提高阶段-刑法讲义-方鹏_2026法考客观_法-D_072026法大法考客观提高阶段_视频+讲义2026法大法考客观提高阶段刑法-方鹏01-06

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法考刑法80 个考点（★《刑法修正案（十一）》、《十二》修正之处）
章节名
80 个考点
刑
法
总
论
刑法概说
(1)罪刑法定原则;(2)刑法解释:扩大解释与类推解释,当然解释,体系解
释;文理解释与目的解释;(3)空间效力,时间效力;(4)犯罪构成理论:先客
观后主观,客观主观统一;(5)构成要件要素的分类
客观不法
(6)危害行为,实行行为;(7)不作为;(8)因果关系
主观责任
责任年龄
（9）刑事责任年龄★
责任能力
（10）精神病,原因自由行为
罪过
（11）故意的认识要素;（12）故意,过失的认定;（13）事实认识错误
犯罪排除事由
(14)正当防卫,紧急避险,被害人承诺;(15)违法性认识错误,欠缺期待可
能
犯罪形态
(16)犯罪既遂,犯罪中止,犯罪未遂,犯罪预备;(17)未遂与不能犯
共同犯罪
(18)共同犯罪:共同不法;共同犯罪成立条件,承继共犯,间接正犯,共犯从
属说,教唆行为,欺诈教唆,中立帮助,共犯与身份,部分中止,共犯脱离,共
犯认识错误,不作为与共犯
单位犯罪
(19)单位犯罪
罪数规则
(20)分则规定(法条竞合;结果加重犯;结合犯等12 个变态规定);(21)想象
竞合犯;连续犯,牵连犯,吸收犯,事后不可罚
刑罚体系
(22)禁止令,社区矫正;(23)死刑;(24)剥夺政治权利,没收财产(正当债务
返还),犯罪物品处理;职业禁止令
刑罚裁量
(25)累犯;(26)自首(坦白);(27)立功;(28)数罪并罚
刑罚执行
(29)缓刑,减刑,假释
刑罚消灭
(30)追诉时效
刑
法
分
论
分论概说
(31)法条竞合：四种法条竞合,与想象竞合的区别
第2 章危害公共安全罪(32)公共安全的含义;(33)放火罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共
安全罪;(34)破坏公共设施犯罪;(35)涉枪犯罪,恐怖犯罪;(36)交通肇事
罪,危险驾驶罪; 妨害安全驾驶罪★;重大责任事故/不报谎报
第3 章破坏社会主义市
场经济秩序罪
(37)生产销售伪劣产品罪(药品★、食品犯罪,法条竞合择重);(38)走私犯
罪; (39)非国家工作人员受贿罪★,为亲友非法牟利罪★;(40)假币犯罪,
洗钱罪★;(41)集资诈骗罪(非法吸收公众存款罪),贷款诈骗罪(骗取贷
款罪)★; 信用卡诈骗罪;票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪;保险诈骗罪;(42)
逃税罪,骗取出口退税罪;(43)假冒注册商标罪,侵犯著作权罪★, 侵犯
商业秘密罪★;(44)合同诈骗罪,非法经营罪,强迫交易罪，串通投票罪
第4 章侵犯公民人身权
利、民主权利罪
(45)故意杀人罪,过失致人死亡罪,故意伤害罪; (46)人体器官类犯罪;(47)
强奸罪,猥亵犯罪,负有照护职责人员性侵罪★;(48)非法拘禁罪;(49)绑
架罪;(50)拐卖妇女、儿童罪;(51)诬告陷害罪;诽谤罪,侮辱罪; (52)刑讯逼
供罪,暴力取证罪,虐待被监管人罪;(53)遗弃罪,虐待罪,虐待被监护、看
护人罪; 重婚罪,破坏军婚;(54)强迫劳动罪,雇用童工从事危重劳动罪；
侵犯公民个人信息罪
第5 章侵犯财产罪
(55)财产犯罪四步法；他人占有的财物,非法占有目的;(56)抢劫罪(普通
抢劫,转化型抢劫,携凶抢夺,加重犯),抢夺罪; (57)敲诈勒索罪;(58)盗窃
罪(五种形式);(59)诈骗罪(与盗窃区分);(60)侵占罪(与盗窃区分);(61)故
意毁坏财物罪,拒不支付劳动报酬罪
第6 章妨害社会管理秩
序罪
(62)妨害公务罪/袭警罪★,招摇撞骗罪,伪造证章犯罪, 冒名顶替罪
★;(63)寻衅滋事罪,聚众斗殴罪,催收非法债务罪★; 网络犯罪；虚假信
息犯罪,高空抛物罪★;考试舞弊;黑社会犯罪;赌博犯罪★;(64)妨害司
法犯罪;(65)组织、运送他人偷越国(边)境犯罪;(66)文物犯罪;(67)非法行
医罪,医疗事故罪;(68)林木；动物;污染环境罪★;(69)毒品犯罪(70)组织
卖淫罪,强迫卖淫罪,传播性病罪;(71)淫秽物品犯罪
第8 章贪污贿赂罪
(72)国家工作人员;(73)贪污罪;(74)挪用公款罪;(75)受贿罪,利用影响力
受贿罪★,行贿罪★;(76)私分国有资产罪,巨额财产来源不明罪
第9 章渎职罪
(77)渎职罪中法条竞合;与对象人共谋,罪数;(78)滥用职权罪,玩忽职守
罪;(79)徇私枉法罪,司法工作人员犯罪;(80)其他渎职罪名
2
认定犯罪的基本方法（两步）：先靠构成要件，再用罪数规则
万事有依据，结论靠推理，解释求精细
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第一步，先靠构成要件，列出触犯（“构成”）的罪名。
“左手边是案情，右手边是法条（罪名构成要件），依构成要件对应判断”
（一）正犯构成要件：先客观（不法）后主观（责任），客观主观相统一，重合处认定罪名
（二）共犯（帮助犯、教唆犯）构成要件：正犯行为（客观）+各自故意（主观）=各自罪名
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第二步，运用罪数规则（包括法条竞合），得出宣判（“认定为”、“论处”）的罪名
“先按法条规定，再用罪数理论”
（一）分则规定的罪数规则（法条竞合、结果加重犯、结合犯）
1、四种法条竞合：选取特别法、整体法、重法、基本法
3
事实
规范
法条竞合
特别法
整体法
重法
基本法
2、结果加重犯
常考的结果加重犯
不是结果加重犯
绑架罪
（故意）杀害、伤害（致死、重伤）被
绑架人
绑架过失致死（想象竞
合）
抢劫罪，劫持航空器罪
（故意、过失）致人重伤、死亡
劫持汽车、船只罪中故
意杀人（数罪）
强奸罪；猥亵儿童（致伤害）；拐卖
妇女、儿童罪，非法拘禁罪；组织、
运送他人偷越国（边）境罪
（过失）致人重伤、死亡；
拐卖罪的加重结果限于：被拐卖的妇
女、儿童或者其亲属
强制猥亵、侮辱罪（想
象竞合）
虐待罪
遗弃罪（想象竞合）
非法行医罪
医疗事故罪（等过失
犯），成罪要素
暴力干涉婚姻自由罪
（过失）致人死亡
侮辱罪，诽谤罪（想象
竞合）
3、刑法分则的特别规定（12 个变态规定；结合犯，加重犯等）
情节
一罪（非常态）
数罪（常态）
杀害
绑架、抢劫、劫持航空器之时、之中（手段）；绑架之
后（结合犯）
抢劫之后，其他犯罪之后，保险诈骗，黑社会犯罪，恐
怖犯罪等
强奸
拐卖妇女儿童中
收买被拐卖的妇女儿童，组织卖淫、强迫卖淫，其他犯
罪之中
暴力抗
拒检查
组织、运送偷越国边境，走私、制造、贩卖、运输毒品
中
走私犯罪[走私毒品除外]、伪劣商品犯罪、危险驾驶罪、
污染环境罪、收买罪，其他犯罪
非法拘
禁
组织偷越国边境中（结合犯）；绑架、抢劫、拐卖（法
条竞合）；强迫劳动中（想象竞合）
收买被拐卖的妇女儿童罪
（二）总论罪数情形（择一重处）：想象竞合；连续犯，牵连犯，吸收犯，事后不可罚
一行为触犯数罪
数行为触犯数罪
数罪
想象竞合
连续犯：连续盗窃、抢劫、杀人等
数罪
牵连犯：先伪造，后诈骗；关联行为，再伪造
吸收犯：入户犯罪；违禁品犯罪后持有
事后不可罚：同一对象，同一类法益，重复评价
4
上编刑法总论
刑法总论的知识体系
5
第一章
刑法概说
★考点1、罪刑法定原则：“明文规定”
第3 条【罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为
的，不得定罪处刑。
通常表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这里“法律”指刑法（刑法典+单行刑法）
思想基础：民主主义与保障人权（民主与自由）。核心理念是保障人权、限制公权力
派生原则（具体内容，主要是对“明文”的解释）
（1）排斥习惯法【成文的罪刑法定】
不能适用习惯法定罪量刑（入罪）。但当存在
有利于行为人的习惯法，可能以行为人缺乏
违法性认识的可能性为由，排除犯罪成立
（2）禁止（不利于被告人的）溯及既往【事前的罪
刑法定】
新法不利于被告人，不可溯及既往适用新法。
新法有利于被告人，则可溯及既往适用新法
（3）禁止（不利于被告人的）类推解释【严格的罪
刑法定】
允许有利于被告人的类推解释；允许扩大解
释、缩小解释（无论是否不利于被告人）
（4）禁止不确定刑【确定的罪刑法定】
允许相对确定的法定刑
（5）刑法明确性原则
对犯罪构成要件、法律后果的规定必须明确
（6）禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐
的刑罚
只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪；禁
止不必要的、残虐的、非人道的刑罚
罪刑法定原则的司法运用：定罪量刑须有法可依。能够解释进刑法（包括扩大解释、将“种”解释进
“属”），可以定罪；不能解释进刑法（例如类推解释），即使危害性很大，也不能定罪。
一、罪刑法定原则的思想基础、文理解释
1、第3 条后半句的表述才是罪刑法定原则的内容，旨在突出刑法的人权保障机能，防止司法人员随意入
罪。前半句的表述（法益保护）不是罪刑法定原则的内容，而旨在突出刑法的法益保护机能。
2.罪刑法定原则适用于立法、司法、执法整个过程。无论是司法解释，还是立法解释，均须禁止类推解释。
3. “法律”指刑法（刑法典+单行刑法），而不包括行政法、民商经济法及其它法律。立法解释、司法解释、
指导性案件只是对刑法的解释，而不是刑法本身，不能超越刑法条文进行类推解释。
★二、罪刑法定原则的具体要求（六项派生原则），见上表。特别提示：
1、刑法中不存在“有利于被告人原则”。对刑法解释存在疑问时，并不一定采用有利于被告人的解释；扩
大解释如不利于被告人，也可能是允许的。“存疑有利于被告”，是刑事诉讼根据证据认定事实时的原则。
2、禁止不利于被告人的溯及既往、类推解释，但允许有利于被告人的溯及既往、类推解释。
当然，如法考试题中出现“禁止溯及既往”、“禁止类推解释”字句，实为是禁止不利于被告人的溯及既往、
禁止不利于被告人类推解释的简略说法，应当认为说法正确；如果出现“一律禁止溯及既往”、“禁止一切类
推解释”，应当认为说法错误。
★三、罪刑法定原则的司法运用
罪刑法定原则核心内容：定罪量刑必须依据刑法的“明文规定”。
1、我国当前刑法的规范形式（“明文规定”），只规定有483 个罪名
2、只有符合刑法明文规定的这483 个罪名的构成要件（客观条件+主观条件）的，才能认定行为人构成犯
罪。
3、某个行为是否构成犯罪，应当运用“左手边是案情，右手边是法条”去“靠法条”进行推理。而不能
“凭感觉”误认为：具有社会危害性（或法益侵害）就是犯罪。
4、换一种说法（刑法解释的说法）：
（1）不能解释进刑法（=类推解释），即使危害性很大，也不能定罪，否则违反罪刑法定原则。
（2）能够解释进刑法的（包括扩大解释、将“种”解释进“属”），才可定罪。
★四、一些常考法条的“明文规定”
第116 条【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船
只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第125 条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储
存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒
刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的
规定处罚。
6
第133 条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
第133 条之二【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装
置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处
罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，
依照前款的规定处罚。
第360 条【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、
拘役或者管制，并处罚金。
【金点口诀】
关键：定罪量刑必须依据“明文规定”
1、罪刑法定（内容）有6 项：排斥习惯法、禁止(不利于被告人的)溯及既往、禁止(不利于被告人的)禁
止类推解释，等。
2、法律解释存疑，不必有利于被告。事实存疑，才有利于被告。
3、无论司法解释，还是立法解释，均须禁止（不利于被告人的）类推。
★4、定罪量刑必须依据“明文规定”：靠不进法条的（=类推解释）不能定罪，可以靠进法条的（=扩大解
释以及“种”解释进“属”）才可定罪。
【金题1】关于罪刑法定原则，以下说法不正确的有（）ABCD
A、罪刑法定原则要求严格解释刑法，因为我国刑法没有明文规定溺婴罪，故而不能将父母实施的溺婴行
为，认定为犯罪
B、将签发与预留签名、密码不符的支票骗取钱财的行为，解释为刑法第194 条第1 款（票据诈骗罪）签
发与预留“印鉴”不符的支票骗取钱财，是不利于被告人的扩大解释，应当禁止
C、甲为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内高价买进后低价卖出，造成他
人财产损失的行为，因为将其认定为“毁坏”、“财物”存疑，故不能认定甲成立故意毁坏财物罪
D、教唆他人自伤身体的，比教唆他人吸食注射毒品的更为严重，具有更大的社会危害性，也理应认定为
犯罪
考点2、刑法解释：
靠不进法条的，是类推解释；勉强能靠进法条的，是扩大解释
一、刑法解释理由（解释依据）
解
释
理
由
（
解
释
依
据）
文理解释
根据用语含义、语法等解释
盗伐“林木”罪：长在一片土地上的
许多活的树木（词典）
文
理
目的解释
根据条文目的解释（如罪名法益）
侵犯“通信”自由罪：不包括公文
论
理
逻
辑
解
释
体系解
释
根据前后文解释：
同类解释规则；
但并非对相同词语作相同含义解释
放火、决水、爆炸以及投放毒害性、
放射性、传染病病原体等物质或者以
“其他危险方法”：一次大规模死伤
当然解
释
将“种”的解释到“属”中去（属种逻辑）
故意杀“人”罪：男子
出罪举重以明轻（轻重逻辑）
“抢劫”近亲属：抢夺近亲属
入罪举轻以明重（轻重逻辑）；需禁止
类推
“抢夺”国有档案罪：抢劫国有档案
类推
解释
解释结论超出用
语最大文义、国
民预测可能性
禁止不利于被告人
拐卖“妇女”罪：拐卖男子
允许有利于被告人
因被勒索给予国家工作人员以财物，
没有获得不正当利益，不是行贿（行
贿罪的出罪条款）：因被勒索给予非
国家工作人员以财物
7
比较解释
对比国外刑法解释我国刑法
中国刑法侵占罪：日本刑法侵占罪
历史解释
按法条的历史沿革解释
现寻衅滋事罪：旧刑法流氓罪
（一）体系解释：结合前后文来解释（前后逻辑一致）
1、同类解释规则：对于并列、同位、同类的概念，进行相同性质的解释
2、并非需对相同字词作相同含义的解释；而是要注重前后法条的逻辑价值协调
特别提示：体系解释并不要求对相同字词都要作相同含义的解释，而是要求前后逻辑协调。故而，处于不
同地方的相同字词，不一定都会作出相同含义的解释。例如，伪造、暴力、侮辱、妇女
（二）当然解释：运用当然逻辑（种属、轻重）进行推理解释
种属当然逻辑
将“种”（下位）解释进“属”
（上位）中
将“婴儿”解释到“人”中去，当然正确
轻重当然逻辑
出罪时举重以明轻
结论一般正确。因刑法允许有利于被告人的类推解释
入罪时举轻以明重
要使结论正确。一要比较轻重，二要禁止类推（案件
事实符合刑法规范，不属类推）
二、解释结论的大小
解
释
结
论
大小
平义解释
解释结论等于一般文义
盗窃“公私财物”：他人（占有）的财物
文
理
缩小解释
解释结论小于一般含义
为境外非法提供“情报”罪：不应公开的国家事项
论
理
★扩大解释
解释结论大于一般文义
“审判的时候”怀孕的妇女：羁押
反对解释
根据正面表述推导反面含义
死缓二年期满后减：不满二年不减
补正解释
补正刑法表述文字的错误
191 条中“没收”洗钱罪所得：追缴
（一）平义解释、缩小解释、扩大解释的识别方法
第一步，弄清被解释字词的一般文义（日常生活含义）；
第二步，看被解释字词的解释结论；
第三步，比较解释结论与一般文义的大小
★（二）区分扩大解释与类推解释的方法
区分扩大解释与类推解释的方法
1、理论上区分：是否超过字词的最大文义、超出一般公众的预测可能性
2、务实的区分方法：看待判断的事例与刑法字词之间的关系。并列关系（两概念地位平等）
是类推解释；包容关系（勉强可以包容进来）是扩大解释。
★简言之：左手边的事实，右手边是法条
1、“靠不进”法条的，是类推解释；
2、勉强能“靠进”法条的，是扩大解释
三、刑法解释的规则
★1、在解释结论上：禁止不利于被告人的类推解释，允许有利于被告人的类推解释。允许扩大解释、缩
小解释（无论解释结论是否有利于被告人）。
2、在解释结论的大小上：对同一处刑法用语的解释，只能采用一种解释结论。要么是平义解释，要么是
扩大解释，要么是缩小解释。
3、在解释理由上：可采用多种不同的解释理由，如能得出同一解释结论。
4、解释结论大小与解释结论的正确与否无关。不能说因为是平义解释，或者是缩小解释，或者是扩大解
8
释，结论就一定正确。
★5、要使解释结论正确：须同时符合目的解释、文理解释。正确的解释结论既需符合法条目的（目的解
释），同时不能突破字词的最大文义（禁止不利于被告人的类推解释）。
【金点口诀】
关键：靠不进法条的，是类推解释；勉强能靠进法条的，是扩大解释
1、文理解释看字面；目的解释依法益。
2、体系解释（依）前后文，同类概念同类释，相同字词（可）不同义。
3、当然解释比轻重，入罪解释禁类推。
4、平义、缩小与扩大，对比基准是常义（字词的一般日常生活含义）。
★5、靠不进法条的，是类推解释；勉强能靠进法条的，是扩大解释。
6、解释结论只一种，解释理由可多样；目的、文义都符合，解释结论才正确。
【金题2】关于刑法解释以及相关行为的性质认定，以下说法正确的有（）BD
A、关于扩大解释与类推解释的区分，将刑法第236 条之一（负有照护职责人员性侵罪）中的“性关系”
解释包括一般猥亵，属扩大解释；将刑法第259 条（破坏军婚罪）中与军人配偶“同居”解释为包括长期通
奸，也属扩大解释；将刑法第247 条（暴力取证罪）的对象“证人”，解释为包括被害人，属于类推解释；
将刑法第264 条（盗窃罪）的对象“公私财物”解释为包括有价值、可控制的虚拟财产，为类推解释
B、体系解释需遵从同类解释规则，例如，刑法第237 条（强制猥亵、侮辱罪）规定的“其他方法”，应限
于与前文列举的“暴力、胁迫”的相当的方法，亦即违背真实意愿的方法。但并不意味着对所有法条中的
相同用词都要进行相同的解释。例如，刑法不同法条中规定的“伪造”、“暴力”、“侮辱”、“盗”、“绑架”
等用语，含义可能不同
C、关于当然解释，既然刑事案件中的被告人本人对自己的罪行作虚假供述的，不能以伪证罪处罚；那么，
举重以明轻，当刑事被告人以通常说情的方法教唆他人为自己作伪证时，就更不应当受处罚。既然刑法第
133 条之一第1 款第2 项规定在道路上“醉酒驾驶机动车的”构成危险驾驶罪；那么，举轻以明重，吸毒驾
驶机动车的，比醉酒驾驶机动车性质更为严重，也理应认定构成危险驾驶罪
D、将刑法第275 条（故意毁坏财物罪）中的“毁坏”，解释为物理的毁坏或有形侵害，系平义解释；解释
为不限于物理毁坏的一切毁坏财物的效用，系扩大解释。但是，对一个刑法条文的解释，不能既作平义解
释，又作扩大解释，或者缩小解释；但每种解释的解释理由可能不限于一种。只有既符合文理解释、又符
合目的解释，解释结论才正确
考点3-1、刑法的空间效力：犯罪地、犯罪人、被害人、国际公约
1、犯罪地
（领域）
属地管辖
领陆、领水、领空；广义领土（毗连区、
专属经济区、大陆架）；其他区域
法律有特别规定除外
（外交辖免、特区、民
族自治区、特别刑法）
船舶、航空器
2、行为人
（公民）
属人管辖
均适用
民：最高刑三年以下可不追究
最高刑三年以下，可以
不追究（也可以追究）
官、军：均追究
3、被害人
（我国）
保护管辖
我国利益（国家、公民）；最低刑三年以
上；双重犯罪
犯罪地不受处罚除外
4、国际公
约
普遍管辖
国际公约中的犯罪→立即逮捕，或起诉
或引渡；适用中国刑法
依照国际公约具体规定
（一）属地管辖：对发生在我国领域内（犯罪地）的犯罪，适用我国刑法。
第6 条【属地管辖】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
“领域”
包括：领陆、领水和领空；广义领土（毗连区、专属经济区、大陆架等）；其他区域
“法律有特别
①不适用中国刑法：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途
9
规定”
径解决（第11 条）。②不适用内地刑法典：香港、澳门、台湾地区适用其本地刑法
（宪法第31 条、特区基本法）。③不适用刑法典的部分条文：民族自治地方不能全
部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经
济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民
代表大会常务委员会批准施行（第90 条）。④适用特别规定。例如，刑法典颁布后
国家立法机关制定了特别刑法，适用特别刑法。或者其他法律有特别规定，适用特
别规定（第101 条：……但是其他法律有特别规定的除外）。
“拟制领土”
在中国船舶或者航空器内犯罪（注意：不包括国际列车、汽车）。
“在中国领域
内犯罪”
（部分）行为或（部分）结果有一项发生在中国领域内，可全案管辖。
行为的一部分（如预备阶段、实行阶段行为）或结果的一部分发生在我国领域内。
共同犯罪中的任一共犯行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在我国领域内。
（二）属人管辖：对于我国公民（行为人）在我国领域外犯罪，适用我国刑法。
第7 条【属人管辖】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但
是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
普通公民（民）
均应适用我国
刑法
法定最高刑3 年
以下有期徒刑
“可以”不
予追究
反义解
释：也可
以追究
注意：虽未规定
“双重犯罪”要
件，但仍需“犯
本法规定之罪”，
适用法益保护原
则
国家工作人员和军人（官、
军）
无论应处何刑罚
均需追究
（三）保护管辖：对于外国人在我国领域外实施的侵犯我国国家或公民权益（被害人）的重罪行为，
适用我国刑法。
第8 条【保护管辖】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法
规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
保护管辖有三个条件
1、侵害我国利益：所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益；
2、3 年以上（重罪）：法定最低刑为3 年以上有期徒刑；
3、双重犯罪：所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。
（四）普遍管辖：对于国际公约或者条约所规定的犯罪（国际犯罪），不管犯罪人的国籍、犯罪地、
侵害对象，缔约国或参加国可行使刑事管辖权。
第9 条【普遍管辖】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在
所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
1、对象：参加的国际公约规定的犯罪。通常有毒品犯罪、劫机（劫持民用航空器罪）犯罪、海盗犯
罪、恐怖主义犯罪；灭绝种族罪、战争罪和危害人类罪等。
2、后果：立即逮捕；或起诉或引渡。
3、我国定罪量刑的法律根据：国内刑法（“本法”），而非国际条约。
（五）对外国刑事判决的承认（管辖权冲突与保留）
第10 条【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任
的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处
罚。
1、保留追诉权：仍然可以依照本法追究。亦即“消极承认”，不适用一事不再理原则。
2、从宽事由：在外国已受处罚，可以免除或者减轻处罚。
【金点口诀】
我国刑法是否可以管辖：按犯罪地、犯罪人、被害人、国际公约渐次判断
1.属地管辖：中国领域（广义领土+其他领域）中国管，陆水空、船舶、航空器都在内，毗连区、经济区、
大陆架也可管；（部分）行为、结果任一项，就可适用属地管。
2.属人管辖：我国公民，域外犯罪。分“官”（国家工作人员、军人）、“民”（一般公民）；民犯轻罪（3 年
以下）可不究；官员、军人都追究。
10
3.保护管辖三条件：我国利益+3 年以上（重罪）+双重犯罪。
4.普遍管辖国际犯（劫民机、贩毒等），适用我国刑法管。
5.我国有管辖权的案件，虽经外国审判，我国仍可管。
★考点3-2、刑法的时间效力（从旧兼从轻）、有权解释的时间效力（看行为时有无旧解释）
一、刑法（刑法典、单行刑法）的时间效力：从旧兼从轻
适用“从旧兼从轻”原则的一般步骤
第一步，先根据“旧法”（行为之时的刑法）判断案件如何定罪量刑；
第二步，再根据“新法”（审判之时的刑法）判断案件如何定罪量刑；
第三步，比较两种结果的轻重。谁轻就适用谁，结果一样适用旧法。
二、刑法修正案（属于刑法）的时间效力：从旧兼从轻
刑法修正案属于刑法。原则上按前述“从旧兼从轻”的一般步骤按三步判断。
《刑法修正案（十二）》的修正内容（自2024 年3 月1 日起生效）
修正罪名
修正前
修正后
非法经营同类营业罪（第165
条）
主体为：国有公司、企业的董
事、经理
增加主体：其他公司、企业的董事、经
理（重大损失）
为亲友非法牟利罪（第166 条）主体为：国有公司、企业、事
业单位的工作人员
增加主体：其他公司、企业的工作人员；
增加“服务”
徇私舞弊低价折股、出售国有
（公司、企业）资产罪（第169
条）
主体为：国有公司、企业或者
其上级主管部门直接负责的主
管人员
增加主体：其他公司、企业直接负责的
主管人员
单位受贿罪（第387 条）
法定刑：五年以下
修正法定刑档次及幅度：三年以下；三
年以上十年以下
行贿罪（第390 条）
法定刑：五年以下；五年以上
十年以下；十年以上
修正法定刑幅度：三年以下；三年以上
十年以下；十年以上。增设从重情节
对单位行贿罪（第391 条）
法定刑：三年以下
增加法定刑档次：三年以下；三年以上
七年以下
单位行贿罪（第393 条）
法定刑：五年以下
修正法定刑档次及幅度：三年以下；三
年以上十年以下
★三、司法解释、立法解释（不是刑法，是解释）的效力
1、立法解释、司法解释不是刑法本身，而是对刑法的解释。有权解释的效力，与被解释的刑法条款同步
（有权解释的时间效力，自被解释的刑法条文生效时起）。（1）就司法机关而言，自规定生效之日起施行；
（2）就被追诉的行为人实施的行为而言，自被解释的刑法条款生效之日起的实施行为可追诉。
2、行为时无旧解释的：直接适用新解释，可溯及既往。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相
关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件（未决案），依照新司法解释的规定办理。即
新解释的效力溯及至被解释的刑法条文生效之日。
11
3、行为时有旧解释的，从旧兼从轻。
4、已决案（二审已终审、再审、一审上诉期满）不再变动。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照
当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
【金点口诀】
1、刑法（刑法典、单行刑法）时间效力：从旧兼从轻。
判断分三段：先依旧法（行为时的法）判，再依新法（审判时的法）判；谁轻适用谁，同
重用旧法。
2、刑法修正案是刑法，也按从旧兼从轻。
★3、立法解释、司法解释的效力：看行为是有无旧解释
（1）行为时无旧解释的，直接适用新解释，可溯及既往。
（2）行为时有旧解释的，从旧兼从轻。
【金题3-2】关于刑法、修正案以及立法解释、司法解释的内容和时间效力，以下说法正确的有（）C
A、2021 年2 月1 日，乘客甲某在乘坐公交车经过闹市区时，因坐过站而与司机A 某发生口角，遂对
正在开车的A 某进行殴打，险些导致公交车失控（当时车上还载有其他20 名乘客），甲某被当场抓获。因
疫情原因，本案于2023 年4 月1 日才进行审理，因2021 年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》才规
定该行为构成妨害安全驾驶罪，故法院应当宣判甲某无罪
B、2024 年2 月1 日，某民营公司A 公司的总经理乙某违反法律、行政法规规定，利用职务便利，为
他人经营与其所任职A 公司同类的营业，致使A 公司利益遭受特别重大损失。自2024 年3 月1 日起生效
的《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的主体，在原国有公司、企业的董事、经理基础上，增
加了其他公司、企业的董事、经理。本案于2026 年9 月1 日审理，法院可以判决乙构成非法经营同类营
业罪
C、丙某在2017-2018 年间实施了“套路贷”行为，骗取财物数额特别巨大。行为当时没有司法解释
对“套路贷”行为进行规定。2019 年4 月9 日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于
办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》颁布生效，认为“套路贷”行为符合诈骗罪要件的，构成诈骗
罪。该案于2024 年3 月1 日进行审理，法院可以根据前述意见，判决丙某构成诈骗罪
D、《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字
1999-2 号，自1999 年9 月16 日起施行）规定：巨额财产来源不明，数额在30 万元以上的，应予立案；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》
（法释〔2026〕
6 号，自2026 年5 月1 日起施行）第5 条规定：差额在300 万元以上，才达成罪标准。某市市长丁某于
2026 年1 月1 日被查获财产明显超过合法收入，不能说明来源，差额为298 万元。法院于2026 年7 月1
日对该案进行审理，可以判决其构成巨额财产来源不明罪
12
第二章
犯罪构成理论和构成要件要素
★考点4、犯罪构成理论：先客观，后主观，客观主观相统一
一、犯罪构成理论的含义和功用
第一个层面：从刑法典规定的具体罪名的成立条件（构成要件要素）层面上理解
刑法规定
的故意杀
人罪的构
成条件
客观
不法
客体（法益）他人的生命权
客观要件
1．行为：杀（非法剥夺生命、大概率导致死亡）
2．行为对象：人（他人）
3．（既遂）结果：死亡
4．行为与死亡结果之间具有因果关系
主观
责任
主体要件
5、责任年龄：已满14 周岁（所有）；已满12 周岁
（致死、严重残疾手段残忍+情节恶劣）
6、具有责任能力（精神正常）
主观要件
7、杀人故意
第二个层面：从认定犯罪（案情事实对应于刑法规范）的逻辑思考体系层面上理解
案情事实
（行为+行为人）
对应于
刑法规范
（刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成要件）
客观
事实
用斧子砍
行为：杀
客观
不法
要素
李四
对象：人（他人）
死亡
结果：死亡
砍死
因果关系
主体
事实
13 周岁
精神正常
刑事责任年龄：14（或12）周岁
有刑事责任能力
主观
责任
要素
报仇
杀人故意
二、犯罪（分则罪名）=客观不法+主观责任
通俗的理解可以认为：任何犯罪（具体罪名）的成立都需具备“客观要件”（不法）与“主观要件”（责任）
两方面的要件。犯罪即是“客观、主观相统一”，亦即，犯罪是“不法”、“有责任”的行为。
四要件体系转换为“客观不法-主观责任”两阶层体系
13
【需要注意的是】“犯罪”一词具有多义性。
①刑法典中“犯罪”一词的含义，大部分是指“客观不法”（=“犯罪行为”=“危害行为”），而不考
虑责任要素（刑事责任年龄、精神状况等）。例如，《刑法》第一编（总则）第二章第一节的节名“犯罪”
和刑事责任；第15 条规定的过失“犯罪”，法律有规定的才负刑事责任；第17 条规定的不同年龄阶段的
人“犯罪”；第18 条规定的精神病人“犯罪”；第25 条规定的共同故意“犯罪”、共同过失“犯罪”；等等。
②而“构成某罪”、“宣判有罪”，才是指客观不法、主观责任两个要件都要具备。
【事例1】11 岁的甲将1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死。其行为属于不法行为（危害行为、违法行为）？
是否承担刑事责任？是否可宣告其构成故意杀人罪？（分则第232 条）
【事例2】11 岁的甲与15 岁的乙共同将1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死。甲、乙二人是否构成共同犯
罪？（第25 条第1 款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。）二人是否构成故意杀人罪？
（分则第232 条）
【事例3】11 岁的甲要将1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死，丙发现后为制止甲而将甲打死。丙是否属于
正当防卫？（第20 条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受
正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑
事责任。）
【事例4】11 周岁的甲抢劫丁的钱包之后，乙对甲进行窝藏，丙对钱包进行保管。甲、乙、丙的行为
如何认定？
三、犯罪判断的逻辑顺序：先客观判断（不法）后主观判断（责任）
1.尤其是：应当首先需判断行为客观上是否具有危害性（是否是危害行为），然后判断行为人主观上
有无过错。
而不能相反，认为行为人主观上具有过错（故意、过失），就顺其自然地认定其行为是危害行为，不
单独进行客观判断，就认为其行为构成犯罪。
2.按照先客观后主观的认定顺序，首先需要对行为危害性（客观危险性）进行判断。
所谓行为危害性，指依照社会公众的立场，依据行为当时存在的客观素材，判断行为当时是否具有造
成危害结果的可能性。具体而言，先根据社会意义上的危害行为标准（创设、增加风险）认定，再根据刑
法规定，看是否属于刑法规定的483 种危害行为类型。
（1）社会意义上危害行为的本质在于创设、增加了风险；没有增加风险、降低风险
的行为不是危害行为。
（2）不具结果发生可能性；行为时不支配结果，如日常生活行为（风险微小）、发生
结果概率极低的行为，均不属危害行为（实行行为）。
四、客观不法、主观责任相统一
客观不法与主观责任相统一，亦即常听到的“主客观相统一”原则。基本含义是：构成分则罪名需具
备客观不法、主观责任两方面条件（两阶层都具备）；要求实施不法行为当时具备相应的责任要素（同时
性原则）；当客观不法与主观责任要素并不完全重合时，应当在重合的范围认定罪名（客观主观相统一）。
（1）客观、主观两要件全部构成要件要素都具备，才构成分则之罪。构成分则罪名需具备客观不法、
主观责任两方面要件（刑法规定的全部构成要件要素都具备），欠缺任一要素不能认定构成分则之罪。【事
例：良心贼案】刑法规定盗窃罪的成立条件要求客观上有盗窃行为、对象是他人占有的财物；主观上具有
盗窃故意、非法占有目的。甲盗用乙的汽车用后归还，虽具备客观不法要件，主观上也有盗窃故意，但因
不具备责任要件的目的要素，不能构成盗窃罪。
（2）行为与责任同时性原则。要求行为人实施不法行为当时具备相应的责任要素。【事例：后知后觉
案】甲超速驾驶过失将乙撞死，下车一看死亡的是乙，心想早知是乙撞死活该。由于其实施撞人行为时对
14
于死亡结果是过失心态，故而应当认定其构成交通肇事罪（过失致人死亡），而不能认定为故意杀人罪。
（3）客观主观相统一。在事实层面上，当客观不法与主观责任要素并不完全一致时；在构成要件层
面上，应当在重合的范围内认定罪名（详见本书“事实认识错误”一节）。
例如，“左手边案情”是：客观上“B 罪行为”，主观上“A 罪故意”；表面上并不一致。在将该事实对应于
“右手边法条”（罪名构成要件）时：如果能将“B 罪行为”认定（解释）为“特别的A 罪行为”，则在构
成要件层面上：客观上“B 罪行为”（=特别的“A 罪行为”）+主观上“A 罪故意”=构成A 罪。
本质上这并不是一个刑法问题，而是一个概念范畴的关系和认定问题。高度概念可以认定程度高的低
度概念，例如，“杀人”行为可以认定为最严重的“伤害”行为；特别概念可以认定特别的一般概念，例
如，“枪支”可以认定为特别的“财物；整体概念可以认定为包含部分概念，例如，“绑架”行为可以认定
为包含“拘禁”行为。
【事例1：误将枪支当作钱款盗窃案】甲以为乙皮包里的装的是钱，偷走后才发现其中装有手枪一把。
甲客观上实施的是盗窃枪支的行为，主观上仅有盗窃故意。盗窃手枪的行为可评价为盗窃特别财物的行为，
故客观主观统一于盗窃（财物）罪。
【事例2：误将劣药当作假药销售案】甲误认为自己销售的是假药，实际上销售的是劣药。客观上实
施了销售劣药的行为，而主观上有销售假药故意。因销售假药故意或内含销售劣药故意，故客观主观统一
于销售劣药罪。
【金点口诀】先客观，后主观，客观主观相统一
1．判断犯罪的顺序：先客观（不法），后主观（有责）。
先判断行为客观上有无危害，再判断行为人主观上有无过错。不因行为人主观上有
过错，就一律认为构成犯罪。
2．客观（不法）、主观（责任）相统一，重合范围内认定罪名。
【小案例】（1）丈夫傅坚（男）一日酩酊大醉后，回家欲与妻子陈婧（女）亲热，陈婧嫌臭拒绝。傅坚勃
然大怒，扇了陈婧一巴掌，压在陈婧霸王硬上弓。陈婧反抗，抓起床头柜上的水果刀，扎了傅坚一刀。傅
坚血流不止，渐无气息。陈婧认为扎死人了，非常惊恐。（2）此时陈婧的蓝颜知己石泓（男）到来，二人
合谋，陈婧找刀，石泓操刀，索性将傅坚＂尸体＂肢解，抛入河中灭迹。（3）事后证明：傅坚实系死于肢
解。【问题】陈婧、傅坚、石泓的行为如何定性？
【金题4】关于犯罪成立的判断，以下说法错误的有（）ABCD
A. 甲希望乙死于航空事故，就极力劝说乙乘坐飞机；果然乙乘坐的飞机出现航空事故，乙在空难中死亡；
则甲的劝说行为是杀人行为，其构成故意杀人罪既遂
B. 甲欲图杀害丙，将想法告诉乙，乙听说后让甲不要太极端，将丙打残就行；甲接受乙的建议将丙打成
重伤。则乙构成故意伤害罪的教唆犯
C. 甲因生活到了走投无路的地步，想进监狱，便用外衣把报纸包起来，做成炸药包的形状带到某银行储
蓄所，把东西放在银行柜台上，递给储蓄员一张储蓄凭条，上面写着：“打劫，我手里是1.5 公斤矿场高爆
炸药，给我10 万元现金”，警察赶来后甲马上投案，要求进监狱，则甲构成抢劫罪
D. 甲以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班后在某次出车途中，临时起意将车开回占为己有，
后私自出卖获利10 万元，则甲构成诈骗罪
15
考点5、构成要件要素及其分类
标准一：
客观
VS
主观
客观的构成要件要素
说明行为外部的、客观方面
的要素
行为、对象、结果、因果
关系、身份；年龄、精神
等
主观的构成要件要素
表明行为人内心的、主观方
面的要素
仅有故意、过失、目的、
动机
标准二：
事实
VS
评价
记述的构成要件要素
无需裁判者评价性、价值性
判断
毒品、妇女、贩卖
规范的构成要件要素
（事实判断+裁判者主
观判断）
需裁判者评价性、价值性判
断：
（1）价值相关概念；
（2）社会意义概念；
（3）纯粹法律概念；
（4）伴随经验事实判断
淫秽物品、猥亵、不正当
利益；
公文、住宅；
非法、国家工作人员、司
法工作人员；
危险、情节严重
标准三：
积极
VS
消极
积极的构成要件要素
积极地、正面地表明成立犯
罪的要素
为谋取不正当利益而…，
是
消极的构成要件要素
完备积极要素后，整体否定
犯罪成立的要素
没有获得不正当利益，不
是行贿
标准四：
成文
VS
不成立
成文的构成要件要素
刑法明文规定的构成要件
要素
贷款诈骗罪中的非法占有
目的
不成文的构成要件要
素
刑法条文表面上没有明文
规定，但可推断出来系构成
犯罪所必须的要素
抢劫罪中的非法占有目的
标准五：
共同
VS
特别
共同的构成要件要素
任何犯罪的成立所必须具
备的要素
行为、结果（实害及危险）
非共同构成要件要素
部分犯罪的成立所必须具
备的要素
目的、动机
第三章
客观不法要件（犯罪的客观要件）
考点6、危害行为（实行行为+非实行行为）
危害行为：根据客观素材，依照社会公众的立场，行为当时具有造成危害结果的可能性
社会意义上的危害行为
刑法规定的行为类型（483 种）
有体性（举止性）：思想不是犯罪
实行行为（分则规定）非实行行为（总则规
定）
有意性：人的意思（故意、过失）支配下
形式：分则规定
本质：有直接侵害法
益（既遂结果）的紧
迫危险
预备行
为
帮助行为
有害性（客观危险性）：
本质在于创设、增加了风险。没有增加风
险、降低风险的行为；不具结果发生可能
性；行为时不支配结果（风险微小）、发
生结果概率极低的行为，均不属危害行为
教唆行为
区分功用：（1）认定犯罪既遂。（2）区分犯罪
预备、犯罪未遂。（3）区分正犯与共犯（帮助
犯、教唆犯）。（4）认定罪数。
危害行为的形式：作为与不作为
行为形式
通俗定义
精确表达
通常表现
违反法律规范的性质
例子
作为
不当为而为之
创设法不容许
的风险
积极动作
违反了禁止性规范
拿刀砍
人
不作为
当为而不为
负有消除风险
消极不履行
违反义务性规范或命令性
遗弃；
16
的义务而不履
行
规范（不做）；从而违反禁
止性规范（不准不做）
不作为
放火
【金题6】对于刑法中各罪名的实行行为的认定以及相关结论，以下说法不正确的有（）C
A、甲以使用为目的，伪造停止流通的第二套十元人民币1 万张（面额10 万元），还未对外使用即被查获，
甲构成诈骗罪的预备犯
B、预谋杀害乙全家六人的甲，在通往乙家的田间小路附近，很醒目地放置了六袋注有毒药的袋装果汁。
乙看到果汁后就把它们全部带回了家，但乙的家人感觉果汁可能有问题没有喝，因此幸免于难，则甲构成
故意杀人罪未遂
C、甲欲杀妻子乙，调制好了毒酒，准备等妻子回家之后再递给乙喝；甲因临时有事出门，遂将毒酒放在
书房里的书架上；甲的好友丙来串门，因口渴而误食毒酒导致死亡。则甲的行为系打击错误（具体错误），
构成故意杀人罪既遂
D、甲为了诈骗A 银行的贷款而伪造了B 银行的面额100 万元的现金支票一张，尚未向A 银行申请贷款即
被抓获，甲触犯了伪造金融票证罪（既遂）与贷款诈骗罪（预备）的想象竞合犯
★考点7、不作为行为：四种作为义务
（一）成立不作为犯（行为）的一般条件
不
作
为
行
为
三
个
客
观
条
件
行为人负
有特定积
极义务
（具有
“保证人”
的身份）
四
种
形
式
根
据
法律、法规规定
的义务
三
种
实
质
根
据
基于对危险源支配产生的
监督义务
符合
分则
具体
罪名
行为
形式
职务或者业务
要求的义务
基于与法益无助状态的特
殊关系产生的保护义务
法律行为引起
的义务
基于对法益危险发生领域
的支配产生的报告阻止义
务
先前行为引起
的义务
行为人能够履行特定义务（具有履行义务的能力和条件、作为可能性）
行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果（因果关系）
（二）作为义务有无的判断（来源）
★1、形式的义务根据（形式四分法）
四
种
形
式
根
据
法律、法规规
定的义务
父母对未成年子女
负有抚养、教育和
保护的义务
“法律、法规”既包括刑法，也包括
民商法、经济法、行政法、宪法等
只有符合刑
法规定的具
体罪名的构
成要件（刑
法将此种不
作为行为规
定为犯罪），
才能构成不
作为犯罪
职务或者业务
要求的义务
消防人员有灭火的
义务
需要具体考察其职责范围
法律行为引起
的义务
保姆看护小孩
合同行为，自愿接受行为（单方法
律行为）
先前行为引起
的义务
带邻居家小孩去游
泳负有保护义务
只有创设、增加风险的先前行为
（与风险有因果关系）才产生作为
义务
2、先前行为引起的义务的实质标准
不是所有先前行为，都能引起刑法上的作为义务。
（1）什么样的先前行为才能引起作为义务（实质标准）?创设、增加风险的先前行为（有因果关系）。
①要求先前行为与危险的造成具有刑法上的因果关系。不仅要求先前行为“诱发”了危险（条件），而
且要求先前行为是危险的产生、提高的最主要条件和最重要因素（最重要条件）。关于因果关系的认定，
参考后节刑法因果关系的认定。
②行为人引起他人自主自决的自陷风险行为（有认识能力、有自由意志），风险由自陷风险者造成，
17
行为人不承担救助义务。
（2）先前行为可否包括犯罪行为、正当行为：都可以包括。
3.实质的义务根据（实质三分法：作为义务的内容、原理）
实质的义务根据，是为了说明了形式义务背后的立法原理，亦即，法规范是基于何种考虑和依据规定
行为人具有作为义务。同时，也是对形式义务的内容的分类。包括监督义务、保护义务、报告和救助义务
（实质三分法）。
由于实质的义务依据只是为了说明形式义务背后的“法理”，其本身标准较为抽象、并不精确，故而，
不能直接将其作为认定义务有无的标准。要想精确的认定义务有无，还是需要最终落脚到形式义务的明确
规定上。例如，《民法典》第26 条规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”（形式义务：
法律、法规规定的义务），其背后的立法原理是基于“稳定的危险共同体”而产生的保护义务（实质义务）；
但是，不能认为，任何“稳定的危险共同体”成员之间，都有保护义务，例如，父母对于成年子女就没有
法律上的保护义务。
三种
实质
根据
基于对危险源
支配产生的监
督义务
谁监管风险，谁救助风
险
对危险物的管理义务
动物管理员阻止动物咬人
对本人监督的他人危险行
为的监督义务
父母阻止年幼子女侵害他
人
对自己的先前行为引起的
法益侵害危险的防止义务
意外使他人中毒后的救治
基于特殊关系
（“稳定的危险
共同体”）产生
的保护义务
谁是被害人保护人，谁
负有保护责任
基于法规范产生的保护义
务
交警对交通事故的救助
基本制度或体制产生的保
护义务
游泳教练对习泳者的救助
基于自愿（合同与自愿接
受）而产生的保护义务
将遗弃女婴抱回家的抚养
基于对法益危
险发生领域的
支配产生的报
告、救助义务
谁支配领域，谁报告风
险
（私人领域：唯一报告
者；公共领域：管理者）
对自己支配的建筑物、汽
车等场所内危险的阻止义
务
演出场所管理者阻止淫秽
表演
对发生在自己身上的危险
的阻止
养父对养女（少女）与其发
生性关系时的拒绝阻止义
务
（四）创设风险、升高风险的先前作为行为后续的不救助行为，能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”：
一看因果关系；二看能否合并评价
1、先判断因果关系，看结果可否归因于不作为行为
（1）如果不救助行为与结果之间没有因果关系，例如即使行为人履行了救助义务，结果仍然发生（结果
与不救助行为之间甚至连条件关系都没有），则应当认为结果是由作为导致，不救助行为不能成立不作为
行为，当然也不构成不作为犯。仅构成作为犯（作为犯+不救助行为）。不救助行为不能“独立成罪（不作
为犯）”
（2）如果不救助行为与结果有因果关系，即作为行为只是诱发结果的次要条件，行为人的不作为、不救
助才是导致结果的最重要条件，则应当认为结果是由不救助导致，可能构成不作为犯。此时不救助行为有
可能“独立成罪（不作为犯）”。
2、当结果可归因于不救助时，还需看不救助行为与先前作为行为能否合并评价
（1）能够合并评价为一个行为，不救助行为不能单独成罪
（2）不能合并评价为一个行为，不救助行为可以单独成罪
18
3、当先前行为是防卫、避险等行为（作为行为）时，评价后续的不救助行为，也采用前述判断方法，
只不过先考虑合并评价，再考虑是否过当。
【金点口诀】义务来源有四种
★1．不作为犯的义务来源有四种：法律法规、职务业务、法律行为、先前行为。
★2．先前行为与风险具有刑法上的因果关系（负主要责任的条件），才产生救助义务。
3、实质义务（义务内容）分三类：监督义务（谁监管风险，谁救助风险）、保护义务（谁是被害人保
护人，谁负有保护责任）、特定领域的报告救助义务（谁支配领域，谁报告风险）。
4、先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二
看能否合并评价。
（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；
（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容。
（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。
【金题7】关于不作为犯罪，下列选项正确的是？（）B
A．甲外出时在冰天雪地的路边看到一名弃婴A 某，想抱回家扶养；给妻子乙打电话商量此事，乙说“怕
来路不正不要抱了”，甲遂离开，A 某因天冷被冻死。则甲、乙均构成不作为犯罪
B．广告牌的设置人甲，明知其设置在路边的大型广告牌日久失修锈蚀有倒塌危险，经他人提醒也不加固，
结果某日大风刮倒广告牌砸死一名路人。则甲可构成不作为犯
C．毒贩子甲向吸毒人员成年人C 某出售毒品，见C 某买了自己出售的毒品之后过量吸食也有意不制止，
结果C 某因吸食过多而死。则甲除构成贩卖毒品罪之外，还构成不作为的故意杀人罪
D.D 某在某偏僻路段强奸乙女，路人甲为制止D 某而将其打成重伤，D 某请求甲救助，甲径直离开现场没
有对D 某实施救助行为，5 小时后，D 某因失血过多死亡，则甲的行为构成不作为犯
★考点8、因果关系：先条件、后原因（=全部、主要、同等责任）
一、刑法上因果关系的作用
“危害结果”（实害、危险）以及实害结果在具体罪名中的作用
危害结果
（法益侵
害）
实害结果
有实害结果既遂：结果犯
（实害结果犯2）
有些罪名不处罚未遂；因此无实害结果，
则不成立犯罪（实害结果犯1）：（1）过失
犯；（2）少数故意犯罪（丢失枪支不报罪、
滥用职权罪等）；（3）通说认为间接故意犯
危险
具体危险
有具体危险则既遂：危险犯
（具体危险犯）
19
罪也无未遂。
抽象危险
行为完成则既遂：抽象危险
犯（也称行为犯）
结果犯1（必需特定实害
结果的才能构成的犯
罪）
过失犯罪
行为与结果之间有无因果关
系
是否成立犯罪
结果犯2（以特定实害结
果作为既遂条件的犯
罪）
故意杀人罪
实行行为与结果之间有无因
果关系
犯罪是否既遂
结果加重犯（以实害结
果作为加重条件）
抢劫致人死亡
基本犯行为与结果之间有无
因果关系
是否适用加重刑
共同犯罪
正犯；帮助犯、教唆犯
共犯人行为（实行、帮助、教
唆）与结果之间有无因果关系
共犯人是否对结果
负责（客观归责）
二、中国刑法判例及司法解释确立的认定因果关系的理论立场和标准：条件+全部、主要、
同等责任（“相当因果关系说”）=原因
简言之：先条件，后原因
条件+全部、主要、同等责任（相当性）=原因
【最高法案例：陈全安被控交通肇事案】陈全安驾驶悬挂假号牌的大货车，至某路口时违章靠边停车等人。
期间张某驾驶小型客车（车上搭载关某）同向行驶，追尾碰撞陈全安驾驶的大货车尾部，导致小客车损坏、
关某受重伤、张某当场死亡。事故发生后，陈全安驾车逃逸。
【问题】陈全安是否应对损失结果负责，是否构成交通肇事罪？
★三、中国刑法判例认定责任大小的规则（几种典型的定式模型）
（一）被害人的特殊体质（=有疾病）与因果关系（A+特殊体质→R）的认定：有因果关
系（客观），亦即：特殊体质不中断因果
（1）应当肯定行为人的行为与死亡结果之间，在客观上存在因果关系。
（2）至于行为人是否认识到或者是否应当预见被害人具有特殊体质，只是行为人主观上有无故意、过失
的问题，而不影响客观因果关系的判断。
（3）行为人是否构成犯罪、构成何罪，应当将客观与主观结合。
（4）当然，结果可归责于行为时，对结果本身也有要求，需要结果是该罪名构成要件范围内的结果、并
且结果在行为的可能射程范围之内。
（二）多个条件、一个结果（称为“介入因素”）与因果关系的认定：A1（条件1）+A2
20
（条件2）→R（果）：依附关系不中断因果，独立关系责任大者有因果
数个条件（A1、A2）结合导致结果（R）的情形，基本判断方法是“两步法”：
（1）第一步，首先判断最初条件（A1）与介入条件（A2）之间的关系（依附关系、独立关系）。如
果A1、A2 是依附关系（A1 大概率导致A2，即A2 依附于A1 出现），则A1 与R 有因果关系。
（2）第二步，如果A1、A2 是独立关系（A1 不会大概率导致A2，即A2 并不依附于A1 出现），则
再判断A1、A2 各自对R 的作用力（责任）大小，责任大者（≥50%）有因果。
①若A2 对R 的作用力大（≥50%），则A2 与R 有因果关系；若A1 对R 的作用力大（≥50%），则
A1 与R 有因果关系。
②若A1、A2 对结果的作用一样大（=50%），或者不能辨别作用大小（推定同等责任=50%）；或者分别
判断时作用都很大（均大于>50%），则A1、A2 与R 都有因果关系。
一些经验法则
A1（启动条件）
A2（介入条件）
结论
启动行为（A1）启动行为（A1）对介入因素（A2）有支配
A1仍与R有因果
介入因素（A2）是自主自决的自陷风险行为（有认识能力、意志自由）A2 与R 有因果
启动行为（A1）介入行为A2，与A1 独立，其行为人只有轻微过失或无过错
A1仍与R有因果
介入行为A2，与A1 独立，其行为人有重大过错（故意、重大过失）
A2 与R 有因果
行为人致被害
人受伤（A1）
后
将被害人置于本来的就存在的危险境地，后被害人因危险境地的危险
（A2）而死亡（利用既存自然力）
A1仍与R有因果
介入因素（A2）是行为之后突发的自然力原因，行为人未利用自然力
A2 与R 有因果
（三）多个条件、独立关系、责任都大（称为“重叠因果”）：A1（≥50%）+A2（≥50%）
→R：均是原因
两个独立条件，责任均≥50%（或无法区分责任大小）时，都有因果，我们把这种现象称为重叠因果。
重叠因果是前述介入因素的变型。
（四）同时犯（=没有共同故意）；事实不能查明的证据推定规则：
A1
R
A2
甲与乙没有意思联络，都意欲杀丙，并同时向丙开枪（同时犯）
1、丙身上有两个弹
孔，可证明致死的一
枪是甲命中的，乙击
中但未造成致死伤
所有事实均可查明
直接按照已经查明的
事实认定因果关系
甲的行为与死亡有因
果关系，乙的行为与
死亡无因果关系
甲为故意杀人罪既
遂；乙为故意杀人罪
未遂
2、丙身上有两个弹
孔，均为致命伤（特
殊同时犯）
二人均同时击中，能
证明单独均可致死。
推定均负责（100%）
甲、乙二人行为与结
果都有因果关系
甲、乙二人均为故意
杀人罪既遂
3、丙身上有两个弹
孔，均是死亡条件，
一处作用大、一处作
用小（特殊同时犯）
二人均击中，能证明
均有条件关系；但不
能证明作用大者为
谁。
推定同等责任（50%）
甲、乙二人行为与结
果都有因果关系（但
允许律师举证）
甲、乙二人均为故意
杀人罪既遂
☆4、丙身上只有一个
弹孔，可证明甲、乙
谁击中、谁未击中不
能查明，基本流程不
甲、乙二人行为与结
果都无因果关系（无
甲、乙二人均为故意
杀人罪未遂
21
二人一人击中、一人
未击中
能查清。
推定对结果不负责任
（疑罪从轻）
法查明）
（五）共同犯罪与因果关系：共同正犯对共同行为导致的结果承担客观责任
1.共同正犯：一人既遂、全体既遂；一部实行，全部责任（客观上对结果承担连带责任）。
2.帮助犯、教唆犯：帮助行为、教唆行为，如与实行行为、结果有因果关系，则对结果负责。
3、注意：共同犯罪（上图左）与同时犯（上图右）不同。
（六）因果关系是客观的（所谓“假定因果关系”问题）
判断时点：行为危害性的判断时点是行为当时，结果与因果关系的判断时点是结果发生之后。推论和
经验法则是：因果关系是客观的，需在出现结果之后，首先根据已经发生的客观事实叙明既存因果流程，
再分析造成结果的条件为何，最后看哪个条件是否负最主要责任，以判断因果关系有无。
［事例1］甲投毒杀乙，乙喝下毒药10 小时之后必定会死亡，但其喝下毒药后2 小时出门被肇事司机
丙的汽车撞死。因乙的客观死因是撞死而不是毒死，故甲的投毒行为与乙的死亡结果之间无因果关系。
［事例2］A 想杀死C，便在C 准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄地溜进C 的房间，把C 水壶
里的水换成无色无味的毒药。B 也想杀死C，于同一夜里的晚些时候，溜进了C 的房间，在C 的水壶底部
钻了一个小洞。次日晨，C 出发了，他没有发现水壶上的小洞。两小时之后，C 在沙漠中想喝水，但水壶
是空的。由于没有其他水源，C 在沙漠中脱水而死。因C 客观上的死因是渴死，而不是毒死，故C 的死亡
结果与B 有因果关系，而与A 无因果关系。
四、因果关系与犯罪成立
因果关系是犯罪成立客观方面的条件之一，具有因果关系，行为即符合了犯罪成立客观方面的条件（客
观不法）；但不一定必然都成立犯罪。还须考虑犯罪成立的其它条件，例如行为人主观上是否具有过错等
（主观责任）。在构成何罪时，也应将客观不法、主观责任结合起来。
1、条件判断
无A 则无R，A 是R 的条件
2、责任大小
（相当性）判
断
具体定式模型
利用既存条件
特殊体质（A+特殊体
质→R）
有因果
Step1：无A1、A2 则无
R→A1、A2 是R 的条件；
Step2：A1 责任大，A2 不
责任小→A1 有因果，A2
是条件
介入因果
（A1→B+A2→R）
分两步看三因素：
Step1：启动条件（A1）是否大概率导致
介入条件（A2）？依附关系不中断因果
Step2：独立关系，则看介入条件（A2）、
启动条件（A1）对结果（R）的责任大小。
责任大者有因果
重叠因果
（A1+A2→R）
A1、A2 都有因果（责任都超过50%，或
无法查明责任大小）
同时犯因果
（A1、A2→R）
A1、A2 谁打中查不清，都无因果
A1、A2 都打中都致命，都有因果
22
四情形：
A1、A2 都打中责任大小查不清，都有因
果
A1、A2 都打中致命一枪查得清，按查清
情况认定因果
共同正犯（一个整体行
为）
对共同行为导致的结果负责
因果关系与犯罪成立的关系：有因果关系可认为具备犯罪成立的客观要件的积极要素（不法的积极要素），
但是否构成犯罪还需要主观责任要件（责任）
【金点口诀】先条件、后原因（=全部、主要、同等责任）
1．认定因果关系两步骤：先判断条件关系，后判断责任大小（相当性）。
2、责任大小（相当性）的定式模型
（1）特殊体质（A+特殊体质→R），不中断因果关系。
（2）多个条件（A1+A2→R）分两步：依附关系不中断；独立关系，责任大者有因果。（现象称为“介
入因素”）
（3）多个条件、独立关系、责任都大（A1【≥50%】+A2【≥50%】→R）：都有因果。（现象称为
“重叠因果”）
（4）同时犯因果（A1、A2→R）：A1、A2 谁打中查不清，都无因果。
（5）共同正犯：对共同行为导致的结果，承担客观责任（不论谁造成）。
【金题8】下列关于刑法上的因果关系的说法，正确的有（）ABC
A. 甲以伤害故意向A 某的食物投放毒药，因毒药未达致死量，一般人中毒后不至于死亡，但因中毒诱发
了心脏病，因心脏病而死亡。则甲的投毒行为与A 某的死亡结果之间具有因果关系，甲构成故意伤害罪（致
人死亡）
B.甲在山路上持斧子追砍乙，乙在沿着山路急速往山下逃跑时摔倒，滚下山头部受伤而死亡的，甲的行为
与乙的死亡之间具有因果关系
C.甲砍了C 某（致严重的重伤）一刀逃走，医生前来救助；此时C 某的另一个仇人乙阻止医生救助，C 某
因此延误诊治失血过多而死亡。则甲、乙二人行为均与丙的死亡有因果关系
D. 丁闯入D 某家中强行奸淫了D 某，导致D 某昏迷（轻微伤），丁离开后不久当地发生地震，D 某因昏迷
不能逃避而死亡。则丁属于“强奸致人死亡”
23
第四章
主观责任要件（犯罪的主观要件）
考点9、刑事责任年龄：12-14-16
（一）四阶段的刑事责任年龄划分（0、12、14、16）
第17 条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
【14～16 周岁承担刑事责任的范围】已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重
伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
【12～14 周岁承担刑事责任的范围】已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，
致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，
应当负刑事责任。
【不满18 周岁的人从宽】对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻
处罚。
【未达年龄的人实施不法行为的后果】因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加
以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
第17 条之一【老年犯从宽】已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，
应当从轻或者减轻处罚。
★（二）12～14 周岁的人：2 种行为+2 种结果+情恶劣（杀人、伤害+致死、严重残疾手段残忍+情
节恶劣+经最高人民检察院核准）
行为
实际结果
手段
情节
12～14
周岁
14～16 周
岁
已满16 周
岁
故意杀
人、故
意伤害
致死
不论
恶劣
负责
负责
负责
不恶劣
不负责
重伤
+严重残疾
特别残忍
恶劣
负责
不特别残忍
不论
不负责
+中低残疾
不论
+无残疾
轻伤
不论
伤害轻伤
以下不负
责
轻微伤、无伤
24
（1）2 种行为：故意杀人、故意伤害。指故意杀人、故意伤害不法行为，不包括过失致死行为。包括在抢
劫、绑架、劫持航空器、放火、爆炸、以危险方法危害公共安全的过程中，以杀人、伤害为手段，或者实
施杀人、伤害行为。
（2）结果：致人死亡；或者以特别残忍手段+致人重伤+造成严重残疾。
①“致人死亡”，指造成实际死亡结果。
②“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，必须同时具备三个要素：特别残忍手段+致人重伤+造成严
重残疾（一级、二级）。
③对于杀人、伤害致轻伤；致重伤但未造成残疾；造成残疾但程度为三级（中度）、四级（轻度）；以及虽
造成严重残疾、但手段不属特别残忍，不负刑事责任。
（3）情节恶劣。
（4）程序条件：经最高人民检察院核准。
【事例】2024 年3 月10 日，河北邯郸肥乡区北高镇张庄村三名初中生张某某、李某、马某某（均为13 周
岁）将同学王某某残忍杀害，并将尸体掩埋在蔬菜大棚里。王某某的遗体被发现时，其脸部已被铁锹铲得
面目全非。【问题】张某某、李某、马某某可否被追诉？
★（三）14～16 周岁的人：对8 种行为负责（其中伤害+致死、重伤）
第17 条第2 款【14～16 周岁承担刑事责任的范围】已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、
故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
8 种行为
包括
不包括
故意杀人
故意伤害致人重伤、死亡
转化犯
故意伤害致人轻伤
过失致人死亡、过失致人重伤
强奸
强奸妇女
奸淫幼女
（包括嫖宿幼女）
两小无猜（责任阻却）
抢劫
普通抢劫
携带凶器抢夺
聚众打砸抢的首要分子
（抢劫枪支等特别法）
转化型抢劫行为
（不定抢劫罪，可以暴力定故意
杀人，故意伤害重伤、致死）
放火、爆炸、投放危险物
质
决水、以危险方法危害公共安全
破坏交通工具、劫持航空器等
贩卖毒品
制造、运输、走私毒品
绑架
（四）刑事责任年龄的特殊问题
1. “已满”与“不满”：生日当天（24:00 之前）是“不满”，生日第二天（24:00 以后）才是
“已满”。
★2.隔时犯：根据行为与责任同时性原则认定（并不要求结果与责任同时）。以达到责任年龄之时（生日
当天24 点）一刀两切：（1）之前有客观行为，但主观无责任；（2）看之后客观上有无实施其它行为（特
别是可否构成不作为犯，或其它作为犯），主观上有责任。
【金点口诀】12、14、16
1、14～16 周岁人，对8 行为（3+3 +1 +1）负刑责：三人身（杀人、伤害致重伤死亡、强
奸）、三公安（放火、爆炸、投放危险物质）、一财产（抢劫）、一毒品（贩毒）。
2、12～14 周岁人，杀人、伤害+致死、严重残疾手段残忍+情节恶劣，报最高检核准，构成
故意杀人罪，或者故意伤害罪（重伤）。
25
3、生日当天是“不满”。
4、隔时犯：以生日当天24 点一刀两切，看有责任时是否实施其他行为（不作为、作为）。
【金题9】以下关于刑事责任年龄，说法正确的有（）D
A.甲某（13 周岁）见仇人陈某在楼下散步，出于杀人故意从自己居住的13 层楼阳台上朝陈某头部扔了一
块砖头，结果准头不好砸中陈某胳膊导致其受轻伤。则甲某虽不能构成高空抛物罪、以危险方法危害公共
安全罪，但可以构成故意杀人罪（未遂）
B、乙某（13 周岁）抢夺A 某的皮包，为抗拒A 某的抓捕，朝A 某连捅十刀造成A 某严重残疾，手段特别
残忍、情节恶劣。则乙某构成抢劫罪（致人重伤）
C、甲某（20 周岁）与乙某（13 周岁）一起，对被害幼女V 某轮番奸淫，不慎致V 某死亡；丙某（已满12
周岁）在一旁为二人放风。等甲某走后，乙某拿走了V 某的手机（价值6 千元），告诉丁某（已满16 周岁）
来源交给丁某帮忙保管。警察抓捕丙某时，戊某（已满18 周岁）还窝藏丙某。由于乙某、丙某不负刑事
责任，故对甲某不能认定为轮奸，丁某、戊某也不构成犯罪
D.丁某14 岁生日当天晚上23：58 分绑架被害人D 某时过失致D 某重伤，丁某故意不予救助D 某而迳直离
开。第二天，被害人D 某被他人发现送往医院救助后死亡，事后查明，如果当时及时救助D 某就会存活，
则丁可构成故意杀人罪
考点10、刑事责任能力（精神状况）:
原发性精神病，同时性原则；自陷精神病，清醒时认定责任
第18 条【原发性精神病人的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害
结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必
要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处
罚。
【自陷醉酒的人的刑事责任能力】醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
第19 条【又聋又哑的人或盲人犯罪从宽规定】又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处
