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专题一无、限制行为能力人的关联考点................................ 4
专题二法人的责任承担............................................. 12
专题三无效的法律行为............................................. 20
专题四可撤销的法律行为（合同）................................... 23
专题五诉讼时效................................................... 26
专题六物上请求权................................................. 28
专题七基于法律行为的物权变动..................................... 32
专题八一物数卖与善意取得......................................... 37
专题九所有权..................................................... 41
专题十用益物权................................................... 43
专题十一担保制度的基本原理....................................... 45
专题十二抵押权................................................... 48
专题十三留置权................................................... 53
专题十四保证..................................................... 55
专题十五非典型担保............................................... 60
专题十六共同担保................................................. 62
专题十七公司担保................................................. 64
专题十八合同的相对性与运用....................................... 66
专题十九合同订立中的特殊问题..................................... 69
专题二十双务合同履行抗辩权....................................... 73
专题二十一债权人代位权........................................... 75
专题二十二合同的撤销权........................................... 80
专题二十三以债权为标的的融资手段................................. 84
专题二十四代为清偿............................................... 90
专题二十五以物抵债............................................... 91
专题二十六抵充与抵销............................................. 94
专题二十七合同的解除............................................. 96
专题二十九合同中的责任........................................... 99
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专题三十买卖合同................................................ 103
专题三十一租赁合同.............................................. 106
专题三十二建设工程合同.......................................... 109
专题三十三其他合同.............................................. 112
专题三十四人格权................................................ 113
专题三十五婚姻的效力............................................ 115
专题三十六夫妻财产关系.......................................... 117
专题三十七诉讼离婚.............................................. 119
专题三十八法定继承.............................................. 123
专题三十九遗嘱继承.............................................. 126
专题四十公平责任................................................ 128
专题四十一多数人侵权............................................ 130
专题四十二无过错侵权............................................ 133
专题四十三过错侵权.............................................. 139
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专题一无、限制行为能力人的关联考点
一、自然人的能力问题
（一）民事能力
1.胎儿利益保护
（1）胎儿虽然具有主体资格，但是其缺乏行为能力，由其父母作为法定代理人代理主
张权利。
（2）除继承、赠与、侵权外，胎儿利益保护还包括抚养费的保护，造成胎儿的父亲死
亡，需向胎儿赔偿抚养费。
（3）将体外胚胎界定为“准胎儿”，类推适用《民法典》第16 条；胚胎移植出生为
活体，享有抚养费请求权。（2025 年十大案例）
（4）胎儿娩出时为死体的，则不能以胎儿的名义主张任何权利。
2.无、限人在民法中的归纳
（1）无民人不能做代理人，但可以做使者（传达人）。
（2）限民人不能做法定代理人，可以做委托代理人，也可以做使者。
（3）无、限人不能做遗嘱见证人。
【命题模型】
1.甲与乙系夫妻，乙怀孕期间，甲被丙开车撞死。问：乙能否以胎儿名义要求
丙赔偿抚养费？
2.甲与乙系夫妻，二人到医院冷冻了受精卵，甲被丙开车撞死，乙遂将受精卵
移植到体内，孕育了孩子。问：乙能否以孩子名义请求丙赔偿抚养费？
3.乙怀孕分娩时，前往丙医院待产，因医院的过错，导致胎儿娩出时为死体。
问：乙能否以胎儿名义请求赔偿？
4.乙（孕32 周+）被丙撞伤，为保胎儿提前剖宫产（34 周）；新生儿小可早
产，患肺透明膜病、轻度窒息，住院17 天。问：乙能否以孩子名义主张赔偿？
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【典型案例】
限制民事行为能力人实施的投资入股等商业活动行为，与其本人日常消费生活行为关联
度较低，超出其理解能力和风险预见、承受能力的，应当认定与其年龄、智力、精神健康状
况不相适应，依照民法典第一百四十五条的规定，需经其法定代理人追认或同意方能产生法
律效力。未经追认或者同意的，应当认定上述行为无效。
[1]
（二）诉讼权利能力与诉讼行为能力
1.诉讼权利能力
（1）具有民事权利能力，则一定具有诉讼权利能力，胎儿也具有当事人资格。
（2）具有诉讼权利能力，不一定具有民事权利能力，如法人的分支机构。
【民商诉全家桶】法人分支机构
（1）民法视角：分支机构不是独立的民事主体，不能独立担责，应由法人最终担责。
（2）民诉视角：
诉讼资格
1.有资格：依法设立+领取执照的各类分支机构、代表机构。
2.无资格：
（1）非法设立或未领取营业执照，以设立分支机构的法人为当事人。
（2）公益诉讼中，将法人与分支机构列为共同被告的，应当确认该法人系适
格被告。
[2]
（3）一个分支机构起诉另一个分支机构，属于公司内部纠纷，不属于法院受
案范围。
三撤程序
分支机构被判决承担责任的，公司法人对该生效裁判提起第三人撤销之诉
的，人民法院不予受理。
[3]
执行程序
1.分支机构被判决担责：被执行的分支机构财产不足，可以变更、追加法人
为被执行人。法人财产不足的，还可以直接执行其他分支机构。
2.法人被判决担责：被执行的法人财产不足，可以直接执行分支机构的财产。
[1] 参见入库案例：蒋某某诉安徽省鑫某农业科技有限公司合伙合同纠纷案。
[2] 公报案例“北京市朝阳区自然之友环境研究所、中华环保联合会与中国石油天然气股份有限公司、
中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司环境污染公益诉讼案”。
[3] 最高法指导案例第149号“长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀支
行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉案”。
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2.诉讼权利能力
（1）完全民事行为能力人=完全诉讼行为能力人。
（2）无、限制民事行为能力人=无诉讼行为能力人。
【飞升秘籍1】民诉法中关于无、限人的特别规定汇总
（1）无、限人有诉讼权利能力，但没有诉讼行为能力，需要法定代理人代为参诉。
（2）无、限人可以做证人，且无需签署、宣读保证书。无限人做的证言与其能力相当
的，可以单独成为定案根据；与其能力不相当的，不能单独成为定案依据。
（3）无民人的离婚案件，可以根据调解协议制作判决书。无民人的离婚案件，其法定
代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。
（4）无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。
【飞升秘籍2】商经中关于无限人的特别规定汇总
（1）公司法
①无、限人可以成为公司股东，股权由其法定代理人代为行使。
②无、限人不得担任董监高，不得担任法定代表人。
③无、限人不得担任公司发起人。
（2）合伙企业法
①无、限人可以担任有限合伙人，不属于普通合伙人。
②普通合伙人丧失行为能力，不当然退伙，可以一致同意转为有限合伙人；不能达成一
致的，该合伙人退伙。
二、监护人的确定
（一）兜底：法定监护
父母是未成年子女的当然监护人。意味着：
1.父母离婚，不改变其监护人身份。
2.当然监护是底线，绝对不能被违反，其他监护违反当然监护将被认定为无效。
3.父母没有监护能力或被撤销监护资格的，不能担任监护人。
4.仅父母可以通过遗嘱为孩子指定监护人。
5.父母的监护资格被撤销后，可以被恢复，但对孩子有过故意犯罪的不能恢复。
6.父母包括：生父母、养父母（必须登记）、形成扶养关系的继父母。
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【典型案例】
1.父母将房屋赠与未成年子女并办理过户登记后，该房屋即成为未成年人的个人财产，
父母一方又作为监护人代理未成年人该将房屋回赠给自己的，回赠行为无效。
[1]
2.父母作为未成年子女的监护人，出卖未成年子女牟利的，属于严重侵害被监护人合法
权益的行为，符合法律规定的应予撤销其监护人资格的情形，可以申请撤销。
[2]
（二）意思自治：意定监护+遗嘱监护
1.意定监护
适用要件
完全民事行为能力人+委托对象不受限+书面方式+委托人丧失能力。
解除
1.【任意解除】：该成年人丧失或者部分丧失行为能力前，任何一方均有权请
求解除协议。
2.【限制解除】：该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，除非具有正当
理由，监护人无权解除协议。
效力
意定监护优先于法定监护。
2.遗嘱监护
适用要件
担任监护人的父母+指定对象不受限+被指定人同意+立遗嘱人死亡。
争议处理
1.被指定的人不同意担任：按照法定监护处理。
2.父母一方指定，另一方还在：按照当然监护处理。
优先效力
遗嘱监护优先于法定监护。
【飞升秘籍】
1.意定监护、遗嘱监护均只解决监护问题，不解决是否有偿的问题，须将监护人的设定
与财产的处分区分观察。
2.遗嘱监护的载体为遗嘱，其除满足遗嘱监护的要件外，还必须符合遗嘱本身的有效要
件，否则也无法发生遗嘱监护。
（三）争议解决：协议监护+指定监护
1.第一步：协议监护
仅一种协议法律不允许，其余协议均可。
未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母
的监护职责的，协议无效。（违反当然监护）
2.第二步：指定监护
指定路径
1.间接找法院：由两委一局指定，当事人不服，可以起诉至法院。
2.直接找法院：直接起诉由法院指定。
可以变更
1.变更事由：
（1）被指定的监护人存在应当终止监护关系的情形。
（2）当事人协商变更。
2.程序：请求法院进行变更。
3.擅自变更：不得擅自变更，擅自变更的不免除被指定人的责任。
[1] 参见入库案例：何某某诉何某明确认合同无效纠纷案。
[2] 参见入库案例：某县民政局诉周某配申请撤销监护人资格案。
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【命题模型】
李长寿与云霄婚后育有一子李玄，李玄5 岁时，李长寿身患重病，立下遗嘱指定自己
死后由自己的母亲担任李玄的监护人，且所有遗产均由母亲继承。李玄6 岁时，李长寿去
世。云霄与李长寿的母亲因此产生争议。
（1）如何确定李玄的监护人？
（2）李玄能否继承李长寿的遗产？
（3）云霄能否继承李长寿的遗产？
三、无、限人的侵权问题
（一）无、限人致人损害——监护人责任
1.一般规则
（1）监护人的责任是替代责任，而非补充责任。
①诉讼中不体现无限人的责任：监护人不能抗辩要求无限人先担责，也不能请求法院判
决无限人担责。
②执行中体现无限人的责任：法院应在判决中明确，赔偿费用可以先从被监护人财产中
支付，不足部分由监护人支付。
（2）监护人的责任是无过错责任，即便监护人证明自己尽到监护职责的，也只是减轻
责任。
2.委托监护中的责任承担
前提
监护人将监护职责委托他人，无、限人致人损害。
责任
1.对外：
（1）监护人：无过错的替代责任。
（2）受托人：有过错的，承担与其过错相应的部分连带责任。
2.对内：
（1）无偿委托：监护人向有过错的受托人追偿。
（2）有偿委托：监护人向有故意或重大过失的受托人追偿。
程序
无限人+监护人+受托人=共同被告
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（二）校园伤害事故责任
前提
无、限制行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受人身损害。
自己原因
1.前提：因教育机构的原因遭受损害。（人员、器械、管理）
2.责任：教育机构直接赔偿。
3.归责原则：
（1）无行为能力人遭受损害：过错推定责任。
（2）限制行为能力人遭受损害：过错责任。
第三人原因
1.前提：因教育机构的学生、老师、工作人员以外的人的侵害。
2.责任：
（1）第三人确定：第三人担责，教育机构有过错的，承担与其过错相应的补
充责任，且担责后可向第三人追偿。
（2）第三人不确定：教育机构直接承担与其过错相应的责任，且担责后可向
第三人追偿。
诉讼构造
1.原告：无、限人为原告，其监护人为诉讼代理人。
2.被告：
（1）教育机构直接担责时：教育机构为单独被告。
（2）教育机构补充责任时：可单独起诉第三人；可将第三人与教育机构列为
共同被告。
【命题模型】
杨超超将其5 岁的儿子杨小超委托给杨平照料，每个月向杨平支付1500 元的
照顾费用。由于杨平疏于管教，杨小超将邻居戴眉眉家门口的珍稀兰花草踩死，
造成损失5000 元。
（1）戴眉眉可否请求杨超超赔偿5000 元？
（2）戴眉眉可否请求杨平赔偿5000 元？
（3）戴眉眉如起诉，应如何列被告？
（4）若杨超超承担全部责任后，能否向杨平追偿？
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【飞升秘籍】
1.教育机构的学生彼此之间造成损害的，属于“自己原因”，教育机构需要直接担责，
但监护人也须承担赔偿责任。
2.教育机构内部的体育比赛，其他参加者能基于自甘风险免责，教育机构不能主张自甘
风险。
3.完全民事行为能力人在学校遭受侵害，属于普通过错责任，教育机构有过错方才担责。
【典型案例】
限制民事行为能力人在学校开设的实景教学类兴趣活动中受到伤害，学校未尽到相应的
教育、管理职责的，应当承担相应赔偿责任；学校是否尽到相应的教育、管理职责，应当综
合兴趣活动自身的风险特点、活动中使用的教学设备对操作及周边环境的安全要求、任课老
师在组织教学中是否落实安全要求并开展相关安全教育等情况，依法作出认定。
[1]
【民商诉全家桶】
1.无民人遭受侵害，其无需证明教育机构存在过错，教育机构承担举证责任。
2.限民人遭受侵害，其须承担证明教育机构存在过错的举证责任。
3.第三人确定时，被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院应当向原告释明申请追加实施
侵权行为的第三人为共同被告。
[1] 参见钟某诉上海市某中学教育机构责任纠纷案，上海市浦东新区人民法院(2023)沪0115 民初43108 号
民事判决书。
【命题模型】
李小松（5 岁）就读于沙坪小学，社会闲杂人员韩小宝利用沙坪小学安保漏
洞混入学校中，将正在玩耍的李小松打伤，支出医疗费3000 元。
（1）李小松能否单独起诉沙坪小学？
（2）李小松能否要求韩小宝赔偿3000 元？
（3）李小松可否要求沙坪小学赔偿3000 元？
（4）若未查明韩小宝的身份，李小松可否直接要求沙坪小学赔偿？
（5）若未查明韩小宝的身份，李小松可否单独起诉沙坪小学？
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（三）非法使被监护人脱离监护的损害赔偿
1.一般规则：非法使被监护人脱离监护。
（1）财产损害一定赔：监护人为恢复监护状态而支出的合理费用等财产损失。
（2）精神损害不一定：监护人为被监护人近亲属的，才能主张精神损害。
2.特殊类型：被监护人在脱离监护期间死亡（伤残）
侵犯两项权利：监护人的监护权+被监护人的生命权、身体权、健康权。
两项损害可以一并主张。（不是择一主张）
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专题二法人的责任承担
考点一法律行为的责任承担
一、设立阶段的责任承担
设立失败
发起人承担连带责任。
设立成功
1.原则：法人承担责任。
2.例外：
（1）发起人以自己名义：相对人享有选择权，可选择发起人或法人承担责任。
（只能选一次）
（2）发起人为自己利益且合同相对人知情：发起人承担责任。
【飞升秘籍】
1.看到失败就连带。
2.看到自己名义就选择，注意只能二选一，不能同时要求法人与发起人承担责任。
二、运营阶段中的责任承担
（一）法定代表人
1.基本规则
担任资格
法定代表人依照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担
任。
辞任规则
1.担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
2. 法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30 日内确定新的法定
代表人。
变更规则
公司法定代表人变更，应当办理变更登记，变更登记申请书由变更后的法定
代表人签署。
行为效力
【看名义】法人名义法人担责，个人名义个人担责。
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2.职权限制
意定限制
1.界定：法人章程或决议对法定代表人的职权限制。
2.越权效力：【不得对抗善意相对人】
（1）相对人善意（不知情）：行为约束法人。
（2）相对人恶意（知情）：行为不能直接约束法人。（效力待定）
3.善意的界定：
（1）内容：不知道职权限制的存在。
（2）举证：推定善意，由法人承担证明相对人恶意的举证责任。
法定限制
1.界定：法律、行政法规对法定代表人的职权限制。
2.越权效力：【不得对抗尽到合理审查义务的相对人】
（1）相对人尽到合理审查义务：行为约束法人。
（2）相对人未尽到合理审查义务：行为不能直接约束法人。（效力待定）
3.善意的界定：
（1）内容：尽到合理审查义务。
（2）举证：相对人证明自己尽到合理审查义务。
责任承担
造成损失，可向有过错的法定代表人进行追偿。
【典型案例】
自人民法院受理破产申请后至破产程序终结前，破产企业对外所有的民事法律行为均应
由管理人行使，法定代表人在此期间无权代表企业签署相关合同、协议；法定代表人以企业
名义对外签订的相关合同或协议，未经管理人事先授权或者事后追认的，不具有法律效力，
对企业不产生法律约束力。
[1]
3.异常人章关系
（1）典型表现：真人假章、假人真章、有人无章、有章无人。
（2）行为效力：
【民商诉全家桶】
主张行为人有代表权、代理权的相对人须承担举证责任。
[1]参见入库案例：四川明某建材有限责任公司诉童某君等人确认合同效力纠纷案。
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【命题模型】
1.心安公司欠付劲松公司100 万元已过诉讼时效，劲松公司向心安公司的法定代表人李
长寿催缴时，李长寿承诺心安公司可以偿还20 万元。此后，心安公司更换的法定代表人拒
绝支付。李长寿是否须偿还20 万元？
2.心安公司任命李长寿为法定代表人，但要求李长寿仅能在200 万元范围内签订合同。
李长寿擅自与不知情的劲松公司签订了标的额为300 万元的合同。该合同效力如何？
3.心安公司的法定代表人韩小宝，在与劲松公司签订合同时，因遗失公章，韩小宝遂在
该合同上加盖假章。该合同效力如何？
4.刘小豆拾得韩小宝遗失的公章（已发布遗失公告），谎称自己是心安公司的代理人与
不知情的茂森公司签订合同，并加盖心安公司的公章。该合同效力如何？
5.韩小宝与方志公司签订合同，同时约定该合同自双方盖章之日起生效，因韩小宝遗失
公章，其一直未加盖心安公司的公章。该合同效力如何？
（二）普通工作人员
【看授权】有权代理，法人担责；无权代理，效力待定。
1.有权代理
（1）委托授权：代理权来源于授权行为。
（2）职务授权：代理权来源于职务任命。（日常交易代理权）
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【飞升秘籍】
1.职务代理人没有法定代表人牛B，其只能实施一般的日常交易，对于重大交易，还得
由法定代表人来干。
2.行为无法直接约束法人时，如法人存在过错，相对人可请求法人承担缔约过失责任。
3.法人承担责任后遭受损失，可以向有故意、重大过失的工作人员进行追偿。
（3）滥用代理权
【民商诉全家桶】恶意串通的举证责任
1.举证责任：主张恶意串通的被代理人承担举证责任。
2.证明标准：排除合理怀疑。
3.举证责任的迁移：
（1）第一步：被代理人证明恶意串通的存在达到高度可能性。
（2）第二步：代理人与相对人进行合理解释并提出证据，否则，认定恶意串通的存在。
【命题模型】
心安律师事务所的执行主任为李长寿，但管委会在任命李长寿作为执行主任
时，任命文件中要求李长寿签署的合同标的额超出200 元的，须取得律所主任的
许可。
1.李长寿为了拓展律所知名度，与电视台签订访谈录制合同，须支付报酬50
万元。该合同效力如何？
2.李长寿为了拓展律所安源，与劲松法律服务公司签订《业务咨询合同》，
须支付报酬100 万元。该合同效力如何？
3.李长寿为律所更换更好的办公场所，将律所现有办公用房出售给茂森公司，
签订了《房屋买卖合同》。该合同效力如何？
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2.无权代理
表见代理：无权代理+权利外观+相对人善意+可归责于被代理人=行为直接归属。
【飞升秘籍】
1.代理规范为归属规范。有权代理的效果是行为归属于被代理人，不代表该行为一定有
效，法律行为的效力须按照法律行为本身的效力规则进行判断。
2.权利外观一般包括：空白合同书；授权委托书；合同专用章；公司公章；劳动关系解
除，但未通知相对人。
3.伪造公章、盗窃公章所形成的权利外观，不能发生表见代理。
4.职务代理人的意定限制不得对抗善意相对人，只需要相对人善意，不需要满足表见代
理的要件。
【民商诉全家桶】
1.表见代理中的举证责任：
（1）相对人对存在代理权外观承担举证责任。
（2）被代理人就相对人非善意承担举证责任。
2.狭义的无权代理中的举证责任：无权代理人就相对人非善意承担举证责任。
三、消亡阶段的责任承担
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（一）原则：法人资不抵债
破产原因1 ：不能清偿到期债务＋资产不足以偿付全部债务。
破产原因2 ：不能清偿到期债务＋明显缺乏清偿能力。
（二）例外一：出资瑕疵
1.出资不实、出资违约：未履行、未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公
司债务不能清偿的部分向公司的债权人承担补充赔偿责任。
2.抽逃出资：抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分向公司
的债权人承担补充赔偿责任。
3.加速到期：公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴
出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
（二）例外二：法人人格否认制度
1.纵向否认
【民商结合点】
举证
1.原则：债权人承担证明股东存在滥用行为且损害其利益的举证责任。
2.例外：只有一名股东的公司，由股东证明公司财产独立，否则推定财产混同。
（举证责任倒置）
地位
1.【分步走】债权人与公司的债权已确定：股东为被告，公司为第三人。
2.【一网打尽】债权人与公司债权未确定：股东与公司为共同被告。
【注】债权人与公司债权未确定，仅起诉股东，债权人拒绝追加公司为共同被
告的，法院裁定驳回起诉。
【飞升秘籍】题目中出现的股东的“过分行为”，推导出“连带责任”。
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（二）横向否认
股东利用其控制的两个以上公司实施滥用行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连
带责任。
考点二侵权行为的责任承担
一、工作人员致人损害
（一）实体责任承担
1.责任前提：劳动者执行职务的行为
（1）本职工作标准。
（2）内在联系标准：虽然不是本职工作，但是与本职工作具有内在联系。
2.工作人员不是对外承担责任的主体，但是唯独有一个例外，请小心！小心！小心！
《公司法》第191 条规定：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应
当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
【飞升秘籍】
1.对于行为拿捏不准时，均认定为“职务行为”。
2.个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用此处用人者责任。
4.工作人员的行为构成刑事犯罪的，承担刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。
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（二）诉讼程序规则
1.劳动关系中：以用人单位为被告。
2.用人单位为个体工商户的：
（1）有登记的字号：告字号。
（2）无登记的字号：告经营者。登记的经营者与实际经营者不一致，列为共同被告。
3.劳务派遣关系中：以接受派遣的单位与派遣单位为共同被告。
二、工作人员遭受损害
【飞升秘籍】
1.向第三人主张损害赔偿，与申请工伤认定互不冲突。
2.劳务派遣期间，劳动者遭受工伤的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。
3.未购买社会保险且用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金
中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可
以追偿。
【命题模型】
心安公司与刘小豆签订《劳动合同》，此后，刘小豆被派遣至劲松公司处担任
安保人员，刘小豆脾气火爆经常与来访人员发生冲突，劲松公司多次向心安公司反
馈，心安公司未予理会。某日，刘小豆与来访的李小松发生冲突，将李小松推倒在
地，导致李小松腿骨骨折，支出医疗费5 万元。
1.李小松可否请求刘小豆赔偿？
2.李小松可否请求劲松公司赔偿5 万元？
3.李小松可否请求心安公司赔偿5 万元？
4.李小松可否单独起诉劲松公司？
5.李小松可否单独起诉心安公司？
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专题三无效的法律行为
一、《总则编》规定的无效事由
（一）主体瑕疵
1.无民人签订的合同，一律无效。
2.无、限人制定的遗嘱，一律无效。
（二）意思表示瑕疵：阴阳合同、黑白合同、抽屉协议
1.基本规则
虚假行为
1.要件：意思表示虚假+当事人通谋。
2.效力：双方虚假行为无效。
隐藏行为
1.要件：真实意思表示被虚假意思表示所掩盖。
2.效力：不因被隐藏而无效，按法律行为的效力规则进行判断。
2.同一交易多份合同
【飞升秘籍】
1.名不副实的合同认定：应当以合同实际的权利义务来认定合同的性质，而不应拘泥于
合同的名称。
2.【难】主合同系阴阳合同，若阳合同被认定为无效，担保合同是否随之被认定为无效，
须根据当事人的意思表示进行确定，由其判断担保人是否知晓阴阳合同的状况。
3.【新】双方虚假行为不存在于身份行为之中，不能基于意思表示虚假主张结婚、离婚
的行为无效。
【命题模型】
