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第一章刑法概说
第一节刑法的概念、渊源、性质和机能
一、概念
刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。
二、渊源
刑法的渊源，是指刑法规范的表现形式。主要有以下三种：
1.刑法典
系统、全面规定犯罪与刑罚的法律，即《中华人民共和国刑法》。我国现行
刑法于1997 年10 月1 日生效。其后，对刑法的修正主要采取刑法修正案的形式，
至今已有12 个。刑法修正案不是刑法的渊源，而是刑法典的组成部分。
2.单行刑法
这是指在刑法典之外单独针对某一类犯罪制定的刑法规范。目前的单行刑法
只有一个，即1998 年12 月29 日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃
汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
3.附属刑法
这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。在我国，只
有刑法典和单行刑法有权规定犯罪和刑罚。我国目前没有附属刑法。
4.变通规定
指一些民族自治地方或港澳台地区制定的涉及犯罪与刑罚的变通或者补充
规定。
通常所说的刑法，就是上列四种刑法渊源所表现的刑法，如罪刑法定原则中
的“法”，法定量刑情节中的“法”就是上述的刑法。但最常见的是刑法典。立
法解释、司法解释等都不是刑法。
三、刑法的性质
刑法具有严厉性、特定性、保障性、补充性、广泛性等特征。
严厉性是指刑法规定的制裁措施（刑罚）比其他任何法律规定的制裁措施都
更加严厉。
特定性是指刑法只规定犯罪行为，对没有违反刑法的行为不做调整。其他法
律规定的是一般违法行为及其法律后果。
保障性是指刑法具有保障其他法律实施的性质。
补充性是指刑法不保护所有的社会关系，且不能轻易发动，只有在其他法律
无法达到处罚效果时才予以发动。
刑法还具有广泛性，即其他部门法所保护的法益，刑法都要保护。
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四、刑法的机能
刑法具有法益保护和人权保障机能。
法益保护机能是通过惩罚犯罪，保护刑法所保护的法益不受犯罪行为的侵害。
人权保障机能是通过刑法明确规定犯罪和刑罚，告知国民哪些行为必须为、
哪些行为可为、哪些行为不可为，使公民知道自己自由行动的范围。在此范围外
的行为，不受国家刑罚权的不当侵害，从而限定了国家刑罚权的边界。在此意义
上，刑法既是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章（刑法的大宪章机能）。
另外，通过法益保护机能可以推导出行为规制机能，即刑法能够指引公民对
何种行为合法、何种行为违法做出正确的评价（评价机能），进而作用于公民的
意志，使其做出不实施违反刑法的行为的意思决定（意思决定机能）。
法益保护机能和人权保障机能应尽可能保持协调，但有时两者会发生冲突，
此时，应以人权保障机能优先，不能为了处罚侵害法益的行为，而违反刑法规范
而滥用国家刑罚权。
例：暴力袭击存在严重过错的警察执法活动，是否构成袭警罪？
人民警察执法活动存在严重过错的，对行为人一般不作为犯罪处理。执法过
错较大，袭击行为暴力程度较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。袭击行为
造成严重后果，确需追究刑事责任的，应当依法从宽处理。
五、刑法的解释
刑法解释是对刑法条文含义的说明。一方面，刑法的用语大多是日常生活用
语，可能会存在歧义；另一方面，刑法条文是抽象、概括的，将其适用于具体的
案件就需要解释。刑法解释的实质是法律适用问题。
根据不同的标准，可以对刑法的解释进行分类。
（一）刑法解释的主体
1.立法解释
最高立法机关（全国人大常委会）对刑法所作的解释。立法解释不是立法，
前者是解释刑法，后者是创造刑法。
例如：2004 年12 月29 日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民
共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
2.司法解释
最高司法机关即最高人民法院、最高人民检察院对刑法在具体适用过程中所
作的解释。除了最高司法机关外，其他司法机关、法官都无权作出“司法解释”。
例如:最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。
3.学理解释
主要是指专家学者、学术机构等对刑法所做的解释。
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立法解释和司法解释具有法律效力，因此是有权解释；而学理解释没有法律
效力，因此是无权解释。
从解释的效力上看，立法解释大于司法解释，司法解释大于学理解释。但无
论是立法解释、司法解释还是学理解释，都不得违反罪刑法定原则进行类推解释。
【真题】
①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定
“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃
的，以抢劫罪论处”。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法者不得进行类
推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用
新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，
立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误
的判断，下列哪一选项是正确的？
1
A.第①句正确，其他错误。
B.第②句正确，其他错误。
C.第③句正确，其他错误。
D.第④句正确，其他错误。
（二）刑法解释的方法
根据刑法解释的方法，刑法解释可以分为解释技巧与解释理由。
解释技巧是得出解释结论的方法。具体方法有：平义解释、扩大解释、缩小
解释、反对解释、类推解释、补正解释。在对刑法的某个用语得出解释结论时，
只能运用其中一个解释技巧，不能运用多种解释技巧得出解释结论。对于运用解
释技巧得出的解释结论，不一定要有利于被告人。
解释理由是指支撑解释技巧得出结论的背后理由，包括：文理解释、体系解
释、当然解释、历史解释、目的解释。
1.解释技巧
（1）平义解释。平义解释是针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的
字义进行的解释。但对法律术语不能进行平义解释。
例：将持枪抢劫中的“枪”解释为真枪，而不包括假枪、仿真枪，是平义解
释。
（2）扩大解释。法律条文的含义因为社会生活的变迁，现实生活中的一些
情况按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，而将法律条文的含义适度扩大化。
例1：将信用卡诈骗罪的中信用卡解释为包括借记卡。
例2：将携带凶器抢夺中的“凶器”解释为包括用法上的凶器。
1 参考答案：B
5
例3：将走私武器弹药罪中的“弹药”解释为包括可以组装并使用的弹头、
弹壳。
例4:将“相同的商标”解释为“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、
足以对公众产生误导的商标”。
（3）缩小解释
又称限制解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制
字面含义，使其符合刑法的真实含义。对刑法用语进行缩小解释有助于限制刑法
的处罚范围，有利于保障人权。缩小解释的结论有时为刑法所不允许，因为其有
可能不当缩小了处罚范围。
例1：将《刑法》第111 条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、
情报罪）中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定
不应公开的事项”，属于缩小解释。
例2：将犯罪预备中的“为了犯罪”解释为“实行犯罪”，属于缩小解释。
例3：将故意杀人罪的“人”解释为“精神正常的人”就是刑法不允许的解
释结论。
（4）反对解释
反对解释是根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。
例1：“告诉的才处理”，则没有告诉的，就不得处理。
例2：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2
年期满以后，减为无期徒刑”，则未满2 年的，不得减为无期徒刑。
（5）补正解释
补正解释是刑法条文的表述明显错误，通过补正来阐明其真实含义，以纠正
错误的表述。
例：刑法第99 条规定，“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63
条又规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑
罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。这是对第99 条规定的“包括本数”的
补正解释。
2. 解释理由
解释理由是论证解释结论合理性的理由。包括文理解释、体系解释、当然解
释、历史解释、目的解释等，各种解释理由都可以用来论证解释结论的合理性，
而不是互相排斥的。
（1）文理解释。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解
释方法。即按照“语言最惯常用法”进行解释，也称为普通解释。
例1：收买被拐卖的妇女罪中的“收买”应解释为“购买”。
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例2：《刑法》第104 条第2 款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关
工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照
前款的规定从重处罚。”其中，“收买”应解释为“用钱财或其他好处笼络人
心”。
例3:将丈夫强奸妻子的行为，解释为强奸妇女。
例4:将副乡长冒充市长解释为“冒充”国家机关工作人员。
（2）体系解释。根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，
阐明其含义，即联系上下文对刑法条文进行解释。根据体系解释，对相同的用语
可以作不同的解释，对于不同的用语也可以作相同的解释。
例1：传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义不同。前者是指通过播
放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数
人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。后者是指明知自
己有性病而实施卖淫、嫖娼的行为，即需要发生性行为，而不是简单的“陈列、
播放”。
例2:抢劫罪中的“胁迫”与强奸罪中的“胁迫”具有不同含义。
体系解释应遵循同类解释规则。同类解释规则指对于并列、同位、同等的概
念，进行相同性质的解释。如对于先列举后又有并列的兜底规定（“其他”“等”）
的概念，比照之前列举的内容进行性质相同的解释。
例3：《刑法》第114 条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、
传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，
处三年以上十年以下有期徒刑”。该条规定了放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危
险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，对以危险方法危害公共安全罪中的“其
他危险方法”就不宜解释过大，而应遵循同类解释规则，将其解释为与之前的
“放火、爆炸、决水、投放危险物质”性质基本相当的危险方法。
（3）当然解释。刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及
事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的适用范围之内。通常有两个方向：
入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。即轻的行为根据刑法规定都构成犯罪，重的
行为当然构成犯罪；或者，既然重的行为根据刑法规定都不构成犯罪或从宽处罚，
那轻的行为当然不构成犯罪或更要从宽处罚。
例1：根据《刑法》第201 条规定，逃税2 次受过行政处罚，再次逃税的，
构成逃税罪。那么，逃税4 次受过行政处罚的，当然构成逃税罪。
例2：《刑法》第329 条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国
有档案罪。对于危害性更大的抢劫国有档案的行为，更应该构成犯罪。对此，可
以将抢劫国有档案的行为解释为“抢夺”国有档案，进而认定为抢夺国有档案罪。
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当然解释的结论并不一定符合罪刑法定原则。
例3:抢劫普通财物的构成抢劫罪，那么，对为了自己收养而抢劫他人婴儿
的行为从道理、逻辑上看更应认定为犯罪。但是如果将其认定为抢劫罪就违反了
罪刑法定原则，因为“婴儿”不是“财物”，将“婴儿”解释为“财物”，就超出
了“财物”这一用语的最大边界，是罪刑法定原则禁止的类推解释。对为了收养
而抢劫儿童的，应认定为是拐骗儿童罪。
例4:制造大炮的行为是否构成“非法制造枪支罪”，能否将“大炮”解释为
“枪支”？
（4）历史解释。根据刑法发展变化的历史（动态的、变化的历史），阐明刑
法条文真实含义的解释方法。
例：1979 年《刑法》将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，该罪的
行为主体“扶养义务人”应解释为仅限于婚姻家庭成员之间。而1997 年《刑法》
将遗弃罪规定在“侵犯公民人身权利罪”一章中，根据该罪在刑法中所处的位置
的历史变化，则行为主体不必限于家庭成员之间，实践中出现的精神病院负责人
遗弃精神病人的，也被认定为遗弃罪。
（5）目的解释。根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的方法。在
对一个法条可以作出两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。
刑法的目的是保护法益，对刑法用语的解释，应以保护的法益为指导得出符合刑
法目的的解释结论。
例：对于得到被害人承诺而诬告被害人的行为，需要根据目的解释判断是否
为诬告陷害罪。我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章
中，这说明刑法规定本罪的立法目的是保护公民的人身权利。基于被害人承诺的
诬告行为，没有侵犯其人身权利，不能认定为诬告陷害罪。
【真题】
关于刑法解释，下列说法正确的是？
2
A. 将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内，属于类推解释
B. 根据体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义一致
C. 将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，违
反文理解释
D. 根据论理解释，倒卖文物罪中倒卖是指以牟利为目的，买入或者卖出国
家禁止经营文物
第二节刑法的基本原则
2 参考答案：D
8
刑法的基本原则是贯彻于刑事立法、刑事司法的始终，既约束立法者也约束
司法者的根本性准则。立法者在规定犯罪与刑罚时，必须明确、具体、适当。司
法者（包括侦查、检察、审判人员）在刑事司法过程中要严格遵守刑法的规定。
一、罪刑法定原则
（一）基本含义
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
（二）理论基础
罪刑法定原则的思想渊源是三权分立思想和心理强制说，思想基础是民主主
义与自由主义及可预测原理。
分权思想要求立法者只能行使立法权，而不能同时行使司法权，不能自己去
适用自己制定的法律。司法者只能适用立法者制定的法律，而不能制定、创设法
律，行使立法权。
民主主义要求国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制
定，刑法涉及生杀予夺，更应当由公民自己决定。在民主主义的要求下，定罪量
刑只能依据人民（通过其代表）制定的成文法来进行。刑法应由代表人民的最高
立法机关制定。
为了保障人权，不致阻碍国民的行动自由，不致使国民产生不安感，就必须
使国民对自己的行为后果具有预测可能性，预见自己行为的后果。刑法明确规定
犯罪及其法律后果，就可以使国民预见自己行为的后果，形成不实施犯罪的意思
决定（心理强制说），不实施犯罪行为。
（三）基本内容
1.成文的罪刑法定——禁止习惯法
罪刑法定之“法”指的是“刑法”，刑法必须是最高立法机关制定的成文法。
定罪量刑只能以最高立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律都不
能规定犯罪与刑罚。
最高立法机关制定的成文刑法之外的习惯法不是刑法的渊源，司法机关不得
以习惯法作为定罪量刑的根据，但有时可以成为解释某些法律用语的参考依据。
2.事前的罪刑法定——禁止（重法）溯及既往
罪刑法定原则之“法”必须是在行为之前制定的，不能用行为之后制定的刑
法适用于之前的行为。刑法原则上不能适用于其生效之前的行为，但是，如果事
后的法律对行为人有利，则不禁止。
例如:《刑法修正案（十二）》是2024 年3 月1 日生效的，新增加了一些
犯罪，对这些新规定的犯罪，就不能适用于2024 年3 月1 日之前的行为，也就
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是不能追究实施了这些行为的人的刑事责任。
3.严格的罪刑法定——禁止（不利于行为人的）类推解释
刑法解释以刑法使用的语言文字可能具有的含义为限，而类推解释是超出了
刑法条文本身含义的解释方法，为罪刑法定原则所禁止。但罪刑法定原则只要求
禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。
例1：将拐卖妇女罪的对象“妇女”解释为包括“男人”在内，属于类推解
释。
例2：将出售假币罪中的“出售”解释包括“购买”，属于类推解释。
例3：将盗窃、侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。
例4：将《刑法》第247 条暴力取证罪中的“暴力”解释为包括“语言暴
力”“网络暴力”“冷暴力”，属于类推解释。
例5：将竞标人相互串通“拍卖”报价，损害拍卖人利益情节严重的，解释
为串通“投标”罪，属于类推解释。
扩大解释和类推解释的区别主要在于：①扩大解释不违反罪刑法定原则，是
允许的，而类推解释违反了罪刑法定原则，是禁止的。②扩大解释虽然扩大了刑
法用语的范围，但依然在用语可能具有的含义范围之内，而类推解释超出了刑法
用语含义的最大边界；③扩大解释的结论不会超出公民的预测可能性，而类推解
释超出了公民的预测可能性；④扩大解释依然是一种刑法的解释活动，而类推解
释的本质是解释为名，立法为实。
4.明确的罪刑法定
（1）明确性原则。明确性原则要求刑法在规定犯罪和刑罚时，要明确具体，
不能模棱两可、含混不清。要让公民清楚知道什么行为是禁止的，会受到何种惩
罚。禁止绝对不定（期）刑。需要注意，在做出立法解释、司法解释时，也要明
确具体。
例:假如刑法规定：“实施流氓行为，处刑罚”，这就违反了刑法的明确性原
则。人们无法知道究竟哪些行为属于“流氓行为”，因而无法预测自己的何种行
为会是流氓行为，会有什么后果，这就会使人们陷入不安定的状态。“处刑罚”
的规定，也不会使人们知道对自己的“流氓行为”会究竟是一种怎样的处罚，这
是一种绝对不确定的刑罚，违反罪刑法定原则。
（2）禁止处罚不当罚的行为。对那些没有严重危害社会的行为不能规定为
犯罪，例如在室内吸烟、随地吐痰等行为就不能规定为犯罪行为。
（3）禁止残虐的、不均衡的刑罚。例如身体刑、肉刑，对重罪配置轻刑、
轻罪配置重刑等都是违反罪刑法定原则的。
（四）功能与价值
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罪刑法定原则的重要功能在于保障人权，限制国家刑罚权的发动。罪刑法定
原则保障普通公民不受刑法的非法干预，对于没有实施刑法规定的行为的人，不
能适用刑罚（善良公民的大宪章）；而对于实施了刑法规定对犯罪行为的人，只
能在刑法规定的限度内适用刑罚（犯罪人的大宪章）。
【真题】
关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？
A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，
将习惯作为刑法的渊源不违反罪刑法定原则。
B.罪刑法定原则的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最
高行政机关制定的法。
C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及
既往
D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名，
这种立法体例违反罪刑法定原则。
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（四）我国刑法中的罪刑法定原则
我国刑法第3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；
法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。一般认为，这是我国刑法中
罪刑法定原则的规定，但也有人认为，只是后段“法律没有明文规定为犯罪行为
的，不得定罪处刑”体现了罪刑法定原则，前段“法律明文规定为犯罪行为的，
依照法律定罪处刑”规定的是法益保护原则。
二、罪刑相适应原则
我国刑法第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑
事责任相适应。”
（一）基本含义
罪刑相适应原则，也称罪刑均衡原则、罪刑相当原则，是指刑罚的轻重应当
与客观的罪行（法益侵害性）和主观的责任（人身危险性）相适应，重罪重罚、
轻罪轻罚，而不能重罪轻罚，轻罪重罚。
（二）基本要求
1.在刑事立法中，要制定合理的刑罚体系，合理规定各种具体犯罪的法定刑。
2.在刑事司法中，要结合客观罪行和主观责任，合理地裁量刑罚，做到罪刑
相适应。
3.在行刑中，对已经交付执行的犯罪人，在刑罚执行过程中，要根据犯罪人
3 参考答案：C
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的人身危险程度的变化，兼顾犯罪性质和犯罪情节，进行减刑、假释等，从而修
正已经判处的刑罚。
4.罪刑相适应原则与刑罚个别化原则并不冲突。刑罚个别化，是在裁量刑罚
时，对社会危害性轻重和人身危险性大小及其所对应之刑的个别化，其要求刑罚
应当根据犯罪人的具体特点有针对性地加以规定、裁量与适用。
罪刑相适应原则是罪刑关系的基本原则，体现的是一般正义，而刑罚个别化
则是根据犯罪人的具体情况对罪刑相适应原则的校正，体现的是个别正义。
三、平等适用刑法原则
我国刑法第4 条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何
人有超越法律的特权。
第三节刑法的适用效力
刑法的适用效力包括空间效力和时间效力。其解决的问题是我国刑法在什么
地方、对哪些人、在什么时间有效。在什么地方、对哪些人有效，是刑法的空间
效力问题，在什么时间有效，是刑法的时间效力问题。
一、刑法的空间效力
我国刑法第6-9 条通过属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖四个原则
确立了我国刑法的空间效力。
这四项原则的适用顺序为属地、属人、保护和普遍管辖。优先适用前面的原
则，前一个原则无法确立我国刑法的效力时，依次考虑后面的原则。对于一个犯
罪，如果最终普遍管辖原则也无法确立我国刑法的效力，则我国刑法不适用于该
案件。
对一个犯罪只能适用一种管辖原则确立我国刑法的效力，而不能同时适用数
个原则。
（一）属地管辖
属地管辖是指，凡是在我国领域内犯罪，除有特别规定之外，一律适用我国
刑法。
1.我国“领域”的范围包括领陆、领水和领空。
我国的船舶或者航空器（拟制领土）视为我国领域，在我国的船舶或者航空
器内犯罪的，适用我国刑法。但我国的汽车、国际列车等，不能视为我国领域。
2.“在我国领域内犯罪”的理解
（1）犯罪行为或犯罪结果有一项发生在我国领域内，就是在我国领域内犯
罪，应当基于属地管辖原则适用我国刑法。
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（2）对未完成形态的犯罪，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生
结果地，都是犯罪地，只要犯罪地属于我国，都适用属地管辖。
（3）对共同犯罪，行为（包括共同实行、教唆和帮助）或者结果有一部分
发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。
3.“有特别规定”包含的情形
（1）享有外交特权和豁免权的外国人，通过外交途径解决其在我国领域内
的犯罪问题。享有外交特权与豁免权的人主要是指外交官员，不包括商人、外国
游客等。
（2）发生在我国港、澳、台地区的犯罪，不适用大陆刑法的规定。
（3）民族自治地方的变通或者补充规定。
例1:某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪。根据属地原则，适用我国刑法。
例2:外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为。根据属地原
则，适用我国刑法。
例3:外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为。中国民航的
飞机视为我国领域，根据属地原则，适用我国刑法。
（二）属人管辖
1.对于中国公民在国外犯罪，原则上适用我国刑法。但如果所犯罪行为法定
最高刑为3 年以下有期徒刑的（轻罪），可以不追究。
2.国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的，一律适用我国刑法。
（三）保护管辖
外国人在中华人民共和国领域外对中国国民或者国家犯罪，同时符合以下条
件的，可以适用我国刑法。
1. 所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益。
2. 按我国刑法规定法定最低刑为3 年以上有期徒刑（重罪），如故意杀人
罪、抢劫罪、强奸罪等。
3.所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚（双重犯罪原则）。
（四）普遍管辖原则
根据刑法第9 条，适用普遍管辖原则确立我国刑法的管辖权，需要具备以下
三个条件：
1.针对的是国际条约所规定的罪行。常见的国际犯罪：海盗罪、恐怖主义犯
罪、劫持民用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪。这些犯罪在我国刑法
中基本都有规定。
2.我国是相关条约的缔约国或者参加国。
3.我国刑法将该行为规定为犯罪。
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4.原则上要求罪犯出现在我国领域内。
对按照普遍管辖原则，我国有管辖权的刑事案件，应当按照不引渡便起诉的
原则处理。
【真题】
外国人甲在公海上带领乙、丙等5 人在公海上抢劫过往商船，但未曾抢掠过
中国船只。甲的船只停靠在中国港口。我国依法可以对甲等人采取下列措施：
4
A．实行逮捕
B．立即驱逐出境
C．由我国司法机关审判
D．应有关国家的请求实行引渡
二、刑法的时间效力
刑法的时间效力（溯及力），是指刑法生效后，对它生效以前未经审判的或
判决尚未确定的行为是否适用的问题，即新法能否溯及既往。
（一）刑法的溯及力
我国刑法采取的是从旧兼从轻原则：对于按照现行刑法仍在追诉时效内的行
为，原则上按照行为时的法律处理（从旧），但是按照裁判时的刑法对行为人更
加有利的，按照现行刑法处理（从轻）。