罚。
（一）原发性精神病人：行为与责任能力同时性原则
行为与责任能力同时性原则：要求行为人在实施不法行为时具有责任能力，如行为人在实施不法行为时没
有责任能力，则不能承担刑事责任。
只需行为与责任同时，无需结果与责任同时。行为时有责任，结果与行为有因果关系，即对结果负责。在
实施行为时行为人无刑事责任能力，但结果发生时有刑事责任能力，看可否符合不作为犯（或其它作为犯，
见前述“隔时犯”），可否承担刑事责任。如果行为人在有责任能力时能救助而不救助而导致结果的，也可以
依照不作为犯原理承担刑事责任。
★（二）原因自由行为（自陷无责任能力状态、自陷醉态、自陷精神病等）：以清醒时认定责任（责任能
力、对结果的罪过）
原因自由行为：具有辨认、控制能力的行为人，故意或者过失使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控
制能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的行为。原理是间接正犯，清醒时实施了间接正犯行为。
原因自由行为处理经验规则（表面上“错位规则”）
以行为时认定客观行为+以清醒时认定主观责任（责任能力、对结果的罪过）=重合处认
定罪名
26
【金点口诀】原发性精神病，同时性原则；自陷精神病，清醒时认定责任
1、原发性精神病：行为、责任需同时。
2、自陷精神病（原因自由行为）：以行为时认定客观行为+以清醒时认定主观责任（责任能力、对结
果的罪过）=重合处认定罪名
【金题10】以下关于责任能力的各种说法，正确的是（）B
A、甲以伤害故意在对A 某实施伤害的过程中，突发精神病，在精神病状态下把A 某杀死。则甲构成故意
杀人罪（既遂）
B、乙在以前已因吸毒产生过幻觉有狂暴症状的情况下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出
现精神障碍将B 某当作“魔鬼”杀死，则乙可构成故意杀人罪
C、丙欲对C 某实施强奸而壮胆喝酒，在大醉无认识能力的精神下对C 某实施了暴力抢劫（抢走手镯一只），
则丙构成抢劫罪（既遂）
D、丁明知自己患有癫痫病一年发作多次，仍在申领驾驶证时隐瞒疾病得以申领，某时驾车经过闹市区时
癫痫病发作，在无控制能力的状态下撞死3 人。丁因系精神病人，不应对此行为承担刑事责任
★考点11-12、故意、过失（罪过形式）
第14 条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构
成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第15 条【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已
经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
第16 条【不可抗力，意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是
由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
考点11、刑法规定的故意、过失的构成条件：认识因素+意志因素
罪过形式
构成要素
认识因素
意志因素
认识程
度
意志内容
故
意
直接故意（有目的
的故意）
明知必然、可能+希望
明知必然、可能
必然、大
概率、小
概率
希望（追求）有目的
间接故意（无目的
的故意）
明知可能（概率高）+
放任（意志空缺）
明知可能
大概率放任（意志
空缺）
无目的
过
失
过于自信的过失
（有认识的过失）
预见+没有避免（应当
避免）+过于自信（有
客观依据）
预见到可能
大概率、
小概率
轻信（有客
观依据）能
够避免
反对
疏忽大意的过失
（无认识的过失）
行为人没有预见+（公
众认为）应当预见
没有预见（应当
预见）
无认识
无
罪
过
不可抗力
不能抗拒
反对
意外事件
不能预见
1、直接故意（有目的的故意）=明知+希望（有目的）
2、间接故意（无目的的故意）=明知（大概率）+放任（无目的）
3、过于自信的过失（有认识的过失）=预见到可能（大、小）+轻信（有客观依据）+避免（反对）
4、疏忽大意的过失（无认识的过失）=行为人没有预见+公众能预见
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直接故意、间接故意、疏忽过失、自信过失、无过错的认定和判断
（一）疏忽大意的过失与意外事件（关键要看“公众能否预见”）
区分的关键在于：社会一般人在当时的情形下能否预见，亦即要看“我们能否预见”（“行为人所属的同行的
平行评价”）：
行为人没有预
见
我们（公众，同行）能预见
没有违反生活、业务规范。例如，行为人对
危险物品、危险环境尽到了妥善义务
疏忽过失
我们（公众，同行）也不能
预见
违反生活、业务规范。没有尽到妥善义务
意外事件
（1）对于生活过失，需结合社会一般人的生活经验，看一般公众在当时的情形下能否预见。法考喜欢考
查危险环境、危险物品的问题。如果对危险物品没有尽到妥善保管义务，或者在危险环境下实施危害行为
没有尽到妥善注意义务，一般认为具有过失。
（2）对于业务过失，主要是要看行为人是否违反操作规则，违反职务业务惯例、规章的规定。
★（二）间接故意与过于自信的过失（认识到结果发生概率大小+有无防果措施、经验）
1.判断规则：可能性大小+有无防果措施、经验
认识到行为导致结果可能性小
自信过失
认识到行为导致结果可能性大
采取了自认为有效的防果措施、或有防果经验
没有采取防果措施、没有防果经验
间接故意
（1）先看行为人的认识程度：①行为人认识到行为导致结果可能性很大，可能为间接故意；②认识到行
为导致结果可能性小，则直接认定为过失。
（2）再看行为人是否采取了自认为有效的防果措施、有无防果经验：①行为人认识到行为导致结果的可
能性大，又未采取措施（或无防果经验），则为间接故意；或者明知采取的措施有效性不大，不能避免结
果发生，也为间接故意。②行为人认识到行为导致结果的可能性大，但采取了自认为有效的可完全避免结
果发生的措施的，认为是过于自信的过失。
2.经验法则：
（1）一般生活中：行为人认识到行为的危险性很大（行为导致结果的概率很大），没有客观把握，没有采
取任何客观的防果措施，宜认为是间接故意。注意：在法考中，一般不会明文提示间接故意中的“放任”要
素。行为人认识到行为的危险性极高、导致结果概率较大，如未采取防果措施，即使在心理上不赞同结果，
仍实施该危险行为的，也认为是“放任”。
（2）危险作业中：仅仅只是故意违反规章，而无证据证明或无明文提示行为人系故意追求故意或放任结
果的，一般认定为过失。
（三）间接故意与疏忽大意的过失的区分：是否“明知”（“明知”=确实明知、应当明知）
行为人认识到行为，认为存在不发生结果的可能性，而实施某行为，导致结果
行为人认识
（心理事实）
一般人（与行为人同行的社
会平均人）认识
规范评价
（行为人罪过的刑法定性）
认识到行为，认为存在
不发生结果的可能性
该行为导致结果的概率大
应当明知结果
间接故意
该行为导致结果的概率小
没有认识到结果
疏忽过失
刑法中认识到“行为会发生结果”的情况，包括：（1）行为人对结果发生直接明知；（2）“行为人应当知
道结果会发生”（即根据公众标准推定其明知）。
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【金点口诀】认识因素（知道啥）+意志因素（想干啥）
1、刑法规定：
（1）明知+希望（有目的）=直接故意；
（2）明知（概率大）+放任（无目的）=间接正犯
（3）预见到可能（大、小）+轻信（有客观依据）+避免（反对）=轻信过失；
（4）行为人没有预见+公众能预见=疏忽过失
（5）行为人没有预见+公众也预见不到=意外事件
2.疏忽过失与意外事件的区分：在行为人没有预见到结果时，关键要看“我们（社会公众）能否
预见”。对危险物品、危险环境没有尽到妥善义务，具有疏忽过失。
3.间接故意与轻信过失的区分：先看认识程度，再看防果措施、经验。结果发生概率小，是过失；
结果发生概率大，又未采取自认为有效防果措施（或者没有客观依据避免结果发生），为间接故意。
【金题12】有关故意、过失的判断，下列说法正确的有（）B
A．未受过专门训练的甲与张三打赌，草率地射击张三头顶的酒杯，不心子弹走偏而击中路人李四头部致
其死亡。则甲系过于自信的过失，构成过失致人死亡罪
B、母女俩人在人行道上行走，卡车司机乙超载驾驶驶入人行道，将女儿当场撞死，将母亲卷入底盘；引
来十数名群众围观。乙意识到车下可能有人，但为逃离现场，撞向人群飞奔，将一名群众撞死，同时将母
亲拖行500 米致其死亡。则乙构成交通肇事罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪，数罪并罚
C、丙驾车在限速100 公里/小时的高速公路上，圧着限速夜间开车；副驾上的张三提醒丙说“这里经常有
人违规横穿，你开80 公里/小时才来得及刹车”。丙自负得称“凭我的车技，即使有人横穿，也刹得住的”。
结果李四违规横穿，丙刹车不及将李四撞死，事后逃逸。则丙对李四的死亡具有过失，可构成交通肇事罪
D、丁见李四往自己的皮包里放进了一样东西，知道不是手枪就是毒品，于是基于非法占有目的窃走皮包，
回家后发现是一把手枪。则丁主观上具有盗窃枪支罪的故意、盗窃罪的故意，触犯盗窃枪支罪既遂、盗窃
罪未遂，系想象竞合，应当择一重罪处断
考点12、具体罪名故意的构成条件：明知不法要素+希望、放任既遂结果
（一）具体罪名故意的构成条件：明知不法要素+希望、放任既遂结果
1、具体罪名故意的认识要素内容：明知该罪的不法要素（事实性认识）
2、具体罪名故意的意志因素：希望或放任该罪的既遂结果
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（二）具体罪名故意的认识要素内容：明知该罪的不法要素（事实性认识）
必
要
内容
行为
行为的内容与社会意义（危害性
质，而非违法性）
只要认识到投毒会杀死别人狗，就有毁坏财物
罪的故意；无需知道刑法如何规定
特定对象
盗窃枪支罪、赃物类犯罪、奸淫幼
女型的强奸罪、淫秽物品犯罪等
成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪故意，要求明知自
己掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得
危害结果
认识到刑法规定的结果，不要求是
具体结果
只要认识到开枪会有人死，就有杀人故意；无
需具体认识到谁死何时死
因果关系
因果关系的基本部分（不要求认识
到具体样态）
明知向人开枪会发生死亡结果，就有杀人故
意；无需知道是打中心脏致死还是打中头部致
死
主体身份
定罪身份
误认为自己没有患性病而卖淫或者嫖娼的，不
具有传播性病罪的故意
时间、地点、
方法
已规定为该罪必要构成要件要素
成立非法狩猎罪故意，需明知禁猎期、禁猎区
无正当化事
由
认识到不存在构成正当防卫、紧急
避险、被害人承诺等的事实要素
误将警察检查当作歹徒抢劫对之进行防卫的，
属于假想防卫，不具犯罪故意，只可能有过失
规范构成要
件要素
只需认识事实属性，无需认识规范
属性
淫秽物品犯罪只需认识内容是“描述性行为”，
无需认识“诲淫性”
非
必
要
内
容
数额、次数、
情节
诈骗中的数额较大、多次盗窃中的
多次、诽谤情节严重
对于“量”的要素无需认识
实际是“ 情
节”的要素
丢失枪支不报罪中的“严重后果”，
滥用职权罪中的“重大损失”
对于情节要素无需认识
违法性认识
具有认识可能性，不阻却责任
大义灭亲，仍有责任
不具认识可能性，阻却责任
法律权威机构告知合法实际上是犯罪，没有责
任
【金点口诀】
1、故意是对客观不法要素（质的要素）的认识。认识到不法要素（尤其是结果、对象、身份要素），才成
立故意。
2、不法的量的要素（数额、情节、次数）、滥用职权罪中的“重大损失”、丢失枪支不报罪中的“严重后
果”，以及违法性认识，责任要素，不是故意成立的必要认识要素。
【金题11】关于犯罪故意，以下说法正确的是（）B
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A．甲男误将普通幼女认作是自愿卖淫的幼女，经幼女同愿与之发生性关系，并且认为嫖宿幼女不是犯罪，
其没有奸淫幼女型强奸罪的故意，不能构成强奸罪
B．甲女患有严重性病，但误认为自己没有患性病而卖淫，导致多名嫖客染病，行为人因没有认识到自己
的特殊身份，不能认为其具有传播性病罪的犯罪故意
C、甲误将可以组装使用的弹头、弹壳误认为是报废不能组装的弹头、弹壳而走私，其不具有走私武器、
弹药罪的故意，不能构成任何犯罪
D、国有控股公司的一般职员甲误认为自己是国家工作人员，利用职务便利侵吞该单位款项，甲主观上有
贪污罪故意，构成贪污罪
★考点13、事实认识错误
具体错误（=同一罪名内的错误）是故意；抽象错误（=不罪名间的错误）是过失
一、事实认识错误的第一种分类方法（不法要素）：对象错误、打击错误、因果关系错误、
手段错误（本部分按“法定符合说”讲解，也不考虑违法阻却事由）
分类
（按不法要素）
类型及事例
一般处理方法
（法定符合说）
事实
认识
错误
对象错误
具体错误（=同一罪名内的错误）：欲杀张三，误将李四认
作张三杀害
对李四：故意
抽象错误（=不罪名间的错误）：欲杀熊猫，误将人认作熊
猫而杀死
（1）对人：过失；
（2）对熊猫：故意；
（3）想象竞合，择一
重处
打击错误
（方法错误）
具体错误（=同一罪名内的错误）：欲射杀张三，不料子弹
走偏打死李四
对李四：故意
抽象错误（=不罪名间的错误）：欲开枪杀宠物狗，误射中
张三致死
（1）对人：过失；
（2）对狗：故意；
（3）想象竞合，择一
重处
因果关系
错误
具体因果流程偏离：欲使仇人溺水而亡实际撞岩死
犯罪既遂
结果提前实现：欲勒昏后再杀死，实际上提前勒死
犯罪既遂
事前故意（韦伯故意、结果延后发生）：误认已将仇人打死，
即抛尸，实因抛尸溺死
犯罪既遂
手段错误
具有客观危险性的行为：误将不足量砒霜当成足量砒霜给
他人饮用
犯罪未遂
不具客观危险性的行为（包括迷信犯）：用“法水杀人” 是不可罚的不能犯，
不以犯罪论处
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正当化事由
认识错误
假想防卫、假想避险
不成立故意，成立过
失或属意外事件
（一）对象错误（对象认识错误）
1. 具体错误（=同一罪名内的错误）：欲杀张三（甲），误将李四（乙）认作张三杀害。
对象错误中的具体错误（=同一罪名内的错误），不影响对实际侵害对象的故意成立。
对象
事实/评价
客观事实
主观心态
罪名
乙
事实
乙（A 罪对象）受侵害
认识到A 罪对象（甲）
触犯故意A 罪
（既遂）
法律评价
A 罪对象
A 罪故意
甲
事实
甲（A 罪对象）侵害危险
想侵害甲（A 罪对象）
触犯故意A 罪
（未遂）
法律评价
A 罪对象
A 罪故意
2. 抽象错误（=不罪名间的错误）：欲杀熊猫（甲），误将人（乙）认作熊猫而杀死。
对象错误中的抽象错误（=不罪名间的错误），对实际侵害对象没有故意（可能具有过失）。
对象
事实/评价
客观事实
主观心态
罪名
乙
事实
乙（B 罪对象）受侵害
未认识B 罪对象
触犯过失B 罪
法律评价
B 罪对象
B 罪过失
甲
事实
甲（A 罪对象）危险
想侵害甲（A 罪对象）
触犯故意A 罪
（未遂）
法律评价
A 罪对象
A 罪故意
在此情况下，应当按“进行两次客观主观统一判断，再想象竞合”的认定过程认定。
第一步，实际对象乙，过失B 罪。确定客观上实际受侵害对象（对象乙），对应地寻
找行为人主观上对此对象（对象乙）的过错形式（通常是过失），两者结合形成过失B 罪。
第二步，想侵害对象甲，故意A 罪未遂。确定行为人主观故意内容（想侵害对象甲），
对应地寻找行为人客观上是否实施了针对其（对象甲）的侵害行为，两者结合形成故意A
罪（未遂）。
第三步，想象竞合。如果过失B 罪、故意A 罪未遂均成立、可罚，就认为是两罪的
想象竞合。如果只有其中一罪成立、可罚，直接认定为该罪一罪。
因此抽象错误（=不罪名间的错误）的结论往往是：实际对象的过失犯罪、欲图侵害
对象的故意犯罪未遂，想象竞合。
（二）打击错误（方法错误）
区分对象错误与打击错误的标准和方法（事实标准）：看行为人在实行行为当时，主观上有没有认错
客观对象。
第一步，从行为人主观认识出发，先看行为人主观认为的对象是什么？
第二步，再看客观，该对象实际是什么？
第三步，判断主观认为的、客观实际对象是否相符（有无认错对象）。
认错对象的，是对象错误；没有认错对象、仅结果错误的，是打击错误。
依照法定符合说，打击错误中的具体错误（=同一罪名内的错误），不影响对实际侵害对象的故意成立。
打击错误中的抽象错误（=不罪名间的错误），对实际侵害对象没有故意（可能具有过失）。
（三）因果关系错误
具体因果流程
偏离
欲图实行经由A 流程既
遂（有杀人故意）
实际实行经由B 流程既
遂（致死+杀人故意）
故意犯罪既遂
结果（构成要
件）提前实现
第一个动作（想迷晕，
实致死）
第二个动作（想绞死）
通说
杀人实行（致死）+杀
未实施
故意杀人罪既遂
32
人故意（致死故意）
少数
杀人实行（致死）+杀
人故意（致死过失）
未实施
故意杀人罪未遂、过失致
人死亡罪，想象竞合
杀人预备（致死）+杀
人故意（致死过失）
未实施
故意杀人罪预备、过失致
人死亡罪，想象竞合
事前故意
第一个动作（想杀死）
第二个动作（想抛尸，
实致死）
通说
杀人实行（未死）+杀
人故意
致死行为，不中断因果
故意杀人罪既遂
少数
杀人实行（未死）+杀
人故意
致死行为+致死过失
故意杀人罪未遂，过失致
人死亡罪
（四）手段错误
对于手段错误的处理，应当先从客观上认定行为手段的客观危害性、行为性质，再认定行为人主观上
对此行为有无故意。
1.行为人采取的手段客观上具有危险性时，构成犯罪未遂。【事例】向被害人投放达到致死量的毒药，
因被害人有较强的抗毒能力而未死亡，构成故意杀人罪未遂。
2.行为人采取的手段客观上不具危险性，应不作犯罪处理（不可罚的不能犯；详见后文犯罪未遂与不
可罚的不能犯一节）。【事例】误将砂糖当作砒霜杀人，一般不能构成犯罪。
（五）通常以行为人实施实行行为当时的主观认知来识别认识错误
二、事实认识错误的第二种分类方法（构成要件）：具体错误（=同一罪名内的错误）、抽象错
误（=不罪名间的错误）
区分具体错误（=同一罪名内的错误）、抽象错误（=不罪名间的错误）的标准和方法：在实行行为当
时，看客观事实有无超出行为人主观罪名故意范围。
第一步，从行为人主观认识出发，先看行为人主观上是何种罪名故意？
第二步，再看客观，客观事实（对象、结果）实际是什么？
第三步，判断客观事实，是否在主观罪名故意范围之内？
在范围之内，是具体错误，对实际对象有故意；在范围之外，是抽象错误，一般系过失。
1.具体认识错误（=同一罪名[构成要件]内的认识错误）：主观认识的事实与客观发生的事实在同一构成要
件之内。具体错误，不影响对实际侵害对象（乙）的成立故意（A 罪故意）。如上图左半部分。
2.抽象认识错误（=不同罪名[构成要件]间的认识错误）：主观认识的事实与客观发生的事实分属不同构成
要件。抽象错误，对实际侵害对象（A 罪对象）没有故意（没有A 罪故意，因为只有B 罪故意），但可能具
有过失。对欲图侵害的对象有故意。从而往往形成：实际对象的过失犯罪、欲图侵害对象的故意犯罪未遂，
想象竞合。如上图左右两部分。
3.两个罪名存在法条竞合关系时认识错误的处理：对于不重叠部分的结果，系抽象错误（过失）；对于重
叠部分的结果，系具体错误（故意）
33
先客观后主观，在客观、主观相统一
三、法定符合说与具体符合说（常用于打击错误+具体错误的区分）
甲某想杀乙，而朝乙举枪射击，因为没有瞄准，而不小心击中稍远处的丙，致丙死亡（同类对象打击错误）：
法定符合说
具体符合说
含
义
罪名故意
实际事实
行为人具体预想
实际事实
故意杀人罪故意
实杀丙（人）
想杀瞄准的人（射
程之内）
实杀射程外的另外
一人
乙死杀人故意能
包容，对乙有杀人
故意
丙死杀人故意能
包容，对丙有杀人
故意
乙在瞄准射程范
围内，想到其死，
有杀人故意
没想到会打死射程
范围外的人，对其是
过失
构成要件内符合即有故意：行为人有
杀人故意，只要对象是“人”，行为
人对该“人”均有故意
具体地符合才有故意（轻微错误会使故
意不成立）：需要考查行为人当时，对射
程之外的“另外一个人死”结果有无认识
罪
名
对乙：故意杀人罪
未遂（数故意说）
对丙：故意杀人罪
既遂
对乙：故意杀人罪
未遂
对丙：过失致人死亡
罪
一故意说：故意杀人罪既遂（对“人”
死亡的结果是故意）
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错误类别
对象错误中的具体错误（左图）
打击错误中的具体错误（右图）
对象人
对M
对N
对M
对N
法定符合
说
故意杀人罪
未遂
故意杀人罪既
遂
故意杀人
罪未遂
故意杀人罪既遂
具体符合
说
故意杀人罪
未遂
故意杀人罪既
遂
故意杀人
罪未遂
过失致人死亡罪
结论
结论相同
结论不同
1.我国理论与实践的通说是“法定符合说”。故而，在法考中，只有在题目有明文提示“依照具体符合说”如
何认定时，才能按具体符合说进行认定；如果没有明文提示“依照具体符合说”如何认定，则一律依据法定
符合说认定，而不能按具体符合说进行认定。
2. 判断结论。（1）只有打击错误中的具体错误，法定符合说（故意犯罪未遂、故意犯罪既遂，想象竞合）
与具体符合说（故意犯罪未遂、过失犯罪，想象竞合），判断结论不一致。（2）对象错误中的具体错误，
法定符合说与具体符合说，判断结论是一致的：对于实际对象都认为是故意犯罪既遂。（3）抽象错误，法
定符合说与具体符合说，判断结论也是一致的：对于实际对象都认为是过失。
【金点口诀】具体错误（=同一罪名内的错误）是故意；抽象错误（=不罪名间的错误）是过失
认识错误类别[主观问题]：先主观后客观。具体错误有故意，抽象错误系过失。
罪名认定[客+主]：分对象，先客观[实际对象+欲图对象]+后主观[故意、过失]。
★1、对象错误与打击错误（方法错误）区分：
（1）先看行为人主观认识对象，再看客观实际对象。
（2）认错对象是对象错误，没认错对象是打击错误。
★2、具体错误（=同一罪名内的错误）、抽象错误（=不罪名间的错误）的区分：
（1）先看行为人主观上罪名故意，再看客观实际事实。
（2）客观事实在罪名故意内，是具体错误；不在罪名故意内，是抽象错误。
（3）具体错误，对实际结果有故意。抽象错误，对实际结果无故意，一般是过失。
★3.法定符合说与具体符合说：只有打击错误+具体错误，才有区别
（1）打击错误、具体错误（甲开枪打乙误中丙）时：对于丙，法定符合说故意；具体符合说过失。
（2）对象错误、具体错误（甲误将丙当作乙射杀）时：对于丙，法定符合说、具体符合说，均是故意。
★4、因果关系错误分三类（具体流程偏离、结果提前实现、事前故意），通说观点均既遂，少数观点“客
观行为+行为时罪过”搭配。
5、事实认识错误与违法性认误错误的区分：是认错事实要素，还是弄错法律定性。
【金题13】关于认识错误，以下说法正确的有（）CD
A．甲教唆乙、丙以杀人为手段对A 某（给了A 某照片）实施抢劫，乙、丙却误将B 某认为A 某，遂枪
瞄准所谓“A 某”（实为B 某）射击，想打死拿走其财物；但乙枪中射出的子弹却走偏，击中了同伙丙致
丙死亡，B 某逃走。则甲、乙均是打击错误（方法错误），按照法定符合说，二人均构成抢劫罪（既遂），
属抢劫罪致人死亡结果加重犯的既遂
B．甲捡到一张信用卡，外观比较破损，卡号比较奇怪，甲以为是一张伪造的信用卡，遂在商场刷卡消费
2 万元，事后查明该信用卡为他人遗失的真实的信用卡，则甲误将真卡当作假卡使用，则甲系抽象认识错
误，应成立信用卡诈骗罪的未遂
C．甲与乙有仇，持一根铁棍欲图将乙打死，实际将乙被打昏在地；甲误认为乙已当场死亡，准备离开时
35
心想何一捞一把，于是又从乙的身上拿走其手机钱包后。之后将乙抛入河中“毁尸灭迹”。尸检显示乙在
被打昏后受重伤，其系溺水死亡。则甲的行为构成故意杀人罪（既遂）和盗窃罪两罪
D．甲明知自己的女儿掉人河中，但认为自己没有救助义务而没有实施救助，女儿溺死，甲系违法性认识
错误，仍然构成故意犯罪；如果甲误以为掉入河中的是别人家的女儿，则甲系事实认识错误，不能构成故
意犯罪
36
第五章
犯罪阻却事由
★考点14、违法阻却事由
第20 条【一般正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行
的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【特殊正当防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采
取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
★一、正当防卫
（一）一般正当防卫的条件
一般正当防卫的条件
起因不法侵害
不法侵害：（1）不法性：人的侵害。既包括犯罪行为，也包括其他违
法行为。不论侵害是否严重。但不包括合法行为。（2）客观性。
1．未达到刑事责任年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以
防卫；
2．过失行为、不作为行为、预备行为，也可防卫；
3．对于“黑吃黑”也可正当防卫。
阻却
不法
假想防卫（实际并无现实侵
害，行为人主观臆想有侵害）：
一般是过失犯罪
时间（危险）
正在进行
1．开始时间：已经形成现实、紧迫危险；实行、预备开始均可。
2、结束时间：不再具有侵害危险。
3、包括：不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有
继续实施侵害的现实可能性的。
4、在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措
施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。
5、预先设立防卫装置、准备防卫工具：符合时间条件。
防卫不适时。包括事前防卫、
事后防卫。一般是故意犯罪。
对象不法侵害
人
不法侵害人本人（包括共同犯罪人）的人身或财产（系不法侵害工具
时）
防卫第三者。假想防卫、紧急
避险、故意犯罪
限度
未超过必
要限度造
成重大损
害
1、先看是否造成重大损害（重伤、死亡）。
2、再看有无明显超过必要限度（必需说）：当时场景之下制止不法侵
害所需要的手段当时场景之下制止不法侵害所需要的手段（当时采用
其他较低程度的手段无法明显地、确实无疑的制止不法侵害）。
3、即使重大损害，但防卫手段与侵害手段相当，也不过当。
防卫过当在主观上一般是过
失
主观防卫意图
1、防卫认识：认识到不法侵害的存在；
2、防卫意志：目的是为了制止不法侵害。
3、琐事争执中的“后动手规则”（先动手者为不法，后动手者可防卫）
4、有防卫意图，就没有犯罪故意（可能有犯罪过失）。
阻却
故意
防卫挑拨、相互斗殴。偶然防
卫（客观上没有造成法益侵害
的结果）
（二）特殊正当防卫（对限度条件的提示规定）：严重危及人身暴力+打死都不超过必要限度
一般正当防卫VS 特殊正当防卫（无过当防卫）
起因条件
防卫限度
一般
正当防卫
一般的不法侵害
有限度限制：没有明显超过必要
限度造成重大损害，必需说
无过当
防卫
正在进行行凶（使用致命性凶器，或确已
严重危及人身）、杀人、抢劫、强奸、绑
架以及其他严重危及人身安全的暴力犯
罪（重伤、死亡危险）
无限度限制：可以造成不法侵害
人伤、亡
37
（三）防卫中的认识错误问题：假想防卫、偶然防卫
1、假想防卫：不具备防卫客观条件（不法）+具备防卫意图条件（无故意）=一般过失犯罪
2、偶然防卫：具备防卫客观条件+不具备防卫意图条件（有犯罪故意）=通说无罪
观点辨析：偶然防卫的性质
偶然防卫：客观上起到了制止不法侵害效果（客观上是
合法行为）；主观上行为人没有认识到不法侵害事实，有
实施危害行为的故意（主观上有犯罪故意）
观点一（结果无价值）：
客观上没有造成法益侵
害结果（对不法侵害人）
★合法行为（不法
层面上）
观点二（行为无价值）
不法未遂
观点三（行为无价值）
不法既遂
【猪队友事件】甲、乙共谋杀害丙，甲开枪打丙（未遂），子弹走偏打死同伙乙（偶然防卫+打击错误）
甲的行为
不法积极层
面（事实层
面）
不法消极层
面（价值层
面）
不法
与否
主观故意
（打击错误）
罪名
罪数
甲对丙
（好人）
杀人未遂行
为
无
不法
杀人故意
故意杀人罪未遂
想象竞
合
甲对乙
（坏人）
杀人行为+
死亡结果=杀
人致死行为
偶然防卫
①通说：合法
①法定符合
说：杀人故意
①无罪；②无罪；
③故意杀人罪未
遂；④过失致死未
遂，无罪；⑤故意
杀人罪既遂；⑥过
失致人死亡罪
②少数：杀人
未遂
②具体符合
说：过失
③极少数：杀
人既遂
二、紧急避险
一般正当防卫
紧急避险
本质
以正对不正
以正对正
客观条件（阻却
不法）
起因
不法侵害（人的行为；不法）现实的危险（人的行为、自然原因、
动物侵袭、疫病等）
时间
正在进行（危险可能）
正在发生
对象
不法侵害者
合法权益（通常是第三人的）
不得已无
不得已（避险是唯一方法）
限度
未超过必要限度造成重大损
害（损害可以大于保护利益）
未超过必要限度造成不应有损害
（所保护利益>所损害利益）
主体
无限制
避免本人危险不适用于职务上、业
务上负有特定责任的人
主观条件（阻却
故意）
主观
防卫认识、防卫意志
避险认识、避险意志
三、被害人承诺
（一）有效的被害人承诺（阻却违法性）的构成条件
意思自治+国家认可（类比于民法权利处分合同）
承诺者对被侵害的法益具有处分
权限
被害人只能承诺自己的法益；承诺国家、公共利益与他人利益，无效
承诺自己法益时，也有一定限度：承诺他人杀害、重伤自己，无效
对承诺事项具有理解能力，承诺能
力
未满14 周岁的幼女性承诺无效；未满18 周岁承诺摘取器官无效
承诺者不仅承诺行为，而且承诺结
果
承诺他人醉酒开车载运自己，但没有承诺他人醉酒开车重伤自己
真实意思表示
戏言性的承诺、基于强制、欺骗做出的承诺无效
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现实的承诺
意思方向说：只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也
是有效的承诺；也不必要求行为人认识到被害人的承诺
承诺至迟存在于结果发生前
承诺不能事后追认
实施的行为不能超越承诺范围
超越（具体承诺范围、国家许可范围）承诺范围的部分追究责任
（二）承诺者基于认识错误而作出承诺的效力（比照民法权利处分合同错误时的风险承担规则）
重大错误的承诺：承诺无效
法益关系错误：因受骗而对所放弃的法益的种类、范围或危险性发生错误
认识
非重大错误的承诺：承诺有效
不是法益关系错误，例如一些不重大的动机错误等的承诺（但重大的动机
错误仍然使承诺无效）
错误重大与否（类比于民法权利处分合同中重大条款错误、责任分担）。考虑错误的原因，行为人举动对
承诺的影响程度；法益处分的内容、性质、范围；承诺者的目的是否实现等
判断基于错误而作出承诺的效力（错误是否重大）的经验法则是：将假相告诉一般社会公众，如果一般社
会公众基于假相也会作出承诺，则承诺者属重大错误的承诺，承诺无效。
【金点口诀】
1、防卫起因是“不法”（侵害）。客观违法均可卫，不限暴力和犯罪。包括过失、“黑吃黑”；未成
年、精神病也可防卫。
★2、时间条件（危险）“正进行”，仍有侵害危险可能性。暂时中断仍可防卫；可以预先设装置，
财产犯罪可追回。
★3、限度条件“重大损害”+“必需”。轻伤以下均正当。制止侵害所必需；明显过激才不当。
★4、特殊防卫：严重人身暴力犯，打死打伤无所谓。严重暴力指行为，包含该行为可特殊防卫。
★5、防卫与互殴。琐事纠纷起争执，后动手者可防卫，停了又打可还击。
★6、偶然防卫（客观合法+主观故意）：客观上合法行为（通说合法。少数：不法未遂；不法既遂）+
主观上犯罪故意。
7、假想防卫（客观不法+主观过失）：客观上不法侵害+主观上过失或意外。
8、紧急避险是以正对正：迫不得已，损害较小权益；避险过当可减免。
9.被害人承诺是授权处分：意思自治、法律许可。（1）七个条件：处分权限、承诺能力、对结果承诺、
真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超承诺范围。（2）对重大条款认识错误，承诺无效。
【金题14】以下关于正当防卫，说法正确的有（）AC
A. 甲驾驶汽车带精神病人乙就医途中，乙突然攻击甲，抢夺甲的方向盘，为避免发生汽车相撞事故，甲
将乙打成轻伤昏迷。可将甲的行为认定正当防卫
B. 甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪，认为自己“黑吃黑”，甲也不敢报案，就着手实施暴力抢劫甲的毒品，
甲反击将乙打死。则因甲的行为本身是犯罪行为。故甲不能对乙进行正当防卫
C.甲男奸淫妇女丙之后，未释放其，而是将丙带往另一地点，欲图继续强奸，在此期间，乙为解救丙而想
将甲打成重伤昏迷，误认甲死而抛“尸”水中致甲溺死。则乙的行为成立正当防卫
D.乙劫持飞机，甲见状遂用非法携带上飞机的枪支对准乙，喝令乙停止犯罪。未料不慎触动枪支扳机，枪
支击发致乙死亡。则甲的行为构成过失致人死亡罪
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考点15、责任阻却事由
一、不具认识可能性的违法性认识错误
1.事实认识错误与违法性认识错误的区分：是认错的事实还是弄错了事实的法律性质。
（1）对必要构成要素（如行为、对象、结果等）的事实认识错误，会导致不成立故意（有可能成立过失）。
（2）违法性认识错误，不影响故意的成立。
2、违法性认识错误分为两种：
（1）具有违法性认识可能性（社会公众在当时场景下能够认识到行为犯罪）的违法性认识错误，不会影
响责任有无，可能会影响责任大小。行为人仍然有罪。
（2）不具违法性认识可能性（社会公众在当时场景下也不能认识到行为犯罪）的违法性认识错误，阻却
责任。行为人无罪。
不具认识可能性的违法性认识错误的通常情形有：（1）由于通讯不发达、所处地区过于偏僻等原因，行为
人不知法律的存在。（2）由于国家相关法律宣传、行政管理职能部门的懈怠，行为人对自己的行为是否违
反特定领域的行政、经济法规，完全没有意识。（3）刑罚法规突然改变。（4）法律规范体系完全不同的外
国人进入中国时间过短，对自己的行为可能违反法规范一无所知。（5）知道刑罚法规的存在，但由于法规
之间有抵触，错误解释刑法，误以为自己的行为合法。（6）从值得信赖的权威机构（如司法机关）那里获
得值得信赖的信息，或者阅读以前法院作出的判决，根据相关结论，认为自己的行为合法。（7）行为人知
道，他人以前曾经实施类似行为，并没有得到刑罚的否定性评价，从而坚信自己的行为合法。
二、欠缺期待可能性
期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法（适法）行为。
亦即，行为人在当场情景下有实施合法行为、而不实施犯罪行为的可能性。法不强人所难，如果行为人在
当时场景下没有实施合法行为的可能（欠缺期待可能性），即使其对危害结果的造成有故意、过失，也不
能认定其有责任。
欠缺期待可能性的情形，通常是行为人如实施合法行为，将会给自己带来极其重大的生命、身体、生
存，或者其它重大利益的损害，而使其陷入极其困难的选择。
一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失实施某一行为，通常就有在期待可能性。所以，在
绝大多数案件中，都不需要特别考虑期待可能性。只是在一些特殊情况下，才有必要判断。
【事例：以命换命的避险】没有其他选择迫不得已实施“以命换命”的避险（避险过当），虽是不法，
但欠缺期待可能性。
【金题15】以下关于违法性认识错误、期待可能性，说法正确的有（）B
A、农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于刑法第133 条之一规定的机动车。则甲系
事实认识错误，没有犯罪故意
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B、甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由，但误以为刑法不禁止普通公民实施
强制戒毒行为。甲对事实没有认识错误，具有犯罪故意；虽存在违法性认识错误，但具有认识可能性，应
以非法拘禁罪追究刑事责任
C、甲以禁用方法猎捕了30 多只猫头鹰，但是，甲并不知晓猫头鹰是濒危野生保护动物。甲属于违法
性认识错误，不能构成危害珍贵、濒危野生动物罪
D、身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪
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第六章
犯罪形态
考点16、犯罪形态（既遂；中止；未遂、预备）
犯罪阶段与犯罪形态示意图（以结果犯为例）
规范标准
犯罪形态
既遂结果+实行行为+因果关系
1 犯罪既遂
完成形态
停顿原因
停顿阶段
未完成形
态
自动放弃（主观自认为
无既遂障碍）
预备行
为之后
既遂之
前
2 犯罪中止
意志以外原因（客观障
碍、主观自认为有既遂
障碍）
预备行
为之后
实行行为之
前
3 犯罪预备
实行行为之
后
既遂之
前
4 犯罪未遂
一、犯罪既遂=既遂结果+实行行为+因果关系
（一）结果犯、危险犯、行为犯及举动犯（结合分则具体罪名认定）的既遂标准
类别
事例：分则罪名的具体标准
既遂标准
结果犯
故意杀人罪：死亡；抢劫罪：取财或轻伤；盗窃罪：控制说；
绑架罪：人质被控制或杀害
实害结果
危险犯
破坏交通工具罪：足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险；
生产、销售不符合安全标准的食品罪：足以造成严重食物中
毒事故或者其他严重食源性疾患
具体危险
行为犯
诬告陷害罪：告发行为完成
行为完成
（抽象危险）
（举动犯）
参加恐怖活动组织罪、煽动分裂国家罪、伪证罪
（二）实行行为
预备行为危害导致结果，不认为是既遂。【事例】甲欲杀乙而买枪，买回枪支后在家擦枪，不慎走火
而打死路边的行人，事后查明行人碰巧为乙。乙死亡的结果并非甲的杀人实行行为导致，而是预备行为导
致，甲构成故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
（三）因果关系
实行行为与既遂结果之间存在因果关系，才能认定为既遂。由此，并非一有既遂结果出现就一定构
成既遂。还需要考查既遂结果是否是实行行为导致，是否存在因果关系。
（四）部分既遂、部分未遂的处理
盗窃罪、诈骗罪等涉及到财产的数额犯中经常出现一部分数额既遂、一部分数额未遂，连续犯中也经
常出现部分行为既遂、部分行为未遂的情况。对此情况如何处理？比照最高人民法院最高人民检察院关于
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办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处
罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚。未被计入的部分可作为量刑情节考虑。
但是，当前司法实务在处理受贿罪、贪污罪部分既遂、部分未遂的情况时，惯常做法是是将数额一并
计算，注明未遂部分。例如，赖小民受贿共计折合人民币17.88 亿余元；其中1.04 亿余元尚未实际取得，
属于犯罪未遂。赵正永受贿共计折合人民币7.17 亿余元；其中2.9 亿余元尚未实际取得，属于犯罪未遂。
部分既遂
部分未遂
分属不同量刑幅度
择一重处
情节：未计入部分
诈骗1 万既遂
诈骗100 万未遂
较大；特别巨大
诈骗100 未遂
1 万既遂
部分既遂
部分未遂
属于同一量刑幅度
既遂
情节：未计入部分
诈骗1 万既遂
诈骗2 万未遂
较大；较大
诈骗1 万既遂
2 万未遂
★二、犯罪中止=自动放弃+有效防止既遂结果发生
第24 条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对
于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
1、时间性
2、停顿原因
3、中止行为
4、有效性
“犯罪过程中”
“自动”
“停止犯罪” “有效地防止犯罪结果（本罪既遂
结果）发生”
预备行为至结局
之间
自认为无既遂障
碍而放弃（主观
说）
如仍有危险，
有救助义务
造成它罪既遂
结果：有损害的
中止，减轻处罚
未造成它罪既
遂结果：无损害
的中止。免除处
罚
（一）中止的时间性：犯罪过程中
1.犯罪既遂之后无中止。
2、有明显时空间隔而自动救助不是中止。“犯罪过程中”条件，要求中止行为（停止、救助）应当接续在
之前的犯罪行为之后实施，而不能与之有明显的时空间隔。犯罪呈现结局（既遂、未遂等停顿）之前均可
中止。
3.自动放弃重复侵害行为（多举犯），应认定为中止。
★（二）中止的自动性：主观上认为无既遂障碍而放弃
犯罪形态
行为人主观（意志）
不能既遂或放弃原因
俗称
中止
“自动放弃”
主观上认为无既遂障碍
能达目的而
不欲
预备、未
遂
被迫停顿：
“意志以外
的原因”
有客观障碍。使其不能继续
犯罪，或不能既遂，或不能
通过犯罪而既遂
欲达目的而
不能
主观上认为有障碍
1.判断自动性，应当以“主观说”为核心标准：自认为无障碍而放弃
1。
在行为人主观上认为当时不存在客观障碍（或者认为客观障碍不足以阻止既遂），要继续实施犯罪可以既
遂，而自愿放弃，即为中止。
（1）行为人主观上认为不存在客观障碍而放弃，不论客观上是否存在障碍。
（2）行为人主观上认为当场继续实施既遂没有障碍，只是担心日后会发生不利于自己的后果。
（3）行为人主观上认为客观上存在着一些障碍，但认为该障碍并不足以阻止继续实施既遂。
2.行为人中止犯罪的动机可能是多样的，只要符合前述“自认为无障碍而放弃”的标准，均可构成中止。
（1）基于善的动机停止，例如出于真诚悔悟、怜悯同情、惧怕事后刑罚处罚，如符合上述自动性特征（自
认为无障碍而放弃），是中止。
（2）基于恶的动机停止，例如转换意图，如符合上述自动性特征（自认为无障碍而放弃），是中止。
（3）基于“情感障碍”，如因惊愕、恐惧，嫌弃、厌恶，而放弃犯罪行为，，如符合上述自动性特征（自
认为无障碍而放弃），是中止。
（4）路遇熟人而放弃犯罪行为，一般是中止；但出现对象不能时，可能是未遂。
1少数观点有：(1)“限定主观说”（动机说）,认为需出于悔悟等动机；(2)“客观说”,认为需一般人不会放弃；(3)“犯罪人理
性说”,认为需犯罪人不理性的任意放弃。
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3. 基于目的物障碍而放弃，是因客观障碍而不能，一般是未遂或预备。目的物障碍指客观上出现的目标（B
目标）并不是行为人主观上意欲侵害的特定目标（A 目标），因而使得犯罪意图（欲图侵害A 目标）无法
实现，行为人因此而放弃，不能认定为自动放弃。
概念
事例
推理思路
客观结果
主观故意
因果/停顿原因
结论
对象错误
（对B 系对
象错误、既
遂）
甲想杀A 某，误将B 某
认作A 某，实际杀死B
某
对B：死亡
杀人故意（对
象错误）
有因果关系
故意杀人罪既遂
对A：危险
杀人故意（无
认识错误）
有因果关系
故意杀人罪未遂
目的物障碍
（对B 系对
象错误、中
止）
甲想杀A 某，发现是B
某，遂放弃
对B：未死
杀人故意（对
象错误）
停顿原因：自动放
弃
故意杀人罪中止
对A：危险
杀人故意（无
认识错误）
停顿原因：客观障
碍
故意杀人罪未遂
（三）中止的客观性：停止犯罪
1.一般情况下停止犯罪即可。指行为人放弃犯罪结果就不会发生的情况。
2.在实行行为终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，需采取积极有效措施防止犯罪结果发生。
★（四）中止的有效性：有效地防止犯罪结果发生
有效防止“犯罪结果”：本罪既遂结果
“损害”：它罪的既遂结果
本罪中止
造成它罪既遂结果：有损害中止（应当减轻）
未造成它罪既遂结果：无损害中止（应当免除）
1.“犯罪结果”应理解为作为本罪罪名既遂标准的结果（实害、具体危险、抽象危险）；而不是说没有造成任
何实害损失结果。第24 条第2 款的“损害”指它罪的既遂结果。
2.犯罪中止与因果关系。
（1）一般情况下，犯罪结果（本罪的既遂结果）未发生，是因行为人停止犯罪导致，或者是因行为人救
助导致，这是典型的中止。
（2）修正规则之一：在行为人尽了真诚的、最大的救助努力的情况下：结果没有发生，尽管非因救助行
为导致，也认为是中止。
（3）修正规则之二：在行为人尽了真诚的、最大的救助努力的情况下：结果发生了，但系其它原因导致
（其他因素中断因果关系），而非实行行为导致，也认为是中止。
3.中止不成（既遂）。实行行为与结果有因果关系，即使行为人自动放弃、积极救助，也是既遂（中止不成）。
还有，虽出现介入因素，但并不能中断实行行为与结果之间的因果关系的，也仍为既遂。
（五）中止犯的处罚：造成损害的中止犯（应减）与没有造成损害的中止犯（应免）
1.“损害”指其他犯罪的既遂结果。
2.“损害”需与本罪的实行行为之间具有因果关系，非因它行为（例如救助行为）导致。
三、犯罪未遂=被迫停顿+着手实行后
第23 条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂的条件：起于实行后，止于既遂前，停顿因不能。
1.停顿原因：犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因（被迫停顿）。
（1）客观障碍阻止犯罪。
（2）行为人主观上自认为存在客观障碍。
★2.起点：已经着手实行犯罪。实行行为的认定标准（通说：“实质的结果说”2）
形式上
实行刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为。实行行为包含多个环节或多种形式的，开始实施
其中任一环节、形式。
实质上
直接侵害法益（既遂结果）的危险达到紧迫程度
2 少数观点：(1)“形式的行为说”,即形式上实行构成要件行为即可；(2)“实质行为说(行为无价值)”,即实施现实危险性行
为；(3)“主观说(犯意说)”,认为行为人开始实施其犯罪意思确定的行为即为实行。
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3.停顿点：犯罪未得逞（未既遂）。
四、犯罪预备=被迫停顿+着手实行前
第22 条【犯罪预备行为】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
犯罪预备的条件：起于预备后，止于实行前，停顿因不能。
1.停顿原因：未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因（被迫停顿）。
2.起点：客观上实施了犯罪预备行为。为了实行犯罪而准备工具、制造条件的行为。
3.停顿点：在着手实行犯罪之前停顿。
【金题16】关于犯罪未完成形态，下列哪些选项是正确的？（）A
A. 甲因私仇蓄意杀害某乙。一天，甲在乙回家途中向其开枪射击，将其打成轻伤。这时，甲尚有子弹3 颗，
足以打死乙，却害怕继续开枪也不一定能打中，枪声可能引来警察阻止自己，遂停止开枪射击，甲是故意
杀人罪未遂
B. 甲到一小店中欲图盗窃高档名牌香烟，但由于店主当天已将该烟出售，甲翻箱倒柜，也没有找到该香
烟，虽店中有很多其它种类的商品，甲不感兴趣，没有盗窃而悻悻离开现场，则甲构成盗窃罪中止
C.甲意图投毒杀害乙，乙食后毒性发作，甲心生怜悯将乙送往医院抢救，但乙因为个人信仰拒绝服用西药，
偷偷将解毒剂吐掉，导致死亡，甲构成犯罪既遂
D. 甲在私人电脑上输入“某大型商场内发生了一起特大杀人案件死10 人”文字，打算发布到公共信息网
络上传播，还未发布即被发现抓获，则甲构成编造、故意传播虚假信息罪未遂
【金点口诀】自动放弃+有效阻止本罪既遂结果=中止
1、自动放弃犯罪、阻止本罪既遂结果，是中止。
2、“自动放弃”采主观说，自认为无既遂障碍而放弃。
3、阻止本罪既遂结果即有效，造成它罪既遂结果为“有损害（的中止）”。
4、介入因素中断因果，真诚救助仍属中止。
考点17、犯罪未遂与不可罚的不能犯（=客观上行为无危险的不能犯）
“客观危险说（修正说）”的要点
按行为当时客观事实判断，有造成结果的危险的是未遂；但偶然原因导致结果不能发生的，仍是未遂。
第一步，纯粹客观危险性的判断，具有危险是未遂
（1）判断依据（素材）：行为当时已存在的客观事实（包括行为当时已经认识到的客观事实，以及事后才
查明的客观事实）
（2）判断立场：具有科学常识的一般公众立场
（3）危险性：行为当时具有发生结果的可能性（行为实施达到一定程度）。
（4）危险性的判断，既要看具体对象，也要看周遭环境。
第二步，偶然因素导致不能，也认为具有危险，是未遂，不是不能犯
正常实施、继续实施具有导致结果的可能性，但出于偶然因素而导致结果不能实现时，不是不能犯，而是
未遂。这里的“偶然因素”可以这样理解：社会公众结合当时的情境认为有造成结果的极大可能，导致结果
不发生原因出乎意料（碰巧）。
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★第七章
共同犯罪（考点18）
第一节共同犯罪的核心内容：不法行为共同说
（“不法是共同的，责任是分别的”）
第25 条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
【共同过失犯罪】二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分
别处罚。
一、共同犯罪的功用：对共同不法行为导致的结果客观上承担连带责任（结果归责）
对共同行为导致的结果，客观上承担连带责任
★二、共同犯罪的核心内容：共同不法（不法是共同的，责任是分别的）
（一）共同犯罪中的“犯罪”：客观不法行为
客观
不法
构成要件
该当性
案件符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成立条件（身份、
行为、对象、结果、因果关系、身份、时地手段、数次情）共同
不法分别
罪名
违法阻却事由
正当化事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）
主观
责任
积极责任要素责任年龄、责任能力，故意、过失，目的、动机
分别
责任
责任阻却事由不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性
1、共同“不法”即是共同犯罪，并不要求各行为人的责任要素（责任年龄、责任能力；故意、目的）
完全相同。
【事例1：年龄不同】13 周岁的甲，与20 周岁的乙，一起共谋盗窃丙家。甲偷得10 万，乙偷得20
万。①在客观不法层面上，由于甲、乙二人共同实施了盗窃不法行为，应当认为二人系共同犯罪；对共同
犯罪行为获得的30 万负责。②只不过，在主观责任层面上，甲不承担刑事责任，乙承担刑事责任而已。
【事例2：故意不同】甲以绑架故意、乙以抢劫故意、丙以索债故意，各怀鬼胎，共谋拘禁丁。三人
在非法拘禁罪（不法行为）范围内是共同犯罪，但三人最终宣判罪名不同。
2、推论：并不要求各行为人最终宣判有罪，也不要求宣判的罪名相同。
（二）“共同”的范围：“行为（不法行为、犯罪行为）共同说”。并不要求各行为人实施的行为性
质、责任要素、最终宣判罪名完全相同，只需客观上对某不法行为有共同，即在该行为（犯罪）范围内构
成共同犯罪。
我国司法实务和法律职业资格考试中，实际上采用是“行为
共同说”的观点（有的名义上采用“部分犯罪共同说”，实际也
是“行为共同说”）。即认为：共同犯罪的成立，并不要求各行为
人并不要求各行为人实施的行为性质完全相同，也不要求责任、
故意内容相同、最终被宣判的罪名相同。只需各行为人只需客观
上对某不法行为（犯罪行为）有共同，特定行为人对此不法行为
具有共同故意，即在此行为（犯罪）范围内构成共同犯罪。也对
此范围内行为造成的结果承担连带责任（对结果客观归责）。
情形
各行为（罪名）之间关系
共同行为（公因数）范围
法条竞合罪名（行为）之间
高度行为与低度行为之间
低度行为
整体法行为与部分法行为
部分法行为
一般法行为与特别法行为
一般法行为
想象竞合行为
A 罪行为、B 罪行为；A 罪行为
共同行为（A 罪行为）
46
转化犯行为
非法拘禁行为；非法拘禁使用暴力故
意致死（故意杀人）
非法拘禁行为
两罪名行为重叠于另一不法
行为
强奸罪行为与抢劫罪行为；绑架罪行
为与抢劫罪行为
暴力行为（或伤害行为）；非法拘禁
【金题18-1】关于共同犯罪，下列哪些选项是正确的？（）B
A.17 周岁的甲应15 周岁的乙的邀请，为乙实施的入户抢夺行为放风，因乙对抢夺罪不负刑事责任，故而
对甲应以抢夺罪的间接正犯论处
B. 甲、乙共谋抢劫丙，甲知道丙的皮包里只有枪支一把，而乙误认为皮包里有钱。两人共同抢劫后只得
到枪支。则甲构成抢劫枪支罪，乙构成抢劫罪，二人构成共同犯罪，且均为犯罪既遂
C.甲想开设淫秽网站，收取注册费牟利；却欺骗A 说要开设免费淫秽网站，让A 帮助自己搭建服务器、管
理网站、增删图片和录相；甲偷偷收钱。则甲构成传播淫秽物品牟利罪，A 构成传播淫秽物品罪，二人主
观故意内容不同，不能成立共同犯罪
D. 甲本着诈骗的意思将冥币冒充假币放在包里，交给具有贩卖假币故意的乙，对乙谎称是假币，让乙出
售给丙。乙在不知情的情况下将“假币”出售给丙，得钱3000 元。则甲、乙构成共同犯罪
二、共同犯罪的概念
（一）共同犯罪：二人以上共同故意犯罪（第25 条第1 款）。结合上文对此定义进行细致解读：“二
人以上”指参与人员二人以上；二人以上都构成“犯罪”（这里的“犯罪”指不法，要求二人以上都实施
有不法行为；但不要求罪名相同，也不考虑各行为人的责任年龄、责任能力等责任要素）；行为人有共同
行为、共同故意（只要求行为人本人有“共同故意”，不要求故意内容完全相同；甚至不要求数人均有故
意，下节共同犯罪的成立条件详述）。
1．聚众犯：参与者三人以上为聚众犯罪，只有两个不法才构成共同犯罪
罪名
处罚主体
与共同犯罪关系
聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪
首要分子
不一定是共同犯罪，首要
分子也不一定是主犯
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
首要分子
聚众扰乱社会秩序罪
首要分子、积极参加者
必定是共同犯罪，首要分
子也必定是主犯
聚众冲击国家机关罪
首要分子、积极参加者
聚众斗殴罪
首要分子、积极参加者
聚众淫乱罪
首要分子、多次参加者
聚众哄抢罪
首要分子、积极参加者
聚众冲击军事禁区罪
首要分子、积极参加者
聚众扰乱军事管理区秩序罪
首要分子、积极参加者
聚众持械劫狱罪
首要分子、积极参加者、一般参加者
2．对合犯（对向犯）：二人以上的行为人互相对向的行为为要件
处罚双方的
对合犯
双方罪名相同（重婚罪）
重婚者（重婚罪）
相婚者（重婚罪）
共同犯罪
双方罪名不同（贿赂犯罪）
行贿者（行贿罪）
受贿者（受贿罪）
共同犯罪
片面对合犯
只处罚一方（传播淫秽物品罪）
传播者（传播淫秽物
品罪）
观看者（无罪）
单独犯
对合犯：（1）一般只按刑法分则规定承担责任和罪名，不再依照总论共犯理论确定罪名（帮助犯、
教唆犯）。（2）处罚双方的对合犯，双方均为共同犯罪。（3）片面对合犯中不处罚的一方不成立共同犯
罪。
（二）“共犯行为正犯化” ：刑法将某些原本系教唆、帮助的行为规定为独立的罪名（资助、帮助、
教唆、组织犯）
形式
共犯行为
原本原理〤
现实立法√
与主行为人关
系
帮助行为正犯
化
协助组织卖淫
组织卖淫罪帮助犯
协助组织卖淫罪正犯
共同正犯
帮助恐怖活动
恐怖活动犯罪帮助犯
帮助恐怖活动罪
共同正犯
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帮助信息网络犯罪
活动
非法利用信息网络罪等罪
帮助犯
帮助信息网络犯罪活
动罪
共同正犯
教唆行为正犯
化
煽动颠覆国家政权
颠覆国家政权罪教唆犯
煽动颠覆国家政权罪
正犯
共同正犯
“共犯行为正犯化”之后：（1）原行为人不再认为系教唆犯、帮助犯（共犯），而应当认为是实行犯（正
犯）。故而无需再适用共犯从属性原理。（2）该行为人与主行为人实施者，仍可成立共同犯罪，系共同正
犯。（3）但如主行为人触犯他罪，帮助者仍有可能触犯他罪的共犯。例如，甲非法利用信息网络实施诈骗，
乙明知仍为甲提供网络帮助。则甲触犯非法利用信息网络罪（正犯）、诈骗罪（正犯），系想象竞合；乙触
犯帮助信息网络犯罪活动罪（正犯）、诈骗罪（帮助犯），系想象竞合。
第二节共同犯罪的成立条件：共同行为+共同故意
一、共同犯罪的成立条件：二人以上，共同行为、共同故意，终了之前加入
二人以上
自然人，单位
达到“不法”年龄，具有规范认识能力即可
共同行为
实行（组织）；教唆、帮助（共谋）共同正犯；教唆犯、帮助犯
共同故意
共同正犯故意、教唆故意（双向意
思联络）
明知实行行为、危害结果、共同关联（共同故
意：我有故意，我认为你也有故意，我想和你
一起犯罪）
帮助故意（双向、单向意思联络）
终了之前
后行为人在前行为人行为终了之前
加入
即成犯、状态犯既遂之前；继续犯继续行为结
束前；复行为犯数行为实施完毕前
根据《刑法》第25 条第1 款规定：二人以上共同故意犯罪。故而，共同犯罪的成立条件，要求：二人以
上，共同故意、共同行为（共同不法行为），另需犯罪终了之前加入。注意：共同犯罪成立要件应分解为：
“共同故意+共同犯罪（不法行为）”，而不是“共同+故意犯罪”。亦即，应当从单个的参与行为人（例如
甲某）着手，看该人（甲某）是否实施了共同行为，具有共同故意。而不是从数参与人整体关系入手。
（一）共同不法行为（实行[组织]；教唆；帮助[共谋]等）
“共同行为”指各行为人实施实行（组织）；教唆、帮助（共谋）等客观行为，客观上都指向实行行为，经由
实行行为（共同实行、制造实行犯犯意、促进实行），对结果形成共同的原因力。共同犯罪行为可表现为
多种形式：
（1）实行，即参与实施刑法分则规定的构成要件实行行为。
（2）教唆，制造实行故意。
（3）帮助，为实行行为提供物质、精神帮助（促进实行）。
（4）共谋（精神帮助），即对实行行为有实质支配、对等相互勾通（精神帮助）；仅仅只是随声附和，
不是共谋。
（5）组织（间接正犯），为实行行为进行组织、策划、指挥，布置人员和流程。组织犯通说认定为正
犯（刑法第97 条）。
没有实施客观共同行为，仅是主观上知情不举，不构成共同犯罪（有制止或举报义务另当别论）。
★（二）共同故意（“我有故意，我认为你也有故意，想和你一起实施”）
“共同故意”应当从行为人（参与者）主观方面进行界定，只要行为人本人主观上对结果有故意、认为实
行者对结果也有故意（不要求实行者实际上对结果有故意，也不要求实行者有共同故意），并且认为自己
的行为与实行者的实行行为有因果关联，即认为其有共同故意。而不论客观情形如何，即使客观上实行者
对结果没有故意，或者实行者没有共同故意，该行为人（参与者）也认有具有“共同故意”。
1.共同故意的含义
（1）共同故意的形式：共同正犯故意、教唆故意、帮助故意。
（2）一般表现为双向意思联络（共同正犯故意、教唆故意）；通说认为帮
助故意可以是单方意思联络（片面帮助故意）。
（3）对行为、结果有故意：行为人本人对行为、结果（该罪既遂结果）
有故意。
（4）认为实行者对结果也有故意（不一定要求实行者主观上对结果有故
意）。
（5）对“共同”行为、结果有认识：行为人认为自己的行为与实行者的实行行为有因果关联，能通
过实行行为导致结果。
48
★2. 片面共犯行为（片面帮助行为、片面教唆行为、片面实行行为）可否成立帮助犯、教唆犯、共同
正犯？
观点辨析：片面共犯是否成立帮助犯、教唆犯、共同正犯
现象（事实）
观点一：帮助故意可以是单向意思联络；
教唆故意、共同正犯故意需双向意思联
络
观点二：帮助故意、教唆故意、
共同正犯故意，均可是单向意思
联络
观点一
结论
观点二
结论
1、片面帮助
帮助故意可以是
单向意思联络
只有片面帮助可构
成帮助犯
帮助故意、教
唆故意、共同
正犯故意，均
可以是单向
意思联络
片面帮助可构
成帮助犯
2、片面教唆
教唆故意需双向
意思联络
片面教唆不构成教
唆犯，可构成间接
正犯
片面教唆可构
成教唆犯
3、片面共同
实行
共同正犯故意需
双向意思联络
片面共同实行不构
成共同正犯，可构
成片面帮助犯（实
行=高度帮助）
片面共同实行
可构成共同正
犯
★二、承继的共同犯罪：行为终了前加入，对后半截行为可成立共同犯罪
1.加入时点：行为终了之前。指构成要件实行行为终了之前，与“犯罪既遂”时点有所不同。即成犯（如
故意杀人罪）、状态犯（如盗窃罪）犯罪既遂，行为才终了；继续犯（如非法拘禁罪、绑架罪）行为结束
才终了；复行为犯（如抢劫罪）数行为实施完毕才终了。
（1）在行为终了之前加入为承继的共同犯罪。当然，事前有通谋的，也构成共同犯罪。
（2）在行为终了之后加入为事后犯（如掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，帮助毁灭、伪造证据罪，
窝藏、包庇罪，洗钱罪等）。
2、共同行为、共同故意。
3．法律后果。共同犯罪：前后行为人只在“后半截”的范围内成立共同犯罪（但罪名认定，如是复行为
犯，明知而加入，整体认定）。责任：后行为人只对加入之后共同行为导致的结果负责。
【金题18-2】以下有关共同犯罪的说法正确的有（）BCD
A. 甲以故意杀人故意给丙下毒，丙喝下后甲逃走；当医生来救治丙时，也有杀丙故意的乙阻止医生为丙
注射解毒药，丙因此死亡。则甲、乙构成共同犯罪
B.甲扣押丙后意图向丙的家属勒要赎金，期间乙加入主动要求帮助甲给丙的家属打电话；后来因甲对丙实
施杀害，追杀中导致丙跳窗逃走时摔死。则甲、乙均对丙死亡的结果承担刑事责任
C. 甲为劫财而对C 某实施暴力杀伤致C 某不能动弹，此时乙加入进来帮助甲劫财。乙又与甲一起对C 某
进一步实施的暴力，二人对着C 某踢了数脚，后拿走了财物。尸检无法查明C 某是在乙加入之前死亡，还
是在乙加入之后死亡。则乙构成抢劫罪，系犯罪既遂，但不能认定其为抢劫致人死亡
D.甲某将A 某（8 岁）绑架到自己家中，并向A 某的父亲勒索财物。由于甲得知A 某的父亲已经报案，便
打算杀害A 某。此时，乙某来到甲某家中，甲某将杀A 某的想法告诉乙某，乙某遂按住A 某的手脚，帮
助甲某杀害了A 某。则乙某应是甲某故意杀人罪的共犯，而不是绑架罪的共犯
三、不成立共同犯罪的一些情况
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（一）没有共同行为的
1.共同犯罪人的过限行为。
（1）客观过限。危害结果与共同行为没有因果关系，客观上即不能归因于共同行为，则其他共同犯
罪人当然不需负责（客观上无责）。【事例】甲、乙共谋盗窃，甲在外放风，乙入户实施盗窃后，又对事主
丙女实施了强奸。则强奸与共同盗窃行为没有因果关系，甲当然不负责任。
（2）主观过限。危害结果虽是过限行为造成，但如过限行为与共同行为重合于共同行为，危害结果
与共同行为有因果关系，客观上能归因于共同行为，则其他共同犯罪人对此危害结果也应承担客观上的责
任（客观上有责），只不过主观上不承担共同故意责任，但有可能承担过失责任（理论上构成共同过失犯
罪）。【事例】甲、乙共谋对丙实施伤害，乙自作主张对丙进行杀害。乙实施的杀人行为是过限行为，甲对
此杀人行为不承担故意责任，不对故意杀人罪构成共同犯罪，二人仅在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。
但是，杀人行为是最严重的伤害行为，可重合于伤害行为，死亡结果与共同伤害行为具有因果关系。甲仍
需对共同伤害行为导致的死亡结果承担客观责任，只不过主观上对死亡结果系过失。从而，甲构成故意伤
害罪（致人死亡），乙构成故意杀人罪。
2.事前无通谋行为。
（二）没有共同故意的
1.共同过失犯罪（过失+过失），不成立共同犯罪。我国刑法中的“共同犯罪”，专指共同故意犯罪。
数行为人实施共同过失犯罪的，不按共同犯罪处理。《刑法》第25 条第2 款规定：二人以上共同过失犯罪，
不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。一行为人对结果是故意（但无共同
故意），一行为人对结果是过失，即使是二人行为导致结果，也难以成立共同故意犯罪；视情况不同构成
间接正犯，或共同过失犯罪。
2.同时犯。
3.彼此无意思联络的先后故意犯罪。
4.无共同故意的间接正犯。
（三）犯罪主体为一人，如单位犯罪。
★第三节共同犯罪人的分工分类法：正犯与共犯【帮助犯、教唆犯】（定罪之用）
一、正犯：直接正犯（实行犯）、间接正犯（支配他人将他人作为犯罪工具）、共同正犯
对侵害结果（包括危险结果）发生起支配作用的就是正犯。正犯是依照刑法分则（规定“一人实行既
遂”即单独正犯的基本构成要件）来定罪的人，是犯罪的第一位责任者。与之相对，共犯（教唆犯、帮助
犯）是依照刑法总则（规定修正构成要件）来定定罪的人，是犯罪的第二位责任者。
（一）直接正犯（实行犯）：直接支配犯罪结果者
行为人实施了实行行为（实行者），且能对此行为承担该罪的第一位责任（具有规范认识能力，符合刑法
分则规定的正犯的条件），即是直接正犯（实行犯）。
★（二）间接正犯：支配他人（犯意支配）将他人作为犯罪工具实现犯罪的人
50
成立条件
表现形式
客观条件：（1）行为人对实行者支配、操纵（教唆、欺骗、强迫
等）。（2）实行者对支配者所犯罪名不承担正犯责任（因未达不
法年龄等而缺乏独立认知能力、缺乏责任、此罪故意、身份、目
的等原因）；或者没有共同故意。（3）行为人符合正犯的其它条
件（达到不法年龄、故意、目的、身份等）。
1、利用无责任能力者
2、利用他人无（此罪）故意的行为：利
用合法行为、过失行为、自害行为、犯
它罪的故意
3、利用有故意的工具：利用有故意但无
目的者、利用有故意但无身份者
4、直接正犯之后的间接正犯：利用有故
意但没有共同故意的实行者。
主观条件：间接正犯故意（支配他人的意思）
间接正犯与教唆犯的一般区别：实行者（被教唆者）可否承担正犯的责任（“不法”的第一位责任）；
（三）共同正犯（注意与同时犯区分）
★二、共犯（帮助犯、教唆犯）从属性说：共犯的客观行为从属于正犯
共犯（帮助犯、教唆犯）从属性说的基本含义是：认定共犯（教唆犯、帮助犯）的客观危害行为（最
终指向的实行行为）性质时，必须依附于正犯行为（通常是实行行为）。
1、共犯（帮助犯、教唆犯）能否成立，受限于正犯有无实施不法行为（危害行为）。
2、实行从属性：正犯实施了实行行为，才认为整体共同犯罪（包括共犯）有实行行为。
3、各共犯人罪名的认定：正犯的实行行为+共犯的故意=共犯罪名。
【事例1】（1）甲与乙约好抢劫，甲入户抢劫，乙放风。但是，甲根本没有实施抢劫，而是实行了盗窃（实
行）。正犯甲实施的是盗窃行为，其罪名是：盗窃行为+盗窃故意=盗窃罪；帮助犯乙的罪名是：盗窃行为+
抢劫故意=盗窃罪，乙只能构成盗窃罪的帮助犯。（2）甲、乙相约盗窃，甲入户抢劫，乙放风。甲入户后
即实行了抢劫（实行），对此乙不知情。正犯甲实施的是抢劫行为，其罪名是：抢劫行为+抢劫故意=抢劫
罪；帮助犯乙的罪名是：抢劫行为+盗窃故意=盗窃罪，乙也只能构成盗窃罪的帮助犯。
【事例2】A 误认为路边的皮包是别人遗忘的，而B 则知道该皮包是旁边的C 某的，B 教唆A 将C 某的
皮包拿走。（1）在成立共犯层面：由于A 仅成立对遗失物的侵占罪，受此制约，B 也不成立盗窃教唆而是
成立侵占罪的教唆；（2）在成立正犯层面：B 还成立盗窃罪的间接正犯。
【金题18-3】关于共同犯罪以及各共犯人的罪名认定，以下说法正确的是（）BC