穹峰集团开发“水岸小区”，为打造销售热度，与仁交公司协商，仁交公司出面与
穹峰集团签订《商品房买卖合同》支付定金2 万元，一个月后穹峰集团再将该定金退还
给仁交公司。不料，穹峰集团收受定金后，拒不退还。
1.《商品房买卖合同》效力如何？
2.仁交公司是否有权要求退还定金？
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（三）内容瑕疵
1.内容违法：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。如用人单位与员
工协商不交社保；买卖未经检验检疫的非洲蜗牛；委托“挖矿”涉及比特币相关的合同。
2.内容悖俗：违反公序良俗的法律行为无效。如各种为谋取不当利益的请托合同；为逃
避金融监管的代持股协议。
【飞升秘籍】
1.合同违反公序良俗而无效，不能发生物权变动。
2.遗嘱违反公序良俗而无效，不能发生遗嘱继承，只能适用法定继承。
【典型案例】
1.经纪公司要求网络主播进行“擦边”直播，指定直播内容违背公序良俗，不符合社会
主义核心价值观的，主播有权拒绝履行。经纪公司据此要求主播承担违约责任的，人民法院
不予支持。
[1]
2.保险消费者退保应当通过正规渠道合法维权。受托人收取“请托费”，企图通过非正
常途径帮助保险消费者达到全额退款目的的行为，扰乱了保险市场正常经营秩序，违背公序
良俗，属于无效民事法律行为。
[2]
3.业主有权改造房屋，但不得违反相关强制性规定，不得影响相邻权利人的正常生产生
活。高楼住户改造房屋后将自家卫生间布局在下层住户的厨房之上，既违反强制性规范，也
有悖于公序良俗。下层住户请求侵权人恢复原状的，人民法院依法予以支持。
[3]
（四）恶意串通损害第三人的合法权益
要件
实现通谋+损人恶意（损人目的）。
认定
单纯的知情不能被认定为恶意。
【飞升秘籍】代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的行为，效力待定。
【民商诉全家桶】
1.主张恶意串通的一方须对恶意串通的事实承担举证责任。
2.恶意串通的证明标准适用“排除合理怀疑”。
二、特殊条款的无效
流担保条款
担保人、债权人在债务到期前达成以担保物抵债，无须清算的约定。
格式条款
1.具有《民法典》总则编关于无效法律行为的情形。
2.格式条款提供方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方
主要权利。
3.格式条款提供方排除对方主要权利。
免责条款
1.造成对方人身损害。
2.因故意或者重大过失造成对方财产损失。
[1] 参见入库案例：邓州市盛某文化传媒有限公司诉段某义合同纠纷案。
[2] 参见入库案例：段某鹏诉高某辉委托合同纠纷案。
[3] 参见入库案例：张某甲、张某乙诉章某、高某相邻关系纠纷案。
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排除条款
1.排除情势变更的适用。
2.排除格式条款的认定。
3.排除违约金的调整。
三、特殊的合同无效事由
1.独立担保的约定无效。
2.主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
3.机关法人、村委会、居委会、以公益为目的的非营利法人担任担保人的担保合同无效。
4.以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续
的除外。
5.未取得商品房预售许可证订立的商品房预售合同无效。
6.分期付款买卖中，当事人约定的选择权比例低于20%的，该约定无效。
7.租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
8.以违章建筑为标的订立的房屋租赁合同无效。
9.租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。
10.当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
11.招标人和中标人在中标合同以外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房
配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的，另行订立的
合同无效。
12.转包合同、违法分包合同无效。
13.承包人未取得资质、借用资质订立的合同无效。
14.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。
15.当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的施工合同无效。
16.具备法定情形的民间借贷合同（转贷、私自放贷、明知违法放贷）。
17.非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
四、几个不影响合同效力的因素
1.超出法人营业范围不影响合同的效力。
2.侵犯优先购买权不影响合同的效力。
3.无权处分、无权出租的事实不影响合同的效力。
4.违反禁止转让抵押物的约定，转让抵押物的，不影响买卖合同的效力。
五、无效后果的两个细化规则
前提
合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力。
效果
1.返还价款或报酬的一方：支付资金占用费。（有过错，按贷款利率；无过错，
按存款利率）
2.返还标的物的一方：支付标的物使用费。
3.双方的返还义务：同时履行抗辩权+抵销。
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专题四可撤销的法律行为（合同）
一、重大误解（3+1+3）
三个一般要件
1.存在认识错误。（对法律行为的；对对方当事人的；对标的物的）
2.因自己的过错导致认识错误。
3.错误具有重大性。（按照社会观念，该错误会影响交易进行）
一个特殊类型
使者传达错误，表意人可以主张构成重大误解。
三个排除事由
1.典型风险排除重大误解。
2.动机错误排除重大误解。
3.误载不害真意：根据内心意思确定法律行为的内容。
【飞升秘籍】
1.对标的物的市场价格认识错误，不构成重大误解。对价格的表达错误，可以构成重大
误解。
2.一方误解，一方享有撤销权；双方有误解，双方均可享有撤销权。
3.基于重大误解撤销，须在知晓重大误解后90 日内。
4.基于重大误解撤销合同的，误解方须承担缔约过失责任。
二、欺诈（要件——第三人——责任）
构成要件
1.欺诈的故意：排除非故意的虚假陈述。
2.欺诈的行为：
（1）积极欺诈（说假话）。如教育机构谎称授课老师为名校教授、命题专
家；贷款机构虚构低利率、无征信要求诱导借款人签约；医美机构虚构手
术效果、医生资质、无副作用，诱导消费者消费。
（2）消极欺诈（有义务而不告知）。如开发商卖房时刻意隐瞒房屋紧邻垃
圾站、高压电塔、殡仪馆、凶宅等重大信息；故意隐瞒事故、泡水、火烧
汽车的信息；股东转让股权时，隐瞒公司巨额对外担保、隐性债务。
3.欺诈的结果：上当受骗，陷入错误认识。
【命题模型】
1.甲误认为自己的手机价值2000 元，将其出售给乙，事后得知该手机价值3000 元。
甲能否撤销该合同？
2.甲在直播间销售手机时，误将价格由999 元标错为99.9 元，乙下单成功。甲能
否撤销该合同？
3.甲欲以20 万元的价格购买乙的A 车，拜托丙帮忙转达，丙告诉乙的内容为20 万
元购买B 车，乙欣然同意。甲能否撤销该合同？
4.甲与乙协商甲自乙处购买三“货车”的黄沙，并签订了纸质合同。但是，甲、乙
实际上一直以来都将“拖拉机”当成了货车。甲能否撤销该合同？
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第三人欺诈
1.认定：当事人的代理人、传达人、辅助人以外的第三人。
2.撤销：
（1）相对人知晓第三人欺诈的，可撤销。
（2）相对人不知晓第三人欺诈的：不可撤销。
责任承担
1.当事人欺诈：撤销后，欺诈方须承担缔约过失责任。
2.第三人欺诈：受损失的当事人可以请求第三人承担赔偿责任。
【附图：第三人欺诈】
【飞升秘籍】
1.投保人身保险时，投保人负有如实告知义务。
2.在途货物已经毁损灭失，出卖人负有如实告知义务。
3.基于欺诈而撤销合同的，受欺诈方有权主张缔约过失责任。
4.欺诈和违约可能发生竞合，当事人可以在撤销合同主张缔约过失责任与主张违约责任
中择一选择。
【民商诉全家桶】
1.受欺诈方主张撤销须承担证明存在欺诈的举证责任。
2.欺诈的证明标准适用“排除合理怀疑”。
3.如果申请执行人是因为受欺诈、胁迫才与被执行人达成和解协议，应当先通过诉讼程
序撤销和解协议，之后再申请法院恢复执行。
【命题模型】
甲自乙处借款300 万元，用于投资理财，为担保该笔借款，甲对丙谎称该借款系用于
购买婚房，丙信以为真遂与乙签订《保证合同》。在签订合同时，乙知晓甲隐瞒借款用途
之事，但依然接受。
1.丙能否撤销该《保证合同》？
2.丙能否请求甲承担赔偿责任？
3.丙应在什么期限内撤销？
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三、胁迫（要件——第三人——责任）
【飞升秘籍】
基于受胁迫产生的撤销权，须于胁迫行为终了后1 年内主张。
【民商诉全家桶】
1.主张胁迫的一方须对胁迫行为承担举证责任。
2.对胁迫的证明标准采用“排除合理怀疑”。
四、显失公平（客观要件+主观要件）
构成要件
1.客观要件：双务合同在成立之时权利义务明显不公平。
2.主观要件：利用对方处于危困状态、缺乏判断力等不利情形。
不公平
的解决
1.成立时不公平：显失公平制度。
2.成立后履行完毕前不公平：情势变更制度。
3.履行完毕后不公平：无制度救济。
【飞升秘籍】不要看到一方是弱者就认为一定属于不利情形，不要做抽象判断，而必须
做具体判断。
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专题五诉讼时效
一、诉讼时效的适用范围
1.请求给一定的行为，不用诉讼时效：停止侵权、排除妨害、消除危险、消除影响、恢
复名誉。
2.请求给物，原则上不用时效，但是给“未经登记的动产”适用诉讼时效。
3.请求给钱，原则上用时效，但是以下几种钱，不用时效：
（1）存款本息；（2）国债、金融债券、对不特定对象发行的企业债券；（3）要求股
东缴付出资；（4）要求业主缴纳维修基金。
【飞升秘籍】诉讼时效的长度
1.原则：3 年。
2.例外：4 年。（国际货物买卖）
3.例外：5 年。（人寿保险金+生态环境保护）
二、短期诉讼时效期间的起算
1.同一债务分期履行：最后一期履行期限届满之日起计算。
2.未成年人遭受侵害的时效计算：
【典型案例】
分期履行合同之债可分为定期重复给付的债务和同一债务的分期履行。定期重复给付的
债务是基于同一债权原因，经常发生重复给付的债务。欠交的多期物业费应当认定为定期重
复给付的债务，每期物业费的给付具有独立性，诉讼时效期间应当根据物业服务协议所约定
的每期物业费的交纳时间进行确定。
[1]
[1] 参见入库案例：某物业公司诉韩某物业服务合同纠纷案。
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【飞升秘籍】
1.法定代理关系终止之日，就是监护终止之日，并不一定是被监护人年满18 周岁。
2.诉讼时效起算后可能发生中断：
（1）部分及于其他、连带及于其他。
（2）债权人代位权、债权人撤销权、债权转让、债务承担均会导致时效中断。
（3）在短期诉讼时效期间内，可以反复中断。
（4）不仅对义务人主张权利，对财产代管人、代理人、遗产管理人主张权利均会导致
时效中断。
（5）短期时效只适用中止与中断，不适用延长。
三、诉讼时效届满的后果
诉讼时效属于强制性规定，不允许当事人对其作出任何不同于法律的约定，否则该约定
无效。
1.义务人取得时效抗辩权，可以拒绝履行。义务人也可以不抗辩，可以自愿履行。
2.债权人的债权未消灭，可以接受履行，可以起诉。
3.法院不得主动释明、适用诉讼时效的规定。
【民商诉全家桶】
主张时间
1.一审中，一定可以主张时效抗辩。
2.二审中，原则上不能主张时效抗辩，除非基于新证据。
3.再审中，一定不能主张时效抗辩。
主张方式
主张时效抗辩属于反驳，不属于反诉。
无主财产
认定财产无主的案件判决后，如果原财产所有人或者其继承人出现，在《民法
典》规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，法院审查属实后，应作出新判
决，撤销原判决。
执行时效
1.法院作出判决后，不再适用诉讼时效，而是适用执行时效。
2.申请执行人超过申请执行时效期间向法院申请强制执行的，法院应予受理。
3.终结本次执行后，被执行人仍应继续履行生效法律文书确定的义务。申请执
行人发现被执行人有可供执行财产的，可以申请恢复执行，且申请恢复执行不
受申请执行时效的限制。
四、时效利益的抛弃
预先抛弃
时效利益不得预先抛弃，预先抛弃的，抛弃无效。
事后抛弃
1.原则：义务人在时效届满后，可以以明示或默示的方式放弃其时效利益。
2.放弃的认定：义务人实际履行或同意履行债务。
3.效果：一经放弃，不得反悔。重新起算新的诉讼时效期间。
【飞升秘籍】只有义务人本人承认、履行才中断时效；第三人承诺还款，对原债务人不
发生时效中断效力。
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专题六物上请求权
【支配权请求权VS 损害赔偿请求权】
项目
支配权请求权
损害赔偿请求权
损害
无需造成经济损害
必须存在经济损害
过错
无需考虑过错
原则上要求行为人有过错
时效
原则上不适用诉讼时效
适用诉讼时效
支配权请求权具体包括：
1.物权请求权：停止侵害、返还原物、消除危险、排除妨害请求权。
2.人格权请求权：停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请
求权。
3.身份权请求权：不考。
4.知识产权请求权：停止销售、销毁库存物品请求权。
【飞升秘籍】所有支配权请求权中，仅未经登记的动产，其返还请求权适用诉讼时效。
一、物权请求权
（一）返还原物请求权
要件
1.请求权人：物权人。（包含占有权能，不仅限于所有权人）
2.被请求人：现实的无权占有人。
（1）一定要是现在还是占有人，包括直接占有人与间接占有人。
（2）一定要是无权占有人，对有权占有人不成立占有返还。
效力
返还原物及孳息。
时间限制
1.原则：不受时间限制。
2.例外：未经登记的动产，适用诉讼时效。
（二）排除妨害请求权
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构成要件
1.请求人为物权人。
2.妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度。
3.被请求人为对妨害的除去有支配力的人，包括：行为妨害人与状态妨害人。
效力
妨害人须消除妨害行为或状态。
【飞升秘籍】快速识别妨害
邻居违规加高建房，遮挡甲房屋采光、通风；楼上长期漏水；商铺噪音扰民，超出容忍
限度；在公共通道、历史必经通道设置围栏、铁门，阻碍甲正常通行；长期夜间装修，噪音
震动严重干扰休息。
（三）消除危险请求权
【飞升秘籍】快速识别危险
邻居房屋墙体开裂、地基下沉；违规深挖地基，危及邻房安全；易燃易爆物品堆放于居
民区，可请求消除危险；河道违建堤坝，威胁上游住户汛期安全；私拉高压电线穿过居民区，
存在触电风险；邻居大树根系庞大，威胁房屋墙体、地下管线；楼顶违规搭建光伏板，大风
天气易坠落伤人。
（四）停止侵害请求权
【飞升秘籍】
1.如果行为人的行为造成了实际的损害，物权人除主张物权请求权之外，还可以再主张
其他的损害赔偿，如侵权责任。
2.有权占有与无权占有可能会发生转化，如租期届满后，承租人拒不返还租赁物。
【命题模型1：返还原物与善意取得】
【命题模型】
1.乙与丙之间的合同效力如何？
2.丙能否获得所有权？
3.甲能否对丙主张返还原物？
4.甲能否对乙主张返还原物？
5.若甲不能主张返还，甲应如何救济？
6.若甲可以主张返还，丙应如何救济？
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【命题模型2：返还原物请求权与占有类型的判断】
二、占有返还请求权
行使要件
1.权利人：占有人。（无论是何种占有）
2.前提：占有物为他人侵夺。（以法律禁止的私力剥夺他人的占有）
3.相对人：侵夺占有之人、概括继受人、恶意的特定继受人。
时间限制
侵夺发生之日起一年内行使该请求权。
【命题模型】
1.乙能否获得房屋所有权？
2.甲与乙的合同效力如何？
3.甲能否请求乙返还房屋？
4.甲与丙的合同效力如何？
5.丙能否获得房屋所有权？
6.丙能否请求乙返还房屋？
7.若丙请求乙返还，乙应如何救济？
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返还原物请求权VS 占有返还请求权
区别
返还原物请求权
占有返还请求权
权利人
物权人
占有人
义务人
无权占有人
侵夺人、概括继受人、
恶意的特定继受人
产生基础
无权占有
占有被侵夺
行使期限
除未登记的动产适用诉讼时效外，
原则上无期限限制
自侵夺之日起1 年
【飞升秘籍】
1.选项中出现“返还原物”只需要考虑“返还原物请求权”。
2.选项中出现“返还占有”只需要考虑“占有返还请求权”。
3.选项中出现“返还X 物”，那就需要考虑“返还原物请求权”与“占有返还请求权”
中只要有一项成立，即可请求返还。
4.返还原物请求权与占有返还请求权的对象都需要是标的物的占有人，针对非占有人不
产生两项请求权。
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专题七基于法律行为的物权变动
一、特殊动产的物权变动：汽车、船舶、航空器
汽车、船舶、航空器等特殊动产，其物权变动仍然以交付作为生效要件，但未经登记，
不得对抗善意第三人。
1.不得对抗：未经登记的特殊动产所有权不得对抗另外的交易相对人，即其他人可以发
生善意取得。
2.可以对抗：特殊动产转让的，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，转
让人的债权人不属于不得对抗的“善意第三人”。
【命题模型1：未登记不得对抗物权人】
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【命题模型2：未登记可以对抗债权人】
二、区分原则
规则
物权变动因欠缺其他要件没有发生的，不影响法律行为的效力。
相互影响
1.原因影响结果：法律行为的效力直接影响物权变动，没有一个有效的法律行
为存在，就不能发生基于法律行为的物权变动。
2.结果不影响原因：物权变动的发生与否，不会影响法律行为的效力
制度意义
1.有权占有：买受人依据合同所取得的占有属于有权占有。
2.违约责任：一方拒不办理登记，须承担违约责任。
【命题模型：区分原则与违约责任】
【命题模型】
1.乙是否获得房屋所有权？
2.甲能否请求乙返还房屋？
3.丙能否获得房屋所有权？
4.丙能否请求乙返还房屋？
5.乙应如何救济？
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三、不动产预告登记
（一）所有权的预告登记
1.限制处分效力：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生
物权效力。
2.排除强制执行效力：【新增】
（1）条件：查封前书面合同+支付价款+办理预告登记。
（2）效力：法院停止对房屋的处分+符合物权登记条件，排除强制执行。
（二）抵押权的预告登记
一般情形
1.具备办理抵押权本登记的要件：享有优先受偿权。
2.不具备办理抵押权本登记的要件：不享有优先受偿权。
3.抵押权本登记的要件（一有一无）
（1）不动产所有权已办理首次登记。
（2）不存在预告登记消灭的事由。
破产案件
1.前提：抵押人破产。
2.原则：在受理破产申请时抵押财产的价值范围内享有优先受偿权。
3.例外：破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记
的，不享有优先受偿权。（破产撤销权）
消灭
1.债权消灭。（买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销）
2.自能够进行不动产登记之日起90 日内未申请登记。
3.预告登记的权利人放弃预告登记。
【命题模型】
甲公司取得预售许可证后，将180 号房屋出售给乙，且办理了预告登记，乙支付了价
款。房屋建成后，甲公司再次将房屋出售给丙。因甲公司欠付丁公司的债务未还，丁公司申
请执行，法院查封了180 号房屋，乙遂向法院提出执行异议。
1.乙是否获得房屋所有权？
2.丙能否获得房屋所有权。
3.丙与甲公司间的合同效力如何？
4.乙的执行异议能否得到支持？
5.如乙的异议被驳回，其应如何进行救济？
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【思维导图】
【典型案例】
1.抵押预告登记虽然在一定条件下具有排他性的物权效力，但并非一定会产生“抵押权
自预告登记之日起设立”的法律效果，因此，办理抵押预告登记与办理抵押权登记的法律效
力并不直接等同，抵押权不因办理抵押预告登记而当然设立。
[1]
2.人民法院在认定预告登记失效中九十日起算点时，应从预告登记权利人知道或应当知
道能够进行抵押登记之日起计算。
[2]
四、动产交付
交付类型
含义（一句话）
构成要点
所有权变动
时间
能否善意取得
风险/孳息
转移
现实交付
直接把东西交给
对方，移转实际
占有
货交本人、钥匙移
交、签收、货交第
一承运人
交付时
✅可以
交付时
简易交付
买方事先已经拿
着东西了，补签
合同
受让人事前已经占
有动产
合同生效时
✅可以
合同生效时
指示交付
东西在第三人手
里，让第三人交
给买方
出让人返还请求权
让与+ 通知第三
人
返还请求权
让与时
✅可以
让与时
占有改定
卖给你，但我继
续借用/ 租用
物权合意+ 借用
/ 租赁等占有媒介
关系
合意生效时
❌绝对不能
合意生效时
[1] 参见入库案例：松原某建房地产开发有限公司诉某银行股份有限公司宁江支行合同纠纷案。
[2] 参见入库案例：中国农业银行某支行诉来安某房地产开发有限公司、张某某借款合同纠纷案。
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【口诀】现实直接给，简易先占有，指示找第三人，改定卖完继续用。
【飞升秘籍】
1.交付在动产买卖中的意义：
（1）交付后，所有权转移，除非卖方保留所有权。
（2）交付后，产生的风险归买方负担。
（3）交付后，产生的孳息归买方享有。
2.交付在不动产买卖中的意义：
（1）交付后，标的物的风险移转给买方。
（2）交付后，标的物产生的孳息归属于买方。
3.四种交付方式在移转所有权与移转风险上的效力是一样的。
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专题八一物数卖与善意取得
【飞升秘籍】
1.一物数卖、多重买卖均不影响合同的效力。
2.无权处分、无权出租均不影响合同的效力。
3.只要无法获得物权的买受人均可主张违约责任、解除合同。
一、多重买卖与一房数租
（一）多重买卖
含义
出卖人同时将一个标的物卖给多个买受人，且每份买卖合同均属于有权处分。
具体规则
1.普通动产多重买卖：交付——付款——合同成立在先。
2.特殊动产多重买卖：交付——登记——合同成立在先。
救济
不能取得动产所有权的买受人可以请求解除合同、违约责任。
（二）一房数租
含义
出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张
履行合同。
规则
合法占有——备案登记——合同成立在先。
救济
不能取得租赁房屋的承租人可以请求解除合同、违约责任。
【飞升秘籍】债权平等性的例外
1.受担保物权担保的债权具有优先受偿的效力。
2.动产多重买卖、一房数租。
3.承包人的建设工程价款债权具有优先受偿效力。
4.职工的工资等债权具有优先受偿效力。（破产程序）
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二、善意取得
（一）构成要件：【无权处分+权利外观+相对人善意+合理价格+完成公示】
1.处分人没有处分权——无权处分
无权处分
1.以自己的名义实施处分行为，如以他人的名义属于无权代理。
2.有权处分不适用善意取得：
（1）多重买卖中，出卖人的处分。
（2）房屋出租人未经承租人同意而处分房屋。
（3）抵押人未经抵押权人同意处分抵押物。
（4）试用买卖中买受人处分标的物。
典型情形
1.不享有所有权的人实施的处分行为。
2.共有人未满足处分共有物的条件而对共有物的处分行为。
2.处分人存在权利外观
不动产
不动产登记簿存在权属登记错误。
动产
占有委托物的占有人。
【命题模型】
甲将其手机出借给乙，乙谎称己有又将该手机出借给丙。丙占有期限，丁见该手机十
分喜爱，丙便擅自以乙的名义将该手机以市价出售给丁，且将手机交付给丁。
1.若手机存在瑕疵，丁能否请求乙承担违约责任？
2.若乙追认，丁能否取得该手机的所有权？
3.若乙拒绝追认，丁能否取得手机的所有权？
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3.受让人善意且无重大过失
善意
受让人不知道处分人没有处分权。
重大过失
是否存在重大过失根据一般社会观念进行认定。
举证责任
推定受让人为善意，由主张受让人为恶意的当事人承担举证责任。
4.以合理的价格进行转让
转让
有偿的法律行为，但形式不限于买卖。
合理价格
结合市场价格进行判断，但此处仅要求约定合理价格，不要求已经实际支付
合理价格。
担保物权
担保物权的取得不需要有偿，因此不需要合理的价格。
5.完成公示
不动产
完成登记。
动产
1.原则：需要完成交付。
2. 注意：
（1）特殊动产的善意取得，公示方式也是交付。
（2）以占有改定的方式完成交付的，不能发生善意取得。
（二）排除事由
法律行为
转让合同无效、被撤销
占有脱离物
【盗赃物、遗失物等占有脱离物】
1.原则：不适用善意取得，权利人可以向受让人主张返还原物。
（1）原则：主张返还的不需要支付费用。（无偿回复）
（2）例外：受让人经拍卖或从有经营资质的人处取得标的物，物权人请求返
还原物时，应当向受让人支付费用。（有偿回复）
2.例外：原权利人在知道善意受让人后2 年内未主张返还的，善意受让人可
以善意取得。
占有即所有
货币、无记名有价证券实行“占有即所有”的规则，其处分不会构成无权处
分。
（三）法律效果
不构成
1.受让人不能取得物权。
2.受让人可以依据合同向无权处分人主张违约责任。
构成
1.受让人取得相应的物权（所有权、担保物权、用益物权）。
2.原物权人：
（1）原物权人丧失所有权或承受权利负担。
（2）原物权人可以向无权处分人主张违约责任、侵权责任等损害赔偿责任。
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【思维导图】
【飞升秘籍】
1.让与担保不移转所有权，因此债权人处分，属于无权处分，受让人可以善意取得。
2.没有办理宣示登记，登记名义人处分，可以善意取得。
【民商诉全家桶】善意取得的商法视角
1.出资人以不享有处分权的财产出资，公司可以适用善意取得。
（1）若出资人以不享有处分权的财产出资，且该出资人担任公司董、高，则认定公司
知情，不能适用善意取得。
（2）以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资。只能执行出资人持有的
股权，不能自公司直接划转出资的货币。
2.代持股协议中，名义股东未经实际股东同意，将其股权转让/出质——参照适用“善
意取得”制度。（命题人观点——名义股东系“有权处分”）
3.一股二卖：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下
的股权转让、质押或者以其他方式处分的，股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，
原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的行为。
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专题九所有权
一、建筑物区分所有权
1.专有部分是单独所有权，但行使不得损害建筑物安全和其他业主的利益。（业主在住
宅内开民宿、棋牌室，噪音扰民）
2.可以住改商，但必须取得全体利害关系人的同意。（天然的利害关系人+证明的利害
关系人）
3.占用公共部分形成的停车位归属于业主，由此产生的收益也归属于业主。
4.业主不满物业对外墙广告收益管理混乱，拒交物业费。物业费与共有收益是两个法律
关系，不得直接拒交；可另行起诉要求返还收益。
5.业主基于合理需求可以利用屋顶、专有部分对应的外墙等共有部分，无需取得其他业
主同意。
6.业主大会、业主委员会所作出的决议，即使投反对票的业主，也对其具有拘束力。
7.开会须满足：全体面积三分之二+全体人数三分之二。
8.一般事项通过须满足：参会面积过半+参会人数过半。
9.特殊事项通过须满足：参会面积四分之三+参会人数四分之三。
10.特殊事项：【筹钱动土，经营用途】
筹集维修资金，改建重建建筑物，改变共有部分用途，利用共有部分经营。
【典型案例】
业主要求安装新能源汽车充电桩，在不违反法律规定的前提下，属于业主的正当权利，
在安装充电桩时因布电线等需要使用共有部分，即属于建筑物区分所有权人为提升专有部分
使用价值，对共有部分的合理使用。
[1]
二、共有
1.按份共有人处分共有物，须取得占共有份额三分之二以上的共有人同意。
2.共同共有人处分共有物，须取得全体共同共有人的一致同意。
3.夫妻在日常家庭生活范围内处分，无须取得另一方同意。（家事代理权）
4.共有物对外产生的债权债务，共有人对外都是连带债权、连带债务。
5.夫妻原则上只有离婚或一方死亡时，才分割共有财产，但存在两个例外：财产等不及
（一方转移财产）+人等不及（一方的亲属等钱治病）。
6.按份共有人可以对外转让共有份额，不需要取得其他共有人同意，但其他共有人在同
等条件下享有优先购买权。
[1] 参见入库案例：赖某标诉厦门某物业管理有限公司三明某服务部物业服务合同纠纷案。
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专题十用益物权
一、土地承包经营权
1.家庭承包获得土地承包经营权，承包合同生效，土地承包经营权设立，不以登记为生
效要件，也不以登记为对抗要件。
2.土地承包经营权可以在集体内部进行流转，合同生效时，土地承包经营权变动，不以
