1）没有约定：约定的保证期间先于或等于主债务履行期。
（2）约定不明：约定其保证到主债务本息偿还为止。
起算
1. 约定了主债务履行期：约定的履行期届满之日开始计算。
2. 没有约定主债务履行期：宽限期届满之日开始计算。
王者秘籍
债务人破产时，债权人的债权提前至破产申请受理时到期，故保证期间也提前至破产申请受理之日开
始计算。
【例】2020 年1 月2 日，甲公司向乙银行借款200 万元，约定甲公司于2025 年1 月1 日偿还债务。
丙公司为此提供保证，约定其保证期间为2020 年1 月2 日至2025 年1 月1 日。此时，约定的保证期间
等于主债务履行期，主债务都没到期，乙银行不可能行使权利，因此，该约定没有意义，视为没有约定。
在认定丙公司的保证期间时，应按照主债务到期后6 个月，即2025 年1 月2 日——2025 年7 月1 日。
2. 债权人主张权利的方式
一般保证
1. 原则：债权人应在保证期间内，就主债务人提起诉讼或申请仲裁或就赋强公证申请强
制执行。
2. 撤诉：一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起
诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间
经过。（撤诉了，相当于没起诉）（见例1）
　黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》（下册），中国法制出版社2020 年版，第763 页。
法考民法之基础精讲
150
连带责任
保证
1. 原则：债权人应在保证期间内，请求保证人承担保证责任。
2. 撤诉：连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤
回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应
当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。（送达了，相当于请求了）（见
例2）
【例1】杨超超自戴眉眉处借款10 万元，约定于2025 年5 月1 日偿还。李淳风为此提供了保证担
保，但未约定保证方式，也未约定保证期间。2025 年9 月25 日，戴眉眉向法院起诉杨超超，但9 月30
日戴眉眉便向法院申请撤回起诉。本案中，（1）由于未约定保证方式，李淳风的保证方式为一般保证。
（2）由于没有约定保证期间，保证期间为2025 年5 月2 日至2025 年11 月1 日。（3）戴眉眉虽然在保证
期间内提起了诉讼，但是其撤回了起诉，应当视为其没有起诉。因此，若在11 月1 日之前，戴眉眉没有
再次起诉的，则11 月1 日之后，李淳风不再承担保证责任。
【例2】单鸿自金澜处借款50 万元，约定于2025 年4 月1 日偿还。李淳风为此提供保证担保，约定
保证方式为连带责任保证，但未约定保证期间。2025 年7 月13 日，金澜以李淳风为被告提起诉讼，7 月
29 日，法院将起诉状副本送达李淳风，但是金澜于8 月5 日撤回起诉。本案中，（1）由于未约定保证期
间，李淳风的保证期间为2025 年4 月2 日至10 月1 日。（2）金澜在保证期间内提起诉讼，虽然撤回起
诉，但是法院已经送达，因此视为金澜已经主张权利。此时，李淳风需要承担保证责任。
3. 共同保证中保证期间的计算
（1）分别计算：同一债务有两个以上保证人，债权人在保证期间内仅向一部分保证人主张权利，而
未向另一部分保证人主张权利的，则另一部分保证人的保证责任消灭。（见例1）
（2）责任免除：在连带共同保证中，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他
保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人在其不能追偿的范围内免除保证责任。（见例2）
【例1】杨超超自戴眉眉处借款30 万元，约定于2025 年5 月1 日偿还。李淳风为此提供保证担保，
约定保证方式为连带责任保证，但未约定保证期间。此外，方熙为此提供保证担保，未约定保证方式，
亦未约定保证期间。此后，杨超超未偿还债务，戴眉眉于2025 年6 月19 日电话要求李淳风与方熙承担
保证责任。此后，戴眉眉未再主张权利。本案中，（1）李淳风的保证方式为连带责任保证，保证期间为
2025 年5 月2 日至11 月1 日。（2）方熙的保证方式为一般保证，保证期间为2025 年5 月2 日至11 月1
日。（3）戴眉眉于6 月19 日通知承担保证责任，对李淳风主张了权利，因此李淳风需要承担保证责任。
（4）但是，由于方熙是一般保证人，戴眉眉没有起诉或申请仲裁，因此戴眉眉没有向方熙主张权利，因
此11 月1 日后，方熙不再承担保证责任。
【例2】杨超超自戴眉眉处借款100 万元，约定于2025 年5 月1 日偿还。李淳风为此提供保证担保，
约定保证方式为连带责任保证，未约定保证期间。张妙妙亦为此提供担保，未约定保证方式，也未约定
保证期间。此外，李淳风与张妙妙约定，任何一方承担了保证责任均可向对方追偿50%。2025 年7 月19
日，戴眉眉电话通知李淳风承担保证责任。此后，戴眉眉再无主张权利的行为。直至2025 年12 月18
日，戴眉眉方才起诉要求张妙妙及李淳风承担保证责任。本案中，（1）李淳风的保证方式为连带责任保
证，保证期间为5 月2 日—11 月1 日。（2）张妙妙的保证方式为一般保证，保证期间为5 月2 日—11 月
1 日。（3）戴眉眉在7 月9 日向李淳风主张权利，李淳风需要承担保证责任。（4）但是，戴眉眉未在保证
期间内向张妙妙主张权利，因此张妙妙不再承担保证责任。（5）本来李淳风承担保证责任可以向张妙妙
第十一章 担保制度（客+ 主） 
151
追偿50 万元，现在因戴眉眉未主张权利，导致李淳风不能向戴眉眉追偿50 万元。因此，李淳风在50 万
元的范围内免责，即李淳风最多承担50 万元的保证责任。
4. 保证期间的经过
审查
法院应当依职权审查保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实。
效力
1. 按期主张权利：不再计算保证期间，开始计算保证债务的诉讼时效。
2. 未按期主张权利：保证责任消灭。
3. 扩张适用：保证合同无效时，保证人需要承担的责任，债权人也需要在保证期间内主
张，否则保证人不再承担过错责任。
（三）诉讼时效
1. 保证债务的诉讼时效
债权人与保证人之间有保证合同，基于保证合同产生保证债务，需要计算诉讼时效。其具体规则如
下：
起算规则
1. 一般保证：自一般保证人丧失先诉抗辩权之日起计算。
（1）债权人已就债务人财产申请强制执行仍不能清偿债务。
①人民法院作出终结本次执行程序裁定、终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开
始计算。
②人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执
行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
（2）存在三没钱一放弃的情形：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼
或者申请仲裁，债权人举证证明存在丧失先诉抗辩权的情形的，保证债务的诉讼时效自
债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
2. 连带责任保证：从债权人请求保证人承担保证责任之日起计算。
效力
保证债务的诉讼时效经过，则保证人取得时效抗辩权，可以拒绝承担保证责任。
2. 主债务的诉讼时效
债权人与债务人存在主债权债务合同，基于该合同产生了主债务。若主债务诉讼时效经过，债务人
取得时效抗辩权，保证人可以援用这一抗辩权从而拒绝承担担保责任。主债务的诉讼时效与总则编中的
诉讼时效完全相同。此处仅对“过时效担保”这一特殊问题进行说明。
前提
保证人知或应知主债权诉讼时效届满而提供保证或承担保证责任。
效力
1. 对债权人：保证人应当承担保证责任且不得要求债权人返还财产。
2. 对债务人：
（1）原则：保证人不得对债务人追偿。
（2）例外：债务人放弃诉讼时效抗辩的，保证人可以向债务人追偿。
【例】杨超超自戴眉眉处借款30 万元，李淳风为此提供保证担保，约定保证方式为连带责任保证。
此后，债务到期，戴眉眉一直未对杨超超主张权利。3 年后，戴眉眉要求杨超超还款，遭到拒绝，杨超
超还将此事电话告知李淳风。本案中，（1）由于戴眉眉连续三年未主张权利，主债务的诉讼时效已过，
债务人杨超超可以拒绝履行债务；（2）保证人李淳风可以援用债务人杨超超所享有的时效抗辩，进而拒
法考民法之基础精讲
152
绝承担保证责任；（3）杨超超通知李淳风后，若李淳风仍然承担保证责任，则李淳风无权向杨超超进行
追偿。此外，李淳风也无权向戴眉眉主张返还。
王者秘籍
保证期间VS 诉讼时效
1. 能否由当事人约定不同。诉讼时效的长度是强制性规定，不允许当事人约定。保证期间的长度则允
许当事人约定。
2. 期间弹性不同。诉讼时效可以中止、中断、延长，属于可变期间；保证期间不发生变化。
3. 起算点不同。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受害及义务人之日起算；保证期间的起
算点可以由当事人自行约定。
4. 届满效果不同。诉讼时效经过只是发生抗辩权，并不消灭权利本身；保证期间经过保证责任消灭。
即学即练
（多选）唐某以做生意需要资金周转为由向温某借款30 万元，双方签订借款合同，约定借款期限自
2020 年8 月1 日至2021 年8 月1 日。唐某的好友张某和王某分别以一般保证与连带保证的方式为该笔
借款提供担保，皆约定保证期间为2020 年8 月1 日至2021 年8 月1 日。之后唐某逾期未还款，温某于
2021 年9 月1 日以唐某、张某和王某为被告向法院起诉。下列哪些表述是正确的？
A. 由于保证期间已经届满，张某与王某无须承担责任 
B. 若温某在一审中撤诉，又于2022 年2 月15 日重新起诉，张某不再承担保证责任
C. 若温某在开庭前3 天撤诉，则王某不再承担保证责任
D. 若保证期间经过后，温某才书面通知张某、王某承担保证责任，张某、王某在通知书上签字的，
仍无需承担保证责任
五、保证的消灭：保证责任
保证人（丙）
债务人（甲）
保证债权
抗辩权
债权人（乙）
主债权
追偿权
　答案：BD
第十一章 担保制度（客+ 主） 
153
（一）抗辩权
保证人若不愿意对债权人承担保证责任，其可以主张来自以下三个方面的抗辩。
1. 保证人可以主张自己的抗辩权：时效抗辩、保证合同无效、先诉抗辩权等。
2. 保证人可以援用主债务人的抗辩：主合同无效、主合同的履行抗辩权等。
（1）专属于主债务人的抗辩，保证人无权援用。（专属抗辩）（见例1）
（2）债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
3. 债务人对债权人享有抵销权或撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
【例1】乡镇企业家李淳风为扩大自身经营规模，自单鸿处借款300 万元，金澜为此提供保证担保。
此后，李淳风因病去世，其全部遗产价值150 万为其子李承一继承。本案中，（1）根据概括继承规则，
李承一在继承遗产的同时，其也成为了债务人，需要偿还李淳风欠付的债务。（2）但是，根据限定继承
规则，李承一只在继承的遗产150 万元范围内偿还债务，超出的150 万元李承一可以拒绝，这是限定继
承的抗辩。（3）此时，保证人金澜就无法援用这一限定继承的抗辩，因为这一抗辩专属于继承人。换言
之，单鸿可以要求金澜承担全部保证责任。
保证人是否主张抗辩权与其承担保证责任后是否能向债权人追偿的关系如下：
原则
保证人是否行使抗辩权，与保证人是否享有追偿权没有关系。
例外
1. 债务人已经行使抗辩权，则保证人必须援用该抗辩权，否则不得向债务人进行追偿。
2. 保证人知或应知主债权诉讼时效期间届满时，不得承担保证责任，否则不能向债务人
进行追偿，除非债务人明确放弃时效抗辩权的除外。
（二）追偿权
1. 保证人履行保证债务后，可向主债务人请求返还的权利。其成立要件如下：
（1）保证人实际履行了保证责任。
（2）保证人的履行使得主债务人免责。
（3）保证人没有赠与的意思。
2. 保证人在向债务人追偿时，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人
的权利。（清偿承受权，又称“法定代位权”）
【例】心安公司因资金流转问题自劲松公司处借款100 万元，为担保心安公司按期偿还债务，心安公
司以自有房屋设立抵押权用以担保。此外，茂森公司为此提供保证担保，约定保证方式为连带责任保证。
债务到期后，心安公司未依约偿还债务，茂森公司主动承担了保证责任。本案中，（1）保证人茂森公司
可以向债务人心安公司追偿100 万元。（2）在行使追偿权时，茂森公司还取得了债权人劲松公司的地位，
即其享有了抵押权，可以主张优先受偿。
3. 原则上，保证人须在承担保证责任之后方可追偿。但是，若主债务人被法院受理破产申请，债权
人未申报债权的，保证人可以就将来的追偿权预先进行申报。（追偿权的预先行使）
【例】心安公司因资金流转困难向东湖银行借款100 万元，为担保东湖银行的债权，茂森公司为心安
公司提供保证担保。此后，心安公司未能依约偿还欠付东湖银行的借款，且由于欠付其他债权人的债务
也未归还，被其他债权人申请破产。本案中，（1）债务人心安公司破产，东湖银行可以向破产管理人申
报破产债权；（2）若东湖银行未进行申报，茂森公司可以就其未来享有的追偿权进行提前申报，以免未
来承担担保责任后无从追偿。
法考民法之基础精讲
154
主观题专项训练
案例：2023 年2 月1 日，李长寿自云霄处借款300 万元，约定借期1 年。为担保李长寿依约还款，
蓝灵娥为此提供保证担保，约定在李长寿不能偿还债务时承担保证责任，但未约定保证期间。此后，李
长寿未能依约还款，云霄于2024 年9 月10 日以李长寿与蓝灵娥为共同被告诉至法院。
问题1 ：云霄能否以李长寿与蓝灵娥为共同被告提起诉讼？为什么？
答案：可以。蓝灵娥约定在李长寿不能偿还时承担保证责任，其属于一般保证。债权人云霄可以将债
务人李长寿与一般保证人蓝灵娥作为共同被告进行起诉。法条依据为《担保制度的解释》第26 条第2 款。
问题2 ：蓝灵娥是否应当承担保证责任？为什么？
答案：无需承担。蓝灵娥未约定保证期间，其保证期间为主债务到期之日起6 个月，即2024 年2
月2 日至2024 年8 月1 日。云霄于2024 年9 月10 日方才提起诉讼，已经经过保证期间，蓝灵娥的保证
责任已经归于消灭。法条依据为《民法典》第692 条、第693 条。
第六节 非典型担保（客+ 主）
知识点：让与、后让与、以物抵债【B】
一、概念和基本效力
当事人以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保。其效力如下：
债权效力
该担保合同不因违反物权法定而无效，具备合同效力。
物权效力
1. 已经依法办理登记，具备物权效力，可以产生优先受偿权。
2. 未依法办理登记，不具备物权效力，不能产生优先受偿权。
二、让与担保
  法条链接：《担保制度的解释》  
第六十八条：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行
到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认
定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民
法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财
产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的
效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所
有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、
变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请
求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
　《担保制度的解释》第26 条第2 款：一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是
在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依
法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
155
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人
以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参
照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规
定，按照其实际构成的法律关系处理。
（一）一般规则
债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于担保权人，债务清偿后，担保物应返
还于债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物优先受偿的一种担保形式。
【例】李淳风自杨超超处借款100 万元，为担保该笔债务的履行，戴眉眉将自有房屋登记到杨超超名
下用以担保。戴眉眉与杨超超约定，若李淳风按期还本付息，则杨超超需将房屋返还并登记回戴眉眉名
下；若李淳风未能依约还本付息，则杨超超可以直接处分该房屋，并以所得价款优先受偿。本案中，戴
眉眉通过让与房屋所有权的方式做担保，这就被称之为“让与担保”。
债权效力
1. 让与担保合同有效。
2. 让与担保合同中的流担保条款无效。
物权效力
1. 担保期间，债权人不成为标的物的所有权人。
2. 债务人到期未能偿还债务，债权人不能直接依据流担保条款取得担保物的所有权。
3. 已经登记、交付（公示）的，可产生担保物权的效力，债权人可以取得优先受偿权。
清算方式有两种：
（1）归属型清算：对标的物进行评估，超出债务价值的部分由债权人返还给担保人，债
权人取得所有权。
（2）处分型清算：对标的物进行拍卖、变卖，由债权人对价款优先受偿，多余部分返还
给担保人。
王者秘籍
流担保条款仅为担保合同中的一个条款，让与担保合同中可能有此类条款，也可能没有此类条款。
（二）特殊类型
1. 股权让与担保
通过让与股权的方式担保债权。
债权效力
股权让与担保合同有效，但其中的流担保条款无效。
物权效力
1. 完成股权变更登记，担保权人未取得股权，其不享有股东权利亦不承担股东责任。
2. 经登记产生担保物权效力，担保权人可主张对股权优先受偿。
3. 债务人偿还债务后可要求返还股权。
2. 回购条款
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交
易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有。其效力如下：
法考民法之基础精讲
156
（1）存在标的物的：按让与担保处理。
（2）不存在标的物的：按实际交易关系处理。
【例】李小松与刘小豆约定，将李小松的华为P70pro 手机以5000 元的价格出售给刘小豆，且同时约
定在3 个月内李淳风可以6000 元的价格回购该手机，刘小豆不得拒绝；若李小松未于3 个月内回购手机
的，该手机确定归刘小豆所有。本案中，（1）若该手机真实存在，此时按照让与担保处理，即李小松未
能支付6000 元时，刘小豆可以将手机拍卖、变卖，优先受偿；（2）若手机并不存在，此时该手机买卖合
同属于双方虚假行为，该行为无效。而应该按照当事人真实的交易处理，此时往往是一个借款合同。
即学即练
（单选）甲向乙借款10 万元，并在借款合同中约定，甲将价值10 万元的钻戒转让给乙。若甲依照
约定履行了10 万元债务，乙应当将该钻戒返还给甲。如果甲没有依约履行，乙取得钻戒所有权。甲将钻
戒交付给乙。后甲到期未返还借款。下列说法正确的是？
A. 乙享有该钻戒的所有权
B. 甲乙合意在该钻戒上设置了质权
C. 乙可以就该钻戒享有优先受偿权
D. 该合同只具有合同效力，不具有物权效力
三、买卖型担保
以买卖合同担保借款合同，将借款合同掩饰为买卖合同的价款，若债务人不能按期还款，则债权人
要求履行买卖合同交付标的物。
买卖合同关系
借款合同关系
1. 不发生买卖的效力：担保合同本身有效，但不得以买卖合同进行起诉，而应按照借款关系进行起
诉。
2. 可发生担保的效力：可以申请拍卖、变卖标的物，以所得价款偿还借款，但不享有优先受偿权。
　答案：C
　以往这一概念被称之为“后让与担保”，但这一概念已被民法学界摒弃，系错误的概念，望诸君莫要再用。这一概
念的全称为“以买卖合同担保借款合同”，简称为“买卖型担保”。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
157
王者秘籍
债权人起诉要求履行买卖合同的，法院向当事人释明变更诉讼请求，当事人不变更为借款合同的，法
院判决驳回诉讼请求。
【例】李小松自刘小豆处借款200 万元，为担保债务的履行，韩小宝与刘小豆签订《买卖合同》。二
人约定，若李小松未如期还款，则刘小豆有权要求韩小宝交付A 汽车并移转汽车的所有权。此后，李小
松未能还款。本案中，（1）刘小豆应该以借款合同为由向法院起诉，要求李小松还本付息。（2）刘小豆
不得以买卖合同起诉，其无权要求韩小宝交付汽车并移转所有权。（3）刘小豆有权申请就A 汽车进行拍
卖变卖，并以所得价款清偿债务，但是就所得价款，刘小豆无权优先受偿。题外话：此时执行的财产不
仅包括债务人李小松的财产，还增加了韩小宝的汽车，所以也有一定的担保功能。
主观题专项训练
案例：李长寿自云霄处借款300 万元，为担保依约还款，李长寿将对琼峰公司享有的20% 的股权转
让给云霄用以担保，双方约定如李长寿未能按期还款，该股权直接归云霄所有。协议达成后，双方对此
办理了工商登记。此后，琼峰公司召开股东会议，云霄预备行使表决权。
问题1 ：如李长寿未还款，云霄可否主张直接取得股权？为什么？
答案：不能。李长寿与云霄约定，如不能还款云霄直接取得股权，该约定属于流担保条款，应被认
定为无效。法条依据为《民法典》第401 条。
问题2 ：云霄行使表决权是否具有法律依据？为什么？
答案：没有。李长寿将股权登记到云霄名下担保债务履行，其属于股权让与担保，不发生让与的效
力。即便股权已经完成变更登记，云霄也无法取得该股权，自然无法行使表决权。法条依据为《担保制
度的解释》第68 条第1 款。
第七节 担保制度的特殊问题（客+ 主）
知识点一：担保物权顺位【C】
当在同一个标的物上存在多项担保物权时，在法律上须对此进行排序。
一、同种担保物权竞合
类型一：不动产抵押权
按照登记的时间先后，先登记的优先于后登记的。（看登记）
类型二：动产担保物权
1. 动产抵押权竞合：
（1）已登记的优先于未登记的。
（2）先登记的优先于后登记的，包括动产浮动抵押权。
（3）未登记的，作为最后顺位，按比例受偿。
2. 动产质权竞合：转质权优先于质权。
法考民法之基础精讲
158
二、异种担保物权竞合：三步定担保
同一动产之上同时存在着抵押权、质权、留置权，此时其排序规则如下：
第一步：留置权
1. 原则：留置权优先于动产抵押权、质权。
2. 例外：先设立留置权，留置权人以自己名义设立动产抵押权、质权的，抵押权、质权优先于留置
权。（见例1）
第二步：价款优先权（超级动产抵押权）
1. 价款优先权优先于买受人设立的抵押权、质权。
2. 同一动产上存在多个价款优先权时，先登记的价款优先权优先于后登记的价款优先权。
第三步：普通动产担保物权（看公示）
1. 抵押权与质权均公示的，先公示优先于后公示。
2. 抵押权与质权部分公示而部分未公示的，已公示优先于未公示。（见例2）
【例1】李小松手机出现故障送至韩小宝处维修，修理完成后因李小松未支付维修费，韩小宝将该手
机留置。此后，因韩小宝资金周转困难，遂谎称手机是自己的，将该手机抵押给了不知情的刘小豆。本
案中，（1）韩小宝作为手机的留置权人，不享有抵押手机的权利，其抵押手机的行为属于无权处分；（2）
但是，刘小豆并不知情，其可以善意取得手机的抵押权；（3）此时，刘小豆对手机的抵押权优先于韩小宝。
【例2】2026 年2 月1 日，李淳风自杨超超处购买汽车一辆，为担保李淳风依约支付价款，双方约定
以该汽车为杨超超设立抵押权，双方于2 月9 日办理抵押登记。2 月6 日，李淳风为购买科研设备，自
戴眉眉处借款10 万元，以上述汽车提供抵押担保，但未办理登记。2 月10 日，为缴纳学费，李淳风又自
张妙妙处借款5 万元，以上述汽车提供质押，并于同日交付汽车。张妙妙占有汽车期间，该汽车出现故
障，张妙妙将其送往东风修理厂进行维修，因未支付维修费，汽车被东风修理厂扣留。本案中，（1）由
于存在留置权，东风修理厂的留置权排在第一顺序。（2）杨超超享有的抵押权，属于价款优先权，排在
第二顺序。（3）张妙妙享有的质权已经交付，排在第三顺序。（4）戴眉眉享有的抵押权未办理登记，排
在最后顺序。
知识点二：共同担保【B】
  法条链接：《民法典》  
第三百九十二条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发
生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，
债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权
人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，
有权向债务人追偿。
一、共同担保
针对一笔债权存在多个担保，存在多个保证的叫共同保证，存在多个物保的叫共同物保，既有物保
又有人保的叫做混合担保。在处理共同担保的纠纷时，遵循如下思路。
第十一章 担保制度（客+ 主） 
159
债权人（乙）
债务人（甲）
担保人A
担保人B
担保人C
主债权债务关系
对外关系：如何主张担保责任？
对内关系
能否追偿？
步骤一：先判断类型
第一步：若各担保人与债权人约定了明确的担保份额的，属按份共同担保。
第二步：担保人未与债权人约定份额，但存在法定的三种情形之一的，属于连带共同担保。
1. 担保人之间明确约定可以相互追偿。
2. 担保人之间明确约定构成连带共同担保。
3. 各担保人在同一份合同上签字、盖章。（同债同签）
第三步：剩余其他类型的共同担保，均属于不真正连带共同担保。
步骤二：后适用规则
1. 按份共同担保
对外按份
各担保人对外按照确定的责任份额承担担保责任，对于超出责任份额的部分，担保人不
承担担保责任。
对内无关
各担保人承担担保责任后仅能向债务人进行追偿，不能向其他担保人进行追偿。
【例】甲自乙处借款300 万元，A 以自身房屋提供抵押，B 以自身汽车提供质押，C 为此提供保证。
此外，各方约定，A 承担主债务中的30%，B 承担主债务中的20%，C 承担主债务中的50%。本案中，
（1）乙的债权存在ABC 等多个担保，且担保人明确约定各自承担责任的份额，其构成按份共同担保；
（2）乙对ABC 三人主张权利时，只能按照其约定的份额，要求A 最多承担90 万，要求B 最多承担60
万，要求C 最多承担150 万；（3）ABC 对外承担责任后，只能选择向债务人甲进行追偿，不能选择彼此
相互追偿。
2. 不真正连带共同担保
对外连带
各担保人对外承担连带责任，债权人可以要求任何一个担保人承担任意份额的责任。
对内无关
各担保人承担责任后只能向债务人进行追偿，而不能向其他担保人要求分担。
【例】甲自乙处借款300 万元，A 以自身房屋提供抵押，B 以自身汽车提供质押，C 为此提供保证。
ABC 均未约定各自承担担保责任的份额，也相互并不知情。本案中，（1）乙的债权存在ABC 等多个担
保，且担保人未明确约定各自承担责任的份额，且不存在法定事由，其构成不真正连带共同担保；（2）
乙对ABC 三人主张权利时，可以任意顺序、任意比例的主张权利，乙可以要求A 承担全部责任；（3）
ABC 对外承担责任后，只能选择向债务人甲进行追偿，不能选择彼此相互追偿。
法考民法之基础精讲
160
3. 连带共同担保
对外连带
各担保人对外承担连带责任，债权人可以要求任何一个担保人承担任意份额的责任。
对内按份
各个担保人承担担保责任后，不仅可以向债务人进行追偿，还可按照约定或者法定规则
向其他担保人请求分担。
追偿规则
1. 有份额，按份额，直接追：明确约定了追偿份额的，直接按照该份额追偿。（不要求先
向债务人追偿）
2. 无份额，按比例，间接追：未明确约定追偿份额的，可向其他担保人按比例分担向债
务人追偿不能的部分。（要求先向债务人追偿）
【例】甲自乙处借款300 万元，A 以自身房屋提供抵押，B 以自身汽车提供质押，C 为此提供保证。
ABC 均未约定各自承担担保责任的份额，但是三人均在甲与乙的借款合同中签字。本案中，（1）乙的债
权存在ABC 等多个担保，且担保人未明确约定各自承担责任的份额，且存在法定事由（同债同签），其
构成连带共同担保；（2）乙对ABC 三人主张权利时，可以任意顺序、任意比例的主张权利，乙可以要求
A 承担全部责任；（3）ABC 对外承担责任后，不仅可以向债务人甲追偿，还可以对内彼此分担。例如本
题中，由于ABC 未约定相互追偿的份额，其需先向甲追偿，不足部分再根据法定比例相互分担。
明确约定份额
按份共同担保
对外按份
对内无关
未约定份额，但有法定情形
约定可以相互追偿
约定构成连带共同担保
同债同签
未约定份额，且无法定情形
不真正连带共同担保
对外连带
对内无关
连带共同担保
对外连带
对内按份
共
同
担
保
二、混合共同担保
主债权债务关系
债权人（乙）
债务人（甲）
抵押人A
保证人B
房屋抵押
汽车抵押
混合共同担保，是指同一笔债权既存在人保，又存在物保。其属于共同担保的特殊类型，法律关于
债权人行使权利的顺序存在特别规则。具体顺序如下：
第十一章 担保制度（客+ 主） 
161
1.【第一步】：有约定，从约定。
2.【第二步】：没有约定，但债务人自己提供物保的，债权人应当先就债务人的物保实现权利。（有
顺序）
3.【第三步】没有约定，且债务人未提供物保的，债权人主张权利没有顺序限制。（无顺序）
须注意，除权利行使的顺序外，混合共同担保的其他问题，适用共同担保的一般规定。
王者秘籍
1. 债权人放弃债务人提供的物保的，其他担保人在债权人丧失的优先受偿权益范围内免除担保责任，
但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
2. 如果混合担保中的保证人为一般保证人的，其仍然享有先诉抗辩权。
【例】杨超超自戴眉眉处借款60 万元，以自有汽车（价值30 万元）提供抵押担保，且双方办理了抵
押登记。此外，张妙妙为此提供连带责任保证。本案中，（1）该笔债务既存在杨超超的物保，又存在张
妙妙的人保，其属于混合担保。（2）当事人没有约定债权人主张权利的顺序，且债务人杨超超自己提供
了物保，因此债权人戴眉眉主张权利存在顺序上的限制，其应该先实现该汽车抵押权，而后方可要求张
妙妙承担保证责任。（3）若戴眉眉选择放弃了该汽车抵押权的，则张妙妙在放弃范围内免责，即张妙妙
免责30 万元，其最多承担30 万元的保证责任。
三、担保人的追偿权与清偿承受权（《担保制度的解释》第14、18 条）
1. 追偿事由
担保人在下列两种情形下，对债务人享有追偿权。
（1）直接承担担保责任：担保人承担担保责任，担保人对债务人享有追偿权。
（2）间接承担担保责任：担保人受让债权，应当视为承担担保责任，担保人对债务人享有追偿权。
2. 清偿承受权（法定代位权）
担保人在主张追偿权时享有法定代位权，那么到底担保人在追偿的时候能不能主张其他的担保权
呢？要看其他的担保是债务人提供的还是第三人提供的。
主债权债务关系
债权人（乙）
债务人（甲）
抵押人A
保证人B
房屋抵押
汽车抵押
法考民法之基础精讲
162
保证人B 承担担保责任后，可以代位主张债务人甲所提供的房屋抵押。
保证人B 承担担保责任后，不能代位主张抵押人A 所提供的汽车抵押。
对债务人
1. 可以甩锅：担保人承担责任后可代位主张债务人提供的物保。
2. 顺位劣后：担保人仅承担部分担保责任的，其享有的权利劣后于原债权人。
对第三人
1. 不可甩锅：主张追偿的担保人不能代位主张其他担保人提供的物保。
2. 可以分担：担保人可按照连带共同担保的规定向其他担保人请求分担。
即学即练
（多选）贝贝公司拥有晶晶公司债权，晶晶公司以自己所有的生产设备为贝贝公司的该项债权设定
抵押权，同时由欢欢公司提供保证担保，丁公司以车辆提供抵押担保，双方办理了抵押登记。如果晶晶
公司未能按期偿还债务，下列表述正确的是？
A. 贝贝公司可以先要求晶晶公司承担抵押担保责任，也可以先要求欢欢公司承担保证担保责任
B. 贝贝公司应先行使已办理登记的车辆抵押权
C. 贝贝公司应先行使生产设备抵押权
D. 行使生产设备抵押权不足部分，贝贝公司可以要求丁公司承担抵押担保责任，也可以要求欢欢公
司承担保证担保责任
【延伸】公司担保（《担保制度的解释》第7—11 条）
此部分所介绍的公司担保，指的是公司为他人的债务提供担保，不适用于公司为自己的债务提供担
保。若公司为自己的债务提供担保的，法定代表人可以直接签订担保合同。
（一）公司担保的正常程序
公司为他人的债务提供担保时，因债务人的身份不同，所需程序也存在差异。
1. 关联担保：公司为公司股东或者实际控制人提供担保。其程序如下：
（1）决议机关：必须经股东会决议。
（2）表决比例：由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
（3）表决权回避：利害关系股东表决权回避，不得参与表决。
2. 非关联担保：公司为公司股东或者实际控制人以外的其他人提供担保。此时，依照公司章程的规
定，由董事会或者股东会决议。
（二）法定代表人越权担保处理规则
法定代表人未经公司决议而为他人提供担保。其处理规则如下：
1. 相对人善意：
（1）构成表见代表，担保合同的效果归属于公司。
（2）公司可请求法定代表人承担赔偿责任。
2. 相对人恶意：
（1）不构成表见代表，担保合同的效果不能直接归属于公司。
（2）公司对该担保合同予以追认的，该担保合同的效果归属于公司。
　答案：CD
第十一章 担保制度（客+ 主） 
163
（3）公司对该担保合同不追认的，该担保合同的效果不归属于公司，公司须承担与其过错相应的赔
偿责任。
关于相对人是否为善意，其认定标准如下：
标准
尽到合理审查义务的相对人为善意相对人。
内容
1. 主债务人是否为公司股东或者实际控制人。
2. 决策机构是否符合法律或者章程的规定。
3. 决策程序是否符合法律或者公司章程的规定。
4. 决议内容是否违反法律法规的规定，或者违反公司章程的规定。
认定
1. 关联担保：审查是否召开股东会决议、利害关系股东表决权是否回避、通过决议的表
决权是否过半。
2. 非关联担保：审查是否存在符合章程的决议、通过决议的表决权是否过半。
恶意
1. 未审查：相对人未审查股东会或董事会决议。
2. 明知：相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造。
（三）决议豁免——无决议担保
在下列情形下，即便相对人知道无决议，该担保也有效。
1. 业务：金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
2. 母子：公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。
3. 签字：担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
王者秘籍
上市公司对外提供担保不适用“母子”、“签字” 的规定。
（四）特殊公司的担保责任
1. 上市公司
（1）有效：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信
息，与上市公司订立担保合同，该担保有效，上市公司需要承担担保责任。
（2）无效：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信
息，与上市公司订立担保合同的，该合同无效且上市公司不承担责任。
【例】劲松公司是一家上市公司，在其2024 年至2025 年度公开披露的文件中均不存在公司对外提供
担保的文件。2024 年6 月17 日，劲松公司的法定代表人李淳风经董事会批准，以劲松公司名义为建华公
司的债务提供担保，与商业银行签订了《保证合同》。商业银行经调查，发现劲松公司的董事会成员均认
可该担保事项。本案中，（1）由于劲松公司是上市公司，其对外提供担保的，必须存在公司公开的决议。
由于劲松公司未公开，因此该担保无效，无论债权人商业银行的主观状态为何，劲松公司均不承担担保
责任。（2）劲松公司不仅不承担担保责任，此时劲松公司也不对担保合同的无效承担赔偿责任。原因在
于，此时若要求上市公司承担赔偿责任，这一责任将部分转嫁给上市公司的中小股东。
法考民法之基础精讲
164
2. 一人公司
（1）担保有效：一人公司为其股东提供担保后，不得以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由
主张不承担担保责任。
（2）人格否认：公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产
独立于自己的财产，其他债权人可以请求该股东承担连带责任。
王者秘籍
一人公司担保的法理
一人公司不存在大股东与小股东之别，也不存在利害关系股东与无利害关系股东之分，唯一的股东同
意提供担保不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就谈不
上损害其他股东的利益，因此一人公司的股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供担保的决定。
（五）债务加入规则（《担保制度的解释》第12 条）
法定代表人以公司名义加入债务的，参照担保规则处理。
1. 经公司作出决议的，该加入直接对公司产生效力。
2. 未经公司作出决议的，该加入是否直接对公司产生效力，取决于相对人是否为善意。
主观题专项训练
案例：2026 年5 月18 日，李长寿自云霄处借款300 万元。李长寿持股的琼峰公司经过董事会决议，
其法定代表人蓝灵娥与云霄签订《保证合同》，为上述债务提供连带责任保证。签订合同时，云霄审查了
董事会决议的真实性。此后，李长寿未能依约还款。
问题：琼峰公司是否有权拒绝承担担保责任？为什么？
答案：有权。琼峰公司为其股东李长寿提供担保，属于关联担保，必须由股东会对此作出决议。本
案中，仅有董事会决议不符合法律规定，相对人云霄也未尽到合理审查义务，构成越权担保。由于琼峰
公司拒绝追认，其可以拒绝承担担保责任。法条依据为《担保制度的解释》第7 条第1 款。
　参见江苏省常州市中级人民法院（2009）常民终字第0451 号民事判决书。
　《担保制度的解释》第7 条第1 款：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代
表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有
关规定。
165
第十二章 
占有
第一节 占有的判断和类型
知识点：占有的概念及分类【B】
一、占有的判断
（一）第一层次：物理控制
1. 原则：如果行为人身体直接控制着某物，则认定存在占有的成立。
2. 例外：基于特定的从属关系，受他人指示而对标的物进行事实上的管领。对于辅助他人进行占有
的，哪怕此时直接用身体控制着物，也不成立占有。（占有辅助人）
【例】李淳风顺利通过2026 年法律职业资格考试，前往律师事务所成为一名实习律师。某日，在前
往开庭途中，李淳风帮助自己的指导老师韩江提着案卷资料。本案中，尽管李淳风客观上直接支配着卷
宗资料，但是李淳风并没有独立的意志，其完全受到韩江的支配。因此，李淳风是韩江占有卷宗资料的
工具，法律上称之为占有辅助人。本案中，占有人是韩江，而非李淳风。民法中确立“占有辅助”的原
因在于：社会生活中有些人虽然在事实上确实对物进行管领或控制，但是此种管领完全是为了他人的利
益并且遵照他人的指示而进行的，从常识的角度看，任何人都不会认为这样一种占有是法律上的占有。
（二）第二层次：法律关系
存在足以认定的法律关系时，按照法律关系进行认定。
【例】单鸿承租金澜的房屋一套，租期10 年，单鸿一次性支付完毕全部租金。此后，单鸿因出国访
学而不在国内。此时，单鸿还占有承租的房屋吗？答案是占有。本案中，虽然单鸿没有在物理上直接控
制该房屋，但是基于租赁合同的存在，可以直接锁定占有关系。因此，单鸿仍为该房屋的占有人。
（三）第三层次：社会观念
当不存在明显的法律关系时，按照社会观念来进行认定。如图书馆占座的图书、自习室放置的电脑。
二、占有的类型
（一）有权占有与无权占有
1. 含义
以占有人的占有是否具有本权为标准，可以将占有划分为有权占有与无权占有。
法考民法之基础精讲
166
（1）有权占有：基于本权的占有，此处的本权包括所有权、他物权、租赁权等权利。
（2）无权占有：欠缺本权的占有。
2. 本权的类型
（1）基于绝对权成立的占有：基于物权、监护权成立的占有。绝对权具有对世性，因此基于绝对权
成立的占有对天底下一切人都可以主张有权占有。
（2）基于相对权成立的占有：基于债权（合同）成立的占有。相对权具有相对性，因此基于相对权
取得的占有只能对相对方主张有权占有。
【例】2026 年2 月12 日，李淳风将自有房屋出售给戴眉眉，并将房屋交付给戴眉眉，但未办理过户
登记。此时，戴眉眉基于该买卖合同所产生的债权而占有，其占有属于有权占有，但占有的本权为相对
权（债权），因此戴眉眉的有权占有只能向债务人李淳风主张。2026 年3 月14 日，李淳风将上述房屋出
售给杨超超，且为杨超超办理完毕过户登记。此时，杨超超并非戴眉眉的债务人，因此戴眉眉不能向杨
超超主张有权占有。杨超超作为房屋的所有权人，戴眉眉作为房屋的无权占有人，杨超超有权要求戴眉
眉返还房屋。
王者秘籍
占有连续
当符合占有连续时，基于相对权取得的占有可以突破相对性，向处于连续关系中的第三人主张有权占
有。构成占有连续需具备两个要件：
1. 各个占有的成立均为合法。
2. 中间占有人有权利向他人移转自己的占有。
有权将占有移转
有权占有
有权占有
甲
乙
丙
【例】甲将其房屋出租给乙，乙经过甲的同意将房屋转租给丙。本案中，（1）甲与乙之间存在租赁
合同，乙可向甲主张有权占有。（2）丙与乙之间存在租赁合同，丙可向乙主张有权占有。（3）乙的占有
为合法占有，丙的占有为合法占有，且乙基于甲的同意其有权转租，有权将自己占有的地位移交给丙，
此时构成占有连续。因此，丙可以向连续关系中的甲主张有权占有。（4）换言之，在构成占有连续的情
况下，基于相对权成立的有权占有可以突破相对性。
3. 区分意义
（1）有权占有人可以拒绝他人的返还原物请求权。
（2）无权占有中的占有人不享有留置权。
第十二章 占有 
167
（二）善意占有与恶意占有
1. 含义
根据占有人的主观心理状态，无权占有可分为善意占有与恶意占有。
（1）善意占有：不知道且不应当知道无占有之权利而占有。
（2）恶意占有：知道或应当知道无占有之权利而仍占有。
2. 相同点【返还义务】
无权占有人（无论善意、恶意）对权利人负有返还现存不当得利的义务。（原物孳息，保险金、赔
偿金或补偿金）
3. 不同点
赔偿义务不同：占有期间给标的物造成损害的，占有人是否需要赔偿？
（1）恶意的占有人：无论对占有物的毁损、灭失是否具有过错，均应承担损害赔偿责任。（无免责
事由）
（2）善意自主占有人：无论是否具有过错，均不承担损害赔偿责任。
（3）善意他主占有人：超越假想占有权限的应承担损害赔偿责任。
【例】杨超超盗窃张妙妙的手机后出租给不知情的李淳风，李淳风因小区被封控而使用该手机打王
者荣耀。在使用过程中，导致该手机屏幕出现磨损。在排位遇见坑货队友连跪数局后，李淳风愤而将
手机丢弃在地将手机外屏摔碎。本案中，（1）杨超超虽无将手机出租给李淳风的权限，但李淳风对此并
不知情，因此李淳风属于善意的他主占有人，李淳风假想自己享有租赁的权限。（2）李淳风利用该手
机打游戏导致手机磨损的，该损失在李淳风假想的权限范围内，因此对此损失李淳风不承担赔偿责任。
（3）李淳风将手机摔碎的行为超出其假想的权限范围，因此就摔碎外屏的损失，李淳风须承担损害赔偿
责任。
费用支付不同：占有期间，占有人为标的物支付的必要费用是否有权要求权利人返还？
（1）善意占有人有权要求返还。
（2）恶意占有人无权要求返还。
（三）自主占有与他主占有
1. 含义
依占有人是否具有所有的意思，将占有分为自主占有与他主占有。
（1）自主占有：以物属于自己所有（所有的意思）的占有。
（2）他主占有：无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有。
2. 区分意义
（1）适用先占制度，以自主占有为要件。
（2）占有物毁损、灭失时，自主占有人与他主占有人的责任范围不同。
（四）直接占有与间接占有
1. 含义
依占有人是否直接占有物，可以将占有分为直接占有与间接占有。
（1）直接占有：占有人在事实上直接管领占有物。
法考民法之基础精讲
168
（2）间接占有：自己不直接占有其物，而对于占有其物之人，本于特定之法律关系有返还请求权，
因而对其物有间接管领力之占有。
租赁合同关系
返还请求权
间接占有
出租人
承租人
直
接
占
有
2. 间接占有的认定
（1）直接占有人与间接占有人之间存在法定的或意定的占有媒介关系。
（2）间接占有人对直接占有人享有返还请求权。
第二节 占有的效力及保护
知识点：占有的推定【E】+ 占有保护请求权【B】
一、占有的效力
（一）事实推定
1 . 自主占有与他主占有之间，推定为自主占有。
2. 善意占有与恶意占有之间，推定为善意占有。
3. 在两个时间点占有的，推定中间持续占有。
（二）权利推定
占有人主张其对占有物享有何种权利，则推定其享有何种权利，占有人对此不负举证责任。
推定效力
1. 受权利推定的占有人，免负举证责任。
2. 权利推定，不仅占有人可以主张，第三人也可以援用。（见例1）
推定顺序
1. 第一顺序：做有利于现占有人的抗辩，推定现占有人享有权利。
2. 第二顺序：对方证明自己的原占有，现占有人不能证明自己占有的合法来源的，推定
对方享有权利。（见例2）
推定限制
1. 不得将基于占有的推定作为行使权利的积极证明。
2. 不适用于不动产。
【例1】杨超超将自己占有的手机出借给李淳风，此后，戴眉眉主张李淳风占有的手机归自己所有。
戴眉眉遂提起诉讼，要求李淳风返还该手机。本案中，（1）杨超超将手机出借给李淳风，李淳风是直接
第十二章 占有 
169
占有人，杨超超是间接占有人。（2）杨超超可以主张占有的推定，推定自己是手机的所有权人。（3）李
淳风也可以主张占有的推定，推定杨超超是所有权人，进而证明自己也是有权占有人。
【例2】杨超超以李淳风为被告提起诉讼，请求法院确认为李淳风所占有的A 手机归自己所有。本案
中，（1）首先应作出有利于现占有人李淳风的推定，即李淳风占有手机，其主张自己对手机享有所有权
的，应推定李淳风享有所有权，李淳风无需提出证明自己享有所有权的证据；（2）假设杨超超证明2025
年4 月17 日前自己一直占有A 手机，此时，李淳风须证明自己获得A 手机的合法来源；（3）如果李淳风
不能证明2025 年4 月17 日后自己占有A 手机的合法来源，则做有利于前占有人杨超超的推定，即推定
杨超超享有手机所有权。
二、占有的保护
（一）占有返还请求权
占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人请求返还原物侵夺人及其继受人返还占有的权利。其构成
要件如下：
1. 权利人：占有人。（无论是何种占有）
2. 前提：占有物为他人侵夺。侵夺是指完全违背他人的意愿而剥夺他人的占有。（见例1）
3. 相对人：侵夺占有之人、概括继受人、恶意的特定继受人。（见例2、3）
4. 时间：侵夺发生之日起一年内行使该请求权。
【例1】2026 年2 月10 日，杨超超欺骗李淳风称其家中珍藏的古董花瓶为赝品，李淳风信以为真，
遂将该花瓶出售给杨超超。2026 年4 月9 日，李淳风得知真相，诉请法院撤销该买卖合同。本案中，（1）
经法院判决撤销，该买卖合同自始无效，杨超超并未取得花瓶的所有权，花瓶所有权仍然归属于李淳风。
因此，所有权人李淳风对杨超超享有返还原物请求权。（2）但是，杨超超并未完全违背李淳风的意愿而
剥夺李淳风的占有，其并未侵夺，李淳风对杨超超不享有占有返还请求权。
【例2】杨超超家藏乌木佛像一尊，被李淳风盗走珍藏。此后，李淳风死亡，其全部遗产均为其女李
小婷继承，其中包括该乌木佛像。本案中，（1）李淳风侵夺佛像，杨超超对李淳风享有占有返还请求权。
（2）李淳风死后，李小婷基于继承这一概括法律关系而获得佛像的占有，其属于占有的概括继受人。此
时，无论李小婷是否知道该佛像的来源，杨超超均可向李小婷主张占有返还请求权。
【例3】单鸿家藏和田玉一块，被李淳风盗走出售给金澜并完成交付。本案中，（1）在李淳风出售玉石
之前，李淳风作为侵夺人，单鸿对李淳风享有占有返还请求权。（2）在李淳风将玉石出售之后，李淳风向
单鸿返还占有的义务陷入履行不能，因此单鸿对李淳风不再享有占有返还请求权。（3）金澜基于买卖合同
而获得玉石的占有，其属于特定继受人。若金澜不知该玉石的来历，则单鸿对善意的特定继受人金澜不享
有占有返还请求权。相反，若金澜明知该玉石的来历，则单鸿对恶意的特定继受人金澜享有占有返还请求权。
【返还原物请求权VS 占有返还请求权】
区别
返还原物请求权
占有返还请求权
权利人
物权人
占有人
义务人
无权占有人
侵夺人、概括继受人、恶意的特定继受人
产生基础
无权占有
占有被侵夺
行使期限
除未登记的动产适用诉讼时效外，
原则上无期限限制
自侵夺之日起1 年
法考民法之基础精讲
170
王者秘籍
1. 返还原物请求权人侵害无权占有的，虽属侵害占有，但不产生占有返还请求权。（见例1）
2. 两个以上的人均主张占有返还请求权的，无权占有人应向“终局权利人” 进行返还。（见例2）
【例1】杨超超的手机遗失被李淳风拾得，李淳风向杨超超索要报酬，杨超超拒付，李淳风遂拒绝返
还该手机。当日夜晚，杨超超潜入李淳风家中将该手机予以盗回。本案中，（1）李淳风拾得手机后，其
负有向杨超超返还手机的义务，杨超超对李淳风享有返还原物请求权；（2）李淳风拒绝返还时，其无占
有手机的本权，对该手机构成无权占有，但无权占有亦受到法律的保护；（3）杨超超半夜盗走该手机，
其行为侵夺李淳风对该手机的无权占有；（4）但是，李淳风不得对杨超超主张占有返还请求权。
【例2】李淳风将自己的手机出借给戴眉眉使用，戴眉眉使用期间该手机被杨超超盗走。本案中，
（1）李淳风为手机的所有权人，杨超超盗走手机为手机的无权占有人，李淳风对杨超超享有返还原物
请求权；（2）戴眉眉本为手机的占有人，杨超超盗走手机，侵夺了戴眉眉对该手机的占有，戴眉眉对杨
超超享有占有返还请求权；（3）若李淳风与戴眉眉均请求杨超超返还时，杨超超应将手机返还给李淳风
（“一步到位”）。原因在于，李淳风系该手机的终局保有者，若返还给戴眉眉，则戴眉眉还须向李淳风返
还，增加累赘的过程。
（二）其他权利
1. 排除妨害请求权：占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求
排除妨害。
2. 消除危险请求权：在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害，只是有妨害的可能时，占有人
也可以请求预防这种妨害的发生。
即学即练
（2020 年法考回忆版·不定项）张三在路边捡到一块玉，准备交到失物招领处，途中遇见李四，向
其炫耀一番，并说该玉为自己所有，由于李四想把玩几天，遂暂借给李四。次日，玉被王二盗走，王二
准备在二手市场交易，被失主赵五恰巧碰到。对此，下列说法正确的是？
A. 张三是无权占有
B. 李四可请求王二返还玉
C. 李四是恶意占有
D. 赵五可请求王二返还原物
　答案：ABD
171
第三编 合同编
民有私约如律令。
 
——《杨绍买地券》
【本编体系图】
合同编
总则
产生阶段
合同的订立
履行阶段
合同的履行
合同的保全
合同的转让
消亡阶段
合同的终止原因
违约责任
分则
19种有名合同
准合同
不当得利
无因管理
第一分编 合同编通则
（1）合同的订立
（2）合
同
的
履
行
（3）合同的终止
①一般方式
②特殊方式
③合同的条款
④缔约过失责任
①履行的特殊规则
②履行中的抗辩
③合同的保全
④合同的转让
①终止原因
②违约责任
【合同编通则体系——青龙】
172
第十三章 
基本概念：债与合同概述（客+ 主）
第一节 债的概述
知识点：债的概述【E】+ 一物数卖【C】+ 一房数租【C】
债是特定民事主体之间请求为或者不为一定行为的财产法律关系。
一、债的基本范畴
债的发生原因
债
意定之债
合同
单方允诺
多方法律行为
法定之债
侵权行为
无因管理
不当得利
缔约过失
二、债的平等性
（一）平等性的含义
债权具有平等性。对于同一债务人先后成立的数个债权，效力一律平等。在该债务人陷入破产时，
数个债权人根据债权数额的比例接受清偿。
（二）平等性的例外
1. 多重买卖
出卖人同时将一个标的物卖给多个买受人，且每份买卖合同均属于有权处分。需注意，若其中的某
份买卖合同不属于有权处分，则不能适用多重买卖的规则，应当适用善意取得制度。
第十三章 基本概念：债与合同概述（客+ 主） 
173
卖方（甲）
买方A
买方B
买方C
多
次
买
卖
【例】李淳风于2026 年8 月1 日将自有黄花梨佛珠一串出售给杨超超，但约定自己再借用1 个月。
8 月7 日，李淳风又将该佛珠谎称己有以市价出售给不知情的戴眉眉，且向戴眉眉完成佛珠的交付。本
案中，（1）8 月1 日，李淳风通过占有改定的方式向杨超超完成交付，佛珠的所有权已经移转给杨超超。
（2）8 月7 日，李淳风将佛珠出售给戴眉眉的行为属于无权处分，由于戴眉眉善意，其可以善意取得佛
珠的所有权。（3）由于第二份合同系无权处分，因此不能认定为多重买卖。
履行顺序
1. 普通动产多重买卖：交付——付款——合同成立在先。
2. 特殊动产多重买卖：交付——登记——合同成立在先。
救济
不能取得动产所有权的买受人可以请求解除合同、违约责任。
【例】刘小豆有汽车一辆，其于2026 年8 月15 日将汽车出售给韩小宝，并为韩小宝办理过户登记，
但未向韩小宝交付汽车。9 月2 日，刘小豆又将该汽车出售给李小松，并于当日将汽车交付给李小松。
本案中，（1）刘小豆未向韩小宝交付汽车，其仍为汽车的所有权人，其将汽车出售给李小松的行为属于
有权处分。因此，本案构成多重买卖。（2）由于刘小豆已经将汽车交付给李小松，因此应当认定李小松
已经取得汽车的所有权。（交付优先于登记）
2. 一房数租
出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同。
顺序
合法占有——备案登记——合同成立在先。
救济
不能取得租赁房屋的承租人可以请求解除合同、违约责任。
三、债的分类
（一）财物之债与劳务之债
根据给付义务的内容不同，债可以分为财物之债与劳务之债。
1. 劳务之债：债的标的为提供劳务。
2. 财物之债：债的标的为给付财物。
其区分意义在于，财物债务可强制履行，而劳务债务则不得强制履行。
（二）简单之债与选择之债
根据债的标的有无选择性，债可以分为简单之债与选择之债。
法考民法之基础精讲
174
1. 简单之债：成立时债的标的已经确定，仅为一种给付，债务人只能按照该种标的履行，债权人也
只能请求债务人按该种标的履行的债。
2. 选择之债：成立时债的标的尚未确定，存在数种给付，债务人可从中选择其一履行或债权人可选
择其一请求债务人履行的债。
【例】张妙妙收藏田黄石与寿山石印章各一枚，杨超超十分喜爱，但囊中羞涩仅足以购买其中一枚。
双方遂签订买卖合同约定：“杨超超以10 万元的价格，购买张妙妙的田黄石或寿山石印章一枚，具体交
付哪一枚印章，后续协商确定”。本案中，（1）双方的合同中约定了多项标的，但仅需从中选择一项进行
履行，此所谓“选择之债”；（2）具体履行哪一枚，若双方能够就此达成协商，固然很好；（3）若双方无
法达成协议，此时，需要享有选择权的一方行使选择权进而确定履行标的。
选择权的归属与行使规则如下：
归属
1. 第一步：依法律规定或者当事人约定。
2. 第二步：法律无规定且当事人无约定时，归债务人享有。
3. 第三步：【选择权移属规则】享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作
选择，经催告后在合理期限内仍未选择，选择权移转归对方。
行使
1. 行使方式：通知对方，通知到达对方时，债务标的确定。
2. 不得变更：一经选择不得变更，但是经对方同意的除外。
3. 选择限制：可选择债务标的中发生不能履行情形。
（1）原则：享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的
（2）例外：该不能履行的情形是由对方造成的除外。
【例】张妙妙收藏田黄石、寿山石、和田玉印章各一枚，杨超超十分喜爱，但囊中羞涩仅足以购买
其中一枚。双方遂签订买卖合同约定：“杨超超以10 万元的价格，购买张妙妙的田黄石或寿山石、和田
玉印章一枚，具体交付哪一枚印章，由杨超超进行选择”。杨超超选择前，和田玉印章被不明人员所盗
走，下落不明。本案中，（1）和田玉印章已经陷入履行不能，杨超超仅能在田黄石与寿山石中进行选择，
不能选择和田玉。（2）若和田玉印章履行不能系张妙妙出售给别人或不慎打碎等张妙妙自身原因，杨超
超仍可选择交付和田玉。张妙妙无法交付的，构成根本违约，杨超超可以主张解除合同、赔偿损失。
即学即练
（多选）李田开了一个幼儿英语培训机构，邀请知名英语教师陈阳前来教学，陈阳欣然答应，李田
预先支付给陈阳一个月的工资。现李田提供三个班次供陈阳选择：①周一至周五上午；②周一至周五晚
上；③周六周日上下午，要求陈阳在五天内作出选择并告知。对此，下列说法正确的是？
A. 该合同构成选择之债
B. 若陈阳在五天内未作出选择，则由李田选择陈阳上课的班次
C. 若陈阳在五天内作出选择并告知李田，则其不得变更该选择，因为会对李田造成损失
D. 如果第①个班次因为报名人数不够不能开班，则陈阳不得选择该班次
　答案：AD
第十三章 基本概念：债与合同概述（客+ 主） 
175
第二节 合同的概述（客+ 主）
知识点一：合同相对性【B】
合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
  法条链接：《民法典》  
第四百六十五条：依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
合同相对性是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同
当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。
一、合同相对性的原则
法锁：合同关系
卖方
买方
合同以外的第三人
1. 履行相对性：履行合同的权利人与义务人均为合同当事人。
（1）只能由合同一方当事人请求另一方当事人履行合同债务。
（2）合同一方当事人只能请求另一方当事人履行合同债务。
2. 违约相对性：违约责任的权利人与义务人均为合同当事人。
（1）只能由合同一方当事人请求另一方当事人承担违约责任。
（2）因第三人导致的违约，违约方仍需对合同相对方承担违约责任。
3. 解除相对性：只有合同一方当事人享有合同解除权。
【例】李某与杨某签订了乌木买卖合同，约定由杨某向李某出售乌木一根，价款为1 万元。（1）李
某只能请求杨某交付该乌木，而不能请求其他人交付乌木。（2）只能由李某请求杨某交付该乌木，其他
人无权请求杨某交付乌木。（3）当杨某不交付乌木时，只能由李某向杨某主张违约责任。（4）若戴某将
乌木烧毁，导致杨某不能向李某交付乌木的，杨某仍然需要向李某承担违约责任。（5）当杨某拒不交付
乌木时，只能由李某主张解除合同，其他人不得主张解除合同。
法考民法之基础精讲
176
二、合同相对性的例外
1. 由第三人履行的合同（单突破）
合同当事人约定，合同中的义务由合同以外的第三人履行。其效力为：
（1）突破履行主体的相对性：由合同以外的第三人向债权人履行债务。
（2）遵循违约责任的相对性：第三人不履行债务或履行债务不适当的，由债务人向债权人承担违约
责任，第三人不是违约责任的责任主体。
债务人
合同关系
履行
违约责任
债权人
第三人
【例】李某与杨某签订了乌木买卖合同，约定由杨某向李某出售乌木一根，价款为1 万元，由第三人
戴某支付。此时，在履行义务的主体上突破了合同的相对性，杨某可以请求合同以外的第三人戴某履行
合同义务。但是在违约责任上仍然遵循相对性，即当戴某不支付价款时，杨某只能向李某主张违约责任。
2. 向第三人履行的合同（利益第三人合同）
合同当事人约定，合同中的权利向合同以外的第三人履行。其又可以分为真正的利益第三人合同与
不真正利益第三人合同。
类型一：不真正利益第三人合同（单突破）
认定为不真正利益第三人合同，效力如下：
（1）突破了履行主体的相对性：债务人需向合同以外的第三人履行合同债务。
（2）未突破违约责任的相对性：债务人不履行合同债务或履行不适当的，由债权人请求债务人承担
违约责任，第三人无权请求债务人承担违约责任。
债权人（杨超超）
债务人（心安）
利益第三人（张妙妙）
不得请求履行
不得主张违约责任
约
定
向
第
三
人
履
行
第十三章 基本概念：债与合同概述（客+ 主） 
177
【例】杨超超自心安公司为女友张妙妙订购高跟鞋一双，尺码为35 码，且约定心安公司直接将该高
跟鞋交付给张妙妙。此后，心安公司向张妙妙交付的高跟鞋尺码过小，不合脚。本案中，（1）债权人杨
超超与债务人心安公司约定合同中的义务（高跟鞋）向合同以外的第三人张妙妙履行，其属于不真正利
益第三人合同；（2）心安公司需向合同以外的第三人张妙妙履行义务；（3）但是，若心安公司不向张妙妙
履行的，张妙妙无权请求心安公司履行；（4）心安公司交付的高跟鞋不符合约定品质构成违约，张妙妙
也无权直接请求心安公司承担违约责任，而应由杨超超向心安公司主张违约责任。
类型二：真正的利益第三人合同（双突破）
认定
法律规定或者当事人约定第三人对债务人享有直接请求权，第三人未在合理期限内明确
拒绝。
效力
1. 突破履行主体的相对性：利益第三人可以请求债务人履行合同债务。
2. 突破违约责任的相对性：利益第三人有权要求债务人承担违约责任。
限制
第三人无权主张行使撤销权、解除权等民事权利。
返还
合同依法被撤销或者被解除，债务人请求债权人返还财产的，人民法院应予支持。
抗辩
债务人对债权人享有的抗辩，可以向第三人主张。
履行
1. 债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，债权人有权请求债务人向自己
履行债务，但是债务人已采取提存等方式消灭债务的除外。
2. 第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人有权请求债权人承担因此造成的损失。
买卖合同关系
债权人（单鸿）
债务人（劲松）
约
定
向
第
三
人
履
行
约
定
直
接
请
求
权
可以主张履行
可以主张违约责任
利益第三人（金斓）
【例】单鸿自劲松公司处为金斓订购婚纱一套，预备作为婚礼使用，双方约定单鸿先付全款，劲松
公司收款后4 个月内交付婚纱。此外，双方约定由金斓直接向劲松公司提供尺码，且直接请求劲松公司
交付婚纱。合同签订后，单鸿将此事告知金斓，金斓未置可否。本案中，（1）单鸿与劲松公司在合同中
约定赋予金斓直接的请求权，金斓并未拒绝，该合同属于真正的利益第三人合同；（2）如劲松公司未依
约交付婚纱，金斓有权直接请求劲松公司交付；（3）如劲松公司交付的婚纱质量不符合约定，则金斓有
权直接请求劲松公司承担违约责任。
【假设1】如劲松公司向金斓交付婚纱，遭到金斓拒绝（正在与单鸿闹脾气）。此时，单鸿可以请求
劲松公司将婚纱交付给自己，自己亲自给金斓送去（登门谢罪）。当然，由此给劲松公司增加的配送费
法考民法之基础精讲
178
用，由单鸿承担。
【假设2】如单鸿未依约付款，则应当后履行的劲松公司享有先履行抗辩权，可以对抗金斓，拒绝向
金斓交付婚纱。
即学即练
（多选）王某打算为即将生日的丈夫张某预定生日蛋糕，路过某蛋糕店时店员介绍该店蛋糕全部使
用进口动物奶油制作，健康且口感极佳，王某遂付款购买一个8 寸蛋糕，并约定：“明日下午2 点送至我
先生张某公司，且张某有权请求交付蛋糕”。张某取到蛋糕后打开品尝，发现蛋糕店所使用的奶油是劣质
植物奶油。下列说法正确的是？
A. 张某不是蛋糕购买者，不能请求交付蛋糕
B. 未按约定使用动物奶油，张某有权要求蛋糕店承担违约责任
C. 张某可以欺诈为由向蛋糕店主张撤销合 同
D. 若合同撤销，蛋糕店可以要求王某返还蛋糕
知识点二：合同的概念与分类【E】
一、诺成合同与实践合同
根据合同的成立或生效是否要求交付标的物，合同可以分为诺成合同与实践合同。
1. 诺成合同：不以交付标的物或完成其他给付为成立要件或生效要件的合同。
2. 实践合同：除当事人合意外，还以交付标的物或完成其他给付为成立或生效要件的合同。
二者的区分意义为：
1. 成立要件或生效要件不同。
2. 交付的意义不同。在诺成合同中，债务人交付标的物是履行合同义务的行为，违反此义务产生违
约责任。在实践合同中，交付标的物是合同成立要件或生效要件，当事人不交付的，产生缔约过失责任。
王者秘籍
定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同属于实践合同。（保定借贷）
二、要式合同与不要式合同
根据合同的成立是否需要采用特定的形式，合同可以分为要式合同与不要式合同。
1. 要式合同：法律规定必须采取一定形式的合同。
2. 不要式合同：法律不要求采取特定形式的合同。
对于要式合同，当事人未按照规定形式订立合同的，合同不能成立。但是其存在【治愈规则】：法
律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履
行主要义务，对方接受时，该合同成立。
　答案：BD
第十三章 基本概念：债与合同概述（客+ 主） 
179
王者秘籍
须书面订立的合同
成年监护协议、居住权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同、金融借款合同、保证合同、融资租
赁合同、保理合同、建设工程施工合同、技术合同、物业服务合同。
三、预约与本约
  法条链接：《民法典》  
第四百九十五条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成
预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
根据两合同之间的特别关系，合同可以分为预约与本约。
1. 预约合同：当事人约定将来订立一定合同的合同。
2. 本约合同：依据预约合同将来应当订立的合同。
【例】1. 李小松与刘小豆约定，3 日内到办公室洽谈A 汽车买卖事宜。这是否为预约？
2. 李小松与刘小豆约定，10 日内必须签订买卖合同。这是否为预约？
3. 李小松与刘小豆约定，10 日内必须就A 汽车签订买卖合同。这是否为预约？
4. 李小松与刘小豆约定，以10 万元的价格购买A 汽车买卖合同。这是否为预约？
交易意向
本约
预约
拘束力
重内容而不重名称
内容确定
最终交易的决策权
缔约过失责任
预约违约责任
本约违约责任
此处对于预约的规则介绍：
认定要件
1. 法律拘束力：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合
同，或为担保在将来订立合同交付了定金。
2. 内容确定：能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容。
　答案：不是预约，没有拘束力。
　答案：不是预约，内容不明确。
　答案：是预约，有拘束力且内容明确。
　答案：不是预约，是本约，未保留最终决策权。
法考民法之基础精讲
180
转化本约
1. 转化情形：（具备成立要件+ 放弃最终决策权）
（1）当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主