从旧兼从轻原则主要是针对未决犯的。
（二）法律解释的溯及力
1.法律解释是对现行刑法的解释，因此其效力适用于刑法生效的全部期间。
2.行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释。即，司法解
释可以适用于其出台之前的行为，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适
用于法律的施行期间。
3.旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，
行为人在旧解释出台后新解释出台前实施行为的，适用旧的解释。
4. 旧的正式解释认为某种行为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成
犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。
总之，对于法律解释，原则上也是按照从旧兼从轻原则确定其溯及力。
4 参考答案：ACD
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第二章犯罪概说
第一节犯罪概念及分类
一、犯罪的概念
犯罪是危害社会的、违反刑法的、应受刑罚处罚的行为。
犯罪的概念具有相对性。大多数情况下，犯罪是指具备全部成立条件的行为。
有时，犯罪指仅符合构成要件、违法的行为，即客观不法行为或不法侵害。
二、犯罪的分类
（一）重罪与轻罪
这是以法定刑轻重为标准作的划分。我国刑法没有明确划分重罪、轻罪，一
般是将法定刑最低为3 年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，法定刑为3 年以下有
期徒刑的犯罪称为轻罪。
（二）自然犯与法定犯
违反伦理道德、即使刑法没有规定也是犯罪的，是自然犯，如杀人、伤害、
强奸、抢劫、盗窃、诈骗等；没有违反伦理道德，只是为了维护管理秩序的需要，
而由法律规定为犯罪的，是法定犯，如走私犯罪、非法吸收公众存款罪等。
对于自然犯，由于其明显违反伦理道德，用常识均可以判断其是犯罪，因而
不能以自己不知道此类行为是犯罪而主张无罪。而对于法定犯，由于规定此类行
为的法律处于不断的变动之中，有时人们确实不知道这些行为是犯罪，因而存在
着产生法律认识错误而做出无罪抗辩的余地。
自然犯与法定犯是相对的。随着时代的变化，人们的规范意识也会发生变化，
对于有些法定犯会逐步自然犯化。例如，污染环境罪本为法定犯，但随着人们环
保意识的增强，这种犯罪呈现出演变为自然犯的趋势。
（三）身份犯与非身份犯
身份犯是以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，可以分为真正身份犯和
不真正身份犯。前者是以某种身份做为定罪要素的犯罪，例如受贿罪。后者是具
有某种身份会影响量刑的犯罪，如诬告陷害罪。
例：刑法第247 条：【刑讯逼供罪；暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑
人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或
者拘役。刑讯逼供罪、暴力取证罪是真正身份犯，如果没有司法工作人员的身份，
就无法构成刑讯逼供罪和暴力取证罪。
第243 条：【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，
情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以
上十年以下有期徒刑。
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国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
构成诬告陷害罪不需要具有特定身份，但是具有特定身份的人（国家机关工
作人员）犯诬告陷害罪的，相比不具有身份的人犯此罪，要从重处罚。
（四）亲告罪与非亲告罪
亲告罪是被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。非
亲告罪是亲告罪以外的犯罪，诉权归属于检察机关。
我国刑法中的亲告罪有：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、
侵占罪。
第二节犯罪论的体系（犯罪构成理论）
一、犯罪论体系
犯罪的实质是不法与有责（责任）。不法是指行为侵害了刑法保护的利益，
具有法益侵害性（违法性），有责（责任）是指对实施法益侵害行为的行为人的
主观可遣责性。
刑法规定了各种各样犯罪成立的条件。这些条件有的是说明犯罪的违法性的，
如行为主体（特别是身份）、行为、行为对象、结果、因果关系等，这些要素共
同组成的具有法益侵害性的行为类型称为构成要件，这些要素被称为构成要件要
素；有的是说明犯罪的有责性的，如故意、过失、责任能力、违法性认识可能性、
期待可能性等，这些要素被称为责任要素。
围绕不法与责任，将各种成立犯罪的条件予以体系化，就形成了犯罪论的阶
层体系：客观不法要件与主观责任要件。
犯罪论的体系是认定犯罪的逻辑框架。依此框架，判断一个行为是否成立犯
罪分为两个大的步骤，每个大的步骤又各可分为两个小的步骤：
1.客观不法的判断。第一步需要判断客观不法要件是否满足，即行为是否具
有违法性（法益侵害性）。对于违法性，①先判断行为是否符合构成要件，即一
个行为（案件）是否符合由行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系等组成
的构成要件，如果不符合，则说明这个行为没有被刑法规定为犯罪，该行为（案
件）就不构成犯罪。如果一个行为符合了构成要件，一般而言就具备了违法性。
但是，存在着例外的情形，即一个行为虽然符合了构成要件，也可能存在某种事
由，导致该行为不违法，这些事由被称作违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险
等。因此，②对于违法性的判断，还需要确认是否存在违法阻却事由。如果违法
阻却事由不存在，则行为具有违法性，是一个客观不法的行为。如果违法阻却事
由存在，则阻却了先前的符合构成要件的行为之违法性，这一行为就不具有违法
性，不构成犯罪。
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2.主观责任的判断。如果一个行为具备了违法性，是一个客观不法行为，是
否构成犯罪，还需要第二个步骤：责任（有责性）的判断。对于有责性，①判断
是否存在故意、过失（合称为责任形式，或罪过），如果不具备，则无责任，不
构成犯罪。如果具备故意或过失，原则上就具备有责性，但也例外的存在着一些
事由，导致责任不存在，这些事由被称为责任阻却事由，如没有刑事责任能力，
没有违法性认识可能性，没有期待可能性等。因此，对于有责性，还需要②判断
责任阻却事由是否存在。如果不存在，则行为具有有责性，如果存在，则行为不
具有有责性，不构成犯罪。
由上可见，犯罪是否成立的判断，是一个逐层递进的过程：①判断行为是否
符合构成要件，如果不符合，犯罪即不成立，无需进行后面的判断过程。如果符
合，则②判断是否存在违法阻却事由，如果存在，则行为不违法，判断过程即告
结束。如果不存在违法阻却事由，就进入有责性的判断。③是否具备责任形式，
如果不具备，判断过程即告结束，不成立犯罪。如果具有责任形式，则④判断是
否存在责任阻却事由。这四个步骤全部完成，犯罪就成立。
图：犯罪论的体系
例1:甲将自己饲养的宠物猫，用蜡烛烧、用高跟鞋踩、用绳子勒，导致宠
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物猫严重受伤，并在网上直播。
例2:甲用刀将赵某刺成重伤，经查，甲之所以用刀刺伤赵某，是因为赵某
欲强奸甲。
例3:甲驾车过程中将钱某撞伤，经查，甲没有任何过错，是因为车辆有质
量导致刹车失灵，甲撞上钱某时，无法控制车辆。
例4:甲将其邻居殴打至重伤，经查，甲患有严重的精神分裂症，殴打孙某，
精神分裂症发作。
二、构成要件的分类
构成要件是刑法规定的犯罪类型。可以分为以下几类。
（一）基本的构成要件与修正的构成要件
基本的构成要件是指刑法分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件，修正
的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正所形成的构
成要件。包括①对犯罪结果进行修正形成的故意犯罪的未完成形态，如犯罪预备、
犯罪未遂、犯罪中止。②对主体进行修正形成的共同犯罪，如教唆犯、帮助犯。
（二）普通的构成要件与加重（减轻）的构成要件
普通的构成要件是指适用基本法定刑时成立犯罪所需要满足的构成要件；加
重（减轻）的构成要件是指通过增减普通构成要件中反映法益侵害大小的要素使
行为类型发生变化，或者更改普通构成要件反映法益侵害大小的要素程度，从而
对应于更高或者更低法定刑的构成要件。
例：第263 条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三
年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或
者没收财产：
（一)入户抢劫的；
（二)在公共交通工具上抢劫的；
（三)抢劫银行或者其他金融机构的；
（四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五)抢劫致人重伤、死亡的；
（六)冒充军警人员抢劫的；
（七)持枪抢劫的；
（八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
本条是抢劫罪的规定。其中，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”
是抢劫罪的基本构成要件，其刑罚为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
“下列情形”所列举的八种情形，就是抢劫罪的加重犯罪构成，其刑罚是“十年
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以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，相比较于基本构
成要件的刑罚，明显要重，因而称为加重的构成要件。
三、构成要件要素的分类
（一）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素
1.客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。例如行为主体、
身份、行为、结果。
2.主观的构成要件要素：表明犯罪行为人内心的、主观面的要素。例如故意、
过失、目的、动机。
（二）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
记述的构成要件要素是只需要进行事实判断，知觉的、认识的活动即可确定
的要素。例如，“人”“妇女”“毒品”等生活术语。
规范的构成要件要素是需要法官价值评价的要素。主要包括三类，第一，法
律的评价要素，如国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、
暴力等。第二，经验法则的评价要素，例如入户抢劫中的“户”。第三，价值的
评价要素，例如猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等。
记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分具有相对性。例如，“人”
一般认为是记述的构成要素，只需要进行事实判断即可，但随着“脑死亡”等死
亡标准的出现，如何判断人的死亡成为一个需要价值判断的问题。
（三）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
1.积极的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。
刑法分则对具体犯罪所规定的内容，基本上都属于积极的构成要件要素。
2.消极的构成要件要素
表明罪轻或否定犯罪性的构成要件要素。
例如，《刑法》第389 条第3 款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，
没有获得不正当利益的，不是行贿。该规定即属消极的构成要件要素，具备该要
素，就不构成犯罪。
（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
1.成文的构成要件要素是刑法明文规定的构成要件要素。
2.不成文的构成要件要素是刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文
之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的
要素。
例如，不真正不作为犯的“作为义务”、过失犯的“注意义务”、财产犯罪
所要求“非法占有的目的”，都是成立相应犯罪所必须的要素，但刑法并没有明
确列明。
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（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素
1.共同的构成要件要素
任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。例如行为、主观罪过。
2.非共同的构成要件要素
并非任何犯罪，只是部分犯罪的成立所必须具备的要素，仅是某些犯罪必备
的要素。例如，国家工作人员这一身份，不是任何犯罪都需要具备的要素，属于
非共同的构成要件要素。这种要素也成为选择要素。
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第三章客观不法：构成要件
构成要件，是刑法规定的犯罪类型，其要素包括：行为主体、行为、行为对
象、结果、行为和结果间的因果关系，行为的时间、地点、方法等。其中，行为
是所有犯罪都必须具备的要素。无行为则无犯罪。
例如，“盗窃公私财物，数额较大”，就是刑法规定的盗窃罪的构成要件，包
括盗窃行为、数额较大的公私财物（对象）、取得他人占有的财物（结果，不过，
结果要素在法条中并未直接显示）、取得他人占有的财物是盗窃行为引起的（因
果关系），等。刑法规定了四百八十余个犯罪，每个犯罪都有自己的构成要件。
判断一个行为是否构成犯罪，首先需要判断是否符合构成要件。
第一节行为主体
刑法中的行为主体，包含两类：自然人和单位。
一、自然人
1.在构成要件中，自然人只需要是具有实施侵害行为能力的人即可，对于其
责任能力在有责性阶段进行判断。如一个12 岁的人，就可以实施盗窃行为，制
造法益侵害的违法事实。对于其是否达到承担刑事责任的年龄、精神是否健全，
是在有责性阶段判断的问题。
自然人行为主体在客观不法要件的判断阶段，主要是特殊身份问题。
2.身份犯的分类
特殊身份，指行为人在身份上的特殊资格或者地位。
刑法以具有某种身份为成立犯罪的条件，或者以具有某种身份作为加重或减
轻刑罚的条件的犯罪，称为身份犯。
（1）特殊身份是行为人开始实施犯罪行为之前就已经具有的特殊资格或已
经形成的特殊地位或者状态。由于实施犯罪才在犯罪活动或者犯罪组织中形成的
特殊地位，不是特殊身份。例如首要分子不是身份。
（2）特殊身份的具体内容需要结合刑法分则的规定予以考察。
（3）身份犯可以分为真正身份犯和不真正身份犯。
①真正身份犯（定罪身份）：以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，不
具有特殊身份就不能独立构成此罪。
身份只是针对犯罪的“实行犯（正犯）”而言的，包括直接正犯，也包括间
接正犯，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。
例：构成受贿罪必须具有国家工作人员这一身份，不具有此身份就不能构成
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受贿罪，甲是某地公安局局长，可以构成受贿罪。甲的妻子是个家庭妇女，无法
单独构成受贿罪，但甲和其妻可以共同构成受贿罪。
②不真正身份犯（量刑身份）：特定身份不影响定罪，或者说，某个犯罪的
成立不要求行为人具有特定身份。但如果具有某种特定身份会影响量刑。
二、单位
（一）成立条件
1.单位必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己名义承担责任的
公司、企业、事业单位、机关、团体。任何单位，包括司法机关、行政机关都可
以成为单位犯罪的主体。
（1）私营、独资企业要成为单位犯罪的主体，必须具有“法人资格”。但
国有单位成为单位犯罪主体没有“法人资格”的要求。
（2）单位的内部机构或者分支机构，如果可以独立对外开展活动，①以自
己名义犯罪，②违法所得为该机构所有的，可以成为单位犯罪的主体。
（3）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，
不成立单位犯罪。
（4）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不成立单
位犯罪。
2.为了单位的利益实施犯罪
①盗用单位名义，违法所得归个人所有的，由于不是为了单位利益实施的行
为，不成立单位犯罪。
②罪过形式既可以是故意，也可以是过失。
3.单位决定、以单位名义实施、违法所得归单位。
该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施，
以单位名义实施犯罪，犯罪所得为单位所有。
4.刑法明文规定可以由单位构成的犯罪
如果刑法没有规定单位可以构成某个犯罪，即使是单位决定、为了单位的利
益实施该犯罪，也不能构成单位犯罪。
①单位实施了只有自然人才能构成的犯罪，如何处理？例如，孤儿院将收养
的孤儿卖掉；单位组织盗窃电力、杀人，单位实施贷款诈骗等，对此，应当追究
自然人即直接责任人员的刑事责任。
②单位帮助他人实施只有自然人才能构成的犯罪的，也只能追究单位直接责
任人员的刑事责任。
（二）处罚
1.原则上采用双罚制。对单位只能判处罚金（不能判处没收财产），并对其
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直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
2.例外情况下采用单罚制。只处罚单位的直接负责人员，不处罚单位。
3.犯罪的单位被注销、注销、吊销营业执照、宣告破产，由于单位已经不存
在，不再追究犯罪单位的刑事责任，但依然要追究直接责任人员的刑事责任。
4.犯罪的单位被合并的，依然要追究原犯罪单位的刑事责任。
【真题】
1. 关于犯罪主体，下列说法正确的是？
5
A. 单位分支机构或内设机构不是独立法人单位，不能成为单位犯罪的主体
B. 犯罪集团和聚众犯罪的首要分子是一种特殊的身份犯
C. 已满14 周岁不满16 周岁的人绑架杀人的，对杀人行为有责任能力，对
绑架行为无责任能力
D. 单位犯罪本质上是单位主管人员、直接责任人员构成的特殊的共同犯罪
第二节行为
一、概念
刑法中的行为，是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。具有三
个特征：
1.有体性。危害行为是人的身体活动或者动作，包括积极活动与消极活动。
犯罪是行为，单纯的思想无论多么邪恶，都不可能构成犯罪。
2.有意性。危害行为是人的意识支配的产物，或者说是意识的外在表现。如
果人的身体外部动作不是意思支配的产物，就不是刑法中的行为，不可能构成犯
罪，如基于条件反射的行为、梦游的行为等。
3.有害性。危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了法益的行为。
基于行为的危害性特征，刑法中的行为必须是侵害或者威胁了法益，制造了
法律不允许的危险的行为。如果行为对法益没有造成侵害或者没有侵害的危险，
就不是刑法中的行为。基于此，下列行为不是刑法中的行为，即使其偶然造成了
损害后果，也不构成犯罪：
第一，被允许的日常生活行为。
例1：希望他人在雷雨天跑步被雷击致死而劝人雷雨天跑步的，结果他人果
真被雷击身亡的，劝人跑步的行为不是刑法中的危害行为；
例2:希望他人乘坐飞机失事死亡而劝人乘坐飞机，结果飞机果真失事致他
人死亡的，劝人乘坐飞机的行为不是刑法中的危害行为；
例3:赠送他人冰鞋希望他人滑冰时划伤的，结果他人果真在滑冰时划伤，
5 c
23
赠送他人冰鞋的行为不是刑法中的危害行为。
第二，减少或者避免法益危险的行为，即使客观上发生了法益侵害结果，也
不是刑法中的危害行为，不构成犯罪。
例1：为了防止他人被疾驰而来的汽车撞上，而推了他人一把，虽然避免了
他人被车撞而死，但导致他人倒地受伤。这一行为不是刑法中的危害行为，不构
成犯罪。
例2:甲开车不慎撞伤丙，丙倒在马路中央，甲逃逸。乙路过，将丙从马路
中央移至马路边上，然后离去。乙的行为不是危害行为。
第三，没有制造法律不允许的危险的行为。虽然行为具有一定的危险，但这
种危险如果在法律允许的范围内，就不是刑法中的行为。
例1:甲驾车经过十字路右拐时，被行人乙扔出的烟头击中面部，导致车辆
失控撞死丙。虽然甲驾驶车辆本身具有一定危险性，但其遵守驾驶义务，正常行
驶，其驾驶行为的危险在法律允许的限度内。由于甲没有制造法律不允许的危险，
丙的死亡结果不应归属于甲，而应归属于乙。另外，甲的行为是条件反射行为，
不具有有意性，就此而言也不是刑法中的行为。
例2:甲追赶小偷，想控制住小偷，将其扭送到派出所，小偷慌乱中撞上疾
驶的汽车身亡。甲的行为是合法行为，没有给小偷制造法律不允许的危险，不是
危害行为，因此甲的行为与小偷的死亡没有刑法上的因果关系。
二、行为的分类
（一）实行行为与预备行为
实行行为是刑法分则规定的、对法益具有现实、直接、紧迫危险的行为；预
备行为是为实行行为做准备的行为，对法益侵害的危险不是很紧迫、较为缓和。
（二）实行行为与帮助行为、教唆行为
帮助行为是对实行行为有促进、帮助作用的行为；教唆行为是引起实行行为
的行为。
（三）作为与不作为
1.作为。是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。
从表现形式上看，作为是积极的身体动作；从实质上看，作为直接违反了禁
止性的罪刑规范，即不当为而为之。
2.不作为。是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。其
实质为违反了刑法的命令性规范，即当为而不为。在理解作为和不作为时，需要
注意：
第一，作为和不作为都需要作规范的判断。不是说，不作为就是身体的静止，
而是指不履行刑法中的义务，至于不履行义务的同时做了什么并不重要。
24
例如，母亲不给婴儿喂奶，导致婴儿死亡。母亲不给婴儿喂奶时，在做什么
（如在玩游戏）并不是刑法关注的重点。又如，逃税的方式可以毁弃账目（作为
方式），也可以是单纯的对税务机关纳税要求不予理会（不作为方式），但刑法关
注的行为是不履行纳税义务。
第二，作为犯和不作为犯是上位概念，与作为方式（积极行为）、不作为方
式（消极行为）是两个不同层次的概念。作为犯只有以作为方式实施，而不作为
犯可以包含作为方式和不作为方式。例如逃税罪。
第三，作为和不作为会出现竞合。有的行为，可以分别从作为或者不作为的
角度解释。例如闯红灯的行为，从禁止闯红灯的角度可以解释为作为，而从遇到
红灯应当停车而不停车的角度也可以解释为不作为。此时出现了作为与不作为的
竞合，一般认定为作为犯。
第四，有的犯罪，其行为方式为作为与不作为的结合。例如抗税罪，要求使
用暴力、威胁手段不缴纳应当缴纳的税款，就是作为与不作为的结合。
第五，我国刑法中的“持有型犯罪”，例如，非法持有枪支弹药罪、非法持
有毒品罪、持有假币罪等，均属于作为犯。
第六，作为和不作为与故意和过失不是对应关系。作为既有故意，也有过失，
而不作为也是如此。换言之，不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。
例：甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火
灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，
后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获
得赔偿。本例中，甲在蜡烛倾倒有可能引起火灾时，就有防止火灾发生的义务，
但其不履行该义务，最终导致火灾，对火灾这一后果甲就是出于故意，是以不作
为的方式故意放火。
三、不作为犯的分类和成立条件
（一）分类
不作为犯可以分为真正不作为犯与不真正不作为犯
1.真正不作为犯（纯正的不作为犯）
刑法明文规定只能由不履行义务的行为构成的犯罪。例如，遗弃罪、丢失枪
支不报罪、拒不执行判决、裁定罪、拒不支付劳动报酬罪、不解救被拐卖、绑架
妇女儿童罪、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，等等。
2.不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）
行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。例如，故意杀人罪
通常是以作为的方式实施（甲用刀砍死了乙），但也可以由不作为的方式实施（母
亲不给婴儿喂奶，导致婴儿饿死），这种故意杀人的行为就是不真正不作为犯。
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真正不作为犯和不真正不作为犯的区别在于：真正不作为犯是刑法规定的行
为方式就是不作为，不能以作为的方式实施。而不真正不作为犯，就刑法规定而
言，既可以是作为，也可以是不作为，当行为人以不作为方式实施这种犯罪时，
就是不真正不作为犯。
【真题】
关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？
6
A. 刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后
果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪
B. 逃税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
C. 遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪
D. 刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还
的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪
（二）成立条件
成立不作为犯，需要具备三个条件：具有作为义务（应为）、能够履行义务
（能为）、不履行义务造成危害后果（不为）。
1、作为义务
成立不作为犯罪的前提是行为人必须具有相应的作为义务。义务来源有：
（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。这里的危险源包括危险动物、
危险物品、危险设置等等。
例如，饲养的动物撕咬他人时，饲养员负有制止的义务；广告牌存在砸伤行
人的危险时，设置者具有防止危险发生的义务；机动车所有人负有阻止无驾驶资
格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。
（2）对他人危险行为的监督义务，这里的他人与行为人具有监管、监护关
系。例如，在未成年子女侵害他人时，父母具有阻止侵害的义务。
但是，夫妻之间、成年兄弟姐妹之间、祖父母、外祖母对孙子女、外孙子女
的违法行为没有阻止义务。如，妻子明知丈夫受贿（或强奸他人）而不制止的，
不成立受贿罪（或强奸罪）的帮助犯；儿子甲偶然间发现父亲乙在公交车上行窃，
但未予以制止。甲不构成不作为犯罪
（3）先行行为引起的作为义务。先行行为是引起法益处于危险状态的行为，
不一定是违法行为，也可以是合法行为。对于行为人先前实施的故意犯罪行为、
过失犯罪行为，防卫过当行为、紧急避险行为、法令行为、被害人承诺的行为，
都可以作为先前行为引起作为义务
6 参考答案：AC
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例1：甲带邻居小孩外出游玩，在小孩因某种原因（如被狗咬、溺水）处于
危险状态时，有救助义务。
例2：乙与贺某到水库游泳。乙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区
教其游泳。贺某忽然沉没，乙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡。正是因为乙将贺
某带到了深水区，使其生命遭受危险，乙对贺某就有了救助义务。
