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CSER 高效学习模型 觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System （搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你 不断提高学习效果。 搭建体系 （建立联系） 强化提升 （突破难点） 效果好 未理解 已理解 定期检测 薄弱/遗忘 分点学习 （打好基础） 零基础入门 （了解脉络） 专项刷题 （熟练运用） 多轮记忆 （刻入脑海） 没体系、学得散 不做题、不会用 老师讲考点 没资料、记不住 效果差!过？ 不过？ CSER系统性教学模型 普遍的模型 VS 前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能 应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。 同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉 讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！ 坚持数据化学习 “觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数 据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。 觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异， 建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。 过考模型的应用层包括： 1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定； 让学员花更少的时间，更稳的过线。 2. 精准的过考数据指标：让你知道过线每个阶段，每天需要听多少课，做多少题，得分率多少，唯 一量多少，有标准，过线才稳！ 3. 客观题知识图谱：按往年180 分、200 分学员学习数据，细化到每个知识点的星级达标标准，并 根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。 知识类型 考频 难度 学习说明 A 高 简单 必须掌握 B 高 难 必须掌握（主+ 客） C 中 简单 必须掌握 D 中 难 时间不够可放弃（主+ 客） E 考频低或者很难、偏 直接放弃 4. 根据过考模型+ 知识图谱分级教学：BD 类主客观都要考，主客融合一起学，E 类对过考影响不大， 可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重 要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程 和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！ 6. 精准预测过考概率（预估分）：实时检测你的数据，对比往年相似考生数据模型，让你知道，你 这样学下去，最后会考多少分！ 明确自己距离过线还差多少分，从而及时调整自己的学习状态。 注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题 版”“主客一体版”“主观题二战版”，可以下载觉晓APP 领取。 · 1 · 怎么用这本书？ 0 基础、7 月开始备考，时间是非常紧的。但法考是及格性考试，过了就行。解决办法就是：学 高频考点，并且从考题的角度学，学完就会做题，这样就能不走弯路。 一、每部分介绍 整本书不按教材顺序来，而是按考试逻辑重新组织：即一起考的内容，在书里也会放在一起学。 具体到每考内，又细化为： 1. 入门点拨——这一考要学什么，简单梳理逻辑。 2. 怎么考——总结近8 年考情，知道考法和哪些点必须掌握。（这部分老师不讲，大家自己看即 可） 3. 怎么学——把会考的内容，讲成会做题的路径。 （1）考法分3 类，必考、常考、可放弃。时间不够，优先掌握必考，然后是常考 。 可放弃放在讲义的原因是：有些点是理解整个科目的基础，但并不是考点，所以一轮学的时候需 要简单学一下，但复习的时候不用管。 （2）考法后会标知识图谱级别，具体说明见“数据化学习”页。 4. 怎么练——做经典母题，即时检测和验证。 5. 怎么背——如果这一考内容很多，会在最后整体再理一遍，让大家学得有体系。 不是每一考后面都有“怎么背”，如果比较精简，就没必要再补充怎么背，直接按照讲义背就行。 二、怎么实现“从怎么学到怎么解，一步到位”？ 1. 讲义覆盖80% 考点，且根据新大纲编写，足够应对考试。 2. 专业名词用大白话，减轻学习负担，好理解。 3. 知识点处理从做题角度出发，根据考情，总结角度。 4. 按康奈尔笔记本的形式对讲义进行分栏，有6 大解题大招（考点识别/ 做题标准/ 陷阱提示/ 底 层逻辑/ 易混避坑/ 兜底总结），帮助应对题目；也方便大家记笔记。 三、重要的学习提示 1. 推荐的学习顺序：听课→做课后题→做知识图谱题/ 错题（根据自己的薄弱点针对性提升），最 终达到ABC 知识点刷到3 星。 2. 7 月开始备考，老师的讲课重点一定不是有趣，而是强输出，让大家短时间内尽可能掌握更多 的知识，因此务必确保听课的状态。 3. 不要贪全！！！已经7 月了，能过就行，讲义知识点够用了，从其他地方看到没学过的知识点 不要焦虑。 · 2 · 必考主线怎么用这本书？ 4. 和推背图的配套问题 （1）必考主线覆盖80% 考点，而推背图覆盖95% 的考点，因此大家学完必考主线，再学推背图， 一定会发现一些知识点没学过，但不重要！优先掌握必考主线有的知识点，多余的知识点有精力再掌 握，不是必须掌握！ （2）必考主线是从做题角度出发，而推背图是传统的按照知识点背诵逻辑出发，因此2 本书可能 会出现部分知识点处理方式不一致，别慌，哪种都对，自己更适应哪种选哪种！ 沿必考主线学，按解法模型做。1-2 个月备考，不走全书弯路，直接走拿分路径！！！ · 1 · 刑法必考主线 目 录 第1 考 刑法与罪刑法定原则 ............................................................................................................................... 1 可放弃考法1 ：刑法的渊源 ......................................................................................................................... 1 可放弃考法2 ：理解罪刑法定原则的核心内容 .......................................................................................... 1 第2 考 刑法解释方法的理解和运用 .............................................................................................................. 4 必考考法1 ：刑法的解释技巧 .................................................................................................................... 4 必考考法2 ：刑法的解释理由 .................................................................................................................... 5 第3 考 犯罪论体系、主客观一致归罪 ......................................................................................................... 8 必考考法1 ：犯罪论体系 .................................................................................................................................. 8 必考考法2 ：主客观一致归罪 .......................................................................................................................... 9 第4 考 包容评价思维、罪名间的关系 ....................................................................................................... 10 必考考法1 ：包容评价思维的应用：利用位阶关系做降级评价 .......................................................... 10 必考考法2 ：罪名间的关系：学会找重合 ............................................................................................. 11 第5 考 危害行为的理解与判断 ....................................................................................................................... 12 必考考法：危害行为的理解与判断 ........................................................................................................... 12 第6 考 不作为犯罪 .................................................................................................................................................. 14 必考考法1 ：不作为犯罪的成立条件 ....................................................................................................... 14 可放弃考法2 ：不作为犯罪的义务顺位 ................................................................................................... 17 常考考法3 ：作为犯罪与不作为犯罪的结合 ........................................................................................... 17 第7 考 危害结果：法益/ 客体的应用 ........................................................................................................ 20 常考考法：法益的应用 .............................................................................................................................. 20 第8 考 因果关系 ....................................................................................................................................................... 22 必考考法1 ：因果关系的判断 .................................................................................................................. 22 · 2 · 刑法必考主线 目 录 常考考法2 ：因果关系与犯罪的关系 ....................................................................................................... 24 第9 考 犯罪主观心态的认定与区分 ............................................................................................................ 26 必考考法1 ：犯罪故意的认定 .................................................................................................................. 26 常考考法2 ：犯意改变 .............................................................................................................................. 27 必考考法3 ：过失犯罪及犯罪主观心态的区分 ....................................................................................... 28 第10 考 事实认识错误 .......................................................................................................................................... 31 必考考法1 ：对象错误和打击错误的处理、区分 ................................................................................... 31 必考考法2 ：因果关系错误的类型、处理结论 ....................................................................................... 34 常考考法3 ：抽象的事实认识错误的处理 ............................................................................................... 36 必考考法4 ：事实认识错误与犯罪故意的关系 ....................................................................................... 36 第11 考 客观阻却事由 ........................................................................................................................................... 39 必考考法1 ：正当防卫的成立条件 ........................................................................................................... 39 必考考法2 ：紧急避险VS 正当防卫 ........................................................................................................ 42 常考考法3 ：被害人承诺是否有效 ........................................................................................................... 43 第12 考 刑事责任年龄与能力 .......................................................................................................................... 45 常考考法1 ：某个年龄段的行为人是否要对某罪负责 ............................................................................ 45 常考考法2 ：无刑事责任能力人是否要对某罪负责 ............................................................................... 46 第13 考 犯罪形态的认定与区分 ..................................................................................................................... 49 必考考法1 ：各个犯罪形态的整体体系与区分 ....................................................................................... 49 常考考法2 ：单独考某犯罪形态的内部知识点 ....................................................................................... 52 第14 考 共同犯罪基础理论 ................................................................................................................................ 54 必考考法1 ：成立共同犯罪后，各共犯人就要对整体结果负责 ............................................................ 54 常考考法2 ：共同犯罪的概念理解 ........................................................................................................... 54 第15 考 共同犯罪的成立 ..................................................................................................................................... 56 必考考法1 ：是否构成共同犯罪 .............................................................................................................. 56 必考考法2 ：间接正犯：操纵、利用他人犯罪 ....................................................................................... 58 必考考法3 ：共同犯罪的成立范围 ........................................................................................................... 59 第16 考 共同犯罪人的分类、犯罪形态 .................................................................................................... 61 常考考法1 ：共同犯罪人的内部关系 ....................................................................................................... 61 · 3 · 刑法必考主线 目 录 必考考法2 ：是否构成教唆犯的判断 ....................................................................................................... 61 必考考法3 ：是否构成帮助犯的判断 ....................................................................................................... 62 常考考法4 ：帮助犯的正犯化 .................................................................................................................. 63 可放弃考法5 ：未遂的帮助犯与帮助犯未遂 ............................................................................................ 63 必考考法6 ：共同犯罪的犯罪形态 ........................................................................................................... 64 第17 考 罪数的认定 ................................................................................................................................................ 66 必考考法1 ：罪数认定的基本原则 ........................................................................................................... 66 必考考法2 ：一行为认定为一罪的情形 ................................................................................................... 67 常考考法3 ：多行为认定为一罪的情形 ................................................................................................... 68 第18 考 自首与立功 ................................................................................................................................................ 71 常考考法1 ：针对自己的犯罪事实进行对话 ........................................................................................... 71 常考考法2 ：针对别人的犯罪事实进行对话或协作 ............................................................................... 72 第19 考 累犯、缓刑、假释................................................................................................................................ 73 常考考法1 ：是否成立累犯 ...................................................................................................................... 73 常考考法2 ：缓刑、假释的适用条件和考验 ........................................................................................... 73 第20 考 侵犯生命健康、性法益犯罪的认定 ......................................................................................... 75 常考考法1 ：基础的伤人、杀人案件处理 ............................................................................................... 75 常考考法2 ：有人出卖活体器官如何处理 ............................................................................................... 76 常考考法3 ：不扶养老幼病，涉嫌遗弃罪 ............................................................................................... 77 常考考法4 ：强奸罪的认定和区分 ........................................................................................................... 77 常考考法5 ：负有照护职责人员性侵罪的认定与区分 ............................................................................ 78 常考考法6 ：猥亵类犯罪的认定与区分 ................................................................................................... 79 第21 考 侵犯自由法益犯罪的认定 ............................................................................................................... 80 必考考法1 ：非法拘禁罪的认定 .............................................................................................................. 80 必考考法2 ：绑架罪的认定 ...................................................................................................................... 81 常考考法3 ：拐卖类犯罪的认定与区分 ................................................................................................... 82 常考考法4 ：诬告陷害罪的认定 .............................................................................................................. 83 第22 考 其他侵犯人身权利的犯罪 ............................................................................................................... 85 常考考法1 ：侮辱罪、诽谤罪的认定与区分 ........................................................................................... 85 常考考法2 ：刑讯逼供罪、暴力取证罪的认定 ....................................................................................... 86 · 4 · 刑法必考主线 目 录 常考考法3 ：虐待罪与虐待被监护、看护人罪 ....................................................................................... 86 常考考法4 ：侵犯公民个人信息罪 ........................................................................................................... 86 第23 考 侵犯财产犯罪的体系、侵占罪、盗窃罪 .............................................................................. 88 常考考法1 ：财产犯罪的基本原理和体系 ............................................................................................... 88 必考考法2 ：侵占罪与盗窃罪的认定与区分 ........................................................................................... 89 第24 考 抢劫罪、抢夺罪 .................................................................................................................................... 92 必考考法1 ：抢劫罪的基础构成要件 ....................................................................................................... 92 必考考法2 ：常考的加重情节 .................................................................................................................. 93 必考考法3 ：事后转化的抢劫 .................................................................................................................. 94 常考考法4 ：抢夺罪的认定与区分 ........................................................................................................... 95 第25 考 诈骗罪、敲诈勒索罪 ......................................................................................................................... 97 必考考法1 ：诈骗罪的逻辑结构 .............................................................................................................. 97 必考考法2 ：诈骗罪与盗窃罪的区分点 ................................................................................................... 98 常考考法3 ：敲诈勒索罪的认定与区分 ................................................................................................... 99 第26 考 财产犯罪在金融领域的应用 ....................................................................................................... 101 常考考法1 ：信用卡的相关犯罪 .................................................................................................................. 101 常考考法2 ：财产犯罪与信用卡诈骗罪 ...................................................................................................... 101 常考考法3 ：针对银行卡内存款的犯罪的定性 ......................................................................................102 第27 考 危害公共安全犯罪 ............................................................................................................................. 104 必考考法1 ：通用标准的理解 ...................................................................................................................... 104 必考考法2 ：常考各罪构成要件总览+ 核心考点 ..................................................................................... 105 常考考法3 ：罪名梯度关系串联 .............................................................................................................106 第28 考 破坏经济秩序犯罪 ............................................................................................................................. 107 常考考法1 ：生产、销售伪劣商品类罪名的认定与区分 .......................................................................107 常考考法2 ：走私类犯罪的认定 .............................................................................................................107 常考考法3 ：危害税收类犯罪 .................................................................................................................108 常考考法4 ：洗钱罪的认定 .....................................................................................................................108 常考考法5 ：其他罪名的认定 .................................................................................................................109 第29 考 妨害社会管理秩序犯罪 .................................................................................................................. 110 必考考法1 ：毒品类犯罪的认定与区分 ..................................................................................................110 · 5 · 刑法必考主线 目 录 常考考法2 ：帮助信息网络犯罪活动罪的认定 ......................................................................................111 常考考法3 ：黑社会、赌博类犯罪 ..........................................................................................................111 常考考法4 ：妨害司法秩序犯罪的认定与区分 ......................................................................................112 常考考法5 ：盗伐林木罪与滥伐林木罪的认定与区分 ...........................................................................112 常考考法6 ：妨害公务罪与袭警罪 ..........................................................................................................113 常考考法7 ：其他妨害社会管理秩序罪的核心构成要件 .......................................................................113 第30 考 职务类犯罪 ............................................................................................................................................. 