彩色26徐光华刑法名师讲义_2026法考客观_觉-X_2026JX法考主客一体内部课视频+讲义_26JX法考刑法徐光华主客一体视频+讲义完结

 CSER 高效学习模型
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CSER 高效学习模型
觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System
（搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你
不断提高学习效果。
搭建体系
（建立联系）
强化提升
（突破难点）
效果好
未理解
已理解
定期检测
薄弱/遗忘
分点学习
（打好基础）
零基础入门
（了解脉络）
专项刷题
（熟练运用）
多轮记忆
（刻入脑海）
没体系、学得散
不做题、不会用
老师讲考点
没资料、记不住
效果差!过？
不过？
CSER系统性教学模型
普遍的模型
VS
前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。
同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉
讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！
2022 年刑法主观题案例讲义——车润海
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坚持数据化学习
“觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数
据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。
觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异，
建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。
过考模型的应用层包括：
1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定；
让学员花更少的时间，更稳的过线。
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一量多少，有标准，过线才稳！
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根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。
知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
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可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重
要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 
5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程
和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！
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注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题
版”“主客一体版”“主观题二战版”，可以下载觉晓APP 领取。
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作 者 简 介
徐光华，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师。2008 年起从事法考培训，
系中国刑法学研究会理事、南昌仲裁委员会仲裁员、上海东道律师事务所律师、上海
市东方英才、上海青年法律人才。近年来，先后在《中国法学》《法学家》《法商研究》
《法律科学》《政法论坛》《政治与法律》等刊物发表学术论文60 余篇，11 篇论文被人
大复印资料全文转载。主持国家社科基金项目、教育部人文社科项目各2 项，司法部
项目3 项，其他各类省、部级课题十余项。出版个人学术专著《犯罪既遂问题研究》
《刑法文化解释》《转型期刑事司法与民意互动的实证研究》三部。研究成果获江西省
社科优秀成果一等奖（1 次）、二等奖（3 次）。2006 年开始律师执业，代理过诸多有
影响性的刑事案件，担任多家上市公司独立董事。新浪微博、微信公众号、小红书：
刑法徐光华。
作 者 简 介
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目 录
Contents
本书使用方法.............................................................1
刑法总则
第一章 刑法基础理论与刑法解释.........................2
第二章 刑法的基本原则....................................... 11
第三章 犯罪概说...................................................15
第四章 客观不法要件：行为（不作为犯）
     【客+ 主】 .................................................20
第五章 客观不法要件：因果关系   【客+ 主】 ...30
第六章 责任要件：责任能力...............................38
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 .....................44
第八章 排除犯罪性的事由 【客+ 主】 .................60
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 .............72
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 ................................88
第一节 共同犯罪的基本理论 ................................ 88
第二节 共同犯罪人的分类和刑事责任 ................ 98
第三节 共同犯罪的其他问题 .............................. 105
第十一章 单位犯罪............................................. 110
第十二章 罪数论................................................. 114
刑法分则
第十三章 刑法分则概说.....................................125
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪
     （上）【客+ 主】 ..................................129
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪
     （中）  【客+ 主】  .................................150
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪
     （下） 【客+ 主】   .................................168
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人
     身权利、民主权利罪 【客+ 主】    ....177
第一节 侵犯生命、健康的犯罪 .......................... 177
第二节 侵犯性自由的犯罪 .................................. 182
第三节 侵犯人身自由的犯罪 .............................. 188
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安
     全罪 【客+ 主】     ...............................199
第一节 以危险方法危害公共安全的犯罪 .......... 199
第二节 违反安全管理规定的犯罪 ...................... 203
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主
     义市场经济秩序罪（上）...................214
第一节 生产、销售伪劣商品罪 .......................... 214
第二节 走私罪 ...................................................... 219
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主
     义市场经济秩序罪（中）...................223
第三节 破坏金融管理秩序罪 .............................. 223
第四节 金融诈骗罪 .............................................. 234
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会
      管理秩序罪（上）...........................243
第一节 扰乱公共秩序罪 ...................................... 243
第二节 妨害司法罪 .............................................. 259
第二十二章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会
      管理秩序罪（中）...........................269
第三节 破坏环境资源保护罪 .............................. 269
第四节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 .......... 271
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂
      罪  【客+ 主】      .............................279
第一节 贪污犯罪 .................................................. 279
第二节 贿赂犯罪 .................................................. 289
第二十四章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪.....304
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
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  本书使用方法  
本书（讲义）为觉晓教育2026 年法考培训内部班刑法讲义，专为备考时间紧张的考生打造，尤其
适合在职或复习周期较短、希望快速直击考点、精准把握应试方向的群体。本内部讲义完整收录了截稿
前发布的重要司法解释、法律规范、《刑法修正案（十二）》及部分2025 年法考刑法核心真题。本书对可
能涉及主观题考查的章节标注“客+ 主”，并在该类章节中增设“主观题专训”版块。
2025 年4 月25 日，司法部法律职业资格管理局、国家司法考试中心在中国人民大学法学院明德法
学楼组织召开座谈会。最高人民法院、最高人民检察院等相关部门负责人，以及多所高校专家学者、学
生代表和法考社会培训机构负责人共同围绕加强“马工程”法学类教材对法律职业资格考试指导作用、
做好法学教育与法律职业资格考试衔接等议题展开研讨。此次会议明确了“马工程”教材对法考的指导
意义，为法考命题与备考指明了方向。会议指出，“法治强调的是规则之治，法考辅导用书及考试命题等
工作，应当确保以‘马工程’法学类教材为蓝本，立足法学理论通说，避免个人学术观点，促进形成法
律职业共同体的共识”。2025 年5 月15 日，司法部官网再次发文谈及，“考试大纲立足法律职业的实践
导向和法学理论通说观点，继续以现行法律、司法解释及马工程法学类教材为依据”。基于上述背景与原
则，本书在编写过程中，对于涉及不同观点或存在争议的问题，均会在相应位置注明“马工程”观点；
其他未作特别说明之处，一律遵循“法律及司法解释优先、通说为基、适度展示多元观点”的基本原则，
确保考生所学内容既符合法考要求，又具备坚实的理论与实践基础。
基于以上认识，2025 年5 月8 日，我本人也在《人民法院报》发表了《从学术迷思到实践真知——
法考刑法命题的革新之思》一文，核心内容如下：事实上，法考命题遵循严格保密规范与科学流程，真
题及答案的形成有着严谨的纪律要求，绝非个别观点或个人能够左右。考生对于法考命题团队的构成是
无从知晓的，更不了解命题流程的具体环节与命题观点的形成逻辑。任何脱离法律条文、司法解释和理
论通说，与法考的精神都是违背的。若将过度关注命题人学术观点的惯性延伸至法律职业实践，易滋生
不良职业倾向，个别从业者甚至会利用当事人与法官间的信息不对称，编造“与法官关联”的不实情节
误导当事人。当法律从业者将精力耗费于揣摩法官个人偏好，而忽视对案件事实的细致查证与法律条文
的精准适用，法律适用将丧失客观、统一的衡量标准，司法裁判的公正性与权威性也将随之受到冲击。
这种本末倒置的做法，消解了法官依法裁判的专业形象，削弱了公众对法律权威性与稳定性的信赖，会
从根本上影响法治建设的有序推进。
以下为本人关于本书及授课的立场，恳请读者悉心体会：
一、严格尊重官方观点不夹带个人“私货”
本书所有知识点及真题解析，均严格遵循司法部官方观点。2018 年以前，司法部公开的试题及答案
未经任何修订，对此我们予以充分尊重。2018 年起，司法部不再公布试题和答案，现有试题多由考生回
忆整理而成，因此准确把握答案极大考验授课教师的钻研深度。针对近年真题，我力求为每道题溯源，
如出题人的著作、论文或审判实务案例，并就存疑之处积极与同行及曾参与命题的专家学者沟通，确保
　徐光华：《从学术迷思到实践真知——法考刑法命题的革新之思》，《人民法院报》2025 年5 月8 日，第5 版。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
答案精准无误。法考授课与教材编写绝非教师宣扬个人学术观点的平台，尊重官方观点及答案是对考生
的负责，也是命题者与授课者应共同恪守的职业准则。基于此，本书引用的所有真题答案均与官方保持
一致；具体知识点亦严格遵循法律、司法解释及法考通行观点，绝不将个人见解强加于考生。
特别需要提醒2026 年考生的是，刑法领域诸多问题存在理论分歧。部分考生因刑法知识储备有限，
接触单一观点后未充分了解其他视角，可能固执地认定自身观点绝对正确，甚至将持不同意见的同学、
老师视为“异类”。事实上，理性应对问题的态度应是容许不同观点存在并认真分析。法考主观题近年以
观点展示型试题为主，正是要求考生全面掌握不同观点及各自理由；这一特点在客观题中同样突出，试
题常通过不同选项呈现多元观点及依据，目的就是引导考生充分认识分歧的存在。即便题目答案看似仅
体现单一观点，鉴于如今不公布官方答案的现状，任何考生和授课教师都不应毫无依据地坚持自身认同
的观点即为唯一正确答案。唯有深入理解知识点、出题背景及理由，反复论证其他观点的合理性与不足，
才能得出准确判断，而非标榜自身正确、否定他人见解，甚至给自己贴上“独一无二”的优秀标签。这
既是对考生和授课教师的要求，更是法律人应具备的谦虚与严谨。
诺贝尔物理学奖获得者马克斯·玻恩（Max Born，1882-1970）曾指出，“相信只有一种真理，而且
自己掌握着这个真理，是世界上一切罪恶最深刻的根源”。著名政治哲学家约翰·罗尔斯（John Bordley 
Rawls,1921-2002）曾在哈佛大学任教三十年，他在讲述自己的正义论时，总是会同时讲述那些与他意见
相左的学者的作品。只相信自己的观点，或者只相信别人的观点，都难以持续取得学术成就。一个国家
的刑法学之所以能够蓬勃发展，并不是因为学者们热情地认可所有观点都是正确的，而是因为学者们理
性地对所有观点的优点提出质疑。
1. 关于历年真题，必须结合官方观点进行解读。
试举几例：
例1. 关于信用卡犯罪，是否需要区分对机器、对人使用而分别成立盗窃罪、信用卡诈骗罪，理论上
有论者持此观点。但是，司法解释、审判实务对此持反对意见，认为认定信用卡诈骗罪对使用卡的方式
并不需要作特别区分。参见：2017 年第2 卷第14 题、2015 年第2 卷第57 题、2015 年主观题、2013 年第
2 卷第15 题、2010 年第2 卷第14 题、2003 年第2 卷第85—88 题。本书信用卡诈骗部分，无一遗漏地收
录了历年全部的相关真题及官方答案，并未发现所谓的区分对机器、对人使用而成立不同的犯罪。
本人在讲授法考18 年过程中，能明显感受到，各培训机构在讲授这一问题，经历了“区分对机器、
对人使用而成立不同的犯罪”到“不区分对机器、对人使用”的转变。这种转变的背后，至少说明曾经
所谓的“区分对机器、对人使用而成立不同犯罪的观点”经历年真题的检验后证明是错误的，这其中，
学生的认知能力有限而相信了错误的观点，授课教师的专业水平，甚至故意传授自己个人观点而错误理
解了法考观点，都是值得反省的。
例2. 关于盗窃方式是秘密还是公开的。通说观点认为，盗窃罪是秘密窃取，“窃”的本来含义就是
“秘密”，如“窃以为”“窃窃私语”，因此，公开以和平方式取走他人财物的成立抢夺罪。另一种观点认
为，公开以和平方式取走他人财物的，成立盗窃罪。张明楷教授本人虽然持后一种观点，但其本人也明
确承认，“我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人
没有发觉而取得的，就是秘密窃取”。
截至2023 年12 月，笔者查阅了中国裁判文书网、北大法宝中的相关案例，审判实践中，公开以和
平方式取走被害人财物的案件不计其数，但未能发现公开取走被害人财物被认定为盗窃罪的判决。最高
　中国刑法学研究会副会长张明楷教授在2023 年全国刑法学年会上的致辞。
  本书使用方法 
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人民法院第27 号指导案例臧进泉案，判决书原文明确指出：“盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公
私财物的行为。”细心的读者也可以随机从中国裁判文书网下载100 个关于盗窃罪的判决书，几乎无一例
外地会在判决理由中强调，盗窃罪是“秘密窃取”。“秘密窃取”他人财物，与“公然、当面”取走他人
财物，至少在社会公众看来，危害性是不一样的，如果均认定为盗窃罪，也不符合国民的认知、有违罪
刑相适应，这也是为什么通说观点几千年来要区分秘密、公开而认定为不同罪名。
当然，固执地坚持某一种观点而抛弃另一种观点，是不可取的。无论哪种观点，都有其一定的合理
性。2013 年、2016 年、2021 年国家法律职业资格考试真题考查了两种观点（见2013 年第2 卷第60 题，
2016 年第2 卷第18 题、2021 年主观题回忆版）。无论我本人赞同哪种观点，讲授课程、出版法考书必须
坚持司法部观点，这是底线！
2018 年11 月司法部司法考试司组织命题老师重新编写的《国家司法考试试题选编（2002—2017）》
（司法部司法考试司编）一书，也强调对两种观点均掌握。该书对这一问题原文阐述如下：通说认为，成
立盗窃罪，行为人必须实施了秘密窃取行为。如果行为人是当着被害人的面取得财物，不是秘密窃取财
物的，该行为就不是盗窃行为。通说以否认公然盗窃构成盗窃罪为前提，但是，在互联网年代，借助互
联网力量，人人都可能具有通天眼，“公然盗窃”的情形将时常发生，将此一概认定为抢夺罪并不合适。
当然，在司法考试中，不能刻意“推销”某一种学说。司法考试重在考查考生是否理解了某一学说，具
体案件中能否具体运用该学说。
2. 尊重司法部的答案，不随意以个人意见篡改司法部答案，授课过程不夹带“私货”。
2018 年之前，司法部对司法考试的真题、答案均公布了。但是，对于已经公布的答案，即便作为授
课老师的我个人不赞同司法部答案，本着对考生负责的态度，也应该尊重司法部的答案，除非法律法规
或理论出现了根本性的变化。
例1. 2012 年第2 卷第8 题，司法部当年公布答案为“犯罪未遂”，有考生认为司法部“内部修订”
了答案，修订为“犯罪中止”，“神秘主义”“内部绝密”的谣言突然在2022 年的部分考生中传开，部分
考生甚至用侮辱性的语言批评我不知道“内部修订答案”这一消息。该题我专门请示过张明楷教授本人，
没有内部修订答案，还是认为犯罪未遂，并于2022 年7 月21 日附上证据发微博澄清。法考授课的同行
教师很多都转发、评论表示对我的支持，同时表示要尊重司法部答案。法考同行教师基本上都认同这一
司法部已经公布的答案。
例2. 2023 年真题，甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致乘客钱包被
盗。
对于该题，由于没有公布答案，还有部分考生固执地认为，公交车司机构成不作为犯的盗窃罪。从
常识的角度看，都应该知道司机不可能构成不作为犯的盗窃罪。司法实践中，这样的案件无一例外的不
被追究刑事责任。公交车内，除了有司机之外，还有其他乘客，既然一般认为其他乘客“见危不救”不
受任何处罚，就没有必要将司机的行为认定为不作为犯罪。司机只对运输职责范围内的正常危险（如车
辆本身故障、交通事故等导致的风险）以及因本人原因（驾驶不当）造成的危险负有救助义务。对于应
当归责于他人（比如本案中他人的盗窃行为）或乘客本人的风险，即便是他人利用司机载乘行为的便利
而实施的，也不负有排除风险的刑法义务。即便对于这种常识性的问题，还有个别学员固执地坚持司机
应该构成盗窃罪。本人就此问题亦专门请示过刑法学界诸多刑法学者，无一例外地不认为构成盗窃罪。
刑法理论、法考观点不能，也不会明显背离我们的基本认知。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
3. 对于有争议的问题，在阐述官方观点时，对考生的困惑，也进行了回应。
对于同一问题，刑法理论、审判实务上存在不同的观点，是较为常见的现象。很难说，哪一种观点
就绝对正确，另一种观点就绝对错误。并且，即便当下刑法理论或审判实务的主流观点是“此观点”，但
未来可能是“彼观点”。法律是根植于特定的社会文化基础之上，而社会本身就是变化的。因此，存在不
同的观点，是再正常不过的现象了。本书对于有争议的问题，旗帜鲜明地坚持司法部观点，毕竟，通过
考试是我们当前共同的期待。但是，本书在阐述官方观点的同时，对考生心中有困惑的观点进行回应。
二、授“活”刑法之道，破“死”读书之弊
刑法是人类与犯罪斗争数千年的经验结晶，其背后蕴含着深刻法理。在我看来，“读书”本身亦是
一把“双刃剑”：若沉迷书本脱离实践，醉心于所谓的逻辑推演、机械记诵公式，却忽略本土实践与原
理本质，不仅无法真正掌握知识点，更难以应对近年来兼具灵活性与实务性的考试风格，甚至可能沦为
“书呆子”；反之，若能读得通透，做到理论结合实践，方能实现学以致用。本书在介绍知识点时，注重
如下方向：
1. 对于知识点背后的原理，进行深度阐释，而不仅是简单的“背公式”。
只有从原理上阐述了知识点，让学生真正了解了知识点背后的原理。例如，刑法中的自首，要求行
为人“自动投案”“如实供述自己的罪行”。但如何理解自动投案，现实生活中的案件多样化，实质在于，
行为人在“有选择权”的前提下，“既可以选择前往司法机关，也可以选择不去而回家”，最后选择了前
往司法机关。如果行为人别无选择、必须接受司法机关制裁，那就不能认定为是自动投案，而是被动归
案。掌握这一原理，以下真题的判断就会回归简单：
行为人因为形迹可疑（面相看上去不像好人）而被司法机关盘问，司法机关无法对其采取强制措
施，行为人还有选择权，此时交代自己罪行的，系自动投案。
因为犯罪嫌疑（事实和证据被发现）被司法机关盘问，行为人没有选择权，此时交代自己罪行的，
不是自动投案。
无论什么动机而自动投案，如出于害怕法律制裁、与同伙分赃不均等，行为人是否前往司法机关还
有选择权，此时前往司法机关投案的，系自动投案。
当然，在掌握原理的基础上，为了让考生进一步掌握所学知识，本书亦通过一定的“总结”对原理
进行了更简洁的归纳，以帮助考生应试。
例1. 犯罪未遂与犯罪中止的区别在于，行为人主观上是否“改恶从善”，或者，我们是否需要给其
“点个赞”，如果是，就是犯罪中止。
例2. 成立自首所要求的“自动投案”，其表现形式多种多样，但本质在于“我想坐牢”。
例3. 片面共犯的本质在于“做好事不留名”、假想防卫是“好心办坏事”、偶然防卫是“坏心办好
事”。只有在深刻理解原理的基础上，进行公式总结，才能牢牢掌握原理。
2. 注重通过实务案例，讲解刑法学知识。
理论与实务的不断互动，才能发挥出彼此真正价值，推进司法公正。我们生活的年代是一个最好的
年代，对于法律知识的学习，已经不仅仅是在虚拟的“甲、乙、丙、丁”的案例中学习，而是有机会接
触到更多的真实案例。早在2013 年，我和某领导（时任全国人大代表）曾多次讨论，应推进裁判文书网
上公开，倒逼司法公正。裁判文书公开之后，也有助于我们接触真实案例，让所学的知识真正接地气。
  本书使用方法 
5
在这种认识下，我协助完成了该建议，也在一定程度上促成了2014 年最高人民法院全面推进裁判文书网
上公开。
就法考而言，需要注意的是，近年来对实务案例的重视程度已经超出了以往任何年份。例如，司法
部官方指定教材中的主观案例题，多来源于最高人民法院《刑事审判参考》及其他实务案例。又如，近
年来的电信网络诈骗犯罪中所涉及的诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪的理解，第三方支付中的微信、
支付宝等，都在近年来的真题中有较为明显的体现。
3. 在知识点讲解基础上，附上历年真题，以进一步强化、检视对知识点的学习。
本书在每个重要知识点后均及时附列历年真题，既便于考生巩固对知识点的理解，也有助于其把握
考点背后的考查方式与命题规律。《法考客观严选4000 好题——刑法客观·严选好题》亦将同步面世，
该书对2014 年至2025 年真题作了详尽解析，能帮助考生更高效地掌握知识。
三、聚焦近年法考命题新动向
刑法理论本身相对稳定，但社会本身在发展、变化，具体犯罪的表现形式亦在不断发展变化。有必
要在掌握刑法理论的基础上，解决实务中不断涌现的新问题，这是学习法学知识的应有之义。就近年来
的命题来看，主要呈现出如下特点：
1. 注重运用所学知识解决新问题的能力。
以盗窃罪为例。盗窃罪是“侵害占有”型的犯罪，其对象是他人占有的财物。
例. 任何人未经自行车所有人、占有人同意而取走该自行车的，可能成立盗窃罪。但是，现今共享
经济时代的到来，如共享单车的出现，所有人（共享单车公司）对其“占有”是愿意和大家“共享”的。
在此意义上，如何理解盗窃罪所要求的“破坏占有”，就需要重新解读。在共享经济到来的年代，这种
“共享”是需要附条件的，包括：需要付费；不是和某一个人共享，而是希望与多数人共享；希望在指定
的地点（人流量相对较多的区域）与多数人频繁共享。如果行为人使用他人的“共享”单车，最后导致
自己“独享”该车辆或导致其他人无法“共享”该车辆，就违反了共享单车公司“共享占有”的宗旨，
就有可能认为是“破坏占有”而认为是盗窃罪。（2019 年公法卷第70 题）
于是，如下情形，就应被认定为盗窃罪：
小红将上锁的共享单车（仅供城市使用），偷偷运到非常偏远且人口十分稀少的村里，供村民扫码
付费使用；小张将已上锁的共享单车锁破坏，用自己的锁将共享单车锁上供自己使用。
2. 注重命题所要传递的价值理念、规律，法考源于实务、高于实务。
法考是法律职业者的入门级考试，是培养法治建设接班人的考试。考试真题传递正确的价值理念似
乎不言而喻。考生在复习时，更应注重真题对应的知识点所传递的价值观。
例1. 根据《刑法》规定，构成受贿罪要求“非法收受他人财物”并“为他人谋取利益”。
有同学问，是否存在“非法收受他人财物”但不“为他人谋取利益”的情形，进而不认定为受贿
罪。但是，试想，法考会考查这样的试题吗？国家工作人员“非法收受他人财物”后，仅因为未“为他
人谋取利益”，就不构成受贿罪。那么，实践中将会有大量的国家工作人员收受他人财物后，以没有“为
他人谋取利益”为由，否认受贿罪的成立。历年法考真题中，只要是国家工作人员收受他人财物，无一
例外地均被认定为受贿罪。刑法理论与审判实践对受贿罪所要求的“为他人谋取利益”已经进行了极度
扩张的解释，收受财物本身就视同“为他人谋取利益”，应认定为受贿罪。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
例2. 盗窃罪的对象是“他人占有”的财物，侵占罪的对象是“无人占有”的财物。
历年真题中，判断财产是否处于有人占有的状态，几乎无一例外地持肯定态度，进而将行为认定为
盗窃罪。出题理由在于：一般认为，“有人占有”的东西就意味着，财物这样放置是比较安全的，财物处
于有序的状态，这种财产秩序需要维持，其他人不能随意拿走，否则，成立盗窃罪。而“无人占有”的
财物，意味着这个财物现处于无人支配、控制的状态，处于不安全的状态，其他人基于此而对该财物重
新建立占有、支配关系的，也应返还被害人，否则成立侵占罪。用更通俗的观念来说，“无人占有”的
财物，我们拿走叫“捡”（侵占）；有人占有的财物，我们拿走叫“偷”（盗窃）。在判断行为是“偷”还
是“捡”，如果存在模糊，即财物是否处于“有人占有”的状态存在模糊之处时，更应倾向于认定为是
“偷”，肯定财物是有人占有的，这样有助于构建整个社会的财产秩序。
3. 注重启发性思考，从而更为牢固地掌握知识点。
不少考生经常反馈的信息是，在学完某一知识点之后，遇到具体案例、真题，还是百思不得其解。
本书及配套视频课程多采用启发性的思考模式，帮助考生掌握思考、分析的方法，更好地学以致用。
例. 甲设立A 公司，注册资本为1000 万元，甲提出将10% 股权给国家工作人员乙，乙同意并让登
记在乙名下，并为其办理了注册登记，后该部分股价增值上涨为200 万元。该案例中，乙的受贿金额究
竟是以受贿行为当时的价值100 万元，还是以事后上涨的价值200 万元进行计算，争议较大？（2020 年
公法卷第2 题）
进行如下的思考，问题可能会得到更好的解决：
思考（1）：如果以上涨后的价格计算受贿金额，那事后股票价值下跌了呢？
思考（2）：如果以上涨后的价格计算受贿金额，“后”是指具体何时呢？因为股票的价格一直都处
在变动之中，那金额的认定还具有确定性吗？
思考（3）：如果以上涨后的价格计算受贿金额，受贿金额提升了，是否意味着行贿金额也要提高
呢？这是否合适？
思考（4）：如果以上涨后的价格计算受贿金额，是否符合“行为与责任同在”的刑法原理？犯罪
故意、过失仅存在行为当时，行为人当时收受他人财物的时候，有受贿100 万元的故意，还是200 万元
的故意呢？
思考（5）：如果难以判断的话，将“股票”变更为“黄金”，黄金的价格也是不断变动的。那么，
如果甲购买了100 万元的黄金送给乙，乙收下之后一直自己保存。1 年后案发，黄金价格暴涨至200 万
元。甲的行贿金额会是200 万元吗？
综上，进行上述启发性的思考后，我觉得，你会更加坚定，本案的受贿金额应为100 万元，上涨的
部分属于犯罪所得的收益。
4. 注重结合现行立法、司法、社会现状，对问题进行更为合理的判断。
法学是社会科学，很难完全进行公式化的分析。不像自然科学，可以进行相对简单的公式化分析。
例如，氢气与氧气的组合就是水。法学研究是建立在特定的社会基础之上的，需要结合当前的立法、司
法、现状进行更为合理的判断，并且，这些要素是变化的。
例. 我国刑法对盗窃罪与职务侵占罪规定了不同的立案（定罪）标准，盗窃罪为1000 元，职务侵占
罪为3 万元。
　徐光华：《刑法文化解释研究》，中国政法大学出版社2012 年版，第2 页。
  本书使用方法 
7
职务侵占罪是一种更为特殊的“盗窃”，是非国有单位的工作人员利用职务上的便利“窃取”了该
单位的财产。行为人是否“利用职务上的便利”，是区分盗窃罪与职务侵占罪的关键。但是，如何界定
“职务上的便利”，不得不考虑我国当前的立法现状。我国立法对职务侵占罪过度宽容，导致大量的非国
有单位的工作人员取走了本单位2 万元、1 万元财物的案件，无从定罪，不利于对非国有单位财产的保
护。从这一意义上看，对职务侵占罪规定如此之高的立案标准并不合理。因此，通过限制解释“利用职
务上的便利”进而限制职务侵占罪的范围，扩张盗窃罪的范围，将是更为合理的选择。也正是基于此种
认识，刑法理论与审判实务近年来主张限制职务侵占罪的范围。法考命题当然顺应这一模式，限制解释
“利用职务上的便利”，将更多的类似行为认定为盗窃罪。
例1. 某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中，把不属于自己负责的传送带上的包裹，放入自己的
快递车内，然后离开公司送货途中，拆开包裹，据为己有。——本案中，甲拿走的是公司专门的监督人
员保管的财物，即他人保管的财物，不认为其利用了职务上的便利，仅成立盗窃罪。（2018 年公法卷第
71 题）
例2. 甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后，乙公司就将货款当面交付徐某带回交给
甲公司的老板。后来，徐某从甲公司辞职了，甲公司遂聘请A 为新的司机。但甲公司老板对新司机A 不
太放心，就对A 说：“你把货物运到乙公司之后，就不要带货款回来了，我让乙公司直接把货款汇到咱们
公司的账户来。”但甲公司的老板忘了和乙公司的老板说明这一情况。A 将货物运到乙公司后，就主动
和乙公司的老板说：“我们老板让我把货款带回去。”由于以前一直是这样操作的，乙公司老板信以为真，
将8 万元货款交给了A，A 拿到这8 万元之后逃跑。后案发。——本案中，虽然乙公司认为A 有收取货
款的职权，但A 事实上没有收取货款的职权，货款也不在甲单位的占有之下，故成立诈骗罪是妥当的。
读者能用心阅读，是本人最大的期待。愿本书能成为大家刑法知识学习上的好助手！
 
徐光华
 
二〇二五年十月于上海
1
分
则
侵犯个人法益的犯罪
侵犯财产罪（非常重要）
侵犯公民人身权利、民主权利罪（重要）
侵犯社会法益的犯罪
危害公共安全罪（较重要）
破坏社会主义市场经济秩序罪（较重要）
妨害社会管理秩序罪（较重要）
侵犯国家法益的犯罪
贪污贿赂罪（重要）
渎职罪（一般）
总
则
基础知识论
刑法概说
刑法的概念、性质、任务和机能、刑法解释
刑法的基本原则
刑法的适用范围：空间效力、时间效力
犯罪概说
犯罪的概念
犯罪的分类
犯罪论（论犯罪）
犯罪论体系（犯罪构成）
客观违法（不法）：主体、行为、结果、因果关系
责任：责任年龄、能力、罪过、目的与动机、认识错误
违法性阻却事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等
责任阻却事由：违法性认识的可能性、期待可能性
特殊的犯罪构成
犯罪的未完成形态：犯罪预备、未遂、中止
共同犯罪
单位犯罪
罪数论
实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯
法定的一罪：结合犯、集合犯
处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯
刑罚论
刑罚的体系（静态）
主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
附加刑：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境
刑罚的运用（动态）
量刑：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑
行刑：减刑、假释
刑罚的消灭：时效、赦免
刑
法
2
第一章 
刑法基础理论与刑法解释
知识点一：刑法的渊源【C】
一、刑法的渊源
刑法，是规定犯罪和刑罚的法律，规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。刑
法的渊源是指刑法的表现形式，具体包括：
1. 刑法典（名称叫“刑法”的）
即《中华人民共和国刑法》（1979 年、1997 年），系统、全面地规定了犯罪、刑罚。
其中，《刑法修正案》是对刑法典本身的修改、补充与完善，也是刑法典的内容之一。截至目前，
我国目前有十二个刑法修正案，《刑法修正案（十二）》是2024 年3 月1 日生效的。
2. 单行刑法
刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。单行刑法的特点在于，它规定的内容也是犯罪与刑
罚，但是，它所规定的内容仅涉及某一个方面（如某一个犯罪），而不像刑法典一样，系统、全面地规定
犯罪与刑罚。
1997 年《刑法》即刑法典通过后，全国人大仅创设了一个单行刑法，即全国人大常委会1998 年12
月29 日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该单行刑法的内容为：创设骗
购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪。在此
之外，对刑法修正，均采用《刑法修正案》的形式。
3. 附属刑法
附属刑法的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。即附带规定于经济法、
行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。我国没有严格意义上的附属刑法，因为我国的附属
刑法实际上是对于刑法典内容的重申，单独地依靠附属刑法并不能给行为人定罪量刑。
例.《产品质量法》《反不正当竞争法》属于经济法律，但其中也有关于刑事责任的规定，如《产品
质量法》第四十九条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的
产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品 ……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　C ：考频中等+ 简单，必须掌握。下同。
讲义标注了对应觉晓法考 APP 知识图谱的知识点名称和类别，方便大家听完课去对应做题。关于 ABCDE 的说明，也
可以详见讲义最前面“坚持数据化学习”页，让大家有重点地学！
第一章 刑法基础理论与刑法解释 
3
4. 变通规定
民族自治地方的省级人民代表大会，或者港澳台地区根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑
法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定，也属于广义中国刑法的内容。这种规定只
在特定地域适用（例. 港澳台）。实际上，香港刑法、澳门刑法、台湾刑法，也属于中国刑法的一个组成
部分，只是与我们大陆的刑法典内容不同。
【问题提示】
刑法的渊源告诉了我们什么是“刑法”，因此，所谓刑法中的“法定量刑情节”“罪刑法定原则”中
的“法”就是上述的“刑法”，而不能是在此之外的渊源。
例1. 2009 年刑法试题中曾经问及，“入户盗窃”是否属于法定的从重处罚情节？不可否认，“入户
盗窃”是一种酌定的从重处罚情节。但是，“入户盗窃”作为一种从重处罚情节并不是“法定”的，因为
在2009 年时，刑法并没有将“入户盗窃”规定为从重处罚情节。即便是2011 年《刑法修正案（八）》将
“入户盗窃”规定为盗窃罪的表现形式之一，也只是入罪的条件，不是“从重处罚”情节。
例2.《刑法》第二百三十八条（非法拘禁罪）第一款规定，非法拘禁过程中具有殴打、侮辱情节
的，从重处罚。这一规定属于“刑法”的规定，即刑法典的规定，属于“法定”从重处罚情节。（2011
年第2 卷第60 题）
【特别提示】司法解释、最高司法机关的指导案例，均不属于刑法的渊源。——质言之，刑法的渊
源是指“产品”本身，而司法解释、指导案例只是产品的“说明书”、用户体验。
二、刑法的性质与机能
（一）刑法区别于其他法律的特征
1. 特定性
刑法规定犯罪及其法律后果，其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。
2. 广泛性
刑法所调整的社会关系（法益）相当广泛，几乎涉及所有的社会关系，一般部门法都只是调整和保
护某一方面的社会关系。而且对于同一社会关系，既可由民法、行政法等其他法律部门调整，也可以由
刑法调整。
例1. 民法调整婚姻关系，刑法也调整婚姻关系，但不是调整一般的离婚、结婚，而是调整重婚、暴
力干涉婚姻自由。
例2. 使用暴力将他人殴打致重伤，既是民法上的侵权行为，亦是刑法上的犯罪行为。
3. 严厉性
刑法是对被告人的生杀予夺，而其他法律责任，如民事责任主要是通过赔偿可以解决问题。
4. 补充性
只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。这说明，社会关系原则上是应该
由道德调整，超出一定的限度才由法律调整，并且在整个法律体系中，刑法也是最后才发挥作用。
5. 保障性
即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。或者说，正是由于
4
26 年觉晓名师讲义——徐光华
刑法作为后备保障的存在，人们才会认真地遵守其他部门法。当然，有些社会关系不需要其他法律调整，
由刑法直接调整，如涉及重大利益的国家安全。
【结论】
刑法区别于其他法律的特征在于它的“严厉性”，我们在适用的时候应该非常慎重。一些形式上符
合刑法规定的行为，如果实质上不具有严重危害性，刑法不宜将其作为犯罪处理。
例. 三人在私密性的场所发生淫乱行为，即便形式上符合刑法中“聚众淫乱罪”的构成要件，但实
质上没有严重的危害性，也不宜以聚众淫乱罪论处。
（二）刑法的机能（作用）
1. 行为规制机能
（1）规范公民的行为。指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能，刑法所规定的行为，
人们不得实施。刑法规定之外的行为，人们可以自由实施且不受处罚。
（2）规范司法裁判行为。司法人员的裁判必须依刑法规定进行。
作为掌握“生杀予夺”权的刑法，其对公民行为进行引导、评价、规范，必须明确。
例. 刑法不可能就规定一个罪名：“做坏事”罪，那样，刑法的内容将过于抽象而变得让人捉摸不
定，也无法发挥其规范、指引、评价公民行为的机能，无法为人们的行为提供确定性的指引。
2. 法益保护机能
保护犯罪所侵害的法益，如国家利益、社会利益、个人利益。现行刑法有483 个罪名，每个罪都是
保护特定的法益。
3. 自由保障机能（人权保障机能）
保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能，使国民对自己的行为具有预测可能性。保护无
罪的人不受非法追究，即保障犯罪嫌疑人、被告人不受刑法之外追究的权利。刑法既是“善良人的大宪
章”，又是“犯罪人的大宪章”。
知识点二：刑法的解释【B】
刑法解释是对刑法条文含义的说明，刑法条文是抽象的、概括的，而实践中的案件是复杂的、多样
的、变化的，如何使具体的案件对应纸面上的刑法，刑法解释是重要的沟通环节。
一、刑法解释的主体
1. 立法解释
立法机关（全国人大常委会）对刑法所作的解释。
“立法解释”是“解释”刑法，而不是造法，解释时必须符合刑法条文的含义（立法解释是“装修”）。
“立法”是造法（“基建”），是创造性的权力，不同于立法解释。
例1. 立法可以将曾经不是犯罪的行为规定为犯罪，将曾经是犯罪的行为重新立法而不作为犯罪处
理，或者将曾经是此罪的行为通过立法变更为彼罪。
例2. 立法可以规定“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”，即立法可以将“抢夺”行为规定为“抢劫罪”。
　B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。
第一章 刑法基础理论与刑法解释 
5
但立法解释不可以规定“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”，即立法解释无权将“盗窃”规定为“抢劫罪”。
2. 司法解释
最高人民法院、最高人民检察院对刑法在具体适用中所进行的解释。
3. 学理解释
主要是指专家学者对刑法的解释，没有法律效力。
例. 张明楷、徐光华等学者对刑法条文、概念的解释，就属于学理解释，没有法律效力。当然，学
理解释会成为司法人员理解刑法的重要参考依据，但判决书绝不能说，根据徐光华的某篇文章或某个理
解而作出如下判决。
【注意问题】
第一，任何解释，均可进行扩大解释，不得进行类推解释。刑法解释，无论是立法解释、司法解释
还是学理解释，都是对法律条文含义的说明（解释），不能突破刑法条文进行创造性的解释。
第二，3 种解释的效力：立法解释＞司法解释＞学理解释，并非按照时间先后顺序。其中，学理解
释没有法律效力。
第三，立法解释、司法解释、学理解释只是解释的主体不同，不涉及具体的解释方法的问题。
例. 将拐卖妇女罪的对象“妇女”解释为包括男人在内，属于类推解释方法。但即便是立法机关、
司法机关将“妇女”解释为包括“男人”，也不否认这一解释为“类推解释”。
二、刑法解释方法概说
刑法解释方法从宏观上可以分为解释技巧与解释理由。
“解释技巧”是指对条文进行解释的适用方法。
例. 平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释。
“解释理由”是指支撑各种解释技巧的背后理由，即解释的参照事项，包括：文理解释、体系解释、
当然解释、历史解释、比较解释、目的解释。对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种
解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多样的。
例. 对《刑法》第二百七十五条（故意毁坏财物罪）的毁坏概念，不可能既做平义解释，又做扩大
解释；也不可能既做平义解释，又做缩小解释；更不可能既做扩大解释，又做缩小解释，解释者采用哪
一种解释技巧，是需要解释理由，甚至是多个解释理由来支撑的。
三、刑法解释方法之：解释技巧
是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行的解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合
理的目的所进行的解释（论理解释）。主要分为平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释等。
1. 扩大解释
法律条文的含义因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严格按照字面含义难以纳入刑法的调
整范围，而将法律条文的含义适度扩大化。
　换言之，可以这样理解：你可以选择上北京大学、中国人民大学、武汉大学、北京师范大学、江西财经大学、华
东政法大学，但你高考后只能上其中一所，但是，究竟上哪一所，你可能有自己的理由，理由越多，说明你的选择是越充
分、正确的。
6
26 年觉晓名师讲义——徐光华
（1）扩大解释的存在理由：社会生活的不断变化决定了，对刑法条文的含义应适度扩张以涵盖这一
变化。
例1.“淫秽物品”的概念，以往我们可能认为是淫秽的书刊、光盘等，但现在随着传播媒介的发
达，一些具有淫秽内容的短信、声音、网络云存储等，也应视为“淫秽物品”。
例2. 将冒用他人身份证件出境的行为，认定为偷越国边境罪中的“偷越”行为，属于扩大解释。
（2）扩大解释的可能依据：刑法条文是用语言文字表述的，语言文字的含义本身亦具有一定的弹
性，包括核心含义与边缘含义，可以适当扩大至边缘含义。
（3）扩大解释是一种合理推演（可预见的）。因此，无论是对被告人有利的、还是对被告人不利的
扩大解释，均是可以适用的。之所以要进行合理推演而扩大，是因为对新出现的行为、现象，有处罚的
必要性。处罚的必要性越大，对概念进行扩大解释的理由就越充分。
例. 将《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪的信用卡解释为包括借记卡在内，属于扩大解释，该
解释扩大了犯罪圈，是不利于被告的。但考虑到冒用他人“信用卡”与冒用他人“借记卡”并无本质上
的区别，对后者仍有处罚的必要性，因此，这一解释仍然是被允许的。
（4）扩大解释与类推解释：扩大解释得出的结论是条文的当然含义，不会让你大吃一惊。相反，类
推解释则超出了刑法条文本身的含义，违反了罪刑法定原则。
例. 将拐卖妇女罪的对象“妇女”解释为包括“男人”在内，将出售假币罪中的“出售”解释包括
“购买”，就属于类推解释。
有的解释，很难区分扩大解释与类推解释。
例. 将《刑法》规定的破坏交通工具罪的对象“汽车”解释为包括“大型拖拉机”在内，有学者认
为是扩大解释（如黎宏、张明楷），也有学者认为这是类推解释（徐光华）。但这至少应该是一个扩大解
释，甚至有可能是类推解释。
【关于扩大解释与类推解释区分的几个重要例子】
例1. 将盗窃、侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。
例2. 将非法“移栽”珍贵树木或者国家重点保护的其他植物，认定为危害国家重点保护植物罪，属
于扩大解释。
例3. 竞标人相互串通“拍卖”报价，损害拍卖人利益情节严重的，解释为串通“投标”罪，为类推
解释。
例4. 将《刑法》第二百四十七条暴力取证罪中的“暴力”解释为包括“语言暴力”“网络暴力”“冷
暴力”，属于类推解释。
2. 缩小解释（限制解释）
或称限制解释，即刑法条文的字面通常含义，比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合
刑法的真实含义。对构成要件进行缩小解释有助于限制刑法的处罚范围，有利于保障人权。
例1. 将《刑法》第一百一十一条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）中“情
报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释。
例2. 我国《刑法》第二百六十三条规定了抢劫罪的8 种加重情节，对于这8 种加重情节，司法解
释、审判实务大都作了限制解释，如“小型出租汽车”不属于“公共交通工具”，“持假枪抢劫”不属于
“持枪抢劫”。
【缩小解释与目的性限缩】
目的性限缩是对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意
第一章 刑法基础理论与刑法解释 
7
旨，将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不含意旨的部分，使之不在该法律适用范围之列。
用通俗的话语来解释，缩小解释是将含义缩小至核心含义。例. 去掉蛋壳、蛋白，只保留蛋黄。
目的性限缩则是主动砍掉一部分含义，是在概念前加限定语。例. 将盗窃罪的对象“财物”解释为
“他人的财物”，在“财物”前加限定语“他人的”，属于目的性限缩。而将“财物”解释为看得见、摸得
着的，不包括看不见、摸不着的无形财产，则属于缩小解释。
四、刑法解释方法之：解释理由
解释理由是指论证解释结论合理性的理由，即为何这样解释，包括文理解释、同类解释、体系解
释、历史解释和比较解释等。
1. 文理解释（文义解释）
根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。因为文理解释是按照“语言最惯
常用法”进行解释，通常也称为普通解释。
例1. 收买被拐卖的妇女罪中的“收买”应解释为“购买”。但是，《刑法》第一百零四条第二款规
定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武
装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中，“收买”应解释为“用钱财或其他好处笼络人心”。
例2. 将《刑法》第二百三十六条所规定的强奸罪的对象“妇女”解释为包括“妻子”，符合文理解
释。
例3. 将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，符合文理解释。
2. 体系解释
根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其含义，即联系上下文对刑法条文
进行解释。
例1. 对于奸淫幼女的行为成立强奸罪的，是否要求行为人主观上明知对方为幼女，必须结合刑法总
则的规定来理解，强奸罪是故意犯罪，而刑法总则规定犯罪故意必须对犯罪事实明知，因此，行为人主
观上应明知对方是“幼女”。
例2.《刑法》将绑架罪、拐卖妇女罪规定在侵犯人身权利犯罪这一章中，因此，理解绑架罪、拐卖
妇女罪，就要结合其所在的章节进行体系解释。只要侵犯了他人的人身权利（控制人质），就构成本罪的
既遂，行为人是否获取财物在所不问。
（1）体系解释并不要求对刑法中的同一用语作相同解释。
例1. 抢劫罪中的“暴力”包括故意致人死亡，妨害公务罪中的“暴力”不包括故意致人死亡，这是
因为抢劫罪的法定最高刑为死刑，而妨害公务罪的法定最高刑仅为3 年有期徒刑。
例2. 传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义不同。前者是指通过播放、陈列、在互联网上建
立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫
　张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第25 页。
类似的真题：2021 年公法卷第1 题D 项：将《刑法》第二百六十七条抢夺罪中“抢夺公私财物”，解释为“抢夺他人公
私财物”为缩小解释；2009 年第2 卷第1 题A 项：将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释。上
述两选项是错误的，均为目的性限缩。该题来源于上述张明楷教授的《刑法学》，个别同学认为属于平义解释、文义解释，
都是错误理解，没有搞清楚该题的来源、出处。
司法部2025 年指导用书第7 页指出，将盗窃罪的对象“公私财物”解释为“他人的财物”，属于当然解释。但无论如何，
都不属于缩小解释。
8
26 年觉晓名师讲义——徐光华
秽物品的行为。后者是指明知自己有性病而实施卖淫、嫖娼的行为，即需要发生性行为，而不是简单的
“陈列、播放”。（2019 年公法卷第86 题B 项）
（2）体系解释也应遵循同类解释规则。
例.《刑法》第一百一十四条规定了放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害
公共安全罪，对以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”就不宜解释过大，而应遵循同类解释规则，
解释为与“放火、爆炸、决水、投放危险物质”性质基本相当的危险行为。如“放电”行为，即在花房
周围私设电网的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪。
3. 当然解释
（1）当然解释意味着，欲解释的案件较之刑法的既有规定，有过之而无不及，远远大于。刑法规定
虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的适用范
围之内，属于“理所应当、不言自明”。当然解释也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及事
理上更具有“递进性”——当然解释是“更有道理”！
例1.《刑法》规定，逃税2 次受过行政处罚，再次逃税的，构成逃税罪。那么，逃税4 次受过行政
处罚的，当然构成逃税罪。
例2.《刑法》第三百二十九条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。对于危
害性更大的抢劫国有档案的行为，当然可以解释为是“抢夺”国有档案，进而认定为抢夺国有档案罪。
（2024 年仿真题）
但是，如果某一案件，与刑法的规定正好符合（相等），不是远远大于，则不是当然解释。当然解
释要求欲解释的事项较之刑法的规定更具有“递进性”。而扩张解释是指解释的事项“约等于”刑法已经
规定的内容。
例. 将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他
人”，不属于当然解释——因为在网络上捏造他人名誉的事实，本来就属于“捏造事实诽谤他人”，并不
会比在现场诽谤他人的危害性更具有递进性，即便认定为诽谤罪，也不是当然解释。（2014 年第2 卷第3
题C 项）
（2）当然解释的结论不能违反罪刑法定原则。当然解释之所以“当然”，更多的是强调某一案件的
社会危害性较之刑法规定的犯罪更大，更有理由作为犯罪处理，但是，如果当然解释不符合罪刑法定原
则，该结论同样是错误的——也就是说，当然解释只是更有道理入罪（讲道理），而行为是否最终构成犯
罪，还得讲法治（罪刑法定原则）。
例. 既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己
收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡——错误，抢劫罪是侵犯财产权
利的犯罪，“儿童”并不属于财产，但抢“儿童”的行为从道理、逻辑上看，都更应该认定为是犯罪，可
如果将其认定为抢劫罪就违反了罪刑法定原则，应认定为是拐骗儿童罪。（2015 年第2 卷第51 题C 项）
（3）两个方向：入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。即：轻的行为根据刑法规定都构成犯罪，重的
行为当然构成犯罪；或者，既然重的行为根据刑法规定都不构成犯罪或从宽处罚，那轻的行为当然不构
成犯罪或要从宽处罚。
例1.《刑法》第三百二十九条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。对于危
害性更大的抢劫国有档案的行为，当然可以解释为是“抢夺”国有档案，进而认定为抢夺国有档案罪。
例2.《刑法》第六十五条规定，不满18 周岁的人不成立累犯；《刑法》第三百五十六条规定，因走
第一章 刑法基础理论与刑法解释 
9
私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的
原理，对不满18 周岁的人不适用《刑法》第三百五十六条的规定从重处罚。
4. 历史解释（法意解释）
（1）根据历史背景（静态的、过去的历史），即根据立法原意来解释刑法。
例. 江苏南京鼓楼区组织男公关同性卖淫事件是否成立组织卖淫罪？从1997 年《刑法》立法的原意
来看，组织卖淫罪应是指组织女性对男性的卖淫。这只是运用历史解释方法得出的结论，这一结论未必
一定正确。
对于该行为仍然要定罪，在立法当时，保守的立法者不可能在当时的情况下想到会有男性给女性卖
淫，更不可能想到男性给男性卖淫，当下如果对于这些行为不予处理，可能并不合适。从这一意义上看，
如果社会发展变化太快的话，就不能过度固守立法原意（历史解释）。
（2）刑法发展的源流（动态的、变化的历史），阐明刑法条文真实含义的解释方法。
例. 1979 年《刑法》将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，该罪的行为主体“扶养义务人”
应解释为仅限于婚姻家庭成员之间。而1997 年《刑法》将遗弃罪规定在“侵犯公民人身权利罪”一章
中，根据该罪在刑法中所处的位置的历史变化，则行为主体不必限于家庭成员之间，实践中出现的精神
病院负责人遗弃精神病人的，也被认定为遗弃罪。
5. 目的解释
根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义的方法。在对一个法条可以作出两种以上的解释结
论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。或者，当不同的解释方法不能得出妥当结论时，就必须以目
的论解释为最高准则（当然应受罪刑法定原则的制约）。任何解释都或多或少包含了目的论解释。
例1. 对于得到被害人的同意而诬告被害人的行为，需要根据目的解释判断是否为诬告陷害罪。我
国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规定本罪的立法目的是保
护公民的人身权利。基于被害人同意的诬告行为，没有侵犯其人身权利，不能认定为诬告陷害罪。（2021
年公法卷第1 题B 项）
例2.《刑法》规定了抢夺、窃取国有档案罪。根据目的解释，既然法条规定行为性质轻微的抢夺、
窃取国有档案行为都能认定为是犯罪，那么，性质更恶劣的抢劫国有档案行为，认定为是犯罪就更符合
法条的立法目的。（2024 年真题）
五、其他问题
1. 各种刑法解释方法本身无所谓对错，但解释结论是否能被司法实践所采纳，起决定性作用的是看
解释结论是否符合刑法目的，如果解释结论不符合刑法目的、罪刑法定原则，解释结论就是错误的。
例.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪——从文理解释的角度看，
“妇女”包括“妻子”，“妻子”属于“妇女”。当然，对于强奸罪的对象“妇女”，不能仅依照文理解释，
还应该考虑其他解释，如目的解释等。中国审判实践多数观点认为，丈夫强奸妻子的行为一般不宜以强
奸罪论处，除非是基于特殊情况，如夫妻之间已经处于离婚诉讼期间或者因感情不和长期分居，丈夫强
奸妻子的，有部分被认定为强奸罪。（2015 年第2 卷第51 题A 项）
2. 刑法解释结论也并非一定要有利于被告。“有利于被告”原则只与事实之认定有关，即刑事诉讼
中，事实存在疑问时，应采纳有利于被告的结论。而刑法适用、刑法解释不能以“有利于被告”为原则。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 一行为触犯两罪名的想象竞合犯，应采取从一重罪处罚的原则。试问：如果刑法解释（适用）
中有利于被告成为一种原则，那被害人的利益谁来保障呢？
例2. 对强奸罪的加重情节“在公共场所当众强奸妇女”做扩大解释，只要公众看到了或者感觉到
了，就认为是“当众”，这就是不利于被告的解释，但更好地保护了被害女性的性权利。
核心真题
1. 关于刑法解释，下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 抢劫行驶过程中的运钞车，不属于“抢劫金融机构”
B. 女性犯罪嫌疑人在被逮捕期间怀孕，审判时已流产的，不适用死刑
C. 捡拾他人遗弃的孩子后贩卖，或者贩卖自己亲生子女的，即便未实施“拐卖”行为，也构成拐卖
儿童罪
D. 负有监护、照顾职责的人，即使不是家庭成员，对被监护人实施虐待行为的，同样构成虐待罪
2. 关于刑法解释，下列说法正确的是？（2021 年公法卷第1 题）
A. 怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实交付审判的。根据体系解释，可以认
为是“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑
B. 对于得到被害人的同意而诬告被害人的行为，需要根据目的解释判断是否为诬告陷害罪
C. 竞标人相互串通拍卖报价，损害拍卖人利益情节严重的，可扩大解释为串通投标罪
D. 将《刑法》第二百六十七条抢夺罪中“抢夺公私财物”，解释为“抢夺他人公私财物”为缩小解释
3. 关于刑法解释，下列说法正确的是？（2019 年公法卷第86 题）
A. 将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内，属于类推解释 
B. 根据体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义一致 
C. 将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，违反文理解释 
D. 根据论理解释，倒卖文物罪中倒卖是指以牟利为目的，买入或者卖出国家禁止经营文物
　答案：BC。
　答案：B。
　答案：D。
11
第二章 
刑法的基本原则
知识点：刑法的基本原则【C】
一、罪刑法定原则
法条群
《刑法》第一编 总则 第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围
第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪
行为的，不得定罪处刑。
（一）罪刑法定原则的理念
1. 宗旨
维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。罪刑法定的理念是
“出罪”，即一个行为的危害性再大，只要刑法没有将此种行为规定为是犯罪，就不应该作为犯罪处理。
因此，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。
2. 思想基础
即为什么会有罪刑法定原则？
（1）民主主义（人民的事情，由人民说了算）。民主主义要求国家的重大事务应由国民自己决定，
各种法律应由国民自己制定，刑法涉及生杀予夺，更应当由公民自己决定。在民主主义的要求下，定罪
量刑只能依据人民制定的成文法来进行。
（2）尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使
国民对自己的行为具有预测可能性，即犯罪与刑罚必须通过刑法明确规定。
（3）三权分立学说。以立法权应制约司法权、防止司法罪刑擅断为根据，证明罪刑法定原则的必要
性和正确性，其中还包含有权力制衡的政治理念、保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。
（4）心理强制说。由费尔巴哈提出，就是通过刑法条文对犯罪、刑罚的明确规定使人们对犯罪行为
从内心感到害怕。
（二）罪刑法定原则的内容
1. 形式的侧面
对国家司法权的制约，限制（广义）司法权，含侦查权、检察权、审判权等司法权，强调依法定罪
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
量刑、立案、审查起诉等。
（1）法律主义（成文的罪刑法定）
定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚——排
斥习惯法。
【习惯法的其他意义】习惯法不能成为刑法的渊源，即不能直接依据习惯进行处罚。习惯是不确定
的，究竟其代表了哪些民意，其具体内容是什么，均具有不确定性。但可以成为解释某些概念时的参考
依据。
例1. 关于定罪量刑，很多刑法条款规定，必须达到“情节严重”“情节恶劣”。那么，判断行为是否
属于“情节恶劣”，可能就需要参考特定的习惯。
例2. 当存在有利于人们的习惯法，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时，可能以行为人缺乏违法
性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。有些少数民族，几十年来就有持枪的传统、习惯，如果法律突
然规定该行为为犯罪，他们就很难认识到持枪行为的违法性，就可以以缺乏违法性认识为由而否定其行
为的犯罪性。
（2）禁止溯及既往（事前的罪刑法定）
刑法原则上不能适用于其生效之前的行为。立法目的是针对未来的一般事项，而不是针对过去的某
一具体的事件或者案件。
例. 2021 年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》，不可能适用于其生效之前的行为，禁止溯及既
往，否则就是“不教而诛”。法律在前，行为在后，此即事前的罪刑法定原则。
第一，“禁止溯及既往”原则已变通为“从旧兼从轻”原则，即禁止重法溯及既往。有利于被告人
的事后法（轻法），仍然可以被适用于刑法生效之前实施的未判决的犯罪行为。
“新法可以溯及既往”仅适用于未决犯（未生效的判决），对于已经判决并生效的既往案件不适用。
原因在于，既往判决适用旧法已经判决生效的，并不存在错误，不能因为事后出了新法就推翻以往当时
背景下的“正确”判决。
第二，值得注意的是，我国近些年来，频繁修改刑法，《刑法修正案》中有诸多新设的轻罪名，貌
似有利于被告，但实际上是不利于被告的，不能适用于其生效之前的犯罪行为。
例. 2021 年3 月1 日《刑法修正案（十一）》增设了高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等轻罪，这是扩张
了犯罪圈，将原本不构成犯罪的行为认定为是犯罪，是严惩该类行为，将高空抛“小”物的行为规定为
犯罪，不能将该不利于被告的规定适用于《刑法修正案（十一）》生效之前的犯罪行为。
（3）禁止类推解释（严格的罪刑法定）
已变通，有利于被告的类推解释在“特定情形下”（例外）可以适用。即禁止不利于被告的类推
（禁止有罪、重罪类推）。
例. 刑法规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，将“怀孕的妇女”解释为“流产的妇女”，即便
是类推解释，也可以认为这是有利于被告的解释，不属于禁止之列。
（4）禁止绝对不定期刑
例. 刑法只规定“犯……罪的，判处刑罚”或者“犯……罪的，判处有期徒刑”，而不规定相对确定
的刑期，会导致司法恣意，违反罪刑法定的要求。
2. 实质的侧面
主要是控制立法机关的权力，限制立法权，即我们遵守的刑法应该是“良法”。
第二章 刑法的基本原则 
13
第二章 刑法的基本原则
（1）明确性——明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。
（2）禁止处罚不当罚的行为——“确定（合理）的罪刑法定”。
例. 假如刑法规定，“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑”。这一
规定虽然明确，但违反了禁止处罚不当罚的行为。
（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。残虐的刑罚是对人类尊严的一种挑战，这种立法就不是“良法”。
二、罪刑相适应原则
（一）含义
罪刑相适应原则，亦称罪刑均衡原则，是指刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。对
于罪刑均衡原则，应当注重其在刑法解释中的运用。
（二）贯彻
1. 立法——制定合理的刑罚体系，合理规定各种具体犯罪的法定刑。
例. 立法上尽量制定具有一定幅度的法定刑，不宜过多地适用绝对确定的法定刑，因为实践中的案
件是复杂的、多样的、变化的。
2. 量刑——结合客观罪行和主观责任，合理地量定刑罚。
3. 行刑——在已经对罪犯判刑并交付执行之后，也可以在刑罚执行过程中，根据犯罪人的人身危险
程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节，进行减刑、假释等，从而修正已经判处的刑罚。
（三）罪刑相适应原则与刑罚个别化原则之间的关系
所谓刑罚个别化，就是在裁量刑罚时，对社会危害性轻重和人身危险性大小及其所对应之刑的个别
化。罪刑相适应原则是调整刑罚与犯罪即罪刑关系的基础性原则，为刑罚个别化原则的运用划定范围与
疆界；刑罚个别化原则是调整刑罚与犯罪人之关系的基本原则，它要求刑罚应当根据犯罪人的具体特点
有针对性地加以规定、裁量与适用，从而构成对罪刑相适应原则的制约与校正。以罪刑相适应原则为基
础性原则，以刑罚个别化原则为校正性原则，是各国刑法协调罪刑相适应原则与刑罚个别化原则之间关
系的基本做法。
例. 同样是抢劫他人5000 元，张三是为了母亲筹钱治病去抢劫，而李四是为了贪图享受去抢劫，显
然对张三要从宽处理，李四相对要从重，这就是刑罚个别化。但无论如何强调个别化，都不能突破原则，
根据《刑法》第二百六十三条的规定，普通抢劫罪是处“三年以上十年以下有期徒刑”，只能在这个原则
范围内贯彻刑罚个别化。
三、平等适用刑法原则——司法原则
法条群
《刑法》第一编 总则 第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围
第四条【平等适用刑法】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的
特权。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
“平等适用刑法原则”应是司法原则，而不是立法原则。
核心真题
1. 下列哪些选项不违反罪刑法定原则？（2014 年第2 卷第51 题）
A. 将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果” 
B. 将卡拉OK 厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行” 
C. 将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪 
D.《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武
装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章
　答案：ACD。
15
第三章 
犯罪概说
知识点：犯罪的成立【D】+ 犯罪的分类与构成要件要素【E】
一、犯罪的分类
（一）理论分类
1. 重罪与轻罪
以法定刑轻重为标准作的划分。我国刑法没有明确划分重罪、轻罪，理论上有学者认为，可以考虑
将法定刑最低为3 年以上有期徒刑的犯罪称为重罪。
2. 自然犯与法定犯
（1）自然犯：在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。
例. 故意杀人、抢劫、强奸、盗窃、拐卖人口等。这些行为因违反了社会中的一般伦理道德，因此，
古往今来、不分东西，均规定为犯罪。即便是不懂法的人，单凭一般生活经验也能了解其社会危害性。
就自然犯而言，由于其明显地违反了人类道德情感，用常识都应知道其是犯罪行为，行为人不可
能产生法律认识错误。不能以不知道法律的规定为由，主张自己产生了法律认识错误，进而主张无罪。
例. 不能在杀人之后，以自己不知道杀人是犯罪为由，主张自己无罪。
自然犯不能由单位构成。历年真题中，单位拐卖儿童、窃电的案件，由于单位不能成为拐卖儿童
罪、盗窃罪的主体，只能追究自然人相应犯罪的刑事责任。
法定犯：没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反了统治秩序。
例. 非法出租枪支罪、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪。对于法定犯的范
围，各国的立法并不完全一致，有的国家规定是犯罪，有的国家不认为是犯罪，尤其是一些经济犯罪、
市场秩序的犯罪，有的国家对市场管控严格一些，可能入罪的范围就广。
自然犯与法定犯的区分具有一定的相对性。因为即使是法定犯，经过长时期的立法规定，人们内心
也形成了遵守的确信，会形成一种道德确信，形成习惯、文化，进而逐步演变成自然犯。
3. 隔隙犯与非隔隙犯——行为与结果之间是否有时间或者空间上距离
（1）隔隙犯：实行行为与犯罪结果之间存在时间或场所间隔的犯罪。可分为隔时犯与隔地犯两种。
例. 甲在乙的食物中投放毒药，乙吃过毒药后，5 个小时才死亡。犯罪行为与死亡结果出现之间就
　刑法的效力为背诵型知识点，后面阶段会安排学习，前期暂时不用花时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查
灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲义。
　D ：考频中等+ 难，时间不够可放弃（主+ 客）。
　E ：考频低或很难、偏，直接放弃。
16
26 年觉晓名师讲义——徐光华
存在时间差。（隔时犯）
（2）非隔隙犯：实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪。
4. 即成犯、状态犯、继续犯
（1）即成犯：一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益便同时消灭的犯罪。
例. 故意杀人罪。
（2）状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在。例. 盗窃罪、收买被拐卖的妇女罪、挪用公款罪。
（3）继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续的存在。凡是侵犯人身自由的犯罪（例. 非法拘禁罪、
绑架罪、拐卖妇女罪）、持有型犯罪（例. 持有假币罪、非法持有枪支罪）、窝藏型犯罪（例. 窝藏罪、窝
藏毒品、毒赃罪）、不作为犯罪（例. 遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪），都
是继续犯。在继续犯中，只要犯罪行为没有结束一直在继续，中途加入进来且实际上起到作用的人可以
成立共同犯罪。
（二）法定分类
1. 身份犯与非身份犯
（1）身份犯：是特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，可以分为影响定罪的身份（真正身份），
例. 贪污罪，和不影响定罪但影响量刑的身份（不真正身份），例. 非法拘禁罪。
（2）非身份犯：不以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，例. 故意杀人罪。
2. 基本犯、加重犯与减轻犯
（1）基本犯：刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。如刑法分则规定的最简单
的罪状——故意杀人罪的一般规定。
（2）（结果）加重犯：刑法在基本犯的基础上，单独规定了加重的情形及加重的法定刑。其中，结
果加重犯是指，行为人出于基本构成要件的故意或者过失，在实施基本行为时，发生了超过基本构成要
件结果的加重结果，因而导致刑罚加重的犯罪形态。
例. 故意伤害致人“死亡”的，就成立故意伤害罪的结果加重犯。刑法分则条文以基本犯为基准规
定了加重法定刑与加重情节的犯罪，可分为结果加重犯与其他情节加重犯。
（3）减轻犯：刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。
例.《刑法》第二百三十二条（故意杀人罪）规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上
有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中，该条规定的前半段为故意杀人罪的基本
犯，后半段为减轻犯。
二、犯罪构成要件要素
（一）客观、主观的构成要件要素
1. 客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。例. 行为主体、身份、行为、结果。
2. 主观的构成要件要素：表明犯罪行为人内心的、主观面的要素。例. 故意、过失、目的、动机。
　《刑法》第二百三十八条第四款规定，国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁行为的，从重处罚。“国家机关工
作人员”这一身份就是影响量刑的身份，是否属于国家机关工作人员，对认定非法拘禁罪没有影响。
第三章 犯罪概说 
17
（二）记述、规范的构成要件要素
1. 记述（明确）的构成要件要素
日常生活对该用语有明确的界限，如“人”“妇女”“毒品”等生活术语。对于记述的构成要件要素
相对应的客观事实，只需要进行事实判断，知觉的、认识的活动即可确定的要素。
例1. 故意杀人罪的对象“人”，显然通过我们的直觉、感官就能知晓。
例2.《刑法》第三百二十条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的构成要件为“为他人提供伪
造、变造的护照、签证等出入境证件”，其中，“提供”“伪造、变造”“护照、签证等出入境证件”即属
记述的构成要件要素。
2. 规范（不明确）的构成要件要素
我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官的价值评价的要素——专业术语。
规范的构成要件要素= 客观事实+ 价值判断。大致可分为三类：
第一，法律的评价要素，例. 国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、暴力。
第二，经验法则的评价要素，例. 入户抢劫中的“户”。
第三，价值的评价要素，例. 猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等。
3. 其他问题
（1）二者的区分具有相对性
虽然记述的构成要件要素是明确的，但实践中也可能会随着社会的发展变化而出现部分不明确的情形。
例1.“人”通常认为属于记述的构成要件要素。但是死亡标准不同，也导致了需要具体判断：如对
于呼吸存在但脑死亡的“植物人”是否属于“人”，就可能存在不同的判断。
例2. 作为盗窃罪的对象的“财产”，一般认为属于记述的构成要件要素，但盗窃电力、网络虚拟货
物及游戏币等无体物是否属于“财产”，也曾存在过争论。
（2）故意犯罪的成立都要求行为人主观上认识到其行为的意义，即认识到行为的社会危害性。
对于记述的构成要件要素，行为人只要认识到对象属于这个“词”（如妇女、人、毒品），就能了解其
行为的社会意义，而具体的内容如“人”“妇女”的名字，在故意杀人罪、强奸罪中则是不需要认识的内容。
对于规范的构成要件要素，行为人只要认识到概念（“猥亵”“淫秽”）的客观内容就可以。即行为
人只需要认识到客观事实即可，就认识到了其行为的社会危害性。如果行为人没有认识到客观事实，误
将英文的淫秽书籍当作英文学习教材出售的，不成立贩卖淫秽物品牟利罪。但如果行为人已经认识到了
光盘的内容是多人发生性关系，即便其辩称该光盘并不“淫秽”，也成立犯罪。是否“淫秽”是一种价值
判断，由法官完成。
（三）积极、消极的构成要件要素
1. 积极的构成要件要素
积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，刑法分则对具体犯罪所规定的内容，基本上都属于
积极的构成要件要素。
　某人是否属于国家工作人员，需要法官判断其是否在履行公务，而这一判断，并不是十分明确，实践中也经常出
现不同的人判断结论不一致的情况，故“国家工作人员”属于规范的构成要件要素。
18
26 年觉晓名师讲义——徐光华
2. 消极的构成要件要素
表明罪轻或否定犯罪性的构成要件要素。
例.《刑法》第三百八十九条第三款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当
利益的，不是行贿。该规定即属消极的构成要件要素，具备该要求可以不构成犯罪。
（四）共同、非共同的构成要件要素
1. 共同的构成要件要素
任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。例. 行为、主观罪过。
2. 非共同的构成要件要素
并非任何犯罪，只是部分犯罪的成立所必须具备的要素，仅是某些犯罪必备的要素。
例. 国家工作人员这一身份，不是任何犯罪都需要具备这一身份，属于非共同的构成要件要素。
（五）成文、不成文的构成要件要素
1. 成文的构成要件要素
刑法明文规定的构成要件要素。
2. 不成文的构成要件要素
刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确
定的，成立犯罪所必须具备的要素。
例. 不真正不作为犯的“作为义务”、过失犯的“注意义务”、财产犯罪所要求“非法占有的目的”，
都是成立相应犯罪所必须的要素，但基于立法简洁性的要求，刑法没有明确列明。
核心真题
1. 关于构成要件要素，以下说法正确的是？（2022 年公法卷第1 题）
A. 贩卖毒品罪的“毒品”是规范的构成要件要素
B. 抢劫罪的“暴力”是记述的构成要件要素
C. 诈骗罪的“非法占有目的”是不成文的构成要件要素
D. 受贿罪的“为他人谋取利益”是不成文的构成要件要素
2. 关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（2014 年第2 卷第4 题）
A. 传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B. 签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素
C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素
D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素
3. 关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ （2008 年第2 卷第51 题）
A. 贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素 
　答案：C。
　答案：D。
　《刑法》第二百六十六条（诈骗罪）规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处……”
　答案：ACD。
第三章 犯罪概说 
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B. 贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素 
C. 强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素 
D. 抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素
　《刑法》第二百六十三条（抢劫罪）规定：
“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，
并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……”
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第四章 
客观不法要件：行为（不作为犯）【客+ 主】
知识点：危害行为【C】+ 不作为【B】
一、作为犯与不作为犯的区别
（一）作为犯——刑法叫你别干，你偏要干（故意杀人罪、强奸罪、放火罪等）
作为犯的本质在于，违反了刑法的禁止性规定，即实施了刑法所不允许的行为。
例. 刑法规定不得实施杀人、强奸、放火等行为，你仍去实施，成立故意杀人罪、强奸罪、放火罪。
上述犯罪，一般认为属于作为犯。
此外，我国刑法中的“持有型犯罪”属于作为犯。
例. 非法持有枪支弹药罪、非法持有毒品罪、持有假币罪。“持有”是对特定物品的实力支配、控
制。刑法规定持有型犯罪，旨在“禁止”人们持有特定物品，只要你不“持有”，刑法就不会惩罚你。
（二）不作为犯——刑法命令你去做，你偏不做，甩包袱（不履行义务）——遗弃罪、逃税
罪
1. 不作为犯概念
指没有履行应该履行的义务，违反了刑法的命令性规范。命令性规范是要求人们必须或者应当做出
某种行为，履行特定的义务。例.《刑法》规定，依法纳税是公民的应尽义务，不履行该义务的，构成逃
税罪，是不作为犯。
2. 不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失
通常情形下，不作为犯的罪过形式是故意的，例. 前述的逃税罪。但也存在过失的不作为犯，例. 大
量的责任事故类犯罪，行为人过失地（忘却了）没有履行相关的安全义务，成立过失的不作为犯。
核心真题
甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火
灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以
失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。（2008 年四川第2 卷第13 题）
　例. 行为人偶然地发现马路上有一包毒品，行为人对之没有义务，即便不拾起交给警察，也不构成犯罪。如果行为
人违反刑法的禁止性规定（即，任何人禁止持有毒品）而继续持有，当然成立非法持有毒品罪。但如果行为人将毒品扔进下
水管道，由于没有违反刑法“不得持有毒品”的禁止性规定，不成立非法持有毒品罪。
第四章 客观不法要件：行为（不作为犯）【客+ 主】 
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解析：就放火罪而言，行为人有灭火的义务而不履行，属于不作为犯，并且是不纯正的不作为犯。
就保险诈骗罪而言，刑法是禁止行为人去实施保险诈骗行为的，故保险诈骗罪是作为犯。
3. 作为犯与不作为犯的区分是规范判断，而不是身体的动与静
作为犯与不作为犯的区分是看行为人是否负有法律要求其履行的义务。如果有，不履行的，就属于
不作为犯。反之，属于作为犯。
例1. 吃瓜群众甲在路上看到一个快濒临死亡的乙，甲没有救助义务，扬长而去，不构成不作为犯
罪。但如果甲拿刀砍杀乙致其死亡，则构成故意杀人罪（作为犯）。
例2. 甲看见其儿子乙正在溺水，甲有救助义务却扬长而去，成立故意杀人罪（不作为犯）。
（2）不作为犯的本质是不履行义务，至于形式上，可以通过积极的方式（作为方式）或者消极的方
式（不作为方式）来实施。
例. 逃税罪是不履行纳税义务的行为，属于不作为犯，但逃税罪在形式上，既可以以积极的方式
（如篡改账本，也称作为方式），也可以通过消极的方式（如对税务机关的要求不予理会，也称不作为方
式）来实施。就此而言，作为犯、不作为犯是上位概念，与作为方式（积极行为）、不作为方式（消极行
为）是两个完全不同层次的概念。
（3）针对侵害同一法益的前、后行为分别为作为犯、不作为犯时，应以“重行为”认定最终的行为
性质。
例. 徐某生产的食品具有致人死亡的危险，但生产、销售时没有发现（仅有过失）。销售食品后，徐
某发现食用该食品后可能致人死亡，但不召回食品、不通知购买者，导致多人死亡。其前行为即生产、
销售行为是作为犯，即过失的作为犯；后行为是不作为犯，即故意的不作为犯。应当优先认定后（重）
行为，即成立故意的不作为犯，故意杀人罪。
二、不作为犯的种类及成立条件
（一）种类
1. 真正不作为犯（纯正的不作为犯）
刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪。
例. 遗弃罪、不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪、拒不执行判决、裁定罪、丢失枪支不报罪、拒绝提
供间谍犯罪证据罪——这类犯罪都是真正不作为犯：刑法明文规定你要履行一定义务，但你偏不履行，
违反了刑法的命令性规定。
2. 不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）
这种犯罪既可能是违反了刑法的禁止性规定，也可能是违反了刑法的义务性（命令性）规定。也
即，这种犯罪通常是作为犯，但也可能是不作为犯。
例. 刑法禁止杀人行为，故一般认为，故意杀人罪是禁止性规范。甲对乙实施砍杀致乙死亡，甲的
行为成立故意杀人罪（作为犯）。
　判断行为人是否有义务（本案中是将蜡烛放稳的义务），可以对比吃瓜群众。一般认为，吃瓜群众没有什么义务，
看见危险也仅仅是看热闹。但本案中，甲不是吃饭群众，甲点燃了蜡烛，当然有义务在危险状态下将蜡烛放稳，如果其不履
行该义务的，应成立不作为犯的放火罪。
　以行为是否违反禁止性规范，还是命令性规范来判断作为与不作为犯，是一种传统的观点，但这种观点并没有过
时，仍然具有重要意义。张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第190 页。
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但是，故意杀人罪，有的时候也可以是针对特定行为人的命令性规范。甲的儿子在湖中溺水，刑法
命令甲去救乙，甲扬长而去，后乙溺水而亡。甲的行为成立故意杀人罪（不作为犯）。
核心真题
关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？（2007 年第2 卷第59 题）
A. 刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不
报告为成立条件，属于不作为犯罪
B. 偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
C. 遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪
D. 刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒
不退还为成立条件，属于不作为犯罪
（二）成立条件
1. 当为（有作为义务）
2. 能为
（1）有履行义务的能力
（2）有回避危害结果的可能性。如果即使履行义务，危害结果也必然发生的，那么，没有履行义务
的，也不成立不作为犯罪——不履行义务的行为与危害结果之间要有因果关系。
例. 司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者
被害人将立即死亡时，即使司机没有救助逃逸的，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为犯的故意杀人
罪——本案中，死因应该归于之前的“肇事行为”，而不能归于事后的“逃逸行为”，换言之，即使不逃
逸，被害人也必死无疑。
3. 不为
因为行为人没有履行义务，造成或者可能造成危害结果。
三、不作为犯的“作为义务”的根据
成立不作为犯罪的前提是行为人必须具有相应的作为义务。如何判定行为人是否具有“作为义务”，
其实质在于：行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。
1. 仅是发现他人处于危险境地，没有救助义务
仅发现他人处于危险状态，并没有创设风险，至少是没有刑法上的救助义务的。
发现者仅是“遇见”了危险，并没有保障他人安全的义务，不成立不作为犯。
例1. 甲到游泳馆游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武
　答案：AC。
　D 选项中，一种观点（法考观点）认为，《刑法》第二百七十条侵占罪中规定的“非法占为己有”与“拒不返还”
是同一个意思，换言之，只要“非法占为己有”，就表明行为人“拒不返还”。从这个意义上来看，侵占罪的本质是“非法占
为己有”，属于作为犯。
另一种观点认为，刑法中的侵占罪所要求的“非法占为己有”“拒不返还”是两个独立的行为，要成立侵占罪，除了要
“非法占为己有”，还要求行为人事后“拒不返还”。惩罚的实质在于行为人后续的“拒不返还”，即行为人不履行返还义务，
因此，属于不作为犯。国家法律职业资格考试以前一种观点为准。
第四章 客观不法要件：行为（不作为犯）【客+ 主】 
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某溺亡，甲并没有保障武某安全的义务，故甲的行为不成立不作为犯罪。
例2. 甲在宾馆住宿时发现宾馆线路暴露，离开时未提醒宾馆前台，后该线路着火。甲不构成不作为
的放火罪。
（2）但是，如果危险发生在发现者的监控（独立支配）区域内，发现者则有救助义务。
例1. 上述武某游泳抽筋时，若游泳馆的教练乙也在场，却装作没看见，导致武某溺亡，则乙构成不
作为犯罪，因为武某的溺亡危险发生在乙的监控区域内，乙作为教练具有保障学员安全的义务。
例2. 甲（女）在家中从事卖淫活动，老头（乙男）进入甲的家中欲嫖娼，刚进家门就被甲的美色迷
倒。甲有救助义务，毕竟危险发生在甲的家中（其监控区域），甲不履行救助义务的，成立不作为犯。
例3. 洗浴中心老板甲明知招聘的经理乙在洗浴中心从事组织卖淫活动，但装作不知道。甲的行为成
立组织卖淫罪（不作为犯）。（2022 年客观题延期真题）
例4. 甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致乘客钱包被盗。司机甲不
成立不作为的盗窃罪。（2023 年仿真题）
2. 如果降低了他人所处的风险，就更没有救助义务
（1）行为人降低了他人风险是“做好事”，不成立不作为犯。
例. 甲见乙身受重伤躺在高速公路的中间，为了防止乙面临更大危险，将乙搬至旁边的休息站，后
甲离去。即便事后仍然没有人对乙进行救助，甲也不成立不作为犯罪。其理由在于，甲的行为降低了乙所
面临的风险。试想，如果甲的行为都构成犯罪，谁还敢去做好事呢？当被害人乙处于高危险状态（100
分），吃瓜群众无论是将其危险状态降至50 分，还是20 分、0 分，都属于做好事，不应该构成犯罪。
（2）“做好事”（自愿救助行为）如果“耽误”了被害人受到他人救助的机会，则这种自愿救助行为
必须“一救到底”，否则，成立不作为犯——帮倒忙（添麻烦）。
例1. 甲身受重伤躺在马路上，乙见状想救助甲，便将甲搬到自己家中，这种情形下，甲得到其他人
救助的可能性就没有了。乙在家中对甲救助5 天后，觉得甲人品不好，便放弃救助，将甲于夜间扔至菜
市场，造成甲死亡——乙的行为成立不作为的故意杀人罪，理由在于，乙对甲救助了5 天，在一定程度
上就是剥夺了甲受到其他好心人救助的机会，乙争取了这个救助的机会，就应该好好珍惜、一救到底。
例2. 甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人
乙，便在乙抓住绳子前又把绳子拉了上来，乙最终因无人救助死亡——甲不成立不作为犯罪，理由在于，
甲的自愿救助行为还没有起作用，并且，甲并没有“耽误”乙受到其他人救助的机会。
3. 行为人如果对他人创造（提升）了风险，原则上就应对他人有救助义务
（1）行为人的行为（包括合法行为）如果创造了风险，使他人处于危险境地，当然就有排除危险的
义务，否则，成立不作为犯。即，谁制造风险、谁消除危险。
例1. 丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉
没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡。丙的行为创造了贺某溺水的风险，其不履行救助义务成立不作
为犯。
　但是，如果卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗死而离去的，不成立不作为犯。（2023 年公法卷
第3 题C 项）来源：张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第204 页。
类似的：甲乘坐出租车，发现出租车司机醉酒驾驶。甲因为司机面相凶恶，不敢让司机停车，司机转弯时，撞死了路
边的小孩。乘客甲没有阻止的义务，不成立不作为犯。（2024 年公法卷第3 题C 项）
　甲抛出救生圈要救落水的乙，救生圈快要到达乙手边的时候，甲才看清乙是自己最讨厌的同事，于是将救生圈拉
回，乙溺亡。甲的行为也不成立不作为犯（2024 年真题）
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例2. 设置广告牌的甲发现广告牌被大风吹倒砸伤了行人乙，甲能够救助却不救助，后乙因得不到及
时救助而死亡。甲成立不作为犯的故意杀人罪。
例3. 光华因为开玩笑，误将朋友毛毛推到河中，毛毛迅速陷入漩涡中，光华拒不救助而导致毛毛溺
水而亡的，成立不作为犯的故意杀人罪。
（2）但是，成年人的日常生活行为，如谈恋爱、旅游、喝酒、爬山、散步等，制造了社会所允许的
风险时，相互之间没有救助义务。
其理由在于，社会日常生活行为是社会运行所必需的，这类行为即便可能会有风险，其概率也非常
低，他人与你一起实施这种行为时，不需要也不可能预料到风险的存在，不具有保障你安全的义务。质
言之，成年人从事社会正常风险行为（日常行为），自己把握风险，他人不负有保障你安全的义务。一
个社会要发展，必须容忍一定的正常风险。甚至可以认为，成年人之间从事一般违法行为，通常不会显
著提升风险的，相互之间亦没有救助义务，如嫖娼过程中，一方突发疾病。除非嫖客晕倒在卖淫女家中
（支配领域内），卖淫女才有救助义务。
例1. 梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，要求梁某送其回家，梁某怕麻烦，托词拒绝。
强某一人在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死——梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪，
但可能要承担民事上的赔偿责任。
例2. 甲、乙是球友，二人相约去踢球。踢球过程中乙心脏病发作，甲并未施救，最终乙死亡。甲不
构成不作为犯罪（2024 年仿真题）
（3）正当防卫是刑法所鼓励的行为，即便防卫人对不法侵害人创造了风险，也没有救助义务。防卫
过当创造了风险，有救助的义务。
例1. 甲拿枪射杀乙，乙实施正当防卫行为，将甲打成重伤，血流不止，乙能救助甲却不救助，造成
甲死亡——乙不成立不作为的故意杀人罪。此类案件中，如果要求防卫人乙有救助义务，对防卫人而言
是不公平的，因为防卫人如果造成不法侵害人死亡的话，成立正当防卫；造成不法侵害人重伤但不履行
救助义务的话，还成立故意杀人罪，这显然是不妥当的。
例2. 乙对甲使用轻微暴力，甲出于防卫的意图将毛毛造成重伤并有致死的危险，甲的行为属于防卫
过当，对乙有救助义务，如果不救助而导致乙死亡的，甲成立不作为犯的故意杀人罪。
例3. 甲面临乙的追杀，情急之下，将正在驾驶摩托车的毛毛推倒并造成其重伤，骑上摩托车逃跑。
后乙不再追赶甲。甲的紧急避险行为对毛毛创造了风险，甲有义务对毛毛实施救助。
4. 其他义务来源——实质在于，行为人具有保障他人安全的义务，他人的安全依赖于行为人
（1）法律（刑法）明文规定的义务。不包括宪法以及刑法之外的其他法律所规定的抽象性、一般性
的法律义务，这类法律义务在刑法分则条文没有确认的情况下，不能成为不作为犯罪的义务根据。
例. 丈夫对妻子的救助义务，丈夫发现妻子处于危险境地，有救助的义务，不救助的，成立不作为
犯。
（2）特定的职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。
例1. 消防队员对于火灾的扑灭义务、警察对犯罪行为的制止义务。
例2. 甲看见儿子乙（8 周岁）正掐住丙（3 周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲
发现丙已窒息死亡。甲成立不作为犯罪。但是，夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义
务，妻子明知丈夫受贿（或强奸他人）而不制止的，并不成立受贿罪（或强奸罪）的帮助犯。
例3. 甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将行人咬伤，甲未予以制止。甲构成不作为犯罪，因为甲
第四章 客观不法要件：行为（不作为犯）【客+ 主】 
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对流浪狗建立了事实上的支配关系。
但请注意：特定的职务、业务所要求的义务，原则上要求行为人在“履行”相关的义务（履职）
中，否则不能成立不作为犯罪。但是，如遇紧急情况，即便不在履职过程中，也应认为有作为义务。
例1. 甲为县公安局局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的
行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯。——公安局局长并非对于所有的刑事犯罪均具有制止的
义务，警察也并不是对所看见的所有犯罪都有制止的义务，只有对于负责范围的具体案件有职责、义务。
例2. 民警甲下班后在自己辖区酒吧喝酒，遇到乙使用暴力强迫他人卖淫，没有制止。甲构成不作为
犯.——该案中，民警虽然下班不在履职过程中，但是情况紧急，仍然应履行义务。实务中类似案件被认
定为玩忽职守罪。
（3）法律行为（合同行为）引起的义务。当事人之间本来没有义务，但基于合同而创设了义务。
例1. 家政保姆甲基于雇佣合同，在乙家中，照看乙的小孩丙。合同约定甲在乙家的工作时间为8 ：
00 至20 ：00。某日，乙20 ：00 还未回家，甲便离开乙家，留小孩丙独自一人在家，乙于当晚23 ：00 回
家，发现丙在家中因无人照看而被摔得头破血流——甲的行为成立不作为犯的故意伤害罪。因为雇佣合
同导致小孩对保姆已经形成了事实上的依赖关系，甲的突然离去提高了小孩面临的风险。
例2. 出租车司机对于醉酒的乘客，有将其送至安全地点的义务。不履行该义务导致乘客死亡的，应
成立不作为犯罪。
（4）“紧密”（超级危险）的共同体关系所产生的义务。
“紧密”的共同体不同于“松散”的共同体（如成年人共同散步、游泳），在“松散”的共同体中，
各行为人没有负责保障他人安全的义务。而“紧密”的共同体中，行为人共同实施的是非常危险的行为，
各行为人之所以敢去实施这一严重危险行为，在很大程度上是因为彼此寄希望于相互依靠、保护。
并且，如果基于一定事实上形成了社会通常认为的对危险应当相互照顾的关系，那么不管这种关系
是合法（一起登山）还是非法（共同滥用毒品），共同体的成员之间都具有互相救助的作为义务。
例1. 共同登险峰的队员，在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助。甲、乙一见如故，相约一起
登山，结果发生雪崩，甲能带乙逃离而没有，乙被砸死。甲构成不作为犯。（2023 年公法卷第2 题C 项）
例2. 邻居出于好意，帮助照看家中无人看管的孩子的场合，也可以说其和孩子的生存之间形成了事
实上的紧密依赖关系。如果不履行救助义务的，成立不作为犯罪。
例3. 甲、乙二人经常在一起吸毒，已经形成了特殊的危险共同体，甲乙对于相互之间因吸毒产生的
风险具有救助义务。在乙吸毒后发生生命危险时，甲没有履行救助义务致其死亡的，成立不作为的故意
杀人罪。（2023 年公法卷第2 题B 项）
（5）先前的犯罪行为能成为作为义务的发生根据
行为人先前的犯罪行为导致某种法益处于危险状态，行为人负有救助的义务。如果没有及时排除危
险状态而导致更为严重的危害结果发生，应该成立不作为犯罪。具体而言：
情形一：刑法就造成“加重结果”已经特别规定为“加重犯”的，依照刑法的特别规定。刑法之所
以对如下情形作特别规定，在于这类现象在实践中具有一定的典型性、普遍性。
例. 交通肇事后，造成被害人重伤，然后逃跑，被害人因得不到及时救助而死亡，根据刑法的规定，
仅成立交通肇事罪，适用交通肇事“因逃逸致人死亡”这一加重的刑罚。
　民法与刑法对同一问题的判断是不同的。民法更注重的是法律关系（合同），根据合同约定，甲似乎已经完成了她
的任务。但是，刑法注重的是行为，该行为是否创设了风险。行为人的行为创设了风险，就应对其归责。本案中，保姆的突
然离去，会使小孩面临更大的风险，其行为创设了风险，就需要对其归责。
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情形二：刑法没有特别规定的，成立重结果的故意犯。
例1.《刑法》第三百四十四条非法采伐国家重点保护植物罪，刑法并没有对非法采伐国家重点保护
植物行为造成他人死亡规定独立的罪名或者规定结果加重犯，因此，行为人非法采伐珍贵树木，树木倒
下时砸着他人头部的，前行为创造风险之后，不履行该救助义务的，应成立故意杀人罪（不作为犯），与
非法采伐国家重点保护植物罪并罚。
例2. 设置广告牌的甲发现广告牌被大风吹倒砸伤了乙，致乙重伤，甲能够救助却不救助，导致乙得
不到救助而死亡。甲成立不作为犯的故意杀人罪。
注意：甲故意伤害乙，致乙重伤。甲明知不抢救乙就会死亡，但仍然不抢救，导致乙死亡。应认定
甲的前行为是故意伤害罪、后行为是故意杀人罪（不作为犯），属于包括的一罪（仅侵犯了一个法益），
成立故意杀人罪一罪。
【知识提升】应当对不作为犯罪中的义务来源“先行行为”的概念进行适当扩张，即使行为人本人
的行为并没有直接造成法益侵害的紧迫危险，但如果行为人的行为与最终制造的风险之间具有刑法上的
因果关系，也应当承认行为人具有作为义务，行为人有作为能力的情况下，没有履行义务的成立不作为
犯罪。
例. 甲持剪刀攻击乙，乙为了躲避，将手中的火把丢向甲。甲躲开后，火把掉在了草垛上，乙逃跑。
半小时后，甲见状也走了，导致几间民房被烧毁。——甲成立放火罪（不作为犯），虽然该火把是乙丢出
来的，但乙实施该行为也是因为甲先前实施了对乙的攻击行为。（2023 年公法卷第4 题）
四、不作为犯的其他问题
（一）不作为犯的认识错误
例1. 乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙，而是与自己无关的丙，因而
没有救助，导致乙死亡——不成立不作为犯的故意杀人罪，此种情形下，行为人连事实都没有认识清楚，
行为人主观上没有犯罪的故意，仅有不救他人的故意，非犯罪意义上的故意。属于保证人地位认识错误，
即甲基于对事实的错误认知，而导致错误地认为自己不属于保障乙安全地位的人。
例2. 甲明知掉入河中的是自己的儿子乙，但误以为自己没有义务救助乙，因而没有救助，导致乙死
亡——成立不作为犯的故意杀人罪。对事实的认识没有错误，属于保证人义务的认识错误，即违法性认
识错误，不阻却犯罪的成立。行为人对事实的认识没有错误，只是对于自己在当时的情况下有无法律上
的救助义务产生了不当的认识。
（二）作为义务的顺位
数个主体同时对某一法益具有作为义务，可能存在优先履行作为义务的主体，这会使其他人不再有
作为义务。
例1. 夫妻与丈夫的年迈的母亲共同生活，在母亲生病或摔倒时，首先是丈夫具有救助义务，夫妻二
人均不救助导致母亲死亡的，只需要追究丈夫的刑事责任。但是，在丈夫出差时，妻子不履行救助义务
的，则应当承担刑事责任。
例2. 妻子杀害婆婆时，在场的丈夫不阻止的，妻子成立作为的故意杀人罪，丈夫成立不作为的故意
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第202 页。
第四章 客观不法要件：行为（不作为犯）【客+ 主】 
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杀人罪。丈夫杀害自己的母亲时，妻子不阻止的，不构成犯罪。
类似的问题是：当行为人对数个主体具有救助义务时，且存在先后顺序的，应按顺序履行救助义
务，否则，成立不作为犯。例. 甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯
罪的事由，甲构成不作为犯罪，因为其对母亲有优先的、法定的救助义务。
核心真题
1. 在具有作为可能性和结果避免可能性的前提下，下列说法正确的是？（2024 年公法卷第2 题）
A. 儿子甲偶然间发现父亲乙在公交车上行窃，但未予以制止。甲构成不作为犯罪
B. 甲、乙是球友，二人相约去踢球。踢球过程中乙心脏病发作，甲并未施救，最终乙死亡。甲构成
不作为犯罪
C. 夫妻二人刚办理完离婚手续从民政局出来，妻子被车撞。丈夫见死不救，最终妻子死亡。丈夫构
成不作为犯罪
D. 甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将人咬伤，甲未予以制止。甲构成不作为犯罪
2. 关于不作为犯，下列说法正确的是？（2023 年公法卷第3 题）
A. 甲、乙在宿舍同住，宿舍着火，甲惊醒来不及叫乙，最终乙被烧死。甲构成不作为的故意杀人罪
B. 甲在宾馆住宿时发现宾馆线路暴露，离开时未提醒宾馆前台，后该线路着火。甲构成不作为的放
火罪
C. 嫖客去女子家中嫖娼。过程中女子过度兴奋突发心脏病，嫖客没有救助致其死亡。嫖客构成不作
为的故意杀人罪
D. 甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致乘客钱包被盗。司机甲不成
立不作为的盗窃罪
3. 关于不作为犯，下列说法正确的是？（2018 年公法卷第69 题）
A. 甲乙共同入户抢劫丙，进入被害人丙家，甲将丙捆绑后，二人共同实施了抢劫行为。之后，乙临
时起意杀了丙，甲站在一旁观看没有制止。乙的杀人行为成立故意杀人罪，甲对此构成不作为犯的故意
杀人罪
B. 母亲甲生一女，怕婆家嘲笑，甲让自己的亲妹妹乙把孩子遗弃至菜市场。妹妹在法律上不是扶养
人，但仍构成遗弃罪（不作为犯）
C. 失主甲空手追赶小偷乙，乙逃至河边，为摆脱甲的追赶而跳河，欲游到对岸。乙游至河心时因体
力不支，向甲呼救。甲心想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。甲的行为构成不作为犯的故意
杀人罪
D. 父亲甲过失将自己的孩子摔在地上，看孩子没有哭闹，就没有送往医院。3 天后孩子死亡，经查
明，死亡原因是脑部受到重创导致的，但查明受伤太严重，就算被摔当时送往医院也救不活。甲的行为
不构成不作为犯的故意杀人罪
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第159 页。
　答案：D。
　答案：D。
　答案：ABCD。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：徐某因家中停电而点燃蜡烛，后离开家时，发现其住宅内的蜡烛倾倒，极有可能引起火
灾。但徐某想到可以借此得到保险金，遂掩门外出，后来果然引起了火灾。
问题：如何评价徐某的行为。
答案：徐某构成不作为的放火罪。徐某点燃蜡烛的先前行为创设了风险，徐某有义务防止危险结果
的发生。徐某在能够灭火的火情初期，拒不履行该义务，构成不作为的放火罪。
案例2 ：徐某见肖某身受重伤躺在高速公路的中间，为了防止肖某面临更大危险，将肖某搬至旁边
的休息站，后徐某离去。事后，肖某仍然没有得到他人及时救助而死亡。
问题：如何评价徐某的行为。
答案：徐某不构成不作为犯。本案中，徐某将肖某从高速公路的中间搬至旁边的休息站。徐某的先
行行为并未制造、增加风险，反而降低了肖某所处的风险，不产生救助义务，故徐某不成立不作为犯罪。
案例3 ：对婴儿具有抚养义务的父亲徐某，嫌婴儿哭闹太烦，遂不愿再抚养，让邻居蒋某将婴儿抱
到医院门口抛弃。
问题：对徐某和蒋某的行为如何认定。
答案：徐某成立遗弃罪的正犯，蒋某成立遗弃罪的帮助犯。
首先，遗弃罪是真正的不作为犯，父亲徐某对婴儿具有法定的抚养义务，因而，徐某抛弃婴儿属于
不履行抚养义务的实行行为，构成遗弃罪的正犯。
其次，蒋某在本案中处于辅助地位，其将婴儿抱到医院抛弃的行为系帮助行为，蒋某成立遗弃罪
（不作为犯）的帮助犯。
二、主观题可能考查的观点展示
乘客实施犯罪，司机不制止的，是否成立不作为犯：肯定说与否定说
在特定的监控区域，作为管理者，一般认为具有保障该区域安全的义务。对于该领域发生的违法犯
罪行为、处于危险境地的人，应具有制止、救助的义务，如果不履行该义务的，可能成立不作为犯。
但是，上述义务，在多大范围内存在，要结合其履行义务的可能性、被害法益面临侵害的大小等进
行综合判断。例. 出租车司机对于车内后排乘客实施强奸行为，多数观点认为，出租车司机有阻止、报
警的义务，否则可能成立不作为犯罪。但是，火车司机、地铁司机，对于火车、地铁内发生的猥亵行
　张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第590 页。
　真实案例“冷漠的哥案”：2009 年12 月31 日凌晨5 时许，李文凯驾驶已经乘载同村族亲堂兄李文臣的出租车，在
温州火车站附近招揽乘客。被害人小梅（15 岁）从北京乘火车到达温州，在温州火车站租乘了李文凯的出租车，准备去往新
城汽车站。
起初，李文臣坐在出租车的副驾驶座上，但行驶一段时间后，李文凯停车对副驾驶座上的李文臣说：“轮胎坏了，坐后
面去吧。”途中，坐到后排的李文臣向小梅提出性要求，遭到拒绝，李文臣便将小梅按倒在出租车后座。其间，小梅向李文
凯求救，“救救我！”，要求其停车。李文凯见状出言劝阻李文臣，但遭到李文臣威胁。之后，李文臣不顾小梅哭喊，强行与
其发生性关系。
因出租车司机李文凯冷眼旁观其所载乘的乘客被犯罪分子强奸而不救助、不停车、亦不报警，被网络民众称为“冷漠
的哥”，此案也被称为“冷漠的哥案”。最终法院认定李文凯的行为构成强奸罪，判处有期徒刑两年。[ 浙江省高级人民法院
（2012）浙刑一终字第203 号刑事裁定。]
第四章 客观不法要件：行为（不作为犯）【客+ 主】 
29
为、盗窃行为，如果不予制止的话，是否成立不作为犯，可能存在一定的争议。
模拟案例：甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致乘客钱包被盗。司
机甲是否成立不作为的盗窃罪？
（1）一种观点认为，司机构成不作为犯的盗窃罪。
理由：这种观点认为，不作为犯的义务来源包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止
义务。公交车是司机的支配场所，司机对其中发生的危险具有作为义务。因此，当车上存在犯罪行为时，
司机具有制止义务。能够制止而不制止的，成立不作为犯。
不足：这种观点的不足之处在于，载乘行为没有创设法所不容许的风险，也没有提高风险，其并非
风险之真正来源。既然风险非由司机制造，则司机即无救助的义务。
对司机认定为不作为犯，实际上是变相地使见危不救入刑，违反罪刑法定原则。并且，公交车是一
个相对开放的“公共场所”，不同于出租车这一相对狭小、可控的空间，公交车司机对车内的行为的掌控
能力相对有限，以刑法规范公交车司机的不作为，有违刑法的谦抑性。
（2）另一种观点认为，司机不构成不作为犯。
理由：这种观点认为，司机在正常的载乘过程中，发现其所载乘的乘客遭遇其他犯罪侵害的，或者
因为本人自招的原因而遭受其他危险的，单纯的不救助行为难以成立不作为犯罪。并且，公交车内，除
了有司机之外，还有其他乘客，既然一般认为其他乘客“见危不救”不受任何处罚，就没有必要将司机
的行为认定为不作为犯罪。
也就是说，司机只对运输职责范围内的正常危险（如车辆本身故障、交通事故等导致的风险）以及
因本人原因（驾驶不当）造成的危险负有救助义务。对于应当归责于他人或乘客本人的风险，即便是他
人利用司机载乘行为的便利而实施的，也不负有排除风险的刑法义务。
不足：这种观点的不足之处在于，司机明知他人在自己的车里实施犯罪而不制止，其主观恶性较
大，并且乘客在封闭的汽车中实施犯罪，被害人受他人救助的可能性几乎为零。刑法规范应逐步提升国
民的救助义务范围，这是社会文明的必然结果，也是社会文明发展对国民所提出的规范要求。
　方鹏：《论出租车载乘行为成立不作为犯和帮助犯的条件》，载《刑事法判解》（第十三卷），北京大学出版社2013
年版，第52 页。
30
第五章 
客观不法要件：因果关系   【客+ 主】
知识点：因果关系【B】
因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。因果关系理论所要解决的问题是，哪个“因”
需要对“果”承担责任。因果关系的本质：行为与结果之间“合乎规律”（正常的、可预见的、可以想象
得到的）的引起与被引起的关系。
一、因果关系与刑事责任的关系
（一）因果关系是客观的
1. 存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任。因果关系只是客观要求，承担刑事责任
还需要主观责任要件（如故意、过失等），即承担刑事责任是主客观相统一的。
例. 光华与素不相识且看似健壮的毛毛在公交车上争抢座位而发生争吵，光华朝毛毛的胸部打了几
拳。毛毛患有先天性严重心脏病，被殴打后心脏病发作而亡。光华的殴打行为与毛毛的死亡在客观上存
在因果关系，主观上根本无法预料到毛毛的心脏病，不需要承担刑事责任。
2. 因果关系不允许“假设”。
例1. 警察甲正在给死刑犯乙执行枪决，在开枪的前5 分钟，丙冲进现场将乙砍死。虽然本案中，假
设丙不砍乙，乙也会死，但事实上，乙就是被丙砍死的，丙的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
例2. 甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向丙的水杯中已经投了
毒，乙便没有投毒，后丙喝水死亡。甲的行为与丙的死亡结果有因果关系，乙没有因果关系。（2022 年
公法卷第3 题D 项）
（二）因果关系是“行为”与“结果”之间的因果关系
没有因果关系，行为人只是不对结果承担刑事责任（不承担犯罪既遂责任），但其行为本身仍然可
能承担刑事责任，如承担犯罪未遂的责任。
二、因果关系的判断步骤
从常识经验来看，如果出现了危害结果（如有死亡结果），那就应该去寻找原因。寻找原因，一般
分为两个步骤：
第一，大面积撒网，把可能的原因尽量先全面地摸一遍；
第二，重点捕捉，把不重要、无关的原因剔除出去，让重要的原因对死亡结果负责。
第五章 客观不法要件：因果关系   【客+ 主】 
31
（一）第一步：条件说为基础
条件说认为，行为与结果之间如果存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，即无A 则无B，前
者A 就是后者B 的原因。
例1. 如果甲不杀乙，乙就不会死亡，那么甲的行为就是乙死亡的原因，二者之间存在因果关系。
例2. 甲在教室殴打乙致轻伤，乙出门等公交车去医院治疗，结果遇上丙交通肇事而将乙撞成重伤，
乙被送往医院治疗时，医生丁因为重大过失给乙用错药，导致乙死亡。本案中，没有甲的殴打行为，乙
就不会出门等车，就不会碰到丙的交通肇事，也就不会遇到医生丁。按条件说，甲、丙、丁的行为都与
死亡结果之间具有因果关系。显然，条件说将因果关系的范围“扯得过远”，应予以一定的限制。
1. 条件说的“条件”（“因”）必须是“危害行为”
危害行为是一种类型性的行为，通常而言具有造成危害结果的可能性，并且是刑法所禁止的行为，
如用刀、枪杀人的行为。日常生活行为（如聊天、喝酒、散步）并不具有这种类型性特征，不是危害行
为。即便确实导致了危害结果，那也是极其偶然的、不“合乎规律”的，多是因为其中介入了其他因素
（异常）而改变了正常的因果流程。因此，日常生活行为即便导致了危害结果，也没有因果关系。
例1. 甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。追赶小偷并非“危害行为”，是合法行为，不是
刑法所禁止的行为，故不能肯定甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系。（2010 年第2 卷第3 题B 项）
例2. 甲劝说乙清晨去马路上跑步，希望乙被汽车撞死，乙果然被汽车撞死。甲的劝说行为是日常生
活行为，不是危害行为，与乙的死亡结果之间没有因果关系。
例3. 甲的儿子小甲（17 岁）经常翘课跟社会青年混在一起。甲对此放任不管，后小甲与社会青年一
起打架中将乙打死。乙的死亡结果与甲的放任行为之间不存在因果关系。（2022 年客观题延考）
例4. 丈夫和妻子经常因为丈夫在家吸毒而发生争吵。某天妻子又发现丈夫在家私藏毒品，妻子一气
之下将全部毒品服下后死亡。丈夫私藏毒品的行为与妻子的死亡结果之间没有因果关系（2024 年仿真题）
2.“条件”（“因”）是指实行行为，不包括预备行为
主要原因在于：预备行为不具有导致具体危害结果的类型性、通常性。或者说，预备行为导致危害
结果，并不“合乎规律”。实施预备行为，即便造成了危害结果，也是因为其他因素（异常）的介入改变
了因果流程。
例. 甲准备了毒药给自己的妻子乙喝，放在书柜中，准备吃晚饭的时候放入乙的饭中。但乙提前回
家，发现书柜中的毒药，以为是食品，服用后死亡。本案中，甲还没有实施实行行为（投毒行为），仅实
施了准备毒药的预备行为，该预备行为本身并不具有导致危害结果的通常性、类型性，即便造成了乙的
死亡，也是因为被害人乙的自身行为这一异常的介入因素改变了因果流程，故甲的行为与乙的死亡结果
之间没有因果关系。
（二）第二步：介入因素对因果关系的中断——对条件说的修正、限制
A（条件）→→（条件，又称介入因素）→→B（结果）
　存在例外的是，即便没有A，也会有B，也可能承认A 与B 之间存在因果关系。也就是说，特殊情形下，没有条
件关系，也可能存在因果关系。
2022 年真题：甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向丙的水杯中已经投了毒，乙便没
有投毒，后丙喝水死亡。本案中，即便没有甲的行为，丙也会被乙毒死。似乎不存在条件说。但本案就是甲搞死了丙，甲的
行为与丙的死亡结果之间存在因果关系。
32
26 年觉晓名师讲义——徐光华
介入因素要中断前条件与结果之间的因果关系，必须同时符合如下两个特征：
1. 特征一：介入因素必须异常（偶然、难以预见、不合乎规律）
即介入因素在案件当时发生的概率很低（低于10%）——质的要求。
（1）如果实施第一个行为，该行为通常而言会衍生出第二个行为（介入因素），即合乎规律，则第
二个行为就是正常的因素，不中断第一个行为与死亡结果之间的因果关系。反之，就属于异常的因素，
不合乎规律，可能中断前行为与危害结果之间的因果关系。
例1. 乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7 刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离
去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。乙的行为与苏某的死亡结果之间存在因果关系
——苏某被砍了7 刀（第一个行为），这种情况下，苏某掉下山崖（介入因素）属于正常的因素（合乎规
律、不异常），不中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
例2. 甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡；乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅
内被烧死。甲、乙行为与被害人死亡具有因果关系，被害人跳河、为救婴儿冲入宅内（介入因素）都属
于正常的因素。
例3. 甲以故意杀害的目的将乙击倒。甲以为乙死亡，便离开现场，但事实上乙只是陷入昏迷。乙醒
来后，因身受重伤，浑浑噩噩走到公路上，汽车躲闪不及，乙被撞死。甲的行为与乙的死亡结果有因果
关系。（2023 年公法卷第9 题D 项）
（2）第一个行为衍生出的正常因素不一定仅有一种，可能有多种，这多种可能都是“正常的因素”。
例1. 甲在电梯内殴打乙，致电梯门严重变形，后导致电梯掉下来而摔死乙，也可能电梯质量非常
好，不会掉下来。无论电梯是否掉下，均应属于正常的因素。
例2. 甲在夜间将乙撞昏后离去，乙可能被后面的车辆碾压致死，也可能流血过多而死，这都应属于
正常的因素。
2. 特征二：介入因素必须是独立地（100%、足量）引起危害结果的发生——量的要求
介入因素是异常的，说明介入因素改变了前行为的因果流向，同时，介入因素本身又足够强大的话
（对危害结果的贡献率能达到100%），说明前行为与危害结果的关系就很微弱了，介入因素中断了前行为
与危害结果间的因果关系。
例1. 甲将乙打成轻伤（第一个行为），乙出门去等公交车，在等车途中，被一辆货车撞死。——在
案件当时，甲打乙，通常并不会导致他被货车撞死，或者说，甲的殴打行为并不会引来交通事故这一介
入因素，因此交通事故属于异常的介入因素，且交通事故对死亡的贡献率也接近100%。所以，交通事故
中断了前行为与死亡结果之间的因果关系。
例2. 甲在仇人张某的杯子里投了5 毫克毒物（不足以致死，需要10 毫克才能致人死亡），意欲杀死
张某。甲投毒后，没有意思联络的乙又投入5 毫克毒物（介入因素），最后，张某喝完10 毫克毒物死亡
——在本案中，乙中途投毒是一个异常的因素，但乙投毒对死亡的贡献率只有50%，故乙的行为不能中
断甲的行为与死亡结果之间的因果关系，甲、乙的行为均与死亡结果之间存在因果关系。
例3. 甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。
——该案中，丙的开枪行为属于异常因素，且对死亡的贡献率是100%，故中断甲的行为与乙的死亡结果
之间的因果关系。
例4. 甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。
　也就是说，第一个行为A 引发介入因素B 的概率比较低，10% 只是大概的一个说法，判断时不可能需要这么精确。
第五章 客观不法要件：因果关系   【客+ 主】 
33
——该案中，车辆出现故障与甲的伤害行为完全没有关联，是异常的因素，且“致乙长时间得不到救
助”，即对死亡的贡献率大，故能中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
结果B
结果A
结果C
不中断因果关系
不中断因果关系
中断因果关系
实行行为
危害行为
（因）
异常但能独立(100%)引起结果的的介入因素C
正常的介入因素A
异常但不能独立(100%)引起结果的介入因素B
三、客观归责理论与因果关系
近年来，“客观归责理论”成为刑法学研究的一个热点问题，这从另一个角度阐述因果关系，使因果
关系的判断更加规范化、实质化。因果关系更加强调从事实、现象层面去揭示现象之间“引起与被引起”
的关系，而且如果这种引起是合乎规律的（非异常的）“引起与被引起”之间的关系，那么，行为与结果
之间就具有因果关系。客观归责理论更加注重从规范（法律）层面进行判断，即行为为什么会与结果之
间存在因果关系，其实质在于，行为制造或实现了刑法（法律）所禁止的风险，所以需要进行客观归责。
（一）条件一：制造不被法律允许的风险
1. 如果减少了风险，就应排除客观归责
例. 甲看到1 块石头快要落到乙的头上，便推了一下乙，使石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也
受到了伤害，但不能将伤害结果归责于甲。因为甲的行为并没有创设风险，而是降低了风险，二者之间
没有因果关系。
实际上，因果关系理论也能解释这个问题，甲的行为是有益于乙的，不属于刑法上的危害行为，故
甲的行为与被害人的伤害结果之间不存在刑法上的因果关系。
2. 如果行为没有减少风险，但也未提高危险，则不能将结果归责于行为人
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第228-231 页。
　需要补充的是：“合乎规律”如何判断？一般应对考试，只要是我们生活经验能够想象得到、通常如此的，就是合
乎规律。但是，理论上对于“合乎规律”，也存在不同的认识角度。
一种观点认为（合法则的条件说，即科学规律说，法考观点）认为，只有根据科学知识，确定了前、后现象之间是否存
在一般的合法则的关联后，才能进行个别的、具体的判断。易言之，因果法则关系的存在，必须得到当代“最高科学知识水
平”的认可，如果根据这种科学知识难以理解，则不能承认因果关系。当然，如果经验法则与科学法则并不矛盾，这种经验
法则也包含在“合法则”中。
另一种观点认为（经验法则说，即生活常识规律说）则认为，行为与结果之间的关系，只要在经验上被认可，就认为行
为与结果之间有因果关系。
举例说明：根据“经验”法则，我爷爷、爸爸那一辈人告诉我，只要多吃饭，就能长高，不吃饭就长不高。因此，多
吃饭与长高之间存在因果关系。这只是根据他们的有限的经验得出来的结论，而现今的科学法则告诉我们：米饭本身是碳水
化合物，营养成分并不高，对长高没有什么作用。长高需要营养、运动、遗传等多重因素，这是现今的“最高科学”的法则。
因此，“经验法则”与“科学法则”可能不一致。
又如，护士甲在注射抗生素时没有为患者乙做皮试，患者乙因注射抗生素而死亡。但事后查明，即使做皮试也不能查
出患者乙的特殊反应。根据经验法则说，不规范行为（未注射皮试）从经验上看是有风险的，本案也导致了被害人的死亡结
果，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。根据科学法则说，由于结果不具有回避可能性，该死亡结果不是因为“不
做皮试”，故不能将死亡结果归责于护士的行为。
2022 年真题：在合法则的条件说中，合法则是在具体案件中，根据科学法则进行判断。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 行为人向快要决堤的河里倒了1 盆水，由于不能肯定1 盆水增加了决堤的危险，故不能将决堤
的结果归责于行为人。
3. 行为人虽然制造了危险，但如果危险被允许（如合法行为、日常生活行为），排除客观归责
例1. 遵守交通规则的驾驶行为致人死亡的，不能将死亡结果归责于驾驶者。
例2. 乙欠甲的钱到期了，到期当日甲去乙家门外敲门。乙问是谁呀？甲说：“是我，你该还钱了。”
乙未开门，乙家住14 楼，为了躲债，从窗户边用绳子准备下到13 层楼去，结果不慎失足坠楼身亡。甲
只是正常的催债，甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。
（二）条件二：实现不被法律所允许的风险
即在具体结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。
例. 甲给乙的饭菜里投放毒药，乙吃过后毒性发作死亡，甲的投毒行为已经实现了造成被害人死亡
的结果，即投毒风险实现了。
如下情形，不能认为行为实现了不被法律所允许的风险，不能对行为人归责：
1. 行为虽然对法益制造了危险，但结果的发生不是由该行为的危险所致
例.A 造成B 的伤害后，B 在住院期间死于医院的火灾，A 不需要对B 的死亡结果进行归责，因为A
的伤害行为本身并没有造成（实现）死亡结果，而是火灾造成了死亡结果。因果关系理论也可以说明这
个问题，“医院的火灾”是异常的因素，会中断伤害行为与死亡结果之间的因果关系。
2. 行为没有实现不被允许的危险
例1. 甲没有按规定对原材料消毒，导致职工感染病毒死亡。事实上，即使甲按照规定对原材料进行
消毒，也不能发现病毒。由于未消毒的行为，并没有实现不被允许的危险，故排除客观归责。换言之，
“无A 也有B”，即便不存在“甲不消毒”，职工也会感染病毒而死亡。故甲的行为与职工的死亡结果之间
不存在因果关系。换言之，技术无法彻底清除的病毒所造成的危险无法避免，可以认为危险是被允许的，
排除客观归责。
例2. 甲无证驾驶，在路上正常行驶的时候，乙突然骑电动车闯红灯，甲刹车不及将乙撞死。甲的行
为与乙的死亡结果之间没有因果关系。（2024 年公法卷第4 题D 项）
3. 行为虽然违反了注意规范（即违反了法律规定），但结果并不是违反注意规范所造成，排除客观归责
例. 甲、乙夜间一前一后骑着电动车，但都没有开灯。甲因为缺乏照明而撞伤了迎面而来的行人。
虽然如果后面的乙打开灯就能避免事故，但不能将结果归责于乙。因为乙虽然违反了法律规定（骑电动
车不开灯），但法律要求夜间开灯的规范是为了避免自己的电动车与他人相撞，而不是为了避免第三者的
电动车与他人相撞。
（三）条件三：结果没有超出构成要件（罪名）的保护范围（任务）
如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内，不能将结果归责于行为人。
其法理基础在于：每个法律规范、罪名，都是带着特定的任务来到这个世界的。刑法中的每个罪名
都有其任务，就是保护特定的法益。而且其任务必须是明确的、可预知的、公众可以非常清楚地知晓。
例1. 甲酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然违章横穿高速公路的乙。禁止酒后驾驶的
规范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成伤亡结果，所以，不能将突然违章横穿高速公路
的乙死亡的结果归责于甲的酒后驾驶行为。也可以认为，被害人突然横穿高速公路是一个异常的因素，
可以中断前行为与危害结果之间的因果关系。
第五章 客观不法要件：因果关系   【客+ 主】 
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例2. 甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的重伤行为触犯了故意伤
害罪，但故意伤害罪的保护法益并不包括财产法益，乞丐取走财物的行为超出了故意伤害罪构成要件的
保护范围，甲的伤害行为不需要对王某的财产损失负责，二者之间没有因果关系。
例3. 丁在繁华路段飙车，2 名老妇受到惊吓导致心脏病发作死亡。该案中，丁的飙车行为与被害人
的死亡结果之间不存在刑法上的因果关系。刑法禁止飙车的目的是防止飙车行为造成车辆失控，而非防
止飙车的声音。事实上，还有很多声音比此更大，如大声唱卡拉OK，但这并不是刑法所规范的对象。
当然，本案中，丁可能要承担民事责任。
核心真题
1. 下列关于刑法中因果关系认定的说法，正确的是？（2025 年仿真题）
A. 司机甲明知车辆刹车系统存在故障，仍违规在山路上驾驶。车辆下坡时刹车失灵，乘客乙为保命
跳车，后乙死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系
B. 甲、乙相约共同饮酒，饮酒结束后乙独自返回，途中因醉酒倒在路边，最终被冻死。甲的行为与
乙的死亡结果之间具有因果关系
C. 甲驾车将乙撞倒在道路中间后逃逸，因光线昏暗，随后路过的丙驾车将乙撞死。甲的行为与乙的
死亡结果之间具有因果关系
D. 甲拿枪在宾馆门口追杀乙，乙为了逃跑慌不择路，开车出去时撞到了刚好从宾馆门口出来的丙，
致丙死亡。甲的行为与丙的死亡结果之间存在因果关系
2. 下列关于因果关系的认定，说法正确的是？（2022 年公法卷第3 题）  
A. 甲向银行申请贷款时按银行相关人员乙的要求提供了伪造的材料，甲取得贷款后因经营受损，未
能归还。甲“提供伪造的材料”的行为与银行损失之间没有因果关系
B. 在池塘里乙马上就要溺水，仅抓住了一个属于甲的漂浮物。甲立即拿走了这个漂浮物，导致乙溺
水身亡。甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系
C. 甲、乙没有意思联络，同时向丙各开了一枪，且均打中非要害部位，丙因为两处受伤部位流血过
多而亡。甲、乙的行为均与丙的死亡结果之间有因果关系
D. 甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向丙的水杯中已经投了毒，
乙便没有投毒，后丙喝水死亡。甲、乙的行为与丙的死亡结果之间没有因果关系
3. 关于因果关系，下列说法正确的是？（2019 年公法卷第65 题）
A. 贾某酗酒之后在公路上驾车行驶，将道路上的质量不合格的井盖撞飞致行人重伤，其醉酒行为与
造成行人重伤结果之间有因果关系  
B. 甲、乙发生口角，甲把瘦小的乙踢伤致乙心脏病发作死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间有因果
关系 
C. 甲和乙是行政机关执法人员，扣留丙的过程中，丙中途以要上厕所为由而逃跑，甲、乙的过失行
为（疏于管理）与丙的脱逃之间有因果关系 
　答案：ACD。
　答案：ABC.