例3：甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀，尽
管如此，甲男依然要与乙女分手。如果乙女当场跳湖自杀，甲男是否有刑法上的
作为义务？甲男没有救助义务。
例4:丙拿枪射杀王某，王某实施正当防卫行为，将丙打成重伤，血流不止，
王某能救助丙却不救助，造成丙死亡。王某的行为属于正当防卫，不成立不作为
的故意杀人罪。但是，防卫行为如果会导致过当结果，则行为人有防止过当结果
发生的义务，否则构成不作为。
（4）基于对法益危险发生的领域的支配产生的阻止义务。当行为人是这一
领域的管理者，并且对该领域的危险具有控制力，法益安全依赖于行为人时，具
有救助义务。
例1:甲（女）在家中从事卖淫活动，老头（乙男）进入甲的家中欲嫖娼，
过程中乙心脏病发作。甲有救助义务，危险发生在甲的家中（其监控区域），甲
不履行救助义务的，成立不作为犯。但是，如果卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生
关系，由于嫖客的住宅不是卖淫女支配、管理的领域，发现嫖客心肌梗死而离去
的，不成立不作为犯。
对于出租车、网约车中发生的犯罪，司机具有阻止义务，但对于公交车、长
途客车、火车、地铁中的犯罪，司机没有阻止义务。
例2:甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致
乘客钱包被盗。司机甲不成立不作为的盗窃罪。
例3:出租车司机对于车内后排乘客实施的强奸行为，有阻止、报警的义务，
否则可能成立不作为犯罪。
例4:甲乘坐出租车，发现出租车司机醉酒驾驶。甲因为司机面相凶恶，不
敢让司机停车，司机转弯时，撞死了路边的小孩。乘客甲没有阻止的义务，不成
立不作为犯。
例5:洗浴中心老板甲明知招聘的经理乙在洗浴中心从事组织卖淫活动，但
装作不知道。甲有作为义务，其行为成立组织卖淫罪（不作为犯）。
例6:甲在宾馆住宿时发现宾馆线路暴露，离开时未提醒宾馆前台，后该线
路着火。甲没有作为义务。
（5）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；
27
如果数行为人为实施某种危险行为而形成紧密的共同体，则行为人之间在对
方面临危险时，互相具有救助义务。“紧密”的共同体不同于“松散”的共同体
（如成年人共同散步、游泳），在“松散”的共同体中，各行为人没有负责保障
他人安全的义务。而“紧密”的共同体中，行为人共同实施的是非常危险的行为，
各行为人之所以敢去实施这一严重危险行为，在很大程度上是因为彼此寄希望于
相互依靠、保护。并且，如果基于一定事实上形成了社会通常认为的对危险应当
相互照顾的关系，那么不管这种关系是合法（一起登山）还是非法（共同滥用毒
品），共同体的成员之间都具有互相救助的作为义务。
例1：甲、乙一见如故，相约一起登山，结果发生雪崩，甲能带乙逃离而没
有，乙被砸死。共同登险峰的队员，在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助。
甲构成不作为犯。
例2：邻居出于好意，帮助照看家中无人看管的孩子的场合，可以说其和孩
子的生存之间形成了事实上的紧密依赖关系。如果不履行救助义务的，成立不作
为犯罪。
例3：甲、乙二人经常在一起吸毒，已经形成了特殊的危险共同体，甲乙对
于相互之间因吸毒产生的风险具有救助义务。在乙吸毒后发生生命危险时，甲没
有履行救助义务致其死亡的，成立不作为的故意杀人罪。
但是，成年人的日常生活行为，如谈恋爱、旅游、喝酒、爬山、散步等，制
造了社会所允许的风险时，相互之间没有救助义务。
例1：梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，要求梁某送其回家，
梁某怕麻烦，托词拒绝。强某一人在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。梁
某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪。
例2：甲、乙是球友，二人相约去踢球。踢球过程中乙心脏病发作，甲并未
施救，最终乙死亡。甲不构成不作为犯罪。
（6）自愿救助行为引起的作为义务。在行为人的自愿救助行为将法益置于
自己的保护之下时，行为人具有救助义务。
例1：甲身受重伤躺在马路上，乙见状便将甲搬到自己家中。乙在家中对甲
救助5 天后，觉得甲人品不好，便放弃救助，将甲于夜间扔至菜市场，造成甲
死亡。乙的行为成立不作为的故意杀人罪。
例2：甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将行人咬伤，甲未予以制止。甲
构成不作为犯罪，因为甲对流浪狗建立了事实上的支配关系。
但是，如果行为人仅仅是发现了危险，则没有救助义务。或者行为人降低他
人风险的行为，不构成不作为犯。
例3：甲见乙身受重伤躺在高速公路的中间，为了防止乙面临更大危险，将
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乙搬至旁边的休息站，后甲离去。事后，乙仍然没有得到他人及时救助而死亡。
甲没有救助义务。
（7）法律（刑法）明文规定的义务。丈夫对妻子的救助义务，丈夫发现妻
子处于危险境地，有救助的义务，不救助的，成立不作为犯。类似的，还有父母
对子女的抚养义务、子女对父母的赡养义务等。
例1：夫妻二人刚办理完离婚手续从民政局出来，妻子被车撞。丈夫见死不
救，最终妻子死亡。丈夫不构成不作为犯罪。
例2:法官作出甲乙离婚的一审判决书。甲乙走出法院，乙遭遇车祸。甲有
救助义务，此时双方依然是夫妻，互相具有救助义务。
（8）特定的职务、业务要求的义务。消防队员对于火灾的扑灭义务、警察
对犯罪行为的制止义务。
（9）法律行为（合同行为）引起的义务。
例1:受委托照顾邻居小孩，如果小孩面临某种危险，则受委托者有救助义
务。
例2:出租车司机对于醉酒的乘客，有将其送至安全地点的义务。不履行该
义务导致乘客死亡的，应成立不作为犯。
2.能够履行义务。有履行义务的能力，有无履行义务的能力需要从行为人自
身能力和客观条件两方面判断。
3.不履行义务造成危害后果。
危害结果是由不作为引起的，即不履行义务的行为与危害结果之间要有因果
关系，其前提是具有回避危害结果的可能性。如果行为人即使履行了义务，危害
结果也必然发生的，则意味着结果不是由行为人的不作为引起，那么，即使行为
人没有履行义务的，也不成立不作为犯罪。
例1：司机超速行驶造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送
往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡，司机没有救助而逃逸的，也仅
成立交通肇事罪，而不成立逃逸致人死亡。本案中，死因应该归于之前的“肇事
行为”，而不能归于事后的“逃逸行为”，换言之，即使不逃逸，被害人也必死
无疑。
例2：父亲甲过失将自己的孩子摔在地上，看孩子没有哭闹，就没有送往医
院。3 天后孩子死亡，经查明，死亡原因是脑部受到重创导致的，但事后查明受
伤太严重，即使被摔当时送往医院也救不活。甲的行为不构成不作为犯的故意杀
人罪。
第三节结果
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危害结果是行为对法益造成的侵害。既包括实害，也包括危险。其中，危险
又包括抽象危险和具体危险。
一、实害结果与危险结果
1.实害结果是指行为对法益造成了实际的侵害结果。例如，甲用刀砍死了乙。
乙的死亡就是实害结果。
2.危险结果。行为对刑法保护的法益造成了危险状态，这种结果就是危险结
果。分为抽象危险和具体危险。
（1）抽象危险。指行为对法益的危险仅达到抽象缓和的程度。例如，甲意
图盗窃乙家，于是配置了一把钥匙，但被抓获。行为人为盗窃准备工具的行为，
对他人的财产会有一定危险，但这种危险距离实害结果还比较遥远，是一种抽象
的危险。处于犯罪预备阶段的行为所造成的结果就是抽象危险。
（2）具体危险。指行为对法益的危险达到了具体紧迫的程度。例如，甲用
刀砍向乙，但被警察制止。甲的行为造成的结果为具体危险。这种危险距离实害
结果已经比较临近和紧迫。进入实行阶段的行为所造成的结果是具体危险。
二、基于结果对犯罪的分类
1.实害犯。刑法对某个犯罪的成立或者既遂要求具备某个实害结果。有时也
称为结果犯。具体而言有两种情形：
（1）实害结果是犯罪成立的条件，如果这种实害结果没有，就不成立犯罪。
如过失犯以实害结果的发生为成立条件，因此，过失犯罪都是实害犯。
（2）实害结果是犯罪既遂的条件。这种结果不影响犯罪的成立，但如果没
有出现，则不能构成既遂。例如，故意杀人罪的既遂结果是他人的死亡，如果行
为人实施了杀人行为，但他人没有被杀死，死亡结果没有出现，依然成立故意杀
人罪，但不是既遂。如果他人被杀死，则构成故意杀人罪既遂。
2.危险犯。以危险为犯罪成立条件的犯罪称为危险犯。分为抽象危险犯和具
体危险犯。
（1）以具体危险为犯罪成立条件的犯罪，称为具体危险犯。例如，放火罪、
投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，均是具体危险犯。在具体危险犯
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中，具体危险是否出现，需要法官根据案件的具体情况作出具体的判断。
（2）以抽象危险为犯罪成立条件的犯罪，称为抽象危险犯。对于这种犯罪，
刑法只描述行为，认为只要实施了该行为就会产生抽象危险，这种危险是立法者
设定的，不需要法官具体判断。例如，生产、销售假药罪就是抽象危险犯。
3.行为犯。行为犯是指不将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件的犯罪，
甚至连危险都不需要。只要行为实施某种行为，就成立犯罪或者既遂，例如，组
织、领导、参加黑社会性质组织罪。
第四节因果关系
刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。
一、刑法中因果关系的意义
1.只有结果是由行为人的行为引起的，才能让行为人对此结果负责。
2.具有因果关系，行为人不一定构成犯罪。因为因果关系只是客观不法要件
的一个要素，只具备客观不法要件，尚不足以构成犯罪。要构成犯罪，还需要具
有故意、过失等主观要素。
3.因果关系中的“因”指实行行为。不是实行行为的日常生活行为，以及预
备行为，都不是因果关系中“因”。
例1：甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶的汽车身亡。追赶小偷并非“危害
行为”，是合法行为，不是刑法所禁止的行为，故不能肯定甲的行为与乙的死亡
结果之间的因果关系。
例2：甲劝说乙清晨去马路上跑步，希望乙被汽车撞死，乙果然被汽车撞死。
甲的劝说行为是日常生活行为，不是危害行为，与乙的死亡结果之间没有因果关
系。
例3：甲的儿子小甲（17 岁）经常翘课跟社会青年混在一起。甲对此放任
不管，后小甲与社会青年在一起打架中将乙打死。乙的死亡结果与甲的放任行为
之间不存在因果关系。
例4：甲意图杀害其妻，准备了毒药给自己的妻子乙喝，放在书柜中，准备
吃晚饭的时候放入乙的饭中。但乙提前回家，发现书柜中的毒药，以为是食品，
服用后死亡。本案中，甲准备毒药的行为仅仅是预备行为，尚未进入实行阶段，
不能说乙的死亡是由甲的故意杀人行为引起的。
4.因果关系中的“果”，是指实害结果。对于实害犯，如果实害结果与行为
之间没有因果关系，就不构成犯罪，或者不构成犯罪既遂（但仍然可能承担犯罪
未遂的责任）。对于结果加重犯，如果加重结果与实行行为没有因果关系，就不
31
构成结果加重犯。
因果关系中的“果”必须是现实的实害结果，而不是“假想”的结果。
例：甲、乙没有意思联络，均有杀害丙的故意。乙到达现场时暗中发现甲向
丙的水杯中已经投了毒，乙便没有投毒，后丙喝水死亡。乙的行为与丙的死亡结
果之间没有因果关系，不能说，如果甲没有投毒，乙也会投毒将丙毒死，因而乙
对丙的死亡也有因果关系，这是一种假设，事实是，丙是甲毒死的。
二、因果关系判断的理论
对于刑法中的因果关系如何判断，形成了诸多理论。应当说，各理论都有优
点，但又各有不足。
1.条件说。如果无A 则无B，A 就是B 的原因。
2 相当因果关系说。该说认为，根据一般社会生活经验，在通常情况下，某
种行为产生某种结果被认为是“相当的”场合，行为和结果之间就具有因果关系。
所谓“相当”，就是在社会生活经验上是正常的、一般的事态，而不是异常的、
稀罕的事态。
3.客观归责理论。该说认为，如果一个行为创设了法律不允许的危险，并且
在结果中实现了这种危险，没有超过规范的目的，则可以将结果归属于行为。
4.危险现实化说。行为制造的危险现实化为结果，结果才能归属于行为。
三、因果关系的判断
刑法中的因果关系以具有事实的因果关系为基础，同时需要进行规范的判断。
以条件说判断事实因果关系是否存在，再以此为基础，采取某种学说判断是否存
在规范的因果关系，将结果归属于实行行为。通常涉及的是存在介入因素的情况
下，如何判断因果关系的问题。
1.介入因素包括行为人自身的行为、被害人的行为、第三人的行为、自然因
素等。
2.存在介入因素时，因果关系的判断方法。
（1）如果介入因素是正常的、由前行为引起的，则前行为与结果具有因果
关系。
（2）如果介入因素是异常的，且对结果的发生具有独立作用时，则认为是
介入因素引起了危害结果，前行为与结果没有因果关系。
（3）如果介入因素虽然是异常的，但对结果的作用小，则前行为与结果有
因果关系，介入因素与结果没有因果关系。
（4）如果介入因素是异常的，与前行为对于结果的发生作用大致相当，则
前行为与介入因素均与结果有因果关系。
而所谓介入因素是“异常的”，是指如果介入因素是先前行为合乎常理的引
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发的，则介入因素就是正常的。而如果介入因素的出现很偶然、不常见、不合乎
规律，不是有先前行为引发的，就是异常的。这需要站在一般人的立场上进行判
断。
例1：甲欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7 刀，被害人重伤昏迷。甲以
为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。甲
的行为与苏某的死亡结果之间存在因果关系。
例2：甲伤害乙，乙昏迷倒地，醒来后头昏脑账，恍惚中走到马路上求救，
被过往车辆撞倒死亡。介入因素不异常，甲的伤害行为与死亡结果有因果关系
例3：甲向乙讨债，非法拘禁乙，声称只要乙还债就释放。乙无力还债，跳
楼自杀。乙的死亡结果与甲的拘禁行为没有因果关系，甲不构成非法拘禁罪致人
死亡。
例4：甲欲烧死乙，将乙的衣服点燃，乙情急之下为了灭火而跳进河里，溺
水而亡。被害人跳河这一介入因素由前行为而引起，是正常的，甲行为与被害人
死亡具有因果关系。
例5：乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。被害人为救
婴儿冲入宅内（介入因素）属于正常的因素。
例6：甲持刀追杀丙，丙逃跑。乙看到仇人丙，开枪打死丙。介入因素是异
常的，甲的行为与乙的死亡结果不具有因果关系。
例7：甲驾车不慎将丙撞倒，丙昏倒在路中央，甲驾车逃离。1 分钟后，乙
来不及刹车，將丙轧死。
3.被害人的特殊体质。被害人有特殊体质、特殊疾病，行为人实施危害行为
后，引发被害人疾病发作，导致死亡后果的，行为与死亡结果有因果关系。
例1：甲轻伤害乙，致乙流血，乙是血友病患者，流血不止死亡。甲的伤害
行为引发乙的血友病发作，死亡结果与甲的伤害行为有因果关系。
例2：甲、乙发生口角，甲踢打乙，致乙心脏病发作死亡。甲的行为与乙的
死亡结果之间有因果关系。
在以下几种情况下，行为和结果之间没有因果关系：
第一，超出规范保护范围内的结果。任何一个具体犯罪都保护一个具体的法
益，超过保护法益的危害结果，便不是这个犯罪所要保护的法益，不能归属于行
为。
例1：甲驾车不慎撞死乙，逃逸。路过的丙拿走乙的财物。
例2：甲重伤王某致其昏迷。乞丐乙目睹了一切，在甲离开后取走王某财物。
例3：甲未能保持规定车距，发生追尾，撞击声吓死了路边行人。
例4：甲无证驾驶，在路上正常行驶的时候，乙突然骑电动车闯红灯，甲刹
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车不及将乙撞死。甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。
第二，管辖范围外的结果。刑法因果关系讨论的实害结果，是行为人管辖范
围内的结果，即行为人自己有责任和义务防止发生的结果。如果防止结果的发生
是他人的职责，则该结果应归责于他人。
例1:甲酒后开车被查。交警指挥甲停车不当，导致石某的车撞上甲车，石
某身亡。当交警检查甲车时，防止后车相撞便是交警的职责。因此，石某的死亡
不应归属于甲，而应归属于交警。
第三，被害人自陷风险导致的结果。如果被害人对结果有：①认识能力，即
对危害结果有明确的认识；且②有控制能力即对结果能够控制、避免或者消除时，
但使自己陷入风险之中，即使行为人有教唆或者帮助的行为，对此风险也应由被
害人自行承担，行为人的行为与此结果没有因果关系。
例：甲为了逗乙，向湖中扔300 元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。
但如果行为人对结果有认识能力且有控制能力，被害人接受危险行为的，行
为人的行为仍然与结果有因果关系。
例：在暴风雨中，乘客甲欲让摆渡工乙把自己渡过河。乙劝阻甲，指出此时
渡河危险性很大。但甲因为有急事要办，执意要过河。乙只好冒险摆渡。船在河
中被风浪掀翻。甲溺死，乙获救。甲仅是乘客，对乙不会形成支配力，因此，甲
的死亡应由乙负责，乙构成过失致人死亡罪。
第四，介入了阻断救助的行为，先前行为与结果没有因果关系。
例：甲将乙推下水，丙向乙扔了一个救生圈，乙马上要抓住救生圈，乙就没
危险了。此时，与甲没有共谋的丁又捞走救生圈，乙最终溺亡。死亡结果应归属
于丁的阻断行为，与甲的行为没有因果关系。
第五，被害人自杀的结果原则上不归属于行为人的行为，但有两个例外：在
暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡中，这两个结果加重犯中的加重
结果“致人死亡”，包括被害人自杀身亡。
例：甲为了讨赌债，將乙扣押在山崖上，乙声称无力还债，甲刚说完“一分
都不能少〞，乙便跳崖。乙的自杀身亡与甲的扣押行为没有因果关系，甲不构成
非法拘禁罪致人死亡。
34
第四章客观不法：违法阻却事由
第一节违法阻却事由概说
一、法益
法益，是指刑法保护的利益。例如，刑法设立故意杀人罪，保护的法益是人
的生命；设立盗窃罪，保护的法益是人的财产权。一个罪名的保护法益也被称
为保护客体或犯罪客体。
二、违法性及其实质
违法性，从形式上看，就是行为违反了刑法规范，这被称为形式的违法性。
但是，一个行为为什么违反刑法而被刑法所禁止，其被刑法禁止的根据是什么，
形式的违法性无法作出解释。对此，需要从实质的一面进行解释，这就是实质的
违法性。
关于违法性的实质，通说是侵害了刑法所要保护的法益（法益侵害说），一
个行为之所以被规定为犯罪，就是因为侵害了刑法所保护的法益。不过，在这个
问题上，有法益侵害说与规范违反说的对立。规范违反说认为，违法性的实质并
不是侵害了法益，而是行为对刑法规范的违反。
结果无价值与行为无价值。这是一组与违法性的实质紧密相关的概念。结果
无价值论与法益侵害说相联系，侧重于从“结果”的角度考察行为的违法性，只
要结果是侵害了法益，那么就具有违法性（结果无价值说）。行为无价值与规范
违反说相联系，侧重于从“行为”的角度考察行为的违法性，行为之所以违法，
不仅仅是侵害了法益，而且其自身就是法律所不允许的，表现出行为人对刑法规
范的敌视或者忽视的态度（二元的行为无价值说）。
对一个行为是否具有违法性，行为无价值与结果无价值在多数情况下会得出
相同的结论，但在诸如偶然防卫等问题上，会得出不同的结论。
三、违法阻却事由
对于一个符合构成要件各要素的行为，原则上就侵害了法益，具有违法性，
但是也存在着例外，当一些事由出现，就会使得符合要件的行为不再具有法益侵
害性。由于不具有法益侵害性，这些行为就是合法行为。这样的事由就是违法阻
却事由。
我国刑法中规定的违法阻却事由有正当防卫和紧急避险（法定的违法阻却事
由）。被害人承诺、法令行为等事由，虽然我国刑法没有作出明确规定，但在理
论是作为违法阻却事由对待的，被称为超法规或非法定的违法阻却事由。
1．法定的违法阻却事由：正当防卫与紧急避险。
2．非法定的违法阻却事由：法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行
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为、自救行为，等等。
第二节正当防卫
一、正当防卫的概念
正当防卫，指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他
合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不
法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。
正当防卫是合法行为，其合法性根据在于制止了不法侵害，保护了合法利益。
讨论正当防卫的前提是防卫行为必须是在客观上符合构成要件的行为。如果
一个行为在客观上不符合任何犯罪的构成要件时，可以直接否认犯罪的成立，不
需要利用正当防卫这一违法阻却事由排除其犯罪性。
例：甲进入乙的家里盗窃，乙发现后喊了一声“谁”，就把甲给吓跑了，乙
的这种行为虽然制止了不法侵害，但不能认为是正当防卫行为。
二、成立条件
（一）起因条件：存在现实的不法侵害。
1.不法侵害不限于犯罪行为，对一般的违法行为也可以正当防卫。对“黑吃
黑”的行为也可以正当防卫。但是，对于合法行为不能进行正当防卫。
2.不法侵害既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。既可以是作为犯，也可
以是不作为犯。
例1：甲将乙撞伤，并想要逃离现场。乙想让甲将自己送去医院，并对其实
施暴力。乙的行为是正当防卫，防卫的“不法侵害”是甲的不救助行为（不作为）。
例2：王某在某商场安放了定时炸弹，并以此敲诈勒索商场经营者杜某100
万元，结果被商场保安抓住。杜某通知防爆警察后便命令保安殴打王某，以此逼
王某说出炸弹安放地点。杜某成立正当防卫，该防卫行为针对的就是王某的不作
为，王某有“拆弹”的义务。
3.不法侵害必须是具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。
第一，对于单纯侵害国家法益的犯罪，如贪污、行贿、受贿等，一般不宜进
行正当防卫。但如果侵害国家利益的犯罪行为，同时会侵害个人法益时，可以进
行正当防卫。
第二，侵害社会法益的行为，如果具有紧迫性，不排除正当防卫的可能性。
例：甲乙在公共场所公然发生性关系，丙暴力制止的，也可以成立正当防卫。
如果没有紧迫性，就不宜正当防卫。如针对卖淫女在街边揽客的行为，就不宜进
行正当防卫。
4.对于精神病人、未达刑事责任年龄的人不法侵害能否进行正当防卫，存在
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不同观点。客观侵害说认为，不法侵害只需是客观的侵害，即使侵害者没有责任
能力，也可以防卫。如精神病人的侵害行为、未达刑事责任年龄的人侵害行为，
可以防卫，但由于防卫对象较为特殊，应避免采取过激的防卫行为。根主客观一
体说（通说）认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备刑事责
任能力与罪过，精神病人、未达刑事责任年龄的人的侵害不属于“不法侵害”，
不能对其实施防卫行为，面临此种“侵害”时只能紧急避险。
5.对动物侵害的“防卫”的性质，可以分为三类情形：
①饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，属于人的不法侵害，可以进行正当
防卫；
②受到无饲养人的野生动物自发袭击时，打死、打伤动物不属于正当防卫，
但属于紧急避险；
③对饲养的动物自发侵害，如果动物的主人存在管理过失，可以进行正当防
卫。如果动物的主人没有过失，对动物的反击就属于紧急避险。
6.不法侵害必须是客观的、现实存在的。如果没有不法侵害，但防卫人自认
为有不法侵害而进行防卫的，是假想防卫。对于假想防卫的处理：
第一，不认定为故意犯罪。
第二，如果有过失，则认定为过失犯罪。
第三，如果没有过失，则属于意外事件，不构成犯罪。
（二）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始着手，尚未结束。
1.对于不法侵害的开始时点，原则上以不法侵害人着手实行犯罪、对法益的
危险已经具有紧迫性时，不法侵害就已经开始。
2.对于不法侵害的结束时点，包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经
丧失侵害能力、不法侵害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，
不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。
对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，
按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于不
法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可
能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。
①在财产型违法犯罪的情况中，行为即使既遂，但在“现场”还来得及挽回
损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
②人身权利遭受犯罪行为侵害结束后，原则上不能实施正当防卫。但如果可
以通过防卫避免更进一步的严重危害结果时，可以实施防卫行为。
3.防卫不适时。如果不法侵害还没有开始，行为人就实施防卫的，是事先防
卫；如果不法侵害已经结束，行为人实施所谓防卫的，是事后防卫。事先防卫和
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事后防卫合称为防卫不适时，防卫不适时不是正当防卫，依相关故意犯罪论处。
例1：宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某
推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。
关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？
7
A.根据刑法第20 条第3 款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫
B.王某的行为属于防卫过当
C.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当
D.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人
例2：关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？
8
A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某
头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫
B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2 车并行时摩托车撞到护
栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫
C. 丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000 元的防盗门
砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫
D. 丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
4.防卫装置
第一，如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，构成相应犯罪。
第二，如果防卫装置本身不危害公共安全，而由侵害者的侵害行为所引发，
没有超过必要限度的，成立正当防卫。
第三，如果防卫装置造成无辜者伤亡的，由设立者承当相应的刑事责任。
例：甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙橇门侵入甲的住
宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?
