文档文本内容
2026 年三国法先行课
课后要点总结
（2 月8 日下午）
一、课程内容体系介绍
第三章国际民商事法律冲突、冲突规范和准据法
第三节准据法
第四章冲突规范的制度
第一节定性
第二节反致（略）
第三节外国法的查明和解释
第四节公共秩序保留与强制性规定的直接适用
二、课程主要内容
第三章国际民商事法律冲突、冲突规范和准据法
第三节准据法
一、准据法的概念和特点
（一）准据法的概念
1. 经冲突规范指引，用以确定涉外民事法律关系当事人权利义务的特定实
体法规则。
2. 非指引不准据。
（二）准据法的特点
1. 准据法必须是通过冲突规范指定的法律。
2. 准据法是是实体法，但某一实体法并不当然是准据法。
3. 准据法一般要结合案件的具体情况，适用冲突规范中的系属而确定。
4. 准据法不是冲突规范的逻辑组成部分，而是运用冲突规范的结果。
二、准据法的选择方法
各国有不同的实践，可大体概括为以下方法：
1. 根据法律的性质确定准据法：比如，强制性法律，要绝对适用（vs 直接
适用的法）；任意性法律，可选择适用。
《法律适用法》第4 条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定
的，直接适用该强制性规定。
三、准据法的确定
（一）区际法律冲突与准据法的确定
1. 概念：在一个国家之内，不同的地区适用不同的法律，产生的法律冲突。
2. 各国不同解决方案：
（1）直接以法院地冲突规范中的连结点确定准据法
（2）按多法域国家的区际私法确定准据法
（3）依据最密切联系原则确定
3. 中国情况：一国两制三法系四法域。
4. 中国冲突法规定：指向外国为多法域，直接适用最密切联系原则，而非
该国区际私法（我国不指向外国冲突法）。
《法律适用法》第6 条：
涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外
民事关系有最密切联系区域的法律。
（二）人际法律冲突与准据法的确定
1. 概念：准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同
的法律时以何种法律为准的问题。
2. 各国不同解决方案：
（1）依准据法所属国的人际私法确定准据法。
（2）直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律。
（3）适用与当事人有最密切联系的地方法律。
3. 中国情况：少数民族婚姻家庭的特殊规定。
4. 中国冲突法规定：无。
（三）时际法律冲突与准据法的确定
1. 概念：先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律之间在时间效率
上的冲突。
（1）法院地的冲突规范发生变化；
（2）法院地冲突规范指向的准据法出现变更。
2. 解决的一般原则
（1）按新法对其是否有溯及力的规定确定应适用的法律，即按“时际私法”
解决，比如：与本法的规定不一致的，适用本法。
（2）如果新法未对其溯及力作明确规定，按照“法律不溯及既往”的原则
确定应适用的法律。vs 新法优于旧法
《法律适用法司法解释（一）》第8 条：有下列情形之一，涉及中华人民共
和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直
接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事
关系法律适用法第四条规定的强制性规定：
（一）涉及劳动者权益保护的；
（二）涉及食品或公共卫生安全的；
（三）涉及环境安全的；
（四）涉及外汇管制等金融安全的；
（五）涉及反垄断、反倾销的；
（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
第四章适用冲突规范的制度
第一节定性
一、定性的概念及其法律意义
1. 概念：依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，
将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从
而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
2. 过程：解构事实、解释术语，连线案件事实与冲突规范。
3. 意义：适用冲突规范的前提，目的是对案件事实和法律进行正确认识，
进而准确找出应适用的冲突规范
二、定性的依据
1. 识别存在冲突：不同国家对法律和事实认识不同，比如：不动产的认定、
时效问题（程序问题vs 实体问题）。
2. 各国对定性的依据不同：
（1）依法院地法定性；
（2）依准据法定性。
3. 中国关于定性的规定：
《法律适用法》第8 条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第二节反致略