　答案：BC。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
D. 甲为了杀乙，在饭中下毒药，乙中毒，家人送乙去医院，途中偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞
报复社会，乙被当场撞死，甲的杀人行为与乙的死亡存在因果关系。
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：甲劝说乙清晨去马路上跑步，希望乙被汽车撞死。乙接受劝告之后每天坚持清晨去马路上
跑步，某日，乙在马路上跑步时，被违章驾驶的丙驾车撞死。
问题：甲的行为与乙的死亡结果之间是否存在因果关系？
答案：甲的劝说行为与乙的死亡结果之间不存在因果关系。甲劝说乙去马路上跑步，是合法行为，
不是危害行为，通常情形下不会出现交通事故，故甲的劝说行为与乙的死亡结果间不存在因果关系。
案例2 ：徐某造成毛毛伤害后，医生在治疗过程中有过失，导致毛毛死亡。
问题：徐某的行为与毛毛死亡结果之间是否存在因果关系，分析可能的情况。
答案：医生的过失属于介入因素，系介入第三者行为的情形，且是异常因素。具体有两种情形。
一种情形，徐某的行为与毛毛死亡结果之间存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的一般过失行为导致毛毛死亡的，即该
介入因素作用小，没有中断徐某的行为和毛毛死亡结果之间的因果关系，依然应当将毛毛的死亡结果归
属于徐某的伤害行为。
另一种情形，徐某的行为与毛毛死亡结果之间不存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为并不具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的严重过失行为导致毛毛死亡的，
即该介入因素异常并且作用大，中断了徐某的伤害行为和毛毛死亡结果之间的因果关系，则不得将毛毛
的死亡结果归属于徐某先前的伤害行为。
案例3 ：徐某在仇人毛毛的杯子里投了5 毫克毒物（不足以致死，需要10 毫克才能致人死亡），意
欲杀死毛毛。徐某投毒后，没有意思联络的肖某又投入5 毫克毒物，最后，毛毛喝完10 毫克毒物死亡。
问题：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间存在因果关系。
首先，徐某实施了投毒行为，但这一行为本身不能导致毛毛死亡，而是介入了肖某投毒这一异常的
因素，换言之，徐某的投毒行为通常并不会导致其他人加入进来投毒。
其次，肖某的投毒行为并不能中断徐某的行为与死亡结果之间的因果关系，即肖某的行为并不能独
立地导致该死亡结果。因此，徐某的行为与死亡结果之间存在因果关系。
二、主观题可能考查的观点展示
因果关系的错误之“事前的故意”的不同学说：整体判断与分别判断
模拟案例：洪某计划杀害赵某，使用事先准备的凶器，击打赵某的后脑部，导致赵某晕倒在地不省
人事，洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺死（经鉴定赵某在死亡前头部受
重伤）。
问题：洪某是否成立故意杀人罪，请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
第五章 客观不法要件：因果关系   【客+ 主】 
37
答案：洪某误以为赵某已死亡，将其抛“尸”水库，致赵某溺亡的行为属于因果关系错误中的事前
故意，对此存在两种主流观点：
观点一：洪某成立故意杀人罪。将伤害行为和抛尸行为视为一个整体，抛“尸”这一介入因素并不
异常，不阻却前行为与死亡结果的因果关系，死亡结果是伤害行为导致的，洪某具有概括的故意，构成
故意杀人罪一罪。
不足：这种观点的不足之处在于，对前、后行为进行整体化的判断，忽略了行为人在实施前、后具
体行为时主观心态上的差异，背离了主、客观相统一原则。
观点二：应分开看待伤害行为与抛尸行为，抛“尸”行为中断前行为与死亡结果的因果关系，前行
为构成故意杀人罪未遂，后行为成立过失致人死亡罪，数罪并罚。
不足：这种观点的不足之处在于，过于精确化的判断不利于实务操作。同时，也会导致大致相同的
行为却得出不同的处理结果。例. 以杀人的故意直接致人死亡的，成立故意杀人罪。而该类型的因果关
系的错误与此类行为并无太大差异，但最终定性却存在差异。
38
第六章 
责任要件：责任能力
知识点一：刑事责任年龄【A】
0岁
0岁
12岁
14岁
16岁
18岁
75岁
 
 [12，16）
相对负刑事责任年龄
（0，12）
 完全无刑事责任年龄
[16，...)
完全刑事责任年龄
不满12周岁的
人，对其所实施
的不法行为，不
用承担刑事责任
已满12周岁不满14周岁的
人，犯故意杀人、故意伤
害罪，致人死亡或者以特
别残忍手段致人重伤造成
严重残疾，情节恶劣，经
最高人民检察院核准追诉
的，应当负刑事责任
已满14周岁不满16周岁
的人，犯故意杀人、故
意伤害致人重伤或者死
亡、强奸、抢劫、贩卖
毒品、放火、爆炸、投
放危险物质罪的，应当
负刑事责任
年满16周岁的人应
当对刑法中所有犯
罪行为承担刑事责
任。犯罪时已满12
周岁，不满18周岁
的，应当从轻或减
轻处罚
犯罪时已满75
周岁的老年人，
故意犯罪的可
以从轻或过失
犯罪的，应当
从轻或者减轻
处罚
一、第一阶段：完全无刑事责任能力年龄——不满12 周岁（0，12）
不满12 周岁的人，对其所实施的不法行为，不用承担刑事责任。其中，“周岁”的计算，以生日的
第二天（公历）为满周岁，12 周岁生日当天为“不满”12 周岁，不承担刑事责任。
二、第二阶段：相对负刑事责任年龄——已满12 周岁不满16 周岁[12，16）
即：原则上，相对负刑事责任年龄段为：14—16 周岁。个别情况下，包括：12—14 周岁。
1. 立法解读
（1）只要实施了8 种“行为”（不仅是实行行为，包括预备行为、教唆行为、帮助行为）即可，所
定的罪名也仅为八种罪名，即：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆
炸罪、投放危险物质罪。
例.15 周岁的甲抢劫他人的普通财物，构成抢劫罪。抢劫枪支的，也应认定为抢劫罪，枪支本身具
有财物属性。
（2）这8 种犯罪行为，包括法律拟制（法律特别规定）的犯罪行为。但《刑法》第二百六十七条、
第二百六十九条的拟制抢劫罪，14—16 周岁的人不用承担刑事责任。
　A ：考频高+ 简单，必须掌握。
　实践中，有的人户籍上证明已满12 周岁，但是有证据证明按其公历生日不满12 周岁的，应认定为不满12 周岁。
第六章 责任要件：责任能力 
39
（3）8 种行为之外的行为不用承担责任。
例. 14—16 周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，绑架行为不作评价，仅评价故意杀人行为，定
故意杀人罪。
2. 5 种常考行为的具体展开
（1）故意杀人。除了《刑法》第二百三十二条故意杀人罪之外，还包括转化而来的故意杀人罪。
例. 刑法分则中的部分犯罪，如聚众斗殴罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等，规定了“致人（造成被
害人）死亡的，以故意杀人罪论处”。行为人在聚众斗殴中致人死亡的，也应承担故意杀人罪的刑事责任。
（2）故意伤害致人重伤、死亡。
除了《刑法》第二百三十四条故意伤害（致人重伤、死亡）罪，还包括实施其他犯罪中所规定的
“致人重伤的，以故意伤害罪论处”，即转化而来的故意伤害致人重伤、死亡。
例. 聚众斗殴过程中转化为故意伤害罪（或故意杀人罪）。14 至16 周岁的人，在聚众斗殴过程中致
人重伤的，也应承担故意伤害罪的刑事责任。
注意：《刑法修正案（十一）》规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，
致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑
事责任。”该规定将特别严重的故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任年龄下调至年满12 周岁。
（3）强奸。包括普通强奸，也包括奸淫幼女。
例外，司法解释规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成
严重后果的，不认为是犯罪——理由：主要是考虑到发生此类行为的主要是处于恋爱期间的中学生，从有
利于未成年人的角度看，一般不宜以犯罪论处。但如果是以暴力与幼女发生性行为的，应以犯罪论处。
（4）抢劫。我国刑法有多处规定了抢劫罪，原则上，14—16 周岁的人，仅对《刑法》第二百六十三
条（普通抢劫）承担责任。（马工程观点）
首先，2006 年1 月最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规
定，14—16 周岁的人，不对《刑法》第二百六十九条的转化型抢劫承担刑事责任。
其次，也不对刑法第267 条第2 款的拟制型抢劫承担责任。《刑法》第二百六十七条第二款规定，
“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处”，这一规定将“抢夺”行为规定为“抢劫”罪，14—16 周岁的人，不
应对此“抢劫”承担责任。 
（5）贩卖毒品。《刑法》第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，行为人仅对“贩
卖”毒品的行为负刑事责任，对危害程度相当的“走私、运输、制造”毒品的行为则不负刑事责任。
　参见2013 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第
二十七条。
　《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁坏罪证而当场使用暴力或者
以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确规
定，14—16 周岁的人，不对此种类型的抢劫罪承担刑事责任。主要原因在于，行为人使用暴力具有一定的被动性，危害性较
其他抢劫罪较小。
　事后抢劫（第269 条）的社会危害性和对法益的侵害程度接近于普通抢劫。而携带凶器抢夺（第267 条第2 款）中，
由于没有实际使用凶器，对人身和财物的现实危险性较低，其法益侵害性明显低于普通抢劫和事后抢劫的行为。所以，携带
凶器抢夺的罪行明显低于事后抢劫。根据出罪时“举重以明轻”的当然解释原理，处于相对刑事责任年龄阶段的未成年人不
构成罪行较重的事后抢劫犯罪主体，当然也不构成罪行较轻的拟制型抢劫犯罪主体。参见赵霞：《未成年人携带凶器抢夺如何
定性》，载《检察日报》2018 年11 月18 日。
40
26 年觉晓名师讲义——徐光华
三、第三阶段：完全负刑事责任年龄——年满16 周岁[16，…）
即年满16 周岁的人，应对刑法中的所有犯罪行为承担刑事责任。即年满16 周岁的人，可以对刑
法中的所有罪名承担责任。当然，如果行为人“犯罪时”年龄未达18 周岁，应当在处罚的时候从宽。
1.“犯罪时”已满12 周岁不满18 周岁的，应当从轻或者减轻处罚。因不满16 周岁不予刑事处罚
的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
2.“犯罪时”已满75 周岁的老年人从宽处罚。
（1）故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。
（2）过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
四、法定年龄的计算基准
以实施犯罪行为时的年龄为准，犯罪行为与犯罪结果不同时发生的，贯彻如下原则：
（1）原则上，以行为时是否具有责任能力来认定是否成立犯罪。
（2）行为时没有责任能力，但在结果发生时达到刑事责任年龄，进而具有防止结果发生义务、能力
的，不履行该义务，仍然成立犯罪（不作为犯）。
例. 甲在14 周岁生日当天（未满14 周岁）点燃了一支蜡烛，第二天凌晨（满了14 周岁）发现蜡烛
没有放稳，放任火灾发生的，成立不作为犯的放火罪。刑法对其处罚的依据不是因为其点燃了蜡烛，而
是因为其在年满14 周岁后，不消除危险隐患，放任火灾的发生。意即：14—16 周岁的人要对8 种行为承
担刑事责任，这8 种行为既可以是作为犯，也可以是不作为犯。
知识点二：刑事责任能力【A】
所谓的责任能力，是指行为人辨认和控制自己行为的能力，二者兼具。其中，辨认能力是指行为人
主观是知道自己在干什么，控制能力是指行为人能左右自己的行动（手），即选择做与不做。
一、精神病人如何承担刑事责任
1. 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。责令他的家属
或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。
2. 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或
者减轻处罚。
3.“抑郁症”原则上不认为是精神病，重度抑郁可能从宽处罚。法考真题，如果没有特别说明，就
应认为抑郁罪不影响刑事责任的承担。
二、原因自由行为
1. 概念
指在预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者降低的状
　对比：犯罪时不满18 周岁的人，审判时怀孕的妇女，不适用死刑。审判时已满75 周岁的人，不适用死刑，但使
用特别残忍手段致人死亡的除外。
此外，“审判的时候”不满18 周岁、怀孕的妇女、已满75 周岁的人，如果符合缓刑的条件，应当宣告缓刑。
第六章 责任要件：责任能力 
41
态，并在该状态下引起犯罪结果的情形，应承担刑事责任。
2. 原因自由行为之所以要承担刑事责任的理由：原因行为（前行为）是自由的，行为人在自由意志
支配的状态下，选择了去实施犯罪行为，犯罪是其自由意志选择的结果。即便在后续实施犯罪过程中，
其精神病发作、头脑不清醒等，亦需要承担责任。
例1. 甲于某日早上7 ：55 拿了一把尖刀站在其仇人乙的家门口，准备利用自己即将于5 分钟之后发
作精神病这一状态，实施杀人行为。乙于8 ：05 从家里走出来，甲精神病发作，杀死了乙——甲的行为
成立故意杀人罪。虽然甲在杀人的时候精神完全不正常，但其在杀人之前的行为是自由的，其在自由意
志的状态下，设计好了后续的杀人行为，甲的行为成立故意杀人罪既遂。
例2. 甲于某日早上7 ：55 拿了一把尖刀站在其仇人乙的家门口，准备利用自己即将于5 分钟之后发
作精神病这一状态，实施杀人行为。乙家中于8 ：05 走出一美女丙，甲精神病发作而强奸了丙——甲仅
成立故意杀人罪未遂，不对强奸行为承担责任。因为其主观上没有想过实施强奸行为，其在精神正常时
都没有强奸的故意。
三、醉酒的人、生理缺陷的人的责任能力
1. 生理性醉酒——应当承担刑事责任（不能从轻、减轻处罚）
2. 病理性醉酒——原则上不承担刑事责任
原则上视同精神病人，不承担刑事责任。
（2）但如果行为人在得知了自己有病理性醉酒的历史，预见到自己饮酒后会实施攻击行为，造成结
果的情况下，故意饮酒造成结果，或者由于饮酒过失导致结果发生的，则应当承担责任。
3. 有生理缺陷的人的刑事责任
又聋又哑的人或者盲人犯罪，“可以”从轻、减轻或者免除处罚。
（1）从宽处理的理由：因生理上的缺陷，导致辨认、控制行为的能力减弱。
例. 盲人甲在走路的时候，不小心撞死了路边行走的一个幼儿。此种情形下，由于其眼睛的认知存
在一定的障碍，导致其难以辨认、控制自己的行为，即便认定为犯罪，也可以从轻、减轻或者免除处罚。
（2）如果在特定犯罪中，这些生理特征并不影响其辨认与控制能力，则不需要从宽处罚。
例. 大学生甲系聋哑人，某日，与室友乙产生矛盾，拿起板凳将室友乙当场砸死。此种情形下，甲
对自己的行为有辨认能力，即知道自己在干什么；同时，甲有控制能力，可以决定是否砸乙。是完全刑
事责任能力人，不需要从宽处理。
核心真题
1. 根据现行《刑法》，有关刑事责任年龄和刑事责任能力的规定，下列说法正确的是？（2021 年公
法卷第6 题）
A. 甲在14 周岁生日当晚向刘某连砍30 刀，刘某于次日死亡，甲仍可能负刑事责任
B. 甲在严重精神病发病期间砍乙几刀，在其精神恢复正常时，发现乙是其仇人又砍几刀，乙死亡。
现不能确定乙是在甲发病期间还是精神正常时被砍杀死亡的，甲构成故意杀人罪（既遂）
C. 甲吸毒后会产生被人追杀的幻觉，某日，甲吸毒后误以为陈某在追杀自己，遂将陈某砍死。甲构
　答案：ACD。
42
26 年觉晓名师讲义——徐光华
成故意杀人罪既遂
D. 甲（15 周岁）先后实施抢劫枪支和持枪抢劫的行为，对甲只能以抢劫罪一罪定罪处罚，不能数
罪并罚
2. 关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第3 题）
A. 甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致
人重伤罪
B. 乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意
杀人罪未遂
C. 丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15 周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙
的刑事责任
D. 丁在14 周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追
究丁的刑事责任
知识点三：自然人犯罪（身份犯）【E】
特殊主体，是指具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的“特定身
份”作为其构成要件的自然人主体。
1. 身份的特征
（1）行为人开始实施犯罪行为之前就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或状态。
例. 构成贪污罪，要求犯罪分子在实施行为之前就具有特殊身份——国家工作人员。
但是，因为实施犯罪才在犯罪活动或者犯罪组织中形成的特殊地位，不是特殊身份。
例. 首要分子，就不是特殊身份。处罚“首要分子”的犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序罪，任何人
都可构成“首要分子”，所以，“首要分子”就不是一种身份。
（2）特殊身份是行为人在人身方面的特殊资格、地位或状态，并具有一定的持续性。因此，特定犯
罪目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身份。
（3）特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。
例. 在叛逃罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为有密切联系，属于特殊身份。但在故意
杀人罪中，国籍以及是否为国家工作人员与犯罪行为没有密切联系，因而不是特殊身份。
（4）特殊身份既可能是终身具有的身份（如性别），也可能是一定时期或临时具有的身份（如国家
工作人员），这取决于身份的类型与刑法的规定。
（5）特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份，例. 亲属关系（虐待被监护、看护人
罪）；也可能是由于法律规定所形成的身份，例. 证人、依法被关押的罪犯（伪证罪的主体为证人，脱逃
罪的主体为依法被关押的罪犯）；还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，例. 对于年老、
年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人（遗弃罪的主体）。
2. 身份的类别
（1）以特定职务为内容的特殊身份——国家工作人员（贪污罪）。
　答案：A。
第六章 责任要件：责任能力 
43
（2）以特定职业为内容——航空人员、银行或者其他金融机构工作人员（金融机构工作人员以假币
换取货币罪）。
（3）以特定法律义务为内容——纳税人、扣缴义务人（逃税罪）。
（4）以特定法律地位为内容的特殊身份——证人、鉴定人、记录人、翻译人（伪证罪）。
（5）以拥有特定物品为内容——依法配备公务用枪的人员、配置枪支的人员（非法出租、出借枪支
罪）。
（6）以患有特定疾病为内容——严重性病患者（传播性病罪）。
（7）以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份——境外的黑社会性质组织人员（入境发展黑社会
组织罪）。
（8）以不具有特定资格为内容——未取得医生执业资格的人（非法行医罪）。
3. 身份犯的种类
（1）真正身份犯（定罪身份）：以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，不具有特殊身份就不能
独立构成此罪。例. 国家工作人员是贪污罪的必备身份。
身份只是针对犯罪的“实行犯（正犯）”而言的，包括直接正犯，也包括间接正犯，至于教唆犯与
帮助犯，则不受特殊身份的限制。例. 无身份者，可以教唆或帮助国家工作人员实施贪污罪，进而构成
贪污罪的共犯（教唆犯、帮助犯）——该身份可与他人“共享”。
（2）不真正身份犯（量刑身份）：特定身份不影响定罪，但影响量刑。
例.《刑法》第二百三十八条规定，国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁行为的，从重处罚。
这一身份是影响量刑的身份，无“国家机关工作人员”身份的人，即便与国家机关工作人员共同实施非
法拘禁行为，也不需要从重处罚——该身份不能与他人“共享”。
4. 关于具有不同的身份的人共同实施犯罪的处理
（1）原则上，应以高身份者（重罪）的罪名定罪。
例. 国家工作人员（受贿罪身份）与其妻子（利用影响力受贿罪身份）共同收受他人财物的，应成
立受贿罪的共犯。
（2）例外，以主犯的身份确定共同犯罪的罪名。
2000 年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出： 公
司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便
利，共同将本单位财物非法占为己有的，应按照主犯的犯罪性质定罪。
例. 某国有控股企业中，甲是国家工作人员（贪污罪的身份），乙是非国家工作人员（职务侵占罪的
身份），甲、乙二人共同利用自身职务上的便利侵吞该企业的财产，根据上述司法解释，如果甲是主犯，
二人均构成贪污罪，如果乙是主犯，二人均构成职务侵占罪。
　例. 甲是非国家工作人员，乙是国家工作人员。甲一个人不可能单独构成贪污罪（正犯），也不能成为贪污罪的间
接正犯，如果甲欺骗乙说：“把单位的账上转到我这里来吧，我是上级政府派下来的。”乙信以为真，将其保管的公款转移至
甲的账户。乙并没有犯罪的故意，纯粹是被甲欺骗了，但甲不构成贪污罪的间接正犯，因为甲不具有国家工作人员身份，甲
仅成立诈骗罪。
44
第七章 
责任要件：罪过 【客+ 主】
刑法中的罪过，分为故意和过失两类，前者包括直接故意和间接故意，后者则包括疏忽大意的过失
和过于自信的过失。可以认为：
第一，不同罪过形式，反映了行为人主观上的“邪恶”程度，存在竞合。如果可以用分值表述的
话，可以认为，疏忽大意的过失是0—25 分，过于自信的过失是25—50 分，间接故意是50—75 分，直
接故意是75—100 分。即直接故意是程度更为严重的间接故意，或者说，间接故意是更为严重的过失犯
罪等。
第二，不同罪过形式，也反映了行为人主观上对危害结果的态度。对于危害结果的态度：直接故意
投了赞成票、间接故意投了弃权票、过失投了反对票。
知识点一：犯罪故意【B】
一、直接故意
1. 认识因素
明知自己的行为会（必然会、可能会）发生危害社会的结果，即认识到行为的危害性。
（1）成立犯罪故意，只要求认识到犯罪事实（危害社会的客观事实）即可。
例1. 成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14 周岁的儿童。
例2. 成立贩卖毒品罪，要求行为人知道自己贩卖的是毒品，至于毒品的种类和名称等不需要具有认
识。
例3. 甲对乙持枪进行暴力攻击，乙明知自己的反击行为会造成甲重伤，仍然实施该行为。虽然乙认
识到了可能造成的危害结果（重伤），但没有认识到行为的危害性（社会意义），而是认为这是正当防卫，
所以，不能认为乙构成故意犯罪。
例4. 乙对夏某心怀愤恨，一直欲除之而后快，但却有贼心没贼胆。某日乙遇到夏某，心中又产生了
杀意，随手拿起一把“道具枪”朝着夏某做射击状，仅是想做出一个射击的样子吓唬夏某，但未曾认识
到此时的道具枪竟然真的有杀伤力并最终导致了夏某的死亡。乙没有认识到其行为可能杀死夏某，不成
立故意杀人罪。
（2）不要求行为人认识到自己行为的违法性。行为人实施了犯罪行为之后，误以为自己的行为是合
法的，当然也成立犯罪。如果此种情形不以犯罪论处，会导致越懂法律的人，越构成犯罪。
（3）具体的因果关系（进程）不是犯罪故意所要认识的要素，只要求认识到大致的因果流程即可。
例. 甲在悬崖边欲开枪杀乙，乙为了躲避而不慎掉下悬崖摔死，虽然乙死亡的进程与甲预想的不完
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
45
全一样，甲的行为仍然成立故意杀人罪（既遂）。
2. 意志因素
希望结果发生。“希望”不是对行为的态度，而是对危害结果的态度。
例. 交通肇事中，行为人“违章”（闯红灯）是故意的，但对造成事故导致被害人死亡结果是过失
的，即排斥危害结果的发生，仅能认定为过失犯罪（交通肇事罪）。
核心真题
关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？（2008 年第2 卷第2 题）
A. 甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺
乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪
B. 乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中
果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪
C. 成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14 周岁的儿童
D. 成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒
品种类
二、间接故意
1. 认识因素
明知自己的行为会（可能会）发生危害社会的结果。
如果行为必然（100%）会造成危害结果，行为人明知还继续实施该行为的话，就属于直接故意犯罪。
2. 意志因素
放任结果的发生。发不发生都无所谓，容忍危害结果的发生——一颗红心，两手准备。
例. 甲欲开枪打死一条流浪狗，但明知狗的旁边站着路人乙，甲明知其对流浪狗开枪的行为可能会
造成乙的死亡结果，仍然继续朝该流浪狗开枪，放任其行为可能造成乙的死亡结果，最后子弹击中乙，
甲对乙的死亡结果是间接故意。
但是，如果该案中，甲虽然放任乙的死亡结果，朝流浪狗开枪。子弹最终击中了流浪狗，没有击中
　因为刑法上的罪过指的是对结果的态度。任何犯罪行为，都是行为人在有意识的状态下实施的，但罪过不是指对
行为本身的态度，而是对结果的态度。可以说，任何交通肇事罪的发生，都存在行为人的前期不规则驾驶行为，如随意变
道、超速、闯红灯等，行为人实施这些行为本身是“故意”的，但对于由此而造成的他人死亡结果应是“过失”。
　答案：C。
　A 选项中，“公共财产”属于规范的构成要件要素，行为人对于财物是否属于“公共财物”的认识并不影响犯罪故
意的认定。甲对客观事实是明知的，即知道自己的行为是窃取了自己所有的但被公务机关扣押的财产，不存在事实上的认
识错误。但对于该财物是否属于“公共财产”产生了错误认识，实际上是对“公共财产”的外延包括哪些产生了错误认识，
是属于对法律概念的错误认识，即法律认识错误，这不影响故意犯罪的成立。从这一意义上看，对规范的构成要件要素的认
识错误，也属法律认识错误，规范的构成要件要素本身就是专业术语、法律术语。
该选项错误，错误的原因在于，不能仅以“其不知道该财产属于公共财产”为由，否定盗窃罪的成立。也就是否认成立
盗窃罪的理由并不充分，不能以对法律概念“个人财产”、“公共财产”的认识错误为由，否认盗窃罪的成立。
如果不考虑行为人对该财产“是否属于公共财产”有正确认识，有同学问，盗窃自己所有但被国家机关合法扣押的财
产，是否成立盗窃罪呢？如甲的汽车因非法营运被交管部门扣押了，甲将该汽车偷回来的，甲的行为是否成立盗窃罪？我
国刑法学界的通说观点认为，财产犯罪的保护法益以坚持所有权为宜，不成立盗窃罪，如果认定成立盗窃罪，会导致量刑畸
重。当然，也有不少学者认为，这种情形下侵犯了扣押单位的占有权，应成立盗窃罪。
但无论是否成立盗窃罪，本选项以“没有认识到财物是否属于公共财产”这一法律认识错误为由，否认盗窃罪的成立，
并不妥当，从此意义上看，该选项是错误的。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
乙。甲对乙充其量只能说是实施了一个“好危险”的行为，甲对乙不构成犯罪。刑法理论与审判实务也
多认为，间接故意犯罪，必须造成结果才能定罪处罚，没有造成结果不能认定为是犯罪，因为乙没有死
亡也是符合甲的预期的。
三、注意问题
1. 凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意
例1. 乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包
中果然有一支手枪——乙的行为成立盗窃枪支罪（间接故意）。
例2. 国家工作人员甲听到有人敲门，开门后有人扔进一个包就跑。甲发现包内有20 万元现金，推
测是有求于自己职务行为的乙送的。甲打电话问乙时被告知“不要问是谁送的，收下就是了”（事实上是
乙安排丙送的），并重复了前几天的请托事项。甲虽不能确定是乙送的，但还是允诺为乙谋取利益——甲
的行为构成受贿罪（间接故意）。（2016 年第2 卷第21 题）
例3. 甲（盗墓者）实施盗墓行为时，并不明确知晓所盗墓葬为唐代古墓葬，挖到文物后，亦不清楚
该文物的文化价值与历史价值，仍将文物予以售卖。甲构成盗掘古墓葬罪，系间接故意。（2025 年仿真
题）
2. 犯罪故意的认识因素、意志因素必须是现实的、确定的。易言之，如果行为人还没有确定实现何
种内容，就缺乏故意的认识因素与意志因素，不成立故意犯罪。
例1. 甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害抑或杀害乙，尚处于未
决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象在理论上称为“未确定的故意”，但实际上
并不存在故意，只能认定为过失致人死亡罪。
例2. 丁盗窃马路上井盖，具有盗窃的故意，也具有破坏交通设施的故意。（2022 年公法卷第5 题D
项）
3. 犯意转化、另起犯意、行为对象转换
（1）犯意转化包括犯意提升和犯意降低，是指在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转
化。犯意转化的特点在于：行为对象同一，并且侵害的法益同类。
例1. 甲敲诈勒索乙，告知乙3 天内筹集3 万元钱给甲，否则将对乙实施暴力。乙对甲的敲诈勒索行
为完全不予理会，甲大怒，使用暴力将乙控制后，当场从乙身上劫取了2 万元钱，后放乙回家。甲的行
为成立抢劫罪一罪，属于犯意提升。
例2. 丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，停止了杀害行
为，但已经造成了他人伤害，成立故意杀人罪中止，属于犯意降低。
例3. 肖沛公拐骗一名儿童，对其进行抚养，2 个月后因为该儿童太过调皮，将其卖掉。肖沛公构成
拐卖儿童罪一罪。（2021 年公法卷第29 题D 项）
【处理方式】犯意提升的情况下，从（新）高者；犯意降低的，从旧（高）者，仅以一罪论处。
（2）另起犯意。在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而应数罪
并罚。其特点：对象不同一，或者侵害的法益不同类。
例1. 甲以强奸故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，便另起犯意实施抢劫行为，
应以强奸罪中止与抢劫罪并罚。
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
47
例2. 甲为了强奸A 女，在A 女的饮食中投放了麻醉药。事后，甲发现A 女与B 女均昏迷，且B 女
更美丽，于是仅奸淫了B 女。甲的行为成立对A 女的强奸中止和对B 女的强奸既遂，但由于同种数罪不
并罚，仅定强奸罪一罪。
例3. 甲在强奸妇女毛毛的过程中，毛毛苦苦哀求甲不要实施强奸行为，甲中止了强奸行为，但另实
施了猥亵行为。甲实施了强奸罪中止、强制猥亵罪，是另起犯意，原则上应并罚。
【处理方式】原则上是数罪，应并罚；但如果是同种数罪，则不需要并罚。
（3）行为对象转换。行为人在实行犯罪过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为
对象上。
例1. 对象的转换属于同一构成要件内，则不影响犯罪既遂的成立。例如，甲原本打算入户抢劫毛毛
的名画，但入户后发现笔记本电脑更好，就抢劫了笔记本电脑，成立抢劫罪既遂。
例2. 如果属于不同构成要件的，则应成立不同罪名。例如，乙为了抢劫普通财物而对X 实施暴力，
在强取财物的过程中，发现还有枪支，于是对X 进一步使用暴力，强取枪支。乙的行为成立抢劫罪与抢
劫枪支罪，应并罚。——也属于另起犯意
核心真题
程某意图进入甲（女）家中盗窃，不料发现甲在家中，便动手抢劫。在对甲使用暴力后，发现其身
无分文，便放弃抢劫意图，转而意图奸淫甲。待程某将甲拖到屋内后，发现甲脸上的妆全部花了，顿时
兴致全无，便放弃了强奸。本打算回家，但心有不甘，又草草实施了猥亵。为发泄心中不满，走之前将
房中啼哭不止的甲的幼子打致轻伤。关于程某的行为，下列哪一说法是正确的？（2024 年仿真题）
A. 由盗窃转为抢劫，是另起犯意
B. 由抢劫转为强奸，是犯意转化
C. 由强奸转为猥亵，是另起犯意
D. 将甲的幼子打伤，是行为对象转换
知识点二：犯罪过失【B】
一、概说
1. 刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外
【答题技巧】题干如果使用了犯罪分子过失、玩忽职守、不注意、不慎、不料、不认真负责、违
反操作规则等之类的表述，一般认为是过失犯罪。题干中使用了“突然”“意外”等，一般认为是意外
事件。
2. 刑法有两个地方要求是故意犯罪
（1）累犯要求前后犯罪都是故意犯罪。
（2）死缓期间“故意犯罪，情节恶劣”的要执行死刑；实施一般故意犯罪的，死缓考验期重新
计算。
　参见张明楷《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第349 页。
　 答案：C。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
二、疏忽（马虎）大意的过失——（无认识的过失）
1. 概念
“应当预见”自己的行为会发生危害社会的结果，而没有预见，以至于造成了危害结果。
例. 成立过失致人重伤罪，行为人必须对重伤结果（80 分）有预见可能性。成立过失致人死亡罪，
行为人必须对死亡结果（100 分）有预见可能性。如果客观上造成了死亡结果，而行为人主观上最多只
能预见行为可能造成重伤（80 分）的结果，仅成立过失致人重伤罪，因为不能要求行为人对自己预见不
到的更为严重的后果（死亡）承担责任。
2. 如何认定行为人是否“应当预见”
行为人是否违反了基本的生活规则、业务规则、行业规则等。因为所有的规则，无论是生活规则、
业务规则、行业规则还是其他规则，其目的就是为了防范社会风险，只要行为人违反了规则，就说明其
有可能预见到自己的行为会因为违反规则而发生危害结果。
3. 疏忽大意的过失与意外事件的区别：是否违反了相关的规则
意外事件是指，行为虽然在客观上造成了损害结果，但由于不是出于故意或者过失，而是由于不能
预见、不可避免的原因引起的，不是犯罪。意外事件中，行为人已经遵守了特定的规则，尽了必要的注
意义务。即便造成了危害结果，也不能惩罚行为人，而应该修改规则；或者说，有些风险，规则本身也
无法防范，必然发生、必须接受。
例1. 甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞
刀掷进乙胸部致其死亡。甲并没有违反规则，甲的行为属于意外事件。
例2. 法官知识储备不足，将无罪的人判处了3 年有期徒刑，不构成过失犯罪，因为没有违反规则，
只是能力、水平有限。
三、过于自信的过失（有认识的过失）
1. 概念
已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以至于造成了危害结果——明知
山有虎，偏向虎山行，亦可称为骄傲自满的过失。
2. 如何理解“轻信能够避免”
即过于相信自己的判断、能力等，包括：
（1）过高估计自己的能力；
（2）不当地估计了现实存在的客观条件及所采取的措施对避免危害结果的作用；
（3）误以为结果发生的可能性较小，因而可以避免结果发生。
例1. 朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱某在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒
鼠强”。朱某为防止其6 岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提
前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡——朱
某对其妻子李某的死亡持直接故意。对于其子，朱某已经预料到其行为可能会造成其子死亡的结果，但
显然朱某并不希望出现小孩死亡结果。朱某已经采取了一定的措施来避免小孩死亡结果的出现，如题中
所指出的，“将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接”，但实际上这种措施不足以防止小孩死亡结果的
出现。（2004 年第2 卷第12 题）
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
49
例2. 卡车司机甲在行车途中，被一辆吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车
又超过了甲，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普
车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。——本案中，作为专业的卡车司机，完全可能预
料到猛打方向盘会有危险，之所以这样做，是过高估计了自己的能力（驾驶技术），应属过于自信的过失。
3. 过于自信的过失与间接故意的区别：对发生结果的态度不同
（1）过于自信的情形下，行为人预见到行为可能会造成危害结果，主观上排斥结果的发生，采取了
一定的、看上去还可以的措施来避免危害结果的发生，或者相信一定的凭借可以避免危害结果的发生。
只是该措施没有行为人预想的那么可靠，最终仍然是导致了危害结果的发生。
（2）间接故意的情形下，放任结果的发生。行为人预见到行为可能会造成危害结果，听之任之，不
采取任何措施去避免危害结果，或者采取的措施微不足道。
结果是否必
然发生
直接故意
有无认识到结
可能发生
果
对结果发生的
主观心态
反对
对结果发生客
观上是否应当
预见
意外事件
疏忽大意的
过失
放任
希望
直接故意
间接故意
过于自信
的过失
可能
无
不应当
必然
有
应当
知识点三：犯罪目的与犯罪动机【E】
一、犯罪目的——你犯罪是为了什么
1. 目的
是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯
罪行为所预期达到的结果。
2. 目的的种类
（1）直接故意中的意志因素（亦称直接目的）。即明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望
该结果发生，其中，“希望结果发生”就是目的。
例. 故意杀人罪，行为人的目的是杀害被害人，这一目的有杀人行为与之对应。
（2）目的犯中的目的（亦称间接目的）。即在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，
所进一步追求的某种非法利益或者结果。目的犯中的目的，不要求存在与之相对应的客观事实，只要存
在于行为人的内心即可，也被称为“主观的超过要素”。
例. 绑架罪主观上除了控制人质之外，还应有勒索财物的目的，但“勒索财物的目的”实现与否并
不影响绑架罪的成立，只要基于勒索财物的目的，实施了控制、拘禁人质的行为就构成绑架罪既遂。
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3. 目的犯中的“目的”的意义
（1）罪与非罪的区分
例. 贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”；赌博罪中的“以营利为目的”；走私淫秽物品罪中的
“以牟利或传播”为目的。
（2）区分此罪与彼罪
例.“牟利目的”是区分传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的关键。
（3）影响量刑
定不同的罪，当然会影响到刑罚适用的不同。
例. 传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的法定刑就不同。
二、犯罪动机——你为什么会犯罪（犯罪原因）
1. 动机
是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。
2. 动机的机能
（1）影响定罪。《刑法》第三百九十九条徇私枉法罪中“徇私”动机，《刑法》第四百二十三条投降
罪中的“贪生怕死”动机，缺乏此“动机”就不构成该罪。
（2）影响量刑。绝大多数犯罪，动机不同对量刑会产生不同影响。
知识点四：具体事实认识错误【B】+ 抽象事实认识错误【B】
——理想与现实存在差距
是指行为人的主观认识与客观结果不一致。
根据这种“不一致”的不同程度，在同一犯罪构成内的认识错误，属于具体的事实错误；跨越不同
构成要件的认识错误，属于抽象的事实错误。
一、具体的事实错误——中小型错误
是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人
主观上意欲侵害的对象与实际侵害的对象属于“同一犯罪”的保护法益（对象）。
例. 甲欲杀张三，但误将李四当成了张三并实施了杀害行为，张三、李四都属于故意杀人罪的对象，
属于同一犯罪构成的错误。
1. 对象错误
是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于“同一犯罪构成”内。这种错误可
以认为是认错“人”了，是一种主观错误。
例. 甲欲杀乙，丙、乙长得非常相似，甲将丙认作乙，把丙杀死，即属对象错误——行为人意欲侵
害的具体对象在案件中从未出现过（我要的菜没来）。
处理方式：
（1）具体符合说（在意具体细节）：行为人主观上意欲侵害的对象必须与客观上实际侵害的对象具
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
51
体地（完全、100%）一致时，才能成立故意犯罪的既遂。
上述案例中，具体符合说认为，由于主观上意欲侵害的对象乙与客观上实际侵害的对象丙不一致，
甲成立对乙的故意杀人罪未遂与对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，应以故意杀人罪未遂论处。
但是，现今在对象错误这一问题上，具体符合说的学者已经“修正”了自己的观点，与法定符合说
的学者保持结论上的一致性。认为这种对象错误并不重要，因而不影响故意犯罪既遂的成立，也认为成
立故意杀人罪的既遂。
（2）法定符合说（抛开具体的细节，只看刑法的规定）：行为人所认识的事实与实际发生的事实，
只要在犯罪构成范围内（刑法规定的范围内）是一致的，就成立故意的既遂犯。
上述案例中，法定符合说认为，乙、丙均是故意杀人罪的对象“人”（二者的最大公约数“人”），
刑法上只有“人”这一概念，而无具体的乙、丙的概念，因此，只要在“人”这一问题上，行为人的主
观想法与客观结果保持一致，甲就成立故意杀人罪的既遂。
【结论】在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点一致，都成立故意犯罪的既遂。
例. 甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲
发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声
后过度惊吓死亡——甲构成故意杀人罪既遂。行为人意欲侵害的对象在本案中根本没有出现过，甲属于
对象错误，无论是持具体符合说还是法定符合说，均成立故意杀人罪的既遂。（2007 年第2 卷第5 题）
2. 打击错误——又称方法错误、行为误差
是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，这种不一致没有
超出同一犯罪构成。这种错误不是主观认识上的错误，而是客观上的行为错误（客观错误）。
例. 甲欲杀害乙，由于枪法不准，击中了乙身边的丙，造成了丙死亡——对象看清楚了，但枪法不
准，行为人意欲侵害的对象在案件中出现了（我要的菜来了）。
处理方式：
（1）具体符合说：由于客观上所造成的结果与行为人的主观认识没有具体符合，行为人是一行为触
犯数罪名（甲对乙成立故意杀人罪未遂、对丙成立过失致人死亡罪），择一重罪（故意杀人罪未遂）论
处。
（2）法定符合说：行为人主观上具有杀人故意、客观上的行为也导致他人死亡，在法律层面达到符
合，定故意杀人罪既遂。——法定符合说是通说，考试时如果没有特别说明，按照法定符合说做题。
【结论】在打击错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点不一致，具体符合说没有修改自
己的观点，而是坚持具体判断。但是，法定符合说是通说的观点。
　针对对象错误，现在具体符合说的观点认为，尽管行为人的认识和实际结果之间存在细节上的不同，行为人虽然
意欲杀害张三，但由于认识错误，行为当时指向的对象是处于现场的“那个人（李四）”，结果也杀死了在现场的“那个人（李
四）”，行为“当时”的认识和现实发生的结果之间并没有细节上的不同，因此，应当承担故意杀人罪既遂的刑事责任。换言
之，现在的具体符合说也不要求“那么具体”了。
　关于打击错误与对象错误的区分，在隔隙犯的情形下界限不易区分。
例. 甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误，成立
诈骗既遂。此种情形下，应当以甲的主观认识为依据。即在此情形下，甲是否清楚的知道电话对面是乙。显然，甲并没有意
识到电话那头的人是谁。因此，这种情形下成立的是对象错误而非打击错误。（2014 年第2 卷第7 题）
此题按照徐光华本人的说法，我要的菜没有来，也应该是对象错误。
需要说明的是，有同学认为，这是打击错误，并列出了自认为的理由，甚至盲目的认为司法部的答案都认为是打击错
误，这种理解是错误的。请考生注意甄别，参考司法部官方指导用书。参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职
业资格考试辅导用书- 刑法》，法律出版社2025 年版，第33 页。
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核心真题
1. 甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些
选项是正确的？（2016 年第2 卷第52 题）
A. 甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂
B. 甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
C. 甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D. 不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂
2. 甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人
丁骑车经过该路段，丁果真摔死——甲的行为指向的对象与行为人意欲侵害的对象不一致，“我要的菜没
来”，属对象错误，法定符合说和具体符合说处理结论一致，甲构成故意杀人罪既遂。（2015 年第2 卷第
56 题）
【难度提升1】对于选择性罪名中，对象错误的认定及其处理？
例. 甲想拐卖妇女，但误将儿童当作妇女进行拐卖；或者甲想盗窃枪支，但误将弹药当作枪支实施
了盗窃行为。
结论：
（1）上述类型错误应属于同一构成要件内的对象错误。妇女、儿童均属于拐卖妇女、儿童罪的对
象；枪支、弹药均属于盗窃枪支、弹药罪的对象。
（2）对于对象错误，上述两类对象（妇女、儿童）确实又不具有同类性，只是在法律上具有同样的
评价性质，因此，理论上主张采用法定符合说，成立拐卖儿童罪既遂。如果按具体符合说，只能认定为
拐卖妇女罪的未遂。
【难度提升2】对象错误与打击错误的竞合。
2024 年公法卷第5 题：甲想要杀乙，但误将丙认成乙，甲向丙开枪，造成丙重伤；随后子弹穿过丙
的身体，继续向前飞出，击中远处正处于回家路上的乙，造成乙死亡。
首先，甲将丙误认成乙，开枪致丙重伤的行为属于对象错误。无论是具体符合说，还是法定符合
说，均认为错误可以忽略，对丙成立故意杀人罪的未遂（与故意伤害罪既遂竞合）。
其次，甲开枪射击丙，结果因为子弹继续飞行导致乙死亡，甲对乙属于打击错误。根据具体符合
说：对丙成立故意杀人罪未遂，对乙成立过失致人死亡罪。根据法定符合说：对丙成立故意杀人罪未遂，
对乙成立故意杀人罪既遂。
3. 因果关系的错误
（1）概念：是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过
程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。即，对因果关系的具体样态的认识错误。
处理方式：对于这种细微的错误，可以忽略不计，不影响故意犯罪既遂的成立。
（2）因果关系的错误为什么可以忽略，不影响故意犯罪既遂的认定？
因果关系的错误中，因果关系的大体方向、流程并没有根本性的错误，换言之，这种错误并不“异
　答案：CD。
　类似的道理：甲误将“军用物资”当作“金融机构资金”而实施了抢劫行为，二者均属于抢劫罪的加重构成，属
于加重构成内的认识错误，仍应适用加重法定刑。
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
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常”，是正常范围内的错误，故不影响故意犯罪既遂的认定。即便行为人对于因果流程存在认识错误，但
只要结果保持在根据普遍的生活经验可以预见的范围之内，所设想的和实际发生的因果经过之间的不一
致便属于“非本质性”的。
例1. 甲杀害乙之后，将乙的“尸体”掩埋，事实上乙死于“掩埋”行为。虽然乙的死亡结果并不符
合甲的原先预想，但甲事后的“毁尸灭迹”并不异常，大体符合因果流程。甲的行为成立故意杀人罪既遂。
例2. 甲故意杀乙后，通知丙去收尸，丙到现场后发现乙还活着，用石头将其砸死。甲构成故意杀人
罪的未遂。——丙“用石头将其砸死”已经不是“收尸”行为，对甲而言是一个异常的因素，甲不需要
对丙这一行为负责，甲成立故意杀人罪未遂。
（3）因果关系的错误的类型
狭义的因果
关系错误
事前的故意（结果推后实现）
（死晚了）
结果的提前实现
（死早了）
定义：是指结果的
发生不按照行为人
对因果关系的发展
所预见的进程来实
现的情况
定义：行为人误以为第一个
行为已经造成结果，出于
“其他目的”实施第2 个行
为，实际上是第2 个行为才
导致预期的结果的情况
定义：指提前实现了行为人所预想的结果
例1. 甲为了使乙溺
死水中，将乙推进
井中，实际上乙是
摔死的
例2. 甲以杀人的故
意向乙开枪射击，
乙为了避免子弹打
中自己而后退，结
果坠入悬崖而死亡
例. 甲以杀人的故意对乙实
施暴力（第1 个行为），造成
乙休克后，甲以为乙已经死
亡，为了隐匿罪迹，将乙扔
至水中（第2 个行为），实际
上乙是溺死于水中
例1. 甲欲杀乙，计划先用毒药搞昏乙，然后再用绳
子勒死乙。但因投放的毒药剂量过大，乙喝完毒药
就“提前”死了，甲的行为成立故意杀人罪既遂
但是，不能死得“太早”（不合乎规律）
例2. 甲买了毒药，准备15:00 回家毒死妻子，甲
13:00 钟回家时，先出去玩，其妻子提前下班，
13:30 左右时，翻开甲的钱包，找到毒药，自己喝
了，并死亡（故意杀人罪的预备与过失致人死亡罪
的竞合）
处理：成立故意犯
罪既遂
处理：通说认为，成立故意
犯罪既遂
处理：如果危害结果是实行行为导致的，则成立故
意犯罪的既遂；如果不是，则否认故意犯罪的既遂
对于上述“事前的故意”，理论上存在不同的观点：
第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有
人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。
第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成
立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失
致人死亡罪。
第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意
杀人既遂。
　甲计划通过6 次投放毒药致妻子乙慢性中毒死亡，投放4 次后，甲心生悔意，放弃了进一步的投放行为，但因前
面几次毒药投放的量过大致使乙死亡。甲成立故意杀人罪既遂。（2022 年公法卷第9 题C 项）
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
第四种观点（通说）认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果
关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。
4. 其他问题
（1）在对象错误、打击错误、因果关系的错误中，原则上行为人仅实施了一个犯罪行为，只能认定
为是一罪。即使是在因果关系错误中的“事前的故意”中，行为人有两个行为，后一行为（事后不可罚）
也是附属于前一行为的，因此，只能定一罪。
但如果行为人基于数个罪过形式，分别实施了数个犯罪行为，应数罪并罚。
例. 甲为上厕所，将不满1 岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急
忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4 岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，
导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个
山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，
之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。甲的
行为构成过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪——该案定两罪，因为行为人先有一个过失致人死
亡的行为，后来又实施了一个故意杀人的行为（变本加厉），分别有两个独立的犯罪行为。（2003 年第2
卷第4 题）
（2）认识错误的前提是，行为人主观上有犯罪的“故意”及“实行行为”。
例1. 误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系——本案中，行为人没有犯罪的故意，不属于
认识错误问题，不应以犯罪论处。行为人既然是“误将”孪生妻妹当作妻子，说明行为人主观上没有强
奸故意的心态，主观上只想和自己妻子发生性关系。
例2. 甲发现自己的同伙被乙的同伙殴打在地，于是立即驾车准备撞向乙的同伙，但因位置的关系，
甲不得不先倒车后再撞人。甲在倒车的过程中，甲不小心轧死了自己的同伙。——不属于打击错误，“倒
车”只是杀人的预备行为，而非实行行为，甲成立过失致人死亡罪。
二、抽象的事实错误——大型错误
行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。抽象的事实错误由于跨越两
个犯罪构成，则必然出现实际导致的结果与行为人主观上预想的犯罪构成在危害性上的差异。
1. 错误类型
（1）（大）对象错误。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象分属不同的犯罪
构成，亦称客体错误。
例. 行为人本欲盗窃一般财物（50 分），却误将枪支（100 分）当作一般财物实施盗窃。行为人没有
盗窃枪支的故意，不能认定为是盗窃枪支罪，只能认定为盗窃罪。由于枪支也具有财物的属性，因此，
本案也可以认为是盗窃罪（既遂50 分）。即枪支与财物在具有“财物”属性这一点上是共同的。
（2）（大）打击错误。由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，
　实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意杀人罪的未
遂犯。这种做法是有一定道理的。因为，人的生死之间的界限并不是黑白分明的，存在一个灰色的过渡阶段，处在这个阶段
上的生命到底是生还是死，法医学也难以做出准确的判断；同时，生命是刑法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，
从刑事政策的角度来考虑，也有必要将这种行为作为犯罪考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于被告人的角
度考虑，所以，将这种情况作为未遂犯从宽处罚。（黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第636 页。）张明楷教授本人也
持此观点。（张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第372 页。）
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
55
而且这种不一致超出了同一犯罪构成。
例. 甲对乙开枪射击，欲杀死乙，但子弹却击中了乙旁边的珍贵文物。甲对乙成立故意杀人罪的未
遂，对文物应成立过失损毁文物罪，择一重罪处罚。
2. 处理原则
按照法定符合说处理。即在主观（所欲侵害的对象A）与客观（实际所侵害的对象B）中，寻找法
律上的最大公约数（包容关系、重合关系）。如果没有最大公约数，则对不同对象分别判断，择一重罪处罚。
例1. 行为人主观上想杀人，实际上损坏了珍贵文物，“人”与“文物”之间没有最大公约数。那么，
分别判断就是故意杀人罪的未遂、过失损毁文物，由于只有一个行为，成立故意杀人罪未遂。
例2. 甲以为自己销售的是假药（100 分），实际上却是劣药（50 分），且对人体健康造成了危害。可
以将销售假药的故意评价为销售劣药的故意，换言之，假药是程度更为严重的劣药，故应以销售劣药罪
论处。
例3. 甲在8 楼阳台上浇花时，不慎将金镯子（价值3 万元）甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯
着，自己跑下楼去捡镯子（有人占有的财物100 分）。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子，以为是谁
不慎遗失的（无人占有的，50 分），在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙，但
乙否认捡到金镯子。乙的行为构成侵占罪。
知识点五：违法性认识错误【C】
违法性认识错误，又称法律认识错误，即对自己的行为在法律上的评价发生错误。
法律认识错误原则上不影响对行为人的定罪量刑，行为人实施了犯罪行为，即便其认为该行为是合
法的，原则上也不能阻却行为的犯罪性。但在特定情形下，如果行为人产生法律认识错误是基于不可避
免的原因造成的，从责任的角度来看，由于行为人不可能认识到自己行为的违法性，不宜以犯罪论处。
一、违法性认识错误的类型
1. 直接禁止的错误（不知法律的存在），即误以为违法犯罪行为是合法的。
2. 间接禁止的错误（对法律的规定认识到了，但对违法性阻却事由没有认识准确），即行为人虽然
认识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在具体案件中存在正当化规范（如认为是正当防卫、紧急避
险），因而自己的行为不违法。
例. 甲误以为为了保护自己的利益免遭乙的侵害，进而殴打乙致重伤的行为属于正当防卫，但实际
上法院最终认定为防卫过当。甲属于法律认识错误。（2022 年公法卷第6 题D 项）
3. 涵摄的错误（对概念理解的错误），即对构成要件要素的错误理解。
例1. 行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响故意毁
坏财物罪的成立。
例2. 误以为猎杀的对象“猫头鹰”不属于“濒危野生动物”而去捕杀，仍然构成危害珍贵、濒危野
生动物罪。
例3. 农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第一百三十三条之一规定的机
动车——甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意。认为拖拉机不属于机动车，是对“机动车”
这一法律概念的错误认识，属于法律认识错误，不影响危险驾驶罪的成立。（2016 年第2 卷第4 题）
56
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例4. 丙贩卖电子烟，明知电子烟中合成的大麻有让人上瘾的作用。但不知道该“合成的大麻”属于
毒品。成立贩卖毒品罪。（2022 年公法卷第28 题C 项）
例5. 甲以为雇佣童工是指雇佣14 岁以下的未成年人，于是雇佣了15 岁的未成年人从事危重劳动。
事实上，不满16 周岁就属于“童工”。甲具有雇佣童工从事危重劳动罪的犯罪故意。（2025 年仿真题）
例6. 乙一家人在渔船上居住，渔船既是捕鱼工具也是住所。甲认为渔船不是刑法上的“户”，于是
到渔船上去盗窃。甲具有入户盗窃的犯罪故意。（2025 年仿真题）
4. 有效性的错误（对法律的有效性发生错误认识），即行为人知道其所实施的行为是法律所规定的
禁止性规范，但误以为该法律规范已经失效。
二、如何认定行为人具有违法性认识的可能性
行为人虽然实施了危害社会的行为，但基于特殊原因，不可能认识到行为是违法的，不可避免地产
生了法律认识错误。可以成为责任阻却事由，进而阻却行为的犯罪性。
1. 对法的状况产生了疑问时
如果行为人没有认真地考虑疑问，实施了违法行为时，就属于可以避免的违法性认识错误，应当成
立故意犯罪。但如果行为人向官方进行了认真的咨询后，得知行为不违法才去实施，即使行为实际上违
法，也不成立犯罪。
（1）信任官方的意见而产生了法律认识错误，可以阻却犯罪
例1. 行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的认识错误；
例2. 在判例有分歧的时候，遵从了上级法院的判例而产生了错误；
例3. 信赖了主管机关的意见而产生了违法性的认识错误。
（2）信赖专家的意见而产生了违法性的认识错误时，原则上成立故意犯罪
未得到司法机关授权或委托，专家意见一般只是代表个人观点，并不是官方意见表达。
2. 知道要在法的特别规制领域进行活动时
行为人必须努力收集相关法律情报，如果没有认真收集，认为自己的行为是合法的，但实施的行为
实际上是违法的，应当成立故意犯罪。
例. 在金融证券犯罪领域、在招投标过程中，行为人没有熟悉相关的法律法规而贸然行动，自认为
行为是合法的，但实际上是犯罪行为，应以犯罪论处。
3. 知道其行为侵害基本的个人、社会利益时
此种情形下，即使违法性的认识发生了错误，也成立故意犯罪。
例. 把小偷抓回来打一顿、基于大义灭亲把自己小孩杀了，这些侵犯基本人权的行为，千百年来都
是犯罪，即便是3 岁小孩子也都应该知道是违法的，如果产生了法律认识错误，认为该行为是合法的，
即便是受到了他人的误导，也应该以犯罪论处。
三、实践中常见的缺乏违法性认识可能性的情形（即行为人不可能认识到行为的违
法性）
如下各种情形，可以归纳为，行为人产生法律认识错误是不可避免的，是情有可原的。
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
57
1. 由于通信不发达、所处地区过于偏僻等原因，行为人不知法律的存在。但这种法律都是极为特殊
的法定犯，而不可能是自然犯。例. 对于故意杀人罪这种自然犯，任何人都不得以没有看过刑法为由而
否定犯罪。
2. 由于国家相关法律宣传、行政管理职能部门的懈怠，行为人对自己的行为是否违反特定领域的行
政、经济法规，完全没有意识。
3. 刑法法规的突然改变。原来某行为一直是为刑法所允许的，但刑法突然将此行为规定为犯罪。
4. 法律规范体系完全不同的外国人进入中国时间过短，对自己的行为可能违反法规范一无所知。
5. 知道刑法法规的存在，但由于法规之间有抵触，错误地解释刑法，使行为人误以为自己的行为合
法。
6. 从值得信赖的权威机构（如司法机关）那里获得值得信赖的信息，或者阅读以前法院作出的判
决，根据相关结论，认为自己的行为合法。
7. 行为人知道，他人以前曾经实施类似行为，并没有得到刑法的否定性评价，从而坚信自己的违法
行为是合法的。
四、违法性认识错误与事实认识错误的区别
只能根据行为人是对实施产生认识错误，还是对规范的评价产生认识错误来区分二者。从形式三段
论的角度来说，如果是对小前提（事实）产生误解，就是事实认识错误；如果是对大前提（法律规范）
产生误解，就是法律认识错误。
用更通俗的话来讲，你的所作所为，如果用视频帮你拍下来。事后把视频交给你，你承认这些事情
是你干的吗？如果承认，就说明没有事实认识错误。如果不承认，或者搞错了，干错了，就是事实认识
错误。
核心真题
1. 关于法律认识错误和事实认识错误，下列哪些说法正确的是？（2022 年公法卷第6 题）
A. 甲误以为“财物”的范围里不包含动物，甲打死了毛毛所有的价值5 万元的宠物狗，认为自己的
行为不构成犯罪。甲属于法律认识错误
B. 甲误以为自己已经投入快递公司的快递，仍属于自己的快递，将其偷偷取回，不成立犯罪。甲属
于法律认识错误
C. 甲误以为谎报灾情，造成危害结果，不属于犯罪行为，于是实施了该行为，事实上该行为构成编
造、故意传播虚假信息罪。甲属于事实认识错误
D. 甲误以为殴打乙的行为属于正当防卫，但实际上法院最终认定为防卫过当。甲属于事实认识错误
2. 甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式
书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。甲没有违法性认识的可能性，
所以不成立犯罪。——正确。（2008 年第2 卷第4 题）
　答案：AB。
58
26 年觉晓名师讲义——徐光华
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：徐某欲杀害仇人蒋某。某深夜，徐某在蒋某每天准时经过的巷口等候，见一人靠近，以为
蒋某来了，便从背后用锤子多次敲击其头部。事后，徐某发现死者系路人毛毛。
问题：徐某误将路人毛毛杀死的行为应当如何处理。
答案：徐某的行为属于对象错误，成立故意杀人罪既遂。
行为人徐某本欲杀蒋某，由于主观上的错误，导致毛毛的死亡。对此，具体符合说和法定符合说观
点一致，行为人徐某成立故意杀人罪既遂。
案例2 ：徐某与蒋某共同杀害毛毛，当徐某持刀刺向毛毛时，因毛毛及时躲闪，刀正好刺中蒋某的
胸部，导致蒋某死亡。
问题：徐某的行为应如何认定？
答案：徐某本欲杀毛毛，由于客观行为的偏差，导致蒋某死亡，属于打击错误。对于打击错误的处
理，理论上存在两种观点：
法定符合说（通说）认为，徐某的行为构成故意杀人罪的既遂。本案中，徐某主观上有杀人的故
意，客观上也导致了他人死亡，应认定为故意杀人罪的既遂。
具体符合说认为，徐某的行为构成故意杀人罪的未遂与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重处罚。
案例3 ：徐某与儿子在公园散步，嬉闹过程中，徐某不慎将手表（价值3 万元）甩到喷泉中。为避
免湿鞋，徐某让儿子在一旁盯着手表，自己迅速跑向公园管理中心借用打捞网。路过此地的蒋某看见水
里的手表，以为是谁不慎遗失的，直接下水捞走。徐某通过监控找到蒋某，蒋某否认捡到手表。
问题：如何认定蒋某的行为，具体说明理由。
答案：本案属于抽象的事实错误，蒋某的行为构成侵占罪既遂。蒋某主观上仅具有侵占遗忘物（轻
罪）的故意，客观上却实施了盗窃行为（重罪），盗窃行为（重罪）与侵占行为（轻罪），在主客观一致
的范围内，成立侵占罪的既遂。
二、主观题可能考查的观点展示
认识错误的处理方案：具体符合说、法定符合说与抽象符合说
关于认识错误的不同处理学说（具体符合说、法定符合说、抽象符合说），其目的就是为了解决主
观认识与客观结果出现“偏差”该如何处理的问题。三种学说，对于这种“偏差”的容忍度不断提高！
具体符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，必须具体（100%）一致，才能认定
为主观故意实现了，成立犯罪既遂。例. 甲欲杀乙，但开枪时子弹打偏击中了乙身旁丙。乙、丙并不是
同一人，并不具体一致，所以，甲的故意内容（杀害乙）并没有实现，只能认定为是故意杀人罪未遂与
过失致人死亡罪的想象竞合。
　抽象的事实错误实际上存在两种类型：一是故意内容重而不法内容轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的
犯罪既遂事实，本欲杀人却打死宠物就是如此；二是故意内容轻而不法内容重，即行为人本欲犯轻罪，客观上却是重罪的犯
罪既遂事实，本欲毁坏财物却杀害他人就是如此。本题属于第二种情形，对于第二种类型，要判断重罪的客观事实能否评价
为轻罪的客观事实，若能，就应认定为轻罪的既遂犯。张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第364-365 页。
第七章 责任要件：罪过 【客+ 主】 
59
法定符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，只要在刑法规定的概念范围内一
致，就可以认为行为人的主观故意实现了，成立犯罪既遂。例. 甲欲杀乙，但开枪时子弹打偏击中了乙
身旁丙。乙、丙同属刑法的法律概念“人”，即在“人”这一概念上是一致的，根据法定符合说，甲成立
故意杀人罪既遂。
抽象符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，只要在危害性大小（“比大小”）一
致，就可以在“一致”的范围内，成立故意犯罪的既遂。例. 甲欲毁坏他人的财物，在朝财物开枪时击
中了站在财物旁边的毛毛，致毛毛死亡。
（1）根据具体符合说，“财物”和“毛毛”（人）完全不一致，甲的行为只能成立故意毁坏财物罪未
遂与过失致人死亡罪的想象竞合。
（2）根据法定符合说，“财物”和“毛毛”（人）也不一致，在法律上是两个不同的概念（财物、
人），成立故意毁坏财物罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。
（3）根据抽象符合说，“财物”是危害性相对较小（“小”），“人”是危害性相对较大（“大”），二者
重合的范围是“小”，因此，根据抽象符合说，甲毁坏财物的“小故意”是实现了的，应该成立故意毁坏
财物罪既遂，与过失致人死亡罪是想象竞合。
60
第八章 
排除犯罪性的事由 【客+ 主】
知识点一：正当防卫【B】
法条群
《刑法》第一编 总则 第二章 犯罪 第一节 犯罪和刑事责任
第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在
进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑
事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行
为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
一、正当防卫的成立条件
1. 条件一（起因条件）：“现实的不（违）法”侵害
（1）不法侵害必须是来源于“人的行为”（包括人唆使动物实施的侵害行为）。单纯的来自动物的不
法侵害，不能成为正当防卫的对象。
（2）包括违法行为，也包括犯罪行为；既包括作为犯，亦包括不作为犯。
例1. 甲将乙撞伤，并想要逃离现场。乙想让甲将自己送去医院，并对其实施暴力——乙的行为也是
一种正当防卫，防卫的“不法侵害”是甲的不救助行为（不作为）。（2019 年公法卷第66 题A 项）
例2. 王某在某商场安放了定时炸弹，并以此敲诈勒索商场经营者杜某100 万元，结果被商场保安抓
住。杜某通知防爆警察后便命令保安殴打王某，以此逼王某说出炸弹安放地点，该防卫行为针对的就是
王某的不作为，王某有“拆弹”的义务。（2024 年公法卷第7 题）
（3）不法侵害通常仅限于具有进攻性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害。
第一，不法侵害原则上必须对人身或财产具有紧迫的侵害，即主要是针对有具体受害人的不法侵
害。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为，对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住
宅等不法侵害，可以实行防卫。
例. 甲向乙实行敲诈勒索行为，恐吓乙如果不在三天内交付财物就杀害乙。可以肯定，该勒索行为
是正在进行的不法侵害，乙没有必要退避，可以实施防卫行为。
　张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第266 页。
第八章 排除犯罪性的事由 【客+ 主】 
61
即便不具有进攻性，没有具体的受害人，只要具有紧迫性，基于保护社会法益的角度，也可以实施
正当防卫行为。例. 甲下班回家时发现乙在路边公然裸体跳舞。甲上前使用暴力制止了乙，造成乙轻伤。
如果将正当防卫的防卫对象理解为具有紧迫性的不法侵害，也可以认为甲的行为成立正当防卫。
第二，对贪污、行贿、受贿之类的犯罪行为，不能进行正当防卫，行为人采用检举、揭发等方式，
请求有关部门采取相应措施，也完全能解决问题。对国家以及公共利益的保护是专属于国家机关的任务，
如果将保护国家和公共利益的任务过多委托给私人的话，会造成人人都以“警察”自居的局面，反而不
利于保护国家和公共利益。（不能过度地“多管闲事”）
当然，如果侵害国家利益和公共利益，同时涉及个人利益的时候，可以对之实施正当防卫。涉及重
要、紧迫的国家重大利益（如他人非法窃取重要国家秘密），也可以实施防卫。
例. 甲用炸药炸政府办公大楼，其行为既危害公共安全，同时亦可能侵犯人身权利，乙使用暴力制
止甲的不法侵害，成立正当防卫。
（4）只要是面临客观上的不法侵害，就可以实施正当防卫。理由在于，防卫人对于不法侵害的认
识，只能看到其“客观”面，而不可能看到不法侵害人的主观罪过、是否具有责任能力等。虽然加害人
可能因主观上无过错而不受到刑罚处罚，但其客观上行为的危害却是实实在在的。
未达到法定责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，属于不法侵
害，也可以对之实施正当防卫。但在此种情况下，由于防卫行为所针对的对象（未成年人、精神病人）
较为特殊，需慎重处理，不宜采取过激的防卫行为。
但是，在刑法、民法上是允许的“合法行为”，如针对正当防卫、紧急避险行为，原则上不能再对
之实施防卫。
例. 甲面临乙的追杀，为了逃跑，将路边正在驾驶摩托车的丙推倒，骑上该摩托车逃跑。甲对丙的
“侵害”行为属于紧急避险，丙（或其他人）不能对甲再实施正当防卫行为。
（5）不法侵害必须是现实上的不法侵害。现实上不存在，行为人误以为存在的，属于假想防卫
（“好”心办“坏”事）。
第一，有过失的假想防卫，成立过失犯罪；
第二，无过失的假想防卫，按意外事件处理。
例. 逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲
怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边
说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。——二人
属于假想防卫，但警察程某已经将自己的真实身份告知了甲，甲至少对程某的真实身份有预见可能性，
因此，甲的行为至少在主观上有过失。（2013 年主观题）
2. 条件二（时间条件）：不法侵害“正在进行”
是指已经开始（“着手”），尚未结束。即不法侵害人正在“攻”，防卫人才谈得上是“防”。
（1）已经开始的判断：原则上以不法侵害人着手实行犯罪为已经开始。一般认为，如果犯罪行为还
　陈泽宪、张明楷主编《2021 年国家统一法律职业资格考试辅导用书——刑法》，法律出版社2021 年版，第33 页。
　《指导意见》规定，成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，就当劝阻、制止；劝阻、制止
无效的，可以实行防卫。
当然，也有观点认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备责任能力与罪过，精神病人、未达责任年
龄的人的侵害不属于“不法侵害”，不能实施防卫行为。
　假想防卫不可能构成故意犯罪，因为假想防卫的行为人不具有构成要件的故意，其对自己的行为会发生危害社会
的后果缺乏认识，其主观上是基于防卫（好）的想法，而非犯罪故意（坏）。
62
26 年觉晓名师讲义——徐光华
没有“着手”时，不法侵害难以说得上是具有紧迫性，行为人还可以采取其他救济方式如拨打110 等，
而不需要采取对不法侵害造成侵害的所谓防卫方法。
提前为防卫做好准备的，待不法侵害来临时再实施防卫行为的，也被认定为是防卫行为。因为行为
人虽然提前做好了准备，但防卫行为是在不法侵害进行时才开始的。
（2）不法侵害结束的判断：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中；或者说不法侵害已经不可
能继续侵害或者威胁法益。
属于不法侵害已经结束的情形包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧失侵害能力、不法侵
害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继
续造成更严重的后果。在不法侵害结束后实施的反击行为，属于事后防卫，不属于正当防卫。
【注意】对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境（感同身受），按
照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。司法解释进一步指出：对于不法
侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法
侵害仍在进行。
例. 甲骑摩托车追赶上乙后，用棍棒打乙，乙逃跑。乙逃跑离开现场5 分钟后，发现甲的摩托车停
在河边，乙害怕甲骑着车再追自己，于是一脚将摩托车踹下河。乙的行为成立正当防卫。（2022 年公法
卷第8 题A 项）
（3）不法侵害虽然已经结束，但还可以进一步挽回损失，或者避免更严重的损害时，可以延长防卫
时间。
①在财产型违法犯罪的情况中，行为即使既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不法
侵害尚未结束，可以实行正当防卫。由于不法侵害人对被害人不存在人身危险，不宜实施造成不法侵害
人“死亡”这一严重后果的防卫。
例. 甲抢劫乙的财物后离开现场，虽然甲的抢劫行为已经结束，但乙仍然可以追上甲，制服甲并取
回被抢财物，成立正当防卫。
②人身权利遭受犯罪行为侵害结束后，原则上不能实施正当防卫。这主要是考虑到，人身权利遭受
侵犯之后，不具有可修复性。但如果可以通过防卫避免更进一步的严重危害结果时，可以实施防卫行为。
例. 甲对乙实施严重伤害行为后，甲离开，乙血流不止，三小时后可能会流血过多而死，此时乙使
用暴力殴打甲，要甲开车送其去医院治疗以保护自己的生命，乙的行为可以认为是正当防卫。
核心真题
关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（2012 年第2 卷第7 题）
A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其
已窒息死亡。甲成立正当防卫
B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2 车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧
翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫
　例. 彭某某与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回
应不能认定杨建伟系与彭某某相约打斗。行为人为防卫可能发生的不法侵害，准备防卫工具的，不必然影响正当防卫的认
定。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口拳
击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某某胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害，应当认定为防卫行为。参见2020 年
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》相关案例。
　答案：B。
第八章 排除犯罪性的事由 【客+ 主】 
63
C. 丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000 元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成
立正当防卫
D. 丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
3. 条件三（主观条件）：具有防卫意图
是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益
的心理状态。
（1）内容
第一，防卫认识，认识到不法侵害正在进行。即看到有人在干坏事。
第二，防卫意志，防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在进行的不法侵害的目的。即你打坏人并不是为了泄愤，而是为了保护特定的利益。
注意“黑吃黑”的情况下仍然可以实施正当防卫。
例. 甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪行为，仍着手实施暴力抢劫甲的毒品，乙的行为属于不法侵害，
甲能够进行正当防卫。如果允许“黑吃黑”存在，司法权在将来的行使就会受到影响，社会秩序就会受
到破坏。
（2）偶然防卫（坏心办好事）能否成立正当防卫，存在不同观点
偶然防卫，指无防卫意识的行为，即行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了正当
防卫的客观条件。
例. 甲故意枪击乙时，乙刚好在瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为不知情，甲将乙杀害，
但偶然地保护了丙。
结果无价值论多认为，偶然防卫不成立犯罪。理由：由于偶然防卫行为所造成的结果，在客观上被
法律所允许，而且事实上保护了另一种法益，因此不成立犯罪。
行为无价值论认为，偶然防卫成立故意犯罪（通说观点，法考观点）。理由：类似行为重复上演，
就没有这么幸运了，出现好的结果，完全是偶然，对这类行为应予以规范。
例1. 甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走——甲误打中乙属偶
然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂。（2016 年第2 卷第52 题）——考一种观点，不成立正当防卫。
例2. 甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。
案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，
致乙死亡——如果认为正当防卫主观上必须有防卫意识，本案中，丙射杀乙并没有防卫意识，就不成立
正当防卫；如果认为正当防卫主观上不需要防卫意识，丙在客观上射杀了不法侵害人乙，丙的行为则成
立正当防卫。（2017 年第2 卷第53 题）——考观点展示，两种观点均掌握。
（3）防卫挑拨与相互斗殴原则上不成立正当防卫，但存在例外
防卫挑拨是指，以加害的目的刺激对方进行不法侵害，从而借此达到侵害该不法侵害人的行为。这
种行为因其主观上并无防卫意识，故而不成立正当防卫，应以故意犯罪论处。
相互斗殴是指，斗殴双方以加害对方为目的，实施的相互侵害的行为。这种行为因为主观上没有防
卫意识而不成立正当防卫。
【例外】无论是防卫挑拨还是相互斗殴，认为不成立正当防卫主要是考虑到行为人主观上并非基于
防卫意图，而是挑拨、斗殴的意图。但是，即便是挑拨、斗殴，如果另一方升级暴力，则挑拨者、斗殴
者仍可能认定为正当防卫。——即：挑拨、斗殴故意与防卫意图在特定情况下可以共存。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 甲约乙一起吃烧烤，甲骂乙是200 斤的肥猪，身材高大的乙大怒，把甲推倒在地掐他脖子，甲
身材瘦小呼吸困难，拿酒瓶打乙，乙仍不撒手。甲将酒瓶打破，用玻璃碴扎乙，致乙重伤。——甲虽然
挑拨、辱骂乙，但乙实施了致命性的反击，甲当然可以实施防卫而成立正当防卫。（2023 年公法卷第5
题）
例2. 甲、乙与丙素有仇怨，伺机报复。某日，甲、乙得知丙在KTV，协商由甲进去打丙，乙守在
门口防止丙逃脱。甲进去数分钟之后，丙从门口出来发现乙一个人在门口（丙并不知道乙欲对其进行伤
害）。在乙没有发现丙之前，丙拿铁棒击打乙，乙发现后掏出随身携带的小刀反击，最后乙、丙均受轻
伤。——即使乙有伤害丙的意图，也不妨碍乙构成正当防卫。（2023 年公法卷第6 题）
4. 条件四（对象条件）：针对不法侵害人本人
防卫对象：不法侵害人的人身、财产。其中：对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施
不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。
例1. 为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不
法侵害人成立正当防卫——只要是针对“不法侵害人”本人（人身或财产）实施防卫行为，均可以成立
正当防卫。当然，本案中，还损害了第三者的利益（财物），也可谓紧急避险。本案系正当防卫与紧急避
险的竞合。（2016 年第2 卷第6 题B 项）
例2. 甲、乙、丙三人共同对丁实施严重伤害行为，甲、乙二人对丁拳打脚踢，丙在一旁呐喊助威，
丁可以对丙实施防卫行为。
（2）防卫行为必须在客观上能被视为是犯罪的客观行为。行为在客观上根本不可能被视为犯罪的行
为时，可以直接否认犯罪的成立，不需要利用正当防卫这一违法阻却事由。
例. 甲进入乙的家里盗窃，乙发现后喊了一声“谁”，就把甲给吓跑了，乙的这种行为虽然制止了不
法侵害，但不能认为是正当防卫行为。
5. 条件五（限度条件）：没有“明显”超过必要限度造成重大损害
（1）防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断，而不应以一个冷静的第三人的事后立场
看。（不做“事后诸葛亮”）
也正是基于以上认识，在判断防卫行为是否过当时，不能仅比较所造成的损害与所保护的损害孰大
孰小，从而认定正当防卫。正当防卫所要保护的利益是优势（越）的利益，即使造成不法侵害人更大的
损害，也可以认为是正当防卫。
例. 甲、乙二人是水果摊主，因琐事发生矛盾，甲用水果刀捅乙，乙顺手抄起一根扁担打甲的腿部，
甲倒在地上，乙担心甲起来继续伤害自己，用扁担猛击甲的头部数下，导致甲重伤抢救无效死亡。后经
查明，甲第一次倒地后已经昏迷——该案中，乙的行为成立正当防卫。虽然甲第一次已经被乙打倒，但
甲手持“水果刀”而乙仅持扁担，乙即便第一次将甲打昏，为了防止甲的继续侵害而再次用扁担击打甲，
是可以理解的。当然，也有观点认为，既然不法侵害已经结束，就不宜再实施正当防卫。但是，从当前
对公民防卫权扩张解释，以及对防卫者当时的紧张、恐惧的角度看，肯定正当防卫更妥当。（2018 年公
法卷第101 题）
（2）防卫过当的判断应坚持整体判断标准。防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，应以防
卫行为所造成的最终结果来评价，而不应以防卫行为当时造成的结果作为判断防卫行为是否过当的标准。
例1. 甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，
求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡——本案中，虽然当时仅造成了重伤，似乎
第八章 排除犯罪性的事由 【客+ 主】 
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在限度之内，但最终造成了死亡结果，应整体评价为防卫过当。（2013 年第2 卷第7 题）
例2. 甲持剪刀攻击乙，乙为了躲避，将手中的火把丢向甲。甲躲开后，火把掉在了草垛上，乙逃
跑。半小时后，甲见状也走了，导致几间民房被烧毁。——该案中，乙对甲扔火把本身是正当的，但是
火把扔出后乙不管，放任火灾的发生，则不能认定是正当防卫，应构成不作为犯的放火罪。（2023 年公
法卷第4 题）
（3）明显超过必要限度、造成重大损害，二者同时具备，才能认定为是防卫过当。
“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，一般认为不属于重大
损害。防卫行为是否过当，不能唯结果论。行为与结果的同时过当，才能认定为是防卫过当。
第一，行为过当，但结果不过当，仍属正当防卫。
例. 甲赤手空拳殴打乙，乙完全可以打败甲，但乙掏出手枪朝甲射击，未能击中甲，甲逃离。乙的
行为不属于防卫过当。
第二，行为适当，但结果过当的，仍属正当防卫。
例. 在车流量多的街道，甲抓住乙欲殴打乙，乙推了甲一把，导致甲倒地，撞上来往的车辆而身亡。
乙的行为仍然成立正当防卫。
第三，行为过当，且结果过当的，属于防卫过当。
例. 甲用木棍殴打乙，乙完全有能力打败甲，但乙却掏出手枪直接将甲击毙，乙的行为属于防卫过
当。
第四，对于非暴力犯罪，但属于持续性的侵害（如传销组织对他人的持续拘禁），对被害人造成了
很大的精神压力的，即便造成不法侵害人死亡而逃跑的，仍然成立正当防卫。
例. 传销组织的成员甲，关押大学生乙长达2 个月，乙精神几近崩溃，杀害甲后逃离关押地点，乙
的行为仍有成立正当防卫的余地。
二、特殊防卫（无过当防卫）
1. 前提条件
（1）必须针对暴力犯罪。不法侵害如果是使用和平方式如投毒杀人、麻醉方式实施的抢劫等，则不
能实施特殊防卫。
（2）这些犯罪严重危及人身安全。暴力犯罪一般性的危及人身安全的，即造成死亡或者严重的重伤
的危险性并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。
例. 行为人采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力
犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。
（3）暴力犯罪不限于刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸，还包括其他任何可能严重危及人身安
全的犯罪。例. 武装叛乱、武装暴乱、暴力劫持航空器、暴力劫持船只、汽车等直接严重危及人身安全
的犯罪。
　实务案例：多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出
随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。其后，又有多名传销人员来到客厅。
成某某等人陆续向盛春平逼近，并意图夺刀。此种情形下，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧
胸部，致心脏破裂，后死亡。法院认定为正当防卫。参见2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用
正当防卫制度的指导意见》相关案例。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
2. 性质：法律注意规定
（1）一种观点认为（通说观点、法考观点），这一规定属于法律注意规定。即特殊防卫本来就是正
当防卫，立法者为了突出强调又重申一次。根据这一观点，特殊防卫并不“特殊”，仍然需要符合正当防
卫的各项成立条件。
（2）另一种观点认为，这一规定属于法律拟制规定。认为这是立法者将本不属于正当防卫的行为
（过当行为），特别拟制为属于正当防卫。这种观点是少数观点，法考不支持。
核心真题
1. 关于正当防卫，下列说法正确的是？（2022 公法卷第8 题）  
A. 甲骑摩托车追赶上乙后，用棍棒打乙，乙逃跑。乙逃跑离开现场五分钟后，发现甲的摩托车停在
河边，乙害怕甲骑着车再追自己，于是一脚将摩托车踹下河。乙的行为成立正当防卫
B. 不法侵害者甲追打乙，追打过程中，甲突然犯病抽搐，身体无法动弹。乙观察十分钟之后，发现
甲仍然无法动弹。此时乙趁机用凳子砸甲的头，致甲轻伤。乙的行为成立正当防卫
C. 警察蒋某回家路上被徐某拿刀抢劫，假装害怕，然后偷袭徐某致其重伤。警察蒋某的行为成立正
当防卫   
D. 甲和乙共谋杀死丙，甲朝丙开枪之时，丙一把抓过乙，甲的子弹打在乙身上，乙死亡。如果认为
偶然防卫也成立正当防卫，甲的行为成立正当防卫
知识点二：紧急避险【A】
法条群
《刑法》第一编 总则 第二章 犯罪 第一节 犯罪和刑事责任
第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
一、成立条件
1. 条件一（起因条件）：合法权益面临现实危险
（1）危险的来源：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况
形成的危险；人的危害行为造成的危险等。
例. 路上的疯狗在追咬甲，甲为了保护自己的生命，砸坏了路边的乙的摩托车锁后，驾驶该摩托车
逃跑。该案中，甲为了避免来自动物的危险，损害了乙的摩托车，成立紧急避险。
但是，对于正当合法行为，不允许避险（逃避）。
例. 为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险。——错误，对于他
人的合法行为，因无危险可言，所以不能主张紧急避险以保护其利益。（2016 年第2 卷第6 题C 项）
（2）假想避险。客观上不存在面临的现实危险，行为人误以为存在危险，进而对无辜的第三者实施
　答案：ACD。
第八章 排除犯罪性的事由 【客+ 主】 
67
了避险行为。对于假想避险（好心办坏事），有过失的按过失犯罪，无过失的按意外事件处理。
例. 甲拿刀正准备杀鸡，乙以为甲是来杀自己的，推倒正在骑摩托车的吃瓜群众丙，造成丙轻伤，
乙骑上该摩托车逃跑。乙的行为成立假想避险。
（3）紧急避险，原则上不适用于职务上、业务上有特定责任的人。
例. 警察、消防人员，这些人在面临罪犯的不法侵害或危险时，一般认为，不能为了自己的利益进
行紧急避险，必须面对危险，这是基于其特定的职务、业务要求。当然，法律亦不能强人所难，如果面
临太大、无法面对的危险，这类有特定责任的人，也可以实施紧急避险。
2. 条件二（时间条件）：危险正在发生
3. 条件三（对象条件）：损害了无辜第三者的利益
其中，第三者的利益，既包括个人的利益，也包括公共利益、社会利益、国家利益。
例1. 行为人面临歹徒的追杀，情急之下夺过警察的摩托车就跑，造成摩托车（公共财产）损毁，成
立紧急避险。（2016 年第2 卷第6 题D 项）
例2. 甲与妻子饮酒，妻子突然口吐白沫。甲只能醉酒驾车送妻子去医院。甲构成紧急避险。（2023
年公法卷第7 题C 项）——无辜第三者应该理解为是“公共安全”（即不特定或多数人的生命健康、财
产安全），甲的醉酒驾驶行为，会影响无辜的公众的安全。
4. 条件四（限制条件）：出于不得已损害另一法益
当既可以采取正当防卫，又可以采取紧急避险的情况下，不能实行紧急避险，应优先适用正当防
卫。因为紧急避险是侵害了无辜的第三者的利益，适用的时候应该更加受到限制。
例. 甲在面临乙的殴打，甲可以选择对乙实施反攻（正当防卫），也可以选择将正在驾驶摩托车的丙
推倒，骑上该摩托车逃跑（紧急避险）。由于丙是无辜的第三者，原则上，甲应该优先针对不法侵害人乙
实施正当防卫，只有当甲无法对抗乙时，才可以选择伤害丙的利益以保护自己（紧急避险）。
5. 条件五（主观条件）：必须有避险意识
（1）避险认识：认识到危险正在发生。即行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财
产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一较小合法权益才能保护较大的合法权益。
（2）避险意志：出于保护特定利益的目的而损害了其他利益。行为人出于保护国家、公共利益、本
人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生危险的目的。
偶然避险：是指行为人主观上无避险意识，行为符合紧急避险的客观要件的行为。
例. 甲故意砸破乙的车窗（无避险意识），但乙的孩子丙被闷在车内（丙自己玩耍被关在车内），甲
的行为偶然地保护了丙。对于偶然避险，理论上通说观点认为成立犯罪（行为无价值论的观点），另一种
观点认为不成立犯罪（结果无价值论的观点）。
需要说明的是，同一刑法学者，一般对相同问题持相同的立场。
例. 某一学者，如果认为正当防卫不需要防卫意识，偶然防卫也成立正当防卫；那么，对紧急避险
也应认为不需要避险意识，偶然避险也属于紧急避险。
6. 条件六（限度条件）：必须没有超过必要限度造成不应有的损害
（1）原则上，所造成的损害“不超过”所避免的损害，并且，所造成的损害也只是足以排除危险所
必需的限度，但仍然需要具体判断。
例. 在发生森林火灾之际，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带时，根据当时情况，只
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
要有10 米的隔离带即可，但甲却下令大量砍伐树木形成50 米的隔离带——虽然所保护的森林面积远远
大于所砍伐的森林面积，但仍然可以认为避险行为超过了必要限度，系避险过当。
（2）不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度，这种行为充其量只能认为没有实质意义。
如果避险行为造成的损害太大，所谓的“保护法益”将变得没有意义。
二、正当防卫与紧急避险的区别
正当防卫
紧急避险
1. 起因条件
人为的不法侵害
危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、人生
理病理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为
2. 限制条件
并无不得已的规定
不得已而为之（更严格）
3. 对象条件
不法侵害者本人（人身或财产）
无辜的第三人的合法权益
4. 限度条件
可以等于或者大于不法侵害可能
造成的损害，只要不过于悬殊
通常情况下，所造成的损害必须小于或等于所避免
的损害（更严格）
5. 主体条件
行为主体范围上无特殊限制
一般认为，不包括职务、业务上负有特定责任的人
核心真题
1. 甲的邻居乙家中着火，甲便冲入乙家救火。因火势太大，甲无法将位于乙家中的婴儿丙（1 岁）
带出，甲便将丙从二楼窗户扔下。后甲自己从大火中逃出，赶紧将被摔伤的丙送往医院，最终造成丙轻
伤。
——甲不属于紧急避险。紧急避险是排除犯罪性事由，客观上符合犯罪构成要件。本案中，甲并没
有创造不被法律所允许的风险，相反，甲降低了丙的风险，客观上都不符合犯罪。再者，紧急避险是将
风险转嫁给无辜的第三者，本案中，小孩子本身就是面临风险的人。（2018 年公法卷第66 题）
2. 鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2 万元的鱼苗死亡。仓库中
价值2 万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。
关于本案，下列哪一选项是正确的？（2015 年第2 卷第4 题）
A. 甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图 
B. 甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为 
C. 甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件 
D. 对2 万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
　正当防卫原则上无需退避不法侵害，紧急避险只有在不得已才能实施（2024 年真题）。——因为正当防卫是针对“不
法侵害”，是“正”对“不正”，原则上无需退避，即便有多种选择，甚至可以选择更小的代价保护自己（如逃跑），也可以
选择不逃跑而实施防卫行为。紧急避险是“正”对“正”，是面临“此危险”而以损害合法利益的方法制造“彼危险”，所以
应慎之又慎，不得已才能为之。
例如，甲拿刀追杀毛毛，即便毛毛是短跑运动员，可以选择逃跑，也可以选择反攻甲（正当防卫），毛毛选择了正当防
卫，也是可以的，正当防卫“原则上”无需退避。但是，毛毛在可以选择逃跑，也可以选择砸坏旁边路人徐某的摩托车而逃
跑（紧急避险）的情况下，毛毛就不能选择紧急避险这种方式，只有在别无选择（不得已，跑不动、打不赢）的情况下，才
可以实施紧急避险砸坏徐某的摩托车以逃跑。
　答案：B。
第八章 排除犯罪性的事由 【客+ 主】 
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知识点三：被害人承诺【C】
一、承诺者对被侵害的法益具有处分权
1. 被害人仅能承诺个人利益
个人利益的犯罪主要是指刑法分则侵犯财产罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪中的部分犯罪。
第一，对财产的承诺没有限制。
第二，人身权利的承诺仅限于轻伤以下的，人身自由也可以承诺。
第三，名誉可以承诺。
2. 对国家、公共、社会利益无承诺权
例1. 开发商甲有求于市长乙，送给其100 万现金，乙欣然收下，似乎甲、乙二人对该行贿、受贿都
同意了，但甲、乙二人的行为分别构成行贿罪、受贿罪。这主要是考虑到，行贿、受贿损害的是国家利
益（国家工作人员职务行为的廉洁性），故，甲、乙无权同意损害国家利益。
例2. 甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据，成立帮助毁灭证据罪。因为帮助毁
灭证据罪是妨害司法类的犯罪，损害的是社会利益、公共利益，乙无权承诺。故甲的行为构成帮助毁坏
证据罪。（2014 年第2 卷第61 题D 项）
二、承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力
1. 幼儿、精神病人的承诺无效
例. 甲征得幼女乙同意而与其发生性关系，该同意无效，甲的行为构成强奸罪。
2. 未成年人具有与其年龄相当的承诺能力
例.17 周岁的人对自己的财物具有承诺能力，但对出卖自己的器官没有承诺能力。摘取不满18 周岁
的人的器官的行为，即便经过被害人同意，也成立故意伤害罪。
三、承诺必须出于被害人的真实意志
承诺者，必须意思表示真实。戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。
1. 承诺动机错误，承诺仍然有效
方向没错——没人逼你、没人骗你，你的承诺是自由意志选择的结果，行为不构成犯罪。
例. 甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人都捐一、二万元，您
多捐点吧。”富商信以为真，捐款2 万元——甲的行为不构成犯罪，系承诺动机错误。理由在于，富商的
财产原计划是给灾民，最终也是给了灾民，这个方向并没有错。
2. 因受骗而承诺的，承诺无效
方向错了——侵害人的行为成立犯罪。即如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性
发生了错误认识（法益关系的错误，重大错误），其所做出的承诺则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施奸
淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。此种情形下，违背
了妇女的意志自由，应以强奸罪论处——骗得够狠，如果被骗内容属实的话，一般被害人面临这样的情
　对于重伤的承诺，原则上是不允许的，但如果为了保护更为重要的利益，则是被允许的。例. 四金为了保护肾衰竭
的肖沛公以挽救他的生命，主动提出捐赠自己的肾给肖沛公，这种承诺是有效的。
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境，都会同意。
例. 甲假装为灾民募捐，收到巨额捐款后，将该款项据为己有。甲的行为构成诈骗罪，系被骗的承
诺。理由：捐助者原计划是将款项交给灾民，但被甲拿走了，方向错了。
四、必须存在现实的承诺
1. 只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，只要存在于承诺人的内心，也是有效的承诺。
例. 某公安局派出所所长甲为了让A 有揭发他人罪行的立功表现，便安排了一起假抢劫。甲让乙同
意被抢劫，乙同意后，甲教唆丙对乙实施了抢劫行为。——甲的行为得到了乙的明确同意，不构成抢劫
罪；丙的行为也不构成抢劫罪，事实上乙是同意的，虽然乙没有向丙明示。
【注意】此处知识点有不同观点展示。
一种观点（不要说、结果无价值）认为：只要被害人事实上承诺了，无论行为人是否认识到了，都
可以阻却行为的犯罪性（法考观点）。根据该观点，上述案件中的丙不构成犯罪。
另一种观点（必要说、行为无价值）认为：被害人承诺了，且需要行为人认识到被害人的承诺，才
可以阻却行为的犯罪性。根据该观点，上述案件中，丙不知道乙已经承诺被抢，丙构成抢劫罪。
2.“推定的承诺”也视同现实的承诺
现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人
的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为（合情合理的“推定”）。行为人基于推定的承诺实施
了有利于他人（毛毛）的行为，即使他人（毛毛）事后反对，也认为是符合推定的承诺，不构成犯罪。
例. 在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品，保护了钱某的财产。即便事后
钱某对乙的行为表示反对，但乙是基于一个善良人的立场推定其行为当时钱某应该会“承诺”让其这样
做，乙的行为不构成犯罪。
五、承诺至迟必须存在于结果发生时
也就是说，在行为当时，被害人必须作出承诺。如果事后作出承诺，该承诺无效，不能阻却行为的
犯罪性。如果可以事后承诺的话，国家追诉权会受到被害人意志的左右。
例. 甲违反妇女乙的意志实施了强奸行为，甲被司法机关刑事拘留后，乙又事后同意与甲之前的性
行为，如果认为乙的事后承诺有效，甲就会被释放，这显然是不合适的。
此外，如果被害人的“承诺”存在反复的，以行为时最后一次承诺为准。
例. 甲女同意与乙男在下周末发生性关系，但两天后又反悔，而乙坚持要求甲履行承诺，强行与甲
发生性关系的，成立强奸罪。
六、承诺的对象是符合构成要件的事实
包括对结果、行为主体、行为方式的同意，如果没有同意，则不能阻却行为的犯罪性。
例. 乙、丙、丁都认识到甲醉酒驾驶机动车，却仍然坐在甲驾驶的机动车上，甲过失导致事故，乙、
丙、丁3 人均受重伤。如果说同意的对象只是“行为”就可以了，那么，既然被害人乙、丙、丁同意了
甲醉酒驾驶行为，甲对3 人的重伤便不负刑事责任，因而不成立交通肇事罪（或过失致人重伤罪）。但
是，如果认为同意的内容必须包含“结果”，由于乙、丙、丁只是同意了醉酒驾驶的行为，而没有同意重
伤的结果，所以，甲要承担交通肇事罪（或过失致人重伤罪）的刑事责任，这是通说的观点。
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主观题专训
案例判断
案例1 ：徐某犯罪后逃跑，在逃跑过程中，因身上有血迹，被便衣警察蒋某盘查。蒋某上前拽住徐
某的衣领，试图将其带走。徐某怀疑遇上劫匪，与蒋某扭打。蒋某边退边说：“你不要乱来，我是警察。”
徐某不信，认为假警察该打。后蒋某被打倒摔成轻伤。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某的行为系假想防卫，主观上具有过失但只造成轻伤结果，无罪。
首先，徐某主观上有针对不法侵害实施防卫的想法，客观上不存在不法侵害人，导致蒋某轻伤，系
假想防卫。
其次，假想防卫不构成故意犯罪，徐某没有犯罪的故意。假想防卫根据具体案件情况可能成立过失
犯罪或意外事件。徐某在警察明确告知其警察身份的情况下，仍然对警察使用暴力，主观上有过失，但
是过失造成他人轻伤的不构成犯罪，因此徐某无罪。
案例2 ：聋哑人肖某与蒋某一同去山上狩猎，肖某误将前方的徐毛毛当作野兽，准备瞄准射击。处
在肖某后方的蒋某见状，呼喊无果后，向肖某开枪，打伤了肖某的胳膊，保护了徐毛毛。
问题：如何评价蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某的行为成立正当防卫。
蒋某基于使徐毛毛免受枪击（受伤）的防卫意识，开枪打伤肖某胳膊，及时制止了肖某的不法侵害
（射击徐毛毛的行为），且未超过必要限度，故蒋某的行为依法成立正当防卫。即便本案中，肖某主观上
并没有实施犯罪的故意，但其行为在客观上属于不法侵害，可以成为防卫的对象。
案例3 ：徐某下班回家时发现肖某在路边公然裸体跳舞。徐某上前使用暴力制止了肖某，造成肖某
轻伤。
问题：徐某对肖某的行为是否成立正当防卫，请说明理由。
答案：徐某对肖某的行为成立正当防卫。
本案中，虽然肖某公然裸体跳舞的行为不具有进攻性，没有具体的受害人，但是肖某的行为侵害了
社会公众的性羞耻心，因此具有紧迫性，基于保护社会法益的角度，也可以实施正当防卫行为。
并且徐某造成肖某轻伤的后果也未超过必要限度。
72
第九章 
故意犯罪的停止形态 【客+ 主】
知识点一：犯罪形态的概念和性质【A】
犯罪形态
自动→中止
意外→预备
实行终了
预备前阶段
预备阶段
实行阶段
预备行为
着手实行
自动→中止
意外→未遂
犯意表示无罪
实行后阶段
结果发生
既遂
自动+有效→中止
有效性例外：介入
因素异常+作用大
预备的预备无罪
【注意】犯罪行为结束与犯罪既遂结果的出现，通常情况下是同步的。但有的犯罪，有的犯罪可能
在犯罪行为结束与既遂结果出现之间有时间差（如图中的虚线）。
例. 以投毒的方式致他人死亡，投毒行为结束之后，被害人可能还要经过1—2 个小时才会死亡，犯
罪行为结束与死亡结果出现之间就存在时间差。
在这段时间内，既遂结果出现前，行为人主动防止既遂结果发生的，可能成立犯罪中止。
1. 犯罪停止形态是针对直接故意犯罪而言
一般认为，间接故意犯罪、过失犯罪，必须造成结果才能定罪处罚，没有造成结果的不处罚，也就
不存在犯罪未遂、中止等未完成形态。（2025 年《国家法律职业资格考试辅导用书》第50 页、马工程、
通说均持此观点）
2. 犯罪停止形态具有不可转换性
对于一个具体的犯罪行为而言，只要出现了任何犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪停止形态。
即这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止。历年真题中经常出现，盗窃、抢夺他人财物既遂之
后，又将财物返还他人的，也不成立犯罪中止。从这一意义上看，犯罪停止形态具有不可转换性。犯罪
停止的要件是：
（1）主观上：犯意消除。行为人“自认为”自己的犯罪行为实施完毕了（如自己停止下来，或者被
　部分案件，虽然犯罪既遂后，行为人再实施所谓的“中止”行为，似乎没有造成严重后果，也应认定为是犯罪既
遂，而非犯罪中止。
例1. 化学老师甲制造毒品后，因感到害怕，又将制造好的毒品倒入沟里。甲成立制造毒品罪的犯罪既遂。（2022 年公
法卷第9 题）
例2. 甲以牟利为目的复制淫秽物品后，又将其销毁，成立复制淫秽物品牟利罪的既遂。（2018 年公法卷第28 题）
例3. 甲是某保洁公司的负责人，为乙所负责的国有公司提供保洁服务。乙扬言要换保洁公司，甲得知后给乙送了20 万
元，乙表示不换保洁公司。后乙的亲戚丙想承包该国有公司的保洁服务，乙于是停止了与甲公司的劳务合同。当时正值督导
组巡视期间，乙担心查到自己，于是将20 万元退还给甲。——乙的行为成立受贿罪既遂。
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
73
他人制止后停止下来），结果也出现了或者不可能继续向前发展，事态不会继续向前发展。
（2）客观上：行为停止。
例. 丙对仇人王某猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍
然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗——本案中，丙当时没有杀死人，但其已经停止犯罪行
为，主观上也认为犯罪已经结束，就是犯罪未遂。即便后续再次回来，也不可能再成立犯罪中止。除非
另外实施了一个新的犯罪行为，对新的犯罪行为可成立犯罪中止。（2003 年第2 卷第42 题C 项）
知识点二：犯罪预备【A】
法条群
《刑法》第一编 总则 第二章 犯罪 第二节 犯罪的预备、未遂和中止
第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
一、成立条件
1. 客观上：有犯罪预备行为，但未能着手实行犯罪
（1）预备行为是“实行行为”的预备，而非预备的预备。
（2）实行行为：是一种类型性的行为，即这种行为在通常情形下会造成犯罪既遂所要求的结果。
例1. 用刀杀人行为就是故意杀人罪的实行行为，因为用刀总是能够杀死人。但为了杀人犯罪，前往
犯罪地点或者准备犯罪工具，不具有法益侵害的紧迫性，是预备行为。
例2. 劝他人坐飞机，通常不可能导致被害人死亡，因此，不是类型化的行为，不是实行行为，不构
成犯罪。
例3. 甲误以为苹果有毒（实际无毒），欲毒死小女孩，给小女孩吃苹果。结果小女孩被苹果噎住致
死。——甲的行为“递无毒的苹果”本身，不具有造成死亡结果的通常性，不能认为是危害行为、实行
行为，即使小孩被“噎”死，也是偶然的、非通常性、难以预见的，甲不成立故意杀人罪既遂。（2023
年公法卷第7 题B 项）
2. 未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因（被迫停止）
例. 甲带好凶器，前往乙的家中杀乙，在去往乙家的路上，被警察制服，甲尚未着手实施犯罪，被
迫停止下来，成立犯罪预备。
【注意】应对犯罪预备进行限制解释。只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法
益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。
　理由：丙在现场着手对王某实施杀害行为，犯罪行为在实行阶段形成被害人没有死亡的结局，该结局的出现事实
上违背行为人的本意，所以丙成立犯罪未遂。
即使丙事后回到现场因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局（犯罪中止形态），而只属于犯罪未遂结局
出现之后的悔罪行为。对于丙将王某送医院的行为，在量刑时作为酌定从轻处罚的情节加以考虑。
类似的真题是：甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀
杀死丙。本案中，甲、乙的第一个行为成立故意杀人罪未遂，后来乙的行为单独成立一个新的犯罪，故意杀人罪既遂，乙实
施了两罪（2014 年第2 卷第54 题D 项）。
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第434 页。
74
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 单纯购买普通物品（菜刀、五金工具等）准备作为犯罪工具使用而实施盗窃行为，不宜认定为
是犯罪预备。但如果购买上述普通物品准备用于杀害多人，或者购买大量的菜刀准备杀人，可以认为是
犯罪预备。
例2. 甲购买了一批假药，准备免费赠给参加营销课的老年人，进而取得老年人的信任后，再骗取老
年人的钱财。后来，储存假药的仓库失火，假药全部被烧毁。——甲只是为了实施诈骗犯罪购买了假药，
不能认为具有诈骗的高度危险性，不应认定为是诈骗罪的犯罪预备。（2022 年公法卷第14 题D 项）
例3. 郑某想杀害妻子骗取保险金，把妻子带到悬崖边后，临时后悔，便没有杀害妻子。郑某构成故
意杀人罪的中止（2023 年仿真题）——如果郑某实施了杀人行为，可以认为该行为是保险诈骗罪的预备
行为，但是，本案中，连杀人行为（保险诈骗罪的预备行为）都没有实施完毕，也可以说是保险诈骗罪
连预备行为都没有完全进行，可以认为，对保险诈骗罪不需要进行处罚。换言之，即使要对保险诈骗罪
处罚犯罪预备行为，这种预备行为也必须是已经为着手实行保险诈骗作了充分准备的行为，如已经制造
保险事故等。
二、预备犯和犯意表示的区别
1. 犯意表示不成立预备犯，不应以犯罪论处
犯意表示是指，行为人流露出某种犯罪的意思，属于犯罪思想的表达，对法益没有构成现实的威
胁。犯罪预备则对刑法保护的法益构成了现实的威胁。
例. 甲、乙二人吵架时，甲对乙说：“老子要杀了你，走着瞧。”甲仅是流露出犯罪的想法，不应该
以犯罪论处。实践中，大量的争吵都伴随着这样的“说狠话”，不应以犯罪论处。
2. 部分犯罪本身就是通过言语实施的，此种情形下的语言表示成立犯罪。包括：
（1）成立预备犯：语言的表示或文字的表示实际上是为了实施某种犯罪而采取的预备行为，而不仅
是犯意流露。
例. 为了犯罪，“勾结”共同犯罪人，可以认为是犯罪的预备行为。
（2）成立实行犯：言语本身是一种实行行为。
例. 通过语言敲诈勒索他人（敲诈勒索罪），或通过语言辱骂他人（侮辱罪），这种语言行为本身就
是犯罪的实行行为。
三、犯罪预备与犯罪未遂的区分
形式上，行为是否着手（动手）；实质上，法益侵害的紧迫性是否临近。“着手”要同时符合如下两项：
1. 犯罪对象出现
一般认为，如果犯罪对象没有出现，不能认为犯罪已经着手。
例1. 甲欲杀害其仇人乙，某日，甲在乙下班必经的路口进行等候，等待许久，仍不见乙。遂离去。
该案中，甲实施故意杀人罪的对象乙并没有出现，甲的行为成立故意杀人罪的犯罪预备。
例2. 在隔隙犯的情况下，也应贯彻该观点。甲欲杀害其仇人乙，于是将带毒药的包裹寄给乙，但包
裹在半路上因运输车辆事故被毁。该案中，甲邮寄的包裹还没有到达乙处，乙并没有出现，甲的行为成
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
75
立故意杀人罪的犯罪预备。
2. 行为人开始实施刑法分则所要求的动词
即考察行为人的行为是否已经直接作用于、针对具体的犯罪对象。
例1. 故意杀人罪的着手，一般要求被害人已经出现，行为人开始实施了“杀”（如开枪、砍杀）这
一实行行为。
例2. 甲、乙二人准备了刀具和绳子，欲抢劫出租车司机。甲、乙二人刚坐上某出租车，出租车经过
检查站时，检查站人员见甲、乙二人神色慌张，进一步盘问。甲、乙二人害怕，遂逃离出租车。甲、乙
二人的行为成立抢劫罪的犯罪预备，因为该案中，虽然犯罪对象已经出现，但甲、乙还没有实施“抢”
的行为。
特殊情形：
如诬告陷害罪，只要实施了诬告陷害行为，并足以使被害人面临被追诉的风险就认为是该罪的犯罪
既遂。
有的情形下，即使对象没有出现，如果具有法益侵害紧迫性、严重性，也认为是已经着手了。
例. 以杀人故意朝被害人家里扫射多枪，但被害人碰巧不在家，成立故意杀人罪未遂。
（3）在刑法分则所规定的实行行为包含多个环节或者多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环
节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。
例. 抢劫罪中，行为人开始实施暴力或者胁迫等行为（手段行为）时，就是已经着手实施抢劫行为。
拐卖妇女、儿童罪中，行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿
童罪的着手，而不是待行为人开始贩卖时才是着手。
3. 争议问题：“着手”判断的形式说与实质说
观点一：形式说认为，只要有“类型性”的行为即认为着手。
观点二（法考观点）：实质说认为，实施类型性的行为，且必须具有法益侵害的紧迫性才属着手。
例. 某日，周某冒充公安机关工作人员，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全部取出，
再转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元取出后，意识到被