登记为生效要件，但未经登记不得对抗善意第三人。
3.土地承包经营权不得继承，但经营收益可以继承。林地的土地承包经营权例外地可以
继承。
4.“四荒地”对外发包，承包人取得土地经营权。
5.承包人可以在承包地上流转土地经营权，但不得超出自己的剩余承包期。
6.5 年以上的土地经营权，未经登记不得对抗善意第三人。
7.土地经营权可以抵押，未经登记不得对抗善意第三人。
8.土地承包经营合同纠纷属于不动产纠纷，由不动产所在地法院专属管辖。
【典型案例】
农村集体土地采取家庭承包的，承包方为本集体经济组织的农户。承包方的户内成员均
去世而出现“整户消亡”的，除林地家庭承包外，土地承包合同终止，土地承包经营权亦随
之消灭。不属于承包方户内成员的继承人，请求继承该土地承包经营权的，人民法院不予支
持。
[1]
二、地役权
1.地役权中两块地，权利人的地为需役地，义务人的地为供役地。
2.地役权在合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
3.需役地的权利人转让需役地，地役权的权利随之一并转让。
4.供役地权利人转让供役地，地役权的义务随之一并转让。除非，地役权未登记，且受
让人为善意。
5.先地后用：先设立地役权，而后设立其他用益物权，在后的用益物权人须法定承受该
地役权。
6.先用后地：先设立其他用益物权，土地所有权人要想设立地役权必须取得用益物权人
的同意。
7.因为需役地的权利人不付费而解除地役权合同的，需要催告两次。
[1] 参见入库案例：黄某富、黄某坤诉黄某文土地承包经营权纠纷案。
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三、居住权
1.居住权可基于合同、遗嘱、裁判三种方式设立。
2.基于合同设立居住权，以登记为生效要件。
3.以裁判设立居住权的，不以登记为生效要件。
4.居住权不得转让、不得继承。（专属性）
5.居住权原则上无偿，当事人另有约定的除外。
6.居住权人不得出租房屋，当事人另有约定的除外。
7.期限届满或居住权人死亡时，居住权消灭。
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专题十一担保制度的基本原理
一、担保的从属性
1.效力上的从属性
原则
主债权债务合同无效，担保合同无效。
独立担保
1.含义：债权人与担保人约定排除担保合同所具有的从属性。
2.效力：
（1）无效：有关担保独立性的约定无效。
（2）不影响：不影响担保合同的效力，担保合同的效力仍取决于主合同的效力。
【飞升秘籍】
1.担保合同无效，担保人虽然不承担担保责任，但须承担与其过错相应的赔偿责任。
2.主合同的解除不等于无效，因此，主合同的解除不影响担保人承担担保责任。
2.移转上的从属性
债权转让
1.原则：
（1）担保物权随之移转（即便没有办理公示手续，也发生转移）。
（2）未通知担保人的，债权转移对担保人不生效力。
2.例外：
（1）商事留置权。
（2）最高额抵押权中债权确定之前，个别债权移转的，最高额抵押权不随之
移转。
（3）当事人另有约定。保证人约定禁止债权人转让债权或约定仅对债权人承
担担保责任。
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债务承担
1.免责的债务承担：未经其他担保人书面同意，其他担保人不再承担相应的担
保责任。
2.并存的债务承担：担保人的担保责任不受影响。
【飞升秘籍】若为债务人自己提供担保的，则除另有约定外，债务人仍需承担担保责任。
3.范围与强度上的从属性
原则
担保人承担担保责任的范围和强度不得大于或重于主债务。
超范围担保
1.可拒绝：当事人约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保
人可主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。
2.不支持超范围追偿：担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担
保人向债务人追偿，债务人可主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任。
3.不当得利返还：担保人可请求债权人返还超出部分。
4.消灭的从属性（《担保制度解释》第16 条）
原则
主债权消灭的，担保物权也消灭。
借新还旧
1.旧贷担保人的责任：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷担保人不再承
担担保责任。
2.新贷担保人的责任：
（1）新贷与旧贷的担保人相同：新贷担保人需承担担保责任。
（2）新贷与旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有担保：
①新贷担保人知情的：承担担保责任。
②新贷担保人不知情的：不承担担保责任。
3.顺位延续：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚
未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，其担保物权的顺序按照原登记时间
认定。
【飞升秘籍】担保物权的消灭与时效
1.移转占有型担保物权（如动产质权、留置权），不受主债权诉讼时效的限制。
2.不移转占有型担保物权（如抵押权），受到主债权诉讼时效的限制。
【典型案例】
担保人依法对债务享有诉讼时效的独立抗辩权，债务人在主债务超过诉讼时效后重新确
认债务的，对担保人不发生效力。债权人未在主债务诉讼时效届满前行使担保权利的，担保
人有权拒绝承担担保责任。[1]
[1] 参见入库案例：黑龙江省林口某银行诉邓某生、白某柱小额借款合同纠纷案。
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二、流担保条款
构成
1.时间要件：债务到期前达成。
2.内容要件：债权人直接取得担保物所有权，无需清算。
效力
1.流担保条款无效，债权人不能主张直接取得所有权。
2.不影响担保物权的效力，债权人可以主张优先受偿。
【飞升秘籍】
1.流担保条款可以存在于抵押、质押、让与担保这三种担保方式中。
2.债务到期后，当事人协议以担保物抵债的，不属于流担保条款，但是可能启动债权人
撤销权。
【命题模型】
2024 年1 月，甲自乙处借款30 万元，约定借期1 年，丙以自己的A 汽车提供抵押
且办理登记。4 月，丙为担保自己欠付的丁的借款，再次将A 汽车抵押给丁，且办理抵
押登记。2025 年1 月，甲不能履行到期债务，甲与乙遂约定将该笔债务再次出借给甲，
丙同意继续以A 汽车抵押，戊为此提供连带责任保证，但戊并不知晓该笔借款的来历。
2026 年1 月，甲仍未归还债务。
1.乙是否可以对A 汽车实现抵押权？
2.乙是否有权请求戊承担保证责任？
3.乙的抵押权与丁的抵押权的顺位如何？
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专题十二抵押权
一、不动产抵押权
1.不动产抵押权以登记为生效要件。
2.未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，债权人可以基于抵押合同追究抵押人的违约
责任。还能办理登记的，就主张继续履行；不能办理登记的，就主张损害赔偿。
3.抵押中的“房地一体主义”：抵押建筑物，其占有的建设用地使用权一并抵押；抵押
建设用地使用权，其上的建筑物一并抵押。
4.“房地一体主义”不及于新增建筑，抵押后修建的建筑物，可以一并处分，但不能优
先受偿。
二、动产抵押权
（一）登记对抗规则
动产抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。
1.善意买受人：动产抵押权设立后未办理登记的，抵押权人不得向取得抵押物所有权的
善意买受人主张抵押权。
2.善意承租人：
（1）先租后抵：适用买卖不破租赁。
（2）先抵后租：原则上不适用买卖不破租赁。
但是，未经登记的动产抵押权不得对抗在后的善意承租人。（仍然适用“买卖不破租赁”）
3.查封、扣押债权人：
（1）原则：法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权
人、质权人、留置权人的优先受偿权。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般
由担保物权人保管；由法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
（2）例外：若案外人享有未经登记的动产抵押权，法院采取保全措施、执行措施后，
案外人丧失优先受偿权。
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4.破产债权人：
（1）原则：抵押权在破产程序中，可以转化为别除权，基于别除权可以优先受偿。
（2）例外：未经登记的动产抵押权不能转化为别除权，不能优先受偿。
【民商诉全家桶】别除权
优先受偿
别除权的标的物不得用于清偿破产费用和共益债务。
实现方式
1.别除权标的物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归入破
产财产
2.价款不足以清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程
序受偿
放弃
有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，依破产清算程
序行使权利。
（二）正常经营活动买受人规则
以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
构成要件
1.满足三个要件：正常经营活动+已经支付合理价款+取得抵押财产。
2.不看两个限制：无论是否登记；无论是否善意。
3.发生一个后果：动产抵押权不得对抗买受人，抵押权人不得再主张抵押权。
正常经营
活动
1.正面认定：出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖
人持续销售同类商品。
2.反面排除：
（1）数量不正常：购买商品的数量明显超过一般买受人。
（2）标的不正常：购买出卖人的生产设备。
（3）目的不正常：订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务。
（4）关系不正常：买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。
（5）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
三、抵押物转让
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1.抵押人与买受人签订的《买卖合同》只要不存在其他效力瑕疵，就是有效的，哪怕抵
押权人与抵押人约定了禁止转让、哪怕该约定办理了登记，均不影响《买卖合同》的效力。
2.只要不动产登记了、动产交付了，买受人就可以取得抵押物的所有权，除非：
（1）抵押权人与抵押人约定禁止转让抵押物，该约定虽未登记，但是买受人知情。
（2）抵押权人与抵押人约定禁止转让抵押物，且该约定办理了登记。
3.抵押权人的抵押权具有追及力，可以对买受人继续主张，除非：
（1）动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人。
（2）动产抵押权不得对抗正常经营活动中的买受人。
【飞升秘籍】
1.若转让抵押物损害了抵押权人的利益，抵押权人可以请求抵押人将转让所得价款，提
前清偿或者提存。
2.买受人若无法取得抵押权或者取得的抵押权有追及力时，买受人可以代为清偿，涤除
抵押权。
3.抵押人违反禁止转让而让与抵押物时，抵押权人可以追究抵押人的违约责任。
四、动产浮动抵押权
1.抵押合同生效，抵押权就设立，未经登记不得对抗善意第三人。
【命题模型】
甲自乙处借款200 万元，甲将自己的A 房屋抵押给乙，且约定禁止甲转让该房屋，
双方就此办理登记。此后，甲将该房屋出售给不知情的丙。
1.甲与丙的买卖合同效力如何？
2.乙能否继续行使抵押权？
3.丙能否获得房屋所有权？
4.丙如何方可获得房屋所有
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2.设立动产浮动抵押权后，抵押物浮动，发生法定事由时固定抵押物（结晶）：
（1）债务履行期届满，债权未实现。（2）抵押人被宣告破产或者解散。（3）当事人
约定的实现抵押权的情形。（4）严重影响债权实现的其他情形。
3.抵押物被固定之前，抵押物浮动：
（1）抵押人买入动产：自动负担抵押。
（2）抵押人在正常经营活动中卖出动产：自动脱离抵押。
五、价款优先权
（一）《民法典》——超级动产抵押权
1.构成要件：动产抵押+担保价款+10 日登记。
2.法律效力：优先于买受人的其他抵押权人、质权人，不能优先于留置权。
（二）《担保制度解释》——价款优先权
1.担保方式的扩张：保留所有权。（保留所有权买卖、融资租赁）
2.价款范围的扩张：间接的价款。（为价款的支付提供融资的借款）
同一个动产上存在多个价款优先权的，先登记的价款优先权优先于后登记的价款优先权。
【飞升秘籍】
1.价款优先权中最好判断的因素是时间，“交付后10 日内登记”，所以看到题目中存
在交付的时间，又存在登记的时间，反向去判断是不是价款优先权。
2.价款优先权只能优先于买受人的其他担保物权人，不能直接优先于出卖人的担保物权
人。
【命题模型】
心安公司为向银行借款，将公务用车抵押给南湖银行，且于2 月10 日办理抵押
登记。3 月10 日，心安公司在抵押期间，将该车出售给李小松，由于李小松不能一次
性付清价款60 万元，李小松遂自韩小宝处借款20 万元支付首付款，剩余价款分期支
付。心安公司于3 月14 日，将汽车交付给李小松。为担保欠付心安公司的价款，李
小松将该车抵押给心安公司，于3 月18 日办理登记。为担保欠付韩小宝的借款，李
小松又将该车抵押给韩小宝，于3 月17 日办理登记。但是，李小松在3 月15 日，将
汽车已经出质给了刘小豆且完成交付。3 月28 日，汽车损坏，刘小豆将该车送至劲松
公司处维修，因未支付维修费，被劲松公司留置。
请为各担保物权排序。
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六、最高额抵押
债权范围
1.设立后产生的债权：自动纳入。
2.设立前产生的债权：约定纳入。
从属性
【在债权确定之前，该抵押权不从属于个别债权】
1.个别债权发生转让、消灭的，最高额抵押权不随之转让、消灭。
2.整个基础交易关系转让、消灭的，最高额抵押权随之转让、消灭。
债权
的确定
1.约定的债权确定期间届满。
2.没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押
权设立之日起满二年后请求确定债权。
3.新的债权不可能发生。
4.抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。
5.债务人、抵押人被宣告破产或者解散。
6.法律规定债权确定的其他情形。
债权清偿
1.结算的债权低于最高额的，以债权为准确定优先受偿的范围。
2.结算的债权高于最高额的，以最高额为准确定优先受偿的范围。
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专题十三留置权
一、留置权的成立要件
项目
普通留置权
商事留置权
主体
无限制
双方均为企业
债权
到期债权（无限制）
到期债权（持续经营中产生）
动产
合法占有动产（债务人或第三人）
合法占有动产（仅限债务人）
法律关系
占有与债权基于同一法律关系
占有与债权不基于同一法律关系
【飞升秘籍】
1.基于普通留置权，可以直接留置第三人的动产。
2.留置权可以和履行抗辩权相竞合，债务人未履行债务时，债权人可以享有同时履行抗
辩权或不安抗辩权。
3.留置权可以和违约责任竞合，债务人不履行债务时还构成违约，还需要承担违约责任。
4.商事留置权具有专属性，不随债权转让而转让。
二、留置权人的权利与义务
权利
1.留置标的物：
（1）标的物为可分物时，只能留置与债权数额相当的部分。
（2）标的物为不可分物时，可以将整个标的物留置。
2.收取留置物的孳息。
3.请求债务人偿还保管留置物支付的必要费用。
4.就留置物优先受偿：留置后不得立刻拍卖变卖，需要给予债务人宽限期。
（1）有约定的从约定。无约定的，应当给予不少于60 日的宽限期。
（2）标的物为鲜活易腐的动产时，无须宽限期。
【飞升秘籍】
1.抵押权人、质权人、留置权人都可以收取担保的孳息，但不能取得孳息所有权，收取
的目的是用于担保，实现担保物权时可以将孳息一并拍卖、变卖，优先受偿。
2.质权人、留置权人对担保物都负有妥善保管义务，保管不善造成损害的，须承担赔偿
责任。（过错责任）
【命题模型】
1.甲公司为乙公司运输大米一批，运达目的地后，乙公司支付了运费，甲公司主张
乙公司尚欠付此前的维修费未付。甲公司能否留置大米？
2.若该批大米归属于丙公司，甲公司能否留置？
3.若甲公司主张，因自丁公司处受让了对乙公司的债权，甲公司能否留置？
4.若乙公司未付运费，该批大米归属于丙公司，甲公司能否留置？
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三、留置权消灭
一般原因
1.主债权消灭。
2.留置权实现。
3.留置物消灭。
特殊原因
1.债务人另行提供担保并被债权人接受的。
2.留置权人丧失对留置物的占有。
【飞升秘籍】
1.若留置权人非依自己的意愿暂时丧失对留置财产占有的，留置权消灭，但这种消灭并
不是终局性的消灭，留置权人可以依占有的返还原物之诉要求非法占有人返还留置物而重新
获得留置权。
2.留置权不受主债权诉讼时效的限制。
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专题十四保证
一、保证方式：一般保证与连带责任保证
（一）概念与认定
1.一般保证：债务人先担责，保证人后担责。（补充责任+有顺序）
2.连带责任保证：债务人与保证人承担连带责任。（无顺序）
题目中仅两种情况认定为连带责任保证：
（1）明确约定“连带责任保证”。
（2）约定中包含保证人与债务人担责无顺序的含义。如保证人与债权人约定“只要债
务人不还款，保证人就担责”。
（二）一般保证
先诉
抗辩权
1.主体：一般保证人。
2.效力：在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保
证责任。
3.丧失事由：（四没钱一放弃）
（1）经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务。
（2）债务人下落不明，且无财产可供执行。
（3）人民法院受理债务人破产案件。
（4）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务
能力。
（5）保证人书面放弃先诉抗辩权。
4.意义：
（1）诉讼阶段：不得单独起诉一般保证人，否则驳回起诉。
（2）财产保全：债权人未对债务人的财产申请保全或保全的债务人财产足以
清偿债务，不得申请对一般保证人的财产进行保全。
（3）执行阶段：尚未执行债务人的财产完毕之前，不得执行一般保证人的财
产。
特别保障
【小报告制度】
1.要件：一般保证人提供债务人财产线索，债权人放弃或怠于行使导致财产不
能执行。
2.效果：保证人在该财产价值内免责。
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（三）连带责任保证
效力
保证人对主债务与债务人承担连带责任。
抗辩
连带保证人不享有先诉抗辩权，债权人可直接请求其承担保证责任。
【飞升秘籍】
1.一般保证人放弃先诉抗辩权而承担保证责任的，不影响其享有追偿权。
2.“不”对应连带责任保证；“不能”对应一般保证。
3.只要保证人打了小报告，保证人在打小报告的范围内均免责，无论债权人是否申请执
行。
4.关于保证人诉讼地位的选择：
（1）原则：原告怎么诉，法院就怎么列。
（2）例外：不能单独起诉一般保证人。
二、保证期间与诉讼时效
（一）保证期间
长度
1.有约定的，从约定。
2.没有约定或约定不明的，保证期间为主债务届满后6 个月。
（1）没有约定：约定的保证期间先于或等于主债务履行期
（2）约定不明：约定其保证到主债务本息偿还为止
主张权利方
式
1.一般保证：
（1）主张方式：在保证期间内，就主债务人提起诉讼或申请仲裁或就赋强公
证申请强制执行。
（2）撤诉：撤诉了，相当于没起诉。
2.连带保证：
（1）主张方式：在保证期间内，请求保证人承担保证责任。
（2）撤诉：送达了，相当于请求了。
经过的
效力
1.按期主张权利：不再计算保证期间，开始计算保证债务的诉讼时效。
2.未按期主张权利：保证责任消灭。
【飞升秘籍】保证合同无效时，保证人需要承担的责任，债权人也需要在保证期间内主
张，否则保证人不再承担过错责任。
【民商诉全家桶】债务人破产时，债权人的债权提前至破产申请受理时到期，故保证期
间也提前至破产申请受理之日开始计算。
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（二）诉讼时效
保证债务
诉讼时效
1.起算规则：
（1）一般保证：自一般保证人丧失先诉抗辩权之日起计算。
（2）连带保证：从债权人请求保证人承担保证责任之日起。
2.效力：保证债务的诉讼时效经过，则保证人取得时效抗辩权，可以拒绝承
担保证责任。
主债务时效
1.计算：同正常的诉讼时效。
2.过时效担保：
（1）前提：保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效已经届满仍然提供保证
或承担保证责任。
（2）对债权人：保证人应当向债权人承担保证责任且不得要求债权人返还财
产。
（3）对债务人：
①原则：保证人不得对债务人追偿。
②例外：债务人放弃诉讼时效抗辩的，保证人可以向债务人追偿。
【飞升秘籍】法院应当主动审查保证期间，但不能主动审查诉讼时效。
我是来这里凑空间的
【命题模型】
2022 年3 月10 日，甲自乙处借款20 万元，约定借期1 年，丙为此提供保证，约定在甲
未还款时承担全部保证责任。2023 年5 月1 日，因未收到甲的还款，乙以甲、丙为共同被告
诉至法院。5 月18 日，起诉状副本送达后，乙撤回起诉，此后一直没有主张权利。2026 年7
月18 日，乙要求甲还款遭到拒绝，丙知晓乙一直未主张权利的事实，但仍偿还了20 万元。
1.丙的保证方式是什么？
2.丙的保证期间是多久？
3.丙能否以保证期间经过，拒绝担责？
4.丙的保证债务的诉讼时效，什么时候开始计算？
5.丙能否拒绝向乙还款？
6.丙能否向甲追偿？
7.丙能否向乙主张返还？
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三、保证责任
【飞升秘籍】债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
【民商诉全家桶1】保证与破产
1.债务人以连带债务人、保证人具有清偿能力为由对破产申请提出异议，不予支持。
2.未进行债权申报，除非有连带债务人或保证人，否则成为永久履行不能的权利。
3.保证与债权申报
债务人破产
1.原则：债权人向债务人申报。
2.例外：
（1）保证人已经承担责任，以对债务人的追偿权申报。
（2）保证人未担责，但是债权人不申报，保证人以自己将来的追偿权申报。
保证人破产
1.原则：债权人有权申报其对保证人的保证债权。
2.不受限：
（1）债权未到期的，提前到破产受理之日到期。
（2）一般保证，也可以进行申报，但是获得的分配须提存，等保证责任确定
后再受偿。
3.可追偿：保证人担责后，破产管理人可以向债务人行使追偿权。
债务人与保
证人均破产
1.分别申报：债权人向债务人与保证人分别申报全部债权。
2.受偿金额：从一方获得受偿后，对另一方的债权额不作调整。
3.保证人担责后无追偿权。
4.破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序
未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
5.和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
6.保证人的通告抗辩权：债务人破产，债权知晓却未告知保证人，导致保证人未能申报
的，保证人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。
【民商诉全家桶2】保证与执行担保
适用条件
1.依申请启动：须由执行义务人向法院提出申请。
2.担保方式：自己担保（物保）+第三人担保（物保、人保）
3.经申请执行人同意：出具书面同意意见，或者执行人员记入笔录。
4.经法院许可。
法律后果
1.可以暂缓执行，期限与担保期限一致不得超过1 年。未约定担保期限的，
期限1 年，超期不再执行担保财产。
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2.期满不履行或者期内转移财产，申请恢复执行，直接执行担保财产、保证
人财产，但不追加担保人为被执行人。
3.担保人担责后可起诉债务人追偿。
【典型案例】
最高法指导案例第120 号“青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限
公司、青海三工置业有限公司执行复议案”：在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，
承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证
人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证
人在保证责任范围内的财产。
【民商诉全家桶3】保证与管辖
主管问题
主合同或担保合同中约定了仲裁条款的，法院对约定了仲裁的合同没有管辖
权。
管辖问题
1.“从随主”：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管
辖法院。
2.债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确
定管辖法院。
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专题十五非典型担保
一、让与担保
（一）一般规则
1.合同有效，但是其中存在流担保条款的，条款无效。
2.不发生让与的效力，债权人不能取得标的物所有权。
3.发生担保的效力，进行了公示（登记、交付），债权人享有优先受偿权。
【飞升秘籍】
1.让与担保与流担保条款的关系：流担保条款仅为担保合同中的一个条款，让与担保合
同中可能有此类条款，也可能没有此类条款。
2.担保期间，债权人处分担保物属于无权处分，可能发生善意取得。
（二）特殊类型
1.股权让与担保：合同有效，流担保条款无效。债权人不能取得股权，进行了登记，可
以取得优先受偿权。
2.回购条款
界定
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者
其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财
产归债权人所有。
规则
1.存在标的物的：按让与担保处理。
2.不存在标的物的：按实际交易关系处理。
【典型案例】
区分股权让与担保和股权转让，主要应从合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。
当事人关于可以在约定的期限内购买股权的约定系相关各方达成的一种商业安排，不同于让
与担保中采用的转让方应当在一定期限届满后回购所转让财产的约定。一方当事人的经营权
仅在回购期内受到一定限制，并未约定对回购期满后的股东权利进行任何限制，亦不同于股
权让与担保常见的对受让方股东权利进行限制的约定。
[1]
[1] 参见入库案例：伯利兹籍居民张某某诉谢某某、深圳某有限公司等合同纠纷案。
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二、买卖型担保
1.合同有效，但不得以买卖合同进行起诉，而应按照借款关系进行起诉。
2.不发生买卖的效力，不得起诉要求移转所有权。
3.发生担保的效力，可以主张对标的物进行拍卖、变卖，但对价款不享有优先受偿权。
【飞升秘籍】债权人起诉要求履行买卖合同的，当事人不变更为借款合同的，法院判决
驳回诉讼请求。
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专题十六共同担保
一、债权人主张权利的顺序【共同担保四步走】
【飞升秘籍】
1.在债务人无物保时，债权人在其他担保人中选择没有顺序，但是，若保证人为一般保
证人，其仍享有先诉抗辩权。
2.连带共同保证不同于连带责任保证，一个解决担保人之间的关系，一个解决债务人与
保证人的关系。
3.只有三种情形构成连带共同担保，担保人方可彼此追偿，否则不能内部追偿。
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4.债权人放弃债务人提供的物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免
除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【典型案例】
被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的保证，第三人提供的保
证无效，保证人和债权人均有过错的，债权人应当首先就债务人自己提供的物的担保优先受
偿，然后再由保证人在不超过债务人仍不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。
[1]
二、担保人的追偿权与清偿承受权
追偿事由
1.担保人承担担保责任，担保人对主债务享有追偿权。
2.担保人受让债权，应当视为承担担保责任。
清偿承受权
1.债务人提供的物保：
（1）可以甩锅：担保人承担责任后可代位主张债务人提供的物保。
（2）顺位劣后：担保人仅承担部分担保责任的，其享有的权利劣后于原债权
人。
2.第三人提供的物保：
（1）不可甩锅：受让债权的担保人不得请求其他担保人承担担保责任。
（2）可以分担：担保人可按照连带共同担保的规定向其他担保人请求分担。
【王者秘籍】
担保人承担担保责任，虽然属于有法律上利害关系的第三人代为清偿，但是不能适用第
三人代为清偿的规则，而应按照担保进行追偿。
[1] 参见入库案例：某银行股份有限公司重庆分行诉向某会、重庆某置业有限公司金融借款合同纠纷案。
