文档文本内容
规则一阴阳合同的司法处理
一、法律依据
1.《民法典》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第十四条【阴阳合同与合同变更的效力认定】当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚
假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定被隐藏合同的
效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实
意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。当事人仅
以被隐藏合同系为规避法律、行政法规而订立为由主张无效的，人民法院不予支持。
依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当将被隐藏合同作为事实
基础，依据民法典第一百五十七条确定当事人的民事责任，但是法律另有规定的除外。
当事人之间就同一交易订立的多份合同均系当事人真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情
形的，人民法院应当在认定各合同成立先后顺序的基础上认定合同内容是否发生变更。法律、行政法
规禁止或者限制合同内容变更的，人民法院应当认定当事人对合同的相应变更无效。
第十五条【名实不符与合同效力】人民法院认定当事人之间的权利义务关系不应拘泥于合同使用
的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关
系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构
交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系，并据此认定合同效力。
人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交
易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将
参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响
其另行提起诉讼。
二、基本规则解析
1.阳合同——双方虚假行为
此类行为，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的行
为。该行为无效。
2.阴合同——隐藏行为
此类行为，系被隐藏于表面行为之下，体现双方真实意思的行为，也被称之为非伪装行为。该行
为不因被隐藏而具有效力瑕疵，其效力按照法律行为的一般规则进行判断。
两类行为的关系如下：
（1）有隐藏行为一定存在虚伪行为。
（2）有虚伪行为未必一定存在隐藏行为。（以逃避债务为目的假装财产赠予，赠予行为是虚伪行
为，但是并不存在隐藏行为。
由于隐藏行为是当事人之间真实的交易，因此，应当以隐藏行为作为责任承担的依据。
【裁判视角1】杨代琼与郑才勇房屋买卖合同纠纷一审民事判决书（成都市龙泉驿区人民法院（2018）
川0112 民初2424 号）
【基本案情】
2015 年10 月19 日，郑才勇向杨代琼出具《收条》，载明“今收到杨代琼产权证一份及其身份证一
个，归还日期2016 年元月20 日前”。2015 年11 月23 日，杨代琼与郑才勇签订《成都市存量房买卖
合同》，约定杨代琼将位于龙泉驿区龙泉镇滨河南街房屋（规划用途住宅，建筑面积87.34 平方米）以
26 万的价格出卖给郑才勇，双方于2015 年11 月24 日前办理房屋所有权转移登记，合同未对房款的支
付、房屋的交付、税费的承担等作出约定。合同签订后，郑才勇未向杨代琼支付房款，2015 年11 月
30 日，杨代琼将案涉房屋过户登记给郑才勇。2016 年4 月29 日，郑才勇将案涉房屋过户登记给案外
人给钟生茂。
另查明，本院于2018 年9 月7 日到案涉房屋进行现场勘验，查明案涉房屋现由杨代琼占有、使用；
本院向居住于案涉房屋楼上的宁国富、胡代蓉进行询问，其均表示杨代琼一直居住在案涉房屋。
【法院裁判】
本院认为，虽然杨代琼、郑才勇签订《成都市存量房买卖合同》，但双方的真实意思并非进行房
屋买卖，而是郑才勇向杨代琼借房办理抵押贷款。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律
行为无效，故杨代琼、郑才勇以虚假买卖房屋的意思表示实施的订立房屋买卖合同的行为无效。杨代
琼主张双方签订的《成都市存量房买卖合同》无效的诉讼请求，本院予以支持。
【裁判视角2】孙凤丽与陈得满房屋买卖合同纠纷一审民事判决书（龙口市人民法院（2019）鲁
0681 民初6221 号）
【基本案情】
陈得满与孙凤丽原系夫妻关系，二人于2016 年4 月10 日经本院调解离婚。调解协议约定，夫妻
共同财产位于龙口市徐福街道乡城西村的二层楼房归陈得满所有；陈得满一次性支付孙凤丽应得财产
份额款17.5 万元。调解协议达成后，双方并未按协议履行，二人又于2016 年6 月21 日签订《卖房合
同》一份，合同约定，陈得满将涉案楼房以7 万元的价格出卖给孙凤丽，7 万元房款从陈得满应支付给
孙凤丽的财产份额款17.5 万元中扣除，即陈得满综合履行调解协议和《卖房合同》后需支付给孙凤丽
10.5 万元；购房款于房屋过户手续办理完成时一次性付清，交易税费由孙凤丽负担。而合同中对于房
屋价款的约定却并非双方的真实意思，双方实际约定：陈得满无需履行调解协议约定的给付孙凤丽17.5
万元的义务，而孙凤丽需向陈得满支付11 万元，从而购得陈得满出卖的房屋。
双方为办理房屋过户时少交过户的税费，方在《卖房合同》中约定房屋的售价为7 万元。孙凤丽
并主张，因相关政策原因，房屋过户登记机构实际上直至2019 年5 月才恢复办理房屋过户手续，而陈
得满拒绝配合办理。陈得满则主张，2016 年至2019 年已经过三年，孙凤丽一直未向其给付4 万元尾款，
现房屋的市场价格已经大幅上涨，要求孙凤丽在4 万元之外多支付2 万元，方才同意配合办理房屋过
户登记。
【法院裁判】
本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表
示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
孙凤丽与陈得满实际约定涉案房屋价款为28.5 万元，从双方实际履行的内容看，双方也以28.5 万元为
合同的实际标的额。而双方为少交纳税款，在书面买卖合同中将价款写明为11 万元。本院认为，双方
订立的价款为11 万元的《买房合同》为双方通谋的、与真意不符的双方虚假行为，法律效力应属无效；
而双方口头约定的价款为28.5 万元的房屋买卖合同系符合双方真实意思表示的隐藏行为，该隐藏行为
无效力瑕疵，法律效力应属有效。故孙凤丽与陈得满应按照双方口头约定的内容以及双方在收条中约
定的内容，履行各自的义务。不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一方，应当承担继续履
行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
三、关于房屋买卖中的“阴阳合同”裁判指导意见
（一）基本观点梳理
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014 年12
月16 日）
四、房屋买卖中阳合同的效力
当事人在房屋买卖合同（包括双方已经签字的网签合同）中为规避国家税收监管故意隐瞒真实的
交易价格，该价格条款无效，但该条款无效不影响合同其他部分的效力。当事人以逃避国家税收为由，
要求确认买卖合同全部无效的，不予支持。
当事人对房屋买卖合同（包括双方已经签字的网签合同）的效力及履行存在争议，经审查其名为
房屋买卖，实为赠与等其他法律行为的，应根据隐藏法律行为的性质进行处理。
《天津市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要》（2018 年11
月26 日）
二、二手房买卖相关问题
（一）关于合同效力的认定问题
当事人之间就同一房屋先后签订数份买卖合同，因该数份合同中关于房屋价款、履行方式、履行
期限等实质性内容的约定不一致而产生争议的，人民法院应当综合考虑合同实际履行情况、同类房屋
市场交易价格等因素，按照公平和诚信原则，确定当事人的真实意思表示。
《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》（2005 年12 月16 日）
8、当事人分别签订了几份买卖合同，但约定的房价不一致。现当事人对于房屋成交价格产生争议，
如何认定？
答：对于前后合同约定的房价不一致这一情况，根据后合同优先于前合同的原则，原则上应以后
订立的合同为准。如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等，而故意在此后的《上海
市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的，因该项变更非双方变更房价的真实意思，且具有非法
目的，不应予以认定，仍应以前合同约定的成交价履行。
判断时，除由提出异议方承担举证责任外，还应结合前后合同签订后的履行情况、前后合同约定
的成交价与市场价格的差距大小、合同登记备案情况等综合判断。此外，对于当事人确存在规避纳税、
骗取贷款等行为的，可一并建议相关部门予以处理。
《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011 年12 月2 日）
（十）关于房屋买卖中“黑白合同”的认定问题
房地产交易中，有些当事人为规避国家税收法律和税收监管，出卖人和买受人通常签订两份价格
不同的买卖合同，其中用一份价格较低的合同到有关行政主管部门备案，另一份价格较高的合同为真
实的交易价格并实际履行的合同。出卖人与买受人签订两份价格不一致的房屋买卖合同，应以双方实
际履行的合同确定各自的权利义务。
《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》（征求意见稿）（2017 年
8 月15 日）
6、签订“阴阳合同”的如何处理？
为避税、套取银行贷款等网签的房屋买卖合同属于双方通谋虚伪的意思表示，应认定为无效，以
双方当事人实际履行的房屋买卖合同为准。
《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》（征求意见稿）（2017 年
8 月15 日）
21、出卖人、买受人与中介机构三方签订的合同的性质如何认定？
出卖人、买受人与房地产中介机构三方签订的中介合同中，具备了商品房买卖合同主要内容的，
应认定该合同中包含房屋居间和房屋买卖两个法律关系。当事人可以就房屋居间和房屋买卖两个法
律关系分别提起诉讼，也可以就两个法律关系同时提起诉讼。
《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2012 年3 月
5 日）
11、当事人之间就同一房屋分别签订数份买卖合同，因该数份合同中关于房屋价款、履行方式、
履行期限等实质性内容的约定不一致而产生争议的，人民法院应当综合考虑合同签订时间的先后、实
际履行情况、同类房屋市场交易价等因素，确定当事人的真实意思，认定应予履行的合同。
《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（2017 年9 月12 日）
十八、当事人在提交登记机关的房屋买卖合同中虚构交易价格，该价格条款无效。一方请求按照
真实的交易价格履行合同的，应予支持。当事人在提交登记机关的房屋买卖合同中虚构交易价格，登
记机关按照真实价格核算或者追缴税费，导致交易税费增加，对增加部分税费的负担当事人不能协商
一致的，一般由当事人按照法律规定负担
（二）模型归纳
1.虚构价格规避税收
（1）阳合同——低价合同——无效。
（2）阴合同——真实价格合同——如无其他效力瑕疵，有效。
2.以买卖为名，行赠与之实
（1）阳合同——买卖合同——无效
（2）阴合同——赠予合同——如无其他效力瑕疵，有效。
3.以买卖为名，行套取银行贷款之实
（1）阳合同——买卖合同——无效。
（2）阴合同——此时并不存在真实的交易。
四、阴阳合同与担保合同
（一）关联法条
1.《担保制度解释》——让与担保
第六十八条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期
债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约
定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于
担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产
归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。
当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，
人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产
所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价
或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以
交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第
二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按
照其实际构成的法律关系处理。
第六十九条股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权
人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担
连带责任的，人民法院不予支持。
2.《民间借贷规定》——买卖型担保
第二十三条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借
人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉
讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人
可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款
人或者出借人有权主张返还或者补偿。
（二）规则解析
1.让与担保
（1）担保合同有效，其中存在流担保条款的，流担保条款无效。
（2）进行公示后，可产生担保物权的效力，债权人可以主张优先受偿权。
2.买卖型担保
（1）买卖合同有效，但不发挥买卖的效力，债权人不能要求履行买卖合同。
（2）买卖合同发挥担保的效力，债权人可以申请就标的物进行拍卖、变卖，但是不享有优先受偿
权。
（三）裁判规则
1.公报案例：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠
纷案（最高人民法院（2019）最高法民终133 号）
【裁判要旨】
民间借贷合同是否已成立、生效并全面实际履行，应从签约到履约两方面来判断，出借人应举示
借款合同、银行交易记录、对账记录等证据证明，且相关证据应能相互印证，
当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。在
不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。签订股权让与担保协议
并依约完成股权登记变更后，因借款人未能按期还款，当事人又约定对目标公司的股权及资产进行评
估、抵销相应数额债权、确认此前的股权变更有效，并实际转移目标公司控制权的，应认定此时当事
人就真实转让股权达成合意并已实际履行。以此为起算点一年以后借款人才进入重整程序，借款人主
张依破产法相关规定撤销该以股抵债行为的，不应支持。
对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。
在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到
担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为
担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进
入重整程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第十六条规定所指的
个别清偿行为。
以股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保权人又同意以该股权为第三人对债务人的债权
设定质押并办理质押登记的，第三人对该股权应优于让与担保权人受偿。
2.周继尧、新疆帮民房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷民事二审民事判决书（新疆维吾尔自
治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2023）新30 民终149 号）
【法院裁判】
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三
条第一款：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请
求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请
求的，人民法院应当准许。”的规定，确定双方订立商品房买卖合同的真实意思是为民间借贷合同设定
担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理该类纠纷的基础。本案中，从周
继尧和帮民公司法定代表人袁震儒的弟弟袁震宇关于购买案涉商铺的通话录音内容来看，周继尧认可
其与帮民公司分公司存在借贷关系，案涉商铺作为担保系“抵押”给周继尧。从《商品房买卖合同》内
容来看，案涉商铺的合同价为8278550 元，周继尧仅提供了3440000 元的银行转账记录，周继尧主张
剩余的4838550 元系现金方式予以支付，其并未提供资金来源的相应的凭证予以佐证，参照当地的经
济水平，4838550 元数额巨大，并不符合交易习惯。故周继尧与帮民公司分公司订立的《商品房买卖合
同》不具有买卖房屋的真实意思表示，亦未实际履行房屋买卖合同的相应义务，可以认定周继尧与帮
民公司分公司系以商品房买卖合同作为借贷合同担保的情形。庭审中，周继尧主张其与帮民公司分公
司之间是房屋买卖关系，与法院认定的法律关系不一致。法庭向周继尧进行了释明，周继尧仍坚持其
诉讼请求不予变更，故周继尧的全部诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问
题的规定》第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第
九十条的规定，判决：驳回周继尧的诉讼请求。案件受理费21786 元，由周继尧负担。
五、合同的变更
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）第14 条第3 款：当事人之间就同一交易订立的多份合同均系
当事人真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在认定各合同成立先后顺序
的基础上认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止或者限制合同内容变更的，人民法院应当
认定当事人对合同的相应变更无效。
（二）规则解析
前提条件
1.当事人之间就同一交易订立的多份合同均系当事人真实意思表示。
2.不存在其他影响合同效力情形。
法律效果
1.原则：视为后订立的合同系对之前合同的变更。
2.例外：法律、行政法规禁止或者限制合同内容变更的，变更无效。
（三）裁判规则
1.扬州江苏油田瑞达石油工程技术开发有限公司诉中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司买
卖合同纠纷案（最高人民法院再审（2020）最高法民申3411 号）
【案件事实】
2012 年10 月15 日至12 月20 日期间，扬州江苏油田瑞达石油工程技术开发有限公司（以下简称瑞
达公司）与中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司（以下简称胜利油田分公司）下属孤东等10 个
采油厂分别签订了11 份《能耗最低机采系统设计与评价网络版软件采购合同》（以下简称《采购合同》）
分别购买该软件设计端口和评价端口各X 个（每份合同不一），每端口10.833 万元，并特别约定“提
前安装至每个采油队，保证每个采油队分别配置一个设计端口和一个评价端口，配套使用，对厂区内
用户全部放开使用权限，能满足同时在线使用。” 11 份合同合计购买45 个设计端口、45 个评价端口。
2013 年12 月2 日，胜利油田分公司与瑞达公司签订《胜利油田分公司与瑞达公司相关事项的协议》
（以下简称《相关事项的协议》）约定：1.2012 年，孤东等10 个采油厂与瑞达公司分别签订了《设计
与评价软件采购合同》，共计购买设计端口45 个，评价端口45 个。2.“设计与评价软件”为浮动授权的
网络版软件。每个采油厂购买的端口对该厂范围内所有网络用户全部开放使用权限，满足与该厂所购
买端口数量相同的任意网络用户同时在线使用。3.胜利油田分公司可以根据实际工作需要，在2012 年
购买端口的基础上提出新的端口购置需求，根据资金落实情况，与瑞达公司协商后签订新的相应的软
件端口购置合同。
2013 年12 月底起至2014 年8 月4 日期间，瑞达公司与孤东等9 个采油厂又陆续签订17 份采购合
同（以下简称2013 年《采购合同》，购买146 个设计和评价端口（设计和评价端口不是1：1 关系），
并约定：“购买的评价和优化端口使用权对该厂范围内所有网络用户全部放开使用权限，满足与该厂所
购买端口数量相同的任意网络用户同时在线使用。”
2015 年7 月8 日至9 月11 日，胜利油田分公司下属14 个采油厂及油公司生产技术科分别加盖公章
后，形成14 份《客户使用报告》，载明:2012 年胜利油田采油厂/油公司共324 个采油队安装了瑞达公
司的“设计与评价网络版软件”。
2019 年3 月5 日，二审法院依法对瑞达公司安装在各采油厂的加密狗进行了现场勘验，勘验结果显
示：14 家采油厂设置的设计与评价软件最大同时在线用户数合计为640×640 个。
瑞达公司主张，向胜利油田分公司673 个用户授予账号和密码就是给用户授权，端口数=授权用户
总数。因设计和评价端口是1:1 的关系，故向胜利油田分公司交付了673×2 个软件端口。28 份合同载
明的236 个具体端口数字是为了资金结算事后补签的。
胜利油田分公司主张，除28 份合同明确约定的236 个端口外，不存在无书面合同的其他端口。端
口数=可以同时在线使用软件的用户数。设计和评价端口不是1：1 的关系。
【裁判要旨】
在长期复杂合同关系中，当事人往往先后订立多份合同，基于多种原因，不同合同之间甚至同一合
同不同条款之间常常存在矛盾。对已经实际履行的“表里不一”的合同，不应拘泥于合同使用的文字，
而应遵循“履行优于文字”原则，探明真实的合同条款和当事人的真实意思表示。在专业合同往会涉
及专业术语的解释。对此，一方面要考察术语在专业领域的含义，另一方面又不能拘泥于其专业含义，
要结合合同的其他条款，从合同整体的角度，来识别专业“术语”在案件中的真实内涵。
【裁判理由】
（一）二审法院根据2012 年《采购合同》约定每个采油队分别配置一个设计端口和一个评价端口，
认定每个采油队需配置两个端口，设计和评价端口一一对应，并无歧义。
（二）从实际履行情况看，根据现场勘验结果，设计和评价软件的最大同时在线用户数为1：1 的
关系，与《采购合同》约定一致。《相关事项的协议》以及2013 年17 份合同约定的设计端口和评价
端口数量不相等，不足以推翻原审法院对一一对应关系的认定。
（三）二审法院结合《交接记录》等在案证据和实际履约情况，认定双方存在先安装软件，后签订
书面合同的交易习惯，有事实和法律依据。
（四）二审法院认定胜利油田分公司实际采购的端口数量为采油队数量总和×2，已充分平衡双方利
益，并无不当。据此，裁定驳回瑞达公司和胜利油田分公司的再审申请。
2.浙江东南网架股份有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判
决书（山东省高级人民法院（2019）鲁民终166 号）
2013 年10 月30 日，中建一局发出《即墨省级经济开发区蓝色新区体育中心工程钢结构专业分包招
标文件》。文件包括《投标邀请书》、第一章投标须知前附表、第二章投标须知、第三章合同条款、
第四章投标文件格式、第五章评标标准及方法、第六章图纸等部分组成。其中第三章合同条款第4.1.12
约定，投标方必须有相当的资金筹措实力，工程进度款若因业主原因未支付给发包方，投标方需要筹
措资金保证工程进度，不得借故停工，不得对发包方进行工期、费用等方面的索赔。关于计费原则（选
适用范围）第6.1.1 约定，工程量计算规则按《山东省建筑工程量计算规则》（DXDGZ37-101-2002）。
