夜雨聆风1、在采“著作权-邻接权”二分模式的著作权法中，无论是享有著作权保护的对象，还是享有邻接权保护的对象，都是某种“劳动成果”。在我国著作权法中，前者被称为作品（作者的创作成果），后者则是不构成作品的成果，包括版式设计、表演（成果）、固定的声音即录音（制品）、固定的连续影像即录像（制品）、广播电视（无论“信号说”抑或“节目说”）等。
2、受表演者权保护的“表演”（这里的表演是名词performance）是作为自然人的表演者在进行表演后形成的某种成果，并不是以各种方式在特定的空间或场所传播作品的“表演行为”（这里的表演是动词perform）。表演者是因为其贡献了“表演”成果而享有邻接权，而不是因为其通过对作品的表演传播了作品而享有邻接权（未经许可的传播反而构成著作权侵权）。同理， 版式设计权保护的不是出版作品的行为，录音制作者权和录像制作者权保护的不是制作录音或者制作录像的行为（复制行为），广播组织的权利保护的也不是以广播方式传播作品的行为。
3、虽然有人习惯性地将邻接权统称为“传播者权利”，但这种说法存在一定的误导，因为邻接权的产生并不是基于对作品的传播行为，而是基于个人劳动或企业投入而产生的成果——只是这种成果在一些国家（主要是大陆法系）的著作权法中不被承认是构成作品的智力创造，于是，转而新设一个邻接权来保护罢了。
4、著作权人享有表演权，意味着可以控制他人以各种方式在特定的空间或场所对作品进行的公开传播行为，这种方式可以是对作品的现场表演或者当场表演（也称活的表演），也可以是将现场表演固定（比如录音、录像）后在另一个场所以机械播放设备对作品进行公开的再现或传播（也称机械表演）。我国《著作权法》第十条第（九）项关于表演权定义的前半句与后半句，就是分别指向这两种表演行为的。无论是现场表演行为，还是机械表演行为，都是在一个特定的场所中对作品的公开传播行为，未经许可都会侵犯著作权人的权利（所谓侵权意义的表演行为）。
5、AI表演行为是属于机械表演，还是现场表演？这恐怕会是一个有争议的问题。机械表演并不是法定概念，而是学理概念。根据我国学界通说，一般是把《著作权法》第十条规定的表演权定义中的后半句所控制的行为（“用各种手段播送作品的表演”）解释为机械表演行为，因此，这个机械表演行为的本质其实是在特定空间或者场所的“播送”行为，而播送的内容是已经完成或者固定的“作品的表演”。而AI表演其实是AI当场实施的表演，并非对已经完成或者固定的“作品的表演”的播送，其更适合用《著作权法》第十条规定的表演权定义中的前半句（“公开表演作品”）来进行控制——虽然在绝大多数情况下前半句所指的“公开表演作品”都是自然人的现场公开表演，但起码从字面意思来说，我国《著作权法》并不排斥非自然人的现场公开表演，如钢琴的自动现场演奏、机器人的现场表演等。所以，如果按照我国学界的一般理解，把机械表演行为限定在后半句“播送作品的表演”，那么，我们只能通过对前半句“公开表演作品”的合理解释，将AI现场表演纳入前半句的控制范围。事实上，我国立法也没有明确将“公开表演作品”限定为自然人的表演，因此，将非自然人（如机器人、人工智能）在现场进行的表演理解为表演权定义的前半句控制的现场表演行为，而并非后半句控制的机械表演行为，既符合文义，也逻辑自洽，从规制侵犯著作权行为的角度来看，并没有什么问题。
6、既然AI表演并非我国《著作权法》第十条规定的表演权定义后半句意义上的机械表演，AI表演也符合“现场表演”的字面含义——只不过这个现场表演不是自然人实施的而是AI进行的而已，那么，无论是人形机器人表演《千手观音》舞蹈（所谓程序执行型AI表演），还是AI机器人“乐团”或者AI表演机器人Alter3（所谓人机交互型AI表演），其在某个场所进行的公开表演都是我国《著作权法》第十条规定的表演权定义前半句意义上的现场表演行为，这种AI现场表演如果未经著作权人许可，其侵害的并不是作品的机械表演权，而是作品的现场表演权；至于侵权主体，因为AI本身无法承担侵权责任，组织AI现场表演的机构应该事先取得许可，否则将承担侵权责任。当然，AI现场表演加以固定或者录制后，如果将其在某个特定场所或者空间用机械设备播送已经固定的“作品的表演”，则属于表演权定义后半句机械表演权控制的范围。