A. 甲向乙借钱，骗乙说要用以贩卖毒品，乙信以为真将钱借给甲，甲实际上用于开公司，则乙可以构成
贩卖毒品罪的帮助犯
B. 甲向乙借汽车，称要用于对C 某实施扣押以索取赌债，乙出借汽车后，甲实际上是用于绑架C 某勒赎；
则乙构成非法拘禁罪的帮助犯，而非绑架罪的帮助犯
C. 甲教唆乙杀害C 某，而乙只是实施了伤害C 某的行为，则按共犯从属说，应当认定甲是故意伤害罪的
教唆犯；而按共犯独立说，应当认定甲是故意杀人罪的教唆犯（未遂）
D.甲制作视频上传到网上，煽动公众实施恐怖活动，结果没有一人听信甲的煽动；则本案中因正犯没有实
施不法行为，故而教唆犯甲也不能构成煽动实施恐怖活动罪
三、教唆犯的成立条件=教唆行为（制造正犯的犯意）+教唆故意
教唆行为：制造他人实施故意危害行为（实行行为、
正犯行为）的犯意；提高原犯意（使犯意升级）
没有制造新犯意，或降低原犯意（使犯意降级），不
是教唆行为
教唆故意：教唆者对危害结果有故意，明知实行者
欺诈教唆（未遂的教唆）：教唆者对结果无故意的，
51
会产生实行犯意实行，认为实行者对危害结果有故
意
实行者也未造成结果的，不构成教唆犯
被教唆者：正犯
支配不构成正犯的实行者，可成立间接正犯
四、帮助犯的成立条件=帮助行为（促进正犯实行）+帮助故意
帮助行为：对正犯行为有促进作用
对实行行为具有实质促进作用的帮助（物理、心理帮助）；
不是对日常生活的帮助。中立帮助：对具有紧迫性的正犯行
为（可即刻侵害法益）帮助的，系帮助行为
帮助故意
可以是双向联络，也可以是片面故意
被帮助者：正犯
帮助帮助犯、教唆犯的，不成立帮助犯
第四节共同犯罪人的作用分类法：主犯与从犯（量刑之用）
主犯：主要
作用
犯罪集团中的首要分子（组织犯、间接
正犯）
按照集团所犯全部罪行处罚（无论其
是否组织、指挥、参与、知情）
成立共同犯罪的聚众犯罪中的首要分子
按照其所参与或组织、指挥的全部犯
罪处罚
主要的实行犯
主要的教唆犯
从犯（胁从
犯）：次要、
辅助作用
次要的实行犯
应当从轻、减轻或免除
胁从犯：按照犯罪情节减轻或免除
次要的教唆犯
帮助犯
★第五节
共同犯罪与身份
一、身份犯（此处指定罪身份，即真正身份犯）
有特定身份才能成立正犯；没有特定身份不能成立正犯，但可成立共犯（帮助犯、教唆犯）。
★二、推理顺序：先实行者，先正犯（需要身份）、后共犯（无需身份）
第一步，先看实行者是否实际利用了特殊身份（本人的身份、他人的身份）。利用了身份构成有身
份之罪（其中利用本人身份的可构成此身份罪的正犯，利用他人身份的可构成彼身份罪的共犯）；没有
利用身份不构成有身份之罪。
实行者利用了数人的不同身份时，看谁的身份作用大。
第二步，再找正犯。看实行者是否构成直接正犯；实行者不构成直接正犯时，看有无实行支配行为
（教唆、欺骗、强迫）的间接正犯。
第三步，确定正犯、共犯关系。
三、不同身份人共同犯罪的行为定性
1.无身份者（共同实行、教唆、帮助）与有身份者一起共同犯罪：利用了身份定有身份之罪，没有利用了
身份定无身份之罪
2. 不同身份者相互勾结，各自利用各自身份的共同犯罪：以主犯（职权作用大者）身份定罪。职权作用
大者，指对于犯罪的得逞更有更大作用的身份。作用一样大或者难以区分作用大小的，按较高身份定罪。
3. 有身份者教唆无身份者犯罪，实行犯者利用了有身份者的身份
（1）有身份者教唆无身份者，实施无身份者不能实施的犯罪（如受贿罪），但实行者利用了有身份者的身
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份。有身份者构成间接正犯，无身份者属于间接正犯的帮助犯。
（2）有身份者教唆无身份者，实施无身份者能实施的犯罪（如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵
犯通信自由罪），但实行者利用了有身份者的身份。对于有身份者，属于无身份之罪的教唆犯与有身份之
罪的间接正犯的想象竞合。
【金题18-4】关于共同犯罪与身份，以下说法正确的有（）BC
A.乙并不知道自己患有严重性病，而知道乙患有严重性病的甲唆使乙卖淫，导致多名嫖客染病。则甲可成
立传播性病罪的间接正犯
B.甲故意杀乙致乙重伤，后顿生悔意要叫救护车时。路人丙唆使甲不救助，最终导致乙死亡。丙可以成立
不作为杀人的教唆犯
C.甲是某国有全资公司出纳，乙是文具店售货员，甲在为该公司采购文具时，与乙通谋，由乙开具假收据，
甲到公司报销骗取公司5 万元，则甲、乙构成贪污罪的共同犯罪
D.甲误认为乙是国家工作人员而指使其利用职权挪用本单位款项，但乙实际上是国家参股单位中的非国家
工作人员，在甲的教唆下实施了挪用单位资金的行为，则甲构成挪用公款罪的教唆犯
第六节共同犯罪与不作为（不作为犯是身份犯）
共同犯罪人甲
+共同犯罪人乙
=乙成立共同犯罪情形
不作为的正犯
不作为的正犯
不作为的共同正犯
作为的正犯
不作为的正犯
共同正犯
不作为的正犯
教唆甲实施不作为
教唆犯
不作为的正犯
帮助甲实施不作为
帮助犯
作为的正犯
不作为形式的帮助
帮助犯（通常是片面帮助犯）
第七节共同犯罪中的认识错误
一、共同犯罪中认识错误的类别：从各共同犯罪人（参与犯）主观出发、对比客观，各自认定
1、共同犯罪中认识错误的类别，与单独犯认识错误的类别一样，按认错的要素可区分为对象错误、打击
错误、因果关系错误、手段错误，按错误是否超越构成要件可区分为具体错误、抽象错误。
2、只不过，认识错误是主观问题，应当从各共同犯罪人（参与犯）主观出发、对比客观，各自认定；而
不存在“共犯从属性”（客观实行行为的认定具有从属性）的问题。
★二、罪名认定：客观上正犯行为+主观上各自故意=参与犯罪名
1、教唆者教唆轻罪，实行者实行重罪；教唆者教唆重罪，实行者实行轻罪。如果轻罪、重罪构成要件有
重合，则在重合范围内（轻罪）成立共同犯罪。如果轻罪、重罪构成要件没有重合，则不能成立共同犯罪
（从属说）。
2、教唆内容不明的，以一般公众对教唆内容的理解，确认教唆故意的内容。
三、间接正犯错误：统一于低度
客观上教唆行为+主观上间接正犯故意=教唆犯；客观上间接正犯行为+主观上教唆故意=教唆犯
【金题18-6】关于共同犯罪，以下说法正确的有（）ACD
A.甲教唆乙抢夺A 某的皮包，乙误将B 某认作A 某进行抢夺，得手后又为窝藏赃物而将B 某打倒。则乙构
成抢劫罪，甲构成抢夺罪的教唆犯。乙系对象认识错误，甲系打击错误。依据法定符合说，二人均构成犯
罪既遂
B.甲误认为乙男是无认识能力的精神病人，教唆乙男与幼女A 某发生性关系，乙男遂在A 女同意下与其发
生性关系，但实际上乙男有责任能力。则甲男构成强奸罪的间接正犯
C.咖啡店店主乙某日突生杀害丙之念，并将有毒饮料交给店员甲保管，对甲说: “如果丙下次来店时，你
就将此有毒饮料递给我。”时隔多日，丙来到咖啡店，甲以帮助的故意将有毒饮料递给乙，但乙此时完全
忘了饮料有毒的事情，在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给丙喝，导致丙死亡。则甲可成立帮助犯
D.甲教唆乙说: “丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，
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于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡。则甲仍可成立教唆犯
★第八节共同犯罪与犯罪形态（既遂、中止、未遂、预备）
先正犯后共犯；先既遂，后中止，最后未遂、预备。
各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段=各参与犯犯罪形态。
一、既遂：与实行行为、结果有因果关系者既遂（共同犯罪的范围内）
1.共同正犯：一人既遂、全体既遂；一部实行，全部责任。
2.共犯（帮助、教唆犯）：有因果关系才既遂
（1）要求共犯行为（帮助、教唆行为）与实行行为之间具有因果关系（促进关系、造意关系）时，亦即
实行犯实际利用了帮助犯提供的帮助条件，或者实行犯的犯意是教唆犯制造，实行犯既遂，才认为共犯也
既遂。
（2）如果共犯行为（帮助、教唆行为）与实行行为之间不具有因果关系（促进关系、造意关系）时，亦
即实行犯没有实际利用了帮助犯提供的帮助条件，或者实行犯的犯意不是教唆犯制造，即使实行犯既遂，
也不认为共犯既遂。教唆犯可能不成立，帮助犯可能是未遂。
★二、中止：自动放弃、有效阻止结果，仅及于中止者本人（部分中止）
自动放弃者甲
其他共同犯罪人乙
犯罪形态
自动停止
犯罪
阻止其他共同犯罪人实行
犯罪得逞或防止结果发生
自动放弃，防卫结果发生
甲中止，乙中止
意志以外原因未得逞
甲中止（部分中止）
乙未遂（实行后）或预备（实行前）
未能阻止既遂结果发生
得逞
甲既遂，乙既遂
三、共犯（教唆犯、帮助犯）的未完成形态的判断=各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段
犯罪阶段
（共犯从属说，通说）√
实行犯与帮助犯、教唆犯
（共犯独立说，少数说）〤
实行犯与教唆犯
实行犯
帮助犯、教唆犯
实行犯
【我国】教唆犯
预备阶段
预备
预备（被迫）
预备
“教唆未遂”
中止
中止
着手后
未遂
未遂（被迫）
未遂
中止
中止
实行完毕后中止
中止
中止
既遂
既遂
既遂（有因果）
既遂
既遂
★四、共犯关系（帮助犯、次要共谋犯）的脱离：有脱离意思（自动性），切断因果（有效性），成立中止
54
1、自动性：有
脱离意思
脱离者有脱离意思，并向对方表示（明示或默示）；脱离意思为对方接受（或对方知道）
2、有效性：切
断因果关系
脱离者须切断本人之前行为（帮助、共谋行为）与危害结果之间的因果关系，即从物理、
心理上彻底消除自己之前行为对之后结果的加功效果，才不对之后对方结果承担共同责任
3、次要共犯、
实行之前
脱离者为帮助犯、次要共谋犯；脱离阶段为实行之前
共犯关系脱离成功的法律后果：脱离者对于脱离之前参与的行为成立共同犯罪（一般是预备犯），理论上
系预备阶段的犯罪中止（实务中因未造成损害而免除处罚）。脱离者对于脱离后的实行犯单独实施的行为
不再承担共同责任，不承担既遂责任
【金题18-5】以下关于共同犯罪及未完成形态，说法正确的有（）ACD
A.甲、乙商量一起盗窃，甲入户盗窃乙在外望风，中途甲悔悟未盗财物悄悄抛下乙逃走，后来在室外望风
乙被保安抓获。则甲成立犯罪中止，乙成立犯罪未遂
B. 乙给B 某10 万元，让B 去杀仇人李某，先付其5 万。在B 行动前3 小时，乙忽然后悔，打电话让B
不要杀李某了，B 回话说“知道了”就挂断电话。但B 还是杀死了李某，还向乙索要剩余的5 万。则乙构成
故意杀人罪的中止
C.甲在堤边散步，偶遇往日同伙乙、丙骑着摩托车前往堤边准备抢劫作案。乙邀请甲加入，甲同意。一会
儿，丙提出堤边只有一作案对象，参加的人太多则分赃太少。甲听说后遂自动提出不参与，乙觉得有道理
同意了。乙、丙骑行1 公里后抢到600 元钱，回到原地用摩托车载着甲离开。则甲对于乙、丙抢到600 元
钱的结果不负责任
D.甲和乙相约前去某别墅盗窃，甲在外望风，乙入室盗窃。一会儿乙偷到一个汽车钥匙，出门告诉甲要去
把车开走。甲很害怕，便对乙说：“你偷你的，汽车我不敢偷”。乙说：“你不偷，那你就等我一会吧。”甲
于是依然站在别墅门口，乙独自去开车库门，将车开出。并叫甲上车，甲上了乙的车，坐车回家。后乙独
自将车低价出售，对于卖车款，甲分文未得。甲应对乙盗窃汽车的结果承担刑事责任，系盗窃罪既遂
共同犯罪考点归纳：客观上正犯不法行为+主观上各自责任=参与犯各自罪名
体系
重要考点
考点归纳
要点
共同犯
罪的成
立条件
1.共同犯罪的核
心（共同不法）
不法是共同的，
责任是分别的
客观上共同实施不法行为、主观上有共同故意；对共同不法行为导
致的结果，共同客观归责；无需责任要素（年龄、精神、故意、目
的）相同
2.共同犯罪的成
立条件
共同行为，共同
故意
共同行为（实行；帮助、教唆、共谋；组织）；共同故意（我有故意，
我认为你也有故意，我想和你一起实施）
3.“片面共犯”
片面帮助故意，
成立帮助故意
片面帮助可成立帮助犯；片面实行、片面教唆有不同观点。有共同
故意者成立共同犯罪（片面共犯），无共同故意者系单独犯罪
4.承继的共同犯
罪
行为终了前加
入，可构成共同
犯罪
在前行为人不法行为终了之前加入，后行为人可成立承继的共同犯
罪；二人只在后半截共同行为内成立共同犯罪
正犯与
共犯
5. 正犯（直接正
犯、间接正犯）
正犯是符合分则
者
（1）先看实行者，对比分则找正犯，再找共犯；（2）实行者符合正
犯条件，是直接正犯；支配（教唆、欺骗、强迫）实行者符合正犯
条件，是间接正犯
6.共犯从属说
共犯客观行为，
从属于正犯
共犯（帮助犯、教唆犯）的客观行为，根据正犯的行为认定。不存
在独立帮助、教唆，只存在特定犯罪的帮助、教唆
7.教唆犯
制造犯意，有教
唆故意
教唆行为：制造新犯意，提高犯意；欺诈教唆（未遂的教唆）：对结
果无故意不成立教唆犯
8. 帮助犯
（中立帮助行为）
可即刻促进实
行，才属帮助行
为
帮助行为需要促进实行；能够即刻促进实行。帮助行为与结果有因
果关系，帮助犯才构成既遂
身份
9.共同犯罪与身
份
身份是对正犯的
限定，成立身份
犯须利用身份
（1）身份是对身份罪名正犯（直接正犯、间接正犯）的限定，无身
份可构成共犯（帮助犯、教唆犯）；（2）先看实行者：利用本人身份，
可构成该罪正犯；利用他人身份，可构成它罪共犯；（3）各自利用
各自身份共同犯罪，以主犯（职权作用大者）罪名定罪
10.共同犯罪与不
作为
不作为是身份犯
（1）不作为犯是身份犯，有义务者构成正犯，无义务者可成立共犯；
（2）需留意不作为形式的片面帮助犯
55
客观+
主观
11.共同犯罪与认
识错误
错误类别是主观
问题，罪名是正
犯客观+各自主
观
（1）错误类别是主观问题，根据各自主观认定；（2）罪名是客观+
主观问题：正犯行为+共犯故意，重合处认定罪名
犯罪形
态
12.共同犯罪与未
完成形态
各自主观停顿原
因+正犯客观停
顿阶段=参与犯
犯罪形态
先正犯，再共犯；先既遂，再中止、未遂、预备。（1）共同正犯，
一人既遂，全体既遂；共犯（帮助犯、教唆犯）有因果关系者既遂；
（2）部分共同犯罪人中止，其他共同犯罪人根据停顿原因认定中止、
未遂、预备
13.共犯关系的脱
离
切断因果，才可
中止
（1）帮助犯、共谋犯在实行之前，主观有脱离意思，客观切断自己
民行为与结果的因果关系；（2）前半截成立共同犯罪，系中止；对
后半截行为及结果不负责
主犯与
从犯
14.主犯与从犯的
区分
主要作用者为主
犯，次要作用者
为从犯
主犯包括构成共同犯罪的首要分子、主要实行犯、主要教唆犯；从
犯包括次要的实行犯、次要的教唆犯、帮助犯。集团犯罪首要分子，
对集团全部罪行负责
56
第八章
单位犯罪（考点19）
第30 条【单位犯罪】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪
的，应当负刑事责任。
第31 条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接
责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
一、成立单位犯罪的条件
1、主体是单位：合格的单位
刑法规定的公司、企业、事业单位、机关、团体；分支机构；以
及具有独立经济核算权的单位内部机构。包括外国法人
2、单位行为：以单位名义实施，为单位
谋取利益
违法所得由单位本身所有，或者将非法所得分配给单位全体成员
享有
3、单位意志：单位按决策程序集体决定
或负责人决定
按单位议事程序决策
4、法定（罪名）
刑法明文规定可由单位主体实施的犯罪，才成立单位犯罪
区分单位犯罪与自然人共同犯罪（主要是单位领导成员集体共同犯罪）的关键在于：是否为单位谋取利益、
是否由单位意志集体决定。
二、不属单位犯罪而属于自然人犯罪的情况
1、无法人资格的独资、私营公司、企业，实施的犯罪认定为自然人犯罪。具有法人资格的独资、私
营等公司、企业、事业单位，可构成单位犯罪。
2、个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位，实施的犯罪认定为自然人犯罪。
3、公司、企业、事业单位设立以后，以实施犯罪为主要活动的，实施的犯罪认定为自然人犯罪。
4、盗用单位名义实施，利益归个人私分，实施的犯罪认定为自然人犯罪。
三、单位实施不能由单位构成的罪名时的定性
单位实施其它只能由自然人构成的犯罪，对组织、策划、实施者以自然人犯罪（共同犯罪）论处。《全国
人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第三十条的解释》（2014）：“公司、企业、事业单位、
机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，
对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”
四、单位自首：如实交代者为自首，不如实交代者不认定自首
单位集体决定或者单位负责人决定自动投案，如实交代单位犯罪事实
单位自首
责任人员自首
主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实
主管人员和责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实
单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实
该责任人员认定自首
主管人员和责任人员拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的
不认定自首
五、单位变更：如单位死亡只追究责任人员（仍因单位犯罪而追责）
1.分立、合并或者其他资产重组（“单位变身”）。涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位
及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪
单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。
2.被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产（“单位死亡”）。涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执
照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人
员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。
【金点口诀】
1.单位犯罪四条件：主体是单位、单位行为（为单位谋取利益）、单位意志、法定单位罪名。
2.不属单位犯罪而属于自然人犯罪的情况：（1）无法人资格的独资、私营公司、企业；（2）为违法犯罪
设立单位；（3）单位设立后以犯罪为主要活动。（4）利益归个人私分。
3.单位实施不能由单位构成的罪名：对组织、策划、实施者定自然人犯罪。
4.单位自首：对如实交代者认定自首，不如实交代者不认定自首。
5、单位变更：仍是单位犯罪，单位尽量追究，责任人员仍予追诉。
57
★第九章
罪数规则（分则规定+总论理论）
注意：（1）卷面中的“构成”某罪一词，通常指“触犯”某罪（完备某罪客观、主观构成要件）；亦即，
不考虑罪数（2009 年之后）。少数时候指“宣判”为某罪。
（2）卷面中的“以…某罪…论处”、“认定为…某罪”，指“宣判”为某罪。亦即，考虑罪数之后的结论。
罪数的认定逻辑
1．触犯的罪名（不考虑罪数规则，只靠构成要件）
2．宣判罪名的结论
3．罪数规则的依据（法条规定；司法解释规定、总论罪数规则）
4．学理上对该罪数规则的称谓
考点20、刑法分则、总论中的罪数规则
分则、总论中的罪数规则
一个行为
继续犯
（行为）
线状行为是一个行为
①非法拘禁罪、绑架罪；拐卖罪，重婚罪；②持有型犯罪：非法持有毒品罪，非法持有假币罪。
窝藏罪，窝赃类犯罪。③一些纯正不作为犯，如遗弃罪
集合犯
（行为）
刑法规定反复多次实施才是一个行为。
以赌博为业行为；非法行医行为；虐待罪的虐待行为
分则罪数
（法定的一
罪）
法条竞
合
特别法优于一般法：合同诈骗罪、诈骗罪（生产、销售伪劣产品罪一节择重）
整体法优于部分法：交通肇事罪、过失致人死亡罪
交叉竞合（择一重）：诈骗罪、招摇撞骗罪
基本法优于补充法：贪污罪、受贿罪，与巨额财产来源不明罪
结果加
重犯
刑法分则明文规定，与基本犯行为有因果关系
故意伤害罪（致人重伤、死亡）；强奸罪（致人重伤、死亡），非法拘禁罪（致人重伤、死亡）；抢
劫罪（致人重伤、死亡）；绑架罪杀害、伤害（致死、重伤）被绑架人等
58
结合犯
刑法强行规定将两罪合并为一罪。常考杀人、强奸、妨害公务、非法拘禁
绑架罪+杀人罪（或故意伤害罪重伤、致死）=绑架罪，拐卖+强奸=拐卖罪；
收买罪+拐卖罪=拐卖罪。
总论罪
数：
一行为
（实质的一
罪）
★想象
竞合犯
一个行为，造成数结果，同时触犯数个罪名
①盗窃公共设施（如盗割正在通电使用中的公用电线）、易燃易爆设备等，同时触犯盗窃、危害公
共安全类犯罪的；②以毁坏为盗窃手段，同时触犯故意毁坏财物罪、盗窃罪的；③生产、销售伪
劣商品，同时触犯非法经营罪、假冒注册商标罪的；④抽象（异类）认识错误：误将他人当作是
熊猫猎杀
总论罪
数：
数行为
（处断的一
罪）
★连续
犯
连续实施同性质数个行为
连续盗窃、连续诈骗、连续抢劫、连续杀人等
★牵连
犯
两个实行行为触犯两罪：伪造后诈骗；关联行为后伪造
（1）伪造（印章、单据、文书、身份证等）后诈骗（普通诈骗、金融诈骗、合同诈骗；招摇撞骗、
冒充军人招摇撞骗等）；
（2）实施关联行为（如窃取信息）之后再伪造。
（3）其它类似情况，如骗领的信用卡（妨害信用卡管理罪）后使用（信用卡诈骗），等。
★吸收
犯
两个实行行为触犯两罪，违禁品后持有，入户犯罪
（1）违禁品犯罪后又持该违禁品；
（2）入户犯罪。
★事后
不可罚
两个实行行为触犯两罪，同一对象、同一类法益，前行为已作评价（禁止重复评价）。犯罪后对赃
物的处置、兑现，两行为触犯两罪，会重复评价的。
（1）实施财产犯罪之后，针对赃物的持有、处分、毁坏行为。
（2）非法取得财产凭证、单据、票据之后，为实现价值而实施兑现行为。
（3）违禁品犯罪后对违禁品持有。
（4）其他数行为可能会引起重复评价的情况，例如先盗窃到赃物，之后又对失主敲诈让其出钱赎
回赃物等。
一、分则规定罪数规则（法条竞合、结果加重犯、结合犯）
（一）法条竞合（分则明文规定或根据构成要件推理）
四种法条竞合：选取特别法、整体法、重法、基本法
事实
规范
法条竞合
（1）诈骗罪与金
融诈骗、合同诈
骗等；（2）滥用
职权罪与徇私枉
法罪等；（3）玩
忽职守罪与失职
致使在押人员脱
逃罪等;（4）盗
窃罪与盗窃枪支
罪等
（1）绑架罪、拐卖
妇女、儿童罪，与
非法拘禁罪；（2）
交通肇事罪等，与
过失致人死亡、重
伤罪；（3）抢劫罪，
与非法持有枪支
罪、招摇撞骗罪
（1）诈骗罪与招摇撞骗罪；冒
充军人招摇撞骗罪；（2）票据诈
骗罪、金融凭证诈骗罪，与贷款
诈骗罪。
（1）拐卖儿童罪与拐骗儿童罪；
（2）违禁物品犯罪（如走私、制
造、运输、贩卖毒品罪）与相应
的持有型犯罪（如非法持有毒品
罪）；（3）贪污罪、受贿罪与巨额
财产来源不明罪
（二）结果加重犯：基本犯+加重结果（分则明文规定）
59
常考的结果加重犯
不是结果加重犯
绑架罪
（故意）杀害、伤害（致死、重
伤）被绑架人
绑架过失致死（想象竞合）
抢劫罪，劫持航空器罪
（故意、过失）致人重伤、死亡
劫持汽车、船只罪中故意杀
人（数罪）
强奸罪，猥亵儿童罪（伤害），
拐卖妇女、儿童罪；非法拘禁罪
（238）；组织、运送他人偷越国
（边）境罪
（过失）致人重伤、死亡；
拐卖罪的加重结果限于：被拐卖
的妇女、儿童或者其亲属
强制猥亵、侮辱罪（想象竞
合）
虐待罪
遗弃罪（想象竞合）
非法行医罪
医疗事故罪（等过失犯），
成罪要素
暴力干涉婚姻自由罪
（过失）致人死亡
侮辱罪，诽谤罪（想象竞合）
（三）结合犯：A 罪+B 罪=C 罪（分则明文规定），详见下述12 个变态规定
结合犯
刑法分则明文规定：数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪（A 罪+B
罪=C 罪）
A 罪+B 罪=A 罪：绑架罪+杀人罪（或故意伤害罪重伤、致死）=绑架罪，拐卖+强奸=拐卖罪
A 罪+B 罪=B 罪：收买罪+拐卖罪=拐卖罪
二、刑法总论中的罪数规则
（一）想象竞合犯：一个行为、造成数结果、触犯数罪名
想象竞合犯：一个行为、造成数结果、触犯数罪名（一般罪名之间构成要件不重叠）
1.一个行为（自然行为）：只实施一个举动，是一个行为；基于数个犯意实施数个动作，是数个行为。
多举犯、持续行为，是一个行为；两个危害行为只在小部分重合，是两个行为；在大部分重合，认为是一
个行为。
2.想象竞合与法条竞合区分：刑法规定数罪名构成要件有重叠，为法条竞合；罪名构成要件不重叠，
一行为触犯数罪名（通常是造成数结果），一般为想象竞合。
3.数个行为，触犯数个罪名（罪名构成要件不重叠）的，是处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯、
事后不可罚）；或者数罪。
4、事例模型：（1）盗窃公共设施（如盗割正在通电使用中的公用电线）、易燃易爆设备等，同时触犯
盗窃、危害公共安全类犯罪的；（2）以毁坏为盗窃手段，同时触犯故意毁坏财物罪、盗窃罪的；（3）生产、
销售伪劣商品，同时触犯非法经营罪、假冒注册商标罪的；（4）抽象（异类）认识错误：误将他人当作是
熊猫猎杀。
（二）连续犯：连续实施同一性质的数行为。如连续盗窃、杀人、抢劫等。
（三）牵连犯：伪造后诈骗、为伪造而实施关联行为
1. 数个实行行为，触犯数罪。客观上牵连关系：一行为是另一行为通常的手段；主观上有牵连意图。
2. 事例模型：（1）伪造（印章、单据、文书、身份证等）后诈骗（普通诈骗、金融诈骗、合同诈骗；
招摇撞骗、冒充军人招摇撞骗等）；（2）实施关联行为（如窃取信息）之后再伪造。（3）其它类似情况，
如骗领的信用卡（妨害信用卡管理罪）后使用（信用卡诈骗），等。
（四）吸收犯：入户犯罪、违禁品犯罪后又持有
1、数个实行行为，触犯数罪。存在必经阶段、必然后果的吸收关系。
2. 事例模型：（1）违禁品犯罪后又持有该违禁品；（2）入户犯罪，如入户杀人、入户盗窃、入户抢
劫等。
（五）事后不可罚（事前不可罚）：同一对象、同一法益，前行为已作评价（禁止重复评价）
两个实行行为触犯两罪，同一对象、同一类法益，前行为已作评价（禁止重复评价）
1.事前行为、事后行为，触犯两罪；需针对同一对象，侵害同一类法益，如果认定为数罪会重复评
价。
60
2.通常表现形式（犯罪后对赃物的处置、兑现，两行为触犯两罪，会重复评价的）：（1）财产犯罪后，
对赃物持有、处分、毁坏；（2）非法取得财产凭证、单据、票据后，为实现价值而兑现；（3）违禁品犯
罪后又持有该违禁品；（4）犯罪后对赃物的处置、兑现，可能会重复评价的情况。
【金题20】下列关于罪数的说法，正确的有（）BC
A.行为人甲捡到一支枪支，一直持有；数月之后因与乙产生争执，产生杀害乙的故意，遂用捡来的枪支将
乙杀死。则甲触犯非法执有枪支罪和故意杀人罪，系牵连犯，应当择一重罪处断
B.行为人甲伪造武装部队证件之后又冒充军人招摇撞骗的，触犯伪造武装部队证件罪和冒充军人招摇撞骗
罪，系牵连犯，应当择一重罪处断
C.甲为入户盗窃乙的财物，在破门而入之时砸坏了乙价值较大的防盗门，之后甲着手实施了盗窃，如果盗
窃罪处刑更重，则应只以盗窃罪一罪论处
D. 甲盗窃伪造货币者乙伪造的假美元10 万美元，后在黑市上卖掉得钱1 万人民币；甲虽然触犯盗窃罪和
出售假币罪，但系事后不可罚行为，应当以一罪论处
考点21、刑法分则及解释规定的常考罪数规则（结合犯；加重犯等）【考点21】
注意一些常考情节、法条的对比
情节
一罪（非常态）
数罪（常态）
杀害
绑架罪、抢劫罪、劫持航空器罪+杀人、伤害手段=抢
劫罪、劫持航空器罪（加重犯）；绑架之后+杀人=绑架
罪（结合犯）
抢劫之后、其他犯罪之后；保险诈骗；黑
社会犯罪，恐怖犯罪等
强奸
拐卖罪+强奸、引诱卖淫、强迫卖淫=拐卖罪（加重犯）收买被拐卖的妇女儿童，组织卖淫、强迫
卖淫，其他犯罪之中
暴力抗
拒检查
组织、运送偷越罪、毒品（四行为）+妨害公务罪=组
织、运送偷越罪、毒品罪（加重犯）
走私犯罪[走私毒品除外]、伪劣商品犯
罪、危险驾驶罪、污染环境罪、收买罪，
其他犯罪
非法拘
禁
组织偷越国边境中（结合犯）；绑架、抢劫、拐卖（法
条竞合）；强迫劳动中（想象竞合）
收买罪+拘禁=数罪
拐卖
收买罪+拐卖罪=拐卖罪
绑架等+拐卖=数罪
★一、以确定一罪处罚（法条强行规定，多为结合犯或加重犯，十余个变态规定）
（1）绑架罪+故意杀人、伤害致死、重伤=绑架罪（加重犯）。犯绑架罪，杀害被绑架人的，或者故意
伤害被绑架人，致人重伤、死亡的（之时、之中：法条竞合；之后：结合犯）：绑架罪（第239 条）。
（2）抢劫罪、劫持航空器罪+杀人、伤害手段=抢劫罪、劫持航空器罪（加重犯）。以杀人、伤害为手
段抢劫（之时、之中）：抢劫罪（整体法与部分法的法条竞合）。以杀人、伤害为手段劫持航空器（之时、
之中）：劫持航空器罪（整体法与部分法的法条竞合）。[对比：犯罪之后（绑架除外）+灭口而杀人=数罪
并罚。]
（3）拐卖罪+强奸、引诱卖淫、强迫卖淫=拐卖罪（加重犯）。拐卖妇女、儿童中强奸、诱骗、强迫卖
淫的：拐卖妇女、儿童罪（第240 条第1 款第3、4 项）。[对比：收买罪+强奸罪=数罪并罚；对比：强迫
卖淫、组织卖淫罪+强奸罪=数罪并罚]。记忆：拐卖是重罪，或包容强奸；收买的轻罪，啥都不包容。
（4）收买罪+拐卖罪=拐卖罪。收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的：拐卖妇女、儿童罪（第241 条
第5 款）。
（5）组织偷越罪+非法拘禁罪=组织偷越罪（加重犯）。组织偷越国（边）境中非法拘禁偷越人：组织
偷越国（边）境罪（第318 条第4 项）。
（6）组织、运送偷越罪、毒品（四行为）+妨害公务罪=组织、运送偷越罪、毒品罪（加重犯）。组织、
运送偷越国（边）境又暴力抗拒检查：组织、运送偷越国（边）境罪（第318 条第5 项）。走私、制造、
贩卖、运输毒品又暴力抗拒检查：走私、制造、贩卖、运输毒品（第347 条第2 项）。[对比：走私犯罪(走
私毒品除外)、伪劣商品犯罪、危险驾驶罪、污染环境罪、收买罪以及其它犯罪+妨害公务罪=数罪并罚。]
（7）网络手段+目的行为=目的行为罪。利用计算机手段（侵入、获取、控制、破坏…罪），实施目的
61
行为（金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪等），定目的罪名（第287 条）。[对
比：想象竞合，为违法犯罪设立网组、发布信息，构成非法利用…罪；帮助网络犯罪，构成帮助…罪；同
时触犯它罪（开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品等、共犯），择一重处]。
（8）抢夺罪+过失致死、重伤=抢夺罪（情节加重犯）。抢夺公私财物，（过失）导致他人重伤、死亡
的，导致他人自杀：抢夺罪（情节加重犯）。
（9）邮电工作人员私拆毁弃邮件窃取财物：盗窃罪（第253 条第2 款）。
（10）假币犯罪基本规则：同宗假币择一重（一般伪造、购买重）；不同宗假币定数罪（同一宗假币
不可以既出售又使用）。假币犯罪之①：伪造假币又出售、运输：伪造假币罪（第171 条第3 款）。假币犯
罪之②：购买假币后使用（同宗假币），以购买假币罪从重处罚（《关于审理伪造货币等案件具体应用法律
若干问题的解释》第2 条）（对比：③出售、运输假币，同时又使用的，数罪并罚）。
二、转化犯（实为想象竞合犯的提示规定）
（1）非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处（第238 条）；
（2）刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处（第247 条）；
（3）暴力取证致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处（第247 条）；
（4）虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处（第248 条）；
（5）聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处（第292 条）；
（6）非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，以故意伤害罪论处（第333 条第2 款）。
三、事后不可罚的提示规定
（1）盗窃信用卡并使用：盗窃罪（第196 条第3 款）(实为事后不可罚）。
（2）商标犯罪：同宗商品事后不可罚。实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构
成销售假冒注册商标的商品罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚（事后不可罚）。（对比：实施假冒注册商标
犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成销售假冒注册商标的商品罪的，应当实行数罪并罚。）
（3）著作权犯罪：同宗作品事后不可罚。实施刑法侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成销
售侵权复制品罪的，以侵犯著作权罪定罪处罚（事后不可罚）。（对比：实施侵犯著作权犯罪，又销售明知
是他人的侵权复制品，构成销售侵权复制品罪的，应当实行数罪并罚。）
四、择一重罪（或从重）处断（大部分为想象竞合犯、法条竞合，常态）
（1）采用破坏公共设施（电力设备、易燃易爆设备、交通设施）的手段盗窃，以及采用毁坏财物的
手段盗窃，同时触犯数罪的，择一重罪处断（想象竞合）。［对比：盗窃此财物，毁坏彼财物的，数罪并罚。
盗窃财物之后毁坏所盗窃财物的，按盗窃罪定罪（毁坏系事后不可罚的行为）。］
（2）生产销售假药、劣药、有毒有害食品、不符合安全标准的食品等，构成各罪；同时销售金额5
万元以上（或货值金额15 万元以上），构成生产、销售伪劣产品罪的。依照处罚较重的规定定罪处罚（法
条竞合的特殊规定）（第149 条）。
（3）实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其它犯罪的，依照处罚较
重的规定定罪处罚（想象竞合）。
（4）绑架中当场抢劫被害人随身携带的财物，依照处罚较重的规定定罪处罚（想象竞合）。（对比：
如果两种性质不同的暴力可以区分开来，则数罪并罚）。
（5）抢夺、窃取国有档案又构成它罪的（如为境外刺探国家秘密）；擅自出卖、转让国有档案罪同时
又构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第329 条第3 款）。
（6）冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪（数额较大）和招摇撞骗罪的，依照处罚较
重的规定定罪处罚（交叉竞合［也有人认为是想象竞合］）
★（7）司法工作人员收受贿赂，有三款行为（徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行裁判滥用
职权罪）的，同时又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪的，依照处罚
较重的规定定罪处罚（第399 条第4 款）。［对比：受贿后又实施三罪名之外的滥用职权罪的，数罪并罚］。
★（8）索取他人财物或者非法收受他人财物，又提供虚假证明文件，同时构成提供虚假证明文件罪、
受贿罪或非国家工作人员受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（《刑法修正案（十一）》修正后的第229
条第2 款）。
（9）渎职犯罪，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时
构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚（想象竞合）。
★（10）犯准备实施恐怖活动罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第120 条之
62
二第2 款）。［对比：组织、领导、参加恐怖组织，又犯他罪的，数罪并罚］。
（11）为实现所教唆的犯罪，教唆者又传授犯罪方法的，择一重罪定罪处罚。
（12）犯虐待被监护、看护人罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第160 条之
一第3 款）。
（13）犯使用伪造、变造居民身份证件罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第
180 条之一第2 款）。
★（14）犯非法利用信息网络罪，或者犯帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚
较重的规定定罪处罚（第287 条之一第3 款、第287 条之二第3 款）。[对比：利用计算机手段（侵入、获
取、控制、破坏…罪），实施目的行为（金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪
等），定目的罪名（第287 条）。]
（15）择一重罪从重处罚：以捏造的事实提起民事诉讼（虚假诉讼罪），非法占有他人财产或者逃避
合法债务，又构成其他犯罪的（诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪），依照处罚较重的规定定罪从重处罚（第
307 条之一第3 款）。
（16）择一重罪从重处罚：司法工作人员利用职权，与他人共同（有共谋）实施虚假民事诉讼，触犯
虚假诉讼罪，同时触犯它罪（如民事枉法裁判罪，诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的共犯），择一重罪从重
处罚（第307 条之一第4 款）。
（17）无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按
照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（想象竞合）。
（18）违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，同时
构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚
（想象竞合）。
（19）触犯洗钱罪，同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以洗钱罪论处（法条竞合）。
触犯洗钱罪，同时触犯窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；非法经营罪；妨害信用卡管理罪；帮助恐怖活动
罪的，择一重处（想象竞合）。
（20）妨害公务、强迫交易中而致人轻伤，定妨害公务罪、强迫交易罪、非法拘禁罪（想象竞合）；
妨害公务、强迫交易而致人重伤，定故意伤害罪（重伤）（想象竞合）。
（21）设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，构成网络犯罪（非法
利用信息网络罪等），同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等
其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（22）为从事非法放贷活动（非法经营罪），实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、
骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。
（23）在组织他人卖淫的活动（组织卖淫罪）中，对被组织者实施强迫、引诱、容留、介绍行为的，
择一重罪处断（一般仍是组织卖淫重）。[对比：对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫
行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。]
（24）国家机关工作人员既组织、领导、参加黑社会性质组织（组织、领导、参加黑社会性质组织罪），
又对该组织进行包庇、纵容的，应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚。
国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织，该包庇、纵容行为（包庇、纵容黑社会性质组织罪）
同时还构成包庇罪、伪证罪、妨害作证罪、徇私枉法罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私舞
弊不移交刑事案件罪，以及徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等其他犯罪的，应当择一重罪处罚。
★（25）犯妨害安全驾驶罪，同时构成其他犯罪（以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯等）的，
择一重处。
（26）犯妨害药品管理罪，同时构成其他犯罪（非法经营罪等）的，择一重处。
★（27）犯负有照护职责人员性侵罪，同时构成其他犯罪（强奸罪等）的，择一重处。
★（28）犯高空抛物罪，同时构成其他犯罪（以危险方法危害公共安全罪等）的，择一重处。
（29）犯破坏自然保护地罪，同时构成其他犯罪（非法占有农用地罪等）的，择一重处。
五、数罪并罚（常态）
（1）抢劫、强奸、盗窃（绑架除外）等犯罪之后+灭口而杀人=数罪并罚。
（2）收买罪、国边境犯罪、卖淫周边犯罪、绑架罪+强奸罪=数罪并罚。
①收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸、非法拘禁、伤害、侮辱，数罪并罚（第241 条第4 款）。（对比：
拐卖的妇女、儿童，又强奸、非法拘禁的，定拐卖妇女、儿童罪一罪）。
②组织、运送偷越国（边）境，有杀害、伤害、强奸、拐卖，数罪并罚（第318 条第2 款）。
63
③在组织卖淫罪、强迫卖淫中杀害、伤害、强奸、绑架，数罪并罚（第358 条第3 款）。
（3）走私犯罪（走私毒品除外）、生产、销售伪劣商品犯罪、危险驾驶罪、污染环境罪、收买罪+妨
害公务罪=数罪并罚。
（4）组织、领导、参加恐怖组织（以及黑社会性质组织），又实施杀人、爆炸、绑架等犯罪，数罪并
罚（第120 条第2 款）。
（5）保险诈骗中，杀人、伤害、毁财等，数罪并罚（第198 条第2 款）。
（6）挪用公款用于非法活动又构成它罪的，数罪并罚。
（7）受贿后又滥用职权，除三种情况外，都数罪并罚。国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，
同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权
罪），以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
（8）受贿后挪用公款，数罪并罚。[对比：挪用公款生息后私吞利息，定挪用公款罪一罪]。
（9）行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。
（10）假币犯罪之③：出售、运输假币，同时又使用的，数罪并罚。
（11）同时走私多种不同类物品的（均有故意），数罪并罚。
（12）纳税人缴纳税款后，又骗取出口退税，骗取税款超过所缴纳的税款的，以逃税罪、骗取出口退
税罪数罪并罚（第204 条第2 款）。
（13）组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员
（组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪），又有其他犯罪行为的，数罪并罚（第
394 条第3 款）。
（14）收买被拐卖的妇女、儿童，又以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿
童，或者聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童，构成妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的
妇女、儿童罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（15）向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，
符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
（16）以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非
法出售、提供试题、答案，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪，
数罪并罚。
（17）国家工作人员实施冒名顶替罪，或者组织、指使冒名顶替，又构成其他犯罪（渎职犯罪等）的，
数罪并罚。
【金题21】以下罪数说法正确的有（）CD
A、甲为了实施恐怖活动而购买到枪支十把，还未及实施恐怖活动即被抓获，则对甲应以非法买卖枪支罪、
准备实施恐怖活动罪数罪并罚
B、甲男开设夜总会组织多名妇女卖淫，在此过程中为强迫乙女卖淫而强奸了乙女，则对甲男只以组织卖
淫罪一罪论处
C、甲收受境外人员钱物后，侵入我国国防建设计算机信息系统，窃取了数份绝密军事秘密提供给境外人
员，则对甲认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪一罪
D、甲明知乙利用信息网络开设网上赌博网站，仍为乙提供广告推广帮助，则甲构成帮助信息网络犯罪活
动罪、开设赌场罪的帮助犯，应当择一重处
64
第十章
刑罚体系
考点22、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑（刑种，适用对象、期限、内容）
刑种
性质
内容
起算
执行
机关
刑期
折抵
主
刑
管制
限制
自由刑
不予关押，限制自由。
①限制自由；
②5 项限制内容；
③同工同酬。
④可决定禁止令。
判决执
行之日
社区
矫正
机关
3 月-2 年
-3 年
1：2
拘役
短期
自由刑
短期剥夺，就近劳动。
①酌量报酬；
②每月回家一两天。
公安
机关
1 月-6 月
-1 年
1：1
有期
徒刑
自由刑
强制劳动改造
监狱
6 月-15 年
-20 年（25
年）
1：1
无期
徒刑
自由刑
强制劳动改造
必须附加剥权终身
无期一般
可减
不折
禁止令
适用对象
被判处管制；被宣告缓刑（没有假释）
内容
禁止从事特定活动（财产判项未执结可禁止高消费），禁止进入
特定区域、场所，禁止接触特定的人（不能禁止基本生活所需）
期限
与管制、缓刑期限相同或者短于（不能长于）
执行机关
司法行政机关指导管理的社区矫正机构（不是公安机关）
违反禁止令的后
果
（若不属于情节严重）由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地
的公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第60 条的
规定处罚；可撤销缓刑
社区矫正
适用对象
①被判处管制；②被宣告缓刑；③被裁定假释；④被判处剥夺政治权
利在社会上服刑的罪犯；⑤被暂予监外执行（具体包括：有严重疾病
需要保外就医；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；生活不能自理，
适用暂予监外执行不致危害社会的）
执行机关
司法行政机关指导管理的社区矫正机构
内容
社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加
教育学习、社区服务和社会活动的情况
★考点23、死刑
死刑：（1）死刑立即执行；
（2）死刑缓期二年执行：
①死缓终身监禁（仅适用于贪污罪、受贿罪）；
②限制减刑的死缓（减刑以后实际执行的刑期不能少于25 年、20 年）；
③一般死缓（减刑以后实际执行的刑期不能少于15 年）。
死
刑
性质：生命刑，必须附加剥夺政治权利终身
适用条件
实
体
条
件
积极条
件
只适用于罪行极其严重的犯罪分子
★
消极条
件
不得适用（既不适用立即执行，也不适用死缓）：
（1）幼。犯罪的时候不满18 周岁的人；
（2）孕。审判的时候怀孕的妇女：①审判时：从羁押至执
行前；②怀孕：包括自然流产和人工流产，以前羁押时怀
65
孕后又因同一事实被起诉；
（3）老。审判的时候已满75 周岁的人（以特别残忍手段
致人死亡的除外）
程
序
一审
中级以上人民法院
复核
（1）立即执行：除依法由最高人民法院判决的以外，都应
当报请最高人民法院核准；（2）死缓：可由高级人民法院
核准，但变为立即执行的须报最高人民法院核准
立即执行
枪决或者注射
死缓
性质：判处死刑同时宣告缓期两年执行，不是独立刑种，是死刑的执行制度
条件
应当判处死刑：罪行极其严重
不是必须立即执行
缓期
执行期
二年
从判决确
定之日起
计算
判决确定之前的羁押时间，不计算
在缓期二年的期限之内
★
缓期执
行期满
后果
没有故意犯罪
减为无期徒刑；
死缓终身监禁：贪污、受贿被判死缓终身监禁的，
减为无期徒刑后，不得减刑、假释，终身监禁
确有重大立功
表现
减为25 年
有期徒刑
有期徒刑的期限从死刑缓期执行期
满之日起计算，之前羁押的不折抵
故意犯罪
情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑
故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重
新计算，并报最高人民法院备案
★
限制减
刑的死
缓
①被判处死刑缓期执行的累犯；
②因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆
炸、投放危险物质（7 种暴力犯罪）或者有组
织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪
分子
人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定
对其限制减刑
死缓期
满后减
为
减刑后
实执不
少于
无期
≥25 年
25 年
≥20 年
未限制减刑的死缓
≥15 年
【最高法指导案例4 号“王志才故意杀人案”裁判要点】因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，
被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害
人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可
以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。
【金题23】以下关于死刑的说法正确的有（）D
A.甲女因贩毒被刑事拘留，期间自然流产，后因证据不足而被释放，半年后公安机关又发现了新的证据将
其逮捕，法院经审理认定构成贩卖毒品罪数量特别巨大，对甲女可判处死刑
B.乙80 周岁时，以特别残忍的手段将被害人虐杀致死，法院审理此案时，乙已满85 周岁，对乙不能判死
刑
C.丙因故意杀人罪被判处死刑缓期两年执行，甲在缓期执行半年后有重大立功，在缓期执行一年后却又故
意伤害同监舍犯人致轻伤，情节并不恶劣，则对丙应当报最高人民法院核准执行死刑
D.丁在闹市区以开车乱撞的方式撞死一人，重伤三人，因以危险方法危害公共安全罪被判处死刑缓期两年
执行，对丁可以同时决定限制减刑
考点24、附加刑
一、剥夺政治权利
适用对象
应当
①危害国家安全
②被判处死刑、无期徒刑的
66
可以
严重破坏社会秩序
剥夺内容
①选举权与被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由；
③国家机关职务；④国有单位领导职务
期限
死刑、无期徒刑
终身
主刑执行之日起
减为有期
7-10 年（3 年）主刑执行完毕或假释之日起
有期徒刑、拘役附加
1-5 年
独立适用
判决执行之日起
管制附加
与管制同
同时执行
二、罚金（罚金：个人合法财产）
执行机关
人民法院
科处方式
选处罚金、单处罚金、并处罚金、并处或者单处罚金
确定数额
的标准
根据犯罪情节（如违法所得的数额、造成损失的大小等）为根据决定罚金数额，考虑犯罪人支
付能力。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但最低数额不能少于500 元
缴纳方式
（1）应在判决指定的期限内（应为从判决发生法律效力第2 日起最长不超过3 个月）一次或
者分期缴纳。（2）期满不缴纳的，强制缴纳。（3）对于不能全部缴纳罚金的，人民法院一旦发
现被执行人有可以执行的财产时，即应随时追缴。（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确
实有困难的，经人民法院决定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除
★三、没收财产（没收个人合法财产），以及财产判项综合
（一）财产性判项的执行顺序：先追缴（或责令退赔）违法犯罪所得，司法没收违禁品和供犯罪所用
的本人财物，再执行罚金、没收财产
1、违法犯罪所得
财物
财物仍存在
追缴
被害人的合法财产：应当及时返还
其他财物：应当没收上缴国库
财物已不再存在，或被
第三人善意取得
造成损失的，则应当责令退赔（以合法财产）
2、违禁品和供犯
罪所用的本人财
物
专门、主要用于犯罪的
（司法）没收
3、个人合法财产
1、正当债务偿还；
2、罚金；
3、没收财产刑
按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中
的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）
其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产
（二）违法犯罪所得：追缴、责令退赔
第64 条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人
的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律
上缴国库，不得挪用和自行处理。
违法犯
罪所得
财物
财物仍存在
追缴
被害人的合法财产：应当及时返还
其他财物：应当没收上缴国库
财物已不再存在，或被第三人善
意取得
造成损失的，则应当责令退赔
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11 条：“被执行人将刑事裁判认定为赃
款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
（三）
第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财
物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利
的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”
（三）违禁品和供犯罪所用的本人财物：司法没收
违禁品和供犯罪所
用的本人财物
应当予以没收（司法没收）
（四）正当债务偿还：民事债务优先
67
第60 条【以没收的财产偿还债务】没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还
的，经债权人请求，应当偿还。
没收财产以前犯罪人所负的正当债务，即犯罪人在判决生效前所负他人的合法债务，需要以没收财产
偿还的，经债权人请求，应当偿还。
涉财产部分执行的顺序：先民后刑。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13
条：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）
人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产”。
（五）没收财产（附加刑）：没收个人合法财产
第59 条【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产
的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
四、驱逐出境：适用犯罪的外国人（包括具有外国国籍与无国籍的人）。
五、职业禁止令（法官对犯罪人判罚的行政处罚措施）
第37 条之一【职业禁止令】因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处
刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从
事相关职业，期限为三年至五年。
【违反职业禁止令的法律后果】被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公
安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条（拒不执行判决、裁定罪）的规定定罪处罚。
【与其它法律竞合的处理】其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
适用对象
利用职业便利犯罪（包括职务犯罪、利用职业的普通犯罪）；违背职业要求的
特定义务的犯罪
内容
禁止从事相关职业：与其利用用于犯罪、或违背职业义务的相关职业
期限
主刑执行完毕、假释之日起算，3 至5 年
违反后果
情节不严重，治安处罚；情节严重，拒不执行判决、裁定罪
与行政法竞合
行政法优先（因职业禁止令的内容实为行政处罚）
【金点口诀】
★1、财产性判项的执行顺序：
（1）司法没收：违禁品和供犯罪所用（专用、主要用于犯罪）的本人财物；
（2）追缴（或责令退赔）：违法犯罪“所得”[不包括“所失”]。
（3）对合法财产：民事；罚金、没收财产。
2、正当债务偿还：民事债务优先。（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）退赔被害人的损失；
（3）其他民事债务。（4）罚金；（5）没收财产。
3、剥权对象分两类：
（1）国安、死（刑）无（期）必须剥，破坏秩序可以剥。
（2）放出[主刑执行完毕、假释]之后才起算。
4、职业禁止令：针对职业便利、违背职务义务犯罪；期限三至五年；其它法律优先。
【金题24-1】陈某驾驶其借用其朋友张某（陈某向张某谎称约女友看电影）的汽车去抢劫某银行运钞车，
将运钞员王某打成重伤（花费医疗费用12 万元），得赃20 万后挥霍一光。法院认定其构成抢劫罪判处无
期徒刑，并处没收全部财产。查明其有个人财产30 万，二审期间欠辩护律师方某律师费10 万元。则关于
财产判项以及执行顺序，以下说法不正确的是（）
A、对于该用于犯罪的汽车，应当予以没收
B、应当没收其个人财产30 万，故而无法赔偿银行损失20 万
C、对于欠方某的10 万元律师费，因是案发后产生的，即使经方某请求后，也不应从合法财产中偿还
D、因财产不足，赔偿王某医疗费用、退赔银行损失、偿还方某律师费，应当按比率分配
68
第十一章
刑罚裁量
基本步骤是：先在法定刑幅度内确定基准刑，再寻找量刑情节，然后适用量刑情节对基准刑进行加减，最
后得出宣告刑。
考点25、累犯（=特殊的再犯）
第65 条第1 款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年
以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人
犯罪的除外。
第66 条【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执
行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
【金点口诀】
1.一般累犯：（前后罪都是）故意、有期以上、都满18 岁，前罪主刑执行完毕（假释、
赦免）5 年内。
2、假释、缓刑考验期内犯新罪，不构成累犯；假释考验期满后5 年内，可构成累犯；
缓刑考验期满后（相当于没有执行过主刑），不构成累犯。
3.特殊累犯：（前后罪都是）国安、恐怖、黑社会，间隔N 年都构成。
4、后果：（1）应当从重；（2）不能缓刑、假释；（3）死缓的累犯，可以限制减刑；（4）
可以减刑
【金题25】关于累犯以下说法正确的有（）CD
A、甲因容留他人吸毒罪被判处有期徒刑2 年，刑满释放之后第4 年又犯非法持有毒品罪，应当被判有期
徒刑1 年，则甲既成立累犯，又成立毒品再犯
B、乙在2016 年12 月1 日因编造、故意传播虚假信息罪被判处有期徒刑6 个月，刑满释放后，后又于2021
年9 月1 日因使用伪造的驾驶证而判处使用伪造的身份证件罪，乙构成累犯
C、丙因犯故意泄露国家秘密罪被处有期徒刑5 年，执行3 年后被假释，被假释后的第6 年又犯为境外窃
69
取国家秘密罪，应被判处有期徒刑1 年
D、丁因参加恐怖活动罪被判拘役1 年，2000 年1 月1 日刑满释放，2021 年6 月1 日又参加黑社会性质组
织实施故意伤害罪，应被判处有期徒刑，丁构成累犯
★考点26、自首[坦白]（自首及于自首之罪）
1、一般自首
自动投案
如实供述+A 罪（罪行无论掌握）
2、特别自首
犯A 罪被抓
如实供述+尚未掌握的+B 罪
3、坦白
如实供述
如实供述=“本人”+“主要”+“犯罪事实”
一般可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚
【示例：对每个供述的罪名，分别认定】张三犯有三罪：盗窃罪+强奸罪+故意杀人罪
1、对盗窃罪：自动投案+如实交代盗窃，对盗窃罪，一般自首
2、对强奸罪：犯盗窃罪，交代尚未的强奸，特别自首
3、对故意杀人罪：公安发现证据之后才交代。不成立一般自首、特别自首，成立坦白
坦白是补充法：自首不成立，才考虑是否成立坦白（=如实供述）
（一）一般自首：自动投案+如实供述A 罪（罪行无论掌握）
第67 条第1 款【一般自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，
可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪以后自动投案
如实供述自己的罪行
投案时间：被动归案之前。包括：①犯罪事实或者犯
罪嫌疑人未被司法机关发觉；②虽被发觉但犯罪嫌疑
人尚未受到讯问、未被采取强制措施；③犯罪后逃跑，
在通缉、追捕的过程中，主动投案的；④经查实犯罪
嫌疑人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机
关捕获的；⑤形迹可疑型：罪行未被有关部门、司法
机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代
了犯罪事实的，应当视为自动投案；但有关部门、司
法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具
等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
（1）如实供述基本信息：①包括姓名、年龄、职业、住址、前科等
情况。②隐瞒身份：犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有
差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪
嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑
的，不能认定为如实供述自己的罪行。
投案对象不限，但需将自己置于司法机关控制之下。
犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关
负责人员投案，愿意接受司法机关控制的，视为自动
投案。
如实交代自己的主要犯罪事实（包括“本人”、“主要”、“犯罪事实”
三个要素）：①犯有数罪：犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯
罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。②同种罪行：
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实
与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯
罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情
节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的
犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分
已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额
与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪
事实。③犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，
但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实
供述自己的罪行。
投案方式不限。①代首、信首：犯罪嫌疑人因病、伤
或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案的，或
者先以信电投案的；②陪首：并非出于犯罪嫌疑人主
动，而是经亲友规劝、陪同投案的；③送首：公安机
关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将
犯罪嫌疑人送去投案的（具有“自动”性）。
在共同犯罪案件中：①作为一般共同犯罪成员的犯罪人，还应当供
述所知的同案犯。②主犯，则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪
事实。③揭发共犯人共同犯罪以外的犯罪事实的，成立立功。
因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对
行贿人不适用立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，
可以减轻或者免除处罚。
自动性。下述情形虽不积极，但也认为具有自动性：
①自“报”自弃型：犯罪后主动报案，虽未表明自己是
作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自
己罪行的；②束手待擒型：明知他人报案而在现场等