金属构件制作，按图示钢材尺寸以吨计算，不扣除孔眼、切边的重量。焊条、铆钉、螺栓等重量，已
包括在定额内不另计算。在计算不规则或多边形钢板重量时，均以其最大对角线乘最大宽度的矩形面
积计算。第6.1.2 约定，中标方在上述综合单价基础上可再次让利，此让利将视为发包方选择中标单位
的优先条件。第6.2 约定，本报价采用《山东省建筑工程量计算规则》（DXDGZ37-101-2002），所报子
目的单价为固定完全综合单价，包括但不限于深化设计费、人工费、材料费、安装费、机械费、材料
运费、装卸费、材料二次搬运费、试验费、检测费、材料的采购保管费、开洞费、施工措施费、安全
防护措施费、竣工清理、水、电费、配合费用、管理费、利润（含风险金）、规费和税金、总包设备
的使用费及投标人保障完成本工程的所有系统正常运行、并完成全部工程保修责任所不可或缺的所有
工作、责任及价款，不论此等项目有否在图纸、合同条款、技术规范或工程量清单内具体说明，此综
合单位在任何情况下不作调整；注：中标单位需支付13 万元人民币作为钢结构图纸设计费，此项费用
单列入投标总报价中。第6.4 条约定，本工程按中标总价一次性包干，工程结算时不再调整。关于工程
款支付，第8.1 条约定，工程款支付方式为：本工程签订合同后14 日内支付合同总价的30%预付款（随
进度款按比例扣回），施工过程中进度款按上月完成量的70%支付，结构工程完工经验收合格后15 日
内支付至初步结算价款的80%，结算完成后付至结算总价的95%，剩余5%为保修款，保修期满后支付。
第10.2 条约定，本工程质量标准为：泰山杯。第13.1 约定，本工程保修期：投标方须承诺项目竣工后，
保修期按照招标方与业主签订的合同中规定的期限执行，且保修服务期满后，并不免除其自身施工质
量责任。
2013 年11 月4 日，东南公司参加竞标并缴纳投标保证金50 万元。
2013 年12 月31 日，东南公司向中建一局出具的《承诺书》，承诺根据双方签订的《钢结构专业分
包合同》约定乙方以总价3660 万元承接甲方即墨蓝色新区体育中心项目的钢结构工程，乙方承诺在总
价直接费32678571.43 元基础上让利12%（32678571.43×0.12＝3921428.57 元）作为总包方管理费及配
合费，在结算时扣除此项费用。东南公司对该承诺书的真实性无异议，但认为东南公司是在合同关系
中处于弱势地位，因此不得不签订该承诺书，该承诺书违背其真实意思表示。
【法院裁判】
焦点一，关于工程价格问题。2013 年10 月30 日，中建一局发出《即墨省级经济开发区蓝色新区体
育中心工程钢结构专业分包招标文件》，东南公司以3660 万元的报价中标后，双方于2014 年1 月8
日签订《工程分包合同》中明确约定签约合同价为3660 万元。期间，东南公司在2013 年12 月31 日
以承诺书的形式向中建一局承诺“在总价直接费32678571.43 元的基础上让利12%作为总包方管理费及
配合费”。中建一局主张根据《钢结构专业分包招标文件》第6.1.2 条的规定，中标方可以再次让利，
且该让利的结果作为选择中标单位的优先条件，因此东南公司的承诺属于中标价格的组成部分。《工
程分包合同》协议书部分第七条承诺第3 项约定“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理
解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”，由于东南公司的承诺书出具在合
同签订之前，相关让利内容未在合同中体现，中建一局的主张没有合同依据。东南公司主张该承诺书
违背其真实意思表示，背离中标合同实质性条款，违反招投标法的相关规定，应为无效。依据《最高
人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人与中标人另
行签订的建设工程施工合同给定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标
合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人与中标人在
中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财
物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无
效的，人民法院应予支持”的规定，中建一局与东南公司就涉案工程达成的价格为固定价3660 万元。
【案例关联法条】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等
实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、
向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性
内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
六、名不副实的合同
（一）法律规范
1.《民法典合同编通则解释》（征求意见稿）
第十五条【名实不符与合同效力】人民法院认定当事人之间的权利义务关系不应拘泥于合同使用
的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关
系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构
交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系，并据此认定合同效力。
人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易
链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参
与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其
另行提起诉讼。
2.《融资租赁合同解释》
第一条人民法院应当根据民法典第七百三十五条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成
以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。
对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关
系处理。
二、规则解析
以合同的内容确定合同的性质，而非以合同的名称确定合同的性质。
三、司法裁判
1.上海鑫钰融资租赁有限公司与邓继成民间借贷纠纷一审民事判决书（武汉市青山区人民法院
（2019）鄂0107民初1381号）
【法院裁判】
湖北省武汉市青山区人民法院经审理认为，关于案件争点一，鑫钰公司以融资租赁合同纠纷提起诉
讼，但经审理，双方未办理涉案车辆所有权变更登记，合同约定的购车款和融资款是同一笔款项，存
在以售后回租形式规避民间借贷相关法律法规的情形。现有证据仅能证明双方之间有资金的出借与返
还关系，并不存在实际的租赁物所有权转移的事实。根据《合同法》第237 条的规定，“融资租赁合同
是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支
付租金的合同”，租赁物客观存在且所有权由出卖人转移给出租人系融资租赁合同区别于借款合同的重
要特征。租赁物的所有权在租赁期间归出租人享有，租赁物起物权担保作用。在无租赁物所有权转移
的情况下，当事人之间仅有资金的融通，不构成融资租赁合同关系。故双方签订的合同虽名为融资租
赁，但实为借款法律关系。双方基于融资租赁所签订的一系列租赁协议、买卖合同等皆是虚假的意思
表示，应为无效。《融资租赁合同司法解释》第1 条规定，“人民法院应当根据合同法第二百三十七条
的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁
法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实
际构成的法律关系处理”。经法院释明后，鑫钰公司选择按照民间借贷纠纷进行审理。
2.吉安现代医院与游云峰合同纠纷一审民事判决书（吉安市青原区人民法院（2019）赣0803 民初
643 号）
【法院裁判】
原、被告签订的《资产委托经营合同》是承包经营合同。首先，委托合同是指一方委托他方处理事
务，他方允诺处理事务的合同。委托他方处理事务的为委托人，允诺他方处理事务的为受托人。委托
合同是典型的以受托人特定的社会技能提供劳务以完成一定任务的合同，属一种劳务合同。受托人的
基本义务是依委托人的指示处理委托事务，自己并没有太多的自主权。根据《合同法》第三百九十八
条、第四百零四条规定，受托人处理委托事务所需的费用，由委托人承担；受托人处理委托事务取得
的财产，应当归委托人所有；如有偿委托合同，委托人向受托人支付的是劳动报酬。无偿委托合同则
无需支付报酬。其次，本案原、被告的《资产委托经营合同》第六条约定，受委托方的被告享有人事
任免权、内部分配制度决定权、经营自主权、聘用奖惩职工权和财务管理自主权，且作为委托方的原
告不得无故干涉受托方行使权利，这明显与委托合同中受托人依委托人的指示处理事务不同；该《资
产委托经营合同》还约定，在委托经营期间的所得收益和产生的债权归受托方享有，债务和风险由受
托方承担，受托方支付给委托方的是管理费和资产折旧费，而非劳动报酬。这也与《合同法》关于委
托合同的规定也不符，故该《资产委托经营合同》不是委托合同。第三，根据《资产委托经营合同》
约定，作为委托方的原告是将其享有所有权的医院运营所需的一切资产交付被告经营，被告享有完全
的经营自主权，经营期满后，被告按清单将医院资产交还给原告，而原告享有的权利，除收管理费及
资产折旧费外，就是配合被告处理与外部相关部门的事务等协助义务。综上，本案《资产委托经营合
同》实际为单位承包经营合同。被告的抗辩理由成立。
规则二缔约过失责任
一、法律依据
《中华人民共和国民法典》
第五百条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
第五百零一条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是
否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，
应当承担赔偿责任。
二、基本规则解析
一般而言，缔约过失责任的成立需要满足以下要件：
1.当事人进入合同订立过程中；
2.一方因过错违反了基于诚实信用原则所产生的先合同义务；
3.另一方遭受了信赖利益损失；
4.违反先合同义务的行为与损失之间具有因果关系。
三、缔约过失与合同成立
缔约过失规范的是合同缔结过程中当事人是否存在违反诚实信用原则的问题，与最终是否合同是
否成功订立之间无必然联系。即便合同已经成立生效，只要当事人客观存在违反先合同义务的行为，
则依然需要承担缔约过失责任。
【司法裁判】上海劲轩国际物流有限公司诉中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司缔约过
失责任纠纷案（上海市虹口区人民法院（2018）沪0109 民初9552 号）
【基本案情】
2014 年6 月27 日，人寿保险上海分公司向劲轩物流公司签发物流货物保险单，保险单载明投保人
为劲轩物流公司，被保险人为劲轩物流公司之货主。劲轩物流公司、人寿保险上海分公司另签订《预
约保险协议书》，第五条“特别约定”约定：1.保险人不放弃该保单项下对于事故责任人的追偿权益，仅
当劲轩物流公司为被保货物的实际承运人的情况除外。
2015 年1 月16 日，劲轩物流公司与中化公司签订《货物公路运输协议》。协议约定，劲轩物流公
司劲轩物流公司为中化公司提供或代为安排货物公路运输。3 月9 日，中化公司向劲轩物流公司出具《运
输委托单》。3 月16 日，劲轩物流公司安排司机运输上述货物。3 月17 日4 时许，因雨天路滑措施不
当致车辆侧翻，造成车辆损坏、货物受损、破损。截至事故发生，劲轩物流公司未就《预约保险协议
书》项下货物运输向人寿保险上海分公司进行过任何申报。
人寿保险上海分公司在本案保险合同缔约过程中，未就货物运输险之权利义务，特别是保险利益
归属向劲轩物流公司进行告知和说明。
中化公司与太保公司营运中心签订《预约保险协议》，约定被保险人为中化公司及其下属公司，
保险标的为贸易合同或价格条件规定由被保险人办理保险的所有货物。中化公司2015 年3 月9 日委托
劲轩物流公司运输的涉案货物发生事故后，太保公司营运中心依保险合同约定向中化公司支付保险金
231,858.40 元，并于赔偿后向浦东法院提起诉讼，代位中化公司要求本案劲轩物流公司劲轩物流公司赔
偿损失。浦东法院于2016 年5 月26 日作出（2016）沪0115 民初15819 号民事判决，判决认定中化公
司向太保公司营运中心投保的货物运输保险与本案劲轩物流公司向本案人寿保险上海分公司投保的货
物运输保险，不构成重复保险，即使构成重复保险，劲轩物流公司也未就投保情况告知中化公司，故
中化公司向太保公司营运中心索赔并无不当。遂判令：劲轩物流公司赔偿太保公司营运中心保险金损
失231,858.40 元。
【裁判结果】
上海市虹口区人民法院于2019 年1 月11 日作出（2018）沪0109 民初9552 号民事判决：被告中
国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起10 日内赔偿原告上海劲轩国际物流有
限公司损失125,203.54 元。
【裁判理由】
就缔约过失与合同效力关系。被告主张，缔约过失责任适用应在合同无效、被撤销情况下，本案
合同并无上述情形，故不适用缔约过失责任。本院认为，被告观点缺乏法律依据，现行法律并未将缔
约过失责任仅限于合同无效、被撤销的情形。承运人投保货物运输险，系典型的为第三人利益的保险
合同，并不为法律禁止，保险合同不存在《合同法》第五十二条法定无效的情形，原告亦未在撤销权
除斥期间内主张因重大误解或显失公平撤销合同，因此保险合同成立生效。然而，合同有效成立并不
代表原告无法就其损失追究被告缔约过失责任赔偿。从法律规定上来看，《合同法》第四十二条、第
四十三条规定的缔约过失责任承担，并未言及合同成立或生效与否，留有合同有效型缔约过失责任适
用的法律空间。且从比较法的角度，缔约过失之法律概念肇始于德国，自20 世纪初德国法院判决采纳
合同有效场合的缔约过失后，德国司法界与理论界已达成共识。综上，本院认为，缔约过失责任并非
传统意义上的违约责任及侵权责任，它与当事人之间合同是否有效成立无关，而是以当事人之间真实
存在的交易关系为基础，并以法定的缔约过程中的诚信义务为前提，属于违反先合同义务后的独立赔
偿责任。本案，双方缔结了有效的保险合同，但在缔结过程中被告有违诚实信用义务，应承担缔约过
失责任。
四、缔约过失与报批合同——法律的更迭
（一）法律规范
《中华人民共和国民法典》
第五百零二条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响
合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当
事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款
规定。
（二）规则解析
1.报批前：
（1）整个合同：已经成立但尚未生效。
（2）报批条款：独立生效。
2.报批后：合同成立且生效。
由于报批条款独立生效，因此不履行报批义务所须承担的不再是缔约过失责任，而是违约责任。
（三）法院裁判
1.已无效力的公报案例：深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案（最高人
民法院（2016）最高法民终802 号）
【裁判要旨】
一、合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。
二、缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，
人民法院应予支持。
三、除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。间接损失
数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。
2.慈利县永发矿业有限公司与慈利县佳能资源科技开发有限公司合同纠纷一审民事判决书（慈利
县人民法院（2020）湘0821 民初420 号）
【案件事实】
2016 年1 月14 日，谭敦亚代表佳能公司与谭敦高代表的永发公司签订了《矿业权转让协议书》，
约定佳能公司以协议出让的方式将向家溪石煤矿的采矿权转让给永发公司，转让价款为50 万元，并在
第三条付款方式及日期注明“于2016 年1 月13 日一次性现金付清”；2016 年1 月18 日，永发公司向慈
利县国土资源局、安监局、环保局提出《关于采矿权变更申请的报告》，慈利县环保局、安监局及象
市镇人民政府、象市镇国土资源所、向家溪村民委员会在2016 年1 月19 日—1 月20 日期间盖章表示
情况属实或同意；2016 年1 月27 日，永发公司以自己名义缴纳了向家溪石煤矿2015 年至2016 年采
矿权使用费；2016 年1 月24 日至2 月4 日，经慈利县国土资源局层层审批，同意将向家溪石煤矿变更
到永发公司名下；2016 年2 月17 日，佳能公司及其法定代表人谭敦亚向张家界市国土资源局出具授权
委托书，委托谭敦高办理向家溪石煤矿的变更公司登记。2016 年5 月16 日，佳能公司向张家界市国土
资源局提交了《关于申请暂缓办理向家溪石煤矿转让过户变更登记，批准复工复产的报告》，致使向
家溪石煤矿采矿权变更登记最终未能完成。
【法院裁判】
在2016 年1 月至2 月期间，谭敦亚代表佳能公司确在配合谭敦高等人办理向家溪石煤矿的变更登
记，但2016 年5 月16 日谭敦亚代表佳能公司向张家界市国土资源局递交了《关于申请暂缓办理向家
溪石煤矿转让过户变更登记，批准复工复产的报告》，开始拒绝办理变更登记，致使无法完成变更活
动所需的报批义务。须经行政机关批准生效的合同，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因
欠缺法律规定的特别生效条件而未生效；未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束
力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定的特别生效条件，在该生效
条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力；但对报批义务及未履行报批义务
的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；谭敦高为法定代表人的永发公司因谭敦亚
为法定代表人的佳能公司不履行报批义务，致使《矿业转让协议书》无法生效；现向家溪石煤矿因政
策性原因关停，向家溪石煤矿的矿业权已经灭失，双方已无法履行该合同，故永发公司请求解除合同
并要求佳能公司承担因违约责任造成的永发公司可得利益的损失的诉讼请求，本院予以支持。
五、缔约过失责任的范围
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第五条【缔约过失的赔偿范围】当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对
合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合
同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错
程度分担损失。
当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔
偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所
应支出的合理费用。
当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能
性以及损失的大小承担举证责任。
（二）规则解析
缔约过失责任的赔偿范围包括以下两笔损失：
1.订立合同的合理费用。
2.准备履行的合理费用。
但是对于“因丧失其他缔约机会而造成的损失”是否赔偿则区分：
（1）原则上：不予赔偿。
（2）例外：当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，
方可进行赔偿。
此外，在确定赔偿范围时，还需受到“过失相抵”规则的限制。
（三）司法裁判
1.国美电器有限公司与孙焕缔约过失责任纠纷二审民事判决书（北京市第三中级人民法院（2022）
京03 民终16719 号）
【案件事实】
2022 年1 月，孙焕到国美公司处应聘，经过面试后，2022 年1 月29 日，国美公司通过邮箱向孙
焕发送《录用意向函》，《录用意向函》载明：一、职位信息。公司：国美电器有限公司。所属部门：
用户体验中心；岗位：用户体验专家P3-2。二、劳动关系。公司将与您签订为期3 年的劳动合同，其
中试用期4 个月。三、薪资福利。您的预期现金收入为税前35 万元，现金年收入结构为：月度固定薪
资+月度绩效奖金+半年度绩效奖金。针对您所在岗位，构成具体如下：1.月固定薪资为税前20000 元，
预期月度绩效奖金为税前5000 元。2.半年度绩效奖金预期为税前25000 元，每半年核发一次。3.固定
薪资实际发放与个人出勤情况因素关联，绩效奖金实际发放额度与个人的月度、半年度绩效评价结果，
组织绩效结果挂钩。具体挂钩方式以公司发布的组织、个人绩效考核、激励计划为准。若您接受本《录
用意向函》中所述录用意向，请于2022 年1 月30 日前在下方签字确认，并将扫描件反馈至
XXXXXXXXX@XXXX.com.cn 逾期未反馈者，将被视为自动拒绝本录用意向。接受贵司的录用意向并将于
2022 年2 月11 日按要求至公司办理入职手续。同时，国美公司向孙焕发送《入职须知》，《入职须知》
载明：入职当天须提供的证件材料：离职证明原件、入职体检证明原件、学历学位、职称及相关证书
原件及复印件各一份、学历认证资料、户口本首页和个人页复印件各一份、本人近期1 寸白底彩色证
件照片3 张、身份证原件及复印件3 张、请办理招商银行作为工资借记卡，与身份证正反面印在同一
张A4 纸上，并说明开户支行、本人签字的纸质版《录用通知书》原件一份。
孙焕于收到《录用意向函》当日，分别在《录用意向函》以及《承诺书》上签字并反馈给国美公
司。后孙焕与国美公司负责招聘的工作人员通过微信沟通体检、背景调查等情况，但直至2022 年2 月
11 日，国美公司仍未启动背景调查工作。2022 年2 月14 日，国美公司表示因公司内部调整变动，不
再录用孙焕。
另查，孙焕在国美公司处应聘的同时，亦在圆心科技公司处应聘，该公司已向孙焕发出《录用通
知书》，《录用通知书》载明入职后岗位情况、入职后的薪酬待遇、入职报到及入职所需文件等内容。
2022 年2 月13 日，孙焕通过微信告知圆心科技公司的工作人员，表示放弃入职机会。2022 年4 月，
孙焕入职圆心科技公司。
【法院裁判】
缔约过失责任的赔偿范围以当事人的信赖利益为限，所谓信赖利益的损失，指一方因信赖合同的
成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的利益。信赖利益的损失包括直接损失和间接
损失。在劳动合同未订立的情况下，赔偿范围如何界定。首先，直接损失通常有如下信赖人的直接财
产的减少：（1）缔约费用，如为准备面试的交通费用、邮电费用、住宿费用等合理损失；（2）准备
履行支出的费用，如用人单位为职工履职而准备培训的费用、为职工租房的费用、相关特殊岗位体检
的费用等合理损失。其次，间接损失，也可以称为机会损失，指缔约方因为基于对对方的信赖而导致
的丧失与第三方订立合同的机会。如劳动者因与用人单位订立劳动合同而丧失了与其他单位的就职机
会或者失去与原单位就职的机会，间接损失很难确定。每一个就业机会对于求职者都是弥足珍贵的，
所以机会损失对于劳动者来讲更值得法律保护。在具体裁量时，应综合考虑双方过错程度、劳动者的
就业能力及意愿、劳动者的实际工资水平等多重因素。
在本案中，孙焕主张因国美公司行为导致其错失其他工作机会，以此来主张两个月的工资损失，
工资标准按照国美公司当时承诺的工资标准计算。根据查明的事实，孙焕因国美公司的入职承诺，拒
绝其他公司的入职邀请，导致孙焕在2022 年4 月份才入职其他公司，因此，法院综合考虑国美公司拒
绝录用孙焕的时间、孙焕实际入职其他公司的时间等因素，酌定国美公司赔偿孙焕两个月的工资损失，
工资损失法院参照国美公司录用通知函中的标准，但考虑孙焕并未实际入职，工资结构中的绩效部分，
法院不宜支持，故每月工资标准酌定为20000 元，孙焕主张的过高部分不予支持。
规则三预约合同的认定及违约责任
一、法律依据
《中华人民共和国民法典》
第四百九十五条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预
约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
二、基本规则解析
（一）预约合同的含义
当事人约定未来订立一定合同的合同。
（二）预约合同的效力
1.基于预约合同，当事人负有缔结本约合同的义务。
2.当事人不履行缔结本约合同的义务，属于违约行为，须承担违约责任。
三、预约合同的认定
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第七条【预约合同的认定】当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来
