文档文本内容
图书在版编目（CIP）数据
国家统一法律职业资格考试刑诉法全解 / 温云云编
著. -- 长春 : 东北师范大学出版社, 2026. 1. -- ISBN
978-7-5771-3380-5
Ⅰ. D925.204
中国国家版本馆CIP 数据核字第2026UY8606 号
□责任编辑：于天娇
书 名：国家统一法律职业资格考试刑诉法全解
GUOJIA TONGYI FALU ZHIYE ZIGE KAOSHI XINGSUFA QUANJIE
编 著：温云云
□责任校对：丁述毅
□封面设计：华研法考
□责任印制：侯建军
东北师范大学出版社出版发行
长春净月经济开发区金宝街118 号（邮政编码：130117）
电话：0431—85690289
网址：http ：//www. nenup. com
东北师范大学音像出版社制版
三河市文阁印制有限公司印装
河北省三河市杨庄镇杨庄村（邮政编码：065200）
2026 年1 月第1 版 2026 年2 月第1 版第1 次印刷
幅面尺寸：185mm×260mm 印张：21.5 字数：511千
定价：78.00 元
序
言
亲爱的朋友ꎬ欢迎你来到刑诉法的海洋中ꎮ这是一门非常有趣也很有意义的学科ꎬ因为
它除了能实现惩罚犯罪、维护社会秩序ꎬ还能保障人权ꎬ防止无辜者被错误地定罪量刑ꎮ此
外ꎬ它也是一门致力于实现公平正义的学科ꎮ
时值本书出版之际ꎬ笔者谨就刑事诉讼法学科的特点、复习技巧以及本书使用等相关问
题ꎬ做如下说明ꎮ
第一ꎬ刑事诉讼法在考试中占分比极高ꎬ仅次于民法与刑法ꎮ客观题部分约占３４分ꎬ
主观题部分约占３０分ꎮ与此同时ꎬ其难度也在不断加深ꎬ被众多考生评为“最艰难、最闹
心” 的科目ꎮ从近几年考生反馈的情况来看ꎬ仅靠背诵口诀已难以应付———有学生形容学习
和考试的差距ꎬ就像自己平时学的是如何在洗衣板上洗衣服ꎬ但考试考的却是如何把高空的
玻璃擦干净ꎮ
究其原因ꎬ主要可归结为以下几个方面ꎮ
１刑事诉讼的内容庞杂ꎬ涉及不同的法律法规ꎮ从大纲的要求来看ꎬ仅刑事诉讼法一门
就涉及了三十多部法律法规ꎮ其中ꎬ比较重要的包括« 刑事诉讼法»、最高院的« 刑诉解
释»、最高检的«高检规则»、公安部的«公安规定»、新增加的«监察法»ꎬ还包括众多针
对具体程序而做出的规定ꎮ同时ꎬ刑诉法还涉及多个主体多个阶段ꎮ与民事诉讼不同ꎬ民事
诉讼主要是当事人和法院打交道ꎬ但是刑事诉讼之公诉案件会经历立案、侦查、审查起诉、
审理、执行五个流程ꎬ这使得考生学习的难度进一步加大ꎮ
２以往的命题规律ꎬ体现为知识点的综合性增强ꎬ同时又注重对细节知识点的考查ꎮ就
综合性而言ꎬ在一个真题中考查多个知识点的情况非常多见ꎬ且这几个知识点往往分散于不
同的章节ꎮ这就要求考生对所有考点都能做到非常熟悉ꎬ且能够串联学习ꎻ而就细节点的考
查而言ꎬ单纯考查法条的情形已经很少ꎬ更多的是深挖隐藏于法条背后的具体知识点ꎮ因
此ꎬ单纯的背诵已经不适合刑诉法的考试ꎮ考生不可再停留于学习的舒适区ꎬ而应将重点法
条读懂弄透ꎮ
３万变不离其宗ꎮ近几年的考试反映了回归基本法条的特点ꎬ重点法条的研读和记忆仍
是备考刑诉法的不二法门ꎮ这要求考生在复习过程中ꎬ将有关法律条文结合起来记忆ꎬ尽量
避免知识之间的脱节ꎬ务必融会贯通ꎬ最终形成一张知识网ꎮ
第二ꎬ«刑事诉讼法» 在２０１８年做出了大幅修订ꎬ«高检规则» 于２０１９年底完成了修
改ꎬ«公安规定» 于２０２０年７月修改ꎬ«刑诉解释» 也于２０２１年进行了修改ꎮ很多新增及变
化的考点ꎬ考生需要进行补充学习ꎮ
１
第三ꎬ法考考试方式实行两考ꎬ要求考生先通过客观题的考试ꎬ方能参加主观题的考
试ꎮ本书作为基础教材ꎬ同时适用主客观题考试ꎮ从２０２０年的主观题考查来看ꎬ其考查对
材料的定性ꎬ即判断其属于何种证据种类ꎮ这些知识点以往多为客观题考查内容ꎬ应当在第
一轮学习中就夯实基础ꎮ２０２３年的主观题ꎬ考查附带民事诉讼的赔偿范围ꎬ对考生基础知识
的掌握与理解提出了较高的要求ꎮ２０２４年对“认罪认罚被告人上诉ꎬ检察院即抗诉” 问题
的考查ꎬ体现了理论与实践相结合的命题思路ꎮ２０２５年ꎬ不仅客观题呈现出与实践相结合的
趋势ꎬ主观题中关于酒精检测问题的考查更是突出了实践中的争议点ꎮ对此ꎬ希望各位考生
能放松心态ꎮ考试的方式虽然出现细微的变更ꎬ但是题型从根本上未做实质性调整ꎮ考生只
需静心将法考所要考查的知识点掌握扎实ꎬ以不变应万变即可ꎮ
２０２６年ꎬ我们将一路相伴ꎮ为方便考生学习ꎬ本书配套了高清视频课程ꎮ考生在复习过
程中ꎬ可以结合视频课程加深对本书内容的理解ꎮ如有疑问ꎬ可随时在微博“法律人温云
云” 或小红书平台“刑诉法学温云云” 留言提问ꎮ
“靡不有初ꎬ鲜克有终!” 请牢记: 成功的路上并不拥挤ꎬ因为坚持的人不多!
希望各位“日拱一卒ꎬ功不唐捐”ꎬ顺利通过２０２６年国家统一法律职业资格考试ꎬ开启
属于自己的法律职业生涯ꎮ
①
２０２５年１０月
２
①
温云云ꎬ南京师范大学法学博士ꎬ苏州城市学院副教授ꎬ北京市盈科(苏州) 律师事务所专家顾问ꎬ江苏省诉讼
法学会常任理事ꎮ本书为刑事诉讼法学思政课程项目(项目号为２９１０３６２８２３)、法律实务应用项目阶段性成果ꎮ
本书副主编为温荣荣ꎬ女ꎬ硕士学位ꎬ无党派人士ꎬ连云港市人大代表ꎬ现任中共灌南县委党校讲师ꎬ承担了本
书约１５万字的编纂工作ꎬ在此也表示感谢ꎮ
学前指引
刑事诉讼逻辑框架大总结: 刑诉法看似杂乱无章ꎬ实则可用以下几个数字概括ꎬ即２、
３、４、５ꎮ
２: 数字２代表刑诉法的任务在于解决两类责任: 一为刑事责任ꎬ即定罪量刑的责任ꎻ
二为民事责任ꎮ
[注] 刑事责任主要是指定罪量刑的责任及处置涉案财产的责任ꎮ例如ꎬ张三涉嫌抢劫
李四的财物ꎬ对张三需要定抢劫罪ꎬ量刑有期徒刑四年ꎮ此处的罪与刑就是典型的刑事责
任ꎬ而所抢的财物之追缴、退赔就属于涉案财产之责任ꎮ民事责任则是指在抢劫的过程中ꎬ
张三将李四打伤ꎬ需要对李四的医疗费、营养费等进行赔偿ꎮ此处对于实际损失的弥补即属
于民事责任ꎮ
３: 数字３代表基于上述两类责任衍生出的三小类诉讼: 公诉案件、自诉案件、附带民
事诉讼案件ꎮ基于刑事责任衍生出刑事案件ꎬ而启动刑事案件的主体不同ꎬ其称谓便不
同———由检察院向人民法院提起的案件称为公诉案件ꎬ由被害人一方告诉到法院的案件则称
为自诉案件ꎬ而解决民事责任案件的诉讼称为附带民事诉讼ꎮ
[注] 公诉案件主要是指比较严重的案件ꎬ即对社会秩序、国家安定造成了影响ꎮ从本
质上而言ꎬ是国家在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任ꎬ只不过国家授权检察院具体实
施ꎮ例如ꎬ抢劫、绑架、杀人等犯罪ꎬ公诉案件的双方主体并不平等ꎬ不可以调解ꎬ也不可
以反诉ꎬ因为被告人反诉诉的是国家ꎻ而自诉案件相对轻微ꎬ更多的是在平等的双方主体之
间发生ꎬ如侵占、故意伤害致人轻伤ꎮ
４: 数字４代表两层含义: 第一层含义是刑诉法中经常出现的四类主体ꎬ即公安(负责
侦查)、检察院(负责审查批捕、审查起诉、法律监督)、法院(负责审判)、监狱(负责执
行)ꎻ第二层含义是刑事程序涉及的四部最重要的法律法规ꎬ主要包括«刑事诉讼法» (以下
简称«刑诉法» )、«公安机关办理刑事案件程序规定» (２０２０年修订) (以下简称«公安规
定» )、«人民检察院刑事诉讼规则» (以下简称«高检规则» )ꎬ以及«最高人民法院关于
适用‹中华人民共和国刑事诉讼法› 的解释» (以下简称«刑诉解释» )ꎮ顾名思义ꎬ«刑诉
法» 是一种总括性的规定ꎬ而«公安规定» 主要规定公安机关的侦查行为ꎬ«高检规则» 主
要规制检察院的行为ꎬ«刑诉解释» 主要规制法院的审理行为ꎮ
５: 数字５代表刑事公诉案件的五个阶段: 立案—侦查—审查起诉—审理—执行ꎮ立案
１
是刑事诉讼启动的标志ꎬ即正式开启刑事诉讼解决定罪量刑ꎮ侦查主要是搜集固定证据ꎬ以
推导案件的事实ꎮ审查起诉阶段是对侦查行为、调查行为的把控与监督ꎬ检察院经审查后认
为符合起诉条件的ꎬ会依法公诉ꎻ认为不符合起诉条件的ꎬ会做不起诉决定ꎮ审理阶段则分
为一审程序、二审程序、复核程序、再审程序ꎮ判决或裁定生效后ꎬ进入执行阶段ꎮ
２
目
录
第一编 理论编
第一章
刑事诉讼法概述
３
第一节 刑事诉讼法的概念
/ ４
第二节 刑事诉讼的基本理念
/ ８
第三节 刑事诉讼法的基本范畴
/ １０
第二章
刑事诉讼法的基本原则
１７
第一节 基本原则的概念与特点
/ １７
第二节 侦查权、检察权、审判权由专门机关行使
/ １８
第三节 严格遵守法律程序
/ １９
第四节 人民法院、人民检察院依法独立行使职权★
/ ２０
第五节 分工负责、相互配合、相互制约
/ ２１
第六节 各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼★
/ ２２
第七节 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护
/ ２３
第八节 未经人民法院依法判决ꎬ对任何人都不得确定有罪
/ ２３
第九节 保障诉讼参与人的诉讼权利
/ ２４
第十节 具有法定情形不予追究刑事责任★★★
/ ２４
第十一节 追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法
/ ２６
第三章
刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
２８
第一节 专门机关
/ ２８
第二节 诉讼参与人★
/ ３０
第二编 制度编
第一章
管 辖
３５
第一节 立案管辖
/ ３６
第二节 审判管辖
/ ４１
１
第三节 特殊情况的管辖
/ ４６
第二章
回 避
５０
第一节 回避的适用人员、种类及理由
/ ５０
第二节 回避的程序
/ ５３
第三章
辩护与代理
５５
第一节 辩护制度概述
/ ５５
第二节 我国辩护制度的主要内容
/ ５７
第三节 刑事代理
/ ６６
第四章
刑事证据
６９
第一节 刑事证据的概念和基本属性
/ ７０
第二节 刑事证据的种类★
/ ７３
第三节 刑事证据的分类★
/ ８７
第四节 刑事证据规则
/ ９０
第五节 刑事诉讼证明
/ １００
第五章
强制措施
１０８
第一节 强制措施概述
/ １０９
第二节 拘 传
/ １１１
第三节 取保候审
/ １１２
第四节 监视居住
/ １１８
第五节 拘 留
/ １２３
第六节 逮 捕
/ １２５
第三编 程序编
第一章
附带民事诉讼
１４３
第一节 附带民事诉讼概述
/ １４３
第二节 附带民事诉讼当事人★
/ １４５
第三节 附带民事诉讼的提起
/ １４７
第四节 附带民事诉讼的审判
/ １４８
第二章
期间、送达
１５０
第一节 期 间
/ １５０
第二节 送 达
/ １５３
２
目 录
第三章
立 案
１５５
第一节 立案的概念、材料来源和条件
/ １５５
第二节 立案程序和立案监督
/ １５７
第三节 撤销案件( «高检规则» 第２４２条至第２５４条)
/ １５９
第四章
侦 查
１６１
第一节 概 述
/ １６１
第二节 侦查行为★
/ １６３
第三节 侦查终结
/ １７８
第五章
审查起诉
１８２
第一节 起诉的概念和意义
/ １８２
第二节 审查程序
/ １８３
第三节 审查结果
/ １８７
第四节 认罪认罚制度
/ １９７
第六章
刑事审判概述
２０２
第一节 刑事审判的概念和任务
/ ２０２
第二节 刑事审判的原则★
/ ２０４
第三节 审级制度与审判组织
/ ２０８
第七章
第一审程序
２１４
第一节 公诉案件第一审程序
/ ２１５
第二节 自诉案件第一审程序( «刑诉解释» 第３１６条至第３３４条)
/ ２３４
第三节 简易程序★
/ ２３８
第四节
速裁程序( « 刑诉法» 第１９０条、第２０１条、第２２２条至第２２６
条) / ２４１
第五节 判决、裁定和决定
/ ２４２
第八章
第二审程序
２４４
第一节 第二审程序的概念和提起
/ ２４４
第二节 二审程序的审判
/ ２４８
第三节 查封、扣押、冻结财物及其处理
/ ２５６
第九章
复核程序
２６０
第一节 死刑复核程序概述
/ ２６１
第二节 判处死刑立即执行案件的复核程序
/ ２６１
第三节 在法定刑以下判处刑罚的核准程序
/ ２６５
３
第四节 判处死刑缓期二年执行案件的复核程序
/ ２６７
第十章
审判监督程序
２６８
第一节 审判监督程序的概念和特点
/ ２６９
第二节 审判监督程序的提起
/ ２７０
第三节 依照审判监督程序对案件的重新审判
/ ２７７
第十一章执 行
２８１
第一节 执行概述
/ ２８１
第二节 各种判决、裁定的执行程序★★★
/ ２８２
第三节 执行的变更程序
/ ２８８
第四编 特殊程序
第一章
未成年人刑事案件诉讼程序
２９９
第一节 未成年人刑事案件诉讼程序的概述及特有原则
/ ２９９
第二节 未成年人刑事案件诉讼程序
/ ３０１
第二章
当事人和解的公诉案件诉讼程序
３０７
第三章
缺席判决
３１２
第四章
犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
３１６
第五章
依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
３２４
第六章
涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
３３０
第一节 涉外刑事诉讼程序
/ ３３０
第二节 刑事司法协助
/ ３３２
４
刑事诉讼法概述
本书前三章为刑事诉讼法的理论篇ꎬ考试分值平均为４分ꎮ按照考试大纲的要求ꎬ将
不断加大对刑事诉讼法理论部分的考查力度ꎬ因此考生不可忽视这三章的内容ꎬ务必做到
理解透彻、熟练运用ꎮ本章考题的所有知识点主要来源于司法部指定教材ꎬ因此ꎬ本书内
容结合了历年真题及司法部指定教材中的理论点编写而成ꎮ考试题型包括纯理论题ꎬ以及
理论与具体程序编、制度编知识点相结合的题目ꎬ其中理论与程序相结合的考点难度较
大ꎮ建议考生在第一轮学习时先吃透理论知识点ꎬ待对整体内容有所把控后ꎬ再针对性训
练理论与程序相结合的题目ꎬ避免陷入“看似听懂ꎬ实则做不对题目” 的困境ꎮ
３
第一节 刑事诉讼法的概念
一、刑事诉讼法与刑事诉讼主体★
刑事诉讼法(以下简称刑诉法)ꎬ是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关
进行刑事诉讼ꎬ当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律ꎮ
刑事诉讼主体可分为两类ꎬ一类为有公权的专门机关ꎬ即公、检、法内部所有的人ꎻ一
类为无公权的诉讼参与人ꎬ主要包括当事人与其他的诉讼参与人ꎮ对当事人无须死记硬背ꎬ
只需记住其为三类诉讼相对应的双方主体即可ꎮ其他诉讼参与人遵循“１＋２＋３” 原则ꎮ其
中ꎬ“１” 为法定代理人ꎻ“２” 为外援ꎬ即辩护人与诉讼代理人ꎻ“３” 为三类居中的人ꎬ即
证人、鉴定人、翻译人员ꎮ
刑
事
诉
讼
主
体
专门机关
公安机关(广义的公安机关包括国家安全机关、监狱、军队保卫部门、海关缉私
部门、海警局)
检察机关
审判机关
诉讼参与人
当事人
(直接影响诉讼进程并与
诉讼结果有利害关系)
公诉案件: 犯罪嫌疑人、被告人、被害人
自诉案件: 自诉人、被告人
附带民事诉讼: 附带民事诉讼原告人、被告人
其他诉讼参与人
(协助进行诉讼活动)
法定代理人: 注意ꎬ只有未成年人和精神病人才会
产生法定代理人ꎬ因为他们无法行使法律赋予的诉
讼权利
诉讼代理人、辩护人: 不同的诉讼当事人委托提供
法律帮助的人
证人、鉴定人、翻译人员: 此三种人具有居中属
性ꎬ仅就其所掌握的案件事实ꎬ客观地向公安司法
机关陈述ꎬ不承担任何诉讼职能及举证责任
[真题链接] 【２０１７/ 卷二/ ６６/ 多选】在袁某涉嫌故意杀害范某的案件中ꎬ下列哪些人员
属于诉讼参与人?①
Ａ侦查阶段为袁某提供少数民族语言翻译的翻译人员
Ｂ公安机关负责死因鉴定的法医
Ｃ就证据收集合法性出庭说明情况的侦查人员
Ｄ法庭调查阶段就范某死因鉴定意见出庭发表意见的有专门知识的人
４
①
本题答案为Ａ、Ｂ项ꎮ
第一编 理论编第一章 刑事诉讼法概述
【特别提示】 监察委的性质
１监察委不属于刑事诉讼的主体ꎮ根据其法定定位ꎬ它既不属于侦查机关ꎬ也不属于司
法机关ꎬ而是属于政治机关ꎬ承担监察职能ꎮ考生须注意ꎬ从地位层级而言ꎬ监察委高于同
级公、检、法ꎬ俗称“高半个头”ꎮ因此ꎬ考生在后续学习中ꎬ可结合这一层级特点理解相
关难点问题ꎮ
２原则上ꎬ所有诉讼权利也可称为程序权利ꎮ当事人享有的诉讼权利ꎬ其法定代理人原则
上均可行使ꎬ这也是设置法定代理人的出发点ꎮ因此ꎬ考生在第二轮学习中ꎬ对于哪些主体享
有哪些权利不必逐一记忆ꎬ但须注意ꎬ当事人享有的诉讼权利ꎬ其近亲属并非全部享有ꎮ
二、刑事诉讼法的渊源
刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法律规范的存在形式ꎬ即还有哪些法律法规中规定了刑
诉法的相关内容
ꎮ
我
国
刑
事
诉
讼
法
的
渊
源
宪法
刑事诉讼法典
它是我国刑诉法的主要法律渊源
ꎮ
我国刑诉法典是«中华人民共和国刑事诉讼法»ꎬ于１９７９年通过ꎬ并经
１９９６年、２０１２年、２０１８年三次修正
有关法律规定
它是指全国人大及其常委会
制定的法律中涉及刑事诉讼的规定或就其有
关问题所作的专门规定ꎮ
具体分为以下三类:
第一类是涉及刑事诉讼的规定ꎬ如«刑法» «人民法院组织法» «人民检
察院组织法» «监察法» «国家安全法» «监狱法» «法官法» «检察官法»
«社区矫正法» «律师法» «未成年人保护法» «预防未成年人犯罪法» 等ꎮ
第二类是就刑事诉讼有关问题所作的专门规定ꎬ如１９８３年的«关于国家
安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决
定» 等ꎮ
第三类是全国人民代表大会及其常务委员会对«刑事诉讼法» 如何理解
与适用所作出的立法解释ꎬ具有与法律相同的效力ꎮ２０１４年４月２４日ꎬ
第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了对«刑事诉讼
法» 若干条文的立法解释ꎬ厘清了实践中的几个有争议的问题
有关法律解释和规定
如«刑诉解释»①«高检规则» 等
行政法规和部门规章、
规定
公安部的«公安规定»
地方性法规
地方人大及其常委会颁布的
有关国际公约、条约
通常是我国参加及签署的与刑事诉讼相关的国际条约
５
①
«最高人民法院关于适用‹中华人民共和国刑事诉讼法› 的解释» 于２０２０年１２月７日最高人民法院审判委员会第
１８２０次会议通过ꎬ自２０２１年３月１日起施行ꎮ
三、刑事诉讼法与法治国家
(一) 总体关系
刑诉法在实现法治国家方面的作用ꎬ集中体现在其与宪法的关系之中ꎮ
(二) 刑诉法与宪法的关系
１一方面体现为刑诉法中有关刑事诉讼的程序性条款在宪法条文中的重要地位
ꎮ
(１) 这些体现法治主义的、有关刑事诉讼的程序性条款ꎬ构成了各国宪法或宪法性文件中
有关人权保障条款的核心ꎬ以至于有人说: “宪法是静态的刑诉法ꎬ刑诉法是动态的宪法
ꎮ”
(２) 程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别ꎬ是因为预先存在的程序设计了权力
与权利行使的依据和框架ꎬ通过预先规定明确的权利和义务ꎬ规范法律实施官员和诉讼参与
人的行为
ꎬ为秩序、公正、自由等价值理念的实现提供了基本前提和条件ꎮ从这个意义上来
说ꎬ程序意味着法治主义ꎮ
２另一方面体现为刑诉法在维护宪法制度方面发挥的重要作用ꎮ
(１) 制裁: 为维护宪法确认的制度和原则ꎬ国家制定刑事实体法ꎬ并通过刑事程序对破
坏宪法制度而构成犯罪的人予以制裁ꎮ
(２) 保私权限公权: 国家要确保宪法所保障的公民基本权利ꎬ非依法律规定不得随意剥
夺ꎮ刑事诉讼直接涉及公民的基本权利ꎬ特别是人身自由和财产权利ꎬ必须对国家在刑事诉
讼中的权力予以限制ꎮ刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民基本权利相互关
系的法律ꎬ从而承担防止司法权滥用并保障公民基本权利的任务
ꎮ也就是说ꎬ宪法的许多规
定既要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现ꎬ也要通过刑事诉讼法本身的实施来实现ꎮ
四、刑事诉讼法的任务( «刑诉法» 第２条)
直接任务
惩罚犯罪＋保障无辜ꎮ
１正确地应用法律ꎮ
(１) “法律” 的范围: 包括刑法、刑诉法ꎬ以及办理案件需要适用的其他法律ꎬ如附带
民事诉讼中会用到的民诉法ꎮ
(２) 准确查明犯罪事实ꎬ正确应用法律ꎮ
具体说来ꎬ包括以下两个方面ꎮ
其一ꎬ对象的适用不能发生错误———不能对无罪的人适用刑罚ꎮ
其二ꎬ刑法适用的确定性或者必定性ꎮ
２查明犯罪事实不仅要准确ꎬ还要及时
重要任务
教育
公民自觉遵守法律ꎬ积极同犯罪行为作斗争
根本任务
维护社会主义法制ꎬ尊重和保障人权ꎬ保护公民人身权利、财产权利、民主权利和其他
权利ꎬ保障社会主义建设事业的顺利进行ꎮ
[注意]
(１) 做到“有法必依ꎬ执法必严ꎬ违法必究”ꎮ
(２) 具体手段: 刑诉法通过保证刑罚权的行使
ꎬ惩罚破坏社会法律秩序的犯罪行为
６
第一编 理论编第一章 刑事诉讼法概述
五、刑事诉讼法与刑法的关系★
刑事诉讼法作为程序法ꎬ刑法作为实体法ꎬ如何理解二者的关系一直是考查的重点ꎮ考
生须注意ꎬ二者的关系主要体现为两大价值: 一是刑诉法作为程序法对实体法起到的保障性
作用ꎬ即实体法规定抢劫、杀人等构成犯罪ꎬ而刑诉法通过公、检、法配合具体实现对犯罪
嫌疑人、被告人的定罪量刑ꎬ因此ꎬ我们习惯将保障刑法正确适用的价值称为工具价值ꎻ二
是刑诉法作为程序法也有自己独立的价值ꎬ例如追究犯罪ꎬ但是不能侵犯人权ꎮ
(一) 工具价值(保障刑法实施的作用)
１通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关ꎬ为查明案件事实、适
用刑事实体法提供了组织上的保障
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ公安机关负责立案侦查、检察院负责审查起诉、法院负责审判、监
狱负责执行ꎬ为追究犯罪、惩罚犯罪提供了有效的组织保障ꎮ
２通过明确权利与职责、权利与义务ꎬ提供了基本架构
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ检察院负责控告ꎬ辩护方积极辩护ꎬ法院负责审判ꎬ形成了控辩审
的三方构造ꎬ为追究犯罪提供了基本的架构ꎮ
３明确活动方式和程序ꎬ为实体法提供有序性保障
ꎮ
４规定了证明责任和证明标准ꎬ为规范和准确定罪量刑提供了标准和保障ꎮ
５通过程序系统的设计ꎬ可避免、减少案件实体上的误差
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ阶段的划分、机关的制约ꎬ在很大程度上避免及减少了案件的误差ꎮ
６不同的程序使得案件处理简繁有别ꎬ保证了处理案件的效率
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ同为一审程序ꎬ根据其繁简程度的不同ꎬ可将其划分为一审的普通
程序、简易程序、速裁程序ꎬ简易及速裁对庭审作了不同程度的简化ꎬ提升了追究犯罪的
效率ꎮ
(二) 独立价值(程序法自身具有的价值)
★
１刑诉法所规定的诉讼原则、结构、制度、程序ꎬ本身体现着民主、法治、人权精神ꎮ
(１) 正面体现: 审判公开、辩护制度等规定
ꎮ
(２) 反面体现: 规定刑讯逼供、非法采证、秘密审判等内容的刑诉法ꎬ是与现代民主、
法治精神相背离的
ꎮ
２刑诉法具有弥补
刑事实体法不足并“创制”
实体法的功能ꎮ★
(１) 弥补功能体现为以下三个方面ꎮ
①解说语意模糊: 当刑法规范的语意抽象而模糊
时ꎬ刑事诉讼担负特别的“解说”
功能
(这一功能并非适用刑事实体法功能本身)ꎮ实体法规定本身并不能穷尽是否构成犯罪的全部
可能ꎬ要想运用于具体案件ꎬ还需要进行解说ꎮ解说的从程序到内容都不是任意的ꎬ必须在
刑诉法规定的程序框架下ꎬ通过诉讼活动来进行ꎮ
②确定歧义: 当法律条文出现歧义
时ꎬ对刑法法律的规范就会出现理解上不确定的状
态ꎬ而刑诉法可以通过辩论、评议等特有的程序设置ꎬ使刑法的法律规范得以实现其确
定性
ꎮ
７
③解决不协调: 当刑法规范之间出现不协调时
ꎬ刑诉法可以为解决这种不协调提供程序
机制
ꎮ
[注意] 不要将弥补功能与工具价值混淆!
(２) 创制功能的体现: 刑诉法具有创制刑事实体法的功能ꎬ可以在遵循罪刑法定原则的
前提下ꎬ通过判例创制、丰富刑事实体法的内容ꎬ并在条件成熟时吸收进刑事实体法ꎮ
３刑诉法具有影响
实体法实现的功能ꎮ★
刑诉法并非实施实体法被动的“服务器”ꎬ在启动或终结实施实体法方面扮演着非常积
极的角色ꎮ
(１) 依照不告不理
原则ꎬ如果没有控诉机关或人员起诉ꎬ就不能对现实中的犯罪行为适
用刑事实体法ꎮ
(２) 当出现了某些法定情形
时ꎬ就要结束适用刑事实体法
的程序ꎬ而不能适用刑事实
体法ꎮ
(３) 对同一案件ꎬ如果选择不同的刑事程序
ꎬ适用刑事实体法的结果可能会不同
ꎮ
这些都是刑诉法独立具有而非依赖于刑事实体法的功能ꎮ
[真题链接] 请问“因排除犯罪嫌疑人的口供ꎬ检察院作出证据不足不起诉的决定” 体
现了独立价值的哪一部分内容?①
[真题链接] 【２０１２年/ 卷四/ ７】专家观点: 刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值ꎬ
又具有独立价值ꎮ结合本案ꎬ简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值ꎮ②
第二节 刑事诉讼的基本理念
一、惩罚犯罪与保障人权★
(一) 惩罚犯罪
惩罚犯罪是指通过刑事诉讼活动ꎬ在准确、及时地查明案件事实真相的基础上ꎬ对构成
犯罪的被告人公正适用刑法以抑制犯罪
ꎬ以及通过刑事程序
本身的作用来抑制犯罪ꎮ
(二) 保障人权
１概念: 保障人权是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中ꎬ保障公民合法权益不受非法
侵犯ꎮ
２具体包括: (１) 无辜
的人不受追究ꎻ(２) 有罪的人受到公正
处罚ꎻ(３) 诉讼权利得
到充分保障和行使
ꎮ
[注意] 在刑诉主观论述题中ꎬ保障人权会作为“万金油” 原则出现ꎬ属于必答考点ꎮ
例如ꎬ在回答“为什么要设立非法证据排除规则” 时ꎬ即可运用这一原则作答ꎮ
(三) 二者的关系
惩罚犯罪与保障人权既统一又对立ꎮ
８
①
②
体现了影响实体法实现的功能之第二种情形ꎬ即当出现了某些法定情形ꎬ就要结束适用刑事实体法的程序ꎮ
本题只需要作答上述六点内容即可ꎬ但是考生需要注意ꎬ主观题虽然配备法条ꎬ但涉及理论编的考点考生是无法
查获的ꎬ所以需要考生在理解的基础上能够灵活运用ꎮ
第一编 理论编第一章 刑事诉讼法概述
１统一: 保障人权不能脱离惩罚犯罪ꎬ否则不仅被害人的实体权利得不到维护ꎬ犯罪嫌
疑人、被告人的实体权利易受侵犯ꎬ而且诉讼参与人的程序性权利保障也会失去原本的
含义ꎮ
２对立: 违反程序法办案会造成冤假错案ꎮ因此ꎬ惩罚犯罪不能忽视保障人权ꎮ
二、实体公正与程序公正★
(一) 实体公正★
１实体公正
ꎬ即结果公正ꎬ是指案件实体的结局处理所体现的公正ꎮ
２其具体要求有: (１) 据以定罪量刑的犯罪事实的认定
ꎬ应当做到证据确实充分ꎻ
(２) 准确的定罪
: 正确适用刑法
ꎬ准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名ꎻ(３) 适
度的量刑
: 按照罪刑相适应
原则ꎬ依法适度判定刑罚ꎻ
(４) 及时纠错
: 对于错误处理的案
件
ꎬ采取救济方法及时纠正、赔偿或补偿
ꎮ
[注意] 纠错主要体现为两个程序ꎬ一个为二审程序ꎬ另一个为再审程序ꎻ二审纠正未
生效的裁判ꎬ再审纠正已生效的裁判ꎮ
(二) 程序公正
１程序公正ꎬ即过程公正ꎬ是指诉讼程序方面体现的公正ꎮ
２具体要求有: (１) 严格遵守刑诉法的规定ꎻ(２) 认真保障当事人和其他诉讼参与人ꎬ
特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利
ꎻ
(３) 严禁刑讯逼供和以其他非法手段取
证
ꎻ(４) 司法机关依法独立行使职权
ꎻ(５) 保障诉讼程序的公开和透明
ꎻ(６) 按照法定期
限
办案、结案ꎮ
[注意] 在刑事诉讼中ꎬ所有人的诉讼权利都应当得到保障ꎮ其中最容易受到侵犯的两
类主体: 一为犯罪嫌疑人、被告人ꎬ如其可能遭受刑讯逼供ꎻ二为被害人ꎬ如其可能遭受暴
力或威胁取证ꎮ因而特别注重对他们诉讼权利的保障ꎮ
(三) 二者的关系★★★
１实体公正和程序公正各自都有独立的内涵和标准ꎬ不能互相代替ꎬ二者应当并重ꎮ
２实体公正与程序公正在一般情况下是可以统一的ꎬ但有时也会不可避免地发生矛盾
ꎬ
同样需要根据利益权衡的原则作出选择ꎮ
(四) 我国的规定
在我国ꎬ长期存在着“重实体、轻程序” 的做法ꎬ应当着重予以纠正
ꎮ因此ꎬ在执法方
面ꎬ要严格执法ꎬ既遵守实体法ꎬ也遵守程序法ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ２２/ 单选】关于«刑事诉讼法»
“尊重和保障人权ꎬ保护公民
的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利” 的规定ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ体现了以人为本、保障和维护公民基本权利和自由的理念
Ｂ体现了犯罪嫌疑人、被告人权利至上的理念
Ｃ体现了实体公正与程序公正并重的理念
９
①
本题答案为Ａ项ꎮ
Ｄ体现了公正优先、兼顾效率的理念
三、诉讼效率与公正
(一) 诉讼效率
１诉讼效率就是指诉讼中所投入的司法资源(包括人力、财力、物力等) 与案件处理
数量的比例ꎮ
２追求诉讼效率ꎬ要求投入一定的司法资源处理尽可能多的案件
ꎮ即要加速诉讼进程ꎬ
减少案件拖延和积压
ꎮ
３刑诉法从诉讼期限、认罪认罚从宽、轻微案件不起诉ꎬ以及简易、速裁程序等多方面
体现了诉讼效率的理念
ꎮ
(二) 与公正的关系
公正第一
ꎬ效率第二
ꎮ要坚持公正优先ꎬ但是在追求公正的同时也要兼顾效率ꎮ
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ２２/ 单选】社会主义法治公平正义的实现ꎬ应当高度重视程序
的约束作用ꎬ避免法治活动的任意性和随意化ꎮ据此ꎬ下列哪一说法是正确的?①
Ａ程序公正是实体公正的保障ꎬ只要程序公正ꎬ就能实现实体公正
Ｂ刑事程序的公开与透明有助于发挥程序的约束作用
Ｃ为实现程序的约束作用ꎬ违反法定程序收集的证据均应予以排除
Ｄ对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流ꎬ会限制程序的约束作用
第三节 刑事诉讼法的基本范畴
一、刑事诉讼的目的
(一) 概述
１概念: 刑事诉讼目的是指国家制定刑诉法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果
ꎮ
２根本与直接目的之分ꎮ
(１) 刑事诉讼的根本目的
是维护社会秩序ꎮ
(２) 刑事诉讼的直接目的
表现为两个方面: ①惩罚犯罪ꎻ②保障人权ꎮ
(二) 理论分类★
在美国、日本、德国及我国台湾地区ꎬ主要将刑事诉讼目的的理论分为以下五类ꎮ考生
需记忆每种类型的核心观点ꎮ
控制犯罪模式
１理论基础: 控制犯罪
是刑事诉讼程序最主要的任务ꎮ
２基本价值理念: 刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率” 为目标与评价标准
ꎮ一个能以
有限的资源处理数量庞大的案件ꎬ并提高逮捕与有罪判决率的刑事程序ꎬ才是符合
控制犯罪模式的成功程序ꎮ
０
１
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
第一编 理论编第一章 刑事诉讼法概述
续表
正当程序模式
１理论基础: 自然法学说ꎬ即人类与生俱来的基本权利ꎮ
２主张刑事诉讼目的不仅是发现实体真实ꎬ更重要的是以公平与合乎正义的程序
来保护犯罪嫌疑人、被告人的人权ꎮ
[注意] 正当程序模式与正当程序主义最大的区别ꎬ是其最主要的目的依然是追究
犯罪ꎬ只不过同时强调保障实施行为的犯罪嫌疑人、被告人的人权ꎬ不得通过侵犯
权利的方式获得证据ꎻ而正当程序主义主要目的在于维护程序ꎬ其认为只要程序是
正当的ꎬ结果就是可以接受的
家庭模式
该模式以家庭中父母与子女关系为喻ꎬ强调国家与个人间的和谐
关系ꎮ
即孩子犯了错ꎬ父母不能一味地想着责罚ꎬ还要积极地引导与教育
实体真实主义
积极实体
真实主义
(传统的实体
真实主义)
核心观点: 实体优于一切ꎮ
１实体优于程序
ꎮ
２实体真实优于人权保障
ꎮ
３违反程序法造成侵犯公民权利ꎬ由有关部门给予个别处理
ꎬ而不影
响其后的诉讼行为
ꎮ
[注意] 在积极实体真实主义的观点下ꎬ刑讯逼供等侵犯人权的手段
获得的证据依然可以使用
消极实体
真实主义
发现真实与保障无辜并重: 将发现真实与保障无辜相联系ꎬ认为刑事
诉讼的目的在于发现真实
ꎬ本身应包含力求避免处罚无辜者
的意思ꎮ
[注意] 消极的实体真实主义注重保护无辜者ꎬ不得对无罪的人错误
的定罪量刑ꎬ而正当程序模式则强调保护犯罪的犯罪嫌疑人、被告
人的人权ꎬ二者侧重点不同
正当程序主义
正当程序主义的认识论基础: 刑事诉讼对案件事实的认识能力十分有限ꎬ刑事诉讼
中的真实只是作为认识的真实ꎮ
１刑事诉讼的目的重在维护正当程序
ꎮ
２事实的认定ꎬ应当依据正当程序进行
[真题链接] 【２０１３/ 卷二/ ２２/ 单选】在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公
执法原则ꎬ反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重” 的理论观点ꎮ如果有观点认为
“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”ꎬ该观点属于下列哪一种
学说?①
Ａ正当程序主义
Ｂ形式真实发现主义
Ｃ积极实体真实主义
Ｄ消极实体真实主义
二、刑事诉讼的价值★
刑事诉讼的价值是指刑事诉讼立法及其实施对国家、社会及其一般成员具有的效用和意
１
１
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
义ꎮ刑事诉讼的价值包括秩序、公正、效益诸项内容ꎬ其中每项内容又包含着非常丰富的内涵ꎮ
(一) 秩序
１刑事诉讼的秩序价值包括两个方面的含义: (１) 通过惩治犯罪ꎬ维护社会秩序
ꎬ即
恢复被犯罪破坏的社会秩序以及预防社会秩序被犯罪所破坏ꎻ(２) 追究犯罪的活动是有序
的
ꎬ即国家刑事司法权的行使ꎬ必须受到刑事程序的规范ꎮ
２秩序的实现: (１) 刑事诉讼由控诉、辩护、裁判三方构成的基本结构ꎬ决定了它更
有利于充分展露事实ꎬ明确案件真相和正确确定刑事责任ꎻ(２) 刑事诉讼三方的活动被法律
程序所约束ꎬ且彼此相互牵制ꎬ可最大限度地避免因刑事司法权行使本身所导致的新的社会
冲突和对社会秩序的破坏ꎻ(３) 刑事诉讼通过适用体现特定社会价值观
的刑事法律ꎬ可以惩
治并抑制犯罪ꎬ保障无辜ꎬ化解冲突ꎬ弘扬美德ꎬ从而为维护社会的良好秩序和实现国家的
长治久安提供条件ꎮ
(二) 公正
１地位: 公正在刑事诉讼的价值中居于核心
地位ꎮ
２内容: (１) 实体公正: 其既包括通过惩治犯罪实现社会正义ꎬ也包括对犯罪惩罚本
身的公正性ꎻ(２) 程序公正: 是指程序本身符合特定的公正标准ꎬ如裁判者中立、各方当事
人机会对等、强制措施的适用应当适度等ꎮ
３公正的实现: (１) 在实现公正价值方面ꎬ刑事诉讼由相对中立的第三者
———法院在
听取控诉、辩护双方所提出的材料和意见的基础上进行审理并作出裁判ꎬ可以体现出解决冲
突的方式的公正性
ꎬ这是国家行政方式所不具备的ꎻ(２) 一定时期的立法常被作为公正的社
会准则ꎬ刑事诉讼以此作为是非曲直的评价依据ꎬ为案件的处理结果设定了公正的基础
ꎬ从
而易被社会公众所接受
ꎮ
(三) 效益
刑事诉讼的效益价值既包括效率ꎬ也包括在保证社会生产方面所产生的效益ꎬ即刑事诉
讼对推动社会经济发展方面的效益ꎮ
三者相互依存、相互作用、相互制约、不可偏废ꎮ考生须注意ꎬ考查时既会直接考查效
率的概念ꎬ有时也会考查效益的概念ꎬ考查效益概念的核心在于保证又快又好ꎮ
[注意] 价值与刑诉法的关系: 一方面ꎬ刑事诉讼法保证刑法的正确实施ꎬ实现秩序、
公正、效益价值ꎬ这称为刑事诉讼法的工具价值ꎻ另一方面ꎬ刑事诉讼法的制定和适用本身
也在实现着秩序、公正、效益价值ꎬ这称为刑事诉讼法的独立价值ꎮ因此ꎬ只有严格执行刑
事诉讼法ꎬ才能实现刑事诉讼价值ꎮ
[真题链接] 对于短期内无法回国出庭作证的证人ꎬ允许进行视频作证ꎬ是否体现了效
益的价值?①
三、刑事诉讼的职能★
刑事诉讼的职能是指根据法律规定ꎬ国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的
２
１
①
有体现ꎮ既提升了庭审的效率ꎬ又保证了被告人的快速审判权ꎮ
第一编 理论编第一章 刑事诉讼法概述
职责以及具有的作用和功能ꎮ其具体包括控诉、审判、辩护三种职能ꎮ
刑事诉讼的职能
定义及承担主体
控诉职能
１含义: 积极向法院提起诉讼ꎬ要求追究被告人定罪量刑刑事责任的职能ꎮ
[考点解读] 简单的说ꎬ控诉职能就是想对他人定罪量刑的职能ꎮ因此考生首先
需要明白ꎬ只有公诉案件与自诉案件中才可能存在控诉职能ꎬ附带民事诉讼中不
存在这一职能ꎬ因为附带民事诉讼仅主张他人赔偿损失ꎮ
２承担主体
(１) 公诉案件: 检察院承担了主要的控诉职能ꎻ被害人承担了辅助的控诉职能
(因此被害人委托的诉讼代理人也应承担)
ꎮ
[注意] 第一ꎬ被害人承担了辅助的控诉职能ꎬ积极的协助检察院查明案件的事
实ꎻ第二ꎬ广义上公安机关也承担了控诉职能ꎮ
(２) 自诉案件: 自诉人、诉讼代理人
审判职能
１含义: 裁量定罪量刑是指通过审理确定被告人的罪行和刑罚的职能ꎮ即定什么
罪、量什么刑的最终权利掌握在谁手里ꎮ
２承担主体: 法院
辩护职能
１含义: 针对指控进行反驳ꎬ说明指控不存在、不成立ꎬ要求宣布犯罪嫌疑人、
被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除刑罚处罚的职能ꎮ
２承担主体: 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人和辩护人
[真题链接] 检察机关只有在审判阶段ꎬ才能对有利于被告人的量刑事实行使控诉职能ꎮ
这一说法下是否正确?①
四、刑事诉讼的构造
(一) 概述
１概念: 刑事诉讼的构造ꎬ是指控、辩、审三方在诉讼中的地位及其相互间的法律关
系ꎮ刑事诉讼的构造有“纵向构造” 和“横向构造” 的区分
ꎮ纵向构造着眼于控、辩、审三
方诉讼主体在整个诉讼程序流程中的动态关系
ꎬ主要包括体现侦查主体和公诉主体关系的侦
控构造
与体现公诉主体与审判主体关系的控审构造
ꎮ横向构造则更加强调控、辩、审三方主
体在各个程序横断面上的静态关系
ꎬ如审前程序和审判程序中的三方构造ꎮ
２构造与目的之关系ꎮ
(１) 立法者是基于一定的刑诉目的
设计的刑诉构造ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ大陆法系的职权主义诉讼构造ꎬ法官的权利比较大ꎬ从而能积极地
调查案件的事实ꎬ其适用的目的就是发现案件的实体真实ꎮ
(２) 刑诉目的的提出与实现
也必须以刑诉构造本身所具有的功能为前提
ꎮ
(３) 特定时期的刑诉目的与构造具有内在的一致性ꎬ都受当时占主导地位的刑诉价值观
３
１
①
正确ꎮ因为定罪量刑的诉讼主张只有在审判阶段才会提出来ꎬ其次ꎬ有利于被告人的量刑事实前提是要对被告人
定罪及量刑ꎬ只不过在量刑的时候适当从宽ꎬ不改变其定罪量刑诉讼主张之前提ꎮ
的深刻影响
ꎮ
(二) 横向构造的基本分类
横向构造主要分为以下三类ꎮ
职权主义
１大陆法系国家适用ꎮ
２法官居于中心地位ꎬ主导诉讼进程ꎮ