要内容达成合意，符合合同成立条件，当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合
同。
（2）当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主
要内容达成合意，符合合同成立条件，虽然约定将来一定期间内另行订立合同但是当事
人一方已实施履行行为且对方接受。
2. 效力：人民法院应当认定本约合同成立。
违反预约
1. 预约合同的义务：诚信磋商义务。
2. 违约行为：
（1）当事人一方无正当理由拒绝订立本约。（明示或行为）
（2）当事人磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约。
3. 判断标准：当事人是否已尽合理努力促成本约的订立，即当事人提出的订立本约的条
件是否合理。
4. 违约责任：
（1）支持：对方有权请求违约方承担损害赔偿责任。
（2）不支持：对方无权请求违约方实际缔结本约合同。
王者秘籍
1. 预约与本约的区分
预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人
之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定，有的预约条款则非常详尽，将未
来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几
乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意
内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当
是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成
某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已
经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，
排除这种客观解释的可能性。
2. 如当事人尽到诚信磋商义务仍不能订立本约，则任何一方不构成违约，但是一方有权要求解除预约
合同。
3. 因不可抗力、情势变更而不能订立本约，不构成违反预约，不需承担连带责任。
　参见成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠
纷案。
第十三章 基本概念：债与合同概述（客+ 主） 
181
即学即练
（不定项）2018 年6 月，甲与雅居房地产开发公司签订商品房预购合同，约定甲以10 000 元/ 平方
米的价格预购一套商品房，合同中还约定待房屋建成后，双方以该价格订立商品房买卖合同。合同签订
后，因墙体保温材料问题频出，国家有关部门公布保温材料国家标准，使得房屋建设成本大幅上升。雅
居公司董事长乙为补足工程款，向花海银行借款100 万元，丙与花海银行签订保证合同，约定：丙为乙
的借款提供担保，直至乙将借款还清为止。下列选项正确的是？
A. 商品房预购合同性质上为预约合同
B. 由于商品房预购合同具有商品房买卖合同的主要内容，该合同应当被认定为商品房买卖合同
C. 雅居公司可以直接解除商品房预购合同
D. 丙为连带责任保证，保证期间为6 个月
主观题专项训练
案例：李长寿与云霄签订买卖合同，将自有A 汽车出售给云霄。汽车交付前，云霄又与蓝灵娥签订
买卖合同，将上述A 汽车转让给蓝灵娥，并约定由李长寿直接向蓝灵娥交付A 汽车。云霄将此事通知李
长寿，李长寿表示同意。此后，李长寿交付给蓝灵娥的A 汽车存在重大瑕疵，无法正常使用。
问题：蓝灵娥是否有权要求李长寿承担违约责任？为什么？
答案：无权。蓝灵娥与云霄之间存在合同关系，约定由合同以外的第三人李长寿履行合同义务。但
是，基于合同的相对性，李长寿未履行的，蓝灵娥只能请求云霄承担违约责任，而不能请求李长寿承担
违约责任。法条依据为《民法典》第523 条。
　答案：A
　《民法典》第523 条： 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债
务人应当向债权人承担违约责任。
182
第十四章 
合同产生阶段：合同的订立与效力（客+ 主）
【本章逻辑图】
合同订立的程序
一般程序：要约+承诺
特殊程序
合同订立的条款
格式条款
报批条款
免责条款
争议解决条款
合同订立的责任：缔约过失责任
合同的订立
第一节 合同订立的程序（方式）（客+ 主）
知识点一：要约和承诺【C】
一、一般订立方式：要约+ 承诺
要约
要约人
合同
受要约人
承诺
第一个意思表示：要约
（一）要约的认定
1. 要约的构成要件
（1）要约是由特定主体作出的意思表示。
（2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。
（3）要约是以缔结合同为目的的意思表示，具备法律拘束力。即“表明经受要约人承诺，要约人即
第十四章 合同产生阶段：合同的订立与效力（客+ 主） 
183
受该意思表示拘束”。
（4）要约的内容必须具体确定。至少包含：【当事人姓名或者名称、标的和数量】。
【例】2026 年5 月7 日，李长寿手书预备将自有A 汽车出售给同事韩立的信件，放置于自己的办公
桌尚未投递。当日下午，韩立前往办公室寻找李长寿时意外看到该封信件，并拆开阅读。得知此事后，
韩立主动向李长寿表达其愿意购买A 汽车。本案中，（1）李长寿虽已将信件写好，但并未发出，不能被
认定为李长寿作出了要约。（2）由于要约不存在，韩立不具有承诺的资格，因此，在李长寿与韩立之间
并未成立买卖合同。（3）此时，应认定韩立向李长寿发出欲购买汽车的要约，合同能否成立则取决于李
长寿对该要约是否作出承诺。
2. 要约邀请
要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的表示。
拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告、寄送价目表等
均属于要约邀请。
在判断一项意思表示是要约还是要约邀请时，主要看合同成立的决定权在谁手里。如果发出意思表
示的人，将合同成立的决定权给予了对方，此时则为要约；若将合同决定权保留在自己手里，则为要约
邀请。
【例】1. 李小松对韩小宝说：我的A 汽车10 万元卖给你，如果同意可以马上开走。此属于要约。
2. 李小松对韩小宝说：我的A 汽车开价10 万元，如果你愿意，我可以考虑卖给你。此属于要约邀
请。
（二）要约的效力
1. 生效与失效
要约生效后，相对人就取得承诺的资格，一经承诺即可成立合同。要约的生效时间，同意思表示的
生效时间。
在下列情形下，要约将失去效力：
（1）要约被拒绝。（仅适用于对特定人做出的要约）
（2）要约依法被撤销。
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（视为新要约）
2. 撤回与撤销
（1）要约的撤回：未生效的要约
要约人在要约到达受要约人之前，撤回尚未生效的要约。撤回的规则与意思表示的撤回规则相同，
此处不再进行介绍。
（2）要约的撤销：已生效的要约
要约人撤销已经生效的要约。
要件
1. 发出撤销要约的通知。
2. 该通知要在相对人作出承诺前生效。（为相对人知道或到达相对人）
3. 不属于不可撤销的要约。
法考民法之基础精讲
184
不可撤销
1. 要约明示其为不可撤销的。
2. 要约确定了承诺期限的。
3. 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。
效果
要约失去效力，受要约人失去承诺的资格。
第二个意思表示：承诺
（一）承诺的认定
1. 主体：由受要约人作出。
2. 通知：原则上需要向要约人作出通知，但是根据交易习惯或要约要求做出行为的除外。
3. 承诺的内容与要约的内容一致。
4. 承诺须在承诺期限内到达要约人。
5. 承诺具有受拘束的意思。
（二）承诺的内容（缓和的镜像规则）
1. 受要约人对要约进行实质性变更的，视为新要约。如合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行
期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等属于实质性变更。
2. 受要约人对要约进行非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内
容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
（三）承诺的期限
承诺期限
1. 有约定的，从约定。
2. 无约定的：
（1）对话方式的要约：即时承诺。
（2）非对话方式的要约：合理期间内承诺。
超出期限
1. 通常迟延：受要约人超过承诺期限发出承诺或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情
形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除
外。
2. 特殊迟延：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但
是因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超
过期限不接受该承诺外，该承诺有效。
（四）承诺的效力
承诺的撤回同要约的撤回，但是承诺不得撤销。承诺生效后，发生如下效力：
1. 诺成合同：承诺生效合同即告成立。
2. 实践合同：承诺生效后合同尚不能成立，还需交付标的物后方可成立。
　“镜像规则”，也称“完全一致规则”，要求承诺必须是要约的镜中之象，不能进行改变。参见[ 美]E·艾伦·范斯
沃思：《美国合同法（原书第三版）》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004 年版，第165 页。
第十四章 合同产生阶段：合同的订立与效力（客+ 主） 
185
即学即练
（多选）7 月1 日，甲给乙发了一个短信：“我把我的iphone11 以4000 元出卖给你，一周内回复有
效。”当日，乙收信后随即回复“价钱太贵，3000 元我要了。”次日，乙见甲没有反应，又给甲发了一个
短信：“昨天的短信作废，4000 元我要了。”甲收到短信后还是未置可否。下列哪些选项说法正确？
A. 乙于7 月1 日的回复到达甲时，甲乙之间成立了以3000 元买卖手机的合同
B. 乙于7 月1 日的回复到达甲时，甲发出的要约失效
C. 乙于7 月1 日的回复在性质上为一个要约，而不是承诺
D. 甲乙的买卖合同于7 月2 日成立
二、广告的法律属性
（一）商业广告
  法条链接：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 
第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房
屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大
影响的，构成要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，
应当承担违约责任。
原则上商业广告应当被认定为要约邀请。但是存在以下两个例外：
1. 符合条件的商业广告应当认定为要约。（商业广告包含在一定的范围内，其具有受到拘束的意图）
（见例1）
2. 符合条件的商品房销售广告可以被认定为要约。（见例2）
（1）内容涉及房屋及其相关设施。
（2）内容具体确定。
（3）该内容对买卖合同的订立及价格有重大影响。
【例1】“一定期间内保证现货供应”“本月13 日在某某分店以500 元每台价格特惠出售某品牌型号
电视机50 台，售完为止”。
【例2】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼
部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查该小区设计中并无网球场和游泳池。本案中，
（1）对网球场和游泳池的宣传，涉及房屋的相关设施，且在小区模型中已经包含内容具体明确，对赵某
购买房屋具有重大影响。因此，该宣传应当被认定为要约，已经自动成为合同的内容。（2）宏大公司交
付的房屋中不包含网球场和游泳池，其行为构成违约，赵某有权要求宏大公司承担违约责任。（3）宏大
公司从未有过设计网球场和游泳池的规划，其进行虚假陈述还构成欺诈。赵某也有权基于欺诈撤销该买
卖合同，进而要求宏大公司承担缔约过失责任。（4）宏大公司之行为同时触犯两项请求权，赵某可以在
违约责任与缔约过失责任当中择一主张。
　答案：BC
法考民法之基础精讲
186
（二）悬赏广告
  法条链接：《民法典》  
第四百九十九条：悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可
以请求其支付。
关于悬赏广告的性质，存在“要约说”与“单方允诺说”之分，按照命题人最新观点采“要约说”。
其效力如下：
性质
悬赏广告是向不特定对象所发出的要约，完成广告中指定的行为则属于作出承诺，此时
成立悬赏合同。
效力
1. 相对人完成悬赏广告中的行为，视为以行为方式作出承诺，成立悬赏合同，完成者有
权要求支付悬赏广告中的报酬。
2. 行为人对于悬赏广告是否知情不影响报酬请求权的享有。
三、特殊订立方式
（一）招、投标
行为性质
1. 招标文件属于要约邀请。
2. 投标文件属于要约。
3. 中标通知书属于承诺。
成立时间
中标通知书到达中标人时发生效力，合同成立生效。
合同责任
中标后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，应承担违约责任。
（二）拍卖
行为性质
1. 拍卖公告属于要约邀请。
2. 竞买人应价属于要约。
3. 拍卖人落槌或其他方式拍定属于承诺。
4. 拍卖成交确认书：拍卖成交的书面证明，买卖双方履行合同的依据。
成立时间
拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时合同成立。
合同责任
拍卖师落槌或者网络拍卖电子系统确认成交后，买受人拒绝签订成交确认书的，应承担
违约责任。
（三）强制缔约
负有缔约义务的一方，不得拒绝其他主体合理的缔约请求，而必须作出承诺，使得合同得以成立。
知识点二：合同成立的时间与地点【E】
一、成立时间
原则上，承诺生效时合同成立。但是下列情形中合同成立的时间较为特殊。
第十四章 合同产生阶段：合同的订立与效力（客+ 主） 
187
1. 书面形式合同，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立。当事人未采用书面形式但是一方
已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
2. 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。
3. 电子商务合同：当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对
方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立。但是，通过个别磋商订立的合同，可约定合同的成
立时间。
王者秘籍
电子商务经营者通过格式条款约定，消费者付款成功后，合同仍不成立，该条款无效。
【例】“双十一”之前，贫民窟男孩李淳风对法律出版社出版的《美国统一商法典》青睐有加，早早
地将该书加入购物车。（1）在零点来临时，李淳风准时下单，但被告知该书已经被抢空，故下单失败。
此时，由于李某提交订单未成功，该合同尚未成立。（2）若商家在主页公告“本店商品下单付款后，需
经小二确认，买卖合同才可成立”。李淳风于零点下单成功，但第二日被告知该书销售一空，订单未被店
小二确认，请自行办理退款。此时，由于订单提交成功，该合同已经成立，商家出具的格式条款无效，
因此商家不提供书籍的，构成违约行为，李淳风可以要求其承担违约责任。
二、成立地点
原则上，承诺生效的地点即为合同成立的地点。但是，有如下例外规则：
1. 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签字、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。合同
约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地。
2. 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常
居住地为合同成立的地点。
3. 法律有特殊规定或者当事人有特殊约定的，依其规定或约定。
第二节 合同中的特殊条款（客+ 主）
知识点：格式条款【C】
一、格式条款
格式条款是指当事人为重复使用而预先拟订，在订立合同时未与对方协商的条款。由于格式条款的
存在将对相对人带来不利，法律对格式条款进行了三个方面的限制。
（一）格式条款的认定
1. 预先拟定。依据合同示范文本制作的合同，不能直接否认其属于格式条款。
2. 未与对方协商。法律对于格式条款的规定属于强制性规定，当事人不能通过约定排除格式条款的
认定及调整规则。
3. 为了重复使用。重复使用并非格式条款认定的本质，当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其
法考民法之基础精讲
188
预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款，法院不予支持。
（二）格式条款的规制
制定者
相对人
YES OR NO 
订入规制
效力规制
解释规制
提示说明义务
三大无效事由
三大解释规则
1. 订入规制：提示说明义务
格式条款提供方对于免除或者减轻其责任、排除或限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条
款需要尽到提示和说明的义务。
（1）提示义务：采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意。
（2）说明义务：按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果
以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明。
未尽提示、说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该
条款不成为合同的内容。
【民诉结合点——举证责任】
1. 证明主体：提供格式条款的一方对其尽到提示义务或说明义务承担举证责任。
2. 证明标准：对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方不能仅以采取设置勾
选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或说明义务。
【例】2026 年10 月3 日，李小松通过心安公司经营的旅游APP 预定客房，支付方式为“到店支
付”。在该APP 的服务条款中就“到店支付”进行了补充说明“部分酒店住宿可能会对您的银行卡预先
收取全额预定费用”，李小松在使用该APP 时对该服务条款进行勾选。订单下单后，该APP 立刻从李小
松的银行卡中扣除房款，由此产生争议。本案中，（1）“到店支付”按照通常理解应为用户到酒店办理入
住后才会扣除款项，入住前无需支付款项；（2）在补充说明中对该条款解释为预先收取费用，属于异常
条款，心安公司须进行特别提示；（3）该补充说明隐藏在内容繁多的条款中，心安公司仅设置勾选不足
以提请消费者李小松注意。（4）因此，该条款未成为合同的内容，心安公司无权扣划李小松的费用。
2. 效力规制：无效的格式条款
（1）具有《民法典》总则编第六章第三节（无效法律行为）的情形的。
　改编自最高人民法院发布10 起消费者权益保护典型案例之六：邬某诉某旅游APP 经营公司网络服务合同纠纷
案——网络消费格式条款中与消费者有重大利害关系内容存在例外情形，应以显著方式进行提示。
第十四章 合同产生阶段：合同的订立与效力（客+ 主） 
189
（2）格式条款提供方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。
（3）格式条款提供方排除对方主要权利。
3. 解释规制：三重解释规则
对格式条款的理解发生争议时，遵循以下解释规则：
（1）通常解释规则：依据社会普通成员的理解对合同条款进行解释。（见例1）
（2）非格式条款优先规则：合同中同时存在格式条款和非格式条款，且格式条款和非格式条款不一
致的，应当采用非格式条款。
（3）不利解释规则：对格式条款有两种以上通常解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解
释。（见例2）
【例1】2017 年9 月22 日，田某、周某和甲信托公司签订《贷款合同》，约定贷款本金为600 万元，
期限8 年，贷款利率具体以《还款计划表》为准，平均年利率11.88%。此后，在履行过程中发现，按
照《还款计划表》执行的实际利率高达20% 多。经甲公司解释，其《还款计划表》载明的平均年利率
11.88% 是指一直以600 万元为本金所计算的利率。本案中，（1）根据一般人对平均利率的理解，应该是
以实际价款本金为基数计算利息。（2）本案中，应将该借款合同的利息理解为，以11.88% 为利率，以剩
余本金为基数计算利息。
【例2】李小松在某票务平台同时在线购买了两张演唱会门票（两个不同的人员信息）。购票时，购
票页面的票务须知载明：“购票后48 小时内可办理无条件退票。在销售阶段同一购票人、同一购票账户
仅享有一次退票权益，在产生一次退票后，如再次购买同场次演出票，将不能退票。”此后，李小松因行
程有变，遂申请退票，其中一张演出票退票成功，另一张演出票被该平台拒绝退票。本案中，（1）购票
页面载明的须知部分，系票务平台预先拟定的格式条款；（2）针对票务平台作出的退票限制可以作出两
种解释，其一为“一个账户无论买了多少张，只能退一张”，其二为“一个购票账户中的一个购票者信息
只能退一次”。（3）两种解释中，第二种解释不利于格式条款提供方票务平台。因此，按照第二种解释，
李小松对不同购票者信息所购买的门票可以退票。
二、报批条款
  法条链接：《民法典》  
第五百零二条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影
响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续
的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前
款规定。
有的合同在成立后，不能马上生效，须经有关机关批准方可生效。此时，当事人对于报批义务及未
履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的条款属于报批条款。
　改编自田某、周某与甲信托公司借款合同纠纷案，（2020）沪民终1034 号判决书。
　改编自最高人民法院发布网络消费民事典型案例——方某与某票务平台网络服务合同纠纷案。
法考民法之基础精讲
190
（一）合同的效力状况
报批前
1. 整个合同：已经成立，但尚未生效。
2. 报批条款：独立生效。
报批后
1. 得到批准：合同生效，依约履行合同。
2. 未得到批准：合同确定不发生效力。
（二）义务人不报批的救济
合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者
法律、行政法规的规定时，相对方的救济措施如下：
1. 要矿模式：相对方有权请求义务人继续履行报批义务。法院判决一方履行报批义务后，其仍不履
行，相对方有权主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任。
2. 要钱模式：相对方有权主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。
但须注意，合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变
更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。
【例】2026 年7 月10 日，劲松公司与心安公司达成《采矿权转让合同》，约定劲松公司将其享有的
一宗煤矿采矿权转让给心安公司，且约定由劲松公司负责准备材料向自然资源部报请批准。合同签订后，
劲松公司未按照该约定向自然资源部报批。本案中，（1）《采矿权转让合同》尚未得到自然资源部的批
准，其尚未生效，但是约定由劲松公司负责报批的条款已经独立生效，劲松公司负有报批义务；（2）劲
松公司不履行报批义务，心安公司无权直接请求其交付矿区（履行主要义务）；（3）要矿模式：若心安公
司要矿区，则须诉请劲松公司履行报批义务。如劲松公司在判决后仍不履行，此时只能要求解除合同、
赔偿损失；（4）要钱模式：若心安公司不想要矿区了，则可以直接起诉要求解除合同、赔偿损失。  
王者秘籍
不履行报批义务的责任性质
1. 若当事人明确约定了违反报批义务的违约责任：依该约定主张违约责任。
2. 若当事人未约定违反报批义务的违约责任：相对人只能请求义务人承担缔约过失责任。
（三）报批遭遇障碍
负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关
决定不予批准时，相对方的救济如下：
1. 原则：相对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支 持。
2. 例外：因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，相对方有权请求赔偿因
此受到的损失。
王者秘籍
合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批
准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。
第十四章 合同产生阶段：合同的订立与效力（客+ 主） 
191
【常见的批准生效合同】
1. 金融企业超过法定比例的股权转让合同。商业银行总股份5%（《商业银行法》第28 条）、保险公司
股份5%（《保险法》第84 条）、证券公司主要股东变更（《证券法》第122 条）。
2. 国有资产转让。（《企业国有资产监督管理暂行条例》第23-24 条）
3. 探矿权、采矿权转让。（《探矿权采矿权转让管理办法》第3 条）
4. 须经许可的进、出口合同。（《技术进出口管理条例》第16 条、第35 条。）
三、免责条款
当事人预先约定在发生一定事由时免除一方当事人责任的条款。下列免责条款无效：
1. 造成对方人身损害的。
2. 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
需注意，此处的免责都是在责任产生之前的免除。若在赔偿责任产生之后，当事人选择免除的，则
不受到这一限制。
四、争议解决条款
1. 争议解决条款，是指在合同中约定处理合同争议的条款。包括：
（1）仲裁条款。
（2）选择受诉法院的条款。
（3）选择检验、鉴定机构的条款。
（4）法律适用条款。
2. 合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
第三节 缔约过失责任（客+ 主）
知识点：缔约过失责任【C】
  法条链接：《民法典》  
第五百条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
第五百零一条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同
是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失
的，应当承担赔偿责任。
缔约过失责任是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成损失时应依法承担的民事责任。 
一、缔约过失责任的构成要件
1. 缔约过失责任发生在合同的缔约阶段。
法考民法之基础精讲
192
2. 一方因过错违反了依诚实信用原则所负担的先合同义务，主要是：诚信磋商义务、告知义务、协
作义务与保护义务。
3. 另一方的信赖利益因此遭受损害，包括财产的直接减少，也包括应增加而未增加。
4. 违反先合同义务的行为与造成损害之间存在因果关系。
二、缔约过失的典型表现
1. 假借订立合同，恶意进行磋商。
2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
3. 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
4. 其他违背诚实信用原则的行为。
【例】2025 年12 月10 日，李淳风因不满在心安公司被排挤、打压的事实，开始对外寻找工作。
2026 年1 月10 日，劲松公司应邀派人参加某大学招聘会（劲松公司并无招聘需求），李淳风与劲松公司
负责招聘的好人（首字母缩写“HR”）韩小宝进行基础接触，韩小宝表示李淳风非常符合劲松公司的用
人标准，希望其尽快确定是否能够到劲松公司上班。李淳风在招聘会后立刻向心安公司提出离职报告，
并通知劲松公司可以入职，劲松公司表示因公司内部存在争议，不予录用李淳风。本案中，劲松公司本
无招聘需求，却与李淳风进行劳动合同的磋商，此属于恶意磋商，由此给李淳风造成损失。因此，劲松
公司须对此承担缔约过失责任。
三、缔约过失的责任主体
原则
缔约方。（合同的相对性）
例外
第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思时订立合同。
四、缔约过失的赔偿范围
1. 订约费用。如为订约合理支出的交通费、住宿费、鉴定费、咨询费等。
2. 准备履行所支出的费用。如为运送标的物或受领标的物合理支出的运输费、租金等。
3. 丧失其他缔约机会而造成的损失（机会损失）。
主观题专项训练
案例：琼峰公司委托李长寿代表该公司与捷交公司签订合同，李长寿到达捷交公司所在办公楼下，
停车时路旁大树折断将自己的汽车压坏，损失200 万元。李长寿遂立刻联系保险公司，并将汽车送去修
理。当日未能与捷交公司签订合同，造成2 亿元的损失。
问题：捷交公司能否要求琼峰公司承担赔偿责任？为什么？
答案：不能。琼峰公司所派人员李长寿虽然当日未能与捷交公司签订合同，但是李长寿因为汽车造
成损害，联系保险公司、修理汽车，其未能签订合同的行为并未违反先合同义务。法条依据为《民法典》
第500 条、第501 条。
　改编自苏雁影与被上诉人广州市城投土地开发有限公司劳动争议案，广东广州中院（2021）粤01 民终4394 号判决
书。
193
第十五章 
合同履行阶段之特殊履行规则
知识点：情势变更【C】
一、电子合同的履行
电子合同的履行中需要注意的是当事人履行义务的时间，如果有约定的，从其约定。如果没有约定
的，按照以下规则来履行：
1. 快递交付：标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。
2. 提供服务：标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间。前
述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。
3. 线上交付：标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能
够检索识别的时间为交付时间。
二、履行困难规则
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人有以下两项选
择：
1. 债务人可以中止履行。在导致履行困难的原因消除时，债务人应当恢复履行。
2. 债务人可以将标的物提存。债权债务关系因提存而归于消灭。
三、情势变更规则
合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由，发生了不可预见的重大情势变化，致使合同的
基础动摇或者丧失，若继续履行合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或司法程序变更或者解除合
同的制度。
（一）情势变更的构成要件
1. 须有情势变更的事实，即合同的基础条件发生了变化。
2. 情势变更发生在合同成立之后，履行完毕之前。（履行阶段）
3. 情势变更是当事人在订立合同时无法预见的且不可归责于当事人。
4. 情势变更不包括商业风险。
　王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991 年版，第393 页。 
法考民法之基础精讲
194
5. 继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
【例1】2025 年10 月17 日，李小松将其持有的劲松公司50% 的股权转让给一家叫做心安公司的矿
产企业，价款为2 亿元。劲松公司是一家采矿企业，有一矿区位于乌鲁木齐南山风景名胜区内，因监管
不严仍在采矿。2026 年1 月开始，当地下发矿区政策收紧的相关文件，要求停止在南山风景名胜区内采
矿。由此，导致劲松公司的股权市值大跌，此时，心安公司尚欠付1 亿元价款。本案中，案涉矿区位于
乌鲁木齐南山风景名胜区内，《风景名胜区条例》第26 条规定在风景名胜区内不得开矿，心安公司作为
矿产企业对矿区政策应当有预见，仍甘愿冒险受让股权，其股权价值下跌是商业风险所导致，不构成情
势变更。
【例2】2017 年4 月13 日，劲松公司与甲市人民医院签订《合作协议书》，约定劲松公司出资与甲
市人民医院共同组建妇产医院，劲松公司投入自己3800 万元整修妇产医院，并引入高端人才，承担医疗
设备投入、市场营销推广、企划宣传费用及装修经费等。双方合作期限15 年，劲松公司须承担妇产医院
经营中的亏损，也根据妇产医院所经营利润进行效益分配。2020 年6 月1 日，《中华人民共和国基本医疗
卫生与健康促进法》（以下简称《卫健法》）颁布，其中规定非营利性医疗卫生机构不得向出资人、举办
者分配或者变相分配收益，由此造成妇产医院无法再向劲松公司分红。本案中，在《合作协议书》履行
过程中，颁布了《卫健法》，导致作为营利机构的劲松公司不能按照合同约定从妇产医院经营所得中获取
利润，如继续履行《合作协议书》对劲松公司明显不公，构成情势变更。因此，劲松公司有权诉请法院
解除该合同。
王者秘籍
异常变动的判断
合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预
见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，法院应当认定合同的基础条
件发生了“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货
等风险投资型金融产品的除外。
（二）情势变更的效力
情势变更系法律的强制性规定，当事人事前约定排除情势变更规则适用的，该约定无效。具体而
言，情势变更的效力分为两步走：
第一步：受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商。
第二步：在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
（尽可能变更）
1. 当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同。
2. 当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更
合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。
　改编自新疆龙煤能源有限责任公司与郑某股权转让合同纠纷案，见最高人民法院(2019) 最高法民终827 号判决书。
　改编自入库案例：某医疗管理公司诉某市人民医院合同纠纷案（入库编号：2023-08-2-483-008），见宁夏回族自
治区高级人民法院（2023）宁民终73 号民事判决书。
第十五章 合同履行阶段之特殊履行规则 
195
王者秘籍
1. 法院应当在判项中明确合同变更或者解除的时间。
2. 因情势变更解除或变更合同的，当事人不承担违约责任，只存在损失的分担问题，法院根据公平原
则进行确定。
即学即练
（2021 年法考回忆版·单选）甲公司将一建设工程发包给乙建筑公司，约定包工包料，甲按固定单
价向乙支付工程款，不可变更。乙施工期间，受全球疫情影响，施工原材料市价暴涨200%，若不相应调
整工程款，乙将面临巨额亏损。乙向甲提出调整工程款，甲拒绝。乙于是诉至法院。法院应如何处理工
程款，下列表述正确的是？
A. 约定符合自愿原则，对工程款不予调整
B. 约定违背公序良俗，可重新确定工程款
C. 成立情势变更，可重新确定工程款
D. 属于商业风险，对工程款不予调整
　答案：C
196
第十六章 
合同履行阶段之双务合同履行
抗辩权（客+ 主）
知识点：双务合同中的履行抗辩权【C】
一、同时履行抗辩权
  法条链接：《民法典》  
第五百二十五条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之
前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下，一方当
事人在对方未为对待给付或给付不适当时，另一方得拒绝履行自己债务的权利。
同时履行（无先后顺序）
同一双务合同互负给付义务
未履行（履行不适当）
可拒绝
（一）同时履行抗辩权的构成要件
1. 基于同一双务合同互负对待给付义务。
（1）同时履行抗辩权仅适用于双务合同。
（2）双方所负债务须由同一双务合同产生。
（3）须双方所负债务具有对价关系。
2. 须双方所负债务没有先后履行顺序。包括明确约定同时履行以及未对履行时间进行约定。
3. 双方所负债务均已届履行期限。
4. 须对方未履行债务或者履行债务不符合约定。
5. 须双方所负债务是可能履行的。
【违反从给付义务的效力】
1. 前提条件：当事人互负债务，一方没有履行非主要债务（从给付义务）。
2. 法律效力：
（1）原则：对方当事人不能据此主张抗辩权或解除权。
（2）例外：不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定。
第十六章 合同履行阶段之双务合同履行抗辩权（客+ 主） 
197
【例】2025 年12 月20 日，心安公司与劲松公司签订《设备买卖合同》，约定劲松公司向心安公司
出售一台精密仪器，价款为30 万元，但双方未约定履行的先后顺序。2026 年1 月17 日，劲松公司依约
交付了该仪器，但没有一并交付该设备的使用说明书。本案中，（1）心安公司与劲松公司没有约定履行
的先后顺序，应认定二者同时履行；（2）由于劲松公司未交付使用说明书，系未履行从给付义务，因此，
心安公司不能以此为由主张同时履行抗辩权，进而拒绝支付价款；（3）但是，如果参数对这一精密仪器
的使用十分重要，因劲松公司未交付使用说明书，导致心安公司未能获得参数，无法正常使用该设备。
此时，因劲松公司未履行从给付义务导致合同目的不能实现，心安公司有权主张同时履行抗辩权，拒绝
支付价款。
王者秘籍
违反从给付义务导致合同目的不能实现的典型场景
1. 出租人不履行修缮义务，致使承租人不能享有租赁物的使用和收益。
2. 发包人因承包人不提交竣工报告和验收报告而遭受重大损失。
3. 在公司作为长期买卖合同的买受人的情况下，出卖人拒开发票，后果严重。
4. 在股权转让关系中，转让人拒不移交目标公司的营业执照、建设用地使用权证、规划许可证、施工
许可证、测绘文件、会计资料等文件资料，致使受让人的合同目的落空。 
（二）同时履行抗辩权的法律效果
1. 行使同时履行抗辩权的当事人有权拒绝相对人的履行请求。
（1）对方未履行，己方有权拒绝履行全部债务。
（2）对方履行不符合约定，己方有权拒绝其相应的履行请求。
2. 行使同时履行抗辩权的当事人不构成迟延履行。
3. 如果对方已经履行了债务，该权利即消灭，当事人应当履行合同。（恢复履行）
【例】2026 年1 月10 日，袁某自“心安花店”订购999 朵玫瑰花，合计价款为9990 元，双方未约
定履行的先后顺序。此后，“心安花店”仅向袁某交付500 朵玫瑰花。本案中，（1）若“心安花店”一朵
玫瑰花都未交付，此时，袁某享有同时履行抗辩权，可以拒绝支付全部价款；（2）由于“心安花店”交
付了500 朵玫瑰花，原则上，袁某仅能拒绝支付剩余499 朵玫瑰花的价款（4990 元），已经交付的500 朵
玫瑰花的价款不能拒绝；（3）但是，如果袁某购买玫瑰花的目的是求婚，且向花店特别说明。此时，花
店仅交付500 朵玫瑰花，难以实现合同目的，袁某可以拒绝支付全部价款。
（三）对待给付判决与同时履行判决
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立。此时，法院应如何
对案件进行处理呢？
1. 对待给付判决：被告未提起反诉，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债
务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为。
2. 同时履行判决：被告提起反诉，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任
何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
【例】2025 年12 月20 日，心安公司与劲松公司签订《设备买卖合同》，约定劲松公司向心安公司出
法考民法之基础精讲
198
售一台精密仪器，价款为30 万元，但双方未约定履行的先后顺序。此后，心安公司未依约付款，即起诉
劲松公司要求其交付设备，劲松公司向法院主张同时履行抗辩权。本案中，（1）若劲松公司未反诉要求
心安公司支付价款，则法院作出对待给付判决，判决劲松公司在心安公司付款时交付设备。由于心安公
司胜诉，其可以申请强制执行，但是，心安公司必须先支付价款（支付给劲松公司或支付给法院），法院
才会采取执行措施去执行设备；（2）若劲松公司反诉要求心安公司向自己支付价款，则法院作出同时履
行判决，判决劲松公司与心安公司同时履行。此时，双方均为胜诉方，均可向法院申请强制执行。但是，
都需要申请方履行自己的义务后，法院才会采取执行行为。
王者秘籍
对待给付判决与同时履行判决的区别
1. 同时履行判决的既判力及于双方当事人，判决生效后，任何一方不得再行提起诉讼。而对待给付判
决的既判力，并不及于原告的对待给付义务。原告未履行其义务的，被告应另行提起诉讼。
2. 同时履行判决的双方当事人均可请求法院强制执行，但对待给付判决仅原告可向法院申请强制执行，
被告无申请的权利。
二、先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）
  法条链接：《民法典》  
第五百二十六条：当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行
一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行
请求。
先履行抗辩权，是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方未履行债务或
履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行请求的权利。
有先后顺序
同一双务合同互负给付义务
未履行（履行不适当）
可拒绝
应当后履行义务的一方
应当后履行义务的一方
（一）先履行抗辩权的构成要件
1. 基于同一双务合同互负对待给付义务。
2. 须双方所负债务有先后履行顺序。
3. 双方所负债务均已届履行期限。
4. 须对方未履行债务或者履行债务不符合约定。
5. 须双方所负债务是可能履行的。
第十六章 合同履行阶段之双务合同履行抗辩权（客+ 主） 
199
（二）先履行抗辩权的法律效果
1. 拒绝履行：后履行一方有权拒绝先履行一方的履行请求。
（1）先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行全部债务。
（2）先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
2. 违约责任：若先履行一方已经构成违约，后履行一方不仅可以主张先履行抗辩权，还可以主张违
约责任。
3. 恢复履行：先履行一方采取补救措施、变违约为适当履行的，后履行一方应当恢复履行。
王者秘籍
1. 当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张先履行抗辩权且该抗辩成立的，人民法院应当驳回原
告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。（见例1）
2. 在分段履行的债务中，应根据具体的义务先后确定履行顺序。（见例2）
【例1】韩小宝与刘小豆签订房屋买卖合同，约定韩小宝先付款，刘小豆后交付房屋并办理房屋过户
登记。此后，韩小宝未依约付款，刘小豆也未依约交付房屋并过户，韩小宝遂向法院提起诉讼。本案中，
（1）韩小宝作为应当先履行的一方，其没有履行就请求应当后履行的刘小豆履行义务，应当后履行的刘
小豆享有先履行抗辩权；（2）若刘小豆行使先履行抗辩权，则法院将判决驳回韩小宝的诉讼请求；（3）在
韩小宝败诉后，若韩小宝主动向刘小豆支付价款，刘小豆仍不交付房屋并过户，则韩小宝可以再次提起
诉讼。
【例2】韩小宝与刘小豆签订汽车买卖合同，约定：韩小宝于5 月1 日支付一半价款，刘小豆于5 月
10 日交付汽车，韩小宝再于5 月15 日支付剩余价款，刘小豆则于5 月20 日为韩小宝办理过户登记。本
案中，（1）就韩小宝支付第一笔价款与刘小豆交付汽车之间，韩小宝为先履行的一方，若韩小宝未支付
第一笔价款，则刘小豆作为应当后履行的一方享有先履行抗辩权，有权拒绝交付汽车；（2）就刘小豆交
付汽车与韩小宝支付第二笔价款之间，刘小豆为先履行的一方，若刘小豆无正当理由拒绝交付汽车，则
韩小宝作为应当后履行的一方享有先履行抗辩权，有权拒绝支付第二笔价款。
三、不安抗辩权
  法条链接：《民法典》  
第五百二十七条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中
止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
不安抗辩权，是指先履行一方在有确切证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情
况下，可暂时中止履行的权利。
法考民法之基础精讲
200
有先后顺序
同一双务合同互负给付义务
不安事由
可拒绝
应当后履行义务的一方
应当先履行义务的一方
（一）不安抗辩权的构成要件
1. 基于同一双务合同互负对待给付义务。
2. 须双方所负债务有先后履行顺序。
3. 须先履行一方履行期限已届至，后履行一方履行期限尚未届至。
4. 须先履行一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形（不安事由）：
（1）经营状况严重恶化。
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务。
（3）丧失商业信誉。
（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
王者秘籍
先履行一方没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。
（二）不安抗辩权的法律效果
第一步：中止履行，并通知对方。
第二步：对方在合理期间内提供担保或者恢复履约能力的，中止履行方应当恢复履行。
第三步：对方在合理期限内未提供担保也未恢复履约能力的，中止履行的一方可以解除合同并可以
请求对方承担违约责任。（预期违约）
王者秘籍
快速识别抗辩权种类
双务合同抗辩权
无先后顺序
同时履行抗辩权
有先后顺序
应当先履行的一方
不安抗辩权
应当后履行的一方
先履行抗辩权
即学即练
（不定项）方某是一位手艺精湛的裁缝，2018 年3 月8 日，小红与方某签订合同，约定由方某为小
红制作一件旗袍，小红于2018 年4 月10 日付款300 元，方某于2018 年4 月30 日前交货。2018 年4 月
第十六章 合同履行阶段之双务合同履行抗辩权（客+ 主） 
201
1 日，方某突遇车祸，双手骨折，有可能导致该旗袍不能按约交付。下列说法正确的是？
A. 小红可以行使不安抗辩权不支付合同价款
B. 小红可以行使先履行抗辩权不支付合同价款
C. 若方某在合理期限内提供了相应的担保，小红仍可以不支付合同价款
D. 若方某明确表示自己不再履行合同，则小红有权要求方某承担预期违约的责任
主观题专项训练
案例：2026 年5 月10 日，李长寿与云霄签订《房屋买卖合同》，约定李长寿于2026 年5 月20 日支
付价款200 万元，云霄于2026 年5 月30 日为李长寿办理过户登记。李长寿在付款前夕，查询得知上述
房屋因云霄欠付其他债权人的欠款，已被法院查封。李长寿遂未于5 月20 日付款，云霄遂表示欲解除该
买卖合同。
问题：云霄主张解除合同是否具有法律依据？为什么？
答案：没有依据。李长寿与云霄基于《房屋买卖合同》这一双务合同互负义务，李长寿作为应当先
履行的一方有证据证明应当后履行的云霄存在着丧失履行能力的情形，李长寿享有不安抗辩权。李长寿
基于自己的不安抗辩权而拒绝履行，其拒绝不构成违约，云霄不享有解除权。法条依据为《民法典》第
527 条第1 款。

答案：AD
202
第十七章 
合同履行阶段之合同的保全（客+ 主）
第一节 债权人代位权
知识点：债权人代位权【A】
  法条链接
《民法典》
第五百三十五条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债
权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利
专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第五百三十六条：债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时
效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债
务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
《合同编通则解释》
第三十六条：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲
裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就
债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。
债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利而影响债权人的到期债
权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人对相对人的权利的权利。
第十七章 合同履行阶段之合同的保全（客+ 主） 
203
债权人
（甲）
债务人
（乙）
相对人
（丁）
主债权
次债权
从权利
代位权
担保人
（丁）
一、代位权构成要件
代位权
主债权合法、有效、到期
次债权或其从权利合法、有效、到期
债务人怠于行使其到期债权
影响债权人的到期债权实现
（一）债权人对债务人的债权合法、有效、到期
1. 合法：债权是被法律认可并保护的债权，而不能是自然债权或不合法债权。
2. 有效：债权人和债务人对该债权的效力不存在争议。债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼
时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位
权行使条件的，人民法院不予支持。
3. 到期：债务人的履行期限已经届满而仍未履行。
（1）原则：债权人的债权到期方可主张代位权。
（2）例外：保存行为之代位。
前提
债权人的债权到期前，债务人的权利可能出现难以实现的情形。
具体表现
1. 债务人的债权诉讼时效期间即将届满。
2. 相对人破产，债务人未及时申报破产债权。
3. 其他导致债务人的权利难以实现的情形。
法律效力
债权人可以代位向债务人的相对人请求履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行
为。
特殊效力
1. 不以提起代位权诉讼为必要。
2. 不能要求相对人直接向自己履行债务。
法考民法之基础精讲
204
【例】2026 年1 月8 日，李淳风自杨超超处借款10 万元，借期1 年。2026 年10 月1 日，杨超超发
现李淳风经济状况急剧恶化，遂对李淳风展开调查。经调查发现，李淳风名下已无其他财产，唯享有对
戴眉眉的到期债权尚未主张。该笔债权于2023 年10 月10 日到期，但李淳风一直未对戴眉眉采取法律手
段。本案中，（1）2026 年10 月1 日，杨超超的债权尚未到期，原则上其无法主张代位权。（2）李淳风的
次债权即将于2026 年10 月10 日经过诉讼时效，此时为保存李淳风的次债权，例外地允许杨超超提前行
使代位权，此属于保存行为之代位。（3）保存行为之代位有两大特征：其一，债权人杨超超行使该代位
权，不以提起诉讼为必要。其二，债权人杨超超行使代位权的效果，仅在于保存次债权，而无权要求相
对人戴眉眉直接向其进行清偿。
（二）债务人对相对人享有的债权或从权利合法、有效、到期
1. 合法、有效、到期认定同主债权的认定。
2. 次债权须适宜代位，并非所有债权均适宜代位。
可代位
1. 次债权：具有财产价值即可，不限于金钱债权。
2. 从权利：次债权的从权利，如担保物权、保证债权。
不可代位
【专属性权利】
1. 抚养费、赡养费或者扶养费请求权。
2. 人身损害赔偿请求权。
3. 劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外。
4. 请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权
利。
5. 其他专属于债务人自身的权利。
王者秘籍
关于代位权行使范围的限制，仅对债务人的次债权进行了限定，至于债权人的主债权的种类则在所不
问。
（三）债务人对相对人怠于行使其到期债权：未诉讼（仲裁）
债务人能够以诉讼或仲裁方式向相对人主张权利却未主张的，认定为债务人怠于行使权利。
【例】李淳风自杨超超处借款100 万元，经杨超超多次催收李淳风均无力归还。此后，杨超超经调
查发现，李淳风对戴眉眉享有到期债权50 万元，李淳风每日均电话催促要求戴眉眉及时归还债务。本案
中，虽然李淳风通过电话向戴眉眉主张权利，但其未提起诉讼也未申请仲裁，因此，仍然可以认定李淳
风怠于向戴眉眉主张权利。此时，杨超超可以行使债权人代位权直接向戴眉眉主张债权。原因在于：诉
讼或仲裁方式作为公力救济方式，为债务人是否怠于行使权利提供了客观明确的标准，其较易判断与识
别，而非诉讼或仲裁的其他私力救济方式无法为第三人所查知，若承认这些方式亦可排除代位权的行使，
则易导致债务人与相对人串通，使代位权保护债权人的制度目的落空。
　曹守晔等：《< 关于使用合同法若干问题的解释（一）> 的理解与适用》，载《人民司法》2000 年第3 期。
第十七章 合同履行阶段之合同的保全（客+ 主） 
205
王者秘籍
起诉后又撤诉，实质上并未开启诉讼，相当于未起诉。
（四）债务人怠于行使债权影响债权人的到期债权实现
债务人怠于主张权利，导致其无力对债权人履行债务。
王者秘籍
如主债权存在物保、连带责任保证能够得以实现的，债权人不得主张代位权。
【例】李小松对刘小豆享有100 万元的债权，韩小宝以其房屋（市价150 万元）提供了抵押。此后，
刘小豆未能偿还欠付李小松的100 万元，李小松发现刘小豆名下已无有价值的财产，但刘小豆对徐小毛
享有到期债权200 万元。本案中，李小松的债权存在韩小宝的房屋抵押做担保，当刘小豆未能偿还该债
务时，李小松可以实现房屋抵押权。因此，尽管刘小豆怠于行使自己的到期债权，但是并未损害李小松
的利益，故李小松无权主张代位权。
二、代位权的行使程序：代位权诉讼
代位权诉讼
起诉
诉讼地位
诉讼管辖
审理
一起吃
先后吃
判决
费用负担
行使障碍
（一）代位权诉讼的启动
1. 诉讼地位
地位
1. 原告：债权人。
2. 被告：相对人。
3. 第三人：未将债务人列为第三人的，法院应当追加债务人为第三人。
合并审理
两个或者两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可
以合并审理。
法考民法之基础精讲
206
2. 诉讼管辖
原则
由被告住所地人民法院管辖。
例外
债务人与相对人的纠纷应当适用专属管辖的除外。
不受限
1. 债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人管辖协议的限制。
2. 债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人仲裁协议的限制。
王者秘籍
债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依
法中止代位权诉讼。
（二）代位权诉讼的审理
一起吃
1. 前提：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代
位权诉讼。
债权人
债务人
相对人
②代位权诉讼
①主债权诉讼
2. 管辖：
（1）属于该人民法院管辖的，可以合并审理。
（2）不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3. 程序：在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。
先后吃
1. 前提：在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人。
债权人
债务人
相对人
②次债权诉讼
①代位权诉讼
2. 管辖：
（1）属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。
（2）不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3. 程序：在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。
第十七章 合同履行阶段之合同的保全（客+ 主） 
207
（三）代位权诉讼的判决
1. 费用的负担
（1）诉讼费用：相对人败诉的，须承担诉讼费用。
（2）必要费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2. 代位权行使的障碍
（1）诉讼失败：代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当
驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
（2）执行失败：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就
未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持。（指导案例167 号）
三、代位权的法律效果
（一）对债务人的效力：处分权受限
债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对
人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。
【例】李淳风自杨超超处借款100 万元，经杨超超多次催收李淳风均无力归还。此后，杨超超经调查
发现，李淳风对戴眉眉享有到期债权50 万元。杨超超遂以戴眉眉为被告提起代位权诉讼，李淳风则对戴
眉眉表示放弃其50 万元的债权。本案中，债权人杨超超已经提起了债权代位权诉讼，债务人李淳风无正
当理由放弃对戴眉眉的次债权，不发生法律效力。此时，杨超超依然可以继续主张代位权。
（二）对相对人的效力：抗辩权的行使
债权人
债务人
相对人
②次债权抗辩
③代位权抗辩
①主债权抗辩
相对人不愿意清偿债务时，可以主张下列三方面的抗辩：
1. 找次债权的事：相对人可以主张自己对债务人的抗辩。
2. 找主债权的事：相对人可以主张债务人对债权人的抗辩。
3. 找代位权的事：相对人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
这里的抗辩，既包括程序法上的抗辩，如管辖异议、主体资格异议、证据异议等，也包括实体法上
权利不发生或消灭、债权未到期或抵销、权利存在瑕疵等抗辩。 
（三）对债权人的效力：直接清偿主义
1. 直接清偿：代位权成立的，相对人直接向债权人进行清偿。但是，债务人破产或财产被保全的，
依照其规定进行处理。
2. 比例分享：债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人负担的债务的，
人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，法律另有规定的除外。
法考民法之基础精讲
208
3. 双重消灭：相对人向债权人完成清偿后，主债权与次债权均在相应的范围内归于消灭。
4. 双重中断：此外，行使代位权将导致主债权与次债权的诉讼时效均发生中断。
某一债权人行使代位权成功的，在其代位的范围内，其他债权人不得再行使代位权。
【例】李淳风自杨超超处借款100 万元，经杨超超多次催收李淳风均无力归还。此后，杨超超经调查
发现，李淳风对戴眉眉享有到期债权50 万元。此后，杨超超以戴眉眉为被告提起了代位权诉讼，经法院
判决胜诉。本案中，（1）戴眉眉需直接向杨超超清偿50 万元；（2）戴眉眉向杨超超清偿后，李淳风对戴
眉眉的债权归于消灭，但杨超超的主债权仅消灭50 万元，仍剩余50 万元；（3）杨超超行使代位权导致杨
超超对李淳风的主债权、李淳风对戴眉眉的次债权的诉讼时效均归于中断。（4）杨超超代位成功，假设
张妙妙对李淳风也享有债权的，张妙妙无法再对戴眉眉行使代位权。
即学即练
（不定项）李某酷爱运动，对于篮球鞋异常喜爱，便向自己的好友欧某借款500 万，创建了自己的
篮球鞋品牌。后李某因经营不善，导致企业濒临破产，在此期间，A 公司尚欠李某一批球鞋的货款，而
李某由于心灰意冷，也无心讨要。此外，李某将企业剩余球鞋低价卖给了知情的好友杨某。则下列说法
正确的是？
A. 欧某可请求代位收取李某对A 公司的货款，且该货款可直接用于清偿欧某的债权
B. 欧某可请求代位收取李某对A 公司的货款，收取的货款应成为李某的财产，而不能直接用于清偿
欧某的债权
C. 欧某可请求撤销李某将球鞋低价卖给杨某的行为，且杨某所返还的利益可直接用于清偿欧某的债
权
D. 欧某可请求撤销李某将球鞋低价卖给杨某的行为，杨某所返还的利益应成为李某的财产，而不能
直接用于清偿欧某的债权
第二节 债权人撤销权
知识点：债权人撤销权【B】
  法条链接：《民法典》  
第五百三十八条：债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权
益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤
销债务人的行为。
第五百三十九条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或
者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，
债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债权人撤销权，是指在债务人实施的处分行为影响债权人的债权实现时，债权人享有的依诉讼程序
申请法院撤销债务人实施的行为的权利。其属于一项混合性权利，兼具请求权与形成权的特征。
　答案：AD
第十七章 合同履行阶段之合同的保全（客+ 主） 
209
债权人
（甲）
相对人
（丙）
债务人
债权债务
（乙）
不当财产处分行为
撤
销
财产返还
一、债权人撤销权的构成要件
撤销权
债权人对债务人享有的债权合法有效
债务人负担债务之后实施了诈害行为
诈害行为对债权人造成损害
有偿行为中还要求受让人具有恶意
主观要件
客观要件
（一）身份要件：债权人对债务人享有的债权合法有效
区别于债权人代位权，债权人撤销权的成立，不要求债权人的债权已经到期。
（二）对象要件：债务人负担债务之后实施了诈害行为（财产处分行为）
时间
负担债务之后。（债权在前，行为在后）（见例1）
可撤销
1. 无偿行为：
（1）放弃债权。
（2）放弃债权担保。
（3）无偿转让财产。
（4）恶意延长到期债权的履行期限。
2. 有偿行为：
（1）以明显不合理的低价转让财产（低于市场交易价或者指导价70%）。
（2）以明显不合理的高价收购他人财产（高于市场交易价或者指导价30%）。
（3）为他人的债务提供担保。
法考民法之基础精讲
210
不可撤销
1. 身份行为：结婚、离婚、收养等行为。
2. 拒绝接受赠与、拒绝接受继承、遗赠、拒绝他人提供担保、拒绝工作机会以获得报酬
的行为。（见例2）
王者秘籍
1. 不合理价格的认定：债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的70%、30% 的限
制。
2. 其他不正当处分的认定：债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财
产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债
权人可以请求撤销债务人的行为。
3. 与身份行为有关的财产行为可撤销：夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其
债权实现，可行使债权人撤销权，撤销对应的分割部分。【新增】
【例1】2026 年1 月9 日，李小松将自有电脑一台赠与好友韩小宝。1 月20 日，李小松自刘小豆处
借款2 万元，借期1 个月。借款到期后，李小松无力清偿欠付刘小豆的2 万元。此时，刘小豆无权主张
撤销李小松对韩小宝的赠与。原因在于，李小松在实施赠与行为时，刘小豆的债权尚未产生。该赠与行
为不可能损害刘小豆的债权。
【例2】2024 年6 月1 日，李小松自心安公司处借款300 万元，到期无力清偿。心安公司逼迫甚急，
韩小宝向李小松表示愿意赠与其房屋一套用以还债，李小松表示拒绝。本案中，心安公司无权撤销李小
松拒绝的行为。原因在于，单纯拒绝的行为只是使得债务人李小松的财产没有增加，但其并不会导致债
务人的财产积极地减少，因此这类行为不在债权人撤销权的目的范围之内。
（三）必要要件：对债权人造成损害
债务人实施的无偿行为或有偿行为导致其责任财产减少，致使债权人的债权不能获得完全清偿。
（债务超过说）
（四）主观要件：有偿行为的相对人有恶意
1. 无偿行为：相对人无须具有恶意。
2. 有偿行为：相对人须具有恶意，明知或应知债务人处分财产的行为将影响债权人债权的实现。
【例】2025 年11 月9 日，单鸿自李淳风处借款30 万元，约定借期1 年。2026 年1 月4 日，单鸿将
其价值20 万元的十只黄缘闭壳龟以10 万元的价格出售给金澜。由此，导致单鸿再无财产向李淳风偿还
债务。本案中，李淳风能否撤销单鸿与金澜的买卖合同，取决于金澜的主观状态。（1）若金澜明知该行
为会损害其他债权人的利益，则金澜为恶意，此时，李淳风可以撤销该买卖合同。（2）若金澜对单鸿的
其他债权人完全不知情，则金澜为善意，此时，李淳风无权撤销该买卖合同。
即学即练
（多选）王云于2019 年4 月将自己的房屋（市价200 万元），以50 万元的价格出卖给朋友张辉，交