一定期限内订立合同，或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同
的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立，但是当事人约定该文件不具有法律约束力
的除外。
当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格
或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，如当事人未明确约定
将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院
应当认定本约合同成立。
（二）不属于预约的约定
1.通过预约的形式以规避法律关于某些期限的强制性规定的，该约定无效，不能被认定为预约。
【司法裁判】安徽万泰置业有限公司、许李斌租赁合同纠纷二审民事判决书（安徽省铜陵市中级
人民法院（2018）皖07 民终339 号）
【案件事实】
2015 年8 月20 日，双方签订《铜陵万泰翡翠城农贸市场铺位有偿使用权合同》，约定了以下相关
内容：1.合同标的为万泰翡翠城农贸市场2-2022 号铺位；2.铺位有偿使用期自2016 年3 月30 日至2036
年3 月29 日止；3.本合同有偿使用期限届满时，双方应当按照本合同约定的有偿使用条件自动续订有
偿使用合同，双方同意可以不再另订有偿使用合同，续订有偿使用合同期限为20 年，即第二阶段有偿
使用期自2036 年3 月30 日起至2056 年3 月29 日止；3.本合同项下的铺位，万泰公司就有偿使用期
限收取的全部有偿使用金总金额为248000 元整；4.付款方式一次性，许李斌在签订本合同当日，向万
泰公司一次性付清铺位有偿使用权全部有偿使用金248000 元整。此外，合同还约定了双方的其他权利
义务等内容。
【法院裁判】
本院认为，关于争议焦点一，根据合同法相关规定，租赁期限超过二十年的，仅是超过部分无效，
而非整体无效。本案中，双方在合同中约定铺位有偿使用年限为20 年，在该20 年租赁期间尚未届满
的情形下，又在合同中直接约定到期自动续订20 年，无须另订合同，前后两阶段的合同权利义务无任
何变化，且对后20 年的使用金，双方也已实际履行，因此不属于预约行为。以上约定的相关续订条款，
以及双方关于后20 年使用金的履行行为，违反了合同法的效力性强制性规定，故案涉有偿使用权合同
中第三条第二款关于第二阶段使用期限20 年，以及到期自动续订有偿使用权合同等相关条款均应认定
为无效，但不影响有偿使用权合同中其他条款的效力。
2.不具有具体内容，欠缺法律拘束力的约定不能被认定为预约。
【司法裁判1】陈烁、谈雨琦等缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书（江苏省无锡市中级人民法
院（2021）苏02 民终3967 号）
【案件事实】
涉案房屋观湖铂庭299 号房屋系解除备案房屋，建筑面积279.13 平米。2020 年4 月5 日，甲方金
丰公司与乙方陈烁、谈雨琦签订房屋订购意向书并交纳了20 万元意向金，该订购意向书约定：乙方于
本协议签订之日向甲方交纳意向金20 万元，该意向金在双方签订认购书后转为定金，如乙方在甲方通
知认购期限内未签订认购书，甲方在认购期限截止日次日起二十日内无息退还意向金，乙方交纳意向
金后甲方不限制乙方购买意向房屋，也不为乙方保留意向房屋，具体选房时间方式另行通知，乙方在
交纳意向金后，在甲方正式通知开盘并签署认购书期间甲方不办理退还乙方意向金收据。2020 年4 月
7 日，金丰公司向陈烁、谈雨琦开具收据，收据标明“意向金”。
【法院裁判】
关于争议焦点一，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预
约合同。如订立本约并未成为当事人的一项确定性义务，则不构成预约合同。本案中，双方在签订意
向书时，虽然有明确指向的房屋，但相关条款中明确载明即便陈烁、谈雨琦交纳了意向金，金丰公司
亦不得限制其必须购买意向房屋，同时也声明不为陈烁、谈雨琦保留意向房屋。根据上述表述，意向
书并不构成法律上所称的预约合同。此后，陈烁、谈雨琦已明确知晓购买案涉房屋需要通过摇号程序，
而根据摇号的规则，陈烁、谈雨琦是否购得该房屋亦存在不确定性。据此，陈烁、谈雨琦主张其与金
丰公司已成立预约合同法律关系，无事实和法律依据。一审相应认定，并无不当。
【司法裁判2】徐喆与天津市中天兴业房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
（天津市第一中级人民法院（2015）一中民一终字第0166 号）
【案件事实】
原告（乙方）与被告（甲方）于2013 年4 月23 日签订《莱茵小镇商业VIP 资格确认单》（以下
简称“确认单”），约定：1、莱茵小镇商业即将推售，客户凭此确认单方可参加本次活动，本VIP 资
格确认单作为客户参加本次活动的必须凭证。3、本VIP 资格确认单仅在商业推售当日有效，在商业推
售当天，客户可凭VIP 资格确认单在商业正常优惠基础上额外享受1%优惠。4、参加本次活动需交纳
10 万元，作为获得VIP 资格的条件。客户购房成功后，此款项转为所购房屋应交纳的各种税费，若客
户放弃购房，可在商业推售次日起三日内办理退款手续。5、商业推售当日，客户须持本人身份证、交
款收据、VIP 资格确认单亲临现场参加本次商业推售活动。8、客户办理退款手续时，需本人持本人身
份证、交款收据、VIP 资格确认单亲临销售现场办理。原告之妻张梦婕代替原告签署该确认单。同日，
原告本人交纳“税费”20 万元。被告陈述确认单中准备推售的房屋是杨柳青美泉苑未出售的商业房，
后来并未组织推售活动。
【法院裁判】
法院认为，依照原、被告订立的确认单之约定，原告交纳10 万元“税费”后，享有参加被告推售
商业房屋活动的资格及一定的优先购买权利，并可以额外享有价格优惠；被告则负有组织推售或者开
盘，为原告提供购房机会的义务。该确认单并未载明预购房屋的位置、面积、单价等房屋买卖合同的
核心要素，尚不具备认购书的基本条件，因此，双方签订确认单的行为，不属于预约阶段，该确认单
不能视为预约购房合同，原告所交纳的“税费”亦不等同于“定金”。
3.一个特殊的问题：未取得商品房预售许可证情况下，所签订的预约合同应当被认定为有效。
【司法案例】仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案（公报案例）（上海
市第二中级人民法院）
【案件事实】
2002 年7 月12 日，原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定
原告向被告支付购房意向金2000 元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时
优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150 平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000
元（可能有1500 元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意
向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房
型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000 元意向金。2002 年11 月4 日被
告取得房屋拆迁许可证，2003 年5 月29 日取得建设工程规划许可证，2003 年6 月30 日被告取得预售
许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006 年初原告至售楼处与被告交涉，要求被
告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商
铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000 元意向金可全数退还。
【法院裁判】
预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金
轩大邸公司与仲崇清签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、
行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有
关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的
立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的
商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基
本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方
当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖
合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩大邸公司优先同仲崇清订立正式的
商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法院关于涉案意向书是有效
的预约合同的认定正确。
（三）预约向本约的转化
在下列两种情形下，将直接认定当事人之间的预约属于本约：
1.当事人已就合同的主要内容达成合意，且未约定须另行签订合同。
2.当事人已就合同的主要内容达成合意，虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受。
关于合同的主要内容须根据具体的合同类型，具体认定规则如下：
1.如法律对此存在特别规定的，按照特别规定进行认定。
如《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有
关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
2.法律无特殊规定时，合同的必备条款为当事人、标的、数量。
【司法裁判1】内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司与王伟房屋买卖合同纠纷二审民事判决书（内
蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01 民终1889 号）
【案件事实】
2012 年5 月3 日，王伟与蒙拓公司签订了一份《内部认购协议》，王伟认购蒙拓公司所开发的坐
落于呼和浩特市锡林南路与滨河路交汇处西南角内大·翡翠城九号楼514 公寓，建筑面积81.46 平方米，
单价为每平米7152.46 元。付款方式为分期付款，王伟于2012 年5 月3 日支付房款292639 元购房款，
封顶付232000 元，交付前付剩余房款，房屋暂定于2014 年8 月31 日交付。当日，王伟与蒙拓公司又
签订委托改造及装修协议，约定由蒙拓公司对房屋进行装修。合同签订后，王伟依约交付了购房款
292639 元，蒙拓公司未按照约定将房屋建成。另查明，蒙拓公司至今未取得商品房预售许可证明。
【法院裁判】
关于《内部认购协议》的性质及效力应当如何认定是本案的争议焦点。本院认为，双方签订的《内
部认购协议》应认定为商品房买卖合同，具体理由如下：第一，《最高人民法院关于审理商品房买卖
合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房认购、订购、预定等协议具备《商品房
销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，
该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中双方签订的《内部认购协议》已经具备了《商品房销售管
理办法》第十六条规定的当事人名称及住所、商品房基本情况、商品房销售方式、商品房价款的确定
方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用日期、面积差异处理方式、争议解决方式等主要内容，
且蒙拓公司已经依照约定收受部分购房款。第二，《内部认购协议》中并未明确该商品房不具备商品
房预售许可证，不具备签订商品房买卖合同的条件，也没有约定将来要签订正式的商品房买卖合同，
而预约合同的目的就是将来签订正式的商品房买卖合同。本案中双方签订的《内部认购协议》虽然形
式上是认购协议，但应当认定为商品房买卖合同。
【司法裁判2】侯娜、谢姗姗合伙合同纠纷民事二审民事判决书（广东省梅州市中级人民法院（2022）
粤14 民终811 号）
【案件事实】
2018 年11 月4 日，谢姗姗作为甲方与侯娜作为乙方，双方当事人自愿签订一份《前期参股协议》。
案涉《前期参股协议》约定的主要内容如下：第一条投资额和投资方式。1.甲方与第三人共同投资成立
一个有限责任公司（以下称“该公司”），该公司用于经营美容、医疗等项目。2.现乙方同意投资（30）
万元参股（暗股）于甲方名下，占甲方约（按最终总投资额占比）％的股份［乙方实际投资款÷甲方
实际投入该公司的总投资款＝乙方占甲方的股份比例］。3.乙方在签订本协议之日起半年内按甲方需求
分批将上述所有投资款汇入甲方指定账户（账号：农业银行6228××××2874，户名：谢姗姗），否
则视为乙方违约，甲方有权单方解除本合同。第二条利润分享和亏损分担。甲乙双方按上述股份比例
分享甲方在该公司所得分红，甲乙双方按上述股份比例共同承担该公司的亏损。第三条事务执行。1.
乙方不参与该公司实际经营，乙方全权委托甲方执行共同投资的日常事务，乙方同意无需到工商部门
办理股东变更手续。2.乙方提出要求时，甲方需向乙方报告该公司的经营状况和财务状况。第四条投资
股份的转让。乙方向甲方以外的人转让其在甲方中的股份时，必须经甲方同意，且甲方拥有优先购买
权。第五条其他权利和义务。乙方在出资完毕后五年内不得从投资款中抽回出资额。第六条违约责任。
甲方在该公司正常经营并获得分红后，需将分红款按照本协议甲乙双方的股份比例进行分红给乙方。
第七条甲乙双方不得擅自解除本合同要求退股，在该公司未解散或未清算的情况下，乙方亦不得退股
或要求返还投资款。若该公司因经营不善导致解散、注销或清算，清算后该公司有剩余财产分配至甲
方名下，则乙方有权按照上述股份比例分得上述分配至甲方名下的财产，若清算后发现公司亏损，无
剩余公司财产可分割，则乙方也无权要求返还投资款。第八条其他。1.本协议未尽事宜由甲乙双方协商
一致后，另行签订补充协议。2.因本协议产生争议的，双方协商解决，协商不成的，双方同意将争议提
交签订地梅江区人民法院诉讼解决。3.本协议经甲乙双方签字后即生效。本协议一式两份，甲乙方各执
一份。4.甲方双方在本协议中所填写的地址和电话为双方确认的通讯地址，若一方变更上述地址和电话，
变更一方需及时告知另一方。案涉《前期参股协议》签订后，侯娜按照约定分别于2018 年11 月10 日
转账支付120000 元、2018 年11 月25 日转账支付60000 元、2018 年12 月14 日转账支付60000 元、
2019 年3 月6 日转账支付60000 元、2019 年8 月4 日转账支付30000 元，合计向谢姗姗支付投资款
330000 元。安媄公司于2019 年9 月8 日正式开业。安媄公司至今在营。运营期间谢姗姗与侯娜经常
沟通安媄公司经营情况，侯娜对安媄公司的经营情况知情了解。本案中，侯娜主张谢姗姗在收取侯娜
的投资款后，一直没有向侯娜披露目标公司投资总额、股东构成、股权比例及侯娜的占比情况，侯娜
有理由认为谢姗姗在收到侯娜的投资款后未履行投资行为，为此向一审法院起诉提出上述诉讼请求。
【法院裁判】
首先，双方签订的《前期参股协议》约定了侯娜出资30 万元给谢姗姗，用于谢姗姗与他人投资设
立安媄公司的经营，同时还约定侯娜的分红占谢姗姗分红部分的20%。侯娜按合伙份额承担公司亏损，
五年内不得抽回出资等。从上述内容可知，《前期参股协议》对侯娜享有合伙事务的权利义务约定明
确。其次，从双方当事人的微信聊天记录可知，侯娜在合同履行过程中对安媄公司的经营出谋献策，
实际上参与公司经营管理。最后，如前所述，《前期参股协议》对双方合伙事务的权利义务约定明确，
双方虽未按约再另行签订合同，但不能据此否定《前期参股协议》成立生效的事实。据此，侯娜上诉
称《前期参股协议》属预约合同，要求解除《前期参股协议》、谢姗姗赔偿损失，无事实和法律依据，
其上诉请求不予支持。
四、违反预约合同的认定
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第八条【违反预约合同的认定】预约合同生效后，当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者
在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预
约合同约定的义务。
（二）规则解析
并非只要最终没有签订本约合同均可被认定为对预约合同的违反，认定违反预约合同必须具备下
列两种表现之一：
1.当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同。
2.在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同。
（三）司法裁判
1.清远市恒福房地产开发有限公司与焦丽琼房屋买卖合同纠纷二审民事判决书（广东省清远市中
级人民法院（2014）清中法民二终字第598 号）
【案件事实】
2014 年3 月8 日，焦丽琼母亲苟琼英代焦丽琼（乙方）与恒福公司（甲方）共同签订了一份《恒福
上筑认购书》（简称认购书），认购书第1 条约定：“乙方应于签订本《认购书》当日支付认购定金2
万元，在签订本《认购书》之日起7 天内（即2014 年3 月15 日前）到恒福上筑销售中心或甲方指定
地点缴纳应缴首期房款，并在交付应缴首期房款之日起3 天内（即2014 年3 月18 日前）携带本《认
购书》、定金收据、首期房款收据、身份证明文件正本到恒福上筑销售中心或甲方指定地点签署《商
品房买卖合同》。否则按延期支付房款处理，每延期一天收取应付款项的千分之二违约金。
认购书签订当天，焦丽琼向恒福公司支付了定金2 万元。恒福公司亦即日出具收据，收据显示收到
焦丽琼交来恒福上筑2-308 定金2 万元。诉讼中，焦丽琼称因签订认购书时恒福公司隐瞒了涉案商品
房的使用年限仅有30 年的事实，致使焦丽琼与其签订认购书并支付定金，在焦丽琼得知涉案商品房的
使用年限后，焦丽琼要求与恒福公司解除认购书并返还其支付的定金2 万元，但多次磋商未果，遂向
法院提起诉讼。
【法院裁判】
关于恒福公司应否返还定金的问题。土地使用权年限是商品房买卖合同的主要内容之一，焦丽琼
所认购的是预售商品房，其所涉土地使用权年限至认购书签订之时仅剩余不足32 年，远低于普通购房
者正常预期。而恒福公司与焦丽琼签订认购书前未对此进行告知，焦丽琼了解到真实情况后不予接受，
并不违反预约合同诚信磋商义务，双方因此未能签订商品房买卖合同不能归责于焦丽琼。同时，焦丽
琼并无证据证实其曾向恒福公司了解土地使用权年限而恒福公司隐瞒实情或夸大陈述，双方最终未能
签订商品房买卖合同亦不能归责于恒福公司。
2.贵州省法院发布适用民法典典型案例（十）之一：商品房认购“四金”如何区分？认购协议能
“任性”违反吗？——卢某某诉贵州某某房地产销售有限公司定金合同纠纷案
【案件事实】
原告卢某某于2020 年5 月17 日与被告贵州某某房地产销售有限公司协商认购住房一套，并签订
认购协议书支付现金1000 元给被告作为购房定金。后卢某某又于2020 年5 月30 日支付10000 元给被
告，被告出具收款收据备注“定金”，共计支付给被告11000 元。随后，双方口头约定2020 年7 月份签
订商品房买卖合同、交首付款，后交首付款时该房地产公司告知卢某某其认购住房已售出，遂原告卢
某某向法院提起诉讼，要求被告返还原告购房定金11000 元及违约金。
【法院裁判】
经法院审理认为，原被告双方签订的认购协议属于《商品房买卖合同》的预约合同，经双方签字盖
章系双方真实意思表示，双方应当承担相应的义务。被告贵州某某房地产销售有限公司与原告卢某某
签订认购协议书后应及时在约定的时间签订房屋买卖合同，现房屋已被房地产销售公司出售他人，该
行为违反诚实信用原则，导致认购协议无法履行，被告构成违约，应承担违约责任，双倍返还定金。
【裁判要旨】
预约合同是指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意，购房人与房开公司签订的促使双
方订立商品房买卖合同为义务的认购协议书、预购协议、预订协议等均为预约合同。订立本合同的作
为与不作为，是违反预约合同、承担预约合同责任的主要依据，一方当事人未尽义务导致商品房买卖
合同的谈判、磋商不能进行则构成违约，应当承担相应的违约责任。
五、违反预约的违约责任
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第九条【违反预约合同的违约责任】预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对
方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约
合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依
本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定。
预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、
违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同
成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事
人另有约定的除外。
（二）基本规则解析
1.若当事人对于违反预约的违约责任存在约定的，从其约定，如定金、违约金。
2.违反预约须承担违约损害赔偿责任，赔偿的范围如下：
（1）原则：仅赔偿信赖利益损失，而不赔偿可得利益损失。
（2）例外：预约可被转化为本约时，对可得利益损失进行赔偿。
3.是否有权要求违约方实际缔约，暂无规定，但是实践中多认为不允许。
（三）司法裁判
1.上海市金山区人民法院发布商事合同纠纷典型案例之十四：违反预约合同，不需要承担责任吗？
【案件事实】
A 公司与B 公司就股权转让事宜进行商谈，后双方签订了股权转让初步意向书，约定B 公司拟收购
A 公司持有的C 公司50%股权，并明确收购价格最终以双方正式签订的股权转让协议的具体约定为准，
如3 个月内未能签订股权转让协议的，则愿意支付违约金10 万元。签约后，B 公司先是要求A 公司提
供C 公司的相关财务资料，后要求提供C 公司的资产评估报告，A 公司均予以配合。此后，B 公司以其
公司内部股东意见不一致为由，拒绝签署后续正式的股权转让协议。A 公司遂向法院起诉B 公司请求
支付违约金10 万元。
【裁判要旨】
当事人一方不履行预约合同约定，没有履行与相对方订立合同义务的，相对方虽然不可以强制要求
订立合同，但可以请求其承担预约合同约定的违约责任。
【法官点评】
预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的协议。当事人在将来一定期限内所订立的合同
为本约，先期订立的意向合同为预约。企业之间的大宗交易往往并非一蹴而就，需要多轮磋商谈判，
一般都会就已经达成的合作意向，通过签订“意向书”“备忘录”等的方式予以确定，以待将来就合
作事宜磋商一致后，签订正式合同。当事人在预约合同中约定的权利义务，受到法律的保护，目的在
于倡导当事人诚信磋商，不得随心所欲，若一方违反约定，则需要承担相应的违约责任。A 公司与B
公司签订的股权转让初步意向书，具备预约合同的特征，当事人应当诚信履约，双方约定的签约期限
届满后，虽然A 公司不得强制要求B 公司签订股权转让合同，但并不能免除B 公司相应的违约责任。A
公司诉请B 公司支付违约金10 万元，依法有据，应当支持。
2.李茗与岳阳怡禾置业有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书（湖南省岳阳市中级人民法院
（2014）岳中民一终字第320 号）
【案件事实】
2010 年4 月7 日，花板桥公司就花板桥中药市场进行旧城改造开发与李元喜协商，双方签订拆迁还
建、补偿协议。按补偿协议第三项规定，花板桥公司应向李元喜优先出售120 ㎡以上的住宅房一套，
售楼价为2398 元／㎡，并对车位享有同等团购优惠条款。就该拆迁安置补偿合同纠纷一案李元喜于
2013 年1 月10 日向法院提起诉讼，法院在2013 年4 月8 日依法作出了（2013）楼民一初字第118 号
民事判决，判决限湖南岳阳花板桥市场开发有限公司按照合同约定向李元喜安排购买120 平米以上住
宅房一套，双方均未上诉，该判决发生效力后李元喜申请法院执行，花板桥公司2013 年9 月26 日向
法院执行局回复已经无房可以提供，导致执行不能，李元喜便另案向法院提起诉讼，要求花板桥公司
赔偿不能履行的违约损失26 万元。诉讼过程中，依照李元喜申请，法院委托湖南佳诚资产评估事务所
对湖南省岳阳市花板桥市场开发有限公司中药市场旧城改造景阖家园3 栋在2013 年9 月的平均房地产
市场价值评估进行评估。评估结论为市场单价4676 元／平方米。原判决确定的面积为120 平米以上，