待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；③惊弓之
鸟型：在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定
为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
70
查询问时主动交代自己罪行的；④因特定违法行为被
采取劳动教养（现已废止）、行政拘留、司法拘留、强
制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行
机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；⑤其他符合立法
本意，应当视为自动投案的情形。
下列情形不能视为自动投案：①绑首（“不自动”）：犯
罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者
在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实
供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以
参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。②犯罪嫌
疑人自动投案后又逃跑的，不认为自动投案。但逃跑
后又归案的，认为是自动投案。
交通肇事中的自首认定。①交通肇事后保护现场、抢
救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，
构成自首；因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，
对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。②交通肇
事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为
自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其
是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，被告人对行为性质的辩解
不影响自首的成立。
二、特别自首：犯A 罪被抓，如实供述+还未掌握的+B 罪（对B 罪成立自首）
第67 条第2 款【特别自首】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机
关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
主体：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（已被羁押者）。
供述内容：与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。①一般应以罪名区分。②虽然罪名不同，但如实供述的其
他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名的，应认定为同种罪行，不属自首。③供述罪名与已掌握的罪名，在法律、事
实上密切关联，也不属自首。例如，因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，对
滥用职权罪不认为是自首。④如果如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属同种罪行的
（坦白），可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
司法机关尚未掌握：①如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围
内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握。②如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数
据库，应视为已掌握。③如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实
际掌握该罪行为标准。
犯罪行为人没有自动投案，而是在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间交代的：①犯罪分子如实交代
办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。②犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的
罪行属不同种罪行的，以自首论。③办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，成
立自首。
三、坦白（补充法）：如实供述（=“本人”+“主要”+“犯罪事实”）
第67 条第3 款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可
以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
【金点口诀】
1.一般自首：（1）自动投案：被抓（被动归案）之前投案，形迹可疑、自报自弃、束手待擒、惊弓之鸟、
行政羁押，也属投案；发现证据，不属投案。（2）如实供述：本人及共犯基本信息（如影响定罪量刑），
本人、主要、犯罪事实。（3）共犯人需供述同案犯，主犯需供述同案犯事实。（4）一审判决前供述。（5）
只供述事实，可辩解法律性质。
2.特别自首：犯A 罪被抓，供述尚未掌握的B 罪（对B 罪成立自首）。
【金题26】以下情形成立自首的有（）AC
A.甲因在公共建筑上乱涂乱画被公安机关行政拘留，在行政拘留期间内主动交代了司法机关未掌握的盗窃
事实
B. 乙因贩卖毒品罪被公安机关逮捕，在逮捕期间，主动交代了公安机关尚未掌握的其实施的制造、走私
毒品行为
C.丙强奸致人死亡后，知道邻居报警，却不离开现场，直至等待公安人员赶来，抓捕时无拒捕行为，并如
实供述了犯罪事实，但辩称自己是正当防卫
D. 某法院刑事庭法官甲收受服刑犯乙家属的贿赂之后，违反法律和规定对不符合减刑条件的乙进行减刑，
甲因涉嫌向乙家属受贿而被检察院刑拘之后，主动交代了违法减刑的请托事项，则对于甲涉嫌的徇私舞弊
71
予以减刑罪
考点27、立功（立功及于立功之人）
第68 条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案
件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
一、立功的表现
阻止他人犯罪活动
与本人犯罪（包括共同犯罪）无关
1、揭发“他人”（与本人、本
人共同犯罪无关的）犯罪，提
供破案线索
技术革新成绩突出
抗灾排除事故表现积极
利国利民突出表现
2、协助抓捕“犯罪人”（包括
同案犯）
约至指定地点；当场指认、辨认；带抓；提供尚未掌握的联络方
式、藏匿地址（不属基本信息）
（1）揭发他人犯罪、提供破案线索、阻止他人犯罪活动：是“他人犯罪”，须与本人及本人参与的共同犯
罪无关联。
（2）“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人” （可以是协助抓捕同案犯）：①按照司法机关的安排，以打电话、
发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；②按照司法机关的安排，当场指认、辨
认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；③带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；④提供司
法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。但是，犯罪分子提供同案犯姓名、
住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机
关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。这也就是说，只有提供犯罪后掌握的、不属
基本信息的同案犯联络方式、藏匿地址，才可构成立功。
★二、共同犯罪中立功与自首、坦白的区分
单独犯、共同犯
罪
共同犯罪
无关犯罪
本人
信息
本人罪
行
同案犯基
本信息
同案犯共同
犯罪罪行
同案犯基本信息
以外的信息
同案犯共同犯罪
以外的罪行
他人信息、
线索
他人
罪行
自首（坦白）
立功
（1）对本人及本人参与的共同犯罪以外的犯罪事实揭发属于立功。
（2）交代同案犯（共同犯罪事实、基本信息）属自首、坦白，这里的“同案犯”，指共同实施不法行为的人。
★三、以下情形不能认定为立功
非法手段获取
犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段；或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反
监管规定，获取他人犯罪线索并检举揭发的
原查办犯罪获
取
犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家
工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的
亲友代为立功
犯罪分子亲友为使犯罪分子“代为立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌
疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现
四、重大立功：一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直
辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
【金题27】以下情形中行为人甲构成立功的有（）D
A．甲为谋取不正当利益而向国家工作人员乙送钱10 万元，甲因涉嫌行贿而被司法机关传唤之后，在起诉
前如实交代了乙受贿的情况，而使乙的受贿事实得以查处
B．原某县刑警甲在任职期间其曾获悉乙涉嫌走私犯罪，但该案未予立案，后甲因非法出租枪支罪被刑事
拘留，即将这一情况告知了侦查人员，经查证属实
C．甲教唆乙绑架了丙，事后甲后悔劝乙释放丙，乙不听从，甲为解救丙而将乙打成重伤
72
D．乙组织数十人偷越国境，甲帮助乙运输偷越人员，甲先被抓获；后来甲主动打电话说服乙到公安机关
投案自首
考点28、数罪并罚（决定总体刑罚的量刑制度=数刑并罚）
一、判决宣告前一人犯数罪的并罚（简单并罚，数刑并罚的中“并”的规则）
第69 条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，
应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最
高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，
最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有
期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
主刑
附加刑
刑种
单罚
并罚
规则
同种
异种
死刑
死刑
死刑（吸收死刑及以下）
吸收
合并执行
（并加，
吸收）
分别执行
（并加）
无期徒刑
无期徒刑
无期徒刑（吸收无期及以下）
有期徒刑
15 年
总和不满35 年：20 年
有期
吸收
拘役
限制加重
总和35 年以上：25 年
拘役
1 个月-6 个月
1 年
管制
3 个月-2 年
3 年
★有期+拘役=有期（吸收）；有期+管制（并科），拘役+管制（并科）
“限制加重”的计算公式：A 并B
=
B～Z
1、如A+B≤20，则Z=A+B
2、如20≤A+B<35，则Z=20
3、如A+B≥35，则Z=25
二、漏罪并罚与新罪并罚（以有期徒刑为例）：先写公式，然后计算科刑期间。
第70 条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判
决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本
法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第71 条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，
应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决
定执行的刑罚。
1．简单并罚：A1 并A2=A2～（A1+A2）（第69 条）
2．发现漏罪（先并后减）：A 并L-n（第70 条）
3．犯有新罪（先减后并）：（A-n）并X（第71 条）
4．多罪并罚
（1）多个漏罪：A 并（L1 并L2）-n
（2）多个新罪：（A-n）并（X1 并X2）
（3）既有漏罪又有新罪：（A 并L-n）并X
符号注释：A（已审罪）；L（漏罪）；X（新罪）；n（已执行刑）；A2>A1
“漏罪”=（1）行为时：判决宣告以前还有其他罪没有判决+（2）发现时：判决宣告以后，刑罚执行
完毕以前。
“新罪”=（1）行为时：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。（2）发现时：也是判决宣告以后，刑罚
执行完毕以前。
【金题28】甲某因犯走私武器、弹药罪被判处有期徒刑7 年，没收全部财产，附加剥夺政治权利3 年；执
行4 年后被假释（没收全部财产因某些原因一直尚未执行）。被假释2 年后，甲某又犯对有影响力的人行
73
贿罪，应判处有期徒刑5 年，并处罚金20 万元，附加剥夺政治权利2 年。同时发现甲某在犯走私武器、
弹药罪之前，还犯有盗窃、侮辱尸体罪，应处管制1 年；另犯有强制猥亵、侮辱罪，应处拘役6 个月。假
设以上犯罪均未超追诉时效，根据数罪并罚的理论，则以下说法正确的有（）ACD
A、应撤销假释，先处理漏罪，再处理新罪
B、在走私武器、弹药罪与两个漏罪（盗窃、侮辱尸体罪，强制猥亵、侮辱罪）并罚时，并罚结果是有期
徒刑7 年，管制1 年、拘役6 个月都需执行
C、在按先减后并原则处理新罪时，原判走私武器、弹药罪剩余的刑期是3 年，而不是1 年。
D、最终并罚的结果，甲某还需继续执行的附加刑是：没收全部财产、罚金20 万元、剥夺政治权利3 年；
应当先执行罚金20 万元，再执行没收全部财产
74
第十二章
刑罚执行
考点29、缓刑（=附条件不执行原判）、假释（=放回家里服余刑）、
减刑（=缩短刑期）
适用条件
考验期
对象
实质条件
限制条件
期限
撤销
缓
刑
宣告刑：
（1）3 年以
下（包括3
年）有期徒
刑；（2）拘
役
（1）犯罪情节较轻；
（2）有悔罪表现；
（3）没有再犯罪的
危险；（4）宣告缓刑
对所居住社区没有
重大不良影响
不适用缓刑：
（1）累犯；
（2）犯罪集团的首
要分子
（1）有期：1-5 年；
（2）拘役：2 月-1
年
（1）考验期
内发现漏罪；
（2）考验期
内犯新罪；
（3）考验期
内违反法律、
行政法规；
（4）考验期
内违反国务
院有关部门
关于缓刑（假
释）的监督管
理规定
（5）考验期
内，违反人民
法院判决中
的禁止令，情
节严重
（1）可以缓刑：一般；
（2）应当缓刑：①不满18 岁；②
怀孕的妇女；③已满75 岁
假
释
（1）有期：
1/2；（2）无
期：13 年；
（3）死缓：
15 年；（4）
特殊情况
报最高院
不受年限
认真遵守监规，接受
教育改造，确有悔改
表现，没有再犯罪的
危险的
不得假释：
（1）累犯[不论刑
期]；（2）因7 种暴
力犯、有组织暴力
犯，单罪被判十年
以上、无期、死缓
[其它罪十年以上
可假释]
（1）有期：剩余
刑期；
（2）无期：10 年
减
刑
管制、拘
役、有期、
无期
（1）可以（悔改型
减刑）：认真遵守监
规，接受教育改造，
确有悔改表现的；
（2）可以：有立功
表现。
（3）应当：重大立
功
实际执行不得少于：（1）有期、拘役、管制：1/2；（2）无期：13 年；
（3）一般死缓：15 年；（4）因累犯、7 种暴力犯、有组织暴力犯死缓
限制减刑：①减为无期的：25 年；②减为25 年的：20 年（均不含考验
期2 年）
【金题29】关于缓刑、减刑、假释，下列哪些选项是不正确的？（）ACD
A.甲因诽谤罪被判有期徒刑6 个月，刑满释放后第3 年又犯收买被拐卖的妇女罪，被判有期徒刑2 年。则
对甲既不能缓刑，也不能假释，也不能减刑
B.乙因强奸罪被判有期徒刑9 年、抢劫罪被判有期徒刑8 年，合并宣判有期徒刑16 年，现刑期已执行10
年。则即使其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，也不可以假释
C.丙已满75 周岁，因盗窃罪被判有期徒刑3 年，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。则即使其是该盗窃集团的首要分子，也应当对其宣告缓刑
D.丁因销售假药罪（致人死亡）被判死刑缓期两年执行，则无论丁有何种悔改表现，之后都不可能对丁假
释，但可以对丁减刑，数次减刑后实际执行的刑期不得少于15 年
75
第十三章
刑罚消灭
考点30、追诉时效
1、不受时效限
制
①司法机关立案（对事立案）、受理+行为人逃避；②被害人在追诉期内控
告+应当立案而不予立案（③1997.10.1 之前：强制措施+逃避）
2、起算点
（行为人）犯罪成立之日起算；连续犯、继续犯犯罪行为终了之日起算
时效中断
前罪时效内犯后罪，前罪时效从后罪成立之日重新计算
3、终止时点
破案之日：对人立案（侦破确定犯罪嫌疑人）
4、时限
（1）法定最高刑“不满5 年”（不包括5 年）经过5 年；“不满10 年”（不
包括10 年）经过10 年；“10 年以上”（包括10 年）15 年。
（2）最高刑5 年（包括5 年），时限10 年；最高刑10 年（包括10 年），
时限15 年；最高刑15 年，时限15 年。最高刑无期、死刑，时限20 年。
5、超时限后果
（1）一般犯罪不再追诉。
（2）最高刑无期、死刑超20 年，仍想追诉报最高检核准
一、不受追诉期限的限制的情形（无论经过多少年都能追诉，不用算时限）
第88 条【不受追诉期限的限制的情形】在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人
民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民
法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（一）不受追诉期限的限制：无论经过多长时间均可追诉
1、第一种情况两个条件：（1）司法机关立案侦查（指对事立案）或者人民法院受理案件以后；（2）
逃避侦查或者审判的。
2、第二种情况两个条件：（1）被害人在追诉期限内提出控告；（2）司法机关应当立案而不予立案的。
（二）从旧兼从轻：对于1997 年9 月30 日以前实施的犯罪行为，依1979 年旧刑法
1979 年旧刑法典第77 条【不受追诉期限的限制的情形】在人民法院、人民检察院、公安机关采取强
制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔１９９７〕５号）第1 条：对
于行为人1997 年9 月30 日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者
在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，
人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，
适用修订前的刑法第七十七条的规定。
1、依“旧法”。1979 年刑法规定不受时效限制的条件：（1）采取强制措施以后；（2）逃避侦查或者审
判的。
2、如果1997 年9 月30 日以前实施的犯罪行为，当时司法机关仅是对事立案，但未采取强制措施，
犯罪人逃避侦查或者审判的，仍受时效限制。
二、追诉期限的起算点：犯罪成立之日、行为终了之日
第89 条【追诉期限的起算点】追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯
罪行为终了之日起计算。
【追诉期限的的中断】在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
（一）起点1（追诉期内无新罪）：犯罪之日起算
1、一般犯罪：从犯罪之日起算。
“犯罪之日”应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。对不以危害结果为要件的犯罪而言，
实施行为之日即是犯罪之日；对以危害结果为要件的犯罪而言，危害结果发生之日，才是犯罪之日。
2、连续犯或继续犯：犯罪行为终了之日起算。
犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
（二）起点2（追诉期内有新罪，时效中断）：从新罪之日起算
追诉时效的中断，即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪成立之日，
重新起算。亦即，在A 罪追诉期间内犯B 罪，A 罪追诉时效从B 罪之日起算。
三、追诉期限的终点（破案[对人立案]之后，不再考虑时效）
76
《最高人民检察院关于贪污罪追诉时效问题的复函》（[1982]高检经函字第5 号）：检察机关在立案时
未过追诉期限的贪污犯罪，在立案以后的侦查、起诉或者判处时超过追诉期限的，不得认为是超过追诉时
效的犯罪，应当继续依法予以追究。
追诉时效的终止时间，应当以司法机关“立案之日”即对事立案，亦即侦破案件确定犯罪嫌疑人之日，
自诉案件以人民法院受理案件确定被告人之日为准。只要破案之时，未超时效即可。破案之后，就不再考
虑时效问题。
四、追诉时效的期限
第87 条【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高
人民检察院核准。
追诉时效期限以法定最高刑为标准，不是以实际应当判处的刑罚为标准。
（1）不满5 年，经过5 年。法定最高刑为5 年的，经过10 年。
（2）不满10 年，经过10 年；法定最高刑为10 年的，经过15 年。
（3）10 年以上，经过15 年；即使法定最高刑为15 年，也经过15 年。
（4）无期、死刑，经过20 年；仍想追诉，须报请最高人民检察院核准。注意：仅有无期、死刑才可
超过时效后报请最高检，其他情况不可。
五、超过追诉时限的法律后果
1、一般犯罪不再追诉。
2、最高刑为无期、死刑的，超过20 年，仍想追诉报最高检核准。
六、追诉期限的计算方法
追诉时效计算方法
实施多个犯罪行为（A、B、C 等行为），各个行为计算的追诉时效。
0、不受追诉时限限制（无论经过多长时间均可追诉）有两种：对事立案+逃避；追诉期内+控告+
应当立案不立案。
1、第一步：确定各个行为的法定最高刑，以确定各个行为的追诉时限（5、10、15、20 年）。
2、第二步：确定各个行为追诉时效起算点（犯罪成立之日，连续犯或继续犯终了之日），初算出
各个行为的追诉期（起算点1～追诉时限截止日1）。
3、第三步：看时效是否中断（A 罪追诉期限内是否犯B 罪）；如中断，重新确定A 罪起算点（从B
罪成立之日重新计算）。
4、第四步：算至追诉期限的终点（破案之日），看有无超过时限。
示例：A 行为（2000 年实施犯罪，追诉时效10 年）的追诉时效计算
【方鹏关于追诉时效的五个故事】
1、赵某，2000 年1 月1 日杀人，当天公安机关立案（未侦破真凶），赵某逃往外地。2023 年9 月1
日，公安破案发现系赵某所为。【不受时效限制，应当追诉。】
2、李某，1996 年1 月1 日杀人，当天公安机关立案（未侦破真凶），李某逃往外地。2023 年9 月1
日，公安破案发现系李某所为。【1、按79 年刑法，2、尽管逃避但没有采取强制措施，受时效限制；3、
时效经过了27 年；4、超过时效20 年；5、经最高检核准，可以追诉】
3、钱某，2000 年1 月1 日杀人，当天公安机关立案（未侦破真凶），钱某未逃往外地，仍在本地爱干
啥干啥。2023 年9 月1 日，公安破案发现系钱某所为。【经过23 年，超过时效；经最高检核准，可以追诉。】
77
4、孙某，2000 年1 月1 日杀人，当天公安机关立案（未侦破真凶），孙某未逃往外地，仍在本地爱干
啥干啥。2015 年9 月1 日，公安破案发现系孙某所为。孙某逃走不知所踪；2023 年9 月1 日，被抓获。【经
过15 年，没超过时效，应当追诉】
5、周某，2000 年1 月1 日杀人，当天公安机关立案（未侦破真凶），周某未逃往外地，仍在本地爱
干啥干啥。2015 年9 月1 日，周某又犯盗窃罪，法定最高刑3 年。两案公安一直没破。2023 年9 月1 日，
公安破案发现系孙某所为
1、故意杀人罪
（1）是否属于不受时效限制，要算
（2）2000 年1 月1 日+20 年=2020 年1 月1 日
（3）期间又犯新罪盗窃，时效中断，重新从2015 年9 月1 日起算+20 年=2035 年
（4）2023 年破案未超时限，可追诉。
2、盗窃罪
（1）2015 年9 月1 日+时限为5 年=2020 年9 月1 日
（2）超时限，不能追诉。
【金题30】国家工作人员李某于2000 年1 月1 日，挪用公款5 万元供自己买房之用，于2001 年1 月1 日
归还。于2005 年2 月1 日为强迫A 女卖淫而强奸了A 女（假设强迫卖淫、强奸不属情节严重）。2008 年6
月1 日又犯寻衅滋事罪，论其情节，法定最高刑为“5 年以下有期徒刑”。司法机关在2018 年5 月1 日发
现前述三案并进行审理，则以下说法正确的有（）C
A、对于李某实施的挪用公款的行为，追诉时效截止于2005 年1 月1 日
B、对于李某实施的为强迫A 女卖淫而强奸了A 女的情况，其中的强迫卖淫行为的追诉时效是20 年，强奸
行为的追诉时效是15 年
C、对于李某实施的寻衅滋事行为，2018 年5 月1 日可进行追诉
D．如果司法机关在2018 年5 月1 日只发现前述三案中的寻衅滋事罪一案，此时李某逃走，则对于寻衅滋
事罪、强迫卖淫罪、强奸罪、挪用公款罪，无论经过多少年，均可追诉
78
下编
刑法分论
第十四章
分论概说
考点31、法条竞合（罪名构成要件之间的交叠关系）
一、分则483 个罪名之间的关系
1、法条明文规定和提示存在法条竞合关系
第224 条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方
当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重
情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以
上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……
第266 条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单
处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者
有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，
依照规定。
第233 条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年
以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第235 条【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规
定的，依照规定。
第234 条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成
严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第397 条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国
家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有
期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年
以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
2、根据法条规定推理存在法条竞合关系（交叠关系）
第264 条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上
十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期
徒刑，并处罚金或者没收财产。
第127 条【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】
盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安
全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
79
★二、法条竞合的类型和处理规则
类别
图示及例证
类比事例
处理规则
特
别
法
与
一
般
法
青苹果（特别法）与苹果
（一般法）。
（1）诈骗罪，与金融诈骗、
合同诈骗等；（2）滥用职
权罪，与徇私枉法罪等；
（3）玩忽职守罪，与失职
致使在押人员脱逃罪等;
（4）以危险方法危害公共
安全罪，与该章故意犯等；
（5）掩饰、隐瞒犯罪所得
罪，与洗钱罪、窝藏毒赃
罪等
特别法优于一般法
（如刑法有明文规定
则依规定，如刑法第
149 条）
整
体
法
与
部
分
法
芝麻饼（整体法）与芝麻
（部分法）。
（1）非法拘禁罪，与绑架
罪、拐卖妇女、儿童罪。
（2）过失致人死亡、重伤
罪，与交通肇事罪等过失
犯罪。（3）非法持有枪支
罪、招摇撞骗罪，与抢劫
罪（冒充军人招摇撞骗罪）
整体法优于部分法
交
叉
竞合
苹果梨，既是苹果又是梨。
（1）诈骗罪与招摇撞骗
罪；冒充军人招摇撞骗罪；
（2）票据诈骗罪、金融凭
证诈骗罪，与贷款诈骗罪；
（3）非法拘禁罪与催收非
法债务罪
重法优于轻法
基
本
法
与
补
充
法
主角（基本法）与备胎（补
充法）。（1）贪污罪、受贿
罪与巨额财产来源不明
罪；（2）违禁物品犯罪（如
走私、制造、运输、贩卖
毒品罪）与相应的持有型
犯罪（如非法持有毒品
罪）；（3）拐卖儿童罪与拐
骗儿童罪。
基本法优于补充法
★三、法条竞合与想象竞合的区别
法条竞合
想象竞合
规范（罪名）层面上的必然交叠：立法者规定
事实（行为）层面上的偶然重叠：一行为数结果
特别法优于一般法，整体法优于部分法，交叉关系
重法优于轻法，基本法优于补充法
择一重罪处断
80
绑架罪与非法拘禁罪，等
盗窃正在使用中的电线（盗窃罪、破坏电力设备罪）
刑法明确规定两罪构成要件之间有交叠
刑法没有规定两罪构成要件之间有交叠[本质是数
结果]
【金点口诀】
★1、特别法优于一般法；整体法优于部分法；交叉竞合重法优于轻法；基本法优于补充法。
★2、法条明确规定两罪构成要件交叠，就是法条竞合；反之一般是想象竞合（本质是数结果）。
【金题31】关于想象竞争合和法条竞合的认定，以下说法正确的有（）D
A、甲明知乙委托其保管的10 万元，是乙非法制造毒品所得收益，仍然帮助乙保管，则甲触犯了窝藏毒赃
罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系想象竞合犯，应当择一重罪处断
B、甲暴力袭击正在执行公务的警察致其轻微伤，触犯妨害公务罪、袭警罪，系想象竞合犯，应当择一重
罪处断
C、甲收受国外商业机构A 公司的钱财后，采用电子侵入的不正当手段获取我国B 公司的商业秘密，并提
供给A 公司，情节严重，甲触犯了侵犯商业秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，系
想象竞合犯，应当择一重罪处断
D、触犯挪用公款罪，一定也会触犯挪用资金罪，两罪之间是特别法与一般法的关系，应当适用特别法优
于一般法的规则；故而国家工作人员甲将本单位国有资产挪归个人营利之用，应以挪用公款罪论处
81
第十六章
危害公共安全罪（分则第二章）
考点32、“公共安全”的含义（=社会公众的人身安全）
公共安全（本章罪名的法益【结果】）：不特定或者多数人的生命、健康安全以及公众生活的平稳与安
宁
“不特定”：侵害后果规模较大、
无法预料和控制。
“不特定”针对的是造成危害结果的规模，而并不是指具体侵害对象
不确定。
“多数人”：具有公众性与社会性
行为会使较多的社会公众（即使是特定的多数人）遭受生命、健康
受到威胁
判断行为人实施的行为（特别是放火、投放危险物质等）是危害公共安全类犯罪还是侵犯个人法益的
犯罪，具体应当考虑：（1）行为发生的场景，如发生在公共领域，可能造成规模较大的损害后果，则
应认定为危害公共安全类犯罪；相反，如发生在私人领域、针对特定少数人实施，则应认定为侵犯个
人法益的犯罪。（2）行为本身行为形式及一次行为可以造成的损害后果规模。
【金点口诀】是否公共安全，一看行为场景，二看损失规模
【金题32】以下关于以危险方法危害公共安全犯罪，说法正确的有（）C
A、甲为了报仇，把一个钴放射源偷偷放置在A 某单身宿舍里（通常只有A 某一人进出）照射，导致A 某
患上严重放射性疾病（重伤），则甲构成投放危险物质罪
B、乙为了报复工友嘲笑自己，在工厂里共用饮水机中投毒，一名工友饮水后中毒及时抢救只造成轻伤，
后案发，则乙只构成故意伤害罪
C、丙夜里潜入C 某家（某商品房公寓楼里的三居室），拧开C 某家煤气阀门向屋里释放煤气，欲图将C 某
家人熏昏后再取财。期间C 某醒来拉开灯，引燃煤气致使爆炸。C 某及六户邻居房屋被炸毁C 某被炸死。
则丙触犯抢劫罪、爆炸罪，应当择一重处
D、丁在晚上趁夜黑潜入某加油站偷汽油，用随身携带的铁制扳手砸开储油罐出油龙头，引起火花点了燃
汽油，导致加油站爆炸全毁，加油站附近的居民楼毁损严重。丙触犯盗窃罪、以危险方法危害公共安全罪，
应当择一重处
★考点33、以危险方法危害公共安全类犯罪
一、构成要件要点：危险方法+公共安全+具体危险结果
罪名
手段行为:危险方法
对象:公
共安全
既遂结果:具
体危险
法条竞合
放火罪
放火
不特定
或者多
数人的
人身安
全及安
宁（= 公
众安全）
造成危险结
果：危险犯
（基本犯）既
遂；
造成实害结
果：结果加重
犯（实害犯）
一般法：以危险方法
危害公共安全罪；
特别法：放火罪、爆
炸罪、决水罪、投放危
险物质罪；破坏交通工
具罪、破坏交通设施
罪、破坏电力设备罪、
破坏易燃易爆设备罪；
妨害安全驾驶罪
决水罪
决水
爆炸罪
爆炸
投放危险
物质罪
投放危险物质
以危险方
法危害公
共安全罪
（一般法）
其他危险方法：一次行
为能造成大规模损害；
通常形式：朝人群驾车
冲撞、私设电网、破坏
矿井通风设备
考点归纳：对象是公共安全（=公众人身安全）+一次能造成大规模损害，方为“危险方
法”+造成具体危险，即可构成既遂（危险犯）
二、以危险方法危害公共安全罪与妨害安全驾驶罪：法条竞合
第133 条之二【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装
置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处
罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，
依照前款的规定处罚。
【择一重处】有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
行为
结果样态
触犯罪名
论处罪名
82
对驾驶人员使用
暴力或者抢控驾
驶操纵装置；驾
驶人员互殴
1、危险：危及公共
安全（=一点实害后
果都没有）
妨害安全驾驶罪（既遂）；
以危险方法危害公共安全
罪（危险犯既遂）
特别法（轻罪）：妨
害安全驾驶罪（既
遂）
2、只要出任何实害
后果：（1）轻微伤、
财产损失；（2）致
人伤亡或者造成其
他严重后果
妨害安全驾驶罪（既遂）；
以危险方法危害公共安全
罪（结果加重犯）
择一重处：以危险方
法危害公共安全罪
（危险犯既遂；或结
果加重犯）
三、以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪（社管秩序犯罪）：可形成想象竞合
第291 条之二【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重（=只需造成社管秩序混乱，
无需造成死伤危险）的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
行为
手段行为
对象及结果
触犯罪名
论处罪名
高空
抛
物，
情节
严重
如不属危险方法
扰乱公共秩序；但没
有危及人身财产、公
共安全
高空抛物罪
高空抛物罪
如不属危险方法
扰乱公共秩序，也危
及人身财产；但没有
危及公共安全
高空抛物罪；故意杀人罪
（故意伤害罪、故意毁坏
财物罪；过失致人死亡
罪、过失致人重伤罪）
择一重处：故意杀人
罪（故意伤害罪、故
意毁坏财物罪；过失
致人死亡罪、过失致
人重伤罪）
如属危险方法（一次造
成大规模死伤）、公共
安全
危及公共安全（危险、
实害）
高空抛物罪；以危险方法
危害公共安全罪
择一重处：以危险方
法危害公共安全罪
【金题33】以下关于以危险方法危害公共安全犯罪，说法不正确的有（）ABCD
A．甲持刀在人多的广场上见人就砍，砍死十人，构成以危险方法危害公共安全罪
B．乙是电气设备维修工，负责维修车间电气设备，在其当班期间发现电气受损，有引起火灾的危险，但
由于对领导不满故意不予维修，以致引起火灾。则对乙应以以危险方法危害公共安全罪论处
C．丙女与男友吵架气极，遂愤怒地将厨房里的一把菜刀从11 楼窗户扔下，菜刀砸到大街上的一个公交车
停车棚上，险些造成等车的群众死伤。则对丙女应以以危险方法危害公共安全罪论处
D．乘客丁因坐过站而与公交车司机D 某发生争执，愤而殴打正在开车的D 某，危及车上其他乘客安全。
则对丁应以以危险方法危害公共安全罪论处
★考点34、破坏+公共设施+类犯罪
行为
对象
危险结果
罪名
罪数
破坏
正在使用中
的
5 种交通工具：火车、汽车（包
括拖拉机）、电车（包括缆车）、
船只、航空器
发生倾
覆、毁坏
危险
破坏交通工
具罪
想象竞
合：同
时触犯
盗窃罪
的
功能
性破
坏
正在行驶、已
交付使用、不
需再检修就
可使用
交通设施：轨道、桥梁、隧道、
公路、机场、航道；灯塔、标
志；以及其附属设施（如专用
线路）
破坏交通设
施罪
电力设备
足以危害
公共安全
破坏电力设
备罪
易燃易爆设备
破坏易燃易
爆设备罪
【金点口诀】破坏+正在使用+特定公共设备+公共安全危险（倾覆、毁坏危险）=破坏公共
设施类犯罪
【方大笔记】刑法中的“车”
1、【破坏交通工具罪】5 种交通工具：“火车、汽车（包括拖拉机）、电车（包括缆车）、船只、航空器”。
没有摩托车
83
2、【危险驾驶罪】
（1）醉酒驾驶“机动车”。有摩托车，没有自行车
两轮（三轮）电动车：①<25kg/h=电动自行车；③≥25kg/h=电动摩托车
（2）“客车、校车”严重超速、超载
3、【妨害安全驾驶罪】“公共交通工具”
破坏窨井盖
行为
场景
结果
罪名
盗窃、
破坏
正在使用中的社会机动车通行
道路上的窨井盖
足以使汽车、电车发生倾
覆、毁坏危险
破坏交通设施罪
人员密集往来的非机动车道、
人行道等生产生活、人员聚集
场所的窨井盖
足以危害公共安全
以危险方法危害公
共安全罪
以外的其他场所的窨井盖
明知会造成人员伤亡后
果
故意伤害罪、故意杀
人罪等
过失致人重伤或者死亡
过失致人重伤罪、过
失致人死亡罪
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》
（2020 年3 月16 日）
一、盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖,足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危
险,尚未造成严重后果的,依照刑法第一百一十七条的规定,以破坏交通设施罪定罪处罚；造成严重后果的,
依照刑法第一百一十九条第一款的规定处罚。
过失造成严重后果的,依照刑法第一百一十九条第二款的规定,以过失损坏交通设施罪定罪处罚。
二、盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、
厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖,足以危害公共安全,尚未造成严重后果的,依照刑
法第一百一十四条的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受
重大损失的,依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。
过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照刑法第一百一十五条第二款的规定,以过失
以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
三、对于本意见第一条、第二条规定以外的其他场所的窨井盖,明知会造成人员伤亡后果而实施盗窃、
破坏行为,致人受伤或者死亡的,依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定,分别以故意伤害罪、
故意杀人罪定罪处罚。
过失致人重伤或者死亡的,依照刑法第二百三十五条、第二百三十三条的规定,分别以过失致人重伤罪、
过失致人死亡罪定罪处罚。
四、盗窃本意见第一条、第二条规定以外的其他场所的窨井盖,且不属于本意见第三条规定的情形,数
额较大,或者多次盗窃的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。
故意毁坏本意见第一条、第二条规定以外的其他场所的窨井盖,且不属于本意见第三条规定的情形,数
额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百七十五条的规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。
【金题34】关于危害公共安全类的犯罪，以下说法正确的有（）C
A、汽车修理店的甲为了多挣钱，在高速公路上放置大石头，希望来往汽车撞坏后到其店里修理；当晚乙
驾驶货车经过时撞上大石头导致车毁人亡。甲构成以危险方法危害公共安全罪
B、甲破坏旅游区的大型载客电缆车，还未造成事故即被发现，则甲构成破坏交通工具罪，系犯罪未遂
C、甲偷走高速公路上的限速、转弯标志和停车信号灯50 件（价值3000 元），可触犯盗窃罪、破坏交通设
施罪，应择一重处；另盗走“前方有加油站”、“服务区”标志80 件（价值4000 元），只触犯盗窃罪
D、甲为讨薪，持一块大石头砸坏一辆公交的车门，并拿走供行人行走的道路上的下水井盖，甲触犯破坏
交通工具罪、破坏交通设施罪，应当数罪并罚
84
考点35、涉枪犯罪；恐怖犯罪
一、涉枪犯罪
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危
险物质罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；非法持有、私藏枪支、弹药罪
罪名
对象
责任
行为
罪数
（1）非法制造、买卖、
运输、邮寄、储存：枪
支、弹药、爆炸物罪；
（2）非法制造、买卖、
运输、储存：危险物质
罪；
（3）盗窃、抢夺：枪
支、弹药、爆炸物、危
险物质罪；
（4）抢劫：枪支、弹
药、爆炸物、危险物质
罪；
（5）非法持有、私藏：
枪支、弹药罪。
（1）枪支、
弹药、爆炸
物、危险物
质。
（2 ）枪支：
《枪支管理
法》中的枪支
（真枪，无需
有弹药）。
（3 ）“ 仿真
枪”是假枪，
不是真枪。
故意：明知对象是枪
支等。
误将枪支当普通财物
而盗窃，前行为是普
通盗窃罪；后行为是
非法持有枪支罪，数
罪并罚。
具体对象错误：同一
罪名中选择性对象之
间的错误，不影响故
意成立。
不同罪名间对象错
误：主客观统一于一
般法。
（1）非法持有（控制）：
不符合配备、配置枪
支、弹药条件人员，违
规擅自持有。
吸收犯：之前
触犯的枪支犯
罪，之后非法
持有枪支，持
枪被吸收。
持枪+ 抢劫=
（持枪）抢劫
罪
（2）私藏：依法配备、
配置枪支人员，在配
备、配枪条件消除后，
违规私自藏匿。
（3）盗窃、抢夺、抢
劫。
（4）非法制造、买卖、
运输、邮寄、储存（明
知前述枪支而存放）
【金点口诀】枪是真枪（对象），人需明知（故意）；同类误认，仍有故意；非法持枪，它罪吸收。
★（二）非法出租、出借枪支罪；丢失枪支不报罪
罪名
主体
行为
情节（结果）
罪名类型
罪过
非法出租、出借枪
支罪（自然人、单
位）
依法配备
公务用枪
的人员
违反枪支管理规定，出租、
出借枪支（包括质押、赠与）
枪支
行为犯
故意（对
行为）
依法配置
枪支的人
员
造成严重后
果
情节（结果）
犯
丢失枪支不报罪
（自然人）
依法配备
公务用枪
的人员
丢失枪支不及时报告
造成严重后
果
情节（结果）
犯、不作为犯
金点口诀：合法配枪人员，方可出租、出借（质押、赠与）；公务用枪人员，才能丢失不报。
【金题35-1】关于涉枪犯罪说法正确的有（）A
A. 甲为依法配备公务用枪的警察，一次哥们A 某找丁借枪，甲问干啥，A 某回答说要去修理一下仇人，
甲将枪借出，后甲用枪将仇人打成重伤，则甲构成非法出借枪支罪、故意伤害罪（帮助犯），应当择一重
罪处断
B.乙在火车站里偷得他人皮包一个，回家后打开发现其中居然有五四手枪一把，遂将该枪以每天100 元的
价格租给B 某，B 某在练习射击时误击一路人致其死亡，则乙构成盗窃枪支罪、非法出租枪支罪，应当数
罪并罚
C. 丙误认为C 女（实为女警察）肩挎的皮包里装有危险物质，携带匕首将皮包抢夺走，回家一看，发现
其中只有手枪一支（没有子弹）。C 女未报告，后丙将枪用于抢劫。则丙构成抢劫枪支罪、非法持有枪支
罪、抢劫罪，应当数罪并罚
D.丁为配置民用枪支的射击场经理，一天检查发现射击场有一支步枪不见，由于担心被追责没有向公安机
关报告，该步枪实为D 某偷走，因未被及时追回枪支被其用于抢劫犯罪，则丁构成丢失枪支不报罪
二、恐怖犯罪
罪名
行为
考点
组织、领导、参加恐
怖组织罪
组织、领导，参加恐怖活动组织
犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数
罪并罚
85
帮助恐怖活动罪
资助恐怖活动组织、实施恐怖活
动的个人的，或者资助恐怖活动
培训；招募、运送人员
与帮助行为正犯化的关系
既包括对恐怖活动犯罪帮助；也包括单纯对组
织个人帮助
准备实施恐怖活动
罪
准备凶器、危险物品或者其他工
具；组织培训或者积极参加培训；
与境外恐怖活动组织或者人员联
络；进行策划或者其他准备
预备行为实行化
恐怖活动犯罪的罪数问题
恐怖犯罪行为
普通犯罪行为
触犯罪名
罪数规则
简要规则
组织、领导恐怖
活动组织
同时组织、教唆成员
实施杀人、爆炸、绑
架等普通犯罪
组织、领导恐怖活动组织
罪的正犯
普通犯罪的教唆犯
数罪并罚
除了准备实施恐
怖活动罪择一重
处以外，其它基
本数罪并罚
参加恐怖活动
组织
同时实施普通犯罪
参加恐怖活动组织罪的
正犯
普通犯罪的正犯
数罪并罚
帮助恐怖活动
（组织、个人）
同时帮助具体普通
犯罪
帮助恐怖活动的正犯
普通犯罪的帮助犯
数罪并罚
为实施恐怖活
动准备工具、培
训、联络等
准备活动触犯它罪
（如非法买卖枪支
罪），同时系具体普
通犯罪的预备
准备实施恐怖活动罪的
正犯
非法买卖枪支罪的正犯
普通犯罪的预备犯
择一重处
煽动实施恐怖
活动
同时教唆实施普通
犯罪
煽动实施恐怖活动罪的
正犯
普通犯罪的教唆犯
数罪并罚
先教唆后传授
犯罪方法
先教唆他人实施普
通犯罪，为此而传授
普通犯罪方法
普通犯罪的教唆犯
传授犯罪方法罪
择一重处
先教唆后传授同
一罪，择一重处
【金题35-2】甲组织某恐怖组织，乙加入成为该组织成员。甲为制造社会恐慌，教唆乙实施爆炸，又传授
乙制造爆炸装置的方法。丙知晓此事后，为甲的恐怖组织提供活动场所，并为乙实施爆炸提供物质资助。
乙设置好炸弹，尚未引爆时被抓获。则关于以上恐怖活动犯罪，以下选项说法正确的有（）BD
A、甲触犯组织恐怖组织罪，爆炸罪，传授犯罪方法罪，应当三罪并罚
B、乙触犯参加恐怖组织罪，爆炸罪（危险犯的既遂），应当两罪并罚
C、丙触犯帮助恐怖活动罪，爆炸罪（帮助犯），应当择一重罪处断
D、甲、乙、丙三人可构成共同犯罪
★考点36、交通肇事罪；危险驾驶罪；以危险方法危害公共安全罪
一、交通肇事罪：违章行为+结果的量+因果关系+过失
第133条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭
受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年
以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
肇事
者
基本犯
重大损失
加重犯
交通运输肇事后逃逸，恶劣情节
因逃逸致人死亡
指使
者
三种人：单位主管人
员、机动车辆所有人、
机动车辆承包人
指使、强令他人违
章驾驶
司机构成交通肇事罪基本犯
四种人：单使主管人
员、机动车辆所有人、
承包人、乘车人
在交通肇事后，
指使肇事人逃逸
司机致使被害人因得不到救助而
死亡（因逃逸致人死亡）
（一）基本犯的构成要件：违章行为+损失结果（量的要求）+因果关系（全部、主要、同等责任）+对结
果过失=交通肇事罪
86
客观
不法
主体：一般主体
从事交通运输的人员（如司机）和非交通运输人员（乘客、行人等）
都能构成本罪
时空环境：在公共
交通管理范围内
（1）交通运输管理法规所能规范的范围，如公共道路（公路）、桥
梁、广场等。
（2）发生在厂矿区以及其它地方的汽车撞人事故，分别认定为重
大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪、过失致人
重伤罪。
行为：违章行为
违反公路、水上交通运输中的各种交通规则、操作规程
结果
致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失
因果关系
重大损失结果是由违章行为导致（规范保护目的范围内的结果）；
主要条件（全部、主要、同等责任）
主观
责任
刑事责任年龄
已满16 周岁
刑事责任能力
精神正常
罪过形式：过失
对结果是过失：故意违章，过失结果；过失违章，过失结果
如对造成公共安全危险的结果具有故意（直接故意、间接故意），
认定为以危险方法危害公共安全罪；如对特定个人法益有故意，认
定为故意杀人罪、故意伤害罪
要点：一般主体+公交范围+违章行为+损失结果（量的要求）+因果关系（全部、主要、同等责任）
+对结果过失=交通肇事罪
结果量的要求（结果+情节）
行为
结果
责任程度
+情节（可能与违章行为重复）
一般违章行为（如超
速、闯红灯、逆行等）
1 死或3 重伤
全部、主要
3 死
同等
无力赔30 万
全部、主要
违章行为（包括后栏
部分恶劣违章）
1 重伤
全部、主要
6 种特定
恶劣情节
酒后、吸毒
无照
明知安全装置故障
明知无牌或报废
严重超载
逃逸
【口诀】一般违章，一死或三重伤；6 种情节（酒后、吸毒；无照；安全故障；无牌、报废；超
载、逃逸），只需一重伤。
（二）加重犯（由重到轻）：因逃逸致人死亡、肇事后逃逸
逃逸情节：为了逃避法律追究而逃跑，通俗理解为“不接受交警处理”。
1、因逃逸致人死亡（7～15年）：一头有违章，一尾有死亡，死亡因逃逸（不救助）
因逃逸致人死亡=交通肇事行为（不一定构成基本犯）+逃逸情节+不作为过失致人死亡。
【金点口诀】看一头：一头有违章；再看一尾：一尾有死亡；再看死因：死亡因逃逸（不救助）。
2、交通运输肇事后逃逸（3～7年）：交通肇事基本犯+逃逸
交通运输肇事后逃逸=交通肇事基本犯+逃逸（为了逃避法律追究而逃跑，通俗理解为“不接受交警处
理”）。
【金点口诀】逃前构成基本犯：去掉逃逸情节，仍构成基本犯。
87
（三）指使者构成交肇事罪：三种人指使违章、四种人指使逃逸致死
1、三种人：指使、强令他人违章造成事故，构成交通肇事罪
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定：单位主管人
员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定
罪处罚。
（1）三种人：单位主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人。
（2）行为：指使、强令他人违章。
（3）结果：驾驶者构成交通肇事罪（基本犯、加重犯均可）。
【口诀】三种人（主管、车主、承包人）指使违章，只需司机构成基本犯，指使者构成交
通肇事罪。
2、四种人：指使逃逸致死，构成交通肇事罪
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条第2 款规定：交通
肇事后，单使主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助
而死亡的，以交通肇事罪的“共犯”（共同过失犯罪）论处。
（1）四种人：单使主管人员、机动车辆所有人、承包人、乘车人。
（2）行为：指使肇事人逃逸。只需指使逃逸，对于违章，是肇事人本人自决，还是受指使者指使，
在所不论。
（3）结果：肇事人须构成“因逃逸致人死亡”，指使者才能构成交通肇事罪的“共犯”（共同过失犯
罪）。肇事人没有致被害人死亡的，指使者不能构成交通肇事罪。
【口诀】四种人（多出乘车人）指使逃逸，司机需逃逸致死，指使者才定逃逸致死。
（四）隐藏、遗弃致死、致伤：构成故意杀人罪、故意伤害罪（作为+对结果是故意）
司法解释规定：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使
被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
原理（提示规定）：行为人对被害人的重伤、死亡结果具有间接故意（甚至有直接故意）；客观上该
行为可支配被害人生命，系不作为的杀人行为；构成故意（直接、间接故意）重伤、杀人。其它不符合该
司法解释，但仍符合故意杀人罪构成要件的行为，当然也可认定为故意杀人罪。
如果之前交通肇事行为符合交通肇事罪构成条件的，还应与交通肇事罪数罪并罚。
【口诀】隐藏、遗弃致死（致伤），对于结果是故意，构成故意杀人罪（伤害罪）。
【考点归纳】
汽车肇事案件的认定方法（由重到轻）：
一、先看罪过，对公共安全是故意（多项严重违章，十有八九会出事）的，构成以危险方法危害公
共安全罪。
二、对特定重伤、死亡结果故意的，构成故意杀人罪、故意伤害罪。
三、对公共安全是过失（一般违章），才涉嫌交通肇事罪。
四、有四项行为（追逐竞驶、醉酒、校车客车严重超载超速、违规运输危险化学品危及公共安全），
构成危险驾驶罪；同时触犯它罪，择一重处（定它罪）。
认定交通肇事案的逻辑顺序
（一）故意杀人罪（故意伤害罪）
1、隐藏、遗弃致死（致伤）：故意杀人罪（伤害罪）。
如果符合1，构成故意杀人（伤害）罪，则除去死亡（伤害）结果后，再认定其他结果、情节是否
构成交通肇事罪。
88
（二）交通肇事罪：全案认定是否构成交通肇事罪。
2、一般主体+公交范围+违章行为+损失结果（量的要求）+因果关系（全部、主要、同等责任）+对
结果过失=交通肇事罪。
3、结果量的规定：（1）一般违章，一死或三重伤；（2）6 种情节（酒后、吸毒；无照；安全故障；
无牌、报废；超载、逃逸），只需一重伤。
（三）加重犯：构成交通肇事罪之后，由重到轻判断是否属加重犯。
4、因逃逸致人死亡：一头有违章，一尾有死亡，死亡因逃逸（不救助）。
5、交通肇事后逃逸（逃前构成基本犯）=基本犯+逃逸。
6、都不属于，系基本犯。
（四）指使者
7、三种人（主管、车主、承包人）指使违章，只需司机构成基本犯，指使者构成交通肇事罪。
8、四种人（多出乘车人）指使逃逸，司机需逃逸致死，指使者才定逃逸致死。
【金题36-1】关于交通肇事罪以下说法错误的有（）ABCD
A．甲驾驶翻斗车在某厂矿生活区里超速驾驶，将A 当场撞死后逃走，甲构成交通肇事罪，属交通肇事后
逃逸
B．乙驾车闯红灯将行人B 撞成重伤，遂将B 扔到一处隐蔽的树林后逃走。三天后乙前来查看，发现B 已
死。于是从B 衣服口袋中翻出其家庭电话，给B 的妻子声称绑架，索要赎金10 万。则乙构成交通肇事罪
因逃逸致人死亡、绑架罪，应当数罪并罚
C．丙醉酒后驾车上路，将正常步行的行人C 撞成重伤昏迷。丙以为C 已经死亡，为了隐匿罪迹，将C 沉
入河流中，导致C 溺死，则丙构成构成交通肇事罪，属因逃逸致人死亡
D．丁明知汽车安全装置有故障驾驶，将D 撞成重伤后，拉着D 在大街上转圈3 个小时，见D 救不活了才
拖往附近医院，D 果然因未得到及时救治身亡，则丁构成交通肇事罪，属因逃逸致人死亡
二、危险驾驶罪：四种行为
第133 条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
道路
机动车
1、追逐竞驶（飙车），
情节恶劣
抽
象
危
险
犯
故意
1、有共同犯
罪。
2、本罪不是
亲手犯，也不
是身份犯。
3、所有人、
管理人对第
3、4 项有直接
责任，也可构
成
公路、城市道路和虽在
单位管辖范围但允许社
会机动车通行的地方，
包括广场、公共停车场
等用于公众通行的场所
包括汽车、摩托
车、拖拉机等；
不包括自行车、
电动自行车
（25km）、马车等
多人、单人均可
明知。
注意：醉酒的明
知只需知饮酒
状态下开车，无
需认识具体酒
精含量。
2、醉酒驾驶
血液中的酒精含量
≥80mg/100m1
3、从事校车业务或
者旅客运输，严重超
载、超速
4、违规运输危险化
学品，危及公共安全
具
体
危
险
犯
与交通肇事罪关系：基本犯VS 结果加重犯。与以危险方法危害公共安全罪关系：轻罪（抽象危险犯）VS
重罪（具体危险犯）
考点归纳：路是“道路”，公众通行场所。“机动车”：含汽车、摩托、拖拉机。四种行为，飙车、醉酒、
校车客车严重超载超速、运输化学品危及公安。罪是轻罪（最高拘役）；重伤、死亡，交通肇事；严重故
意、具体危险，危险方法危害公安。
89
（一）对“道路”的认定
1、醉驾案件中“道路”“机动车”的认定适用道路交通安全法有关“道路”“机动车”的规定。
2、对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范围内的路段是否认定为“道路”，应当
以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来
访机动车通行的，可以不认定为“道路”。
（二）醉驾（≥80 毫克/100 毫升）的立案与处理
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高
检发办字〔2023〕187 号）的规定：
1、在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达到80 毫克/100 毫升以上的，公
安机关应当依照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，
不予立案。
2、醉驾具有下列情形之一，且不具有本意见第十条规定（从重）情形的，可以认定为情节显著轻微、
危害不大，依照刑法第十三条、刑事诉讼法第十六条的规定处理：
（1）血液酒精含量不满150 毫克/100 毫升的；
（2）出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的；
（3）在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；
（4）由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，
自居民小区、停车场等场所短距离驶出的；
（5）其他情节显著轻微的情形。
3、醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险的，依照刑法第二十一
条的规定处理。
★三、交通肇事罪、危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪的关系与区分
罪名
客观不法要点
主观责任
关系
1、以危险方法危害公共
安全罪（危险犯、故意
犯）
危险方法+具体危险
结果（实害结果）
故意（对危险、
实害结果））
故意
犯VS
过失
犯
具体危
险犯VS
抽象危
险犯
2、交通肇事罪（结果犯、
过失犯；过失以危险方
法危害公共安全罪的特
别法）
交通违规行为+实害
结果
过失（对实害结
果）
结果
加重
犯VS
基本
犯
3、危险驾驶罪（行为犯）四种特定交通违规行
为
故意（对行为）
【金题36-2】下列情形构成危险驾驶罪的有（）AC
A.甲聚餐喝酒后，从商场公共地下车库开摩托车打算回家，自认为喝得较少没有醉酒，还未驶出车库因操
作不当而将车库一清洁工撞成轻伤。交警检验发现甲血液中酒精含量为88mg/100ml
B. 乙严重醉酒（事后查明血液中酒精含量为300mg/100ml）后，在车辆密集的道路上高速逆向驾驶汽车，
并闯入路侧自行车专用道，因当时上班高峰期，车流量很大，汽车与人群相撞，致6 名骑自行车的人被碾
压致死，3 人受重伤
C.丙在网上看到报导说C 某用15 分钟就开车跑完了某40 公里长的城市环城高速，为了打破该记录，其遂
在该环城高速高速超速驾驶，最后用10 分钟就跑完全程
D.货运公司老板丁，指使其员工戊，在春运期间在公路上从事货运业务，严重超载载货，本来只能载10
吨的货车实际载运了30 吨
90
考点36-2、生产作业类犯罪
场景
行为
结果
罪名
关系
在生产、
作业中
违反安全管理规定
重大伤亡
重大责任事故罪
结果犯；一
般法
强令他人违章冒险作业、明知
事故隐患仍组织
强令、组织他人违章冒险作业罪
结果犯；特
别法
关停设备、篡改数据；事故隐
患不整改；未经批准危险作业
具有现实
危险
危险作业罪
危险犯
在安全事故发生后，负有报告
职责的人员不报或者谎报事故
情况
贻误事故
抢救，情
节严重
不报、谎报安全事故罪
不作为犯
一、重大责任事故罪
第134 条第1 款【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事
故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期
徒刑。
【强令、组织他人违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不
排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或
者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
时空环境
生产、作业中（包括违法生产）
主体
生产、作业人员（自然人）。包括：（1）负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理
人员；（2）实际控制人、投资人等人员；（3）直接从事生产、作业的人员。无照单位
人员，劳改企业中直接从事生产的在押罪犯都可构成
行为
违反安全管理规定的行为
罪过形式
对结果是过失。对违章行为可以是故意、过失
结果
实害结果
法条竞合
整体法与部分法：本罪结果可包容过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、失火罪等
一般法与特别法：强令、组织他人违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇
事罪是特别法
二、危险作业罪
第134 条之一【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生
重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁
其相关数据、信息的；
（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立
即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及
危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
三、不报、谎报安全事故罪
第139 条之一【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故
情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以
下有期徒刑。
主体
负有报告职责的人员。包括：（1）负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员；
（2）实际控制人、投资人；（3）其他负有报告职责的人员
时间
安全事故发生后。但不要求发生在安全事故完全结束之后
行为
不作为。不报或者谎报事故情况
情节犯
贻误事故抢救，情节严重
91
共犯
其它不具身份的人，与负有报告职责的人员串通，不报或者谎报事故情况
罪数
（1）因故意阻挠开展抢救、隐藏、遗弃等不救助行为而导致死亡重伤，以故意杀人罪或
者故意伤害罪（不作为）定罪处罚（原理：想象竞合择一重罪）
（2）数罪并罚：国家工作人员触犯构成危害生产安全犯罪，又触犯贪污、受贿犯罪
区分
负有报告职责的国家机关工作人员不报告，构成滥用职权罪或玩忽职守罪
92
第十七章
破坏社会主义市场经济秩序罪（分则第三章）
★考点37、生产、销售伪劣商品犯罪
第一节
生产、销售伪劣商品罪（1+8+1）
2 个行为犯（有毒食品、假药），3 个危险犯（不合标准食品、医用器材、妨害药管），其它结果犯
第140 条生产、销售伪劣产品罪
数额犯（结果犯）：销售金额5 万元（既遂），货
值金额达到15 万元（未遂）
一般法
第141 条生产、销售、提供假药罪
行为犯（抽象危险犯）
特别法。
本节法条竞合规则：
择一重处
第142 条生产、销售、提供劣药罪
结果犯：对人体健康造成严重危害（轻伤）
第142 条
之一
妨害药品管理罪
危险犯：足以严重危害人体健康
第143 条生产、销售不符合安全标准
的食品罪
危险犯：足以造成严重食物中毒事故或者其他严
重食源性疾患
第144 条生产、销售有毒、有害食品
罪
行为犯（抽象危险犯）
第145 条生产、销售不符合标准的医
用器材罪
危险犯：足以严重危害人体健康
第146 条生产、销售不符合安全标准
的产品罪
结果犯：造成严重后果（轻伤）
第147 条生产、销售伪劣农药、兽药、
化肥、种子罪
结果犯：使生产遭受较大损失
第148 条生产、销售不符合卫生标准
的化妆品罪
结果犯：造成严重后果（轻伤）