第三节外国法的查明和解释
一、外国法查明的概念
一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和
内容。
二、外国法的查明方法
根据将外国法看作为“事实”还是“法律”，外国法的查明方法包括：
1. 当事人举证证明。
2. 法官依职权查明，无需当事人举证。
3. 法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。
三、无法查明外国法的解决方法
无法查明外国法时，各国解决方法包括：
1. 以内国法取而代之。这是普遍做法
2. 驳回当事人的诉讼请求或抗辩，认为查明外国法是当事人的义务。
3. 适用本应适用的外国法相近似或类似的法律。比如荷兰比利时卢森堡。
4. 适用一般法理。
四、外国法的错误适用
（一）适用内国冲突规范的错误
1. 本质是属于内国法适用错误。
2. 一般允许当事人上诉，以纠正错误。
（二）适用外国法本身的错误
1. 对外国法解释有误，或者应适用A 国法，但适用了B 国法。
2. 是否允许上诉，存在两种不同做法：
（1）不允许上诉，德国、荷兰等；
（2）允许上诉，英、美、意大利等。
五、外国法的解释
1. 问题：如何解释外国法？
2. 通说：依据外国法本身所属法律体系来解释外国准据法，而不是依法院
地法。
六、中国关于外国法的查明规定
《法律适用法》
《<法律适用法>司法解释（一）》的条文均涉及外国法的查明，
尤其是《<法律适用法>司法解释（二）》对我国有关外国法查明责任、查明途径、
查明程序和提供方式，审查外国法律的标准、查明费用的负担等方面做了系统规
定。
（一）外国法查明的责任
1. 责任划分：原则上司法机构依职权查明，但当事人选择适用外国法律时，
由当事人提供。
2. 法律依据：
（1）《法律适用法》第10 条第1 款：涉外民事关系适用的外国法律，由人
民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该
国法律。
（2）《<法律适用法>司法解释（二）》第1 条：人民法院审理涉外民商事案
件适用外国法律的，应当根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定查明
该国法律。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。
（二）外国法的查明途径
《<法律适用法>司法解释（二）》第2 条：人民法院可以通过下列途径查明
外国法律：
（一）由当事人提供；
（二）通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；
（三）通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提
供；
（四）由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；
（五）由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；
（六）由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；
（七）其他适当途径。
人民法院通过前款规定的其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国
法律内容不明确、不充分的，应当通过该款规定的不同途径补充查明。
人民法院依据本条第一款第一项的规定要求当事人协助提供外国法律的，不
得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。
（三）查明外国法律的程序和提供形式
《<法律适用法>司法解释（二）》第3 条：当事人提供外国法律的，应当提
交该国法律的具体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。外
国法律为判例法的，还应当提交判例全文。
《<法律适用法>司法解释（二）》第4 条：法律查明服务机构、法律专家提
供外国法律的，除提交本解释第三条规定的材料外，还应当提交法律查明服务机
构的资质证明、法律专家的身份及资历证明，并附与案件无利害关系的书面声明。
《<法律适用法>司法解释（二）》第6 条：人民法院可以召集庭前会议或者
以其他适当方式，确定需要查明的外国法律的范围。
《<法律适用法>司法解释（二）》第9 条：人民法院应当根据外国法律查明
办理相关手续等所需时间确定当事人提供外国法律的期限。当事人有具体理由说
明无法在人民法院确定的期限内提供外国法律而申请适当延长期限的，人民法院
视情可予准许。
当事人选择适用外国法律，其在人民法院确定的期限内无正当理由未提供该