付房屋并办理了过户登记。2019 年12 月，王云向某基金会捐赠了30 万元现金。后王云为经营需要，于
第十七章 合同履行阶段之合同的保全（客+ 主） 
211
2020 年1 月向黄华借款300 万元。2020 年5 月，王云放弃了对王珊享有的200 万元债权，该笔债权于
2022 年6 月1 日到期。2020 年7 月，王云经营失败，全部亏损，无力偿还黄华的借款及利息。下列说法
正确的是？
A. 黄华有权请求人民法院撤销王云、张辉之间的房屋买卖合同
B. 黄华有权请求人民法院撤销王云对基金会的捐赠
C. 黄华有权请求人民法院撤销王云放弃对王珊享有的债权的行为
D. 若王云的上述行为被撤销，则自始没有法律约束力
二、债权人撤销权的行使：撤销权诉讼
（一）撤销权诉讼的启动
当事人
1. 原告：债权人。
2. 被告：债务人与相对人为共同被告。
多人
1. 存在多个债权人的，债权人可以作为共同原告。
2. 两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
管辖
1. 原则：由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖。
2. 例外：依法应当适用专属管辖规定的除外。
王者秘籍
债权人撤销权诉讼排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的协议管辖、仲裁管辖。
（二）撤销权诉讼的审理
举证责任
1. 债权人须证明债务人存在不当财产处分行为及损害债权。
2. 有偿行为中，债权人还需举证证明受让人存在恶意。
时间限制
1. 短期：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
2. 长期：自债务人的行为发生之日起五年内行使。
（三）撤销权诉讼的判决
1. 行使范围
原则上，债权人行使撤销权不得超出债权人的债权范围。具体须根据所撤销的行为是否可分进行界定：
（1）可分：所撤销行为的标的物是金钱或可分物的，应在债权人享有债权额范围内行使撤销权。
（2）不可分：所撤销行为的标的物是不可分物的，可就整个标的物行使撤销权。
2. 费用负担
（1）诉讼费用：债权人撤销权成立时，败诉的债务人、相对人负担诉讼费用。
（2）必要费用：债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费、评估费用、调查取证费
用、财产保全费用等费用，由债务人负担，受益人或受让人有过错的，应当适当分担。
　答案：CD
法考民法之基础精讲
212
三、债权人撤销权的法律效果——打跑恶龙+ 接回公主
（一）责任承担的原则——入库规则
财产处分行为
债务人
相对人
债权人
撤
销
返还财产：入库规则
债务人的行为被撤销后，该行为自始没有法律约束力。此时，相对人须返还财产、承担责任。
相对人取得的财产应当返还债务人，不能返还的，折价赔偿（入库规则）。
【例】李淳风欠刘小豆100 万元，一直未还。2026 年2 月8 日，李淳风将自己名下的汽车（市值50
万元）以30 万元的价格出售给韩小宝，韩小宝明知李淳风欠付刘小豆债务之事。由此，李淳风再无其他
财产可供执行。本案中，（1）债权人刘小豆可以行使债权人撤销权，撤销李淳风与韩小宝之间的买卖合
同。（2）一经撤销，李淳风与韩小宝的买卖合同自始无效。（3）韩小宝取得该汽车属于不当得利，韩小
宝应当将汽车返还给债务人李淳风。债权人刘小豆无法直接取得该汽车，对该汽车也不享有优先受偿权。
（二）债权人债权的特别保护
1. 债权人的债权未到期时：债权的未来保护路径
债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
2. 债权人的债权已到期时：债权的实现路径
诉讼阶段
1. 前提：债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系。
2. 处理：
（1）属于该人民法院管辖：可以合并审理。
（2）不属于该人民法院管辖：告知向有管辖权的人民法院另行起诉。
执行阶段
1. 前提：
（1）债权人取得对债务人的胜诉判决。
（2）债权人取得债权人撤销权诉讼的胜诉判决。
（3）债权人申请对债务人进行强制执行。
2. 处理：法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。
第十七章 合同履行阶段之合同的保全（客+ 主） 
213
主观题专项训练
案例1 ：2025 年10 月18 日，李长寿欠付云霄的借款300 万元到期，该笔债务由齐源提供一般保
证。此时，云霄发现李长寿对蓝灵娥享有到期债权200 万元，且该200 万元的债权存在酒玖提供的房屋
抵押。云霄遂预备对蓝灵娥行使代位权，且要求实现酒玖提供的房屋抵押。蓝灵娥抗辩称，云霄需先请
求齐源承担担保责任。酒玖抗辩称，自己与云霄没有法律关系。
问题1 ：蓝灵娥的抗辩是否具有法律依据？为什么？
答案：不具有。云霄对李长寿的债权存在齐源提供的一般保证，齐源享有先诉抗辩权，李长寿对蓝
灵娥享有的债权属于李长寿的财产。法条依据为《民法典》第687 条第2 款。
问题2 ：酒玖的抗辩是否具有法律依据？为什么？
答案：不具有。云霄行使债权人代位权，不仅可以代位主张债务人李长寿对相对人蓝灵娥享有的次
债权，还可以代位主张与次债权有关的从权利。法条依据为《民法典》第535 条第1 款。
案例2 ：李长寿自云霄处借款300 万元，以自有A 房屋（价值400 万元）提供抵押。此后，李长寿
到期未能还款，双方约定将该房屋抵偿给云霄。此事被李长寿的另一债权人蓝灵娥得知，蓝灵娥遂主张
撤销该抵债行为。
问题：蓝灵娥撤销的主张是否具有法律依据？为什么？
答案：不具有。债务人李长寿将房屋以低价抵偿给云霄，但是抵偿的价格并未低于市场价格的
70%，不属于不正当的处分行为。法条依据为《民法典》第539 条、《合同编通则解释》第42 条。
　《民法典》第687 条第2 款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍
不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
　《合同编通则解释》第42 条：对于民法典第五百三十九条规定的“明显不合理”的低价或者高价，人民法院应当
按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。
转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价
格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。
债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。
214
第十八章 
合同履行阶段之合同的变化（客+ 主）
第一节 合同的变更
合同变更是指在合同当事人不变的前提下，合同内容发生变化的现象。需注意，合同主体的变化，
不称为“合同的变更”，而称为“合同的转让”。
一、合同变更的条件
1. 原合同关系有效成立。
2. 合同内容发生变化。
3. 合同变更具有合法原因。
4. 合同变更须符合法定形式。
二、合同变更的效力
（一）对合同义务的影响
1. 已经履行的部分，仍然有效。
2. 尚未履行的部分，按照变更后的内容履行。
（二）对违约责任的影响
已经发生的违约责任不因合同变更而免除，除非当事人有明确的合意。
【例】2026 年1 月9 日，劲松公司与心安公司签订《建设工程合同》，将一栋办公楼的修建发包给心
安公司。此后，心安公司在修建过程中，因机器故障而将墙体修歪，不能如期完工。经协议，劲松公司
与心安公司将交付时间推迟了两个月。本案中，在变更合同之前，心安公司将房屋修歪构成违约，需要
承担违约责任。虽然二公司变更了合同，但是并未对该违约责任进行约定，因此，在合同变更后，心安
公司的违约责任不受影响，劲松公司依然有权向心安公司主张违约责任。
第十八章 合同履行阶段之合同的变化（客+ 主） 
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第二节 债权转让（客+ 主）
知识点：债权转让【B】 
  法条链接：《民法典》  
第五百四十五条：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，
不得对抗第三人。
第五百四十七条：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于
债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
债权转让，是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人订立合同将其债权移转给第三人享
有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。
债权债务关系
主张债权
主张担保权
让与人
（甲）
债务人
（乙）
受让人
（丙）
担保人
（丁）
债
权
转
让
一、构成要件
债权转让
所转让的债权具有可让与性
签订有效的债权让与协议
依法办理批准等手续生效
法考民法之基础精讲
216
满足上述三个要件，原则上，债权转让在协议生效时发生效力，受让人取得债权。此处重点对第一
个要件说明：【所转让的债权具有可让与性】
原则上，债权均具有可让与性，但是下列三种情况下，债权不具有可让与性：
1. 根据债权性质不得转让。（专属性债权）
（1）以人身信任关系为基础的债权，如合伙、雇佣、委托、租赁、借用合同债权。
（2）以特定身份为基础的债权，如配偶之间的扶养请求权、父母对成年子女的赡养请求权、退休金
请求权、因人身权益受侵害而产生的精神损害赔偿请求权。
（3）不作为债权，如保密义务所对应的债权等。
2. 按照当事人约定不得转让。
（1）当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。（分善恶）
（2）当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。（不分善恶）
3. 依照法律规定不得转让。
【例】李淳风与杨超超签订买卖合同，约定李淳风将其收藏的祭红达摩造像一尊出售给杨超超，价款
为30 万元。此外，双方约定任何一方均不得转让该合同项下的权利。此后，（1）李淳风将对杨超超享有的
请求其支付30 万元价款的债权转让给张妙妙，无论张妙妙是否知晓李淳风与杨超超之间的约定，张妙妙均
有权请求杨超超支付价款，杨超超均无权拒绝。（2）杨超超将其享有的请求李淳风交付达摩造像的债权转
让给戴眉眉，此时戴眉眉虽然可以取得该债权，但是戴眉眉请求李淳风交付该达摩造像时，李淳风能否
拒绝要取决于戴眉眉是善意还是恶意。若戴眉眉不知道李淳风与杨超超之间的约定，戴眉眉为善意，李
淳风不得拒绝交付；若戴眉眉明知李淳风与杨超超之间的约定，戴眉眉为恶意，李淳风可以拒绝向戴眉
眉交付。（3）各位会发现，在绝大多数情况下债务人都不能拒绝，那这个禁止转让的约定意义何在呢？
意义在于，这个禁止转让的约定毕竟是一个约定，因此，违反这一约定的当事人，需要承担违约责任。
二、法律效力：对内效力+ 对外效力
（一）对内效力（让与人与受让人）——对受让人的保护
通知：时效中断
①主张债权
地
位
替
代
②主张担保权
让与人
（甲）
债务人
（乙）
受让人
（丙）
担保人
（丁）
瑕
疵
担
保
第十八章 合同履行阶段之合同的变化（客+ 主） 
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1. 地位替代：债权由让与人移转给受让人。
2. 瑕疵担保：让与的债权有瑕疵时（如转让的债权被认定为无效)，让与人需承担违约责任。
3. 时效中断：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
4. 从权利转移：与债权有关的从权利移转给受让人。
原则
担保权、利息债权、射幸孳息债权；违约金请求权、损害赔偿请求权等权利随同转让。
担保权
1. 担保物权发生法定转让，不因没有办理登记、交付等手续而受影响。
2. 未通知担保人，对担保人不发生效力。
例外
专属于让与人的从权利不发生转移，如商事留置权、解除权、撤销权。
【例】李淳风自杨超超处借款300 万元，戴眉眉以其A 房屋为该笔债务提供抵押担保。此后，杨超
超将对李淳风享有的300 万元的债权转让给了张妙妙。本案中，（1）杨超超将债权转让给张妙妙时，张
妙妙立刻就取得了对戴眉眉的A 房屋享有的抵押权；（2）即便杨超超并未将抵押权变更到张妙妙名下，
张妙妙也可以立刻自动取得该抵押权；（3）但是，如果杨超超尚未将债权转让的事实通知戴眉眉，戴眉
眉可以拒绝对张妙妙承担担保责任。
（二）对外效力：受让人与债务人——对债务人的保护
①通知：对债务人生效
②抗辩的继续
③抵销的继续 
让与人
（甲）
债务人
（乙）
受让人
（丙）
债
权
转
让
1. 保护规则一：通知债务人
应通知
债权转让应当通知债务人。
法律意义
1. 通知不是债权转让生效的要件，是否通知不影响受让人取得债权。
2. 未经通知债权转让对债务人不生效力。
通知主体
1. 原则：由让与人通知债务人。
2. 例外：受让人有权以诉讼方式通知。
（1）前提：让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，人民法院经审
理确认债权转让事实。
（2）效力：债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。
法考民法之基础精讲
218
通知主体
（3）费用：债务人主张因未通知而给其增加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中
扣除的，人民法院依法予以支持。
通知效力
1. 通知前：
（1）债务人可以拒绝向受让人履行。
（2）债务人向让与人履行债务的，债权消灭。
2. 通知后：
（1）债务人不得拒绝向受让人履行。
（2）债务人向让与人履行债务的，债权不消灭。
通知撤销
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
【例】李淳风自杨超超处借款300 万元。2026 年2 月18 日，杨超超将对李淳风享有的300 万元的债
权转让给了张妙妙。2 月23 日，杨超超将此事通知李淳风。本案中，（1）2 月18 日，杨超超与张妙妙之
间的债权转让协议生效时，张妙妙即取得债权；（2）2 月23 日通知债务人李淳风之前，该债权转让暂时
不对李淳风生效。此时，若张妙妙向李淳风主张债权，李淳风可以拒绝。此时，若李淳风向杨超超履行
债务，其义务消灭。（3）2 月23 日通知李淳风之后，该债权转让对李淳风生效。此时，若张妙妙向李淳
风主张债权，李淳风不得拒绝。此时，若李淳风仍向杨超超履行债务，其义务不消灭。
2. 保护规则二：抗辩的继续
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权转让后，债务人向
受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
3. 保护规则三：抵销的继续
下列两种情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：
（1）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到
期或者同时到期。（见例1）
（2）债务人的债权与被转让的债权是基于同一合同产生。（见例2）
【例1】李淳风自杨超超处借款100 万元，约定李淳风于2026 年4 月2 日偿还。此后，杨超超自李
淳风处购买二手汽车一辆，约定杨超超应于2026 年3 月28 日前支付价款20 万元。2026 年2 月8 日，杨
超超将其对李淳风享有的100 万元的债权转让给戴眉眉，并于当日通知了李淳风。本案中，李淳风符合
两个条件：（1）在2 月8 日债权转让之前，李淳风就已经基于买卖合同对让与人杨超超享有了20 万元的
债权。（2）李淳风的债权于3 月28 日到期，被转让的债权于4 月2 日到期，也就是债务人李淳风的债权
先到期。（3）因此，本案中，李淳风可以向戴眉眉主张抵销20 万元，即李淳风只需向戴眉眉偿还80 万
元。
【例2】2026 年4 月12 日，李淳风与袁昊签订青铜器工艺品买卖合同，自袁昊处订购青铜器2 尊，
须支付价款4 万元。双方约定，袁昊须于2026 年5 月1 日前交付青铜器，否则须支付违约金5000 元。
合同签订后，袁昊将其对李淳风享有的请求支付价款的债权转让给了吴丹，并于当日通知李淳风。5 月1
日之前，袁昊未能交付青铜器，而是于5 月10 日进行交付。本案中，（1）被转让的4 万元的债权系基于
买卖合同而产生。（2）袁昊迟延履行，李淳风对袁昊享有请求其支付5000 元违约金的债权，该债权也是
基于买卖合同而产生。（3）两个债权均基于买卖合同而产生，因此李淳风可以向吴丹主张抵销5000 元，
即李淳风只需支付3.5 万元的价款。
第十八章 合同履行阶段之合同的变化（客+ 主） 
219
即学即练
（多选）甲公司以自有厂房抵押，向乙银行贷款1000 万元（还款期限为2017 年10 月1 日），双方
办理了抵押登记。2018 年11 月1 日，乙银行与丙资产管理公司达成债权转让协议，约定乙银行将对甲
公司的1000 万元债权全部转让给丙资产管理公司，乙银行邮寄给甲公司的转让通知于2018 年11 月5 日
到达甲公司。但对于如何处理抵押权，甲公司、乙银行、丙资产管理公司三方未作出约定，登记簿上记
载的抵押权人一直为乙银行，丙资产管理公司也一直未向甲公司主张过债权。此后，由于甲公司不能清
偿借款，丙资产管理公司于2020 年11 月21 日申请法院实现其对甲公司厂房的抵押权。下列表述正确的
是？
A. 丙资产管理公司不能对甲公司的厂房行使抵押权，因为债权已过诉讼时效期间
B. 丙资产管理公司于2018 年11 月1 日取得对甲公司的1000 万元债权
C. 丙资产管理公司对甲公司的厂房不享有抵押权，因为未办理抵押权的变更登记
D. 丙资产管理公司可以对甲公司的厂房行使抵押权，因为抵押权随债权转让而转让
三、特殊的让与规则
（一）债权的表见让与
前提条件
1. 让与人与受让人签订债权让与协议。
2. 债务人接到债权转让的通知。
3. 债权让与协议不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力。
法律效力
1. 原则：债务人应向受让人履行债务。
2. 例外：债权转让通知被依法撤销的，债务人应向让与人履行。
（二）债务人确认债权真实存在
前提条件
1. 作为转让标的的债权不存在。
2. 债务人向受让人确认债权真实存在。
法律效果
1. 原则：债务人应向受让人履行债务。
2. 例外：受让人知道或者应当知道该债权不存在的，债务人可以拒绝。
（三）债权的多重转让
债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行。此时，由于涉及多个受让人，使得
问题的处理异常复杂。具体而言，涉及三个层面的关系：
债务人与受让人之间的关系：债务人向谁履行能够摆脱债务责任？
数个受让人之间的关系：谁是真正的权利人或谁具有优先地位？
数个受让人与让与人之间的关系：让与人的瑕疵担保责任？
1. 债务人应向何人履行
债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。最先通知
的受让人，是指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。
　答案：BD
法考民法之基础精讲
220
2. 债务人故意履行错误
前提条件
债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人。
救济措施
【继续履行或违约责任】
1. 最先通知的受让人有权请求债务人继续履行债务。
2. 最先通知的受让人有权依据债权转让协议请求让与人承担违约责任。
3. 最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产：
（1）原则：不予支持。
（2）例外：接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
3. 通知时间的确定：客观标准
当事人之间对通知到达时间有争议的，人民法院应当结合通知的方式等因素综合判断，而不能仅根
据债务人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通
知的，人民法院应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
【例】甲对乙享有200 万元的到期债权，甲于3 月1 日与丙签订债权转让协议，甲于3 月10 日与丁
签订债权转让协议，甲于3 月20 日与戊签订债权转让协议。现乙未向任何一个受让人履行债务。
甲（债权人）
丙
丁
戊
乙（债务人）
债权：200万
3月20日
3月1日
3
月
10
日
【假设1】甲以信件方式向乙发出2 份通知，《通知1》于3 月11 日发出要求乙向丁履行，《通知2》
于3 月21 日发出要求乙向戊履行，但《通知2》于3 月22 日到达乙，而《通知1》于3 月25 日到达乙。
问：此时，乙应当向谁履行？
答：乙应当向最先到达的通知中载明的受让人戊履行，当乙向戊履行后，乙的债务归于消灭。
【假设2】甲以信件方式向乙发出2 份通知，《通知1》于3 月11 日发出要求乙向丙履行，《通知2》
于3 月21 日发出要求乙向丁履行。《通知1》于3 月22 日到达乙，而《通知2》于3 月25 日到达乙。
根据刚刚的分析，此时乙本应该向最先到达通知中的受让人丙履行，但是乙因其他原因得知了甲还
将债权转让给丁，于是乙就向丁进行了履行。
问1 ：此时，对最先通知的受让人丙如何救济？
答1 ：丙有权要求债务人乙再次清偿200 万元的债务，也有权选择请求让与人甲承担违约责任。
第十八章 合同履行阶段之合同的变化（客+ 主） 
221
问2 ：最先通知的受让人丙能否要求实际受让人丁返还所获的200 万元？
答2 ：取决于丁是善意或恶意。若丁不知债权在先已被转让给丙，则丁不需要向丙进行返还；反
之，若丁知道债权已被在先转让给丙的事实，则丁需要向丙进行返还。
第三节 债务承担（客+ 主）
知识点：债务承担【B】
一、债务转移（免责的债务承担）
  法条链接：《民法典》  
第五百五十一条：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
在不改变合同内容的前提下，债权人或债务人通过与第三人订立移转债务的协议，将债务全部或部
分地移转给第三人的现象。
债权债务关系
债权人同意
主张债权
债务人
（乙）
债权人
（甲）
承担人
（丙）
债
务
承
担
协
议
地
位
替
代
（一）构成要件
债务转移
所转移的债务具有可转移性
存在有效的债务承担协议
须经债权人同意
依法办理批准等手续生效
法考民法之基础精讲
222
1. 所移转的债务具有可移转性。下列情况下，债务不得转移：
（1）根据性质不得转让的债务。例如演出合同中约定由特定演员完成演出行为的债务。
（2）按照当事人约定不得转让的债务。
（3）依照法律规定不得转让的债务。如承揽合同中承揽人完成主要工作的义务、建设工程合同中承
包人完成建设工程主体结构的施工义务等。
2. 存在有效的债务承担协议。其表现形式如下：
（1）承担人、债务人、债权人三方的债务承担合同。
（2）承担人与债权人缔结的债务承担合同。
（3）不需要债权人参与，承担人与债务人缔结的债务承担合同。
3. 须经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示
的，视为不同意。
4. 应当遵循法律、行政法规规定，办理债务承担所需要的批准等手续。
（二）法律效果
1. 债务（主债务与从债务）由原债务人移转给承担人。
（1）原债务人：不再承担债务，原债务人对承担人的清偿能力也不负担保义务。（免责）
（2）承担人：承担人应当向债权人履行债务，并承担债务不履行的责任。
2. 抗辩的援用与禁止
（1）抗辩援用：新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务转移后，新债务人主张原债务人
对债权人的抗辩的，人民法院可以将原债务人列为第三人。【乙对甲的抗辩，丙可以继续主张】
（2）抵销禁止：原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。【乙对甲的抵销
权，丙不得主张】
（3）内部抗辩禁止：新债务人不得以其对抗原债务人的事项对抗债权人。【丙对乙的抗辩，不得对
甲主张】
3. 时效中断：债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表
示到达债权人之日起中断。
王者秘籍
债务转移对担保责任的影响
1. 原债务人提供的担保：除另有约定外，担保责任不受影响。
2. 第三人提供的担保：未经第三人书面同意，第三人不再承担担保责任。
即学即练
（不定项）2022 年1 月5 日，甲公司从乙公司处购买混凝土，约定价款500 万元，乙公司应当于1
月20 日交付混凝土，甲公司应于9 月1 日前支付价款，若任何一方延迟履行5 天以上需向对方支付50
万元违约金。丙公司为甲公司提供连带责任保证。2 月9 日，乙公司将500 万元债权转让给祝某，并于2
月17 日通知了甲公司和丙公司。5 月10 日，戊公司和甲公司约定由戊公司代甲公司偿还200 万并通知
第十八章 合同履行阶段之合同的变化（客+ 主） 
223
了祝某，祝某未置可否。对此，下列说法正确的是？
A. 乙公司的债权让与自2 月9 日对甲公司生效
B. 丙公司对债务不再承担保证责任
C. 若乙公司1 月30 日才交付混凝土，则甲公司接到债权转让通知后有权就50 万元违约金向祝某主
张抵销
D. 5 月10 日后，祝某仍可以请求甲公司偿还500 万元
二、债务加入（并存的债务承担）
  法条链接：《民法典》  
第五百五十二条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意
加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内
和债务人承担连带债务。
原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系之中，与原债务人共同承担债务。
债权债务关系
债务人
（乙）
债权人
（甲）
承担人
（丙）
加
入
债
务
连
带
责
任
追偿
（一）构成要件
相比于债务转移，债务加入不要求债权人同意，只需通知债权人或者第三人向债权人表示愿意加入
债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。包括以下两种类型：
1. 第三人与债务人约定加入债务，并通知债权人。
2. 第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期间内明确拒绝。
（二）法律效力
1. 承担人取得债务人地位，原债务人也不丧失债务人地位，二者共同对债权人负清偿责任。（连带
责任）
2. 抗辩的援用：原债务人对债权人的抗辩，第三人也可主张。

答案：CD
法考民法之基础精讲
224
【例】李淳风自心安公司处借款300 万元，到期无力偿还。刘小豆系李淳风好友，其单方向心安公司
出具《承诺书》，称“就李淳风欠付贵公司的300 万元，本人愿意与之共同偿还”。心安公司收到该承诺
书后，未表示反对。本案中，（1）刘小豆的单方承诺构成并存的债务承担，因此，刘小豆须就300 万元
的债务与李淳风承担连带责任。（2）李淳风并未脱离债务关系，也应该继续负担该债务。（3）当然，刘
小豆也可以选择仅部分加入债务，如刘小豆只加入300 万元中100 万元的，则其只对100 万元承担连带
责任。
（三）承担人的追偿权
1. 有约定按约定追偿：加入债务的第三人向债权人履行债务后，有权请求按照其与债务人的约定向
债务人追偿。
2. 无约定按法定追偿：第三人依照民法典关于不当得利等的规定，有权在其已经向债权人履行债务
的范围内请求债务人向其履行。
权利基础
1. 不当得利返还请求权。
2. 构成无因管理时的请求权。
3. 构成有合法利益第三人代为履行的请求权。
4. 其他基础关系，如委托合同等。
例外
第三人知或应知加入债务会损害债务人利益的，不享有追偿权。
（四）债务人的抗辩权
债务人有权就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张。
【例】李小松欠付韩小宝20 万元的价款债权，但由于韩小宝交付的货物存在瑕疵，李小松对韩小宝
享有先履行抗辩权。此时，刘小豆主动加入债务，替李小松偿还了20 万元。本案中，当刘小豆偿还债务
后，其可以向债务人李小松进行追偿。但是，李小松对韩小宝享有的先履行抗辩权，此时可以向刘小豆
主张。
主观题专项训练
案例：2026 年10 月11 日，李长寿将对蓝灵娥享有的200 万元的债权转让给云霄，双方签订了《债
权转让协议》，并于当日通知了蓝灵娥。此后，在蓝灵娥尚未履行债务前，李长寿通知蓝灵娥，上述《债
权转让协议》已被撤销，要求蓝灵娥向李长寿履行债务。此时，云霄也要求蓝灵娥履行债务。
问题：蓝灵娥应向何人履行债务？为什么？
答案：云霄。尽管《债权转让协议》被撤销，但是债权转让的事实已经通知蓝灵娥，此时构成债权
的表见让与。法条依据为《合同编通则解释》第49 条第1 款。
　《合同编通则解释》第49 条第1 款：债务人接到债权转让通知后，让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销
或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行的，人民法院不予支持。但是，该债权转让通知被依法撤销的除外。
225
第十九章 
合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主）
合同终止
清偿
解除
抵销
提存
免除
混同
第一节 清偿（客+ 主）
知识点：清偿抵充【D】
清偿，是指债务人依法律规定或合同约定完成义务的行为。清偿与履行同义，只是清偿是从债的消
灭的角度而言，而履行是从债的效力出发强调债权的实现过程。
一、第三人代为清偿
  法条链接：《民法典》  
第五百二十四条：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债
权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的
除外。
第三人以自己的名义有意识地清偿他人的债务。
　韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008 年版，第205 页。 
法考民法之基础精讲
226
债权债务关系
②求偿关系
债权人
（甲）
债务人
（乙）
第三人
（丙）
①代为清偿
（一）第三人的类型
1. 有合法利益的第三人：债权人不得拒绝，否则第三人可以提存而消灭债务。
2. 无合法利益的第三人：债权人可以拒绝。
【有合法利益的第三人的范围】
①
【担保有关】
1. 保证人或者提供物的担保的第三人。
2. 担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人。
3. 担保财产上的后顺位担保权人。
②
【合法权益】
对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人。（受让人、
用益物权人、合法占有人、优先购买权人、物权期待权人）
③
【特定关系】
1. 债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人。
2. 债务人为自然人的，其近亲属。
④
【其他对履行该债务具有合法利益的第三人】
（二）法律效力
1. 债权人与债务人之间：债权人的债权归于消灭。
2. 债权人与第三人之间：
（1）原则：第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权及从权利，但是不得损害债权人的
利益。（债权法定转移）（见例1）
（2）例外：担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，根据共同担保规则处
理。（见例2）
【例1】李淳风自杨超超处借款100 万元，为担保该笔债务，李淳风以自己的A 房屋为杨超超设定
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
227
抵押权。此后，李淳风无力清偿，其好友戴眉眉代李淳风偿还50 万元。本案中，（1）戴眉眉在代为清偿
后，杨超超对李淳风享有的债权50 万元及从权利抵押权法定转移给戴眉眉。因此，戴眉眉不仅可以主张
要求李淳风偿还50 万元，还可以实现对李淳风的A 房屋享有的抵押权；（2）但是，由于戴眉眉仅偿还50
万元，杨超超还剩余50 万元的债权，杨超超也依然可以主张实现A 房屋的抵押权。此时，杨超超对A
房屋的抵押权优先于戴眉眉对A 房屋的抵押权。
【例2】李淳风自杨超超处借款100 万元，为担保该笔债务，张妙妙以其A 房屋提供抵押，李小婷为
该笔债务提供保证担保。此后，由于李淳风未偿还到期债务，李小婷自愿代替李淳风偿还100 万元。本
案中，（1）李小婷在代为清偿后，法定取得杨超超对李淳风享有的100 万元的债权，李小婷有权对李淳
风主张偿还100 万元；（2）但是，李小婷不能直接取得对担保人张妙妙提供的A 房屋抵押，李小婷能否
对张妙妙主张权利，只能根据二人是否构成连带共同担保进行分担。
王者秘籍
1. 代为履行存在瑕疵时的责任：
（1）经债务人同意的代为履行，债务人须承担违约责任。
（2）未经债务人同意的代为履行，债务人不承担违约责任。
2. 如果第三人的代为履行不完整、不全面，债权人仍可向债务人请求完全履行。
3. 第三人代为清偿的，应当及时通知债务人；未通知导致债务人二次履行产生损失的，应当赔偿。
二、以物抵债
以物抵债，通常是指当事人相互之间存在金钱债务，约定以特定物代替原金钱债务的清偿，在现实
经济活动中，有“抵债”“抵顶”“抵付”“作价折抵”“折抵清偿”“抵充”“抵账”等众多称谓。 
须注意，新债的债务人既可以是原债务人，也可以是第三人。
（一）债务履行期届满后的以物抵债：清偿型以物抵债
  法条链接：《合同编通则解释》
第二十七条：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影
响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或
者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原
债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成
调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，
人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解
释第十九条的规定处理。
1. 以新债清偿为原则（并列跑）
法考民法之基础精讲
228
债务人为清偿原债与债权人约定新给付的合同。只有新债被履行的，旧债消灭；新债未履行的，旧
债则不消灭。
达成以物抵债协议
旧债到期
新债
旧债
新旧并存
新债履行
一并消灭
新债不履行
债权人选择权
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。（诺成合同）
法律效力
【新债履行，旧债消灭】
1. 新债是履行旧债的途径，新债履行完毕前，旧债仍然存续。
2. 旧债消灭的时点，应与新债履行完毕相一致，二者同时发生。
3. 在新债履行前，新债与旧债并存，附随于旧债的担保等依然有效。
违约责任
【违反以物抵债协议时债权人享有选择权】
1. 前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2. 违约责任：债权人有权选择履行原债务或以物抵债协议。
【例】2025 年3 月19 日，单鸿自金澜处借款30 万元，约定借期1 年，单鸿以自己的房屋设立抵押
权且办理登记。借款到期后，单鸿无力偿还该笔债务。2026 年4 月1 日，单鸿与金澜签订《以物抵债协
议》，约定将单鸿名下的A 车一辆交给金澜，以抵偿债务。本案中，（1）单鸿与金澜在债务到期后达成
《以物抵债协议》，且未约定旧债（30 万元）立刻消灭，该协议属于“新债清偿”。（2）在该协议达成时，
新债（交付A 车）与旧债（偿还30 万元）并存，且旧债的担保（房屋抵押权）也继续存在。
【假设1】单鸿依约向金澜交付A 车，则旧债（偿还30 万元）与新债（交付A 车）同时归于消灭。
（房屋抵押权基于消灭上的从属性，一并归于消灭）
【假设2】单鸿未依约交付A 车，经金澜催告后在合理期限内仍未交付。此时，金澜享有选择权，其
可以选择：（1）履行新债。要求单鸿交付A 车，并承担迟延履行的违约责任，如损害赔偿。（2）履行旧
债。要求单鸿返还30 万元，并要求实现房屋抵押权。
王者秘籍
债权人仅在债务人或第三人违约时才享有选择权，否则其只能请求履行新债。
2. 以债务更新为例外（接力跑）
债务更新又称为“债务更改”“债务更替”，因当事人合意约定以新债代替旧债、债权人变更、债务
人变更，以达到发生消灭原债产生新债的法律后果。 
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
229
旧债到期
旧债
新债
达成以物抵债协议
旧债消灭
新债履行
新债消灭
新债不履行
新债的违约责任
认定标准
法律另有规定或当事人另有约定。
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。（诺成合同）
法律效力
【新债达成，旧债消灭】
1. 新债达成时，旧债立刻归于消灭。
2. 新债达成时，旧债消灭，其担保也相应归于消灭。
违约责任
【违反以物抵债协议时债权人不享有选择权】
1. 前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2. 违约责任：债权人只能请求履行新债，并承担违反新债的违约责任。
【例】2026 年2 月16 日，杨超超自张妙妙处借款100 万元，杨超超以自己的A 汽车为张妙妙设立抵
押权，且办理登记。此后，债务到期，杨超超无力偿还。杨超超遂与张妙妙签订《以物抵债协议》，约
定将自己的B 车抵偿给张妙妙，并约定自当天开始二人之间100 万元的债务一笔勾销。本案中，（1）杨
超超与张妙妙在债务到期后达成《以物抵债协议》且明确约定旧债立即消灭，该协议属于“债务更新”。
（2）在该协议达成后，旧债（偿还100 万元）立刻归于消灭，旧债的担保（A 汽车抵押权也随之消灭）。
（3）若杨超超未依约履行新债（交付B 汽车），张妙妙只能选择请求其履行新债（交付B 汽车）并承担
迟延履行的违约责任。
3. 以物抵债协议的物权效力
基于以物抵债协议所发生物权变动的，其仍属于基于法律行为的物权变动，须满足基于法律行为物
权变动的基本要件。
【无权处分】在债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议时，
其处理如下：
合同效力
以物抵债协议的效力不因无权处分而受影响。
物权效力
1. 符合善意取得：债权人可以善意取得财产权利。
2. 不符合善意取得：债权人可要求履行原债务或追究违约责任。
（二）债务履行期届满前的以物抵债：担保型以物抵债
  法条链接：《合同编通则解释》
第二十八条：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法
院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，
法考民法之基础精讲
230
人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，
人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、
折价以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债
权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依
据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。
1. 合同效力（就低不就高）
合同类型
当事人意思表示达成一致时成立生效。（诺成合同）
有效约定
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现
债权的，人民法院应当认定该约定有效。
无效约定
当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该
约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实
现债权的，人民法院应予支持。
2. 物权效力（就低不就高）
所有权
债权人无法根据该以物抵债协议取得标的物的所有权。
担保物权
1. 债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人无权主张优先受偿。
2. 债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，按照让与担保处理，债权人有
权主张优先受偿权。
王者秘籍
如果当事人在债务履行期届满前签订的以物抵债协议中有明确的抛弃期限利益的意思表示，则应当将
其认定为履行期届满后签订的以物抵债协议。
到期前（担保型）
担保
合同
约定拍卖变卖有效
物权
已经转移
有优先受偿权
没有转移
没有优先受偿权
所有权
合同
约定直接取得所有权无效
物权
不能直接取得所有权
到期后（清偿型）
明确约定放弃旧债
（债务更新）
合同
诺成合同
效力
新债达成，旧债消灭
未履行
无选择权
只能履行新债
未明确约定放弃旧债
（新债清偿）
合同
诺成合同
效力
新债履行，旧债消灭
未履行
有选择权
选择新债或者旧债
以
物
抵
债
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
231
三、清偿的抵充
  法条链接：《民法典》  
第五百六十条：债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部
债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。
债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺
乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相
同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。
第五百六十一条：债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足
以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
债务人对债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定以该履行抵充
某宗或某几宗债务的现象。
2026 年3月1日，借15万元。
2026 年4月1日，借18万元。
2026 年5月1日，借20万元。
债权人
（甲）
债务人
（乙）
如上图中，乙于2026 年6 月1 日还款16 万元，这还的是哪一笔？
（一）适用前提
1. 同一债务人对同一债权人负担数笔债务。
2. 数笔债务属于同一种类。
3. 债务人的履行不足以清偿全部债务。
（二）抵充规则：有约定从约定，无约定从指定，无指定从法定
约定抵充
债权人与债务人达成约定。
指定抵充
债务人在清偿时指定其履行的债务。
法定抵充
1. 优先履行已经到期的债务。（已到期）
2. 数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务。（缺担保）
3. 均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务。（负担重）
4. 负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行。（先到期）
5. 到期时间相同的，按照债务比例履行。（按比例）
【妻宝重顺利】
法考民法之基础精讲
232
（三）抵充的限制
1. 适用指定、法定抵充前，应先偿还实现债权的有关费用、利息。
2. 债务人在履行主债务、支付利息和实现债权的有关费用之外，还应当支付违约金或者损害赔偿
金，其给付不足以清偿全部债务的，按照如下顺序进行抵充：
（1）实现债权的有关费用。
（2）违约金或者损害赔偿金。
（3）利息。
（4）主债务。
【费金息债】
即学即练
（2018 年法考回忆版·多选）甲为创业，向朋友乙借钱，第一次借20 万元，2017 年4 月1 日到期，
年利率为20%，有担保；第二次借款20 万元，2017 年5 月1 日到期，年利率6%，无担保。甲一直未还
钱。2017 年5 月6 日，甲委托丙代自己向乙偿还第一笔借款，丙随即向乙转20 万元，丙转账时备注偿
还的是第一笔借款。乙不同意，收到后表示归还的是第二笔借款，因此对丙代为偿还的是哪一笔借款，
甲乙发生争执。对此，若不考虑借款已经产生的利息，下列表述正确的是？
A. 甲乙可于事后协商确定偿还的是哪一笔借款
B. 若甲乙不能于事后达成协议，应认定偿还的是第一笔借款
C. 若甲乙不能于事后达成协议，应认定偿还的是第二笔借款
D. 若甲乙不能于事后达成协议，应认定第一笔借款和第二笔借款各偿还10 万元
第二节 解除（客+ 主）
合同解除，是指在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方或双方的
意思表示，提前终止合同效力的行为。
【解除的基本类型】
解除类型
当事人解除
双方行为
协议解除
单方行为
约定解除权
法定解除权
一般法定解除权
特别法定解除权
司法机关(机构)解除
司法解除
司法解除
合同僵局
　答案：AB
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
233
【解除权的基本逻辑】
解除
解除权的产生
约定解除权
法定解除权
一般法定解除权
特别法定解除权
解除权的行使
除斥期间
相对人的异议
解除方式
通知
解除的效力
一般效力
特殊效力
知识点一：合同解除事由与情形【B】
一、约定解除权
当事人约定符合一定条件时，一方享有解除权。
王者秘籍
当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。但
是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。
二、法定解除权：一般法定解除权
满足法律规定的条件时，在一切合同中当事人都可以享有的解除权。
  法条链接：《民法典》  
 第五百六十三条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前
通知对方。
法考民法之基础精讲
234
一般解除权
不可抗力
预期违约
迟延履行
根本违约
1. 不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的。
（1）解除方：双方当事人均享有解除权。
（2）损失分担：双方当事人分担损失。
王者秘籍
客观事件在合同中扮演的角色：
1. 客观事件对合同无任何影响的，不具有法律意义。
2. 客观事件导致合同客观上无法履行的，构成不可抗力。
3. 客观事件导致合同虽然可以履行，但是履行将造成不公正的结果的，构成情势变更。
【例1】双河村位于四川山区，村民多以药材种植为业，该村仅一条公路与外界相连。2026 年1 月
10 日，该村村民李淳风与药材收购商杨超超签订重楼买卖合同，约定李淳风向杨超超出售新鲜重楼1000
斤，由李淳风将重楼运至四川省乐山市市中区交付。合同签订后，双河村所在山区发生特大泥石流，导
致该村与外界联系中断，所有人员无法进出，交通恢复之日遥遥无期。本案中，（1）泥石流属于不能预
见、不能克服、不能避免的客观情况，且该情况的发生导致合同在客观上无法履行，此时发生了不可抗
力。（2）此时，李淳风与杨超超均享有法定解除权，可以解除该买卖合同。（3）不可抗力属于违约责任
的免责事由，因此，李淳风不能如期交付重楼的行为，无须承担违约责任。（4）如此时该合同因不能履
行出现损失，将根据案件实际情况在李淳风与杨超超之间分担损失。
【例2】劲松公司是一家药品制造企业。为了制造针对新型冠状病毒的特效药，劲松公司与心安公司
签订协议自心安公司处采购药材重楼3 吨，每公斤价格为150 元，约定合同签订后3 个月交货。合同签
订后，因重楼主要产地发生严重自然灾害，当年重楼价格急剧减少，市场上重楼的收购价上涨至每公斤
500 元。本案中，（1）劲松公司与心安公司的合同签订后，发生了异常的情势变化，导致合同继续履行
将产生不公正的结果，此时构成情势变更。（2）劲松公司与心安公司可以协商对合同的内容进行变更或
者解除。（3）协商不成时，心安公司可以诉至法院要求变更或解除合同。
2. 预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
要件
1. 履行期限届满之前。
2. 当事人明示毁约或默示毁约。
效力
1. 依据预期违约主张违约责任或解除合同。
2. 等待履行期到来后，当事人实际违约的，解除合同。
3. 迟延履行：当事人一方迟延履行主要债务。
（1）需催告的解除：原则上必须催告对方履行后，对方仍不履行的，方可解除合同。
（2）不需催告的解除：当事人一方迟延履行主要债务，导致合同目的不能实现的，可直接解除合同。
4. 根本违约：其他违约行为致使不能实现合同目的。
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
235
王者秘籍
从给付义务的效力
当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续
履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民
法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
三、法定解除权之特别法定解除权
适用于特殊类型的合同解除权，如买卖合同、租赁合同。具体的特别法定解除权，放在具体合同的
种类中再进行学习。
在特别法定解除权中还有一类【任意解除权】非常特殊。
任意解除权，是指不需要以对方违约为理由而主张解约的解除权。具体的法定任意解除权，放在具
体合同的种类中再进行学习。
即学即练
（2017 年司考真题·多选）2016 年8 月8 日，玄武公司向朱雀公司订购了一辆小型客用汽车。2016
年8 月28 日，玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标，有效期至2017 年2 月28 日。2016 年
底，朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车，但未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证
资料，致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购车行为，下列哪些说法是正确的？
A. 玄武公司已取得该小客车的所有权
B. 玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料
C. 如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司可主张购车合同解除
D. 朱雀公司未交付有关单证资料，属于从给付义务的违反，玄武公司可主张违约责任，但不得主张
合同解除
知识点二：合同解除权的行使【C】
一、解除方式
当事人应当以通知的方式行使解除权。（单纯形成权）
二、解除的生效时间
  法条链接：《合同编通则解释》
第五十四条：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉
主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但
是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
　答案：ABC
法考民法之基础精讲
236
原则
合同自通知到达对方时解除。
例外
1. 通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行
债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。（见例1）
2. 直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认
该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。（见例2）
3. 当事人起诉后，又撤诉，合同解除时间的认定：
（1）撤诉后通知对方当事人：通知到达时合同解除。
（2）撤诉后未通知当事人又起诉：合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。
（见例2）
【例1】2026 年3 月1 日，李淳风与杨超超签订买卖合同，约定杨超超将其收藏的金丝楠水波纹佛珠
一串出售给李淳风。合同签订后，经李淳风多次催告，杨超超均未交付佛珠。2026 年4 月20 日，李淳风
向杨超超发出短信“请于4 月30 日之前交付佛珠，否则解除本合同”。本案中，（1）若杨超超收到短信
后，及时交付佛珠的，则该买卖合同不被解除。（2）若杨超超收到短信后，一直不交付佛珠的，则该合
同在4 月30 日自动解除。
【例2】2025 年10 月8 日，金澜自单鸿处采购3000 斤和田大枣。合同签订后，经金澜多次催告，单
鸿仍未交付和田大枣。2025 年11 月11 日，金澜以单鸿为被告诉至法院，法院于2025 年12 月15 日将起
诉状副本送达单鸿。此后，经审理，法院于2026 年2 月20 日作出判决。本案中，（1）由于金澜以起诉
的方式解除合同，因此在起诉状副本被送达的时候，也就是12 月15 日合同就已经被解除。（2）2026 年
2 月20 日所作出的判决，仅仅是对合同被解除的事实所进行的确认，因此其属于确认判决。
【假设】金澜在2026 年1 月10 日撤回起诉，此后又于2026 年3 月15 日提起诉讼，法院将起诉状副
本于4 月10 日送达单鸿，那此时合同何时被解除呢？分情况讨论：（1）若金澜在撤诉后通知单鸿解除合
同的，例如金澜于2026 年1 月15 日短信通知单鸿解除合同，则合同于1 月15 日解除。（2）若金澜撤诉
后一直未通知单鸿解除合同的，则合同于起诉状副本送达之日即于2026 年4 月10 日解除。
三、相对人的异议权
对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效
力。法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查：
1. 通知方享有解除权：合同自通知到达对方时解除。
2. 通知方不享有解除权：不发生合同解除的效力。
王者秘籍
通知解除合同的一方仅以对方未在合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院不予支持。
四、解除权的除斥期间
第一步
当事人有约定的，按照当事人的约定。
第二步
【法律有特别规定的，按照法律的特别规定】
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
237
第三步
【法律无特别规定时，适用法律的一般规定】
1. 原则：自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1 年内行使。
2. 例外：经对方催告后在合理期限内行使。
知识点三：合同解除的后果【C】
一、一般效力
1. 尚未履行：终止履行。
2. 已经履行：根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施。
（1）一时性合同：解除具有溯及力。如买卖合同，即便履行了的也需要返还。
（2）继续性合同：解除不具有溯及力。如租赁合同，如果已经履行了就无需返还。
二、特殊效力
1. 解除与违约责任：合同解除不影响违约责任的承担。
2. 解除与特别条款：
（1）合同解除不影响原合同中结算、清理条款的效力。
（2）合同解除不影响原合同中争议解决条款的效力。
3. 解除与担保责任：主合同解除后，不影响担保人对债务人应当承担的民事责任承担担保责任。
王者秘籍
主合同被认定为无效时，担保合同无效，担保人原则上无需承担担保责任。
【例】李小松自刘小豆处购买汽车一辆，约定任何一方违约的须支付违约金3 万元。为担保李小松
依约支付价款，韩小宝为此提供保证担保。此后，李小松经刘小豆多次催告仍未支付价款，刘小豆通知
李小松要求解除合同。本案中，（1）该合同因李小松违约而解除，即便合同被解除后，刘小豆依然有权
要求李小松承担违约责任。（2）合同虽然被解除，但是其中的违约金条款继续有效，因此刘小豆有权要
求李小松支付违约金3 万元。（3）合同虽然被解除，李小松虽然不需要支付价款，但是李小松需要承担
违约责任。针对李小松需要承担的违约责任，韩小宝应继续提供担保，即刘小豆有权要求韩小宝对3 万
元的违约金承担担保责任。原因在于：这种违约责任性质上属于债权，是由原合同约定的债务转化而来
的，二者具有同一性。因此，为原债权关系提供的担保，同样要担保转化后的违约责任。
第三节 债务抵销（客+ 主）
知识点：抵销【D】
抵销，是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在对等数额内消灭的行为。
抵销依其产生根据的不同，可分为法定抵销与合意（约定）抵销。
法考民法之基础精讲
238
一、约定抵销
约定抵销，是指依据双方当事人的合意订立抵销合同，使双方所负债务全部或部分归于消灭的现
象。
约定抵销须满足以下要件：
1. 当事人互负债权债务。
2. 当事人达成有效的抵销的合意。（想怎么约定，就怎么约定）
二、法定抵销
  法条链接：《民法典》  
 第五百六十八条：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己
的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销
的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
法定抵销，是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。用作抵销的债权称为主动债权或
自动债权，被抵销的债权称为被动债权。
互负债权债务+适宜抵债
主张抵销的一方
（甲）
被主张抵销的一方
（乙）
发出抵销通知
主动债权
被动债权
（一）法定抵销的要件（抵销适状）
法定抵销
双方当事人互负有效存在的债务
主动债权已届清偿期
互负债务的标的物种类、品质相同
债务适宜抵销
1. 双方当事人互负有效存在的债务。
2. 主动债权已届清偿期。
（1）主动债权未届清偿期的，不得主张抵销。
（2）被动债权未届清偿期的，不影响抵销。
【例】甲的债权10 月1 日到期，乙的债权10 月18 日到期。若甲主张抵销，最早于10 月1 日可以抵
销。如乙主张抵销，其最早于10 月18 日可以抵销。
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
239
3. 双方当事人互负债务的标的物种类、品质相同。
（1）可用于抵销的仅为种类物之债。
（2）负有抗辩权的债权作为主动债权主张抵销时，不能自动产生抵销的效力，仅在义务人不提出抗
辩时方才可以产生抵销的效力。
【例】甲对乙的债权10 万元已经经过诉讼时效，乙对甲的债权10 万元尚未经过诉讼时效。此时，甲
的债权负有抗辩权，甲主张抵销时，不能自动导致债权消灭。需考虑乙是否主张时效抗辩，仅在乙不主
张时效抗辩时，方可产生抵销的效力。
4. 须债务适宜抵销。下列债务不适宜抵销：
（1）法律规定不得抵销。
（2）依照性质的不得抵销。
（3）当事人约定不得抵销。
【依照性质不得抵销的债务】
1. 提供劳务的债务。
2. 依法应当支付的抚恤金债务。
3. 支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障债权人基本生活的债务。
4. 因侵害自然人人身权益，或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人不得
主张抵销。
5. 不作为债务。
6. 其他根据债务性质不得抵销的债务。
（二）法定抵销的方式
享有抵销权的一方须以通知的方式行使抵销权，通知自到达对方时生效。
（三）法定抵销的效力
效力
1. 原则：双方当事人互负的债务依抵销数额消灭。
2. 例外：行使抵销权的一方负担数项种类相同的债务，但享有的债权不足以抵销全部债
务，当事人因抵销的顺序发生争议的，按照清偿的抵充规则进行处理。
时间
人民法院应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等
债务在同等数额内消灭。
即学即练
（单选）A 公司承包了B 公司的食堂，双方约定于每年的2 月1 日支付租金40 万。B 公司于每月的
最后一天同A 公司结算上一月度B 公司员工在食堂的餐费，并于下一月的10 号付款。下列说法正确的
是？
A. 2022 年2 月1 日，B 公司有权提出以部分租金抵销餐费
B. 2022 年2 月1 日，A 公司有权提出以餐费抵销部分租金
　答案：A
法考民法之基础精讲
240
C. 待对方同意后，抵销才发生效力
D. 双方债务非基于同一合同，不得抵销
第四节 提存
知识点：提存【E】
提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以
消灭债务的行为。
一、提存的要件
1. 因债权人原因而无法履行债务。主要情形包括：
（1）债权人无正当理由拒绝受领。
（2）债权人下落不明。
（3）债权人死亡未确定继承人、遗产管理人或丧失民事行为能力未确定监护人。
（4）法律规定的其他情形。
2. 标的物适宜提存。若标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的
物，提存所得的价款。
3. 须经法定程序进行。
二、提存的效力
1. 债务消灭：提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务，债务相应的归于消灭。
2. 债权人的提存物领取请求权。
证明文件
债权人出示身份证明、债权证明，支付提存费用后，可以领取提存物。
债务清偿
债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根
据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
孳息归属
债权人有权领取提存物在提存期间所产生的孳息。
费用负担
提存费用由债权人负担。
时间限制
债权人领取提存物的权利，自提存之日起5 年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后
归国家所有。
3. 风险负担。在提存后，标的物因为不可归责于提存部门的事由而毁损灭失的，由债权人负担该损
失。
4. 取回权。债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面放弃领取提存物权利
的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。
第十九章 合同消亡阶段之合同的终止（客+ 主） 
241
第五节 免除与混同
知识点一：免除【E】
免除是指债权人放弃其债权，使债务人的债务归于消灭的现象。其须满足以下要件：
1. 免除行为人须对债权享有处分权。
2. 免除行为人须具有相应的民事行为能力。
3. 免除行为人须向债务人（或其代理人）作出免除其债务的意思表示，且意思表示真实。
4. 免除不得损害第三人的合法权益。
5. 债务人未在合理期限内拒绝。
在连带债务中，债权人免除部分连带债务人债务的，其他债务人在该被免除的债务人内部应分担的
份额范围内亦免责。
【例】甲、乙、丙、丁四人共同对戊负担100 万元的连带债务，根据约定四人内部的份额各自为
25%。此后，因甲与戊关系较好，戊遂对甲表示免除甲的债务。本案中，（1）戊免除甲的债务后，甲不再
是债务人，不再对该笔债务负责；（2）甲内部的份额为25%，其须内部分担25 万元，此时其他三名连带
债务人在甲内部应分担的范围内也免除责任，则乙、丙、丁三人仅对75 万元承担连带责任。
知识点二：混同【E】
1. 混同，是指债权和债务同归于一人，致使债权债务消灭的现象。其典型情形包括：
（1）法人合并；
（2）继承。
2. 发生混同后，原则上，债权债务消灭。但是，涉及第三人利益的，债权债务不因混同而消灭。
【例】李淳风自其子李承一处借款30 万元，到期未能归还。此后，李承一以该笔债权为标的为单鸿
设立质权。不久，李淳风羽化而去，李承一继承了李淳风的所有遗产。本案中，（1）基于概括继承规则，
李承一在继承李淳风的遗产时，也负担了李淳风生前所负债务，其中包括上述30 万元的债务。（2）李承
一既是债权人又是债务人，发生了混同，原则上来说该笔债权债务应该归于消灭。（3）但是，由于本案
中该笔债权之上已经设立了单鸿的质权，因此，该笔债权例外地不因混同而消灭。
3. 连带之债的混同较为特殊，此处特作说明：
（1）连带债务：连带债务中，部分债务人与债权人混同时，扣除该债务人内部应分担的份额后，债
务对其他债务人继续存在。（见例1）
（2）连带债权：连带债权中，部分债权人与债务人混同时，扣除该债权人内部应享有的份额后，债
权对其他债权人继续存在。（见例2）
【例1】甲、乙、丙三人为做生意共同从甲父处借款90 万元（连带债务），三人约定的内部份额为各
自三分之一。此后，甲父死亡，甲为其父亲的唯一继承人。本案中，（1）甲父去世后其财产由甲继承，
其中包括甲父对甲、乙、丙三人享有的90 万元的债权也由甲继承。（2）甲作为债务人，同时基于继承取
得债权人的身份，发生混同。（3）但是，不能认定该90 万元的债权债务均因混同而消灭。（4）甲内部仅
承担30 万元的份额，故仅30 万元的债务因混同而归于消灭，甲仍对乙、丙享有60 万元的债权。
法考民法之基础精讲
242
【例2】A 公司、B 公司、C 公司因开展经营，共同对D 公司享有90 万元的债权（连带债权），三公
司约定内部份额各自为三分之一。此后，A 公司将D 公司吸收合并。本案中，（1）基于合并，A 公司概
括承受D 公司的权利义务，其中包括D 公司所负担的90 万元的债务。（2）A 公司作为债权人，其承受
该90 万元的债务后，发生混同。（3）但是，不能认为90 万元的债权债务均归于消灭。（4）A 公司的债
权数额内部仅30 万元，故仅30 万元的债权因混同归于消灭，B 公司、C 公司仍对A 公司享有60 万元的
连带债权。
主观题专项训练
案例1 ：甲农科院经多年研发，通过杂交、转基因等多重手续研制出新型玉米一类，取名为“胜利
10 号”，该玉米具有产量高、抗旱、抗倒伏等多重优点。2026 年4 月19 日，乙种子公司与甲农科院签订
《买卖合同》，约定乙公司自甲农科院采购该类玉米种子1000 公斤。合同签订后，甲农科院依约交付了种
子，但经多次催告未开具发票及新品种证明，导致乙公司所购种子无法被证明为新品种无法正常上架。6