骗，又将20 万元重新存入银行。
形式说认为，只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手，周某成立犯罪未遂；
实质说认为，周某的诈骗行为虽然已经实施，但钱款一直处于被害人的控制之下，对财产侵害还不
具有紧迫性，不能认为犯罪已经着手，成立诈骗罪预备。
核心真题
下列哪一行为成立犯罪未遂？（2015 年第2 卷第5 题）
A. 以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获 
B. 国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获 
C. 为谋取不正当利益，将价值5 万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回 
　当然，如果本案的“毒药”替换成“炸弹”，即便没有邮寄到乙的手中，因为邮递员接触了炸弹，也可以认为犯罪
已经“着手”了。炸弹有随时爆炸的危险性，应认为已经着手。
甲为了杀乙，将炸弹邮寄给乙。途中，因台风的影响，炸弹所在的快递箱被雨水浸湿，致使炸弹失效。甲成立故意杀
人罪的犯罪未遂。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第443 页。
　答案：D。
76
26 年觉晓名师讲义——徐光华
D. 发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5 万元，但因误操作汇到无关第三人的账户
四、预备行为实行化
1. 概念
如果刑法分则将预备行为规定为独立的犯罪并配置了独立的法定刑（“分家”出来了），则原来我们
认为的预备行为就因为立法者的规定成为实行行为。这种情况下，就没有必要再适用预备犯的处罚原则，
直接按照刑法分则的规定适用刑罚即可。
例. 用虚假的身份证明骗领信用卡，这种行为是信用卡诈骗罪的预备行为，但刑法将此种行为规定
为独立的罪名：妨害信用卡管理罪（《刑法》第一百七十七条之一）。据此，行为人只要实施了骗领信用
卡的行为，就应认定为是妨害信用卡管理罪，不需要作为信用卡诈骗罪的预备犯。
2. 立法将预备行为（帮助行为）实行化的原因：对部分犯罪的“预备行为”要严惩
3. 预备行为（帮助行为）正犯化的类型
情形一：绝对正犯化。即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、预备者也应该认定为独立的
罪名。也就是说，不适用共犯从属性理论，只要实施了该帮助行为、预备行为，就应定罪。
例1.《刑法》第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】将帮助行为（资助）正犯化，规定为
独立的罪名，只要实施了资助行为的，不再作为帮助犯（共犯）论处，而是作为独立的罪名，即资助危
害国家安全犯罪活动罪。丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被
抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪（既遂）（2016 年第2 卷第53 题D 项）。
例2.《刑法》一百零三条第二款，对于煽动他人分裂国家的行为，是分裂国家罪的预备行为，根据
预备犯的处罚原则“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，从宽的力度太大。鉴于此，立法者
将这一行为规定为独立的罪名（煽动分裂国家罪），并规定了独立的法定刑。只要实施了煽动行为，就属
于实行行为，即便被煽动者没有实施实行行为，也构成煽动分裂国家罪的既遂。
例3.《刑法》刑法第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络罪，包括三种类型：（一）设立用
于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，情
节严重的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪
信息，情节严重的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的。有观点认为，该罪是立法
将预备行为“绝对正犯化”，只要实施了该预备、准备行为，就构成犯罪，即便还没有实施诈骗等其他犯
罪行为。
情形二：相对正犯化。对该帮助行为能否定罪，应遵从共犯从属性理论（通说），只有被帮助者利
用该帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。张明楷教授认为这种“相对正犯化”就
不属于“正犯化”。
《刑法》第二百八十七条之二第一款规定（帮助信息网络犯罪活动罪）：“明知他人利用信息网络实
施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、
支付结算帮助，情节严重的……”第三款规定：“……同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
例1. 甲以为乙是在利用网络进行诈骗，为其提供了网络技术帮助，但乙其实没有犯罪。甲的行为不
构成帮助信息网络犯罪活动罪。（2022 年公法卷第18 题A 项）
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第575 页。
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
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例2. 甲明知乙要实施诈骗犯罪，仍为乙提供了网络技术帮助，乙利用该技术实施了诈骗犯罪。对甲
也可以以诈骗罪的共犯论处，是帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的竞合。（2022 年公法卷第18 题C 项）
知识点三：犯罪未遂【B】
法条群
《刑法》第一编 总则 第二章 犯罪 第二节 犯罪的预备、未遂和中止
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪
未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
一、成立条件
1. 行为人已经着手实行犯罪
2. 犯罪没有既遂
犯罪既遂（完成）与否的标准，不是以犯罪分子的主观想法为标准，而是以刑法的规定为标准。
例1. 绑架罪中，犯罪分子控制了人质，但没有勒索到财物，虽然他本人认为犯罪行为还没有最终完
成，但该罪是侵犯人身权利的犯罪，成立绑架罪的犯罪既遂。
例2. 组织考试作弊罪、代替考试罪是扰乱公共秩序（考试秩序）的犯罪，行为人只要扰乱了考试秩
序就构成犯罪既遂，而不要求必须考试通过。比如，考试之前就获取了试题答案、事实上已经代替他人
考试，即便考试成绩很差，也应认定为犯罪既遂。
核心真题
关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的？（2012 年第2 卷第54 题）
A. 甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1 笔500 万元的收入在申报时予
以隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂，黄某属于犯罪中止
B. 乙抢夺邹某现金20 万元，后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂
C. 丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。丙构成拐卖儿童罪既
遂，不构成犯罪中止
D. 丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂
（2）犯罪既遂要求行为与结果之间具有因果关系。虽然造成了既遂犯所要求的结果，但由于与行为
之间没有因果关系，只能认定为犯罪未遂。
例. 甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000 元
钱，甲得款后离开现场——甲的行为成立诈骗罪未遂，该案中，甲的骗局已经被胡某识破，该钱款不是
甲骗来的，而是胡某基于同情给予甲的，甲的诈骗行为与获取3000 元钱没有因果关系。（2004 年第2 卷
第4 题A 项）
　答案：ABCD。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
3. 未得逞是由于意志以外的原因所造成的——欲达目的而“不能”
行为人主观上还是希望犯罪既遂所要求的结果能够出现，但行为人本人主观上认为“不能”达到既
遂，进而停止犯罪行为的，是犯罪未遂。对于“能”或“不能”的判断：
（1）主观说（通说，法考观点）：应以犯罪分子本人的主观判断为标准，即使行为人本人的判断是
错误的。只要行为人主观上认为“能”继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪中止；认为“不能”而停
止下来的，成立犯罪未遂。
例1. 甲正在教室盗窃电脑，突然听到楼下警车响，甲以为警察是来对其实施抓捕的，遂闻风而逃。
事实上，警车根本不是来抓甲的，而是处理其他事情的。但甲错误地认为警察就是来抓他的，甲的内心
并没有改恶从善，犯罪没有完成是违反了他的意志的，他是被吓跑的，因此成立犯罪未遂。
例2. 甲正在教室盗窃电脑，事实上警察已经在楼下布下了天罗地网，但甲并不知情。甲在盗窃过程
中，突然看见桌上有一本《圣经》，心想：“做个好人吧！感谢上帝！”于是，甲离开了现场。甲根本不
知道警察的存在，其内心认为犯罪能够完成，出于改恶从善，停止犯罪，当然成立犯罪中止。
例3. 甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫
发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾
你！”（2009 年第2 卷第52 题）——从甲的话中（主观说）可以看出，甲在当时“不能”杀乙，停止下
来的，成立犯罪未遂。
例4. 甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30 分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，
第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服
气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。（2012 年第2 卷第8 题）——甲自己明确
表态“你命太大，整不死你，我服气了”，即认为“不能”完成（主观说），系被迫停止，成立犯罪未遂。
（2）客观说：应以社会一般人的判断为标准，即便行为人本人认为“能”继续实施犯罪，只要是社
会一般人认为“不能”的，其停止下来的，成立犯罪未遂。
例1. 在有各种证据表明，行为人具有洁癖，看见血就产生恶心厌恶感，或者胆量极小害怕被熟人举
报，或者行为人具有某种迷信心理，担心和经期中的妇女性交会染上晦气等心理上的原因，被迫抑制了
其犯罪意念的时候。——如果持主观说，行为人本人认为上述障碍对他来说是非常大的障碍，是被迫停
止下来，成立犯罪未遂；如果持客观说，社会一般人可能认为与女性在经期发生性关系并非特别大的障
碍，“能”继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪中止。
例2. 赵某恼羞成怒想要勒死妻子。正在拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子
跑过来（一个3 岁，一个5 岁），赵某觉得不应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万
某轻伤。——根据客观说：一般人在实施砍杀妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以继续实施犯罪，
故赵某应成立犯罪未遂。根据主观说：如果赵某认为能够继续杀妻，其停止下来的，成立犯罪中止；如
果赵某认为难以继续进行的，成立未遂。主观上确实也存在方法论上的疑问，如何去判断行为人的主观想
法，有时又不得不参考客观标准（社会一般人标准）。该题当年是考察两种观点。（2021 年主观题回忆版）
（3）限定的主观说：在主观说基础上做进一步限定，“基于己意自愿放弃”除了具有自动性，还应
当出于反省、悔悟、怜悯、同情等这种动机，也即广义的后悔，对自己的行为持否定态度而放弃犯罪，
才成立犯罪中止。限定主观说要求自愿放弃必须出于真挚，才可能成立犯罪中止，如果是被迫的放弃，
技穷的放弃，因为明显提高犯罪风险的放弃等都是未遂，这必然大大缩小了犯罪中止的范围。
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
79
二、未遂犯的类型
1. 实行终了的未遂、未实行终了的未遂
（1）实行终了的未遂：犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的
原因未得逞。——种下了“因”
例. 甲欲杀乙，已经将毒药投给乙并让乙吃下，但乙当天正好吃了泻药，毒药及时被排出而未死，
甲的行为属于故意杀人罪未遂。该案中，甲已经将其投毒行为实施终了，但没有造成被害人死亡结果，
属于实行终了的未遂。
（2）未实行终了的未遂：由于意志以外的原因，犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实
行终了。——未种下“因”
例. 甲欲杀乙，原计划砍乙10 刀。刚砍到第2 刀的时候，被吃瓜群众制止并扭送派出所。甲是故意
杀人罪的未遂，其计划的犯罪行为还未实施完毕，属于未实行终了的未遂。
2. 能犯未遂与不能犯未遂
（1）能犯未遂：有既遂的可能性，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。——一手好牌被你
打烂了。
例. 甲拿一把有子弹的枪射击被害人乙，由于甲自身的枪法不准，没有导致被害人死亡，但客观上，
枪支本身是有致人死亡的可能性的。
（2）不能犯未遂：由于行为人对有关犯罪事实的认识错误，而使该犯罪行为在当时不可能达到既遂
的情况。——巧妇难为无米之炊。
①对象不能犯，由于行为人的错误认识，使得其犯罪行为所指向的犯罪对象在行为当时不存在。
例. 误将稻草人当作仇人开枪，属于对象不能犯。
②手段（工具）不能犯，行为人具有实现犯罪的意思，但使用的手段方法根本不可能导致结果的发生。
例. 如误将白糖当作毒药去毒杀他人，误以为枪支（空枪）有子弹而对他人实施枪击行为，都属于
手段（工具）不能犯。
【不能犯未遂的处罚】原则上，不能犯是成立犯罪未遂的（亦称可罚的不能犯、相对不能犯）。上述
举例中的不能犯，原则上是应作为犯罪论处的。但对于法益侵害危险性几乎可以忽略的不能犯，理论上
的多数观点认为不应作为犯罪处理（亦称不可罚的不能犯、绝对不能犯）。
【注意】从历年国家法律职业资格考试真题反馈的信息看：没有考过不构成犯罪的绝对不能犯。
3. 迷信犯与不能犯
（1）迷信犯：是指由于行为人愚昧无知，因而采用在任何情况都不可能造成实际损害结果的迷信方
法来意图实现自己所追求的某种危害结果的行为。
例. 甲愚昧地以为用针扎小人的方式可以致他人死亡，于是实施此行为。因为此种行为不可能致人
死亡，就不应以犯罪论处——绝对不构成犯罪。（主观上愚昧无知，客观上无害）
　争议问题说明：现阶段，不同法考教材对于“不能犯”的范围究竟包含哪些，存在不同的认识。有的认为，不能
犯是指不构成犯罪的，未遂犯才是成立犯罪的。有的则认为，不能犯分为绝对不能犯与相对不能犯，前者是无罪的，后者是
有罪的。造成这种分歧的原因，是因为对概念使用的混淆造成的。
对于考生而言，完全可以不理会概念范围上的差异，而直接回答某一行为是否值得处罚、构成犯罪。如果行为的危害
性太小、类似行为重复上演也不会有危害性，如在原始森林误将“树”当成仇人射杀，不构成犯罪。但是，在大街上，误将
树当成仇人射杀，应成立故意杀人罪未遂。我本人所在的“中国刑法学研究会理事”微信群专门讨论过这一问题，法考司法
部指导用书的作者李立众教授也表明了这样的态度。
80
26 年觉晓名师讲义——徐光华
（2）不能犯与迷信犯的区分：不能犯是行为人认识错了，如果行为人知道事实真相，则可能改变犯
罪方法、计划。而迷信犯中行为人是愚昧的，他就是这么认为的，即使你告诉他这种愚昧的方法不可能
达到犯罪既遂，他也不会改变自己的“愚昧”计划。
核心真题
1. 因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼
乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开
杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤——甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯。甲对乙的伤害行为仍
然应该以犯罪论处。虽然因为其对犯罪工具的使用不恰当，未能实际造成被害人的伤害结果，但此种情
况下的不能犯仍有以犯罪论处的必要，即有法益侵害的可能性。（2012 年第2 卷第53 题）
2. 甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。
乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获——甲的行为属于强奸未遂。（2005 年第2 卷第7 题）
3. 甲要杀丙，在丙的茶杯中投放了足以致死的毒药，甲在投毒的过程中被乙发现。乙也要杀丙，欲
在茶杯中投放毒性更强的毒药，甲表示同意（乙投毒性更强的毒药）。最终，因为两种毒剂意外“中和”
后失去毒性，丙喝下后没有死。（2022 年真题）——乙的行为只是偶然地起到了保护丙的客观效果，行
为本身具有一定的危险性，至少，类似行为重复上演，有造成被害人死亡的可能性，应认定为故意杀人
罪未遂。如果该行为不予处罚的话，并不合适，也不利于规范行为。
知识点四：犯罪中止【B】
法条群
《刑法》第一编 总则 第二章 犯罪 第二节 犯罪的预备、未遂和中止
第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是
犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
一、成立条件
1. 条件一（时间条件）：发生在犯罪过程中
（1）包括犯罪预备阶段、实行阶段。
（2）犯罪既遂以后，返还原物、赔偿损失、释放被害人等，只能算犯罪后的悔罪表现，不能成立犯
罪中止。
2. 条件二（主观条件）：中止的自动性——“能”达目的而“不欲”
“自动”应理解为：行为人认识到（无论行为人的认识是否有错）客观上可能继续实施犯罪或者可
　甲已经使用暴力，即已经着手实施犯罪行为，但由于意志以外的原因，不能将犯罪行为实施完毕，故成立犯罪未
遂。甲的行为属于对象不能犯未遂，应以犯罪论处。在一般公众看来，甲的行为会使一般公众产生不安感，应以犯罪论处。
可能有同学认为，事后判断甲的行为，由于没有女性这一犯罪对象出现，所以，不应该以犯罪论处。这种理解是错误的，
所有的未遂犯，如果采取事后判断标准的话，都没有造成结果，那就都没有法益侵害的危险性，从而不能以犯罪论处，这显然
是不妥当的。理论上有一种观点（少数观点，绝对的结果无价值论）采取绝对的客观未遂论，认为本案无罪，但没有成为国家
法律职业资格考试答案。即便未来的国家法律职业资格考试考这种无罪的观点，也是考两种观点时，将无罪作为观点之一。
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
81
能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。其中，“能”与“不能”应以行为人的主观认识为标准（主观说）。
例. 甲为了杀乙而向乙的食物中投放毒药，见乙神态痛苦而反悔，将乙送往医院抢救脱险。即使甲
投放的毒药没有达到致死量，不送往医院也不会死亡，甲也成立犯罪中止。因为甲主观上自认为犯罪行
为“能”导致既遂结果出现，而主动停止下来，就属于犯罪中止——甲在主观上已经“改恶从善”，需要
给他点个赞。
3. 条件三（客观条件）：必须有中止行为
（1）中止行为在客观上要做得够、做得妥当（尽力）。只要行为人对于防止结果发生有适当的努力，或
者实施了与防止结果相匹配的积极行为，有希望借此避免犯罪结果实现的意思的，中止行为就应该被承认。
例1. 甲出于杀害用菜刀砍伤乙后，将乙送到了医院或者拨打120 急救电话（经救治脱离生命危险），
即便其谎称自己不是凶手，拒绝承担医疗费用的，甲客观上的中止行为在“救助被害人”这一层面是适
当和足够的，因为基于对医生的信赖，能够将被害人送医，就意味着被害人有脱离死亡危险的高度可能
性，由此可以认定甲属于中止。
例2. 甲向丈夫乙投放毒药后，见乙呕吐不止心生悔意但不知所措，便打电话将真相告诉父母。邻居
丙发现后将乙送往医院，经抢救脱险。甲的行为不成立犯罪中止，系犯罪未遂。因为甲将真相告诉父母
的行为，并不能防止既遂结果的出现，即便打一百个这样电话都没有用。
例3. 甲意图杀乙，投放毒物致乙昏迷，甲心生悔悟，将乙送到医院门口，放下后即偷偷离开。过了
一段时间医生发现乙，但因为医生无从判断乙昏迷的原因，导致需要花费近三个小时才弄清楚，进而采
取抢救措施才将乙救活。甲不成立犯罪中止，因为甲根本没有尽力。或者，行为人在其放火行为还没有
既遂的情况下，喊了一声“救火啊”，然后便逃走了，即使他人将火扑灭，也不成立犯罪中止。
（2）中止不等于暂停，中止要求行为人彻底地放弃此犯罪，迷途知返，回到合法性的轨道。
例. 乙持刀拦路抢劫周某。周某说“把刀放下，我给你钱”。乙信以为真，收起刀子，伸手要钱。周
某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。——乙属于犯罪未遂。虽然乙暂时中止了自己的犯罪行为，但是，如
果周某不给钱，乙仍然会继续自己的犯罪行为。乙的行为并没有终局性地停止下来。不需要给乙“点
赞”。（2016 年第2 卷第53 题B 项）
（3）自动中止可重复侵害的行为，成立犯罪中止。因为行为人还可以继续、重复实施侵害行为，其
主动停止下来的，成立犯罪中止。
例1. 甲枪中有10 发子弹，第一弹未打中乙，在还可以继续重复开枪的情况下，甲停止了射击，甲
的行为成立犯罪中止。主要理由在于：孤立地看，似乎第一枪并没有打中，成立未遂。但对甲的行为应
该整体把握，甲可以继续开枪杀乙而没有实施，成立犯罪中止。
例2. 甲害怕离婚，遂起杀妻之念。甲掐乙的脖子越掐越紧，导致乙昏迷休克。甲认为乙被掐死，遂
松手观望。二分钟后乙醒来要喝水，甲递给乙水，没有继续实施杀害行为。甲成立犯罪中止，理由在于：
犯罪行为本身并没有停止，还处于“观望”（边走边看）的过程中，甲还可以继续实施犯罪，其主动停止
下来的，成立犯罪中止。（2022 年公法卷第9 题A 项）
4. 条件四（有效性条件）：没有导致既遂结果的出现
（1）只要你实施了中止行为，危害（既遂）结果也没有出现，你就是犯罪中止；如果出现了危害
（既遂）结果，就是犯罪既遂——以成败论英雄。
　但是，如果放弃重复侵害行为缺乏自动性，成立犯罪未遂。例如，甲欲杀乙，开枪朝乙射击。第一枪没有打中，
甲误以为没有子弹而放弃开枪，事实上枪中有子弹。甲的行为成立犯罪未遂，其放弃开枪的行为缺乏自动性。
82
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中
交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，
就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡——李某的行为属于犯罪既遂。行
为人已经着手实行犯罪，虽然为犯罪结果不发生做出了一定的努力，但最终还是发生了致人死亡的结果，
因此，成立犯罪既遂。（2004 年第2 卷第2 题）
例2. 甲打电话威胁乙向其银行卡打30 万元，否则就杀了乙。后甲怕被抓，又发短信让乙不要打钱。
乙为保安全还是往甲的银行卡上打了30 万元。甲成立敲诈勒索罪的犯罪既遂。（2022 年公法卷第9 题B 项）
例3. 甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某
未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。——甲属于犯罪中止，因为甲实施了中止行为，既遂结果亦未
出现。（2016 年第2 卷第53 题A 项）
（2）例外：在实施中止行为的过程中，如果异常的介入因素独立（100%）地导致了危害结果（既遂
结果）的出现，则由介入因素对既遂结果承担责任，前行为依然可以成立犯罪中止。
当然，如果介入因素并不独立（100%）导致出现危害结果，则说明前行为与既遂结果之间存在因果
关系，那么前行为应成立犯罪既遂。
例. 甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，
乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡——行
为人在中止的过程中，介入了“被害人突然跳车逃走”这一异常因素，导致了乙的死亡结果，甲当然不
对乙的死亡结果承担责任。甲成立犯罪中止。（2015 年第2 卷第5 题）
二、主要表现
1. 真诚悔悟，良心发现而停止
2. 因被害人的哀求、对被害人怜悯、第三人的劝说而停止
3. 因为害怕受到法律制裁、神的处罚、鬼怪的纠缠而停止
（1）法律处罚如果是日后起作用的，成立犯罪中止。此种情形下，即使将犯罪行为实施完毕，也不
一定会必然受到法律处罚，如果停止犯罪行为的，可以认为遇到的障碍并不足以阻止犯罪行为的继续，
应成立犯罪中止。
例. 甲在徐光华家中盗窃的时候，发现满屋子都是刑法书，因害怕受到法律制裁，遂离去，甲的行
为成立犯罪中止。或者，甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，
于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止。
（2）法律处罚如果是即将起作用的，成立犯罪未遂。
　理由：
第一，这是从有利于被告的角度出发，只要你作出了努力，既遂结果没有发生即可成立犯罪中止。
第二，这也可以通过“能达目的而不欲”来说明，行为人主观上认为还是“能”造成被害人死亡，但还是中止了行为。
即行为人主观上“迷途知返”“改恶从善”。本案中，医生认为“不能”搞死被害人。但是，“能达目的而不欲”中，“能”或
“不能”的判断标准，应以行为人本人的判断为标准，而不是以医生的判断为标准。
第三，或许有同学会问，要成立犯罪既遂，除了要造成既遂结果之外，还要求行为与既遂结果之间存在因果关系。而
本案中，认定行为成立犯罪中止，但中止行为与结果不出现之间并不存在因果关系，为什么犯罪中止的认定不需要因果关
系？其中理由在于，犯罪既遂是不利于被告人的犯罪停止形态，应从严认定，要求因果关系。而犯罪中止是有利于被告人
的规定，没有必要这么严格要求。
第四，在当时的紧迫情况下，甲也难以判断被害人是否会立即死亡，刑法也应该鼓励犯罪分子将被害人送往医院，只要将
被害人送往医院，最后没有造成死亡结果，就应认定为犯罪中止，进而鼓励更多的犯罪行为人在此情此景下将被害人送往医院。
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
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例. 甲在徐光华家中盗窃的时候，楼下警车已经前来对甲进行抓捕，法律处罚马上就要起作用了，
甲如果不放弃犯罪就会被抓获，此时甲放弃犯罪而逃跑的，成立犯罪未遂。
4. 基于目的物障碍（即目的物不存在）而停止
（1）在侵犯财产权利的犯罪中：
①针对特定物（如字画）实施犯罪，如果特定物不存在，即便存在其他财物（如黄金），也仅成立
犯罪未遂，因为行为人的预期利益根本不能实现。
例. 甲想到乙家中偷特定物（齐白石的画），但进入乙家后，发现乙家中根本没有这个画，仅有价值
5000 元的黄金。甲放弃了犯罪行为，应成立犯罪未遂。甲是带着特定目的（偷齐白石的画）而来的，特
定目的落空之后，甲的行为不可能既遂。
②针对可替代物（现金）实施犯罪，如果存在具有可替代性的对象（黄金），不继续实施犯罪的，
成立犯罪中止。
例. 如果甲是以图财为目的进入乙家盗窃，发现乙家中根本没有钱，但有价值5000 元的黄金，甲没
有拿走黄金而离开了现场，甲的行为则成立犯罪中止。虽然没有现金，但黄金也可以替代现金，拿走黄
金也完全能够满足甲的主观想法，甲没有实施该行为而停止下来的，成立犯罪中止。
③在侵犯财产权的犯罪中，行为人仅想盗窃一般的财物嫌财物“少”而放弃的，属于犯罪中止。此
种情形下，行为人的犯罪行为完全可以既遂，即便按其自己的主观想法来看，其犯罪行为是可以继续进
行的，停止下来，成立犯罪中止。但行为人如果嫌钱“太少”了的，成立犯罪未遂，如发现仅有五元钱，
没有拿的，属于犯罪未遂。
（2）针对人身权利或者其他权利的犯罪中，对象没有出现而放弃的，属于犯罪未遂，因为人身对象
不具有可替代性。
例. 甲的女儿乙（9 岁）睡在床上，甲以为是仇人（前妻丙）而持刀杀乙，共砍9 刀。听到是女儿
的喊声便立即停止，女儿重伤未死，甲期待利益（杀仇人）不可能实现，认定为未遂。
5. 基于嫌恶之情、遇到熟人而放弃犯罪的，成立犯罪中止
例1. 强奸犯嫌弃被害妇女过于丑陋而放弃强奸的，这种放弃不是基于外部的强制，仍然可以成立中
止。
例2. 在实施抢劫的过程中突然发现对方是自己的熟人而放弃的，成立犯罪中止，由于犯罪以熟人为
对象并非不可能，在实践中反而大量存在，“熟人”本身不足以阻止犯罪的继续。但是，如果发现对方是
太熟的人，如父母、兄弟，进而停止犯罪的，可以认为成立犯罪未遂。
【结论】第一，若考题仅指明犯罪分子遇到了障碍，一般可以认为这个障碍不是特别大，犯罪行为
应可以继续，他停止下来的，成立犯罪中止。即最大限度地鼓励犯罪分子回头是岸，认定犯罪中止。
　这种情形下之所以成立犯罪未遂，主要原因在于，如果被害人家里只有5 元钱（太少）的情况下，即使犯罪行为
人将5 元钱取走，也跟没有拿一样，没有达到盗窃罪既遂所要求的数额，也仅成立犯罪未遂。换言之，该案在行为当时根本
就没有既遂的可能性，所以，仅成立犯罪未遂。
　甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问
丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。甲的行为成立犯罪中止——即使乙的话是真实的，也说明乙实施了将甲的父亲
推下粪池的行为，乙仍然是甲的仇人，只是仇恨没有甲原先预想的那么大。甲此时还是可以继续报仇，实现其犯罪目的，但
甲自动放弃实施，成立犯罪中止。
当然，如果甲将丁认为是乙，丁说：“你搞错人了，推你父亲进粪池的是乙，我是丁，你父亲被推下粪坑与我没有任何
关系。”甲信以为真，按照甲的想法，丁与其父亲的死亡无任何关系，甲放走丁的行为成立犯罪未遂，因为甲的复仇目的当
时的情况下无法实现，特定“人”不存在。（2009 年第2 卷第5 题）
84
26 年觉晓名师讲义——徐光华
第二，如果题目特别指明，在遇到障碍时，犯罪分子自己都明确表态“障碍太大，犯罪无法继续进
行”，停止下来的，成立犯罪未遂。
三、中止犯的刑事责任
《刑法》第二十四条第二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应
当减轻处罚。
1. 如何理解《刑法》第二十四条第二款所规定的中止犯“造成损害”
（1）“造成损害”应理解为中止前的犯罪行为造成损害，不是中止行为（抢救行为）本身造成了损害。
（2）这种损害是值得刑法处罚的损害。对人身的损害至少应达轻伤。
例1. 甲以杀人的故意朝被害人乙的头部开枪，仅打中了乙的头发。后主动放弃犯罪。甲的行为成立
犯罪中止，没有造成损害。
例2. 甲以杀人的故意朝被害人乙的头部开枪，仅打中了乙的耳朵。后主动放弃犯罪。甲的行为成立
犯罪中止，其犯罪行为（开枪）造成了损害（打中耳朵，造成轻伤），应认定为中止犯造成了损害。
例3. 甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家
的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此不能认定为犯罪行为
“造成损害”，其犯罪行为并没有造成损害，应当免除处罚，这是抢救行为造成了损害，而非犯罪行为造
成了损害。
例4. 强奸犯甲以暴力对乙实施猥亵行为后，自动中止强奸行为的，其先前行为已经侵害了妇女的性
自主权（猥亵），属于“造成了损害”。
例5. 甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造成损害”的犯罪中止。
——该案中，即使不考虑故意伤害罪，甲也成立非法侵入住宅罪，这就是造成了值得刑法所处罚的损害。
（2023 年仿真题）
知识点五：加重构成与犯罪形态【D】
1.“质变”的加重构成：刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变
化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。
例. 入户抢劫、持枪抢劫，就属于普通抢劫罪的加重构成。
2.“量变”的加重构成：刑法分则条文单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要
分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为滋生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视
为量刑规则。
例. 盗窃他人2000 元（数额较大）、5 万元（数额巨大）、50 万元（数额特别巨大）的行为类型或特
征是完全相同的，所不同的只是违法程度。
【争议问题】对于“质变”“量变”的加重构成，是否承认其存在未遂形态，理论上存在不同的观
点。
肯定说（法考观点）认为，应承认加重犯的未遂形态。例. 持枪抢劫而分文未得，肯定说认为成立
“持枪抢劫”的未遂；针对数额特别巨大的财物（50 万元）实施盗窃行为，实际仅得数额较大（5000 元）
的财物，应成立盗窃罪“数额特别巨大”的未遂。
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
85
否定说认为，不承认加重犯存在未遂形态。例. 持枪抢劫而分文未得，否定说认为成立“持枪抢
劫”，不认定为是加重犯的未遂；针对数额特别巨大的财物（50 万元）实施盗窃行为，仅得数额较大
（5000 元）的财物，成立盗窃罪“数额较大”，不成立盗窃罪“数额特别巨大”的未遂。
如果考观点展示，上述肯定说、否定说两种观点均需要掌握，见2016 年主观题。
核心真题
1. 甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220 万元卖给乙，乙首付100 万
元给甲，待过户后再支付剩余的120 万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根
据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第5 题）
A. 以合同诈骗罪220 万元未遂论处，酌情从重处罚
B. 以合同诈骗罪100 万元既遂论处，合同诈骗120 万元作为未遂情节加以考虑
C. 以合同诈骗罪120 万元未遂论处，合同诈骗100 万元既遂的情节不再单独处罚
D. 以合同诈骗罪100 万元既遂与合同诈骗罪120 万元未遂并罚
2. 关于犯罪中止，下列说法正确的是？（ ）（单选）（2023 年公法卷第11 题）
A. 甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造成损害”的犯罪中止
B. 甲给机场打电话谎称有炸弹，想制造恐慌，机场组织人员疏散。其后，甲悔悟又给机场打电话说
了实情，机场停止了人员疏散。甲属于“造成损害”的犯罪中止
C. 甲以拐卖故意，把乙带到山区。又甲觉得和乙相处起来，觉得乙为人不错，于是放弃拐卖。甲成
立“造成损害”的犯罪中止
D. 甲敲诈勒索乙，以“不给钱就杀乙全家”相威胁，造成乙巨大心理恐惧。在乙给钱之前甲心生悔
悟向乙道歉。甲成立“造成损害”的犯罪中止
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：徐某对蒋某怀恨已久，于是带着菜刀欲前往蒋某家杀害蒋某。徐某刚出家门发现菜刀已经
生锈，遂去铁匠铺磨刀。恰巧遇到巡逻警察，徐某因形迹可疑被盘问，遂案发。
问题：徐某去磨菜刀的行为是否应作为犯罪预备进行处罚，请说明理由。
答案：徐某的行为不能作为犯罪预备进行处罚。
成立犯罪预备的前提是预备行为具有危险性。磨菜刀的行为是一种日常生活行为，该行为本身并不
具有危险性。
因此，尽管徐某的行为在形式上符合犯罪预备的特征，但是不能作为预备犯处罚。
案例2 ：徐某想通过向蒋某静脉注射空气的方式致蒋某死亡，于是向蒋某静脉一分钟之内注射70
　答案：B。2011 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条
规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既
遂处罚。”司法解释的实质在于：部分既遂、部分未遂的案件，分别计算既遂、未遂部分所处的量刑档次，以重的为主、轻
的为辅。本案应认定为合同诈骗100 万元既遂，未遂的120 万元作为量刑情节。该案来源于王新明合同诈骗案（最高人民法
院指导案例62 号）。
　答案：A。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
毫升的空气。经查明，1 分钟内向他人静脉注射120 毫升的空气才能致人死亡。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立故意杀人罪未遂，属于可罚的不能犯。
徐某以杀人故意，向蒋某静脉注射空气，尽管注射空气的含量不足以致蒋某死亡，但徐某向蒋某注
射的空气含量接近致死的空气含量，具有致蒋某死亡的客观危险性，应当认定为徐某成立故意杀人罪未
遂。
案例3 ：徐某将蒋某砍倒在地后，以为蒋某已经死亡，但又担心可能蒋某还没有死，便站在旁边观
察了10 分钟后，发现蒋某苏醒过来。蒋某哀求徐某不要杀害自己。徐某出于同情，放弃了继续砍杀行为。
问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
答案：徐某成立故意杀人罪的犯罪中止。
徐某将蒋某砍倒在地后，仍在现场观察蒋某是否真的死亡，说明徐某主观犯意并未消除，犯罪行为
至此并未形成终局形态。徐某后面因蒋某哀求而放弃继续砍杀蒋某的行为，属于“自动”放弃可重复侵
害的行为，成立犯罪中止。
二、主观题可能考查的观点展示
模拟案例：甲犯罪后，将犯罪的事情告知了妻子徐某，徐某劝甲去自首，甲害怕坐牢拒绝了徐某，
带上大量现金准备潜逃。徐某堵在门口求甲不要逃跑，甲一气之下想要勒死徐某。正当甲拿皮带勒徐某
脖子的时候，徐某叫喊，二人的孩子毛毛（4 岁）听到呼喊后跑过来，甲觉得不应该当着孩子的面杀死
妻子，于是停止行凶，仅造成徐某轻伤。
问题：甲的行为，有一种观点认为应以故意杀人罪未遂论处。还有一种观点认为应以故意杀人罪中
止论处。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
答案：（1）一种观点认为（客观说），甲的行为成立犯罪未遂。
甲成立犯罪未遂的理由：根据社会一般观念对犯罪“能”还是“不能”进行判断，如果当时的情况
对一般人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成
立犯罪未遂。
客观说的理由在于，如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪，行为人放弃的，对行为人没有必要
特别从宽处罚，也就没有必要对其认定为犯罪中止而特别从宽处理。
本案中，一般人在杀害妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以（不能）继续实施犯罪，故甲应
成立犯罪未遂。
不足：
通过“一般社会经验”“一般人的立场”对行为人主观上停止犯罪的态度进行判断，该判断标准与
犯罪中止要求的“自动性”这一主观要素不相符合。换言之，行为人放弃犯罪是否符合犯罪中止所要求
的自动性，应当根据“放弃犯罪的原因”对行为人本身产生的影响进行判断，而不能根据“放弃犯罪的
原因”对一般人产生的影响进行判断。
　行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，不能认定为未遂犯。例. 向人的静脉注射空气的行为，具有导致
他人死亡的危险。但是，假定通常1 分钟内向他人静脉注射120 毫升空气就足以致人死亡，行为人以为注射3 毫升空气就能
致人死亡，便只注射了3 毫升空气，而且当场没有注射更多空气的条件。由于发生死亡的危险 性几乎等于零，故只能认定
为不能犯。但在本案中，徐某向蒋某静脉里注射了70 毫升空气，则应认为具有导致死亡的危险性，成立故意杀人未遂。参
见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第463 页。
第九章 故意犯罪的停止形态 【客+ 主】 
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（2）另一种观点（主观说）认为，甲的行为可能成立犯罪中止，也可能成立未遂。（通说、法考观
点）
甲成立犯罪中止的理由：犯罪未遂与犯罪中止在客观上都未能将犯罪进行完毕，在客观上是相同
的。刑法之所以对犯罪未遂与犯罪中止规定不同的从宽处罚力度，就是基于行为人主观上停止犯罪的态
度。因此，采取主观说，以行为人本人的意愿来认定“能”或“不能”，更符合立法对犯罪未遂、犯罪中
止差异化处罚的精神。
本案中，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。即如果甲本人认为，还能
够继续实施杀害行为，但主动放弃犯罪，就应成立犯罪中止。当然，如果本人认为“不能”继续进行犯
罪，则成立未遂。
不足：
如何正确认识行为人的“主观”上的“能”或“不能”，可能存在判断上的不确定性而不易操作。
此时，可能借助社会一般人的标准（客观说）更具有方法论上的明确性，当然，客观说仅以一般人的主
观为标准，忽略了行为人的主观方面也是有问题的。
并且，不同的犯罪行为人主观上可能有不同的态度，完全可能出现对于同一类案件，因行为人的主
观上的认识不同，出现犯罪未遂、犯罪中止认定上的差异。
88
第十章 
共同犯罪  【客+ 主】
刑法强调罪责自负，即原则上，每个人只需要对自己所实施的行为负责。而共同犯罪所要解决的核
心问题是，各行为人“共同”到什么程度，才需要对整体（共同）的结果承担责任。现今的刑法理论及
国家法律职业资格考试的观点更多地认为，共同犯罪是一种客观行为的共同，或者说是客观不法层面的
共犯，与责任无涉。即“违法（客观不法行为）是连带（共同）的，责任是个别的”。
例. 甲（29 周岁）与乙（11 周岁）共同实施杀人行为，两人在客观上实施了不法行为（各砍了被害
人5 刀，共10 刀），二人的行为共同造成了被害人死亡结果，就应成立共犯，即因果共犯论，甲、乙二
人的行为均与被害人的死亡结果之间存在因果关系。二人就应该对共同犯罪行为所造成的结果（死亡结
果）承担责任，甲成立故意杀人罪既遂，乙未达到刑事责任年龄，不承担刑事责任（无罪）。
甲的行为、乙的行为分别都不能导致死亡结果，是甲、乙的行为共同作用，才导致了死亡结果，因
此，“违法行为”是共同的。但是，甲达到了责任年龄，可以承担故意杀人罪的责任，乙未达责任年龄，
无罪，从这一意义上看，责任（年龄）是分别的。
第一节 共同犯罪的基本理论
知识点一：共同犯罪概述【C】+ 共同犯罪的成立【B】+ 部分犯罪、行为共同说
【B】+ 间接正犯【A】+ 实行过限【D】
一、共同犯罪概述
法条群
《刑法》第一编 总则 第二章 犯罪 第三节 共同犯罪
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
（一）特征
1. 主客观统一性
（1）二人以上。“人”既可以是自然人，也可以是单位，还可以是自然人与单位。但单位犯罪时，
单位与其直接负责的责任人员之间不成立共同犯罪，因为直接负责的责任人员本身就是单位的代表。
（2）共同故意（意思交互）。各行为人主观上都认识到不是在“孤军奋战”，而是你中有我，我中有你。
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
89
例. 看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回
——本案中，甲主观上是过失，乙是故意，二者不成立共同犯罪。（2010 年第2 卷第2 题）
（3）共同行为。各自的行为不是孤立地发挥作用而造成结果，各行为之间在客观上具有“共同性”。
“共谋”也属于共同行为，行为还包括作为、不作为。
例. 丈夫甲偶然发现妻子乙和丙之间存在不正当男女关系，乙不得已向甲承认：已经5 岁的儿子丁
实际上是乙、丙所生。甲盛怒之下，暴打儿子丁。乙坐在一旁，一言不发。2 小时后，甲将丁打成重伤，
然后自行离家出走。事后，邻居将丁送到医院，丁经抢救无效死亡。甲以作为的方式实施故意伤害行为，
乙负有作为（救助）义务，是共同犯罪。
2. 共同犯罪的整体性：部分行为，全部责任
（1）共同犯罪中，各共犯人应该对整体的结果承担刑事责任。即每个人都需要对“我们”的行为所
造成的结果负责。
（2）如果不是共同犯罪，各行为人只需要对自己所实施的行为及其所造成的结果单独承担刑事责
任。如果行为人的行为查不清而有多种可能性的，则选择最利于行为人的那种可能给其行为定性（事实
存疑采有利于被告的原则）。
例1. 甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在
此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分
到底是谁所为，甲、乙不构成犯罪。【正确】（2008 年四川第2 卷第6 题）
例2. 甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共
同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处——错误，甲、乙二人“应当预见而没有预见”，并且
均实施了推石头的行为，因此，二人主观上均有过失，客观上又实施了行为且造成了死亡结果，二人行
为与危害结果均存在刑法上的因果关系，故此二人均可以成立过失致人死亡罪。本案中，本来就可以追
究二人过失致人死亡罪的刑事责任，无需附加条件“只有认定甲、乙成立共同过失犯罪”。（2010 年第2
卷第6 题A 项）
例3. 甲、乙二人在没有意思联络的情形下同时从不同的方向故意朝丙开一枪，丙死亡，身上只有一
颗子弹，无法查明是甲的还是乙的枪击行为所致——甲、乙不成立共同犯罪，每个人只对自己的行为负
责，而各自的行为是否打中了被害人查不清楚，故甲、乙分别成立故意杀人罪未遂。
例4. 甲、乙二人基于杀人的共同故意，共同对丙实施射杀行为，丙身中一弹而亡，无法查清究竟是
甲、乙二人中谁的枪打中了丙——由于甲、乙二人是共同犯罪，故甲、乙均成立故意杀人罪既遂。
3. 共同故意的时间
只要前行为人的犯罪行为还没有结束，中途加入进来的人，只要对前行为人正在进行的犯罪有作用
力（因果力），可以成立共同犯罪。但中途加入进来的人不对前行为人先前所造成的加重结果（重伤、死
亡）承担刑事责任。
　【解析】本案中，甲、乙二人没有犯罪的“故意”，因此不成立共同犯罪，每个人只需要对自己的行为单独承担刑
事责任。甲的过失行为存在两种可能：第一，打中了小孩，那就成立过失致人死亡罪；第二，没有打中小孩，那甲的行为就
无罪。由于查不清楚甲的行为是否打中了被害人，故甲的行为无罪。同样，乙也是无罪。
可能有同学会认为，如果甲、乙二人都无罪，那小孩就死得冤枉。但问题是，在现有证据不清楚的情况下，如果追究
甲、乙二人的刑事责任，则会冤枉甲、乙二人其中一人，而且还不知道冤枉了哪个人。事实存疑应采取有利于被告的原则，
故二人都无罪。
【本题提升】如果将来在立法修改中，承认共同过失犯罪也是共同犯罪，那么，甲、乙可以成立共同犯罪，均需要对
“共同”的结果承担刑事责任，甲、乙二人均成立过失致人死亡罪。
90
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 甲以劫取财物为目的将被害人打昏，正在从被害人身上取财。乙经过此地，甲告知乙情况。二
人共同取走了被害人身上的财物，二人成立抢劫罪的共犯。
例2. 甲以劫取财物为目的将被害人打昏，正在从被害人身上取财，乙经过此地，甲欺骗乙说被害人
昏倒在此处，二人共同取走了被害人身上的财物。甲构成抢劫罪、乙构成盗窃罪，二人在盗窃的范围内
成立共犯。
例3. 在甲抢劫的过程中，甲将被害人打成重伤、昏迷状态后，正在取被害人身上的财物，知情的乙
此时加入进来共同取财。甲、乙的行为成立抢劫罪的共犯，但乙不对甲之前实施的重伤结果承担责任，
乙的行为与重伤结果之间没有因果关系。
例4. 甲绑架人质乙后，要求人质的妻子丙火速交付30 万元赎金，否则就撕票。妻子丙经常被丈夫
乙打骂，觉得是除掉丈夫的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。绑架犯甲恼羞成怒，杀害人
质乙。——该案中，丙不构成绑架罪的共犯。虽然丙中途加入进来，但丙的加入对甲的绑架行为没有起
到任何推进作用。相反，如果丙帮甲看守人质，可以成立绑架罪的共犯。此外，丙拒付赎金的行为，促
进了甲杀害人质，丙主观上也存在故意，可以构成故意杀人罪的共犯（片面帮助犯）。（2021 年公法卷第
27 题）
（二）共同犯罪与犯罪构成的关系
关于共同犯罪的学说，各行为人要“共同”到何种程度，理论上存在不同学说。
1. 完全犯罪共同说
该说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪（罪
名相同）成立共同犯罪。
例. 甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙实施暴力行为导致丙死亡。各自触犯的罪名不同，
因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，却没
有考虑法益侵害的事实。完全犯罪共同说基本上被淘汰。
2. 部分犯罪共同说
该说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则
在重合的限度内成立共同犯罪。法考采此观点。
例. 甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，二人共同对被害人毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲成立
故意伤害罪（致人死亡），乙成立故意杀人罪，二人在重合的范围内（故意伤害罪）成立共同犯罪。
3. 行为共同说
该说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，只要客观行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在
“意思联络”方面，不要求数人必须具有共同故意实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络
（甚至过失的意思联络）就可以成立共同犯罪。
　参见张明楷《刑法学》，法律出版社2021 年版，第540 页。
法考真题否定了纯粹的“行为共同说”：历年真题，甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，
于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法
区分到底是谁所为（2008 年四川第2 卷第6 题），该题，甲、乙共同实施了不法行为，如果持行为共同说，二者就是共同犯罪，
那么就需要对“共同”所造成的结果承担责任，但法考真题公布的答案是无罪。这已经确定无误地表明，法考没有采纳行为
共同说。
但考生需要注意的是，如果考观点展示型的问题，可能会将“行为共同说”作为观点之一。
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
91
例. 甲、乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5 米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法
（共用一支JW-20 型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3 发，均未打中，但其中一发子弹穿过树干，将
离阳台100 余米的行人丙打死，无法查清是谁的子弹造成了被害人死亡。根据行为共同说，只要二人在
客观上共同实施了不法行为，二者就可以成立共同犯罪，至于行为人主观上是故意还是过失，则不是需
要考虑的问题。该案中，甲、乙二人共同实施了该行为，即便主观上对于造成被害人死亡结果是过失的，
也成立共同犯罪，二人均需要对死亡结果负责，即二人均成立过失致人死亡罪。如果不持“行为共同
说”，认为二者不是共犯，甲、乙二人均无罪，似乎并不公平。从这一意义上看，行为共同说确实有其积
极意义。
【考生疑惑】不少考生认为，现在法考对于共同犯罪的成立坚持“行为共同说”。这个观点是绝对错
误的，2025 年《国家法律职业资格考试辅导用书》已经明确要求“部分犯罪共同说”，通说及马工程教
材也持此观点。刑法条文规定的共同犯罪也是指二人以上共同故意犯罪，而非仅有共同的行为。并且，
该书第60 页明确否认共同过失成立共同犯罪，也就是否认行为共同说。
回到争议问题，纯粹、标准的“行为共同说”，不考虑行为人的主观是否有故意、是否有共同的故
意，只要客观上有共同的行为，哪怕是过失的行为也成立共同犯罪。根据这一标准，二人共同打猎，过
失开枪导致了被害人死亡，即使查不清是谁的枪打中了被害人，“共同过失”也成立共同犯罪，二人均需
要对共同的死亡结果承担过失致人死亡罪的刑事责任。但这一观点明显与法考真题相违背，也与《刑法》
第二十五条所规定的“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的立法相冲突。
有同学认为，甲、乙基于伤害的故意，共同对被害人实施暴力而致被害人死亡，二人均需要对死亡
结果负责，成立故意伤害罪（致人死亡）。基于这种认识，认为，二人均需要对死亡结果（过失）负责，
因此，过失也成立共同犯罪，故认为共同犯罪是坚持了行为共同说。这种观点忽略了过失致人死亡的前
提是行为人有共同伤害的故意，是伤害故意衍生了过失结果，而非单纯的过失成立共同犯罪。
（三）部分犯罪共同说的具体展开
成立共同犯罪，更多地要求“客观不法行为”层面二人是共同的即可，与责任（年龄）无涉，更不
要求各共犯人的罪名完全一致。
1. 二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪
的成立。
例. 甲教唆乙去路边抢劫，乙实施了入户抢劫，甲成立抢劫罪、乙成立抢劫罪（入户抢劫），二人在
普通抢劫的范围成立共犯。可以认为，甲教唆乙去犯50 分的错（普通抢劫），乙却犯了100 分的错（入
户抢劫），甲、乙二人在50 分的范围内成立共同犯罪。
2. 如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，只就他们所实施的性质相同的部分（或重合部
分）成立共同犯罪，即便罪名不同，也成立共同犯罪。
（1）法条竞合
　成立共同犯罪不要求各行为人所构成的罪名完全相同，可以通过如下两个案例来说明。
案例1 ：甲、乙两人共同盗窃，甲在楼下放风，乙在楼上盗窃，乙得到5000 元，即便甲一分钱没有分到，甲、乙是共
同犯罪，甲、乙的盗窃金额均是5000 元。
案例2 ：甲、乙两人共同盗窃，甲在楼下放风，乙在楼上盗窃，乙得到5000 元，甲知道乙盗窃成功后告知乙要先行离
去。乙下楼时被主人发现后将主人打成轻伤，乙成立抢劫罪。但甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。如果不承认二者成
立共同犯罪，甲仅对自己的盗窃行为负责任，但甲本人实际上是没有拿到钱的，其盗窃金额就会变成0 元，这显然是不合理
的。二人在“前半程”成立盗窃罪的共同犯罪，二人的犯罪数额均是5000 元。
92
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 甲以抢劫枪支的故意，乙以抢劫普通财物的故意，共同对丙实施了抢劫行为。甲构成抢劫枪支
罪，乙构成抢劫罪，二人在抢劫罪的范围内成立共同犯罪。
（2）犯罪之间具有包容关系的，可以在重合的范围内成立共犯
例. 绑架罪包容了非法拘禁罪，甲以绑架的故意（非法控制人质后，向人质家属索要财物），乙以非
法拘禁的故意，共同对丙实施了拘禁行为，甲、乙二人在非法拘禁罪的范围内成立共犯。
（3）两罪侵犯的法益相同，严重犯罪包含了“非严重”犯罪的内容，在“非严重”犯罪的范围内成
立共犯
此类犯罪包括：故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱罪，抢劫罪与抢夺罪，抢劫罪
与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。
例. 甲以杀害的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力，造成丙死亡，二人在故意伤害罪的范
围内成立共犯，甲成立故意杀人罪，乙成立故意伤害（致死）罪。
（4）在法定转化犯的情况下，部分人另行实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。
例. 甲、乙共同实施盗窃行为，但乙后来使用暴力、抗拒抓捕，转化为抢劫罪，甲对此不知情。二
人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。
二、共同犯罪的认定
（一）共同犯罪的成立标准
1. 各行为人的“客观上的不法行为”是共同的，不存在谁支配谁、谁控制谁，即“人格独立”。
2. 各行为人主观上对行为的意义能够基本了解（有“大是大非”的辨别能力，相互之间意思交换、
彼此帮助）。
例. 甲（19 周岁）、乙（11 周岁）共同实施了故意杀人行为，虽然乙没有达到刑事责任年龄，但乙
主观上对杀人行为的基本意义是能够理解的，也知道自己在和甲“共同”犯罪；客观上，甲、乙的地位
相对平等，不存在甲支配、操纵乙的行为。故甲、乙二人成立共同犯罪，犯罪是二人“共同”的杰作、
共同主导。
（二）间接正犯
1. 概念
间接正犯是指利用他人（无责任能力的人或无犯罪意思的人）作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参
与实行行为，以达到自己的犯罪目的的人。间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地位的间接正犯对
于被利用者（行为媒介）的支配性，即，非共同主导犯罪，而是单方主导犯罪。是隐身于幕后的操纵者。
换言之，虽然没有直接实施正犯行为，但实际上起到了正犯的效果。
2. 实质：支配他人
被利用者对于犯罪没有添加自己的理解，没有自己的意志，受利用者的决定性影响，利用者将被利
用者作为工具实现自己的犯罪目的。相反，在一定程度上受到利用者控制的人，如果具有规范意识和意
思能力，对犯罪有自己的认识和理解，具备有目的地实施犯罪的能力，犯罪时并没有受到强制的，二者
之间成立共同犯罪。
例1. 甲（19 周岁）教唆乙（3 周岁）实施了故意杀人行为，但乙年龄太小，对自己行为的基本意义
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
93
不能够理解，可以认为，甲在“操纵、支配”乙的行为，甲成立故意杀人罪的间接正犯。
例2. 甲（39 周岁）欺骗乙（19 周岁）说：“外面晒的衣服都是我的，你帮我去拿过来吧。”乙信以为
真，帮甲将外面晾晒的他人衣服拿回。由于乙完全不明白甲的故意，甲实际上是利用、支配了乙的行为，
乙不懂甲的“坏心”，甲的行为属于盗窃罪的间接正犯。
例3. 上一案例中，如果乙识破了甲的骗局，便直接告诉甲：“外面晒的根本不是你的衣服，拿别人
的衣服是构成犯罪的。”甲说：“实话告诉你吧，那不是我的衣服，你帮我去拿，好吗？”乙说：“好吧，
为了你，我愿意！”随后，乙将外面晾晒的衣服取回后交给甲。这种情况下，甲、乙彼此都明白各自、
共同行为的意义，不存在支配、操纵、欺骗对方，故甲、乙成立盗窃罪的共同犯罪。
例4. 甲出于杀害乙的目的，知道乙当时正处于某屏风的后面，就指使丙向该屏风开枪，不知情的丙
一枪打坏了屏风，同时也打死了乙。丙尽管有故意毁坏财物的故意，但没有杀人的意思。因此甲构成故
意杀人罪的间接正犯，但甲、丙成立故意毁坏财物罪的共犯。
例5. 甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，
骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。甲、乙有绑架罪的故
意（非法拘禁罪+ 敲诈勒索罪），丙有非法拘禁罪的故意，三人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。但
甲、乙的绑架罪的故意，丙并不懂，甲、乙对丙成立绑架罪的间接正犯。
【结论】共同犯罪是心连心、手拉手，两厢情愿；共同犯罪不要求“天长地久”，只要求“曾经拥
有”（行为重合）。间接正犯是“你不懂我的心”“借刀杀人”。
3. 间接正犯的类型
（1）利用无责任能力者的身体活动。
例. 甲教唆3 岁的小孩盗窃。
（2）利用没有意志力的他人身体活动。
例. 乙的身后站着丙，丙搬着一珍贵文物，甲与丙是仇人，甲用针刺了一下乙，乙受惊吓猛地往后
一退，撞碎了身后站着的丙手里的珍贵文物。甲的行为成立故意损毁文物罪的间接正犯。
（3）利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施损害行为。
例1. 医生利用不知情的护士给他人注射毒药，由护士给他人注射后导致被害人死亡。
例2. A 将一把装有子弹的手枪交给B，并谎称枪中没有子弹只是用手枪吓唬C，B 在利用手枪吓唬
C 时打中了C，造成C 死亡。无论B 是否有过失，A 都成立故意杀人罪的间接正犯。
例3. 甲让几名13 周岁的幼女去卖淫。甲发现这些幼女长得身材高大，长相成熟，于是让她们卖淫
时谎称自己16 周岁。嫖客乙信以为真并与其中一名幼女发生性关系。——嫖客并没有强奸（与不满14
周岁幼女发生性关系）的故意，甲欺骗了嫖客，成立强奸罪的间接正犯。（2024 年公法卷第23 题）
（4）利用者对被利用者进行强制。
例. 甲用枪指着乙，要乙去抢丙的财物，乙实施了抢劫行为，甲构成抢劫罪的间接正犯。
　难点提升：部分案件，判断各行为人是否具有“共同故意”，进而在认定共同犯罪还是间接正犯，可能存在一定的
争议。
2022 年真题，甲知道乙要杀丙，当丙未出现且丁出现时，甲欺骗乙说丙出现了，继而乙枪杀了丁。甲、乙“可能”成
立故意杀人罪的共犯。
——甲有杀人的故意，乙有杀人的故意，二人至少在行为时具有共同杀害“眼前这个人”的故意，二人成立故意杀人罪
的共同犯罪。但是，由于甲、乙的故意内容不完全一致，甲的故意内容是“杀害丁”，而乙并没有该故意的内容，就此而言，
就“杀害丁”这一问题上，甲对乙是间接正犯。
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（5）利用行为时承担刑事责任的人。此种情形下，被利用者可能也构成犯罪，承担刑事责任。但
被利用者不构成利用者想犯的那个罪，换言之，被利用者对利用者的犯罪行为、主观想法不是完全
（100%）知情，仅知道部分。
例. 甲欲实施传播淫秽物品牟利罪，但欺骗乙说仅实施传播淫秽物品（无牟利目的）的行为，利用
乙传播淫秽物品。乙并不知道甲有“牟利目的”，仅就“传播淫秽物品牟利罪”而言，甲是间接正犯，乙
是被利用者。但是，这并不否认甲、乙二人在“传播淫秽物品罪”的范围内成立共同犯罪。
（6）利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。
例. 甲欺骗乙说，“捕杀麻雀是完全合法的行为，你可以大量捕杀。”乙信以为真，实施捕杀行为。
（7）利用被害人自身的行为。
例1. 甲强迫乙自杀的，甲成立故意杀人罪的间接正犯。
例2. 甲明知前方有陷阱，欺骗乙说，前面道路正常，乙掉入陷阱死亡，甲成立故意杀人罪的间接正
犯。
【总结】第一，如果行为人对他人的行为并没有达到优势支配地位的，不能认定为是间接正犯。
例. 刘某见母亲长期被保姆虐待而放任不管，不构成虐待罪的间接正犯，因为刘某并没有支配、操
控保姆的行为，换言之，此时，保姆并不是刘某虐待母亲的工具，刘某不成立虐待罪的间接正犯。刘某
没有阻止保姆的行为，构成虐待罪（不作为犯）。（2021 年公法卷第13 题C 项）
第二，间接正犯是一种特殊类型的正犯（实行犯），必须对被利用者所造成的结果承担责任。
例. 徐某唆使10 周岁的蒋某进入某办公楼盗窃他人财物，蒋某在进入办公室时，遇到了自己的同学
肖某（10 周岁），二人合意后共同进入办公室盗窃，蒋某盗窃了5000 元，肖某盗窃了3000 元。本案中，
徐某应对上述8000 元承担责任。
（三）不成立共同犯罪的情形
1. 过失犯罪不成立共同犯罪
例1. 医生故意开错药并让护士为患者注射，护士疏于检查而给患者注射，造成患者死亡的，二人不
成立共同犯罪。可以认定医生为间接正犯，护士为过失犯罪。
例2. 甲、乙相约飙车，甲撞死一个正常通行的路人。甲、乙不构成交通肇事罪的共同犯罪。（2025
年仿真题）
例外：司法解释规定，交通肇事罪虽然是过失犯罪，但交通肇事后，车主、乘客、承包人、单位的
主管人员指使肇事司机逃逸致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。主要理由：指
使者和肇事者对肇事后的逃逸且造成“被害人因得不到救助而死亡”具有共同的故意，故指使者应与肇
事者共同对这一后果承担刑事责任。属于交通肇事（因逃逸致人死亡）罪的共同犯罪。
2. 同时犯（同时不同心）不成立共同犯罪
同时犯是指，相互间并没有“共同的故意”，在同一时间点实施了犯罪行为的人。同时犯中各行为
人并没有共同的故意，因此不以共同犯罪论处。
　甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路
段，丁果真摔死。D. 丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯——正确。
本案中，虽然被利用者甲主观上也有杀人的故意，但甲并没有杀丁的故意，甚至甲都不知道自己在杀丁。就杀“丁”而
言，甲完全是被丙利用了，丙是知情者，故丙的行为成立故意杀人罪（间接正犯）。（2015 年第2 卷第56 题）当然，在杀“人”
这一问题上，二者均具有杀“人”的故意，可能成立共犯。
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
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例1. 甲、乙二人在没有意思联络的情形下同时从不同的方向故意朝丙开一枪，丙死亡，身上只有一
颗子弹，无法查明是甲的还是乙的枪击行为所致——甲、乙不成立共同犯罪，每个人只对自己的行为负
责，而各自的行为是否打中了被害人查不清楚，故甲、乙分别成立故意杀人罪未遂。
例2. 甲、乙、丙3 个人在外地出差，发现该地毒品便宜，于是甲购买了6g，乙购买了3g，丙购买
了2g，三人分别购买并且打算分别带回自己家独自吸食（10g 是非法持有毒品罪的入罪标准）。甲、乙、
丙在返程路上乘坐同一辆大巴车时被警察发现。三人既不成立运输毒品罪的共同犯罪，也不成立非法持
有毒品罪的共同犯罪。（2025 年仿真题）
3. 实行过限（共犯过剩）
实行过限，指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意
范围以外的犯罪行为，亦称超计划犯罪。A——B
（1）非重合性过限（质的过剩）。是指预谋的犯罪（盗窃罪）与过限行为构成的犯罪（强奸罪）之
间不具有重合性。过限行为及结果，由实施过限行为的人单独承担。
例. 甲、乙共同盗窃，甲在盗窃过程中又临时起意强奸了女主人。甲成立强奸罪、盗窃罪，乙仅成
立盗窃罪，二者成立盗窃罪的共同犯罪。
（2）重合性过限（结果加重犯，量的过剩）。是指预谋的犯罪（伤害）与过限行为（伤害致死或杀
人）构成的犯罪之间具有重合性。A【故意伤害罪】——A+【故意伤害罪（致人死亡）】各行为人均需要
对过限行为与结果承担责任。
例1. 甲、乙共谋伤害丙，甲在楼下望风，乙在实施故意伤害行为时，过失导致了被害人的死亡结
果，乙的行为过限了，成立故意伤害罪（致人死亡）这一结果加重犯。甲虽然没有实施“致死”的行为，
但甲、乙二人共同的“伤害”行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为。质言之，伤害行为本
身蕴含着“死亡结果”的种子。甲应该对共同“伤害”行为所可能衍生出的“死亡”结果有预见可能性，
还和乙共同实施伤害行为，甲当然需要对该衍生结果（死亡）负责，甲亦构成故意伤害罪（致人死亡）。
例2. A 以强奸的故意、B 以抢劫的故意共同对C 实施暴力，由A 的行为导致C 死亡。A、B 成立共
同正犯，均对C 的死亡承担责任（A 承担强奸致死的责任，B 承担抢劫致死的责任）。因为强奸= 暴力+
奸淫；抢劫= 暴力+ 取财；从这个意义上看，两行为人具有共同实施暴力（伤害）的故意，那么就需要
对共同暴力（伤害）所导致的死亡结果承担责任。
核心真题
甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除
一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关
于本案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第7 题）
A. 因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B. 对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪
C. 甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D. 认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
　答案：D。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
三、片面共犯
共同犯罪是“两厢情愿”“心心相印”（全面战略合作伙伴），而片面共犯是“一厢情愿”“单相思”
（做好事不留名，无名英雄）。片面共犯是指，参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯
罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯中，“片面者”必须对他人的犯罪起到了作
用，有“因果力”，否则，不能认定为是片面共犯。
片面共犯中，各行为人没有“共同”的故意，但客观行为“共同”导致了危害结果（各行为人的行
为共同与结果之间有因果关系），能否以共同犯罪论处，理论上还存在一定的争议。
1. 片面的共同实行犯（正犯）
即，实行的一方没有认识到另一方的实行行为，即彼此之间没有“意思交互”。
例. 甲对乙实施砍杀行为（实行行为），在甲中途休息时，丙为了使甲的杀人行为能够更快完成，亦
对乙砍了两刀，后甲将乙砍死。丙虽然参与了故意杀人罪的实行行为，但甲并不知情，丙的行为属于片
面的共同实行犯（正犯）。
观点一（法考观点）：如果肯定片面共同正犯是共同犯罪，丙需要对其主观上认识到的全部行为负
责任，即丙需要对整体行为承担责任，丙的行为成立故意杀人罪既遂。（坐大牢）
观点二：如果否认片面共同正犯是共同犯罪，丙只需要对自己的行为单独承担责任，丙只砍了两
刀，丙的行为成立故意杀人罪未遂。（坐小牢）
事实上，无论是肯定还是否定片面共同正犯成立共同犯罪，都不至于放纵“片面者”丙，丙毕竟参
与了实行行为（直接侵害法益），丙的行为本身亦可以构成犯罪。
2. 片面的教唆犯
被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。刑法理论上多否认片面的教唆犯（法考观点）。
例. 甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片在乙的桌子上，欲教唆乙杀害丙。乙发现后立即产生杀人故
意，将丙杀死。但乙并没有认识到自己是被甲“教唆”而实施犯罪。如果肯定甲的教唆行为成立片面共
犯（法考观点），甲需要对乙杀害丙的行为承担责任。如果否定片面共犯，甲仅成立教唆未遂。
否认片面的教唆犯是共犯，对于教唆者仍然可以追究刑事责任。例如，甲知道乙与丙有仇，且乙性
格冲动。甲为了报复丙，故意在乙经常去的地方放置了丙近期对乙恶意诋毁的虚假信件，乙看到信件后
果然大怒，在未核实信件真实性的情况下，将丙打伤。乙始终不知道是甲故意设计让他看到信件从而引
发犯罪行为。司法机关在处理此案时，没有将甲和乙认定为共同犯罪。而是将甲的行为认定为间接正犯，
因为甲利用乙的不知情和冲动性格，通过放置虚假信件的方式控制了犯罪的发展过程，让乙成为其伤害
丙的工具，最终对甲以故意伤害罪单独定罪处罚，乙则根据其伤害行为单独承担相应的刑事责任。
3. 片面的帮助犯
即实行的一方没有认识到另一方的“帮助”行为（非实行行为）。
　例1. 2021 年公法卷第12 题A 项，甲见赵某私入某小区王某家，猜想赵某是去盗窃，便在赵某不知情的情况下为
赵某放风。后看到主人王某返回该小区，为拖延王某发现时间，故意与王某聊天，致使赵某盗窃既遂。——甲构成盗窃罪的
片面共犯（帮助犯），因为甲的放风行为对赵某的盗窃起到了实质性的帮助作用。
例2. 2021 年公法卷第12 题B 项，甲看到李某私入某小区王某家，猜想李某是去盗窃，便在李某不知情的情况下为李
某放风，期间什么也没发生，王某并没有回来。李某盗窃结束后，下楼时发现甲，才知道甲已经默默地为他“站岗”两个小
时，便给甲100 元。——甲不构成盗窃罪的片面共犯。因为在该案中，甲的行为并没有对李某的盗窃行为起到任何作用，李
某盗窃时也对此不知情，故甲不构成盗窃罪的片面共犯。
　虽然刑法理论上不少学者否认片面的教唆犯。但是，司法部官方指导用书还是肯定片面的教唆犯。
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
97
例. 乙进入丙的住宅实施盗窃，甲在该小区散步时，发现了乙的盗窃行为，同时发现，被害人丙正
在从外面回到小区门口。为了帮助乙顺利地实施盗窃，甲拖着丙聊天长达四个小时，最后乙顺利盗窃而
离去。本案中，甲实施了帮助行为（与丙聊天），客观上确实对乙的盗窃行为起了帮助作用，是片面的帮
助犯。
观点一：如果肯定甲的片面帮助行为也是共犯，甲需要对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪
既遂。（通说，法考观点，对于片面的帮助犯，不会出现观点展示问题）
观点二：如果否认片面帮助犯成立共犯，甲仅需要对自己的行为单独承担责任，但单纯的聊天行
为本身不算犯罪行为，意味甲无从被追究刑事责任。这并不妥当，毕竟，甲对乙的盗窃行为确实有“贡
献”。
核心真题
甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去（丙受轻
伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5 万元的财物。关于本
案的分析，下列哪些选项是正确的？（2017 年第2 卷第54 题）
A. 若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处
B. 若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
C. 若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处
D. 若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
知识点二：共同犯罪的形式【E】
一、任意的共犯、必要的共犯
1. 任意的共犯
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
例. 故意杀人罪，一人也可以实施，但也可以由二人以上共同故意实施。
2. 必要的共犯
刑法分则规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。刑法中规定的部分聚众类犯罪一般认为属于必
要的共犯。
例.《刑法》第三百一十七条第二款（暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪）、刑法第二百九十二条（聚众
斗殴罪），必须由多个人共同实施，属于必要的共犯。
对合型犯罪也属于必要的共犯。对合（向）型犯罪中，只要对合双方的行为在客观上是刑法所禁止
的“不法行为”，双方就属于共犯。对合型犯罪包括：
（1）各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同。（是共犯）
例. 出售假币罪与购买假币罪；拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；受贿罪与行贿罪。
（2）各方行为在法律上均被规定为犯罪，且罪名相同。（是共犯）
例. 非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；非法买卖危险物质罪；串通投标罪；重婚罪。
（3）一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪。（不是共犯）
　答案：ACD。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为；倒卖文物罪与购买文物行为；贩卖淫秽物品牟利罪
与购买淫秽物品行为。
二、事前通谋的共同犯罪、事前无通谋的共同犯罪
1. 事前通谋的共同犯罪
在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议。
例1. 甲、乙二人就共同实施犯罪杀人行为进行了谋划，形成了详细的犯罪计划，即属事前通谋的共
同犯罪。
例2. 甲承诺在乙实施杀人行为之后，帮助乙提供逃跑的资金及工具。后乙杀人后，甲并没有为乙提
供相应的资金及工具，甲、乙事前通谋了，成立故意杀人罪的共犯。
2. 事前无通谋（即事中达成共同犯罪意思）的共同犯罪
在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪的故意。
例. 甲在实施杀人行为的过程中，乙见状，参与到甲的犯罪行为中来，二人即属事前无通谋的共同
犯罪。
第二节 共同犯罪人的分类和刑事责任
知识点：教唆犯与帮助犯、主犯从犯等【B】
共同犯罪中，根据各行为人在共同犯罪中所起的作用，可以分为主犯、从犯与胁从犯。根据各行为
人在共同犯罪中的分工（角色），可以将其分为组织犯、实行犯（正犯）、帮助犯、教唆犯。
1. 同一分类下面，人物之间是排斥关系
例. 主犯本身不可能是从犯，因为这是同一种分类（作用分类），同样，教唆犯不可能是实行犯，因
为这也是同一种分类（分工分类）。
2. 不同分类下面，人物之间可能存在交叉
例.“教唆犯”可能是“主犯”。
一、主犯
（一）主犯的种类
1. 组织、领导犯罪集团的首要分子。
2. 其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
（二）主犯与首要分子的关系
首要分子是刑法中所确定的一个概念，主要是针对人数众多型犯罪而设定的，不是严格意义上的共
同犯罪人的分类中的一种。《刑法》第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯
罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
99
1. 首要分子不一定是（但通常是）主犯
首要分子在犯罪中起的作用比较大，通常情况下是主犯。
但是，有的聚众类犯罪中（尤其是危害性不是特别大的聚众犯罪，如《刑法》第二百九十一条的聚
众扰乱公共场所秩序罪），基于法不责众，刑法规定仅惩罚首要分子，其他人（积极参加者、其他参加者
等）不用承担刑事责任，如果只有首要分子一个人承担刑事责任的话，连共同犯罪都谈不上，也就无所
谓主犯与从犯的划分。
2. 主犯不一定是首要分子
主犯只是起的作用比较大，而首要分子主要是一种“官”，或者说“首长”。有的情形下，虽然你干
活比较积极，属于主犯，但还不是“官”（首要分子）。
3. 犯罪集团的首要分子是主犯
在犯罪集团中，肯定不是一个人在犯罪，而是多个人犯罪。这种情况下，犯罪集团的首要分子与其
他犯罪分子当然成立共同犯罪，他当然是主犯。
（三）主犯的责任
1. 对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。对于犯罪集团成员单独实施的集
团犯罪计划以外的犯罪行为，由实施者本人承担罪责，犯罪集团的首要分子不承担罪责。
例. 甲是某犯罪集团的首要分子，该犯罪集团就是专门实施盗窃罪的，其成员只要没有超出这一
“纲领”实施犯罪，即便甲不知道，甲也需要对其成员所实施的盗窃行为承担责任。相反，如果成员所实
施的行为超出了犯罪集团的“纲领”，如实施了强奸行为，甲不需要承担责任。
2. 其他主犯，也应当对其所组织、指挥、参与的全部罪行负刑事责任。
二、从犯
（一）类型
1. 起次要作用的实行犯
例. 甲、乙共同杀害丙，二人均来到丙家，甲对被害人丙砍了十刀，而乙仅对被害人踢了两脚。乙
虽然参与了故意杀人罪的实行行为，但起的作用较小，系从犯。
2. 起辅助作用的帮助犯
例. 甲在实施杀人行为时，乙在旁边给甲望风。乙没有参与具体的实行行为，只是实施了帮助行为，
作用相对较小，是故意杀人罪的从犯。
（二）几个注意问题
1. 帮助犯都是（100%）从犯
主要理由在于：帮助犯没有参与实行行为（核心行为），起的作用也相对较小，故应认定为从犯。
2. 在共同犯罪中，只有主犯没有从犯的现象是存在的，但只有从犯没有主犯的现象是不存在的。因
为如果各共犯人均是从犯（如盗窃案件中大家都望风），没有人起主要作用，那将是不可思议的，共同犯
罪一定要有主犯、“主心骨”。
3. 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但从犯仍然应当对整体犯罪结果承担刑事责任。
100
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 二人一起去实施盗窃行为，乙在楼下望风，甲偷到了5000 元后，欺骗乙说只偷到了3000 元，
甲、乙的盗窃数额都认为是5000 元。乙是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
三、胁从犯
（一）从犯与胁从犯的区别
从犯的意志完全自由，而胁从犯意志受到了部分胁迫还有一定的意志自由。如果完全没有意志自由
而被强制实施犯罪，就不应该作为犯罪处理。
（二）胁从犯本身不是主犯，但可以转为主犯
如果行为人起先是因为被胁迫而参加犯罪，但后来积极主动地实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要
作用，可以转为主犯。
四、教唆犯
（一）教唆犯的认定
1. 教唆犯是“点燃”他人犯意，使他人犯罪意图“从无到有”
（1）在他人已有犯意的情况下教唆他人犯罪，属强化犯意（火上浇油），不是教唆犯，是帮助犯。
例. 乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构成
故意杀人罪的教唆犯，而是帮助犯。（2013 第2 卷第55 题A 项）
（2）降低了他人的犯意，则更不应该成立教唆犯，不宜作为犯罪处理。
（3）教唆犯必须是“加重”了被教唆者的犯罪故意。
例1. 乙已有强奸犯意，行为人唆使他人实施加重构成要件行为的（轮奸或当众强奸），成立加重犯
的教唆犯。
例2. 乙仅有普通抢劫的犯意，甲唆使其入户抢劫或者持枪抢劫的，甲成立入户抢劫的教唆犯。
（4）教唆对象、内容必须特定：必须针对特定的人、实施较为特定的犯罪行为。
教唆行为不同于煽动行为，“煽动”行为不能认为是刑法上的教唆犯。即如果是煽动实施泛泛而谈
的犯罪，一般不认为成立教唆犯。如果煽动实施特殊的犯罪如分裂国家，则成立相应的煽动分裂国家罪。
2. 教唆的对象合格
被教唆者应具有基本的规范意识（明白大是大非）。一般认为，被教唆者应年满14 周岁。
（1）被唆使的人虽未达到刑事责任年龄、没有刑事责任能力，但事实上具有一定的辨认、控制能
力，能够随机应变实施犯罪时，其也可以成为被教唆的对象。
例. 教唆15 周岁的人实施盗窃的，可以认为成立教唆犯。
但是，成年人唆使严重精神病患者杀人的，成立故意杀人罪的间接正犯；成年人唆使8 岁儿童窃取
他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。
（2）为什么被教唆者原则上应达到14 周岁以上？
教唆年龄太小的人（不满14 周岁的人）犯罪，可以认为，教唆犯的作用就特别大，基本上可以认
　张明楷教授认为，他人有普通抢劫的故意，教唆他人实施“持枪抢劫”的，应认为是教唆犯。笔者持此观点。也
有学者持反对意见，参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011 年版，第230 页。
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
101
为其操纵、支配了该犯罪的进程，因而属于间接正犯。
（二）教唆犯的责任
1. 按照其在共同犯罪中所起的作用处罚
一般认为，教唆犯是“犯意”的撩起者，在共同犯罪中，其作用相对较大，是主犯。但也不绝对，
有的情形下，被教唆者表现非常积极，教唆者的作用就相对较小了，教唆犯也可以沦为从犯。
2. 教唆犯仅对与自己教唆的内容有“因果性”的行为负责。
例. 甲欲与妻子乙离婚，担心乙不同意。丙向甲出主意，让甲向乙投毒。某日，甲将投有毒药的牛
奶递给乙，但乙并未喝下，而是递给了甲的孩子。甲看到乙将牛奶递给孩子说：“他已经喝过了，不用再
喝了”，但乙仍然将牛奶递给孩子。在孩子喝牛奶时，甲转身离开。孩子喝完牛奶后立刻呕吐不已，乙立
即将孩子送往医院，经过抢救脱离危险。——该案中，孩子的死亡危险是甲的不作为造成的，该不作为
是独立的行为，不是丙的教唆行为所引起，丙对孩子的“死亡危险”不承担教唆犯的责任。（2021 年公
法卷第25 题）
3. 教唆不满18 周岁的人犯罪，应当从重处罚（《刑法》第二十九条第一款规定）
其中，不满18 周岁的人，一般应理解为包括不满14 周岁的人。虽然教唆不满14 周岁的人犯罪的
情形下，由于其规范、意志能力因年龄较小而更弱，教唆者应属于间接正犯。但从当然解释的角度看，
既然教唆17 周岁的人犯罪都要从重处罚，教唆不满14 周岁的犯罪从重处罚的必要性就更大。
核心真题
《刑法》第二十九条第一款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教
唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的？（2013 年
第2 卷第9 题）
A. 无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段
的规定
B. 该款规定意味着教唆犯也可能是从犯
C. 唆使不满14 周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定
D. 该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包
括过失犯罪
4. 教唆未遂
是指如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。（《刑法》第二十九条
第二款）
（1）如果被教唆的人着手实行了犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，教唆者当然属于教唆未遂，
应受刑法处罚，只是“可以从轻或者减轻处罚”。
（2）如果被教唆的人没有着手实施犯罪，能否适用《刑法》第二十九条第二款之规定，认定为教唆
未遂？存在两种观点：
第一种观点认为，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂（行为无价值论者多主张此观点）。
　答案：D。
102
26 年觉晓名师讲义——徐光华
理论依据是“共犯独立性”，行为人的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，这
就是独立的犯罪行为。
第二种观点认为，教唆犯的行为无罪（结果无价值论者多主张此观点，法考中此种观点是主流）。
理论依据是“共犯从属性”，如果被教唆者没有实施“实行行为”，教唆、帮助行为便失去了凭借，对法
益便不具有侵害的现实危险，不构成犯罪。应当说，共犯从属性理论限制了犯罪的成立范围，缩小了刑
法的处罚面，对于推进刑罚轻缓化是有其积极意义的。
5. 教唆犯与传授犯罪方法罪（《刑法》第二百九十五条）
区别
教唆犯
传授犯罪方法罪
1. 是否唆使他人
产生犯罪的故意
使无犯罪意思的人产生犯
罪的决意
将犯罪的方法、技巧传给他人，至于他人是否产生犯罪
的故意，在所不问
2. 对象不同
具有相应的规范意识的人
（年满14 周岁）
被传授者是否为具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄
的人，并不重要
3. 是否成立共同
犯罪
教唆者与被教唆者成立共
同犯罪，教唆犯是共同犯
罪人的一种
二者不成立共同犯罪，传授者只是传授了犯罪方法，即
使被传授者实施犯罪行为，由于二者没有“共同犯罪”
的故意，也不成立共同犯罪
4. 适用的罪名和
法定刑
按所教唆的罪定罪量刑
根据《刑法》第二百九十五条的“传授犯罪方法罪”定
罪量刑，本身就是一个独立的罪名
教唆犯与传授犯罪方法罪的竞合：行为人实施传授犯罪方法行为，对传授的对象也具有目的性，希望
他从“良民”变成“犯罪分子”，这时候他就既构成传授犯罪方法罪，同时也是特定犯罪的教唆犯。从
这一意义上看，带着“目的性”“责任感”去传授犯罪方法的行为，既成立传授犯罪方法罪，也成立具
体犯罪的教唆犯，二者之间可能存在竞合。
例1. 甲开办了一个盗窃方法培训班，无论谁都可以于每天晚上来听课，甲对听课学员也没有什么具体
期待，听课学员是否会在未来用其所教授的盗窃方法去实施盗窃犯罪，甲完全不在乎。甲的行为仅构
成传授犯罪方法罪。
但是，如果上述案件中，甲开盗窃方法培训班的目的，还希望听课学员及时实施盗窃行为，并对学员
在具体实施盗窃行为时提供“实时指导”，甲的行为既是传授犯罪方法罪，也是盗窃罪的教唆犯。
例2. 李某实施网络诈骗有一定的经验，经常将其网络诈骗的经验在微信群分享。某日，将网络诈骗的
“话术”资料送给王某。后李某反悔，觉得不应该将该资料传给王某，并打电话告知王某，不许使用自
己送给他的“话术”。一个月之后，王某使用该“话术”实施诈骗。——李某仅具有传授犯罪方法的故
意，一开始就没有教唆他人实施诈骗犯罪的故意，不构成诈骗罪，仅成立传授犯罪方法罪。（2021 年公
法卷第12 题C 项）
（三）其他问题
1. 教唆犯与间接正犯的区别
（1）教唆犯没有直接支配犯罪。教唆犯是使他人产生犯罪意思的人，是参与他人犯罪，对犯罪进程
　例. 李某非常恼火黄某多索要钱财的行为，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李
某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会。——本案中，陈某教唆李某实施盗窃行为，但李某未能着手实施盗窃行为，如果
认为教唆行为从属于实行行为，而本案中李某未能实施实行行为，故陈某的行为无罪，不属于教唆未遂。（2012 年主观题）
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
103
不能控制，对他人的犯罪不能进行实质上的行为支配、意思支配或者功能性支配。
（2）间接正犯中，利用者支配犯罪，支配了被利用者。间接正犯是处于幕后，作为优势支配者，通
过其意思支配控制犯罪进程的人，所以对其行为能够以直接正犯看待。
（3）教唆犯与间接正犯并非绝对排斥关系，而是可能存在竞合。
间接正犯除了具有教唆犯的基本特征（客观上引起了他人的犯罪行为），还多出了一个特征（控制、
支配、欺骗他人实施不法行为）。间接正犯较之教唆犯性质更为严重，间接正犯是欺骗型、逼迫型、控制
型的教唆。可以认为，间接正犯的危害性是100 分，教唆犯的危害性是50 分。
2. 未遂的教唆与教唆未遂
未遂的教唆犯，是指教唆他人实施根本就不可能既遂的行为，一般可不以犯罪论处。——教唆行为
本身存在问题
例. 甲将空枪交给乙，叫乙去射杀丙，由于该行为一开始就不可能既遂，故属于未遂的教唆犯。
（2）教唆未遂，是指教唆他人实施有可能既遂的犯罪，只是因为意志以外的原因而未遂。——教唆
行为本身不存在问题
例. 甲将有子弹的枪交给乙，叫乙去射杀丙，但乙因枪法不准而未能成功，甲属于教唆未遂。
五、帮助犯
是指实施实行行为（正犯）以外的行为，对实行行为起促进作用。
（一）帮助的方式
1. 包括物理性帮助和心理性帮助
前者如提供凶器、排除障碍；后者如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威。
2. 包括作为方式和不作为方式
例1. 公司法务部经理甲与公司客户乙相勾结，欲诈骗公司财物，乙提供有陷阱的合同，甲审查时未
作说明。甲便是不作为的帮助犯。
例2. 剧场负责人，目睹演员演出淫秽节目，而不制止，成立不作为的帮助犯。
3. 包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助
事后帮助，也即他人犯罪既遂后提供帮助，属于窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不是共同
犯罪（帮助犯）。
（二）中立的帮助行为
中立的帮助行为，是指貌似日常生活行为，但客观上对他人犯罪起到了帮助作用。对于这种行为能
否以犯罪（帮助犯）论处。一般认为，该类帮助行为，对他人的犯罪起到了重要性、紧迫性、不可或缺
性的作用，才宜以共同犯罪论处（帮助犯）。
例1. 出租车司机甲明确得知乘客乙要前往附近某地杀人，仍将其运往目的地，甲构成帮助犯。
例2. 商店老板甲看到大街上乙丙在打架，乙突然进到商店要求买把菜刀。甲明知乙拿菜刀要行凶仍
卖给乙，乙果然拿刀将丙砍成重伤，甲构成帮助犯。
例3. 甲、乙、丙组成盗窃团伙，租住在出租屋，每天到附近饭馆吃饭。饭馆老板丁明知他们吃完饭
104
26 年觉晓名师讲义——徐光华
要外出盗窃仍给他们提供服务。丁不构成帮助犯。
例4. 甲明知好友徐某抢劫后准备逃逸而缺少资金，仍向徐某归还已到期的欠款，使得徐某得以潜
逃。甲不成立窝藏罪。
例5. 甲曾经是一名快递员，收集了乙的个人信息和快递收货地址。甲将实际价值只有5 元的香薰包
标价60 元，并在快递包裹上贴上乙的收件人信息和地址，付款方式设置为“货到付款”。快递小哥丙明
知甲要利用该包裹骗取财物，但是认为自己只负责送货，不要多管闲事，于是依旧送货上门。乙的家人
开门收货时，以为是乙购买的香薰包，于是乙的家人进行了签收，并支付了60 元的价款和10 元的快递
费。（2024 年仿真题）——丙的行为成立诈骗罪的（片面）帮助犯
【应试技巧】对于中立的帮助行为，能否以共同犯罪论处，可能存在不同的理解，尤其是考生容易
受到帮助者的职业特点所困扰，认为其是实施特定的职业、经营行为，不应以犯罪论处。在做题的时候，
可以将中立的帮助者换成另外一个人，如“我弟弟”。
例. 甲欲杀害远在100 公里之外的郊区的仇人丙，于是打电话给出租车司机，告知了实情，要求司
机将其送往杀人地点并等待其杀人结束之后，再将甲送回。对于司机的行为是否成立故意杀人罪的帮助
犯，可能在判断上的时候有同学拿不准，但是如果将司机换成甲的弟弟乙，问题就变得更简单了，乙的
行为当然构成故意杀人罪的帮助犯。
（三）未遂的帮助犯与帮助犯未遂
1. 未遂的帮助犯
是指帮助者一开始就以被帮助者的实行行为未遂而告终来实施帮助的。换言之，这种帮助行为本身
根本就不可能让被帮助者成功地完成犯罪。——帮助行为本身存在问题
例. 甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张某家房门钥匙，乙提供的钥匙根本就不可能
起到作用，这是一把没用的钥匙。即便甲后来用其他方法盗窃成功，乙的行为也仅成立“未遂的帮助
犯”，应以犯罪论处。
2. 帮助犯未遂
是指帮助行为本身是有可能使被帮助的犯罪行为达到既遂的，但是，因为意志以外的原因导致犯罪
未遂。——帮助行为本身不存在问题
例1. 甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张某家房门钥匙，乙提供的钥匙是有用的。甲
在盗窃时使用该钥匙，打开了张某家的房门，实施盗窃时被警察抓获。甲虽然成立盗窃罪未遂，但乙提
供的钥匙本身不存在问题，乙的行为成立“帮助犯未遂”，应以犯罪论处。
例2. 王某意图盗窃豪车，便向在4S 店工作的李某寻求开车锁技巧。李某明知王某意图偷车，但仍
假装不知道，将开锁方式告诉了王某，并鼓励王某“开车锁很容易，不要害怕”。当天，王某看上一辆奔
　需要说明的，刑法理论上，对于未遂的帮助犯、帮助犯未遂、未遂的教唆犯、教唆犯未遂这些概念的使用并不统
一，从应对法考的角度看，本书是与历年真题的答案保持一致。
另外，根据张明楷教授的观点，未遂的教唆犯，考虑到如果教唆者教唆的是不可能完成的犯罪，原则上不应以犯罪论
处。也就是说，犯罪意图并没有被引起，或者引起的犯罪意图根本不可能实现。
但是，未遂的帮助犯的情况下，帮助行为虽然没有对正犯的犯罪起到客观上的作用，但心理上仍然有作用，可以认定
为是犯罪。至少上述提供的钥匙虽然没有起到客观上的作用，但强化了正犯甲的犯罪心理，应以犯罪论处。
这两种差异的原因在于，在帮助犯的情况下，被帮助者（正犯）是有犯罪故意的，或者说，已经启动了犯罪，无论帮
助行为在客观上是否有用，至少心理上有一定的作用，可以以犯罪论处。而未遂的教唆犯的情况下，被教唆者实施的犯罪根
本不可能成功，不仅仅是教唆行为无效，而且被教唆者的行为也无效的，所以，对于教唆者一般不以犯罪论处。张明楷：《刑
法学》（上），法律出版社2021 年版，第419 页。
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
105
驰车，使用该方式开锁时，因紧张一直打不开车门，一气之下捡起砖块砸了车窗，然后将车开走。——
即使王某的盗窃行为既遂，但与李某所传授的方法之间没有因果关系，李某系犯罪未遂。由于李某提供
的方法是有用的，只是王某紧张而未能用上，成立帮助犯未遂。（2024 年仿真题）
第三节 共同犯罪的其他问题
知识点一：共同犯罪与认识错误【D】
共同犯罪中的认识错误主要是指，在共同犯罪中部分人产生了认识错误的情况下，对其他人应该如
何处理。共同犯罪中的认识错误较之一般的认识错误，并无更多特别之处。具体而言：
一、各共同犯罪人如果在构成要件的范围内一致，则不影响犯罪成立。即同一构成要件
内的错误
例1. 甲教唆乙故意杀害丙，乙将丁误认为丙而杀害了，甲的行为成立故意杀人罪既遂的教唆犯。
例2. 甲误以为乙利用网络实施诈骗，实施了帮助行为。实际上，乙利用网络传播淫秽视频。甲构成
帮助信息网络犯罪活动罪。因为，通过网络平台无论是帮助他人实施诈骗，还是帮助他人传播淫秽物品，
均是帮助信息网络犯罪活动罪的对象，这属于同一构成要件内的错误，不影响帮助信息网络犯罪活动罪
既遂的成立。（2020 年公法卷第35 题B 项）
二、各共犯人的行为，部分一致部分不一致时，在重合（一致）的限度内可以成立
共同犯罪
例1. 甲教唆乙盗窃丙，乙实施了抢劫丙（转化型抢劫，即盗窃后又使用暴力抗拒抓捕）的行为。
甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，乙成立抢劫罪。
例2. 甲具有伤害的故意，乙具有杀人的故意，二人共同对被害人实施暴力行为致被害人死亡。二人
在伤害的范围内成立共同犯罪，均需要对死亡结果负责，甲是故意伤害罪（致人死亡），乙是故意杀人
罪。
例3. 甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，甲击中了文物，乙没有击中任何目标。甲是故意杀人罪未
遂与过失损毁文物罪的竞合，乙成立故意杀人罪未遂，二人在故意杀人罪未遂的范围内成立共同犯罪。
三、间接正犯、教唆犯的认识错误
1. 以间接正犯（100 分）的故意，实际上产生了教唆犯（50 分）的效果，以教唆犯论处。
例. 甲认为乙只有8 周岁而唆使乙抢劫，欲起到间接正犯的效果，但是，乙已满14 周岁，实际上起
到了教唆犯的效果。甲的行为成立抢劫罪的教唆犯。
2. 以教唆犯（50 分）的故意，而实际上产生了间接正犯（100 分）的效果，以教唆犯论处。
例. 甲以为乙已满14 周岁而唆使乙抢劫，欲起到教唆犯的效果，但是，乙实际未满14 周岁的，起
到了间接正犯的效果，对甲按抢劫罪的教唆犯处理。
106
26 年觉晓名师讲义——徐光华
知识点二：共同犯罪与不作为【D】
共同犯罪中，共同犯罪行为使被害人陷入更加危险的境地，部分共犯人利用“前犯罪行为”对被害
人所造成的危险处境，对被害人实施了新的犯罪行为时，其他共犯人有阻止的义务。
一、实施前罪为实施后罪创造了条件
在甲的犯罪行为使被害人处于不能反抗等（使被害人陷入需要保护的）状态下，乙继而对被害人实
施犯罪行为，甲不阻止乙的犯罪行为的，应对乙行为造成的犯罪结果承担责任。——实施前罪为实施后
罪创造了条件
例. 甲乙共同入户抢劫丙，进入被害人丙家，甲将丙捆绑后，二人共同实施了抢劫行为。之后，乙
临时起意杀了丙，甲站在一旁观看没有制止。——乙的杀人行为成立故意杀人罪，甲对此构成不作为犯
的故意杀人罪。因为甲之前的行为使被害人处于一种危险境地（被捆绑），乙利用了这一状态实施了故意
杀人行为，甲具有排除这一危险状态的义务。
二、实施前罪没有为实施后罪创造条件
如果共同犯罪行为并没有使被害人或法益陷入更为危险的状态，则共犯人对于他人的进一步侵害行
为，没有制止的义务。——实施前罪没有为实施后罪创造条件
例. 甲、乙二人共同来到被害人丙家中盗窃，丙处于熟睡状态。甲、乙盗窃准备离开时，乙临时起
意对丙实施了杀害行为，甲没有制止。甲的先前行为并没有使丙“陷入”更加危险的境地，甲不需要对
乙的杀人行为承担责任。
知识点三：共同犯罪与犯罪形态【B】
一、原则：部分行为全部责任
1. 概念
部分行为全部责任是指，部分人的行为使犯罪行为达到既遂，全体共犯人均构成犯罪既遂。犯罪行
为进行的程度对全体共犯人有约束力，所以，全体共犯人的犯罪停止形态基本上是一致的。
当然，由于行为人主观上对于犯罪停止的心态不同，会导致共犯人的犯罪停止形态的认定不同。
例. 甲、乙二人共同实施杀人行为，在犯罪过程中，甲主动停止自己的行为，并且阻止了乙的行为，
甲是故意杀人罪的犯罪中止，乙是犯罪未遂。
2. 共同犯罪中，犯罪中止的认定
（1）部分共犯人欲中止犯罪，要成立犯罪中止，不仅要中止自己的行为，还要阻止同案犯实施的共
同的犯罪行为达到既遂。
例. 甲、乙、丙三人共谋杀害丁，后三人在杀丁的过程中，甲主动放弃犯罪，并阻止了乙、丙的行
为，甲的行为成立犯罪中止，乙、丙的行为成立犯罪未遂。
（2）在亲手犯中也应当贯彻“部分行为全部责任”原则。亲手犯，一般是指必须由行为人亲自实施
犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态，主体与行为之间具有不可分割性或不可替代性是亲手犯的核
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
107
心内容。典型的如强奸罪、脱逃罪。
例. 甲、乙、丙共同强奸A，甲、乙实施强奸行为完毕之后，丙主动中止强奸行为。对于丙的行为
如何认定，存在两种观点：
一种观点认为，丙的行为成立强奸罪的犯罪中止。陈兴良教授、最高人民法院1993 年发布的案例也
支持这一观点。
另一种观点（法考观点）认为，一人既遂，全体行为人都成立犯罪既遂，故丙的行为成立犯罪既
遂。最高人民法院亦有案例支持这一观点，《刑事审判参考》第128 号、第790 号。
二、特殊：共犯（结果）的脱离
1. 共犯脱离的基本理论
共同犯罪中，行为人虽然参与实施了“共犯”（教唆或帮助）行为，但如果中途切断了与共同犯罪
的联系，对同案犯的后续犯罪行为没有影响力，即使其他同案犯的行为达至犯罪既遂，也不影响脱离者
成立犯罪中止（未遂）。
2. 共犯脱离的条件
同时消除其行为后续对共同犯罪的物理的因果性与心理的因果性，成立犯罪中止（未遂）。但是脱
离者与其他人之前的共犯关系的存在是不容否认的客观事实，只是不对后续的既遂结果承担责任。
（1）消除物理上的因果性，是指脱离者必须将其提供的物理上的“资助”撤回。例. 撤回曾经提供
的犯罪工具、图纸等——将看得见、摸得着的“资助”撤回。
例. 甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还
回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你”，甲要回了自己原来提供的钥
匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车（价值5 万元）——甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯。虽然甲
要回了自己的钥匙，但乙用甲的钥匙配了一把钥匙，说明甲的钥匙的作用还仍然存在。甲成立犯罪既遂。
（2）消除心理上的因果性（发个“分手”声明），是指脱离者必须让其他人同案犯认识到，接下来
是“孤军奋战”。
例1. 甲邀请乙一同前往杀害丙，在去往杀人的途中，乙明确告诉甲表示反悔，不再参与共同犯罪，
甲当然认识到接下来是“孤军奋战”。即便甲后来将丙杀害，乙的行为依然成立犯罪中止。
例2. 甲、乙共同约定，如果看到警察，就一起开枪打死警察。但警察出现时，乙举手投降，甲按原
约定开枪打死警察后才发现乙已经投降。——乙虽然没有实施开枪行为，但是，甲并不知道。二人均成
立故意杀人罪既遂。
3. 共犯脱离的具体情形
（1）在教唆犯的情形下，由于教唆犯是“犯意”的引起者，教唆者欲脱离共犯而成立犯罪中止，除
了要中止自己的行为，还应阻止同案犯成立犯罪既遂。
例. 教唆他人犯罪之后，仅告知被教唆者中止犯罪，而被教唆者将犯罪完成的，教唆者仍然成立犯
罪既遂。理由在于：教唆者点燃了被教唆者这把“火”（犯意），欲中止犯罪，必须将火扑灭。
（2）“共同共谋”型（共同点火）共同犯罪的情况下，部分行为人退出共犯，并告知其他共犯人，
　需要说明的，是否承认亲手犯的概念，理论上存在不同的观点。但是，至少，对于强奸罪、脱逃罪这类犯罪在认
定共同犯罪时，确实其特殊性，即便认为其不属于亲手犯，也有必要专门讨论。
108
26 年觉晓名师讲义——徐光华
可以不对后续既遂结果承担责任。
例. 甲、乙共谋实施抢劫，甲后来欲中止，便对乙说：“我不干了，你自己去吧！”乙同意，独自一
人抢劫既遂，甲的行为成立抢劫罪的犯罪中止。
（3）在帮助犯的情形下，帮助行为（火上浇油型）只要撤出并告知被帮助者，帮助犯的行为与后续
的结果之间就没有刑法上的因果关系，不需要对后续结果负责。
例1. 甲欲盗窃，乙为了讨好甲，将万能钥匙借给甲。后乙反悔，从甲处要回钥匙，甲用其他方法盗
窃成功。——乙的帮助行为提前撤出，并且在后来没有起到实质作用，乙的行为成立盗窃罪中止。
例2. 乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意，但错将钥匙放入丙的信
箱，后乙用其他方法将车盗走。——甲的行为成立盗窃罪未遂，甲将钥匙投错了地方，客观上没有对乙
的盗窃行为起到任何帮助作用，乙是用其他方法盗窃了汽车。同时，主观上，乙的盗车意图并不是甲唆
使的，而是乙已经有了盗窃意图（题干中“乙欲盗窃汽车”）。
核心真题
1. 甲、乙、丙三人共谋抢劫丁。下列情形中，丙的行为成立犯罪中止的有？（2024 年仿真题）
A. 甲、乙、丙去丁家的途中，丙被父母强行拉回家，甲、乙抢劫既遂
B. 甲、乙、丙去丁家的途中，丙心生悔意，经甲、乙同意后自行回家，甲、乙二人前往丁处抢劫既遂
C. 甲、乙、丙一起压制丁的反抗后，丙心生悔意，经甲、乙同意后自行回家，甲、乙二人抢劫既遂
D. 甲、乙、丙一起压制丁的反抗后，丙心生悔意，想阻止甲、乙，结果丙被甲、乙打晕，甲、乙抢
劫既遂
2. 甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告知甲说，张家装有防盗设
备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诫离去，
但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？
（2017 年第2 卷第6 题）
A. 乙提供钥匙的行为对甲成功实施盗窃起到了促进作用，构成盗窃罪既遂的帮助犯
B. 乙提供的钥匙虽未起作用，但对甲实施了心理上的帮助，构成盗窃罪既遂的帮助犯
C. 乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，构成盗窃罪的帮助犯未遂
D. 乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：丈夫徐某偶然发现妻子肖某和蒋某之间存在不正当男女关系，肖某不得已向徐某承认：已经
　可能有人认为，该案中，虽然甲提供的钥匙没有起作用（没有客观上的影响力），但甲有心理上的作用，进而认为
甲应构成犯罪既遂。这种理解是错误的，该案中，乙并不需要甲心理上的帮助，乙只需要甲的钥匙（物理上的帮助），而钥
匙没有起到作用，故甲就是没有“帮上忙”，甲的行为应成立犯罪未遂。
但是，如果乙欲盗窃，向甲借得一把钥匙，并邀请甲一同前往盗窃并帮其望见，甲欣然应允。乙在楼上盗窃时，甲在
楼下望风，乙发现甲提供的钥匙没有起到作用，遂用其他方法盗窃成功。此时，甲早已离开盗窃现场，事实上没有替乙望
风，但乙并不知道甲已经离开，对甲还有心理上的期待。甲的行为亦成立盗窃罪既遂。
　答案：B。
　答案：D。
第十章 共同犯罪  【客+ 主】 
109
5 岁的儿子毛毛，实际上是蒋某、肖某所生。徐某盛怒之下，暴打儿子毛毛。肖某坐在一旁，一言不发。2
小时后，徐某将毛毛打成重伤，然后自行离家出走。事后，邻居将毛毛送到医院，毛毛经抢救无效死亡。
问题：妻子肖某是否与徐某成立共犯，请说明理由。
答案：肖某与徐某成立共犯。
首先，徐某以作为的方式实施故意伤害行为，并致儿子毛毛死亡，构成故意伤害罪（致人死亡）。
其次，肖某作为毛毛的母亲，负有救助义务，在本案能够救助而不救助的情况下，成立故意伤害罪
（致人死亡）的不作为犯。
最后，徐某和肖某基于共同的伤害故意，通过作为与不作为的方式共同实施犯罪，是共同犯罪。
案例2 ：徐某与蒋某共谋枪杀肖某，在举枪朝肖某射击时，由于行为偏差，均没有击中肖某，但徐
某击中了肖某旁边的徐毛毛。
问题：根据法定符合说，徐某、蒋某的行为应如何定性，请说明理由。
答案：徐某、蒋某构成故意杀人罪的共同犯罪，成立故意杀人罪既遂。
首先，徐某由于行为偏差没有击中肖某，却击中了旁边的徐毛毛，属于打击错误，根据法定符合
说，成立故意杀人罪既遂。
其次，徐某、蒋某二人基于杀人的共同故意开枪，成立故意杀人罪的共同犯罪。根据部分实行全部
责任的原则，蒋某应对徐某击中徐毛毛，导致徐毛毛死亡的结果负责，成立故意杀人罪既遂。
案例3 ：徐某听闻肖某一直挑衅蒋某，于是向蒋某提议，不如将肖某直接毒死。蒋某当即对徐某
说：“我明天就去买毒药毒死肖某。”当晚，徐某思来想去害怕承担责任，便打电话劝蒋某不要去毒死肖
某。但第二天，蒋某仍将肖某毒死。
问题：徐某是否需要对蒋某的行为负责，请说明理由。
答案：徐某需要对蒋某的行为负责，成立故意杀人罪（既遂）的教唆犯。
徐某教唆蒋某毒死肖某，虽然随后劝告蒋某放弃犯罪，但由于蒋某的犯意是徐某引起，且蒋某最终
成功毒死肖某。实行犯一旦既遂，教唆的因果力没有被消除时，教唆犯同样成立既遂。故徐某需对蒋某
的行为负责。
二、主观题可能考查的观点展示
关于片面共犯是否成立共犯，理论上存在不同的观点。
模拟案例：徐某得知蒋某将要强奸徐毛毛（女），便提前给徐毛毛投放了安眠药使其昏迷，并暗中
观察蒋某的奸淫行为，但蒋某对此并不知情。待蒋某强奸徐毛毛并离开现场后，徐某又奸淫了徐毛毛。
徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：徐某在未与蒋某通谋的情况下，基于单方面的意思提前给徐毛毛投放安眠药，方便蒋某奸淫
徐毛毛，属于片面的共同正犯（实行犯）。关于片面共同正犯是否属于共同犯罪，存在以下两种观点：
一种观点认为，肯定片面共同正犯是共同犯罪，徐某成立轮奸。根据这一观点，徐某需要对其主观
上认识到的全部行为负责任，即不仅要对自己的行为负责，而且要对蒋某的奸淫行为承担责任，徐某成
立轮奸。
另一种观点认为，否认片面共同正犯是共同犯罪，徐某构成普通的强奸罪。根据这一观点，徐某只
需要对自己的行为单独承担责任，不对蒋某的强奸行为负责，徐某仅构成普通的强奸罪。
110
第十一章 
单位犯罪
知识点：单位犯罪【D】
一、成立条件
（一）主体：合法性
单位必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己名义承担责任的公司、企业、事业单位、
机关、团体。
1. 任何单位，包括司法机关、行政机关都可以成为单位犯罪的主体
2. 私营、独资企业要成为单位犯罪的主体，必须具有“法人资格”。
3. 单位的内部机构或者分支机构，如果可以独立对外开展活动，可以成为单位犯罪的主体。
（二）主观：为了单位的利益实施犯罪
单位犯罪本质上是“因公”犯罪，是为了单位的利益而实施犯罪。可以是为了单位本身的利益而实
施犯罪（例. 单位实施走私犯罪，利益放入单位账户），也可以是为了单位全体成员或者绝大多数成员的
利益而实施犯罪行为（例. 私分国有资产罪）。
1. 盗用单位名义，违法所得归个人所有的，不是为了单位利益实施的行为，因此，不能认定为成立
单位犯罪。
2. 罪过形式包括：故意、过失。一般认为，单位犯罪是“为了单位的利益而实施犯罪”，多为故意
犯罪，但单位犯罪亦不排除过失犯罪的可能性。
例.《刑法》第二百二十九条的出具证明文件重大失实罪，《刑法》第一百三十七条规定的工程重大
安全事故罪，这些过失犯罪均可以由单位构成，是单位在决策、生产过程中的失误所导致的。
（三）客观：单位决定、以单位名义实施、违法所得归单位
该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施，以单位名义实施犯
罪，犯罪所得为单位所有。但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。例.《刑法》第
三百九十六条私分国有资产、私分罚没财物罪。
单位犯罪中，其行为范围不限于和单位的职务或业务活动相关。例. 食品生产企业以单位名义实施
走私犯罪，也成立单位犯罪。
第十一章 单位犯罪 
111
（四）法律特征：刑法明文规定可以由单位构成的犯罪
1. 传统型犯罪（自然犯）的主体一般是自然人。例. 盗窃罪、诈骗罪、拐卖儿童罪等。
2. 其他犯罪中，单位能否成为主体。
（1）金融诈骗罪中，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪的主体只能由自然人构成，其他
类型的金融诈骗犯罪，其犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
（2）2015 年《刑法修正案（九）》将如下犯罪的主体增设包括单位：虐待被监护、看护人罪，拒不
执行判决、裁定罪。
3. 单位实施了非单位犯罪（即犯罪主体不包括单位的犯罪），直接追究直接责任人员的刑事责任。
例. 单位实施贷款诈骗的，由于刑法规定贷款诈骗罪的主体是自然人，不包括单位，因此，追究直接责
任人员贷款诈骗罪的刑事责任。
二、对单位犯罪的处罚
（一）原则上：双罚制
1. 对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚
双罚制中，对犯罪单位本身判处刑罚：只能判处罚金刑，不能判“没收财产”。理由：对一个单位
没收财产，意味着彻底瓦解这个单位，这会损害单位普通员工的利益。
2. 单位与其负责人，可能呈现不同的犯罪停止形态
例. 甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1 笔500 万元的收入在申报时
予以隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。——单位属于犯罪未遂，黄某属于犯罪
中止。（2012 年第2 卷第54 题A 项）
（二）例外：单罚制——对单位的直接负责人员判处刑罚
例. 工程重大安全事故罪、私分国有资产罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从
事危重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯罪活动罪。
这类犯罪，之所以仅处罚自然人，而不处罚单位，其理由在于：该类单位犯罪，单位自身的利益已经受
到了重创，如私分国有资产罪，单位本身并没有从单位犯罪中获益，再处罚单位就不太合适了。
三、不以单位犯罪论处的情形
1. 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位。（打着单位的帽子，行个人犯罪之实）
——单位本身不具有合法性，不应以单位犯罪论处
单位成立或运行过程中虽然有些瑕疵（例. 公司成立时虚报注册资本，或者公司成立后逃税），但只
要不是以犯罪为主要活动，均不影响其可以成立单位犯罪。
2. 公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。——单位本身虽具有合法性，但主要是
实施违法犯罪活动，这种情形下，如果认定为是单位犯罪，对自然人的处罚会相对较轻，会放纵犯罪分子。
3. 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定
罪处罚。——此种情形下，利益并没有归单位所有。因此，不成立单位犯罪。
4. 法律没有规定可以由单位构成的犯罪。例. 贷款诈骗罪，只能由自然人构成。那么，无论是单位
112
26 年觉晓名师讲义——徐光华
实施贷款诈骗，还是单位与自然人（非单位成员）共同实施贷款诈骗，都不能追究该单位贷款诈骗罪的
刑事责任。当然，可以追究单位中的相关责任人员贷款诈骗罪的刑事责任。
四、其他问题
（一）单位行为主体变更的处理
1. 单位犯罪后，涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对直接负责的主管
人员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。——此种情形下，虽然单位本身不存在，但是，
当时单位犯罪中实施违法犯罪行为的自然人是存在的，就追究自然人的刑事责任。
2. 单位犯罪后，单位被合并的，既追究单位责任，也追究自然人的责任。被告只列原单位的名字，
这样处理的理由在于，单位并非消失了，而是被合并了（即换了另外一个存在的方式），既应追究单位的
刑事责任，也应追究自然人的刑事责任。
（二）单位犯罪与共同犯罪的关系
1. 一个单位犯罪内部主要成员之间的定罪量刑。
（1）单位内部成员之间，可以区分主、从犯，也可以不区分。司法解释规定，在审理单位故意犯罪
案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所
起的作用判处刑罚。也就是说，对其成员也可以区分主犯、从犯，认定为是共同犯罪。
（2）但单位本身和其内部成员之间不是共同犯罪，因为成员本身就是单位的一分子。
2. 两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位，作用大小，确定犯罪
单位的主、从犯。
（1）母公司、子公司，两个单位可以共同实施犯罪，成立单位犯罪的共同犯罪。
（2）如果母、子公司共同实施犯罪，母公司未被认定为单位犯罪，可以将母公司的领导（个人）与
子公司（单位），认定为是共同犯罪。
（3）如果母、子公司共同实施犯罪，子公司未被认定为是单位犯罪、母公司被认定为单位犯罪，对
子公司参与犯罪的直接责任人员，可以作为母公司单位犯罪的成员。
结论：母公司的主要负责人不属于子公司的成员，但是，子公司的主要负责人可以作为母公司的成员。
核心真题
1. 关于犯罪主体，下列说法正确的是？（2020 年公法卷第37 题）
A. 单位分支机构或内设机构不是独立法人单位，不能成为单位犯罪的主体
B. 犯罪集团和聚众犯罪的首要分子是一种特殊的身份犯
C. 已满14 周岁不满16 周岁的人绑架杀人的，对杀人行为有责任能力，对绑架行为无责任能力
D. 单位犯罪本质上是单位主管人员、直接责任人员构成的特殊的共同犯罪
2. 某电器公司与其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公众存款5 亿元。下列关于单位犯罪的说法正
确的是？（2019 年公法卷第76 题）
　答案：C。
　答案：ABCD。
第十一章 单位犯罪 
113
A. 如果电器公司能成立单位犯罪。那么，物流公司实施违法行为且获得违法所得，就可认为物流公
司构成单位犯罪
B. 如果电器公司能构成单位犯罪，无法认定物流公司构成单位犯罪。那么，可以对物流公司中按照
电器公司要求实施犯罪行为的人员，作为其他直接责任人员，追究该自然人的刑事责任
C. 如果无法认定电器公司但可认定物流公司构成单位犯罪，那么电器公司中的策划人员可以认为共犯
D. 如果因证据问题不能认定物流公司、电器公司构成单位犯罪，那么可以追究两公司的直接责任人
员的刑事责任
114
第十二章 
罪数论
知识点一：罪数的基本问题【D】
罪数的区分，即行为是成立一罪还是数罪，其标准是行为符合几个犯罪构成。标准的一罪是：一个
犯意、一个行为、造成一个结果、侵害一个法益、具备一个犯罪构成。需要注意如下问题：
一、行为人仅实施了一个行为，原则上只能定一罪
1. 行为是一个还是数个，应以法律的规定为标准，而不应该以我们的眼睛为标准
例. 甲基于非法获取乙财物的故意，将乙打昏后，取走乙身上的财物，甲的行为在刑法上只能评价
为“一个”抢劫行为。
2. 例外：一行为定数罪