外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国法律。
（四）审查认定外国法律的程序
《<法律适用法>司法解释（二）》第5 条：查明的外国法律的相关材料均应
当在法庭上出示。人民法院应当听取各方当事人对外国法律的内容及其理解与适
用的意见。
《<法律适用法>司法解释（二）》第7 条：人民法院认为有必要的，可以通
知提供外国法律的法律查明服务机构或者法律专家出庭接受询问。当事人申请法
律查明服务机构或者法律专家出庭，人民法院认为有必要的，可以准许。
法律查明服务机构或者法律专家现场出庭确有困难的，可以在线接受询问，
但法律查明服务机构或者法律专家所在国法律对跨国在线参与庭审有禁止性规
定的除外。
出庭的法律查明服务机构或者法律专家只围绕外国法律及其理解发表意见，
不参与其他法庭审理活动。
（五）审查认定外国法律的标准
《<法律适用法>司法解释（二）》第8 条：人民法院对外国法律的内容及其
理解与适用，根据以下情形分别作出处理：
（一）当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以
予以确认；
（二）当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明理由。
人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料。经过补充
查明或者补充提供材料，当事人仍有异议的，由人民法院审查认定；
（三）外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以
确认，但有相反证据足以推翻的除外。
（六）裁判文书必须记载查明外国法律的过程
《<法律适用法>司法解释（二）》第10 条：人民法院依法适用外国法律审理
案件，应当在裁判文书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容；人民法院
认定外国法律不能查明的，应当载明不能查明的理由。
（七）查明费用的处理原则
1. 我国法律和《诉讼费用交纳办法》并未明确查明外国法律的费用为诉讼
费用。
2. 《<法律适用法>司法解释（二）》第11 条：对查明外国法律的费用负担，
当事人有约定的，从其约定；没有约定的，人民法院可以根据当事人的诉讼请求
和具体案情，在作出裁判时确定上述合理费用的负担。
（八）港澳法律查明的参照适用规则
《<法律适用法>司法解释（二）》第12 条：人民法院查明香港特别行政区、
澳门特别行政区的法律，可以参照适用本解释。有关法律和司法解释对查明香港
特别行政区、澳门特别行政区的法律另有规定的，从其规定。
（九）外国法不能查明的处理
1. 外国法不能查明的认定标准
《<法律适用法>司法解释（一）》第15 条：人民法院通过由当事人提供、已
对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍
不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法
律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定
为不能查明外国法律。
2. 无法查明的法律后果
《<法律适用法>司法解释（一）》第10 条第2 款：不能查明外国法律或者该
国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
（十）外国法适用错误的处理
我国法律坚持“有错必纠”原则，允许当事人上诉并加以改正。
第四节公共秩序保留与强制性规定的直接适用
一、公共秩序保留的概念及其法律意义
1. 实体法概念：公共秩序，又称公共政策，是指一国国家和社会的重大利
益，或法律和道德的基本原则。
2. 冲突法概念：公共秩序保留，是指一国法院依据本国的冲突规范应适用
外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德
的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。同性赴美结婚
3. 意义：排除本应当适用的外国法，维护本国基本利益。
二、关于公共秩序保留的实践
作为国际私法上一项重要制度，公共秩序保留被各国立法或司法实践确定。
三、中国关于公共秩序保留的规定
《法律适用法》第5 条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利
益的，适用中华人民共和国法律。
四、强制性规定的直接适用
1. 直接适用的法：不经过冲突规范的指引，而直接适用的法。vs 公共秩
序保留（冲突法上的概念）
2. 中国法律规定：