第一ꎬ移送案件的卷宗材料ꎻ第二ꎬ主动出示核实证据ꎻ第三ꎬ案件的审理范围、审
理方式、证人出庭、进程安排等均由法官决定ꎮ
３控辩双方消极被动ꎮ
４以实体真实为目的
当事人主义
１英美法系国家适用ꎮ
２控辩双方主导诉讼进程ꎬ积极主动平等对抗ꎮ
基本上实行辩诉交易ꎮ达成协议后ꎬ法官通常会尊重双方的选择ꎬ开庭时只要查明被
告人认罪是在自愿、明知法律后果的情况下理智作出的ꎬ一般就不再进行事实和证据
的调查ꎬ而迳行宣告判决ꎮ
３法官消极中立ꎮ
一是在开庭审理前不接触证据ꎬ起诉方起诉时不移送卷宗材料ꎬ以免法官形成预断ꎻ
二是法官不主动出示证据、询问证人、调查事实ꎬ尤其不参与证据的收集ꎮ
４以保障人权为目的
混合式
１日本为代表ꎮ
２在职权主义基础上吸收当事人主义ꎮ
３形成了以当事人主义为主ꎬ以职权主义为补充的特点ꎮ
(１) 体现当事人主义的方面: 被告人享有沉默权ꎻ实行起诉状一本主义ꎻ法官在庭审
前不得接触控方除起诉状以外的案卷证据ꎬ证据由控辩双方当庭提出ꎬ证人主要由双
方传唤和当庭询问ꎬ法庭调查实行交叉询问程序ꎮ
(２) 体现职权主义的方面: 法官仍然主导审判程序并在事实与证据调查中起着积极的
作用ꎮ未实行陪审团裁决事实ꎮ
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ２４/ 单选】关于刑事诉讼的构造ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ刑事诉讼的价值观决定了刑事诉讼的构造
Ｂ混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的
Ｃ职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的
Ｄ当事人主义诉讼构造与控制犯罪是矛盾的
(三) 现代诉讼构造的基本要求
１控审分离、不告不理: 未经起诉主体起诉的事项ꎬ审判主体不得审判ꎬ审判范围受到
起诉内容的制约ꎮ
２裁判者中立: 控诉方与辩护方有明显的倾向性ꎬ但法院需居中裁判ꎬ需依据证据和法
４
１
①
本题答案为Ｃ项ꎮ
第一编 理论编第一章 刑事诉讼法概述
律对争议问题作出裁判ꎮ
３控辩平等对抗: 控辩双方在形式上形成平等对抗的格局ꎮ如果在形式上ꎬ控辩双方明
显一方更为优越ꎬ就无法保障诉讼的客观公正ꎬ也无法实现刑事诉讼的目的ꎮ由于刑事诉讼
的追诉主体一般都以国家强制力为后盾ꎬ保持控辩平等对抗ꎬ并不要求也无法达到实质意义
上的平等ꎬ因此ꎬ控辩平等对抗更重要的是确立被追诉者的主体地位ꎬ以及保障辩护方在各
个方面与控诉方所享有的权力(权利) 相对应的权利
ꎮ
正是因为要实现刑诉过程中的控辩平等对抗ꎬ要以犯罪嫌疑人、被告人到案并持续在场
参审判为原则ꎬ只有在极为例外的情况ꎬ并在充分保障辩护权与事后救济的基础上ꎬ才允许
被告人不到案时进行缺席审判ꎮ
(四) 我国审判模式的特点
我国的庭审模式既不属于职权主义的诉讼模式ꎬ也不属于当事人主义的诉讼模式ꎬ而是
带有中国特色的“控辩式” 诉讼模式ꎮ考生需要在理解的基础上ꎬ掌握我国不同时间段诉讼
模式的具体特征ꎮ我国第一部«刑诉法» 于１９７９年出台ꎬ第一次大修在１９９６年ꎬ第二次大
修在２０１２年ꎬ第三次大修在２０１８年ꎮ
１９７９年: 超职权主义诉讼构造
１９９６年: 控辩式
２０１２年及以后
«刑诉法» 确立的刑事审判模
式体现出超职权主义的特点ꎬ
具体有以下四个特点ꎮ
１庭前审查为实体性ꎮ★
２法官完全主导和控制法庭审
判程序ꎬ审判程序以法官积极
主动的证据调查为中心ꎮ
３被告人诉讼地位弱化ꎬ辩护
权受到抑制ꎮ
４控审不分ꎬ法官协助检察官
行使控诉职能ꎮ★
[注意] 考生需要理解记忆此
考点ꎬ只需记住在１９７９年以前
我国的司法深受苏联影响ꎬ因
此为超职权ꎬ即法院、法官的
权力非常大ꎬ没有中立性
１９９６年修正的«刑诉法» 对审判模式进行了重
大改革ꎬ主要吸收了英美法系当事人主义的对抗
性因素ꎬ并保留了职权主义的某些特征ꎮ
我国刑事审判模式的当事人主义改革主要体现在
以下几个方面ꎮ
１庭前审查由实体性审查改为程序性审查ꎮ★
２强化了控方的举证责任和辩方的辩护职能ꎬ
弱化了法官的事实调查功能ꎮ
３扩大了辩护方的权利范围ꎬ强化了庭审的对
抗性ꎮ
上述改革使我国刑事审判模式具有了当事人主义
的某些特征ꎬ学界一般称为“ 控辩式”ꎮ但是ꎬ
这些改革还处于初期ꎬ只是相对弱化了超职权主
义ꎬ职权主义色彩仍然相当严重ꎬ平等对抗机制
还未完全形成ꎮ★
[注意] 本次改革只是弱化法官的权力ꎬ强化辩
方的权利ꎮ但是ꎬ法官的权力仍然较大ꎬ典型表
现为上述内容的第２点ꎬ即法官依然可以调查
事实
２０１２年、２０１８年
«刑诉法» 的再次
修改ꎬ沿着控辩式
庭审方式改革的方
向取得了新的进
展ꎮ其助力于控辩
式庭审方式改革的
深化ꎬ强调控辩双
方的积极对抗ꎬ保
障犯罪嫌疑人、被
告人的基本权利
[真题链接] ２０１２年«刑事诉讼法» 修改内容中“允许法院强制证人出庭作证”ꎬ是否
体现了我国刑事审判模式正处于由职权主义走向控辩式的改革?①
５
１
①
体现了ꎬ因为强制证人出庭作证ꎬ要求证人接受控辩双方的质证ꎬ体现了控辩双方的积极对抗ꎮ
五、刑事诉讼的阶段
(一) 概念
刑事诉讼的阶段是指在刑事诉讼中ꎬ国家专门机关按照一定顺序进行的相互连接的一系
列行为过程ꎬ可以划分为若干相对独立的单元ꎮ
(二) 分类
刑事公诉案件和自诉案件的诉讼阶段有所不同ꎬ具体如下:
１公诉案件
: 立案—侦查—起诉—审判—执行ꎮ
２自诉案件
: 受理—审判—执行ꎮ
(三) 划分标准
１直接任务ꎮ例如ꎬ侦查阶段的直接任务是收集证据ꎬ查明犯罪事实ꎬ确定并在必要时
逮捕犯罪嫌疑人ꎻ而起诉阶段的直接任务ꎬ就公诉案件来说ꎬ是对侦查机关侦查终结后移送
起诉的案件ꎬ从认定事实、适用法律等方面进行全面审查并依法作出是否提起公诉的决定ꎮ
２参加诉讼的机关和个人的构成ꎮ侦查阶段参加诉讼的机关主要是具有侦查权的机关ꎬ
起诉阶段主要是检察机关ꎬ而审判阶段则主要是法院
ꎮ★
３诉讼行为的方式ꎮ侦查阶段依法进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施ꎬ与审
判阶段在法庭上由法官主持ꎬ在公诉人(在公诉案件中)、当事人及其他诉讼参与人的参加
下进行开庭审理和宣判活动ꎬ在方式上存在明显的不同ꎮ
４诉讼法律关系ꎮ起诉阶段体现为犯罪嫌疑人和检察机关的双方关系ꎬ没有独立的第三
方的介入
ꎻ而在审判阶段ꎬ则体现为法官居中裁判ꎬ控辩双方平等对抗的三方关系ꎮ
５诉讼的总结性文书ꎮ例如ꎬ起诉阶段的总结性文书为起诉书、不起诉决定书ꎬ而审判
活动的总结性文书为判决书、裁定书等ꎮ
６
１
刑事诉讼法的基本原则
第一节 基本原则的概念与特点
[真题链接] 刑事诉讼的原则与规定具体制度、程序的规范不同ꎬ基本原则不具有法律
约束力ꎬ只具有倡导性、指引性ꎮ这一说法是否正确?①
一、基本原则的概念
刑事诉讼法的基本原则是指反映刑事诉讼理念和目的的要求ꎬ贯穿于刑事诉讼全过程或
主要诉讼阶段ꎬ对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用ꎬ为国家专门机关和
诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则ꎮ
７
１
①
不正确ꎮ上诉不加刑的原则ꎬ程序法定原则都具有法律的约束力ꎮ
二、基本原则的特点
１体现基本规律: 理论基础深厚、思想内涵丰富ꎮ
２法律明确规定: (１) 这里的规定既包括通过宪法、司法解释等明确的规定ꎬ也可以
体现于刑诉法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中ꎮ(２) 刑诉法规定的基本原则
有两类: 一类是一般原则
ꎬ即刑事诉讼和其他性质的诉讼都必须共同遵守的原则ꎻ另一类是
刑事诉讼所独有的基本原则ꎬ如上诉不加刑原则
ꎮ
３贯穿刑诉始终: 具有较普遍的指导意义ꎮ
４有法律约束力: 刑诉法的各项具体制度和程序都必须与之符合ꎬ其还具有弥补法律规
定不足和填补法律漏洞的功能
ꎮ
第二节 侦查权、检察权、审判权由专门机关行使
①
一、含义
１权力属性办理刑事案件的职权具有专属性和排他性
: 侦查权、检察权、审判权只能由
公安机关、检察机关、人民法院等专门机关行使
ꎬ其他任何机关、团体和个人都无权行使这
些权力ꎮ
２各专门机关在办理刑事案件时有明确的职权分工: 审判权只能由人民法院行使ꎬ检察
权只能由人民检察院行使ꎬ侦查权只能由各法定的专门机关依照立案管辖范围行使ꎮ
３程序要求专门机关必须依法行使职权: 不得违反法律的规定来行使职权ꎮ
二、不同机关的职权划分
考生注意ꎬ该知识点综合性比较强ꎬ第一轮建议初步学习ꎬ待完成第一轮全部复习后ꎬ
第二轮再深入学习ꎮ因为职能划分的相关知识点多在程序编中出现ꎮ
专门机关
本(法) 条职权
其他职权
公安机关
侦查、拘留、执行逮
捕、预审
执行刑罚ꎬ决定适用拘留、取保候审、监视居住、拘传等强
制措施以及搜查、扣押、冻结、查封、技术侦查等措施
人民检察院
检察、批准逮捕、提起
公诉
法律监督ꎬ决定适用逮捕、拘留、取保候审、监视居住、拘
传等强制措施ꎬ决定排除非法证据等
人民法院
审判
执行刑罚ꎬ决定适用逮捕、取保候审、监视居住、拘传等强
制措施ꎬ决定司法拘留ꎬ依职权进行勘验、检查、查询、扣
押、冻结、查封等措施
[注意]
(１) 表中公安机关要作广义上的理解ꎬ因为除了狭义的公安机关(派出所、公安局)
８
１
①
«刑诉法» 第３条、第４条ꎮ
第一编 理论编第二章 刑事诉讼法的基本原则
外ꎬ还有国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关走私侦查部门、海警局ꎮ
(２) 在刑事诉讼中需要特别注意ꎬ公安机关拥有的权力ꎬ国家安全机关都有ꎮ例如ꎬ国
家安全机关可以决定并执行取保候审ꎬ即«刑诉法» 第４条规定: “国家安全机关依照法律
规定ꎬ办理危害国家安全的刑事案件ꎬ行使与公安机关相同的职权ꎮ”
三、侦查机关内部的职权划分
七大侦查机关
权限分工
公安机关
对普通刑事案件行使侦查权
人民检察院
对自侦案件管辖行使侦查权
国家安全机关
对危害国家安全的刑事案件行使侦查权
军队保卫部门
对军队内部
发生的刑事案件行使侦查权
监狱
对罪犯在监狱内
犯罪的案件行使侦查权
走私犯罪侦查部门
对走私犯罪
案件行使侦查权
海警机构
对海上发生
的刑事案件行使侦查权
第三节 严格遵守法律程序
①
«刑诉法» 第３条第２款规定: “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼ꎬ必须
严格遵守本法和其他法律的有关规定ꎮ”
严格遵守
法定程序
原则
基本含义
１必须严格遵守刑诉法和其他有关法律的规定ꎮ
２违反法律程序严重的ꎬ应当承担相应的法律后果ꎮ★
[例如]
(１) «刑诉法» 第５６条第１款规定: “采用刑讯逼供等非法方法收集
的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除ꎮ”
(２) «刑诉法» 第２３８条规定: “第二审人民法院发现第一审人民法院
的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的ꎬ应当裁定撤销
原判”
严格遵守
法定程序
原则
抽象原则: 程序
法定原则(我国
已基本确立)
含义★
１立法方面: 即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定
ꎮ
２司法方面: 即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑
事程序
来进行
域外
１大陆法系: 程序法定原则与罪刑法定原则共同构成法定
原则ꎮ
２英美法系: 程序法定原则表现为正当程序原则
９
１
①
«刑诉法» 第３条第２款ꎮ
[真题链接] 【２０１５/ 卷二/ ６４/ 多选】关于程序法定ꎬ下列哪些说法是正确的?①
Ａ程序法定要求法律预先规定刑事诉讼程序
Ｂ程序法定是大陆法系国家法定原则的重要内容之一
Ｃ英美国家实行判例制度而不实行程序法定
Ｄ以法律为准绳意味着我国实行程序法定
第四节 人民法院、人民检察院依法独立行使职权
②★
考生注意ꎬ我国不实行司法独立原则ꎬ因为司法独立是设立在三权分立体制之下的ꎮ我
国实行的是法院独立行使审判权、检察院独立行使检察权的原则ꎬ其中独立二字的含义ꎬ需
要考生重点理解记忆ꎮ
一、外部独立
法院、检察院依法独立行使审判权、检察权ꎬ不受行政机关
、社会团体和个人的干涉ꎮ
[注意] 法院、检察院对外依然受党和人大的监督ꎮ
二、内部独立
(一) 法院的内部独立
１每个具体法院
独立ꎬ上下级之间是监督与被监督(事后) 关系ꎮ
[注意] 法官个人不独立ꎬ其受限于合议庭ꎬ因为我们国家合议庭的评议规则为少数服
从多数ꎬ少数人的意见不被采纳ꎻ合议庭也不独立ꎬ因为其受限于审委会ꎬ审委会的决议合
议庭必须执行ꎮ
２下级不能就具体案件
请示汇报ꎬ上级不能指导下级审理的具体案件ꎮ★
[注意] 也就是说ꎬ法院正在审理具体案件时ꎬ其他法院无论是同级的其他法院还是上
级法院都不能指导其工作ꎻ法院对于具体案件也只能自己审理ꎬ不能请示汇报ꎮ
(二) 检察院的内部独立
１全国检察机关作为一个整体
的独立ꎬ上下级之间是领导与被领导的关系ꎬ而非具体检
察院或个人的独立ꎮ
２上级检察院有权对下级作出的决定进行撤销或变更
ꎻ下级对上级的决定应当
执行ꎬ如
果认为有错误的ꎬ应当在执行的同时
向上级报告ꎮ( «高检规则» 第１０条)
三、独立的理论
１国外: 三权分立体制ꎬ司法独立原则———不仅机关独立ꎬ法官也独立ꎮ
２我国: 整体独立意义上的司法独立———机关独立ꎮ
０
２
①
②
本题答案为Ａ、Ｂ、Ｄ项ꎮ
«刑诉法» 第５条ꎮ
第一编 理论编第二章 刑事诉讼法的基本原则
[真题链接] 【２００３/ 卷二/ ８９/ 多选】某大学教授在讲授刑事诉讼法课时ꎬ让学生回答如
何理解“人民法院依法独立行使审判权” 原则ꎮ下列四名同学的回答中ꎬ理解正确的是?①
Ａ甲同学认为是指法官个人独立审判案件ꎬ不受任何他人影响
Ｂ乙同学认为是指合议庭独立审判案件ꎬ不受任何组织或个人的影响
Ｃ丙同学认为是指法院独立审判案件ꎬ不受行政机关、社会团体和个人的干涉
Ｄ丁同学认为是指法院依法独立审判案件ꎬ上级法院不能对下级法院正在审理的具体
案件如何处理发布指示或命令
第五节 分工负责、相互配合、相互制约
②
«刑诉法» 第７条规定: “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼ꎬ应当分工负
责ꎬ互相配合ꎬ互相制约
ꎬ以保证准确有效地执行法律ꎮ”
一、分工负责
１含义: 分工负责是指三个机关根据法律有明确的职权分工ꎬ应当在法定范围内
行使职
权ꎬ各司其职ꎬ各负其责ꎬ既不能相互替代ꎬ也不能相互推诿ꎮ
２分类: (１) 诉讼职能与职权的分工ꎮ例如ꎬ公安机关负责侦查ꎻ人民检察院负责审
查起诉ꎻ人民法院负责审判ꎮ(２) 案件管辖上的分工ꎮ(详见管辖)
二、互相配合
互相配合指三个机关应当在分工负责的基础上ꎬ相互支持ꎬ通力合作ꎬ使案件的处理能
够上下衔接ꎬ协调一致ꎬ共同完成查明案件事实ꎬ追究、惩罚犯罪的任务ꎮ
三、互相制约
互相制约是指三个机关应当按照诉讼职能的分工和程序上的设置ꎬ相互约束ꎬ相互制
衡ꎬ以防止发生错误或及时纠正错误ꎬ保证准确执行法律
ꎬ做到不错不漏ꎬ不枉不纵ꎮ
[注意]
(１) 检察院的审查起诉就是对公安机关侦查工作的监督与制约ꎬ人民法院的审理活动
是对侦查活动、审查起诉活动的监督与制约ꎬ此原则有利于实现案件实体结果与程序的
公正ꎮ
(２) 在适用认罪认罚从宽制度中的适用问题: 对于侦查阶段未认罪认罚的犯罪嫌疑人ꎬ
检察机关和法院在审查起诉和审判阶段继续开展工作ꎬ促使犯罪嫌疑人、被告人最终认罪认
罚并悔罪ꎬ体现了互相配合ꎻ对于检察机关提出的确定刑量刑建议ꎬ人民法院经审理后认为
量刑建议明显不当ꎬ进而建议检察机关调整量刑建议ꎬ则体现了互相制约ꎮ
１
２
①
②
本题答案为Ｃ、Ｄ项ꎮ
«刑诉法» 第７条ꎻ«关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见» (以下简称«改革意见» )ꎮ
四、三者关系
１三者密切相关、缺一不可ꎮ
２分工负责是前提
ꎬ配合和制约是三机关依法行使职权ꎬ顺利进行刑事诉讼的保证ꎮ
３此原则贯穿于刑事诉讼始终ꎬ最终目的是保证准确有效地执行法律ꎮ
第六节 各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼★
一、法条解析
«刑诉法» 第９条规定: “各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利ꎮ人民法
院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人ꎬ应当为他们翻
译
ꎮ在少数民族聚居或者多民族杂居的地区ꎬ应当用当地通用的语言进行审讯ꎬ用当地通用
的文字发布判决书、布告和其他文件ꎮ”
１对象: 凡是诉讼参与人
都有用本民族语言文字进行诉讼的权利ꎬ不仅仅是被害人及犯
罪嫌疑人、被告人ꎬ也包括证人、辩护人、诉讼代理人等ꎮ
２文书: 用当地通用的文字发布
判决书、布告和其他文件ꎮ
３义务主体: 公、检、法三个机关
都有提供翻译的义务ꎬ即在不同的诉讼阶段都应当为
其提供翻译ꎬ而不仅仅限于庭审阶段ꎬ并且都是应当
提供ꎮ
二、法条串联
(一) 外国人语言权利的保护( «刑诉解释» 第４８４条)
１人民法院审判涉外刑事案件ꎬ使用中华人民共和国通用的语言、文字ꎬ应当为外国籍
当事人提供翻译ꎮ翻译人员应当在翻译文件上签名
ꎮ
２诉讼文本的要求: 人民法院的诉讼文书为中文本ꎮ外国籍当事人不通晓中文的ꎬ应当
附有外文译本ꎬ译本不加盖人民法院印章ꎬ以中文本为准
ꎮ
３外国人拒绝: 外国籍当事人通晓中国语言、文字ꎬ拒绝他人翻译ꎬ或者不需要诉讼文
书外文译本的ꎬ应当由其本人出具书面声明ꎮ拒绝出具书面声明的ꎬ应当记录在案ꎻ必要
时
ꎬ应当录音录像ꎮ
(二) 肢体翻译权保护( «刑诉法» 第１１９条)
讯问聋、哑的犯罪嫌疑人ꎬ应当有通晓聋、哑手势的人参加ꎬ并且将这种情况记明
笔录ꎮ
[注意] 本原则也可以理解为ꎬ所有诉讼参与人都能获得翻译权的保护ꎮ考生需要注意
的是ꎬ保护的对象从广义上来看含有语言翻译权的保护和肢体翻译权的保护ꎮ
[真题链接] 请问在审理的过程中ꎬ若辩护人不通晓当地通用的语言文字ꎬ其是否享有
翻译权?①
２
２
①
享有ꎬ因为翻译权保护的对象是所有诉讼参与人ꎮ
第一编 理论编第二章 刑事诉讼法的基本原则
第七节 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护
辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最为基本也是最为重要的防御权ꎬ能够与检察院、自诉人
的控诉形成积极对抗ꎬ有助于法院查明案件事实ꎬ实现司法的公正ꎮ
«刑诉法» 第１１条规定: “人民法院审判案件ꎬ被告人有权获得辩护ꎬ人民法院有义务
保证被告人获得辩护ꎮ”
一、含义及特点
１犯罪嫌疑人、被告人享有辩护的权利: 辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权
利
ꎮ在任何情况下ꎬ对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权ꎮ
２公、检、法机关有义务保障
犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权ꎮ公、检、法机关负有以
下义务: (１) 告知义务ꎮ在刑事诉讼活动中ꎬ应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权
以及法律赋予的其他诉讼权利ꎬ如聘请辩护人的权利、委托辩护人的权利、申请回避的权
利、上诉权等ꎮ(２) 提供辩护的条件ꎮ如为符合法定情形的被告人指定承担法律援助义务的
律师、认真听取被告人及其辩护人的意见等ꎮ辩护应当是实质意义上的
ꎬ而不应当仅是形式
上的ꎬ这是有效辩护原则的要求ꎮ
[真题链接] 可否为无期、死刑的人提供没有辩护经验的人担任法律援助的律师?①
第八节 未经人民法院依法判决ꎬ对任何人都不得确定有罪
«刑诉法» 第１２条规定: “未经人民法院依法判决ꎬ对任何人都不得确定有罪ꎮ”
一、含义
１定罪权之专属性: 确定被告人有罪的权力由法院统一行使
ꎬ其他任何机关、团体和个
人都无权行使ꎮ
２程序要求: 人民法院判决被告人有罪ꎬ必须严格依照法定程序
ꎬ在保障被告人享有充
分辩护权的基础上ꎬ依法组成审判庭进行公正审判ꎮ
[注意] 为贯彻该原则ꎬ«刑诉法» 从以下几个方面作了相应规定ꎮ
(１) 区分犯罪嫌疑人与刑事被告人ꎮ公诉案件在提起公诉前将被追诉人称为犯罪嫌疑
人ꎬ公诉开始后称为刑事被告人ꎮ
(２) 控诉方承担举证责任ꎮ被告人不负证明自己无罪的责任ꎬ不得因被告人不能证明自
己无罪便推定其有罪ꎮ
(３) 疑案作无罪处理ꎮ事实不清、证据不足ꎬ人民法院应作出证据不足、指控罪名不能
成立的无罪判决ꎮ
３
２
①
不可以ꎬ因为其没有实质帮助ꎮ
二、与无罪推定原则的关系
１该原则明确规定只有人民法院享有定罪权ꎬ在一定程度上吸收了无罪推定原则的精
神
ꎮ无罪推定原则的基本含义是ꎬ任何人在未经依法确定有罪以前ꎬ应假定其无罪ꎮ
２无罪推定是针对封建专制下纠问式刑事诉讼中的有罪推定而言的ꎮ有罪推定是指对纠
问式刑事诉讼制度中一系列现象的归纳:
(１) 被告人主要作为诉讼客体而存在ꎬ没有辩护
权
ꎻ(２) 被告人是主要证据来源ꎬ认罪口供是最有价值的证据之一ꎬ为取得口供可以刑讯
ꎻ
(３) 审判无须公开
ꎻ
(４) 司法程序缺乏公正的保障ꎬ司法与行政不分ꎬ控诉与审判不分
ꎻ
(５) 被指控犯罪的人ꎬ可以不经其他司法程序而被拥有审判权的机关确定为有罪等ꎮ
３最早完整阐述无罪推定思想的ꎬ是意大利启蒙法学家贝卡利亚
ꎮ
第九节 保障诉讼参与人的诉讼权利
«刑诉法» 第１４条规定: “人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被
告人
和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利ꎮ诉讼参与人对于审判人员、检察
人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为ꎬ有权提出控告ꎮ”
１诉讼权利是诉讼参与人享有的法定
权利ꎬ法律予以保护ꎬ公、检、法不得以任何方式
加以剥夺
ꎮ
２诉讼参与人在诉讼权利受到侵害时ꎬ有权采取申诉、控告等法定救济手段
ꎮ
３公、检、法机关有义务保障
诉讼参与人充分行使诉讼权利ꎮ
４诉讼参与人在享有诉讼权利的同时ꎬ还应当承担法律规定的诉讼义务
ꎮ
[真题链接] 保障诉讼参与人的诉讼权利ꎬ核心在于保护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权ꎮ
这一说法是否正确?①
第十节 具有法定情形不予追究刑事责任★★★
«刑诉法» 第１６条规定: “有下列情形之一的ꎬ不追究刑事责任ꎬ已经追究的ꎬ应当撤
销案件ꎬ或者不起诉ꎬ或者终止审理ꎬ或者宣告无罪: (一) 情节显著轻微、危害不大ꎬ不
认为是犯罪的ꎻ(二) 犯罪已过追诉时效期限的ꎻ(三) 经特赦令免除刑罚的ꎻ(四) 依照刑
法告诉才处理的犯罪ꎬ没有告诉或者撤回告诉的ꎻ(五) 犯罪嫌疑人、被告人死亡的ꎻ(六) 其
他法律规定免予追究刑事责任的ꎮ”
[注意] 本原则为法定的不可以追究他人刑事责任的情形ꎮ经常考查ꎬ非常重要
ꎮ
一、情形
１情节显著轻微、危害不大ꎬ不认为是犯罪的ꎮ
４
２
①
正确ꎮ因为在刑事诉讼中ꎬ犯罪嫌疑人、被告人权益最容易受到侵犯ꎬ而犯罪嫌疑人、被告人最重要的权利是辩
护权ꎮ
第一编 理论编第二章 刑事诉讼法的基本原则
(１) 显著主要有以下三种考法: ①故意伤害中造成对方轻微伤
属于显著轻微ꎬ不构成犯
罪ꎻ但注意如果是轻伤则为情节轻微ꎬ则达到了刑法中犯罪的标准ꎻ②关于数额类的犯罪ꎬ
如果没有达到刑法规定的最低标准
ꎬ也是这里的情节显著轻微ꎻ③醉驾的案件标准: 血液酒
精含量不满１５０毫克/ １００毫升的ꎮ①
(２) 此情形原则上就不是犯罪ꎬ不要被“不认为” 三个字影响ꎬ进入法庭审理阶段需宣
告无罪ꎮ
[真题链接] 甲涉嫌盗窃ꎬ立案后发现涉案金额４００余元ꎬ是否属于情节显著轻微?②
２犯罪已过追诉时效期限的ꎮ
[注意] 此处会结合刑法的考点进行考查ꎮ刑法规定了对于刑事犯罪的追诉期限: 法定
最高刑为不满５年有期徒刑的ꎬ经过５年ꎻ法定最高刑为５年以上不满１０年有期徒刑的ꎬ经
过１０年ꎻ法定最高刑为１０年以上有期徒刑的ꎬ经过１５年ꎻ法定最高刑为无期、死刑的ꎬ经
过２０年ꎮ超过上述法定追诉时效的ꎬ一般不再追究刑事责任ꎮ２０年以后必须追诉的由最高
检核准
ꎮ
３经特赦令免除刑罚的:
在我国ꎬ人大常委会有权决定特赦ꎬ这种特赦命令具有终止刑
事追究的法律效力ꎮ
４依照刑法告诉才处理的犯罪ꎬ没有告诉或者撤回告诉的ꎮ
(１) 告诉才处理的案件以被害人提出告诉为前提ꎬ被害人没有提出告诉或者撤回告诉
的ꎬ对这类案件的追究就失去了法律基础ꎮ
(２) 告诉才处理的四类案件: ①侮辱、诽谤罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外ꎬ
«刑法» 第２４６条)ꎻ②暴力干涉婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外ꎬ«刑法» 第２５７条)ꎻ
③虐待罪(致使被害人重伤、死亡的除外ꎬ«刑法» 第２６０条)ꎻ④侵占罪( «刑法» 第２７０
条)ꎮ
５犯罪嫌疑人、被告人死亡的:
死亡原则上不予追究刑事责任ꎬ但注意结合后面“缺席
判决” 特殊情形ꎮ
«刑诉法» 第２９７条规定: “被告人死亡的ꎬ人民法院应当裁定终止审理ꎬ但有证据证明
被告人无罪ꎬ人民法院经缺席审理确认无罪的ꎬ应当依法作出判决
ꎮ人民法院按照审判监督
程序
重新审判的案件ꎬ被告人死亡的ꎬ人民法院可以缺席审理ꎬ依法作出判决
ꎮ”
６其他ꎮ
(１) 只限“法律”ꎬ不包括其他规定ꎮ
(２) 具体情形包括两种客观阻却事由和两种主观阻却事由ꎮ客观阻却事由主要是指正当
５
２
①
②
«最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见» 第１２条: “醉驾具有
下列情形之一ꎬ且不具有本意见第十条规定情形的ꎬ可以认定为情节显著轻微、危害不大ꎬ依照刑法第十三条、
刑事诉讼法第十六条的规定处理: (一) 血液酒精含量不满１５０毫克/ １００毫升的ꎻ(二) 出于急救伤病人员等紧急
情况驾驶机动车ꎬ且不构成紧急避险的ꎻ(三) 在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车
的ꎻ(四) 由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的ꎬ或者为了交由他人驾驶ꎬ自居民
小区、停车场等场所短距离驶出的ꎻ(五) 其他情节显著轻微的情形ꎮ醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况ꎬ不得
已驾驶机动车ꎬ构成紧急避险的ꎬ依照刑法第二十一条的规定处理ꎮ”
属于ꎮ因为其低于盗窃案件的最低数额ꎮ
防卫和紧急避险①ꎬ例如ꎬ实践中的“昆山反杀案” 是以正当防卫而撤销案件ꎻ两种主观阻
却事由指的是不负刑事责任的未成年和精神病人ꎮ
二、遇有法定情形时的处理
基本原则: 任何一个阶段遇有«刑诉法» 第１６条的情形ꎬ都应作其否定性的处理!
１立案阶段: 直接作出不立案的决定ꎮ
２侦查阶段: 作撤销案件处理ꎮ
３审查起诉阶段: 作法定不起诉决定ꎮ
４庭前审查阶段: 应当退回人民检察院( «刑诉解释» 第２１９条)ꎮ
５审理阶段: 原则上裁定终止审理ꎬ但遇有以下情形特殊处理ꎮ
情形一: 显著轻微———宣告无罪
情形五: 被告人死亡
查清
有罪———裁定终止
无罪———宣告无罪
{
未查清———裁定终止
{
{
( «刑诉解释» 第６０６条)
[考点解读] 在一审普通案件(除缺席判决程序) 中ꎬ正在审理的被告人死亡ꎬ如果案
件尚未查清ꎬ直接裁定终止审理ꎬ不再审查ꎻ因为一审的审理对象就是活着的被告人ꎬ其不
在则无审理意义! 若被告人死亡时已查清无罪ꎬ需还其清白ꎬ因此需宣告无罪ꎻ若查清有
罪ꎬ绝不可宣判有罪ꎮ考生只需记住ꎬ我国不可宣告死亡的人有罪即可ꎮ
[真题链接] 【２０２０/ 卷一/ 单选】李某有事要外出ꎬ托朋友赵某照看自己价值６０００元的
乌龟ꎬ赵某随后将乌龟出售ꎬ并告知李某丢失ꎬ李某以盗窃罪向公安局报案ꎬ公安局经调查
以盗窃罪移送检察院ꎬ检察院以盗窃罪向法院提起公诉ꎬ法院认为该行为属于侵占罪而非盗
窃罪ꎮ对于本案ꎬ检察院拒不撤回起诉时ꎬ法院的哪种处理方法是正确的?②
Ａ裁定驳回起诉
Ｂ裁定终止审理
Ｃ径行作出无罪判决
Ｄ以侵占罪作出有罪判决
第十一节 追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法
«刑诉法» 第１７条规定: “对于外国人犯罪应当追究刑事责任的ꎬ适用本法的规定ꎮ对
于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的ꎬ通过外交途径解决ꎮ”
６
２
①
②
«刑法» 第２０条规定: “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵
害ꎬ而采取的制止不法侵害的行为ꎬ对不法侵害人造成损害的ꎬ属于正当防卫ꎬ不负刑事责任ꎮ正当防卫明显超
过必要限度造成重大损害的ꎬ应当负刑事责任ꎬ但是应当减轻或者免除处罚ꎮ对正在进行行凶、杀人、抢劫、强
奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪ꎬ采取防卫行为ꎬ造成不法侵害人伤亡的ꎬ不属于防卫过当ꎬ不
负刑事责任ꎮ” 【正当防卫】
«刑法» 第２１条规定: “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险ꎬ不
得已采取的紧急避险行为ꎬ造成损害的ꎬ不负刑事责任ꎮ紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的ꎬ应当负刑
事责任ꎬ但是应当减轻或者免除处罚ꎮ第一款中关于避免本人危险的规定ꎬ不适用于职务上、业务上负有特定责
任的人ꎮ” 【紧急避险】
本题答案为Ｂ项ꎮ
第一编 理论编第二章 刑事诉讼法的基本原则
(一) 含义
１外国人、无国籍人犯罪ꎬ一般应当依据刑诉法规定的诉讼程序进行追诉ꎻ
２享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的ꎬ通过外交途径解决ꎮ“通
过外交途径解决” 一般是指建议派遣国依法处理ꎬ宣布为不受欢迎的人ꎬ责令限期出境ꎬ宣
布驱逐出境等
ꎮ
(二) 外国人的界定★★
１外国人的范围: ①具有外国国籍的人ꎻ②无国籍人ꎻ③国籍不明的人ꎮ
２对于国籍的确认( «刑诉解释» 第４７７条)ꎮ
(１) 外国人的国籍ꎬ根据其入境时持用的有效证件确认ꎻ国籍不明的ꎬ根据公安机关或
者有关国家驻华使领馆出具的证明确认ꎮ
[注意] 现在很多人持有多国国籍ꎬ证明身份时以其入境所用证件为准ꎬ而非随意认定ꎮ
(２) 国籍无法查明的ꎬ以无国籍人
对待ꎬ适用本章有关规定ꎬ在裁判文书中写明“国籍
不明”ꎮ
７
２
刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
第一节 专门机关
机关
性质
组织体系
公安
侦查
机关
１纵向来看: 按照行政区划———公安部、厅、局ꎮ
２上下级: 领导与被领导的关系ꎮ
[注意] «公安规定» 第７条第３款规定: “下级公安机关对上级公安机关的决定
必须执行ꎬ如果认为有错误ꎬ可以在执行的同时向上级公安机关报告ꎮ”
人民
检察院
监督
机关
１从纵向来看ꎬ全国共分为四级ꎻ从横向来看ꎬ呈现出金字塔的走向ꎮ即基层
检察院数量最多ꎬ越往上越少ꎬ塔尖只有一个最高检
ꎮ
２领导体制上ꎬ人民检察院系统内部上下级之间是领导与被领导
的关系ꎮ
３主要职责: 侦查、公诉、法律监督ꎮ
人民
法院
审判
机关
１纵向与检察院的设置对应也分为四级ꎬ分别为最高院、高级人民法院、中级
人民法院、基层人民法院ꎻ横向也呈金字塔的走向ꎮ
８
２
第一编 理论编第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
续表
机关
性质
组织体系
人民
法院
审判
机关
２人民法院组织系统内部是监督与被监督的关系
ꎮ
[真题链接] 检察办案组办理案件时应请求检察长或副检察长主办ꎮ这一说法是否正确?①
[注意] 监察机关ꎮ
(１) 监察机关非刑事诉讼的专门机关ꎬ其属性为政治机关而非司法机关ꎬ担负监察职
能ꎬ其办案依据为«监察法» 而非刑诉法ꎮ
(２) 对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守
、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费
国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查
ꎮ
[注意] 检察院的内部关系及具体办案规则ꎮ
(１) 检察官、检察长、检委会的关系(«高检规则» 第４条): 重大办案事项ꎬ由检察长决
定ꎮ检察长可以根据案件情况ꎬ提交检察委员会讨论决定ꎮ其他办案事项ꎬ检察长可以自行决
定ꎬ也可以委托检察官决定
ꎮ重大、疑难、复杂或者有社会影响的案件ꎬ应当向检察长报告ꎮ
(２) 检察长对检察官意见的审查及救济( «高检规则» 第７条): 检察长不同意检察官
处理意见的ꎬ可以要求检察官复核ꎬ也可以直接作出决定ꎬ或者提请检察委员会讨论决定
ꎮ
检察官执行检察长决定时ꎬ认为决定错误的ꎬ应当书面提出意见ꎮ检察长不改变原决定的ꎬ
检察官应当执行
ꎮ
(３) 文书的签发: 以人民检察院名义制发的法律文书ꎬ由检察长签发ꎻ属于检察官职权
范围内决定事项的ꎬ检察长可以授权检察官签发
ꎮ
(４) 检察官一人或检察官组多人办案( «高检规则» 第５条): 人民检察院办理刑事案
件ꎬ根据案件情况ꎬ可以由一名检察官独任办理ꎬ也可以由两名以上检察官组成办案组办
理ꎮ由检察官办案组办理的ꎬ检察长应当指定一名检察官担任主办检察官
ꎬ组织、指挥办案
组办理案件ꎮ
检察官办理案件ꎬ可以根据需要配备检察官助理、书记员、司法警察、检察技术人员等
检察辅助人员ꎮ检察辅助人员依照法律规定承担相应的检察辅助事务ꎮ
(５) 同一案件同一检察官负责制( «高检规则» 第８条): 捕诉合一ꎮ
对同一刑事案件的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和立案监督、侦查监督、审判监
督等工作
ꎬ由同一检察官或者检察官办案组负责ꎬ但是审查逮捕、审查起诉由不同人民检察
９
２
①
不正确ꎬ也可以由检察官担任ꎮ
院管辖
ꎬ或者依照法律、有关规定应当另行指派检察官或者检察官办案组办理的除外
ꎮ
人民检察院履行审查逮捕和审查起诉职责的办案部门ꎬ本规则中统称为负责捕诉的部门ꎮ
第二节 诉讼参与人★
一、诉讼参与人的分类( «刑诉法» 第１０８条)
(一) 当事人
当事人是指与案件处理有直接利害关系的人ꎮ
１当事人的范围: 主要为三小类诉讼相对应的六方主体ꎬ即公诉案件中的犯罪嫌疑人、
被告人与被害人ꎻ自诉案件中的自诉人与被告人ꎻ附带民事诉讼法中的原告人与被告人ꎮ
２被害人:
(１) 广义上的被害人是指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人ꎬ包括公诉案件的被害人ꎮ
在自诉案件中ꎬ被害人是自诉人ꎻ在附带民事诉讼中ꎬ被害人是附带民事诉讼的原告人ꎮ
(２) 狭义上的被害人是指在公诉案件中的被害人ꎬ以个人身份参与ꎬ并与人民检察院共
同行使控诉
职能的人ꎮ
(二) 其他诉讼参与人
其他诉讼参与人是指协助完成诉讼的人ꎬ具体包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、
证人、鉴定人和翻译人员
ꎮ
１法定代理人: 出现法定代理人的前提是出现了未成年人或精神病人ꎬ即由于能力有欠
缺ꎬ其无法行使刑事诉讼程序赋予的程序性的权利ꎬ需要法定代理人来行使ꎮ因此ꎬ所有当
事人享有的程序性权利其法定代理人都享有ꎬ如申请回避、上诉等权利ꎮ
[注意] 最后陈述的权利是法定代理人没有的ꎬ因为最后陈述需要亲历案件事实ꎬ才能
陈述当时的心态、主观想法ꎮ即便是在未成年案件中ꎬ法定代理人也只能在未成年陈述后作
出补充性陈述ꎬ更多是解释未成年话语的含义ꎮ
(１) 法定代理人是指是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的
人ꎮ根据«刑诉法» 第１０８条的规定ꎬ法定代理人的范围包括被代理人的父母、养父母、监
护人和负有保护责任的机关、团体的代表ꎮ
[注意] 理解法定代理人ꎬ应当注意以下两点: 一是上述法定代理人的范围ꎬ不是并列
选择关系ꎬ而是依次优先
关系ꎻ二是并非所有的案件中都有法定代理人ꎬ只有被代理人诉讼
行为能力欠缺时ꎬ才会出现法定代理人ꎮ
(２) 近亲属并不是诉讼参与人ꎬ并不享有诉讼程序权利ꎮ因此ꎬ当出现近亲属时ꎬ考生
应作为重要考点记忆ꎮ
２辩护人、诉讼代理人ꎮ
３证人、鉴定人、翻译人员: 三类主体是居中存在的ꎬ不承担任何职能及举证责任
ꎬ不
会因为是控方的证人就帮助控方ꎮ因此ꎬ这三类主体都只是就自己知道的情况向公安司法机
关客观陈述而已ꎮ例如ꎬ曾经考查“控方提供的证人承担了控诉职能” 这一表述是否正确ꎬ
显然不正确ꎬ因为证人不承担任何职能ꎮ
０
３
第一编 理论编第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
[注意]
(１) 有专门知识的人不属于诉讼参与人ꎬ２０１７年已经考查过ꎮ
(２) 在刑事诉讼中ꎬ证人是指在诉讼外了解案件情况的当事人以外的人ꎮ
二、重点人员及相关权利梳理:
在学习下面具体诉讼参与人时ꎬ考生应主要了解其概念与定位ꎬ具体的权利总结在第一
轮学习中无须记忆ꎬ此属于总结性考点ꎬ适合在最后一轮背诵ꎮ
(一) 犯罪嫌疑人、被告人的权利
防御性权利: 是指为对
抗追诉方的指控ꎬ所享
有的诉讼权利ꎮ
防御权与控诉权更像矛
与盾的关系ꎬ一个攻击
一个防御
救济性权利: 是指对专门机关所作
的对其不利的行为、决定或裁判ꎬ
要求另一机关予以改变或撤销的
权利ꎮ
考生注意ꎬ救济的前提是权利已经
被侵犯ꎮ例如ꎬ法院决定司法拘
留ꎬ可向上一级人民法院申请复议
程序保障权
主要有:
(１) 有权使用本民族
语言文字进行诉讼ꎮ
(２) 辩护权ꎮ
(３) 拒绝回答权ꎮ
(４) 参加庭审权ꎮ
(５) 反诉权
主要有:
(１) 申请复议权ꎮ
(２) 控告权ꎮ
(３) 申请变更、解除强制措施ꎮ
(４) 申诉权ꎮ
(５) 上诉权
主要有:
(１) 在未经人民法院依法判决的情况
下ꎬ不得被确定有罪ꎮ
(２) 不受非法讯问ꎬ不强迫自证其罪ꎮ
(３) 不受非法强制措施ꎮ
(４) 不受非法搜查、扣押等侦查行为ꎮ
(５) 上诉不加刑
(二) 单位当事人
１单位犯罪嫌疑人、被告人在单位犯罪的情况下ꎬ单位可以独立成为犯罪嫌疑人、被告
人ꎬ与作为自然人的直接负责主管人员和其他直接责任人员一起参与刑事诉讼ꎮ
[注意] 由于单位不会说话ꎬ单位成为被告时需要为单位确定一位诉讼代表人
出席法庭ꎮ
同时ꎬ诉讼代表人不可以成为自然人被告ꎬ如果诉讼代表人成为被告ꎬ则必须及时更换ꎮ
２单位被害人: 被害人一般指自然人ꎬ但单位也可以成为被害人ꎮ单位被害人参与刑事
诉讼时ꎬ应当由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼
ꎮ法定代表人也可以委托诉讼代理人
参
加诉讼ꎮ
[真题链接]
１侦查机关讯问时ꎬ犯罪嫌疑人有申辩自己无罪的权利ꎮ属于什么性质的权利?