约定单价为2398 元／㎡，单价之间的差价为2278 元，按照最低面积120 平米计算，差价为273360 元，
李元喜支付评估费用4000 元。另查明，花板桥公司项目部系花板桥公司名下设立的内设部门，没有进
行登记。
【法院裁判】
关于焦点三，预约是相对于本约而言，其本身就是缔结本约的一个过程。违反预约行为既是预约违
约行为，也可视为是本约之缔约过失行为。预约行为的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范
围。预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。本案中，李元喜与花板桥公司签订了《补充协议》，
该《补偿协议》属于预约行为。李元喜放弃了与他人订立同类房屋买卖合同的机会，而花板桥公司的
违约行为，致使该种机会损失变为现实损失，也属于李元喜的信赖利益损失范围。因我国目前审判实
务中对机会损失的赔偿范围无一致意见，鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利
益为限，同时从利益平衡以及诚实信用、公平原则出发，结合本案的实际情况，本院认定李元喜的信
赖利益损失即为花板桥公司所获的利益。具体而言，花板桥公司将诉争房屋转卖给他人，所售价格高
于《补充协议》中与李元喜约定的价格，再加上《补充协议》中约定“优先安排李元喜120 ㎡以上的住
宅房一套”，房屋的面积本院参照花板桥公司与岳阳市公安局巡特警支队签订的《住宅团购协议》中房
屋最大户型面积151.4 ㎡计算，故花板桥公司应赔偿给李元喜的信赖利益损失应为136260 元【（3298
元／㎡-2398 元／㎡）×151.4 ㎡】。一审法院按《补充协议》订立之日至2013 年9 月止的房价差额认
定李元喜损失为260000 元，本院认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，其行为本身无
任何交易行为，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无履行利
益可言。而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，即合同的履行利益。因
此，本案中，一审法院判决的房屋差价260000 元属于本约履行意义上的可得利益损失，不属于预约的
损失范畴，本院不予支持。
规则四无权处分与合同效力
一、法律依据
1.《民法典》
第五百九十七条【无权处分的违约责任】因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买
受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第二十条【无权处分的合同效力】转让他人的不动产或者动产订立的合同，当事人或者真正权利人
仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
无权处分订立的合同被认定有效，除真正权利人事后同意或者让与人事后取得处分权外，受让人请
求让与人履行合同的，人民法院不予支持；受让人主张解除合同并请求让与人赔偿损失的，人民法院
依法予以支持。
无权处分订立的合同被认定有效后，让与人根据合同约定将动产交付给受让人或者将不动产变更登
记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持，但
是受让人依据民法典第三百一十一条等取得财产权利的除外。
转让他人的其他财产权利或者在他人财产上设定用益物权、担保物权订立的合同，适用前三款规定。
3.《担保制度解释》
第三十七条当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法
院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。
当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已
经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，
人民法院不予支持。
以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。
二、无权处分所订立的合同效力
（一）规则解析
1.无权处分的事实不影响合同的效力。
2.如果存在其他的效力瑕疵，可按照其他的效力瑕疵进行认定。
（二）司法裁判
1.桑植县住房保障和房产市场服务中心、沙永龙等确认合同无效纠纷民事二审民事判决书（湖南省
张家界市中级人民法院（2021）湘08 民终696 号）
【案件事实】
1996 年，原桑植县经济适用住房开发中心在桑植县澧源镇赤溪桥头修建一栋四层砖混结构房屋，国
有土地使用权证为桑国用（1997）字第366-4 号。2000 年3 月18 日，桑植县经济适用住房开发中心（甲
方）与沙永龙（乙方）签订《合同》，约定：甲方将位于赤溪桥头房屋一楼防水层出租给乙方，总面
积为400.17 平方米；房屋租赁期限70 年，租金一次性付清65000 元。2000 年8 月7 日，原桑植县房
管局为桑植县经济适用住房开发中心核发桑植房权证澧源镇字第00001890 号《房屋所有权证》，建筑
面积1332.06 平方米。2003 年7 月15 日，桑植县房地产管理局（甲方）与沙永龙（乙方）签订《房地
产转让合同》，约定：甲方自愿将座落在澧源镇和平路混合结构的房地产（桑植房权证澧源镇字第01948
号）转让给乙方；成交价格为65000 元，乙方于2003 年7 月15 日一次性付清给甲方……。
另查明，2002 年1 月7 日，桑植县人民政府桑府阅[2002]2 号《关于县房改房建办机构撤并后有关
问题处理的会议纪要》，对房改房建办撤销、住房公积金管理中心独立为正科级事业单位后，原房改
房建办的管理职能划分及资产分割进行了专题研究，明确赤溪桥头的全部房产及未使用的土地划归公
积金中心。
【法院裁判】
《国有资产评估管理办法》（国务院令第９１号）第三条规定：“国有资产占有单位有下列情形之
一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……。”《行政事业单位国有资产管理办法》（国
资事发[1995]17 号）第二十七条规定：“行政事业单位处置资产（包括调拨、转让、报损、报废等），
应向主管部门或同级财政、国有资产管理部门报告，并履行审批手续，未经批准不得随意处置。”本
案中，第一，案涉房屋系沙永龙于2000 年3 月18 日与桑植县经济适用住房开发中心因租赁而取得，
其初始法律关系系租赁合同关系而非买卖合同关系；第二，2002 年1 月7 日，因结构改革，桑植县人
民政府以会议纪要的形式将案涉房产划归给了桑植县公积金管理中心，桑植县房地产管理局与桑植县
公积金管理中心系两个不同的行政事业机构，系两个独立的权利主体，桑植县房地产管理局非案涉房
屋权利人，无权处分案涉房产；第三，案涉房产系国有资产，根据处置国有资产的相关规定，处置国
有资产应当进行评估，并报相关部门批准，未经批准，不得随意处置。综上，桑植县房地产管理局于
2003 年7 月15 日与沙永龙签订的《房地产转让合同》，应属无效。
三、无权处分订立的合同的物权效果
（一）法律依据
1.《民法典》
第三百一十一条【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；
除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
2.《物权编解释（一）》
第十四条受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让
人为善意。
真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
第十五条具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权；
（一）登记簿上存在有效的异议登记；
（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权
利的有关事项；
（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
第十六条
受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人
具有重大过失。
第十七条民法典第三百一十一条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指
依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。
当事人以民法典第二百二十六条规定的方式交付动产的，转让动产民事法律行为生效时为动产交付
之时；当事人以民法典第二百二十七条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原
物请求权的协议生效时为动产交付之时。
法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。
第十八条民法典第三百一十一条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、
数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
第十九条转让人将民法典第二百二十五条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当
认定符合民法典第三百一十一条第一款第三项规定的善意取得的条件。
第二十条具有下列情形之一，受让人主张依据民法典第三百一十一条规定取得所有权的，不予支
持：
（一）转让合同被认定无效；
（二）转让合同被撤销。
（二）基本规则解析
发生善意取得，其构成要件如下：
1.受让人受让该不动产或者动产时是善意。
2.以合理的价格转让。
3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
（三）受让人善意的认定
1.不动产交易：
下列情形中，受让人不属于善意，不能发生善意取得：
（1）登记簿上存在有效的异议登记；
（2）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
（3）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权
利的有关事项；
（4）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
（5）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
2.动产交易：
受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，受让人不属于善意，不能发
生善意取得。
【司法案例】郭令、张超等返还原物纠纷一审民事判决书（舟山市定海区人民法院（2023）浙0902
民初1276 号）
陈杰与陈旭系兄弟关系。郭令系陈旭运输队的驾驶员。张超系挂靠在陈旭运输队的个体经营者，与
陈旭、陈杰系亲戚。2021 年3 月16 日，陈杰的配偶王平向陈旭转账300000 元，陈旭陈述该笔款项是
应其哥哥陈杰要求帮忙物色购买一辆二手运输车辆。2022 年3 月，陈旭提议郭令是否考虑与其哥哥陈
杰合伙拼一辆货车从事运输经营，郭令表示同意，三人议定由郭令与陈杰各半出资购买车辆。但因郭
令暂无资金，就由郭令先以借款形式支付利息，同时郭令作为驾驶员每月工资8000 元，其中4000 元
由合伙体支付，剩余4000 元不再支付。2022 年3 月28 日，三人一同去宁波提车，并由陈杰与案外人
任彪彪签订一份《车辆买卖协议》，以295000 元价格购买×××号重型自卸货车，案涉车辆登记在源美
公司名下，初始登记时间为2018 年6 月11 日。购车款由陈旭支付给任彪彪。购车后，合伙体对案涉
车辆进行了改装并办理了保险。2023 年1 月12 日过年前，郭令与陈杰进行对账，在扣除改装费用、审
车保险费用、油钱、修车费用等后，由双方平均分配合伙利润，并于当日支付给郭令当月工资1600 元、
利润35388 元及退还利息1250 元。郭令认可除上述外，陈杰还向其支付5000 元作为辛苦费。2023 年
1 月30 日年后，郭令向陈杰拿钥匙拉货时，双方产生矛盾。2023 年2 月12 日，郭令与陈杰就合伙事
宜在陈旭运输队内发生争吵，张超也在场，郭令陈述当天为案涉车辆在合伙人之间权属归属问题发生
争吵；张超陈述当天听到其二人争吵内容为郭令要陈杰再拿出钱补偿给他。争吵后当晚，陈杰与张超
签订一份《车辆买卖协议》，以295000 元价格将案涉车辆转让给张超，其中转账支付价款130000 元，
其余为出具欠条。
【法院裁判】
本案中，张超在受让案涉车辆时不构成善意，其理由为：张超对于郭令与陈杰之间存在合伙知情，
在案涉车辆涉及合伙关系的情形下，张超仅凭陈杰向其单方告知案涉车辆权属归陈杰个人，而未向另
一合伙人郭令求证核实，并且，在郭令与陈杰当日上午仍在就合伙事宜发生争吵，当日晚上张超就与
陈杰签订车辆转让合同，上述种种行为，无论从交易的对象、场所或者时机等方面均不符合正常交易
习惯。故张超受让案涉车辆不构成善意，所有权人有权追回，即，案涉车辆应由张超返还给郭令与陈
杰。
3.善意的时间：
（1）善意取得不动产：办理登记时为善意。
（2）善意取得动产：交付时为善意。
4.善意的举证责任：推定受让人为善意，由主张受让人为恶意的承担举证责任。
（三）以合理的价格转让
1.合理价格是“支付合理价格”还是“约定合理价格”。
（1）观点一：适用善意取得，必须以实际支付为要件，仅约定合理的价款不能发生善意取得。
（2）观点二：善意取得不以实际支付价款未必要，约定合理的价款即可发生善意取得。
2.善意取得“担保物权”、“用益物权”时是否需要合理对价。
（1）善意取得抵押权、质权不需要满足“合理价格”。
【司法裁判】张丹萃与张明龙，陈燕华民间借贷纠纷二审民事判决书（广东省深圳市中级人民法
院（2014）深中法民终字第3291 号）
根据上述规定，善意取得抵押权的构成要件是：1、抵押权人取得抵押权时善意的；2、抵押权人
获得抵押支付了合理对价；3、抵押物已经办理了抵押登记。
司法实务中的误区——担保合同本身系无偿合同，债权人所提供的借款并非获取担保物权的对价，因
此不应以合理的价格作为担保物权善意取得的要件。
（2）善意取得“用益物权”原则上应当要求其有偿。
【司法裁判】陈国江、袁春海等用益物权纠纷民事二审民事判决书（辽宁省辽阳市中级人民法院
（2021）辽10 民终1843 号）
一审法院认为：根据（2020）辽10 民终2139 号民事判决书认定，陈国江在陈英军与被告朱广新签
订土地承包合同时享有涉案护堤地的经营权，陈英军将涉案护堤地转租给朱广新系无权处分，但朱广
新在不知情的情况下以合理价格受让该护堤地，又将该护堤地转租给不知情的袁春海、李艳彬，现涉
案护堤地已由袁春海、李艳彬实际耕种，且袁春海、李艳彬、朱广新已支付合理对价。袁春海、李艳
彬、朱广新对取得涉案护堤地的用益物权是善意的，属于善意取得，故陈国江要求袁春海、李艳彬、
朱广新返还护堤地并赔偿损失的诉请，不予支持。根据法律规定，陈国江有权向陈英军主张权利。
（四）完成公示
1.善意取得不动产物权：完成登记（过户登记、抵押登记、设立登记等）
2.善意取得动产物权：完成交付。
（1）特殊动产（机动车、船舶、航空器）的物权变动，应当以交付为生效要件。
（2）现实交付、简易交付、指示交付均可发生善意取得，但是占有改定的方式完成交付的，不能
发生善意取得。
【特别问题】善意取得动产抵押权是否应当办理登记？
【司法裁判1】浙江禾城农村商业银行股份有限公司王江泾支行与青岛伟峰纺织机械制造有限公司、
嘉兴市世荣纺织有限公司一审民事判决书（嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀撤初字第3 号）
本院认为，根据《物权法》第106 条的规定，动产抵押权善意取得应满足两个条件，其一，抵押
人无处分权，但合法占有动产；其二，抵押权人善意，即无故意或重大过失相信无处分权人占有动产
的权利外观。
【司法裁判2】中央储备粮宜昌直属库诉湖北当阳农村商业银行借款合同纠纷案二审判决书（湖北
省高级人民法院（2013）鄂民二终字第00041 号）
因此我国物权法第一百零六条规定的物权善意取得制度既适用于不动产，又适用于动产。该条对
所有权善意取得规定了三个要件，即受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理价格转让；转
让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。因抵押权
的设立不以对价为要件且动产抵押权取自抵押合同，不依赖抵押物的登记和交付，因此善意取得动产
抵押权的要件即为债权人在签订动产抵押合同时是善意的。
规则五越权代表的行为效力
一、法律依据
1.《民法典》
第六十一条【法定代表人的定义及行为的法律后果】依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事
民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第二十二条【越权代表的合同效力】法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负
责人的代表权，明确规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者
应当由法人、非法人组织的执行机构决定，相对人不能证明其已尽到合理审查义务的，人民法院应当
认定合同对法人、非法人组织不发生效力。
合同所涉事项未超越法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权
力机构对法定代表人、负责人的代表权进行的限制，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当
知道该限制的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
法人、非法人组织依据前两款规定承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代
表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民
事责任，但是法人、非法人组织的财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，
相对人起诉请求其向自己承担民事责任的，人民法院应予支持。
二、基本规则解析
法定代表人的职权限制可能来源于两方面：意定限制与法定限制。
（一）意定限制
1.界定：法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制。
2.越权效力：不得对抗善意相对人。
（1）相对人为善意，构成表见代表，行为约束被代表的法人。
（2）相对人为恶意，属于越权代表，效力待定，经法人追认后约束法人。
3.举证责任：推定相对人为善意，由法人、非法人组织证明相对人知情。
（二）法定限制
1.界定：法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，明确规定合
同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的
执行机构决定。
2.越权效力：不能对抗尽到合理审查义务的相对人。
（1）相对人尽到合理审查义务，构成表见代表，行为约束被代表的法人。
（2）相对人未尽合理审查义务，属于越权代表，效力待定，经法人追认后约束法人。
3.举证责任：相对人须自己举证证明尽到合理审查义务。
（三）责任承担
1.原则：法人、非法人组织可向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失。
2.例外：生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民事责任，但是法人、非法人组织的财
产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，相对人可起诉请求其向自己承担民
事责任。
三、法定限制规则的适用——公司担保
（一）公司担保的正常程序
无关联担保
依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
关联担保
1.界定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保。
2.程序：
（1）决议机关：必须经股东会或者股东大会决议。
（2）表决比例：由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
（3）表决权回避：利害关系股东表决权回避，不得参与表决。
（二）法定代表人越权担保
1.处理原则
适用情形
法定代表人未经公司决议而为他人提供担保。
效果归属
1.相对人善意：
（1）构成表见代表，担保合同的效果归属于公司。
（2）公司可请求法定代表人承担赔偿责任。
2.相对人恶意：
（1）不构成表见代表，担保合同的效果不能直接归属于公司。
（2）公司对该担保合同予以追认的，该担保合同的效果归属于公司。
（3）公司对该担保合同不追认的，该担保合同的效果不归属于公司，公
司须承担与其过错相应的赔偿责任。
善意的认定
1.善意的内容：尽到合理的形式审查义务的相对人为善意相对人。
2.善意的认定：
（1）关联担保：审查是否具备股东会决议、利害关系股东表决权是否回
避、通过决议的表决权是否过半。
（2）非关联担保：审查是否存在符合章程的决议、通过决议的表决权是
否过半。
3.恶意的表现：
（1）未审查：相对人未审查股东会或董事会决议。
（2）明知：相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造。
4.善意的时间：订立合同时为善意即可。
2.无决议担保
规则
即便相对人知道无决议，该担保也有效。
适用范围
上市公司不适用此例外规则。
法定事由
1.业务：金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
2.母子：公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。
3.签字：担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有
表决权的股东签字同意。
（三）特殊公司的担保责任
1.上市公司
有效
相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决
议通过的信息，与上市公司订立担保合同，该担保有效，上市公司需要承担
担保责任。
无效
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会
决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，该合同无效且上市公司不承
担责任。
适用范围
上述规则仅适用于上市公司为他人债务提供担保，若上市公司为自己的债务
提供担保则并非违规担保，不适用上述规则。
2.一人公司
担保有效
一人有限责任公司为其股东提供担保后，不得以违反法律关于公司对外担保
的相关规定为由主张不承担担保责任。
【原因】一人公司不存在大股东与小股东之别，也不存在利害关系股东与无
利害关系股东之分，唯一的股东同意提供担保不仅体现了股东意志，也体现
了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就谈不上损害其他
股东的利益，因此一人公司的股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供
担保的决定。（江苏省常州市中级人民法院（2009）常民终字第0451 号民
事判决书）
人格否认
1.规则：公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不
能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人可以请求该股东承担连带责
任。
2.适用前提：
（1）一人公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务。
（2）提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产。
四、印章与合同效力
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第二十三条【印章与合同效力】法人的法定代表人、非法人组织的负责人在订立合同时未超越权限，
或者执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时未超越其职权范围，法人、非法人组织仅以
合同加盖的公章不是备案公章或者系伪造的公章为由主张合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
（二）规则解析
1.真人假章：使用假章不影响合同的效力。
2.假人真章：无权代理（代表），但有可能构成表见代理（代表）。
3.假人假章：无权代理（代表），且不可能构成表见代理（代表）。
（三）司法裁判
1.南京市中级人民法院发布2019 年度劳动人事争议十大典型案例之八：A 公司诉曹某劳动争议纠纷