例1. 走私过程中，如果针对的是不同种类的物品的，如包含普通货物与淫秽物品的，应以走私普通
货物罪与走私淫秽物品罪并罚。
例2.《刑法》第二百零四条规定，骗取出口退税行为同时触犯了逃税罪的，应以骗取出口退税罪和
逃税罪数罪并罚。
二、禁止重复评价（处罚）
一个行为只能在一个构成要件中评价一次。
例1. 以杀人为手段将被害人杀害，然后取财的案件，不能认定为是故意杀人罪与抢劫罪数罪，因为
杀人行为已经作为抢劫罪的手段行为了，只能认定为抢劫罪（致人死亡），而不能又认定为故意杀人罪。
例2. 甲盗窃乙的摩托车后，赵某明知甲的摩托车是盗窃所得，通过诈骗手段骗取了甲的摩托车，妨
碍了司法机关追赃，构成诈骗罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，是想象竞合，择一重罪处罚。（2025 年仿真题）
例3. 丁在校门口的街道上，“当众”隔着羽绒服抚摸余某（12 周岁）胸部后离开。即便猥亵行为轻
微，属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于其是“当众”实施，也应构成猥亵儿童罪，但仅适
用基本罪，不能适用“在公共场所当众实施猥亵”这一加重情节。也就是说，“当众”已经作为入罪情
节，就不能再作为加重情节予以评价。
三、同种数罪不并罚
例. 实施了多次盗窃行为，即使每个盗窃行为都可以独立成罪，也仅成立一个盗窃罪，可以将其盗
窃金额累计，也能实现对其行为的完整评价。
第十二章 罪数论 
115
1. 判决宣告以后，无论再犯新罪还是发现漏罪，即便是与已经判决的罪同种罪名的，也应该数罪并
罚。
例. 甲因盗窃5000 元财物被判处有期徒刑2 年，在判决宣告后刑罚执行期间，甲又实施了盗窃5000
元财物的行为，虽然新犯罪与已经判处的罪是同一罪名，但不可能因为前罪已经是盗窃罪，后行为就不
并罚。毕竟，后行为没有受到刑法应有的制裁。应将前盗窃罪所剩余的刑期，与新犯的盗窃罪并罚。
2. 判决宣告以前就发现了同种数罪的，原则上仅认定为一罪。如果以一罪论处，会导致罪刑失衡
的，可以考虑并罚。
例1. 徐某对蒋某、肖某、夏某、李某等三十余人实施了故意伤害行为，将各被害人造成了轻伤。如
果仅认定为故意伤害罪（轻伤）一罪，法定刑为三年以下有期徒刑，会导致罪刑失衡，可以以多个故意
伤害罪并罚以实现罪刑均衡。
例2. 徐某实施了入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫，对于徐某的三次抢劫行为，仅认定
为抢劫罪一罪，作为加重情节，其法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，即法定最高刑为
死刑，仅认定为一罪也能实现罪刑均衡，没有必要数罪并罚。
四、行为仅侵犯了一个法益，定一罪
1. 财产犯罪如果针对普通财物，事后处理赃物的行为不成立新罪。
例. 盗窃普通财物之后，又故意毁坏财物的，仅定盗窃罪一罪。或者，盗窃普通财物后，将其出售
的，也认为后续处分赃物的行为是事后不可罚行为，仅成立盗窃罪一罪。
2. 但如果是针对特殊物品（例. 枪支、文物等）实施财产犯罪，事后又处分这些特殊物品的，则应
数罪并罚。因为这些物品不仅仅是代表财产权利，还代表了社会利益、公共安全，后续处分这些特殊物
品的，侵犯了新的法益。
例. 盗窃枪支后又非法买卖枪支的，应以盗窃枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。
五、如果没有刑法、司法解释的特别规定，原则上实施了两个行为应该定两罪。
例.《刑法》第二百四十一条规定，拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女罪一
罪。但是，对于拐卖妇女过程中，猥亵妇女的，《刑法》没有作专门规定，那就应数罪并罚。
核心真题
关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第8 题）
A. 甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国
家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
B. 乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20 公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构
成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪
C. 丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。丙构成
诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚
D. 已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合犯
　答案：A。
116
26 年觉晓名师讲义——徐光华
知识点二：继续犯、法条竞合犯【B】+ 想象竞合犯【B】+ 结果加重犯【B】
实质的一罪，指行为人仅实施了一个行为，实质上是一罪，但貌似数罪。
一、继续犯（持续犯）
犯罪既遂以后，不法状态、不法行为一直持续。
例. 非法拘禁罪，非法拘禁行为一直在持续，被害人人身自由遭受剥夺的状态也一直在持续，犯罪
行为持续时间较长。
1. 特点
（1）行为、不法状态一直持续。
（2）继续犯仅侵害了一个法益。
2. 继续犯与状态犯的区别
（1）继续犯中犯罪行为与犯罪状态一直处于持续状态
例. 非法拘禁罪，行为人的拘禁行为与被害人人身自由遭受剥夺的状态一直处于持续中。
（2）状态犯中，犯罪行为已经既遂（完成），但犯罪行为所造成的后果一直处于持续状态
例. 盗窃罪中，犯罪既遂后，被害人的财产损失一直处于持续状态，但盗窃行为已经结束了。
3. 相关法律效果
（1）追诉时效：从犯罪行为终了之日起计算，不是从犯罪成立时起计算
例. 非法拘禁罪，你哪天放人，哪天开始算追诉时效。
（2）犯罪既遂后，犯罪行为与不法状态仍在继续进行，所以，可以对之进行正当防卫
例. 甲对乙实施拘禁行为，只要实施了该行为，就是非法拘禁罪既遂。但甲的拘禁行为持续100 多
天，在第100 天时，由于不法侵害仍然在继续，乙可以实施正当防卫。
（3）继续期间，中途加入进来且起到作用的人可以成立共同犯罪
例. 前述甲在非法拘禁过程中，其好友丙在中途帮忙的，可以成立非法拘禁罪的共同犯罪。
二、想象竞合犯
1. 特点：一箭双雕
（1）行为人仅实施了一个行为。
（2）触犯了数个罪名，造成了多个危害结果，或者说侵犯了两个以上的法益。
例1. 盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏电力设备罪。（同一对象）
例2. 甲以杀人的故意对乙开枪，子弹不仅打中乙致乙死亡，同时又击中了乙身旁的丙。甲的行为成
立故意杀人罪与过失致人死亡罪的想象竞合。（不同对象）
2. 处罚原则：原则上，从一重罪处罚
（1）择一重罪处罚的依据。行为人仅实施了一个行为，如盗窃正在使用中的电线，虽然触犯了多个
罪名（盗窃罪、破坏电力设备罪），但仍然只能定一罪。当然，究竟定哪个罪，从责任的角度来看，行为
人两个罪都触犯了，定重罪更能实现对行为相对完整的评价。
（2）只需要知道“择一重罪处罚”即可。究竟哪一个罪是重罪较难判断，不仅仅是查找刑法条文本
第十二章 罪数论 
117
身，而且要根据案件事实等进行较为综合的判断。
例. 甲盗窃正在使用中的电线，究竟是定盗窃罪还是定破坏电力设备罪，既取决于两罪的法定刑，
亦取决于具体案情。如果电线价值5000 万元，可能定盗窃罪也比较重；如果电线价值仅有5000 元，但
对电力安全造成很大的影响，可能定破坏电力设备罪也很重。
3. 想象竞合与法条竞合
（1）法条竞合。是指由于立法的错综复杂的规定，导致一行为会触犯多个刑法条文，但仅定一罪。
例. 诈骗罪与“贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪”等，即一般法与特别法的关系。
（2）法条竞合的处理原则。通说观点认为，特别法优先；少数学者认为，特殊情形下，如果特别法
太轻，且刑法又没有排斥可以适用一般法，可以选择适用重法（一般法），即重法优先。
部分刑法条文或司法解释明确规定，法条竞合的情形下，应选择重法优先。
例.《刑法》第一百四十九条第二款规定，行为同时触犯第一百四十一至第一百四十八条的具体
生产、销售伪劣产品罪（如生产、销售、提供假药罪，生产销售有毒、有害食品罪），同时又构成第
一百四十条的生产、销售伪劣产品罪，依处罚较重的处罚。
（3）想象竞合犯与法条竞合犯的区别
想象竞合
法条竞合
相同点
一行为触犯数罪名（行为的竞合）
一行为触犯数罪名（法条的竞合）
不同点
所触犯的两个罪名之间原来没有任何
关系
例. 盗窃罪与破坏电力设备罪，只是由
于行为人实施了特殊的行为，盗窃正
在使用中的电力设备，才使我们将此
二罪联系起来。——偶然的竞合
两个罪名之间天然就存在交叉或者包容关系，一眼就
能够看出来，或者稍作分析就能够看出来。——必然
的竞合
例1. 贷款诈骗罪与诈骗罪，我们一看就知道，贷款
诈骗罪是诈骗罪的“儿子”，二者之间存在包容关系；
例2. 交通肇事罪与过失致人死亡罪，交通肇事罪的
案件绝大多数是致人死亡的，稍作分析我们就知道，
交通肇事案件有相当一部分属于过失致人死亡罪，二
者之间存在交叉关系
想象竞合是行为人的一行为偶然地符合
多个罪名，它与法律条文如何规定本身
无关，而与犯罪人实施犯罪的行为有
关，所以是一种动态竞合。对于想象竞
合，行为人的行为究竟符合哪些犯罪的
构成要件，需要在判决书中明确列举出
来，以便让人判断行为人所触犯的多个
罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处
罚的把握是否准确。——临时的竞合
法条竞合，形式上存在竞合关系，但在适用法律时，
一旦选择甲罪，就排斥乙罪的适用，判决中只需要列
举适用的罪名即可，对于没有适用的罪名，可以不予
理会。——永恒的竞合
例. 在道路上开车过失撞死他人，仅适用交通肇事罪
就可以，无需解释为什么不适用过失致人死亡罪，因
为特别法优于一般法
　官方辅导用书指出：法条竞合原则上是坚持特别法优先，但如果符合如下条件，可以适用一般法（重法）：（1）特
别法处罚太轻，适用特别法会导致罪刑失衡；（2）刑法并没有禁止一般法的适用。
例如，保险诈骗数亿元，而保险诈骗罪的法定刑最高才15 年有期徒刑，可以考虑认定为一般法（诈骗罪或合同诈骗罪），
但是，刑法第266 条诈骗罪明文规定，有特别规定的，依照特别规定，那就意味着保险诈骗不能认定为诈骗罪（一般法）。
因此，可以对保险诈骗行为认定为合同诈骗罪。
118
26 年觉晓名师讲义——徐光华
想象竞合
法条竞合
损害的一般是两个客体
例. 盗窃正在使用中的电力设备。如果
定盗窃罪，那么破坏电力危害公共安
全的属性则没有评价。如果定破坏电
力设备罪，仅评价了破坏电力设备危
害公共安全的属性，没有评价行为的
侵财属性。（重法优先）
用一个罪评价就可以
例1. 行为人实施贷款诈骗行为，虽然既符合诈骗罪
的构成要件，也符合贷款诈骗罪的构成要件，但仅以
特别法贷款诈骗罪一罪就足以评价该行为，而不会出
现想象竞合犯中以一罪论处会出现评价上的不完整。
（特别法优先）
例2. 国家工作人员甲非法为境外机构提供国家秘密
的，甲构成为境外机构非法提供国家秘密罪和故意泄
露国家秘密罪的法条竞合，仅认定为为境外非法提供
国家秘密罪。（2020 年公法卷第56 题D 项）
结论：
1. 交叉（竞合）的程度很小，可以认为是想象竞合。
2. 如果两罪交叉（竞合）的程度很大，观点展示：法条竞合（多数学者）、想象竞合（少数学者）。
3. 两个法条处于包容关系时，属于法条竞合。即：一个法条能够充分评价另一个行为的所有不法内容时。
核心真题
1. 关于法条竞合，下列说法正确的是？（2022 年公法卷第11 题）
A. 抢劫致人死亡和抢劫罪的基本犯不可能是法条竞合
B. 贷款诈骗罪必然涉及骗取贷款罪，但骗取贷款罪不必然涉及贷款诈骗罪。因此，贷款诈骗罪与骗
取贷款罪不是法条竞合
C. 如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立的，则不可能成立法条竞合
D. 甲冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物。如果认为交叉关系不属于法条竞合，那么甲
的行为属于招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合
2. 关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的？（2013 年第2 卷第56 题）
A. 甲向乙购买危险物质，商定4000 元成交。甲先后将2000 元现金和4 克海洛因（折抵现金2000
元）交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处
B. 甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电
话，声称如不给30 万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处
C. 甲为劫财在乙的茶水中投放2 小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2 小时后甲回来，见乙不
在（乙喝下该茶水后因事外出），便取走乙2 万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯
D. 国家工作人员甲收受境外组织的3 万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿
罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯
　答案：CD。这一问题，2025 年真题直接肯定了两罪是想象竞合：甲经常冒充国家机关工作人员进行诈骗，诈骗数
额巨大，构成诈骗罪和招摇撞骗罪的想象竞合。
　答案：ABCD。
第十二章 罪数论 
119
三、结果加重犯
是指行为人仅实施了法律上规定的一个犯罪行为，发生了严重的结果而加重其法定刑的情况。基本
犯罪+ 加重结果= 结果加重犯。
例. 我国刑法中规定的故意伤害“致人死亡的”、非法拘禁“致人死亡的”等，就属于这种情况。
1. 行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果（超出犯罪既遂所要求的结果）
（1）“基本犯罪行为”既可能是单一行为，亦可能是复合行为
有的犯罪，基本行为是单一的。
例. 故意伤害罪（致人死亡），其基本犯罪行为就是“伤害”。
有的犯罪，基本行为是复合型的。
例. 抢劫罪中，基本犯罪行为由两部分组成：手段行为（排除被害人的反抗）、目的行为（劫取财
物），只要是二者之一导致了被害人重伤、死亡的，都属于抢劫罪的结果加重犯，即抢劫（致人死亡）
罪。  
（2）基本犯罪行为与加重结果之间具有“直接”因果关系
“直接”强调加重结果是基本犯罪行为本身所导致的，如抢劫的手段行为或者目的行为所导致的，
并且，加重结果是基本行为内在的高度危险的直接现实化。
例1. 行为人在实施基本行为（抢劫、故意伤害）之时或之后，被害人自杀自残或因自身过失等造成
严重结果的，因缺乏直接性要件，不应认定为结果加重犯。
例2. 行为人在故意伤害等暴力案件中，伤害行为只是造成轻伤，但由于医生的重大过失行为导致死
亡的，不应认定为故意伤害罪（致人死亡）这一结果加重犯。
例3. 陈某一个人持刀去超市抢劫，店员刘某与其扭打起来，期间刀不慎滑落，刘某将刀捡起丢向另
一名店员张某，但是由于失误伤到张某头部，致其重伤。陈某眼见不能成功就往外跑，骑上一辆自行车
逃跑，刘某往外追，追上后将陈某抱摔在地，导致自己重伤，陈某轻伤。——本案中，陈某不需要对刘
某、张某的重伤结果负责，不是抢劫致人重伤的结果加重犯。因为陈某的抢劫行为本身并没有导致被害
人刘某、张某的重伤结果。（2020 年公法卷第6 题）
例4. 甲男为强奸乙女，对其实施暴力行为。练过散打的乙女将甲制服后，欲将其扭送至公安机关，
甲男为逃跑将乙女捅成重伤。——甲成立强奸罪未遂与故意伤害罪并罚，而非强奸致人重伤的结果加重
犯。（2023 年公法卷第23 题）
2. 行为人对基本犯罪一般持故意，但也有可能是过失；对加重结果至少持过失，有可能持故意
例1. 故意伤害罪（致人死亡），行为人对基本罪“伤害”是故意的，但对于造成的加重结果“死
亡”，则是基于过失。
例2. 抢劫（致人死亡）罪，行为人对基本罪“抢劫”是故意的，对于造成被害人死亡结果，既可能
是故意的（如基于取财的目的而先将被害人杀害），也可能是过失的（抢劫过程中基于过失而导致被害人
死亡）。
3. 法定性：刑法就发生的“加重结果”规定了加重的刑罚，即刑法对该罪进行了“扩容”
（1）刑法除了规定基本罪的刑罚，还另规定了加重结果及加重刑罚，即刑法规定了两个法定刑幅
度，但罪名不变。
例. 根据《刑法》第二百六十三条第一款的规定，普通抢劫罪的法定刑为“三年以上十年以下有期
120
26 年觉晓名师讲义——徐光华
徒刑”，抢劫致人重伤、死亡的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，此即为结果加重犯。
注意：如果刑法仅对某罪规定了一个法定刑，则不是结果加重犯。
如果刑法仅规定了情节加重，并规定了加重的刑罚，也不认为是结果加重犯，而是情节加重犯。
例. 强奸罪（《刑法》第二百三十六条）的情节加重犯，强奸妇女多人的、轮奸的。
（2）刑法如果没有对某一加重结果明确予以加重评价，即使该结果实际发生，该犯罪也不可能是结
果加重犯。
例1. 诈骗行为致人死亡的，不成立结果加重犯。
例2. 刑法中还有很多犯罪，容易造成重伤、死亡的结果，但刑法没有专门对该罪“扩容”，就应转
化为故意杀人罪。如聚众斗殴致人死亡的，应转化为故意杀人罪。
4. 结果加重犯的立法理由：基本犯罪行为本身具有导致加重结果的高度可能，基本罪通常系“重罪”
故意伤害致死这一结果加重犯，判断伤害行为具有致人死亡的高度危险性，必须结合行为性质或行
为所处的特定时空进行判断：
例1. 行为人在车辆来往很多的道路边的人行道上猛烈地打被害人耳光，被害人为了避免继续被打就
一下跳到行车道上被车辆轧死了。
例2. 人行道边上就是很深的河道，被告人在人行道上突然袭击被害人，被害人的本能躲避导致摔到
河里淹死的。
例3. 行为人使用木棍伤害被害人的脑部，造成被害人死亡的结果。均可认定为是故意伤害罪（致人
死亡）这一结果加重犯。
核心真题
1. 关于结果加重犯的判断，下列哪些选项是正确的？（2021 年公法卷第14 题）
A. 甲把因欠钱不还而被捆绑的徐毛毛装进自己汽车的后备厢内，正准备开车出发时，旁边的肖某倒
车不慎撞到甲的后备厢，导致徐毛毛当场死亡。甲不属于非法拘禁致人死亡
B. 乙在湖边以伤害故意使用木棍击打小孟，小孟在逃跑过程中跌落深水中。乙构成故意伤害致人死
亡
C. 丙以伤害的故意用木棍击打蒋某的头部，后丙不小心将蒋某撞倒在水泥地上，蒋某头部被磕到，
蒋某死亡，无法查明是先前丙的棍子击打导致的蒋某死亡还是蒋某摔倒磕到头而死亡。丙不构成故意伤
害致人死亡
D. 丁、徐某、刘某三人共同抢劫吴某，吴某拼命反抗，徐某拿起刀向吴某砍去，不慎砍中丁，导致
丁死亡，吴某趁乱逃离现场。徐某不属于抢劫致人死亡
2. 陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。陈某的
行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。——陈某的行为构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致
人死亡罪的想象竞合犯。——虽然陈某的破坏交通设施行为造成了幼童的死亡这一加重结果，但是，该
结果并不是由于交通工具倾覆、毁坏所致，不能认定为破坏交通设施罪的结果加重犯，只能认定为破坏
交通设施罪（基本犯）与过失致人死亡罪的想象竞合。该案中的行为造成他人死亡，实属偶然，而结果
加重犯强调的是高度可能性的结果。（2016 年第2 卷第13 题）
　答案：AB。
第十二章 罪数论 
121
知识点三：法定的一罪【E】
本来是多个罪，但法律硬性地规定为一罪。
一、结合犯：甲罪+ 乙罪= 丙罪
数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成另一独立的新罪的情况。
例1.《刑法》第二百三十九条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处，也可谓结合
犯，但规定了更重的法定刑。
例2.《刑法》第二百四十条规定，拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖的妇女的，只定拐卖妇女罪一
罪，但规定了更重的法定刑。
二、集合犯
是指连续实施刑法上数个并不独立成罪的同种行为，刑法将其规定为一罪，所以是法定的一罪。主
要有三种类型：
1. 常习犯
具有常习性的行为人反复多次实施行为的。又称“习惯犯”。“偶发犯”的对称。常习犯中，以犯罪
为常业者，称“常业犯”，即别无正当职业（我国大陆刑法无规定）。
2. 职业犯
将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的。
例.《刑法》第三百三十六条规定的非法行医罪，行为人单纯的一次非法行医不构成此罪，应以具
有反复、多次行医的故意为必要，才成立非法行医罪。
3. 营业犯
以营利为目的反复实施一定犯罪的。
例.《刑法》第三百零三条规定的赌博罪：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以
下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。成立赌博罪要求“以赌博为业”，反复实施。仅仅实施一次赌博
行为，不构成赌博罪。
知识点四：处断的一罪【E】
行为人实施了数个犯罪行为，法律也没有规定为一罪，但司法实践处理上通常作为一罪。包括连续
犯、牵连犯、吸收犯。之所以对数行为认定为一罪，主要是考虑到行为人实施的数个犯罪行为之间，具
有较为密切的关联。
一、连续犯
是指基于一个犯罪故意（同一的或者概括的故意）连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的
情况。数行为具有连续性，不仅仅是客观上具有连续性，主观上也具有连续性。
例. 行为人计划连续一段时间内杀死10 个人，并基于该计划实施了行为；或者连续1 个月，每天实
122
26 年觉晓名师讲义——徐光华
施盗窃行为。
二、牵连犯
是指行为人实施了多个犯罪行为，多个犯罪行为之间具有手段与目的、原因与结果之间的牵连关
系。在司法实践中，一般从一重罪处罚。
1. 牵连关系
（1）手段行为与目的行为的牵连
例. 以伪造印章的方法冒充国家机关工作人员骗取公私财物，伪造国家机关印章罪与招摇撞骗罪之
间就属于手段行为与目的行为的牵连。
（2）原因行为与结果行为的牵连
例. 盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为），盗窃罪与伪造印章罪亦属于原因
行为与结果行为的牵连。
2. 对“牵连关系”进行缩小解释，前、后行为之间应具有“高度伴随性”
（1）如何认定“高度伴随性”
是指在现实生活中，前后两个牵连的行为之间具有通常的伴随性（形影不离）。只有当某种手段通
常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
例. 伪造国家机关印章后去冒充国家机关工作人员实施招摇撞骗行为，在实践中具有通常性，就是
牵连犯。但是，如果将军区司令员杀害后偷走他的印章，再冒充军人招摇撞骗的，这种类型的犯罪在现
实生活中不具有通常性，通常实施招摇撞骗不会将司令员杀害，因此，不属于牵连犯，应并罚。
（2）不能认定为牵连犯的情形
放火和诈骗保险金、杀人和侮辱尸体、滥用职权和受贿等之间，不是牵连犯，而是数罪。因为，上
述两个行为之间，从社会生活的一般经验来看，并不具有“通常如此”的关系。
从历年真题的角度看，牵连犯已经非常少见了，两个行为一般都是数罪并罚，几乎不存在认定为牵
连犯而择一重罪处罚。
三、吸收犯
是指事实上存在数个不同的行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的情况。
例. 盗窃枪支后，私藏在家中，盗窃枪支罪吸收了非法持有枪支罪，仅定盗窃枪支罪一罪。
1. 类型
（1）重行为吸收轻行为
例. 伪造货币后又使用、出售该货币的，定伪造货币罪。
（2）实行行为吸收预备行为
例. 入户抢劫行为，非法侵入他人住宅属于抢劫罪的预备行为，但仅定抢劫罪一罪。
（3）主行为吸收从行为
例. 甲、乙共同犯罪（故意杀人罪），甲先是起“帮助”作用，后来参与进来“实行”，甲就认定为
故意杀人罪的实行行为即可。
第十二章 罪数论 
123
2. 吸收犯与牵连犯
（1）吸收犯是更为紧密的牵连犯。吸收犯中，两罪之间的联系性非常紧密，分也分不开。
例. 盗窃枪支罪必然吸收非法持有枪支罪，即盗窃枪支必然持有枪支。
（2）吸收犯中，两罪侵犯的客体、对象具有同一性。
例. 盗窃枪支又持有枪支的，虽然两行为分别触犯了盗窃枪支罪、非法持有枪支罪，但由于行为人
有两个行为，触犯了两罪罪名，针对的也是同一个对象，属于吸收犯，应择一重罪处罚。
3. 不可罚的事后行为与吸收犯
（1）不可罚的事后行为：是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符
合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪，
其理由在于：行为没有侵害新的、独立的法益。不可罚的事后行为主要包括两种：
第一，实施财产犯罪后针对赃物的毁坏、销售等行为。
第二，实施犯罪之后毁灭证据的行为。
（2）二者的区别：不可罚的事后行为，后行为本身就不构成犯罪。而吸收犯中，一罪吸收另一罪，
前后两行为都是犯罪，只是最终因为“吸收”而被认定为一罪。
核心真题
下列哪些情形属于吸收犯？（2010 年第2 卷第55 题）
A. 制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的
B. 盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的
C. 套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的
D. 制造毒品后又持有该毒品的
【罪数论的相关总结】
一、原则上：一行为一罪、数行为数罪
二、特殊情形
1. 一行为被认定为数罪
（1）《刑法》第二百零四条。骗取出口退税，同时触犯逃税罪的，数罪并罚。
（2）针对不同对象实施同一走私行为的，数罪并罚。
2. 数行为被认定为一罪
（1）《刑法》第二百三十九条。绑架过程中杀害被绑架人或者故意伤害致人重伤、死亡的，仅定绑
架罪一罪。
（2）《刑法》第二百四十条。拐卖妇女过程中强奸妇女的，仅定拐卖妇女罪一罪。
（3）《刑法》第二百四十一条。收买被拐卖的妇女、儿童后，又出卖的，仅定拐卖妇女、儿童罪一罪。
（4）《刑法》第三百一十八、三百二十一、三百四十七条。组织、运送他人偷越国边境、走私毒品
过程中，妨害公务的，不需要数罪并罚。其他犯罪过程中妨害公务的，则应并罚。
　答案：AD。
124
26 年觉晓名师讲义——徐光华
（5）中介组织收受他人贿赂后提供虚假证明文件的，择一重罪处罚。
（6）针对假币、假发票、假货（如假冒注册商标的商品、侵犯著作权的作品）实施了一连串行为
的，只要这些行为之间具有关联性，原则上仅定一罪。
核心真题
1. 关于罪数，下列哪些选项是正确的（不考虑数额或情节）？（2016 年第2 卷第54 题）
A. 甲使用变造的货币购买商品，触犯使用假币罪与诈骗罪，构成想象竞合犯
B. 乙走私毒品，又走私假币构成犯罪的，以走私毒品罪和走私假币罪实行数罪并罚
C. 丙先后三次侵入军人家中盗窃军人制服，后身穿军人制服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一重罪处罚
D. 丁明知黄某在网上开设赌场，仍为其提供互联网接入服务。丁触犯开设赌场罪与帮助信息网络犯
罪活动罪，构成想象竞合犯
2. 关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的？（2015 年第2 卷第8 题）
A. 故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯
B. 强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同，强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的，均成立结果加重犯
C. 甲将乙拘禁在宾馆20 楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。甲的行为不成
立非法拘禁罪的结果加重犯
D. 甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人，因抢劫
致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯
　答案：BD。
　答案：C。
125
  刑法分则  
第十三章 
刑法分则概说
知识点：刑法分则概述【E】
根据我国《刑法》规定，刑法分则共有十大类罪名：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会
主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，贪污贿赂
罪，渎职罪，危害国防利益罪，军人违反职责罪。
本书根据侵犯法益主体不同，将上述十类犯罪分为3 大类：侵犯个人法益、侵犯社会法益、侵犯国
家法益的犯罪。经2024 年的《刑法修正案（十二）》修正后的现行刑法共有483 个罪名。从应对考试的
角度看，侵犯个人法益的犯罪是考试的重心，占据刑法分则的一半以上分值，尤其是财产犯罪，不仅分
值高，在理解上也具有一定难度。
一、刑法分则的条文结构
（一）罪状
罪状，是指刑法分则条文对某种具体犯罪特征的描述，指明适用该罪行规范的条件，行为只有符合
某罪行规范的罪状时，才能适用该规范。
1. 根据罪状反映的构成要件的内容，可以分为基本罪状与加重、减轻罪状
（1）基本罪状：对具体犯罪成立条件的描述。
（2）加重、减轻罪状：对加重或减轻法定刑的适用条件的描述。
例1.《刑法》第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、受控或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上
十年以下有期徒刑，并处罚金。（基本罪状）
例2.《刑法》第二百六十三条【抢劫罪】有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者
死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的；……（加重罪状）
例3.《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，...... ；情节较轻的，处三年以上十年以
下有期徒刑。（减轻罪状）
　整个刑罚部分为背诵型知识点（虽然自首等少部分知识点有可能考主观题，但在主观题考试中只是附带考一点，
难度不高，还是主要靠背诵），后面阶段会安排学习，前期暂时不用花时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重
难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲义。
126
26 年觉晓名师讲义——徐光华
2. 根据刑法分则条文对基本罪状的描述方式，可以分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状
（1）简单罪状：仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。
例.《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒
刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
（2）叙明罪状：对具体犯罪的构成特征作了较为详细的规定。
例.《刑法》第三百零五条【伪证罪】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有
重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有
期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（3）引证罪状：引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。即本条刑法没有规定，需
要引用刑法中的其他条文。如刑法中大量的过失犯罪中规定的“过失犯前款罪的，……”。
例1.《刑法》第一百一十五条第一款 【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方
法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险
方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《刑法》第一百一十五条第二款【失火罪】【过失决水罪】【过失爆炸罪】【过失投放危险物质罪】
【过失以危险方法危害公共安全罪】过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三
年以下有期徒刑或者拘役。
第二款的规定即引证罪状，规定了“过失犯前款罪”，即必须引证第一款。
（4）空白罪状：没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空
白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。
例.《刑法》第三百四十五条第二款【滥伐林木罪】违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，
数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……根据这一规定，认定行为
是否构成滥伐林木罪，还应参考《森林法》的规定。
（二）罪名
1. 广义罪名与狭义罪名
广义罪名包括类罪名（如财产犯罪、人身犯罪），狭义罪名仅指具体罪名，即每一具体刑法条文所
对应的罪名（如故意杀人罪、抢劫罪）。一般意义上的罪名是指具体罪名。
2. 单一罪名与选择性罪名
（1）单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使
用的罪名。例. 故意杀人罪、故意伤害罪等。
（2）选择性罪名，即罪名中有顿号“、”的罪名
①针对不同的对象实施不同行为，如果这些不同行为均规定在同一条款中，也仅定一罪。
例. 甲引诱妇女A 卖淫、容留妇女B 卖淫、介绍妇女C 卖淫，虽然针对3 个对象实施了3 种行为，
但该3 种行为均属于《刑法》第三百五十九条第一款（引诱、容留、介绍卖淫罪），故仅成立引诱、容
留、介绍卖淫罪一罪。
②如果行为人的多个行为分别规定在不同条款中，则多个行为应该数罪并罚。
例. 甲引诱幼女乙卖淫，又容留该幼女卖淫，由于两行为规定在不同的条款中（《刑法》第
三百五十九条第二款 引诱幼女卖淫罪、《刑法》第三百五十九条第一款 容留卖淫罪），故应以引诱幼女卖
第十三章 刑法分则概说 
127
淫罪与容留卖淫罪并罚。
（三）法定刑
是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为“刑种”，
例. 有期徒刑、无期徒刑、死刑等。刑罚幅度通常称为“刑度”，例.“三年以上十年以下有期徒刑”。
法定刑不同于宣告刑。法定刑是立法机关针对具体犯罪的性质和危害程度所确定的量刑标准，它着
眼于该罪的共性；宣告刑是法定刑的实际应用，即实际判处的刑罚，是审判机关对具体犯罪案件中的犯
罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。
1. 绝对确定的法定刑。即刑法条文对犯罪规定单一、固定的刑种和刑度，司法机关没有自由选择裁
量的余地。这种方式过于机械绝对，不便于根据案件具体情况选择轻重适当的刑罚。
目前我国刑法中绝对确定的法定刑只有1 个，《刑法》第一百二十一条【劫持航空器罪】以暴力、
胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭
受严重破坏的，处死刑。其中，该条后半段的规定即属于绝对确定的法定刑，仅判处“死刑”。
2. 绝对不确定的法定刑。即刑法条文对犯罪不规定具体的刑种和刑度，只规定处以刑罚，如何处罚
完全由司法机关掌握。这种方式过于灵活，不利于法治统一，而且容易造成司法擅断。我国刑法中没有
规定绝对不确定的法定刑。
3. 相对确定的法定刑。即刑法条文规定一定的刑种与刑度，司法机关可以在限度内根据案件具体情
况判处适当的刑罚。例. 我国刑法对大量犯罪规定了一定的量刑幅度，如“三年以上十年以下”等。这
种方式既有确定性，又有灵活性，因此为现代各国刑法所普遍采用。
二、注意规定与拟制规定
（一）法律注意规定
注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；换言之，即使刑法不设
置该注意规定，也应该是这样处理的，或者说，删掉这一规定也没有关系。
例.《刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，
或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”这一规定是关于走私犯罪的共
犯的注意规定，但即便没有这款规定，根据共同犯罪的基本理论，“与走私罪犯通谋”的，也应该以走私
罪的共犯论处。
（二）法律拟制规定
法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。也就是说，刑法对这一问题作了
特别规定。
例1.《刑法》第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证
而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”此即法律
拟制。因为该条规定的行为原本并不符合《刑法》第二百六十三条（抢劫罪）的构成要件，前一阶段的
行为应认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，后一阶段的行为视性质与情节应认定为故意杀人罪、故意伤害罪。
但第二百六十九条的规定使得原本不符合抢劫罪的上述行为也按照第二百六十三条抢劫罪来处理。
例2.《刑法》第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委
128
26 年觉晓名师讲义——徐光华
托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财
物的，以贪污论。而“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的
人员”并非国家工作人员，并不属于贪污罪的主体。但《刑法》第三百八十二条第二款改变了贪污罪的
构成要件，将非国家工作人员（也即“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、
经营国有财产的人员”）纳入贪污罪的主体范围。换言之，如果没有《刑法》第三百八十二条第二款的这
一特别规定，这类人员是不构成贪污罪的。
（三）区分二者的疑难问题
刑法中的规定，究竟属于法律注意规定还是法律拟制规定，有些是很容易判断的，如前述的相关规
定。但部分规定，究竟是法律注意规定还是法律拟制规定，理论上可能存在不同的观点。
例.《刑法》第二百四十七条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪，该条规定，“致人伤残、死亡
的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”类似的规定还有，《刑法》第
二百三十八条第二款（非法拘禁罪）规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害
罪、故意杀人罪论处。
1. 如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，无论行为人主
观上是“故意”还是“过失”导致被害人死亡的，均应转化为故意杀人罪。换言之，尽管“过失导致被
害人死亡的行为”原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。（法考
观点）
2. 如果认为本规定属于注意规定，那么，刑讯逼供过程中过失致人死亡的，仅能认定为过失致人死
亡罪。只有故意致人死亡的，才能认定为是故意杀人罪。《刑法》第二百四十七条的规定并不能改变故意
杀人罪、过失致人死亡罪的认定规则。（实务观点、理论上多数学者持此观点）
129
第十四章 
侵犯个人法益之犯罪：
侵犯财产罪（上）【客+ 主】
知识点一：财产犯罪的基本原理【D】
一、财产犯罪的保护法益
是指财产犯罪的保护范围。对财产犯罪的保护法益的理解不同，会导致财产犯罪的认定范围不同。
例. 如果认为“非法占有”不是财产罪的保护法益，那么从盗窃犯手中盗窃赃物的，就不宜认定为
盗窃罪。反之，如果认为他人“非法占有”的财产也是刑法所保护的对象，那么，从盗窃犯手中盗窃赃
物的，也应构成盗窃罪。
1. 所有权及其他本权（占有权）
（1）财产犯罪的保护法益，不仅仅是保护财产所有权，还保护其他权利，典型的如占有权。意即，
自己所有的财物，处于他人的合法占有之下，通过非法的方式取回来的，由于破坏了他人对财物的合法
占有（占有权），该行为也成立财产犯罪。——（法考坚持这一观点）
例. 甲的汽车处于国家机关的管理过程中，甲将本属于自己所有的汽车偷回来的，侵犯了国家机关
对该汽车当前的合法占有，可以成立盗窃罪。
（2）另一种观点认为，财产犯罪的保护法益为所有权，单纯的占有权并不值得刑法保护。上述案件
仅侵犯了占有权而没有侵犯他人的财产所有权，不应以盗窃罪论处。这种观点主要是考虑到，将盗窃自
己所有的财产以盗窃罪论处，可能会处罚过重，并不合适。这种观点也得到了审判实践的有力支持。
2. 需要法定程序改变现状的占有，即非法占有
意即，即便他人非法占有财物，但他人的“非法占有”是需要通过警察力量（法定程序）去改变，
不允许黑吃黑，不能由其他人随意改变。——黑吃黑，刑法要管
例. 乙非法持有假币20 万元，甲抢夺乙的假币。即便乙是非法持有，但甲不能随意改变现状的占
有，甲抢夺乙的假币，属于黑吃黑，刑法要管，甲依然成立抢夺罪。
3. 所有权人对财物的所有权，可以对抗他人的非法占有——白吃黑，刑法不管（自救行为）
例. 甲盗窃了乙的手机，甲对该手机是非法占有，原则上，其他人从甲处再非法取走该手机的，属
于黑吃黑，也成立财产犯罪。但所有权人乙将它再从甲处偷回来，属于白吃黑，不构成犯罪。因为乙的
所有权可以对抗甲的非法占有。
二、非法占有目的——打破原占有，建立新占有
我国刑法规定的财产犯罪多要求“以非法占有为目的”，仅有故意毁坏财物罪、挪用资金罪等个别
130
26 年觉晓名师讲义——徐光华
犯罪不具有非法占有目的。
认定非法占有目的，需要具备如下两个要素：
1.“排除意思”（即打破原占有），是让原物占有人无法使用（占有）该财产
用通俗的话说，是指排除原占有人对财物的占有。即：当时拿他人的东西不想还，或者，即使还给
被害人也没有什么意义，损失太大。以下三种情形应认定具有排除意思：
（1）行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思。或者，具有在使用后毁弃、放置的意思
而窃取、骗取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，
成立财产犯罪。——这属于“弃置型”的财产犯罪。
例. 行为人盗开他人汽车，开到目的地后，将轿车抛弃在目的地的。由于抛弃行为具有持续性侵害
他人对财物的利用可能性的意思，因此认定行为人存在排除意思，成立盗窃罪。
（2）行为人虽然具有返还的意思，但这种“返还”对被害人而言已经没有太大的意义，财产的价值
已经耗尽，应认定存在排除意思，成立财产犯罪。
例1. 甲在国家法律职业资格考试前偷走乙正在使用的当年的国家法律职业资格考试辅导用书，在该
考试结束之后两年才将该书返还给乙。当年的考试用书两年之后再返还给乙，对乙而言已经没有意义了，
应认定甲存在排除意思，甲的行为成立盗窃罪。
例2. 甲从商场柜台偷了一个价值5000 元的手机，10 分钟后，以退货为由，将该手机退还给商场柜
台，营业员付给其5000 元后，甲离开现场。该案中，虽然甲形式上有“返还”手机的行为，但事实上给
商场造成了5000 元的财产损失，应认定具有排除意思，甲的行为成立盗窃罪。这与盗窃他人手机没有本
质上的区别。
【注意】“短时的盗用”“借用”行为，如果没有排除意思而有归还意思，不能认定为犯罪。
例. 在教室课间休息期间，甲看到乙的漂亮手机放在桌上，因临时有急事，未经过乙的同意，用该
手机打了一个电话，后将手机放回桌上。甲的行为属于借用行为，没有排除意思，不构成盗窃罪。
2. 利用意思（建立新占有），其意义在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别（不需要
“物尽其用”）
（1）利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思
例1. 个别有特别癖好的男性，偷女性内衣用来观赏。或者偷别人的家具作为木头取火。这种情形
下，虽然没有遵从财物的经济用途来使用，但仍然认为具有利用的意思，成立盗窃罪。
例2. 郑某等人多次预谋通过爆炸抢劫银行运钞车。为方便跟踪运钞车，郑某等人于2012 年4 月6
日杀害一车主，将其面包车开走。后郑某等人制作了爆炸装置，并多次开面包车跟踪某银行运钞车，了
解运钞车到某储蓄所收款的情况。郑某等人摸清运钞车情况后，于同年6 月8 日将面包车推下山崖。
——郑某等人在利用面包车后，事后毁坏面包车的行为，不影响非法占有目的的认定，虽然郑某仅对面
包车进行了一段时间（2 个月）的使用。郑某对面包车的行为成立抢劫罪。（2014 年第2 卷第88 题）
（2）一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从
财物可能具有的用法进行利用、处分的意思，即具有利用的意思。
例. 甲盗窃他人的手机后，放在家中闲置而未使用，仍然认为具有利用意思，成立盗窃罪。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
131
核心真题
下列哪些选项的行为人具有非法占有目的？（2011 年第2 卷第61 题）
A. 男性基于癖好入户窃取女士内衣
B. 为了燃柴取暖而窃取他人木质家具
C. 骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司
D. 杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃
【知识提升】财产犯罪所要求的“非法占有目的”，本质在于侵犯了被害人对财物的占有，但是，随
着共享经济的到来，共享财物的所有权人对财物的占有也并不是绝对的、排他性的。例. 共享单车公司
对自行车所需要的占有是一种可随时支配、发现、非独断的占有，意即，共享单车公司可以随时发现、
控制自行车，但其他人亦可付费随时使用该自行车。消费者即便要使用自行车，也应该遵守共享单车公
司对自行车的占有要求：（1）需要付费；（2）供多数人、频繁共享，而非少数人独享。对于共享单车而
言，只要违反了共享的规则，导致车辆不能“共享”而成为行为人的“独享”，就可认为有非法占有目
的，成立盗窃罪。
核心真题
1. 下列哪些行为属于盗窃？（2019 年公法卷第9 题）
A. 小明将共享单车放置自家小区门口，不破坏自行车锁，便于自己扫码付费使用
B. 小红将上锁的共享单车（仅供城市使用），偷偷运到非常偏远且人口十分稀少的村里，供村民扫
码付费使用
C. 小孟将共享单车停到自家院里，不破坏自行车锁，供自己扫码付费使用
D. 小张将已上锁的共享单车锁破坏，用自己的锁将共享单车锁上供自己使用
三、对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪
1. 对整体财产的犯罪——较为典型的，诈骗罪
就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否
认犯罪的成立。即被害人经济总量没有损失，就不认为行为人构成财产犯罪。
最高人民法院认为，诈骗罪是针对整体财产的犯罪，只要被害人整体上没有财产损失，就不成立诈
骗罪。但是，理论上部分学者（张明楷教授等）认为，诈骗罪是针对个别财产的犯罪（法考观点）。
例1. 甲将1 个按摩椅卖给乙，过度地夸大了该按摩椅的功能，但销售价格基本上接近成本价（2 万
元），乙的整体财产并没有遭受损失，虽然付出了2 万元，但也得到了2 万元的按摩椅。如果认为诈骗罪是
针对整体财产的犯罪，甲的行为不构成诈骗罪。但如果认为诈骗罪是针对个别财产的犯罪，应成立诈骗罪。
例2. 如果被害人的交换目的无法实现，无论是否造成了整体财产的损失，都应认定为诈骗罪。例
如，谎称他人患肝炎，进而将药品卖给他人的，虽然被害人得到的是“真药”，行为人也应该以诈骗罪论处。
2. 对个别财产的犯罪——较为典型的，盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪
就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，就成立财产犯罪。
　答案：ABC。
　答案：BCD。
132
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 甲在进入乙的办公室盗窃乙价值5000 元的手机时，将自己的5000 元现金放在乙的桌上，作为
对乙的补偿。甲的行为成立盗窃罪。理由：虽然乙不存在整体的财产损失，但甲拿走了乙的“这个”手
机，乙存在个别财产丧失的后果，因此甲的行为就成立盗窃罪。——有钱也不能如此“任性”。
例2. 甲去商店买手机时，店员不在场，甲将标价2000 元的手机拿走，同时将自己的2000 元现金放
在柜台，甲的行为不成立盗窃罪。理由：商店的手机本身就是作为商品来出售的，在本案中，甲在店员
不在的情况下，拿走手机并放置价款不会使商店存在个别财产或整体财产的损失，没有违反店员的意愿，
因此甲的行为不成立盗窃罪。
核心真题
甲、乙、丙3 人经商定后，从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30 部，收到手机后，3 人拆下新手
机的主板，换上事先准备好的废旧主板，然后利用7 天无理由退货的规则，将手机退货，从店主处获得
全额退款80000 元。（2020 年公法卷第4 题）
该案中，行为可以分为两个步骤：第1 步，甲等人花80000 元买30 部手机，没有事实上侵犯他人
的财产权利，不构成犯罪。第2 步，使用缺主板的手机（不完美的手机）去骗取商家完美的货款（80000
元），给商家造成了损失，成立诈骗罪。但是，如何认定诈骗金额？如果认为诈骗罪是针对整体财产
（财产损失）的犯罪，诈骗数额应认定为实际的财产损失，即30 部手机主板的价格。如果认为诈骗罪是
针对个别财产的犯罪，诈骗罪的对象是手机货款80000 元。法考坚持了后一种观点。
知识点二：抢劫罪的基本犯【B】+ 抢劫罪的加重刑【B】+ 事后转化的抢劫【B】
一、普通抢劫罪
法条群
《刑法》第二编 分则  第五章 侵犯财产罪
第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有
期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没
收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
1. 对象：不仅仅包括合法财产，还包括非法财产
例. 以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪。
如果刑法已经专门规定了抢劫相关违禁品的犯罪，按特别罪来处理：如刑法规定了抢劫枪支、弹
药、爆炸物、危险物质罪。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
133
2. 客观行为：以暴力、胁迫或者其他方法，劫取公私财物
（1）条件一（手段行为）：暴力、胁迫或者其他方法，排除被害人的反抗（侵犯人身权利）。
第一，暴力。
暴力必须针对人实施（不包括对物使用暴力）。
暴力必须达到“足以抑制被害人反抗的程度”，不要求必须达到轻伤、重伤结果。以不足以抑制对
方反抗的轻微暴力取得他人财物的，应认定为敲诈勒索罪。
暴力的对象：任何保卫财产的人。不限于财物的直接持有者。例. 乙抢劫妇女高某的财物，路人曾
某前来上前制止，乙用自制火药枪打死了曾某，乙的行为成立抢劫罪（致人死亡）。
第二，胁迫。
是指以“当场”对人使用暴力相威胁（如行为人拿刀显示，进而以此威胁被害人），使被害人产生
恐惧心理因而不敢反抗的行为。
以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉、毁坏财物等非暴力内容进行威胁的，由
于不足以当场抑制被害人的反抗，不是胁迫，不成立抢劫罪。以不予救助，而不是以进一步加害相威胁，
也不是抢劫罪的胁迫。例. 甲基于报复动机将赵某打成重伤，后赵某要求甲将自己送去医院。甲要求赵
某给自己1 万元，否则不送赵某去医院。赵某出于无奈，遂给甲1 万元。甲的行为不构成抢劫罪。（2021
年公法卷第23 题A 项）
第三，其他方法。
是指暴力、胁迫之外的，足以抑制被害人反抗的方法。
例. 用药物麻醉、用酒灌醉、使用催眠术或用毒药毒昏等，致使被害人处于不知反抗或不能反抗的
状态。对于利用财物的所有人或者保管人在屋内并且不备之机或者将被害人骗进屋内将屋门锁上、拧住、
堵住，在财物所有人或者保管人知晓的情况下，非法拿走在屋外的财物的，也应认定为抢劫罪。
但是，如果行为人仅仅利用被害人本身熟睡、酣醉、昏迷等不能反抗状态而秘密窃取财物的，应以
盗窃罪论处，因为此种情形下并不是行为人的行为造成的被害人不敢反抗、不能反抗。
核心真题
甲、乙、丙、丁共谋诱骗黄某参赌。四人先约黄某到酒店吃饭，甲借机将安眠药放入黄某酒中，想
在打牌时趁黄某不清醒合伙赢黄某的钱。但因甲投放的药品剂量偏大，饭后刚开牌局黄某就沉沉睡去，
四人趁机将黄某的钱包掏空后离去。上述四人的行为构成何罪？（2009 年第2 卷第19 题）
A. 赌博罪   
B. 抢劫罪   
C. 盗窃罪   
D. 诈骗罪
（2）条件二（目的行为）：当场劫取财物，包括抢回欠条（财产性利益）、抢劫不动产。但是，如果债
务人将债权人直接杀害，并不抢回借条的，由于没有消灭债权债务关系，不构成抢劫罪，只成立故意杀人罪。
　但是，对于无关的第三者实施暴力的，不宜认定为抢劫罪。例. 甲误将站在摩托车旁边的乙当作车主，对乙使用暴
力后取走该摩托车的，虽然甲主观上有抢劫的故意，但其客观上实施的行为实属盗窃（客观上连抢劫的可能性都没有，因为
没有人妨害甲取得财物），基于客观主义的立场（通说）应成立盗窃罪。如果对乙造成伤害，则应认定为故意伤害罪，与盗
窃罪并罚。当然，主观主义的刑法观更多地强调行为人主观上想实施抢劫，而认定为抢劫罪（未遂）。
　答案：B。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
债务人使用暴力、胁迫等手段，从债权人处抢回借条、逼迫债权人填写虚假的收条等，其目的是消
灭债权债务关系。多数观点认为是劫取财物，构成抢劫罪（法考观点）；少数观点认为不构成抢劫罪，
认为抢劫罪的对象不包括财产性利益。
又如，使用暴力、胁迫手段迫使他人将不动产过户给自己的，成立抢劫罪。或者，以长期居住为目
的，使用暴力、胁迫手段将房屋主人赶走，事实上控制了房屋的，也宜认定为抢劫罪。
例. 甲欠乙10 万元久不归还，乙反复催讨。某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出
10 万元欠条并在已备好的还款收条上签字。——甲的行为成立抢劫罪，其行为不仅仅侵犯了人身权利，
还侵犯了财产权利。（2010 年第2 卷第17 题）
（3）条件三（因果关系）：手段行为与获取财物行为之间必须具有因果关系，钱必须是你“抢”来的。
例1. 甲持西瓜刀冲入某银行储蓄所，将刀架在储蓄所保安乙的脖子上，喝令储蓄所职员丙交出现金1
万元。见丙故意拖延时间，甲便在乙的脖子上划了一刀。刚取出5 万元现金的储户丁看见乙血流不止，于心
不忍，就拿出1 万元扔给甲，甲得款后迅速逃离。——甲的行为成立抢劫罪既遂。（2008 年第2 卷第12 题）
例2. 甲在乙家做客时，临时起意想要非法获取乙的财物，于是在乙的水杯中投放迷药。甲借口离开
一段时间，打算等乙晕倒后再回来窃取财物。不料乙喝完水后突然有事出门，甲回到乙家后发现乙不在
家，于是盗窃了乙家中的财物。——甲的行为成立抢劫罪未遂与盗窃罪，并罚。（2024 年仿真题）
（4）两个“当场”（适度修正）：要求“当场”使用暴力或者以当场使用暴力相威胁和“当场”取财。
“当场”的理解不能过于狭窄，如果暴力、胁迫手段或者其他方法与取得财物之间虽持续一定时间，
也不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场强行劫取财物。
例1. 甲用枪威逼在家的乙去单位给自己拿钱，尽管胁迫手段和取得财物之间持续了一定时间，但从
整体上看行为并无间断，仍是抢劫罪。——“当场”即时间、空间不中断的延续。
例2. 甲去情妇丙家抢劫，将丙杀害后得到1 个保险柜，甲不知密码打不开保险柜。甲回家后想到乙
会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙
处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。——本案中，甲对被害人
的控制程度达到了100%，虽然中途暂时离开了现场，但整个犯罪过程一直在延续，从整体上看行为并无
间断，甲成立抢劫罪。（2009 年主观题）
例3. 光华明知毛毛当时身无分文，但使用严重暴力压制毛毛的反抗，迫使毛毛第二天交付财物的，
应认定为抢劫罪。（2025 年《国家法律职业资格考试辅导用书》观点）
例4. 为了继承遗产而杀害被继承人的其他继承人，成立故意杀人罪而非抢劫罪。——谋财害命，但
　参见《刑事审判参考》指导案例第1063 号。
　本案中，甲对保安、储蓄所职员的行为，实际上已经对储户丁产生了一种胁迫心理。因此，甲是基于胁迫手段取
财，成立抢劫罪的既遂。
　暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽间隔一段时间，也不属于同一场所，但从整体上看，只要取财行为仍
然是在前面所实施的暴力、胁迫行为的支配下实施的，特别是行为人采取借口，当场对被害人使用暴力或以暴力相威胁，强
行扣留被害人的财物或证件作“抵押”，迫使被害人在指定期限内交出财物，才将被扣押的财物或证件交还被害人的，或者
采取借口，对被害人当场使用暴力后，强迫被害人在其指定的期限内交出财物的场合，由于被害人当场承诺或者以实际行动
承诺交付财物，因此，也应视为“当场”取财，成立抢劫罪。也有一种观点认为这不属于“当场取财”，此种情形下应属于
抢劫罪未遂与敲诈勒索罪的想象竞合。
　暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽间隔一段时间，也不属于同一场所，但从整体上看，只要取财行为仍
然是在前面所实施的暴力、胁迫行为的支配下实施的，特别是行为人采取借口，当场对被害人使用暴力或以暴力相威胁，强
行扣留被害人的财物或证件作“抵押”，迫使被害人在指定期限内交出财物，才将被扣押的财物或证件交还被害人的，或者
采取借口，对被害人当场使用暴力后，强迫被害人在其指定的期限内交出财物的场合，由于被害人当场承诺或者以实际行动
承诺交付财物，因此，也应视为“当场”取财，成立抢劫罪。也有一种观点认为这不属于“当场取财”，此种情形下应属于
抢劫罪未遂与敲诈勒索罪的想象竞合。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
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不是当场从被害人控制之下取得财物，而是将来可能获取财物，应当认定为故意杀人罪。
二、普通抢劫罪的加重构成——十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑
刑法理论和审判实践中，为了更好地实现罪刑均衡，对抢劫罪的加重构成要件多主张进行缩小解
释，防止过度扩张加重情节的适用。
1. 入户抢劫
（1）对“户”进行缩小解释。“户”（住所、家）的特征：
首先，供他人家庭生活——功能特征（主要是考虑到“户”是一个涉及隐私、住宅安宁的地方）。
其次，与外界相对隔离——场所特征（被害人得到救助的可能性较小）。
【具体情形的认定】
情形一：根据司法解释规定，“户”包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、
为生活租用的房屋等。
情形二：集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具
有上述两个特征的，也可以认定为“户”。大学生宿舍不是供家庭生活的，不能视为户。
情形三：对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时间强行入内抢
劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”。对于部分用于经营、部分用于生活且
之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”。
（2）对“入”进行缩小解释。
“入户”的目的必须具有非法性，即以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括
入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。
出于合法目的或者不是以侵害户内人员的人身、财产为目的（如赌博、卖淫嫖娼等）进入他人住
宅，临时起意当场实施抢劫行为，一般不能认定为“入户抢劫”。例. 因访友办事等原因经户内人员允许
入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户
抢劫”。即，“在户抢劫”不能等同于“入户抢劫”。
（3）如果要转化为“入户抢劫”（非普通抢劫），要求全程发生在户内。即前行为（盗窃、诈骗、抢
夺）与后行为（使用暴力抗拒抓捕）必须全程发生在户内。
例1. 甲入户盗窃，刚窃取3000 元财物，房屋主人即返回，甲逃至屋外后，主人继续追赶，甲将主
人打伤，甲的行为不成立入户抢劫。（2025 年仿真题）
例2. 甲进入学生宿舍抢劫的，不成立入户抢劫。（2025 年仿真题）
例3．丙在马路上拿刀抢劫毛毛的财物，毛毛没带钱，要求丙跟自己回家取钱。丙拿刀抵在毛毛背
上，跟进了毛毛的家拿到了钱。丙的行为成立入户抢劫。（2025 年仿真题）
　【延伸阅读案例】韦猛抢劫案，刑事审判参考指导案例第1180 号：进入无人居住的“待租房”实施抢劫，不属于
“入户抢劫”。最高人民法院对该案评析指出：该房屋虽系待租，却是封闭的，需要王某拿钥匙开启方能进入，显然是与外界
相对隔离的，故符合“户”的场所特征。但该房屋不具备“户”的功能特征。该房屋既不是供受害人王某某本人或者其家人
生活居住使用的，也不是有他人正在居住使用的房屋，而是等待他人租住的房屋，被告人作案时无人在此居住，因此不具有
“户”的功能特征。
　当然，对于大学生集体宿舍是否属于“户”需要具体判断，如果在寒假期间，整栋宿舍楼都只有一两个学生在，
此时进入大学生宿舍抢劫的可以认为是入户抢劫。2004 年主观题第六题，案情：甲男与乙男于2004 年7 月28 日共谋入室抢
劫某中学暑假留守女教师丙的财物，来到其集体宿舍，对其实施了抢劫行为。该案属于入户抢劫，因为此时的集体宿舍已经
事实上具有“户”的特征，而不是公用的集体宿舍。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
例4．小卖部店主住在店里。小卖部在白天经营期间，丁进入小卖部对店主实施了抢劫行为。丁的
行为不成立入户抢劫。（2025 年仿真题）
2. 在公共交通工具上抢劫
（1）“公共交通工具”的范围，不含小型出租车。包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出
租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等。
对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工
具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。
（2）是指对处于“运营状态”的公共交通工具上的旅客及司售、乘务人员实施抢劫，“未运营”的
不算。
（3）如果要转化为“在公共交通工具上抢劫”（非普通抢劫），要求全程发生在公共交通工具上。即
前行为（盗窃、诈骗、抢夺）与后行为（暴力、胁迫手段）均发生在公共交通工具上。
例. 甲在公交车上盗窃徐某财物得手后下车，被害人徐某当即发现并下车追赶，甲为抗拒抓捕殴打
徐某致轻伤。——甲前行为是盗窃（发生在公共交通工具上），后行为是使用暴力抗拒抓捕（发生在公共
交通工具外），成立转化型抢劫（事后抢劫），但不构成“在公共交通工具上抢劫”。（2022 年公法卷第13
题D 项）
3. 抢劫银行或者其他金融机构
是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，即金融物资。包括抢劫
ATM 机、运钞车等。
4. 多次抢劫或者抢劫数额巨大
（1）“多次”是指三次以上，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已“构成犯罪”为前提。
（2）“多次预备”不属于“多次”。《刑事审判参考》第1226 号指导案例指出：对于多次抢劫预备行
为，由于行为人尚未着手实施犯罪，惯犯特征并不明显，况且“多次抢劫”的起点刑为十年有期徒刑以
上的重刑，故不宜将社会危害性并不十分严重的多次抢劫预备行为纳入其中。
（3）基于“同一犯意”实施的多次行为，仅应认定为“一次”。对于行为人基于一个犯意实施犯罪
的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如
在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实
施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。
5. 抢劫致人重伤、死亡
（1）基本原理：只要是出于更好地“劫取他人财物”的目的，即基于“抢劫”这一目的的行为而致
人重伤、死亡的，或者在这类行为的直接影响下致人重伤死亡的，就属于抢劫致人重伤、死亡。
反之，如果不是基于抢劫目的，而是抢劫后为了灭口而杀害被害人的，应以抢劫罪和故意杀人罪实
行并罚。
　刑法规定“在公共交通工具上抢劫”判处重刑的立法目的，主要是打击车匪路霸欺压旅客、抢劫财物，扰乱运输
秩序的犯罪活动，以保护旅客在旅途中的财产和人身安全。从车匪路霸实施犯罪活动的特点看，一般集中在火车、长途汽
车、旅游出租车、轮船等大中型公共交通工具上，而且侵犯的是不特定多数旅客的财产安全，社会影响十分恶劣。在小型出
租汽车上发生的抢劫案件多是抢劫司机个人的财物，数额一般不大，受害人的范围较窄，不宜将在小型出租汽车上抢劫的行
为认定为“在公共交通工具上抢劫”。参见孙军工：《〈关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，最
高人民法院刑事审判庭主办：《中国刑事审判指导案例——危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益
罪》，法律出版社2009 年版，第786 页。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
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例1. 抢劫过程中被害人试图逃离现场时不慎跌下山涧或遭遇车祸丧生。在此种情形下，被害人死亡
是在抢劫行为的直接影响下导致的，因此应认定为抢劫致人死亡。
例2. 为了抢劫捆绑被害人，逃走时忘了为被害人松绑，导致被害人停止血液循环或者饿死的，被害
人的死亡是在抢劫的捆绑行为直接影响下导致的，应认定为抢劫致人死亡。
（2）抢劫行为的“附随”行为（从行为）致人重伤、死亡的，也应认定为是抢劫致人重伤、死亡。
例. 抢劫后毁灭、伪造证据的行为（如放火烧毁证据的行为）致人死亡的，其中毁灭、伪造证据的
行为属于抢劫行为的“附随”行为，致人死亡的，成立抢劫致人死亡。
（3）行为人主观上对于重伤、死亡结果既可以是故意，也可以是过失。
例. 行为人为了劫取被害人的财物，故意杀害被害人的。或者，在抢劫过程中用力过度导致被害人
死亡的，主观上对死亡持过失，也认为是抢劫致人死亡。
6. 冒充军警人员抢劫
包括：非军警冒充军警人员；此种军警人员冒充彼种军警人员，如士兵冒充警察。
真正军警人员利用自身真实身份抢劫不属于冒充军警人员抢劫。
7. 持枪抢劫
（1）枪支必须是真枪。是否要求装有子弹，存在不同的看法，审判实务、张明楷教授均持否定说
（法考观点）。
（2）让被害人感受到了枪支的存在。即行为人必须至少显示了真枪。如果行为人仅仅是携带了枪
支，藏在包内，并没有让被害人发觉，而是准备待被害人反抗而使用枪支的，不能认定是持枪抢劫。
8. 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资
【注意】根据司法解释规定，除了抢劫致人重伤、死亡不存在犯罪未遂之外，其他七种加重情节都
存在犯罪既遂、未遂的区分。当然，如果涉及观点展示问题，可以谈不同看法。
核心真题
1. 甲在公交车上抢夺孟某的钱包，夺下钱包后就跑下公交车。正好路过该处的民警乙看到甲在逃
跑，便追赶甲。之后甲、乙两人扭打在一起，甲逃往马路对面，民警乙在追赶过程中被车辆撞身亡。
——甲的行为构成抢劫罪，但不需要对乙的死亡结果负责。理由：谁支配风险，谁对危害结果负责。本
案中，追赶者乙的风险更多的是取决于乙本人，乙本人是风险的直接掌控者。（2019 年第1 卷第78 题）
　“你追我逃”型案例中的责任承担
（1）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），但乙在逃跑过程中，当场撞上电线杆而身亡。——甲的追赶行为与
乙的死亡结果之间，没有刑法上的因果关系。
（2）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），乙在逃跑过程中，跳入水塘。乙不会游泳，在水中向甲求救。甲心
想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。——甲的不救助行为与乙的死亡结果之间存在因果关系，甲构成不作为犯的
故意杀人罪。
（3）见义勇为的甲追赶小偷乙（需要给甲点个赞），乙在逃跑过程中，跳河游往对岸，甲见状离去，乙突然抽筋溺
毙。——甲并没有认识到其行为创设了乙的风险（突然抽筋），不能惩罚甲的不救助行为，或者说，甲完全没有不救助的行为。
（4）甲（抢劫犯）持枪追赶被害人乙，欲抢劫乙的财物。甲多次朝乙开枪，乙在逃跑过程中，撞上电线杆而当场身
亡。——甲的行为与乙的死亡结果之间存在刑法的因果关系。
（5）甲在公交车上抢夺孟某的钱包，夺下钱包后就跑下公交车。正好路过该处的民警乙看到甲在逃跑，便追赶甲。之
后甲、乙两人扭打在一起，甲逃往马路对面，民警乙在追赶过程中被车辆撞身亡。——甲的行为构成抢劫罪，不需要对乙的
死亡结果负责。
又如，司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2
公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓
获。——甲、乙不应当对谢某重伤的结果负责。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
2. 下列哪些情形可以成立抢劫致人死亡？（2009 年第2 卷第58 题）
A. 甲冬日深夜抢劫王某财物，为压制王某的反抗将其刺成重伤并取财后离去。3 小时后，王某被冻
死 
B. 乙抢劫妇女高某财物，路人曾某上前制止，乙用自制火药枪将曾某打死 
C. 丙和贺某共同抢劫严某财物，严某边呼救边激烈反抗。丙拔刀刺向严某，严某躲闪，丙将同伙贺
某刺死
D. 丁盗窃邱某家财物准备驾车离开时被邱某发现，邱某站在车前阻止丁离开，丁开车将邱某撞死后
逃跑
三、准抢劫罪——《刑法》第二百六十七条第二款（携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处）
法条群
《刑法》第二编 分则  第五章 侵犯财产罪
第二百六十七条【抢夺罪】抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒
刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期
徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并
处罚金或者没收财产。
【抢劫罪】携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
1. 性质：法律拟制
该行为本是抢夺罪，但刑法特别规定为抢劫罪。（认定抢劫罪的“绿色通道”）
2. 关于“凶器”的理解
（1）凶器是备用的。近年来，张明楷教授对此作了进一步扩大解释。认为凶器可以：“对人备用”或
者“对物实际使用”，但不能直接对人显示、使用，否则就成立第263 条的普通抢劫罪暴力、胁迫。
例. 甲在肉摊小贩身后偷走小贩的剔骨刀，后甲趁乙不备，用剔骨刀割断乙挎包背带，夺走挎包后
逃走。甲是“携带凶器抢夺”。（2023 年公法卷第18 题A 项）
（2）凶器的种类包括性质上的凶器（国家管制刀具），也包括用法上的凶器（铅球、砖头）。
3. 关于“携带”的理解
“携带”=“暗藏”（备用）。具体应作如下理解：
行为人主观上有随时使用凶器的想法。如果行为人携带其他器械的本意不是为了实施犯罪，就不能
认定为“携带凶器抢夺”，只能认定为是一般抢夺。
（2）客观上携而未（对人）用，并且没有（对人）显示（没有使用凶器对被害人实施暴力、胁
迫）。目的是备用。如果直接使用或者显示凶器，那至少对被害人造成了胁迫心理，直接认定《刑法》第
　答案：ABCD。
　类似真题：丁、徐某、刘某三人共同抢劫吴某，吴某拼命反抗，徐某拿起刀向吴某砍去，不慎砍中丁，导致丁死
亡，吴某趁乱逃离现场。徐某属于抢劫致人死亡。（2021 年公法卷第14 题D 项）
需要补充说明的是：张明楷教授认为，这不构成抢劫致人死亡。他认为，在抢劫过程中误伤、误杀同伙，属于偶然防
卫的，不成立抢劫致人重伤、死亡。即使是偶然防卫过当，也不成立抢劫致人重伤、死亡。很显然，在这一问题的认识上，
真题答案没有坚持张明楷教授的观点。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1294 页。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
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二百六十三条的抢劫罪。
（3）包括直接携带，也包括间接携带。携带是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带
的物品，如手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为，
使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例. 甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的
财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺。
四、转化型抢劫（事后抢劫）
法条群
《刑法》第二编 分则  第五章 侵犯财产罪
第二百六十九条【转化的抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证
而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
1. 性质：法律拟制规定
该行为不是抢劫罪，但刑法特别规定为是抢劫罪。（抢劫罪的“绿色通道”）。
理由在于：普通抢劫罪（《刑法》第二百六十三条）是先侵犯人身，再侵犯财产权利。而转化型抢
劫是先侵犯财产权利，再侵犯人身权利。二者所侵犯的法益实则并无差异。
2. 条件一（前提条件）：犯盗窃、诈骗、抢夺罪
（1）包括其他具有侵犯财产性质的盗窃、诈骗、抢夺罪，如盗伐林木罪、信用卡诈骗罪。
（2）成立《刑法》第二百六十九条的转化型抢劫，并不是必须要求前行为“盗窃、诈骗、抢夺”完
全达到“数额较大”标准。
（3）如果前行为没有达到“盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪”的定罪标准（通常情形是要求“数额较
大”），那么，后行为要“补充”，即后行为应造成被害人轻微伤以上。（即“先天不足，后天补”）
3. 条件二（主观条件）：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证
（1）为了逃避被害人或者法律的制裁而使用暴力。——使用暴力具有“被动性”，不使用暴力行为
人“当时”走不了。
（2）如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财
物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，进而取走被害人的财物，应直接认定为《刑法》第二百六十三条
的抢劫罪。
例1. 甲欲盗窃正在熟睡中的乙的手表，正在将乙的手表取下时，熟睡的乙突然醒来，死死抓住手表
不放。甲使用暴力将乙暴打一顿，乙终于松手。甲取走了乙的手表逃跑。该案中，甲使用暴力的目的是
更好地取得财物，而非为了逃避被害人，应成立普通抢劫罪（《刑法》第二百六十三条）。 
例2. 甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未
发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死
余某，仓皇逃离。——甲的行为应以盗窃罪与故意杀人罪并罚。此案中，并没有人“追捕”甲，甲也不
认为有人追捕他，主观上没有抗拒抓捕的意图，故不成立转化型抢劫。（2013 年主观题）
　甲在毛毛家盗窃财物过程中，因被害人毛毛返回家中，甲将毛毛打伤后又拿走手提电脑。甲的行为成立普通抢劫
罪。（2025 年仿真题）
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
4. 条件三（客观条件）：“当场”使用暴力或者以暴力相威胁
（1）当场
指实施犯罪的现场，包括现场的延伸。即使行为人在被抓捕过程中乘机藏匿于一隐蔽处或者混入人
群，暂时脱离了追捕人的视线，但是，追捕人立即进行搜索，并发现行为人的，仍应视为当场。
例1. 甲盗窃乙的财物后被发现，乙追逐甲很长时间依然没有追上，于是乙放弃追赶。两小时后，甲
与乙在路口偶然相遇并发生扭打，甲为了脱身将乙打成重伤。——甲不是当场使用暴力，成立盗窃罪与
故意伤害罪，并罚。（2024 年仿真题）
例2. 甲连续三天分别实施了三个盗窃行为，其中，在第三天实施盗窃行为时被警察发现，为了抗拒
抓捕而对警察实施暴力。前两天的盗窃行为成立盗窃罪，第三天成立抢劫罪，应并罚。
（2）暴力或暴力相威胁对象：被害人或者其他抓捕者
行为人对自己实施暴力，如自杀，从而防止被害人的追捕的，不成立转化型抢劫。
例1. 甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：
“你千万别过来，我胆子很小。”然后，翻窗逃跑。——甲以对自己实施暴力相威胁，不成立转化型抢劫。
例2. 丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，丙
也未减速，将陈某撞成重伤。——丙不构成抢劫致人重伤，其前行为是盗窃，后行为单独评价为故意伤
害罪，因为陈某并非抓捕丙的人。但也有观点认为，由于马路上的陈某妨害了丙实现其逃跑的目的，也
成立抢劫致人重伤，但当年司法部的官方公布的答案不赞同该观点。如果考观点展示，两种观点均需要
掌握。（2017 年第2 卷第60 题C 项）
例3. 盗窃后，误将无关的第三人当作抓捕者，对该第三人实施暴力抗拒抓捕的，能否转化成抢劫？
赵某前往王某家盗窃，窃取一台笔记本电脑。下楼离开时，误以为李某是回家的王某。为了窝藏赃物，
将李某打成轻伤。事实上，李某只是来楼里贴小广告的，对赵某盗窃的事实并不知情。——（1）一种观
点认为构成，认为只要行为人主观上是出于抗拒抓捕、窝藏赃物等目的而使用暴力即可；（2）另一种观
点认为不构成，这种观点认为，成立转化型抢劫，要求前行为盗窃与后行为使用暴力，必须具有主观上、
客观上的关联性，暴力、胁迫的对象在客观上应该是抓捕行为人的人。（2021 年主观题真题）
（3）暴力的程度：足以使他人不敢反抗、不能反抗的程度
首先，“暴力”是对手段、程度的要求，并不是对结果的要求，并不需要造成被害人轻伤或者轻微
伤以上。
其次，以“摆脱”方式（甩手、甩腿、甩腰）逃避抓捕，即非常“被动”的方式使用暴力，必须造
成“轻伤”以上，才能转化成抢劫。
审判实务中，轻微的、相对被动的暴力，不宜认定为转化型抢劫。例. 行为人以非法占有为目的入
户实施盗窃，为摆脱抓捕，在户内当场向被害人面部喷洒少量“防色狼”喷雾剂，未造成被害人轻微伤
以上后果的，应认定为盗窃罪。
（4）转化型抢劫罪的共同犯罪
2016 年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定：两人以上共同
实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者
以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行
　参见《刑事审判参考》指导案例第1186 号、2016 年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指
导意见》。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
141
为人是否形成共同犯意、提供帮助。
例1. 甲在道路上盗窃行人徐某身上的钱包后逃跑，后被徐某发现并追赶。此时，甲遇到同乡乙请求
帮助殴打徐某，知情的乙帮助甲一同殴打徐某。乙明知甲实施盗窃，仍中途参与进来和甲一同对徐某实
施暴力，成立转化型抢劫的共犯（2022 年公法卷第13 题B 项）
例2. 甲、乙共同进入毛毛家实施盗窃，途中，毛毛回家。甲为了抗拒抓捕，对毛毛使用暴力，现场
的乙看到该情况后，趁机溜走。——甲的行为成立转化型抢劫，乙并没有使用暴力，没有对甲的暴力起
到作用，仅成立盗窃罪。
5. 转化型抢劫罪中“着手”及既、未遂的认定
（1）“着手”的认定：应以“转”时为着手，即实施“暴力”时为着手
行为人出于窝藏赃物等特定目的使用暴力或者以暴力相威胁，才使得先前的盗窃等行为成为事后抢
劫行为的一部分。因此，盗窃、诈骗、抢夺后使用“暴力”之时，才为抢劫罪的着手。（2018 年仿真题）
（2）既、未遂的判断
一种观点认为：转化型抢劫，一旦使用暴力，就是着手，也是既遂，认为转化型抢劫不存在未遂形
态。只要发生转化即为既遂。
另一种观点认为（审判实践的观点）：转化型抢劫也存在既、未遂的区分，只有造成被害人轻伤以
上或者抢得财物，才能认定为是犯罪既遂。
知识点三：盗窃罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第五章 侵犯财产罪
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗
窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情
节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年
以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
一、客观行为
1. 理论观点一（通说、法考观点）：秘密窃取（广义）
盗窃罪的秘密性应从三个角度来理解：
第一，特定性。是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。
第二，主观性。行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。
例. 甲进入乙家盗窃，看见乙正在睡觉，事实上乙已经发现了甲，但仍然继续假装睡觉。甲主观上
自认为没有被乙发现，虽然客观上已经被乙发现，仍然认为是秘密窃取而成立盗窃罪。
第三，相对性。秘密与公然之间是相对的，秘密窃取之秘密，仅意味着行为人意图在财物所有人或
保管人未觉察的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。
例. 甲在公交车上趁乘客乙熟睡之际，拿走乙身上的财物。虽然公交车上其他乘客注意到了甲的行
　参见《刑事审判参考》指导案例第1187 号。
　陈泽宪、张明楷主编：《2025 国家法律职业资格考试辅导用书》，法律出版社2025 年版，第222 页。
142
26 年觉晓名师讲义——徐光华
为，但乙是未察觉的，仍不失为秘密窃取，成立盗窃罪。
通说认为，盗窃罪、抢夺罪区分的关键在于，行为是秘密还是公开。当着被害人的面公开拿走财物
的，应该成立抢夺罪。
盗窃罪的秘密性，说明犯罪行为人不想让自己的犯罪行为被被害人知悉，主观上对被害人心存“敬
畏”之心；而抢夺案件中，犯罪行为人公然拿走被害人财物，对被害人、法秩序毫无敬畏之心。
“窃”的本来含义就是“秘密”，如“窃以为”“窃窃私语”，将“盗窃”理解为包括“公开”有类推
解释的嫌疑，违反罪刑法定原则。司法解释一直也坚持这一观点：
例.1998 年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中指出：“根据刑法第
二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私的行为，构成
盗窃罪。”
有兴趣的同学可以上中国知网查找关于盗窃、抢夺的专业学术论文，发表在核心期刊以上的论文，
几乎无一例外地支持该观点。
2. 理论观点二（少数观点）：盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是采取和平的方式
（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，均成立盗窃
根据该观点，认为盗窃是和平的，抢夺必须对物使用暴力，夺取被害人紧密占有的财物。但问题
是，对物要使用多么严重的暴力，被害人如何占有才是“紧密占有”，这些在司法实务中将不具有可操作
性。仅仅是理论上提出这一观点，实务中可能难以操作，这也导致该种观点在实务上没有案例支持，理
论上支持者也寥寥无几。刑法中的聚众哄抢罪，也不要求必须是夺取被害人紧密占有的财物。
3. 审判实务的观点：坚持通说观点，认为盗窃罪是秘密窃取
（1）实践中，公然、当面取走被害人财物的案件非常多，但审判实践中无一例外地都认定为抢夺
罪，个别判决书中提出了公开可以成立盗窃罪的观点。但截至本书稿的完成时，未出现过将公开、当面
取走他人财物成立盗窃罪的判决。退一步讲，实务中公然取走他人财物的案件，即便有个别认定为盗窃
罪，也说明这种观点有极少数案例支持。从这一意义上看，几千年来形成的“明抢暗偷”的观点在实践
中是根深蒂固的，也具有实践理性。张明楷教授本人虽然认为盗窃罪并非只是秘密窃取，但其本人也明
确承认，“我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人
没有发觉而取得的，就是秘密窃取”。
（2）德国、日本刑法中没有规定抢夺罪，所以认为盗窃可以是公开的。但中国刑法中规定了盗窃
罪、抢夺罪，不能盲目照搬照抄德国日本的做法。
（3）我国台湾审判实践中，亦是绝对坚持了通说观点，尊重了传统文化，有兴趣的同学可以直接查
阅台湾的相关判决书。“所谓窃取，就是乘人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须是秘密的，如果
行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪，而非盗窃罪。”
（4）坚持盗窃罪的秘密性，不是主观归罪。有人认为，如果以“秘密性”作为盗窃罪的标准，只
要行为人主观上认为是秘密的，就成立盗窃罪，进而认为该观点是主观归罪，是错误的。坚持盗窃罪的
“秘密性”，即便是主观上认为是秘密，也需要客观证据作支持，当行为人在光天化日之下当着被害人的
面、“大眼瞪小眼”地取走被害人财物，无论其如何狡辩其主观上是秘密的，都是不成立的。相反，如果
　参见陈兴良：《判例刑法学（下卷）》，中国人民大学出版社2009 年版，第345 页。
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1235 页。
　参见赵琛著：《刑法分则实用》（下），第13 版，第769 页；韩忠谟著：《刑法各论》，第400 页，台湾版，1982。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
143
行为人趁乘客睡觉时，在公交车上取走乘客财物，即便此时乘客假装睡觉，行为人主观上认为自己是秘
密窃取也是有客观证据作支持的，也应认为是秘密窃取。可见，“秘密性”既是一种主观心理，也需要客
观证据、情境作支持，完全符合主客观相统一原则。
（5）实务案例。最高人民法院的相关指导案例，再次强调，盗窃罪是秘密窃取。
最高人民法院指导案例第27 号臧进泉案，判决书原文内容：盗窃是指以非法占有为目的，“秘密窃
取”公私财物的行为。
4. 域外观点
（1）观点一：刑法上没有规定“抢夺罪”的国家，认为盗窃罪可以是公开的。
（2）观点二：刑法上规定了“抢夺罪”的国家和地区，认为盗窃罪是秘密窃取。
5. 司法考试观点：考一种观点，盗窃罪是秘密窃取；或者掌握两种观点
2019 年司法部司法考试司官方组织了命题核心专家编写《司法考试试题选编》（法律出版社），原文
如下：
通说认为，成立盗窃罪，行为人必须实施了秘密窃取行为。如果行为人是当着被害人的面取得财
物，不是秘密窃取财物的，该行为就不是盗窃行为。通说以否认公然盗窃构成盗窃罪为前提，但是，在
互联网年代，借助互联网力量，人人都可能具有通天眼，“公然盗窃”的情形将时常发生，将此一概认定
为抢夺罪并不合适。当然，在司法考试中，不能刻意“推销”某一种学说。司法考试重在考查考生是否
理解了某一学说，具体案件中能否具体运用该学说。
也有同学曲解了实务案例，认为实务中有极个别案例支持了盗窃罪可以是公开进行的。笔者认为，
这种观点即便认为是“极个别”，在实务中也是不存在的。例如，2022 年5 月23 日2 时许，被告人张三
与李四（另案处理）在某酒吧饮酒，张三以自己的手机没有电需要打电话为由找到在该酒吧打工的小五
并借用小五的手机，小五遂将自己的手机交给张三便去上厕所，张三拿着小五的手机趁机迅速离开酒吧
并关闭小五的手机。该案中，行为人取走他人手机时，并不是公开的。是趁被害人不注意溜走，仍然是
秘密窃取，只是事后被被害人发现。以此秘密窃取的案例，强行认为这是公开，进而认定为公开成立盗
窃罪，是强词夺理了。面对面、公然、毫不忌讳被害人发现的行为，典型意义上的公开根本没有被认定
为盗窃罪。
核心真题
1. 甲以敲诈勒索为目的拦下骑摩托车的乙，声称“你明天不拿 1 万元给我，以后见你一次打你一
次”，乙见状逃跑。十分之后，甲发现乙逃跑，将乙停在一旁价值5000 元的摩托车骑走。——甲的行为
成立敲诈勒索罪的未遂与盗窃罪，因为甲取走摩托车是在乙不知情的情况下，系秘密窃取。（2025 年仿
真题）
2. 家长将小学生的生活费发到某个微信群里，在班主任接收该红包前，甲“抢”走了其中的5000
元红包，事后群内的家长纷纷谴责甲。——本案名为“抢”红包，实为“偷”红包，构成盗窃罪。甲拿
走这个红包的过程不能认为是公开（当面）拿走该红包。事实上，只有当甲拿走该红包至自己微信钱包
中（既遂）之后，群里其他人才知道他拿走红包，此时他的犯罪行为已经既遂了。可能是1 秒钟后，也
可能是1 小时后，群里成员才知道甲领取了这个红包。无论群里其他成员是事后多久（1 秒后、1 分钟
后、1 个小时以后、1 天以后）知晓该甲领取了钱包，都不可能改变甲之前领取红包行为的定性。因此，
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
甲当时是秘密窃取了该红包，应成立盗窃罪。或者说，甲取走该红包的过程是秘密的，在犯罪已经既遂
后，事后结果被他人发现，是公开的，这不影响盗窃罪的成立。（2021 年公法卷第20 题）
3. 乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包（内有现金5000 元）摔出七八米外。路过的甲
捡起钱包时，乙大喊“我的钱包不要拿”，甲说“你不要喊，我拿给你”，乙信以为真没有再喊。甲捡起
钱包后立即逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016 年第2 卷第18 题）
A. 甲以其他方法抢劫他人财物，成立抢劫罪
B. 甲以欺骗方法使乙信以为真，成立诈骗罪
C. 甲将乙的遗忘物据为己有，成立侵占罪
D. 只能在盗窃罪或者抢夺罪中，择一定性甲的行为
4. 菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20 元，请将钱放在铁盒
内”。然后，刘某去3 公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次
公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性（不考虑数额），下列哪一选项是正确的？（2015
年第2 卷第19 题）
A. 甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪 
B. 蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪 
C. 甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪 
D. 刘某虽距现场3 公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪 
5. 甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，
拿走一条银项链（价值400 元）。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（2013 年第2 卷第60 题）
A. 甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B. 如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺
行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
C. 如采取B 选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较
大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D. 如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任  
二、盗窃罪的认定标准
定罪的标准：数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。
　答案：D。
　答案：D。
　答案：ABCD。
　坚持通说的观点，甲的行为属于抢夺，又由于根据刑法二百六十七条规定，成立抢夺罪应达到“数额较大”或“多
次抢夺”，甲仅得400 元，所以不能定抢夺罪。当然，如果抢夺金额达到4000 元、40000 元，当然成立抢夺罪。
有同学认为，在本案中，采用通说观点不能将甲的行为认定为侵犯财产罪，而采用另一观点（盗窃可以是公开的），可
以将甲的行为认定为是盗窃罪，因为“入户盗窃”成立盗窃罪无数额要求。这种理解是极其错误的：第一，难道认定为犯罪
的观点就一定是更合理的吗？第二，我国刑法对“入户盗窃”成立盗窃罪没有数额要求，但对于“入户抢夺”成立抢夺罪却
要求数额较大，这种立法本身存在一定的不合理性，才会导致上述认识。
当然，本案可以构成非法侵入住宅罪。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
145
《刑法修正案（八）》规定三种新型盗窃“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”，其“入罪”并没有
“数额”与“次数”的要求，主要是考虑到这三种新型盗窃有侵犯被害人人身权利的潜在可能。
1. 数额较大
对于盗窃罪中所要求的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”应作主客观相统一（重合）的理
解，即行为人主观上应认识到财物的数额大小。
（1）主客观认识错误一
客观上所盗财物“数额特别巨大”，但行为人主观上认识不到，不能认定为盗窃数额特别巨大。
例1. 天价葡萄案：2003 年8 月，4 名外地来京民工，进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究
园内偷摘葡萄约47 斤。殊不知此葡萄系科研新品种，民工的行为导致研究所研究数据断裂。北京物价部
门对被偷的葡萄评估金额为1.122 万元。因各行为人主观上无法认识到该葡萄数额巨大，后各行为人被
无罪释放。
例2. 天价手机案：保姆盗窃了主人的一部手机，该手机实际金额为30 万元（数额特别巨大），但保
姆不可能认识到该手机数额特别巨大，仅能认识到该手机数额较大（价值几千元）。法院认定为盗窃罪数
额较大，仅对其主观上能认识到的“数额较大”负责。
（2）主客观认识错误二
行为人主观上欲盗窃“数额特别巨大”的财物，但客观上根本不存在数额特别巨大的财物，行为人
仅得数额较大的财物，仅应认定为盗窃罪数额较大。
例. 甲在乘坐公交车时，以为公交车上的乘客乙手提包中有贵重物品（数额特别巨大），将该包偷来
打开一看，仅有几千元（数额较大）。虽然行为人主观上想盗窃数额特别巨大的财物，但客观上根本不存
在数额特别巨大的财物，行为人仅得数额较大的财物，因此，不能认定为盗窃罪数额特别巨大（未遂），
只能认定为盗窃罪数额较大。
（3）主客观认识错误三
行为人主观上欲盗窃“数额特别巨大”的财物，客观上也存在数额特别巨大的财物，行为确实也针
对数额特别巨大的财物，但因为意志以外的原因未得逞，可以认定为盗窃罪数额特别巨大的未遂。可以
说，这不是认识错误的问题，认识上没有错误，是未遂犯的问题。
例. 甲进入乙的办公室，欲盗窃50 万元，打开保险柜，确实有50 万元，后来警察赶到，甲无法将
50 万元全部带走，于是抓了一把钱（5000 元）就跑。甲是因为意志以外原因未得逞，认识上没有错误，
甲的行为属于盗窃罪数额特别巨大的未遂。
核心真题
2010 年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿
走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5 万元，丙以3 万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000 元。关
于本案的分析，下列哪一选项是错误的？（2013 年第2 卷第6 题）
A. 甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不
构成盗窃罪
B. 甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为
C. 不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任
　答案：D
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
D. 甲诈骗丙的诈骗数额为5 万元，其中3 万元既遂，2 万元未遂
2. 多次盗窃
二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。多次盗窃的认定，不要求每次都达到“数额较
大”的标准。
3. 扒窃
第一，行为发生在公共场所。不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，如公共汽车、地
铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。
第二，所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上的“贴身”的财物，不限于体积微小
的财物。包括口袋内、外与被害人贴身的财物均可。
4.“携带凶器”盗窃
（1）携带，是指将凶器带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。例如，甲将
凶器放在车内，下车后步行一段距离（如十几米或几十米）盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。
（2）不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人实际使用凶器。否则，成立抢劫罪。
行为人携带凶器的目的是“备用”，包括对人、对物备用。
5. 入户盗窃
非法进入供他人家庭生活、与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为入户盗窃。
【延伸阅读】利用入户盗窃所得车辆钥匙在户外窃取摩托车的，应认定为是入户盗窃，车辆应认定
为入户盗窃的数额。
三、其他问题
1. 盗窃罪“犯罪成立”与“犯罪既遂”的区别
（1）“犯罪成立”（进入跑道）没有数额的要求
“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”行为成立盗窃罪，没有数额上的要求，只要实施
了上述行为，就成立盗窃罪。这除了是因为这几种犯罪常见多发，有必要采取特别方式予以制止之外，
还因为其与人身有关，极易转化为抢劫等严重犯罪，社会危害性较大。
（2）“犯罪既遂”（冲向终点），要求行为人窃取到具有一定价值的财物，且以行为人取得了值得刑
法保护的财物为“既遂”标准。如行为人扒窃得到了10 元，虽然成立盗窃罪，但只能认定为是盗窃罪未
遂。
例. 用刀杀人、用枪杀人、用绳子勒人等，只要实施了上述行为之一，成立故意杀人罪。但只有将
被害人杀死，才能成立故意杀人罪既遂，否则，仅成立故意杀人罪未遂。
　最高人民法院支持此观点。参见胡云腾、周加海、周海洋：《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释的理
解与适用》，《人民司法》2014 年第15 期。
《刑法修正案（八）》增设入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种新型盗窃，这三种新型盗窃成立犯罪没有数额标准要求，
从这一意义上看，立法已经极度扩张了盗窃罪的范围。我国审判实践中的刑事犯罪，盗窃罪的比例超过20% 以上，在立法已
经对盗窃罪的范围作扩张规定的情况下，刑法理论上如果还扩张解释盗窃罪，扩张解释“扒窃”，将会使司法机关不堪重负
处理这些案件。从这一意义上看，最高人民法院适当限制解释“扒窃”的对象为“贴身”的财物，有其合理性。
　丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30 万元/ 枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300 元的仿制品，真金锭仍在。
丙属于犯罪未遂。该案中，300 元的仿制品本身在“量”上并不值得刑法保护，仅成立盗窃罪（或抢夺罪）的未遂。（2016
年第二卷第53 题C 项）
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
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核心真题
关于盗窃罪的理解，下列哪一选项是正确的？（2011 年第2 卷第16 题）
A. 扒窃成立盗窃罪的，以携带凶器为前提
B. 扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物
C. 扒窃时无论窃取数额大小，即使窃得一张白纸，也成立盗窃罪既遂
D. 入户盗窃成立盗窃罪的，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃
2. 盗窃数额的计算
（1）有价支付凭证、有价证券：以给被害人造成的实际损失作为盗窃数额
质言之，财产凭证被盗后，对财产凭证的内容的支配权，如果还在被害人手中（如银行卡），其卡
内金额就不能认定为损失金额。
例1. 盗窃他人银行卡后，并不必然使用他人银行卡，且卡是被害人名义的，被害人完全可以通过挂
失挽回损失，所以，盗窃金额应以犯罪行为人给被害人实际造成的损失为准。
例2. 盗窃他人的商场购物券的，由于购物券被害人一般不能挂失，购物券的金额应认定为盗窃数额。
例3. 甲将乙打昏后，当场劫取一张额度为50 万元的信用卡，该行为的抢劫数额应按50 万元计算。
——错误，以实际消费、使用数额认定为犯罪数额，没有使用的，不计算犯罪数额。（2025 年仿真题）
（2）盗窃后销售的，原则上仅成立盗窃罪一罪
首先，盗窃违禁品（如枪支弹药、毒品、淫秽物品等）后销售的，要数罪并罚。
其次，如果已经超出了销赃意义上的欺诈，即销赃数额远远高于被盗窃物品价格的（不等价交换），
销赃行为另成立诈骗罪。
例. 甲盗窃了一个SEIKO 手表（2 万元），后将该手表伪装成OMEGA 手表以20 万元的价格卖给他
人，此种情形下，销赃数额远高于被盗窃物品价格，甲的行为成立盗窃罪、诈骗罪，并罚。之所以2 万
元的财物能够卖出20 万元的价格，起主要作用的不是财物本身，而是因为“欺诈”行为。——坑两头。
3. 盗窃既、未遂的判断标准：采控制说
只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。其他取得型的财产犯罪，如诈骗罪、敲诈勒索
罪，也应作相同的理解。
（1）基本原理：一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定为行为人取得（控制）了财
物。
例1. 行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财
物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。
例2. 盗窃机动车的，应以已经发动车辆开始移动时为既遂。被害人是否对财物设置了报警系统，不
影响既未遂的认定。
需要说明的是，“控制”并不要求行为人将财物“拿到手”，只要能将财物拿至自己指定的位置且被
害人会失去控制，就应该认定为是“控制”了财物，应成立盗窃罪既遂。
　答案：D。
　理论上，也逐步扩张财产犯罪既遂的范围。例如，张明楷教授指出，供卡人将银行卡提供给实际用卡人正常使用
（用卡人不利用银行卡实施违法犯罪行为）的情形下，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志挂失旧卡补办新卡的（掐
卡）的行为，成立盗窃罪；即使没有取款的，也成立犯罪既遂，盗窃对象是“可以随时取款或转账”这一财产性利益。参见
张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期。
148
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 甲敲诈勒索乙10 万元，约定乙将10 万元现金放置在某个垃圾点旁边，方便甲拿取。不料乙放
置完毕后被其他人捡走。——甲构成敲诈勒索罪既遂。该案中，虽然甲没有拿到该10 万元，但乙应甲的
要求将财物放至甲指定的地点，并且，乙事实上失去了财物，就应认定为甲控制了财物。（2021 年公法
卷第11 题）
例2. 甲在旅行时看见一辆没有熄火的房车，车门没关且车内没人。甲于是用自己随身携带的锥子打
破窗户，拿走了车内的音响。甲刚刚走出房车10 米远，就被不远处的车主乙发现并抓获。（2024 年仿真
题）——甲的行为成立盗窃罪既遂，不属于入户盗窃
例3. 淘宝卖家甲欺骗买家乙，以假酒充好酒出售给乙。乙将钱款给淘宝支付平台，后乙收货发现是
假酒，要求退货，支付平台就将钱款退回给乙。——甲是诈骗未遂。（2021 年公法卷第11 题）
（2）具体判断：应当结合财物的性质、形状、他人占有财物的状态、窃取行为的样态与社会生活的
一般见解作个别考察：
第一，对容量大的财物，搬出较为困难的，一般以搬出时为既遂。他人对财物支配力较强的，例如
进入他人住所、商店内盗窃体积较大的财物，将其搬出屋外为既遂；在警戒严密的工厂内，将不容易搬
动的财物从仓库中拿出，并藏在院墙边准备伺机搬出院墙的，是盗窃的未遂。他人支配力较弱的，准备
搬出时即为既遂，例如用车辆将他人财物加以装运，装妥就是既遂。
第二，对形状较小、容易搬动的财物而言，接触该财物并控制的就是既遂，即使行为人、被窃财物
还处在被害人能够一般地加以支配的空间内也不影响既遂成立。
例. 甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中在商场内摔倒。保安扶起甲后发现其盗窃行为
并将其控制。甲虽然未能离开商场，但仍属于盗窃罪既遂。（2013 年第2 卷第54 题）
第三，警方事先控制下的盗窃行为，仅成立犯罪未遂。
例. 某首饰商场近日多次被盗，警方遂加强店内监控。某日午后，警方发现店内有一顾客（申某）
鬼鬼祟祟，形迹可疑，于是布置多名警员对其密切监视。待申某成功偷得一枚价值2 万元的钻戒后，附
近布线的警员才一拥而上，抓了申某一个现行。后被盗钻戒当场交还给了商场。申某的行为成立犯罪未
遂。
但是，如果警方（或其他管理人员）并不能实质性地控制财物，或者说，通过摄像头发现了他人盗
窃，不能认为警方控制了财物，犯罪行为人仍可以成立盗窃罪既遂。例. 甲在车棚盗窃的过程中，被管
理员通过摄像头发现，但甲却不知情。待甲盗窃行为完成，管理员在甲盗窃结束将车骑出车棚时开车追
赶，并且成功将其抓获。——甲构成盗窃罪既遂。（2021 年公法卷第11 题）
（3）电信诈骗类的案件中，行为人所骗取的财物“到账”是否属于既遂，存在不同的观点：
一种观点认为，只要将所骗取的财物入账就是犯罪既遂，之后其他人帮助行为人再次转账或者取款
的，也仅能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
另一种观点认为，入账后将所骗取的款项取出，或者将款项分散到其他账户，才能认定为是既遂。
入户后其他人帮助取款的，或者帮助二次转账的，属于犯罪既遂前中途加入，是诈骗罪的共同犯罪。
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：毛毛进入超市购物时，看见售货员蒋某放在收银台上的待出售的手机（价值5000 元），便
偷偷将蒋某的手机拿走，但是将5000 元放在了收银台上。
第十四章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（上）【客+ 主】 
149
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为不构成盗窃罪。虽然盗窃罪是针对个别财产的损失，形式上毛毛未经蒋某同意取
走了手机，但毛毛盗窃手机的行为没有违反蒋某的意志，不构成盗窃罪。
案例2 ：毛毛单独入室盗窃被发现后，为了抗拒抓捕，向主人蒋某腹部猛踢一脚后逃离。蒋某追出
屋外追赶毛毛，经过现场且知情的毛毛老乡肖某看到后担心毛毛被抓，便将蒋某推倒在地，毛毛顺利逃
离。事后查明，毛毛的行为导致蒋某脾脏破裂的重伤结果，肖某的行为仅致蒋某轻微伤的结果。
问题：肖某的行为如何认定，请说明理由。
答案：肖某的行为成立抢劫罪，仅对轻微伤负责。
本案中，肖某中途加入肖某的犯罪过程，并对蒋某实施了暴力行为，成立转化型抢劫。但在肖某加
入之前，毛毛已经造成的伤势，肖某无需负责。
案例3 ：毛毛在超市将一瓶茅台酒放入自己包中后迅速逃离，但其经过收银台时在慌乱中摔倒，收
银员将其扶起后发现其盗窃行为并将其控制。
问题：毛毛的行为成立盗窃罪既遂还是盗窃罪未遂，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立盗窃罪既遂。
本案中，茅台酒由于体积较小，故在毛毛将茅台酒放入自己的包中时，意味着毛毛已经接触并控制
茅台酒，即使其还处于超市中也不影响盗窃既遂的成立。
二、主观题可能考查的观点展示
盗窃与抢夺的界分：秘密、公开，与平和、对物暴力
模拟案例：毛毛进入蒋某家盗窃，看见胆小的蒋某坐在床上直勾勾地盯着自己，毛毛见其没有反
应，便当着蒋某的面，将蒋某家的电视机搬走。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立抢夺罪。理由：
盗窃罪是秘密窃取，必须满足秘密性。毛毛进入蒋某家中公然搬走电视机，成立抢夺罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立盗窃罪。理由：
盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是以平和的方式取走他人的财物，就成立盗窃罪。
毛毛采取平和的方式（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，成立盗窃罪。
150
第十五章 
侵犯个人法益之犯罪：
侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
知识点一：诈骗罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第五章 侵犯财产罪
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，
并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数
额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财
产。本法另有规定的，依照规定。
行为结构：虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为→被害人陷于认识错误（或维持错误）→被害人“自愿
处分”财物→被告人受益→被害人受损
一、如何理解“处分财产”的行为
1. 条件一：被害人应对财物有“处分权”
原则上，只要占有财产的人就有处分权，不限于财产所有权人。
之所以只要占有财产就有处分权，而不严格限制为所有权人，主要理由：首先，当前社会财产关系
异常复杂，财物的占有人与所有权人通常是分离的，犯罪分子在诈骗他人财物的时候，根本无法判断财
物的占有人是否财物的所有权人，据此，只要占有财产的人均有处分权。再者，“处分”也并非要求处分
所有权，处分“占有”即可，所以，只要占有财产的人，就有处分权。
例1. 甲来到董事长乙的家门口，欺骗董事长的妻子丙说：“我是董事长新来的秘书，请把董事长的
包交给我，我给他带去办公室。”丙信以为真，将该包交给甲。——该案中，丙虽然不是包的所有权人，
但事实上占有着该包，对包仍有处分权。甲的行为成立诈骗罪。
例2. 某法院将扣押的车辆放在停车场，甲对该停车场的保管员乙谎称自己是法院的人，受法院的委
　对于部分争议案件，特定的人是否具有处分权，可能会有不同的观点。2014 年第2 卷第19 题. 乙购物后，将购物
小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两
人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。该题的A 选项指出，如认
为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪。如果认定交警丙有处分权，则案件成立诈骗罪。——该选项正确，当然，
交警对财物是否有处分权，理论上存在争议。
该案是发生在德国的真实案例，德国第二国营电视台（ZDF）播出，用以警告民众，购物后不要乱丢购物凭证。台湾刑
法学者林东茂教授认为，警察并没有处分权，甲的行为不成立诈骗罪。参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人
民大学出版社2009 年版，第135 页。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
151
托过来把车开走。保管员乙信以为真，并收取了甲给的保管费后，让甲把汽车开走。——该案中，保管
员乙虽然不是车辆的所有权人，但对其保管、占有的车辆有处分权。甲的行为构成诈骗罪。（2018 年仿
真题）
例3. 顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客
的车开走——虽然丁对收银员实施了欺骗行为，并基于该欺骗行为取得了钥匙，但收银员并不具备处分
汽车的权限与地位，没有占有汽车，也没有处分汽车的意思。无论钥匙是否遗失，汽车均为主人（顾客）
占有。丁在汽车主人不知情的情况下开走了汽车，应成立盗窃罪。（2016 年第2 卷第59 题D 项）
例4. 甲发现乙将电脑放置在商场一层维修部维修，后趁天黑前往商场门口，甲对清洁工丙说电脑是
自己的，丙将电脑交给甲。——清洁工没有处分权，甲成立盗窃罪（间接正犯）（2023 年公法卷第18 题
D 项）
【争议问题】部分人是否有处分权？
例. 被害人杨某在旅游购物时将皮包（内有6000 余元）丢放在一小卖部的柜台上，便与同伴一起在
旁边10 米远挑选礼物。店主发现皮包后，便大喊皮包系何人所有。当问及男游客林某时，林某冒充失主
将皮包领走，随后匆匆离去。数分钟后，杨某急忙回到小店，店主才知皮包被人冒领。
一种观点认为，店主占有了该包，有处分权，林某的行为构成诈骗罪；
另一种观点认为，店主没有占有该包，包仍归原主人杨某占有，林某的行为构成盗窃罪。
2. 条件二：被害人应有“处分能力”（精神病人、小孩没有这个能力）
例. 张某发现王某夫妇外出，家中只有其6 岁的女儿璐璐一人。张某走进王某家中，对璐璐谎称自
己是其父同事，她爸爸求自己帮忙，把家中的彩电拿到公司用一下。璐璐信以为真，让张某将彩电搬走。
本案中，璐璐作为无民事行为能力人，根本不具有处分财产的能力或权限。张某的行为应以盗窃罪（或
抢夺罪）论处。
3. 条件三：被害人客观上实施了“处分行为”
即被害人“自愿”放弃原占有，放弃对财物“站岗”。
（1）“处分”不等于交付，处分是将自己占有的财产交给被告人独自地、排他性地占有，脱离被害
人本人的占有（控制、视线）。
例1. 甲以欺骗手段借用乙的手机拨打电话，甲趁乙不注意时，悄悄将手机带走。——当乙交付手机
给甲拨打时，乙并没有放弃对手机的占有，相反，乙双眼注视着正在使用手机的甲。因此，不能认定乙
处分了财产，甲的行为应以盗窃罪论处。
例2. 在商场以购物为名义欺骗售货员的案件。——虽然售货员把财物交给了行为人试穿试戴，但售
货员对财物保持高度警惕，没有处分财产（脱离占有）的行为及意思，行为人趁售货员不注意取走财物
的，成立盗窃罪。
例3. 乙驾车带甲去海边游玩，到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，把车钥匙给我。”趁
乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。——被害人乙虽然自愿“交付”了钥匙给甲，但没有自愿将汽车
交给甲独自占有、脱离本人占有的意思，从这一意义上来看，被害人乙没有“处分”自己的财产。甲的
　也有观点认为，此时的清洁工主观上没有处分财产的意思，因为他根本没有处分权，主观上就更没有处分意识。
　张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第172 页。
　张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第135 页。对于这一问题，另一种观点认为，小孩子具有处分能
力，行为人的行为构成诈骗罪。
152
26 年觉晓名师讲义——徐光华
行为应以盗窃罪论处。（2013 年第2 卷第17 题）
（2）对“处分行为”应作扩张解释，可以表现为直接交付财产、承诺使行为人取得财产，或者承诺
转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务。
例. 甲在餐厅用餐后，临时起意，产生了想不支付费用的想法，于是欺骗餐厅经理乙说：“我是省长
的弟弟，以后可以多关照你们，你们看看能否免单。”乙信以为真，签字免单。——被害人乙基于甲实施
的欺骗行为，自愿免除甲的债务（财产性利益），甲的行为构成诈骗罪。
（3）行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。
例. 甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将
外币捡走。——甲实施欺骗行为，乙陷入错误认识自愿放弃财物，甲拾取财物，甲的行为成立诈骗罪
（分阶段诈骗）。（2015 年第2 卷第63 题B 项）
4. 条件四：主观上，有处分意识（知道自己处分的财产）