115 必考考法1 ：职务类犯罪通用标准的理解与认定 ..................................................................................115 必考考法2 ：“侵吞挪用类”犯罪的认定与区分 .....................................................................................116 必考考法3 ：“受贿类”犯罪的认定与区分 .............................................................................................118 必考考法4 ：“行贿类”犯罪的认定与区分 .............................................................................................119 常考考法5 ：主要渎职类犯罪的认定与区分 ..........................................................................................120 · 1 · 01 第1 考 刑法与罪刑法定原则 入门点拨 刑法的渊源、刑法基本原则等基础知识一般是作为学习刑法的宏观指引，直接考查不多，但 有必要了解，方便后面的学习。 · 解题大招· 陷阱提示 罪刑法定原则、法 定量刑情节中的 “法定”，必须是上 述刑法的规定，而 不能是其他诸如司 法解释、地方性法 规的规定。 怎么考 笔记区 近几年很少单独考查。 1. 考罪刑法定原则的内容理解：要求什么、禁止什么。但是，要从原理上理 解，罪刑法定原则的内容已经由“刚”转为“柔”，例如，罪刑法定所要求的禁止溯 及既往、禁止类推，已经被事实上突破了，如果对刑法的适用是有利于被告的话。 2. 考某种刑法解释是否符合罪刑法定原则。例如，当然解释的结论是否符合 罪刑法定原则；扩大解释与类推解释的区分等。 怎么学 解题大招 & 笔记区 可放弃 考法1 ：刑法的渊源（刑法的渊源【C】） 刑法是规定犯罪与刑罚的法律。刑法的渊源： 刑法典（含12 个修正案）+ 单行刑法（仅1 个： “外汇”）+ 附属刑法（我国 没严格意义的附属刑法）+ 变通规定（民族自治地方、港澳台地区）。 可放弃 考法2 ：理解罪刑法定原则的核心内容（刑法的基本原则【C】） 罪刑法定原则：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，可以保障自由与 人权，限制立法、司法等国家公权力 成文的 罪刑法定 定罪量刑要按照“白纸黑字”的成文刑法。按照习惯法、法官个人 想法、民意定罪量刑违背罪刑法定原则，不允许 实例网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民 意判决——错误，要依据成文刑法 事前的 罪刑法定 原则上刑法不能管生效之前的行为（禁止溯及既往）。例外：有利 于被告人的事后法（轻法）可以溯及既往—— “从旧兼从轻” 原则 角度1 新法新规定一个A 罪，不能给生效前实施A 罪行为的人定 这个罪 C ：考频中等+ 简单，必须掌握。下同。 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 · 2 · 刑法必考主线 第1 考 刑法与罪刑法定原则 事前的 罪刑法定 实例 《刑法修正案（十一）》新规定高空抛物罪后，可以将生效之前 实施高空抛物的人抓起来判刑——错误，禁止重法溯及既往。特别注 意：我国近年来刑事立法增设了诸多轻罪，如高空抛物罪、危险作业 罪、妨害安全驾驶罪等，这都是不利于被告的规定、扩张了犯罪圈， 而并非将既往以重罪（如以危险方法危害公共安全罪）的行为“降 格”为轻罪 角度2 新法对B 罪的相关规定更轻（以前重），应该给被告人适 用新法 例甲今天因高空抛物被刑拘，假设：5 天后新法废除了高空抛物罪， 那就要给甲适用新法（有利于被告的溯及既往），甲无罪 角度3 请注意，有利于被告人的事后法（轻法），是针对未判决的 犯罪行为（未决犯），已经生效的判决不能改判 例甲因高空抛物被判刑，今天判决生效，假设：5 天后新法废除了 高空抛物罪，那就要给甲改判，甲无罪——错误，不能改判 角度4 参照标准的变更与从旧兼从轻。判断是否“有利于被告 人”，不仅要对比新旧刑法文本，还需关注刑法规范所依附的法律、 行政法规（空白罪状的参照规范）的变化。当刑法条文本身未修改， 但其引照的行政法规发生变更时，应同样贯彻从旧兼从轻原则 例国家机关工作人员甲违反当时的规则，违规发放500 万元补贴， 涉嫌滥用职权罪。案发前，补贴规则修正，该发放行为被纳入合法范 畴。此时，虽滥用职权罪的立法未动，但作为其出罪或入罪依据的行 政参照规范已发生有利于被告人的变化。按照新规则，甲的行为不再 具有行政违法性，即失去了构成刑事犯罪的前提，故不构成滥用职权罪 严格的 罪刑法定 定罪量刑必须严格依据刑法条文的字面含义，禁止不利于被告人的 类推解释 角度1 超出条文用语的可能范围随意类比是禁止的，违背罪刑法定 例刑法规定了强奸妇女构成强奸罪，那“强奸”男性的也构成强奸 罪——错误，刑法规定的是“妇女”，不能超出条文的“词语”范 围随意类比 角度2 有利于被告+ 合理的类推解释，在特定情形下是允许的 实例刑法规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，将“流过产 的妇女”解释为“怀孕的妇女”，即便是类推解释，也可以认为这 是有利于被告的解释，是允许的 确定的 罪刑法定 刑法条文要把“什么是犯罪、判什么刑”写得清楚明白，刑罚要合 理均衡，不能残暴 例刑法不能规定：犯……罪，判刑；犯……罪，判处有期徒刑；盗 窃5000 元要判死刑；强奸要五马分尸 【注意】刑法条文中存在一些简单罪状、不成文的构成要素，这些 并没有违反“罪刑法定原则” 的明确性。因为有些内容太简单、社 会公众对此内容能够形成一致的认识，没必要详细说明 简单罪状：仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。【例】《刑法》第232 条规定的故意杀 人罪：“故意杀人的，处……” 不成文的构成要件要素是指虽然刑法法条没有明文规定，但是根据犯罪的法益、刑法条文对相关 要素的描述所确定的成立犯罪需要具备的要素。【例】诈骗罪中虽没有明文规定非法占有目的，但非法 占有目的是诈骗罪的构成要件要素。 · 解题大招· 陷阱提示 只要是不利于被告 人的类推解释就是 被禁止的，无论作 出的主体是谁 · 3 · 刑法必考主线 第1 考 刑法与罪刑法定原则 怎么练 笔记区 1. 罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家 最高行政机关制定的法【错误。“法”即刑法的渊源，不包括行政法规】（2006 年 第2 卷第6 题） 2. 罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解 释【错误。谁都不可以类推解释】（2004 年第2 卷第16 题） · 4 · 02 第2 考 刑法解释方法的理解和运用 入门点拨 这里主要学习刑法的解释方法（如何对刑法条文的含义进行理解和说明）。 【重要提醒】刑法的解释是解释刑法条文的词语，如果初学者不熟悉刑法条文，不熟悉刑法各 个罪名用了哪些词语，这部分学起来就很吃力，甚至直接学不懂，建议学完后不用纠结，往后继 续学，等全部刑法学完后，熟悉了刑法条文，再倒回来看这部分内容就会好很多。 怎么考 笔记区 考刑法解释方法的理解和运用，平均每年至少直接考一道题，而且，诸多问 题的理解与适用，本身就是刑法解释： 1.“单纯”考某种刑法解释的基本概念、解释逻辑（较少）。 2. 结合具体知识点、罪名，考某种刑法解释方法的运用是否正确——除了需 要考生深入理解各个解释技巧、解释理由的概念和解释逻辑外，还需要考生了解 相关知识点、罪名（较多）。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：刑法的解释技巧（刑法的解释【B】） 指对条文进行解释使用的方法，目的在于：得出结论。 1. 平义解释 按照最平白的字面含义来解释法条，主要针对日常用语（人、妇女） 2. 扩大解释 与类推解释 角度1 随着社会变迁，适度扩张刑法用语可能的文义范围，是 扩大解释（25、24、21、19 年） 例将游戏装备、比特币等虚拟财产纳入财产犯罪的“财物”范 围，是扩大解释 实例将“正在使用的运钞车、ATM 机”解释为抢劫银行金融机 构中的“金融机构”，是扩大解释 角度2 完全超出刑法用语可能的文义范围，是类推解释（21、 20、19 年） 实例将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释—— 错误，按照常识，尸体“有人的形状”，骨灰完全不符合尸体特征 例立法解释规定，将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记 卡”在内，就属于扩大解释；刑法所规定的虐待罪的对象“家庭 成员”，理论上的共识是包括同居女友，就属于扩大解释。 B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。下同。 · 解题大招· 兜底总结 1. 会让人觉得不意 外、符合常识常情 的，是扩大解释； 会让人觉得意外、 违背常识常情的， 是类推解释 2. 官方作出的解 释、理论上达成了 较为共识的解释， 一般认为是扩大解 释而非类推解释 · 5 · 刑法必考主线 第2 考 刑法解释方法的理解和运用 3. 缩小解释 （限制解释） 与目的 性限缩 角度1 法条用语的字面含义过大，需要通过限制字面含义才能 得出真实含义的，是缩小解释（18 年） 实例为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪， 属于危害国家安全犯罪这一章。而“国家秘密、情报”的含义范 围很广（还有不关系到国家安全和利益的情报，如高考试卷），所 以应该将其解释为“关系到国家安全的国家秘密和情报”。 角度2 由于立法疏忽，需要在法条用语前面加限定词，将不应 该属于本法条的类型排除在外的，是目的性限缩（21 年） 对比：缩小解释是将含义缩小至核心含义。目的性限缩是主动砍 掉一部分含义，记住下述典型情况即可： 实例将抢夺罪法条中的“抢夺公私财物”解释为“抢夺他人公 私财物”；将盗窃罪法条中的对象的“盗窃公私财物”解释为 “盗窃他人公私财物”，都属于目的性限缩 4. 反对解释 根据法条用语的正面表述，推导出其反面含义（20 年） 实例《刑法》第50 条规定，死缓犯在缓期执行期间没有故意犯 罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。其反对解释是，“没有满二 年，不得减为无期徒刑”——符合罪刑法定原则 必考 考法2 ：刑法的解释理由（刑法的解释【B】） 指支撑各种解释结论的背后理由，目的不在于得出结论，而在于：为已经得 出的结论找依据（理由）。 刑法的解释技巧、解释理由之间的关系：结论唯一，但理由可以多个并存。 对一个刑法用语的解释，只能用一种解释技巧，但选择某一种解释技巧，背后的 解释理由可以是多样的。 1. 文理 解释 根据文法、语法等来解释，即在“语文上” 是否说得通。文理解释 是最基本的解释理由，因为法条是文字，解释文字当然要先从“语 文”入手（19 年） 2. 论理 解释 不拘泥于文理含义，根据论理（体系、目的、历史、比较等）在逻 辑上来解释 （1）当然 解释 刑法规定虽然没有明说某一事项，但依靠逻辑上轻重比较，将该事 项解释为该规定的适用范围之内，属于“当然的道理” 角度1 没有递进性（轻重对比）、性质不同的2 个对象不能进行当 然解释的推理 实例1 在现实中侮辱别人都构成侮辱罪，在网络上侮辱别人当然也 构成侮辱罪，这是当然解释——错误，“网络”和“现实”没有轻重 对比 实例2“既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪， 那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应 认定为抢劫罪”——错误，宠物和婴儿的性质不同，不能当然解释 角度2 入罪举轻明重：轻行为都构成犯罪，重行为当然更应该构 成犯罪（24 年） · 6 · 刑法必考主线 第2 考 刑法解释方法的理解和运用 （1）当然 解释 实例既然刑法规定了抢夺国有档案罪（轻行为），那抢劫国有档案 （重行为、刑法没规定）更应该是犯罪，故抢劫国有档案的行为可以 按照抢夺国有档案罪论处 角度3 出罪举重明轻：重行为都不构成犯罪，轻行为当然更不应 该构成犯罪 例《刑法》第389 条规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没 有获得不正当利益的，不构成犯罪；那么依当然解释，因被勒索给 予非国家工作人员以财物，且未获得不正当利益的，危害性更轻， 更不应构成犯罪。同时，这也是一种有利于被告人的类推解释 角度4 符合当然解释逻辑的解释不一定都是对的，其结论也有可 能违背罪刑法定原则（20、18 年）。质言之，当然解释本质上是讲 道理，但是，能否入罪，还得讲法治（罪刑法定原则） 例《刑法》第227 条第2 款规定了倒卖车票、船票罪，但刑法没有 规定倒卖飞机票罪，按照当然解释的逻辑，似乎后者更严重、当然 应该构成犯罪。但机票完全超出了“车票、船票”的含义，如果将 其认定为倒卖车票、船票罪就违反了罪刑法定原则 （2）体系 解释 联系“上下文” 相关法条的含义，阐明某个法条用语的含义 角度1 一般来说，同一个、同一类法条用语或者同一类罪名，意 思应该相同或相近 例1 抢劫罪的“暴力、胁迫或其他方法”，这里的“其他方法”指的 是与暴力、胁迫性质相当（能够排除对方反抗）的方法 例2 绑架罪、拐卖妇女罪都是侵犯人身自由的犯罪，既遂标准都是 实力控制被害人的自由 角度2 也允许同词不同义、不同词同义（20 年），从应对考试的 角度看，“同词不同义”的现象是法考中的唯一考查方向 例1 侮辱罪中的“侮辱”是指侵犯他人名誉的行为，而强制侮辱罪 中的“侮辱”是指侵犯他人的性羞耻心的行为。或者，传播性病罪 与传播淫秽物品罪中的“传播”，前者是指传染，后者是指使其他人 “看到”，含义不同 例2 刑法条文中的“出售”“销售”“贩卖 ”的含义相同，都是指有 偿转让。 （3）目的 解释 根据刑法法条的目的阐明其含义。具有“兜底”作用，当解释结论 冲突、不知哪个合理时，都要回归法条目的。质言之，当有多种解 释结论，或者得不同一个解释结论时，就需要思考，立法目的是什 么。并且，立法目的还会随着时代的发展变化而变化。 解释刑法分则罪名必须以罪名的保护法益为指导（25、24、21、20 年） 实例1 诬告陷害罪的保护法益是人身自由，所以按照目的解释，得 到被害人同意的诬告行为不构成诬告陷害罪。但如果认为本罪的保 护法益是司法秩序，那么，即使得到了被害人同意的诬告，也成立 诬告陷害罪 实例2 如果认为非法进行节育手术罪的保护法益是计划生育管理秩 序，医生毛毛多次为他人进行节育手术，毛毛的行为成立非法进行 节育手术罪。反之，如果认为本罪的保护法益是胎儿的生命以及母 亲的生命与身体的安全，那么，上述行为没有危及胎儿及母亲的健 康、生命，不宜作为犯罪处理 · 7 · 刑法必考主线 第2 考 刑法解释方法的理解和运用 怎么练 笔记区 1. 关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？（2016 年第2 卷 第51 题） （1）对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但 这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释【正确。解释技巧只能使用 一种；体系解释允许同词不同义】 （2）当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的 原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则【错误。符合当然解释逻辑的解释结 论也有可能违背罪刑法定原则】 （3）对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用 语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的【正确。禁止超出用语可能范 围的类推解释；解释分则罪名要以保护法益（罪名设置的目的）为指导】 2. 关于刑法解释，下列说法正确的是？（2019 年仿真题） （1）将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内，属于类推解释【错 误。扩大解释，长期共同生活可解释为家庭成员】 （2）将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，违 反文理解释【错误。不违背，按照“语文”，这就是一种冒充】 （3）根据论理解释，倒卖文物罪中倒卖是指以牟利为目的，买入或者卖出国 家禁止经营文物【正确。本罪的目的是禁止文物流转，此种解释符合目的解释】 · 8 · 03 第3 考 犯罪论体系、主客观一致归罪 入门点拨 很多考生从接触法考刑法后，听说了犯罪构成有四要件、二阶层、三阶层的区分，就一直在 纠结它们是什么？哪个好？我该用哪个？我要不要去研究一下它们？实际上根本不需要关注这 个问题： 第一，法考不会直接考这个。历年真题中，从来没有一道题目考查二阶层、三阶层、四要件 的含义及区别。但是，需要注意的是：无论是采用二阶层，还是四要件的学习方法，内心一定要 有阶层性的理念。 第二，它们之间的区别主要是思维方式不同、排列组合方式不同，但最终得出的结论都是一 样的。法考及格就可以过，能把它们结论一致的那些知识点都掌握就可以了，不需要自找痛苦。 怎么考 笔记区 犯罪论体系、主客观一致归罪就是一种定罪的思维方式，不会单独直接考。 本部分不需要单独练习题目。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：犯罪论体系 犯罪主体（行为人） 自然人、单位 犯罪主观 故意、过失 危害行为 形式表现为作为、不作为 危害结果 侵犯法益/犯罪客体（人身、 财产、秩序、安全等） 责任阻却事由 刑事责任年龄与能力、 违法性认识错误等 人 在 主观恶性 作用下 实施 刑法禁止的邪恶行为 严重侵害了利益 真人或法律上的人 “纯坏或太蠢” 各种严重侵害利益的手段 实际侵害到或有侵害危险 暂时意义上的成立犯罪 没有阻却犯罪 的特殊事由 最终意义上 的成立犯罪 客观阻却事由 正当防卫、紧急避险等 基于照顾“弱者”等理念 基于平衡法益冲突等理念 过失犯罪的成立条件、故意犯罪的既遂条件 过失犯罪中有因果关系才成立犯罪 故意犯罪中有因果关系成立犯罪既遂；无因果关 系视情况成立犯罪中止、犯罪未遂或犯罪预备 因果关系的作用 故意犯罪犯罪形态的判断 · 9 · 刑法必考主线 第3 考 犯罪论体系、主客观一致归罪 必考 考法2 ：主客观一致归罪 给行为人定罪、定什么罪，要有主、客观构成要件，还要看在哪个罪内能达 到主客观相一致。缺主观、缺客观、主客观不一致都不行，要做到主客观的有机 统一。不能主观归罪，也不能客观归罪。 例1 甲天天幻想犯罪但无实际行动，缺客观，不构成犯罪；甲突然梦游杀 人，缺主观，不构成犯罪。 例2 甲想强奸乙女，将乙女捆绑到地下室：如果只看客观，甲的行为可能是 非法拘禁、绑架、拐卖等，只有结合甲的主观，才能给甲合理定罪：甲在强奸罪 的范围内达到主客观一致，构成强奸罪。 例3 甲杀乙女的过程中突发精神病，不再杀人但强奸了乙。甲只有强奸的客 观，没有强奸的主观，不构成强奸罪。甲有杀人的主观、客观，在故意杀人的范 围内可以主客观一致，构成故意杀人罪。 · 10 · 04 第4 考 包容评价思维、罪名间的关系 入门点拨 刑法最终要定罪，给行为人定罪难免要处理各个罪名之间的关系，尤其是行为人的定罪存在 争议或犯多个罪时。学会包容评价思维、了解罪名间关系对这些问题的处理至关重要。 怎么考 笔记区 本部分内容属于底层工具，通常不单独直接考，经常会融合进具体的知识点 中一起考（抽象的事实认识错误、部分犯罪共同说、想象竞合与法条竞合……）。 这部分主要是让考生有个整体印象，不需要练习题目，后面章节涉及还会再具体 展开。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：包容评价思维的应用：利用位阶关系做降级评价 在性质相同但程度不同的概念、罪名之间，重的可以包容评价为轻的、特殊 的可以包容评价为一般的。 例1 故意、过失是犯罪主观心态，罪恶程度上故意重于过失，故意可以评价 为超级严重的过失。换言之，过失犯罪的本质是违反规则，例如，开车时闯红灯 撞死人，成立交通肇事罪；但如果是严重违反规则，例如，严重醉酒、超速、逆 行开车撞死人的，则成立故意犯罪，即以危险方法危害公共安全罪。 例2 结果加重犯和情节加重犯是在基本犯的基础上有了更重的结果或情节， 结果加重犯和情节加重犯的故意和行为可以评价为基本犯的故意和行为。例如， 抢劫致人死亡是性质更为恶劣的抢劫罪。 例3 挪用公款罪中，从罪恶程度上将挪用后要做的事分为，将公款用于如下 方面：非法活动、营利活动、一般活动。其中，三者不是对立关系，而是竞合关 系，非法活动可以评价为营利活动、一般活动，营利活动可以评价为一般活动。 例4 故意杀人罪的故意和行为可以评价为故意伤害罪的故意和行为，即故 意杀人罪是性质更为恶劣的故意伤害罪；强奸罪的故意和行为可以评价为强制猥 亵、侮辱罪的故意和行为，即强奸是超级猥亵行为；走私特殊违禁品的故意和行 为可以评价为走私普通货物的故意和行为。 例5 盗窃枪支罪是特殊的盗窃罪，盗窃枪支罪的故意和行为可以评价为盗窃 罪的故意和行为，即枪支是更为特殊的财物。 · 11 · 刑法必考主线 第4 考 包容评价思维、罪名间的关系 必考 考法2 ：罪名间的关系：学会找重合 刑法分则目前有483 个罪名，这些罪名之间的关系，有三种情况，“交叉包 容”“大包小”都可以找到重合之处，“没有包容关系”（即对立关系）找不到重合 之处。如下图： 1.交叉包容 3.没有包容关系 2.大包小 例1 招摇撞骗罪是冒充国家机关工作人员骗财物、荣誉、职位等各种东西， 但诈骗罪只能是骗财物。二者在财物这个范围可以找到重合之处，其他范围不重 合，属于“交叉包容”。在重合的范围内，行为既构成招摇撞骗罪，也构成诈骗 罪，例如，冒充国家机关工作人员骗取他人财物的。 例2 盗窃枪支罪是盗窃“枪支”这个特殊财物，盗窃罪是盗窃任何财物，二 者在盗窃罪的范围内可以完全重合，属于“大包小”。换言之，任何盗窃枪支罪， 同时也符合盗窃罪的构成要件。 例3 通常认为盗窃罪是双方“无互动”的情况下秘密窃取财物，诈骗罪是双 方“有互动”的情况下骗走财物，二者之间找不到重合，属于“没有包容关系”， 这就是对立关系。此种情形下，如果认为该两罪是对立关系，就不可能出现一个 行为既构成盗窃罪，又构成诈骗罪。 · 12 · 05 第5 考 危害行为的理解与判断 入门点拨 危害行为是犯罪客观构成要件中的核心内容，它们通常也能反映出一个犯罪的核心特征。 危害行为（犯罪行为）：行为人在意识支配之下实施的严重危害法益的身体行为，在形式上 可以体现为积极行为、消极不作为。 怎么考 笔记区 1. 考危害行为的判断，预备行为、实行行为的理解和判断，一般不会考完整 一道题，常结合不作为犯、因果关系、犯罪形态等知识点一起考，平均每年考1-2 题。 2. 考试趋势：危害行为多数情况下都是积极行为，所以不是考试重点，考试 常考的是不作为这种特殊形式。本考主要讲危害行为的整体特征，下一考专门讲 不作为这种特殊形式。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法：危害行为的理解与判断（危害行为【C】） 危害行为：行为人在意识支配之下实施的严重危害法益的身体行为。本部分 学习的危害行为，是刑法意义上的行为，完全与刑法评价无关的行为，不是刑法 意义上的危害行为。注意：危害行为是一种类型性的行为，这种行为通常而言会 导致危害结果。但是，如果某一行为通常情形下不可能导致危害结果，但却偶然 地导致了危害结果的，也不能认为是刑法上的危害行为而对其刑事处罚。否则， 就会使刑法处罚变得具有偶然性而不是确定性。 角度1 哪些行为不是危害行为（24、23、22、20、18 年） 1. 无意识不是危害行为：单纯的梦游、条件反射由于没有意识支配，不是危 害行为。 2. 没有身体行为不是危害行为：内心邪恶但没有实际行动，不是危害行为。 3. 降低危险的行为不是危害行为：这是“好事”，本质没有侵害法益。 例 甲看到高楼掉下一个花盆要砸到乙的头，上前一脚将乙踢倒避免砸头， 但乙因被踢受轻伤。甲降低了乙面临的危险，踢倒不是危害行为。 4. 日常生活行为不是危害行为，这是中性的行为，不会侵害法益，即便看似 “有点关系”，也不是刑法上的因果关系。 实例1 甲在境外实施电信诈骗，乙在庙里为甲烧香祈福。乙的行为是日常生 · 13 · 刑法必考主线 第5 考 危害行为的理解与判断 活行为，不是危害行为。 实例2 甲误以为苹果有毒（实际无毒），欲毒死小女孩，给小女孩吃苹果。 结果小女孩被苹果噎住致死。甲虽然主观很“坏”，但实际上就是一个日常的 “给苹果吃”行为，不是危害行为。 角度2 预备行为、实行行为的理解（23、22、19 年） 【注意】一般不单独考，后文不少知识点都会以此为基础而展开。 危害行为也可以进一步划分为预备行为、实行行为： 1. 实行行为：刑法“归纳总结”出来的、通常会导致某个罪名危害结果的典 型行为，就是这个罪的实行行为。法条中的实行行为为了做到高度概括，通常都 比较“大、抽象”，需要学习分则时结合知识点理解。【例】故意杀人罪的“杀”， 盗窃罪的“盗窃”，抢劫罪的“暴力、胁迫或者其他方法抢劫”。 着手/ 着手实行：实施分则罪名规定的实行行为并且对法益产生了现实、紧 迫的危险。 例 乙将毒药拌入菜中意图杀丈夫甲。甲要吃菜前乙又后悔，阻止了甲吃菜。 投毒属于故意杀人罪的实行行为（“杀”），且甲马上就要吃菜，已经产生现实、 紧迫的危险，乙已经着手实行。 2. 预备行为：为实行犯罪而准备工具、制造条件的行为——和着手密切联系 的上一步、为了着手实行“打前站”。预备行为本身通常不具有造成危害结果的 可能性，只有进入实行阶段才具有危险的现实性。因此，预备行为与实行行为的 区别不仅仅是形式上是否已经“着手”（动手），还要看实质上是否具有法益侵害 的现实危险性、紧迫性。 例1 甲四处扬言要残忍杀害仇人乙，但无行动，属于犯意表示，无罪。 例2 甲为了杀乙而购买枪支、跟踪踩点，是预备行为（下一步就要实行犯罪 了）。 例3 上例中，甲购买枪支、跟踪踩点前吃饱饭（预备的预备）不是预备行为。 怎么练 笔记区 1. 邻居看见6 楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔 成重伤。邻居构成过失致人重伤罪【错误。降低危险行为，不是危害行为】（2012 年第2 卷第52 题） 2. 甲购买了一批假药，准备免费赠给参加营销课的老年人，进而取得老年人 的信任后，再骗取老年人的钱财。甲买假药属于诈骗罪的预备行为【错误。属于 预备的预备】（2022 年仿真题） 3. 甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久 等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。乙已经着手实行【错 误。甲还没回家，没有产生现实、紧迫危险】（2010 年第2 卷第5 题） · 解题大招· 陷阱提示 不能过度提前预备 行为的认定，否则 就会导致刑法过度 介入。单纯表示想 犯罪、“预备的预备” 不是预备行为，无 罪。 · 14 · 06 第6 考 不作为犯罪 入门点拨 危害行为的形式表现为作为、不作为，作为犯很常见，法考更倾向于考不常见的不作为，主 要考不作为犯罪的成立条件，尤其是作为义务的来源。 怎么考 笔记区 1. 不作为犯罪的成立条件——（1）不作为犯罪主要就考这个，平均每年必考 1-2 题。（2）通过小案例场景设置的形式让考生判断行为人是否具有作为义务、附 带考查其他成立条件。 2. 不作为犯罪的义务顺位问题——考查较少且模式固定，记住结论即可。 3. 考试趋势：整体而言，法考是希望适度提升国民的作为义务（救助义务）， 比如，警察下班后在其所在辖区的重大刑事案件，有制止的义务；又如，原则上 “见死不救”不构成犯罪，但是，如果特定空间的管理者，对于空间内的他人危险 有救助的义务。但是，也不能无限度地扩张国民的救助义务，否则就违背了“权 利义务对等”的法理了，例如，对于公交车内发生的盗窃案件，即使司机没有制 止，也不宜认定为是不作为犯的盗窃罪。 重点提示：作为义务的道德根基与动态演进。作为义务的来源，其本质与 一国国民的道德水准密切相关，且随时代发展而动态演进。以“见死不救”为 例，刑法作为最低限度的道德，通常仅将严重背离社会基本道德底线的行为入罪。 若特定历史时期的社会普遍选择“见死不救”，基于刑法的谦抑性与“法不责众” 的法理，不宜将其全面犯罪化；相反，若社会整体道德水准提升，见义勇为成为 绝大多数人的自觉选择，则极少数恶劣的“见死不救”便具备了入刑的社会正当 性。 面对法考真题与刑法理论研究，我们既不能脱离我国当前的道德水准现状， 又要发挥刑法对社会道德的引领功能。现阶段，纵使不具备普遍惩罚“见死不救” 的社会土壤，也应当通过严密特定领域的作为义务（如特定职务、先行行为等）， 适度处罚特定场景下的不作为，以此捍卫生命法益并引导社会风尚。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：不作为犯罪的成立条件（不作为【B】） 不作为犯罪= 当为（有作为义务）+ 能为+ 不为导致危害结果 1. 作为义务的判断 · 15 · 刑法必考主线 第6 考 不作为犯罪 角度1 单纯遇到危险没有作为义务，但若危险发生在自己的支配领域、对危险 具有支配管理地位，则具有救助义务（25、24、23 年） 实例1 甲在宾馆住宿时发现宾馆电线暴露，离开时未提醒宾馆前台，后该 线路着火。甲构成不作为的放火罪——错误，甲仅是发现危险，宾馆非其支配领 域，没有作为义务。 实例2 村民甲劝游客乙不要去山区探险，乙执意前往。次日甲在山区偶然发 现受伤的乙，没有救助，最终乙死亡。甲构成不作为犯——错误，甲只是发现危 险、山区也非其支配领域。 实例3 卖淫女在自家接嫖时突发疾病，嫖客能救不救致其死亡，嫖客构成不 作为犯罪——错误，卖淫女家不是嫖客支配领域，没有作为义务。 若卖淫女去嫖客家服务时突发疾病，嫖客能救不救致其死亡，嫖客构成不作 为犯罪——正确，该领域由嫖客支配，有作为义务。 实例4 甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将行人咬伤，甲未予以制止。甲 构成不作为犯罪——正确，对流浪狗有支配管理地位。 角度2 对危险发生领域只有比较松散的管理、没有“排他性支配权”，没有作 为义务（25 年） 实例 乙在某商场试穿衣物时，将手机放于收银台。收银员甲目睹小偷窃取 该手机，却未予以阻止。甲的行为构成不作为的盗窃罪——正确，甲对柜台附近 区域的支配力不具有“排他性”。 角度3 降低危险的行为没有救助义务。但自愿救助行为如果“耽误” 别人救助 + 没有“一救到底”，则可构成不作为犯罪（24、20 年）。 例1 甲将野外被丢弃的婴儿移到民政局门口，即便事后没人救助婴儿，甲也 不成立不作为犯罪——正确，降低危险没有救助义务（题干也没有会耽误别人救 助的表述）。 例2 甲将野外被丢弃的婴儿带回家养了两天后，甲嫌麻烦又将婴儿放置于菜 市场。甲的行为构成遗弃罪——正确，养了两天耽误别人救助，必须一救到底。 例3 甲找绳子救掉入深井的人，将绳子的一头扔下去后，发现井底是仇人 乙，便在乙抓住绳子前又把绳子拉了上来，乙最终因无人救助死亡。甲构成不作 为犯罪——错误，自愿救助还没有发挥作用。换言之，甲没有耽误乙受到其他好 心人救助的时机。 角度4 原则上先行行为制造、提升了危险（合法行为、违法犯罪行为都可以）， 就产生救助义务。但成年人的日常生活行为制造了社会所允许的风险，相互之间 没有救助义务（25、24、23、21、20、19、18 年），一方面，是因为该类行为造 成危害结果的可能性非常低，另一方面，是因为如果刑法对该类行为进行处罚的 话，会极大地制约人们从事日常生活行为、阻碍日常交往（因噎废食）。 · 解题大招· 考点识别 看到题干中有较封 闭的空间则可能考 查本角度（家中、 车内等）。 · 解题大招· 陷阱提示 若自愿救助还没有 发挥作用，可随时 不救，不构成犯罪。 · 16 · 刑法必考主线 第6 考 不作为犯罪 实例1 失主甲空手追赶小偷乙，乙为摆脱追赶而跳河欲游到对岸。乙游至河 心时因体力不支，向甲呼救。甲心想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。 甲的行为构成不作为犯的故意杀人罪——正确，正当防卫不产生作为义务，但防 卫过当制造了危险，产生作为义务。 实例2 甲、乙共同入户抢劫丙，甲将丙捆绑后，乙临时起意杀了丙，甲没有 制止。甲要对乙的死亡负责——正确，先前的抢劫捆绑行为制造了危险。 实例3 甲和同事乙相约踢球过程中乙心脏病发作，甲并未施救，最终乙死 亡。甲构成不作为犯罪——错误，这是成年人日常生活允许的风险。 角度5 法律（刑法）明文规定的义务：父母抚养未成年子女；夫妻之间相互扶 养；成年子女扶养父母；监护关系引发的作为义务（24、20、19、18 年） 实例1 吸毒者吴某把幼子独自留在家中而出去吸毒十日，幼子被饿死。吴某 构成不作为的故意杀人罪——正确，父母有抚养的义务。 实例2 赵某看到12 岁的儿子盗窃不制止，赵某构成不作为的盗窃罪——正 确，赵某作为监护人有管理被监护人的义务。 实例3 儿子甲发现父亲乙在公交车上行窃，但未予以制止。甲构成不作为犯 罪——错误，题干未表明乙“不正常”，甲没有制止义务。 实例4 夫妻二人刚办理完离婚手续，妻子被车撞。丈夫不救，最终妻子死 亡。丈夫构成不作为犯罪——错误，已离婚无扶养义务。 角度6 特殊职务、业务产生的作为义务（25、24、23 年） 实例1 儿童在公共游泳池溺水时，救生员乙故意不救助导致儿童死亡，乙构 成不作为的故意杀人罪——正确，乙则基于自己的业务具有救助的义务。 实例2 民警甲下班后在自己辖区酒吧喝酒，遇到乙使用暴力强迫他人卖 淫，没有制止。甲构成不作为犯——正确，属于职务中的紧急情况，具有救助义 务。 实例3 甲是公安局局长，其妻乙（税务局局长）在家中收受他人的贿赂，甲 知情但不阻止，甲不构成不作为犯的受贿罪——正确，公安局长本身也不负责贿 赂犯罪，更不负责本案。 角度7 形成紧密的危险共同体，相互之间产生救助义务（24、23 年） 实例1 甲、乙经常在乙家吸毒。某次吸毒后乙口吐白沫，甲冷眼旁观不救， 甲构成不作为犯——正确，经常吸毒形成紧密的危险共同体。 实例2 甲、乙相约一起登山，结果发生雪崩，甲能带乙逃离而没有，乙被 砸死。甲构成不作为犯——正确，相约爬能有“雪崩”的山形成紧密的危险共同 体。 例 甲、乙相约周末爬市区内的森林公园，乙脚滑滑下山，甲没救导致乙重 伤。甲构成不作为犯——错误，谈不上结成紧密的危险共同体，相互之间无救助 · 解题大招· 陷阱提示 成年人之间没有互 相制止犯罪的义务， 或者说，作为成年 人实施危害行为或 者面临风险时，原 则上只能自己负责， 他人不对你有刑法 的责任（义务）。 · 解题大招· 陷阱提示 前提是要求行为人 正在履职中。非履 职期间，除非是遇 到紧急情况（警察）， 否则不成立不作为 犯罪。 · 解题大招· 陷阱提示 必须是“超级危险” 才会形成紧密的危 险共同体。注意， 成年人日常生活行 为通常不会形成紧 密的危险共同体。 · 17 · 刑法必考主线 第6 考 不作为犯罪 义务。 2. 其他成立条件 角度1 没有履行义务能力，不构成不作为犯罪 刑法不强人所难，确无能力履行义务的，不成立不作为犯罪。 例 甲天生惧水不会游泳，看到8 岁儿子乙溺水没有救，乙最终溺亡。甲没 有履行能力，不构成不作为犯罪。 角度2 没有结果回避可能性时，不构成不作为犯罪（18 年） 无论是否履行义务，危害结果都必然发生的，即使行为人没有履行义务也不 成立不作为犯罪。 实例 父亲甲过失将孩子摔倒在地，看孩子不哭闹就没送医。三天后孩子死 亡，经查明，死亡原因是脑部受到重创导致，且受伤太严重，就算被摔当时送往 医院也救不活。甲不构成不作为犯的故意杀人罪——正确，死亡结果不具有回避 的可能性。 可放弃 考法2 ：不作为犯罪的义务顺位（不作为【B】） 数个主体都对同一事项有作为义务，但存在明显的义务优先级顺序时，若优 先级高的主体都不作为，则其他主体没有作为义务。（20 年） 实例 李某在岳母家看到妻子拿刀伤害岳母而不制止，李某构成故意伤害罪 ——错误，李某的妻子对亲生母亲具有比李某更优先的义务，李某妻子都能直接 伤害亲生母亲，李某没有作为义务。 常考 考法3 ：作为犯罪与不作为犯罪的结合（不作为【B】） 角度1 对同一法益，行为人前行为是作为的过失犯罪，后行为是性质更严重的 不作为故意犯罪，定一个不作为的故意犯罪即可，即以重行为定罪。（21 年） 例 父亲甲过失将孩子摔倒在地（重伤），甲本来就厌恶该孩子，干脆不送 医。三天后孩子死亡。甲的前行为构成过失致人重伤罪，后行为构成不作为的故 意杀人罪，只定不作为的故意杀人罪即可。 角度2 若行为人实施了作为、不作为两个行为，侵犯了多个法益，数罪并罚。 （20 年） 实例 甲杀乙，乙反抗将屋内的炭盆掀翻，甲打死乙后发现屋内着火也没管。 大火导致数栋房屋焚毁。对甲应以故意杀人罪和不作为的放火罪并罚。 怎么练 笔记区 1. 在具有作为可能性和结果避免可能性的前提下，下列哪些选项甲构成不作 为犯罪？（2024 年仿真题） A. 甲抛出救生圈要救落水的乙，救生圈快要到达乙手边的时候，甲才看清乙 是自己最讨厌的同事，于是将救生圈拉回，乙溺亡【不构成。因为自愿救助还没 · 18 · 刑法必考主线 第6 考 不作为犯罪 有发挥作用】 B. 警察乙出于义愤开枪打死本不该判处死刑的歹徒，同时执行抓捕任务的另 一个警察甲没有制止【构成。甲履行职务中具有制止犯罪义务】 C. 乘客甲乘坐出租车，发现出租车司机醉酒驾驶。因为司机面相凶恶，甲不 敢让司机停车，司机转弯时，撞死了路边的小孩【不构成。甲只是乘客，出租车 非甲支配领域】 D. 批发商甲将食品批发出售给超市后，发现食品存在质量问题，但不想承担 责任，于是让超市继续出售而没有召回，最终导致顾客食用该批食品后死亡【构 成。基于先前的出售问题食品行为具有召回义务】 2. 关于不作为犯罪，下列选项正确的是？（2021 年仿真题） A. 猎人甲在野外捡到一个小孩带回家养了两天，其妻子嫌养小孩麻烦，于是 甲又将小孩放置于菜市场。甲的行为构成遗弃罪【正确。自愿救助“耽误” 别人救 助+ 没有“一救到底”】 B. 乙带其小狗出去散步，后该狗将路人毛毛咬了。乙觉得是狗的事情，便放 任不管，任凭小狗撕咬路人毛毛，后来毛毛被咬死了。乙不构成犯罪【错误。对 狗咬人的危险具有支配管理地位】 C. 丙在办公室用电炉煮面，期间，其手中的文件不慎掉入电炉而着火。丙 本来应该及时扑灭该火，但是考虑到万一被他人发现可能会被单位辞退，于是及 时逃离现场。后大火烧毁了办公室及隔壁办公室。丙的行为构成不作为的失火 罪【错误。前行为是过失，但后行为的主观是故意放任着火，构成不作为的放火 罪】 D. 丁售卖药品后，经购买者反馈，才发现药品质量有问题，对人体有害。但 是丁没有召回已经出售的有质量问题的药品。丁不召回已经出售的存在质量问题 的药品的行为，成立不作为犯罪【正确。过失的前行为制造了危险】 3. 以下哪些行为构成不作为犯罪？（2020 年仿真题） A．孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止，孙某构成故意杀人罪 【正确。成年子女对父母负有扶养义务】 B．赵某看到自己12 岁的儿子盗窃别人的手机而不制止，赵某构成盗窃罪 【正确。监护关系引发作为义务】 C. 李某在岳母家看到妻子拿刀伤害岳母而不制止，李某构成故意伤害罪【错 误。相对于妻子，李某属于第二顺位，没有作为义务】 D. 钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，钱某构成遗弃罪【错误。 相对于母亲，外祖母属于第二顺位，没有作为义务】 · 19 · 刑法必考主线 第6 考 不作为犯罪 怎么背 不作为犯罪=当为（有作为义务）+能为+不为导致危害结果 单纯遇到危险没 有作为义务 若危险发生在自己的支配领域、对危险具有支配管理地位， 则具有救助义务 降低危险的行为 没有救助义务 自愿救助行为如果“耽误”别人救助+没有“一救到底”， 则可构成不作为犯罪 若自愿救助还没有发挥作用，可随时不救，不构成犯罪 原则上先行行为 制造、提升了危 险，就产生救助 义务 合法行为、违法犯罪行为都可以成为先行行为 成年人的日常生活行为制造了社会所允许的风险， 相互之间没有救助义务 法律（刑法）明文规定的义务 父母抚养未成年子女 夫妻之间相互扶养 成年子女扶养父母 监护关系引发的作为义务 特殊职务、业务产生的作为义务 前提是要求行为人正在履职中 非履职期间，除非是遇到紧急情况， 否则不成立不作为犯罪 形成紧密的危险共同体， 相互之间产生救助义务 成年人日常生活行为通常不会形成紧密的 危险共同体 没有履行义务能力、没有结果回避可能性时，不构成不作为犯罪 不作为犯罪 的义务顺位 数个主体都对同一事项有作为义务，但存在明显的义务优先级顺序时，若优先级 高的主体都不作为，则其他主体没有作为义务 作为犯罪与不作为 犯罪的结合 对同一法益，行为人前行为是作为的过失犯罪，后行为是性质更严重的不 作为故意犯罪，定一个不作为的故意犯罪即可 若行为人实施了作为、不作为两个行为，侵犯了多个法益，数罪并罚 不 作 为 犯 罪 不 作 为 犯 罪 的 成 立 条 件 作 为 义 务 来 源 判 断 其 他 义 务 · 20 · 07 第7 考 危害结果：法益/ 客体的应用 入门点拨 危害结果：危害行为侵害了法益（犯罪客体）的这一结果，“结果”既可以是实际侵害到了法 益（实害犯）、也可以是有侵害法益的紧迫危险（危险犯）。 