案——用人单位的非控股股东在未经用人单位授权或者追认的情形下，无权代表用人单位与劳动者达
成离职结算补偿协议
【案件事实】
2017 年2 月13 日，某光伏公司与曹某签订三年期劳动合同。2017 年11 月9 日，某光伏公司的关
联企业（持股90%）与某水利公司共同设立A 公司。曹某被某光伏公司委派至A 公司全权负责各项工
作，掌握该公司公章。2018 年8 月，A 公司召开股东会，决议解散公司。2018 年10 月22 日，曹某与
A 公司的小股东某投资公司交还了A 公司的公章证照，同时在交接地点拟定并打印了赔偿协议，约定
曹某于2018 年10 月22 日退出岗位，A 公司于2018 年10 月31 日前支付曹某劳动赔偿446533.78 元，
如未按时支付，每月支付赔偿总额2%的违约金，双方对劳动关系履行期间所有薪资待遇和解除劳动关
系经济补偿无任何异议，曹某同意赔偿协议生效后不得再次以任何理由向A 公司提出任何其他请求。
赔偿协议在当日交接过程中加盖了A 公司印章，但无盖章人员签字。随后，曹某申请仲裁，要求A 公
司履行赔偿协议。仲裁委员会作出裁决，支持了曹某的仲裁请求。A 公司不服裁决，向江宁经济技术
开发区法院提起诉讼。法院经审理后认为，曹某在某光伏公司的委派下，进入A 公司全面主持工作，
掌管公章，其身份相当于雇主，A 公司并没有能力对曹某作出赔偿承诺。曹某自行拟定了赔偿协议文
本，但无法证明确切的盖章者，且某投资公司作为A 公司的非控股股东，也无权代表A 公司向曹某作
出赔偿承诺。因此，A 公司与曹某实际上并未就赔偿问题达成一致意见，曹某不能依据赔偿协议向A
公司主张权利，故判决A 公司无需支付曹某446533.78 元。
【典型意义】
在劳动争议审判中，时常会遇到劳动者持加盖用人单位公章的工资欠条、离职结算补偿协议等书证
主张权利，用人单位抗辩存在公章是假章或者公章系私自偷盖等情形。因劳动法律法规、司法解释对
此并无明确规定，如何认定相关书证的效力，成为此类案件审理的难点。最高人民法院近期发布的《全
国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254 号）第41 条针对此类情况进行了相应规定，即在
民商事案件审理中遇到“真人假章”或者“假人真章”等“人章不一致”的问题时，应当确立“看人不看章”
的裁判思路，着重考察盖章之人有无代表权或者代理权来认定合同是否成立及其效力。上述裁判思路，
同样适用于处理劳动争议案件。
2.北京华信恒隆投资管理有限公司等与北京华夏宝地房地产经纪有限公司房屋租赁合同纠纷二审
民事判决书（北京市第一中级人民法院（2021）京01 民终11290 号）
【案件事实】
华夏宝地公司主张，2019 年6 月6 日，在中电信息大厦物业办公室，其公司人员与华信恒隆公司人
员（具体姓名不清楚）签订了《房屋租赁合同》，华信恒隆公司未依约交付房屋，其公司也未支付过
租金。
华夏宝地公司为证明其主张，提供《房屋租赁合同》。同时，该合同甲方处加盖有华信恒隆公司的
公章，乙方处加盖有华夏宝地公司的公章。华信恒隆公司不认可该合同的真实性，认可该合同中加盖
的公章是其公司的旧公章，同时华信恒隆公司表示公章怀疑是其公司员工盗盖的。华夏宝地公司提供
华信恒隆公司与农行海淀东区支行签订的房屋租赁合同。华信恒隆公司认可该合同的真实性。
华信恒隆公司主张，其公司从未与华夏宝地公司签订房屋租赁合同。华夏宝地公司未支付过租金。
涉案房屋一直由农行海淀东区支行使用。
【法院裁判】
盖章人员的盖章行为，存在有权代表或代理，与无权代表或代理之分，不能简单依据加盖公章这一
事实就认定公章显示的公司就是租赁合同的当事人，关键要看盖章之人有无代表权或代理权。本案中，
虽然华夏宝地公司与华信恒隆公司均认可租赁合同上所加盖的公章系华信恒隆公司的公章，但该租赁
合同上并无华信恒隆公司人员的签字。因此，华夏宝地公司应举证证明在租赁合同上加盖华信恒隆公
司公章的盖章之人有代表或代理权，现华夏宝地公司未提交相关证据佐证该合同是系华信恒隆公司授
权人员代表或者代理其公司在涉案租赁合同上盖章，在华信恒隆公司对涉案租赁合同的效力不予确认
的情况下，本院认为涉案租赁合同不能对华信恒隆公司产生法律效力。于是，本案中华夏宝地公司以
华信恒隆公司作为被告，起诉要求解除租赁合同及支付违约金的请求，缺乏事实及法律依据，本院不
予支持，一审对法院此认定有误，本院予以改判。
五、普通工作人员的越权行为
（一）法律规范
1.《民法典》
第一百七十条【职务代理】执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以
法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第二十一条【职务代理与合同效力】执行法人、非法人组织工作任务的人员就超越其职权范围的
事项以法人、非法人组织的名义订立合同，法人、非法人组织主张该合同对其不发生效力的，人民法
院应予支持，但是依据民法典第一百七十二条构成表见代理的除外。
有下列情形之一的，人民法院应当认定执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时超越其
职权范围：
（一）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；
（二）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；
（三）法律、行政法规规定应当由法人的法定代表人或者非法人组织的负责人代表法人或者非法人
组织实施的事项；
（四）不属于通常情形下依其职权应当处理的事项。
合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对执行其工作任务的人
员职权范围的限制，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制的，人民法院应当认
定合同对法人、非法人组织发生效力。
法人、非法人组织依据民法典第一百七十二条或者前款规定承担民事责任后，向故意或者有重大过
失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。
（二）规则解析
1.原则：工作人员在职务范围内的行为属于有权代理，被代理的法人、非法人组织须对此承担责任。
2.例外1：工作人员超越法人、非法人组织的意定职权限制的行为效力。
（1）行为效力：不得对抗善意相对人。
（2）举证责任：推定相对人为善意，由法人、非法人组织举证证明相对人属于恶意。
3.例外2：工作人员超越法人、非法人组织的法定职权限制的行为效力。
（1）构成表见代理：归属于被代理的法人、非法人组织。
（2）不构成表见代理：属于狭义的无权代理，效力待定，未经被代理的法人、非法人组织追认的，
该行为不发生效力。
4.内部追偿：法人、非法人组织承担民事责任后，可向故意或者有重大过失的工作人员追偿。
（三）表见代理的构成
无权代理
行为人实施无权代理行为。
1.代理：以本人名义为民事法律行为。
2.无权：
（1）自始没有、超出授权范围、代理权已到期。
（2）职务授权已经解除。
权利外观
无权代理在客观上存在有权代理的外观。常见的权利外观如下：
1.空白合同书、授权委托书、合同专用章、公司公章。
2.劳动关系解除，但未通知相对人。
相对人善意
相对人不知道行为人行为时没有代理权且无重大过失。
1.不知情：相对人不知道代理人没有代理权。
2.无过错：相对人对于此种不知情没有过错。
可归责
被代理人对权利外观的形成具有可归责性。
1.行为人伪造公章、盗窃公章。
2.被代理人公章遗失后已经公告。
3.解除劳动关系后，被代理人已经通知相对人。
（四）狭义的无权代理的救济
补正
1.表见代理：满足表见代理的法律效果时，无须追认，直接发生有权代理
的法律后果。
2.狭义无权代理：被代理人追认的，发生有权代理的法律后果。
狭义的
无权代理
1.含义：不构成表见代理且被代理人拒绝追认。
2.法律效果：
（1）被代理人对此不承担责任。
（2）须对相对人进行救济。
3.相对人的救济：
（1）相对人善意：不知道代理人没有代理权（选择权）
①请求无权代理人履行合同债务。
②请求无权代理人承担损害赔偿责任，但是赔偿的范围不得超过被代理人
追认时相对人所能获得的利益。
（2）相对人恶意：相对人与无权代理人之间按过错分担损失。
4.善意的认定：推定相对人为善意，由无权代理人证明相对人为恶意。
六、代表人或者代理人与相对人恶意串通
（一）法律依据
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第二十四条【代表人或者代理人与相对人恶意串通】法人的法定代表人、非法人组织的负责人或者
法人、非法人组织的代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非
法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。法人、非
法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民
法院应予支持。
根据当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同
的履行情况等事实，人民法院认为法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人存在
恶意串通的高度可能性，但是不能够排除合理怀疑的，可以依职权或者根据法人、非法人组织的申请，
责令相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出陈述或者提供其持有的相关证据。相对人无正当
理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。
（二）规则解析
前提条
件
代表人或者代理人与相对人恶意串通。
认定因
素
当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了
不正当利益、合同的履行情况等因素进行判断。
行为效
力
对代理、代表的法人、非法人组织不发生效力。
责任承
担
代表人、代理人与相对人承担连带赔偿责任。
规则六以物抵债协议
一、法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第二十八条【清偿型以物抵债的法律适用】债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成
以物抵债协议，如无法定无效或者未生效的情形，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时
生效。债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。债务人未按照约定履
行以物抵债协议，债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是
法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调
解书，债权人主张财产权利自确认书或者调解书生效时移转至债权人的，人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，适用本解释第
二十条的规定。
第二十九条【担保型以物抵债的法律适用】债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以
物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，人民法院应当按照原债权债务关系审理。
当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照原债权债务关系审理作出的法律文书生效后，债务人不履行该文书确定的金钱债务，债权人可
以申请拍卖以物抵债协议的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还债务之间的差额，债务
人或者债权人有权主张返还或者补偿。
【另一种方案】债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，人民法院应
当认定该协议系民法典第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”。当事人约定债务人到期没
有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效；当事人
约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影
响合同其他部分的效力。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利移转至债权人，债权人主
张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人的，适用《最高人
民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定。
二、基本规则解析
（一）履行期限到来后签订的以物抵债协议——清偿型
协议性
质
诺成合同，自当事人的意思表示达成一致时归于消灭。
旧债消
灭
1.原则：新债履行，旧债消灭。（新债清偿）
2.例外：法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
违约责
任
1.原则：债权人可以选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议。
2.例外：法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
无权处
分
1.合同效力：无权处分不影响物权变动。
2.物权效力：根据善意取得进行认定。
法律文
书
以物抵债确认书、调解书不直接发生物权变动。
（二）履行期限到来前签订的以物抵债协议——担保型
协议性
质
诺成合同，自当事人的意思表示达成一致时归于消灭。
协议效
力
1.不发生抵债的效力：不能要求依据协议移转所有权。
2.可发生担保的效力：
（1）已完成公示：按照让与担保处理。
（2）未完成公示：按照买卖型担保处理。
三、司法裁判
1.【公报案例】通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
（最高人民法院（2016）最高法民终字第484 号）
【裁判要旨】
一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而
言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地
受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思
表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消
灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一
般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一
般应为新债清偿。
三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；
在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以
债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实
现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或
者被解除为前提。
2.蒋艮华诉江苏省国裕建设集团有限公司、新疆壹零年
代房地产开发有限公司建设工程施工合
同案（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01 民终3936 号）
【法院裁判】
关于蒋艮华是否在本案中有权选择国裕公司履行旧债的问题，法院认为，除当事人有特别约定外，
债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，
新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才能对旧债予
以履行。本案中，上述协议中并未明确约定办理商铺产权过户手续的具体时间，国裕公司二审中提交
的证据可以证明蒋艮华已于2018 年11 月受领用于抵债的商铺，国裕公司亦已将案涉商铺办理至己方
名下，具备为蒋艮华办理过户登记手续的条件，故现有证据不能证明物抵债协议无法履行，一审法院
以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，属适用法律错误，二审予以纠正，故蒋艮华无权要求国裕
公司支付工程欠款及利息。
四、以物抵债的关联问题
1.以物抵债与债权人撤销权
以物抵债的价格如果不合理，由此导致债务人的其他债权人的利益无法实现，此时，其他债权人可
以行使债权人撤销权。
2.以物抵债与流担保条款
在抵押合同、质押合同中预先约定，债务人不能清偿时，以抵押物、质物抵债且无需清算的，属于
流担保条款，应当被认定为无效。
3.以物抵债与虚假诉讼
《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》
4. 在民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立（合并）、企业破产等虚假诉讼高发领
域的案件审理中，要加大证据审查力度。对可能存在虚假诉讼的，要适当加大依职权调查取证力度。
4.以物抵债与执行异议
执行异议是否能够得到支持，取决于以物抵债是否已经发生物权效力。
规则七利益第三人合同的履行
一、法律依据
1.《民法典》
第五百二十二条【向第三人履行】当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行
债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒
绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；
债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第三十条【向第三人履行的合同】民法典第五百二十二条第二款规定的第三人请求债务人向自己履
行债务的，人民法院应予支持；但是，除法律另有规定外，第三人主张行使撤销权、解除权等民事权
利的，人民法院不予支持。
债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，债权人请求债务人向自己履行债务的，人民
法院应予支持，但是债务人已采取提存等方式消灭债务的除外。第三人拒绝受领或者受领迟延，债务
人请求债权人承担因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
二、基本规则解析
向第三人履行的合同又被称之为利益第三人合同，又被分为真正的利益第三人合同与不真正的利益
第三人合同。其具体规则如下：
（一）不真正的利益第三人合同
其遵循合同的相对性，利益第三人无权直接请求债务人承担违约责任。
（二）真正的利益第三人合同
1.利益第三人可以请求债务人履行债务。
2.利益第三人可以请求债务人承担违约责任。
【界定】法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限
内明确拒绝。
（三）真正的利益第三人合同的履行规则
责任限制
利益第三人不能主张撤销权、解除权等民事权利。
拒绝受领
1.前提：债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领。
2.效力：
（1）债权人请可求债务人向自己履行债务，但是债务人已采取提存等方式
消灭债务的除外。
（2）第三人拒绝受领造成的损失，由债权人承担。
抗辩主张
债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
三、司法裁判
1.倪陆仁杰诉陆高银离婚后财产纠纷案（上海市第一中级人民法院（2018）沪01 民终357 号）
法院生效裁判认为：陆高银与倪爱华第二次离婚时达成的离婚协议涉及多方面内容，这些内容互为
前提，构成一个整体，其中关于系争房屋的处理又构成向倪陆仁杰履行的第三人条款。基于债的相对
性原理，该第三人条款并非在陆高银与倪陆仁杰之间形成赠与合同关系，而属于利他合同的范畴，因
此，陆高银所谓在系争房屋权利转移前可任意撤销赠与的主张，不能成立。倪陆仁杰作为离婚协议利
他条款的利益第三人，有权依据离婚协议的约定要求陆高银履行相应义务，即陆高银应当配合倪陆仁
杰办理产权变更登记手续，将系争房屋登记为倪陆仁杰、陆高银按份共有，双方各享有50%的份额。
2.济南蓝天货物运输有限责任公司与东营市佰利加商贸有限责任公司公路货物运输合同纠纷二审
民事判决书（山东省东营市中级人民法院（2014）东商终字第94 号）
关于焦点一，本院认为，货运合同由托运人与承运人双方订立，托运人与承运人为合同的当事人，
但托运人既可以为自己的利益托运货物，也可以为第三人的利益托运货物。托运人既可自己为收货人，
也可以指定第三人为收货人。在第三人为收货人的情况下，收货人虽不是订立合同的当事人，但却是
合同的利害关系人，该合同即属于为第三人利益订立的合同。在第三人利益合同中，第三人直接、独
立的取得合同债权，享有对债务人的直接请求权。本案中，承运人蓝天货运公司认可与托运人广州尚
岑服饰有限公司签订货运合同，托运人广州尚岑服饰有限公司指定佰利加商贸公司为收货人，佰利加
商贸公司虽不是订立合同的当事人，但是合同的利害关系人，佰利加商贸公司作为收货人对承运人蓝
天货运公司享有直接诉权。原审法院认定该货运合同系利益第三人合同，收货人有权向承运人主张权
利，符合法律规定。
规则八第三人代为履行
一、法律依据
1.《民法典》
第五百二十四条【第三人代为履行】债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，
第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务
人履行的除外。
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除
外。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第三十一条【第三人代为清偿规则的适用】下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二
十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：
（一）保证人或者提供物的担保的第三人；
（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；
（三）担保财产上的后顺位担保权人；
（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；
（五）债务人为公司或者合伙企业的，其股东或者合伙人；
（六）债务人为自然人的，其近亲属；
（七）其他对履行该债务具有合法利益的第三人。
第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。
担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，适用《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定。
二、基本规则解析
（一）成立要件
1.依债务的性质，可以由第三人代为清偿，下列债务不许代为清偿：
（1）不作为债务。
（2）以债务人自身的特别技能、技术为内容的债务。
（3）因债权人与债务人之间的特别信任关系所生的债务等。
2.债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。
3.债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。
4.第三人必须有为债务人清偿的意思。
（二）第三人的类型
1.有合法利益的第三人：此类第三人主张代为清偿的，原则上债权人不得拒绝，否则第三人可以提
存而消灭债务。
2.无合法利益的第三人：此类第三人主张代为清偿的，债权人可以拒绝。
（三）法律效果
1.债权人与债务人之间：债权人的债权归于消灭。
2.债权人与第三人之间：
（1）原则：第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。
（2）例外：担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，根据共同担保规则
处理。
3.第三人与债务人之间：
（1）存在委托合同的，按委托合同的约定处理。
（2）第三人与债务人之间既无委托合同又无其他履行上的利害关系，第三人可依无因管理或不当
得利的规定求偿。
（3）第三人以赠与的意思为清偿的，不发生求偿权。
【注】代为履行存在瑕疵时；
（1）经债务人同意的代为履行，债务人须承担违约责任。
（2）未经债务人同意的代为履行，债务人不承担违约责任。
三、司法裁判
1.区分第三人代位履行与债务承担
（1）官某某、张某诉舒某某、王某某民间借贷案（湖北省武汉市洪山区人民法院（2021）鄂0111
民初5177 号）