即被害人对于财物从自己占有之下转移至他人占有之下这一过程是明知的，或者，行为人与被害人
就财物的转移、脱离被害人的占有进行过“沟通”。
例1. 甲知道乙的书中夹了一张清代的邮票，乙本人对此邮票毫不知情。甲欺骗乙说：“把你的书借
给我看一下吧，我明天还给你。”乙将书出借给甲，甲拿到该书后，将书中邮票据为己有，第2 天将书还
给乙。——乙对书中的邮票全然不知，主观上没有处分意识，甲的行为成立盗窃罪。
例2. 郑某冒充银行客服发送短信，称张某手机银行即将失效，需重新验证。张某信以为真，按短
信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为135423 的“验证码”输入手机页面。后张某发
现，其实是将135423 元汇入了郑某账户。——郑某将张某作为工具加以利用，实现转移张某财产的目
的，被害人张某在输入“135423”时，主观上并没有意识到自己在转移135423 元财产，即主观上没有处
分意识，郑某的行为成立盗窃罪。（2017 年第2 卷第17 题）
核心真题
关于诈骗罪的认定，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（2016 年第2 卷第17 题）
A. 甲利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接，通过预先植入的木马程序取得他人财物。即使他人不
知点击链接会转移财产，甲也成立诈骗罪
B. 乙虚构可供交易的商品，欺骗他人点击付款链接，取得他人财物的，由于他人知道自己付款，故
乙触犯诈骗罪
C. 丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的，卖给孙某，让其骑走。丙就钱某的摩托车成立诈骗罪
D. 丁侵入银行计算机信息系统，将刘某存折中的5 万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处
【争议问题】关于“处分意识”的不同观点
（1）概括（抽象，50%）的处分意识说认为，只要被害人主观上大致认识到自己交付的财产的种类
（如衣服、酒、手机），就认为行为人具有处分意识。（法考观点）
（2）具体的（100%）处分意识说认为，只有被害人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容（种
类、数量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。
例. 甲去商场购买西服，其将两件分别标有1000 元、10000 元的西服的价格标签进行调换，甲仅付
　答案：B
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
153
款1000 元就买走了实际价格为10000 元的西服，被害人（售货员）乙并没有发现甲调换价格标签的行
为。——本案中，售货员知道自己交付了西服，但对于西服的价格没有认识到，如果持概括的处分意识，
可以认为售货员处分了财产，行为人的行为成立诈骗罪；如果持具体的处分意识，售货员确实没有认识
清楚自己交付的财产的全部内容，其没有处分意识，行为人的行为成立盗窃罪。
审判实务最近更多地坚持“概括的处分意识说”。如果要求被害人要有具体的处分意识，在很多案
件中并不现实。如果要求犯罪行为人与被害人进行充分沟通，被害人清楚地认识到自己处分的财产，被
害人又怎么会处分财产呢？
二、如何理解“财产上的损失”
成立诈骗罪，要求欺骗行为造成了被害人的财产损失。但如何界定财产损失的范围，亦存在不同的
观点。
1. 无效债权的丧失不能视为财产损失
例. 采取欺骗行为使妓女免收嫖资的，不成立诈骗罪，这实际上是骗“色”。当然，如果已经交付了
嫖资，又从卖淫女手中骗回来的，成立诈骗罪。
2. 延伸阅读：对于偷换商家“二维码”从而获取财物的案件，如何定性？
例. 张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅收款的支付二维码换成自己的，致使一些顾
客在该西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内。对于张某的行为如何定性，存在不同观点：
（1）多数观点（审判实务）认定为成立盗窃罪——从行为人与商家的关系看
一方面，其在本质上并不符合诈骗罪“骗取他人财物”的本质特征，缺乏成立诈骗罪所必需的处分
意识和处分行为，被害人（商家）对于其财产被非法转移占有完全没有意识，根本没有想到其财产会进
入行为人的账户。
另一方面，该类案件的实质是张某受益，商家受损，而张某和商家之间没有任何沟通，商家完全不
知情，故张某的行为成立盗窃罪。
（2）少数观点（法考观点）认为成立诈骗罪——从行为人与顾客的关系看
行为人虚构事实即偷换商家二维码的行为，致使顾客产生错误认识，基于错误认识而处分自己（顾
客）的财产，导致商家产生损失，成立诈骗罪。
张明楷教授持此观点，并认为这是一种“特殊的三角诈骗”。其“特殊”性在于，不同于普通的三
角诈骗。在普通的三角诈骗中，行为人欺骗了被害人，被害人处分了他人的财产，使他人的财产遭受损
失。例. 甲欺骗董事长乙的妻子丙：“我是董事长新来的秘书，请把董事长的包交给我。”丙信以为真，将
该董事长的包交给甲。甲欺骗了丙，但丙处分的是乙的财产，使乙遭受财产损失。
而特殊的三角诈骗中，如偷换二维码案，行为人欺骗了顾客，顾客处分的是自己财产，但最终遭受
损失的却是商家。这主要理由在于，顾客处分了自己的财产，顾客的做法并没有任何不妥之处，不可能
让顾客承担责任，只能由商家承担损失。
（3）关联真题
　参见《刑事审判参考》第1048 号葛玉友等诈骗案。
　需要说明的是，由于这一问题理论上争议很大，法考在这一问题上，没有、也不会坚持某一种观点，无论是客观
题还是主观题，均需要同时掌握两种观点，2018 年客观题也是考查了观点展示。
　参见（2017）粤0604 刑初550 号。 
154
26 年觉晓名师讲义——徐光华
甲用乙的淘宝账号从网上买了一个手机，用甲自己的银行卡付了款，留的是自己的号码。手机卖家
核实信息时，按照淘宝账号信息打电话给了乙，乙骗商家说手机是他买的，并告知商家更改收货地址，
商家把手机发货给乙。（2018 年公法卷第70 题）
该题有两种观点：
一种观点（法考观点），成立诈骗罪。乙的行为对商家构成诈骗，乙并没有欺骗所有权人甲，而是
欺骗了卖家。卖家对该财物当然具有处分权，而且，卖家对于将财产（手机）转移给乙是知情的，可以
认为是处分了财产。这是一种特殊的三角诈骗，卖家（商家）处分了自己的财产，但是，从交易习惯来
看，商家没有任何过错，最终损失应由甲家来承担。
另一种观点，成立盗窃罪。如果整体来看这个案件，似乎最终遭受损失的是甲，而甲并没有处分财
产的行为、意识，同时，该案中，甲并没有委托商家占有其财产，商家也无处分甲的财产的权利，从这
一意义上看，乙对甲的行为亦成立盗窃罪，盗窃的是债权（即甲对商家的债权，也即发货权）。
三、诈骗罪与盗窃罪的区别
诈骗罪中，犯罪分子是使用了诈术，使被害人“自愿交付”财产，即被害人对于财产的“转移”是
知情的，犯罪行为人与被害人就财物的处分、转移是进行过“沟通”的。
盗窃罪中，被害人对于自己占有的财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子之下，是不知情的，犯
罪行为人与被害人就财物的处分、转移没有进行过“沟通”。
1. 三角诈骗
是指利用欺骗方法，使他人处分财物，财产处分人和被害人不同一，即行为人欺骗的是不知情的、
财产所有权人以外的第三人。
（1）如果该不知情的第三人是有处分权利的，行为人成立诈骗罪。如下案件中，妻子、保姆、银行
职员虽然不是财产所有权人，但事实上占有财产，应认为有处分权。
例1. 丙是乙的妻子，乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好像忘了带
提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300 元）后逃走。——丙的妻子有处分权，
因此甲的行为成立诈骗罪。（2008 年四川第2 卷第59 题）
例2. 甲对李某家的保姆说：“李某现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，将电
脑交给甲。——保姆有处分权，因此甲的行为成立诈骗罪。（2015 年第2 卷第63 题）
（2）如果该不知情的第三人没有处分权利（未占有财物），行为人成立盗窃罪。
例. 洗衣店经理A 发现B 家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C 说：“B 要洗西服，但没有时间
送来；你到B 家去将走廊上晒的西服取来。”C 信以为真，取来西服交给A，A 将西服据为己有。C 显然
受骗了，但他只是A 盗窃的工具而已，并不具有将B 的西服处分给A 占有的权限或地位，因为C 从未
　张明楷教授称之为特殊的三角诈骗。参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第208 页。
在一般的三角诈骗罪，行为人欺骗了被害人，而被害人是处分了他人（第三人）的财产。例. 甲对李某家的保姆说：“李
某现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，将电脑交给甲。该案中，保姆有处分权，其受骗后是处分了
第三人（李某）的财产，使第三人（李某）遭受了财产损失。
而在特殊的三角诈骗中，乙欺骗了商家，但商家处分的是自己的财产（手机），并且从民法上来讲，本案中的商家并不
存在任何过错，但该案的最终损失可能要由甲来承担。也就是说，乙对商家实施了欺骗行为，商家处分了自己的财产（手
机），商家不存在民法上的过错，但最终损失应该由第三人（甲）来承担。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
155
占有过这些衣服。——A 成立盗窃罪（间接正犯）。
2. 暗中调包（是指调被害人的包），成立盗窃罪
理由：被害人根本不知道自己的东西被调包了，没有认识到自己处分了财产，主观上完全没有处分
意识。
例. 欣欣在高某的金店选购了1 条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换
成款式相同的劣等品（两条项链差价约3，000 元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要
求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。——本案中，被害人欣欣不知道自己的项链被调包了，
主观上完全没有处分意识，高某的行为构成盗窃罪。（2009 年第2 卷第59 题）
但是，甲从乙的柜台处购买了1 条真项链，刚离开柜台不远就回去声称项链的款式不行，要求退
货。在退货的时候，甲用假项链换得了货款。甲的这种行为就构成诈骗，诈骗所得的财物是退货的货款
而非真项链。
3. 调虎离山的，原则上成立盗窃罪
（1）虽然对老虎实施了欺骗行为使老虎离开了山，但由于老虎并没有处分财产，犯罪分子是在老虎
不知情的情况下取走财产的，因此，仅成立盗窃罪。
例1. 甲与乙一起乘火车旅行，火车在某车站仅停2 分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12 分钟”，乙
信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下
车后携物潜逃。——本案中，虽然甲实施了欺骗行为，但乙并没有因为受骗而产生处分财产的错误认识，
更没有基于错误认识处分财产，只是由于下车导致对财物占有的弛缓，甲转移财产的行为构成盗窃罪。
（2008 年四川第2 卷第15 题）
例2. 甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1 万元）停在门口，欲据为己有。甲
见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50 米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：“我去
拿锁，你帮我看一下店。”店主离店后，甲骑走电动自行车。——本案中，店主离店让甲帮忙看店的行为
并没有处分财产的意思，甲骑走电动车的行为构成盗窃罪。（2007 年第2 卷第15 题）
（2）但如果调虎离山，不仅把老虎骗走了，而且让老虎自愿处分财产，则成立诈骗罪。
例. 甲欺骗乙说：“你女友出车祸了，赶紧去看一下。你的这个包就交给我吧！”乙信以为真，打车
去看其女友，并将手包交给甲保管。——该案中，乙放弃了对包的占有，可以认为是处分了财产，甲的
行为构成诈骗罪。
4. 以欺骗方式借用财物的处理
（1）如果被害人没有放弃对财物的占有（站岗），行为人趁被害人不注意而取走财物的，应成立盗
　三角诈骗，究竟成立盗窃罪还是诈骗罪，取决于被骗的人（第三人）是否有处分权。其实，可以采用“阵营说”
解决这一问题：
如果被骗的第三人与财产所有权人是同一“阵营”的，可以将其等同于所有权人，那么，行为人欺骗了所有权人，所
有权人对财产有处分权，当然成立诈骗罪。上述2008 年四川第2 卷第59 题，妻子丙肯定是归属于乙（丈夫）的阵营，这就
相当于甲骗了乙，乙对财产有处分权，甲成立诈骗罪。
如果被骗的第三人与犯罪行为人是同一“阵营”的，可以将其等同于犯罪行为人（或者犯罪行为人利用的工具），即案
件中未出现具体的被害人（被骗的对象），犯罪行为人的行为当然成立盗窃罪。而如下案件中：甲欺骗乙说：“外面晒的是我
的衣服，帮我取回来吧。”实际上这些衣服是丙的衣服。乙信以为真，帮甲取走了丙的衣服。很显然，乙是归属于甲这一阵
营，而不是丙这一阵营，甲、乙合为一体，取走了丙的财物，当然成立盗窃罪。
　注意，“店”是不动产。不动产范围内的财产永远归主人占有，即便主人委托他人看管，看管者也最多只有辅助占
有者。主人（所有权人）以外的人取走该财产的，成立盗窃罪。
例. 甲临时外出，委托乙帮他“看家”。乙在帮甲看家的过程中，将甲家中的财物拿走，成立盗窃罪。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
窃罪。
实践中出现的借打他人手机，然后趁被害人不知情的情况而悄悄逃走的，定盗窃罪。理由在于：
第一，借手机打电话的，被害人就在手机旁边，即使行为人在使用手机，手机也是由被害人占有，
被害人并没有处分其财产，而是一直注视、控制着自己的手机。被害人虽然将手机交付给他人，却并没
有终局性转移的意思，而是在其监督下有条件地使用手机。
第二，行为人之非法占有手机，还是秘密窃取的结果。如果认为该案中行为人的行为成立诈骗罪，
则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即便甲打完电话后将手机返还给乙，也属于诈骗既遂后的返还
行为，这恐怕难以被人接受。
（2）若被害人自愿脱离对财物的占有（站岗），说明被害人处分了占有，成立诈骗罪。
例. 甲以欺骗方式借用乙的手机打电话，并携该手机去远处，乙表示同意。此时，乙放弃了对手机
的占有，甲的行为成立诈骗罪。
类似的，倘若A 穿上西服后，向售货员B 说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，
如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B 同意A 将西服穿回家，但A 使用的
是假身份证，次日根本没有送钱或西服给B。那么，A 的行为则构成诈骗罪。因为B 允许A 将西服穿回
家，实际上已自愿放弃了对衣服的占有。
四、其他问题
1. 多次诈骗（连环诈骗）的数额认定：以实际没有归还的数额为限
例. 甲第一次骗了乙6 万元，第二次骗了乙12 万元，并且将第二次骗乙的钱归还了第一次骗乙的6
万元。——本案中，乙实际受损失的数额应该是12 万元，甲的诈骗金额是：6+12-6=12 万元。
2. 无钱饮食、住宿
（1）原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮
食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。——行为人一开始就具有欺骗的意思，就相当于骗吃骗喝、
骗烟骗酒，当然成立诈骗罪，诈骗的对象就是消费的物品。
例. 甲于7:00 进入酒店开始，就准备骗吃骗喝（烟、酒、海鲜），没有支付费用的意思。其将该物
品（烟、酒、海鲜）能够顺利骗出酒店（如打包离开），或者在酒店消费完毕，当然成立诈骗罪。其诈骗
的对象是：烟、酒、海鲜。
（2）行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用
的。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为（没有免单），故对该行为难以认定为
诈骗，无罪。——这种行为的本质其实是“赖账”，“赖账”只是一种民事纠纷，不成立刑法上的犯罪。
例1. 甲于7 ：00—8 ：00 在某酒店正常用餐，用餐后，甲和酒店之间形成了债权债务关系（需要
支付餐费）。此时，即使甲死亡，这种债权债务关系都是存在的。只要酒店（服务员）没有免除债务的
行为，该债务就存在。甲的逃跑也不改变债权债务的存在，甲后续逃跑的，属于“赖账”，是民事纠
　需要指出的，我国审判实践中，对诈骗罪的犯罪数额是进行了较为严格的限制，司法解释及审判实践都认为，诈
骗他人财物后，在案发前返还的，返还的部分应从犯罪数额中扣除。这种规定及做法似乎违反了刑法的基本原理，但却得到
了认同。1996 年最高人民法院《关于审理诈骗案件司法解释》第九条：对于多次进行诈骗，并以“后骗还前骗”的，在计
算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节。
2001 年《法院金融案件会议纪要》，认定金融诈骗犯罪数额时，应将案发前已归还的数额扣除。上述三个文件都将案发前已
经归还的数额从诈骗数额中予以扣除。（2015）汕中法刑二终字第69 号，（2016）浙02 刑终105 号。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
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纷。（2021 年公法卷第24 题C 项）注意，该案例如果考观点展示，也有观点认为成立诈骗罪，骗免
了债务。
例2. 上述案例中，如果甲用餐后，才产生了不支付费用的想法。甲欺骗服务员乙说：“我是大领导
的弟弟，可以免单吗？”乙遂和酒店经理同意对其免单（免除债务）。甲的行为构成诈骗罪。
质言之，债权债务是逃不掉的、跑不掉的，但是，可以让债权人免掉。
（3）“窃”电类案件的定性
例1 ：行为人为了不缴或少缴电费，一开始，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是
电力本身，成立盗窃罪。
例2 ：行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之
念，使用不法手段将电表显示数调到极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的
电费缴纳义务的。
一种观点（现今法考观点）认为，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司本有5000 元的电费请求
权（债权），因为行为人的欺骗行为，仅收了500 元。行为人骗取的不是电力本身，而是对方的电力请求
权这一财产性的利益。
另一种观点（实务观点，既往法考观点）认为，成立盗窃罪。该观点认为“电力请求权”（或债权）
不能成为诈骗罪的对象，行为人系秘密窃取了电力，被害人并不知情，应成立盗窃罪。历年真题曾支持
此观点，2008 年四川第2 卷第62 题，甲系某股份制电力公司所属某供电所抄表组抄表员。在一次抄表
时，甲与某金属加工厂承包人乙合谋少记载该加工厂用电量，并将电表上的数字回拨，使加工厂少交3
万元电费。当时公布的官方答案认为，该行为构成盗窃罪。
核心真题
关于诈骗罪的理解和认定，下列哪些选项是错误的？（2013 年第2 卷第61 题）
A. 甲曾借给好友乙1 万元，乙还款时未要回借条。1 年后，甲故意拿借条要乙还款。乙明知但碍于
情面，又给甲1 万元。甲虽获得1 万元，但不能认定为诈骗既遂
B. 甲发现乙出国后其房屋无人居住，便伪造房产证，将该房租给丙住了1 年，收取租金2 万元。甲
的行为构成诈骗罪
C. 甲请客（餐费1 万元）后，发现未带钱，便向餐厅经理谎称送走客人后再付款。经理信以为真，
甲趁机逃走。不管怎样理解处分意识，对甲的行为都应以诈骗罪论处
D. 乙花2 万元向甲购买假币，后发现是一堆白纸。由于购买假币的行为是违法的，乙不是诈骗罪的
受害人，甲不成立诈骗罪
3. 文物、古董买卖与诈骗罪
文物、古董的价值本身就是不确定的，同一文物、古董，在不同的地方、经不同的拍卖师，价格可
能存在很大差异，其交易价格取决于买卖双方的自愿（主观价值）。
（1）标高文物、古董的价格的，不成立诈骗罪。
　甲请人吃饭后，才产生逃单不支付想法。在经过收银台时，欺骗收银员乙说：“我把客人送走就来买单”。收银员乙
信以为真，甲一去不回。酒店没有处分行为。
　答案：BCD。
　餐厅经理同意甲离开是以为甲送朋友，餐厅经理并未同意免除甲的餐费，亦未同意甲日后再来支付餐费。换言之，
餐厅经理同意甲离开时，并无任何处分意识，未进行任何财产处分，故甲不构成诈骗罪。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
（2）如果对文物、古董本身的重要信息（客观属性）予以隐瞒、欺骗的，如年代、作者等，成立诈
骗罪。
（3）如果文物的“价格”是比较确定的，故意压低价格欺骗他人的，可能涉嫌诈骗罪。
例. 收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定，甲明知该藏品价值100 万，但故意贬其价值后以1 万元
收买。——甲故意压低价格欺骗他人，甲的行为构成诈骗罪。（2007 年第2 卷第62 题A 项）
知识点二：抢夺罪【B】
一、抢劫罪与抢夺罪的区别
抢夺罪
抢劫罪
行为方式
单一行为
复合行为
侵害法益
侵犯财产权，可能伴随对人身权利的侵犯
既侵犯财产权，亦侵犯人身权
获取财产的步骤
一步到位：直接夺取
两步到位：先控制被害人，再取得财产
【注意】
1. 实践中，有些人乘被害人不备，夺取被害人的财物，但造成被害人身体伤亡的，应当认定为抢夺
罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合，但司法解释将其认定为抢夺“情节严重”、抢夺“情
节特别严重”。
例1. 直接抢走妇女的耳环，造成妇女出血；或者飞车抢夺时，造成被害人摔倒。
例2. 甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中
有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。——乙的行为成立抢夺罪。（2006 年第2 卷
第60 题B 项）
2. 如果行为人在抢夺时，被害人顽强反抗，行为人为了获取财物，摆脱被害人的反抗而对被害人使
用暴力的，成立抢劫罪。
二、抢劫罪与飞车抢夺
对于飞车抢夺行为，原则上以抢夺罪从重处罚。
2013 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：
驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：
1. 夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的；
2. 驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的；
3. 明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
上述情形之所以认定为抢劫罪，是因为侵犯了被害人的人身权利或者具有侵犯被害人人身权利的高
度危险性。
　第（3）个行为似乎是“单一”（抢夺）行为，但司法解释规定以抢劫罪论处。最高人民法院指出：在上述情况下，行为
人明知其强行夺取他人财物的手段会造成他人身体伤害的后果，仍然实施抢夺并造成财物持有人轻伤以上后果的，这种暴力并不
是抢夺罪中针对他人财物而实施的暴力。而是同时针对受害人人身安全的、足以抑制对方反抗的暴力，已成为劫取他人财物的手
段。因此，其行为符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。如果行为人以抢夺财物为目的，实施夺取他人财物的行为，构成
抢夺罪，同时因过失造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
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核心真题
关于抢夺罪，下列哪些判断是错误的？（2010 年第2 卷第59 题）
A. 甲驾驶汽车抢夺乙的提包，汽车能致人死亡属于凶器。甲的行为应认定为携带凶器抢夺
B. 甲与乙女因琐事相互厮打时，乙的耳环（价值8，000 元）掉在地上。甲假装摔倒在地迅速将耳
环握在手中，乙见甲摔倒便离开了现场。甲的行为成立抢夺罪
C. 甲骑着摩托车抢夺乙的背包，乙使劲抓住背包带，甲见状便加速行驶，乙被拖行10 多米后松手。
甲的行为属于情节特别严重的抢夺罪
D. 甲明知行人乙的提包中装有毒品而抢夺，毒品虽然是违禁品，但也是财物。甲的行为成立抢夺罪
知识点三：侵占罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第五章 侵犯财产罪
第二百七十条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以
下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
一、侵占罪的对象
1. 种类一：代为保管的他人财物
（1）对“保管”应做广义的理解。包括：基于委托关系而占有的他人财物，如租赁、担保、借用、
委任、寄存等。只要当时获取财物时，没有基于非法的手段（或者，没有非法占有目的），则都可以解释
为“代为保管的他人财物”。
例. 甲家中的衣服被风飘到了乙的家中，乙基于此而占有甲的衣服，就属于代为保管的他人财物。
后乙将其据为己有的，成立侵占罪。
（2）如果是基于业务上的关系代为保管的财物（即代表单位保管他人财物），行为人将此财物据为
己有的，成立职务侵占罪。
（3）基于不法原因替他人保管财物，如保管他人用于行贿的财物、犯罪所得等，事后拒不返还的，
能否以侵占罪论处，存在肯定说、否定说两种观点。
例1. 丁分期付款购买汽车，约定车款付清前汽车由丁使用，所有权归卖方。丁在车款付清前将车另
售他人。——该案中，丁将并不属于自己的、“代为保管”的他人汽车处分了，成立侵占罪。（2017 年第
2 卷第18 题D 项）
例2. 在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，
遂托丁将15 万元转交刘某。丁给刘某送15 万元时，遭到刘某坚决拒绝。丁告知丙事情办不成，但仅退
还丙5 万元，其余10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10
　答案：ABC。
　甲把乙掉在地上的耳环拿走，当时被害人乙也在身边，该财物属于被害人乙占有的财物。盗窃罪与抢夺罪的区分
的关键在于是秘密的还是公开的，如果甲是当着乙的面，乙也发现了甲，甲拿走该耳环的，成立抢夺罪无疑。但本案中，乙
并不知道财物被甲拿走的事实，甲仍然是“秘密窃取”，成立盗窃罪。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
万元。丁的行为是否成立侵占罪，存在两种不同的观点。（2013 年主观题）
核心真题
不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？（2012 年第2 卷第18 题）
A. 甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿
B. 乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款
C. 丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去
D. 丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品
2. 种类二：无人占有的财物：遗忘物与埋藏物。其实质在于脱离了原占有人（所有人）的占有，处
于无人占有的状态。换言之，财物被遗忘在很不安全、无序的状态。
例1. 甲在公园长凳上休息后，起身要走，刚走出十米，发现自己的手机遗忘在公园长凳上。——本
案中，甲虽然“遗忘”了该手机，但该手机离甲的距离很近，仍然归甲占有，而非无人占有的状态。乙
见状将该手机拿走的，应成立盗窃罪。
例2. 甲早上离开家的时候，忘记将手机带出家门，回到办公室才发现手机遗忘在自己家中。——本
案中，甲虽然“遗忘”了该手机，但甲的手机此时仍然是处于安全的、有人占有的状态。乙溜进甲的家
中，拿走该财物的，成立盗窃罪。
二、客观特征
1. 第1 步：合法持有（或，无非法占有目的）
2. 第2 步：非法占为己有（产生非法占有目的）
“非法占为己有”的表现形式：赠予、转让、消费、出卖、出借、交换、抵偿、加工等。
例1. 甲、乙2 人约定结伴爬山，2 人乘坐大巴车前往目的地。在大巴车上，甲看到乙睡着，于是将
乙的手机偷出，打算下车扔掉乙的手机（无非法占有目的）。下车时，乙问甲看到自己的手机了吗？甲
谎称是不是落在车上了，乙自认倒霉，后来甲又将乙的手机卖给不知情的丙。——甲的行为构成侵占罪。
（2020 年公法卷第39 题）
　（1）构成。这种观点事实上是坚持违法多元论，认为民法和刑法可以坚持不同的判断。虽然在民法上这一委托保
管关系（合同）是无效的，委托人不能基于该委托关系（合同）要求返还财物。但是，刑法应肯定委托人的返还请求权，要
求受托人按委托关系（合同）约定将保管的财物予以返还，否则，就应成立侵占罪。
（2）不构成。这种观点事实上是坚持违法一元论，认为民法和刑法应坚持同一性的判断。既然民法认为该委托合同系
非法、无效的，那么委托人就不能基于该委托合同要求受托人返还。基于此，刑法与民法应保持一致，那么，刑法也就不能
基于该合同要求受托人返还财物，不能将不返还财物的行为认定为侵占罪。
　答案：A。
　这是因为，甲在一开始获取手机时，并没有非法占有目的。即便其后来有毁坏手机的故意，但事实上并没有实施
毁坏的行为，也不成立故意毁坏财物罪。
此后，甲将该手机据为己有的（出售该手机给他人，利用了该手机的经济价值，有利用机能），应成立侵占罪。
张明楷教授指出：“以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该
行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物并利用的，则成立侵占罪。”参见张明楷：《论财产罪的非法
占有目的》，
《法商研究》2005 年第5 期。张明楷：
《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第414 页。部分同学认为这是盗窃罪，
这是没有认真了解该题的出题背景及来源。
试想，如果本案中，甲一开始获取手机时，主观上就有非法占有目的，甲的行为成立盗窃罪。而本案中，甲一开始并
没有非法占有目的，不能直接认定为盗窃罪。
类似的2018 年真题：甲极力劝说丈夫乙（国家工作人员）接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受该笔贿赂。——
本案中，甲一开始并没有基于非法占有他人财物的目的，只是基于共同受贿的想法。但是，其丈夫没有受贿的故意，但该钱
后来又在甲的手上，甲将其据为己有的，成立侵占罪。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
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例2. 乙从国有粮库买了当年新鲜的稻米，甲个人经营米业加工厂，乙将若干吨新鲜的稻米交给甲加
工，出米率70％。加工完毕之后，甲想将该加工后的“新米”据为己有，甲遂用陈年大米冒充加工后的新
米交付给乙。（2022 年公法卷第17 题）——甲拿走新米的行为构成侵占罪，用陈年的米交付给乙不构成犯罪。
【注意】如果行为人第1 步就有非法占有目的，则成立其他犯罪（如盗窃、诈骗），而非侵占罪。
例. 张某欲向县长钱某行贿，委托甲代为将5 万元贿赂款转交钱某。甲假意答应，拿到钱后据为己
有。——甲一开始就具有非法占有目的，通过虚假欺骗方式占有了5 万元，应成立诈骗罪（2017 年第2
卷第18 题A 项）。
三、侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的区分——财物占有状态的类型
侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪区分的关键在于，“财物是否在被害人的占有之下”：刑法中的
其他财产犯罪的特点是将被害人占有的财物通过窃取、骗取、暴力的方式据为己有，“横刀夺爱”型，其
犯罪对象是有人占有的财物；而侵占罪的对象是行为人代为保管的财物、无人占有的财物，即财物并不
处于被害人的占有之下。占有的形式：
物理上的占有，是指行为人在客观上实际控制着这个财物，行为人手握财物等。
观念上的占有，是指行为人虽然没有客观上实际控制财物，但社会观念一般认为财物仍处于其占有
之下。例. 甲停在路边的汽车、自行车，即便甲离开了，也归甲占有，其他人取走该财物的，成立盗窃罪。
之所以承认观念上的占有，其理由在于：占有更多的是一种财产秩序，而良好财产秩序的维持，并
不仅仅依靠客观上的人的“看守”“站岗”，还依靠社会公众约定俗成的财产秩序观念。
例. 主人的汽车停在路边，即便主人离开汽车很远，但这种财物状态必须得到较好地维持，社会一
般公众也都是这样放置自己的汽车的，公众已经形成了这种观念、秩序。当然，观念上的占有在更大范
围能被接受，就说明社会越有秩序，财物都不需要主人在旁边“站岗”。
一般认为，“有人占有”的东西就意味着，财物这样放置是比较安全的，这种财产秩序需要维持，
其他人不能随意拿走，否则，成立盗窃罪。
而“无人占有”的财物，意味着这个财物现处于无人支配、控制的状态，处于不安全的状态，其他
人基于此而对此重新建立占有、支配关系的，也应返还被害人，否则成立侵占罪。用更通俗的观念来说，
“无人占有”的财物，我们拿走叫“捡”（侵占）；有人占有的财物，我们拿走叫“偷”（盗窃）。在判断
行为是“偷”还是“捡”，如果存在模糊，即财物是否处于“有人占有”的状态存在模糊之处时，更应倾
向于认定是“偷”，肯定财物是有人占有的，这样有助于构建整个社会的财产秩序。——质言之，“占有”
就是财产秩序，是多数人能接受的、相对有序与安全的一种财产状态。
1. 事实支配领域内的占有（我的地盘我做主）
只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有的财物。
例1. 他人家中角落的财物、他人果园里的果实、农民地里的作物、他人鱼池中的水产品，即使没有
围墙、栏杆，也属于他人占有。
例2. 游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。
2. 事实支配领域外的占有
虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财
物。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
例1. 甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车
刚要挂挡开动时，甲正好下楼，将乙抓获。——乙成立盗窃罪（未遂）。
例2. 旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20 余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李拿走
据为己有。——丙成立盗窃罪。
例3. 快递员错把甲的快递（冰箱）放在同一单元的对门乙的家门口，乙明知是甲的快递依然拿走，
乙成立盗窃罪。（2022 年公法卷第14 题A 项）
3. 特定场所的占有
例1. 飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。
例2. 甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时
间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。
例3. 甲拿着包坐在公园长椅上，乙看着就默默坐他旁边。甲离开时忘记将自己的包拿走，乙见甲离
开，迅速将包拿走。甲走出十米突然想起了自己的包，返回原处未看见包与乙。——乙的行为构成盗窃
罪，即便甲短暂离开，也应推定该包由甲占有。（2018 年公法卷第96 题）
例4. 特殊事件（火灾、水灾、雪灾、车祸）不改变占有关系。大海发生沉船事故后，即使货主或者
运输者离开原地，也应该认为该船舶以及船中的货物由货主或者运输者占有。如，地震发生后，众人疏
散逃离，甲返回宿舍，发现同学包内有一个价值万元的热门玩偶，遂将该玩偶据为己有，甲的行为成立
盗窃罪。（2025 年仿真题）
4. 特定动物的占有
主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。
5. 转移占有
即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人
占有的财物。
（1）如果某一空间是他人的家中，家是相对封闭的系统，主人对物的占有是独立的、排他性的，其
他人不可能随意进入他人的家中。这类财物可以认为是由特定的空间管理者占有。
例1. 在出租车上落下的物品、在宾馆房间落下的物品，属于有人（出租车司机、宾馆管理者）占有
的财物。
例2. 他人遗忘在银行储蓄所内的桌上的现金等财物，由银行管理者占有。
例3. 游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有。
例4. 高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理者占有。
（2）如果是遗忘在公共场所的东西，可以认为是无人占有的财物。理由：公共场所人员进出比较频
繁，公共场所的管理人、所有人不可能实现对其内的他人落下的物品的排他性的占有，此时财物就处于
不太安全的状态。
6. 意识（气场）占有
例1. 甲不慎从阳台将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由甲占有。
乙当着甲的面拿走该钱包的，属于拿走了被害人占有的财物（可能成立抢夺罪或盗窃罪）。
例2. 甲（盲人、乞丐）拿着一个碗在路边要饭，好心人自发将捐款放入甲的碗中。路人乙经过该
处，将甲碗中的钱拿走，是拿走了甲占有的财物，成立盗窃罪。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
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7. 共同管理物（不平等占有），上位者占有
（1）当数人共同管理某种财物，而且数人之间存在主从关系时，原则上应当认定为是上位者占有财
物，下位者取走财物的，成立盗窃罪。一般认为，上位者为财物的所有权人，或是对财物的支配权更大
的人。
例1. 商店的店员拿走商店里的东西的，成立盗窃罪。因为此种情形下，推定店主（上位者）占有商
店的财物，店员（下位者）只是辅助占有者，其取走该财物的，成立盗窃罪。
例2. 酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有。甲的行为构成盗窃罪。
例3. 客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，却将
手机据为己有。乙的行为构成盗窃罪。
（2）但如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下
位者的占有，下位者任意处分财物，成立侵占罪。
例. 老板甲叫员工乙独自去讨债，乙要债之后将财物据为己有，不交给其老板甲，成立侵占罪。原
因在于：老板对员工乙具有高度的信赖关系，让乙一个人去讨债，乙将债要回来了，钱就一直处于乙的
占有之下，而不属于共同占有物，乙将其据为己有的，成立侵占罪。
8. 封缄物内的财物，归主人占有，受托人取走该内容物的，成立盗窃罪
例1. 甲将自己的保险柜交给乙保管，但告知乙不能打开该保险柜，并设置了密码。乙在帮甲保管该
保险柜时，打开保险柜取走里面财物的，成立盗窃罪。
例2. 某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测后，决定拆下搬回维修站修
理。刘某同意。王某与李某搬运抽油烟机至四楼时，王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜。
——王某的行为成立盗窃罪。（2017 年第2 卷第86 题）
9. 死者对财物的占有
有限度地承认死者的占有。本部分讨论死者的占有的前提是，死者并不是死在自己家中，如果死在
自己家中，无论何时，财物都处于有人占有的状态，他人进入死者家中取财的，都是成立盗窃罪。本部
分讨论的是，死者死在马路上、树林里等无序的状态下，其身上（边）的财物的归属问题。
死了很久
其身上（边）财产是无人占有的
死者刚死时
（1）肯定占有说。多数观点（法考观点）认为，身上（边）的财物是有人占有的，取走
该财物的，成立盗窃罪；
（2）否定占有说。也有观点认为，死者身上的财物是无人占有的，取走该财物的成立侵
占罪。
　问题之思考：
甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿，甲的行为成立侵占罪。（2012 年第2 卷第18 题A 项）
可能有同学会进行对比，为什么两个相似的案件，2017 年是盗窃罪，2012 年是侵占罪。可以这样来理解，2017 年的试
题中，该金饰是被害人有意放置在抽油烟机里面的，被害人并无放弃、遗忘的意思，犯罪行为人主观上对此也应是这种认
识，取走该财物的当然成立盗窃罪。这就好比日常生活中，被害人将车放到4S 店修车或洗车，修理工将车内东西取走的，
当然成立盗窃罪。
但是，2012 年真题中，被害人将衣服交给洗衣店，显然是忘记了该衣服里的钱，无论是被害人还是洗衣店老板，都应
知道这是行为人“遗忘”的财物。并且，洗衣时，必须将钱财取出，所以，钱财暂时由洗衣店老板占有。而修（洗）车时，
修（洗）车工人并不需要将车内财物取出，车内财物仍然由主人占有，修（洗）车工取走车内财物的，成立盗窃罪。
　司法解释亦肯定死者刚死时，生前的占有可以延续一段时间。2005 年6 月8 日最高人民法院《关于审理抢劫、抢
夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条（关于抢劫罪数的认定）：行为人实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走
他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
164
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 高某（杀害钱某后）回到小屋时，发现了钱某的LV 手提包（价值5 万元），包内有5000 元现
金、身份证和一张储蓄卡，高某将现金据为己有。关于拿走钱某的手提包和5000 元现金的行为性质：如
果认为死者不能占有，则成立侵占罪；如果肯定死者占有的，则成立盗窃罪。（2015 年主观题）
10. 共同占有（平等占有）
例. 甲、乙、丙、丁4 人共同承包经营了1 个果园，该果园归4 人共同（平等）占有。甲未经其他
承包人同意，将果园中的部分水果变卖的，应如何处理，理论上存在不同的意见：
（1）一种观点认为，数人共同保管财物并处于对等地位时，其中一人未经过他人的同意，将财物归
为己有的行为，成立盗窃罪。理由是：任何人的占有都值得刑法保护，任何侵害他人的占有包括对共同
占有的侵害都成立盗窃罪（多数观点、法考观点）。
（2）另一种观点认为，共同占有的情况下每个人都占有财物，每个人也都信赖对方的占有，其中一
人取走财物显然违反了对方的信任，构成侵占罪。
核心真题
甲的下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）？（2014 年第2 卷第60 题）
A. 某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。甲将学生乙用于占
座的钱包拿走
B. 乙进入面馆，将手机放在大厅6 号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的地方看看有没有更
合适的座位。在7 号桌吃面的甲将手机拿走
C. 乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备箱，并在下
车时将乙的手提箱一并拿走
D. 乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的
树，卖给购树人，得款3 万元
【总结】整体而言，审判实务中已经逐步扩大“占有”的范围，越来越多的案件被认定为盗窃罪。
例. 车主遗忘在电动车储物槽内的财物系车主占有。2017 年7 月20 日15 时许，被告人黄国恩路
过“民乐网吧”门前时，见到蒙某1 放置的一部OPPO 牌R9SK 型手机（价值2300 元）在电动车头下的
储物槽里，即趁四周无人注意之机，将该手机盗走后逃离现场。法院认定为盗窃罪。
四、侵占罪认识错误的处理
行为人对其所取走的财物是否处于有人占有的状态，存在认识上的错误。解决方法：在主客观相统
一（重合）的范围内，应成立侵占罪。
1. 事实上是有人占有的财物（危害系数100 分），行为人误以为是无人占有的（危害系数20 分），
将其拿走，成立侵占罪。
例. 甲看见公园长凳上一个手包，未发现手包的主人乙，其实乙就站在该手包旁边。甲将该手包拿
走的，成立侵占罪。虽然该手包事实上是有人（乙）占有的财物，但甲主观上并没有认识到，甲的行为
成立侵占罪。
　答案：ABCD。
　参见：广西壮族自治区百色市田阳县人民法院（2017）桂1021 刑初159 号刑事判决书。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
165
2. 事实上是无人占有的财物（危害系数20 分），行为人误以为是有人占有的（危害系数100 分），
由于客观上不可能侵害他人对财物的占有，亦成立侵占罪。
例. 甲看见公园长凳上一个手包，乙站在手包旁边，甲误以为乙是手包的主人，事实上手包是他人
遗忘在此处的。甲在乙未注意的情况下，将该手包拿走，甲的行为成立侵占罪。该案中，行为人虽然主
观上想拿有人占有的财物，但财物事实上处于无人占有的状态，只能说甲主观上“异想天开”，甲事实上
拿走的是无人占有的财产，应成立侵占罪。
【侵占罪总结】
对象
代为保管的他人
财物
基于不法原因替他人保
管财物，事后拒不返
还，是否构成侵占存在
肯定说与否定说
无人占有的财
物：遗忘物与埋
藏物
客观特征
Ste p 1：合法持有
（无非法占有目的）
Step2：非法占为己有
（产生非法占有目的）
表现形式：赠与、转让、
消费、出卖、出借、交
换、抵偿、加工等
侵占罪与盗窃
罪、诈骗罪之
间的区分
关键
“占有”的判断
侵占罪认识错
误的处理
客观有人占有，主观误
以为无人占有
客观无人占有，主观
误以为有人占有
死者刚死：肯定
占有或否定占有
1、物理上的占有
2、观念上的占有
（1）事实支配领域内的占有
（2）事实支配领域外的占有，但可推知由他人事实上支配
（3）特定场所的占有
（4）特定动物无论处于何处，均由饲主占有
（5）转移占有
（6）意识占有（气场占有）
（7）共同管理物，上位者占有
（8）封缄物内的财物，归主人占有
（9）死者对财物的占有
（10）共同占有（平等占有）
死了很久：否定
占有
主客统一
（重合）范围内，
成立侵占罪
财物是否
在被害人的
占有之下
核心真题
1. 甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下
车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13 部手机，价
值2.6 万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现
甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是？（2004 年第
2 卷第88 题）
A. 由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误
B. 由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行
为成立侵占罪
C. 由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪
D. 由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由
于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪
　答案：AB。案例来源：张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第248 页。
166
26 年觉晓名师讲义——徐光华
2. 某游戏厅早上8 点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6 号游戏机上有1 个手机，甲马上装进自
己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其
始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物——甲的行为构成盗窃罪。（2003 年第2 卷第47 题A 项）
本案中，该空间属于相对封闭、人流量较少的空间，空间内的任何财物，均属有人占有的财物，甲
取走财物的行为成立盗窃罪。甲被抓获后始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物，但其他顾客遗忘在游
戏机中的财物是否属于刑法上的“遗忘物”呢？刑法上的“遗忘物”即“脱离他人占有的财物”。根据
甲的主观认识，甲认为该手机是其他顾客的遗忘物，甲也知道该手机被遗忘在游戏厅，这均是甲认识到
的事实。但其他顾客遗忘在游戏厅的手机是否属于法律上“脱离占有的财物”或者说“无人占有的财物”
呢？这种情形下，由于游戏厅属于相对封闭的空间，基本上没有人员流动，即使事实上是其他顾客遗忘
的手机，仍然由游戏厅老板占有，即是属于“游戏厅老板占有的他人财物”。
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：毛毛、肖某二人进入某饭店，欲骗吃骗喝，要求服务员准备大量的海鲜及陈年茅台。二人
用餐后，谎称自己去外面接个朋友过来，服务员信以为真，后二人一去不回。
问题：毛毛、肖某的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛、肖某的行为成立诈骗罪。本案中，二人最初即有欺骗的非法占有故意，并在此故意之
下，进行了大量消费，使商家产生了二人会付钱的错误认识，进而处分了食品，使商家遭受损失，二人
构成诈骗罪，诈骗的对象就是消费的食品。
案例2 ：毛毛网购了一个仿制的劳力士手表，后通过闲鱼网以10 万元的价格出售给蒋某。蒋某将
钱款支付给闲鱼网支付平台。后蒋某发现是假货，便将手表退回，支付平台也将钱款退回给蒋某。
问题：毛毛的行为构成诈骗罪的既遂还是未遂，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立诈骗罪未遂。
本案中，蒋某支付的货款处于支付平台的支配管理之下，需确认收货后，毛毛才能从支付平台支取
该款项。因此，毛毛并没有取得该款项，毛毛的行为成立诈骗罪未遂。
　试分析如下案例：
例1. 游戏厅晚上8 点刚关门，甲就破门进入游戏机室玩，看到1 部手机，以为是其他顾客遗忘在这里的，实为正在睡
觉的游戏厅老板的手机，甲将该手机拿走。甲的行为成立盗窃罪。——本案中，虽然甲认为该东西是他人遗忘的，但他人遗
忘的东西并不等同于刑法上的“遗忘物”，刑法上的“遗忘物”是无人占有的财产、不安全的财产，本案中即便是他人遗忘
的财物，也是遗忘在安全、封闭的场所，是有人占有的财物，故不成立侵占罪。
可能会有人认为，甲认为这个“安全”的手机就是其他顾客遗忘的，甲就认为是“遗忘物”，那只能说甲对法律概念“遗
忘物”没有学好，这属于对法律概念的认识错误，即法律认识错误，不影响定罪量刑。需要提醒的是：生活中所谓的“遗忘
的财物”，并不等同于刑法上的“遗忘物”，只有当财物遗忘在很不安全、公共空间，才属于刑法上的“遗忘物”，如果遗忘
在安全的地方，该财物仍然是“有人占有”的财物。
类似这样的问题，在2021 年真题中考查过：甲将他人占有的财物（他人遗忘在自己家中的财物）评价为遗忘物而取走，
那只能说甲没有搞清楚刑法中“遗忘物”的概念，这不属于遗忘物，而是有人占有的财物。甲属于法律认识错误，不影响犯
罪的认定，甲成立盗窃罪。
例2. 毛毛家里早上8 点刚开门，三毛就溜进毛毛家，见毛毛家客厅的茶几上有1 个手机，以为是他人遗忘的手机，将
该手机拿走，实际上该手机就是毛毛本人的手机。三毛的行为成立盗窃罪。——本案与前一案例完全相同，无论是毛毛本人
的手机，还是他人遗忘在毛毛家的手机，该手机都处于一个封闭、安全的场所，是处于毛毛的占有之下，三毛将该手机拿走
的，成立盗窃罪。
第十五章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（中）  【客+ 主】 
167
案例3 ：毛毛中午放学期间，看到某教室空无一人，发现课桌上有一部苹果手机（价值5000 元），
他误以为该手机是学生遗忘在教室的而将其拿走，实际上该手机是学生蒋某的，蒋某正在上卫生间。
问题：毛毛的行为是否成立侵占罪，请说明理由。
答案：毛毛的行为不成立侵占罪，构成盗窃罪。
首先，即便是他人“遗忘”在教室的手机，也不属于刑法上的“遗忘物”（即无人占有的财物）。在
教室这一特定的空间的财物（手机），应认为是有人占有的财物。
其次，毛毛以非法占有为目的，秘密取走他人占有的手机的行为成立盗窃罪。
二、主观题可能考查的观点展示
1. 存款的占有：卡的名义人、持卡人，或者银行？
例1. 甲让乙用乙的名义办理四张信用卡并交给丙。丙拿到四张信用卡后开始实施网络诈骗活动。丙
在一次诈骗活动中，发现银行卡出现了支付障碍。于是丙要求乙对信用卡进行挂失，并且重新办理信用
卡。办理完成后，丙要求乙将卡里的11 万元现金（系丙电信诈骗所得）转给自己。但是乙见财起意，在
挂失并补办信用卡后，将钱全部取出并据为己有。甲、丙多次要求乙返还，但被乙拒绝。关于乙的行为
性质，下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 如果认为卡内资金归乙占有，乙的行为成立侵占罪
B. 如果认为卡内资金归银行占有，并且银行对取款行为有实质审查义务，乙的行为成立诈骗罪
C. 如果认为卡内资金归丙占有，乙的行为成立盗窃罪
D. 如果乙明知丙进行网络诈骗活动仍向丙提供信用卡，对乙仅应以帮助信息网络犯罪活动罪论处
例2. 甲因正当用途向乙借用储蓄卡，后将20 万元转入该卡。乙知晓此事后，挂失该储蓄卡并补办
新卡，从中取出10 万元据为己有，另外10 万元也拒绝返还给甲。关于以乙的行为性质：如果认为卡内
存款归乙占有，对于该20 万元，乙拒绝返还的，成立侵占罪；如果认为卡内存款归甲占有，乙挂失旧卡
的行为属于切断了甲的取款权这一财产性利益，对该20 万元成立盗窃罪；如果认为卡内存款归银行占
有，乙对于取出来的10 万元，对银行成立盗窃罪（或诈骗罪），未取出的10 万元还在银行占有之下，不
构成犯罪。（2025 年仿真题）
模拟案例：乙在路上捡到了一张甲遗失的银行卡，背后写有密码。后持该卡去银行柜台营业员处，
取走了卡内存款100 万元。
问题：乙的行为应如何认定，可能存在哪几种不同的观点？
答案：
（1）一种观点认为，该存款归银行占有。乙欺骗了银行工作人员，取走了银行存款，构成诈骗罪
（或信用卡诈骗罪），司法解释亦持此观点。
（2）另一种观点认为，银行卡系无人占有的财产，该银行卡本身相当于现金。乙捡到甲的财物后，
据为己有的，成立侵占罪。
（3）还有一种观点认为，卡内存款归持卡人本人占有。行为人未经持卡人本人同意而取走卡内存款
的，成立盗窃罪。这种观点具有民法上的依据，对于银行卡内的存款，原则上只有持卡人才有权使用卡
内的存款，应当持卡人占有。
　答案：ABC。
实务中，对于该类行为认定为盗窃罪。最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的处理也明确指出：“行为人出售、
出租本人名下银行卡给上游犯罪分子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。”参见2023 年4 月
11 日《最高人民法院最高人民检察院关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》（案例三）高检发办字（2023）43 号。
168
第十六章 
侵犯个人法益之犯罪：
侵犯财产罪（下） 【客+ 主】  
知识点一：敲诈勒索罪【A】
基本结构：行为人对他人实施威胁或要挟→致使被害人产生恐惧心理→被害人基于恐惧心理而处分
财产→行为人取得财产→对方财产权受到损害
一、客观表现
1. 方法行为：威胁、要挟（恐吓）——没有达到抑制对方反抗的程度
（1）威胁、要挟的内容可以是真实的事情，也包括虚假的事情（与诈骗罪存在竞合）。
例. 甲打电话欺骗乙说：“你的孩子丙被我绑架了，必须打30 万元给我的银行账户，否则就永远见
不到你的孩子了。”乙信以为真，将30 万元打入甲的银行账户。事实上，甲并没有绑架丙，丙在幼儿园
开心地玩耍。该案中，甲的行为既具有欺骗的成分，也具有恐吓的成分，应成立诈骗罪与敲诈勒索罪的
想象竞合。
（2）威胁、要挟的内容可以非法的，但也可以是合法的。
例. 甲得知乙贪污了100 万元，便电话告知乙：“必须给我50 万元，否则我就去纪委告你。”乙担心
甲的告发，遂给甲50 万元。甲的行为成立敲诈勒索罪，虽然向纪委告发乙的贪污行为本身是合法的，但
是通过该“合法”手段从他人（乙）处获取不法利益，则是法律所禁止的。
（3）威胁的内容必须是由行为人本人或行为人所能控制的第三人来实现。即，必须让被害人对犯罪
行为人本人感到害怕。
例1. 甲威胁乙说，如果不给我10 万元，我下周会杀你全家，或者，我下周会找人杀你全家。甲的
行为成立敲诈勒索罪。
例2. 乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出
2000 元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000 元带给丙。甲将钱占为己有。——甲的行为
构成诈骗罪，而非敲诈勒索罪，因为，乙对甲本人并不感到害怕。（2005 年第2 卷第19 题）
2. 目的行为：非法索要财物
司法实践中，对于过度维权行为与敲诈勒索罪的界限，存在较大的争议。当权利受到侵害后，例
如，购买的商品质量存在问题，行为人可能会采用较为极端的方式维权，甚至索要远超出其损失范围的
天价赔偿，能否认定为敲诈勒索罪，实务中同案异判较为突出。如下是审判实践中较为普遍接受的做法，
法考也持如下观点：
　参见徐光华：《消费领域过度维权与敲诈勒索罪的界限：实务考察与理论再塑》，《政治与法律》2022 年第10 期。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（下） 【客+ 主】 
169
（1）有理由要钱，哪怕要得过多都不构成敲诈勒索罪，但别侵犯被害人的人身权利。
（2）没有理由要钱而非法索要的，原则上成立敲诈勒索罪。
例1. 甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索
要精神损失费3000 元。乙迫于无奈付给甲3000 元。甲没有理由而非法索要，构成敲诈勒索罪。
例2. 甲花7200 元购买了乙的摩托车，使用一周后想退货，遭乙拒绝。于是，甲纠集一帮人殴打乙
致其轻伤，乙无奈退还甲800 元。四天后，甲又以同样手段从乙处要走300 元。甲的行为成立敲诈勒索
罪（不考虑数额）。2022 年客观题延期真题。——错误，甲没有理由从乙处要钱，但其手段行为已经控
制被害人，成立抢劫罪。
二、敲诈勒索罪与相关犯罪的区别
1. 敲诈勒索罪与抢劫罪
敲诈勒索罪
抢劫罪
暴力的程
度不同
（1）原则上不对人使用暴力
（2）即便对人使用暴力，程度也较为轻微，不
足以抑制被害人的反抗
（1）暴力或暴力威胁的对象针对人
（2）暴力的程度应达到足以抑制被害人
反抗的程度
威胁的方
式不同
可以当着被害人的面发出，也可以通过书信、
电话或者第三者传达
当着被害人的面直接发出的
胁迫的内
容不同
威胁的内容包括实施暴力、揭发隐私、毁坏财
物、阻止正当权利的行使、不让对方实现某种
正当要求等等
是以当场实施暴力相威胁
暴力、威胁
内容的实现
时间不同
如果不满足行为人的要求，暴力、威胁的内容
会在将来的某个时间实现
如果要求得不到满足，便会当场实施
暴力和取财
的时间不同
不要求两个当场，包括：
（1）以当场对人使用暴力相威胁，要求被害人
日后交付财物
（2）以对被害人日后使用暴力相威胁，要求被
害人日后交付财物
要求两个当场：
（1）当场使用暴力，或者以当场使用暴
力相威胁
（2）当场取得财物
敲诈勒索罪中的处分自由，是一种不充分的、有瑕疵的自由：面对行为人的压迫，被害人仍有保卫财
产的可能。相对于抢劫罪是反抗无用且不敢反抗， 敲诈勒索罪就是反抗有用且应能反抗。
核心真题
张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100 元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张
某给10 元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，并说：“算了，我
也不要出租车钱了。”于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我就让你死在车里”。钱某
只好收下100 元假币，找给张某90 元人民币。张某的行为构成何罪？（2002 年第2 卷第12 题）
　参见车浩：《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由》，《中国法学》2017 年第6 期。
　答案：C
170
26 年觉晓名师讲义——徐光华
A. 使用假币罪 
B. 敲诈勒索罪 
C. 抢劫罪 
D. 强迫交易罪
2. 敲诈勒索罪与绑架罪
敲诈勒索罪
绑架罪= 非法拘禁+ 敲诈勒索等（不法目的）
使用的方法
使用扣押人质以外的方式勒索财物，不
侵犯人身权利
实施了控制人质的行为
索取财物的
对象
向敲诈的对象本人勒索财物（只存在一
方受害人）
向第三人索要财物或实现其他目的（存在两方
受害人：人质、第三人）
例1. 甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁（17 岁）相识。某日下午，甲将丁邀到一家
游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送3 万元现金到约定地点，不许报警，否
则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警，下午7 点左右准备了3 万元后送往约定地点。乙取得钱后通
知甲，甲随后与丁分手回家。——由于该案件中不存在扣押人质的行为，只存在一方受害人丙，因此甲、
乙的行为构成敲诈勒索罪（与诈骗罪存在竞合）。（2003 年第2 卷第50 题）
例2. 刘某冒充黑社会，恐吓装修公司免除20 万元债务（装修款）的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗
罪的想象竞合。（2020 年主观题回忆版）
3. 绑架罪与抢劫罪
 
绑架罪 
抢劫罪
暴力和取财
的时间不同
绑架人质后，并不当场取得财
物
暴力胁迫和取财行为均在当场
针对的对象
三面关系：绑架人质后，利用
第三人对被绑架人的安危，向
第三人索要财物（挟天子以令
诸侯，诸侯很担心）。人质和
第三人一般处于“不同场所”。
两面关系：直接向暴力胁迫的对象（即被害人本人）索
要财物。在财物的交付者和暴力、胁迫的承受者不一致
但处于“同一场所”的情况下，本罪的成立也不受影响。
例. 对商场的保安实施暴力，然后从营业员手中夺取金
银首饰的，也是抢劫罪。
通说及司法解释观点认为，抢劫罪是两面关系，犯罪行为人与被害人；绑架罪是三面关系，犯罪行为
人、被挟持的人质和人质的亲友等。如果在抢劫的过程中，加入了第三面当事人的出现，则视犯罪行
为人主观上是否想将其控制人质的事实告诉第三方当事人，而认定为绑架罪或抢劫罪。
例1. 甲控制乙后，抢劫乙的财物，但乙身上的钱并不多，甲要求乙给妻子丙打电话打钱过来，并要求
乙将“甲、乙之间的故事，即乙被甲控制”告诉丙，甲的行为成立绑架罪。
例2. 甲控制乙后，抢劫乙的财物，但乙身上的钱并不多，甲要求乙给妻子丙打电话打钱过来，并要求
乙不要将“甲、乙之间的故事，即乙被甲控制”告诉丙，甲的行为成立抢劫罪。
质言之：绑架罪是抢劫罪的“升级版”。在甲对乙实施抢劫的过程中，如果甲想将甲控制乙的事实告诉
乙的妻子丙，让丙基于担忧而转账给甲，即让事态升级，甲的行为成立绑架罪；但如果甲并不想将甲
控制乙的事实告诉丙，只是想让乙通知丙转账，甲的行为仍成立抢劫罪。
例1. 甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜出现金3000 元和一张只有少量金
额的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10 万元。乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（下） 【客+ 主】 
171
人，让其立即向自己的信用卡打入10 万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10
万元，被甲取走，甲在得款后将乙释放。——甲的行为构成抢劫罪。因为本案中，甲并没有想将自己控
制乙的事实告诉乙的妻子，没有想让事态升级，是乙自己欺骗妻子，此种情形下，仍然是甲使用暴力向
乙要钱。（2006 年第2 卷第14 题）
例2. 甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需
付5 万元治疗费，其母信以为真。——甲的行为构成绑架罪。（2010 年第2 卷第16 题）
4. 知识提升：抢劫罪与绑架罪是对立还是竞合关系？
（1）通说及司法解释观点认为，抢劫罪与绑架罪是对立的（非此即彼，不能是亦此亦彼。例. 男人
与女人）。
抢劫罪是两面关系，犯罪行为人与被害人；绑架罪是三面关系，犯罪行为人、被挟持的人质、人质
的亲友等。
例. 乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。根据通
说及司法解释的观点，该案是两面关系，顾客与银行职员是共同被挟持的对象，一起遭到控制，应成立
抢劫罪，不构成绑架罪。（2017 年第2 卷第15 题B 项）
（2）有学者认为，抢劫罪与绑架罪是竞合关系（可能亦此亦彼，例. 江西人与中国人，本科生与男
人）。这种观点认为，既然三面关系的都成立绑架罪，两面关系的更应成立绑架罪，亦构成抢劫罪，二者
存在竞合。或者说，抢劫是现场型的绑架罪。
例. 乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。——根
据绑架罪与抢劫罪的竞合论的观点，既然绑架人质后，劫取财物不具有当场性的，应认定为绑架罪。那
么，绑架人质后，当场劫取财物的，认定为绑架罪也未尝不可，但这可能与抢劫罪存在竞合。但是，如
果认为绑架与抢劫是对立关系，本案所有人在同一现场（两面关系），那仅构成抢劫罪，不构成绑架罪。
（2017 年第2 卷第15 题B 项）
核心真题
下列哪种行为构成敲诈勒索罪？（2006 年第2 卷第15 题）
A. 甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现1 只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损
　行为人一开始就具有勒索乙的母亲的财物的目的，乙在本案中只是作为一个人质，从此意义上而言，甲的行为应
该成立绑架罪（既遂）。绑架罪较之抢劫罪是重罪，即便事后乙并没有告诉其母亲自己被控制的事实，也不否认绑架罪的成
立，绑架罪既遂后更不可能转化为抢劫罪。
　对于不同犯罪之间的关系，可能存在如下3 种看法：
第一，对立关系。也就是非此即彼的关系。例如，男人、女人这两个概念就是对立关系，谁也不可能既是男人，又是
女人。具体到犯罪中，如果认为不同犯罪之间是对立关系，那么，某一行为，要么就是A 罪，要么就是B 罪，而不可能既
是A 罪，又是B 罪。参见图1。
第二，包容竞合关系。也就是亦此亦彼关系。例如，江西人与中国人之间，就属于这种关系。我既是江西人，也是中
国人。参见图2。
第三，交叉竞合关系。也就是说，两个概念之间不是包容与被包容关系，但存在部分交叉。例如，江西人与大学生这
两个概念，就存在交叉，江西人有一部分是大学生，大学生中有一部分是江西人。参见图3。
A
A
A
B
B
B
                                      图21-1 对立关系       图21-2 包容关系        图21-3 交叉关系
　答案：B。
172
26 年觉晓名师讲义——徐光华
失费3000 元。乙迫于无奈付给甲3000 元 
B. 甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放1 只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要
精神损失费3000 元。乙迫于无奈付给甲3000 元
C. 甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000 元，并称若不付钱就不还手机及身
份证等物。乙迫于无奈付给甲3000 元现金赎回手机及身份证等财物
D. 甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2 万元的欠
条。事后，甲持乙的欠条向其索要2 万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙
【总结】不同财产犯罪的区别（抢劫、敲诈勒索、盗窃、诈骗、抢夺、侵占）
要深刻领悟为什么不同的财产犯罪要具备不同特征，就应透过现象看本质：不同财产犯罪，其共同
点在于取走了被害人的财产，而其区别在于，对被害人的影响各不相同：
（1）抢劫罪与敲诈勒索罪
抢劫罪对被害人的控制程度是100%，使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗、反抗无用，必须
交付财产。抢劫罪所要求的对人使用严重暴力、胁迫，两个当场，就是“对被害人的控制程度是100%”
的具体展开。
敲诈勒索罪，对被害人的控制程度没有达到100%，被害人不是“必须”交付财产，被害人保卫自
己的财产仍有可能，被害人可以反抗、反抗有用。敲诈勒索罪所要求的不对人使用严重暴力、不需要两
个当场，其实就是“对被害人的控制程度没有达到100%”的具体展开。
（2）盗窃与诈骗
盗窃的实质在于（通说观点），取走被害人的财物没有和被害人进行沟通，被害人并不知道自己财
产被犯罪行为人取走，犯罪分子取走财物是秘密的。
诈骗的实质在于，被害人知道自己处分财产，犯罪行为人与被害人就财物的转移进行过沟通。
（3）盗窃与抢夺
盗窃是秘密的（通说观点），其秘密性是相对被害人而言的，犯罪行为人主观上并不想让被害人知
道财物转移的事实，说明犯罪行为人对被害人心存“敬畏”之心。
抢夺是公开的，相对被害人而言是公开的，那么犯罪分子对被害人毫无“敬畏”之心，而是“藐
视”被害人。
（4）侵占罪与其他财产犯罪
侵占罪的对象是行为人代为保管的财物、无人占有的财物，即财物并不处于被害人的占有之下。
其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪）的对象是他人占有的财物。
知识点二：职务侵占罪【C】
一、条件一：利用职务上的便利，窃取、骗取、侵吞单位财产
1. 职务侵占罪中的“职务”，既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作
（1）将“在从事单纯劳务性工作过程中侵吞单位财物”的行为作为职务侵占罪，而不以盗窃罪来论
　理论上，已经有越来越多的学者主张，不能机械地以两个当场、使用暴力、足以压制被害人的反抗，作为抢劫罪
与敲诈勒索罪的区分标准，认为两罪的区分的实质在于，行为是否严重侵犯了被害人的人身权利、是否对被害人的控制程度
达到非常严重。参见郭晓红：《抢劫罪手段行为的界定：实务考察与标准重塑》，载《法学家》2021 年第5 期。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（下） 【客+ 主】 
173
处，并不是对这种行为的放纵。
因为，从事单纯劳务性事务的普通员工和公司、企业单位之间，存在一种高度的人身信赖关系，对
侵犯高度信赖关系的场合处罚较轻，乃是因为其以人身信任为基础，委托者在委托时负有谨慎注意义务，
其对自己选人、用人不当，未尽必要的注意义务，须就此承担一定责任；同时，考虑到在经手财物时，
偶怀觊觎之心而侵吞财物，与一般的“没有条件而拼命创造条件”的盗窃犯罪相比，无论是在主观恶性
上还是在人身危险性方面来看，都要轻一点。正是基于上述两方面的考虑，立法者对作为受托一方的普
通劳务人员由此获得一定程度的刑事豁免，是完全符合刑法正义原则的。
（2）职务本身的“非法性”并不影响职务侵占罪的成立
例. 甲所在的公司安排其从事的业务是到乙公司收取走私货物的销售款，业务本身具有违法性，但
并不丧失业务的性质，甲将此货款占为己有的，仍然构成本罪。
2. 应对职务侵占罪进行限制解释
我国刑法中盗窃罪的最低立案标准为1000 元，职务侵占罪为30000 元，区分行为人是否利用了职务
上的便利，将会带来重大差异，审判实践中的做法并不完全统一。鉴于职务侵占罪的立案标准过高，法
定刑相对较轻，刑法理论与审判实务主张限制解释职务侵占罪。包括：
（1）限制解释“利用职务上的便利”，进而限制适用职务侵占罪。只有行为人对所掌握的财物，具
有实际支配权时，才宜认定为是利用了职务上的便利。如果仅仅是“过手”，没有现实地掌握、支配财
物，不能认为利用了职务上的便利。
（2）限制行为方式，将该罪的行为方式限定为“侵吞”，不包括“骗取”“窃取”。（部分学者的观
点）
（3）即使认定为职务侵占罪，也认为其与盗窃罪、诈骗罪等重罪存在竞合。
例1. 某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中，把不属于自己负责的传送带上的包裹，放入自己的
快递车内，然后离开公司送货途中，拆开包裹，据为己有。——本案中，甲拿走的是公司专门的监督人
员保管的财物，即他人保管的财物，不认为其利用了职务上的便利，仅成立盗窃罪。（2018 年公法卷第
71 题）
例2. 甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后，乙公司就将货款当面交付甲公司的司机
带回交给甲公司的老板。后来，徐某从甲公司辞职了，甲公司遂聘请A 为新的司机。但甲公司老板对新
司机A 不太放心，就对A 说：“你把货物运到乙公司之后，就不要带货款回来了，我让乙公司直接把货款
汇到咱们公司的账户来。”但甲公司的老板忘了和乙公司的老板说明这一情况。A 将货物运到乙公司后，
就主动和乙公司的老板说：“我们老板让我把货款带回去。”由于以前一直是这样操作的，乙公司老板信
以为真，将8 万元货款交给了A，A 拿到这8 万元之后逃跑。后案发。
问：A 的行为该如何定？——行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处
分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被
害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在甲单位占有和控制下。若是，那么行为人的行
为性质属于职务侵占；若不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。本案中，A 事实上没有收取货款的职
权，货款也不在甲单位的占有之下，成立诈骗罪是妥当的。（2018 年公法卷第72 题）
　闫黎明、袁晶、余德厚：《在从事单纯劳务性工作中侵吞单位财物的行为定性——海南洋浦开发区法院判决刘运宏
犯职务侵占罪案》，《人民法院报》2011 年9 月22 日。
　相关案例参见《刑事审判参考》指导案例第1218 号。
174
26 年觉晓名师讲义——徐光华
3. 职务侵占罪与财产犯罪（如诈骗罪）的关系的不同观点
职务侵占罪与多数财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪、侵占罪）是法条竞合关系。职务侵占罪是利用职务
上的便利窃取、骗取、侵吞公共财产，因此，与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪存在竞合。
当然，对于这种竞合关系，多数学者、审判实务坚持特别法优先而认定为职务侵占罪，认为职务侵
占罪是一种特殊类型的财产犯罪。少数学者认为，应坚持重法优先而认定为诈骗罪、盗窃罪等财产犯罪。
二、条件二：对象为本单位的财物。
本单位管理、使用或者运输中的私人财物，应以单位财物论。
例. 公司、企业对他人交来的遗忘物、埋藏物有保管义务，单位成员对其加以不法领得的，构成职
务侵占罪。
核心真题
1. 甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。
某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的1 台价值1 万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门
外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）（2009 年第2 卷第
18 题）
A. 诈骗罪   
B. 职务侵占罪   
C. 盗窃罪   
D. 侵占罪
2. 甲是某公司的工作人员，公司提供门面出租，甲负责收租金。甲伪造公司公章加盖文件，私自与
商家订立租赁合同，并收取商家租金8 万元。关于甲的行为，下列说法正确的是？（  ）（多选）（2023
年公法卷第19 题）
A. 即使认为甲构成职务侵占罪，也不影响甲诈骗罪的认定
B. 如果认为职务侵占罪的手段不包括骗取、窃取，仅包括侵吞，即使认为甲利用了职务之便，也不
影响甲诈骗罪的认定
C. 即使认为甲构成表见代理，也不影响甲诈骗罪的认定
D. 即使商家未再向公司重新缴纳租金，也不影响甲诈骗罪的认定
三、条件三：主体为公司、企业或者其他单位的人员，但国家工作人员除外
即使是通过不正当手段成为公司、企业或者其他单位的人员，或者是单位临时请来处理事务的人
员，也可以成为本罪的主体。此外，还包括临时雇佣的工作人员。只要行为人事实上在从事公司、企业
或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。
例. 甲在某公司招聘司机时，用假身份证应聘并被录用。甲在按照公司安排独自一人将价值7 万元
的货物从北京运往山东途中，在天津将该货物变卖后潜逃，得款2 万元。虽然甲是通过不正当手段成了
　答案：C。
　参考答案：ABCD。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪（下） 【客+ 主】 
175
公司的人员，但从事的是公司员工所从事的事务，因此甲的行为构成职务侵占罪。（2008 年四川第2 卷第
18 题）
知识点三：故意毁坏财物罪【E】
1. 毁坏的含义
（1）物理上的毁坏：从物理上变更或者消灭财物的形体。例. 将他人的手表砸坏。
（2）效用上的毁坏：丧失或者减少财物的效用的一切行为。
所谓的丧失与减少（例. 使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔入海中），包括因为心理上、感情上
的缘故而导致财物的效用丧失或者减少（例. 将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具）；包括财物本
身的丧失（例. 为了报复泄愤将他人的现金扔入水沟）；包括被害人对财物占有的丧失（例. 将他人财物
隐藏）等情况。——损人不利己，搞得大家都用不了这个财物。
主观题专训
案例判断
案例1 ：毛毛将自己的孩子带至外地，利用其岳父岳母对外孙疼爱的心理，给岳父打电话，谎称孩
子被绑架，绑匪索要50 万元。岳父听后，将自己私房钱50 万元交给毛毛，让毛毛与“绑匪”交涉。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立诈骗罪，不构成敲诈勒索罪。
首先，虽然本案中岳父岳母陷入了恐惧，但这种恐惧并非源于毛毛，毛毛主观上也不具有敲诈勒索
的故意，故不构成敲诈勒索罪。
其次，毛毛属于虚构事实，使岳父产生错误认识，进而处分财产，构成诈骗罪。
案例2 ：毛毛敲诈勒索蒋某20 万元，约定蒋某将20 万元现金放置在某个垃圾桶旁边，方便毛毛拿
取。不料蒋某放置完毕后被清洁工当作垃圾拿走。
问题：毛毛的行为成立敲诈勒索罪既遂还是未遂，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立敲诈勒索罪未遂。理由：
如果认为成立敲诈勒索罪既遂要求行为人实际取得、控制财物，则本案中，毛毛并没有实际取得
（控制）该财物，故毛毛的行为还未完成，应认定为敲诈勒索罪未遂。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立敲诈勒索罪既遂。理由：
如果认为成立敲诈勒索罪既遂不要求行为人实际取得财物，只要被害人失去对财物的控制即可。本
案中，毛毛实施敲诈勒索行为，蒋某按照指令将财物放在垃圾桶旁边时，蒋某已经失去了对财物的控制，
故毛毛的行为已构成敲诈勒索罪既遂。
案例3 ： 毛毛为某房地产公司的员工，虚构房屋即将对外销售的事实。并利用其保管的购房合同、
房屋销售专用章、副总经理印章与杨某等人签订房屋买卖合同，要求杨某等人将订购房屋的1000 余万元
汇入其个人账户。后毛毛将此款项据为己有。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立诈骗罪，不构成职务侵占罪。
首先，毛毛编造虚假公司业务，虚构了房屋即将对外销售的事实，导致杨某等人陷入认识错误，并
基于错误认识，交付房款，故毛毛的行为成立诈骗罪。
其次，毛毛不构成职务侵占罪。毛毛非法取得的是被害人基于错误认识而处分的财产，而非利用职
务上的便利侵占其经营、保管的单位财产。
177
第十七章 
侵犯个人法益之犯罪：
侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】   
第一节 侵犯生命、健康的犯罪
知识点一：故意杀人罪【A】
一、涉“自杀”案件认定中的若干问题
法理解读：“自杀”行为本身并不构成犯罪。与“自杀”相关联的行为，如教唆、帮助、相约、欺
骗、逼迫他人自杀的行为，能否成立故意杀人罪，需要看这些行为是否达到了可以支配、决定被害人自
杀的程度。
1. 安乐死
（1）积极安乐死。是指医务人员为解除身患不治之症的临终患者死亡过程的痛苦而采取某种措施促
使病人死亡，即加速被害人死亡。一般认为，成立故意杀人罪。量刑时应从宽。
（2）消极安乐死。是指医务人员对身患绝症而濒临死亡的患者，为解除其痛苦，中止维持其生命的
医治措施，不积极救治，也不加速被害人死亡。一般认为，不构成犯罪。
2. 教唆他人自杀，不成立故意杀人罪
教唆他人自杀，是指故意采用引诱、怂恿等方法，使他人产生自杀意图并进而实行自杀的行为。之
所以不成立故意杀人罪，其理由在于：“自杀”与否的决定权在自杀者自己手中，而不在教唆者手中。退
一步讲，如果你要杀人，你会怎么杀，天天教唆他人去死？显然，“教唆自杀”行为不具有致人死亡的
通常性，不是类型性的杀人行为，因此不构成故意杀人罪。
例. 他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡。围观者的行为不成立故意杀人
罪。（2012 年第2 卷第5 题A 项）
3. 帮助自杀，不成立故意杀人罪
是指在他人已有自杀意图的情况下，实施了帮助行为（非实行行为）。
例. 在他人已有自杀意愿的前提下，行为人提供针剂、药物或者其他自杀工具，帮助他人自杀。在
这种情况下，因为他人已有了自杀意愿，自杀与否的决定权在自杀者本人手中，因此帮助者不能按照故
　我国第一起安乐死：1986 年6 月23 日，54 岁的妇女夏素文因患肝硬化、肝脑综合症而住进汉中市医院；6 月27 日晚，
患者出现烦躁不安症状，时发惊叫，经安定处理后入睡。第二天，夏素文的儿子王明成在得知母亲已经再也无法康复后，向
该院院长请求为免除其母的痛苦，结束其母的生命，但遭到了院长的拒绝。随后，其子及小女儿又转向住院部肝炎部主任濮
连生反复提出同样请求，并愿意承担一切责任。在濮开具处方并注射之后，患者于6 月29 日凌晨5 时死亡。濮连生被认定
为故意杀人罪。
178
26 年觉晓名师讲义——徐光华
意杀人罪处理。
但是，如果行为人对自杀者实施了具体的杀人“实行行为”，应定故意杀人罪。
例. 乙希望甲帮助自己自杀，向甲借来菜刀1 把，但乙没有勇气自杀，要求甲将自己砍死，甲遂将
乙砍死，甲的行为不再是帮助行为，属于故意杀人罪的“实行行为”，成立故意杀人罪。
4. 相约自杀（两个人都想死）
两人以上相互约定自愿共同自杀的行为，各行为人对自己的自杀负责，不成立故意杀人罪。理由：
相约自杀的情形下，自杀的意愿是自己就有的，而且自杀行为是本人亲自实施的，他人不对此负责。
例. 甲、乙均有自杀的想法，2 人相约跳江后，甲被他人救起，乙溺亡，甲的行为不成立故意杀人
罪。
5. 欺骗他人自杀的，使被害人对“生命”这一法益存在错误认识，应成立故意杀人罪
（1）欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。
（2）行为人的欺骗行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效
时，也应认为故意杀人罪。
例1. 医生甲欺骗可能治愈的患者乙说：“你得了癌症，只能活两周了。”乙信以为真，进而跳楼自杀
的，对医生应认定为故意杀人罪。理由在于：乙虽然自己选择自杀，但受到了甲的误导。乙以为自己的
跳楼行为是放弃“两周”的生命，但事实上是放弃了20 年甚至更长的生命，乙对此并不知情。甲的欺骗
行为使乙对法益的情况产生了错误认识，故甲的行为成立故意杀人罪。
例2. 甲欺骗盲人乙说：“往前再走1 步就好了。”乙信以为真，往前走1 步就掉下了悬崖而死亡。甲
的行为成立故意杀人罪。
6. 逼迫他人自杀的，使被害人无自由选择权，应成立故意杀人罪
例. 甲用枪指着乙的脑袋，要乙从楼上跳下去。乙遂跳楼而亡，甲的行为成立故意杀人罪。
7. 引起他人自杀
即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡，引起者原则上不成立故意杀人罪。但是：
（1）严重不法行为引起他人自杀身亡，将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，
其法益侵害达到犯罪程度时，应以相关犯罪论处。
例. 诽谤他人，行为本身的情节并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为的情节严
重，将该行为以诽谤罪论处。
（2）犯罪行为引起他人自杀身亡，不符合故意杀人罪构成要件的，应按该犯罪行为定罪并可从重处
罚。
例. 强奸妇女引起被害妇女自杀的，应以强奸罪从重处罚。
（3）极少数犯罪的结果加重犯，刑法特别规定包括了“自杀”的，应按结果加重犯的法定刑处罚。
例. 暴力干涉婚姻自由引起被害人自杀的，长期虐待导致被害人不堪忍受而自杀的，均应认定为结
果加重犯。
【总结】
第一，教唆、帮助、相约自杀（伤）行为，不构成故意杀人（伤害）罪。因为这些行为并不能直接
决定被害人是否自杀，是否自杀的决定权、选择权仍然在自杀者本人。生命是非常重大的法益，受外界
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
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的影响相对较小，自杀的决定权主要取决于自杀者本人。
第二，逼迫、欺骗他人自杀，或亲手杀害被害人的，成立故意杀人罪。理由在于：逼迫、欺骗、亲
手杀人的，导致被害人（自杀者）别无选择，则应以故意杀人罪论处。
质言之，谁在决定、选择自杀，谁对死亡结果负责。谁支配风险，谁对结果负责。
核心真题
关于自伤，下列哪一选项是错误的？（2011 年第2 卷第13 题）
A. 军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪
B. 帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪
C. 受益人唆使60 周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，成立故意伤害罪与保险诈骗罪
D. 父母故意不救助自伤的12 周岁儿子而致其死亡的，视具体情形成立故意杀人罪或者遗弃罪
二、罪数的认定
实施了刑法中的其他犯罪，同时又故意致人死亡的，有如下3 种情形：
1. 将故意杀人行为作为其他犯罪的手段，认定为其他犯罪的结果加重犯
例. 以杀人为手段劫取他人财物的，即先将被害人杀害，进而取得被害人财物的，应认定为抢劫致
人死亡的结果加重犯。
2. 转化犯（想象竞合）
例. 刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪中，杀害被害人的，转
化为故意杀人罪一罪。此种情形下，行为人也仅实施了1 个行为。
3. 数罪并罚
行为人在实施其他犯罪行为完毕之后，为了杀人灭口的，将原罪与故意杀人罪并罚。例. 抢劫、强
奸后，再实施杀人行为的，应以前行为与之后的故意杀人罪并罚。例外的是，《刑法》第二百三十九条规
定，绑架后杀害被绑架人的，仅定绑架罪一罪。
核心真题
下列哪些行为构成故意杀人罪？（2000 年第2 卷第71 题）
A. 甲在实施抢劫之后，为了灭口，将被害人杀死
B. 乙强奸某女，引起某女自杀
C. 丙与丁通奸多年，某日，丙要丁杀死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毁其家中物品，扬言如果
丁2 日内不能杀死其夫，就要丁自杀，丁因不忍心杀夫而自杀身亡
　教唆、帮助、相约自杀行为不构成故意杀人罪，其主要原因还在于：
第一，犯罪行为应是一种“类型性”的行为，即该种行为必须具有造成危害结果的通常性，显然，教唆、帮助、相约自
杀行为不具有造成被害人死亡的“类型性”“通常性”；
第二，刑法之所以惩罚某一行为，在于该行为支配、创造了风险，而对于自杀行为而言，教唆、帮助、相约行为事实
上对他人的自杀行为没有“支配权”，不能认定为是刑法上的危害行为。
　答案：C。
　答案：ACD。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
D. 某男与某女相约自杀，欺骗某女先自杀后，该男逃走
知识点二：过失致人死亡罪等【A】
注意与故意伤害罪（致人死亡）的区别：
1. 相同点：行为人主观上对他人死亡均是出于过失。
2. 不同点：行为人是否有伤害的故意、行为。
生活中的“殴打”故意不能简单等同于刑法上的“伤害”故意。行为人只具有一般殴打的意图，并
无刑法上“伤害”的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，不能认定为故意伤害致死，如果
行为人对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。司法实践中，经常出现推人一把或者打人一
拳，他人倒地因头部磕在石块或者其他硬物上而导致死亡的情形，应以过失致人死亡罪论处。
总之，刑法中的伤害、杀害，较之生活中的伤害、杀害范围要小，程度更严重。可以认为，刑法中
的“伤害”是头破血流型的进攻，“杀人”是致命性的攻击。
核心真题
1. 甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒
地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，
下列哪一选项是正确的？（2012 年第2 卷第6 题）
A. 甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡
B. 甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件
C. 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实
D. 甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪
2. 张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正
好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的？（2007 年
第2 卷第14 题）
A. 构成故意杀人罪　
B. 构成过失致人死亡罪  
C. 构成故意伤害罪　
D. 属于意外事件
知识点三：故意伤害罪【A】
一、保护法益：他人生理机能的健全
包括：
1. 破坏他人身体组织的完整性，如砍掉手指、刺破肝脏。
　D 选项并非“相约自杀”，而是欺骗他人自杀，应成立故意杀人罪。实践中，名为相约自杀，但其中一方并不想自
杀的，不是相约自杀，应以故意杀人罪论处。
　答案：C。行为人对被害人的心脏病，无预见可能性，因此无过失。
　答案：B。行为人对于被害人摔到地上可能预见到，因此有过失。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
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2. 使身体器官机能受到损害或者丧失，如视力、听力降低或者丧失、精神错乱等。
3. 伤害行为不限于有形力，包括无形力，如装神弄鬼吓唬人，造成被害人精神失常。
剃除他人的毛发、剪掉他人的指甲的行为，不影响身体机能，不成立故意伤害罪。但是，如果剃除
他人毛发情节严重的，可以侮辱罪定罪。
二、故意伤害罪（致人死亡）与故意杀人罪的区别
1. 故意伤害罪（致人死亡）行为人主观上具有伤害他人的故意，对于造成被害人死亡是出于过失。
2. 故意杀人罪中，行为人具有致人死亡的故意，无论实际上是否造成被害人死亡。
主观上是伤害故意还是杀人故意，必须查明犯罪的起因、经过和结果，犯罪的手段、工具，打击部
位和强度，犯罪的时间、地点、环境与条件，犯罪人犯罪前后的表现，犯罪人与被害人之间的关系等案
件事实，全面分析，综合判断。
3. 故意杀人罪与故意伤害罪（致人死亡）存在竞合
故意杀人罪（100 分）包容了故意伤害罪（致人死亡）（80 分），前者的故意程度更重，二者存在竞
合关系。
核心真题
1. 关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（2016 年第2 卷第11 题）
A. 即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触
犯盗窃罪与诈骗罪
B. 即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系
C. 如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇
撞骗罪与诈骗罪的法条竞合
D. 即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还
公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪
2. 甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法
查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2015 年第2 卷第16 题）
　答案：D。
　答案：D。
该题难度较大，请结合本书配套视频讲解再听一次。
孤立地看行为人的两次砍杀行为可以发现，第1 次（伤害的故意）并不能确定是否砍中了被害人，故只能认定为是故意伤
害罪（未遂），第2 次（杀人行为）也并不确定砍中了被害人，只能认定为故意杀人罪（未遂）。但这样的处理导致的困惑是，
被害人确实是被行为人砍死的，但却只能被认定为故意伤害罪（未遂）或故意杀人罪（未遂），这显然是不合适的。整体看这
个案件，死亡结果一定是甲造成的，但究竟是第1 次（伤害故意）还是第2 次（杀人故意）行为造成的，不确定。如果是第1 次，
就是故意伤害（致人死亡），如果是第2 次，就是故意杀人罪（即遂）。但杀人故意是较之伤害故意更为严重的故意，死亡结果
是被害人造成的，只是查不清行为当时行为人主观上轻度故意（伤害，80 分）还是重度故意（杀人，100 分故意）造成的，伤
害故意与杀人故意存在竞合，至少可以认定行为人有轻度故意，故行为人的行为至少成立故意伤害罪（致人死亡）。
该题实际上最终传达的理念是：刑法中的此罪与彼罪虽然存在区别，但也可能存在竞合，比如故意伤害罪与故意杀人
罪，故意杀人罪实际上也是程度更为严重的故意伤害罪，故意伤害罪与故意杀人罪不是绝对对立关系，二者完全可能存在竞
合，伤害故意与杀人故意并非对立关系，而完全可能存在竞合，后者比前者的危害性更具有递进性。传统刑法理论与审判实
践更多地强调犯罪之间的对立关系，认为此罪与彼罪更多的是区别，不存在竞合，刑法学教科书也长期谈论犯罪之间的区
别。该题实际上想适度改变传统对于此罪、彼罪认定的观念。如果认为伤害故意与杀人故意是非此即彼的对立关系，那么，
本题中，无法肯定伤害行为、杀人行为是否造成了被害人死亡结果，就只能认定为是故意伤害罪未遂、故意杀人罪未遂。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
A. 不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂 
B. 不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂 
C. 根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀
人罪既遂 
D. 根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与
伤害不是对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案
三、故意伤害罪（致人死亡）的“伤害”是“严重伤害”
1. 法理依据：构成故意伤害罪（致人死亡）的行为，应当在客观上具有高度的致死危险性的伤害行
为。从立法上看，刑法对故意伤害致死行为规定了“有期徒刑十年以上、无期徒刑或者死刑”这样严厉的
法定刑，其处罚的对象也理应是在客观上具有高度危险性的暴力伤害行为，而不可能是轻微的暴力行为。
2. 行为人仅实施了一般伤害行为，造成了死亡结果的，不能认定为故意伤害罪（致人死亡）。
《刑事审判参考》指导案例第1080 号：5 月13 日，张润博在某十字路口东北角，因骑电动自行车自
南向北险些与自西向东骑自行车的被害人甘永龙相撞，两人为此发生口角。其间，甘永龙先动手击打张
润博，张润博使用拳头还击，打到甘永龙面部致其倒地摔伤头部。甘永龙于同月27 日经抢救无效死亡。
经鉴定，甘永龙系重度颅脑损伤死亡。判决认为，殴打他人面部，不具有致人死亡的高度可能性，不成
立结果加重犯，并且，殴打他人面部也不是刑法意义上的伤害行为，最终认定张润博的行为成立过失致
人死亡罪。
第二节 侵犯性自由的犯罪
知识点：侵犯性自由犯罪（强奸等）【B】
一、强奸罪
（一）对象及手段
1. 妇女（年满14 周岁）
违背“妇女”意志与其发生性行为。包括暴力、胁迫和其他手段。
（1）胁迫
可以是暴力胁迫，也可以是精神胁迫。包括扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷
信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等。
例. 恋爱关系存续期间，男方以女方的裸照相威胁，企图发生性关系，属违背妇女意志的胁迫行为，
应认定为存在强奸故意。
但是，行为人以对自身的利益造成侵害为内容进行胁迫的，不是强奸罪中的胁迫。
例. 甲男对乙女说：“如果你不让我强奸你，我就自杀。”甲的行为不属于强奸罪中的胁迫。
（2）其他手段：是指利用暴力、胁迫以外的，使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的手段。
　从刑法条文的表述看，强奸罪的对象“妇女”并没有排除妻子，因此，至少从文理解释这一角度来看，强奸罪的
对象是包括妻子的。当然，审判实践中，对于强奸罪的对象妇女进行了适度的限制解释，一般认为，丈夫“强奸”妻子的，
不构成强奸罪，除非夫妻关系已经名存实亡。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
183
例1. 利用妇女患重病、熟睡之际进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病，利用催眠
术使妇女不知反抗等方法对妇女进行奸淫。
例2. 对于无性防护能力的妇女应特别保护：明知妇女是精神病患或者痴呆者（程度严重的）而与其
发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都认为违反了其意愿，应认定为“其他手段”，以强奸罪论
处。
（3）程度：必须达到使妇女明显难以反抗的程度。
例1. 当女子将要离开男子住宅时，男子以轻微力量拉住女子的手，要求发生性关系的，不能认定为
暴力手段。
例2. 考生感觉可能不及格，要求考官关照时，考官说“如果不和我发生关系，就不给你及格”的，
不能认定为胁迫手段。
例3. 男子对女子说“我是警察”，进而要求发生性关系的，不能认定为其他手段。行为人利用职权
引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不认定为强奸罪。
（4）从重处罚的情形
强奸已满十四周岁的未成年女性（即已满14 不满18 周岁的）致使被害人轻伤、患梅毒、淋病等严
重性病的，依照强奸罪从重处罚。
2. 幼女（不满14 周岁）
幼女没有性同意能力，与不满14 周岁的人发生性关系的，原则上应以强奸罪论处。
【注意】无论被害幼女是否同意，只要行为人知道或者应当知道其为幼女并且与之发生性行为的，
以强奸罪论处，并从重处罚。根据司法解释规定，如下特殊情形，可以不认为是犯罪：
（1）已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认
为是犯罪。
（2）行为人确实不知对方是不满14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显
著轻微的，不认为是犯罪。
（3）如下情形，应认为行为人主观上明知对方是“幼女”：
第一，对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女
（原则上，直接认定主观上明知对方是幼女）。
第二，对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作
息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女（需要依
据客观证据来推定主观上是否明知对方是幼女）。
3. 婚内强奸
是指在婚姻关系存续期间，丈夫违反妻子意愿与其发生性关系的行为。
（1）原则上：不以强奸罪论处。
（2）例外：审判实践中，只有在婚姻关系处于非正常存续期间，婚内强奸才有限度地被认定为构成
强奸罪。
　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，
奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当适用较重的从重处罚幅度：负有特殊职责的人员实施奸淫的；采用暴力、胁迫等手段
实施奸淫的；侵入住宅或者学生集体宿舍实施奸淫的；对农村留守女童、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸淫的；
利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚的。
　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第十七条。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
（二）“加重”处罚情节
1. 强奸妇女、奸淫幼女“情节恶劣”的
2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的
3. 在公共场所“当众”强奸妇女、奸淫幼女的
在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有
其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定为在公共场所“当众”强奸、猥亵。
4. 二人以上轮奸的
（1）只要在客观上二人共同强奸，就属于轮奸。
（2）至于行为人是否达到刑事责任年龄，并不影响轮奸的成立。
例.16 周岁的甲与12 周岁的乙共同强奸妇女的，成立轮奸。当然，乙最终未达年龄而不构成犯罪。
5. 奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的——此为《刑法修正案（十一）》增设
（1）“奸淫幼女”不是加重情节，14 周岁以下都属于幼女，只是从重情节。
（2）奸淫不满十周岁的幼女（0—10）或者造成幼女（0—14）伤害的，才属于加重情节。
其中，“伤害”包括：致使幼女轻伤的；致使幼女患梅毒、淋病等严重性病的；对幼女身心健康造
成其他伤害的情形。
6. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的
（1）“致人重伤、死亡”是指强奸行为本身导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，
甚至当场死亡或者经抢救无效死亡（原则上不包括被害人事后自杀身亡），或者强奸行为的直接影响下导
致被害人死亡。
例. 为抢劫、强奸同一被害人，穿插实施多种多次暴力犯罪行为，致使被害人跳楼逃离过程中造成
重伤以上后果的，应认定为结果加重犯。裁判理由指出：被害人唐某作为一名女性，独自面对身体素质
远强于自己的刘某，在刘某不停地穿插对其实施一系列殴打、强奸等暴力行为的情况下，其跳楼逃离的
　（一）负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；（单纯的“多次”，不能认定为是“情节恶劣”，还要求是“负有
特殊职责的人员”）
（二）有严重摧残、凌辱行为的；
（三）“非法拘禁”或者利用毒品诱骗、控制被害人的；（如果实际拘禁时间虽然短暂，但行为人控制被害人的具体情形
足以反映其意图长期拘禁被害人以便奸淫的，例如，事先挖好地窖、购置铁笼等予以拘禁，也应认定为本项规定的“非法拘
禁”，依法予以加重处罚）
（四）多次利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；
（五）“长期”实施强奸、奸淫的；
（六）奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的；
（七）对强奸、奸淫过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或
者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；
（八）其他情节恶劣的情形。
参见：2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。
　参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第
十八条。
　立法背景：根据《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》，2017 年至2019 年检察机关共起诉性侵害未成年人
犯罪4.34 万人。其中起诉成年人强奸未成年人犯罪分别为7550 人、9267 人、12912 人，2018 年、2019 年同比分别上升
22.74%、39.33%，起诉猥亵儿童犯罪分别为2388 人、3282 人、5124 人，同比分别上升37.44%、56.12%，起诉强制猥亵、侮
辱未成年人犯罪665 人、896 人、1302 人，同比分别上升34.74%、45.31%。与2017 年相比，2019 年检察机关起诉上述3 类
犯罪人数占侵害未成年人犯罪总人数的比例也由22.34% 上升到30.72%。
　参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
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行为符合常识、常情。
但是，对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人
的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。
（2）针对未成年女性的强奸行为中，“致人重伤”作适度扩大解释
强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，致使其感染艾滋病病毒的，应当认定为“致使被害
人重伤”。
（3）明知是“痴呆女”而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后
果”或“情节恶劣”这一加重情节。
核心真题
关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列选项是正确的是？（2007 年第2 卷第12 题）
A. 甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为
构成强奸罪的结果加重犯 
B. 乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚 
C. 丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人
偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑 
D. 丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据
刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑
【总结】对幼女、妇女的从重、加重情节易混点对比
幼女，从重情节
幼女，加重情节
妇女，从重情节
妇女，加重情节
1. 只要和幼女
发生性关系，
从重处罚
1. 奸淫不满10 周岁的幼女；
2. 造成任何幼女伤害（轻
伤、梅毒、淋病、身心伤
害）；
1. 强奸已满14 不满18
周岁的）致使被害人轻
伤、患梅毒、淋病等严
重性病
致妇女重伤、死亡
针对未成年妇女（14-18），致
使其感染艾滋病病毒的，应当
认定为“致使被害人重伤”
二、负有照护职责人员性侵罪
法条群
《刑法》第二编 分则 第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
第二百三十六条之一 【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负
有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有
期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
　参见《刑事审判参考》指导案例第814 号：刘某抢劫、强奸案。
　参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》
第四条。
　旨在严惩奸淫精神发育迟滞被害人的行为。该类被害人自我防护意识和能力更弱甚至无防护意识和能力，因被奸
淫而怀孕，往往不知求助、报案，易致身心受到更大伤害，并衍生其他社会问题，对行为人加重处罚，理据充足。参见何
莉、赵俊甫：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与
适用》，《中国应用法学》2023 年第3 期。
　答案：BD。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条（强奸罪）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪
处罚。
（一）构成要件
1. 对象：14—16 周岁的被监护者（“小”妇女）。
2. 主体：负有照护职责的人员。是指对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人
员，包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。
3. 行为方式：利用优势地位，“自愿”发生性关系。
该罪的手段：不需要采用暴力、胁迫，而是利用优势地位（性剥削）。从实际情况看，由于收养、
监护等特定关系，对于未成年而言，往往会由于恐惧、不知所措等而不敢反抗。
该规定的实质在于：在负有照护职责的情形下，将“性同意年龄”提升至16 周岁以上。负有照护
职责的人员，与14—16 周岁的人，“自愿”发生性关系的，也构成犯罪。
当然，负有照护职责的人员，强行与14—16 周岁的人发生性关系的，构成强奸罪。从这一意义上
看，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪之间是竞合关系，后者性质更为严重。
（二）“情节恶劣”这一加重情节的认定
1. 长期发生性关系的；
2. 与多名被害人发生性关系的；
3. 致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的；
4. 对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，致使影像资料向多人
传播，暴露被害人身份的；
5. 其他情节恶劣的情形。
（三）具体情形
1. 强行与女性（妇女、幼女）发生性关系，构成强奸罪。例如，利用优势地位或者被害人孤立无援
的境地，迫使被害人与其发生性关系的。
2. 以任何手段与幼女发生性关系，构成强奸罪。
3. 主观上想实施本罪（50 分），客观上实施了奸淫幼女行为的（强奸罪100 分），应认定为负有照护
职责人员性侵罪。
例. 少女甲未满14 岁，长期去非法行医的乙处看病。甲对乙谎称自己已经15 周岁，乙在一次治疗
过程中，征得甲同意后与甲发生性关系。（2024 年真题）——乙构成负有照护职责人员性侵罪
　是具体而非抽象的职责。例如，泛泛而论，小区保安负有保证本小区所有人员人身、财产安全的职责，自然对居
住在本小区的未成年女性也负有保证其安全的职责。但是，这仅是一种抽象的职责，其对本小区的未成年女性难以产生影响
力或支配力。
　参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》
第五条。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
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【总结】
罪名
看主体
看对象
看主观
强奸罪
男性
14 周岁以下（奸淫幼女）
14-16 周岁（如与负有照护职责人员性侵罪
竞合，定强奸罪）
16 周岁以上（标准强奸罪）
被迫（暴力、胁迫或者其
他手段）
负有照护职责
人员性侵罪
特殊职责人员
（男性）14-16 周岁
自愿
模拟题
关于负有照护职责人员性侵罪，下列选项中说法正确的是？
A. 赵某需要出差三天，因对15 岁的女儿小赵独自在家不放心，遂请甲在方便时来家里照看一下小
赵。期间，甲与小赵自愿发生性关系。甲成立负有照护职责人员性侵罪
B. 乙系徐某（女，17 岁）家的司机，乙的工作为每天按时接送徐某上下学。期间，徐某对乙产生仰
慕之情，自愿与乙发生性关系。乙成立负有照护职责人员性侵罪
C. 丙是蒋某（女，15 周岁）抑郁症的主治医师，蒋某长期接受丙的治疗。某日，丙趁帮蒋某检查之
际，强行与蒋某发生性关系。丙仅成立负有照护职责人员性侵罪
D. 丁系肖某（女，15 周岁）的初中班主任，平时对肖某关怀备至，长此以往，肖某对丁产生感情，
后丁与肖某在宾馆自愿发生性关系。丁成立负有照护职责人员性侵罪
三、强制猥亵、侮辱罪  猥亵儿童罪 
（一）对象 
1. 强制猥亵罪的对象是“他人”，包括男性、女性（年满14 周岁）。
2. 强制侮辱罪的对象是“妇女”，即年满14 周岁的女性。
3. 猥亵儿童罪的对象：不满14 周岁的“儿童”（男童、女童）。
（二）猥亵、侮辱行为
1. 只要侵犯了对方的性意义上的决定权即可，不要求必须有满足性欲的目的。
例. 甲（女）基于愤怒在超市剥光了乙（女）的衣服，引起群众围观，甲主观上虽然没有（也不可
能有）满足性欲的目的，但侵犯了乙（女）的性羞耻心，其行为仍然属于猥亵。
2. 通过网络形式猥亵、侮辱的，构成本罪。
胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫
秽行为，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。如果通过网络直播方式实施上述行为，同时符合组织
淫秽表演罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3. 不以公然实施为前提，即使在非公开的场所也可以。
刑法理论上多数学者主张，该罪中的“猥亵”“侮辱”内容是相同的，行为具有同一性。猥亵行为
包括了侵害他人性的决定权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这一范围。猥亵和侮辱都是性交以外的
　答案：D。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
侵害妇女的性的自由、伤害妇女的性的羞耻心的行为，二者之间没有本质上的区别。（张明楷、黎宏）
（三）加重情节
1. 猥亵儿童多人或者多次的
2. 聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的
行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，
也应当认定犯罪行为是在“公共场所当众”实施。
3. 造成儿童伤害或者其他严重后果
（1）致使儿童轻伤以上的；
（2）致使儿童自残、自杀的；
（3）对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形。
4. 猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
（四）强奸是程度更为严重的“猥亵”（二者是竞合关系）
我国《刑法》未将强奸男性（包括男性儿童、成年男性）的行为规定为独立的犯罪，但既然猥亵男
性的都构成犯罪，强行与男性发生性关系的不认为是犯罪就不合理。可以认为，强奸男性也是猥亵行为
之一，成立强制猥亵罪、猥亵儿童罪。
1. 女性强奸男性儿童的，不能认定为强奸罪，可以成立猥亵儿童罪。
2. 女性强奸男性（非儿童）的，不能认定为强奸罪，可以成立强制猥亵罪。
核心真题
关于侮辱罪与诽谤罪的论述，下列哪一选项是正确的？（2013 年第2 卷第16 题）
A. 为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱罪
B. 为报复妇女，在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，情节严重的，应以侮辱罪论处，不以诽谤罪论处
C. 捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的，触
犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪
D. 侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，未经当事人告诉，一律不得追究被告人的刑事责任
第三节 侵犯人身自由的犯罪
知识点一：非法拘禁罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
第二百三十八条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年
以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
　参见齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42 号）。
　参见2023 年最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条。
　答案：B。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