怎么考 笔记区 基本不会单独考，会融合进分则具体罪名中一起考。这里掌握概念、熟悉常 考总结即可。 1. 考法益（犯罪客体）的作用：分则罪名的认定、区分。 2. 实害犯、危险犯的分类。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法：法益的应用（犯罪客体和行为对象【E】+ 实害犯与危险犯【E】） 角度1 根据法益判断犯罪的成立、既遂与罪名区分（23、21、18 年） 侵害法益是犯罪的核心，刑法分则各章罪名就是按照犯罪侵害法益的不同编 排的。法益的理解对认定与区分犯罪具有重要指引作用：没有侵犯某罪的法益就 不成立某罪、侵犯到某罪法益才会成立该罪并进而判断犯罪形态。 实例 如果认为财产犯罪的法益是财产所有权，那么财物所有人从合法占有 财物者手中盗走该财物，不构成盗窃罪。 例1 诬告陷害罪、拐卖妇女罪的法益是侵犯人身自由，所以得到被害人承诺 的诬告、妇女自愿被卖的情况下，不构成这两个罪。 例2 洗钱罪的法益主要是破坏金融管理秩序，没通过金融手段的“洗白”， 比如“以物易物”，就不成立洗钱罪。 例3 绑架罪是侵犯人身权利的犯罪，即便没有勒索到财物，只要实力控制人 质自由就可以成立犯罪既遂。 例4 如果认为受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，实施了正当的职 务行为后才接受贿赂的，也构成受贿罪。反之，如果认为本罪的保护法益是职务 行为的正当性，只要职务行为正当，即使收受贿赂，也不构成受贿罪。 角度2 实害犯、危险犯的分类（22、21、18 年） E ：考频低或很难、偏，直接放弃。下同。 部分DE 类知识点是学习整个科目或具体考点的基础，因此讲义会放少量 DE 类知识点。 · 21 · 刑法必考主线 第7 考 危害结果：法益/ 客体的应用 根据对法益侵害结果要求的不同，犯罪有以下分类： 1. 实害犯/ 结果犯：将发生实际法益侵害（实害结果）作为处罚的依据，或 者作为既遂的标准。其中，实害结果，应该理解为是看得见、摸得着的结果。 【常考总结】所有过失犯罪都是实害犯（过失致人重伤/ 死亡罪、交通肇事 罪、重大责任事故罪等），生产、销售、提供劣药罪，生产、销售不符合安全标 准的产品罪等，必须造成具体结果才能定罪。 2. 具体危险犯：结合实际案件情况来看，行为人的行为当时已经对法益造成 具体的危险，足以危害法益。 【常考总结】以危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，危险作业罪， 妨害药品管理罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪等。 3. 抽象危险犯（行为犯）：一些行为非常危险，不需要再结合案件实际情况 再看，只要你敢实施这些行为就成立犯罪，并且既遂。 传统理论认为，抽象危险犯具有“行为犯”的属性，即只要实施了法定的 危害行为，即可拟制或推定抽象危险的存在。然而，若将“抽象危险”完全空洞 化、绝对化，必将导致刑法严厉打击的范围过度泛化。 现代刑法理论与司法实践强调，即使对于抽象危险犯，亦需进行实质的风险 控制与个案裁量，严防“危险”彻底脱离客观现实。以危险驾驶罪为例，若行为 人仅在深夜、人流稀少、极其短距离的路段醉酒驾车，其对法益的实际威胁已达 致微弱。在当前的司法实务中，此类行为通常不再径直被认定为犯罪。 【常考总结】生产、销售、提供假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，危 险驾驶罪等。 4. 注意，刑法说的危害结果，一般指的是实害犯的结果，不是危险犯的结果。 怎么练 笔记区 1. 甲的车被法院扣押停在停车场，甲通过欺骗方式将该车骗回，若坚持财产 罪的保护法益为财产所有权，甲的行为不成立诈骗罪【正确。若坚持这种观点， 甲没有侵犯到所有权法益，就不成立诈骗罪】（2018 年仿真题） 2. 有证据证明甲在生产的食品中加入了有害的非食品原料，但鉴定机构未检 查出有害物质。甲不构成生产有毒、有害食品罪【错误。本罪是抽象危险犯，实 施行为就构成犯罪】（2022 年仿真题） 3. 甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20 厘米的火 堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。甲的行为没有产生危害 公共安全的具体危险【正确。本罪是具体危险犯，在当时的情况下，没有辅助燃 烧物、很快被轧灭，没有产生具体危险】（2016 年第2 卷第12 题） · 解题大招· 兜底总结 刑法中大多数犯罪 都是实害犯，无需 特别说明。部分法 条中有“对……造 成损害”表述的， 是实害犯；法条中 有“足以……危险” 表述的，是具体危 险犯。 · 22 · 08 第8 考 因果关系 入门点拨 因果关系：危害行为（因）与危害结果（果）之间合乎规律地引起与被引起的关系。讨论因 果关系主要是解决危害结果要归属于哪个行为的问题。 注意：刑事责任是所有法律里最重的责任，所以刑法上的因果关系，绝不是“有点关系”就 行，必须是“很大”的关系！也就是说，这个行为在通常情况下，妥妥地就会导致这个坏结果。相 反，如果一个行为会“撞上”坏结果，纯粹是极其偶然的、突发性的“活见鬼”，那这类行为绝对不 能用刑法来处罚。否则，刑法的处罚就变得太突然了，老百姓根本没办法预测，这叫有违“法的安 定性”。所以，刑法上的因果关系，就是行为与结果之间正常的、可预见的、通常如此的一种关联。 怎么考 笔记区 1. 考因果关系的判断：判断行为人的行为与某个危害结果是否有因果关系。 每年必考1 题左右。 2. 考因果关系与犯罪（尤其是与犯罪停止形态）的关系：通常不单独考，每 年会作为附带考点在一些选项中涉及。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：因果关系的判断（因果关系【B】） 因果关系判断就是寻找导致某一危害结果的最合乎规律的核心原因。有因、 有果、有关系才能认定具有因果关系，缺一不可。 角度1 不满足“因”的要求，没有因果关系（24、23、22、20 年） “因”必须是危害行为，且要是实行行为，没有实施危害行为或只实施了预 备行为，没有因果关系。 实例 甲想杀乙、丙、丁，劝乙去坐飞机、劝乙雨后漫步、送丁溜冰鞋，结 果乙因飞机坠落而死亡、丙被雷劈死、丁溜冰时摔死。甲的行为与乙、丙、丁的 死亡结果有因果关系——错误，即便甲主观邪恶，但甲的行为都是中性的生活行 为，不是危害行为，不是危害行为就不需要讨论因果关系的问题。 角度2 不满足“果”的要求，没有因果关系（24、22、21、20、19 年） 1.“果”不是假设的、没实际发生的，必须是现实的。 例 甲给乙喂了1 小时后100% 必死的毒药，但半小时后丙直接把乙砍死。虽 然喂毒药满足因的要求，但毒发身亡的结果并未发生，属于假设的果，乙实际是 死于丙的枪杀，所以甲的投毒行为与乙死亡没有因果关系。 · 解题大招· 底层逻辑 因果关系研究的是 导致危害结果的“核 心”原因，必须砍 掉“不沾边”的非危 害行为、“只沾一 点边”的预备行为。 这些连“因”的条件 都不满足，更不需 要进一步讨论“关 系”。其理由在于： 预备行为、非危害 行为（日常生活行 为）不具有导致危 害结果的通常性。 · 23 · 刑法必考主线 第8 考 因果关系 2. 每个犯罪都有自己的“管控领域”，与该领域没关系的结果，与该犯罪没有 因果关系。 例1 甲诈骗乙5 万元，乙想不开自杀。诈骗罪的管控领域是财产损失而非生 命健康，乙的死亡与甲的诈骗没有因果关系。 例2 甲重伤乙致其昏迷，乞丐丙在甲走后趁机拿走乙的财物。故意伤害罪的 管控领域是身体健康而非财产损失，甲的伤害行为与乙的财产损失没有因果关系。 例3 甲醉酒驾车经过井盖，产生的响声把一路人吓死。醉酒驾驶的管控领域 是因醉酒意识降低而产生交通事故，吓死人与醉酒驾驶没有因果关系。 角度3 条件说：分析关系的基本方法，条件说、相当因果关系说（22、21、 20、19 年） 1. 条件说（大面积撒网）：无A 则无B，那么A 和B 有因果关系。 例 甲开枪打死了乙，没有甲的开枪，乙就不会死，因此甲的开枪与乙的死 亡有因果关系。 2. 有A 有B，无A 也有B，即无论是否有A，都有B，那么A 和B 就没有因 果关系。 例 医生甲没有做皮试直接给乙扎针，乙过敏死亡。后查明，乙身体特殊， 无论是否做皮试都会死——甲的行为与乙的死亡没有因果关系。 3. 条件说太“基础了”，容易无限延长因果关系认定，要采取规则限制范围。 相当因果关系说（过滤、筛选）：不仅要具有条件关系，还要根据科学或经验 法则，通常有A 则有B，那么A 和B 才有因果关系。中途出现的异常因素、偶然 导致的结果，没有刑法上的因果关系。 例 乙经常嘲弄甲，甲一怒之下拿刀砍伤了乙，乙就医途中被开车乱撞人报 复社会的丙撞死。按照条件说，没有乙的嘲弄、没有甲的砍伤、没有丙的报复社 会，乙都不会死，似乎乙、甲、丙的行为与乙的死亡都有因果关系。但实际上， 在科学规律的视角下，乙死亡的核心原因就是报复社会的乱撞行为。 角度4 相当因果关系说：介入因素案件中的因果关系判断（25、24、23、22、 21、20、19 年） 介入因素案件：先有一个因，“半路杀出” 另一个因（介入因素），最终危害结 果发生。 案件目的：判断有介入因素的情况下，前行为是否还与结果具有因果关系。 判断标准：介入因素是否足够独立、强大。 1. 介入因素异常（独立、低概率）且作用足够强大（≈100%）就中断因果链 条，前行为与结果没有因果关系。 例1 甲晚上将乙撞晕在路中央后逃跑，突发地震致路灯倒塌将乙砸死。地震 致路灯倒塌砸死人属于异常、低概率介入因素，且作用大，中断因果关系，甲的 行为与乙的死亡不具有因果关系。 例2 甲明知刹车失灵还在山路上载客，中途突发山体滑坡，乘客被埋而死 · 24 · 刑法必考主线 第8 考 因果关系 亡。事后查明，即使刹车正常，也无法避免该事故。本案中，突发山体滑坡属于 异常、低概率介入因素，且作用大，中断因果关系，甲的行为与乘客的死亡结果 之间没有因果关系。 2. 介入因素不异常（附随、大概率）或者作用很小就不能中断因果链条，前 行为与结果具有因果关系。 实例1 甲晚上将乙撞晕在路中央后逃跑，乙被后车二次碾压致死。撞倒在路 中央后有很大概率被二次碾压，介入因素不异常，甲的行为与乙的死亡具有因果关系。 实例2 甲明知刹车失灵还在山路上载客，中途刹车失灵冲下山坡，乘客被迫 跳车逃生，撞到头部而死亡。此种情况下被迫逃生不异常，是前行为引起的附随 行为，甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。 3. 被害人特殊体质（脆弱的体质）严格来说不是介入因素，属于早就存在的 客观条件，不中断因果链条，只要特殊体质的疾病发作是行为人引发的，行为人 的行为与结果之间就具有因果关系。 例 甲轻伤害乙致其流血，但乙有血友病，流血不止而死亡。没有甲的轻伤 害，乙就不会血友病复发死亡，也可以说让一个血友病患者流血通常会合乎规律 引发死亡，故甲的行为与乙的死亡结果具有因果关系。 角度5 重叠、二重的因果关系：肯定因果关系（22 年） 两个因同时作用在被害人身上： 1. 重叠的因果关系：50%+50%= 危害结果（两个因叠加在一起才能导致危害结果）。 2. 二重的因果关系：100%+100%= 危害结果（随便哪个因都足以导致危害结果）。 ——两个因都与危害结果有因果关系。 实例 甲、乙恰好同时各给丙投半瓶毒（半瓶达不到致死量），但两个人的毒 加在一起达到了致死量，丙毒发身亡——属于重叠的因果关系，甲、乙的行为均 与丙的死亡结果之间有因果关系。此外，假设二人同时各投足以导致丙死亡的药量 致丙死亡，则属于二重的因果关系，仍肯定二人的行为与结果之间的因果关系。 角度6 因果关系具有客观性（21、19 年） 因果关系具有客观性，判断因果关系时不需要看行为人的主观。另外，具有 因果关系不一定要承担刑事责任，还要看是否满足犯罪主观等其他要件。 实例 甲在公交上和体型健壮的陌生人乙发生争执，甲猛推了乙胸口几下， 不料乙很虚，心脏病发作死亡。甲虽然主观上难以预料到乙很脆弱，但这并不影 响在客观上判断甲的行为与乙的死亡具有因果关系。 常考 考法2 ：因果关系与犯罪的关系（因果关系【B】） 角度1 没有因果关系不成立过失犯罪 角度2 故意犯罪中，因果关系关乎犯罪形态认定（23 年） 有因果关系就成立犯罪既遂，没有因果关系不既遂，成立其他犯罪形态（预 备、未遂或中止）。 · 解题大招· 底层逻辑 过失犯罪都是实害 犯（结果犯），其 成立要求发生实际 侵害法益的结果， 由此，过失犯罪的 成立也必须要求有 因果关系。 · 25 · 刑法必考主线 第8 考 因果关系 实例1 甲杀乙，乙昏迷。甲以为乙死亡便离开，乙醒后因身受重伤，浑浑噩 噩走到公路上，汽车躲闪不及，乙被撞死。乙醒后受伤难以保持理性，躲闪不及 被撞死不异常，乙的死亡与甲具有因果关系，甲构成故意杀人罪的既遂。 实例2 甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒， 实在可怜，就给其3000 元钱，甲得款后离开现场。甲的行为成立诈骗罪未遂。 该案中，甲的骗局已经被胡某识破，该钱款不是甲骗来的，而是胡某基于同情给 予甲的，甲的诈骗行为与获取3000 元钱没有因果关系。甲构成诈骗罪未遂。 怎么练 笔记区 1. 下列关于因果关系的认定，说法正确的是？（2022 年仿真题） （1）乙在池塘里马上就要溺水，仅抓住了一个属于甲的漂浮物。甲立即拿走 了这个漂浮物，导致乙溺水身亡。甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系【正 确。没有甲的行为乙就不会死】 （2）甲、乙没有意思联络，同时向丙各开了一枪，且均打中非要害部位，丙 因为两处受伤部位流血过多而亡。甲、乙的行为均与丙的死亡结果之间有因果关 系【正确。重叠的因果关系】 （3）甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向 丙的水杯中已经投了毒，乙便没有投毒，后丙喝水死亡。甲、乙的行为与丙的死 亡结果之间没有因果关系【错误。因果关系的结果不能假设，就是甲的投毒合乎 科学规律的导致丙死亡，具有因果关系；乙没有实施危害行为，没有因果关系】 2. 下列关于因果关系，说法正确的是？（2020 年仿真题） （1）甲驾车行驶在高速公路上，一直在自己的车道上正常行驶。乙突然驾车 从旁边车道挤过来，导致两车相撞，乙因事故受重伤。乙的重伤结果与甲的行为 之间有因果关系【错误。甲是正常驾驶，没有实施危害行为，没有因果关系】 （2）甲在沙滩上将乙打昏，乙昏倒时面朝沙滩，甲以为乙已经死亡，遂离开， 实际上乙是吸入沙子导致其窒息而亡。甲的行为和乙的死亡结果之间没有因果关 系【错误。吸入沙子的介入因素不异常，不中断因果关系】 3. 关于因果关系的认定，下列说法正确的是？（2024 年仿真题） （1）甲持刀轻伤乙，乙被路人送医治疗。乙不顾医生的极力劝阻，执意回家 照顾自己年迈的母亲，乙在家中因伤口崩裂死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间 有因果关系【错误。不顾极力劝阻执意回家致伤口崩裂属于异常、作用大的介入 因素，中断因果关系】 （2）甲想杀乙，对乙开了一枪但没有打中。枪声把站在悬崖边上的丙吓到， 导致丙跌落悬崖死亡。甲的行为与丙的死亡结果之间有因果关系【正确。注意案 件发生在“禁不起吓”的悬崖边：丙被枪声吓失足属于不异常的介入因素，不中 断因果关系】 · 26 · 09 第9 考 犯罪主观心态的认定与区分 入门点拨 犯罪主观心态是指行为人对自己的行为及其造成的结果所持的心理态度，主要是指犯罪故意 （“纯坏”，就想干坏事）、犯罪过失（“太蠢”，不想但太马虎大意导致坏事）。不同的犯罪主观心态 反映着行为人的不同主观恶性、对犯罪结果的不同态度： 直接故意（赞同票）＞间接故意（弃权票）＞过于自信的过失（反对票）＞疏忽大意的过失 （反对票）。 怎么考 笔记区 1. 考行为人是否具有故意：结合事实认识知识、违法性（法律）认识错误、 分则罪名考故意的认识程度、认识对象。 2. 考行为人是否具有过失：考过失犯的原理，有时会结合分则特殊过失罪名 一起考。 3. 考各个犯罪主观心态间的区分、位阶关系。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：犯罪故意的认定（犯罪故意【B】+ 违法性认识错误【C】） 角度1 直接故意与间接故意的区分 直接故意：明知自己的行为必然会、可能会发生危害社会的结果，仍然希望结果发生 间接故意：明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，仍然放任结果发生 认识因素 意志因素 赞成票 弃权票 例 乙和丙同乘高空缆车，甲要杀乙，不想杀丙，但仍然割断了缆车的绳索， 乙和丙一同摔死。“不想杀丙”是陷阱，剪断绳索必然会导致车内人员死亡，甲 对乙、丙的死亡都是直接故意。 角度2 成立犯罪故意，认识到犯罪的客观事实就可以（“大致”知道自己在 “干坏事”），没有专业认识、不知道法律是怎么规定的或理解有误（法律认识错 误）都不影响犯罪故意的认定（25、23、22、21 年） 实例1 甲系盗墓者，在实施盗墓行为时，并不明确知晓所盗掘的墓葬为唐代 古墓葬（实际为唐代古墓葬，属国家保护的古墓葬）。因缺乏对“所盗为古墓葬” · 解题大招· 易混避坑 明知自己的行为必 然会发生危害结果 仍然实施的，是直 接故意，不要被迷 惑。即，有些行为， 可能有间接故意的 外观，但实质上是 直接故意。 · 27 · 刑法必考主线 第9 考 犯罪主观心态的认定与区分 的明确认知，故甲不具有盗掘古墓葬罪的犯罪故意——错误，知道是“古墓葬” 这个犯罪客观事实就可以成立故意，不需要有专业认识，即不需要知道具体的朝 代。 实例2 甲看到一种极为罕见的鸟类，于是带回家进行饲养，事后查明该鸟系 濒危物种。甲不具有危害濒危野生动物罪的犯罪故意——错误，知道是罕见的、 不是家养的就可以成立故意，不需要有专业认识、不需要知道刑法禁止饲养野生 动物，或者说，不需要知道究竟属于具体的哪一类保护动物。 常考 考法2 ：犯意改变（犯罪故意【B】） 犯意改变是指行为人在故意犯罪的过程中，犯罪故意发生了变化。 角度1 犯意转化（24 年） 1. 预备和实行阶段的转化 行为人在预备阶段是此犯意，在实行阶段是彼犯意。 处理：吸收原则，以实行阶段犯意处理。 例 甲准备撬锁工具深夜盗窃乙家，但撬开门后发现乙在看电视，便将其打 倒在地，取走乙家中财物。对甲最终定抢劫罪。 2. 实行阶段的转化 在实行过程中发生了犯意改变，仅限于两个行为所侵犯的法益之间具有包容 关系的情形（没有要并罚）。包括犯意升高或犯罪降低，处理方式为择一重罪处 罚。 例1 甲入户盗窃找财物时，感觉户主要醒，就直接将户主打晕再找财物。甲 属于犯意升高，构成抢劫罪。 例2 甲打算抢劫乙家，但进去后发现乙醉酒，便趁机拿走财物。甲属于犯意 降低，构成抢劫罪未遂与盗窃罪既遂，择一重罪处罚。 角度2 另起犯意（25、24、20 年） 指在前一罪已经“翻篇” 后，又另起新犯意实施另一个犯罪行为，前后两罪侵 犯的法益一般种类不同。原则上数罪并罚。当然，如果前、后犯意针对的是同类 对象，属于同种数罪，定一罪处罚。 例 甲入室抢劫，看到女主人很漂亮便放弃抢劫、实施了强奸，致女主人失 去知觉，临走又趁机拿走女主人金项链。甲构成抢劫罪中止、强奸罪既遂、盗窃 罪既遂，数罪并罚。 例 甲为了强奸A 女，在A 女的饮食中投放了麻醉药。事后，甲发现A 女与 B 女均昏迷，且B 女更美丽，于是仅奸淫了B 女。甲的行为成立对A 女的强奸中 止和对B 女的强奸既遂，由于同种数罪不并罚，仅定强奸罪一罪。 角度3 行为对象转换（24 年） 行为人在犯罪中故意将原先设定的行为对象转移到另一行为对象上。在一个 罪中换对象（小换），还构成原罪一罪；跨罪名换对象（大换、是一种另起犯意）， · 28 · 刑法必考主线 第9 考 犯罪主观心态的认定与区分 数罪并罚。 例 甲使用暴力抢劫乙的手机，但看到乙的金表更值钱，就只抢金表。属于 “小换”，不同对象均归属于财产，构成抢劫罪一罪；甲使用暴力抢劫乙的手机， 但发现乙还有枪，就只抢枪。属于“大换”，甲的行为成立抢劫罪中止与抢劫枪 支罪，应并罚。 必考 考法3 ：过失犯罪及犯罪主观心态的区分（犯罪故意【B】；犯罪 过失【B】） 角度1 结合分则罪名考过失犯罪的认定：掌握犯罪过失原理、知悉分则过失犯 罪基本犯罪构成（21 年） 刑法主要惩罚故意犯罪，例外处罚过失犯罪（轻于故意犯罪、且要刑法明 文规定），过失犯罪是结果犯（发生结果才构成犯罪），过失犯罪不存在未完成形 态。 例1 常考的分则过失犯罪有：过失致人死亡/ 重伤罪、失火罪、交通肇事 罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪等。 例2 分则一些罪名的结果加重犯也涉及犯罪过失，如故意伤害致人重伤/ 死 亡、非法拘禁致人死亡、抢劫致人重伤/ 死亡等。 角度2 故意、过失的位阶关系（19 年） 由于犯罪主观的几种心态之间存在主观恶性的不同程度，所以按照包容评价 思维： 1. 故意是程度更为严重的过失，所以故意可以包容评价为过失。如果在认定 犯罪时，无法认定为故意犯罪，就可考虑降格认定为过失犯罪。同理，不可能存 在只能由过失（低位阶）构成而不能由故意（高位阶）构成的犯罪。 2. 直接故意是“更严重”的间接故意，直接故意可以包容评价为间接故意。 不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪。 角度3 疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分（19 年） 疏忽大意的过失：应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，但因为粗心 大意、不小心没有预见到，违反规则进而造成了危害结果。 过于自信的过失：已经预见到会发生危害结果，但因为轻信能够避免（很相 信自己的判断），实际违反了规则并没有避免。 实例 卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过 该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超 车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随 即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死 亡。甲驾车逃离——本案中，作为专业的卡车司机，完全可能预料到猛打方向盘 会有危险，之所以这样做，是过高估计了自己的能力（驾驶技术），应属过于自 信的过失。 · 解题大招· 兜底总结 过失犯罪中，行为 人一般都是违反了 一些生活、工作规 则，在没注意、不 小心、太自大的情 况下导致了危害结 果。行为人反对危 害结果的发生（反 对票）。 · 解题大招· 做题标准 二者的区分主要看 行为人“是否已经 预见”。“应预没预” 是疏忽大意的过 失；“已预轻信”是 过于自信的过失。 一般认为，过于 自信的过失的行为 人，其自信是有依 据的：要么高估了 自己对防止危害结 果发生所采取措施 的作用，要么高估 了自己的能力。 · 29 · 刑法必考主线 第9 考 犯罪主观心态的认定与区分 角度4 疏忽大意的过失与意外事件的区分（19 年） 意外事件：由于不能预见的原因造成了损害结果，不是出于故意或者过失， 无罪。 实例1 建筑工人甲、乙在工地上发生纠纷，情绪激动的甲猛推乙一把，乙倒 地撞在钢筋上受重伤。甲在工地上应预见到自己的行为具有危险性，违反了安全 生产规则，构成过失致人重伤罪。 实例2 甲、乙是飞刀马戏的多年默契搭档，从未出错。某日甲表演时，乙 突然移动身体位置，飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲并没有违反规则，属于意外事 件，无罪。 角度5 过于自信的过失与间接故意的区分 对结果的态度不同，反对票（排斥结果）VS 弃权票（放任结果）。 实例 甲要杀妻子乙，给乙做饭时投了毒，为了避免儿子丙吃特意将丙送到 奶奶家，告知其等自己来接时再回家，同时让丙的奶奶看着丙。但丙因无聊而 偷偷回家，和乙一起吃了饭中毒身亡。甲采取了一系列避免措施，反对结果的发 生，属于过于自信的过失。 例 甲因总丢瓜就给瓜打了农药，并插了一面小白旗，上面标明“瓜内有毒， 请勿食用”，但仍有人偷瓜中毒死亡，甲采取的措施微不足道，是放任结果的发 生，属于间接故意。 怎么练 笔记区 1. 关于故意犯罪的情形界定，下列说法正确的是？（2022 年仿真题） A. 甲不清楚法律上“枪支”的口径数值，认为自己持有的“枪支”不属于刑 法上的枪支，但事实上属于。甲有非法持有枪支罪的犯罪故意【正确。知道自己 拿的是有一定杀伤力的枪就可以，不需要知道刑法是怎么规定的】 B. 乙认为偷越国（边）境不是刑法上的故意犯罪，于是从内地偷越到香港， 乙具有偷越国（边）境的故意【正确。法律认识错误不影响故意的认定】 C. 丙贩卖电子烟，明知电子烟中合成的大麻有让人上瘾的作用仍然继续贩卖。 丙有贩卖毒品的故意【正确。知道是会上瘾的东西就可以认定故意，不需要专业 认知】 D. 丁盗窃马路上井盖，具有盗窃的故意，不具有破坏交通设施的故意【错误。 知道马路是用于交通的、井盖在马路上，就具有破坏交通设施的故意】 2. 甲打晕妇女乙意图奸淫，不料，乙是男扮女装。甲愤而离开但又不甘心， 返回将乙的手机偷走。甲属于犯意降低，只构成一罪。【错误。属于另起犯意，应 数罪并罚】 3. 关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？（2011 年第2 卷第6 题） A. 只有实际发生危害结果时，才成立过失犯【正确。过失犯罪是结果犯】 · 解题大招· 做题标准 二者的区分主要看 是否违反规则。违 反规则导致危害结 果是过失犯罪，没 有违反规则的情况 下危害结果还是发 生了，是意外事件， 无罪。 · 解题大招· 做题标准 是否采取了避免措 施：采取了相对比 较有效的避免措施 是过于自信的过 失，没采取措施或 者措施微不足道是 间接故意。 · 30 · 刑法必考主线 第9 考 犯罪主观心态的认定与区分 B. 认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯 【正确。过于自信的过失、反对危害结果】 C. 过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律 【错误。根据罪刑法定原则，犯罪只能由刑法规定】 D. 过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任【正确。主观恶 性较小】 · 31 · 10 第10 考 事实认识错误 入门点拨 在刑法中，认识错误与犯罪故意具有密切的联系。认识因素（认识到犯罪的客观事实）是认 定犯罪故意的基本要素，而事实认识错误就是行为人在认识客观事实方面产生了错误：认识的犯 罪事实和实际发生的犯罪事实不一致（想干的事和实际发生的事不一致）。可以认为，认识错误就 是犯罪故意的反面。事实认识错误研究的是故意犯罪中行为人的认识与实际情况不一致的情况下， 行为人是否构成故意犯罪、犯罪形态是既遂还是未遂的问题。 认识的犯罪事实和实际发生的犯罪事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围（侵害 的是同一个犯罪的法益），就是具体的事实认识错误（主要讲对象错误、打击错误、因果关系错 误），如果跨越了不同的犯罪构成（侵害的是不同犯罪的法益），就是抽象的事实认识错误。 怎么考 笔记区 每年考查1-2 题： 1. 考对象错误、打击错误的区分和处理学说、结论。 2. 考因果关系错误的类型和处理学说、结论。 3. 考抽象的事实认识错误的处理。 4. 考事实认识错误和故意的关系。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：对象错误和打击错误的处理、区分（具体事实认识错误 【B】） 角度1 法定符合说和具体符合说的理解（24、23、22、20 年） 说明：法定符合说是通说，没有要求观点展示的情况下，默认按照法定符合 说做题。 1. 法定符合说 不较真、细微的偏差不重要，只要认识到的事实和实际发生的事实在刑法 法条规定的“词” 的范围内达到一致，就可以成立故意犯罪既遂。即只需要符合 “法条的词”：人或物，不需要具体到：此人此物具体是啥。 例 对于故意杀人罪，刑法法条规定的“词”是“人”，所以只要杀死的是 “人”，就属于在故意杀人罪的法条规定范围内达到一致，成立故意杀人罪既遂， 即便杀错了人也不影响；同理，对于故意毁坏财物罪，只要毁坏的是财物就行， 至于是谁的财物、什么财物（手机还是现金），并不重要。 · 32 · 刑法必考主线 第10 考 事实认识错误 【注意】法定符合说重点在于知晓刑法法条规定的“词”，所以要熟悉刑法分 则的罪名。初学时有疑问不要纠结，学完分则罪名后会更好理解。 需要说明的是，不对罪名的对象（“词”）的范围不同，例如，故意杀人罪 的对象是“人”，无论是张三还是李四，都属于“人”，误将张三当成李四而杀害 的，不影响故意杀人罪的成立。但是，有的罪名的对象（“词”）则是较为广泛 的，例如，帮助信息网络犯罪活动罪的对象是“信息网络犯罪”，包括网络诈骗、 网络赌博、网络传播淫秽物品等，误以为正在网络赌博的人是在网络诈骗而提供 帮助的，实质上就是帮助他人的“信息网络犯罪”，成立帮助信息网络犯罪活动 罪。 2. 具体符合说 较真、细节控，不仅要求认识到的事实和实际发生的事实在刑法法条规定的 “词”的范围内，还要求在具体层面完全一致才能成立故意犯罪既遂。即不仅要 符合“法条的词”：人或物，还要具体到：此人是谁。 例 对于故意杀人罪，杀死的是“人”还不够，实际死的人必须和行为人想 杀的人具体一致，才能成立故意杀人罪既遂。 角度2 对象错误和打击错误的处理、区分（25、24、22、21、20、19 年） 1. 对象错误：行为人主观认识上产生了错误，误把甲对象当作乙对象加以侵 害（认错“人”、主观错误）。 例 甲想枪杀乙，把丙误认为乙，开枪打死了丙。不一致是由于甲主观认错 导致的，因此甲属于对象错误。 处理结论：两个学说的观点一致 法定符合说和具体符合说现在都认为行为人成立故意犯罪的既遂。上例中， 法定符合说认为，甲主观有杀人故意，客观上也杀死了一个人，在故意杀人罪的 犯罪构成内达到了法定符合，甲构成故意杀人罪既遂；具体符合说认为，甲主观 上想杀“眼前的人”，客观上也杀死了“眼前的人”，在具体层面达到了一致，甲 构成故意杀人罪既遂。 【注】对于对象错误，具体符合说曾经也很“较真”，认为这种情形下没有 达到完全具体一致（没有具体到哪个人），上例中甲只能成立故意杀人罪未遂和 过失致人死亡罪的想象竞合。但具体符合说学者后来认识到，在对象错误中，行 为人只对一个对象有危害可能性，遂做出妥协，即只需要认识到“眼前的人”即 可，不需要具体到是哪个人，这样就和法定符合说结论一致。 实例 甲欲杀害妻子，结果在黑暗中误将心爱的女儿认作妻子，将女儿杀害， 甲属于对象错误，无论按照法定符合说还是具体符合说，甲都成立故意杀人罪既遂。 2. 选择性罪名内部对象错误的处理：根据法定符合说，直接按照实际侵害的 对象定故意犯罪既遂即可。（21、20 年） 选择性罪名是指罪名中有顿号“、”的罪名（并列表述）。例如，拐卖妇女、 儿童罪；非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。 · 解题大招· 底层逻辑 刑法条文本质上就 是从N 多个具体的 犯罪事实中“提取公 因式”、归纳总结出 的一个能适用于各 种现实情况的“通用 模板”（刑法上的概 念，如“人”“妇女”）， 所以只要能被这个 “通用模板”涵盖就 可以定罪，根本没 必要较真——法定 符合说是符合刑法 条文本质的，更有 合理性。 · 33 · 刑法必考主线 第10 考 事实认识错误 实例 甲以为乙是不满14 周岁的男童，将其抓走出卖，实际上乙是15 周岁 的少女——首先要明确：拐卖妇女、儿童罪在刑法上是一个罪名；其次，甲主观 认识的客观事实是拐卖儿童，实际上的客观事实是拐卖妇女，这种错误是由于主 观认错导致的，属于对象错误。按照通说法定符合说，由于拐卖妇女、儿童罪是 一个罪，所以即便甲搞错了，但仍然在这个罪的犯罪构成内达到了法定符合，就 按照实际的拐卖对象定罪即可，甲构成拐卖妇女罪既遂。 但如果根据具体符合说：毕竟，妇女和儿童是两个不同的概念，不宜认定为 二者已经达到了“具体一致”，只能认为没有完全具体符合，成立拐卖儿童罪的 未遂。考生可能认为，在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说得出的 结论是一致的。但是，本案是针对选择性罪名，还不能认为根据具体符合说，也 成立拐卖儿童罪既遂，毕竟，中国刑法中没有拐卖人口罪。如果是拐卖人口罪， 那无论是妇女、还是儿童，均属“人口”这一概念，原则上可以认为哪种学说都 成立拐卖人口罪既遂。 3. 打击错误：行为人主观上没有认错“人”，但客观实行行为产生了偏差，导 致想侵害的对象与实际受害的对象不一致（打偏了、客观错误）。 例 甲想枪杀乙，瞄准乙开枪，但因枪法不好打死了乙旁边的丙。不一致是 由于甲的客观实行行为偏差（打偏了）导致的，因此甲属于打击错误。 处理结论：两个学说的观点不一致 （1）法定符合说还是认为行为人达成了法律层面的符合，构成故意犯罪既遂。 上例中，甲构成故意杀人罪既遂。 （2）具体符合说认为行为人没有达成具体的一致，对想侵害的对象构成故意 犯罪未遂，对实际侵害的对象构成过失犯罪。上例中，甲对乙成立故意杀人罪未 遂，对丙成立过失致人死亡罪，由于只有一个行为，故想象竞合择一重罪处罚。 4. 如何区分对象错误与打击错误 根据两者的概念，对象错误是主观认错；打击错误是客观行为偏差的错误。 实例1 甲意图投掷砖头毁坏乙的电脑，因瞄准偏差未砸中乙的电脑，反而砸 坏旁边丙的电脑。甲想侵害的对象（乙的电脑）出现了，只是打偏了——打击错 误。 实例2 甲想骗有钱的丙，电话拨打至乙处，但是没听出不是丙的声音，骗了 没有钱的乙1 万甲想侵害的对象（丙）根本没出现——对象错误。 角度3 对象错误与打击错误的竞合（错上加错）（24 年） 这种情况本质上还是上述知识点的继续应用，只是情况复杂一些，需要看清 楚行为人对不同被害人的态度，逐一分析即可。 例 甲想要杀乙，但误将丙认成乙，甲向丙开枪，将丙打成重伤。随后子弹 穿过丙的身体，继续向前飞出，恰好击中远处正处于回家路上的乙，造成乙死亡 ——逐步分析案件中甲和丙、乙的关系。①先看甲对丙：在甲的视角中乙根本就 没出现，甲对丙属于“认错人”，是对象错误，无论按照法定符合说还是具体符 · 解题大招· 做题标准 看想侵害的对象是 否出现：没出现就 是对象错误，出现 了就是打击错误。 · 34 · 刑法必考主线 第10 考 事实认识错误 合说，甲对丙都成立故意杀人罪既遂；②再看甲对乙：首要要说明的是，虽然甲 想杀乙，但是在本案甲的视角中，乙根本就“没出现”，甲不知道乙也在现场附 近，甲想要杀害的是眼前的“这个人”（被误认为乙的丙），结果因为子弹飞行过 远导致甲打死了远处的“那个人”（乙），这是客观行为的偏差，属于打击错误。 根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪既遂，依据具体符合说，甲对乙构成过 失致人死亡罪。 必考 考法2 ：因果关系错误的类型、处理结论（具体事实认识错误【B】） 角度1 对象错误、打击错误与因果关系错误的区别（19 年） 对象错误、打击错误中，行为人想侵害的对象和实际侵害的对象不一致。但 因果关系错误中，行为人想侵害的对象和实际侵害的对象一致，只是因果流程和 行为人想的不一致。这种不一致会影响因果关系的认定，进而影响犯罪既遂的认定。 实例 甲冒充维修员去骗王某的冰箱，结果甲误把保姆余某当成王某并实施 欺诈，保姆以为甲事前跟王某商量好了，就把冰箱给了甲。甲属于打击错误—— 错误，甲想骗王某的冰箱，实际骗的也是王某的冰箱，想侵害的对象和实际侵害 的对象一致，不符合对象错误、打击错误的特征。甲本来想通过欺骗王某获得冰 箱，实际是通过欺骗保姆获得冰箱，甲预想的因果流程与实际发生的情况有些变 化，属于因果关系的错误。 角度2 狭义的因果关系错误（23 年） 行为人实现了犯罪结果，只是实现结果的进程和行为人预想的不一样。以故 意杀人罪为例：成功杀死了人，只不过是“死法”不一样。 结论：对故意犯罪的既遂没有影响，细微错误约等于没错。 例 甲在大桥上推乙下江意图溺死乙，结果乙摔在石头上摔死。这种错误可 以“忽略不计”，甲构成故意杀人罪既遂。 角度3 事前故意/ 结果推迟（23 年） 实际结果比预想发生的晚。行为人以为前行为已经造成危害结果，出于另一 个目的实施后行为，实际上危害结果由后行为导致。 结论： 观点一认为，应分开评价两个行为，前行为成立故意犯罪未遂，后行为成立 过失犯罪，数罪并罚。 观点二（通说）认为，应合并评价，将两个行为视为一个整体，行为人整体 上具有概括的故意，后行为通常不异常、处于相当因果关系范围内，最终认定为 一个故意犯罪既遂。 实例1 甲以杀人故意用铁棒将刘某打昏后，以为刘某已死亡，为隐藏尸体将 刘某埋入雪沟，致其被冻死。甲以为故意杀人的前行为已经造成危害结果，出于 毁灭证据的目的实施“埋尸”后行为，实际上危害结果由后行为导致，甲属于事 前故意，按照通说，甲整体构成故意杀人罪既遂；另一种观点认为甲前行为构成 · 解题大招· 底层逻辑 观点二是通说，只 考一个观点按照观 点二作答。因为在 这种类型中，前行 为是主行为，后行 为通常是前行为引 起的从属行为，所 以合并评价是合理 的。 · 35 · 刑法必考主线 第10 考 事实认识错误 故意杀人罪未遂，后行为构成过失致人死亡，数罪并罚。 实例2 甲使用暴力抢劫乙致其重伤昏迷，甲以为乙死亡，为隐藏尸体将乙 扔进江中，乙被淹死。本案仍属于事前故意，按照通说，甲整体构成抢劫致人死 亡；另一种观点认为甲构成抢劫致人重伤、过失致人死亡罪，数罪并罚。 实例3 赵某基于抢劫的故意杀害钱某后，钱某事实上没有死亡，赵某误以 为钱某已经死亡。便电话通知好友孙某来到现场，准备抛“尸”。二人一起将钱 某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说 “真不该一时冲动”“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看， 发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并 将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催 促赵某动作快一点。（2016 年主观题） 该案中：（1）对于赵某的行为：第一，将前、后行为分别评价：将赵某的前行 为认定为故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪），将后行为认定为过失致人死亡罪，对 二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。第二，将前、后行为进行整体评价：应 认定为故意杀人罪既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪）。（2） 对于孙某的行为：第一，倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪未遂（或普 通抢劫罪）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用赵某过失行为实施杀人的故 意杀人罪的间接正犯（因为此时赵某仅存在过失，而孙某存在杀人的故意，孙某 的杀人故意赵某并不知晓）。第二，倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪既 遂（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意），则孙某成立故意杀人罪的帮助犯 （从犯），这可以认为二人具有杀人的共同故意，成立共同犯罪。 角度4 结果的提前实现 实际结果发生的比行为人所预想的早。 结论： 情形一：如果已经着手实行并导致结果，构成故意犯罪既遂； 情形二：如果没有着手实行，处于预备阶段，则看行为人主观上对结果有无 过失，有过失则构成故意犯罪预备、过失犯罪的竞合，没有过失仅定故意犯罪预 备。 对于结果的提前实现，解题的关键在于判断是否着手实行（区分预备和未遂 的标准）： 例1 甲因纠纷欲杀强壮的健身教练乙，甲先给乙的饮料中投放毒药，待其中 毒无力后再用杠铃砸。不料乙喝完饮料就被死了。甲投毒已经着手实行，结果发 生的时间早晚可以忽略，构成故意杀人罪既遂。 例2 甲因纠纷欲杀强壮的健身教练乙，甲买了一瓶饮料并投放毒药放在背包 侧兜，欲待健身中途拿给乙喝。但在甲锻炼时，乙口渴自行去喝甲背包侧兜的饮 料，喝完就死了。甲只是准备了毒饮料还没有着手（没有拿给乙），成立故意杀 人罪预备和过失致人死亡罪，想象竞合择一重。 · 36 · 刑法必考主线 第10 考 事实认识错误 常考 考法3 ：抽象的事实认识错误的处理（抽象事实认识错误【B】） 认识错误跨越了不同的罪名，就是抽象的事实认识错误。 处理：利用包容评价思维，在跨越的罪名之间找到能重合的部分，在重合的 部分达到主客观一致，定既遂。不重合的部分就单独判断如何定性。 例1 甲在太平间奸淫乙女“尸体”，但乙实际没死。①甲跨越不同犯罪构成， 属于抽象的事实认识错误。②找重合：甲客观上实施的是强奸行为，按照包容评 价思维，可以评价为侮辱尸体罪的行为（活人法益＞尸体法益）。