【法院裁判】
关于官某某、张某提出要求王某某承担连带责任的诉讼请求及王某某提出其未收到借款、不承担
连带责任的抗辩意见。首先，根据查明的事实，本案借贷合同关系的当事人为官某某、张某与舒某某，
是舒某某向官某某、张某借款。其次，虽然王某某也向官某某出具借条，但该借条出具时间为2020 年
7 月13 日，结合舒某某在2020 年7 月24 日出具的借条，可以确认官某某、张某与舒某某、王某某经
过协商，王某某出具借条的意思表示是代舒某某向官某某、张某偿还180000 元的借款，即官某某、张
某与舒某某作为借贷合同关系的当事人约定由王某某作为第三人向官某某、张某履行部分债务。最后，
依照《中华人民共和国民法典》第五百五十一条第一款规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第
三人的，应当经债权人同意。”以及第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权
人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第
三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”虽然王某某出具的借条，形式上符合“债务
转移”或者“债的加入”的构成条件，但舒某某在王某某之后出具的借条中明确约定在协商之后，王某某
代为偿还部分借款，如果王某某未能偿还，仍由舒某某负责偿还，即舒某某、王某某与官某某、张某
约定王某某是作为第三人代为履行，王某某不履行的法律后果是由舒某某承担继续履行等违约责任。
综上，由于舒某某、王某某的真实意思表示是王某某代舒某某向官某某、张某履行部分债务，符合《中
华人民共和国民法典》第五百二十三条关于第三人履行的规定，在王某某不履行相应债务后，舒某某
需向官某某、张某承担相应的违约责任，所以官某某、张某提出要求王某某承担连带责任的诉讼请求，
没有事实和法律依据，本院不予支持；王某某提出的相关抗辩意见，本院予以采纳。
（2）王国宇诉许传建、犹波租赁合同案（重庆市江津区人民法院（2020）渝0116 民13534 号）
【法院裁判】
原告王国宇与被告许传建虽未签订书面的租赁合同，但从原告举示的《结算清单》等证据显示，
双方达成了建立租赁关系的合意并且已经实际履行，故涉案租赁合同依法成立。被告许传建理应按照
约定支付原告尚欠租金60 000 元。犹波对尚欠租金60 000 元是否承担支付责任。《付款协议》中对被
告犹波责任承担的方式文义表述模糊，约定的责任承担方式应认定为并存的债务承担抑或第三人单方
自愿代为履行，决定了被告犹波是否承担尚欠60 000 元租赁费的支付责任。两者的区别主要在于第三
人是否具有自愿与债务人共同承担债务的意思表示。根据已经查明的案件事实，犹波出具《付款协议》
的目的系为了让原告停止阻止石厂生产的行为，并非自愿加入债务。犹波加入到许传建的债务中并不
是犹波真实意思表示，认定犹波出具《付款协议》的行为属于第三人单方自愿代为履行，不再对剩余
的60 000 元租赁费承担支付责任更符合被告犹波的真实意思表示，也更加公平。
2.有合法利益的第三人的判断
（1）最高人民法院发布13 件人民法院贯彻实施民法典典型案例(第一批)之六：某物流有限公司诉
吴某运输合同纠纷案
【基本案情】
某物流有限公司（甲方）与吴某（乙方）于2020 年签订《货物运输合同》，约定该公司的郑州运
输业务由吴某承接。合同还约定调运车辆、雇佣运输司机的费用由吴某结算，与某物流有限公司无关。
某物流有限公司与吴某之间已结清大部分运费，但因吴某未及时向承运司机结清运费，2020 年11 月某
日，承运司机在承运货物时对货物进行扣留。基于运输货物的时效性，某物流有限公司向承运司机垫
付了吴某欠付的46 万元，并通知吴某，吴某当时对此无异议。后吴某仅向某物流有限公司支付了6 万
元。某物流有限公司向吴某追偿余款未果，遂提起诉讼。
【裁判结果】
生效裁判认为，某物流有限公司与吴某存在运输合同关系，在吴某未及时向货物承运司机结清费
用，致使货物被扣留时，某物流有限公司对履行该债务具有合法利益，有权代吴某向承运司机履行。
某物流有限公司代为履行后，承运司机对吴某的债权即转让给该公司，故依照民法典第五百二十四条
规定，判决支持某物流有限公司请求吴某支付剩余运费的诉讼请求。
规则九同时履行判决
一、法律依据
1.《民法典》
第五百二十五条【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一
方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行
请求。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第三十二条【同时履行抗辩权与先履行抗辩权】当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债
务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持，但是对方不履行非主要债务致使不能实现合
同目的或者当事人另有约定的除外。
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条主张双方同时履行的抗辩且
抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在
判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取强制执行措施；
被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执
行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取强制执行措施。
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条主张原告应先履行的抗辩且
抗辩成立，被告的债务尚未到期的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后
另行提起诉讼；被告的债务已经到期的，适用前款规定。
二、基本规则解析
（一）同时履行抗辩权的构成
构成要件
1.基于同一双务合同互负对待给付义务。
（1）同时履行抗辩权仅适用于双务合同。
（2）双方所负债务须由同一双务合同产生。
（3）须双方所负债务具有对价关系。
【注】当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自
己的主要债务的，人民法院不予支持，但是对方不履行非主要债务致使不
能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
2.须双方所负债务没有先后履行顺序。
（1）未约定：合同未约定履行期限，也未约定履行顺序，根据交易习惯也
不能确定履行顺序。
（2）有约定：合同约定双方的履行期限为同一期间或同一期日。
3.双方所负债务均已届履行期限。
4.须对方未履行债务或者履行债务不符合约定。
5.须双方所负债务是可能履行的。
法律效果
1.行使同时履行抗辩权的当事人有权拒绝相对人的履行请求。
（1）对方未履行，己方有权拒绝履行全部债务。
（2）对方履行不符合约定，己方有权拒绝其相应的履行要求。
2.行使同时履行抗辩权的当事人不构成迟延履行。
3.负有同时履行抗辩权的债权，不得作为主动债权主张抵销。
4.如果对方已经履行了债务，该权利即消灭，当事人应当履行合同。（恢复
履行）
（二）同时履行抗辩权的判决与执行
1.前提：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立。
2.处理：
（1）被告未提起反诉：人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项
中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取强制执行措施。
（2）被告提起反诉：人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请
强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取强制执行措施。
三、司法裁判
1.非主要义务不产生抗辩权
铜仁艺丰节能环保制砖有限公司、赵庆买卖合同纠纷二审民事判决书（贵州省铜仁市中级人民法
院（2017）黔06 民终177 号）
本院认为，赵庆向艺丰公司供应烟煤，经结算，艺丰公司尚欠付赵庆货款512859.8 元，事实清楚，
当事人双方均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖
人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，赵庆诉请艺丰公司向其支付货款，
于法有据，一审判决予以支持正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当
事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”艺丰公
司并未举证证明双方约定需在买方提供发票的情况下，其才应履行付款义务。在买卖合同中，开具发
票的义务并非主要义务，买卖合同中的主义务具体为卖方交付货物转移货物所有权，买方支付货物并
受领标的物，履行开具发票义务并非合同的主要义务。因此，开具发票的义务与买方支付货款不能形
成对等给付，不能构成卖方拒付货款的同时履行抗辩权。因此，艺丰公司仅以赵庆未履行开具发票的
义务拒绝付款的理由不成立，对其提出需赵庆出具发票后，才应支付货款的抗辩意见不予支持。当事
人双方对货款进行结算后，并未约定具体的付款时间，且赵庆也没有举证证明在结算后曾向艺丰公司
主张欠款，而当事人双方于2016 年8 月8 日才对欠付的货款予以确认，一审判决按年利率6%计算从
2016 年2 月1 日起至2016 年11 月1 日期间的逾期付款利息缺乏事实和法律依据，适用法律有误，本
院予以纠正。艺丰公司持不应承担案涉违约金的上诉理由成立，本院予以支持。
2.同时履行的判决
【公报案例】北京派尔特医疗科技股份有限公司与深圳市科悔芯科技有限公司技术开发合同纠纷
案
在双务合同纠纷案件中，双方互负对待给付义务，一方因对方违约未实际履行己方对待给付义务，
但请求对方履行义务的，人民法院不宜仅基于请求方未履行对待给付义务而径行驳回其诉讼请求。为
实现双方订立合同的目的，可依据案件事实判决双方互为对待给付义务。
规则十债权人代位权
一、法律依据
1.《民法典》
第五百三十五条【债权人代位权行使要件】因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，
影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的
权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第五百三十七条【代位权行使后的法律效果】人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向
债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。
债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照
相关法律的规定处理。
2.《合同编通则解释》征求意见稿
第三十四条【怠于行使权利影响到期债权实现的认定】债务人不履行其对债权人的到期债务，又
不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债
权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债
权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。
第三十五条【专属于债务人自身的权利】下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条
第一款规定的专属于债务人自身的权利：
（一）基于赡养关系、扶养关系、抚养关系产生的给付请求权；
（二）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；
（三）人身损害赔偿请求权；
（四）抚恤金请求权；
（五）其他专属于债务人自身的权利。
二、基本规则解析
（一）代位权的构成要件
主债权
债权人对债务人的债权必须合法、有效、到期。
1.合法：债权是被法律认可并保护的债权，而不能是自然债权（例如赌债）
或不合法债权（例如买卖禁止流通物的债权）
2.有效：债权人和债务人对该债权的效力不存在争议。
3.到期：债务人的履行期限已经届满而仍未履行，即债务人已构成迟延履行。
次债权
债务人对次债务人享有债权或者该债权有关的从权利合法、有效、到期。
1.可代位的范围：债权或该债权的从权利。
2.合法、有效、到期。
3.不得代位的债权（专属性债权）：
（1）基于赡养关系、扶养关系、抚养关系产生的给付请求权；
（2）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事
人基本生活的权利；
（3）人身损害赔偿请求权；
（4）抚恤金请求权；
（5）其他专属于债务人自身的权利。
又懒
债务人对次债务人怠于行使其到期债权。
【注】债务人能够以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利却未主张的，认定
为债务人怠于行使权利。
又穷
债务人怠于行使债权影响债权人的到期债权实现。
（二）代位权的行使
主体
1.名义：债权人应以自己的名义行使代位权。
2.人数：
（1）两个或者两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉
讼的，人民法院可以合并审理。
（2）债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人
负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行
份额。
3.限制：某一债权人行使代位权成功的，其他债权人不得再行使代位权。
方式
1.诉讼方式：债权人代位权必须通过诉讼方式行使。
2.管辖：由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除
外。
3.地位：
（1）原告：债权人。
（2）被告：次债务人。
（3）第三人：未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三
人。
4.诉讼程序：
（1）债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对债务人的相
对人提起代位权诉讼，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉
讼终结前，应当依法中止代位权诉讼。
（2）在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉
相对人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的
起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代
位权诉讼终结前，应当依法中止审理。
范围
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。
限制
债权人行使代位权时应尽善良管理人的注意义务。
（三）代位权的法律效果
债务清偿
1.原则：代位权成立的，次债务人直接向债权人进行清偿。（直接清偿主义）
2.例外：债务人破产或财产被保全的，依照其规定进行处理。
债务消灭
次债务人向债权人完成清偿后，主债权与次债权均在相应的范围内归于消
灭。
次债务人
抗辩
1.找次债权的事：次债务人可以主张自己对债务人的抗辩。
2.找主债权的事：次债务人可以主张债务人对债权人的抗辩。
3.找代位权的事：次债务人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
时效中断
主债权与次债权的诉讼时效均发生中断。
费用负担
1.诉讼费用：次债务人败诉的，须承担诉讼费用。
2.必要费用：债权人行使代位权的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务
人负担。
三、特殊规则之保存行为之代位
（一）法律规范
《民法典》
第五百三十六条【保存行为】债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存
在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代
位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
（二）基本规则解析
1.原则：债权人的债权已到期，方可行使代位权。
2.例外：提前行使代位权，保存次债权的存在。
（1）主债权到期前，次债权即将经过诉讼时效。
（2）主债权到期前，次债务人破产，债务人未申报破产债权。
3.保存行为的特点：
（1）不以提起诉讼为必要。
（2）不以实现主债权为目的。
四、特殊规则之代位权与管辖协议、仲裁协议
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第三十八条【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以
其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不
予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提
起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。
【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债
务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管
辖权的人民法院提起诉讼。
（二）基本规则解析
债权人行使代位权是否受到债务人与次债务人之间管辖协议、仲裁协议的限制？
方案1：不受管辖协议、仲裁协议的限制。
方案2：受到管辖协议、仲裁协议的限制。
五、特殊规则之代位失败
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第四十条【代位权不成立的处理】代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合民法
典第五百三十五条规定的代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再
次起诉。
（二）规则解析
1.诉讼失败：第一次代位权诉讼失败，基于新的事实起诉的，不构成重复起诉。
2.裁判要点：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未
实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持。（指导案例167 号）
规则十一债权人撤销权
一、法律依据
1.《民法典》
第五百三十八条【撤销债务人无偿行为】债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方
式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以
请求人民法院撤销债务人的行为。
第五百三十九条【撤销债务人有偿行为】债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高
价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当
知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
第五百四十一条【撤销权的行使期间】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行
使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
第五百四十二条【债务人行为被撤销的法律效果】债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，
自始没有法律约束力。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第四十二条【债权人撤销权诉讼中明显不合理低价或者高价的认定】对于民法典第五百三十九条规
定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地
的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。
转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为明显不合理
的低价；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为明显不
合理的高价。
债务人与相对人存在关联关系等情形的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。
第四十三条【其他不合理交易行为的认定】债务人以明显不合理的低价或者高价实施互易财产、以
物抵债、设定用益物权、出租或者承租财产等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或
者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应予支持。
第四十四条【撤销权诉讼中的举证责任】撤销权诉讼中，债权人应当对债务人实施了民法典第五百
三十八条、第五百三十九条规定的行为，以及该行为影响债权人的债权实现承担举证责任。债权人依
据民法典第五百三十九条规定提起撤销权诉讼的，还应当对债务人的相对人知道或者应当知道债务人
实施的相应行为影响债权人的债权实现承担举证责任。
第四十五条【债权人撤销权诉讼的当事人、管辖和合并审理】债权人依据民法典第五百三十八条、
第五百三十九条的规定提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人住
所地人民法院管辖。
两个或者两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
二、基本规则解析
（一）债权人撤销权的构成要件
债权
债权人对债务人享有的债权合法有效。
诈害行为
债务人负担债务之后实施了诈害行为。（财产处分行为）
1.时间：负担债务之后。（债权在前，行为在后）
2.行为类型：
（1）无偿行为：放弃债权；放弃债权担保；无偿转让财产；恶意延长到期
债权的履行期限。
（2）有偿行为：以明显不合理的低价转让财产（低于交易地的市场交易价
或者指导价百分之七十）；以明显不合理的高价收购他人财产（高于交易
时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十）；为他人的债务提供担保。
3.不得撤销的行为：
（1）事实行为。
（2）身份行为：结婚、离婚、收养等。
（3）拒绝接受赠与、拒绝接受继承、遗赠、拒绝他人提供担保、拒绝工作
机会以获得报酬的行为。
损害债权
对债权人造成损害。
主观要件
1.无偿行为：受益人无须具有恶意。
2.有偿行为：受让人须具有恶意，明知或应知债务人处分财产的行为有害于
债权的心理状态。
（二）债权人撤销权的行使
行使主体
1.名义：债权人应以自己的名义行使撤销权。
2.人数：
（1）存在多个债权人的，债权人可以作为共同原告。
（2）两个或者两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人
民法院可以合并审理。
3.限制：连带债权中，一个债权人提起撤销权诉讼后，其他共同债权人不得
再起诉。
行使方式
1.债权人应当以诉讼的方式行使撤销权。
2.当事人：
（1）原告：债权人。
（2）被告：债务人与受让人、受益人为共同被告。
3.举证责任：【债权人】
（1）债权人须承担证明债务人存在不当财产处分行为及损害债权的举证责
任。
（2）有偿行为中，债权人还需举证证明受让人存在恶意。
4.债权人行使撤销权的时间限制（双重除斥期间）
（1）短期：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
（2）长期：自债务人的行为发生之日起五年内行使。
行使范围
不得超出债权人的债权范围
1.可分：所撤销行为的标的物是金钱或可分物的，应在债权人享有债权额范
围内行使撤销权。
2.不可分：所撤销行为的标的物是不可分物的，可就整个标的物行使撤销权。
（三）债权人撤销权的法律后果
自始无效
债务人的行为被撤销后，该行为自始没有法律约束力。
返还义务
受益人、受让人取得的财产应当返还债务人，不能返还的，折价赔偿（入库
规则）
责任承担
债权人有权请求受益人、受让人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任。
时效中断
债权人的债权发生诉讼时效中断。
费用负担