189
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使
用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
一、保护法益：人身自由
1. 一种观点认为认为（法考观点），现实的人身自由
换言之，如果某人没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活动，因而没有侵犯其
现实人身自由，只有实际上影响了他人人身自由，才能成立非法拘禁罪。
例1. 甲正准备出门，乙在门口堵住甲，并将甲的手、脚捆绑住，让甲无法出门。乙的行为现实、实
际地侵犯了甲的人身自由，乙构成非法拘禁罪。
例2. 甲、乙合谋勒索丙的钱财。某日下午，甲将丁（丙的儿子）邀到一家游乐场游玩，然后由乙向
丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送3 万元现金到约定地点，不许报警，否则杀害丁。丙担心儿子的
生命而没有报警，下午7 点左右准备了3 万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回
家。——该案中，丁并没有认识到自己被剥夺人身自由，事实上也没有被剥夺人身自由，如果持现实的
人身自由说，故甲、乙的行为不成立非法拘禁罪，也不成立绑架罪。甲、乙的行为成立敲诈勒索罪（与
诈骗罪存在竞合）。
2. 另一种观点认为，“可能的人身自由”
例. 甲在房间睡觉期间，乙将房间门反锁，又在甲醒来之前将房间门打开，乙虽然没有实际上侵犯
甲的人身自由，但可能会侵犯被害人的人身自由，乙的行为成立非法拘禁罪。但如果持现实的人身自由
说，乙并没有现实地侵犯甲的人身自由，不构成非法拘禁罪。
二、非法拘禁过程中致人重伤、死亡的定性
1. 结果加重犯
非法拘禁过程中“拘禁行为本身”且过失致人重伤、死亡的，仅定非法拘禁罪一罪，作为该罪的结
果加重犯（第二百三十八条第二款前半段）。
第一，拘禁行为与重伤死亡结果之间有因果关系。致人重伤、死亡，是指在非法拘禁过程中，由于
捆绑过紧，长期囚禁、进行虐待等致使被害人身体健康受到重大伤害、死亡的；被害人在被非法拘禁期
间受到殴打、侮辱而不堪忍受，自伤自残、自杀；非法拘禁引起的警方的正常解救行为造成被害人伤亡
的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯。
例. 甲将乙拘禁在宾馆20 楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。乙的死亡结果
与甲的拘禁行为没有因果关系，故甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯。（2015 年第2 卷第8 题）
第二，行为人对重伤、死亡结果是过失的心态。
例. 丙非法拘禁小孩后，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带
捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。——丙的行为成立故意杀人罪（或过失致人死亡罪），该
　之所以强调非法拘禁致人死亡这一结果加重犯，行为人主观上必须出于过失，主要是因为该结果加重犯法定刑仅
为“十年以上有期徒刑”，法定刑较低，不能包容故意造成被害人死亡。
190
26 年觉晓名师讲义——徐光华
行为已经超出了“拘禁”行为，不能认定为非法拘禁罪的加重犯。也有观点认为，捆绑并将被害人嘴缠
住，就是为了更好地拘禁，造成被害人死亡的，可以认定为是结果加重犯。（2017 年主观题）
2. 非法拘禁罪的转化犯——转化为故意杀人罪、故意伤害罪
非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪（第二百三十八条
第二款后半段）。
例. 非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断，成立故意伤害罪。（2012 年第2 卷第
16 题）
（1）关于罪数问题。对于非法拘禁他人后，另使用暴力致人质重伤的，究竟是认定为非法拘禁罪与
故意伤害罪两罪，还是仅认定为故意伤害罪一罪：（2021 年主观题回忆版）
一种观点认为，刑法第二百三十八条第二款后半段在“罪数”上是法律注意规定，行为人实施了非
法拘禁、故意伤害两行为的，就应认定为两罪；
另一种观点认为，这一规定在“罪数”上为法律拟制规定，认为在非法拘禁过程中故意伤害他人
的，仅认定为故意伤害罪一罪。
（2）关于罪过形式问题。对于法条所规定的“使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故
意杀人罪”：
一种观点认为，只要行为造成被害人重伤、死亡结果，就认定为故意伤害罪、故意杀人罪，无论行
为人主观上是故意还是过失，是法律拟制规定；
另一种观点认为，只有行为人主观上是故意的，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪，是法律注意
规定。
三、为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处
1. 债务的性质：不仅仅限于合法债务，还包括非法债务，如赌债、高利贷等法律不予保护的债务。
2. 如果明显超出索债的范围，则可能构成绑架罪
例. 行为人索取的数额如果超过债务部分数额很大，则应将超出部分以绑架罪论处。
或者，索债时，扣押与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，成立绑架
罪。 
例1. 甲为要回30 万元赌债，将乙扣押，但2 天后乙仍无还款意思。甲等5 人将乙押到一处山崖上，
对乙说：“3 天内让你家人送钱来，如今天不答应，就摔死你。”乙勉强说只有能力还5 万元。甲刚说完
“一分都不能少”，乙便跳崖。众人慌忙下山找乙，发现乙已坠亡。——甲的行为成立非法拘禁罪，但不
属于非法拘禁致人死亡。（2014 年第2 卷第59 题）
例2. 王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫
持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，
离开酒店。——本案中，王某、刘某对被吴某诈骗（盗窃）的财物享有财产返还请求权，故要求吴某返
还钱款不具有非法占有目的。拘禁吴某的行为应成立非法拘禁罪，王某、刘某对拘禁行为本身导致的被
害人重伤的，应成立非法拘禁罪的结果加重犯。（2018 年主观题回忆版）
　冤有头、债有主。如果为了索债而关押了与债务人无直接关系的人，则会导致债务人以外的其他人的恐惧，宜认
定为绑架罪。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
191
核心真题
《刑法》第二百三十八条第一款与第二款分别规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人
人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处
罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使
用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该条款的
理解，下列哪些选项是正确的？（2011 年第2 卷第60 题）
A. 第一款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节
B. 第二款所称“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯
C. 非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，适用第二款的规定，侮辱情节不再是法定的从重处罚情节
D. 第二款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”，是指非法拘禁行为之外的暴力致人伤残、死亡
知识点二：绑架罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
第二百三十九条 【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以
上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并
处罚金。
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死
刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。
一、绑架行为的认定
1. 实力控制人质即可，不要求必须转移场所。使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧失行动自由
的绑架案件，也可以成立绑架罪（既遂）。
2. 既遂标准：只要完成绑架行为即为既遂，而不以是否实现勒索财物的目的或者其他目的作为未遂
与既遂的区分标准。
3. 绑架罪可以包容：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡。绑架后杀害被绑架人的，或者故意伤害
被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
二、如何理解“杀害被绑架人”这一加重情节
第一，主观上必须是“故意”杀害被害人。
第二，“杀害”行为必须存在于绑架过程之中。脱离于绑架之外的杀害行为，应独立评价为故意杀
人罪，不能认定为是绑架罪的加重犯。例. 绑架人质后，释放人质，后又将人质追回实施杀害行为的，
不能认定为是绑架过程中杀害被绑架人，应另成立故意杀人罪。
第三，“杀害”行为不要求必须造成被害人死亡结果。可以造成被害人死亡结果，也可以没有造成
　答案：ABD。
192
26 年觉晓名师讲义——徐光华
死亡结果。主要是考虑到，“杀害被绑架人”与“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”并列适用相同
法定刑。根据刑法规定，绑架过程中，即便故意伤害被害人仅造成重伤结果的，也应适用加重法定刑。
那么，绑架过程中，“杀害被绑架人的”就不必解释为必须造成被害人死亡。当然，理论上也有观点认
为，“杀害被绑架人”必须理解为是“杀死了”被绑架人。
三、绑错人的，应成立犯罪未遂
绑架过程中，误将无关的人当作人质进行了错误绑架，即便控制了人质，但不可能实现勒索的目
的，也仅能认定为绑架罪未遂。
例. 甲、乙欲绑架钱某的小孩，向钱某勒索财物。误将赵某的小孩当作钱某的小孩进行绑架，后乙
给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50 万元赎人，否则撕票！”钱某看了一眼身旁的儿子，
回了句：“骗子！”便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是
钱某的小孩而是赵某的小孩。甲、乙的行为成立绑架罪未遂。（2017 年主观题）
核心真题
下列哪项构成了绑架罪中的“杀害被绑架人”？（2020 年公法卷第45 题）
A. 以勒索财物为目的控制被害人之后，故意伤害被害人，被害人因重伤而死亡
B. 绑架被害人之后，为防止被害人出声，用毛巾塞住其嘴后离开，被害人窒息死亡
C. 为勒索财物而着手绑架被害人，遭到被害人的激烈反抗，用绳子直接勒死被害人
D. 取得赎金后，已经释放被害人，因担心被害人报警，开车追了3 公里，杀死被害人
知识点三：拐卖妇女、儿童罪【C】
一、对象
妇女（年满14 周岁的女性）、儿童（不满14 周岁的男性、女性）。年满14 周岁的男性不能成为本
罪的对象。
二、行为方式
1. 控制妇女、儿童
只要是以出卖为目的（妇女、儿童在此是“中转站”），有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、
窝藏妇女、儿童的行为之一的，均以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。只要控制了妇女、儿童，即便没
有将妇女、儿童卖出，也认为是侵犯了妇女、儿童的人身自由，应以犯罪既遂论处。
2. 出卖捡拾儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意，进而出卖妇
　刑法之所以对绑架罪规定远高于非法拘禁罪的刑罚，甚至远高于非法拘禁罪与敲诈勒索罪之和的法定刑，主要原
因在于，行为人主观上有两个目的，第一，拘禁他人；第二，以此向第三方要挟实现其他目的（如勒索财物）。而如果行为
人第三个目的如果实现了的话，第二个目的实现的可能性就非常大，因此，刑法对其规定的法定刑特别重。
但是，如果第一步就绑错了人，第二步目的就破灭了，应该认定为是未遂。这就好比行贿罪，行为人主观上有两个目
的，第一，送礼；第二，提不正当要求。只要行为人实施了第一阶段的行为，第二个目的就很容易实现。但是，如果送礼送
错人了呢，就应该认定为是行贿罪的犯罪未遂。
　答案：C。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
193
女、儿童的，应以“卖出”为既遂标准。因为此种情形下，妇女、儿童早就处于行为人的控制之下，只
有实际卖出才能认定为是犯罪既遂。
三、加重处罚情形
1. 拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
2. 拐卖妇女、儿童三人以上的；
3. 奸淫被拐卖的妇女的；
4. 诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
5. 以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
6. 以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
7. 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。包括直接、间接地造成被
拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。
例. 由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被拐卖妇女、儿童重伤、死亡或者其他严重
后果；由于犯罪分子的拐卖行为和拐卖过程中的侮辱、殴打等行为引起被拐卖妇女、儿童或者其亲属自
杀、精神失常或者其他严重后果等。
质言之，拐卖妇女、儿童致人重伤、死亡这一结果加重犯，是指在拐卖过程中，为了实现拐卖目
的，或者拐卖行为（控制行为）本身，故意、过失导致妇女、儿童重伤。例. 妇女反抗时，为了制服妇
女而对其实施暴力，致其重伤。
8. 将妇女、儿童卖往境外的。
四、认定中的几个问题
1. 通过介绍婚姻、介绍他人收养儿童索取财物的，不成立本罪。
理由：介绍婚姻索取钱财，虽然行为人也有获得行为，但其是在明知男女双方自愿及地位平等的基
础上，为促成婚姻的缔结而居间介绍、联系，没有违反妇女的意志。介绍他人收养儿童也是相同的道理，
彼此自愿，没有出卖的故意。
2. 任何人都无权出卖儿童
父母出卖亲生子女，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护
理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。
具有抚养义务的主体（如父母）出卖儿童的，同时也触犯了遗弃罪，与拐卖儿童罪存在竞合。
3. 经妇女同意的拐卖行为，能否成立拐卖妇女罪？存在不同观点：
一种观点认为（法考观点），不成立拐卖妇女罪。认为本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全
的犯罪，如果行为得到了妇女的同意，不应以犯罪论处。收买者如果经妇女同意实施了收买行为，也不
构成犯罪。2016 年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》更多
地强调尊重妇女的自愿，对于妇女自愿同意的拐卖行为，不宜以拐卖妇女罪追究行为人的刑事责任。
　对婴幼儿采取“欺骗、利诱”等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为“偷盗婴幼儿”。2016 年最高人民法院《关
于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。
　最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯
罪分子的决定〉的若干问题的解答》。
194
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 妇女乙不愿意在农村生活，便上街跪着，谎称“卖身葬母”。甲男便用50 万元将妇女买回。甲
不构成收买被拐卖的妇女罪。（2021 年公法卷第31 题）
另一种观点认为，拐卖妇女罪是侵犯社会利益的犯罪，即便被害妇女同意将自己拐卖，也不阻却拐
卖行为的犯罪性。
知识点四：收买被拐卖的妇女、儿童罪【C】
一、主观
1. 收买目的：出于收买的目的，并且不具有出卖的目的（妇女、儿童在此是“终点站”）。
2. 拐卖目的：“出卖目的”，不同于“营利目的”。基于出卖目的，成立拐卖儿童罪。出卖的本质是
“有偿”交易，无论是否获利，而“营利目的”则要求行为人主观上有获利的目的。
例. 丙为报复周某，花5000 元路费将周某12 岁的孩子带至外地，以2000 元的价格卖给他人。丙虽
无获利目的，也构成拐卖儿童罪。（2017 年第2 卷第15 题C 项）
二、罪数问题
1. 收买被拐卖的妇女、儿童后，又实施了强奸、非法拘禁、故意伤害、侮辱等行为，构成犯罪的，
应当数罪并罚。
2. 收买被拐卖的妇女、儿童后，事后又另起犯意出卖的，也只定拐卖妇女、儿童罪一罪。（《刑法》
第二百四十一条明文规定）——实质：犯意提升，仅定拐卖妇女、儿童罪一罪。
3. 行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，应
当认定拐卖妇女罪一罪。
三、从宽处罚的情形
1. 对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；
2. 按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。收买被拐卖的妇女，
业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以视为“按照被买妇
女的意愿，不阻碍其返回原居住地”。
四、如何区分收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的共犯
1. 如果行为人既教唆他人拐卖妇女，又从其手中收买该妇女的，应以拐卖妇女罪（教唆犯）与收买
被拐卖的妇女罪并罚。
例. 甲教唆良民乙实施拐卖妇女的行为，事后，甲还从乙处购买了1 名妇女。甲先后实施了两个行
为，应以拐卖妇女罪（教唆犯）与收买被拐卖的妇女罪并罚。
2. 行为人并没有教唆他人拐卖妇女，仅具有收买的故意，仅定收买被拐卖的妇女罪一罪。
例. 甲从人贩子丙处买来1 名妇女，甲仅构成收买被拐卖的妇女罪一罪。
　参见2016 年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
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知识点五：拐骗儿童罪等【C】
一、拐骗儿童罪与拐卖儿童罪
1. 目的不同
拐卖儿童罪是基于出卖的目的（卖给别人用，中转站）；拐骗儿童罪（骗来自己用，不想卖）主要
是基于收养等目的，使儿童脱离家庭或者监护，妇女、儿童在此是“终点站”。
2. 以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪一罪论处。
核心真题
1. 甲拐骗了5 名儿童，偷盗了2 名婴儿，并准备全部卖往A 地。在运送过程中甲因害怕他们哭闹，
给他们注射了麻醉药。由于麻醉药过量，致使2 名婴儿死亡，5 名儿童处于严重昏迷状态，后经救治康
复。——甲的行为成立拐卖儿童罪的结果加重犯。（2004 年第2 卷第82 题）
2. 甲解救被拐卖的儿童，其中有2 个儿童没有合适的去处，于是甲擅自将其带回家中抚养。后2 个
儿童的父母寻子，甲不答应儿童父母要回孩子的请求。——甲不成立拐骗儿童罪，“拐骗”亦要求行为人
获取儿童是通过非法手段。（2022 年公法卷第20 题）
二、组织残疾人、儿童乞讨罪（本罪是拐骗儿童罪的特别法）
1. 使用的行为手段必须是以暴力、胁迫。
2. 如果以利诱、欺骗等非强制手段组织儿童乞讨的，不成立本罪，成立拐骗儿童罪。
例. 甲以从事杂技表演的名义欺骗多名农村儿童。儿童均信以为真，便随甲进城。甲将这些儿童带
至大城市，利用儿童从事乞讨活动。其间，甲曾与儿童的家属电话联系，称小孩生活得很好。——甲的
行为构成拐骗儿童罪。（2008 年四川第2 卷第14 题）
三、组织未成年人进行违反治安管理活动罪
1. 组织的内容：从事“违反治安管理活动”的行为，不包括犯罪行为。
例. 组织未成年人去盗窃几百元。之所以这种组织行为要以犯罪论处，是因为被组织的对象是“祖
国的希望与未来”，侵犯了被害人的人身权利。
2. 如果组织未成年人进行犯罪活动（如盗窃10 万元、故意杀人），成立盗窃罪、故意杀人罪，与本
罪存在竞合。
知识点六：诬告陷害罪【C】
一、保护法益：人身权利
1. 基于被害人承诺的诬告，不成立诬告陷害罪，因为人身自由可以得到被害人承诺。
2. 得到被害人承诺的诬告行为，可能妨害了司法活动的正常进行，成立妨害司法类的犯罪。
　侵犯其他人身权利的犯罪部分（刑讯逼供罪、虐待罪等罪名）相对比较简单，主要为背诵型知识点，后面阶段会
安排学习，前期暂时不用花时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增
补讲义。
196
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 甲对乙说：“我想去监狱体验一下，你就去公安局诬告我强奸你吧。”乙遂向司法机关告发甲对
自己实施了强奸行为。乙的行为不构成诬告陷害罪。
二、对象
1. 特定的自然人——即必须“指名道姓”
如果没有指名道姓，很难侵犯具体的人身权利，故不构成诬告陷害罪。
例. 甲杀丙后潜逃。为干扰侦查，甲打电话让乙将一把未留有指纹的斧头沾上丙的鲜血放到现场。
乙照办后报案称，自己看到“凶手”杀害了丙，并描述了与甲相貌特征完全不同的“凶手”情况，导致
公安机关长期未将甲列为嫌疑人。——乙只是诬告了凶手的类型特征，没有针对特定的人，不成立诬告
陷害罪，构成包庇罪。（2016 年第2 卷第20 题）
2. 诬告单位犯罪，将使单位的直接责任人员承担刑事责任，如果行为人对此存在故意，也成立诬告
陷害罪
因为我国刑法中的单位犯罪一般是双罚制，既罚单位，也罚自然人。如果诬告单位犯罪，可能会使
相关的直接责任人员被错误追究责任，因此，也构成诬告陷害罪。
3. 诬告没有刑事责任能力的人，也成立诬告陷害罪
因为对这些人进行诬告，虽然司法机关查明真相后不会对这些人科处刑罚，但将他人作为侦查的对
象，使他人卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利。
例. 甲向司法机关诬告13 周岁的乙实施了强奸行为，虽然司法机关查清事实后不会追究乙强奸罪的
刑事责任。但是，甲的诬告行为至少有使乙被错误拘留、逮捕的风险，即可能被错误地侵犯人身自由。
故，甲的行为成立诬告陷害罪。
三、客观要件
1. 捏造他人犯罪事实
首先，“捏造”，是无中生有。如果被告发者存在较轻微的犯罪事实，告发者因为认识错误而不是基
于诬告陷害的意思，向有关机关指控为较重的犯罪事实、其他犯罪事实的，都不属于捏造事实。例. 发
现他人猥亵妇女而向司法机关指控为强奸的，不是捏造事实。
其次，“犯罪事实”不包括嫖娼、包二奶、吸毒等行为，这类行为不是刑法上的犯罪。
再次，还必须是自发（主动）诬告。在公安、司法机关调查取证时，作虚假陈述的，并不成立诬告
陷害罪，可能成立包庇罪或者伪证罪。
2. 向司法机关及相关机关告发
告发的机关通常是公安、司法机关，或其他足以引起刑事追诉的机构，如向监察、纪检部门告发他
人有贪污贿赂的犯罪事实。
例. 甲在候车室候车时发现自己的钱包不见了，怀疑邻座的乙偷了，但是没有证据，于是甲又偷偷
地把自己的手机放在乙的包里并报警，警察到了之后在乙包里发现甲的手机，但并没有钱包，甲知道自
己弄错了，但害怕说出真相对自己不利，就没有说明事实，后乙被判一年的缓刑。甲的行为构成诬告陷
害罪。（2020 年公法卷）
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 【客+ 主】 
197
四、主观目的：意图使他人受刑事追究
诬告的本质在于行为人主观上认为被害人是无罪的，还要捏造他人犯罪事实而进行告发。只要在这
一目的的支配下实施了诬告陷害行为，足以使他人面临刑事追诉的风险，即构成本罪的既遂。被诬陷的
人实际上是否受到刑事追究，并不影响既遂的成立。
1. 不是有意诬告，而是错告，或者检举失实的，没有“捏造事实”的，不构成诬告陷害罪。
例. 甲怀疑他人实施犯罪行为而向司法机关告发的，但没有捏造事实，后司法机关查实没有犯罪行
为，甲不成立诬告陷害罪。
2. 真实告发，但存在瑕疵时，不成立诬告陷害罪
例. 乙盗窃甲价值4000 余元财物，甲向派出所报案被拒后，向县公安局告发乙抢劫价值4000 余元
财物。公安局立案后查明了乙的盗窃事实。该案中，对于行为性质究竟是“盗窃”还是“抢劫”，甲的认
识可能并不准确。并且，实践中，被害人报案经常夸大其词。再者，该案派出所“不立案”才导致甲再次
报案时将案件的性质说得更严重一些。故，甲的行为不构成诬告陷害罪。（2013 年第2 卷第59 题C 项）
【知识提升】诬告陷害罪为什么必须“捏造事实”
向司法机关告发他人的犯罪行为，更多的是向司法机关提供了一种犯罪线索。只要举报者发现了
“蛛丝马迹”，国家就应该鼓励其来告发，所以，从这一意义上看，不能苛求举报者所告发的内容与案件
事实完全一致。公安司法机关想弄清案件事实，都得花费大量的精力，何况一个普通的举报人。只有当
举报人捏造了事实（证据）时，才能表明其有“恶意”，对被举报者才会产生事实上的影响，才应认定为
诬告陷害罪。
例1. 甲向司法机关告发单位领导乙贪污了救灾款50 万元，司法机关查清后，发现乙仅贪污了5 万
元，甲的行为不构成诬告陷害罪。
理由：甲的告发行为只是向司法机关提供线索，至于乙是否贪污、贪污数额是多少，司法机关不可
能以甲的“告发数额”作为依据，而是会直接去调查相关账本、证据、证人等，所以，无论甲告发的金额
是多少，都不重要。该案中，还应感谢甲的检举揭发，正是因为甲的检举揭发，才使乙的犯罪事实浮出。
例2. 甲向司法机关告发单位领导乙贪污了救灾款50 万元，并捏造了相关的账本、伪造乙签名的一
些报销发票等书证材料，司法机关查清后，发现乙仅贪污了5 万元，甲的行为构成诬告陷害罪。
理由：甲的告发行为不仅仅是向司法机关提供线索，而且还向司法机关提供了“捏造的事实”，这
种“捏造的事实”很可能成为司法机关认定乙贪污罪的证据，极有可能使乙面临错误的追诉，应成立诬
告陷害罪。即便司法机关后来发现了这些材料是甲捏造的，也不否认甲的行为构成诬告陷害罪。因为，
捏造证据本身表明甲主观上有恶意，伪造账本则说明会对乙产生实质性的影响。
核心真题
关于诬告陷害罪的认定，下列哪一选项是正确的（不考虑情节）？（2017 年第2 卷第16 题）
A. 意图使他人受刑事追究，向司法机关诬告他人介绍卖淫的，不仅触犯诬告陷害罪，而且触犯侮辱罪
B. 法官明知被告人系被诬告，仍判决被告人有罪的，法官不仅触犯徇私枉法罪，而且触犯诬告陷害罪
C. 诬告陷害罪虽是侵犯公民人身权利的犯罪，但诬告企业犯逃税罪的，也能追究其诬告陷害罪的刑
事责任
D. 15 周岁的人不对盗窃负刑事责任，故诬告15 周岁的人犯盗窃罪的，不能追究行为人诬告陷害罪
的刑事责任
　答案：C。
198
26 年觉晓名师讲义——徐光华
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：毛毛为要回蒋某欠自己的10 万元，便挟持蒋某至自己家中。后毛毛电话要挟蒋某的妻子
肖某，要求肖某与自己发生性关系，否则就将蒋某杀害。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立绑架罪。
本案中，毛毛与蒋某虽然客观上存在债权债务关系，但毛毛对蒋某妻子肖某提出发生性关系的要求
与毛毛、蒋某之间的债务并无任何关系。换言之，毛毛控制蒋某的目的不是为了索债，而是为了实现其
他不法目的，因此成立绑架罪。
案例2 ：毛毛与朋友蒋某发生矛盾，随手抓起一木棍击打蒋某的小腿，将蒋某的小腿划伤，蒋某因
患有血友病，当场流血过多而死。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立故意伤害罪（可能与过失致人死亡罪之间存在竞合），不成立故意伤害（致
人死亡）罪的结果加重犯。
首先，被害人的特异体质并不中断行为与结果之间的因果关系，毛毛的行为与被害人的死亡结果之
间存在刑法上的因果关系。
其次，毛毛的伤害行为本身（殴打小腿）并不具有致人死亡的高度危险性，故不宜认定为故意伤害
罪（致人死亡）的结果加重犯。
再次，如果毛毛主观上对被害人的死亡结果有过失，毛毛的行为成立故意伤害罪与过失致人死亡罪
的想象竞合。如果没有过失，则仅成立故意伤害罪一罪。
案例3 ：某晚，毛毛使用暴力两次强行奸淫了妇女蒋某。蒋某在遭强奸后，一直精神抑郁，经医院
诊断为重度抑郁症，后服毒自杀身亡。
问题：毛毛的行为是否属于强奸罪的加重情节，请说明理由。
答案：毛毛的行为属于强奸罪的加重情节“造成其他严重后果”，但不属于强奸致人死亡的结果加
重犯。
首先，毛毛使用暴力手段，违背蒋某意志强行与蒋某发生两次性关系，构成强奸罪，造成蒋某精神
失常并自杀的行为属于“造成其他严重后果”这一加重情节。
其次，由于死亡结果与强奸行为不具有较为紧密、直接的因果关系，故不能认定为是强奸致人死亡
这一结果加重犯。
二、主观题可能考查的观点展示
得到妇女同意的拐卖行为是否成立拐卖妇女罪：肯定说与否定说
模拟案例：生活在山区的蒋某（女性）希望自己能嫁给大城市里的男性，便同意毛毛将自己“出
卖”给城市里的人结婚。后毛毛将蒋某带到买主肖某家，蒋某非常满意肖某，双方很快便相恋，毛毛因
此收受肖某给予的大笔费用。
问题：毛毛的行为是否构成拐卖妇女罪，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：（1）一种观点认为，毛毛的行为不构成犯罪。理由：
如果认为拐卖妇女罪是侵犯人身自由的犯罪，本案中，毛毛实施的只是一种介绍婚姻的行为，蒋某
对自己被毛毛“出卖”，是明知且同意的，且蒋某的人身自由以及身体安全没有受到侵害。因此，毛毛的
行为不构成犯罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为构成拐卖妇女罪。理由：
如果认为拐卖妇女罪是既侵犯人身权利，也是妨害社会利益的犯罪，本案中，蒋某的承诺无效，毛
毛将蒋某出卖的行为妨害了社会秩序和利益，应认定为拐卖妇女罪。
　张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第134 页。
199
第十八章 
侵犯社会法益之犯罪：
危害公共安全罪 【客+ 主】    
【相关法理】
危害公共安全犯罪是侵犯社会利益的犯罪，具体为人身权利、财产权利。危害公共安全犯罪与侵犯
财产罪、侵犯人身权利罪的区别在于是否危害了“公共安全”。“公共安全”是指不特定或者多数人的生
命、身体或者财产安全。
所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无
法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加，随时有向“多数”
发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。
所谓“多数人”，则难以用具体数字表述，行为使较多的人（即使是特定的多数人）感受到生命、
健康或者财产受到威胁时，应认为危害了公共安全。
危害公共安全罪并非一定要造成多人死亡、重大财产损失，而是看行为本身是否有造成不特定或者
多数人伤亡、财产损失的可能性。例. 交通肇事罪是危害公共安全的犯罪，实践中的交通肇事罪也可能
是仅造成了一人死亡，但因为肇事行为发生在道路上（即公共交通管制的领域），有可能会造成不特定或
者多数人的生命、健康、财产安全，故属于危害公共安全类的犯罪。
第一节 以危险方法危害公共安全的犯罪
知识点：放火罪、失火罪【C】+ 投放危险物质罪【C】+ 以危险方法危害公共安全
罪【B】
一、放火罪
（一）保护法益：公共安全
以危害公共安全的放火方式实施故意杀人行为的，可能既触犯放火罪，也触犯故意杀人罪，属于想
象竞合犯。刑法理论上的多数观点认为，认定为放火罪更能实现对行为的完整评价。也有少数学者持反
　不特定有以下几种情况：
（1）针对不特定的对象，实际危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，如姚锦云驾车在天安门广场撞
人案；
（2）针对不特定的对象，没有实际造成不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的损害后果，但有造成不特定
多数人的生命、健康和重大公私财产安全损害的危险或者可能；
（3）针对特定的对象，但实际上造成了不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的损害后果；
（4）针对特定的对象，没有实际造成不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的损害后果，但有造成不特定多
数人的生命、健康和重大公私财产安全损害的危险或者可能。
200
26 年觉晓名师讲义——徐光华
对意见，认为“凡是以杀人故意实施了足以剥夺他人生命的杀人行为的，除刑法有明文规定的以外，应
当以故意杀人罪论处”。这种观点认为，故意杀人罪是更重的罪名，因为故意杀人罪的法定刑是优先适用
死刑。
（二）既遂的标准
1. 一种观点认为，使目的物达到“独立燃烧”的程度。即使将火扑灭，也是放火罪既遂。我国房屋
采取的多是砖混结构，而非木质结构，如果目的物达到“独立燃烧”的程度，那已经相当危险了，所以，
目标物“独立燃烧”就可认定为是犯罪既遂（多数观点）。爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方
法危害公共安全罪，也是以造成危险状态作为犯罪既遂的标准。
2. 少数观点认为，放火罪既遂的标准是“造成严重后果”。这种观点认为，虽然发生了具体危险，
但行为人自动防止更严重结果发生的，应认定为犯罪中止。这种观点有利于鼓励犯罪分子中止自己的行
为，从而获得刑法更宽容的处罚。
二、投放危险物质罪
（一）对象：毒害性、放射性、传染病病原体等物质。
（二）性质：危害了公共安全。如果针对特定对象，实施投毒杀人行为的，成立故意杀人罪。
《刑事审判参考》指导案例第101 号，方金青惠投毒案。当行为人投放毒物的目的在于剥夺特定人的
生命而不危及公共安全时，应认定为故意杀人罪。在本案中，方金青惠主观上是想致特定人——简梅芳
死亡；方金青惠数次投放毒药均是在简梅芳家中，非公共场所；毒药投在被害人简梅芳所用的食具、茶
具、药煲内，非公共所用器具内。
（三）投放危险物质罪与生产、销售有毒、有害食品罪的区别
1. 投放危险物质罪所投放的“毒”是“大毒”，即危害了公共安全；生产、销售有毒、有害食品罪
中的“毒”是“小毒”。
2. 如果生产、销售“大毒”食品的，是生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的竞合。
例. 在生产奶粉过程中加入大量三聚氰胺的，既构成投放危险物质罪，亦触犯生产有毒食品罪。
核心真题
下列哪些行为构成投放危险物质罪？（2017 年第2 卷第57 题）
A. 甲故意非法开启实验室装有放射性物质的容器，致使多名实验人员遭受辐射
B. 乙投放毒害性、放射性、传染病病原体之外的其他有害物质，危害公共安全
C. 丙欲制造社会恐慌气氛，将食品干燥剂粉末冒充炭疽杆菌，大量邮寄给他人
D. 丁在食品中违法添加易使人形成瘾癖的罂粟壳粉末，食品在市场上极为畅销
　张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》，《中国法学》1999 年第6 期。

不包括突发性传染病病原体。故意传播突发性传染性病原体的，如新冠病毒、非典病毒，成立以危险方法危害公
共安全罪。
　答案：AB。
　成立生产、销售有毒、有害食品罪，可能与欺骗他人吸毒罪存在竞合。食用掺入罂粟壳粉末的食品时，不会立刻
产生危及人体健康的紧迫危险，即不会危害公共安全，故丁的行为不构成投放危险物质罪。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 【客+ 主】 
201
三、以危险方法危害公共安全罪
（一）“危险方法”的种类
对于本罪中的“危险方法”应进行缩小解释、体系解释，只有危险性与放火、爆炸、决水、投放危
险物质性质相当的，才能认定为“危险方法”。实践中较为典型的情况：
1. 以驾驶机动车的方式撞人，放任他人死亡结果，危害公共安全的。
2. 在公共场所私设电网，危害公共安全的。
3. 故意传播“突发性”传染病病原体，危害公共安全的。
4. 故意破坏矿井下的通风装置。
5. 在高速公路上逆行。
6. 研制、生产、销售“瘦肉精”。此类行为，审判实践中早期的做法是认定为非法经营罪或者生产、
销售有毒、有害食品罪，近年来，有部分案件被认定为以危险方法危害公共安全罪。
7. 无故殴打公交车司机、抢夺司机方向盘，足以严重危及公共安全的。
8. 盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中
心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖。
9. 故意从高空抛弃“大”物品，足以危害公共安全的。
（二）对本罪应限制适用
1. 刑法对本罪所规定的法定刑较重，如果行为对公共安全的侵害程度相对有限，或者并不是特别紧
迫，则不应该认定为本罪。同时，部分行为是否危害公共安全，应进行实质判断而非形式判断。
例1. 高空抛物，危害性相对较小的，即高空抛“小物”，可以认定为高空抛物罪。
例2. 妨害安全驾驶行为，即便危害公共安全，但如果危害性相对较小，如“打小架”，可以认定为
妨害安全驾驶罪。
例3. 在未发生火灾时，只要实施了损坏消防栓等防火工具的行为，就构成以危险方法危害公共安全
罪。——错误。未发生火灾，并不会实质上危害公共安全。
2. 能认定为其他罪名的，优先适用其他罪名。
在可以认定为其他犯罪的情况下，尽量不要认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，在公共场所
故意驾车撞人、开枪射击或者乱刺他人的，宜认定为故意杀人罪；对劫持火车、电车的行为，宜认定为
破坏交通工具罪；对于盗窃消防设备的行为，应认定为盗窃罪或者故意毁坏财物罪。
当然，这并不意味着以危险方法危害公共安全罪没有适用的空间。对于以危险方法杀害他人（包括
多人）的行为，应当认定为故意杀人罪与危害公共安全罪的想象竟合犯，按照通说以危害公共安全罪定
罪处罚。（参见2025 年司法部官方辅导用书第134 页）
　对于盗窃窨井盖的行为，通常会危害公共安全。破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪这两罪均是危害公
共安全类的犯罪，其中，破坏交通设施罪系特别法。当盗窃的窨井盖属于“交通设施”时，应优先适用破坏交通设施罪。
2020 年最高人民法院  最高人民检察院 公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》规定：
（1）盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，以破坏交通
设施罪定罪处罚。
（2）盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、
院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
　甚至可以认为，即使在发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具的行为所产生的公共危险，与放火并不相当，一般
也只是认定为其他犯罪，不构成以危险方法危害公共安全罪。
　张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第891 页。
202
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例. 甲在公交车上因为玩手机错过站点，于是要求司机乙立即停车。乙不肯，甲于是上前抢夺方向
盘，导致公交车失控掉进河里，最终导致车上3 人死亡。如果认为故意杀人罪足以全面评价甲的行为，
对甲判处故意杀人罪即可（2024 年仿真题）——虽然刑法理论与实务多认为该案成立以危险方法危害公
共安全罪，但该题附加了限制条件“如果认为故意杀人罪足以全面评价甲的行为”，可以考虑成立故意杀
人罪，我国刑法对故意杀人罪的处罚事实上是重于以危险方法危害公共安全罪的，因为故意杀人罪的法
定刑是“死刑、无期徒刑，或者十年以上有期徒刑”，优先适用死刑。
【解题技巧】以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，考题中，行为人对于危害公共安全的结果究
竟是故意还是过失是判断的难点，尤其是开车撞死人，究竟是定交通肇事罪还是以危险方法危害公共安
全罪，一般认为，行为人干了一件“超级危险的事情”（严重违反规则），就可以推定其主观上对结果
（他人生命、财产）至少是一种放任的心态，成立以危险方法危害公共安全罪。
例. 将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪。实践中，
醉酒驾车的人，如果第一次撞人，定交通肇事罪。如果撞人后继续乱开，撞死人的，可以考虑定以危险
方法危害公共安全罪。（2014 年第2 卷第51 题C 项）
核心真题及模拟题
1. 甲、乙、丙、丁的下列哪些行为构成以危险方法危害公共安全罪？（2020 年公法卷第13 题）
A. 甲把蜂窝煤点燃从高处扔向人群，引发火灾，导致多人伤亡
B. 乘客乙在乘坐公交车时，与司机徐某发生争吵，在车辆行驶过程中，抢夺司机徐某手中的方向
盘，导致车辆失控而撞死多人
C. 公交车汽车司机丙与乘客孟某发生争吵，在遭受孟某的辱骂后，丙置行驶中的车辆于不顾，离开
方向盘和乘客孟某扭打，导致交通事故，致多人伤亡
D. 丁把马路（机动车道）上的窨井盖偷走，路过车辆与其他车辆相撞，发生严重交通事故，导致多
人伤亡
2. 下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪？（2012 年第2 卷第15 题）
A. 甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2 人死亡
B. 乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2 人死亡
C. 丙醉酒后驾车，刚开出10 米就撞死2 人
D. 丁在繁华路段飙车，2 名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡
　答案：BC。
　答案：B。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 【客+ 主】 
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第二节 违反安全管理规定的犯罪
知识点一：交通肇事罪【B】
一、刑罚适用情况表
三年以下有期徒刑或者拘役（罪与非罪的界限）
三年以上七年以下有期徒刑
七年以上有期
徒刑
1. 死亡1 人或者重伤3 人以上，负事故全部或者主要
责任。
2. 死亡3 人以上，负事故同等责任。
3. 造成公共财产或者其他财产直接损失，负事故全部
或者主要责任，无能力赔偿数额在30 万元以上的。
4. 致1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并且
下列情形之一的：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车
辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是
安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶
的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶
的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离
事故现场的。
1. 交通肇事后逃逸：交通肇事
后为逃避法律追究而逃跑（即
符合三年以下有期徒刑或者拘
役的条件，并且逃跑的）。
2. 其他特别恶劣情节：（1）死
亡2 人以上或者重伤5 人以上，
负事故全部或者主要责任的；
（2）死亡6 人以上，负事故同
等责任的； （3）造成公共财产
或者他人财产直接损失，负事
故全部或者主要责任，无能力
赔偿数额在60 万元以上的。
1. 因逃逸致人
死亡：指行为
人在交通肇事
后为逃避法律
追究而逃跑，
致使被害人因
得不到救助而
死亡的情形。
如何认定“责任”：交通行政管理上的“责任”不能等同于认定交通肇事罪的“责任”
在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运
输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。司法实践中，不少
法官在处理该类案件时，往往以交警认定的责任（行政法上的责任）作为认定行为人刑事责任的依据，
国家法律职业资格考试出这类题目的原因，就是想纠正司法实践中的错误做法。刑法上在认定相关责任
时，应进行较为独立的思考。
例1. 行为人白天将货车停在马路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞到货车尾部，司机当场
死亡。行为人拨打“110”后迅速逃离。《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定：“发生交通事故后
当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。
当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，司法机关
不能据此认定行为人构成交通肇事罪。
例2. 甲于某晚9 时驾驶货车在县城主干道超车时，逆行进入对向车道，撞上乙驾驶的小轿车，乙被
卡在车内无法动弹，乙车内黄某当场死亡、胡某受重伤。后查明，乙无驾驶资格，事发时略有超速，且
　张明楷教授的《警惕交警成为交通肇事案的审判法官》一文指出：在实践中，交通管理部门对行为人责任的认定
与对行为人是否违反交通运输管理法规及其违反程度的认定，几乎是完全一致的。换言之，在发生交通事故后，交通管理部
门只是根据行为人是否违反交通运输管理法规及其违反程度，确定行为人负有何种责任。然而，道路交通管理法的目的与刑
法的目的存在明显区别，道路交通管理法上的责任（以下简称为道交法责任），明显不同于刑事责任。也因为如此，确定道
交法责任，并不完全是为了确定刑事责任。
204
26 年觉晓名师讲义——徐光华
未采取有效制动措施。——本案中，乙无证驾驶，实务中，交警一般都对无证驾驶者划分了较重的责任，
但这仅仅是行政法上的责任。但这种责任并不是刑法上的责任。换言之，乙无证驾驶对造成此次事故的
原因并不是太大，乙不构成交通肇事罪。（2013 年主观题）
二、构成要件
1. 主体
一般主体，包括从事交通运输人员或者非交通运输人员（如行人）。
（1）单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人等“指使、强令”他人违章驾驶，造成重大交通事
故，以交通肇事罪定罪处罚（不定共犯，事故前瞎指挥）。因为指使者与司机，对于事故的发生均是持反
对（过失）的心态，因此不宜以共同犯罪论处。
“纵容”他人违章（醉酒）驾驶的，不成立交通肇事罪，可能构成危险驾驶罪的共犯。对“纵容他
人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。主要理由：将机
动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追究
将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪
过。
例. 甲女和乙男相约喝酒，聚会结束后，甲女请求乙男醉酒开甲的车送自己回家，乙男拒绝，甲
女反复请求后，乙男遂送甲女回家。乙在驾驶途中，在路口闯红灯撞死行人丙。该案中，甲女不仅仅
是“纵容”乙醉酒驾驶自己的车辆，还指使、教唆乙醉酒驾驶自己的车辆。甲、乙均构成交通肇事罪。
（2019 年公法卷第73 题）
（2）司机交通肇事后，机动车辆所有人、承包人等指使行为人逃逸，致使被害人因得不到救助而死
亡的，以交通肇事罪（因逃逸致人死亡）的“共同犯罪”论处。（事故后指使司机逃逸）
（3）道路上通行的车辆、行人、乘车人以及在道路上进行与交通有关活动的人员，均可构成本罪的
主体。
2. 保护法益：交通运输安全
（1）空间范围：公共交通管理的范围内，其实质在于，可以承载公共安全，可以通过汽车等大型运
输工具，且非私人场所。
一般小区内道路属于“道路”。因为即便小区不让社会车辆进来，但大部分小区本身就是一个公共
区域，居住的人也比较多，不将它列为“道路”也不符合实际。但是，封闭式管理，即在小区进出口设
卡拦截，非业主车辆一律不允许通行，或者征得受访业主同意后，来访车辆停放在小区指定区域，可以
不认为属于“道路”。
（2）在公共交通管理的范围外，例如，工厂厂区、乡村路上，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具
致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照《刑法》第一百三十四
条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）
等规定定罪处罚。

2014 年11 月最高人民法院研究室《关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见解读》。但是，
2025 年《国家法律职业资格考试辅导用书》第140 页指出，车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶，没有防止
伤亡结果发生的，驾驶者与车主均成立交通肇事罪。对于这一问题，最高人民法院与官方指导用书的观点不完全一致，建议
两种观点都掌握，法考真题是以最高人民法院的规定为准。
　参见《刑事审判参考》第891 号孙林海危险驾驶案、第760 号谢忠德危险驾驶案。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 【客+ 主】 
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2023 年12 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件
的意见》规定：对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范围内的路段是否认定为“道
路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。只允许单位内部机动
车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。
三、其他问题
1. 结果加重犯：交通肇事“因逃逸致人死亡”（原风险继续）
一般认为，“因逃逸致人死亡”是消极的、不作为的方式致人死亡。需要具备两个要件：
（1）主观上：行为人为逃避法律追究而逃跑。如果不是为了逃避法律追究，而是害怕受害方或者其
他围观群众对其进行殴打而躲避，但及时报警等待司法机关处理，不得视为“逃逸”。
（2）客观上：逃逸行为导致被害人得不到及时救助而死亡。即，逃逸行为与死亡结果之间具有因果
关系。行为人主观上对逃逸行为与被害人得不到救助而死亡之间的关联性有认知，即至少有过失。
【争议问题】交通肇事后，留在事发地点，等候警察，但不救助伤者，导致伤者死亡的，能否认定
为交通肇事罪因逃逸致人死亡？
一种观点认为（法考观点）：属于交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。刑法规定交通肇事“因
逃逸致人死亡”的目的在于赋予肇事者的救助义务，防止被害人需要救助的情况下，行为人不履行救助
义务。另一种观点认为，既然行为没有“逃”，就不能认定为因逃逸致人死亡。
2. 认定“交通肇事因逃逸致人死亡”，是否需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪
（1）一种观点，要求之前的肇事行为应符合交通肇事罪的基本罪。
（2）另一种观点，不要求前行为成立交通肇事罪的基本罪（法考观点）。
最高人民法院支持法考观点，因为前行为是否满足交通肇事罪的成立条件（造成重伤以上），实践
中根本没有办法判断。最高人民法院的指导案例指出：其他犯罪的加重犯，也不要求前行为必须符合基
本罪的构成要件，例如非法拘禁致人死亡的，即使行为人的拘禁行为不构成基本犯（不符合时间、方式
等要求），但只要与死亡结果存在相当的因果关系，即可成立。
　刑法对交通肇事罪（因逃逸致人死亡）这一结果加重犯规定的法定刑为“七年以上有期徒刑”，事实上，行为人的
逃逸导致被害人得不到救助而死亡，符合不作为犯的故意杀人罪的构成要件。立法之所以配置相对较轻的法定刑主要是基于
两个因素的考虑：
第一，行为人在肇事后“逃逸”，在一定程度上是人的“本能”，出于害怕而逃跑。
第二，行为人的“逃逸”行为本身，并没有进一步“提升”被害人所处的风险，其他人仍然可以救助被害人，并没有
排除被害人受到其他人救助的机会。
　2011 年《浙江省高级人民法院关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》指出，保护事故
现场，抢救伤员，报警并接受公安机关的处理，是肇事者必须履行的法定义务。交通肇事后逃逸行为的本质特征就是为了逃
避法律追究不履行上述法定义务，正确认定逃逸也应当围绕肇事者在肇事后是否履行了法定义务去考察。根据这一规定，留
在现场而不救助伤员的，可以认定为逃逸。
数据显示，2016 至2020 年间的全国交通肇事罪案件中，超过九成的案件出现被害人死亡情节。面对这样的情况，为了
尽可能减少被害人人身和财产损失，让被害人能得到及时救助，法律希望通过设立这样一个加重情节，督促和引导当事人实
施救助。
此外，实务案例也肯定该种情形属于逃逸。例如，王某某超速驾驶小汽车，将人撞倒，下车发现撞了三人，且三人均
倒地不起，伤的不轻。王某某不敢逃逸，也不敢报警，留在现场时没有采取任何救助措施。之后，周边群众报案，三人才被
送医院救治。经鉴定，三人均构成重伤，王某某负事故主要责任。法院认定为逃逸。
　参见《刑事审判参考》指导案例第1118 号。
206
26 年觉晓名师讲义——徐光华
核心真题
1. 甲将私家车借给无驾照的乙使用。乙夜间驾车与其叔丙出行，途中遇刘某过马路，不慎将其撞成
重伤，车辆亦受损。丙下车查看情况，对乙谎称自己留下打电话叫救护车，让乙赶紧将车开走。乙离去
后，丙将刘某藏匿在草丛中离开。刘某因错过抢救时机身亡。——乙仅构成交通肇事罪，但乙对丙后续
的情况完全不知情，不需要承担责任。丙将刘某藏匿致使其错过抢救时机身亡，构成故意杀人罪。（2016
年第2 卷第86 题）
2. 根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（2007
年第2 卷第9 题）
A. 交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡 
B. 交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸 
C. 交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救
助而死亡 
D. 交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡
3. 交通肇事后，积极移置被害人，加剧风险的，成立新罪——风险升级
（1）交通肇事当场致人死亡，但行为人误以为其没有死亡，将尸体转移并予以遗弃，因主观认识错
误而构成故意杀人罪的未遂。
（2）交通肇事当场没有死亡，但行为人误以为已经死亡，将被害人转移并予以遗弃，最终致被害人
死亡的，应当将后行为认定为过失致人死亡罪。
（3）交通肇事当场没有死亡，行为人将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人死亡的，
构成故意杀人罪。
4. 公交车肇事案件中司机与乘客责任的认定
近年来，发生在公交车上的乘客与司机的冲突，引发车辆事故而造成人员伤亡的案件，如何认定乘
客和司机的责任，需要结合行为人的主观罪过（故意、过失）而认定为以危险方法危害公共安全罪、交
通肇事罪、妨害安全驾驶罪等。
（1）一般认为，司机作为车辆的直接操控人，对车辆撞人危险负有更为直接的责任。因此，对司机
所科以的注意义务、责任应该更大。
第一，司机只要实施了“中度”以上的危险行为，就可以认为其是故意、放任危害结果发生，应认
定为以危险方法危害公共安全罪。
例1. 司机在面临乘客的殴打之后，为了反击乘客，置行驶中的车辆不顾，离开座位与乘客扭打，造
成车辆失控而撞死行人的，可以认为其主观上是故意，应成立以危险方法危害公共安全罪。
例2. 司机遭受乘客的辱骂后，置行驶中的车辆不顾，离开座位与乘客扭打，造成车辆失控而撞死行
人的，更应成立以危险方法危害公共安全罪。
第二，司机实施了“轻度”危险行为的，进而造成事故的，应成立交通肇事罪或妨害安全驾驶罪等
轻罪，或者不认定为犯罪。
例. 司机在遭受乘客的殴打之后，出于赌气，猛地甩了一下方向盘，导致车辆失控撞死行人，司机
　答案：C。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 【客+ 主】 
207
的行为可以考虑成立交通肇事罪。
（2）乘客的注意义务、责任比司机相对要小，因为乘客不是专业驾驶人员，没有直接操控风险（方
向盘），并且没有掌握安全的最后一道防线，即便乘客不遵守相关规范，还有司机这一最后防线。
第一，只有乘客实施了“重度”危险行为，才可能成立以危险方法危害公共安全罪。
例. 乘客用手机连续多次、猛敲司机，并与司机争抢方向盘，导致车辆失控撞死行人的，可以认为
其主观上是故意的，成立以危险方法危害公共安全罪。
司法解释规定，乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾
驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，成立以危险方法危害公共安全罪。
第二，乘客实施了“中度”及更轻的危险行为的，一般认为是过失，成立交通肇事罪，或者妨害安
全驾驶罪，或者不认为是犯罪。
例1. 乘客殴打了司机几下，司机置行驶中的车辆不顾，离开座位和乘客打斗，导致车辆失控撞死行
人的，乘客成立交通肇事罪，司机成立以危险方法危害公共安全罪。
例2. 乘客辱骂了司机，或者对司机轻微殴打了一下，司机置行驶中的车辆不顾，离开座位和乘客打
斗，导致车辆失控撞死行人的，乘客的行为不构成犯罪，司机成立以危险方法危害公共安全罪。
【总结】（1）只要是直接针对“方向盘”的，原则上成立以危险方法危害公共安全罪。司机置行驶
中的车辆于不顾，离开方向盘的；或者，乘客抢夺方向盘的，成立以危险方法危害公共安全罪。
（2）当然，针对“方向盘”等驾驶操纵装置所实施的行为，成立以危险方法危害公共安全罪，还要
求对行为的危害性进行实质判断，只有事实上严重危及公共安全的，才成立以危险方法危害公共安全罪，
对公共安全危害较小的，可以考虑成立妨害安全驾驶罪。
核心真题
乘客甲和公交车司机乙发生争吵，狠狠地殴打司机乙的头部，并抢夺方向盘，持续时间长达10 分
钟。乙非常气愤，后乙把正在高速行驶的车停到路边，让客人下来，将车门打开。骑自行车的丙正好经
过此地，撞上打开的车门而当场身亡。下列说法正确的是？（2019 年公法卷第17 题）
A. 甲、乙的行为均成立交通肇事罪
B. 甲构成以危险方法危害公共安全罪，乙成立交通肇事罪
C. 甲构成交通肇事罪，乙成立以危险方法危害公共安全罪
D. 甲构成寻衅滋事罪，乙成立交通肇事罪
知识点二：危险驾驶罪【C】
一、行为方式
1. 追逐竞驶型的，要求“情节恶劣”。
2. 醉酒驾驶机动车，不要求情节恶劣，仅要求血液酒精含量达到80 毫克/100 毫升以上。
审判实践中，被告人饮用含有酒精的藿香正气液药水，或者饮用白酒后又服用含有酒精的藿香正气
液药水，致血液酒精含量达到80 毫克/100 毫升以上的，不影响对其以危险驾驶罪定罪处罚。
注意：因行为人自身的原因故意导致司法机关无法查清其血液的酒精含量的，应作不利于行为人的
　答案：B。
208
26 年觉晓名师讲义——徐光华
解释，认定其构成危险驾驶罪。例如，（1）“犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达到
80 毫克/100 毫升以上，在提取血液样本前脱逃或者找人顶替的，可以以呼气酒精含量检测结果作为认定
其醉酒的依据”，或者（2）犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时或者发生道路交通事故后，为逃避法律追
究，在呼气酒精含量检测或者提取血液样本前故意饮酒的，可以以查获后血液酒精含量鉴定意见作为认
定其醉酒的依据。
3. 从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的。
4. 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。并对此规定了车辆所有人、管
理者的责任。
二、对“危险”的限制解释
1. 危险驾驶罪属于抽象的危险犯（亦称行为犯）。这意味着没有抽象危险的行为，不可能成立本罪。
例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，没有危害公共安全
的可能，故不应以危险驾驶罪论处。但是，在地下车库醉酒驾车的，还是具有一定的抽象危险，成立危
险驾驶罪。
2. 2023 年司法解释限制了危险驾驶罪的成立范围，但也应适度肯定部分行为入罪。
（1）司法解释规定：2023 年12 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉
酒危险驾驶刑事案件的意见》第四条规定：“在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检测，显示血液酒精
含量达到80 毫克/100 毫升以上的，公安机关应当依照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。对情
节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不予立案。”
（2）《2023 年意见》第12 条规定的“短距离行驶”不构成危险驾驶罪，应从主观与客观两方面判
断，只有客观上行驶了短距离，主观上也仅有行驶短距离的想法，才不构成犯罪。相反，如果醉酒后准
备自己驾车上道路长距离行驶，在居民小区、停车场等场所发动车辆起步、掉头时被查获的，虽然行驶
距离很短，也不能适用该出罪规则。——参见2024 年最高人民法院《醉酒危险驾驶专题入库参考案例》
入库编号：2024-06-1-05-001。
例. 甲喝醉酒后，打电话给妻子乙，让其过来代驾送自己回家。等待期间，甲因天气寒冷，在停车
场将机动车发动后，坐在驾驶位取暖时，被交警大队执勤民警查获。甲不成立危险驾驶罪。（2022 年公
法卷第23 题B 项）
　同时，该规定第十二条规定，醉驾具有下列情形之一，且不具有本意见第十条规定情形的，可以认定为情节显著
轻微、危害不大，依照刑法第十三条、刑事诉讼法第十六条的规定处理：
（一）血液酒精含量不满150 毫克/100 毫升的；
（二）
出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的；（三）在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距
离驾驶机动车的；（四）由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居
民小区、停车场等场所短距离驶出的；（五）其他情节显著轻微的情形。醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机
动车，构成紧急避险的，依照刑法第二十一条的规定处理。
　实践中，需要综合评价醉酒驾驶行为的危害性，合理限制入罪范围。例如，刑事审判参考案例第917 号杨某危险
驾驶案指出：实践中，因驾驶摩托车属于“肉包铁”，常发生行为人醉酒驾驶摩托车撞到树上、掉进沟里、跌倒在地等致本
人伤残的后果。这种情况下，行为人的身体和精神已经因其犯罪行为付出了一定程度的代价，如果再对其施以严厉的刑罚，
有违刑罚谦抑精神。特别是在有的案件中，行为人是家庭主要经济支柱，因本人遭受伤残而支出的医疗费用已是一笔沉重的
负担，加上失去主要经济来源，容易转化为社会负担和不稳定因素。
这种情形下，对仅导致自伤的醉酒驾驶行为人科以刑罚或者重罚，社会效果并不好。当然，在具体把握处罚幅度时，
应当主要考虑行为人在道路上醉酒驾驶机动车有无法定从重处罚情节，是否属于犯罪情节较轻、情节轻微或者显著轻微；避
免单纯将行为人本人受伤作为判断其醉驾情节轻微与否的主要因素。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 【客+ 主】 
209
三、“机动车”的范围
1. 包括各类汽车（拖拉机）、摩托车和轻便摩托车。叉车、场地观光旅游车等以动力驱动的非道路
车辆，以及拖拉机、联合收割机等农用机械，亦符合道路交通安全法中的“机动车”定义，若上道路行
驶，需遵守道路交通安全法的规定，故醉驾此类车辆的可构成危险驾驶罪。
2. 醉酒驾驶超标电动车能否认定为危险驾驶罪，存在争议。
实践中，超标电动车在交通肇事等刑事案件中，根据鉴定被认定为机动车标准的系绝大多数，鉴定
也有相关的依据，争议不是很大。但醉酒驾驶此类非典型的机动车（超标电动车），处理方面跟一般的机
动车会有所不同，会适当从宽处理。
对于超标电动车、电动或者其他动力装置驱动的三轮、四轮车存在“定放两难”问题，根源还在行
政管理。故《2023 年关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》未对上述两类车辆的法律属性作出明确规
定，留待实践继续探索。办案中应坚持主客观相一致原则，结合当地行政管理实际情况，充分考虑办案
效果，审慎处理。对于醉酒驾驶超标电动车是否构成危险驾驶罪，在认定时应当慎重，综合考虑电动自
行车对群众生活的影响，电动自行车发展不规范的深层次原因，行为人对超标电动车属性的认知等因素。
例.《刑事审判参考》指导案例第894 号，林某危险驾驶案。林某驾驶的是超标电动自行车，法院认
定为危险驾驶罪。但最高人民法院对该案的评析存在不同意见，认为不宜将超标电动自行车认定为“机
动车”，在道路上醉酒驾驶超标电动自行车的，不构成危险驾驶罪。
核心真题
1. 下列哪一行为应以危险驾驶罪论处？（2015 年第2 卷第13 题）
A. 醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2 名行人 
B. 吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全 
C. 在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度 
D. 将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下3 层开到地下1 层的停车位
2. 关于危险驾驶罪，下列说法错误的是？（2022 年公法卷第23 题）
A. 甲明知乙喝醉了酒，仍然将自己的车辆借给乙，让其独自开车回家。乙驾车回家途中，不慎撞死
了行人丙。甲成立危险驾驶罪，不构成交通肇事罪
B. 甲喝醉酒后，打电话给妻子乙，让其过来代驾送自己回家。等待期间，甲因天气寒冷，在停车场
将机动车发动后，坐在驾驶位取暖时，被交警大队执勤民警查获。甲成立危险驾驶罪
C. 某日深夜，乙突发疾病，救护车也无法及时赶到，在场唯一会开车的甲也喝醉了酒。为了救乙，
甲只能驾车将乙送到医院。甲成立危险驾驶罪
D. 甲喝醉酒后骑超标电动车（最高时速达60 公里）回家，途中不慎将行人乙撞致轻伤。如果认为
超标电动车属于机动车，则甲成立危险驾驶罪
危险驾驶罪
交通肇事罪
以危险方法危害公共安全罪
危险系数
轻度危险
中度危险
重度危险（多重危险叠加）
罪过形式
故意（对危险驾驶行为）
过失（对严重后果）
故意
　答案：D。
　答案：BC。
210
26 年觉晓名师讲义——徐光华
危险驾驶罪
交通肇事罪
以危险方法危害公共安全罪
是否要求
严重后果
不要求，该罪是行为犯
必须造成严重后果
只要造成具体危险，就是犯罪既遂
造成严重后果，属于结果加重犯
法定刑
6 个月以下拘役
3 年以下有期徒刑
3 年以上7 年以下
7 年以上15 年以下
3 年以上10 年以下
10 年以上至死刑
司法实践中，对于驾驶机动车行为，可能涉及上述3 罪。上述3 罪的危害性是递增关系，一般认为，
车辆驾驶过程中，客观危险性越高、造成危害结果的可能性越大、违章程度越严重，越有理由定重罪。
例1. 行为人在驾驶过程中伴有严重醉酒、超速、随意变道、长时间逆行、无证驾驶等多种严重违章行
为的，无论是否造成严重后果，都应认定为以危险方法危害公共安全罪。
例2. 将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪。（2014 年
第2 卷第51 题C 项）
此外，三罪之间亦存在竞合关系。例1. 驾驶行为超级危险，在高速公路上逆行，可以认为同时触犯了
危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪。例2. 危险驾驶行为造成事故，导致他人死亡的，成立交通
肇事罪，当然也触犯了危险驾驶罪。乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20 公里后，不慎撞死路人张
某。乙的行为既触犯了危险驾驶罪，也触犯了交通肇事罪。（2017 年第2 卷第8 题B 项）
知识点三：妨害安全驾驶罪【C】+ 重大责任事故罪等生产安全罪【E】
一、妨害安全驾驶罪
（一）主体
一般主体，既包括驾驶人员，也包括乘客等其他妨害驾驶安全的人员。
（二）本罪的性质
针对公共交通工具，没有严重危害公共安全。本罪的法定刑偏低，行为对公共安全的影响程度相对
有限。
（三）本罪与以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪的区别
对公共安全的危害大小不同。以往审判实践中，过于扩大了以危险方法危害公共安全罪的适用，部
分在公共交通工具上的司乘冲突，对公共安全危害相对较小的，也被认定为以危险方法危害公共安全罪，
应予以纠正。
二、危险作业罪
（一）立法背景
生产作业过程中，前期不规范行为被规定为独立的罪名，《刑法修正案（十一）》将可能造成重大责
　枪支管理类的犯罪部分（丢失枪支不报罪等）相对比较简单，主要为背诵型知识点，后面阶段会安排学习，前期
暂时不用花时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲义。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 【客+ 主】 
211
任事故的隐患的行为规定为独立的犯罪。
本罪的主体：包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、
投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。
（二）具体行为方式
1. 关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其
相关数据、信息的。——关闭、破坏安全设施，更改数据
该项针对的是生产、作业中已经发现如瓦斯超标等，但故意实施上述行为，使有关监控、监测设备
不能正常工作，而继续冒险作业，逃避监管。
2. 因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即
采取排除危险的整改措施，而“拒不执行”的。——拒不执行整改措施
本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定，给予监管部门强有力刑法手段的同时，促使监
管部门履职到位。这样既控制了处罚范围，又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。“拒不执
行”包括：
（1）无正当理由故意不执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行
政决定、命令的；
（2）虚构重大事故隐患已经排除的事实，规避、干扰执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理
职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的；
（3）以行贿等不正当手段，规避、干扰执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依
法作出的上述行政决定、命令的。
3. 涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危
险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。——未经许可从事危险作业
本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营，即通常所说的“黑矿山”“黑加油站”等。
本项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或许可制度。没有
经过安全生产批准或许可，一般来说，安全生产条件不符合法定要求，极易导致重大事故发生。
（三）本罪的性质
1. 本罪属具体危险犯。具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，才能认定为本罪。
2. 本罪与重大责任事故罪的区别。如果实施危险作业的行为，并且造成严重后果的，应认定为重大
责任事故罪。
　2022 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条。
212
26 年觉晓名师讲义——徐光华
主观题专训
一、案例判断
案例1 ：徐某家住五楼，楼下便是人行道。一日，徐某从窗口朝人行道上扔下1 个玻璃水杯，后玻
璃水杯砸中了路边的1 辆自行车，造成损失约400 元。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立高空抛物罪。
首先，徐某从高空（五楼）扔下水杯，属于高空抛物，并导致400 元的财产损失，属于“情节严
重”，成立高空抛物罪。
其次，徐某不构成以危险方法危害公共安全罪。徐某所抛物品仅是1 个玻璃水杯，该危险不具有扩
张性、蔓延性，不足以危害公共安全。
案例2 ：徐某家住5 楼，楼下便是人行道。一日下班高峰时期，徐某从窗户探头往楼下看，见仇人
蒋某在楼下人行道上驻足打电话，徐某为能确保砸中蒋某，朝蒋某扔下3 个点燃的蜂窝煤，当时道路上
人流量非常大，最终导致蒋某当场被烧死，部分群众的衣服都被点燃，进而被烧伤。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立故意杀人罪和放火罪，二者成立想象竞合，以重罪（放火罪）论处。
首先，徐某以杀人故意朝蒋某扔点燃的蜂窝煤，致蒋某被烧死，成立故意杀人罪；
其次，徐某向人流量非常大的道路扔三个点燃的蜂窝煤，该危险具有扩张性、蔓延性，足以危害不
特定的多数人的人身及财产安全，构成放火罪。
最后，徐某一行为触犯故意杀人罪和放火罪，二者成立想象竞合，以重罪（放火罪）论处。
案例3 ：蒋某醉酒后向徐某借车，徐某明知蒋某醉酒，仍将自己刹车不灵敏的车辆借给蒋某驾驶，
后蒋某驾驶车辆途中，因刹车不及时，撞死行人肖某。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某单纯地将车借给醉酒的蒋某驾驶，属于“纵容”他人违章驾驶，就这一行为本身而言，
过失程度不严重，不能认定为交通肇事罪。但是，徐某明知车辆存在刹车的明显缺陷，仍然将车借给他
人，应认为主观上有较为严重的过失，最终也因刹车问题导致一人死亡，故成立交通肇事罪。
二、主观题可能考查的观点展示
交通肇事后，留在事发地点，等候警察，但不救助伤者，导致伤者死亡的，能否认定为交通肇事罪
因逃逸致人死亡。
模拟案例：甲醉酒驾驶机动车造成路人乙、丙重伤，甲仍然停留在原地，没有及时将被害人送往医
院。待警察赶到时，被害人乙、丙已经流血过多而死。
问题：甲的行为是否属于交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯，请说明理由。
答案：一种观点认为：不属于交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。要成立交通肇事因逃逸致人
死亡的结果加重犯，要求行为人主观上是为了逃避法律追究，客观上要实施具体的“逃逸”行为，并因
　当然，徐某高空抛物，造成一人死亡多人烧伤的严重后果，亦成立高空抛物罪，与故意杀人罪、放火罪成立想象
竞合。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 【客+ 主】 
213
此使被害人得不到救助而死亡。甲主观上并没有逃避法律追究的想法，客观上也没有实施逃逸行为。因
此，不能认定为交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。
另一种观点认为（法考观点）：属于交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。刑法规定交通肇事
“因逃逸致人死亡”的目的在于赋予肇事者的救助义务，防止被害人需要救助的情况下，行为人不履行救
助义务。本案中，甲不履行该救助义务，就成立交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。
214
第十九章 
侵犯社会法益之犯罪：
破坏社会主义市场经济秩序罪（上）
第一节 生产、销售伪劣商品罪
知识点一：生产、销售伪劣产品罪【C】
一、罪与非罪的界限
1. 生产、销售金额5 万元以上。未达此标准，一般不认为是犯罪。
2. 虽然没有销售5 万元以上，但如果查获的伪劣产品价值15 万元以上的，以犯罪未遂论处。
销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。不应当扣除成本以及
各种费用。
3.“以假卖假”的行为，不构成销售伪劣产品罪。注意：也有观点认为，从维护市场秩序的角度看，
构成销售伪劣产品罪。
例1. 甲通过互联网向客户销售高仿的GUCCI、LV 等奢侈品并明确告知消费者属于高仿品，价格只
有正品的十分之一不到，客户属于“知假买假”，甲不构成销售伪劣产品罪。理由：如果销售者将真相告
诉消费者，其行为就不可能符合以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的构成要件，因而
不成立销售伪劣产品罪。
例2. 销售商甲向乙隐瞒事实，把一批价值六万元的假酒冒充高档白酒以二十万的价格卖给了零售
商乙。乙收到货后发现是假酒，但也没有主张退货。乙的好友丙得知这是假酒，希望以七万元的价格从
乙手中买下这批酒。乙反复告知丙这是假酒，但是丙坚持要买。最终乙以七万元的价格将假酒卖给丙。
——乙对丙不构成销售伪劣产品罪。（2024 年仿真题）
二、其他行为方式
司法解释规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤
剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
理由：生产、销售的对象不是作为食品本身，而是作为食品的包装、生产工具、设备等，不成立生
产、销售有毒、有害食品罪。当然，上述行为导致食品变得有毒、有害或不符合安全标准，也同时构成
生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪。
　参见2001 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第二条。
　张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第947 页。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（上） 
215
知识点二：生产、销售、提供假药罪【C】
一、本罪成立的标准
行为犯（抽象危险犯）。只要实施了生产、销售、提供行为就应定罪。
1. 生产：一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药
的行为。
包括：合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成
品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。
2. 销售：一切有偿提供假药的行为，都是销售。
3. 提供：药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的。不要求主观具有特定犯罪目的或牟
利目的。
4. 犯罪数额的认定。对于“生产、提供”药品的金额，以药品的货值金额计算；“销售”药品的金
额，以所得和可得的全部违法收入计算。
二、假药的认定
1. 应限定为内容（效用）上的假药——害人的药
2019 年修订后的《药品管理法》第九十八条规定：假药包括，所含成分与国家药品标准规定的成分
不符的药品，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，变质的药品，所标明的适应症或者功能
主治超出规定范围的药品。
2. 程序上未经批准的，不属于刑法上的“假药”——救人的药
但生产、销售行为，要承担其他责任（如行政责任，或构成其他犯罪，如妨害药品管理罪等）。
2019 年新修订的《药品管理法》规定，实施该类行为的，要承担行政责任。如果达到“足以危害人
体健康”这一危险状态的，成立妨害药品管理罪。
例. 甲未取得药品批准许可，从境外进口治疗丙型肝炎的药物，转卖给国内患者（该药物在境外
是合法药品），获利三十余万元。患者服用药品后，病情均有一定程度好转。——甲的行为不构成犯罪
（2023 年公法卷第25 题）
【注意】根据民间传统配方私自加工药品或者销售药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延
误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定
为犯罪。
　有观点认为，这种行为至少是“非法经营”行为，应认定为非法经营罪。这种理解是错误的：（1）既然连妨害药品
管理罪这一轻罪都无法认定，那么更重的非法经营罪更不能认定。（2）刑法理论与实务也多主张对非法经营罪进行限制解释，
只有严重扰乱市场秩序的非法经营行为，才能认定为非法经营罪。
　2022 年3 月最高人民法院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条。
216
26 年觉晓名师讲义——徐光华
知识点三：妨害药品管理罪【C】
法条群
《刑法》第二编 分则  第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
第一百四十二条之一 【妨害药品管理罪】违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人
体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他
严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；
（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；
（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；
（四）编造生产、检验记录的。
有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照
处罚较重的规定定罪处罚
一、立法背景
生产、销售的药品属于违反审批程序的情形，本身既可能是真药，也可能是假药、劣药，甚至可能
是无法鉴定出假劣药的情形（假劣药标准是法定的，在特定情况下由于程序、标准等限制，无法得出假
劣药的明确结论），故而上述行为犯罪化的成因在于其妨害了药品管理秩序，进而可能危害病患用药安
全。
二、本罪规范的对象
在药品生产、销售、审批环节中，程序不规范的行为。其对象并非仅限于假药、劣药，包括不符合
程序规范的药品。《刑法修正案（十一）》缩小了生产、销售假药、劣药罪的范围，分流部分到本罪中，
实现区别对待。
三、性质
具体危险犯，足以严重危害人体健康才能入罪。
四、罪数
本罪与生产、销售、提供假（劣）药罪可能存在竞合，应择一重罪处罚。例. 违反规定程序进口药
品进行销售，并且所进口的药品还是假药，就构成妨害药品管理罪与销售假药罪的竞合。
知识点四：生产、销售有毒、有害食品罪【C】
一、本罪的性质
行为犯（抽象危险犯）。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（上） 
217
二、行为方式
主动在食品中“掺入”毒。包括但不限于如下情形：
1. 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害
的非食品原料加工食品的。
对于“毒”的来源，没有限制。例. 王某捡到若干毒蘑菇，明知蘑菇有毒还向他人销售。即便是捡
来的有毒、有害食品，也成立销售有毒、有害食品罪。（2022 年公法卷第25 题B 项）
2. 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用因“危害人体健康”而被禁用的农
药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的。
3. 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的。
例. 丁在食品中违法添加易使人形成瘾癖的罂粟壳粉末，食品在市场上极为畅销。——该类行为在
实践中具有一定的典型性，审判实践中多判断生产、销售有毒、有害食品罪，可能与欺骗他人吸毒罪存
在竞合。（2017 年第2 卷第57 题D 项）
4. 对“生产、销售”行为宜进行扩大解释：包括生产、销售、运输、贮存等过程。
知识点五：生产、销售不符合安全标准的食品罪【C】
一、性质
具体危险犯。必须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。
二、行为方式
1. 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加
剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。
2. 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围
滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。
三、生产、销售有毒、有害食品罪与本罪的区别
1. 前者是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知是有毒、有害
的非食品原料的食品”的行为。即主动“掺入”毒。
2. 后者仅仅是指食品本身不符合标准，如食品本身质量发生变化不符合食用标准，或者过量地添加
了可以添加的食品添加剂。质言之，生产、销售不符合安全标准的食品罪，是在食品中超量加入了可加
的物质（如食品添加剂，而非毒），或者在食品本身“长出”了毒（如食品本身过了保质期而长出了有害
物质）。
【本节犯罪的其他问题】
一、关于定罪的标准
1. 2 个行为犯（抽象危险犯）：生产、销售有毒、有害食品罪（第一百四十四条）；生产、销售、提
218
26 年觉晓名师讲义——徐光华
供假药罪（第一百四十一条）。
2. 3 个危险犯（具体危险犯）：生产、销售不符合安全标准的食品罪（第一百四十三条）、生产、销
售不符合标准的医用器材罪（第一百四十五条）、妨害药品管理罪（第一百四十二条之一）。
3. 4 个结果犯（实害结果）：生产、销售、提供劣药罪（第一百四十二条），生产、销售不符合安全
标准的产品罪（第一百四十六条），生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（第一百四十七条），生
产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（第一百四十八条）。
二、竞合论问题
1. 本节罪之间的竞合：法条竞合——重法优先
行为人实施的行为如果同时符合第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）与第一百四十一条至
一百四十八条所规定的犯罪的，是法条竞合，但我国刑法为了突出对制售假货的打击，依照处罚较重的
处罚。
2. 本节罪与其他犯罪的竞合：想象竞合——重法优先
例1. 2016 年修改后的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条规定：“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪
的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”
例2. 2022 年1 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问
题的解释》第十九条规定：“违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，以虚假广告
罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，以诈骗罪定罪处罚。同时
构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
核心真题
1. 下列成立生产、销售有毒、有害食品罪的是？（2022 年公法卷第25 题） 
A. 有证据证明甲在生产的食品中加入了有害的非食品原料，但鉴定机构未检查出有害物质
B. 王某捡到若干毒蘑菇，明知蘑菇有毒还向他人销售
C. 甲往酒里兑工业酒精进行出售，导致多人中毒
D. 甲明知对方是食用油经销者，仍然将“地沟油”加工而成的劣质油脂销售给对方，导致“地沟
油”流入食用油市场供人食用
2. 关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选项是正确的？（2016 年第2 卷第57 题）
A. 甲既生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害，同时又生产、销售假药的，应实行数罪并罚
B. 乙为提高猪肉的瘦肉率，在饲料中添加“瘦肉精”。由于生猪本身不是食品，故乙不构成生产有
毒、有害食品罪
C. 丙销售不符合安全标准的饼干，足以造成严重食物中毒事故，但销售金额仅有500 元。对丙应以
销售不符合安全标准的食品罪论处
D. 丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠
中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处
　答案：BCD。
　答案：ACD。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（上） 
219
第二节 走私罪
知识点：走私类犯罪【C】
行为对象
一般法
特别法
第一类
普通货物、物品
走私普通货物、物品罪
第二类
国家禁止进出口
的货物、物品
走私国家禁止进出口的
货物、物品罪
双向禁止
（1）走私武器、弹药罪；
（2）走私核材料罪；
（3）走私假币罪；
（4）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；
（5）走私淫秽物品罪；
单向禁止
只禁止出口：（1）走私文物罪；（2）
走私贵重金属罪；
只禁止进口：走私废物罪
一、走私普通货物、物品罪
（一）行为方式
走私普通货物、物品罪的行为方式原则上是双向禁止，无论是出境还是进境，都应该经过批准，否
则即属于走私。
刑法中有两个走私类型犯罪是实行单向禁止，即仅禁止出口或进口一种方式：
1. 走私贵重金属、文物罪。刑法打击的是走私出口的行为，因此，如果是违反规定进口贵重金属、
文物的，成立走私普通货物、物品罪。
2. 走私废物罪。刑法打击的是走私进口的行为，因此，如果是违反规定出口废物的，成立走私普通
货物、物品罪。
例. 赵某携带假币，驾船至公海寻找买家未果，只好驾船返回原地，赵某构成走私假币罪。（2020 年
公法卷第48 题）
（二）以走私论处的形式
走私的本质在于逃税，是一种特殊形态的逃税，同时符合逃税罪的，择一重罪处罚。
司法实践中，较为常见的走私行为是“绕关”，即不经过设立海关的地点，或者虽然经过该地点，
但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查。此外，还包括如下情形：
1. 变相走私
将没有交税的货物在境内销售。包括：
（1）走私保税货物：未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、
补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的。
　这些东西搞好了就应该运出中国，不能在中国销售。例. 丰田公司在中国组装一些汽车，从日本运了一批原料过
来，搞好了就运回日本，中国只是作为生产基地。这种情况下，由于中国政府没有收销售环节的税，你就不能把这批货物放
在中国销售。质言之：来料加工后的产品，是需要运回国外的，我国只是对该“来料”进行劳务活动。之所以来料加工的产
品不可以在我国境内直接销售，其主要原因是因为这类产品我国并没有征收其销售环节的税，如果擅自在我国境内销售的，
实际上是偷逃了关税，成立走私普通货物、物品罪。
220
26 年觉晓名师讲义——徐光华
（2）走私特定减、免税货物：未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货
物、物品，在境内销售牟利的。——理由：免税货物只能在免税区卖。
例. 甲系外贸公司总经理，在公司会议上拍板：为物尽其用，将公司以来料加工方式申报进口的
原材料剩料在境内销售。该行为未经海关许可，应缴税款90 万元，公司亦未补缴。该行为属于走私。
（2017 年第2 卷第13 题）
2. 间接走私——向走私的人买东西
第一手购买走私物品：直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走
私进口的其他货物、物品，数额较大的。
【注意】向二道贩子、三道贩子购买的，不定罪
3. 推定走私——在危险区域买东西又没有证明
在边界水域违法运输、买卖：在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品
的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
4. 假借捐赠走私
是指假借捐赠名义进口货物、物品，或者未经海关许可并补缴关税，擅自将减税、免税进口捐赠货
物、物品或者其他特定减税、免税进口用于特定企业、特定地区、特定用途的货物、物品，非法在境内
销售牟利的。
【延伸阅读】海外代购可能涉嫌走私犯罪。走私普通货物、物品罪的本质在于偷逃税，实践中，对
于一些海外代购行为，如果逃避海关监管进而达到不交税款的，成立走私普通货物、物品罪。较有影响
的是原海航离职空姐李晓航海外代购案。
（三）走私普通货物、物品罪与放纵走私罪
1. 放纵走私罪，一般是消极的不作为。主体：海关工作人员。
2. 积极通谋的，以走私犯罪的共犯论处。主体：一般主体。如果海关工作人员与走私分子通谋，在
放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以走私犯
罪的共犯追究刑事责任。
（四）犯罪既遂的标准
1. 在海关监管现场被查获的。
2. 以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的。
3. 以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行
为实施完毕的。
司法解释将走私犯罪的既遂标准前置化。因为如果走私逃离了海关监管才认定为既遂，司法机关就
很难查获“犯罪既遂”的案件。如果逃离了海关监管，再被抓获的概率就非常低了。
二、走私武器、弹药罪
（一）罪数
行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（上） 
221
（二）走私弹头、弹壳行为的定性
1. 走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪定罪处罚。
2. 走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪
定罪处罚。
3. 弹头、弹壳经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。
（三）走私仿真枪的定性
1. 仿真枪如果达到了枪支的标准，认定为走私武器罪。审判实践中，对于走私仿真枪的行为，几乎
都认定为走私武器罪，其理由在于，我国对“枪支”的认定标准较低，绝大多数仿真枪也达到了“枪支”
应具有的杀伤力。
2. 如果没有达到枪支的标准，认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
三、其他问题
（一）走私犯罪的故意内容及定罪
1. 概括的故意，以结果定罪。如果行为人对于走私的对象其内容是不明确的，主观上存在“概括的
故意”，即无论走私什么都在行为人的故意范围之内，则以实际走私对象追究行为人的刑事责任。
2. 确定的故意，遵循主客观相统一。但行为人主观上已经有了明确的走私具体对象的故意，实际走
私对象与行为人的主观故意不一致的，应按认识错误处理。可分为两种情况：
第一，行为人具有犯轻罪的故意，但是却造成了重罪的结果的情形，成立轻罪。
例. 行为人误以为是普通货物、物品而走私，结果却走私了淫秽物品或者文物，成立走私普通货物、
物品罪。
第二，行为人具有犯重罪的故意，但是却造成了轻罪的结果的情形，也成立轻罪。
例. 行为人误以为是核材料而走私，结果却走私了普通货物、物品，成立走私普通货物、物品罪。
行为人主观上虽然具有走私核材料的故意，但是客观上却没有产生核材料被走私的结果，连走私核材料
的客观危险性都不具备，所以，不能仅仅根据其主观意图就认定行为人的行为构成走私核材料罪。
（二）走私淫秽物品罪需以牟利或传播为目的
——自己观赏不构成犯罪，之所以对走私淫秽物品罪要求以牟利或者传播为目的，主要在于，此类
目的会导致淫秽物品的扩散。
例. 钱某在国内浏览境外网站，下载大量淫秽视频，还给朋友看。钱某不构成走私淫秽物品罪。尽
管钱某下载了大量淫秽视频，但其仅仅是给朋友看，并没有在社会上进行传播、扩散，据此，钱某虽然
有故意的责任要素，但并不具备传播目的。
核心真题
下列关于走私的认定，下列选项正确的是？（2020 年公法卷第48 题）
A. 关某不清楚法律是否允许公民携带黄金出境，出国时悄悄把随身佩戴的黄金佛像（500 克）放入
　司法解释是对武器、弹药作了一扩大解释，包括弹头、弹壳。但是，对于非法持有枪支弹药罪中的弹药，不宜解
释为包括弹头、弹壳。
　答案：B。
222
26 年觉晓名师讲义——徐光华
行李箱，关某不构成走私贵重金属罪
B. 赵某携带假币，驾船至公海寻找买家未果，只好驾船返回原地，赵某构成走私假币罪
C. 吴某从境外购买枪支，但收到对方从境外快递来的军用子弹，吴某构成走私武器罪
D. 钱某以传播为目的，在国内浏览境外网站，下载大量淫秽视频，还给朋友看。钱某构成走私淫秽
物品罪
223
第二十章 
侵犯社会法益之犯罪：
破坏社会主义市场经济秩序罪（中）
第三节 破坏金融管理秩序罪
知识点一：货币类犯罪【C】
一、伪造货币罪
（一）对象
国内、外流通的货币。包括：
1. 我国现行流通的货币
还包括中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币。但是，不包括停止流通的货币。以使用
为目的，伪造停止流通的货币（包括古代的货币），不成立伪造货币罪，定诈骗罪。
2. 境外流通的货币
无论该货币是否能在我国流通、兑换。理由：对境外货币予以同等保护，符合当前各国刑事立法的
发展方向，有利于国际合作共同打击假币犯罪。
（二）“伪造”的界定
所伪造的及可能伪造出来的货币应在外观上足以使一般人误认为是真货币。
1. 如果制造出来的物品完全不可能被人们误认为是货币的，不成立伪造货币罪，可能成立诈骗罪。
2. 如果行为人不是非法制作与真货币相似的货币，而是采用其他方法，如从画册上剪下货币的图
案，然后再冒充真货币骗取他人钱财，也不足以使一般人误认为是真货币，不构成本罪，可以定诈骗
罪。
【争议问题】伪造货币罪中的伪造的货币是否要有与其相对应的真实货币，例如，伪造若干30 元一
张的人民币是否成立伪造货币罪？
一种观点（法考观点）认为，不成立伪造货币罪，该行为并没有损害真实货币的信用，使用该类
“货币”的，成立诈骗罪。司法解释也持此观点：最高人民法院2010 年10 月20 日《关于审理伪造货币
等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制
　妨害对公司、企业管理秩序罪部分相对比较简单，主要为背诵型知识点，后面阶段会安排学习，前期暂时不用花
时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲义。
　贵金属纪念币尽管没有流通性，但是具有法偿性，即货币发行机构对贵金属纪念币的面额负有法偿义务，制售假
贵金属币的行为符合货币犯罪的侵害客体。此类行为同样侵害了国家货币的发行权和货币的公共信用。
224
26 年觉晓名师讲义——徐光华
造假币，冒充真币的行为，应当认定为《刑法》第一百七十条规定的“伪造货币”。
另一种观点认为，成立伪造货币罪。这种观点认为，即使没有以真货币为伪造的对象，但伪造出来
的结果使得人们足以认为这是真货币的话，也基本上是以真货币为蓝本，侵害了国家的货币发行权，成
立伪造货币罪。
核心真题
关于货币犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？（2011 年第2 卷第59 题）
A. 以使用为目的，大量印制停止流通的第3 版人民币的，不成立伪造货币罪
B. 伪造正在流通但在我国尚无法兑换的境外货币的，成立伪造货币罪
C. 将白纸冒充假币卖给他人的，构成诈骗罪，不成立出售假币罪
D. 将一半真币与一半假币拼接，制造大量半真半假面额100 元纸币的，成立变造货币罪
二、持有、使用假币罪
（一）持有
是指将假币随身携带或者存放在家中、亲友等处保管。
1. 行为人主观上不需要具有“以使用为目的”。假币属于违禁品，禁止个人收藏，行为人收藏数额
较大的假币也会侵犯货币的公共信用，原则上以持有假币罪论处。
2. 持有型犯罪，包括持有假币罪在内，是一个兜底性罪名，只有无法以其他类型的假币类犯罪定罪
处罚，才定持有假币罪。如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定
罪处罚。
例. 行为人伪造货币后持有的，仅定伪造货币罪一罪。行为人购买假币后持有的，仅定购买假币罪
一罪。
（二）使用
指以假币当真币使用，履行货币职能。
使用假币是指将假币作为真货币置于流通的行为，既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商
品、存入银行、赠予他人，或将假币用于缴纳罚金、罚款等，也可以是以非法的方式使用假币，如将假
币用于赌博、购买毒品等。此外，向自动售货机投入假币以得商品的，也属于使用假币。“使用”应具备
两个条件：
1. 按面值用（包括用于非法的用途）；
2. 投入流通，或者说使用人与假币之间脱手了（包括暂时“脱手”，如用于质押、验资）。但是，在
签订经济合同等场合，将假币作为证明自己信用能力的担保财物出示的，或者委托他人保管假币或者贩
卖假币标本的，都不是以使用为目的而将货币置于流通的使用行为，不成立使用假币罪，因为并没有
“使用”。必要时，可以持有假币等罪处理。
　司法解释坚持伪造货币需以仿照真货币为前提条件，主要考虑是从字面而言“伪”相对于“真”而存在，在真实
货币不存在的情况下，难言伪造货币，从行为实质而言，伪造货币罪不仅侵犯了货币发行权，同时还侵犯了货币的公共信用
和流通秩序。不以真实货币为样本，行为人仅凭主观臆想而制造出来的货币、臆造币，不至于破坏货币的公共信用和流通秩
序。从使用方式而言，伪造币侧重于正常使用，臆造币侧重于虚构事实，骗取他人钱财，对于后者以诈骗罪处理更为妥当。
　答案：ABC。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
225
（三）使用假币罪与相关犯罪的区别
1. 使用假币罪与诈骗罪
通常情况下，二者是竞合关系。即使用假币是一种特殊形态的诈骗。
但是，如果没有非法占有目的的使用假币，与诈骗罪不存在竞合。
例. 将假币赠送给他人，构成使用假币罪，但不构成诈骗罪，因为对方没有财产损失。
2. 使用假币罪与出售假币罪
第一，是否按票面价值交换。
使用假币罪：是；出售假币罪：不是。
第二，是否有人被骗。
使用假币罪（以假充真）：使用者是欺骗，收受者是被骗；
出售、购买假币罪（以假售假）：没有人被骗，出售方与购买方对于假币均是知情的，不存在受害人。
三、出售、购买、运输假币罪
法条群
《刑法》第二编 分则 第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
第一百七十一条【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运
输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，
处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有
期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
（一）出售：是指将自己持有的假币有偿转让给他人。
1. 买卖双方均明知交易的货币为伪造的货币。若对方不知是假币，则行为人构成使用假币罪。
2. 出售的方式既包括用假币换取真币，也包括用假币换取实物。
（二）购买：是指有偿取得假币。
（三）运输：是指转移假币的存放地点。这里的“运输”仅限于国内运输，出入国（边）境运输的，
构成走私假币罪。
【问题】为什么《刑法》第一百七十一条要在“运输”前加“明知是伪造的货币”，而对“出售、购
买”则无此要求？出售、购买假币罪是否需要行为人主观上“明知是伪造的货币”？
出售、购买、运输假币罪均是故意犯罪，根据犯罪故意的一般理论，原则上行为人主观上应该认识
到对象是假币，这似乎是不言自明的问题。出售、购买假币罪中，出售方与购买方是不按假币罪的面值
进行交易的，例. 甲以1000 元真币购买乙10000 元假币，交易双方当然明知对象是假币，刑法没有必要
再明确指出。
但是，运输假币案件中，实践中确实存在客观上运输的是假币，但行为人主观上不知情的情况，这
种情况就不能作为犯罪处理，故立法上明确指出，运输假币罪，需要行为人主观明知对象是假币。
226
26 年觉晓名师讲义——徐光华
四、变造货币罪
（一）变造与伪造的区别
1.“变造”而成的假币与真实的货币之间具有同一性，即完全以真币为材料来制作，其特点是“由
少变多”或“由多变少”，没有改变原真币的基本模样；
“伪造”而成的假币与真实的货币之间不具有同一性，其特点是“从无到有”“无中生有”。
2. 变造的行为方式：剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印。
（二）使用变造的货币的行为定性——诈骗罪
1. 刑法中的所有假币犯罪（除了变造货币罪），如使用假币罪、持有假币罪、运输假币罪等，针对
的对象都是“伪造”的货币。
2. 之所以不包括“变造的货币”，主要在于，变造的货币对社会的危害性较小，变造货币就是在真
币的基础上稍微修改，危害性也不是太大。因此，使用变造的货币的行为不应该认定为是使用假币罪，
如果数额较大符合诈骗罪的构成要件的，可以成立诈骗罪。
例. 甲使用变造的货币购买商品，触犯使用假币罪与诈骗罪，构成想象竞合犯。【错误，仅构成诈骗
罪，不触犯使用假币罪】（2016 年第2 卷第54 题A 项）
五、假币犯罪的罪数
1. 伪造货币之后又出售或者运输、使用伪造的货币，直接以伪造货币罪从重处罚（《刑法》第
一百七十一条第三款）；伪造货币并持有的，持有行为被伪造行为吸收——伪造货币之后通常会出售、
运输；
2. 购买假币后又使用的，以购买假币罪定罪，并从重处罚——购买假币通常都会使用；
3. 购买假币后又出售、运输的，以出售、购买、运输假币罪论处（《刑法》第一百七十一条）；
4. 出售、运输假币，同时又使用假币的，以出售、运输假币罪与使用假币罪数罪并罚——此种情况
下根本不存在牵连关系；
5. 持有假币罪与运输、出售、购买假币罪，伪造货币罪之间存在吸收关系时，即持有假币行为是运
输、出售、购买、伪造假币行为的结果行为，应按后罪而不按持有假币罪定罪；
6. 行为人误收数额较大的假币，不向公安司法部门报告或交由金融机构等单位处理，故意持有或使
用，应以持有、使用假币罪论。
【总结】类似于假货（假币、假发票、假冒注册商标的商品）的犯罪，行为人可能会实施一连串的
行为，原则上，这些行为之间如果具有连贯性、必然性，则定一罪。如果数行为之间不具有必然性，则
应该数罪并罚。
核心真题
1. 关于货币犯罪，下列哪一选项是错误的？（2013 年第2 卷第14 题）
A. 伪造货币罪中的“货币”，包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外货币，以及正在流通
的境外货币
　此种情形下，由于行为人是为了避免自己的损失而使用假币，在量刑时应酌情考虑。
　答案：B。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
227
B. 根据《刑法》规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪从重处罚。据此，
行为人伪造美元，并运输他人伪造的欧元的，应按伪造货币罪从重处罚
C. 将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币的，属于伪造货币
D. 对人民币真币加工处理，使100 元面额变为50 元面额的，属于变造货币
2. 关于货币犯罪，下列哪一选项是正确的？（2010 年第2 卷第13 题）
A. 以货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，属于变造货币
B. 将金属货币熔化后，制作成较薄的、更多的金属货币的，属于变造货币
C. 将伪造的货币赠予他人的，属于使用假币
D. 运输假币并使用假币的，按运输假币罪从重处罚
知识点二：非法吸收公众存款罪【C】
一、性质：非法性、公开性、利诱性、社会性。
1. 行为特征
（1）该行为的本质在于，吸收公众存款之后再将所吸款项进行放贷，赚取其中的利息差。这种行为
（吸收存款再放贷）只有银行可以实施，如果任由公民个人实施的话，一旦所放贷款收不回来，则容易造
成金融秩序、社会秩序的混乱。
特别注意，包括张明楷教授在内的诸多学者主张，如果仅仅是吸收公众存款用于生产、经营活动，
不构成本罪。只有将吸收的资金用于货币经营，比如再放贷，才构成本罪。
（2）本罪中行为人不具有非法占有的目的。在吸收公众存款后，经过一定时间有偿还的意思，即使
最终客观上不能归还，也并非其主观上不愿意归还。而集资诈骗罪是行为人以集资为形式，目的是骗取
当事人的钱财，有非法占有的目的。
【注意】非法吸收公众存款，即便事后及时归还，也应该定罪。该罪惩罚的是“无资格”的主体吸
收公众存款。
当然，根据《刑法修正案（十一）》的规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，
可以从轻或者减轻处罚。
二、对象
是“公众”，即社会上不特定的人，不包括自己的亲朋好友。包括直接向公众吸收，也包括通过
“下线”间接向公众吸收存款，换言之，只要吸收的款项中有“公众”的钱，且行为人知道，就构成本罪。
例. 甲向乙、丙、丁吸收存款1000 万元用于放贷。但乙、丙、丁并没有这么多钱，于是，乙、丙、
丁向社会公众募集了800 万元。甲明知乙、丙、丁交给自己的钱中，有部分是乙、丙、丁向社会公众募
　答案：C。
　司法解释对此进一步细化了，2022 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少
损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事
处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。
228
26 年觉晓名师讲义——徐光华
集的，甲的行为也构成非法吸收公众存款罪。
之所以要求是公众，就是因为该类行为的影响范围广，扰乱了金融管理秩序。因为公众与犯罪行为
人之间不存在亲属、朋友关系，行为人一旦资金链断裂而无法收回资金偿还公众，公众就很可能会“闹
事”，引发社会秩序、经济秩序的混乱。而如果向亲朋好友吸收存款，即便资金链断裂无法归还，由于存
在亲友关系，亲朋好友一般也不可能“闹事”。
例. 为项目筹集资金，向亲戚宣称有高息理财产品，以委托理财方式吸收10 名亲戚300 万元资金
的。因为吸收资金的对象是亲戚，是特定的人，故该案不构成非法吸收公众存款罪。（2014 年第2 卷第
14 题D 项）
三、以自有资金高息放贷的，原则上不成立犯罪
1. 自有资金，不经常放贷，合法
2020 年8 月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷利率的司
法保护上限，以2021 年9 月22 日贷款市场报价利率（LPR）为1 年期LPR 为3.85% 的4 倍计算，民间
借贷利率的司法保护上限为15.4%。根据该规定，15.4% 以内的利率是受法律保护，本金更是受法律保护
的。如果说这种行为是犯罪的话，那本金都属于犯罪工具了，这显然是不妥当的。
2. 职业放贷，情节严重的，应以非法经营罪论处
2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的
意见》，明确规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向
社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。其中，“经常性地
向社会不特定对象发放贷款”，是指2 年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金
10 次以上。
核心真题
甲以银行定期存款4 倍的高息放贷，很快赚了钱。随后，四处散发宣传单，声称为加盟店筹资，承
诺3 个月后还款并支付银行定期存款2 倍的利息。甲从社会上筹得资金1000 万，高利贷出，赚取息差。
（事实5）
甲资金链断裂无法归还借款，但仍继续扩大宣传，又吸纳社会资金2000 万，以后期借款归还前期
借款。后因亏空巨大，甲将余款500 万元交给其子，跳楼自杀。（事实6）
1. 关于事实5 的定性，下列选项正确的是：（2012 年第2 卷第90 题）
A. 以同期银行定期存款4 倍的高息放贷，构成非法经营罪
B. 甲虽然虚构事实吸纳巨额资金，但不构成诈骗罪
C. 甲非法吸纳资金，构成非法吸收公众存款罪
D. 对甲应以非法经营罪和非法吸收公众存款罪进行数罪并罚
2. 关于事实6 的定性，下列选项正确的是：（2012 年第2 卷第91 题）
A. 甲以非法占有为目的，非法吸纳资金，构成集资诈骗罪
　答案：BC。
　答案：AB。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
229
B. 甲集资诈骗的数额为2000 万元
C. 根据《刑法》规定，集资诈骗数额特别巨大的，可判处死刑
D. 甲已死亡，导致刑罚消灭，法院对余款500 万元不能进行追缴
知识点三：高利转贷罪【E】
一、主观目的
1. 行为人一开始套取银行贷款的时候，就具有转贷他人获取利益的目的，即赚银行的利息差。
2. 如果行为人开始不具有此目的，申请贷款后，因为公司经营不善才将贷款来的资金转贷给他人
的，不成立本罪。
例. 乙为发展公司业务而正常申请贷款100 万元。取得贷款不久，公司业务停滞，乙便将贷款转贷
牟利，不构成高利转贷罪。——乙的行为之所以不构成犯罪，其主要原因还在于，最初向银行贷款的时
候，并没有转贷牟利的目的。贷款到手后，其实属于乙的合法财产，此时，乙将其放贷，实际上属于将
自有资金放贷，不成立高利转贷罪。试想，如果此种情形下，乙将自己的这100 万放贷都构成犯罪，而
原计划的正常业务又不能顺利进行，那这100 万乙该怎么办呢？显然，这种情形下放贷的危害性较小，
不宜以犯罪论处。（2003 年第2 卷第48 题B 项）
3. 变相高利转贷行为的认定
例1. 行为人开始就有转贷牟利目的，套取金融机构信贷资金后，表面上将该部分资金用于生产经
营，但又将自有资金高利借贷给他人，违法所得数额较大的，应认定为高利转贷罪。
例2. 行为人套取金融机构的信贷资金，高利借贷给名义上有合资合作关系但实际上并不参与经营的
企业，违法所得数额较大的，也应认定为高利转贷罪。
二、高利转贷罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪的区分
1. 高利转贷罪：一开始就具有赚取银行利息差的目的。
2. 贷款诈骗罪（手段上的“欺诈”+ 目的上的“欺诈”）：通过欺骗方式卷银行钱跑人，行为人主观
上有非法占有目的。
3. 骗取贷款罪（手段上的“欺诈”）：不符合要求还要弄虚作假去贷款，但主观上既无赚取利息差的
想法，更无非法占有目的。贷款诈骗罪必然经历骗取贷款，两罪系法条竞合。
例. 甲所在的企业向银行申请贷款，按银行要求，贷款应具备5 个条件（如资产负债率、固定资产、
营利等），但该企业只符合其中4 个条件，另外一个条件，甲弄虚作假。进而顺利获取了银行贷款，用于
企业生产经营，并没有非法占有目的。这是手段上的欺诈，构成骗取贷款罪。
【注意】《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪进行了修正，将其定罪标准从“造成重大损失，或者
有其他严重情节”，修改为“造成重大损失”，对该罪的认定进行了限制适用。强调只有造成银行或者其
　2012 年，集资诈骗罪仍保留了死刑。但是，2015 年通过的《刑法修正案（九）》废除了集资诈骗罪的死刑。按现在
的刑法规定，C 选项错误。
230
26 年觉晓名师讲义——徐光华
他金融机构资金损失的，才能认定为是骗取贷款罪。
例. 甲到村镇银行借款50 万用于承包鱼塘，但自己的借款额度只有5 万元。乙作为银行工作人员，
让甲找了其他9 个村民来，利用这9 个人的身份证又借到45 万元。（2025 年仿真题）——甲不构成骗取
贷款罪，乙构成违法发放贷款罪。构成骗取贷款罪必须对金融机构工作人员实施欺骗行为。如果金融机
构中具有发放贷款、出具金融票证权限的工作人员知道真相，甚至唆使行为人提供虚假材料，使行为人
取得金融机构贷款，不能认定行为人采取了欺骗手段，因而不得认定行为人构成骗取贷款罪。相反，应
认定金融机构工作人员构成违法发放贷款罪。（2016 年第2 卷第14 题）
知识点四：妨害信用卡管理罪【C】
法条群
《刑法》第二编 分则  第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
第一百七十七条之一 【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有
期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三
年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量
较大的； 
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的； 
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； 
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 
【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照
前款规定处罚。 
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
一、“信用卡”应作广义的理解
是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功
能或者部分功能的电子支付卡。