罪数：（1）想象竞合：同时触犯侵犯知识产权犯罪、非法经营罪等。（2）数罪并罚：实施生产、销售伪
劣商品犯罪，又妨害公务罪。
一、生产、销售伪劣产品罪
第140 条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者
以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上……
四种行为
1 掺杂、掺假
司法解释：在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、
法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能
2 以假充真
以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品
3 以次充好
以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配
件组合、拼装后冒充正品或者新产品
4 以不合格产品
冒充合格产品
不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求
的产品
既遂标准
销售金额5 万元以上
未遂标准
伪劣产品尚未销售，货值金额（销售金额折抵+货值金额）达到15 万元以上
★二、药品犯罪
（一）生产、销售、提供假药罪（行为犯）；生产、销售、提供劣药罪（结果犯）
生产、销售、提供假药罪
生产、销售、提供劣药罪
妨害药品管理罪
（禁药、未经批准药）
非法经营罪
假药：“假药不是真药”，
大体上指与标明成份不
符、变质的药
劣药：“劣药是不合格的药”，
大体上指药品成分含量不达
标、过期药
禁药、未经批准药
无证销售药品、原料
93
①药品所含成份与国家药品
标准规定的成份不符；②以非
药品冒充药品或者以他种药
品冒充此种药品；③变质的药
品；④药品所标明的适应症或
者功能主治超出规定范围
①药品成份的含量不符合国家药
品标准；②被污染的药品；③未
标明或者更改有效期的药品；④
未注明或者更改产品批号的药
品；⑤超过有效期的药品；⑥擅
自添加防腐剂、辅料的药品；⑦
其他不符合药品标准的药品
①国务院药品监督管
理部门禁止使用的药
品；
②未取得药品批准证
明文件生产、进口药品
①未取得或者使用伪造、变造
的药品经营许可证，非法经营
药品；②生产、销售不符合药
用要求的非药品原料、辅料
注意：2019 年8 月26 日修订
的《药品管理法》，不再将“未
取得药品批准证明文件生产、
进口药品”列为“假药”
不再将“使用未按照规定审评、
审批的原料药、包装材料和容器
生产药品”列为“假药”、“劣药”
注：国务院《法律、行政法规、
国务院决定设定的行政许可
事项清单（2023）》
行为犯
结果犯：轻伤以上
危险犯：足以严重危
害人体健康
（二）妨害药品管理罪（危险犯）
第142 条之一【妨害药品管理罪】违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处
三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年
以下有期徒刑,并处罚金：
（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；
（二）未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；
（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；
（四）编造生产、检验记录的。
有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的
规定定罪处罚。
行为：四类行为
（1）生产、销售禁药；（2）生产、进口、销售未批准药；（3）药品注册欺骗；（4）编
生产、检验记录
结果：具体危险
足以严重危害人体健康
想象竞合
同时触犯生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，择一重处
★三、食品犯罪：生产、销售有毒、有害食品罪（行为犯）；生产、销售不符合安全标
准的食品罪（危险犯）
有毒、有害食品
不符合安全标准的食品
食品中掺入禁用、有毒有害的非食品原料
相关物质不达标
（1）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活
动中添加、使用的物质；
（2）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能
违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的
物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物
中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；
（3）其他有毒、有害的物质。
（4）利用“地沟油”生产“食用油”的，即指用餐厨垃圾、废弃
油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加
工“食用油”。
（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽
药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人
体健康的物质的；
（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、
水产动物肉类及其制品的；
（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（4）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成
分严重不符合食品安全标准的；
（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的
情形。
行为犯
危险犯
★四、生产、销售伪劣产品罪与本节其它犯罪的法条竞合及处理规则（择一重处）
94
★认定步骤
第一步，根据数额（销售金额5 万、货值金额15 万）确定是否构成生产、销售伪劣产品罪。
第二步，确定特殊伪劣产品属于哪一类，根据成罪条件（行为犯、危险犯、结果犯）确认
是否构成该罪。
第三步，确定是否存在法条竞合。
【金题37】关于制售伪劣产品犯罪，以下说法正确的有（）A
A.甲销售的婴幼儿食品营养成分严重不达标，足以引起严重食源性疾病，尚未销售即被抓获，货值金额16
万元，则甲触犯销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪（未遂），应择一重罪处断
B.乙采购“地沟油”用于制造食品出售，销售金额6 万元，未造成任何人员死亡，则乙只触犯生产、销售
伪劣产品罪
C.丙自购生产设备，将面粉和红糖混合物压制成药丸状，仿效著名注册商标“白云山”牌的包装和标签，制
作假的包装和标签贴上出售，违法获利10 万元，案发时尚未造成人员伤亡，则丙构成生产、销售伪劣产
品罪，生产、销售假药罪，假冒注册商标罪，应当三罪并罚
D. 2019 年8 月1 日，丁未经批准大量进口国外抗癌药品，加价后销售给国内癌症病患者，牟利50 万元。
2023 年7 月1 日，丁被抓获被审判，经鉴定该抗癌药对癌症具有显著疗效。则虽不能再认定丁构成销售假
药罪，但可认定构成妨害药品管理罪
考点38、走私犯罪
第二节
走私罪（9+1）
第151 条
第1 款
走私武器、弹药罪
禁止进出口
走私出入境均成罪
法益：进出口管
制秩序
走私核材料罪
走私假币罪
第2 款
走私文物罪
限制出口
走私出境时构成本罪
★走私贵重金属罪
走私珍贵动物、珍贵动物制品罪
禁止进出口
走私出入境均成罪
第3 款
★走私国家禁止进出口的货物、物品
罪（包括限制进出口）
限制进出口
包括限制进出口物品
第152 条走私淫秽物品罪
禁止进出口
以牟利或传播为目的
第2 款
走私废物罪
限制进口
走私进境时构成本罪
第153 条★走私普通货物、物品罪
自由进口或
出口
偷逃应缴税额10 万元法益：关税征收
（逃税罪的特别
法）
95
走私行为
直接走私
绕关
通关时不如实申报
变相走私
未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补
偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的
未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，
在境内销售牟利的
间接走私
（准走
私）
直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进
口的其他货物、物品
在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、
收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的
罪过形式：
故意
明知具体走私对象。（1）行为人主观上对走私对象不明确，但有概括故意，根据实际的走私
对象定罪处罚（推定）。走私多种物品，数罪并罚。（2）在走私普通货物物品时，隐匿违禁
物品，数罪并罚。
认识错误问题（有证据证明误认）：（1）误将特种物品（禁止、限制进出口物品）误认为一般
物品（允许进出口物品），或者相反，定走私普通货物、物品罪。（2）在不同种类的禁止进出
口（包括限制进出口）的货物、物品之间产生误认，定走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
罪数
数罪并罚：（1）以暴力、威胁方法抗拒缉私的（妨害公务罪）。（2）同时走私多种不同类物品
的（均有故意），数罪并罚。
走私共犯
与走私罪犯通谋（事前或事中），为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运
输、保管、邮寄或者其他方便的，构成走私犯罪的共同犯罪
走私真、假“枪支、弹药”的情形
走私真枪，各种弹药的弹头、弹壳（可组装、使用）
走私武器、弹药罪
走私仿真枪、管制刀具
走私国家禁止进出口的货物、物品罪
走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳（但不属废
物）
走私普通货物、物品罪
走私属于废物的弹头、弹壳入境
走私废物罪
走私国家禁止进出口的货物、物品罪：对象包括限制进出口货物、物品（扩大解释）
进出口国家限制进出口的货物、物品的行为定性
未经许可
走私国家禁止进出口的货
物、物品罪
未经许可，即是禁止
租用、借用或者使用购买的他人
许可证
走私国家禁止进出口的货
物、物品罪
自己无证，亦是禁止
同时偷逃应缴税额
同时触犯走私普通货物、物
品罪，择一重处
想象竞合，择一重处
取得许可，但超过许可数量进出
口国家限制进出口的货物、物品
走私普通货物、物品罪
已经许可，超量逃税
【金题38】以下关于走私犯罪，说法正确的有（）D
A、甲未经批准许可进口国家限制进口的可用作原料的废旧金属100 吨，结果其实际偷偷增加数量进口150
吨，少交应缴关税额30 万元。则甲触犯走私废物罪和走私普通货物、物品罪，应当数罪并罚
B．乙在国外低价收购了一大批银锭，偷偷用船运至国内卖掉，偷逃关税100 万。被海关缉私人员检查时，
使用暴力抗拒将缉私人员打成轻伤，则乙构成走私贵重金属罪、妨害公务罪，应数罪并罚
C．丙于2015 年10 月1 日走私枪支数量特别巨大，2023 年8 月1 日对该案进行审判，可以走私武器、弹
药罪判处其死刑
D、丁在内河的入海口水域运输仿真枪支，没有合法证明；经查明戊曾在之前直接向丁非法收购走私进口
的仿真枪支，数额较大。则丁、戊均可构成走私国家禁止进出品的货物、物品罪
96
考点39、妨害对公司、企业的管理秩序罪
一、非国家工作人员受贿罪（修正）；对非国家工作人员行贿罪
非国家工作人员：公司、企业或者其他单位中的工作人员（不具国家工作人员身份、但有
职务便利的人员）
1、常设组织中的工作人员（不从事公务，但有职务便利）
（1）非国有单位人员：非国有的社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设
性的组织中的工作人员。
（2）国有单位中不从事从务的人员：①公立医疗机构人员中非国家工作人员的医生（不
从事公务）；②公立学校中非国家工作人员的教师（不从事公务）。
2、非国有的非常设性组织中的工作人员（不从事公务，但有职务便利）
（1）为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包
队等；
（2）依法组建的评标委员会；
（3）竞争性谈判采购中谈判小组；
（4）询价采购中询价小组的组成人员，等。
以上组织中的国家工作人员（从事公务），如果利用公务便利，构成受贿罪
非国家工作人员受贿罪与受贿罪的区分：主体身份不同
单位
公务
身份
事例
罪名
国有
单位
从事公务
国家工作人员
国有医院院长利用院长身份；
公立高校教师受单位委派
受贿罪
不从事公
务；有职务
非国家工作人员
国有医院院长利用医生身份；
公立高校教师利用老师身份
非国家工作人
员受贿罪
非国
有单
位
从事公务
国家工作人员
村长受政府委托
受贿罪
不从事公
务；有职务
非国家工作人员
村长受政府管理村集体事务
非国家工作人
员受贿罪
二、为亲友非法牟利罪（《刑法修正案（十二）》修正）
《刑法修正案（十二）》修正：第166 条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人
员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并
处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场
的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大
损失的，依照前款的规定处罚。
主体
国有公司、企业、事业单位的工作人员、
其他公司、企业的工作人员（利用职务便利）
行为
1 移交盈利业务：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营
2 高买、低卖：以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品、
接受服务；以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、接受
服务的
3 买不合格商品、服务：向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品、服务
结果
致使公司、企业利益遭受（特别）重大损失
与贪污罪（或职务侵占罪）的关系：本罪是利用交易行为使亲友获利、本单位受损；如直
接贪利给本人（或财产共有人），构成贪污罪（或职务侵占罪）
97
三、非法经营同类营业罪（《刑法修正案（十二）》修正）
《刑法修正案（十二）》修正：第165 条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高
级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，
数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下
有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、
企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
行为形式一
行为形式二
主体身
份
国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，
利用职务便利
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员，违反
法律、行政法规规定
行为
自己经营，或者为他人经营，与其所任职公司、企业同类的营业
结果
获取非法利益，数额巨大
致使公司、企业利益遭受重大损失
四、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪（《刑法修正案（十二）》修正）
《刑法修正案（十二）》修正：第169 条【徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪】国有公司、
企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家
利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七
年以下有期徒刑。
其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公
司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
【金题39】关于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪，以下说法不正确的有（）AD
A、某公立高校老师甲，受学校委托采购教材，利用职务便利，多次收受书商乙给与的回扣40 万元，对乙
出版的教材优先采购，则甲构成非国家工作人员受贿罪，乙构成对非国家工作人员行贿罪
B、某依法组建的评标委员会委员甲，向投标人乙索要好处费20 万，称可以帮不符合条件的乙中标。乙送
钱给甲，但最终并未中标。则甲构成非国家工作人员受贿罪，但乙不构成对非国家工作人员行贿罪
C、某国有控股保险公司主管理赔的副总经理甲（非国家工作人员），与该公司理赔部门的主管人员乙（国
家工作人员）合谋，虚构保险事实，骗取理赔金100 万元二人私分。则甲、乙构成职务侵占罪的共同犯罪
D、某国有公司A 公司董事长甲，以侄子的名义注册了一家商贸公司B 公司（甲为实际控制人）。甲多次决
策以明显高于市场的价格向B 公司采购商品，造成A 公司200 万元损失。则甲构成为亲友非法牟利罪
考点40、破坏金融管理秩序罪
一、假币犯罪：伪造货币罪；变造货币罪；出售、购买、运输假币罪；持有、使用假币
罪
假币
对应：真
币
（1）正在流通：境内或境外流通均可。使用伪造的停止流通的货币，构
成诈骗罪
（2）币种：人民币、境外（港澳台）币、外国货币。包括硬币与纸币、
普通纪念币和贵金属纪念币
（3）存在对应的真币。伪造根本就不存在的货币，可构成诈骗罪
假币形态
外观上足以使一般人误信为真货币
行为
伪造
全部做假。真币与假币拼接（部分真部分假）亦属伪造
变造
部分有真，需部分保留原合法货币符号。只使用原货币材质而不保留原
货币符号的，系伪造货币行为
出售; 购
买
一般对方知情是假币。将假币当商品，有偿转让、有偿交付伪造的货币。
购买假币，有偿取得假币
使用
一般对方不知情是假币。将假币代替真币投入流通领域（流通或兑换）
使用
运输
转移假币的存在地点
持有
明知是伪造的货币而持有，包括接受赠与、保管
98
故意
故意。明知对象是假币
罪数
（1）伪造假币又出售、运输（同宗假币），按伪造假币罪从重处罚
（2）购买假币后使用（同宗假币），以购买假币罪从重处罚
（3）出售、运输假币，同时又使用的，数罪并罚
【考点归纳】针对流通货币，本币外币均可。（1）伪造是全部做假，变造是部分有真（部
分保留同类合法货币符号）。真假拼接定伪造。（2）出售是当作假币[包括易物]，使用是
作为真币、投入流通。持有是补充法。（3）同宗假币：择一重、前者重；不同宗：选择罪
名定一罪，不同罪名数罪罚。
罪数规则可以归纳为：（1）同宗假币、不同罪名，原则上择一重罪处断。（2）同宗假币，伪造后又出
售、运输，默认伪造重（定伪造罪从重）；购买后使用，默认购买重（定购买罪从重）。（3）例外情况是：
出售、运输又使用的，数罪并罚（考虑到一般情况下出售、使用的假币应当是不同宗的，大体说得过去）。
（4）异宗假币、不同罪名，数罪并罚。
【金题40-1】关于货币犯罪（如不计数额），以下说法正确的有（）D
A.甲将真人民币100 元的“1”挖掉，填上“3”，变造出面额为“300 元”的人民币并使用，则甲应以变造
货币罪一罪论处
B.乙同时采用伪造和变造手段，半伪造半变造拼接成成形，制造真伪拼凑的货币100 万元，对其应以伪造
货币罪和变造货币罪数罪并罚
C.丙明知是他人伪造的正在流通的假欧元而予以大量购买，并在与生意伙伴签订合同时出示给对方看，以
显示其财力雄厚，则丙构成购买假币罪、使用假币罪，应当数罪并罚
D. 吸毒者丁为了自己吸食，向毒贩购买毒品时，用1 万假币换取2 克毒品，则甲不构成使用假币罪，而
构成出售假币罪
★二、洗钱罪：脏钱洗白
对象：“脏钱”。7
种上流犯罪所得
及收益
（1）7 种上游犯罪：黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪；
恐怖活动犯罪；破坏金融管理秩序犯罪（如假币犯罪）、金融诈骗犯
罪。贪污贿赂犯罪。
（2）指“犯罪行为”，不是指“罪名”；指“犯罪事实”，不是指诉讼结果。
①上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的；②上游犯罪事实可以确认，
因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的；③事实可以确认，但
依法以其他罪名定罪处罚的：不影响洗钱罪的认定
行为：“洗白”。掩
盖、隐瞒非法来源
和性质（注意：包
括“自洗钱”）
（1）提供资金账户的；
（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的
（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的
（4）跨境转移资产的
（5）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。
故意
（1）明知是对象脏钱（事后犯）
（2）具体认识错误（同类错误）：将此种上游犯罪收益误认为彼种
上游犯罪收益，不影响洗钱故意的成立
与上流犯罪共同
犯罪的区分
1、洗钱罪属“事后犯”（行为系事后的掩饰、隐瞒7 种上流犯罪所得、
收益的行为）。
2、如事先、事中有共谋（同时有精神帮助行为），可与上流犯罪构
成共同犯罪。
3、同时触犯洗钱罪（本犯可构成）的，数罪并罚。
法条竞合
触犯洗钱罪（自洗钱可构成），同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪
所得收益罪（本犯不能构成），以洗钱罪论处
想象竞合
触犯洗钱罪，同时触犯窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；非法经营罪；
妨害信用卡管理罪；帮助恐怖活动罪的，择一重处
【金点口诀】7 种脏钱（想一个黑帮：走私、毒品、黑社会；恐怖；假币、金融诈骗；贪
腐）；任何协助流动、洗白行为（想一下资金流动过程）。自洗钱也构成。
99
【金题40-2】以下情形，行为人构成洗钱罪的是（）AD
A．毒品贩子张三（15 周岁）将100 万美元交给在证券公司的好友甲，称自己靠走私发了财，想投资股市。
甲为其所骗，遂为其代买某公司股票若干。对于甲
B．贷款诈骗犯罪分子李四与在银行工作的好友乙事先约定，由乙利用自己职务便利帮李四将贷款诈骗所
得汇往国外，每笔加收20％的手续费。于是，在李四贷款诈骗后，乙遂利用自己的职务便利，协助李四分
三次将犯罪所得1000 万元汇往境外。对于乙
C．黎叔盗窃所得财物甚多，为将其变现，黎叔找到在某典当行工作的丙，谎称黑社会犯罪所得，让丙协
助将这些财物折价变现，丙帮其变现。对于丙
D．成某盗窃信用卡并冒用，非法获利200 万元，托香港商人丁帮忙处理，让其“漂白”，丁遂将这些款
项与其投资某公司的款项混同，对外称是成某投资所得。对于丁
★考点41、金融诈骗罪
诈骗犯罪：8 个金融诈骗+1 个合同诈骗+2 个招摇撞骗+1 个诈骗罪
关联罪名
手
段
第196 条
★信用卡诈骗罪
自然人
无期
妨害信用卡
管理罪等；盗
窃罪、抢劫罪
第194 条第1 款
票据诈骗罪
自然人、单位
无期
牵连犯：伪造
金融票证罪
第2 款
金融凭证诈骗罪
自然人、单位
无期
第195 条
信用证诈骗罪
自然人、单位
无期
第197 条
有价证券诈骗罪
自然人
无期
对
象
第192 条
★集资诈骗罪
自然人、单位
无期（死刑已
废）
非法吸收公
众存款罪
第193 条
★贷款诈骗罪
自然人
无期
骗取贷款罪，
高利转贷罪
第198 条
☆保险诈骗罪
自然人、单位
十五年
与普通诈骗
罪区别
场
景
第224 条
合同诈骗罪
自然人、单位
无期
是诈骗罪特
别法
撞
骗
第279 条
招摇撞骗罪
自然人
十年
与诈骗罪交
叉竞合
第372 条
冒充军人招摇撞
骗罪
自然人
十年
普
通
第266 条
诈骗罪
自然人
无期
一般法
其
它
第204 条
骗取出口退税罪
自然人、单位
特别法
生产、销售伪劣产品罪，侵犯著作权罪、销售……，使用假币罪
贪污罪（骗取）、受贿罪（虚假承诺）
整体法
本节罪名中“非法占有目的”认定（推断依据）
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的
（2）非法获取资金后逃跑的
（3）肆意挥霍骗取资金的
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的
（5）抽逃、转移资金、隐匿资产，以逃避返还资金的
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的
（7）其他非法占有资金、拒不返还的
★一、信用卡诈骗罪
第196 条第1、2 款【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年
100
以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以
上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银
行催收后仍不归还的行为。
（一）信用卡关联犯罪
偷、卖
信息
非法获取、提供真
卡信息
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料
窃取、收买或者非法
提供信用卡信息罪
造
造假卡
伪造信用卡
伪造金融票证罪
领
骗领真卡
使用虚假的身份证明骗领信用卡
妨害信用卡管理罪
持
持假卡，
非法持真卡
明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明
知是伪造的空白信用卡而持有、运输；非法持
有他人信用卡
卖
出售、购买、提供
假卡
出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以
虚假的身份证明骗领的信用卡
用
用假卡，
非法用真卡
使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证
明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的
信用卡诈骗罪
冒用他人信用卡的；恶意透支
偷卡
盗窃真卡并使用
盗窃信用卡并使用
盗窃罪
抢卡
抢劫真卡
抢劫真卡不使用、使用
抢劫罪
冒用
其它冒用
诈骗、捡拾、抢夺、敲诈真卡并使用
信用卡诈骗罪
【金点口诀】盗窃、抢劫真的、有效的、实体的信用卡并使用，构成盗窃罪、抢劫罪；其它获取（诈
骗、捡拾、抢夺、敲诈等）并使用，以冒用定信用卡诈骗罪。
（二）信用卡诈骗罪：四类行为[使用假卡（伪造、骗领、作废的），冒用真卡，恶意透支]+真、假；
卡片、信用卡账户=信用卡诈骗罪
信用卡（银行卡）：指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账
结算、存取现金等全部功能或者部分支付功能的电子支付卡
用假卡、
骗领卡、
废卡
使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡
使用作废的信用卡
滥用真卡
冒用他人信用卡
拾得他人信用卡并使用（柜台、ATM机均可【司法解释】）
骗取他人信用卡并使用
窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息
资料，并通过互联网、通讯终端等使用（信用卡账户）
其他冒用他人信用卡的情形
恶意透支：超期超额透支，经催还不归还
《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复》
（2008 年5 月7 日）：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六
条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（法释〔2009〕19号）第5条第2款第3项：窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资
料，并通过互联网、通讯终端等使用的。
（三）盗窃、抢劫+真的、实体、有效的信用卡（真卡片）并使用=盗窃罪、抢劫罪
101
1、原理：信用卡（有价票证）在盗窃、抢劫时，系财物
第196条第3款【盗窃罪】盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定（盗窃罪）定罪处罚。
《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》：“根据《两抢意见》第六条第
一款规定，抢劫信用卡后使用、消费的，以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额。”
【金点口诀】盗窃[抢劫]真的、实体、有效的信用卡并使用，定盗窃罪
盗窃真的、实体信用卡
并使用真卡
=盗窃罪
盗窃罪
信用卡诈骗罪（事后不可罚）
盗窃假的信用卡
并使用假卡（使用假卡）
信用卡诈
骗罪
盗窃非财物
信用卡诈骗罪
盗窃信用卡信息
冒用信用卡账户
=信用卡诈
骗罪
盗窃信用卡信息罪（牵连犯）
信用卡诈骗罪
2、认识错误问题
3、共同犯罪问题（承继的共同犯罪）：客观上盗窃的承继共犯行为+主观故意（盗窃故意，或信用卡
诈骗故意）
（四）以信用卡为手段的财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪等）：四步法
1.欺骗顾客重复刷卡、多刷货款：盗窃罪。如原占有人没有处分意思，行为人构成盗窃罪。
2.使用被止付的信用卡。如果行为人在购买商品时通过先刷卡然后通知银行止付的方法骗取对方交付
货物，对象是货物，构成诈骗罪；如果利用信用卡提现，待提出款项后利用干扰方法使信用卡止付，而使
信用卡上数额不发生变动、银行受损的，构成盗窃罪。
3、信用卡中没有实际对应的现金，利用ATM 故障使其充值，或取现等，根据被骗人有无处分意识，
可构成盗窃罪、诈骗罪等。
（五）网络支付平台（微信、支付宝等）的问题：应当区分“信用卡账户”与“网络账户”
1、信用卡诈骗罪包括冒用信用卡账户，利用第三方平台绑定的信用卡账号，就涉及信用卡的问题。
2、但是，冒用不属于信用卡账号的其它网络账户，例如冒用他人“蚂蚁花呗”、网络白条、网络钱包
进行支付，或者转账，不属冒用信用卡，不构成信用卡诈骗罪，可能构成盗窃罪等犯罪。
3、多转几手的问题：以造成损失结果的行为定性（通说）。
观点一：认为数行为。以实际造成损失的行为，认定罪名。
观点二：认为一个整体行为。
102
（六）“掐卡”行为的定性：银行账户中的款项的占有状态
观点一：存款的占有归银行，名义存款人享有返还权。构成侵占罪等
观点二：存款的占有归银行，名义存款人不享有返还权。或认为归借卡人占有。构成盗窃罪、诈骗罪
等。
（七）收卡型受贿罪的数额、既未遂标准
观点一：“实际控制说”。以案发时受贿人随时取现没有障碍时，应以卡内存款数额全额认定为受贿数
额，系既遂；如取现时有障碍，则对有障碍的数额认定为未遂。
观点二：如认为收卡型受贿，以收受银行卡时能随时取现即为既遂。
（八）提供信用卡（“三卡”）与帮助信息网络犯罪活动罪
非法利用信息网
络罪
设立网组、
发布信息
设立用于违法犯罪活动（刑法分则规定的行为类型）的网站、通讯群组
的；发布信息（包括提供链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指
引访问服务）
帮助信息网络犯
罪活动罪
提供帮助
为信息网络犯罪提供互联网接入等技术支持，或提供广告推广、支付结
算等帮助（帮助行为正犯化）
罪数：1、网络手段（侵入、获取、控制、破坏…罪）、目的行为，以目的行为论。
2、想象竞合（利用、帮助…罪），择一重处。
【金点口诀】
前提：看是否涉及“信用卡”（指银行卡，包括信用卡账户）。“网络账户”不是信用
卡（可构成普通盗窃等）。
1、第一步：盗窃、抢劫+真的、实体、有效的信用卡（真卡片）并使用=盗窃罪、抢
劫罪。其它获取（诈骗、捡拾、抢夺、敲诈等）并使用，以冒用定信用卡诈骗罪。
2、第二步：四类行为[使用假卡（伪造、骗领;作废的），冒用真卡，恶意透支]+真、
假；卡片、信用卡账户=信用卡诈骗罪。
对人，ATM 机、互联网、通讯终端上使用，均可构成信用卡诈骗。冒用信用卡，包括
冒用信用卡账户。
3、第三步：以上都不是，则采用财产犯罪四步推理法（一看被害人，二看犯罪对象，
三看占有状态，四看转移占有手段）推理是盗窃罪（或诈骗罪、其它财产犯罪）。
4、微信、支付宝、互联网上：
（1）冒用“信用卡账户”，构成信用卡诈骗罪
（2）窃取“网络账户”中钱款，构成盗窃罪
5、“多倒几手”：观点一：以实际造成损失的行为，认定罪名。
6、“掐卡”行为的定性：观点一：存款的占有归银行，名义存款人享有返还权
7、收卡型受贿罪的数额、既未遂标准：观点一：“实际控制说”
8、提供信用卡（“三卡”）与帮助信息网络犯罪活动罪
【金题41-1】关于信用卡的犯罪，以下说法正确的是（）B
A. A 某把手机放在咖啡厅的桌子上去取咖啡，甲趁机拿起来，发现手机未锁屏，微信也开着，并且“微信
钱包”关联有免密码的信用卡账号。甲遂通过微信平台使用A 某信用卡账号，为自己的购买了2 万元的化
妆品。随后将手机放回桌子。则甲构成盗窃罪
B.甲误将乙伪造的信用卡当作是真的信用卡，窃取并使用的，甲构成信用卡诈骗罪
C. 甲趁乙熟睡时，打开乙的手机支付宝，发现支付宝余额有3000 元，并且支付宝绑定了一张银行卡。甲
遂将乙支付宝绑定的银行卡上的2 万元，转入乙的支付宝余额；然后将乙的支付宝余额内的2 万元，转入
自己的支付宝，按照通说，甲构成信用卡诈骗罪
103
D.甲通过在ATM 机旁安装摄像头，获取他人信用卡卡号及密码，然后通过网络支付方式进行消费数万元，
甲构成盗窃罪
二、票据诈骗罪（汇票、本票、支票）
票据
汇票、本票、支票
票据欺骗手段
使用假票、废票：明知是伪造、变造、作废的汇票、本票、支票而使用
冒用：冒用他人的汇票、本票、支票
签发无法承兑票据：签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票（可扩大解释与预留签
名、密码不同的支票）；签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载
如实施了诈骗，但非利用票据欺骗手段，也不构成本罪。例如，先骗取他人货物，事后将
空白支票交付给对方的，不应认定为本罪，只能认定为（合同）诈骗罪。
着手实行行为
利用虚假票据来骗人（如支付、承兑、交付等）；而不是对票据实施虚假行为
对象
他人占有的财物
主观
非法占有目的。如无非法占有目的，即使实施了票据欺骗手段，也不构成本罪。例如，签
发空头支票不是为了骗取财物，而是为了延缓债务履行的，不成立本罪。
【金点口诀】利用票据[汇票、本票、支票]欺骗手段（假票、废票；冒用、无法承兑），来骗
人（实行）以骗财。
三、金融凭证诈骗罪（假存折、假存单等）：使用假存折、存单等
金融凭证
银行结算凭证（委托收款凭证、汇款凭证、银行存单）
手段
使用假证：使用伪造、变造的……
使用真实的金融凭证进行诈骗，例如，拾捡到存折之后冒充身份取款的，不构成本罪，构
成诈骗罪。
法条竞合
以伪造的银行存单作抵押（质押），通过签订借款合同骗取银行贷款的。系金融凭证诈
骗罪与贷款诈骗罪的交叉竞合（法条竞合），应按重法优于轻法原因，择一重罪处断。
【金点口诀】使用假存折、存单骗财，构成金融凭证诈骗罪；使用真存折、存单骗财，构成普通诈骗罪。
四、伪造、变造金融票证罪
伪造、变造金融票证罪
伪造
变造
汇票、本罪、支票
票据诈骗罪
委托收款凭证、汇款凭证、银
行存单等其他银行结算凭证
金融凭证诈骗罪
信用卡
信用卡诈骗罪
【金题41-4】关于金融诈骗犯罪，以下说法正确的有（）BD
A．甲以非法占有为目的，与乙签订购销合同，骗取乙的笔记本电脑200 台（价值50 万元）；后乙一直找
甲索债，甲为了敷衍乙，争取时间出逃，故意签发了一张与预留签名不符的支票。则甲构成票据诈骗罪。
B．甲潜入乙家，盗窃了乙的空白支票票据用纸，并在其上偷盖上乙的印章，填上10 万元，到银行兑现。
则甲触犯伪造金融票证罪、票据诈骗罪，应当择一重罪处断
C．甲捡到乙的存折之后，假冒乙的身份到柜台上取款3 万元，甲构成金融凭证诈骗罪
D．甲以伪造的银行存单作质押，通过签订借款合同的方式，骗取乙银行贷款100 万，用于其个人挥霍。
则甲触犯金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪，应当择一重罪处断
★五、非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪
第176 条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，处三年
以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期
徒刑，并处罚金，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规
定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
104
第192 条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年
以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚
金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定
处罚。
非法集资行为：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人，不包括亲友
或者单位内部针对特定对象）吸收资金，并同时具备四个条件：
（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。
（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。包括：①以各
种途径向社会公众传播吸收资金的信息；②以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予
以放任等情形。
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。不包括：未向社会公开宣传，在亲友或者
单位内部针对特定对象吸收资金的。但可包括：①在向亲友或者单位内部人员吸收资金的
过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；②以吸收资金
为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
无非法占有目的：非法吸收公众存款罪
有非法占有目的：集资诈骗罪
犯罪数额：对具有非法占有目的的部分款项认定
【金点口诀】（1）符合四个条件[未经许可、公开宣传、承诺返本付息、社会公众]，是
非法集资。（2）没有非法占有目的，定非法吸收公众存款。（3）对具有非法占有目的
（8种推定）的部分，成立集资诈骗。
【金题41-2】关于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪，罪名认定错误的有（ABCD）
A．甲称将钱存在他手中一年可翻一番，吸收上千群众存款5 千万元后携款逃走，甲构成非法吸收公众罪
B．乙向某银行贷款300 万元，原想投入公司运营。B 某做生意因不符合贷款条件不能获取贷款，乙遂将
300 万借给B 某使用，收取高出银行利息10 倍的利息归自己所有，乙构成高利转贷罪
C．A 公司缺少资金，其董事长甲组织本公司员工内部进行集资，未向社会宣传，但承诺的利息高出银行利
息4 倍，共募集5000 人资金共4 亿元。甲的行为构成非法吸收公众存款罪
D．某国有银行信贷员丁接受客户D 的请吃喝，明知D 的贷款条件不符合仍发放贷款，D 承诺还款，但后来
D 获取贷款后携款潜逃，则丁构成贷款诈骗罪的共犯
★六、骗取贷款罪；高利转贷罪；贷款诈骗罪；违法发放贷款罪
第175 条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票
据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处
或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年
以下有期徒刑,并处罚金。
第175 条【高利转贷罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较
大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七
年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
第193 条【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，
数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严
重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他
特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
（二）使用虚假的经济合同的；
（三）使用虚假的证明文件的；
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
（五）以其他方法诈骗贷款的。
骗取贷款行为：贷款时弄虚作假
无非法占有目的
造成重大损失
骗取贷款罪
自然人、单位
骗贷时以转贷
牟利为目
高利转贷罪（骗取贷款罪的特别法）
105
有非法占有目的
贷款诈骗罪（犯罪数额：以具有非
法占有目的的部分款项认定）
只能由自然人
构成
【金点口诀】欺骗金融机构贷款行为：（1）没有非法占有目的，但造成重大损失，定骗
取贷款罪；（2）具有转贷牟利目的，定高利转贷罪。（3）具有非法占有目的，构成贷
款诈骗罪；只能由自然人构成。
第186 条【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或
者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者
造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款
的规定处罚。
关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
【金题41-3】关于贷款诈骗罪的判断，下列哪一选项是正确的？（）D
A．甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成重大损失的，构成贷款诈骗罪
B．乙以牟利为目的套取银行信贷资金，转贷给某企业，从中赚取巨额利益的，构成贷款诈骗罪
C．丙公司以非法占有为目的，编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪
D．丁使用虚假的证明文件，骗取银行贷款后携款潜逃的，构成贷款诈骗罪
七、保险诈骗罪
主体身份
（1）身份犯：投保人、被保险人、受益人。自然人、单位均可构成。
（2）无身份者不能构成保险诈骗罪的正犯（间接正犯、直接正犯），只能构
成共犯（帮助犯、教唆犯）。
着手实行
开始“骗人”，即申报理赔
既遂
获得保险赔偿（与诈骗有因果关系）
罪数
故意造成保险事故，骗取保险金，如手段行为构成它罪，则数罪并罚
共犯
（1）保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人明知保险诈骗，而故意提供虚
假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。
（2）如不明知诈骗而明知假证，可涉嫌提供虚假证明文件罪。
【金点口诀】保险诈骗罪是身份犯（投保人、被保险人、受益人）；数罪并罚要注意。
【金题41-5】关于保险诈骗罪及关联犯罪，下列选项中说法正确的是（）C
A.张三为其母亲投保人寿保险后，将自己作为受益人，为骗取保险金而将母亲杀死，张三构成保险诈骗罪
和故意杀人罪，因系牵连犯，应择一重处断
B.李四为自己的汽车投保后，将汽车推进水库毁损，谎称被盗，以骗取保险金，李四构成保险诈骗罪和故
意毁坏财物罪，应当数罪并罚
C.王五系某国有保险公司委派到非国有保险公司中从事公务的人员，其利用职务上的便利，故意编造未曾
发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有，王五的行为构成贪污罪
D.赵六系某次保险事故的鉴定人，明知投保人A 某实施保险诈骗，仍然故意为其提供虚假证明文件，对于
赵六只应以提供虚假证明文件罪定罪处刑
【金点口诀】
★1、信用卡诈骗罪：
（1）盗窃、抢劫真的、实体、有效的信用卡并使用，构成盗窃罪、抢劫罪。其它获取（诈骗、捡
拾、抢夺、敲诈等）并使用，以冒用定信用卡诈骗罪。
（2）信用卡诈骗罪四行为：使用假卡[作废、冒领]、冒用真卡、恶意透支。
（3）对人，ATM 机、互联网、通讯终端上使用，均可构成信用卡诈骗。
（4）冒用信用卡，包括冒用信用卡账号。
（5）微信、支付宝、互联网上：冒用信用卡账号定信用卡诈骗；其它账号定盗窃、诈骗。
2、票据诈骗罪：利用票据[汇票、本票、支票]欺骗手段（假票、废票；冒用、无法承兑），来骗
106
人（实行）以骗财。
3、金融凭证诈骗罪：使用假存折、假存单骗财，构成金融凭证诈骗罪；使用真存折、存单骗财，
构成普通诈骗罪。
4、伪造信用卡、票据[汇票、本票、支票]、金融凭证[存折、存单]，定伪造金融票证罪。伪造后
诈骗，牵连犯择一重。票证诈骗手段，骗取银行贷款，交叉竞合择一重处。
★5、非法吸收公众存款罪VS 集资诈骗罪：
（1）符合四个条件[未经许可、公开宣传、承诺返本付息、社会公众]，是非法集资。
（2）没有非法占有目的，定非法吸收公众存款罪。
（3）对具有非法占有目的（8 种推定）的部分，成立集资诈骗罪。
6、骗取贷款罪（高利转贷罪）VS 贷款诈骗罪：
（1）欺骗银行造成损失，没有非法占有目的，构成骗取贷款罪；
（2）具有转贷牟利目的，定高利转贷罪。
（3）具有非法占有目的，构成贷款诈骗。只能由自然人构成。
7、保险诈骗罪是身份犯（投保人、被保险人、受益人）；数罪并罚要注意。
考点42、危害税收征管罪
第六节
危害税收征管罪(14)
第201 条
逃税罪(7)
10 万
第202 条
抗税罪
轻伤
第203 条
逃避追缴欠税罪
第204 条第1 款
骗取出口退税罪
10 万
第205 条
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵押税款发票
罪
10 万
第205 条之一
虚开发票罪(8)
50 万
第206 条
伪造、出售伪造的增值税专用发票罪
10 万
第207 条
非法出售增值税专用发票罪
10 万
第208 条第1 款
非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪
20 万
第209 条第1 款
非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵押税款
发票罪
10 万
第2 款
非法制造、出售非法制造的发票罪
50 万
第3 款
非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
10 万
第4 款
非法出售发票罪
50 万
第210 条之一
持有伪造的发票罪(8)
50 万
一、逃税罪
第201 条【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较
大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额
百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
【责任阻却事由】有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已
受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次
以上行政处罚的除外。
主体
行为
罪量要素
责任阻却事由
罪数
纳税人
逃避缴纳税款
数额较大10
万
比例
数额
补缴税款，缴纳滞纳金，已受
行政处罚
逃税后又
抗税，数
107
且10％
罪并罚
扣缴义务人
不缴或者少缴已扣已收税款数额较大10
万
数额
无
①虚假申报（作为），亦即“欺骗、隐瞒手段”。包括：伪造、变造、转移、隐匿、擅自销毁账簿、记
账凭证或者其他涉税资料的；以签订“阴阳合同”等形式隐匿或者以他人名义分解收入、财产的；虚列支
出、虚抵进项税额或者虚报专项附加扣除的；提供虚假材料，骗取税收优惠的；编造虚假计税依据的；为
不缴、少缴税款而采取的其他欺骗、隐瞒手段。
②“不申报”（不作为）。包括：依法在登记机关办理设立登记的纳税人，发生应税行为而不申报纳税
的；依法不需要在登记机关办理设立登记或者未依法办理设立登记的纳税人，发生应税行为，经税务机关
依法通知其申报而不申报纳税的；其他明知应当依法申报纳税而不申报纳税的。
③缴纳之后又骗回，参见后文第204 条第二款前半句。
二、骗取出口退税罪
在没有任何货物出口的情况下
已缴税款
报称出口应退税
逃交税款
骗得税款
罪名
0万
10万
10万
骗取出口退税罪10万
10万
10万
10万
逃税罪10万
10万
15万
10万
5万
逃税罪10万
骗取出口退税罪5万
【金点口诀】先缴税后骗回，未超部分是逃税，多骗部分是骗取出口退税
三、发票类犯罪：虚开增值税专用发票罪
第205 条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚
开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元
以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上
五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，
并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年
以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚
开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己
虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
1、“虚开”的具体行为形式包括：
（1）没有实际业务，开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的；
（2）有实际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票、用于骗取出口退税、
抵扣税款的其他发票的；
（3）对依法不能抵扣税款的业务，通过虚构交易主体开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣
税款的其他发票的；
（4）非法篡改增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票相关电子信息的；
（5）违反规定以其他手段虚开的。
2、目的犯；以骗抵税款为目的。
为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪（虚开……
罪）论处；构成其他犯罪的，依法以其他犯罪（例如非法、出售增值税专用发票罪等）追究刑事责任。
3、具体危险犯（既遂标准）：虚开行为完成，具有造成税款被骗损失的具体危险的，成立既遂。
【金点口诀】
1、逃税罪主体有二：纳税人补税可免责，五年之内刑事处罚或两次行政处罚除外；扣缴义务人，不
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免责。
2、先缴税后骗回，未超部分是逃税罪，多骗部分是骗取出口退税罪。
3、抗税罪是妨害公务罪特别法，主体只是自然人，逃税后抗税要并罚。
4、虚开增值税专用发票罪有四种行为（为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚
开）；是目的犯（主观目的要素）；具体危险犯（既遂标准）。
【金题42】下涉及税收的犯罪行为，说法正确的有（）BD
A．演员赵爽劳务报酬所得1.6 亿，应缴纳个人所得税金额为5119.3 万元。通过签订“阴阳合同”的方式，
逃税4349.2 万元，占应缴84.96%。虽经经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，
已受行政处罚的。但因数额巨大、影响恶劣，应当追究逃税罪的责任
B．甲客观上虚开了可以用于骗取税款的增值税专用发票，主观上却误认为自己虚开的是不能用于骗取税
款的普通发票。因虚开发票罪的对象是“第205 条规定以外的其他发票”，故甲既不能构成虚开增值税专用
发票也不能构成虚开发票罪
C．甲、乙为增加各自公司的业绩，双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票，并且已按规定向
本地税务部门缴纳税款，甲、乙仍然构成虚开增值税发票罪
D．行为人丁缴纳20 万元增值税后，没有任何出口而谎报有出口，向税务机关申请获得出口退税款30 万
元，丁构成骗取出口退税罪、逃税罪，应当数罪并罚
考点43、侵犯知识产权罪
★一、侵犯著作权罪
第217 条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之
一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所
得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视
听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播
其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录
音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
法益
著作权（知识产权法），他人需有著作权
制作、出售假冒他人署名的美术作品，赝品对应的真作者有著作权的，构成侵犯
著作权罪。行为人在自己制作的美术作品上假冒他人署名的，只侵犯他人姓名权，
不构成侵犯著作权罪。
行为
复制、发行、网络传播，文字作品、音乐、电
影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品
（1）“复制发行”，包括复制、发
行（发售）或者既复制又发行的
行为。（2）通过广告、征订等方
式推销侵权产品的，属“发行”。
出版他人享有专有出版权的图书
复制发行、网络传播，录音录像
复制发行、网络传播，表演
制作、出售，假冒他人署名的美术作品
避开、破坏，保护技术措施
以营
利为
目的
（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费
用；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或
者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用；（3）以会员制方式通
过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用；（4）其他利用他人作
品牟利的情形。
罪数
（1）侵犯著作权，又销售同宗侵权复制品，只定侵犯著作权罪一罪（事后不可罚），
不实行数罪并罚。（2）不同宗，则数罪并罚。
【金点口诀】先民后刑：民法侵犯他人著作权，他人需有著作权；刑法：复制、发行、
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网络传播，新增表演、避开技术措施
★二、假冒注册商标罪
第213 条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册
商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三
年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上，使用与其注册商标相同的商标
1．相同的商标，包括：（1）完全相同。（2）极其近似。与被假冒的注册商标在视觉上基
本无差别、足以对公众产生误导的商标（字体、字母、间距、颜色）
2．同一种商品：以国家有关部门颁发的商品分类为标准。名称相同的商品，以及名称不
同但指同一事物的商品。
罪数：（1）实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，以假冒注册商标罪
一罪论处（事后不可罚），不实行数罪并罚。（2）不同宗，则数罪并罚。
【金点口诀】假冒注册商标罪，“相同商标”包括两种：（1）完全相同。（2）极其近似。
与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
三、侵犯商业秘密罪
第219 条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒
刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用
其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第219 条之一【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】为境外的机构、组织、人员
窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情
节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
商业秘密：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密
措施的技术信息和经营信息
侵犯行为，两大类4种行为形式：
第一手者（直接非法获取、披露者，或违规披露者）：（1）以不正当手段获取。包括抢
劫、勒索等。注意：不包括捡拾。（2）前者披露、使用或允许他人使用。（3）违反义务
或要求，披露、使用或者允许他人使用。
第二手者（明知非法获取或违规泄露，而使用者、再披露者）：（4）明知或者应知前款所
列行为（明知非法获取或违约泄露），获取、使用或者披露他人的商业秘密的
情节严重
【金点口诀】侵犯商业秘密罪，一手（不正当手段获取或违约泄露者）、二手（知情不正
当手段获取而使用者）均构成
【金题43】以下行为（不计数额），可构成侵犯著作权罪的有（）AB
A. 甲某为了给自己的网站多拉点击量，未经某“吃播秀”表演者“泡沫龙”的许可，在自己的网站上向
公众传播“泡沫龙”表演的“吃播秀”，并将其防盗版水印抹除，违法所得数额较大
B. 网站经营者乙未经权利人B 某的许可，擅自在其网站上传播其破解的某商业软件的源代码；乙的网站
采用会员制方式，会员交纳注册费后方可登录下载
C. 丙仿照唐朝著名画家吴道子的书画作品，仿盖吴道子印章，出售牟利
D. 丁经常在自己绘制的独创书画作品上，署仍在世的现代某知名画家的名章，以卖出更高的价格
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考点44、扰乱市场秩序罪
★一、串通投标罪
第223 条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
行为形式
结果
1、投标人相互串通投标报价
损害招标人或者其他投标人利益
2、投标人与招标人串通投标
损害国家、集体、公民的合法利益
追诉标准：《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
第六十八条[串通投标案（刑法第二百二十三条）]投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串
通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以
上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
二、非法经营罪
第225 条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处
五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以
上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文
件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业
务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院
（包括部分符合条件的以国务院办公厅名义制发的文件）制定的行政法规、规定的行政措
施、发布的决定和命令。
1．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
（1）非法经营烟草制品（包括属于烟草的电子香烟）。
（2）非法经营食盐。违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐。
（3）以及其它数百项（行政许可事项991 项）《国务院法律、法规行政许可事项目录》
（2023 年版）。例：爆炸物、汽油……；柴油及成品油不属许可事项
2．买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或
者批准文件的。
3．未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金
结算业务。（存款业务：非吸罪；结算：非法经营；放高利贷36%：非法经营：）
4．“其他”严重扰乱市场秩序的非法经营行为
金融
（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇。
（2）未经依法核准擅自发行基金份额募集基金。
（3）POS 机套现。
★（4）非法发放高利贷。根据2019 年10 月21 日起施行（之前无罪）两高两部《关于办
理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，未经批准（违反国家规定，未经监管部门批准，或
者超越经营范围）、以营利为目的、经常性（2 年内出借资金10 次以上）、向社会不特定对
象，非法发放高利贷（年利息36%），达到数额标准，可构成非法经营罪。
传媒
（5）非法经营出版物。
（6）非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动。
（7）非法经营互联网业务。（网络游戏）
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（8）违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚
假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序。
（9）擅自设置手机基站，发布广告信息等。
食品、药
品周边
（10）以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食
品生产、销售的非食品原料，情节严重。
（11）违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药（如盐酸克仑
特罗即瘦肉精），饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重。
（12）违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重。
（13）违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法
经营药品，情节严重。
（14）以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求
的非药品原料、辅料，情节严重。
（15）违反国家规定，非法买卖人体器官（已经摘取下来的人体器官）。
（16）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，有关市场经营、价格管理等规
定，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的
行为。
博彩
（17）未经国家批准擅自发行、销售彩票。
（18）以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、
退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的。
对被告人的行为是否属于刑法第225 条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有
关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示
结果：扰乱市场秩序，情节严重
【方大笔记】刑法中的高利贷（与民法对比）
1、《民法》上的“高利贷”=利率高于4 倍LPR；
2、《刑法》：
（1）【催收非法债务罪】中的“高利贷”=民法=高于4 倍LPR；
（2）高利贷要构成【非法经营罪】，利率要更高，年利率36%以上；
（3）【高利转贷罪=“挣利息差罪”】，对转贷利率没有限定，赚利息差十万以上就构成。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》