２对于办案人员人身侮辱的行为ꎬ犯罪嫌疑人有提出控告的权利ꎮ这属于什么性质的
权利?①
１
３
①
本题主要考查防御权和救济权ꎮ考生需理解ꎬ防御权一定针对控告权ꎬ具有对等意味ꎻ而救济权则针对原有的权
利已经被侵犯的情形ꎮ因此ꎬ上述第一问中ꎬ侦查机关享有讯问权ꎬ犯罪嫌疑人便享有申辩权ꎬ这属于防御性权
利ꎻ上述第二问中ꎬ对于侮辱的行为享有的控告权ꎬ则属于典型的救济性权利ꎮ
管
辖
管辖制度从大的层面分为两类: 一类为立案管辖ꎬ立案管辖解决的是分权问题ꎬ即一
个刑事案件发生时ꎬ由哪一个机关进行立案侦查(调查)ꎬ主要明确的是由谁启动刑事诉
讼程序ꎻ另一类为审判管辖ꎬ即当案件进入法庭审理阶段ꎬ法院内部的分权问题ꎬ其既包
括地域管辖ꎬ又包括级别管辖ꎬ解决的是某一具体案件由哪一个法院作为一审法院ꎮ
５
３
第一节 立案管辖
立案管辖解决的是一个刑事案件发生之初ꎬ由哪一个主体进行立案侦查或者调查的问
题ꎮ建议考生先将案件划分为公诉案件与自诉案件ꎬ因为自诉案件固定由人民法院立案管
辖ꎬ其余公诉案件则是考生要区分记忆的重点ꎮ公诉案件主要在公安、检察院、监察委之间
分权ꎬ而我国绝大部分刑事案件由公安机关管辖ꎬ因此考生只需将重心放在监察委及检察院
的管辖范围即可ꎮ２０１９年客观题及主观题均考查了监察委及检察院管辖案件的交叉问题ꎮ
一、公诉案件之立案管辖
我国绝大部分案件都是公诉案件ꎮ相较于自诉案件ꎬ公诉案件的性质通常更为严重ꎬ其本
质是国家在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任ꎬ由检察院代为提起公诉ꎮ从案件来源来看ꎬ
检察院代为公诉的案件ꎬ既可能是公安机关侦查完毕、自侦部门侦查完毕的案件ꎬ也可能是监
察委调查完毕的案件ꎬ这些案件均是在事实清楚、证据确实充分的前提下移送的ꎮ公诉案件的
立案管辖强调的就是案件发生之初ꎬ到底是由公安、监察委还是由检察院自侦部门来启动刑事
诉讼程序ꎬ又由谁来控制行为人的人身自由ꎬ以及由谁来收集证据、查明案件事实ꎮ
(一) 公安机关立案管辖———绝大部分的刑事案件
«刑诉法» 第１９条第１款规定:
“刑事案件的侦查由公安机关进行ꎬ法律另有规定的
除外ꎮ”
[考点解读]
(１) 原则上大部分的刑事案件立案管辖权都归公安机关ꎮ
(２) 广义的公安机关包含以下五类享有侦查权的机关ꎮ
①由国家安全机关立案侦查的危害国家安全
的刑事案件ꎮ
[注意] 公安有的权利国家安全机关都有ꎮ
②由军队保卫部门负责侦查的军队内部
发生的刑事案件ꎮ
③由监狱负责侦查的罪犯在监狱内
犯罪的案件ꎮ
④中国海警机构履行海上维权执法职责ꎬ对海上发生的刑事案件行使侦查权ꎮ
６
３
第二编 制度编第一章 管 辖
⑤由海关缉私部门负责侦查走私类的
犯罪的刑事案件ꎮ(«刑诉法» 第３０８条ꎻ«海关法»
第４条)
(二) 监察机关立案调查职务类的犯罪行为———职务类犯罪案件( «监察法» 第１１条)
调查
处置
对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、
徇私舞弊以及
浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查
对涉嫌职务犯罪的ꎬ将调查结果移送人民检
察院ꎬ依法审查、提起公诉
(三) 人民检察院直接受理的刑事案件———自侦案件★★( «刑诉法» 第１９条ꎻ«高检规
则» 第１３条)
我国检察院除承担审查批捕、审查起诉的职能外ꎬ还承担立案侦查的职能ꎮ目前ꎬ检察
院立案侦查的案件有两类ꎬ一类为看到就可以管辖的案件ꎬ另一类为经过批准才可以管辖的
案件ꎮ保留检察院自侦案件的侦查权的目的ꎬ在于保障其监督权的威慑力ꎮ
１看到就可以立案管辖的情形ꎮ
情形
人民检察院在对诉讼活动实行法律监督的过程中ꎬ发现的司法工作人员
利用职权
实施
的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查
等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪ꎬ可以由人
民检察院立案侦查ꎮ
具体包括司法工作人员利用职权实施的下列１４种罪名: (１) 非法拘禁罪ꎻ(２) 非法
搜查罪ꎻ(３) 刑讯逼供罪ꎻ(４) 暴力取证罪ꎻ(５) 虐待被监管人罪ꎻ(６) 滥用职权
罪ꎻ(７) 玩忽职守罪ꎻ(８) 徇私枉法罪ꎻ(９) 民事、行政枉法裁判罪ꎻ(１０) 执行
判决、裁定失职罪ꎻ
(１１) 执行判决、裁定滥用职权罪ꎻ
(１２) 私放在押人员罪ꎻ
(１３) 失职致使在押人员脱逃罪ꎻ(１４) 徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪ꎮ
[考点解读]
(１) 罪名记忆问题: 主体一定是司法工作人员ꎮ检察院作为监督机关ꎬ主要监督手
里有公权的主体ꎮ因此ꎬ反过来看１４种罪名ꎬ考生可以采取技巧式记忆ꎬ即只要能
识别出罪名实施主体是司法工作人员ꎬ则可以不用死记硬背ꎮ例如ꎬ刑讯逼供通常是
公安机关实施、枉法裁判罪是由法官实施ꎮ真正要背诵的只有两类四罪: 第一类的两
类为非法拘禁罪和非法搜查罪ꎬ其属于刑法上不真正的身份犯ꎬ其行为主体既可以是
一般主体ꎬ又可以是特殊主体ꎮ注意ꎬ主体为一般主体时ꎬ此案件由公安机关立案侦
查ꎮ例如ꎬ张三因为相邻权纠纷而将李四非法拘禁ꎬ归属于公安机关立案管辖的范
围ꎮ只有司法机关在利用职权实施时ꎬ才应当由检察院立案侦查ꎮ因此ꎬ考生在做题
时一定要分析这两种罪名的实施主体ꎮ第二类的两类为滥用职权罪和玩忽职守罪ꎬ因
为只有这两种罪名考生无法直接判断出是否为司法机关工作人员实施ꎬ这两种罪名的
主体是国家机关工作人员ꎬ而国家机关工作人员当然的包括司法工作人员ꎬ也包括司
法工作人员以外的其他国家工作人员ꎮ例如ꎬ税务局的人滥用职权、玩忽职守ꎮ而只
有司法工作人员实施的检察院才能行使管辖权ꎬ其他主体实施的则归监察委立案管辖ꎮ
(２) 关于共管问题: 上述司法工作人员利用职权实施的１４种犯罪本质上也属于职务
犯罪ꎬ因而监察委也可以立案管辖ꎮ也就是说ꎬ只要是司法工作人员利用职权实施的
这１４种罪名ꎬ属于检察院和监察委共同管辖的部分ꎬ二者都有管辖权ꎬ二者之间遵
循的规则为谁先发现谁就可以直接立案管辖
７
３
续表
检察院之
层级管辖权
( «高检规则»
第１４条)
１基层人民检察院发现犯罪线索的ꎬ应当报设区的市级人民检察院决定立案侦查ꎮ
２例外可交由基层检察院ꎮ★
设区的市级人民检察院可以根据案件情况将案件交由基层人民检察院立案侦查ꎬ或者
要求基层人民检察院协助侦查ꎮ对于刑事执行派出检察院辖区内与刑事执行活动有关
的犯罪线索ꎬ可以交由刑事执行派出检察院立案侦查ꎮ
３最高检、省检处理规则: 最高检、省检发现犯罪线索的ꎬ可以自行立案侦查ꎬ也
可以将犯罪线索交由指定的省级人民检察院或者设区的市级人民检察院立案侦查
与监察委
案件竞合
( «高检规则»
第１７条)
属于监察委立案管辖的原则上必须移送ꎬ二者有交叉情形的ꎬ以协商作为原则ꎮ★
１沟通: 人民检察院办理直接受理侦查的案件ꎬ发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关
管辖的职务犯罪线索的ꎬ应当及时与同级监察机关沟通
ꎮ
２处理: 经沟通ꎬ认为全案由监察机关管辖更为适宜的ꎬ人民检察院应当将案件和
相应职务犯罪线索一并移送监察机关
ꎻ认为由监察机关和人民检察院分别管辖更为适
宜的ꎬ人民检察院应当将监察机关管辖的相应职务犯罪线索移送监察机关ꎬ对依法由
人民检察院管辖的犯罪案件继续侦查
ꎮ
３不得停止侦查: 人民检察院应当及时将沟通情况报告上一级人民检察院ꎮ沟通期
间不得停止对案件的侦查
[注意] 与监察委管辖之竞合( «监察法» 第３７条)
(１) 其他机关发现线索应当移送: 人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家
机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索ꎬ
应当移送监察机关
ꎬ由监察机关依法调查处置ꎮ
(２) 移送后以监察为主: 被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪ꎬ又涉嫌其他违法
犯罪的ꎬ一般应当由监察机关为主调查
ꎬ其他机关予以协助ꎮ
２需经批准才可管辖的情形
需经批准才
可管辖的情形
对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件ꎬ需由人民检察
院直接受理时ꎬ经省级以上人民检察院决定ꎬ可以由人民检察院立案侦查ꎮ
[注意]
１此案件的管辖权本来属于公安机关ꎬ检察院内部必须报请省级以上检察院决定才
可以立案侦查ꎮ
２需要层报省检ꎬ省级人民检察院可以决定由设区的市级人民检察院
立案侦查ꎬ也
可以自行立案侦查ꎮ( «高检规则» 第１５条)
[注意] 公安、检察院竞合的处理规则: 必须移送或以主罪、次罪区分谁为主侦查ꎮ
(１) 移送: 公安侦查刑事案件涉及检察院管辖的职务犯罪案件时ꎬ应当
将职务犯罪案件
移送人民检察院ꎻ检察院侦查职务犯罪案件涉及公安机关管辖的刑事案件ꎬ应当将属于公安
管辖的案件移送公安机关ꎮ
(２) 主罪: 在上述情况中
ꎬ如果涉嫌主罪属于公安机关管辖
ꎬ由公安机关为主侦查
ꎬ检
察院予以配合ꎻ如果涉嫌主罪属于检察院管辖
ꎬ由检察院为主侦查ꎬ公安予以配合ꎮ
８
３
第二编 制度编第一章 管 辖
(３) 标准: 主罪与次罪的划分ꎬ应当以犯罪嫌疑人可能判处的刑罚轻重认定ꎮ
[真题链接] 【２０１０/ 卷二/ ６６/ 单选】检察院发现下列案件可以直接立案侦查的是?①
Ａ骗取出口退税案
Ｂ张某非法拘禁李某案
Ｃ隐瞒境外存款案
Ｄ侦查人员甲在讯问乙的过程中对乙实施了刑讯逼供致乙重伤
二、自诉案件之人民法院直接受理的刑事案件★( «刑诉解释» 第１条)
人民法院直接受理的案件也称为自诉案件ꎬ是指被害人及其法定代理人、近亲属ꎬ为追
究被告人的刑事责任ꎬ直接向人民法院提起诉讼的案件ꎮ此类案件分为三类ꎬ三类各有特
点ꎬ考生需分别理解其特点并将其击破ꎮ
(一) 告诉才处理的案件
１含义: 告诉才处理的案件是指只有经被害人及其法定代理人
提出控告和起诉ꎬ人民法
院才予受理的案件ꎮ即公安机关、人民检察院不可以主动插手这类案件ꎮ
[注意] 对于告诉才处理的案件ꎬ原则上是由被害人自己告诉ꎬ其他人不得代为告诉ꎮ
但存在特殊情形ꎬ即被害人不能或主观上不敢告诉ꎮ根据«刑诉解释» 第３１７条的规定ꎬ如
果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓
等无法告诉ꎬ或者是限制行为能力人以及
因年老、患病、盲、聋、哑等
不能亲自告诉ꎬ其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的
ꎬ
人民法院应当依法受理ꎮ
２案件范围: (１) 侮辱、诽谤案( «刑法» 第２４６条ꎬ但严重危害社会秩序和国家利益
的除外)ꎻ(２) 暴力干涉婚姻自由案( «刑法» 第２５７条第１款)ꎻ(３) 虐待案( «刑法» 第
２６０条第１款)ꎻ(４) 侵占案( «刑法» 第２７０条)ꎮ
[注意] 如果前三种案件的情节严重ꎬ将成为公诉案件ꎮ例如ꎬ虐待致人死亡案件由公
安机关立案侦查ꎬ不再属于告诉才处理的案件ꎮ也就是说ꎬ告诉才处理的案件只含有前三类
案件的一般情形ꎬ只要出现例外情形就不再属于告诉才处理的案件ꎬ而是属于公诉案件ꎮ
(二) 被害人有证据证明的轻微刑事案件
１特点: 本类案件既可以公诉又可以自诉ꎬ第一次选择权掌握在被害人手中ꎮ
(１) 被害人直接向人民法院起诉的ꎬ人民法院应当依法受理(可以自诉)ꎻ被害人向公
安机关控告的ꎬ公安机关应当受理(可以公诉)ꎮ
(２) 对其中证据不足、可由公安机关受理的ꎬ或者认为对被告人可能判处３年有期徒
刑以上刑罚的ꎬ应当告知被害人向公安机关报案ꎬ或者移送公安机关立案侦查( 可由自诉
转公诉)ꎮ
[注意] 根据«刑诉解释» 第３２０条的规定ꎬ公安机关正在立案侦查或者人民检察院正
在审查起诉的ꎬ如果被害人又向法院起诉ꎬ则法院应当说服其撤回自诉或裁定驳回起诉ꎮ也
就是说当被害人选择了公诉以后ꎬ不得再选择自诉ꎬ否则会浪费司法资源ꎮ
９
３
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
２案件类型: (１) 故意伤害案ꎻ(２) 非法侵入住宅案ꎻ(３) 侵犯通信自由案ꎻ(４) 重
婚案ꎻ(５) 遗弃案ꎻ
(６) 生产、销售伪劣商品案(但严重危害社会秩序和国家利益的除
外)ꎻ(７) 侵犯知识产权案(但严重危害社会秩序和国家利益的除外)ꎻ(８) 刑法分则第四
章、第五章规定的ꎬ对被告人可能判处３年有期徒刑以下刑罚的案件ꎮ
(三) 公诉转自诉
从性质上说ꎬ这类案件原本属于公诉案件范围ꎬ若要成为自诉案件ꎬ必须具备以下
条件ꎮ
１被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利
的行为应当依法追究刑事责任ꎮ
２且有证据证明曾经提出控告
ꎮ
３而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件
ꎮ
[注意]
(１) 公安机关不追究刑事责任主要表现在不立案及撤销案件ꎻ检察院主要表现为不起
诉ꎬ但注意附条件不起诉时不可公诉转自诉ꎮ
(２) 这类案件不可以反诉、不可以调解ꎮ三类自诉案件可作如下总结: 都可以和解、可
以撤诉ꎬ但只有前两类可以调解且可以反诉ꎮ
三、管辖权竞合与并案★
(一) 公安审查中发现自诉案件之处理( «公安规定» 第１７６条)
１经过审查ꎬ对告诉才处理的案件ꎬ公安机关应当告知当事人向人民法院起诉
ꎮ
２对被害人有证据证明的轻微刑事案件ꎬ公安机关应当告知被害人可以向人民法院起
诉ꎻ被害人要求公安机关处理的ꎬ公安机关应当依法受理
ꎮ
[注意] 公安机关不可以处理第一类自诉案件ꎬ此类案件只有被害人一方才能向法院告
诉ꎻ但对于第二类轻微刑事案件ꎬ公安机关可依法处理ꎬ因为这类案件本来就可以选择
公诉ꎮ
(二) 并案管辖( «六机关规定»①第３条)
具有下列情形之一的ꎬ人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内
并案处
理: (１) 一人犯数罪的ꎻ(２) 共同犯罪的ꎻ(３) 共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其
他犯罪的ꎻ(４) 多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联ꎬ并案处理有利于查明案件事
实的ꎮ
这里的并案处理包括立案管辖中将具备上述情形的案件并案侦查ꎬ或者直接由人民法院
并案审理ꎮ
[考点解读] 并案的前提一定要在其职责范围之内ꎬ即公、检、法三个机关本来对案件
就有管辖权ꎬ否则不仅不能并案还必须移送ꎮ例如ꎬ检察院在立案侦查徇私舞弊案时ꎬ发现
犯罪嫌疑人还涉嫌贪污犯罪ꎬ这种情形不仅不能并案ꎬ还需要将案件移送监察委ꎮ
０
４
①
«最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼
法实施中若干问题的规定» 于１９９８年１月１９日施行ꎬ文中简称«六机关规定»ꎮ
第二编 制度编第一章 管 辖
【主观题链接】考生注意ꎬ２０１９年刑诉法的客观题及主观题都考查了检察院与监察委立
案管辖的交叉问题ꎮ
王某系Ａ市法院刑事审判庭法官ꎮ２０１６年９月ꎬ王某在审理本市吴某抢劫案中违反法律
规定ꎬ认为吴某有立功情节ꎬ对吴某减轻处罚判处有期徒刑１０年ꎬ吴某的弟弟为此向王某
行贿５０万元ꎮ王某为规避法律ꎬ让其侄子王小六收钱并保管ꎮ
若本案中王某的行为同时涉及监察机关管辖的犯罪ꎬ以及公安机关、检察机关管辖的犯
罪ꎬ此类案件的管辖处理原则是什么?
[答案] 根据«监察法» 第１６条、第１７条的规定ꎬ人民法院、人民检察院、公安机关、
审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯
罪的问题线索ꎬ应当移送监察机关ꎬ由监察机关依法调查处置ꎮ被调查人既涉嫌严重职务违
法或者职务犯罪ꎬ又涉嫌其他违法犯罪的ꎬ一般应当由监察机关为主调查ꎬ其他机关予以
协助
ꎮ
而根据«高检规则» 的规定ꎬ公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的职务犯罪案
件时ꎬ应当将职务犯罪案件移送人民检察院ꎻ人民检察院侦查职务犯罪案件涉及公安机关管
辖的刑事案件ꎬ应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关ꎮ在上述情况中ꎬ如果涉
嫌主罪属于公安机关管辖ꎬ由公安机关为主侦查ꎬ人民检察院予以配合ꎻ如果涉嫌主罪属于
人民检察院管辖ꎬ由人民检察院为主侦查ꎬ公安机关予以配合ꎮ
本题考查难度适中ꎬ但因考场上未配备«监察法» 的法条ꎬ不少考生出现紧张、恐慌的
情绪ꎮ所以此题也告诉考生ꎬ备考必须以知识点本身为导向ꎬ切忌投机性的学习ꎮ
第二节 审判管辖
刑事诉讼中的审判管辖
ꎬ最简单的理解方式是确定刑事案件的一审法院ꎮ具体而言ꎬ它
是指各级人民法院之间(级别管辖)、同级人民法院之间(地域管辖)ꎬ以及普通人民法院与
专门人民法院之间、各专门人民法院之间ꎬ在第一审刑事案件审判的职权上划分ꎮ
审判管辖所要解决的是在人民法院系统内部受理案件的分工ꎬ即一起刑事案件具体应该
由哪一个人民法院进行第一审的问题ꎮ具体来说ꎬ包括级别管辖、地域管辖、专门管辖、移
送管辖和指定管辖ꎮ
一、级别管辖———法院内部纵向(上下) 分工
(一) 级别管辖的具体划分★( «刑诉法» 第２０条~第２３条)
考生注意ꎬ确定管辖权的基本原则是符合“两便原则”ꎬ即既要方便人民法院又要方便
当事人ꎬ所以绝大部分的案件都由基层人民法院一审ꎬ因为其数量最多ꎬ分布最广ꎻ高院和
最高院是按照影响决定受理的范围ꎻ只有中院不是完全按影响ꎬ所以请重点记忆中院管辖的
案件ꎮ在级别管辖的学习中ꎬ考生可以理解性地记忆具体知识点ꎬ即级别越高法官的专业素
养通常越强ꎬ对于案件公正性的可能也更高ꎮ
基层人民法院
基层人民法院管辖除了应当由上级法院管辖的其他第一审刑事案件
１
４
续表
中级人民法院★
中级人民法院管辖下列第一审刑事案件ꎮ
(１) 危害国家安全案件ꎮ
(２) 恐怖活动案件ꎮ
(３) 可能判处无期徒刑、死刑的案件ꎮ
[考点解读]
(１) 中级人民法院管辖的这四类案件并非只能由中院进行一审ꎬ不排除案件如果是
省级影响或全国影响的ꎬ由省高院或最高院进行一审ꎮ
(２) 如何理解“可能被判处无期徒刑、死刑的案件”? 不是看被告人涉嫌的犯罪中有
没有无期徒刑或者死刑的法定刑设置ꎬ而是看被告人在具体案件中的具体行为
是否足
以达到可能被判处无期徒刑或死刑的程度或者量刑档次ꎮ题目中通常会给出提示
高级人民法院
高级人民法院管辖全省(自治区、直辖市) 性的重大刑事案件
最高人民法院
最高人民法院管辖全国性的重大刑事案件
[注意] 其他归中院管辖的案件———被告人不在案ꎬ审理难度较大: (１) 没收违法所得
的程序ꎻ(２) 出逃境外之缺席判决ꎮ
[注意] 请求移送中院的处理ꎮ( «刑诉解释» 第１７条)
１请求移送的情形ꎮ
(１) 应当请求移送: 基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑
的第一审刑事案件ꎬ应当
移送中级人民法院审判ꎮ
(２) 可以移送的情形: ①重大、复杂案件ꎻ②新类型的疑难案件ꎻ③在法律适用上具有
普遍指导意义的案件ꎮ
２具体程序: 需要将案件移送中级人民法院审判的ꎬ应当在报请院长
决定后ꎬ至迟于案
件审理期限届满１５日前
书面请求移送ꎮ中级人民法院应当在接到申请后１０日内作出决定ꎮ
(１) 不同意移送的
ꎬ应当下达不同意移送决定书ꎬ由请求移送的人民法院依法审判ꎮ
(２) 同意移送的
ꎬ应当下达同意移送决定书ꎬ并书面通知同级人民检察院ꎮ
[注意] 基层法院请求移送的案件ꎬ需要经过中院的审查ꎬ中院可能同意也可能不同意ꎬ
并非一定要接收ꎮ
３特殊情形( «刑诉解释» 第１４条): 人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑的ꎬ向
中级人民法院提起公诉的案件ꎬ中级人民法院受理后ꎬ认为不需要判处无期徒刑、死刑的ꎬ
应当依法审判不再交基层人民法院审判ꎮ
(二) 级别管辖的变通规则
１管辖权在上下级之间的处理规则———管辖权只可上、不可下ꎮ( «刑诉法» 第２４条)
上级法院可以审理原本归属于下级法院审理的案件ꎮ但是下级人民法院不能审判上级人
民法院管辖
的刑事案件ꎬ上级人民法院不能将自己管辖的刑事案件交由下级人民法院审判ꎮ
[注意] 刑诉解决的是对被告人的定罪量刑问题ꎬ直接关乎公民的人身自由乃至生命权
利ꎮ基于我国两审终审制ꎬ如果允许上级人民法院下放案件的管辖权ꎬ极易引发恶意规避管
辖权的乱象ꎬ进而导致司法的不公正ꎮ
２
４
第二编 制度编第一章 管 辖
２并案审理———级别管辖就高不就低原则ꎮ( «刑诉解释» 第１５条)
一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件ꎬ只要其中一人或者一罪属于上级人
民法院管辖的ꎬ全案由上级人民法院管辖ꎮ
[注意] 未成年人案件因分案审理而不需要遵循上述规则ꎬ可以分在不同的法院( «人
民检察院办理未成年人刑事案件的规定» 第２３条规定: “人民检察院审查未成年人与成年人
共同犯罪案件ꎬ一般应当将未成年人与成年人分案起诉ꎮ” )
[真题链接] 某县破获一抢劫团伙ꎬ涉嫌多次入户抢劫ꎬ该县法院审理后认为ꎬ该团伙
中只有主犯赵某可能被判处无期徒刑ꎮ请问ꎬ该案团伙中的未成年被告人应当一并移送中级
法院审理的说法是否正确?①
３指定管辖———下级请求移送ꎮ( «刑诉解释» 第１８条)
有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因ꎬ不宜行使管辖权的ꎬ
可以请求移送上一级人民法院管辖
ꎮ上一级人民法院可以管辖ꎬ也可以指定与提出请求的人
民法院同级
的其他人民法院管辖ꎮ
[真题链接] 如果Ａ市Ｂ区的法院审理案件时ꎬ发现Ａ市中院院长与本案有利害关系ꎬ
应如何处理?②
４改变管辖权后案卷材料的处理ꎮ( «刑诉解释» 第２２条)
原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定
其他人民法院管辖决定书后: (１) 对公诉案件
ꎬ应当书面通知同级人民检察院ꎬ并将案卷材
料退回ꎬ同时书面通知当事人ꎻ
(２) 对自诉案件
ꎬ应将案卷材料移送被指定管辖的人民法
院ꎬ并书面通知当事人ꎮ
５规避管辖权的处理ꎮ( «刑诉解释» 第２３条)
第二审人民法院发回重新审判的案件ꎬ人民检察院撤回起诉后ꎬ又向原第一审人民法院的
下级人民法院重新提起公诉的ꎬ下级人民法院应当将有关情况层报原第二审
人民法院ꎮ原第二
审人民法院根据具体情况ꎬ可以决定将案件移送原第一审
人民法院或者其他人民法院
审判ꎮ
[注意] 本法条主要解决法院、检察院想规避管辖权的处理问题ꎮ例如ꎬ杜某故意伤害
他人致人重伤的案件ꎬ一审由某市中级人民法院判处其有期徒刑２０年ꎬ后被告人上诉至二
审高院ꎬ高院认为中院的判决有错遂发回重审ꎬ后检察院撤回起诉ꎮ如果不管这一行为ꎬ一
审就会由下级的某区检察院向某区的法院公诉ꎮ即便被告人上诉ꎬ此案的二审(即终审) 法
院也仅为中院ꎬ这将严重侵犯被告人的审级利益ꎮ因此ꎬ下级司法机关应当层报二审高院ꎬ
以调整案件的管辖权ꎮ
(三) 并案管辖★★★★
１一审中的并案ꎮ( «刑诉解释» 第２４条)
(１) 漏罪之并案: 人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的ꎬ可以并案审理ꎻ涉及同
种犯罪的ꎬ一般应当并案审理ꎮ
３
４
①
②
错误ꎮ未成年被告人可以分案审理ꎬ不用一并移送ꎮ
Ｂ区法院应当逐级报往Ａ市中院的上级法院指定管辖ꎬ否则会影响此案二审结果的公正性ꎮ因为Ｂ区法院一审的
案件ꎬ只能由Ａ市中院二审ꎮ
(２) 其他罪被其他机关正在处理的: 人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立
案侦查、立案调查的ꎬ可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理ꎬ
但可能造成审判过分迟延的除外ꎮ
(３) 审理法院: 根据前两款规定并案处理的案件ꎬ由最初受理地的人民法院审判ꎮ必要
时ꎬ可以由主要犯罪地的人民法院审判ꎮ
２二审中发现之处理ꎮ( «刑诉解释» 第２５条)
第二审人民法院在审理过程中ꎬ发现被告人还有其他犯罪没有判决的ꎬ参照前条规定处理ꎮ
第二审人民法院决定并案审理的ꎬ应当发回第一审人民法院ꎬ由第一审人民法院作出处理ꎮ
[注意] 如果不发回重审ꎬ会造成被并案的案件一审即终审ꎮ
二、地域管辖———法院内部横向(左右) 分工———以犯罪地为主、被告人
居住地为辅
地域管辖是指同级人民法院之间ꎬ在审判第一审刑事案件上的权限划分ꎮ( «刑诉法» 第
２５条、第２６条)
以犯罪地人
民法院管辖为主ꎬ
被告人居住地人
民法院管辖为
辅原则
( «刑诉解释»
第２条、第３条ꎻ
«公安规定» 第
１５条、第１６条)
１犯罪地
行为发生地
预备地
实施地
{
结果发生地
{
[考点解读] 犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地ꎮ
(１) 犯罪行为发生地ꎬ包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结
束地等与犯罪行为有关的地点ꎻ犯罪行为有连续、持续或者继续状态的ꎬ犯罪行
为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地ꎮ
(２) 犯罪结果发生地ꎬ包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿
地、转移地、使用地、销售地ꎮ
２居住地
被告人
户籍地(为主)
经常居住地(连续１年住院除外ꎻ发生冲突时优先)
{
被告单位
登记住所地(为主)
主要营业地
主要办事机构所在地
{
{
[考点解读]
(１) 自然人: 被告人的户籍地
为其居住地ꎮ经常居住地与户籍地不一致的ꎬ经常
居住地为其居住地ꎮ经常居住地为被告人被追诉前已连续居住１年以上
的地方ꎬ
但住院就医的除外ꎮ
(２) 单位: 被告单位登记的住所地
为其居住地ꎮ主要营业地或者主要办事机构所
在地与登记的住所地不一致
的ꎬ主要营业地或者主要办事机构所在地
为其居住地
管辖权冲突
( «刑诉解释»
第１９条)
１两个以上同级人民法院都有管辖权的案件ꎬ由最初受理
的人民法院审判ꎮ必要
时ꎬ可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判ꎮ
２管辖权发生争议的ꎬ应当在审理期限内协商解决
ꎻ协商不成的ꎬ由争议的人民
法院分别层报共同的
上级人民法院指定管辖
４
４
第二编 制度编第一章 管 辖
三、网络犯罪的管辖规定
原则
( «意见»
第２条①)
１原则: 信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查ꎮ必要时ꎬ可以由犯罪嫌疑人居
住地公安机关立案侦查ꎮ
２犯罪地的界定——— “沾边就能管”ꎮ
(１) 信息网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在
地ꎬ网络服务提供者所在地ꎬ被侵害的信息网络系统及其管理者所在地ꎬ犯罪过程中犯
罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地ꎬ被害人被侵害时所在
地以及被害人财产遭受损失地
等ꎮ
(２) 涉及多个环节的信息网络犯罪案件ꎬ犯罪嫌疑人为信息网络犯罪提供帮助的ꎬ其犯
罪地、居住地或者被帮助对象的犯罪地公安机关可以立案侦查ꎮ
[考点解读] 网络犯罪案件的管辖权非常广泛ꎬ考生记住“沾边就可以管辖” 的规则即
可ꎬ既包括信息系统有关系的地方ꎬ也包括和管理者、被害者有关系的地方ꎬ同时还包
括财产遭受损失的地方ꎮ
３跨省及境外案件的指定管辖ꎮ( «意见» 第８条)
对于特殊情况ꎬ跨省(自治区、直辖市) 指定异地公安机关侦查更有利于查清犯罪事
实、保证案件公正处理的重大信息网络犯罪案件ꎬ以及在境外实施的信息网络犯罪案件ꎮ
公安部可以协商最高人民检察院和最高人民法院指定侦查管辖ꎮ
[考点解读] 对于公安机关的管辖权ꎬ如果需要从都有管辖权的公安机关中制定管辖主
体ꎬ只需要公安部指定即可ꎮ但是ꎬ对于跨省案件需要指定异地管辖ꎬ相当于是从没有
管辖权的地方指定ꎬ本质是创设管辖权ꎬ不仅涉及侦查主体的确定ꎬ还会关联后续审查
起诉主体与审理主体的管辖衔接问题ꎮ因此ꎬ通常需要三个部门的最高级别机关共同协
商指定管辖
并案管辖
( «意见»
第４条)
１上下游犯罪案件之并案管辖: 对为信息网络犯罪提供程序开发、互联网接入、服务器
托管、网络存储、通讯传输等技术支持ꎬ或者广告推广、支付结算等帮助ꎬ涉嫌犯罪的ꎬ
可以依照第一款的规定并案侦查ꎮ
[考点解读] 对于网络犯罪案件而言ꎬ出现上下游犯罪之并案管辖的情形ꎬ原因在于案
件具有整体性ꎬ并案则可以提升诉讼效率ꎮ
２漏人之并案管辖ꎮ( «意见» 第７条)
对于共同犯罪或者已并案侦查的关联犯罪案件ꎬ之前未到案的犯罪嫌疑人、被告人归案
后ꎬ可以由原办案机关所在地公安机关、人民检察院、人民法院管辖其所涉及的案件ꎮ
[注意] 此处为“可以”ꎬ而非“应当”ꎬ因为漏人之原犯罪地、住所地对案件依然享有
管辖权ꎮ因此为了诉讼的效率可以并案ꎬ而非应当ꎮ
３并案管辖之处理ꎮ( «意见» 第１０条)
人民法院对于提起公诉的案件ꎬ发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查的ꎬ可
以协商人民检察院、公安机关并案处理ꎬ但可能造成审判过分迟延的除外ꎮ决定对有关
犯罪并案处理ꎬ符合规定的ꎬ人民检察院可以建议人民法院延期审理
５
４
①
«关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见» ２０２２年ꎮ
四、专门管辖之铁路运输法院管辖的案件
(一) 铁路运输法院管辖的案件范围
铁路运输法院管辖的案件是铁路公安机关、铁路检察院负责侦破的刑事案件ꎮ主要包
括: (１) 铁路工作区域发生的犯罪案件ꎻ(２) 针对铁路设备、设施的犯罪案件ꎻ(３) 火车
上发生的犯罪案件ꎻ(４) 铁路运输系统的职务犯罪案件ꎮ
(二) 列车上发生的案件审判管辖确定———以抓获地作为最密切联系地( «刑诉解释»
第５条)
１运行途中被抓获: 在列车上的犯罪ꎬ被告人在列车运行途中被抓获的ꎬ由前方停靠站
所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖ꎮ必要时ꎬ也可以由始发站
或者终点站
所
在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖ꎮ
[注意] 前方停靠站不一定指的是首次停靠的地方ꎬ基于不同的地方管辖能力考量ꎬ修
改时只规定前方停靠ꎬ实践中需要灵活把控ꎮ
２非运行途中被抓获: 被告人不是在列车运行途中被抓获的ꎬ由负责该列车乘务的铁路
公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖ꎮ
３车站被抓获: 被告人在列车运行途经车站被抓获的ꎬ也可以由该车站所在地
负责审判
铁路运输刑事案件的人民法院管辖ꎮ
[真题链接] 【２０２２/ 卷一/ 单选】曹某在一列行驶的高铁车厢中实施盗窃ꎬ在下一站列车
停靠后下车逃跑ꎬ最终在曹某的居住地被抓获ꎬ请问下列哪一个公安机关对该案有管辖权?①
Ａ曹某下车地车站的铁路公安机关
Ｂ负责该列列车乘务的铁路公安机关
Ｃ该列车首发站的铁路公安机关
Ｄ曹某居住地的公安机关
第三节 特殊情况的管辖
在总结司法实践的基础上ꎬ相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖ꎮ(注意其记
忆的规则为最密切联系地原则
)
一、海上刑事案件管辖权( «全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使
海上维权执法职权的决定» ２０１８年)
[考点解读] 本知识点的管辖适用最密切联系地原则ꎬ无须死记硬背ꎮ
[注意] 内水、领海属于我国管辖范围ꎬ采取以犯罪地为主、居住地为辅的基本原则ꎬ
只是相对比一般的陆地案件多了一个登陆地ꎻ在域外中国船舶内ꎬ遵循一个最简单的规则即
“靠岸(最初停泊) ———上岸(登陆地) ———入境” 的规则ꎻ中国人在域外海域遵循的正常
６
４
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
第二编 制度编第一章 管 辖
规则为“上岸(登陆地) ———入境———居住(现在居住地或离境前居住地) ”ꎻ外国人在域
外海域遵循的规则为“上岸(登陆地) ———入境———居住(入境后居住地) ”ꎮ如果被害人
是中国公民ꎬ还会增加一个被害人离境前的居住地ꎮ
此点可以采取案例带入: 中国人甲在领域外的海域上与外国人乙一起绑架了中国人丙ꎬ
则中国的法院要想依法审理甲和乙ꎬ他们必须来到中国的法庭ꎮ即必须先登陆上岸ꎬ其次要
进入中国的边境ꎬ最后找到其居住地ꎮ本案中ꎬ因为被害人也是中国人ꎬ所以会多一个被害
人的居住地ꎮ可简单记忆“有中国船舶即有最初停泊地ꎬ但是无居住地”ꎮ
(一) 我国内水、领海发生的犯罪
由犯罪地或者被告人登陆地
的法院管辖ꎻ如果由被告人居住地
的法院审判更为适宜的ꎬ
则可以由被告人居住地的法院管辖ꎮ( «刑诉解释» 第４条)
(二) 领域外的中国船舶内的犯罪
由该船舶最初停泊的中国口岸所在地
或者被告人登陆地、入境地
的人民法院管辖ꎮ
(三) 中国公民在领海以外的海域犯罪
由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现居住地的
人民法院管辖ꎻ被害人是中国公民
的ꎬ也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的
人民法院管辖ꎮ
(四) 外国人在领海以外的海域对中国或其公民犯罪
由该外国人登陆地、入境地、入境后居住地的
人民法院管辖ꎬ也可以由被害人离境前居
住地或者现居住地
的人民法院管辖ꎮ
(五) 缔结或参加的国际条约所规定的罪行
由被告人被抓获地、登陆地或者入境地
的人民法院管辖ꎮ
二、涉外案件管辖确定( «刑诉解释» 第６条~第１２条)
考生注意ꎬ涉外案件的管辖规则在很大程度上吸收了域外海域刑事案件的管辖逻辑ꎮ这
是因为在域外犯既包括在陆地上犯罪ꎬ也包括在域外海域上实施的犯罪ꎮ因此ꎬ考生可以理
解记忆并掌握该知识点ꎮ
(一) 领域外之中国船舶内( «刑诉解释» 第７条)
在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪ꎬ由该船舶最初停泊的中国口岸所在地或
者被告人登陆地、入境地的人民法院管辖ꎮ
[注意]
(１) 考生可采取逻辑记忆法ꎬ即人在领域外的中国船舶内犯罪ꎬ中国的法院要想管辖ꎬ
必须人回到中国才可能实现ꎮ那么按照逻辑推理ꎬ船首先需要靠岸ꎻ其次ꎬ船上的人要登
陆ꎻ最后ꎬ登陆完了要入境ꎮ即最初停泊地、登陆地、入境地ꎮ
(２) 此处一定仅限于中国的船舶ꎬ如果是外国的船舶ꎬ只能适用下方领域的犯罪ꎬ也就
不会有最初停泊地的中国口岸了ꎮ
(二) 领域外之航空器内( «刑诉解释» 第８条)
在中华人民共和国领域外的中国航空器的犯罪ꎬ由该航空器在中国最初降落地
的人民法
７
４
院管辖ꎮ
(三) 国际列车之管辖( «刑诉解释» 第６条)
国际列车上的犯罪ꎬ根据我国与相关国家签订的协定确定管辖ꎻ没有协定的ꎬ由该列车
始发或者前方停靠的中国车站所在地
负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖ꎮ
[注意] 有协定按协定ꎬ无协定或始发的中国车站或前方停靠的车站ꎬ一定注意不是首
次停靠的中国车站ꎬ因为首次停靠的车站所在地法院不一定有管辖的能力ꎮ
(四) 驻外使领馆内( «刑诉解释» 第９条)
中国公民在驻外的中国使(领) 馆内的犯罪ꎬ由该公民主管单位所在地或者他的原户籍
地
的人民法院管辖ꎮ
(五) 中国人在领域外的犯罪( «刑诉解释» 第１０条)
中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪ꎬ由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现
居住地的人民法院管辖ꎻ被害人是中国公民的
ꎬ也可以由被害人离境前居住地或者现居住地
的人民法院管辖ꎮ
[注意]
(１) 此点还是需要逻辑辅助理解记忆ꎬ中国人在域外犯罪ꎬ中国的法院要行使管辖权首
先想到的应该是入境地ꎬ即必须先入境才能抓获他ꎮ其次是其入境后ꎬ或回离境前的居住地
或是找新的居住地ꎬ这两个地方也都能取得案件的管辖权ꎮ
(２) 领域外的犯罪既包括在域外的陆地上ꎬ也包括在域外的海上ꎬ如域外国家的船舶
上ꎮ如果是域外的陆地则归入境地、离境前居住地、现在居住地ꎬ以及中国被害人的两个居
住地法院管辖ꎮ如果是在海上ꎬ除了上述法院还会多一个登陆地法院ꎮ因此ꎬ需要具体问题
具体分析ꎮ
(六) 外国人在领域外的犯罪( «刑诉解释» 第１１条)
外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪ꎬ根据«刑法» 的规定应当受处罚的ꎬ由该
外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖ꎬ也可以由被害人离境前居住地或
者现居住地
的人民法院管辖ꎮ
[注意] 从逻辑上讲ꎬ想审判外国人ꎬ其必须入境ꎬ入境后其会寻找居住地ꎬ因此这两
个地方的人民法院都有管辖权ꎮ注意ꎬ外国人与中国人相比ꎬ是没有离境前居住地的ꎻ同
时ꎬ如果是在水上实施的ꎬ则会产生登陆地ꎮ
(七) 国际条约规定罪名———被抓获地( «刑诉解释» 第１２条)
对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行ꎬ中华人民共和国在所承担条
约义务的范围内行使刑事管辖权的ꎬ由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民法院
管辖ꎮ
三、服刑期间犯罪( «刑诉解释» 第１３条)
(一) 漏罪———都可以
发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有判决的ꎬ由原审地、服刑地或者犯
８
４
第二编 制度编第一章 管 辖
罪地的人民法院管辖ꎮ
(二) 新罪
服刑期间又犯罪的ꎬ由服刑地的人民法院管辖ꎮ
(三) 脱逃期间犯罪
正在服刑的罪犯在脱逃期间犯罪的ꎬ由服刑地
的人民法院管辖ꎮ但在犯罪地抓获
罪犯并
发现
其在脱逃期间的犯罪的ꎬ由犯罪地的人民法院管辖ꎮ
[注意] 必须同时符合以下三种条件ꎬ才可以由犯罪地法院进行管辖: (１) 抓获ꎻ(２)
犯罪地抓获ꎻ(３) 发现其新犯罪ꎮ
[真题链接] 【２０１８/ 卷一/ 多选】住在甲市的郑某和沈某一起去美国ꎮ郑某伙同美国人汤
姆对沈某实施绑架ꎮ之后郑某和汤姆一起从乙市入境之后居住在丙市ꎮ沈某从丁市入境ꎮ问
此案哪些法院有管辖权?①
Ａ甲市 Ｂ乙市 Ｃ丙市 Ｄ丁市
９
４
①
本题答案为ＡＢＣ项ꎮ
回
避
回避制度解决的最基本问题: 与案件有特定利害关系的人不可以担任案件的办理人
员ꎬ否则将影响案件的公正处理ꎮ
第一节 回避的适用人员、种类及理由
一、回避的适用人员( «刑诉法» 第２９条、第３２条ꎻ«高检规则» 第３７条)
审判人员
检察人员
侦查人员
其他
包括各级人民法院院长、副院
长、审判委员会委员、庭长、
副庭长、审判员、助理审判员、
法官助理和人民陪审员
包括检察长、副检
察长、检察委员会
委员、检察员和助
理检察员
包括具体侦查人员
和对具体案件的侦
查有权参与讨论和
作出决定的负责人
参与侦查、起诉、审判活
动的书记员、翻译人员、
鉴定人及其他参与刑事诉
讼的有专门知识的人
[注意]
(１) 我国回避的适用范围不仅是针对法官的ꎬ各个诉讼阶段参与具体
案件处理的公安、
司法人员等都存在回避问题ꎮ也可以理解为谁正在参与案件的处理ꎬ谁就需要遵守回避的规
则ꎮ例如ꎬ案件要先提交法院审委会讨论ꎬ才能申请审委会的人回避ꎬ未提交则不得申请ꎮ
(２) 证人
具有不可替代性ꎬ不适用回避
的规定ꎻ证人即使是本案当事人的近亲属ꎬ也可
以作证ꎮ但是ꎬ应注意关系不同的证人作出的证言可信度可能会不同ꎮ例如ꎬ与当事人关系
好的证人可能作出有利的证言ꎬ其可信度较低ꎮ
(３) 辩护人及诉讼代理人也不适用
回避制度ꎬ因为其与委托人之间本来就存在利益
关系ꎮ
０
５
第二编 制度编第二章 回 避
(４) 书记员、翻译人员、鉴定人这三种人在三个阶段都会存在ꎮ考生在答题时一定要分
清其是在哪一个阶段参与的ꎬ判断出其是由哪个机关指派或聘请的ꎬ由此判断决定其回避的
主体
ꎮ
(５) «高检规则» 第３７条规定: “本规则关于回避的规定ꎬ适用于书记员、司法警察和
人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人ꎮ” 可见ꎬ在检察系统明确司法警察适用回避
制度ꎬ而法院系统没有条文规定ꎬ考生在答题时需仔细审题ꎬ准确区分不同系统的相关
情形
ꎮ
二、回避的种类
自行回避
是指需要回避的主体在遇有法定的回避情形时ꎬ主动要求
退出诉讼活动的制度
申请回避
是指当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人
认为有法定应当回避的情形时ꎬ向
公、检、法提出申请
ꎬ要求他们退出诉讼活动的制度
指令回避
是指有法定的回避情形时ꎬ没有自行回避ꎬ当事人等也没有申请回避ꎬ其所在机关的
有关组织或负责人可以依职权命令其退出
案件诉讼活动的制度
三、回避的理由★
回避的理由是指由法律规定实施回避所必须具备的根据ꎬ我国的回避为有因回避ꎬ即必
须符合法律规定的情形ꎮ根据刑诉法的有关规定ꎬ回避的理由包括以下三类情形ꎮ由于历年
的考题都不局限于法条本身ꎬ会考查带有生活经验的题目ꎮ考生在复习这一考点时ꎬ应以理
解为主ꎬ需灵活运用ꎮ
有利害关系
可能影响
公正处理
( «刑诉法»
第２９条)
此处的“有利害关系”ꎬ在考试中需要考生结合自身生活经验进行灵活判断ꎬ因此以
下情形作理解式记忆即可ꎬ无须死记硬背ꎮ
１身份存在关系: 是本案当事人或者当事人的近亲属ꎮ
[考点解读]
(１) «刑诉法» 上近亲属的范围
: 是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹( «刑
诉法» 第１０８条)ꎮ但需注意ꎬ这里审判人员的近亲属有特别规定做广义的解释———即
与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的审判人员都应当回
避
( «最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定» 第１
条)ꎮ公安机关、检察人员的近亲属虽然没有专门的规定将其拓宽ꎬ但是根据兜底条
款ꎬ其他情形也应当纳入回避范畴ꎮ例如ꎬ侦查人员是犯罪嫌疑人的舅舅ꎬ应当回避ꎬ
因为这种利害关系会影响案件的公正处理ꎮ
(２) 审判人员即使并非本案当事人的近亲属ꎬ但如果与本案的辩护人、诉讼代理人有
近亲属关系
ꎬ也应当回避ꎮ( «刑诉解释» 第２７条第(四) 项)
２因为事件而取得关系: 本人或者他的近亲属和本案有利害关系
ꎮ
３身份重合: 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人
ꎮ
根据«刑诉解释» 第２７条的规定ꎬ曾经担任过本案翻译人员的审判人员也应当回避ꎮ
４与本案当事人有其他关系ꎬ可能影响公正处理案件
ꎮ
１
５
续表
有利害关系
可能影响
公正处理
( «刑诉法»
第２９条)
[考点解读] 这是对上述三种情形以外的概括性与兜底性规定ꎬ内容比较广泛ꎮ其既
可以是同学、朋友等友好关系ꎬ也可以是不睦关系ꎬ即与当事人有过仇隙、纠纷等ꎮ
与当事人之间存在其他特殊关系并不必然需要回避ꎬ而必须达到影响案件公正处理的
程度时ꎬ才应当回避ꎬ具体则由公安司法机关根据个案情形裁量决定
行为违规
( «刑诉法»
第３０条ꎻ
«公安规定»
第３３条ꎻ
«刑诉解释»
第２８条)
１违反规定会见
本案当事人、辩护人、诉讼代理人的ꎮ
２为本案当事人推荐、介绍
辩护人、诉讼代理人ꎬ或者为律师、其他人员介绍办理本
案的ꎮ
３索取、接受
本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的(受贿)ꎮ
４接受本案当事人及其委托人的宴请
ꎬ或参加由其支付费用的活动
的ꎮ
５向本案当事人及其委托人借用款物
的ꎮ
６有其他不正当行为ꎬ可能影响公正审判的ꎮ
[注意] 对上述几种情形的回避ꎬ当事人及其法定代理人应当提供相关证明材料
不得跨阶段、
不得跨身份
( «刑诉解释»
第２９条ꎻ
«高检规则»
第３５条)
１不同部门的、不同职能的身份重合ꎮ
(１) 参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员
ꎬ调至人民法院
工作的ꎬ不得担任本案的审判人员ꎬ或者参加过本案侦查的侦查人员ꎬ不能再担任本
案的检察人员ꎮ
[注意] 因为不同阶段的关系既有配合更有监督与制约ꎬ而参与过前案的办理容易形
成先入为主的观念ꎬ从而影响案件的公正处理ꎮ