月17 日，乙公司再次催告农科院，如未在6 月25 日前开具发票及交付证明，则该合同被解除。甲农科
院于6 月18 日收到该通知，但是未予理会。乙公司于7 月1 日向法院提起诉讼，主张合同解除。
问题：该合同是否被解除，以及解除时间是何时？为什么？
答案：该合同于6 月25 日被解除。甲农科院未依约开具新品种证明导致乙公司无法将种子上架，
其行为构成根本违约，乙公司享有法定解除权。乙公司发出的解除通知载明要求在6 月25 日前履行合同
义务，甲农科院仍然未理会。法条依据为《民法典》第563 条、第565 条第1 款。
案例2 ：2026 年2 月1 日，为折抵李长寿欠付云霄到期借款200 万元，蓝灵娥与云霄签订了《以股
抵债协议》，将蓝灵娥对穹峰公司享有的20% 的股权抵偿给云霄。协议签订后，蓝灵娥未给云霄办理股
权变更登记，云霄预备要求李长寿偿还借款。
问题：云霄要求李长寿偿还借款能否得到支持？为什么？
答案：能得到支持。在债务到期后，蓝灵娥与云霄为清偿债务达成的《以股抵债协议》属于“清偿
型以物抵债”，且未明确放弃旧债的履行，其属于新债清偿。在蓝灵娥履行办理股权登记的义务前，旧债
借款尚未消灭。蓝灵娥不履行新债移转股权的，债权人云霄可以选择履行旧债，即要求李长寿返还借款。
法条依据为《合同编通则解释》第27 条第2 款。
　《民法典》第565 条第1 款：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知
载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解
除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
243
第二十章 
合同消亡阶段之违约责任（客+ 主）
违约责任
违约责任的产生
正面
违约行为
反面
免责事由
违约责任的行为
继续履行
采取补救措施
损害赔偿
违约金
定金
第一节 违约责任的构成要件（客+ 主）
知识点：是否承担违约责任【B】+ 侵权责任与违约责任的竞合【E】
违约责任，是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。
一、违约责任的构成要件
（一）违约责任的一般要件
1. 合同成立且有效（生效）。
2. 存在违约行为，包括实际违约与预期违约。
3. 不存在免责事由，如不可抗力。
（二）归责原则
1. 原则：无过错责任原则，不要求违约方具有过错。
2. 例外：过错责任原则，要求违约方存在主观过错。如（1）赠与合同。（2）委托合同。（3）保
管合同：有偿保管人承担过错责任，无偿保管人只有存在故意或重大过失时才担责。（4）仓储合同。
（5）客运合同承运人对旅客自带物品的损毁。
法考民法之基础精讲
244
王者秘籍
当事人因第三人的原因造成违约
1. 违约方应当依法向对方承担违约责任。
2. 违约方与第三人的关系另行解决。（违约责任或侵权责任）
【例】李小松将自己祖传的羊脂白玉瓶出售给韩小宝，约定3 日后交付。次日，刘小豆前往李小松
家中做客，将该羊脂白玉瓶摔碎。本案中，（1）因刘小豆的原因，李小松无法向韩小宝履行合同义务
（交付白玉瓶），但是李小松依然构成违约，依然需要向韩小宝承担违约责任；（2）李小松向韩小宝承担
违约责任后，其损失可以向刘小豆主张侵权损害赔偿。
（三）免责事由之不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，包括自然灾害、国家行为、社会异常
事件等。
效力
1. 减免责任：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
2. 通知义务：主张免责的当事人负有及时通知义务、提供证明义务。
限制
1. 金钱债务不因不可抗力免责。
2. 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
【例】2026 年5 月15 日，杨超超与张妙妙签订买卖合同，约定杨超超向张妙妙出售家中存有的阴沉
金丝楠木若干，杨超超于合同签订后5 日内交付。合同签订后，杨超超因忙于家中事务一直未交付木料。
2026 年6 月2 日，杨超超所在地发生特大洪水，其住宅及木料具被洪水冲毁、冲走，下落不明。本案中，
（1）杨超超不能按期交付木料，其行为构成违约。（2）杨超超不能交付木料是因为在其违约状态持续期
间发生了洪水，其能否主张不可抗力免责呢？答案是不能。原因在于：杨超超迟延履行已经构成违约，
在其违约期间发生不可抗力的，杨超超不能据此免责，其仍然应当承担违约责任。
二、违约责任与侵权责任的竞合
违约行为如果造成相对人固有财产权或人身权的损害，属于加害给付，同时构成违约与侵权，权利
人可在二者之间择一主张。
【例】杨超超自红旗商场购买电饭锅一个，在使用过程中，该电饭锅由于不符合国家安全质量标准，
发生爆炸，将杨超超炸伤。本案中，（1）杨超超与红旗商场之间存在买卖合同，红旗商场交付的电饭锅
不符合安全标准，其行为构成违约，须对杨超超承担违约责任。（2）红旗商场交付的电饭锅导致杨超超
的身体权、健康权遭受损害，其行为还构成产品侵权，作为销售者，红旗商场须对杨超超承担侵权责任。
（3）杨超超可以在违约与侵权之间择一主张权利。
第二十章 合同消亡阶段之违约责任（客+ 主） 
245
第二节 违约责任的承担方式（客+ 主）
知识点：违约责任的承担方式【B】
一、继续履行
  法条链接：《民法典》  
第五百七十七条： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续
履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第五百七十九条：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，
对方可以请求其支付。
第五百八十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请
求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事
人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
第五百八十一条：当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制
履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
违约方不履行合同义务时，相对方有权请求法院强制违约方按合同约定的标的履行义务，而不得以
支付违约金或赔偿金的方式代替履行。
（一）继续履行的适用
适用
1. 金钱债务：无条件适用继续履行。
2. 非金钱债务，存在下列情形之一的，不适用继续履行：
（1）法律上或者事实上不能履行。
（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。
（3）债权人在合理期限内未要求履行。
替代履行
当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对
方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
适用关系
1. 继续履行不得与解除合同同时适用。
2. 继续履行可以和其他违约责任一并适用。
（二）非金钱债务的合同僵局
存在不适用继续履行的情形，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的
请求终止合同权利义务关系。
法考民法之基础精讲
246
适用条件
1. 非违约方不能请求违约方继续履行。
2. 导致合同目的不能实现。
3. 非违约方未行使解除权。
4. 当事人提出司法解除申请。
效力
1. 法院、仲裁机构可以终止合同权利义务。（司法解除权）
2. 不影响违约责任的承担。
3. 其他法律效果同合同的解除。
解除时间
1. 原则：以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。
2. 例外：以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，
人民法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分
说明理由。
【例】1998 年10 月19 日，新宇公司与被告冯玉梅签订了一份商铺买卖合同，约定新宇公司向冯玉
梅出售商铺一间，10 月22 日前交付，交付后三个月内双方共同办理商铺权属过户手续。合同签订后，
冯玉梅按约支付了全部价款。1998 年11 月3 日，新宇公司将2B050 号商铺交付冯玉梅使用，但一直未
办理产权过户手续。随着市场变化，整个商场的经营日渐萧条，新宇公司预备将整个商场进行统一经营，
函告冯玉梅解除合同，但遭到拒绝，造成近6 万平方米的商场闲置。本案中，（1）新宇公司解决为冯玉
梅办理过户登记的行为，构成违约，须承担违约责任。（2）但是由于继续履行的费用过高，因此，冯玉
梅不能主张适用继续履行的违约责任。（3）该买卖合同还在却不能适用继续履行，此时发生了合同僵局。
（4）新宇公司作为合同当事人有权起诉请求法院终止该合同。（5）法院判决解除该合同的，新宇公司作
为违约方仍然应该承担违约责任。
即学即练
（2012 年司考真题·单选）甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李
某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认
购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李
某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？
A. 无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售
B. 不成立，因合同内容不完整
C. 甲公司未履行通知义务，构成根本违约
D. 甲公司须承担继续履行的违约责任
二、损害赔偿
（一）约定损害赔偿
当事人在合同中约定的损害赔偿金额或计算方法。有约定的，从约定。
　改编自“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”，参见最高人民法院2006 年第6 期公报案例。
　答案：C
第二十章 合同消亡阶段之违约责任（客+ 主） 
247
（二）法定损害赔偿
当事人对损害的赔偿没有约定，按照法律的规定进行赔偿。
1. 赔偿的原则：完全赔偿原则
概要
因违约方的违约行为使非违约方产生的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。
内容
（1）实际损失：因违约导致的现有利益的减少，如准备履行的费用、采取补救措施支付
的费用等。（积极损失）
（2）可得利益损失：受害人在合同履行后本可以获得，但因违约而无法获得的利益。（消
极损失）
2. 可得利益的计算
  法条链接：《合同编通则解释》
第六十条：人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可
以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、
经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确
定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时
当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，
人民法院应予支持。
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同
履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
（1）一般合同中可得利益的计算
未解除
在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的
生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
已解除
前提条件：一般以解除合同为前提。
替代交易法：具体的计算方法
①适格的替代交易：按照替代交易价格与合同价格的差额确定可得利益。
②不适格的替代交易：替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方
可主张按照市场价格与合同价格的差额确定可得利益。（见例1）
市场价格法：抽象的计算方法
按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定可得利益。
关系：守约方进行选择。
【例1】2026 年3 月17 日，李小松自心安公司处购买A 型号笔记本电脑一台，约定价格为9000 元。
此后，心安公司因缺货无法向李小松提供该电脑，李小松无奈遂自穹峰公司购买A 型号电脑花费10000
元。此时，该电脑的市场价格约为11000 元。本案中，（1）心安公司未能交付电脑构成违约，须对李小
松承担违约损害赔偿；（2）李小松实施了替代交易，替代交易的价格与原定交易的差价为1000 元，市场
价格与原定交易的差价为2000 元。此时，究竟选择以替代交易还是以市场价格计算可得利益损失，由李
法考民法之基础精讲
248
小松自己选择。（只要李小松没长期服用三鹿奶粉，我想应该都会选择更有利的那个）（3）但是，如果李
小松自穹峰公司处购买电脑花费20000 元，则该替代交易的价格相较于市场价格11000 元明显过高。此
时，心安公司可主张只能按照市场价格11000 元计算可得利益。
（2）长期性合同中可得利益的计算：空窗期的费用
前提
在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对
方请求解除合同，法院认为应当解除合同。
计算
寻找替代交易的合理期限——价款、租金等扣除履约成本。
【例】2024 年3 月10 日，杨超超与张妙妙签订《房屋租赁合同》，自张妙妙处承租房屋一套，租期5
年。2026 年3 月10 日，因杨超超多次不支付租金，张妙妙主张解除了该租赁合同。本案中，（1）杨超超
拒不支付租金导致合同解除，其构成违约，需要承担违约损害赔偿；（2）张妙妙不能直接要求杨超超赔
偿剩余3 年的租金；（3）法院须衡量张妙妙将房屋再次出租大概需要多久，如需要3 个月，则杨超超须
赔偿房屋空闲3 个月的房租。
（3）无法确定可得利益时的计算方法
非违约方的可得利益无法计算时，法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程
度、其他违约情节等因素，遵循公平原则及诚信原则确定。
3. 赔偿范围的限制
  法条链接：《民法典》  
第五百八十四条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违
约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
可预见性规则
损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的
损失。（见例1）
减轻损失规则
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致
使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。（见例2）
过失相抵规则
在非违约方对损失的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
损益相抵规则
非违约方基于导致损失的同一原因而获得利益时，应将所得利益从损害赔偿额中予
以扣除。（见例3）
【例1】2026 年11 月14 日至同年12 月1 日，李小松陆续在彩票站点购买“排列三”和“排列五”体
育彩票，购买方式为李小松通过微信将需要购买的彩票号码、倍数等信息告知韩小宝，并转账交付购彩款，
委托其打印纸质彩票并代为保管。2026 年12 月1 日，李小松购买的彩票号码中奖，扣除税款后可获取奖
金956000 元。但韩小宝在收取李小松当期购彩款后因个人原因并未实际打印出票，造成李某无法兑奖。本
案中，（1）韩小宝在接受李小松的委托后并未实际购买彩票，其行为构成违约；（2）但是，韩小宝在接受
　如精神疾病患者住院期间，家属未履行24 小时陪护义务，医院也未及时看管，患者自缢身亡。法院综合双方过错，
判医院承担20% 责任。
　改编自入库案例：李某诉蒋某、陈某等委托合同纠纷案，入库编号：2023-07-2-119-001，参见上海市第二中级人
民法院（2018）沪02 民终6334 号民事判决书。
第二十章 合同消亡阶段之违约责任（客+ 主） 
249
李小松的委托时难以预见真的会中巨额大奖，仅能预见到存在中奖的机会，中奖机会并不能与中奖结果画
等号。（3）因此，就未能中奖的损失（956000 元），韩小宝无需全部赔偿，仅需在其过错范围内赔偿即可。
【例2】2026 年3 月18 日，杨超超自“心安宠物店”购买布偶猫一只，花费2 万元。双方约定：
“在
买方接到小猫后的21 天内若出现任何健康问题，卖方承诺无条件退换小猫，若买方不退换则卖方负责一
切医疗费用。”一周后，小布偶出现打喷嚏，眼睛、鼻子有黄褐色分泌物等症状，经诊断为疱疹病毒感
染，杨超超遂将该小布偶送至动物医院检查治疗，花费3000 余元。在此过程中，杨超超将情况告知“心
安宠物店”，“心安宠物店”回复称：“要不你把它发回来我来照顾吧，我时间多，我再给你补发一只。这
么查下去即便查出来也不好治疗费精力费钱，我知道你舍不得，你考虑考虑？我带回来和我的兽医研
究，如果治好了我们再换回来，我是这么想的，怕太拖累你。”但遭到杨超超拒绝。最终，在又花费了6
万余元的治疗费用后，小布偶仍然死亡。本案中，（1）“心安宠物店”在交付小布偶后的21 天内出现病
症，其交付构成违约，须承担损害赔偿责任，即对一切医疗费用负责；（2）但是，“心安宠物店”告知杨
超超该猫的病查出来也不好治，费精力又费钱，并向杨超超提出退换小猫，但杨超超并未同意，选择让
损失扩大，杨超超应承担相应责任。（3）因此，就扩大的6 万余元的医疗费损失，其无权要求“心安宠
物店”赔偿。（4）有爱猫猫的小朋友是不是会想“猫咪的价值怎么能用金钱加以衡量呢？”法院是这么
说的：“诚然，小猫系有生命的动物，杨超超在喂养过程中可能与其产生了感情羁绊，其不愿退换猫的心
情可以理解。但本案的法律关系为买卖合同，案涉猫更具有商品属性，法院在案件审理过程中，更多的
是站在一般人的普通理性认识上，依据公平原则、诚实信用原则和具体的法律规则，衡量当事人的过错
并划分责任。本案准确适用减损规则，合理划分了损失承担，对此类案件的处理具有较强的借鉴意义。
同时，本案也提醒了广大爱宠人士要理性养宠，依法承担责任义务。”
【例3】2026 年1 月12 日，单鸿自金斓处购买一辆A 品牌的重型自卸卡车。金斓将卡车交付单
鸿后，单鸿遂利用该卡车从事经营活动。2026 年5 月19 日，单鸿向金斓提出将实际配备于车辆的
YC6M290-33 玉柴发动机的型号改为YC6M340-33，从而致使诉争车辆在使用过程中故障频发，要求解
除合同并要求金斓赔偿损失。本案中，（1）金斓未告知单鸿该车存二次改码的行为属于违约，单鸿有权
解除合同要求金斓赔偿损失；（2）但是，单鸿已经利用该车从事经营活动获取收益。因此，在计算单鸿
的损失时，应将其所获的收益予以扣除。
王者秘籍
1. 可得利益的损害赔偿= 可得利益损失总额- 不可预见的损失- 扩大的损失- 受害方自己过错造成的损
失- 受害方因违约获得的利益- 必要的成本
2. 非违约方因违约而向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，也有权
请求违约方赔偿，除非该损失是违约方订立合同时无法预见到的。
（三）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指损害赔偿中，超过被侵权人或者合同的守约一方遭受的实际损失范围的额外赔偿，
即在赔偿了实际损失之后，再加罚一定数额或者一定倍数的赔偿金。
　改编自《人民法院报》，2025 年3 月31 日。
　改编自合肥宇诚汽车服务有限公司与陶有柱买卖合同纠纷案，参见合肥市中级人民法院（2014）合民二终字第
00192 号民事判决书。
法考民法之基础精讲
250
违约责任
无惩罚性损害赔偿。
侵权责任
1. 明知产品缺陷。
2. 故意侵害知识产权。
3. 故意污染环境、破坏生态。
其他法律
1. 经营者欺诈消费者：退一赔三。
2. 明知缺陷向消费者提供，二倍以下。
3. 生产、销售不符合标准的食品：价款十、损失三，不足1000 按1000。
4. 旅行社具备条件而拒不履行旅游服务合同：履行费用一倍以上三倍以下赔偿金。
三、违约金
合同约定或法律规定的，当事人一方违约时应支付给对方的一定数量的金钱。
（一）违约金调整规则
  法条链接：《民法典》  
第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，
也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约
定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
1. 违约金过高的调整
认定
当事人约定的违约金超过造成损失的30%。
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
限制
1. 恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，法院一般不予支持。
2. 当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不
予支持。
效果
人民法院应当以损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过
错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。
【指导案例166 号】
当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民
法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼
中请求减少违约金的，人民法院不予支持。
2. 违约金过低的调整
认定
约定的违约金低于造成的损失。
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
效果
1. 增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
2. 增加违约金以后，当事人不得再请求对方赔偿损失。
第二十章 合同消亡阶段之违约责任（客+ 主） 
251
3. 违约金调整的诉讼程序
启动
当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金。
举证责任
1. 司法酌减：违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，
应当承担举证责任。
2. 司法酌增：非违约方对违约金低于损失承担举证责任。
释明
当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、
不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法
院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。
改判
1. 未释明：第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支
付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充
分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
2. 未到庭： 被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参
加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分
举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
（二）违约金与其他违约责任的适用关系
不得并用
1. 损害赔偿：违约金不能和损害赔偿并用。
2. 定金：违约金不得和定金并用。
可以并用
1. 违约金可以和解除合同并用。
2. 违约金可以和继续履行、采取补救措施并用。
四、定金
定金是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数
额的金钱或替代物。
  法条链接：《民法典》  
第五百八十六条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付
定金时成立。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金
的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债
务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履
行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
第五百八十八条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约
金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
法考民法之基础精讲
252
（一）定金的特征
1. 实践性。当事人实际交付定金时，定金合同成立。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额
的，视为变更约定的定金数额。
2. 限额性。约定的定金数额不得超过主合同数额的20%，超过部分不发生定金的效力。
3. 从属性。主合同无效或被撤销的，定金不发生效力。
4. 文义性。必须写明“定金”二字，方可发生定金的效力。当事人交付留置金、担保金、保证金、
订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。当
事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。
（二）定金的类型
1. 违约定金：以适用定金罚则作为承担违约责任的形式的定金。
2. 立约定金：
含义
为订立主合同而交付的定金。
效力
1. 给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。
2. 收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
3. 成约定金
含义
以交付定金作为合同成立或者生效条件。
效力
1. 原则：未交付定金的，合同不成立、不生效。
2. 例外：合同主要义务已经履行完毕，并为对方所接受的，人民法院应当认定合同已经
成立或者生效。
4. 解约定金
含义
以丧失定金或者双倍返还定金作为解除合同的代价。
效力
1. 交付定金的一方可以主张以丧失定金为代价解除合同。
2. 收受定金的一方可以主张以双倍返还定金为代价解除合同。
5. 证约定金：为了证明合同关系的存在而交付的定金。
（三）违约定金的效力——定金罚则
1. 适用要件
（1）主合同有效。
（2）定金合同有效。
（3）一方当事人根本违约。
（4）不存在免责事由。
2. 部分违约时定金罚则的适用
（1）原则：当事人一方已经部分履行合同，对方同意接受，可以主张按照未履行部分所占比例适用
定金罚则的。
（2）例外：部分未履行致使不能实现全部合同目的的，按照合同整体适用定金罚则。
第二十章 合同消亡阶段之违约责任（客+ 主） 
253
【例】劲松公司自建华公司处采购机器4 台，为担保双方合同的履行，劲松公司向建华公司支付定
金10 万元。此后，建华公司仅交付2 台机器，剩余2 台经催告仍未交付。本案中，（1）收受定金的建华
公司未依约交付机器，其行为构成违约，需要适用定金罚则。（2）建华公司应交付4 台，而未交付2 台，
其违约系部分违约占比50%。因此，在适用定金罚则时也应仅适用50%，即10 万元的定金中仅5 万元适
用。所以，建华公司应向劲松公司双倍返还定金10 万元，再加上未适用定金罚则的5 万元，建华公司合
计应返还15 万元。（3）若本案中的四台机器属于配套机器，必须合并使用的。此时，建华公司未交付2
台，直接导致合同目的无法实现，则应全部适用定金罚则，即建华公司应返还20 万元。
3. 定金罚则的免责事由
（1）不可抗力：因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支
持。
（2）双方违约：
①原则：双方当事人均具有根本违约情形，不适用定金罚则。（如一方未付款，一方未交货）
②例外：一方根本违约，一方轻微违约，仍应适用定金罚则。（如一方未付款，一方交货却未开发
票）
4. 定金罚则的效力
（1）给付定金一方违约：不得要求返还定金。
（2）收受定金一方违约：应当双倍返还定金。
5. 定金罚则的适用关系
（1）择一适用：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者
定金条款。
（2）损害赔偿：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
【例】单鸿自金斓处购买A 汽车一辆，为担保合同的履行单鸿向金斓支付了10 万元的定金。此后，
金斓违约给单鸿造成了30 万元的损失。本案中，（1）金斓作为收受定金一方违约，需要双倍返还定金20
万元。（2）但是，双倍返还定金不足以填平单鸿的损失，单鸿的损失还有10 万元未能得到救济。因此，
单鸿可以再要求金斓赔偿10 万元。
即学即练
（2016 年司考真题·单选）甲、乙约定：甲将100 吨汽油卖给乙，合同签订后3 天交货，交货后10
天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付10 万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙
未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？
A. 甲可请求乙支付定金
B. 乙未支付定金不影响买卖合同的效力
C. 甲交付汽油使得定金合同生效
D. 甲无权请求乙支付价款
　答案：B
法考民法之基础精讲
254
主观题专项训练
案例：心安公司与劲松公司签订买卖合同，心安公司自劲松公司处购买A 型号货车一辆，价款为
120 万元，且约定任何一方违约须支付违约金40 万元。此后，劲松公司未能依约交付汽车，心安公司无
奈遂自他人处购买该货车花费150 万元。心安公司遂起诉要求劲松公司支付违约金40 万元，劲松公司主
张违约金过高，请求法院调整。
问题：法院是否可以对违约金进行调整？为什么？
答案：可以。劲松公司违约导致心安公司自他人处购买货车花费150 万元，给心安公司造成可得利
益损失30 万元，约定的违约金40 万元已经超出损失30%。该违约金过高，法院可以根据劲松公司的申
请将其调低。法条依据为《民法典》第585 条第2 款。
255
第二分编 合同编分则
第二十一章 
买卖合同（客+ 主）
第一节 买卖合同的基本规则（客+ 主）
知识点一：风险负担【B】
  法条链接：《民法典》  
第六百零四条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受
人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第六百零六条：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失
的风险自合同成立时起由买受人承担。
 第六百一十条：因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标
的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承
担。
标的物的风险负担主要指的是，标的物因不可归责于当事人的事由毁损灭失，买受人是否还需要支
付价金，此为“价金风险”。
标的物的风险分担规则属于任意性规定，当事人对此有约定的，从其约定。
一、风险的认定
1. 时间因素：发生在买卖合同生效之后，履行完毕之前。
2. 原因因素：因不可归责于双方当事人的事由。
3. 标的物因素：只有特定物的风险可能转移，种类物未特定化之前风险恒定的由出卖人承担。
4. 结果因素：标的物毁损、灭失。
【例】2026 年3 月2 日，李淳风与单鸿签订买卖合同，约定李淳风向单鸿出售郫县豆瓣酱10 箱，单
鸿于3 月15 日前往李淳风的仓库取货。合同签订后，单鸿未依约前往仓库取货。2026 年3 月20 日，因
雷击失火，李淳风仓库中的大部分郫县豆瓣酱均被焚毁。本案中，（1）单鸿未按照约定前往取货，其构
成迟延受领。（2）但是，李淳风销售自己仓库中的郫县豆瓣酱，此属于种类物买卖。而李淳风没有通过
法考民法之基础精讲
256
装袋、贴标签等方式将郫县豆瓣酱予以特定化，因此其风险不会转移给买受人单鸿承担。结论：本案中
豆瓣酱的损失由李淳风承担。
二、风险负担的后果
1. 出卖人承担：出卖人丧失标的物，但无权要求买受人支付价款。
2. 买受人承担：买受人无法取得标的物，但是仍然应当向出卖人支付价款。
3. 代偿请求权：如有对风险应负责者，承担风险的当事人可以向其主张赔偿责任。
【例】2026 年1 月5 日，李淳风与杨超超签订买卖合同，约定杨超超将其A 汽车出售给李淳风，杨
超超于2026 年1 月25 日交付汽车。2026 年1 月21 日，杨超超的邻居戴眉眉在燃放鞭炮时不慎将该汽车
炸毁。本案中，（1）如认定风险由杨超超承担，则杨超超无权要求李淳风支付价款，已经支付的价款也
应当返还给李淳风。（2）如认定风险由李淳风承担，则李淳风依然应当支付价款，已经支付的价款也无
权要求杨超超返还。（3）由于汽车尚未交付，因此本案中的风险由杨超超承担。（4）但是，该风险是由
戴眉眉造成的，因此，杨超超可以要求戴眉眉承担损害赔偿责任。
三、风险负担的原则——交付主义（险随占有）
标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
1. 交付的认定：
交付方式
现实交付、简易交付、指示交付与占有改定皆可。
交付时间
1. 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭
失的风险由买受人承担。
2. 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付
给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
3. 电子商务买卖合同：未约定交付地点与时间的，买受人签收货物时，风险发生转移。
2. 风险的负担与所有权的转移并无关系。
【例1】2026 年3 月10 日，杨超超自张妙妙处购买其别墅一栋。合同签订次日，张妙妙为杨超超办
理房屋的过户登记，但尚未交付别墅。3 月15 日，张妙妙的仇人李小婷纵火将该别墅焚毁。本案中，（1）
由于已经办理过户登记，房屋所有权已经发生移转，即杨超超已取得别墅的所有权。（2）但是，由于张
妙妙尚未交付别墅，因此该风险仍由出卖人张妙妙承担。结论：张妙妙无权要求杨超超支付价款。（所有
权已移转而风险不移转）
【例2】戴眉眉自李淳风处购买中华田园犬一只，约定价款为1000 元，戴眉眉分十期支付价款。双
方还约定，在戴眉眉支付完毕全部价款前，李淳风保留该犬的所有权。合同签订当日，李淳风将该犬交
付给戴眉眉。不久，该犬被不明人员毒死。本案中，（1）由于双方存在保留所有权的约定，因此该犬仍
然归属于李淳风。（2）但是，李淳风已经向戴眉眉完成了该犬的交付，因此该风险由戴眉眉承担。结论：
戴眉眉应当继续向李淳风支付价款。（所有权未转移而风险转移）
3. 当出卖人的交付构成违约时，风险是否发生转移呢？
（1）原则：构成违约，风险依然转移，但是买受人可以请求出卖人承担违约责任。
（2）例外：出卖人的交付构成根本违约，买受人有权通过拒绝接受标的物或者解除合同，使风险
第二十一章 买卖合同（客+ 主） 
257
“回跳”到出卖人。
【例】戴眉眉自李淳风处购买澳洲进口狗粮10 包，签订合同时，戴眉眉表示自己只需要进口狗粮，
因为自家狗狗只吃进口狗粮。此后，李淳风向戴眉眉交付狗粮，经戴眉眉检验该狗粮为国产狗粮。本案
中，李淳风交付国产狗粮的行为影响合同目的实现，其构成根本违约，戴眉眉享有一般法定解除权。此
时，风险由何人承担，取决于戴眉眉的选择。
【假设1】戴眉眉收货后立刻提出异议表示解除合同，此时该风险不发生移转，仍由卖方李淳风承
担。如当晚狗粮因雷击失火而烧毁，李淳风无权要求戴眉眉支付价款。
【假设2】若戴眉眉选择接受该国产狗粮，则此时风险依然发生转移。如当晚狗粮因失火而烧毁，戴
眉眉依然需要支付价款。但是，李淳风毕竟构成违约，因此承担风险的戴眉眉可以向李淳风主张违约责任。
四、风险负担的例外
1. 在途货物买卖：当事人就运输途中的货物签订买卖合同。
（1）原则：合同成立时风险发生转移。
（2）例外：若合同订立前，标的物已经毁损灭失，出卖人知情且没有告知的，风险不发生转移。
王者秘籍
出卖人知情而未告知的，出卖人不仅不能要求买受人承担风险，还可能构成欺诈进而承担相应的责任。
【例】家住四川省乐山市的李淳风自家住湖北省武汉市的单鸿处购得小龙虾1000 斤，双方约定由单
鸿代办托运。2026 年3 月4 日，单鸿将小龙虾交南方货运公司进行运输。3 月5 日，李淳风将该批小龙
虾转售给其邻居陈刚，双方签订了买卖合同。合同签订后，运输小龙虾的货车在山区遭遇山洪，大部分
小龙虾均被洪水冲走。本案中，（1）李淳风将正在运输过程中的小龙虾出售给陈刚，该买卖合同属于在
途货物买卖（路货买卖）。（2）在3 月5 日，李淳风与陈刚的买卖合同成立之日，该合同的风险就自动转
移给买受人陈刚承担。因此，小龙虾被冲走的损失由陈刚承担。结论：陈刚应当依约向李淳风支付价款。
2. 买受人违约：自违约之日，风险转移归买受人负担。
（1）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风
险自违反约定时起由买受人承担。
（2）因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物
毁损、灭失的风险。
【例】2026 年3 月18 日，杨超超与张妙妙签订买卖合同，约定杨超超向张妙妙出售十斤钵钵鸡。双
方还约定，张妙妙须于3 月20 日杨超超收摊之前前往杨超超摊位处领取钵钵鸡。3 月20 日当日，张妙妙
一直未到，杨超超收摊时将钵钵鸡放在摊位内部，并短信告知张妙妙自行领取。次日凌晨，摊位内的钵
钵鸡被盗。本案中，张妙妙未能依约前往领取钵钵鸡，其属于受领迟延。自张妙妙受领迟延之日，风险
移转给张妙妙承担，因此张妙妙需要向杨超超支付价款。
即学即练
（2018 年法考回忆版·单选）2015 年5 月10 日甲公司与方某签订房屋买卖合同，约定：“2016 年5
月10 日办理房屋过户登记手续，房屋价款分2 次付清”。2015 年6 月10 日，甲公司将该套房屋再次以
法考民法之基础精讲
258
400 万元出卖给韩某，双方约定2016 年5 月6 日交房，交房后10 天内办理房屋过户登记手续。2016 年
5 月10 日，甲公司未按约定与方某办理房屋过户登记手续。方某得知甲公司已于2016 年5 月6 日将房
屋交付韩某使用，遂产生纠纷。关于本案，下列哪一表述是错误的？
A. 甲公司与方某签订的房屋买卖合同系分期付款买卖合同
B. 如方某举证证明甲公司与韩某构成恶意串通，则甲公司与韩某的购房合同无效
C. 2016 年5 月6 日后，房屋毁损、灭失的风险由韩某承担
D. 若甲公司未交付韩某房屋，韩某可以催告甲公司在3 个月内交付，逾期不履行的，韩某可以解除
合同
知识点二：检验通知与瑕疵担保【E】
在买卖合同中，买受人负有义务对标的物进行及时地检验，在发现标的物存在瑕疵时，买受人有义
务及时地通知出卖人。
一、检验通知期间
有约定
1. 原则：有约定，从约定。
2. 例外：约定的检验期间过于短暂，无法完成全面检验的，该约定期间仅视为对外观瑕
疵的检验期间。
无约定
1. 主观标准：应当在收到货物后的合理期限内进行检验并在检验后及时通知出卖人。
2. 客观标准：
（1）存在保质期：约定了质量保证期的，通知时间最迟不得超过质量保证期。
（2）不存在保质期：没有约定质量保证期的，通知时间最迟不得超过收到货物后的2 年。
二、法律效果
1. 当事人未在检验期限内检验并通知的：
（1）原则：视为标的物没有瑕疵。
（2）例外：出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，不受检验期间的限制。
2. 出卖人自愿承担违约责任的，不得反悔。
王者秘籍
除受检验通知期间限制，当事人还应在诉讼时效期间内主张权利，超出时效，债务人取得时效经过的
抗辩权。
三、第三人标准
出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人
约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人约定的检验标准为准。
　答案：A
第二十一章 买卖合同（客+ 主） 
259
【例】李淳风与杨超超签订买卖合同，约定李淳风向杨超超出售白酒100 斤，品质为“二锅头兑白开
水”。此后，杨超超将该批白酒转卖给戴眉眉，约定品质为“宫廷玉液酒”。杨超超告知李淳风，让其直
接向戴眉眉交付白酒。此时，李淳风应按照何种标准交付白酒呢？（1）李淳风应按照其与买受人杨超超
约定的标准，即“二锅头兑白开水”交付。（2）李淳风只要交付了“二锅头兑白开水”，就算其依约履行
合同义务。（3）戴眉眉收到的白酒不符合“宫廷玉液酒”的品质，戴眉眉可要求杨超超承担违约责任。
第二节 特殊买卖合同（客+ 主）
知识点一：所有权保留买卖合同【B】
  法条链接：《民法典》  
第六百四十一条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的
物的所有权属于出卖人。
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
第六百四十二条：当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受
人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
（二）未按照约定完成特定条件；
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。
第六百四十三条：出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人
指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得
价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。
所有权保留买卖合同，是指当事人在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标
的物的所有权属于出卖人。
一、基础理论
适用范围
保留所有权买卖只适用于动产买卖，不适用于不动产买卖。
权利状态
1. 出卖人：
（1）买受人完成约定条件前，标的物所有权归出卖人。
（2）出卖人保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。
2. 买受人：
（1）买受人完成约定的条件前，买受人未取得标的物的所有权。
（2）买受人处分标的物，属于无权处分。
【例】2026 年5 月10 日，李淳风自双河电器公司购买热水器一台，价款为3000 元。双方约定，李
淳风分十期支付价款，李淳风支付完毕全部价款前，双河电器公司保留热水器的所有权。6 月10 日，李
法考民法之基础精讲
260
淳风将该热水器以市场价格出售给杨超超。经查，杨超超不知双河电器公司保留所有权之事。本案中，
（1）由于李淳风尚未支付完毕全部价款，李淳风未取得热水器的所有权。（2）李淳风将热水器出售给杨
超超，该行为属于无权处分。（3）若双河电器公司保留的所有权未办理登记，则其不得对抗善意第三人
杨超超，此时，杨超超可以善意取得热水器的所有权。（4）若双河电器公司保留的所有权已经办理登记，
则其可以对抗第三人，此时，杨超超不能善意取得热水器的所有权。
二、担保功能的体现
保留所有权
发生法定事由
取回权
回赎
不回赎
合同继续履行
再次出卖权
买方（乙）
卖方（甲）
第一步：取回权
在满足特定条件时，出卖人将标的物取回的权利。
1. 取回的条件
取回事由
1. 买受人未按约定支付价款的，经催告后在合理期限内仍未支付。
2. 买受人未按约定完成特定条件。
3. 买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
阻却事由
1. 买受人已支付总价款75% 以上。
2. 第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。
3. 买受人在正常经营活动中将标的物出卖给第三人，第三人已经支付合理价款并取得该
财产。
【例】劲松公司系汽车销售公司，劲松公司自建华汽车厂购买20 辆A 型汽车，约定在劲松公司支付
完毕全部价款前，建华汽车厂保留汽车的所有权。汽车交付后的第三天，劲松公司将其中的一辆汽车出
售给消费者李淳风，李淳风支付合理价款后将汽车开走。此后，劲松公司未依约支付价款，建华汽车厂
预备取回汽车。本案中，（1）因劲松公司未支付价款，建华汽车厂享有取回权，可以取回劲松公司尚未
销售的A 型汽车。（2）但是，建华汽车厂保留的所有权不得对抗正常经营活动中的买受人李淳风。因此，
建华汽车厂不得主张取回李淳风购买的汽车。
第二十一章 买卖合同（客+ 主） 
261
2. 取回的方式：协商取回、诉讼取回、特别程序（参照担保物权实现程序）
3. 取回的效力
（1）取回不等于解除买卖合同。
（2）取回后买受人享有回赎权。买受人在合理期间内，未主张回赎权的，出卖人享有再次出卖权。
第二步：回赎权
出卖人取回标的物后，买受人有权在回赎期内赎回标的物。
回赎方式
消除产生取回权的事由。
回赎期限
1. 有约定的，从约定。
2. 无约定的，由出卖人指定。
回赎效力
按照买卖合同的约定继续履行。
第三步：再次出卖权
买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。
产生事由
买受人未于回赎期内回赎标的物。
权利效力
1. 出卖人有权另行出卖标的物。
2. 出卖人另行出卖所得价款，用于清偿取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的
价金。【多退少补】
（1）仍有剩余的，应返还原买受人。
（2）如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿。
【例】心安公司将一台A 电脑出售给李淳风，价款为5000 元。双方约定，李淳风分10 期支付价款，
每期支付500 元，在价款支付完毕前，心安公司保留该电脑的所有权。李淳风在支付前5 期价款后，无
力支付第6 期价款，经心安公司催告仍未支付。此时，（1）心安公司享有取回权，有权取回该电脑。（2）
若李淳风在回赎期内支付第6 期价款，则心安公司应将电脑返还李淳风，买卖合同继续按照原来的约定
履行。（3）若李淳风在回赎期内也未支付价款，心安公司享有再次出卖该电脑的权利。
【假设】（1）若心安公司再次出售电脑获得价款4000 元，则扣除李淳风欠付的价款2500 元及相关费
用500 元后，仍剩余1000 元。此时，心安公司应当将1000 元返还给李淳风。（2）若心安公司将电脑再
次出售得价款2500 元，则扣除李淳风剩余价款2500 元及相关费用500 元后，尚有500 元的不足。此时，
心安公司有权要求李淳风再支付500 元。
王者秘籍
所有权保留与动产抵押的区别
保留所有权买卖可以通过行使取回权自行出卖标的物以实现所担保的价款债权，而抵押权的实现则需
借助协商或担保物权实现程序。
即学即练
（不定项）蒋一把一台铲车卖给了蒋二，价格为60 万元，约定蒋二分10 期支付价款，每期支付6
万元，在蒋二支付清全部价款之前，蒋一保留铲车的所有权。该保留所有权买卖已经登记。下列哪些说
法考民法之基础精讲
262
法是正确的？
A. 若铲车在交付蒋二使用期间，铲车由于山体滑坡被掩埋而损毁，损毁的风险由蒋二承担
B. 若蒋一将该铲车出卖给不知情的张三，张三不能取得铲车的所有权
C. 若蒋二支付了48 万元后不再支付剩余价款，蒋一可行使取回权
D. 若蒋一成功行使了取回权并取回了铲车，蒋二无权赎回铲车
知识点二：分期付款买卖合同【C】
  法条链接：《民法典》  
第六百三十四条：分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告
后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。
分期付款买卖合同，是指双方当事人约定买受人于一定期限内分批支付价款的买卖合同。
一、类型界定
买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。
【指导案例67 号】
有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解
除双方签订的股权转让合同的，不适用分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合
同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。
二、选择权规则
1. 适用前提：买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%（五分之一），经催告仍不支付。
2. 出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
（1）加速到期：出卖人有权要求买受人一次性支付剩余全部价款。
（2）解除合同：出卖人有权要求解除合同，返还标的物，要求买受人支付使用费。当事人对标的物
的使用费没有约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
王者秘籍
20% 属于法定最低比例，当事人另行约定的比例低于20% 的，该约定无效。
三、分期付款买卖与保留所有权买卖
保留所有权买卖与分期付款买卖相结合时，当事人已支付的价款达到75%，但未支付的价款达到
20%，此时虽然不能主张取回权，但可以主张解除权。
　答案:A
第二十一章 买卖合同（客+ 主） 
263
【例】李小松自韩小宝处购买自行车一辆，约定总价款2000 元，李小松分10 期支付价款，每期支
付200 元，支付完毕价款前，韩小宝保留自行车的所有权。合同签订后，李小松依约支付了前八期价款，
但是剩余两期经催告一直未付。本案中，（1）李小松与韩小宝的买卖合同，既是分期付款买卖，也是保
留所有权买卖；（2）李小松已支付的价款达到了总价款的75% 以上，韩小宝不得主张保留所有权买卖中
的取回权；（3）李小松欠付的价款达到了总价款的20%，韩小宝可以主张分期付款买卖中的解除权。
王者秘籍
解除权与取回权的差异
1. 标的物的归属。解除后，出卖人有权要求返还原物；取回后，出卖人须对标的物进行再次处分，而
不能仅获得标的物的所有权。
2. 合同的走向。解除后，合同关系归于终止；取回后，合同关系并不当然归于消灭。
即学即练
（2018 年法考回忆版·多选）甲将一房屋以200 万元出卖给乙，双方约定：“全部价款分10 期支付，
每期20 万元，在乙支付完毕全部价款前甲保留出售房屋的所有权。”甲向乙交付了房屋。乙支付第4 期
价款后，甲为乙办理了房屋的过户登记，但乙一直不支付到期的第5 期和第6 期房款，催告后还不支付。
对此，下列表述正确的是？
A. 房的所有权人仍为甲
B. 乙已经取得房屋的所有权
C. 有权请求乙一次性支付剩余的全部价款
D. 甲有权解除房屋买卖合同，并请求乙返还房屋
知识点三：样品买卖【E】
样品买卖合同，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的货物必须与样品具有相同品质的买
卖合同。
样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及
其说明的质量相同。如果对于交付的产品质量存在争议的，按照如下规则处理：
质量认定
1. 样品靠谱：样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，应当以样品为准。
2. 样品不靠谱：外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法
查明的，应当以文字说明为准。
隐蔽瑕疵
样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交
付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
知识点四：试用买卖【C】
试用买卖合同，是指根据合同双方当事人的约定，出卖人在合同成立时将标的物交付给买受人试验
　答案：BCD
法考民法之基础精讲
264
或检验，并以买受人认可该标的物为生效要件的买卖合同。（认可前：合同已经成立但未生效）
订立合同
试用期间
买受人认可
效力状况：已经成立尚未生效
效力状况：成立并生效
一、试用期限
1. 当事人有约定的，从其约定。
2. 对试用期限没有约定或者约定不明确，依据法律规定仍不能确定的，由出卖人确定。
二、认可权
认可方式
1. 明示：明确地表示认可或者不认可。
2. 默示：视为认可。
（1）买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权
等行为的，视为同意购买。（非试用）
（2）试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（未返还）
认可效力
1. 买受人认可：买卖合同生效。
2. 买受人不认可：买卖合同不生效。
三、使用费的支付
当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。
四、风险负担
1. 试用期间：标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。
2. 买受人认可后：风险自买受人认可时移转归买受人承担。
【例】2026 年5 月5 日，李淳风与大渡河电器店签订《买卖合同》，约定李淳风试用该店的冰箱一
台，试用期为15 日。李淳风当日将冰箱运回家中。
【假设1】若5 月10 日，因地震该冰箱被毁坏，此时风险由何人承担？答案：由于尚在试用期间，
合同尚未生效，其风险只可能由卖方大渡河电器店承担。因此，李淳风无须向大渡河电器店支付价款。
【假设2】若5 月10 日，李淳风向大渡河电器店支付部分价款，当晚，因地震该冰箱被毁坏。此时，
风险由何人承担？答案：（1）李淳风支付部分价款，视为其认可该冰箱，买卖合同生效。（2）买卖合同
生效前，李淳风已经占有冰箱。因此，在买卖合同生效时，视为完成简易交付。（3）既然完成了交付，
风险就从卖方大渡河电器店移转给买方李淳风了。因此，李淳风应当继续向大渡河电器店支付价款。
第二十一章 买卖合同（客+ 主） 
265
主观题专项训练
案例：2022 年4 月14 日，大唐公司自伟业公司处购买小型客运汽车3 辆。双方约定分期付款，在
大唐公司支付完价款前，伟业公司保留3 辆小客车的所有权并办理了登记，2022 年5 月初，大唐公司一
辆小客车在运输时遭遇泥石流，导致小客车被彻底毁坏。大唐公司遂向伟业公司表示，由于小客车尚属
伟业公司所有，因此，自己无须再支付该小客车的价款。
问题：大唐公司拒绝向伟业公司支付价款的理由是否成立？为什么？
答案：不成立。伟业公司已经将小客车交付给大唐公司，保留所有权不影响风险的转移，而标的物
毁损灭失的风险在交付之后由买受人承担。法条依据为《民法典》第604 条。
266
第二十二章 
赠与合同（客+ 主）
知识点：赠与人的瑕疵担保责任【E】+ 赠与合同的撤销【A】
  法条链接：《民法典》  
第六百五十八条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与
合同，不适用前款规定。
一、瑕疵担保责任
赠与的财产存在瑕疵，导致受赠人遭受损害。赠与人是否承担赔偿责任呢？
原则
赠与人不承担责任。
例外
1. 附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
2. 赠与人故意不告知赠与的财产存在瑕疵。
3. 赠与人保证赠与的财产无瑕疵。
【例】李淳风系宠物店店主，其与戴眉眉签订《赠与合同》，约定李淳风将柯基幼犬一只赠与给戴眉
眉，为担保戴眉眉认真饲养柯基幼犬，双方约定戴眉眉向李淳风支付保证金8000 元，在戴眉眉饲养柯基
幼犬6 个月后退还。合同签订后，李淳风向戴眉眉交付柯基幼犬，戴眉眉向李淳风支付押金8000 元。三日
后，该幼犬因本身患有“犬瘟热”而死亡。本案中，（1）李淳风与戴眉眉的赠与合同中，约定戴眉眉须支
付押金，此属于附义务的赠与。（2）李淳风交付的柯基幼犬患有疾病，即赠与的标的物有瑕疵。（3）李
淳风应当在附义务（8000 元）的范围内承担责任，即李淳风应当向戴眉眉返还8000 元的押金。
二、附义务的赠与
赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。附义务的赠与合同仍属于无偿合
同、单务合同。
（一）附义务的赠与与附条件的赠与
附义务
在赠与合同中约定受赠人须履行一定的义务。
附条件
1. 附生效条件的赠与：以条件的成就作为赠与合同的生效要件。
2. 附解除条件的赠与：以条件的成就作为赠与合同的失效条件。
区分
附义务的赠与不影响赠与合同的效力，附解除条件的赠与影响赠与合同的效力。
第二十二章 赠与合同（客+ 主） 
267
【例】甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则，公司资助中奖员工子女次年的
教育费用，如员工离职，则资助失效。本案中，甲公司与魏某的赠与合同中约定了一个客观事实，那就
是“如果员工离职”则将导致该“赠与失效”。可见，这一约定将影响赠与合同的效力，因此，其属于附
条件的赠与合同。【2014 年真题改编】
【假设】甲公司与魏某在赠与合同中约定，受赠员工应在本公司认真工作，勤勤恳恳。在这一案件
中，当事人也约定了一个客观事实——“认真工作”。但是，这一事实并不影响这份赠与合同的效力。因
此，其属于附义务的赠与。如果受赠人魏某没有履行赠与合同中所附的认真工作的义务，则赠与人甲公
司有权要求魏某承担违约责任，也可以选择撤销该赠与合同。
（二）附义务的赠与的特殊效力
1. 赠与人须在所附义务限度内承担瑕疵担保责任。
2. 受赠人不履行义务的，赠与人享有法定撤销权。
三、赠与合同的特殊终止事由
特殊终止
任意撤销
无需理由
给了就给了，没给就算了
法定撤销
法定理由
没给就算了，给了也得还
穷困抗辩
经济困难
给了就给了，没给就算了
（一）任意撤销权：给了就给了，没给就算了
赠与人的任意撤销权，是指在赠与合同成立后，赠与人可基于自己的意思任意撤销赠与的权利。
撤销条件
1. 财产权利移转之前。（动产交付前、不动产登记前）
2. 不属于不得任意撤销的赠与合同。
不得撤销
1. 不得任意撤销的情形：【德公公】
（1）经过公证的赠与合同。
（2）具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。
2. 不得任意撤销的效果：
（1）赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。
（2）赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。
撤销效力
1. 尚未履行：无须履行。
2. 已经履行：不得要求返还。
（二）法定撤销权：吃了我的给我吐出来
赠与人的法定撤销权，是指在具备法律所规定的撤销原因时，赠与人依法撤销赠与的权利。
撤销事由
【忘恩负义】
1. 受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益。
2. 受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。
3. 受赠人不履行赠与合同约定的义务。
法考民法之基础精讲
268
撤销权人
1. 原则：赠与人。
2. 例外：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承
人或者法定代理人可以撤销。
撤销时间
1. 赠与人：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内撤销赠与。
2. 继承人、法定代理人：自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内撤销赠与。
撤销效力
1. 尚未履行：无须履行。
2. 已经履行：赠与人可以向受赠人请求返还赠与的财产。
王者秘籍
1. 不得任意撤销的赠与合同不能对抗法定撤销权。（见例1）
2. 不得任意撤销的赠与合同不能对抗债权人撤销权。（见例2）
【例1】2026 年4 月18 日，刘小豆表示赠与韩小宝爱马仕喜马拉雅包包一个，为防止刘小豆反悔，
双方于当日办理合同公证。5 月17 日，因刘小豆未能依约交付包包，韩小宝上门讨要，将刘小豆推倒导
致刘小豆高位截瘫。本案中，由于赠与合同已经办理公证，因此刘小豆不得主张任意撤销权；（2）但是，
受赠人韩小宝严重侵害赠与人刘小豆的人身权益，因此，刘小豆可以行使法定撤销权，撤销该赠与合同，
进而拒绝交付包包。
【例2】2025 年8 月10 日，李淳风自杨超超处借款30 万元，约定借期1 年。2026 年3 月19 日，李
淳风将自有财产全部捐赠给北京尚善公益基金会，由此导致李淳风再无财产偿还杨超超。本案中，（1）
李淳风向北京尚善公益基金会的赠与，属于具有公益性的赠与，因此，李淳风不享有赠与人的任意撤销
权。（2）李淳风处分财产的行为损害了债权人杨超超的债权，因此，杨超超可以行使债权人撤销权撤销
该赠与合同。
（三）穷困抗辩权
抗辩条件
1. 财产权利移转之前。
2. 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活。
抗辩效果
1. 尚未履行：不再履行赠与义务。但经济好转后，对方依然能请求履行。
2. 已经履行：不得要求返还。
即学即练
（2023 年法考回忆版·单选）甲公司与乙希望小学签订捐赠协议，约定甲公司捐款1000 万。甲公司
支付300 万后，资金链断裂，公司濒临破产，无力承担剩余捐款，学校请求其继续履行协议。对此，下
列说法正确的是？
A. 甲公司可请求返还已捐赠的300 万
B. 学校无权请求甲公司支付剩余捐款
C. 甲公司可不再支付剩余700 万
　答案：C
第二十二章 赠与合同（客+ 主） 
269
D. 甲公司可申请撤销剩余的700 万捐赠
主观题专项训练
案例：甲看到福利院的孩子们时心生怜悯，故当即向福利院表示其愿意向福利院捐赠100 本图书以
及1 万元现金用于改善他们的生活环境。但甲回家将此事告知其妻时，遭到其妻强烈反对。
问题：甲能否撤销对福利院的赠与？
答案：不能。该赠与合同有公益性质，甲不能任意撤销赠与。法条依据为《民法典》第658 条第2
款。
270
第二十三章 
借款合同
知识点：民间借贷合同的成立与效力【C】+ 民间借贷合同的利息与利率【E】
一、一般规则
（一）贷款人的权利、义务
1. 贷款人不得预先在本金中扣除利息。利息预先在本金中扣除的，按实际借款数额返还借款并计算
利息。（强制性规范） 此处的利息扣除，可能表现为以服务费等名义进行扣除。
2. 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
（二）借款人的权利义务
1. 借款人应当按照借款用途使用借款。
2. 借款人应当按期归还借款本金和利息。利息支付的时间如下：
有约定
从约定。
没约定
1. 借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
2. 借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付。
3. 剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
二、民间借贷的裁判规则
（一）界定与生效规则
民间借贷是指金融机构借贷以外的借贷关系。
诺成合同
一方非自然人的民间借贷合同，合同成立时即生效。
实践合同
【自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效】
1. 以现金支付的，借款人收到借款。
2. 以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，资金到达借款人账户。
3. 以票据交付的，借款人依法取得票据权利。
4. 出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，借款人取得对该账户实际支配权。
5. 出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成。
　可参见最高人民法院民事判决书，（2019）最高法民终1081 号。
第二十三章 借款合同 
271
王者秘籍
民间借贷关系的界定
原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者
反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法
律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
（二）效力规则
1. 一般无效事由
（1）套取金融机构贷款转贷的。 
（2）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。
（3）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。
（4）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。
（5）违反法律、行政法规强制性规定的。
（6）违背公序良俗的。
2. 单位集资与企业拆借
（1）法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，不
存在其他无效事由的，该合同有效。
（2）法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，不存在
其他无效事由的，该合同有效。
3. 刑事犯罪与民间借贷的效力
（1）实体：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提
起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。
（2）程序：民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审
结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