9
A．故意伤害罪
B．正当防卫
C．防卫不适时
D．民事侵权行为，不构成犯罪
（三）主观条件：具有防卫意识。防卫意识包含防卫认识和防卫意志。
1.防卫认识：认识到不法侵害正在进行。
2.防卫意志：防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产
7 参考答案：D
8 参考答案：B
9 参考答案：B
38
和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
下列三种情形，由于欠缺主观条件，一般认为不存在正当防卫。
第一，防卫挑拨。防卫挑拨是指，以加害的目的刺激对方进行不法侵害，从
而借此达到侵害该不法侵害人的行为。
例：甲约乙一起吃烧烤，甲骂乙是200 斤的肥猪，身材高大的乙大怒，把
甲推倒在地掐他脖子，甲身材瘦小呼吸困难，拿酒瓶打乙，乙仍不撒手。甲将酒
瓶打破，用玻璃碴扎乙，致乙重伤。甲虽然挑拨、辱骂乙，但乙实施了致命性的
反击，甲当然可以实施防卫而成立正当防卫。
第二，相互斗殴。是指斗殴双方以加害对方为目的，实施的相互侵害的行为。
这种行为因为主观上没有防卫意识而不成立正当防卫。
界分防卫行为与相互斗殴，需要注意琐事争执中的“后动手规则”（先动手
者为不法，后动手者可防卫）。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打
斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避
免冲突的清况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括
使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，
就影响对其防卫意图的认定。
第三，偶然防卫。行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了
正当防卫的客观条件。对此，有不同观点。
防卫意识必要说认为，偶然防卫没有防卫意识，而且其出于犯罪意思实施了
法律禁止的行为，所以不成立正当防卫。该说与行为无价值论更为亲和。对于偶
然防卫，行为人成立故意犯罪，但由于保护了一个法益，故认为是故意犯罪未遂。
另有观点认为，构成故意犯罪既遂。
防卫意识不要说认为，成立正当防卫不需要具有防卫意识，偶然防卫成立正
当防卫。该说与行为无价值论更为亲近。对于偶然防卫，行为人由于保护了法益，
没有造成法益侵害结果，因此不构成犯罪。
例1：甲开枪射杀乙。未曾想到，乙当时正在砍杀丙。甲开枪射杀乙的行为
意外制止了乙的杀人行为。甲是偶然防卫。
例2：甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，
若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开
枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡——如果认为正当防卫
主观上必须有防卫意识，本案中，丙射杀乙并没有防卫意识，就不成立正当防卫；
如果认为正当防卫主观上不需要防卫意识，丙在客观上射杀了不法侵害人乙，丙
的行为则成立正当防卫。
39
（四）对象条件：正当防卫只能针对不法侵害者本人实施。
正当防卫只能针对不法侵害人的人身、财产。如果多人共同实施不法侵害的，
既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵
害的人进行防卫。
为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财
物被毁坏的，对不法侵害人成立正当防卫对第三者的财产损失成立紧急避险，系
正当防卫与紧急避险的竞合。
（五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
具体而言，包含两个因素：一是防卫行为不能明显超过必要限度，这是对防
卫行为的要求；二是不能造成重大损害，这是对防卫结果的要求。这里的“造成
重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，一般认为
不属于重大损害。二者必须同时具备，才能认定为是防卫过当。
防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断，而不应以一个冷静的
第三人的事后立场判断。同时应针对防卫行为最终造成的结果进行判断。
例1：甲、乙二人是水果摊主，因琐事发生矛盾，甲用水果刀捅乙，乙顺手
抄起一根扁担打甲的腿部，甲倒在地上，乙担心甲起来继续伤害自己，用扁担猛
击甲的头部数下，导致甲重伤抢救无效死亡。后经查明，甲第一次倒地后已经昏
迷
例2：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度
之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过
多死亡。本案中，虽然当时仅造成了重伤，似乎在限度之内，但最终造成了死亡
结果，应整体评价为防卫过当。
三、特殊防卫
刑法第20 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及
其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不
属于防卫过当，不负刑事责任。”
本款规定是注意规定，是正当防卫的特殊情形，其特殊性体现在：
1.起因条件的不法侵害特殊，是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。
其一，行凶、杀人等等，只是例示性列举，核心是严重危及人身安全的暴力
犯罪。
其二，对不是严重危及人身安全的暴力犯罪，如投毒杀人、麻醉抢劫等，不
适用特殊防卫。
2、对危及人身安全的暴力犯罪，即使造成重伤、死亡后果，也没有超过必
要限度。
40
【真题】
1. 关于正当防卫，下列说法正确的是？
10
A. 甲骑摩托车追赶上乙后，用棍棒打乙，乙逃跑。乙逃跑离开现场五分钟
后，发现甲的摩托车停在河边，乙害怕甲骑着车再追自己，于是一脚将摩托车踹
下河。乙的行为成立正当防卫
B. 不法侵害者甲追打乙，追打过程中，甲突然犯病抽搐，身体无法动弹。
乙观察十分钟之后，发现甲仍然无法动弹。此时乙趁机用凳子砸甲的头，致甲轻
伤。乙的行为成立正当防卫
C. 警察蒋某回家路上被徐某拿刀抢劫，假装害怕，然后偷袭徐某致其重伤。
警察蒋某的行为成立正当防卫
D. 甲和乙共谋杀死丙，甲朝丙开枪之时，丙一把抓过乙，甲的子弹打在乙
身上，乙死亡。如果认为偶然防卫也成立正当防卫，甲的行为成立正当防卫
四、防卫过当
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。
防卫过当不是独立的罪名，应根据其符合的具体犯罪构成要件按相应犯罪处
理。但处罚时，应当减轻或者免除处罚。
第三节紧急避险
刑法第21 条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、
财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，
不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减
轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任
的人。
一、成立条件
（一）起因条件：合法权益面临现实危险。
1.危险必须是现实的，而不是假想的，否则就是假想避险。对于假想避险，
处理方法同假想防卫。
2.危险的来源包括自然原因引发的危险、动物的侵袭、人的侵害行为等。
3.对于合法行为，不允许避险。
（二）时间条件：危险正在发生。危险没有发生，或者已经结束，就不能采
10 ACD
41
取紧急避险。
（三）对象条件：损害了无辜第三者的利益。这里的第三者包括个人的利益，
也包括公共利益、社会利益、国家利益。
例1：甲与妻子饮酒，妻子突然口吐白沫。甲只能醉酒驾车送妻子去医院。
甲构成紧急避险。
例2：甲面临歹徒的追杀，情急之下夺过警察的摩托车就跑，造成摩托车（公
共财产）损毁，甲成立紧急避险。
（四）限制条件：出于不得已损害另一法益。所谓“不得已”是指在当时情
况下，没有其他手段可以防止危险造成的损害。如果有其他方法予以避免，就不
能采取紧急避险。
（五）主观条件：必须有避险意识。包括避险认识，即认识到危险正在发生
和避险意志，即出于保护特定利益的目的而损害了其他利益。
偶然避险。是指行为人主观上无避险意识，行为符合紧急避险的客观要件的
行为。
对于偶然避险，理论上通说观点认为成立犯罪（避险意识必要说、行为无价
值论的观点），另一种观点认为不成立犯罪（避险意识不要说、结果无价值论的
观点）。
（六）限度条件：必须没有超过必要限度造成不应有的损害。
是否超过必要限度，应在案件中具体判断。一般而言，人身法益大于财产法
益，财产法益比较其价值。但是，不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要
限度。
【真题】
鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2 万
元的鱼苗死亡。仓库中价值2 万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边
还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确
的？
11
A. 甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图
B. 甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为
C. 甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件
D. 对2 万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
第四节被害人承诺及其他违法阻却事由
11 参考答案：B
42
一、被害人承诺的成立条件
（一）承诺者对被侵害的法益具有处分权
承诺者对自己的财产、人身自由、名誉、轻伤以下的人身权利（重伤、生命
不能作出放弃的承诺）等可以作出承诺放弃，但对国家和社会公共利益不能作出
承诺。
例1：甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据，成立帮助
毁灭证据罪。因为帮助毁灭证据罪是妨害司法类的犯罪，损害的社会利益、公共
利益，乙无权承诺。故甲的行为构成帮助毁坏证据罪。
（二）承诺者必须有承诺能力，对所承诺的事项的意义、范围能够理解
未达相应年龄、精神病人作出的承诺无效。
（三）承诺必须出于被害人的真实意志
基于被骗、强制等作出的承诺无效。
（四）必须存在现实的承诺
对于承诺人的承诺是否必须明确的表示于外部才能构成有效的承诺，存在不
同的观点。
不要说认为：只要被害人事实上承诺了，无论行为人是否认识到了，都可以
阻却行为的犯罪性。
必要说认为：被害人承诺了，且需要行为人认识到被害人的承诺，才可以阻
却行为的犯罪性。
（五）承诺至迟必须存在于结果发生时
即在行为当时，被害人必须作出承诺。如果事后作出承诺，该承诺无效。
（六）承诺的对象是符合构成要件的事实
包括对结果、行为主体、行为方式的同意，如果没有同意，则不能阻却行为
的犯罪性。
二、法令行为
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担
义务所实施的行为。
三、正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活
中被认为是正当的业务上的行为。
四、基于推定的承诺的行为
现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会承诺，在
这种情况下，推定被害人的意志所实施的，保护被害人合法权益的行为，就是基
于推定的承诺的行为。
43
五、自救行为
自救行为，是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不
可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。
44
第五章主观有责：责任形式
第一节概述
一、有责性（责任）
如果一个行为符合了构成要件，没有违法阻却事由，就具有了违法性，就是
一个客观不法的行为。但是，是否构成犯罪，还需要进一步判断是否具有有责性。
有责性，是对实施了符合构成要件的、违法的行为的行为人进行主观上的谴
责，即可遣责性。是否具有有责性，首先是判断是否具有责任形式，即故意或者
过失（合称为罪过）。如果具有了罪过，原则上就具备有责性，但是例外的存在
着一些事由，若这些事由成立，则阻却责任。这些事由就是责任阻却事由，包括
未达刑事责任年龄、没有责任能力、无违法性认识可能性、无期待可能性等。
二、责任形式（罪过）
罪过，即故意和过失的合称。
1.故意和过失互相排斥。刑法以惩罚故意犯罪为原则、以惩罚过失犯罪为例
外。
2. 同时性原则，即“罪过只能是行为时的罪过”。
3. 希望或者放任的对象针对的是“结果”，而不是造成该结果的行为本身。
4. 所有的过失犯罪，均以出现严重的危害后果为构成犯罪的前提。
第二节故意
一、故意的成立条件
故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果
发生的心理态度。
故意由认识要素和意志要素构成，两个要素缺一不可。
1.认识要素。构成故意，需要行为人对客观不法要件的所有要素包括行为人
的身份、行为、对象、结果、因果关系等都要有认识。需要注意：
第一，在认识要素上，不要求对自己行为的违法性有认识。没有认识到自己
的行为违反刑法的，不影响故意的认定。
第二，对因果关系的认识，不需要认识到因果关系的具体流程，只要认识到
大致的经过即可。
第三，对对象的认识，一般不需要达到具体的程度。例如，成立贩卖毒品罪，
要求行为人知道自己贩卖的是毒品就够了，对于毒品的种类和名称等不需要具有
认识。
2.意志要素。构成故意，还需要行为人对其认识到的结果持有希望或者放任
45
的心理态度。希望是对结果积极追求。放任是对结果的发生听之任之，发生与不
发生结果都不违反行为人的意志。不论是希望还是放任，都是对“结果”的态度。
二、故意的种类
根据行为人对结果的心理态度，故意可以分为直接故意和间接故意。
（一）直接故意
明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
（二）间接故意
明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
间接故意对于结果的认识，只能是发生的可能性，而不能是发生的必然性。
如果对于结果的发生是认识到其必然性，则是直接故意。
间接故意主要发生在以下三种场合：
（1）行为人为了追求某种犯罪结果，放任另一种犯罪结果的发生。
（2）行为人为了追求某种非犯罪结果，放任犯罪结果的发生。
（3）某些突发案件中的放任。
例1：养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷
花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是间接
故意。
例2：甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查
人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，
甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙的死亡结果是
间接故意。
例3：国家工作人员甲听到有人敲门，开门后有人扔进一个包就跑。甲发现
包内有20 万元现金，推测是有求于自己职务行为的乙送的。甲打电话问乙时被
告知“不要问是谁送的，收下就是了”（事实上是乙安排丙送的），并重复了前
几天的请托事项。甲虽不能确定是乙送的，但还是允诺为乙谋取利益。甲的行为
构成受贿罪（间接故意）。对于刑法中的故意犯罪，一般不能否定存在间接故意
的情形，也就是故意犯罪，一般都包括直接故意和间接故意。
（三）直接故意与间接故意的区别
1.认识要素的不同。直接故意对结果的认识既可以是发生的可能性，也可以
是发生的必然性，但是间接故意对结果的认识只能是发生的可能性，而不能是必
然性。
2.意志要素的不同。直接故意对结果的发生是希望的态度，而间接故意是放
任的态度。这是关键区别。
（四）概括的故意和择一的故意
46
直接故意和间接故意是基于刑法的规定而对故意所做的分类，可谓法定分类。
在理论上，还可以将故意分为概括的故意和择一的故意。
1.概括的故意。指认识到结果会发生，但具体的对象范围不确定，对危害结
果的数量也不确定。
例：甲听见一堆大妈在楼下跳广场舞，噪音扰民，非常愤怒。将一个哑铃从
8 楼扔到了大妈堆中，导致其中一位武大妈被砸伤。甲从楼下扔哑铃，知道会砸
伤砸死大妈，但不知道具体是哪位大妈，也不知道会砸到几个。甲的故意属于概
括故意。
2.择一的故意。指认识在两个结果中会确定发生一个，但不确定会发生哪一
个。
例：警察甲、乙抓捕罪犯丙。丙朝着甲、乙追来的方向扔出一把飞刀，心想
扎中谁算谁，结果扎中了乙警察。甲的故意属于择一的故意。
三、犯意转化、另起犯意、行为对象转换
1.犯意转化包括犯意提升和犯意降低，是指在实行犯罪的过程中犯意改变，
导致此罪与彼罪的转化。犯意转化的特点在于：行为对象同一，并且侵害的法益
同类。
犯意提升的情况下，以之后重的犯意认定其罪过。犯意降低的，以之前重的
犯罪认定其罪过，仅以一罪论处。
例1：甲拐骗一名儿童，对其进行抚养，2 个月后因为该儿童太过调皮，遂
将其卖掉。甲原来仅具有拐骗儿童的故意，但后来提升为拐卖儿童的故意，属犯
意提升，以重的犯罪论处。甲构成拐卖儿童罪一罪。
例2：丙本欲杀死他人，在杀害过程中，见被害人可怜，认为造成伤害即可，
停止了杀害行为，但已经造成了他人伤害，这属于犯意降低，成立故意杀人罪中
止。
2.另起犯意。在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯
罪行为，因而应数罪并罚。其特点是对象不同一，或者侵害的法益不同类。对此，
原则上应认定为数罪，并罚；但如果是同种数罪，则不需要并罚。
例1：甲以强奸故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，便
另起犯意实施抢劫行为，应以强奸罪中止与抢劫罪并罚。
例2：甲为了强奸A 女，在A 女的饮食中投放了麻醉药。事后，甲发现A 女
与B 女均昏迷，且B 女更漂亮，于是仅奸淫了B 女。甲的行为成立对A 女的强
奸中止和对B 女的强奸既遂，但由于是同种数罪，不需要并罚，仅定强奸罪一
罪。
3.行为对象转换。行为人在实行犯罪过程中，有意识地将原先设定的行为对
47
象，转移到另一行为对象上。
例1：对象的转换属于同一构成要件内，则不影响犯罪既遂的成立。如甲预
谋盗窃乙家的金银首饰，但潜入乙家后，发现了大量现金，于是将现金偷走。首
饰和现金均属于盗窃罪的对象“财物”，这种行为对象转换，不影响盗窃罪的成
立。
例2：如果属于不同构成要件的，则应成立不同罪名。如甲潜入乙家盗窃，
发现乙家家徒四壁，没有值钱的东西。但看到床上有一个婴儿，于是将婴儿偷走
卖掉。婴儿和财物属于不同的构成要件，财物是盗窃罪的对象，而婴儿是拐卖儿
童罪的对象。对甲应定盗窃罪未遂和拐卖儿童罪，数罪并罚。
第三节过失
一、过失的概念和种类
过失是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意
而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。
过失的成立以发生实害为必要，如果没有发生实害结果，不成立过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失
犯罪为例外。
过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
二、疏忽大意的过失
疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结
果，但因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。其成立条件为：
1.行为人对危害结果没有预见。因此，疏忽大意的过失又称为无认识的过失。
2.行为人对危害结果应当预见。应当预见包含预见义务和预见能力。预见义
务一般从行为人是否违反了基本的生活规则、业务规则、行业规则等方面进行判
断。而预见能力要从各种客观情况与行为人自身情况进行判断。
3.行为人对危害结果没有预见是由于疏忽大意。
例1：某护士在给一病孩注射青霉素时，忘记了做皮试，致小孩过敏死亡，
某护士的行为属于疏忽大意的过失。
例2：某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其
哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查
看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴
定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡是疏忽大意的过
失。
三、过于自信的过失
48
1.过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，
但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。其成立条件为：
（1）认识要素：预见到结果可能发生，已经认识到发生结果的可能性。因
此，过于自信的过失也称为有认识的过失。
（2）意志要素：轻信能够避免，相信能够避免结果（反对结果发生）。
所谓轻信，是行为人有一定客观依据自认为结果不会发生，如过高估计自己
的能力；不当地估计了现实存在的客观条件及所采取的措施对避免危害结果的作
用；误以为结果发生的可能性较小，因而可以避免结果发生，但结果的发生证明
行为人是过于自信，其所自认为的结果不会发生的依据都是不可靠的。
2.间接故意与过于自信过失的区分
两者对结果都有预见，但间接故意对结果是一种放任、听之任之的心态，结
果的发生虽然不是其希望的，但也不违背其意愿。而过于自信的过失则是对结果
轻信能够避免，结果的发生违背了其意愿。
在具体判断上，主要在于考察行为人是否采取了避免结果发生的具体措施。
在过于自信的过失中，行为人往往会采取一定防止结果的发生，但在间接故意中，
行为人不会采取任何措施防止结果的发生，而是听之任之。
例：朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱某在给李某炸油饼时
投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6 岁的儿子吃饼中毒，将其子送
到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其
子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡——朱某对其
妻子李某的死亡持直接故意。对于其子，朱某已经预料到其行为可能会造成其子
死亡的结果，但显然朱某并不希望出现小孩死亡结果。朱某已经采取了一定的措
施来避免小孩死亡结果的出现，如题中所指出的，“将其子送到幼儿园，并嘱咐
其子等他来接”，但实际上这种措施不足以防止小孩死亡结果的出现。
第四节无罪过事件
无罪过事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或
者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
一、意外事件
1.意外事件：由于不能预见的原因引起了危害结果，行为人对结果的发生不
但没有预见，而且根据当时的主客观条件，也无法预见。
2.疏忽大意过失和意外事件的区分
两者对结果都没有预见。区别主要在于疏忽大意的过失对结果应当预见也能
够预见；而意外事件对结果则无法预见，行为人既没有预见义务，也没有预见能
力。
49
二、不可抗力
不可抗力：由于不能抗拒的原因引起了危害结果，行为人遇到了不可抗拒的
力量，无法避免结果的发生。
第五节犯罪目的与动机
一、犯罪目的
1.犯罪目的指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形
态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。
2.目的犯
刑法中的某些犯罪要求具有特定的目的，这被称为目的犯。例如，贷款诈骗
罪中的“以非法占有为目的”；赌博罪中的“以营利为目的”；走私淫秽物品罪
中的“以牟利或传播”为目的。
目的犯中的目的，不要求存在与之相对应的客观事实，也不要求这一目的已
经实现，只要存在于行为人的内心即可，也被称为“主观的超过要素”。
二、犯罪动机
1.犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。
2.犯罪动机的功能
（1）影响定罪。如《刑法》第399 条徇私枉法罪中“徇私”动机，缺乏此
“动机”就不构成该罪。
（2）影响量刑。绝大多数犯罪，动机不同对量刑会产生不同影响。
第六节事实认识错误
刑法中的错误，是指行为人的主观认识和客观实际出现了不一致的情形。分
为两种：事实认识错误和法律认识错误。
一、事实认识错误的概念
事实认识错误是指行为人的主观认识与客观结果不一致。分为两种：具体的
事实错误，也称同一构成要件内的错误；抽象的事实错误，也称不同构成要件间
的错误。
事实认识错误，既影响故意是否能够成立，也对犯罪形态有影响。
二、具体的事实错误
具体的事实错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没
有超出同一犯罪构成的范围，即行为人主观上意欲侵害的对象与实际侵害的对象
属于“同一犯罪”的保护法益（对象）。又分为对象错误、打击错误和因果关系
错误。
1.对象错误
50
对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于
“同一犯罪构成”内。
对于具体事实错误中的对象错误如何处理，主要有两种理论。
（1）法定符合说。该说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只
要在犯罪构成范围内（刑法规定的范围内）是一致的，就成立故意的既遂犯。
（2）具体符合说。该说认为，行为人主观上意欲侵害的对象必须与客观上
实际侵害的对象具体地一致时，才能成立故意犯罪的既遂。
例：甲欲杀害仇人乙，但误将丙认作仇人乙，把丙杀死。
根据法定符合说，故意杀人的对象是“人”，甲想杀的乙是“人”，而丙也是
“人”。成立故意杀人罪的故意，只要认识到是“人”就可以了，无须认识到是
具体的乙、丙的程度。只要甲认识到杀的是人，而且也确实杀了人，就成立故意
杀人罪的既遂。
根据早期的具体符合说，甲想杀的是乙，而实际上杀害的是丙，两者不一致，
甲构成故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪，属想象竞合犯，择一重罪论处。但
现在的具体符合说认为，甲想杀的是乙，行为当时，行为当时指向的对象是处于
现场的“那个人（丙）”，结果也杀死了在现场的“那个人（丙）”，行为“当
时”的认识和现实发生的结果之间并没有细节上的不同，因此，应当承担故意杀
人罪既遂的刑事责任。
也就是说，现在的具体符合说和法定符合说对同一构成要件的对象错误，在
处理结论上没有不同。
2.打击错误
打击错误是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害
的对象不一致，这种不一致没有超出同一犯罪构成。
例：甲想杀害乙，但由于枪法差，打中了无关的乙（没有间接故意）。
对于具体事实错误中的打击错误如何处理，也有法定符合说和具体符合说的
对立，两种理论的处理结果不同。
法定符合说对此认为，行为人主观上具有杀人故意、客观上的行为也导致他
人死亡，在法律层面达到符合，定故意杀人罪既遂。这是通说。
具体符合说对此认为，由于客观上所造成的结果与行为人的主观认识没有具
体符合，行为人是一行为触犯数罪名（甲对乙成立故意杀人罪未遂、对丙成立过
失致人死亡罪），择一重罪（故意杀人罪未遂）论处。
例：甲想要杀乙，但误将丙认成乙，甲向丙开枪，造成丙重伤；随后子弹穿
过丙的身体，继续向前飞出，击中远处正处于回家路上的乙，造成乙死亡。
【真题】
51
1. 甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃
走。关于本案，下列哪些选项是正确的？
12
A. 甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂
B. 甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
C. 甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D. 不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害
罪既遂
3.因果关系错误
因果关系错误是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程
与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。对
于这种错误，一般不影响犯罪形态的认定。有三种类型：
（1）狭义的因果关系错误。是指结果的发生不按照行为人对因果关系的发
展所预见的进程来实现的情况
例：甲为了使乙溺死水中，将乙推进井中，实际上乙是摔死的。这种错误不
影响犯罪既遂的认定。甲构成故意杀人罪既遂。
（2）事先故意。行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于“其他目的”
实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。
例：甲以杀人的故意对乙实施暴力（第1 个行为），造成乙昏迷后，甲以为
乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第2 个行为），实际上乙是溺死于
水中。对此有不同的观点。
第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过
失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。
第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持间接故意，则整体
上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，
则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。
第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的
故意，只成立一个故意杀人既遂。
第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处
理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既
遂。这是通说。
（3）结果的提前实现。指提前实现了行为人所预想的结果。对于结果的提
前实现，如果第一行为能评价为已经着手，则构成故意杀人罪既遂。如果只能评
12 参考答案：CD
52
价为处于预备阶段，则构成故意杀人罪的预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
例1：甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，
致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。甲实施的第一
行为（用安眠药）已经具有导致乙死亡的危险（从事后乙死亡的结果看，也可以
得出这一结论），可以认为已经着手实行了杀人行为，最终也导致了乙的死亡，
甲构成故意杀人罪的既遂。
例2：甲意图杀害其妻，买了毒药，投放在红酒中，准备回家晚饭时毒死妻
子。甲回家时，见其妻尚未下班，于是将投放了毒药的红酒放在酒柜中后出去办
事。甲没有想到，其妻子提前下班，发现了酒柜中的红酒，自饮一杯毒发而亡。
甲的计划是用毒酒毒杀其妻，但是将毒药投放在红酒中，放置在书架上，这时还
不能说甲已经着手实施了杀人行为，只能评价为预备行为。对于其妻的死亡的结
果，根据行为与罪过同时原则，也不能说有故意，只能是过失。因此，甲构成故
意杀人罪的预备和过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪。
三、抽象的事实错误
行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，也称
为不同构成要件间的错误。
1.对象错误
行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象分属不同的犯罪
构成。
例1：甲意图杀害乙，结果将乙的狗误认为乙实施了杀害行为，打死了狗。
例2：张三意图搞死乙的狗，结果却将乙误认为乙的狗打死。
2.打击错误
由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，
而且这种不一致超出了同一犯罪构成。
例3：甲对乙开枪射击，欲杀死乙，但子弹却击中了乙旁边的珍贵文物。
3.处理原则
（1）对于抽象的事实错误，一般按照法定符合说处理。
例1 中，甲构成故意杀人罪未遂，将狗杀死构成故意毁坏财物罪，甲只实施
了一个行为，属想象竞合犯，择一重罪。
例2 中，甲对狗构成故意毁坏财物罪未遂（但我国刑法不处罚故意毁坏财物
罪的未遂），对乙的死亡构成过失致人死亡罪。想象竞合，择一重罪。
例3 中，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对文物构成过失损毁文物罪。属想象
竞合，择一重罪处罚。
（2）如果行为人意图侵害的对象和实际侵害的对象分别属于不同的犯罪构
53
成，但有重合的部分时，在重合的部分认定为犯罪既遂。
例4：甲意图盗窃普通财物，但盗回的财物是枪支。由于行为人只有盗窃普
通财物的故意，没有盗窃枪支的故意，不能认定为盗窃枪支罪。但枪支可以评价
为普通财物，故可以认为甲盗回了普通财物，因此可以认定为盗窃罪既遂。
例5：甲意图盗窃枪支，但盗回的财物是普通财物。甲具有盗窃枪支的故意，
但没有取得枪支，应认定为盗窃枪支罪未遂。由于枪支可以评价普通财物，故甲
有盗窃枪支的故意，也就具有盗窃普通财物的故意，且实际盗得了普通财物，故
构成盗窃罪的既遂。本案属于盗窃枪支罪的未遂和盗窃罪既遂，择一重罪论处。
（3）选择性罪名中，对于对象错误的处理一般按照法定符合说处理。
例：甲想拐卖妇女，但误将儿童当作妇女进行拐卖；或者甲想盗窃枪支，但
误将弹药当作枪支实施了盗窃。对此按照实际针对的对象，认定为既遂。
第七节法律认识错误
又称违法性认识错误，是对自己的行为在法律上的评价发生错误。违法性认
识错误原则上不影响责任的认定，即不知法不免责。
1.直接禁止的错误。即误以为违法犯罪行为是合法的。
2.间接禁止的错误。即对正当化事由存在错误认识。