1.诉讼费用：债权人撤销权成立时，败诉的债务人、相对人负担诉讼费用。
2.必要费用：债务人负担，受益人或受让人有过错的，应当适当分担。
三、特殊规则之连环转让中的撤销
（一）法律依据
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第四十六条【连环转让中的撤销权行使】债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产
后，相对人又将该财产无偿转让、以明显不合理低价转让或者为他人的债务提供担保，影响债权人的
债权实现，且前后交易行为中以明显不合理的低价受让财产的人、担保权人知道或者应当知道上述情
形，债权人请求一并撤销债务人的相对人的行为的，人民法院应予支持。
（二）规则解析
条件
1.债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产。（第一个转让）
2.相对人又将该财产无偿转让、以明显不合理低价转让或者为他人的债务提供
担保。（第二个转让）
3.影响债权人的债权实现。（损害债权）
4.前后交易行为中以明显不合理的低价受让财产的人、担保权人知道或者应当
知道上述情形。（主观恶意）
效力
债权人有权请求一并撤销债务人的相对人的行为。
（三）司法裁判
1.黄琼诉郑安等债权人撤销权纠纷二审民事判决书（广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2020）
桂09 民终485 号）
【案件事实】
黄琼与黎家师于2014 年2 月14 日登记结婚。2019 年4 月10 日黄琼以夫妻感情破裂为由向该院
起诉离婚，并于当日申请对当时登记在黎家师名下的乘龙牌重型半挂牵引车、明威牌重型仓栅式半挂
车进行财产保全。2019 年4 月16 日，黎家师将上述车辆分别以16000 元乘龙牌重型半挂牵引车、以
19000 元明威牌重型仓栅式半挂车转让给黎坤连，并办理了转移登记手续。2019 年4 月17 日，黎坤连
又将两辆车转移登记至其丈夫郑安名下。在黄琼与黎家师离婚纠纷一案中，该院委托鉴定机构对上述
车辆进行评估，乘龙牌重型半挂牵引车评估价值为263200 元，明威牌重型仓栅式半挂车的评估价值为
43700 元。2019 年9 月4 日，一审法院判决准许黄琼与黎家师双方离婚，并判令黎家师支付车辆分割
款199485 元给黄琼。后当事人不服提起上诉，现该案二审尚未审理终结。黄琼认为黎家师在审理离婚
案件的诉讼过程中以严重低于市场的价格恶意转让给黎坤连、郑安，属故意逃避财产分割，该行为应
该依法撤销。遂诉至该院。
【法院裁判】
本院认为，上诉人黄琼与被上诉人黎家师离婚诉讼过程中，黎家师故意将夫妻共同财产乘龙牌重
型半挂牵引车（车辆识别代号：LGGG4DY34HL411312）和明威牌重型仓栅式半挂车（车辆识别代号：
LJT93VRC5H0013009）以远低市场的价格转让给大姐黎坤连，车辆登记在黎坤连名下后，黎坤连又变更
登记到丈夫郑安的名下，黎坤连、郑安作为黎家师的姐姐、姐夫，对黄琼与黎家师之间感情不和的情
况应当是知道的，还愿意以明显不合理的低价受让涉案车辆，并且于2019 年4 月16 日、4 月17 日连
续变更车辆登记，协助黎家师逃避财产分割或降低资力，其三人恶意串通，侵犯了黄琼财产共有权。
涉案车辆系黄琼、黎家师夫妻共同财产，在离婚时，必然产生分割，黎家师进行了转让的行为，黄琼
对黎家师即产生债权。符合《中华人民共和国合同法》第七十四条规定有关撤销权的构成要件，对黄
琼请求撤销该行为应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合
同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔
偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此黄琼诉请将涉案车辆状
态变更登记回黎家师名下，应予支持。
2.上海凯兴实业有限公司、朱素梅等债权人撤销权纠纷民事二审民事判决书（山东省淄博市中级人
民法院（2022）鲁03 民终3239 号）
【案件事实】
2015 年4 月，原告与佑达公司签订《委托代理进口协议》。原告曾于2017 年6 月28 日向佑达公
司寄送《公函》及《债权结算处理授权书》，要求佑达公司赔偿损失。上海市浦东新区人民法院2018
年10 月22 日作出（2018）沪0115 民初4976 号民事判决书，判决：一、佑达公司于本判决生效之日
起十日内赔偿上海凯兴实业有限公司垫付损失1447801.85 元；二、驳回上海凯兴实业有限公司的其他
诉讼请求。后原告就该案申请强制执行，执行过程中，原告申请追加朱恒桓、朱素梅为被执行人，上
海市浦东新区人民法院于2020 年9 月27 日作出的（2020）沪0115 执异658 号执行裁定书，查明：朱
恒桓、朱素梅系佑达公司股东，该两人于2019 年1 月2 日向淄博市临淄区行政审批服务局提交了《全
体投资人承诺书》，申请办理佑达公司简易注销登记，2019 年2 月25 日，佑达公司注销。认为：佑达
公司在本案执行依据一审判决后，即由该公司的股东朱恒桓、朱素梅予以注销，属通过注销公司规避
债务的行为……。裁定：追加朱恒桓、朱素梅为（2020）沪0115 执5271 号案件的被执行人，对该案上
海凯兴实业有限公司未获受偿的债权承担清偿责任。上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115 执恢5646
号执行裁定书认为：现未查找到被执行人有其他可供执行的财产，申请执行人也未能提供被执行人可
供执行财产的线索，本案目前暂无继续执行的条件，裁定终结本次执行程序。
关于淄博市临淄区闻韶路19 号1 号楼1703 室房屋，被告朱素梅于2017 年7 月4 日通过自行成交
的方式转给了第三人孙连香，在临淄区不动产登记中心备案的二手房买卖合同上的成交价格为350000
元。孙连香于2020 年8 月28 日将涉案房屋转让给了徐辽宁，在临淄区不动产登记中心备案的不动产
买卖合同上的成交价格为350000 元。本案诉讼过程中，在已追加徐辽宁作为被告的情况下，徐辽宁于
2021 年10 月26 日将涉案房屋又转回给了孙连香，在临淄区不动产登记中心备案的不动产买卖合同上
的成交价格仍为350000 元。孙连香于2021 年10 月28 日将涉案房屋转让给了王顺，在临淄区不动产
登记中心备案的不动产买卖合同上的成交价格为200000 元。
转让经过：朱素梅——孙连香——徐辽宁——孙连香——王顺
【法院裁判】
首先，朱素梅作为佑达公司的股东，明知该公司与上诉人存在债务纠纷、其个人存在可能承担责
任，还在2017 年7 月4 日将涉案房产转移至其母第三人孙连香名下。该转让行为明显存在恶意，影响
上诉人债权实现，一审法院予以撤销符合法律规定，本院予以确认。
其次，原审第三人孙连香明知其女儿朱素梅可能承担法律责任，于2020 年8 月28 日将涉案房屋
转让给徐辽宁，本案起诉后，上诉人申请追加徐辽宁为被告后，徐辽宁于2021 年10 月26 日以相同价
格又转回孙连香，无须予以撤销，但双方存在明显恶意。
第三，孙连香与王顺的交易行为应当撤销。本院认为，1、本案在诉讼过程中，徐辽宁在被追加为
被告的情况下，于2021 年10 月26 日将涉案房屋又转回了孙连香。孙连香于2021 年10 月28 日将涉
案房屋转让给王顺，王顺在一审提交的房屋买卖（居间）合同，由于与其他证据存在矛盾，被一审法
院予以否认。因此，孙连香与王顺双方涉案房屋的交易中，在王顺未支付房款的情况下，就办理了变
更登记手续，违反正常的房屋交易规则和习惯。2、依据临淄区不动产登记中心备案的不动产买卖合同
上双方的成交价格为200000 元，明显低于市场价格。3、被上诉人朱素梅从2017 年7 月4 日将涉案房
屋转让后，至今其家庭成员的户籍仍登记在该房屋中与常理相悖。4、二审中被上诉人朱素梅、孙连香、
徐辽宁、王顺经本院合法传唤，均拒不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利，明显属故意行为。综上所述，
涉案房屋买卖关系参与者均明显存在恶意，系帮助被上诉人朱素梅规避法律、逃避债务。虽然孙连香
并非上诉人的债务人，但是本院认为，债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产后，相
对人又将该财产无偿转让或以明显不合理低价转让，影响债权的债权实现，前后交易行为中以明显不
合理的低价受让财产的人知道或者应当知道上述情形，债权人请求一并撤销债务人的相对人的行为，
应当予以撤销。因此，上诉人主张撤销原审第三人孙连香与被上诉人王顺就涉案房屋买卖交易行为的
上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
四、特殊规则之撤销加代位
（一）法律依据
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第四十八条【撤销权行使的法律效果】债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定
请求人民法院撤销债务人与相对人实施的民事法律行为，同时依据民法典第一百五十七条规定请求相
对人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任的，人民法院依法予以支持。债权人同时请求债务人向
其履行到期债务的，人民法院依法予以支持。
依据前款规定获得胜诉生效法律文书后，债权人在不超过其债权数额的范围内，对相对人申请强制
执行并用于实现其债权的，人民法院应予支持。债务人还有其他申请执行人，且相对人应当给付或者
返还债务人的财产不足以实现全部申请执行人的权利的，依照法律、司法解释的相关规定处理。
（二）规则解析
适用条
件
1.债权人请求撤销债务人的行为并要求相对人想债务人承担民事责任。（第
一个裁判）
2.债权人请求债务人履行到期债务。（第二个裁判）
3.债权人请求对相对人的财产进行执行。
法律效
果
1.原则：可以对相对人的财产进行执行。
2.例外：债务人还有其他申请执行人，且相对人应当给付或者返还债务人的
财产不足以实现全部申请执行人的权利的，依照法律、司法解释的相关规定
处理。
（三）司法裁判
1.浙江温州鹿城农村商业银行股份有限公司蒲鞋市支行、朱某1 等债权人代位权纠纷一审民事判决
书（温州市龙湾区人民法院（2023）浙0303 民初1884 号）
【案件事实】
2016 年1 月7 日，原告以保证合同纠纷将第三人朱某2 诉至鹿城区人民法院。经审理，鹿城法院于
2016 年3 月4 日作出（2016）浙0302 民初283 号民事判决书，判决朱某2 对借款人汪振凤所欠原告
的借款本金及逾期利息承担连带清偿责任。该判决书已发生效力。因第三人朱某2 未按期履行上述生
效判决确定的付款义务，原告向鹿城法院申请强制执行。执行程序中，因朱某2 名下无财产可供执行，
鹿城法院于2016 年10 月31 日作出（2016）浙0302 执5371 号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程
序。
2017 年7 月1 日，被告朱某1 与温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处就位于龙湾区瑶溪街道朱宅
村中岸路13 号、龙水西路85 号房屋签订《住宅用房货币补偿协议书》，被告朱某1 于2017 年8 月
19 日领取全部补偿款。
另查明，位于龙湾区龙水镇朱宅村的房屋于2001 年3 月26 日登记在第三人朱某2 名下；于2018
年4 月8 日登记注销。
2017 年7 月25 日，第三人朱某2、案外人邵月芹与被告朱某1 签订《赠与合同》一份，约定：赠
与人朱某2、邵月芹是夫妻关系，是受赠人朱某1 的父、母亲；朱某2、邵月芹自愿将座落在温州市龙
湾区瑶溪街道（原龙水镇）朱宅村的房屋无偿赠与给朱某1 单独所有。浙江省温州市东南公证处于2017
年7 月27 日就上述赠与事实出具（2017）浙温东南证内字第10685 号《公证书》。
2021 年11 月15 日，原告以朱某2 为被告，以朱某1、邵月芹为第三人，向本院提起债权人撤销权
之诉。经审理，本院于2022 年4 月25 日作出（2021）浙0303 民初5678 号民事判决书，判决撤销朱
某2 于2017 年7 月25 日将其坐落于温州市龙湾区瑶溪街道（原龙水镇）朱宅村的房屋中享有的1／2
共有份额无偿赠与给朱某1 的赠与行为。该判决现已生效。
【法院裁判】
本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百四十二条规定，债务人影响债权人的债权实现的行为
被撤销的，自始没有法律约束力。因此，债权人撤销权成立后，债务人与相对人之间已经成立的法律
关系自始没有约束力，责任财产应当恢复原状，也即债务人应当要求相对人返还相应财产；若债务人
怠于行使权利追回相应财产的，债权人可依法行使代位权。本案中，原告依据（2016）浙0302 民初283
号民事判决已经取得了对第三人朱某2 的到期合法债权；第三人朱某2 于2017 年7 月25 日将案涉房
屋中享有的1／2 共有份额无偿赠与被告朱某1 的赠与行为被已生效的（2021）浙0303 民初5678 号民
事判决依法撤销；而案涉房屋的拆迁征收补偿款4143251 元全部由被告朱某1 领取，现原房屋已无法
返还，故被告朱某1 应在原告债权金额范围内返还其因前述被撤销的赠与行为所受的利益；又因第三
人朱某2 怠于向被告朱某1 主张返还相应财产的权利，影响原告到期债权的实现，第三人朱某2 对案
涉房屋享有的1／2 共有份额价值远远超过300000 元，现原告起诉要求被告朱某1 在300000 元范围内
向原告偿还汪振凤欠付的借款本金218600 元及逾期利息，也即（2016）浙0302 民初283 号民事判决
确定第三人朱某2 的债务，于法有据，本院予以支持。本案实际为债权人代位权纠纷，原立案案由暂
定为债权人代位析产纠纷有误，在结案时予以调整。
规则十二债权转让
一、法律依据
1.《民法典》
第五百四十五条【债权转让】债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形
之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不
得对抗第三人。
第五百四十七条【债权转让从权利一并转让】债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权
利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
第五百四十八条【债权转让中债务人抗辩】债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，
可以向受让人主张。
第五百四十九条【债权转让中债务人的抵销权】有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵
销：
（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权
到期或者同时到期；
（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
第五百五十条【债权转让费用的承担】因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第四十九条【债权债务转让纠纷的诉讼第三人】债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的
抗辩的，人民法院可以将让与人列为第三人。
债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以将原债务人列为第三人。
当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩的，人民法院可
以将让与人列为第三人。
二、基本规则解析
（一）债权转让的构成要件
可让与性
所转让的债权具有可让与性，有的债权不具备让与性。
1.根据债权性质不得转让。（专属性债权）
（1）以人身信任关系为基础的债权，如合伙、雇佣、委托、租赁、借用合
同债权。
（2）以特定身份为基础的债权，如配偶之间的扶养请求权、父母对成年子
女的赡养请求权、退休金请求权、因人身权益受侵害而产生的精神损害赔
偿请求权。
（3）不作为债权，如保密义务所对应的债权等。
2.按照当事人约定不得转让。
（1）当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。
（2）当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
3.依照法律规定不得转让：按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的
保险单，未经被保险人书面同意的不得转让。
让与协议
让与人和受让人签订有效的债权让与协议。
特定形式
按照法律、行政法规规定转让债权办理批准等手续生效。
（二）债权转让的法律效力
1.对内效力（让与人与受让人）
地位替代
债权由让与人移转给受让人。
从权利
与债权有关的从权利移转给受让人。
1.原则：担保权；利息债权、射幸孳息债权；违约金请求权、损害赔偿请求
权等权利随同转让。
（1）担保物权发生法定转让，不因没有办理登记、交付等手续而受影响。
（2）未通知担保人，对担保人不发生效力，即担保人对受让人不承担担保
责任。
2.例外：专属于让与人的从权利不发生转移，如商事留置权。
瑕疵担保
让与人对所让与债权的瑕疵担保义务。
2.对外效力：受让人与债务人
通知
1.应当通知：债权转让应当通知债务人，未经通知债权转让对债务人不生效
力。
【注】通知不是债权转让生效的要件，而是对债务人生效的要件。
2.通知效力：
（1）通知前：对债务人而言，让与人是其债权人，债务人可以向让与人履
行。
（2）通知后：对债务人而言，受让人是其债权人，债务人不能向让与人履
行。
3.通知的撤销：债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
抗辩继续
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
【注】债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院
可以将让与人列为第三人。
时效中断
债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
抵销
下列两种情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销。
1.债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债
权先于转让的债权到期或者同时到期。
（1）债务人在收到通知前对让与人享有债权。
（2）债务人的债权先于或者与被转让的债权同时到期。
2.债务人的债权与被转让的债权是基于同一合同产生。
三、特殊规则之多重转让
（一）法律规范
第五十一条【债权的多重转让】债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，
最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人
依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
（二）规则解析
1.前提条件：债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行。
2.法律效力：
（1）最先到达债务人的转让通知中载明的受让人有权请求债务人履行。
（2）其他受让人有权依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任。
（三）司法裁判
1.被否认的判决：以转让的先后确定债权的获取
彭桢、遂宁市茂园建材有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书（四川省遂宁市中级人民法院
（2017）川09 民终347 号）
【法院裁判】
二、朱某将其对茂园建材公司的债权转让给彭桢是否成立并生效。债权的有效存在是债权转让成
立并生效的根本前提。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知
债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，在涉及债权多重转让的情况下，通知本身
不是债权让与的生效要件，不能以通知作为债权是否转让以及向哪一个受让人转让的标准，而只是对
债务人发生效力的要件，债权转让的通知仅具有对抗债务人和第三人的效力，即原则上应当按照债权
让与的先后顺序确定优先顺序。本案涉及三次债权转让的行为，一是2015 年12 月5 日茂园建材公司
（田勇）将其对陈勇的债权（砼款88 万元）转让给朱某；二是2015 年12 月6 日朱某将茂园建材公司
（田勇）转让给其对陈勇的债权（砼款88 万元）又转让给谢晓红、夏桂香；三是2016 年1 月26 日朱
某将其对将茂园建材公司的债权843750 元转让给彭桢。朱某的前后两次转让行为属于债权人重复转让
债权，即使朱某未将其转让债权给谢晓红、夏桂香的事实通知茂园建材公司（田勇），也不影响朱某
与谢晓红、夏桂香之间债权转让的效力，而只是使茂园建材公司（田勇）享有对抗谢晓红、夏桂香的
抗辩权，且此抗辩权一旦债权转让通知到达茂园建材公司（田勇）即告消灭。何况在2016 年2 月19
日由彭桢的岳父张树人书写、田勇签字认可的《访谈录》中，田勇已经表明了其知晓朱某已将对茂园
建材公司（田勇）转让给朱某的茂园建材公司（田勇）对陈勇的债权（砼款88 万元）又进行了转让，
田勇还表达了“只认一方”的意思，即田勇知晓朱某将其对茂园建材公司（田勇）的债权进行了两次转
让，田勇对朱某两次转让债权的行为明确表示只认可其中一次。因此，朱某与谢晓红、夏桂香的债权
转让成立生效于朱某与彭桢债权转让之前，且朱某与谢晓红、夏桂香的转让金额88 万元大于朱某与彭
桢的转让金额843750 元，故仅第一受让人谢晓红、夏桂香可以取得债权，朱某在将债权已经转让给谢
晓红、夏桂香后再将债权转让给彭桢属于无权处分，不能产生债权让与的效果，受让人彭桢不能取得
债权。
2.逐渐修正的观点：以通知作为债务人清偿的依据
王根旺与宋君、北京鑫畅路桥建设有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书（北京市第三中级
人民法院（2016）京03 民终2737 号）
【法院裁判】
债权转让以转让人与受让人达成债权转让的合意，债权让与合同即告成立，同时在转让人和受让
人之间发生法律效力。债权转让通知到达债务人时，对债务人发生效力。未经通知，债权转让对债务
人不发生效力。因此，债权转让在转让人与受让人之间形成合意时即生效，至于转让通知是否到达债
务人，仅发生是否能够对债务人产生拘束力问题，并不影响债权转让是否有效问题。而且债权只有一
个，原债权人将债权转让给先受让人后，其对债权即不再有处分权，即原债权人对债权的二次转让不
能发生债权转让的效果。因此，在确定债权双重转让的法律后果时，应当依照“先来后到”的规则确认。
但是，鉴于债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。因此，
对于债务人来说，如果其在不知债权存在双重或多重让与的情况下，已经向先通知的后受让人履行了
给付义务，那么此时债务人向后受让人的给付行为发生清偿的法律效力。
3.逐步定型的观点：先通知的优先获得债权
姜喜所、威海凯华纺织股份有限公司合同纠纷执行复议执行裁定书（山东省威海市中级人民法院
（2022）鲁10 执复105 号）
【法院裁判】
本院认为，本案争议焦点问题是债权多重转让如何处理。首先，在债权多重转让时，已履行通知
的受让人应优先于未履行通知的其他受让人。因债权转让只有在债权人履行通知义务后，其效力才及
于债务人。而对于未通知的，因其债权转让仅发生在债权人与受让人之间，对债务人并没有发生法律
效力，只是在债权人与受让人之间达成了债权转让的协议而已，只有履行通知义务，债权转让效力才
对债务人产生约束力，受让人才可能完整受让债权。其次，在债权多重让与转让时，都已履行通知义
务的。，应按履行通知义务的时间先后确定受让人的优先权。通知在先的取得转让的债权，而通知在
后的不能取得债权的受让权。因在第一个通知生效后，债权转让效力及于债务人，原债权人便脱离了
原债权债务关系，相应地因其债权已转让，其本身已无债权，则其向第二受让人转让债权时已是客观
履行不能。故应按通知的时间确定第一受让人，第一受让人取得债权后，第二受让人及以后的受让人
都不得取得债权，避免债务人重复履行或加重履行的负担。
四、特殊规则之通知
（一）法律规范
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第五十条【债权转让通知】债务人因未接到债权转让通知而已经向让与人履行，受让人请求债务
人履行的，人民法院不予支持；债务人接到债权转让通知后仍向让与人履行，受让人请求债务人履行
的，人民法院依法予以支持。
让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债
权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。
受让人起诉债务人请求履行债务，但是没有证据证明债权人或者受让人已经通知债务人，其主张
起诉状副本送达时发生债权转让通知的效力的，人民法院依法予以支持。因此产生的诉讼费用，由受