③甲主观上有 侮辱尸体罪的故意。④甲在侮辱尸体罪的范围内达到了主客观一致，构成侮辱尸 体罪既遂。 例2 甲想犯大案，看到警察乙将枪放到包里，便将乙的包偷走，但包里只有 普通财物。甲属于抽象的事实认识错误，甲的行为客观上是盗窃普通财物。按照 包容评价思维，盗窃枪支的故意可以包容评价为盗窃普通财物的故意，甲在盗窃 普通财物的范围内达到了主客观一致，构成盗窃罪既遂。对于不重合的部分：甲 主观有盗窃枪支的故意、客观上有盗窃枪支危险，还构成盗窃枪支罪未遂。两个 罪想象竞合择一重罪处罚。 例3 甲看到乙出门，便开枪想打死乙窗边的珍贵宠物，但不小心打死了来乙 家做客的朋友丙。甲属于抽象的事实认识错误，找不到重合单独判断，甲构成故 意毁坏财物罪未遂、过失致人死亡罪，两个罪想象竞合择一重罪处罚。 必考 考法4 ：事实认识错误与犯罪故意的关系（犯罪故意【B】、具体 事实认识错误【B】） 角度1 按照法定符合说，同一犯罪构成内的对象错误、打击错误、因果关系错 误这些错误都只是“小跑偏”，不影响犯罪故意的认定（25、21、20、19 年） 实例1 明知他人利用信息网络犯罪还提供帮助的，构成帮助信息网络犯罪活 动罪。甲误以为乙实施的是网络传销活动，仍为其提供技术支持，实际上乙是在 网上开设赌场。甲具有帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪故意——正确。尽管甲对 甲具体犯罪内容（开设赌场还是网络传销）存在认识错误，但这属于同一构成要 件范围内的对象错误，不影响其帮助信息网络犯罪活动罪故意的成立。 实例2 甲以故意杀害的目的将乙击倒在沙滩上，甲以为乙死亡就走了，实际 乙当时没死，但过一会因面朝下吸入沙子窒息身亡。虽然乙死亡的因果流程发生 了一点“跑偏”，但不影响甲对乙的死亡成立犯罪故意（不是过失）。 角度2 过失犯罪中没有事实认识错误问题 例 甲是某村庄的猎户，在村民们的请求下，甲疏散人群后开枪打一条乱咬 人的疯狗，但由于枪法不好、狗乱跳，不小心打中了村民乙致其重伤。甲属于打 击错误——错误，甲没有犯罪故意，这是个纯粹的过失犯罪案件，甲构成过失致 人重伤罪。 · 解题大招· 陷阱提示 事实认识错误是故 意犯罪中“认识因 素”发生的错误， 过失犯罪没有这个 问题，过失本身就 是一种失误、错误， 就这种失误本身就 已经作为过失犯罪 处罚，注意别将纯 粹过失犯罪当成事 实认识错误。换言 之，故意犯罪才存 在刑法意义上的错 误（如打击错误）， 如果没有这个错 误，就是最标准的 故意犯罪。但是， 过失犯罪，如果没 有错误的话，压根 就不构成犯罪。 · 37 · 刑法必考主线 第10 考 事实认识错误 怎么练 笔记区 1. 甲杀乙后又回到现场收“尸”，甲以为乙已经死亡，便将昏迷的乙扔到河 中，乙最终被水呛死。甲构成故意杀人罪的既遂【正确。甲属于事前故意】（2023 年仿真题） 2.《刑法》第125 条规定了非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。甲通过互联网 购买爆炸物，向卖家支付价款后，卖家发货时出错，将爆炸物发成了价值相同的 军用子弹。甲的行为在客观上购买了军用子弹，但主观上没有购买子弹的故意， 甲不构成非法买卖弹药罪【错误。选择性罪名内部的对象错误，根据法定符合 说，直接按照实际侵害的对象定故意犯罪既遂即可，甲构成非法买卖弹药罪既遂】 （2020 年仿真题） 3. 甲欲开枪杀乙，误将丙当乙杀死，根据观点一，甲成立故意杀人罪既遂； 甲欲开枪杀乙，瞄准乙开枪由于枪法不准，杀死乙身旁的丙，根据观点二，甲成 立故意杀人罪既遂。下列说法正确的是？（2020 年仿真题） A. 都是具体符合说 B. 观点一是具体符合说，观点二是法定符合说 C. 观点一是法定符合说，观点二是具体符合说 D. 都是法定符合说 解析：第一个案例：首先，甲主观认错导致错误的发生，属于对象错误。其 次，在对象错误上，法定符合说、具体符合说观点一致，都认为甲构成故意杀人 罪既遂。最后，题干中谈及“根据观点一，甲成立故意杀人罪既遂”，和两个学说 得出的结论都一致，故观点一既可是法定符合说，也可以是具体符合说。 第二个案例：首先，甲客观实行行为偏差（打偏了）导致了错误的发生，属 于打击错误。其次，对于打击错误，法定符合说认为甲构成故意杀人罪既遂，具 体符合说认为甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪。最后，题 干结论为“根据观点二，甲成立故意杀人罪既遂”，和法定符合说得出的结论一 致，故观点二为法定符合说。 综上所述，观点一可以是具体符合说，也可以是法定符合说，观点二只能是 法定符合说。AC 项错误，BD 项正确，本题答案为BD 项。 4. 关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的？（2011 年第2 卷第53 题） A. 甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。 这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂【错误，狭义的因果关系错误】 B. 乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人 因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂 【正确。被害人“死早了”】 C. 丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某 吃后死亡。这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪 B,D · 38 · 刑法必考主线 第10 考 事实认识错误 【错误。想侵害的对象（王某）从一开始就“没出现过”，属于对象错误】 D. 丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立 故意杀人既遂【正确。对象错误，两种学说观点一致】 5. 甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为 司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的 财物（内有司机为他人代购的13 部手机，价值2.6 万元），甲提前下车，并将提包 拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑， 便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。甲构成盗窃罪【错误。甲主观上想侵 占，客观实际是盗窃，属于抽象的事实认识错误。按照包容评价思维，在侵占罪 的范围内达到主客观一致，构成侵占罪既遂】（2004 年第2 卷第88 题） 怎么背 想杀的人和 实际死的人 是否一致 想杀的人 是否出现 不一致 一致 因果关系 错误 狭义的因果关 系错误 事前故意/结果 推迟（死晚了） 结果的提前实 现（死早了） 故意杀人罪既遂 分开评价：故意杀人罪未遂 +过失致人死亡罪数罪并罚 合并评价：故意杀人罪既遂 （通说） 已着手：故意杀人罪既遂 未着手：故意杀人罪预备 +过失致人死亡罪想象竞合 对象错误 没出现 打击错误 出现了 故意杀人罪既遂 故意杀人罪未遂 +过失致人死亡罪 想象竞合 法定符合说 具体符合说 法定符合说和 具体符合说 观点一致 故意犯罪中，认识客观 事实方面产生了错误， 认识的犯罪事实和实际 发生的犯罪事实不一致 具体的事实认识错误 以故意杀人罪为例 没有跨越同一罪名 跨越了不同罪名 抽象的事实认识错误 利用包容评价思维，在跨越的 罪名之间找到能重合的部分， 在重合的部分达到主客观一 致，定既遂。不重合的部分就 单独判断如何定性 · 39 · 11 第11 考 客观阻却事由 入门点拨 虽然有些行为客观上造成了法益侵害，“看似构成犯罪”，但基于平衡各方利益的理念，在刑 法综合考量下认为这种行为是有益于社会的，值得去做，最终认为不构成犯罪。 正当防卫：不法侵害人实施不法侵害时就走到了“人民的对立面”，相对于被侵害者，他们的 利益不值得保护，所以为了使各种利益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人本人造成法益 侵害，属于正当防卫，法律鼓励大家去做，不构成犯罪。 紧急避险：“人有旦夕祸福”，在迫不得已的紧急情况下侵害无辜者的法益，情有可原，属于 紧急避险，值得去做，不构成犯罪。 被害人承诺：有些法益允许自行放弃，被害人都自愿放弃了，法益侵害自然无罪。 怎么考 笔记区 1. 考正当防卫的各个成立条件的细节，平均每年必考1 题左右。 2. 考紧急避险的各个成立条件的细节、正当防卫和紧急避险的对比，一般2-3 年考1 题。 3. 考被害人承诺的各个成立条件的细节，近几年考查较少。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：正当防卫的成立条件（正当防卫【B】+ 行为无价值和结果 无价值【D】） 需要注意的是：刑法理论与司法实践中在扩张防卫权，鼓励与不法侵害做斗 争，具体表现在：（1）扩张各成立条件：时间、起因、对象；（2）容许防卫过程中 的误差、误判；（3）克服认定中的道德“洁癖”，即使主观上存在一定的过错，如 防卫挑拨、相互斗殴，在特定情形下也应该认定为正当防卫。 角度1 不具备“犯罪” 特征，就没有必要讨论正当防卫等阻却事由（19 年） 例 甲深夜潜入壮汉乙家盗窃，乙被惊醒大吼了一声：“谁？”，甲被吓出心脏 病，重伤。乙吼了一声不是危害行为，不需要讨论正当防卫的问题，直接无罪。 角度2 正当防卫的起因条件：来自人、现实的、进攻性不法侵害（25、24、 20、19 年） 1. 来自人：人亲自实施或者操纵物实施（作为、不作为均可）。纯粹动物侵袭 不涉及正当防卫，可紧急避险。对于弱者（如精神病人、小孩子）所实施的不法 D ：考频中等+ 难，时间不够可放弃（主+ 客）。下同。 · 40 · 刑法必考主线 第11 考 客观阻却事由 侵害，法考观点认为可以对之实施防卫，但也有反对观点。 例 甲亲自伤害乙、指令自己的狗撕咬乙、看到却不阻止自己的狗撕咬乙 （不作为），都是不法侵害。 2. 现实的：要实际发生，误以为存在不法侵害，属于假想防卫（好心办坏 事），视主观情况构成过失犯罪或意外事件无罪（不会构成故意犯罪）。 例 便衣警察甲追捕乙，丙误以为甲是侵害乙的流氓，将甲绊倒摔成重伤。实 际上并没有不法侵害，丙误以为有，属于假想防卫——丙不成立故意犯罪，如果认 为其有过失，则成立过失犯罪；如果认为无法预料对方是警察，则属于意外事件。 3. 通常限于具有进攻性、破坏性、有具体受害人的人身、财产不法侵害。对 贪污受贿、偷越国边境、卖淫嫖娼，不宜实施正当防卫。但可以适度扩大，如对 于公共场所的聚众淫乱行为，可以实施防卫行为予以制止。 角度3 时间条件：不法侵害已着手，正在进行、尚未结束（24、22、21、20、 18 年）。但可以适度提前或延后。 开始：法益开始面临紧迫、现实侵害危险，一般以着手实行作为标准。没着 手实行则紧迫性不高，可以通过其他手段解决。 结束：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，就已结束。 【注意】开始、结束要综合全部案情看，不法侵害发生时防卫者往往会情绪紧 张，不能上帝视角提出苛刻要求。 实例 甲用水果刀捅乙，乙抄起扁担打甲的腿，甲倒在地上，乙担心甲起来 继续伤害自己，用扁担猛击甲的头部数下，导致甲重伤抢救无效死亡。实际上甲 倒地后已昏迷。虽然甲实际已经昏迷，但从一般人角度看，当时无法判断甲是否 会再次反击，因此应肯定乙符合时间条件。 例 人贩子进村拐卖儿童，被100 名群众发现围起来，此时已经不存在儿童 被拐的危险，不法侵害已结束。 提示：继续犯持续期间都满足时间条件；提前设置好的防卫措施，只要该措 施是在不法侵害发生时起作用的，就满足时间条件；财产犯罪可以适度延长防卫 时间（既遂后行为人没走远当场可以挽回损失）；人身犯罪，如果是为了避免损失 进一步扩大，也可以延长防卫时间。 例 被拐卖、绑架期间随时可以正当防卫；在卧室设置电猫防杀手，只要是 在杀手来杀人时起的作用，就满足时间条件；在家门附近发现刚偷完家的小偷， 可以正当防卫。 不满足时间条件，属于防卫不适时，视主观构成故意/ 过失犯罪。 角度4 主观条件：防卫者具有正对不正的防卫意识（防卫认识+ 防卫意志） （25、23、22、19 年） 1. 防卫认识：认识到不法侵害在进行（有人正在干坏事）。防卫意志：以保护 合法权益为目的去防卫（心怀正义）。 2.“黑吃黑”可以实施正当防卫，否则人人都去黑吃黑，社会秩序会混乱。 例 毒品的持有人对于抢劫毒品的人可以实施正当防卫。 · 解题大招· 底层逻辑 否则会导致“法外警 察”泛滥，反而秩序 混乱。 · 41 · 刑法必考主线 第11 考 客观阻却事由 3. 通说认为正当防卫需要有防卫意识，故下列情形因没有防卫意识，不构成 正当防卫： （1）偶然防卫（坏心办好事）：无防卫意识，但实施的侵害法益的行为偶然 制止了不法侵害行为。【例】甲开枪杀死乙，恰好阻止了乙杀丙的行为，但甲对 此不知情。 【观点展示】若认为正当防卫不需要有防卫意识，则偶然防卫构成正当防卫。 【观点展示拓展】对于偶然防卫，除了从防卫意识角度分析，还可以从下述角 度分析： 行为无价值论从规范行为的角度看，行为人有犯罪故意、实施了犯罪行为， 是一个坏行为，构成故意犯罪；结果无价值论从法益侵害结果的角度看，行为人 的行为没有侵害值得保护的法益，是一个好的结果，构成正当防卫，无罪。 （2）防卫挑拨（阴险）：引诱对方先侵害自己，再趁机假借防卫之名侵害对方。 （3）相互斗殴（都不是好人）：互相都想侵害对方。 【注意】“小挑拨、小斗殴”中，对方突然升级暴力，有实施防卫的空间。 实例 甲骂乙是肥猪，想激怒乙先动手再趁机伤害乙，不料乙直接拿刀要抹 甲的脖子。甲虽然一开始有阴险想法，但在乙升级事态后可以实施防卫。 角度5 对象条件：只能是针对不法侵害人本人（22 年） “冤有头债有主”，通常是针对不法侵害人本人的人身进行防卫：在现场实施 侵害的单个或多个不法侵害人都可以成为防卫对象。 【注意】当不法侵害人使用财产作为犯罪工具和手段时，可以对不法侵害人的 财产实施防卫（能够起到制止正在进行的不法侵害的效果）。 例1 甲指令饲养的烈性犬咬乙，乙既可以打甲，也可以打狗，都是合格的防 卫对象。 例2 甲持刀故意伤害乙，乙为了逼甲停手，去毁坏甲视若生命的珍贵古董， 由于古董不是犯罪工具，此时乙不满足对象条件，不构成正当防卫。 角度6 限度条件：没有“明显” 超过必要限度造成重大损害（23、19 年） 防卫是否过当应该坚持整体的判断，即以行为人造成的最后的结果来判断， 不是以中途的状态判断。小于、等于、适当大于不法侵害行为所造成的损害都可 以，只要不明显超过必要限度即可。 实例 乙普通伤害甲，甲防卫致乙重伤（此时刚好在限度内）。乙已无侵害能 力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙最终因流血过多死亡。虽然致乙 重伤时还没过当，但最终乙死了，甲的行为属于防卫过当。 角度7 特殊防卫（无限防卫/ 无过当防卫）：“你死我活”时无过当（24、22、 21 年） 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪（指 的是行为、不限制罪名），采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过 当，不负刑事责任。 · 解题大招· 兜底总结 考试中，没有造成 重伤、死亡，一般 都没“过当”。 · 解题大招· 陷阱提示 前提条件的核心是 要具有两个性质： “严重危及人身安 全”“ 暴力犯罪”。 不要看罪名很严重 而忽略事实本身， 就错误地认为可以 特殊防卫。另外， 特殊防卫只是前提 罪名比较特殊，仍 然要满足正当防卫 的其他成立条件。 · 42 · 刑法必考主线 第11 考 客观阻却事由 例1 投毒杀人、迷醉型抢劫就不满足特殊防卫的前提条件。 例2 甲刚用电锯残忍杀害完乙，被丙看到，丙正义感爆棚，将甲打死。即便 甲实施了严重危及人身安全的暴力犯罪，但不法侵害已经结束，不成立特殊防卫。 角度8 正当防卫、防卫过当、特殊防卫的关系（24 年） 正当防卫= 起因条件+ 时间条件+ 意思条件+ 对象条件+ 限度条件 防卫过当= 正当防卫－限度条件（即除了限度条件外，其他正当防卫条件都 要满足）。 特殊防卫= 针对严重危及人身安全的暴力犯罪+ 正当防卫（即只是针对的犯 罪前提特殊，其他正当防卫条件都要满足）。 必考 考法2 ：紧急避险VS 正当防卫（正当防卫【B】+ 紧急避险【A】） 角度1 紧急避险的成立条件，对比正当防卫（24、23、22、19 年） 紧急避险与正当防卫的成立条件有很多共通性，不一样的地方会特别备注。 起因条件 合法权益面临现实危险 1. 危险来源：人为、非人为（自然、动物等）都可以——正当防卫 的起因只能来源于人为。【注意】对合法行为原则上不能实施正当 防卫、紧急避险 【观点展示】对无责任能力者实施的侵害进行反击的定性 如果认为无责任能力者实施的侵害是不法侵害，那么对其进行反 击，成立正当防卫。如果认为无责任能力者实施的侵害不能认定为 犯罪行为，不属于不法侵害，对其反击的，仅能成立紧急避险，或 者认为这种行为应以犯罪论处。 2. 实施紧急避险的主体：原则上不适用于职务上、业务上有特定责 任的人（他们就是“干这个”的），但若危险远超出职务、业务范 围也可避险——正当防卫的实施主体没有特殊限制 3. 也存在假想避险，原理同假想防卫 时间条件 危险正在发生。原理同正当防卫 主观条件 避险意识：避险认识+ 避险意志。原理同正当防卫，也存在观点展 示、偶然避险 【注意】如果认为成立正当防卫要有防卫意识，那么就要认为成立 紧急避险也要有避险意识——原理一样就要贯通，不能“左右互搏” 对象条件 无辜第三人合法权益（正）——正当防卫对象只能是不法侵害者本 人（不正） 限制条件 不得已而为之——正当防卫无需不得已 限度条件 不能超过必要限度造成不应有的损害，保护的权益≥牺牲的权益 （要尊重无辜第三人）。一般财产之间可以等于，生命之间不可以等 于（不许“命换命”）——正当防卫中，可以等于或者适当大于不 法侵害可能造成的损害，不能明显超过必要限度 A ：考频高+ 简单，必须掌握。下同。 · 解题大招· 底层逻辑 紧急避险损害无辜 第三人利益，所以 要求更高 · 43 · 刑法必考主线 第11 考 客观阻却事由 角度2 正当防卫与紧急避险的竞合 拿无辜第三人的贵重财物去反击不法侵害者，致使财物损坏，对不法侵害者 构成正当防卫，对无辜第三人构成紧急避险，属于二者的竞合。 若只是拿无辜第三人的财物挡伤害、不反击，致使财物损坏，只构成紧急避 险。 常考 考法3 ：被害人承诺是否有效（被害人承诺【C】） 被害人承诺相当于自愿放弃自己的部分法益、允许他人侵犯，若想有效、阻 却犯罪，需要满足以下条件： 角度1 有能力承诺、承诺必须事前作出 承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。无能力承诺则无效： 小孩、精神病人的承诺无效。 事后补承诺也无效。 角度2 必须是真实、自由的承诺，且现实表现出来 被“根本性”欺骗（对法益认知产生重大错误，方向性错误）、胁迫无效。动 机错误属于小错误，承诺有效。 例1 甲骗乙给乙的男神捐肾，实际肾给了乙的仇人用；甲骗乙给灾区捐款， 实际钱被甲花了；甲易容成乙女老公，乙女同意发生性关系——都是“根本性” 欺骗，乙的承诺无效。 例2 穷人甲谎称自己是富二代，乙女为傍大款与甲发生性关系——属于动机 错误，乙的承诺有效。 角度3 需要对结果、行为主体、行为方式都承诺 并非仅仅是指对行为的承诺，只承诺行为无效。 例 乙明知甲醉酒开车仍坐，因醉酒出现事故导致乙死亡，乙同意坐车但并 没有同意放弃生命。甲仍成立交通肇事罪。 角度4 对被承诺的法益要有承诺权限、被承诺人要按预定承诺行事才有效（21 年） 可能考的有承诺权限的事：身体轻伤及以下、自由、性权益、名誉。 可能考的没承诺权限的事：重伤、生命、他人的法益（个人、公共、国家）。 超出预定承诺范围行事无效：承诺被拘禁2 天却被拘禁2 年；承诺可以砍掉 半截手指却砍掉整个手臂。 怎么练 笔记区 1. 王某在某商场安放了定时炸弹，并以此敲诈勒索商场经营者杜某100 万元， 后被商场保安抓获。杜某通知防爆警察后便命令保安将王某往死里打，王某身受 重伤，无奈说出炸弹安放地点。但杜某要求保安继续毒打，王某最终被打死。关 于本案，下列哪一说法是正确的？（2024 年仿真题） · 44 · 刑法必考主线 第11 考 客观阻却事由 A. 由于王某的实行行为已经结束，杜某和保安不能进行正当防卫【错误。炸 弹没炸前法益侵害危险还在延续，不作为正在进行】 B. 杜某和保安的防卫是针对作为的正当防卫【错误。针对的是不作为（不拆 弹消除危险）】 C. 杜某和保安的行为系无过当防卫，不构成犯罪【错误。特殊防卫也要符合 正当防卫其他条件。说出炸弹地点后不法侵害已结束，事后防卫构成犯罪】 D. 杜某和保安的行为成立故意杀人罪【正确。事后防卫，构成故意杀人罪】 2. 关于正当防卫，下列说法正确的是？（2022 年仿真题） A. 甲骑摩托车追赶上乙后，用棍棒打乙，乙逃跑。乙逃跑离开现场五分钟后， 发现甲的摩托车停在河边，乙害怕甲骑着车再追自己，于是一脚将摩托车踹下河。 乙的行为成立正当防卫【正确。不法侵害人使用财产作为犯罪工具时，可以对财 产实施防卫】 B. 不法侵害者甲追打乙，追打过程中，甲突然犯病抽搐，身体无法动弹。乙 观察十分钟之后，发现甲仍然无法动弹。此时乙趁机用凳子砸甲的头，致甲轻伤。 乙的行为成立正当防卫【错误。不法侵害已经结束，防卫不适时】 C. 警察蒋某回家路上被徐某拿刀抢劫，假装害怕，然后偷袭徐某致其重伤。 警察蒋某的行为成立正当防卫【正确。面对持刀抢劫的严重危害人身安全的犯罪， 可以特殊防卫】 D. 甲和乙共谋杀死丙，甲朝丙开枪之时，丙一把抓过乙，甲的子弹打在乙身 上，乙死亡。如果认为偶然防卫也成立正当防卫，甲的行为成立正当防卫【正确。 甲属于偶然防卫，存在观点展示】 3. 甲的邻居乙家中着火，甲便冲入乙家救火。因火势太大，甲无法将位于乙 家中的婴儿丙（1 岁）带出，甲便将丙从二楼窗户上扔下。后甲自己从大火中逃 出，赶紧将被摔伤的丙送往医院，最终造成丙轻伤。甲的行为属于紧急避险【错 误。甲的行为降低了危险，不是危害行为，不需要讨论正当防卫、紧急避险等阻 却事由，直接无罪】（2018 年仿真题） 4. 关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第6 题） A. 为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成 立正当防卫【错误。正当防卫的实施主体没有特殊限制】 B. 为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该 财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫【错误。对不法侵害人成立正 当防卫，对第三者成立紧急避险】 C. 为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险 【错误。对合法行为原则上不能实施正当防卫、紧急避险】 D. 为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方 法进行紧急避险【正确。若满足限度条件，可以进行紧急避险】 5. 孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对 放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪【错误。自由 可以承诺放弃，有效的被害人承诺无罪】 · 45 · 12 第12 考 刑事责任年龄与能力 入门点拨 “小孩、精神病”由于意识方面的欠缺，对犯罪理解不深刻，所以对于这种意义上的“弱者”， 刑法有特殊规定：未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人，最终不会成立犯罪，不承担 刑事责任。 怎么考 笔记区 刑法责任年龄和刑事责任能力相对于其他总则考点，考得相对简单、固定， 一般每2 年考一题。主要记忆一些关键节点、注意一些细节坑点即可。 1. 考某个年龄段的行为人是否要对某罪负责。 2. 考限制刑事责任能力人是否需要及在何种情形下承担责任。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：某个年龄段的行为人是否要对某罪负责（刑事责任年龄 【A】） 角度1 刑法中年龄的认定（21 年） 1. 刑法只看公历周岁，X 周岁生日当天为不满X 周岁，生日的第二天才满X 周岁。 确实查不清是否达到刑事责任年龄的，按照存疑有利于被告原则，认定为未 达到。确认肯定已达刑事责任年龄，只是查不清具体多少岁，不影响定罪。 例 2026 年4 月1 日是甲的16 周岁生日，2026 年4 月2 日0 时起，甲满16 周岁。 2. 年龄的判断要以行为时为准。 （1）在实施作为行为时虽然没有达到刑事责任年龄，但是在有防止结果发生 的义务时，即不作为时达到了责任年龄的，可以成立犯罪。 例 甲在14 周岁生日当天点燃了一支蜡烛，第二天凌晨发现蜡烛没有放稳， 放任火灾发生的，成立不作为犯的放火罪（注：满14 周岁要对放火罪负刑责）， 因为甲的犯罪行为是不作为（不把蜡烛放稳防止火灾发生），在实施不作为时已 是生日第二天，已满14 周岁。 （2）继续犯/ 持续犯：犯罪行为和不法状态同时持续地存在。在继续犯一直持 续的期间内，只要有部分时间达到刑事责任年龄，就可认为行为人实施该继续犯 时达到了刑事责任年龄（只要行为一直在持续，哪个时间都可叫“行为时”）。 · 46 · 刑法必考主线 第12 考 刑事责任年龄与能力 例 在非法拘禁罪中，非法拘禁行为和他人丧失自由的不法状态都在同时持 续存在，故其属于继续犯。甲13-17 周岁这些年一直在非法拘禁乙（注：满16 周岁才需要对非法拘禁负刑责），由于非法拘禁行为一直在持续，且甲满16 周岁 时非法拘禁还在持续，故甲实施非法拘禁罪时已满16 周岁，构成非法拘禁罪。 角度2 各年龄段需要负刑责的犯罪行为（22、21、20 年） 1. 完全无刑事责任能力年龄：（0-12）周岁，做什么都无罪。 2. 相对负刑事责任能力年龄（涉及8 种罪）： （1）[12-14）周岁，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段 致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事 责任。 （2）[14-16）周岁，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢 劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。 提示：上述所涉及的8 种“犯……罪”是指犯罪行为，而不是罪名。只要实 施了8 种行为就可以定罪（作为与不作为均可），不仅仅是实行行为，也包括预备 行为、教唆行为、帮助行为。所定的罪名也仅限于8 种罪名。 例 13 周岁的人在绑架或抢劫过程中故意杀人，情节恶劣，经最高人民检察 院核准追诉的，应当负刑事责任。 实例 15 周岁的甲教唆父亲乙聚众斗殴为自己报仇，若斗殴中没致人重伤、 死亡，由于[14-16）周岁要负责的罪名没有聚众斗殴罪，甲不构成犯罪。若致人 重伤、死亡，甲构成故意伤害罪或故意杀人罪的教唆犯。 3. 完全负刑事责任能力年龄：年满16 周岁以上应当对所有犯罪行为承担刑事 责任。但是，不满18 周岁的，应当从轻或者减轻处罚。 常考 考法2 ：无刑事责任能力人是否要对某罪负责（刑事责任能力 【A】） 角度1 无刑事责任能力的认定（23、20 年） 刑事责任能力是指行为人对自己行为的辨认能力和控制能力，二者要同时具 备，少一个就是无刑事责任能力人，不负刑事责任。这里讨论的前提是实施犯罪 行为时。 实例 甲有辨认能力但没有控制能力，甲实施了故意杀人行为要负刑事责任 ——错误，没有同时兼备，属于无刑事责任能力人，无罪。 角度2 “真” 无刑事责任能力的精神病人，不负刑责（23、21、20 年） 1. 不能辨认或者不能控制自己行为的“纯”精神病，不负刑责。 间歇性精神病人常规发病时=“纯”精神病，也不负刑责，但在精神正常的时 候犯罪，应负刑责。 2. 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（比正常人差 一点），应当负刑责，但量刑可以从宽。 · 解题大招· 陷阱提示 只有“贩卖毒品”， 没有“走私、制造、 运输毒品”；没有 “绑架”，没有拐卖 妇女、儿童罪。 “抢劫”只包括典型 的抢劫，不包括转 化的抢劫（如《刑 法》第267 条携 带凶器抢夺转化的 抢劫，《刑法》第 269 条事后转化的 抢劫）。 · 47 · 刑法必考主线 第12 考 刑事责任年龄与能力 角度3 原因自由行为要负刑责 原因自由行为：实施犯罪行为前具有刑事责任能力的人，在预见到自己可能 犯罪的情况下，仍然故意或过失地使自己陷入无责任能力状态，进而实施了犯罪 行为，应当承担刑事责任（不能从轻、减轻处罚）。 如果实际实施的犯罪与预想实施的犯罪不同的，成立原计划实施的犯罪的犯 罪未遂，对无责任能力状态后新实施的犯罪不承担责任（对新犯罪从未有过主观 罪过）。 例1 间歇性精神病甲利用半小时后会发病（陷入无责任能力状态）的时机杀 乙，甲提前在乙家门口蹲守，半小时后甲发病、乙出门，甲将乙砍死——甲仍构 成故意杀人罪既遂，因为甲是否利用发病犯罪是可以自由选择的，属于原因自由 行为，要负刑责。 例2 间歇性精神病甲利用半小时后会发病（陷入无责任能力状态）的时机 杀乙，甲提前在乙家门口蹲守，半小时后甲发病、乙的老婆丙出门，甲将丙强奸 ——甲只构成故意杀人罪预备，不构成强奸罪，因为甲从未有过强奸故意。 角度4 醉酒、吸毒后陷入无责任能力状态，通常要负刑责（20、18 年） 按照原因自由行为的道理，通常情况下，生活性醉酒、吸毒的人即便处于无 责任能力状态，也都要负刑责（量刑也不从宽），因为生活性醉酒和吸毒通常都是 可以自由选择的。 但也有一些特殊情况： 1. 无罪过的病理性醉酒者不负刑责：这是一种病，不知晓自己有该病的人， 第一次喝酒后陷入无责任能力状态的，没有罪过，不负刑责。但若已知病还故意 或过失陷入无责任能力状态犯罪，要负刑责。 2. 第一次吸毒后陷入无责任能力状态实施犯罪的，可以认为是过失犯罪，若 故意（含放任）利用该状态犯罪的，是故意犯罪。被欺骗吸毒后陷入无责任能力 状态实施犯罪的，无罪过，无罪。 例1 甲和朋友在大排档喝酒后因琐事和乙争执，甲借酒将乙打成重伤，甲属 于普通醉酒，构成故意伤害罪（致人重伤）。 例2 甲上大学后第一次喝酒，仅喝了一小杯啤酒，不料甲有特殊疾病，酒后 即陷入无责任能力状态，将同学打成重伤。甲是第一次病理性醉酒，无罪过，无 罪。 怎么练 笔记区 1. 关于刑事责任年龄，下列说法中正确的有？（2021 年仿真题） A. 15 周岁的甲投毒的，应当负刑事责任。投放其他危险物质的，不负刑事责 任【错误。都在投放危险物质罪的范围内，要负责】 B. 乙14 周岁生日当晚故意伤害多人后离去，被害人于次日凌晨死亡。乙应负 刑事责任【正确。生日当晚的作为犯罪未达刑责年龄，但次日实施不作为时已达 · 解题大招· 底层逻辑 虽然实施犯罪行为 时处于无责任能力 的状态，但对实施 这些犯罪行为都有 “提前的故意或过 失”——实施犯罪 前、陷入这种状态 的原因行为是可自 由选择的，所以整 体上依然可以做到 主客观一致归罪， 依然要处罚。 · 48 · 刑法必考主线 第12 考 刑事责任年龄与能力 刑责年龄】 C. 14—16 周岁的丙运输、贩卖毒品的，成立运输、贩卖毒品罪【错误。没有 运输毒品】 D. 16 周岁的丁户籍上证明已满16 周岁，但是有证据证明按其农历生日不满 16 周岁的，应认定为不满16 周岁【错误。年龄要按照公历周岁】 2. 甲在严重精神病发病期间砍乙几刀，在其精神恢复正常时，发现乙是其仇 人又砍几刀，乙死亡。现不能确定乙是在甲发病期间还是精神正常时被砍死的， 甲构成故意杀人罪（既遂）【错误。首先注意陷阱，本题没说甲是原因自由行为， 所以甲发病时实施的犯罪就是“纯”精神病，无罪。所以按照存疑有利于被告原 则，应认为乙是在发病期间被砍死的，甲不构成故意杀人罪（既遂）】（2021 年仿 真题） 3. 关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？（2016 年仿真题） A. 甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。 甲的行为成立过失致人重伤罪【正确。第一次吸毒可以认为主观是过失】 B. 乙以杀人故意用刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取 何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂【错误。精神病后实施的还是想犯的犯罪， 整体上可以主客观一致归罪，成立故意杀人罪既遂】 C. 丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15 周岁，但无法查明具体出 生日期。不能追究丙的刑事责任【错误。15 周岁要对爆炸罪负责，只要确定已达 责任年龄即可，不需要具体】 D. 丁在14 周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张 某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任【错误。14 周岁生日未满14 周岁，还属于 12-14 周岁的人，该年龄段构成犯罪要求情节恶劣，丁悔罪不属于情节恶劣】 · 49 · 13 第13 考 犯罪形态的认定与区分 入门点拨 在故意犯罪过程中，犯罪由于某种原因而终局性停止所呈现出来的状态，就叫犯罪形态。不 同的犯罪形态反映着犯罪进度的不同，对行为人的惩罚也各不相同。过失犯罪是结果犯，必须造 成结果才能定罪处罚，不存在犯罪未完成形态。 怎么考 笔记区 1. 综合考各个犯罪形态的认定与区分（考得多）。 2. 具体考查某个犯罪形态的内部知识点（近年来较为重视，且注重实质解 释）。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：各个犯罪形态的整体体系与区分（犯罪形态的概念和性质 【A】+ 犯罪既遂【B】+ 犯罪预备【A】+ 犯罪未遂【B】+ 犯罪中止【B】） 可以将故意犯罪理解为一条线段：起点是行为人开始实施预备行为，终点是 行为人实现了危害结果。若行为人顺利到达终点，就构成犯罪既遂；若行为人中 间出现了一些或内或外的状况，到达不了终点就终局性停止，就视情况构成犯罪 预备、犯罪未遂、犯罪中止。 角度1 犯罪形态的终局性和不可转换性（23、22、20 年） 犯罪停止形态具有终局性，在犯罪过程中，只有犯罪终局性的停止，而不是 暂时停顿，才会出现犯罪形态。 例1 甲捅乙几刀后，准备休息10 分钟再杀。休息时主观上想继续犯罪，没 有终局停止，说明犯罪还在继续进行中。 例2 甲捅乙几刀后，觉得残忍不想再杀就走了。主、客观都停止，犯罪已终 局停止。 犯罪形态具有不可转换性，一个犯罪只会有一种犯罪形态。只要犯罪终局性 停止后，其犯罪形态就已经固定了，不可能再出现其他犯罪形态，后面发生什么 都不会改变前面行为的性质。除非另行再实施新的犯罪。 实例 甲杀乙，以为乙死亡便离开。1 天后甲打扫现场，发现乙没死，便将 其送医治好。甲离开现场时主、客观都停止，犯罪已终局停止形成犯罪形态，后 面的悔罪送医改变不了已形成的犯罪形态。 · 解题大招· 做题标准 犯罪终局性停止的 判断标准：主观上 停止犯罪+ 客观 停止犯罪 · 50 · 刑法必考主线 第13 考 犯罪形态的认定与区分 角度2 犯罪形态的认定与区分（24、23、22、21、20、19 年） 1. 认定犯罪形态的几个关键节点概念 （1）预备行为、着手实行——划分犯罪形态阶段 预备行为：为实行犯罪而准备工具、制造条件：为了着手实行“打前站”。 着手/ 着手实行：实施分则罪名规定的实行行为并且对法益产生了现实、紧 迫的威胁。 种下因、没种下因：着手实行后看犯罪行为是否作用到被害人身上——对认 定犯罪中止有重要意义。 “着手”的判断：形式说（实施实行行为、“动手”）、实质说（法益侵害具有 紧迫性）。 （2）犯罪终局性停止的原因——确定形成什么犯罪形态 危害结果发生、有因果关系：犯罪已得逞、既遂。 自动放弃：行为人不想继续犯罪，自愿停止。 意外被迫放弃：行为人还想继续犯罪，但由于被人阻止、结果不可能实现等 不受自己控制的外在原因而停止。 例1 甲去盗乙的祖传古董花瓶，因以下原因放弃犯罪：在踩点、搜寻时被抓 住/ 花瓶根本不在家/ 警察事前得知瓮中捉鳖被抓/ 误以为响起的警笛是来抓自 己的而逃离——看甲的主观，都是意外被迫放弃。 例2 甲去盗乙的祖传古董花瓶，因以下原因放弃犯罪：警察在瓮中捉鳖但甲 突然醒悟、害怕坐牢、怕遭报应不偷了——看甲的主观，都是自动放弃（客观上 警察在瓮中捉鳖盗不成不用管）。 2. 各犯罪形态的成立公式及区分 【注意】犯罪既遂具有优先性，发生结果+ 有因果关系直接认定为既遂，其他 案情可以不看。其次，犯罪中止的判断也优先于犯罪未遂和预备，不是既遂时优 先判断行为人主观是不是自动放弃。 （1）犯罪完成形态（犯罪既遂）= 成立犯罪+ 有因果关系。 （2）犯罪未完成形态： ①犯罪中止= 成立犯罪+ 自动放弃。 【注意】着手后成立犯罪中止的特殊要求 如果“没种下因”（犯罪行为没作用到被害人身上），自动放弃就可以成立犯 罪中止； 如果“种下了因”（犯罪行为已作用到被害人身上），要自动放弃+ 有效阻止 结果发生/ 结果虽发生但与行为人没有因果关系，才可以成立犯罪中止。 例1 甲投毒杀乙，在乙喝毒前，甲顿悟放弃犯罪——没有种下因（毒杀行为 没作用到乙身上），甲自动放弃就成立犯罪中止。 例2 甲投毒杀乙，乙喝毒后，甲顿悟放弃犯罪，将乙救活——已种下因（毒 杀行为已作用到乙身上），甲自动放弃+ 有效阻止结果发生，成立犯罪中止。 · 解题大招· 做题标准 先根据预备行为、 着手实行划分犯罪 形态阶段；再根据 犯罪终局性停止的 原因确定犯罪形态。 · 解题大招· 易混避坑 判断被迫放弃还是 自动放弃，是站在 行为人的主观角度 看（主观说，法考 观点），只看行为 人的“本心”。 · 解题大招· 底层逻辑 犯罪形态实际上就 是上述两组概念（犯 罪阶段、停止原因） 之间的排列组合、 搭配。 · 51 · 刑法必考主线 第13 考 犯罪形态的认定与区分 例3 甲投毒杀乙，乙喝毒后，甲顿悟放弃犯罪，正在救乙，丙突然出现将乙 开枪打死——已种下因（毒杀行为已作用到乙身上），甲自动放弃+ 结果虽发生 但与甲没有因果关系，甲依然成立犯罪中止。 ②犯罪未遂= 成立犯罪+ 着手+ 意外被迫放弃。 【观点展示】犯罪未遂与犯罪中止区分的标准 主观说（通说，法考观点）：应以犯罪分子的主观判断为标准，即便其判断 是错误的。只要行为人主观上认为“能” 继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪中 止；认为“不能” 而停止下来的，成立犯罪未遂。 客观说：应以社会一般人的判断为标准，即便行为人认为“能”继续实施犯 罪，只要是社会一般人认为“不能”的，其停止下来的，成立犯罪未遂。 ③犯罪预备= 成立犯罪+ 没有着手+ 意外被迫放弃。 犯罪形态 自动放弃→中止 意外被迫放弃→预备 2.没有种下因：自动放弃→中止 预备前阶段 预备阶段 实行阶段 预备行为 着手实行1 .意外被迫放弃→未遂 犯意表示无罪 结果发生 既遂 3.种下因：自动放弃+有效→中止 4.有效性例外：介入因素异常+ 作用大→中止 预备的预备无罪 例1 甲夜里扑倒一女子欲强奸，发现对方来月经/ 是同事、同学等熟人怕被 举报而放弃犯罪——已着手、个人主观自动放弃（小障碍），成立犯罪中止。 例2 甲夜里扑倒一女子欲强奸，发现对方是亲妹妹而放弃，属于意外被迫放 弃（障碍太大），成立犯罪未遂。 例3 甲带刀坐在网约车司机后座意图抢劫，途遇交警查车时，甲因形迹泄露 被抓获。甲的行为看似很危险，但还没有实施分则规定的抢劫行为，没有着手， 只是准备工具、制造条件，因意外被迫放弃，构成抢劫罪预备。 例4 甲扬言要去抢劫多家金店做大做强但没有任何行动，属于犯意表示，无 罪。 例5 甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打 在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就 不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”从甲的话中可以看出，甲认为在 当时“不能”杀死乙（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。 例6 在有各种证据表明，行为人具有洁癖，看见血就产生恶心厌恶感，或 者胆量极小害怕被熟人举报，或者行为人具有某种迷信心理，担心和经期中的妇 女性交会染上晦气等心理上的原因，被迫抑制了其犯罪意念的时候。如果持主观 说，行为人本人认为上述障碍对他来说是非常大的，犯罪认为是被迫停止下来 的，成立犯罪未遂；如果持客观说，社会一般人可能认为与女性在经期发生性关 系并非特别大的障碍，“能”继续实施犯罪，但停止下来的，成立犯罪中止。 · 52 · 刑法必考主线 第13 考 犯罪形态的认定与区分 常考 考法2 ：单独考某犯罪形态的内部知识点（犯罪未遂【B】+ 犯罪 中止【B】） 角度1 相对不能犯构成犯罪未遂，绝对不能犯无罪 相对不能犯（成立犯罪未遂）是指行为本身是危害行为，具有法益侵害危险， 只是因为偶然情形在个案中没有达到犯罪既遂。 绝对不能犯（不成立犯罪，与犯罪形态无关）是指行为本身就不是危害行为， 没有法益侵害危险。 【注意】结合具体案情判断是否具有法益侵害危险，只有一点法益侵害危险都 没有才能无罪。历年考试中出现的基本都是相对不能犯、要定罪。 例1 扎小人诅咒别人、正月剪头杀舅等行为，没有法益侵害危险，属于绝对 不能犯。 例2 甲误以为白糖是砒霜（实际根本没有），投入杯中端给乙喝。没有任何 法益侵害危险，属于绝对不能犯，无罪。 例3 甲买了砒霜准备毒杀乙，但砒霜和白糖放在一起拿混了，实际投了白 糖。拿对拿错仅在一念之间，存在法益侵害危险，只是因为偶然的意志以外的因 素（拿错了）未能得逞，故甲构成故意杀人罪未遂。 角度2 犯罪中止的“造成损害”（23 年） 犯罪中止没有造成损害的，应当免除处罚。造成损害的，应当减轻处罚。 “造成损害”指犯罪行为所造成的损害，而非中止的行为造成的损害，如果中 止行为造成损害，但犯罪行为没有造成损害，应当对之前的犯罪免除处罚。 “造成损害”指造成刑法所禁止的侵害结果，但不能造成原本想犯之罪的结果 （否则直接既遂），可以是其他犯罪的结果，即可以另定其他罪名。 例1 甲向乙家扔毒气弹并堵上门，甲又后悔打破乙家门窗（2 万元损失）救 出乙，乙未受损伤。甲原本想犯的罪没有造成损害，2 万元损失时中止行为造成 的损害，故应对甲的故意杀人免除处罚。 例2 甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造 成损害”的犯罪中止。该案中，即使不考虑故意伤害罪，甲也成立非法侵入住宅 罪，这就是造成了值得刑法所处罚的损害。 例3 甲敲诈勒索乙，以“不给钱就杀乙全家”相威胁，造成乙巨大心理恐 惧。在乙给钱之前甲心生悔悟向乙道歉。甲不成立“造成损害”的犯罪中止。 笔记区 怎么练 1. 甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀 害必要。甲收起枪支，但不小心触动扳机，乙中弹死亡。关于甲的行为定性，下 列哪一选项是正确的？（2014 年第2 卷第9 题） A．仅构成故意杀人罪（既遂）【错误。只有故意犯罪才有犯罪形态，但乙的 · 53 · 刑法必考主线 第13 考 犯罪形态的认定与区分 死亡不是故意杀人行为导致的，与甲的故意杀人没有因果关系，不成立故意杀人 既遂】 B．仅构成过失致人死亡罪【错误。甲有两个行为，第一个行为是故意杀人， 第二个行为是过失致人死亡】 C．构成故意杀人罪（中止）、过失致人死亡罪【正确。对于故意杀人，甲已 着手但自动放弃，成立故意杀人罪中止，第二个行为另构成过失致人死亡罪】 D．构成故意杀人罪（未遂）、过失致人死亡罪【错误】 2. 甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30 分钟后，甲发现乙 未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄 折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经 查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？(2012 年第2 卷第8 题） A. 故意杀人罪的未遂犯【正确。甲没有实现危害结果，不成立犯罪既遂，甲 已着手，且其个人主观认为“整不死你”，即主观上是被迫放弃犯罪，成立犯罪未 遂】 B. 故意杀人罪的中止犯【错误。自动放弃的判断只看甲的主观，甲“服气” 之时就已经主、客观都终止犯罪，属于意外被迫放弃，形成了未遂形态，后面的 行为不能再成立中止】 C. 故意伤害罪的既遂犯【错误。成立犯罪未遂】 D. 故意杀人罪的不能犯【错误。结合本题题型、语境，这里的“不能犯”指 “绝对不能犯”。但甲的行为有法益侵害的危险，通常能实现危害结果，只是该案 偶然没有得逞，故不是绝对不能犯】 3. 甲想棒杀乙，打了乙两棍后，见乙求饶可怜便放弃犯罪，但已经造成乙轻 伤。其轻伤结果属于“造成损害”的情形，对甲应当减轻处罚【正确。已造成乙 轻伤】 · 54 · 14 第14 考 共同犯罪基础理论 入门点拨 前面的犯罪论主要是以一个人的犯罪为基础展开的，当犯罪是由多个人共同完成的，就涉及 共同犯罪问题。通俗来讲，共同犯罪就是“合伙犯罪”，“合伙”的关键在于如何分工、如何分配 “成果”，所以，共同犯罪的核心问题就是各个共犯人在共同犯罪中发挥了什么作用、要对哪些结 果负责。 怎么考 笔记区 1. 考共同犯罪的责任承担（对共犯结果负责），每年必考1-2 题左右，考共同 犯罪一般或多或少都会涉及。 2. 考共同犯罪的基本概念，这个实际考得不多，但作为关键概念要掌握。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：成立共同犯罪后，各共犯人就要对整体结果负责（共 同犯罪概述【C】） 角度1 共同犯罪的本质理解（25、21、19、18 年） 通常都是责任自负，为什么成立共同犯罪之后，就要对整体结果负责？ 共同犯罪的本质是一个因果关系的归属问题：大家一起出力做出的坏结果， 与大家的行为都有因果关系，所以就都要负责——部分行为，全部责任 例 甲、乙、丙三人合谋诈骗丁，但诈骗成功后丙携款单飞。甲、乙没有获 得钱，所以二人不对诈骗款负责——错误。三人成立共同犯罪，都要负责。 角度2 成立共同犯罪，但无法查明结果具体是谁造成的——没影响，各共犯人 都要负责（18 年） 例 甲、乙一起杀死老板丙，只有一处致命伤但查不清是谁造成的——查不 清也没关系，认定甲、乙成立共同犯罪，就都需要对整体造成的丙死亡的结果负 责。 常考 考法2 ：共同犯罪的概念理解（共同犯罪概述【C】） 角度1 共同犯罪的概念 按我国《刑法》第25 条的规定，两人以上一起共同故意犯罪才成立共同犯罪 ——过失犯罪不能成立共同犯罪。 两人以上一起“犯蠢”实施了过失犯罪，是“共同过失犯罪”——注意！这 · 解题大招· 陷阱提示 成立共同犯罪，但 只有一部分共犯人 实现了目的、造成 了结果、分到了“好 处”，其他共犯人 不需要负责？—— 错误！只要成立共 同犯罪，就都要负 责。 · 55 · 刑法必考主线 第14 考 共同犯罪基础理论 个名字只是一种情形概括，不是《刑法》规定的共同犯罪，不能适用共同犯罪的 部分行为、全部责任。 角度2 共同过失犯罪情形的处理 共同过失犯罪情形下，责任自负：只对自己的行为和结果负责。 无法查明结果是哪个共同过失人造成的：按照存疑有利于被告人原则，都不 对结果负责。 实例 甲、乙看山底下没人，就一起在山顶往下推一块石头玩，结果丙经过 时被砸死。甲、乙对丙的死亡是过失心态，属于共同过失犯罪的情形，二人都实 施了过失行为，并导致了危害结果，各自成立过失致人死亡罪。 例1 甲、乙看山底下没人，就一起在山顶往下推石头玩，但各推各的，结果 丙经过时被乙推的石头砸死。责任自负，只有乙构成过失致人死亡罪，甲没有造 成结果，无罪。 例2 甲、乙看山底下没人，就一起在山顶往下推石头玩，但各推各的，结果 丙经过时被石头砸死，无法查明是谁推的石头导致的。责任自负+ 存疑有利于被 告，二人都不对结果负责，过失犯罪是结果犯，无结果就都无罪。 怎么练 笔记区 1. 甲、乙共同约定，如果看到警察，就一起开枪打死警察。但警察出现时， 乙突然举手投降，甲按原约定开枪打死警察，甲打完枪的瞬间才发现乙投降。乙 不对警察的死亡负责【错误。二人成立共同犯罪，即便警察不是乙打死的，也要 对整体结果负责】（2022 年仿真题） 2. 甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是 一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所 使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为， 应当如何定性？（2008 年第2 卷第6 题） A. 甲、乙分别构成过失致人死亡罪【错误。属于共同过失犯罪情形，责任自 负，无法查明都无罪】 B. 甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪【错误。共同犯罪只能是共同故意 犯罪】 C. 甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪【错误。二人主观上都是过失】 D. 甲、乙不构成犯罪【正确】 · 56 · 15 第15 考 共同犯罪的成立 怎么考 笔记区 1. 考共同犯罪的基本成立条件，识别出案情中哪些人构成共同犯罪。这种题 目往往一起考其他知识点，识别出构成共同犯罪是基础或前提，每年必考1-2 题。 2. 考是否构成共同犯罪的争议情形、不构成共同犯罪的典型情形。 3. 考在什么范围内成立共同犯罪、超出共同犯罪范围应如何处理。平均每年 考1 题左右。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：是否构成共同犯罪（共同犯罪的成立【B】） 共同犯罪的基本成立条件：二人以上+ 共同故意+ 共同行为。在通常的简单 题目中，或者认定共同犯罪只是整题的一个基础时，具备这几个条件一般就能认 定构成共同犯罪。当然，在部分特殊案件中需要特殊判断。 角度1 “二人以上”条件的理解及争议问题（23、22 年） 1.“人”包含自然人、单位及二者混合。 认定单位犯罪时，单位与其直接负责的责任人员之间、直接负责的责任人员 之间不成立共同犯罪（这些自然人都是单位的代表）。 2.【争议问题】成立共同犯罪是否要求自然人达到刑责年龄、有刑责能力（共 同犯罪的成立是客观层面的还是主客一体的）。 观点一（历年真题观点）：共同犯罪的成立是客观层面的，未达刑责年龄、 无刑责能力的人可以和他人成立共同犯罪——即，违法是共同的、责任是分别 的，因果共犯论。 观点二（马工程观点）：共同犯罪的成立是主客一体的，未达刑责年龄、无 刑责能力的人不能和他人成立共同犯罪。 提示：这种和马工程观点有明显分歧的观点要么会以观点展示形式考，要么 会直接回避掉，不用纠结二选一的问题。 角度2 共同故意的理解（25、21、20、19 年） 对共同犯罪具有相互配合促进的意思联络，即认识到大家是在“并肩作战”。 例1 甲打劫富豪丙家，恰好乙也来打劫，甲对乙说：“我劫够了，我给你守 门，你去放心抢”，乙欣然同意。二人形成了共同故意，构成共同犯罪。 例2 甲打劫富豪丙家，恰好乙也来打劫，二人相视一笑各抢各的。二人没有 共同故意，不构成共同犯罪。 · 解题大招· 易混避坑 故意犯罪同时犯 （二人以上恰好同 时故意犯罪）没有 意思联络，无共同 故意，不构成共同 犯罪。 · 57 · 刑法必考主线 第15 考 共同犯罪的成立 实例 甲、乙、丙3 个人在外地出差，发现该地毒品便宜，于是甲购买了 6g，乙购买了3g，丙购买了2g，三人分别购买并且打算分别带回自己家独自吸食 （10g 是非法持有毒品罪的入罪标准）。甲、乙、丙在返程路上乘坐同一辆大巴车 时被警察发现。三人没有共同故意，既不成立运输毒品罪的共同犯罪，也不成立 非法持有毒品罪的共同犯罪。 角度3 共同行为的理解（20 年） 各共犯人为达到结果一起“出力”，各个行为汇聚导致危害结果。出力的形式 包含作为、不作为及二者结合。 例 甲砍杀儿子丙，女儿丁一起补刀（作为）、妻子乙能制止却不制止（不作 为），最终丙死亡。甲、乙、丁构成共同犯罪。 角度4 共同犯罪的形成时间（25、23、21 年） 1. 承继共犯：前行为人的犯罪行为还在持续进行中（没有结束），明知+ 中途 参与贡献因果力，就可以成立共同犯罪。承继共犯不对加入前的行为以及造成的 结果负责，加入后形成共同犯罪的，适用共同犯罪的原理（要对加入后的整体结 果负责）。 例1 甲绑架乙女，还强奸了乙，丙明知还中途加入，帮甲勒索财物，勒索失 败后二人合力将乙杀死——甲的绑架还在进行中，乙明知并加入贡献因果力，属 于承继共犯，但对加入前甲的强奸不负责，对加入后的绑架、杀人（共同犯罪） 都要负责。 例2 甲意图抢劫，将被害人打成重伤、昏迷状态后，知情的乙在此时加入进 来共同取走财物。甲、乙的行为成立抢劫罪的共犯，但乙不对甲之前造成的重伤 结果承担责任，因为乙的行为与重伤结果之间没有因果关系。 2. 事前无通谋，犯罪结束后帮犯罪人实施窝藏、包庇、处理赃物等妨害司法 秩序行为的，不构成共同犯罪。对事后帮助行为可以单独定罪。 如果“事先答应提供帮助”，说明已经共谋好，形成了共同犯罪故意，构成共 同犯罪。这种情况下，对事后帮助行为不定罪——因为不具有期待可能性（法律 不可能期待犯罪人犯罪后不“善后”）。 例1 甲去盗窃富豪丙家，盗窃完去黑市找乙销赃，乙明知甲是惯偷仍处理掉 赃物。无事前通谋、无共同故意，乙不构成盗窃罪的共同犯罪，只构成掩饰、隐 瞒犯罪所得罪。 例2 甲去盗窃富豪丙家，乙说：“放心去，偷完销赃我包了。”甲盗窃完，乙 处理掉赃物。有事前通谋、共同故意，乙构成盗窃罪的共同犯罪，不再构成掩 饰、隐瞒犯罪所得罪。因为乙就是盗窃犯的成员之一，不可能期待他不销赃。 角度5 争议问题：片面共犯是否成立共同犯罪（24、23、21 年） 1. 片面共犯：参与同一犯罪的人中，一方认识到自己在和他人共同犯罪（“单 方共同故意”），另一方没有认识到自己在和他人共同犯罪（没有共同故意）。有片 面的共同正犯、片面的帮助犯、片面的教唆犯三种类型。 · 58 · 刑法必考主线 第15 考 共同犯罪的成立 例 甲拿刀杀妻子丙： 乙在甲不知情的情况下暗中砍了2 刀，加快了砍死丙的进程（片面的共同正 犯）； 甲的刀砍卷刃了，乙在甲不知情的情况下放置了一把宝刀，甲用宝刀砍死丙 （片面的帮助犯）； 甲之所以杀妻子丙，是因为乙暗中把丙偷情的视频存进了甲的手机中（片面 的教唆犯）。 处理结论： 不知情方什么也不知道，不可能构成共同犯罪，只对自己的行为和结果负责。 知情方和正常的共同犯罪人很相似，故对于知情方是否构成共同犯罪存在观 点展示： 若承认片面共犯成立共同犯罪，则知情方要对自己+ 别人的行为和结果负责。 若否认片面共犯成立共同犯罪，则知情方只对自己的行为和结果负责。 【提示】在历年真题中，基本承认片面的帮助犯成立共同犯罪，对于片面的共 同正犯（实行犯）则以观点展示形式考，片面的教唆犯也以观点展示形式考，但 很少出现。 2. 即便承认片面共犯成立共同犯罪，但要给知情者认定为片面共犯、定罪， 要求：知情者必须对他人的犯罪实质贡献了因果力，没有实质贡献因果力，不能 认定为片面共犯。 实例 甲在乙不知情的情况下，给入户盗窃的乙望风2 小时，其间一直没人 来过。甲没有贡献实质因果力，不构成片面的帮助犯。 必考 考法2 ：间接正犯：操纵、利用他人犯罪（间接正犯【A】）（24、 23、22、21、20 年） 间接正犯是指，将他人作为犯罪工具，利用、操纵他人实施实行行为，自己 不参与实行行为的情形。自己直接实施实行行为的是直接正犯。间接正犯是单方 操纵的，没有共同故意，不属于共同犯罪。 1. 成立间接正犯的核心标准：操纵、支配地位 2. 间接正犯的主要类型 （1）利用无责任能力者的身体活动。【例】教唆3 岁小孩盗窃构成盗窃罪的间 接正犯。 （2）利用没有意志力的身体活动。【例】用针刺他人胳膊，利用他人的条件反 射毁坏珍贵文物，成立故意损毁文物罪的间接正犯。 （3）利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施危害行为。【例】医生利用不知 情的护士给他人注射毒药。 （4）利用者对被利用者进行强制。【例】甲用枪指着乙，要乙去抢丙的财物。 · 59 · 刑法必考主线 第15 考 共同犯罪的成立 必考 考法3 ：共同犯罪的成立范围（部分犯罪、行为共同说【B】+ 实行 过限【D】） 角度1 部分犯罪共同说（找重合）——按这个做题（25、23、22、20 年） 成立共同犯罪，不要求各共犯人客观、主观、罪名完全相同，只要他们有 部分相同或重合（能找到交集），在重合部分可以成立共同犯罪（部分犯罪共同 说）。 例 甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力，根据部分犯罪 共同说，二人在故意杀人罪与故意伤害罪的重合部分（故意伤害罪）成立共同犯 罪。 实例 甲欲杀丙，骗乙去丙家给自己的“盗窃”望风，乙照办。甲将丙杀害 后骗乙说无财物。在故意杀人罪、盗窃罪都找不到二人的重合，但这两罪都涉及 非法侵入住宅，故在非法侵入住宅罪的范围内成立共同犯罪。 角度2 了解少数观点：行为共同说——除非观点展示，否则不用（23 年） 行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，只要客观行为具有共 同性就可以成立共同犯罪；不必有共同故意，共同过失行为也可以成立共同犯罪。 角度3 实行过限时，其他共犯人是否要对过限负责？（25、22、19 年） 实行过限是指在共同犯罪中，部分共同犯罪人超出原共同犯罪谋定的范围之 外，另实施了其他犯罪行为。 按照部分犯罪共同说的逻辑，继续找重合：若原共同犯罪与实行过限的犯罪 有重合，则其他共犯人要对过限行为和结果负责（重合性过限）。若原共同犯罪与 实行过限的犯罪没有重合，则其他共犯人不对过限行为和结果负责，过限人自负 （非重合性过限）。 注意，前述所述的重合性过限所要求的“重合”，是指重合之处具有造成过 限结果（加重结果）的高度可能性，而不是简单的重合。例如，甲、乙共谋盗窃， 窃得财物后，被被害人毛毛发现，乙为了抗拒抓捕将毛毛打倒，甲、乙二人遂逃 跑。该案中，甲成立盗窃罪，乙成立抢劫罪（盗窃+ 暴力），二人在盗窃的范围内 （重合）成立共同犯罪。但是，虽然二者重合，但盗窃行为并没有使用暴力的高度 可能性，就不属于重合性过限，甲不需要对乙的后续暴力抗拒抓捕行为承担责任， 不成立转化型抢劫。 例1 甲和乙一起入户盗窃，乙单独强奸了主人丙女。乙超出原共同犯罪盗窃 罪的范围另实施强奸罪，属于实行过限，无重合，甲不对强奸负责。 例2 甲和乙一起伤害丙，乙不小心打死丙。故意伤害很容易控制不好“度” 导致死亡，故意伤害罪与故意伤害致人死亡有重合，甲要对死亡结果负责。 怎么练 笔记区 1. 丙非要从乙处购买一批假酒，乙再三告知也无果，最终将假酒卖给丙。丙 · 解题大招· 兜底总结 可以找到重合的常 考情形：下述括号 内为可成立共同犯 罪的重合部分 故意杀人罪和（故 意伤害罪）；绑架 罪和（非法拘禁罪、 敲诈勒索罪）；强 奸罪和（强制猥亵 罪）；盗窃罪和（侵 占罪）；盗窃、抢 夺、抢劫特殊财物 的犯罪和（普通的 盗窃罪、抢夺罪、 抢劫罪）；盗窃、 抢劫信用卡并使用 构成的盗窃罪、抢 劫罪和（信用卡诈 骗罪）；共同犯罪 中一人转化为其他 犯罪和（原共同犯 罪）。 · 60 · 刑法必考主线 第15 考 共同犯罪的成立 随后用该批假酒诈骗。乙构成诈骗罪的帮助犯【错误。无共同故意】（2024 年仿真 题） 2. 王某见10 岁儿子偷他人笔记本电脑而不制止，成立盗窃罪的间接正犯【错 误。王某没有操纵、支配儿子，是儿子自发的。但王某有义务制止，构成不作为 的盗窃罪】（2021 年仿真题） 3. 杜某、朱某合谋盗窃，杜某入室盗窃，朱某在楼下望风。朱某在望风过程 中主人吴某回来，朱某担心吴某报警遂将其打成重伤。杜某盗窃成功后出来发现 重伤的吴某，也未过问不予理睬，与朱某二人携赃而逃。二人构成抢劫罪的共同 犯罪【错误。二人在盗窃罪的范围内构成共同犯罪，朱某的抢劫属于实行过限， 责任自负】（2019 年仿真题） 4. 甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将 丙打昏后离去（丙受轻伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕 倒，遂从丙家取走价值 5 万元的财物。若承认片面共同正犯，甲构成抢劫罪【正 确。若承认则甲要对自己和乙的行为和结果都负责，暴力+ 取财，构成抢劫罪】 （2017 年第2 卷第54 题） · 61 · 16 第16 考 共同犯罪人的分类、犯罪形态 怎么考 笔记区 1. 考教唆犯、帮助犯的成立条件，每年必考1 题左右。 2. 考共同犯罪的犯罪形态，平均每年考1 题左右。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：共同犯罪人的内部关系（教唆犯与帮助犯、主犯从犯等 【B】）（25、23 年） 一个比较全面的共同犯罪中，按照分工一般有正犯、狭义的共犯（教唆犯、 帮助犯）几种角色，其中发挥主要作用的是主犯，发挥次要作用的从犯（正犯、 教唆犯通常是主犯，帮助犯肯定是从犯）。 正犯（实行犯）：实施实行行为、支配了法益侵害结果发生的犯罪人。 教唆犯：引起犯罪的“导火索”。 帮助犯：对犯罪提供心理强化、物理支持的辅助人员。 从作用上看，正犯是共同犯罪的最核心，通说共犯从属性理论认为，教唆犯、 帮助犯是依附于正犯而存在的，如果正犯不构成犯罪，教唆犯、帮助犯就更不构 成犯罪。认定共同犯罪的犯罪形态是也应以正犯为中心。而共犯独立性理论则认 为，即使正犯不构成犯罪，教唆者、帮助者，也可以独立成罪。 必考 考法2 ：是否构成教唆犯的判断（教唆犯与帮助犯、主犯从犯等 【B】） 角度1 故意从无到有地引起特定的人去犯特定的罪（引起犯意），成立教唆犯 （24、23、22、21、20 年） 1. 过失教唆不成立教唆犯。人或罪不特定的不明确“教唆”不成立教唆犯。 例 甲对一群人说：“你们去犯罪吧”，不特定，不构成教唆犯。 【提示】传授犯罪方法罪通常是“笼统”传授犯罪的方法、技巧，不关心被传 授方的具体后续，所以不构成教唆犯。但如果“既笼统又具体特定”，可以成立传 授犯罪方法罪和具体犯罪教唆犯的竞合。 例 甲开盗窃方法培训班的目的，还包括希望听课学员及时实施盗窃行为， 并对学员在具体实施盗窃行为时提供“实时指导”，甲的行为既构成传授犯罪方 法罪，也构成盗窃罪的教唆犯。 2. 教唆已有某罪犯意的人犯该罪不构成教唆犯，属于帮助犯（不是引起，是 强化犯意）。 · 62 · 刑法必考主线 第16 考 共同犯罪人的分类、犯罪形态 3. 教唆犯重罪的人犯同性质的轻罪不构成教唆犯（做好事）；但教唆本来想犯 轻罪的人去犯重罪，成立重罪教唆犯。 例1 乙要抢劫仇人丙，甲劝乙别太暴力，抢夺丙就行，甲不构成教唆犯。 例2 乙要持刀抢劫仇人丙，甲劝乙拿枪去更保险，甲构成抢劫罪加重情节的 教唆犯。 角度2 教唆犯VS 间接正犯（23、21、20 年） 1.“教唆”没有独立意志的人犯罪本质上是在操纵、支配他人，成立间接正 犯。 2. 根据包容评价思维，间接正犯是更严重的教唆犯（引起+ 操纵），二者可以 竞合。 主观是间接正犯故意（100），客观上起到了教唆犯的效果（50），或者主观是 教唆犯故意，但客观上是间接正犯的效果，根据包容评价思维找重合之后——成 立教唆犯。 例 甲教唆其认为的精神病乙去杀死了人，实际乙正常。甲成立故意杀人罪 教唆犯。 角度3 一个概念/ 情形：教唆未遂的处理 教唆他人犯罪，但被教唆的人根本没去犯罪，对于教唆的人是否应定罪，存 在观点展示： 1. 共犯独立性说认为，单独的教唆行为值得被处罚。教唆犯是独立的，教唆 行为具有危险性，要给实施教唆的人定罪，属于教唆未遂情形。 2. 共犯从属性说认为（通说），单独的教唆行为不值得被处罚，教唆犯是从属 于实行犯的，单纯的教唆行为没有危险性，所以不需要给实施教唆的人定罪，无 罪。 必考 考法3 ：是否构成帮助犯的判断（教唆犯与帮助犯、主犯从犯等 【B】） 角度1 为犯罪提供实质物理、心理帮助，构成帮助犯（25、24、23、22、21、 20、19、18 年） 物理帮助：提供犯罪工具、犯罪条件；心理帮助：强化犯意。 例 甲想杀仇人乙，丙提供枪支，丁列举乙的罪行、夸甲是惩恶扬善，最终 甲拿枪将乙杀害。丙属于物理的帮助犯，丁属于心理的帮助犯。 角度2 中立的帮助行为是否构成帮助犯 一些日常生活行为对犯罪起到了帮助作用，是否构成帮助犯。结论： “明知”并且对犯罪有重要、紧迫的促进作用，则成立帮助犯，否则不构成帮 助犯。 实例1 甲、乙在街头打架，五金店老板丙在一旁观看，甲提出要买一把锤 子，丙卖给甲，甲将乙锤死。丙明知+ 重要紧迫作用，构成故意杀人罪的帮助犯。 · 63 · 刑法必考主线 第16 考 共同犯罪人的分类、犯罪形态 实例2 饭店老板甲明知一伙惯偷吃完饭要去偷，仍然提供饭菜。甲不构成盗 窃罪的帮助犯，因为没有重要紧迫作用：哪里都能吃饭、少吃一顿照样偷。假设 题目设置极端案情：小偷要饿死了、吃完就去偷，甲明知还提供饭菜，就构成帮 助犯。 实例3 离职快递员甲利用曾掌握的收货信息，给乙寄了一个货到付款100 元 的包裹（实际价值5 元），快递员丙派送时明知甲要用该包裹骗钱，但认为自己 只负责送货，不需多管闲事，仍然送货上门，乙的家人以为是乙购买的物品，付 款100 元和快递费。丙明知+ 起到重要作用，构成诈骗罪的（片面）帮助犯（不 考虑数额）。 常考 考法4 ：帮助犯的正犯化（教唆犯与帮助犯、主犯从犯等【B】） 角度1 帮助行为的正犯化（23、22 年） 若刑法把A 罪的帮助行为单独定为B 罪（成为B 罪的实行行为），则该行为 不再以A 罪的帮助犯进行处罚，而是以B 罪定罪处罚——之所以这样规定，是因 为该帮助行为危害大，按照帮助犯处罚会从宽，所以要设置独立罪名。 帮助犯又可以分为绝对正犯化与相对正犯化。绝对正犯化是指，即便被帮助 者没有实施犯罪行为，对于帮助者也应该认定为独立的罪名。也就是说，不适用 共犯从属性理论，只要实施了该帮助行为就应定罪。相对正犯化是指，对帮助行 为能否定罪，应遵从共犯从属性理论（通说），只有被帮助者利用该帮助且实施了 实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。 实例 甲以为乙是在利用网络进行诈骗，为其提供了网络技术帮助，但乙其 实没有犯罪，若认为帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的相对正犯化（通说）， 由于乙没有犯罪，则甲不构成帮助信息网络犯罪活动罪。 角度2 预备行为的正犯化 同理，若刑法把A 罪的预备行为单独定为B 罪，则该行为不再以A 罪的预备 进行处罚，而是以B 罪定罪处罚。 例 用虚假的身份证明骗领信用卡，往往是信用卡诈骗罪的预备行为，但被 《刑法》规定为妨害信用卡管理罪；实施恐怖活动犯罪的相关预备行为：准备工 具、培训、策划等，被《刑法》规定为准备实施恐怖活动罪。 可放弃 考法5 ：未遂的帮助犯与帮助犯未遂（教唆犯与帮助犯、主犯 从犯等【B】）（24 年） “未遂的帮助犯”，是指帮助行为本身不合格，根本就不可能让正犯成功完成犯 罪（无效的帮助）。【例】甲去乙家盗窃，丙送甲一把私配的乙家钥匙，但根本打 不开门，甲通过其他手段盗窃成功，丙成立“未遂的帮助犯”。 “帮助犯未遂”，是指帮助行为本身合格，可能让正犯成功完成犯罪，但因意志 以外的原因失败而犯罪未遂（有效的帮助）。【例】甲去乙家盗窃，丙送甲一把乙 家的真钥匙，但甲在盗窃过程中被抓，丙成立“帮助犯未遂”。 · 64 · 刑法必考主线 第16 考 共同犯罪人的分类、犯罪形态 【提示】也存在未遂的教唆犯、教唆犯未遂，原理相同。 必考 考法6 ：共同犯罪的犯罪形态（共同犯罪与犯罪形态【B】） 角度1 通常情况：一人既遂，全部既遂（25、24、20、18 年） 正犯（实行犯）是共同犯罪的主要推动者，认定犯罪形态时主要看实行犯的 犯罪形态。 原则上，实行犯着手、既遂，教唆犯、帮助犯也着手、既遂（一人既遂，全 部既遂）。犯罪中止讲究主观自动，效力不及于他人，所以实行犯中止时，对于其 他人而言属于意志以外的因素。 实行犯 其他共犯人 犯罪既遂 犯罪既遂 犯罪预备 犯罪预备 犯罪未遂 犯罪未遂 预备阶段中止 犯罪预备 实行阶段中止 犯罪未遂 角度2 例外情况：实行犯既遂，但其他共犯人未遂或中止（25、24、22、20 年） 1. 实行犯虽然既遂，但是没有用到帮助犯的帮助，帮助犯成立犯罪未遂。 例 甲杀乙，丙提供枪。甲要开枪时觉得声音大，转而用刀砍死了乙。丙的 帮助与死亡无因果关系，成立未遂。 2. 帮助犯和其他实行犯成立犯罪中止需要：明确告知退出+ 消除自己行为的 因果力（撤回贡献的力量）。 例1 甲杀乙，丙提供枪。甲杀人路上，丙告诉甲要做好人，要回手枪。丙成 立中止。 例2 甲、乙、丙商议盗窃丁家，丙提供钥匙。盗窃当晚乙、丙害怕，乙谎 称拉肚子让甲自己去，丙让甲还钥匙，甲说“我配一把新的再还你”，甲配完还 给了丙。最终甲盗窃成功。乙没有明确告知退出、丙没有消除因果力，都成立既 遂，不成立中止。 3. 教唆犯是引起犯意的人，一般很难消除因果力，要阻止结果的发生才能成 立犯罪中止。 笔记区 怎么练 1. 甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告知甲 说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开 张家房门，无法打开，本欲依乙告诫离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃 · 解题大招· 底层逻辑 之所以有例外情 况，本质上是因为 其他共犯人与共犯 结果的因果关系断 了，其实就是个因 果关系判断问题。 · 解题大招· 陷阱提示 告知退出不明确、 不消除行为因果力 不成立中止。 · 65 · 刑法必考主线 第16 考 共同犯罪人的分类、犯罪形态 走数额巨大的财物。乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，构 成盗窃罪的帮助犯未遂【错误。不合格的帮助，本就不可能使甲盗窃成功，属于 盗窃罪未遂的帮助犯】（2017 年第2 卷第6 题） 2. 关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？（2011 年第2 卷第55 题） A. 甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共 犯【正确。引起抢劫犯意】 B. 乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯 【正确。根据部分犯罪共同说，在盗窃罪范围内成立共犯】 C. 丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用 了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任【错误。根据部分犯罪共 同说，在故意伤害罪范围内重合、构成共犯，要对整体结果负责】 D. 丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙， 但孙某用其他方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任【正确。明确退 出+ 消除因果力】 3. 受培训的丙、丁为实施恐怖活动准备凶器。因案件被及时侦破，丙、丁未 能实施恐怖活动。由于刑法规定了准备实施恐怖活动罪，故对丙、丁定罪量刑时， 不再适用《刑法》总则关于预备犯的规定【正确。预备行为正犯化】（2016 年第2 卷第56 题） · 66 · 17 第17 考 罪数的认定 入门点拨 罪数就是数一数行为人实施的一个或多个行为触犯了几个罪名，最终要给他定几个罪来处罚。 既不能重复评价侵犯犯罪人自由，也不能遗漏评价纵容犯罪人。 怎么考 笔记区 1. 融合进各个具体知识点中附带考罪数的认定：大部分刑法题目的最终归宿 都是要定罪，只要行为人实施的行为涉及多个罪名，通常就要附带评价罪数问题。 每年必然会涉及1-3 题。 2. 专门以完整的题目考罪数的认定：这种题目相对而言少一些。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：罪数认定的基本原则（罪数的基本问题【D】） 角度1 原则上，一行为定一罪，多行为定多罪（25、24、23、22、21、20、 19、18 年） 通常情况下，1 人+1 主观+1 行为+1 法益侵害=1 套犯罪构成，这就是标准的 定1 个罪。如果有多套，就定多个罪（数罪并罚）。最核心的是数行为、法益侵害。 一个行为（情节）只能在一个构成要件中评价一次（禁止重复评价）。【例】 为了抢劫财物而杀人，认定为抢劫罪（致人死亡）就已经评价了杀人，不能再认 定一个故意杀人罪。 角度2 例外情况记忆（25、24、23、22、21、20、19 年） 一行为定多罪： 1. 一个骗取出口退税行为同时触犯了逃税罪，骗取出口退税罪和逃税罪数罪 并罚。 2. 一次走私行为携带多种违禁品，数罪并罚。 多行为定一罪： 1. 同种数罪不并罚。判决宣告以前发现的同种数罪，原则上仅定一罪。如果 一罪会导致罪刑失衡的，可以考虑数罪并罚。 2. 多个行为只侵犯了一个法益（一法益、一保护），如不可罚的事后行为、包 括的一罪。【例】犯普通财产犯罪之后销赃该财物、侵占他人财物后又欺骗他人放 弃该财物。 如果是针对违禁物品如枪支、文物等实施犯罪的，后面的交易流转侵害新的 · 解题大招· 易混避坑 数行为应以刑法规 定为标准，不是日 常生活的标准。 【例】强奸罪在普 通人眼中是两个行 为：强制+ 奸淫。 但在刑法中是一个 强奸行为。 · 67 · 刑法必考主线 第17 考 罪数的认定 法益的，应数罪并罚。【例】盗窃枪支、毒品后又出卖，应数罪并罚。 3. 刑法分则特殊规定，如集合犯、包容犯、转化犯。 4. 司法判决的惯例，如连续犯、吸收犯、牵连犯；走私、贩卖、运输、制造 毒品罪中，对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的，应当按照 犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。 必考 考法2 ：一行为认定为一罪的情形（继续犯、法条竞合犯【B】+ 想 象竞合犯【B】+ 结果加重犯【B】） 类型 核心特征 常考典型 如何定罪？ 继续犯 （25、 21 年） 1. 一个犯罪行为、侵害 状态一直在长期持续。 2. 持续时加入构成共 犯、持续时可随时正当 防卫、追诉时效从行为 结束起算 非法拘禁罪、绑架罪、拐卖 妇女、儿童罪、持有类犯罪 （非法持有枪支罪等）、参 加类犯罪（参加恐怖组织罪 等） 定一罪 法条竞 合犯 （25、 24、 23、 22、 21、 19 年） 1. 立法原因导致：罪名 本身天然有竞合关系， 必然会同时触犯。无论 换啥案情都是必然触犯 2. 包容评价思维中的 “大包小”情形是典型 的法条竞合——无争议 注：前者为特殊罪名 1. 盗、抢特殊财物罪名与普 通盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪 （如盗伐林木罪、盗窃枪支 罪与盗窃罪） 2. 信用卡诈骗罪、贷款诈骗 罪、保险诈骗罪、合同诈骗 罪等特殊诈骗与诈骗罪 3. 生产、销售毒害食品、假 药、劣药等特殊产品的罪名 与生产、销售伪劣产品罪 1. 定一罪：优 先定特殊罪名 2. 例外：伪劣 商品罪中，重 法优先；特殊 罪名优先做不 到罪刑相适应 时，重法优先 想象竞 合犯 （25、 24、 23、 22、 21、 20、 19、 18 年） 1. 案情恰好导致：罪名 本身没竞合，行为人的 行为“倒霉”，偶然同 时触犯多个罪名。换个 案情就不一定会同时触 犯。 例甲明知富豪乙靠某 药维持生命（每日只有 一支），仍在某天盗走 该药。甲属于想象竞合 【正确。盗窃罪和故意 杀人罪在此案情中偶然 竞合】 2. 包容评价思维中的 “交叉包容”情形都可 构成想象竞合 无特别典型，视案情灵活应 对。 【观点展示】交叉包容中重 合范围较小是想象竞合不存 在争议。但若重合较大，是 法条竞合还是想象竞合可以 进行观点展示 1. 定一罪：重 法优先（择一 重罪处罚） 2. 注意骗取出 口退税、走私 多种类的例外 · 68 · 刑法必考主线 第17 考 罪数的认定 类型 核心特征 常考典型 如何定罪？ 结果加 重犯 （25、 23、 22、 21、 20、 19 年） 1. 一个基本犯罪行为， 故意或过失导致加重结 果，分则明文规定要重 罚 2. 基本行为与加重结果 之间具有直接、通常因 果关系 3. 为了基本犯罪目的导 致加重结果是结果加重 犯，为其他目的导致加 重结果是另起犯意，并 罚 1. 故意伤害/ 强奸/ 非法拘 禁/ 抢劫致人重伤、死亡 2. 拐卖妇女、儿童致被害人 或者近亲属重伤、死亡 3. 虐待致人重伤、死亡（包 括自杀） 4. 暴力干涉婚姻自由致人死 亡（包括自杀） 5. 侮辱罪、遗弃罪没有结果 加重犯 定一罪，适 用升格刑 常考 考法3 ：多行为认定为一罪的情形（法定的一罪【E】+ 处断的一罪 【E】） 类型 核心特征 常考典型 如何定罪？ 集合犯 长期多次实施某一犯 罪行为，构成一个类 似数学的“集合” 非法行医罪、赌博罪 定一罪（长 期多次才构 成） 结合犯 （22、 21、 20 年） 本来应该定多个罪， 但分则规定定一个 罪，另一行为通过升 格刑来评价 1. 绑架罪包容故意伤害（致人 重伤、死亡）、故意杀人、非 法拘禁、敲诈勒索的行为 2. 拐卖妇女罪包容强奸、引 诱、强迫卖淫和非法拘禁的行 为，但不包容猥亵妇女的行为 3. 组织他人偷越国边境罪包容 妨害公务、非法拘禁的行为 4. 运送他人偷越国边境罪包容 妨害公务的行为、但不包容非 法拘禁的行为 5. 走私、贩卖、制造、运输毒 品罪包容妨害公务行为（其他 走私不包容妨害公务） 定一个罪， 但要适用升 格刑 连续犯 一段时间内，出于一 个或整体的故意连续 实施多个性质相同的 行为，触犯同一个罪 名 连续多次盗窃、报复连续杀人 定一罪，多 次后果累加 量刑 · 解题大招· 陷阱提示 结果加重犯必须明 文规定，没规定的 “类似结果加重犯” 按照罪数原则认定 · 69 · 刑法必考主线 第17 考 罪数的认定 类型 核心特征 常考典型 如何定罪？ 牵连犯 （25、 19 年） 多个行为触犯不同罪 名，但它们之间具有 手段与目的、原因与 结果之间的牵连关系 （高度、形影不离伴 随性） 要严格限制牵连犯的成立范 围，不然但凡有关系就认定为 牵连犯会放纵犯罪分子 1. 诈骗类犯罪前的预备行为， 如伪造、变造金融票证罪，之 后进行各种金融诈骗罪；伪 造、变造、买卖国家机关的公 文，证件印章后，又犯其他冒 充、诈骗类犯罪 定一罪，定 主要的（重 的）那个罪 吸收犯 （20 年） 1. 多个犯罪行为之 间，存在吸收关系： 重行为吸收轻行为、 实行行为吸收预备行 为、主行为吸收从行 为 2. 吸收犯是更紧密的 牵连犯。牵连犯只是 高度伴随性，但吸收 犯几乎是必然 1. 针对违禁品的重罪可以吸收 持有违禁品的轻罪：伪造货币 后又持有货币的，定伪造货币 罪；走私、贩卖、运输、制造 毒品后持有毒品的，定走私、 贩卖、运输、制造毒品罪…… 2. 入户抢劫的必然会非法侵入 住宅，但只定抢劫罪一罪 3. 共同犯罪中先是帮助犯，后 转为实行犯，实行行为吸收帮 助行为，按实行犯定罪即可 定一罪，定 主要的（重 的）那个罪 怎么练 笔记区 1. 甲为乙运输毒品200 克，过了几天甲又为丙运输毒品50 克。甲分别就200 克与50 克毒品成立运输毒品罪，应当数罪并罚【错误。同种数罪不并罚】（2024 年仿真题） 2. 甲于2005 年参加黑社会性质组织，并成为黑社会性质组织的积极参加者。 2009 年，甲正式宣布退出该黑社会性质组织。2019 年，甲所在的黑社会性质组织 被解散。对甲的追诉时效从2019 年起算【错误。从参加行为结束时即2009 年起 算】（2021 年仿真题） 3. 抢劫致人死亡和抢劫罪的基本犯不可能是法条竞合；如果认为盗窃罪与诈 骗罪是对立的，则不可能成立法条竞合【错误。前半句错误，抢劫致人死亡必然 符合抢劫罪，属于“大包小”，是法条竞合；后半句正确，罪名对立即“无法包 容”，不构成法条竞合】（2022 年仿真题） 4. 甲盗窃乙的摩托车后，赵某明知甲的摩托车是盗窃所得，仍通过诈骗手段 从甲处骗取该摩托车，且该行为妨碍了司法机关对赃物的追缴。赵某构成诈骗罪 和掩饰隐瞒犯罪所得罪，应并罚【错误。只有一个诈骗行为，在此案情中偶然竞 合，是想象竞合，择一重罪处罚】（2025 年仿真题） 5. 甲把欠钱不还的徐毛毛捆绑后装进自己汽车的后备箱内，正准备开车出发 时，旁边的肖某倒车不慎撞到甲的后备箱，导致徐毛毛当场死亡。甲不属于非法 · 70 · 刑法必考主线 第17 考 罪数的认定 拘禁致人死亡【正确。死亡和基本犯罪行为非法拘禁无直接、通常因果关系】 6. 甲绑架人质乙后，因未取得赎金而撕票。甲构成绑架罪一罪【正确。属于 包容犯（结合犯）】 7. 甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招 摇撞骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚【正确。不属于牵 连犯，无通常、高度伴随性】 8. 制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的，不必再单独追究 持有、私藏行为【正确。吸收犯】（2010 年第2 卷第55 题） · 71 · 18 第18 考 自首与立功 入门点拨 整个刑罚部分挑选出几个常考、性价比较高的知识点进行学习，分为两考。自首和立功是整 个刑罚部分中考查最多的考点。 怎么考 笔记区 考自首、立功、坦白的成立条件和相互区分，平均每年考1 题。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：针对自己的犯罪事实进行对话（自首和坦白）（自首【A】） 角度1 一般自首：自动投案并如实供述（23、22、21、18 年） 1. 自动投案：尚未被控制之前，主动地想将自己置于司法机关的合法控制之 下。