例：甲误以为为了保护自己的利益免遭乙的侵害，进而殴打乙致重伤的行为
属于正当防卫，但实际上法院最终认定为防卫过当。甲属于法律认识错误。
3. 涵摄的错误，即对构成要件要素的错误理解。
例1:农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机行驶。被抓获后，其辩称拖拉机不属
于《刑法》第133 条之一规定的机动车。甲认为拖拉机不属于机动车，是对“机
动车”这一法律概念的错误认识，属于法律认识错误，不影响危险驾驶罪的成立。
例2: 乙贩卖电子烟，明知电子烟中合成的大麻有让人上瘾的作用。但不知
道该“合成的大麻”属于毒品。乙成立贩卖毒品罪。
4. 有效性的错误（对法律的有效性发生错误认识），即行为人知道其所实施
的行为是法律所规定的禁止性规范，但误以为该法律规范已经失效。
【真题】
1. 关于法律认识错误和事实认识错误，下列哪些说法正确的是？
13
A. 甲误以为“财物”的范围里不包含动物，甲打死了乙所有的价值5 万元
的宠物狗，认为自己的行为不构成犯罪。甲属于法律认识错误
B. 甲误以为自己已经投入快递公司的快递，仍属于自己的快递，将其偷偷
取回，不成立犯罪。甲属于法律认识错误
13参考答案：AB
54
C. 甲误以为谎报灾情，造成危害结果，不属于犯罪行为，于是实施了该行
为，事实上该行为构成编造、故意传播虚假信息罪。甲属于事实认识错误
D. 甲误以为殴打乙的行为属于正当防卫，但实际上法院最终认定为防卫过
当。甲属于事实认识错误
55
第六章主观有责：责任阻却事由
行为人具有罪过，基于故意或者过失而实施了侵害法益的行为，一般情况下
就具有有责性，但是，例外的存在着一些事由，可以使行为人的行为不受谴责，
而不具有有责性。这样的事由就是责任阻却事由，包括刑事责任能力、违法性认
识可能性、期待可能性等。
一、刑事责任能力
刑事责任能力是对自己行为的辨认和控制能力，两者缺一不可。影响刑事责
任能力的要素有年龄、精神状况以及其他生理性因素。
（一）刑事责任年龄
1.完全无刑事责任年龄
不满十二周岁的人，对其所实施的不法行为，不承担刑事责任。
2.相对负刑事责任年龄
（1）已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死
亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核
准追诉的，应当负刑事责任。
（2）已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或
者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事
责任。
①这里的“犯故意杀人、……罪”指的是行为，包括预备行为、教唆行为、
帮助行为。
②故意杀人，除了《刑法》第232 条的故意杀人罪之外，还包括“致人死亡
的，以故意杀人罪论处”的情形，如，刑讯逼供使用暴力致人死亡的，以故意杀
人论处的情形。
③故意伤害致人重伤、死亡。除了《刑法》第234 条故意伤害（致人重伤、
死亡）罪，还包括实施其他犯罪中所规定的“致人重伤的，以故意伤害罪论处”
的情形。
④强奸。包括普通强奸，也包括奸淫幼女。对已满十四周岁不满十六周岁的
人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
⑤抢劫。我国刑法有多处规定了抢劫罪，原则上十四周岁不满十六周岁的人，
应对刑法中的所有抢劫罪承担刑事责任，包括《刑法》第263 条（普通抢劫）、
第267 条第2 款（携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处）、第289 条（聚众打砸抢过
程中故意毁坏财物的，以抢劫罪论处）的抢劫罪。对一些特殊的抢劫犯罪，也要
承担刑事责任，例如抢劫枪支的。但是，已满十四周岁不满十六周岁的人，不对
56
《刑法》第269 条的转化型抢劫承担刑事责任。
⑥贩卖毒品。《刑法》第347 条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，行
为人仅对“贩卖”毒品的行为负刑事责任，对危害程度相当的“走私、运输、制
造”毒品的行为则不负刑事责任。
⑦对结合犯中的杀人行为，已满十四周岁不满十六周岁的人要承担刑事责任。
例如，绑架过程中，又杀害被绑架人的，虽然已满十四周岁不满十六周岁的人不
对绑架罪承担责任，但要对杀人行为承担责任。拐卖妇女罪中，又强奸被拐卖的
妇女的，已满十四周岁不满十六周岁的人不对拐卖妇女罪承担责任，但要对强奸
行为承担责任。
3.完全负刑事责任年龄
即年满十六周岁的人，应对刑法中的所有犯罪行为承担刑事责任。
4.减轻负刑事责任年龄
（1）“犯罪时”已满十二周岁不满十八周岁的，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的
时候，依法进行专门矫治教育。
（2）犯罪时已满七十五周岁的老年人从宽处罚。故意犯罪的，可以从轻或
者减轻处罚。过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
5.刑事责任年龄的计算
（1）“周岁”的计算，以生日的第二天（公历）为满周岁。
（2）跨年龄段实施犯罪行为的，对已满刑事责任年龄的相应犯罪承担刑事
责任。
（3）行为时未达刑事责任年龄，没有责任能力，但在结果发生时达到刑事
责任年龄，进而具有防止结果发生义务、能力的，不履行该义务，构成不作为犯。
（二）精神病人
1.精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑
事责任。责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医
疗。
2.间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
3.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事
责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
（三）醉酒的人
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
（四）生理缺陷的人
又聋又哑的人或者盲人犯罪，“可以”从轻、减轻或者免除处罚。但如果在
57
特定犯罪中，这些生理特征并不影响其辨认与控制能力，则不需要从宽处罚。
（五）原因自由行为
指在预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能
力丧失或者降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果的情形，应承担刑事责任。
【真题】
根据现行《刑法》，有关刑事责任年龄和刑事责任能力的规定，下列说法正
确的是？
14
A. 甲在14 周岁生日当晚向刘某连砍30 刀，刘某于次日死亡，甲仍可能负
刑事责任
B. 甲在严重精神病发病期间砍乙几刀，在其精神恢复正常时，发现乙是其
仇人又砍几刀，乙死亡。现不能确定乙是在甲发病期间还是精神正常时被砍杀死
亡的，甲构成故意杀人罪（既遂）
C. 甲吸毒后会产生被人追杀的幻觉，某日，甲吸毒后误以为陈某在追杀自
己，遂将陈某砍死。甲构成故意杀人罪既遂
D. 甲（15 周岁）先后实施抢劫枪支和持枪抢劫的行为，对甲只能以抢劫罪
一罪定罪处罚，不能数罪并罚
二、违法性认识可能性
行为人虽然实施了客观不法行为，具有法益侵害性，也具有罪过和责任能力，
但基于一些特殊原因，不可能认识到自己的行为是被法律禁止，而不可避免地产
生了法律认识错误的，可以成为责任阻却事由，进而阻却行为的犯罪性。在判断
有无违法性认识可能性时，需注意：
第一，对于自然犯，一般都具有违法性认识可能性。
例1：甲将其作恶多端、称霸乡里的儿子杀死，认为自己是在大义灭亲、为
民除恶，不构成犯罪。这种认识错误不影响其行为构成故意杀人罪。
例2：甲误以为刑法不禁止征得幼女同意的性交行为，明知乙女只有13 周
岁，在征得乙的同意后与其发生性交行为。甲没有认识自己与幼女发生性交的行
为构成起案件罪，出现了法律认识错误。但强奸罪属于自然犯，只要稍加注意，
就可以认识到这种行为是被刑法禁止的，因此，甲具有违法性认识可能性，不阻
却责任，甲构成强奸罪。
第二，对于法定犯，有可能缺乏违法性认识可能性的情形。通常的缺乏违法
性认识可能性的情形包括：
①如果行为人就某个事项是否违反刑法，咨询有权机关的意见，听信有权机
14 参考答案：ACD
58
关的正式答复后实施某个行为，即使该行为违反刑法，也应认定为不具有违法性
认识可能性，阻却责任。但是听信无权机关、个人意见产生错误认识的，不影响
责任的认定。
②由于通信不发达、所处地区过于偏僻等原因，行为人不知法律的存在。
③法律规范体系完全不同的外国人进入中国时间过短，对我国刑法不了解。
例:甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形
式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。甲实施该行为，但该行为实际上
违反刑法。甲没有违法性认识的可能性，不成立犯罪。
三、期待可能性
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为。
但是，如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人作出合法行为，行为人即使
作出了犯罪行为，也不值得谴责，因为法律不强人所难。这时，不具有期待可能
性便成为一项责任阻却事由。
通常不具有期待可能性的行为包括：对于赃物的掩饰、隐瞒行为；行为人对
自己犯罪证据的毁灭行为；迫于生活所迫的重婚行为等。
59
第七章故意犯罪的停止形态
第一节概述
一、故意犯罪停止形态的概念
故意犯罪停止形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所
呈现的状态。
故意犯罪形态包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。
二、故意犯罪形态只存在于直接故意犯罪中
1.过失犯罪不存在犯罪形态。
（1）过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为；
（2）过失犯罪只有在发生法定的结果才构成犯罪，没有出现危害结果时，
不可能成立过失犯罪，不存在惩罚过失未完成罪的问题。
2.间接故意不存在犯罪形态
间接故意只有在发生犯罪结果的情况下才能显示出间接故意的存在，如果没
有达到既遂的程度，通常也不认为是犯罪。但也有观点认为，间接故意存在未遂
形态。
三、直接故意犯罪在其发展过程中，只能存在一种犯罪形态
就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形
态。即，对于一个直接故意犯罪，要么是预备、要么是未遂、要么是中止、要么
是既遂，而不可能既是预备，又是未遂或其他形态，也不可能出现犯罪预备转向
犯罪未遂或者中止等情形。犯罪的停止形态是一种终局性的形态。
例1：甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙
在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。
例2：丙对仇人王某猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，丙为寻找、销毁犯
罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。
例3：化学老师甲制造毒品后，因感到害怕，又将制造好的毒品倒入沟里。
甲成立制造毒品罪的犯罪既遂。
例4：甲以牟利为目的复制淫秽物品后，又将其销毁，成立复制淫秽物品牟
利罪的既遂。
例5：甲以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原
处。甲构成拐卖儿童罪既遂，不构成犯罪中止。
例6:丙绑架赵某，并要求其亲属交付100 万元。在提出勒索要求后，丙害
怕受刑罚处罚，将赵某释放
四、犯罪阶段与犯罪形态
1.犯罪阶段可分为预备阶段和实行阶段，两者以是否着手为分界点。
60
2.犯罪预备存在于预备阶段，犯罪未遂存在于实行阶段，而犯罪中止则既可
以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。
第二节犯罪既遂
一、犯罪既遂的标准
犯罪既遂，是指行为人的行为完全实现了刑法分则条文规定的某一罪（犯罪
构成）的犯罪事实。
刑法分则所规定的犯罪构成以犯罪既遂为模式，因此，判断一行为是否为犯
罪既遂，要以刑法分则规定的犯罪构成为标准，如果行为完全符合了刑法分则所
规定的犯罪事实，就是既遂。
二、犯罪既遂的类型
1．必须出现法律规定的结果，才构成犯罪既遂（结果犯），如故意杀人罪。
这种情况下，犯罪结果与行为之间应当具有因果关系，否则不成立既遂。
例：甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实
在可怜，就给其3000 元钱，甲得款后离开现场。
2．行为具有造成某一结果发生的具体危险，即构成犯罪既遂（危险犯），如
放火罪。
3．只要实行了某种犯罪行为，就是犯罪既遂（行为犯），如诬告陷害罪。
例：甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10 万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，
写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对
乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告
陷害（未遂）罪。
第三节犯罪预备
一、犯罪预备的概念与特征
犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的
原因而未能着手实行犯罪的情形。（刑法第22 条第1 款）
犯罪预备具有以下4 个特征：
（一）客观上实施了犯罪预备行为
有为了犯罪，准备工具，制造条件的行为，即预备行为。
1.准备工具，即准备实行犯罪的工具。
2.制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为。
（二）主观上为了犯罪，即具有犯罪的目的。这里的“为了犯罪”是指为了
实行犯罪，而不是为了预备行为而预备。
（三）事实上未能着手实行犯罪
61
（四）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
二、犯罪预备与犯意表示的区别
犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部
的行为。
犯意表示和犯罪预备的区别主要在于有没有实际的犯罪预备行为。犯意表示
对法益没有任何危险，不应以犯罪论处，而犯罪预备对法益有侵害的抽象危险。
但有些犯罪是通过语言实施的，这种情形下，语言表示成立犯罪或犯罪预备。
例如，用语言勾引共犯；通过语言敲诈勒索，对他人进行侮辱等等。
三、预备犯的刑事责任
根据刑法第22 条第2 款的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻
或者免除处罚。
第四节犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念与特征
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
（刑法第23 条第1 款）
构成犯罪未遂必须具备以下特征：
（一）已经着手实行犯罪
着手实行犯罪，是指开始了犯罪的实行行为，着手是实行行为的起点。从形
式上看，由于刑法分则所规定的行为都是实行行为，因此，着手实行犯罪也就是
开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，即开始实施刑法分则所规
定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。从实质上看，行为对法益已经具有侵
害的直接、现实的紧迫性，就是着手。
例1：甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎
称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步
检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（预
备）罪。
例2:甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准
备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边
的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见
乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。
是否“着手”是区分犯罪预备和犯罪未遂的重要标志，犯罪预备是准备实行
犯罪，但由于遭到意志以外的原因而没有着手实行犯罪行为，而犯罪未遂则是已
经着手实行犯罪行为。
（二）犯罪未得逞
62
犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全
部要件，或者说犯罪行为没有具备具体犯罪构成的全部要件。主要是某一犯罪构
成要求的结果没有出现。
理解犯罪未得逞需要对刑法分则所规定的具体犯罪构成有充分的认识和把
握。
（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
犯罪分子意志以外的原因，是指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不
可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。由于行为人
是被迫停止犯罪，所以未得逞是与其犯罪意志相冲突的。
常见的意志以外的因素有：
1．抑止犯罪意志的原因，即某种事实使得犯罪分子认为自己客观上已经不
可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。例如，行为人盗窃时，听到门口有人经
过，以为是来抓自己的，遂逃走。
2．抑止犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行
犯罪或者不可能造成犯罪结果。例如行为人实施犯罪行为被当场抓获。
3．抑止犯罪结果的原因，即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，
但意外情况阻止了结果的发生。
例：丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故
意杀人罪既遂。
二、犯罪未遂的类型
（一）以实行行为是否实行终了为标准可以将犯罪未遂分为实行终了的未遂
与未实行终了的未遂
1.实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行
终了，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。
例：乙抢夺邹某现金20 万元，回家后发现全部是假币。
2.未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将其认为
达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。
例：甲在抢劫过程中，被现场保安制服。
（二）以犯罪行为本身能否既遂为标准，可以将犯罪未遂分为能犯未遂与不
能犯未遂（可罚的不能犯）
能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志
以外的原因而未得逞。
例：甲欲开枪射杀乙，但由于枪法不准，未击中乙，乙毫发无损。
不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。
63
不能犯未遂根据表现形式不同，又可分为：
①工具（手段、方法）不能犯的未遂。如用没有子弹的手枪杀人。
②对象不能犯的未遂。如将稻草人误认为仇人而开枪，周边也没有其他人在
场。
三、“迷信犯”、“愚昧犯”与不能犯未遂的区别
迷信犯、愚昧犯对法益不会造成任何危险，而不能犯对法益则有侵害的危险。
四、未遂犯与不可罚的不能犯的区别
未遂犯（包括可罚的不能犯）是具体危险犯，对法益有侵害性。而不可罚的
不能对法益没有任何危险性，没有法益侵害性，因而不构成犯罪。对法益究竟有
无危险，应从行为时一般人的角度判断。
例1：甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受
伤而认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
例2:甲欲杀乙，向躺在床上的乙开枪。情形一，实际上，开枪前，乙已经
死了有二十分钟。甲的行为没有侵害乙的生命的危险性，属于对象不能犯，不构
成故意杀人罪。情形二，实际上，开枪前两分钟，乙刚死。从联系、发展的眼光
看，人咽气有个过程，有可能早死几分钟或晚死几分钟，而甲对此又不知道，甲
有可能早几分钟开枪。因此，甲的行为具有侵害乙的生命的危险性、可能性，所
以构成故意杀人罪未遂。
例3:甲入室盗窃，发现女主人睡着了，于是使用暴力强奸，但最后发现竟
然是男人。
例4:甲欺骗乙，给乙一包面粉，对乙说是毒品，让乙卖给丙。丙果然将此
“毒品”卖给了丙。甲构成诈骗，乙不构成贩卖毒品罪。为不可罚的不能犯。
例5:甲故意给乙一把空枪，让乙开枪打死丙。乙不知情而开枪。乙的行为
对丙没有危险性，不构成故意杀人罪。甲也不构成故意杀人罪的教唆犯。
五、未遂犯的刑事责任
根据刑法第23 条第2 款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减
轻处罚。
第四节犯罪中止
一、犯罪中止的概念
根据刑法第24 条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防
止犯罪结果发生的，是犯罪中止。两种情况：
一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯
罪；
二是在实行行为实行终了但结果还没有出现的情况下，自动有效地防止犯罪
64
结果的发生。
二、犯罪中止的特征
（一）中止的时间性
中止必须发生在“犯罪过程中”，即在犯罪行为开始实施之后、犯罪既遂以
前的全过程。因此，犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实
行阶段，但是，如果犯罪已经既遂就不存在犯罪中止的问题。
1．犯罪人在犯罪既遂后返还原物、赔偿损失的，不能成立犯罪中止。
2．犯罪行为已经未遂，行为人有抢救被害人的表现或者放弃新的加害行为
的，不成立犯罪中止。
3．在犯罪过程中，自动放弃可重复加害的行为可以成立中止。
例：乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，
没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪。
（二）中止的自动性
1.成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯
罪结果发生。
2.中止的自动性，是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，
但自愿放弃原来的犯罪意图。
3.中止的自动性是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂区分的重要标志。
自动放弃犯罪的是犯罪中止，而由于难以克服的外部障碍使行为人被迫停止
犯罪的是犯罪预备或者未遂，即“能而不欲”是中止，“欲而不能”是预备或未
遂。问题在于，对行为人能否继续实行犯罪，应以什么为标准进行判断？理论上
存在两种观点：
（1）主观说认为，“能”或“不能”应以犯罪分子本人的主观判断为标准
（即便其主观判断不符合客观实际），如果行为人本人认为当时还“能”继续犯
罪，进而放弃犯罪的，成立犯罪中止；如果行为人本人认为当时“不能”继续犯
罪，进而放弃犯罪的，成立犯罪未遂。
（2）客观说认为，“能”或“不能”应以社会一般人的判断为标准，如果
社会一般人在当时的情况下认为还“能”继续犯罪，行为人放弃犯罪的，成立犯
罪中止；如果社会一般人在当时的情况下认为“不能”继续犯罪，行为人放弃犯
罪的，成立犯罪未遂。
行为人能否继续实行犯罪应以行为人的认识为标准进行判断，即采取主观说。
例1:甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车
将郝某送往医院。但郝某未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。甲构成盗窃罪
的中止。
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例2: 丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送
往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50％，即使不送到医院，李四
也不会死。
例3:甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，
以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪
（三）中止的客观性
成立犯罪中止应该有放弃犯罪的客观表现，犯罪中止不仅是一种内心的转变，
而且要具有一定的放弃犯罪或防止犯罪结果发生的客观行为。有两种情况：
（1）在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了，只要不继续实施行为就
不会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为放弃继续实施犯罪，即不再继续实
施犯罪行为。
（2）在实行行为终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止
行为表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生。如果行为人在停止犯罪后，虽
然采取了一定措施，但这种措施对防止结果发生没有意义和作用，不宜认定为犯
罪中止。
例：甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打
在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我
就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你!”甲不成立中止。
（四）中止的有效性
不管是哪一种中止，都必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。
中止的有效性是犯罪中止与犯罪既遂区分的重要标志。如果行为人虽然采取
了某种措施防止犯罪的结果，但并没有有效阻止这种结果发生的，是既遂；有效
阻止这种结果发生的，是中止。
例：甲打电话威胁乙向其银行卡打30 万元，否则就杀了乙。后甲怕被抓，
又发短信让乙不要打钱。乙为保安全还是往甲的银行卡上打了30 万元。甲成立
敲诈勒索罪的犯罪既遂。
三、中止犯的刑事责任
根据刑法第24 条第2 款的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除
处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
1．“没有造成损害”，应理解为没有造成任何值得刑罚处罚的危害结果。
2．“造成损害”，应理解为造成了一定危害结果，但没有造成作为既遂标
志的犯罪结果。而且应当是中止前的犯罪行为造成损害，不是中止行为（抢救行
为）本身造成了损害。
例1:甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止
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之意，在室外将被害人家的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价
值近万元的财产损失。对此不能认定为犯罪行为“造成损害”，其犯罪行为并没
有造成损害，应当免除处罚，本例中，是抢救行为造成了损害，而非犯罪行为造
成了损害。
例2:甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造
成损害”的犯罪中止。乙有非法侵入住宅的行为，属造成损害。
例3:乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，
将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止。
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第八章共同犯罪
第一节共同犯罪概述
刑法中的共同犯罪制度是为了解决结果的归属问题。在多人参与实施行为造
成结果的情况下，这一结果应当由哪些参与人负责？
一、关于共同犯罪的几个理论
（一）共同犯罪之“共同”的不同学说
1.犯罪共同说，又分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。
（1）完全犯罪共同说。该说认为，必须是数人共同实行特定的犯罪，罪名
相同，罪过形式、故意内容相同的才能构成共同犯罪。例如，甲以杀人故意，乙
也以杀人故意，共同实施杀人行为的，才能构成犯罪。如果甲以杀人故意，乙以
伤害故意，共同对他人实施暴力导致他人死亡的，由于故意内容不同，甲乙不构
成共同犯罪，只能分别以单独犯论处。
（2）部分犯罪共同说。该说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，
但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。
该说要求二人必须是故意犯罪，过失犯不成立共同犯罪。
例：甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，二人共同对被害人丙施加暴力，导
致丙死亡的。甲成立故意杀人罪，乙成立故意伤害（致人死亡）罪，二人在重合
的范围内（故意伤害罪）成立共同犯罪。
2.行为共同说。该说认为，只要各行为有意思联络，共同实施行为导致了法
益侵害结果，即成立共同犯罪。不论各行为人实施的犯罪是否相同，也不论故意
内容是否相同，也不论主观上是故意还是过失，只要一起造成法益侵害结果，就
成立共同犯罪。
（二）共同犯罪之“犯罪”
犯罪可以在不同意义上使用，符合了客观不法要件和主观有责要件的“犯罪”
是一种彻底意义上的犯罪。而符合客观不法要件的行为，由于已经具有法益侵害
性，也可以是一种“犯罪”。在共同犯罪中，只要各参与一起造成了法益侵害结
果，成立客观不法层面的“犯罪”，就可以成立共同犯罪，而与各参与人的年龄、
责任能力、故意、过失等责任要素无关。
（三）共犯的处罚根据
共犯（教唆犯、帮助犯）不能直接通过其行为造成法益侵害，为什么要处罚
他？这就是共犯的处罚根据问题。对此，主要有两种学说。
例：甲教唆乙去抢劫银行，但乙不为所动，没有实施抢劫行为。
1.共犯独立性说。该说认为，共犯的可罚性来自于教唆行为或帮助行为自身，
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即使被教唆者或被帮助者没有实行犯罪，也要处罚共犯。上例中，即使乙没有实
施抢劫行为，由于甲实施了教唆行为，甲具有可罚性，构成教唆犯。
2.共犯从属性说。该说认为，共犯不会直接造成法益侵害结果，而只能通过
正犯的行为造成结果。只有正犯实行犯罪时，共犯才具有可罚性。否则，共犯不
可罚。在上例中，由于正犯没有实行犯罪，甲不构成教唆犯。
（四）部分行为，全部责任
共同犯罪中，各共犯人应该对整体的结果承担刑事责任。即每个人都需要对
共同犯罪所造成的结果负责。
如果不是共同犯罪，各行为人只需要对自己所实施的行为及其所造成的结果
单独承担刑事责任，如果行为人的行为查不清而有多种可能性的，根据事实存疑
有利被告的原则应当选择最利于行为人的那种可能给其行为定性。
二、共同犯罪的成立条件
（一）传统的共同犯罪成立条件
1.必须是二人以上，这是共同犯罪的主体要件。这里的“人”包括自然人和
单位。自然人和自然人、单位和单位、单位和自然人都可以构成共同犯罪。但单
位犯罪自身不是其内部成员的共同犯罪。
在自然人的场合下，必须是在相应犯罪上具有刑事责任能力的人。在有组织
犯罪的情况下，则要求三人以上。
2.必须有共同的行为，这是共同犯罪的客观要件。这里的行为都是刑法可以
评价的行为。
（1）行为的方式包括：共同作为、共同不作为、作为与不作为相结合。
（2）各共犯者的行为形成一个互相配合的有机的犯罪活动整体。
（3）每个共犯者的行为都与危害结果有因果关系。
3.必须有共同的故意，这是共同犯罪的主观要件。
在共同犯罪中，行为人不仅意识到自己是在故意犯罪，而且意识到自己在和
他人相互配合，共同实施犯罪行为。
传统的共同犯罪中，对于“共同犯罪”的理解采取的是部分犯罪共同说。
（二）阶层论的认定
根据阶层犯罪论体系，犯罪是违法的有责的行为。在共同犯罪成立上，采取
“违法是连带的，责任是独立的”原理，即只要二个以上的行为人共同造成了违
法事实，就成立共同犯罪，这就是“违法是连带的”意思，至于各个行为人是否
有责任，对是否成立共同犯罪没有影响。对于构成共同犯罪的各行为人，如果行
为人具有责任，就成立犯罪，如果不具有责任，无法谴责他，最终就不构成犯罪。
总之，需要独立判断责任，这就是“责任是独立的”含义。
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例如，13 岁的甲欲行强奸丙女，邀请30 岁的乙望风，为其提供帮助。乙同
意。在乙的帮助下，甲顺利强奸了丙女。
本例中，13 岁的甲强奸了丙，造成了法益侵害结果，而乙为其望风，对甲
的强奸起到帮助作用，二人共同造成了法益侵害结果，就成立共同犯罪。至于甲
没有达到强奸罪的刑事责任年龄，对成立共同犯罪没有影响。但是，犯罪是违法
有责的行为，由于甲只有13 岁，没有责任能力，最终因为不符合责任条件，不
构成犯罪。乙具有责任能力，最终构成强奸罪，是帮助犯。
由此可见，成立共同犯罪只需要在违法阶层成立就可以了，与责任没有关系。
各行为人最终是否构成犯罪、构成何罪是有责性阶层确定的问题。共同犯罪是违
法阶层的一种特殊现象，阶层论的共同犯罪在“共同犯罪”的理解上，采取的是
行为共同说。
对于上例，如果按照传统的共同犯罪理论进行分析，由于构成共同犯罪需要
各行为人均需要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，由于甲没有达到刑事责
任年龄，就不构成共同犯罪。如何处罚乙，就成为问题，有人这是传统理论的缺
点之一。
三、不成立共同犯罪的情形
（一）一方为过失或双方为过失的，不成立共同犯罪
例：医生故意开错药并让护士为患者注射，护士疏于检查而给患者注射，造
成患者死亡的，二人不成立共同犯罪。可以认定医生为间接正犯，护士为过失犯