(２) 参加过同一案件侦查的人员ꎬ不得承办该案的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公
诉和诉讼监督工作ꎬ但在审查起诉阶段参加自行补充侦查的人员除外ꎮ
２审判人员的内部回避ꎮ★
在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员ꎬ不能再参与本案其他程序的
审判ꎮ
[考点解读]
(１) 一个合议庭或一个审判人员能实质审理结束案件的机会原则上只有一次: 所谓实
质性的审结ꎬ是指对案件的实体ꎬ即定罪量刑问题作出过实质性的裁判———上级发回
下级ꎬ下级原则上都要另组、重组合议庭ꎮ
对于第二审法院经过第二审
程序裁定发回重审
ꎬ或者按照审判监督程序重新审理
的案
件ꎬ原审法院负责审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理ꎮ这一规定
的主要出发点在于ꎬ原合议庭的成员对案件的审理已经结束ꎬ且处理的时候存在错误ꎮ
因此ꎬ当案件再次被发回时ꎬ原合议庭的成员应当回避ꎮ
(２) 从上往上无需另组、重组: 发回重新审判的案件ꎬ在第一审人民法院作出裁判后
又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的
ꎬ原第二
审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序ꎬ或者死刑复核程序中的合议庭组成人员
不受本款规定的限制
ꎮ其基本原理在于ꎬ二审法院及复核法院并未对此案件作出过实
质审理ꎬ更谈不上存在错误ꎬ因此无须回避
２
５
第二编 制度编第二章 回 避
[真题链接] 一审书记员系被告人的表弟而未回避ꎬ二审法院能否以此为由裁定发回原
审法院重审?①
第二节 回避的程序
一、具体程序及审查
(一) 回避的申请
１申请回避主体: 当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人ꎮ
２方式: 既可以书面
提出ꎬ也可以口头
提出ꎮ( «刑诉解释» 第３２条、第３９条ꎻ«高检
规则» 第２５条)
(二) 回避的审查与决定( «刑诉法» 第３１条ꎻ«刑诉解释» 第３２条、第３８条ꎻ«公安
规定» 第３５条、第４０条ꎻ«高检规则» 第２８条、第２９条、第３０条)
１内部实行一把手决定制ꎮ
审判人员、检察人员、侦查人员的回避ꎬ应当分别由院长、检察长、县级以上公安机关
负责人决定ꎮ
[注意] 根据«刑诉解释» 第３８条的规定ꎬ法官助理、书记员、翻译人员和鉴定人适用
审判人员回避的有关规定ꎬ其回避问题由院长决定ꎮ也就是说ꎬ法院内部的所有成员的回避
都由院长决定ꎬ审判长无权决定他人回避ꎬ注意与民诉法进行区分ꎮ
书记员、翻译人员和鉴
定人的回避ꎬ一般应当按照诉讼进行的阶段和所属机关ꎬ分别由公安机关负责人、检察长或
法院院长决定ꎮ(由哪个机关委托或指派的ꎬ就由相应机关的“一把手” 决定其回避)
２院长回避由审判委员会讨论决定ꎮ审判委员会讨论时ꎬ由副院长主持ꎬ院长不得参加ꎮ
３检察长和公安机关负责人的回避由同级检委会决定ꎮ
４庭审中申请出庭的检察人员回避ꎮ( «刑诉解释» 第３６条)
(１) 有正当理由的ꎬ法院应当决定休庭ꎬ并通知人民检察院尽快作出决定ꎮ
(２) 无正当理由的ꎬ应当当庭驳回ꎬ并不得申请复议ꎮ
[注意] 也就是说ꎬ审判长经审查认为明显不属于法律规定的情形ꎬ无须通报检察院ꎬ
直接驳回ꎻ但如果理由符合法律规定ꎬ法院不能处置ꎬ应当通知检察院由其内部作出决定ꎮ
(三) 回避的法律后果★
１是否停止执行职务的规定
ꎮ( «刑诉法» 第３１条)
检察人员、审判人员应当暂时停止
执行职务ꎬ等候审查决定ꎮ侦查人员一般不停止
对案
件的侦查工作ꎮ
[注意] 侦查人员任务通常是收集固定证据比较紧急ꎬ如果暂停ꎬ会导致证据的毁损灭
失ꎮ此处的侦查人员包括公安机关的侦查人员ꎬ也包括检察院自侦案件的侦查人员ꎬ还含有
审查起诉阶段检察院决定补充侦查的侦查人员ꎮ对人民检察院直接受理的案件进行侦查的人
３
５
①
可以ꎮ首先ꎬ书记员在回避的范围之内ꎻ其次ꎬ表弟属于广义的近亲属的范围ꎬ可能影响案件的公正裁判却未退
出案件办理ꎬ属于程序上违规ꎬ故二审应当发回重审ꎮ
员或者进行补充侦查的人员ꎬ在回避决定作出以前和复议期间ꎬ不得停止对案件的侦查ꎮ
( «高检规则» 第３４条)
２对取得证据及进行的诉讼行为是否有效的规定ꎬ由决定其回避的主体决定是否有效
ꎮ
( «公安规定» 第３９条ꎻ«高检规则» 第３６条)
(１) 公安机关普通的侦查人员进行的由公安机关负责人决定ꎻ公安机关负责人进行的由
检委会决定ꎮ
(２) 检察院普通人员由检察长决定ꎻ检察长由检委会决定ꎮ
二、回避决定的复议
考生需注意ꎬ在我国ꎬ只要是有正当理由申请回避并被驳回ꎬ申请人都可以申请复议ꎬ
且都是向原机关直接申请ꎮ其中公安和检察院驳回申请复议的时间相同ꎬ为收到决定后５日
以内ꎬ而法院则为收到决定的当时
ꎮ
对公安机关驳回回避申请的复议
当事人及其法定代理人可以在收到驳回申请回避决定书后５日以
内向作出决定的机关申请复议
( «公安规定» 第３７条)
对检察机关驳回回避申请的复议
( «高检规则» 第３２条、第３３条)
人民检察院作出驳回申请回避的决定后ꎬ应当告知当事人及其法
定代理人ꎬ如不服本决定ꎬ有权在收到驳回申请回避的决定书后
５日以内向原决定机关申请复议一次
对法院驳回回避申请的复议
( «刑诉解释» 第３５条、第３９条)
被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人
对决定有异议的ꎬ可以在接到决定时
申请复议一次
无复议权的规定
( «刑诉解释» 第３５条)
１被决定回避的主体无复议权
ꎮ
２不属于«刑诉法» 第２９条、第３０条规定情形的回避申请ꎬ
由法庭当庭驳回ꎬ并不得申请复议ꎮ即无因回避不得申请复议
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ６７/ 多选】林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权
罪ꎬ经一审和二审后ꎬ二审法院裁定撤销原判ꎬ发回原审法院重新审判ꎮ关于该案的回避ꎬ
下列哪些选项是正确的?①
Ａ一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟ꎬ黄某的代理律师可申请其回避
Ｂ一审书记员乙系林某的表弟而未回避ꎬ二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审
Ｃ一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者ꎬ应当回避
Ｄ丁系二审合议庭成员ꎬ如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二
审法院ꎬ丁应当自行回避
[真题链接] 甲为Ａ市法院刑庭法官ꎬ涉嫌犯罪可否由Ａ市法院进行审理?②
４
５
①
②
本题答案为Ａ、Ｂ项ꎮ
不可以ꎮ审理案件的审判人员与案件有利害关系ꎬ会影响案件公正处理ꎬ应当回避ꎮ本案不宜由Ａ市法院审理ꎬＡ
市法院应当将案件请求移送上级人民法院管辖ꎬ上级人民法院可自行审理ꎬ也可以将案件交给其他下级人民法院
审理ꎮ
辩护与代理
辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人最重要的防御性权利ꎬ在考试中至关重要ꎬ属于每年
的必考点ꎮ其中ꎬ辩护人的权利是恒重点ꎬ请考生务必重视ꎮ该部分考查侧重细节点ꎬ因
此本章需要考生学透、学细ꎮ
第一节 辩护制度概述
一、辩护权
１概念: 辩护权是指法律赋予受到刑事追诉的人针对所受到的指控进行反驳、辩解和申
辩ꎬ以维护自身合法权益的一种诉讼权利ꎮ辩护权是犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中最
为基本的权利ꎬ在各项权利中居于核心地位ꎬ也是其宪法权利
ꎮ
５
５
２辩护权主要有以下几个特点ꎮ
(１) 辩护权贯穿于整个刑事诉讼的过程中ꎬ不受诉讼阶段的限制
ꎻ
(２) 辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪行轻重的限制
ꎻ
(３) 辩护权不受案件调查情况的限制
ꎬ无论案件事实是否清楚ꎬ证据是否确实充分ꎬ犯
罪嫌疑人、被告人都依法享有辩护权ꎻ
(４) 辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人认罪态度的限制
ꎬ无论他们是否认罪ꎬ是否坦白交
代ꎬ均不能作为限制其辩护权的理由ꎻ
(５) 辩护权的行使不受辩护理由的限制
ꎬ不管具体案件的犯罪嫌疑人、被告人是否具备
充分合理的辩护理由ꎬ均不影响他们行使辩护权ꎮ
二、有效辩护原则★
有效辩护原则的确立ꎬ是人类社会文明、进步在刑事诉讼中的体现ꎬ体现了犯罪嫌疑
人、被告人刑事诉讼主体地位的确立和人权保障的理念ꎬ还有助于强化辩方成为影响诉讼进
程的重要力量ꎬ维系控辩平等对抗和审判方居中“兼听则明” 的刑事诉讼构造ꎮ具体来说ꎬ
有效辩护原则应当包括以下几个方面的内容ꎮ
(１) 贯穿于侦查、审查起诉、审判各个阶段ꎻ
(２) 允许委托辩护ꎻ
(３) 国家通过设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得符合最低标准并具有
实质意义的律师帮助
ꎮ
三、职责与内容( «刑诉法» 第３７条» )
１从实体上
为犯罪嫌疑人、被告人辩护ꎮ
即根据事实和法律ꎬ提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责
任的材料和意见ꎬ帮助公安司法机关全面了解案情ꎬ正确适用法律ꎬ依法公正处理案件ꎮ
(１) 无罪辩护: ①事实上的无罪: 第一ꎬ说明犯罪行为未发生ꎻ第二ꎬ并非犯罪嫌疑人
所为ꎻ第三ꎬ事实不清、证据不足ꎬ实践中运用最多ꎻ②法律上的无罪: 第一ꎬ犯罪主体不
适格ꎻ第二ꎬ无刑事责任能力ꎻ第三ꎬ正当行为ꎬ如正当防卫、紧急避险ꎻ第四ꎬ主观无罪
过ꎻ第五ꎬ刑事责任消灭———死亡、已过追诉时效、实体法修改ꎮ
(２) 罪名(罪轻) 辩护: 例如ꎬ强奸罪辩为强制猥亵罪ꎬ抢劫罪辩为抢夺罪ꎮ
(３) 量刑辩护: ①不同的量刑幅度ꎻ②从轻、减轻、免除ꎮ
２从程序上
为犯罪嫌疑人、被告人辩护ꎮ
辩护人应当帮助犯罪嫌疑人、被告人依法正确行使自己的诉讼权利ꎬ并在发现犯罪嫌疑
人、被告人的诉讼权利受到侵犯时ꎬ向公安司法机关提出意见ꎬ要求依法制止ꎬ或向有关单
位提出控告ꎬ如申请排非ꎮ
３为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助ꎮ
辩护人应当解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有关法律问题ꎻ为犯罪嫌疑人、被告人代写
有关文书ꎻ案件宣判后ꎬ应当了解犯罪嫌疑人被告人的态度ꎬ征求其对判决的意见以及是否
６
５
第二编 制度编第三章 辩护与代理
提起上诉等ꎮ
四、辩护制度的意义
１辩护制度的设立有利于发现真相和正确处理案件
ꎮ
２辩护制度是实现程序正义的重要保障ꎮ
辩护制度对于实现程序正义的作用突出表现在: (１) 有助于刑事诉讼形成合理的诉讼结
构ꎻ使被追诉者能够积极参与诉讼过程ꎻ(２) 有助于对被追诉者的合法权益进行保护ꎻ(３)
有助于对国家权力形成有力的监督和制约ꎮ
３辩护制度对于法制宣传教育也有积极意义
ꎮ
第二节 我国辩护制度的主要内容
一、辩护的种类
(一) 自行辩护
自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为ꎮ
(二) 委托辩护★( «刑诉法» 第３３条、第３４条ꎻ«高检规则» 第４０条ꎻ«公安规定»
第４３条ꎻ«刑诉解释» 第４４条)
１委托的主体ꎮ
(１) 犯罪嫌疑人、被告人可以自己
委托辩护人ꎻ
(２) 其在押的
ꎬ也可以由其监护人、近亲属
代为委托辩护人ꎮ
２委托的时间ꎮ
(１) 公诉案件
的犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日
起ꎬ有权委
托辩护人ꎮ但在侦查期间
ꎬ只能委托律师
担任辩护人ꎻ
[注意] 此处非律师辩护人需到审查起诉之日才能介入诉讼ꎮ
(２) 自诉案件的被告人有权随时
委托辩护人为自己辩护ꎮ
３告知及转达义务ꎮ
(１) 公、检、法的告知义务: ①侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施
之日起ꎬ应当告知其有权委托辩护人ꎻ②人民检察院自侦案件告知时间同上ꎻ审查起诉的案
件自收到移送审查起诉的案件材料之日起３日以内ꎬ应当告知ꎻ③人民法院自受理案件之日
起３日以内ꎬ应当告知ꎮ告知可以采取书面或口头
的形式ꎮ
[注意] 除了告知可委托ꎬ也应告知可申请法援ꎬ告知时间相同ꎮ
(三) 法律援助辩护★———国家利用其资源免费地帮助犯罪嫌疑人、被告人( «刑诉
法» 第３５条、第２７８条)
１法律援助辩护主要有以下几个特点ꎮ
(１) 法律援助辩护必须以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提
ꎻ
(２) 法律援助辩护适用于从侦查、审查起诉到审判的整个刑事诉讼过程
ꎻ
(３) 法律援助辩护只能由律师
担任ꎬ其他人不得担任ꎮ
７
５
[注意] 法律援助与委托竞合: 根据«刑诉解释» 第５１条的规定ꎬ对法律援助机构指派
律师为被告人提供辩护ꎬ被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的ꎬ应当听取被告人的
意见
ꎬ由其确定辩护人人选ꎮ
[考点解读] 如果是先行委托辩护人ꎬ则不会产生法律援助辩护人ꎮ此处针对的是先获
得法律援助、其后家属又为其委托辩护人的情形ꎬ选择权归被告人本人ꎮ
２通知的情形ꎮ
应当通知
可以通知( «刑诉解释» 第４８条)
犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形时应当通知法律援助机构
指派律师担任辩护人ꎬ具体情形主要分为两类ꎮ
(１) 能力有缺陷或不在案的情形: ①盲、聋、哑人ꎻ②尚
未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人ꎻ③未成年
人ꎻ④出逃境外缺席判决中的被告人ꎮ(此种法律援助只限
制法院)
[注意] 自身辩护能力不足ꎬ无法有效行使法律赋予的自行
辩护权ꎬ为补足其能力缺陷而必须为其提供法律援助ꎮ依据
“举轻以明重” 的法理ꎬ被告人不在案时ꎬ更须为其提供法
律援助ꎮ
(２) 针对刑期较重的三种情形: ①可能被判处无期徒刑、
死刑ꎻ②高院、最高院复核死刑案件ꎻ③死刑缓期执行期间
故意犯罪的案件ꎮ( «刑诉解释» 第４７条)
[注意] 此处所指的故意犯罪ꎬ本身未必会被判处重刑罚ꎬ
但如果该故意犯罪导致罪犯被判处或核准为死刑立即执行ꎬ
或者为死刑缓期执行两年重新计算ꎬ那么最终的刑罚结果等
同于或重于死刑缓期执行
具有下列情形之一ꎬ被告人没有委托辩
护人的ꎬ人民法院可以通知法律援助机
构指派律师为其提供辩护: ①共同犯罪
案件中ꎬ其他
被告人已经委托
辩护人ꎻ
②有重大社会影响
的案件ꎻ③人民检察
院抗诉
的案件ꎻ④被告人的行为可能不
构成犯罪
ꎻ⑤有必要指派律师提供辩护
的其他情形ꎮ
[注意] 此条仅针对法院ꎬ不包括公安
机关和检察院ꎮ此条针对的情形更多与
案件的公平、公正有关系ꎮ例如ꎬ共犯
中的其他人都委托了辩护人ꎬ只有一个
人未委托ꎬ其极有可能从从犯被辩成主
犯ꎻ检察院抗诉二审中ꎬ极有可能加重
对一审被告人的刑罚ꎻ被告人的行为若
可能不构成犯罪ꎬ则说明案件极有可能
是一起冤假错案
二、辩护人的范围和人数
(一) 辩护人的范围
１可以被委托的情形( «刑诉法» 第３３条): (１) 律师ꎻ(２) 人民团体或者犯罪嫌疑
人、被告人所在单位推荐的人
ꎻ(３) 犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友
ꎮ
２不可以被委托的情形ꎮ★( «刑诉解释» 第４０条)
绝对不可以
相对不可以
绝对不可以是指无论如何都不得被委托成为
辩护人ꎮ
(１) 正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释
考验期间
的人ꎻ
(２) 依法被剥夺、限制人身自由的人ꎻ
(３) 无行为能力或者限制行为能力的人ꎮ
相对不可以是指原则上不可以ꎬ除非以监护人或近亲属
的身份才可以ꎮ
[注意] 出现监护人的前提意味着犯罪嫌疑人应该是限
制行为能力人ꎬ而近亲属的范围为父母、配偶、子女和
同胞兄弟姐妹ꎮ
(１) 人民法院、人民检察院、监察机关、公安机关、国
８
５
第二编 制度编第三章 辩护与代理
续表
绝对不可以
相对不可以
[考点解读]
(１) 此处的缓刑、假释只是刑罚的一种执
行方式ꎬ也属于正在被执行刑罚ꎬ即为注意
规定ꎻ
(２) 此处包括主刑也包括附加刑
家安全机关、监狱的现职人员
ꎻ(六机关的现职人员)
(２) 人民陪审员ꎻ
(３) 与本案审理结果有利害关系的人ꎻ
(４) 外国人或者无国籍人ꎻ
(５) 被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人
３任职回避ꎮ
法院
检察院
«刑诉解释» 第４１条规定: “审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院
离任后２年内
ꎬ不得以律师身份
担任辩护人ꎮ审判人员和人民法院其他工作
人员从人民法院离任后ꎬ不得担任原任职法院所审理案件的辩护人ꎬ但系被
告人的监护人、近亲属的除外
ꎮ审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、
子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人ꎬ但系被告人的监护
人、近亲属的除外ꎮ”
[考点解读]
(１) 此处的主体包括但不限于法官ꎬ指的是所有法院的工作人员ꎻ
(２) 对于原任职法院的限制: 法院的工作人员离任后终身不得以任何身份
担任其原任职法院所审理案件的辩护人除非是以监护人、近亲属的身份介
入ꎮ因为其与原任职法院之间存在千丝万缕的联系ꎮ
(３) 对于原任职以外的其他法院: 如果担任原任职以外的法院
所审理案件
的辩护人ꎬ仅限２年内不得以律师身份担任ꎻ即２年之内可以以非律师身份
担任ꎬ２年以后则可以以律师身份担任ꎮ
例如ꎬＡ县的法官离任后ꎬ终身不得以任何身份担任Ａ县法院审理案件的辩
护人ꎬ除非其是被告人的监护人、近亲属ꎻ而其离任后２年内ꎬ不得以律师
身份担任Ｂ县、Ｃ县、Ｄ县等其他法院审理案件的辩护人ꎮ
(４) 任职期间亲属的回避: 法院工作人员在任职期间ꎬ其配偶、父母、子
女遵守任职回避规定ꎬ但属于近亲属的同胞兄弟姐妹不需要遵守此规则ꎮ例
如ꎬ甲为Ａ区法院的工作人员ꎬ甲的姐姐可以担任Ａ区法院审理案件的辩
护人ꎮ但是ꎬ如果甲恰好是这个案件的法官ꎬ则可以申请甲回避ꎮ简单的说
就是不禁止其在同一个法院ꎬ但是禁止在同一个案件中出现
«检察官法» 第３７条规
定:
“检察官从人民检
察院离任后两年内ꎬ不
得以律师身份担任诉讼
代理人或者辩护人ꎮ检
察官从人民检察院离任
后ꎬ不得担任原任职检
察院办理案件的诉讼代
理人或者辩护人ꎬ但是
作为当事人的监护人或
者近亲属代理诉讼或者
进行辩护的除外ꎮ检察
官被开除后ꎬ不得担任
诉讼代理人或者辩护人ꎬ
但是作为当事人的监护
人或者近亲属代理诉讼
或者进行辩护的除外ꎮ”
[注意] 此考点参照法
院记忆即可
[真题链接] 【２０１６/ 卷二/ ２５/ 单选】法官齐某从Ａ县法院辞职后ꎬ在其妻洪某开办的律
师事务所从业ꎮ关于齐某与洪某的辩护人资格ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ齐某不得担任Ａ县法院审理案件的辩护人
Ｂ齐某和洪某不得分别担任同案犯罪嫌疑人的辩护人
Ｃ齐某和洪某不得同时担任同一犯罪嫌疑人的辩护人
９
５
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
Ｄ洪某可以律师身份担任Ａ县法院审理案件的辩护人
(二) 人数( «刑诉法» 第３３条ꎻ«刑诉解释» 第４３条)
１犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外ꎬ还可以委托一至二人
作为辩护人ꎬ即一
名犯罪嫌疑人、被告人最多可以委托两名辩护人ꎮ
２禁止性规定: 一名辩护人不得为二名以上的同案被告人ꎬ或者未同案处理但犯罪事实
存在关联的被告人辩护ꎮ
[注意] 即便共犯分开审理或者是在逃又归案ꎬ一名辩护人也不可以为二人辩护ꎮ之所
以这样规定是因为共犯一般需要区分主犯和从犯ꎬ也就是辩护人需要对量刑进行辩护ꎬ而共
犯存在利益冲突ꎬ无法做到平衡ꎮ
三、辩护人的诉讼地位
辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人ꎬ以自己的意志依法进行辩护ꎬ独
立履行职责ꎮ
[注意] 辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系ꎬ不同于诉讼代理人和当事人的关系ꎮ辩
护律师参与诉讼是履行法律规定的职责ꎬ而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权ꎮ虽然在委
托辩护中ꎬ辩护人要在接受犯罪嫌疑人、被告人委托以后才能取得辩护资格ꎬ但是辩护人在
接受委托以后ꎬ在法律上享有独立
的诉讼地位ꎬ可以以自己的名义
ꎬ根据对事实的掌握和对
法律的理解独立进行辩护ꎬ不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束ꎬ因此不是犯罪嫌疑
人、被告人的“代言人”ꎮ
四、辩护人的权利
(一) 阅卷权★( «刑诉法» 第４０条ꎻ«刑诉解释» 第５３条ꎻ«高检规则» 第４７条ꎻ«保
障律师权利规定» 第１４条)
１时间★: 从审查起诉之日
起才可以阅卷ꎮ
２阅卷权的内容★: 注意阅卷权含有查阅、摘抄、复制ꎬ而复制权又包括复印、拍照、
扫描、电子数据拷贝
等方式ꎮ
３费用: 辩护人复制案卷材料的ꎬ人民检察院不收取费用ꎮ( «高检规则» 第４９条)
４范围: (１) 案卷材料是指包括诉讼文书和证据材料
在内的案卷中的所有材料ꎮ«严格
排非规定» 第２１条包括: 讯问笔录、提讯登记、采取强制措施
或者侦查措施的法律文书等
证据材料ꎮ(２) «刑诉解释» 第５４条规定: “对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录
像ꎬ辩护律师申请查阅的ꎬ人民法院应当准许ꎮ” (３) 不公开审理的案件依然可以阅卷ꎮ«刑
诉解释» 第５５条第１款规定: “查阅、摘抄、复制案卷材料ꎬ涉及国家秘密、商业秘密、个
人隐私的ꎬ应当保密ꎻ对不公开审理案件的信息、材料ꎬ或者在办案过程中获悉的案件重要
信息、证据材料ꎬ不得违反规定泄露、披露
ꎬ不得用于办案以外的用途ꎮ人民法院可以要求
相关人员出具承诺书
ꎮ”
[注意] 案件无论是否公开审理ꎬ都不影响辩护人的阅卷权ꎮ辩护人需对查阅的案件材
料承担保密义务ꎬ但并非必须签署承诺书ꎮ法院要求出具就出具ꎬ未要求可以不出具ꎮ
０
６
第二编 制度编第三章 辩护与代理
５人员: 可以根据需要带律师助理
协助阅卷ꎮ办案机关应当核实律师助理的身份ꎮ
６地点———人随卷走: 在审查起诉阶段ꎬ辩护人应当
到检察院阅卷ꎻ案件起诉到人民法
院后ꎬ辩护人应当到人民法院阅卷ꎮ
７程序: 检察院、法院应当当时
安排辩护律师阅卷ꎬ无法当时安排的ꎬ应当向辩护律师
说明并安排其在３个工作日
以内阅卷ꎬ不得限制辩护律师阅卷的次数和时间ꎮ
８律师与非律师辩护人的区别ꎮ
(１) 律师: 原则上不需要经过许可ꎬ持有相关证件
就可以行使阅卷权ꎬ但注意当案卷材
料属于国家秘密的
ꎬ应当经过人民检察院、人民法院同意
并遵守国家保密规定ꎮ
[注意] 在哪个阶段ꎬ就需经过该阶段的主管机关同意ꎮ
(２) 非律师: 非律师辩护人
行使阅卷权可不区分情况ꎬ但必须经过人民法院或人民检察
院(人民检察院由捕诉部门负责) 的许可
ꎮ
(二) 会见、通信权★( «刑诉法» 第３９条ꎻ«保障律师权利规定» 第７条~第１２条)
１会见的对象既包括被关押在看守所的犯罪嫌疑人、被告人ꎬ又包括被监视居住的犯罪
嫌疑人、被告人ꎮ
２会见的要求及时间ꎮ
(１) 原则上ꎬ律师持三证
就可以会见ꎬ三证为律师执业证书、律师事务所证明和委托书
或者法律援助公函ꎮ例外需要经过许可: 如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件ꎬ在侦查
期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人ꎬ应当经侦查机关许可ꎮ除有碍侦查或者可能泄露国家
秘密的情形外ꎬ应当作出许可的决定ꎮ
对于上述案件ꎬ侦查机关应当事先通知看守所ꎮ
[注意]
(１) 仅限侦查期间ꎬ如果到了审查起诉阶段则不再受这一条的限制ꎮ
(２) 这里是经侦查机关许可ꎬ而非执行机关ꎻ危害国家安全犯罪的侦查机关为国家安全
机关ꎬ恐怖活动犯罪案件的侦查机关为公安ꎬ切记不可混同ꎮ
(３) 辩护律师在侦查期间要求会见前款规定案件的在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人ꎬ
应当向办案部门提出申请ꎮ
[注意] 看守所应当设立会见预约平台ꎬ采取网上预约、电话预约等方式为辩护律师会
见提供便利ꎬ但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见ꎮ
(２) 看守所应当及时安排会见ꎮ不能当时安排的ꎬ应让辩护律师在４８小时以内见到
在
押的人ꎮ
(３) 辩护律师会见
犯罪嫌疑人、被告人时不被监听ꎬ不可派员陪同
ꎮ
３会见的地点: 原则上
律师会见应当在律师的会见室
ꎬ只有在律师会见室不足
的情况
下ꎬ看守所
才可以安排律师在讯问室
会见ꎬ但注意必须符合两个条件: (１) 看守所经辩护
律师书面
同意ꎻ(２) 应当关闭录音、监听
设备ꎬ注意并非关闭录像设备ꎬ录像是可以进
行的ꎮ
４律师与非律师辩护人的区别: 辩护律师会见和通信不需许可ꎬ其他辩护人需经
法院、
检察院许可
ꎮ
１
６
[注意] 可以不予许可非律师辩护人会见(阅卷) 的情形ꎮ( «高检规则» 第４８条)
对于律师以外的辩护人申请查阅、摘抄、复制案卷材料或者申请同在押、被监视居住的
犯罪嫌疑人会见和通信ꎬ具有下列情形之一的ꎬ人民检察院可以不予许可
: (１) 同案
犯罪嫌
疑人在逃
的ꎻ(２) 案件事实不清ꎬ证据不足ꎬ或遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人需补充侦查
的ꎻ(３) 涉
及国
家秘密
或者商
业秘密
的ꎻ(４) 有事实表明存在串供、毁灭、伪造证据
或者危
害证人
人身安全可能的ꎮ
５参与会见的主体ꎮ( «保障律师权利规定» 第７条)
(１) 犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的ꎬ两名辩护律师可以共同会见
ꎬ也
可以单独
会见ꎮ
(２) 会见时可以携带律师助理
参加ꎬ应当出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律
师执业人员实习证ꎮ
(３) 会见时可携带翻译人员
随同参加ꎬ翻译人员必须经过许可
ꎮ
[考点解读] 律师助理只要证件符合就可以参与会见ꎬ不需要事先征得同意ꎮ但是需注
意ꎬ携带翻译人员时ꎬ翻译人员必须要经过事先许可ꎮ
[注意] ( «公安规定» 第５４条)
辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人需要聘请翻译人员的ꎬ应当向办案部门
提出申请ꎮ办案部门应当在收到申请后３日以内ꎬ报经县级以上公安机关负责人批准ꎬ作出
许可或者不许可的决定ꎬ书面通知辩护律师ꎮ对于具有本规定回避情形的ꎬ作出不予许可的
决定ꎬ并通知其更换ꎻ不具有相关情形的ꎬ应当许可ꎮ
６发生解除委托时的会见规定ꎮ
(１) 在押的犯罪嫌疑人、被告人提出解除
委托关系的ꎬ办案机关应当要求其出具或签署
书面文件
ꎬ并在３日以内转交受委托的律师或者律师事务所ꎮ辩护律师可以要求会见
在押的
犯罪嫌疑人、被告人ꎬ当面向其确认
解除委托关系ꎬ看守所应当
安排会见ꎻ但犯罪嫌疑人、
被告人书面拒绝会见的
ꎬ看守所应当将有关书面材料转交辩护律师ꎬ不予安排会见
ꎮ
[注意]
(１) 在押的人要求解除委托关系必须出具书面的文件ꎮ
(２) 即使其要解除委托关系ꎬ辩护律师依然有权利要求会见ꎬ除非在押的人出具书面拒
绝会见的文件ꎮ
(２) 在押的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属解除
代为委托辩护律师关系的ꎬ经
犯
罪嫌疑人、被告人同意的
ꎬ看守所应当允许新
代为委托的辩护律师
会见ꎬ由犯罪嫌疑人、被
告人确认新的委托关系ꎻ犯罪嫌疑人、被告人不同意
解除原辩护律师的委托关系的ꎬ看守所
应当终止新代为委托
的辩护律师会见ꎮ即尊重本人意愿ꎮ
７通信权ꎮ( «保障律师权利规定» 第１３条)
(１) 看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件ꎮ看守所可以对信
件进行必要的检查ꎬ但不得截留、复制、删改信件ꎬ不得向办案机关提供信件内容ꎬ但信件
内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形
的除外
ꎮ
２
６
第二编 制度编第三章 辩护与代理
[注意] 辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的信件原则上不可以提交给办案机关ꎬ出现例
外才可以ꎮ
(２) 非律师辩护人通信权的限制: 人民检察院许可律师以外的辩护人同在押或者被监视
居住的犯罪嫌疑人通信的ꎬ可以要求看守所或者公安机关将书信送交人民检察院进行检查ꎮ
[注意] 非律师辩护人原则上信件都可交给办理案件的机关检查ꎬ因为其本身就需要
许可ꎮ
(三) 调查取证权★
１亲自调查取证权———律师所专有的权利ꎬ非律师没有ꎮ( «刑诉法» 第４３条ꎻ«保障
律师权利规定» 第１７条、第１９条)
(１) 向普通证人调查取证———经证人本人同意即可ꎮ
(２) 向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证———必须经过双方同意ꎬ先要经司
法机关同意ꎬ再经本人同意
ꎮ
辩护律师经人民检察院或者人民法院
许可ꎬ并且
经被害人或者其近亲属、被害人提供的
证人
同意ꎬ可以向他们收集与本案有关的材料ꎮ
[考点解读] 向谁询问必须经本人同意ꎮ例如ꎬ向证人询问ꎬ需证人本人同意ꎻ向被害
人询问ꎬ需被害人本人同意ꎻ向被害人近亲属询问ꎬ需近亲属本人同意ꎮ其次ꎬ必须征得检
察院或者法院的同意ꎬ判断标准在于案件所处的阶段: 审查起诉阶段则检察院同意ꎻ审理阶
段则法院同意ꎮ
[注意] ( «刑诉解释» 第５８条)
辩护律师向法院申请ꎬ法院认为确有必要的ꎬ应当签发准予调查书ꎮ
２申请法院、检察院代为调查取证ꎮ
( «刑诉法» 第４３条ꎻ«保障律师权利规定» 第１８
条ꎻ«六机关规定» 第８条) 此权利属于亲自调查取证权的衍生权利ꎬ即因为辩护律师享有
调查取证权ꎮ因此ꎬ当其无法调取时ꎬ可申请法院、检察院帮助ꎮ
(１) 辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据ꎮ首先ꎬ案件移送审
查起诉后ꎬ可申请检察院代为收集调取( 捕诉部门)ꎮ检察院根据辩护律师的申请收集、
调取证据时ꎬ辩护律师可以在场ꎮ其次ꎬ人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材
料ꎬ必须由提供人签名ꎬ并加盖单位印章
ꎻ向个人收集、调取的书面证据材料ꎬ必须由提
供人签名
ꎮ
(２) 人民检察院、人民法院认为需要调查取证的ꎬ应当由人民检察院、人民法院收集、
调取证据ꎬ不得向律师签发准许调查决定书
ꎬ让律师收集、调取证据ꎮ
[注意] 如果是签发ꎬ可由律师本人调取ꎮ
３申请法院、检察院调取已收集但未移送的无罪、罪轻的证据ꎮ
[考点解读] 这一条的申请调取和上一条的申请调查取证是完全不同的知识点ꎮ上一条
是向有关单位或个人去收集调取证据ꎬ而这一条是针对公安、检察院自己已经收集到的无罪
和罪轻的证据
ꎮ且前两个权利专属于律师辩护人ꎬ而本权利为所有的辩护人都享有ꎬ即非律
师辩护人也享有ꎮ
３
６
向检察院申请调取公安机关(自侦部门)
收集的证据( «高检规则» 第５０条)
向法院申请调取公安机关和检察院收集到的证据
( «刑诉解释» 第５７条)
案件移送审查逮捕或者审查起诉后
ꎬ辩护人认为
在侦查期间公安机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪
或者罪轻的证据材料未提交ꎬ可申请检察院调取
辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间
监察机关、
公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者
罪轻的证据材料未随案移送
ꎬ申请人民法院调取的ꎬ
应当以书面形式提出ꎬ并提供相关线索或者材料
４申请的形式要求: 根据«刑诉解释» 第６１条的规定ꎬ本解释第５８条至第６０条(第
５８条为申请向被害人方收集证据、第５９条为申请法院收集调取证据、第６０条为申请法院调
取已收集但未移送的无罪、罪轻的证据) 规定的申请ꎬ应当以书面形式提出ꎬ并说明理由ꎬ
写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲ꎮ
五、侦查阶段律师的权利( «公安规定» 第４２条)
公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事下列执业活动: (１) 向公安机关了解犯
罪嫌疑人涉嫌的罪名
和案件有关情况ꎬ提出意见ꎻ(２) 与犯罪嫌疑人会见和通信
ꎬ向犯罪嫌
疑人了解案件有关情况ꎻ(３) 为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告
ꎻ(４) 为犯罪嫌
疑人申请变更
强制措施ꎮ
[注意] ( «六机关规定» 第６条)
(１) 辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解当时已查明的该罪的主要事实
ꎻ
(２) 侦查阶段无核实证据的权利(注意与下方阅卷权串联记忆)ꎬ自案件移送审查起诉
之日起
ꎬ辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人ꎬ可以向其核实有关证据ꎮ
六、其他权利( «刑诉法» 第９７条、第９９条)
１申请解除强制措施: 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申
请变更、解除强制措施ꎮ
２获得通知权ꎮ( «刑诉法» 第１６２条)
重大程序性决定的
ꎬ应当依法及时告知辩护律师: 移送起诉ꎬ退回补充侦查、改变管
辖、提起公诉的、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等ꎮ( «高检规则» 第４７条、«保障
律师权利规定» 第６条第２款)
[注意] 只要有大的程序变动ꎬ办案机关都应当主动告知辩护律师ꎮ
３庭审中的权利规定ꎮ( «保障律师权利规定» 第３１条、第３３条、第３５条、第３８条、
第３９条)
建议考生学到一审时再学习此知识点ꎮ第一轮学习时不用直接记忆ꎬ先理解一审的程序
再记忆ꎮ
(１) 与被告人交流: 法庭审理过程中ꎬ遇有被告人供述发生重大变化、拒绝辩护等重大
情形ꎬ经审判长许可ꎬ辩护律师可以与被告人进行交流
ꎮ
(２) 量刑意见: 辩护律师作无罪辩护
的ꎬ可以当庭
就量刑问题发表辩护意见ꎬ也可以庭
后
提交量刑辩护意见ꎮ
４
６
第二编 制度编第三章 辩护与代理
[注意] 一般刑事案件之辩护都是当庭发表辩护意见ꎬ但对于无罪辩护而言ꎬ多了一个
庭后发表意见ꎮ
(３) 查阅录音录像: 律师申请查阅
人民法院录制的庭审过程的录音录像的ꎬ人民法院应
当
准许ꎮ
４提出意见权ꎮ
此处为总结ꎬ建议考生复习完第一轮后ꎬ第二轮记忆背诵ꎮ
(１) 审查批准逮捕阶段: 人民检察院审查批准逮捕
ꎬ可以
听取辩护律师的意见ꎻ辩护律
师提出要求
的ꎬ应当
听取辩护律师的意见ꎮ对未成年人
审查批捕ꎬ必须听取
辩护人意见ꎮ
( «刑诉法» 第８８条、第２８０条)
(２) 侦查终结前: 在案件侦查终结前ꎬ辩护律师提出要求的ꎬ侦查机关应当听取
辩护律
师的意见ꎬ并记录在案ꎮ辩护律师提出书面意见的ꎬ应当附卷ꎮ( «刑诉法» 第１６１条)
(３) 审查起诉阶段: 人民检察院审查起诉ꎬ应当讯问
犯罪嫌疑人ꎬ听取
辩护人、被害人
及其诉讼代理人的意见ꎬ并记录在案ꎮ辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的ꎬ应
当附卷ꎮ( «刑诉法» 第１７３条)
(４) 最高人民法院复核死刑案件: 最高人民法院复核死刑案件ꎬ应当讯问
被告人ꎬ辩护
律师提出要求
的ꎬ应当
听取辩护律师的意见ꎮ( «刑诉法» 第２５１条)
５申诉、控告权ꎮ★( «刑诉法» 第４９条ꎻ«高检规则» 第５７条)
辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员
阻碍其依法行
使诉讼权利的ꎬ有权向同级或者上一级
人民检察院申诉或者控告ꎮ人民检察院对申诉或者控
告应当及时进行审查ꎬ对情况属实的ꎬ通知有关机关予以纠正ꎮ
[考点解读]
(１) 此条控告、申诉权是专门给辩护人、诉讼代理人
的ꎬ并不包括其他的诉讼参与人ꎮ
同时ꎬ这里的辩护人、诉讼代理人并没有作律师与非律师的区别ꎬ即所有的辩护人和诉讼代
理人都享有这一权利ꎮ
(２) 针对的对象是公、检、法三机关
工作人员的行为ꎮ
(３) 都是向检察院行使控告、申诉权ꎬ但是级别不限ꎬ即既可以向同级也可以向上
一级ꎮ
６人身保障权: 侦查机关依法对在诉讼活动中涉嫌犯罪的律师采取强制措施
后ꎬ应当
在４８小时
以内通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会
ꎮ( «保障律师权利规定» 第
４０条)
７携带律师助理: 律师担任辩护人、诉讼代理人ꎬ经人民法院准许ꎬ可以带一名
助理参
加庭审ꎮ律师助理参加庭审的ꎬ可以从事辅助工作ꎬ但不得发表辩护、代理意见
ꎮ( «刑诉解
释» 第６８条)
七、辩护人的义务
(一) 辩护人涉嫌犯罪
１义务内容: 辩护律师或者其他任何人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造
５
６
证据或者串供ꎬ不得威胁、引诱证人作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为ꎮ否
则ꎬ应当依法追究法律责任ꎮ( «刑诉法» 第４４条)
２违反义务的后果★: 辩护人违反规定涉嫌犯罪的ꎬ应当由办理辩护人所承办案件的侦
查机关以外
的侦查机关办理ꎻ应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级
侦查机关
指定其他侦查机关立案侦查ꎬ或者由上一级
侦查机关立案侦查ꎮ不得指定办理辩护
人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查ꎮ( «六机关规定» 第９条ꎻ«公安规定»
第５６条)
[注意] 检察院发现的ꎬ应当将涉嫌犯罪的线索或者证据材料移送有管辖权的机关依法
处理ꎮ
(二) 不负刑事责任之证据开示义务( «高检规则» 第５１条ꎻ«公安规定» 第５８条)
辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任
的精神病人
的证据ꎬ应当及时告知公安、检察院ꎬ以避免对不必要的案件进行侦查和审查起
诉ꎬ节约司法资源ꎮ
[注意] 这三种情形都是犯罪嫌疑人不需要承担任何刑事责任的情形ꎬ且此三种情形让
懂法的人一看便知其属于不负刑事责任的情形ꎬ不会产生实体上的争议ꎬ并不包含一些罪轻
的情节ꎮ
[真题链接] 【２０１６/ 卷二/ ２７/ 单选】根据«刑事诉讼法» 的规定ꎬ辩护律师收集到的下
列哪一证据应及时告知公安机关、检察院?①
Ａ强奸案中被害人系精神病人的证据
Ｂ故意伤害案中犯罪嫌疑人系正当防卫的证据
Ｃ投放危险物质案中犯罪嫌疑人案发时在外地出差的证据
Ｄ制造毒品案中犯罪嫌疑人犯罪时刚满１６周岁的证据
(三) 保密义务( «公安规定» 第５７条)
辩护律师对在执业活动中知悉的委托人或者其他人ꎬ准备或正在实施危害国家安全、公
共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的ꎬ应当及时告知司法机关ꎬ但公安司法机关应当
为辩护律师保密ꎮ
[注意] 只针对预备或者正在实施的犯罪方可告知ꎬ如果实施完毕则必须保密ꎮ
第三节 刑事代理
哪些人能委托辩护人、哪些人能委托诉讼代理人ꎬ一直是考生容易混淆的难点ꎮ其实考
６
６
①
«刑事诉讼法» 第４２条规定: “辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负
刑事责任的精神病人的证据ꎬ应当及时告知公安机关、检察院ꎮ” 即可知三种法定不需要承担刑事责任的情形ꎮ故
Ｃ项当选ꎮ
本题中存在一个陷阱ꎬ请考生务必仔细审题ꎮＡ选项中是被害人为精神病人ꎬ而不是犯罪嫌疑人ꎮ此种考法属于
语文式考法ꎬ常有出现ꎮ而Ｄ选项为“刚满１６周岁” 即已满而非未满ꎬ已满需要承担刑事责任ꎬ所以不需要告
知ꎮ考生解读刑诉法题的时候一定要细心谨慎ꎬ切勿掉入语言陷阱ꎮ
综上所述ꎬ本题答案为Ｃꎮ
第二编 制度编第三章 辩护与代理
生只需记住: 辩护权是防御权ꎬ用于防御控诉方定罪量刑的主张ꎮ所以只需抓住信心逻
辑———一旦有人对提出你定罪量刑的主张ꎬ你就可以委托辩护人ꎬ除此之外的主体ꎬ委托的
则是诉讼代理人ꎮ例如ꎬ公诉案件的被告人、自诉案件的被告人、出逃境外缺席判决的被告
人ꎬ均可以请辩护人ꎻ而被害人、自诉人、没收程序中的利害关系人ꎬ只能请诉讼代理人
(因为没收程序只解决涉案财产ꎬ不解决定罪量刑)ꎮ同时ꎬ强制医疗程序不涉及定罪量刑的
责任认定ꎬ因此被申请人委托的也只能是诉讼代理人ꎮ无须死记硬背ꎬ即可掌握这一知
识点ꎮ
一、刑事代理的含义和分类
(一) 含义
刑事诉讼中的代理是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属
、自诉
案件的自诉人及其法定代理人、附带民事
诉讼的当事人及其法定代理人
的委托ꎬ以被代理人
的名义
参加诉讼ꎬ由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动ꎮ
(二) 地位
诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼ꎬ超过授权范围进行诉讼活动所产生
的结果ꎬ除非得到被代理人的追认ꎬ否则被代理人不予承担
ꎮ
(三) 委托主体及分类
１公诉案件: 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属
ꎬ自审查起诉之日起
ꎬ有权
委托诉讼代理人ꎮ
２自诉案件: 自诉案件的自诉人及其法定代理人ꎬ有权随时委托诉讼代理人ꎮ
[注意]
(１) 自诉案件中自诉人的代理人ꎬ在诉讼中代表自诉人行使控诉职能
ꎮ
(２) 自诉案件反诉时如委托同一人ꎬ则会出现双重身份: 但是ꎬ当被告人对自诉人提起
反诉后ꎬ本诉的自诉人即成为反诉中的被告人ꎮ此时ꎬ本诉中自诉人委托的代理人ꎬ也可以
接受反诉被告人的委托担任其辩护人ꎬ即由行使控诉职能转变为兼行控诉与辩护职能ꎮ例
如ꎬ甲诉乙侵占ꎬ甲委托丙作诉讼代理人ꎻ若乙反诉甲ꎬ甲就会成为反诉中的被告人ꎬ此时
甲可以就被反诉的案件委托丙作为辩护人ꎬ丙使同时具有两种诉讼身份ꎮ
(３) 自诉案件的被告人提起反诉后ꎬ其原承担辩护职能的辩护人ꎬ也可以成为兼具控诉
与辩护职能的代理人及辩护人ꎮ反诉案件的代理人ꎬ一般都具有双重身份: 既是本诉被告人
的辩护人ꎬ又是反诉的诉讼代理人ꎮ因此ꎬ必须办理双重委托手续ꎬ明确代理权限ꎮ
３附带民事诉讼: 附带民事诉讼的当事人及其法定代理人ꎬ有权随时委托诉讼代理ꎮ
[注意]
(１) 律师在附带民事诉讼中的代理ꎬ实质上是民事诉讼代理ꎮ但附带民事诉讼代理人也
有特殊之处ꎬ例如ꎬ附带民事诉讼的代理人可能身兼数职ꎬ比如既担任被告人的辩护人ꎬ又
担任反诉中反诉人的代理人等ꎮ
(２) 关于近亲属委托诉讼代理人的问题: 公诉案件中ꎬ被害人的近亲属可以委托诉讼代理
人ꎻ而自诉案件中ꎬ自诉人的近亲属和附带民事诉讼当事人的近亲属无权委托诉讼代理人ꎮ
７
６
４没收违法所得程序ꎮ( «刑诉法» 第２９９条)
犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人
有权申请参加人民法院对人民检察院提
出的没收违法所得申请的审理程序ꎬ也可以委托诉讼代理人参加诉讼ꎮ
５强制医疗ꎮ( «刑诉法» 第３０４条ꎻ«刑诉解释» 第６３４条)
(１) 委托: 被申请人或者被告人可以委托诉讼代理人ꎮ
(２) 法律援助: 被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的ꎬ应当通知法律援助机构指