投案动机、向谁投案没有限制。用更通俗的话来说就是：如果你今晚有机会 来徐老师家吃饭，但你选择了呆在公安机关，就是自动投案。 （1）投案方式不限，但不能不自愿。常考情形：委托他人代投案、信电投案、 亲友劝告或陪同投案（不能是被绑送归案）、仅因形迹可疑被盘问就交代犯罪、 “能逃不逃等警察”。 （2）主动归案后逃跑，又主动投案的，可以成立自首；被动归案后逃跑，又 主动投案的，不成立自首。 2. 如实供述：供述自己及本罪相关（犯罪前、犯罪中已知的同案犯信息）的 犯罪事实。 有欺骗、隐瞒犯罪事实的，不属于如实供述。辩解行为性质不影响如实供述 的认定（事实交代清楚就行）。 角度2 特别自首：已被抓并如实供述“新料”（19 年） 1. 主体：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，包括监 察留置（非自由）。 2. 如实供述司法机关还未掌握的其他异种罪行。如果其供述的罪行与已被掌 握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首。司法机关或其他办案机 关所掌握线索针对的犯罪事实不成立（无罪），在此范围外交代同种罪行的，成立 特别自首。 3.“司法机关未掌握的异种罪行”的判断： （1）公安部发布的通缉令，视同全国公安司法机关已经掌握； · 解题大招· 考点识别 看到案情是在表述 犯罪人、司法机关 之间有“对话或协 作”，就是在考自首、 立功、坦白的认定。 · 72 · 刑法必考主线 第18 考 自首与立功 （2）是否异种罪行，应以刑法的规定为准，而不是以犯罪分子本人的判断为 标准； （3）如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、 事实上具有密切关联，应认定为同种罪行。即必须是交代了可以独立成罪的罪行。 角度3 兜底：如实供述就成立坦白（23 年） 可从轻处罚；因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的，可减轻处罚。 常考 考法2 ：针对别人的犯罪事实进行对话或协作（立功【A】）（25、 23、22、18 年） 立功强调亲为性，别人代为立功不算。常考情形： 1. 检举揭发他人犯罪事实（查证属实）。可以是无刑责能力、未达刑责年龄 的人实施的犯罪事实，即只要是客观上的不法行为就可以。但不能是正当防卫， 因为这是合法行为，是刑法所鼓励的行为，换言之，这种行为司法机关根本不 管，而立功的本质是帮助司法机关。 2. 协助抓捕其他犯罪人：约至指定地点/ 带领抓捕/ 当场指认或辨认（包括 同案犯） 提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址，或 者犯罪后新获取的同案犯信息 3. 提供侦破其他案件的重要线索（查证属实）、阻止他人的犯罪活动 通过非法方式、职务行为获取立功线索的不能成立立功。 4. 其他有利于国家和社会的突出表现 笔记区 怎么练 1. 甲下列哪一选项成立自首？（2015 年第2 卷第11 题） A. 甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部犯罪事实，并请求单位领导不要 将自己移送司法机关【不成立。不想将自己置于司法机关控制之下】 B. 乙涉嫌贪污被检察院讯问时，如实供述将该笔公款分给了国有单位职工， 辩称其行为不是贪污【不成立。不是自动投案】 C. 丙参与共同盗窃后，主动投案并供述其参与盗窃的具体情况。后查明，系 因分赃太少、得知举报有奖才投案【成立。自动投案+ 如实供述，动机不影响自 首成立】 D. 丁因纠纷致程某轻伤后，报警说自己伤人了。报警后见程某举拳冲过来， 丁以暴力致其死亡，并逃离现场【不成立。自动投案后又逃跑的不成立自首】 2. 判断下列关于立功的说法是否正确（2012 年第2 卷第57 题） （1）甲被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获。 甲构成立功【错误。同案犯信息本就应该如实供述】 （2）丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父 最终找到同案犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获。丙不构成立功【正确。不具 有亲为性】 · 解题大招· 易混避坑 不能是自己参与的 共同犯罪、对合犯 （二人以上有相互 对向的行为：如受 贿罪、行贿罪）， 这属于应自首或坦 白中如实供述的内 容，因为这是交代 自己的犯罪事实。 · 解题大招· 易混避坑 不能是犯罪前、犯 罪中获取的同案犯 信息，因为这种属 于自首或坦白中应 如实供述的内容。 · 73 · 19 第19 考 累犯、缓刑、假释 怎么考 笔记区 考累犯、缓刑、假释的成立或适用条件，一般轮换考查。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：是否成立累犯（累犯【C】） 累犯：成年人故意犯罪被判刑，放出来之后没多久又故意犯罪，屡教不改。 量刑要从重，不得缓刑、假释。注意：累犯的本质是“屡教不改”，而非“屡犯不 改”，即要求前罪的刑罚必须执行完毕，受到了刑事执行机关如监狱的“教育”之 后再次犯罪的，才构成累犯。 角度1 一般累犯的成立条件（25、20 年） 前后都是故意犯罪+ 都是有期徒刑以上+ 后罪发生在前罪刑罚（指主刑）执 行完毕/ 赦免后5 年内+ 犯前后罪时都年满18 周岁。 任一条件不满足就不成立一般累犯。 实例 丁因失火罪被三年有期徒刑，出狱回家途中故意伤害他人的，构成累 犯【错误。前罪是过失犯罪，不属于累犯】 角度2 特别累犯的成立条件 对比一般累犯的条件记忆：特别累犯的前后罪都是危害国安、恐怖活动、黑 社会性质组织三类犯罪之一，不要求前后同类，无刑罚和时间限制——对“重” 罪限制少。 例 甲25 岁时犯分裂国家罪被判刑，60 岁时犯组织恐怖组织罪，甲构成特别 累犯。 常考 考法2 ：缓刑、假释的适用条件和考验（缓刑【C】+ 假释【C】） 缓刑（裁判时宣告）（20 年） 假释（执行中裁定）（22、20、19 年） 基本概念 轻罪（拘役、3 年以下有期）判 刑后暂不收监执行，设置考验 期，表现合格原判刑罚（主刑） 不再执行、不合格就还要执行。 注意：附加刑必须执行，不缓 有期/ 无期罪犯在执行过程中， 符合一定条件可以提前释放，设 置考验期，表现合格就认为原判 刑罚已经执行完毕。不合格就收 监继续执行剩余刑罚 · 74 · 刑法必考主线 第19 考 累犯、缓刑、假释 角度1 适用条件 1. 可以缓刑：被判处拘役或3 年 以下有期徒刑（无管制）；适用 缓刑不致再危害社会且对所居住 社区没有重大不良影响；不是累 犯或犯罪集团首要分子 2. 应当缓刑：满足上述条件+ 审 判的时候不满18 周岁/ 是怀孕 的妇女/ 已满75 周岁 被判处有期徒刑、无期徒刑的罪 犯（无管制、拘役、死刑）；确有 悔改表现不致再危害社会；有期 执行原刑罚1/2 以上，无期实际执 行13 年以上（经最高院核准，可 不受刑期限制）；不是累犯以及因 杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架 等暴力性犯罪中的一罪或数罪被 判处10 年以上有期、无期 角度2 考验 1. 考验期：从判决确定之日起算。 先行羁押期限不能折抵考验期 适用缓刑必须接受社区矫正；可 以同时适用禁止令（禁止从事特 定活动、接触特定人、出入特定 场所） 2. 考验失败：在缓刑考验期内犯 新罪、发现漏罪、有违法行为情节 严重、违反禁止令情节严重—— 撤销缓刑，执行原判刑罚 【注意】缓刑考验期内犯新罪， 无论新罪何时被发现、是否超过 追诉时效，都应撤销缓刑，不得 再次缓刑；但缓刑考验期满后才 发现漏罪，不撤销缓刑 3. 考验成功：没有上述失败的情 形就考验成功——原判刑罚不再 执行 1. 考验期：从假释之日起算。 适用假释也必须接受社区矫正； 但禁止令适用对象不包括假释的 犯罪分子（“假不禁”） 2. 考验失败：假释考验期内犯新 罪、发现漏罪、违反法律法规或 监管规定的——撤销假释，收监 执行未执行完毕的刑期，经过的 假释考验期限不能折抵刑期 【注意】假释考验期内犯新罪，无 论是期内还是期满后发现的，都 应撤销假释；假释考验期满后才 发现漏罪，不撤销假释 3. 考验成功：没有上述失败的情 形就考验成功——原判刑罚视同 执行完毕 笔记区 怎么练 1. 甲因故意伤害罪被判七年有期徒刑，刑期自1990 年8 月30 日至1997 年8 月29 日止。甲于1995 年5 月20 日被假释，于1996 年8 月25 日犯交通肇事罪。 甲构成累犯【错误。不是累犯：前罪刑罚没执行完毕、后罪是过失犯罪】（2009 年 第2 卷第10 题） 2. 丙因危害国家安全罪被判处五年有期徒刑，1996 年4 月21 日刑满释放， 2006 年4 月20 日再犯同罪。丙不构成累犯【错误，是特别累犯，无时间限制】 （2009 年第2 卷第10 题） 3. 对于数罪并罚但宣告刑为3 年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑 【正确。只要判刑够轻就可以】（2006 年第2 卷第8 题） · 解题大招· 陷阱提示 就只看最终被判的 刑是否“轻”，不看 犯啥罪、几个罪。 · 解题大招· 陷阱提示 包括被判处死缓后 减为无期徒刑或者 有期徒刑的罪犯（刑 法特别规定不得减 刑、假释除外） · 解题大招· 陷阱提示 “缓无累”：缓刑考 验成功，之后再犯 罪不成立累犯，因 为第一个犯罪的刑 罚没执行过，不符 合累犯“刑罚执行 完毕后”的要求 · 解题大招· 陷阱提示 假释考验期满后再 犯罪的，可能成立 累犯。因为原刑罚 “视同执行完毕” · 75 · 20 第20 考 侵犯生命健康、性法益犯罪的认定 入门点拨 侵犯生命健康法益犯罪的主要罪名是故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人重伤/ 死亡罪。它 们是耳熟能详、构成要件简单的基础罪名。这里主要讲它们本身的一些常考点。 侵犯性法益犯罪的主要罪名是强奸罪，其他罪名如猥亵儿童罪等与其都有联系。 怎么考 笔记区 1. 侵犯生命健康法益犯罪：单独考罪名本身的认定和区分，这个一般比较简 单（甚至题干会直接表明）。通常是结合总则知识、分则其他重要罪名一起考，每 年必然会涉及1-2 题。例如，具体的事实认识错误中主要以本考的罪名为基础， 抢劫、绑架等罪名中也常会有本考罪名出现。近年来，也会适当增加考试难度， 比如，伤害与杀人之间存在竞合；又比如，如何理解故意伤害致人死亡这一结果 加重犯等。 2. 侵犯性法益犯罪：考侵犯性法益犯罪内部罪名的认定与区分、位阶关系。 这类犯罪相对“敏感”一些，平均2 年考1 题。尤其是要注意：我国刑法对性犯 罪规定的罪名体系较多，并且，对于一些具体情节，有的是从重处罚，有的是加 重处罚情节。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：基础的伤人、杀人案件处理（故意杀人罪【A】+ 故意伤 害罪【B】+ 过失致人死亡罪等【A】） 角度1 没有伤害、杀人的行为和故意，但有重伤、死亡结果（25、24、22 年） 1. 过失导致重伤或死亡结果= 过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。若连过失 都没有，则是无罪过事件，无罪。 2. 是普通罪名，刑法另有规定的（如交通肇事罪、重大责任事故罪等），依 照规定。 角度2 行为人有伤害故意+ 伤害行为（25、24、23、22、21、20、19、18 年） 1. 轻微伤不构成犯罪；注意，日常生活中的殴打、轻微暴力达不到刑法上的 伤害程度，不构成故意伤害罪。刑法中的伤害，除了要造成伤害结果之外，通常 认为，手段行为应该理解为是“头破血流型”的进攻。 2. 轻伤以上= 故意伤害罪。 （1）若致人重伤= 故意伤害罪（致人重伤）的结果加重犯； · 76 · 刑法必考主线 第20 考 侵犯生命健康、性法益犯罪的认定 （2）若过失致人死亡= 故意伤害罪（致人死亡）结果加重犯；但若故意致人 死亡= 故意杀人罪。 角度3 行为人有杀人故意+ 杀人行为（25、24、23、22、21、20、19、18 年） 1. 杀死是故意杀人罪既遂；没杀死是故意杀人罪未遂。 2. 到底是杀人还是伤害，要结合具体案情中行为人采取的手段、攻击的部位 等综合认定。一般认为，杀人行为是致命型的进攻。 3. 按照包容评价思维，故意杀人的故意和行为可以评价为故意伤害的故意和 行为，如果故意杀人未遂但导致了被害人重伤，也构成故意伤害罪（致人重伤）。 实例 甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀 砍中乙并致其死亡，且无法查明由四刀中的哪一刀造成死亡。如果认为故意杀人 与故意伤害没有包容评价关系（是对立关系），根据存疑有利于被告原则，只能 认定甲构成故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂（刑罚轻）；但根据包容评价思维， 故意杀人可以评价为故意伤害，我们可以将甲的四刀统一认定为故意伤害的行为 与故意，按这种思路，无论是哪一刀致人死亡的，都是在甲的伤害故意、伤害行 为导致的死亡，从而将甲的行为评价为故意伤害罪（致人死亡）。 角度4 有人自杀，需要视具体情况处理（25、21 年） 1. 是被害人自己决定+ 亲手杀自己——不会有人构成故意杀人罪。 例 各种原因的普通自杀、教唆自杀（起哄、怂恿）都不构成故意杀人罪。 因为决定权掌握在被害人手中。 2. 是被害人自己决定+ 行为人提供“小帮助”（只实施杀人帮助行为），行为 人不构成故意杀人罪。 是被害人自己决定+ 行为人提供“大帮助”（实施了杀人实行行为），构成故 意杀人罪。 例 甲自杀身亡，是乙提供的刀，乙属于“小帮助”，不构成故意杀人罪；若 甲不敢，乙应甲的请求杀了甲，属于“大帮助”，乙构成故意杀人罪。 3. 行为人欺骗、强迫被害人自杀，行为人构成故意杀人罪的间接正犯。 例 医生甲骗乙：“7 天后你会肠穿肚烂而死。”乙怕疼就直接自杀。甲构成故 意杀人罪。 4. 普通的引起自杀通常不构成故意杀人罪。例 行为人实施了强奸、诈骗、诽 谤、侮辱等罪后，被害人自杀的，行为人不构成故意杀人罪。可以作为量刑情节 考虑。 5. 虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪中的结果加重犯包含被害人自杀的情形；其 他罪名的结果加重犯不包含被害人自杀。 常考 考法2 ：有人出卖活体器官如何处理（组织出卖人体器官罪【C】） 角度1 构成组织他人出卖活体器官 故意+ 组织他人出卖活体器官，构成组织出卖人体器官罪。为了严厉打击， · 解题大招· 陷阱提示 成立本结果加重犯 要求伤害行为具有 较高的“威力”，能 通常导致重伤、死 亡。若普通伤害行 为导致重伤或死亡 的严重结果，一般 认定为故意伤害罪 和过失致人重伤罪 或过失致人死亡罪 的想象竞合更合 适。 · 77 · 刑法必考主线 第20 考 侵犯生命健康、性法益犯罪的认定 “组织”要扩大解释为对出卖活体器官有帮助的行为（招募、运送、介绍、引诱 等）；组织一个人都可以、不论卖器官的人是否自愿、不要求营利。 角度2 不构成本罪或构成其他犯罪的情形 1. 单纯出卖自己的器官，以及购买器官的人都不构成本罪。 2. 未经同意摘取器官的、只要摘取未成年或精神病的器官（不管是否同意）， 成立故意伤害罪或故意杀人罪。 常考 考法3 ：不扶养老幼病，涉嫌遗弃罪（遗弃罪【C】） 角度1 是否构成遗弃罪的判断（21、20、18 年） 1. 对老幼病等无独立生活能力负有扶养义务的人，能扶养但采取各种方式不 扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。 本罪属于真正不作为犯：刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪。不履 行义务（不扶养）的方式可以是积极的，也可以是消极的。 2. 共同生活的家庭成员，孤儿院、养老院、精神病院、医院的扶养义务管理 人员都可以构成本罪。没有扶养关系的亲属不是本罪主体。 例 甲开办养老院，不给自己照顾的几名老人提供吃食（消极方式）或直接 将他们扔到山中（积极方式），都可以构成遗弃罪。 角度2 “遗弃过火”则构成故意杀人罪 对被遗弃者死亡的紧迫性弱：遗弃罪。对被遗弃者死亡的紧迫性强：不作为 的故意杀人罪（同时也构成遗弃罪，二者不对立可以竞合） 例 甲开车将年迈的父亲扔到500 公里外的集市上，紧迫性弱，构成遗弃罪； 若将父亲扔到人迹罕至的深山中，则紧迫性强，同时构成不作为的故意杀人罪和 遗弃罪。 常考 考法4 ：强奸罪的认定和区分（侵犯性自由犯罪（强奸等）【B】） 核心：违背妇女意志发生性关系，侵犯妇女的性自主权。 角度1 和正常的成年女性发生性关系+ 有“不自愿”等案情表述（25、24 年） 普通强奸罪：故意使用暴力、胁迫（暴力或精神胁迫）、其他手段（麻醉等） 等强制手段使妇女明显难以反抗与妇女强行发生性关系。过失强奸无罪。 1. 发生性关系的对象、时间、地点、方式等都是性自主权的一部分； 2. 利用妇女迷信、昏醉、有重大认识错误而发生性关系的，构成强奸罪。 3. 发生性关系的人只能是男性，女性可以成为强奸罪的共犯。 例 下列情形中，甲与乙女发生性关系的行为都构成强奸罪：冒充高僧给极 度迷信的乙治病、趁乙醉酒不省人事、冒充乙的丈夫。 角度2 和不满14 周岁的幼女发生性关系（24 年） 强奸罪（奸淫幼女型）：明知或应当知道是幼女（不满14 周岁）还与其发生 性关系，无论幼女是否同意——幼女意志不成熟、性承诺无效（同理，和精神病 · 78 · 刑法必考主线 第20 考 侵犯生命健康、性法益犯罪的认定 妇女发生性关关系也构成强奸罪） 1. 不满12 周岁的，直接认定明知对方是幼女。12-14 周岁的，结合发育、言 语等客观证据判断是否明知。 2. “操纵他人” 奸淫幼女，构成强奸罪的间接正犯。 实例 甲让几名13 周岁的幼女去卖淫。甲发现这些幼女长得身材高大，长相 成熟，于是让她们卖淫时谎称自己16 周岁。嫖客乙信以为真并与其中一名幼女 发生性关系——嫖客并没有强奸（与不满14 周岁幼女发生性关系）的故意，甲 欺骗了嫖客，成立强奸罪的间接正犯。 角度3 常考加重情节（24、23、19 年） 1. 两人以上轮奸 （1）只要求客观上有多个人共同轮奸即可，不用管是否达刑责年龄、是否有 刑责能力。 （2）犯罪形态：计划轮奸但只有一人奸淫就被制止，所有人成立强奸罪基本 犯的既遂、轮奸未遂的想象竞合；计划轮奸，一人奸淫后其他人自动放弃奸淫： 奸淫成功的人属于轮奸未遂、自动放弃的人属于轮奸中止，所有人都成立强奸罪 基本犯的既遂。 2. 强奸致人重伤、死亡 为了奸淫的强奸行为本身导致伤亡。为了报复、灭口等目的，另起犯意杀死 或者伤害被害人的，和强奸罪数罪并罚。 例 强奸过程中因被害人呼救而将被害人打晕成重伤，成立强奸致人重伤； 强奸后因被害人威胁报警而杀害被害人的，成立强奸罪+ 故意杀人罪，并罚。 3. 在公共场所“当众”强奸妇女、奸淫幼女的 在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等公共场所对未成年人实施强 奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定 为在公共场所“当众”强奸、猥亵。 常考 考法5 ：负有照护职责人员性侵罪的认定与区分（侵犯性自由犯 罪（强奸等）【B】） 角度1 和稳定照护的14-16 周岁女性发生性关系（24 年） 负有稳定的监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，和被照护的 已满14 不满16 周岁的女性发生性关系。 没有形成稳定照护关系不构成本罪。例 感冒期间去诊所打几天吊针、放学 后去补习班补习2 小时。诊所医生、补习老师没有形成稳定照护关系。 角度2 本罪和强奸罪的关系（24 年） 1. 本罪与更重的强奸罪存在位阶关系，可以利用包容评价思维。强奸的故意、 行为可以评价为本罪的故意、行为。 例 甲对乙女有稳定照护职责，甲以为乙15 周岁，征得乙同意发生性关系， 实际乙不满14 周岁。甲主观上只有本罪的故意，客观上实施的是奸淫幼女的强 · 解题大招· 底层逻辑 本罪是为了防止利 用人身依赖关系形 成的优势地位影 响被照护者的性 自由。所以只要发 生性关系就构成本 罪，无论是否自愿。 · 79 · 刑法必考主线 第20 考 侵犯生命健康、性法益犯罪的认定 奸行为。按照包容评价思维，强奸的客观行为可以评价为本罪的行为，甲构成负 有照护职责人员性侵罪。 2. 本罪主体违背14-16 周岁被害女性的意志强行发生性关系，是强奸罪和本 罪的想象竞合。 常考 考法6 ：猥亵类犯罪的认定与区分（侵犯性自由犯罪（强奸等）【B】） 角度1 强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪的核心构成要件（24 年） 本类罪名核心都是侵犯他人的性羞耻心，只是手段、对象略有不同。不要求 公开实施、有满足性欲的目的。强制被害人对自己实施、观看被害人自行实施性 相关行为都是猥亵。 1. 强制猥亵、侮辱罪：使用强制手段侵犯他人（年满14 周岁的男、女）的性 羞耻心。“侮辱”的对象特指“妇女”。 没有强制手段的单纯暴露狂行为，不构成本罪。 2. 猥亵儿童罪：侵犯儿童（不满14 周岁）的性羞耻心。 角度2 强奸和猥亵的关系 1. 二者属于位阶（竞合）关系，强奸是更严重的猥亵，可以利用包容评价思维。 例 甲使用暴力强行脱光“乙女”的衣服意图奸淫，但乙是女装大佬。甲主 观上的强奸故意可以评价为猥亵故意，客观上是猥亵行为，构成强制猥亵罪。 2. 女性强行和男性发生性关系：强制猥亵罪（若是男童则构成猥亵儿童罪）。 怎么练 笔记区 1. 甲醉酒后击打乙的头部，致乙受轻伤。甲构成故意伤害罪【正确。醉酒要 承担刑责、导致轻伤】（2025 年仿真题） 2. 甲购买水果后未付钱便离开，水果店老板徐某追上去问他讨要水果钱，推 了一把甲的肩膀，甲倒地后摔在地上受重伤。徐某的行为成立故意伤害（致人重 伤）罪【错误。不是伤害行为、甚至没有过失，无罪】（2022 年仿真题） 3. 甲征得17 周岁的夏某同意，摘其一个肾脏后卖给他人，所获3 万元全部交给 夏某。甲的行为构成故意伤害罪【正确。摘取未成年人器官】（2016 年第2 卷第58 题） 4. 父母故意不救助自伤的12 周岁儿子而致其死亡的，视具体情形成立故意杀 人罪或者遗弃罪【正确。视紧迫性程度而定】（2011 年第2 卷第13 题） 5. 乙长年给声称自己15 周岁的甲治病（实际未满14 周岁，乙不知情），乙 征得甲同意后与甲发生性关系。乙构成强奸罪，不构成负有照护职责人员性侵罪 【错误。乙不知道甲是幼女、无强制手段，不构成强奸罪。主观上是负有照护职责 人员性侵罪的故意，客观的强奸行为可以评价为负有照护职责人员性侵罪的行为， 构成负有照护职责人员性侵罪】（2024 年仿真题） 6. 甲持枪威胁乙当场和女朋友丙发生性关系，乙、丙只能照做。甲只构成强 制猥亵罪【错误。乙、丙肯定不愿意这种情况下发生性关系，甲是在“利用乙奸 淫丙”，构成强奸罪的间接正犯；同时也构成强制猥亵、侮辱罪，属于想象竞合】 · 80 · 21 第21 考 侵犯自由法益犯罪的认定 入门点拨 本考主讲侵犯自由法益的犯罪，核心罪名是非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪。非法 拘禁罪是基础罪名，绑架罪是非法拘禁+ 勒索，拐卖类犯罪中也经常同时伴随着非法拘禁行为。 怎么考 笔记区 平均每年考1 题。 1. 考非法拘禁罪及结果加重犯、转化犯的认定，以及对相关规定的属性（注 意规定、拟制规定）的认识。 2. 考绑架罪及结合犯的认定、和非法拘禁罪的区分。 3. 考拐卖类犯罪的认定及相关罪名的区分。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：非法拘禁罪的认定（非法拘禁罪【B】） 角度1 非法拘禁的基本构成要件和既遂标准（22、20 年） 故意非法剥夺他人的人身自由构成非法拘禁罪。实力控制住被害人（失去自 由）就既遂。 剥夺自由的方式可以是物理的，也可以表现为一些特殊形式。例 将他人锁在 屋子里、捆绑后关在地下室；将女性衣物偷走使其不敢走出温泉（也是一种变相 拘禁）。 角度2 有非法拘禁案情表述，且被害人重伤或死亡应如何处理？（22、21、20 年） 1. 非法拘禁已结束+ 另起犯意导致重伤、死亡，数罪并罚。 2. 拘禁过程中+ 拘禁行为本身过失导致重伤、死亡（有因果关系），构成非 法拘禁罪的结果加重犯。例 甲非法拘禁乙，因怕乙挣脱便用力捆紧，不料乙被 勒成重伤。属于拘禁行为本身过失导致重伤，成立非法拘禁罪的结果加重犯。 3. 拘禁过程中+ 拘禁行为以外的暴力导致重伤、死亡，转化为故意伤害罪、 故意杀人罪（《刑法》第二百三十八条第二款后半段）。 【从两个角度进行观点展示】 注意规定：刑法已有相关基本规定，但要提示司法人员注意，以免其忽略的 规定（即使没有该条文规定也应如此处理）。 法律拟制：将原本不符合某项规定的行为，也按照该规定处理（刑法作出了 · 解题大招· 做题标准 非法拘禁伤亡案件 自我三问：伤亡是 否发生在非法拘禁 过程中？导致伤亡 原因是拘禁本身还 是额外暴力？对伤 亡的主观心态是故 意还是过失？ · 81 · 刑法必考主线 第21 考 侵犯自由法益犯罪的认定 特殊规定）。 （1）罪过角度：观点一认为，该条款在“罪过形式” 上是法律拟制规定，只 要行为造成被害人重伤、死亡，无论行为人主观上是故意还是过失，都认定为故 意伤害罪、故意杀人罪； 观点二认为，该条款在“罪过形式” 上是法律注意规定，只有行为人主观上 是故意的，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪。 （2）罪数角度：观点一认为，该条款在“罪数” 上是法律注意规定，实施了 非法拘禁、故意伤害/ 故意杀人两个行为，就应数罪并罚； 观点二认为，该条款在“罪数” 上为法律拟制规定，在非法拘禁过程中实施 故意伤害/ 故意杀人，仅认定为故意伤害罪/ 故意杀人罪一罪。 例 甲非法拘禁乙，因乙出言不逊甲将乙打成重伤。伤亡发生在非法拘禁过 程中，导致乙重伤的原因是额外暴力，不是结果加重犯，是转化犯。若认为《刑 法》第二百三十八条第二款后半段在“罪数”上是法律注意规定，甲实施了非法 拘禁与故意伤害两个行为，应数罪并罚；若认为该条款在“罪数”上为法律拟制 规定，甲在非法拘禁过程中实施故意伤害，仅认定为故意伤害罪（致人重伤）一 罪。 必考 考法2 ：绑架罪的认定（绑架罪【B】） 角度1 普通绑架罪及既遂时间点（22、21 年） 绑架罪：非法拘禁人质+ 向担忧人质的第三方勒索财物/ 提出其他不法要求。 实力控制人质就既遂。但误将无关的人当作人质绑架的，构成绑架罪未遂。 角度2 索债型非法拘禁与绑架罪的界限（22 年） 1.《刑法》第二百三十八条第三款：为索取债务而非法拘禁他人的，不构成 绑架罪，构成非法拘禁罪。债务范围：合法债务，还包括赌债、高利贷等非法债 务（有一定事实依据）。 2. 以下情形已经超出合理的索债范畴，构成绑架罪：没有事实依据凭空捏造 债务；索取明显超出原债务的数额部分；索债时扣押与债务人没有共同财产关系、 扶养、抚养关系的第三者作为人质。 3. 观点展示：绑架罪与非法拘禁罪的区分标准： 观点一：目的是否具有正当性。基于索债（包括索赌债）目的而拘禁、扣押 他人的，不认为行为人主观上有非法占有目的，仅成立非法拘禁罪，不构成绑架罪。 观点二：手段行为的严重程度。无论基于何种目的，只要对人质实施了较为 严重的人身侵犯，就成立绑架罪；反之，成立非法拘禁罪。 角度3 绑架+ 故意使被绑架人重伤、死亡如何处理（22、21、20 年） 1. 绑架过程中故意重伤、杀害被绑架人，只定绑架罪一罪，适用加重的法定 刑（结合犯）。 【观点展示】绑架过程中故意杀害被绑架人，是否要求“杀死”： 观点一（法考观点）：不需要“杀死”被害人，只要有杀人行为，即可构成本 · 解题大招· 底层逻辑 绑架罪刑罚太重， 尽量限制其范围。 · 82 · 刑法必考主线 第21 考 侵犯自由法益犯罪的认定 包容犯，适用加重的法定刑。 观点二：只有“杀死”才能构成本包容犯，适用加重的法定刑。如果没有将 被害人杀死的，构成普通的绑架罪和故意杀人罪未遂，数罪并罚。 2. 绑架结束后再另起犯意故意重伤、故意杀害被绑架人的，数罪并罚。 角度4 绑架+ 过失使被绑架人重伤、死亡如何处理（20 年） 1. 绑架过程中，绑架行为本身过失导致重伤或死亡的，绑架罪、过失致人重 伤/ 死亡罪想象竞合择一重，定绑架罪。 2. 如果是绑架过程中其他额外行为过失导致重伤或死亡的，绑架罪、过失致 人重伤/ 死亡罪数罪并罚。 常考 考法3 ：拐卖类犯罪的认定与区分（拐卖妇女、儿童罪【C】+ 收 买被拐卖妇女、儿童罪【C】+ 拐骗儿童罪等【C】） 对成年男性没有规定拐卖类犯罪，这部分罪名的对象是妇女（年满14 周岁女 性）或儿童（不满14 周岁的男童、女童）。 角度1 拐卖妇女、儿童罪的类型及既遂时间点（22、21 年） 1. 类型一：以出卖为目的控制（拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转）妇 女、儿童，构成拐卖妇女、儿童罪，实力控制被害人就既遂。 2. 类型二：出卖捡拾儿童或亲生子女的、收买被拐卖的妇女、儿童后才产生 出卖犯意的，实施出卖行为构成本罪，卖掉就既遂。 角度2 拐卖妇女、儿童罪的法益理解（21 年） 1. 本罪的法益是妇女、儿童的人身自由。儿童无法做出有效的被害人承诺， 但妇女可以。故法考观点认为，经妇女同意的拐卖行为，不构成拐卖妇女罪。 2. 基于平等自愿的民间介绍婚姻、介绍收养行为，即便获取好处的也不构成 本罪。 角度3 拐卖儿童罪对比拐骗儿童罪（22 年） 1. 拐卖儿童罪是基于出卖的目的（卖给别人养）；拐骗儿童罪主要是基于收养 等出卖以外的目的使儿童脱离原家庭或者原监护（骗来自己养）。 2. 以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪 论处【拐骗+ 出卖= 拐卖】。 角度4 非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪的关系 1. 除去特殊类型，三个罪名通常是实力控制被害人就既遂。三罪都属于继续 犯，犯罪行为持续期间中途加入可以构成承继共犯。 2. 三个罪的客观行为通常可能都表现为非法拘禁，可以通过主观目的进行区 分，有勒索目的是绑架罪，有出卖目的是拐卖妇女、儿童罪。 角度5 拐卖妇女、儿童过程中应如何处理罪数问题？（22 年） 1. 结合犯：拐卖妇女+ 对被拐卖的妇女实施强奸、引诱卖淫、强迫卖淫行为， 定拐卖妇女罪一罪，适用法定升格刑，不并罚。 · 解题大招· 陷阱提示 注意，不需要以营 利目的，只要想出 卖，最终亏本也构 成本罪。 · 解题大招· 陷阱提示 不包容强制猥亵、 侮辱罪。拐卖过程 中强制猥亵、侮辱 的，并罚。 · 83 · 刑法必考主线 第21 考 侵犯自由法益犯罪的认定 2. 结果加重犯：为了达到拐卖目的或者拐卖行为本身，故意、过失导致被拐 妇女、儿童或阻止拐卖的亲属重伤、死亡。不是出于拐卖的目的，而是出于泄愤、 报复等其他目的导致重伤、死亡，并罚。 角度6 收买被拐卖的妇女、儿童罪的认定与罪数问题（22、21 年） 1. “单纯收买” 被拐妇女、儿童（无出卖目的），构成收买被拐卖的妇女、儿 童罪。收买被拐妇女、儿童后由于某种原因又出卖的，则应以拐卖妇女、儿童罪 论处。 2. 本罪刑罚轻，不包容其他罪名。犯本罪又犯非法拘禁、故意伤害、强奸、 强制猥亵、侮辱等罪的，数罪并罚。但是：犯本罪又犯强奸、非法拘禁等罪，后 来又将其出卖的，最终认定为拐卖妇女罪一罪即可（因为拐卖妇女、儿童罪可以 包容这些罪名）。 常考 考法4 ：诬告陷害罪的认定（诬告陷害罪【C】） 角度1 核心构成要件及既遂标准（20 年） 诬告陷害罪：故意捏造他人（具体特定）犯罪事实+ 向司法等相关机关告 发，意图使他人受刑事追究（自由受侵犯）。告发是着手，足以使他人面临刑事 追诉风险就既遂。 角度2 不构成诬告陷害罪的情形 1. 得到被害人承诺的诬告，不成立本罪（没侵犯自由法益）。 2. 不指向具体特定的人的诬告，不成立本罪（无法追究到某人就谈不上侵犯 自由）。 3. 捏造违法事实（卖淫、嫖娼等），不成立本罪（不会刑事追究）。 4. 真实告发只是有瑕疵、错误举报不成立本罪（无本罪故意）。 怎么练 笔记区 1. 甲把欠钱不还的徐毛毛捆绑后装进自己汽车的后备箱内，正准备开车出 发时，旁边的肖某倒车不慎撞到甲的后备箱，导致徐毛毛当场死亡。甲不属于非 法拘禁致人死亡【正确，异常介入因素导致，与非法拘禁行为本身无因果关系】 （2021 年仿真题） 2. 甲为勒索财物，打算绑架富商之子吴某（5 岁）。甲欺骗乙、丙说：“富商欠 我100 万元不还，你们帮我扣押其子，成功后给你们每人10 万元。”乙、丙将吴 某扣押，但甲无法联系上富商，未能进行勒索。三天后，甲让乙、丙将吴某释放。 吴某一人在回家路上溺水身亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第 2 卷第15 题） A. 甲、乙、丙构成绑架罪的共同犯罪，但对乙、丙只能适用非法拘禁罪的法 定刑【错误。乙、丙是“为索取债务而非法拘禁”，没有绑架罪的共同故意，不构 成绑架罪的共同犯罪】 B. 甲未能实施勒索行为，属绑架未遂；甲主动让乙、丙放人，属绑架中止 · 解题大招· 陷阱提示 诬告单位构成犯罪， 也可能会导致追究 单位的主管人员或 直接责任人员的刑 责。此外，诬告无 责任能力人，也成 立诬告陷害罪。 · 84 · 刑法必考主线 第21 考 侵犯自由法益犯罪的认定 【错误。实力控制人质就绑架罪既遂】 C. 吴某的死亡结果应归责于甲的行为，甲成立绑架致人死亡的结果加重犯 【错误。绑架罪没有结果加重犯、吴某的死亡也与甲没有因果关系】 D. 不管甲是绑架未遂、绑架中止还是绑架既遂，乙、丙均成立犯罪既遂【正 确。乙、丙为索取债务而非法拘禁他人，实力控制了吴某自由就既遂】 3. 甲从人贩子手上收买儿童乙供自己收养，一个月后，甲觉得该儿童比较调 皮，于是又卖给他人。甲成立拐骗儿童罪【错误。收买后又出卖，构成拐卖儿童 罪】（2022 年仿真题） 4. 丙为报复周某，花5000 元路费将周某12 周岁的孩子带至外地，以2000 元 的价格卖给他人。丙虽无获利目的，也构成拐卖儿童罪【正确。有出卖目的，不 需要营利】 5. 乙收买被拐妇女周某，欲与周某成为夫妻，周某不从，乙多次暴力强行与 周某发生性关系。乙仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故缺乏 强奸罪的故意【错误。乙构成收买被拐卖的妇女罪与强奸罪，并罚。乙使用暴力 违背妇女意志，有强奸故意】 · 85 · 22 第22 考 其他侵犯人身权利的犯罪 怎么考 笔记区 考各个小罪名的认定、相似罪名的区分，随机性较强，平均2 年左右考1 题。 掌握罪名的核心构成要件即可，一般难度不高。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：侮辱罪、诽谤罪的认定与区分（侮辱罪、诽谤罪【C】） （21 年） 角度1 侮辱罪、诽谤罪的核心构成要件对比 侮辱罪 （暴力或其他方法贬低名誉） 诽谤罪 （故意捏造并散布虚构事实） 行为方式 公然+ 口头、文字、轻微暴力 公然+ 口头、文字，不能使用暴 力手段 使用的事 实内容 真话（通常是揭露隐私）或“太 过天真”的假话（骂他人是妖 精) 假话造谣（主要侵犯他人名誉）。 捏造“太过天真”的假话，不是 诽谤，是侮辱 行为对象 具体特定的人（不能是“骂街”） 法益 名誉权 其他共同 1. 都是亲告罪，告诉才处理，严重危害社会秩序和国家利益的除外 2. 都无结果加重犯，侮辱、诽谤导致他人自杀，可以评价为“情节 严重”。 角度2 侮辱罪与强制侮辱罪的区分 侮辱罪侵犯的是名誉；强制侮辱罪侵犯的法益是性羞耻心，且必须有强制行 为。二者存在竞合。例 在大街上强行扒光妇女衣服，同时触犯两罪。 角度3 诽谤罪与诬告陷害罪的区分：诬告陷害罪是程度更为严重的诽谤 诬告陷害罪捏造的是犯罪事实，告发的对象是司法机关，侵犯的是人身自由 权利； 诽谤罪捏造并散布的是影响声誉的事实，通常面向公众或特定群体，侵犯的 是名誉权。 · 86 · 刑法必考主线 第22 考 其他侵犯人身权利的犯罪 常考 考法2 ：刑讯逼供罪、暴力取证罪的认定（刑讯逼供罪、暴力取 证罪【C】） 1. 共同点 主体都是司法工作人员（含受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民 警）；和非法拘禁罪的转化犯原理一样，也都存在转化犯：刑讯逼供、暴力取证过 程中致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪，从重处罚。 2. 刑讯逼供罪的核心构成要件 为了逼取供述，对犯罪嫌疑人、被告人（扩大解释，包括被冤枉的）采取肉 刑或变相肉刑（冻、饿、烤、晒、不准睡觉等达到一定的程度）。 3. 暴力取证罪的核心构成要件 为了逼取证言，对证人（扩大解释，包括被害人、鉴定人、不具有作证资格 的人、不知道案件真相的人）实施暴力。 常考 考法3 ：虐待罪与虐待被监护、看护人罪（虐待罪、虐待被监护、 看护人罪【C】）（25、21、19 年） 1. 共同点 客观行为都是虐待——经常性的肉体或精神摧残、折磨（打骂、捆绑、冻饿、 有病不给治、强迫超体力劳作、限制自由、精神PUA 等）。偶尔一次不是虐待。虐 待过程中，其中一次产生伤害或杀人故意，进而实施伤害或杀人行为的，则构成 虐待罪/ 虐待被监护、 看护人罪与故意伤害罪或故意杀人罪，应数罪并罚。 2. 虐待罪 行为主体只能为自然人。行为对象是家庭成员，扩大解释为包括共同生活的 保姆、管家、婚前长期同居的男女朋友等。 本罪有结果加重犯：“致使被害人重伤、死亡”，包括自杀。本罪是自诉案件， 告诉才处理。但有加重结果的，转为公诉案件。 3. 虐待被监护、 看护人罪 行为主体是监护、看护人（含单位）。养老院的看护人员、幼儿园幼师、精神 病院护士等可以构成本罪。本罪是公诉案件，且无结果加重犯。 本罪与虐待罪可能存在想象竞合：当行为主体与对象既是家庭成员关系，又 是监护、看护与被监护、看护关系时，可想象竞合。 常考 考法4 ：侵犯公民个人信息罪（侵犯公民个人信息罪【C】）（21 年） 1. 违反国家有关个人信息的规定，非法获取个人信息或合法获取后非法扩散 信息，情节严重的，构成本罪。 2. 个人信息范围（载体+ 识别身份、活动状况） 以电子或者其他方式记录，能够识别特定自然人身份或反映其活动情况的各 种信息。 例 姓名、身份证号、电话号、住址、账号密码、财产状况、个人生物识别 信息（人脸、指纹等）以及行踪轨迹等。即便在一定范围内处于公开状态，也是 · 87 · 刑法必考主线 第22 考 其他侵犯人身权利的犯罪 个人信息。 怎么练 笔记区 1. 为报复妇女，在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，情节严重的，应以侮辱罪 论处，不以诽谤罪论处【正确。“太过天真”的假话，是侮辱不是诽谤】（2013 年 第2 卷第16 题） 2. 捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事 追究，情节严重的，触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪【错误。向媒体散布损坏了 名誉，成立诽谤罪】（2013 年第2 卷第16 题） 3. 甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。 甲构成刑讯逼供罪【错误。甲不是司法工作人员】（2012 年第2 卷第60 题） 4. 甲与乙（女）未结婚但长期以夫妻名义同居。甲长期虐待乙可以构成虐待 罪【正确。属于共同生活的家庭成员】（2015 年第2 卷第62 题） 5. 甲长期用高倍望远镜偷窥邻居的日常生活，属于侵犯公民个人信息【错误。 没有信息载体】（2017 年第2 卷第59 题） · 88 · 23 第23 考 侵犯财产犯罪的体系、侵占罪、盗窃罪 入门点拨 刑法分则中最重要、分值最高的章节就是侵犯财产犯罪，核心罪名有侵占罪、盗窃罪、抢劫 罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪。这些罪名具有系统化、体系化的特点，围绕着“财物由谁占 有、财物是如何被侵犯进而转移到行为人手上”两条核心主线展开，考查侧重于罪名认定与罪名 之间的区分。 怎么考 笔记区 财产犯罪的原理和体系一般会融合进各个具体罪名中一起考查。每年的财产 犯罪真题都或多或少会涉及这部分内容。 侵占罪、盗窃罪主要考罪名的基本构成要件和相互区分。每年必考1-2 题。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：财产犯罪的基本原理和体系（财产犯罪的基本原理【D】） （25、24、23、22、21、20、19、18 年） 角度1 财产犯罪的法益范围和优先级 按照法考观点，财产犯罪的保护法益既包含所有权，也包含占有权，且有优 先级：合法占有权＞所有权＞非法占有权。 1. 合法占有权＞所有权：所有权人通过非法方式将自己所有、他人合法占有 的财物取回来，构成财产犯罪。例 偷回交警队合法扣押的自己的汽车，构成盗窃 罪。当然，也有观点认为，该行为没有侵犯他人的财产所有权，不成立盗窃罪。 2. 所有权＞非法占有权：所有权人通过非法方式将自己所有、他人非法占有 的财物取回来，不构成财产犯罪（白吃黑）。