罪。
（二）同时犯不成立共同犯罪
同时犯是指，相互间并没有共同的故意或意思联络，只是在同一时间点实施
了犯罪行为的人。同时犯中各行为人并没有共同的故意，也没有意思联络，因此
不以共同犯罪论处。
例：甲乙在没有意思联络的情况下，从不同位置、不同方向朝丙开枪，导致
丙死亡。甲乙虽然有共同的行为，但没有意思联络，不构成共同犯罪。
事实存疑有利于被告原则的运用。上例中，假如事后发现丙的致命伤只有一
处，但无法查明是甲的开枪还是乙的开枪所致。此时事实无法查清，就需要运用
事实存疑有利于被告原则，此时只能推定甲、乙均没有击中丙，甲、乙都构成故
意杀人罪的未遂。
（三）实行过限
实行过限，指在共同犯罪中，共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超
过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。主要有两种情形：
1.非重合性过限（质的过剩）。是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间
70
不具有重合性。过限行为及结果，由实施过限行为的人单独承担。
例：甲、乙共同盗窃，甲在盗窃过程中又临时起意强奸了女主人。甲成立强
奸罪、盗窃罪，乙仅成立盗窃罪，二者成立盗窃罪的共同犯罪。
2.重合性过限（结果加重犯，量的过剩），是指预谋的犯罪与过限行为构成
的犯罪之间具有重合性。各行为人均需要对过限行为与结果承担责任。
例1：甲以强奸的故意、乙以抢劫的故意共同对丙实施暴力，由甲的行为导
致丙死亡。甲、乙一起实施暴力，导致丙死亡，构成共同犯罪。虽然甲是强奸的
故意、乙是抢劫的故意，但这是责任层面的问题，不影响共同犯罪的认定。
例2:甲、乙共同伤害丙，商定不能搞死丙。甲在外望风，乙入室实施伤害
行为。但乙在伤害丙的过程，过失导致了丙的死亡。就造成丙死亡的结果而言，
超出了甲的预期，乙的行为过限了。但由于双方商定的伤害行为本身就具有致他
人死亡的危险性，甲对此应当有所预见，故需要对此结果负责。甲、乙共同构成
故意伤害罪（致人死亡）。但也有不同观点认为，乙不对被害人的死亡结果承担
责任。甲乙仅在轻伤的范围内达成合意，说明乙仅有轻伤的故意，且仅实施了轻
伤的行为，对被害人的死亡结果没有起到推动作用，没有因果力，不应对其死亡
承担责任。
四、片面共犯
片面共犯是指，参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，
而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯中，“片面者”必须对他
人的犯罪起到了物理性或者心理性的，否则，不能认定为是片面共犯。
片面共犯有三种情形：片面正犯（实行犯）、片面帮助犯和片面教唆犯。对
于这些情形，是否构成共同犯罪，理论上有不同观点和争议。
（一）片面正犯
实行的一方没有认识到另一方的实行行为，即彼此之间没有“意思沟通”。
例：甲用刀砍杀乙，丙看见后用飞刀刺中乙的胸部，但甲对此不知情。甲乘
机砍死乙。
第一种观点认为，如果肯定片面共同正犯是共同犯罪，丙需要对其主观上认
识到的全部行为负责，即丙需要对整体行为承担责任，丙的行为成立故意杀人罪
既遂。
第二种观点认为，如果否认片面共同正犯是共同犯罪，丙只需要对自己的行
为单独承担责任，丙只用刀刺中乙的头部，但乙是甲砍死的，丙的行为成立故意
杀人罪未遂。
（二）片面帮助犯
实行的一方没有认识到另一方的“帮助”行为（非实行行为）。
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例:甲进入乙家欲杀害仇人乙，丙看见后，将乙家房门锁住，乙无法逃脱，
被甲杀死。甲对丙锁门一无所知。
第一种观点肯定丙的片面帮助行为是共同犯罪，丙需要对共同的整体行为承
担责任，构成盗窃罪既遂。
第二种观点否认片面帮助犯成立共犯，丙仅需要对自己的行为单独承担责任。
（三）片面教唆犯
被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。刑法理论上多否认片面的教唆犯。
【真题】
甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙
打昏后离去（丙受轻伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕
倒，遂从丙家取走价值5 万元的财物。关于本案的分析，下列哪些选项是正确
的？
15
A. 若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙
以盗窃罪论处
B. 若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应
以抢劫罪论处
C. 若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重
罪论处
D. 若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃
罪论处
第二节共同犯罪的分类
（一）任意的共犯与必要的共犯
1.任意的共犯
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是
任意共同犯罪。
例:故意杀人罪，一人可以实施，但也可以由二人以上共同故意实施。后者
即为任意共同犯罪。
2.必要的共犯
刑法分则规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。
（1）聚众犯
例：《刑法》第317 条第2 款（暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪）、刑法第二百
九十二条（聚众斗殴罪），必须由多个人共同实施，属于必要的共犯。
15 参考答案：ACD
72
（2）对向犯
也称对合犯。指在行为结构上二人处于对向或者相向关系。有三种情形：
①各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同。如受贿罪与行贿罪；拐
卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。
②各方行为在法律上均被规定为犯罪，且罪名相同。如非法买卖枪支、弹药、
爆炸物罪；重婚罪。
③一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪。例如，贩卖淫秽物品牟利罪，
只处罚贩卖者，不处罚购买者。
（3）犯罪集团
犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪
集团通常具有以下特征：
第一，人数较多，即三人以上，重要成员固定或者基本固定；
第二，经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；
第三，有明显的首要分子；
第四，有预谋地实行犯罪活动；
第五，不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。
（二）事前通谋的共同犯罪、事前无通谋的共同犯罪
1.事前通谋的共同犯罪
在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了
策划或商议。
73
例1：甲、乙二人就共同实施犯罪杀人行为进行了谋划，形成了详细的犯罪
计划，即属事前通谋的共同犯罪。
例2：甲承诺在乙实施杀人行为之后，帮助乙提供逃跑的资金及工具。后乙
杀人后，甲并没有为乙提供相应的资金及工具，甲、乙事前通谋了，成立故意杀
人罪的共犯。
2.事前无通谋（即事中达成共同犯罪意思）的共同犯罪
在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪的故意。
例：甲在实施杀人行为的过程中，乙见状，参与到甲的犯罪行为中来，二人
即属事前无通谋的共同犯罪。
（三）简单共同犯罪和复杂共同犯罪
在共同犯罪中，如果只有共同正犯，则这种共同犯罪是简单共同犯罪。而在
共同犯罪中，如果有正犯，又有帮助犯、教唆的，则为复杂共同犯罪。
第三节共同犯罪人的分类
根据不同的标准，可对共同犯罪人作不同的分类。
一、作用分类
按照共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁
从犯。我国刑法对共同犯罪人分类时，将教唆犯独立作为一种分类，和主犯、从
犯、胁从犯并列。
（一）主犯
1.主犯的概念
根据刑法第26 条第1 款和第97 条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活
动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
主犯包括以下三种情形：
（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，是犯罪集团的首要分
子，即组织犯。
首先，必须是集团犯罪中的首要分子；
74
其次，必须实施了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的行为。
（2）在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，这也是首要分子
的一种。
我国刑法规定的聚众犯罪有三种，一是全部可罚的聚众犯罪，如组织越狱罪、
暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪等；二是部分可罚的聚众犯罪，如聚众扰乱社会秩
序罪、聚众斗殴罪等；三是个别可罚的聚众犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交
通秩序罪。在这三类聚众犯罪中的首要分子作为主犯处罚。
（3）在其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
如犯罪集团的骨干分子，集团犯罪和聚众犯罪首要分子以外的一般共同犯罪
中其主要作用的犯罪分子。
（二）主犯的刑事责任
1.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。但是，
对于犯罪集团成员单独实施的集团犯罪计划以外的犯罪行为，由实施者本人承担
罪责，犯罪集团的首要分子不承担责任。
2.对其他的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。
（三）主犯与首要分子的关系
《刑法》第97 条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯
罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”
首要分子不是共同犯罪人的类型之一，其和主犯的关系是：
1.首要分子不一定是主犯。例如，《刑法》第291 条的聚众扰乱公共场所秩
序罪只处罚首要分子，对其他参加者不予处罚。而该罪的首要分子有可能只有一
人，这和单独犯罪也没有什么区别了，就谈不到主犯从犯的区分问题。
2.主犯不一定是首要分子。例如，一般共同犯罪其主要作用的犯罪分子，就
不是首要分子。
3.犯罪集团的首要分子都是主犯。
（二）从犯
1.概念
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
2.从犯的形式
（1）次要的实行犯
（2）帮助犯。所有的帮助犯都是从犯。
3.从犯的认定：从犯罪人在共同犯罪中所处的地位；犯罪人在共同犯罪中的
实际参与程度；犯罪人的具体罪行大小等方面考虑。需要注意，在共同犯罪中，
只有主犯没有从犯的现象是存在的，但只有从犯没有主犯的现象是不存在的。
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4.从犯的刑事责任
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
例：甲乙二人一起实施职务侵占公司财物20 万元，起主要作用的甲分得15
万元，起次要作用的乙分得5 万元。两人的数额均为20 万元。甲是主犯，乙是
从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
（三）胁从犯
1.概念
被胁迫参加犯罪的人，是胁从犯。
2.胁从犯的认定
（1）将胁从犯与身体完全受到强制而失去意志自由的情况相区分。胁从犯
虽然受到了一定的强制而参与共同犯罪，但依然有一定的意志自由，如果完全没
有意志自由而被强制实施犯罪的，原则上不作为犯罪处理。
（2）胁从犯与从犯的区分。从犯的意志完全自由，而胁从犯意志受到了部
分胁迫还有一定的意志自由。
（3）被胁迫者的转化。如果行为人起先是因为被胁迫而参加犯罪，但后来
积极主动地实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，可以转为主犯。
3.胁从犯的刑事责任
对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。
二、分工分类
根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工，可将共同犯罪人分为正犯与狭义的共
犯，狭义的共犯包括帮助犯和教唆犯。正犯和狭义的共犯合称广义的共犯。
（一）正犯
正犯即实行犯，是实施符合构成要件的行为，对侵害结果或者危险结果的发
生起支配作用的行为人（有时也指行为）。从正犯的数量上，可以分为直接正犯
和间接正犯，从行为方式上，可以分为单独正犯和共同正犯。
1.直接正犯
行为人自己实施符合构成要件的行为并造成法益侵害或法益侵害危险的人。
例：甲开枪将乙击毙。甲属于直接正犯。
2.间接正犯
间接正犯是指利用他人作为犯罪工具来实施犯罪，而自己不实施实行行为，
以达到自己犯罪目的的人。间接正犯的实质是对其他人形成了支配，将他人作为
犯罪工具。利用他人实施犯罪，其实质和自己实行犯罪并无不同。如果行为人没
有形成这种支配关系，就不构成间接正犯。间接正犯要对被利用者行为造成的后
果承担责任。
76
例：刘某见母亲长期被保姆虐待而放任不管，由于刘某对保姆没有形成支配
关系，不构成虐待罪的间接正犯。但刘某对保姆的虐待行为有阻止义务而不阻止，
构成不作为的虐待罪。
（1）间接正犯的类型
①利用无责任能力者的身体活动。如甲利用10 岁的乙去安置炸弹，然后引
爆。张三利用精神病人去杀人。
②利用没有意志力的他人身体活动。
例：甲将爆竹扔向正在驾车的乙，乙躲避不及，车辆失控，造成路人伤亡。
甲构成故意杀人罪的间接正犯。
③利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施损害行为。
例：甲让几名13 周岁的幼女去卖淫。甲发现这些幼女长得身材高大，长相
成熟，于是让她们卖淫时谎称自己16 周岁。嫖客乙信以为真并与其中一名幼女
发生性关系。甲成立强奸罪的间接正犯。
④利用者对被利用者进行强制。
例：甲将刀架在乙逼迫乙去抢劫。甲构成抢劫罪的间接正犯。
⑤利用被害人自身的行为。
例：甲强迫乙自杀。甲构成故意杀人罪的间接正犯。
3.单独正犯
即正犯是一人的情形。
4.共同正犯
指二人以上共同实行犯罪的情况，即简单共同犯罪。处罚原则为：部分实行，
全部责任。
例1：甲、乙共同向丙开枪。但甲击中丙，为致命伤，乙未击中。甲、乙构
成共同正犯，均对丙的死亡结果负责。
例2:甲、乙共同向丙开枪。但丙只有一处致命伤，且分不清是甲还是乙所
致。甲、乙构成共同正犯，均对丙的死亡结果负责。
5.共谋共同正犯
二人以上共谋实施某犯罪行为，但只有部分人基于共同的意思实行了犯罪，
没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之犯罪的共同正犯。
（二）帮助犯
指实行行为（正犯）以外的对实行行为起促进作用的行为。帮助行为既可以
是物理性帮助，如提供犯罪工具，也可以是心理性帮助，如在现场呐喊助威。既
可以是作为，也可以是不作为。
1.中立帮助行为与帮助犯
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中立的帮助行为，是指貌似日常生活行为，但客观上对他人犯罪起到了帮助
作用的行为。对中立帮助行为，如果对他人的犯罪起到了重要性、紧迫性、不可
或缺性的作用，可以共同犯罪论处（帮助犯）。
例1:商店老板甲看到大街上乙丙在打架，乙突然进到商店要求买把菜刀。
甲明知乙拿菜刀要行凶仍卖给乙，乙果然拿刀将丙砍成重伤，甲构成帮助犯。
例2:甲明知好友徐某抢劫后准备逃逸而缺少资金，仍向徐某归还已到期的
欠款，使得徐某得以潜逃。甲不成立窝藏罪。
2、未遂的帮助犯与帮助犯未遂
未遂的帮助犯指帮助行为对实行犯罪没有帮助作用。一般不认定为犯罪。
帮助犯未遂指帮助行为本身是有可能使被帮助的犯罪行为达到既遂的，但因
为意志以外的原因导致犯罪未遂。
【真题】
关于共同犯罪，下列说法正确的是？
16
A. 甲明知乙拐卖妇女，还将乙和被拐卖的妇女容留在自家住了两天。甲成
立拐卖妇女罪的帮助犯
B. 甲在境外实施电信诈骗，乙在庙里为甲烧香祈福，甲对此并不知情。乙
成立诈骗罪的帮助犯
C. 甲实施盗窃，乙在外面帮忙望风，甲对此并不知情，盗窃过程中也无事
发生。乙成立盗窃罪的帮助犯
D. 甲正在实施犯罪，乙在一旁对犯罪过程进行网络直播，甲对此并不知情。
乙成立帮助犯
（三）教唆犯
以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。
1.成立条件。构成教唆犯，需要具备以下两个条件：
（1）具有教唆的行为。其一，教唆行为必须是使他人产生了犯罪意图，如
果行为人已有某种犯罪意图，行为人只是予以强化的，不宜认定为教唆犯，而构
成帮助犯。其二，行为人已有犯某种犯罪基本犯罪的意图，行为人教唆其实施加
重犯的，构成教唆犯。其三，必须教唆他人实施某种具体的犯罪，而不是泛泛的
教唆其去“犯罪”。
例1:乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。
后乙杀害丙。甲不构成故意杀人罪的教唆犯，而是帮助犯。
例2:乙仅有普通抢劫的犯意，甲唆使其入户抢劫或者持枪抢劫的，甲成立
入户抢劫的教唆犯。
16 参考答案：A
78
（2）具有教唆的故意。
（3）教唆对象一般需要达到一定年龄。一般认为，被教唆者应年满14 周
岁。
2.教唆犯的罪名。按所教唆的罪定罪。
3.教唆犯的刑事责任
（1）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
（2）教唆不满18 岁的人犯罪的，应当从重处罚。对于利用不具有刑事责任
能力的人实施构成间接正犯的，也应从重处罚。
（3）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪（教唆未遂），对于教唆犯，可以从
轻或者减轻处罚。
①如果被教唆的人着手实行了犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，教唆者
属于教唆未遂，应受刑法处罚，只是“可以从轻或者减轻处罚”。
②如果被教唆的人没有着手实施犯罪，能否适用《刑法》第29 条第2 款之
规定，认定为教唆未遂？对此存在两种观点：
共犯独立性说认为，构成教唆犯，但属于教唆未遂。
共犯从属性说认为，不构成教唆犯，无罪。
4.教唆犯与间接正犯的区分
两者均不亲自实行犯罪，而是“躲在幕后”。但是，间接正犯除了具有教唆
犯的基本特征（客观上引起了他人的犯罪行为）外，还有对他人的支配。换言之，
间接正犯可以包容教唆犯。
第四节共同犯罪的特殊问题
一、共犯与认识错误
共同犯罪的认识错误是部分人产生了认识错误的情况下，对其他人应该如何
处理的问题。对此，按照一般的认识错误的处理原则处理。
（一）同一犯罪参与形态的错误
按照一般的认识错误的处理原则处理。
例1：甲教唆乙杀害丙，但乙将丁误作丙而杀害。
乙属于对象错误，无论按照法定符合说还是具体符合说，都构成故意杀人罪
既遂。但对于甲而言，属于打击错误（乙类似于甲手中的枪，乙的对象错误和枪
打错了相似）。按照法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪预备的教唆犯，对丁构
成故意杀人罪既遂的教唆犯，属于想象竞合，最终甲也构成故意杀人罪既遂。按
照具体符合说，甲对丙，构成故意杀人罪预备的教唆犯，对丁构成过失致人死亡
罪，属于想象竞合，择一重罪。
79
例2：甲教唆乙杀害丙，乙枪法不佳，将丁打死。
乙属于打击错误，按照法定符合说，乙对丙构成故意杀人罪的未遂，对丁构
成故意杀人罪既遂，属于想象竞合。对于甲而言，也属于打击错误。按照法定符
合说，甲对丁构成故意杀人罪未遂的教唆犯，对丁构成故意杀人罪既遂的教唆犯，
属于想象竞合，构成故意杀人罪既遂。按照具体符合说，甲对丙构成故意杀人罪
未遂的教唆犯，对丁构成过失致人死亡罪，属于想象竞合。
例3：甲教唆乙杀害丙。乙枪法不佳，没有击中丙，却将丙旁边的名贵花瓶
击碎。乙属于抽象的认识错误的对象错误，构成故意杀人未遂和过失毁坏财物的
想象竞合。甲也属于打击错，构成故意杀人未遂的教唆犯和过失毁坏财物的想象
竞合。
（二）不同犯罪参与形态的错误
1、间接正犯与教唆犯间的认识错误
以间接正犯的故意，实际上产生了教唆犯的效果，以教唆犯论处。
例：甲认为乙只有12 周岁而唆使乙抢劫，欲起到间接正犯的效果，但是，
乙已满14 周岁，实际上起到了教唆犯的效果。甲的行为成立抢劫罪的教唆犯。
以教唆犯的故意，而实际上产生了间接正犯的效果，以教唆犯论处。
例：甲以为乙已满14 周岁而唆使乙抢劫，欲起到教唆犯的效果，但是，乙
实际未满14 周岁的，起到了间接正犯的效果，对甲按抢劫罪的教唆犯处理。
2.帮助犯与正犯间的认识错误
帮助犯与正犯间发生错误认识时，成立帮助犯。
例：甲为乙杀人在现场望风。但自认为自己是实行犯，但实际上只是为乙的
杀人提供了心理上的帮助。甲成立帮助犯。
3.帮助犯与教唆犯间的认识错误
帮助犯与教唆犯间发生认识错误的，成立帮助犯。
例：甲以为乙已经产生了杀人的意图而为其提供了杀人凶器，但实际上乙是
有了杀人凶器后才产生了杀人意图。这属于将教唆行为误认为帮助行为的情形，
构成帮助犯。
（三）各共犯人的行为，部分一致部分不一致时，在重合（一致）的限度内
可以成立共同犯罪
例：甲、乙预谋盗窃丙，甲在屋外望风，乙入户盗窃。乙盗窃时被丙发现，
为了抗拒抓捕，将丙打至重伤。甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，乙成立
抢劫罪。
二、共犯与身份
1、真正身份犯中，正犯（包括间接正犯）必须具有特定的身份，但无身份
80
者可以成立教唆犯和帮助犯。
2、不真身份犯中，量刑身份只针对该身份的犯罪起作用。
三、共犯与犯罪停止形态
对于共同犯罪的停止形态，原则上按照实行犯的犯罪形态进行认定。
1.共犯的既遂。实行犯既遂的，全体共犯人都是既遂。
2.共犯的未遂。如果实行犯已经开始着手实行犯罪，则共同犯罪进入实行阶
段。实行犯因意志以外的原因未得逞的，则全体共犯人都是未遂。
3.共犯的中止。共犯的中止需要分别情形处理。
（1）若全体共犯人中止的，则共同犯罪中止。
（2）若实行犯中止犯罪，则实行犯成立犯罪中止。对其他共犯人而言，实
行犯的中止是意志以外的原因，因而构成犯罪未遂。
（3）共犯人放弃犯罪，要构成犯罪中止，需要有效防止犯罪结果的发生，
即只有共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成立犯罪中止，
否则不成立犯罪中止。如果共犯人阻止其他共犯人达到既遂，其他共犯则构成犯
罪未遂。
例：甲、乙、丙三人共谋杀害丁，后三人在杀丁的过程中，甲主动放弃犯罪，
并阻止了乙、丙的行为，甲的行为成立犯罪中止，乙、丙的行为成立犯罪未遂。
三、不作为的共犯
（一）对不作为犯的共犯
不作为犯以行为人具有作为义务为前提，不具有作为义务的人不能成为不作
为犯的正犯，只能成立不作为犯的教唆犯或者帮助犯。
（二）共犯人的作为义务
行为人的先前行为使被害人处于不知、不能、不敢反抗等状态下，使得被害
人法益处于紧迫危险中，行为人就有保护被害人的法益不受他人侵犯的救助义务，
否则可能与他人的侵害行为构成共同犯罪。
例：甲、乙预谋抢劫丙女。甲捆绑了丙的手脚。之后，乙欲强奸丙女，甲未
制止。甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪。虽然甲、乙没有强奸罪的共谋，但是甲的
捆绑行为使丙处于危险之中，甲有阻止乙强奸的义务但未履行该义务，甲构成乙
强奸罪的不作为方式的帮助犯。
但是，如果被害人法益的危险状态不是行为人造成的，则行为人没有救助义
务，与其他人不构成共同犯罪。
例：甲、乙预谋盗窃。进入丙女家后，乙欲强奸丙女，甲未阻止。甲的先前
行为只是盗窃，并没有使丙“陷入”更加危险的境地，甲不需要对乙的强奸行为
承担责任，不构成强奸罪的共同犯罪。
81
四、承继的共犯与共犯的脱离
（一）承继的共犯
先行为人已经开始实施犯罪行为，后行为人以共同犯罪的意思参与犯罪，或
者提供帮助，并对犯罪结果的发生起到了重要作用或者促进了犯罪结果发生的情
形。
1.成立范围
成立承继的共犯，除了继续犯外，必须在犯罪既遂之前加入到共同犯罪之中。
如果犯罪既遂之后提供帮助的，成立事后帮助行为，可能构成窝藏包庇、掩饰隐
瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪，但不构成承继的共犯。事先通谋提供事后帮
助的，成立通谋之罪的共同犯罪。
2.责任范围
（1）先前行为导致的结果不能归属于后行为人。即后行为人对其参与前的
先行为人的行为产生的后果不承担责任。
（2）后行为人参与后出现的结果，前行为人和后行为人均应承担责任。
（3）如果无法查清结果是先行为人还是后行为人造成的，根据事实存疑有
利于被告原则，将其归属于前行为人，后行为人不承担责任。
（二）共犯的脱离
共犯的脱离，是指行为人同时消除自己的共犯行为与结果之间物理的因果性
和心理的因果性，从共犯关系中脱离出来，其对脱离后其他共犯人的既遂结果不
承担责任。如果行为人是自动脱离的，则成立中止，否则成立犯罪未遂或者犯罪
预备。
例1：甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表
明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制
一把钥匙后再还给你”，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥
匙盗窃了汽车（价值5 万元）。甲没有消除其行为对既遂结果的物理性影响，不
成立犯罪中止，成立犯罪既遂。
例2：甲邀请乙一同前往杀害丙，在去往杀人的途中，乙明确告诉甲表示反
悔，不再参与共同犯罪，乙表示同意。后乙一人独自杀害了丙。乙构成犯罪中止。
82
第九章罪数论
第一节罪数概述
一、概念
罪数是指犯罪的数量，即行为是成立一罪还是数罪。
二、区分罪数的标准
我国刑法理论通常采用犯罪构成标准说，行为符合一个犯罪构成构成一罪，
符合数个犯罪构成构成数罪。但在适用这一标准时，涉及对犯罪构成及犯罪构成
事实的认识。
行为人是实施了一个行为还是数个行为，不是从单纯的事实上进行观察，而
是要从刑法的角度进行观察。例如，行为人基于非法占有目的，使用暴力将被害
人打成重伤，然后取走其财物。从事实上看，实施了两个行为（伤害行为和取财
行为），但从刑法规范的角度看，只实施了一个抢劫行为。
1.行为人实施一个行为，原则上构成一罪。
2.行为人的行为只侵害了一个法益，原则上成立一罪。
3.行为人实施了数个行为的，原则上定为数罪。
在区分罪数时，应当坚持的原则是：一是禁止重复评价，即不能将一个行为
作重复评价，既认定为此罪，又认定为彼罪。二是全面评价，即如果行为侵害了
数个法益，不能对侵害法益的行为有遗漏，不做评价。
三、一罪与数罪的类型
（一）数罪的类型
1.同种数罪：判决前的同种数罪，作为一罪处理，一般不数罪并罚。如果判
决宣告以前，刑罚执行完毕之前发现漏罪或者犯新罪的，该罪与原判之罪为同种
数罪，也按照数罪进行处理。
2.异种数罪。行为所犯罪行为数个不同性质的犯罪，这涉及数罪并罚问题。
（二）一罪的类型
1.实质的一罪：继续犯，想象竞合犯，结果加重犯
2.法定的一罪：结合犯，集合犯
3.处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯
第二节实质的一罪
虽然有数罪的外观，但由于行为人只实施了一个行为，实质上构成一罪的情
形。
一、继续犯
（一）概念
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指行为人出于同一罪过针对同一犯罪构成内在的法益，从着手实施犯罪到犯
罪终了的一段时间内，犯罪行为一直处于持续状态的犯罪形态。
犯罪既遂后，行为和行为所造成的不法状态一直在持续。
例：甲于2025 年5 月1 日非法拘禁了乙，一直到10 月30 日才将乙放回。
甲的非法拘禁行为及其造成乙被拘禁的后果，在数月间一直处于持续状态。
（二）特征
1.犯罪既遂后，行为及其引起的法益侵害状态在一定时间内不间断地持续存
在。
2.犯罪行为出于同一个故意。
3.犯罪行为侵犯了同一犯罪构成内的法益。
（三）常见的继续犯
1.侵犯自由的犯罪。如非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿童
罪，重婚罪等。
2.持有型犯罪。如持有假币罪，非法持有、私藏枪支、弹药、爆炸物罪，非
法持有毒品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，非法持有国家绝密、机密文
件、资料、物品罪。
3.窝藏类犯罪。如窝藏罪，窝藏毒品、毒赃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪
所得收益罪。
4.不作为犯。如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、
丢失枪支不报罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等。
（四）继续犯与状态犯的区别
状态犯是行为已经完成（既遂），但行为所引起的不法状态一直在持续。例
如盗窃罪就是典型的状态犯，盗窃行为既遂后，行为人取得了他人的财物，他人
的财产利益遭受侵害的状态一直在继续。
（五）相关法律后果
1.追诉时效从行为终了之日起计算，而不是从犯罪成立时起计算。
2.犯罪既遂后，在行为持续期间，加入犯罪的，可以成立承继的共犯。
（六）继续犯的处罚原则
以一罪定罪处罚。
二、想象竞合犯
（一）概念
指行为人实施一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。
（二）特征
1.实施一个行为。
84
2.一个行为触犯了数个罪名，侵害了数个法益。
（三）处罚
原则上择一重罪处罚。例外的情况是，①纳税人缴纳税款后，采取前款规定
的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条（逃税罪）的规定定
罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税罪）
处罚。（204 条第2 款）。②针对不同对象实施同一走私行为的，数罪并罚。
（四）常见类型
1．行为人在实施一个盗窃行为的同时触犯了其他罪名，如盗窃交通工具、
交通设施、易燃易爆设备、广播电视公用电信设施等，同时触犯了破坏交通工具
罪等相关罪名。
2．使用破坏性手段盗窃，同时触犯盗窃罪与故意毁坏财物罪。
3．使用暴力妨害公务，致人轻伤，同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪，等
等。
（五）法条竞合与想象竞合的区别
法条竞合是指由于立法的错综复杂的规定，法条之间存在包容与被包容的关
系，导致一行为会触犯多个刑法条文，但仅定一罪。
1.如果一个行为触犯某个法条，必然会触犯另一个法条，则属于法条竞合。
因此，仅需要考察法条的关系，就可以发现两个法条之间存在竞合关系的，是法
条竞合。法条竞合是必然的竞合。
例如，规定诈骗罪的法条和规定信用卡诈骗罪的法条是法条竞合的关系，触
犯信用卡诈骗罪的法条必然会触犯诈骗罪的法条。诈骗罪的法条是一般法条，而
信用卡诈骗罪的法条是特别法条。相比较诈骗罪，信用卡诈骗罪在使用信用卡进
行诈骗这一点上，有其特殊性，因此是特别法条。
如果两个法条之间本无关系，只是由于行为人实施了某个行为，而使两个法
条出现了竞合，这属于想象竞合。
例如，规定故意杀人罪的法条和规定盗窃罪的法条，看上去两个法条间没有
关系，但是，某个犯罪事实的出现，有可能使两者发生关系。如甲得知乙需要服
用某种价格高昂的药物，如果不按时服用就会有生命危险。在乙需要服用药物的
关键时刻，甲将药物偷走后变卖。乙由于无药可服，导致身亡。甲的行为就触犯
了故意杀人罪的法条，同时触犯了盗窃罪的法条，属于一行为触犯二罪名，成立
想象竞合。
2.对于想象竞合犯，一般是择一重罪处罚，而对于法条竞合，采用特别法优
于一般法的原则，适用特别法。
3.对于想象竞合犯，在阐明行为人所构成的犯罪时，需要说明行为人的行为
85
触犯的数个罪名；而对于法条竞合，由于其本质上只触犯了一个法条，只需要说
明其触犯的特别法条即可。
【真题】
1. 关于法条竞合，下列说法正确的是？
17
A. 抢劫致人死亡和抢劫罪的基本犯不可能是法条竞合
B. 贷款诈骗罪必然涉及骗取贷款罪，但骗取贷款罪不必然涉及贷款诈骗罪。
因此，贷款诈骗罪与骗取贷款罪不是法条竞合
C. 如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立的，则不可能成立法条竞合
D. 甲冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物。如果认为交叉关系
不属于法条竞合，那么甲的行为属于招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合
三、结果加重犯
（一）概念
结果加重犯是指行为人仅实施了法律上规定的一个犯罪行为，发生了严重的
结果而刑法明确规定加重其法定刑的情况。
例如，刑法第234 条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘
役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死
亡……的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（二）特征
1.行为人实施基本犯罪行为，但造成法定加重结果。
2.行为人对基本犯罪行为一般持故意态度，对加重结果至少有过失。
例如，故意伤害致人死亡，行为人对加重结果只能是过失。
抢劫致人死亡的，对被害人的死亡结果，既可以是故意也可以是过失。
3.基本的犯罪行为与加重结果之间具有因果关系，即加重结果是基本犯罪行
为直接引起的。否则不成立结果加重犯。
例1:甲基于伤害的故意对乙施加暴力，未成想用力过猛，过失导致乙死亡。
乙死亡的结果是由甲的暴力行为引起的，但对结果是过失，构成结果加重犯。
例2:甲使用暴力导致乙轻伤，随后悔悟，将其送往医院救治。但在去往医
院的途中，丙酒后驾车将乙撞死。本例中，虽然出现了乙死亡的后果，但与甲伤
害行为之间不具有因果关系，因此不构成结果加重犯。
例3:甲男为强奸乙女，对其实施暴力行为。练过散打的乙女将甲制服后，
欲将其扭送至公安机关，甲男为逃跑将乙女捅成重伤。甲不成立强奸罪的结果加
重犯，因为乙女的重伤不是强奸行为引起的，两者之间没有因果关系。甲构成强
奸罪的未遂与故意伤害罪，数罪并罚。
17 参考答案：CD
86
例4:甲欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的