派律师担任其诉讼代理人
ꎬ为其提供法律帮助ꎮ
二、辩护人与诉讼代理人的区别★( «刑诉法» 第４６条、第４７条ꎻ«刑诉解释» 第
６２条~第６６条)
区别
辩护人
诉讼代理人
地位
独立的诉讼参与人
非独立的诉讼参与人
产生时间
１公诉案件:
(１) 律师辩护人被第一
次讯问或者采取强制措施之日起ꎻ(２)
非律师辩护人审查起诉之日起ꎮ
２自诉案件: 随时
１公诉案件: 审查起诉之日起ꎮ
２自诉案件: 随时
委托主体
１犯罪嫌疑人、被告人ꎮ
２在押的ꎬ为其监护人、近亲属
上述案件五种主体
诉讼职能
辩护职能
被害人、自诉人委托承担控诉职能
诉讼权利
１有权会见犯罪嫌疑人、被告人ꎮ
２未规定可会见被害人ꎬ但经过法、
检许可ꎬ以及被害人的同意ꎬ可向被害
人调查取证
根据«刑诉法» 和«刑诉解释» 的相关规
定ꎬ诉讼代理人享有以下权利ꎮ
１阅卷权: 律师担任诉讼代理人的ꎬ可以
查阅、摘抄、复制案卷材料ꎮ其他诉讼代
理人经人民法院许可ꎬ也可以查阅、摘抄、
复制案卷材料ꎮ
２调查取证权: 律师担任诉讼代理人ꎬ需
要收集、调取与本案有关的证据材料的ꎬ
参照适用本解释第５９条至第６１条(辩护
人的) 的规定ꎮ
３申诉、控告权: 诉讼代理人认为公安机
关、人民检察院、人民法院及其工作人员
阻碍其依法行使诉讼权利的ꎬ有权向同级
或者上一级人民检察院申诉或者控告
８
６
刑事证据
本章是历年刑事诉讼法考试的重点章节ꎬ不仅选择题考查占比最高ꎬ且经常出现主观
题ꎮ例如ꎬ２０２０年的主观题ꎬ除第一问考查管辖外ꎬ其余设问均针对证据展开ꎬ且考查
角度侧重实务应用ꎬ其中一问就涉及举证、质证的基本规则ꎮ值得注意的是ꎬ“非法证据
排除规则” 已作为大题考查过六次ꎮ由此可见ꎬ本章非常重要ꎬ望考生务必重视ꎮ
本章的特点为理论部分较多ꎬ且具体知识点规定较细ꎬ因此对于考生而言ꎬ尤其是非
法学专业的考生而言较为困难ꎮ笔者建议: 对于理论部分ꎬ应先理解透彻ꎬ再做到熟练运
用ꎻ对于证据种类等具体知识点ꎬ考生应先搭建整体知识框架ꎬ做到心中有数后再逐一突
破ꎬ攻克细碎的具体知识点ꎮ
９
６
第一节 刑事证据的概念和基本属性
一、概念
(一) 刑事证据的概念( «刑诉法» 第５０条)
１含义: 可以用于证明案件事实的材料ꎬ都是证据ꎮ
２证据裁判原则★———因为证据材料有真有假ꎬ所以要举证、质证ꎬ去伪存真ꎮ
证据裁判原则包括以下几个方面的内容ꎮ
(１) 认定案件事实必须依靠证据
ꎬ没有证据就不能认定案件事实ꎮ
(２) 用于认定案件事实的证据必须具有证据能力
ꎬ即具有证据资格ꎮ
(３) 用于定案的证据必须是在法庭上查证属实
的证据ꎬ除非法律另有规定ꎮ根据«刑诉
解释» 第７１条的规定ꎬ证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的ꎬ不得
作为定案的根据ꎮ
[注意] 证据是司法机关工作人员依法收集的材料ꎬ需通过这些材料推演案件事实ꎮ因
此ꎬ为了保证实体结果的公正性ꎬ对证据材料本身的要求非常高: 原则上ꎬ所有证据均须在
法庭审理活动中经过举证、质证ꎬ经法院审查确认没有问题ꎬ才能作为定案的根据ꎮ除非技
术侦查获取的证据ꎬ为保护特定人员人身安全确有必要的ꎬ可以进行庭外核实ꎬ但需注意:
此类证据仍须经过核实ꎬ只是核实程序在庭外进行ꎮ
(４) 综合全案证据必须达到法定的证明标准才能认定案件事实ꎮ
３具体内容: (１) 物证ꎻ(２) 书证ꎻ(３) 证人证言ꎻ(４) 被害人陈述ꎻ(５) 犯罪嫌疑
人、被告人供述和辩解ꎻ(６) 鉴定意见ꎻ(７) 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录ꎻ(８)
视听资料、电子数据ꎮ
０
７
第二编 制度编第四章 刑事证据
[注意] 对于刑事证据的概念ꎬ可以从三个方面理解: (１) 刑事证据本身是一种客观存
在的材料ꎻ(２) 刑事证据是证明案件真实情况的根据和认定案件事实的手段ꎻ(３) 刑事证据
必须符合法律规定的八种表现形式ꎮ
(二) 刑事证据的意义
刑事证据在刑事诉讼中具有重要作用ꎬ主要表现在以下几个方面ꎮ
１证据是进行刑事诉讼活动的依据ꎬ离开证据ꎬ整个刑事诉讼活动无法顺利进行ꎮ
[考点解读] 事实是过去发生的事实ꎬ时间过去再也不可以回溯ꎬ只能靠后来收集固定
的证据推演案件的事实ꎬ所以诉讼法上的事实往往称之为法律上的事实ꎮ
２证据是司法公正的基础ꎮ
３证据是证明犯罪事实的唯一手段ꎮ
４证据是促使犯罪嫌疑人、被告人认罪服法、接受改造的有力武器ꎮ
５证据是无罪的人不受刑事追究的保障ꎮ
６证据是进行社会主义法制教育的工具ꎮ
二、基本属性
考生需注意ꎬ控辩双方质证主要质证据的三性ꎬ即是否符合客观性、关联性、合法性ꎬ
尤其是收集证据的主体、程序是否合法ꎮ不符合三性ꎬ通常不得作为定案的根据ꎮ
客观性
概念
客观性是指证据必须是客观存在的事实ꎬ不以人的主观意志为转移ꎬ任何
主观想象、猜测、假设等都不能成为刑事诉讼中的证据ꎮ
例如ꎬ２０１８年的真题ꎬ在一起故意杀人案中ꎬ饭店的服务员赵二陈述是他
和犯罪嫌疑人将被害人运上汽车的ꎬ当时人还活着ꎬ他觉得如果救助及时ꎬ
被害人应该可以存活ꎮ此证言后半句即带有主观猜测ꎬ违反客观性要求ꎬ
不可采用
性质
客观性是刑事证据的首要属性和最本质
的特征
程序及言
词证据的
特殊性
１虽然证据要经过公安司法人员、当事人及其辩护人、诉讼代理人的收
集ꎬ含有收集主体的主观因素ꎬ但公安司法人员、当事人及其辩护人、诉
讼代理人的主观因素不能歪曲客观
ꎬ不能因此而改变证据客观性的本质
属性ꎮ
２犯罪嫌疑人供述与辩解、被害人陈述和证人证言等言词证据虽然含有人
的主观因素ꎬ是客观与主观的统一ꎬ但不能因此改变证据客观性的本质
属性ꎮ
[注意] 证人的猜测性、评论性、推断性的证言ꎬ不得作为证据使用ꎬ但
根据一般生活经验判断符合事实的除外
关联性★
概念
关联性也称为相关性ꎬ是指证据必须与案件事实有客观联系ꎬ对证明刑事
案件事实具有某种实际意义ꎻ反之ꎬ与本案无关的事实或材料ꎬ都不能成
为刑事证据
１
７
续表
关联性★
内容
证据与案件事实相关联的形式多种多样
ꎬ首先最常见的是因果联系ꎬ即证
据事实是犯罪的原因或结果的事实ꎻ其次是与犯罪相关的空间、时间、条
件、方法、手段的事实
层次★
证据的关联性有两个层次ꎬ第一层次
是证据材料与案件事实是否有关联
以
及这种关联是否具有特定性ꎬ这是判断其是否具有证据资格
的重要标准ꎻ
第二层次
是这种联系的紧密以及强弱程度
ꎬ这是判断该证据证明力大小
的
重要标准ꎮ
[注意] 根据证据关联性原理ꎬ品格证据、前科、类似行为不能作为定罪
证据使用ꎬ特定的诉讼行为(如曾经认罪后又撤回ꎬ不能作为不利于被告
人的证据采纳)、特定的事实行为(如事件发生后积极救助不等于其实施
了加害行为) 和被害人的过去行为(如强奸案件中被害人曾经的性经历)
等都不具有关联性
合法性
概念
合法性是指对证据必须依法加以收集和运用ꎮ
内容
１收集、运用证据的主体
要合法ꎮ
２证据的提供、收集和审查ꎬ必须符合法定的程序
要求ꎮ
３证据的形式
应当合法ꎬ即作为证明案件事实的证据材料形式上必须符合
法律要求ꎬ证据提出的形式也应当符合法律的要求ꎮ警犬嗅觉、测谎结论
等不属于法定八个证据种类ꎬ不能作为证据使用ꎮ
４证据必须经法定程序出示和查证
ꎬ未经法庭查证属实的材料ꎬ均不得作
为定案的根据
三者关系
１综上所述ꎬ刑事证据具有客观性、关联性和合法性三个基本属性ꎬ三者是互相联系、
缺一不可的ꎮ
２客观性和关联性涉及的是刑事证据的内容ꎬ合法性涉及的是刑事证据的形式ꎮ
３刑事证据的客观性、关联性需要通过诉讼程序来审查和检验ꎬ而刑事证据的合法性是
刑事证据客观性和关联性的法律保证ꎮ
４客观性、关联性和合法性表明了刑事证据内容和形式的统一
[真题链接] 【２０２０年】请简要叙述检察院质证的规则ꎮ①
三、刑事证据制度的基本原则———自由心证原则
１含义: 自由心证原则是指证据的取舍、证据的证明力大小以及对案件事实的认定规则
等ꎬ法律不预先加以明确规定
ꎬ而由裁判主体按照自己的良心、理性形成内心确信
ꎬ以此作
为对案件事实认定的一项证据原则ꎮ
[注意] 它是只适用于最终裁判阶段
的原则ꎬ不适用于侦查及审查起诉阶段ꎮ
２
７
①
所谓质证ꎬ主要是对对方提出来的证据提出合理怀疑ꎬ按照证据裁判原则的要求ꎬ所有用来定案的证据必须经过
当庭查证属实ꎬ有问题的证据是不能用来定案的ꎬ否则会造成冤假错案ꎮ而检察院的质证主要就是质证据的三性ꎬ
即其是否符合客观性、关联性、合法性的要求ꎮ如果其不符合三性的要求ꎬ就不得作为定案的根据ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
２内容: 通常认为ꎬ自由心证原则包含两方面的内容ꎮ
(１) 自由判断: 是指除法律另有规定的以外ꎬ证据及其证明力由法官自由判断ꎬ法律不
做预先规定ꎮ法官判断证据证明力时ꎬ不受外部的任何影响或法律上关于证据证明力的约
束ꎮ但自由心证原则不是让法官依照个人情感及认识去自由擅断ꎬ法官应当在适用各种证据
规则并慎重考虑庭审证据调查与辩论的全部过程的基础上ꎬ依据自由心证原则对案件事实作
出判断
ꎮ
(２) 内心确信: 是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念ꎬ并且应达到深信不疑的
程度ꎬ由此判定事实ꎮ内心确信禁止法官根据似是而非、尚有疑虑的主观感受判定事实ꎮ
３我国对自由心证原则一直存有较大争议ꎮ近年来ꎬ国内逐步认识到自由心证原则有其
合理之处ꎮ
第二节 刑事证据的种类★
一、物证、书证
(一) 物证
１概念ꎮ
(１) 物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹
ꎮ
(２) 物品是指与案件事实有联系的客观实在物
ꎬ包括物品类的物证ꎬ如作案工具、赃款
赃物等ꎬ也包括生物样本类的物证ꎻ痕迹是指物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产
生的轨迹ꎬ如脚印、指纹等ꎮ
２特点ꎮ
(１) 物证是以其外部特征、物品属性、存在状况
等来发挥证明作用的ꎬ因此具有较强的
客观性、稳定性ꎮ
(２) 物证所包含的信息内容通常只能反映案件中的某些片段或个别情节ꎬ因此通常只能
作为间接证据
ꎮ
３收集程序ꎮ
(１) 收集物证主要通过勘验、检查、搜查、扣押等方法来进行ꎮ
(２) 收集和调取的物证应当是原物ꎮ( «刑诉解释» 第８２条、第８３条)
(３) 物证的照片、录像、复制品的审查: ①不能反映原物的外形和特征的ꎬ不得作为定
案的根据ꎻ②物证的照片、录像、复制品ꎬ经与原物核对无误、经鉴定或者以其他方式确认
真实的
ꎬ可以作为定案的根据ꎮ
(４) 案件中的物证能附卷的都应当附卷保存ꎮ移送案件时ꎬ应将物证随同案卷一并
移送ꎮ
(二) 书证
１概念ꎮ
(１) 书证是指以记载的内容和反映的思想
来证明案件真实情况的书面材料或其他物质
材料ꎮ
３
７
(２) 书证的表现形式和制作方法多种多样ꎬ不限于“书写的文字材料”ꎮ
[考点解读] 书证载体的材料ꎬ既可以是纸张ꎬ也可以是布匹、绸缎以及竹片、木板ꎬ
甚至可能直接写在地上或者墙壁上ꎻ书写的方法ꎬ既可以用手写ꎬ也可用刀刻、印刷、剪
贴、拼接、复印等方法ꎻ至于书证内容的表达ꎬ不限于用文字ꎬ也可用图形和符号来表示ꎮ
总之ꎬ凡是以记载的内容和表达的思想来证明案件事实的一切物品ꎬ都属于书证ꎮ
例如张三把小白给杀死了ꎬ小白临死前在墙壁上写下“张三杀我” 四个大字ꎬ如果通过
“张三” 二字查到张三ꎬ则此为书证ꎬ此书证的载体就是墙壁ꎮ
(３) 书证都有明确的意思表示ꎬ一经收集并查证属实ꎬ就可以比较直观地证明案件中的
一定事实ꎬ因而具有较强的证明力ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ有些书证可以直接证明案件的性质、作案动机和目的ꎻ可以鉴别其
他证据的真伪ꎻ可以揭穿犯罪分子的狡辩和虚假的陈述ꎻ在贪污等经济犯罪案件中ꎬ书证是
不可缺少的证据
ꎮ
２特点ꎮ★
(１) 书证必须以一定的物质材料为载体ꎬ属于实物证据范围ꎬ客观性较强ꎮ
(２) 该项材料所记载的内容或者所表达的思想ꎬ必须与待证明的案件事实有关联ꎬ能够
被用来证明案件事实ꎮ
(３) 并非一切记载有思想内容的文字材料都是书证ꎮ
[注意] 需注意书证与别的证据种类的区分ꎮ
(１) 与物证之竞合: 关键看其以哪一部分证明案件的事实ꎬ如果是以物品本身的存在则
为物证ꎬ如果以其内容则为书证ꎮ例如ꎬ盗窃的图书、录像带等所记载的内容与盗窃案件无
关ꎬ它们便只是物证而不是书证ꎮ但如果在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中ꎬ所缴获的图
书、录像带等因所记载的内容(系淫秽内容) 与该案有关ꎬ因而属于书证ꎮ
(２) 与被害人陈述、证人证言、口供之区分: 张三杀小白时ꎬ小白如果没死ꎬ但是无法
言语ꎬ侦查人员在询问时ꎬ被害人自己在纸上写下“张三杀我” 则为被害人陈述ꎻ证人亲笔
书写的书面证词ꎬ并不改变其证人证言的属性ꎬ不能判断为书证ꎮ区分的关键是这两类言词
证据必须是被害人与证人在侦查的过程中自己向公安司法机关的人员陈述ꎬ陈述的方式包括
口头也包括书面方式ꎮ所以区分的关键还是要看证据的来源、产生的方式ꎮ
(３) 与勘验笔录之区分: 勘验是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘
查、检验后所作的记录ꎮ勘验笔录的形式包括文字记载、绘制的图样、照片、复制的模型材
料和录像等ꎮ勘验笔录就其内容可分为现场勘验笔录、物体勘验笔录、尸体勘验笔录等ꎮ勘
验笔录是一种书面形式的证据材料ꎬ但它在形成时间、制作主体以及内容等方面都有别于书
证ꎮ从勘验笔录的内容看ꎬ记载的多是物证材料ꎬ但它并不是物证材料(如血迹、毛发) 本
身ꎬ而是保全这些证据的方法ꎮ
(４) 与电子数据之区分: 电子数据一定是电子化的方式记载、传输、并通过其内容和思
想证明案件的事实ꎬ与书证最大的区别就是其没有客观的载体ꎬ但是书证有ꎬ用比较通俗的
方式来记忆就是电子数据看的见摸不着ꎬ而书证看得见也摸得着ꎮ同时注意电子数据存储在
原始的存储介质中ꎬ其与存储介质本身可以分离ꎬ但是书证与其载体是不可以分离的ꎮ
４
７
第二编 制度编第四章 刑事证据
３收集程序: 书证的收集程序与物证基本相同ꎮ( «刑诉解释» 第８４条)
公安司法人员收集、调取的书证应当是原件ꎮ只有在取得原件确有困难时ꎬ才可以使用
副本或者复制件
ꎮ书证的副本、复制件ꎬ真实性能确认的ꎬ可以作为证据使用ꎮ如有更改不
能作出合理解释的ꎬ不能作为证据使用ꎮ
(三) 物证、书证的审查认定
最高院的司法解释对每一种证据种类都用了专门的篇幅规定其审查认定的方法和结论ꎮ
审查后的结论分为两种: 一种是不得作为定案根据的情形ꎬ另一种是可以补正和合理解释的
情形ꎮ考生需要重点记忆不得作为定案根据的情形ꎮ
不能作为定案
根据的情形★
( «刑诉解释»
第８６条)
在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证ꎬ未附笔录或者清单ꎬ不能证
明物证、书证来源的ꎬ不得作为定案的根据ꎮ
[考点解读] 物证、书证非常重要ꎬ具有不可替代性ꎮ在所有证据种类中审查与认
定的标准最低ꎬ对任何一个环节出现的问题都可以补正、合理解释ꎮ因此需要补正、
合理解释的具体情形不需要记忆ꎮ
[注意] 未附笔录或清单本身可以补正、合理解释ꎬ但请注意只要明确说明来源出
现问题的ꎬ一律不得作为定案根据ꎬ不可补正、合理解释
可经过合理
补正的情形
( «刑诉解释»
第８６条)
１收集物证、书证不符合法定程序
ꎬ可能严重影响司法公正的ꎬ应当予以补正或者
作出合理解释ꎻ不能补正或者作出合理解释的ꎬ对该证据应当予以排除ꎮ
２物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵ꎬ经补正或者作出合理解释的ꎬ可以采
用: ①勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、
见证人签名
ꎬ或者对物品
的名称、特征、数量、质量等注明不详
的ꎻ②物证的照片、
录像、复制品ꎬ书证的副本、复制件未注明与原件核对无异
ꎬ无复制时间
ꎬ或者无
被收集、调取人签名、盖章
的ꎻ③物证的照片、录像、复制品ꎬ书证的副本、复制
件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明
ꎬ或者说明中无签名
的ꎻ
④有其他瑕疵的ꎮ
[注意] 对物证、书证的来源、收集程序有疑问ꎬ不能作出合理解释的ꎬ该物证、
书证不得作为定案的根据ꎮ
３关键物证应提未提应检未检可补正、合理解释ꎮ★( «刑诉解释» 第８５条)
对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹
等生
物样本、痕迹和物品ꎬ应当提取而没有提取ꎬ应当鉴定而没有鉴定ꎬ应当移送鉴定
意见而没有移送
ꎬ导致案件事实存疑的ꎬ人民法院应当通知
人民检察院依法补充收
集、调取、移送证据ꎮ
[注意] 应该提取而未提取、应该检验而未检验的ꎬ依然可以补正、合理解释ꎮ因
为在刑事案件中ꎬ物证、书证极为重要ꎬ且具有不可替代性ꎮ此处考生应注意ꎬ侦
查机关的错误由检察院补正及合理解释ꎬ因为检察院在审查起诉时应当发现而没有
发现ꎬ存在一定的过错ꎬ且公诉案件的举证责任本就由检察院承担
[注意] 隐蔽性较强证据的适用( «刑诉解释» 第１４１条): 根据被告人的供述、指认提
取到了隐蔽性很强的物证、书证ꎬ且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印
证
ꎬ并排除串供、逼供、诱供等可能性的
ꎬ可以认定被告人有罪ꎮ
５
７
[注意] 说明我国也部分地
排除了“毒树之果”ꎬ即通过串供、逼供、诱供的方式获得的
物证、书证ꎬ应该排除ꎬ不得用来认定被告人有罪ꎮ
二、证人证言
(一) 概念
证人证言是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述ꎮ其了解事实的途
径主要为看到、听到ꎮ
(二) 收集程序
１询问证人ꎬ应当首先告知他应当如实提供证言ꎬ如有意作伪证或者隐匿罪证要负法律
责任ꎮ
２严禁对证人采用拘留、刑讯、威胁、引诱、欺骗
等非法方法收集证言ꎬ也不得诱导证
人提供证言ꎮ
(三) 证人的资格★( «刑诉法» 第６２条ꎻ«刑诉解释» 第８８条)
１生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人
ꎬ不能作为证人ꎮ
２处于明显醉酒、中毒或者麻醉
等状态ꎬ不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证
言ꎬ不得作为证据使用ꎮ
[考点解读]
(１) 虽然生理上、精神上有缺陷或者年幼
ꎬ但能够辨别是非并将自己所了解的案件情况
准确表达出来
ꎬ如盲人讲述所听到的情况ꎬ聋哑人描述所看到的情况等ꎬ依法都可以作为证
人提供证言
ꎮ公安司法机关对于证人能否辨别是非、能否正确表达ꎬ必要时可以进行审查或
者鉴定ꎮ
(２) 单位不能作为证人
ꎬ因为其眼不能看、耳不能听ꎮ考生需注意与民事诉讼区分ꎬ民
事诉讼上单位可以作为证人ꎮ
(３) 证人不可替代具有优先性
ꎮ当诉讼中的证人身份形成以后ꎬ由于证人的不可替代
性ꎬ他们不能在诉讼中担任侦查、检察、审判人员及鉴定人、翻译人员等ꎬ在前述身份和证
人的身份做选择时ꎬ优先选择证人ꎮ
(４) 见证人不是证人
ꎮ见证人是指根据刑诉法的规定ꎬ应办案人员要求对诉讼中的一些
基本法律行为进行见证的人ꎮ例如ꎬ对勘验、检查、搜查、扣押物证书证的诉讼程序行为是
否合法所进行的见证ꎮ
(５) 证人与见证人的区别: ①证人产生于案件发生过程中ꎬ而见证人产生于案件发生后
的诉讼程序中ꎻ②见证人证明的是程序是否合法ꎬ证人证明的是案件的实体问题ꎻ③证人属
于诉讼参与人ꎬ而见证人不属于
ꎻ④证人不适用回避ꎬ可以与案件有利害关系ꎬ而见证人一
般不可以ꎮ
(四) 证人出庭作证★———采取以鼓励作为原则ꎬ强制作为例外
证人出庭作证ꎬ更有助于查明证人证言的真实性ꎮ因此ꎬ我国在制度层面采取了鼓励证
人出庭作证及为其提供出庭费用补助的举措ꎻ对于特别重要的证人ꎬ则会依法采取强制出庭
的措施ꎮ
６
７
第二编 制度编第四章 刑事证据
１鼓励手段之证人保护ꎮ( «刑诉法» 第６４条ꎻ«高检规则» 第７９条)
对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等
案件ꎬ证
人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证ꎬ本人或者其近亲属的人身安全面临危险的ꎬ人民法
院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施: (１) 不公开真实姓名、住
址和工作单位等个人信息
ꎻ(２) 采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施
ꎻ(３) 禁止特定
的人员接触
证人、鉴定人、被害人及其近亲属ꎻ
(４) 对人身和住宅采取专门性保护措施
ꎻ
(５) 其他必要的保护措施ꎮ
[考点解读]
(１) 这里的犯罪包括但不限于危、恐、黑、毒四种ꎮ
(２) 保护的对象既包括证人ꎬ也包括鉴定人、被害人ꎬ并且既包括他们本人也包括他们
的近亲属ꎮ
(３) 保护的主体为公、检、法三机关ꎬ他们都有义务ꎬ证人、鉴定人、被害人或者其近
亲属也可以申请保护ꎮ公安机关的保护手段多了两种: ①将被保护人带到安全场所保护ꎻ②
变更被保护人的住所和姓名ꎮ
( «公安规定» 第７５条)
２鼓励手段之证人补助ꎮ( «刑诉法» 第６５条)
证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐
等费用ꎬ应当
给予补助ꎮ证人作证的补
助列入司法机关业务经费ꎬ由同级政府财政予以保障ꎮ有工作单位的证人作证ꎬ所在单位不
得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇ꎮ
[注意] 在哪个机关作证就由哪个机关先将补助的钱交给证人ꎬ最后由同级政府财政
负担ꎮ
(１) 证人在人民检察院侦查、审查起诉阶段因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐
等费用ꎬ人民检察院应当给予补助ꎮ( «高检规则» 第８０条)
(２) 证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用ꎬ应当给予补助ꎮ证人作证
的补助列入公安机关业务经费ꎮ( «公安规定» 第７７条)
３强制证人作证ꎮ
(１) 强制出庭作证的条件(«刑诉法» 第１９２条、第１９３条): ①公诉人、当事人或者辩
护人、诉讼代理人对证人证言有异议
ꎻ②且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响
ꎻ③人民
法院认为
证人有必要
出庭作证的ꎮ
[考点解读] 我国通常鼓励证人出庭作证ꎮ但是ꎬ只要同时符合上述三个条件ꎬ则产生
了必须出庭作证的义务ꎻ如果没有正当理由不出庭ꎬ会被强制或者处以司法拘留ꎮ
(２) 强制出庭作证的规则: 经人民法院通知ꎬ证人没有正当理由不出庭作证的ꎬ人民法
院可以强制
其到庭ꎬ但是被告人的配偶、父母、子女除外ꎮ
[考点解读] 不具有期待可能性ꎬ无法期待父母证明孩子有罪、无法期待孩子证明父母
有罪ꎬ也符合中国传统规则“亲亲得相首匿”ꎮ
(３) 证人违反义务的后果
ꎮ
①证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的ꎬ予以训诫
ꎬ情节严重的ꎬ经院长
批准ꎬ处以１０日以下的拘留
ꎮ被处罚人对拘留决定不服的ꎬ可以向上一级人民法院申请复
７
７
议
ꎮ复议期间不停止执行ꎮ
[考点解读] 此处只有训诫和拘留ꎬ且拘留是司法拘留而非刑事拘留ꎻ训诫是审判长决
定的ꎬ而拘留是院长决定的ꎮ
②经人民法院通知ꎬ证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证ꎬ法庭对其证言的
真实性无法确认的ꎬ则该证人证言不得作为定案的根据ꎮ( «刑诉解释» 第９１条)
[考点解读] 即并非证人不出庭ꎬ其证人证言一定不能适用ꎬ主要看其是否有其他证据
加以印证ꎮ
(五) 证人反复( «刑诉解释» 第９１条)
证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾ꎬ证人能够作出合理解释ꎬ并有相关证据印证
的
ꎬ应当采信其庭审证言ꎻ不能作出合理解释ꎬ而其庭前证言有相关证据印证的ꎬ可以采信
其庭前证言ꎮ
[考点解读] 当前后的证言出现矛盾时ꎬ能否采信主要看是否有证据相印证ꎮ
(六) 证人证言的审查与认定( «刑诉解释» 第８９条、第９０条)
１不得作为定案的根据的情形★: (１) 询问证人没有个别
进行的ꎻ(２) 书面证言没有经
证人核对确认
的ꎻ(３) 询问聋、哑人ꎬ应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的
ꎻ(４) 询
问不通晓当地通用语言、文字的证人ꎬ应当提供翻译人员而未提供的
ꎮ
[考点解读]
(１) 不得作为定案根据主要是指证人证言的真实性出了问题ꎬ未个别进行主要是指两个
以上的证人陈述容易相互影响ꎻ书面证言未经核对确认主要是指证人证言是否有遗漏或错误
无法判断ꎮ
(２) 第３项和第４项可合并记忆为“缺翻译”ꎬ一个为缺肢体的翻译ꎬ另一个为缺语言
的翻译ꎮ
２可经过补正的情形: 证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵ꎬ经补正或者作出合理解
释的ꎬ可以采用ꎻ否则不得作为定案的根据: (１) 询问笔录没有填写询问人、记录人、法定
代理人姓名以及询问的起止时间、地点的ꎻ(２) 询问地点不符合规定
的ꎻ(３) 询问笔录没有
记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的ꎻ(４) 询问笔录反映出在同一时段ꎬ同一询
问人员询问不同证人的
ꎻ(５) 询问未成年人ꎬ其法定代理人或者合适成年人不在场的ꎮ
[考点解读] 在可以补正的情形中一定要注意第２项和第４项ꎬ这两项属于明显违反法
律的规定却依然可以补正和合理解释的ꎬ考生可重点记忆ꎮ第５项为２０２１年新增的法律规
定ꎬ发问未成年证人时ꎬ应当由合适的成年人陪同ꎮ如果没有ꎬ也是可以补正及合理解释ꎮ
一定要对比供述的结果来看ꎬ因为如果是讯问未成年犯罪嫌疑人或被告人ꎬ无人陪同是不得
作为定案的根据的ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ４２/ 单选】关于证人证言的收集程序和方式存在瑕疵ꎬ经补正
或者作出合理解释后ꎬ可以作为证据使用的情形ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ询问证人时没有个别进行的
８
７
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
Ｂ询问笔录反映出在同一时间内ꎬ同一询问人员询问不同证人的
Ｃ询问聋哑人时应当提供翻译而未提供的
Ｄ没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的
三、被害人陈述
(一) 概念
１被害人陈述是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所
作的陈述ꎮ
２被害人往往是合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人ꎬ其身份是由犯罪行为决定的ꎬ具
有不可替代性ꎮ被害人既可以是自然人ꎬ也可以是法人ꎮ
(二) 被害人陈述审查与认定
同证人证言的审查与认定ꎮ
四、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
(一) 概念
犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解ꎬ是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦
查、检察和审判人员所作的陈述ꎬ通常称为口供ꎮ它的内容主要包括犯罪嫌疑人、被告人承
认自己有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解
ꎮ
(二) 特点及认定
１翻供时的认定———庭前与庭审中不一致ꎬ看哪阶段有证据加以印证则采信哪个阶段ꎮ
( «刑诉解释» 第９６条)
(１) 被告人庭审中翻供ꎬ但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾ꎬ而其庭
前供述与其他证据相互印证的ꎬ可以采信其庭前供述
ꎮ
(２) 被告人庭前供述和辩解存在反复ꎬ但庭审中供认ꎬ且与其他证据相互印证的ꎬ可以
采信其庭审供述ꎻ被告人庭前供述和辩解存在反复ꎬ庭审中不供认ꎬ且无其他证据与庭前供
述印证的ꎬ不得采信其庭前供述
ꎮ
２共犯口供的性质★———参与即为口供、未参与即为证言ꎮ
同案犯罪嫌疑人、被告人检举其他共犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
的内容ꎬ不是证人证言ꎮ因为共犯是指二人以上共同故意犯罪ꎬ共犯相互之间就共同犯罪的
情况相互检举ꎬ与个人的罪责有关ꎮ而单个犯罪嫌疑人、被告人检举他人的犯罪事实ꎬ或同
案犯罪嫌疑人、被告人对非共犯的检举ꎬ则与自己的罪责无关ꎬ应属于证人证言ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ张三和小白实施盗窃ꎬ小白还单独实施了强奸ꎮ如果张三说盗窃是
小白策划的ꎬ则对于小白而言属于口供ꎻ如果张三还陈述小白的强奸事实ꎬ则属于证人
证言ꎮ
(三) 审查判断★
１基本原则ꎮ( «刑诉法» 第５５条)
(１) 重证据、重调查研究ꎬ不轻信口供ꎮ
９
７
(２) 在收集口供中要严禁刑讯逼供ꎬ禁止以威胁、引诱、欺骗等非法方法提取口供ꎮ
(３) 光有口供不可定案、无口供可定案
ꎮ
２具体审查处理ꎮ( «刑诉解释» 第９４条、第９５条)
(１) 不得作为定案的根据的情形: ①讯问笔录没有经被告人核对确认
的ꎻ②讯问聋、哑
人ꎬ应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的
ꎻ③讯问不通晓当地通用语言、文字的被告
人ꎬ应当提供翻译人员未提供的
ꎻ④讯问未成年人ꎬ其法定代理人或者合适成年人不在
场的ꎮ
(２) 需经过补正的情形: ①讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等
有误或者存在矛盾
的ꎻ②讯问人没有签名
的ꎻ③首次讯问笔录没有
记录告知
被讯问人相关权
利和法律规定的ꎮ
[考点解读] 如果询问未成年证人、被害人ꎬ属于可以补正、合理解释的情形ꎻ但是如
果是讯问未成年被告人ꎬ且无法定代理人ꎬ则不得作为定案根据ꎮ
五、鉴定意见
(一) 概念
１鉴定意见是指公安司法机关
为了解决案件中某些专门性问题ꎬ指派或聘请
具有这方面
专门知识和技能的人进行鉴定后所作的书面意见ꎮ
[注意] 鉴定意见必须是专门的鉴定机构中具有专门鉴定资格的鉴定人才能作ꎬ其他没
有专门鉴定资格的主体给出的结论有可能是检验报告ꎮ
２常见的有法医学鉴定、司法精神病学鉴定、书法笔迹鉴定、痕迹鉴定等ꎮ
(二) 特点★
１内容: 仅限于解决案件所涉及的科学技术
问题ꎬ而不是就法律问题提供意见ꎮ例如ꎬ
故意杀人案中鉴定人只需确定死亡的时间及死亡的原因ꎬ不需要确定是谁杀的人、是否要判
处死刑
ꎮ
２主体特定: 必须是公安司法机关指派或者聘请的人ꎬ即不可以由当事人自己聘请鉴
定人
ꎮ
３鉴定意见分类★: 分为肯定性意见和倾向性意见两种ꎮ实践中ꎬ大多数的鉴定意见都
是对鉴定问题提出肯定性结论意见ꎬ有时因为材料不充分或鉴定条件不能满足等原因ꎬ鉴定
人只能提出倾向性意见而不能作出肯定性结论ꎮ后者不是严格意义上的鉴定意见ꎬ不能作为
定案的根据使用ꎬ只能供办案人员参考
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ对墙壁上的“张三杀我” 的笔迹鉴定后ꎬ鉴定人倾向认为此笔记为
小白留下的ꎬ血迹的鉴定结论为不排除有被害人的血迹ꎬ都不得作为定案的根据ꎮ
(三) 鉴定意见的运用★
１形式要求: 鉴定意见的形式必须是书面的«鉴定书»ꎬ由鉴定人本人签名并加盖单位
公章
ꎮ
２出庭要求ꎮ( «刑诉法» 第１９２条)
(１) 鉴定意见必须当庭宣读ꎬ鉴定人一般应当出庭ꎬ对鉴定过程和内容、结论作出说
０
８
第二编 制度编第四章 刑事证据
明ꎬ接受质证ꎮ
(２) 符合两个条件即需出庭: 第一ꎬ公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意
见有异议
ꎻ第二ꎬ人民法院认为鉴定人有必要
出庭的ꎮ
３不出庭的后果ꎮ★( «刑诉解释» 第９９条)
(１) 无正当理由: ①经人民法院通知ꎬ鉴定人拒不出庭作证的ꎬ鉴定意见不得作为定案
的根据
ꎻ②对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人ꎬ人民法院应当通报司法行政机关或者有
关部门ꎮ
[注意]
(１) 鉴定人只要无正当理由不出庭ꎬ鉴定意见不得作为定案根据ꎬ此条需与证人证言
区分ꎮ
(２) 法院一定不可以直接处罚鉴定人ꎬ要想处罚须通报给相应的司法机关ꎮ
(２) 有正当理由: 鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由
无法出庭的ꎬ人民法
院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定
ꎮ
[考点解读] 当鉴定人有正当理由时ꎬ法院有两种处理方式: 一是延期审理ꎻ二是重新
鉴定ꎮ
(四) 鉴定意见和证人证言的区别
１性质不同
: 鉴定意见是一种意见证据ꎬ是鉴定人根据自己的知识和技能对专门性事实
问题进行判断后形成的意见ꎻ证人证言是证人就自己亲身感知的案件事实所作的如实供述ꎬ
不能加入自己的意见判断ꎮ两者的区别即判断时是否加入主观的经验ꎮ
２形成时间不同
: 鉴定意见是案发后由公安司法机关根据办案需要指派或聘请鉴定人进
行的ꎻ证人对案件的感知则是在案件发生过程中形成的ꎮ两者的区别即鉴定意见形成于诉讼
中而证人证言形成于案件发生过程之中ꎬ只不过在诉讼中加以固定ꎮ
３是否具有不可替代性不同
ꎬ证人证言不可替代ꎬ即使证人与案件有利害关系ꎬ证人证
言仍然可以作为证据使用ꎻ如果鉴定人与案件有利害关系ꎬ则应当回避ꎬ因此鉴定意见具有
可替代性ꎮ
(五) 鉴定意见的审查与认定★( «刑诉解释» 第９８条)
[注意] 虽然本规定非常重要ꎬ但考生只需掌握核心要点: 鉴定意见的审查标准最高ꎮ
鉴定意见的专业性极强ꎬ一般主体难以理解其鉴定过程ꎬ且其对案件定案具有非常重要的作
用ꎬ因此ꎬ任何一个环节违反相关规定ꎬ该鉴定意见即不得作为定案根据ꎮ
鉴定意见具有下列情形之一的ꎬ不得作为定案的根据: (１) 鉴定机构不具备法定资质ꎬ
或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的ꎻ(２) 鉴定人不具备法定资质ꎬ不具有
相关专业技术或者职称ꎬ或者违反回避规定的ꎻ(３) 送检材料、样本来源不明ꎬ或者因污染
不具备鉴定条件的ꎻ(４) 鉴定对象与送检材料、样本不一致的ꎻ(５) 鉴定程序违反规定的ꎻ
(６) 鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的ꎻ(７) 鉴定文书缺少签名、盖章的
ꎻ(８)
鉴定意见与案件待证事实没有关联的ꎻ(９) 违反有关规定的其他情形ꎮ
(六) 报告★( «刑诉解释» 第１００条)
１检验报告也具有专业性ꎬ但出具报告的人没有鉴定的资质ꎬ可以理解为“为了弥补鉴
１
８
定意见的不足” 而存在的一种材料ꎮ
(１) 因无鉴定机构ꎬ或者根据法律、司法解释的规定ꎬ指派、聘请有专门知识的人就案
件的专门性问题出具的报告ꎬ可以作为证据使用ꎮ
(２) 对前款规定的报告的审查与认定ꎬ参照适用本节的有关规定ꎮ
(３) 经人民法院通知ꎬ出具报告的人拒不出庭作证的ꎬ有关报告不得作为定案的根据
ꎮ
[注意] ２０２０年主观题考查时ꎬ要求考生判断有关机关对于网络犯罪中的游戏币所作的
价格认定属于何种证据形式ꎬ应当如何审查认定ꎬ考生要抓住的核心是非鉴定人作出因而非
鉴定意见ꎬ因为鉴定意见只能是具有鉴定资质的鉴定人作出ꎬ鉴定意见属于八个证据种类之
一ꎬ而检验报告并非法定的证据种类但是又具有一定的专业性有参考价值ꎬ因而只能认定为
检验报告ꎮ根据随后修改公布的新的刑诉法解释来看ꎬ其可以作为定案的根据ꎮ
２事故报告可以定案: 有关部门对事故进行调查形成的报告ꎬ在刑事诉讼中可以作为证
据使用ꎻ报告中涉及专门性问题的意见ꎬ经法庭查证属实ꎬ且调查程序符合法律、有关规定
的ꎬ可以作为定案的根据ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ火灾认定报告ꎬ认定的起火时间、源头、原因等可以用来证明案件
事实ꎮ
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
(一) 勘验笔录、检查笔录
１概念及形式ꎮ★
(１) 勘验笔录: 勘验笔录是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、
检验后所作的记录ꎮ其形式包括文字记载、绘制的图样、照片、复制的模型材料和录像等
ꎮ
勘验笔录就其内容可分为现场勘验笔录、物体勘验笔录、尸体勘验笔录等ꎮ
(２) 检查笔录: 检查笔录
是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特
征、伤害情况和生理状态ꎬ对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载ꎮ检查笔录以文
字记载为主ꎬ也可以拍照、录像等
ꎮ
(３) 定性: 勘验、检查笔录是一种书面形式的证据材料ꎬ但它在形成时间、制作主体以
及内容等方面都有别于书证ꎮ从勘验、检查笔录的内容看ꎬ记载的多是物证材料ꎬ但它并不
是物证材料(如血迹、毛发) 本身ꎬ而是保全这些证据的方法ꎮ
２程序及记载: 对同一现场
先后多次进行勘验时ꎬ第一次以后的勘验均应制作补充笔
录
ꎮ有多处现场
时ꎬ勘验后应分别
制作笔录ꎮ
３审查与认定: 勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形ꎬ不能作出合理
解释或者说明的ꎬ不得作为定案的根据ꎮ( «刑诉解释» 第１０３条)
(二) 侦查实验
侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异ꎬ或者存在影响实验结论科学性的其他
情形的ꎬ侦查实验笔录不得作为定案的根据ꎮ( «刑诉解释» 第１０６条)
(三) 辨认笔录的审查与认定★
辨认笔录具有下列情形之一的ꎬ不得作为定案的根据( «刑诉解释» 第１０５条): (１)
２
８
第二编 制度编第四章 刑事证据
辨认不是在侦查人员
主持下进行的ꎻ(２) 辨认前
使辨认人见到
辨认对象的ꎻ(３) 辨认活动没
有个别
进行的ꎻ(４) 辨认对象未混杂在具有类似特征
的其他对象中ꎬ或者供辨认的对象数量
不符合规定
的ꎻ(５) 辨认中
给辨认人明显暗示或者明显有指认
嫌疑的ꎻ(６) 违反有关规定、
不能确定辨认笔录真实性的其他情形ꎮ
[考点解读] 辨认笔录不得作为定案根据的情形ꎬ主要是因为其真实性存在问题ꎮ例如ꎬ
辨认未个别进行ꎬ可能导致辨认人之间相互影响ꎻ又如ꎬ辨认人在辨认前见过被辨认对象ꎬ
或在辨认过程中受到暗示ꎬ均会损害辨认结果的真实性ꎮ
七、视听资料、电子数据
(一) 概念及录音录像的认定
视听资料、电子数据是指以录音录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明
案件真实情况的资料ꎮ
作为视听资料、电子数据的录音录像ꎬ一般产生于诉讼开始之前ꎬ犯罪实施过程之中ꎮ
如果是在刑事诉讼启动之后ꎬ公安司法机关为了收集、固定和保全证据而制作的录音录像
等ꎬ则不是视听资料、电子数据
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ在询问证人、被害人ꎬ讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中进行的录音、
录像ꎬ应当分别属于证人证言ꎬ被害人陈述ꎬ犯罪嫌疑人、被告人的供述ꎻ勘验、检查中进
行的录像ꎬ应当是勘验、检查笔录的组成部分ꎮ但是ꎬ该资料用于证明讯问、询问或勘验、
检查程序是否合法这一争议问题时ꎬ则属于视听资料、电子数据ꎮ
(二) 电子数据的范围( «电子数据若干规定» 第１条)
电子数据是在案件发生过程中形成
的ꎬ以数字化形式存储、处理、传输的ꎬ能够证明案
件事实的数据ꎮ电子数据包括但不限于下列信息、电子文件: (１) 网页、博客、微博客、朋
友圈、贴吧、网盘等网络平台发布
的信息ꎻ(２) 手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组
等网络应用服务
的通信信息ꎻ
(３) 用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记
录、登录日志
等信息ꎻ(４) 文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件ꎮ
以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证
据ꎬ不属于电子数据ꎮ确有必要的ꎬ对相关证据的收集、提取、移送、审查ꎬ可以参照适用
本规定ꎮ
(三) 审查与认定★
１视听资料ꎮ( «刑诉解释» 第１０９条)
具有下列情形之一的ꎬ不得作为定案的根据———真实性无法确定ꎮ
(１) 系篡改、伪造或者无法确定真伪的
ꎻ
(２) 制作、取得的时间、地点、方式等有疑问ꎬ不能作出合理解释的
ꎮ
[注意] 视听资料存在疑问的应当进行鉴定ꎮ( «刑诉解释» 第１０８条)
２电子数据ꎮ( «刑诉解释» 第１１３条、第１１４条)
(１) 不得作为定案的根据———真实性无法确定: ①电子数据系篡改、伪造
或者无法确定
真伪的ꎻ②电子数据有增加、删除、修改
等情形ꎬ影响电子数据真实性ꎻ③其他无法保证电
３
８
子数据真实性的情形ꎮ
(２) 可补正、可合理解释: ①未以封存状态移送的
ꎻ②笔录或者清单上没有侦查人员、
电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的ꎻ③对电子数据的名称、类别、格式等
注明不清的ꎻ④有其他瑕疵的ꎮ
(四) 不易理解内容的说明( «刑诉解释» 第１１５条)
对视听资料、电子数据ꎬ还应当审查是否移送文字抄清材料以及对绰号、暗语、俗语、
方言等不易理解内容的说明
ꎮ未移送的ꎬ必要时ꎬ可以要求人民检察院移送ꎮ
(五) 提取与收集★( «关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规
定» 第８条、第９条)
提取收集电子数据主要采取以下三种方式ꎮ
１以扣押原始存储介质作为原则
(１) 收集、提取电子数据ꎬ能够扣押
电子数据原始存储介质的ꎬ应当扣押、封存
原始存
储介质ꎬ并制作笔录ꎬ记录原始存储介质的封存状态ꎮ
(２) 封存的具体要求: ①封存电子数据原始存储介质ꎬ应当保证在不解除封存状态的情
况下
ꎬ无法增加、删除、修改电子数据ꎮ封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片ꎬ清
晰反映封口或者张贴封条处的状况ꎻ②封存手机等具有无线通信功能的存储介质ꎬ应当采取
信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施ꎮ
２无法扣押以提取作为例外ꎮ
(１) 直接提取的情形: 具有下列情形之一ꎬ无法扣押原始存储介质的ꎬ可以提取电子数
据ꎬ但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子
数据的来源等情况ꎬ并计算电子数据的完整性校验值: ①原始存储介质不便
封存的ꎻ②提取
计算机内存数据、网络传输数据等不
是存
储在存储介质上的电子数据的ꎻ③原始存储介质位
于境外
的ꎻ④其他无法扣押原始存储介质的情形ꎮ
(２) 网络在线提取: 对于原始存储介质位于境外ꎬ或者远程计算机信息系统上的电子数
据ꎬ可以通过网络在线提取ꎮ
３可打印或录像保全ꎮ
由于客观原因无法或者不宜依据第８条、第９条的规定收集、提取电子数据的ꎬ可以采
取打印、拍照或者录像等方式
固定相关证据ꎬ并在笔录中说明原因ꎮ
(六) 对电子证据的冻结( «关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题
的规定» 第１１条)
１冻结的情形ꎮ具有下列情形之一的ꎬ经县级以上公安机关负责人或者检察长批准
ꎬ可
以对电子数据进行冻结: (１) 数据量大
ꎬ无法或者不便提取的ꎻ(２) 提取时间长
ꎬ可能造成
电子数据被篡改或者灭失的ꎻ(３) 通过网络应用可以更为直
观地展示电子数据的ꎻ(４) 其他
需要冻结的情形ꎮ
２冻结的手段ꎮ冻结电子数据ꎬ应当采取以下一种或者几种方法: (１) 计算电子数据