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专题十七公司担保
一、公司担保的正常程序
无关联担保
依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。
关联担保
1.界定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保。
2.程序：
（1）决议机关：必须经股东会决议。
（2）表决比例：由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
（3）表决权回避：利害关系股东表决权回避，不得参与表决。
二、法定代表人越权担保
（一）处理原则
适用情形
法定代表人未经公司决议而为他人提供担保。
效果归属
1.相对人善意：
（1）构成表见代表，担保合同的效果归属于公司。
（2）公司可请求法定代表人承担赔偿责任。
2.相对人恶意：
（1）不构成表见代表，担保合同的效果不能直接归属于公司。
（2）公司对该担保合同予以追认的，该担保合同的效果归属于公司。
（3）公司对该担保合同不追认的，该担保合同的效果不归属于公司，公司须
承担与其过错相应的赔偿责任。
善意的认定
1.善意的内容：尽到合理审查义务的相对人为善意相对人。
2.善意的认定：
（1）关联担保：审查是否具备股东会决议、利害关系股东表决权是否回避、
通过决议的表决权是否过半。
（2）非关联担保：审查是否存在符合章程的决议、通过决议的表决权是否
过半。
3.恶意的表现：
（1）未审查：相对人未审查股东会或董事会决议。
（2）明知：相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造。
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（二）无决议担保（决议豁免）
规则
即便相对人知道无决议，该担保也有效。
适用范围
上市公司不适用此例外规则。
法定事由
1.业务：金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
2.母子：公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。
3.签字：担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表
决权的股东签字同意。
三、特殊公司的担保责任
（一）上市公司
有效
相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过
的信息，与上市公司订立担保合同，该担保有效，上市公司需要承担担保责任。
【注】只要存在公开的决议，即便该决议为虚假，也不影响担保合同的效力。
无效
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通
过的信息，与上市公司订立担保合同的，该合同无效且上市公司不承担责任。
（二）一人公司
担保有效
一人公司为其股东提供担保后，不得以违反法律关于公司对外担保的相关规定
为由主张不承担担保责任。
人格否认
公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司
财产独立于自己的财产，其他债权人可以请求该股东承担连带责任。
【飞升秘籍】母公司与全资子公司之间相互做担保，都不需要决议。
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专题十八合同的相对性与运用
一、原则
1.甲有权请求乙履行，丙无权。
2.甲只能请求乙履行，不能请求丙。
3.甲有权要求乙承担违约责任，丙无权。
4.甲只能请求乙承担违约责任，不能请求丙。
5.甲、乙可以解除合同，丙不可以。
二、例外
（一）由第三人履行的合同（单突破）
1.突破履行主体的相对性：合同债务由第三人履行。
2.遵循违约责任的相对性：第三人不履行或履行不适当，由债务人承担违约责任。
（二）向第三人履行的合同（利益第三人合同）
1.不真正利益第三人合同
（1）突破了履行主体的相对性：债务人须向合同以外的第三人履行。
（2）未突破违约责任的相对性：债务人不履行或履行不适当，由债权人向债务人主张
违约责任。
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【飞升秘籍】
（1）第三人无权请求债务人履行合同债务。
（2）第三人无权请求债务人承担违约责任。
2.真正的利益第三人合同
认定
法律规定或者当事人约定第三人对债务人享有直接请求权，第三人未在合理期限
内明确拒绝。
效力
1.突破履行主体的相对性：利益第三人可以请求债务人履行合同债务。
2.突破违约责任的相对性：利益第三人有权要求债务人承担违约责任。
限制
第三人无权主张行使撤销权、解除权等民事权利。
返还
合同依法被撤销或者被解除，债务人有权请求债权人返还财产。
履行
第三人拒绝受领，债权人有权请求债务人向自己履行债务。债务人有权请求债权
人承担因此造成的损失。
【典型案例】
第三人应负返还义务之例外情形：利他合同中明确约定合同解除后，第三人应向债务人
返还给付，且第三人对此明确知悉并同意的；合同解除时第三人作出明示意思表示同意返还
的；因第三人过错致使利他合同被解除的。
[1]
[1] 参见入库案例：重庆某文化产业发展有限公司诉重庆某物业管理有限公司合同纠纷案。
【命题模型】
1.乙不给，丙能否请求甲给？
2.乙给的有问题，丙能否主张违
约责任？
3.乙不给，丙能否解除合同？
4.甲解除合同后，谁向乙返还财
产？
5.乙给丙，丙不要，甲咋整？
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【典型运用】离婚协议约定将财产给予子女
协议内容
离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女。
协议性质
不是赠与，一方在财产转移前，不享有任意撤销权，除非双方同意不履行。
违约责任
1.未约定子女有直接的请求权，不真正利益第三人合同：一方不履行，另一
方主张继续履行、赔偿损失等违约责任。
2.已约定子女有直接的请求权，真正的利益第三人合同：一方不履行，子女
可以主张继续履行、赔偿损失等违约责任。
可撤销
1.前提：一方证明存在欺诈、胁迫。
2.处理：可撤销，根据法定规则分割财产。
三、合同相对性的运用典型
（一）第三人原因导致违约
【模型】甲与乙签订合同，因丙的原因，乙构成违约。
【处理】
1.甲只能请求乙承担违约责任，而不能请求丙承担违约责任。
2.乙承担违约责任后，其与丙的关系另行解决。
（二）连环买卖中的违约
【模型】甲将A 车卖给乙，乙转手将A 车卖给丙，且乙指示甲直接将A 车交付给丙。
【处理】
1.甲不交付A 车时，丙只能请求乙交付，乙只能请求甲交付。
2.甲交付的A 车存在问题，丙只能请求乙承担违约责任，乙只能请求甲承担违约责任。
（三）转租中的违约问题
【模型】甲将房屋出租给乙，经甲同意，乙将房屋转租给丙。
【处理】
1.甲只能请求乙支付租金，乙只能请求丙支付租金，甲不能请求丙支付租金。
2.丙对房屋造成破坏，甲只能请求乙承担违约责任，乙只能请求丙承担违约责任，甲不
能直接请求丙承担违约责任。
（四）分包、转包中的违约问题
【模型】甲将工程发包给乙，乙将工程转包、分包给丙。乙未向丙支付工程款。
1.丙只能请求乙支付工程款，乙不能请求甲支付工程款，除非符合代位权的要件。
2.若工程质量出现问题，甲可以请求乙、丙承担连带责任。（突破相对性）
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专题十九合同订立中的特殊问题
一、预约
1.如何区别预约与交易意向：恶意违反交易意向，只会产生缔约过失责任。
2.如何区别预约与本约：预约的义务是订立合同，本约的义务是实际给钱、给物。
认定预约
【明确的法律拘束力】
1.明确：能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容。
2.法律拘束力：约定将来订立合同或支付了定金（立约定金）。
认定本约
【保留最终决策权】（留一手）
1.要么没有保留：未约定将来需要另行订立合同。
2.虽然约定将来需要另行订立合同，但是已经实际履行义务。
违反预约
1.行为表现：违反诚信原则导致本约未订立。（行为导向）
2.法律后果：
（1）非违约方可要求解除预约合同。
（2）非违约方有权要求违约方承担违约责任，但不包括实际缔约的违约责任。
【飞升秘籍】因不可抗力或情势变更而导致本约未能订立的，不构成违反预约。
二、广告
（一）商品房销售广告
1.原则：要约邀请，不具有法律拘束力。（一般来讲可以随便吹）
2.例外：符合条件的商品房销售广告可以被认定为要约，不按照宣传履行须承担违约责
任，故意虚假宣传构成欺诈，合同可撤销。
【设计房屋、设施+具体确定+对订立合同有重大影响】
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（二）悬赏广告
在性质上属于向不特定对象所发出的要约。该广告一经发布，立刻生效。
行为人完成行为就是作出承诺，合同就成立。行为人无论对悬赏广告是否知情，都不影
响报酬请求权。
【飞升秘籍】
1.拾得遗失物后，只有失主发布了悬赏广告，拾得人才有权请求支付报酬。
2.无因管理、见义勇为无权请求支付报酬。
三、特殊方式订立合同
1.以招投标方式订立合同，合同于中标通知书送达时成立。一方反悔的，须承担违约责
任。
2.招投标中的中标合同不允许当事人任意变更，否则其变更无效。
3.拍卖方式订立合同，合同于拍卖师落槌或电子系统确认时成立。一方反悔的，须承担
违约责任。
四、报批条款
【飞升秘籍】
1.直接解除合同：赔偿违反报批条款的责任。（赔得少）
2.判决继续履行后不履行，解除合同：赔偿违反整个合同的责任。（赔得多）
3.未获得批准前，一方起诉请求履行主要义务的，驳回诉讼请求。
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五、格式条款
没提示→不算有（不订入）
内容坏→直接废（无效）
无效情形：免己责、加人责、限人权、排人权
【命题模型】
1.甲在乙网店下单购买《人格权论》，乙网店订单界面弹窗有极小字体“一经下单
概不退款”，无加粗高亮。问：甲能否要求退货？
2.甲前往乙健身房办会员卡一张，约定有效期1 年。甲于2026 年1 月2 日办卡，
于2026 年2 月8 日开卡，双方对1 年的起算点发生争议。问：该有效期从何时计算？
【命题模型】
2026 年2 月1 日，甲将一宗采矿权转让给乙，约定由甲负责报批，若甲不履行报
批义务须支付违约金2 万元，且合同生效后，任何一方不履行合同义务须支付违约金
10 万元。合同签订后，甲一直没有履行报批义务。
1.2 月1 日该合同效力如何？
2.乙能否要求甲移交矿区？
3.乙直接要求解除合同，可以主张多少赔偿？
4.乙起诉甲继续履行，甲仍不履行，乙可以要求甲赔偿多少？
5.甲正常报批，行政机关未批准，甲是否需要赔偿？
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【飞升秘籍】无效的格式条款
1.保险合同格式条款约定“任何情形保险公司均不予赔偿”。
2.网贷平台格式合同约定逾期日息1%、天价违约金。
3.中介格式合同约定，只要看房即付全额中介费，无论是否成交。
4.网约车、外卖、短视频平台格式条款约定所有事故、损失均由用户自行承担。
5.保险合同条款限制被保险人选择治疗措施。该约定无效。（公报案例2015 年）
6.经营者以格式条款设定最低充值金额。该约定无效。（公报案例2020 年）
7.网络视频播放平台以格式条款单方变更会员权益。
【典型案例】
被保险人突发疾病死亡后，医院出具的死亡医学证明书载明的死亡原因属于保险条款约
定赔付的重大疾病范围的，保险人应当按照保险条款约定进行赔付。保险条款对承保范围内
的重大疾病的认定在临床医学诊断证明之外另行设定不符合客观实际、不符合常理、不符合
逻辑的附加条件，且系保险人提供的格式条款，保险公司以此不合理地免除其责任，造成被
保险人客观上无法达到理赔要求，有违重大疾病保险条款设定的初衷和基本逻辑，应当认定
为无效。保险人以此为由拒赔的，人民法院不予支持。
[1]
【民商诉全家桶】民诉视角
1.经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费
者有权主张管辖协议无效。
2.提供方对尽到提示说明义务承担举证责任。通过互联网方式订立的合同，不能仅以勾
选弹窗主张尽到提示说明义务。
3.消费者依照消费者权益保护法第26 条、民法典第497 条等法律规定，主张经营者
提供的下列格式条款无效的，法院应予支持：……（六）约定的解决争议方法不合理增加消
费者维权成本；……。
[1] 参见入库案例：钟某宇、张某银诉中国某财产保险公司成都市分公司保险合同纠纷案。
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专题二十双务合同履行抗辩权
【三大抗辩权的共性】
1.均只能存在于同一双务合同中。
2.都是一时性抗辩权，对方的瑕疵没有了，抗辩权就消灭了。
3.都不一定拒绝全部，须根据对方的情况进行分析。
【三大抗辩权的基本思路】
【飞升秘籍】
1.一方不履行主要义务，可以产生抗辩权。
2.一方不履行非主要义务（从给付义务），原则上不产生抗辩权，除非另有约定或导致
合同目的不能实现。
3.基于抗辩权而拒绝履行，具有正当理由，不构成违约，不需要承担违约责任。
4.合同无效时，双方互负的返还义务，可以主张同时履行抗辩权。
【命题模型】
1.甲与乙签订房屋买卖合同，未约定履行顺序，甲未交付房屋即要求乙支付价款，乙能
否拒绝？
2.甲与乙签订房屋买卖合同，约定甲先交付房屋，乙后支付价款，甲未交付房屋即要求
乙支付价款，乙能否拒绝？
3.甲与乙签订房屋买卖合同，约定乙先支付价款，甲后交付房屋，乙支付价款前发现房
屋被查封，乙能否拒绝？
4.甲与乙签订房屋买卖合同，约定甲先交付房屋，乙后支付价款，甲交付房屋后未同时
交付房屋图纸，乙能否拒绝付款？
5.甲与乙签订房屋买卖合同，约定甲先交付房屋，乙后支付价款，甲交付房屋后未交付
相关设计图，导致乙无法正常对房屋进行使用，乙能否拒绝付款？
第74 页共149 页
【民商诉全家桶】对待给付判决与同时履行判决
前提条件
一方起诉另一方履行，被告主张同时履行抗辩权成立。
处理方式
1.被告未反诉，法院作出对待给付判决：应当判决被告在原告履行债务的同
时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在
原告履行自己的债务后对被告采取执行行为。
2.被告已反诉，法院作出同时履行判决：人民法院应当判决双方同时履行自
己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当
事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
须注意：
乙没反诉时，交车的争议没被审过，乙可以单独起诉。
乙已反诉时，交车的争议就被审了，乙不能单独起诉。（重复起诉）
【主观拓展】
1.乙的反诉必须在一审中提出，才会走对待给付判决与同时履行判决，如果乙是在二审
中才提出的反诉，那么法院原则上只能调解，调解不成告知另行起诉，除非当事人同意一并
判决。
2.乙未反诉，但经过法院调解，甲与乙同意同时履行，法院作出了“同时履行调解书”。
此时，即便乙未反诉，乙也可以申请强制执行。
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专题二十一债权人代位权
一、构成要件
1.债权人（甲）对债务人（乙）的主债权合法、有效、到期。
【保存行为之代位】乙对丙的次债权即将过时效、丙即将破产而乙未申报债权，此时甲
可以提前行使代位权。两个特点：不需起诉+不能要求丙还钱给自己（甲）。
2.债务人（乙）对相对人（丙）的次债权合法、有效、到期。
（1）可以代位：次债权（不限于金钱债权）+从权利（担保物权、保证债权）
（2）不能代位：人身性债权（赡养费、人身损害赔偿）+生活费债权（劳动报酬、养老
保险、失业保险）。
3.债务人很穷：无力对债权人履行债务。
4.债务人很懒：未诉讼、未仲裁。
【飞升秘籍】
1.法律仅对乙的次债权种类进行了限制，对甲的主债权种类未进行限制。
2.债务人乙对相对人丙申请实现担保物权、申请支付令属于广义的诉讼，甲不得行使代
位权。
3.债务人乙对相对人丙起诉后又撤诉，属于怠于主张权利。
4.债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
5.实物债权也具有代位的可能。（从未考过）
第76 页共149 页
二、权利行使：代位权诉讼
（一）起诉阶段
诉讼主体
1.原告：债权人。
2.被告：相对人（次债务人）。
3.第三人：未将债务人列为第三人的，法院应当追加债务人为第三人。
诉讼管辖
1.原则：由被告住所地人民法院管辖。
2.例外：债务人与相对人的纠纷应当适用专属管辖的除外。
3.不受限：
（1）债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人管辖协议的限制。
（2）债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人仲裁协议的限制。
（二）诉讼阶段
一起吃
1.前提：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对
人提起代位权诉讼。
2.处理：
（1）属于同一法院管辖的，可以合并审理；否则，告知另行起诉。
（2）在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。
先后吃
1.前提：在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉
相对人。
2.处理：
（1）属于同一法院管辖的，可以合并审理；否则，告知另行起诉。
（2）在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。
【命题模型】
丙将A 汽车出售给乙，乙尚未收到A 汽车，遂将A 汽车转卖给甲。因丙未向乙交付
A 汽车，乙也一直未向丙主张权利，导致甲也未能获得A 汽车。
1.甲能否直接请求丙交付A 汽车？
2.若乙交付A 汽车的时间尚未届满，甲能否请求丙交付A 汽车？
3.甲能否请求丙承担违约责任？
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（三）裁判阶段
行使障碍
1.诉讼失败：代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权
行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
2.执行失败：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执
行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院
应予支持。（指导案例167 号）
费用负担
1.诉讼费用：相对人败诉的，须承担诉讼费用。
2.必要费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
三、法律后果
对债务人
【处分权受限】
债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对
人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，法院不予支持。
对相对人
【抗辩权的行使：实体+程序】
1.找次债权的事：相对人可以主张自己对债务人的抗辩。
2.找主债权的事：相对人可以主张债务人对债权人的抗辩。
3.找代位权的事：相对人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
对债权人
【直接清偿主义】
1.代位权成立的，次债务人直接向债权人进行清偿。但是，债务人破产或财产
被保全的，依照其规定进行处理。
2.债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人负担的
债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，法
律另有规定的除外。
3.相对人向债权人完成清偿后，主债权与次债权均在相应的范围内归于消灭。
4.行使代位权将导致主债权与次债权的诉讼时效均发生中断。
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【主观拓展】代位权与破产程序的关系
1.债务人被受理破产后：债权人提起代位权诉讼的，法院不予受理。
2.债务人被受理破产前：债权人提起代位权诉讼后债务人被宣告破产的，人民法院应当
依法驳回债权人的代位权诉讼请求。
[1]
【民商诉全家桶1】代位执行
条件
被执行人没钱+被执行人对案外人有到期债权+有人申请。
异议
1.可异议：案外人收到通知后15 日内提出异议，法院不进行实质性审查。
2.不属于异议：案外人说自己没钱或说自己与申请执行人没关系。
3.不支持：生效法律文书确定的到期债权，第三人予以否认的，法院不予支持。
4.被执行人收到法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期
限的行为无效，法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
恶意履行
如果第三人收到通知后擅自向被执行人履行债务，致使该财产不能追回的，除
了在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外，还可追究其妨害执行的
责任。
不得套娃
法院对第三人作出强制执行的裁定后，第三人却无财产可供执行的，不得就第
[1] 参见入库案例：祥某建筑材料有限公司诉恒某房地产有限公司、中某建筑有限公司债权人代位求偿权纠
纷案。
【命题模型】
甲（住A 区）对乙（住B 区）享有30 万元的债权，乙基于出租位于C 区的房屋对丙（住
D 区）享有20 万元的债权，乙与丙约定出现纠纷应向E 仲裁委员会申请仲裁。甲预备提起
代位权诉讼。
1.甲应向哪一法院提起诉讼？
2.甲提起的诉讼如何确定当事人？
3.丙主张乙经常电话催告自己偿还债务，能否拒绝甲？
4.乙得知甲起诉后，放弃对丙的债权，甲能否胜诉？
5.甲能否请求丙直接向自己偿还20 万元？
6.甲提起诉讼的差旅费由何人负担？
7.甲对乙的债权已过诉讼时效，丙能否以此唯有进行抗辩？
8.若丁对乙也有30 万元的债权，也提起代位权诉讼，则甲与丁如何分配？
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三人对他人享有的到期债权强制执行。
【飞升秘籍】甲→乙→丙结构下，甲实现债权的路径
1.甲对丙提起代位诉讼，获得对丙的执行文书，申请对丙进行强制执行，丙为被执行人。
（此时只能执行丙的财产）
2.甲提起对乙的主债权诉讼，获得对乙的执行文书，申请对乙进行强制执行。在执行中，
主张代位执行丙的财产。（此时可以先执行乙，再执行丙）
如果走代位执行，若乙对丙的债权未获得生效法律文书确认，则丙可以提出异议阻碍代
位执行。此时，甲实现债权，还得回到代位诉讼的路径中。
【民商诉全家桶2】股东代表诉讼（股东代位诉讼）
前提条件
公司、全资子公司利益受损。
当事人
1.原告：起诉时具有股东资格。
有限公司：任意股东。
股份公司：180 天+持股1%。
2.被告：致损方。
3.第三人：公司、全资子公司。
反诉
1.应受理：被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的。
2.不受理：被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司
提出的反诉。（主体不同一）
前置程序
1.股东书面请求公司内部相应机构
（1）董、高害公司，请求监事会。
（2）其余人员害公司，请求董事会。
2.可以起诉：书面拒绝、30 日未起诉。
3.无需前置：情况紧急、无起诉可能性。
利益归属
公司、全资子公司。
合理费用
股东的诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加
诉讼支付的合理费用。
调解
调解协议须机关确认，方可出具调解书。机关由章程定，否则股东会定。
与债权人代位权的区别在于：
1.代位权中存在主债权与次债权的结构，债权人是基于自己债权人的地位，对相对人主
张权利的。代位权制度的目的在于保护债权人的债权。
2.代表诉讼中仅公司对第三人享有债权，股东对公司没有债权，仅形成一个债权的结构，
股东是基于自己的股东地位，对相对人主张权利的。代表诉讼的目的在于保护股东的股权。
第80 页共149 页
专题二十二合同的撤销权
一、破产管理人撤销：破产撤销权
欺诈破产
1.时间：法院受理破产申请前1 年内。
2.行为：无偿转让、高买低卖、提前清偿、追加担保。
3.效力：
（1）行为自始无效。
（2）财产归入债务人财产。
（3）管理人未撤销的，债权人可以请求撤销。
个别清偿
1.时间：法院受理破产申请前6 个月内，债务人已经出现破产原因。
2.行为：个别清偿，而非针对全体债权人的公平清偿。
3.例外：
（1）在担保物权额度内进行的个别清偿。
（2）债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，不予撤销；但
是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
（3）使债务人财产受益的其他个别清偿，不予撤销。
二、债权人撤销：债权人撤销权
（一）构成要件：负债不当处分，恶意损害债权。
债权合法
债权人对债务人享有的债权合法有效。（无需到期）
不当处分
【债务人负担债务之后实施了诈害行为（财产处分行为）】
1.时间：负担债务之后。（债权在前，行为在后）
2.可撤销的行为：
（1）无偿行为：放弃债权；放弃债权担保；无偿转让财产；恶意延长到期债权
的履行期限。
（2）有偿行为：以明显不合理的低价转让财产（低于市场交易价或者指导价百
分之七十）；以明显不合理的高价收购他人财产（高于市场交易价或者指导价
百分之三十）；为他人的债务提供担保；其他以不合理价格实施的互易、出租、
第81 页共149 页
抵债等行为。
【注】债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受百分之七十、百分之
三十的限制。
3.不可撤销的行为：
（1）身份行为：结婚、离婚、收养等。
（2）拒绝接受赠与、拒绝接受继承、遗赠、拒绝他人提供担保、拒绝工作机会
以获得报酬的行为。
损害债权
债务人实施的无偿行为或有偿行为导致其责任财产减少，致使债权人的债权不
能获得完全清偿的状态。
主观恶意
1.无偿行为：受益人无须具有恶意。
2.有偿行为：受让人须具有恶意，明知或应知债务人处分财产的行为将影响债权
人债权的实现。
【典型案例】
债务人持股比例降低并不必然减少其所持股权对应的财产价值，亦不影响债务人所持股
权价值的对外清偿能力。债权人以债务人利用控股股东身份完成所控股公司增资扩股导致债
务人股权稀释侵害其债权实现为由，请求撤销该增资扩股行为的，不属于债权人行使撤销权
的法定情形，人民法院不予支持。
[1]
（二）权利行使：债权人撤销权诉讼
[1] 参见入库案例：某资产管理股份有限公司广西分公司诉覃某敏、南宁某企业投资集团有限公司等债权人
撤销权纠纷案。
第82 页共149 页
1.起诉阶段
当事人
1.原告：债权人。
（1）存在多个债权人的，债权人可以作为共同原告。
（2）两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以
合并审理。
2.被告：债务人与受让人、受益人为共同被告。
管辖
1.原则：
（1）由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖。
（2）例外：依法应当适用专属管辖规定的除外。
2.不受限：撤销权诉讼不受债务人与相对人之间仲裁协议、管辖协议的限制。
2.诉讼阶段
举证责任
债权人须证明债务人存在不当财产处分行为及损害债权。
时间限制
1.短期：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
2.长期：自债务人的行为发生之日起五年内行使。
2.不可分：所撤销行为的标的物是不可分物的，可就整个标的物行使撤销权。
费用负担
1.诉讼费用：债权人撤销权成立时，败诉的债务人、相对人负担诉讼费用。
2.必要费用：债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费、评估费
用、调查取证费用、财产保全费用等费用，由债务人负担，受益人或受让人有
过错的，应当适当分担。
3.法律后果
自始无效
债务人的行为被撤销后，该行为自始没有法律约束力。
入库规则
1.相对人须返还财产、承担责任。
2.债权人有权请求相对人向债务人返还财产，不能返还的，折价赔偿。
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特别保护
1.债权人的债权未到期：申请对相对人的财产采取保全措施。
2.债权人的债权已到期：
（1）前提：债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间
的债权债务关系。
（2）处理；属于该人民法院管辖：可以合并审理；不属于该人民法院管辖：
告知向有管辖权的人民法院另行起诉。
（3）执行：法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债
权人的债权。
【主观拓展1】债权人撤销权与破产撤销权
1.区别：是否需要考虑相对人的主观状态；是否能够撤销提前清偿、个别清偿；是否存
在行使范围的限制。
2.关系：债务人破产时，优先适用破产撤销权；若管理人不行使破产撤销权，债权人方
可行使债权人撤销权。
【主观拓展2】债权人撤销权与第三人撤销之诉
1.债务人的行为损害债权人利益时，债权人须通过债权人撤销之诉救济权利。
2.若债务人的不当处分行为已经被生效法律文书确认，此时则应通过第三人撤销之诉进
行救济。
三、赠与人撤销：任意撤销权+法定撤销权
1.任意撤销权：财产权利转移前，不需要理由，即可撤销。道德、公证、公益（德公公）
不能任意撤销。撤销后，未给的不用给，已经给了的不能要求返还。
2.法定撤销权：受赠人忘恩负义，赠与人可以撤销。撤销后，未给的不用给，已经给了
的也得返还。
四、一般合同当事人撤销：可撤销法律行为撤销权