（三）偿债规则（公私不分，责任一体）
1. 公债私用
（1）前提条件：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合
同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用。
（2）法律效力：出借人有权请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人。
2. 私债公用
（1）前提条件：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合
同，所借款项用于单位生产经营。
（2）法律效力：出借人有权请求单位与个人共同承担责任。
（四）平台借贷（看意思）
借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人无权请
法考民法之基础精讲
272
求其承担担保责任。
网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，
出借人有权请求网络贷款平台的提供者承担担保责任。
（五）利息规则
1. 利息与利率
利息
无约定
一律无利息
有约定
明确利率
有利息
不超LPR4倍
约定不明
自然人之间 
无利息
一方非自然人
有利息，交易习惯确定
利息有无
1. 未约定利息：借贷双方没有约定利息，视为没有利息。
2. 约定利息不明：
（1）自然人之间借贷对利息约定不明，视为没有利息。
（2）一方非自然人的借贷，利息约定不明的，参照交易习惯予以确定。（有利息）
利率限制
双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，超过部分无效。
提前还款
借款人可以提前偿还借款，按照实际借款期限计算利息。
2. 违约责任
逾期利息
1. 有约定的：从约定，但约定不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。
2. 没有约定：
（1）约定了借期内利率但是未约定逾期利率：出借人可以主张借款人自逾期还款之日起
按照借期内利率支付资金占用期间利息。
（2）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率：参照当时一年期贷款市场报价利率标准
计算的利息承担逾期还款违约责任。
违约金
出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主
张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计不得超过合同成立时一
年期贷款市场报价利率四倍。
即学即练
（不定项）关于借款合同，下列说法错误的是？
A. 甲企业因生产经营需要，向乙企业借款1000 万元，则借款合同无效
B. 丙企业因生产经营需要，与本企业职工签订借款合同以筹集资金，企业与职工的借款合同无效
C. 借款人借款用于违法犯罪活动的，则借款人和出借人的借款合同无效
D. 借贷双方约定的年利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，超过部分的利息约定无效
　答案：ABC
273
第二十四章 
租赁合同（客＋主）
第一节 租赁合同的一般规则（客＋主）
知识点一：出租人与承租人义务【C】
一、租赁合同的类型
（一）定期租赁
明确约定固定的租赁期限，当事人应当按照该期限履行。租赁期限不得超过二十年。超过二十年
的，超过部分无效。
（二）不定期租赁
认定
1. 当事人未约定租赁期限。
2. 租赁期限六个月以上的，当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限。
3. 租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议。
效力
任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在解除合同之前，应预先通知对
方。【任意解除权】
二、租赁合同的效力
（一）出租人的义务
1. 交付义务。出租人应依照合同约定的时间和方式交付租赁物。
2. 保持租赁物适租义务。在租赁期间保持租赁物符合约定用途。
3. 瑕疵担保义务。因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减
少租金或者不支付租金。
4. 维修义务。
承租人无过错
非因承租人过错造成的损坏
1. 有约定：从约定。
2. 无约定：出租人需承担租赁期间的维修义务。
（1）出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。
（2）因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
承租人有过错
因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担维修义务。
法考民法之基础精讲
274
【例】2026 年1 月10 日，单鸿自金澜处承租房屋一套。在使用过程中，该房屋由于年久而下水道堵
塞，进而导致洗手间无法正常使用。此时，（1）若单鸿与金澜签订租赁合同时明确约定由单鸿自行维修
房屋，则单鸿应自己解决维修问题。（2）若单鸿与金澜未就此进行约定，则单鸿有权请求金澜进行维修。
（3）若金澜不履行维修义务，此时单鸿可以自行维修，但由此支出的维修费用比如3000 元，单鸿可以请
求金澜支付。（4）若由于房屋装修，导致单鸿在1 个月内无法入住该房屋，此时，单鸿可以要求扣除1
个月的租金或者将原来的租期延长1 个月。
【租赁合同中的风险】
1. 租赁物的风险：租赁物所有权人负担。
2. 租金的风险：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请
求减少租金或者不支付租金。（出租人负担）
【例】李淳风将房屋出租给杨超超，租期2 年。租赁期间，杨超超的仇人戴眉眉半夜潜入该房屋，
将在该房屋中偷东西的方熙当作杨超超杀害。为了掩盖方熙的死亡原因，戴眉眉纵火将该房屋烧毁，并
且在方熙的嘴里、鼻腔中均塞入烟灰。本案中，（1）在租赁期间，房屋因为不可归责于承租人的原因而
毁损，此时，发生了租赁合同中的风险。（2）房屋的风险由所有权人李淳风自行承担，李淳风无权要求
承租人杨超超赔偿。（当然，李淳风可以向引发风险的戴眉眉主张损害赔偿。）（3）房租的风险由出租人
李淳风承担，在剩余租期内，杨超超无须再支付租金。
（二）承租人的义务
1. 妥当使用义务。承租人应当按照约定的方法使用租赁物，承租人按照约定的方法或者租赁物的性
质使用致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。
2. 保管义务。承租人应当妥善保管租赁物，承租人未尽妥善保管义务，造成租赁物毁损灭失的，应
当承担损害赔偿责任。
3. 不得擅自改善、增设他物的义务。
（1）经过同意：承租人经出租人同意，可对租赁物进行改善或者增设他物。
（2）未经同意：承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租
人恢复原状或者赔偿损失。
4. 返还义务。租赁合同终止时，承租人应将租赁物返还出租人。
5. 支付租金。支付租金的时间如下：
有约定
从其约定。
没有约定
1. 租赁期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付。
2. 租赁期限一年以上的，应当在每届满一年时支付。
3. 剩余期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付。
知识点二：转租【C】
一、合法转租
承租人经过出租人的同意而将租赁物转租他人。
第二十四章 租赁合同（客＋主） 
275
租赁关系：3年
转租关系：5年
出租人（甲）
承租人（乙）
次承租人（丙）
代为支付租金
经过同意
1. 转租期限：转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力。
（上图中，甲只需过3 年即可收回租赁物，乙无法让丙使用剩余的2 年，乙需对丙承担违约责任）
2. 次承租人的代为清偿请求权（上图中，乙不付租金时，丙可代替乙向甲支付租金）
前提
承租人拖欠租金，出租人欲解除合同。
内容
次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金。
效果
1. 次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金。
2. 超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。
3. 次承租人毁损租赁物
（1）出租人可以向承租人主张违约责任。（甲可对乙主张违约责任）
（2）出租人可以向次承租人主张侵权责任，但不得主张违约责任。（甲只能对丙主张侵权责任，不
能对乙主张违约责任）
二、非法转租
承租人未经出租人的同意而将租赁物转租他人。
解除权
出租人可以解除合同。
时间限制
出租人在知道或者应当知道承租人转租之日起六个月内，未提出异议的，视为出租人同
意转租。
转租收益
1. 原则：租赁期间，因租赁物产生的收益，归承租人所有。
2. 转租收益：
（1）出租人解除合同前：承租人收取的租金不属于不当得利。
（2）出租人解除合同后：承租人收取的租金属于不当得利。
知识点三：买卖不破租赁（含抵押）【A】
  法条链接：《民法典》  
第七百二十五条：租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合
同的效力。
在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，承受人不
能以其已经成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。
法考民法之基础精讲
276
原所有权人、出租人（甲）
租赁物所有权转移
承租人（乙）
租赁合同关系
继续履行租赁合同
不动产
动产
适用范围
所有类型的租赁合同。（动产租赁+ 不动产租赁）
适用条件
1. 租赁合同有效。
2. 承租人按照租赁合同占有租赁物。
3. 租赁物的所有权发生变动。
4. 承租人未欠付租金。
法律效果
新的所有权人法定承受租赁合同，继续履行租赁合同。
例外
1. 租赁物因没收、征收发生所有权变动。
2. 先抵后租。（例外是动产抵押权未登记不得对抗善意承租人）
3. 房屋出租前已经被查封。
知识点四：租赁合同中的法定解除权【E】
一、出租人解除权
1. 不当使用：承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失
的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失。
2. 非法转租：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
3. 迟延履行：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内
支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
二、承租人解除权
1. 有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：（1）租赁物被
司法机关或者行政机关依法查封、扣押；（2）租赁物权属有争议；（3）租赁物具有违反法律、行政法规关
于使用条件的强制性规定情形。
2. 因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
3. 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人
仍然可以随时解除合同。
第二十四章 租赁合同（客＋主） 
277
第二节 房屋租赁合同的特殊规则（客＋主）
知识点一：租赁合同成立与效力【E】＋房屋承租人的优先权【C】
一、房屋租赁合同的效力
（一）无效事由
违章建筑
1. 原则：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建
设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。
2. 例外：在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，
人民法院应当认定有效。
临时建筑
1. 未批准：
（1）原则：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租
赁合同无效。
（2）例外：在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
2. 已超期：
（1）原则：租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。
（2）例外：在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定
延长使用期限内的租赁期间有效。
（二）无效的后果
房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应
予支持。
房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占
有使用费的，人民法院应予支持。
二、房屋承租人的优先购买权与优先承租权
（一）优先购买权
  法条链接：《民法典》  
第七百二十六条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人
享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给
近亲属的除外。
出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。
第七百二十八条：出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人
可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
法考民法之基础精讲
278
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购
买的权利。
适用条件
1. 房屋租赁合同有效。
2. 租赁关系存续期间，出租人处分房屋或抵押权人实现抵押权。
3. 以同等条件行使。
4. 在一定期限内。
除外情形
1. 房屋共有人行使优先购买权。
2. 出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、
孙子女、外孙子女。
权利消灭
1. 出租人履行通知义务后，承租人在15 日内未明确表示购买。
2. 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍
卖的，视为放弃优先购买权。
权利救济
1. 前提：出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权的情形。
2. 法律效果：
（1）不无效：出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
（2）可赔偿：承租人可以请求出租人承担赔偿责任。
（二）优先承租权
租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
即学即练
（多选）郑某、王某各出资30 万购买房屋一套，后出租给吴某，双方口头约定租期1 年，每月租金
1600 元，按月支付。吴某入住后，发现该房屋窗户有所损坏，遂要求郑某、王某维修，郑某、王某互相
推诿。对此，以下说法正确的是？
A. 吴某与郑某、王某之间的租赁合同为定期租赁合同
B. 若因郑某、王某不维修，吴某自己找到周某维修，则周某可以要求郑某、王某支付维修费用
C. 如果郑某欲将自己的份额转让给其弟郑某某，则吴某不可以主张优先购买权，但王某仍然可以主
张优先购买权
D. 如果郑某、王某将房屋出售给不知情的蒋某，并签订了买卖合同，通知吴某后，吴某主张以更低
的价格购买该房屋，则吴某的优先购买权应得到支持
知识点二：房屋租赁合同中的法定承受【E】
适用范围
房屋租赁合同。
适用前提
承租人在房屋租赁期限内死亡。
承受人
与承租人生前共同居住的人或者共同经营人。（共居共营）
　答案：AC
第二十四章 租赁合同（客＋主） 
279
【例】甲自乙处承租房屋，租期5 年。租赁房屋后，甲与其女友丙一直居住于房屋中。次年，甲意
外去世。此时，丙自动替代甲成为承租人，租赁合同在乙与丙之间继续按照原来的约定履行。
知识点三：房屋装饰装修费用负担【E】
一、扩建房屋
适用前提
承租人经同意而扩建承租房屋的扩建费用，当事人没有约定。
费用负担
1. 合法扩建：出租人负担扩建费用。
2. 非法扩建：双方按照过错分担扩建费用。
二、装修装饰的处理
租赁房屋的装修、装饰的处理，要根据是否经过出租人的同意进行处理。
未经同意
1. 有约定的，按约定。
2. 无约定的，承租人可以取回，出租人有权要求恢复原状、赔偿损失。
经同意
1. 有约定的，从约定。
2. 无约定的：
（1）未构成附合的部分：承租人可取回，造成损害的应当恢复原状。
（2）构成附合的部分：
①租期届满：承租人无权要求补偿。
②合同无效：按过错分担现值损失。
③合同解除：按原因分担残值损失。
主观题专项训练
案例：甲、乙公司签署了《房屋租赁合同》，其中约定甲公司租赁乙公司所有的A 栋建筑二楼；在
合同约定的租赁期间内，甲公司于每年1 月15 日一次性向乙公司支付当年全年的租金。甲公司于2023
年1 月15 日向乙公司支付2023 年全年的房屋租金。2023 年6 月30 日，在未通知甲公司的情况下，乙
公司将A 栋建筑的二楼出售给丙公司，并办理了房产过户手续。甲公司在丙公司向其主张租金时，才知
道该转让事实。
问题：现甲公司向法院起诉，要求确认乙公司与丙公司之间的房屋买卖合同无效。请问甲公司的该
请求能否得到法院的支持？为什么？
答案：不能。虽然出租人乙公司出卖房屋未通知承租人甲公司，侵害了承租人甲公司的优先购买
权，但出租人乙公司与第三人丙公司的房屋买卖合同效力不受影响。法条依据为《民法典》第728 条。
280
第二十五章 
融资租赁合同
知识点：融资租赁合同【D】
一、融资租赁合同的认定与效力
融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承
租人使用，承租人支付租金的合同。
【案例导入】
华昌公司因工程需要缺乏铲车10 辆，其遂找到铲车生产商力士德公司购买。但是，力士德公司要
求华昌公司一次性支付价款800 万元，而华昌公司无力一次性拿出800 万元。因此，第一次交易失败。
为了筹集价款，华昌公司预备向德润公司借款800 万元。但是，德润公司要求华昌公司提供担保，
而华昌公司无财产可以提供担保。因此，第二次交易失败。
于是，华昌公司、德润公司与力士德公司就达成这样一种交易模式：
（1）买卖合同：由德润公司出资向力士德公司购买10 辆铲车。
（2）租赁合同：德润公司购入铲车后，将该铲车出租给华昌公司，华昌公司按期支付租金。
在这样的一种交易下，三方都实现了自己的目的：
（1）力士德公司获得了全部的价款。
（2）德润公司支出的800 万元有保障。其一，德润公司直接将价款支付给力士德公司，防止了借款
给华昌公司而华昌公司不按照约定使用借款的风险。其二，在租赁期间，铲车的所有权归属于德润公司。
如果华昌公司支付不起租金，好歹德润公司还拥有着铲车的所有权。
（3）华昌公司无须一次性支付800 万元，而是分期支付租金，减轻了资金的压力，实现了生产融资
的需要。
在这一交易中，虽然看上去德润公司将铲车租给了华昌公司，但这并非单纯的租赁合同。因为德润
公司本来是可以直接将800 万元借给华昌公司的，只是为了规避华昌公司的偿债风险，才采用了这种方
式。因此，法律上将这种兼具融资与租赁的交易称之为融资租赁合同，其本质是以融物的手段实现了融
资。
在这一交易中，德润公司采用这一模式的目的在于将租赁物铲车的所有权掌握在自己手中，通过保
留租赁物所有权的方式来实现对租金的担保。因此，融资租赁合同也是一种担保方式。
第二十五章 融资租赁合同 
281
买卖合同关系
租赁合同关系
瑕疵责任追究
出租人
出卖人
租赁物
承租人
（一）融资租赁合同的认定
1. 认定因素
对于是否构成融资租赁法律关系，应结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利
和义务进行认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，应按照其实际构成的法律
关系处理。
（1）融资租赁标的物价值：如果严重高估租赁物价值或者租金过高的情形，很可能被认定为名为融
资租赁、实为借贷的合同。
（2）“融物”要素：若仅具有融资属性，但欠缺融物属性时并不构成融资租赁合同。
【例】2011 年12 月26 日，甲融资租赁公司与乙置业公司签订《融资租赁合同》和《购房协议》，约
定甲融资租赁公司以协议价款5.50 亿元购买乙置业公司在上海市闵行区A 地块上开发建设的动迁安置
房，并将该房产作为租赁物出租给乙置业公司。合同履行过程中，因乙置业公司未能按约支付土地出让
金，上海市闵行区规划和土地管理局向乙置业公司送达了《解除合同通知书》，收回了上海市闵行区某地
块。因乙置业公司未能按约交付租赁物，甲融资租赁公司与乙置业公司之间发生纠纷。本案中，（1）甲
融资租赁公司与乙置业公司之间采用的是房地产售后回租的交易模式。（2）在签订《融资租赁合同》时，
租赁物（动迁安置房）尚未建成，在合同履行期间，涉案地块又被相关部门收回。甲融资租赁公司作为
名义上的商品房买受人和出租人，并不实际取得租赁物的所有权。（3）因此，本案这一融资租赁交易，
只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。
王者秘籍
融资租赁是融资与融物的结合，如果缺失融物要素则不成其为融资租赁。如租赁物所有权未从出卖人
处移转至出租人，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，系以融资租赁之名行借贷之实，应按照借款合
同的性质判断合同效力，进而确定各方当事人的权利义务。
2. 特殊类型：售后回租
承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应
　参见2020 年度上海法院金融商事审判十大案例之八：甲融资租赁公司与乙置业公司等借款合同纠纷案，最高人民
法院（2020）最高法民终359 号民事裁定书。
法考民法之基础精讲
282
仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。
（二）融资租赁合同的效力
1. 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
2. 承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融
资租赁合同无效。
二、融资租赁合同的履行规则
（一）出租人的权利义务
1. 瑕疵担保免责
原则
租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人不承担责任。
例外
承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，出租人需要承担责任。
例外认定
1. 出租人在选择出卖人、租赁物时，对出卖人或租赁物的选择起决定作用。
2. 出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或租赁物。
3. 出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或租赁物。
2. 致人损害免责
承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任。
3. 维修义务免责
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
4. 风险负担免责
承租人占有租赁物期间，租赁物因不可归责于承租人的原因毁损、灭失的，承租人应当按照约定继
续支付租金。
5. 不得更改义务
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与
承租人有关的合同内容。
（二）承租人的权利义务
1. 交付请求权
原则
出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
拒绝受领
1. 标的物严重不符合约定。
2. 未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。
赔偿责任
1. 承租人拒绝受领，未及时通知出租人。
2. 承租人无正当理由拒绝受领租赁物。
第二十五章 融资租赁合同 
283
2. 索赔权
原则
出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔
的权利。
协助义务
承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
租金
1. 原则：承租人对出卖人索赔，不影响其履行支付租金的义务。
2. 例外：承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，承租人可
以请求减免相应租金。
索赔失败
1. 原则：不得要求出租人承担赔偿责任。
2. 例外：有权要求出租人承担赔偿责任。
（1）明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人。
（2）承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。
（3）出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利。
3. 支付租金
租金确定
融资租赁合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成
本以及出租人的合理利润确定。
物的瑕疵
1. 原则：标的物瑕疵，不影响租金的支付。
2. 例外：承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。
未支付
1. 前提：承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金。
2. 法律效果：
（1）支付剩余全部租金：拍卖、变卖租赁物所得价款受偿（可通过实现担保物权程序）。
（2）解除权：承租人可要求返还租赁物价值超过欠付租金及其他费用的部分。
即学即练
（2018 年法考回忆版·单选）乙融资租赁公司根据甲公司的选择，以100 万元的价格向生产厂商丙
公司购买了一台大型医疗设备出租给甲公司使用，租期2 年，每月租金5 万元，租期届满后该设备归乙
公司所有。后丙公司依据乙公司的指示直接将设备交付给甲公司。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A. 如租期内医疗设备存在瑕疵，乙公司应减少租金
B. 如租期内医疗设备因使用不当造成损坏，乙公司应承担维修义务
C. 租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由乙公司承担
D. 租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由甲公司承担
（三）融资租赁合同的解除
1. 双方解除权
（1）买卖合同不存在
前提
出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且未能重新订立买卖合同。
　答案：D
法考民法之基础精讲
284
法律后果
出卖人、租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失。
责任限制
出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再
承担相应的赔偿责任。
【例】华昌公司因工程建设需要铲车10 辆，但无力购买，于是找到德润融资租赁公司签订《融资租
赁合同》，约定由德润公司出资800 万元购买力士德公司生产的铲车10 辆，将该铲车出租给华昌公司，
租期10 年，年租金150 万元。德润公司按照华昌公司的选择与力士德公司签订了铲车买卖合同，约定一
方违约的需要支付违约金10 万元。力士德公司交付铲车时因存在重大质量问题，华昌公司拒绝收货，德
润公司因此解除了与力士德公司的买卖合同。此时，就力士德公司应当向德润公司支付的10 万元违约
金，德润公司可以向华昌公司进行主张。但若力士德公司已经支付完毕违约金，则德润公司不得要求华
昌公司再行清偿，原因在于避免双重救济。
（2）出卖人原因：因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现。因出卖人陷入履行不能，根
本无法提供租赁物的。
（3）意外风险
前提
租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物。
选择权
出租人此时可以选择解除合同也可以选择风险负担规则。
选择内容
1. 风险负担规则：承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租
人继续支付租金。
2. 合同解除时的责任承担：融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可
归责于当事人的原因解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。
王者秘籍
解除与风险的竞合
当租赁物意外毁损灭失，融资租赁合同可以解除时，法律赋予当事人可以自由选择的两种处理方式：
（1）如果当事人不行使解除权，则按风险负担规则处理，承租人应当继续支付租金，实际上是承担了
租金的风险。但却可以避免合同解除后一次性补偿出租人的资金压力，从而获得分期支付的期限利益。
（2）如果当事人行使解除权，则风险负担规则不再适用，而代之以合同解除制度的登场，承租人应当
承担返还租赁物义务，并承担返还不能时的代物清偿义务。即按照租赁物的价值对出租人予以补偿。
【例】华昌公司因工程建设需要铲车10 辆，但无力购买，于是找到德润融资租赁公司签订《融资租
赁合同》，约定由德润公司出资800 万元购买力士德公司生产的铲车10 台，将该铲车出租给华昌公司，
租期10 年，年租金150 万元。在租赁的第2 年，铲车在施工现场因山洪暴发全部冲毁，事后经鉴定当时
10 辆铲车的市价为600 万元。（1）此时，若当事人未解除合同，则华昌公司仍然应当按照约定每年向德
润公司支付租金150 万元。（2）若当事人选择解除合同，则华昌公司应当一次性补偿德润公司600 万元。
2. 单方解除权
（1）出租人解除权
①无权处分：承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分。
　黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》（下册），中国法制出版社2020 年版，第894 页。
第二十五章 融资租赁合同 
285
②逾期支付：承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件（无约定时，
欠付租金达到两期以上或者数额达到全部租金15% 以上），经出租人催告后在合理期限内仍不支付的。
③承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。
（2）承租人解除权：因出租人原因致使承租人无法占有、使用租赁物。
三、融资租赁物所有权的归属
（一）租赁期间
租赁期间，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
【例】华昌公司因工程建设需要铲车10 辆，但无力购买，于是找到德润融资租赁公司签订《融资租
赁合同》，约定由德润公司出资800 万元购买力士德公司生产的铲车10 辆，将该铲车出租给华昌公司，
租期10 年，年租金150 万元。铲车交付华昌公司使用后，德润公司未就该铲车办理登记。租赁期限的第
3 年，华昌公司擅自将10 台铲车出售给不知情的李某。此时，华昌公司的行为构成无权处分，但由于德
润公司的所有权未进行登记，因此李某可以善意取得该铲车的所有权。
（二）租赁合同无效的租赁物归属
有约定
从约定。
没有约定
1. 原则：租赁物应当返还出租人。
2. 例外：因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物
效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。
【例】华昌公司因工程建设需要铲车10 辆，但无力购买，于是找到德润融资租赁公司签订《融资租
赁合同》，约定由德润公司出资800 万元购买力士德公司生产的铲车10 辆，将该铲车出租给华昌公司，
租期10 年，年租金150 万元。租赁期限内的第3 年，该融资租赁合同因华昌公司的原因被认定为无效。
此时，经评估该10 台铲车价值600 万元，德润公司可以要求华昌公司返还该10 辆铲车，也可以不要求
返还而仅要求华昌公司补偿600 万元。华昌公司补偿600 万元后，即取得10 辆铲车的所有权。
（三）融资租赁担保功能的体现
融资租赁物在交付后10 日内办理登记的，出租人对租赁物保留的所有权属于价款优先权，其可以
优先于承租人的其他抵押权人、质权人而优先受偿。
【主观题拓展】价款优先权规则不适用于售后回租型融资租赁。
售后回租情形的融资并不具有为承租人新购资产的效果。出租人的债权不应享有新购资产价款债权
的超级优先权。
286
第二十六章 
建设工程合同（客+ 主）
知识点：建设工程施工合同【B】
一、建设工程合同的订立与效力
（一）订立：招投标项目
1. 需要招投标的工程【涉公项目】
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益及安全的项目。
（2）全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目。
（3）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。
2. 黑白合同的效力
（1）招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量价款等实
质性内容，与中标合同不一致的，应依照中标合同确定当事人的权利义务。
（2）招标人和中标人在中标合同以外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、
让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的，另行订立的合同无效。
非需要招标工程项目，发包人进行招标后，与承包人另外订立的建设工程合同背离中标合同的实质
性内容，应以中标合同作为结算工程价款的依据。
（二）建设工程合同的无效事由
1. 转包合同
承包人以营利为目的，将建设工程的全部交由第三人完成。其法律效力如下：
（1）无效：转包合同无效。
（2）解除：发包人有权解除承包合同。
【例】心安公司与劲松公司签订《施工合同》，将某处办公楼的修建发包给劲松公司，工程款为5000
万元。合同签订后，劲松公司与茂森公司签订合同，约定由茂森公司负责该工程的修建，约定工程款为
4500 万元。本案中，（1）劲松公司将工程全部交由第三人茂森公司，其属于转包，该合同无效。（2）劲
松公司转包的行为构成根本违约，发包人心安公司可以解除与劲松公司之间的《施工合同》。
2. 分包合同
承包人将建设工程的部分交给第三人完成。分包合同被分为合法分包与违法分包。以下介绍违法分
包：
第二十六章 建设工程合同（客+ 主） 
287
违法事由
1. 肢解分包。
2. 分包人不具备相应资质。
3. 主体分包。
4. 分包人再分包。
法律效果
1. 无效：违法分包合同无效。
2. 解除：发包人有权解除承包合同。
王者秘籍
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，
人民法院依法不予支持。
3. 借用资质
（1）合同无效：无资质的实际施工人借用有资质的建筑公司的名义签订的合同无效。
（2）连带责任：发包人有权请求出借人与借用人对工程质量问题承担连带赔偿责任。
王者秘籍
借用人与被借用人之间的借用协议、挂靠协议也属无效。
【例】天南公司欲修建一栋办公楼，海北公司得知后前往商谈，二公司达成合意。但因海北公司欠
缺一级资质，不能订立该合同。海北公司遂与江东公司达成协议，由海北公司借用江东公司的名义与天
南公司订立合同。此后，在施工过程中，海北公司偷工减料导致工程质量不合格，由此，给天南公司造
成损失。本案中，（1）无资质的海北公司借用江东公司的名义与天南公司之间签订的施工合同无效。（2）
天南公司可以请求海北公司与江东公司就工程质量承担连带赔偿责任。
4. 其他无效事由
（1）承包人未取得相应的资质。（竣工前取得资质的，合同有效）
（2）应当招标而没有招标或者中标无效的。
（3）违章建筑。
原则
发包人未取得建设工程的规划审批手续的，合同无效。
例外
1. 起诉前取得手续的，合同有效。
2. 发包人能办理手续而不办理手续并以此为由主张无效的，不予支持。
【例】心安公司欲修建办公楼一栋，但其尚未取得规划许可证。为了追赶工程进度，心安公司与劲
松公司签订《施工合同》。合同订立后，劲松公司依约进行施工，工程经竣工验收合格。施工期间，规划
局多次催促心安公司办理规划许可手续，但是心安公司均拒绝办理，且主动起诉要求法院认定《施工合
同》无效。此时，法院不应支持心安公司的主张，即应认定该《施工合同》有效，心安公司应当依约支
付工程款。
法考民法之基础精讲
288
二、建设工程合同的履行
（一）工程质量问题
1. 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完
成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
2. 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉
讼。
【例】孤鸿公司预备修建商业建筑一栋，遂与远影公司签订《施工合同》，将工程发包给远影公司。
施工过程中，远影公司未经孤鸿公司同意，将主体工程交由千帆公司修建。因千帆公司偷工减料，该商
业建筑向西倾斜了30°。本案中，（1）远影公司将主体工程分包给千帆公司属于违法分包，该分包合同
无效。（2）在该分包中，工程质量出现问题，发包人孤鸿公司可以请求承包人远影公司与实际施工人千
帆公司承担连带责任。（3）需注意，孤鸿公司与千帆公司之间并不存在直接的合同关系，但却可以向千
帆公司主张赔偿责任，这是突破合同相对性的表现。
（二）实际施工人的权利
建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补
偿。
发包人
承包人
实际施工人
适用要件
1. 建设工程施工合同无效。
2. 建设工程经验收合格。
（1）修复合格：可以主张工程价款，但修复费用由实际施工人承担。
（2）修复不合格：不得主张工程价款。
责任主体
1. 违法分包人、转包人。
2. 尚未支付完毕工程款的发包人在欠付的工程价款范围内承担责任。
工程价款
确定
1. 实际履行：当事人就同一建设工程订立的数份工程施工合同均无效，但经竣工验收质
量合格的，参照实际履行的合同结算工程价款。
2. 最后一份：实际履行合同无法确定的，参照最后签订的合同结算工程价款。
被告确定
1. 实际施工人在起诉时，可以仅以转包人或违法分包人为被告起诉。
2. 实际施工人直接以发包人为被告起诉时，法院应当追加转包人或违法分包人为本案第
三人。
王者秘籍
此处虽然形成代位权的基本结构，但实际施工人的保护相较于代位权而言，更为宽松。
第二十六章 建设工程合同（客+ 主） 
289
【例】城北公司欲修建办公楼一栋，遂与山南公司签订《施工合同》，约定工程款为5000 万元。施
工过程中，山南公司将该工程的主体结构交由西江公司施工，约定工程款1500 万元。此后，工程修建完
毕，且竣工验收合格。但是，山南公司未向西江公司支付工程款，城北公司欠付山南公司1000 万元工程
款。本案中，（1）承包人山南公司将主体结构分包给西江公司，其属于违法分包，该分包合同无效。（2）
但是，实际施工人西江公司所建设的工程经验收合格，因此，西江公司有权请求参照施工合同进行补偿。
（3）西江公司可以请求与其直接订立合同的山南公司进行补偿。（4）西江公司能否直接请求发包人城北
公司支付，取决于城北公司是否欠付工程款。本案中，由于城北公司欠付1000 万元工程款，西江公司可
以在1000 万元范围内请求城北公司支付工程款。（5）西江公司与发包人城北公司之间并无合同关系，却
可以请求城北公司支付工程款，可见，其突破了合同的相对性。
三、承包人优先受偿权 
  法条链接
《民法典》
第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程
折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《建设工程施工合同解释（一）》
第三十六条：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权
和其他债权。
第四十条：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价
款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿
的，人民法院不予支持。
（一）构成要件
1. 主体：与发包人直接订立施工合同的承包人。
（1）修房子的承包人：与发包人订立建设工程施工合同的承包人。
（2）装修房子的承包人：与建筑物的所有权人订立装修装饰合同的承包人。装修房子的承包人仅在
装修增值范围内享有优先受偿权。
2. 发包人不支付到期工程款，经催告仍不支付。
3. 建设工程质量合格。
4. 建设工程适宜折价、拍卖。
（二）时间限制
1. 存续期间：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，
自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
2. 起算点：自发包人应当给付建设工程价款之日起算。（1）有约定的，从约定。（2）建设工程已实
际交付的，为交付之日。（3）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（4）建设工程未交付，
工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。【约定交付，提交起诉】
法考民法之基础精讲
290
【指导案例171 号】
执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工
程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以
承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
（三）优先受偿的效力
范围
1. 包括：国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的范围。
2. 不包括：利息、违约金、损害赔偿金等。
顺序
1. 建设工程优先受偿权优先于发包人的普通债权人。
2. 建设工程优先受偿权优先于建设工程的抵押权人。
3. 建设工程优先受偿权劣后于房屋消费者的物权期待权。
（四）房屋买受人的物权期待权
1. 消费者的物权期待权
构成要件
（1）查封前，已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同。
（2）查封前，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭
辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
（3）所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。【新修】
法律效力
（1）消费者请求交付房屋的权利，优先于建设工程优先受偿权、抵押权。
（2）房屋不能交付的，消费者主张返还价款的权利优先于建设工程优先受偿权、抵押权。
优先顺位
消费者> 承包人> 抵押权人> 一般债权人。
承包人（乙）
开发商（甲）
物权期待权
建设工程优先受偿权
普通债权
抵押权人（丙）
抵押权
普通债权人（丁）
房屋消费者（戊）
（1）戊买到的房屋，乙、丙、丁都不能主张拍卖，必须被交付给戊。
（2）其他的房屋可以拍卖，卖得的价款，乙优先于丙，丙优先于丁。
第二十六章 建设工程合同（客+ 主） 
291
2. 一般买受人的物权期待权
构成要件
（1）查封前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同。
（2）查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一
审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
（3）查封前，案外人已合法占有该不动产。
（4）非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
法律效力
优先于一般金钱债权。
优先顺位
承包人> 抵押权人> 一般买受人> 一般债权人。
物权期待权
建设工程优先受偿权
普通债权
抵押权
承包人（乙）
开发商（甲）
抵押权人（丙）
普通债权人（丁）
一般买受人（戊）
（1）戊买到的房屋，乙、丙可以申请拍卖，可以优先受偿，但是丁不能申请拍卖。
（2）其他的房屋，乙、丙、丁都可以申请拍卖，拍卖所得价款，乙优先于丙、丙优先于丁。
（五）承包人协议的限制
发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定
主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权，法院不予支持。
【指导性案例250 号】利辛县某达融资担保有限公司诉安徽某安建设集团股份有限公司、利辛县某腾
置业有限公司第三人撤销之诉案
在建工程的承包人向该工程的抵押权人承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当审查放
弃行为是否损害建筑工人利益。损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的，放弃行为有
效，但仅对该抵押权人产生建设工程价款债权的清偿顺位劣后于抵押权的效果，发包人的其他债权人据
此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【例】甲公司将一办公楼的修建工程发包给乙公司，约定工程款为3000 万元。修建过程中，甲公司
将该在建工程抵押给丙银行担保借款3000 万元。此后，甲公司又自丁公司处借款2000 万元。此后，甲
公司未能清偿对乙公司欠付的工程款，也未向丙银行、丁公司还款。此时，该办公楼市值约7000 万元，
乙公司遂对丙银行表示放弃自己的建设工程优先受偿权。本案中，（1）乙公司作为承包人享有建设工程
法考民法之基础精讲
292
优先受偿权，其优先于抵押权人丙银行、普通债权人丁公司；（2）乙公司对抵押权人丙银行放弃优先受
偿权，不会损害建筑工人的利益，因为即便放弃第一顺位，拍卖办公楼所得价款也依然足够支付工程款
本金；（3）但是，丁公司不能主张乙公司没有优先顺位，因为，乙公司并未对丁公司表示放弃。
即学即练
（单选）2019 年7 月11 日，甲公司（承包人）与乙公司（发包人）签订建设工程承包合同，约定甲
公司承建乙公司位于乐山市开发的精装住宅楼。该工程采取包工包料的方式承包，由甲公司垫资，签订
承包合同时甲公司尚未取得资质。后甲又将工程转包给丙公司。房屋建设完成后经验收合格，乙公司拖
欠工程款。对此，下列说法错误的是？
A. 甲乙公司之间的建设工程施工合同与甲丙之间的建设工程施工合同都无效
B. 甲公司有权请求乙公司支付工程价款
C. 丙公司有权主张优先受偿权
D. 若甲具有相应资质，并与乙在建设工程承包合同中约定，甲公司放弃优先受偿权，甲公司仍有权
行使优先受偿权
主观题专项训练
案例：2020 年9 月，甲公司中标了乙公司的会展中心工程后依约开展工作，工程完工后，双方经审
计，共同确认了欠付工程款的数额。但在甲公司多次催告的情况下，乙公司一直未支付工程款。2022 年
3 月，甲公司了解到本市中级人民法院依据乙公司其他普通债权人申请将对涉案工程进行拍卖。
问题：甲公司能否主张就该工程拍卖所得价款优先受偿？
答案：能。发包人乙公司经催告后仍不支付价款，承包人甲公司在工程价款的范围内可以就工程拍
卖所得价款优先受偿。法条依据为《民法典》第807 条。
　 答案：C
293
第二十七章 
保理合同
知识点：保理合同【C】
【债权转让的特殊形态——保理】
债权债务关系
保理合同关系
债权人（甲）
债务人（乙）
保理人（丙）
主张债权
一、保理合同的类型
保理方式
有追索权
回购型
可找债务人
可找债权人
多退少补
多退少补
可告债权人
无追索权
买断型
只能找债务人
买断债权
只告债务人
（一）有追索权（回购型保理）
根据中国服务贸易协会发布的《商业保理术语》，有追索权的保理是指，保理人在应收账款到期或
者出现保理合同约定的其他到期情形，无法从应收账款债务人处足额收回应收账款时，可以向应收账款
债权人主张返还保理融资本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权的保
理。
1. 基本规则：【多退少补】
（1）选择回购债权：要求债权人退还保理融资本息或回购债权。
（2）选择行使债权：要求债务人履行债务，但扣除保理融资本息，多余部分需退还债务人。
法考民法之基础精讲
294
2. 行权方式
单独起诉
1. 单独起诉应收账款债权人：应收账款债权人为被告。
2. 单独起诉债务人：债务人为被告。
一并起诉
保理人可以一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。（共同被告）
【例】劲松公司自建华公司处采购钢材一批，须支付价款1000 万元，但约定付款时间为2026 年10
月10 日。2025 年4 月19 日，建华公司因资金需要，遂与江海银行签订《有追索权国内保理合同》以及
《应收账款转让清单》，将对劲松公司享有的债权1000 万元以800 万元的价格出售给江海银行。本案中，
建华公司与江海银行采取的保理方式为“有追索权的保理”，因此，债权到期后，江海银行有两种选择：
（1）江海银行可以选择由建华公司回购债权。此时，建华公司须以融资款的本金800 万元加上期间产生
的利息50 万元，回购该债权。当然，建华公司回购债权后，其可以请求劲松公司支付价款。（2）江海
银行可以选择要求劲松公司支付价款。此时，劲松公司支付价款1000 万元后，扣除保理融资本金800 万
元加上期间产生的利息50 万元，还剩余150 万元。江海银行应当将多余的150 万元退还给债权人建华公
司。
王者秘籍
（1）在有追索权的保理中，保理人不承担风险，因为找债务人要不回来的，可以回过头去找债权人。
（2）有追索权的保理，其本质就是保理人向债权人提供了借款，而债权人为了担保将自己的债权让与
给了保理人。因此，有追索权的保理其实是一种担保方式，被称为“债权让与担保”。
（3）有追索权的保理中，保理人的最终权利其实就是获得借款本金加利息，只是向谁主张而已。
（4）应收账款债权人向保理人承担回购义务后，有权向债务人主张权利。
（二）无追索权（买断型保理）
根据中国服务贸易协会发布的《商业保理术语》，无追索权的保理是指，保理人在应收账款到期，
应收账款债务人发生信用风险，未按基础交易合同约定按时足额支付应收账款时，应当向应收账款债务
人主张应收账款债权，不能向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权的保理。
具体规则
【买断债权】
1. 保理人只能选择向债务人请求偿还债务。
2. 债务人还多还少，均与原债权人无关。
（1）债务人还多：保理人无须向原债权人退还。
（2）债务人还少：保理人无权要求原债权人补充。
行权方式
只能以债务人为被告提起诉讼。
【例】2025 年3 月，劲松公司自心安公司处借款1000 万元，约定借期2 年，年利率为10%。2026 年
5 月，心安公司因资金周转需要，遂将其对劲松公司享有的1200 万元的债权转让给江海银行，二者签订
了《无追索权国内保理合同》以及《应收账款转让清单》，江海银行支付了保理融资款1050 万元。本案
中，（1）心安公司与江海银行采用的保理方式为无追索权的保理。（2）债务到期后，江海银行只能选择
向债务人劲松公司请求偿还借款，而不能请求心安公司回购债权。（3）无论江海银行从劲松公司处要回
来多少钱，与心安公司均无关系。
第二十七章 保理合同 
295
王者秘籍
（1）无追索权的保理中，保理人需要承受债务人偿还不能的风险。如遇债务人偿还不能，保理人不能
去找债权人。
（2）无追索权的保理本质上就是一个彻头彻尾的债权转让，债权被完全转让给保理人，与原债权人再
无瓜葛。
（3）如果债务人因不可抗力而无法支付，或者债务人依法主张基础交易合同所产生的抗辩、抵销权，
或者依法解除基础交易合同而拒绝付款，则保理人仍有权对债权人追索，向应收账款债权人主张返还融资
本息或者回购应收账款债权。
二、保理合同的履行规则
（一）虚构债权保理
前提
应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同。
效果
1. 原则：应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人。
2. 例外：保理人明知债权为虚构的，则不得主张权利。
【例】李淳风因手中缺钱，遂伙同杨超超伪造《借款合同》一份，其中载明“杨超超自李淳风处借
款500 万元”。此后，李淳风出示该《借款合同》后，与农商银行签订《无追索权国内保理合同》，将该
债权转让给农商银行，价款为400 万元。签订合同过程中，农商银行向杨超超核实债权时，杨超超表示
该笔债权为真。此后，杨超超未按照该《借款合同》还款。本案中，（1）李淳风与杨超超共同虚构债权，
与保理人农商银行签订保理合同。（2）农商银行请求杨超超偿还借款时，杨超超无权拒绝。（3）但是，
如果农商银行明知该债权为虚构，仍然签订保理合同的，杨超超可以拒绝还款。
王者秘籍
1. 保理人的证明责任被减轻，即使在虚构债权之情形下，保理人无需证明该债务债权真实存在。
2. 虚构债权时，若构成欺诈或第三人欺诈，保理人可以请求撤销保理合同。
主观题思路拓展
若保理人明知虚构，只是不能构成保理合同上的保理人保护，但仍然得以按照实际构成的法律关系
予以处理。如果保理人明知不存在真实应收账款而签订保理合同，多数情况下是与原债务人债权人为了
融资而假签保理合同，因而保理合同应构成双方虚假行为而无效。如果存在隐藏的法律行为，则通过双
方当事人的意思表示予以解释，通常表现为民间借贷或者金融借款法律关系。
（二）通知规则
应通知
债权保理事项应当通知债务人。
　 黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：合同编》（下册），中国法制出版社2020 年版，第926 页。
法考民法之基础精讲
296
通知者
1. 债权人可以通知债务人。
2. 保理人可以通知债务人，但应当表明保理人身份并附有必要凭证。
通知效力
1. 未通知债务人的，对债务人不生效力。
2. 通知债务人后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，
对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
【例】2025 年10 月5 日，刘小豆自韩小宝处借款50 万元，约定借期1 年。2026 年4 月10 日，韩小
宝因急需用钱，遂与农商银行签订保理合同，将该笔债权转让给农商银行，保理方式为无追索权的保理。
当日，双方就此事通知了刘小豆。2026 年5 月10 日，韩小宝前往刘小豆家做客时，见刘小豆生活困难，
遂与刘小豆约定仅需偿还40 万元即可。此后，债务到期。本案中，（1）韩小宝与农商银行签订保理合
同，且已经通知债务人刘小豆。（2）韩小宝与刘小豆协商减轻债务数额的，对保理人农商银行不发生效
力。因此，农商银行仍可要求刘小豆偿还50 万元。
（三）多重保理
应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利。按照如下顺序取得
应收账款：
1. 已经登记的先于未登记的取得应收账款。
2. 均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。
3. 均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款。
4. 既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
即学即练
（2022 年法考回忆版·不定项）丙是保理公司，与甲签订了保理合同，约定：将甲对乙的120 万应
收账款转让给丙，丙支付给甲100 万元，丙没有追索权。后丙找乙要债时发现甲与乙之间的120 万的借
款事实系虚构。下列说法错误的是？
A. 丙可以向甲主张回购应收账款债权
B. 丙只能向乙主张应收账款债权
C. 乙仍然要对丙承担责任
D. 若乙清偿120 万，扣除融资款本息和费用后，剩余的10 万要返还给甲
　 答案：AD
297
第二十八章 
物业服务合同
知识点：物业服务合同【A】
一、物业服务合同的订立
（一）订立方式
前期合同
1. 订立：建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同。
2. 效力：对业主具有法律约束力。
3. 终止：
（1）约定期限届满。
（2）业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合
同终止。
后期合同
1. 订立：业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同。
2. 效力：对业主具有法律约束力。
（二）订立内容
物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使
用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。
二、物业服务合同的履行
（一）物业服务人的义务
1. 亲自提供物业服务：
（1）转包禁止：不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人或者将全部物业服务肢解后分别
转委托给第三人。
（2）专项服务：对于物业服务区域内的部分专项服务事项，物业服务人可以委托给专业性服务组织
或者其他第三人，但应当就该部分专项服务事项向业主负责。
2. 按约定妥善提供物业服务的义务。
3. 报告义务。
4. 合同终止时的退出义务。
法考民法之基础精讲
298
5. 继续处理物业服务事项的义务。
【例】水岸小区经业主委员会决定与心安公司签订《物业服务合同》，合同签订后，心安公司将小区
电梯的维修与管护委托劲松公司负责，且按年度向劲松公司付费。2026 年1 月18 日，李淳风在小区乘坐
电梯过程中，电梯忽然停止运行导致李淳风被困1 小时。经检查系劲松公司未能及时维修造成。本案中，
基于合同的相对性，李淳风只能请求心安公司为此承担违约责任。
（二）业主的义务
1. 依约支付物业费。业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。物业服务
人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。
2. 告知义务。业主装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务人，遵守物业服务人提示的合理注意事
项，并配合其进行必要的现场检查。业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分
用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人。
即学即练
（2021 年法考回忆版·单选）某小区开发商与甲物业公司订立前期物业服务合同，业主乙因车位长
期无故被人占用，不满甲公司服务，遂拒付物业费以示抗议。对此，下列表述正确的是？
A. 乙可以未参与该物业服务合同的签订为由，主张该物业服务合同对其无拘束力
B. 乙可以其长期在外工作，未实际接受物业服务为由，拒绝支付物业服务费
C. 乙无权以物业服务瑕疵为由主张物业服务合同对其无拘束力
D. 确有必要时，甲公司可停止供水供电，催告乙交付物业费
三、物业服务合同的解除与续订
（一）解除
1. 业主的任意解除权：业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同，但
应当提前六十日书面通知物业服务人。
2. 不定期物业服务合同：
（1）认定：物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人
继续提供物业服务。
（2）效力：当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。
（二）续订
1. 续订：物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人在合同期限届满前
续订物业服务合同。
2. 不续订：物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前九十日书面通
知业主或者业主委员会。
　 答案：C
299
第二十九章 
委托合同、中介合同
知识点一：委托合同【E】
委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
一、委托人的义务
1. 偿付费用及支付报酬。
2. 清偿受托人因处理委托事务产生的债务。
3. 赔偿损失。受托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，委托人应当向受托
人赔偿损失。
二、受托人的义务
1. 亲自处理委托事务。
2. 报告义务。
3. 按照委托人的指示处理委托事务的义务。
4. 交付财产、转移权利给委托人。
三、合同的任意解除
任意解除权
委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
损害赔偿
1. 无偿委托合同：解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失。
2. 有偿委托合同：解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。
四、当事人死亡、终止
委托人
1. 原则：委托合同终止。
2. 例外：终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委
托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
受托人
1. 原则：委托合同终止。
2. 通知：受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。
3. 采取措施：终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、
遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。
法考民法之基础精讲
300
知识点二：中介合同【C】
中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
一、防跳单条款
委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合
同的，应当向中介人支付报酬。
【例】李小松因考研需要租房，遂委托心安公司物色，约定成功订立合同后，李小松需支付心安公
司2000 元。心安公司员工刘小豆带着李小松看了数十家待租房屋，李小松看中了韩小宝对外出租的房
屋。但李小松为规避支付报酬，佯装未看上该房屋，遂导致合同订立失败。事后，李小松暗中找到韩小
宝，与之订立房屋租赁合同。本案中，李小松仍需向心安公司支付报酬2000 元。
【指导案例1 号】
房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买
卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众
可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合
同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
二、报酬的支付
1. 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。
2. 因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报
酬。
3. 未订立合同的，委托人可以拒绝支付报酬。
三、费用负担
1. 中介成功：中介活动的费用，由中介人负担。
2. 中介失败：中介人可以请求委托人支付中介活动的费用。
301
第三分编 准合同
第三十章 
无因管理
无因管理是指，无法律规定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理事务的行为。管理事务
的人称为管理人，被管理的人称为本人。
无因管理的功能，旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”。
第一节 无因管理的构成要件
无因管理
管理他人事务
具有管理意思
无法定或约定的义务
符合本人利益
 知识点：无因管理的构成要件【B】
一、管理他人事务
（一）管理
管理行为包括事实行为与法律行为，对于事实行为的管理不要求行为能力，因此无、限制民事行为
能力人亦可管理。
（二）事务
原则上，一切可以满足人们生活需要并适合于为债的客体的事项。
但下列事务，不得进行无因管理：（1）违法事务；（2）单纯的不作为；（3）本人专属的事务；（4）非
经本人授权不得办理的事务。
（三）他人
1. 客观的他人事务：事务在性质上与他人具有当然的结合关系，事务的内容属于他人利益的范畴。
法考民法之基础精讲
302
如将昏迷的路人送往医院。
2. 主观的他人事务：事务在外表上属于中性，依其内容或性质不当然与何人有结合关系，但可以依
管理人的意思而成为他人事务。此时，应由管理人举证证明为“他人事务”。
【例】李小松心心念念地想买许嵩“呼吸之野”演唱会的门票，但每每发售时皆未能抢到。好友韩
小宝得知后为李小松多加留意，某日恰遇某网站发行，韩小宝遂使用李小松的身份证信息为其购买。本
案中，购买演唱会门票本与李小松之间无当然结合关系。但是，韩小宝可以证明其使用李小松的身份证
信息购买门票，系为了李小松的利益，可以符合无因管理之“他人事务”要件。
二、管理意思（雷锋精神）
管理意思，是指管理人知道他所管理的是他人的事务，并欲使管理事务所生利益归于本人。
（一）正面认定