二、如何理解“使用虚假的身份证明骗领信用卡”
1. 包括：“身份证明”本身是虚假的，使用伪造、变造的身份证明申领信用卡。
2. 包括：违背他人意愿，使用他人真实身份证明冒领信用卡。
3. 不包括：使用“虚假资信证明”申请信用卡的行为。根据有关规定，申请人向银行申请信用卡时
　非常遗憾的是，本人代理了应某某骗取贷款案，该案中，应某某在向银行贷款时，隐瞒了用途，申请贷款时是拟
计划用于A 用途，但事实上用于B 用途。贷款时，担保公司对该贷款进行了担保，应某某所在的公司亦向担保公司提供了
担保、抵押，担保公司亦偿还了银行贷款。本人亲自写了长达50 页的辩护词，对该类型案件的审判现状及背后的法理、最
高司法机关的相关意见进行了充分说明，也请张明楷、谢望原、付立庆3 位专家出具了不构成骗取贷款罪的专家意见书，并
指出了诸多类似案例都宣告了无罪，但仍然未得到法院的认同。最后经反复沟通，并且被告人认罪认罚，判处有期徒刑十个
月，罚金80 万元。参见江西省抚州市临川区人民法院刑事判决书，（2020）赣1002 刑初211 号。
　2004 年12 月29 日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
231
需要提交个人真实的身份证明和资信证明，身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息，资信证明
是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息，资信证明不属于身份证明。
【总结】只要不是本人的真人、真卡，都属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，成立妨害信用卡
管理罪。
核心真题
关于妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪（不考虑数量），下列说法错误的是？（2022 年公法卷第27 题）
A. 甲将丙的身份证交给乙，让乙拿去办理了数10 张信用卡。甲成立妨害信用卡管理罪
B. 环卫工人甲分次捡拾到共20 张信用卡，放在家里不用，后来失主也陆续挂失。甲成立妨害信用
卡管理罪
C. 甲用虚假的身份证明骗领了一张信用卡，准备去附近的商场刷卡消费。途中，因形迹可疑，甲被
巡逻的警察盘问，遂案发。甲不成立妨害信用卡管理罪
D. 甲得知同名同姓的乙丢失了信用卡，于是便到银行挂失并补办了一张信用卡。甲成立妨害信用卡
管理罪
知识点五：洗钱罪【D】
一、洗钱罪的上游犯罪
1. 走私犯罪；
2. 毒品犯罪；  
3. 黑社会性质组织犯罪；   
4. 恐怖活动犯罪；
5. 贪污贿赂犯罪；    
6. 破坏金融管理秩序犯罪；    
7. 金融诈骗犯罪。
二、自洗钱行为构成洗钱罪、与上游犯罪并罚，应限制解释
1. “自洗钱”行为认定为洗钱罪应限制
根据《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第一百九十一条规定，洗钱罪的对象不仅仅限于
“他人的犯罪所得”，还包括“自己的犯罪所得”。意即，“自洗钱”的也构成洗钱罪，与上游犯罪并罚。
但是，对于立法的这一规定，应限制适用，否则会导致处罚过重。毕竟，原则上，自洗钱的行为从
法理上看，是一种事后掩饰、隐瞒自己的犯罪所得的行为，原本是一种事后不可罚的行为。即便《刑法
修正案（十一）》将其规定为洗钱罪，也应限制适用。
2. 只有明显背离通常情形下的赃物处置且明显侵犯金融管理秩序的自洗钱行为，才能认定为洗钱罪。
　答案：C。
　全国人大法工委刑法室主任张义健处长指出：“修正案仅对‘自洗钱’可以构成犯罪作了明确，对‘自洗钱’与上
游犯罪从一重罪处罚还是数罪并罚未作规定，实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。”参见张义健：
《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021 年第1 期，第55 页。张明楷教授对此亦
持支持态度，参见张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022 年第5 期，第89 页。
232
26 年觉晓名师讲义——徐光华
即，客观上实施了明显的转移、转换等清洗行为，才能认定为洗钱罪。对于本人或者他人犯罪后自
然地占有、使用、处分等行为，不宜认定为洗钱罪。
例1. 行为人将受贿所得的1000 万元，以本人名义存入银行、购买房产等，不宜认定为洗钱罪。但
如果是刻意绕过银行监管，汇往境外，则构成洗钱罪，与受贿罪并罚。
例2. 行为人走私大量化妆品的目的就是为了销售，对走私物品的处置（销售）是上游犯罪的必然结
果行为，也是实施上游犯罪的目的之所在，仅认定为走私普通货物罪一罪即可。
例3. 国家工作人员甲利用职务上的便利，直接将公款从其所在的国有单位账上汇往其个人在境外的
银行账户，成立贪污罪与洗钱罪的想象竞合。因为甲只有一个行为，不能数罪并罚。
三、关于上游犯罪的几个理解——扩大解释
1. 上游犯罪事实可以认定，但罪名变化的，不影响洗钱罪的成立。主要是考虑到实践中存在一些吸
收犯、牵连犯，法院虽然认可了某一上游犯罪，但因被其他更重的犯罪所吸收。此种情形不影响上游犯
罪的性质认定以及相关洗钱犯罪的处理。
例. 甲实施了A 罪（洗钱罪的上游犯罪）、B 罪（非洗钱罪的上游犯罪），A、B 罪之间具有牵连关
系，法院最终判处甲B 罪。乙对甲的上述犯罪所得实施洗钱行为的，仍然构成洗钱罪。
2. 上游犯罪不仅是指具体的罪名，还包括犯罪类型（犯罪行为，罪行说）。换言之，黑社会性质组
织的抢劫所得，也是黑社会性质组织犯罪，属于洗钱罪的上游犯罪。
例. 甲盗窃信用卡并使用，根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，构成盗窃罪。但甲使用信
用卡的行为本身是信用卡诈骗，即金融诈骗行为，系洗钱罪的上游犯罪。
上游犯罪中的“贪污贿赂犯罪”不完全等于刑法分则第八章规定的“贪污贿赂罪”。包括《刑法》
第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪的所得及其产生的收益，这也属于“贿赂犯罪”。但不包括
职务侵占罪、隐瞒境外存款罪。
挪用公款罪中的“公款”不属于洗钱罪的对象，因为这不是犯罪所得，但因挪用公款产生的利益
（如存入银行获得的利息）属于洗钱罪的对象。
3. 洗钱犯罪的审判不以上游犯罪已经刑事判决为前提。上游犯罪事实是否存在，可以在洗钱犯罪的
审判中一并予以审查，而不必依赖于上游犯罪的有罪判决。即便上游犯罪的人已经死亡、或者已经经过
追诉时效（2022 年公法卷第26 题D 项），也不影响洗钱罪的成立。换言之，上游犯罪的人虽然已经死亡，
但上游犯罪所产生的所得及其收益，当然也应该追缴，通过洗钱的方式予以掩盖的，当然成立洗钱罪。
一种观点认为，只有上游犯罪实施完毕之后，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的
行为，才成立洗钱罪。
另一种观点认为，洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂或实际控制财物为前提。这意味着行为人作为上
游犯罪的共犯，同时构成洗钱罪，二者可以竞合。
例如，沛权在实施金融诈骗犯罪的过程中，光华向其提供银行账号供其吸收资金。如果持前一种观
点，光华的行为仅构成金融诈骗犯罪的共犯，不构成洗钱罪。如果持后一种观点，光华的行为既构成金
融诈骗罪的共犯，也构成洗钱罪，择一重罪处罚。
　主要理由：上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、审查起诉以及审判活动很难做到同步进行，此外，实践中还存在一些因
上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情形，一律要求上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗
钱犯罪，既不符合立法精神，也不利于实践打击。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
233
四、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（《刑法》第三百一十二条）的
区别——特别法与一般法
1. 行为方式不同
洗钱罪主要是通过“金融方式”，本质在于逃避金融监管。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益
罪的行为方式包括各种方式。
2. 上游犯罪不同（主要区别）
洗钱罪的上游犯罪仅限于刑法所规定的上述七大类，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪则没有限
定。并且，洗钱罪的对象，既可以是他人的犯罪所得，亦可以是自己的犯罪所得；而掩饰、隐瞒犯罪所
得罪的对象，是他人的犯罪所得。
3. 审判实践中，对于洗钱罪的认定，更强调的其上游犯罪的特定性，而非洗钱的行为方式。通过金
融机构以外的其他途径实施的转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，应当以洗钱罪还是掩
饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任，理论上和实践上均存在严重分歧。多数国家都存在不断修订增补和
多法条并存的现象，都涉及对既有法律条文作重新解释和整合的问题，在这一问题的处理上，重上游犯
罪行为性质轻行为方式，是一个普遍趋势。
4. 洗钱罪与其他犯罪是想象竞合，应坚持重法优先。
洗钱行为同时触犯帮助恐怖活动罪、非法经营罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的，系想象竞
合，应择一重处罚。
五、洗钱的具体方式：实质在于改变上游犯罪所得的性质
1. 提供资金账户的；
2. 将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
3. 通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；
4. 跨境转移资产的；
5. 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
　2024 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“掩饰、
隐瞒刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪, 同时又构成
刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”该规定
更是肯定了两罪是法条竞合关系，存在竞合时，应适用特别法（洗钱罪）。
　2012 年2 月，姜某明知是其丈夫黄某乙（已判刑）受贿所得的现金40 万元、银行卡等物品，而将其藏匿在青岛市
城阳区某社区别墅家中。姜某的行为被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。《姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案——如何区分掩饰、隐
瞒犯罪所得罪与洗钱罪》，刑事审判参考指导案例第1103 号。
　刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》。
　2024 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款。
　2009 年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，主要包括：
（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；
（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；
（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；
（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；
（五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；
（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；
（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
为逃避金融监测、监管，通过人体、所携行李或者交通工具偷运犯罪所得出入境，或者利用国际邮件夹带现金将赃款
邮寄出入境，正日益成为重要的洗钱手段。
234
26 年觉晓名师讲义——徐光华
核心真题
甲盗窃他人信用卡后，在银行柜台冒用该卡骗取50 万元。事后，甲指使知道真相的乙将该50 万元
汇往境外。关于本案，下列说法正确的是？（2021 年公法卷第35 题）
A. 不管《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪是指罪名还是指具体犯罪行为，乙的行为
仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪
B. 如果认为《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪是指具体犯罪行为，则甲的行为成立
盗窃罪与洗钱罪，乙的行为成立洗钱罪
C. 甲盗窃信用卡并使用的行为，是按照盗窃罪定罪处罚。但甲使用该卡行为本身构成信用卡诈骗
罪，属于金融诈骗罪行，是洗钱罪的上游犯罪。如果认为乙的行为成立洗钱罪，这是将洗钱罪的上游犯
罪理解为具体罪名得出的结论
D. 若要认定乙的行为构成洗钱罪，就必须认定甲的行为成立信用卡诈骗罪而非盗窃罪，否则有违罪
刑法定原则
第四节 金融诈骗罪
金融诈骗犯罪，都要求行为人主观上有非法占有目的。如何认定行为人主观上的“非法占有目的”，
可以参考如下规定。根据2022 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第七条，使用诈骗方法集资，并具有下列情形之一的，可以认定为具有“非法占有目的”：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款
不能返还的；
（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）携带集资款逃匿的； 
（4）将集资款用于违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
知识点一：贷款诈骗罪【C】
一、主观
具有“非法占有目的”，即非法占有所获取的贷款（卷钱走人）。
与其他罪的区别：
1. 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪：如果行为人仅仅是在获取贷款的时候使用了一些欺诈的手
段，但并没有非法占有贷款的目的，成立骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。——“手段”上具有欺骗性。
　答案：B。
　危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪部分相对比较简单，主要为背诵型知识点，后面阶段会安排
学习，前期暂时不用花时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲
义。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
235
2. 高利转贷罪：如果骗取贷款行为当时具有高利转贷的目的，成立高利转贷罪。高利转贷罪中行为
人主观上仅仅是为了赚取利息差价。
二、非法占有目的的认定
2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，对于合法取得贷款后，没有按规定的
用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。对于确有证据证明行为人不具有非
法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案
发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪
处罚。    
三、本罪的主体：自然人
本罪是自然人犯罪，如果单位贷款诈骗的，追究主要责任人员贷款诈骗罪的责任。
知识点二：信用卡诈骗罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
第一百九十六条 【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年
以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五
年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情
节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发
卡银行催收后仍不归还的行为。
【盗窃罪】盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
一、重要争议问题提示：信用卡犯罪不要区分对机器、对人使用
理论上有一种观点认为，信用卡犯罪，需要区分对机器、对人使用，即：
如果是针对机器使用（在ATM 机上取款）信用卡，由于机器不能成为被骗的对象，成立盗窃罪；
　根据2014 年的立法解释，单位实施贷款诈骗的，既然单位不能成立贷款诈骗罪的主体，就不要再变换罪名了，直
接单位中的直接责任人员的贷款诈骗罪的刑事责任。
甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200 万元，并将该款用于购置造
酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。该题按2005 年的相关规定，只能追
究单位合同诈骗罪的刑事责任。而根据最新2014 年的立法解释，应追究单位中自然人贷款诈骗罪的刑事责任。（2005 年第2
卷第16 题）
236
26 年觉晓名师讲义——徐光华
如果是针对人使用（在银行柜台取款、商场柜台消费），成立信用卡诈骗罪。
本书认为，就我国当前立法及审判实务的做法、法考历年真题来看，涉信用卡的犯罪，不需要区分
对机器、对人使用，不需要认定为不同的罪名。
主要理由如下：
1. 从立法、司法解释、审判实践中的做法来看，从未规定要区别对待
《刑法》第一百九十六条关于信用卡诈骗罪的规定中，对行为人用卡的方式未作任何规定，更未
规定必须对人使用。相反，为了纠正“对机器使用成立盗窃罪”的观点，最高司法机关专门出台批复。
2008 年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题
的批复》指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责
任。如果捡拾信用卡后对人使用，当然也成立信用卡诈骗罪。
2. 信用卡诈骗罪，在司法实务中的常见形态就是“恶意透支”型
审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗罪，不会调查行为人使用信用卡的方式是对机器还是对人使
用，只要以非法占有为目的，恶意透支信用卡达到一定的数额，符合相关条件，就成立信用卡诈骗罪。
有兴趣的同学可以自行上中国裁判文书网查找相关案例，无数涉信用卡犯罪的案件，中国审判实践中无
一例外地不作区分！
3. 区分定罪会导致罪刑失衡
我国刑法、司法解释对盗窃罪、信用卡诈骗罪规定了不同数额的定罪标准，将信用卡犯罪区分对机
器成立盗窃罪，对人使用成立信用卡诈骗罪，将导致严重的罪刑失衡：
拾得他人信用卡在银行或特约商户取款消费的以信用卡诈骗罪（最低立案标准为5000 元）定性，
而拾得他人信用卡在ATM 机上使用的则会以盗窃（最低立案标准为1000 元）定性，两种行为从客观行
为到主观罪过都相差无几，而处理上后者却要重于前者，这不符合罪刑相适应原则。
此外，如果行为人拾得他人信用卡后，既在银行或特约商户取款消费，又在ATM 机上使用，前者
按信用卡诈骗罪定罪，后者按盗窃罪定罪，则还需要实行数罪并罚，必然加大司法机关的工作难度，也
不利于贯彻罪刑相适应原则。
4. 人工智能时代的到来，意味着很多由人完成的工作，都将由人的代表“机器”来完成，固守“机
器不能成为被骗的对象”是否合适，需要反思。
退一步讲，机器不能被骗，那机器背后的人呢，难道也不能被骗吗？即便将信用卡对人使用，如在
商场柜台消费、结账，服务员也不对持卡人进行实质审查，只要密码正确被POS 机（机器）接受就可以
了，何来的“骗人”呢？从这一意义上看，所谓的信用卡“对人”使用，实质上就是对机器（POS 机）
使用。
如何论证行为人是否“恶意透支”，有非法占有目的，才是认定行为人是否构成信用卡诈骗罪的关
键。审判实务的重心是结合行为人的透支数额、还款情况、消费情况、资产状况、银行流水等，综合判
断行为人是否有非法占有目的，进而认定信用卡诈骗罪。所谓的区分对机器对人使用，真的是“不是问
题”的“问题”。法考真题，从未要求区分对机器、对人使用而构成不同的犯罪。
　最高人民检察院研究室韩耀元、吴峤滨：《〈最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使
用的行为如何定性问题的批复〉的理解与适用》。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
237
二、信用卡诈骗罪的客观表现形式（《刑法》第一百九十六条）
1. 使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的
2. 使用作废的信用卡的
3. 冒用他人信用卡的
（1）拾得他人信用卡并使用的；
（2）骗取他人信用卡并使用的；
（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等
使用的；
（4）其他冒用他人信用卡的情形。
4. 恶意透支
持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个
月仍不归还的。
【总结】
信用卡诈骗罪的本质在于：不规范用卡。包括：用的不是自己真实有效的信用卡，或者，恶意透支
自己的信用卡。根据刑法的规定，并无区分对机器、人使用进而成立不同犯罪。——这是立法的明确规
定。
三、“恶意透支”型信用卡诈骗罪的认定
“恶意透支”是信用卡诈骗罪最为常见的形态。如何认定行为人是“恶意”透支，从而认定其有
“非法占有目的”，需要综合考虑如下因素：
1. 是否具有非法占有目的
应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后
的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有
目的。
2. 司法解释强调了经过两次“有效催收”作为恶意透支的认定标准，对“有效催收”作了明确规定
包括：在透支超过规定限额或者规定期限后进行；催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持
卡人故意逃避催收的除外；两次催收至少间隔三十日；符合催收的有关规定或者约定。
对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子
邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。
3. 其他
（1）使用“真人真卡”即本人真实信用卡进行“恶意透支”的，定罪标准为5 万元，普通信用卡诈
骗罪的定罪标准为5000 元。恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数
额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归
还实际透支的本金。
（2）发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用《刑法》第
一百九十六条“恶意透支”的规定。构成其他犯罪的（如骗取贷款罪、贷款诈骗罪等），以其他犯罪论处。
238
26 年觉晓名师讲义——徐光华
四、罪数（重要）
信用卡就相当于通向财富的钥匙，行为人欲实施信用卡犯罪，需要两个步骤：
第一，获取信用卡（相当于获取他人家中的钥匙）。
第二，使用信用卡（用钥匙开他人家门）。——核心步骤
其中，第一个行为并没有实质上侵犯他人的财产权利，一般不应该以犯罪论处。原则上应该以第二
个行为作为认定犯罪的依据，应认定为信用卡诈骗罪。这就好比，无论是通过何种方式获取他人家中的
钥匙后，后续使用该钥匙开门取走财物的，应以后行为（盗窃罪）定性。从这一意义上看，无论是通过
何种方式获取他人信用卡，后续使用的行为，都应该认定为信用卡诈骗罪（以后行为定罪），除非刑法有
特别规定。
1. 无论是合法还是非法获取信用卡，如果没有使用该卡的，原则上不认定为犯罪
（1）这就相当于盗窃、诈骗、捡拾他人的家中钥匙、汽车钥匙，如果没有使用的，由于钥匙、信用
卡本身不值钱，不宜以犯罪论处。
（2）但是，以虚假的方式骗领信用卡的行为，刑法有专门规定，成立妨害信用卡管理罪。
2. 以合法或非法方式获取信用卡后，再使用该卡的，使用行为是获取财产的关键，应认定为信用卡
诈骗罪
捡拾、抢夺、骗取、敲诈勒索、通过虚假的方式骗领信用卡后，再使用该卡的，成立信用卡诈骗
罪。2008 年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问
题的批复》指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事
责任。如果捡拾信用卡后对人使用，当然也成立信用卡诈骗罪。
3. 盗窃、抢劫他人“真实有效”的信用卡后再使用的，应成立盗窃罪、抢劫罪
《刑法》第一百九十六条第三款：盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。最高人民法院《关于审理抢
劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：抢劫信用卡并使用的，成立抢劫罪。
（1）如果本人盗窃信用卡，他人明知是盗窃的信用卡而使用的，对他人应以盗窃罪的共犯论处。这
种情况可以解释为盗窃行为还没有完全结束，行为人中途加入进来的可以成立共同犯罪。
（2）如果他人不知是盗窃的信用卡而冒名使用的，对他人应定信用卡诈骗罪。
例. 甲偷了一张信用卡，欺骗乙说：“这是我捡到的信用卡，我们一起去取钱吧！”随后，甲、乙二
人一起持卡取钱。甲是盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪；乙是捡拾信用卡并使用，成立信用卡诈骗罪。
（3） 但是，盗窃、抢劫伪造、作废的信用卡，并在知道是伪造、作废信用卡后而使用的，应认定为
信用卡诈骗罪。这种信用卡并不是通往财富的钥匙，本身就是不能用的，后续使用伪造、作废的信用卡
本身应该单独评价，不能认为是之前的盗窃、抢劫行为的必然延伸。
　2011 年主观题：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10 余次，金额达
3 万余元，从未还款。——陈某的行为构成信用卡诈骗罪。
　《刑事审判参考》指导案例第1389 号：2014 年2 月28 日9 时许，被告人潘安在常州市天宁区乾盛兰庭中国建设银
行存取款一体机（ATM 机）上，趁被害人陈燕将银行卡遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面之际，分2 次从该卡内取走
人民币5500 元。法院认定为信用卡诈骗罪。
裁判理由：被告人潘安冒名登录他人信用卡的行为实质就是冒用他人信用卡，这也是使ATM 机（银行）陷入错误认识
的关键所在，其行为更符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成特征，认定信用卡诈骗罪可以全面反映这类犯罪行为的特殊性。
　还有人主张，盗窃、抢劫信用卡之后再使用的，应区分当场还是事后使用。如果当场使用的，可以认为是抢劫、
盗窃行为的延伸，抢劫罪、盗窃罪；如果是事后使用的，使用行为另成立信用卡诈骗罪。这种观点并不合理，其实，当场或
事后使用，并没有本质区别。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
239
4. 用POS 机套现的，POS 机机主成立非法经营罪。持卡人如没有非法占有目的，不构成犯罪，否
则，成立信用卡诈骗罪
例. 甲是经销商，有P0S 机，顾客乙到甲处购买100 元钱的东西，甲刷了乙1000 元钱的信用卡，然
后甲找给乙900 元现金，即套现900 元，乙事后支付甲50 元“手续费”。根据信用卡管理办法，信用卡
原则上是不能取现的，国家出台信用卡的目的就是为了刺激消费，而不是为了放贷。如果要通过信用卡
取现，银行是要收取很高的利息的。本案中，行为人通过虚假交易（或者说虚开高价）的方式套现，显
然是违反信用卡管理的规定的，甲成立非法经营罪。实际上甲这是在非法经营金融业务。
【总结】
1. 根据立法、司法解释，凡涉使用信用卡的犯罪（不规范用卡），犯罪分子用的不是本人真实的
信用卡，成立信用卡诈骗罪。例外：盗窃、抢劫真实有效的信用卡后再使用的，成立盗窃罪、抢劫罪。
——做题时以法律的规定为标准。
2. 理论上有一种观点：信用卡对机器使用的，成立盗窃罪；对人使用的，成立信用卡诈骗罪。
五、第三方支付（支付宝、微信、蚂蚁花呗）与信用卡犯罪
1. 未经允许，仅仅使用他人的微信、支付宝，不使用银行卡的，属于未经他人同意获取他人财产，
成立盗窃罪。
理由在于：行为人取走被害人的财物，并没有和被害人沟通过，成立盗窃罪。这就相当于捡到他人
的钥匙后再开他人的家门而取财，成立盗窃罪。
2. 未经允许，通过使用他人的微信、支付宝，从而消费了该微信、支付宝捆绑的信用卡，多数观点
认为成立盗窃罪，少数观点认为成立信用卡诈骗罪。
成立信用卡诈骗罪理由：这属于冒用他人信用卡的情形。微信仅仅是信用卡使用过程中的一种识别
方式，冒用他人信用卡才是该行为的本质，故成立信用卡诈骗罪。
成立盗窃罪（法考观点）。理由：此种情形下，行为人并没有使用信用卡，而是使用了微信，属于
通过微信窃取他人财物，成立盗窃罪。微信与信用卡二者之间具有独立性，应承认微信支付方式的独立
地位，并且微信支付的密码与信用卡本身的密码都是不相同的，不应将微信视作其捆绑的信用卡的附随
品。微信是一个大框，里面有零钱、各种卡，只要知道微信支付的密码，不需要知道其捆绑的银行卡的
密码，就可以使用微信支付进行消费，进而扣除微信捆绑的银行卡的钱款。
例. 甲未经孙某同意，将孙某的银行卡与孙某的微信绑定，后甲在自己的手机上登录孙某的微信，
从孙某的微信中，将5000 元转入自己的微信。——甲的行为构成盗窃罪。甲将孙某微信内的“钱”转到
自己微信中非法占有的行为，是一个盗窃行为。但这个行为本身并没有使用孙某银行卡的账号与密码，
是典型的盗窃行为，构成盗窃罪。（2021 年公法卷第20 题）
3. 关于蚂蚁花呗。蚂蚁花呗是蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品，申请开通后，将获得500-50000
元不等的消费额度。用户在消费时，可以预支蚂蚁花呗的额度，享受“先消费，后付款”的购物体验。
对于未经许可，使用他人的蚂蚁花呗进行消费的行为，如何认定？
情形一：冒用他人的身份证件，申请支付宝实名认证，然后申请蚂蚁花呗，再进行消费的，构成贷
款诈骗罪。蚂蚁花呗的实质是向第三方贷款，行为人属于冒用他人名义签订合同，由于被害人属于金融
　张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1253 页
　张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第694 页。
240
26 年觉晓名师讲义——徐光华
机构，行为人实际上骗取的是贷款，应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。
情形二（常见情形）：冒用他人已经认证的蚂蚁花呗消费的，实务中处理不一致。多数观点认为是
盗窃罪，例. 被告人付克兵利用被害人杨平请求其帮忙修改支付宝账户密码的机会获取了被害人的支付
宝账户及密码，并通过该支付宝蚂蚁花呗先后三次套取人民币8000 元，后扣除交付给卖家手续费10% 后
实际得款人民币7200 元均用于个人还款。法院认定付某的行为构成盗窃罪。也有观点认为是贷款诈骗
罪，行为人属于冒用他人花呗骗取服务商贷款。这一问题，两种观点均需要掌握。
核心真题
1. 甲捡到乙的手机，猜出了支付宝密码，用支付宝蚂蚁花呗（第三方支付平台）在网上向商家购买
了价值3 万元的商品。请问下列选项中哪些是正确的？（2019 年公法卷第80 题）
A. 甲导致乙向第三方支付平台借款后，又使用该款项，构成盗窃罪（或贷款诈骗罪） 
B. 因商家没有被骗，故对商家不构成诈骗罪 
C. 因没有欺骗乙，故对乙不构成诈骗罪 
D. 虽然蚂蚁花呗具有借贷功能，但其不属于信用卡，故甲的行为不构成信用卡诈骗
2. 洪某潜入某机关办公室，发现办公桌内有1 个装有现金的信封，便将信封和现金一起盗走。次
日，洪某取出信封中的现金（共8000 元）时，意外发现信封里还有1 张背面写着密码的银行卡。于是，
洪某就对其妻青某说：“我捡了一张银行卡，你到商场给自己买点衣服去吧！”青某没有去商场购买衣
服，而是用银行卡从自动取款机里取出了4 万元现金，但没有将此真相告诉洪某。——本案中，洪某从
某机关办公室的办公桌内拿走他人的信用卡与现金，成立盗窃罪。其妻青某以为是捡拾的信用卡，其
妻使用该卡的行为，属于冒用他人信用卡。根据《刑法》第一百九十六条的规定，成立信用卡诈骗罪。
（2019 年主观题回忆版）
3. 甲、乙共谋盗窃丙的银行卡，乙偷窥到丙的密码，甲盗窃了丙的卡。甲去ATM 取钱，乙帮忙望
风掩护，显示余额有7 万，甲取出了2 万，但骗乙说卡里只有1 万，并分了5000 元给乙。后甲又自己取
了5 万。——甲成立盗窃罪，金额是7 万；乙成立盗窃罪，金额2 万。（2018 年公法卷第93 题）
4. 关于信用卡诈骗罪，下列哪些选项是错误的？（2017 年第2 卷第58 题）
A. 以非法占有目的，用虚假身份证明骗领信用卡后又使用该卡的，应以妨害信用卡管理罪与信用卡
诈骗罪并罚
B. 根据司法解释，在自动柜员机（ATM 机）上擅自使用他人信用卡的，属于冒用他人信用卡的行
为，构成信用卡诈骗罪
C. 透支时具有归还意思，透支后经发卡银行两次催收，超过3 个月仍不归还的，属于恶意透支，成
立信用卡诈骗罪
D.《刑法》规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。与此相应，拾得信用卡并使用的，就应以
　张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第697 页。
　浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第1624 号刑事判决书。
　李惠民、刘天姿：《冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性》，载《上海商学院学报》2018 年第1 期，第92 页。
　答案：ABCD。
　答案：ACD。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪（中） 
241
侵占罪论处
5. 关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？（2011 年第2 卷第58 题）
A. 即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，
也要认定为抢劫罪
B. 即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
C. 即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM 机取款的行为，也
能认定为盗窃罪
D. 即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文
件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
知识点三：保险诈骗罪【C】
一、罪数
只要是行为人故意制造保险事故，并基于此来骗取保险金的，应并罚。
1. 故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；
2. 故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
【注意】对于仅制造保险事故，如放火烧毁保险标的，而尚未申请理赔的，即保险诈骗行为尚处于
预备阶段。制造保险事故的放火行为既是保险诈骗的预备行为又是放火罪的实行行为。一个放火行为，
触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，择一重处罚。
二、主体：投保人、被保险人、受益人（即客户方）
1. 保险公司的员工利用职务上的便利骗取保险金的，以职务侵占罪或贪污罪论处。
2. 其他人可以成为保险诈骗罪的共犯。《刑法》第一百九十八条第三款，“保险事故的鉴定人、证明
人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”。该规定属
于法律注意规定，即使没有该条规定，也应该这样处理。
3. 客户方以外的人，单独骗取保险公司财产的，成立诈骗罪。
例. 个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次
夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12 万余元。——甲的行为构成诈骗
　答案：AB。
　《刑法》第一百九十六条第三款明确规定：“盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪”。该规定将盗窃信用卡、使用信用
卡的两个行为综合评价为盗窃罪。根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于如何使用信用卡并没有细分，盗窃信用
卡后，无论是在机器上使用，还是对人使用，均成立盗窃罪一罪。
如果没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，如何评价盗窃信用卡后再使用的行为，刑法并无其他规定针对“盗窃
信用卡并使用”。理论上可能存在不同的观点，如可以将盗窃信用卡后的使用行为认定为是事后不可罚行为，仅认定为盗窃
罪一罪，无论是后续对机器使用还是对人使用。也有观点认为，盗窃信用卡后对机器使用的，应成立盗窃罪；对人使用的，
成立信用卡诈骗罪。还有观点认为，盗窃信用卡后对机器使用的，因为信用卡本身并不值钱，盗窃信用卡的行为没有必要作
为犯罪处理，惩罚的重点还是后续使用信用卡，使用信用卡的行为（对机器使用）也成立信用卡诈骗罪。
所以，如果没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并在ATM 机上取钱的行为，可能会存在不同的意
见，成立盗窃罪，或者信用卡诈骗罪。因此，本选项“即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在
ATM 取款的行为，也能认定为盗窃罪”，并没有下去绝对的结论，只是认为也“能”认定为盗窃罪，即在众多观点中，也“能”
认定是盗窃罪，是方案之一。请注意该选项与本题A 选项“也要”、B 选项“也应”、D 选项“也应当”在表述上的差异。
242
26 年觉晓名师讲义——徐光华
罪，不构成保险诈骗罪，因为甲是客户方以外的人，不符合保险诈骗罪的主体身份。（2004 年第2 卷第5
题）
4. 本罪侵害的对象仅限于商业保险，不包括社会保险。
例. 甲拾得乙的社保卡，甲在医院收费处缴费时，冒用乙的社保卡。甲构成诈骗罪，不构成保险诈
骗罪。
三、保险理赔过程中，虽然实施了欺诈行为，但并没有造成保险公司的实际损失的，
不宜以保险诈骗罪论处
例1. 甲为其妻子投保了重大疾病险，范围包括艾滋病、肝癌等。后甲妻死于艾滋病，本可拿到一笔
赔偿金。但甲告知保险公司，其妻死于肝癌，拿到了本该得到的同等数额的赔偿金。甲的行为并没有造
成保险公司实际损失，不构成犯罪。
例2. 马某购买了一辆没有合法手续、不能上牌照的“黑户车”，后向他人购买了伪造的上牌手续套
用在黑户车上向保险公司投保。后来马某的车被盗，向保险公司提出索赔申请，保险公司赔付其100 余
万元。——保险标的来源不合法对危险因素的增加没有影响，也没有改变保险标的发生事故的概率。马
某购买的车辆真实存在，不是虚构保险标的，马某不构成保险诈骗罪。
核心真题
甲将自己的汽车借给乙，乙醉酒驾驶并造成交通事故。后甲找到在私营保险公司当定损员的朋友陈
某，告知其真相，请求其帮忙向保险公司申请赔偿。陈某遂向保险公司报告说是丁驾车造成事故，并隐
瞒其他不利于甲的事实。甲顺利获得7 万元保险赔偿。（事实3）
关于事实3 的分析，下列选项正确的是？（2016 年第2 卷第88 题）
A. 甲对发生的保险事故编造虚假原因，骗取保险金，触犯保险诈骗罪
B. 甲既触犯保险诈骗罪，又触犯诈骗罪，由于两罪性质不同，应数罪并罚
C. 陈某未将保险金据为己有，因欠缺非法占有目的不构成职务侵占罪
D. 陈某与甲密切配合，骗取保险金，两人构成保险诈骗罪的共犯
　答案：AD。
243
第二十一章 
侵犯社会法益之犯罪：
妨害社会管理秩序罪（上）
第一节 扰乱公共秩序罪
知识点一：妨害公务罪与袭警罪【C】
一、行为方式及对象
1. 行为方式
（1）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。
（2）以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务。
（3）在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责。
（4）故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成
严重后果。
（5）袭警罪：暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；使
用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处3 年以上7 年以下有期
徒刑。（注：袭警行为被确认为独立的罪名袭警罪，独立于妨害公务罪）
【注意】
第一，妨害公务罪的“暴力”应作广义理解。不仅指对依法执行职务的人实施暴力或者威胁，还指
通过暴力、胁迫方法使执行职务的人不能或者难以依法执行职务，包括对物使用暴力。
第二，袭警罪的“暴力”应作狭义理解。仅指对“人”（警察）使用暴力，或者对物使用暴力，但
影响到了警察的人身安全的。并且，袭警罪仅能使用“暴力”，不能使用“威胁”方法。执法过程中，
被执行对象的单纯的逃避、反抗，而非较为主动的进攻，不宜认定为袭警。
第三，袭警罪中的“人民警察”应适度限缩，不是泛指所有司法人员。依照《人民警察法》的相关
规定认定，包括公安机关、国家安全机关、监狱等部门的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。
不包括辅警、法官、检察官，辅警也不是妨害公务罪的对象。
　2025 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：实施打
砸、毁坏、抢夺人民警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及人身安全的。
　2025 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：
与人民警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性抗拒行为，危害不大的，或者仅实施
辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于刑法第二百七十七条第五款规定的 “暴力袭击”。
　2025 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，暴力袭
击正在依法配合人民警察执行职务的警务辅助人员的，不构成袭警罪；符合刑法第二百七十七条第一款规定的，以妨害公务
罪定罪处罚。
244
26 年觉晓名师讲义——徐光华
2. 对“公务”的理解
（1）事实上在履行公务的，亦认为是“公务”，不要求形式上绝对符合规范。
公务不需要绝对地满足法律上所确定的全部要件，执行职务时没有重大的违背法律要件的情形，而
只是轻微违反程序、手续的，职务执行的保护必要性仍然存在，应认定为公务行为没有违法性。
（2）执行职务的时间范围应扩大解释：民警在非工作时间，依照《警察法》等法律履行职责的，应
当视为执行职务。并且，对“执行职务”的时间范围应扩大到现场之外。
例如，在某地交警上路查处交通违法行为时，马某凯酒后驾驶轿车至该处被依法查处，因对处罚不
满，持械追打交警，交警见状驾驶警车欲返回警队，途中马某凯驾驶轿车从后面追上并撞击警车，致警
车尾部严重损毁。——该案中，不应对正在依法执行职务机械理解为执行职务的现场或者当时，对正在
依法执行职务的终点亦不应以离开现场作为唯一判断标准。马某的行为仍可认定为暴力袭击正在依法执
行职务的人民警察。
（3）公务的具体实施者，不影响妨害公务罪的认定，即不限于国家机关工作人员。但是，妨害公务
罪与袭警罪的对象均不包括辅警。
根据2020 年2 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型
冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含在依
照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代
表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从
事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，以
妨害公务罪定罪处罚。
例 1. 甲因违章停车被交警处罚，在交警执法过程中，甲以自己的父亲是公安局局长相要挟，致使交
警难以继续执行职务——不构成妨害公务罪，也不构成袭警罪。
例 2. 乙因不满民警的处理结果，在民警执行公务之时，将其执法记录仪摔坏，并用私家车猛烈撞击
警车（无人），造成警车报废——不构成袭警罪，仅成立妨害公务罪。
例 3. 丙为了防止卖淫活动被执行“扫黄”任务的民警发现，将实施卖淫活动的旅馆大门反锁，致使
民警无法进入旅馆搜查——不成立妨害公务罪，没有使用暴力、威胁手段。
例 4. 丁销售伪劣产品被市场监督管理人员发现，在市场监督管理人员作出处罚决定，对伪劣产品进
行查封扣押之时，天突降大雨，市场监督管理人员被迫休息，在休息过程中，丁对工商管理人员实施暴
力发泄不满——不成立妨害公务罪，公务并没有处于“正在执行”中。
例 5. 毛毛酒后在路边随意殴打他人，警察采取强制措施，抓住毛毛的手脚将其抬上警车时，毛毛为
了挣脱而甩手蹬腿——不成立袭警罪，没有对抗性的暴力，仅是挣扎性的暴力。
二、罪数问题
1. 妨害公务罪可以包容轻伤害结果
如果造成重伤、死亡结果的，属于想象竞合犯，从一重罪（故意伤害罪、故意杀人罪）处罚。
　2025 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：
对在非工作时间遇有紧急情况依法履行职责的人民警察实施暴力袭击，符合刑法第二百七十七条第五款规定的，以袭警罪定
罪处罚。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
245
2. 暴力袭击“辅警”行为的定性：
（1）暴力攻击“单独执行任务”的辅警，造成伤害的，成立故意伤害罪；
（2）暴力攻击“协助警察执行任务”的辅警的，成立妨害公务罪；
（3）暴力攻击“警官”以及“协助警察执行任务的辅警”的，以袭警罪论处。
3. 实施其他犯罪行为的过程中，又抗拒检查的，原则上要与妨害公务罪数罪并罚，因为行为人实施
了两个行为
例外：但在如下两种情形下，妨害公务的行为，只作为一个加重处罚情节，不需要数罪并罚：
（1）走私毒品过程中抗拒检查的；
（2）组织、运送偷越国（边）境过程中抗拒检查的。
核心真题
1. 下列哪一行为应以妨害公务罪论处？（2016 年第2 卷第19 题）
A. 甲与傅某相互斗殴，警察处理完毕后让各自回家。傅某当即离开，甲认为警察的处理不公平，朝
警察小腿踢一脚后逃走
B. 乙夜间入户盗窃时，发现户主戴某是警察，窃得财物后正要离开时被戴某发现。为摆脱抓捕，乙
对戴某使用暴力致其轻微伤
C. 丙为阻止其违章建筑被强制拆除，将前来执行拆除工作的县政府工作人员打倒在地
D. 丁在组织他人偷越国（边）境的过程中，以暴力方法抗拒警察检查
2. 甲醉酒步行回家，因光线黯淡，误将在小区门口执行公务的警察乙、辅警丙认成小区保安，对其
破口大骂。乙、丙欲对甲采取约束性措施时，甲动手殴打丙。乙责令甲住手，甲击打乙的头部致其轻伤。
关于甲的行为，下列说法正确的是：（2025 年仿真题）
A. 甲击打乙头部致轻伤，符合故意伤害罪的犯罪构成，成立故意伤害罪
B. 甲袭击正在执行公务的乙，构成袭警罪
C. 甲不具备妨害执行公务的犯罪故意，不构成妨害公务罪
D. 甲殴打辅警丙，不成立以暴力袭击为犯罪构成的袭警罪
知识点二：招摇撞骗罪【C】
一、冒充的对象：国家机关工作人员
1. 冒充人民警察招摇撞骗的，也定招摇撞骗罪，从重处罚。人民警察也属于国家机关工作人员。
2. 此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员的，从文理解释的角度看，也属于“冒充”。
例1. 将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，符合文理解释。（2019 年
　辅警单独执法时，不能成为妨害公务罪或袭警罪的对象。根据国务院《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作
的意见》，辅警单独执法属于超出法律授权范围的“违法”执法。此时若遭受暴力袭击，一般不构成袭警罪或妨害公务罪。
如果暴力袭击行为造成了较为严重的后果，如构成轻伤及以上伤害，可根据《刑法》第二百三十四条等相关规定，以故意伤
害罪等罪名追究刑事责任。
　理由：若暴力行为同时针对人民警察和辅警，即使辅警不属于“人民警察”，但因辅警与人民警察共同构成“执法共
同体”，其协助行为与人民警察的执法权密切相关，行为人对执法整体的破坏具有单一性，应整体评价为对警察执法权的侵害。
　答案：C。
　答案：ACD。
246
26 年觉晓名师讲义——徐光华
公法卷第86 题）
例2. 丁是税务局的工作人员，偶然间在路边捡到一套警服，丁身着警服，向当地的商户收取“管理
费”5000 元。这是不同国家机关人员的冒充，更应该成立招摇撞骗罪。
3. 不包括冒充军人，冒充军人招摇撞骗的，成立“冒充军人招摇撞骗罪”（特别法）。
4. 如果行为人冒充非国家机关工作人员如高干亲属、烈士子弟、退休的国家机关工作人员等进行招
摇撞骗活动的，不能构成本罪，达到犯罪程度的可以构成诈骗罪或者其他犯罪。
二、骗取的内容：非法利益
本罪是扰乱公共秩序的犯罪，不是侵犯财产罪。
1. 骗取的内容：爱情、职位、荣誉、资格、财物等。
2. 冒充国家机关工作人员骗取“少量”财物的，可以认为既触犯了招摇撞骗罪，又触犯了诈骗罪，
定招摇撞骗罪可能更加合适，因为该罪既能评价行为人骗取他人财物的属性，又能评价冒充国家机关工
作人员的属性。
3. 冒充国家机关工作人员骗取他人“大量”财物的，以招摇撞骗罪与诈骗罪择一重罪处罚。（招摇
撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑）
三、单纯地“冒充”国家机关工作人员的行为，不构成犯罪
1. 单纯地冒充国家机关工作人员，并不会损害国家机关工作人员在公众心中的良好形象。招摇撞骗
罪的实质在于：“冒充”+“骗”。冒充之后，再去实施欺骗行为的，即干坏事，这才会损害国家机关工作
人员的形象。
例. 甲在学雷锋做好事，旁边的群众问他是在哪里上班，甲并不是国家机关工作人员，但对群众谎
称是国家机关工作人员。甲的欺骗行为提升了国家机关工作人员在人民群众心中的形象。
2. 冒充国家机关工作人员实施“抢劫”行为的，并没有“骗”也不成立招摇撞骗罪，仅构成抢劫罪。
四、其他问题
1. 行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，
以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用“暴力或者暴力威胁”的，以抢劫罪定罪处罚。
2. 行为人冒充治安联防队员抓赌、抓嫖、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定
罪处罚；在实施上述行为中使用“暴力或者暴力威胁”的，以抢劫罪定罪处罚。——理由：治安联防队
员不是国家机关工作人员。
核心真题
关于罪数判断，下列哪一选项是正确的？（2013 年第2 卷第10 题）
A. 冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条以招摇撞骗罪论处
B. 冒充警察实施抢劫，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处
C. 冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的，从一重罪论处
　答案：C。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
247
D. 冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚
知识点三：证件印章、作弊类犯罪【E】
一、冒名顶替罪
（一）冒名的内容（冒名+ 顶替）
盗用、冒用他人身份，顶替他人取得：
1. 高等学历教育入学资格；
2. 公务员录用资格；
3. 就业安置待遇。
【注意】冒名但未顶替的，不宜以犯罪论处。我国有些地方因教育政策原因，一度只允许高中应届
生参考高考，因此出现一些冒用他人学籍，使用他人学籍身份参加高考，冒名者自己通过正常考试升学、
入学，没有顶替他人的入学资格的情况。该类行为的社会危害性较低，通过行政处罚可以达到较好的社
会效果，没有必要入刑。
（二）罪数
1. 从重处罚的情节：组织、指使他人实施该行为的，从重处罚。
2. 国家工作人员实施该行为，又构成其他犯罪的，从重处罚。
二、考试作弊类相关犯罪
（一）考试的范围
应限于法律规定的“国家考试”，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试，
法律对该考试作了要求。或者说，法律规定，进入某个门槛需要进行考试。包括：
1. 国家教育考试，包括入学考试和水平考试。入学考试包括普通和成人高等学校招生考试、全国硕
士研究生招生考试、高等教育自学考试等，水平考试意在测评应试者在某方面的知识、能力是否达到一
定水平，包括外语水平考试等。
2. 国家工作人员选拔考试，主要包括国家公务员考试和地方公务员考试。
3. 资格类考试，意在测评应试人员是否具备从事某一职业的资格或条件。国家统一法律职业资格考
试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医
师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试
4. 其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。
上述规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。
司法解释规定：在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育
运动中，组织考生非法使用兴奋剂的，以组织考试作弊罪定罪处罚。
（二）组织考试作弊罪与代替考试罪的区别
前者是一种“经营”行为，后者是一种“自我”行为。
例.2019 年4 月，被告人朱某某在高新区某考点参加江西省公务员考试。朱某某在考试前未按照要
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
求上交手机，而是在试卷下发之后，趁监考老师不注意时，利用携带的手机将考题拍照，并将三张考题
照片通过QQ 发给其男友王某某。王某某通过QQ 收到了这三张图片后，便把试题答案回传给了朱某
某。王某某、朱某某均被认定为代替考试罪。
（三）犯罪既遂的认定
扰乱了考试秩序，不要求必须取得好成绩。
1. 实际参加了考试。
2. 未参加考试，但在考试之前已经获得试题、答案，或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的。
（四）罪数
1. 组织考试作弊过程中，实施了非法出售、提供试题、答案的行为，通常情况下这是组织考试作弊
的必经手段，可以认为两罪之间存在牵连关系，仅成立组织考试作弊罪一罪。（牵连关系）
2. 设立用于实施考试作弊的网站，用该网站组织考试作弊，应以非法利用信息网络罪与组织考试作
弊罪，择一重罪处罚。（牵连关系）
3. 非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，
以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪，数罪并罚。（不是牵连关系）
4. 在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮
助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材
罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要
件的，依法追究刑事责任。
核心真题
2016 年4 月，甲利用乙提供的作弊器材，安排大学生丙在地方公务员考试中代替自己参加考试。但
丙考试成绩不佳，甲未能进入复试。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2016 年第2 卷第60 题）
A. 甲组织他人考试作弊，应以组织考试作弊罪论处
B. 乙为他人考试作弊提供作弊器材，应按组织考试作弊罪论处
C. 丙考试成绩虽不佳，仍构成代替考试罪
D. 甲让丙代替自己参加考试，构成代替考试罪
知识点四：聚众斗殴、寻衅滋事罪【C】+ 黑社会、赌博类犯罪【C】+ 高空抛物、
催收非法债务罪【C】
一、聚众斗殴罪
（一）聚众斗殴罪的处罚的对象
1. 首要分子
2. 其他积极参加者
　答案：CD。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
249
（二）对“聚众斗殴”的理解
1.“聚众”要求多人参与，但不要求双方都必须在三人以上。
例. 甲、乙均有相互伤害的故意，甲带领三人前往参与，乙一人前往参与，属于聚众斗殴。
2. 斗殴各方的行为都不具有正当性，各方都具有侵害对方的意图以及承诺对方给自己造成伤害的意
思，故“斗殴无防卫”。但是，双方约定徒手斗殴，当一方突然使用凶器时，另一方可以进行正当防卫。
（三）转化犯
1. 致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪
（1）应限制转化的范围
原则上，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故
意杀人罪。
在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故
意杀人罪论处。
（2）人数相对较少的聚众斗殴，对重伤、死亡后果的产生未起决定性作用的人，也应当对死伤结果
负责。
例. 甲方中的三人在斗殴过程中共同抓住乙方中的一人痛打，即使最终能查实致命的打击是甲方中
某人的行为，但因为该三人均明知共同行为或其中一人的行为，会造成重伤、死亡的后果，仍继续合力
攻之，故应共同承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。这主要考虑到，这种情形下的聚众斗殴人数
较少，相当于普通的共同犯罪，各行为人均需要对死亡结果负责任。
2. 如何理解《刑法》第二百九十二条之“聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪
论处”？
一种观点认为，这属于法律注意规定。行为人在聚众斗殴过程中，基于杀人的故意而导致被害人死
亡的，才以故意杀人罪论处。如果在聚众斗殴过程中，过失导致被害人死亡的，不能认定为故意杀人罪。
审判实务多持此观点。
另一种观点认为，这一规定属于法律拟制规定。只要在聚众斗殴过程中出现了死伤结果，无论行为
人主观上是故意还是过失，都转化为故意伤害罪、故意杀人罪。刑法理论上少数学者、法考持此观点。
核心真题
首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时，下手重一点”。在聚众斗殴过程中，被害人
被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（2014 年第
2 卷第20 题）
A. 对甲应以故意杀人罪定罪量刑      
B. 甲是教唆犯，未参与打斗，应认定为从犯
　答案：A。该题是单选题，可以确定的是：B、C、D 绝对错误。那就剩下A 选项，如果认为《刑法》第二百九十二“聚
众斗殴致人死亡，以故意杀人罪论处”这一规定属于法律注意规定，本案中，“被害人被他人重伤致死”，那甲的行为应成立
故意伤害（致人死亡）罪。如果认为这一规定是法律拟制规定，那么，只要在聚众斗殴过程中出现了“死亡结果”，甲就应
以故意杀人罪论处。从这一角度看，A 也未必正确。但由于本案中，BCD 绝对错误，所以，我们必须选A。从这一意义上讲，
出题人通过这种方式强行地推行了他的观点：《刑法》第二百九十二条“聚众斗殴致人死亡，以故意杀人罪论处”这一规定是
法律拟制规定。而且，这样出题，考生还不可能做错，因为BCD 绝对是错误的，考生即便对A 感到犹豫，也只能选A。命
题人既让考生无话可说，也贯彻了自己的观点。
250
26 年觉晓名师讲义——徐光华
C. 所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪
D. 对积极参加者按故意杀人罪定罪，对其他参加者按聚众斗殴罪定罪
二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪
（一）黑社会性质组织的界定
1. 组织性
形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。
2. 经济性
有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。
3. 暴力性
以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。
4. 控制性
通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业
内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
（二）罪数及处罚
1. 实施本罪，又实施了具体的故意杀人、故意伤害等犯罪行为的，数罪并罚。
2. 国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。
3. 对黑社会性质组织成员的处罚，要贯彻责任主义原则。
（1）组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚，即组织、
领导者所组织、发动、指挥的全部罪行。
（2）对首要分子的处罚，不一定比其他实行者或者其他成员的处罚重。主要原因在于：虽然首要分
子需要对整体行为负责，但具体犯罪的实施上，首要分子所起的作用未必比实行者、其他成员的作用更
大，并且，首要分子在实践中经常有自首、立功等表现，可能处罚会比较轻。
（3）组织者、领导者未到案或者因死亡等法定情形未被追究刑事责任的，不影响犯罪集团的认定及
相关责任人员的责任。
4. 组织、领导者对于“黑社会性质组织”这一“平台”的搭建，亦是刑法惩罚的主要对象。首要分
子是组织、领导者，是创始人，即便其中途“退出”，也需要对后续他人的犯罪行为承担责任。因为其成
立一个组织，为他人的犯罪提供了组织，搭建了平台，即便中途退出，也没有消除其影响力。除非其退
出时废除其制定的运行规则、组织体系等，才不需要对该组织的后续行为承担责任。
5. 如下行为不应作为黑社会性质组织的成员处理
（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工
作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员。
（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务
的人员。
　2024 年6 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题
的意见》。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
251
（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。
【注意】在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，
只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的即可。
核心真题
关于黑社会性质组织犯罪，下列说法正确的是？（2018 年公法卷第27 题）
A. 甲是某有组织犯罪的首要分子，该组织成立两年后甲中途离开，后该组织未被认定为黑社会性质
组织。甲不需要对其离开后该组织实施的犯罪行为负责
B. 对黑社会性质组织的首要分子的处罚一定比其他成员的处罚要重
C. 对黑社会性质组织的首要分子的处罚一定比实行者要重
D. 具有保护伞不是认定黑社会性质组织的必备条件
三、赌博罪、开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪
（一）赌博罪
1. 赌博与诈骗的区别
赌博，输赢具有偶然性；诈骗，由一方支配结果，另一方完全处于被骗的状态。
例. 使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法
关于诈骗罪定罪处罚。
2. 赌博罪的表现形式
（1）聚众赌博
（2）以赌博为业
主要是指以赌博作为家庭生活来源或者作为自己的职业。
（二）开设赌场罪
1. 立法背景
2006 年《刑法修正案（六）》将开设赌场这一行为从赌博罪中分离出去。由于开设赌场吸引他人前
去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大。
2. 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。
这种行为从侵犯的法益讲，主要是扰乱了国家彩票发行的专营秩序，即市场经济秩序，情节严重构
成犯罪的，应该按非法经营罪定性。
（三）组织参与国（境）外赌博罪
1. 立法背景
本罪经《刑法修正案（十一）》修正，事实上，该类型行为以往审判实践中也多认定为赌博罪，现
独立规定为犯罪。
例. 原2005 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第一条规定，组织中华人民共和国公民10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，构成赌博
　答案：D。
252
26 年觉晓名师讲义——徐光华
罪。第三条规定：“ 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共
和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”以往实践中，对于内地人员以
营利为目的，承包或者参股经营澳门赌场或者境外其他赌场，组织、招揽内地人员前往其承包或者参股
的赌场赌博的行为，多认定为开设赌场罪。现在，该类行为经《刑法修正案（十一）》规定为本罪，即组
织参与国（境）外赌博罪。
2. 组织的方式
（1）对象：组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博。
（2）地点：跨境。即便组织中国公民在中国境内参与境外的网络赌博的，也构成本罪。例. 利用信
息网络、通讯终端等传输赌博视频数据，组织中国公民参与国（境）外赌博等。
核心真题
下列行为人，构成开设赌场罪的有？（不考虑数额）（2021 年公法卷第41 题）
A. 王某等人在我国境内组织旅游团赴境外旅游、赌博，在境外旅游期间，组织人员前往当地合法开
业的赌场参与赌博
B. 陈某等人开设网站，以未来某段时间的外汇品种价格趋势为对象，“买涨”“买跌”确定盈亏，不
能止损止益，买对方向买家获得利润70％，买错方向本金归网站所有（庄家）
C. 梁某等人明知是境外赌博网站，仍为其提供资金结算业务，并组织境内人员参与网络赌博
D. 方某等人建立微信群，通过抢红包形式组织赌博，并抽成盈利
四、高空抛物罪
（一）性质
扰乱公共秩序，并不严重危害公共安全。（轻度危险）
（二）行为方式
1. 从建筑物、山上、树上、巨轮、热气球上抛物，属于高空抛物。
2. 明知井下有人作业，仍从井口向下扔东西，亦属于高空抛物。
3. 从地面向上抛掷物品，使其从高空坠落地面的，不属于高空抛物。
综上，对“高空”应进行扩大解释，包括“高处”，强调抛出点与降落点之间应有落差。
（三）与其他犯罪的区别
1. 如果高空抛物，严重危及公共安全的，应成立危害公共安全类的犯罪，如以危险方法危害公共安
全罪。
2. 本罪与以危险方法危害公共安全罪存在竞合。既然不严重危及公共安全的高空抛物都构成本罪，
那么，严重危及公共安全的高空抛物更构成本罪，同时，亦触犯了危害公共安全类的犯罪，二者存在竞合。
核心真题
《刑法》第二百九十一条之二规定“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有
　答案：BCD。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
253
期徒刑、拘役或者管制”。根据上述法条，下列说法正确的是？（2021 年公法卷第39 题）
A. 高空抛物罪仅从高空（不包括高处）抛下，才可定罪
B. 行为人站在地面向上抛物品时，物品从高空掉落也构成高空抛物罪
C. 在建筑物抛掷物品不需要满足高空的要求
D. 抛掷的物品不需要满足足以致人重伤的重量和大小
五、寻衅滋事罪
法条群
《刑法》第二编 分则  第六章 妨害社会管理秩序罪
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒
刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚
金。
既然造成轻微伤的行为都能认定为寻衅滋事罪，造成重伤、死亡结果的寻衅滋事行为，更应认定为
寻衅滋事罪，当然也触犯了故意杀人罪。从这个角度看，应承认寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪
之间存在竞合。
核心真题
甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡
某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、
丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？
（2015 年第2 卷第58 题）
A. 甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪 
B. 乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪，与该行为能否产生救助胡某的义务是不同的问题 
C. 乙、丙的追逐行为使胡某处于孤立无援的境地，但无法预见甲会杀害胡某，不成立过失致人死亡罪 
D. 乙、丙属寻衅滋事致人死亡，应从重处罚 
六、催收非法债务罪
法条群
《刑法》第二编 分则  第六章 妨害社会管理秩序罪
第二百九十三条之一 【催收非法债务罪】 有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情
　答案：D。
　答案：ABC。
254
26 年觉晓名师讲义——徐光华
节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）使用暴力、胁迫方法的；
（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；
（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。
（一）行为对象
非法债务，包括高利放贷等产生的非法债务。
（二）本罪的认定
1. 本罪与非法拘禁罪的区分：本罪，限制人身自由；非法拘禁罪，剥夺人身自由。
2. 本罪与寻衅滋事罪之间可能存在竞合。严重扰乱社会秩序的讨债行为，可能触犯了寻衅滋事罪，
应以重罪（寻衅滋事罪）论处。
3. 本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪可能存在竞合。例. 行为人催收的高利贷远高于本金，可以认为主观
上有非法占有目的，在触犯催收非法债务罪的同时，亦同时触犯了抢劫罪、敲诈勒索罪等财产犯罪。
知识点五：帮助信息网络犯罪活动罪【A】+ 其他计算机、信息网络类犯罪【C】
一、基本原理
1. 传统犯罪的模式，原来主要在现实空间，现在可能有部分在网络空间实施
传播淫秽物品罪，原来都是传播具体的书籍、光盘，现在越来越多地是通过微信、邮箱、网络云存
储传播淫秽视频、照片，这也应定传播淫秽物品罪。其他犯罪，如盗窃、诈骗也是如此，既可以在现实
空间发生，也可能在网络空间发生。
2. 传统模式下，非法侵入他人的家中的行为，应成立非法侵入住宅罪
与之相对应的是，非法侵入他人的计算机信息系统，构成非法侵入计算机信息系统罪。实际上，现
在不仅仅“家”是爱的港湾，“手机”“计算机”也相当于我们的“家”了，里面有我们的大量信息。非
法侵入计算机信息系统的，亦构成非法侵入计算机信息系统罪。
3. 传统模式下，非法控制一个人的，成立非法拘禁罪
现阶段，非法控制他人的计算机信息系统的，亦构成非法控制计算机信息系统罪。
4. 传统模式下，故意砸坏他人家里的财物的，成立故意毁坏财物罪
现阶段，故意破坏他人计算机系统，导致他人系统崩盘的，成立破坏计算机信息系统罪。
二、破坏计算机信息系统罪及相关犯罪
法条群
《刑法》第二编 分则  第六章 妨害社会管理秩序罪
第二百八十五条 【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端
科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
255
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以
外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，
或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处
罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息
系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程
序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各
该款的规定处罚。
第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】 违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修
改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；
后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增
加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款
的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第
一款的规定处罚。
第二百八十六条之一【拒不履行网络安全管理义务罪】网络服务提供者不履行法律、行政法规规
定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年
以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）致使违法信息大量传播的；
（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；
（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；
（四）有其他严重情节的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款
的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯
罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处
三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的
网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信
息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一
256
26 年觉晓名师讲义——徐光华
款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【典型案例】
例1. 锁定智能手机导致不能使用的行为。
例2. 违反国家规定，对企业的机械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运
行，后果严重的。
例3. 用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的。
例4. 以修改域名解析服务器指向的方式劫持域名，造成计算机信息系统不能正常运行的。
例5. 冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价的。
例6. 通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或弹出新窗口等技术手段，强制网络用户访问指定网
站的“DNS 劫持”行为。
核心真题
1. 甲购买乙公司的货车，约定付清车款后所有权才归甲。乙公司为保障自身的权利，在该车辆上安
装了定位系统。后甲不想履行付款义务，欲将车卖掉，便叫丙利用信息网络干扰定位系统，导致车辆定
位系统被解除，后甲成功将车辆卖掉。丙的行为构成何罪？（2021 年公法卷第36 题）
A. 非法侵入计算机信息系统罪
B. 非法利用信息网络罪
C. 非法控制计算机信息系统罪
D. 破坏计算机信息系统罪
2. 未成年人甲（17 周岁）利用他人的账号及密码，登录乙、丙等七位同学的账号，对七人填录的高
考第一报考志愿进行篡改。七人中，有五人达到了原第一志愿的分数线，但是因为志愿被甲篡改，最终
没能录取。乙、丙二人的分数没有达到原第一志愿学校的分数线，即使没有被篡改分数，也无法被第一
志愿学校录取。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？（2024 年公法卷第29 题）
A. 如果甲只修改了乙、丙二人的第一志愿，甲仍构成破坏计算机信息系统罪
B. 甲成立非法利用信息网络罪
C. 甲成立破坏计算机信息系统罪
D. 对甲可以设置3-5 年的职业禁止期限
　答案：D。
　答案：C。2023 年5 月23 日，新疆哈密市伊州区人民法院对2023 年的一桩篡改高考志愿案宣判。案中学生罗书龙
利用班主任发到班群的准考证信息，登录7 名同学账号并修改第一志愿，造成几名学生无法入读第一志愿学校。罗书龙因犯
破坏计算机信息系统罪，被法院判处有期徒刑一年六个月。
破坏计算机信息系统罪的实质在于“破坏”，包括破坏该信息系统的“结构”（对系统本身的功能予以破坏），以及破坏
该系统内容存储的数据。而非法利用信息网络罪，利用信息网络作为违法犯罪的平台，而不是修改信息网络系统本身的内
容。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
257
三、帮助信息网络犯罪活动罪
法条群
《刑法》第二编 分则  第六章 妨害社会管理秩序罪
第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪
提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮
助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一
款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
1. 本罪的性质
（1）帮助行为相对正犯化
《刑法修正案（九）》对该罪的规定在于，对帮助行为规定了独立的罪名及法定刑，但仍然要坚持共
犯从属性理论。即被帮助者必须实施了特定的犯罪行为，帮助行为才能被认定为帮助信息网络犯罪活动
罪（帮助行为相对正犯化）。当然，也有观点认为，为了从严惩罚帮信行为，即便被帮助者没有实施信息
网络犯罪，或者无从证明被帮助者实施了信息网络犯罪，也应该对帮助者以帮助信息网络犯罪活动罪论
处。
例1. 甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实
施网络诈骗犯罪活动，甲的行为也不宜以犯罪论处。
例2. 光华明知沛权在实施网络诈骗犯罪，主动为其提供互联网技术支持，但沛权实施诈骗行为时并
没有利用光华所提供的技术，光华的行为也不构成犯罪。
例3. 徐某知道自己在为正犯乙实施电信诈骗提供帮助，但乙并不知道徐某在帮助自己实施电信诈
骗。徐某构成诈骗罪（帮助犯）与帮助信息网络犯罪活动罪，是想象竞合。
（2）帮助的对象构成“犯罪”应作广义理解：被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、
尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未追究刑事责任的，不影响本罪的认定。
2.“明知”他人实施信息网络犯罪活动而提供帮助的
（1）“明知”的程度
对于“明知他人利用信息网络实施犯罪”中“明知”的认定，存在不同的观点：
一种观点认为，成立本罪要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。
另一种观点（法考观点）认为，成立本罪要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故
意，也包括未必的、不确定的故意。尤其是我国当前对银行卡管理严格、电信诈骗还比较突出的背景下，
对成立帮助犯所要求的故意的要求会相对降低标准。
（2）“明知”的内容：对方在实施“信息网络犯罪”
例1. 帮助者徐某对正犯乙实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明乙利用信息网络实施了某种犯
罪，但不能查明乙的行为究竟属于电信诈骗还是网络赌博。对此，也可以认定徐某的帮助行为构成帮助
　理由在于：即便被帮助者不知情，从立法原意来看，只要帮助者明知他人在实施犯罪活动仍然提供帮助的，就需
要作为犯罪以严惩。
258
26 年觉晓名师讲义——徐光华
信息网络犯罪活动罪
例2. 正犯甲利用信息网络开设赌场，但帮助者徐某以为正犯实施的是电信诈骗而提供了帮助。徐某
的行为也成立帮助信息网络犯罪活动罪。
3. 罪数问题
（1）帮助信息网络犯罪活动，同时构成其他犯罪的，择一重罪
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的
意见》规定：“实施《刑法》第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息
网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
例. A 提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B 构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨
大财物时，对A 应当以诈骗罪的共同正犯论处。
注意：也有观点认为，既然立法者将帮助信息网络犯罪活动罪规定为独立的罪名，那么，原则上就
不宜对帮助者认定为是诈骗罪的共犯，仅认定为帮助信息网络犯罪活动罪即可。
（2）帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别
事前提供帮助的，成立帮信罪。事后提供帮助的，构成掩隐罪。
例1. 明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，成立帮信罪。
例2. 明知是犯罪所得及其收益的情况下，配合他人转账、套现、取现等，成立掩隐罪。
例3. 参与程度较深的，成立诈骗罪的共犯。如参与诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配
合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。
核心真题及模拟题
1. 下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处？（2005 年第2 卷第63 题）
A. 甲采用密码破解手段，非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统，窃取国家机密
B. 乙因与单位领导存在矛盾，即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作，给单
位的生产经营管理造成严重的混乱
C. 丙通过破解密码的手段，进入某银行计算机信息系统，为其朋友的银行卡增加存款额10 万元
D. 丁为了显示自己在计算机技术方面的本事，设计出一种计算机病毒，并通过互联网进行传播，影
响计算机系统正常运行，造成严重后果
2. 关于帮助信息网络犯罪活动罪及相关犯罪的认定，下列选项说法正确的是？（  ）（多选）（2023
年公法卷第28 题）
A. 甲明知肖某使用银行卡用于电信诈骗而提供银行卡，肖某也用于电信诈骗的，甲的行为成立诈骗
罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪，择一重罪处罚
B. 乙以为徐某使用银行卡用于开设网络赌场而提供银行卡，但是无法查清徐某是否用于犯罪，乙的
行为成立帮助信息网络犯罪活动罪
C. 丙以为蒋某使用银行卡用于网络赌场而提供银行卡，但是蒋某用于电信诈骗的，丙的行为成立诈
骗罪的帮助犯
　答案：BD。
　答案：AD。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
259
D. 丁以为陈某使用银行卡要用于电信诈骗而提供银行卡，但是陈某并未实施犯罪的，丁的行为不成
立犯罪
3. 徐某将自己的银行卡提供给朋友张某正常使用，在得知银行卡汇入款项后，徐某挂失旧卡补办新
卡（俗称“掐卡”），并在随后将卡内资金取出。对于徐某的行为，下列解释合理的是？（  ）（多选）
A. 如果认为银行管理者在为供卡人（徐某）补办新卡、提取现金时，正常情况下并不关心卡内资金
的真实来源，只进行身份信息核对等形式审查，不能认为银行产生了“错误认识”。徐某的“掐卡”“取
款”行为不成立诈骗罪
B. 如果认为徐某的行为对象是现金，由于现金是银行管理者在占有，因此徐某的“掐卡”“取款”
行为不可能成立侵占罪
C. 如果认为行为对象是存款债权，由于银行只会将名义存款人作为存款债权人，徐某的“掐卡”行
为不可能成立盗窃罪
D. 如果认为行为对象是用卡人（张某）的“随时取款或者转账”这一财产性利益，则徐某以非法占
有为目的，违反实际用卡人张某的意志实施的“掐卡”行为，窃取了用卡人张某这一“财产性利益”，可
能构成盗窃罪
第二节 妨害司法罪
知识点：伪证罪【C】+ 妨害作证罪【C】+ 帮助毁灭、伪造证据罪【C】+ 虚假诉
讼等其他妨害司法罪【C】+ 窝藏、包庇罪【A】+ 掩饰、隐瞒犯罪所得罪【C】
一、基本问题
（一）基本理论
本节的犯罪在相当程度上可以说是司法机关活动的相对面，妨害司法活动的顺利进行。在学习本节
的犯罪之前，需要明白几个前提性的问题：
1. 本节的犯罪行为原则上是积极行为，单纯知情不举无罪。例如，伪证罪、妨害作证罪等，都要求
行为人实施了积极的行为，单纯的知情不举，消极的方式不配合司法机关的工作，不成立妨害司法罪。
在我国司法实践中，证人知悉案情但不作证的现象普遍存在，这种行为不可能作为犯罪处理。
2. 妨害司法类犯罪，刑法规定较为详尽，诸多行为被规定为独立的罪名。例如，证人作伪证的，成
立伪证罪；他人妨害证人作证的，构成妨害作证罪。基于此，国家法律职业资格考试真题中经常出现
“甲成立伪证罪的教唆犯”“乙成立帮助毁灭证据罪的帮助犯”之类的选项，一般认为是错误的，因为，
每个人都有独立的罪名。
3. 本犯（包括：共犯人）原则上不成立本节当中的犯罪。即任何人犯罪之后，妨害司法都是基于人
的本能的行为，犯罪分子犯罪之后实施的妨害司法的行为，一般认为是属于事后不可罚的行为，没有必
要作为妨害司法罪处理。同样，共同犯罪中，部分犯罪人毁灭、伪造共同犯罪的证据，包括同案犯的证
据，也是出于保护自己的本能，不宜以犯罪论处。
　答案：ABCD。
260
26 年觉晓名师讲义——徐光华
（二）基本结构
正常的司法
活动步骤
弄清案情
2. 抓获犯罪
嫌疑人
3. 追赃
4. 追究犯罪行为人
刑事责任（坐牢）
妨害司法的
犯罪
伪证罪
妨害作证罪，帮助毁灭伪造证据罪
辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、
妨害作证罪
虚假诉讼罪
窝藏罪，包
庇罪
掩饰、隐瞒
犯罪所得、
犯罪所得收
益罪
脱逃罪
二、伪证罪——自己说假话
法条群
《刑法》第二编 分则 第六章 妨害社会管理秩序罪
第三百零五条【伪证罪】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的
情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或
者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（一）主体：证人、鉴定人、记录人、翻译人
其中，对“证人”应作扩大解释，包括被害人、相关的侦查人员、检察人员，换言之，只要是知道
案情的人，都可以认定为是“证人”。
（二）发生的阶段：刑事诉讼过程中
1. 是指刑事立案侦查至审判终结的全过程。如果行为人在诉讼前作虚假告发，意图使他人受刑事追
究的，成立诬告陷害罪；如果行为人在诉讼中作假证包庇犯罪人的，成立包庇罪。
2. 民事案件的证人作伪证的，一般不以犯罪论处。
（三）定罪的标准
只要实施了虚假陈述的行为即可，并不要求造成严重结果。
1.“虚假陈述”应当以证人的主观记忆（主观说）为标准，与自己的体验、观察、确信相反的陈述
就是虚假陈述。证人根据自己的记忆作出诚实的陈述，由于记忆不准确，即使该陈述与客观事实相反也
不构成伪证罪。
2.“虚假陈述”的内容：对与案件有重要关系的情节。
　当然，如果行为人“故意”作出与其主观记忆不一致的虚假陈述，但该“虚假陈述”与真实的事实恰好一致，由
于事实上没有妨害司法，也不构成伪证罪。
例. 张三目睹了王五和赵六共同抢劫的行为，因此作为证人被公安机关询问。不过，张三再作证的时候，想借此机会栽
赃自己的情敌李四，于是对警察谎称自己目睹了李四指挥王五和赵六实施抢劫的犯罪事实。本来张三以为自己在说谎，结果
公安机关最后查明，王五和赵六的抢劫行为确实是受到了李四的指使。张三的行为不成立伪证罪。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
261
（四）伪证罪与诬告陷害罪
区别
伪证罪
诬告陷害罪
主体
特殊主体（证人、鉴定人、记录人、翻译人）
一般主体
内容
就关键事实作假（局部）
就整个事实造假（全面）
发生的过程
刑事诉讼过程中
立案侦查前（主动告发）
主观意图
既可能是陷害他人，也可能是为他人开脱罪责
意图使他人受刑事追究
三、妨害作证罪  帮助毁灭、伪造证据罪
（一）妨害作证罪——不让“证人”说真话
1. 行为性质
是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止“证人”作证，或者指使他人作伪证的行为。
（1）该罪针对的是证人证言，即针对的是言词证据。
（2）证人包括被害人、鉴定人、翻译人在内。刑事诉讼法与刑法的目的不同，刑事诉讼法区分证
人、被害人、鉴定人，但这并不排除刑法将被害人、鉴定人视为证人。
2. 存在阶段
刑事、民事、行政诉讼阶段。
妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪不仅存在于刑事诉讼阶段，其主要理由在于：
（1）妨害作证罪的行为方式是“妨害”他人作证，性质较伪证罪更为恶劣，不仅仅是自己说假话，
还不让别人说真话，所以，惩罚的范围更广。
（2）帮助毁灭、伪造证据罪是针对实物证据，实物证据一旦被毁灭、伪造，很难还原，所以，惩罚
范围要广。而伪证罪是说假话，假话说错了，还可以再说还原，所以，伪证罪仅限于刑事诉讼。
（二）帮助毁灭、伪造证据罪
1. 帮助的对象和内容：实物证据
帮助毁灭、伪造证据罪针对的是实物证据。行为人所毁灭、伪造的证据，应限于物证、书证、鉴定
意见、勘验和检查笔录、视听资料与物体化（转化为书面或者视听资料）的证人证言、被害人陈述，以
及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。
2.“帮助”“毁灭”行为的理解
（1）帮助。本罪中的“帮助”不同于共犯中的帮助犯的“帮助”，是一种实行行为。既包括行为人单
独为当事人毁灭、伪造证据的，也包括行为人与当事人共同毁灭、伪造证据，又包括行为人为当事人毁灭、
伪造证据提供各种便利条件，还包括行为人唆使当事人毁灭、伪造证据（行为人不是教唆犯，而是实行犯）。
（2）毁灭。与故意毁坏财物罪中的“毁坏”不同，本罪是使犯罪证据不被司法机关发现的一切行
为，属于妨害司法的行为；后者是使财物丧失效用的行为，是侵犯财产罪。
3. 经当事人同意，帮助当事人毁灭有利于当事人的证据时，是否成立本罪？
（1）刑事诉讼中，成立本罪。理由：在刑事诉讼中，由于举证责任在公诉一方，而公诉方也负有收
集被告人无罪、罪轻的证据。因此，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭有利于被告人的证据，也妨
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
害了刑事司法的客观公正性。应当认定为帮助毁灭证据罪。
（2）民事诉讼中，不构成本罪。在民事、行政诉讼中，由于举证责任在当事人，当事人自愿放弃自
己的利益，法院基于此作出了不利于当事人的判决裁定时，法院的判决裁定也是客观公正的，帮助者不
宜认定为帮助毁灭、伪造证据罪。
（3）民事、行政诉讼中，如果伪造对己方有利的证据，相当于侵害了对方（他人）的民事权利，应
以本罪论处。
核心真题
甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪？（不考虑情节）（2014 年第2 卷第61 题）
A. 甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹
B. 甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，将丙派往境外工作
C. 甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据
D. 甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据
四、虚假诉讼罪  泄露不应公开的案件信息罪
（一）虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为
1. 行为类型：积极、消极的方式捏造事实
2018 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明
确，刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提
起民事诉讼的行为。消极的捏造事实行为也包括在内，例. 司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、
仍然起诉要求原债务人履行债务的情况，属于消极的捏造事实行为。
2.“部分篡改型”虚假诉讼，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴，不应以虚假诉讼罪定罪处罚。
其具体手段可能构成其他犯罪，如行为人伪造证据时伪造了某单位的印章或者行为人有指使他人作伪证
的行为，对此可以依照《刑法》第二百八十条、第三百零七条等规定以伪造公司、企业、事业单位、人
民团体印章罪，妨害作证罪等犯罪定罪处罚。
（二）存在的范围：民事审判与民事执行程序
1.“以捏造的事实提起民事诉讼”是虚假诉讼罪的实行行为。捏造事实提起刑事自诉或者行政诉讼
的，不成立本罪。但在附带民事诉讼中实施本罪行为的，成立虚假诉讼罪。
2. 向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以
捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。
3. 性质：本罪系妨害司法的犯罪，即便通过虚假诉讼没有实现目的，也构成本罪既遂。例如，毛毛
以捏造的劳务合同纠纷提起民事诉讼，将并不存在的普通债权虚构为优先权，法院在审理过程中发现毛
毛的证据系伪造，没有支持毛毛的诉讼请求，也构成虚假诉讼罪。
（三）罪数
1. 实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪、职务侵占罪、拒不执
　答案：CD。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
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行判决、裁定罪、贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
2. 即便没有提起虚假诉讼，但在债权人提起民事诉讼后，使用虚假证据使法官作出免除自己债务的
判决的，也可能成立诈骗罪。
罪名
时空条件
主体
行为方式
伪证罪（三百零五条）
刑事诉讼
证人、鉴定人、记
录人、翻译人
对与案件有重要关系的情节，作假证明、
鉴定、记录、翻译
妨害作证罪
（三百零七条第一款）
各类诉讼
一般主体
（1）以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人
作证
（2）指使他人作伪证
帮助毁灭、伪造证据罪
（三百零七条第二款）
各类诉讼
一般主体
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重
辩护人、诉讼代理人毁灭
证据、伪造证据、妨害作
证罪（三百零六条）
刑事诉讼
辩护人、诉讼代理
人（不限于律师）
（1）毁灭、伪造证据
（2）帮助毁灭、伪造证据
（3）威胁、引诱“证人”违背事实改变证
言或者作伪证
注：上表的罪名，其实质在于，让司法机关无法弄清案情。
五、窝藏罪、包庇罪
（一）对象：“犯罪的人”
1. 认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。但对“犯罪的人”应作扩大解
释，只要是客观上实施了犯罪行为的人即可。被窝藏、包庇的人尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有
刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。
例1.11 周岁的杀人犯也属于“犯罪的人”，应成为窝藏罪的对象。
例2. 暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人，但实施了犯罪行为，将被公安、司法机关作为犯罪嫌疑
人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，属于“犯罪的人”。
2. 特殊情形下，包括“违法行为人”，即卖淫、嫖娼的人
《刑法》第三百六十二条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在
公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为“违法犯罪分子”通风报信，情节严重的，依包庇罪定罪处罚。
3. 共同犯罪者之间互相窝藏、包庇的，不构成犯罪
因为对其他共犯人的窝藏、包庇也是行为人自我防御的手段，因此不构罪。
例. 甲、乙共同故意杀人后，甲对乙实施窝藏行为的，不应以窝藏罪论处。
（二）与犯罪分子事前通谋的，以共犯论处
1.“通谋”：是指在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给予窝藏或者包庇，这样
会从心理上增强犯罪分子的信心，当然以共同犯罪论处。那么，事前通谋成立共犯，事后再相互窝藏、
　例. 甲（A 私营企业副总经理）、乙合谋，由乙对A 公司提起虚假诉讼，向A 公司索要500 万元，甲代表公司应诉，
法院判决A 公司败诉。A 公司由此支付乙500 万元，甲、乙二人事后各分得250 万元。这事实上是甲、乙二人共同利用甲职
务上的便利侵吞A 企业的财产，成立职务侵占罪。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
包庇，或者掩饰、隐瞒犯罪所得的，属于事后不可罚行为，不成立窝藏、包庇罪或掩饰、隐瞒犯罪所得
罪。
例. 在甲实施杀人行为之前，乙对甲说：“好好杀，杀完人之后，我会窝藏你的。”甲实施杀人行为
后，乙对甲实施了窝藏行为。因为乙在甲犯罪前就承诺事后会给予窝藏，因此甲、乙构成故意杀人罪的
共犯，乙不构成窝藏罪。退一步讲，就算乙事后没有实施窝藏行为，由于之前给予甲杀人的心理上的帮
助，也应以故意杀人罪的共犯论处。
2.“通谋”不同于“明知”。如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇，不应以共
同犯罪论处，仅成立窝藏罪、包庇罪。
例. 乙知道甲要对丙实施杀害行为，甲对丙实施杀害行为之后，乙对甲实施了窝藏行为。甲、乙不
构成故意杀人罪的共犯，因为乙并没有对甲的杀人行为起到作用，乙仅构成窝藏罪。
（三）窝藏与包庇的区分
窝藏、包庇罪的对象都是针对犯罪的人。
1. 窝藏主要是发生在行为人与罪犯之间，针对的是犯罪的人。窝藏可以形象地理解为找个“窝”把
人给藏起来了，窝藏罪中，必须是帮助当事人逃匿的心理。
（1）包括有形的方式和无形的方式。有形的方式：为被告人化妆、换衣服，提供逃走的资金、伪造
的身份证、逃匿必需的工具（如地图、伪造的身份证、指南针等），假扮本犯站在司法机关追捕罪犯所必
经的场所等。无形的方式：向犯罪的人通报侦查或者追捕的动向、劝告犯罪人逃避、将搜查的形式告知
逃避中的犯罪者、对欲告发、告诉犯罪的第三人施加压力、为犯罪的人指示逃跑线路。发现现行犯的警
察故意放走现行犯，属于不作为的窝藏行为。因此，在理论上，有必要将窝藏扩大解释为一切帮助罪犯
逃匿的方法。
（2）保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但
拒绝向司法机关提供的。
【注意】“帮助逃匿”应限于直接使犯罪人的逃匿更为容易的行为，而非任何帮助行为，故以下行为
不属于窝藏行为：受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人的妻子提供金钱，使犯罪人安心逃匿的；
明知犯罪人逃匿，而向其提供管制刀具的；犯罪人意欲自首，劝诱其不自首的；配偶等单纯陪同犯罪人
潜逃并在外地共同生活的。
（3）即使本犯不愿意逃避法律制裁，行为人对其窝藏的，也应成立窝藏罪。
（4）亲属之间的窝藏、包庇行为，危害性不大的，可以不作为犯罪处理。甲犯罪后不想逃跑，甲的
妻子在甲的食物中投放安眠药，趁甲睡着，带甲去外地暂时躲避。或者，甲犯罪后，在外逃匿期间，其
妻子相随，长年照顾甲的生活起居。甲的妻子不构成窝藏罪。
2. 包庇发生在包庇者与司法机关之间，针对犯罪事实。即向司法机关提供虚假的证明材料，为犯罪
分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责。包庇主要是：
第一，不具有证人身份的人，假冒证人对与案件有重要关系的情节作虚伪陈述的。包括：故意向司
法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的。
　参见：2021 年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第
一条。理由：保证人有保证取保候审人随时接受调查的义务，在被取保人逃离时，其有义务将其“抓回”或告知司法机关，
如果不履行该义务的，就相当于指使取保人逃跑，应成立窝藏罪。
　例. 乙犯罪后，原本不想逃跑，甲劝说乙逃跑，后乙经甲劝说后逃跑。构成窝藏罪。（2023 年公法卷第29 题B 项）
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
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第二，顶包。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充
犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为犯罪人的行为的。
（四）包庇罪与伪证罪
不具有“证人”身份的人，向司法机关作假证明的，构成包庇罪（一般法）；具有证人身份的人，
向司法机关作假证明的，构成伪证罪（特别法），更应该构成包庇罪（一般法）。从这一意义上看，伪证
罪是特定主体（证人）实施的包庇行为，伪证罪与包庇罪之间存在法条竞合关系。
（五）刑法中关于包庇类犯罪的特别规定
1. 其他特殊类型的包庇罪
《刑法》第二百九十四条【包庇、纵容黑社会性质组织罪】
《刑法》第三百四十九条【包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】
《刑法》第四百一十七条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】
2. 单纯知情不举，不成立窝藏、包庇罪
但是：明知他人有间谍行为、恐怖主义行为、极端主义行为，安全机关向其调查有关情况、有关证
据时，拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（《刑法》
第三百一十一条）
核心真题
1.《刑法》第三百一十条第一款规定了窝藏、包庇罪，第二款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共
同犯罪论处。”《刑法》第三百一十二条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但没有规定“事前通谋的，以共
同犯罪论处。”关于上述规定，下列哪一说法是正确的？（2017 年第2 卷第19 题）
A. 若事前通谋之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，即使事前通谋的，也应以窝藏、包庇罪论处
B. 即使《刑法》第三百一十条没有第二款的规定，对于事前通谋事后窝藏、包庇的，也应以共同犯
罪论处
C. 因缺乏明文规定，事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，不能以共同犯罪论处
D. 事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，属于想象竞合，应从一重罪处罚
2. 甲杀丙后潜逃。为干扰侦查，甲打电话让乙将一把未留有指纹的斧头粘上丙的鲜血放到现场。乙
照办后报案称，自己看到“凶手”杀害了丙，并描述了与甲相貌特征完全不同的“凶手”情况，导致公
安机关长期未将甲列为嫌疑人。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2016 年第2 卷第20 题）
A. 乙将未留有指纹的斧头放到现场，成立帮助伪造证据罪
B. 对乙伪造证据的行为，甲不负刑事责任
C. 乙捏造事实诬告陷害他人，成立诬告陷害罪
D. 乙向公安机关虚假描述“凶手”的相貌特征，成立包庇罪
　答案：B。
　答案：C。
266
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六、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
（一）行为方式
1. 窝藏、转移、收购或者代为销售
2.“其他方法”
范围非常宽泛，只要行为人的行为使得司法机关在查找赃物的过程中增添了障碍的，难以发现赃物
或者难以分辨赃物性质的，均属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，包括接受犯罪分子赠送的赃物。包括任何足
以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为手段，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账
户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资
产等。
核心真题
下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处？（2011 年第2 卷第17 题）
A. 甲用受贿所得1000 万元购买了一处别墅
B. 乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色
C. 丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物
D. 丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证
（二）主观
明知是犯罪所得的赃物，即知道或者应当知道。
应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种
类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户的异常情况，结合行为人的职业
经历、与上游犯罪人之间的关系以及其供述和辩解等综合审查判断。
可以“推定”行为人主观上“明知”对象是赃物的情形：1998 年最高人民法院、最高人民检察院、
公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，有下列情形之一的，可视
为应当知道，但有证据证明属被蒙骗的除外：
（1）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；
（2）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；
（3）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；
（4）以明显低于市场价格购买机动车的。
【总结】行为人实施上述行为，可以“推定”其主观上明知财物是“赃物”，因为上述行为方式不符
合正常的交易规则。当然，推定不是确定，如果行为人可以提出反证的，也可以否认主观上的“明知”。
（三）犯罪对象
1. 只要是他人“客观上的犯罪所得”，均可以成为本罪的对象
并不意味着本犯的行为要完全符合犯罪成立条件，在本犯是无刑事责任能力的精神病人或者年幼者
而不具有可谴责性的场合，对其利用盗窃、抢劫、抢夺等方法所获得的财物仍然应当认为是赃物，可以
成为本罪对象。
　答案：D。
第二十一章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（上） 
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例. 甲（13 周岁）盗窃了他人的一辆电动车，乙帮助甲将该电动车销售的，乙的行为构成掩饰、隐
瞒犯罪所得罪。
2. 数额认定：从高认定。
（1）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时赃物的市场价为准。
（2）收购或者代为销售财物的价格高于赃物实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。
例. 甲盗窃了乙的一个手机（价值5000 元），丙帮助甲将该手机出卖，价格为4000 元，那么丙的犯
罪数额应以行为时赃物的价格为准，即5000 元。如果丙将该手机卖出的价格为6000 元，丙的犯罪数额
为6000 元。
为实施掩饰、隐瞒行为而支付的成本，一般不从犯罪数额中扣除。
七、脱逃罪
（一）主体
依法被关押的罪犯（已决犯）、被告人、犯罪嫌疑人（未决犯）。包括在押解途中的人。被监察委采
取“留置”措施的人，亦可以成立脱逃罪的主体。
依法被关押的罪犯（已决犯）、被告人、犯罪嫌疑人（未决犯）。包括在押解途中的人。
如下人员，不能成为本罪的主体：
1. 如果是被错误关押的人，则不构成本罪的主体。即本罪的对象“依法被关押的人”不仅是程序上
被依法关押，而且要求实质上行为人的行为构成犯罪。被错误关押的人，如果逃离关押场所，是人的本
能，不应该以犯罪论处。
2. 虽被司法机关采取强制措施，但未被关押的人（如被监视居住或者取保候审），或者行为人在被
群众扭送的过程中逃走的，不成立脱逃罪。
3. 被行政拘留的人脱逃的，不构成本罪。根据我国《治安管理处罚法》第16 条的规定，行政拘留
的最短期限为1 日，最长不超过20 日。如果被行政拘留的人脱逃的被认定为犯罪，会导致处罚过重。
核心真题
甲在强制戒毒所戒毒时，无法抗拒毒瘾，设法逃出戒毒所。甲径直到毒贩陈某家，以赊账方式买了
少量毒品过瘾。后甲逃往乡下，告知朋友乙详情，请乙收留。乙让甲住下。（事实1）
关于事实1，下列选项正确的是？（2014 年第2 卷第89 题）
A. 甲是依法被关押的人员，其逃出戒毒所的行为构成脱逃罪
B. 甲购买少量毒品是为了自吸，购买毒品的行为不构成犯罪
C. 陈某出卖毒品给甲，虽未收款，仍属于贩卖毒品既遂
D. 乙收留甲的行为构成窝藏罪
（二）行为方式
包括不作为犯，如外出后不归。但是，罪犯因有私事而私自短时间脱离刑罚执行场所，事后又主动
　参见 2021 年最高人民法院《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题
的解释〉的决定》第四条。
　答案：BC。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
回归的，或者经批准回家后，逾期返回监所的，因其不具备脱逃的故意和逃避羁押、服刑的目的，不构
成犯罪。
（三）犯罪既遂的标准
摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，成立脱逃罪的既遂。行为人逃出关押场所后，
如果明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定为脱逃未遂。
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第二十二章 
侵犯社会法益之犯罪：
妨害社会管理秩序罪（中）
第三节 破坏环境资源保护罪
一、盗伐林木罪
（一）盗伐
是指未经国家林业行政管理部门批准，以非法占有为目的，采取秘密手段采伐林木。包括：
1. 擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。
2. 擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的。
3. 在林木采伐许可证规定的地点以外，采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或
者其他林木的。
（二）实质
盗伐的对象“不是自己所有”的林木，是国家集体或者是他人所有、经营的林木。
盗伐林木罪= 盗窃罪+ 破坏环境资源。
例.2010 年3 月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森林中的一片林木（1200 株），将砍伐
的林木扔在一旁，然后种植沉香，一直没有被人发现。——该案中，刘某与任某砍伐林木的目的是种植
沉香，且刘某与任某将砍伐的林木只是弃置在一旁，并没有利用或是变卖，可见刘某与任某并非基于非
法占有目的砍伐林木（1200 株），因此刘某、任某成立故意毁坏财物罪的共同犯罪。（2020 年主观题回忆
版）
【争议问题解读】盗伐林木罪，是否需要“非法占有目的”。
刑法理论的通说观点以及司法解释持肯定说（法考观点）。根据2000 年11 月最高人民法院《关于
审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，以非法占有为目的，具有下列
情形之一，数量较大的，以盗伐林木罪定罪处罚。审判实务多持此观点，被告人陈某某与被告人蔡某某
在未办理林木采伐许可证、未取得柴场社同意的情况下，共谋由被告人蔡某某负责清理该地块上的林木，
法院认定为故意毁坏财物罪。也有观点认为，成立盗窃林木罪不需要以非法占有为目的，行为人即使是
出于毁坏的目的而砍伐林木的，也成立盗伐林木罪。
　（2018）闽0212 刑初406 号。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
二、滥伐林木罪
（一）滥伐的含义：越权行使。
未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽然持有林木
采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人
所有的森林或者其他林木的。成立滥伐，不需要出于特定目的。
（二）表现形式
1. 在林木采伐许可证规定的地点以外，采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的。
2. 超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。（注意：如果改变许可证
的地点，采伐他人所有的林木，属于盗伐。因为此种改变地点，可能没有人监督你砍伐，很容易侵犯他
人林木的所有权，所以，构成盗伐林木罪）
3. 林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的。（理由：既
然双方发生争议，被砍掉的林木很可能是砍伐者自己所有的；再者，这属于我国村民之间争夺林地常发
纠纷，应从宽处理。因此，这种情形实际上是“盗伐”“滥伐”之间存在争议，应尽量从宽处罚，认定为
是滥伐）
例. 甲从乙承包的林地里购买并砍伐了十棵桦树，但没有办理砍伐许可证。甲的行为成立滥伐林木
罪。（2024 年真题）
（三）不能认定为“盗伐”“滥伐”的情形
以下几种情形，因为并没有破坏森林资源，应认定为盗窃罪：
1. 盗窃他人已经砍倒的树木。
2. 砍伐他人村前屋后零星树木，数量较大的。
3. 盗伐已经枯死、病死的林木的。
核心真题
关于盗伐林木罪，下列哪一选项是正确的？（2017 年第2 卷第20 题）
A. 甲盗伐本村村民张某院落外面的零星树木，如果盗伐数量较大，构成盗伐林木罪
B. 乙在林区盗伐珍贵林木，数量较大，如同时触犯其他法条构成其他犯罪，应数罪并罚
　对于已经枯死的树木，多数观点认为不构成盗伐林木罪的对象。但如果确实影响了生态环境，可以考虑成立盗伐
林木罪。
《国家林业局关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》（林函策字〔2003〕15 号）明确提出：
“根
据《森林法》的规定……凡采伐林木，包括采伐‘火烧枯死木’等因自然灾害毁损的林木，都必须申请林木采伐许可证，并
按照林木采伐许可证的规定进行采伐……”。之所以对已死亡或者严重毁损的林木仍实行采伐许可，主要是因为，森林资源
具有整体性，已死亡或者严重毁损的林木仍具有一定的生态功能，仍可防风固沙，或者为野生动物提供栖息之所；森林资源
具有自然恢复的弹性，严重毁损甚至看似已经“死亡”的林木仍然可能萌发新芽、恢复生机；林木是否在采伐前就已死亡或
者严重毁损，有时难以识别，如规定此类林木不需采伐许可，则难以避免“浑水摸鱼”，不利于严格保护森林资源。
对盗伐、滥伐风倒、火烧、水毁或者林业有害生物等自然原因死亡或者严重毁损的林木的，不能与盗伐、滥伐正常生
长的林木“一视同仁”，而应实事求是、体现区别对待，追究刑事责任应当严格控制，必要时可予以行政处理。
　答案：D。
第二十二章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（中） 