重大误解、欺诈、胁迫、显失公平。
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专题二十三以债权为标的的融资手段
一、债权质押（应收账款质押）
生效要件
办理出质登记。
债务人
确认债权
【举证责任】
1.已确认：债务人不得主张不承担责任。
2.未确认：质权人承担证明债务真实有效的证明责任，不得仅以办理出质登记
为由进行证明。
通知
债务人
【冻结履行】
1.通知前：债务人可向债权人清偿。
2.通知后：债务人不得向债权人清偿，其仍向债权人清偿的，不发生清偿的效
力。
实现方式
1.以现有的债权出质：质权人可以直接请求应收账款债务人向自己履行。（还
可以主张该应收账款债权上的从权利）
2.以将有的债权出质：存在收费账户，以账户中的资金优先受偿；不存在账户
或账户中资金不足，可以对该将有的债权（收费权）进行拍卖、变卖。
【飞升秘籍】
1.应收账款出质后，应收账款债权人不得转让该应收账款。如果转让的，转让合同有效，
但是受让人不能取得该债权。
2.应收账款质权受到诉讼时效限制，质权人须在主债权时效内行使该质权。
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二、债权转让
（一）构成要件
1.让与人（甲）与受让人（丁）之间须达成债权转让协议。协议生效，受让人丁即取得
债权。
2.让与人（甲）让与的债权须具有可让与性。具有人身属性的债权不得让与。
（1）约定金钱债权不得让与，不得对抗第三人。（不分善恶）
（2）约定非金钱债权不得让与，不得对抗善意第三人。（分善恶）
【飞升秘籍】
1.当事人约定债权禁止转让的，受让人依然可以取得债权，只不过债务人享有恶意抗辩
权。
2.专属性债权既不能转让、也不能被代位。
3.转让被司法保全之债权协议，不因转让之债权被司法保全而无效。但是，在司法保全
措施解除之前，债务人得向债权受让人主张债权被司法保全之履行抗辩；司法保全解除之后，
债权受让人依法可以请求债务人履行债务。
[1]
[1] 参见入库案例：天津某物资贸易有限公司诉惠州某石化有限公司、上海某阀门有限公司债权转让合同纠
纷案。
【命题模型】
甲对乙享有债权200 万元，丙以其房屋设立抵押。甲因欠付丁300 万元，遂
将对乙享有的200 万元的债权出质给丁，且办理质押登记，双方就此事通知了乙。
此后，乙欠付的债务到期，乙将200 万元还给了甲。
1.丁能否要求乙支付200 万元？
2.丁能否要求实现对丙的房屋抵押权？
3.若甲将该200 万元的债权又转让给戊，该转让合同效力如何？戊能否要求
乙履行债务？
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（二）法律效力——内部效力（让与人与受让人）
从权利
与债权有关的从权利移转给受让人。
1.原则：担保权；利息债权、射幸孳息债权；违约金请求权、损害赔偿请求权
等权利随同转让。
（1）担保物权发生法定转让，不因没有办理登记、交付等手续而受影响。
（2）未通知担保人，对担保人不发生效力，即担保人对受让人不承担担保责
任。
2.例外：专属于让与人的从权利不发生转移，如解除权、撤销权。
时效中断
诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
（三）法律效力——外部效力（受让人与债务人）
通知
1.原则：债权转让通知债务人后，方才对债务人生效。
2.效力：通知前，债务人（乙）向让与人（甲）履行；通知后，债务人（乙）
向受让人（丁）履行。
3.主体：
（1）原则：让与人（甲）向债务人（乙）发出通知。
（2）例外：受让人（丁）可以起诉方式进行通知，起诉状副本送达债务人（乙）
时，即为通知。
抗辩
债务人（乙）对抗让与人（甲）的抗辩，可以继续对抗受让人（丁）。
抵销
【两种情形符合其一，债务人（乙）可以向受让人（丁）主张抵销】
1.债务人（乙）对让与人（甲）享有债权，且债务人（乙）的债权先到期或同
时到期。（时间早）
2.债务人（乙）与让与人（甲）的债权，基于同一合同产生。（同合同）
【飞升秘籍】
通知债务人并非债权转让的生效要件，受让人是在转让协议生效时就取得债权的，而不
是在通知的时候取得债权的。
第87 页共149 页
【典型案例】
1.破产企业在破产申请被受理前一年内无偿转让债权的行为，管理人申请法院撤销。在
撤销后，债权受让人依法负有向破产企业返还债权的义务。债权受让人无偿受让破产企业对
外债权并与该债权的债务人形成互负债务的情形，虽然双方曾约定抵销，但在该债务人并非
善意的情况下，抵销约定也不能对抗破产企业。从破产企业处无偿受让债权的受让人，依法
向破产企业返还债权后，债务人及保证人应当继续向破产企业承担债务履行及保证义务。
[1]
2.债权转让未通知债务人的，对债务人不发生效力，但不影响债权转让本身效力，因此，
破产人在裁定受理破产前将自己享有的债权转让给他人，且不属于可撤销情形的，即便未通
知债务人，该债权也已归该他人享有，不能作为破产人的破产财产进行分配。因债权转让未
通知债务人，也未向执行法院申请变更执行主体，破产人仍以债权人身份在执行程序中获得
执行款，债权因此而消灭的，可以认定执行款为债权的代偿物；对于破产人实际占有的且能
与破产人财产相区分的代偿物，债权受让人主张对其行使取回权的，人民法院依法应予支持。
[2]
（四）特殊让与
1.债权的表见让与
债权转让协议无效（被撤销、不成立）+已经通知债务人。
债务人产生合理信赖，须向受让人履行。除非转让通知被撤销，其向让与人履行。
2.债务人确认债权真实存在
债权不存在+债务人对该债权确认（无确认为有，少确认为多）
受让人产生合理信赖，债务人须按照确认的内容履行。除非受让人知道债权虚假，其自
甘风险，债务人可以拒绝。
[1] 参见入库案例:永某公司管理人诉创某集团公司等破产撤销权纠纷案。
[2] 参加入库案例：张某光诉鹰潭丰某建设工程有限公司取回权纠纷案。
【命题模型】
2026 年7 月10 日，李长寿与云霄签订房屋租赁合同，云霄承租李长寿的房屋一
套，约定年租金5 万元，于2026 年12 月3 日前支付完毕。此后，李长寿自云霄处
采购鎏金烟斗一个，须支付3 万元的价款，约定李长寿须于2026 年12 月2 日前支
付。2026 年8 月7 日，李长寿将对云霄的债权转让给蓝灵娥。李长寿于2026 年8 月
10 日将此事通知蓝灵娥。
1.蓝灵娥何时取得债权？
2.蓝灵娥于8 月8 日要求云霄履行，云霄能否拒绝？
3.蓝灵娥于8 月10 日要求云霄履行，云霄能否拒绝？
4.8 月7 日，云霄能否对蓝灵娥主张抵消？
5.若云霄抵销成功，蓝灵娥如何救济？
第88 页共149 页
3.债权的多重转让
1.债务人向谁履行：看通知，通知转让给谁，就向谁履行。
让与人（甲）发出一个通知，就按一个通知来；发出多个通知，按最先到达的通知来（邮
戳时间、电子系统记载的时间）。
2.通知债务人（乙）转让给C，债务人（乙）偏向B 履行怎么办？
最先通知的受让人（C）可以请求债务人（乙）继续履行或请求让与人（甲）承担违约
责任。
C 原则上不能请求接受履行的B 返还，除非B 有恶意（明知债权已被转让还购买）。
3.无法获得清偿的BC 根据债权转让协议，请求让与人（甲）承担违约责任。
【民商诉全家桶1】
股东可以债权向公司出资，其本质是债权转让，适用债权转让的规则。
【民商诉全家桶2】
1.诉讼中债权转让
（1）在诉讼中争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。
法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。
（2）受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，法院可予准许。受让人申
请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以
追加其为无独立请求权的第三人。
（3）法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼
程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对
受让人具有拘束力。
2.诉讼后债权转让
（1）当事人将判决、调解书确认的债权转让，债权受让人对该判决、调解书不服申请
再审的，法院不予受理。
（2）申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取
得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。
（3）【指导案例】最高法指导案例第34 号“李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集
团）股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案”：生效法律文书确定的权利人在进入
执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，
无需执行法院作出变更申请执行人的裁定。
3.债权转让与仲裁协议：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当
事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
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三、保理合同
（一）保理类型
1.有追索权的保理：回购型保理
保理人主张权利多元，可以要求债权人（甲）回购，可以要求债务人（乙）履行，但是
履行超出保理本息的须退还。
保理人的被告选择也多元，可以单独告债权人（甲）或债务人（乙），也可列为共同被
告。
2.无追索权的保理：买断型保理
保理人主张权利单一，只能要求债务人（乙）履行，不需要退还多余部分。
保理人被告选择也单一，只能起诉债务人（乙）。
【飞升秘籍】
（1）在有追索权的保理中，保理人不承担风险，因为找债务人要不回来的，可以回过
头去找债权人。
（2）无追索权的保理中，保理人需要承受债务人偿还不能的风险。如遇债务人偿还不
能，保理人不能去找债权人。
（3）无追索权的保理本质上就是一个彻头彻尾的债权转让，债权完全被转让给保理人，
与原债权人再无瓜葛。
【典型案例】
保理合同中，保理人预收融资利息，该部分款项未被应收账款债权人实际支配使用的，
可适用有关借款利息不得预先扣除的规定，按照扣除预收利息后保理人实际支付的保理融资
金额确定融资本金。
[1]
（二）履行规则
1.债权人（甲）与债务人（乙）共同虚构债权的，债务人（乙）必须履行。除非，保理
人明知债权是虚构的。
2.保理事项通知债务人（乙）后，对债务人生效。一旦通知，债权就被锁定，债权人（甲）
与债务人（乙）对该债权作出不利变更的，对保理人（丙）不产生效力。
3.债权人（甲）将债权转让给多人的：已登记优先于未登记；先登记先于后登记；未登
记的，先通知优先于后通知；均未通知的，按比例。
[1] 参见入库案例：天津某信商业保理有限公司诉仁某国际贸易（上海）有限公司、上海仁某企业发展集团
有限公司、某通控股股份有限公司、郭某泽其他合同纠纷案。
第90 页共149 页
专题二十四代为清偿
1.有合法利益的第三人主张代为清偿，债权人不得拒绝。
2.无合法利益的第三人主张代为清偿，债权人可以拒绝。
有合法利益的第三人包括：
①保证人或者提供物的担保的第三人。
②担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人。
③对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人。（受让
人、用益物权人、合法占有人、优先购买权人、物权期待权人）
④担保财产上的后顺位担保权人。
⑤债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人。
⑥债务人为自然人的，其近亲属。
总结：【担保有关】【执行有关】【亲密关系】
第三人代为清偿后，法定取得债权人的债权及其从权利（担保权）。
但是，如果第三人为担保人，按照承担担保责任享有追偿权与清偿承受权。
【飞升秘籍】
1.如何债务承担与代为清偿：看第三人是否具有成为债务人的意图，有就是债务承担，
没有就是代为清偿。
2.如何区分债务加入与保证：看第三人是具有成为债务人的意图，还是具有成为担保人
的意图。无法区分的，认定为保证。
3.如何区分免责的债务承担还是并存的债务承担，看原债务人跑不跑（免责），跑了就
是免责的债务承担，不跑就是并存的债务承担。
【命题模型】
甲欠付乙300 万元，甲以自有汽车提供质押，丙以自有房屋提供抵押，丁提供保证。此
后，甲到期不能履行债务。
1.丁主张替甲还钱，乙能否拒绝？
2.甲的父亲主张替甲还钱，乙能否拒绝？
3.丁替甲还钱后，能否主张实现汽车质权？
4.丁替甲还钱后，能否主张实现房屋抵押权？
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专题二十五以物抵债
一、到期前达成的以物抵债：担保型以物抵债
1.从合同角度来看：约定债权人直接取得标的物所有权的，无效；只能对标的物拍卖、
变卖。
2.从物权角度看：如果标的物向债权人完成了公示（交付、登记），债权人可以享有优
先受偿权；如果没有完成公示，债权人不享有优先受偿权。
二、到期前达成的以物抵债：清偿型以物抵债
（一）未明确约定旧债立刻消灭（放弃旧债）：新债清偿
1.合同性质：诺成合同，意思表示达成一致即成立生效。
2.行为效力：新债履行，旧债消灭。
新债被履行前，新债与旧债并存。债务人不履行新债，债权人享有选择权，可以选择履
行新债，也可以选择履行旧债。
（二）明确约定旧债立刻消灭（放弃旧债）：债务更新
1.合同性质：诺成合同，意思表示达成一致即成立生效。
2.行为效力：新债达成，旧债消灭。
新债一达成（抵债协议一生效），旧债立刻消灭。债务人不履行新债，债权人没有选择
权，只能要求履行新债，主张新债的违约责任。
【命题模型】
李长寿自蓝灵娥处借款300 万元，约定2026 年10 月8 日前偿还。由于李长寿经济状况不
佳，7 月18 日，云霄与蓝灵娥签订《抵债协议》，约定如李长寿到期未能还款，则将A 房屋的
所有权抵偿给蓝灵娥。协议签订后，云霄为蓝灵娥办理了过户登记。此后，李长寿未能还款。
1.蓝灵娥能否取得A 房屋的所有权？
2.蓝灵娥可否申请拍卖A 房屋？
3.蓝灵娥能否对拍卖A 房屋的价款优先受偿？
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【飞升秘籍】
1.债权人仅在债务人违约时，才享有选择权，否则债务人只需履行新债。
2.债务人没有选择权，无权在新债与旧债之间进行选择。
三、清偿型以物抵债的物权效力
（一）物权变动
1.债务人通过抵债协议使得债权人取得所有权，须符合基于法律行为的物权变动，即动
产须交付、不动产须登记。
2.若债务人以无权处分的财产进行抵债，则债权人能否取得抵债物的所有权，须根据善
意取得制度加以确定。
3.法院就当事人的以物抵债协议作出的调解书不能直接导致物权变动。
4.案外人认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先
购买权的，可以提出执行行为异议。
5.在执行中，法院不得依据当事人的和解协议制作以物抵债裁定书。
【飞升秘籍】
1.认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权
的，可以提出执行行为异议。
2.在执行中，法院不得依据当事人的和解协议制作以物抵债裁定书。
3.当事人在债务履行期届满后达成的以物抵债协议不属于流担保条款，无需履行清算程
序。
【命题模型】
李小松欠付韩小宝30 万元到期未能归还，李小松与韩小宝签订《抵债协议》，约
定李小松将自己的紫砂壶一把抵偿该笔债务。但是，协议签订后，李小松一直未能交
付该紫砂壶。
1.《抵债协议》是否生效？
2.韩小宝能否要求李小松返还30 万元？
3.若李小松与韩小宝约定：“自协议达成时，30 万元的债务归于消灭”，则韩小
宝能否要求李小松返还30 万元？
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（二）以房抵债未登记时的效力
债务人A 以房抵债，但未给债权人B 办理过户登记，债权人尚未取得所有权。此时，
其他债权人C 申请对房屋进行强制执行。
1.原则：债权人B 无法排除债权人C 的强制执行。
未办理过户，债权人B 基于以物抵债享有的还是债权，债权具有平等性无法对抗其他债
权。
2.例外：债权人B 满足特定条件，可以排除债权人C 的强制执行。（半步金仙）
条件：债权真实到期+查封前抵债协议+价值相当+合法占有+非因债权人原因不登记。
（B 从债权上迈出半步，所以就优先于了普通债权人）
【注】此时，B 只是迈出了半步，只能优先于普通债权人。若有对该房屋享有抵押权的
抵押权人D、建设工程优先受偿权人E 就该房屋申请执行的，B 无法排除强制执行。
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专题二十六抵充与抵销
一、抵充
【飞升秘籍】
1.一笔债务也无力清偿完毕的，按照以下顺序：（1）实现债权的有关费用。（2）违约
金或者损害赔偿金。（3）利息。（4）主债务。【费金息债】
2.适用约定抵充、指定抵充，须证明存在约定或指定，证明不成，就只能适用法定抵充。
二、法定抵销
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1.甲的债权7 月8 日到期，乙的债权10 月2 日到期，甲何时可抵销？乙何时可抵销？
2.甲对乙的债权已过时效，甲能否抵销？乙能否抵销？
3.甲7 月8 日享有抵销权，甲9 月10 日电话通知乙抵销，债权债务于哪一天消灭？
构成要件
1.双方当事人互负有效存在的债务。
2.主动债权已届清偿期（被动债权在所不问）。
3.负有抗辩权的债权，只有在对方不抗辩时，才能作为主动债权主张抵销。
4.须债务适宜抵销。因侵害自然人人身权益，或者因故意、重大过失侵害他人
财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人不得主张抵销。
抵销方式
以通知的方式行使抵销权。
抵销效力
1.原则：双方当事人互负的债务依抵销数额消灭。
2.例外：行使抵销权的一方负担数项种类相同的债务，但享有的债权不足以抵
销全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，按照清偿的抵充规则进行处理。
生效时间
人民法院应当认定自通知到达对方时双方互负的债务在同等数额内消灭。
三、商法中的抵销：破产抵销权
权利行使
1.不受债权债务种类、期限的限制。
2.只能由债权人提出。
3.管理人收到通知之日起生效：
（1）管理人无异议，收到通知生效。
（2）管理人有异议，在约定期限内或自收到通知之日3 个月内起诉。
4.未抵销的债权列入破产债权。
恶意禁止
1.债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。
2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担
债务的，禁止抵销。
3.债务人的债务人（即次债务人）已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申
请的事实，对债务人取得债权的，禁止抵销。
股东禁止
1.债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，与债务
人对其负有的债务，禁止抵销。
2.债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，
与债务人对其负有的债务，禁止抵销。
四、诉讼中的抵销
1.抗辩型抵销：不启动新的纠纷，所主张的债权已被确定。
2.反诉型抵销：启动新的纠纷，所主张的债权尚未确定。
【命题模型】
1.李小松起诉韩小宝要求偿还债务，韩小宝提出李小松欠付的维修费尚未偿还，
要求抵销。这是反诉还是抗辩？
2.李小松起诉韩小宝要求偿还债务，韩小宝提出此前李小松因欠付维修费被法院
判决偿还，但一直未履行，要求抵销。这是反诉还是抗辩？
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专题二十七合同的解除
一、合同解除的事由
（一）一般法定解除权
1.不可抗力导致合同目的不能实现。（双方可解除）
2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
3.迟延履行主要债务，经催告仍不履行。
4.其他导致合同目的不能实现的违约行为。
【飞升秘籍】
1.客观事件在合同中扮演的角色：
（1）客观事件对合同无任何影响的，不具有法律意义。
（2）客观事件导致合同客观上无法履行的，构成不可抗力。
（3）客观事件导致合同虽然可以履行，但是履行将造成不公正的结果的，构成情势变
更。
2.迟延履行如果直接造成了合同目的不能实现，就不需要催告，即可直接解除。
3.不履行非主要义务（从给付义务）只有在导致合同目的不能实现或另有约定时，才能
产生法定解除权。
4.当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依
法予以支持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合
同对违约方显失公平的除外。
【典型案例】
1.承包土地被征用时，合同约定解除条件已经成就的，该合同应予解除。
[1]
2.出租人未经承租人同意，擅自允许他人频繁入户看房，影响承租人正常使用房屋，侵
扰承租人的住宅安宁，导致承租人的合同目的不能实现，承租人主张解除合同并要求出租人
依法承担相应违约责任的，人民法院应予支持。
[2]
（二）特别法定解除权
买卖合同
分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催
告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部
价款或者解除合同。
借款合同
借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提
前收回借款或者解除合同。
租赁合同
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
承揽合同
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工
作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
建设工程合同
承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
[1] 参见入库案例：刘某诉某村民委员会土地承包经营权合同纠纷案。
[2] 参见入库案例：彭某莉诉李某华、陈某峰房屋租赁合同纠纷案。
第97 页共149 页
【民商诉全家桶】破产管理人的解除权
1.管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定
解除或者继续履行，并通知对方当事人。
2.管理人自破产申请受理之日起2 个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催
告之日起30 日内未答复的，视为解除合同。
3.管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理
人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
（三）法定任意解除权
含义
1.解除合同不需要任何理由，想解除就解除。
2.解除合同给对方造成损失的，需要承担损害赔偿责任。
（1）无偿合同：赔偿造成的直接损失。
（2）有偿合同：赔偿直接损失和可得利益损失。
双方享有
1.不定期租赁合同：不定期租赁合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前
合理期间通知对方。
2.委托合同：委托人与受托人均可随时解除委托合同，但给对方造成损失的，
解除方需承担损害赔偿责任。
3.不定期物业服务合同：不定期物业服务合同中，当事人享有任意解除权，但
应当提前合理期间通知对方。
4.不定期合伙合同：不定期合伙合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前
合理期间通知对方。
5.不定期肖像（姓名）许可使用合同：当事人没有约定许可使用期限的肖像权
许可使用合同，任何一方当事人均有权随时解除合同，但需要提前合理期限
通知。
一方享有
【甲方解除权】
1.承揽合同中，定作人享有任意解除权、任意变更权。
2.货运合同中，托运人享有任意解除权。
3.保管合同中，寄存人享有任意解除权；未定期保管合同中，保管人享有任意
解除权。
4.保险合同中，投保人享有任意解除权。
（四）司法解除
1.情势变更规则
（1）要件：异常变化+履行阶段+不可预见+不可归责+明显不公。
（2）后果：协商——请求法院、仲裁委变更或解除（尽可能变更）
（3）效力：强制性规定，不得约定排除适用。
【飞升秘籍】
如果异常的变化属于商业风险，如风险投资产品的价格涨跌，不属于情势变更。
第98 页共149 页
2.非金钱债务的合同僵局
（1）要件：不适用继续履行+非违约方不解除。
（2）效果：违约方可请求法院、仲裁委解除+不影响违约责任承担。
二、解除权的行使
1.原则：通知到达合同解除。
2.例外：载明时间，届满解除+起诉解除，送达解除。
3.撤诉：等于撤回解除，本次诉讼不算数。
4.异议：对方可以提异议，请求法院确认合同的效力，法院须根据通知方有无解除权进
行确定。
三、解除的效力
1.没有履行的，终止履行。
2.已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措
施。
3.解除的三不影响：
（1）不影响违约责任的承担。
（2）不影响清理结算条款的效力。
（3）不影响担保人担保责任的承担。
【民商诉全家桶】
1.仲裁协议、管辖协议独立存在，不受合同变更、解除、终止或者无效的影响。
2.享有解除权而起诉解除的，该诉讼属于确认之诉。
3.司法解除之诉需要通过诉讼方式行使，属于变更之诉（形成之诉）。
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专题二十九合同中的责任
一、缔约过程中：缔约过失责任
1.行为：缔约过程中存在违反诚信原则的行为。（恶意缔约+欺诈+违反保密义务等）
2.结果：赔偿缔约成本、准备履行的成本、机会损失。
3.主体：参与缔约且违背诚信原则的一方（相对性）。但是，第三人欺诈、胁迫时，可
以请求第三人担责。
【飞升秘籍】
1.缔约过失责任不以合同无效、被撤销为前提，只要有违反诚实信用的行为，就应当承
担缔约过失责任。
2.即便合同未订立成功，只要当事人没有违反诚信的行为，也无需承担缔约过失责任。
3.不仅是普通的民事合同，如劳动合同、保险合同等特殊类型的合同，也可能存在缔约
过失责任。
二、违约责任的形式
（一）继续履行
适用
1.金钱债务：无条件适用继续履行。
2.非金钱债务，存在下列情形之一的，不适用继续履行：
（1）法律上或者事实上不能履行。
（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。
（3）债权人在合理期限内未要求履行。
救济方式
1.替代履行：违约方的义务不适宜强制的，可以找第三人替代履行，违约方负
担替代履行的费用。
2.合同僵局：不适用继续履行导致合同僵局的，当事人可以请求法院、仲裁委
终止合同。
适用关系
1.继续履行不得与解除合同同时适用。
2.继续履行可以和其他违约责任一并适用。
第100 页共149 页
（二）损害赔偿
1.赔偿的基本规则
原则
【完全赔偿原则】
1.实际损失：因违约导致的现有利益的减少，如准备履行的费用、采取补救措
施支付的费用等。（积极损失）
2.可得利益损失：受害人在合同履行后本可以获得，但因违约而无法获得的利
益。（消极损失）
责任限制
1.可预见性规则：损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见
到的因违约可能造成的损失。
2.减轻损失规则：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；
没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
3.过失相抵规则：在非违约方对损失的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免
除违约方的赔偿责任。
4.损益相抵规则：非违约方基于导致损失的同一原因而获得利益时，应将所得
利益从损害赔偿额中予以扣除。
2.可得利益的计算
（1）一般合同的计算：算差价
根据非违约方实施的替代交易，或市场价格，与原交易之间的差价计算可得利益损失，
具体根据哪一个计算，由非违约方选择。
但是，如果替代交易过度偏离市场价格，只能根据市场价格算差价。
（2）租赁合同等长期性合同的计算：空窗期费用
不能直接将剩余租期认定为可得利益。
根据非违约方寻找替代交易所需合理期限，将合理期限的租金认定为可得利益。
3.“侵权责任”中的惩罚性赔偿
明知产品缺陷+故意侵害知识产权+故意污染环境、破坏生态。
4.特别法中的惩罚性赔偿
（1）消费者权益保护法
欺诈
1.前提：经营者提供商品或者服务有欺诈行为。
2.赔偿
（1）应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费
者购买商品的价款或者接受服务的费用的3 倍。
（2）增加赔偿的金额不足500 元的，为500 元。
明知缺陷
1.前提：经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者
或者其他受害人死亡或者健康严重损害。
2.赔偿：受害人有权要求经营者赔偿损失，并有权要求所受损失2 倍以下的惩
罚性赔偿。
（2）产品质量法
明知产品存在缺陷，仍然生产、销售，或者没有采取有效补救措施，造成他人死亡或者
健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
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（3）食品安全法
适用情形
1.生产不符合安全标准的食品。
2.销售明知是不符合安全标准的食品。
赔偿标准
1.基本损失。
