夜雨聆风真 题
关于共同犯罪，下列说法正确的是？（）
A.甲、乙共同对丙实施杀害行为，致丙重伤后误以为丙已经死亡，乙先行离开。甲留下处理“尸体”，一个小时后，发现丙还有气，甲猛踢一脚致丙死亡。乙构成故意杀人罪既遂
B.甲、乙共谋抢劫，在去往抢劫目标的路上，乙因拉肚子无法前往，由甲一人前去抢劫。甲在抢劫过程中看被害人太可怜，于是放弃抢劫。乙成立抢劫罪的未遂
C.甲、乙共同约定，如果看到警察，就一起开枪打死警察。但警察出现时，乙突然举手投降，甲按原约定开枪打死警察，甲打完枪的瞬间才发现乙投降。乙成立故意杀人罪的未遂
D.甲知道乙要杀丙，当丙未出现且丁出现时，甲欺骗乙说丙出现了，继而乙枪杀了丁。甲、乙“可能”成立故意杀人罪的共犯
参考答案：
解析：A项：首先，甲参与了杀害丙的行为，并且在处理“尸体”时发现丙还有气，猛踢一脚致丙死亡。因此，甲成立故意杀人罪的既遂。也可以认为，甲的前行为是故意杀人罪未遂，后行为是故意杀人罪既遂，前、后行为属于包括的一罪，只能认定为故意杀人罪既遂。
其次，乙并没有参与后一阶段的行为，在后一阶段，甲、乙不成立共同犯罪。乙仅对前一阶段的行为负责，乙的行为成立故意杀人罪未遂。
该题是历年真题改编，2014年卷二第54题，甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。该题司法部公布的答案也是：甲成立故意杀人罪未遂，乙成立故意杀人罪既遂。
可能有同学认为，甲的前、后行为属于因果关系的错误之一的事前的故意，成立故意杀人罪一罪。进而认为这种错误不影响故意杀人罪既遂的成立，乙与甲是共同犯罪，乙也成立故意杀人罪既遂。这一理解是错误的，事前的故意中虽然有前、后行为，但前行为是主行为、后行为是从行为，例如，杀人后将尸体抛入湖中，后证明被害人是被湖中的水淹死的，抛尸行为是从行为。但是，本题A选项中，甲的后行为不是“从行为”，而是独立的、性质更为恶劣的故意杀人行为，不能认为是甲、乙之前的行为的从行为。故，乙不需要对该行为负责。因此，A项错误。
B项：首先，甲的行为成立犯罪中止。甲在实施抢劫罪的过程中，因为可怜被害人而放弃犯罪，属于“出于己意”而自动放弃犯罪，成立犯罪中止。
其次，乙的行为成立犯罪未遂。共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止形态并非必须完全一致。虽然共同犯罪未达至既遂，但各共同犯罪人对于犯罪未完成的心态是不完全一样的，有的是主动放弃，有的是被动放弃，也可能呈现不同的犯罪停止形态。
在本案中，乙因为拉肚子而未能实施抢劫，属于因意志以外的因素而被动放弃犯罪。因此，乙的行为成立犯罪未遂。因此，B项正确。
C项：首先，甲作为实行犯，按照约定打死警察，成立故意杀人罪既遂。
其次，乙虽然在共同实施犯罪的过程中主动停止了犯罪，但是没能阻止甲的杀人行为。在共同犯罪中，部分共犯人欲中止犯罪，要成立犯罪中止，不仅仅中止自己的行为，还要阻止同案犯实施的共同的犯罪行为达到既遂。因此，在本案中，乙成立故意杀人罪的犯罪既遂。因此，C项错误。
D项：首先，乙成立故意杀人罪既遂。乙将丁认为是未出现的丙进行杀害，属于同一构成要件内的对象错误。对于该种错误，无论法定符合说和具体符合说，都认为不影响既遂的成立。因此，乙成立故意杀人罪的既遂。其次，甲成立故意杀人罪的教唆犯。甲对于行为对象没有认识错误，教唆乙实施了故意杀人的行为，成立故意杀人罪的教唆犯，二者成立共同犯罪。
注意，也有观点认为，由于乙已经具有杀人的故意，因此甲的行为并没有引起乙的犯意的产生或升级，因此不能作为教唆犯。但是，由于乙的行为属于对象错误，在行为当时，乙就是要杀眼前的“那个人”，而甲的指示行为正可谓帮助了乙实施杀人行为。因此，甲成立故意杀人罪的帮助犯。不变的是，甲、乙依然成立共同犯罪。
因此，甲有杀人的故意，乙有杀人的故意，二人至少在行为时具有共同杀害“眼前这个人”的故意，二人成立故意杀人罪的共同犯罪。但是，由于甲、乙的故意内容不完全一致，甲的故意内容是“杀害丁”，而乙并没有该故意的内容，就此而言，就“杀害丁”这一问题上，甲对乙是“间接正犯”。但就“杀人”这一问题上，甲、乙是共同犯罪。因此，本选项说“甲、乙‘可能’成立共同犯罪”，也是正确的。也就是说，甲、乙既可能是共同犯罪，也可能是间接正犯。
该题来源于2015年真题：甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。——该案中，甲欲侵害的对象没有出现，甲系对象错误，成立故意杀人罪既遂。丙没有任何认识错误，主观上有杀人的故意，其行为也造成了被害人死亡，成立故意杀人罪既遂。甲、丙都有杀“人”的故意，但甲有“杀乙”的故意，丙有“杀丁”的故意，因此，就“杀人”这一问题是，两者有共同的故意，是共犯。就杀具体的人这一问题上，甲是被丙利用了，丙对甲成立故意杀人罪的间接正犯。官方答案也认为，甲“可能”成立间接正犯。因此，D项正确。
综上所述，本题答案为BD项。