例 失主从小偷手中偷回被偷的摩托 车，无罪。 3. 非法占有权也受一定保护，非法占有的财物只能通过法定程序改变，黑吃 黑构成财产犯罪。例 盗窃犯从抢劫犯手中偷走被抢的财物，仍然构成盗窃罪。 角度2 财产犯罪的非法占有目的 多数财产犯罪要“以非法占有为目的”，故意毁坏财物罪等个别罪不要求。核 心就是： 排除意思（排除原主的掌控）：拿走财物不还、拿走有时效性的财物并在“时 效性过期”后返还、使共享单车等“共享性”财物彻底脱离运营公司掌控——都 具有排除意思。 · 89 · 刑法必考主线 第23 考 侵犯财产犯罪的体系、侵占罪、盗窃罪 短暂借用打算还不具有排除意思。例 手机没电，悄悄拿他人手机打个电话就 放回。 利用意思（自己掌控并利用）：不是为了单纯毁坏一般都可以称为有利用意 思，利用也不必遵循财物本身的通常用途。例 偷内衣欣赏、偷紫檀木桌子烧火取 暖都具有利用意思。 注意：在共享经济时代，虽然所有权人愿意和大家“共享占有”，但这种“共 享”是需要附条件的，包括：需要付费；不是和某一个人共享，而是希望与多数 人共享；希望在指定的地点（人流量相对较多的区域）与多数人共享。如果行为 人使用他人的“共享”单车，最后导致自己“独享”该车辆或导致其他人无法 “共享”该车辆，就违反了共享单车公司“共享占有”的宗旨，就有可能被认为是 “破坏占有”，从而认为构成盗窃罪。 角度3 财产犯罪的行为对象 指财物和其他具有财产属性的物品，包括：违禁品（毒品、假币等）；虚拟财 产（游戏币、比特币等）；无形物（电、网络等）；财产性利益（欠条等）。 角度4 财产犯罪的体系 以两条主线串联各罪名。 1. 主线一：财物由谁占有 区分盗窃罪（他人占有）与侵占罪（自己占有）； 2. 主线二：财物是如何转移到行为人手上 （1）行为人转移占有——按照对被害人的侵犯程度区分盗窃罪（秘密窃取）、 抢夺罪（公然夺取）、抢劫罪（压制反抗劫取）； （2）被害人处分转移占有——诈骗罪（骗取处分）、敲诈勒索罪（恐惧处分）。 必考 考法2 ：侵占罪与盗窃罪的认定与区分（侵占罪【B】+ 盗窃罪 【B】）（25、24、23、22、21、20、19、18 年） 角度1 将委托物、遗忘物等据为己有构成侵占罪 侵占罪：以非法占有为目的，将代为保管的财物、无人占有的财物（遗忘物、 埋藏物）据为己有。据为己有可以是不作为方式（不还），也可以是作为方式（变 卖、赠与、消费、出借等）。例 通过借用、租赁、担保、委任、寄存等方式占有 财物后据为己有；捡到财物后拒不归还留作自用，都构成侵占罪。注意：代为保 管的财物，应作广义理解，只要当时获取财物（一开始接触财物）没有非法占有 目的，均属于代为保管的他人财物。 角度2 秘密窃取他人财物构成盗窃罪 1. 盗窃罪：以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的财物。秘密窃取：自认 为不使被害人发觉的方法。盗窃时实际被多人发觉、被害人发觉但装不知道，都 不影响秘密窃取认定。 【观点展示】理论有少数观点认为盗窃罪不必是秘密的，也可以是公开的，抢 夺是对物有暴力，对人有危险的行为。只要是采取和平的方式（没有造成被害人 · 90 · 刑法必考主线 第23 考 侵犯财产犯罪的体系、侵占罪、盗窃罪 伤害的可能性）取走他人占有的财物，均成立盗窃罪。 两个误区：第一，行为人主观上想秘密，但事实上被第三人发现（客观上公 开），没有争议地认定为是盗窃罪，其逻辑也在于行为人主观上是秘密窃取，不能 据此肯定盗窃罪是公开的。例如，行为人主观上想窃取手机（财物），客观上偷到 的是枪支，也仅成立盗窃罪。但不能仅因为客观上获得了枪，就认为盗窃罪的对 象是枪支。 第二，真正有争议的问题是：主观、客观均公开、当面取走他人财物，主、 客观相统一的公开，法考观点认为是抢夺，极少数学者认为是盗窃罪。 角度3 如何区分侵占罪与盗窃罪 区分核心：取得财物时的占有状态。 他人占有的财物——秘密窃取→盗窃罪； 自己占有的他人财物——变占有为所有→侵占罪。 占有：根据一般社会观念，对财物进行事实上的支配与控制的状态。常考情 形： 1. 他人事实支配领域内的财物，即便主人不在场，也归其占有。例 家中财 物、车内财物。 2. 虽处于他人支配领域之外，但根据一般社会观念可以推知由他人支配的财 物，属于他人占有。例 占座的手机、家门口的快递、农村放养的禽畜、地里的 农作物都是有人占有。特别注意：刑法上更多地承认观念上的占有，因为即使物 理上没有完全被控制，或者出现了物理上的错位，也应肯定财物归主人占有，其 他人拿走财物的，成立盗窃罪。 3. 即使原占有者丧失了占有（遗忘），但当该财物转移为特定空间（宾馆、 出租车等）的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。如果不是 特定空间，属于流动性很大的开放空间，则属于无人占有的状态。 例1 遗失在出租车、网约车的财物归司机占有；遗失在飞机的财物归航空 公司占有。 例2 遗失在公园、马路、开放的商场、地铁的财物属于无人占有。 4. 意识强化占有：暂时失去直接控制，但有强化占有的措施，该财物仍归主 人占有。 实例 甲将金镯甩落楼下，让儿子盯着后自己跑去捡。镯子仍属甲占有（意 识强化）。 5. 共同管理财物存在主从关系时，财物通常归上位者占有。但若上位者对下 位者充分授权，归下位者占有。例 金店老板甲雇乙销售首饰，自己在店里收钱。 金店首饰归甲占有；若甲常年让乙自行经营、月底汇报即可，则金店首饰归乙占 有。 6. 封缄物内的财物归委托人占有，受托人只占有整个封缄物。例 甲将保险箱 暂放在乙家，保险箱内财物仍归甲占有，整个保险箱由乙占有。 7. 遗失的手机中第三方支付工具内的余额仍属失主占有。 · 解题大招· 陷阱提示 转移占有的发生需 要“一点时间”，主 人刚遗失还未走远 时，财物仍归主人 占有，未转移。 · 解题大招· 兜底总结 一般认为，“有人占 有”的东西就意味 着，财物这样放置 是比较安全的，这 种财产秩序需要维 持，其他人不能随 意拿走或破坏，否 则，成立盗窃罪。“占 有”就是财产秩序， 是多数人能接受的、 相对有序与安全的 一种财产状态。整 体而言，审判实务 中已经逐步扩大“占 有”的范围，越来越 多的案件被认定为 盗窃罪。 · 91 · 刑法必考主线 第23 考 侵犯财产犯罪的体系、侵占罪、盗窃罪 8. 死者死在开放、无序的场所的占有问题： （1）死者死了很久时，死者身上、掉落身边的财物属于无人占有。 （2）死者刚死不久时，存在观点分歧：死者占有肯定说【通说】认为，财物 属于有人占有。死者占有否定说认为，财物属于无人占有。 角度4 达到什么标准可以定盗窃罪？ 盗窃数额较大的财物或入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃、多次盗窃（无需数 额较大）即可成立盗窃罪。 1. 入户盗窃：非法进入供他人家庭生活、与外界相对隔离的住所。“户”一般 不包括集体宿舍、旅店宾馆、临时工棚，但商住两用型在非营业时间（或营业时 间的生活区）属于“户”。 2. 扒窃：在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带（贴身）的财物。 3. 携带凶器盗窃：将凶器带在身上随时可支配使用，具有对人使用的意图。 正常携带（如木工带锤子）不属于“携带凶器”。 4. 多次盗窃：2 年内盗窃3 次以上。 角度5 盗窃罪的既遂标准 采用“扩大的控制说”或“失控说”，两者结论基本相同。 1. 通用标准：小物入袋，大物出场所。 （1）小件物品：置入私密掌控领域（装入口袋、身体内）即既遂。 （2）大件物品：搬出场所才既遂。 例 趁商场人多将金戒指揣进兜即既遂；偷冰箱搬至商场大门前被抓，构成 未遂。 2. 警方事先控制下的盗窃行为：财物始终未失控，行为人仅成立犯罪未遂。 3. 将财物放至指定藏匿位置即构成既遂（无需拿到手）。例 趁人睡觉将多个 行李箱从火车中扔到熟悉的路段草丛中，待下车后来拿，扔下时就构成盗窃罪既 遂。 4. 延伸：电信诈骗类的案件中，行为人所骗取的财物“到账”是否属于既遂， 存在不同的观点： 一种观点认为，只要将所骗取的财物入账就是犯罪既遂，之后其他人帮助行 为人再次转账或者取款的，也仅能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 另一种观点认为，入账后将所骗取的款项取出，或者将款项分散到其他账户， 才能认定为是既遂。入账后其他人帮助取款的，或者帮助二次转账的，属于犯罪 既遂前中途加入，应是诈骗罪的共同犯罪。 · 92 · 24 第24 考 抢劫罪、抢夺罪 入门点拨 抢劫罪是重要且复杂的罪名，核心是以暴力、胁迫或其他方法压制反抗强取财物，同时侵犯 了人身和财产两种法益。抢夺罪则是公然夺取财物，相比于盗窃罪的“秘密窃取”，抢夺体现了行 为人对被害人的藐视、态度更嚣张，有些场景也会对被害人的人身法益造成侵犯，但达不到抢劫 罪的程度。抢夺如果“过火了”则会滑向抢劫罪，故本考先讲抢劫罪。 怎么考 笔记区 抢劫罪每年必考，每年涉及2-3 题，以综合性案例为主。主要考抢劫罪基础 构成要件和加重情节的综合认定、事后转化抢劫，常与共同犯罪、故意伤害等知 识点结合考。 抢夺罪主要是搭配盗窃罪、抢劫罪一起考罪名的区分或转化。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：抢劫罪的基础构成要件（抢劫罪的基本犯【B】）（25、 24、23、22、21、20、19、18 年） 抢劫罪= 以当场劫取财物为目的+ 强制手段行为（暴力/ 胁迫/ 其他方法）压 制反抗。 角度1 强制手段行为的认定 1. 暴力：针对保护财产的人实施，足以压制对方反抗即可，不要求必须造成 伤害结果。 2. 胁迫：当场以暴力相威胁（如亮刀示意、加害）。注意两个“不是胁迫”： （1）以“不救助”相要挟（乘人之危、不给钱不帮忙）→不是胁迫，不构成 抢劫。 （2）威胁将来实施暴力（不是“当场”）→不是胁迫。 实例 甲因仇恨将赵某打成重伤，赵某求甲帮忙送医，甲以不送医院要挟索 取1 万元，此时是趁人之危，不构成抢劫。但若甲说：不给1 万元就继续打，则 属于当场以暴力相威胁，构成抢劫罪。 3. 其他方法：使被害人不能/ 不知反抗的其他方法。例 迷药、灌醉、麻醉、 拘禁等。 角度2 没有劫取财物的目的、没有实施强制手段、取财与强制手段没有因果关 系的，不构成抢劫罪（区分盗窃罪）。 · 93 · 刑法必考主线 第24 考 抢劫罪、抢夺罪 例1 甲看到乙喝醉了，趁机拿走乙的财物，不构成抢劫罪，构成盗窃罪 （无劫财目的、无强制）。若甲为了取得财物将乙灌醉再拿财物，则构成抢劫罪。 例2 甲为报复打晕乙，又临时起意拿走乙的财物，取财不构成抢劫罪，构 成盗窃罪（无劫财目的、取财与强制手段也没有密切关联）。若乙没晕，甲利用 之前的暴力余威震慑乙而取财，则构成抢劫罪。 角度3 达到什么标准才能成立抢劫罪既遂 压制反抗并取得财物/ 造成轻伤以上后果，就成立抢劫罪既遂。不是因为压 制反抗取得的财物（无因果关系），就不成立抢劫既遂。 例 甲为取财在乙水杯中投放迷药（→着手实施抢劫），乙喝水后临时外出。 甲进入乙家后发现没人，直接将财物拿走。投药与取财无因果关系：投药行为成 立抢劫未遂，进屋盗窃成立盗窃罪既遂，两罪并罚。 角度4 抢劫罪与绑架罪的区分 1. 暴力和取财的时间不同：抢劫当场强制取财，绑架一般不当场取财。“当 场”不一定非要当时当地，只要时间、空间在整体上没有中断过，就仍属于当 场。例甲持枪指着乙走了2 公里去乙家取钱。仍属于当场，甲构成抢劫罪。 2. 针对对象不同：绑架三面（行为人、人质、人质的亲友）关系，有利用第 三人担忧的意思，抢劫两面（行为人与被害人）关系。 例1 甲持枪指着丙，命令丙电话告知其父乙自己被绑架，让乙赶快转10 万 元过来，但丙怕乙犯心脏病，便谎称自己交女朋友要10 万元，乙听了后立刻转 账。甲有利用第三人担忧的意思（即便第三人乙不知真相），是三方关系，甲构 成绑架罪。 例2 甲持枪指着乙，要求乙给自己的卡打入人民币10 万元。乙没钱，便 给其妻子打电话，谎称开车撞伤他人要10 万元赔偿，乙的妻子将钱打入指定卡。 甲没有利用第三人担忧的意思，成立抢劫罪。 3.【观点展示】抢劫罪与绑架罪的关系 对立关系（通说及司法解释）：非此即彼。 竞合关系（少数观点）：抢劫罪是现场型的绑架罪，二者可以竞合。 例 甲持枪指着丙的头，要求对面的丙的父亲乙立即支付10 万元。对立关系 认为，本案所有人都在现场，是两面关系，构成抢劫罪，不构成绑架罪；竞合关 系认为，构成绑架罪与抢劫罪的想象竞合。 必考 考法2 ：常考的加重情节（抢劫罪的加重刑【B】）（25、24、23、 22、21、20、19、18 年） 角度1 入户抢劫的认定 1.“户”的两个特征缺一不可 ①功能特征——供家庭生活使用；②场所特征——与外界相对隔离。例 通 常情况下，封闭院落、牧民帐篷、渔民生活渔船、租用房屋是户；大学集体宿舍、 · 解题大招· 陷阱提示 核心是看行为人是 否有利用是第三方 担忧的意思，不要 被其他案情迷惑。 · 94 · 刑法必考主线 第24 考 抢劫罪、抢夺罪 临时工棚、旅馆客房不是户。 兼营兼住场所（如小卖部）：营业时间对外开放的区域→不是“户”；非营业 时间、营业时间进入明显分离的生活区→是“户”。 2.“入”的目的须具有非法性：以侵害户内人身、财产为目的入户。以合法 目的入户（做客、上门修理等），或者其他非法目的入户，后临时起意抢劫，不 构成入户抢劫。 角度2 抢劫致人重伤、死亡的认定 服务于抢劫目的或抢劫行为直接影响下导致的重伤/ 死亡结果，主观上可以是 故意也可以是过失。 1. 构成情况总结：压制反抗行为导致；抢劫引发被害人的合理逃跑、呼救而 导致；抢劫的附随行为导致；事后转化抢劫的暴力行为导致。 2. 不构成情况总结：抢劫后为报复/ 灭口另起犯意导致伤亡（并罚）；被害人 或抓捕者自己能掌控风险的行为导致的伤亡，与抢劫无因果关系（追赶抢劫犯时 自己摔死或被车撞死、受不了被抢而自杀）。 角度3 在公共交通工具上抢劫 范围：处于运营状态的飞机、高铁、客轮、公交地铁、大巴等“运人多”的 公共交通工具；未运营、“运人少”的出租车、网约车不属于。 角度4 其他情形的核心要件 抢劫银行或其他金融机构（可以影响资金运营安全，包括运钞车、ATM 机， 不包括装饰品等普通财物）；持枪抢劫（显示或直接使用真枪）；抢劫军用/ 抢险/ 救灾/ 救济物资（明知是这类物资）。 必考 考法3 ：事后转化的抢劫（事后转化的抢劫【B】）（25、24、23、 22、20、19、18 年） 事后转化的抢劫（《刑法》第269 条）本质是法律拟制：先犯了盗窃、诈骗 或抢夺，再为了特定目的当场使用暴力或以暴力威胁，法律将这种行为强制规定 为抢劫罪处理。 角度1 前提条件：前行为的范围 1. 前行为包括：盗窃、诈骗、抢夺，以及其他具有财产犯罪属性的类似犯罪 （如盗伐林木罪、信用卡诈骗罪）。不具有财产属性的犯罪（如盗窃国有档案罪） 不能作为前行为。 2. 前行为无需达到“数额较大”。只需达到着手实行，不要求既遂。入户盗 窃分文未取也可以转化为抢劫罪。 角度2 主观条件：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证 使用暴力必须是出于以下三种目的之一：①窝藏赃物——保住已到手的赃 物；②抗拒抓捕——逃跑、拒绝被抓；③毁灭罪证——销毁犯罪证据。 角度3 客观条件：“当场”性的认定 · 解题大招· 陷阱提示 “在户内抢劫”≠“入 户抢劫”。关键看 进门那一刻的目 的——目的非法才 算入户，临时起意 不算。 · 解题大招· 考点识别 题目中出现盗窃/ 抢夺/ 诈骗后被发 现/ 被追赶，打了 追赶者的情节，优 先考虑事后转化抢 劫。 · 解题大招· 底层逻辑 为什么无需“数额较 大”？因为普通抢劫 （第263 条）入罪 本身无数额要求， 转化型抢劫（第 269 条）在法律评 价上与其等同，所 以也无数额要求。 但是，也不能数额 太少，比如，盗窃 两元钱后，为了抗 拒抓捕而使用暴力 的，就不宜认定为 是抢劫罪，因为盗 窃2 元根本不是盗 窃罪。 · 解题大招· 底层逻辑 三种目的共同点： 犯罪后被动应对追 查，而非主动为了 取财打人。尚未取 财，打人是为了取 得财物——直接认 定为普通抢劫罪（第 263 条）。 · 95 · 刑法必考主线 第24 考 抢劫罪、抢夺罪 “当场”= 犯罪现场+ 被持续追赶的过程（时间和空间上没有中断）。 1. 属于“当场”：盗窃后立即被追赶，追赶过程中打人（哪怕追了很远、跑了 很久）。 2. 不属于“当场”：被害人停止追赶后，之后偶然相遇再打人——追赶已经结 束，前一个盗窃已经“翻篇”了，不再具有当场性。 实例 甲盗窃乙财物后逃跑，乙追赶很久后放弃。两小时后，甲与乙偶然相 遇，甲为脱身将乙打成重伤。甲不成立事后转化抢劫，成立盗窃罪+ 故意伤害 罪，并罚。 角度4 与加重情节结合：入户、公共交通工具上的转化 事后转化抢劫同样可以适用加重情节，但有额外要求：前行为（盗窃等）和 暴力行为须全程发生在“户内” 或“交通工具上”。逃到户外、公共交通工具外再 实施暴力只是普通事后转化抢劫。 实例 甲入户盗窃，刚取到财物，主人返回。甲逃至屋外后，主人继续追赶， 甲在屋外将主人打成轻伤。甲不构成入户抢劫，成立普通事后转化抢劫。 角度5 共同盗窃/ 诈骗/ 抢夺，部分共犯人使用暴力转化为抢劫，其他人是否 也转化？ 1. 其他人事先共谋、提供帮助或中途加入共同使用暴力→共同转化为抢劫罪。 2. 其他人完全不知情、未提供任何帮助→不转化为抢劫罪。 常考 考法4 ：抢夺罪的认定与区分（抢夺罪【B】） 角度1 抢夺罪的认定及与盗窃罪的区分（18 年） 盗窃罪：秘密窃取财物，自以为不被被害人发现。 抢夺罪：公然夺取财物，直面被害人（夺取随身财物对人有危险型、不接触 人身“眼睁睁”型）。 区分关键：相对于被害人，是秘密还是公然。其他第三人知不知道，不影响 判断。理由：主观上是秘密（50）、客观上是公开（100），从主客观相统一的角度 看，仍然是秘密的，成立盗窃罪。 例1 甲趁乙不备，跑上前夺过乙手中的新款手机就跑，乙摔倒成重伤。甲 构成抢夺罪，且造成被害人重伤，要适用加重的法定刑。 例2 乙摔倒不能动，手机摔在5 米外，甲看到后，不顾乙的警告辱骂拿走 手机。甲构成抢夺罪。 例3 甲开小摊卖饰品，明码标价自行付费，不在现场经营。乙多次拿走饰 品不给钱。对甲而言是秘密的，成立盗窃罪。 角度2 抢夺“过火”构成抢劫罪的情形（25、23 年） 1. 看似抢夺实则已压制了被害人反抗的，构成抢劫罪：飞车抢夺时强行压制 反抗； · 解题大招· 兜底总结 事后转化抢劫= 先 偷/ 骗/ 夺，再为 被动应对追查而当 场打人。离“当场” 越远（时间、空间）， 越不能转化。 · 96 · 刑法必考主线 第24 考 抢劫罪、抢夺罪 2. 携带凶器抢夺的，转化为抢劫罪（第267 条第2 款）： （1）刀枪等性质上的凶器、锤子电锯等用法上的凶器都可以； （2）凶器是为了犯罪“备用”（有随时使用想法）——对被害人实际未显示、 未使用（否则直接成立普通抢劫）。恰好携带凶器（不是为了犯罪）而临时起意抢 夺的，不转化为抢劫。例 木工上班途中临时起意抢夺路人手机，背包中有锤子等 工具，只构成抢夺罪。 笔记区 怎么练 1. 甲去一餐馆吃晚饭，老板乙下厨准备饭菜时，甲趁机将厨房门反锁，致 乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪 【错误。其他方法压制反抗，构成抢劫罪】（2005 年第2 卷第60 题） 2. 甲进入大学集体宿舍内实施抢劫行为，成立入户抢劫【错误。大学集体宿 舍人员流动频繁，不供家庭生活使用，不是“户”，不成立入户抢劫】（2025 年仿 真题） 3. 甲入户盗窃，刚窃取3000 元财物，房屋主人即返回，甲逃至屋外后，主人 继续追赶，甲为抗拒抓捕在屋外将主人打成轻伤。甲的行为成立入户抢劫【错误。 暴力行为发生在户外，不构成入户抢劫，成立普通事后转化抢劫】（2025 年仿真 题） 4. 甲在道路上盗窃行人徐某身上的钱包后逃跑，后被徐某发现并追赶，甲遇 到同乡乙请求帮助殴打徐某，知情的乙帮助甲一同殴打徐某。乙成立抢劫罪的共 犯【正确。乙明知甲因盗窃被追赶，仍中途加入共同使用暴力，成立事后转化抢 劫的共犯】（2022 年仿真题） 5. 甲驾驶摩托车抢夺小孟背包，小孟死死抓住不放手，被甲拖行近三十多米 后放手，甲的行为构成抢夺罪【错误。已经压制反抗，构成抢劫罪】（2021 年仿真 题） · 97 · 25 第25 考 诈骗罪、敲诈勒索罪 入门点拨 本考的核心罪名是诈骗罪、敲诈勒索罪，与盗窃、抢夺、抢劫这种行为人直接侵犯被害人并 转移财物占有的犯罪不同，诈骗罪、敲诈勒索罪是行为人与被害人进行“交互”，让被害人基于被 骗或被恐惧而自行将财物转移给行为人。诈骗罪的核心是被害人“自愿处分” 财产，这一特征将 诈骗与盗窃区分开来。敲诈勒索罪则是通过威胁恐吓让被害人因恐惧而交出财物，被害人尚有选 择余地，使其与抢劫罪区分开。 怎么考 笔记区 诈骗罪每年考2 题左右，以综合案例考查为主，核心围绕诈骗罪的认定和盗 窃罪的界限。敲诈勒索罪通常考查基础构成要件以及与诈骗罪、抢劫罪的区分， 一般每两年考1 题。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：诈骗罪的逻辑结构（诈骗罪【B】）（25、24、23、22、21、 20、19、18 年） 诈骗的逻辑结构：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为→被骗人产生或者 继续被维持认识错误→被骗人基于认识错误自愿处分财产→行为人获得或者使第 三者获得财产→被害人遭受财产损失。 1. 诈骗行为指以非法占有为目的实施的欺骗行为，一般为虚构事实（积极欺 骗）、隐瞒真相（有义务告知真相但不作为）。 不属于诈骗：古玩标高价、古玩市场捡漏失败（对方无欺骗）；民事违约行为 （消费后才发现付不起而逃单、未交付前进行一物多卖）。 属于诈骗：对古玩的年代、材质等核心要素进行欺骗；明知没有能力付款还 要消费最后逃单；财物已经交付但还要卖给别人并收钱。 2. 财产损失：无效债权的丧失不能视为财产损失。例 嫖娼后使用骗术免嫖资 （无效债权）不构成诈骗罪；但交付嫖资后再使用骗术骗回来就构成诈骗罪。 没有实现被害人的特定交换目的，即使获得了等价值财物，仍应认定存在财 产损失，可以成立诈骗罪，诈骗罪是针对个别财产的犯罪。例 小明迷信，想买明 代雕像，张某用唐代雕像冒充明代雕像（价值高10 倍），以明代的价格出卖。小 明看似“赚了”，但特定目的未达到，张某构成诈骗罪。 3. 诈骗罪既遂：行为人取得对被骗财物的控制。要求取得财物和诈骗行为有 因果关系。网购货款存在第三方支付平台时应认为行为人未取得财物控制。 · 98 · 刑法必考主线 第25 考 诈骗罪、敲诈勒索罪 必考 考法2 ：诈骗罪与盗窃罪的区分点（是否有处分）（诈骗罪【B】+ 盗窃罪【B】）（25、24、23、22、21、20、19、18 年） 诈骗罪：被害人有处分，被害人将财产转移给行为人。 盗窃罪：被害人没有处分，行为人通过秘密窃取转移财产。 处分由处分权、处分能力、处分行为、处分意识4 个部分组成，少1 个就是 没有处分。 角度1 处分权：处分财物的权限 一般只要占有财产的人就有处分权。三角诈骗（被骗人≠被害人）：行为人欺 骗第三人，第三人处分了被害人的财产。区分的核心判断：被骗的第三人是否有 处分权？ 1. 有处分权（实际占有了财物，如保姆、保管员等）→三角诈骗，行为人成 立诈骗罪。 2. 无处分权（没有实际占有，如清洁工、路人等）→行为人成立盗窃罪（间 接正犯）。 实例 甲谎称是法院委托人，骗停车场保管员乙将扣押车辆交给自己。保管 员实际占有该车，有处分权，甲成立诈骗罪。 角度2 处分能力：对处分财物有正常人的理解 精神病和小孩对超出认知的财物没处分能力。例 甲骗3 岁小孩乙：“你妈妈让 你把抽屉里的金镯子给我。”乙将金镯子给甲，甲构成盗窃罪（间接正犯）。 角度3 处分行为：自愿放弃对财物的占有，使财物从自己控制转移至行为人控 制 欺骗借用拿走财物，分两种情况处理： 1. 情形A ：被害人只是暂借，但眼睛还盯着、并未放弃占有→没有处分行为 →盗窃罪。 2. 情形B ：被害人基于欺骗，主动让行为人将财物“彻底” 带走（自愿脱离 视线）→有处分行为→诈骗罪。 角度4 处分意识：知道自己在处分某项财产，对财物从自己手中转移出去这件 事是知情的（哪怕是大致知情） 1. 暗中调包——以假换真：被害人对“真”无处分意识和处分行为，行为人 成立盗窃罪。 2. 调虎离山——把被害人骗走后秘密取财：被害人只是“走了”，但没有处 分财产，行为人成立盗窃罪。 3. 看似输入验证码实则付款：没有处分意识，行为人构成盗窃罪。 4.【观点展示】偷换二维码案件——特殊的三角诈骗： 行为人偷偷将商家收款二维码换成自己的，顾客付款，但商家没收到钱。 法考观点：行为人实施欺骗行为，顾客陷入错误认识（误以为是付给商家） 而处分自己的财产，导致商家受损，成立特殊三角诈骗，成立诈骗罪。 · 解题大招· 兜底总结 题目里的被害人完 全不知道财产在转 移（以为是验证、 测试或正常操作） →优先考虑盗窃罪， 不是诈骗罪。 · 99 · 刑法必考主线 第25 考 诈骗罪、敲诈勒索罪 审判实务观点：被害人（商家）对于财产被非法转移占有完全没有意识，也 没有处分行为，成立盗窃罪。 5.【观点展示】概括的处分意识说与具体的处分意识说 （1）概括（抽象，50%）的处分意识说认为，只要被害人主观上大致认识到自 己交付的财产的种类（如衣服、酒、手机），就认为行为人具有处分意识。（法考 观点） （2）具体的（100%）处分意识说认为，只有被害人清楚地认识到自己交付的 财产的全部内容（种类、数量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。 例 甲去商场购买西服，其将两件分别标有10000 元、100000 元的西服的价 格标签进行调换，甲仅付款10000 元就买走了实际价格为100000 元的西服，被害 人（售货员）乙并没有发现甲调换价格标签的行为——本案中，售货员知道自己 交付了西服，但对于西服的价格没有认识到，如果持概括的处分意识，可以认为 售货员处分了财产，行为人的行为成立诈骗罪；如果持具体的处分意识，售货员 确实没有认识清楚自己交付的财产的全部内容，其没有处分意识，行为人的行为 成立盗窃罪。 常考 考法3 ：敲诈勒索罪的认定与区分（敲诈勒索罪【A】） 角度1 敲诈勒索罪的基本构成与既遂标准（25、22、21 年） 敲诈勒索的基础行为链：行为人以非法占有为目的威胁/ 要挟→被害人产生 心理恐惧→基于恐惧处分财产→行为人取得财物→被害人遭受财产损失。 1. 威胁/ 要挟的内容：①可以是真实的事情，也可以是虚假的（与诈骗罪存在 竞合）。②可以是非法的，也可以是合法的行为。 例1 “不给钱就去纪委举报你”——要挟的内容合法，但借此索财仍构成本 罪。 例2 甲虚构乙的孩子被绑架，要乙汇30 万元（既欺骗又恐吓），成立诈骗 罪与敲诈勒索罪的想象竞合，择一重罪处罚。 2. 取得对财物的控制就既遂。 3. 有索要财物的合理理由，即便“要得太多”也不构成敲诈勒索罪。 角度2 与抢劫罪的区分（25 年） 核心区别在于：是否达到了“压制被害人反抗”的程度、被害人的意志是否 被完全剥夺。 威胁当场、立即实施的暴力，足以压制反抗、被害人不得不交→抢劫罪； 威胁的是将来实施的不利后果（不是当场暴力），被害人还有选择余地→敲诈 勒索罪。 怎么练 笔记区 1. 甲骗乙需要人去香港务工，报名费是每人3000 元，乙每拉来一个人，乙 · 100 · 刑法必考主线 第25 考 诈骗罪、敲诈勒索罪 就获得人头费1000 元。乙拉来20 个人，把6 万元（报名费）交给甲。甲卷钱跑 路，后乙发现自己被骗了。乙构成诈骗罪【错误。乙不知情，没有非法占有目的】 （2025 年仿真题） 2. 乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称乙家门口的一 对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1 万元据为己有。如认为购买者有 财产损失，则甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪【正确。石狮归乙占有，甲无处分权， 卖狮子属于秘密窃取乙的财物，构成盗窃罪；若认为购买者有损失，则是由于甲 的欺骗导致，对购买者又构成诈骗罪】（2015 年第2 卷第18 题） 3. 甲趁乙不备，将放在柜台上的包内3 万元现金偷换成废纸并逃跑。甲成立 诈骗罪【错误。乙没有处分行为和处分意识，甲构成盗窃罪】（2024 年仿真题） 4. 甲在淘宝以假酒冒充好酒出售给蒋某，蒋某将钱款打入支付平台，收货后 发现是假酒要求退货，平台将款项退回蒋某。甲成立诈骗罪既遂【错误。货款在 支付平台托管期间，甲未实际取得财物，成立诈骗罪未遂】（2021 年仿真题） 5. 甲拍摄乙与卖淫女的裸照，以此要挟迫使乙交付财物。甲构成敲诈勒索罪 【正确】（2011 年第2 卷第15 题） 怎么背 财物是谁转移 占有的 因认识错误处 分财物→诈骗 行为人转移占有 公然夺取 →抢夺 核心区分是看 被害人有没有 “处分” 取财时自己已 经占有/他人 占有 压制反抗劫取 →抢劫 单纯利用无法反 抗趁机取财是盗 窃，压制反抗取 财是抢劫 变占有为所有 →侵占 秘密窃取 →盗窃 因恐惧处分财 物→敲诈勒索 盗窃是秘密的 抢夺是公然的 别无选择是抢劫 还有选择是敲诈 又被骗又害怕 →想象竞合 被 害 人 转 移 占 有 无 需 转 移 占 有 · 101 · 26 第26 考 财产犯罪在金融领域的应用 怎么考 笔记区 1. 单独考信用卡类犯罪的认定或结合财产犯罪一起考查。 2. 正常用卡或电信诈骗案件中挂失补办银行卡、取款的定性，属于近几年的 热点问题。 怎么学 解题大招 & 笔记区 （妨害信用卡管理罪【C】+ 信用卡诈骗罪【B】+ 侵占罪【B】+ 盗窃罪【B】 + 诈骗罪【B】） 常考 考法1 ：信用卡的相关犯罪 角度1 信用卡本身有重大问题（22 年） 这里的“信用卡”实际就是指银行卡，包括借记卡，不包括蚂蚁花呗等其他 金融工具。 1. 妨害信用卡管理罪的情形：①明知是伪造信用卡或伪造的空白信用卡（数 量较大）而持有/ 运输；②非法持有他人信用卡（数量较大）；③使用虚假身份证 明骗领信用卡；④出售/ 购买/ 提供伪造或骗领的信用卡；⑤窃取/ 收买/ 非法提 供他人信用卡信息资料 2. 与信用卡诈骗罪的关系：妨害信用卡管理罪只涉及到卡，先妨害再使用， 定信用卡诈骗罪（牵连犯）。 角度2 以非法占有为目，非法使用信用卡，涉嫌信用卡诈骗罪（25、22、19 年） 1. 信用卡诈骗罪的四种行为方式：①使用伪造的信用卡；②使用作废的信用 卡；③冒用他人信用卡（包括拾得使用、骗取使用、窃取信息后网上使用等）；④ 恶意透支（超过限额/ 期限透支＋经银行两次有效催收后超3 个月仍不归还+ 恶意 透支数额≥5 万元）。 按照司法解释，非法使用信用卡不必区分对机器/ 对人，一律定信用卡诈骗 罪。 常考 考法2 ：财产犯罪与信用卡诈骗罪 1. 原则上：不规范（非法）使用信用卡，成立信用卡诈骗罪。 2. 例外：盗窃/ 抢劫真实有效的信用卡后使用→盗窃罪/ 抢劫罪（刑法明文规 定的例外情形）。 · 102 · 刑法必考主线 第26 考 财产犯罪在金融领域的应用 3. 具体展开： （1）捡拾、抢夺、骗取等方式获取后使用→信用卡诈骗罪（典型的冒用他人 信用卡）。 （2）盗窃/ 抢劫信用卡后交给不知情者使用（不知道是盗窃/ 抢劫而来，但知 道是他人卡）：盗窃/ 抢劫信用卡的人→盗窃罪/ 抢劫罪；不知情者→信用卡诈骗 罪（冒用）。二者在信用卡诈骗罪的范围内成立共同犯罪。实例 甲盗窃乙的信用 卡后，谎称是捡到的，让不知情的朋友丙去ATM 取了钱。甲成立盗窃罪；丙成立 信用卡诈骗罪。 （3）杀人后临时起意拿走其信用卡并使用：肯定死者占有，则属于盗窃信用 卡并使用→盗窃罪；否定死者占有，则属于捡拾信用卡并使用→信用卡诈骗罪。 （4）未经允许，使用他人微信/ 支付宝余额（不涉及卡）→盗窃罪。 未经允许，通过微信/ 支付宝消费了其绑定的信用卡→多数观点：盗窃罪；少 数观点：信用卡诈骗罪（冒用信用卡）。 冒用他人已认证的花呗/ 白条消费→多数观点：盗窃罪；少数观点：贷款诈骗 罪。实例 甲猜出乙支付宝密码，用乙的蚂蚁花呗购买商品价值3 万元→甲构成盗 窃罪（主流观点）。 常考 考法3 ：针对银行卡内存款的犯罪的定性（25、24、20 年） 本类问题的解决： 1. 先明确银行卡内存款的占有归属的可能情况； 2. 再结合各个财产犯罪的核心构成要件和区分点即可得出结论： 将自己占有的他人财物据为己有是侵占罪；秘密窃取他人占有的财物是盗窃 罪；骗取他人占有的财物是诈骗罪/ 信用卡诈骗罪。 角度1 占有的主体：银行卡内存款的可能占有人【观点展示】 1. 归银行卡名义人占有（用身份证开户的人）：名义人对银行卡及卡内存款具 有法律名义上的、强势的支配控制，即便卡租/ 借/ 卖出去，卡内存款也归名义人 占有。 2. 归银行占有：无论卡谁在用、存款实际是谁的，资金存入银行后，银行就 占有该笔存款，银行卡权利人只是享有债权。实际上存款也是一直由银行在占有、 经营使用。 3. 归银行卡实际持有人占有（银行卡有出卖、出借、遗失等情形）：实际持有 人在事实上有银行卡的支配、使用权，存款归其占有。 角度2 捡到写有密码的银行卡，捡卡人去银行取款的定性 若认为存款归名义人占有→盗窃罪；若认为存款归捡到卡的实际持有人占有 （有密码相当于有实际支配权）→侵占罪；若认为存款归银行占有→诈骗罪/ 信用 卡诈骗罪 角度3 银行卡租/ 借/ 卖给他人正常使用后，名义人挂失并补办新卡、取款的 定性 · 103 · 刑法必考主线 第26 考 财产犯罪在金融领域的应用 1. 挂失补办不取款，拒不返还（款一直在银行中）： 若认为存款归银行占有，挂失补办不取款，存款还在银行手中，没有转移占 有→无罪；若认为存款归名义人占有→侵占罪；若认为存款归实际持有人占有→ 盗窃罪（盗窃的对象是财产性利益，即用卡人的取款权）； 2. 挂失补办取款：若认为存款归名义人占有→侵占罪；若认为存款归实际持 有人占有→盗窃罪；若认为存款归银行占有→诈骗罪/ 信用卡诈骗罪。 角度4 银行卡租/ 借/ 卖给他人用于电信网络诈骗，名义人知道诈骗款汇入后， 挂失并补办新卡、取款的定性 1. 挂失补办不取款： 阻止了实际持有人（电信诈骗犯）取得财产，也未转移银行对存款的占有→ 无罪；若认为存款归名义人占有，但实际上该款是他人所有（被骗人或者电信诈 骗犯的）→侵占罪；若认为存款归实际持有人（电信诈骗犯）占有，非法占有也 受保护，禁止“黑吃黑”→盗窃罪。 2. 挂失补办取款（认为挂失补办无罪，取款有罪）： 若认为存款归名义人占有→侵占罪；若认为存款归实际持有人占有→盗窃罪； 若认为存款归银行占有→诈骗罪/ 信用卡诈骗罪。 怎么练 笔记区 1. 甲以非法占有为目的，用虚假身份骗领信用卡后刷卡消费，甲应以妨害信 用卡管理罪与信用卡诈骗罪数罪并罚【错误。有牵连关系，定信用卡诈骗罪一罪】 （2017 年第2 卷第58 题） 2. 甲盗窃他人信用卡后，在银行柜台冒用该卡骗取50 万元。甲属于冒用他 人信用卡，以信用卡诈骗罪处罚【错误。盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪处罚】 （2021 年仿真题） 3. 甲向乙行贿一张内存500 万元的银行卡，并告知乙密码。乙最终并没有为 甲谋求不正当利益，甲于是去银行挂失了银行卡并改了密码，将该500 万元取出。 甲挂失银行卡、修改密码并取款的行为可能成立盗窃罪【正确。若认为行贿后乙 在事实上有银行卡的支配、使用权，存款归其占有，则甲构成盗窃罪】（2024 年仿 真题） · 104 · 27 第27 考 危害公共安全犯罪 入门点拨 本考罪名侵犯的是“不特定或者多数人”的生命、健康或财产安全。这一考需要熟悉各个罪 名的基本构成要件，并重点掌握高度相关的罪名之间的梯度关系。 怎么考 笔记区 每年通常考1 题，常在公共交通领域设置案例场景综合考查以危险方法危害公 共安全罪、交通肇事罪、妨害安全驾驶罪、危险驾驶罪等罪的认定和罪名竞合问题。 怎么学 解题大招 & 笔记区 （破坏交通工具罪等【C】+ 以危险方法危害公共安全罪【B】+ 交通肇事罪【B】+ 危险驾驶罪【C】+ 妨害安全驾驶罪【C】） 必考 考法1 ：通用标准的理解 角度1 “大、多、广”就危害了公共安全（23、21、18 年） 危害公共安全= 危害了不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。 “不特定”是指受危害的对象事先无法确定，危险随时可能扩大蔓延；“多数 人”是指即使对象是特定的，只要人数足够多、危险范围足够广，也算。两者满 足其一即可。 比较简单的基础罪名：放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪（投放毒 害性、放射性、传染病病原体等物质）——杀伤范围大，蔓延快。 实例 甲卖迷药给乙，乙多次用迷药迷晕被害人取财。二者的对象特定、不 具有扩张性，都谈不上危害了公共安全。若乙将超剂量的迷药投到水井中，则具 备了“大多广”特征，就危害了公共安全，构成投放危险物质罪。 以危险方法危害公共安全罪（与放火、爆炸危害性相当）：本罪是口袋罪，原 则上应该限制本罪的适用。要求对公共安全的危害必须是：直接的、较大的，才 能认定为是本罪。 实例1 高空抛物，危害性相对较小的，即高空抛“小物”，可以认定为高空 抛物罪。 实例2 在未发生火灾时，只要实施了损坏消防栓等防火工具的行为，就构成 以危险方法危害公共安全罪——错误。未发生火灾，并不会实质上危害公共安全。 角度2 犯其他罪但同时危害了公共安全（24、23 年） 用放火、爆炸、投毒等方式害特定的人且同时危害了公共安全，属于想象竞 · 105 · 刑法必考主线 第27 考 危害公共安全犯罪 合。一般认定为危害公共安全的犯罪更能全面评价。 必考 考法2 ：常考各罪构成要件总览+ 核心考点 罪名 主观 客观行为 成立关键 破坏交通 工具罪； 破坏交通 设施罪 （24、22、 20、18 年） 故意 破坏正在使用中的：交 通工具整体或重要部 件；轨道/ 公路/ 机场/ 航道等交通设施 具体危险犯：足以使交通工具 发生倾覆/ 毁坏危险 1. 对“正在使用中”要扩大解释：不用检验可随时投入使用的状态 即可。破坏非正在使用的交通工具，可以构成故意毁坏财物罪 2. 交通工具包括小汽车，但不包括自行车这种“太小的”（破坏后 危害有限） 以危险方 法危害公 共安全罪 （24、23、 22、20、 19、18 年） 故意 实施与放火、爆炸等危 险性相当的其他危险方 法 具体危险犯：危险达到与放火、 爆炸相当的程度 典型的成立情形：高速路超速逆行；在公共场所驾车横冲直撞（故 意放任）；从高空向人群抛燃烧物；非机动车道/ 人员聚集场所盗 窃窨井盖严重危及公共安全（若盗机动车道井盖则属于破坏交通设施） 交通肇事 罪（25、 19 年） 过失 （对结 果） 违反交通运输管理法 规，发生重大事故 结果犯：发生在公共交通管理范 围内；入罪标准：普通违规造成 1 人死亡或3 人以上重伤（主责 或全责）；酒、毒、无证、严重 超载、明知车有重大问题还驾驶 +1 人以上重伤（主责或全责） 1. 公共道路：城市道路、高速公路、允许社会车辆通行的小区内道 路、内河水路。非公共道路：封闭厂区或工地、封闭管理小区→发 生事故有其他过失犯罪规制（重大责任事故罪、过失致人死亡罪等） 2. 公共交通领域的司机、行人都可以成为本罪主体。（1）事故前指 使/ 强令他人违章驾驶发生重大事故→指使者和司机各自以交通肇 事罪定罪（司法解释特殊规定，非共犯）；（2）事故后指使肇事人 逃逸致被害人得不到救助而死亡→成立交通肇事罪共犯（司法解释 特例——逃逸行为本身是故意的） 3. 交通肇事后逃逸：为逃避法律追究。逃逸致人死亡——逃逸行为 与死亡须有因果关系。肇事后明知被害人未死还积极转移藏匿→故 意杀人罪（风险升级，非逃逸致人死亡） 危险驾驶 罪（25、 22 年） 故意 （对行 为本 身） 道路上驾驶机动车+ 醉 驾（血液酒精≥80mg/ 100ml）/ 追逐竞驶情节 恶劣/ 校车或客运严重 超员超速/ 违规运输危 化品危及公共安全 抽象危险犯：实施客观行为即 可，但为了防止处罚范围过大， 对于该罪的危险也不能解释得 “过于抽象”，还需要具备一定 的现实危险，才宜认定为本罪 · 106 · 刑法必考主线 第27 考 危害公共安全犯罪 危险驾驶 罪（25、 22 年） 1. 不成立本罪：（1）荒野无人道路上醉驾；（2）发动车辆但无驾驶意 图（车不动）；（3）小区、停车场内短距离驾驶且没有其他恶劣情形 2. 故意纵容他人醉驾（知道对方醉酒仍借车等）→成立危险驾驶罪 共犯，但对于造成的事故，不成立交通肇事罪的共犯。 3. 因危险驾驶过失造成重伤/ 死亡：与交通肇事罪想象竞合，以交 通肇事罪处罚 4. 共同飙车一方撞死人：另一方也需对该结果承担责任（法考观 点）；也有观点持否定意见 妨害安全 驾驶罪 （24、22、 20 年） 故意 在行驶中的公共交通工 具上：乘客对驾驶员使 用暴力或抢方向盘；驾 驶员擅离职守与他人互 殴或殴打他人 具体危险犯：危及公共安全（程 度较轻） 1. 同时构成其他更重犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚 2. 没有危及公共安全的，不构成本罪 常考 考法3 ：罪名梯度关系串联（24、22、20、19、18 年） 危险驾驶罪 妨害安全驾驶罪 交通肇事罪 以危险方法危害公 共安全罪 危害程度 轻度 抽象危险 轻度 具体危险 中度 过失实害 高度 具体危险/ 实害结果 罪名关系 不是对立关系，可以想象竞合。只是要注意妨害安全驾驶罪发生的 场景比较固定、交通肇事罪是过失犯罪 例1 高速上120 时速逆行，同时触犯危险驾驶罪与以危险方法危 害公共安全罪 例2 乘客坐公交抢方向盘导致车辆侧翻造成人员重大伤亡，同时 触犯妨害安全驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪 笔记区 怎么练 1. 