271
C. 丙将邻县国有林区的珍贵树木移植到自己承包的林地精心养护使之成活的，不属于盗伐林木
D. 丁在林区偷扒数量不多的具有药用价值的树皮，致使数量较大的林木枯死的，构成盗伐林木罪
第四节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪
知识点：走私贩卖运输制造毒品罪【B】+ 非法持有毒品罪【C】+ 容留他人吸毒
等其他毒品犯罪【E】
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
（一）走私毒品
1. 直接向走私人非法收购走私进口的毒品。
2. 在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的。
3. 既遂标准：陆路输入的，以逾越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂；海路或者航空输
入的，以装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂。
（二）贩卖毒品
1. 犯罪既遂的标准
（1）理论观点、法考官方教材观点：交付说
以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，不影响既遂的成立。
例. 甲在网上预订了毒品，甲、乙二人正在准备交易时被警察当场抓获。二人构成贩卖毒品罪未遂。
（2020 年公法卷第55 题A 项）
（2）实务观点、马工程观点：进入交易环节说，或者达成合意
例.《刑事审判参考》指导案例第1290 号——唐立新、蔡立兵贩卖毒品案，应以毒品是否进入交易
环节为标准，至于是否实际交付毒品，均不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵已进入毒品交易现场，
谈妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪
既遂。
2. 毒品的来源没有限制
既可能是自己所购买的毒品，也可能是自己制造的毒品，还可能是捡拾到的毒品、家中祖传的毒品。
3. 贩卖行为
只要有毒品和钱、财（包括非法的财物）之间的交易（有偿交易），都是贩卖毒品。任何人对毒品
　只要没有归还的意思，即有非法占有目的，就属于盗窃。如果该行为还破坏了森林资源，当然成立盗伐林木罪。
有人可能认为，该珍贵树木已经被丙精心养护，没有造成国家森林资源破坏，不构成盗伐林木罪。这实际上属于对“森林环
境资源”的误读，实际上，“森林环境资源”具有相对性、动态平衡性，如果A 地森林资源本身就非常少，森林覆盖率比较
低，而B地的森林覆盖率非常高。那么，甲从A地大量移植一些林木至B地，同样是破坏了森林生态平衡，成立盗伐林木罪。
林木只有成片或者成林，才能具有较好的环境保护作用，移走珍贵树木虽然存活，但对环境保护还是有破坏的。
　妨害国（边）境管理罪、危害公共卫生罪、卖淫类犯罪部分相对比较简单，主要为背诵型知识点，后面阶段会安
排学习，前期暂时不用花时间掌握。现阶段先搞定理解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补
讲义。
　例如，用毒品支付劳务报酬、偿还债务或者换取其他财产性利益的，用毒品向他人换取毒品用于贩卖的，以贩卖毒
品罪定罪处罚。
272
26 年觉晓名师讲义——徐光华
和钱的交易起了促进作用的，都属于贩卖毒品罪的共犯。
例外：（1）纯粹为了吸毒所做的“购买”，不构成贩卖毒品罪。
理由：既然“吸毒”行为在中国刑法中无罪，那么，维持吸毒所必需的一些行为，如吸毒的人购买
毒品、购买毒品后从购买地带回自己的家中，就不应该作为犯罪处理。这种行为不是“卖”，而是“买”，
故不成立贩卖毒品罪。
但是，吸毒者购买、持有的毒品数量较大的，成立非法持有毒品罪、运输毒品罪。
如果吸食毒品者“以贩养吸”的，即购买毒品不仅仅是为了供自己吸食，部分还是为了贩卖（卖），
则成立贩卖毒品罪。
（2）帮吸毒的人“代购”毒品并且没有赚取差价的（买），不构成贩卖毒品罪。
理由：这种情况下，代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在
于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。究其实质，还是属于“购买”这一角色。
但是，如果代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，实质上是“二道贩子”（卖），对代购者应以贩
卖毒品罪定罪。例如，代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取
“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。但是，代购者从托购者事先联系的贩毒者处，
为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。
质言之，“贩卖”是指：“卖”以及“为卖而买”。单纯的购买，不是贩卖毒品罪。
【延伸阅读】吸毒者相互之间交换所吸食的毒品，不构成贩卖毒品罪。
例如，甲、乙均为吸毒人员，甲手中有海洛因，乙手中有鸦片。甲、乙二人互换毒品用于自己吸
食，不宜认定为贩卖毒品罪。主要理由在于：并没有增加毒品流入市场的危险，仅是用于“吸食”。因为
以吸食等自用为目的的毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不会妨碍社会管理秩序，
也就不可能对其他公众的身体健康造成实际或者抽象的危险。当然，贩毒人员甲、乙将海洛因和鸦片互
换的，应成立贩卖毒品罪，这会加剧毒品在社会上的流通和扩散。
核心真题
甲、乙通过丙向丁购买毒品，甲购买的目的是为自己吸食，乙购买的目的是为贩卖，丙则通过介绍
毒品买卖，从丁处获得一定的好处费。对于本案，下列哪些选项是正确的？（2006 年第2 卷第62 题）
A. 甲的行为构成贩卖毒品罪 　　
B. 乙的行为构成贩卖毒品罪 
C. 丙的行为构成贩卖毒品罪 　　
D. 丁的行为构成贩卖毒品罪
（三）制造毒品
使用毒品原植物而制作成毒品，或者是提炼毒品。——质言之，制造毒品罪之“制造”行为，必须
　代购者必须是帮吸毒的人代购，如果代购者主要是帮贩毒的人贩卖，则可成立贩卖毒品罪。另外，一定要弄清什
么叫“代购”，代购，是指你这里没货，你从其他地方帮买方购进。如果你自己有毒品，以成本价卖给买方，就不属于代购
了，是“卖”，依然成立贩卖毒品罪。
审判实务中，对于行为人将毒品卖给他人，是否属于帮他人代购，代购者应当如实供述毒品来源、价格、食宿地点、
交通路线、交通方式及具体开支等，提供相关材料，以供核查。
　答案：BCD。
　即便丙在本案中没有收取任何的好处费，也成立贩卖毒品罪。因为丙不仅仅是帮助吸毒的人，还帮助贩毒的人，
对丁的贩卖毒品起了帮助作用，成立贩卖毒品罪。
第二十二章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（中） 
273
是有技术含量的行为。“制造”毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的
行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙
胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。
1. 为什么要对“制造”进行限制解释？
理由：《刑法》第三百四十七条将走私、贩卖、制造、运输毒品罪规定在同一个条文中，四种行为方
式的法定刑也完全相同。但从司法实践的情况看，走私、贩卖毒品的危害性明显要重于制造、运输毒品，
基于此，刑法理论上主张对制造毒品罪、运输毒品罪中的“制造”“运输”进行限制解释。
2. 既遂标准。只要制造出毒品，包括制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。制
造出来的毒品数量多少、纯度高低，均不影响既遂的成立。
例. 化学老师甲制造毒品后，因感到害怕，又将制造好的毒品倒入沟里。甲成立制造毒品罪既遂。
（2022 年公法卷第9 题D 项）
3. 不属于制造毒品：为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂掺
假，添加或者去除其他非毒品物质的行为。或者，通过物理方法使毒品溶解、混合、 吸附于某种物质，
或者以自用为目的对少量毒品添加其他物质、改变形态的。
例. 行为人将“摇头丸”“Y 仔”“K 粉”等与袋装咖啡混合，其主观目的不是制造出一种新类型的
毒品，而是通过混合的形式掩人耳目，不构成制造毒品罪。
核心真题
甲拿出40 克冰毒（系甲盗窃所得），让乙将40 克冰毒和80 克其他物质混合，冒充120 克纯冰毒卖
出。（事实三）
关于事实三的判断，下列选项正确的是？（2014 年第2 卷第91 题）
A. 甲让乙卖出冰毒应定性为甲事后处理所盗赃物，对此不应追究甲的刑事责任
B. 乙将40 克冰毒掺杂、冒充120 克纯冰毒卖出的行为，符合诈骗罪的构成要件
C. 甲、乙既成立诈骗罪的共犯，又成立贩卖毒品罪的共犯
D. 乙在冰毒中掺杂使假，不构成制造毒品罪
（四）运输毒品
1.“运输”行为
只要实施了运输的行为即可，不要求到达目的地，就属犯罪既遂。
例. 行为人先将毒品从A 地运到B 地，后来又将其从B 地运回A 地的，虽然从结局上看毒品还在A
地，但仍然属于运输毒品。
2. 对“运输”的限制解释
刑法理论上多数学者认为，只有与走私、贩卖、制造有关联的运输行为，才宜认定为运输毒品罪。
行为人仅仅是购买毒品供自己吸食，从购买地带到目的地的，不属于运输。
理由：刑法将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置
于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是
　《刑事审判参考》指导案例第800 号。
　答案：BCD。
274
26 年觉晓名师讲义——徐光华
走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。运输仅
用于吸食为目的的毒品既不是毒品犯罪的源头行为，也不可能造成毒品向社会公众扩散，因而社会危害
性不大，对其不宜按运输毒品罪定罪处罚。
（1）为个人吸食目的，运输“少量”毒品的，不成立运输毒品罪。（运输的是合情合理的少量吸食
的毒品，可以不作为犯罪）
（2）为个人吸食目的，运输“数量较大”的毒品的，成立运输毒品罪。
2015 年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审理工作座谈会纪要》规定，吸食者在运输毒品过程中，
数量较大的，以运输毒品罪论处。2023 年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要（昆明会议纪要）》也
采纳了这一观点。
理由：该规定之所以将出于“吸食”目的而运输毒品的也认定为运输毒品罪，主要是考虑到，运输
的“数量较大”，可以推定行为人主观上不仅仅是出于吸食目的，而可能是基于其他毒品犯罪的故意。
（3）非出于个人吸食目的，无论数量多少，均成立运输毒品罪。
3. 关于运输毒品共同犯罪
（1）受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输
毒品，但各自的运输行为相对独立，既未实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的
毒品数量获取报酬的，不认定为共同犯罪，受雇者对各自运输的毒品承担刑事责任。
（2）受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有共谋的，也不认定为共同犯罪。
（3）雇用他人运输毒品的雇主，以及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分
别构成运输毒品共同犯罪，对运输的全部毒品承担刑事责任。
结论：受雇者，原则上仅对自己的行为负责；雇用者，应对整体行为承担责任。
（五）毒品数量、纯度的计算
1. 定罪的数量要求
（1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪，无论数量多少，均构成犯罪。当然，数量越多，刑罚越重。
（2）将未成年人作为犯罪对象的，直接规定为入罪情节，对数量没有要求，并且要从重处罚。最高
人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，容留未成年人吸食、注射
毒品的，即构成容留他人吸毒罪，在容留人数、次数、后果方面不需要再达到其他要求。
（3）其他毒品犯罪，必须达到一定的数量才能定罪，如非法持有毒品罪等毒品犯罪。
2. 纯度
不以纯度折算。但是，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，在处刑时
应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。
3. 针对不同类型（品种）的毒品，应统一折算
2010 年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》指出，对新型混合
毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后，再
确定数量量刑。
　张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1508 页。
第二十二章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（中） 
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核心真题
1. 王某贩卖海洛因50 克，运输甲基苯丙胺30 克，走私鸦片500 克。下列说法正确的是？（2019 年
公法卷第69 题）
A. 无论是否需要转化为海洛因定罪，都以580 克计算毒品重量 
B. 如果被判十年以上有期徒刑或无期徒刑，则不得假释 
C. 应将鸦片和甲基苯丙胺转化为海洛因后定罪 
D. 不以贩卖、运输、走私毒品罪数罪并罚
2. 关于罪数，下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 甲为乙运输毒品200 克，过了几天甲又为丙运输毒品50 克。甲分别就200 克与50 克毒品成立运
输毒品罪，应当数罪并罚
B. 甲运输毒品后，将运输的毒品贩卖给乙。甲构成运输毒品罪与贩卖毒品罪，应当数罪并罚
C. 甲在国外制造毒品后，将制造的毒品走私进国内。甲仅构成走私、制造毒品罪一罪
D. 甲居住在A 地，在B 地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回A 地。甲构成运输毒品罪与非法
持有毒品罪，数罪并罚
（六）其他问题
1. 误将面粉当作毒品进行贩卖的，存在两种观点：
（1）一种观点认为不构成犯罪；
（2）另一种观点认为成立贩卖毒品罪（未遂）。——司法解释、审判实务持此观点。
2. 走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪数问题
（1）对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的，应当按照犯罪行为的性质并列确定
罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。例. 徐毛毛针对100 克海洛因实施了走私、贩卖、运输
行为，仅认定为走私、贩卖、运输毒品罪一罪，犯罪数量为100 克。
（2）对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不
实行数罪并罚。例. 徐毛毛走私了100 克海洛因，又运输了他人的60 克海洛因，仅认定为走私、运输毒
品罪一罪，犯罪数量为160 克。
核心真题
关于毒品犯罪的论述，下列哪些选项是错误的？（2012 年第2 卷第62 题）
A. 非法买卖制毒物品的，无论数量多少，都应追究刑事责任
B. 缉毒警察掩护、包庇走私毒品的犯罪分子的，构成放纵走私罪
C. 强行给他人注射毒品，使人形成毒瘾的，应以故意伤害罪论处
D. 窝藏毒品犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应以窝藏毒
赃罪定罪处刑
　答案：CD。
　现今的审判实践亦支持此观点，如《刑事审判参考》指导案例第37 号——误认尸块为毒品而予以运输的行为，被
认定为运输毒品罪（未遂）。
　答案：ABC。
276
26 年觉晓名师讲义——徐光华
二、非法持有毒品罪
（一）认定
1. 只有在其他毒品犯罪如走私、贩卖、运输、制造毒品罪等无法查证的情形下，才能以本罪论处。
因实施其他毒品犯罪（如走私、贩卖毒品罪）而持有毒品的，不另定非法持有毒品罪。
例. 甲居住在A 地，在B 地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回A 地。甲构成运输毒品罪，不成
立非法持有毒品罪。（2024 年真题）
2. 本罪定罪必须达到一定数量，持有少量毒品的不能认定为本罪。
3. 持有的方式：包括直接持有、间接持有。例. 行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第
三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。
4. 持有是一种持续行为，时间长短不影响持有的成立。但是，如果持有时间过短，不足以说明行为
人事实上支配着毒品的，不成立非法持有毒品罪。
（二）对吸食毒品者的处罚
1. 吸食毒品不构成犯罪，但吸食者持有的毒品数量大的，成立非法持有毒品罪。
例. 王某第二天用该款购买100 克海洛因藏在家中，用于自己吸食。——王某的行为不成立窝藏毒
品罪，仅成立非法持有毒品罪。（2013 年第2 卷第86 题）
注意：也有观点认为，如果毒品没有流入社会的抽象危险，仅是供自己吸食而持有毒品的，不成立
非法持有毒品罪。
2. 对“以贩养吸”的，行为人本身就是贩毒者，被查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，
认定为贩卖毒品罪，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节。
例. 吸毒者甲长期吸食毒品，但是，为了解决吸毒的资金来源问题，甲经常从乙处购买两份毒品，
一份用于自己吸食，一份用于贩卖给他人赚取差价，以维持自己吸毒所需要的费用。甲对于其贩卖的毒
品部分，应认定为贩卖毒品罪。
（三）非法持有毒品罪与窝藏毒品罪
1. 非法持有毒品罪的主观故意是明知是毒品而非法持有。
2. 窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的主观故意是故意为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒
赃，达到逃避司法机关法律制裁的目的。
总结：只有为“走私、贩卖、运输、制造毒品”的犯罪分子窝藏毒品的，才成立窝藏毒品罪。或者
说，窝藏是一种特殊形态的持有。
例1. 毒贩甲得知公安机关近来要开展“严打”斗争，遂将尚未卖掉的50 多克海洛因和贩毒所得赃
款8 万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当
晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以窝藏、
　《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认
定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节……确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其
贩毒数量。”根据该《会议纪要》，如果吸毒者本身是贩毒人员，其购买毒品的数量直接认定为贩卖毒品的数量，除非有证据
证明部分毒品是吸毒的，该部分可以扣除。亦可参见《刑事审判参考》指导案例第105 号：张敏贩卖毒品案——如何正确认
定非法持有毒品罪。
　参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，高等教育出版社2024 年版，第243 页。
第二十二章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪（中） 
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转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。（2005 年第2 卷第12 题）
例2. 乙携带海洛因3000 余克至甲住处，要求甲为其藏匿毒品。甲同意后，将这些毒品藏匿于自己
家里的天花板上。甲成立非法持有毒品罪。
（四）罪数
1. 盗窃、抢夺、抢劫毒品的（明知是毒品），应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪（但不计
犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑），不另认定为非法持有毒品罪。
2. 行为人盗窃财物的同时盗窃了毒品后（不明知是毒品），事后非法持有毒品的，应当以盗窃罪与
非法持有毒品罪实行并罚。
核心真题
关于非法持有毒品罪，下列哪一选项是正确的？（2011 年第2 卷第18 题）
A. 非法持有毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任
B. 持有毒品不限于本人持有，包括通过他人持有
C. 持有毒品者而非所有者时，必须知道谁是所有者
D. 因贩卖而持有毒品的，应当实行数罪并罚
三、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪  强迫他人吸毒罪  容留他人吸毒罪
（一）“容留”
是指允许他人在自己管理、支配的场所吸食、注射毒品，或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行
为。如果二人共有某个场所，其中一人在吸毒，另一人不予阻止的，不属于容留他人吸毒。
例1.《刑事审判参考》第1032 号聂凯凯容留他人吸毒案中，旅馆经营者发现客人在房间内吸毒不予
制止，其行为属于放任他人吸毒，旅馆经营者对此有义务制止或者向公安机关报告，对旅馆经营者应以
容留他人吸毒罪论处。
例2. 审判实务中，行为人未经他人允许，让吸食毒品人员在合居套间中归他人单独使用的卧室内吸
食毒品，属于容留他人吸毒罪中的“容留”。
（二）经典案例
例1. 甲在宾馆开房吸毒时，乙、丙打电话给甲，要求一起前往甲所在的宾馆房间吸毒，甲的行为成
立容留他人吸毒罪。但如果乙、丙二人仅是借用甲的身份证另开一个房间吸毒，甲的行为不成立容留他
人吸毒罪。
例2. 甲将某地无人看守的空闲房屋的信息告诉吸毒者乙，乙带领两名小弟前往该处吸毒的。甲的行
为不成立容留他人吸毒罪。
　此时，认定为盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪时，已经考虑到行为人主观上明知是毒品而实施该类行为，处罚时会适度
从重。就没有必要再认定为非法持有毒品罪。
　答案：B。
　参见西藏自治区拉萨中级人民法院刑事判决书，（2017）藏01 刑终1 号。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
核心真题
陈某向王某声称要购买80 克海洛因，王某便从外地购买了80 克海洛因。到达约定交货地点后，陈
某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取了80 克海洛因。此后半年内，因没有找到买主，陈某一直持
有80 克海洛因。半年后，陈某将80 克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死
亡。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2007 年第2 卷第16 题）
A. 王某虽然是陈某抢劫的被害人，但其行为仍成立贩卖毒品罪 
B. 陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪，但不属于持枪抢劫 
C. 陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪
D. 陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪
　答案：D。
　抢劫罪的对象既包括普通财物，也包括毒品，刑法中并无抢劫毒品罪这一罪名。既然抢劫罪的对象本身包括毒品，
那么，抢劫毒品后非法持有毒品的行为，可以被抢劫罪吸收，仅定抢劫罪一罪。而且，本案中，行为人抢劫时主观上已经知
道对象是毒品，没有超出其故意的范围，后续持有毒品的行为被抢劫罪吸收，仅定抢劫罪一罪。
279
第二十三章 
侵犯国家法益之犯罪：
贪污贿赂罪  【客+ 主】     
第一节 贪污犯罪
知识点一：贪污罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第八章 贪污贿赂罪
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段
非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务
上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
法理基础：贪污罪是侵犯财产型的犯罪，可以说，贪污罪就是特殊的盗窃、诈骗、侵占罪。其特殊
性就在于，要同时符合如下条件：对象为公共财产；主体为国家工作人员；客观上必须利用职务上的便
利。如果不完全符合上述条件，就只能成立普通财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪等）。
一、条件一：对象为公共财产
1. 国有财产
2. 劳动群众集体所有的财产
3. 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产
4. 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共
财产论
5. 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务
的人员，利用职务上的便利，非法占有所在的非国有性质单位的财产构成贪污罪
　之所以将“私人财产”以“公共财产”论，主要是考虑到“私人财产”处于国家机关管理过程中，国家机关有保
障其安全的义务，一旦灭失，国家机关应该承担赔偿责任，因此，最终遭受损失的是国家。例. 甲因为违章驾驶，汽车被司
法机关扣押。如果相关国家工作人员乙将其车辆开走，逃离。最终司法机关是要对甲承担赔偿责任，真正遭受损失的是国
家。
　国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，如果取走了非国有单位的财产，最终作为委派者的国有单位应承担
代为赔偿责任。故最终遭受损失的也是国有单位，应成立贪污罪。
280
26 年觉晓名师讲义——徐光华
【总结】
（1）对象是公共财产，如果非法获取的不是公共财产，则可能涉嫌盗窃、诈骗、侵占等犯罪。
（2）公共财产的范围，包括财产性利益（如土地使用权）、债权、股权等。
（3）违规存放的公共财产，亦是公共财产。不要求单位的占有具备合法性，如国家机关非法征收的
款项、国有企业收受的回扣、国有公司通过合同诈骗取得的财物等，都属于公共财物。
部分国有单位非法设置小金库，虽然设置小金库本身也是非法的，但也属于公共财产，可以成为贪
污罪的对象。
（4）变相侵吞公共财产的（增设中间环节），即，不是直接拿走公共财物，而是通过间接貌似合法
的方式，借经他人之手或增设中间环节取走公共财产的，也成立贪污罪。
核心真题
1. 国有甲公司领导王某与私企乙公司签订采购合同，以10 万元的价格向乙公司采购一批设备。后
王某发现，丙公司销售的相同设备仅为6 万元。王某虽有权取消合同，但却与乙公司老总刘某商议，由
王某花6 万元从丙公司购置设备交给乙公司，再由乙公司以10 万元的价格卖给甲公司。经王某签字批
准，甲公司将10 万元货款支付给乙公司后，刘某再将10 万元返给王某。刘某为方便以后参与甲公司采
购业务，完全照办。 
——王某、刘某属于变相侵吞公共财产，成立贪污罪的共犯，金额4 万元。本案中，其实甲公司事实
上是向丙公司购买设备，但确增设了中间环节（通过乙公司），以掩盖其贪污行为。近年来，法考真题中的
贪污案件，行为人变相侵吞公共财产，大多都是通过增设中间环节掩人耳目，进而达到侵吞公共财产的目
的。该案中，事实上就是甲公司向丙公司采购财物，却增设中间环节（乙公司）。（2017 年第2 卷第21 题）
2. 国有A 公司总经理甲发现A 公司将从B 公司购进的货物转手卖给某公司时，A 公司即可赚取300
万元。甲便让其妻乙注册成立C 公司，并利用其特殊身份，让B 公司与A 公司解除合同后，再将货物卖
给C 公司。C 公司由此获得300 万元利润。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的？（2013 年第2
卷第20 题）
A. 贪污罪                      
B. 为亲友非法牟利罪
C. 诈骗罪                      
D. 非法经营同类营业罪
二、条件二：客观上利用职务上的便利
1. 利用职务上的便利
包括：
　参见：最高人民法院指导案例11 号，杨延虎等贪污案。
　答案：A。
如果没有甲的行为，A 公司从B 公司购进货物后再卖出的，A 公司可以获利300 万元。但由于甲的行为，A 公司并没
有直接获利，而是甲妻子乙注册的C 公司获利了。从这一意义上而言，甲的行为属于变相侵吞公共财产，成立贪污罪。本
案中，成立C 公司的目的并不是为了经营，而是通过这种方式非法获取公共财物。换言之，如果最简单、直接的贪污就是：
甲直接让A 公司营利，将A 公司的钱转至自己个人账户。但是，甲却让其妻成立C 公司，进而变相让自己受益，A 公司受损。
设立C 公司，这实际上就是通过增设中间环节，侵吞A 公司的财产，应成立贪污罪。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
281
（1）利用本人职务上主管、直接管理公共财物的职务便利。
（2）利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。
只有当国家工作人员基于职务直接管理（占有）了公共财物，或者基于职务对公共财物享有支配
权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位（主管），进而利用了职务上的便
利，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃罪、诈骗罪等。
如果国家工作人员仅因工作关系熟悉作案环境或者易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某
些单位等便利条件非法占有公共财物的，不能认为利用了职务上的便利，不成立贪污罪。
例1. 村民乙谎称危房翻新，村长甲代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府，从镇政
府骗取10 万元的危房补助给乙。——本案中，甲虽然因为从事扶贫管理工作而属于国家工作人员，但该
10 万元并不是其主管、直接管理的，不构成贪污罪，仅成立诈骗罪。
例2. 张某是某民办学校教师，2010 年9 月，学校安排其负责该校学生国家奖学金的申报工作。张某
用曾任辅导员时持有的已经毕业的王某等7 名学生的身份证复印件未经公示即申请奖学金，并向教育主
管部门报批。经过审批，下发了王某等7 人每人5000 元奖学金的银行卡。——张某骗取的财物是国家奖
学金，而不是该学校的财物，不是本人管理、控制之下的公共财产，不能认为“利用了职务上的便利”，
成立诈骗罪。
【疑难问题】国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，通说及审判实践的观点认
为成立贪污罪。
例. 贾智在担任白城市保平乡农业经营管理站站长期间，采取伪造领导签字将虚假票据入账核销、
多开多报及个人差旅费入账核销之手段，侵吞公款人民币6403.52 元，其行为已构成贪污罪。
部分学者认为，定诈骗罪更合适，因为，出差报销并不是国家工作人员职务。
核心真题
1. 国家工作人员王某是国有银行网上银行系统管理员，掌握客户网上银行账号和密码的权限。王
某为了给朋友李某公司获取资金，王某让李某以高息存款为由，吸引多名客户到王某银行存款，王某在
客户存款时调换客户U 盾，通过客户U 盾将客户网上银行存款转移到李某账户名下，使李某非法占有。
——王某的行为没有利用职务上的便利，成立盗窃罪。保管、调换客户U 盾的行为，并不是其职务行
为。（2019 年公法卷第3 题）
2. 某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密
码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3 万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关
于本案，下列哪一选项是正确的？（2008 年第2 卷第18 题）
A. 甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪
B. 甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪
C. 甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪
D. 甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1558 页。
　参见刘广生：《民办教师造假学生名单骗取国家奖学金如何定性》，载《检察日报》2011 年6 月12 日。
　参见吉林省高级人民法院刑事判决书，（2013）吉刑再终字第11 号。
　答案：C。
282
26 年觉晓名师讲义——徐光华
2. 行为方式：侵吞、窃取、骗取、其他手段
（1）侵吞：监守自盗。即将完全属于自己保管的财物，据为己有，属于侵吞。
（2）窃取：只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才
属于贪污罪中的“窃取”。即利用职务上的便利，取走了他人占有下的财物。
例. 当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌握时，甲
利用自己掌握的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙
取得保险柜中的现金的，可以认为利用职务上的便利窃取。意即，利用部分的职务上的便利，也认为是
利用了职务上的便利。（2019 年公法卷第72 题）
【注意】贪污罪中的非法占有（窃取或骗取）或者不法所有（侵吞）目的包括使自己占有或者使第
三者或者其他单位占有。
例1. 甲所在的国有公司需要向乙购进一批原材料，乙报价单价为10 元，但因乙的妻子是甲的儿子
的班主任，于是甲利用职权把乙的报价提高到单价30 元，致使国有公司多向乙支出100 万元。甲具有为
第三人乙非法占有公共财物的目的，成立贪污罪。
例2. 甲国有独资企业有一项正在进行的工程，派遣员工吴某负责工程项目安全、质量、付款、验收
等现场管理工作，项目施工方乙建筑公司指定王某为该项目执行经理，项目监理公司指定刘某为总监代
表。在施工过程中，吴某、王某和刘某三人共谋，由王某以虚构水泥的方式报给刘某审核，吴某签字确
认，使得甲公司多付款200 万给乙公司，然后王某从乙公司取出60 万和吴某、刘某平分，三人各分得20
万元。剩下140 万用于乙公司的正常生产经营。——吴某、王某和刘某三人是贪污罪的共犯，犯罪数额
200 万元。（2022 年公法卷第33 题）
三、条件三：主体原则上应为国家工作人员
1. 国家工作人员
（1）国家机关工作人员：指国家机关中从事公务的人员。
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（是指纯国有，100% 国有单位）
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事
公务的人员。
（4）其他依照法律从事公务的人员。村民委员会成员从事的“公务”，一般应理解为上级政府部门
的事情，如上级政府委托下级村委会从事的，如防汛、抢险、计划生育等。但如果村委会出租集体所有
的土地的，则属于村民委员会内部的事情，不属于公务。
2. 受委托管理、经营国有财产的人员（《刑法》第三百八十二条第二款）——非国家工作人员
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第1184 页。
　类似的道理，对于职务侵占罪所要求的“侵吞单位财产”，既可以由本人占有，也可以由他人占有。例. 国家工作
人员甲，让私营企业的员工乙“报销”旅游费用6 万。乙因有求于甲的职务关系以谋取不正当利益，以自己的工作开支为由
从私营企业将这笔费用予以报销，后将报销所得金额全部交予甲。——乙利用职务上的便利，将单位的6 万元套出给甲，即
便没有归乙本人占有，乙的行为仍然构成职务侵占罪，当然，本案与行贿罪存在竞合。（2023 年公法卷第21 题）
　最高人民法院、最高人民检察院2010 年2 月《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意
见》第六条规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其他分
支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企
业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控投股、参股公司及其分支机构中从事组织、领
导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
283
是指基于承包、租赁、聘用等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个部门，以承包
人、租赁人的身份，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。这类主
体本身不是国家工作人员，但《刑法》第三百八十二条第二款将其特别规定为贪污罪的主体，是法律拟
制规定（绿色通道）。
注意，刑法只对贪污罪的主体“扩容”至该类非国家工作人员，对受贿罪、挪用公款罪等，刑法对其
主体严格限制为“国家工作人员”，并没有扩容至该类“非国家工作人员”，如果该类主体（受委托管理、
经营国有财产的人员）收受他人财物或者挪用单位财产的，应成立非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。
【注意】通过伪造国家机关公文、证件获得了国家工作人员身份的，也能成为贪污罪的主体。
四、认定
1. 既遂的标准：行为人是否实际控制财物
行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响既遂的认定。
对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未
被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。
2. 公务活动、经济往来中收受礼物的定性
（1）受贿罪
《刑法》第三百八十五条第二款，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回
扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。
（2）贪污罪
《刑法》第三百九十四条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定
应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。
3. 贪污罪与非法经营同类营业罪的区别
（1）贪污罪，是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞了公共财产。贪污罪中，行为人是直接或者
变相拿走了公共财产，是必然获利的。——直接或间接侵吞了国有单位的钱。
（2）非法经营同类营业罪（兼职），是国有及非国有单位的董事、监事、高级管理人员，利用职务
便利经营同类营业，通过市场经营行为获利。最终能否获利，取决于市场，或者说行为人并不必然获利。
——从市场要钱。
4. 从宽及从严规定
（1）特别从宽规定
犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，
可以从轻、减轻或者免除处罚。
（2）从严规定（终身监禁）
贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院
根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减
刑、假释。
　参见2003 年11 月13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
284
26 年觉晓名师讲义——徐光华
知识点二：挪用公款罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第八章 贪污贿赂罪
第三百八十四条【挪用公款罪】 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非
法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，
是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨
大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
一、对象
1. 原则上仅指“公款”
（1）范围可以扩大至：公有国库券、失业保险基金、下岗职工基本生活保障资金，但其实质还是“款”。
（2）公款不要求一定是行为人所在单位的公款，国有单位的领导利用职务上的便利指令具有法人资
格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为。
（3）挪用公物的，原则上不成立挪用公款罪。例. 挪用公车的，即公车私用，不构成本罪。
2. 特定情形下指“公物”
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。（根据2015
年《应急保障重点物资分类目录》，应急保障物资属于救灾抢险物资的一种类型）
二、主体
1. 严格限制为国家工作人员。
2. 受委托经营、管理国有财产的人员，不是国家工作人员，其挪用公款的，成立挪用资金罪。
三、如何理解“归个人使用”？——因“私”犯罪
挪用公款罪要求将公款“归个人使用”。即：公款的使用者为个人的，或者以个人名义借出的，或
谋取了个人利益，均属于归个人使用。如下两种情形特别注意：
1. 形式上“公对公”，但实质上是“个人私下决定”的，且谋取个人利益，属于“归个人使用”。
即，以单位的名义借出给其他单位使用的，但个人决定，且谋取个人利益。——因私
　问题提示：贪污罪的对象非常广泛，包括款、物、股权等。但是，挪用公款罪的对象，原则上仅指“款”。这主要
原因在于，贪污罪中，行为人的主观恶性非常大，想侵吞、永久性地占有公共财产，所以，其对象范围更广。而挪用公款罪
中，行为人仅想临时借用单位财产，危害性相对较小，刑法将其对象限定为“公款”，原则上不包括公物等。
　参见2000 年最高人民法院于《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》
　“个人”并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领
导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”；同样，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利
益”。
“以个人名义”是相对于是单位名义而言的，如果单位负责人或者其他责任人员超出职权范围或者逃避财物监管，将公
款借出给他人使用，或者明确与公款使用人约定以个人名义，擅自将公款借给其他单位或者个人使用的，都可以认定为以个
人名义。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
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2. 因“公”需要而将公款挪归“个人”使用的，不属于“归个人使用”。即，经单位领导集体研究
决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的。——因公
【结论】个人使用、个人名义挪出、谋取了个人利益，均属归个人使用。
四、类型
刑法设立挪用公款罪，其立法目的在于保障公款的安全。公款被挪用后就会脱离国有单位的控制，
存在收不回的风险。如果这种风险完全不存在，就不宜认定为成立挪用公款罪。
例. 某国有公司的公款原来是在中国工商银行，后该公司总经理甲决定在中国农业银行开设公司账
户，把所有的款项转至农业银行。甲的行为没有造成公款的任何风险，不成立挪用公款罪。
1. 进行非法活动的
只要挪用公款进行非法活动，原则上无论数额多少、时间长短，成立挪用公款罪。当然，如果挪用
1000 元钱用于赌博，考虑到数额不大，不具有严重的社会危害性，也不值得刑法处罚。
挪用公款给他人使用，挪用时对他人使用公款的方式并不知情，但在案发前已明知他人使用公款进
行营利活动或者非法活动的，应视为挪用人挪用公款进行营利活动或非法活动，从而成立挪用公款罪。
2. 进行营利活动，数额较大
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动；还包括挪用金融
凭证、有价证券用于质押。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
“营利活动”应理解为以合法手段谋取合法经济利益的整个过程，包括生产、经营、交换等各个环
节的再生物质和资金的营利活动。例. 将公款用于生产领域扩大再生产、将公款用于经营和交换环节以
促进资金周转等。实践中挪用公款用于注册公司和用于偿还公司经营过程中债务，是进行营利活动的一
个环节，应当认定为进行营利活动。
3. 从事其他活动，数额较大、超过三个月未还的
主要是指，挪用公款用于一般的生活用途，例. 购买房产、子女出国留学的费用等。
行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。例. 行为人将公款转出，准备日
后购买个人住房，即使尚未使用该公款购买住房，“挪而未用”也属于“挪用”。
类型（目的要素）
数额要素
时间要素
其他活动
数额较大（起点：5 万元）
超过3 个月未还
营利活动
数额较大（起点：5 万元）
无
非法活动
3 万元
无
【重要】
（1）“非法活动”“营利活动”“其他活动”存在竞合关系，即以营利为目的的“非法活动”，完全可
　需要说明的是，立法上，刑法对挪用公款用于“非法活动”没有规定数额上的要求，但是，为了防止处罚范围过
于扩大化，司法解释对于数额作了适度要求，达到一定的数额才能认定行为有值得刑法处罚。司法上，对于挪用公款从事
“非法活动”、“营利活动”、“其他活动”均有数额要求。
根据2016 年4 月18 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，
挪用公款从事“非法活动”要求达到3 万元以上，从事“营利活动”、“其他活动”要达到5 万元以上才能定罪。
　参见张学强：《对挪用公款进行非法活动或者营利活动不应僵化理解》，载《检察日报》2011 年4 月14 日。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
以解释为属于“营利活动”。
例. A 挪用公款2 万元用于非法活动，挪用公款3 万元进行营利活动，挪用公款3 万元进行其他活
动，而且均超过三个月未还，假设这三项都未达到相应的入罪标准。对此，应认定A 挪用公款8 万元进
行“其他活动”，成立挪用公款罪。
（2）挪用公款的类型，应以实际使用用途为准，而不应以计划的用途为准。
例. 某国有公司出纳甲为了炒股，将公司80 万元转入自己银行卡，后来又借给朋友买房，三个月
内归还。甲的行为属于挪用公款从事“其他活动”，不属于“营利活动”。未超过三个月，不构成犯罪。
（2025 年仿真题）
（3）挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，认定属于何种挪用公款的情形。归还个
人进行非法活动或者营利活动产生的欠款，应认定为挪用公款进行非法活动或者营利活动。
五、认定
1. 数额的计算
多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的
公款，挪用公款数额以案发时未还的数额认定。
例. 甲第1 次挪用公款10 万元用于生活消费1 个月，后又挪用50 万元，并将后次挪用的公款归还
了第1 次的挪用款。甲的挪用公款数额应认定为50 万元（10+50-10），即最终未归还的是50 万元。
2. 挪用公款罪与贪污罪的区分：是否具有非法占有目的
（1）客观上不能归还的，仍定挪用公款罪；如果是主观上不想还的，以贪污罪论处。
（2）贪污是“偷”钱，是平账；挪用公款是“借”钱，是挂账。
（3）如果事先没有非法占有目的，事后“不能”归还的，也仅成立挪用公款罪。当然，事后如果产
生了“非法占有目的”，应转化为贪污罪，如挪用后“携款”潜逃的。
例. 李某挪用公款500 万投资原油，后来价格动荡大跌，账面归零，李某无力还款潜逃外地。——
李某的行为不构成贪污罪，仅构成挪用公款罪。李某属于客观不能归还，潜逃时并未“携带公款”。因
此，不能转化为贪污罪。（2022 年公法卷第32 题C 项）
3. 挪用公款罪与挪用资金罪、挪用特定款物罪的区别：
（1）挪用公款罪与挪用资金罪：前者为国家工作人员，后者为非国家工作人员。
（2）挪用公款罪与挪用特定款物罪：前者为“因私”犯罪，将公共财产挪归个人使用；后者为“因
公”犯罪，将“此”公用的款物挪作“彼”公用，违反了专款专用的财经纪律。
4. 共犯
（1）公款的使用人（仅仅“用”，未参与“挪”），原则上不成立挪用公款罪。
（2）使用者实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为，即参与了“挪”的，成立挪用公款罪的共犯
核心真题
1. 甲是某国企出纳，利用职务便利挪用公款100 万元用于炒股，后全部亏损。为了弥补损失，甲又
贪污120 万元，其中100 万元用于归还公款。关于甲的行为性质，下列说法正确的是：
（2025 年仿真题）
　答案：D。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
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A. 甲的贪污罪的犯罪数额为20 万元，挪用公款罪的犯罪数额为100 万元，应当数罪并罚
B. 甲不构成挪用公款罪，仅构成贪污罪，犯罪数额为120 万元
C. 甲的贪污行为是由挪用公款罪引起的，二者属于牵连犯
D. 甲贪污罪金额为120 万元，挪用公款罪金额100 万元，但最终只需追缴120 万元即可
2. 甲是A 公司（国有房地产公司）领导，因私人事务欠蔡某600 万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A
公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值600 万元的商品房过户给蔡某，并在公司
财务账目上记下自己欠公司600 万元。三个月后，甲将账作平，至案发时亦未归还欠款。（事实一）下列
选项正确的是？（2016 年第2 卷第89 题）
A. 甲将商品房过户给蔡某的行为构成贪污罪
B. 甲将商品房过户给蔡某的行为构成挪用公款罪
C. 甲虚假平账，不再归还600 万元，构成贪污罪
D. 甲侵占公司600 万元，应与挪用公款罪数罪并罚
3. 甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10 万元供他炒股，并将一块名表送给乙。乙做假账将
10 万元交与甲，甲表示尽快归还。20 日后，乙用个人财产归还单位10 万元。关于本案，下列哪一选项
是错误的？（2012 年第2 卷第20 题）
A. 甲、乙勾结私自动用公款，构成挪用公款罪的共犯
B. 乙虽20 日后主动归还10 万元，甲、乙仍属于挪用公款罪既遂
C. 乙非法收受名表，构成受贿罪
D. 对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚
知识点三：巨额财产来源不明罪【E】
一、性质：堵截性罪名
明知财产或者支出明显超过合法收入，拒不“说明”其来源。
1. 本罪的实行行为是“拒不说明”（顽固对抗）。国家工作人员的财产、支出明显超出合法收入，并
不必然构成本罪，只有“拒不说明”财产来源的，才构成本罪。如果国家工作人员确实不知道财产的来
源，无法说明，也不成立本罪。
2. 因“拒不说明”来源而被判处巨额财产来源不明罪，事后即便说明来源，或者司法机关查清来
源，已经作出的巨额财产来源不明罪也不需要撤销。因为行为人确实存在“拒不说明来源”的行为。
例1. 国家工作人员甲家中有2000 万财产，甲拒绝说明来源，法院判处其巨额财产来源不明罪。刑
罚执行期间，司法机关查明其中1000 万是甲贪污所得，另1000 万是受贿所得，甲的行为另成立贪污罪、
受贿罪，与先前的巨额财产来源不明罪并罚。之前给甲判处的巨额财产来源不明罪，不需要撤销，因为
甲确实实施了“拒不说明来源”的行为。
例2. 司法机关发现国家工作人员乙家中有2000 万存款，乙当即告诉司法机关，其中1000 万是贪污
　答案：C。
　答案：D。
288
26 年觉晓名师讲义——徐光华
所得，1000 万是受贿所得，乙的行为仅构成贪污罪、受贿罪。
3.“拒不说明来源”包括以下几种情形：行为人拒不说明财产来源的；行为人无法说明财产的具体
来源的；行为人所说的财产来源经司法机关查证为不属实的；行为人所说的财产来源因线索不具体等原
因，使得司法机关无法查实，但能够排除财产存在来源合法的可能性和合理性的。
二、说明来源的时间要求：一审判决前
如果一审判决后，行为人再说明巨额财产来源的，已经判决的巨额财产来源不明罪，不需要被撤
销。因为行为人毕竟已经实施了“拒不说明来源”的行为，并且，法院曾经认定巨额财产来源不明罪是
没有错误的。
核心真题
检察院在调查朱某时发现，朱某有100 万元财产明显超过合法收入，但其拒绝说明来源。在审查起
诉阶段，朱某交代100 万元系在澳门赌场所赢，经查证属实。关于朱某100 万元财产的来源，下列分析
正确的是？（2015 年第2 卷第90 题）
A. 其财产、支出明显超过合法收入，这是巨额财产来源不明罪的实行行为【错误，实行行为是拒不
说明】
B. 在审查起诉阶段已说明100 万元的来源，故不能以巨额财产来源不明罪提起公诉【正确】
知识点四：私分国有资产罪【E】
一、性质
是一种集体、公开贪污行为。属于单位犯罪，但仅处罚自然人。
二、贪污罪与私分国有资产罪的区分
罪名
贪污罪（账面看不出来）
私分国有资产罪（账面看得出来）
主体
自然人犯罪
单位犯罪
获取财物的人员范围
通常情形下只在少数人之间对公
共财物进行瓜分，但也可能在多
数人中分配。
通常是在单位内部全体职工或者绝大多数职
工中进行集体私分，也可能在少数人中进行
分配。
获取财物的方式、手
段、程序（本质区分）
采取隐蔽手段将公共财物非法地
予以占有，将账做平了。
采取公开的手段、经集体研究决定将国有资
产以各种名义私分给个人，公开记账了。
上述两种犯罪都使国有资产受到损失，但在行为方式上还是存在区分：贪污由于采取隐蔽方式更难以
发现，私分国有资产由于采取公开的方式，往往是账上有记载，相比较而言后者更容易发现。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
289
第二节 贿赂犯罪
知识点一：受贿罪【B】
法条群
《刑法》分则 第八章 贪污贿赂罪
第三百八十五条【受贿罪】 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他
人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以
受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法
第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十八条【受贿罪（斡旋受贿）】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，
通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财
物的，以受贿论处。
一、条件一（主体）：国家工作人员
1. 不同身份类型的受贿犯罪
（1）我国刑法中，对受贿的行为，基于主体身份的不同，规定了受贿罪、利用影响力受贿罪、非国
家工作人员受贿罪等。
（2）不同身份的主体共同受贿的，以高身份者定罪。国家工作人员这一身份是“高”（重）身份，
其他身份的人如果与国家工作人员共同受贿的，应以“高”身份的犯罪即受贿罪的共犯论处。
例1. 甲（国家工作人员）与其妻子乙（有影响力的人）共同收受他人财物的，二人成立受贿罪的共犯。
例2. 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退
休）送去1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算
到李某名下。赵某和他的父亲成立受贿罪的共同犯罪。（2012 年主观题）
2. 特定关系人（有影响力的人）索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应
当认定国家工作人员具有受贿故意
（1）理由：国家工作人员的近亲属、特定关系人收受他人财物，国家工作人员事后知情如果不反
对，会给行贿人传递出其认可“权钱交易”的信号，应认定为受贿罪。
例. 2001 年7 月，国家工作人员甲的妻子乙用其收受丙给予的购房资金200 万欧元在欧洲购买了一
套别墅。2002 年8 月，乙在家中将丙出资购买别墅事宜告知了甲。该案中，甲对于其妻乙收受了丙的贿
赂款是事后知情，但没有反对，也应认定为受贿罪，二人构成受贿罪的共犯。
（2）如果国家工作人员知道其近亲属、特定关系人收受他人财物后，国家工作人员明确反对，并要
求退回的，国家工作人员不构成受贿罪。
例. 张某为谋取不正当利益，给李某（国家机关工作人员）的妻子钱某10 万元，后李某知道，让妻
290
26 年觉晓名师讲义——徐光华
子退还给张某，钱某假装同意，后并未将10 万元退还给张某，并将10 万元用于家庭生活。——该案中，
国家工作人员李某的行为不构成犯罪，钱某的行为构成侵占罪。如果本案中，钱某一开始就知道自己没
有影响力而非法收受他人财物，则属于诈骗罪。（2018 年仿真题）
二、条件二（对象）：财物
1. 包括财产性的利益
指可以折算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除、土地使用权等，以及需要支付货币的其他
利益，如会员服务、旅游等。还包括非法的利益，比如收受他人给予的毒品等。
2. 不包括非财产性的利益
如性贿赂，提供招工指标，安置亲属就业、升学，提供职务、迁移户口。
理由：这些“利益”无法用数额衡量，且难以确定是不是国家工作人员职务行为的对价。
请托人直接为国家工作人员提供性服务的，不能认定国家工作人员的行为构成受贿罪。但是，国家
工作人员在色情场所嫖宿或者接受其他性服务，由请托人支付费用的，或者请托人支付费用雇请卖淫者
为国家工作人员提供性服务的，属于受贿，受贿的对象是“嫖资”。  
例1. 国家工作人员晏某接受郭某为其安排嫖娼“200 多次”，每名卖淫女的嫖资为“3000 元或5000
元”，故嫖资共计60 万元，被认定为受贿罪。
例2. 民政局副局长朱某利用职务上的便利为黄某谋取不正当利益，黄某动用关系，帮朱某升任民政
局局长。——朱某事后虽获得了升任局长这一“非财产性利益”，但不构成受贿罪。（2015 年第2 卷第89
题）
例3. 王某（国家工作人员）购买一套房屋后，让刘某负责装修，并将50 万元的装修费转交给刘某，
同时对装修提出了需要花100 万元才能完成的要求。就此而言，王某的受贿对象为房屋装修，其金额为
50 万元。（2020 年主观题回忆版）
【核心真题】
关于受贿相关犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？（2013 年第2 卷第63 题）
A. 甲知道城建局局长张某吸毒，以提供海洛因为条件请其关照工程招标，张某同意。甲中标后，送
给张某50 克海洛因。张某构成受贿罪
B. 乙系人社局副局长，乙父让乙将不符合社保条件的几名亲戚纳入社保范围后，收受亲戚送来的3
万元。乙父构成利用影响力受贿罪
C. 国企退休厂长王某（正处级）利用其影响，让现任厂长帮忙，在本厂推销保险产品后，王某收受
保险公司3 万元。王某不构成受贿罪
D. 法院院长告知某企业经理赵某“如给法院捐赠500 万元办公经费，你们那个案件可以胜诉”。该
企业胜诉后，给法院单位账户打入500 万元。应认定法院构成单位受贿罪
三、条件三：客观行为方式
受贿罪的主体是国家工作人员，刑法对其的惩罚是最严格的，该罪的表现形式有如下五种。其他受
　答案：ABCD。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
291
贿类型的犯罪，如单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪，其表现形式最多只有如下五种中的前三种。
1. 利用职务上的便利，索取他人财物。——主动索贿型
2. 利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。——被动收受型
3. 在经济往来中受贿，即在经济往来中违法收受各种名义的回扣、手续费。——商业受贿
4. 斡旋受贿
（1）国家工作人员利用工作而非职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财
物。
例. 甲是一民事案件的当事人，该案的主审是某市中级人民法院法官王某，甲委托该市基层人民法
院法官孟某帮忙，希望孟某能够向王某说情，让王某做出有利于甲的判决。甲送给孟某10 万元。孟某并
没有职权直接决定案件的判决结果，还需要进一步请求王某，故孟某属于斡旋受贿型的受贿罪。
（2）既遂标准：只要国家工作人员承诺实施斡旋行为，并索取或者收受贿赂，即使还没有做出斡旋
行为（要求具有从事斡旋行为的意思）或者斡旋行为被拒绝的，也属于斡旋受贿的既遂。
5. 事（退休）后受贿
要求事先（在职时）有约定，即受贿意图必须在任职时形成。——先发“货”（权力），后收款。
（1）理由：之所以要求事先有约定，因为，受贿罪的本质是权钱交易，国家工作人员在职的时候才
有“权力”，约定好了退休后受贿，就相当于用“权力”锁住了未来的“钱”，仍属权钱交易。即“赊账
型”受贿。
例. 甲在职时利用职务上的便利为乙谋取利益，同时，甲、乙约定，待甲退休后乙送给甲100 万元。
后甲退休，乙遂给甲100 万元。很显然，这100 万元是甲在职的时候的权力锁住的钱，甲的行为构成受
贿罪。
（2）事先（在职时）无约定的，不构成受贿罪。虽然在职时有权，并且用权力帮他人办事，但没
有约定收受礼物，就没有进行权钱交易，退休后已经无“权”了，索取或收受他人财物，就不能认定为
“权钱交易”，不能认定为受贿罪。
例. 甲在职时利用职务上的便利为乙谋取利益，但甲拒绝收受乙的任何好处。退休后，甲想起自己
曾经帮过乙的忙，遂打电话向乙索要5 万元钱，乙答应并给甲5 万元。由于甲在职的时候（即有权力的
时候）并没有和乙约定收受财物，即没有权钱交易，退休后甲并不属于国家工作人员（没有权力），故甲
的行为不构成受贿罪。
【应试技巧】从应对考试的角度看，国家工作人员，只要收受了礼物，原则上就成立受贿罪。法考
真题不大可能出现某一国家工作人员收受礼物不构成受贿罪，因为这样传递的价值观并不正确。
四、如何理解客观行为要件
1.“利用职务上的便利”——“说了算的权力”
（1）利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便
利条件。
（2）利用有隶属关系的其他国家工作人员的职权。
　索取或收受财物，并不限于行为人将财物直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供财物的情形。例如，丙
有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或者暗示丙向乙提供财物，乙欣然接受。或者，甲利用职务上的便利为丙谋取
利益，事后丙欲向甲提供作为职务行为的不当报酬的财物时，甲要求或者暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。
292
26 年觉晓名师讲义——徐光华
（3）利用有制约关系的人员的职权。
如果仅仅是利用因工作关系熟悉作案环境等与职务无关的便利，不属于利用职务上的便利。有一般
的职务权限，但具体权限的行使要依靠“将来的条件”才能确定，或者说利用“未来”职务上的便利，
也认为是利用职务上的便利。
例1. 任期马上届满的公安局局长，与赌博团伙约定，如其连任公安局局长，就给予该犯罪团伙以特
别保护，从而收受贿赂款10 万元。公安局局长构成受贿罪。
例2. 普通公安民警甲在被提拔为户籍科科长的公示期内，请托人为了给其亲属上户口而给予甲以财
物，拜托甲在担任户籍科科长后给予关照，甲收受了财物。甲成立受贿罪。
受贿罪中的职务便利既包括国家工作人员的具体职务便利，也包括一般的、抽象的职务便利，还包
括与职务密切相关的职务便利。      
例. 党政机关领导甲在收受某小公司财物后，要求大型民营企业负责人将重大项目交给该小公司承
接。甲成立受贿罪。
2.“为他人谋取利益”——承诺、实施、实现为他人谋取利益（扩大解释）
（1）推定的承诺，也属于“承诺”为他人谋取利益。即，明知他人有具体的请托事项而收受他人财
物，视为承诺为他人谋取利益。
例. 开发商甲有求于市长乙，送给乙100 万元，乙明知甲有求于自己，仍然收受该礼物，可以推定
乙承诺（愿意）为甲谋取利益，构成受贿罪。
（2）虚假许诺也属于“承诺”。一般认为，即便是虚假承诺，相对方仍会送礼，更多的是基于国家
工作人员的职权。退一步讲，即便相对方识破了国家工作人员的“虚假承诺”，基于国家工作人员的职权
压力，也会交付财物。
（3）利用未来的职权实现权钱交易，也认为是“为他人谋取利益”（“先收钱，后发货”型的权钱交
易）。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3
万元以上，可能影响未来职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
（4）国家工作人员利用职务上的便利，受请托之前收受的财物数额在1 万元以上的，应当一并计入
受贿数额。
例. 商人甲在中秋节给市长乙送去1 万元，没有提出任何请求。后在春节期间，甲有求于市长乙，
又送去5 万元。乙构成受贿罪，金额为6 万元。
【应试技巧】“为他人谋取利益”的范围的界定
所有的行贿犯罪（包括5 个罪名：行贿罪、对有影响力的人行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，
对非国家工作人员行贿罪），要求行为人主观上“为谋取不正当利益”。
受贿类型的犯罪中，多要求行为人“为他人谋取利益”，但如何界定其范围，是需要明确的。一般
认为，行为人只要利用自己的“直接职权”收受财物，无论是为他人谋取正当利益，还是不正当利益，
　案例：2006 年至2013 年，被告人吴某担任湖南省高速公路管理局养护工程公司副经理、湖南省洞新高速公路建设
开发有限公司经理期间，其公司股东徐某某多次找吴某，要求承接高速所需钢绞线全部供应业务。吴某虚构为了让徐某某顺
利承接到业务，需要给“领导的朋友”100 万好处费，让“领导的朋友”退出竞争的事实。后徐某某给了吴某100 万元。有
观点认为吴某采取虚构事实的方式，也符合诈骗罪的构成。但总体而言，吴某是利用了职务上的便利，徐某某也是基于对吴
某职权的信任交付财物的，因此认定索贿更为准确。参见《刑事审判参考》指导案例第1147 号。
　参见2016 年4 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五
条。该条规定的主要理由在于：行贿人长期给予受贿人财物，且超出正常人情往来，其间只要发生过具体请托事项，则可以
把这些连续收受财物的行为视为一个整体行为，全额认定受贿数额。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
293
均构成犯罪。但是，如果自己并没有“直接职权”，而是斡旋受贿或者利用影响力受贿，则要求行为人为
他人谋取“不正当利益”，才构成犯罪。
【核心真题】
关于受贿罪，下列哪些选项是正确的？（2017 年第2 卷第62 题）
A. 国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的，构成受贿罪
B. 国家工作人员虚假承诺利用职务之便为他人谋利，收取他人财物的，构成受贿罪
C. 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除《刑法》有特别规
定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚
D. 国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为具备“为他人谋取利益”的构成要件，是
否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定
五、其他问题
1. 受贿的方式
如下各种类型的受贿方式，其本质在于，行为人通过自己的职权，拿了别人给予的本不该属于其的
财物。或者说，如下行为并不符合市场经济的规则，但符合权钱交易的潜规则：
（1）以交易形式收受贿赂——以高价卖或者低价买；
（2）收受干股的；
（3）以开办公司等合作投资名义收受贿赂的；
（4）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的；
（5）以赌博形式收受贿赂的；
（6）特定关系人“挂名”领取薪酬；
（7）由特定关系人收受贿赂；
（8）闻风退赃。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退
还或者上交的，构成受贿罪。（但国家工作人员收受请托人财物后“及时”退还或者上交的，不是受贿。）
例1. 甲（市长）应朋友乙、丙、丁的邀请，入伙了乙、丙、丁已经成立的A 公司，甲出资150 万
元，占股15%，乙、丙、丁共同出资850 万元，占股85%。乙、丙、丁之所以邀请甲入股，主要是想利
用甲的职务行为。在第一年公司经营期间，为了A 公司甲多次给相关部门打招呼，A 公司获利颇多。A
公司年终净利润共计1000 万元，按甲的出资股份比例，甲仅能分得150 万元，但乙、丙、丁考虑到甲利
用职务便利为A 公司所做的“贡献”，给甲分配了500 万元的利润。本案中，对于甲多分得的350 万元利
润，可以认为是甲的受贿所得，成立受贿罪。
例2. 戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10% 的股份（乙、丁均
知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58 万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。本案中，
戊构成行贿罪，乙、丁构成受贿罪。（2014 年主观题）
例3. 甲是国企董事长，民营企业乙为了获得该国有企业的项目，与甲约定，甲将项目交给该乙，并
且甲将自己的个人财产300 万元借给乙，约定到期后，乙须按照法定利息的三倍归还给甲。甲将自己的
　答案：ABCD。
　参见 2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
个人财产300 万元借给乙，约定的高额利息属于受贿对象。（2025 年仿真题）
2. 罪数
收受贿赂后又实施了其他犯罪行为的，原则上应当数罪并罚。但存在如下例外情况：
（1）《刑法》第三百九十九条规定，司法工作人员受贿后又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判
罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，从一重罪处罚。特别注意，其他人员，如有
影响力的人收受贿赂后又指使他人徇私枉法的，应以利用影响力受贿罪与徇私枉法罪数罪并罚。
（2）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施了“被执行人、担保人、协助执行义务人与国
家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的”（拒不执行
判决、裁定罪）行为的，同时构成受贿罪、滥用职权罪（玩忽职守罪）的，从一重罪处罚。
（3）提供虚假证明文件的，并非法收受他人财物的，应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受
贿罪（受贿罪），择一重罪处罚。
3. 既遂的标准：收受（控制）财物
（1）行为人没有受贿故意，收受财物后及时（案发前）退还或者上交的，认定为无罪。
例. 甲去市长乙家中，扔下200 万元现金就跑。乙并无收受财物的故意，第二天及时将该200 万元
上交纪检部门，乙没有受贿的故意，不构成受贿罪。
但是，如果该案中，乙事后并不上交，认可了该款项，就具有受贿的故意。一年之后，巡视组发现
该问题，乙将该200 万上交的，乙的行为构成受贿罪。
（2）收受银行卡的，卡内金额全额认定为受贿金额
理由：虽然银行卡的“名义人”是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定了其对银行卡有
实质上的掌握权。
例. 武某因盗窃香烟被公安机关采取强制措施，武某的母亲王某将存有30 万元现金的银行卡交给公
安局局长郑某并告知密码，郑某遂让鉴定人员把香烟更换成假烟，最终该案未移送审查起诉。——郑某
构成受贿罪既遂，犯罪数额为30 万元。（2024 年主观题）
【核心真题】
假定下列行为符合受贿罪的构成要件，关于受贿罪的犯罪形态，说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 国家工作人员甲收到徐某送来的没有密码的银行卡，成立受贿罪既遂
B. 国家工作人员乙收到蒋某送来的银行卡且知道银行卡密码，能够随取随用，构成受贿罪既遂
C. 国家工作人员丙收到肖某送来的银行卡，但是卡内为3 年期定期存款，不能及时取出，丙构成受
贿罪未遂
D. 国家工作人员丁收到夏某送来的余额为 0 的银行卡，构成受贿罪既遂
（3）收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，只要
有收受财物的故意，成立受贿罪既遂。
理由：不动产的权属原则上应以过户登记为准，但是，在行贿受贿案件中，受贿人为了规避法律的
制裁，会选择实际占有房产而不办理过户手续，行贿者也有将房产交付受贿者的意思。在此意义上而言，
　参见2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条。
　答案：AB。
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行贿人与受贿人让渡房产的“合意”、受贿者实际占有房产，实际上已经对抗了行贿人还是房屋的“法律
上的名义人”，即受贿人在实际控制房产，故应认定为受贿罪既遂。其实质还在于，“合意”+“实际占
有”已经实际上优于行贿人“法律名义上的占有”，可以认定为受贿罪既遂。
审判实践中，国家工作人员收受行贿人交付的需要支付按揭贷款的房产的行为，没有办理过户手续
的，也构成受贿罪，受贿的金额应该以房屋的价格计算。其中，行贿人支付的购房首付款为犯罪既遂，
承诺支付的按揭款为犯罪未遂。例如，国家工作人员甲为乙谋取了不正当利益，乙为表感谢，送给甲一
套价值1600 万的别墅。该别墅暂时登记在乙的名下，但由甲实际使用。乙先支付了首付700 万并将房
屋进行了抵押给银行。乙与甲约定，剩余的900 万元银行贷款由乙继续还。甲入住别墅一段时间后，案
件被监察机关发现。案发时，别墅已贬值到800 万元。——甲的受贿金额为1600 万元，其中700 万元既
遂、900 万元未遂。（2024 年公法卷第103 题）
（4）收受干股案件中的既遂标准
第一，已实际转让的干股，认定为犯罪既遂：若进行了股权转让登记或有证据证明股份发生实际转
让，受贿数额按转让时的股份价值计算，所分红利视为受贿孳息。
第二，未实际转让的干股，视是否实际控制来认定犯罪既遂：若未进行股权转让登记且未实际转
让，以实际分红数额认定受贿数额；若未分红，则需结合具体情形判断是否构成受贿及犯罪形态。
未登记且未实际控制的干股，属于未遂：若仅有口头约定或由行贿方代持，且未分红，通常认定为
未遂。对于未实际转让且未分红的情形，需谨慎区分是否构成受贿及犯罪形态，避免扩大打击范围。在
中央纪委国家监委通报的案例中，代持协议需与“定期汇报经营情况”“指示投资操作”等行为结合，才
能证明受贿人实际控制股权，否则，只能认定为未遂或中止。
例. 甲、乙共同创办A 公司，为谋取不正当利益，共同向国家工作人员丙转赠A 公司20% 股份。但
是丙要求先不要进行股权转让登记，而是让甲代自己持有股份，自己与甲签订代持股协议两份，两份协
议都由丙自己保管。3 个月后，甲、乙之间发生纠纷，丙害怕乙揭发自己收受贿赂，便主动放弃股份，
当着甲、乙的面撕毁两份代持协议。（2024 年仿真题）——本案中，协议由丙自行保管且未进行股权变
更登记，缺乏客观公示性和实际控制行为（如参与公司决策、获取分红），不成立受贿罪既遂。当受贿行
为尚未达到既遂标准（未实际控制财物）时，行为人基于真实意愿主动放弃犯罪，且有效防止了既遂结
果的发生，即可成立犯罪中止。丙成立受贿罪中止。
　这一认定逻辑既体现了刑法对“实际控制”标准的坚持，也通过抵押权的处理规则平衡了刑事追缴与民事权利保
护的关系。收受的别墅存在未还清贷款，需结合双方约定、实际控制证据及抵押权状态综合判断，主流裁判倾向于“部分既
遂 + 部分未遂”的认定模式。
实务中，中央纪委国家监委网站2024 年4 月29 日发文《收受未还清贷款房产的犯罪形态认定》指出，受贿人入住房
屋，表面上看似乎已经“实际控制”了房产，但这种“控制”与贿赂犯罪既遂未遂认定标准中受贿人对贿赂物的“实际控制”
并非同一含义，既未遂标准中的“实际控制”，是指受贿人实现了对贿赂标的物的彻底所有，可以自由行使占有权、使用权、
收益权，也可行使支配与处分权，而入住房产后的“实际控制”，只是一种对房屋空间的暂时性控制。即使当下受贿人占有
控制了房产，若今后房产被抵押权人依法处置，受贿人也会被强制要求离开，失去对房产的控制。
　2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。
　《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书——刑法》第88 页指出，干股是财产性利益，受贿人同意接受干股，
便构成受贿罪。但是，取得干股本身并不等同于直接取得财物，受贿人始终没有得到分红的，构成受贿罪未遂。此外，类似
观点认为，虽然有协议，但行贿人并未丧失对股权的实际控制，且其作为显名股东对外处分股权仍具有对外的法定效力，在
某种程度上其对股权的控制和支配力没有变化。因此，在存在书面代持协议的情况下，只不过更容易证明双方行受贿的合意已
经达成，并已经着手实施贿赂行为，但收受贿赂还未最终实现，因为被查处、公司发生重大变故等原因未实现股权转让或未实
际获利的，应认定为犯罪未遂。参见王滨、杨先德：《股权代持型受贿既未遂的司法认定》，载《检察日报》2021 年1 月12 日。
296
26 年觉晓名师讲义——徐光华
4. 受贿数额认定
（1）以收受时的受贿金额为准，即以“权钱交易”当时的金额为准。审判实践中，受贿方收受的财
物的价值不可能一成不变，例. 收受黄金、股票等，收受后，其价格一直处于变动中，可能上涨或下跌。
犯罪故意仅仅存在于行为当时，收受贿赂当时的数额标准，应认定为受贿、行贿的数额。
（2）同一请托事项中退贿后再收同款的受贿金额认定规则：不重复累计。如果受贿人两次收受财物
的行为都是因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，则说明后一次的收
受不能够成立新的受贿行为，不需要将前后两次受贿金额进行相加计算。
例1. 甲设立A 公司，注册资本为1000 万元，甲提出将10% 股权给国家工作人员乙，乙同意并让
登记在自己名下，甲为其办理了注册登记，后该部分股价增值上涨为200 万元。甲以600 万元的价格回
购该部分股权。本案中，乙的前行为应认定为受贿罪，金额为100 万元。后来，乙将价值200 万元的股
份以600 万元卖给甲，应认定为受贿400 万元。故乙的受贿金额共为500 万元。（2020 年公法卷第2 题）
例2. 甲向国家工作人员乙行贿，带了100 万元现金去乙的办公室，乙对甲说：“钱先放在你那里吧。”
甲遂将现金带回并放进自己的保险箱里，直至案发时也没有移动。本案中，甲行贿100 万元既遂，乙受
贿100 万元既遂。（2020 年公法卷第52 题A 项）
例3. 甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张空白支票，支票可填写的最高额为999 万元，甲账户上
也保有千万余额。直至案发时，乙也没有填写支票上的数字。本案中，甲行贿999 万元既遂，乙受贿999
万元既遂。（2020 年公法卷第52 题C 项）
例4. 甲为谋取不正当利益，向国家工作人员乙行贿，乙答应帮助甲后，甲为乙开具了一张银行卡，
告知乙密码并存入500 万元。乙用这张银行卡去炒股，赚了80 万并全部存入该银行卡中——乙的受贿金
额为500 万元。（2024 年公法卷第101 题）
知识点二：利用影响力受贿罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第八章 贪污贿赂罪
第三百八十八条之一 【利用影响力受贿罪】 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关
系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利
条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请
托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或
者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重
情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职
权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
　洪某交给吕某存有100 万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40 万元，担心长期使用洪某名下的
银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60 万元现金
取出，又送给吕某，吕某收下。——吕某的受贿金额为100 万元。
　立法背景：该罪是2009 年《刑法修正案（七）》所增设。立法主要是考虑到，如果有影响力的人与国家工作人员
共同收受他人财物，成立受贿罪的共犯。但是，实务中，难以认定有影响力的人与国家工作人员有共同受贿的故意，多数案
件是有影响力的人单独收受他人财物，在2009 年之前不能认定为是犯罪，故在当时的背景下，《刑法修正案（七）》增设了
利用影响力受贿罪。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
297
一、利用影响力受贿罪与受贿罪的差异
1. 利用影响力受贿罪要求为请托人谋取“不正当利益”。该主体并没有职权，而只是具有“影响
力”。
2. 而受贿罪中，非法收受他人财物的，要求“为他人谋取利益”，并非限定为“不正当利益”，包括
为他人谋取“正当利益”。此外，受贿罪中的“索贿”这一情形，不需要“为他人谋取利益”这一要件。
也就是说，对受贿罪要求更加严格。
3. 利用影响力受贿罪与受贿罪（斡旋受贿）的差异：两罪中，行为人均“没有直接的权力”，而是
利用了他人的职务上的便利来收受财物，起到一个“中间环节”的作用。但是，利用影响力受贿罪中，
行为人是不具有国家工作人员身份的、有影响力的人，而受贿罪（斡旋受贿）中，行为人是国家工作人
员，只是没有此事项中的职务上的便利。
例. 公司股东甲为申请贷款，其知道股东乙的儿子丙是市领导秘书，便向乙请求让丙帮忙找关系帮
忙批贷款，承诺事成后给乙10% 回扣。乙便告知丙回扣事宜，请其帮忙。丙找国有银行的领导丁帮忙，
丁不知其真实目的，但想到和丙有工作上的联系，便违规向甲的公司发放贷款，丁也并未收取好处。事
后，乙、丙共同收受了300 万元的好处费。——本案中，丙是国家工作人员，且能影响国有银行领导丁，
但其本身没有权力决定发放贷款，应成立受贿罪（斡旋受贿）（2023 年公法卷第32 题）
二、如何理解“关系密切的人”（有影响力的人）——不看形式，要看实质
通常是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人，其中的利益关系不仅包
括物质利益，而且包括其他方面的利益，如情人关系、密切的上下级关系（如秘书、司机等）、密切的姻
亲或血亲关系。
但是，没有必要将关系密切限定解释为事实上非常熟悉、关系紧密（法考观点）。由于某种原因国
家工作人员容易为其不正当行使职权的人，也是有影响力的人。例如，基于偶然原因掌握国家工作人员
隐私的人，也属于“与国家工作人员关系密切的人”。
三、实质仍是“权钱交易”，即通过“影响力”实现国家工作人员的职务行为与金钱
的间接交易
即：金钱“左右”有影响力的人，有影响力的人通过其影响力，“影响”国家工作人员的权力。
如果根本不可能实现权钱间接交易，那么，即便有影响力的人收受了他人财物，也不构成利用影响
力受贿罪。例. 张某为谋取不正当利益，给李某（国家工作人员）的妻子钱某10 万元，后李某知道后，
让妻子退还给张某，钱某假装同意，后并未将10 万元退还给张某，并将10 万元用于家庭生活。——该
案中，国家工作人员李某的行为不构成犯罪，钱某的行为构成侵占罪。如果本案中，钱某一开始就知道
自己没有影响力而非法收受他人财物，则属于诈骗，应以诈骗罪论处。（2018 年公法卷第95 题）
核心真题
乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪，并承诺事成后付其10 万元。甲与公安局副
局长丁早年认识，但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理，丁不同意，甲便以揭发隐私要挟，丁被迫按
甲的要求处理案件。后甲收到乙10 万元现金。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2013 年第2 卷第
298
26 年觉晓名师讲义——徐光华
21 题）
A. 对于“关系密切”应根据利用影响力受贿罪的实质进行解释，不能仅从形式上限定为亲朋好友
B. 根据A 选项的观点，“关系密切”包括具有制约关系的情形，甲构成利用影响力受贿罪
C. 丁构成徇私枉法罪，甲构成徇私枉法罪的教唆犯
D. 甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应从一重罪论处 
知识点三：对有影响力的人行贿罪【C】
法条群
《刑法》第二编 分则  第八章 贪污贿赂罪
第三百九十条之一 【对有影响力的人行贿罪】 为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者
其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密
切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损
失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损
失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以
下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
一、行为实质
金钱只想敲打有影响力的人，希望通过影响力去敲打“权力”，即通过“金钱”间接影响“权力”，
而不是通过金钱直接影响权力。
二、具体案例
1. 请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），有影响力的人并没有将财物转交（告知）国家
工作人员，而是通过其影响力影响国家工作人员的职务行为。特定关系人仅成立利用影响力受贿罪，国
家工作人员不成立受贿罪，请托人成立对有影响力的人行贿罪。
例. 甲将财物送给市长乙的妻子丙，要求丙在乙面前美言几句，但同时甲亦明确告知丙不要让市长
乙知道送礼的事宜。丙要求乙帮助甲，为甲谋取了利益，但是，乙并不知道甲给丙送了礼。甲的行为成
立对有影响力的人行贿罪，丙成立利用影响力受贿罪，乙不构成受贿罪。
2. 请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿的共
犯，但请托人没有认识到该受贿共犯事实时，请托人仍然成立对有影响力的人行贿罪。
例. 陈某欲得到一工程，送给非国家工作人员的刘甲100 万元，希望其能够向管理工程的副市长刘
乙（刘甲胞弟）说情。刘甲将100 万元现金以及陈某的请求告诉刘乙，刘乙说：“钱你留着，工程我会帮
助的”陈某遂获得工程。刘甲和刘乙构成受贿罪的共同犯罪，陈某构成对有影响力的人行贿罪。（2019
年公法卷第4 题）
3. 请托人将财物交付给特定关系人，但特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯，请托人也明
　答案：D。 
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
299
知该受贿共犯事实时，不管财物最终是否由国家工作人员占有，请托人均成立行贿罪。
例. 王某犯罪后，向公安局分管副局长周某的岳母曲某送了30 万元现金，让曲某帮自己说说话。
王某对曲某说：“这个钱是你自己拿还是跟周某分你自己看着办。”曲某将情况如实告知周某，周某听后
说：“情况我知道了，钱你就自己拿好。”周某后面对于案件就没有再过问。——王某虽然将财物交给特定
关系人曲某，但曲某与国家工作人员周某构成受贿罪的共犯，且王某对贿赂款的去向也认可交给周某，
故王某明知该受贿共犯事实。虽然财物最终由曲某占有，但王某仍成立行贿罪。（2020 新疆主观题延考
卷）
【总结】
第一，行贿人“只想”将财物交给特定关系人（有影响力的人），原则上成立对有影响力的人行贿罪。
第二，只有行贿人想将财物直接给国家工作人员，或通过有影响力的人转交给国家工作人员，或者
认识到国家工作人员有受贿的故意，构成行贿罪。
知识点四：行贿罪【B】
法条群
《刑法》第二编 分则  第八章 贪污贿赂罪
第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给
予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条【行贿罪的处罚规定】 对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处罚金或者没收财产。
有下列情形之一的，依照前款的规定从重处罚：
（一）多次行贿或者向多人行贿的；
（二）国家工作人员行贿的；
（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；
（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域
行贿，实施违法犯罪活动的；
　应是指行贿人使受贿人在生态环境、财政金融等领域实施违法活动或者放纵、容忍行贿人在上述领域实施违法活
动，从而侵害职务行为的公正性，而不是指行贿人实施任何违法活动。换言之，这类行贿会影响到生态环境、财政金融领域
相关活动的公平性。
例. 乙为了获取某金融监管局的新楼装修工程，向金融监管局局长徐某进行行贿100 万元，徐某接收后，将该工程承包
给了乙。乙不符合在“财政金融领域行贿，实施违法犯罪活动的”这一从重处罚情节。
300
26 年觉晓名师讲义——徐光华
（七）将违法所得用于行贿的。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突
破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
一、目的要求
行贿人主观上必须具有“为谋取不正当利益”之目的。行贿人主观上具有该目的即可，并不需要客
观上有相应的行为，更不要求行贿人实际上得到了不正当利益。
1. 内容上不正当：是从法律法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益。
例. 甲给法官乙送去10 万元，请求法院在裁判过程中判决自己胜诉，而该案件按法律规定，甲本该
败诉的。甲的行为即属于谋取内容上不正当的利益，成立行贿罪。
2. 程序上不正当：是发生在竞争性活动中的不公平利益（插队）。
例1. 医疗器材供应商甲给医院院长乙送去20 万元，希望在乙所在的医院的招投标中，同等条件下
考虑甲所在的公司。甲所在的公司入围了，乙考虑到甲给自己送了礼，在同等条件下有五家公司入围，
乙只选择了甲公司的。甲亦属于谋取不正当利益，因为这对其他同等条件竞争的公司是不公平的。
例2. 任鲁才通过胡某打招呼催要东阿交通局欠李某的修路款，虽然催要修路款本身是合法的，任鲁
才也未获得任何利益，但是任鲁才找到时任聊城市政府副秘书长的胡某给相关人员打招呼，在同样索要
修路款的平等主体中谋取了竞争优势（“插队”）；任鲁才通过胡某催要修路款，违背了公平、公正原则，
构成行贿罪。也就是说，很多人都在向交通局索要欠款，交通局现在没有多少钱，而任鲁才优先于其他
债权人而受偿，这对其他债权人而言是不公平的，这属于谋取不正当利益。
　如何理解“将违法所得用于行贿的”？存在两种观点：观点一：是指将国家工作人员受贿后违法行使职权给行贿
人形成的违法所得用于行贿，而非包括一切违法所得。如果行为人是将“此”违法犯罪所得用于行贿“彼”违法犯罪行为，
不属于“将违法所得用于行贿”。如果是将“此”违法犯罪所得用于行贿“此”违法犯罪行为，就属于“将违法所得用于行贿”。
甲为了承揽某一项工程，许诺给国家工作人员徐某好处费200 万元。在获得该工程后，甲从中违法获利500 万元，并将
其中的200 万元给予徐某。刑法之所以将“将违法所得用于行贿”作为从重处罚情节，主要是考虑到，就某一事项请托国家
工作人员，并且将该事项的“违法所得”用于行贿国家工作人员，会导致该请托事项（本案中承揽的工程）更加违反法律规
定、影响该事项的进展。试想，该案中，甲承揽工程本身就违反了公平竞争，而且在保证自己在工程中“赢利”的同时，还
要从工程获利款中提取一部分给国家工作人员，这样显然会更加影响工程的质量，二人之间也会形成不法利益的共同体，必
然进一步促进贿赂的发展。
观点二：对违法所得的来源、类型不作要求，只要是将违法所得用于行贿的，都需要从重处罚。刑法将 “将违法所得用
于行贿” 作为从重处罚情节，主要是考虑到这种行为的社会危害性更大。行贿人用违法所得行贿，意味着其通过违法手段获
取了利益后，又进一步用该利益去腐蚀国家工作人员，以谋取更多不正当利益或维持违法利益，会形成恶性循环，严重破坏
社会公平正义和正常的社会秩序，加剧腐败程度，所以要从重处罚。这里的 “违法所得” 强调的是来源的非法性，只要是通
过违法犯罪手段获得的财物，都应包含在内，而不是局限于特定方式获得的违法所得。
　虽然“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观目的，成立行贿罪不要求行贿人事实上谋取到了不正当利益。但是，
至少，应要求事实上存在“不正当利益”。如果根本不存在不正当利益，行为人误以为存在，进而给国家工作人员送礼的，
不构成行贿罪。
例. 某企业原本应当获得国家的某项补贴，但企业负责人徐某不知情，于是以“谋取不正当补贴”的心理，向有关国家
机关负责人孟某提出要求，并送给孟某50 万元现金。孟某随后发现，徐某的企业完全符合获得这项补贴的条件，徐某的企
业最后也获得了补贴。企业负责人徐某虽然有谋取不正当利益的想法，但客观上完全没有谋取到不正当利益，因为他的企业
本来是符合补贴要求，这种情况下，就可以认为徐某的行为不符合行贿罪的主观要素，不成立行贿罪。（参见张明楷：《刑法
学100 讲》第99 讲）
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
301
二、行贿犯罪的特别从宽规定
1. 排除犯罪的事由（消极的构成要件要素）：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当
利益的，不是行贿。（《刑法》第三百八十九条第三款）
2. 主动交代的，减免处罚
《刑法》第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前（立案侦查前）主动交代行贿行为的，可以
从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表
现的，可以减轻或者免除处罚。”
其中，“立案侦查前”不仅仅是形式上立案侦查，而包括虽然没有立案，但实质上司法机关已经发
现了行贿事实，并展开相关调查。
例. 司法机关发现，刘某曾给领导王某行贿20 万元。刘某所在地的监察委接到上级部门指定管辖决
定书后，当日上午对刘某依法询问，刘某如实供述其行贿犯罪事实，当地监察委于当日下午对其行贿立
案。法院认为：在监察委已经掌握刘某行贿并指定管辖的情况下，刘某接受调查时供述上述事实，不属
于“在被追诉前主动交代行贿行为”。对此种情形下的行贿人予以从宽处罚，有违立法本意。
三、从重情节的适用
1. 不宜作过度扩大解释。例如，“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会
保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”这一从重处罚情节，应是指行贿人使受贿人在生
态环境、财政金融等领域实施违法活动或者放纵、容忍行贿人在上述领域实施违法活动，从而侵害职务
行为的公正性，而不是指行贿人实施任何违法活动。
换言之，这类行贿会影响到生态环境、财政金融领域相关活动的公平性。例. 乙为了获取某金融监
管局的新楼装修工程，向金融监管局局长徐某进行行贿100 万元，徐某接收后，将该工程承包给了乙。
乙不符合在“财政金融领域行贿，实施违法犯罪活动的”这一从重处罚情节。
又如，“将违法所得用于行贿”。应限制为“犯罪所得”，是指将犯罪收益、犯罪报酬和犯罪所生之
物等犯罪所得用于行贿的情形，而非泛指一些违法所得。并且，违法所得与行贿事项应具有同一性，是
将“此”事项的违法所得，用于“此”事项的行贿，而非将“彼”违法所得用于“此”行贿。
2. 从重处罚情节不能重复评价：不能既作为入罪情节，又作为处罚情节。
例如，行贿罪的立案（入罪）标准为3 万元。如果行贿金额仅有2 万元，但是在财政金融领域行
贿，根据司法解释规定，在这一领域行贿即使没有达到3 万元，也构成行贿罪。那么，“在财政金融领域
行贿”已经作为入罪情节，就不能再作为从重处罚情节。
四、行贿罪与受贿罪并非一一对应关系
有人构成受贿，未必有人成立行贿罪，反之亦然。
理由：行贿罪与受贿罪所要求的定罪标准不同，所以，完全有可能存在一方构成行贿罪，对方不构
成受贿罪。
例1. 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但国家工作人员的行
为仍然是受贿；
　参见《刑事审判参考》指导案例第1282 号。
302
26 年觉晓名师讲义——徐光华
例2. 为谋取正当利益给予国家工作人员以财物的，不是行贿，但国家工作人员接受该财物的行为成
立受贿罪；
例3. 为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪，但国家工作人员没有接受贿
赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿。
例4. 公安机关以洪某犯诈骗罪为由在网上通缉洪某。洪某看到通缉后，得知公安机关并没有掌握
自己1995 年的犯罪事实，便找到甲市环保局副局长白某，请白某向公安局领导说情，并给白某5 万元现
金，白某向公安局副局长李某说情时，李某假装答应大事化小，同时从白某处打听到洪某的藏身之地。
——本案中，洪某构成行贿罪，白某构成受贿罪（斡旋受贿），李某不构成受贿罪。（2019 年主观题回忆
版）
核心真题
1. 公司股东甲为申请贷款，其知道股东乙的儿子丙是市领导秘书，便向乙请求让丙帮忙找关系帮忙
批贷款，承诺事成后给乙10% 回扣。乙便告知丙回扣事宜，请其帮忙。丙找国有银行的领导丁帮忙，丁
不知其真实目的，但想到和丙有工作上的联系，便违规向甲的公司发放贷款，丁也并未收取好处。事后
甲给乙300 万，乙给丙150 万。关于本案，下列说法正确的是？（2023 年公法卷第32 题）
A. 甲对乙的行为成立对有影响力的人行贿罪
B. 乙对丙的行为成立对有影响力的人行贿罪
C. 丙对乙的行为成立受贿罪（斡旋受贿）的共犯
D. 丙对乙的行为成立利用影响力受贿罪
2. 假设甲为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，以下构成行贿罪的是？（2021 年公法卷第43 题）
A. 国家工作人员因单位纪律要求不符合购买股票情形，甲通过运作使其获得了资格（开具了股票账
户）。国家工作人员购买股票后，抛售股票获益2000 万元
B. 国家工作人员利用职务之便为甲谋取不正当利益，同时利用自身技术，在周末为甲解决技术难
题。甲为答谢工作人员的该两项行为，给其500 万元以表感谢
C. 国家工作人员为买房，向甲借500 万元并约定还款日期和利息。2 年后，甲因不正当利益有求国
家工作人员，免除了国家工作人员的还款义务
D. 国家工作人员的妻子赵某的公司因运营不良，无法扭亏为盈。甲明知该情况而向该公司投资500
万元，后该公司破产
知识点五：介绍贿赂罪等其他贿赂罪【E】
一、行为性质
介绍、撮合行贿人、受贿人，不直接参与行贿、受贿。
介绍贿赂必须有积极的引荐、沟通、撮合的行为，实践中通常是提供相应的行贿、受贿信息。如果
行为人超出了在行贿人与受贿人之间“居间撮合”的限度，替他人行贿或与受贿人共同收受贿赂，应当
　答案：AC。
　答案：BCD。
第二十三章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪  【客+ 主】 
303
以受贿罪或者行贿罪共同犯罪论处。
二、对象
向国家工作人员介绍贿赂。向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的
行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。
三、介绍贿赂罪与受贿罪（斡旋受贿）的区别
1. 介绍贿赂罪的行为人在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合，使受贿与行贿得以实现，行为人自
己并不能利用职权为行贿人办事，也不收取行贿的财物。即，介绍者只是“撮合”行贿人与受贿人。（搭
个线）
2. 受贿罪（斡旋受贿），行为人并不是利用其本人的职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条
件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。即，斡旋者积极协调，行贿人仅
与斡旋者沟通、接触。（亲力亲为）
例. 商人甲欲求国家工作人员乙办事，丙如果仅仅是牵线、搭桥，介绍甲、乙，行贿、受贿行为由甲、
乙完成，丙的行为构成介绍贿赂罪。（类似于婚姻介绍所，仅起介绍作用，不参与男、女双方的恋爱）
上一案件中，如果甲要求丙斡旋，丙收受甲的财物之后，利用工作上的便利，找到乙，要求乙为甲
谋取利益，甲、乙并不直接接触，丙的行为属于受贿罪（斡旋受贿）。
主观题专训
案例判断
案例1 ：某地政府要求由各村村委会主任审核本村申请材料并为村民分发耕地补偿款，该补偿款由村
委会负责管理、发放，村委会主任徐某与会计蒋某伙同村民肖某伪造申请材料，共计套取补偿款20 万元。
问题：如何认定徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某构成贪污罪。
本案中，村委会主任徐某因协助政府从事公务，具有了国家工作人员身份。徐某以非法占有为目
的，利用职务上的便利与会计蒋某伙同村民肖某伪造申请材料，套取事实上由自己管理的补偿款20 万
元，构成贪污罪。
案例2 ：公安机关以蒋某犯盗窃罪为由在网上通缉蒋某。蒋某看到通缉后，便找到甲市环保局副局
长徐某，请徐某向公安局领导说情，并给徐某10 万元现金，徐某向公安局副局长肖某说情时，肖某答应
大事化小。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成受贿罪（斡旋受贿）。国家工作人员徐某利用其工作上的便利，收受蒋某10 万元，
欲通过向另一国家工作人员（公安局副局长肖某）说情，为蒋某谋取不正当利益的，属于斡旋受贿，构
成受贿罪。
　由于介绍贿赂罪的法定刑太低，因此，在行贿人与受贿人之间起介绍作用的，国家法律职业资格考试真题都将介
绍者认定为行贿罪或者受贿罪的共同犯罪。从历年真题反馈的信息来看，无成立介绍贿赂罪的可能。
304
第二十四章 
侵犯国家法益之犯罪：渎职罪
知识点一：滥用职权罪【C】+ 玩忽职守罪【C】+ 徇私枉法罪【C】+ 私放在押人
员罪【E】+ 民事、行政枉法裁判罪等司法渎职罪【E】+ 徇私舞弊不移交刑事案
件罪等普通渎职罪【E】
一、基本理论
（一）渎职罪的主体
原则上为国家机关工作人员。
1. 国家机关工作人员。
2. 受委托实际上行使了国家机关工作人员“职权”的人员。包括：
第一，在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。
第二，在受国家机关“委托”代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
第三，虽未列入国家机关编制（如辅警），但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权。
（二）渎职犯罪的基本框架
1. 基本罪名（一般法）：滥用职权罪、玩忽职守罪。
2. 特别法：特定国家机关的工作人员的渎职罪，主要是司法机关工作人员及国计民生的重要领域的
国家机关工作人员的渎职罪名。除本章下面讲述的一些重点罪名之外，还有如下特别罪名：徇私舞弊减
刑、假释、暂予监外执行罪，滥用管理公司、证券职权罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。
（三）渎职罪的考察方向
1. 抛弃结果主义导向，贯彻程序主义导向。也就是说，不能仅仅因为造成了严重后果、错误结果，
就直接认定相关人员构成渎职犯罪，而是要看其是否违反了相关程序，有无渎职行为。
例1. 县卫计局执法监督大队队长武某，未能发现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张3 天
即造成一患者死亡。该案中，武某进行了执法检查，即便有严重后果出现，也不宜追究其刑事责任。当
然，可以追究其行政责任。
　实践中，一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理
公共事务和社会事务的职权，这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员，符合渎职罪主体要求；对
其实施渎职行为构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。参见：崔某环境监管失职案（检例第4 号）。
但是，这种委托应是“直接委托”，即接受国家机关的“直接委托”，而不包括“间接委托”（转委托）。《刑事审判参考》
指导案例1207 号，该案的裁判要旨指出：滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，《渎职解释（一）》规定的受委托情形，
应当是根据法律规定的直接委托，而不包括转委托。
第二十四章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪 
305
例2. 法官知识储备不足，将无罪的人判处了三年有期徒刑，不构成过失犯罪，因为没有违反规则，
只是能力、水平有限。
2. 严格确认责任范围，不能无限度地追究渎职的责任，只能对自己直接负责范围内的问题负责。
例1. 县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火
将办公楼烧毁。本案中，秦某不构成玩忽职守罪，因为秦某本身并不负责看管电炉。
例2. 负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭
此获得补偿款90 万元。柳某触犯滥用职权罪，因为该项工作本身就是柳某负责的。
例3. 县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。郑
某触犯滥用职权罪，虽然县长一般不直接管环保工作，但本案中的县长郑某直接插手了该工作。
例4. 司法工作人员甲因工作过失，导致犯故意杀人罪的嫌疑人孟某未被追诉，孟某在外又实施了故
意杀人行为。孟某在外实施的杀人行为这一严重后果，不应归责于甲的玩忽职守行为，因为甲的玩忽职
守行为并不必然导致这一严重后果。
二、滥用职权罪  玩忽职守罪
法条群
《刑法》第二编 分则  第九章 渎职罪
第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使
公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三
年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处
五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
（一）主观要件
滥用职权罪是故意；玩忽职守罪是过失，严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。
（二）与其他相关犯罪的竞合
因滥用职权或玩忽职守，导致其他严重后果的，属于滥用职权罪（玩忽职守罪）与其他犯罪的竞
合。
例1. 警察逮捕正在哺乳期的犯罪嫌疑人，明知其家中有婴儿无人喂养而置之不理，最后导致婴儿饿
死。对此，是故意杀人罪与滥用职权罪的竞合。
例2. 甲、乙是没有正式编制的辅警，夜间巡逻期间看到一个身体虚弱口角流血的肖某，把他送到了
救助站门口，并未与救助站人员办理交接手续即驾车离开。一个小时后，肖某在救助站门口摔了一跤，
被救助站人员送往医院，最后因失血过多而死。事后查明，如果当时甲、乙及时送医而不是送往救助站，
肖某能够被救活。——甲、乙的行为是玩忽职守罪与过失致人死亡罪的竞合。（2022 年公法卷第35 题）
例3. 国家机关工作人员甲与非国家工作人员乙共谋，甲利用职权帮助乙骗取政府补贴。甲的行为是
滥用职权罪与诈骗罪的竞合。（2024 年仿真题）
　徐光华：《疑罪从无是司法机关应坚持的，更是全社会要接受的》，载《人民法院报》2019 年8 月1 日，第6 版。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
核心真题
朱某系某县民政局副局长，率县福利企业年检小组到同学黄某任厂长的电气厂年检时，明知该厂的
材料有虚假、残疾员工未达法定人数，但朱某以该材料为准，使其顺利通过年检。为此，电气厂享受了
不应享受的退税优惠政策，获取退税300 万元。关于朱某帮助电气厂通过年检的行为，下列说法正确的
是？（2015 年第2 卷第89 题）
A. 其行为与国家损失300 万元税收之间，存在因果关系 
B. 属滥用职权，构成滥用职权罪 
C. 属徇私舞弊，使国家税收遭受损失，同时构成徇私舞弊不征、少征税款罪
D. 事后虽获得了利益（升任局长），但不构成受贿罪
三、徇私枉法罪  民事、行政枉法裁判罪  执行判决、裁定失职罪  执行判决、裁定滥
用职权罪
（一）徇私枉法罪
1. 行为方式
在刑事诉讼（含刑事附带民事诉讼）活动中，违背事实和法律作枉法裁判。
包括：
（1）对明知是无罪的人而使他受追诉。——枉法追诉
（2）对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。——枉法包庇
（3）在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，包括把有罪的人判为无罪，把无罪的人判
为有罪，轻罪重判或者重罪轻判。——枉法裁判
例1. 刑警曾某办理冯某抢劫案，明知冯某被取保候审后未定期到派出所报到，曾某也未依法传唤冯
某或将案件移送起诉或变更强制措施。期间，冯某再次犯罪。——本案中，曾某未“徇私”，不构成徇私
枉法罪，以滥用职权罪论处更妥。（2017 年第2 卷第63 题B 项）
例2. 对于明知是无罪的人，采取不立案、不报捕，但予以关押的手段，待被害人“交代”后再立
案、采取强制措施的，应当认定为徇私枉法罪（如果不符合本罪构成要件，则应认定为非法拘禁罪）。行
为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立徇私枉法罪。    
2. 主体
司法工作人员。指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
3. 犯罪动机
徇私、徇情，徇私是指徇个人私利，徇情是徇亲友私情。行为人与对象之间存在“恩怨情仇”。
例. 派出所所长夏某，不认真履行追究犯罪的职责，“为单位谋取私利”，对盗窃犯罪嫌疑人谢某以
　答案：ABD。
　徇私舞弊不征、少征税款罪的行为主体是税务机关的工作人员，朱某不符合该罪的主体要件，故不成立该特别罪，
仅以一般罪滥用职权罪论处。
　根据法考观点，徇私枉法罪可以存在于刑事附带民事诉讼阶段。
但实务上持不同意见。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室指出：“在审理刑事附带民事诉讼案件中，如果仅就
附带民事案件部分作枉法裁判构成犯罪的，应适用本条第二款的规定（即民事、行政枉法裁判罪——笔者注）；如果刑事部
分和民事部分作了枉法裁判的，从一重罪处罚。”参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文
说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009 年版，第817 页。
第二十四章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪 
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罚代刑，使有罪的人未受到追诉的行为，只能构成滥用职权罪，不构成徇私枉法罪，因为其没有徇私的
动机。
4. 徇私枉法罪与其他犯罪的界限
（1）徇私枉法罪与伪证罪
主要区别在于是否“利用司法职务之便”，本罪的主体限于司法工作人员。而伪证罪的主体则为证
人、鉴定人、翻译人和记录人。
（2）徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪之间可能存在竞合
在徇私枉法过程中，利用职权毁灭、伪造证据，属于一行为触犯数罪名，因为徇私枉法必然需要通
过毁灭、伪造证据的方式或其他方式实施，应择一重罪处罚。
（二）民事、行政枉法裁判罪  执行判决、裁定失职罪  执行判决、裁定滥用职权罪
1. 民事、行政枉法裁判罪
该罪仅存在民事、行政的裁判过程中，而不是存在于民事、行政案件的全过程。因为民事、行政案
件不同于刑事案件，在民事、行政案件中，司法机关介入较晚，仅仅在裁判过程中才开始介入。而刑事
案件中，司法机关几乎是全程介入，包括立案侦查、审查起诉、审判过程。
2. 执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪
该两罪存在于执行过程中，两罪的区别在于，前者是过失，后者是故意。
核心真题
关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？（2009 年第2 卷第65 题）
A. 甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致
陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪 
B. 乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人
的赔偿数额，致使赵某多付10 万元。乙不成立徇私枉法罪 
C. 丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻
判。丙不成立徇私枉法罪 
D. 丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自
改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪
　答案：ACD。
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26 年觉晓名师讲义——徐光华
四、私放在押人员罪  失职致使在押人员脱逃罪
（一）私放在押人员罪
1. 对象
在押人员。包括：犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，不包括被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人
员。
2. 主体
司法工作人员，包括非在编人员。
3. 本罪与脱逃罪之间的关系
看行为人是否“利用职务上的便利”帮助犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃。
（1）非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处。
（2）司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，也应以脱逃罪的共犯论处。
（3）司法工作人员利用职务上的便利，帮助在押人员逃跑的，成立私放在押人员罪。
4. 本罪与徇私枉法罪：是否假借合法程序
（1）私放在押人员罪是指，行为人利用职务便利或职权，不经合法程序，“直接”将在押人员放走。
（2）徇私枉法罪是指，行为人假借合法程序，或者伪造、篡改证据、伪造文书、证明、故意曲解法
律等来为犯罪嫌疑人、被告人开脱罪责。
（二）失职致使在押人员脱逃罪
1. 对象：在押人员 
2. 定罪的标准：必须造成严重后果的才成立犯罪（私放在押人员罪无此要求）
3. 主观：过失
五、徇私舞弊不征、少征税款罪
（一）主体：税务机关的工作人员
（二）本罪与逃税罪存在竞合
原则上，定徇私舞弊不征、少征税款罪，因为该罪不仅能评价逃税，还能评价行为人滥用职权的属
性。因此，对于税务机关的工作人员与逃税等犯罪人相勾结不征、少征税款的案件，与逃税罪存在竞合，
择一重罪处罚。
六、故意泄露国家秘密罪  过失泄露国家秘密罪
（一）主体
1. 国家机关工作人员。
2. 非国家机关工作人员犯本罪的，酌情从宽处罚。此处的非国家机关工作人员不应是一般的自然人
主体，而是具有一定职责，可以接触或知悉国家秘密的非国家机关工作人员。
第二十四章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪 
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（二）本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的界限
本罪不要求泄露国家秘密给特定对象；而后者则必须是为境外的机构组织、人员窃取、刺探、收
买、非法提供国家秘密、情报。
（三）故意（过失）泄露国家秘密罪不全是危害国家安全的犯罪
因为“国家秘密”的范围是非常广泛的，例如，国家级考试（如国家法律职业资格考试、自学考
试）的试题都是国家秘密，但这并不涉及国家安全。当然，如果涉及国家安全的“国家秘密”，仍触犯了
危害国家安全罪。
七、帮助犯罪分子逃避处罚罪
法条群
《刑法》第二编 分则  第九章 渎职罪
第四百一十七条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪
分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处三年以上十年以下有期徒刑。
例. 公安局协警闫某，在协助抓捕行动中，向领导黑社会性质组织的李某通风报信，导致李某等主
要犯罪分子潜逃。闫某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。（2017 年第2 卷第63 题D 项）