2.价款10 倍或损失3 倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足1000 元的，为1000 元。
例外
食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除
外
知假买假
1.前提：购买者明知所购买食品不符合食品安全标准。
2.基本规则：
（1）法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求（根据保质
期、消费习惯等，综合认定合理生活需要范围）
（2）生产者、经营者主张消费者知假买假的，须承担举证责任。
3.短时间内多次购买
（1）指向同一生产者、经营者：应当根据购买者多次购买相同食品的总数，
在合理生活消费需要范围内依法支持其诉讼请求。
（2）指向同一不符合标准的食品：法院应当在合理生活消费需要范围内依法支
持其诉讼请求。
（三）违约金
违约金
过高
1.认定：当事人约定的违约金超过造成损失的30%。
2.启动：当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
3.限制：
（1）恶意违约的当事人一方不得请求减少违约金（多次违约）。
（2）当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，
人民法院不予支持。
违约金
过低
1.认定：约定的违约金低于造成的损失。
2.启动：当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
3.效果：
（1）增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
（2）增加违约金以后，当事人不得再请求对方赔偿损失。
诉讼程序
1.启动：当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金。
2.举证责任：
（1）司法酌减：违约方证明违约金过高。
（2）司法酌增：非违约方证明违约金过低。
3.释明：被告抗辩不支付违约金不成立的，法院应当释明违约金调整的抗辩。
4.二审改判：二审法院释明，根据当事人请求改判。
（1）未释明：一审法院未释明违约金调整的抗辩。
（2）未到庭：被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼。
第102 页共149 页
适用关系
1.不得并用：
（1）损害赔偿：违约金不能和损害赔偿并用。
（2）定金：违约金不得和定金并用。
2.可以并用
（1）违约金可以和解除合同并用。
（2）违约金可以和继续履行、采取补救措施并用。
【典型案例】
当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人
依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并
在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。
[1]
（四）定金
特征
1.实践性。当事人实际交付定金时，定金合同成立。实际交付的定金数额多于
或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
2.限额性。约定的定金数额不得超过主合同数额的20%，超过部分不发生定金
的效力。
3.从属性。主合同无效或被撤销的，定金不发生效力。
4.文义性。必须写明“定金”二字，方可发生定金的效力。
定金罚则
1.适用要件：合同有效+根本违约+无免责事由。
2.部分违约时定金罚则的适用：
（1）原则：按照违约比例适用定金罚则。
（2）例外：部分违约导致全部合同目的不能实现，全部适用定金罚则。
3.定金罚则的免责事由
（1）不可抗力：因不可抗力致使合同不能履行。
（2）双方违约：双方当事人均具有根本违约情形。
【注】若一方根本违约，另一方轻微违约，则仍应适用定金罚则。
4.定金罚则的效力
（1）给付定金一方违约：不得要求返还定金。
（2）收受定金一方违约：应当双倍返还定金。
适用关系
1.择一适用：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选
择适用违约金或者定金条款。
2.损害赔偿：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过
定金数额的损失。
[1] 参见指导案例166 号：北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案。
【命题模型】
李小松与韩小宝签订买卖合同，将自有A 汽车以30 万元的价格出售给韩小宝，为担
保合同的履行，韩小宝向李小松支付10 万元的定金。此后，李小松为能依约交付汽车，
韩小宝无奈只好解除该买卖合同，遂自刘小豆处购买同型号的汽车，花费35 万元，此时
该同型号的汽车市场价格约为38 万元。
此时，韩小宝最多可以要求李小松给多少钱？
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专题三十买卖合同
一、标的物风险负担
1.认定：履行中+不可归责。
2.效果：归卖方（买方不付价款）、归买方（买方继续付价款）
3.一个原则：交付主义
基本内容
交付前归卖方，交付后归买方。
交付方式
现实交付+简易交付+指示交付+占有改定。
交付认定
1.约定交付地点：按照约定。
2.未约定交付地点+出卖人代办托运：货交第一承运人。
3.网购合同：签收交付。
基本关系
1.风险的负担与标的物的所有权是否移转不挂钩。
2.风险的负担与违约责任不挂钩。
（1）违约的交付也可以移转风险，但违约方须承担违约责任。
（2）除非交付构成根本违约，买受人可以解除合同，进而拒绝承担风险。
4.两个例外：路货买卖+买受人违约
路货买卖
1.前提：就正在运输途中的货物签订买卖合同。
2.规则：
（1）原则：合同成立，风险转移。
（2）例外：订立合同前，标的物已经毁损，卖方知情不告知，风险不转移。
买方违约
买方违约导致标的物不能交付，违约之日，风险转移。
【飞升秘籍】
1.当事人可以约定买卖合同风险转移的时间，只有在没有约定时，方才按照法定规则处
理。
2.不动产的风险转移，看交付而不看登记。
3.保留所有权买卖中，风险自交付时移转。
【命题模型】
2026 年8 月1 日，韩小宝与李小松签订手机买卖合同，将手机出售给李小松，约定李
小松支付完毕价款前，韩小宝保留该手机的所有权。此后，韩小宝交付给李小松的手机存
在重大瑕疵但是李小松因为急于使用，也接受了。8 月10 日，该手机因雷击而损坏。
1.李小松是否获得手机所有权？
2.李小松是否需要继续支付价款？
3.李小松是否有权解除买卖合同？
4.若李小松解除合同，其是否需要支付价款？
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二、保留所有权买卖
（一）取回权
1.什么时候取回：未付款——未完成条件——不当处分。
2.怎么取回：协商取回、诉讼取回、参照担保物权实现程序取回。
3.什么时候不能取回：已支付75%价款、第三人善意取得、正常经营活动买受人取得。
【典型案例】
当事人在车辆买卖合同中约定所有权保留，买受人未按照约定支付价款，出卖人依约采
取远程锁车方式，暂时限制买受人使用标的物，属于合法行为。
[1]
（二）回赎权
1.怎么回赎：消除产生取回权的情形。
2.什么时候回赎：约定期限内——出卖人指定期限内。
3.回赎后怎么办：合同继续履行。
（三）再次出卖权
出卖人另行出卖所得价款，用于清偿取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价
金。【多退少补】
（1）仍有剩余的，应返还原买受人。
（2）如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿。
【飞升秘籍】
1.保留所有权买卖只适用于动产，不适用于不动产。
2.保留的所有权未经登记，不得对抗善意第三人。
3.保留所有权买卖、融资租赁均是通过保留所有权的方式进行担保。
4 保留所有权买卖、融资租赁均为担保方式，反对流担保，所以看到合同出了问题最后
一定都要清算，一定要多退少补。
[1] 参见入库案例：新疆海某贸易有限公司诉候某儒买卖合同纠纷案。
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【民商诉全家桶】保留所有权买卖与执行
卖方被执行
1.法院可以查封、扣押、冻结该财产。
2.买受人交付全部价款的，法院解除查封、扣押、冻结。
买方被执行
1.法院可以查封、扣押、冻结。
2.卖方有两种选择：
（1）要求继续履行：保留所有权已登记的，主张优先受偿。
（2）要求解除合同：取回财产，提出执行标的异议。
三、分期付款买卖
1.类型界定：至少分三次付款。（股权转让分期不属于）
2.选择权规则：欠付价款达到总价款20%，经催告不付。
（1）加速到期：一次性支付全部价款。
（2）解除合同：返还标的物。买受人须付使用费，无约定时，根据租金标准确定。
【飞升秘籍】
1.20%属于法定最低比例，当事人另行约定的比例低于20%的，该约定无效。
2.保留所有权买卖与分期付款买卖相结合时，当事人已支付的价款达到75%，但未支付
的价款达到20%，此时虽然不能主张取回权，但可以主张解除权。
四、试用买卖
1.合同效力：认可前，已成立未生效。经认可，合同生效；经拒绝，合同不生效。
2.视为认可：非试用（支付部分款项、出卖、出租等）、未返还（到期未表示）。
3.使用费：拒绝认可，无需支付使用费。
4.风险负担：试用期间，由出卖人承担；认可后，认可时风险转归买受人。
【命题模型】
李长寿将自有玉石摆件出售给云霄，约定总价款30 万元，云霄分20 期支付价款，每
期支付1.5 万元。在云霄支付完毕价款前，李长寿保留玉石摆件的所有权。
1.若云霄此前一直依约付款，但是第7-8 期到期未付，第9 其尚未到期。此时，李长
寿能否要求取回？李长寿能否要求解除？
2.若云霄此前一直依约付款，但是第16-19 期未付，第20 期尚未到期。此时，李长寿
能否要求取回？李长寿能否要求解除？
3.若云霄此前一直依约付款，但是第15-18 期未付，第19 其尚未到期。此时，李长寿
能否要求取回？李长寿能否要求解除？
4.若云霄此前一直依约付款，但是第19-20 期未付。此时，李长寿能否要求取回？李
长寿能否要求解除？
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专题三十一租赁合同
一、不定期租赁
1.类型：（1）未约定租期；（2）约定租期6 个月以上，未书面且无法确定租期；（3）
租期届满，承租人继续使用，出租人无异议。
2.效力：双方享有任意解除权，单独提前通知对方。
二、出租人的义务
1.租赁合同的风险：不可归责于承租人的原因，租赁物毁损灭失，承租人可以要求减少
租金或不支付租金。
2.租赁物的维修
承租人有错
承租人自己维修，出租人不承担维修义务。
承租人没错
1.有约定，从约定。
2.无约定，出租人维修。亲自维修或承担费用。
三、转租（甲——乙——丙）
（一）非法转租
1.界定：承租人（乙）未经出租人（甲）同意转租给次承租人丙。
2.效力：出租人（甲）享有法定解除权，可以解除租赁合同。须在知道非法转租之日起
6 个月内主张解除，否则解除权消灭，视为同意转租。
（二）合法转让
1.界定：承租人（乙）经过出租人（甲）同意转租给次承租人（丙）
2.期限：承租人（乙）超出自己剩余期限转租，超出部分对出租人（甲）不具有拘束力。
3.租金支付：
（1）出租人（甲）只能请求承租人（乙）支付租金。符合代位权的要件，也可以请求
次承租人（丙）支付租金
（2）承租人（乙）未付租金，导致出租人（甲）准备解除合同，次承租人（丙）可以
主张代为清偿。
四、租赁合同的法定承受
（一）买卖不破租赁（出租方的法定承受）
1.适用范围：一切租赁合同。
2.构成要件：合同有效+占有租赁物+所有权变动+未欠付租金。
3.法律效果：新所有权人法定承受租赁合同，继续履行租赁合同。
4.例外：没收征收、先抵后租、先查封后出租。
【飞升秘籍】
1.动产抵押权未经登记不得对抗善意承租人，即便是先抵后租，也适用买卖不破租赁。
2.在不动产租赁中，先抵后租虽然不适用买卖不破租赁，但是承租人可以主张优先购买
权。
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【民商诉全家桶】房屋的带租拍卖与不带租拍卖
1.应当带租拍卖的条件：
（1）一般债权人申请拍卖：查封前签订合同+合法占有+未欠付租金。
（2）抵押权人申请拍卖：查封前签订合同+合法占有+未欠付租金+先抵后租。
2.救济渠道：
（1）法院实行带租拍卖：申请执行人不服，申请执行人可以提出执行异议。
（2）法院实行不带租拍卖：案外承租人不服，承租人可以提出执行异议。
（二）承租人的法定承受
1.适用范围：仅限于房屋租赁。
2.承受条件：承租人死亡+存在共同居住、共同经营者（共居共营）
3.法律效果：共居共营者承受承租人地位，继续履行。
五、房屋租赁合同
（一）房屋承租人的优先购买权
适用条件
合同有效+租赁内卖方+同等条件+合理期限。
合理期限
通知后15 日内、拍卖房屋的当天。
除外情形
卖给共有人、近亲属。（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、
孙子女、外孙子女）
权利救济
1.前提：未通知即出售。
2.救济：
（1）合同不无效：与第三人订立的买卖合同，不受影响。
（2）侵权须赔偿：给承租人造成损失，出租人承担赔偿责任。
【典型案例】
1.在承租人长期欠付租金构成根本违约情形下，承租人将丧失行使优先购买权的基础，
无权主张优先购买权。
2.出租人为向第三人借款担保之目的，与第三人签订的房屋买卖合同系通谋虚伪意思表
示，此时出租人没有通知承租人行使优先购买权的义务。出租人与第三人达成以房屋抵偿借
款债务的真实合意时，才有义务通知承租人行使优先购买权。
[1]
【飞升秘籍】
1.民商法中的优先购买权：
（1）按份共有人的优先购买权；（2）房屋承租人的优先购买权；
（3）职务技术成果完成人的优先受让权；（4）技术开发委托人的专利申请权优先受让
权；
（5）合作开发人的专利申请权优先受让权；（6）股东优先购买权。
2.侵犯优先购买权均不影响合同的效力。
[1] 参见入库案例：徐某诉江西某实业公司九江县分公司侵权责任纠纷案。
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3.侵犯优先购买权不构成根本违约，承租人不得据此解除合同。
（二）其他履行规则
1.优先承租权：租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
2.扩建房屋：合法扩建，出租人负担费用；非法扩建，双方按过错分担。
3.装修装饰（无约定时）：
（1）未经同意：属于侵权，出租人有权要求恢复原状、赔偿损失。
（2）经过同意：未附合部分，承租人取回。附合部分，看原因。
租期结束，无权请求补偿；合同无效、解除，根据原因、过错分担残值。
【民商诉全家桶】
1.房屋租赁合同纠纷属于不动产纠纷，应当适用专属管辖。
2.当事人就房屋租赁合同另行约定法院的，协议管辖无效。
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专题三十二建设工程合同
一、无效事由
1.招投标：涉及公益的工程，必须招投标。没有招投标直接签的合同无效（
起诉
时该工程不再属于需要招标的除外）。只能以中标合同作为结算依据，另行签订的合同无效。
2.转包：承包人将工程全部交给第三人完成，转包无效，发包人有权解除承包合同。
3.违法分包：肢解分包、主体分包、分包人无资质、分包人再分包，非法转包无效，发
包人有权解除承包合同。
4.借用资质：无资质者借用资质签订合同，合同无效。出现质量问题，出借人与借用人
承担连带责任。
5.缺乏资质：承包人未取得相应的资质，合同无效。（竣工前取得资质的，合同有效）
6.违章建筑：未办理规划审批手续，合同无效。起诉前取得手续的，合同有效。
【飞升秘籍】
1.具有劳务分包资质的承包人订立的合同，不受违法分包的限制。
2.只要工程出现质量问题，所有参与者均承担连带责任。
3.
出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业无权主张约定的资
质借用费、使用费。
二、实际施工人的权利
1.前提：合同无效+工程合格（直接合格、修复合格）。
2.参照对象：无效合同中关于价款的约定。多份合同时，实际履行的合同——最后一份
合同。
3.责任主体：
（1）承包人乙为实际施工人时，请求发包人甲进行补偿。
（2）次承包人丙为实际施工人时，请求承包人乙进行补偿。只有符合代位权的要件，
丙方可请求甲进行补偿。
4.被告确定：若丙直接起诉甲，应当将承包人乙追加为第三人。
【飞升秘籍】
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1.
在建设工程合同无效时，当事人可以对无效的补偿进行协议，该协议无其他瑕
疵即为有效。
2.参照无效合同补偿，只能参考价款的约定，违约金、损害赔偿金等约定不能参照。
3.
在借用资质的背景下，借用人无权直接主张工程款（合同相对性）。除非，发
包人知道或者应当知道借用资质。此时，应当追加出借人为第三人。
【民商诉全家桶】
1.发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约
定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提
出反诉的，法院可以合并审理。
2.当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造
价进行鉴定的，法院不予准许。
3.实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订
立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人
的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应
予支持。
[1]
三、承包人优先受偿权
（一）基本规则
1.构成要件：直接与发包人订立合同的承包人+未付工程款+质量合同+适宜折价、拍卖。
2.存续期限：不超过18 个月。起算点：约定——交付（工程）——提交（文件）——
起诉。
3.优先范围：仅限工程款本金，不包括利息、违约金、损害赔偿金等。
4.优先顺序：承包人>抵押权人>普通债权人。
5.协议限制：发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人
利益，该协议无效。
6.实现方式：
拿钱模式
拍卖、变卖房屋，就价款优先受偿。
拿房模式
1.原则：在工程款范围内拿走对应的房屋。（以房抵债）
2.条件：查封前签订抵债协议+抵债金额与标的物金额基本相当。
3.效力：房屋必须被过户给承包人，抵押权人、普通债权人不得申请拍卖，否
则承包人可以提出执行异议。
【飞升秘籍】
1.若工程已经进入执行，承包人来不及起诉，其直接向执行法院主张享有优先受偿权的，
也算行使了权利，不会过期消灭。
2.若协议放弃、限制优先受偿权，未损害建筑工人利益，该协议有效。但是，对谁放弃，
就不优先于谁；没对谁放弃，依然优先。
[1] 参见指导案:198 号：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案。
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（二）房屋的执行问题
1.商品房消费者的物权期待权：戊>乙>丁>丙
适用条件
查封前签合同+支付全部价款+用于家庭居住。
法律效力
（1）房屋可交付：后顺位者不得申请拍卖，否则买房人可以提出执行异议。
（2）房屋不能交付：拍卖房屋所得款项须优先退还买房人已付价款。
2.一般买房人的物权期待权：乙>丁>戊>丙
给的钱多
（1）条件：查封前签合同+支付的价款足够清偿主债权。
（2）效力：承包人、抵押权人、一般债权人拿钱走人，不得执行房屋，否则买
房人可以提出执行异议。
给的钱少
（1）条件：查封前签合同+合法占有+付清全款+非因自己未登记。
（2）效力：承包人、抵押权人可以拍卖房屋；一般债权人不得拍卖房屋。
【民商诉全家桶】
1.建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，由不动产所在地法院专属管辖。
2.承包人的权利优先于抵押权人。因此，若抵押权人认为承包人优先受偿权的判决错误，
导致自己的抵押权受损，有权提出第三人撤销之诉。
3.买房人基于消费者的物权期待权，排除承包人、抵押权人的执行，但其不否认承包人
优先受偿权、抵押权的，在买房人的执行异议被驳回后，其应当提出执行异议之诉。
四、建筑物倒塌致人损害
（一）因质量问题而倒塌
责任主体
建设单位与施工单位承担连带责任。
归责原则
无过错责任。
可追偿
因设计单位等原因造成损害的，建设单位、施工单位承担责任后，可以向
其追偿。
（二）其他原因而倒塌
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌
陷造成他人损害，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。（过错责任）
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专题三十三其他合同
一、赠与合同
1.权利移转前，赠与人享有任意撤销权，但是“道德、公证、公益”不得撤销。撤销后，
没给的不用给，已经给了的不返还。
2.受赠人忘恩负义，赠与人享有法定撤销权。撤销后，没给的不用给，给了的也得返还。
3.赠与人经济恶化，享有“穷困抗辩权”可以拒绝赠与，但已经给了的不返还。（一时
性抗辩）
二、借款合同
1.自然人之间的借款属于实践合同，实际支付借款时，合同生效。
2.自然人之间的只要没有明确约定利率，都视为没有利息。
3.私债公用（法定代表人个人名义借款用于单位经营）、公债私用（单位名义借款用于
法定代表人个人用途），法定代表人与单位承担连带责任。
4.贷款人预先在本金中扣除利息的，按照实际支付的计算本金。
三、物业合同
1.前期合同（开发商在建设过程中与物业公司签订的合同）+后期合同（业主大会委托
的物业公司），对业主都具有拘束力。
2.只要物业公司提供了服务，业主是否享受，都应该支付物业费。
3.物业公司不得以断水、断电的方式逼迫业主支付物业费。
4.定期物业合同中，仅业主方享有任意解除权。
5.不定期物业合同中，业主方与物业方均有任意解除权。
6.解除合同须提前60 日通知对方，物业公司拒绝续订合同须提前90 日通知业主方。
四、中介合同
1.享受中介服务后，绕过中介人签订合同，仍需支付报酬。
2.中介成功，有报酬（无费用）；中介失败，有费用（无报酬）。
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专题三十四人格权
一、侵犯人格权的行为表现
1.生命权：把人弄死。
2.身体权：破坏他人身体完整、限制他人身体自由。
3.健康权：导致他人的生理机能或心理机能不能正常运转。
4.姓名权：干涉、盗用、假冒。
5.肖像权：AI 换脸、擅自使用、公开他人肖像。
6.名誉权：公开侮辱、诽谤导致他人社会评价降低。
7.荣誉权：题目中必须出现荣誉称号、荣誉奖章。
8.隐私权：侵扰他人私人生活安宁（发骚扰短信、电话）。
9.个人信息：未经同意擅自收集他人的个人信息。
10.一般人格权：如果不构成对上述任何一种具体人格权的侵害的，但是如果侵害了人
格自由、人格尊严，可以认定为对自然人一般人格权的侵害。（如就业歧视）
【典型案例】
1.对于人工智能技术处理后的声音，一般社会公众或者一定范围内的公众根据音色、语
调和发音风格，能够识别出特定自然人的，则该声音属于自然人声音权益的保护范围。未经
自然人许可使用经人工智能技术处理的声音，构成对自然人声音权益的侵权。
[1]
2.行为人没有合理事由擅自以发布悬赏广告方式，征集特定主体的“违法犯罪”线索，
使一般公众产生该特定主体涉嫌违法犯罪的认识，造成其社会评价降低的，构成名誉权侵权。
[2]
3.不特定关系人组成的微信群具有公共空间属性，公民在此类微信群中发布侮辱、诽谤、
污蔑或者贬损他人的言论构成名誉权侵权，应当依法承担法律责任。
[3]
4.幼儿园作为保育和教育的学前教育机构，应当遵循“以幼儿为本”的教育理念，以促
进每一个幼儿的全面发展为出发点和归宿，践行未成年人保护法所规定的促进幼儿在体质、
智力、品德等方面和谐发展。幼儿家长针对幼儿园违规行为进行投诉属于正当行使权利，幼
儿园因此而迁怒于幼儿，作出将幼儿劝退出园的处理侵害了幼儿的人格尊严权，应对幼儿赔
礼道歉并赔偿精神损失。
[4]
二、认定侵权时考虑的特殊问题
1.身体权：假肢如果不能自由拆卸，属于身体的组成部分，受到身体权的保障。
2.姓名权：具有知名度的笔名、艺名等属于姓名受到法律保护；自然人在父母之外，随
别人姓需要为了返祖（直系长辈血亲）或报恩（扶养人）。
[1] 参见入库案例：殷某桢诉北京某智能科技公司等人格权纠纷案。
[2] 参见入库案例：什邡市某医院诉邓某东名誉权纠纷案。
[3] 参见指导案例143 号：北京兰世达光电科技有限公司、黄晓兰诉赵敏名誉权纠纷案。
[4] 参见入库案例：叶某诉某市某区某幼儿园教育培训合同纠纷案。
第114 页共149 页
3.肖像权：长相不受到法律保护；形象只要可以识别人的身份就是肖像（及于虚拟形象），
不需要呈现面部；如果是为了个人欣赏、新闻报道、公共职能、展示公共环境等使用肖像，
属于合理使用，不构成侵权。
4.名誉权：一定要公开，在不特定关系的人组成的微信群中属于公共空间。
5.隐私权：自行公开后，不再属于隐私。
三、人格权的保护
（一）人格权请求权
权利类型
1.停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
2.消除影响、恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权。
权利特征
不要求过错+不要求经济损失+不适用诉讼时效。
行为禁令
有证据证明正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，不及时制止将造成难
以弥补的损害的，有权向法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
（二）精神损害赔偿请求权
成立要件
1.主体：被侵权人为自然人（法人不可请求精神损害赔偿）。
2.适用范围：
（1）人身权益：具体人格权、一般人格权、个人信息、死者人格利益、身份权。
（2）人格象征物：因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成
严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
【注】常见：坟墓、骨灰、婚纱照、婚礼录像、唯一一张父母生前的照片等。
3.造成严重的精神痛苦。
权利人
1.被侵权人。
2.被侵权人的近亲属：被侵权人因侵权行为死亡的，其近亲属享有精神损害赔
偿请求权。
违约责任
1.原则：在违约之诉中，不得主张精神损害赔偿。
2.例外：侵害人格权的，即便选择违约之诉，亦可主张精神损害赔偿。
【典型案例】
手机及其他电子平台上存储的自己及近亲属照片、通讯信息，属于民法典规定的人格权
保护范围。拾得人基于侵占目的，恶意删除上述资料及信息，应当依法承担侵权责任。权利
人主张精神损害赔偿的，人民法院可以根据拾得人的过错程度、具体侵权情形及造成的损害
后果等因素，综合确定精神损害的赔偿数额。
[1]
[1] 参见入库案例：张某敏诉刘某凯侵权责任纠纷案。
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专题三十五婚姻的效力
一、结婚
（一）彩礼
认定
特殊时节、日常消费给的价值不大的财物不属于彩礼。
未办登记
1.原则：应当返还彩礼。
2.例外：虽未登记，但已共同生活。此时，需结合各种因素酌情判决。
已办登记
1.原则：无权要求返还彩礼。
2.例外：
（1）双方办理结婚登记手续但确未共同生活就离婚的。
（2）双方虽共同生活但是时间短暂且彩礼数额过高，可酌情返还。
（3）婚前给付但当事人离婚并导致给付人生活困难的。
诉讼地位
1.婚约纠纷：
（1）婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告。
（2）婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告。
2.离婚纠纷：当事人仍为夫妻双方。
【飞升秘籍】
父母只能与男女双方一起作为共同原告（被告），而不能单独作为原告、被告。
（二）同居关系
界定
不满足结婚的要件而共同生活的男女形成的社会关系。
起诉
1.仅起诉解除同居关系：未受理的，不予受理；已受理的，驳回起诉。
2.子女、财产问题：应当受理。
（1）子女关系：子女与父母间的关系不受影响。
（2）财产关系：协议分——判决分
①共同取得，归共同（按份共有）
②各自取得，归各自。
二、无效的婚姻与可撤销的婚姻。
效力瑕疵
无效婚姻
可撤销婚姻
法定事由
重婚+亲属关系+未达婚龄
胁迫+重大疾病未告知
起诉主体
当事人+利害关系人
（1）重婚：当事人及其近亲属、
基层组织。
（2）婚龄：当事人及未达法定婚
龄者的近亲属。
（3）近亲属关系：当事人及当事
人的近亲属。
当事人
（1）被胁迫方。
（2）被隐瞒方。
宣告机关
人民法院
调解程序
（1）婚姻关系部分不适用调解程序。
（2）子女与财产分割可以调解。
诉讼类型
确认之诉
形成之诉
审理程序
无效先行
（1）审理离婚，发现无效，宣告
第116 页共149 页
无效。
（2）有人诉离婚，有人诉无效，
先审无效。
撤诉限制
原告申请撤诉，不予准许
瑕疵补正
当事人达到法定婚龄。
未在1 年的除斥期间内起诉
法律后果
1.人身关系：夫妻关系自始不存在，子女关系不受影响。
2.财产关系：同居财产，共同共有；协议分——判决分。
3.损害赔偿：无过错方有权请求损害赔偿。
可以上诉
二审终审，可以上诉。
【飞升秘籍】
1.除了法定理由之外，其他的理由不会导致婚姻的无效、可撤销。（封闭规定）
2.只有法院才能认定婚姻的效力，民政局不可以。
2.我国无效的婚姻中，仅有年龄上的瑕疵是可以治愈的，其他瑕疵不能被治愈。（重婚
不能被治愈）
【民商诉全家桶】
1.人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事
人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
2.夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依法请求确认婚姻无效的，法院