7、表演者权（乃至全部邻接权）与著作权是各自独立平行存在的。表演者权的赋予与著作权人享有的表演权毫无关系，从著作权人享有的表演权所控制的行为出发来评判表演者的表演能否享有表演者权保护，这样的分析思路难以成立。此表演，非彼表演!因为表演权控制的一定是公开表演行为，而可以获得表演者权利保护的表演显然并不是以公开表演为前提——作为自然人的表演者不管通过公开表演还是私下表演，只要形成了表演成果，就都可以享有表演者权利的保护。因此，本文不赞同“赋权（表演者权）意义上的表演行为”的说法，制造这样的理论概念反而产生诸多麻烦。首先，所谓“赋权意义上”的活的现场表演行为，同样也可以是“侵权意义上”的公开表演行为，两者本来就存在交叉，而无法一分为二。其次，即便是自然人进行的“现场表演”或者“活的表演”，如前所述，表演者权并不是因为自然人公开表演作品行为而产生，而是因其表演行为（包括非公开的表演）所产生的“表演成果”而获得。再者，在我国《著作权法》的表演权所控制的现场表演行为中，也可以包括“非自然人”实施的现场表演，但“非自然人”的现场表演成果，因为不是自然人表演者的表演，不符合表演者权的主体资格，也就不可能产生表演者的权利。因此，区分“赋权（表演者权）意义上的表演行为”与“侵权（著作权）意义上的表演行为”，并没有意义，反而引发不必要的混乱。退一步，我们即便依据“表演权”所控制的行为来分析AI表演能否获得表演者权利保护，就算“侵权意义上的机械表演并不属于赋权意义上的表演行为”，但是，因为AI表演不是我国《著作权法》表演权后半句所控制的播送作品的表演的行为，所以，以 “程序执行型AI表演的特征是忠实地执行预设程序，本质上属于不受表演者权保护的机械表演”为由，来阐明这样的表演不应享有表演者权利，也会与AI表演在我国《著作权法》中可以构成现场表演的结果不一致，更与我国学界一般认为机械表演是表演权后半句所控制的公开播送作品的表演的行为的观点之间难以协调。
8、“赋权行为-侵权行为区分”理论在邻接权保护中也难以推而广之。我们总不至于认为版式设计权利的产生是基于“赋权意义上的出版行为”；更何况，就录音录像制作者权利和广播组织的权利而言，赋权意义上的录音行为、录像行为、广播行为，也无法与侵权意义上的录音行为、录像行为、广播行为进行区分。所以，把邻接权与传播作品的行为联系起来，不仅在理论上无法真正阐明邻接权产生的依据，而且在实践中会导致说理的混乱——上述以此理论来分析AI表演的性质就是一例。
9、AI表演为何不能享有表演者权利？这与AI创作不能享有著作权是一样的道理。因为AI目前不可能成为法律主体，它既不能属于现行著作权法中的作者，也不能成为表演者。无论程序执行型AI表演，还是人机交互型AI表演，“AI表演不符合表演者的主体资格”——其实，一句话就足以回答这一问题，而并不需要太多复杂的论述。理论阐述，不是越复杂越好，而是越简单越好。
10、本文赞同AI表演不应享有表演者权利，但是对AI表演的录制作为录音录像可以受到保护（但保护的是录制者的权利）。其实，在美国版权法中，并不存在对表演者权利的独立保护，但是，当美国版权法将录音（sound recording）列为独立的版权保护对象后，表演者很大程度上也是通过控制对其表演的录音行为以及通过合约从录音制品的后续发行和传播中获取收益。可见，“条条大路通罗马”，没有表演者权利的设置，表演者未必就没有权利和保护。更何况，即便我国著作权法赋予了表演者控制对其表演的录音录像制品的发行、出租、信息网络传播的权利，但是，在版权产业实际运作中，表演者除了在现场表演活动中获取报酬以及通过控制录音录像来获得报酬外，在录有其表演的录音录像制品的后续发行和传播中，表演者有没有获取报酬，获取了多少报酬？恐怕不容乐观。在我国邻接权保护实践中，如果连“自然人表演”的全面保护都未必真正得以实现，却大谈奢谈“AI表演”的保护，写写文章图个热闹和新鲜是可以的，但没必要当真。
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排版/邵可航
