文档内容
第第三三节节 合合同同担担保保
一一、、担担保保的的概概念念
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。
担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。
但担保合同另有约定的按照约定。
二二、、担担保保方方式式
担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。
（一）保证
1.保证的概念和方式
保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
保证方式 释义
一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证
连带责任保证 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
提供最新高端VIP课程+精准押题：一建、二建、咨询、监理、造价、
环评、经济师、安全、房估、消防/等 QQ/VX:67166815被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人
应当按照约定实现债权；约定优先
没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；担保物优先
第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人优先
【反担保】提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
2.保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：
（1）企业法人的分支机构、职能部门（无资产，无名义）。企业法人的分支机构（有资产，无名义）有法人书面授权
的，可以在授权范围内提供保证。
（2）国家机关。
经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（必须政府信用背书）。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
3.保证合同的内容
保证合同应包括以下内容：
（1）被保证的主债权种类、数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）保证的方式；
（4）保证担保的范围；
（5）保证的期间；
（6）双方认为需要约定的其他事项。
4.保证责任
保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证方式
按照一般保证承担保证责任。
不确定
保证人应当对全部债务承担责任。
保证范围
【注】保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
不确定
保证合同另有约定的，按照约定。
保证期间
保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
不确定
（二）抵押
1.抵押的概念【不转移占有】
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
2.抵押物
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）海域使用权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
土地所有权归全体人民所有
下列财产不得抵押：
（1）土地所有权；
（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）依法不得抵押的其他财产。
【不动产抵押】
【注】房产、地产需登记。当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的
荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
【注】房随地走，地随房走。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押
的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。
【动产抵押】
当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生
效时设立；
3.抵押的效力
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
当事人也可以约定抵押担保的范围。
抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。主从关系永不分离。
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价
款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。4.最高额抵押权
为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发
生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
5.抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍
卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
【强制执行】抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（三）质押
1.质押的概念【转移占有＋动产/权利】
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。
2.质押的分类
质押可分为动产质押和权利质押。
【动产质押】是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
能够用作质押的动产没有限制。质权自出质人交付质押财产时设立。
质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
到期后可协商折价/拍卖后优先受偿
【权利质押】一般是将权利凭证交付质押人的担保。
可以质押的权利包括：
（1）汇票、支票、本票；
（2）债券、存款单；
（3）仓单、提单；
（4）可以转让的基金份额、股权；
（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；
（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
各种权利凭证
（四）留置
留置是指债务人不履行到期债务时，债权人对已经合法占有的债务人的动产，可以留置不返还占有，并有权就该动产折价
或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外，同时，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
比如，在承揽合同中，定作方逾期不领取其定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。
（五）定金[此“定”非彼“订”]
定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期
限，定金合同从实际交付定金之日生效。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
[付]定金方不履行约定债务的 无权要求返还定金
[收]定金方不履行约定债务的 应当双倍返还定金
三三、、保保证证在在建建设设工工程程中中的的应应用用
工程建设中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。
这种保证应当采用书面形式。
保证 释义
施工
投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保
投标保证
施工合同
为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保
履约保证
施工
承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保
预付款担保
（一）施工投标保证
【目的】
要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招
标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。
投标保证金有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
截止时间根据招标项目的情况由招标文件规定。
【要求】
招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银
行汇票或现金支票。
投标人应提交规定金额的投标保证金，并作为其投标书的一部分，数额不得超过招标项目估算价的2％。
投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的，该投标文件将被否决。
下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：
一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标；
二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正；
三是中标人根据规定未能提交履约保证金；
四是投标人采用不正当的手段骗取中标。
（二）施工合同的履约保证
【目的】
为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给
发包人造成的经济损失。
履约保证的有效期限从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。
注：国内是【履约保证】＋【质量保证金】。
【要求】履约保证的形式有履约担保金、履约银行保函和履约担保书三种。
履约保证形式 担保方 额度
保兑支票
银行汇票 合同价格的10％
银行
现金支票
银行开具的保函
履约担保书 保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司 合同价格的30％
（三）施工预付款担保
【目的】
承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。
建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应
当与预付款金额相同。
【要求】
提供最新高端VIP课程+精准押题：一建、二建、咨询、监理、造价、
预付款担保的主要形式为银行保函。
环评、经济师、安全、房估、消防/等 QQ/VX:67166815其主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。
预付款在工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件后，担保金额也应当随之减
少。
【考试题】根据《民法典》合同编，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，保证人按照（ ）方式承
担保证责任。
A.连带责任
B.仲裁协议约定
C.一般保证
D.当事人诉讼请求
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是担保方式。保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或
者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
【考试题】关于施工预付款保函的说法，正确的是（ ）。
A.预付款保函应由招标人委托第三方开具
B.预付款保函应在签订施工合同前出具
C.预付款保函金额应与预付款金额相同
D.预付款保函应在整个施工期内有效
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是保证在建设工程中的应用。预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发
包人支付的预付款的担保。建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出
具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。