的完整性校验值ꎻ
(２) 锁定网络应用账号ꎻ
(３) 其他防止增加、删除、修改电子数据的
措施ꎮ
４
８
第二编 制度编第四章 刑事证据
(七) 电子数据检查
１应当对电子数据存储介质拆封过程
进行录像ꎬ并将电子数据存储介质通过保护设备接
入到检查设备进行检查ꎻ有条件的ꎬ应当制作备份ꎬ对备份进行检查ꎻ无法使用保护设备且
无法制作备份的ꎬ应当注明原因ꎬ并对相关活动进行录像ꎮ
２电子数据检查应当制作笔录ꎬ注明检查方法、过程和结果ꎬ由有关人员签名或者盖
章ꎮ进行侦查实验的ꎬ应当制作侦查实验笔录ꎬ注明侦查实验的条件、经过和结果ꎬ由参加
实验的人员签名或者盖章ꎮ
(八) 移送规则★
应当以封存状态
随案移送ꎬ并制作电子数据的备份一并移送ꎮ对网页、文档、图片等可以
直接展示的电子数据ꎬ可以不随案移送打印件
ꎻ对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工
具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据ꎬ应当附电子数据属性、功能等情况的说明ꎮ
(九) 同一性及关联性审查
１认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性ꎬ可以通过核查相关ＩＰ地
址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
等进
行综合判断ꎮ
２认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性
ꎬ可以通过核查相关证人证言
以及犯罪
嫌疑人、被告人供述和辩解
等进行综合判断ꎮ
[真题链接] 收集中有关于犯罪的聊天记录ꎬ必须随原始的聊天时使用的手机移送ꎬ才
能作为定案的依据ꎮ这一说法是否正确?①
[真题链接] 检查Ｕ盘内的电子数据时ꎬ应将Ｕ盘拆分过程进行录像ꎮ这一说法是否正确?②
八、关于证据的其他规定
(一) 反对强迫自证其罪( «刑诉法» 第５２条)
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱以及其他非法方法收集证据ꎬ不得强迫任何人证实自己
有罪ꎮ
(二) 年龄的认定( «刑诉解释» 第１４６条)
审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄ꎬ应当根据户籍
证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断ꎮ证明
被告人已满１２周岁、１４周岁、１６周岁、１８周岁或者不满７５周岁的证据不足的ꎬ应当作出
有利于被告人的认定
ꎮ即存疑时有利于被告人的原则ꎮ
(三) 见证人制度★( «刑诉解释» 第８０条)
１下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人ꎮ
(１) 无相适应的能力: 生理上、精神上有缺陷或者年幼、不具有相应辨别能力或不能正
５
８
①
②
不正确ꎮ手机作为原始的存储介质ꎬ原则上应当扣押ꎬ但例外情形发生可以不扣押ꎬ当未扣押时直接将提取的电
子数据随案移送即可ꎮ
正确ꎮ
确表达的人
ꎻ
(２) 与案件有利害关系
ꎬ可能影响案件公正处理的人ꎻ
(３) 办案机关自己人不行: 行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调查、刑事
诉讼职权的监察、公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员ꎮ
２无见证人的替代措施: 由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的ꎬ应当在笔
录中注明情况ꎬ并对相关活动进行全程录音录像
ꎮ
[考点解读] 即当无法找到适合的见证人时ꎬ可以用笔录注明加录像的方式替代ꎬ也可
产生相同的效力ꎬ因为录像能够完整的反映程序的过程ꎮ
[真题链接] 勘验现场时无法找到适格的见证人ꎬ采取录像并在笔录中注明的方式ꎬ所
得到的笔录是否可以采用?①
(四) 自首、坦白、立功的证据材料形式( «刑诉解释» 第１４４条)
证明被告人自首、坦白、立功的证据材料ꎬ没有加盖接受投案、坦白、检举揭发等的单
位的印章ꎬ或者接受人员没有签名的ꎬ不得作为定案的根据ꎮ即需要同时具有单位印章和个
人签名ꎮ
(五) 其他机关移送证据的审查与认定( «公安规定» ６３条ꎻ«高检规则» 第６４条、第
６５条)
１行政机关: 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电
子数据等证据材料
ꎬ经法庭查证属实ꎬ且收集程序符合有关法律、行政法规规定的ꎬ可以作
为定案的根据ꎮ根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织
ꎬ在行政执法和查办
案件过程中收集的证据材料ꎬ视为行政机关收集的证据材料
ꎮ( «刑诉解释» 第７５条)
２监察机关: 监察机关依法收集的证据材料ꎬ在刑事诉讼中可以作为证据使用ꎮ对前款
规定证据的审查判断ꎬ适用刑事审判关于证据的要求和标准ꎮ( «刑诉解释» 第７６条)
(六) 涉外证据须附译本
控辩双方提供的证据材料涉及外国语言、文字的ꎬ应当附中文译本ꎮ( «刑诉解释» 第
７８条)
(七) 技术手段获取的证据
１定性: 依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用
ꎮ
采取技术调查、侦查措施收集的材料ꎬ作为证据使用的ꎬ应当随案移送
ꎮ( « 刑诉解释»
第１１６条)
２保护手段: 使用采取技术调查、侦查措施收集的证据材料可能危及有关人员的人身安
全ꎬ或者可能产生其他严重后果的ꎬ可以采取下列保护措施: (１) 使用化名
等代替调查、侦
查人员及有关人员的个人信息ꎻ(２) 不具体写明技术调查、侦查措施使用的技术设备和技术
方法
ꎻ(３) 其他必要的保护措施ꎮ( «刑诉解释» 第１１７条)
３文书及介质★: 移送技术调查、侦查证据材料的ꎬ应当附采取技术调查、侦查措施
的法律文书、技术调查、侦查证据材料清单和有关说明材料
ꎮ移送采用技术调查、侦查措
６
８
①
可以直接使用ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
施收集的视听资料、电子数据的ꎬ应当制作新的存储介质ꎬ并附制作说明ꎬ写明原始证据
材料、原始存储介质的存放地点等信息ꎬ由制作人签名ꎬ并加盖单位印章ꎮ( «刑诉解释»
第１１８条)
(八) 境外证据的审查与认定( «刑诉解释» 第７７条)
１公权力机关收集———审查较为宽松ꎮ
对来自境外的证据材料ꎬ人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提
取时间
等情况的说明ꎮ经人民法院审查ꎬ相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法
规定的ꎬ可以作为证据使用ꎬ但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范
围有明确限制的除外
ꎻ材料来源不明或者真实性无法确认的ꎬ不得作为定案的根据ꎮ
２当事人提供———审查非常严格ꎮ
当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的ꎬ该证据材料应当经所在国
公证机关证明ꎬ所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证
ꎬ并经中华人民共和国驻该国
使领馆认证ꎬ或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续ꎬ但我
国与该国之间有互免认证协定的除外
ꎮ
第三节 刑事证据的分类★
刑事证据的分类ꎬ即刑事证据在学理上的分类ꎬ是指对证据进行理论研究中ꎬ按照证据
本身的不同特点ꎬ从不同角度在理论上将证据划分为不同的类别ꎮ例如ꎬ水果可以按形状分
为圆形及非圆形ꎬ也可以按照颜色划分、口感划分ꎮ
原始证据
与传来
证据
划分标准
证据材料的来源
概念及界定
１原始证据: 凡是来自原始出处ꎬ即直接来源于案件事实的证据材料
ꎬ
是原始证据ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ证人根据亲自看到、听到的事实所提供的证言ꎻ被
害人对自己受害经过的陈述ꎻ犯罪嫌疑人、被告人对自己罪行的供认ꎻ
文件的原本、物证的原件等ꎮ
２传来证据: 凡是不直接来源于案件事实ꎬ而是从间接的非第一来源获
得的证据材料
ꎬ称为传来证据ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ证人没有亲自听到、看到案件真实情况ꎬ而是转述
从别人那里听到的情况ꎻ物证的复制品、照片ꎻ书证的抄件、复印件等
原始证据与传来
证据的运用★
１通常情况下ꎬ原始证据的证明价值大于
传来证据ꎮ
２运用传来证据时ꎬ除遵守一般的证明规律以外ꎬ还应该遵守以下相应
的特殊规则
: (１) 来源不明的材料不能作为证据使用
ꎻ(２) 只有在原始
证据不能取得或者确有困难时ꎬ才能用传来证据代替ꎻ(３) 应采用距离
原始证据最近的传来证据ꎬ即转述、复制次数最少的原始证据
ꎻ(４) 如
果案件只有传来证据ꎬ没有任何原始证据ꎬ不得认定有罪
７
８
续表
有罪证据
与无罪
证据
标准
与证明被告人有罪的关系
概念及界定
１有罪证据凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告
人所为的证据ꎬ是有罪证据ꎮ有罪证据包括罪轻证据和罪重证据ꎬ凡在
认定有罪的前提下ꎬ用以证明犯罪嫌疑人、被告人具有从轻、减轻、免
除处罚或者从重、加重
情节的证据ꎬ都属于有罪
证据ꎮ
２无罪证据有两种: 一是证明犯罪事实并未发生的证据ꎬ如证明被害人
系自杀或意外死亡ꎬ而非他杀的证据ꎻ二是证明犯罪行为并非该犯罪嫌
疑人、被告人所为的证据ꎬ如证明犯罪嫌疑人、被告人在案发时没有作
案时间、不在现场
的证人证言
运用
在运用有罪证据和无罪证据时ꎬ除遵循运用证据的共同规则外ꎬ还应当
特别注意以下几点: (１) 既要注意收集有罪证据ꎬ也要注意收集无罪证
据ꎬ要防止片面性
ꎻ(２) 在对被告人作出有罪的确定性认定时ꎬ要做到
有罪证据确实、充分ꎬ排除无罪的可能性ꎮ如果案内有无罪证据尚未排
除ꎬ不能得出有罪的结论
言词证据
与实物
证据
标准
证据的表现形式
概念及界定
１言词证据: 表现为人的陈述是为言词证据ꎮ
[注意] 在法律规定的几种证据中ꎬ证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑
人、被告人供述和辩解都是言词证据ꎮ辨认笔录和侦查实验笔录ꎬ一般
认为也属于言词证据ꎮ此外ꎬ应当注意的是ꎬ鉴定意见也是言词证据
ꎮ
原因在于ꎬ鉴定意见的实质是鉴定人就鉴定的专门问题发表的个人意见ꎬ
且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定意见作出口头说明ꎬ并当庭回答当事
人和辩护人等的发问ꎮ
２实物证据: 表现为物品、痕迹和内容具有证据价值的书面文件ꎬ即以
实物作为表现形式的证据ꎬ是实物证据ꎮ物证、书证、勘验、检查笔录
属于实物证据ꎮ
[注意] 勘验检查笔录本身就是保全物证、书证的手段ꎬ因而认定为实
物证据
直接证据
与间接
证据★
标准
能否单独证明案件主要事实
概念及界定★
１直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据ꎮ也就是说ꎬ
某一项证据的内容ꎬ无需经过推理过程ꎬ即可以直观地说明犯罪行为是
否为犯罪嫌疑人、被告人所实施
ꎮ刑事诉讼中的直接证据主要有: (１)
被害人指认犯罪分子的陈述ꎻ(２) 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解ꎻ
(３) 现场目击者指认出犯罪分子并陈述犯罪过程的证言ꎻ(４) 记载有关
犯罪内容的书证ꎻ(５) 某些通过监控设备摄录的能够再现犯罪经过的视
听资料、电子数据ꎮ
[考点解读]
(１) 直接证据可以分为肯定性直接证据和否定性直接证据ꎮ肯定性直接
８
８
第二编 制度编第四章 刑事证据
续表
直接证据
与间接
证据★
概念及界定★
证据若要证明一个人有罪ꎬ必须同时证明发生了犯罪事实和犯罪主体这
两个要素
ꎻ而否定性直接证据若要证明一个人无罪ꎬ只需足以否定其中
的一个要素即可ꎮ这是因为否定性直接证据的成立ꎬ就能够证明案件的
主要事实不存在、案件不属于刑事案件ꎬ或者犯罪嫌疑人、被告人未实
施被指控的犯罪行为
ꎮ
①肯定型的直接证据: 小区的监视器拍到犯罪嫌疑人故意伤害他人的全
过程ꎮ
②否定型之否定人: 故意杀人案犯罪嫌疑人的女朋友证明案发时两人在
一起看电影ꎮ
③否定型之否定罪: 放火罪监视器拍到的画面为大火是由电路短路引
起的ꎮ
(２) 言词证据多数是直接证据ꎬ因为其往往可以直接描述出谁做了什么
事ꎬ但请注意ꎬ并非所有的言词证据都是直接证据
ꎮ例如ꎬ盗窃案中ꎬ
被害人只知道自己的财物被窃取ꎬ却并不知道被谁窃取ꎮ
(３) 虽然直接证据能够单独地、直接地证明案件主要事实ꎬ但在直接证
据的运用中ꎬ应当坚持孤证不能定案的原则ꎮ原因在于ꎬ如果仅有一个
直接证据ꎬ而无其他证据ꎬ其本身的真实性就得不到其他证据的印证ꎮ
此外ꎬ由于直接证据往往是言词证据ꎬ因此ꎬ在收集、审查和运用直接
证据时应注意严格依照法定程序进行ꎬ严禁采用刑讯逼供和以威胁、引
诱、欺骗等非法方法收集直接证据ꎮ
２间接证据是指不能单独、直接证明刑事案件主要事实ꎬ需要与其他证
据相结合才能证明的证据ꎮ间接证据必须与案内的其他证据结合起来ꎬ
形成一个证据体系ꎬ才能共同证明案件的主要事实ꎮ常见的间接证据包
括: (１) 反映犯罪嫌疑人、被告人到过现场的痕迹物品、犯罪工具ꎻ
(２) 反映犯罪动机、目的的证据ꎻ(３) 认定案发现场的勘验笔录等ꎮ
[注意] 各种物证一般只能证明案件事实中的某些片段或个别情节ꎬ基
本上属于间接证据
间接证据的运用
规则★
«刑诉解释» 第１４０条规定: “没有直接证据ꎬ但间接证据同时符合下列
条件的ꎬ可以认定被告人有罪: (一) 证据已经查证属实ꎻ(二) 证据之
间相互印证ꎬ不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问
ꎻ(三) 全案证
据形成完整的证据链ꎻ(四) 根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑ꎬ
结论具有唯一性
ꎻ(五) 运用证据进行的推理符合逻辑和经验ꎮ”
[注意]
(１) 间接证据的适用规则常在主观题的考查中出现ꎮ
９
８
续表
直接证据
与间接
证据★
间接证据的运用
规则★
(２) 原始证据与传来证据、有罪证据与无罪证据、言词证据与实物证
据、直接证据与间接证据这四种证据ꎬ在分类之间是可以相互兼容的ꎮ
如犯罪嫌疑人甲的供述ꎬ可能既是原始证据、无罪证据ꎬ又是言词证据、
直接证据
[真题链接] 证人听到的被告人说“给他点厉害瞧瞧” 可否作为定案的根据?①
[真题链接] 【２０２４/ 多选】公安机关在朱某的车上搜查出一盒茶叶ꎬ茶叶中装有甲基苯
丙胺ꎬ公安机关扣押了茶叶和毒品ꎬ同时提取了盒子上的指纹及朱某的通话记录ꎮ朱某辩解
不知道自己持有的盒子里有毒品ꎬ盒子是朋友李某放在他车上的ꎮ对此ꎬ下列哪些证据是间
接证据?②
Ａ扣押的甲基苯丙胺
Ｂ提取的指纹
Ｃ朱某的通话记录
Ｄ朱某的辩解
第四节 刑事证据规则
刑事证据规则是指在刑事证据制度中ꎬ控辩双方收集和出示
证据ꎬ法庭采纳和运用
证据
认定案件事实必须遵循的重要准则ꎮ从内容上看ꎬ证据规则大体包括两类: 一类是调整证据
能力(指证据资格的问题ꎬ即能否作为证据) 的规则ꎬ如传闻证据规则、非法证据排除规
则、意见证据规则、最佳证据规则等ꎻ另一类是调整证明力(证明力大小或者是高低问题)
的规则ꎬ如关联性规则、补强证据规则等
ꎮ刑事证据规则具体包括以下七类ꎮ
一、关联性规则
１概念: 关联性规则是指只有与案件事实有关的材料ꎬ才能作为证据使用ꎮ
２性质: 关联性是证据被采纳的首要条件ꎮ没有关联性的证据不具有可采性ꎬ但具有关
联性的证据未必都具有可采性ꎬ仍有可能出于利益考虑ꎬ或者由于某种特殊规则ꎬ而不具有
可采性
ꎮ
３英美法系排除适用的情形: 英美证据法认为下列几种证据不具关联性ꎬ不得作为认定
案件事实的依据ꎮ
(１) 品格证据: 一般规则是ꎬ关于一个人的品格或者品格特征的证据ꎬ在证明这个人于
特定环境下实施了与此品格相一致的行为时ꎬ不具有关联性ꎮ
(２) 类似行为: 一般规则是ꎬ被告人在其他场合的某一行为ꎬ与他在当前场合的类似行
０
９
①
②
可以ꎬ但是需要有其他证据加以印证ꎮ因为这句话属于间接证据ꎬ只能证明被告人有主观故意ꎬ无法单独证明案
件的事实ꎮ间接证据可以定案ꎬ只是不能单独定案而已ꎮ
按照证据的分类ꎬ直接证据能够同时证明什么人犯了什么罪ꎬ或者是能够证明什么人没有构成犯罪ꎻ间接证据则
只能证明其中的某个环节、某个片段ꎮ本题中ꎬ只有朱某的辩解能够说明其不构成非法持有毒品罪ꎬ属于否定性
的直接证据ꎮ其他的三种证据都只能证明其中的某一事实、某一片段ꎬ属于间接证据ꎮ综上所述ꎬ本题应当选择
Ａ、Ｂ、Ｃ项ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
为通常没有关联性ꎮ
(３) 特定的诉讼行为: 例如ꎬ曾作出有罪答辩后又撤回的ꎬ不得作为不利于被告人的证
据采纳
ꎮ
(４) 特定的事实行为: 例如ꎬ关于事件发生后某人又实施补救措施的ꎬ一般情况下不得
作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用
ꎮ
(５) 被害人过去的行为: 例如ꎬ在性犯罪案件中ꎬ有关受害人过去性行为方面的名声或
评价的证据ꎬ一般不予采纳
ꎮ
４我国的适用★: 证据的关联性一直为我国证据法理论所强调ꎬ我国有关司法解释体现
了关联性规则的精神ꎮ
(１) «刑诉解释» 第２６２条规定: “控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关
的ꎬ对方可以提出异议ꎬ申请审判长制止
ꎬ审判长应当判明情况予以支持或者驳回ꎻ对方未
提出异议的ꎬ审判长也可以根据情况予以制止ꎮ”
该规定表明ꎬ对于与本案无关的证据ꎬ法官有权依职权不予调查ꎬ从而防止诉讼争点的
混乱和证据调查范围的无限扩大ꎬ节约司法资源ꎬ提高诉讼效率ꎮ
(２) «刑诉解释» 第２４７条规定: “控辩双方申请证人出庭作证ꎬ出示证据ꎬ应当说明证
据的名称、来源和拟证明的事实ꎮ法庭认为有必要的ꎬ应当准许ꎻ对方提出异议ꎬ认为有关
证据与案件无关或者明显重复、不必要ꎬ法庭经审查异议成立的ꎬ可以不予准许ꎮ”
该规定要求ꎬ当且仅当控辩双方提交的证据具有关联性时ꎬ法庭才允许其进入法庭调
查ꎬ对无关或重复的证据ꎬ法庭可以不予采纳
ꎮ
二、自白任意规则
１概念: 自白任意规则ꎬ又称非任意自白排除规则
ꎬ是指在刑事诉讼中ꎬ只有基于被追
诉人自由意志
而作出的自白(即承认有罪的供述)ꎬ才具有可采性ꎻ违背当事人意愿或违反
法定程序而强制作出的供述不是自白ꎬ而是逼供ꎬ不具有可采性ꎬ必须予以排除
ꎮ
２我国的规定: 根据我国«刑诉法» 第５２条的规定ꎬ严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、
欺骗以及其他非法方法收集证据ꎬ不得强迫任何人证实自己有罪ꎮ从法律规定来看ꎬ我国已
经基本确立了自白任意规则ꎮ
三、传闻证据规则★
１概念: “本人亲自＋当庭陈述” ———否则排除ꎮ
传闻证据规则ꎬ也称传闻证据排除规则ꎬ即如无法定理由ꎬ任何人在庭审期间以外及庭
审准备期间以外的陈述
ꎬ不得作为认定被告人有罪的证据ꎮ
２排除的原因: 之所以排除传闻证据ꎬ主要理由是“真实性无法判断”
ꎮ
(１) 传闻证据有可能失真ꎻ
(２) 传闻证据无法接受交叉询问ꎬ真实性无法证实
ꎻ
(３) 传闻证据并非在裁判官面前的陈述
ꎮ
[考点解读] 之所以排除传闻证据ꎬ是因为英美法系国家非常注重他人陈述ꎬ如证人证
１
９
言的真实性ꎮ他们认为ꎬ人说一个谎言很难被发现ꎬ但是说的谎言越多越容易被发现ꎬ所以
设置了“交叉询问” 规则ꎬ即在控辩双方高节奏的发问之下ꎬ谎言越多ꎬ就越容易暴露ꎮ
３形式: 所谓传闻证据ꎬ主要包括两种形式ꎮ
(１) 书面传闻证据: 即亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证
言ꎬ及警察、检察人员所作的(证人) 询问笔录ꎻ
(２) 言词传闻证据: 即证人并非就自己亲身感知的事实作证ꎬ而是向法庭转述他从别人
那里听到的情况ꎮ
４我国的相关规定: 我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则ꎬ只是部分地体现了该
规则的精神ꎮ即使证人不出庭ꎬ只要证人证言的真实性能够得到核实确认即可采用
ꎮ
四、意见证据规则
１概念: 意见证据规则是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实ꎬ而不得陈述对该
事实的意见或者结论ꎮ该规则只针对证人ꎬ而不针对鉴定人或者其他人ꎮ
２理论根据: 意见证据规则的理论根据主要表现在以下几个方面ꎮ
(１) 证人发表意见侵犯了审理事实者的职权ꎮ
(２) 证人发表意见有可能对案件事实的认定产生误导ꎮ
(３) 普通证人缺乏发表意见所需要的专门性知识或者基本的技能训练与经验
ꎮ
(４) 普通证人的意见证据对案件事实的认定没有价值
ꎮ证人的职责只是把事实提供给法
院ꎬ而不是发表对该事实的意见ꎮ
３国外规定———一般证人与专家证人之区分ꎮ
英美国家将证人分为“专家证人” 与“普通证人”ꎬ允许专家证人基于专业知识提供意
见证据ꎬ而普通证人则只能陈述他们所知道的第一手资料
ꎬ并且只能就事实提供证言ꎮ即他
们不可以提供意见、推论或者结论ꎬ但也确定了一些允许普通证人提供意见证据的例外ꎮ
４对于意见证据规则ꎬ我国的相关规定主要有以下内容ꎮ
(１) 我国将证人和鉴定人予以区分ꎬ鉴定意见是一种独立的证据种类ꎬ作为某一方面专
家的鉴定人的意见可以作为诉讼中的证据ꎮ
(２) «刑诉法» 第１９７条规定ꎬ公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通
知有专门知识的人出庭ꎬ就鉴定人作出的鉴定意见提出意见ꎮ
(３) 关于普通证人的意见证据ꎬ«刑诉解释» 第８８条第２款规定ꎬ证人的猜测性、评论
性、推断性的证言ꎬ不得作为证据使用ꎬ但根据一般生活经验判断符合事实的除外ꎮ
五、最佳证据规则
１概述: (１) 最佳证据规则ꎬ又称原始证据规则
ꎬ是指以文字、符号、图形等方式记载
的内容来证明案情时ꎬ原件才是最佳证据
ꎻ(２) 该规则要求书证的提供者应尽量提供原件ꎬ
如果提供副本、抄本、复制本等非原始材料ꎬ则必须提供充足理由加以说明ꎬ否则该书证不
具有可采性
ꎻ(３) 最佳证据规则的着眼点是书证的真实性、可靠性ꎮ书证的原件ꎬ真实、可
靠程度显然要高于抄件和复制件ꎮ
２
９
第二编 制度编第四章 刑事证据
２我国«刑诉法» 没有明确规定最佳证据规则ꎬ但«刑诉解释» 第８３条第１款规定:
“据以定案的物证应当是原物ꎮ原物不便搬运ꎬ不易保存ꎬ依法应当返还或者依法由有关部
门保管、处理的ꎬ可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品ꎮ” 第８４
条第１款规定: “据以定案的书证应当是原件ꎮ取得原件确有困难的ꎬ可以使用副本、复制
件ꎮ” 这些规定都体现了最佳证据规则的精神ꎮ
[注意] 该规则只针对书证ꎬ而不针对物证或其他种类的证据ꎮ★
[真题链接] 补强证据规则中的补强证据应当是物证或者是书证ꎮ这一说法是否正确?①
[真题链接] 乙了解案件情况但因重病无法出庭ꎬ法官自行前往调查核实的证人证言属
于传闻证据吗?②
六、补强证据规则
１概念ꎮ
(１) 补强证据是指用以增强另一证据证明力
的证据ꎮ一开始收集到的对证实案情有重要
意义的证据ꎬ称为主证据
ꎬ而用以印证该证据真实性的其他证据
ꎬ就称为补强证据ꎮ
(２) 补强证据规则是指为防止误认事实或发生其他危险性ꎬ在单独运用某些证明力显然
薄弱的证据认定案情时ꎬ必须有其他证据补强其证明力ꎬ该证据才能被法庭采信为定案根
据
ꎮ一般来说ꎬ在刑事诉讼中ꎬ需要补强的证据不仅包括被追诉人的供述ꎬ还包括证人证
言、被害人陈述等特定证据ꎮ
２条件★———补强证据必须满足以下条件ꎮ
(１) 补强证据必须具有证据能力
ꎮ
(２) 补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力
ꎮ补强证据的作用仅仅在于担保特
定补强对象的真实性ꎬ而非对整个
待证事实或案件事实具有补强作用ꎮ
(３) 补强证据必须具有独立的来源
ꎮ补强证据与补强对象之间不能重叠ꎬ而必须独立于
补强对象ꎬ具有独立的来源ꎬ否则就无法担保补强对象的真实性ꎮ例如ꎬ被告人在审前程序
中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据ꎮ
３法律规定
(１) 口供补强: 只有被告人供述ꎬ没有其他证据的ꎬ不能认定被告人有罪和处以刑罚ꎮ
这一规定ꎬ强调了不能把被告人的供述作为定罪和处罚的唯一证据ꎬ口供必须得到其他证据
的补强才具有证明力ꎮ可见ꎬ我国刑诉法确立了口供需要补强的规则
ꎮ( «刑诉法» 第５５条
规定)
(２) 关于证人证言的补强: 下列证据应当慎重使用ꎬ有其他证据印证的ꎬ可以采信.
( «刑诉解释» 第１４３条)
①生理上、精神上有缺陷ꎬ对案件事实的认知和表达存在一定困难ꎬ但尚未丧失正确认
３
９
①
②
不正确ꎮ补强证据多种多样ꎬ如视听资料、证人证言、被害人陈述等ꎮ
属于ꎮ因为判断传闻证据的关键就在于看其是否满足“本人亲自＋当庭陈述”ꎮ本案中ꎬ满足“ 本人亲自” 的条
件ꎬ但是不满足“当庭陈述” 的条件ꎬ所以属于传闻证据ꎬ应当排除ꎮ( 考生切记ꎬ我国没有树立传闻证据排除
规则)
知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述ꎮ
[注意] 以其中的证人证言为例: 此规则针对的是未完全丧失但存在一定辨别及认知能
力缺陷的证人: 这类证人所作的证言ꎬ才需要其他证据加以印证ꎮ如果给他们的能力打分ꎬ
完全具备该能力的ꎬ应为１００分ꎬ即无须印证其证言ꎻ完全不具备辨别及表达能力的为０分ꎬ
则一定不能采信其证言ꎻ证言需要印证的ꎬ为０分以上ꎬ１００分以下ꎮ例如ꎬ一个瞎子说其
看到了案件事实ꎬ则分值为０分ꎬ不得作为定案的根据ꎻ腿部残疾的人看到案件事实ꎬ分值
为１００分ꎬ无须印证可直接采用ꎻ而视力有缺陷的人ꎬ处于“能看见但看不清” 的中间位
置ꎬ分值为０分至１００分之间ꎬ则需要其他证据加以印证ꎮ
②与被告人有亲属关系或者其他密切关系
的证人所作的有利
被告人的证言ꎬ或者与被告
人有利害冲突
的证人所作的不利
被告人的证言ꎮ即当“好做好ꎬ不好做不好” 才需要补强ꎮ
[真题链接] 【２０１１/ 卷二/ ２６/ 单选】“证人猜测性、评论性、推断性的证言ꎬ不能作为证
据使用”ꎬ系下列哪一证据规则的要求?①
Ａ传闻证据规则
Ｂ意见证据规则
Ｃ补强证据规则
Ｄ最佳证据规则
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ４０/ 单选】关于补强证据ꎬ下列哪一说法是正确的?②
Ａ应当具有证据能力
Ｂ可以和被补强证据来源相同
Ｃ对整个待证事实有证明作用
Ｄ应当是物证或者书证
七、非法证据排除规则★
以非法手段收集的证据ꎬ会严重侵犯他人人权ꎬ易造成冤假错案ꎬ还会严重影响司法公
正ꎮ因此ꎬ规则一直是考试的重点ꎮ此规则的内容较多ꎬ考生具体可分为以下四个模块进行
学习掌握: (１) 非法证据的范围ꎬ即到底哪些手段获得的哪些证据应当排除ꎻ(２) 判处的主
体与阶段ꎻ(３) 在审理过程中基本的调查方式ꎻ(４) 排除的标准及结果ꎮ
１非法证据排除规则发展与完善的过程ꎮ
(１) １９７９年、１９９６年«刑诉法» 并没有确立非法证据排除规则ꎮ
(２) １９９８年«刑诉解释» 第６１条明确作出了对非法证据予以“排除” 的规定ꎬ但是并
没有作出较为细化的规定ꎬ“非法证据” 在具体认定方面没有统一可操作的标准ꎬ诉讼程序
中要想对具体证据进行排除比较困难ꎮ因而ꎬ此次修改对实践的指导意义不大ꎮ
(３) ２０１０年５月３０日ꎬ最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法
部发布了«关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定»ꎬ从实体和程序两个方面对刑
事司法中非法证据的内涵和种类、非法证据排除程序作了规定ꎬ大大增强了规则的可操
作性ꎮ
(４) ２０１２年«刑诉法» 对非法证据的种类、内涵、排除程序的设置作出较为具体的规
定ꎮ«刑诉解释» 从排除的主体、条件、时间、机关、标准等方面对非法证据排除规则作了
较为详尽的规定ꎮ至此ꎬ我国已经正式确立了较为完备的非法证据排除规则ꎮ
４
９
①
②
本题答案为Ｂ项ꎮ
本题答案为Ａ项ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
(５) ２０１７年６月ꎬ最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台
了«关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定»ꎬ更为系统地规定了非法证据的
排除范围ꎬ在原有规定的基础上明确威胁、非法限制他人人身自由获得的供述ꎬ以及重复性
的供述也应当排除ꎬ同时对证人证言、被害人陈述的排除范围也作了明确规定ꎮ同时ꎬ在程
序方面完善了侦查阶段、审查起诉阶段、法庭审理阶段三个阶段的排非方式及具体程序ꎬ对
排非的程序及违反程序的主体也都作出了细致的规定ꎮ至此ꎬ我国已经建立了比较健全而系
统的非法证据排除规定ꎮ
(６) ２０２１年修正的«刑诉解释»ꎬ吸收并细化了２０１７年«严格排非规定» 的规定ꎬ使
其更具有可操作性ꎮ
(７) ２０２４年出台的«非法证据排除规程»
(下文简称«规程» ) 对涉及到的相关知识
点作出了统筹性的规定及梳理ꎬ内容无较大变化ꎬ只是细节处作出了调整ꎮ
２非法证据的排除范围ꎮ★( «刑诉法» 第５６条ꎻ«关于推进以审判为中心的改革意见»
第４条ꎻ«严格排非规定» )
供述
遵循“３(刑讯逼供、威胁、非法拘禁) ＋１(重复性的供述) ＋２(讯问地点不对、未依
法全程录音录像) ” 原则ꎮ
( «刑诉法» 第５６条ꎻ«关于推进以审判为中心的改革意见»
第４条ꎻ«严格排非规定»ꎻ«规程» 第１条)
(一) ３代表的含义: 刑讯逼供、威胁、非法拘禁获得应当排除( «严格排非规定» 第２
条~第４条ꎻ«刑诉解释» 第１２３条)
１刑讯逼供: 采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段ꎬ使犯罪嫌
疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述ꎬ应当予以排除
ꎮ
２威胁: 采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法ꎬ使犯罪
嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述ꎬ应当予以排除
ꎮ
３非法拘禁: 采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供
述ꎬ应当予以排除
ꎮ
(二) １代表的含义: 原则上重复性的供述也应当排除但是换人＋告知＋自愿不排除( «严
格排非规定» 第５条ꎻ«刑诉解释» 第１２４条ꎻ«规程» 第１条)
采用刑讯逼供方法使被告人作出供述ꎬ之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该
供述相同的重复性供述ꎬ应当一并排除
ꎬ但下列情形除外ꎮ
１调查、侦查期间ꎬ监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等ꎬ确认或者不
能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员ꎬ其他调查、侦查人员再次讯问时告
知有关权利和认罪的法律后果ꎬ被告人自愿供述的
ꎮ
２审查逮捕、审查起诉和审判期间ꎬ检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的
法律后果ꎬ被告人自愿供述的
ꎮ
[考点解读] 之所以排除重复性的供述ꎬ是因为无法摒除第一次的行为对其造成的心理
影响ꎻ而当换人、告知、自愿同时满足时ꎬ则可以排除前一次行为对其造成的心理影响ꎬ
因此三个条件同时符合所获得的供述则不排除ꎮ
(三) ２代表的含义: 未同步录音录像、讯问地点不符合规定应当排除( «关于建立健全
防范冤假错案工作机制的意见» 第８条ꎻ«规程» 第２７条)
１未依法录音录像或录音录像出问题: 应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录
５
９
续表
供述
音录像ꎬ或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形ꎬ综合现有证据不能排
除以非法方法收集证据的ꎮ
２讯问的地点不对: 侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问ꎬ综合现有证据
不能排除以非法方法收集证据的ꎮ
[注意]
(１) 拘留、逮捕犯罪嫌疑人后ꎬ应当按照法律规定送看守所羁押ꎮ犯罪嫌疑人被送交看
守所羁押后ꎬ讯问应当在看守所讯问室进行ꎮ因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外
的场所进行讯问的ꎬ应当作出合理解释ꎮ( «严格排非规定» 第９条)
[考点解读] 大地点不符的ꎬ相关证据一般应当排除ꎬ即把犯罪嫌疑人带出看守所外讯
问获取的证据ꎬ原则上予以排除ꎻ小地点不符的ꎬ应当作出合理解释ꎬ即在看守所内的
非讯问室进行讯问的ꎬ无法作出ꎬ合理解释相关证据才会被排除ꎮ
(２) 此处可能结合具体的录音录像情形进行考查ꎬ侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候ꎬ
可以对讯问过程进行录音录像ꎻ对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪
案件ꎬ应当对讯问过程进行录音录像
证人证言、
被害人陈述
( «刑诉法» 第５６条ꎻ«关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见» 第４条ꎻ
«严格排非规定» 第６条ꎻ«刑诉解释» 第１２５条ꎻ«规程» 第２条)
采用暴力、威胁
以及非法限制人身自由
等非法方法收集的证人证言、被害人陈述ꎬ应当
予以排除
物证、书证
( «刑诉法» 第５６条ꎻ«关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见» 第４条ꎻ
«严格排非规定» 第７条ꎻ«规程» 第３条)
收集物证、书证不符合法定程序ꎬ可能严重影响司法公正的ꎬ应当予以补正或者作出合
理解释
ꎻ不能补正或者作出合理解释的ꎬ对有关证据应当予以排除ꎮ根据«刑诉解释»
第１２６条第２款的规定ꎬ认定“可能严重影响司法公正”ꎬ应当综合考虑
收集证据违反法
定程序以及所造成后果的严重程度等情况
３不同阶段排非的方式ꎮ
三个阶段排非的方式都有两种: 一为依职权ꎬ主要指当前阶段当家做主的机关主动排除
非法证据ꎬ如侦查阶段公安机关排除、审查起诉阶段检察院排除、审理阶段法院排除ꎻ二为
依申请ꎬ申请主要向当前机关进行ꎮ在公安机关侦查阶段ꎬ因为检察院是监督机关ꎬ当事人
可能更信任检察院ꎬ因此也可以向检察院申请排非ꎮ
(１) 公安机关的侦查阶段ꎮ( «公安规定» 第７１条ꎻ«严格排非规定» 第１４条)
依职权
侦查机关自行排除: 在侦查阶段发现有应当排除的证据的ꎬ经县级以上公安机关负责人
批准
ꎬ应当依法予以排除ꎬ不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据
依申请
１犯罪嫌疑人及其辩护人
在侦查期间可以向人民检察院
申请排除非法证据ꎮ对犯罪嫌疑
人及其辩护人提供相关线索或者材料的ꎬ人民检察院应当调查核实
ꎮ
２调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人ꎮ对确有以非法方法收集证据情形的ꎬ
人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见
６
９
第二编 制度编第四章 刑事证据
(２) 检察院的审查批捕、审查起诉阶段ꎮ( «规程» 第６条)
依职权
人民检察院办理审查逮捕、审查起诉案件ꎬ发现侦查人员以非法方法收集证据的ꎬ应当
及时调查核实
依申请
( «规程»
第６条)
１申请需要提供相关线索及材料: 犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据ꎬ并提供涉
嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等线索或者材料的
ꎬ人民检察院应当受理
并进行审查ꎮ根据现有材料无法证明证据收集合法性的ꎬ应当及时进行调查核实ꎮ
２“线索” 是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等ꎮ
３“材料” 是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问
录音录像或者同监室人员的证言等( «规程» 第８条)
排除后
的后果
( «规程»
第６条、
第７条)
１人民检察院对审查认定的非法证据ꎬ应当予以排除ꎬ不得作为批准或者决定逮捕
、提
起公诉的根据ꎮ
２人民检察院可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证ꎬ必要时也可以自行调查
取证ꎮ
３人民检察院应当随案移送被排除的非法证据ꎬ写明为依法排除的非法证据ꎬ并将讯问
录音录像及相关案卷材料一并移送人民法院
★
(３) 法院的审理阶段ꎮ★( «刑诉法» 第５８条ꎻ«刑诉解释» 第１２７条~第１３７条ꎻ«严
格排非规定» 第２３条~第３０条)
依职权
法庭审理过程中ꎬ审判人员认为可能存在非法方法收集证据情形的ꎬ应当对证据收集的
合法性进行法庭调查
依申请★
[注意] 人民法院只要受理了案件材料ꎬ就意味着案件进入了审理阶段ꎮ案件进入审理
阶段第一个必经的环节是庭前审查ꎬ主要是法院审查案件是否符合受理条件ꎬ符合就决
定开庭审理ꎬ不符合就将案件退回人民检察院ꎻ而开庭审理距离法院受理案件会间隔一
段时间ꎮ例如ꎬ６月１日庭前审查ꎬ通过后其会决定６月２９日上午九点正式开庭审理此
案ꎬ在这中间间隔的时间ꎬ法院可以选择召开也可以选择不召开庭前会议ꎮ而根据法律
规定ꎬ审理阶段如果要申请排非ꎬ应当在正式开庭审理前ꎬ即６月２９日上午九点前申
请ꎬ有例外情况才可以在正式开庭审理中申请ꎮ
(一) 告知义务( «规程» 第９条)
人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时ꎬ应当告知其有权在开庭审理前申请排
除非法证据并同时提供相关线索或者材料ꎮ
(二) 申请时间( «刑诉解释» 第１２９条ꎻ«规程» 第１０条)
被告人及其辩护人申请排除非法证据ꎬ应当在开庭审理前提出
ꎬ但在庭审期间发现相关
线索或者材料等情形除外ꎮ
(三) 申请排非之辩护权保障———应当法援★( «规程» 第１０条)
被告人申请排除非法证据ꎬ但没有辩护人的ꎬ人民法院应当通知法律援助机构指派律师
为其提供辩护
ꎮ
(四) 申请的时间不同ꎬ适用的程序则不同★
１正式开庭审理前申请ꎮ
７
９
续表
依申请★
(１) 应当召开庭前会议的情形( «规程» 第１１条): 被告人及其辩护人申请排除非法证
据ꎬ且提供相关线索或者材料的ꎬ人民法院应当召开庭前会议ꎬ并在召开庭前会议三日
前
将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院ꎮ
(２) 庭前会议前承办人应当阅卷( «规程» 第１３条): 召开庭前会议前ꎬ承办案件的审
判员应当阅卷ꎬ并对证据收集的合法性进行审查ꎮ
(３) 证明主体( «规程» 第１５条): 人民检察院应当在庭前会议中通过出示有关证据材
料等方式ꎬ有针对性地对证据收集的合法性作出说明ꎮ必要时ꎬ可以通知侦查人员或者
其他人员参加庭前会议
ꎬ说明情况ꎮ
(４) 控辩双方各退一步的规则( «规程» 第１６条ꎻ«庭前会议规定» 第１５条): ①控方
证据的撤回: 在庭前会议中ꎬ人民检察院可撤回有关证据ꎮ撤回的证据ꎬ没有新的理由ꎬ
不得在庭审中出示
ꎮ②辩方申请之撤回: 当事人及其辩护人、诉讼代理人可以撤回排除
非法证据的申请ꎮ撤回申请后ꎬ没有新的线索或者材料ꎬ
不得再次对有关证据提出排除
申请ꎮ
(５) 调查结果( «刑诉解释» 第１３３条ꎻ«规程» 第１７条): ①达成一致意见不能反悔:
控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见ꎬ但一方在庭审中反悔的ꎬ除
有正当理由外ꎬ法庭一般不再进行审查ꎻ②未达成一致意见之处理: 对证据收集的合法
性有疑问的ꎬ应当在庭审中进行调查ꎻ对证据收集的合法性没有疑问ꎬ且没有新的线索
或者材料表明可能存在非法取证的ꎬ可以不再决定进行调查并说明理由ꎮ
２庭审中提ꎮ( «严格排非规定» 第２９条、第３０条ꎻ«刑诉解释» 第１３２条、第１３４条)
(１) 庭审中审查条件及处理: ①当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排
除非法证据ꎬ在庭审过程中提出申请的ꎬ应当说明理由
ꎻ②人民法院经审查ꎬ对证据收
集的合法性有疑问的ꎬ应当进行调查ꎻ没有疑问的ꎬ驳回申请
ꎻ③一事不再理: 驳回排
除非法证据的申请后ꎬ当事人及其辩护人、诉讼代理人没有新的线索或者材料ꎬ以相同
理由再次提出申请的ꎬ人民法院不再审查
ꎮ
(２) 具体调查时间( «规程» 第２０条): 人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调
查的ꎬ应当先行当庭调查ꎮ对于被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形ꎬ为
防止庭审过分迟延ꎬ可以先调查其他犯罪事实ꎬ再对证据收集的合法性进行调查ꎮ
在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前ꎬ不得对有关证据出示、质证
４法庭审理调查程序ꎮ★( «严格排非规定» 第３１条ꎻ«刑诉解释» 第１３５条)
公诉人对证据收集的合法性加以证明ꎬ主要包括以下内容ꎮ
(１) 可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施
的法律文
书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料
等证据材料ꎻ提交合法性的证明材料ꎮ
[注意]
(１) 关于合法性核查★———检察院作为监督机关在侦查终结前应当对讯问合法性进行核
查ꎮ( «高检规则» 第７１条)
①应当核查的情形( «规程» 第４条): 对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重
大案件ꎬ侦查机关在侦查终结前ꎬ应当书面通知人民检察院驻看守所检察人员开展讯问合法
性核查ꎮ检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人ꎬ核查是否存在刑讯逼供等非法取证的
８
９
第二编 制度编第四章 刑事证据
情形ꎬ并全程同步录音录像ꎮ
②形式要求( «规程» 第５条): 人民检察院核查结束后ꎬ应当制作重大案件讯问合法性
核查意见书
ꎬ送达侦查机关ꎮ重大案件讯问合法性核查意见书和被排除的非法证据应当随案
移送ꎬ并写明为依法排除的非法证据ꎮ
(２) 合法性的说明材料: 公诉人提交的取证过程合法的说明材料ꎬ应当经有关调查人
员、侦查人员签名ꎬ并加盖单位印章ꎮ未经签名或者盖章的ꎬ不得作为证据使用
ꎮ上述说明
材料不能单独作为证明取证过程合法的根据ꎮ( «刑诉解释» 第１３５条)
(２) 有针对性地播放讯问录音录像: 针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯
问录音录像ꎮ根据«规程» 第２４条的规定ꎬ法庭对证据收集的合法性进行调查的ꎬ应当重
视对讯问录音录像的审查ꎬ重点审查以下内容ꎮ
①讯问录音录像是否依法制作ꎮ对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪
案件ꎬ是否对讯问过程进行录音录像ꎮ
②讯问录音录像是否完整ꎮ是否对每一次讯问过程录音录像ꎬ录音录像是否全程不间断
进行ꎬ是否有选择性录制、剪接、删改等情形ꎮ
③讯问录音录像是否同步制作ꎮ录音录像是否自讯问开始时制作ꎬ至犯罪嫌疑人核对讯问
笔录、签字确认后结束ꎻ讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致ꎮ
④讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异ꎮ对与定罪量刑有关的内容ꎬ讯问笔录记
载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异ꎬ存在实质性差异的ꎬ以讯问录音录像为准ꎮ
(３) 提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况ꎮ
[注意]
(１) 根据«刑诉法» 第５９条的规定ꎬ经人民法院通知ꎬ有关人员应当出庭ꎮ
(２) 人民法院认为确有必要的ꎬ应当通知上述人员出庭ꎬ不得以签名并加盖公章的说明
材料替代侦查人员出庭ꎮ( «规程» 第２３条)
５调查后的处理要求ꎮ( «规程» 第２８条)
(１) 决定的时间: 人民法院对证据收集的合法性进行调查后ꎬ应当当庭作出是否排除有
关证据的决定ꎮ必要时可以宣布休庭ꎬ由合议庭评议或者提交审判委员会讨论ꎬ再次开庭时
宣布决定
ꎮ
(２) 不得使用: 依法予以排除的非法证据ꎬ不得出示、质证ꎬ不得作为定案的根据ꎮ
(３) 强调说理: 人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论ꎬ应当在裁判文书中写
明ꎬ并说明理由
ꎮ( «规程» 第２９条)
６排除标准: 经审理ꎬ确认或者不能排除存在«刑诉法» 第５６条规定的以非法方法收
集证据情形的ꎬ对有关证据应当排除ꎮ
[注意] 此处无法查清的时候也属于应当排除的范围ꎮ
７第二审人民法院的审查程序ꎮ( «刑诉解释» 第１３８条)
(１) 应当对证据收集的合法性进行审查的情形
①第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的ꎮ( «规程» 第３２条)
②第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查ꎬ且
９
９
以该证据作为定案根据的ꎮ
③人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据
收集合法性的调查结论ꎬ提出抗诉、上诉的ꎮ
④当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料ꎬ申请人民
法院排除非法证据的ꎮ
(２) 结果及处理( «严格排非规定» 第４０条、第４１条)
①应当发回重审: 第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查ꎬ
并以有关证据作为定案的根据ꎬ可能影响公正审判的ꎬ第二审人民法院应当裁定撤销原判ꎬ
发回原审人民法院重新审判ꎮ( «规程» 第３３条)
②具体判决: 第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的ꎬ第二审人民法院
可以依法排除非法证据ꎮ排除非法证据后ꎬ原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的ꎬ
应当裁定驳回上诉或者抗诉ꎬ维持原判ꎻ原判决认定事实没有错误ꎬ但适用法律有错误ꎬ或
者量刑不当的ꎬ应当改判ꎻ原判决事实不清楚或者证据不足的ꎬ可以裁定撤销原判ꎬ发回原
审人民法院重新审判ꎮ
[真题链接] 拘传后对犯罪嫌疑人进行讯问时间长达２２个小时ꎬ但保证其必要的饮食ꎬ
所得供述是否应当排除?①
[真题链接] 以证人隐私相威胁获得的证人证言ꎬ是否应当排除?②
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ６７/ 多选】关于非法证据的排除ꎬ下列哪些说法是正确的?③
Ａ非法证据排除的程序ꎬ可以根据当事人等申请而启动ꎬ也可以由法庭依职权启动
Ｂ申请排除以非法方法收集的证据的ꎬ应当提供相关线索或者材料
Ｃ检察院应当对证据收集的合法性加以证明
Ｄ只有确认存在«刑事诉讼法» 第５６条规定的以非法方法收集证据情形时ꎬ才可以对
有关证据应当予以排除
第五节 刑事诉讼证明
一、证明之概述
(一) 概念
刑事诉讼证明是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中
依照法律规定的程序和要求
向审判机关提出证据ꎬ运用证据阐明系争事实ꎬ论证诉讼主张成立的活动
ꎮ
(二) 刑事诉讼证明的特征
１刑事诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人ꎮ我国刑事诉讼中ꎬ公诉机关和自
诉人实际上处于原告一方ꎬ负有向法庭提出证据证明被告人有罪的责任ꎮ被告人原则上不负
０
０
１
①
②
③
应当排除ꎬ因为已经构成了疲劳审讯ꎮ
应当排除ꎬ因为是通过威胁手段获得的证人证言ꎮ
本题答案为Ａ、Ｂ、Ｃ项ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
证明责任ꎬ仅在特定情况下承担证明责任ꎮ
[注意] 公安机关和人民法院不是证明的主体ꎮ公安机关虽然承担主要的侦查任务ꎬ协
助检察机关行使控诉职能ꎬ但是其侦查行为只是为公诉机关的刑事诉讼证明活动做准备ꎬ公
安机关本身并不是刑事诉讼证明的主体ꎮ法院的职责是居中裁断ꎬ对诉讼双方当事人的证明
活动作出评价ꎬ因此法院不是证明主体ꎮ其在法定情况下依照职权调查证据ꎬ是为了审查证
据ꎬ而不是证明自己的主张ꎮ
２刑事诉讼证明的客体是诉讼中需要运用证据加以证明的事项ꎮ证明对象是与定罪、量
刑及保障程序公正有关
ꎬ从而具有诉讼意义的事项ꎮ
３严格意义上的刑事诉讼证明只存在于审判阶段
ꎮ
[注意] 刑事诉讼证明是与法庭审判紧密联系的概念ꎬ解决的是在审判程序中由谁提出
诉讼主张并加以证明的问题ꎮ侦查人员、检察人员在审前阶段对证据的收集审查活动属于
“查明”ꎬ而非“证明”ꎮ庭审前的收集、提取证据只是为法庭上的证明活动奠定基础ꎬ创造
条件ꎬ而不属于严格意义上的刑事诉讼证明ꎮ
４刑事诉讼证明受证明责任的影响或支配ꎮ根据证明责任的要求ꎬ如果依法承担证明责
任的诉讼主体对待证事实的证明未能达到法律要求的标准ꎬ则要承担可能败诉的风险ꎮ
５刑事诉讼证明不仅是一种认识活动ꎬ还是一种诉讼行为
ꎬ直接受各类诉讼法律的规范
和调整ꎮ
[注意] 刑事诉讼证明是“抽象思维活动与具体诉讼行为的统一”ꎮ诉讼是以解决利益
争端和纠纷为目的的活动ꎮ定分止争、断狱息讼才是刑事诉讼证明的最终目标ꎮ诉讼中争议
事项的解决ꎬ虽然通常以查明争议事实为基础ꎬ但并不是必然前提ꎮ同时ꎬ刑事诉讼证明是
在程序法规制下进行的活动ꎬ蕴含着一系列法律价值的实现和选择过程ꎮ
二、证明对象
(一) 刑事诉讼证明对象
１概念: 刑事诉讼的证明对象ꎬ也称证明客体、待证事实或要证事实ꎬ是证明主体运用
一定的证明方法所要证明的一切法律要件事实
ꎮ
２具体内容ꎮ★( «刑诉解释» 第７２条)
应当运用证据证明的案件事实可分为三种: 一为程序法的事实即下方第(１０) 项的情
形ꎻ二为所有影响“定罪＋量刑” 的实体法事实ꎬ涉及定罪的事实主要包括下方第(１) 项
至第(４) 项ꎻ涉及量刑的事实ꎬ主要包括下方第(５) 项至第(９) 项:
(１) 被告人、被害人的身份ꎻ
(２) 被指控的犯罪是否存在ꎻ
(３) 被指控的犯罪是否为被告人所实施ꎻ
(４) 被告人有无刑事责任能力ꎬ有无罪过ꎬ实施犯罪的动机、目的ꎻ
(５) 实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等ꎻ
(６) 是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联ꎬ以及被告人在犯罪中的地位、作用ꎻ
(７) 被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节ꎻ
１
０
１
(８) 有关涉案财物处理的事实
ꎻ
(９) 有关附带民事诉讼的事实ꎻ
(１０) 有关管辖、回避、延期审理等的程序事实ꎻ
(１１) 与定罪量刑有关的其他事实ꎮ
认定被告人有罪和对被告人从重处罚ꎬ适用证据确实、充分的证明标准ꎮ
[真题链接] 在贪污案件中ꎬ被告人国家工作人员的身份是否需要运用证据加以证明?①
[真题链接] 故意伤害案中犯罪嫌疑人甲的身份是否需要运用证据加以证明?②
(二) 免证事实★
１刑事诉讼中的事实一般分为待证事实和免证事实两类ꎮ其中ꎬ待证事实是作为证明对
象的事实ꎬ免证事实是免除控辩双方举证、由法院直接确认的事实ꎮ
２«高检规则» 第４０１条规定了免证事实ꎬ即在法庭审理中ꎬ下列事实不必提出证据进
行证明ꎮ
(１) 一般人共同知晓
的常识性事实ꎻ
(２) 人民法院生效裁判所确认
的并且未依审判监督程序重新审理
的事实ꎻ
[考点解读] 例如ꎬ对累犯的认定ꎬ无须对前案事实重新审查ꎬ直接推定生效裁判确认
的事实免证ꎮ
(３) 法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实
ꎻ
(４) 在法庭审理中不存在异议的程序
事实ꎻ
[注意] 不包括实体方面的事实ꎬ没有争议的实体法事实也不免证ꎮ
(５) 法律规定的推定
事实ꎻ
(６) 自然规律或者定律ꎮ
３从国外关于免证事实的研究看ꎬ免证事实一般包括司法认知、推定和自认三种ꎮ
[真题链接] 【２０１０/ 卷二/ ２５/ 单选】甲乙两家曾因宅基地纠纷诉至法院ꎬ尽管有法院生
效裁判ꎬ但甲乙两家关于宅基地的争议未得到根本解决ꎮ一日ꎬ甲、乙因各自车辆谁先过桥
引发争执继而扭打ꎬ甲拿起车上的柴刀砍中乙颈部ꎬ乙当场死亡ꎮ对此ꎬ下列哪一选项是不
需要用证据证明的免证事实?③
Ａ甲的身份状况
Ｂ甲用柴刀砍乙颈部的时间、地点、手段、后果
Ｃ甲用柴刀砍乙颈部时精神失常
Ｄ法院就甲乙两家宅基地纠纷所作出的裁判事项
三、证明责任
(一) 证明责任的含义★
１证明责任也称举证责任ꎬ是指人民检察院或某些当事人
应当收集或提供
证据证明应予
２
０
１
①
②
③
需要ꎮ
需要ꎮ无论主体本身是否特殊ꎬ被告人及被害人的身份都需要运用证据加以证明ꎮ
本题答案为Ｄ项ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
认定的案件事实或有利于自己的主张的责任ꎬ否则将承担其主张不能成立的危险
ꎮ
２证明责任所要解决的问题是: 诉讼中出现的案件事实应当由谁提供证据加以证明ꎬ以
及在诉讼结束时如果案件事实仍然处于真伪不明的状态ꎬ应当由谁来承担不利的诉讼后果ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ人民检察院指控杜某构成故意杀人罪ꎬ建议人民法院判处其死刑ꎮ
此时应当由检察院来承担杜某定罪量刑的举证责任ꎬ如果无法证明杜某构成犯罪事实ꎬ应当
将杜某无罪释放ꎮ从行为而言ꎬ检察院承担提出证据的责任ꎻ从结果而言ꎬ检察院的诉讼主
张被法院全盘否定ꎬ属于一种不利的诉讼结果ꎮ
(二) 证明责任的特点★
１证明责任总是与一定的诉讼主张
相联系ꎮ
２证明责任是提供证据责任与说服责任的统一
ꎮ
[考点解读] 所谓提供证据的责任ꎬ即双方当事人在诉讼过程中ꎬ应当根据诉讼进行的
状态ꎬ就主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明ꎮ所谓说服责任ꎬ即负有证明责任的
诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证ꎬ使法官形成对案件事实的确信的
责任ꎮ由此可见ꎬ仅提出证据并不等于履行了证明责任ꎬ还必须尽可能地说服裁判者相信所
主张的事实存在或不存在ꎮ
３证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系ꎮ
[考点解读] 证明责任最终表现为: 如果承担证明责任的一方当事人不能提出足以说服
法官确认自己诉讼主张的证据ꎬ则需承担诉讼主张不被法院支持或者其他不利后果的责任ꎮ
在刑事诉讼中ꎬ如果控诉方不能提供确实充分的证据ꎬ或诉讼结束时案件仍处于事实真伪不
明的状态ꎬ指控的罪名便不能成立ꎬ被告人将被宣告无罪ꎬ这实质上是指控的失败ꎮ从诉讼
意义上讲ꎬ这一结果就是刑事控告方的“不利后果”ꎮ
(三) 证明责任的分担★( «刑诉法» 第５１条)
１公诉案件人民检察院
负有证明被告人有罪
的责任ꎮ
２自诉案件的自诉人
应当对其控诉
承担证明责任ꎮ
３在例外情况下ꎬ被告人应当承担提出
证据的责任ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ持有型犯罪包括非法持有枪支、弹药罪ꎬ非法携带枪支、弹药、管
制刀具、危险物品危及公共安全罪ꎬ持有假币罪ꎬ非法持有国家绝密、机密文件、资料、物
品罪ꎬ非法持有毒品罪等ꎮ
又如ꎬ«刑法» 第３９５条第１款规定: “国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入ꎬ
差额巨大的ꎬ可以责令该国家工作人员说明来源ꎬ不能说明来源的ꎬ差额部分以非法所得
论ꎬ处五年以下有期徒刑或者拘役ꎻ差额特别巨大的ꎬ处五年以上十年以下有期徒刑ꎮ财产
的差额部分予以追缴ꎮ” 也就是说ꎬ对于巨额财产来源不明罪ꎬ被告人负有说明明显超过合
法收入的那部分财产、支出的来源的责任ꎮ如果不能说明来源ꎬ则以巨额财产来源不明罪论
处ꎮ但是ꎬ证明财产、支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任ꎬ仍然由公诉
机关承担ꎮ
４附带民事诉讼遵循谁主张谁举证的规则ꎮ
[注意] 在附带民事诉讼中ꎬ原告人一定会提出具体而明确的赔偿请求ꎬ有自己积极的
３
０
１
诉讼主张ꎬ因此一定承担了举证责任ꎻ而被告人是否承担举证责任ꎬ主要看其是否提出积极
的(新的事实产生) 的诉讼主张ꎮ
[真题链接] 关于我国刑事诉讼的证明主体ꎬ下列哪些选项是正确的?①
Ａ故意毁坏财物案中的附带民事诉讼原告人是证明主体
Ｂ侵占案中提起反诉的被告人是证明主体
Ｃ妨害公务案中就执行职务时目击的犯罪情况出庭作证的警察是证明主体
Ｄ证明主体都是刑事诉讼主体
四、证明标准
(一) 概念
刑事诉讼中的证明标准是指法律规定的检察机关和当事人运用证据证明案件事实要求达
到的程度
ꎮ
(二) 事实清楚、证据确实充分的认定
１具体内容及含义: 我国刑事诉讼中认定被告人有罪的证明标准是“犯罪事实清楚ꎬ证
据确实、充分”
ꎮ
(１) 证据确实是指对定案的证据在质量上的要求: 一是指据以定案的单个证据ꎬ必须经
查证属实ꎻ二是指单个证据与案件事实之间ꎬ必须存在客观联系ꎮ
(２) 证据充分是指对定案的证据在数量上的要求ꎬ基本要求是: 证据的量必须充足ꎬ能
够组成一个完整的证明体系ꎬ所有属于犯罪构成要件及量刑情节的事实均有相应证据加以证
明ꎬ不存在任何一环的脱漏ꎬ而且证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑
的结论ꎮ
２法定条件★( «刑诉法» 第５５条): 证据确实、充分ꎬ应当符合以下条件: (１) 定罪
量刑的事实都有证据证明ꎻ(２) 据以定案的证据均经法定程序查证属实ꎻ(３) 综合全案证
据ꎬ对所认定事实已排除合理怀疑
ꎮ
(三) 具体划分标准
[注意] 各诉讼阶段的证明标准
如下ꎮ
诉讼阶段
证明标准
立案
有犯罪事实发生需要追究刑事责任( «刑诉法» 第１１２条)
４
０
１
①
Ａ项: 附带民事诉讼是谁主张谁举证ꎬ原告人提起诉讼时ꎬ必须提出自己的诉讼主张ꎬ即需要赔偿的范围及金额ꎬ
所以附带民事诉讼原告人是百分百的证明主体ꎬ因为提起附带民事诉讼时ꎬ只要没有明确的诉讼主张ꎬ人民法院
即裁定不予受理ꎬ自诉案件的自诉人对其控诉承担证明责任ꎮ故Ａ项表述正确ꎮ
Ｂ项: 当被告人就自诉案件提起反诉时ꎬ其身份在新的反诉案件中就属于自诉人ꎬ所以其在反诉案件中承担了证
明责任ꎬ属于证明主体ꎮ故Ｂ项表述正确ꎮ
Ｃ项: 证人只有如实陈述案情的义务ꎬ并不承担证明责任ꎮ故Ｃ项表述错误ꎮ
Ｄ项: 刑事诉讼的主体包括专门机关及诉讼参与人ꎬ而诉讼参与人又分为当事人和其他的诉讼参与人ꎮ无论是检
察院、自诉人、附带民事诉讼的原告人ꎬ抑或特定情况下承担证明责任的被告人ꎬ都是刑事诉讼主体ꎮ检察院属
于专门机关的范围ꎬ自诉人、附带民事诉讼的当事人等都属于当事人的范畴ꎮ故Ｄ项表述正确ꎮ
综上所述ꎬ本题答案为Ａ、Ｂ、Ｄ项ꎮ
第二编 制度编第四章 刑事证据
续表
诉讼阶段
证明标准
逮捕
有证据证明有犯罪事实( «刑诉法» 第８１条)
侦查终结提起公诉有罪判决
事实清楚ꎬ证据确实、充分( «刑诉法» 第１６２条、第１７６条、第
２００条)
五、证明标准之疑罪的处理
疑罪是指既有相当的证据说明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑ꎬ但全案证据又未达到确
实、充分的要求ꎬ不能确定无疑地得出犯罪嫌疑人、被告人犯罪的结论ꎮ«刑诉法» 明确了
“疑罪从无” 的处理原则ꎮ具体内容如下ꎮ
阶段
疑罪的处理方式
审查起诉
作出不起诉的决定( «刑诉法» 第１７５条)
一审程序
作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决( «刑诉法» 第２００条)
二审程序
原判决事实不清楚或者证据不足的ꎬ可以在查清事实后改判ꎻ也可以裁定
撤销原判ꎬ发回原审人民法院重新审判( «刑诉法» 第２３６条)
再审程序
或按一审ꎬ或按二审( «刑诉解释» 第４７２条)
死刑缓期执行案件
复核程序
原判事实不清、证据不足的ꎬ可以裁定不予核准ꎬ并撤销原判ꎬ发回重新
审判ꎬ或者依法改判( «刑诉解释» 第４２８条)
死刑立即执行案件
复核程序
原判事实不清、证据不足的ꎬ应当裁定不予核准ꎬ并撤销原判ꎬ发回重新
审判( «刑诉解释» 第４２９条)
[注意] 定罪证据不足的案件ꎬ应当坚持疑罪从无原则ꎬ依法宣告被告人无罪ꎬ不得降
格作出“留有余地” 的判决ꎮ
[主观题链接]
２０１５年真题节选: 某日凌晨ꎬＡ市某小区地下停车场发现一具男尸ꎬ经辨认ꎬ死者为刘
瑞ꎬ达永房地产公司法定代表人ꎮ停车场录像显示ꎬ一男子持刀杀死了被害人ꎬ但画面极为
模糊ꎬ小区某保安向侦查人员证实其巡逻时看见形似刘四的人拿刀捅了被害人后逃走(开庭
时该保安已辞职ꎬ无法联系)ꎮ侦查人员在现场提取了一只白手套ꎬ一把三棱刮刀(由于疏
忽ꎬ提取时未附笔录)ꎮ侦查人员对现场提取的血迹进行了ＡＢＯ血型鉴定ꎬ认定其中的血迹
与犯罪嫌疑人刘四的血型一致ꎮ刘四到案后几次讯问均不认罪ꎬ后来交代了杀人的事实并承
认系被他人雇佣所为ꎬ公安机关据此抓获了另外两名犯罪嫌疑人———康雍房地产公司开发商
张文、张武兄弟ꎮ侦查终结后ꎬ检察机关提起公诉ꎬ认定此案系因开发某地块利益之争ꎬ张
文、张武雇佣社会人员刘四杀害了被害人ꎮ法庭上ꎬ张氏兄弟、刘四同时翻供ꎬ称侦查中受
到严重刑讯ꎬ不得不按办案人员意思供认ꎬ但均未向法庭提供非法取证的证据或线索ꎬ未申
请排除非法证据ꎮ公诉人指控定罪的证据有: ①小区录像ꎻ②小区保安的证言ꎻ③现场提取
的手套、刮刀ꎻ④ＡＢＯ血型鉴定ꎻ⑤侦查预审中三被告人的有罪供述及其相互证明ꎮ三被告
５
０
１
人对以上证据均提出异议ꎬ主张自己无罪ꎮ
请根据«刑事诉讼法» 及相关司法解释的规定ꎬ对以上证据分别进行简要分析ꎬ并作出
是否有罪的结论ꎮ
[答案]
考生注意ꎬ解答此题ꎬ不仅要分析刘四是否构成犯罪ꎬ还需要分析张氏兄弟是否构成犯
罪ꎮ如果知识点有遗漏ꎬ将会丢掉较大分值ꎬ不可粗心ꎮ
回答被告人是否有罪ꎬ或者是回答法院应当作出怎样的裁判结果ꎬ思路都较为一致ꎬ具
体分以下几步: 第一步ꎬ简述认定被告人有罪的标准ꎻ第二步ꎬ简要提炼案件中能够认定被
告人构成犯罪的证据ꎻ第三步ꎬ一一分析上述证据ꎬ主要分析其存在的问题ꎻ第四步ꎬ得出
结论ꎬ进行综合分析ꎮ
一、简析认定有罪的证明标准
此案无法认定被告人刘四有罪ꎬ因为根据«刑事诉讼法» 及相关司法解释规定ꎬ要想认
定被告人有罪ꎬ必须达到事实清楚、证据确实充分ꎬ而证据确实、充分ꎬ应当符合以下
条件:
(１) 定罪量刑的事实都有证据证明ꎮ
(２) 据以定案的证据均经法定程序查证属实ꎮ
(３) 综合全案证据ꎬ对所认定事实已排除合理怀疑ꎮ
二、对涉案证据的具体分析
本案中能够认定刘四构成犯罪的证据主要有:
(１) 小区监控录像: 只能确认案件事实的发生ꎬ无法据此确定犯罪嫌疑人是刘四ꎬ所以
从性质上而言是间接证据ꎬ间接证据必须有其他证据相印证才可以作为定案根据ꎮ
(２) 小区保安的证人证言: 不能作为定案根据ꎬ因为该保安在开庭时无法找到ꎬ无法审
查判断其证言的真实性ꎮ
(３) 现场提取的手套、刮刀: 其属于物证ꎬ但提取程序即未附笔录不符合规定ꎮ对此可
以进行补正和合理解释ꎬ如果补正不了、合理解释不了ꎬ无法证明物证来源的ꎬ则其不得作
为定案的根据ꎮ
(４) ＡＢＯ血型鉴定: 此鉴定意见是对同一性的认定ꎬ关联性本身较弱ꎬ因而证明力较
低ꎬ可建议做较高证明力的鉴定ꎬ例如ＤＮＡ血型鉴定ꎻ且鉴定意见属于间接证据ꎬ必须有
其他证据加以印证ꎮ
(５) 刘四的有罪供述: 首先ꎬ口供合法性存在疑问ꎬ因为虽然他们都提出排非申请却未
能提供相关的线索和材料ꎬ但是请注意ꎬ按照法律规定ꎬ对于非法证据的调查启动方式有两
种ꎬ一种是依申请ꎬ还有一种是依职权ꎬ即当法院已经发现证据的合法性有疑问的时候ꎬ法
院应当依职权进行调查ꎬ而本案并未调查ꎬ无法排除合理怀疑ꎮ其次ꎬ刘四在庭审中翻供ꎬ
而根据司法解释规定ꎬ翻供发生时要想采用庭前的有罪供述ꎬ必须有其他证据相印证ꎬ本案
中没有其他证据相互印证ꎬ不得采信庭前的有罪供述作为定案的根据ꎮ
综上所述ꎬ本案并没有达到事实清楚、证据确实充分的标准ꎬ根据现有证据无法排除合
理怀疑ꎬ所以刘四应认定无罪ꎮ
６
０
１
第二编 制度编第四章 刑事证据
关于张氏兄弟ꎬ也应该认定无罪:
因为在本案中能够认定张氏兄弟构成犯罪的证据只有刘四的供述及张氏兄弟的供述ꎬ而
关于他们的供述存在以下问题:
第一ꎬ本案中三被告人的口供合法性存在疑问ꎬ因为虽然他们都提出排非申请ꎬ却未能
提供相关的线索和材料ꎮ但是请注意ꎬ按照法律规定ꎬ对于非法证据的调查启动方式有两
种ꎬ一种是依申请ꎬ还有一种是依职权ꎬ即当法院已经发现证据的合法性有疑问的时候ꎬ法
院应当依职权进行调查ꎬ而本案并未调查ꎬ无法排除合理怀疑ꎮ
第二ꎬ张氏兄弟和刘四在庭审当中进行了翻供ꎬ而他们的庭前有罪供述没有办法和其他
证据相互印证ꎬ所以他们庭前的有罪供述不可以作为认定他们有罪的证据ꎮ
第三ꎬ刘四对张氏兄弟的检举性质属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容ꎬ不是证
人证言ꎬ而根据我国法律规定ꎬ只有被告人供述ꎬ没有其他证据的ꎬ不能认定被告人有罪和
处以刑罚ꎮ
综上所述ꎬ本案并没有达到事实清楚、证据确实充分的标准ꎮ根据现有证据ꎬ无法排除
合理怀疑ꎬ所以张氏兄弟应认定无罪ꎮ
７
０
１
强制措施
在侦查、审查起诉、审理的过程中ꎬ会出现犯罪嫌疑人、被告人脱逃、自杀、毁灭伪
造证据等干扰诉讼活动顺利进行的行为ꎬ为了防止这些行为的出现ꎬ公、检、法需要对犯
罪嫌疑人、被告人的人身自由进行控制ꎬ此种控制的手段就是刑事强制措施ꎮ因此ꎬ对其
定性而言ꎬ刑事强制措施就是针对犯罪嫌疑人、被告人采取的保障性手段ꎮ
８
０
１
第二编 制度编第五章 强制措施
第一节 强制措施概述
一、概念与特点
(一) 概念★
刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利
进行
ꎬ依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人
的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性
方法ꎮ
[注意] 强制措施从定性上而言属于一种预防性、保障性的手段ꎬ非惩罚性的手段ꎮ其
是公安为了保障侦查活动、检察院为了保障审查起诉活动、法院为了保障审理活动的顺利进
行而采取的ꎮ
我国«刑诉法» 规定了五种强制措施ꎬ按照强制程度从高到低的顺序排列ꎬ依次为拘
传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕ꎮ其中ꎬ前三项是限制
人身自由的强制措施ꎬ后两项
是剥夺
人身自由的强制措施ꎮ
(二) 特点
１主体的特定性: 有权适用强制措施的主体只能是公安机关(包括其他侦查机关)、人
民检察院和人民法院ꎮ
２对象的唯一性★: 强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人ꎮ对于其他诉讼参与人
和案外人ꎬ不得采用强制措施ꎮ
３内容的特定性: 强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由ꎬ而
不包括对物的强制处分ꎮ
９
０
１
４目的的预防性: 强制措施是预防性措施ꎬ而不是惩罚性措施ꎮ即适用强制措施的目的
是保证刑事诉讼的顺利进行ꎬ防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审讯ꎮ
５适用的法定性: 刑诉法对各种强制措施的适用机关、适用条件、程序和时间都进行了
严格的规定ꎬ其目的是严格控制强制措施的适用ꎬ防止滥用而侵犯人权ꎬ公安司法人员在适
用时不得突破法律的规定ꎮ
６时间的临时性: 随着刑事诉讼的进程ꎬ强制措施可根据案件的进展情况予以变更或者
解除ꎮ
(三) 强制措施与强制性措施的区别
强制措施与强制性措施都是公安司法机关在刑事诉讼中经常使用的诉讼手段ꎮ刑事强制
措施仅有五项ꎬ即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕ꎮ强制性措施泛指带有强制性质
的措施ꎬ强制措施属于强制性措施ꎬ但强制性措施不仅是强制措施ꎬ还包括其他带有强制性
质的措施ꎬ如查封、扣押、冻结、搜查、技术侦查等
ꎮ
二、适用强制措施的原则和需要考虑的因素
(一) 原则★
１必要性原则是指为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取ꎮ
２相当性原则又称比例原则ꎬ是指适用何种强制措施ꎬ应当与人身危险性程度和涉嫌犯
罪的轻重程度相适应ꎮ即从五种强制措施中具体选择一种的时候ꎬ必须遵循比例相适应的
原则
ꎮ
３变更性原则是指强制措施的适用ꎬ需要随着诉讼的进展、犯罪嫌疑人、被告人及案件
情况的变化而及时变更或解除ꎮ
[注意] 强制措施是一种保障性的手段而非惩罚性的手段ꎬ其是为了保障侦查、审查起
诉、审判活动的顺利进行ꎬ因此会随着案件的进展发生变化ꎮ同时ꎬ考生需要注意ꎬ变更既
包括从轻变重ꎬ如从取保候审变更为监视居住或逮捕ꎻ也包括从重变轻ꎬ如从逮捕变更为取
保候审、监视居住ꎮ
(二) 需要考虑的因素(综合考虑)
１犯罪嫌疑人、被告人所实施行为的社会危害性
ꎮ
２犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判或者进行各种妨害刑事诉讼行为的可
能性
ꎮ
３公安司法机关对案件事实的调查情况和对案件证据的掌握情况
ꎮ
４犯罪嫌疑人、被告人的个人情况
ꎬ如其身体健康状况ꎬ是否正在怀孕、哺乳自己婴儿
的妇女等ꎮ
[注意] 公民的扭送: 扭送是公民将具有法定情形的人立即送交公、检、法机关处理的
行为ꎮ
«刑诉法» 第８４条规定:
“对于有下列情形的人ꎬ任何公民都可以立即扭送公安机关、
人民检察院或者人民法院处理: (一) 正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的ꎻ(二) 通缉
在案的ꎻ(三) 越狱逃跑的ꎻ(四) 正在被追捕的ꎮ” 这一规定体现了刑诉法鼓励公民积极协
０
１
１
第二编 制度编第五章 强制措施
助公安司法机关ꎬ从而有效帮助公安司法机关抓获犯罪嫌疑人、被告人和查明犯罪人的
意图ꎮ
[注意] 公民扭送并不是刑诉法规定的一种强制措施ꎬ而只是配合公安司法机关采取强
制措施的一种辅助手段ꎮ对于被公民扭送的人ꎬ是否要采取强制措施以及采取何种强制措
施ꎬ仍然要由公安司法机关依照法定条件和法定程序决定和执行ꎻ对于不需要采取强制措施
的ꎬ公安司法机关应当将被扭送人释放ꎮ
第二节 拘 传
一、概述
(一) 拘传的特点
１拘传的对象是未被羁押的
犯罪嫌疑人、被告人ꎬ对于已经被拘留、逮捕的犯罪嫌疑
人ꎬ可以直接提审进行讯问ꎮ
２拘传的目的是强制犯罪嫌疑人、被告人到案(办案机关的办案场所) 接受讯问ꎬ没
有羁押的效力
ꎬ拘传不得超过法定的期限ꎬ在讯问后ꎬ应当将被拘传人立即放回ꎮ
(二) 与传唤的区别
１强制力不同ꎮ传唤是自动到案ꎻ拘传则是强制到案
ꎮ
２适用的对象不同ꎮ传唤适用于所有当事人ꎬ包括犯罪嫌疑人、被告人、自诉人、被害
人、附带民事诉讼的原告人和被告人ꎻ拘传则仅适用于犯罪嫌疑人、被告人
ꎮ
３适用时是否一定需要法律文书不同ꎮ拘传时必须出示“拘传证”ꎬ传唤在大多数情况
下也需要出示“传唤通知书”ꎬ但根据«刑诉法» 第１１９条的规定ꎬ对在现场发现的犯罪嫌
疑人ꎬ侦查人员经出示工作证件ꎬ可以口头传唤ꎬ但应当在讯问笔录中注明ꎮ
二、适用对象
拘传适用于未被羁押
的犯罪嫌疑人、被告人ꎮ
三、适用主体★( «刑诉法» 第６６条)
拘传由公、检、法决定ꎬ也由公、检、法执行ꎬ是唯一一个三机关都有权决定、执行的
措施ꎮ
四、拘传的程序要求★
(一) 证件( «公安规定» 第７９条、«刑诉解释» 第１４８条、«高检规则» 第８２条)
由公安机关负责人、人民检察院检察长、人民法院院长批准ꎬ签发证件ꎬ公安、检察院
的称为“拘传证”ꎬ法院称为“拘传票”
ꎮ
[考点解读] 公、检、法三机关出示的证件并不相同ꎬ只有法院称之为“拘传票”ꎮ考生
在做题时需要先判断出决定的主体ꎬ再判断证件是否正确ꎮ
１
１
１
(二) 地点要求
拘传应当在被拘传人所在的市、县内进行
ꎮ犯罪嫌疑人工作单位与居住地不在同一市、
县的ꎬ拘传应当在犯罪嫌疑人工作单位所在的市、县内进行ꎻ特殊情况下ꎬ也可以在犯罪嫌
疑人居住地所在的市、县内进行ꎮ( «高检规则» 第８４条)
(三) 时间限制( «公安规定» 第８０条、«高检规则» 第８３条、«刑诉解释» 第１４９条)
１传唤、拘传持续的时间不得超过１２小时ꎻ特别重大、复杂ꎬ需拘留、逮捕的ꎬ传唤、
拘传不得超过２４小时
ꎮ
２不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁嫌疑人ꎮ两次间隔的时间一般不得少于１２小
时
ꎮ在传唤、拘传时应保证其饮食和必要的休息时间ꎮ
[真题链接] 某公司涉嫌生产、销售伪劣产品罪ꎬ作为该公司诉讼代表人而拒不出庭的
高某ꎬ法院可否对其适用拘传? 这一拘传的性质为何ꎬ可否称之为刑事强制措施?①
五、刑事诉讼中与民事诉讼中拘传的区别
刑事诉讼拘传
民事诉讼拘传
适用于未被拘留和逮捕的
犯罪嫌疑人、被告人
适用于必须到庭的被告人ꎬ或者是必须到庭的ꎬ给国家、集体或者他人
造成损害的未成年人的法定代理人
传唤并非拘传的必经程序
必须经过２次传票传唤ꎬ而被传唤人无正当理由拒不到庭的ꎬ才可以适
用民事拘传
适用主体包括公安机关、
人民检察院、人民法院
适用主体只能是人民法院
第三节 取保候审
取保候审主要适用于案件情节较轻ꎬ行为人的人身危险性也较低的情形ꎮ从性质上而
言ꎬ其属于限制人身自由的强制措施: 被采取取保候审的犯罪嫌疑人、被告人ꎬ可在其所
居住的市、县内自由活动ꎬ但须遵守特定的义务ꎻ如果要离开市、县ꎬ必须报执行机关
批准ꎮ
一、取保候审的概念★
取保候审是指在刑事诉讼过程中ꎬ公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、
被告人提出保证人或者交纳保证金
ꎬ保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审
判ꎬ并随传随到的一种强制措施ꎮ
２
１
１
①
法院可以实施拘传ꎬ但这一拘传手段只是强制手段ꎬ并非为刑事强制措施的一种ꎮ因为强制措施作为侦查手段
的一种只能对犯罪嫌疑人、被告人适用ꎬ而本案中的诉讼代表人不可以成为被告人ꎮ( 此考点会在单位犯罪中
详细讲解)
第二编 制度编第五章 强制措施
二、取保候审的适用情形
(一) 可以适用的情形( «刑诉法» 第６７条)
１徒刑以下直接适用: 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的ꎮ
２徒刑以上附加条件: 可能判处有期徒刑以上刑罚ꎬ采取取保不致发生社会危险性的
ꎮ
３人道主义: 患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女ꎬ采取
取保候审不致发生社会危险性的ꎮ
４羁押期限届满ꎬ案件尚未办结ꎬ需要采取取保候审的ꎮ这种情形指的是犯罪嫌疑人、
被告人被羁押的案件ꎬ不能在刑诉法规定的侦查期限、审查起诉期限、一审和二审期限内办
结的ꎬ需要继续查证、审理的ꎮ
(二) 不可以适用的情形
对累犯ꎬ犯罪集团的主犯ꎬ以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人ꎬ严重暴力犯罪
以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审ꎬ但犯罪嫌疑人具有上述第３项( 上述四种
人道主义的情形)、第４项(期限届满、案件尚未办结) 规定情形的除外ꎮ( « 公安规定»
第８２条)
[考点解读]
(１) 针对可以适用的第１项情形即徒刑以下的刑罚ꎬ不需要附加任何条件即可适用取保
候审ꎬ但是徒刑以上必须附加“不致发生社会危害性” 这一条件ꎮ
(２) 原则上ꎬ累犯、主犯、自伤自残及严重暴力性犯罪的嫌疑人不得取保候审ꎬ但是只
要属于上述第３项(人道主义的情形)、第４项(期限届满尚未审结) 的情形依然可以适用ꎮ
三、取保候审的保证方式★( «刑诉法» 第６８条)
取保候审有两种方式ꎬ一种是保证人保证ꎬ另一种是保证金保证ꎮ对同一犯罪嫌疑人、
被告人决定取保候审的ꎬ不能同时适用保证人和保证金保证ꎬ只能二选一适用
ꎮ( «刑诉解
释» 第１５０条、«高检规则» 第８９条)
人保
财保
１适用保证人保证的情形( «刑诉解释» 第１５１条、«高检规
则» 第８９条)
对于符合取保候审条件ꎬ具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被
告人ꎬ公安司法机关决定取保候审时ꎬ可以采用保证人保证ꎮ
(１) 无力交纳
保证金的ꎻ
(２) 未成年人或者已满７５周岁的人
ꎻ
(３) 其他不宜
收取保证金的情形ꎮ
[考点解读] 从上述规定可以看出ꎬ在保证金和保证人做选择
的时候ꎬ保证金的适用一般都优先于保证人ꎮ
２保证人的条件( «刑诉法» 第６９条)
(１) 与本案无牵连ꎻ★
１保证金数额确定的考虑因素———综
合考虑( «刑诉法» 第７２条)
取保候审的决定机关应当综合考虑保
证诉讼活动正常进行的需要ꎬ被取保
候审人的社会危险性ꎬ案件的性质、
情节ꎬ可能判处刑罚的轻重ꎬ被取保
候审人的经济状况等
ꎬ确定保证金的
数额ꎮ
２数额的最低限制( «高检规则» 第
９２条)
保证金的起点数额为１０００元ꎮ对于未
３
１
１
续表
人保
财保
[注意] 无牵连与无利害关系是两个概念ꎮ无牵连是指案件事
实本身不能有牵连ꎬ如共犯不可以担任保证人ꎬ但是父亲、母
亲虽然有利害关系ꎬ却可以作为保证人ꎮ
(２) 有能力履行保证义务ꎻ
(３) 享有政治权利ꎬ人身自由未受到限制
ꎻ
[注意] 通常情况下ꎬ外国人不可以作为保证人ꎮ
(４) 有固定的住处和收入ꎮ
３数量
对犯罪嫌疑人、被告人决定适用取保候审的ꎬ可以责令其提出
１~２名保证人ꎮ保证人需要签署保证书ꎮ
[注意] 根据«刑诉解释» 第５５４条的规定ꎬ人民法院对无固
定住所、无法提供保证人的未成年被告人适用取保候审的ꎬ应
当指定合适成年人作为保证人
ꎮ
[考点解读] 对于一般被取保候审人而言ꎬ由其自行提供保证
人ꎻ对于特殊的未成年人ꎬ规定了指定保证人的条款ꎬ针对的
具体情形为“无固定住处、无法提供合适的保证人”ꎬ实务中
称之为孤儿ꎮ
４保证人的义务( «刑诉法» 第７０条)
保证人应当承担监督和报告的义务ꎮ
(１) 监督
被保证人是否遵守在取保候审期间应当履行的义务ꎻ
(２) 发现被保证人可能发生或已经发生违反义务的ꎬ应当及
时向执行机关报告
ꎮ
５保证人违反保证义务的惩罚( «公安规定» 第１０３、１０４条)
(１) 罚款★: ①保证人未履行监督和及时报告的义务ꎬ查证
属实后ꎬ将对保证人处１０００元以上２万元以下
的罚款ꎮ根据
«六机关规定» 第１４条的规定ꎬ对取保候审保证人是否履行
了保证义务ꎬ由公安机关认定ꎻ对保证人的罚款决定ꎬ也由公
安机关作出ꎮ②被决定罚款时的救济———同级复议、上级复
核ꎮ可以在收到决定之日起５日以内向作出决定的公安机关申
请复议
ꎮ公安机关应当在收到复议申请后７日以内作出决定ꎮ
保证人对复议决定不服的ꎬ可以在收到复议决定书后５日以内
向上一级公安机关
申请复核一次ꎮ上一级公安机关应当在收到
复核申请后７日以内作出决定ꎮ
(２) 追究刑事责任( «刑诉解释» 第１５７条): 根据案件事实和
法律规定ꎬ认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的ꎬ
如果系保证人协助被告人逃匿ꎬ或者保证人明知被告人藏匿地
点但拒绝向司法机关提供ꎬ对保证人应当依法追究刑事责任
成年嫌疑人ꎬ检察机关可责令交纳
５００元以上的保证金ꎮ
３保证金的缴纳( «公安规定» 第８８
条、第９７条)
(１) 取保候审保证金由县级以上执行
机关
统一收取和管理ꎮ
(２) 没收保证金的决定、退还
保证金
的决定等ꎬ应当由县级以上执行机关
作出ꎮ
(３) 县级以上执行机关应当在其指定
的银行设立取保候审保证金专门账户ꎬ
委托银行
代为收取和保管保证金ꎮ提
供保证金的人应当将保证金存入执行
机关指定银行的专门账户ꎮ
(４) 保证金应当(３日以内) 以人民
币一次性
交纳ꎮ
[考点解读]
(１) 缴纳保证金的时候并不是直接交
给执行机关ꎬ而是交给银行ꎬ所以执
行完毕需要退还保证金的时候也是到
银行领取ꎻ
(２) 保证金一定不可以分期ꎬ并且只
能以人民币交纳
４
１
１
第二编 制度编第五章 强制措施
四、取保候审的适用主体
１国家安全机关决定取保候审的ꎬ以及人民检察院、人民法院办理国家安全机关移送的
刑事案件决定取保候审的ꎬ由国家安全机关执行ꎮ
２由居住地公安机关负责执行———居住地的界定( «取保规定» 第１６条): 取保候审一
般应当在户籍所在地执行ꎬ但已形成经常居住地的ꎬ可以在经常居住地执行ꎮ
被取保候审人具有下列情形之一的ꎬ也可以在其暂住地执行取保候审: (１) 被取保候审
人离开户籍所在地一年以上且无经常居住地ꎬ但在暂住地有固定住处的ꎻ(２) 被取保候审人
系外国人、无国籍人ꎬ香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民的ꎻ(３) 被取保候
审人户籍所在地无法查清且无经常居住地的ꎮ
３报到: 被取保候审人应当在收到取保候审决定书后５日以内向执行机关报到ꎮ执行机
关应当在被取保候审人报到后３日以内向决定机关反馈ꎮ
五、被取保候审人的义务及违反义务的处理★( «刑诉法» 第７１条)
(一) 需要遵守的义务
法定义务
酌定义务
法定义务是指每一个被取保的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间都必
须
履行的义务ꎮ
具体包括:
(１) 未经执行机关批准不得离开所居住的市、县
ꎮ
[注意] 以书面申请为原则ꎬ以便宜申请为例外ꎮ根据«取保规定» 第
１９条的规定ꎬ被取保候审人需要离开所居住的市、县的ꎬ应当向负责
执行的派出所提出书面申请ꎬ并注明事由、目的地、路线、交通方式、
往返日期、联系方式等ꎮ被取保候审人有紧急事由ꎬ来不及提出书面申
请的ꎬ可以先通过电话、短信等方式提出申请ꎬ并及时补办书面申请手
续ꎮ经审查ꎬ具有工作、学习、就医等正当合理事由的ꎬ由派出所负责
人批准ꎮ
对于因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的ꎬ可以根据情况ꎬ简
化批准程序
ꎮ
(２) 住址、工作单位和联系方式
发生变动的ꎬ在２４小时以内向执行机
关报告
ꎮ
(３) 在传讯的时候及时到案ꎮ
[注意] 以书面传讯为原则ꎬ以其他传讯方式为例外ꎮ根据«取保候
审» 第２１条的规定ꎬ决定取保候审的公安机关、人民检察院传讯被取
保候审人的ꎬ应当制作法律文书ꎬ并向被取保候审人送达ꎮ被传讯的被
取保候审人不在场的ꎬ也可以交与其同住的成年亲属代收ꎬ并与被取保
候审人联系确认告知ꎮ无法送达或者被取保候审人未按照规定接受传讯
的ꎬ应当在法律文书上予以注明ꎬ并通知执行机关ꎮ情况紧急的ꎬ决定
酌定义务是指决定机关根据
具体情况ꎬ可以责令
被取保
候审的犯罪嫌疑人、被告人
在取保候审期间需要履行的
义务ꎮ
具体包括:
(１) 不得进入特定的场所ꎻ
(２) 不得与特定的人员会见
或者通信ꎻ
(３) 不得从事特定的活动ꎻ
(４) 将护照等出入境证件、
驾驶证件交执行机关保存ꎮ
[考点解读] 三个特定加上
一个交证件ꎮ此处的交证件
为决定机关责令交则交ꎬ未
责令时可不用交ꎬ且即便责
令也只限两种证件ꎬ不含身
份证ꎮ
[真题链接] 【２０１６/ 卷二/ ３１】
甲与邻居乙发生冲突致乙轻
伤ꎬ甲被刑事拘留期间ꎬ甲
的父亲代为与乙达成和解ꎬ公
５
１
１
续表
法定义务
酌定义务
取保候审的公安机关、人民检察院可以通过电话通知等方式传讯被取保
候审人ꎬ但应当在法律文书上予以注明ꎬ并通知执行机关ꎮ
(４) 不得以任何形式干扰证人作证ꎮ
(５) 不得毁灭、伪造证据或者串供ꎮ
[考点解读]
(１) 针对上述第１项的情形ꎬ根据«六机关规定» 第１３条的规定ꎬ被
取保候审的犯罪嫌疑人、被告人有正当理由需要离开所居住的市、县ꎬ
应当经执行机关批准ꎮ如果取保候审由人民检察院、人民法院决定的ꎬ
执行机关批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县ꎬ应当征得决定
机关
同意ꎮ此种情形主要针对的是法、检决定而交付公安机关再执行的
情形ꎬ收归真正的决定权ꎮ
(２) 上述第３项至第５项的义务与监视居住的义务相同
安机关决定对甲取保候审ꎮ
请问甲在取保候审期间是否
应当将驾驶证件交执行机关
保存?①
(二) 违反取保候审义务的后果★( «刑诉法» 第７１条、«公安规定» 第９６条)
１被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定ꎬ已交纳保证金的ꎬ应当没收部分
或者全部保证金
ꎬ并且区别情形ꎬ责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过ꎬ重新交纳保证金、提
出保证人ꎬ或者监视居住、予以逮捕ꎮ
对违反取保候审规定ꎬ需要予以逮捕的ꎬ可对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留ꎮ
[考点解读] 对于采用保证金方式保证的犯罪嫌疑人、被告人ꎬ只要违反了取保候审的
规定ꎬ一定会被没收保证金ꎬ但是数额不确定ꎮ没收保证金后ꎬ办案机关可以从以下四种措
施中再重新选择一个适用ꎬ即责令具结悔过、重新取保候审、监视居住、逮捕ꎮ
[注意] 取保候审期间重新犯罪之处理
根据«取保规定» 第２９条的规定ꎬ对故意实施新的犯罪的ꎬ应当没收保证金ꎻ对过失
实施新的犯罪或者不构成犯罪的ꎬ应当退还保证金ꎮ
[注意] 并非只要实施新的犯罪都可没收ꎬ只有故意犯罪才要没收ꎬ过失不没收ꎮ
２没收保证金的救济———同级复议、上级复核( «公安规定» 第９９条)
[注意] «公安规定» 第９７条规定: “需要没收保证金的ꎬ应当经过严格审核后ꎬ报县级
以上公安机关负责人批准ꎬ制作没收保证金决定书ꎮ决定没收五万元以上保证金的ꎬ应当经
设区的市一级以上公安机关负责人批准ꎮ”
３期限的计算( «高检规则» 第１００条、第１０３条ꎬ«刑诉解释» 第１５８条ꎬ«公安规
定» 第１０７条)
(１) 取保候审的期限最长不超过１２个月
ꎬ在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和
审理ꎮ
[注意]
(１) 同一阶段数次适用累计计算: 被取保候审人违反规定ꎬ被依法没收部分或全部保证
６
１
１
①
不需要ꎮ
第二编 制度编第五章 强制措施
金后ꎬ人民检察院或者人民法院仍决定对其取保候审的ꎬ取保候审的期限应当连续计算ꎬ即
同一个阶段时间累计计算不超过１２个月
ꎮ
(２) 跨阶段重新算: 公安机关已经对犯罪嫌疑人采取取保候审的ꎬ案件移交到人民检察
院后ꎬ以及检察院、公安适用取保候审ꎬ案件起诉到人民法院后ꎬ办案机关对于符合取保候
审条件的ꎬ应当依法对被告人重新办理取保候审ꎬ取保候审的期限重新计算ꎮ
(２) 跨阶段手续及保证金: 受案机关决定继续取保候审的ꎬ应当重新
作出取保候审决
定ꎮ对继续采取保证金方式取保候审的ꎬ原则上不变更保证金数额ꎬ不再重新收取保证金
ꎮ
六、保证金的退还及处理
１犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反规定的ꎬ取保候审结束的时候ꎬ凭解除取
保候审的通知或者有关法律文书到银行
领取退还的保证金ꎮ( «刑诉法» 第７３条)
２对被取保候审的被告人的判决、裁定生效后ꎬ如果保证金属于其个人财产
ꎬ且需要用
以退赔被害人、履行附带民事赔偿义务或者执行财产刑的ꎬ人民法院可以书面通知公安机关
移交全部保证金ꎬ由人民法院作出处理ꎬ剩余部分退还被告人
ꎮ( «刑诉解释» 第１５９条)
[考点解读] 对保证金作出上述三种实质性处理ꎬ只能由人民法院依法作出ꎬ其他任何
机关无权作出ꎮ
七、取保候审中不同事项的决定主体★★★★
１决定适用保证人还是保证金ꎬ保证金的数额由决定机关决定
ꎮ
２没收保证金、退还保证金的决定、保证人是否履行了保证义务、对保证人的罚款决定
等ꎬ都应当由执行机关即县级以上公安机关作出