1. 可以兼顾：管理人在具有为他人管理的意思的同时，兼具为自己利益而管理他人事务，仍成立无
因管理。（见例1）
2. 不问结果：管理行为的后果并未实现保护或增进本人利益的目的，也不影响无因管理的成立。
（见例2）
3. 不问本人：对本人有误认，不妨碍就真实的本人成立无因管理。（见例3）
【例1】李淳风与单鸿毗邻而居，某日，李淳风家中炒菜时不慎失火，单鸿本欲作壁上观，但见火势
迅猛，且方向正朝着单鸿家吹。此时，单鸿为防止自家受到殃及而实施救火行为。尽管单鸿兼顾了自己
的利益，但其救火行为更多也是为了李淳风的利益，所以不排除无因管理的成立。
【例2】李淳风上班途中突发脑溢血，周围无人敢于救助，害怕被讹。杨超超见状，迅速打车将李淳
风送至医院，并垫付了医疗费2000 元。但由于路上耽搁太久，错过最佳救助期，李淳风抢救无效死亡。
此时，尽管管理行为没有取得效果，但仍不妨碍杨超超成立无因管理。原因在于，如果一定要求成功才
能构成无因管理，那么恐怕无人敢于实施无因管理。
【例3】甲离家出走后，留下妻子乙与孩子丙，孤儿寡母生活困难。甲的好友丁心有不忍，每月向丙
支付生活费1000 元。事后得知，丙乃乙与戊偷情所生。此时，丁对本人发生误认，但并不妨碍丁与戊之
间成立无因管理，得请求戊返还相应的费用。
（二）反面排除
1. 误信管理：管理人误将他人事务作为自己事务为自己利益予以管理。（见例1）
2. 不法管理：明知是他人事务，而出于为自己利益管理。（见例2）
【例1】杨超超家饲养的公鸡扑腾到李淳风的鸡舍中，李淳风在喂食时没有发现。此时，李淳风系将
杨超超的鸡当作自己的鸡予以喂养，没有管理他人事务的意思，因此不构成无因管理。但此时，杨超超
构成不当得利，应当予以返还。
【例2】李淳风见单鸿承包地上的小麦成熟，趁单鸿不在家，雇佣10 名麦客抢割麦子，出售后得款
1000 元，向麦客支付劳务费200 元。此后，单鸿向李淳风要求返还时，李淳风不得主张基于无因管理要
求偿还200 元劳务费。
第三十章 无因管理 
303
三、无法定或约定的义务
管理人实施管理行为没有法律规定的或者约定的义务。
四、符合本人利益
1. 原则：管理行为符合本人明示或者可得推知的意思。
2. 例外：本人的真实意思违反法律或者违背公序良俗时，无须符合本人的意思。
【例】李长寿登上峨眉山金顶，见天地之浩大，哀吾生之须臾，遂纵身跃下舍身崖。过路的云霄见
状，一把拉住李长寿的衣服，将其拉回。此时，云霄的管理行为虽然违反了李长寿的意思，但李长寿的
意思违反法律、公序良俗，因此可以成立无因管理。
第二节 无因管理的法律效果
知识点：无因管理的法律效果【A】
无因管理
管理人的义务
适当管理义务
通知义务
继续管理义务
报告移交义务
本人的义务
偿还必要费用
清偿必要债务
损失补偿义务
一、管理人的义务
（一）适当管理义务
管理人就应依本人明示或可推知的意思，采取有利于本人的方法管理。违反适当管理义务的处理如
下：
1. 原则：管理人因未尽善良管理人的注意义务而违反了适当管理义务，造成了本人的损害，管理人
应承担债务不履行的损害赔偿责任。（见例1）
2. 例外：管理人所管理事务处于紧迫状态，不迅速处理就会使本人遭受损失时，管理人除有故意或
重大过失外，对不适当管理，不应承担责任。（见例2）
【例1】李小松的宠物狗来福走失，被韩小宝拾得，韩小宝发布了失物招领广告。在李小松前往认领
之前，来福住在韩小宝家由其照管。因韩小宝投喂的狗粮发霉变质，来福患病死亡。此时，韩小宝应就
来福的死亡向李小松承担损害赔偿责任。
【例2】李小松在河边散步时不慎落入水中，刘小豆跃入水中援救李小松，在救助过程中不慎将李小
松的衣服扯坏并不慎将李小松握在手中的手机打入河中不知下落。此时，刘小豆虽然具有一般的过失，但
对于李小松衣服、手机的损失，刘小豆不具有故意或重大过失，因此就该损失，刘小豆不承担赔偿责任。
法考民法之基础精讲
304
（二）通知义务
管理人在管理开始时，应将开始管理的事实通知本人。原则上，通知后应等待指示。但是，管理的
事务需要紧急处理的，应继续进行。
（三）继续管理义务
管理人于本人、本人的继承人或法定代理人得以进行管理前，应继续管理。
（四）报告移交义务
1. 报告义务：管理人在开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，管理事务结束后，应明
确地向本人报告管理事务的始末。
2. 移交义务：管理人因管理事务所收取的金钱、物品及其孳息应交付本人，以自己名义取得的权利
应移转于本人。
二、本人的义务
（一）偿还必要费用
管理人为管理本人事务而支出的必要费用，本人应当予以偿还，并应同时偿还自支出时起的利息。
（二）清偿必要债务
管理人为管理事务，而以自己名义向第三人负担的必要债务，管理人有权请求本人清偿。在认定债
务清偿时，须注意两点：
1. 相对性：若管理人以自己名义负债，则就相对人第三人而言，管理人是债务人。
2. 无权代理：管理人以本人名义向第三人负债，则发生无权代理。
【例】杨超超外出打工，房屋无人管理，即将倒塌。李淳风欲帮杨超超修缮房屋，奈何囊中羞涩。
此时，李淳风以自己名义向戴眉眉借款2000 元，用于修缮房屋。本案中，（1）戴眉眉基于合同的相对
性，只能请求李淳风偿还2000 元。但是，李淳风偿还2000 元后可以向杨超超主张返还；（2）若李淳风在
与戴眉眉签订借款合同时，是以杨超超的名义签订，则李淳风的行为属于无权代理。若杨超超对此追认，
则戴眉眉有权要求杨超超偿还；若杨超超拒绝追认，则戴眉眉仍只能要求李淳风偿还，李淳风偿还后再
向杨超超主张。需要注意，管理人实施无权代理行为的，无论本人是否追认，皆不影响无因管理的成立。
（三）损失补偿义务
管理人因管理事务受到损失，得向本人请求适当补偿。
王者秘籍
管理人对本人不享有报酬请求权。
即学即练
（2022 年法考回忆版·多选）4 岁的甲玩耍时，爬上了自家阳台的防盗窗，因不慎踩空，将头卡在
了防盗窗中。14 岁的乙听见哭声，立刻爬上楼下业主的花架，向上托举甲，避免其窒息。在等待救援期
第三十章 无因管理 
305
间，乙的手臂被花架防盗的玻璃碎片划伤，楼下业主的花也损毁大半。对此，下列表述正确的是？
A. 乙应事先取得其父母的同意再实施救助行为 
B. 楼下业主的损失应由乙的父母承担 
C. 楼下业主的损失应由甲的父母承担
D. 对乙遭受的人身损害，甲的父母应适当补偿
　 答案：CD
306
第三十一章 
不当得利
不当得利，是指得利人没有法律根据而受利益，致使他人受损失的事实。
第一节 不当得利的构成要件与类型
知识点：不当得利的构成要件【A】
一、构成要件
不当得利
一方取得财产权益
一方受有损失
得利与损失之间存在因果关系
得利没有法律原因
（一）一方取得财产利益
获得利益
1. 财产或利益的积极增加。
2. 财产或利益的消极增加。（见例1）
财产利益
非财产利益不构成不当得利。
强迫得利
违背一方的经济计划而使对方获得利益，不构成不当得利。（见例2）
【例1】春耕时分，李小松雇佣杨超超利用无人机替自家农田喷洒农药。因杨超超对当地不熟悉，误
将农药喷洒入戴眉眉家中的农田（该农田也准备喷洒农药）。本案中，戴眉眉本欲喷洒农药，需支付费
用。由于杨超超的错误导致其无需支付费用，此属于财产的消极增加，戴眉眉构成不当得利。
【例2】韩小宝将新买的汽车停靠在路旁，该车刚从4S 店取出，外观崭新不存在污渍。流浪者李小
松以给人洗车为业，见韩小宝的汽车停在路边，遂为该车进行了清洗工作，并要求韩小宝支付洗车费。
本案中，由于刚刚提车且汽车并不存在污渍，因此韩小宝显然没有洗车的经济计划，即便李小松为韩小
宝洗车，韩小宝也并未获得经济利益，此时得利为零，韩小宝无须向李小松支付洗车费。
第三十一章 不当得利 
307
（二）一方受有损失
受有损失
1. 财产或利益的积极减少。
2. 财产或利益的消极减少。
排除
仅仅有一方受有财产上的利益，而未给他人带来任何损失，不成立不当得利。
王者秘籍
消极减少指的是，财产应当增加而没有增加。“应增加” 的判定不必以其“必然增加” 为必要，只要在
通常情况下受损人的利益能增加即为“应增加”。
【例】杨超超出国留学时，李淳风擅自将杨超超的房门撬开、重新加锁，并将其出租给不知情的戴
某，收取租金5000 元。此时，无论杨超超是否具有出租该房屋的打算，在此种侵权类型的不当得利之
中，得利人的得利就是另一方的损失，此时杨超超对房屋进行使用收益的潜在价值受到了损害。因此，
李淳风相对于杨超超构成不当得利，得利数额为5000 元。
（三）得利与损失之间存在因果关系
取得利益与受有损失不必基于同一事实，只要两者之间具有可依社会观念认可的牵连关系，即如果
没有受益的事实，他方即不致受有损失时，则二者之间便具有了因果关系（非直接因果关系说）。
（四）得利没有法律原因
关于没有法律上的原因，理论上存在两种观点。
1. 统一说：“无法律上的原因”应当具有统一的意义，对各种不当得利情形下的“无法律上的原因”
应以统一标准厘定。
2. 非统一说：各种不同类型的不当得利有其存在的不同基础，应区别不同类型的不当得利分别说明
“无法律上的原因”。
目前，非统一说为通说观点。
二、类型
（一）给付型不当得利
基于一方的给付行为而产生的不当得利。
1. 给付型不当得利的典型情形：
（1）自始欠缺给付目的。
（2）给付目的嗣后不存在。
（3）给付目的不达。
2. 给付型不当得利的排除事由：
（1）为履行道德义务进行的给付。（见例1）
（2）债务到期之前的清偿。
（3）明知无给付义务而进行的债务清偿。（见例2）
（4）因不法原因而为的给付。（见例3）
法考民法之基础精讲
308
（5）义务人自愿清偿经过诉讼时效的债务。
【例1】杨某大婚时邀请若干年未曾联系的同学李某，李某因顾及面子随礼500 元。后李某结婚时，
邀请杨某，杨某则以工作繁忙而拒绝参加婚礼，同时亦未做经济表示。李某愤慨难当，要求杨某返还所
支付的份子钱，此时由于此种婚丧的庆吊系基于道德而给付，因此不构成不当得利。与此相同的，还有
对无抚养义务的亲属误认为有抚养义务而予以抚养、对于救助其生命的无因管理人给予报酬均属于履行
道德上之义务而为给付，不构成不当得利。
【例2】杨某将价值500 万元的古董花瓶当作赝品以300 万元出售给李某，约定3 月3 日交付。3 月
1 日，鉴定专家戴某前往杨某家做客时，为杨某进行鉴定，告知杨某该花瓶属于真品。杨某本着君子重
诺的理念，仍于3 月3 日向李某交付了该花瓶。此时，杨某构成重大误解本可撤销该合同，但其行为可
视为对撤销权的放弃，不得要求李某返还。原因在于，明知无给付义务而为给付，再请求返还，前后矛
盾，有违诚信原则，故不许之。
【例3】刘某与杜某签订“包养协议”，约定杜某与刘某长期保持婚外情关系，刘某每月支付杜某包
养费10 万元。此时，刘某与杜某之间的包养协议因违反公序良俗而无效，但已经支付的包养费属于因不
法原因而为的给付不得要求杜某返还。
王者秘籍
不法原因仅存在于受领人一方时，不阻却不当得利的发生。
（二）非给付型不当得利
非因当事人的给付行为而产生的不当得利，包括以下类型。
1. 基于受益人的行为。包括：（1）无权处分他人之物并获取收益。（2）无权使用或消费他人之物并
获取收益。（3）擅自出租或转租他人之物并获取收益。（4）侵害他人知识产权或人格权并获取收益。
2. 基于受损者的行为。如误将他人的家畜当作自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管
理。
3. 基于第三人的行为。如第三人将甲的肥料施于乙的田地。
4. 基于法律规定的情形。如在因附合、混合、加工而获取被添附物所有权时，允许被添附物原所有
人向受益者依据不当得利请求权主张以被添附物价值相当的利益返还。
5. 基于自然事件。如甲饲养的家禽吃掉乙的饲料。
第二节 不当得利的法律效果
知识点：不当得利的法律效果【C】
构成不当得利的，得利人需要向受损人返还不当得利。返还的范围，根据得利人的主观状态进行划
分。
不当得利
善意得利人
现存利益
恶意得利人
全部利益
第三十一章 不当得利 
309
一、善意得利人
于受益时不知道且不应当知道其受益无法律根据的受益人。
返还内容
善意受益人的返还义务的范围以现存利益为限，现存利益的确定时期为受益人受利益返
还请求之时，所获利益于此时已不存在的，善意受益人免负返还义务。
费用扣除
善意受益人为取得利益或维持利益所支出的费用，可在返还现存利益时，要求权利人偿
还有关费用或从现存利益中扣除。
【例】李小松将自刘小豆处偷得的手机谎称己有以市场价格出售给不知情的韩小宝并交付。韩小宝
在使用过程中认为手机运行速度太慢，遂将该手机丢弃于小河中。本案中，（1）由于手机是偷得的占有
脱离物，不适用善意取得，韩小宝未能取得手机的所有权；（2）韩小宝获得手机不具有正当原因，其相
较于所有权人刘小豆构成不当得利；（3）但是，韩小宝并不知晓自己获得手机没有依据，其属于善意得
利人；（4）由于手机已经不复存在，韩小宝没有现存利益了，也就无需向刘小豆返还了；（5）刘小豆只能
请求李小松承担损害赔偿责任。
二、恶意得利人
明知或应知无法律根据而取得利益的受益人。
返还范围
应当返还其所获得的全部利益及本于该利益所生的利益（即便该利益已不存在）。（见例
1）
状态转化
善意得利人转化为恶意得利人的，返还的利益以其转化时的现存利益为限。（见例2）
【例1】李小松将自刘小豆处偷得的手机出售给知情的韩小宝，并完成交付。韩小宝使用过程中认为
手机运行速度太慢，将其丢弃于小河中。本案中，（1）由于手机是偷得的占有脱离物，不适用善意取得，
韩小宝未能取得手机的所有权；（2）韩小宝获得手机不具有正当原因，其相较于所有权人刘小豆构成不
当得利；（3）韩小宝明知自己没有获得手机的正当原因，其属于恶意得利人；（4）恶意得利人需返还全部
利益，即便手机已经不复存在了，韩小宝也应当赔偿损失。
【例2】李小松将自刘小豆处偷得的手机、平板电脑谎称己有以市场价格出售给不知情的韩小宝并
交付。韩小宝在使用过程中认为手机运行速度太慢，遂将该手机丢弃于小河中。不久后，韩小宝得知平
板电脑是赃物，为避免纠纷，韩小宝将平板电脑也丢弃于小河中。本案中，（1）由于手机、平板电脑是
偷得的占有脱离物，不适用善意取得，韩小宝未能取得手机、平板电脑的所有权；（2）韩小宝获得手机、
平板电脑不具有正当原因，其相较于所有权人刘小豆构成不当得利；（3）韩小宝在得知真相前属于不知
情的善意得利人，在得知真相后属于恶意得利人。其主观状态转化时的现存利益为“平板电脑”；（4）因
此，手机已不存在，韩小宝不负返还义务；但是，平板电脑不存在了，韩小宝仍应进行损害赔偿。
三、第三人得利
不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让与第三人时，受损失者可以请求第三人在相应范围内承
担返还义务。
即学即练
（多选）2021 年1 月1 日，乙从甲电器专卖店购买了价值10000 元的冰箱一台，由于乙提供的地址
法考民法之基础精讲
310
有误，2021 年1 月3 日，甲将该冰箱寄送给了丙家，乙并未收到该台冰箱。丙误以为该冰箱系公司寄送
的年终奖便接受。丙认为冰箱太大遂将该冰箱以每月1000 元价格租赁给丁，租期为10 个月。在租赁第
三个月刚开始时丙得知该冰箱并非公司年终奖，丙遂又将该冰箱以8000 元价格出卖给了戊。对此下列说
法正确的是？
A. 在租赁的第一个月，乙可以要求丙返还冰箱及1000 元
B. 在租赁的第一个月，若丙家发生火灾导致冰箱损毁，则乙不能要求丙返还冰箱
C. 在租赁的第三个月刚开始时，乙仅可以向丙主张8000 元返还
D. 在租赁的第三个月刚开始时，乙可以要求丙主张10000 元返还，并赔偿2000 元
　 答案：ABD
311
第四编 人格权编
人人在任何地方有权被承认在法律上的人格。
 
——《世界人权宣言》
【人格权编导图】
人格权编
人格权总论
人格权的种类
人格要素的使用
人格权的保护
人格权的延伸保护
人格权请求权
人格权禁令
精神损害赔偿
人格权分论
一般人格权
具体人格权
物质性
生命权
身体权
健康权
精神性
姓名权与名称权
肖像权
名誉权与荣誉权
隐私权
个人信息权
312
第三十二章 
人格权总论
知识点：精神损害赔偿【A】
人格权是指民事主体依法享有的为维护其独立法律人格所必备的基本民事权利。
一、人格权的种类
人格权
人格权
一般人格权
具体人格权
物质性
生命权
身体权
健康权
精神性
姓名权、名称权
肖像权
名誉权
荣誉权
隐私权
个人信息
标表型人格权
人格利益
死者的人格利益
二、人格要素的使用
（一）人格标识的许可使用
民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用。其主要包括解释规则与解除规则。
1. 解释规则：当事人对许可使用合同中关于使用条款的理解有争议的，应当作出有利于人格权人的
解释。
2. 解除规则：
（1）定期许可合同：当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖
像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
（2）不定期许可合同：当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可
以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。【任意解除权】
第三十二章 人格权总论 
313
【例】杨超超系知名模特。某日，其与摄影师李淳风达成约定，由李淳风免费为杨超超拍摄写真照
片，李淳风取得照片的著作权并在教学范围内可以使用部分照片。在拍摄过程中，李淳风提议为杨超超
拍摄几张全裸写真照片，杨超超同意。此后，李淳风将给杨超超拍摄的全裸写真照片用于其课堂教学。
本案中，（1）杨超超与李淳风约定，李淳风可以将其照片用于教学，此属于肖像的许可使用。（2）但是，
许可使用的范围是否包含杨超超的裸照，双方则存在争议。此时，应作出有利于肖像权人杨超超的解释，
即许可的范围不包括裸照。因此，李淳风使用杨超超裸照的行为，侵犯了杨超超的肖像权。
（二）合理使用
为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人
信息等。其适用须满足下列三个要件：
1. 行为表现：为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为。
2. 使用范围：姓名、名称、肖像、个人信息。（标表型人格权，个人信息除外）
3. 使用限制：合理使用，遵循比例原则，不得超出目的范围。
【例】李淳风系知名流量明星。某日，李淳风驾车路过一路口闯红灯，被交警拦截，李淳风加速行
驶将交警拖行数米。此后，李淳风因此受到行政处罚。嘉州夜报于次日对该事件进行了报道，并明确使
用了李淳风的姓名及照片。本案中，（1）客观上，嘉州夜报使用了李淳风的姓名及肖像。（2）但是，嘉
州夜报使用的目的是新闻报道、舆论监督。因此，嘉州夜报的行为不构成对李淳风人格权的侵犯。（3）
假设在报纸中还将李淳风的身份证信息及电话号码予以公开，则超出了其舆论监督的目的范围，该公开
的行为构成对李淳风人格权的侵害。
三、人格权的保护
（一）人格权的延伸保护
1. 胎儿：胎儿视为具有权利能力，其人格权受到法律保护。
2. 死者：死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依
法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人
承担民事责任。
（二）人格权请求权
基于人格权作为绝对权和支配权的效力而产生的排除对人格权的现实的或者潜在的侵害或妨碍，旨
在维护人格权圆满状态的请求权。
特点
1. 不要求加害人主观上存在过错。
2. 不要求权利人遭受经济损害。
3. 不适用诉讼时效。
类型
1. 停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
2. 消除影响、恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权。
（1）考量因素：行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，
应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。
（2）履行方式：行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网
络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。
法考民法之基础精讲
314
【例】2018 年12 月10 日，李淳风伪造杨超超的身份证件及签字，以杨超超的名义向建设银行借款
100 万元。此后，李淳风未向建设银行还款，导致建设银行将杨超超纳入失信（征信不良记录）。2025 年
5 月20 日，杨超超预备贷款买房时方知此事。本案中，（1）杨超超未借款，而建设银行将其纳入失信的
行为，客观上侵犯了杨超超的名誉权。（2）此时，杨超超基于其名誉权受损，可以向侵权人建设银行主
张“恢复名誉”这一人格权请求权，要求建设银行将该不良记录删除。（3）“恢复名誉”请求权作为人格
权请求权，其有三大特点：其一，不要求建设银行主观上具有过错。其二，不要求杨超超遭受实际的经
济损失。其三，不适用诉讼时效。
（三）人格权禁令
民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合
法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
【例】李淳风系著名流量小生。某日，在其生日宴会中，李淳风因饮酒过多，而被其仰慕者杨超超
带去酒店，拍摄了大量不雅照片。此后，杨超超预备将该照片交由“讯风”杂志社发布。本案中，（1）
若杨超超、杂志社实施发布不雅照片的行为，则将侵害李淳风的肖像权、隐私权及名誉权。（2）且这一
侵害不立刻制止，将给李淳风造成难以弥补的损害。（3）因此，李淳风可以直接申请法院向杨超超、杂
志社发出禁令，责令其停止发布行为。（4）至于李淳风是否起诉要求杨超超、杂志社承担侵权责任，则
与行为禁令的程序无关。
（四）精神损害赔偿请求权
因侵犯人格权致使公民受到精神上的痛苦所应承担的民事责任。
成立要件
1. 主体：被侵权人为自然人（法人、非法人组织不享有此权利）。
2. 适用范围：
（1）人身权益：具体人格权、一般人格权、个人信息、死者人格利益、身份权。
（2）人格象征物：因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神
损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。如坟墓、骨灰、婚纱照、婚礼录像、唯一一
张父母生前的照片等。（见例1）
权利人
1. 被侵权人。
2. 被侵权人的近亲属：被侵权人因侵权行为死亡的，其近亲属享有精神损害赔偿请求权。
违约责任
1. 原则：在违约之诉中，不得主张精神损害赔偿。
2. 例外：侵害人格权的，即便选择违约之诉，亦可主张精神损害赔偿。（见例2）
【例1】李淳风常年独自在外工作，为排解心中郁闷，遂饲养宠物犬柯基一只。在饲养3 年后，李淳
风与柯基之间感情十分深厚。某日，因李淳风须外出授课，而将柯基送至全心宠物店寄养。寄养期间，
全心宠物店因疏忽将变质狗粮投喂该柯基，导致该犬死亡。本案中，全心宠物店虽然侵害的是李淳风对
柯基的物权。但是，作为长期饲养的宠物，该柯基具有人格象征意义。因此，李淳风有权就柯基的死亡
向全心宠物店主张精神损害赔偿。
【例2】李淳风预备进军演艺圈，但是苦于自己是单眼皮。某日，李淳风与欣欣美容医院签订《医疗
服务协议》，由欣欣美容医院为李淳风实施手术，将其单眼皮改造为双眼皮。手术过程中，因医生的失
误，造成李淳风的眼皮无法正常闭合。本案中，（1）欣欣美容医院未能提供合格的美容服务，其行为构
第三十二章 人格权总论 
315
成违约，需要承担违约责任。（2）欣欣美容医院的行为侵犯了李淳风的健康权，需要承担侵权责任。（3）
若李淳风主张侵权责任，其当然有权要求欣欣美容医院赔偿精神损害。（4）若李淳风选择主张违约责任，
由于本案人格权受损，李淳风仍有权要求欣欣美容医院赔偿精神损害。
316
第三十三章 
人格权分论
知识点：人格权及侵权责任【A】
一、一般人格权
除生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等具体人格权
外，自然人的人身自由、人格尊严产生的其他人格利益。
（一）侵犯一般人格权的认定
侵犯一般人格权需要满足下列三个要件：
1. 受害人为自然人。
2. 不构成对其他具体人格权的侵害。
3. 加害行为侵害了人格独立、人格平等、人格自由、人格尊严等一般人格利益。
【例】李淳风婚后育有两子李承一、李承道。二子成年后，李淳风随李承一生活，而与李承道联系
较少。某日，李淳风去世，李承一在未通知李承道的情况下就将李淳风进行安葬，且未在李淳风的墓碑
上刻李承道的名字。本案中，（1）李承一的行为不构成对李承道任何一项具体人格权的侵害。（2）但是，
李承一的行为侵害了李承道的人格平等，构成对李承道一般人格权的侵犯。因此，李承道可向李承一主
张侵权责任。
（二）侵权类型
1. 就业歧视。如仅仅因为他人来自某一区域而拒绝录用。
2. 侮辱他人人格却不构成侵害名誉权。如给他人发送咒骂的短信。
3. 侵害性的自主决定权。如以欺骗手段，与他人发生性关系导致他人怀孕。
【指导案例185 号】
用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无
正当理由的差别对待的，构成就业歧视，劳动者以平等就业权受到侵害，请求用人单位承担相应法律
责任的，人民法院应予支持。
侵犯一般人格权构成侵权，受害人可以主张侵权责任，包括精神损害赔偿。
二、生命权、身体权、健康权
（一）生命权 
以自然人的生命安全和生命尊严利益为内容的权利。
第三十三章 人格权分论 
317
1. 侵权行为
侵害他人的生命安全或者给他人的生命安全造成威胁。（把人弄死）
2. 侵权损害赔偿：死亡赔偿金
侵害他人生命造成他人死亡者，需支付死亡赔偿金。
权利人
死者的近亲属及死者负有扶养义务者。
赔偿标准
1. 原则：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。
2. 限制：六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
性质
死亡赔偿金并非死者的遗产，不适用遗产的法律规则。
（二）身体权
身体权，是指自然人维护其身体完整和行动自由的权利。
侵犯身体权的行为包括：
1. 导致身体不再完整的行为。
2. 导致行为不自由的行为。
王者秘籍
假肢的属性认定
1. 可以自由拆卸：不属于身体的部分，属于物权的客体，受物权保护。
2. 不可自由拆卸：属于身体的部分，属于身体权的客体，受人格权保护。
即学即练
（2019 年法考回忆版·多选）林某因车祸双腿截肢，安装了只能由专业人员拆卸的假肢，一日与刘
某发生口角，刘某一怒之下将林某的假肢打碎。关于本案说法正确的是？
A. 林某的生命健康权遭到侵害
B. 林某可就假肢向刘某主张精神损害赔偿
C. 林某的身体权遭到侵害
D. 林某可主张所有权遭到侵害
（三）健康权
健康权，是指自然人维护其身体生理机能的正常运转和正常心理状态的权利。
侵犯健康权的行为包括：导致生理或者心理机能不能正常运转的行为。
王者秘籍
健康权与身体权的关系
1. 侵犯健康权而不侵犯身体权：故意传染新冠病毒给他人。

答案：BC
法考民法之基础精讲
318
2. 侵犯身体权而不侵犯健康权：强行剪掉他人的头发。
3. 侵犯身体权与健康权：强行摘掉他人健康的肾脏。
（四）人体器官捐献
禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。若违反，则买卖行为无效。但是，我
国民法容许捐献人体器官，包括以下两种类型：
1. 活体器官捐献
（1）捐献者应当是完全民事行为能力人。
（2）须出于捐献者自由、真实的意思表示。
（3）应当采用书面形式。
（4）捐献者与接受者之间存在特定关系（配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲、因帮扶等形成亲
情关系）。
2. 尸体器官捐献
自主决定
1. 捐献者应当是完全民事行为能力人。
2. 须出于捐献者自由、真实的意思表示。
3. 应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式。
亲属决定
1. 自然人生前未表示不同意捐献。
2. 其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献。
3. 应当采用书面形式。
（五）临床试验
1. 科研限制
从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规
定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。
2. 试验前提
为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管
部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风
险等详细情况，并经其书面同意。
进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。
（六）性骚扰的防治
违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求
行为人承担民事责任。
机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职
权、从属关系等实施性骚扰。
第三十三章 人格权分论 
319
三、姓名权与名称权
（一）姓名权
姓名权是自然人依法享有的决定、使用、变更或者许可他人使用自己姓名，并排除他人非法侵害
（如干涉、盗用、假冒等）的权利。
1. 自然人姓氏的选取
原则
自然人应当随父姓或者母姓。
例外
1. 选取其他直系长辈血亲的姓氏。
2. 因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏。
3. 有不违背公序良俗的其他正当理由。
4. 少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。
2. 侵权行为
（1）干涉：干涉他人姓名权的行使。如迫使他人不得叫某个名字。
（2）盗用：擅自使用他人姓名用于一定的商品、服务或设施而造成归属上的混淆。
（3）假冒：以他人姓名冒称自己，造成同一性之混淆。如假冒他人姓名上大学。
3. 同等保护
具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名
称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。对其进行保护需要满足以下要件：
（1）具有一定社会知名度：在相关公众的认识里，该笔名、艺名、网名等已经与特定自然人建立起
了同一性的关联。
（2）使用行为足以导致公众混淆：所谓混淆，是指使相关公众产生错误认识，将使用人误认为该笔
名、艺名、网名等的原初使用者。
此时，对该笔名、艺名、网名的侵害，视为对姓名权的侵害。
（二）名称权
名称权是法人、非法人组织依法享有的决定、使用、变更、转让或者许可他人使用其名称并排除他
人非法干涉的权利。
干涉、盗用、假冒法人、非法人组织的名称的，构成对名称权的侵害。
四、肖像权
（一）肖像权的概念与特征
以自然人肖像上的精神利益和财产利益为内容的排他性权利。
肖像权以肖像为客体。肖像，是指通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上反映的特定自然人可
被识别的外部形象。肖像的认定，须把握以下两点：
1. 只要求可识别性，不要求面部性：即使未展示出全部面部要素或者展示的是面部之外的体貌特征
（如姿态、发型等），只要足以使得公众能识别出特定的权利人，也构成肖像权中的肖像。
2. 特定的角色形象：一定的影视角色与某个特定的人之间关系紧密的，该角色形象也属于自然人的
法考民法之基础精讲
320
肖像。
王者秘籍
肖像不是长相，自然人之间无论是长得相像还是经过整容相像，均不构成对他人肖像权的侵犯。（笔者
就长得很像胡歌，我自认的！）
（二）侵权行为
1. 丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造他人肖像。
2. 未经肖像权人同意，擅自制作、使用、公开肖像权人的肖像。
3. 未经肖像权人同意，肖像作品权利人擅自以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开
肖像权人的肖像。
王者秘籍
侵犯肖像权不必以营利为目的，只要客观实施上述行为即可。
【例】李小婷委托摄影师李淳风为其拍摄写真照片一组，未约定著作权的归属。创作完成后，李
淳风未经李小婷同意即将其写真照片上传至网站用于招揽生意。本案中，（1）李小婷委托李淳风创作
摄影作品，该作品属于委托作品。（2）由于未约定著作权的归属，因此，著作权归属于受托人李淳风。
（3）在该摄影作品上存在两项权利，其一为李小婷的肖像权，其二为李淳风的著作权。（4）李淳风擅自
发表该作品的行为，确实是行使其著作权的表现。但是，其同时也公开了李小婷的肖像。因此，构成对
李小婷肖像权的侵犯。
即学即练
（2019 年法考回忆版·多选）甲培训机构和知名法考讲师乙签订授课合同，并将乙的照片用于宣传。
一报纸为帮助春晓法考公司招生，也将乙的照片用于宣传，但照片的眼部打了马赛克，实际乙并未在该
公司上课。以下说法正确的是？
A. 甲培训机构侵犯乙的肖像权
B. 报纸侵犯乙的肖像权
C. 报纸侵犯乙的名誉权
D. 该报纸侵犯了乙的姓名权
（三）合理使用
在若干情形下，虽未经权利人同意，但对其肖像的使用并不构成侵权。包括如下情形：
1. 为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。
2. 为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。
3. 为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。
　答案：AB
第三十三章 人格权分论 
321
4. 为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。
5. 为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
【例】电影《秋菊打官司》拍摄过程中，在陕西省宝鸡市街头进行拍摄时，将正在街头贩卖棉花糖
的贾某摄入镜头，并在制成的影片中使用。此画面共占胶片104 格，放映时间为4 秒。电影公映后，贾
某平静生活不断被打扰，一些亲友、同事和其他人讽刺挖苦，称贾某“当了明星”“拍片挣了不少钱”。
本案中，（1）电影制片方未经贾某同意，擅自公开使用了贾某的肖像。（2）但是，电影制片方是为了展
示“大街”这一公共环境，因此，其构成对贾某肖像的合理使用，不属于侵权行为。
（四）声音权
1. 对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。
2. 对声音进行保护的前提是声音具有可识别性，可以识别出特定的自然人。
3. 侵犯声音权的行为主要包括：
（1）不当录音或保存；
（2）不当模仿他人声音；
（3）歪曲或不当剪接；
（4）公开不当；
（5）失真处理不当；
（6）对“虚拟形象”声音使用不当。
五、名誉权与荣誉权
名誉权，是指自然人、法人或非法人组织维持其名誉而不受他人侵害的权利。名誉权以名誉为客
体。
名誉，是指对特定主体的人格价值的一种客观社会评价，这些人格价值包括道德品质、素养、才
能、资质、信用、情操、声望等等。
王者秘籍
名誉权不等于名誉感
名誉感，是指自然人自己对自己人格价值所持有的个人的、主观的评价，是自然人内心的自我感受。
侵犯名誉感的行为不构成对名誉权的侵犯，但是可能涉嫌对一般人格权的侵犯。
【例】李淳风要求薛琛一起玩王者荣耀，薛琛选择射手位置。由于薛琛在该局游戏中表现极差，导
致李淳风输掉该局比赛。李淳风遂在微博上发布博文，称：“薛琛的水平太差，是个菜鸡。”薛琛看到该
博文后，觉得受到冒犯。本案中，（1）李淳风评价薛琛的游戏水平太差，导致薛琛主观上觉得不舒服、
难堪。这侵害的是薛琛对自己的内心评价，其属于名誉感遭到侵犯。（2）李淳风评价薛琛游戏水平太差，
并不会导致社会公众由此降低对薛琛的客观评价，换言之，社会公众不会因此而看不起薛琛。因此，本
案不构成对薛琛名誉权的侵犯。
法考民法之基础精讲
322
（一）名誉权的侵权认定
名誉权
被侵害人特定
存在侵权行为
存在主观过错
存在损害后果
1. 被侵害人特定
（1）主体：被侵权人可以为自然人、法人、非法人组织。
（2）特定：特定的人不限于某个人，若某一范围人数确定，也符合人数特定。
（3）认定：侵权人并未指名道姓，而是采取影射的方式暗指某人，根据其描述的情节、时间及空间
等足以认定为某人时，也符合被侵害人为特定人的要件。
【例】2005 年初，深圳市公安局龙岗分局龙新派出所在其辖区大街上悬挂了写有“坚决打击河南籍
敲诈勒索团伙”字样的横幅。该事件经媒体报道后，引起了河南籍人士的不满。郑州市民任某和李某
（均为河南籍）以深圳市公安局龙岗分局的行为侵害了二人的名誉权为由提起诉讼，要求被告在国家级媒
体上公开赔礼道歉。本案中，派出所的行为指向的对象是“河南人”，而这一对象属于一个范围，且人数
不特定。因此，派出所的行为并未指向特定的对象，不构成对任何河南人名誉权的侵犯。
2. 侵权行为
行为人以侮辱、诽谤或其他方式侵害他人名誉。
（1）侮辱：侮辱是指故意以暴力或其他方式贬低他人人格。如往他人身上泼洒污物；使用贬低其人
格的脏话对他人进行谩骂、讥讽和嘲笑；使用文字、图形等方式对他人人格进行贬损。
（2）诽谤：以书面、口头等方式捏造事实并予以传播、贬损他人名誉的行为。如捏造某明星与他人
有染而传播。
3. 主观过错
行为人对侵权行为存在故意或过失。
4. 侵权结果
侵权行为向社会公开，造成被害人客观社会评价降低。
【指导案例143 号】
不特定关系人组成的微信群具有公共空间属性，公民在此类微信群中发布侮辱、诽谤、污蔑或者贬损
他人的言论构成名誉权侵权，应当依法承担法律责任。
（二）文学作品与名誉权
1. 原型特定：行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内
容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。
2. 原型不特定：行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的
情况相似的，不承担民事责任。
【例】李淳风系著名网络作家，以创作同人小说为业。李淳风因为爱慕当红流量明星肖某，遂以肖
第三十三章 人格权分论 
323
某为原型创作小说《一战到底》。在该小说中，对肖某的日常生活进行了细致的描写，但是，小说中将肖
某描写为同性恋，因与多人保持男男关系，而身患艾滋病。本案中，（1）小说指向了特定的人物原型肖
某。（2）小说的内容对肖某进行了诽谤。因此，李淳风构成对肖某名誉权的侵犯。
（三）公正评论抗辩
1. 基本规则
行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任。
【例】汪峰于2015 年4 月14 日参加在南京五台山体育中心举办的“2015 中国（江苏）扑克锦标赛”
的开幕式和冠军慈善赛。2015 年4 月16 日，该锦标赛的后续赛事经公安部门调查因涉嫌赌博而被叫停。
2015 年4 月21 日，《新闻晨报》记者郁潇亮在该报封二版面上发表题为《用慈善为赌博张目是丧尽天良》
的文章，文章内容系对汪峰参加上述活动的评论。正文第二段评论汪峰对比赛涉赌的回应，称“这次看
看汪峰本人怎么说吧。‘我真的不清楚这样一个慈善赛怎么就变成了涉赌’，在正面回应的微博中，汪峰
搬出了王阳明老先生的话：‘此心光明，亦复何言！’一副君子坦荡荡小人长戚戚的架势”；并质疑汪峰
对活动规则涉嫌赌博不会一无所知，称“既然精通德州扑克的门道底细，汪峰去南京之前难道真的对此
一无所知？”第三段质疑汪峰参加该活动并不单纯以比赛为目的，称“这意味着，汪峰参与德州扑克这
项‘智力运动’时，并不总是单纯地以比赛为目的。去赌场不是去追求刺激与快感，而是去寻求比赛精
神，估计连他自己都不信”。此外，还存在大量言论对这一事实进行批判。本案中，（1）郁潇亮在《新闻
晨报》发表文章的行为，客观上将导致汪峰的社会评价降低，名誉权遭受损害。（2）但是，汪峰作为公
众人物，其言行应该受到公众监督。郁潇亮立足于汪峰涉赌的事实而进行评论，其行为属于舆论监督的
范畴，不构成对汪峰名誉权的侵犯。【公正评论第一案】
2. 除外情形：【真实恶意】
（1）捏造、歪曲事实。
（2）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务。
（3）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。
【例】王建华因涉嫌强奸罪被公安机关抓获，经法院审理，判处王建华有期徒刑10 年。李淳风系自
由撰稿人，其得知王建华的经历后，撰写了评论文章《法考状元的不归路》，其中不乏有对王建华的侮辱
性言辞，如称其“额头扁平，头脑突出，眉骨隆起，眼窝深陷，颌骨巨大”，属于典型的强奸罪的天生犯
罪人。本案中，（1）李淳风发表文章的行为，虽然在客观上是基于舆论监督、新闻报道。（2）但是，其
故意使用侮辱性言辞进行人身攻击，已经超出了公正评论的范畴。因此，李淳风的行为构成对王建华名
誉权的侵犯。
（四）荣誉权
荣誉权，是指自然人享有的荣誉不受非法剥夺和其他形式侵害的权利。所谓荣誉，是指自然人因对
国家和社会有较大贡献、突出表现而获得国家或有关组织授予的光荣称号或嘉奖。
侵犯荣誉权的行为主要包括：
1. 对他人的荣誉有非法剥夺行为的。
2. 对他人荣誉有非法侵占行为的。
3. 就他人获得的荣誉严重诋毁。
4. 侵害荣誉权人应得的物质利益。
法考民法之基础精讲
324
王者秘籍
并非人人皆享有荣誉权，只有具有荣誉奖章、荣誉称号，方可享有荣誉权。
即学即练
（2020 年法考回忆版·多选）甲认识与自己长得很像的乙，得知其获得劳动模范称号，就伪造乙的
身份证领取了证书和奖金。关于甲的该行为，下列表述中正确的是？
A. 甲的行为构成不当得利 
B. 甲的行为侵害了乙的荣誉权 
C. 甲的行为侵害了乙的姓名权 
D. 甲的行为侵害了乙的财产权 
六、隐私权与个人信息保护
（一）隐私权
隐私权，自然人享有的私人生活安宁和不愿被他人知晓的私密空间、私密生活、私密活动、私人信
息不受他人刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害的一种具体人格权。
隐私权以隐私为客体。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私
密信息。（私人生活安宁与私生活秘密）
1. 侵权行为
（1）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。
（2）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间。
（3）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动。
（4）拍摄、窥视他人身体的私密部位。
（5）处理他人的私密信息。
（6）以其他方式侵害他人的隐私权。
2. 抗辩事由
（1）权利人明确同意。
（2）法律存在特别授权，如公安机关依法采取的技术侦查措施。
王者秘籍
隐私权属于一次性权利，经权利人自行公开后，就该事项不再成立隐私权的侵犯。
【例】李淳风系知名慈善家。某日，李淳风向青少年成长基金会捐赠100 万元。当日，李淳风将此事
发布到自己的微博，但点赞评论者寥寥无几。次日，当地报纸《嘉州夜报》对此进行报道。本案中，（1）
李淳风进行捐赠之事属于李淳风的个人事务，原属隐私。（2）但是，李淳风已经自行将该事务进行公开。
因此，该事务不再构成隐私，《嘉州夜报》进行报道的行为不构成对李淳风隐私权的侵犯。

答案：ABC
第三十三章 人格权分论 
325
（二）个人信息保护
1. 个人信息的认定（关联性）
（1）正面认定：以电子或其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。
（2）反面排除：匿名化信息。经过处理无法识别特定自然人且不能复原的信息。
王者秘籍
《个人信息保护法》将个人信息的认定标准由“可识别性” 扩张为“关联性”。
2. 个人信息的处理
处理行为包括收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。
（1）处理前提
原则
取得本人或其监护人的同意。
例外
1. 为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度
和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需。
2. 为履行法定职责或者法定义务所必需。
3. 为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需。
4. 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息。
5. 依照《个人信息保护法》规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公
开的个人信息。
6. 法律、行政法规规定的其他情形。
（2）告知同意规则
告知内容
1. 应当告知：
（1）个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式。
（2）个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限。
（3）个人行使《个人信息保护法》规定权利的方式和程序。
（4）法律、行政法规规定应当告知的其他事项。
【注】前款规定事项发生变更的，应当将变更部分告知个人。
2. 无须告知：
（1）有法律、行政法规规定应当保密或者不需要告知的情形的，可以不告知。
（2）紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全无法及时向个人告知的，个人信息
处理者应当在紧急情况消除后及时告知。
同意规则
1. 同意前提：由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。
2. 同意方式：不限方式，法律另有规定除外。
3. 重新同意：处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个
人同意。
4. 撤回同意：个人有权撤回其同意。撤回同意，不影响撤回前基于个人同意已进行的个
人信息处理活动的效力。
法考民法之基础精讲
326
（3）自动化决策规则
通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行
决策的活动。
防杀熟
保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理
的差别待遇。
可选择
应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。
可拒绝
通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者
予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。
即学即练
（2022 年法考回忆版·多选）刘某曾因交通肇事罪入狱，出狱后和家人搬到另一个小区生活。曹某
和刘某向来不和，得知刘某搬家后，在小区门口贴上告示，将刘某曾经入狱和现居住地址的门牌号广而
告之。该小区业主们知晓后都对刘某避而远之。对此，下列哪些说法是正确的？
A. 曹某侵犯了刘某的名誉权 
B. 曹某侵犯了刘某的隐私权 
C. 曹某侵犯了刘某对其个人信息享有的民事权益 
D. 刘某请求消除影响不受诉讼时效的限制

答案：BCD
327
第五编 婚姻家庭编
婚姻非因同居而成立，乃因合意而成立。
 
——法谚
【婚姻家庭编导图】
产生：结婚
存续：婚姻的效力
消亡：离婚
父母子女关系
血缘：生父母与子女
扶养：继父母与子女
收养：养父母与子女
家庭关系
婚姻关系
328
第三十四章 
婚姻关系的起点：结婚
知识点一：结婚的有效要件【E】
一、结婚的法定要件
（一）实质要件
1. 男女双方完全自愿，反对包办婚姻。
2. 达到法定婚龄。男不得早于22 周岁，女不得早于20 周岁。
3. 男女双方均无配偶，实行一夫一妻制。
4. 不存在法律禁止结婚的情形，直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。
（二）形式要件
1. 应登记：男女双方应亲自前往婚姻登记机关办理结婚登记。
2. 未登记：补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合《民法典》所规定的结婚的实质要件时
起算。
二、婚约与彩礼
（一）婚约
婚约是指男女双方达成的以将来缔结婚姻为内容的约定。婚约并非婚姻有效的必备要件。违反婚约
的效力如下：
1. 原则：不成立合同关系。当事人不得要求另一方履行结婚行为，一方拒绝结婚的也不承担违约责
任。
2. 例外：利用婚约恶意实施欺诈的，应承担相应的侵权责任。
（二）彩礼
1. 禁止借婚姻索取财物。一方以彩礼为名借婚姻索取财物，另一方有权要求返还。下列财产不属于
彩礼：
（1）一方在节日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不大的礼物、礼金。
（2）一方为表达或者增进感情的日常消费性支出。
（3）其他价值不大的财物。
　据统计，全国各级法院一审审结的涉及彩礼纠纷案件平均标的额为12 万元左右，且呈现逐渐升高的趋势。
第三十四章 婚姻关系的起点：结婚 
329
2. 已经支付的彩礼能否要求返还？
（1）支付彩礼后未办理结婚登记
原则
应当返还彩礼。
例外
虽未结婚登记，但是已经共同生活。此时，需结合各种因素酌情判决。
（2）支付彩礼后已办理结婚登记
原则
无权要求返还彩礼。
例外
1. 双方办理结婚登记手续但确未共同生活就离婚的。
2. 双方虽共同生活但是时间短暂且彩礼数额过高，可酌情返还。
3. 婚前给付但当事人离婚并导致给付人生活困难的。
3. 在彩礼返还纠纷中，当事人的诉讼地位如下：
婚约财产
纠纷
1. 婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告。
2. 婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告。
离婚纠纷
一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方。
王者秘籍
父母只能与男女双方一起作为共同原告（被告），而不能单独作为原告、被告。
三、同居关系
同居关系，是指不满足结婚的要件而共同生活的男女形成的社会关系。其处理规则如下：
1. 仅起诉解除同居关系：没有受理的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。
2. 子女、财产问题：应当受理。
子女关系
子女与父母间的关系不受影响。
财产关系
1. 财产：同居期间双方共同取得的财产按照按份共有处理，一方取得的财产归个人所有。
（1）一方取得：各自所得的工资、奖金、劳务报酬、知识产权收益，各自继承或者受赠
的财产以及单独生产、经营、投资的收益等，归各自所有。
（2）共同取得：共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及其他无法区
分的财产，以各自出资比例为基础，综合考虑共同生活情况、有无共同子女、对财产的
贡献大小等因素进行分割。
2. 债务：因共同生活、生产所产生的债务，按共同债务处理。（连带责任）
知识点二：无效婚姻【A】
一、无效的认定
下列三种情形将导致婚姻关系的无效：
1. 重婚的，重婚无效。
2. 有禁止结婚的亲属关系（直系血亲或三代以内旁系血亲）。
法考民法之基础精讲
330
3. 未达到法定婚龄。
王者秘籍
1. 婚姻的无效事由属于封闭式规定，其他事由不会导致婚姻的无效。
2. 当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销婚姻或者认定婚姻无效的，法院不予支持，告知其依
法申请行政复议或提起行政诉讼。
【例】甲与乙相爱，准备登记结婚。但由于乙未达法定婚龄，乙遂偷拿其姐姐丙的身份证，与甲办
理了结婚登记。后丙准备结婚时，才发现自己“已婚”。本案中，（1）丙不得主张自己和甲之间的婚姻关
系无效，因为不存在上述无效的三类事由。（2）由于丙没有亲自办理结婚登记，其也不存在结婚的意思
表示，因此其与甲之间根本不存在婚姻关系。丙此时可以登记瑕疵为由，申请撤销该结婚登记。（3）结
婚登记是婚姻登记机关的行政行为，如果登记过程中存在瑕疵，这不应属于民事纠纷，当事人应当通过
依法申请行政复议或提起行政诉讼的方式，撤销该错误的婚姻登记。
二、无效的诉讼程序
原告
1. 重婚：当事人及其近亲属、基层组织。
2. 婚龄：当事人及未达法定婚龄者的近亲属。
3. 近亲属关系：当事人及当事人的近亲属。
被告
1. 当事人起诉时：以对方为被告。
2. 利害关系人起诉时：婚姻关系双方为被告。夫妻一方死亡的，生存一方为被告。
机关
只有人民法院可以宣告婚姻无效。
程序
1. 调解限制：
（1）婚姻关系的效力部分不适用调解程序。
（2）财产分割及子女抚养部分可以调解。达成调解协议的，另行制作调解书；未达成调
解协议的，应当一并作出判决。
2. 无效先于离婚：
（1）在离婚诉讼中发现存在婚姻无效事由的，法院应当告知当事人并依法确认婚姻无效。
（2）就同一婚姻提起离婚诉讼与无效诉讼的，法院应当中止离婚诉讼的审理，先行审理
无效之诉。
3. 撤诉限制：原告申请撤诉的，法院不予准许，也不得按撤诉处理。
王者秘籍
无效、可撤销婚姻案件适用普通程序，两审终审，当事人可以就此提起上诉。
三、无效婚姻的瑕疵补正
如果在申请宣告无效时，无效事由已经消失，当事人的婚姻关系自无效事由消失时转化为有效。
第三十四章 婚姻关系的起点：结婚 
331
王者秘籍
1. 我国无效的婚姻中，仅有年龄上的瑕疵是可以被治愈的，其他瑕疵不能被治愈。
2. 重婚不能被补正：提起诉讼时合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡，重婚不能因此被补正，
其依然应当被认定为无效。
3. 虽然重婚不能被补正，但是对善意相对人提供了其他保护，比如损害赔偿。
四、无效后果
人身关系
1. 婚姻关系自始无效：无效的或者被撤销的婚姻在被确认无效或被撤销后自始没有法律
约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。
2. 父母子女关系不受影响：所生子女与父母之间的关系不受影响。
财产关系
1. 财产归属：同居期间取得财产除能证明属一方所有的以外，按共同共有处理。
2. 财产分割：
（1）原则：由当事人协议进行分割，在协议不成时才由法院根据照顾无过错方的原则进
行分割。
（2）例外：因重婚而导致婚姻无效情形下的财产分割不得损害合法配偶的利益。
3. 损害赔偿：在婚姻被宣告无效或者被撤销的情形下，无过错方有权请求损害赔偿。
知识点三：可撤销婚姻【A】
一、可撤销事由
1. 胁迫。因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。
2. 重大疾病未告知。一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另
一方可以向人民法院请求撤销婚姻。
王者秘籍
1. 婚姻的可撤销属于封闭式列举，除上述两种情形外，其他情形不会导致婚姻的可撤销。
2. 原来法律规定民政部门也可以撤销婚姻，但《民法典》修改了这一规定，现在只有人民法院有权撤
销婚姻。
二、除斥期间
1. 胁迫：
（1）原则：应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。
（2）例外：被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提
出。
2. 重大疾病未告知：应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。
法考民法之基础精讲
332
三、撤销程序
撤销婚姻应当以形成之诉的方式进行，向人民法院起诉。
1. 撤销前：婚姻有效。
2. 撤销后：同无效的法律后果。
即学即练
（2022 年法考回忆版·单选）甲（男）年少时被诊断为严重精神异常，后治愈。在与乙结婚5 年后
发病，乙才得知该情形。下列说法正确的是？
A. 甲乙的婚姻关系没有效力瑕疵
B. 乙可以请求法院确认婚姻无效
C. 乙的父母可以请求法院撤销婚姻
D. 乙可以请求法院撤销婚姻
　答案：A
333
第三十五章 
婚姻的存续：家庭关系
家庭关系
夫妻关系
夫妻人身关系
夫妻财产关系
法定财产制
法定共同财产
夫妻共同财产的处理与分割
法定个人财产
共同债务
约定财产制
家事代理权
其他亲属关系
父母子女关系
其他近亲属关系
祖孙关系
兄弟姐妹关系
第一节 夫妻关系
知识点一：夫妻人身关系【E】
夫妻人身关系，是指基于夫妻身份在夫妻之间当然产生的、没有直接财产内容的权利和义务。其具
体包括：
1. 姓名权。夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。
2. 人身自由权。夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对另一方加以限
制或者干涉。
3. 抚养、教育和保护的权利与义务。夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共
同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。
4. 忠实义务。夫妻应当互相忠实，互相尊重。
知识点二：法定夫妻财产制【A】
法定财产制，是指在夫妻对婚前或婚后所得财产归属没有约定的情况下，当然适用法律规定的财产
制度，包括法定夫妻共同所有财产和法定夫妻个人特有财产两类。
法考民法之基础精讲
334
一、法定共同财产
1. 法定共有财产的意义
遗产分割
夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分
出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
离婚分割
离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情
况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决（均分为原则）。
债权债务
因共有财产所生债权债务，夫妻享有连带债权，承担连带债务。
2. 法定共有财产的范围
（1）工资、奖金、劳务报酬。
（2）生产、经营、投资的收益。
（3）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金、基本养老金、破产安置补偿费。
（4）知识产权的收益。
（5）继承或者受赠的财产，但是明确归一方的除外。夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在
继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际
分割遗产后另行起诉。
王者秘籍
1. 知识产权的收益包括实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益，所谓明确可以取得是指已经转
化为具体的有形财产。
2. 夫妻一方以另一方可继承的财产为夫妻共同财产、放弃继承侵害夫妻共同财产利益为由主张另一方
放弃继承无效的，人民法院不予支持，但有证据证明放弃继承导致放弃一方不能履行法定扶养义务的除外。
【新增】
【例】杨超超是一位知名画家，在与张妙妙的婚姻关系存续期间创作出30 幅油画。此后，二人因感
情不和而离婚。此时，上述油画：（1）已售出10 幅，得款1 万元；（2）有10 幅已卖出，但尚未收到价
款，约定价款为2 万元；（3）剩余10 幅没有买家。本案中，（1）对于已经获得的1 万元的价款，属于夫
妻共同财产，张妙妙有权分得5000 元；（2）对于尚未拿到价款的2 万元，其属于已经明确可以取得的财
产性收益，也应当被认定为夫妻共同财产，张妙妙也有权主张分割；（3）但是对于没有售出的10 幅画，
张妙妙无权要求分得其中的一半。
3. 夫妻共同财产的处理与分割
（1）夫妻对共同财产有平等的处理权。
（2）夫妻共同财产的分割。
原则
离婚时方可分割，未离婚不得要求分割。
例外
1. 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损
害夫妻共同财产利益的行为。
2. 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。
第三十五章 婚姻的存续：家庭关系 
335
二、法定个人财产
1. 一般认定规则
（1）一方的婚前财产。
（2）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿。
（3）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产。
（4）一方专用的生活用品。
（5）其他应当归一方的财产。如军人伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。
2. 婚前财产的不转化规则
（1）婚前财产不会因为结婚或者婚姻关系的存续而转化为夫妻共同财产。
（2）婚前财产在婚后的孳息及自然增值仍属于个人财产。
（3）婚前财产在婚后的生产经营收益属于夫妻共同财产。
王者秘籍
1. 婚前财产当事人可以通过约定将其转化为夫妻共同财产。
2. 一方用婚前积蓄在婚后购买的有形财产，仍然应该被认定为个人财产。（转换规则）
3. 关于孳息是否一定认定为个人财产，目前有观点提出需考虑该孳息的获取是否需要投入一定的物资、
劳动，如果孳息的获取需要投入物资、劳动，则仍将其认定为夫妻共有财产。
三、特殊房屋的认定
1. 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母
明确表示赠与双方的除外。【新增】
2. 当事人结婚后，父母为购置房屋出资。【新增】
单方全资
1. 情形：夫妻购置房屋由一方父母全额出资。
2. 处理：
（1）有约定：如果赠与合同明确约定只赠与自己子女一方的，按照约定处理。
（2）无约定：没有约定或者约定不明确的，离婚分割夫妻共同财产时，人民法院可以判
决该房屋归出资人子女一方所有，并综合考虑共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、
对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，确定是否由获得房屋一方对另一方
予以补偿以及补偿的具体数额。（出资方子女+ 补偿）
双方或
部分出资
1. 情形：夫妻购置房屋由一方父母部分出资或者双方父母出资。
2. 处理：
（1）有约定：如果赠与合同明确约定相应出资只赠与自己子女一方的，按照约定处理。
（2）无约定：没有约定或者约定不明确的，离婚分割夫妻共同财产时，人民法院可以根
据当事人诉讼请求，以出资来源及比例为基础，综合考虑共同生活及孕育共同子女情况、
离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，判决房屋归其中一方所
有，并由获得房屋一方对另一方予以合理补偿。（归一方+ 合理补偿）
提示
不再单纯看房屋上写的是谁的名字，就认为归属于何人。
法考民法之基础精讲
336
3. 婚前婚后交织的房屋（婚前个人财产与婚后共同财产的混合体）
夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，房屋登记在首付款支付
方名下，婚后用夫妻共同财产还贷。在离婚时，当事人有约定的按照约定处理，没有约定的按照如下规
则处理：
产权
法院可以判决该不动产归产权登记一方。
债务
尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。
共同财产
双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另
一方进行补偿。
房地产企业
婚前买房+支付首付
银行
夫妻关系
按揭贷款
共
同
还
贷
登
记
王者秘籍
应补偿数额=（共同还贷数额÷ 总购房款）× 房产的现值×50%。
【例】杨某婚前购买价值500 万元的房屋一套，其个人还贷200 万元后，与张某结婚，婚后二人共同
还贷200 万元。此后，杨某起诉要求离婚，此时该房屋价值1000 万元，但剩余100 万元贷款未还。（1）
该房屋的所有权归杨某，张某无权要求分割。（2）共同还贷部分及其增值属于夫妻共同财产，本案中对
应部分为400 万元，作为夫妻共同财产，张某可分得200 万元。（3）剩余的100 万元的贷款，由杨某单
独偿还。
即学即练
（多选）王某大学毕业后，见房价飞涨，遂按揭购买了一套总价200 万元的房屋，登记在王某名下，
在王某支付了80 万元的购房款后，王某与李某登记结婚。婚后，王某以自己的工资支付了80 万元的房
贷。王某与李某感情发生纠纷，经居委会调解无果，起诉离婚。此时，该房屋价值为500 万元。下列说
法正确的是？
　答案：ABC
第三十五章 婚姻的存续：家庭关系 
337
A. 若双方对该房屋的所有权有书面约定，则按其约定处理
B. 若法院判决房屋所有权归王某，则剩余的40 万元房款属于王某的个人债务，李某不负偿还责任
C. 若法院判决房屋所有权归王某，王某婚后用工资还贷的部分及其对应增值部分应认定为王某与李
某共同共有
D. 王某起诉离婚后，法院可以直接进行审理并作出判决
4. 一方向另一方赠与房屋【新增】
约定内容
婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房屋转移登记至另一方或者双方
名下。
行为性质
【不宜直接适用赠与合同的规则】
1. 无任意撤销权：一方在房屋登记前主张撤销的，不予支持。
2. 参照法定撤销权：给予方有证据证明另一方存在严重侵害给予方或者其近亲属合法权
益、对给予方有扶养义务而不履行等情形。
3. 适用可撤销法律行为：给予方有证据证明另一方存在欺诈、胁迫。
房屋归属
【参照适用情势变更规则：根据公平确定房屋归属及补偿】
1. 尚未办理过户登记：
（1）双方共同生活时间长，接受方无明显过错，接受方可以取得房屋所有权，酌情补偿
给予方。
（2）双方生活时间较短，给予方无明显过错，房屋归给予方，酌情补偿接受方。
2. 已经办理过户登记：存续时间较短给予无重大过错，判决归给予方，酌情补偿接受方。
【总之根据双方生活情况、是否存在过错，综合考虑哪一方获得所有权，以及获得所有权
的一方是否给予另一方补偿】
四、共同债务
  法条链接
第一千零六十四条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以
及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同
债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思
表示的除外。
认定意义
1. 夫妻共同债务：共同债务共同还，夫妻对此承担连带责任。
（1）婚内：夫妻双方承担连带责任。
（2）离婚：当事人可以协议也可以由法院判决，但对债权人没有拘束力，仅具有内部效力。
2. 夫妻个人债务：个人债务个人还，夫妻一方个人承担责任。
法考民法之基础精讲
338
共同债务
1.【共债共签】：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务。