（法发〔2019〕24 号）
一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定
对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经
营罪定罪处罚。
前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2 年内向不特定多人（包括单位和个人）
以借款或其他名义出借资金10 次以上。
贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1 次计算。
二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属
于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不
得计入：
（一）个人非法放贷数额累计在200 万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000 万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在80 万元以上的，单位违法所得数额累计在400 万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在50 人以上的，单位非法放贷对象累计在150 人以上的；
（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
三、提供虚假证明文件罪
第229 条【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、
安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，
处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并
处罚金：
（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情
节特别严重的；
（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；
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（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，
致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。
【择一重处】有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较
重的规定定罪处罚。
【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成
严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
主体身份
中介组织的人员，如：资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、
保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测
行为
提供与事实不相符合的虚假的证明文件，如：资产评估报告、验资证明、
验证证明、会计报告、审计报告、法律文书等
责任形式
故意：提供虚假证明文件罪
过失+造成严重后果：出具证明文件重大失实罪
与它罪共犯关系
明知提供的虚假证明文件会被用于犯罪用途，构成他人犯罪共犯
罪数
同时触犯贿赂犯罪等，择一重处
四、强迫交易罪
暴力、威胁手段
强迫交易致人轻伤的，仍按强迫交易罪论处；强迫交易致人重伤、死亡
的，认定为故意伤害罪、故意杀人罪（原理：想象竞合，择一重处）
五种强迫交易行
为（广义“ 交
易”）；既包括强
迫接受，又包括
强迫退出
（1）强买强卖商品。
（2）强迫他人提供或者接受服务。强行借贷的，属于强迫提供金融服务。
（3）强迫他人参与或者退出投标、拍卖。
（4）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产。
（5）强迫他人参与或者退出特定的经营活动。
强迫交易罪与抢劫罪的区别：交易是否真实、价金是否悬殊。
【金点口诀】买卖商品、提供服务（包括强行借贷）、投标拍卖、股份债权，都是交易。
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★第十八章
侵犯公民人身权利、民主权利罪（分则第四章）
考点45、故意杀人罪；过失致人死亡罪；故意伤害罪
一、故意杀人罪：故意非法剥夺他人生命
第232条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三
年以上十年以下有期徒刑。
（一）故意杀人罪的犯罪构成要件
客
观
不
法
客体（法
益）
他人的生命权
客观方面
★1．行为：杀（杀人）。支
配生命。
（1）杀人行为的本质：非自然地提前结束
他人生命；支配他人生命（在行为当时该
行为会大概率导致死亡结果）。
（2）正犯行为形式：
①作为；
②不作为故意杀人：作为义务、能力、因
果+杀人（等值性）。
③间接正犯（意思支配）。
★2．行为对象：人（他人）（1）人：生命的起始（出生）和终止（死
亡）。婴儿、胎儿问题
（2）他人。自杀不属不法。
3．（既遂）结果：死亡
基本构成要件的结果要素，即既遂标准
4．行为与死亡结果之间具
有因果关系
死亡结果与杀人行为无因果关系，可能构
成未遂
主
观
责
任
主体要件
5、责任年龄：14 周岁（12
周岁）
6、具有责任能力
已满14周岁（所有）；已满12周岁（致死、
严重残疾手段残忍+情节恶劣）
精神正常
主观方面
7、杀人故意
故意内容：杀、人、死亡、因果。与故意
伤害的区分；与过失的区分。
☆（二）不作为故意杀人（不作为行为+杀人）
不作为故意杀人罪
的构成要件
客观：不作为+杀人
主观：杀人故意
符合总论不作为的成立条件：有作
为义务、有履行能力、因果关系
对死亡结果有故意
符合分则“杀”的行为（等价性）：
对他人生命具有支配力
不作为故意杀人罪
（过失致人死亡罪）
与遗弃罪的区分
支配生命（大概率会死）：杀人行
为
不支配生命（大概率会活）：
遗弃行为
对死亡结果是
故意：故意杀人
罪
对死亡结果过失：
过失致人死亡罪
遗弃罪（对遗弃行为是故意；
对死亡结果故意、过失均可）
☆（三）引起他人自杀的问题
引起、促成（教唆、帮助）他人自杀：只有在构成间接正犯（意思支配），才能有“杀人”行为
符合总论间接正犯的构成条件，构成故意杀人罪间接正犯
不符合间接正犯
1、教唆者利用对于生死没有认知能力的人自杀。
2、欺骗他人自杀（比照重大错误的被害人承诺，使自杀者对行为性质、结果、
意义产生错误）。
3、强迫不具有意志自由的人自杀。
4、例如，教唆未成年人、精神病人自杀；组织、策划、煽动、教唆、帮助邪
教组织人员自杀
自杀者能够认知自杀的真
实意义，具有心理意志自
由，教唆者、迫使者、引
起者不构成故意杀人罪
（四）罪数
法条竞合（整
体法优于部
（1）以杀人为手段的绑架、抢劫、劫持航空器，认定为绑架罪（故意杀害被绑架人）、抢
劫罪（致人死亡）、劫持航空器罪（致人死亡）
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分法）
（2）故意危害公共安全类犯罪（放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、决水、以危险方法危
害公共安全，破坏交通工具等）中，可包容了故意杀人的结果（系公共安全的死亡结果），
系故意危害公共安全类犯罪的实害犯
结合犯
绑架后为灭口而杀人，认定为绑架罪（绑架过程中故意杀害被绑架人）
5种转化犯
非法拘禁使用暴力、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、聚众斗殴致人死亡
数罪并罚（常
态）
（1）犯组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，并故意杀人；
（2）为实施保险诈骗罪而故意杀人；（3）犯罪（抢劫罪、强奸罪、盗窃罪等，不包括绑架）
之后为灭口再杀人
【金点口诀】
1、自杀关联行为。（1）自杀不是不法，教唆、帮助自杀一般不是犯罪；（2）除非构成间接正犯（自杀者
无认知、无自由意志）。
★2、不作为杀人与遗弃区分。（1）符合总论不作为行为条件（作为义务[四种义务来源]、能力、因果），
是不作为行为。（2）支配生命（大概率会死），才是杀人行为；（3）不支配生命（大概率会活），是遗弃行
为。
3、罪数：（1）一罪：杀人手段+绑架、抢劫、劫机。危害公共安全+杀人结果。绑架罪+杀人罪=绑架罪。（2）
数罪并罚=抢劫（其他犯罪，绑架除外）后+灭口杀人。黑社会、恐怖犯罪、保险诈骗。
4、转化犯（结果加重犯提示规定）。刑讯、取证、虐待被监管人（三种职权犯罪）；拘禁暴力；聚众斗殴+
致死（重伤）=故意杀人罪（故意伤害罪重伤）。
二、过失致人死亡罪
第233 条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年
以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
行为
过失行为：违反生活、业务规范的行为
结果
人死亡
因果关系
“致”：应负主要责任的条件
责任
过失
法条竞合
整体法与部分法的法条竞合：如失火罪、过失投放危险物质罪、过失爆炸罪、
重大责任事故罪、交通肇事罪等；以及多数结果加重犯
三、故意伤害罪：故意伤害他人身体
第234 条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成
严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
（一）构成要件要点
行为：伤害行为
非法损害他人身体健康、支配轻伤以上结果的行为。例如暴力伤害、使人染病、使人
精神失常、强迫、欺骗他人捐献器官等
结果（既遂的结果）轻伤（基本犯结果）、重伤（加重结果之一）、伤害致人死亡（加重结果之二）
罪过形式：伤害故
意
明知既遂结果（轻伤、重伤），希望或放任。仅有一般殴打的故意，不能认定具有伤
害故意。出于一般殴打意图而无伤害故意，造成他人死亡、重伤的，不认定为故意伤
害罪（致人死亡、重伤），可涉嫌过失致人死亡（重伤）罪
★（二）结果加重犯：故意伤害致人死亡（重伤）
115
客观
伤害行为+死亡结果+因果关系
主观
伤害结果故意+死亡结果过失（推定过失）
“人”
对象错误、打击错误，通说认为仍有伤害故意
常见的结果加重犯
不是结果加重犯
绑架罪
（故意）杀害、伤害（致死、重伤）
绑架过失致死（想象竞
合）
抢劫罪，劫持航空器罪
（故意、过失）致人重伤、死亡
劫持汽车、船只罪中故
意杀人（数罪）
强奸罪，拐卖妇女、儿童罪，非法拘
禁罪；组织、运送他人偷越国（边）
境罪；抢夺罪（情节加重犯）
（过失）致人重伤、死亡
拐卖罪的加重结果限于：被拐卖的妇
女、儿童或者其亲属
强制猥亵、侮辱罪（想
象竞合）
虐待罪
遗弃罪（想象竞合）
非法行医罪
医疗事故罪（等过失
犯），成罪要素
暴力干涉婚姻自由罪
（过失）致人死亡
侮辱罪、诽谤罪（想象
竞合）
（三）罪数：6个转化犯（实为想象竞合的提示）、想象竞合
本罪罪名
另触犯罪名
择一重处结论
转化犯：非法拘禁使用暴力；刑讯逼供；暴力取证；虐
待被监管人；聚众斗殴；非法组织卖血罪，强迫卖血罪
致人伤残（重伤）、死
亡（推定故意）
故意伤害罪（重伤）、
故意杀人罪
想象竞合：妨害公务；强迫交易等
（故意）致人轻伤
妨害公务（袭警）；强
迫交易
（四）共同犯罪时的责任认定
甲、乙共谋伤害丙，甲却杀人、乙仅伤害，不知谁、或任一人造成死亡
甲杀人故意，与乙共谋伤害
乙伤害故意，与甲共谋伤害
行为
杀人
伤害
共同行为+结果
伤害+死亡
罪名
故意杀人罪（既遂）
故意伤害罪（致人死亡）
【金点口诀】
1、明知轻伤、重伤结果，才有伤害故意。殴打故意（仅明知轻微伤、皮肉伤）不是伤害
故意。殴打故意+死亡结果（重伤）=过失致人死亡（重伤）罪。
2、故意伤害罪致人死亡=故意伤害行为+过失致死结果+因果关系。打击错误、对象错误[具
体错误]均可。
3、转化犯（6种）、想象竞合结果都是一样，轻伤不会转化（仍定本罪），重伤才会转化（故
意伤害罪、故意杀人罪）。
★4、一人杀人故意、一人伤害故意，二人共同致被害人死亡；二人均需对死亡结果客观
上负责，只不过故意内容不同。
【金题45】关于自杀相关的案件，下列哪一选项是正确的？（）B
A．甲帮助绝症病患者乙自杀，无论甲仅是提供了自杀工具，还是亲手实施了杀乙的行为，对甲均应以故
意杀人罪论处
B．甲与一群不能理解死亡意义的儿童玩“蓝鲸”自杀游戏，欺骗三名儿童使其自杀的，对甲可以故意杀
人罪的间接正犯论处；乙长期虐待自己的女朋友杜丽导致杜丽自杀，对乙不能以故意杀人罪论处
C．司法工作人员甲对证人乙暴力取证，引起乙自残受重伤，甲的行为属于暴力取证致人重伤，应以故意
伤害论处
D．甲教唆乙“教训”丙，乙却将丙杀死。因乙实施的杀人行为系实行过限，故甲对丙的死亡结果不负责。
乙构成故意杀人罪（既遂），甲构成故意伤害罪（未遂）
116
考点46、人体器官犯罪
前置行政法规：《人体器官捐献和移植条例》（国务院令第767 号）
第二条
在中华人民共和国境内从事人体器官捐献和移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织捐献和
移植，不适用本条例。
本条例所称人体器官捐献，是指自愿、无偿提供具有特定生理功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏、胰腺或者小肠等人体器
官的全部或者部分用于移植的活动。
本条例所称人体器官移植，是指将捐献的人体器官植入接受人身体以代替其病损器官的活动。
第八条
人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。
公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。
第九条
具有完全民事行为能力的公民有权依法自主决定捐献其人体器官。公民表示捐献其人体器官的意愿，应当采用
书面形式，也可以订立遗嘱。公民对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。
公民生前表示不同意捐献其遗体器官的，任何组织或者个人不得捐献、获取该公民的遗体器官；公民生前未表示不同意
捐献其遗体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。
第十条
任何组织或者个人不得获取未满18 周岁公民的活体器官用于移植。
第十一条
活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲。
第二十八条
移植活体器官的，由从事人体器官移植的医疗机构获取活体器官。获取活体器官前，负责人体器官移植的
科室应当向其所在医疗机构的人体器官移植伦理委员会提出获取活体器官审查申请。
人体器官移植伦理委员会收到获取活体器官审查申请后，应当及时对下列事项进行审查：
（一）活体器官捐献意愿是否真实；
（二）有无买卖或者变相买卖活体器官的情形；
（三）活体器官捐献人与接受人是否存在本条例第十一条规定的关系；
（四）活体器官的配型和接受人的适应证是否符合伦理原则和人体器官移植技术临床应用管理规范。
经三分之二以上委员同意，人体器官移植伦理委员会方可出具同意获取活体器官的书面意见。人体器官移植伦理委员
会同意获取的，医疗机构方可获取活体器官。
《刑法》第234 条之一【组织出卖人体器官罪】组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并
处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【故意伤害罪，故意杀人罪】未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强
迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条的规定（故意杀人
罪）定罪处罚。
【盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪】违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违
反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定（盗窃、侮辱、故意毁
坏尸体罪）定罪处罚。
经活人同意非法组织出
卖器官（经成人意思真实
承诺[有承诺，刑法上无
效]）
（1）组织：组织多人、组织流程
（2）他人：活人（18周岁以上、有处分能力）
自愿
（3）出卖：换钱，无需营利
组织出卖人体器
官罪
未经同意摘取活人器官
（无承诺、无能力承诺、
无真实承诺）
未经本人同意摘取其器官
故意伤害罪，故
意杀人罪
摘取不满18周岁的人的器官（无论是否同意）
强迫、欺骗他人捐献器官
违背意愿摘取死人器官
违背本人生前意愿摘取其尸体器官
盗窃、侮辱、故
意毁坏尸体罪
本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近
亲属意愿摘取其尸体器官
非法贩卖已经摘取下来
的人体器官者
违反国家规定
非法经营罪
【金题46】关于组织出卖人体器官罪，以下说法正确的有（）BD
A.甲欺骗乙说“人有两个肾脏，割一个对身体没有影响”，乙信以为真，表示同意可以卖一个肾；甲遂“居
间介绍”乙将肾脏移植给丙，丙支付给甲10 万元，甲收取“介绍费”1 万元。则甲构成组织出卖人体器
官罪
B.甲想出卖自己的器官，并且唆使乙组织出卖并介绍他人购买其器官。即使乙成立组织出卖人体器官罪，
甲也不成立该罪的教唆犯
C.甲从地下人体器官黑市购入器官后，高价出卖给需要进行器官移植的医院和病患，甲构成组织出卖人体
117
器官罪
D.组织者甲让同伙乙诱使已满18 周岁的人出卖人体器官，但乙却诱使不满18 周岁的人A、B、C 等人出
卖人体器官。则甲构成组织出卖人体器官罪，乙构成故意伤害罪，二人在组织出卖人体器官罪的范围内成
立共同犯罪
考点47、强奸罪；强制猥亵、侮辱罪；猥亵儿童罪（性犯罪）
一、强奸罪：违背意志强行奸淫妇女、奸淫幼女（包括嫖宿卖淫幼女）
第236 条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
（一）构成特征
主体身份
（男、女）
（1）“奸”的实行者为男性；“强”的实行者可以是女性。
（2）妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯；共同正犯、间接正犯。
行为
对象
故意
强奸妇女
“强”（违背真实意志）、“奸”
妇女（女性）
明知对象是女性
奸淫幼女
“奸”；无需“强”
幼女
明知对象是不满14周岁的幼女
特殊责任阻
却事由
“白俊峰案”“王卫明案” ：婚内强奸（条件有二：婚姻正常存续，明知是妻
子），一般不以强奸罪论处；符合虐待罪等罪，可定它罪
（二）加重犯
★1．（过失）致使被害人重伤、死亡。
（1）要求重伤、死亡与强奸行为之间具有因果关系。被害人事后自杀身亡的（无因果关系），不属强
奸致使被害人死亡，而属造成其他严重后果。
（2）不包括故意杀人。先强奸后杀人的，构成强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚；先杀害后奸尸的，
构成故意杀人罪、侮辱尸体罪，数罪并罚；以杀人为故意采用强奸手段致死的，系强奸罪、故意杀人罪的
想象竞合，择一重罪处断。
2．二人以上轮奸的。共同正犯类型的强奸，要求二男以上均强奸（奸的实行）得逞。
（1）需二人以上共同（事实层面上共同）强奸均得逞（二男以上得逞）。
（2）不考虑奸的实行者的刑事责任年龄。
（3）轮奸也有帮助、教唆。
3.奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害。
（1）不满十岁的幼女。不论结果。
（2）造成幼女伤害。不满14 岁的幼女+伤害结果。
（三）罪数
定一罪（非常态）：结合犯（加重
犯）
拐卖妇女、儿童中强奸被拐卖的妇女、幼女，系拐卖妇女、儿童罪加
重犯
数罪并罚（常态）
收买拐卖妇女、儿童（幼女）；强迫卖淫、组织卖淫；组织、运送他人
偷越国（边）境；绑架、非法拘禁中
★二、负有照护职责人员性侵罪
第236 条之一【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收
养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶
劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【想象竞合】有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪（强奸罪）的，依照处罚较重的
规定定罪处罚。
118
经不同年龄阶段女性同意，与之发生性行为的行为定性
主体
对象
罪名
任何人
“幼女”：0～14 周岁，性交
奸淫幼女型强奸罪
“儿童”（男童女童）：0～14 周岁，非性交的性行为
猥亵儿童罪
特殊职责人员
少女：14～16 周岁
负有照护职责人员性侵罪
一般人
无罪
任何人
已满16 周岁的女性
无罪
【金点口诀】
1、奸淫幼女，无需强迫，但需明知。
2、婚内强奸（婚姻正常、明知配偶），是不法行为；阻却责任而已。
★3、“强奸致人重伤、死亡”，对于死伤只能过失。故意杀伤，数罪并罚。
4、特殊职责人员与少女发生性关系：少女同意，仅构成本罪；违背意愿，另触犯强奸罪，
择一重处。
5、拐卖中强奸，定一罪；其它犯罪中强奸，数罪并罚。
【金题46-1】关于强奸罪，说法不正确的有（）ABCD
A．甲男给13 周岁的乙女1 千元，利诱乙女与其发生性交关系，则甲不构成强奸罪，构成引诱幼女卖淫罪
B．赵小明利用开办夜总会之机，出钱购买女性“初夜”，经一名9 岁幼女欢欢的同意与发生性关系；经一
名13 岁的幼女乐乐的同意对其猥亵，不小心致其外阴破裂（轻伤）；并“收养”了一名15 岁的少女萌萌，
经萌萌同意多次与其发生性关系。由于被害女性均同意，故赵小明无罪
C、甲男想用乙醚捂乙女的嘴，使乙女昏迷后强奸，结果用量过多，导致乙女死亡；甲男不知乙女死亡仍
然“奸淫”完毕。则甲男构成强奸罪，系强奸致人死亡，并且系强奸罪既遂
D、甲男、乙男二人共谋强奸D 女，丙男受邀帮二人放风。甲男得逞，乙男实施时因可怜D 女而放弃。则
甲男、丙男成立强奸罪既遂，乙男成立强奸罪中止
三、强制猥亵、侮辱罪；猥亵儿童罪
第236 条【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以
下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：
（一）猥亵儿童多人或者多次的；
（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；
（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
法益
涉及性尊严的身体权
主体
男、女均可
对象
妇女、男子（已满14周岁）。猥亵不满14周岁的女童、男童，构成猥亵儿童罪
行为
强制+猥亵、侮辱。针对女性非性交的性行为（不包括性交）；针对男性可包括性交
网络猥亵。胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露
身体隐私部位或者实施淫秽行为，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。同时构成
强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织淫秽表演罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
责任
故意。注意：本罪的成立不需要行为人出于刺激或者满足性欲的内心倾向（动机）。
罪数
强制猥亵他人、侮辱妇女侵害他人的性尊严，同时通过该行为贬损他人名誉的，同时
触犯强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪，系想象竞合，应当择一重罪处断。
【金点口诀】
1、强制猥亵女性、男子，均可构成强制猥亵、侮辱罪；动机不是必要要素。
2、猥亵儿童，无需强制，承诺无效。造成伤害，加重处罚。
3、既侮辱（名誉）又猥亵（性侵害），择一重处。
119
【金题46-2】关于强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪，下列选项说法正确的有（）A
A. 甲男误认为乙是女性而强奸乙，事后经鉴定发现乙是偏向男性的两性人，则甲可构成强制猥亵罪既遂
B.乙女误认为A 男13 周岁，将其诱拐到自己屋里，强行与之发生性关系，而A 男实际年龄为15 周岁，则
乙女构成猥亵儿童罪
C.丙女将李女捆绑起来，剥光衣服，强行将异物插入李女性腔中，让众人观看，以丢李女的脸，则对于丙
女的行为应当以侮辱罪定罪处罚
D.女流氓丁在公园闲逛时遇到谈恋爱的A 男和B 女，为追求刺激，丁用绳子将A 男和B 女捆起来，扒光
二人衣服，用刀架住A 男的脖子，强行让A 男与B 女发生性关系，A 男B 女虽极不情愿，但为保命A 男
不得已为之。丁在一旁围观取乐，则丁的行为构成强制猥亵、侮辱罪
★考点48、非法拘禁罪
第238 条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒
刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴
力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
（一）构成特征
1．行为对象：他人，系具有身体活动自由或者自由意识的自然人。
2．拘禁行为：剥夺他人人身自由。
3．非法性：不具合法性。包括没有拘禁权而拘禁，以及有拘禁权而非法越权拘禁。例如，司法人员
明知是无辜的人而拘禁，故意超期羁押的，认定为非法拘禁罪。
★（二）索债型非法拘禁：主观上不具非法占有目的
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪（故意伤害罪、杀人罪）定罪处罚
原理：主观上不具有非法占有的目的
为索取“债务”（主观目的）
为了索取合法债务；为了索取高利贷、赌债等法律不予保
护的债务
“他人”
债务人本人，其近亲属、其它具有关联的人，任何人
行为人
债权人，帮债权人索债的人
★（三）非法拘禁罪的结果加重犯与转化犯的区分：主观上对于结果是过失、还是故意
结果加重犯（非法拘禁致…）
转化犯（故意杀人罪、故意伤害罪）
法条
“致人重伤的，致人死亡的”
“使用暴力致人伤残、死亡的”
原理：罪过
过失：过失致人重伤，过失致人
死亡
故意：故意伤害罪（致人重伤），故意
伤害罪（致人死亡），故意杀人罪。
实为想象竞合犯的提示规定（需一个行
为造成数结果、触犯数罪）
实务（推
定）
未使用超过拘禁行为本身范围的
暴力（轻伤以下），推定为过失
使用了超出拘禁行为本身范围的暴力
（轻伤及以上），推定为故意。但允许反
证。
不属结果加重犯也不属转化犯的情况
（1）基本犯：死亡与拘禁行为没有因果关系（如自杀）
（2）想象竞合：在非法拘禁的过程中，因拘禁使用暴力致人轻伤的，触犯非法拘禁罪、
故意伤害罪（轻伤），择一重罪处断，一般以非法拘禁罪论处
（3）数罪并罚（通说）：在非法拘禁的过程中，另起杀人故意而直接实施杀人行为（暴
力与拘禁无关）的，应当直接认定为非法拘禁罪、故意杀人罪，数罪并罚3
3 少数观点认为：刑法第238 条第二款后半句是所谓“拟制”规定，只要在非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的，无论是
一行为还是数行为，无论对结果是故意、过失，还是意外事件，均以故意伤害罪、故意杀人罪一罪论处。
120
非法拘禁中，重伤、死亡
1、重伤、死亡结果，与拘禁行为无因果关系（如自杀）
非法拘禁罪，基本犯
2、重伤、死亡结果，与拘禁行为有因果关系+主观上过失，
非法拘禁罪（致人重伤、死
亡），结果加重犯
3、伤害、杀人行为，与拘禁行为是同一行为（为了拘禁、
控制、制止逃走、索债）+主观上故意
故意伤害罪（重伤、致死）、
故意杀人罪，转化犯
4、另起犯意，而伤害、杀人（数行为）+主观上故意
数罪并罚（通说）
（四）从重情节：具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
（1）此从重情节虽在字面上是对基本犯（第1款）的规定，但仍可适用第2款、第3款。
（2）适用于第2款（加重犯、转化犯）时应当注意禁止重复评价。亦即，如已评价过殴打、侮辱情节
（例如认定过故意伤害、杀害），就不再从重。
★（五）索债型非法拘禁与催收非法债务罪（《刑法修正案（十一）》增设）的关系
第293 条之一【催收非法债务罪】有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）使用暴力、胁迫方法的；
（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；
（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。
1、构成要件要点
三种非法催收方法
1、暴力、胁迫；
2、限制他人人身自由，侵入他人住宅；
3、恐吓、跟踪、骚扰。
非法债务（客观）
1、高利贷、赌债、嫖资、因违法犯罪而许诺的酬金等；
2、事实上存在债务（所谓债务）。
主观故意
为了催收非法债务
交叉竞合关系
与非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪等犯罪之
间的关系。择一重处。
2、索债型非法拘禁（客观上无论有无+主观为了合法、非法债务）VS 催收非法债务罪（客观存在非法债
务+主观上为了催收非法债务）
债务性质
非法手段
罪名
合法债务
剥夺自由
非法拘禁罪
非法债务
催收非法债务罪（与非法拘禁罪择一重处）
限制自由
催收非法债务罪
暴力胁迫；侵入住宅；
恐吓、跟踪、骚扰
催收非法债务罪，与寻衅滋事罪、非法侵入住
宅罪、故意伤害罪，择一重处
（六）罪数
一罪
法条竞合（整体法
优于部分法）
实施绑架、抢劫、拐卖等犯罪，以拘禁作为“暴力”手段的，应当以整体法绑
架、抢劫、拐卖定罪，不再单独认定构成非法拘禁罪
结合犯
犯组织他人偷越国（边）境罪，剥夺或者限制被组织人人身自由的，以组织
他人偷越国（边）境罪一罪论处（情节加重犯）
数罪
并罚
犯收买被拐卖的妇女、儿童罪，又非法拘禁，应当数罪并罚
非法拘禁罪是继续犯，在继续状态中又另起犯意犯它罪，例如先非法拘禁，在拘禁过程中又临时
起意实施绑架、抢劫、拐卖、强奸等犯罪，应当数罪并罚
【金点口诀】
★1、为了索债（主观目的）而扣押，构成非法拘禁；包括为了索取非法债务（赌债、高利贷）。索债
目的，排除非法占有目的。
121
★2、结果加重与转化犯。
（1）过失致死（重伤），结果加重；
（2）暴力[轻伤以上]致死（重伤），定故意杀人、重伤（转化犯）。
★（3）关键在于：对于结果的罪过心态（故意、过失）。
3、罪数。绑架、抢劫、拐卖中拘禁，定一罪；国（边）境犯罪中拘禁，是加重犯。收买后拘禁，数罪
并罚。
4、三种非法方法+催收非法债务=催收非法债务罪，同时触犯非法拘禁罪，择一重处。
【金题47】丙欠甲高利贷10 万元未还，甲遂对乙谎称丙因买房借了自己合法债务10 万元，请乙帮忙将丙
绑来，向丙的家人索债。乙误信为真，遂将丙绑来。甲趁乙不在，强行搜丙身，从丙身上搜出1 万元。之
后，在扣押丙期间，甲外出买东西，乙逼迫丙向家人打电话索债。丙不服从，乙为了逼丙，遂用铁棍欲打
断丙的腿，丙慌忙跳窗逃走时不慎摔死。则对于本案，说法正确的有（）D
A．对甲应以催收非法债务罪、抢劫罪论处
B．对乙应以非法拘禁罪（致人死亡）论处
C．乙构成绑架罪
D．甲、乙构成共同犯罪
★考点49、绑架罪
第239 条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑
或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并
处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。
（一）构成要件要点（单行为犯）：客观绑架行为（拘禁、杀伤、偷盗婴幼儿）+主观勒赎、人
质目的
客观行为（单行为
犯）：绑架
（1）“真绑架”（实际行为）：拘禁、杀害伤害、偷盗婴幼儿。
（2）“假绑架”（谎称）：敲诈勒索罪（与诈骗罪想象竞合）。
主观目的：勒赎（意
图要挟第三人向第
三人要钱）、人质
“勒赎目的”：（1）是主观目的要素，而不是客观行为要素。
（2）“想”的内容：①意图向第三人（被绑架人的近亲属或者其他负
有保护责任的人）要钱。想向第三方要钱，勒赎目的，构成绑架罪；
想向被控制者本人要钱，抢劫故意，构成抢劫罪。
②意图使第三人知情人质被绑架的事实，想利用第三人担心人质安危
来换钱。不想使第三人知情，触犯诈骗、抢劫等罪。
③不论第三人客观现实上，是否知情人质被绑架的事实（客观）。
同时性
（1）绑架当时有勒赎（人质）目的。
（2）为其他目的（如报仇、抢劫等）而实施杀害行为，之后才产生勒
索意图。一般后一行为认定为敲诈勒索罪（与诈骗罪想象竞合），与前
行为（故意杀人罪等）数罪并罚。
既遂标准
人质丧失自由（或被杀害、伤害）
加重犯
杀害被绑架人
故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡
（二）绑架罪的加重犯
第239 条第2 款犯绑架罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期
122
徒刑或者死刑，并处没收财产。
结果加重犯的既遂
犯
绑
架
罪
行为
现行刑法
杀害被绑架人
加重犯，处无期或死刑
故意伤害被绑架人，致人死亡
故意伤害被绑架人，致人重伤
故意伤害被绑架人，致人轻伤
想象竞合（同一行为），绑架罪基本犯
过失致人死亡
想象竞合（同一行为），绑架罪基本犯
强奸、侮辱等它罪
数罪并罚
结果加重犯的既遂、未遂
“绑架中杀害被绑架人的” =绑架罪+故意杀人既遂（“结果加重犯的既遂”的情形）
杀死：绑架罪+故意杀人既遂
结果加重犯的既遂
处无期或死刑（基准刑）
杀而未死：绑架罪+故意杀人未遂
（基本犯既遂、加重结果未遂类型）
结果加重犯的未遂
以上栏为基准刑，适用关于未遂犯“可以从轻、
减轻”。情节恶劣，也可不从轻、减轻
（三）绑架罪的承继共犯：绑架行为终了之前加入
绑架罪是继续犯，其“既遂”标准与“行为终了”标准不一样。
前行为人以勒赎目的（或扣为人质目的）实行绑架（构成绑架罪），后行为人中途加入
加入阶段（人质控制
状态）
后行为人故意、目的
后行为人行为
后行为人、前行为人
关系
控制状态消失之前加
入
绑架故意和勒赎目的
（或扣为人质目的）
绑架行为（实行）
勒赎行为（帮助）
绑架罪的共同犯罪
杀人故意（无绑架故
意）
杀人行为
故意杀人罪的共同犯
罪
控制状态消失之后加
入（如前行为人已杀死
被绑架人，或被绑架人
已逃离）
勒索目的
勒索行为
后行为人仅构成敲诈
勒索罪（有时与诈骗
罪想象竞合）；二人
在敲诈勒索罪的范围
内成立共同犯罪
（五）罪数
与杀人的关系
（绑架一罪）
在绑架之时、之中（法条竞合），以及之后（结合犯）杀人的（故意伤害致人重伤、死
亡），只认定为绑架罪一罪。仍要求与绑架有关。
数罪并罚
为其它目的杀人（伤害）后，再勒索财物的，定故意杀人罪（故意伤害罪，或强奸罪、
抢劫罪等）、敲诈勒索罪（与诈骗罪想象竞合），数罪并罚。
绑架过程中实施了其他犯罪行为，如强奸，应数罪并罚。
绑架过程中实施拐卖妇女、儿童罪，应数罪并罚。
【金点口诀】
★1、客观：绑架罪是单行为犯（拘禁、杀害伤害、偷盗婴幼儿）。主观：勒赎（欲图向第三
人要钱；欲图使第三人知情）只是主观目的。控制人身（包括杀死、伤害），即为既遂。
2、“假绑架”：客观上无绑架行为；诈骗罪、敲诈勒索罪，想象竞合。
3、绑架罪与抢劫罪的区分：向第三人勒赎的目的VS当场劫夺被害人的抢劫故意。
123
4、绑架罪、拘禁罪是继续犯，在行为终了之前加入，可构成继承共犯。
5、结果加重犯（无期至死刑）有三：杀人、伤害致死、重伤；轻伤、过失致死，不能再判死
刑。绑架中杀而未死：“结果加重犯的未遂”。
★6、共同犯罪。二人共同非拘禁，一人勒赎目的（构成绑架罪），一人索债目的（构成非法
拘禁罪）：二人在非法拘禁的范围内成立共同犯罪，对拘禁导致的结果客观负责。
【金题48】下述关于绑架罪说法不正确的有（）ABCD
A. 甲欲将A 女卡昏后实施奸淫，不料因用力过猛致其死亡，甲遂临时起意翻出A 女的家庭电话号码，谎
称已控制A 女，向其家人索要10 万元赎金，甲去取赎金时被抓获。则甲构成强奸罪（致人死亡）、绑架罪
两罪
B. 2015 年3 月，甲为了勒赎而扣押了乙，因捆绑太紧过失致乙死亡；此案在2017 年8 月1 日审理，则可
对甲判处死刑
C. 丙拦截C 后，从其身上没有搜到钱，就押着C 到ATM 机上取钱未果，又押着C 去C 的临时居住地准
备拿钱。不料C 的同居男友D 正好在C 处，见丙用刀对着C，C 随时有人身危险，给丙1000 元块，让丙
放人，丙拿到钱后释放了C。则丙构成绑架罪
D.丁（13 周岁）以勒索为目的偷来婴儿，向婴儿家属勒索后，为灭口而将其残忍杀死、情节恶劣。则丁构
成绑架罪，属绑架中杀害被绑架人，但不能对丁适用死刑
考点50、拐卖、收买妇女、儿童类犯罪
一、拐卖妇女、儿童罪（以“卖”为目的“拐”）；拐骗儿童罪
第240 条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下
列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，
并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一
的。
实行行为
“拐”的行为
拐骗（拐【包括抢夺、抢劫、盗窃】+骗）、绑架、收买、
贩卖、接送、中转
主观目的
“卖”的目的
只需“换钱”，无需“挣钱”
行为对象
妇女、儿童
包括亲生子女、收养看护的儿童
1．实行行为（六种“拐”的行为之一）：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转
（1）行为人实施上述任一行为时，就是着手。例如，实施接送、中转行为的，也是拐卖妇女、儿童
罪的实行犯（正犯），而不是帮助犯（共犯）。
（2）强抢（抢劫、抢夺）行为，盗窃，使妇女、儿童脱离家庭，也是拐卖行为（属于“拐骗”中“拐”
的行为）。
（3）拐卖妇女、儿童罪，是单行为犯（“拐”的行为），既遂只要“拐”行为实施完毕，并不要求卖出。
一般认为，行为人实施前述任一行为完毕并使被害者处于行为人或者第三者的事实支配范围内时，就是既
遂。但是，特殊的出卖亲生子女型的拐卖儿童罪，因行为人只实施“贩卖”行为，故而须以贩卖行为完毕即
卖出为既遂。
2．对象：妇女（已满14周岁的女性）、儿童（不满14周岁的女童、男童）。
（1）以营利为目的出卖（“贩卖”）亲生子女，或者捡拾的婴幼儿，也认定为拐卖儿童罪。不以营利为
目的将亲生子女给他人，情节严重的构成遗弃罪。
（2）医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐
卖儿童罪论处（自然人犯罪）。
124
3．目的：以出卖为目的（只需“换钱”，无需“挣钱”）。“出卖”目的不等于“营利”目的。没有出卖
目的，可能涉嫌非法拘禁罪、拐骗儿童罪。
4．罪数（拐卖妇女、儿童罪中）
一罪
（1）非法拘禁（法条竞合）；（2）强奸（奸淫被拐卖妇女）；（3）（过失）致人
重伤、死亡（造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果）；
（4）引诱卖淫罪、强迫卖淫。后三项为加重犯。
数罪并罚
强制猥亵；故意杀害、伤害；绑架罪，等
想象竞合
与人贩子事先通谋，同时构成拐卖妇女罪（共犯）和组织卖淫罪
二、收买被拐卖的妇女、儿童罪
第241 条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制。
【强奸罪】收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
【非法拘禁罪；故意伤害罪；侮辱罪】收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有
伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【拐卖妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定（拐卖妇女、
儿童罪）定罪处罚。
【从轻、减轻条款】收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，
可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。
★1.罪数
情节
拐卖妇女、儿童
罪+
收买被拐卖的妇女、儿
童罪+
非法拘禁罪；强奸罪；（过失）致人重伤、死亡罪；引诱卖淫罪、
强迫卖淫罪
拐卖一罪
数罪
故意伤害、杀害；绑架罪；侮辱；强制猥亵；
组织乞讨、进行违反治安管理活动、妨害公务罪、聚众阻碍解
救被收买的妇女、儿童
数罪
结合犯
收买+拐卖=拐卖
2. 从轻、减轻处罚条款（儿童从轻，妇女从轻、减轻）。
从宽事由
现行刑法
对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救
可以从轻
按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地
可以从轻或者减轻
收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以
视为“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”。
3.关联犯罪：聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪（第242 条第2 款），不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
（第416 条第1 款），阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416 条第2 款）。
【金点口诀】
1、拐卖罪：
（1）“卖”是目的，“拐”是行为；六种行为（拐[包括抢夺、抢劫、盗窃]+骗、绑架、
收买、贩卖、接送、中转），都是实行。任一完成，即是既遂。
（2）拐卖是重罪，可以包容拘禁、强奸、过失重伤致死、引诱强迫卖淫。
2、收买罪：
（1）收买是轻罪，拘禁、强奸均数罪并罚。
（2）先收买+后拐卖=定拐卖。
（3）不阻解救，拐儿童从轻，拐妇女从轻减轻。
【金题49】下列说法正确的是（）AC
A. 甲拣拾二名被遗弃的儿童，收养一年后，发现麻烦遂想出卖给他人，正在联系买家、尚未卖出即被抓
获，则甲构成拐卖儿童罪，系犯罪未遂
B.甲欠乙10 万，乙到甲家讨债，见甲的1 岁大的儿子A 某很可爱，就对甲说，你如不想还钱，就把你的
125
儿子A 某给我抵债，我们俩之间的债务一笔勾销。甲觉得很划算，就把儿子送给乙，乙自己扶养A 某，
亦无虐待。则甲不能构成犯罪
C.甲收买被拐卖的妇女C，本想作为老婆，但C 不从，期间将C 关押了10 来天；后甲产生了将其出卖的
意思，到处联系买家，期间强奸了C。当公安人员闻讯赶来解救C 时，甲又聚集20 多名村民阻碍解救。
则甲构成拐卖妇女罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪，应当数罪并罚
D. 甲见某火车候车室里一瘦弱的妇女A 某抱着一个两岁左右小男孩儿B 某，遂猛地冲过去趁其不备夺走
小男孩儿，不料A 某因被拽倒头部着地死亡。甲将B 某卖往外地，在运送过程中甲因害怕他哭闹，给他注
射了麻醉药。由于麻醉药过量，致使B 某也死亡。则甲构成拐卖儿童罪、过失致人死亡罪，应择一重处
考点51-1、诬告陷害罪
第243 条【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。
（以）“捏造事
实（来）诬告
陷害他人”
单行为犯。（1）实行行为：向有关机关虚假告发；捏造犯罪事实不是实
行行为（预备行为）。不捏造仅告发虚假犯罪事实也能成立本罪。
（2）告发的是虚假的犯罪事实（不法）。告发非犯罪的违法事实（如卖
淫嫖娼、吸毒等）不构成。事实存在，仅夸大数额、情节是不构成本罪，
有可能无罪或伪证
“意图使他人
受刑事追究”
（1）故意。反义解释：不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，（过
失）不构成本罪
（2）目的：意图使无罪之人变有罪。意图使轻罪之人变重罪是伪证
既遂标准
行为犯：告发行为实施完毕，即成立既遂。不以司法机关立案、追诉为
既遂标准
从重情节
国家机关工作人员犯本罪
区分
诽谤罪（散布）、徇私枉法罪（刑事司法工作人员在刑诉中故意乱办案）
【金点口诀】
1、实行行为是告发，告发内容是虚假犯罪（不法事实）；告发完成即既遂，过失错告不
为罪。
2、诽谤罪行为是散布，虚假事实不限犯罪事实；诬告行为是告发，只能是不法事实。
【金题50-1】以下情形构成诬告陷害罪的有（）B
A.甲的弟弟A 某杀人后逃走，甲为了帮弟弟脱罪，到公安机关“投案自首”谎称自己作案
B.乙因涉嫌非法持有大量毒品海洛因而被公安机关逮捕，乙怀疑是邻居B 某报的案，在公安人员讯问称其
要立功揭发他人犯罪，称曾看见B 某实施了当地一起久未破获的强奸杀人案
C.丙为把与自己竞争处长职位的C 某搞垮，编造C 某多次嫖娼及嫖宿幼女的事实，在网络上广为散布，纪
检部门在网上看到相关消息后进行了调查
D.某刑事法庭的法官丁在审理曾与自己有过结的D 某的案件时，为报复D 某，违背事实将D 某的轻罪判
成重罪
考点51-2、侮辱罪；诽谤罪
第246 条【侮辱罪；诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，
处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可
以要求公安机关提供协助。
侮辱罪
诽谤罪
以暴力或者其他方法公然侮辱他人
（以）捏造事实（来）诽谤他人
“公然”：不特定多数人可能知悉
实行行为（单行为）：“诽谤”（散布）；“捏造事实”不是实行行
为，不捏造仅转发虚假消息也能成立诽谤
126
可以是真实的事实（如揭露隐私）
只能是虚假事实
一般是亲告；通过信息网络实施，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公
安机关提供协助。严重危害社会秩序和国家利益的不亲告。
罪名
亲告
不亲告
侮辱罪
一般情况亲告
严重危害社会秩序和国家利益的
诽谤罪
暴力干涉婚姻自由罪
一般情况亲告
致使被害人死亡的
虐待罪
一般情况亲告
没有能力告诉，或受强制、威吓无法告诉；
致使被害人重伤、死亡的
侵占罪
全部亲告
遗弃罪、重婚罪、虐待被监护、看护人罪，不是亲告罪
★考点52、刑讯逼供罪；暴力取证罪；虐待被监管人罪
第247 条【刑讯逼供罪；暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴
力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意
伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。
第248 条【虐待被监管人罪】监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者
体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定
罪从重处罚。
监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。
罪名
主体
时空
对象
手段
目的
转化犯
刑讯逼供罪
司法
工作
人员
刑事诉
讼中
犯罪嫌疑
人、被告人
肉刑、变相肉刑
逼取
口供
致人伤
残、死亡
的，定故
意伤害
罪、故意
杀人罪
暴力取证罪
各种诉
讼中
证人（包括
被害人）
暴力
逼取
证言
虐待被监管
人罪
监管
机构
的监
管人
员
监管时
被监管人
（刑事、行
政监管）
殴打或者体罚虐待；监
管人员指使被监管人殴
打或者体罚虐待其他被
监管人（间接正犯+帮助
犯）
【金点口诀】
1、刑讯逼供罪：场景是刑诉；对象是“被告”、“犯嫌”。范围要比刑诉宽。
2、暴力取证罪：场景是所有诉讼；对象是“证人”（一切作证的人），包括受害人。
3、虐待被监管人罪：监管人员指使被监管人虐待，间接正犯+帮助犯。
4、三罪都是身份犯（司法人员、监管人）；都有转化犯，重伤、致死要转化。
【金题51】下关于刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪，以下说法正确的有（）B
A、公安人员甲在巡逻时，盘问乙时乙出言不逊，甲为报复乙将其带回派出所，对其拳打脚踢，逼迫乙承
认自己是在吸毒时被抓，之后甲将乙行政拘留15天。则甲构成刑讯逼供罪
B、检察官甲在调查一起合同诈骗案时，被害人乙不积极配合，甲遂乙扇了乙几个耳光，逼乙叙明被骗事
实。则乙可构成暴力取证罪
C、犯罪嫌疑人李四因受刑警甲刑讯逼供无法忍受痛苦而跳楼自杀，摔成重伤，甲构成故意伤害罪
D、强制戒毒所的监管人员甲教唆被强制戒毒的乙（15周岁）对另一被强制戒毒的丙进行体罚，致丙受重
伤。甲、乙均应以虐待被监管人罪论处
★考点53、虐待罪；虐待被监护、看护人罪；遗弃罪；重婚罪，破坏军婚罪
第260 条【虐待罪】虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。
第260 条之一【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护
127
职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规
定处罚。
有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第261 条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶
养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
虐待罪
虐待被监护、看护人罪
遗弃罪（不作为犯）
主体
家庭成员
负有监护、看护职责的
人
负有扶养义务的人（义务来源可根据
刑法总论不作为犯的四种义务来源确
定，不限于家庭成员）
自然人
自然人，单位
自然人
对象
共同生活的家庭成
员（包括事实婚姻
家庭）
被监护、看护的未成年
人、老年人、患病的人、
残疾人等
年老、年幼、患病或者其他没有独立
生活能力的家庭成员；
以及其它被扶养人员，如养老院、孤
儿院等
行为
肉体或精神虐待
（长期性、轻伤以
下）
肉体或精神虐待
不作为：负有扶养义务而拒绝扶养
罪数
结果加重犯：
（虐待
行为）过失致人重
伤、死亡。
故意伤害、杀害，
数罪并罚
想象竞合：同时触犯它
罪，择一重处
想象竞合：遗弃致人死亡
亲告罪否
虐待罪一般是亲告
罪。没能力、受强
制、威吓的不是；
加重犯的不是
不是亲告罪
不是亲告罪
【金题52】关于虐待罪、虐待被监护、看护人罪、遗弃罪等罪，以下说法正确的有（）BCD
A、甲经常酒后对其6 周岁的儿子A 某其进行殴打、用烟头烫身体，某日A 某与甲顶嘴，甲勃然大怒，用
木棒猛击A 某的脑袋致其死亡。则甲构成虐待罪，系虐待致人死亡
B、甲男、乙女结婚后，乙女生下一女儿A 某。某日，甲怀疑5 岁的女儿A 某不是自己亲生的，遂暴打A
某出气，乙女坐在一旁，一言不发，也不制止。2 小时后，甲男将A 某打成重伤。则乙女构成不作为的故
意伤害罪的帮助犯，而不是遗弃罪
C、某孤儿院院长甲指示护工乙要“整整不听话的孤儿”，护工乙遂对几名平名不太服从命令的孤儿进行
体罚、谩骂、克扣饮食、有病不给医治，长达半年。则甲、乙可构成虐待被监护、看护人罪
D、某福利院因经济困难，将扶养的30 多名孤寡老人用汽车运到外市扔在马路边，情节严重，则参与人员
可构成遗弃罪
重婚罪、破坏军婚罪
重婚罪
有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚
1、处罚对合双方：重婚者、相婚者均构成。2、前一婚姻（保护对象）是登记婚（合法）；
后一婚姻（犯罪行为）可以是登记婚（形式合法实质无效）、事实婚（共同生活目的、长期
同居、夫妻名义）。
破坏军婚罪
明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚
1、仅相婚者构成本罪；重婚者（军偶）仅构成重婚罪。2、行为有二：与军人的配偶结婚
（登记婚、事实婚）、同居（仅通奸不构成）。
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法条竞合
相婚者与军人的配偶结婚的，适用特别法破坏军婚罪
考点54、本章其它罪名
（一）强迫劳动罪；雇用童工从事危重劳动罪
强迫劳动罪
1、以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动
2、帮助犯：为强迫者招募、运送人员或其他协助行为
3、主体：自然人、单位
4、想象竞合：同时触犯非法拘禁罪，以目的行为即本罪论
雇用童工从事危重劳
动罪
1、童工：未满16 周岁
2、危重劳动：超强度体力，高空、井下，危险环境下作业。
3、数罪并罚：又构成他罪（如重大责任事故罪等）
★（二）侵犯公民个人信息罪
第253 条之一【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重
的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，
并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依
照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规
定处罚。
主体
一般主体，单位、个人
行为
违反规定，非法获取（包括窃取、收买、骗取等）、非法提供（出售、提供）
对象
公民个人信息：以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定
自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、
通信联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。有效的信息。
从重
履行职责或者提供服务过程中非法提供
特别法
窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
罪数
设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通信群
组，定非法利用信息网络罪（手段行为）；同时构成侵犯公民个人信息罪的，定侵
犯公民个人信息罪（目的行为）
【金题54】关于侵犯公民人身权利犯罪，以下说法正确的是（）B
A．甲是军人何某的配偶，却与杜某在异地领证结婚，甲构成破坏军婚罪
B．某地司法局工作人员丙某，利用管理法考考生信息便利，违反保密义务，将考生的个人信息出售给有
关培训机构，丙某构成侵犯公民个人信息罪，对其可判处职业禁止令
C．丙某侵入某“刷脸支付”平台的数据库，窃取大量“人脸”数据，在网上以每5000 张人脸照片10 元
钱的价格出售，共售出10 万张“人脸”数据。因刑法对此没有规定，丙某不能构成犯罪
D．丁某雇用十名15 岁的童工从事矿井井下作业，童工起初自愿同意；后嫌累不愿意，丁某遂将童工长时
间关闭在井内强迫其劳动；某次因重大责任事故造成三名童工死亡。则对丁某应以非法拘禁罪、重大责任
事故罪两罪并罚
129
★第十九章
侵犯财产罪（分则第五章）
考点55、财产犯罪概说
财产犯罪的关系：6 个转移占有的财产犯罪+侵占罪
（一）侵犯财产罪的法益（财产权）
第五章
侵犯财产罪(13)
第270 条
侵占罪
所有权
第263 条
抢劫罪
效力更高
的事实占
有（6 个转
移占有的
财产犯
罪）
第271 条
职务侵占罪
第267 条
抢夺罪
第272 条
挪用资金罪
占有、使用权
第268 条
聚众哄抢罪
第273 条
挪用特定款物罪
特定款物专用权
第274 条
敲诈勒索罪
第275 条
故意毁坏财物罪
财物本身效能
第266 条
诈骗罪
第276 条
破坏生产经营罪
正常生产权
第264 条
盗窃罪
第276 条
之一
拒不支付劳动报
酬罪
劳动报酬求偿权
（二）6 个转移占有型财产犯罪法益：效力更高的事实占有（占有秩序）
（抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、盗窃罪）
效力更高的事实占有：被害人（原占有人）的占有效力，要高于行为人的占有
1、事实占有
包括合法占有（如所有权人合法占有），非法占有（如非法占有赃物）有时也受保
护
2、效力更高
占有者的占有相对于行为人的占有而言效力更高，则受保护
3、所有权人的占有
并不一定效力更高
例如一般按民法，借用人的占有要高于所有权人
（三）财产犯罪的对象：“财物”（与民法“财产”相比）
货币
流通货币（本币、外币无可）。国家发行的国库券、债券，也是财物
物品
有价值、可控制。可包括无形物：电力、煤气、天然气等。违禁品（毒品、假
币、淫秽物品等）：也是财物，以情节计
虚拟财物
符合“有价值、可控制”的是财物（无形财物），如Q币、比特币、游戏装备等
有价票证
（财产凭
证）：刑法
不记名、不挂失的有价票证（如现金支票）：是财物。数额按票面数额（及可得
收益）计
记名、可挂失的有价票证（如存折、存单）：在盗窃、抢劫时是财物。数额按实
130
有明文规
定时才是
财物
际兑现数额计（兑现行为触犯它罪的系事后不可罚）。在捡到时不是财物
信用卡：在盗窃、抢劫时是财物；在捡到、诈骗、抢夺等时不是财物
欠条：通常不认为是财物，在可消灭债权债务时是财产性利益
发票
增值税专用发票，可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，在抢劫、盗窃、
诈骗是财物
财产性利
益
通说认为：可立即转移交付、使一方得利、一方受损的财产性利益，例如免除
债务，是转移占有型犯罪的对象财物。仅仅只是延缓债权、侵犯返还权、请求
权等，不构成转移占有型犯罪；但之后获取财物的行为可涉嫌犯罪
价值极其低廉微薄的物品，例如一两张白纸、一小滴墨水等，不认为是我国刑法值得保护
的财物
★（四）推理和认定财产犯罪的基本步骤：财产犯罪“四步推理法”
先民后刑（适用于保护民法合法所有权、占有权）
第一步，确定被害人[=财产损失。结合民法（所有权、占有权；交付、物权转移等）：
行为之后谁受损？]
第二步，确定犯罪对象[损失的是什么？]
第三步，确定行为前犯罪对象（财物）的占有状态（=原占有人）[他人占有VS 脱离
他人占有？]
第四步，确定转移占有的手段[非法（6 种）VS 合法；何种非法转移占有的手段？]
★（五）他人占有的财物
6 个转移占有型财产犯罪（抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、盗窃罪）。客观对
象“公私财物”，解释为他人占有的财物
事实占
有+观念
上占有
他人直接支配下的财物
物主、管理人（原占有人）近在咫尺，或他
人短暂离开，归其占有
他人事实支配领域内的财物
房子、家、办公室、宿舍
根据存在状态可以推知由他人事实支配
路边汽车、自行车，归车主占有
原占有者丧失了占有，但有临时占有者
该财物被置于相对隔离的，处于归临时占有
人事实支配领域内，归临时占有人占有
委托人委托受托人管理的封缄物，未授权受
托人占有封缄物内财物
受托人占有整体；封缄物内财物仍归委托人
（原管理人）占有
辅助占有人非独立性的占有管理财物，财物
仍归上位占有人占有
1、共同所有（占有）：不是犯罪
2、按份占有（所有）：他人占有别人一份
3、上位（所有权人）、下位（辅助）
4、脱离他人占有、行为人独占：侵占
数人均占有，上位人占有效力更高
存款（信用卡）的占有归银行，返还权归名
义存款人（开户人）
存款归银行，存折、返还权归名义存款人
死者的遗物；坟墓上祭葬品，坟墓里陪葬品
社会观念认为占有
（六）转移占有的手段[非法（6 种）VS 合法]
针对原占有人：抢劫、抢夺、聚众哄抢；敲诈勒索、诈骗；盗窃
1 个秘行犯：原占有人不知情
（“单向界定”）
5 个公然犯：原占有人知情
（“双向奔赴”）
盗窃：原占有人
（秘密窃取：原占有人不知情转移
占有的事实）
行为人
原占有人
抢劫：暴力、威胁、其它手段
知情转移占有的
事实
抢夺：利用来不及反抗
聚众哄抢：抢夺的特别法
敲诈勒索：暴力威胁、非暴力要挟
诈骗：虚构事实、隐瞒真相
131
（七）主观：非法占有（所有）目的：以所有人自居而利用
非法占有（所有）目的：以所有人自居而利用
1、排除意思：排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配
2、利用意思：遵从财物的用途进行利用、处分的意思
3、以下情形不认为具有非法占有目的：欲图获取后立即毁坏、获取后再归还（不妨害使用）
【金题55】下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）（）ABCD
A．机场里的搬运工在搬运行李时，不小心将旅客上锁的行李箱摔破，其遂趁机将掉落出来的贵重物品夹
带出工作区
B、路人在光天化日之下，把大街边市政府栽种的数十棵名贵行道树挖走，拖到外地卖掉
C、一辆货车因故障坏在路边，货车司机去找维修人员，行为人趁其不在，拿走了货车车厢里苹果
D、甲的汽车被法院作为证据扣押、查封，甲潜入法院大院，将汽车偷回，事后向法院要求赔偿
（六）建立在“财产犯罪四步推理法”上的一些多观点题：通说+胡说
1、财产犯罪中“财产损失”（被害人）认定的标准：整体财产说VS 具体财产说
观点辨析：财产犯罪中“财产损失”（被害人）认定的标准
通说观点：整体财产说
少数观点：具体财产说
以被害人全部财产有无减损为标准，来判断损失
与否
以具体的特定的财物对象为标准，来判断该具体财物
有无损失
【事例】甲潜入乙的办公室，偷走了乙的一件工艺品（价值1 万元）；临走时在桌子上放了1 万元作
为购买费用。
【答案范式】甲是否构成盗窃罪，涉及到乙是否有财产损失的认定。
观点一：按整体财产说，乙没有财产损失（特别是乙追认时），甲不构成盗窃罪。
观点二：按具体财产说，乙损失了工艺品（特别是乙不追认时），甲对工艺品构成盗窃罪；乙获得的1
万元，系不当得利。
观点三：乙是否有财产损失，取决于乙是否追认。
观点四：乙是否有财产损失，取决于该财物是种类物还是特定物。
2、第三人可否对赃物主张善意取得：可以VS 不可以
观点辨析：第三人可否对赃物主张善意取得
通说观点：可以，善意第三人不是被害人
少数观点：不可以，善意第三人是被害人
因善意第三人无财产损失，行为人对第三
人可能不构成犯罪
因善意第三人有财产损失，行为人对第三人也
可构成犯罪
【事例】甲盗窃乙的汽车（价值20 万元）后，谎称所盗汽车为自己的汽车，以市场价值20 万元出卖
给丙。
【答案范式】（1）甲对乙的汽车，264，构成盗窃罪。
（2）关于甲对丙的20 万元的定性，涉及第三人可否对赃物主张善意取得的问题。
①观点一：如认为第三人能对赃物主张善意取得，则购买者丙没有财产损失。甲对丙实施了诈骗行为，
但被骗者丙没有财物损失，甲对丙不构成诈骗罪。
②观点二：如认为第三人不能对赃物主张善意取得，则购买者丙有财产损失。甲对丙实施了诈骗行为，
被骗者丙有财物损失，根据刑法第266 条，甲对丙触犯诈骗罪，犯罪对象是20 万元钱。甲两行为触犯盗
窃罪、诈骗罪两罪，应当数罪并罚。
3、债权等财产权利是否可以成为转移占有型财产犯罪的对象（“公私财物”）
观点辨析：债权等财产权利是否可以成为转移占有型财产犯罪的对象
通说观点：可转移占有的债权可以
少数观点：所有财产权利均可以
可立即转移交付、使一方得利、一方受损
的财产性利益，例如免除债务，是转移占
有型犯罪的对象财物。
仅仅只是延缓债权、侵犯返还权、请求权
不仅是债权，返还权、请求权、担保物权等财
产权利也能成为转移占有型财产犯罪的对象。
132
等，通说认为不构成转移占有型犯罪；但
之后获取财物的行为可涉嫌犯罪。
【事例：杀人免债案】甲曾向乙借款9000 元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲遂又乘去乙家串
门之机，将“毒鼠强”投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱
险。（2008/2/60）
【答案范式】涉及【债权能否成为抢劫罪的对象】问题。
观点一：因甲杀害乙之后，债权债务不会消灭，不能成为抢劫罪的对象，故甲不构成抢劫罪。构成故
意杀人罪。
观点二：债权能成为抢劫罪的对象，甲构成抢劫罪。对乙系抢劫罪致人死亡，结果加重犯；对乙的家
人触犯故意杀人罪（未遂）。想象竞合，择一重处。
4、“虚拟财物”是否属于“财物”？
【事例】甲侵入乙的电脑，转走乙QQ 账号上的Q 币5 万个（通常兑价为1Q 币=1 元人民币）。
【答案】
1、观点一：认为Q 币符合“有价值、可控制”的属性，是财物（无形财物）。甲触犯盗窃罪（数额5
万元）、非法获取计算机信息系统数据罪；以盗窃罪论处。
2、观点二：认为Q 币、比特币、游戏装备等“虚拟财物”不是财物，属于计算机信息系统数据。甲
不触犯盗窃罪（数额5 万元），只构成非法获取计算机信息系统数据罪。
5、基于不法原因而占有的保管物（赃物）是否属于侵占罪的对象？
观点辨析：基于不法原因而取得的保管物是否属于侵占罪的对象
通说观点：属于，构成侵占罪
少数观点：不属于，不构成侵占罪
刑法侵占罪对象“代为保管的他人财物”
既包括合法占有的代为保管物，也包括基
于不法原因而占有的代为保管物
民法上基于不法原因而委托给付的财物，不属
“合法占有”，财物不受民法保护；也当然不
受刑法保护，委托人没有返还请求权，对象不
能成为侵占罪的对象
【事例：2013 年主观题】在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某
是法院刑庭庭长，遂托丁将15 万元转交刘某。丁给刘某送15 万元时，遭到刘某坚决拒绝（事实四）。丁
告知丙事情办不成，但仅退还丙5 万元，其余10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要
求，丁均拒绝退还余款10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪（事实五）。
【问题】就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由
是什么?