应当受理。
3.一方当事人在诉讼中死亡的，法院应当继续审理，依法判决。
4.利害关系人请求确认婚姻无效的：利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为被告。
夫妻一方死亡的，生存一方为被告。
5.婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容，不
予受理第三人撤销之诉。
6.申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除，法院裁定
不受理司法确认申请（调解协议）。
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专题三十六夫妻财产关系
一、共同财产与个人财产的认定
（一）一般规则
（二）特殊财产
1.结婚前父母出钱买房，视为对自己子女的赠与，除非另有约定。
2.结婚后父母出钱买房，视为对双方的赠与，除非另有约定。
（1）一方出全资：离婚时房屋判归出资方，对另一方补偿。
（2）一方没出全资：离婚时根据情况判归一方，对另一方补偿。
3.一方在婚前或婚后约定将房屋给予另一方
（1）撤销：不属于赠与，登记前，没有任意撤销权；接收方忘恩负义，可以参照法定
撤销权；存在欺诈、胁迫可以撤销。
（2）归属：根据对家庭的贡献判决房屋归属以及是否给予补偿。登记不是唯一判断因
素，不要认为登记在谁的名下就是谁的。
二、共同债务
认定意义
1.夫妻共同债务：共同债务共同还，夫妻对此承担连带责任。
2.夫妻个人债务：个人债务个人还，夫妻一方个人承担责任。
共同债务
1.【共债共签】：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所
负的债务。
2.【家事代理】：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需
要所负的债务。
3.【共同目的】：债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营。
【飞升秘籍】
1.记住夫妻共同债务的四个标准，只要不符合四个标准，其余债务均属于个人债务。
2.除上述几类意定债务之外，就夫妻间的法定债务根据其他规则进行处理，如夫妻因共
同侵权所负的债务、夫妻因未成年子女侵权所负的债务等。
3.债权人主张基于夫妻共同意思表示、用于夫妻共同生活，债权人须对此承担举证责任。
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【典型案例】
对于婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，夫妻双方均是债务人，应当对债权人承担共同
清偿责任；作为共同债务人，在未得到债权人同意的情况下，双方不能以自行达成协议的方
式，免除或减轻其中一方应当承担的共同清偿责任。夫妻双方达成的离婚财产分割协议明确
由其中一方承担共同债务的清偿责任的，债权人仍有权就该共同债务向男女双方主张权利。
离婚后一方当事人死亡的，生存一方仍然应当对原夫妻关系存续期间形成的共同债务承担清
偿责任。
[1]
三、家事代理权
规则
夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但
是夫妻一方与相对人另有约定的除外。
效果
1.一方负担债务的，属于共同债务，另一方需就此承担连带责任。
2.一方处分夫妻共同财产的，其行为属于有权处分。
限制
夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
【王者秘籍】
1.法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
2.法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
3.法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
4.当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得
转让的，不得对抗第三人。
5.应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应
收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。
[1] 参见入库案例：乌海市某村镇银行有限责任公司诉孙某借款合同纠纷案。
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专题三十七诉讼离婚
一、起诉
性质
形成之诉。
管辖
1.原则：被告住所地管。
即便是双方离开住所地超过1 年，也是由被告住所地管。
2.例外（1）：被告住所地+原告住所地管。
被告单独离开住所地超过1 年，可以由原告住所地管。
3.例外（2）：原告住所地管。
被告一方不在我国领域内居住、下落不明或宣告失踪被采取强制性教育措施、被
监禁。
限制
1.现役军人的配偶要求离婚，须取得军人同意，除非军人有重大过错。
2.女方在孕期、分娩后1 年、终止妊娠后半年，男方不得提离婚，除非女方提离
婚或法院认为确有必要受理男方的离婚请求。
3.判决不准离婚、调解和好、原告撤诉、按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、
新理由，原告在6 个月内又起诉的，不予受理。
【飞升秘籍】
婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等案件均有可能
涉及房屋等不动产的分配及权属问题，前述纠纷均属于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属
管辖，按照被告住所地确定管辖法院。
二、审理
公开
当事人可以申请不公开审理。（一方申请即可）
出庭
委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出庭。确
因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
调解
离婚案件应当调解。
终结
离婚案件一方当事人死亡的，诉讼终结。
【飞升秘籍】
离婚案件无论是判决结案还是调解结案，都要求当事人本人亲自参与。
【民商诉全家桶】诉讼中止与诉讼终结
1.诉讼中止的法定情形：人死等继承人；人傻等法定代理人；组织终止，等继受人；
不可抗力；等其他案件结果为依据；其他。
2.诉讼终结的法定情形：原告死，没有继受权利的人；被告死，没有承受义务的人；
离婚一方死；生活费、收养关系一方死。
三、裁判
调解
1.调解和好的离婚案件，在一审中不需要制作调解书。
2.无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，
可根据协议内容制作判决书。
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判决
1.判决离婚的法定理由：
（1）重婚或者与他人同居。
（2）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员。
（3）有赌博吸毒等恶习屡教不改。
（4）因感情不和分居满两年。
（5）一方被宣告失踪的，另外一方提起离婚诉讼的。
（6）经人民法院判决不准离婚后，双方又分居一年的，一方再次提起离婚诉讼的。
（7）夫以妻擅自终止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，法院不予支持。但
是经查感情确已破裂的，可以作为判决离婚的理由。
（8）其他导致夫妻感情破裂的情形。
2.判决书的送达：离婚诉讼中不能交给受送达人的配偶。
二审
一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以
根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重
审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁
判。
再审
1.判决解除婚姻关系的案件，不得申请再审。
2.针对解除婚姻关系这一身份关系的终局判决，不得申请再审，但是当事人可以
针对离婚案件中的财产分割问题申请法院再审。
（1）若涉及判决中已经分割的财产，对于符合再审条件的应立案再审。
（2）若涉及判决书中未作处理的夫妻共同财产，则告知当事人另行起诉。
执行
作为申请执行人的自然人离婚时，生效法律文书确定的权利全部或部分分割给其
配偶，该配偶申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。
【飞升秘籍】
1.对于不需要制作调解书的案件，经法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，
并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。
2.仅调解结案的一审案件可以不制作调解书。二审、再审中调解，必须制作调解书，
自调解书送达生效后一审判决视为被撤销。
3.无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到
庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。
四、离婚的效力与救济
（一）效力
1.父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。
2.夫妻共有财产的分割：
（1）登记在一方名下的股权：分割前须先考虑其他股东是否行使优先购买权。
（2）登记在双方各自名下的股权：不能按照登记比例分割，须整合在一起分割。
（3）一方超越家庭日常生活范围打赏网络主播属于“挥霍”，可以对其不分、少分财
产。
2.子女抚养。
抚养义务
子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。
抚养标准
负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
标准变更
子女在必要时可以向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要
求。
姓氏变更
父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为
继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。
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诉讼分类
1.请求支付一次抚养费，属于给付之诉。
2.请求变更抚养费的标准并支付抚养费，属于变更之诉（形成之诉）。
【飞升秘籍】
变更子女姓氏原则上应经父母一致同意。但在变更子女姓氏更有利于子女利益的情况
下，父母一方有权单方变更子女姓氏。
3.探望权。
权利人
不直接抚养子女的父或者母。
方式、时间
当事人协议——法院判决。
中止探望
父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，法定监护人有权向人民法院提
出中止探望的请求。
恢复探望
中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的请求书面通知其恢复探
望。
义务违反
直接抚养子女的一方不配合探望的，法院可以对其进行罚款、拘留，但不得
对孩子进行强制执行。
4.抢夺、藏匿未成年子女【新增】
（1）有正当理由：构成自助，不追求其责任，但是要告知通过撤销监护人资格、中止
探望或者变更抚养关系等途径解决。
（2）无正当理由：属于侵权，另一方有权向人民法院申请人身安全保护令或者参照适
用申请人格权侵害禁令。
（二）救济
1.离婚时的经济补偿：夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多
义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。
2.离婚时的经济帮助：离婚时，生活确有困难的一方有权请求另一方给予适当帮助。
3.离婚损害赔偿
适用要件
1.须以离婚为前提。不离婚不享有该权利。
2.存在法定事由：（1）重婚。（2）与他人同居。（3）实施家庭暴力。（4）
有其他重大过错。
当事人
1.权利人：无过错方。若双方均存在过错的，则双方均不享有离婚损害赔偿请
求权。
2.义务人：有过错方。当事人不能向第三人（例如，与配偶重婚的第三人，与
配偶同居的第三人）主张离婚损害赔偿。
赔偿内容
物质损害赔偿与精神损害赔偿。
主张时间
1.诉讼离婚：
（1）无过错方作为原告：必须在离婚诉讼的同时提出。
（2）无过错方作为被告：
①原则：必须在离婚诉讼的同时提出。
②例外：如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以就
此单独提起诉讼。
2.协议离婚：当事人未在协议离婚时明确表示放弃离婚损害赔偿请求权的，可
以在办理离婚登记手续单独起诉。
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【飞升秘籍】
无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，
人民法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民
法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
【民商诉全家桶】二审的特殊情况
1. 一审“漏判”时的调解：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审
理、判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
2. 一审“漏人”时的调解：必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第
一审程序中未参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发
回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
3.在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院
可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人
另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。
4. 一审判决不准离婚的案件，上诉后第二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事
人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。双方当事人同意
由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。
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专题三十八法定继承
遗赠扶养协议——遗嘱——法定继承——绝产（国家、集体）
一、法定继承人的范围（有一则无二）
（一）第一顺序的继承人
配偶
在被继承人去世时保持合法夫妻关系。（已经离婚的不行）
子女
婚生子女+非婚生子女+养子女（必须登记）+形成扶养关系的继子女。
父母
生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
儿媳、女婿
对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女
婿，无论其是否再婚，作为第一顺序继承人。
【飞升秘籍】
继父母与生父母离婚，如果继父母放弃对继子女的扶养，这一扶养关系终止，其继承权
也终止。
（二）第二顺序的继承人：兄弟姐妹+祖父母、外祖父母。
【飞升秘籍】继承权可能失去
1.继承权可主动放弃：
（1）放弃必须采用书面形式（自己书面或法院笔录书面）。
（2）如果放弃导致不能履行法定抚养义务的，放弃无效。
2.继承权可被动丧失：
（1）继承人干了坏事：杀被继承人、杀其他继承人、虐待遗弃被继承人、篡改遗嘱、
欺诈胁迫被继承人立遗嘱。
（2）杀人行为不能被原谅，绝不恢复继承权；其他行为可以原谅，可以恢复继承权。
二、代位继承
【命题模型】
甲与乙婚后育有一子丙、一女丁。此后，甲、乙离婚，甲与戊再婚，共同养育戊与
前夫所生的孩子戌。因憎恨甲，丙蹭故意杀害甲未果。由于晚年孤独，甲与戊共同收养
孩子壬，带在身边共同生活，但没有办理收养登记。2026 年7 月19 日，甲死亡，丁口
头表示放弃对甲的继承权。
问：本案中可以继承甲遗产的是？
第124 页共149 页
1.典型情形：
（1）孙子女、外孙子女代位继承祖父母、外祖父母的遗产。
（2）侄子女、外甥代位继承叔伯姑妈、舅舅姨妈的遗产。
2.构成要件：被代位继承人（乙）先死+被代位继承人（乙）没有丧失继承权+被代位继
承人（乙）是被继承人（甲）的子女或兄弟姐妹+代位继承人（甲）是被代位继承人（乙）
的晚辈直系血亲或子女。
【口诀】子女兄妹未丧权，先死晚辈来代位。
3.法律效力：代位继承人（甲）作为继承人之一，拿走一份。除非他是弱者（没劳动能
力且没生活来源）或者是好人（对被继承人尽到主要赡养义务），那可以多分。
【飞升秘籍】
1.代位继承只能适用于法定继承，不能适用于遗嘱继承。
2.兄弟姐妹的子女代位继承，一定是被继承人已经没有第一顺位的继承人了，否则不允
许兄弟姐妹的子女来代位。
三、转继承
1.构成要件：被转继承人（乙）晚于被继承人（甲）死亡+尚未分割遗产+被继承人（乙）
未丧失、放弃继承权。
2.法律效果：该分给被转继承人（乙）的遗产，由被转继承人（乙）的继承人继承。
【命题模型】
甲与乙婚后生育子女丙、丁。丙成年后结婚，生育孩子戊，丁未婚未育。甲于
2024 年2 月立下遗嘱，自己死后所有遗产均由丙继承。不料，丙于2025 年1 月8 日
死亡。甲悲伤不已，于2026 年2 月10 日死亡。甲有弟弟戌，早于甲去世多年，但戌
有孩子壬在世。
1.戊基于遗嘱代位继承甲的遗产？
2.甲的遗产如何分配？
3.壬能否代位继承甲的遗产？
第125 页共149 页
【飞升秘籍】
1.转继承既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。
2.乙只要是甲的继承人即可，没有身份限制；丙只要是乙的继承人即可，没有身份限制。
四、遗产分配
1.原则：同一顺序的继承人，均分遗产。
2.例外：协商不均分+照顾弱者（缺乏劳动能力、生活困难）+奖励好人（尽到主要扶养
义务、共同生活，可多分）+打击坏人（有能力而不扶养，应少分、不分）。
3.酌分：给继承人以外的人酌情分，可比继承多（少）。主要是保护弱者（依靠被继承
人生活）+奖励好人（对被继承人扶养较多）
【飞升秘籍】
1.形成同居关系的男女，彼此不享有继承权，但有可能适用酌分遗产制度。
2.享有酌分遗产权利人的诉讼地位：原告、有独三。
五、继承纠纷的诉讼程序
主管
1.继承纠纷不能适用民商事仲裁。
2.当事人订立仲裁协议后死亡或者在仲裁程序进行中死亡的，仲裁协议对承继
其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。
管辖
1.继承遗产纠纷，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院专属管辖
2.如果继承中涉及不动产分割，即形式上同时属于遗产继承纠纷和不动产纠纷，
则按照遗产继承纠纷来确定管辖。
当事人
部分继承人起诉的，其他继承人作为共同原告；被通知的继承人不愿意参加诉
讼又未明确表示放弃实体权利的，仍列为共同原告。
主体死亡
1.诉讼中止：一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼。法院应及
时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼
的继承人有效。
2.诉讼终结：
（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利。
（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。
执行相关
1.法律文书确定的权利人死亡，其继承人可以申请强制执行。
2.作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的，执
行中止。
3.作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，法院可以裁定变
更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，法院
可以直接执行被执行人的遗产。
第126 页共149 页
专题三十九遗嘱继承
一、遗嘱的形式
【飞升秘籍】2+2
1.记两个共性：
（1）除口头遗嘱外，其余遗嘱均应当记载年、月、日。
（2）除自书遗嘱与公证遗嘱外，其余遗嘱均需要见证人。
2.记两个个性：
（1）打印遗嘱需要在每一页签名。
（2）口头遗嘱必须和紧急情况相绑定。
二、遗嘱自由
1.遗嘱生效时，存在“双缺继承人”（无劳动能力+无生活来源），而遗嘱没有保留必
要份额。
2.该遗嘱部分无效，须先保留必要份额，再根据遗嘱进行执行。
三、遗嘱的效力
有效要件
1.遗嘱人立遗嘱时须具有遗嘱能力。
2.遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。
3.遗嘱的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。
4.遗嘱的形式符合法律规定。
第127 页共149 页
无效事由
1.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。
2.受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。
3.伪造的遗嘱无效。
4.遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
5.遗嘱中处分了不属于自己个人合法财产的部分无效。
6.违背公序良俗的遗嘱无效。
不生效
1.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠。
2.遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失受遗赠权。
3.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡。
四、数份遗嘱的内容认定
1.遗嘱内容不冲突：各自执行不抵触的内容。
2.遗嘱内容冲突：按照最后一份有效的遗嘱进行执行。
【飞升秘籍】
1.公证遗嘱不再具有优先效力。
2.最后一份遗嘱不等于最后一份有效的遗嘱。
3.立遗嘱人不受遗嘱内容的限制，可以变更遗嘱，可以撤回遗嘱。（实施与遗嘱内容相
反的行为属于变更、撤回）
五、遗赠与遗赠扶养协议
1.遗嘱将遗产处分给法定继承人以外的人、组织，属于遗赠。受遗赠人必须在知道受益
者后60 日内明确表示接受，否则视为放弃。
2.被继承人可以生前与他人签订《遗赠扶养协议》，扶养人负责生养死葬，被继承人的
遗产归扶养人。但是，只有法定继承人以外的人，才能作为扶养人。
3.《遗赠扶养协议》只解决遗产问题，扶养人不一定能成为被继承人的监护人，还需要
看是否存在意定监护的约定。
第128 页共149 页
专题四十公平责任
一、紧急避险：舍小保大
1.因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。
2.危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。（公平责
任）但是，如果避险过当，须赔偿。
二、见义勇为
1.保护他人导致自己受损：侵权人担责——受益人补偿。
2.保护他人导致加害人受损：合理限度内，合法行为，不承担侵权责任。
3.保护他人导致受益人受损：紧急救助他人，造成损害，不赔偿。
三、暂时丧失心智损害责任
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制，造成他人损害。
1.有过错（喝酒、吸毒导致）：承担侵权责任。
2.无过错：适当补偿。
四、高空抛物
第129 页共149 页
【飞升秘籍】
1.可能加害的业主的补偿，可以通过证明自己不是可能加害的业主而免责。
2.物业公司的过错是没有尽到防范高空抛物的义务。
3.物业公司的责任：
（1）查得清加害人：物业公司是补充责任（第二顺序）。
（2）查不清加害人：物业公司是直接责任（第一顺序）。
4.物业公司担责后、其他业主补偿后，可以向加害人进行追偿。
【民商诉全家桶】
1.被告选择：
（1）查得清加害人：可以单独告加害人；可以将加害人与物业公司作为共同被告；单
独告物业公司的，追加加害人为共同被告。
（2）查不清加害人：可以单独告物业公司。
2.举证责任：由受害人证明物业公司存在过错（未尽到安全保障义务）。
【命题模型1】
李长寿在“金鳌小区”遛弯时，被楼上丢下的烟斗一个将头部砸伤。经公安机关调
查，系五楼的云霄抛掷，而小区物业公司结交公司未进行防范高空抛物的宣传。
1.李长寿可否直接请求结交公司担责？
2.李长寿可否单独起诉结交公司？
3.李长寿可否请求结交公司的其他业主进行补偿？
【命题模型2】
李长寿在玉虚小区遛弯时，被5 号楼上丢下的一个印章砸成重伤。经公安机关调
查，该印章从5 号楼南面掉下，至少从6 楼掉下，且该小区物业公司产交公司未进行
防范高空抛物的宣传。
1.李长寿可否直接请求产交公司担责？
2.李长寿可否单独起诉产交公司？
3.李长寿可否请求6 楼以上的业主补偿？
4.8 楼的业主黄龙证明家中无南向的窗户，能否免责？
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专题四十一多数人侵权
【飞升秘籍】
1.题目中看到多个人实施侵权的，首先特别侵权有规定的，按照特别规定处理。
2.只要没有规定，原则上一律承担连带责任。只有两个例外：
（1）无意思联络+因果关系明确+单独行为不足以造成全部损失——按份责任。
（2）教唆帮助无、限人侵权，教唆帮助人承担全部责任，无限人的监护人有过错的，
承担部分连带责任。
3.在共同危险行为中，行为人仅仅证明自己不是侵权人不能免责，必须证明出实际的侵
权人方可免责。
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【典型案例】
行为人为追求非法利益，捏造事实提起虚假诉讼或滥用诉权，使他人在诉讼中遭受损失
的，应当赔偿由此给受害人造成的损失。多名行为人合伙共谋，相互串通，捏造事实提起虚
假诉讼的，构成共同侵权，应当共同承担赔偿责任。
[1]
【王者秘籍】
1.民法中所有的连带责任：
（1）发起人设立公司失败。
（2）法人人格混同。
（3）复代理中转委托不明，且复代理人也有过错。
（4）代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益。
（5）共有人基于共有物对外负担的债务。
（6）并存的债务承担。
（7）连带责任保证人。
（8）不真正连带共同担保、连带共同担保的对外关系。
（9）建设工程质量问题，承包人及其他施工人。
（10）借用资质签订建设工程施工合同，出现质量问题。
（11）单式联运合同中的承运人。
（12）合伙人对合伙债务。
（13）夫妻共同债务。
（14）共同加害行为。
（15）教唆帮助侵权的原则。
（16）共同危险行为。
[1] 参见入库案例：张某诉田某、朱某财产损害赔偿纠纷案。
【命题模型1】
1.甲、乙协商共同殴打丙，将丙的肋骨打断，无法确定是谁打断的。如何担责？
2.甲、乙分别从楼上往下边丢啤酒瓶，其中一个啤酒瓶砸伤了丙，不能确定是谁砸
伤的。如何担责？
3.甲、乙分别向河里抛掷鱼钩，两人的鱼线共同将丙的渔船的发动机缠坏，经查，
甲与乙的鱼线单独均可导致发动机瘫痪。如何担责？
4.甲、乙分别向河流中排放废水，将丙的鱼毒死许多，经查，单独甲、乙的污水均
不足以毒死全部的鱼。如何担责？
【命题模型2】
甲带着7 岁的儿子乙在小区玩耍，社会青年丙教唆乙将丁停放的汽车刮花造成损失
20 万元。经查，甲未能及时照看其乙，甲的过错经衡量约为5 万元。
1.丁能否要求丙赔偿20 万元？
2.丁能否要求甲赔偿20 万元？
3.丁能否单独起诉丙？
4.丁能否单独起诉甲？
5.若乙有财产，在执行甲之前，能否先执行乙？
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（17）无意思联络数人侵权中的聚合因果关系。
（18）网络侵权。
（19）产品侵权。
（20）机动车致人损害的特殊情形：挂靠、拼装报废、盗抢、允许套票。
（21）第三人原因导致动物致人损害。
（22）建筑物因质量问题而倒塌。
2.民法中所有的补充责任：
（1）担保合同无效时，担保人的赔偿责任。
（2）一般保证人。
（3）安保义务人与第三人。
（4）教育机构与第三人。
3.民法中的【部分连带责任】（今年必考）
（1）教唆帮助无限人侵权，教唆人、帮助人担责，监护人有过错的，承担部分连带责
任。
（2）委托监护中监护人致人损害，监护人承担责任，受托人有过错的，承担部分连带
责任。
（3）劳务派遣中劳动者致人损害，接受派遣的单位担责，派遣单位有过错的，承担部
分连带责任。
（4）承揽合同中，承揽人致人损害，承揽人担责，定做人有过错的，承担部分连带责
任。
（5）网络侵权中，网络平台在收到通知后未采取合理措施的，对扩大损害承担部分连
带责任。
（6）机动车未投保交强险，投保义务人与事故责任人不一致的，由事故责任人担责，
投保义务人在交强险范围内承担部分连带责任。
（7）机动车所有人出租、出借机动车，使用人造成事故，所有人有过错的，部分连带
责任。
（8）因第三人原因导致环境污染的，侵权人有过错的，第三人承担部分连带责任。
（9）部分污染者的行为单独可以造成全部损害，部分污染者的行为单独只能造成部分
损害，承担部分连带责任。
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专题四十二无过错侵权
一、产品责任
（一）产品缺陷责任
1.责任承担：