《法律适用法》第4 条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定
的，直接适用该强制性规定。
《<法律适用法>司法解释（一）》第8 条：有下列情形之一，涉及中华人民
共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而
直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民
事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：
（一）涉及劳动者权益保护的；
（二）涉及食品或公共卫生安全的；
（三）涉及环境安全的；
（四）涉及外汇管制等金融安全的；
（五）涉及反垄断、反倾销的；
（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
三、随堂练习
1.下列事项中，不属于国际私法调整范围的是？
A.法国公民皮埃尔因在我国境内交通违章，被交警部门罚款，皮埃尔对处罚决定
不服引发争议
B.中国公民王某在德国旅游时，因与当地酒店就房间设施损坏赔偿问题产生纠纷
C.英国某民间环保组织依据英国单边环保法规，拒绝履行与中国某化工企业签订
的设备采购合同
D.美国某投资公司与中国某地方政府就基础设施建设项目的补贴政策产生争议
2、中国A 公司与巴西B 公司签订大豆买卖合同，合同明确约定适用《巴西商法
典》解决争议。关于本案中外国法的查明，下列说法错误的是？
A.因《巴西商法典》属于外国成文法，应由法院依职权主动查明
B.若A 公司与B 公司均无法提供《巴西商法典》的完整文本，法院可直接认定外
国法无法查明
C.法院可通过询问巴西驻中国使领馆、委托巴西当地法律专家提供意见等方式查
明《巴西商法典》
D.若双方对《巴西商法典》某条款的解释存在争议，应由巴西法院作出最终认定
3. 丁国与戊国均为《联合国气候变化框架公约》的缔约国，同时两国还加入了
区域性政府间国际组织“环洋联盟”。现丁国与戊国因海洋碳汇资源开发争议产
生纠纷，下列关于该纠纷解决及相关规则效力的说法正确的是？
A.“环洋联盟”就该碳汇资源开发争议作出的决议，对丁国和戊国必然具有法律
约束力
B.若“环洋联盟”章程与《联合国气候变化框架公约》就海洋碳汇开发的规定不
一致，前者效力必然优先于后者
C.“环洋联盟”若要采取强制措施解决丁、戊两国的该争议，需经联合国大会授
权
D.“环洋联盟”可通过与联合国签订特别协定，成为联合国的专门机构，接受联
合国相关机构的协调
四、随堂习题解析
1.【答案】AD
【解析】选项A 入选。交通违章处罚是行政机关与行政相对人之间的行政争议，
并非平等主体间的民事关系，不符合国际私法“民事性”核心要求，不属于其调
整范围。选项B 不入选。王某与德国酒店的赔偿纠纷，主体一方为中国公民、一
方为外国法人（涉外性），且属于平等主体间的合同纠纷（民事性），符合国际私
法调整对象。选项C 不入选。私立环保组织不属于政府行为，因此与中国化工厂
间基于设备买卖，成立平等主体之间的合同关系。选项D 入选。美国投资公司与
中国地方政府的争议，涉及政府行政行为（补贴政策），双方并非平等民事主体，
属于国际经济法或行政法调整范畴，排除国际私法。
2.【解析】ABD
【解析】选项A 错误。根据我国相关规则，当事人明确选择适用外国法的，应由
当事人负责查明，法院仅在当事人无法查明且申请时提供必要协助，不主动依职
权查明。选项B 错误。当事人无法提供外国法文本时，法院可通过使领馆、法律
专家、国际组织等多种途径补充查明，不能直接认定外国法无法查明；仅在所有
合理途径均无法查明时，才适用中国法。选项C 正确。我国允许法院通过询问外
国使领馆、委托外国法律专家、查阅权威法律数据库等方式查明外国法，该表述
符合实践规则。选项D 错误。对外国法条款的解释，属于我国法院审理案件中的
法律适用问题，由我国法院结合案件事实和外国法立法目的作出认定，无需由外
国法院裁决。
3.【答案】D
【解析】选项A 错误。政府间国际组织决议的法律效力取决于该组织的章程规定，
并非所有政府间国际组织的决议都对成员国具有法律约束力，需结合章程具体判
断，不能直接认定“必然具有约束力”。
选项B 错误。国际组织章程与国际公约的效力优先顺序，无统一通用规则，需通
过组织章程、公约条款的具体约定来确定，不能一概而论“前者效力必然优先”。
选项C 错误。联合国安理会有权为维持国际和平与安全采取强制措施，联合国大
会无此职权，且“海洋碳汇资源开发争议”不属于安理会管辖的“危及国际和平
与安全”事项，故“环洋联盟”无需也无法经联合国大会授权采取强制措施。
选项D 正确。根据联合国相关规则，政府间国际组织可通过与联合国签订特别协
定，成为联合国专门机构，在联合国体系下开展活动并接受协调，该表述符合国
际法基本规则。