6、死者的财物、祭葬品、陪葬品占有状态的认定：他人占有物VS 脱离占有物
观点辨析：拿走死者遗物
通说观点：盗窃罪
少数观点：侵占罪
刑法认为死者遗物是他人占有的财物（归死
者继承人占有）
认为死者遗物是无人占有的继承人所有物
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8 号）八、关于
抢劫罪数的认定。行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢
反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失
去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所
实施的具体犯罪与【盗窃罪】实行数罪并罚。
【事例11-6】甲见乙将丙杀害，等乙走后，拿走丙身上的信用卡一张、手机一部，在商场刷卡使用消
费2 万元。
【答案范式】甲拿走信用卡、手段的行为性质，涉及如何认定死者遗物的占有状态。
133
（1）观点一：构成盗窃罪。如认为死者遗物是他人占有的财物。
拿走手机，根据刑法第264 条，构成盗窃罪；
甲系盗窃信用卡并使用的行为，根据刑法第196 条第3 款的规定，认定为盗窃罪。
（2）观点二：构成侵占罪、信用卡诈骗罪。如认为死者遗物是脱离他人占有的财物。
拿走手机，根据刑法第270 条，构成侵占罪。
甲不是盗窃信用卡，而是拾到（侵占）信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，
根据刑法第196 条第1 款第3 项的规定，构成信用卡诈骗罪。
7、存款等银行账户（存折、信用卡）中资金的权属、占有：银行占有（开户人享用返还权）VS 名义
存款人VS 账户使用人占有
【《刑事审判参考》第938 号“曹成洋侵占案”】曹成洋的邻居王玉申与曹成洋商定,用曹成洋及其家
人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用,并许诺每张卡给曹成洋200 元的“好处
费”。办理好银行卡后,张聪将银行卡拿走并设定了密码。后曹成洋将其中一张其母亲杨春梅名下的银行
卡挂失并冻结了账户内资金,得知该账户内有人民币50 万元资金。后通过银行转账方式将该银行卡账户内
的资金转入另一张新银行卡账户内。
【问题】曹成洋的行为如何定性？可说明不同观点、理由。
【答案】该问题涉及银行卡（存款）账户中款项的占有认定问题
1、观点一（通说）：如认为银行卡（存款）账户中款项，归银行占有，名义存款人享有返还权。
则：被害人是张聪，对象是50 万；款项原在杨春梅的银行卡账户中，原归银行占有。杨春梅作为名
义存款人具有支付请求权。
从银行占有转归自己占有，该转移占有的行为不构成犯罪。
但之后将本人占有的张聪所有的钱款侵吞，代为保管他的财物，270 条，构成侵占罪。
2、观点二：如认为银行卡（存款）账户中款项，归授权使用人占有。
则款项归被害人张聪占有。则在原占有人张聪不知情的情况下，将款项秘密窃取，根据刑法第264 条，
构成盗窃罪。
8、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪等财产犯罪的既遂标准
【事例】甲诈骗乙，让乙汇款200 万给自己，乙慌乱中将200 万汇错至丙的账户。
【答案】甲构成诈骗罪。
1、观点一：按“控制说”（=持有），甲构成犯罪未遂。
2、观点二：按“失控说”，甲构成犯罪既遂。（按道理：乙向丙主张不得利）
9、同一罪名（特别是数额犯）部分未遂、部分既遂的处理：择一重处VS 以加重犯的未遂论处
部分既遂
部分未遂
分属不同量刑幅度
择一重处
情节：未计入部分
诈骗1 万既遂
诈骗100 万未遂
较大；特别巨大
诈骗100 未遂
1 万既遂
部分既遂
部分未遂
属于同一量刑幅度
既遂
情节：未计入部分
诈骗1 万既遂
诈骗2 万未遂
较大；较大
诈骗1 万既遂
2 万未遂
【事例】甲冒充警察，谎称乙在出售时房屋以“阴阳合同”手段逃税200 万，涉嫌逃税罪，让乙将全
部售房款3000 万打入甲指的“安全账户”，以供司法机关查验。乙信以为真，向“安全账户”打入100 万
元，其它2900 万元还未打入时，被公安人员发现并劝止。
【答案范式】甲冒充警察，骗取对方当事人财物，依据刑法第266 条，构成诈骗罪。关于数额犯中部
分既遂部分未遂的处理，有以下几种观点。
（1）观点一：100 万元既遂，2900 万元未遂，择一重处。
（2）观点二：3000 万未遂论处。
（3）观点三：100 万元既遂，2900 万元未遂，数罪并罚。
如果是职务犯罪（通说）：部分既遂+部分未遂=整体认定数额、既遂（未遂部分作为量刑情节）
134
★考点56、抢劫罪；抢夺罪
一、抢劫罪：4种抢劫
第263 条【普通抢劫】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，
并处罚金；有下列（八种）情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财
产：……
第267 条第2 款【携带凶器抢夺定抢劫罪】携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫
罪）定罪处罚。
第269 条【转化型抢劫】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴
力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。
第289 条【聚众打砸抢的首要分子】聚众"打砸抢"，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、
第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二
百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。
★（一）普通抢劫罪：利用对人暴力（威胁）劫夺财物
抢劫行为
（1）抢（人身暴力或威胁+原占
有人+当场）
（1）从生命到自由（杀害、伤害、殴打、捆绑、伤害、
禁闭、麻醉、灌醉等使他人失去意识等）。（2）对象人：
原占有人或共管人。（3）当场，可以立即兑现。
（2）劫（强取财物+原占有人+
当场）
（1）强取财物；（2）对象人：原占有人或共管人；（3）
当场：立即转移占有
抢劫故意；非
法占有目的
利用对人暴力或人身威胁，压制反抗而当场取财的意图
同时性原则：
实施暴力、威
胁行为当时
即有抢劫故
意
（1）行为人出于其他故意，于正在实施暴力、胁迫的过程中（暴力、胁迫没有结束时）产
生夺取财物的意思，并夺取财物的，则成立抢劫罪。例如，行为人实施伤害、强奸等犯罪
行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人
财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。
（2）如果基于其它故意或目的实施暴力，之后临时起意取财的，不构成抢劫罪，取财行为
视情况认定为盗窃罪、侵占罪。例如，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人失去
知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后。临时起意拿走他人财物的，
应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
★（二）转化型抢劫（事后抢劫）罪：盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪+暴力或威胁（实行）=抢劫罪
1、构成条件
盗窃、诈骗、抢夺罪+三种目的+暴力、威胁=抢劫罪
1、事实前
提：犯盗
窃、诈骗、
抢夺罪
实施盗窃、诈骗、
抢夺实行行为
1、行为人已经着手实施[实行]盗窃、诈骗、抢夺行为，包括既遂、未遂。
2、仅实施预备行为的，不能转化。
包括特别法
1、例如盗伐林木、合同诈骗、抢夺枪支等，都可转化为抢劫罪。2、但不
包括不针对财物的盗、骗、抢行为，例如盗窃、抢夺印章、国有档案的行
为。
不一定要求达数
额较大、次数
未达到数额较大，但对于人身具有较大威胁的，也可转化为抢劫罪
已满16 周岁
14-16（12-14）岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓
捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意
杀人的，分别以故意伤害罪（重伤）或者故意杀人罪定罪
2、实行行
为：当场
使用暴力
或者以暴
力相威胁
当场
1、在盗窃、诈骗、抢夺的现场，以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓
捕的情形。即之后的暴力与之前盗窃、诈骗、抢夺行为时空间隔较小。2、
有明显时空间隔的，不认定为抢劫罪，而以之前的犯罪与之后的暴力数罪
并罚。
暴力或暴力威胁
1、暴力、暴力威胁达到压制反抗的程度（与普通抢劫中的暴力、暴力威胁
相同；无需造成轻伤）。2、对于单纯的摆脱方式，如未造成轻伤以上后果
的，可不认定为“使用暴力”
对象是他人
1、包括财产原占有人、管理人，警察、路人等抓捕行为人的人，阻碍其实
施犯罪的人等。2、主观误认，有三种目的，也可转化。这与普通抢劫要求
暴力对象人是财物占有人、妨碍转移占有的人有所不同。
135
3、三种目
的
1、为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。2、如果以劫财（转移占有）为目的，系普通抢劫
2、转化型抢劫的共同犯罪
（1）共同实施盗窃、诈骗、抢夺而后转化的情形：对暴力、威胁有共同行为、共同故意。
两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当
场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴
力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行
为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。
【事例】①甲与乙共谋盗窃，甲入户行窃，乙在门外望风，但甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人
A 实施暴力，乙对此并不知情。甲构成抢劫罪（转化型抢劫），乙构成盗窃罪。二人在盗窃罪的范围内成立
共同犯罪，乙应当对甲抢劫财物的数额承担盗窃罪的责任。
②甲邀约乙为其盗窃望风。甲入户行窃，乙在门外望风。甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人A 某
实施暴力，乙知情但并没有阻止甲的行为，也没有离开现场，而是为甲继续望风。甲、乙构成抢劫罪（转
化型抢劫）的共同犯罪。
（2）继承的共同犯罪：在暴力、威胁行为终了前加入，有共同行为、共同故意。
转化型抢劫的构成，可视为是两部分组成：盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪+暴力=抢劫罪。故而，如果先行
为人构成转化型抢劫，而后行为人在先行为人实施部分行为（如盗窃、诈骗、抢夺行为）之后，在犯罪未
终了之前加入，以抢劫故意加入实施另外部分行为（如暴力）的，也构成转化型抢劫罪的承继的共同犯罪。
注意以下事例的区分：
③甲犯盗窃罪被被害人A 发现，在甲逃跑和A 抓捕的途中，知道真相的乙，唆使甲对A 实施暴力，
以便逃避抓捕。甲接受乙的教唆，对A 实施了暴力。甲、乙构成抢劫罪（转化型抢劫）的共同犯罪，乙系
承继的共同犯罪。或者，甲在逃跑途中，教唆知道真相的乙对A 实施暴力，以便逃避抓捕。甲、乙同样构
成抢劫罪（转化型抢劫）的共同犯罪，乙系承继的共同犯罪。
④甲单独入户盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂）。在甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避
抓捕，而对抓捕者A 实施暴力，造成A 轻伤。但甲对此并不知情。甲构成盗窃罪，乙的行为构成转化型抢
劫罪（通说），二人不是共同犯罪；另有观点认为：乙构成窝藏罪、故意伤害罪的想象竞合（少数观点）。
★（三）携带凶器抢夺定抢劫：抢夺行为+携带凶器=抢劫行为
携带凶器抢夺（=抢劫行为）定抢劫罪
“携带”
随身携带，具有使用可能。但不能有意加以显示、能为被害人察觉到，
否则以236 条定直接抢劫
“凶器”
1、枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械
2、为了实施犯罪（杀伤人员）而携带其他器械（通常具有杀伤机能）
“抢夺”
公然夺取
故意
认识到携带凶器
共同犯罪
一人携带凶器另一人未携带，如携带凶器者有随时使用的可能性，未
携带者也知情，二人都成立抢劫罪
（四）聚众打砸抢毁坏或者抢走财物，首要分子定抢劫罪
聚众“打砸抢”行为的定性
甲聚众（首要分子），参加者乙致伤
残、丙致死
乙：故意伤害罪，丙：故意杀人罪；甲：故意杀人罪（吸收故意
伤害罪）
甲聚众（首要分子），参加者乙毁坏
财物、丙抢夺走财物
乙：故意毁坏财物罪，丙：抢夺罪；甲：抢劫罪
（五）抢劫罪的既遂标准：具备劫取财物（控制说），或者造成他人轻伤以上后果两者之一。
（六）处罚：八种加重犯
★1．人户抢劫
①户（家庭住所，他人生活的与外界相对隔离的住所）；②入户的犯罪
目的性（为了犯罪而入户）；③暴力发生在户内。④主观上认识到是“户”
2.在公共交通工具上抢劫
①运营状态的；②包括大、中型出租车，不含小型出租车。
3.抢劫银行或者其他金融机构
①经营资金、有价证券和客户的资金；②包括运钞车；③不含办公用品、
136
（的钱）
车辆
4.多次抢劫或者抢劫数额巨大
三次以上。一次多户、一次多人，是一次。
★5．抢劫致人重伤、死亡
①包括故意、过失。②抢劫组成行为导致。③具有因果关系。④打击错
误亦可构成。⑤各种形式的抢劫。
★6、冒充军警人员抢劫
①通过着装、出示假证件或者口头宣称（不一定需着装，依照常人判断
标准）等方法，使被害人得知误认其为军警人员，假充军警人员实施抢
劫。②军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为“冒充军警
人员抢劫”，但应依法在基本犯幅度内从重处罚。
★7．持枪抢劫
①枪支：真枪（不是假枪）。②持：使用枪支或者向被害人显示持有、
佩带的枪支。
8.抢劫军用物资或者抢险、救
灾、救济物资
①没有警用物资；②明知
（七）罪数：抢劫与杀人。
法条竞合
为劫取财物而预谋故意杀人（以杀人为抢劫手段）；或者在劫取财物过程中，为制服被害
人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪（致人死亡）处罚。
数罪并罚
实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪、故意杀人罪定罪，数罪并罚。
《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》
（法释〔2001〕16 号）
行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。
行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
（法发【2005】8 号）
八、关于抢劫罪数的认定
行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境（“威
胁”），临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉
或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的
具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
【金点口诀】
★1、普通抢劫：先抢（人身暴力或威胁+原占有人+当场），后劫（强取财物+原占有人+当场）
★2、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪（不考虑数额、但要求实行）+当场暴力、威胁（实行行为）+三
种目的（窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证）=转化型抢劫罪
★3、携凶抢夺定抢劫。抢夺行为+携带凶器=抢劫行为。凶器包括两大种：禁止器械，为犯罪而
携带杀伤器械。
★4、“入户抢劫”三要素：家庭住所才是户、为了违法而入户、暴力发生在户内。
★5、“抢劫致人死亡”，包括故意、过失，与抢、劫有因果。包含打击错误；误击同伙是偶然
防卫。
【金题56】关于抢劫罪，以下说法正确的有（）AB
A．甲男见乙女站在一电动滑板车旁，误认为乙女为车主；将乙女打昏后拿走滑板车（价值1 万）。事后查
明，滑板车实为去一旁上厕所的丙女的，乙女只是无关路人。则甲男可构成转化型抢劫
B．甲犯诈骗罪被被害人丙识破，在丙抓捕逃跑的甲的过程中，站在路边的甲的熟人乙，知道了真相，遂
教唆甲对丙实施暴力将丙打成轻伤。则甲、乙都构成抢劫罪
C．乙在五楼阳台上打手机，不小心将手机掉到了一楼的草坪上，适逢甲经过，不顾楼上乙的呼喊仍当着
乙的面将手机取走，恰巧有警察经过将甲抓获，从甲身上搜出匕首一把。甲携带凶器抢夺，应当以抢劫罪
论处
D．甲、乙共谋入户盗窃，两人来到一处看似他人家庭住所的房子外，乙在外望风，甲入户实施盗窃。甲
在入户后发现该房子并非他人的家庭住所，而是一处临时搭建的农民工集体工棚，偷得100 元。时逢保安
丙经过，乙误认为丙发现遂将丙打成轻微伤后逃走。则甲、乙构成入户抢劫，系犯罪既遂
137
二、抢夺罪：公然夺取
1．抢夺行为：主要特点是公然夺取。利用被害人来不及反抗而取财。
抢夺罪：公然夺取
行为：“抢夺”
公然夺取。利用被害人来不及反抗而取财；乘人不备不是必要要素
对象：“公私财物”
他人占有的财物
罪量
数额较大，或者多次
情节加重犯
包括（过失）致人重伤、死亡，自杀等
★2、抢夺罪与抢劫罪的区分。
客观行为+对象
主观故意
罪名
对物+夺取
抢夺故意：利用来不及反抗
抢夺罪
对人+暴力
抢劫故意：利用压制反抗
抢劫罪
★3、“飞车抢夺”（现象）的定性：符合抢劫罪要件定抢劫，符合抢夺罪要件定抢夺。
“飞车抢夺”（现象）的定性
①夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的；②驾驶车
辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的；③明知会致人
伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的
普通抢劫的提示
性解释
抢劫罪
携带凶器飞车抢夺
携带凶器抢夺
飞车抢夺中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而使用暴
力或暴力威胁
转化型抢劫
其它“飞车抢夺”
抢夺罪
4、抢夺行为造成被害人重伤、死亡的定性。
造成被害人重伤、死亡
客观（结果）
对伤亡的主观罪过
罪名
加重犯
重伤、死亡
故意
抢劫罪
结果加重犯
过失
抢夺罪
情节加重犯
被害人自残、自杀
意外事件
（1）过失导致他人重伤、死亡的，导致他人自杀的，构成抢夺罪，属抢夺罪的情节加重犯。注意：
旧的司法解释（认为是想象竞合）已废止。
（2）故意致他人重伤、死亡的，构成抢劫罪，属抢劫罪的结果加重犯。明知行为可能造成被害人重
伤、死亡仍暴力夺取，是抢劫罪。
★考点57、敲诈勒索罪：利用暴力威胁、非暴力要挟强迫他人交财
1、敲诈勒索行为：敲诈手段+勒索行为
敲诈手段：暴力或威
胁、非暴力要挟手段
①暴力或暴力威胁（对人身）。非暴力要挟，以毁财、毁人名誉、揭发犯罪或隐私
为内容，恐吓被害人
②暴力或威胁、非暴力要挟的加害内容需由行为人实施
③敲诈手段具有非法性（不能以此方式取财）
④以揭发犯罪、揭发隐私相要挟，索要财物的，也可构成敲诈勒索罪
勒索行为
利用被害人的恐惧心理（或为难心理），强行索取公私财物
2. 敲诈勒索罪与抢劫罪的区分
行为手段
转移占有方式
罪名
暴力或威胁（从生命到自由）
当场
当场
抢劫罪
不当场
敲诈勒索罪
不当场
当场、不当场
非暴力要挟行为（如毁财、名誉、
揭发隐私、揭发犯罪等）
当场、不当
场
当场、不当场
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3．敲诈勒索与权利行使（民事纠纷）的区别。因存在真实的民事纠纷（有合法诉权），而以实施合法
的解决问题途径（如向法院告诉、投诉、留置质押物等）为要挟内容，强迫对方交付财物，不能认定为敲
诈勒索，系民事纠纷。如不存在真实的民事纠纷，而以实施非法加害为手段，强迫对方交付财物，可构成
敲诈勒索。
非法占有目的
敲诈否？（手段是否非法）
罪名
存在真实的民
事纠纷（无目
的、有目的）
以实施合法的问题解决途径（如向法院告诉、投
诉、留置质押物等）为要挟内容，强迫交财
不能认定为敲诈勒索，系民事纠纷
未超过合法求偿范围，以非法手段要挟交财
以非法手段行为定罪
超过合法求偿范围，以非法手段要挟交财
可构成敲诈勒索罪
不存在真实的
民事纠纷(有
目的)
以非法加害（暴力威胁、非暴力要挟）为手段，
强迫交财
可构成敲诈勒索罪
表面上实施合法的问题解决途径、实质上是非法
手段（如报案、告发）为要挟内容
可构成敲诈勒索罪
或其他财产犯罪
4．敲诈勒索罪与诈骗罪的关系
行为人行为
被害人反应
罪名
仅欺骗
认识错误→恐惧心理
诈骗罪
仅威胁要挟
主要基于恐惧心理
敲诈勒索罪
欺骗与威胁要挟
认识错误
诈骗罪
欺骗与威胁要挟
恐惧心理
敲诈勒索罪
欺骗与威胁要挟
认识错误→恐惧心理
诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯
【金点口诀】
1、敲诈手段需非法（暴力威胁、非暴力要挟），勒索对象是财物。揭发犯罪、隐私来要钱，也是敲诈勒
索罪。
2、敲诈勒索罪与抢劫罪区分。（1）当场暴力、当场取财，构成抢劫；一个当场，或都不当场，构成敲
诈。（2）非暴力要挟，无论当场，构成敲诈。
3、存在真实纠纷，要挟内容是合法手段（可以这么要钱），不构成敲诈勒索。
★4、行为人既欺骗又恐吓，被害人既误信又恐惧，是诈骗与敲诈勒索的想象竞合。
【金题57】下列情形触犯敲诈勒索罪的有（）BD
A.卖淫女甲与某公安局长乙发生性关系，乙欠甲嫖资2 万元不给。甲声称乙如果不还钱，就将乙嫖娼的事
实公布于众，乙基于恐惧交付嫖资。对于甲的行为
B.甲捡到乙的贵重文物花瓶，打电话向乙索要酬谢费2 万元，并声称如果乙不给钱，就要将花瓶毁坏。对
于甲的行为
C.甲因A 厂生产的产品质量问题而受伤（花去医药费3 千元），于是向A 厂“索赔”500 万，称如不给钱就
起诉A 厂，还要将事情贴到网上。对于甲的行为
D.甲不满10 岁的儿子A 不慎走失，甲到处张贴寻人启事：发现其儿子或者提供相关线索都可以获得1 万
元感谢费。乙看到寻人启事后给甲打电话，谎称A 被自己绑架，要求甲向指定的银行账户汇款10 万元，
否则撕票。甲为了保住A 的性命按照乙的要求向指定账户汇款10 万元。则乙的行为
★考点58、盗窃罪：秘密窃取（通说）
第264 条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上
十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期
徒刑，并处罚金或者没收财产。
（一）盗窃罪的构成要件
1．盗窃行为（通说）：秘密窃取。
（1）原占有人不知情（没有处分[转移占有]意识）。即在物主或管理人不知情的情况下转移占有。至于
其他人是否知情，在所不论。
【以下为原解释】
139
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
(法释〔1998]4 号，自1998 年3 月17 日起施行，现已废止)
第一条根据刑法第二百六十四条的规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗
窃公私财物的行为,构成盗窃罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》
（法发〔1992]43 号，高检会〔1992〕37 号；现已废止）
一、如何认定盗窃罪?盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。
【现行有效的指导案例】
1、最高人民法院指导案例27 号：臧进泉等盗窃、诈骗案（最高人民法院审判委员会讨论通过2014
年6 月23 日发布）：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，
采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
2、许霆盗窃盗窃案（最高人民法院(2008)刑核字第18 号《刑事裁定书》）：乘银行工作人员尚未发现
之机，非法取款174825 元，并携款潜逃的行为，已构成盗窃罪。
（2）所谓“公然盗窃”的现象。行为人自认为物主或管理人不知情，而实际上其知情，也被认为是
盗窃罪（客观抢夺行为+主观盗窃故意=盗窃罪）。
观点辨析：盗窃VS 抢夺
通说观点：秘密VS 公然
少数观点：平和VS 迅猛
★2．盗窃对象：他人占有的财物（原占有人的占有效力高于行为人）。法条上措辞为“公私财物”，具体
解释为他人占有的财物，占有分为事实上占有、观念上占有。
（1）所有权人偷回被他人合法占有、控制下的本人所有财物。
事例：物主甲偷走出借给、质押给乙、法院政府部门合法扣押的财产
要素
事实
规范
结论
对象
他人基于借用、善意取得、扣押，
而合法占有的财物
他人占有的财物=他人事实
占有效力更高的财物
盗窃罪对象
行为
在原占人不知情的情况下偷走
盗窃行为=秘密窃取
盗窃行为
目的
事后索赔、或使原占有人受损
推定具有非法占有目的
非法占有目的
未索赔、或未使原占有人受损
推定不具有非法占有目的
不具非法占有目
的
数额
他人合法占有财物的价值
犯罪对象的价值
盗窃罪数额
罪数
后续隐瞒真相求偿骗钱
触犯诈骗罪
事后不可罚
根据最高人民法院一系列判例的判决要旨：这种情形符合盗窃对象（他人占有的财物=他人事实占有
效力更高的财物）的要求。但是否构成盗窃罪，还需看行为人主观上有无非法占有目的。当前，最高人民
法院发布的一系列判例，对有无非法占有目的的推定规则是：如果事后索赔或欲图索赔，或者盗窃行为会
必然使被害人受到损失，就推定行为人有非法占有目的，可构成盗窃罪。如果行为人没有事后索赔或无索
赔欲图，就推定行为人不具有非法占有目的，不构成盗窃罪；但可能以手段行为定罪（如盗窃被司法机关
合法扣押的本人所有财物，可触犯非法处置查封、扣押、冻结的财产罪）。
（2）死者的财物、祭葬品、陪葬品。
多观点题：拿走死者遗物
通说观点：盗窃罪
少数观点：侵占罪
认为死者遗物是他人（继承人）占有的财物
认为死者遗物是无人占有的财物（死者不能占有）
（3）有价票证：信用卡；存折、存单；支票
对象
行为
并冒用、冒领
罪数/结论
信用卡
盗窃：盗窃罪
信用卡诈骗罪
事后不可罚；盗窃罪
捡到：无罪
信用卡诈骗罪
存折、存单
盗窃：盗窃罪
诈骗罪
事后不可罚；盗窃罪
捡到：无罪
诈骗罪
现金支票
盗窃：盗窃罪（既遂）票据诈骗罪
事后不可罚；盗窃罪
捡到：无罪
票据诈骗罪
140
3．5种盗窃形式（2013年两高新解释）：
（1）数额较大
以1000元至3000元为起点。有“曾因盗窃受过刑事处罚的”等八种恶劣情节的，“数额较
大”的标准折半。
（2）多次盗窃
二年内盗窃三次以上
（3）入户盗窃
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃。要求入的是“户”，入户的目
的是为了犯罪（入户具有非法性），盗窃行为发生在户内
（4）携带凶器盗
窃
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯
罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃
（5）扒窃（公共
场所，触手可及）
①发生在公共场所。即不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所，如
马路上、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。
②他人随身携带的财物（触手可及）。即他人带在身上或者置于身边附近的财物，如口
袋内、提包内、火车、地铁上置于货架上、床底下的财物。
★（二）盗窃罪的既遂标准
1．理论上：通说是控制说（以失控说作为补充）。一般以行为人控制住财物为既遂，控制即持有力度
更高。注意：作为既遂标准的“控制”（实际更接近民法的“持有”），与作为对象的他人“占有”，含义不
相同。
2．具体标准（仍要符合“控制说”）：（1）小宗物品，行为人将该财物握在手里、放入口袋、藏入
怀中、夹在腋下，即为既遂。（2）大宗物品，移出特定控制范围即为既遂，如搬出商店、带出工厂、挪到
门外等。
3．五种形式的盗窃罪的既遂，都需控制住财物（均为结果犯）。“数额较大”的盗窃，需要控制住
数额较大的财物。
【金点口诀】
★1、所有权人盗窃他人占有财物后索赔（或受他人受损），只要他人占有效力更高（如
合法扣押、质押、借用），也可构成盗窃罪。
★2、扒窃：公共场所、随身携带（触手可及）。
★3、盗窃罪既遂（控制说）：小宗物品握在手里，大宗物品移出控制区域。
【金题58】下列情形中，行为人甲的行为构成盗窃罪的是（）ABCD
A．甲住宾馆，发现枕头里有前一位顾客藏着的1 万元钱，遂在退房时将其穿走
B．甲夜间进入A 的房间偷东西，A 醒来不敢声张，假装不知情蒙头大睡，等甲拿走东西出门后，A 才大
声呼喊
C．甲在公交车上（当时仅有司机和甲、乙三人），趁乘客乙睡觉之机，拿走头顶货架上拎着的手提袋一个，
内装掌上电脑一台（价值人民币380 元）
D．甲见邻居乙常年不在家，遂用万能钥匙打车乙家门，叫来收购废品的丙，欺骗丙说家里有废旧电器需
要出售，将乙家里的冰箱以4000 元“卖”给丙，让丙拖走，丙信以为真将冰箱拉走
★考点59、诈骗罪：行为人诈骗+原占有人处分（转移占有）[“双向奔赴”]
（一）构成要件要点：骗取他人处分行为（行为人欺骗+被骗人处分[转移占有]）
客
观
法益：财产权
他人效力更高的事实占有
1．行为：诈骗行为（骗人）骗取有处分权限、能力的人处分（转移占有）财物：
141
不
法
（1）行为人虚构事实、隐瞒真相
（2）被骗人（处分权限、能力的人）认识错误
（3）被骗人处分（转移占有）财产
2．行为对象：“公私财物“
他人占有的财物（事实占有，观念占有）
3．（既遂）结果：控制财物
（4）被害人财物损失；
（5）行为人取得（控制住）财物。相当于民法中的“持有”。
4．因果关系
取得财物与诈骗行为之间有因果关系
1.行为人实施欺骗行为：虚构事实、隐瞒真相。虚构事实指虚构不存在的事实；隐瞒真相（不作为）指有
揭示真相的义务而不揭示（行为人需有揭示真相的义务，否则不构成诈骗），利用其骗人。欺骗行为无需
达到一般人误信的程度，只需足以使欺骗对象产生认识错误即可。
2.被骗人（有处分权限、能力的人）因行为人的欺骗，而产生认识错误，或者被强化、维持原有认识
错误。
（1）被骗人是人。诈骗罪中诈骗行为的对象人需要是人。所谓“机器不能被骗”的原理。实系：“机
器”是人的工具。根据机器记录情况，判断设置机器的原占有人是否被骗、是否明知转移占有的事实。
①如果不知情转移占有事实，则构成盗窃；
②如果被骗、且知情转移占有事实，则构成诈骗罪。
例如司法解释规定：冒用信用卡在ATM 机上提款可构成信用卡诈骗罪。（《最高人民检察院关于拾得他
人信用卡并在自动柜员机(ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复》：拾得他人信用卡并在自动柜员机
(ATM 机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，
构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。）
附：德国刑法第263 条a：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确
的调整，通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据，或者其他手段对他人的计算机程序作非法影
响，致他人的财产因此遭受损失的”，构成（计算机）诈骗罪
日本刑法第246 条之二：“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚假的信息或者不正当的指令，从
而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚假电
磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的”，成立（使用电子计算机）诈骗
罪。
（2）被骗人是具有财物处分（转移占有）权限和能力的人[即原占有人：包括辅助占有人、共同占有
人、临时占有人等]。“骗取”幼儿、严重精神病患者等没有财物处分能力人的财物的，成立盗窃罪等犯罪（注
意：抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪中的原占有人不需要有处分能力）。
（3）被骗人只要具有财物处分权限[即原占有人，已存在占有事实]即可，可与受害人是同一人（一般
诈骗），也可能是不同的人（三角诈骗）。
三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分：甲骗乙而取得丙的财物
乙有处分丙的财物的权限
乙没有处分丙的财物的权限
甲构成诈骗罪（即“三角诈骗”）
甲构成盗窃罪（间接正犯）
★3.被骗人基于认识错误，而处分（转移占有）财物。
（1）处分：转移占有。原占有人有放弃占有的意思。被骗人不再占有财物，而由行为人独立占有该财物；
无论被骗人是基于放弃所有权意思（如售出、赠与、抛弃），还是基于保留所有权意思（如借出）而转移
占有，都属刑法中的处分。但是，仅仅只转移“持有”而没有放弃占有、没有使行为人独立占有该财物的意
思的，不认为被骗人有处分行为。
（2）被骗人有处分财物的意识（意识处分行为说）。被骗人在交付财物时，主观上需认识到自己将特定财
物转移给行为人占有（对转移占有的事实认识），对于财物的性质、数量需要都要有认识（对象的性质、
数量有认识）。少数观点认为不需对数量有认识。
对转移占有的情况有认识
①对被处分的特定物品的性质有认识；②对被处分的特定物品的数量有认识。
并不要求被骗人对于特定物品的真实价值有认识。
被骗人认识到了特定物品的性质和数量，但没有认识到其真实价值而交付的，也认为有处分。
4.被害人财物损失。
（1）存在欺骗，但未使被害人财物损失（“具体财物损失说”），不构成诈骗罪。
142
（2）骗取被害人的劳务，不构成诈骗罪。
（3）骗取被害人同意延缓债务，而不是免除债务，不构成诈骗罪。
5.行为人取得财物，或使第三人取得财物（既遂）。取得财物有两种情况：
（1）积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有。
（2）消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人应当支付的债务，骗免规费等。
（二）刑法对于诈骗罪的提示性规定（特殊对象、特殊行为形式）
1.电信资费诈骗。以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，
构成诈骗罪。
2.骗免规费型诈骗。伪造或者租用武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大，构成
诈骗罪。
3、骗取社会保障待遇。以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会
保险金或者其他社会保障待遇的，构成诈骗罪。
4.使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，构成诈骗罪。
5.组织和利用邪教组织以各种欺骗手段，收取他人财物的，构成诈骗罪。
6.对不特定对象诈骗。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，构成
诈骗罪。
★7、诉讼诈骗（三角诈骗）。以捏造的事实提起民事诉讼（虚假诉讼罪），妨害司法秩序或者严重侵害他
人合法权益的，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪（诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等）
的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
8、“食宿诈骗（吃霸王餐）”的三种不同情形。（1）“犯意先行型”食宿诈骗，即骗取食物之前即有不给钱
的意图。行为人隐瞒不想付钱的真相，骗取他人交付食物。犯罪对象是食物，可构成诈骗罪。（2）“食宿
先行型”食宿诈骗，即行为人原本是想付钱，吃完饭后趁机开溜。行为人没有隐瞒真相，被害人没有实施
处分行为（交付、转让所有权、放弃债权）、未消灭债权，不构成诈骗罪，系民事纠纷。（3）“骗取免单型”
食宿诈骗，即食宿完毕后骗取他人免除债务。行为人有欺骗行为，被骗人处分了债权。犯罪对象是债权，
可构成诈骗罪。
9、套路贷。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干
问题的意见》。（1）套路贷是以非法占有为目的，假借民间借贷之名诱使、迫使被害人签订借贷或变相借
贷、抵押、担保等相关协议，通过虚增借贷金额，恶意制造违约，肆意认定违约，毀匿还款证据等方式，
形成虚假债权债务，并米用暴力、威胁等非法手段概括性犯罪。（2）罪数：实施“套路贷”过程中，未采
用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗
取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈
勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，
区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
★（三）盗窃罪与诈骗罪的区分：行为人有骗不一定构成诈骗罪，被骗人（原占有人，有处分权
限的人）有处分（转移占有的行为和意识）才构成诈骗罪
欺骗
对象人（被骗人）
处分（转移占有）行为和处分意识
情况
有处分权限
无处分权限
有处分行为和意识
无处分行为和意识
罪名
（三角）诈骗罪
盗窃罪间接正犯
诈骗罪
盗窃罪
1、盗窃行为、诈骗行为的构成条件
原占有人是否有处分意识（=明知转移
占有）
行为人的举动
盗窃行为（秘行犯）：
单向界定
原占有人不知情转移占有事实（秘密窃
取）=没有处分意识
+行为人的举动不用管（包
括诈骗等……）
诈骗行为（公然犯）：
双向奔赴
原占有人知情转移占有事实（=有处分
意识）
+行为人有诈骗行为
亦即：
（1）行为人诈骗+原占有人处分（处分意识，公然犯）=诈骗罪（双向奔赴）
（2）行为人不论（包括诈骗行为）+原占有人不知情（秘行犯）=盗窃罪（单向界定）
143
2、推理结论的方法：财产犯罪四步法
（1）第二步：犯罪对象是什么？
（2）第三步：原占有人是谁？
（3）第四步（客观行为性质）：原占有人（第三步），是否知情犯罪对象（第二步），被转移占有了？
【金点口诀】
★1、诈骗罪与盗窃罪的区分。行为人有诈骗行为，不一定构成诈骗罪；要看被骗人（有处分权限的人），
有无处分行为（转移占有、放弃占有）、处分意识（知情转移占有）。
★2、处分指转移占有（被骗人放弃占有），而不只是转移持有；处分需要有意识（意识处分行为说），对
于转移占有事实，财物性质、数量均需认识。
★3、三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分。甲骗乙而取得丙的财物，乙有处分权，甲是诈骗罪（三角诈骗）；
乙无处分权，甲是盗窃罪（间接正犯）。
【金题59】以下情形，构成盗窃罪（不计数额）的有（）ACD
A、张三佯装到4S 店买法拉利跑车，进行试驾；半路中，见陪着试驾的销售员临时去路边上厕所，张三将
跑车开走，质押给A 某后向A 某借钱100 万挥霍
B、李四把“啄木鸟”T 恤衫上的价格标签“服装，200 元”的撕下，贴到一件“Polo”（价格1800 元）T 恤衫上，
到收银台上买单；售货员扫了一下价格标签，说“PoloT 恤衫一件，请付100 元”；李四付了200 元后，拿
走了PoloT 恤
C、王五欺骗路人C 某说，自己有偷来的华为折叠屏手机（原价1.7 万元，实为王五本人的），可以5000
元低价卖给C 某；C 某信以为真，给了王五5000 元，王五把手机给了C 某，C 某验货后发现是真机；此
时，王五忽然说“机主的SIM 卡还在机内，我拨出来”，于是C 某把手机递给了王五，王五趁机用一个手机
模型调换真机，交还给C 某。C 某满心欢喜回到家中，才发现手机只是模型
D、赵六逛某商场，趁售货员不在场，顺手拿走货架一个爱玛仕女包（价值13 万元），走时从柜下取了个
同款的摆上；可是自己用不着（因是他是男的），送给女友又觉得太浪费，卖也不好卖；正在犯难时，忽
然在商城门口捡到一张别的顾客扔下的、购买同款包包的购物小票；于是挂该票到商场服务台，谎称女包
是旧款买错了要求退货。商场“退给”赵六13 万元
★考点60、侵占罪：将脱离占有的财物非法所有
第270条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期
徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他
人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才
处理。
侵占罪与转移占有型犯罪的区分：财物由原占有人转归行为人占有，转移占有是否非法（抢劫、抢夺、
聚众哄抢；敲诈、诈骗；盗窃）？
（一）构成特征要点：脱离他人占有物+非法所有行为
1．侵占罪的对象：脱离他人占有、归行为人独立占有、他人所有的财物。
（1）已脱离他人占有。财物已脱离原占有人（物主人、管理人、委托人）的占有、控制；现归行为
144
人独立占有。
（2）行为人独立占有。归行为人独立于原占有人的独立占有；而不仅只是辅助占有人、共同占有人
（盗窃）。
（3）表现为代为保管物；遗忘物、埋藏物，均系行为人占有的、他人所有的财物（有主物、脱离占
有物）。
观点辨析：基于不法原因而占有的保管物是否属于侵占罪的对象
通说观点：属于，构成侵占罪
少数观点：不属于，不构成侵占罪
刑法侵占罪对象“代为保管的他人财物”包
括基于不法原因而取得的保管物；作为侵占
罪对象的“合法的占有”财物，不是对占有
行为本身法律性质的评价，而是指之前转移
占有行为不构成犯罪
民法上基于不法原因而委托给付的财物，
不属“合法占有”，财物不受民法保护，
也当然不受刑法保护，委托人没有返还请
求权，对象不能成为侵占罪的对象
2．侵占行为：非法所有，据为己有。侵占行为指的是侵犯所有权的一切行为，即行为人（占有人）
以所有权人自居，实施只能由所有权人实施的侵犯所有权的行为（本罪法益是物的所有权，不是债权，区
分于民法的欠债不还）。
（1）通常表现为：非法处分（利用使物丧失），非法转移所有权，拒不归还，谎称被盗、被抢，自盗、
自抢，用假冒品归还，等等。
（2）法条规定的“拒不退还、拒不交出”，与非法所有同义。并不表明侵占罪是不作为犯。因外观上占
有和所权难以区分，故而行为人“拒不退还、拒不交出”，推断其非法所有。
3．责任：侵占故意，要求行为明知对象物已脱离他人占有；非法所有的目的。
★（二）盗窃罪与侵占罪的区分：客观上财物是归他人占有还是归行为人占有，主观上是盗窃
故意还是侵占故意
盗窃罪
侵占罪
犯罪对象
他人占有的财物（8 种），包括事实上
占有、观念占有
脱离他人占有、独立占有、他人所有的财
物
行为
非法转移占有
非法所有
责任内容
认为系他人占有的财物，非法所有目的
认为财物脱离他人占有，非法所有目的
【金点口诀】
1、侵占罪对象：脱离他人占有、行为人独立占有的、他人所有的财物。
2、侵占罪与转移占有型犯罪的区分：是否采用非法手段（抢劫、抢夺、聚众哄抢；敲诈勒索、诈
骗；盗窃）转移占有。
★3、盗窃罪与侵占罪的区分：客观对象是他人占有还是脱离占有，是独立占有还是辅助占有；主
观故意是盗窃故意还是侵占故意。盗窃对象+侵占故意=侵占罪。
【金题60】以下构成侵占罪的有（）D
A.A 出差时让其同事甲帮忙照看房子，甲在翻看A 家的杂志时发现其中夹有1 万元现金，即将其拿走，后
又伪造被盗现场掩盖罪行
B.某国有公司的司机乙拉该公司出纳B 去银行存款，B 下车去银行时忘拿皮包（内有20 万元），乙趁机
将其藏在电瓶盒中，B 回来发现皮包不见问乙是否知情，乙假装不知，并帮B 沿路寻找，之后将皮包拿回
家中
C.丙发现租车只需身份证即可，想以此搞钱，遂用捡来的身份证从C 那里租赁来一辆奔驰汽车，当即转手
145
将其出卖给他人，得钱15 万元后逃走
D.丁受某画院委托为其装裱一副名画（估价200 万元），丁用一张赝品将其调包，在赝品上装裱后冒充真
迹归还画院
考点61-1、故意毁坏财物罪：效用减损
第275 条【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、
拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
“毁坏”：本质是损害财物的效用（一般效用侵害说）；使用价值部分或完全丧失
1、用物理、客观损害方法，使财物效用丧失、减少
打砸、损毁
2、物品虽未灭失，但使物品丧失使用可能性。使财
物本身丧失控制，或者使被害人丧失对财物占有
使他人鱼池的鱼游失、将他人戒指扔入
海中，低价抛售他人股票；将他人财物
隐藏，将他人的现金扔入水沟
3、使财物在心理、感情效用丧失、减少
将粪便投入他人餐具；向他人的美术作
品泼洒脏物；涂黑他人的广告牌内容
【金点口诀】“毁坏”本质是效用减损，使人丧失、减损对财的使用功能，不限于物理上的损
害
考点61-2、拒不支付劳动报酬罪：负有支付义务有能力支付而不支付
第276 条之一【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支
付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或
者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处
罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，
可以减轻或者免除处罚。
主体
负有支付劳动报酬义务的自然人或单位
不作为行为
不履行支付劳动报酬义务的行为：逃避支付；有能力支付而不支付
对象
劳动报酬。劳动者依照《劳动法》和《劳动合同法》等法律的规定应得的劳动
报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下
支付的工资。不包括一般债务。
数额较大
①拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上；
②拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上
程序前置条件
经政府有关部门责令支付仍不支付。经人力资源社会保障部门或者政府其他有
关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动
报酬后，在指定的期限内仍不支付。行为人逃匿，无法将责令支付文书送交……
可张贴责令支付文书等方式责令支付。
故意不支付
漏发后经责令支付而不支付的，也具有故意
可以减轻、免
除处罚条件
（1）尚未造成严重后果；（2）在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬；（3）并
依法承担相应赔偿责任
【金点口诀】负有义务不支付，劳动法中的报酬，政府责令仍不付；起诉前付可减免。
146
第二十章
妨害社会管理秩序罪（分则第六章）
第一节、扰乱公共秩序罪
★考点62、网络犯罪
自然人、单位均可构成
非法侵入计算机信息系统罪
侵入三领域
侵入国家事务、国防建设、尖端科学技
术领域的计算机信息系统
非法获取计算机信息系统数
据、非法控制计算机信息系
统罪
侵入其它领域
侵入其它计算机信息系统，或获取数据，
或非法控制
提供侵入、非法控制计算机
信息系统的程序、工具罪
提供程序工具
提供专门程序、工具，或者明知他人违
法犯罪而提供（帮助行为正犯化）
破坏计算机信息系统罪
破坏系统、数
据、病毒
对系统功能进行删除、修改、增加、干
扰，或对数据和应用程序进行删除、修
改、增加
拒不履行信息网络安全管理
义务罪
不作为犯
经监管部门通知采取改正措施而拒绝执
行
★非法利用信息网络罪
设立网组、发布
信息（483 种犯
罪活动）
设立用于违法犯罪活动（刑法分则规定
的行为类型）的网站、通讯群组的；发
布信息（包括提供链接、截屏、二维码、
访问账号密码及其他指引访问服务）
★帮助信息网络犯罪活动罪
提供帮助
为信息网络犯罪提供互联网接入等技术
支持，或提供广告推广、支付结算等帮
助（帮助行为正犯化），“断卡”行为
罪数：1、网络手段（侵入、获取控制、破坏…罪）、目的行为，以目的行为论。
2、想象竞合（利用、帮助…罪），择一重处。
第285 条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领
域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的
计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该
计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特
别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统
的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，
情节严重的，依照前款的规定处罚。
【单位犯罪】单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照各该款的规定处罚。
第286 条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、
干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，
处五年以上有期徒刑。
违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的
操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规
定处罚。
【单位犯罪】单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照第一款的规定处罚。
第287 条【前后两行为以目的行为论】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家
秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
第287 条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有
期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、
通讯群组的；
147
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
【想象竞合择一重处】有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第287 条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接
入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
【想象竞合择一重处】有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
一、网络犯罪典型事例
网络犯罪的通过认定方法
1、正犯：（1）普通犯罪的正犯；（2）有无利用信息网络：非法利用信息网络罪？（3）
如果都触犯，想象竞合，择一重处。
2、帮助者（客观+主观）：（1）主观上是否有普通犯罪故意：普通犯罪帮助犯？（2）
主观上是否有网络犯罪故意：帮助信息网络犯罪活动罪？（3）如果都触犯，想象竞合，
择一重处。
3、“掐卡”，观点一：侵占罪
【事例1：同时触犯普通犯罪、网络犯罪】李某让周某开立四张银行卡卖给赵某，周某明知赵某会用
于网络诈骗，仍然照做。赵某用这些银行卡实施电信网络诈骗。后银行风险系统经过识别，认定赵某使用
的银行卡存在风险，将该四张银行卡全部冻结。李某得知该消息后，给周某好处费，让周某帮忙解决。周
某同意，后到银行将这些银行卡挂失，将卡内的现金100 万元全部取出。赵某、李某向周某索要，周某拒
不归还。【问题】分析赵某、周某、李某的行为性质，可以陈述不同观点。
二、帮助信息网络犯罪活动罪中的认识错误问题
1、如果同时触犯普通犯罪、网络犯罪（非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪）；罪数是：
想象竞合，择一重处。
2、但择一重处的前提是“同时触犯数罪”。并不是所有情形，一定会同时触犯数罪的。
3、判断行为人是否触犯普通犯罪、网络犯罪，仍然需要按“先客观、后主观，客观主观相统一”的
犯罪构成理论进行认定。
4、在主观方面，通常会考察在出现客观主观不一致（认识错误）的情况时，对“普通犯罪（如诈骗罪
等）的帮助故意”、“网络犯罪故意”的认定。
【事例2】乙将自己的身份证提供给B 某，误认为其会用于网络诈骗，但是实际上B 某将身份证用于
网络洗钱。
【事例3】丙将自己的SIM 卡提供给C 某，误认为其会用于普通诈骗，但是实际上C 某将SIM 卡用于
网络诈骗。
【事例4】甲将自己的信用卡提供给A 某，误认为其会用于网络聚众赌博，但是实际上A 某将信用卡
用于普通诈骗。
三、概括故意、片面帮助
（一）概括故意
所谓“概括故意”（现象），通常是指行为人主观上知晓、猜测他人可能会犯罪，但并不精确明知他人
具体实施哪种犯罪，而仍然协助其或共同实施的情形。
（1）观点一：如认为只需对犯罪事实的可能性有大概认知，即可认定为“明知”，故而“概括故意”
也可成立具体罪名的故意。
（2）观点二：如认为必须对具体犯罪事实有明确清晰地认知，仅对犯罪事实的可能性具有猜测性的
大概认知，不符合《刑法》第14 条（故意）的规定，不能认定为“明知”，不能成立犯罪故意。
（二）片面帮助
所谓“片面帮助”（现象），指行为人主观上仅有片面的单向意思，亦即，行为人本人有帮助正犯的意
思，但认为正犯主观上不知晓帮助行为。
（1）观点一：如认为帮助故意既可以双向意思联络，也可以是单向瘟，则片面帮助故意，构成帮助
故意。
（2）观点二：如认为帮助故意必须双向意思联络，则片面帮助故意，不能构成帮助故意。
148
【事例5】迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，向陈某购买银行卡。陈某猜想
迟某可能是利用该银行卡进行电信诈骗，但仍将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信诈骗
犯罪。
四、帮助信息网络犯罪活动罪与事后犯（赃物犯罪）的区分
1、帮助信息网络犯罪活动罪是立法原理是“帮助行为正犯化”，故而，该罪的实行行为，本质上是帮
助犯行为，要求在“正犯”（网络犯罪）行为终了之前加入，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
2、在“正犯”（网络犯罪）行为终了之后才加入的，不能构成帮助信息网络犯罪活动罪；符合事后犯
（赃物犯罪）条件的，应以赃物犯罪论处，如掩饰、隐瞒犯罪所得罪、窝藏毒赃罪、洗钱罪等。
五、与“掐卡”行为关联
为网络犯罪提供银行卡、账户等，帮助网络犯罪的，可构成帮助信息网络犯罪活动罪；之后又趁机
将银行卡、账户中的赃款转走、侵吞，实施“掐卡”行为的，涉及财产犯罪（侵占罪、盗窃罪、诈骗罪）
的认定。见前述事例1。
【金题62】关于信息网络犯罪以及罪数，以下说法正确的有（）ACD
A、甲为销售毒品而设立网站，发布销售毒品的信息，尚未将毒品卖出即被抓获，甲触犯非法利用信息网
络罪、贩卖毒品罪（未遂），应当择一重处
B、甲多次故意在互联网上编造、传播虚假灾情信息，严重扰乱社会秩序，构成寻衅滋事罪
C、甲收受境外人员钱物后，侵入我国国防建设计算机信息系统，窃取了数份绝密军事秘密提供给境外人
员，则对甲应当认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪一罪
D、甲明知乙利用信息网络组织卖淫，仍为乙提供支付结算帮助，则甲触犯帮助信息网络犯罪活动罪、协
助组织卖淫，应当择一重处
★考点63-1、妨害公务罪；袭警罪
第277 条【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期
徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前
款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的
规定处罚
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后
果的，依照第一款的规定处罚。
【袭警罪】暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪
支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。
妨害公务罪：三种人员需暴力，国安工作无暴力有结果也构成；毒品、边境定一罪
暴力、威胁方法
（对人身）
1、国家机关工作人员
阻碍依法
执行职务
2、各级人民代表大会代表
3、在自然灾害和突发事件中，红十字会工作人员
无需暴力、威胁
4、国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务；但
需造成严重后果
想象竞合
触犯本罪、致人重伤、死亡，同时触犯其他犯罪（如故意杀人罪、故意伤
害罪、寻衅滋事罪等），择一重处
1、定一罪（加重犯）：组织或运送偷越国边境；走私、制造、贩卖、运输毒品又暴力抗拒
缉查。
2、数罪并罚：其他。
149
袭警罪：妨害公务罪特别法，严重危及人身安全加重罚
行为
“暴力袭击”（人身暴力）:【《司法解释》刑事政策：司法实践中，暴力达到一定程度；
法考一般不管这个“轻微伤”，只管暴力】
1、（1）实施撕咬、掌掴、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微伤以上后果的；（2）实
施打砸、毁坏、抢夺人民警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及人身安全的。
2、与人民警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性
抗拒行为，危害不大的，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于“暴力袭击”。
对象人
正在依法执行职务的人民警察：
1、“人民警察”，依照人民警察法的相关规定认定，包括公安机关、国家安全机关、监狱等
部门的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。（武警属于军人）
2、辅警：（1）正在依法配合人民警察执行职务的警务辅助人员，以妨害公务罪（国家机关
工作人员）定罪处罚。（2）同时暴力袭击正在依法执行职务的人民警察和配合人民警察执
行职务的警务辅助人员，以袭警罪从重处罚。
加重犯
使用枪支、管制刀具或者驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全
法条竞合
触犯本罪又触犯妨害公务罪的，以本罪即袭警罪论处
想象竞合
触犯本罪、致人重伤、死亡，同时触犯其他犯罪（如故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事
罪等），择一重处
★考点63-2、赌博类犯罪
第303 条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管
制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年
以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他
严重情节的，依照前款的规定处罚。
罪名
行为形式
主观目的
赌博罪
1、聚众赌博（=组织3 人以上赌博）；
2、以赌博为业（职业犯）。
以营利为目的
开设赌场罪
1、开设实体赌场。
2、建立赌博网站：接受投注；或提供给他人组织赌博。为赌博
网站担任代理并接受投注；参与赌博网站利润分成。
3、设置赌博机是开设赌场；生产赌博机是非法经营
组织参与国（境）
外赌博罪（增设）
1、组织+中国公民
2、参与国（境）外赌博（无论当地是否合法）
【金题63-3】关于赌博类犯罪，以下说法正确的有（）D
A．2021 年3 月至2021 年9 月期间，美国公民阿普以组织团体旅游为名，先后组织中国大陆公民李某等
数百人，前往澳门特区参与赌博，数额巨大。因赌博在澳门特区是合法行为，且阿普系美国公民，故不能
适用我国刑法对其追究刑事责任
B．乙明知B 某开设的网站是赌博网站，出于挣钱目的，仍然为该网站投放广告1 万条，则乙触犯开设赌
场罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪，应当数罪并罚
C．丙为讨好某税务局局长C 某请托其为自己的公司违规免税，多次邀请C 某打麻将，故意输给C 某10
万元，丙构成赌博罪
D．丁买了10 台“老虎机”（以贵重款物作为奖品）分别放置在几家小商店里，通过先调高赔率让玩家赢
钱后调低赔率让玩家输钱的方式，盈利11 万元。经查，“老虎机”的主板均是从戊处购得。则丁构成开设
赌场罪，戊构成非法经营罪
考点63-3、聚众斗殴罪，寻衅滋事罪；虚假信息犯罪
一、聚众斗殴罪
主体
处罚首要分子和积极参加者
聚众的形式
一方三人以上。并不要求对方三人以上。一方聚众，对该方即可定本罪（单方聚众）。
150
斗殴的行为
“斗”（双方相互殴打），或者“殴”（多人一方攻击对方）
责任
故意、“流氓动机”（无事生非、借故生非、虽事出有因但不听劝止）
转化犯
能查明重伤、死亡
具体由谁造成时
直接造成重伤、死亡的斗殴者：故意伤
害罪、故意杀人罪；
其他积极参加者：聚众斗殴罪
首要分子：故意伤害罪、故
意杀人罪
不能查明重伤、死
亡具体由谁造成时
积极参加者：聚众斗殴罪
【小案例】首要分子甲聚集10 人（其中乙、丙为积极参加者）对A 某、B 某进行殴打，导致A 某被打死。
现有证据可以证明，A 某系乙打死。【问题】对于甲、乙、丙如何定性？
二、寻衅滋事罪
1．寻衅滋事的主观方面（所谓“流氓动机”）
（1）无事生非。行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施四种行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
（2）借故生非。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施四种行为的，应当认定为“寻衅滋事”；但矛盾系由
被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
（3）虽事出有因，但不听劝止。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用
他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”；但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩
序的，可认定为“寻衅滋事”。
2．四种寻衅滋事行为：随意殴打；追逐、拦截、辱骂、恐吓；强拿硬要、任意损毁、占用财物；在公共场所起哄闹事
3、网络寻衅滋事，需符合本条规定条件：利用网络手段，造成实体空间混乱
4．量的要求：情节恶劣、造成公共场所秩序严重混乱
5．想象竞合：实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢
夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚
三、虚假信息犯罪
罪名
投放虚假危险物质罪
编造、故意传播虚假恐怖信
息罪
编造、故意传播虚假信
息罪
内容
虚假的爆炸性、毒害性、放射性、
传染病病原体等物质
虚假的爆炸威胁、生化威
胁、放射威胁等恐怖信息
虚假的险情、疫情、警
情、灾情
1、信息虚假。如事后查明信息真实，即使有故意，也是不能犯。
2、可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。编造、传播虚假个人信息或其
它信息，可触犯诽谤罪、寻衅滋事罪。
行为
投放
（1）编造：编造后向特定对象散布；（2）故意传播：
明知是他人编造信息而故意向不特定对象散布；（3）
编造并故意传播。（4）注意：“编造、故意传播”
的真正实行行为是“散布”。只是单纯编造，而不
向他人（特定人、不特定人）散布，不能认为实行；
行为人有散布意图的，是本罪的预备犯；行为人没
有散布意图的，不构成犯罪
结果犯
严重扰乱社会秩序（实体秩序混乱）
想象竞合
同时又构成它罪，择一重罪处罚
【金题63-2】有下列行为之一，破坏社会秩序的，应以寻衅滋事罪论处的有（）A
A.甲某在大街上惹是生非，恐吓他人，情节恶劣
B.乙某因与B 女有矛盾，遂在马路上追逐、拦截、辱骂B 女，为满足变态性刺激，撕破其衣服、抚摸其身
体，令其做下流动作
C.丙某因C 某欠其高利债未还，遂遂跟踪、骚扰C 某讨债，恐吓C 某不还就揍C 某
D.丁某为寻刺激，在电影院里故意撒放面粉，谎称是致命病菌，造成秩序大散，观众惊慌失散
考点63-4、黑社会犯罪
第294 条【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期
徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参
加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
151
【包庇、纵容黑社会性质组织罪】国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的
组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
【数罪并罚】犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【黑社会性质的组织】黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；
（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织
的活动；
（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；
（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者
行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
组织、领导、参加黑社会性质组织罪
责任主体
首要分子、积极参加者、一般参加者
行为
组织、领导、参加
黑社会性质
组织
（1）“组织”。组织结构特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、
领导者，骨干成员基本固定。
（2）“钱”。经济实力特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，
具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。
（3）“黑”。行为手段特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯
罪活动，为非作歹，欺压、残害群众。
（4）“社会”。非法控制特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包
庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严
重破坏经济、社会生活秩序。
[注意]保护伞不是必需特征，而只是可选择的特征。
罪数
犯本罪又有其他犯罪行为的，数罪并罚
首要分子责
任
对组织、领导黑社会性质组织（犯罪集团）的首要分子，按照黑社会性质组织所犯
的全部罪行处罚。
关联罪名
国机人员，包庇、纵容黑帮，如其是黑帮成员，按组织、领导、参加…罪从重处罚。
如不是，定包庇、纵容…罪；同时触犯他罪，择一重处。
考点63-5、伪造、变造、买卖公文、证件、印章类犯罪
伪造、变造、买卖
国家机关
公文、证件、印章
罪
盗窃、抢夺、毁灭
伪造、变造、买卖
（国家机关制作的）
身份证件
使用
虚假身份证件、盗用身份证件
伪造
公司、企业、事业单位、人民团体
印章
1.伪造：有形伪造（无权者制造）、无形伪造（有权制作者制作与事实不符的）
有形伪造（无权者制造）
没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件
无形伪造（有权制作者制作
与事实不符的）
有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公
文、证件
2.对象：公文、证件、印章
3、伪造、变造、买卖身份证件罪。身份证件：居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等（特别的国家
机关证件）。使用虚假身份证件，可定罪。但只是单纯使用其它伪造的普通国家机关证件的，使用行为本
身未规定为犯罪。
4.伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的，构成伪造事业单位印章罪。单纯购买后自用的行为，难
以定罪（看能否定诈骗类犯罪的预备行为）。
5.罪数。
特别法：伪造、变造、买卖（盗窃、
抢夺）武装部队公文、证件、印章罪
一般法：伪造、变造、买卖（盗窃、抢夺）
国家机关公文、证件、印章罪
适用特别法
毁灭武装部队公文、证件、印章的
没有“毁灭武装部队公文、证件、印章”
构成毁灭国家机关
152
公文、证件、印章罪
牵连犯：为本罪为手段行为
以诈骗类犯罪为目的行为
从一重罪处断
想象竞合：买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的
经营许可证或者批准文件，一般认定为非法经营罪；如按买卖国家机关公文、证件
罪处罚更重，定此罪。
从一重罪处断
考点63-6、招摇撞骗罪；冒充军人招摇撞骗罪
行为
侵害对象
罪名
法条竞合
妨害公务
国家机关工作人员公务
妨害公务罪
一般法
军人职务
阻碍军人执行职务罪
特别法
招摇撞骗
冒充国家机关工作人员
招摇撞骗罪
一般法
冒充军人
冒充军人招摇撞骗罪
特别法
盗窃、抢夺公文、
证件、印章
国家机关公文、证件、印章
盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪
一般法
武装部队的公文、证件、印章
盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪
特别法
法条竞合关系
招摇撞骗罪与诈骗罪
交叉关系法条竞合
（少数观点认为是想象竞合）
择一重处
招摇撞骗罪与冒充军人招摇撞骗罪
一般法与特别法的法条竞合
适用特别法
【金点口诀】
1、伪造证章类犯罪：
（1）伪造：无权者制作（包括内容相符）、有权者制作内容虚假。
（2）伪造、贩卖高校文凭，构成伪造事业单位印章罪。单纯购买，难以定罪。
2、冒充国家机关工作人员（或军人），骗取财物数额较大，触犯招摇撞骗罪（冒充军人招摇撞骗罪）、
诈骗罪，择一重处。
3、冒名顶替罪=盗用、冒用他人身份+顶替三种资格。国家工作人员触犯本罪，同时触犯渎职等犯罪，
数罪并罚。
【金题63-1】关于各行为的人行为定性，以下说法正确的有（）BCD
A、张三乘坐飞机时因误点，与前来维护秩序的警察产生了冲突，将警察打成轻伤，对张三应以妨害公务
罪、故意伤害罪择一重处
B、张某对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪。刘某将短途普快火
车票变造为起点到终点的长途火车票，以长途票价格出卖，获利1 万元，其行为构成伪造、倒卖伪造的有
价票证罪。亦即伪造、倒卖伪造的有价票证罪中的“伪造”可以包括“变造”
C. 军人甲伪造警官证之后，到偏僻路段，向违章行驶的司机出示警官证，收取罚款1 万余元，甲的行为
触犯伪造国家机关证件罪、招摇撞骗罪、诈骗罪，应当择一重处
D、某县教育局局长丁某为了让自己未达高考分数的女儿上大学，利用职务便利，盗用其他考生身份，骗
领录取通知书，顶替该考生以其身份，上了某双一流大学。丁某构成冒名顶替罪、滥用职权罪，应当数罪
153
并罚
考点63-7、考试作弊类犯罪
第284 条之一【组织考试作弊罪】在国家规定的考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【帮助犯的提示规定】为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试
的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者
单处罚金。
“国家规定的考试”：仅限于全国人大及常委会制定的法律所规定的考试。包括中央、地
方、行业依法组织，包括特招、技能、面试。
组织考试作弊罪
组织作弊的（组织者）；提供作弊器材或者其他帮助的（帮
助犯）。组织完成即既遂。
非法出售、提供试题、答案
罪
为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供考试的试
题、答案。试题、答案，不求完整一致。
代替考试罪
代替他人考试（枪手），让他人代替自己参加考试（被替
者）
罪数：1、数罪并罚（数行为）：先非法获取国家秘密罪后，又考试作弊犯罪。
2、想象竞合（一行为）：一行为同时触犯非法利用信息网络罪、非法生产、销售间谍专用
器材罪、故意泄露国家秘密罪等。
★考点64、妨害司法犯罪
本节多数罪名（伪证、毁证、妨害作证、掩隐、窝藏）：本犯为本人犯罪、教唆他人为本人犯罪、共
同犯罪人为同案犯共同犯罪实施妨害司法行为（伪证、毁证、妨害作证、掩隐、窝藏），不构成这些罪名
（学术观点：因欠缺期待可能而阻却责任）。
★一、妨害证据类犯罪
罪名
时空条件
主体
行为方式
对象
伪证罪
刑事诉讼
证人，鉴定人，记录
人，翻译人
作虚假证明、鉴定、记录、
翻译
证明、鉴定、记录、
翻译
辩护人、诉讼代理
人毁灭证据、伪造
证据、妨害作证罪
刑事诉讼
辩护人、诉讼代理人
（1）毁灭、伪造证据
（2）帮助毁灭、伪造证据
（3）威胁、引诱证人违背
事实改变证言作伪证的
实体证据
言辞证据
妨害作证罪
各类诉讼
一般主体
非法手段阻止证人作证，指
使他人作伪证
言辞证据
帮助毁灭、伪造证
据罪
各类诉讼
一般主体
帮助（亲自、共同、协助、
教唆）毁灭、伪造证据
实体证据
1、本犯（包括共犯）妨害司法，不构成本表格之罪（学术观点：因欠缺期待可能而阻却责任）；
2、本犯指使、教唆他人为本犯罪行而妨害司法，他人成罪，本犯也不构成本表格之罪。
154
帮助毁灭、伪造证据罪中“帮助”可理解为助词
甲（非当事人）：帮助、教唆乙，让乙为
丙的犯罪毁灭、伪造证据
乙（非当事人）
丙（当事人）：实施毁灭、
伪造证据的行为
1、甲：构成帮助毁灭、伪造证据罪的正
犯；
2、乙：构成帮助毁灭、伪造证据罪的帮
助犯、教唆犯
1、实行（亲自实施）：帮助毁灭、
伪造证据罪的正犯；
2、教唆、帮助（当事人实施）：
教唆犯、帮助犯
本犯不构成本罪（欠缺期待
阻却责任）
毁灭（包括藏匿）、伪造（包
括变造）
【金题64-1】以下关于妨害司法类的犯罪，说法正确的有（）AD
A.被害人甲收受被告人乙的钱财后，在刑事审判中违背事实进行陈述，否认自己的法益受到被告人乙的侵
害，以袒护被告人乙的，甲的行为可能成立伪证罪
B.甲与乙共同实施故意杀人，乙被捕之后，甲将乙使用的凶器扔到河中。甲除了构成故意杀人罪以外，还
构成帮助毁灭、伪造证据罪
C.涉嫌杀人犯罪的犯罪嫌疑人丙的父亲甲，贿买证人乙，让乙将目击杀人的时间提前一个小时，以便使丙
有不在场证明，乙按照甲的指使作了伪证。则乙构成伪证罪，甲构成伪证罪的教唆犯
D.帮助毁灭、伪造证据罪中的“毁灭”，能够包括隐匿证据的行为，使证据不能被司法机关发现的行为；“伪
造”能够包括变造证据的行为，即对真正的证据进行加工，从而改造证据证明价值的行为
★二、窝藏、包庇罪（犯人）；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（赃物）
窝藏、包庇罪
针对犯人事后窝藏、
包庇
明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其
逃匿或者作假证明包庇
拟制规定
旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单
位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违
法犯罪分子通风报信
掩饰、隐瞒犯罪所得、
犯罪所得收益罪
1、对象。犯罪所得：直接得到的赃款、赃物；收益：对犯罪所得进行处理
后得到的孳息、租金等。
2、以上游“犯罪”，即不法事实成立为前提。（1）上游犯罪尚未依法裁判，
但查证属实的；（2）上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任
年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响本罪认定。
3、行为：窝藏、转移、收购、代为销售，居间介绍买卖，收受，持有，使
用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，
协助将资金转移、汇往境外等。
4、事后犯。如事前有通谋，构成共犯。
5、本罪是一般法，窝藏毒赃物、洗钱罪是特别法，但司法解释规定择一重
处（一般仍定窝藏毒赃物、洗钱罪）。
★三、虚假诉讼罪
第307 条之一【虚假诉讼罪】以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益
的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒
刑，并处罚金。
155
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规
定处罚。
【择一重处】有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较
重的规定定罪从重处罚。
【择一重处】司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪
的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
手段+行为
以捏造的事实提起民事诉讼
结果
妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益
罪过
故意
从重情节
司法工作人员利用职权，与他人共同实施
罪数
同时触犯它罪，择一重处
四、拒不执行判决、裁定罪
第313 条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，
处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规
定处罚。
1.主体身份（身份犯）：负有执行人民法院判决、裁定义务的人，包括被执行人、担保人、协助执行
义务人。包括自然人、单位。
2.不执行的对象：人民法院的判决、裁定。指人民法院依法作出的、具有执行内容、并已发生法律效
力的判决、裁定。包括人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁
定。注意：调解书、仲裁裁决、公证文书本身不属“判决、裁定”，人民法院针对其作出的裁定，才属“判
决、裁定”。
3.有能力执行而拒不执行：指负有执行义务的人有全部执行，或者部分执行给付财产义务或履行特定
行为义务的能力。
4、“致使判决、裁定无法执行”。一般是指人民法院依据法律及相关规定采取执行措施后仍无法执行
的情形，包括判决、裁定全部无法执行，也包括部分无法执行。
【金点口诀】
★1、本犯妨害司法[伪证、妨害作证；窝赃、窝藏包庇]，欠缺期待可能。本犯教唆他人妨害司法，他人
构成犯罪，本犯仍欠缺期待可能。
★2、伪证罪：刑事诉讼中，主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人。
★3、妨害作证罪（针对证人），帮助毁灭、伪造证据罪（针对证据）：所有诉讼中。
★4、窝藏、包庇罪（犯人）；掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪（赃物）：上游犯罪只需不法，下游罪名即
可成立。
4、卖淫、嫖娼不是犯罪，通风报信构成窝藏、包庇。
★6、虚假诉讼罪：以捏造的事实提起民事诉讼。同时诈骗、滥用职权，择一重处。
7、拒不执行判决、裁定罪：被执行人等；手段包括暴力轻伤[妨害公务罪的特别法]；致人重伤、死亡，
定重伤、杀人。
8、脱逃罪：主体是刑事关押人；破坏监管秩序罪：主体是罪犯。
【金题64-2】关于窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以下说法正确的有（）AD
A．A 某杀人后跑回家，公安人员来抓A 某时，A 某的邻居甲某得知了消息，发短信让A 某快走，结果公
安人员扑空，后因A 某死亡该案终结，则甲某仍可构成窝藏、包庇罪
B．出租车司机乙某经常拉卖淫女B 某到某宾馆去卖淫，某日当地公安部门搞扫黄打非行动，要搜查该宾
馆，在楼下停车的乙某刚好看见，就打电话让B 某快走，B 某还把此消息传播给他人，导致此次大规模行
为无功而返，由于我国刑法未将卖淫活动规定为犯罪，B 某不能构成犯罪，则乙某也不能构成窝藏、包庇
罪
C．公安部下令某省公安厅抓捕特大走私犯罪嫌疑人C 某，该省公安厅厅长丙某首先得到消息，在给C 某
打完电话让其快逃后，才将命令转交下级机关，导致C 某逃到国外，则丙某构成窝藏罪
D．13 周岁的乙绑架并杀害丙，将从丙家人那里取得的赎金20 万交给甲保管，甲明知其来历仍然保管，
可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
156
考点65、妨害国（边）境管理罪
一、组织他人偷越国（边）境罪；运送他人偷越国（边）境罪
组织他人偷越国（边）境罪，运送他人偷越国（边）境罪的罪数
一罪（加重犯）可包括：过失致人重伤、死亡罪，非法拘禁罪，妨害公务罪
数罪（常态）
杀害、伤害、强奸、拐卖等
牵连犯
实施组织他人偷越国（边）境犯罪，同时构成骗取出境证件罪（此罪主观目的是为了组织
他人偷越国（边）境而使用）、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运
送他人偷越国（边）境罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
二、偷越国（边）境罪
偷越国（边）境行为
（1）无证：没有出入境证件出入国（边）境或者逃避接受边防检查的；
（2）使用假证：使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国（边）境的；
（3）冒用真证：使用他人出入境证件出入国（边）境的；
（4）假事由、假身份：使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入
境证件出入国（边）境的；
（5）采用其他方式非法出入国（边）境的。
考点66、文物犯罪
盗掘古文化遗址、古墓葬罪
“盗”的意思是未经许可（与盗窃的“盗”含义不同），无需非法占有目的
罪
数
一罪（加重
犯）
可包括：盗窃（盗窃罪）、盗掘中毁坏（故意损毁文物罪、过失损毁
文物罪）
数罪（常态）之后又故意毁坏珍贵文物（故意损毁文物罪）或名胜古迹（故意损毁
名胜古迹罪）的，或者走私文物出境（走私文物罪）等
既遂标准
已损害其历史、艺术、科学价值
倒卖文物罪：以牟利为目的，倒卖（出售或者为出售而收购、运输、储存）国家禁止经营
的文物。盗窃、抢劫、抢夺文物之后再倒卖，应数罪并罚
具有科学价值的古脊椎化石、古人类化石，也适用文物规定
【金题66】以下涉及文物的犯罪说法正确的有（）B
A、甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关
发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文
物罪，应当数罪并罚
B、甲晚上潜人一博物馆，将馆内国家珍贵文物金佛的头用钢锯锯下后偷走，卖得文物贩子得款10 万元。
甲触犯故意损毁文物罪与盗窃罪，应择一重处断；同时与倒卖文物罪数罪并罚