（1）对外：生产者与销售者承担无过错的连带责任。（第三人原因造成，也是生产者
与销售者连带）
（2）对内：按过错进行追偿。（第三人过错造成，向第三人追偿）
2.生产者免责：未投入流通+消费者自己使用不当+当时的科技无法发现。
【典型案例】
车辆辅助驾驶功能未达到“一般消费者安全期待”的，属于车辆存在产品缺陷。
[1]
（二）产品跟踪责任
产品投入流通后发现存在缺陷，生产者、销售者须采取补救措施，否则扩大的损害也应
当承担侵权责任。
[1] 参加入库案例：沈某敏诉泰州海某汽车销售服务有限公司产品责任纠纷案。
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（三）特殊主体的责任
食品平台
1.对第三方的管理：实名登记+审查许可证+违法行为报告+严重违法停交易。
2.责任承担：未履行上述义务，与食品经营者承担连带责任。
直播平台
明确争议解决机制+提供直播经营者的相关信息。
交易平台
1.平台不能提供经营者真实名称、地址和有效联系方式的，平台须担责。
2.网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。
3.平台提明知或者应知经营者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施
的，直接连带责任。
展销会、柜台
1.展销会、柜台出租期间：销售者、服务者赔偿。
2.展销会结束、租期届满：可以要求展销会举办者、柜台出租者赔偿。
检验认证机构
检验机构出具虚假报告、认证机构出具虚假认证，与经营者连带责任。
【民商诉全家桶】
1.食品召回制度
法定情形
处理措施
生产者召回
1.生产者发现食品有问题。
停止生产+召回+通知消费者
2.经营者发现食品有问题后通知生产者。
经营者召回
因经营者原因造成食品有问题
召回
强制召回
生产者、经营者未依法召回
县级以上食药监责令召回
召回处理
1.原则：无害化处理，防止再次流入市场。
2.例外：标签、标志、说明书问题，保证食品安全，可以继续销售。
2.诉讼规则
管辖
产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地法院均有管辖权。
主体
受害人诉制造者或销售者，运输者和仓储者对产品质量负有责任的，制造者或销售者
可以另案诉责任人，也可以将运输者和仓储者列为无独三。
举证
无过错责任，由产品生产者对法定免责事由承担举证责任，其余事实由受害方证明。
二、机动车交通事故责任
（一）基本责任
1.车撞车：过错责任。
2.车撞人（非机动车）：无过错责任。但是，行人有过错可减轻；机动车无不错，不超
10%；行人故意碰瓷，机动车免责。
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（二）责任承担顺序
【飞升秘籍】
1.机动车驾驶者离开机动车未采取制动措施（有过错），遭受该机动车损害的，驾驶者
不属于第三人，交强险等第三者责任险不赔。
2.未投保交强险的，交强险赔偿部分由投保义务人赔。
3.投保义务人与事故责任人不一致的，事故责任人承担全部责任，投保义务人在交强险
范围内承担部分连带责任。
（二）机动车一方的认定（运营利益享有者）
1.原则：开车者承担责任，车辆所有权人无过错的不承担责任，有过错的承担相应的部
分连带责任。
（1）出租、出借机动车：使用人担责。
（2）转让机动车：实际使用人担责，与登记无关。
（3）擅自驾驶：驾驶者担责。
（4）试乘服务：试乘服务提供者担责。
（5）驾校责任：驾校担责。
2.对原则的补充：责任的范围。
（1）好意同乘：无偿搭乘，减轻机动车一方的责任，但其有故意或重大过失的除外。
（2）肇事逃逸：侵权人担责，道路救助基金垫付丧葬费、抢救费，垫付后可追偿。
3.例外规则：连带责任
（1）挂靠：挂靠人与被挂靠人连带责任
（2）拼装、报废机动车：所有买卖的人全部连带责任，不知情不能免责。
（3）盗抢机动车：盗抢人与实际使用人连带责任。
（4）套牌机动车：同意套牌的人与使用人连带责任。
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【飞升秘籍】“开门杀”：乘客开门导致损害
1.责任承担：交强险、第三者商业险须赔偿——乘客、驾驶者赔偿。
2.责任追偿：交强险担责后可以向有故意的乘客追偿。
三、环境污染和生态破坏责任
（一）构成要件
1.归责原则：无过错责任。符合排污标准，也得担责。
2.构成要件：污染行为+损害后果+因果关系。
【飞升秘籍】因果关系推定
被侵权人无须证明侵害行为与损害之间存在因果关系，行为人应当就其行为与损害之间
不存在因果关系承担举证责任。
【民商诉全家桶】侵权责任与举证责任
例外1：无过错侵权中，原告无需证明被告存在过错。
例外2：过错推定案件中，由被告举证证明自己无过错。
例外3：环境侵权、共同危险行为中，由被告证明因果关系不存在。
（二）责任承担主体
1.多数人侵权：
（1）存在意思联络：连带责任。（共同加害行为）
（2）不存在意思联络：单独都足以造成全部损失，连带责任；单独不足以造成全部损
失，按份责任；有人单独造成全部损失，有人单独造成部分，部分连带责任。
（3）两种物质产生新物质：连带责任。
2.委托机构：
（1）委托机构代为运营（在内部）：排污单位担责，对内可向有过错的机构追偿。
（2）委托机构代为处置（在外部）：机构担责，排污单位有过错的，相应责任。
（3）明显恶意的，连带责任：第三方治理机构按照排污单位的指示，违反污染防治相
关规定排放污染物的；排污单位将明显存在缺陷的环保设施交由第三方治理机构运营，第三
方治理机构利用该设施违反污染防治相关规定排放污染物的；排污单位以明显不合理的价格
将污染物交由第三方治理机构处置，第三方治理机构违反污染防治相关规定排放污染物的。
3.第三人原因：
（1）排污单位：承担全部责任。
（2）第三人：排污单位无过错，第三人全部连带；排污单位有过错，第三人部分连带。
第137 页共149 页
（三）责任承担
1.惩罚性赔偿：故意污染环境、破坏生态+严重后果。
2.修复责任：环境可以修复+自己修复（不修复的，机关、组织修复，污染者承担费用）
【民商诉全家桶】环境侵权的公益诉讼
前提
损害公共利益（不要求发生实际损害）
原告
设区的市民政局登记+连续5 年从事环保公益且无违法记录。
管辖
中院管辖为原则，基层法院管辖为例外。
程序
1.法院的告知和释明
（1）受理后，10 日内告知主管部门。
（2）原告请求不足以维护公益的，释明变更或追加请求。
2.追加：开庭前，其他机关组织申请参加的，法院可以准予，列为共同原告。
3.撤诉：部门履行责任使请求全部实现的，可以撤诉；法庭辩论终结后，不能撤诉。
4.禁止反诉：被告以反诉方式提出诉讼请求的，法院不予受理。
5.可以调解与和解：
（1）协议内容公告不少于30 日。
（2）调解书内容应当公开。
裁判
1.法院受理公益诉讼，不影响私益诉讼的起诉。
2.公益诉讼判决的事实，对私益诉讼具有预决效力。
3.公益诉讼判决生效后，其他机关组织不得对同一侵权再提公益诉讼。
四、饲养动物损害责任
（一）一般规则
1.前提：饲养的动物（野生的不行）自发致人损害（固有危险的实现）。
2.责任：饲养人、管理人承担无过错侵权责任。
3.减免责：被侵权人有故意、重大过失（免责或减责）；未采取安全措施+被侵权人有
故意（减责）；饲养禁止饲养的危险动物（无免责事由）
【飞升秘籍】
1.原则上由饲养人承担责任，但是如果饲养人将管理职责移交给他人，则由管理人承担
责任。
2.故意、重大过失是指引发（挑逗）动物固有危险的故意与重大过失。
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【典型案例】
认定被犬只咬伤注射狂犬病疫苗是否与终止妊娠间因果关系时，除了依赖鉴定、医学结
论，还应考量一般社会认知并兼顾社会伦理，注重裁判结果的社会价值引导，原则上认定犬
只致人损害后注射疫苗和终止妊娠之间存在因果关系，终止妊娠产生的损害应由侵权人赔偿。
[1]
（二）特殊主体
1.第三人过错导致动物致人损害：饲养者（管理者）与第三人对外连带责任，对内向第
三人追偿。
2.遗弃逃逸的动物致人损害：原饲养人（管理人)担责；形成了新的饲养关系的，新饲
养人担责。
3.动物园的动物致人损害：动物园承担过错推定责任。证明尽到管理职责的，不承担责
任。
【飞升秘籍】
饲养关系一定是形成了稳定的支配控制关系，单纯投喂一下，不属于饲养。
[1] 参见入库案例：安某诉缪某饲养动物损害责任纠纷案。
第139 页共149 页
专题四十三过错侵权
一、网络侵权责任：平台责任
1.已经知道或者应当知道侵权行为的存在，没有主动采取措施，与用户承担连带责任。
2.收到权利人发来的侵权通知，没有采取必要措施，就扩大的损失与用户承担连带责
任。
【典型案例】
网络服务提供者对涉及未成年人个人隐私、涉性谣言等严重侵害未成年人权益的违法信
息审查，应当尽到更高的注意义务。对于短时间内浏览量飙升的前述侵权信息，网络服务提
供者未采取必要措施及时处理的，应当与网络用户承担连带责任。
[1]
二、违反安全保障义务的侵权责任
1.义务主体：经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者。
2.归责原则：未尽到安全保障义务（过错责任）。注意，安保义务人只承担与其管理和
控制能力相适应的安保义务。
3.责任承担：
（1）未尽到安保义务直接造成损失：安保义务人直接担责。
（2）第三人造成损失+未尽到安保义务：第三人直接责任——安保义务人补充责任（可
追偿）。
【典型案例】
1.宾馆经营者应严格履行保护未成年人的法律义务和主体责任，通过规范入住程序，严
格落实身份核验、登记、报告制度等，履行安全保障义务。因未尽到安全保障义务导致受害
人在经营场所遭受性侵的，宾馆经营者依法应当承担补充赔偿责任。
[2]
2.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用，因经营者的过错行为导致未成年人
饮酒后遭受人身损害的风险增加，并造成损害后果的，应当认定违法售酒行为与未成年人饮
酒后发生的人身损害存在因果关系，经营者依法应当承担相应的侵权责任。
[3]
三、医疗损害责任
（一）一般责任规则
1.归责原则：过错责任，患者证明过错。但是，违反诊疗规范、在病历上动手脚，推定
医疗机构有过错。
2.构成要件：侵权行为+损害后果+因果关系+主观过错。
【飞升秘籍】
1.未尽到告知义务属于侵权，需要承担责任。一般情况下只告知，做特殊检查、治疗，
还需要取得患者本人或近亲属书面同一。
2.医疗机构的工作人员执行职务致人损害的，由医疗机构承担责任。
[1] 参见入库案例：李某某诉北京某科技有限公司网络侵权责任纠纷。
[2] 参见入库案例：果某诉张某某等人、某商贸公司身体权、健康权纠纷案。
[3] 参见指导案例227 号：胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案。
第140 页共149 页
（二）医疗产品责任
1.前提：药品、器械、血液造成损害。
2.责任：
（1）对外：药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构与医疗机构承担无过错的连
带责任。
（2）对内：按过错进行追偿。
（三）紧急处置权与免责事由
紧急处置权
1.前提：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意
见的。
2.处置：经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医
疗措施。
3.责任承担：在医疗机构尽到合理诊疗义务后，无须承担责任。
免责事由
1.经医疗机构告知后，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范
的诊疗。
2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。
3.限于当时的医疗水平难以诊疗。
四、物件致人损害
搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害；
堆放物滚落致人损害；
遗洒妨害通行物致人损害；
林木折断、果实坠落致人损害；
地面设施、地面施工致人损害。
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【飞升秘籍】
1.所有归责原则都是过错推定。
2.责任主体：都是负有管理义务的人。
（1）例外一：空调掉落，管理人对外担责后，对内可找第三人。
（2）例外二：地上有油，环卫不及时清理的，按份责任。
【四句话搞定过错推定】
1.小孩找学校。2.医生动手脚。3.动物出园咬。4.物件致害了。
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2024 年真题回忆版（56 分）
【案情】
【1】甲公司系位于珠东市的一家房地产企业，张龙为该公司的法定代表人。因甲公司
经营之需，张龙遂联系其姐姐张凤希望能帮助甲公司借款。张凤系乙公司的法定代表人，乙
公司为上市公司，位于澳西市。经张凤联络，张凤的好友李丽（以发放借款为业）愿意提供
借款，但是要求乙公司为此提供担保。张凤表示由于乙公司系上市公司，对外提供担保须经
股东会决议，程序麻烦，不如直接签订借款合同即可。甲公司、乙公司、张凤、李丽四方共
同签订《备忘录》，将规避公司内部决议的具体磋商的事情经过写入《备忘录》中。该《备
忘录》由李丽与张凤各执一份分别保管。
【2】基于此，李丽、甲公司（由张龙代表）、乙公司（由张凤代表）、张凤四方共同
签订《借款合同》，约定李丽提供借款1500 万元，借期1 年，年利率10%，由甲公司、乙
公司、张凤三方作为借款人针对该笔借款的偿还承担连带还款义务。李丽提供该借款后，该
借款实际仅由甲公司使用。
【3】一年借期届满后，各方未能履行还款义务。李丽遂以乙公司为被告诉至法院，要
求乙公司偿还借款本息。此时，乙公司已经发生股权结构调整，张凤不再担任乙公司的法定
代表人，乙公司抗辩称《借款合同》系张凤个人签订，乙公司并不知情，也未收到借款，自
己无需承担还款义务。此外，乙公司还认为《备忘录》由李丽与张凤各执一份，里面详细记
录了借款合同的订立过程，如果能够提供即可证明借款主体。
【4】甲公司曾与主要营业地位于九州市的丙公司签订建设工程合同，丙公司因此欠付
甲公司工程款2000 万元。甲公司与丙公司签订《抵债协议1》，约定丙公司将甲公司所承
建的荷塘小区中的5 号、7 号、9 号三栋楼过户给甲公司，以抵偿欠付的工程款。李丽得知
此事后，遂联系张龙，张龙遂代表甲公司与李丽签订了《抵债协议2》，协商丙公司将本应
抵偿给甲公司的7 号、9 号楼过户给李丽，以甲公司欠付李丽的1500 万元借款。丙公司仅
在《抵债协议2》中加盖公章，并手写备注：“同意今后7、9 房屋过户事宜由丙公司直接
与李丽对接。”但是，协议签订后，经过甲公司多次催促，丙公司并未办理过户登记手续。
【5】李丽遂以甲公司与丙公司为共同被告诉至法院，要求将房屋过户给自己。甲公司
抗辩称自己并非房屋的所有权人，无法为李丽办理过户登记。丙公司则抗辩称，自己与李丽
之间不存在合同关系，李丽与甲公司的合同与自己无关。经法院审理判决，丙公司须为李丽
办理房屋的过户登记。
【问题】
1.试分析李丽与乙公司之间法律关系的性质。李丽可否向乙公司主张权利？为什么？
（11 分）
2.针对李丽起诉乙公司一案，法院是否应该依职权主动追加其他当事人，结合民法典和
民事诉讼法相关规定说明理由。（5 分）
第143 页共149 页
3.乙公司向法院提出调取《备忘录》属于什么证据规则？（4 分）
4.乙公司可否请求张凤承担民事责任？为什么？（4 分）
5.甲公司与张凤是否须对李丽承担连带还款义务？为什么？（7 分）
6.试分析《抵债协议1》的性质和效力。（6 分）
7.李丽就甲公司、丙公司提起的诉讼应由哪一（些）法院管辖？（不考虑级别管辖）（7
分）
8.丙公司的抗辩理由是否成立？为什么？（6 分）
9.设若法院判决后，中华银行主张自己对抵债房屋享有抵押权，向法院提起三撤，请根
据《民事诉讼法》第59 条第三款分析，法院是否应当受理？为什么？（6 分）
【采分点答案及题目解析】
1.试分析李丽与乙公司之间法律关系的性质。李丽可否向乙公司主张权利？为什么？
（11 分）
答：（1）连带保证合同关系。（2 分）本题中，李丽与乙公司之间合同虽名义上为“借
款合同”，但实际的借款双方为李丽与甲公司，李丽与乙公司之间的借款合同系双方虚假的
意思表示应为无效。（2 分）乙公司作为合同以外的第三人愿意为该笔债务承担连带责任，
具有担保的意图，其实质是提供连带责任保证。（2 分）
（2）无权。（2 分）张凤为乙公司法定代表人未经公司合法程序即对外提供担保，其
行为属于越权担保，且相对人李丽未尽到合理审查义务，（2 分）该担保合同未经公司追认，
应被认定为无效，李丽无权要求乙公司承担担保责任。此外，由于乙公司系上市公司，其也
无需承担赔偿责任。（1 分）
【题目解析】
（1）首先须分析李丽与乙公司之间的法律关系。从形式上来看，乙公司作为“借款人”
之一，与李丽所签订的合同为“借款合同”，似乎二者之间所形成的是借款合同关系。但是，
二者签订该借款合同的本质是为了“担保”甲公司债务的履行，只是为了规避公司担保的内
部决议程序，方才签订了“借款合同”。由此可见，乙公司与李丽之间的“借款合同”作为
摆在明面上的“阳合同”仅仅是双方虚假的意思表示，而其真实的意思表示是隐藏在背地里
的“担保”的行为。
（2）《民法典》第146 条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律
行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，
李丽与乙公司之间的借款合同作为双方虚假行为，应被认定为无效；其隐藏的担保的行为，
须根据担保行为自身的效力规则进行判断。简言之，李丽与乙公司之间的法律关系系担保关
系，而非借款关系。
（3）乙公司与李丽之间担保的内容，并非以乙公司某一特定的财产为该笔债务承担责
任，而是表明乙公司愿意以自己全部的责任财产为此承担责任，其符合保证的概念。并且，
第144 页共149 页
乙公司表明自己愿意与债务人甲公司之间承担的是“连带责任”。因此，该保证应被认定为
连带责任保证。
（4）那么该连带责任保证效力如何呢？张凤系乙公司的法定代表人，未经乙公司内部
决议即直接对外提供担保，其属于法定代表人越权担保，且乙公司是上市公司。《担保制度
解释》第9 条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大
会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，
并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于
担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主
张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”
本题中，乙公司作为上市公司并未就此公开披露决议，因此该担保无效，乙公司无需为此担
保担保责任，且无需为此承担赔偿责任。故李丽无权对乙公司主张权利。
（5）题外话1：正常情况下，当公司担保被认定为无效时，公司虽然不需要承担担保
责任，但是公司需要承担与其过错相应的赔偿责任。但是，对于上市公司而言，为了对广大
小股民进行保护，其连赔偿责任也无需承担。
（6）题外话2：本题不是“并存的债务承担”或者说“债务加入”。债务加入与连带
责任保证具有高度的相似性。加入债务的“承担人”对该笔债务承担的是连带责任，而“连
带责任保证”中保证人也承担的是连带责任。因此，本题中，乙公司作为债务人以外的第三
人，表达自己承担连带责任，可能构成债务加入，也可能构成连带责任保证。《担保制度解
释》第36 条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信
措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保
证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担
债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中
第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”
据此，区分债务加入与连带责任保证的标准在于当事人的“意思表示”。很显然，题目中提
及是要求乙公司提供担保，签订借款合同也是为了规避担保的程序，都可以证明当事人的意
思表示是担保。因此，本题应当按照连带责任保证处理，而不能按照债务加入处理。
2.针对李丽起诉乙公司一案，法院是否应该依职权主动追加其他当事人，结合民法典
和民事诉讼法相关规定说明理由。（5 分）
答：不应主动追加。（2 分）本题中，借款合同的当事人实质上是李丽与甲公司，张凤、
乙公司作为合同以外的第三人承诺为此承担连带责任，构成连带责任保证。（2 分）在连带
责任保证中，债权人李丽只起诉连带保证人乙公司的，法院可以追加甲公司和张凤作为共同
被告，但不是“应当”追加。（1 分）
【特别提示】
请不要从第一题的答案中认为乙公司不需要承担责任，那是我们经过实体判断后得到的
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结果，对法院来说都没审没判，怎么可能得出乙公司不承担责任的结论呢？法院从形式上可
以得出的就是乙公司要承担连带责任，因此不需要追加。
3.乙公司向法院提出调取《备忘录》属于什么证据规则？（4 分）
答：文书提出命令。（2 分）本案中，《备忘录》属于书证，该书证在对方当事人李丽
的控制之下，承担举证证明责任的乙公司可以在举证期限届满前，以书面的方式申请法院
责令李丽提交该《备忘录》。（2 分）
4.乙公司可否请求张凤承担民事责任？为什么？（4 分）
答：可以。（2 分）张凤作为乙公司的法定代表人，因其过错超越代表权限对外签订担
保合同的行为，给乙公司带来损失，乙公司可以向张凤追偿因其越权行为造成的损失。（2
分）
【特别提示】
有同学可能会想，乙公司不是不用承担赔偿责任吗？那不就没损失吗？赔偿责任只是损
失的一种，这个越权行为可能会导致乙公司请律师参加诉讼支出律师费、差旅费等等，这也
属于损失的范畴。
5.甲公司与张凤是否须对李丽承担连带还款义务？为什么？（7 分）
答：无须。（2 分）借款合同系甲公司与李丽签订，但是由于李丽系“未依法取得放贷
资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，该借款合同应被认定为无
效。（2 分）由此，基于担保在效力上的从属性，张凤所提供的保证也属无效。（1 分）但
张凤针对该合同的无效存在过错，其仅需承担不超过债务人甲公司不能履行部分三分之一的
赔偿责任，而非连带责任。（2 分）
【特别提示】
尽管保证合同无效，张凤无需承担保证责任，但是其对担保合同的无效有过错（这个无
效的借款合同是张凤撮合的）。《担保制度解释》第17 条第2 款规定：“主合同无效导致
第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担
的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”据此，张凤需要承担不超过债务人
甲公司不能清偿部分三分之一的责任，其前提是甲公司不能清偿，故张凤所承担的并非连带
责任。
6.试分析《抵债协议1》的性质和效力。（6 分）
答：《抵债协议1》属于新债清偿，该协议有效。（2 分）根据题意，该以物抵债协议
系债务履行期届满后达成，且双方并未约定放弃旧债的履行，其属于新债清偿。（2 分）新
债清偿协议系诺成合同，在双方的意思表示达成一致时成立生效，且不存在法律规定的无
效事由。（2 分）
7.李丽就甲公司、丙公司提起的诉讼应由哪一（些）法院管辖？（不考虑级别管辖）
（7 分）
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【采分点答案】
答：由珠东市、九州市或荷塘小区所在地法院管辖。（2 分）李丽依据《抵债协议2》
起诉要求办理过户登记，该纠纷性质系合同纠纷，（1 分）依据《民诉法》及相关司法解释
的规定，应当由合同履行地或被告住所地法院管辖。（2 分）本案中，当事人对合同履行地
没有约定，且争议的标的是交付不动产，因此不动产所在地就是合同的履行地。（2 分）因
此，被告甲公司的住所地（珠东市）、丙公司的住所地（九州市）和荷塘小区所在地的法院
均有管辖权。
【特别提示】
“补药”（为了防止老年人看不懂，这里说的是“不要”的意思）看到涉及不动产的纠
纷，就认为是不动产纠纷，就认为应当适用专属管辖。《民诉法解释》第28 条规定：“民
事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等
引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、
政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记
载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”本
题的纠纷不属于上述类型，不属于不动产纠纷，也就无法适用专属管辖。
8.丙公司的抗辩理由是否成立？为什么？（6 分）
【采分点答案】
答：不成立。（2 分）基于《抵债协议1》，甲公司享有请求丙公司移转房屋所有权的
债权，甲公司将该债权基于《抵债协议2》转让给李丽，（2 分）且已经通知债务人丙公司，
（2 分）该债权转让对丙公司已经生效，丙公司应向受让人李丽履行债务。
【题目解析】
（1）甲公司基于《抵债协议1》对丙公司享有请求丙公司交付房屋并移转房屋所有权
的债权。《民法典》第545 条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，
但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转
让；（三）依照法律规定不得转让。”本题中，甲公司享有的债权不存在不得转让的情形，
甲公司有权将其转让给李丽。
（2）《民法典》第546 条第1 款规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让
对债务人不发生效力。”本题中，甲公司法定代表人张龙与李丽达成《抵债协议2》，其实
质是将甲公司所享有的债权转让给李丽。此外，由于丙公司也在该协议上盖章，表明这一债
权转让已经通知债务人丙公司，其对丙公司发生效力。因此，丙公司应该向受让人李丽履行
债务，而不得以“自己与李丽之间不存在合同关系”为由进行拒绝。
（3）题外话1：有同学会认为《抵债协议2》是一个利益第三人合同。这种说法是错误
的。如果是利益第三人合同，那么《抵债协议2》就应该是甲公司与丙公司约定，由丙公司
直接将房屋过户给合同以外的第三人李丽。但是，本题中李丽直接参与了《抵债协议2》，
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李丽是合同当事人之一，而不是合同以外的第三人。
（4）题外话2：有同学会认为这里李丽直接起诉丙公司形成债权人代位权的结构，即
李丽对甲公司有权利，甲公司对丙公司有权利。这种说法也是错误的。债权人代位权是依照
法律的规定直接产生的，根本不需要当事人达成约定。本题中，甲公司直接把对丙公司享有
的权利转让给了李丽，李丽对丙公司主张的是自己的权利，而不是甲公司的债权，不形成代
位权的结构。
9.设若法院判决后，中华银行主张自己对抵债房屋享有抵押权，向法院提起三撤，请
根据《民事诉讼法》第59 条第三款分析，法院是否应当受理？为什么？（6 分）
【采分点答案】
答：法院不应当受理。（2 分）本案中，丙公司将7、9 栋房屋过户给李丽的行为系实
现转让抵押房屋的行为，（2 分）但抵押物的转让不影响抵押权人所享有的抵押权。（2 分）
因此，即便办理过户，中华银行的抵押权并不受到影响，其无权提起第三人撤销之诉。
【考点】抵押物转让；三撤
【题目解析】
（1）中华银行对抵债的5、7、9 号楼享有抵押权，表明该三号楼属于抵押财产，抵押
人丙公司基于有偿方式（抵债也是有偿，只不过对价是已经产生的债权债务）将该抵押物移
转给李丽，其本质上属于转让抵押财产。
（2）《民法典》第406 条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有
约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”据此，丙公司转让该抵押财产
并不影响抵押权人中华银行所享有的抵押权，其依然可以主张对抵押物拍卖变卖，优先受偿。
（3）《民诉法》第59 条第3 款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事
由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，
损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出
该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变
或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此，提起三撤的
前提是自己的民事权益受到前案裁判文书、调解书的影响。但是，法院判决过户房屋并不会
影响中华银行所享有的抵押权，因此，中华银行不具有提起三撤的主体资格。
（4）题外话：有同学认为这里涉及了建设工程优先受偿权与抵押权的冲突，因此考虑
到了指导案例150 号的规则，这类同学的思路是：（1）承包人甲公司享有优先受偿权，其
与丙公司达成《抵债协议1》是实现优先受偿权的方式；（2）甲公司将该债权转让给了李
丽，李丽也就取得了建设工程优先受偿权：（3）建设工程优先受偿权优先于抵押权得以实
现，因此，房屋过户给李丽后，中华银行的抵押权就不再能够主张：（4）中华银行遭受损
失，其具有提起三撤的主体资格。这个思路的逻辑本身是完备的，但是存在着条件上的欠缺。
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包括：（1）甲公司是否享有建设工程优先受偿权的条件存疑，并非所有承包人均享有优先
受偿权，还存在着其他条件（时间限制）；（2）承包人转让自己的工程款债权，建设工程
优先受偿权是否会随之转移，这也是在理论与实践中存在观点争议的。因此，本题中无法得
出李丽获得房屋是实现建设工程优先受偿权的结论，更无法推出中华银行的抵押权遭受损害
的结论。