甲在建筑工地驾驶翻斗车将工友乙撞死，甲构成交通肇事罪【错误。建筑 工地通常是封闭的，不属于公共交通管理范围，甲不成立交通肇事罪，应以重大 责任事故罪定罪】（2013 年第2 卷第12 题） 2. 甲在高速公路补胎店附近故意撒钉子数百米致多辆汽车爆胎有倾覆危险， 认定甲成立破坏交通工具罪更合理【错误。甲破坏的是道路（交通设施）而非车 辆本身，成立破坏交通设施罪更合理】（2018 年仿真题） 3. 乘客甲因错过站点抢夺公交车方向盘，导致公交车失控坠河3 人死亡，对 甲应以妨害安全驾驶罪定罪处罚【错误。危险程度已超出妨害安全驾驶罪，应择 一重以以危险方法危害公共安全罪处罚】（2024 年仿真题） · 107 · 28 第28 考 破坏经济秩序犯罪 怎么考 笔记区 本考罪名繁多，横跨伪劣商品、金融秩序等多个领域，每年考查1-2 题。内 容偏记忆性，考试难度不高，学习策略：以真题覆盖的高频罪名为核心，快速建 立“定罪核心词”印象。 怎么学 解题大招 & 笔记区 常考 考法1 ：生产、销售伪劣商品类罪名的认定与区分（生产、销售 伪劣产品罪【C】+ 生产、销售、提供假药罪【C】+ 生产、销售、提供劣 药罪【C】+ 妨害药品管理罪【C】+ 生产、销售不符合安全标准的食品罪 【C】+ 生产、销售有毒、有害食品罪【C】）（24、23、22 年） 1. 生产、销售伪劣产品罪：销售金额5 万元以上入罪；未销售5 万以上但查 获未销售的伪劣产品货值15 万元以上→以未遂论。本罪是伪劣商品类罪名的普通 罪名，和下述特殊罪名是法条竞合，但刑法规定，要按处罚较重的规定处罚。 2. 生产、销售、提供假药罪：抽象危险犯（行为犯）。假药：无治疗对应病症 的药效。程序上未取得批准的“有药效的药”不是假药，可能触犯妨害药品管理 罪或被行政处罚。 3. 生产、销售、提供劣药罪：实害犯，要对人体健康造成严重危害才入罪。 劣药：有治疗对应病症的药效，但有含量低、过期、污染等问题。 4. 妨害药品管理罪：具体危险犯，须“足以严重危害人体健康”才入罪。指 在药品生产、销售、审批程序上违规（涉及的药可能是假药、劣药），如果程序上 违规，内容上也是假药，则可能与生产、销售假药罪存在竞合。 5. 生产、销售有毒、有害食品罪：主动往食品“掺毒”（毒害非食品原料），属 抽象危险犯。 6. 生产、销售不符合安全标准的食品罪：超量添加可以添加的添加剂或食品 本身过期“长毒”——具体危险犯，须足以造成严重食物中毒或食源性疾病。 常考 考法2 ：走私类犯罪的认定（走私类犯罪【C】）（23、20 年） 走私类犯罪是根据走私的物品种类进行分类，原则上双向禁止（进出都禁）， 但走私文物罪、走私贵重金属罪只禁止出口；走私废物罪只禁止进口。 1. 最基础的普通罪名——走私普通货物、物品罪：故意偷逃关税。 以走私论处的四种形式： ①变相走私：未经海关许可，将保税、减免税货物在境内销售。 ②间接走私：直接向走私人购买（第一手）→以走私论；但从二道贩子那购 · 108 · 刑法必考主线 第28 考 破坏经济秩序犯罪 买不定罪。 ③推定走私：在内海/ 界河等边境水域运输、收购、贩卖国家禁止进出口物 品，数额较大，无合法证明的。 ④假借捐赠走私：以捐赠名义进口货物，未补缴关税又在境内销售的。 2. 走私国家禁止进出口的货物、物品罪，其下还有更具体的走私武器、弹药 罪，走私假币罪，走私淫秽物品罪等特殊罪名。 3. 概括故意、有认识错误时的定罪 主观不知道走私的具体是什么（但有概括故意）→以实际走私对象定罪。主 观想走私A 物，实际走私了B 物，按照认识错误的原则处理。例 想走私普通物 品，实际走私了淫秽物品，构成走私普通货物、物品罪。 常考 考法3 ：危害税收类犯罪（逃税罪【C】+ 抗税罪【C】+ 发票类犯罪 【C】）（25、24、21 年） 1. 逃税罪定罪标准：纳税人逃税“数额较大+ 占应纳税额10% 以上” ；扣缴 义务人逃税数额较大（不看比例）。 “初犯不罚” ：纳税人（扣缴义务人无此规定）经税务机关追缴后，补缴税款 + 缴纳滞纳金+ 接受行政处罚→不追究刑事责任。但5 年内曾受刑事处罚或2 次 以上行政处罚的除外。 2. 抗税罪：以暴力、威胁方法拒不缴纳税款。包容轻伤害，造成重伤、死亡 的择一重罪处罚。 3. 虚开增值税专用发票罪要有骗税可能性，没有偷逃、骗取税款的目的，客 观上也不会造成国家税款损失的行为，不构成本罪。 常考 考法4 ：洗钱罪的认定（洗钱罪【D】）（22、21 年） 洗钱罪：明知是七种上游犯罪（毒品、黑社会、恐怖、走私、贪贿、金融秩 序、金融诈骗）所得及收益，还掩饰、隐瞒其来源和性质。注意：整体上，要对 洗钱罪的范围作扩大解释。 1. 上游犯罪尚未判决也可以认定洗钱罪。上游犯罪是“犯罪行为类型” 而非 具体罪名（也有少数观点认为是具体罪名）。例 盗窃信用卡并使用虽然定盗窃罪， 但从行为类型角度看是有信用卡诈骗行为；黑社会性质组织的抢劫所得——都满 足上游犯罪条件。 2. 洗钱的行为方式：采用各种金融性质手段“洗白”、合法化。例 跨境转移 资产、兑换虚拟币等。单纯藏匿“不洗”不构成洗钱罪。 3. 自洗钱也构成洗钱罪。自洗钱原则上与上游犯罪数罪并罚，但若是同一行 为的，择一重。例 某机关局长甲将掌控的公款划到国外账户中并潜逃，同时构成 贪污罪、洗钱罪。 4. 洗钱罪（特别法）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是法条竞合。 洗钱罪有上游犯罪、金融手段洗白的限制，后者没有。另外，自洗钱构成洗钱罪， 但自己掩饰、隐瞒犯罪所得的不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 · 109 · 刑法必考主线 第28 考 破坏经济秩序犯罪 常考 考法5 ：其他罪名的认定（货币类犯罪【C】+ 非法吸收公众存款罪 【C】）+ 集资诈骗罪【C】+ 高利转贷罪【E】+ 骗取贷款罪【C】+ 贷款诈 骗罪【C】+ 合同诈骗罪【C】+ 非法经营罪【C】）（25、24、20 年） 罪名 熟悉核心考点 货币类犯罪 ①伪造货币罪（无中生有）≠变造货币罪（少变多或多变少）； ②使用变造货币→诈骗罪，不是“使用假币罪”；③伪造后又出 售/ 运输/ 使用→只定伪造货币罪从重，不并罚；④购买假币后 再使用→以购买假币罪从重，不并罚 非法吸收公 众存款罪 ①无非法占有目的（有则为集资诈骗罪）；②对象是“公众”（不 特定人），仅向亲友吸收不构成；③事后还款不影响定罪，但提 起公诉前积极退赃可从轻处罚。 贷款类三罪 （区分重点） 高利转贷：一开始就打算赚息差｜骗取贷款：手段欺骗+ 无非法 占有目的，须造成银行实际损失才入罪（刑修十一收紧）｜贷款 诈骗：手段欺骗+ 非法占有目的（卷钱跑路）。 合同诈骗罪 ①合同须是经济合同（面向市场），借款合同、婚姻协议等不算； ②签订时无非法占有目的、履行中产生的，也构成本罪；③骗的 是合同标的物；④与金融诈骗罪竞合，金融诈骗罪为特别法优先。 非法经营罪 口袋罪，能定其他罪就不定本罪。常见情形：国家限制、禁止经 营，需要经过行政许可才可以经营的事务，未经允许擅自经营 （期货证券、外汇、彩票、出版等） 怎么练 笔记区 1. 甲将可食用的食品添加剂超量加入食品中销售，足以造成严重食物中毒。 甲成立生产、销售有毒、有害食品罪【错误。不是“掺毒”，成立生产、销售不符 合安全标准的食品罪】（2023 年仿真题） 2. 甲未取得药品批准证明，从境外进口治疗丙肝的特效药（在境外合法），患 者服后均好转。甲不构成犯罪【正确。药效真实，不是假药；也未达到妨害药品 管理罪“足以严重危害人体健康”的标准】（2023 年仿真题） 4. 根据《刑法》规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货 币罪从重处罚。据此，行为人伪造美元，并运输他人伪造的欧元的，应按伪造货 币罪从重处罚【错误。不同类的行为，应并罚】（2013 年第2 卷第14 题） 5. 甲到村镇银行借款50 万用于承包鱼塘，但自己的借款额度只有5 万元。乙 作为银行工作人员，让甲找了其他9 个村民来，利用这9 个人的身份证又借到45 万元。甲构成骗取贷款罪【错误。银行工作人员乙没有被骗，甲不构成骗取贷款 罪；乙违规发放贷款，构成违法发放贷款罪】（2025 年仿真题） 6. 甲盗窃他人信用卡后，在银行柜台冒用该卡骗取50 万元。事后，甲指使知 道真相的乙将该50 万元汇往境外。如果认为《刑法》第一百九十一条规定的洗钱 罪的上游犯罪是指具体犯罪行为，则甲的行为成立盗窃罪与洗钱罪，乙的行为成立 洗钱罪【正确。从行为类型来看，甲的行为属于信用卡诈骗行为】（2021 年仿真题） · 110 · 29 第29 考 妨害社会管理秩序犯罪 怎么考 笔记区 本考罪名数量庞大、零散，涵盖公共秩序、司法秩序等形态各异的罪名，每 年考查1-2 题左右。虽然罪名较多，但近些年真题高度集中在毒品犯罪、帮助信 息网络犯罪活动罪等重点罪名上，其余罪名可以快速记忆核心构成要件要点。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：毒品类犯罪的认定与区分（25、24、23、22、21、20、19 年） 角度1 涉及毒品的产生、周转环节，无论数量多少，都是重罪：走私、贩卖、 运输、制造毒品罪——会扩散至社会 1. 制造：从原材料提取出毒品或提炼毒品。核心：要“产出新花样” 或“技 术性提炼”，没有产出新东西，不是制造毒品。例 出于便于隐蔽运输、销售等目 的，给毒品掺杂掺假，使毒品溶解、吸附于某种物质的行为，没有产出新东西， 不是制造毒品。 2. 贩卖：本质是“卖” 或“为卖而买”。通常包括：出售毒品、为出售而购买 毒品（“进货”）、毒贩交换毒品、为贩毒者居间介绍买卖毒品、为吸毒者代购毒 品且赚差价。纯粹赠送毒品、为自己吸食交换少量毒品、单纯购买毒品、帮吸毒 者代购且不赚差价不是贩卖毒品。 既遂标准：法考观点，毒品实际转让给买方就既遂，无论是否获利；司法实 践观点：只要进入交易环节（或达成合意）就既遂。 3. 走私：非法运输毒品进出国边境。直接向走私毒品的人买毒属于间接走私 毒品。毒品运到我国国境或港口、机场的，就既遂。 4. 运输：让毒品发生较远距离的位移，通常要和走私、贩卖、制造有关联。 为个人吸食而运输“少量”毒品不构成本罪，但若运输“大量”则属于运输毒 品。实施运输离开原地就既遂，不要求到达目的地。 角度2 涉及到“自娱自乐” 的行为无罪或是轻罪——一般不会扩散至社会 1. 非法持有毒品罪：吸毒、为吸食购买少量、单纯持有少量都无罪，但非法 持有数量较大的毒品构成非法持有毒品罪。本罪是毒品犯罪的兜底罪名，可以被 走私、贩卖毒品罪等其他毒品重罪吸收（构成其他毒品犯罪时不另定本罪）。 2. 容留他人吸毒罪：允许他人在自己管理、支配的场所吸毒，或者为他人吸 毒提供场所。部分共有者在共有场所中吸毒，其他共有者不阻止的，不属于容留 他人吸毒（不是一个人在管理、支配）。 · 解题大招· 考点识别 案情中出现毒品+ 针对毒品的客观行 为，就要根据行为 性质判断是否需要 给行为人认定为毒 品类犯罪。 · 解题大招· 做题标准 核心定性逻辑：① 让毒品扩散至社会 领域的行为都是重 罪：走私、贩卖、 运输、制造毒品罪。 ②“自娱自乐”的行 为无罪或是轻罪： 吸毒无罪、为吸毒 而购买、持有少量 毒品无罪；但容留 他人吸毒构成容留 他人吸毒罪、持有 数量较大的毒品至 少构成非法持有毒 品罪（兜底罪名， 如果能查明是因走 私、贩卖、运输、 制造而持有，不需 要定本罪，直接定 重罪）。 · 111 · 刑法必考主线 第29 考 妨害社会管理秩序犯罪 角度3 常考的涉及毒品罪数问题 1. 对同一宗毒品实施了走私、贩卖、运输行为，仅认定为走私、贩卖、运 输毒品罪一罪，毒品数量不重复计算。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为 的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不以数罪并罚。 2. 盗窃毒品后再贩卖：盗窃罪+ 贩卖毒品罪，数罪并罚。 角度4 运输毒品罪的共同犯罪的结构：受雇者，原则上仅对自己的行为负责； 雇用者，应对整体行为承担责任。 1. 受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有共谋的，不认定 为共同犯罪。 2. 雇用他人运输毒品的雇主，以及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的 人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品承担刑事 责任。 常考 考法2 ：帮助信息网络犯罪活动罪的认定（帮助信息网络犯罪活 动罪【A】）（24、23、22、21 年） 1. 基本结构：明知他人利用信息网络实施犯罪+ 提供帮助（技术支持/ 广告推 广/ 支付结算/ 提供银行卡等）。性质：帮助犯的相对正犯化（遵守共犯从属性）， 要求被帮助者必须实施了特定的犯罪行为，帮助者才构成帮助信息网络犯罪活动 罪；也有少数观点认为即便被帮助者没有实施特定的犯罪行为，帮助者也构成本罪。 2.“明知”程度的观点展示 法考观点认为明知他人可能会实施电信诈骗就属于本罪的“明知”；也有少 数观点认为，成立本罪要求具有确定的故意。 3. 帮助信息网络犯罪活动，同时构成其他犯罪的，择一重罪处罚。 常考 考法3 ：黑社会、赌博类犯罪（黑社会、赌博类犯罪【C】）（25、 24、21、20、18 年） 1. 组织、领导、参加黑社会性质组织罪 （1）黑社会性质组织：人多稳定、有经济实力、暴力性多次违法犯罪、称霸 一方形成非法控制或重大影响。 （2）实施组织、领导、参加行为外，另实施的具体犯罪要和本罪并罚。 （3）组织者、领导者要对所组织、发动、指挥的全部罪行处罚（中途退出没 消除影响力也要负责），对超出黑社会组织“规划”外的成员个人犯罪不负责。 2. 赌博类犯罪 （1）赌博：指输赢具有偶然性的“概率玩法” ；（2）开设赌场罪：以营利为 目的，线下/ 线上搭建自己支配控制的可以赌博的场所或平台；（3）赌博罪：以 营利为目的，聚众赌博或以赌博为业；（4）组织参与国（境）外赌博罪：组织我 国公民参与国（境）外赌博。 · 112 · 刑法必考主线 第29 考 妨害社会管理秩序犯罪 常考 考法4 ：妨害司法秩序犯罪的认定与区分（伪证罪【C】+ 妨害作证 罪【C】+ 帮助毁灭、伪造证据罪【C】+ 窝藏、包庇罪【A】+ 掩饰、隐瞒犯 罪所得罪【C】+ 虚假诉讼等其他妨害司法罪【C】）（25、23、21、19、18 年） 本犯（含共犯人）原则上不成立妨害司法秩序犯罪，不具有期待可能性（逃 避抓捕是人性，不能期待犯罪人不去妨害司法）。单纯知情不举也不构成妨害司 法秩序犯罪。 1. 伪证罪：刑事诉讼程序中，证人、鉴定人、记录人、翻译人等知道案情的 人，对于案情相关的事实作虚假陈述。 2. 妨害作证罪（针对言词证据）：刑事、民事、行政诉讼程序中，以暴力、 威胁、贿买等方法阻止“证人”作证，或者指使他人作伪证的行为。 3. 帮助毁灭、伪造证据罪（针对实物证据）：刑事、民事、行政诉讼程序中， 其他人帮助当事人毁灭、伪造证据的行为。注意，这里的“帮助”是本罪的实行 行为，不是共犯意义上的“帮助”，既包括实行毁灭、伪造行为，也包括教唆、 帮助他人共同实施。 刑诉中经当事人同意，毁灭对当事人有利、不利的证据都构成本罪；但民诉 中经当事人同意，毁灭对当事人有利的证据不构成本罪（可以自由放弃利益）； 民事、行政诉讼中，伪造对己方当事人有利的证据，是在侵害了对方，构成本罪。 4. 虚假诉讼罪：完全捏造事实+ 提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他 人合法权益（要求无中生有，不包括部分篡改型）。虚假诉讼同时构成诈骗、职 务侵占、拒不执行判决等罪，择一重。 5. 窝藏罪（发生在行为人与罪犯之间，针对犯罪的人）：知道是犯罪分子+ 直接帮助其逃跑躲避（要求是劝逃、提供藏身处所或财物这种有直接帮助作用 的，不能随意扩大）。 这里的“帮助”也不是共犯意义上的“帮助”，是本罪的实行行为，包括实 行窝藏、教唆和帮助窝藏。【例】犯罪人不愿逃，行为人将其打晕带到外地窝藏， 行为人也构成窝藏罪。 6. 包庇罪（发生在行为人与司法机关之间，针对犯罪事实）：向司法机关提 供虚假的证明材料帮助犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责。 7. 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：明知是犯罪所得和收益，还采取 窝藏、转移、收购等各种增加司法机关追查难度的方式掩饰、隐瞒赃物的来源和性 质。 结合常识、物品价值等可能知晓是赃物，就可以认定“明知”；无刑责能力、 未达刑责年龄的人等即便最终不定罪，其“犯罪”所得也属于本罪对象。 常考 考法5 ：盗伐林木罪与滥伐林木罪的认定与区分（破坏环境资源 保护罪【C】）（19、23、24 年） 1. 盗伐林木罪：以非法占有为目，砍伐不是自己所有或无权砍伐的林木，破 坏森林资源环境。与盗窃罪是法条竞合，本罪为特别法。盗伐林木罪vs 盗窃罪的 区分核心：有没有破坏“森林资源”。 · 解题大招· 陷阱提示 犯罪前共谋帮助实 施妨害司法秩序犯 罪的，构成共同犯 罪，事后妨害司法 秩序的，不再定妨 害司法秩序犯罪。 【例】甲对想去杀 丙的乙说：“放心 去，我给你做不在 场证明”，乙杀死 丙，甲依约做了假 证明。甲构成故意 杀人罪的共犯，不 再构成妨害司法 秩序的犯罪。即使 甲事后没有做假证 明，甲也成立故意 杀人罪的共犯。 · 113 · 刑法必考主线 第29 考 妨害社会管理秩序犯罪 （1）定盗窃罪：①偷砍他人自留地、房前屋后的零星树木；②盗窃枯死、他 人已伐倒的树木；③剥树皮没导致大量林木枯死。 （2）定盗伐林木罪：①剥树皮但致使大量林木枯死；②将大量珍贵树木移植 到自己林地并精心养护（破坏了原林区生态平衡）。 2. 滥伐林木罪：自己所有或有权砍伐的林木，但未按照规定进行砍伐活动， 破坏森林资源环境。例 未取得砍伐许可证，从他人承包的林地购买后，进行大量 砍伐，构成滥伐林木罪。 常考 考法6 ：妨害公务罪与袭警罪（妨害公务罪与袭警罪【C】）（25 年） 两罪都要求发生在“正在依法执行职务”时；都要求明知对方身份、正在依 法执行公务；都可包容轻伤害结果，但致人重伤/ 死亡的，和故意伤害/ 杀人想象 竞合择一重。 1. 妨害公务罪：主要指故意以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执 行职务。实施其他犯罪+ 妨害公务要数罪并罚，但在走私毒品过程中抗拒检查或 组织、运送偷越国（边）境罪过程中抗拒检查的，不并罚。 2. 袭警罪：暴力袭击正在依法执行职务的人民警察。手段只有暴力，无威胁， 单纯挣脱、甩手蹬腿等被动反抗行为不属于暴力。对象仅限“人民警察”（含公 安、国安、监狱、法院、检察院司法警察），不含单独的辅警。 3. 暴力袭击“辅警”行为的定性：（1）暴力攻击“单独执行任务”的辅警，造 成伤害的，成立故意伤害罪；（2）暴力攻击“协助警察执行任务”的辅警的，成立 妨害公务罪；（3）暴力攻击“警察”以及“协助警察执行任务的辅警”的，是袭警 罪与妨害公务罪的竞合，以袭警罪论处。 常考 考法7 ：其他妨害社会管理秩序罪的核心构成要件（聚众斗殴、寻 衅滋事罪【C】+ 招摇撞骗罪【C】+ 高空抛物、催收非法债务罪【C】+ 其他 计算机、信息网络类犯罪【C】） 1. 聚众斗殴罪（22 年）：非法聚集三人以上进行相互侵害（默认承诺轻伤害）， 只处罚首要分子和积极参与者。聚众斗殴致人重伤、死亡的，直接造成伤亡的人、 首要分子转化为故意伤害、故意杀人罪，查不清谁造成的，只有首要分子转化。 2. 寻衅滋事罪（19 年）：口袋罪，一般表现为随意殴打、追逐、拦截、辱骂、 恐吓他人；强拿硬要；公共场所闹事起哄（包括网络上）+ 情节恶劣或严重。 3. 招摇撞骗罪（23、22 年）：冒充国家机关工作人员（含此种冒充彼种）行 骗（爱情、职位、荣誉、资格、财物等）。冒充后大量骗财→与诈骗罪择一重罪。 4. 高空抛物罪（23、22、21 年）：从建筑物等高处抛物（有落差）+ 情节严 重；从地面向上抛→不构成。本罪扰乱公共秩序，若严重危害公共安全，与以危 险方法危害公共安全罪择一重。 5. 催收非法债务罪：使用暴力、胁迫、非法拘禁、跟踪、骚扰等手段要求他 人还因高利放贷等行为产生的非法债务，情节严重。与抢劫、敲诈勒索、非法拘 禁等罪可以竞合。 · 114 · 刑法必考主线 第29 考 妨害社会管理秩序犯罪 6. 其他计算机、信息网络犯罪（24、21 年）：（1）破坏计算机信息系统罪：实 施技术性破坏（增删、修改、干扰），使计算机系统不能正常运行，后果严重；单 纯侵入不破坏，构成非法侵入计算机信息系统罪；（2）非法利用信息网络罪：非法 利用信息网络做和违法犯罪活动相关的事（为诈骗、销售违禁品等违法犯罪活动 设立网站、群组、发布信息等）。 笔记区 怎么练 1. 乙为蒋某代购仅用于吸食的毒品，在交通费等必要开销之外收取了若干 “劳务费”。对乙应以贩卖毒品罪论处【正确。赚了额外差价属于贩卖】（2016 年第 2 卷第61 题） 2. 甲从卖家乙处网购少量毒品用于吸食，待甲付款后，乙将毒品运往甲的住 处。甲构成运输毒品罪的共犯【错误。甲为吸食而购买、运输少量毒品，不构成 运输毒品罪】（2020 年仿真题） 3. 曹某明知赵某实施电信诈骗犯罪而提供技术支持，曹某的行为只构成帮助 信息网络犯罪活动罪【错误。构成诈骗罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的想 象竞合】（2021 年仿真题） 4. 李某目睹了毛毛实施犯罪的整个过程，但李某在公安机关作证时说谎，导 致冤假错案的发生。李某妨害了公共机关办案，构成妨害公务罪，也同时构成伪 证罪【错误。李某作为证人故意说谎构成伪证罪，但没有实施暴力、威胁手段， 不构成妨害公务罪】（2025 年仿真题） 5. 甲是某有组织犯罪的首要分子，该组织成立两年后甲中途离开，后该组 织未被认定为黑社会性质组织。甲不需要对其离开后该组织实施的犯罪行为负责 【错误。要负责，没有消除影响力】（2018 年仿真题） 6. 甲身穿林业局工作服盗伐林木，其间被多名群众围观，但都认为其是林业 部门的工作人员，便没有制止。甲构成招摇撞骗罪，甲是公开盗伐，不是秘密的， 不构成盗伐林木罪【错误。甲只冒充但没行骗，不构成招摇撞骗罪；甲的行为相 对于林业部门是秘密的，仍属于盗伐林木罪】（2023 年仿真题） · 115 · 30 第30 考 职务类犯罪 入门点拨 刑法中有部分犯罪是以行为主体的职务行为为核心而展开，主要指国家工作人员、非国家工 作人员利用职务上的便利： 1. 侵害“单位”财物：直接“盗用或挪用”。国家工作人员侵害的是“国有单位”财物，即公 共财物（国有、集体等）——贪污罪、挪用公款罪；非国家工作人员侵害的是“非国有单位”财 物，即公司、企业、其他单位这些“私有性质”单位的财物——职务侵占罪、挪用资金罪。 2. 非法收受他人财物：用职务行为换其他人的“钱”，会损害职务行为的廉洁性。国家工作人 员涉及的罪名是受贿罪（对向的就是行贿罪）；非国家工作人员涉及的罪名是非国家工作人员受贿 罪（对向的就是对非国家工作人员行贿罪）。 上述罪名主要是主体的身份不同、受损害对象的公私不同，其他原理都很相似。刑法中还有 部分犯罪主要由国家机关工作人员构成：履行职务行为时故意或过失导致公共财产、国家和人民 利益遭受重大损失——渎职类犯罪。 怎么考 笔记区 1. 非国家工作人员线：考职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名的认定、 对比国家工作人员线的罪名。考得不多，每2 年涉及1 题左右。 2. 国家工作人员线：考贪污罪、受贿罪等罪名的认定与区分，每年必考2 题左右。 3. 渎职类犯罪：考滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪的认定与区分，平 均每年考1 题。 怎么学 解题大招 & 笔记区 必考 考法1 ：职务类犯罪通用标准的理解与认定（25、24、23、22、 21、20、19、18 年） 提示：《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》为了落实 对不同所有制企业依法平等保护的精神，明确要求非国家工作人员线的：非国家 工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑 标准，要分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪的定罪量 刑标准执行。 新增 贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪的定 罪标准通常是3 万元以上，“1 万元-3 万元”+ 有严重情节的也入罪。 角度1 如何认定国家工作人员的身份 · 116 · 刑法必考主线 第30 考 职务类犯罪 核心：从事公务——代表公权力行使管理公共财物、管理公共事务的职权， 就是在从事公务，属于国家工作人员。 常见情形：各级国家机关工作人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体 中从事公务的人员；国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其 他依法从事公务的人员（村委主任协助上级政府从事公务时就属于国家工作人 员）。 不具有国家工作人员身份的人不能单独构成贪污、受贿等罪，但可以和国家 工作人员构成共同犯罪。 角度2 如何理解“利用职务上的便利” 利用职务上的便利的“职务”要求有“权”——对财物具有一定管理权限， 或者对某项事务具有一定的“话语权或决定权”。法考对利用职务上的便利作了适 度扩大解释，包括事实上经手、掌管财物。 只是因工作环境容易接触财物或短暂接触、机械性过手财物，不认为是利用 职务便利。只是在单位做普通工作，对某项事务根本没有“话语权或决定权”也 谈不上会利用职务便利。 角度3 侵吞类、挪用类职务犯罪中的主观心态、侵犯财物的手段 1. 侵吞类职务犯罪中要求行为人主观上具有非法占有目的。通常认为，既可 以自己非法占有，也可以让第三人非法占有。 客观手段：侵吞、窃取、骗取或以其他手段（就是普通财产犯罪的手段）。整 体来看，侵吞类职务犯罪是特殊领域的侵犯财产犯罪，本质上就是与职务相关的 构成要件+ 普通财产犯罪的手段。 如果行为人的行为不满足职务相关的构成要件（没职务便利、不是“国工”、 不是公共财物等），那就只能构成普通侵犯财产罪。例 财政局的普通科员甲，夜 里溜进本单位财务室撬保险箱拿走10 万元，没有利用职务便利，不构成贪污罪， 构成盗窃罪。 2. 挪用类职务犯罪的手段是挪用——主观上没有非法占有目的，只是“挪走 暂用”，若产生了非法占有目的，则会构成侵吞类职务犯罪。 角度4 受贿类职务犯罪中的收受财物、索取财物、为他人谋取利益 收受财物：别人主动提出给而收下； 索取财物：开口向他人索要。更恶劣，故在受贿罪中，定罪要求比收受型 低，只要索取即构成本罪。 为他人谋取利益：包括为他人谋取正当利益、为他人谋取不正当利益两种情 形。不仅包括实际谋取到了利益，也包括正在谋取利益、承诺谋取利益（包括默 认承诺和虚假承诺）。 必考 考法2 ：“侵吞挪用类” 犯罪的认定与区分（贪污罪【B】+ 职务侵 占罪【C】+ 挪用公款罪【B】+ 其他财产犯罪【E】） 角度1 贪污罪的认定与区分（25、22、19、18 年） · 解题大招· 陷阱提示 部分人可能具有双 重身份：要看其行 为时是在从事公 务，还是在实施纯 技术、劳务行为（非 国家工作人员）。 例公立大学校长/ 公立医院院长管理 单位事务时是在从 事公务，属于国家 工作人员，但在教 书上课/ 医治病人 时，是在用技术服 务，属于非国家工 作人员。 · 解题大招· 陷阱提示 虚假承诺要求至少 有实现可能，换言 之，承诺者的职务 行为是有能力为他 人谋取利益的，否 则就是在诈骗财 物。例法院停车 场管理员乙收受病 急乱投医的甲5 万 元，承诺作出对甲 有利的判决。乙没 有实现可能，构成 诈骗罪。 · 117 · 刑法必考主线 第30 考 职务类犯罪 贪污罪：国家工作人员以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取、 骗取或以其他手段非法占有公共财物。 1. 受委托管理、经营国有财产的人员，《刑法》将其拟制为贪污罪的主体，即 该类人员在贪污罪中可以视为国家工作人员【仅限于贪污罪】。其事实上不是国家 工作人员，故不能构成挪用公款罪等。 2. 公共财产主要包括：国有和集体所有财产、用于社会公益事业的财产。被 “公家”管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 3.“职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利， 也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。 4. 既遂标准：行为人是否实际控制财物。控制财物后，是否使用不影响既遂 的认定。 5. 贪污罪与挪用公款罪区别在是否具有非法占有目的上；贪污罪和职务侵占 罪的行为模式相同，区别在主体身份和财物性质上。 6. 贪污罪与非法经营同类营业罪：前者是直接贪掌控下的国有单位的“钱”； 后者是通过经营和单位同类的业务赚市场上的“钱”。 7. 贪污罪与私分国有资产罪：前者通常是少数几个人瓜分；后者是单位犯罪， 是单位内部全体或者绝大多数人集体私分。 角度2 职务侵占罪的认定与区分（23、19、18 年） 职务侵占罪：“非公”单位的人员以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵 吞、窃取、骗取或以其他手段将本单位财物非法占为己有。特别注意的是：我国 刑法对职务侵占罪的处罚显著轻于普通的财产犯罪，刑法理论与司法实践对于职 务侵占罪作限制解释。即使有些行为被认定为是职务侵占罪，刑法理论上也承认 职务侵占罪与财产犯罪之间存在竞合。 1. 不满足职务便利、本单位财物等本罪专属要件，构成其他普通财产犯罪。 例 民企销售员利用加班机会，将财务室的2 万元窃走；快递分拣中心的分拣员分 拣时将快递窃走——这些财物都不归其管理，没有职务便利，不构成职务侵占罪， 构成盗窃罪。 2. 如果认为职务侵占罪的手段不包括骗取、窃取，仅包括侵吞。那么行为人 利用职务上的便利实施的窃取、骗取公司财物的行为，应直接以盗窃罪、诈骗罪 论处。 3. 职务侵占罪与挪用资金罪区别在是否具有非法占有目的上。 角度3 挪用公款罪的认定与区分（25、22、21 年） 挪用公款罪：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用+ ①进 行非法活动（3 万以上）②进行营利活动且数额较大（5 万以上）③进行其他一般 活动超过三个月未还且数额较大（5 万以上） 1. 归个人使用：个人名义挪出、归个人使用、谋取个人利益，均属归个人使 用——“公款私用”。将救灾、抢险、防汛等特定公款物挪作他用（“公款共用”）， 成立挪用特定款物罪。另外，归个人使用包括将公款“挪出去”，也包括让公款 · 118 · 刑法必考主线 第30 考 职务类犯罪 “进不来”，即本该收回的款项不让其入账而挪作他用。 2. 三种活动类型之间存在包容评价关系，即非法活动、营利活动可以评价为 一般活动。挪用公款的类型应以实际使用用途为准，不看计划。 3. 挪用后产生非法占有目的（携款潜逃、私下平账），转化为贪污罪；挪用后 确实因客观原因还不上，只构成挪用公款罪。 4. 挪用资金罪的整体原理与挪用公款罪相似，主要区别在主体身份和财物性 质上。 必考 考法3 ：“受贿类” 犯罪的认定与区分（受贿罪【B】+ 非国家工作 人员受贿罪【C】+ 利用影响力受贿罪【B】）（25、24、23、22、21、20、 19、18 年） 侵吞挪用类职务犯罪是针对单位的“钱”。受贿类犯罪的本质：用职务行为换 其他人的“钱”。 角度1 构成受贿罪的核心要件 受贿罪：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物/ 非法收受他人财物 + 为他人谋取利益——索取型更恶劣，不要求为他人谋取利益即构成受贿罪。 1. 利用职务上的便利：既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事 务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。包 括利用未来的职权。 2. 财物范围：“钱”、能折算成“钱”的物品以及各种财产性利益（需要付 “钱”兑换的利益：会员服务、旅游费、装修费）；不包括安排就业或升学、性贿 赂这些非财产性利益。例 甲女为了求局长乙办事，本人直接提供性服务，乙事后 办好请托事项。乙不构成受贿罪。但若甲让其他人给乙提供性服务并支付嫖资、 乙办事，乙构成受贿罪。 3. 为了逃避查处，受贿的外在表现形式多样：交易型受贿（明显高价卖给请 托人、明显低价向请托人买）；干股分红型受贿；赌博型受贿（故意输钱）；干薪 型受贿（不干活领工资）；离职型受贿（在职时先用权，约定离职后收钱）——核 心：国家工作人员用权+ 财物依约最终到了国家工作人员实际掌控下。 4. 对比非国家工作人员受贿罪：公司、企业、其他单位的工作人员索取他人 财物+ 为他人谋取利益/ 非法收受他人财物+ 为他人谋取利益——两种类型都要求 为他人谋取利益。 角度2 特殊受贿形式——斡旋受贿 国家工作人员A 索取或收受财物，利用本人职权或者地位形成的便利条件， 找另一个国家工作人员B 用权帮助，为请托人谋取不正当利益。注意，A 与B 不 能有职务上的隶属和制约关系，否则就是普通受贿罪。换言之，斡旋受贿者，自 身的权力办不了这个事情，说了不算。 角度3 受贿罪的既遂标准与数额认定 1. 收受（控制）财物就既遂。收受房屋、汽车等财物，即便没过户，只要受 · 119 · 刑法必考主线 第30 考 职务类犯罪 贿人实际占有物品, 就成立受贿既遂；收受需要还贷款的房、车，只要双方达成了 承担债务共识且受贿人实际占有物品房、车，也成立受贿既遂；收受告知密码的 银行卡，只要实际占有该卡，就成立受贿既遂，即便事后行贿者私下改密码、挂 失补办，也不影响既遂。 2. 受贿数额一般以收受财物时为准，事后升值、贬值在所不问。例外（以收 受股票、股权的预期收益作为受贿形式）：①案发时已实际获利→按实际获利认定 受贿数额；②案发时尚未实际获利→按溢价认定（案发时市场价格－支付价格）。 新增 受贿“退贿”后，又基于同一请托事项再收同款的受贿金额——受贿金额不 重复累计，因为都是基于同一请托事项、退回的财物与再收的财物具有同一性， 不算新的受贿。 角度4 利用影响力受贿罪的认定与区分 利用影响力受贿罪（权钱间接交易）：对国家工作人员有影响力的人（近亲属 或其他关系密切的人）索取或收受财物，利用自己的影响力对国家工作人员施加 影响，进而为请托人谋取不正当利益。 1. 只有当国家工作人员至少承诺了为请托人谋取不正当利益时，才可能存在 权钱交易，才能成立利用影响力受贿罪。如果根本不可能实现权钱间接交易还要 收钱，可能构成诈骗罪。 2. 对比受贿罪：如果有影响力的人收受了财物，国家工作人员知情不反对、 不退还，属于默认权钱交易，二人构成受贿罪的共同犯罪。若国家工作人员明确 反对要求退回，国家工作人员不构成受贿罪。 3. 对比斡旋受贿：斡旋受贿= 国家工作人员利用影响力；利用影响力受贿罪= 非国家工作人员（近亲属/ 关系密切人）利用影响力。两者区别主要看主体身份。 必考 考法4 ：“行贿类” 犯罪的认定与区分（行贿罪【B】+ 对非国家工 作人员行贿罪【C】+ 对有影响力的人行贿罪【C】）（25、24、23、22、21、 20、19、18 年） 行贿类犯罪的本质：用“钱”去直接或间接撬动职务行为换来利益。 角度1 行贿罪的认定与区分 行贿罪：为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物。 1. 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 2. 既遂标准：国家工作人员客观上接收（占有）了财物时，行贿罪就既遂。 行贿后国家工作人员退还、上交不改变既遂形态。 3. 行贿罪与受贿罪是对向犯，刑法对双方都规定了独立的罪名，一般双方同 时构成行贿罪与受贿罪，但也有可能一方构成行贿罪，对方不构成受贿罪，反之 亦然。例 甲向乙行贿，乙立刻汇报并上交贿赂。只有甲构成行贿罪，乙不构成受 贿罪。 4. 对比对非国家工作人员行贿罪：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者 其他单位的工作人员数额较大的财物——主要是行贿对象的主体身份不同。 · 120 · 刑法必考主线 第30 考 职务类犯罪 角度2 对有影响力的人行贿罪的认定与区分 对有影响力的人行贿罪：为谋取不正当利益，给予对国家工作人员有影响力 的人财物。 1. 对国家工作人员有影响力的人：国家工作人员的近亲属、其他关系密切的 人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。 2. 对有影响力的人行贿罪vs 行贿罪：行为人只想给有影响力的人，就构成 本罪；如果行贿人想将财物给国家工作人员，或者明知国家工作人员和有影响力 的人有共同受贿故意，应构成行贿罪。 常考 考法5 ：主要渎职类犯罪的认定与区分（滥用职权罪【C】+ 玩忽 职守罪【C】+ 徇私枉法罪【C】）（25、24、22、21、20、19 年） 角度1 滥用职权罪、玩忽职守罪的认定与罪数问题 1. 滥用职权罪：国家机关工作人员故意违反法律规定的权限、程序行使职权， 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。 玩忽职守罪：国家机关工作人员过失不履行职责、不认真履行职责，致使公 共财产、国家和人民利益遭受重大损失。 2. 若滥用职权、玩忽职守行为同时构成其他犯罪，择一重罪处罚；这两个罪 与其他渎职犯罪为一般法和特别法的关系，两罪竞合时，特别法优先。 角度2 徇私枉法罪的认定与罪数问题 徇私枉法罪：司法工作人员在刑事诉讼活动中，徇私徇情，枉法追诉、包庇、 裁判（无罪变有罪、有罪变无罪、故意违背事实和法律枉法裁判）。 1. 司法工作人员：指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 2. 刑法特殊规定：司法工作人员受贿后又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法 裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪的，从一重定罪处 罚，不数罪并罚。注意：其他国家机关工作人员受贿后滥用职权没有特殊规定， 要并罚。 3. 徇私枉法的同时毁灭、伪造证据的，想象竞合择一重。 笔记区 怎么练 1. 甲离职后依然冒充原单位员工继续去其他单位收取货款，其他单位不知真 相按照惯例将货款交给甲。甲构成职务侵占罪【错误。甲离职后无职务便利，且 损失的货款也不是原单位的，甲构成诈骗罪】（2018 年仿真题） 2. 甲是某国有公司董事长，未经董事局同意，挪用公款给其他单位，谋取个 人利益。甲不是挪用公款归个人使用，不成立挪用公款罪【错误。个人名义挪出、 归个人使用、谋取个人利益，均属归个人使用】（2022 年仿真题） 3. 交警甲和无业人员乙勾结，让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱，即可 优先通行”；司机交钱后，乙将交钱司机的车号报给甲，由在高速路口执勤的甲放 行。二人利用此法共得32 万元，乙留下10 万元，余款归甲。甲、乙构成贪污罪 · 解题大招· 做题标准 关键看行为人“想 把钱给谁”。 · 121 · 刑法必考主线 第30 考 职务类犯罪 的共犯【错误。罚款在收缴之前并不是公共财物，不构成贪污罪】（2014 年第2 卷 第21 题） 4. 张某为谋取不正当利益，给李某（国家机关工作人员）的妻子钱某10 万 元，后李某知道，让妻子退还给张某，钱某假装同意，后并未将10 万元退还给张 某，并将10 万元用于家庭生活。李某不构成犯罪，钱某构成利用影响力受贿罪 【错误。李某已拒绝、无受贿故意，不构成受贿罪；钱某根本没有影响到国家工作 人员，不构成利用影响力受贿罪】（2018 年仿真题） 5. 国家工作人员为买房，向甲借500 万元并约定还款日期和利息。2 年后，甲 为谋取不正当利益有求国家工作人员，免除了国家工作人员的还款义务。甲构成 行贿罪【正确。免除债务等同直接给予财物】（2020 年仿真题） 6. 派出所民警李某在抓捕吸毒的犯罪嫌疑人王某时，王某有一个5 岁女儿独 自在家。王某将该情况告知李某，李某因疏忽而忘记此事，导致小孩无人看护而 死亡。李某成立不作为犯的玩忽职守罪【正确。过失不履行职责导致严重后果】 （2019 年仿真题） 7. 刘某以赵某对其犯故意伤害罪，向法院提起刑事附带民事诉讼。因赵某妹 妹曾拒绝本案主审法官王某的求爱，故王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立 的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，并宣告免予刑罚处罚。 由于赵某实际未被处罚，故王某不构成徇私枉法罪【错误。王某使无罪的人被认 定有罪，构成徇私枉法罪】（2011 年第2 卷第20 题）