C、甲走私境外文物入境，偷逃关税20 万元，构成走私文物罪
D、盗掘古文化遗址、古墓葬罪中“盗掘”是“盗窃”的意思，故而构成该罪要求行为人主观上具有非法
占有目的。全国人大常委会的立法解释规定，刑法有关“文物”的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物
化石、古人类化石。因恐龙蛋化石属于古生物化石，故而甲倒卖恐龙蛋化石，可构成倒卖文物罪
考点67、危害公共卫生罪：医疗事故罪；非法行医罪
罪名
医疗事故罪
非法行医罪
主体身份
医务人员
未取得医生执业资格的人
无资格、无证、吊销、无照。①未取得
或者以非法手段取得医师资格从事医
疗活动的；②被依法吊销医师执业证书
期间从事医疗活动的；③未取得乡村医
生执业证书，从事乡村医疗活动的；④
家庭接生员实施家庭接生以外的医疗
行为
医疗事故
行医行为：职业犯，技术性诊
疗（包括医学美容）
结果要素
的地位
结果犯。只有造成就诊人
死亡、严重损害就诊人身
体健康，才构成犯罪
要求情节严重。（过失）致人重
伤、死亡，构成结果加重犯（直
接、主要原因）
157
行为的（注意：个人未取得《医疗机构
执业许可证》开办医疗机构的，不再是
刑法上的非法行医）。
罪过形式
过失
故意
《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法
释〔2016〕27 号）第4 条：非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三
十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不
认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第
三百三十六条第一款规定的“情节严重”。【亦即，不仅要求因果关系，而且要求直接、主要原因】
【金题67】以下说法不正确的有（）ABCD
A、乙腰疼，甲便将自己调制的药酒倒给乙喝，乙喝后死亡，对甲应当认定为非法行医罪致人死亡
B、甲强迫乙卖血致乙重伤，触犯强迫卖血罪、故意伤害罪，应择一重罪处断
C、医生甲退休后，擅自开设诊所为人看病2 年多。乙明知甲无证看病，仍到甲的诊所请甲治疗，甲未做
皮试就给乙注射青霉素，导致乙因青霉素过敏而死亡。因甲得到了乙的承诺，应当认定为无罪
D、甲未取得《医疗机构执业许可证》而开办诊所，情节严重的，可构成非法行医罪；其将身患严重肺炎
的乙误诊为普遍感冒，让乙到药店里购买普遍感冒治疗，而使乙没有得到正常治疗死亡，对甲应当认定为
非法行医罪致人死亡
考点68、破坏环境资源保护罪
★一、林木犯罪：盗伐林木罪；滥伐林木罪
第345 条第1、2 款【盗伐林木罪】盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，
处七年以上有期徒刑，并处罚金。
【滥伐林木罪】违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对象：林木，指活的树木、成片（大面积、小面积，成规模）的树林。死树、零星的树是财物
盗伐林木罪
盗伐（盗+伐）：擅自砍伐他人林木；“盗伐”内含“盗窃”
具有非法占有为目的
滥伐林木罪
滥伐：无证、违规砍伐
没有非法占有目的
二、野生动物类犯罪：危害珍贵、濒危野生动物罪；非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物
罪（增设）；非法狩猎罪
猎捕、收购、运输、出售“三六九等”不同动物的行为性质
对象：不种“级别”的动物
罪名
野生
动物
（物
种）
珍贵、濒危野生动物（不管野
生[野外环境自然生长繁殖]、家
养[人工驯养繁殖]与否）
危害珍贵、濒危野生动物罪
三有动物
野
生
的
以食用为目的
非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪
不以食用为目
的
非法狩猎罪
家养的
不构成犯罪，或者构成非法狩猎罪
其他普通动物（没有列入名录、即使野生）不构成犯罪
三、污染环境罪
第338 条【污染环境罪】违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废
物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑，并处
罚金：
（一）在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有
放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的；
（二）向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、
有毒物质，情节特别严重的；
158
（三）致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；
（四）致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡的。
【择一重处】有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
“违反国家规定”
违反《环境保护法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《水污染
防治法》、《海洋环境保护法》等法律以及国务院颁布的有关实施细则
污染环境行为
排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其
他有害物质
“严重污染环境”
涉及排放地点、数量、物质毒性、情节、结果等诸多因素
责任
故意。明知排放行为违法仍然排放，不要求对造成的结果有故意
想象竞合
同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，
择一重处
【金题68】关于破坏环境资源保护犯罪，以下说法正确的有（）C
A、某村甲承包林场里一大片树林因雷击着火被烧死，甲未经批准而砍伐枯死树木栽上小松树，甲构成滥
伐林木罪
B、乙在夜间将A 市马路两旁栽植的银杏树80 棵偷偷连根挖走，谎称自己是林木公司人员，将其卖给B
市市政绿化部门，重新栽种在B 市，乙构成盗伐林木罪
C、丙为了用作食材，购买某濒危野生动物，但丙并不知该野生动物已被列入濒危野生动物名录受刑法保
护，则仍应认定丙具有收购濒危野生动物罪的故意
D、丁违反国家规定在水源地处置放射性废物，严重污染环境，同时触犯投放危险物质罪，应当以污染环
境罪、投放危险物质罪数罪并罚
★考点69、毒品犯罪
罪名
起刑量（海洛因）
最高刑
最高刑的起点
量
走私、贩卖、运输、制
造毒品罪
0
15 年-死刑
50 克
非法持有毒品罪
10 克
7 年-无期
50 克
非法生产、买卖、运输
制毒物品、走私制毒物
品罪
麻黄碱（麻黄素）1 千克
7 年-无期
五倍
非法种植毒品原植物罪
罂粟500 株
5-15 年
罂粟3000 株
引诱、教唆、欺骗他人
吸毒罪
（一）多人、多次；（二）对他人身体健康
造成严重危害；（三）导致他人实施故意
杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为；
（四）国家工作人员实施；（五）其他
3-7 年
强迫他人吸毒罪
3-10 年
容留他人吸毒罪
（一）一次容留多人；（二）二年内多次；
（三）二年受过行政处罚；（四）容留未成
年人；（五）牟利目的；（六）造成严重后
果；（七）其他
3 年以下
非法提供麻醉药品、精
神药品罪
走、贩、运、制最高刑标准半倍
3-7 年
走、贩、运、制
最高刑标准一
倍
妨害兴奋剂管理罪
国内、国际重大体育竞赛
3 年以下
包庇毒品犯罪分子罪；
窝藏、转移、隐瞒毒品、
毒赃罪
包庇、掩隐罪的特别法
3-10 年
毒品再犯
因2 种罪名、5 种行为被判过刑，又犯任
何毒品犯罪
从重
159
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
1、对象：毒品（麻醉药品和精神药品）+行为：走私、贩卖、运输、制造
毒品。指鸦片、海洛因、甲基苯丙股(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成
瘾癖的麻醉药品和精神药品。共计521 种=123 种麻醉药品+166 种精神药品+232 种非药用类麻醉药品和精
神药品
走
私
非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境
入境型走私以到达我国领
土内为既遂
走私、贩卖、运输、
制造毒品（指本条具
体罪名），无论数量多
少，都应追究刑事责
任。其它毒品犯罪，
成罪还需数量。
贩
卖
有偿转让（是“换钱”，而不是“赚钱”[营利]），包
括换取其他物质利益
以毒品实际上转移给买方
为既遂；
是否收取到金钱在所不论
实行行为是“出卖”，不需先购买再出卖；出于贩
卖目的而收买，系贩卖毒品罪预备
运
输
采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等
方法在我国领域内转移毒品
使毒品离开原处或转移了
存放地为既遂；
而不以到达目的地为既遂
（合理位移说）
制
造
包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加
工、配制毒品；也包括以改变毒品成分和效用为
目的，用混合等物理方法加工、配制毒品
已经制造出粗制毒品或者
半成品，既遂；
开始着手制造，尚未制造
出粗制毒品或者半成品，
未遂
为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或
者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其
他非毒品物质，不属于制造毒品
故
意
1、明知是毒品。包括确实明知、应当知道（知道可能是毒品）。对毒品种类认识错误，属具体认识
错误，不影响故意成立。明知不是毒品而欺骗他人，构成诈骗罪。
2、不要求营利目的
主
体
自然人、单位。已满14 周岁，对贩卖毒品负责；其它需已满16 周岁
2.吸毒者、代购者、居间介绍者的定性
吸毒者
购买、存储
非法持有毒品罪
运输
运输毒品罪（数量较大）
为实施贩卖毒品等他罪而购买，或有偿转出
贩卖毒品罪等他罪
托购者、代
购者
购买、储存时查获
非法持有毒品罪
运输
运输毒品罪
加价或变相加价（收取费用、部分毒品作为酬劳）
贩卖毒品罪
居间介绍
者
受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者
贩卖毒品罪共犯
明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者
贩卖毒品罪共犯
受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者
非法持有毒品罪共犯
同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的
通常贩卖毒品罪共犯
3、罪名、数量认定
1、选择性罪名：对不同宗毒品分别实施了不同
种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，
不实行数罪并罚
累计毒品数量
2、走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以
上毒品
将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累
加的毒品总量作为定罪量刑的根据
3、有吸毒情节的贩毒人员
一般按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证
明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不计入其贩毒数量
4、制造毒品
毒品成品、半成品的数量全部认定为制造毒品的数量，废
液、废料不计入制造毒品的数量
160
4、共同犯罪、数量认定
1、犯罪集团
是共同犯罪。首要分子，按集团毒品犯罪的总数量认定
2、一般共同犯罪
主犯，按参与的或者组织、指挥的毒品犯罪的数量认定处罚。从犯，
按参与的毒品犯罪的数量认定
3、居间介绍买卖毒品
与交易一方构成共同犯罪
4、居中倒卖毒品
自主决定交易毒品的数量、价格并赚取差价。与前后环节的交易对象
是上下家关系，不是共同犯罪关系
5、二人以上同行运输毒品
应从是否明知他人带有毒品、有无共同运输毒品的犯意联络、有无实
施配合、掩护他人运输毒品的行为等，认定是否构成共同犯罪
6、受雇于同一雇主同行运输毒品
受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但
各自的运输行为相对独立，不认定为共同犯罪，受雇者对各自运输的
毒品承担刑事责任
7、受雇于同一雇主分段运输同一
宗毒品
受雇者之间没有共谋的，也不认定为共同犯罪
8、雇用他人运输毒品的雇主，以
及其他对受雇者起到一定组织、指
挥作用的人员
与各受雇者分别构成运输毒品共同犯罪，对运输的全部毒品承担刑事
责任
5. 罪数
不是事后不可罚
盗窃、抢夺、抢劫毒品，后又实施其他毒品犯罪
抢夺罪、抢劫罪，毒品犯罪，数罪
并罚
结合犯（加重犯）走私、贩卖、运输、制造毒品，又暴力拒绝检查、
拘留、逮捕
走私、贩卖、运输、制造毒品罪一
罪加重犯
数罪并罚
走私毒品，又走私其他物品构成犯罪
数罪并罚
6.毒品再犯（与累犯的关系）
前罪
后罪
法律后果
毒品再犯（分则
第356 条）
因走私、贩卖、运输、制造；非法持有毒品（2
种罪名、5 种行为）被判过刑
又犯毒品犯罪（本节任一罪名）
从重处罚
无需前罪执行完毕；缓刑、假释或者暂予监外执
行期间亦可
无间隔时间
先对新罪从重，再数
罪并罚
一般累犯（总则
第65 条）
故意、有期、已满18 周岁
故意、有期、已满18 周岁；前
罪主刑执行完毕、假释期满、赦
免之后5 年以内
从重处罚
同时构成毒品再犯和累犯的被告人，同时援引再犯条款和累犯条款，但只进行一次从重处罚。
7、立功
1、协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人
（包括同案犯）
指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
约至指定地点
稳控其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
2、其他有利于国家和社会的突出表现
到案后规劝其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）投案
提供线索协助公安机关查获大量案外毒品
3、不认定有立功表现，量刑时可酌情考
虑
提供毒品共同犯罪人、上下家的姓名、住址、体貌特征等基本情
况
提供犯罪前、犯罪中使用、掌握的上述人员的联络方式、藏匿地
址
二、本节其它罪名
非法持有毒品罪
构罪需达到一定数量
非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪
修九增设生产、运输行为
非法种植毒品原植物罪
在收获前自动铲除的，可以免除处罚
161
引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；强迫他人吸毒罪；
容留他人吸毒罪
引诱、教唆、欺骗：他人有认识能力和意志自由；强迫：他
人无认识能力和意志自由（例如婴儿）；容留：行为人对空
间有管控力。
包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒
赃罪
是窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的
特别法
【金点口诀】
★1、走私、贩卖、运输、制造，无论数量多少；其它毒品犯罪（如持有），需要数量。
2、“换钱”即是贩卖，无需“赚钱”（营利）。加工、配制属制造，掺杂使假、去除杂质不属制造。
★3、托购代购定持有（运输），变相加价定贩卖。
4、既遂标准：走私过境，贩卖卖出，运输出发，制造出半成品。
5、贩卖毒品后又容留他人吸毒，数罪并罚。
★6、盗窃、抢夺、抢劫毒品后，又实施其他毒品犯罪，不是事后不可罚，应该数罪并罚。
7、毒品再犯：因走私、贩卖、运输、制造，非法持有毒品（2种罪名、5种行为）被判过刑，又犯任何毒
品犯罪。
【金题69】关于毒品犯罪，以下说法正确的有（）C
A.甲既走私海洛因，又制造冰毒，应当认定为走私毒品罪、制造毒品罪，实行数罪并罚
B.乙帮吸毒者购买毒品，加收三成的“手续费”，毒品数量达到数量标准的，对于代购者乙应以非法持有
毒品罪定罪
C.丙抢夺毒品后又贩卖的，认定为抢夺罪、贩卖毒品罪，实行数罪并罚
D.丁为了增重而对毒品掺杂使假，添加其他非毒品物质，冒充含量高的毒品高价卖给吸毒者的，应认定为
制造、贩卖毒品罪和制造、销售伪劣产品罪，实行数罪并罚
考点70、卖淫周边犯罪
★一、组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪；引诱、容留、介绍卖淫罪
第358 条【组织卖淫罪；强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处
罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以
下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第359 条第1 款【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、
拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
1．卖淫：非法的性交易（同性、异性均可）
卖淫：非法性交易。以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为（性交）
行为人、对象人
男、女均可；同性、异性均可
不特定对方
不特定对方才是卖淫。特定对象是无罪、通奸（同意）、强奸（不同意）
以营利为目的
不以交易为内容不是卖淫
性行为内容
刑法中的“卖淫”只包括性交，以及类似性交行为如肛交（异性、同性）等
单纯为他人（异性、同性）手淫，组织女性用乳房摩擦男性生殖器，系
治安管理法中“卖淫”（所有性交易），不属刑法中的“卖淫”
2、组织，强迫，协助组织，引诱、容留、介绍卖淫行为
组织卖淫
控制多名卖淫者从事卖淫：①开妓院。设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，
招揽嫖娼者。②组织卖淫者。无固定卖淫场所，通过控制卖淫人员，有组织地进行卖淫
强迫卖淫（包容
强奸罪间接犯）
以暴力、威胁、虐待等强制方法，违背他人意志，迫使原本无卖淫意图的人从事卖淫（与
不特定人）。强迫他人与特定个人性交或从事猥亵活，系强奸、强制猥亵罪间接正犯
协助组织卖淫
为组织卖淫的人，招募、运送人员或者以其他方法协助组织他人卖淫。如为组织者充当
162
（帮助行为正
犯化）
皮条客、保镖、管账、管人、联络；防止嫖客闹事、避免干涉、抗拒检查等
引诱
在他人本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱等手段，制造他人同意卖淫的意图
容留
允许他人在自己管理的场所卖淫，或为他人卖淫提供场所
介绍卖淫
拉皮条。在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，勾通撮合，使他人卖淫得以实现。
与卖淫者没有联络，单纯向嫖娼者介绍卖淫场所（介绍他人嫖娼），不属介绍卖淫
3.罪数
组织卖淫
在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫、引诱、容留、介
绍行为的，择一重罪处断（仍是组织卖淫重）
组织卖淫罪
组织A、B、C 等卖淫，又强迫D 卖淫，引诱、容留、介绍E 卖淫
数罪并罚
组织卖淫
强迫卖淫
中杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪
数罪并罚
协助组织
卖淫
中强迫卖淫、杀害、伤害、强奸、绑架等
数罪并罚
二、引诱幼女卖淫罪
第359 条第2 款【引诱幼女卖淫罪】引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚
金。
行为
对象
性行为对象
罪名
引诱
幼女
不特定人：卖淫
引诱幼女卖淫罪
成年女性
引诱卖淫罪
容留、介绍；
组织；
强迫
幼女
容留、介绍卖淫罪；
组织卖淫罪；
强迫卖淫罪
成年女性
引诱、容留、介绍；
组织；
强迫
幼女
行为人本人或特定
个人：性交
强奸罪
成年女性
无罪（非强迫）
强奸罪（强迫）
★三、传播性病罪
第360 条第1 款【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期
徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
主体身份
患有梅毒、淋病、艾
滋病等严重性病患者
无此身份不能构成正犯（直接、间接正犯）
行为
卖淫、嫖娼
传染给特定人涉嫌伤害。如卖淫、嫖娼时使人染病，想象竞合
故意
明知身份
不明知系过失，不构成本罪
本罪与故意伤害罪的关系。1、明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关
系的，致使他人感染艾滋病病毒的，构成故意伤害罪（重伤）。2、明知自己患有艾滋病或者感染
艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，致使他人感染艾滋病病毒的，可触犯传播性病罪与故意伤害罪（重
伤），择一重处，以故意伤害罪（重伤）论处。
【金点口诀】
1、男、女均可卖淫，刑法含义指插入。卖淫不是犯罪，周边行为构成犯罪。
2、组织卖淫，又强迫、引诱、容留、介绍。同一对象人，择一重处；不同对象人，数罪并罚。强奸、伤
害，数罪并罚。
3、协助组织卖淫罪（帮助行为正犯化）是正犯，不是从犯。
4、嫖客幼女，定强奸；引诱幼女卖淫，定引诱幼女卖淫罪。
★5、严重性病患者卖淫、嫖娼，构成传播性病罪；故意致人染病，触犯故意伤害罪。同时触犯，想象竞
合。
163
【金题70】关于卖淫类犯罪，以下说法正确的有（）BD
A.甲组织女娼A 女、B 女、男妓C 男等人卖淫，还单独实施了对D 女的强迫行为，对于甲只认定为组织
卖淫罪一罪
B.乙帮助组织卖淫的夜总会经理A 某，某次该夜总会中的卖淫女B 某不愿“接客”，乙遂对B 某实施殴打，
为迫使B 某卖淫还强奸了B 某；某次一嫖客在夜总会闹事，乙为了维持秩序还打了该嫖客致其轻微伤。则
乙构成协助组织卖淫罪、强迫卖淫罪、强奸罪，应当数罪并罚
C.丙以给予金钱为交换引诱A 女仅与自己发生通奸，对于乙可认定为引诱卖淫罪；如其是强迫A 女仅与自
己发生通奸并支付发生性关系的对价的，可构成强迫卖淫罪
D.丁引诱幼女A 某卖淫，还为A 某卖淫提供场所、为A 某拉嫖客“介绍生意”。则丁构成引诱幼女卖淫罪，
容留、介绍卖淫罪，应当数罪并罚
考点71、淫秽物品犯罪
一、传播淫秽物品罪与牟利罪
行为
传播（使不特定多数人可能知悉）；制作、复制、出版、贩卖淫秽物品
无牟利为目的
传播淫秽物品罪
有牟利为目的
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
牟利：有偿转让、提供。不是“赚钱”而是“换钱”
二、与网络犯罪关系（想象竞合）
行为人以牟利为目的，利用信息网络为淫秽物品犯罪设立、网
站、通讯群组，发布信息
制作、复
制、出
版、贩
卖、传播
淫秽物
品牟利
罪
非法利用信息网
络罪
网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、
贩卖、传播的是淫秽电子信息，以牟利为目的，允许或放任在
自己所有、管理的网站或网页上发布
拒不履行信息网
络安全管理义务
罪
电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为
其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通
道、代收费等服务，并收取服务费
帮助信息网络犯
罪活动罪
明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直
接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务
【金点口诀】
1、有牟利目的构成牟利犯罪，无牟利目的构成传播淫秽物品罪。
2、网络手段（非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪）、淫秽犯罪，择一重处。
【金题71】关于淫秽物品犯罪，以下说法正确的有（）CD
A.甲购买淫秽书籍自己阅读，阅读完毕后又以低于原购书价的价格，将淫秽书籍低价出售给乙，数量较大；
不能认定甲具有牟利目的，故而不能将其认定为贩卖淫秽物品牟利罪，而只能认定为传播淫秽物品罪
B.乙为自己观看而偷偷携带淫秽光盘入境，数量较大，可以构成走私淫秽物品罪
C.某视频软件公司A 公司管理网络服务器，发现有网民利用该服务器大量上传和下载淫秽影片，A 公司为
多获取视频软件市场占有率，以使网站能挣更多钱，对服务器上存储的淫秽影片故意不予以删除，而且还
以“每天下载排行榜”的形式公布出来，则公司构成传播淫秽物品牟利罪，系正犯
D.丁组织播放淫秽电影，暗中收费，却骗D 某说是免费播放给别人看的，让D 某给其提供片源。则D 某
构成组织播放淫秽音像制品罪，丁构成传播淫秽物品牟利罪，二人可成立共同犯罪
164
★第二十一章
贪污贿赂罪（分则第八章）
第八章
贪污贿赂罪(14)
条款
罪名
身份（正犯）
数额
贪污、挪用、私分等
第382 条
贪污罪
国家工作人员；受民事委托人员
3 万
第384 条
挪用公款罪
国家工作人员
3；5；5 万
第395 条第
1 款
巨额财产来源不明
罪
国家工作人员
300 万
第2 款
隐瞒境外存款罪
国家工作人员
300 万
第396 条第
1 款
私分国有资产罪
国家机关、国有单位
20 万
第2 款
私分罚没财物罪
国家机关、国有单位
？？？
贿赂犯罪
第385 条
（普通）受贿罪
国家工作人员
3 万
第388 条
（斡旋型）受贿罪
第389 条
行贿罪
自然人→国家工作人员
3 万
第388 条之
一
利用影响力受贿罪
国工、离职国工近亲属、关系密切
人，离职国工
3 万
第390 条之
一
对有影响力的人行
贿罪
自然人→国工、离职国工近亲属、
关系密切人，离职国工
3 万
第392 条
介绍贿赂罪
自然人→介绍自然人、单位→向国
工自然人
介绍个人10 万；
介绍单位50 万
第387 条
单位受贿罪
国家机关、国有单位
20 万
第391 条
对单位行贿罪
自然人、单位→国家机关、国有单
位
20 万
第393 条
单位行贿罪
单位→自然人
20 万
★考点72、国家工作人员（四类单位+从事公务）
第93 条【国家工作人员】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委
派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国
家工作人员论。
国
家
工
作
人
员
国家机关中从事公务的人员
（1）国家权力机关、行政机关、司法机关、军事
机关中从事公务的人员
依
照
法
律
从
事
公
务
（2）参照公务员条例管理的党、政、机关人员
（3）立法解释规定的3种人：
①依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公
务的人员；
②在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组
织中从事公务的人员；
③虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中
行使职权的人员
国有公司、企业、事业单位、人民
团体中从事公务的人员
国有公司、企业指国有全资公司、企业；人民团
体（如乡级以上工会、共青团、妇联），区别于
社会团体
国家机关、国有公司、企业、事业
单位委派到非国有公司、企业、事
行政委派
165
业单位、社会团体从事公务的人员
其他依照法律从事公务的人员
立法解释：村民委员会等村基层组织人员协助政
府从事公务（7种公务）
人民陪审员、人大代表、政协委员等
★1、国家工作人员[四类单位+从事公务]有四类：国家机关、国有单位、行政委派、其他公务人员
（如村官协公）+从事公务；只要从事公务，即使没有编制，也是国家工作人员。
2、行为人有多种身份，以实际利用的身份定罪。没有利用身份，定普通犯罪。
3、特别注意几种人：村官、公立高校、公立医院、临时工。
《最高人民法院〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉》：从事公务，是指代表国家机关、国
有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联
系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、
经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务
活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
【金题72】以下关于贪污贿赂犯罪，说法正确的有（）BD
A．村民委员会主任甲在任职期间，利用职务上的便利，在村自来水改道工程、道路维修等工程中，侵吞
有关款项8 万元，甲构成贪污罪
B．乙在某个受国家机关委托的代表国家机关行使职权的组织中从事公务，系企业编制人员，在其履行职
务期间将收取的办事费用据为己有挥霍，乙构成贪污罪
C．丙与某国有公司签订承包租赁合同承包该公司供销部门，丙利用经营便利，将该供销部门的机器设备
盗卖后将款项挪用炒股，丙构成挪用公款罪
D．某国有公司A 公司委派其工作人员丁到A 公司参股的B 公司担任总经理，丁利用B 公司总经理职务
便利，让有生意往来的C 公司免费为其装修私房（装修价值100 万元），丁构成受贿罪
★考点73、贪污罪：两类人+利用职务便利+非法所有+国有财物
第382 条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公
共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的
便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第394 条【贪污罪的提示条款】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规
定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处
罚。
★1、主体身份（身份犯）包括两类：国家工作人员；受民事委托人员（非国家工作人员）。
国家工作人员
前述表格四类人员：国家机关、国有单位、行
政委派人员、其他人员（从事公务）
贪污罪、挪用公款罪、受贿罪
受民事委托人员
（非国家工作人员）
因承包、租赁、临时聘用（民事委托）等管理、
经营国有财产的人员（非国家工作人员）
贪污罪、挪用资金罪、非国家工作
人员受贿罪
2．利用职务（公务）上便利，侵吞、窃取、骗取、其他手段（应当交公不交公等），非法占为所有。
主体身份
利用职务与否
罪名
关系
一般主体
单纯利用熟悉作案环境（以及劳务便利）
盗窃罪、诈骗罪、侵
占罪
部分
法
单位人员
利用主管、管理、经营、经手单位财物的一
般职务便利
职务侵占罪
一般
法
国家工作人员
受委托管理、经营国有财产
的人员
利用主管、管理、经营、经手公共财物的职
权及公务便利
贪污罪
特别
法
166
★3．身份与共犯：以主犯（职权作用大）者定
内外勾结：不具有国家工作人员身份的人（无身份、其它身份）与国家工作人员勾结，分别利用各自
的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯（职权作用大者）的犯罪性质定罪。
4、贪污罪与受贿罪区分：对方给与财物的应然权属归谁
对方给与的财物应归公有或国有
贪污罪：对象是公共或国有财物
对方给与的财物是给与个人的（用于换取职务行为）
受贿罪：对象是职务行为对价
5、（国有单位）私分国有资产罪VS（自然人）共同贪污：单位集体私分VS分给少部分个
人
第396 条【私分国有资产罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以
单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三
年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
私分国有资产罪：国有单位，以单位名义，将国有资产，集体私分给个人
私分国有资产罪与集体贪污的区分：单位行为VS个人行为。（1）私分的人员的多少；（2）
单位集体研究与否；（3）单位内部员工知情与否。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释
〔2026〕6 号）
第18 条【私分国有资产罪与贪污罪的区分】私分国有资产虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领
导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。
【单位受贿后私分=单位受贿罪】单位非法收受财物后，以单位名义集体私分给个人，依照刑法第三
百八十七条的规定，以单位受贿罪定罪从重处罚，集体私分行为作为量刑情节考虑。
第19 条【以外单位私分罚没财物=滥用职权罪、贪污罪】司法机关、行政执法机关以外的单位违反国
家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接
责任人员以滥用职权罪定罪处罚，但具有本解释第十八条第一款规定的情形的，以贪污罪定罪处罚。
【金点口诀】
1、两类人员（国家工作人员，受民事委托人员），利用职务盗、骗、侵，应当交公不交公，构成贪
污罪。
★2、利用熟悉环境（以及劳务便利），是盗窃、诈骗、侵占；利用一般职务便利，是职务侵占；利
用公务便利，是贪污。
★3、贪污与受贿区分：对方给与的财物应归公有，是贪污；应属请托人，给与个人换取职务行为的
对价，是受贿。
★4、共犯与身份。不同身份人相互勾结，以主犯身份定；不能区分作用大小，定贪污罪。
5、终身监禁：犯贪污罪、受贿罪，判处死缓，审判时决定，减为无期后不得减刑、假释。修九前实
施，从旧兼从轻。
【金题73】下列情形中应当以贪污罪论处的有（）ABCD
A. A 市市长甲，在出国考查时接受该国政府赠送给A 市的贵重礼物，回国后甲隐瞒未报、据为己有
B. 甲与某小型国有全资企业签订承包租赁合同，经营该企业，在经营管理期间，以制造假证明的方式，
将该企业5 处房产（价值300 万元）过户转移到其个人名下
C.A 理财公司受某国家机关委托经营、管理社会保险基金，甲在该公司管理社保基金期间，将20 万元挪出
用于炒期货，营利甚丰；案发之后，甲虽有能力归还但拒不归还
D. 某市政府办公室主任周某，到电脑销售商杜某处为该市政府采购电脑，交付货款100 万元（现金支票）。
杜某返还20 万元现金给周某，对周某说“这20 万是给你们市政府的返利回扣，请带回入账”。周某收到
20 万钱款后，没有入单位账，而是占有己有
167
★考点74、挪用公款罪：国家工作人员+客观上挪作私用（“四私”）+主观上三种主观用
途（+量）
第384 条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，
或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，
处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年
以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
（一）构成要件要点
1．主体身份（身份犯）：仅为国家工作人员。受民事委托人员挪用，定挪用资金罪。
2．利用职务（公务）上的便利。
★3.“挪用公款归个人使用”（挪作私用）[客观不法行为]：“三私”
决定者
公款去向
名义
谋取利益
三私
个人决定
供自然人（本人、亲友等）使用
1去向是私人
供其他单位（私有、国有）使用
以个人名义
2去向是单位，
私人名义借
逃避单位监
管
3 去向单位
逃避监管
以单位名义
谋取个人利益
4去向是单位，
单位名义借，
为了谋私利
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释
〔2026〕6 号）
第九条【个人逃避单位监管、将公款提供给其他单位使用】个人通过虚构付款事由或者将单位应收账
款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的，应当认定为《全国人民代表大会
常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第二项规定的“以个人名义将公
款供其他单位使用”。
★4. 三种用途（主观欲图用于何处）及构成犯罪的条件[主观责任的量]
挪用公款
归个人使用
用途
立法数额
时间
司法数额
想进行非法活动
3万
想进行营利活动数额较大
5万
想进行其他活动
（生活消费使用）
数额较大
3个月
5万
（二）挪用公款罪的数额认定
1．挪用公款数额累计计算。多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。
2．拆东墙补西墙，以案发时未还的实际数额认定。
3．用于不同用途的，判断成罪与否可考虑“向低处折算累加”（非法活动折成营利活动，再折成其他
活动）。
★（三）挪用公款罪（不具非法占有目的）与贪污罪（非法占有目的）的关系
1．推定行为人主观上具有非法占有目的、构成贪污罪的事实依据（证据推断规则）：
（1）携带挪用的公款潜逃的。
（2）挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位财务
账目上，且没有归还行为的。
（3）截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以反映在单位财务账目上，且没有归还行
为的。
（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。
2、对查明具有具有非法占有目的的数额，以贪污罪定罪。剩余数额，如符合挪用公款罪的构成要件，
认定为挪用公款罪，数罪并罚。例如，行为人挪用100万元炒股，案发后携带10万元潜逃。认定为贪污罪
168
10万元，挪用公款罪90万元，数罪并罚。
3．“挪用公款不退还”与贪污罪：主观上想还，客观原因在一审宣判前不能退还的，系挪用公款数额巨
大不退还。主观上不想还的，以贪污论处。
★（四）挪用公款罪的共同犯罪：各怀鬼胎，各自主观定
甲（国工）
乙
客观（共同行为）挪作私用
教唆、帮助
主观（各自主观）想用于A用途
想用于B用途
罪名
正犯行为+A用途
共犯行为+B用途
（五）挪用资金罪（与挪用公款罪对比）：一般法与特别法（身份特别）
第272 条第1 款【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单
位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、
进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或
者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
（六）挪用特定款物罪（与挪用公款罪、挪用资金罪对比）：挪作其它公用
第273 条【挪用特定款物罪】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，
致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严
重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
罪名
主体身份
核心构成要素
关系
挪用公款罪
国家工作
人员
利用公务便
利
挪作私用
本单位款项（及特定
款物）
量的要
素
特别法（身份特
别）
挪用资金罪
单位人员
利用职务便
利
一般法
挪用特定款
物罪
责任人员
利用职务便
利
挪作其它
公用
特定款物
重大损
害
挪作其他公用
（七）罪数：一般（受贿、构成其他犯罪）数罪并罚；挪用生息公款后将利息据为己有，认定为挪用
一罪。
【金点口诀】
★1、客观挪作私用有三种（三私）：去向私人；去向单位、私人名义；去向单位、逃避监
管；去向单位、单位名义、为谋私利。
★2、主观用途有三类：想进行非法活动数额3万无需时间，想营利活动数额5万无需时间，
想其它活动（生活消费）数额5万需时三个月。
★3、教唆、帮助挪用：不法层面（挪作私用）上是共犯；共犯各怀鬼胎，各自主观确定用
途（主观责任）。
★4、与贪污罪区分：对有非法占有目的（携款潜逃、平账、不入账、有能力归还而不还）
的数额定贪污，其它数额定挪用。
【金题74】以下哪些情况构成挪用公款罪（）A
A.某村村长甲，在受乡政府委托发放救灾专用大米期间，利用管理救灾公物的便利，个人决定以个人名义
将100 吨大米（价值45 万元）借与本地一粮油公司出售，甲未谋取个人利益
B.某县县长乙，与县领导集体研究后将该县下岗职工基本生活保障资金100 万元挪出，以该县政府的名义
借给一家证券公司，乙得到好处费10 万元
C.丙与某国有公司签订承包租赁合同，承包经营该公司的购销部，在经营该部门期间，未经该公司议事程
序，擅自将公司拨付的流动资金50 万元挪用进行贩毒
D.丁与某国有全资企业聘用的会计人员D 某（企业编制）是同学，丁欺骗D 某说“用于合伙投资公司”，
指使D 某将该企业的购货款80 万元偷偷导出，实际被丁用于给自己买房之用，二个月后归还给D 某，对
于丁的行为
169
★考点75、贿赂犯罪
收钱方（客观承诺谋利）
送钱方（主观想要谋取不当利益）
国家工作人员
受贿罪（普通；
斡旋）
自然人→国工
行贿罪
单位→国工
单位行贿罪
国工、离职国工近亲属、
关系密切人；离职国工
利用影响力受
贿罪
自然人→国工、离职国
工近亲属、关系密切人；
离职国工
对有影响力的
人行贿罪
国家机关、国有单位
单位受贿罪
自然人、单位→国家机
关、国有单位
对单位行贿罪
非国家工作人员
非国家工作人
员受贿罪
自然人、单位→非国工
对非国家工作
人员行贿罪
自然人→介绍自然人、单位→向国工自然人：介绍贿赂罪
★一、受贿罪：权钱交易（两大类四小类行为）
客观
不法
身份
国家工作人员
4 类国家工作人员（公务）
行为
1、普通受贿（利用职权）
（1）索贿：无需谋利要素
（2）收贿：谋利（客观承诺）
2、斡旋型受贿（利用职位）
利用官位、通过其他国工、不正当
利益
3、在任时约定，离职后受贿
以约定为实行行为
4、不作为受贿
特定关系人，不退还上交
对象
财物（贿赂）
货币、物品、财产性利益
回扣、手续费形式的贿赂
变相贿赂：财产性利益
结果（既
遂）
取得控制说（一般3 万以上）
因果关系
（一）受贿罪的行为形式
1、普通受贿（索取贿赂、收受贿赂）：出卖自身职权
第385 条第1 款【普通受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他
人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
170
索取贿赂（主动要）无需“为他人谋取利益”
收受贿赂（被动收）
需要“为他人
谋取利益”（正
当、不正当）
客观构成要件要素（客观上承诺即可）
1、实际或者承诺为他人谋取利益的；2、明知他人有具体
请托事项的；3、履职时未被请托，但事后基于该履职事
由收受；4、索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行
政管理关系的被管理人员的财物，可能影响职权行使
2、斡旋型受贿：出卖职位便利条件（打招呼）
第388 条【斡旋型的受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工
作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
主体身份：国家工作人员
要有“官位”
利用本人职权或者地位形成的
便利条件
本人利用“官位影响”，与被招呼的办事官员之间具有职
位影响、工作关系。包括影响关系（同级同事关系、下
上级关系）、制约（上下级关系），工作联系
通过其他国家工作人员职务上
的行为
不是直接利用本人职权，而是直接利用本人“官位”、间
接利用他人职权
为请托人谋取不正当利益
承诺即可。内容上，或程序上不正当，或谋取竞争优势
索取或收取请托人财物
利用“官位影响”收钱，也是权钱交易
【注意】请托人甲给国家工作人员乙送钱，乙给另一国家工作人员丙打招呼，通过丙办事的行为定性：
（1）如果乙、丙在“职务”上有隶属、制约关系，亦即：请托事务也在乙的“职务”范围内，则乙
构成普通受贿。例如：乙是法院院长，丙是承办法官；乙是主管公安的副市长，丙是公安局副局长，等。
（2）如果乙、丙仅在“职权或者地位”产生的影响和一定的工作联系，亦即：请托事务不在乙的“职
务”范围内，则乙构成斡旋受贿。例如：乙是不主管政法的副市长，丙是法院法官，等。
【参考解释】
（1）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167 号）第3 条第三项：刑法第三百八
十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在
职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如
单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工
作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法
释〔2026〕6 号）第14 条【斡旋受贿中职权上便利VS 普通受贿中职务便利】国家工作人员通过职务上有
隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”（=普通受贿）。
职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位
的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。
3、离职后收钱、在职时有约定：以约定行为作为受贿行为
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10 条：国家
工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职
后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财
物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。
171
离职后收钱
在职时约定：受贿罪
在职时无约定：不构成受贿罪
在职时收钱
事先约定：受贿罪
事先无约定（事后知情）：受贿罪
4、不作为受贿：明知特定关系人收贿而不退还
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第2
款：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，构成受贿罪。这是对不作
为受贿行为、受贿故意的提示性解释。反义解释，如果国家工作人员知情后退还，或者对收钱事不知情，
就不能构成受贿罪。
（二）受贿罪的对象：财物（贿赂）
1、财物（贿赂）：货币、物品、财产性利益
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第12
条：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益
如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际
支付或者应当支付的数额计算。
2、收受回扣型受贿：回扣、手续费形式的贿赂
第385 条第2 款【收受回扣型的受贿罪】国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义
的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
财物
回扣、手续费
以“回扣、手续费”为名义，实为职务行为的不正当对价
职务便利
在经济往来中
依据职务参与的经济管理活动，以及其他经济交往活动
受贿
归个人所有
对方单位给与个人的，最后归个人私有
3、变相受贿：财产性利益
贿赂形式
界定
受贿数额计算
交易形式的受贿
以明显低于市场的价格向请
托人购买；以明显高于市场
的价格向请托人出售
按照交易时当地市场价格与实际支
付价格的差额计算
收受干股形式的受
贿
未出资而获得的股份
进行了股权转让登记，或者相关证据
证明股份发生了实际转让的，受贿数
额按转让行为时股份价值计算，所分
红利按受贿孳息处理。股份未实际转
让，以股份分红名义获取利益的，实
际获利数额应当认定为受贿数额
以开办公司等合作
投资名义的受贿
由请托人出资，“合作”开
办公司或者进行其他“合
作”投资
请托人给国家工作人员的出资额
委托理财型受贿
以委托请托人投资证券、期
货或者其他委托理财的名
义，未实际出资而获取“收
益”，或者虽然实际出资，
但获取“收益”明显高于出
资应得收益
前一情形，以“收益”额计算；后一
情形，以“收益”额与出资应得收益
额的差额计算
赌博型受贿
表面上是赌博，过赌博方式
收受请托人财物
实际获得的财物
挂名领薪型受贿
要求或者接受请托人以给特
定关系人安排工作为名，使
特定关系人不实际工作却获
取所谓薪酬
实际获得的财物
名借实给（汽车、
房产）型受贿
表面上借用，实际上送与
未变更权属登记或者借用他人名义
办理权属变更登记的，不影响受贿的
认定
（三）既遂标准、退还贿赂、赃物处分；罪数等
172
1、受贿罪的既遂标准
（1）取得控制说（一般3 万以上）
（2）关于收受银行卡型受贿案的既未遂及数额认定（通说）
原则上，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》
第8 条“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”。
但是，该司法解释，应当按照“实际控制”标准，对前述解释的具体标准进行再解释。将案发时可无
障碍取现的数额认定为既遂数额、剩余部分为未遂数额。（通说）
（1）行贿人提供了完全充分的信息，足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费，但由于银行方面
的原因如技术故障，或者由于受贿人自身操作问题如记错密码，导致暂时不能取出存款或者消费的，仍应
认定为受贿既遂。
这是因为，行贿人将银行卡送给国家工作人员并告知其相关信息后，银行卡所对应的财物控制权便已
转移。国家工作人员随时可以取出存款或者刷卡消费。银行出现技术故障、个人出现操作失误等原因，并
不能从实质上阻碍国家工作人员对财物的控制权。当这些障碍排除后，国家工作人员便可以正常使用银行
卡。
（2）行贿人送卡后抽回存款或者以挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费的，受贿数额以受贿人已经
取款或消费的数额计算。受贿人因行贿人的上述行为未能取出或消费的部分，按受贿未遂论处。
这是因为，国家工作人员收受银行卡后，虽已取得财物的控制权，但由于银行卡是行贿人以自己名义
办理的，其亦可变更密码、挂失或者抽回卡内钱款，导致国家工作人员丧失对卡内剩余钱款的实际控制权，
因此对剩余部分应以未遂论处。
2、及时退还
“及时退还或上交”
指行为人主观上没有受贿故意
不是受贿
担心查处、为掩饰犯罪而退赃
行为人受贿时主观上有受贿故
意
系受贿罪既遂
悔罪、事未办成而退赃
3、贿赂赃物的处分
国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位
公务支出或者社会捐赠的（系受贿既遂后对赃物的处分行为），不影响贪污罪、受贿罪的认定。
4、受贿罪的犯罪数额计算：以收受的财物的实际价值计（交付）
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6 号）
第十一条【受贿数额认定】受贿数额一般按照收受财物时的财物价值认定。
【股票、股权数额认定】以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案
发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的
溢价认定。
第十二条【珠石字画贵金属】对于真伪不明的财物和珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，
应当进行真伪鉴定。
对于价值不明的财物，应当进行价格认定。对于珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，一
般应当进行价格认定，但是购买票据齐全，能够有效证明收受财物当时真实价格，行受贿双方无异议的，
不作价格认定。
经过价格认定的财物，一般以认定价格认定受贿数额，但是行贿人按照受贿人授意购买特定物品后给
予受贿人的，应当以行贿人实际支付的购买金额认定受贿数额。
（四）罪数：受贿后又实施渎职犯罪的罪数认定（常态：数罪并罚）
择一重罪处断（非常态）国家机关工作人员收受贿赂，并实施徇私枉法罪，民事、行政枉法裁
判罪，执行判决、裁定滥用职权罪三罪之一（记忆方法：联想法院刑
庭、民庭、行政庭、执行庭）
数罪并罚（常态）
国家机关工作人员收受贿赂，并实施除上述三罪之外的其它犯罪
173
【金点口诀】
★1、普通受贿（利用本人职权）：索贿无需谋利，收贿需要谋利；客观承诺即可，无需实际行动，无
需真想谋利。
★2、出卖“官位”影响，通过其他国家工作人员，谋取不当利益，构成斡旋受贿。
★3、在职时谋利、约定（以约定时为行为时）离职后收钱，也构成受贿。
★4、不作为受贿。明知特定关系人收贿而不退还，也成立受贿。不知特定关系人收贿，关系人可涉嫌
利用影响力受贿。
5、贿赂（财物）包括货币、物品和财产性利益，只要可折算为货币，均为贿赂。
6、无受贿故意及时退还，不是受贿；有受贿故意事后退赃，仍为既遂。
7、受贿既遂后将赃物用于公务、捐赠，不影响犯罪成立。
【金题75-1】关于贿赂犯罪，以下说法正确的有（）BC
A、某国税局局长甲在请托人乙向其请托事务时，让乙将20 万元给与其在海外留学的儿子丙，则甲不能构
成受贿罪
B、某市市委书记甲与其情妇乙商量好，由甲为请托人办事，由乙收受钱财，则甲、乙构成受贿罪的共同
犯罪
C、甲系某国有企业A 公司总经理，乙系其大学老同学。丙希望能让A 公司采购其产品，为此给乙10 万元，
希望乙找甲说情。乙遂找到甲，希望甲能在同等条件之下优先采购丙的产品，甲出于人情帮助予以答应。
则乙可构成利用影响力受贿罪
D、丙不符合批地条件但想在B省批地，为此其向A省省长甲请托，许诺事成之后给甲好处费500万，甲遂给
B省省长乙打电话，请求乙予以照顾，后事成。则甲构成介绍贿赂罪
★二、利用影响力受贿罪；对有影响力的人行贿罪
收钱者
送钱者
利用影响力
受贿罪
国家工作人员的近亲属或
者关系密切的人
利用国工职务
或利用便利条件
为请托人谋
取不正当利
益
索取或收受
请托人财物
数额较大或
有较重情节
对有影响力
的人行贿罪
离职的国家工作人员
利用原职权
或利用便利条件
离职的国家工作人员的近
亲属或者关系密切的人
利用离职国工原职
权
或利用便利条件
1．关系密切的人（人身关系密切的人）：近亲属关系、密切的姻亲或血亲关系；情人关系、恋人关系、
前妻前夫关系；密切的上下级关系（如国家工作人员的秘书、司机等）等。只要能够影响国家工作人员或
者离职的国家工作人员，利用其职权或者地位形成的便利条件的人，均可认定为关系密切的人。
★2．利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区分：有通谋为受贿罪共犯，无通谋为利用影响力受贿罪。
有无受贿通谋
国家工作人员
关系密切人
国家工作人员的近亲
属或者关系密切的人
与国家工作人员对收
受、索取财物事有通谋
受贿罪正犯
受贿罪共犯
无通谋
滥用职权犯罪
利用影响力受贿罪
3．离职的国家工作人员：在职时约定收钱是受贿，离职后利用余热为利用影响力受贿。
离职的国家
工作人员
在职时谋利
在职时约定
离职后收财
受贿罪
离职后谋利
利用原职权
利用影响力受贿罪
不能查明在职时有约定或利用原职权
不能认定犯罪
★4．中间人：利用官位影响，还是人身影响？是否有通谋？
中
间
人
利用“官位影响”+收钱+不正当利益
1、斡旋型受贿罪
与受贿人通谋，帮受贿人收钱（行为人不一定要收钱）+利益
2、受贿罪共犯
利用“人身关系影响”+收钱+不正当利益
3、利用影响力受贿罪
与行贿人通谋，帮行贿人送钱（行为人不一定要收钱）+行贿人
为谋取不正当利益
4、行贿罪共犯
居中提供信息（行为人不一定要收钱）
5、介绍贿赂罪
174
【金点口诀】
★1、中间人：
（1）利用“官位”影响+收钱+不当利益=斡旋受贿。
（2）与受贿人通谋（收不收钱均可），是受贿罪共犯。
（3）利用人身影响+收钱+不当利益=影响力受贿。
（4）帮行贿人送钱（收不收钱均可），是行贿罪共犯
（5）居中介绍（收不收钱均可），是介绍贿赂。
★2、利用影响力受贿罪与受贿罪共犯：有通谋为受贿罪共犯，无通谋为利用影响力受贿罪。
★3、“连环贿赂”倒着推，先看最终办事人：（1）收钱：贿赂犯罪；（2）办事：渎职犯罪；（3）
罪数。
【金题75-2】关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？（）ABCD
A.某省建设厅厅长A 某之妻甲（不具国家工作人员身份），在A 某完全不知情的情况下，向开发商索要10
万元现金，称其可以帮其批地，后甲找到该省所辖某县的建设局局长，声明自己厅长夫人的身份，果然事
成，则甲构成受贿罪
B.某县水务局科长甲不符合晋职条件仍想晋职，于是送给该水务局局长乙3 万元，请托乙给该县组织部部
长丙打招呼，果然事成，甲另行送给丙4 万元。则乙构成介绍贿赂罪
C. 甲某是原国家工商行政管理总局副局长，现退休在家。A 公司因其驰名商标的申请一直未得到批准而找
甲，送给甲某10 万元，请其帮忙。甲找到主管该事的市工商局局长乙某，请求乙某依法照章办事，顺利
帮A 公司解决难题。则甲某构成利用影响力受贿罪
D.丁某原系某市市委书记，在任期间多次将大型公益广告项目批给广告商A 某，A 某多次表示要“感谢”，
丁都回答说“退休后再说吧”，在丁退休后，A 某给了丁200 万元作为“感谢”，丁收下，则丁构成利用影响
力受贿罪
三、行贿罪：主观想谋取不正当利益+给予国工财物
第389 条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作
人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
【违法阻却事由】因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破重大案
件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
1.主体及对象人。行贿罪的主体是自然人，如果主体是单位的，构成单位行贿罪。对象人是国家工作人
员（自然人），如对象人为国有单位，构成对单位行贿罪。
★2.“为谋取不正当利益”。
（1）“不正当利益”的内容
内容违法
行贿者谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定
程序违法
行贿者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为
自己提供帮助或者方便条件
不当竞争
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势（优惠）
（2）“为谋取不正当利益”的定位：主观目的要素（与收受贿赂型受贿中“谋取利益”是客观承诺要素不同）。
即只需行贿者主观上欲图谋取不正当利益。在行贿者谋取到不正当利益之后，再主动给予国家工作人员财
物，作为职务行为的报酬的，也认为具有“谋取不正当利益”的意图。
（3）行为人为了谋取正当利益（例如让国家工作人员依法办事、照章办事），给予国家工作人员财物的，
不构成行贿罪。但国家工作人员构成受贿罪。
3.违法阻却事由：为了谋取不正当利利益+因被勒索+没有获得不正当利益的=不是行贿。
（1）想谋不当利益
行为人主观上为了谋取不正当利益
想谋正当利益，无罪
（2）被索贿
请托方被勒索
请托方主动送，不适用本款
（3）实际没获不当利益
事实上、客观上行为人没有谋取到不正当利益
实际获得不当利益，构成行贿
175
【送钱人VS 收钱人】X【主动送VS 被勒索】X【获得VS 未获得】
行贿者
受贿者
为了谋取不正当利益
主动给予
已获得不正当利益
行贿罪
国家工作人
员：受贿罪
未获得不正当利益
因勒索被动给予
已获得不正当利益
未获得不正当利益
无罪
为了谋取正当利益
主动给、被动给
已获得、未获得正当利益
4.量刑从宽事由：追诉前主动交待，可以从轻、减轻、免除。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（自首）
修正前
修正后
轻重比较
可以减轻或免除
一般
犯罪较轻
对侦破重大案件
起关键作用
有重大立功表现
旧法是轻法
可以从轻或减轻
可以减轻或免除
5.罪数。行贿人谋取不正当利益的行为构成其他犯罪的，应当与行贿犯罪数罪并罚。
【金点口诀】
★1、为了“不当利益”（主观目的）有三种：内容违法、程序违法、不当竞争。
2、（1）想谋正当利益+送钱=无罪。（2）想谋不当利益+被勒索+没有实际获取=无罪。（3）
想谋不当利益+主动送+有没有实际获取=行贿罪。
3、追诉前交待，一般只从、减；重大才减免。
4、客观上对影响力行贿行为+主观上对国工行贿故意=对影响力的人行贿罪。
【金题75-3】关于行贿犯罪，以下说法正确的有（）CD
A、某交通局科员甲为了在组织人事管理中谋取竞争优势，主动送给该局党委书记乙10 万元，希望乙在人
事提拔中能够优先考虑其；乙虽答应，但并未在之后的人事任用中提拔甲。则甲不能构成行贿罪
B、甲为违规获得黄金地块，而向市长乙送钱100 万；因乙只拿钱不办事，甲遂向检察机关检举乙的受贿
罪，为此而使甲的受贿罪受到追诉。则甲构成行贿罪，应当免除处罚
C、请托人甲系某药厂厂长，到某公立医院院长乙家中，请托乙希望在质量、价格相同的条件下优先采购
其药厂生产的药品。离开时偷偷将一张价值10 万元的购物卡放在乙家沙发垫下，当时并未告诉乙。后甲
多次向乙暗示，乙都不知情。一个月后有人举报乙受贿事，纪检机关调查此事，乙才检查沙发发现购物卡。
则甲可构成行贿罪，但乙不构成受贿罪
D、甲因被某民营公司总经理乙勒索，而为了谋取不正当利益，送给乙一辆汽车，但甲并未获取到不正当
利益，则甲不能构成对非国家工作人员行贿罪
四、介绍贿赂罪
第392 条【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚
金。
【追诉前交待可以减免】介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
罪名
行贿罪的共犯
介绍贿赂罪
受贿罪的共犯
行为
站在行贿人一方为其帮助（送
钱）
居中介绍，提供信
息
站在受贿人一方为其提供帮助（收钱）
追诉前交
待
一般，从、减；重大，减免
可减、免
三年以下，可从、减、免；三年以上，
可从轻
介绍者的定性、罪数
“介绍贿赂”=在请托人和国家工作人员之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现（拉皮条；并不一
定需要介绍者自己收钱）
起刑数额：介绍个人行贿10 万、介绍单位行贿50 万；四种情形数额减半
介绍者收钱：
收受请托人的财物占为己有
利用影响力受贿罪（可包容介绍行为）
176
国家工作人员
不知情的
收受部分、截留部分财物占为
己有（“截贿”）
利用影响力受贿罪、其他犯罪（侵占罪、诈骗罪等），数
罪并罚
虚构与国家工作人员关系密切
的事实
诈骗罪
无论有无收钱
介绍贿赂的
介绍贿赂罪
又与国家工作人员共同实施受
贿行为
介绍贿赂罪、受贿犯罪共犯，择一重处
又与请托人共同实施行贿行为
介绍贿赂罪、行贿犯罪共犯，择一重处
最高人民法院、最高人民检察院
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》
（法释〔2026〕6 号）
第十七条【“介绍贿赂”】刑法第三百九十二条规定的“介绍贿赂”，是指在请托人和国家工作人员之
间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。
【同时触犯多罪、择一重处】实施介绍贿赂行为，又与请托人或者国家工作人员共同实施行贿或者受
贿行为，同时构成介绍贿赂罪和行贿犯罪或者受贿犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【介绍贿赂与它罪关系】介绍贿赂过程中，在国家工作人员不知情的情况下收受请托人的财物占为己
有，符合刑法第三百八十八条之一规定的，以利用影响力受贿罪定罪处罚；在国家工作人员不知情的情况
下截留部分财物占为己有，同时构成利用影响力受贿罪和其他犯罪的，以利用影响力受贿罪和其他犯罪数
罪并罚。
以非法占有为目的，虚构与国家工作人员关系密切的事实，骗取请托人财物的，以诈骗罪定罪处罚。
五、单位受贿罪、单位行贿罪；对单位行贿罪
《刑法修正案（十二）》修正：第387 条【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人
民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的
主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有
期徒刑。
前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的
规定处罚。
《刑法修正案（十二）》修正：第393 条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国
家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员
和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下
有期徒刑，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的
规定定罪处罚。
《刑法修正案（十二）》修正：第391 条【对单位行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有
公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、
手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处
罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规
定处罚。
考点76、巨额财产来源不明罪（补充法）
第395 条【巨额财产来源不明罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以
责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；
差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
主体身份
国家工作人员
事实前提
财产、支出明显超过合法收入，差额巨大（以家庭计超300 万）；可责令其
说明来源
177
行为
不作为：不能说明来源（合法）
推定结论
差额部分以非法所得论
巨额财产来源不明罪是不作为犯，差额巨大以家庭计，国家工作人员有说明义务
178
★第二十二章
渎职罪（分则第九章）
考点77、法条竞合、共同犯罪、罪数
★一、本章罪名的法条竞合关系：特别法优于一般法
一般法
滥用职权罪（故意犯）
玩忽职守罪（过失犯）
国家机关工作人员
特别法
徇私枉法罪
司法工作人员（刑诉职责）
民事、行政枉法裁判罪
司法工作人员（民、行政诉讼）
帮助犯罪分子逃避处罚罪
有查禁犯罪活动职责的国家机
关工作人员
私放在押人员罪
失职致使在押人员脱逃
罪
司法工作人员（看管职责）
徇截舞弊减刑、假释、暂予
监外执行罪
司法工作人员（减刑、假释、
暂予监外执行职责）
执行判决、裁定滥用职权罪
执行判决、裁定失职罪
司法工作人员（执行职责）
徇私舞弊不移交刑事案件
罪
行政执法人员
不解救被拐卖、绑架妇女、
儿童罪
负有解救职责的国家机关工作
人员
徇私舞弊不征、少征税款罪
税务机关工作人员
放纵走私罪
海关工作人员
国家机关工作人员签订、
履行合同失职被骗罪
国家机关工作人员
故意泄露国家秘密罪
过失泄露国家秘密罪
一般主体（保密义务）
当国家机关工作
人员实施时
贪污罪、挪用公款罪
国家工作人员
刑讯逼供罪、暴力取证罪；
虐待被监管人罪
司法工作人员；
监管机关的监管人员
非法拘禁罪
（国家机关工作人员利用职权
犯该罪，从重处罚）
★二、受贿后又实施渎职犯罪的罪数认定
择一重罪处断（非
常态）
国家机关工作人员收受贿赂，并实施徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、
裁定滥用职权罪三罪之一（记忆方法：联想法院刑庭、民庭、行政庭、执行庭）
数罪并罚（常态）
国家机关工作人员收受贿赂，并实施除上述三罪之外的其它渎职犯罪
三、国家机关工作人员与对象犯罪人构成共同犯罪及罪数认定
无共谋不构成共犯，构成
职务之罪
国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人
逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
有共谋仅利用职务，可构
成共犯，同时与职务之罪
择一重处
国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施
其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯
的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
有共谋，既利用职务，又
不利用职务，数罪并罚
国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实
施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，
同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定
定罪处罚
【金题77】关于渎职犯罪的罪名、罪数，以下说法正确的有（）ACD
A.监狱狱警甲收受服刑犯人乙的贿赂，编造虚假的减刑材料提交给法院，申请为乙减刑。则甲构成徇私舞
弊减刑罪、受贿罪，应当数罪并罚
B.海关工作人员甲在查获好友乙走私大宗淫秽物品入境时，顾及朋友情谊，假装没有看见，让乙顺利通关。
则甲构成走私淫秽物品罪的共犯
C.税务局工作人员甲与纳税人乙共谋，由乙虚报纳税资料，甲根据虚假纳税资料为乙违法减征税款100 万
元。则甲触犯徇私舞弊少征税款罪、逃税罪的共犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚
179
D.公安局局长甲事先与拐卖妇女犯罪分子乙事先通谋，对于被乙拐卖的妇女不予以解救；某次甲接到被拐
卖妇女亲属的解救要求，但拒不对被乙拐卖的妇女予以解救。此外，甲还曾为乙实施拐卖行为提供过交通
工具。则甲触犯不解救被拐卖的妇女罪、拐卖妇女罪的共犯，应当数罪并罚
考点78、滥用职权罪（故意）；玩忽职守罪（过失）
罪名
滥用职权罪（故意犯）
玩忽职守罪（过失犯）
主体身份
国家机关工作人员
行为
违背职权、职责的行为。既可以是作为，也可以是不作为（不
能以此来区分二者）
结果（情节）
重大损失（职责范围内的损失，或背职行为导致的损失）
罪过形式
（对行为）故意
（对结果）过失
加重犯
徇私舞弊的
追诉时效
以结果发生时（犯罪成立时）起算
【金题78】以下关于滥用职权行为的情形说法正确的有（）AC
A．不主管执行事务的国家机关工作人员甲，在收受被执行人贿赂后与之通谋，以权谋私，利用其职权帮
助被执行人妨害法院生效判决、裁定的执行，致使判决、裁定无法执行的，触犯受贿罪，滥用职权罪，拒
不执行判决、裁定罪（共犯）
B．交通局工作人员乙，明知是登记手续不符合规定的机动车，仍徇私舞弊办理登记手续，致使数十辆被
盗机动车被办理登记手续，其行为构成盗窃罪的共犯
C．国家机关工作人丙管理石油开采工作，群众曾向其举报C 某等人在该地未经依法批准擅自从事石油开
采违法活动，丙前往调查，因受到C 某的丰盛的招待，有意不对其行为进行查封、取缔，导致当地石油资
源遭到巨大损失，丙的行为构成滥用职权罪
D．某县县委书记丁，在签订招商引资合同时，为了政绩，未细致审核，冒然签订合同，导致被对方诈骗，
该县损失1 千万，则丁构成滥用职权罪
★考点79、司法工作人员渎职犯罪
过程
罪名
典型事例
关联罪名
刑事诉
讼
徇私枉法罪（司法工作人员）
刑事诉讼中的刑警、检察官、刑
庭法官故意乱办案
滥用职权罪
抓捕
帮助犯罪分子逃避处罚罪（查禁犯罪活动职
责的国家机关工作人员）
警察给通缉犯报信
窝藏、包庇罪
看押
私放在押人员罪（故意）
押解、看守所、监狱的警察、检
察官让在押犯逃走
脱逃罪
失职致使在押人员脱逃罪（过失）
行刑
徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪（司
法工作人员）
狱警、法官故意乱报材料、裁定
减刑、假释、监外执行
伪证罪
民行诉
讼
民事、行政枉法裁判罪
民事、行政诉讼中的法官故意乱
办案
滥用职权罪
执行
执行判决、裁定滥用职权罪（故意）
执行庭法官乱执行
拒不执行判
决、裁定罪
执行判决、裁定失职罪（过失）
行政
徇私舞弊不移交刑事案件罪
行政执法人员不移送
★一、徇私枉法罪：刑事诉讼中司法工作人员乱办案
第399 条第1 款【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对
明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处
五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上
有期徒刑。
（一）构成特征
主体身份（身份犯）：刑事司法工
作人员
刑事诉讼中负有侦查、检察、审判、监管职责的司法工作人员。如刑
警、检察官、法院刑庭审判人员、监狱侦查人员
180
时空环境：在刑事诉讼活动中，包
括刑事附带民事诉讼之中
民事诉讼、行政诉讼中的司法工作人员故意乱判案，构成民事、行政
枉法裁判罪。
徇私枉法行为：违背事实和法律对
刑事案件作枉法裁判。
故意地有罪判无、无罪判有；重罪轻判、轻罪重判；其它乱判
罪过形式：故意，出于徇私、徇情
动机
因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判，不构成本罪；确有
重大过失造成重大损失结果的，可触犯玩忽职守罪
（二）此罪彼罪：徇私枉法罪与包庇罪，帮助毁灭、伪造证据罪，妨害作证罪，伪证罪的关系和区分
1、司法工作人员利用本人具体承办该案件的职务便利包庇犯罪人，帮助毁灭、伪造证据，妨害证人作证，
作伪证的。可触犯妨害司法类犯罪与徇私枉法罪（还触犯一般法滥用职权罪），是部分法与整体法的法条
竞合关系，应以整体法徇私枉法罪论罪。
2、一般公民，或者没有具体承办该案件的司法工作人员，包庇犯罪人，帮助毁灭、伪造证据，妨害证人
作证，作伪证的，构成包庇罪，帮助毁灭、伪造证据罪，妨害作证罪，伪证罪。
（三）罪数：受贿后徇私枉法，择一重罪处断
二、执行判决、裁定滥用职权罪（故意）；执行判决、裁定失职罪（过失）
第399条第3款【执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪】（司法工作人员）在执行判决、裁
定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取
诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者
拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
三、私放在押人员罪（故意）；失职致使在押人员脱逃罪（过失）
第400 条【私放在押人员罪】司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期
徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
【失职致使在押人员脱逃罪】司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯
脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期
徒刑。
四、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪
第401 条【徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪】司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予
监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处三年以上七年以下有期徒刑。
五、帮助犯罪分子逃避处罚罪
第417 条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、
提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下
有期徒刑。
六、徇私舞弊不移交刑事案件罪：行政执法人员不移交
第402 条【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事
责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期
徒刑。
【金题79】关于渎职犯罪，以下说法不正确的有（）ABCD
A.刑警甲为了报复A 某，利用侦办某起杀人案件的便利，将A 某的衣物、鞋置放于犯罪现场，并以此为
由将A 某列为犯罪嫌疑人予以侦查拘留，甲构成诬告陷害罪
B.某派出所民警乙负责对取保候审的B 某进行监管，但乙故意对其放任不管，导致B 某逃走，乙构成私放
在押人员罪
C.法院执行庭的法官甲，在乙提交法院生效判决向其申请强制执行时，因其与乙有矛盾，明知其符合申请
强制执行条件，而故意不予以受理，导致乙导致特别重大损失，则甲构成拒不执行判决、裁定罪
D.某县公安局局长丁，在获知上级公安部门下达抓捕D 的命令后，鉴于D 是其好友，打电话通知D 逃走，
丁构成窝藏、包庇罪
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考点80、本章其它渎职罪名
渎职犯罪
对合罪名及关联罪名
徇私舞弊不征、少征税款罪
逃税罪
放纵走私罪
走私犯罪
不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；妨害公务罪
故意泄露国家秘密罪（故意）
过失泄露国家秘密罪（过失）
非法获取国家秘密罪
一、徇私舞弊不征、少征税款罪：税务人员不征税
第404 条【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国
家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。
二、放纵走私罪：海关人员不查走私
第411 条【放纵走私罪】海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；
情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
三、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪：警察不解救
第416 条第1 款【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家
机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、
绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
四、故意泄露国家秘密罪（故意）；过失泄露国家秘密罪（过失）：保密人员乱说秘密
第398 条【故意泄露国家秘密罪；过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，
故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上
七年以下有期徒刑。
非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。
【金点口诀】
★1、滥用职权罪（对行为故意）、玩忽职守罪（对结果过失）是一般法，其它罪是特别
法。
★2、受贿后渎职，除了三罪（徇私枉法、民事行政枉法、执行判决裁定滥用职权），择
一重处；其余均数罪并罚。
3、国家机关人员与对象人：（1）无通谋，只构成渎职罪；（2）有通谋，可触犯共同犯罪、
渎职罪，想象竞合；（3）既通谋、又不利用职权，数罪并罚。
★4、徇私枉法罪：发生刑事诉讼中（广义的涉刑案司法程序），司法工作人员乱办案。
5、私放在押人员罪：对象是“在押”人员。取保候审、监视居住；管制、缓刑、假释、
监外执行人员，不属“在押”人员；放走不在押人犯，可构成徇私枉法罪。
★6、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，与减刑、假释、暂予监外制度结合。
7、有查禁犯罪职责的国家机关工作人员，给罪犯通风报信，构成帮助犯罪分子逃避处罚
罪。没有职责或没有利用职责，构成窝藏、包庇罪。
【金题80：孙小果“死而复生又死记”】
【案情】
1994 年10 月16 日，在武警学校上学期间，孙小果等二人，伙同4 名社会无业青年，强行将两位女青
年拉上汽车，将两女轮奸。1994 年10 月28 日，孙小果被抓捕收审。1995 年6 月，孙小果的母亲孙鹤予
（时任昆明市公安局官渡分局民警）找到主管本案的警察赵某，给孙小果违规办理取保候审。1995 年12
月20 日，盘龙区人民法院判处孙小果有期徒刑3 年，未被收监执刑。（事实一）
1997 年4 月，强奸宋某（15 岁）；6 月1 日，当众强奸了张某某（17 岁）；6 月4 日，当众强奸菠某某
（15 岁）、史某（13 岁）；6 月17 日，欲强奸幼女张某（13 岁），因张不从，暴力殴打。7 月13 日，殴打
致邝某某、王某二人轻伤。1997 年7 月，盘龙区拓东路派出所接到报案后，打电话给孙小果的母亲孙鹤予
询问其下落，孙鹤予作假证明谎称：孩子回四川外婆家去了。（事实二）
11 月7 日，孙小果及其同伙在公共场所挟持两名17 岁少女，进行暴力伤害和凌辱摧残，致使其中一
名少女重伤。10 月22 日，砸打杨某致左手中指被打断、头部缝合6 针（重伤）。
1997 年11 月12 日，孙小果被刑事拘留。1998 年2 月18 日，昆明市中级人民法院判处孙小果死刑，
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剥夺政治权利终身。1999 年，云南省高级人民法院经二审，改判为死刑缓期两年执行。
为了操作再审改判，孙小果的继父李桥忠，辗转托战友找到时任云南省高级人民法院立案庭庭长田波，
送给其10 万元；并送给审判监督庭庭长梁子安10 万元；二人为李桥忠、孙鹤予出主意，并建议二人再找
院领导。（事实三）
李桥忠遂又通过关系找到时任云南省长秦光荣的秘书袁鹏，送其3 万元；袁鹏接受请托给时任云南省
高院院长赵仕杰打了个电话。在赵仕杰的关照之下，2007 年9 月，云南省高级人民法院违法对孙小果案启
动再审，并最终由死缓改判孙小果有期徒刑20 年。（事实四）
之后，李桥忠夫妇同时又在监狱系统活动，操作违规减刑。李桥忠找到其老乡、战友时任云南省监狱
管理局政委罗正云，送其10 万元。罗正云遂授意下属为孙小果编造虚假服刑记录，接连获得减刑。（事实
五）
2008 年10 月27 日，孙鹤予将“联动锁紧式防盗窨井盖”的设计图纸托人从外面带进孙小果服刑的监
狱。之后，孙小果以申请人身份向国家知识产权局专利局申请国家实用新型专利。监狱据此认定孙小果“重
大立功”，再次报请减刑。（事实六）
孙小果总共被违规减刑5 次，于2010 年4 月出狱，实际服刑时间只有12 年5 个月。
2019 年3 月，孙小果因故意伤害案再次被捕。2019 年12 月23 日，法院撤销之前改判，维持1998 年
一审的死刑判决，并和他出狱后所犯罪行判决合并，决定对孙小果执行死刑。2020 年2 月20 日，孙小果
被执行死刑。
【问题】依次分析事实一至事实六中，赵某、孙鹤予、李桥忠、田波、梁子安、袁鹏、赵仕杰、罗正
云的行为性质。并说明理由。