幼童，致其死亡。甲的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。甲的行为
构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯。
4.刑法就发生加重结果加重了法定刑。构成结果加重犯，需要刑法在对基本
犯罪行为规定了法定刑之外，明确对于加重结果规定了较重的法定刑。如果刑法
没有作出明确规定，即使出现了一个较重的结果，也不构成结果加重犯。
例如，行为人强制猥亵侮辱他人，致他人重伤的，不成立结果加重犯，因为
刑法没有对此结果规定加重的法定刑。
（三）处罚
按照基本犯罪行为认定为一罪后根据加重的法定刑量刑。
【真题】
关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的？
18
A. 故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重
犯
B. 强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同，强奸、强制猥亵行为致妇女
重伤的，均成立结果加重犯
C. 甲将乙拘禁在宾馆20 楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜
跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯
D. 甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。甲在抢劫
过程中杀害他人，因抢劫致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢劫致人死亡的
结果加重犯
第三节法定的一罪
本来是数个犯罪，但刑法将其规定为一罪。
一、结合犯
（一）概念
指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为另一独立的新
罪的情况。A 罪+B 罪=AB 罪。
（二）特征
1.所被结合的数罪原是刑法上数个独立的犯罪。
2.典型的结合犯是将数个原本独立的犯罪结合成另一个独立的新罪。
3.数个原本独立的犯罪被结合成为另一个独立的新罪后，失去原有的独立犯
罪的意义，成为新罪的一部分。
18 参考答案：C
87
4.数个原本独立的犯罪结合为另一个独立的新罪，是基于刑法分则的明文规
定。
例如，《刑法》第239 条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论
处，有人认为这属于结合犯，但规定了更重的法定刑。
（三）处理
按照新罪定罪处罚，即按照一罪处断
二、集合犯
集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。包括：
1.常习犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常
习犯，我国刑法没有规定常习犯；
2.职业犯。犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职
业犯；刑法第336 条规定的非法行医罪属于职业犯；
3.营业犯。犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。
我国刑法第303 条所规定的赌博罪属于营业犯。
第四节处断的一罪
行为人实施了数个犯罪行为，法律也没有规定为一罪，但司法实践处理上通
常作为一罪。
一、连续犯
（一）概念
指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的性质相同的行为，
触犯同一罪名的犯罪形态。
（二）特征
1.须实施了数个独立的性质相同的行为。
2.须是行为人基于同一的或概括的犯罪故意。
3.数次行为之间具有连续性。
4.数次行为触犯同一罪名。
（三）处罚：按照一罪定罪。
例如，甲计划将仇人乙家灭门。某夜潜入乙家，将乙家一家三口尽数杀害。
甲构成故意杀人罪一罪，但应从重处罚。
二、吸收犯
（一）概念
指事实上存在数个不同的行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为
一个罪名的犯罪形态。
（二）特征
88
1.具有数个独立的犯罪行为。
2.数行为之间具有吸收关系。有以下三种类型：
（1）重行为吸收轻行为。如伪造货币后又出售的。
（2）实行行为吸收预备行为。如，入户抢劫的，非法侵入他人住宅属于抢
劫罪的预备行为，但仅定抢劫罪一罪。
（3）主行为吸收从行为。如，甲、乙共同犯罪（故意杀人罪），甲先是起“帮
助”作用，后来参与进来“实行”，甲认定为故意杀人罪的实行行为即可。
（三）处理
按照一罪定罪处刑。
（四）不可罚的事后行为与吸收犯
不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，
如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该
状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。
第一，实施财产犯罪后针对赃物的毁坏、销售等行为。但是如果前面的财产
犯罪针对的是毒品、淫秽物品、文物等违禁品，其后又实施相应行为时，应当构
成数罪。
例：甲盗窃了乙20 克的海洛因，然后又将海洛因出售。甲盗窃毒品的行为
构成盗窃罪，出售毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当数罪并罚。
第二，实施犯罪之后毁灭证据的行为。
例：盗窃他人汽车后，又将汽车毁坏的。毁坏汽车的行为就是事后不可罚的
行为。
三、牵连犯
（一）概念
指以某种犯罪目的实施的实行行为，与其手段行为或者结果行为分别触犯不
同罪名的犯罪形态。
（二）特征
1.出于一个犯罪目的实施犯罪行为。
2.实施了数个独立的犯罪行为。
3.数行为之间存在必然的牵连关系。有两种情形：
（1）手段行为与目的行为的牵连
例如，以伪造印章的方法冒充国家机关工作人员骗取公私财物，伪造国家机
关印章罪与招摇撞骗罪之间就属于手段行为与目的行为的牵连。
（2）原因行为与结果行为的牵连
例如，盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为），盗窃
89
罪与伪造印章罪亦属于原因行为与结果行为的牵连。
对于牵连关系，应当以前后两行为具有高度伴随性为判断标准，如果前后行
为之间没有高度伴随性，就应当以数罪论处。这里的“高度伴随性”是指，要想
实施目的行为，通常就会实施手段行为，或者，实施了原因行为，通常就会实施
结果行为。
例1：行为人为了冒充国家机关工作人员招摇撞骗，伪造了国家证件。伪造
国家证件和招摇撞骗之间就具有通常伴随性，没有国家证件一般就无法冒充国家
机关工作人员招摇撞骗呢。
例2：行为人为了杀人而盗窃了一把手枪，然后用枪实施了杀人行为。盗窃
枪支的行为与故意杀人之间，通常没有高度的伴随性，应当认定为数罪。
（三）处理
一般择一重罪处罚，但如果刑法或司法解释有特别规定，依照规定。
（四）牵连犯与吸收犯
吸收犯中，两罪之间的联系性非常紧密，几乎是实施前罪，就必然触犯后罪
名，吸收犯中，两罪侵犯的法益、对象具有同一性。可以说，吸收犯是牵连犯的
“高级形式”，是两行为连接更加紧密的吸收犯。例如，盗窃枪支后，又将枪支
非法持有，盗窃枪支罪与非法持有枪支罪的关系就非常紧密，属于吸收犯。虽然
触犯了两个罪名，但针对的都是枪支，所侵害的法益也相同。
【真题】
下列哪些情形属于吸收犯？
19
A. 制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的
B. 盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的
C. 套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的
D. 制造毒品后又持有该毒品的
19 参考答案：AD
90
第十章刑罚的体系
第一节刑罚概述
一、刑罚
刑罚是指国家为了防止犯罪行为对国家利益、社会利益和公民利益的侵犯而
规定的、由人民法院根据刑事立法对犯罪人适用的，建立在剥夺性痛苦基础上的
最为严厉的制裁措施。
二、刑罚的体系
指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚的积极功能、实现刑罚目的为指导原则，
选择刑种、实行分类并依其轻重程度排列的序列。
三、我国刑罚的体系
主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。
第二节
主刑
一、管制
管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并对其进行社区矫正的的刑罚
方法。
1．适用对象
管制适用于罪行较轻、危险性较小的犯罪分子。
2．内容
管制是一种限制犯罪分子人身自由的刑罚方法，并不剥夺犯罪人的人身自由，
即不予关押。
根据刑法第39 条规定，限制自由的内容是：遵守法律、行政法规，服从监
督；未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的
权利；按照执行机关规定报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；
离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
（禁止令）判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从
事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
违反禁止令的，由公安机关进行治安处罚。需要注意：
第一，禁止令不是管制的内容。
第二，不是对所有判处管制的犯罪人都要适用禁止令。
3．期限
管制具有一定期限，根据刑法第38 条、第40 条与第41 条的规定，管制的
期限为3 个月以上2 年以下，数罪并罚时不得超过3 年。
91
4．刑期的起算与折抵
管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1 日折抵
刑期2 日。如果管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众
宣布解除管制。
5．执行机关
依法实行社区矫正，通常是司法行政机关。
6．相关待遇。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
二、拘役
拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动的刑罚方法。
1．适用对象
拘役的适用对象为罪行较轻但需要短期关押的犯罪分子。
2．内容
拘役是短期剥夺自由的刑罚方法。
拘役与管制不同。管制仅限制人身自由，而拘役是短期剥夺人身自由。两者
的待遇也有所不同。
拘役与行政拘留、刑事拘留不同。前者是刑罚，行政拘留是行政制裁措施，
刑事拘留是为了便利侦查的刑事强制措施。
3．期限
拘役是短期剥夺自由的刑罚方法。根据刑法第42 条与第44 条的规定，拘役
的期限为1 个月以上6 个月以下，数罪并罚时不得超过1 年。
4．刑期的起算与折抵
拘役的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1 日折
抵刑期1 日。
5．执行机关
拘役由公安机关就近执行，一般在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所
执行。
6．相关待遇
拘役在执行期间，受刑人每月可以回家1 天至2 天；参加劳动的，可以酌量
发给报酬。
三、有期徒刑
有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有
期徒刑是我国适用最广的刑罚方法。
1．内容
有期徒刑剥夺犯罪人的自由并实行劳动改造。主要表现在将犯罪人拘押于监
92
狱或其他执行场所。
刑法第46 条规定，被判处徒刑的人凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接
受教育和改造。
2．期限
根据刑法第45、50 条与第69 条的规定，有期徒刑的期限为6 个月以上15
年以下，但在以下场合可超过15 年：
①数罪并罚时，总和刑期不满35 年的，最高不超过20 年；总和刑期在35
年以上的，最高不超过25 年。
②判处死刑缓期执行的，如果确有重大立功表现，2 年期满以后，减为25
年有期徒刑。
3．刑期的起算与折抵
有期徒刑的刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁
押1 日折抵刑期1 日。
4．刑度
刑法分则对有期徒刑的刑度作了规定，具体表现为以下几种情况：1 年以下、
2 年以下、3 年以下、1 年以上7 年以下、2 年以上5 年以下、2 年以上7 年以下、
3 年以上7 年以下、3 年以上10 年以下、5 年以上10 年以下、7 年以上10 年以
下、5 年以上、7 年以上、10 年以上、15 年。
四、无期徒刑
终身剥夺犯罪人的人身自由。同时应当附加剥夺政治权利终身（无期徒刑不
能孤立适用）。
对判处无期徒刑的应当劳动改造。
五、死刑
（一）概念
死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期2 年执行两种执行
方式。
（二）我国对死刑的基本政策
保留死刑，但是严格限制适用死刑，坚持少判处死刑，防止错误判处死刑。
（三）死刑的适用
1.死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
2.死刑对象的限制：
（1）犯罪时不满18 周岁的人不适用死刑。
（2）审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。
（3）审判的时候已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死
93
亡的除外。
需要注意：
第一，这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑
缓期2 年执行。
第二，对“审判的时候”应做扩张解释，其起点应当理解为自侦查羁押时起。
侦查阶段、提起公诉期间、审判结束后，执行前发现妇女怀孕的，都不能适用死
刑。但这里“审判的时候”不包含“犯罪的时候”，犯罪时怀孕而审判时没有怀
孕，是有可能适用死刑的。
第三，怀孕的妇女。对案件起诉到人民法院以前，被告人在关押期间做人工
流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；更不能为了判处死刑而
强制怀孕的被告人做人工流产。
但是，当怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，若因“另一犯罪事实”
被起诉或交付审判的，可能适用死刑。
例：甲因为抢劫被逮捕，在羁押期间流产，流产后在看守所将看守民警杀害，
对此故意杀人行为，是有可能适用死刑的。
3.死刑缓期执行
（1）概念
刑法第48 条后段规定：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即
执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2 年执行。这是死刑缓期执行制度，简称为
死缓。
死缓不是独立的刑种，而是死刑适用制度。
（2）条件
宣告死缓必须具备两个条件：一是“应当判处死刑”，这是宣告死缓的前提
条件。二是“不是必须立即执行的”。
（3）死缓的法律后果。根据刑法第50 条规定，对于被判处死缓的犯罪人，
有3 种处理结果：
①在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2 年期满以后，减为无期徒刑。
对于有过失犯罪或一般违法行为的，也应2 年期满后，减为无期徒刑。
②在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2 年期满以后，减为25
年有期徒刑。其中的重大立功表现，应根据刑法第78 条予以确定。
有期徒刑25 年，从考验期满后计算有期徒刑的刑期。之后，如果再有立功
表现的，可以继续减刑，但经过若干次减刑后，最低不得少于15 年。这种情形
下，犯罪分子的最低刑期不少于17 年（15 年加2 年缓刑考验期）。
③在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，由最高人民法院核准，
94
执行死刑。执行死刑不必等到2 年期满以后。
例：孙某因犯抢劫罪被判处死刑，缓期2 年执行。在死刑缓期执行期间，孙
某在劳动时由于不服管理，违反规章制度，造成重大伤亡事故。对孙某应当如何
处理？由于孙某是过失犯罪，应在2 年期满后，减为无期徒刑。
（4）死缓犯的限制减刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、
强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处
死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制
减刑。（刑法第50 条）
对死缓犯限制减刑的，实际执行刑期不能少于25 年（不包含2 年考验期）；
有重大立功表现的，也不能少于20 年（不包含2 年考验期）；。
（5）死刑缓期执行的期间的确定。根据刑法第51 条的规定，死刑缓期执行
的期间，从判决确定之日起计算。
①从判决或者裁定核准死刑缓期2 年执行的法律文书宣告或送达之日起计
算。
②死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。死
缓判决确定之前的羁押时间，不计算在缓期2 年的期限之内。
（6）死缓犯的终身监禁（2015 年《刑法修正案（九）》规定）
第一，适用对象：贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别
重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决
定在其死刑缓期执行2 年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假
释。
第二，时间效力：死缓限制减刑、不得减刑的规定可以适用于《刑法修正案
（八）》和《刑法修正案（九）》生效之前的犯罪行为。因为这类规定是有利于被
告的规定，是死刑立即执行的替代方式，也是国家基于减少死刑立即执行的立法。
第三节附加刑
一、罚金
（一）概念
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
罚金与行政罚款、赔偿损失等处罚措施具有严格区别。
（二）适用对象
罚金主要适用于破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序
罪、贪污贿赂罪。有四种情形：
1．单处罚金。
2．选处罚金。（要么不适用，要么单独适用）
95
3．并处罚金。即在判处主刑的同时附加适用罚金。刑法规定“并处”罚金
时，人民法院在对犯罪人判处主刑的同时，必须依法判处罚金；刑法规定“可以
并处”罚金时，人民法院应当根据案件具体情况以及犯罪人的财产状态，决定是
否判处罚金。
4．并处或者单处罚金
第309 条【扰乱法庭秩序罪】聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，
严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第202 条【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒
刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七
年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。
第325 条【非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪】违反文物保护法规，将收
藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有
期徒刑或者拘役，可以并处罚金。
（四）罚金数额的确定
刑法第52 条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
刑法分则对罚金数额分为3 种情况：
①没有规定具体数额。在这种情况下，罚金的最低数额不能少于1000 元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于500
元。
②规定了相对确定的数额。
③以违法所得或犯罪涉及的数额为基准，处以一定比例或者倍数的罚金。
第172 条【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大
的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；
数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；
数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者
没收财产。
第176 条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，
扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十
万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，
并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接
责任人员，依照前款的规定处罚。
（五）罚金的缴纳
根据刑法第53 条规定，罚金在判决指定的期限内（应为从判决发生法律效
96
力第2 日起最长不超3 个月）①一次或者②分期缴纳。期满不缴纳的，③强制缴
纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院一旦发现被执行人有可以执行的财产时，
即应④随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，没有财产可
供执行的，可以酌情⑤减少或者免除。
（6）民事赔偿责任优先
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，
或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
二、剥夺政治权利
（一）概念
剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利的刑罚方法。
（二）政治权利的内容
根据刑法第54 条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：①选举权与被选举
权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务
的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
剥夺政治权利不是只剥夺上述权利的一部分，而是同时剥夺上述4 项权利。
（三）适用对象
剥夺政治权利的适用对象比较广泛。
在适用方式上，剥夺政治权利既可以附加适用，也可以独立适用。
1．剥夺政治权利附加适用于严重犯罪的，由刑法总则规定。具体分为两种
情况：
（1）应当附加剥夺政治权利。根据刑法第56、57 条规定，对下列两类犯罪
人应附加剥夺政治权利：①对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。
②对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。
（2）可以附加剥夺政治权利。刑法第56 条规定：对于故意杀人、强奸、放
火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺
政治权利。
2．剥夺政治权利独立适用于罪质较轻的犯罪或罪质严重但情节较轻的犯罪
的，由刑法分则规定。如果刑法分则没有规定独立适用剥夺政治权利，就不得予
以适用。
第111 条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】为境外
的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年
以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；
情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
（四）期限
97
1．对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
2．在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当
把附加剥夺政治权利的期限改为3 年以上10 年以下。
3．独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限，为1
年以上5 年以下。
4．判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。
（五）刑期起算与执行
1．被判处管制附加剥夺政治权利的刑期，与管制的刑期同时起算、同时执
行。
2．独立适用剥夺政治权利的，从判决执行之日起计算并执行。
3．判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的刑期，以及死缓、无期徒刑减
为有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释
之日起开始计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
4．判处死刑、无期徒刑因而剥夺政治权利终身的，从主刑执行之日起开始
执行剥夺政治权利。
三、没收财产
（一）概念
没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚
方法。
1．没收财产是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。
2．没收财产既可没收犯罪人所有的全部财产，也可以没收犯罪人所有的部
分财产。
3．在没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产（刑
法第59 条）。
4．没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活
费用（刑法第59 条）。
（二）没收财产与追缴犯罪所得、没收违禁品、退赔的区别
没收财产是没收犯罪分子的合法财产，而追缴犯罪所得、没收违禁品、退赔
针对的是非法财产。根据《刑法》第64 条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，
应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供
犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
（三）正当债务的清偿
根据刑法第60 条规定，没收财产以前犯罪人所负的正当债务，即犯罪人在
判决生效前所负他人的合法债务，需要以没收财产偿还的，经债权人请求，应当
98
偿还。
（四）执行机关
第一审人民法院。
四、驱逐出境
只适用于犯罪的外国人。
第四节非刑罚处罚
一、非刑罚处罚的种类和适用对象（刑法第37 条）
（一）种类
训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、行政处罚和行政处分。
（二）适用对象
犯罪情节轻微，不需要判处刑罚即免除刑罚处罚的犯罪人
二、禁止令（刑法第38 条第2 款）
（一）概念
禁止令是指，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪原因、
犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯
罪分子所犯罪行的关联程度，禁止犯罪分子在缓刑考验期、管制期间从事特定活
动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
（二）适用
1.适用于管制犯、缓刑犯，不能适用于假释的犯罪分子，因为禁止令适用于
未被羁押的犯罪人，在法院作出最初的判决时就要根据情况决定是否适用，而假
释的犯罪人，在法院最初作出判决时需收监执行，且对其是否会被假释无法预料，
无法对其适用禁止令。
2.禁止令的期限一般不少于三个月，从管制、缓刑之日起计算。
3.禁止令可以适用于《刑法修正案（八）》生效之前（即2011 年5 月1 日
之前）的犯罪行为。
【真题】
关于禁止令，下列哪些选项是错误的？
20
A. 甲因盗掘古墓葬罪被判刑7 年，在执行5 年后被假释，法院裁定假释时，
可对甲宣告禁止令
B. 乙犯合同诈骗罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在
禁止令中禁止其进入高档饭店消费
C. 丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共
20 参考答案：ACD
99
厕所
D. 丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完
毕之日起计算
三、从业禁止（刑法第37 条之一，《刑法修正案（九）》）
（一）概念
因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处
刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚（主刑）
执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。
（二）适用
1. 从业禁止的期限一般情形为三年至五年，其他法律、行政法规对其从事
相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
2.从业禁止自主刑执行完毕之日或者假释之日起执行。
3.该规定只能适用于《刑法修正案（九）》生效之后的犯罪行为，即2015 年
11 月1 日以后的犯罪行为。
【真题】
关于职业禁止，下列哪一选项是正确的？
21
A. 利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯
罪
B. 行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪
定罪处罚
C. 判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑
与剥夺政治权利均执行完毕后，才能执行职业禁止
D. 职业禁止的期限均为3 年至5 年
四、社区矫正
社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，
是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。
社区矫正的适用对象为被判处管制、缓刑、被假释的犯罪分子、有特殊情况
的暂予监外执行的服刑人员。单独被剥夺政治权利的人，可自愿选择接受社区矫
正。
21 参考答案：D
100
第十一章刑罚的裁量
第一节概述
一、概念
依法对犯罪人裁量刑罚。
二、原则
以事实为依据、以法律为准绳。
三、量刑情节
量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑
罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。
可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节。如自首、立功、累犯等都是法定量
刑情节。
四、累犯
累犯是犯罪人在刑罚执行完毕之后一定期间内又犯罪的情形。分为一般累犯
和特别累犯。
（一）一般累犯
1.概念。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，
在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但
是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
2.一般累犯的条件
（1）前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前罪或者后罪有一个是过失犯罪
的，不构成累犯；
几个容易误认为故意犯罪的过失犯罪：妨害传染病防治罪；传染病菌种、毒
种扩散罪；妨害国境卫生检疫罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪，看上去像故
意犯罪，但实际上是过失犯罪。
（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚；
第一，前罪必须被判处有期徒刑以上刑罚，被免予刑罚或缓刑以及被判处拘
役、管制的不构成累犯。
第二，在缓刑考验期内再犯新罪的，不构成累犯。缓刑考验期满后再犯罪的，
也不构成累犯。
（3）后罪发生的时间必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后五年
以内。
第一，执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑。
第二，假释的构成累犯，5 年从假释考验期满之日起计算。
第三，在假释考验期内再犯新罪的不能构成累犯。考验期满后再次犯罪的，
101
可以成立累犯。
第四，后罪如果是连续犯的，只要实施的犯罪行为有部分行为在“5 年以内”
即可。例如，多次盗窃的，只要有一次发生在5 年之内就可以构成累犯。
（4）犯罪人需年满18 周岁。不满18 周岁的人不构成累犯。
（二）特殊累犯
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在
刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
这是我国刑法中的特殊累犯。成立条件为：
1.前罪和后罪是危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪或者黑社会性质的组织
犯罪。
危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪或者黑社会性质的组织犯罪是三类犯罪，
而不是具体的罪名，而且不要求前后罪罪名完全一致。
例：甲犯间谍罪被判处有期徒刑三年，刑满释放后，又参与黑社会性质组织
的一次敲诈勒索犯罪。甲构成特别累犯。但如果甲后罪仅为一般的犯罪，如抢夺
罪，则不构成特别累犯，但有可能构成一般累犯。