2.【家事代理】：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债
务。
3.【共同目的】：债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营。
4.【婚后目的】：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院
不予支持，但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
个人债务
1. 婚姻关系存续期间，一方以个人名义负债，明确约定为个人债务。
2. 夫妻约定财产分别所有，一方以个人名义负债，债权人知道其夫妻财产分别所有的。
3. 夫妻一方与第三人串通，虚构债务。
4. 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务。
即学即练
（不定项）小刚与小花是夫妻，两人在婚姻关系存续期间存在多种法律行为，关于两人实施的法律
行为下列说法正确的是？
A. 小刚和小花在结婚后由于感情淡化，小刚和同事小艺萌发了感情，且开始产生同居关系。小花知
道后十分气愤，遂向法院起诉请求解除小刚和小艺的同居关系，法院应当受理
B. 小花在房屋装修期间擅自花费3000 元购买了一台电视机，小刚得知后不同意，可以以该交易未
得到其同意为由要求撤销
C. 小刚与小花夫妻之间约定，任何一方对外借款，另一方不承担还款责任。后小刚为了购买新车用
于接送孩子上学向小明借款5 万元，小明不知小刚小花之间的约定，后小明找到小花还款，小花可以依
据与小刚的约定拒绝小明的还款请求
D. 小刚在结婚后某次出差过程中遭遇车祸，对方赔偿了3 万元，该笔赔偿款不属于小刚与小花的夫
妻共同财产
知识点三：约定夫妻财产制【E】
一、夫妻财产关系——约定财产制
约定财产制，是指夫妻以契约确定夫妻财产关系的制度，在适用上具有优先于法定财产制的效力。
有效条件
1. 约定的主体须为具备完全民事行为能力的夫妻双方。
2. 约定的意思表示必须自愿、真实。
3. 约定的内容必须合法。
4. 约定的形式必须合法。约定应当采用书面形式。
法律效力
1. 对内效力：该约定对夫妻双方具有法律拘束力。
2. 对外效力：夫或妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或妻一方的个人
财产清偿。
　答案：D
第三十五章 婚姻的存续：家庭关系 
339
二、夫妻财产关系——家事代理权
规则
夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻
一方与相对人另有约定的除外。
范围
【家庭日常生活】
1. 正面：
（1）购置共同生活用品。
（2）履行法定赡养义务。
（3）支付夫妻一方或双方的教育培训费用。
（4）支付正当必要的社会交往费用。
2. 排除：
（1）一方擅自处分不动产的行为。
（2）处分具有重大价值的财产行为。
（3）处理与婚姻当事人一方人身有紧密关联的事务，如领取劳动报酬、放弃继承权等。
效果
1. 一方实施法律行为的，另一方需就此承担连带责任。
2. 一方实施处分行为的，其行为属于有权处分。
限制
夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
【例】单某与金某婚后，由于金某很少接触家务，其经常购买一些不具有性价比的生活用品，为避
免家庭财产的浪费，二人遂协议此后均由单某对外采购家庭日用品。某日，金某见小区门口李某兜售的
蔬菜十分新鲜，遂购买了价值40 元的蔬菜，而李某并不认识金某与单某。本案中，（1）单某与金某达成
约定对二人从事家事代理的范围进行了限制，此属于二人意思自治的范畴，其约定有效。（2）但是，由
于李某对该约定并不知情，其属于善意第三人。因此，该蔬菜买卖合同对单某也具有法律拘束力。
第二节 其他亲属关系
知识点：父母子女关系等【E】
一、父母子女关系
父母子女关系，又称为亲子关系，是指父母与子女间的权利和义务关系。
（一）身份的界定
1. 父母：生父母、养父母和有抚养关系的继父母。
2. 子女：婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。
（二）父母子女关系的内容
1. 父母对未成年子女或者不能独立生活的成年子女有抚养的义务。
2. 父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。
3. 子女对父母有赡养扶助的义务。
法考民法之基础精讲
340
4. 子女有不得干涉父母婚姻的义务。
5. 父母和子女有相互继承遗产的权利。父母和子女均为法定第一顺序继承人。
6. 对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子
关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。
王者秘籍
1. 尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常
生活的成年子女，可以认定为“不能独立生活的成年子女”。
2. 亲子关系被否认后可能出现“欺诈性抚养” 的抚养费返还纠纷，此时须根据不当得利进行处理。
二、其他近亲属关系
其他近亲属关系包括祖孙关系和兄弟姐妹关系。
（一）祖孙关系
赡养义务
【孙子女、外孙子女赡养祖父母、外祖父母的条件】
1. 孙子女、外孙子女为有负担能力的成年人。
2. 祖父母、外祖父母的子女已经死亡或子女无力赡养。
3. 祖父母、外祖父母必须是需要赡养的人。
抚养义务
【祖父母、外祖父母抚养孙子女、外孙子女的条件】
1. 孙子女、外孙子女须为未成年人。
2. 孙子女、外孙子女的父母已经死亡或父母无力抚养。
3. 祖父母、外祖父母有负担能力。
（二）兄弟姐妹关系
扶养义务
1. 兄、姐对弟、妹负担扶养义务的条件：
（1）兄、姐有负担能力。
（2）父母已经死亡或父母无力抚养。
（3）弟、妹必须是未成年人。
2. 弟、妹对兄、姐负担扶养义务的条件：
（1）兄、姐必须是缺乏劳动能力又缺乏生活来源的人。
（2）弟、妹是由兄、姐扶养长大。
（3）弟、妹有负担能力。
341
第三十六章 
婚姻关系的消亡：离婚
知识点一：协议离婚【C】
协议离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经婚姻登记机关认可，即可解
除婚姻关系的一种离婚方式。
一、协议离婚的条件
1. 双方当事人必须是办理结婚登记的合法夫妻。
2. 双方当事人须为完全民事行为能力人。
3. 双方当事人必须有离婚的合意。夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，载明双方自愿离
婚的意思表示。
4. 双方当事人对子女抚养、财产以及债务处理等事项达成协议。
二、协议离婚的程序——【申请、审查、登记】
1. 申请。双方当事人须亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。（冷静期制度）
（1）第一次冷静：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可
以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
（2）第二次冷静：上述期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申
请的，视为撤回离婚登记申请。
2. 审查、登记。符合条件的，予以登记，发给离婚证。
离婚申请
二次申请
30天冷静期：可随时撤回申请
30天二次申请期：不申请视为撤回
登记离婚
王者秘籍
假离婚问题
1. 协议离婚后，当事人不能以意思表示虚假为由主张离婚无效，即不存在“假离婚”。身份行为具有不
可逆性。
2. 当事人基于“假离婚” 起诉请求确认离婚无效，要求恢复婚姻关系的，法院直接裁定“驳回起诉”。
　参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民法典婚姻家庭编解释（二）、涉彩礼纠纷解释理解与适
用》，人民法院出版社2025 年版，第66 页。
法考民法之基础精讲
342
知识点二：诉讼离婚【C】
一、调解先行
1. 诉讼外调解：当事人可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。
2. 诉讼中调解：法院审理离婚案件，应当进行调解。（调解先行）
二、判决离婚的法定理由
特定过错
1. 重婚或者与他人同居。
2. 实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员。
3. 有赌博、吸毒等恶习屡教不改。
关系破裂
1. 因感情不和分居满两年。
2. 一方被宣告失踪的，另外一方提起离婚诉讼的。
3. 经人民法院判决不准离婚后，双方又分居一年的，一方再次提起离婚诉讼的。
4. 夫以妻擅自终止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，法院不予支持。但是经查感
情确已破裂的，可以作为判决离婚的理由。
5. 其他导致夫妻感情破裂的情形。
王者秘籍
1. 与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。如果是以夫妻名
义共同居住，则构成重婚。
2. 如果是在婚外与同性同居，可以被纳入其他导致夫妻感情破裂的情形。
3. 虐待的性质和危害程度比一般的家庭暴力更为严重。家庭暴力通常是偶发性和间断性的，只有持续
性、经常性的家庭暴力才构成虐待。
三、诉讼离婚的限制
保护军婚
现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。
保护女方
1. 原则：女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。
2. 例外：女方提出离婚或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求。
时间间隔
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，
不予受理。
王者秘籍
在女方怀孕时，法院仍然可以受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉。原因在于当事人选择了同居，
而并非登记结婚，也就意味着放弃了法律对婚姻的特殊保护。
第三十六章 婚姻关系的消亡：离婚 
343
四、代理离婚
原则
离婚的意思表示不得代理。
例外
无民事行为能力人的配偶有民法典第三十六条第一款规定行为，其他有监护资格的人可
以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力
一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
【例】杨某苦苦追求张某终获成功，在婚礼当天由于情绪激动，陷入无意识状态，经诊断患有精神
病，被法院宣告为无民事行为能力人。婚后，张某越来越厌恶杨某，多次对杨某实施家庭暴力。本案中，
杨某的父母可以申请法院变更监护人为自己，在变更监护人后代理杨某提起与张某的离婚诉讼。
即学即练
（多选）郭某是现役军人，经人介绍和教师白某结婚。由于二人聚少离多，郭某经常去“夜歌声”
舞厅嫖娼，且对白某漠不关心。后来郭某厌烦白某，便多年没有回家看望，夫妻二人呈分居状态，感情
出现严重危机。据此，下列说法正确的是？
A. 郭某有权向法院起诉离婚
B. 白某无权向法院起诉离婚
C. 任何一方起诉离婚的，法院都应当先行调解
D. 法院调解无效，应当判决离婚
知识点三：离婚财产分割【A】+ 离婚后的父母子女关系【C】
一、离婚在当事人财产上的效力
1. 一般效力
（1）扶养终止：夫妻间扶养义务的终止。
（2）继承丧失：夫妻间继承权的丧失。
（3）财产分割：夫妻的共同财产由双方协议处理。协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，
按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
2. 婚内借款
夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，
应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可以按照借款协议的约定处理。
【例】杨某与张某婚后，杨某想以家庭财产出资设立公司做点生意，张某因深知杨某没有经商头脑
坚决反对。杨某表示自己借共有财产10 万，遂与张某签订了借款协议。后杨某与张某离婚，二人现存共
有财产100 万。本案中，不考虑其他因素，杨某此时向夫妻共有财产中还进10 万后，再进行分割，因此
对该110 万，杨某分得55 万，张某分得55 万。
3. 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产。
（1）在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。
（2）离婚后发现的，另一方可以在发现之日起3 年内，请求再次分割。
　答案：ACD
法考民法之基础精讲
344
王者秘籍
“挥霍” 的认定——打赏直播
夫妻一方未经另一方同意，在网络直播平台用夫妻共同财产打赏，数额明显超出其家庭一般消费水平，
严重损害夫妻共同财产利益的，可以认定为“挥霍”。另一方有权请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财
产，或者在离婚分割夫妻共同财产时请求对打赏一方少分或者不分。【新增】
4. 离婚协议约定将财产给予子女【新增】
离婚协议
丈夫（甲）
妻子（乙）
子女（丙）
财
产
给
予
子
女
协议性质
离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女，离婚后，一方在财产权利转移之
前请求撤销该约定的，人民法院不予支持，但另一方同意的除外。（不是赠与，不享有任
意撤销权）
违约责任
1. 原则：一方不履行前款离婚协议约定的义务，另一方请求其承担继续履行或者因无法
履行而赔偿损失等民事责任的，人民法院依法予以支持。（不真正利益第三人合同）
2. 例外：双方在离婚协议中明确约定子女可以就相关财产直接主张权利，一方不履行离
婚协议约定的义务，子女请求该方承担继续履行或者因无法履行而赔偿损失等民事责任
的，人民法院依法予以支持。（真正的利益第三人合同）
可撤销
1. 前提：离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女，离婚后，一方有证据证
明签订离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形，请求撤销该约定。
2. 处理：
（1）支持撤销。
（2）当事人同时请求分割该部分夫妻共同财产的，根据法定分割规则处理。
二、离婚在父母子女关系上的效力
1. 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。
2. 子女抚养
抚养义务
子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。
抚养标准
负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
第三十六章 婚姻关系的消亡：离婚 
345
抚养约定
1. 原则：离婚协议中关于一方直接抚养未成年子女或者不能独立生活的成年子女、另一
方不负担抚养费的约定，对双方具有法律约束力。
2. 例外：离婚后，直接抚养子女一方经济状况发生变化导致原生活水平显著降低或者子
女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加，未成年子女或者不能独立生活的成
年子女请求另一方支付抚养费的，人民法院依法予以支持，并综合考虑离婚协议整体约
定、子女实际需要、另一方的负担能力、当地生活水平等因素，确定抚养费的数额。
欠付抚养费
1. 子女主张：离婚后，不直接抚养子女一方未按照离婚协议约定或者以其他方式作出的
承诺给付抚养费，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求其支付欠付的抚养费的，
人民法院应予支持。
2. 另一方主张：如果子女已经成年并能够独立生活，直接抚养子女一方请求另一方支付
欠付的费用的，人民法院依法予以支持。【新增】
标准变更
子女在必要时可以向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。
姓氏变更
父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父
姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。
王者秘籍
变更子女姓氏原则上应经父母一致同意。但在变更子女姓氏更有利于子女利益的情况下，父母一方有
权单方变更子女姓氏。
3. 探望权
权利人
不直接抚养子女的父或者母。
方式、时间
当事人协议，协议不成的，由人民法院判决。
中止探望
父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，法定监护人有权向人民法院提出中止探望
的请求。
恢复探望
中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的请求书面通知其恢复探望。
义务违反
直接抚养子女的一方不配合探望的，法院可以对其进行罚款、拘留，但不得对孩子进行
强制执行。
4. 抢夺、藏匿未成年子女【新增】
（1）父母一方或者其近亲属等抢夺、藏匿未成年子女
处理原则
另一方有权向人民法院申请人身安全保护令或者参照适用申请人格权侵害禁令。
合理理由
1. 前提：抢夺、藏匿未成年子女一方以另一方存在赌博、吸毒、家庭暴力等严重侵害未
成年子女合法权益情形，主张其抢夺、藏匿行为有合理事由。
2. 处理：
（1）原则：法院应当告知其依法通过撤销监护人资格、中止探望或者变更抚养关系等途
径解决。（构成自助，不追究其责任）
（2）例外：当事人对其上述主张未提供证据证明且未在合理期限内提出相关请求的，按
照“处理原则”处理。
法考民法之基础精讲
346
（2）夫妻分居期间，一方或者其近亲属等抢夺、藏匿未成年子女
另一方请求行为人承担民事责任的，人民法院可以参照适用关于离婚后子女抚养的有关规定，暂时
确定未成年子女的抚养事宜，并明确暂时直接抚养未成年子女一方有协助另一方履行监护职责的义务。
即学即练
（多选）下列说法正确的是？
A. 马某和张某（系马某亲舅舅的女儿）从小青梅竹马并相恋，后瞒着家里人办理了结婚登记，张某
母亲得知此事后强烈不满。张某母亲可以向法院申请撤销婚姻
B. 甲婚前拥有一套价值100 万元的房屋，与乙结婚后，房地产市场高涨，房屋升值到300 万元。甲
还用婚前的10 万炒股获利50 万元。升值的200 万和炒股获利的50 万都是共同财产
C. 甲婚后因工作不顺经常酗酒，一回家就殴打妻子乙，乙作为家庭妇女则任劳任怨，照顾孩子和甲
父母的生活起居。后乙不堪其扰与甲离婚。乙可以向甲请求损害赔偿和经济补偿
D. 黎某和耿某离婚后，孩子小黎由耿某抚养。后耿某再婚，将小黎改为与继父同姓。黎某对小黎有
探望权，不能因为小黎改姓拒绝支付抚养费
知识点四：离婚救济【C】
一、离婚时的经济补偿
夫妻一方因抚育子女、 照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求
补偿。
条件
1. 须一方在共同生活中对家庭负担了更多的义务。
2. 必须于离婚之时提出请求。
效力
1. 补偿的具体办法由双方协议。
2. 协议不成的，由人民法院判决。人民法院可以综合考虑负担相应义务投入的时间、精力
和对双方的影响以及给付方负担能力、当地居民人均可支配收入等因素，确定补偿数额。
二、离婚时的经济帮助
离婚时，生活确有困难的一方有权请求另一方给予适当帮助。
条件
1. 要求帮助的一方确实有生活困难。困难的表现包括：
（1）依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。
（2）一方离婚后没有住处。
（3）一方存在年老、残疾、重病等生活困难情形。
2. 要求帮助一方的生活困难存在于离婚时。对离婚时不困难，离婚以后发生困难的，不
予帮助。
3. 另一方有经济负担能力。经济帮助以帮助方有负担能力为前提。
效力
帮助的具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
　答案：CD
第三十六章 婚姻关系的消亡：离婚 
347
三、离婚损害赔偿
适用要件
1. 须以离婚为前提。不离婚不享有该权利。
2. 存在法定事由：
（1）重婚。
（2）与他人同居。
（3）实施家庭暴力。
（4）虐待、遗弃家庭成员。
（5）有其他重大过错。
当事人
1. 权利人：无过错方。若双方均存在过错的，则双方均不享有离婚损害赔偿请求权。
2. 义务人：有过错方。当事人不能向第三人（例如，与配偶重婚的第三人，与配偶同居
的第三人）主张离婚损害赔偿。
赔偿内容
物质损害赔偿与精神损害赔偿。
主张时间
1. 诉讼离婚：
（1）无过错方作为原告：必须在离婚诉讼的同时提出。
（2）无过错方作为被告：
①原则：必须在离婚诉讼的同时提出。
②例外：如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以就此单独提
起诉讼。
2. 协议离婚：当事人未在协议离婚时明确表示放弃离婚损害赔偿请求权的，可以在办理
离婚登记手续后单独起诉。
348
第六编 继承编
最近者排斥近者；近者排斥远者；远者排斥更远者。
 
——法谚
【继承编导图】
继承编
继承概述
继承的开始与接受
继承的开始
继承的接受
继承权
继承权的放弃
继承权的丧失
法定继承
法定继承的适用范围
法定继承人的范围
代位继承
转继承
遗嘱继承与遗赠、遗赠扶养协议
遗嘱继承与遗赠
遗嘱
遗嘱自由的限制
遗嘱的形式
数份遗嘱的内容认定
遗嘱的效力
遗嘱的变更和撤回
遗赠
遗赠扶养协议
遗产的处理
遗产管理人
遗产管理人的确定
遗产管理人的职责
遗产管理人的权利
遗产的分割
分割原则
被继承人债务的清偿
债务的范围
清偿的原则
清偿的顺序
349
第三十七章 
继承概述
知识点一：继承开始的时间【E】
继承是指将自然人死亡时遗留的个人合法财产依法转移给他人所有的法律制度。
一、我国的继承方式
根据我国《民法典》的规定，遗产的取得方式主要包括：遗赠扶养协议、遗嘱继承、遗赠、法定继
承等类型。在处理继承纠纷时，应按照如下顺序分配遗产：
1. 第一顺序：遗赠扶养协议。
遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人
所有的协议。
2. 第二顺序：遗嘱继承、遗赠。
遗嘱继承是指，按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的继承方式。遗赠是指，按照
自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人的遗产取得方式。
3. 第三顺序：法定继承。
由法律直接规定继承人的范围、顺序、遗产分配规则的继承方式。
4. 第四顺序：绝产绝户
无人继承又无人受遗赠的遗产（绝产财产），归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制
组织成员的，归所在集体所有制组织所有。
二、继承的开始与接受
（一）继承的开始
继承自被继承人死亡时开始。
1. 死亡时间的认定：
（1）生理死亡：①死亡证明；②户籍身份登记；③其他证据足以推翻。
（2）宣告死亡：宣告死亡判决生效之日作为死亡时间。但是，因意外事件下落不明的，意外事件发
生之日作为死亡时间。
2. 死亡推定制度
相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间，按照如下顺序推定死亡的先后：
（1）第一步：推定没有其他继承人的人先死亡。
法考民法之基础精讲
350
（2）第二步：都有其他继承人时，死者辈分不同的，推定长辈先死亡；死者辈分相同的，推定同时
死亡，相互不发生继承。
【例】甲与乙系夫妻，二人育有独子丙。某日，三人共同外出游玩，遭遇车祸，三人均死亡，但无
法确定死亡的先后顺序。经查，甲唯一的亲人系其哥哥丁，乙唯一的亲人系其姐姐戊。
第一步：丙除甲、乙之外再无其他继承人，因此推定丙先于甲、乙死亡。丙的财产由甲、乙继承。
第二步：甲、乙均有其他的继承人，且二人辈分相同，推定其同时死亡，二人互不继承。
综上，本案的处理结果为：甲的全部遗产由丁继承，乙的全部遗产由戊继承。
王者秘籍
死亡推定制度在于解决生理死亡时间不确定的案件，如果采用宣告死亡的方式，则根据宣告死亡制度
确定死亡时间。
（二）继承的接受
继承的接受是指继承人作出的同意继承被继承人遗产的意思表示。
继承人接受继承的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的。继承开始后，只要继承人没有表示
放弃继承的，即视为接受继承。
知识点二：继承权的放弃与丧失【A】
继承权是指，自然人因法律规定或遗嘱指定而享有的承受被继承人财产权利和义务的权利。
一、继承权的放弃
时间
继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。
方式
1. 原则：继承人放弃继承应以书面形式向遗产管理人或其他继承人表示。
2. 例外：在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放
弃继承的人签名。
限制
继承人因放弃继承权，致不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。【新增】
反悔
1. 分割前：遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，由人民法院根据
其提出的具体理由，决定是否承认。
2. 分割后：遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，不予承认。
效力
1. 溯及力：放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。
2. 债务：继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。
【例】李某于2026 年9 月3 日去世，留下一子李甲，一女李乙，除此以外李某别无亲人，同时仅留
下房屋一套，别无其他财产。2026 年10 月3 日，李甲书面告知李乙其放弃对李某的继承权。此时，在
2026 年9 月3 日时，基于继承，李甲与李乙取得对该房屋的所有权并形成共有关系。但2026 年10 月3
日李甲放弃继承权后，该放弃溯及至2026 年9 月3 日，此时应认定李甲从未取得房屋的所有权。
第三十七章 继承概述 
351
二、继承权的丧失
1. 法定情形
绝对丧失
1. 故意杀害被继承人：无论出于何种动机，无论采取何种手段，无论既遂或未遂，无论
是否被追究刑事责任，都丧失继承权。
2. 为争夺遗产而杀害其他继承人：继承人杀害行为的动机应为争夺遗产，无论既遂或未
遂，无论直接故意或间接故意，也无论是否对其处以刑罚，都丧失继承权。
相对丧失
1. 遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重。
2. 伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重。
3. 以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。
王者秘籍
继承人的伪造、篡改、隐匿或销毁遗嘱的行为若侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，
并造成其生活困难的，应认定为情节严重。
【例】王某去世后有继承人大儿子“四娃”（25 岁）与二儿子“十四娃”（5 岁）。王某生前立下自
书遗嘱载明，将其遗产中的2/3 均“留十四娃继承”。“四娃”得知后愤愤不平，遂暗中将该遗嘱修改为
“留于四娃继承”，“十四娃”因而欠缺生活来源。本案中，（1）“四娃”篡改遗嘱，被篡改的部分无效，
而篡改之前的遗嘱内容仍然有效。故“十四娃”可根据遗嘱继承2/3 的遗产。（2）剩余1/3 的遗产由于
不存在遗嘱，应当适用法定继承。但是，“四娃”篡改遗嘱，情节严重，其丧失继承权，不得根据法定继
承获得该遗产。故剩余1/3 的遗产，根据法定继承，由“十四娃”取得。（3）综上，“十四娃”根据遗嘱
继承获得2/3 的遗产，根据法定继承获得1/3 的遗产，本案中的所有遗产均归属于“十四娃”。
2. 丧失后的宽恕
（1）绝对丧失事由：继承人终局丧失继承权，没有恢复的可能。
（2）相对丧失事由：继承人确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该
继承人不丧失继承权。
只要存在继承权丧失的法定事由，继承人就当然丧失继承权，无须被继承人再作出剥夺其继承权的
意思表示，也无须经过其他法定程序。
即学即练
（单选）丈夫张某与妻子王某带领3 岁的儿子张小某在旅游途中发生车祸，三人均死亡，但不能确
定死亡的先后顺序。张某的在世亲人为其父亲张大，王某的在世亲人为其母亲李丽、父亲王二。王某死
后，王二发现一份王某立下的遗嘱，遗嘱中王某将全部财产留给了其母亲李丽，王二极其愤怒，便销毁
了这份遗嘱。下列哪一说法是正确的？
A. 应当推定张某先死亡
B. 应当推定张某和王某同时死亡
C. 王二享有继承权
　答案：B
法考民法之基础精讲
352
D. 在遗产处理后，张大以书面形式作出放弃继承的表示，则张大丧失继承权
知识点三：遗产的范围【A】
遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。
一、积极范围
除专属于被继承人的权利外，物权、债权、知识产权中的财产权、占有以及撤销权等形成权，均可
成为继承法律关系的客体。如公民的收入；房屋、储蓄和生活用品；林木、牲畜和家禽；文物、图书资
料；法律允许公民所有的生产资料；著作权、专利权中的财产权利；商业秘密等。
二、消极范围
1. 专属于被继承人的权利：与被继承人人身或身份不可分离的人身权或财产权利，如知识产权中的
人身权、抚养费请求权等。
2. 被继承人享有的家庭承包方式的土地承包经营权。但承包人应得的承包收益，依照继承法的规定
继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。
3. 特许物权：依矿产资源法、渔业法、水法等规定的采矿权、渔业权、狩猎权和水权等自然资源用
益物权。
三、遗产的特殊认定规则
1. 夫妻共同所有的财产，除有约定的以外，分割遗产的，应当先将共同所有的财产的一半分出为配
偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
2. 被继承人因致害产生抢救、治疗等费用时，对加害人的债权应为遗产。
3. 死亡赔偿金是对死者近亲属的赔偿，不属于遗产。
4. 被继承人死亡后，其亲属应得的抚恤金不属于遗产。
即学即练
（2020 年法考回忆版·多选）华某经常大笔资助前夫抚养的儿子华小伟，华某丈夫祝某因考虑女儿
祝娟成长一直隐忍，严格控制财物支出。后祝某不幸患病去世，遗留婚前房产一套和婚后现金收入200
万元。关于遗产的继承，下列表述正确的是？
A. 祝某婚后现金收入200 万元，祝娟可继承100 万元 
B. 祝娟可继承所有房产 
C. 华小伟无权继承任何财产 
D. 华某可就继承祝某遗产所得现金再赠与华小伟50 万元
　答案：CD
353
第三十八章 
法定继承
知识点一：法定继承【A】
法定继承，是指直接根据法律规定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配原则，由法定继承人继承
被继承人遗产的法律制度。
一、法定继承适用范围
1. 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠。
2. 遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权。
3. 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止。
4. 遗嘱无效部分所涉及的遗产。
5. 遗嘱未处分的遗产。
王者秘籍
1. 不存在有效的遗嘱时，方才适用法定继承。
2. 遗嘱继承人根据遗嘱继承遗产后，对于遗嘱未处分的财产，其仍可根据法定继承的规则参与分配。
【例】甲去世前留有遗嘱，自己死后留下的A 房屋由自己的大儿子乙继承。不久，甲去世，其在世
的亲人包括大儿子乙与二儿子丙，其留下的遗产除A 房屋之外，还有存款20 万元。本案中，（1）甲遗嘱
中载明A 房屋仅由乙继承，故A 房屋仅由乙取得，丙无权分割；（2）20 万元的存款没有遗嘱，适用法定
继承，乙、丙均为甲的第一顺序的法定继承人。因此，20 万元的存款原则上由乙、丙均分。
二、法定继承人的范围
《民法典》将继承人分为两个顺序，只有在没有第一顺序继承人或者第一顺序继承人全部放弃继承
或丧失继承权时，第二顺序继承人方能继承。
（一）第一顺序的继承人
配偶
配偶相互之间的继承权以存在合法有效的婚姻关系为条件。
子女
1. 婚生子女。
2. 非婚生子女。
法考民法之基础精讲
354
子女
3. 养子女：必须办理收养登记。
4. 形成扶养关系的继子女。
父母
生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
儿媳、女婿
对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿，无论其
是否再婚，作为第一顺序继承人，并且不影响其子女代位继承。（无因赡养姻父母的寡媳
鳏婿）
王者秘籍
1. 被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，生父母死亡时，养子女虽不享有继
承权，但可适当分得生父母的遗产。
2. 生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，继父母放弃对继子女抚养的，也就丧失相互之间的继承权。
【例】甲与乙婚后育有一子丙，乙因病去世，甲因生活困难遂将丙交由丁收养，且办理了收养手续。
丙成年后，一方面对养父丁尽赡养义务，另一方面也对生母甲按月支付生活费。本案中，（1）丙与丁之
间存在着养父母子女关系，丙是丁的第一顺位的继承人。（2）丙与甲之间不存在父母子女关系，丙不是
甲的第一顺位的继承人。（3）但是，丙作为甲的继承人以外对甲抚养较多的人，在甲死亡时可适当分得
甲的遗产。
（二）第二顺序的继承人
1. 兄弟姐妹：同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继
兄弟姐妹。
2. 祖父母、外祖父母：具有自然血缘关系的祖父母、外祖父母，因收养关系而形成的养祖父母、养
外祖父母，以及因事实上的扶养关系而形成的继祖父母、继外祖父母。
即学即练
（不定项）甲（男）与乙（女）于1974 年3 月登记结婚，育有一女丙。1981 年9 月，甲乙二人经法
院调解离婚。1984 年12 月，甲与丁再婚，婚后丁与前夫所生之子戊（2 岁）跟随甲共同生活。1991 年
10 月，甲与丁协议离婚，协议中约定戊由丁继续抚养，甲不再承担抚养费用。甲与丁离婚后，9 岁的戊
跟随其母丁去往国外居住，甲与丁戊之间再无往来。后甲与戌再婚，婚后未生育子女，二人于2000 年11
月协议离婚。2002 年5 月，甲与庚登记结婚，婚后育有一女辛。甲于2016 年5 月3 日死亡，其父母均先
于其死亡，甲生前并未立有遗嘱。关于本案，下列选项错误的是？
A. 丙有权继承甲的遗产
B. 戊有权继承甲的遗产
C. 庚有权继承甲的遗产
D. 辛有权继承甲的遗产
　答案：B
第三十八章 法定继承 
355
知识点二：代位继承【B】
代位继承，指具有法定继承权的人因客观原因不能继承时，由其直系晚辈血亲按照该继承人的继承
地位和顺序，继承被继承人遗产的制度。
代位继承
继承
继承
代位继承
被继承人
被代位继承人
一、典型表现
1. 孙子女、外孙子女代位继承祖父母、外祖父母的遗产。
2. 侄子女、外甥代位继承叔伯姑妈、舅舅姨妈的遗产。
二、构成要件
1. 被代位继承人先于被继承人死亡。
2. 被代位继承人并未丧失继承权。
3. 被代位继承人为被继承人的子女或兄弟姐妹。
（1）子女：亲生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
（2）兄弟姐妹：兄弟姐妹只有在其不死亡即可实际继承被继承人遗产时，才发生代位继承。（见例
1、例2）
4. 代位继承人为被代位继承人的晚辈直系血亲。
（1）被代位继承人为继承人的子女时：直系晚辈血亲。但是，被代位继承人的形成抚养关系的继子
女不得代位继承。
（2）在被代位继承人为被继承人的兄弟姐妹时：代位继承人仅限于被代位继承人的子女，并非所有
的晚辈直系血亲。
　黄薇主编：《中华人民共和国民法典继承编释义》，法律出版社2020 年版，第50 页。
法考民法之基础精讲
356
【代位继承关系图1】
生子女
养子女
形成扶养关系的继子女
生子女
养子女
被继承人
被代位继承人
代位继承人
【代位继承关系图2】
被继承人
被代位继承人
被代位继承人
代位继承人
代位继承人
子女
兄弟姐妹
直系晚辈血亲
子女
无辈分（代数）限制
仅限于子女（一代）
三、法律效果
1. 原则：代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。
2. 例外：代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗
产时，可以多分。
四、适用范围
代位继承只能适用于法定继承，不能适用于遗嘱继承。（见例3）
王者秘籍
丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，尽了主要赡养义务而作为第一顺序继承
人时，不影响其子女作为被代位继承人的晚辈直系血亲进行代位继承。
第三十八章 法定继承 
357
【例1】甲与乙是亲兄弟，其父母均已去世，甲成年后未婚而遁入空门，乙婚后育有一子丙。2025 年
1 月10 日，乙因病去世，甲在前往奔丧途中遭遇车祸去世。本案中，（1）甲没有第一顺位的继承人，应
当由第二顺位的继承人继承其遗产，乙作为甲的兄弟属于第二顺位的继承人，本可继承甲的遗产。（2）
但是，由于乙先于甲去世，此时可以由乙的子女丙代乙之位继承甲的遗产。 
【例2】甲与乙是亲兄弟，其父母均已去世。甲与丙结婚后一直没有生育子女，而乙与丁结婚后育有
一女戊。2025 年1 月10 日，乙因病去世，甲在前往奔丧途中遭遇车祸去世。本案中，（1）甲死亡时存在
配偶丙，丙作为甲第一顺位的继承人，有权继承甲的遗产。（2）由于存在第一顺位的继承人，乙作为兄
弟姐妹属于第二顺位的继承人，无法继承甲的遗产。此时，乙的子女戊也无法代位继承甲的遗产。用大
白话来说，连乙本人不死也无权获得甲的遗产，更别提乙的子女了。
【例3】甲与乙婚后育有二子丙和丁，乙早年去世。丙婚后育有一子戊。甲于生前立有遗嘱，将其价
值100 万的遗产全部交由丙继承。后丙因车祸去世，甲因悲伤过度不日死亡。本案中，（1）甲虽立有遗
嘱，但是遗嘱继承人丙先于立遗嘱人甲死亡，该遗嘱不生效，因此戊不得基于该遗嘱主张代位继承。（2）
由于遗嘱不生效，应当适用法定继承。（3）丁作为甲的子女，属于甲第一顺位的继承人，有权继承甲的
遗产。（4）丙作为甲的子女，先于甲死亡。此时，丙的子女戊可以代位继承甲的遗产。综上，甲的遗产
应当由丁与戊共同继承。
 知识点三：转继承【D】
转继承是指继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产转由其法定继承人
承受。实际接受遗产的继承人称为转继承人，于继承开始后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人。
继承
继承
转继承人
被继承人
被转继承人
构成要件
1. 被转继承人在继承开始后、遗产分割前死亡。
2. 被转继承人生前没有丧失或放弃继承权。
法律效果
被转继承人有权分得的遗产由其继承人承受。（见例1）
适用范围
转继承既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承、遗赠。（见例2）
【例1】甲有两子乙、丙，丙与丁婚后育有一女戊。2025 年3 月3 日，甲因病去世，丙在料理甲后事
期间因车祸去世。本案中，（1）甲死亡之时，乙、丙基于继承已经取得甲遗产的所有权，在乙、丙之间
形成共同共有关系。（2）在遗产分割前，丙又去世，此时，应由丙继承的甲的遗产则转给丙的继承人继
承，即由丙的配偶丁、丙的女儿戊转继承甲的遗产。
【例2】甲有两子乙、丙，丙与丁婚后育有一女戊。甲死前立有遗嘱，自己死后全部遗产均由丙继
承。2025 年3 月3 日，甲因病去世，丙在料理甲后事期间因车祸去世。此时，丙的配偶丁、丙的女儿戊
可根据遗嘱转继承甲的全部遗产。
法考民法之基础精讲
358
王者秘籍
代位继承与转继承的区别
1. 性质不同。在代位继承中，代位继承人是直接参加被继承人遗产的继承，且是基于其代位继承权而
取得继承被继承人遗产的权利；而转继承是一种连续发生的二次继承，是在继承人直接继承后又转由转继
承人继承被继承人的遗产。
2. 发生的时间和条件不同。代位继承人只能在被代位继承人先于被继承人之前死亡的情形下发生。而
在转继承中，被转继承人则是晚于被继承人死亡的。
3. 主体的不同。代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的直系晚辈血亲或子女，而不能是被代
位继承人的其他法定继承人；而在转继承中，享有转继承权的人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承
人。
4. 适用的范围不同。代位继承只适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承；转继承既适用于法定继承，
又适用于遗嘱继承、遗赠。
即学即练
（多选）甲乙系夫妻，二人育有子女丙、丁、戊。因甲的大哥己膝下无子女，甲便按照民间风俗将
丙过继给己，但并未办理收养手续。不久，甲因病去世，乙带着丁、戊回娘家的路途上也不幸遭遇车祸，
三人当场去世。己收养丙后一直未婚，二人相依为命。后己因突发心脏病去世，生前留有房产一套。下
列说法错误的是？
A. 己与丙系法律上的养父子关系
B. 丙可基于代位继承而继承己的遗产
C. 丙可基于转继承而继承己的遗产
D. 丙无权继承己的遗产
【法定继承逻辑图】
法定继承
第一顺序
配偶
父母
子女
先死
启动代位继承
第二顺序
祖父母、外祖父母
兄弟姐妹
先死
启动代位继承
继承开始后、
遗产分割前死
启动转继承
　答案：ACD
359
第三十九章 
遗嘱继承与遗赠、遗赠扶养协议
第一节 遗嘱继承与遗赠
知识点：遗嘱继承与遗赠【A】
遗嘱继承，是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。遗嘱
继承的适用条件：1. 须被继承人生前立有合法有效的遗嘱。2. 须没有遗赠扶养协议。遗赠扶养协议的效
力优于遗嘱继承。3. 须遗嘱继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。
遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人，并
于其死后生效的民事法律行为。
一、遗嘱
遗嘱，是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事
务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。
（一）遗嘱自由的限制
原则上，遗嘱人可以通过遗嘱自由处分个人生前的合法财产。
但是，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。若遗嘱没有为“双
缺继承人”保留必要份额的，其效力如下：
判断
是否为“双缺继承人”以遗嘱生效时为准。
效力
1. 遗嘱部分无效。
2 执行遗嘱前，为“双缺继承人”保留必要份额后，再按照遗嘱执行。
【例】李某与宋某婚后育有一子李辉、一女李嘉，宋某因病去世较早。2019 年5 月3 日，李某立下
遗嘱，其死后的全部遗产交由其母亲葛某继承，此时李辉15 岁，李嘉5 岁。5 年后，李某去世，此时李
辉大学毕业已经参加工作，李嘉尚在读小学且无生活来源。本案中，（1）在李某的遗嘱生效时存在“双
缺继承人”——李嘉，李辉此时已经不再是双缺继承人。（2）李某的遗嘱中没有为“双缺继承人”李嘉
保留必要份额，因此，该遗嘱部分无效。（3）在执行李某的遗嘱之前，须先为李嘉保留必要份额，仍有
剩余时再由葛某根据遗嘱继承。
法考民法之基础精讲
360
王者秘籍
遗赠扶养协议中也应该为“双缺继承人” 保留必要份额，否则该遗赠扶养协议也将部分无效。
（二）遗嘱的形式
1. 自书遗嘱
含义
遗嘱人亲笔书写的遗嘱。
要件
1. 遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容。
2. 须是遗嘱人关于其死亡后财产处分的真实意思表示。
3. 遗嘱人亲笔签名。
4. 注明年月日。
王者秘籍
公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、
日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。
2. 代书遗嘱
含义
由遗嘱人口述，由他人代为书写、记录的遗嘱。
要件
1. 遗嘱人口授遗嘱内容
2. 代书人书写遗嘱内容。
3. 两个以上见证人在场见证。
4. 遗嘱人与见证人在遗嘱上签名并注明年月日。
3. 打印遗嘱
含义
使用电脑、打印机等设备打印出的遗嘱。
要件
1. 遗嘱为电脑制作、打印机打印出来的文本形式。
2. 两个以上见证人在场见证。
3. 遗嘱人与见证人应当在遗嘱每一页签名。
4. 注明年月日。
4. 录音、录像遗嘱
含义
用录音录像设备录下遗嘱人的口述遗嘱或带有肖像的口述遗嘱。
要件
1. 遗嘱人通过录音、录像方式表述遗嘱内容。
2. 两个以上见证人在场见证。
3. 遗嘱人与见证人应当在遗嘱中记录其姓名和肖像，及年月日。
第三十九章 遗嘱继承与遗赠、遗赠扶养协议 
361
5. 口头遗嘱
含义
遗嘱人在危急情况下以口头方式设立的遗嘱。
要件
1. 情况紧急，不能通过其他方式订立遗嘱。
2. 遗嘱人口授遗嘱的内容。
3. 有两个以上见证人在场见证。
王者秘籍
危急情况消除后，口头遗嘱无效。
【下列人员不得担任见证人】
①
无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人。
②
继承人、受遗赠人。
③
与继承人、受遗赠人有利害关系的，如继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营
的合伙人。
【例】王某有大儿子王一与二女儿王二。2024 年6 月7 日，王某因车祸遭受重伤，在手术台上经医
生及护士数人见证，王某立下口头遗嘱，将全部财产交由二女儿王二继承。经抢救王某脱险，半个月后，
王某因伤口再次感染不治身亡。本案中，（1）由于紧急情况已经消失，故王某于6 月7 日所立口头遗嘱
无效，王二无权根据该口头遗嘱继承。（2）王某生前不存在有效的遗嘱，此时应按照法定继承处理，即
王一、王二作为王某的子女属于王某第一顺序的继承人，应共同继承王某的遗产。
6. 公证遗嘱：经公证机关公证的遗嘱。
二、数份遗嘱的内容认定
1. 遗嘱内容不冲突：各自执行不抵触的内容。
2. 遗嘱内容冲突：按照最后一份有效的遗嘱进行执行。
王者秘籍
1. 公证遗嘱不再具有优先效力。
2. 最后一份遗嘱不等于最后一份有效的遗嘱。
【例】王某于2025 年1 月1 日在公证处立下遗嘱，全部遗产由大儿子王一继承。2025 年6 月1 日，
经杨某代书并见证，王某决意将所有遗产交由二女儿王二继承。2025 年9 月1 日，王某立下自书遗嘱，
将自己死后的全部遗产交由三儿子王三继承。2025 年10 月1 日，王某遭遇车祸，在抢救时经众多护士
见证，决议将其全部遗产交由小女儿王四继承。经抢救，王某病情好转，但数月后因伤口再度感染去
世。本案中，（1）由于王某生前存在多份遗嘱且内容冲突，因此应当按照最后一份有效的遗嘱执行。（2）
2025 年10 月1 日王某立下的口头遗嘱，由于紧急情况已经消失，其不属于有效的遗嘱，不能根据该口头
遗嘱发生继承。（3）2025 年9 月1 日的自书遗嘱是最后一份有效的遗嘱，应当根据该自书遗嘱发生继承，
即王三根据遗嘱继承王某的全部遗产。
法考民法之基础精讲
362
三、遗嘱的效力
遗嘱有效
遗嘱能力
无、限人的遗嘱
无效
意思表示真实
欺诈、胁迫
伪造
篡改
内容合法
无权处分
公序良俗
抵触遗赠抚养协议
列入绝对丧失继承人
无效
无效
有效要件
1. 遗嘱人立遗嘱时须具有遗嘱能力。
2. 遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。
3. 遗嘱的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。
4. 遗嘱的形式符合法律规定。
无效事由
1. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。
（1）立遗嘱时无行为能力导致遗嘱无效，无法发生效力转化。
（2）立遗嘱后丧失行为能力，不影响遗嘱的效力。
2. 受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。
3. 伪造的遗嘱无效。
4. 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
5. 遗嘱中处分了不属于自己个人合法财产的部分无效。
6. 违背公序良俗的遗嘱无效。
7. 与遗赠扶养协议相抵触的遗嘱无效。
8. 将具有绝对丧失事由的继承人列为遗嘱继承人的遗嘱无效。
不生效
1. 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠。
2. 遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失受遗赠权。
3. 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡。
四、遗嘱的变更和撤回
遗嘱的变更，是指遗嘱人对先前订立遗嘱的部分修改。
遗嘱的撤回，是指遗嘱人依法改变原先所立遗嘱的全部或部分内容，使其全部或部分不发生效力的
行为。
第三十九章 遗嘱继承与遗赠、遗赠扶养协议 
363
方式
1. 遗嘱人另立遗嘱。
2. 遗嘱人故意破毁或涂销遗嘱。
3. 遗嘱人实施与遗嘱内容相反的行为
效力
1. 变更、撤回后还存在有效遗嘱的，按照最后一份有效的遗嘱执行。
2. 变更、撤回后不存在有效遗嘱的，按照法定继承执行。
【例】王某早年因口角杀人被判刑12 年，出狱后自觉对不起独生儿子王大，遂立下遗嘱将自有的一
套A 房屋交由王大继承。出狱后不久，经人介绍王某与向某登记结婚，婚后，王某将A 房屋出售得款
100 万元，用于和向某的婚后开支。不久，王某去世，卖房所得款剩余100 万元。本案中，（1）王某将遗
嘱中载明的A 房屋进行出售的行为与遗嘱内容相矛盾，视为对遗嘱的撤回。（2）王某死后不存在有效的
遗嘱，对其遗产应适用法定继承。（3）王大作为王某的子女，向某作为王某的配偶均属于王某第一顺位
的继承人，有权继承王某的遗产。综上，王某剩余的100 万元应当由王大与向某共同继承。
即学即练
（单选）2019 年8 月，甲立有遗嘱A，内容为甲死后，其存款由配偶乙、儿子丙（20 周岁）平分，
房产归配偶乙。乙因重大疾病长期瘫痪在床，又没有其他生活来源，丙为了继承全部存款，将遗嘱篡改
为“存款全部归丙”。2020 年5 月，甲发现遗嘱A 被丙篡改，于是又立下遗嘱B，内容为其遗产全部由
配偶乙继承，并于5 日后进行了公证。2021 年1 月，因丙确有悔改表现，甲又立遗嘱C，内容为其遗产
1/3 归丙继承，2/3 由乙继承。2021 年6 月，甲因病去世，下列说法正确的是？
A. 遗嘱A 被丙篡改，故遗嘱A 无效
B. 丙因篡改遗嘱A，丧失了对甲的继承权
C. 甲的遗产应由乙和丙平分
D. 甲的遗产1/3 由丙继承，2/3 由乙继承
五、遗赠
1. 接受：继承开始后，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；
到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
2. 丧失：受遗赠人故意杀害被继承人的，丧失受遗赠权。
【遗赠与遗嘱继承】
类别
遗赠
遗嘱继承
法律地位
受遗赠人不是继承人
遗嘱继承人是继承人
范围
受遗赠人必须是法定继承人以外的人，既
可以是自然人， 也可以是国家或者集体
遗嘱继承人只能是法定继承人以内的人，
并且只能是自然人
接受、放弃
没有表示，视为放弃
没有表示，视为接受
　答案：D
法考民法之基础精讲
364
第二节 遗赠扶养协议
知识点：遗赠扶养协议【E】
遗赠扶养协议，是指由遗赠人与扶养人签订的，由扶养人对遗赠人负生养死葬的义务，遗赠人将自
己财产的一部分或全部在其死后转移给扶养人所有的协议。
继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触遗产，分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协
议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。
限制
扶养人必须为继承人以外的人。
效力
1. 扶养人的权利义务：
（1）义务：生养死葬。
（2）权利：在被扶养人死亡后取得受赠遗产的权利。
2. 被扶养人的权利义务：
（1）义务：不得另行处置自己的财产。
（2）权利：接受扶养人的生养死葬。
解除
1. 协议解除。
2. 一方不履行而解除：
（1）扶养人无正当理由不履行：不享有受遗赠的权利，供养费用不退还。
（2）遗赠人无正当理由不履行：返还已支付的供养费用。
【遗赠扶养协议与遗赠】
类别
遗赠扶养协议
遗赠
行为性质
双方、双务、有偿行为
单方、单务、无偿行为
行为的形式
合同形式
遗嘱形式
主体的范围
扶养人限于法定继承人以外的个人或
者组织，不包括国家
受遗赠人除法定继承人以外的个人或者组织
外，还包括国家
主体资格
遗赠人与扶养人订立协议时须均为完
全民事行为能力人
遗赠人须为完全民事行为能力人，但不要求
受遗赠人为完全民事行为能力人
法律效力
优先于遗嘱继承和遗赠
与遗嘱继承的法律效力相同
365
第四十章 
遗产的处理
知识点：遗产的分割与债务清偿【C】
一、遗产管理人
遗产管理人是负责保存和管理遗产的人。
（一）遗产管理人的确定
1. 遗嘱执行人为遗产管理人；2. 没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；3. 继承人未
推选的，由继承人共同担任遗产管理人；4. 没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所
地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。
王者秘籍
1. 记忆思路：遗执——推选——共任——局委。
2. 对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
（二）遗产管理人的职责
1. 清理遗产并制作遗产清单；2. 向继承人报告遗产情况；3. 采取必要措施防止遗产毁损、灭失；4. 处
理被继承人的债权债务；5. 按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；6. 实施与管理遗产有关的其他必要行
为。
王者秘籍
遗产管理人因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。
（三）遗产管理人的权利
遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。
二、遗产的分割（先析产，后分割）
遗产的分割是指按照遗嘱指定或法律规定在共同继承人之间对遗产进行分配的行为。遗产分配遵循
以下基本原则：
法考民法之基础精讲
366
1. 先遗嘱后法定继承原则。（遗赠扶养协议——遗嘱——法定继承）
2. 保留胎儿继承份额原则。
3. 法定继承的遗产分配原则。
（1）同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。但是，在下列情形下，可以不均分：
①弱者：对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
②好人：对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多
分。
③坏人：有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
④协议：继承人协商同意的，也可以不均等。
（2）酌分遗产制度
主体
继承人以外的人。
事由
1. 继承人以外依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。
2. 继承人以外的对被继承人扶养较多的人。
效果
分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。
【例】李某与宋某婚后育有一子李辉，宋某因病去世较早，李辉常年在外打工。李某因生活孤寂，
某日在垃圾堆中发现弃婴，遂带回家中抚养，取名李嘉，但没有办理收养登记。此外，因李某常年多病，
小区旁的水果摊贩邓某经常嘘寒问暖，上门照顾李某。五年后，李某去世。本案中，（1）李辉作为李某
的子女，属于第一顺序的法定继承人，有权继承李某的遗产。（2）李嘉属于李某继承人以外，依靠李某
生活且无生活来源之人，因此，可以适当分得遗产。（3）邓某属于李某继承人以外的对李某扶养较多的
人，因此，也可以适当分得遗产。
4. 互谅互让、协商分割原则。
5. 物尽其用原则。
王者秘籍
人民法院对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。
三、被继承人债务的清偿
被继承人债务，是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人个人清偿的财产债务。
（一）债务的范围
被继承人债务主要包括生前所欠的税款、合同债务、侵权损害赔偿债务、不当得利返还债务等。
（二）清偿的原则
1. 概括继承原则：继承人同时继承被继承人生前的权利与义务，其须偿还被继承人生前所负债务。
2. 限定继承原则：继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过
遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。（见例1）
3. 保留必留份原则：清偿债务前，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。
第四十章 遗产的处理 
367
（见例2）
4. 连带责任原则：各共同继承人对遗产债务应当承担连带责任。但在共同继承人内部，则应当按照
各自继承遗产份额的比例分担遗产债务。
【例1】李一光系知名学者，其仅有唯一的儿子李承一。李一光生前醉心于盆景“金蛋子”的种植，
为此向朋友慧觉借款20 万元。此后，李一光因病去世，留下10 盆“金蛋子”价值15 万元。本案中，
（1）李承一不光可以继承李一光的遗产权利即10 盆“金蛋子”盆景。还需要继承李一光生前所负担的债
务。因此，李承一须清偿李一光欠付慧觉的借款。（2）但不是说李一光欠多少李承一就得还多少，李承
一仅在继承的财产价值15 万元范围内承担清偿的义务，对于超出的5 万元，李承一不承担清偿的法定义
务。（3）但是李承一可以自愿清偿超出遗产价值范围，向慧觉偿还多出的5 万元。
【例2】李一光系知名学者，其仅有儿子李承一（30 岁）及女儿李承心（5 岁）。李一光生前醉心于
盆景“金蛋子”的种植，为此向朋友慧觉借款20 万元。此后，李一光因病去世，留下10 盆“金蛋子”
价值15 万元。本案中，（1）李承一与李承心不光可以继承李一光的遗产，还需要清偿李一光对慧觉所欠
付的债务。（2）但是不能直接用李一光的遗产来清偿，在清偿债务之前需要先为李承心保留必要的遗产，
保证其有足够的生活费。
（三）清偿的顺序
1. 第一顺序：由法定继承人清偿。
2. 第二顺序：超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。
即学即练
（2024 年法考回忆版·多选）某村民甲为建厂房向村民乙借款20 万，丙欠甲100 万。某日甲突然暴
毙，甲的唯一继承人丁在国外以书面形式明确表示放弃遗产继承。对此，下列说法错误的是？
A. 乙的债权消灭
B. 丙的债务消灭
C. 村委会代管遗产
D. 仍由丁继承财产
　答案：ABD。
368
第七编 侵权责任编
使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之
原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。
 
——耶林
【侵权责任编导图】
侵权责任编
总则
归责原则
过错责任原则
无过错责任原则
公平责任
构成要件
加害行为
损害事实
因果关系
主观过错
数人侵权
共同加害行为
共同危险行为
教唆、帮助侵权
无意思联络的数人侵权
免责和减轻责任事由
正当理由抗辩
自甘风险
自助行为
正当防卫
紧急避险
见义勇为
外来原因抗辩
不可抗力
受害人故意
被侵权人过错
第三人原因
分则
特殊的侵权主体
监护人责任
用人者责任
网络侵权责任
违反安全保障义务的侵权责任
教育机构责任
特殊侵权行为
产品责任
机动车交通事故责任
医疗损害责任
环境污染和生态破坏责任
饲养动物损害责任
建筑物和物件致害责任
369
第四十一章 
侵权责任编总则
侵权责任，是指行为人对其侵权行为或准侵权行为所造成的损害依法应当承担的民事法律后果。
第一节 侵权责任的归责原则
知识点：公平责任【C】
侵权责任归责原则，是据以确定行为人承担侵权民事责任的根据和标准。我国《民法典》根据是否
以过错作为行为人承担侵权责任的依据，将侵权责任的归责原则划分为过错责任原则与无过错责任原则。
一、过错责任原则
（一）一般过错责任原则
过错责任，是指以行为人的主观过错为承担责任的必要条件，无过错即无责任的侵权归责原则。
1. 适用规则：受害者需证明行为人具有过错，方才成立侵权责任。
2. 适用范围：凡法律无特别规定，均适用一般的过错责任原则。
（二）过错推定责任原则
过错推定责任原则，是指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身出发推定加害人有过错，据
此确定造成他人损害的行为人承担赔偿责任的归责原则。其具有如下特征：
1. 适用规则：过错推定责任原则采取“举证责任倒置”的方式，由行为人证明自己没有过错。
2. 适用范围：须存在法律的明文规定，方可适用过错推定责任原则。
【过错推定的适用范围】
1. 教育机构对无民事行为能力人的损害责任（《民法典》第1199 条）
2. 非法占有高度危险物损害责任（《民法典》第1242 条）
3. 高度危险区域致害责任（《民法典》第1243 条）
4. 动物园饲养动物的损害责任（《民法典》第1248 条）
5. 堆放物倒塌、滚落或者滑落损害责任（《民法典》第1255 条）
6. 公共道路物品堆放、倾倒、遗撒损害责任（《民法典》第1256 条）
7. 林木折断损害责任（《民法典》第1257 条）
8. 公共场所施工未设标志损害责任（《民法典》第1258 条第1 款）
9. 窨井等地下设施损害责任（《民法典》第1258 条第2 款）
法考民法之基础精讲
370
王者秘籍
过错推定责任原则并非独立的归责原则，其仍然以过错作为承担侵权责任的依据，其仍属于过错归责
原则的类型。只不过，在举证责任上实行倒置而已。
二、无过错责任原则
无过错责任，是指不以行为人主观过错作为承担责任的必要条件的侵权责任，即不问行为人主观上
是否具有过错，只要行为人的行为造成损害，就应承担民事责任。
1. 适用规则：
（1）举证责任：由于过错并非责任承担的依据，因此当事人无需对过错承担举证责任。
（2）免责事由：无过错责任并非绝对，法律亦设置了若干免责事由。
2. 适用范围：仅限于法律有明文规定时方可适用。
【无过错责任的适用范围】
1. 监护人替代责任（《民法典》第1188、1189 条）
2. 用人单位替代责任（《民法典》第1191 条）
3. 个人提供劳务致人损害责任（《民法典》第1192 条第1 款）
4. 产品责任（《民法典》第1202 条）
5. 交通事故责任。（《民法典》第1208 条）
6. 环境污染和生态破坏责任（《民法典》第1229 条）
7. 高度危险损害责任（《民法典》第1236 ～1244 条）
8. 饲养动物损害责任（《民法典》第1245 条）
9. 建筑物倒塌责任。（《民法典》第1252 条）
王者秘籍
无过错责任是不问过错的责任，不要理解为行为人没过错才需要承担赔偿责任。须理解为，无论行为
人是否具有过错，均须承担赔偿责任。
三、公平责任——法定的损失分担
在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任，让一方当事人承担损失
有违公平时，根据民法公平原则，由行为人对受害人的财产损害给予适当的补偿，当事人合理分担损失
的一种责任类型。
（一）适用要件
1. 行为人造成了受害人的损失。
2. 当事人对损害的发生均无过错。
3. 不属于法律明文规定的无过错侵权案件。
第四十一章 侵权责任编总则 
371
王者秘籍
1. 公平责任的适用仅限于存在法律规定的特定情形。在没有法律规定的情况下，不能适用公平责任。
2. 公平责任并非侵权责任的归责原则，其本质上并非侵权责任，而是特定情形下的损失分担，不具有
法律上的谴责性。
3. 公平责任中为“补偿”，区别于赔偿。赔偿原则上须“填平” 损失，而补偿则是根据双方的经济情况
进行分担，并不必须“填平” 损失。
（二）适用范围
类型一：紧急避险
紧急避险，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权益免受正在发生的危险，不得已而
采取的损害较小的合法权益，以保护较大的合法权益的行为（舍小保大）。其责任承担如下：
第一层次：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担侵权责任。
第二层次：危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
第三层次：紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的（避险过当），紧急
避险人应当承担适当的民事责任（侵权责任）。
【例】李淳风在山间郊游，偶遇山洪暴发，为了躲避洪水，李淳风擅自牵走杨超超放牧于山间的马
匹。为尽快逃离危险，李淳风使劲儿驱使该马，致使该马体力不支而死亡。本案中，（1）李淳风为避免
生命危险而擅自使用杨超超的马的行为构成紧急避险，不承担侵权责任。（2）由于危险是因自然原因引
起，避险人李淳风可以给予杨超超适当补偿。
类型二：见义勇为
因保护他人民事权益使自己受到损害。其责任承担如下：
第一层次：侵权人须承担侵权责任。
第二层次：受益人给予适当补偿。
1. 原则：受益人可以给予适当补偿。
2. 例外：没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适
当补偿。
王者秘籍