让人负担。
【另一种方案】本条第三款不作规定。
（二）规则解析
应当通知
债权转让应当通知债务人，未经通知债权转让对债务人不生效力。
通知主体
1.原则：让与人。
2.例外：
（1）让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让事实的
生效法律文书、经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，
人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。
（2）受让人起诉债务人请求履行债务，但是没有证据证明债权人或者受让
人已经通知债务人，其主张起诉状副本送达时发生债权转让通知的效力的，
人民法院依法予以支持。因此产生的诉讼费用，由受让人负担。
效力
1.通知前：受让人无权请求债务人履行。
2.通知后：受让人有权请求债务人履行。
【注】保理合同中的通知
《民法典》
第七百六十四条【保理人表明身份义务】保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应
当表明保理人身份并附有必要凭证。
规则十三合同的解除
一、法律依据
1.《民法典》
第五百六十二条【合同的约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
第五百六十三条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知
对方。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第五十三条【协商解除的法律适用】当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结
算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持；有关违约责任、结算和清
理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。
当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件，但是其
仍然主张解除合同，对方也同意的，人民法院应当依据民法典第五百六十二条第一款的规定认定合同
解除。有关违约责任、结算和清理等问题，依据前款规定处理。
二、基本规则解析
1.合同解除的制度体系
2.一般法定解除权
不可抗
力
【因不可抗力致使不能实现合同目的】
1.解除方：双方当事人均享有解除权。
2.损失分担：双方当事人分担损失。
预期违
约
【在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行
主要债务】
1.要件：
（1）履行期限届满之前。
（2）当事人明示毁约或默示毁约。
2.效力：
（1）依据预期违约主张违约责任或解除合同。
（2）等待履行期到来后，当事人实际违约的，解除合同。
迟延履
行
当事人一方迟延履行主要债务。
1.需催告的解除：原则上必须催告对方履行后，对方仍不履行的，方可解除
合同。
2.不需催告的解除：当事人一方迟延履行主要债务，导致合同目的不能实现
的，可直接解除合同。
根本违
约
其他违约行为致使不能实现合同目的。
【注】当事人不履行从给付义务或履行从给付义务不适当的，另一方当事人
不享有解除权，但因此导致合同目的不能实现的除外。
3.解除的方式
方式
应当以通知的方式行使解除权。（单纯形成权）
生效时间
1.原则：合同自通知到达对方时解除。
2.例外：
（1）通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期
限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。
（2）直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲
裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
除斥期间
1.第一步：当事人有约定的，按照当事人的约定。
2.第二步：法律有特别规定的，按照法律的特别规定。
（1）承租人非法转租的，出租人在知道后6 个月内解除合同。
（2）商品房买卖合同中，发生迟延履行的：
①经催告后3 个月内未履行的，才享有法定解除权。
②对方催告的，在催告后3 个月内行使；未催告的，在解除权发生后1 年内行
使。
3.第三步：法律无特别规定时，适用法律的一般规定。
（1）自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1 年内行使。
（2）经对方催告后在合理期限内行使。
4.解除的效力
一般效力
1.尚未履行：终止履行。
2.已经履行：根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其
他补救措施。
（1）一时性合同：解除具有溯及力。
（2）继续性合同：解除不具有溯及力。
特殊效力
1.解除与违约责任：合同解除不影响违约责任的承担。
2.解除与特别条款：
（1）合同解除不影响原合同中结算、清理条款的效力。
（2）合同解除不影响原合同中争议解决条款的效力。
3.解除与担保责任：主合同解除后，不影响担保人对债务人应当承担的民事
责任承担担保责任。
三、特殊规则之约定解除权的行使
（一）法律依据
第五十五条【违约显著轻微时约定解除权行使的限制】当事人一方以对方的违约行为符合约定的
解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响
非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。
有前款规定的除外情形，非违约方主张对方承担相应的违约责任或者采取其他补救措施的，人民
法院依法予以支持。
（二）基本规则解析
1.原则：约定解除权，有约定的，从其约定。
2.例外：违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公
平的，不得行使约定解除权。
（三）司法裁判
1.甘肃天水药业有限公司诉张某某房屋租赁合同纠纷案（甘肃省天水市中级人民法院（2021）甘
05 民终197 号）
【法院裁判】
关于涉案房屋租赁合同解除条件是否成就的问题。张某某与天水药业公司签订的房屋租赁合同系
双方真实意思表示，合法有效，依法应予保护。合同约定，张某某应于每年8 月14 日前支付租金，如
不交付或者不按约定交付租金达1 个月以上或承租人所欠费用达2000 元以上，天水药业公司有权解除
合同。从一、二审查明事实来看，涉案房屋年租金20000 元，张某某于2020 年10 月28 日向天水药业
公司中国银行104501183189 账号内支付2020 年8 月14 日至2021 年8 月13 日的租金17000 元，未付
金额为3000 元，本院认为合同约定解除条件成就时，对守约方行使解除权的请求，应根据诚实信用原
则审查违约程度是否影响守约方合同目的的实现。本案中，张某某未按时足额缴纳租金存在违反合同
约定行为，但其未按时支付租金的原因系天水药业公司要求涨房租，双方就租金涨幅进行协商，且张
某某拖欠天水药业公司当年预付租金仅为3000 元，该违约程度显著轻微，张某某二审当庭亦表示愿意
向天水药业公司支付剩余3000 元租金，并不影响天水药业公司合同目的的实现，故天水药业公司解除
合同、要求张某某搬离房屋的诉讼请求不能成立，张某某存在欠缴租金事实，其应承担缴纳剩余租金
及欠付期利息的法律责任。依据合同约定，租赁期限为2018 年8 月14 日至2022 年8 月13 日，一年
一交，并提前一个月一次交清一年租金，张某某尚欠2020 年租金3000 元，应从约定交款的次日即2020
年7 月15 日以实际拖欠的数额为基数，按全国银行间同业拆解中心公布的同期贷款市场报价利率3.85%，
自2020 年7 月15 日计算至款项实际交清之日止的利息。
2.上海市徐汇区人民法院发布涉外、涉港澳台商事审判典型案例之三：原告（反诉被告）陈某某与
被告（反诉原告）余某某企业承包经营合同纠纷案
【法院裁判】
经审理，上海徐汇法院认为：在违约方的违约程度显著轻微时，尚未影响守约方合同目的实现，
根据诚实信用原则，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。据此认定上海某某餐厅向陈某某发
出的《撤场通知函》不产生合同解除的效力。同时，上海某某餐厅停水停电并限期陈某某撤离经营场
地的行为，导致陈某某订立《餐厅承包经营合同》、持续经营的目的落空，构成根本违约，陈某某有
权解除《餐厅承包经营合同》。此外，本案在违约金的调整上，考虑到在新冠肺炎疫情影响尚未消除
的情况，基于公平原则，妥善认定了合同双方的违约责任。据此，上海徐汇法院判决：确认上海某某
餐厅于2020 年6 月10 日向陈某某发出《撤场通知函》的行为不发生合同解除的法律效力；陈某某与
上海某某餐厅签订的《餐厅承包经营合同》于2020 年7 月8 日解除；余某某返还陈某某相应水电费、
保证金等费用并支付相应违约金。本案二审维持原判。
四、特殊规则之异议规则
（一）法律依据
1.《民法典》
第五百六十五条【合同解除权的行使规则】当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合
同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期
限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人
均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲
裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第五十四条【通知解除合同的审查】当事人因一方以通知方式主张解除合同发生争议的，人民法
院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知
到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。通知解除合同的一方仅以对方未在合理
期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院不予支持。
（二）规则解析
1.异议权：对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除
行为的效力。
2.法院审查：通知方是否享有解除权
（1）有解除权：合同自通知到达对方时解除。
（2）无解除权：不发生合同解除的效力。
五、特殊规则之解除的时间
（一）法律依据
《合同编通则解释》（征求意见稿）
第五十六条【撤诉后再次起诉解除时合同解除时间的认定】当事人一方未通知对方，直接以提起
诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再
次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知
已经到达对方的除外。
（二）规则解析
原则
通知达到，发生效力。
例外
1.通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期
限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。
2.直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲
裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解
除。
撤诉
1.前提：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤
诉后再次起诉主张解除合同。
2.解除时间：
（1）原则：合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。
（2）例外：当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方
的，通知到达时解除。
规则十四违约金责任
一、法律依据
1.《民法典》
第五百八十五条【违约金的约定】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数
额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的
违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第六十九条【违约金的司法酌减】当事人依据民法典第五百八十五条第二款规定请求对违约金予以
适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、
合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出
裁判。
当事人约定的违约金超过依据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认
定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持。
第七十条【违约金调整的释明与改判】合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约
方以合同不成立、未生效、无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，
未主张调整过高的违约金的，人民法院应当向当事人释明。
第一审人民法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违约金，或者第一
审人民法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审人民法院经审理认为应当判决支付违约金的，第二
审人民法院可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金数额。
被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第
二审人民法院可以依法判决适当减少违约金数额。
二、基本规则解析
（一）违约金调整规则
违约金
1.过高的认定：当事人约定的违约金超过造成损失的30%。
过高
2.启动：当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
3.限制：违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法
院不予支持。
4.效果：人民法院应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁
决。
违约金
过低
1.过低的认定：约定的违约金低于造成的损失。
2.启动：当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
3.效果：
①增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
②增加违约金以后，当事人不得再请求对方赔偿损失。
诉讼程序
1.排除约定无效：；对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应
予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不
予支持。
2.启动：当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金。
3.举证责任：【谁主张，谁举证】
（1）非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，非违
约方承担举证责任。
（2）违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少
的，违约方承担举证责任。
4.释明与改判：
（1）释明：合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方
以合同不成立、未生效、无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约
方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当向
当事人释明。
（2）改判：
①未释明：第一审人民法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决
按照合同约定赔偿违约金，或者第一审人民法院认为抗辩成立故未予释明，
但是第二审人民法院经审理认为应当判决支付违约金的，第二审人民法院
可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金数额。
②未到庭：被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到
庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以依法判决适当减少
违约金数额。
（二）适用关系
不可并用
1.迟延履行：当事人就迟延履行约定违约金的，支付违约金后，还应履行
债务。
2.损害赔偿：违约金不能和损害赔偿并用。
3.定金：违约金不得和定金并用。
可以并用
1.违约金可以和解除合同并用。
2.违约金可以和继续履行、采取补救措施并用。
三、司法裁判
1.调整违约金违反诚信原则
【裁判要点】当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事
人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解
协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。（指导案例166 号）
2.定金可否参照适用违约金的调整规则
宁波银亿房地产开发有限公司与宁波五洲星集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民
事判决书（浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二重字第1 号）
【法院裁判】
根据合作协议书第4.1 条的约定，本协议签订后，双方应当共同设立商贸城公司，在公司名称核准
后的10 个工作日内，原告向被告支付人民币5000 万元作为履约定金，并且根据原告提供的证据3，原
告已于2011 年8 月2 日支付履约定金5000 万元。因此原告向被告支付的5000 万元履约定金，并没有
超过合作协议书确定的标的额3 亿元的百分之二十。况且《中华人民共和国担保法》、《中华人民共
和国合同法》所规定的定金，在性质上不同于《中华人民共和国合同法》所规定的违约金，不适用违
约金过高可以调整的相关规定。因此被告主张原告所支付的5000 万元履约定金过高，应予调整的辩称
理由，缺乏依据，本院不予采信。
规则十五定金责任
一、法律依据
1.《民法典》
第五百八十六条【定金】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际
交付定金时成立。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的
效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
第五百八十七条【定金罚则】债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方
不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一
方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
第五百八十八条【违约金与定金竞合】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方
可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
2.《合同编通则解释》（征求意见稿）
第七十一条【定金规则】当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没
有约定定金性质，一方主张适用定金规则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，未约定定
金类型或者约定不明的，人民法院应当推定为违约定金，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。
当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方不履行订立合同的义务的，人民法院应当依据民
法典第五百八十七条的规定适用定金罚则。
当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当给付定金的一方未支付定金，但是合同主
要义务已经履行完毕，并为对方所接受的，人民法院应当认定合同已经成立或者生效。
当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同，或者收受定金
的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院依法予以支持。
检索报告
第七十二条【定金罚则的法律适用】双方当事人均具有民法典第五百八十七条规定的根本违约情形，
其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方构成根本违约，对方仅有轻微违约，
轻微违约方主张适用定金罚则，根本违约方以对方也有违约行为为由进行抗辩的，人民法院对该抗辩
不予支持。
当事人一方已经部分履行合同，对方同意接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人
民法院依法予以支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行
致使不能实现全部合同目的的除外。
因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。
二、基本规则解析
（一）定金的特征
实践性
当事人实际交付定金时，定金合同成立。
【注】实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定
金数额。
限额性
约定的定金数额不得超过主合同数额的20%，超过部分不发生定金的效力。
从属性
主合同无效或被撤销的，定金不发生效力。
文义性
必须写明“定金”二字，方可发生定金的效力。
【注】当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，
但是没有约定定金性质，一方主张适用定金规则的，人民法院不予支持。
（二）定金的类型
违约定金
以适用定金罚则作为承担违约责任的形式的定金。
立约定金
1.含义：为订立主合同而交付的定金。
2.效力：
（1）给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。
（2）收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
成约定金
1.含义：以交付定金作为合同成立或者生效条件。
2.效力：
（1）原则：未交付定金的，合同不成立、不生效。
（2）例外：合同主要义务已经履行完毕，并为对方所接受的，人民法院应
当认定合同已经成立或者生效。
解约定金
1.含义：以丧失定金或者双倍返还定金作为解除合同的代价。
2.效力：
（1）交付定金的一方可以主张以丧失定金为代价解除合同。
（2）收受定金的一方可以主张以双倍返还定金为代价解除合同。
（三）定金罚则的法律适用
成立要件
1.主合同有效。
2.定金合同有效。
3.一方当事人违约。
【注】部分违约：
（1）原则：当事人一方已经部分履行合同，对方同意接受并主张按照未履
行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院依法予以支持。
（2）例外：部分未履行致使不能实现全部合同目的的，按照合同整体适用
定金罚则。
4.不存在免责事由。
（1）不可抗力：因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚
则的，人民法院不予支持。
（2）双方违约：双方当事人均具有根本违约情形，其中一方请求适用定金
罚则的，人民法院不予支持。
【注】当事人一方构成根本违约，对方仅有轻微违约，轻微违约方主张适
用定金罚则，根本违约方以对方也有违约行为为由进行抗辩的，人民法院
对该抗辩不予支持。
定金罚则
1.给付定金一方违约：不得要求返还定金。
2.收受定金一方违约：应当双倍返还定金。
适用限制
1.择一适用：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可
以选择适用违约金或者定金条款。
2.损害赔偿：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿
超过定金数额的损失。