2.必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。对前后犯罪的时间间隔及判
处刑罚轻重都没有特别要求。
3.主体须年满18 周岁。
（三）对累犯的处罚
1.对累犯应当从重处罚。
2.不适用缓刑、假释。
3.如累犯被判处死缓，人民法院“可以”对其限制减刑。
（四）毒品再犯
《刑法》第356 条规定：【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、
非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节（《刑法》第六章第七节“走私、贩卖、运
输、制造毒品罪”）规定之罪的，从重处罚。这是我国刑法中的毒品再犯规定。
1.成立条件
（1）前罪为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪（可以看作五个具
体的犯罪），后罪为《刑法》第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”
一节中的所有毒品犯罪之一。
（2）前后犯罪没有时间间隔、刑罚轻重的要求。
（3）未满18 周岁的人不构成累犯，也不构成毒品犯罪的再犯。
2.处罚
（1）对于毒品再犯，从重处罚。
102
（2）对于毒品再犯，同时符合累犯条件的，既是毒品再犯，也是累犯，但
不能视为两个从重处罚的情节。判决书必须列明是“累犯”与“毒品犯罪的再
犯”，不能被缓刑、假释。
【真题】
下列情形中不成立累犯的有（
）？
22
A．张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑2 年，缓刑3 年，缓刑期满后的第3
年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10 年
B．李某犯强奸罪被判处有期徒刑5 年，刑满释放后的第4 年，又犯妨害公
务罪，被判处有期徒刑6 个月
C．王某犯交通肇事罪被判处有期徒刑4 年，执行3 年后被假释，于假释期
满后的第4 年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑
D．田某犯叛逃罪被判处管制2 年，管制期满后20 年又犯为境外刺探国家秘
密罪，被判处拘役6 个月
五、自首与坦白
刑法第67 条规定：【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是
自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以
免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机
关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪
行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以
减轻处罚。
（一）一般自首
1.概念：指犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为。
2.成立条件
（1）自动投案。即在具有人身自由的情形下，主动自愿的将自己置于司法
机关的控制之下。
第一，对于投案的动机没有限制，不要求行为人具有悔过性。
第二，应在被动归案前，自动投案。可以在犯罪事实被发现前投案，也可以
在犯罪事实被发现，但司法机关还没有采取强制措施前投案。
第三，可以向司法机关投案，也可以向所在单位、所在单位负责人、甚至是
被害人投案。以下情形视为自动投案：
22 参考答案：AC
103
①在亲友规劝、陪同下投案的，应当视为自动投案。但被亲友捆绑投案的，
不是自动投案。
②仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的，属于自动投案。但因“犯罪
嫌疑”（有事实和证据）而被司法机关盘问，交代罪行的，不成立自首。
③犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关
询问时交代自己罪行的；或者，犯罪后，行为人明知他人报案而在现场等待，抓
捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应认定为自首。
例:甲给监察委员会打电话，承认自己收受他人1 万元贿赂，并交代了事情
经过，然后出走不知所踪。甲不构成自首。
④被动归案后逃跑，然后又回司法机关投案的，不成立自首；主动归案后逃
跑，又回到司法机关投案的，成立自首。
例：甲因盗窃罪被司法机关抓获，后甲逃跑，数日后，甲无路可走，遂到司
法机关投案。甲对盗窃不成立自首，但对其后脱逃罪可以成立自首。
（2）如实供述自己的罪行。
①只要供述自己的主要犯罪事实即可，不要求供述犯罪事实的所有方面。供
述的内容包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等
情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能
认定为如实供述自己的罪行。
②行为人犯有数罪的，仅对供述部分认定为自首，对没有供述的罪行，不能
认定为自首。
③共同犯罪的，从犯应当供述所知同案犯的罪行，主犯还应供述所知的其他
同案犯的犯罪事实。
第一，犯罪分子提供“同案犯”姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，
属于被告人应当供述的范围。
第二，提供“犯罪前（预备阶段）、犯罪中（实行阶段）”掌握、使用的同
案犯联络方式、藏匿地址是自首应交代的内容。交代同案犯犯罪后的去向，属于
立功。
例：甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及
乙。甲不构成自首。
④供述罪行后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定
自首。
⑤行为人对自己行为性质的辩解，不影响自首的认定。只要行为人供述事实
问题就可以构成自首，对法律问题的辩解不影响自首的认定。
104
（二）特别自首
指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法
机关尚未掌握的本人其他罪行（不同种罪行）的行为。
1.供述的必须是司法机关尚未掌握的本人的其他不同种罪行，供述同种罪行
的，不构成特别自首。
2.不同种罪行必须与已经被抓获、掌握的罪行，没有法律上、事实上的密切
联系。
例1:甲收受贿赂后，滥用职权，又构成滥用职权等犯罪的，就具有法律上
的密切关系。甲因为受贿罪被采取强制措施后，又供述滥用职权罪的，不构成特
别自首。
例2:乙购买假币被抓获后，又供述了出售假币的罪行，乙不构成特别自首。
因为出售、购买假币具有密切法律关系，规定在一个罪名中。
（三）坦白
犯罪嫌疑人虽不具有前述的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻
处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
自首与坦白的区别：
坦白与一般自首的区别在于是否属于自动投案；
坦白与特别自首的区别在于所供述的罪行是否为司法机关所掌握。
（四）自首的后果
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免
除处罚。
【真题】
下列情形中，依法成立自首的有（
）？
23
A．甲某犯抢劫罪后，自动投案，但在投案以后又逃跑。两周后被公安机关
抓获，遂如实承认自己的罪行
B．某乙在犯敲诈勒索罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，但是后来又
翻供，拒不认罪。直到被检察机关起诉至法庭，在庭审期间才又恢复来原先如实
的供述
C．丙实施犯罪之后观望了几天，听说公安人员已经出发前来抓自己，于是
赶快自首。在半路上和抓捕的干警相遇，丙没有反抗抓捕，随后如实交待其犯罪
行为
D．丁实施了拦路抢劫行为后，其父母规劝其赶快投案，但丁一直犹豫不决。
其父母听说公安机关正全力侦查此案，于是不由分说将丁捆绑送至公安局。随后
23 参考答案：BC
105
丁如实供述其犯罪行为
（五）单位犯罪的自首
1.单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交
代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪
事实的，应当认定为单位自首。
2.单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但只要如
实交代自己知道的犯罪事实的，对该自然人可以视为自首。
3.单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，
对该直接责任人员应当认定为自首，单位不是自首。
五、立功
刑法第68 条规定：【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或
者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，
有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
（一）一般立功
一般立功的基本表现有：
1.犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。
第一，这里的“他人犯罪行为”，只要是客观违法阶层的“犯罪”即可，不
需要是客观违法和主观有责都具备的“犯罪”。
例1：甲揭发乙曾经有过杀人行为，后经查，乙杀人时未达刑事责任年龄。
甲构成立功。
例2：甲揭发乙曾经杀过一个人，后经查明，甲确实杀死了乙，但甲构成正
当防卫。甲不是立功。
第二，检举、揭发他人的犯罪行为，即使他人未被抓获，也构成立功。
第三，他人是同案犯的，供述他人共同犯罪的事实，可构成自首或者坦白。
但供述同案犯的共同犯罪以外的犯罪的，成立立功。
2.阻止他人犯罪活动。
3.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。
（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包
括同案犯）约至指定地点的；
（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
的；
（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址
的，等等。
106
4.具有其他有利于国家和社会的突出表现。
（二）不构成自首的情形
1. 亲友代为立功的，不构成立功。
2. 检举、揭发的事实或提供的线索不属实，不构成立功。
3. 通过非法方式、职务行为立功的，不构成立功。
（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的。
（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的。
（三）对向犯中立功的认定
对于全部可罚的对象犯和部分可罚的对象犯，供述对向的他人的犯罪行为，
可能构成自首，但不构成立功。
例1：购买枪支的甲到案后，如实供述了其是从乙处购买的枪支，警方据此
抓获了乙。甲构成坦白，不构成立功。
例2：行贿的张某自动投案，如实供述了其向王某行贿的事实。张某构成自
首，不构成立功，其供述王某受贿的事实，属于供述共同犯罪的同案犯，是自首
应供述的内容。
例3:甲为了自己吸食毒品而购买了毒品，后甲自动投案，如实供述了其非
法持有毒品的犯罪，并供述其是从毒贩乙处购买的毒品。甲购买毒品自己吸食，
构成非法持有毒品罪，并成立自首。由于单纯购买毒品的行为不构成犯罪，且非
法持有毒品罪不是对向犯，因此，甲供述的乙贩卖毒品的事实，是供述了他人的
犯罪行为，成立立功。
（四）重大立功：罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响的案件。
（五）立功的法律后果
1.犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。
2.有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
3.如果犯罪人有数个罪行，有立功表现的，其效果及于其所有的犯罪，这一
点与自首不同。自首的法律效果只及于自首的犯罪。
第三节量刑制度
一、从重、从轻、减轻或者免除处罚
1.从重处罚。指在法定刑的限度内判处较重的刑罚。
2.从轻处罚。指在法定刑的限度内判处较轻的刑罚。
3.减轻处罚。指在法定刑以下判处刑罚。
（1）具有法定减轻处罚情节时予以减轻处罚。“犯罪分子具有本法规定的
减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应
107
当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”（63 条第1 款）
（2）犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情
况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚。
4.免除处罚。指对行为作有罪宣告，但行为人免除刑罚处罚，即不判处任何
刑罚。
二、数罪并罚
（一）概念与特征
1.概念：指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，
决定应当执行的刑罚。
2.特征
（1）一人犯数罪。
（2）数罪发生在法定期间以内。
①判决宣告以前一人犯数罪。这里的数罪，应当是异种数罪。对于行为人的
同种数罪，如果在判决宣告以前均被发现，原则上认定为一罪，不并罚，但在处
罚时要适当从重，不致轻判。
②在判决执行期间发现漏罪。对于判决执行期间发现的漏罪，不论其与原被
判决的犯罪是同种还是异种，都要并罚。
③在判决执行期间又犯新罪。对于判决执行期间又犯新罪的，不论其与原被
判决的犯罪是同种还是异种，都要并罚。
④在缓刑或者假释期间发现漏罪或者又犯新罪。这里的漏罪或者新罪，不论
其与原被判决的犯罪是同种还是异种，都要并罚。
（3）对犯罪分别定罪量刑后，按照法定的原则决定应当执行的刑罚。
（二）数罪并罚的原则
1.各国立法例有如下原则：吸收原则、并科原则、限制加重原则、混合原则
2. 根据我国刑法第69 条的规定，我国数罪并罚采取的是混合原则。
刑法第69 条规定：【数罪并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和
无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的
刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期
不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能
超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执
行，种类不同的，分别执行。
根据刑罚第69 条的规定，对判决时数罪均被发现的：
（1）数刑中有死刑或者无期徒刑的，只执行死刑或者无期徒刑。（吸收原则）
108
（2）对于判处有期徒刑、拘役或者管制的，采用限制加重原则。即在总和
刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过
三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超
过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
需要注意的是，第一，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，仅执行有期徒刑。
第二，数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行
完毕后，管制仍须执行。
（3）数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行。（并科原则）
例1:甲因A 罪被判罚金5 万元，因B 罪被判罚金10 万元，则合并执行15
万元。
例2:甲因C 罪被判罚金5 万元，因D 罪被判部分没收财产10 万元，先执行
罚金5 万元，再执行没收财产10 万元，共计15 万元。
丙因E 罪被判罚金5 万元，因F 罪被判没收全部财产，先执行罚金5 万元，
再没收全部财产。
（三）适用数罪并罚的情况
1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚，依照刑法第69 条的规定进行。
2.发现漏罪的并罚：先并后减（刑法第70 条）。
判决宣告（判决发生法律效力）后，刑罚执行完毕以前，发现行为人有漏罪
（即判决宣告之前所犯的罪）的，应采取“先并后减”的原则实行数罪并罚。
例：甲犯盗窃罪被判处有期徒刑3 年，在刑罚执行1 年后，发现其还有一个
抢劫罪没有处理。则并罚方法是：先对抢劫罪作出判决，如应判处有期徒刑8
年，将此8 年与原来的有期徒刑3 年按照数罪并罚的原则进行并罚，即在8 年（数
罪中的最高刑）以上11 年（总和刑期）以下决定应当执行的刑期（先并），假如
为10 年，再将已经实际执行的刑期（1 年）从10 年中减掉，就是犯罪人还应当
执行的刑期，为9 年。
如果犯罪人本来的刑期是数罪并罚的结果，在执行期间又发现漏罪的，应当
以数罪并罚后的刑期，与新发现的漏罪按照先并后减的原则并罚。
3.又犯新罪的并罚：先减后并（刑法第71 条）。
指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形。“先减”是指将前罪
（已经判决的罪行）的刑罚，减去已经执行的刑罚得出前判决的剩余刑期，再将
前罪的剩余刑期与新罪并罚。
例：甲犯盗窃罪被判处有期徒刑9 年，在服刑3 年后，又在监狱将管教人员
打至重伤，构成故意伤害罪，假如应判有期徒刑7 年。此时，先计算甲的先前之
罪的剩余刑期，即9-3=6 年（先减），再将剩余的刑期6 年，与新犯之罪的刑期
109
7 年，按照数罪并罚的原则并罚，即在最高刑7 年以上总和刑期13 年以下，选
择合适的刑期，假如为11 年，原先服刑的3 年不计算在此11 年之中，即甲还需
要服刑11 年。
如果行为在判决宣告后，既发现了漏罪，又犯有新罪，则并罚方法是：先对
漏罪按照先并后减的原则作出处理，再将处理的结果与新罪按照先减后并的原则
进行并罚。
从实际执行的刑期看，先减后并的结果要重于先并后减。
三、缓刑
（一）概念
指被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，
如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。
在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的制度。
缓刑不是独立的刑罚种类，而是刑罚执行制度。
（禁止令）宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期
限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
（二）条件
1.前提条件
适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。
第一，这里的拘役、三年以下有期徒刑，指的是“宣告刑”，即法院实际判
处的刑罚。但对犯罪的种类没有限制。
第二，无论是一罪还是数罪并罚，只要被判处3 年以下有期徒刑，均可能
适用缓刑。
第三，缓刑是对主刑（有期徒刑、拘役）的暂缓执行，但附加刑仍需执行，
不存在暂缓执行的问题。
2.实质条件
可以宣告缓刑的实质条件：①犯罪情节较轻。②有悔罪表现；③没有再犯罪
的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
应当宣告缓刑的实质条件：符合前列四项条件的不满十八周岁的人、怀孕的
妇女和已满七十五周岁的人。
3.消极条件
不是累犯或者犯罪集团的首要分子。
（三）期限和考察
1.期限
拘役为原判刑期以上1 年以下，不少于2 个月。
110
有期徒刑为原判刑期以上5 年以下，不少于1 年。
考验期从“判决确定之日”起计算。被判缓刑之前先行羁押（如被拘留、逮
捕）的期限，不能折抵缓刑考验期。但是，如果缓刑被撤销，则先行羁押的期限
可以折抵刑期。
2.考察机关：依法实行社区矫正
3.考察内容：刑法第75 条。
（四）缓刑的撤销
1.失败的缓刑。在考验期内：①再犯新罪；②发现漏罪；③违反法律、行政
法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者④违反人民法院判决中
的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑。
对于①②，应当撤销缓刑，按照数罪并罚的原则作出并罚。
例1：2010 年，甲因诈骗罪被判处有期徒刑3 年缓刑4 年（自2010 年-2014
年），司法机关在2013 年发现甲在2009 年还有抢劫罪未被处理。这属于在缓刑
考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。
例2：2010 年，甲因诈骗罪被判处有期徒刑3 年缓刑4 年（自2010 年-2014
年），司法机关在2015 年发现甲在2009 年还有抢劫罪未被处理。司法机关发现
漏罪是在缓刑考验期满后，对此，不能撤销缓刑，只需要对发现的漏罪作出处理。
例3：2010 年，甲因诈骗罪被判处有期徒刑3 年缓刑4 年（自2010 年-2014
年），2013 年，甲又犯了一个新的强奸罪。无论新的强奸罪是缓刑考验期间还是
考验期满后发现，都要撤销缓刑，数罪并罚。
对于③④，撤销缓刑，收监执行。
2.成功的缓刑。如果没有出现上述事由，考验期满，原判的刑罚就不再执行，
并公开予以宣告。
需要注意的是，缓刑考验期满后，原判的刑罚就“不再执行”，而不是原判
刑罚执行完毕，因此，即使犯罪人在缓刑考验期满后5 年之内又有新的故意犯罪，
也不构成累犯。因为累犯的成立条件之一是原判刑罚“执行完毕”之后5 年以内
又犯应被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪。
【真题】
关于缓刑的适用，下列哪些选项是错误的？
24
A. 甲犯抢劫罪，所适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，缓
刑只适用于被判处拘役或者3 年以下有期徒刑的罪犯，故对甲不得判处缓刑
B. 乙犯故意伤害罪与代替考试罪，分别被判处6 个月拘役与1 年管制。由
于管制不适用缓刑，对乙所判处的拘役也不得适用缓刑
24 参考答案：ABD
111
C. 丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺政治权利，执行完毕后又犯帮
助恐怖活动罪，被判处拘役6 个月。对丙不得宣告缓刑
D. 丁17 周岁时犯抢劫罪被判处有期徒刑5 年，刑满释放后的第4 年又犯
盗窃罪，应当判处有期徒刑2 年。对丁不得适用缓刑
112
第十二章刑罚的执行
第一节概述
一、概念
刑罚执行是法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确
定的内容予以实现，并解决由此产生的法律问题所进行的各种活动。
二、我国的刑罚执行机关
社区矫正机构：管制。
公安机关：拘役、剥夺政治权利。
法院：罚金、没收财产、死刑立即执行。
监狱（未成年犯犯管教所）：有期徒刑、无期徒刑、死缓。
第二节减刑制度
一、概念
指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，接
受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。分
为应当减刑和可以减刑两种情形。
二、减刑的条件
1.前提条件
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。刑罚的种类没有限定，
累犯也可以减刑。但对贪污、贿赂犯罪终身监禁的，不得减刑、假释。
2.实质条件
可以减刑：犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔
改表现或者有立功表现。
应当减刑：犯罪在刑罚执行期间，有重大立功表现。
三、减刑的限度
1.限度：减刑以后实际执行的刑期——
（1）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（2）判处无期徒刑的，不能少于13 年（从判决确定之日起计算）。
（3）一般的死缓（非限制减刑的死缓）：不能少于15 年（不含死缓二年的
考验期）。
（4）人民法院根据刑法第50 条第2 款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪
分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25 年（不含死缓二年的
考验期），缓期执行期满后依法减为25 年有期徒刑的，不能少于20 年（不含死
113
缓二年的考验期）。”
四、减刑的程序和减刑后刑期的计算
1.减刑的程序
由执行机关向中级人民法院提出；中级人民法院组成合议庭审理，对符合条
件的，裁定予以减刑；不符合条件的，不予减刑。
2.减刑后刑期的计算
对于原判刑罚为管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决执行之日
起计算；
无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起计算。
第三节假释制度
一、概念
指对判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔
改表现，不致再危害社会，附条件予以提前释放的制度。
二、假释的适用条件
1.前提条件
适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。
如果原判死缓的犯罪分子，除非刑法特别规定了不得减刑、假释外，被减为
无期徒刑或有期徒刑的，仍然可以假释。
2.执行刑期条件
被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期二分之一以上；被判处无期徒刑的
犯罪人，实际执行13 年以上；如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不
受上述执行刑期的限制。这里的“特殊情况”，是指有国家政治、国防、外交等
方面特殊需要的情况。
3.实质条件
适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，提
前释放不致再危害社会的犯罪人。
4.消极条件
对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或
者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子，
不得假释。即使对上列犯罪减刑后低于10 年有期徒刑，也不得假释。
例1：甲因为强奸罪被判处有期徒刑11 年。不得假释。
例2：乙因为强奸罪被判处有期徒刑6 年，因为爆炸罪被判处8 年有期徒刑，
合并执行13 年，不得假释。
114
例3：丙因为强奸罪被判处有期徒刑6 年，因为盗窃罪被判有期徒刑9 年，
合并执行13 年，可以假释。因为盗窃罪不属于上述犯罪之列。
三、假释的程序
根据刑法第82 条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上人民
法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，
裁定予以假释。非经法定程序不得假释。
四、假释的考验期限与假释的撤销
（一）假释的考验期
1.有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验
期限为10 年。
第一，被判处无期徒刑的罪犯，如果没有被减刑，执行13 年后被假释的，
假释考验期为10 年；
第二，如果无期徒刑被减为有期徒刑，之后再假释的，其有期徒刑尚未执行
完毕的刑期多于10 年的，其考验期限为10 年；
第三，对于无期徒刑减为有期徒刑后再被假释的，如果其有期徒刑尚未执行
完毕的刑期少于10 年的，其考验期限为剩余刑期。
2.假释考验期限，从假释之日起计算。
3.在假释考验期内，依法实行社区矫正，由公安机关监督被假释的犯罪人。
被假释的犯罪人，应当遵守下列规定：
①遵守法律、行政法规，服从监督；
②按照监督机关的规定报告自己的活动情况；
③遵守监督机关关于会客的规定；
④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。
（二）成功的假释
被假释的犯罪人，如果在假释考验期限内，遵守一定条件，没有再犯新罪，
没有发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有
关假释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开
予以宣告。
（三）假释的撤销
根据刑法第86 条的规定，假释的撤销包括以下3 种情况：
1．又犯新罪。被假释的犯罪人，在假释考验期限内犯新罪的，无论是否在
考验期内发现，都应当撤销假释，按照刑法第71 条规定的先减后并的方法实行
并罚。假释后所经过的考验期，不得计算在新判决决定的刑期之内。
2．发现漏罪。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还
115
有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照刑法第70 条规定的先并后减的方法
实行并罚，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内，但假释后所经过的
考验期，不得计算在新判决决定的刑期以内。
3．一般违法。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政
法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，
无论是否在考验期内发现，都应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕
的刑罚。
【真题】
1.对刑法关于撤销假释的规定，下列哪些理解是正确的？
25
A．只要被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪，即使假释考验期满后才
发现，也应当撤销假释
B．在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没
有判决的，不能撤销假释
C．被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应当按先减后并的方法
实行并罚，但“先减”是指减去假释前已经实际执行的刑期
D．在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没
有判决的，撤销假释后，按照先并后减的方法实行并罚，假释经过的考验期，应
当计算在新决定的刑期之内，因为假释视为执行刑罚
2.关于减刑、假释的适用，下列哪些选项是错误的？
26
A. 对所有未被判处死刑的犯罪分子，如认真遵守监规，接受教育改造，确
有悔改表现，或者有立功表现的，均可减刑
B. 无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定被执行之日起计算
C. 被宣告缓刑的犯罪分子，不符合“认真遵守监规，接受教育改造”的减
刑要件，不能减刑
D. 在假释考验期限内犯新罪，假释考验期满后才发现的，不得撤销假释
25 参考答案: ABC
26 参考答案: ABCD
116
第十三章刑罚的消灭
一、概念
刑罚消灭指由于法定的或者事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯
罪人行使具体的刑罚权。
二、刑罚消灭的事由
超过追诉时效；经特赦令免除刑罚；告诉才处理的犯罪，如果被害人没有告
诉或者告诉后在判决确定以前撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法
定事由。
三、时效
时效是对犯罪人追究刑事责任及执行刑罚的有效期间。
分为追诉时效和行刑时效，我国刑法只规定了追诉时效。
四、追诉时效的期限
1.法定最高刑为不满5 年有期徒刑的，经过5 年。
2.法定最高刑为5 年以上不满10 年有期徒刑的，经过10 年。
3.法定最高刑为10 年以上有期徒刑的，经过15 年。
4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20 年。如果20 年以后认为必须追
诉的，须报请最高人民检察院核准。
“法定最高刑”不是指实际判处的刑罚，是指判定应当适用的刑法条款的
相应量刑幅度的最高刑，即法定刑。
三、追诉期限的计算
1.一般犯罪的追诉期限从犯罪之日起计算。
2.连续犯或继续犯从犯罪行为终了之日起计算。
3.共同犯罪的，对主犯、从犯结合各自的法定刑，分别计算追诉时效。
4.追诉时效的延长
（1）在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理
案件之后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
（2）被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应
当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
5.追诉时效的中断
在追诉期限内又犯罪，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。
五、前科消灭
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定
的报告义务。
【真题】
117
关于追诉时效，下列哪一选项是正确的？
27（2016 年第2 卷第10 题）
A.《刑法》规定，法定最高刑为不满5 年有期徒刑的，经过5 年不再追诉。
危险驾驶罪的法定刑为拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效
B. 在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的法定刑时，应分别计算各自的
追诉时效，不得按照主犯适用的法定刑计算从犯的追诉期限
C. 追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容，刑事诉讼采取从新原则，故对刑
法所规定的追诉时效，不适用从旧兼从轻原则
D. 刘某故意杀人后逃往国外18 年，在国外因伪造私人印章（在我国不构
成犯罪）被通缉时潜回国内。4 年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效
中断，应追诉刘某故意杀人的罪行
27 参考答案：B