1. 见义勇为中，受害人请求补偿的权利不以见义勇为成功为前提。见义勇为失败，不影响请求补偿的
权利。
2. 行为人非因法定职责、法定义务或约定义务，为保护国家、社会公共利益或者他人的人身、财产安
全，实施阻止不法侵害者逃逸的行为，人民法院可以认定为见义勇为。该行为属于合法行为，无需承担侵
权责任。（指导案例98 号）
类型三：暂时丧失心智损害责任
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害。
法考民法之基础精讲
372
要件
1. 侵权人是完全民事行为能力人。
2. 被侵权人遭受实际的损害。
3. 侵权人造成他人损害时暂时丧失心智。
责任承担
1. 有过错的：应当承担侵权责任。
【自发陷入】完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时
没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。
2. 无过错的：根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
类型四：高空抛物【新修】
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害。
1. 第一层次：能够确定侵权人
第一顺序
侵权人承担全部侵权责任。
第二顺序
物业服务企业没有尽到安全保障义务的，承担补充责任。
诉讼结构
具体侵权人、物业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，法院应当在判决中明确，
未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人在人民法院就具体侵权人的财
产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责任。
2. 第二层次：无法确定侵权人
前提条件
经公安等机关调查，在民事案件一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵权人。
责任承担
1. 第一顺序：未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相
应的责任。
2. 第二顺序：被侵权人其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。
3. 第三层次：事后发现侵权人
具体侵权人确定后，已经承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人可向
具体侵权人追偿。
高空抛物
第一步
查清侵权人
第一顺序
侵权人全部责任
第二顺序
物业公司过错补充
第二步
查不清侵权人
第一顺序
物业公司过错责任
第二顺序
可能加害业主适当补偿
可以举证免责
第三步
事后查清侵权人
物业、其他业主全额追偿
王者秘籍
1. 可以查清侵权人时，物业公司的责任是第二顺序（补充责任）。
2. 无法查清侵权人时，物业公司的责任是第一顺序（直接责任）。
3. 补偿义务可以通过举证证明自己不是可能的建筑物使用人而免责。
第四十一章 侵权责任编总则 
373
即学即练
（单选）西门庆下班回家途中，被从某居民楼中扔出的衣架砸伤，该居民楼有住户50 户，但无法查
明衣架是从哪一家扔出。下列说法正确的是？
A. 物业公司应当承担全部赔偿责任
B. 应由全体业主对西门庆的损失承担连带赔偿责任
C. 业主阎某如能证明自己不可能扔衣架，则西门庆无权要求阎某予以补偿
D. 西门庆如不能证明具体侵权人，则由西门庆自己承担全部损害
第二节 侵权责任的基本构成要件
侵权责任
加害行为
损害结果
因果关系
主观过错
知识点：侵权责任构成要件【A】
一、加害行为
加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。加害行为包括行为和违法两个要素。
（一）要素
1. 行为：需要外在的行为方可构成侵权，单纯的想法不属于加害行为。
2. 违法：违法的行为方可构成侵权，具有合法性的行为不属于加害行为。
【指导案例142 号】
行为人为了维护因碰撞而受伤害一方的合法权益，劝阻另一方不要离开碰撞现场且没有超过合理限度
的，属于合法行为。被劝阻人因自身疾病发生猝死，其近亲属请求行为人承担侵权责任的，人民法院
不予支持。
（二）加害行为的分类
1. 作为：行为人表现于外的积极身体动作。
2. 不作为：行为人没有任何积极作为，即行为人有作为义务而消极地不实施某种行为。
二、损害事实
损害事实是指被侵权人的人身权利、财产权利以及其他利益所遭受的不利后果。我国《民法典》将
损害后果分为财产损失、人身损害和精神损害三类。
　答案：C
法考民法之基础精讲
374
（一）损害的类型
1. 财产损害：被侵权人的财产或人身所遭受的经济损失。
2. 人身损害：被侵权人的人格权、身份权益所遭受的不利后果。
3. 精神损害：被侵权人在精神方面出现痛苦或严重精神反常等现象。
（二）纯粹经济损失
纯粹经济损失，是指非因人身权或所有权等绝对权受侵害而产生的经济或财产损失。
【例】李某在某雪山隧道发生交通事故，造成大量车辆拥堵，进而阻断交通。由此，导致杨某未能
按时与他人订立合同，造成杨某损失该合同的履行利益300 万元。本案中，李某的行为并未侵害到杨某
的所有权、人身权等绝对权，而仅仅造成杨某在金钱上的损失，此种损失被称为纯粹经济损失。
针对纯粹经济损失的救济如下：
1. 合同救济：违约责任与缔约过失责任的赔偿范围中包含纯粹经济损失。
2. 侵权救济：
（1）原则：侵权责任不救济纯粹经济损失。
（2）例外：行为人故意造成纯粹经济损失或法律明确规定的除外。
【例】甲经营小店“擒屎皇”专事化粪池清理业务，甲与乙同在某地经营“清除化粪池业务”，以电
话对外联络。乙为不正当竞争，故意剪断甲房屋之外的电线，导致客户均无法联系到甲，甲的经营收益
急剧下降。本案中，（1）乙的行为并未侵害甲的物权等绝对权，是单纯造成了甲的营业收入减少，该损
失属于纯粹经济损失。（2）但是，乙是故意造成甲的纯粹经济损失，故甲可以就经营收益的下降向乙主
张损害赔偿。
三、因果关系
因果关系是指加害行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。加害行为是损害发生的原因，被侵
权人遭受的损害则是加害行为的后果。
（一）判断原则——相当因果关系理论
所谓相当因果关系，是指按照社会一般观念，若行为通常会导致损害发生，就认为行为与损害之间
具有因果关系；若通常不会导致损害发生，则认为行为和损害之间缺乏相当性，不具有因果关系。
1. 判断思路一：先具体后抽象
（1）先判断条件性：行为与结果之间存在条件关系，“若无，则不”。
（2）再判断相当性：依照社会观念此类行为往往将造成侵权结果。
【例】杨某向戴某购买某件古董花瓶用于展览，李某明知其事，为破坏杨某的展览，故意以高价引
诱戴某违约，将古董花瓶出售给自己。杨某因无法购买古董花瓶而导致个人收藏展流产，精神大受刺激，
心脏病发作，健康受损。本案中，（1）杨某心脏病发作在客观上确实是由于李某的行为所导致，因此行
为与结果之间具有条件关系。（2）但是，依照社会观念，让他人无法买到古董花瓶的行为往往不会造成
他人心脏病发的结果，即这一结果不具有社会观念上的相当性。（3）据此，李某的行为与杨某的身体受
损不具有法律上的因果关系，李某无须对此承担侵权责任。
2. 判断思路二：先抽象后具体
（1）大前提：依据一般的社会知识经验，该加害行为有引起该损害结果发生的可能性。
第四十一章 侵权责任编总则 
375
（2）小前提：实际上该加害行为确实引起了该损害结果。
（3）结论：那么，该加害行为是该损害结果发生的适当条件，二者之间有因果关系。
（二）特殊因素的认定
1. 假设的因果关系：加害人的行为已经导致损害，但是即便没有该行为，该损害也会因为之后的原
因而发生。
【例】杨某将房屋出租给戴某，约定租期5 年。合同签订后两个月，李某纵火烧毁杨某的房屋。不
久，该地发生强烈地震，导致周围房屋几乎毁损。本案中，（1）即便没有李某烧毁房屋的行为，杨某的
房屋也会因地震而倒塌。因此，地震属于假设的因果关系，其不影响因果关系的判断。李某的行为与杨
某的损害之间仍然具有法律上的因果关系，李某需要对此承担赔偿责任。（2）但是，房屋被烧毁属于直
接损害，房屋被损毁后的用益属于间接损害。李某对直接损害承担侵权责任，不需要考虑假设因果关系，
而间接损害则需要考虑假设因果关系，原则上李某须对纵火毁损房屋之后强地震发生之前的房屋用益损
失进行赔偿，对强地震发生之后的房屋用益损失不予赔偿。
2. 被害人的特殊体质：不影响因果关系的判断。
王者秘籍
被害人的特殊体质不仅不影响因果关系的判断，也不影响侵权责任的范围。
【指导案例24 号】
交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。
四、主观过错
过错是指侵权人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。
（一）故意
1. 直接故意：行为人已经预见到自己的行为会产生损害他人民事权益的结果，仍然积极追求该结果
的产生。（赞成票）
2. 间接故意：行为人已经预见到自己的行为可能会产生损害他人民事权益的结果，放任该结果的产
生。（弃权票）
（二）过失
1. 疏忽的过失：行为人对其行为所导致的损害事实应当预见而没有预见。
2. 轻信的过失：行为人已经预见其行为将导致损害事实，但轻信可以避免。
王者秘籍
过失的判断标准
过失的判断采“客观标准”，以行为人所属类型的人所应达到的一般标准作为衡量的尺度，若行为人没
有达到该一般标准的，则认定其存在过失；相反，如行为人已经达到该标准，则不应认定其存在过失。
法考民法之基础精讲
376
【例】李某因驾驶技术不过关，屡屡考试失败，后终于通过特殊关系，拿到驾照。某日，李某倒车
入库时，尽管十二分注意，仍将隔壁规范停靠的汽车撞坏。本案中，（1）从主观上来讲，李某已经尽到
了百般的注意，其主观状态上是没有过失的。（2）从客观上来看，李某作为一名驾驶者，应当达到一名
驾驶者所应达到的一般标准。一名正常的驾驶者在倒车入库时，不会撞到其他规范停靠的汽车。李某没
有达到这一标准，其具有过失。（3）由于对于过失的判断采用客观标准，因此，本案中认定李某具有过
失，李某需要承担赔偿责任。
即学即练
（多选）以下哪些选项是正确的？
A. 甲进入乙经营的鬼屋后因惊吓过度当场去世，经查，甲患有心脏病，乙对甲的死亡不承担责任
B. 乙与丙打架，甲在一旁拉架，乙踹了甲一脚，致甲的脑袋磕到石块死亡，乙应当对甲的死亡承担
责任
C. 员工乙窃取了甲公司的商业秘密，但尚未转卖就被抓获，未造成任何损失，甲公司可以请求乙承
担侵权责任
D. 乙散播谣言甲在外从事不正当职业，甲回家后被人议论纷纷，对此，甲可以请求乙承担侵权责任
第三节 数人侵权的侵权责任
知识点：多数人侵权【B】
一、共同加害行为
共同侵权行为，是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人民事权益的行为。
（一）构成要件
1. 主体的复数性。侵权人为二人或者二人以上。
2. 意思上的联络性。数个行为人对加害行为具有共同故意、共同过失或者故意和过失的混合。
3. 损害结果的单一性。共同侵权行为所导致的损害结果是一个不可分割的整体。
（二）责任承担
1. 对外连带：共同加害行为的加害人对他人损害应当承担连带责任。
2. 对内按份：依照其过错以及原因力的大小承担相应的责任，任何一个赔偿义务人在承担责任后，
可就超过其责任份额的部分向其他赔偿义务人追偿。
【例】李小松与韩小宝相约共同殴打刘小豆，将刘小豆围堵到墙角后，韩小宝对刘小豆拳打脚踢，
李小松因生性怯懦，仅给了刘小豆两个脑瓜蹦儿。刘小豆前往医院就医，经查肋骨骨折三根，花去医疗
费5 万元。本案中，（1）李小松与韩小宝基于意思联络而对刘小豆实施了侵权行为，其构成共同加害行
为，二人须对刘小豆的损害承担连带责任。（2）对外承担完毕责任后，李小松与韩小宝内部存在责任份
额的划分，如果李小松承担的责任超出了自己内部应当分担的份额，其可以向韩小宝进行追偿。
　答案：ABD
第四十一章 侵权责任编总则 
377
二、共同危险行为
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指二人或者二人以上实施危及他人人身或财产安全的行为
并造成损害后果，但不能确定谁是实际侵权人的情形。
（一）构成要件
1. 二人以上分别实施了危险行为。
2. 部分不法危险行为导致他人损害。
3. 不能确定是谁的行为造成了损害。
（二）责任承担
1. 能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。
2. 不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
王者秘籍
因果关系的推定
1. 共同危险行为中，行为人想要免责必须证明出具体的侵权人，仅证明自己不是侵权人，不能免责。
2. 行为人也可以证明损害与整个共同危险行为没关系而免责。
【例】甲、乙、丙、丁等二十多人系同族，新年时节分别前往祖坟祭祖，各自购买鞭炮，在祭祖完
毕后再各自燃放鞭炮。在燃放鞭炮时，甲返回祖坟前取回自己的打火机时，被飞来的鞭炮将眼睛弹伤，
当时正在燃放的鞭炮包括乙、丙、丁三人的，但无法查清是何人具体燃放的。本案中，（1）乙、丙、丁
三人分别实施危险行为，其中部分行为造成损害，无法查清具体的侵权人，其行为属于共同危险行为。
（2）就甲的损害，乙、丙、丁须承担连带赔偿责任。（3）若乙、丁能证明，该鞭炮是丙所燃放，此时，
乙、丁无需承担赔偿责任。（4）若乙能证明弹伤甲的鞭炮并非自己燃放，但不能证明到底是丙或丁燃放
的，乙仍不能据此免责。（5）若乙能证明，甲的眼睛不是被鞭炮弹伤，而是因为飞虫飞入遭受损害，和
整个放鞭炮的行为都没关系，乙也可以免除侵权责任。
三、教唆、帮助侵权
教唆、帮助他人实施侵权行为。教唆行为是指对他人进行劝导、说服，或者通过刺激、利诱、怂恿
等方法使被教唆者实施某种侵权行为的行为。
原则上，教唆人、帮助人与行为人承担连带责任。
但是，如果教唆、帮助限制民事行为能力人或无民事行为能力人实施侵权行为，此时，教唆人、帮
助人须承担全部责任。
无、限制民事行为能力人的监护人没有尽到监护职责的，监护人在未尽到监护职责的范围内与教唆
人、帮助人共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。
（部分连带责任）【新增】
监护人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向教唆人、帮助人追偿。
法考民法之基础精讲
378
王者秘籍
教唆人、帮助人不能以其不知道且不应当知道行为人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人为由，
主张不承担侵权责任。【新增】
【例】李淳风携5 岁的幼子李承一在小区内玩耍，因与熟人戴眉眉攀谈，李淳风遂让李承一自己在
旁边的沙堆玩耍。社会青年杨超超见状，教唆李承一将其情敌的汽车刮花，造成损失3000 元。本案中，
（1）杨超超教唆无民事行为能力人李承一实施侵权行为，杨超超须就此承担赔偿责任。（2）被教唆人李
承一的监护人李淳风没有照管好李承一，其没有尽到监护责任，存在过错。因此，李淳风须对此承担与
其过错相应的责任（假设是1000 元）。（3）具体的责任承担为：杨超超对3000 元负责，李淳风对1000
元负责，在1000 元的范围内杨超超与李淳风承担连带责任，但对超出的2000 元仅杨超超个人负责。
【部分连带责任示意图】
教唆人、帮助人的全部责任
全部损失
监护人过错范围内的损失
监护人的部分连带责任
即学即练
（多选）张明为年满20 周岁的无业青年，宋小宝为年满10 周岁小学生。一日宋小宝之父正与张明
聊天，张明问宋小宝是否敢拿一块石头砸路人甲，宋小宝便捡起一块石头向路人甲扔去，将路人甲砸伤，
对此宋小宝之父未予阻止，甲花去医药费2500 元。对该损失，由谁承担？
A. 全部由张明承担
B. 全部由宋小宝的监护人承担
C. 甲有权要求宋小宝的监护人赔偿与过错相应的数额
D. 张明应承担侵权责任
四、无意思联络的数人侵权
二人以上没有进行意思联络，分别实施侵权行为造成同一损害的行为。
（一）构成要件
1. 主体的复数性。行为主体为二人以上。
　答案：CD
第四十一章 侵权责任编总则 
379
2. 无意思联络。
3. 数个行为人分别实施了侵权行为。
4. 损害结果的单一性。
（二）责任承担
1. 聚合因果关系：每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
2. 共同因果关系：每个人的行为单独均不足造成全部损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应
的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。（按份责任）
即学即练
（2018 年法考回忆版·单选）某天深夜12 点，甲驾驶载有超高货物的重型卡车将公路上的一根缆线
挂落，五分钟后，乙驾驶重型卡车驶过时车轮将挂落的缆线卷起致路边行人受伤。经查，事发路段无路
灯，乙也未开车灯。关于侵权责任的承担下列表述正确的是？
A. 甲承担全部责任
B. 甲乙承担按份责任
C. 甲乙承担连带责任
D. 乙承担全部责任
第四节 免责和减轻责任事由
知识点：免责、减责事由【A】
一、正当理由抗辩
（一）自甘风险
受害人自愿参与具有人身危险的活动，并因此遭受损害的情形。
构成
1. 受害人自愿参加具有一定危险的文体活动。
2. 因其他参与者的行为而遭受损害。
3. 加害者的行为与损害之间具有因果关系。
4. 加害人没有故意或重大过失。
责任承担
1. 原则：加害人不承担责任。
2. 例外：加害人有故意或重大过失的，加害人需承担侵权责任。
【例】某大学组织篮球比赛，一班与二班进入决赛比拼。
假设1 ：李淳风在正常运球过程中将前来拦截的杨超超撞倒，造成杨超超小腿骨折。此时，基于自
甘风险，李淳风无需承担赔偿责任。
假设2 ：李淳风见戴眉眉即将投篮，为避免其赢得比赛，李淳风遂故意绊倒戴眉眉，造成其面部挫
伤。此时，由于李淳风具有故意，因此其需要承担侵权责任。
　答案：B
法考民法之基础精讲
380
王者秘籍
不适用自甘风险抗辩的主体
1. 组织者未尽到安全保障义务的，须承担侵权责任。
2. 教育机构组织无、限制民事行为能力人参与文体活动的，其对损害的发生具有过错时，须承担赔偿
责任。
（二）自助行为
特殊情况下，权利人为了保护自己的权利，对他人的财物采取扣留等措施的行为。
构成
1. 合法请求权受到现实的威胁。
2. 情况紧急且不能寻求公力救济。
3. 不超过必要限度。
4. 及时向国家机关报告。
责任承担
1. 原则：不承担侵权责任。
2. 例外：受害人采取措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。
（三）正当防卫
正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他合法权益免受正在进行的不法
侵害，而对不法侵害人所采取的合理的防卫行为。
（四）紧急避险、见义勇为
紧急避险和见义勇为见本章第一节。
即学即练
（多选）宋某、周某均为羽毛球业余爱好者，经常性地自发参加羽毛球比赛。2020 年4 月上午，宋
某、周某与另外参加比赛的四人在公园内露天场地进行羽毛球3 对3 比赛。运动中，周某杀球进攻，宋
某直立举拍防守未果，被羽毛球击中右眼。事发后，宋某至北京大学人民医院就诊治疗，术后5 周余验
光提示右眼最佳矫正视力为0.05。宋某遂诉至法院，要求周某赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、
营养费等各项费用。关于周某责任承担问题，下列说法正确的是？
A. 周某的行为直接导致宋某的重伤，应该承担侵犯身体权的侵权责任
B. 宋某参加比赛是自甘风险的行为，理应自己承担责任
C. 若周某存在故意或者重大过失导致宋某受伤，应该承担责任
D. 周某与宋某都没有过错，应该平均分担损失
二、外来原因抗辩
1. 不可抗力。
2. 意外事件。
　答案：BC
第四十一章 侵权责任编总则 
381
3. 受害人故意。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。如机动车交通事故纠纷中的“碰
瓷儿”行为，就属于受害人故意。
4. 被侵权人过错。《民法典》第1173 条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以
减轻侵权人的责任。
5. 第三人原因。第三人原因，是指损害完全是由于第三人过错造成的。《民法典》第1175 条规定，
损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。具体情形，需根据具体侵权的规则进行确定。
382
第四十二章 
侵权责任编分则（客+ 主）
第一节 特殊的侵权主体（客+ 主）
知识点一：监护人责任【A】
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，其责任承担如下：
一、一般规则
程序规则
1. 被侵权人请求监护人承担侵权责任，应当将无民事行为能力人、限制民事行为能力人
列为共同被告。
2. 被侵权人只起诉无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，法院要释明追加监护人
为共同被告。【新增】
实体责任
1. 原则：赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。（监护人承担
无过错的替代责任）
2. 例外：监护人能证明其尽到监护职责的，可以减轻其责任。
王者秘籍
1. 替代责任不同于补充责任
（1）被侵权人可以直接请求监护人承担侵权人应承担的全部责任，但法院应在判决中明确，赔偿费用
可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。
（2）监护人抗辩主张承担补充责任，或者被侵权人、监护人主张人民法院判令有财产的无民事行为能
力人、限制民事行为能力人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
2. 继父母是否属于监护人：未成年子女造成他人损害的，未与该子女形成抚养教育关系的继父或者继
母不承担监护人的侵权责任，由该子女的生父母承担侵权责任。【新增】
二、委托监护时的责任承担
监护人将监护职责委托给他人时，责任承担如下：
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
383
实体责任
1. 原则：监护人承担无过错的替代责任。
2. 例外：受托人有过错的，承担相应的责任。
监护人承担侵权人应承担的全部责任；受托人在过错范围内与监护人共同承担责任，但
责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。（部分连带责
任）【新增】
程序规则
被侵权人合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵权责任的，人民法院应当将无
民事行为能力人、限制民事行为能力人列为共同被告。
责任追偿
1. 监护人向受托人追偿：
（1）有偿委托：可向有过错的受托人追偿。
（2）无偿委托：可向有故意或重大过失的受托人追偿。
2. 受托人向监护人追偿：仅有一般过失的无偿受托人承担责任后可向监护人追偿。【新增】
王者秘籍
委托监护不改变监护关系，受托人并未成为监护人。
三、其他特殊情形
年满十八
【新增】
1. 前提：行为人在侵权行为发生时不满十八岁，被诉时已满十八岁。
2. 责任承担：被侵权人请求原监护人承担全部责任的，法院应予支持，并在判决中明确，
赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。
3. 诉讼程序：被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为
共同被告。
离异夫妻
【新增】
1. 前提：夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害。
2. 责任承担：
（1）离异夫妻须共同承担侵权责任（连带赔偿责任）。
（2）一方以未与该子女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，法院不予支持。
3. 责任份额：
（1）有约定：离异夫妻之间的责任份额，可以由双方协议确定。
（2）无约定：协议不成的，人民法院可以根据双方履行监护职责的约定和实际履行情况
等确定。
（3）可追偿：实际承担责任超过自己责任份额的一方可以向另一方追偿。
知识点二：用人单位责任【A】+ 接受个人劳务一方的责任【E】
  法条链接：《民法典》  
第一千一百九十一条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担
侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
法考民法之基础精讲
384
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单
位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
一、用人单位责任
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担无过错的替代责任。
职务行为
1. 本职工作标准：单位授权或者指示范围内的活动。
2. 内在联系标准：超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系
的活动。
责任承担
1. 对外：用人单位承担无过错的替代责任。
2. 对内：用人单位承担侵权责任后，可向有故意或重大过失的工作人员追偿。
王者秘籍
1. 认定为职务行为时，劳动者绝不是对外承担责任的主体。
2. 在判断是否属于职务行为拿捏不准时，均认定为职务行为。
3. 工作人员的行为构成刑事犯罪的，承担刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。
【例】李淳风系甲出租车公司的司机，甲公司明确禁止员工外出代驾。李淳风因生活窘迫，在下班
后，开拓业务进行代驾。某日，李淳风在代驾过程中将路人杨超超撞伤。本案中，（1）李淳风违反公司
规定擅自代驾，其行为不符合本职工作标准。（2）李淳风的本职工作为司机，代驾行为也属于驾驶汽车，
两行为之间存在内在关联，基于内在联系标准，可以被认定为职务行为。（3）李淳风的职务行为导致杨
超超受损，甲公司对此承担无过错的替代责任。（4）甲公司对外承担责任后，对内可以向有故意或重大
过失的李淳风进行追偿。
即学即练
（2019 年法考回忆版·单选）孟某是某外卖公司的员工，送外卖时未尽注意义务，撞倒老人孔某，
导致孔某骨头碎裂，但医生诊断孔某骨头碎裂主要是因为骨质疏松严重，对此，下列说法正确的是？
A. 孟某承担全部赔偿责任
B. 外卖公司承担全部赔偿责任
C. 骨质疏松可减轻侵权赔偿责任
D. 孟某与孔某过错相抵
二、劳务派遣责任
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，其责任承担如下：
1. 接受劳务派遣的用工单位承担无过错的替代责任。
2. 劳务派遣单位有过错的承担相应的责任。劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义
　答案：B
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
385
务等过错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应
超出被侵权人应受偿的损失数额。（部分连带责任）【新增】
3. 劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向接受劳务派遣的用工单位追
偿。
【例】单鸿系甲劳务派遣公司的工作人员，甲公司将其派往乙银行从事保安工作。由于单鸿脾气暴
躁，多次与储户发生争执，乙银行多次向甲公司提出反馈，甲公司均未予理会。某日，单鸿在维持秩序
过程中，与储户金斓发生争执，将其推倒摔伤（支付医疗费2 万元）。本案中。（1）乙公司作为接受派遣
的单位（用工单位）须对此承担无过错的替代责任。（2）甲公司作为派遣单位（用人单位）存在过错，
须承担与其过错相应的责任（假设为3000 元）。（3）具体的责任承担为，乙公司对2 万元的损害均负责，
甲公司仅对其中3000 元负责，在3000 元范围内，乙公司与甲公司之间承担连带责任，就剩余的17000
元，乙公司单独负责。
三、个人劳务责任
1. 规则适用前提：形成个人劳务关系——个人对个人。
2. 责任承担类型
类型一：提供劳务致人损害
前提
劳务提供者因提供劳务给他人造成损害。
责任承担
1. 对外：接受劳务一方承担无过错的替代责任。
2. 对内：可向有故意或重大过失的劳务提供者追偿。
类型二：提供劳务遭受损害
劳务提供者因提供劳务遭受损害，接受劳务一方有过错的，需要承担责任。
类型三：提供劳务遭受第三人的侵害
前提
劳务提供者在提供劳务过程中遭受第三人的损害。
责任承担
1. 赔偿：可以请求第三人承担侵权责任。
2. 补偿：可以请求接受劳务一方予以补偿，接受劳务一方可以向第三人追偿。
【例】李淳风自老家聘请邻居戴眉眉担任自家保姆。某日，戴眉眉在对窗户进行清洁时，隔壁住户
杨超超因与戴眉眉存在矛盾，遂用弹弓将戴眉眉的头打破。本案中，（1）李淳风与戴眉眉均为个人，其
形成个人劳务关系。（2）戴眉眉在执行劳务过程中遭受第三人杨超超的侵害，杨超超须对此承担侵权责
任。（3）戴眉眉也可以要求李淳风进行适当补偿，但李淳风补偿后有权向杨超超进行追偿。
四、定作人指示过失责任（承揽合同）
承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害。其责任承担规则如下：
1. 原则：定作人不承担侵权责任。
2. 例外：定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。定作人在定作、指示或者
选任过错范围内与承揽人共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿
的损失数额。（部分连带责任）
定作人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分可向承揽人追偿。
法考民法之基础精讲
386
知识点三：网络侵权责任【C】
网络用户利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任，自不待言。下列叙述网络平台是否应当
承担侵权责任。
一、通知移除规则（避风港原则）
网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者的责任承担规则如下：
1. 第一步：权利人的通知权
权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，通知应当包括构成侵权的
初步证据及权利人的真实身份信息。
2. 第二步：网络服务提供者的义务
（1）采取必要措施：根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。
（2）转送通知：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户。
3. 第三步：网络服务提供者的责任
（1）采取了必要措施：网络服务提供者无需承担赔偿责任。
（2）未采取必要措施：网络服务提供者须就扩大损失与网络用户承担连带责任。
王者秘籍
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。
【例】李小松在A 网站上传了一段视频，记录了每天早上出门的时间，刘小豆认为这一行为侵犯了
自己的隐私权。本案中，（1）刘小豆可向A 网站发出侵权通知，但须证明自己的身份及提交相关证据；
（2）A 网站收到该通知后，须将侵权通知转送给李小松，并同时采取断开链接、屏蔽等必要措施；（3）如
A 网站在收到刘小豆的通知后没有采取任何措施，则就扩大的损失，A 网站须与李小松承担连带责任。
二、反向通知规则
网络用户可能认为自己发布的信息并未侵犯他人的权利，可以进行反向通知。
1. 反通知权：网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声
明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
2. 转送通知：网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向
有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。
3. 终止措施：网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者
提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
【例】接上一个例子的案情。（1）若李小松在收到A 网站发来的通知后，认为自己上传的视频并不
侵犯刘小豆的权利，其可以反过来向A 网站声明自己不构成侵权；（2）A 网站须将这一不构成侵权的声
明转送给刘小豆，并告知其可以投诉、起诉；（3）若在合理期限内，刘小豆并未投诉、起诉的，A 网站须
重新上架李小松所发布的视频。
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
387
三、共同侵权规则（红旗规则）
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施
的，与该网络用户承担连带责任。
知识点四：违反安全保障义务的责任【A】
  法条链接：《民法典》  
第一千一百九十八条：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公
共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当
承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全
保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。
安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的
经营者、管理者或者群众性活动的组织者，在合理限度范围内应尽的使他人免受损害的义务。
一、义务主体
宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或
者群众性活动的组织者。
二、归责原则
过错责任原则，仅当安保义务人未尽安保义务，其存在过错时，方才承担侵权责任。
三、责任类型
1. 直接责任：因违反安全保障义务直接造成他人损害，安保义务人须直接对此承担赔偿责任。
2. 补充责任：第三人的原因造成损害。
（1）原则：第三人承担侵权责任。
（2）例外：安保义务人未尽到安保义务的，承担相应的补充责任；安保义务人承担责任后，可以向
第三人追偿。
【例】李淳风等人参加心安旅行社组织的2026 年国庆期间拉萨专列7 日旅游线路。2026 年10 月2
日，在天津站换乘时，车站内的直梯被限制使用，仅可上行无法下行，需要联系车站内工作人员刷卡后
才能反向下行出站。心安旅行社的导游未带领携带大件行李的老年旅客乘坐直梯出站，而是乘坐扶梯出
站。李淳风乘坐下行扶梯时，戴眉眉于扶梯口处摔倒，铁路局的工作人员忙乱搀扶戴眉眉堵住扶梯出口，
导致李淳风等多人挤压在扶梯出口处。致使李淳风胸12 椎体骨折，脊髓损伤，导致截瘫，伤残等级为一
级。本案中，（1）铁路局作为公共场所的管理者，在出行旅客较多的情形下，未能在直梯旁配备值班人
员，亦未在自动扶梯口配备工作人员进行人流疏导和安全提示，存在过错。在戴眉眉摔倒后，工作人员
　改编自入库案例：白某某诉中国铁路某局集团有限公司、某某旅行社有限公司、第三人邢某违反安全保障义务责
任纠纷案，参见北京市第四中级人民法院（2022）京04 民终336 号民事判决书。
法考民法之基础精讲
388
处置混乱，未能及时按停电梯，未能及时阻止后续旅客乘坐扶梯，导致损害持续发生，存在明显过错。
铁路局未尽到安全保障义务，须承担赔偿责任；（2）心安旅行社作为旅游服务机构，对风险的防范意识
应当高于游客，负有保障游客安全的责任。在带领老年旅行团出游且团员均携带大件行李的情形下，心
安旅行社的工作人员应采取协调乘坐直梯方式出站等有效防范措施，而非放任老年团员携带大件行李乘
坐扶梯出站。心安旅行社未尽到安全保障义务，也须对损害的发生承担侵权责任。
【假设】戴眉眉与铁路局工作人员发生争吵，堵住扶梯出口，而铁路局工作人员没有及时疏导、按
停电梯，进而造成李淳风受伤。此时，（1）戴眉眉作为造成损害的第三人须承担损害赔偿责任；（2）铁
路局未尽到安全保障义务，须承担补充责任。
【指导案例140 号】
公共场所经营管理者的安全保障义务，应限于合理限度范围内，与其管理和控制能力相适应。完全民
事行为能力人因私自攀爬景区内果树采摘果实而不慎跌落致其自身损害，主张经营管理者承担赔偿责
任的，人民法院不予支持。
知识点五：教育机构责任【C】
教育机构的侵权责任，是指幼儿园、学校等教育机构对无民事行为能力人和限制民事行为能力人在
教育机构学习、生活期间受到的人身损害承担的侵权责任。
一、自己原因——自己责任
无、限制民事行为能力人在学校或其他教育机构学习、生活期间遭受人身损害。
原因
教育机构的原因。（人员、器械、管理） 
归责原则
1. 无民事行为能力人遭受损害：过错推定责任。
2. 限制民事行为能力人遭受损害：过错责任。
责任承担
教育机构承担侵权责任。
二、他人原因——补充责任
认定
教育机构的教师、学生和其他工作人员以外的人员。
责任承担
1. 第三人确定：
（1）第一顺序：第三人承担侵权责任。
（2）第二顺序：教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任；教育机构承担补充
责任后，可以向第三人追偿。
2. 第三人不确定：未尽到管理职责的教育机构先行承担与其过错相应的责任；教育机构
承担责任后可向已经确定的第三人追偿。【新增】
被告选择
1. 教育机构承担补充责任时：
（1）可单独起诉第三人。
（2）可将第三人与教育机构列为共同被告。
（3）单独起诉教育机构的，法院向原告释明追加第三人为共同被告。【新增】
2. 教育机构承担直接责任时：可以直接起诉教育机构。
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
389
王者秘籍
教育机构的责任顺序
1. 第三人确定时，教育机构的责任是补充责任（第二顺序）。
2. 第三人不确定时，教育机构的责任是直接责任（第一顺序）。
第二节 特殊侵权行为（客+ 主）
知识点一：产品责任【A】
  法条链接：《民法典》  
第一千二百零三条第一款：因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请
求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
第一千二百零四条：因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产
品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
一、产品缺陷责任
1. 适用前提：产品存在缺陷致人损害。
产品
1. 含义：经过加工、制作，用于销售或以其他方式投入流通的产品。
2. 认定：
（1）产品仅限于动产，排除不动产。
（2）经过加工、制作的动产，排除自然物品。
（3）投入流通，排除未投入流通的动产。
缺陷
产品存在危及他人人身、财产安全的不合理的危险。
王者秘籍
1. 机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害，当事人请求生产者或者销售者承担赔偿责任的，人民
法院应予支持。
2. 产品责任的赔偿范围包括缺陷产品自身损害。【新增】
2. 责任承担
（1）对外责任：产品生产者和产品销售者承担无过错的不真正连带责任。
（2）对内责任：生产者与销售者之间按过错进行追偿。
王者秘籍
第三人原因
法考民法之基础精讲
390
因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，应先由产品的生产者或销售者
向缺陷产品的受害人赔偿，生产者或销售者在实际赔偿之后方有权向缺陷产品运输者、仓储者等第三人追
偿。
3. 免责事由
存在下列情形之一的，生产者免责：
（1）未投流抗辩：生产者能够证明未将产品投入流通的。
（2）使用不当抗辩：产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。此处指的是产品投入流通后，
受害人自身原因造成了产品的缺陷。
（3）现有技术抗辩：将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。
二、产品跟踪责任
前提
产品投入流通后发现存在缺陷。
跟踪义务
生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。
费用负担
生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。
责任承担
未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权
责任。
三、惩罚性赔偿
适用要件
1. 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有采取有效补救措施。
2. 造成他人死亡或者健康严重损害。
责任承担
被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
即学即练
（多选）2017 年5 月26 日，孙洋（5 岁）系新星幼儿园大班学生，沈星（10 岁）系洪泽区洪泽湖实
验小学三年级学生，两人长期寄住于丁美丽家。当日13 时，孙洋与沈星在丁美丽家中各自玩耍时，沈星
用铅笔盒当作“飞镖”朝后扔，将孙洋的眼睛弄伤，为此支出医疗费20 万元。5 月27 日，丁美丽刚在
宏大商场购买的飞鸿牌热水壶炸裂，热水四溅将旁边的沈星烫伤，支出医疗费30 万元。关于本案，下列
说法正确的是？
A. 沈星的监护人应当承担赔偿责任
B. 丁美丽应当承担连带赔偿责任
C. 沈星可向飞鸿热水壶的生产商请求赔偿
D. 沈星可向宏大商场请求赔偿
　答案：ACD
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
391
知识点二：机动车交通事故责任【A】
一、归责原则
1. 过错责任：机动车之间发生的交通事故责任。
2. 无过错责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故。
（1）有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
（2）机动车一方没有过错的，承担不超过10％的赔偿责任。
（3）交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责
任。
二、责任承担顺序
第一顺序：由交强险在承保范围内承担责任。
承保范围
交强险仅赔偿车下人员，对于车上人员，交强险不保护。
特殊情形
【下列事项，交强险承担责任后可向侵权人追偿】
1. 驾驶人未取得相应的驾驶资格。
2. 醉酒或服用精神药品、麻醉药品后驾驶机动车。
3. 驾驶人故意制造交通事故。
未投保
1. 原则：投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿。
2. 例外【新增】：
（1）投保义务人和交通事故责任人不是同一人，被侵权人合并请求投保义务人和交通事
故责任人承担侵权责任的，交通事故责任人承担侵权人应承担的全部责任；投保义务人
在机动车强制保险责任限额范围内与交通事故责任人共同承担责任，但责任主体实际支
付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。（部分连带责任）
（2）投保义务人先行支付赔偿费用后，可以就超出机动车强制保险责任限额范围部分向
交通事故责任人追偿。
赔偿范围
受害人有权要求以交强险优先赔偿精神损害。
第二顺序：承保机动车商业保险的保险人按照约定承担责任。
第三顺序：机动车一方承担侵权责任。
王者秘籍
机动车驾驶人离开本车后，因未采取制动措施等自身过错受到本车碰撞、碾压造成损害，驾驶者不属
于第三人，无论是交强险还是商业险中的第三者险都不进行赔偿。
三、机动车一方的认定（运营利益享有者）
类型一：出租、出借机动车
因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车
法考民法之基础精讲
392
一方责任。
原则
由机动车使用人承担赔偿责任。
例外
所有人、管理人有过错的，承担相应的赔偿责任。
过错表现
1. 知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的。
2. 知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的。
3. 知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有
妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的。
类型二：转让机动车
当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故后属于该机动车一
方责任。
1. 由受让人承担赔偿责任。
2. 多次转让均未办理登记的，由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任。
类型三：挂靠
以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由
挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
类型四：擅自驾驶
未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的。
1. 原则：由机动车使用人承担赔偿责任。
2. 例外：机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
类型五：拼装、报废机动车
以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的。
1. 由转让人和受让人承担连带责任。
2. 多次转让的，所有的转让人与买受人承担连带责任。
王者秘籍
转让人、受让人不得以其不知道且不应当知道该机动车系拼装或者已经达到报废标准为由，主张不承
担侵权责任。
类型六：盗抢机动车
盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的。
1. 原则：由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。
2. 例外：盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与
机动车使用人承担连带责任。
王者秘籍
保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿（交强险免
责）。
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
393
类型七：好意同乘
非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任。
1. 原则：应当减轻机动车一方的赔偿责任。
2. 例外：机动车使用人有故意或者重大过失的，不减轻其责任。
类型八：肇事逃逸
机动车驾驶人发生交通事故后逃逸。
1. 侵权人须承担责任。
2. 机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被
侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基
金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
类型九：套牌机动车
套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任。
1. 原则：套牌机动车的所有人或者管理人应承担赔偿责任。
2. 例外：被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担
连带责任。
类型十：驾校责任
接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方
责任的，驾驶培训单位应承担赔偿责任。
类型十一：试乘机动车
机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害。
1. 原则：提供试乘服务者应承担赔偿责任。
2. 例外：试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。
王者秘籍
试乘不等于试驾，试驾造成损害的，应当由驾驶人承担责任。
即学即练
（单选）蒋某将其汽车以20 万元的价格出卖给钟某并已经交付，但由于钟某尚未支付全款，蒋某尚
未为其办理所有权转移登记。此后，钟某的好友李某称其正在驾校学习，便提出借用钟某的汽车勤加练
习，钟某同意，李某在一次驾驶中与张某相撞，张某重伤。经交警部门认定，李某承担主要责任。以下
说法正确的是？
A. 由于尚未办理所有权转移登记，汽车仍为蒋某所有
B. 蒋某对该事故不承担任何赔偿责任
C. 若蒋某已经购买机动车强制保险，但保险公司赔偿后张某的损失仍未填平，则不足部分应由钟某
承担
D. 钟某应承担赔偿责任
　答案：B
法考民法之基础精讲
394
知识点三：动物致害责任【A】
一、前提条件
饲养的动物造成他人损害时，动物饲养人或者管理人应当承担的侵权责任。
1. 饲养的动物：
（1）饲养：管理控制动物，故排除野生动物。
（2）动物：一般社会观念上的动物，但排除细菌、微生物、病毒等高度危险物。
2. 动物致人损害：
（1）自发性：须为动物自发的行为，而非动物受他人控制的行为。（见例1）
（2）固有性：该饲养动物给他人造成的损害是因为动物固有的危险所致。例如动物的吠叫、跳跃、
咬人、惊恐、失控、逃跑、交配等。（见例2）
3. 损害：包括人身损害和财产损害。
【例1】杨某经常晚归，邻居对此多有不满，某日杨某再次晚归，邻居气恼不已，抓起自家的乌龟砸
向杨某，将杨某砸成脑震荡。此时，并不属于动物侵权，原因在于此时的乌龟只是一个工具，并非其自
发的举动。
【例2】2017 年8 月13 日，欧丽珍夫妇在外出时，遇趴在台阶上休息由高燕饲养的一只棕色“泰迪
犬”，该犬见欧丽珍夫妇接近，站立起来向欧丽珍方向走了两步（约50 公分），欧丽珍见“泰迪犬”靠
近，惊慌往其左侧避让时摔倒受伤。经鉴定：欧丽珍的损伤被评定为9 级伤残。裁判要点：饲养动物虽
未直接接触受害人，但因其追赶、逼近等危险动作导致受害人摔倒受伤的，应认定其与损害存在因果关
系。动物饲养人或管理人应当承担全部的侵权责任。（欧丽珍诉高燕饲养动物致人损害案）
二、责任主体
由动物饲养人或者管理人承担无过错的侵权责任。当动物的所有人和管理人不一致时，应当由动物
的管理人承担责任。
三、减免责事由
1. 饲养的动物造成他人损害，动物饲养人或者管理人能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失
造成的，可以不承担或者减轻责任。
2. 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人能够证明损害是
因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。
3. 禁止饲养的烈性犬等危险动物致人损害的，即便被侵权人对于损失的发生具有故意或重大过失，
也不能免除或减轻动物饲养人或者管理人责任。（无免责事由）
王者秘籍
此处故意与重大过失是指引发动物固有危险的故意与重大过失。
　郭明瑞：《侵权责任法通义》，商务印书馆2022 年版，第301~302 页。
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
395
四、特殊的责任主体
类型一：第三人原因
因第三人的原因致使动物致人损害的，其责任承担如下：
1. 对外：动物饲养人、管理人与第三人承担不真正连带责任。
2. 对内：动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
类型二：遗弃、逃逸动物
遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害。其责任承担如下：
1. 原则：由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。
2. 例外：若建立了新的饲养关系的，则由新的饲养人、管理人承担责任。
王者秘籍
若将动物彻底放归自然，对于已经回归野生状态的野生动物，其原饲养人、管理人不再承担责任。
类型三：动物园的动物：过错推定责任
动物园的动物造成他人损害，动物园应当承担侵权责任。动物园能够证明尽到管理职责的，不承担
侵权责任。
王者秘籍
《民法典》中动物损害责任的类型
责任类型
适用类型
减责事由
免责事由
一般的
无过错责任
《民法典》第1245 条：没有例外的规定，
则普遍适用
被侵权人重大过失
被侵权人故意
严格的
无过错责任
《民法典》第1246 条：违反管理规定，
未对动物采取安全措施造成他人损害。
被侵权人故意
无
《民法典》第1247 条：禁止饲养的烈性
犬等危险动物造成他人损害。
无
无
过错
推定责任
《民法典》第1248 条：动物园的动物造
成他人损害。
被侵权人重大过失
被侵权人故意、动物
园证明尽到管理职责
知识点四：物件致害责任【A】
一、建筑物倒塌
类型一：因质量问题而倒塌
责任主体
建设单位与施工单位承担连带责任。
归责原则
无过错责任。
法考民法之基础精讲
396
可追偿
因设计单位等原因造成损害的，施工单位、建设单位承担责任后，可以向其追偿。
免责事由
建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷。
类型二：其他原因而倒塌
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人
损害。
由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。（过错责任）
【例】甲公司将某住宅楼发包给乙公司承建，乙公司修好房屋后，经竣工验收合格。业主李某购买
房屋后，擅自进行装修，对多处承重墙予以拆除，造成该楼倾倒致使多人伤亡。此时，李某需就建筑物
的倒塌承担侵权责任。
二、物件致人损害
1. 建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落、坠落
因建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物的脱落或者坠落，导致受害人遭受了人身或者
财产损害。
归责原则
过错推定责任。
责任主体
1. 原则：所有人、管理人或者使用人承担侵权责任。
2. 例外：因第三人原因造成损害的，所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人
的，有权向其他责任人追偿。
王者秘籍
物业公司负有防范的安全保障义务，若未尽到义务，可能承担与其过错相应的补充责任。【新修】
2. 堆放物致人损害
前提条件
因堆放物的倒塌、滚落或滑落而造成他人损害。
归责原则
过错推定责任。
责任主体
堆放人应当承担侵权责任。
3. 妨碍通行物致人损害
前提条件
在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害。
责任承担
1. 堆放、倾倒、遗撒的行为人适用过错推定责任。
2. 公共道路管理人适用过错推定责任：公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、
警示等义务的，应当承担相应的责任。
4. 林木折断、果实坠落致人损害
前提
林木折断、倾倒或者果实坠落等而造成他人损害。
归责原则
过错推定责任。
责任主体
所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
397
5. 地面施工致人损害
前提条件
在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等地下施工或放置窨井等地下设施致人
损害。
归责原则
过错推定责任。
责任主体
1. 施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。
2. 管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
知识点五：医疗损害责任【E】
一、一般规则
1. 归责原则
原则
过错原则，患者需证明医疗机构存在过错。
推定过错
1. 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。
2. 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。
3. 遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
2. 责任主体：由医疗机构承担责任。
王者秘籍
医疗机构的工作人员执行职务致人损害的，由医疗机构承担责任。
二、特殊医疗侵权类型
类型一：违反告知义务的侵权责任
1. 一般告知义务
义务内容
医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。
义务违反
未履行告知义务，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
王者秘籍
违反告知义务本身即构成侵权，存在损害的，医疗机构就需要承担损害赔偿责任，即便诊疗行为本身
并不存在过失。
2. 特殊告知义务
前提
需要实施手术、特殊检查、特殊治疗。
告知
1. 医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意。
2. 不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。
未告知
未履行告知义务，造成患者损害的，需承担侵权责任。
法考民法之基础精讲
398
类型二：医疗产品责任
1. 前提条件：因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害。
2. 责任承担：
归责原则
无过错归责原则。
责任主体
药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构与医疗机构承担不真正连带责任。
追偿
承担责任后，可向有过错一方进行追偿。
三、紧急处置权
前提
因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见。
处置
经负责人或授权的负责人批准，可立即实施相应的医疗措施。
责任
在医疗机构尽到合理诊疗义务后，无须承担责任。
四、免责事由
1. 经医疗机构告知后，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。
2. 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。
3. 限于当时的医疗水平难以诊疗。
知识点六：环境侵权责任【E】
一、行为类型
1. 环境污染：自然的或人为的破坏，向环境中添加某种物质超过环境的自净能力而产生危害的行
为。
2. 生态破坏：人类社会活动引起的生态退化及由此衍生的环境效应。
二、归责原则：无过错责任原则
王者秘籍
污染环境行为不以违反或超出排污标准为必要，排污标准只是环保行政部门的执法依据，并不影响侵
权责任的成立。
三、构成要件
1. 侵权行为：行为人实施了污染环境、破坏生态的行为。
2. 损害后果：受害人因污染环境遭受损害或生态遭受破坏。
3. 因果关系：侵害行为与损害之间存在因果关系。
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
399
王者秘籍
举证倒置
1. 因果关系举证倒置：被侵权人无须证明侵害行为与损害之间存在因果关系，行为人应当就其行为与
损害之间不存在因果关系承担举证责任。
2. 具体规则：
（1）受害人仍应提出初步的证据证明污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。
（2）污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：
①排放的污染物没有造成该损害可能的；
②排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；
③该损害于排放污染物之前已发生的；
④其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。
四、责任主体
【谁污染谁负责】实施污染环境、破坏生态行为造成他人损害的，行为人承担侵权责任。以下就特
殊的侵权主体进行说明：
1. 多数人侵权的认定
（1）共同侵权：两个以上污染者共同实施污染行为造成损害的，污染者应承担连带责 任。
（2）聚合因果关系：两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为都
足以造成全部损害的，被侵权人可以要求侵权行为人承担连带责任。
（3）共同的因果关系：两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为
都不足以造成全部损害，能够确定侵权行为人责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定侵权行为人
责任大小的，平均承担赔偿责任。（按份责任）
（4）累积的因果关系：两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，部分污染者的污染行为足
以造成全部损害，部分污染者的污染行为只造成部分损害的，被侵权人可以请求足以造成全部损害的污
染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并同时请求前者对全部损害承担责任。（部分连
带责任）
（5）两个以上侵权人分别排放的物质相互作用产生污染物造成他人损害，被侵权人请求侵权人承担
连带责任的，人民法院应予支持。
【例】甲、乙、丙三个造纸厂往河流中排放废水，共同导致沿河居民损失100 万元。经查，甲工厂排
放的污水单独可导致100 万元的损失，乙工厂单独能导致20 万元的损失，丙工厂单独能导致50 万元的
损失。此时，在100 万元的范围内，甲承担连带责任。乙在20 万元范围内承担连带责任，但超出部分，
不负责任。丙在50 万元范围内承担连带责任，但超出部分，不负责任。
2. 帮助侵权的责任承担
（1）故意或重大过失为侵权人污染环境、破坏生态提供场地或者储存、运输等帮助，被侵权人请求
行为人与侵权人承担连带责任的，人民法院应予支持。
（2）过失为侵权人污染环境、破坏生态提供场地或者储存、运输等便利条件，被侵权人有权请求行
法考民法之基础精讲
400
为人承担与过错相适应责任。
3. 第三方机构的责任
代为运营
1. 前提：排污单位将所属的环保设施委托第三方治理机构运营。
2. 责任承担：
（1）对外：排污单位承担侵权责任。
（2）对内：排污单位承担责任后可向有过错的第三方治理机构追偿。
代为处置
1. 前提：排污单位将污染物交由第三方治理机构集中处置。
2. 责任承担原则：
（1）被侵权人有权请求第三方治理机构承担侵权责任。
（2）排污单位在选任、指示第三方治理机构中有过错，被侵权人请求排污单位承担相应
责任。
3. 责任承担例外：连带责任
（1）第三方治理机构按照排污单位的指示，违反污染防治相关规定排放污染物的；
（2）排污单位将明显存在缺陷的环保设施交由第三方治理机构运营，第三方治理机构利
用该设施违反污染防治相关规定排放污染物的；
（3）排污单位以明显不合理的价格将污染物交由第三方治理机构处置，第三方治理机构
违反污染防治相关规定排放污染物的。
（4）其他应当承担连带责任的情形。
4. 第三人过错
前提条件
因第三人的过错污染环境、破坏生态造成他人损害。
责任承担
1. 对侵权人而言：对损害的全部一定都担责。（无过错责任）
（1）侵权人无过错：侵权人承担责任后有权向第三人追偿。
（2）侵权人有过错：侵权人承担责任后有权就第三人应当承担的责任份额向其追偿
2. 对第三人而言：
（1）侵权人无过错：法院应当判令侵权人、第三人就全部损害承担责任。（全部连带）
（2）侵权人有过错：法院应当判令侵权人就全部损害承担责任，第三人承担与其过错相
适应的责任。（部分连带）
诉讼程序
1. 被侵权人起诉第三人承担责任的，人民法院应当向被侵权人释明是否同时起诉侵权人。
2. 被侵权人不起诉侵权人的，人民法院应当通知侵权人作为无独三参加诉讼。
3. 被侵权人仅请求第三人承担责任，侵权人对损害的发生也有过错的，人民法院应当判
令第三人承担与其过错相适应的责任。
五、责任承担形式
1. 赔偿范围：因污染环境、破坏生态造成的人身、财产损害，以及为防止损害发生和扩大而采取必
要措施所支出的合理费用。
第四十二章 侵权责任编分则（客+ 主） 
401
2. 惩罚性赔偿
适用要件
1. 行为人主观上为故意。
2. 行为人违反法律规定污染环境、破坏生态。
3. 造成严重后果。
法律效果
行为人需承担惩罚性赔偿。
3. 环境修复责任
前提条件
违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复。
责任承担
1. 国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。
2. 侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他
人进行修复，所需费用由侵权人负担。
即学即练
（多选）倪某建温室甲鱼养殖场一座，1 年后，海洋红风力发电公司在养殖场附近建成大规模风力发
电机组。后倪某养殖的中华鳖大量死亡。倪某认为海洋红公司实施风力发电所产生的噪声、光影及电磁
形成了环境污染，导致了中华鳖的死亡，遂要求海洋红公司承担赔偿责任。对此，下列说法错误的是？
A. 应由倪某就其饲养的中华鳖死亡与海洋红公司实施的风力发电行为之间存在因果关系承担举证责任
B. 应由海洋红公司就倪某饲养的中华鳖死亡与其实施的风力发电行为之间不存在因果关系承担举证责任
C. 若海洋红公司能证明其经营的风力发电项目相关监测数据均达到了国家环保的标准，则无需承担责任
D. 若海洋红公司能证明其主观上没有任何过错则无需承担责任
主观题专项训练
案例：柳姐和其闺蜜去A 火锅店吃火锅，因火锅店新来的员工虎子操作不当，导致滚烫的牛油底料
溅到柳姐腿上，致使柳姐烫伤，柳姐花费了2 万元医疗费治疗。
问题：柳姐的损失，由谁承担赔偿责任？
答案：A 火锅店。员工虎子因执行工作任务造成柳姐人身损害，用人单位A 火锅店承担无过错替代
责任。法条依据为《民法典》第1191 条第1 款。
　答案：ACD