ꎮ
[考点解读] 只有执行机关才知道的事情ꎬ对应的决定通常由执行机关作出ꎮ例如ꎬ是
否没收保证金ꎬ需要结合其是否存在违反义务的情况ꎬ该事项只有执行机关知道ꎮ
八、取保候审之解除( «取保规定» 第２４条)
(一) 申请(主动) 解除
取保候审期限届满ꎬ决定机关应当作出解除取保候审或者变更强制措施的决定ꎬ并送交
执行机关ꎮ决定机关未解除取保候审或者未对被取保候审人采取其他刑事强制措施的ꎬ被取
保候审人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权要求决定机关解除取保候审ꎮ
对于发现不应当追究被取保候审人刑事责任并作出撤销案件或者终止侦查决定的ꎬ决定
机关应当及时作出解除取保候审决定ꎬ并送交执行机关ꎮ
(二) 自动解除
有下列情形之一的ꎬ取保候审自动解除ꎬ不再办理解除手续ꎬ决定机关应当及时通知执
行机关:
(１) 取保候审依法变更为监视居住、拘留、逮捕ꎬ变更后的强制措施已经开始执行的
ꎻ
(２) 人民检察院作出不起诉决定的ꎻ
(３) 人民法院作出的无罪、免予刑事处罚或者不负刑事责任的判决、裁定已经发生法律
７
１
１
效力的
ꎻ
(４) 被判处管制或者适用缓刑ꎬ社区矫正已经开始执行的
ꎻ
(５) 被单处附加刑ꎬ判决、裁定已经发生法律效力的
ꎻ
(６) 被判处监禁刑ꎬ刑罚已经开始执行的
ꎮ
执行机关收到决定机关上述决定书或者通知后ꎬ应当立即执行ꎬ并将执行情况及时通知
决定机关ꎮ
[真题链接] 甲涉嫌犯罪被公安机关决定取保候审ꎬ缴纳保证金１万元ꎬ甲未经批准多
次离开所居住的市、县ꎬ公安机关可否决定没收保证金８０００元?①
[真题链接] 【２０１０/ 卷二/ ６８/ 多选】关于被法院决定取保候审的被告人在取保候审期间
应当遵守的法定义务ꎬ下列哪些选项是正确的?②
Ａ未经法院批准不得离开所居住的市、县
Ｂ未经公安机关批准不得会见他人
Ｃ在传讯的时候及时到案
Ｄ不得以任何形式干扰证人作证
第四节 监视居住
一、概念
监视居住是指公、检、法三机关ꎬ对于符合逮捕条件但具有法定情形的犯罪嫌疑人、被
告人ꎬ责令在一定期限内不得离开住处或指定的居所ꎬ并对其活动予以监视和控制的一种强
制措施
ꎮ
[考点解读] 监视居住和取保候审的相同点在于都是限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自
由ꎬ区别在于取保候审活动的范围大ꎬ大到市、县ꎻ而监视居住的活动范围小ꎬ小到处所ꎮ
二、适用对象( «刑诉法» 第７４条)
公、检、法对符合逮捕条件ꎬ有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人ꎬ可以监视居住:
(１) 患有严重
疾病
、生活不能自理
的ꎻ
(２) 怀孕
或者正在哺乳自己婴儿的妇女
ꎻ
(３) 系生活不能自理的人的唯一扶养人
ꎻ
[注意] 这种情况一般指的是犯罪嫌疑人、被告人是年老、年幼、严重残疾人或者患有
严重疾病人的唯一扶养人ꎮ根据«高检规则» 第１０７条的规定ꎬ此处的“扶养” 包括父母、
祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养和子女、孙子女、外孙子女对父母、祖
父母、外祖父母的赡养以及配偶、兄弟姐妹之间的相互扶养ꎮ
(４) 因为案件的特殊情况或者办理案件的需要ꎬ采取监视居住措施更为适宜的
ꎻ
８
１
１
①
②
可以ꎮ如违反规定ꎬ根据具体情况可以决定没收全部ꎬ也可以决定没收部分ꎮ
本题答案为Ｃ、Ｄ项ꎮ
第二编 制度编第五章 强制措施
(５) 羁押期限届满ꎬ案件尚未办结ꎬ需要采取监视居住措施的ꎮ
对符合取保候审条件ꎬ但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人ꎬ也不交纳保证金的ꎬ可
以监视居住ꎮ
[注意] 前款规定的被监视居住人提出保证人或者交纳保证金的ꎬ可以对其变更为取保
候审ꎮ
[考点解读] 监视居住的对象主要针对的是人道主义的情形ꎬ或办案机关在法定期限内
未办结案件ꎬ自身存在错误ꎮ
三、监视居住的种类★( «刑诉法» 第７５条)
(一) 在住处执行监视居住
监视居住原则上在固定住处
执行ꎬ固定住处是指被监视居住人在办案机关所在的市、县
内生活的合法住处
ꎻ指定的居所是指公安机关根据案件情况ꎬ在办案机关所在的市、县内为
被监视居住人指定的生活居所
ꎮ( «公安规定» 第１１２条)
(二) 在指定居所执行监视居住
监视居住本质上就是将犯罪嫌疑人、被告人关在一个房子里面ꎬ未经批准不能离开房
子ꎬ也不得与他人见面、通信ꎮ而这个房子在哪一直是考生考试的难点ꎮ考生只需要记住
一个原则: 有固定住处就住固定住处ꎬ没有固定住处就用指定居所监视居住ꎮ唯一的例外才
是大家要记忆的重点ꎬ即有固定住处依然需要用指定居所监视居住ꎬ其必须同时符合三条
件: ①罪名为危害国家安全罪、恐怖活动ꎻ②在固定住处执行有碍侦查ꎻ③报经上一级公安
机关批准ꎮ具体内容如下ꎮ
１可以适用指定居所的条件ꎮ
只有以下两种情况才可以适用指定居所监视居住: (１) 犯罪嫌疑人、被告人无固定住处
的ꎻ(２) 对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的
ꎬ在住处执行可能有碍侦查
的ꎬ以及
经上一级公安机关
批准的ꎮ
[考点解读]
(１) 原则上ꎬ只要无固定住处ꎬ公、检、法三机关即可直接决定适用指定居所监视居
住ꎬ无任何附加条件ꎮ
(２) 有固定的住处还想适用指定居所执行监视居住的必须同时符合三个条件ꎮ考生需注
意ꎬ当第二个条件即有碍侦查、第三个条件即经上一级公安机关批准同时符合时ꎬ可以推测
出有固定住处还用指定居所监视居住ꎬ只有公安机关在侦查阶段才可以适用ꎻ检察院、法院
只能因为无固定住处而指定居所监视居住ꎮ
９
１
１
２地点要求ꎮ( «公安规定» 第１１２条)
(１) 指定的居所应当符合下列条件: ①具备正常的生活、休息条件ꎻ②便于监视、管
理ꎻ③保证安全ꎮ
(２) 公安机关不得在羁押场所、专门的办案场所或者办公场所执行监视居住ꎮ
３费用要求ꎮ( «公安规定» 第１１１条ꎻ«高检规则» 第１０８条)
指定居所监视居住的ꎬ不得要求被监视居住人支付费用ꎬ应将其列入办案机关的办案
经费ꎮ
四、监视居住的程序★
(一) 监视居住的决定与执行
１决定与执行的机关: 公、检、法三机关都可以决定ꎬ但需交公安机关执行
ꎮ(这里的
公安机关包括国家安全机关)
[注意] 法院存在特殊规定: «刑诉解释» 第１４７条第２款规定: “对被告人采取、撤销
或者变更强制措施的ꎬ由院长决定ꎻ决定继续取保候审、监视居住的ꎬ可以由合议庭或者独
任审判员决定ꎮ”
也就是说ꎬ一般情况下法院决定取保和监视居住都由院长决定ꎬ但是当决定同一阶段两
次以上采用取保、监视的ꎬ第二次即可由合议庭和独任审判员直接决定ꎬ而非必须院长ꎮ
２执行措施ꎮ( «刑诉法» 第７８条)
(１) 执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人ꎬ可以采取电子监控、不定期检查
等
监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督ꎻ
(２) 在侦查期间
ꎬ可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信
进行监控ꎮ
这里的通信包括电话、传真、信函、邮件、网络等
ꎮ( «公安规定» 第１１６条)
[注意] 检察院决定的案件需要公安机关执行ꎬ因此«高检规则» 第１１０条规定ꎬ人民
检察院办理直接受理侦查的案件对犯罪嫌疑人采取监视居住的ꎬ在侦查期间可以商请公安机
关对其通信进行监控
ꎮ
(二) 监视居住的期限( «公安规定» 第１２２条、«高检规则» 第１１３条、«刑诉解释»
第１６２条)
１监视居住的期限最长不超过６个月
ꎬ在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和
审理ꎮ
２同一阶段数次适用监视居住的时间连续
计算ꎮ
３跨阶段重新计算ꎮ
五、指定居所监视居住执行程序的特殊规定★
在固定住处执行与指定居所执行监视居住ꎬ同为执行监视居住的两种方式ꎬ但指定居所
是一种更为严格的手段: 首先ꎬ其不能与家属同住ꎻ其次ꎬ一个人被关在一个陌生的地方ꎬ
没有熟悉感与安全感ꎬ会产生心理恐慌ꎮ因此ꎬ针对指定居所监视居住设置了一些特殊的
规定ꎮ
０
２
１
第二编 制度编第五章 强制措施
(一) 通知义务( «高检规则» 第１１７条)
１在指定的居所执行监视居住ꎬ除无法通知的以外ꎬ人民检察院应当在执行监视居住后
二十四小时以内ꎬ将指定居所监视居住的原因通知被监视居住人的家属
ꎮ
[考点解读] 固定住处执行无须通知ꎬ因为与家属居住在一起ꎮ
２无法通知的具体情形包括( «公安规定» 第１１３条、«高检规则» 第１１７条): (１) 犯
罪嫌疑人、被告人不讲真实姓名、住址、身份不明的ꎻ(２) 没有家属的ꎻ(３) 提供的家属联
系方式无法取得联系的ꎻ(４) 因自然灾害等不可抗力导致无法通知的ꎮ
(二) 折抵刑期
被判处管制的ꎬ指定居所监视居住１日折抵刑期１日ꎻ被判处拘役、有期徒刑的ꎬ指定
居所监视居住２日折抵刑期１日
ꎮ
[注意]
(１) 只有指定居所可以折抵ꎬ固定住处不行ꎮ
(２) 指定居所属于限制别人的人身自由ꎬ与剥夺人身自由的羁押期限折抵规定不同: 羁
押期限折抵管制为１天折抵２天ꎬ折抵拘役有期徒刑为１天折抵１天ꎮ
(三) 检察院对指定居所之监督
人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督ꎮ
[注意] 决定机关不同ꎬ监督的主体或者部门就不同ꎮ( «高检规则» 第１１８条、第１２０条)
１对指定居所监视居住决定的监督ꎮ
(１) 对于公安机关、人民法院
决定指定居所监视居住的案件ꎬ由批准或者决定的公安机
关、人民法院的同级人民检察院负责捕诉的部门
对决定是否合法实行监督ꎮ
(２) 人民检察院
决定指定居所监视居住的案件ꎬ由负责控告申诉检察
的部门对决定是否
合法实行监督ꎮ
[注意] 公安机关决定的为批准机关的同级检察院ꎮ如果Ａ区公安机关因为犯罪嫌疑人
无固定住处决定的ꎬ应当由Ａ区检察院监督ꎻＡ区公安机关侦办的案件如果是因为犯罪嫌疑
人有固定住处有碍侦查而决定的ꎬ则应当报上一级即市公安机关批准ꎬ此时由市检监督ꎮ
２对执行的监督ꎮ
(１) 对于公安机关、人民法院决定
指定居所监视居住的案件ꎬ由人民检察院负责刑事执
行检察的部门
对指定居所监视居住的执行活动是否合法实行监督ꎮ
(２) 人民检察院决定指定居所监视居住的案件
ꎬ由负责控告申诉检察的部门对指定居所
监视居住的执行
活动是否合法实行监督ꎮ
六、被监视居住人的义务以及违反义务的处理★( «刑诉法» 第７７条)
(一) 被监视居住人的义务
１未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所ꎮ
[考点解读]
(１) 所谓“处所”ꎬ既包括犯罪嫌疑人、被告人的住处ꎬ也包括办案机关为其指定的执
行监视居住的居所ꎮ
１
２
１
(２) 被取保候审人“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”ꎮ
(３) 一般都是经过执行派出所的负责人同意ꎮ
２未经执行机关批准不得会见他人或者通信ꎮ
[考点解读]
(１) 这里的“他人” 是指与被监视居住人共同居住的家庭成员和辩护律师(已聘请)
以外的人ꎮ被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见辩护律师不需要经过批准ꎬ但危害国家安
全犯罪、恐怖活动犯罪除外ꎮ被监视居住人如果要会见他人ꎬ必须经过执行机关批准方能
会见ꎮ
(２) 被取保候审人是否禁止与特定人员的会见和通信ꎬ由办案机关根据具体情况决定ꎬ
为酌定义务ꎮ
３在传讯的时候及时到案ꎮ
４不得以任何形式干扰证人作证ꎮ
５不得毁灭、伪造证据或者串供ꎮ
６将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存ꎮ
[注意] 此条是被监视居住人的法定义务ꎬ而被取保候审人“将护照等出入境证件、驾
驶证件交执行机关保存” 为酌定义务ꎬ只有在办案机关责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告
人履行时才适用ꎬ并且不包含身份证件ꎮ
(二) 违反义务的后果
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定ꎬ情节严重的ꎬ可以予以逮捕ꎻ需要予
以逮捕的ꎬ可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留ꎮ( «刑诉法» 第７７条)
七、取保候审、监视居住的特殊规定
执行机关的权利限制★★★: 执行机关作出批准决定前须征得决定机关同意的情形如下ꎮ
１法、检———取保———离市、县ꎮ( «六机关规定» 第１３条、«公安规定» 第９５条)
(１) 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市、县
或者执行监视居住的处所ꎬ有正当理由需要离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所ꎬ
应当经执行机关批准
ꎮ
(２) 如果取保候审、监视居住是由人民检察院、人民法院决定的ꎬ执行机关在批准犯罪
嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所前ꎬ应当征得决定机关同意
ꎮ
２法、检———监视———离处所、会见、通信ꎮ( «公安规定» 第１２０条、«高检规则» 第
１０９条)
人民法院、人民检察院决定监视居住的ꎬ负责执行的派出所在批准被监视居住人离开住
处或者指定的居所以及与他人会见或者通信前ꎬ应当征得决定监视居住的机关同意
ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ６８/ 多选】在符合逮捕条件时ꎬ对下列哪些人员可以适用监视
居住措施?①
２
２
１
①
本题答案为Ａ、Ｂ、Ｃ项ꎮ
第二编 制度编第五章 强制措施
Ａ甲患有严重疾病ꎬ生活不能自理
Ｂ乙正在哺乳自己的婴儿
Ｃ丙系生活不能自理的人的唯一扶养人
Ｄ丁系聋哑人
第五节 拘 留
一、概念及特点
(一) 概念
刑事诉讼强制措施中的拘留是指公安机关等侦查机关对直接受理的案件ꎬ在侦查过程中
遇有紧急情况ꎬ依法临时剥夺
某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施ꎮ
(二) 特点
１拘留是在紧急情况
下采用的一种处置办法ꎮ
２拘留是一种临时性
措施ꎮ
[考点解读] 拘留的性质更像一种临时的应急手段ꎬ办案机关通常会在特定的时间里将
其变更为更适当的强制措施ꎮ因此ꎬ拘留的期限较短ꎬ且随着诉讼的进程必然发生变更: 或
转为逮捕ꎬ或变更为取保候审、监视居住ꎬ或释放被拘留的人ꎮ同时ꎬ正因为其属于应急手
段ꎬ实践中百分之九十九的拘留都发生在侦查阶段ꎬ仅百分之一的拘留发生在审查起诉
阶段ꎮ
３拘留的决定主体
比较特殊———只有公安、检察院有拘留权ꎬ而法院没有拘留权ꎮ
二、拘留的适用情形
[注意] 公安机关及检察院在侦查阶段都可以决定拘留ꎬ但是公安的拘留权限更广ꎮ检
察院决定拘留的情形比较窄ꎬ只有两种ꎮ这主要是因为检察院有逮捕的决定权ꎬ一般可直接
决定逮捕ꎮ如果其在异常紧急的情况下来不及逮捕ꎬ可以拘留ꎮ
(一) 公安机关决定拘留的情形( «刑诉法» 第８２条)
公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子ꎬ如果有下列情形之一的ꎬ可以先行拘留:
(１) 正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的ꎻ
(２) 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的ꎻ
(３) 在身边或者住处发现有犯罪证据的ꎻ
(４) 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的
ꎻ
(５) 有毁灭、伪造证据或者串供可能的
ꎻ
(６) 不讲真实姓名、住址ꎬ身份不明的ꎻ
(７) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的
ꎮ
[注意] 考生熟悉即可ꎬ因为其都围绕现行犯和重大嫌疑分子在做陈述ꎮ
(二) 检察院决定拘留的情形
１自侦案件之侦查阶段决定拘留ꎮ( «高检规则» 第１２１条)
人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人ꎬ可以决定拘留: (１) 犯罪后企图自杀、
３
２
１
逃跑或者在逃的ꎻ(２) 有毁灭、伪造证据或者串供可能的
ꎮ
２审查起诉阶段之拘留ꎮ
对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件ꎬ人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘
留ꎬ留置措施自动解除ꎮ人民检察院应当在拘留后的１０日以内作出是否逮捕、取保候审或者监
视居住的决定ꎮ在特殊情况下ꎬ决定的时间可以延长１日至４日
ꎮ( «刑诉法» 第１７０条)
人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限ꎮ( «高检规则» 第１４３条)
[考点解读]
(１) 并非监察委的案件都应当决定拘留ꎬ前提是必须被采取留置措施ꎮ
(２) 此处的拘留为应急手段ꎬ必须在１０~１４天时间里变更为适格的、长期的、稳定的强
制措施ꎮ
(三) 其他
根据«刑诉法» 第７１条第４款和第７７条第２款的规定ꎬ被取保候审、监视居住的犯罪
嫌疑人、被告人因违反取保候审、监视居住的规定ꎬ需要予以逮捕的ꎬ可以先行拘留ꎮ
[注意] 拘留由公安机关负责执行ꎮ
三、拘留的程序
(一) 拘留的证件要求( «公安规定» 第１２５条)
１证件的制作: 由县级以上公安机关负责人批准ꎬ制作“拘留证”
ꎬ然后由提请批准拘
留的单位负责执行ꎮ
２证件的出示: 执行拘留ꎬ必须向被拘留人出示“拘留证”ꎬ并责令被拘留人在“拘留
证” 上签名或捺手印ꎮ
３异地执行: 公安机关在异地执行拘留的时候ꎬ应当通知被拘留人所在地的公安机关
ꎮ
被拘留人所在地的公安机关应当在人员、车辆、查找被拘留人等方面予以配合
ꎮ
[注意] 非异地机关执行ꎮ
(二) ３个２４小时★
１２４小时内送看守所★: 对于被拘留的人ꎬ公安机关应当在拘留后立即送看守所羁押ꎬ
至迟不得超过２４小时ꎮ
[注意] 无法及时将犯罪嫌疑人押解回管辖地的ꎬ应当在宣布拘留后立即将其送抓获地
看守所羁押ꎬ至迟不得超过２４小时
ꎮ到达管辖地后ꎬ应当立即将犯罪嫌疑人送看守所羁押
ꎮ
( «公安规定» 第１２６条)
２２４小时讯问: 公安机关应当在拘留后２４小时以内进行讯问ꎮ
３２４小时通知家属ꎮ
(１) 公安机关的通知义务
( «公安规定» 第１２７条): 除无法通知或者涉嫌危害国家安
全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查
的情形以外ꎬ公安机关应当在拘留后２４小时以内
通知被拘留人的家属ꎮ拘留通知书应当写明拘留原因和羁押处所ꎮ
[考点解读]
(１) 原则上ꎬ公安机关必须在２４小时内通知其家属ꎬ但有两个例外: 一是无法通知ꎻ
４
２
１
第二编 制度编第五章 强制措施
二是涉嫌危、恐犯罪通知有碍侦查ꎮ
(２) 通知的内容包括原因和羁押的地点ꎮ
(２) 检察院之通知义务: 对犯罪嫌疑人拘留后ꎬ除无法通知的以外
ꎬ人民检察院应当在
２４小时以内ꎬ通知被拘留人的家属ꎮ( «高检规则» 第１２３条)
(三) 公安机关的拘留期限
对于公安机关依法决定和执行的刑事拘留ꎬ拘留的期限是公安机关提请人民检察院批准
逮捕期限和人民检察院审查批准逮捕期限的总和ꎮ而检察院针对公安机关已经拘留犯罪嫌疑
人的情形ꎬ审查批捕期限一律为７天ꎮ
[考点解读] 计算方法: “＋” 号前面的是公安机关提请人民检察院批准逮捕的期限ꎬ“＋”
号后面的“７天” 是人民检察院审查批准逮捕期限ꎬ公安机关拘留的最长期限是这两者之和ꎮ
(１) 一般为３＋７＝１０天ꎮ
公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的ꎬ应当在拘留后３日以内ꎬ提请人民检察院审查
批准ꎮ
(２) 特殊的时间为３＋４＋７＝１４天ꎮ
在特殊情况下ꎬ经县级以上公安机关负责人批准ꎬ提请审查批准的时间可以延长１日至
４日ꎮ
(３) 针对流多结的情形３０＋７＝３７天ꎮ
对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子ꎬ提请审查批准的时间可以延长至
３０日ꎮ
[注意] 本条规定的“流窜作案” 是指跨市、县管辖范围连续作案ꎬ或者在居住地作案
后逃跑到外市、县继续作案ꎻ“多次作案” 是指３次以上作案ꎻ“结伙作案” 是指２人以上共
同作案ꎮ( «公安规定» 第１２９条)
(四) 检察院自侦案件的拘留期限( «高检规则» 第１２６条)
人民检察院直接受理侦查的案件ꎬ拘留犯罪嫌疑人的羁押期限为十四日ꎬ特殊情况下可
以延长一日至三日ꎮ
第六节 逮 捕
一、逮捕的概念及分类
逮捕作为一种长期的稳定的羁押手段ꎬ一般对罪行比较严重、人身危险性较强的人适用ꎮ
(一) 概念
逮捕是指公、检、法为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为ꎬ逃避侦
查、起诉、审判或者发生社会危险性ꎬ而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施ꎮ
(二) 逮捕的权限( «宪法» 第３７条第２款ꎻ«刑诉法» 第８０条、第１６５条)
１决定主体ꎮ
(１) 逮捕的批准权或者决定权属于人民检察院和人民法院
ꎮ公安机关无逮捕权ꎮ
５
２
１
[考点解读] 检察院批准逮捕ꎬ主要针对的是公安机关的案件ꎻ检察院决定逮捕ꎬ主要针
对的是自侦案件及处于审查起诉阶段发现需要逮捕人ꎻ法院决定逮捕ꎬ主要针对的是审理阶段ꎮ
(２) 公安机关报请逮捕时漏人时的处理: 根据«高检规则» 第２８８条的规定ꎬ人民检察
院办理公安机关提请批准逮捕的案件ꎬ发现遗漏应当逮捕的犯罪嫌疑人的ꎬ应当经检察长批
准ꎬ要求公安机关提请批准逮捕
ꎮ公安机关不提请批准逮捕或者说明的不提请批准逮捕的理
由不成立的ꎬ人民检察院可以直接作出逮捕决定
ꎬ送达公安机关执行ꎮ
[考点解读] 针对公安机关报请案件漏人时ꎬ人民检察院作为法律监督机关首先应当要
求公安机关提请ꎬ因为公安机关极有可能是工作失误而未报请ꎮ但是在提出要求后ꎬ公安机
关仍不报请则有包庇的嫌疑ꎬ检察院作为监督机关可直接采取逮捕的决定ꎮ
２执行主体: 执行权属于公安机关
ꎬ法院、检察院决定逮捕的也须交付公安机关执行ꎮ
(三) 逮捕的种类
一般逮捕
( «高检规则» 第
１２８条ꎻ«公安规定»
第１３３条、第１３４条)
须同时具备以下三个条件ꎮ
１有证据证明有犯罪事实ꎮ
有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形:
(１) 有证据证明发生了犯罪事实ꎻ
(２) 有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的
ꎻ
(３) 证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的ꎮ
犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实ꎬ也可以是数个犯罪行为中任何一个
犯罪行为的事实ꎮ
２可能判处徒刑以上刑罚ꎮ
３采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性ꎮ
社会危险性包括以下五项的一个或多个:
(１) 可能实施新的犯罪的
ꎻ
(２) 有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的ꎻ
(３) 可能毁灭、伪造证据ꎬ干扰证人作证或者串供的
ꎻ
(４) 可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的
ꎻ
(５) 企图自杀或者逃跑的
ꎮ
[考点解读] 上述五种情形属于应当逮捕的情形
径行逮捕★
( «高检规则»
第１３６条)
符合下列三种具体情形之一的ꎬ应当
逮捕:
(１) 重刑犯———对有证据证明有犯罪事实ꎬ可能判处１０年有期徒刑以上刑
罚的
ꎮ
[注意] 主要包括三种: 第一ꎬ１０年以上的有期徒刑ꎻ第二ꎬ无期徒刑ꎻ第
三ꎬ死刑ꎮ
(２) 有证据证明有犯罪事实ꎬ可能判处徒刑以上ꎬ曾经故意犯罪的
ꎮ
[注意] 这里的故意犯罪没有具体时间范围的限制ꎬ即只要曾经故意犯过罪ꎬ
不管隔了多长时间ꎬ且不管后一个犯罪是故意还是过失ꎬ一律应当逮捕ꎮ
(３) 有证据证明有犯罪事实ꎬ可能判处徒刑以上刑罚ꎬ不讲真实姓名、住
址ꎬ身份不明
６
２
１
第二编 制度编第五章 强制措施
续表
转化逮捕
( «刑诉法» 第８１条)
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定ꎬ
情节严重的ꎬ可以
予以逮捕
不应当逮捕
的情形
对具有下列情形之一的ꎬ人民检察院应当
作出不批准逮捕的决定或者不予
逮捕:
(１) 不符合上述应当或可以逮捕条件的ꎻ
(２) 具有«刑诉法» 第１６条规定的情形之一的
二、逮捕的批准和决定程序
(一) 人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序
基本程序
( «刑诉法»
第８７、８９条)
１报请: 公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候ꎬ应当写出提请批准逮捕书ꎬ连同案
卷材料、证据ꎬ一并移送同级人民检察院审查批准
ꎮ必要的时候ꎬ人民检察院可以
派人参加公安机关对于重大案件的讨论
ꎮ
[注意] 上级公安机关指定下级公安机关立案侦查的案件ꎬ需要逮捕ꎬ由侦查该案
件的公安机关提请同级人民检察院审查批准逮捕ꎮ( «高检规则» 第２８３条)
２检察院内部决定主体ꎮ
(１) 审查批准逮捕犯罪嫌疑人一般由检察长决定
ꎮ
(２) 重大案件应当提交检察委员会讨论决定
审查批捕
的期限
( «高检规则»
第２８２条)
１已被拘留: 对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人ꎬ已被拘留
的ꎬ人民检察院应
当在收到提请批准逮捕书后７日内
作出是否批准逮捕的决定ꎮ
２未被拘留: 未被拘留的
ꎬ应当在接到提请批准逮捕书后的１５日以内作出是否批
准逮捕的决定ꎬ重大、复杂的案件ꎬ不得超过２０日
审查批捕中
讯问犯罪
嫌疑人
人民检察院审查批准逮捕ꎬ有下列情形之一的ꎬ应当
讯问犯罪嫌疑人★: ( «刑诉
法» 第８８条ꎻ«高检规则» 第２８０条)
(１) 对是否符合逮捕条件有疑问
的ꎻ
(２) 犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的ꎻ
(３) 侦查活动可能有重大违法行为的ꎻ
(４) 案情重大、疑难、复杂的ꎻ
(５) 犯罪嫌疑人认罪认罚的
ꎻ
(６) 犯罪嫌疑人系未成年人的
ꎻ
(７) 犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的
精神病人的
ꎮ
[考点解读] 检察院应当讯问的情形ꎬ主要针对的是在逮捕与不予逮捕之间检察院
产生了疑问: 对于第６项、第７项两种情形主要是不宜逮捕ꎬ一般情形较为严重才
会逮捕ꎻ对于第５项的情形主要是认罪认罚从宽的体现ꎮ程序上的从宽表现为一般
可以不逮捕ꎬ情节严重才逮捕ꎮ
７
２
１
续表
审查批捕中
听取律师意见
( «高检规则»
第２６１条、
第４６５条)
１对于犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的ꎬ应当
听取辩护律师的意见ꎮ
２成年人的案件为可以
听取辩护律师的意见ꎮ如果辩护律师提出表达意见的要求
的ꎬ人民检察院办案人员应当
听取辩护律师的意见ꎮ
[注意] 辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法
犯罪情形等书面意见的ꎬ办案人员应当审查
ꎬ并在审查逮捕意见书中说明
是否采纳
的情况和理由
审查结果
符合逮捕条件: 决定批捕ꎮ(连同案卷材料送达公安机关执行ꎬ并可以对收集证据、
适用法律提出意见)
不符合逮捕条件: 决定不批捕ꎮ(需要补充侦查的ꎬ应当同时
通知公安机关)
[注意]
(１) 检察院审查批捕阶段ꎬ只能作批捕或不批捕的决定ꎬ不能决定直接退回补充侦
查
ꎮ人民检察院作出不批准逮捕决定的ꎬ应当说明理由ꎬ连同案卷材料送达公安机
关执行ꎮ需要补充侦查的ꎬ应当制作补充侦查提纲ꎬ送交公安机关ꎮ( «刑诉法» 第
９０条ꎻ«高检规则» 第２８５条)
(２) 对于没有犯罪事实或者犯罪嫌疑人具有«刑诉法» 第１６条规定情形之一
ꎬ人
民检察院作出不批准逮捕决定的ꎬ应当同时告知公安机关撤销
案件ꎮ对于有犯罪事
实需要追究刑事责任ꎬ但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施ꎬ或者共同犯罪案件中
部分犯罪嫌疑人不负刑事责任
ꎬ人民检察院作出不批准逮捕决定的ꎬ应当同时告知
公安机关对有关犯罪嫌疑人终止侦查
( «高检规则» 第２８７条)
公安机关
的救济权
( «刑诉法»
第９２条)
１同级复议ꎬ上级复核ꎮ
公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定ꎬ认为有错误的时候ꎬ可以向同级人民检
察院要求复议
ꎬ但是必须将被拘留的犯罪嫌疑人立即释放ꎮ如果意见不被接受ꎬ可
以向上一级人民检察院提请复核
ꎮ
[注意] 根据«公安规定» 第１４１条的规定ꎬ应为５日以内申请复议、收到复议决
定书后５日以内申请复核ꎬ且复核时将复议决定书一并提交ꎮ
２不作为之监督ꎮ
公安机关在收到不批准逮捕决定书后超过１５日未要求复议、提请复核ꎬ也不撤销案
件或者终止侦查的ꎬ人民检察院应当发出纠正违法通知书ꎮ公安机关仍不纠正的ꎬ
报上一级人民检察院协商同级公安机关处理
( «高检规则» 第２８７条)
(二) 检察院自侦案件的审查逮捕及决定逮捕
检察院办理的自侦案件在侦查阶段可决定逮捕犯罪嫌疑人ꎮ考生需注意ꎬ内部审批流程
为ꎬ由自侦部门报请捕诉部门ꎬ捕诉部门请示检察长即可ꎮ进入审查起诉阶段后ꎬ无论是公
安侦查终结、本院自侦部门侦查终结ꎬ还是监察委立案调查终结的案件ꎬ只要人民检察院认
为有逮捕必要ꎬ均可依法作出逮捕决定ꎮ
报批
自侦部门需将案件报本院负责捕诉的部门审查
( «高检规则» 第２９６条)
８
２
１
第二编 制度编第五章 强制措施
续表
报批及审批之时间
( «高检规则»
第２９７条)
１报批时间: 犯罪嫌疑人已被拘留的ꎬ自侦部门应当在拘留后７日以内
报请ꎮ
２审查时间ꎮ
(１) 犯罪嫌疑人已被拘留的ꎬ负责捕诉的部门应当在收到逮捕意见书后７
日以内ꎬ报请检察长决定是否逮捕ꎬ特殊情况下ꎬ决定逮捕的时间可以延
长１日至３日
ꎻ
[考点解读] 检察院自侦案件能够拘留犯罪嫌疑人的时间一般是１４日ꎬ最
长则为１７日ꎮ
(２) 犯罪嫌疑人未被拘留的ꎬ应当在收到逮捕意见书后１５日以内ꎬ报请检
察长决定是否逮捕ꎬ重大、复杂案件ꎬ不得超过２０日
不捕之释放
( «高检规则» 第２９９条)
对犯罪嫌疑人决定不予逮捕的ꎬ犯罪嫌疑人已被拘留的ꎬ负责侦查的部门
应当通知公安机关立即释放
漏人之处理
( «高检规则» 第３００条)
对应当逮捕而未移送审查逮捕的犯罪嫌疑人ꎬ捕诉部门应当向自侦部门提
出移送审查逮捕犯罪嫌疑人的建议
ꎮ建议不被采纳的ꎬ应当报请检察长
决定
审查起诉阶段
人民检察院在审查起诉阶段认为需要逮捕犯罪嫌疑人的ꎬ应当经检察长决
定( «高检规则» 第３３７条)
(三) 法院决定逮捕
人民法院决定逮捕被告人分为以下两种情况ꎮ
１自诉案件: 认为需要逮捕被告人时ꎬ由院长
决定ꎬ对于重大、疑难、复杂
的案件ꎬ提
交审判委员会
讨论决定ꎮ
２公诉案件: 人民法院认为符合逮捕条件应予逮捕的ꎬ也可以决定
逮捕ꎮ人民法院决定
逮捕的ꎬ由法院院长签发决定逮捕通知书ꎬ通知公安机关执行ꎮ如果是公诉案件ꎬ还应当通
知人民检察院ꎮ
(四) 逮捕后的程序★( «刑诉法» 第９３条、第９４条)
执行
检察院、法院决定逮捕: 应当由县级以上公安机关负责人签发逮捕证
ꎬ立即执行ꎮ
[注意] 执行时必须出示逮捕证( «公安规定» 第１４３条)
送看守所
逮捕犯罪嫌疑人、被告人后ꎬ应当立即
送看守所羁押ꎮ
[注意] 拘留为２４小时送看守所
２４小时通知
对犯罪嫌疑人执行逮捕后ꎬ除无法通知的情形以外
ꎬ应当在逮捕后２４小时以内ꎬ制作
逮捕通知书ꎬ通知被逮捕人的家属ꎮ逮捕通知书应当写明逮捕原因和羁押处所
ꎮ
２４小时讯问
法院、检察院对于各自决定逮捕的人ꎬ公安机关对于经检察院批准逮捕的人ꎬ都必须
在逮捕后的２４小时以内进行讯问ꎮ( «刑诉法» 第９４条)
[注意] 逮捕过程中各机关间的权限分配: 遵循谁想抓谁通知ꎬ谁想抓谁讯问的规则ꎬ
考生可灵活记忆ꎮ即公安机关报请检察院批准逮捕的ꎬ由公安机关进行讯问
９
２
１
续表
异地逮捕
到异地逮捕的ꎬ公安机关应当通知被逮捕人所在地的公安机关
ꎬ被逮捕人所在地的公
安机关应当协助执行
三、特殊对象强制措施的采取★( «高检规则» 第１４８条~第１５０条)
(一) 外国人、无国籍的逮捕( «高检规则» 第２９４条)
１一般情形———直接报同级检察院ꎮ
外国人、无国籍人涉嫌其他犯罪案件的
ꎬ决定批准逮捕的人民检察院应当在作出批准逮
捕决定后４８小时以内
报上一级
人民检察院备案
ꎬ同时向同级人民政府外事部门通报
ꎮ上一
级人民检察院对备案材料经审查发现错误的ꎬ应当依法及时纠正ꎮ
２需层报最高检的特殊情形ꎮ
(１) 需要逮捕的情形: 外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件
或者涉及国与国
之间政治、外交关系的案件
以及在适用法律上确有疑难的案件
ꎬ需要逮捕犯罪嫌疑人的ꎬ按
照刑事诉讼法关于管辖的规定ꎬ分别由基层人民检察院或者设区的市级人民检察院审查并提
出意见ꎬ层报
最高人民检察院审查ꎮ
(２) 任何一个必经上级的审核权: 层报过程中ꎬ上级人民检察院认为不需要逮捕的ꎬ应
当作出不批准逮捕的批复ꎮ
报送的人民检察院根据批复依法作出不批准逮捕的决定ꎮ
(３) 最高检的审查结果: 最高人民检察院认为需要逮捕的ꎬ经征求外交部的意见后ꎬ作
出批准逮捕的批复
ꎻ认为不需要逮捕的ꎬ作出不批准逮捕的批复
ꎮ基层人民检察院或者设区
的市级人民检察院根据最高人民检察院的批复ꎬ依法作出批准或者不批准逮捕的决定ꎮ
(４) 不需要逮捕的情形: 基层检察院或设区的市级检察院认为不需要逮捕的ꎬ可以直接
作出不批捕的决定ꎮ
(二) 对人大代表采取强制措施
１检察院适用强制措施之报请规则ꎮ★( «高检规则» 第１４８条~第１５０条)
同一行政区划
内四级人大代
表之报请许可
( «高检规则»
第１４８条)
１同级人大代表的报请———直接报ꎮ
人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的ꎬ应当
报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可ꎮ报请许可手续的办理由侦查机
关负责ꎮ
[考点解读]
(１) 同级人大代表直接报即可ꎮ
(２) 开会时报主席团ꎬ闭会时报常委会ꎮ
(３) 公安机关报请审查逮捕的案件ꎬ如果报请的对象是人大代表检察院ꎬ也必须报
给同级人大主席团或常委会许可ꎬ此时所有的手续及书面材料等由公安机关准备ꎮ
２上级人大代表———层报上级检察院ꎮ
对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的ꎬ应当层报该代表
所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ一个县检察院想逮捕担任上级ꎬ即市人大代表ꎬ则要先报市检
察院ꎬ再由市检察院报给市人大主席团或常委会ꎮ切记ꎬ县检察院不可直接报市人
０
３
１
第二编 制度编第五章 强制措施
续表
同一行政区划
内四级人大代
表之报请许可
( «高检规则»
第１４８条)
大主席团或常委会ꎮ
３下级人大代表———可直接报可委托ꎮ
对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的ꎬ可以直接报请
该
代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可ꎬ也可以委托
该代表所属的人
民代表大会同级的人民检察院报请许可ꎮ
对担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的ꎬ由
县级人民检察院向乡、民族乡、镇的人民代表大会报告ꎮ
４两级以上人大代表ꎮ
对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕ꎬ分别
依照上
述三点规定报请许可ꎮ
[考点解读] 两级以上应当遵循先报同级再报上级、再报下级
异地人大
代表之报请
不管是异地的市还是异地的省人大代表ꎬ只要互相之间无隶属关系ꎬ一律为“应当
委托”: 对担任办案单位所在省、市、县(区) 以外的其他地区人民代表大会代表
的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的ꎬ应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人
民检察院报请许可ꎻ担任两级以上人民代表大会代表
的ꎬ应当分别委托
该代表所属
的人民代表大会同级的人民检察院报请许可
先行拘留
县级以上人大代表因现行犯被人民检察院拘留的ꎬ检察院应当立即
向该代表所属的
人民代表大会主席团或者常务委员会报告( «高检规则» 第１４９条)
只报一次
规则
拘留报请许可后逮捕无须再报: 担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人ꎬ经
报请该代表所属人民代表大会主席团或者常务委员会许可后被刑事拘留的ꎬ适用逮
捕措施时不需要再次报请许可
２公安机关办理人大代表案件强制措施的采取规则ꎮ
原则上事先
报请许可
１原则上ꎬ只要采取强制措施都事先报请许可ꎮ( «公安规定» 第１６４条)
公安机关依法对县级以上各级人民代表大会代表拘传、取保候审、监视居住、拘留
或者提请批准逮捕的ꎬ应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委
员会许可ꎮ
[注意] 对于现行犯ꎬ应当立即向其所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报
告ꎮ( «公安规定» 第１６５条)
２乡级人大代表可以执行后再报告ꎮ( «公安规定» 第１６６条)
公安机关依法对乡、民族乡、镇的人民代表大会代表拘传、取保候审、监视居住、
拘留或者执行逮捕的ꎬ应当在执行后立即报告其所属的人民代表大会
执行中发现的
处理规则
★★★
( «公安规定»
第１６５条)
１执行时发现———先暂停再报告ꎮ
公安机关在依法执行拘传、取保候审、监视居住、拘留或者逮捕中ꎬ发现被执行人
是县级以上人民代表大会代表的ꎬ应当暂缓执行ꎬ并报告决定或者批准机关ꎮ
２执行后发现———先解除再报告ꎮ
如果在执行后发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的ꎬ应当立即解除ꎬ并报
告决定或者批准机关
１
３
１
３政协委员的通报规则ꎮ( «公安规定» 第１６７条、第１６８条)
(１) 公安机关依法对政治协商委员会委员拘传、取保候审、监视居住的ꎬ应当将有关情
况通报给该委员所属的政协组织ꎮ
(２) 如果是拘留、逮捕前ꎬ应当向该委员所属的政协组织通报情况ꎻ情况紧急的ꎬ可在
执行的同时或者执行以后及时通报ꎮ
[考点解读] 限制人身自由的一般是事后通报ꎻ剥夺人身自由的一般是事前通报ꎮ
四、强制措施的变更与羁押的必要性审查
(一) 强制措施的变更与解除★★★★★
强制措施
的变更、
撤销或解除
可以变更( «刑诉
解释» 第１６９条)
被逮捕的被告人具有下列情形之一的ꎬ人民法院可以
变更强制措施:
(１) 患有严重疾病、生活不能自理的ꎻ
(２) 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的ꎻ
(３) 系生活不能自理的人的唯一扶养人ꎮ
[考点解读] 此种情形通常称之为人道主义ꎬ人道主义通常都是
“可以”
应当变更或释放的
情形( « 刑诉解
释» 第１７０条)
被逮捕的被告人具有下列情形之一的ꎬ人民法院应当立即释放ꎻ必
要时ꎬ可以依法变更强制措施:
(１) 一审法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免予刑事处
罚
的ꎻ
(２) 一审法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑
ꎬ判决尚未发
生法律效力的ꎻ
(３) 被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期
限
的ꎻ
(４) 案件不能在法律规定的期限内审结的
强制措施
的自动
解除
被采取强制措施的被告人ꎬ被判处管制、缓刑
的ꎬ在社区矫正开始后ꎬ强制措施自动解
除
ꎻ被单处附加刑的ꎬ在判决、裁定发生法律效力后
ꎬ强制措施自动解除ꎻ被判处监禁
刑的ꎬ在刑罚开始执行后
ꎬ强制措施自动解除ꎮ( «刑诉解释» 第１７２条)
[考点解读] 为了防止出现生效后交付前的时间空白ꎬ对强制措施的解除时间作出了续延
(二) 羁押的必要性审查★★★★★
羁押必要性审查是指人民检察院依据«刑诉法» 第９５条的规定ꎬ对被逮捕
的犯罪嫌疑
人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查ꎬ对不需要继续羁押的ꎬ建议办案机关予以释放
或者变更强制措施的监督活动ꎮ本条的审查主体是人民检察院ꎬ针对的时间贯穿侦查、审查
起诉、审理整个阶段ꎬ即只要是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕ꎬ处于羁押状态时ꎬ人民检察院
都要进行审查ꎮ此举使羁押措施回归到保障性的手段ꎬ即有必要的时候才使用ꎮ同时ꎬ在
２０２３年１１月出台的«人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定»
(以下简称
«必要性审查、评估规定» ) 要求人民检察院及公安机关都要注重对羁押必要性的审查ꎬ只
不过人民检察院作为监督主体ꎬ针对的是全过程监督ꎬ公安机关主要针对的是自己正在办理
２
３
１
第二编 制度编第五章 强制措施
的刑事案件ꎮ因而结合«刑诉法» «高检规则»、«必要性审查、评估规定» 将以下羁押必要
性的考点进行总结提炼ꎮ
１启动方式ꎮ
依申请
１申请主体及条件ꎮ( «必要性审查、评估规定» 第８条)
犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值班律师
可以向人民检察
院申请开展羁押必要性审查ꎮ申请人提出申请时ꎬ应当说明不需要继续羁押的理由ꎬ
有相关证据或者其他材料的ꎬ应当予以提供ꎮ
２负责部门———同级检察院归捕诉部门负责ꎻ公安机关为办案部门负责、法制部门统
一审核ꎮ( «必要性审查、评估规定» 第４条)
３找错检察院部门的处理ꎮ( «必要性审查、评估规定» 第１０条ꎻ«高检规则» 第５７６
条)
办案机关对应的同级人民检察院负责控告申诉检察的部门或者负责案件管理的部门收
到羁押必要性审查申请后ꎬ应当在当日移送本院负责捕诉的部门
ꎮ
４找错检察院、公安机关的处理ꎮ
其他人民检察院、公安机关收到申请的ꎬ应当告知申请人向负责案件办理的人民检察
院、公安机关提出申请
ꎬ或者在二日以内将申请材料移送负责案件办理的人民检察院、
公安机关ꎬ并告知申请人
ꎮ
[考点解读] 若申请人找错部门ꎬ必须当日移送ꎬ不能告知申请人自行找捕诉部门ꎻ
但若是找错检察院(包括公安)ꎬ则可以告知其自行去找正确的检察院ꎬ也可以在两
个工作日内移送ꎮ其中ꎬ找错部门隶属于同一单位的ꎬ当天可完成移送ꎻ找错检察院
则属于异地ꎬ需要两个工作日
依职权
( «必要性审
查、评估规
定» 第１条)
人民检察院: 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后ꎬ人民检察院应当依法对羁押的必要性进
行审查ꎮ不需要继续羁押的ꎬ应当建议公安机关、人民法院予以释放或者变更强制措
施ꎮ对于审查起诉阶段的案件ꎬ应当及时决定释放或者变更强制措施ꎮ
[考点解读] 新法强化了依职权审查ꎬ而对于不同的阶段检察院发现没有羁押必要性
审查的表现不同ꎬ如果针对公安侦查阶段、法院审理阶段被逮捕的人用的是建议现阶
段的办案机关变更或者释放ꎻ如果是自己的审查阶段则直接决定ꎮ
[注意] ★★★★★«必要性审查、评估规定» 第６条第２款的规定: “人民检察院对审查
起诉阶段未经羁押必要性审查、可能判处三年有期徒刑以下刑罚的在押犯罪嫌疑人ꎬ
在提起公诉前应当依职权开展一次羁押必要性审查ꎮ”
２审查、评估方式ꎮ
常规
审查方式
( «必要性审
查、评估规
定» 第１３条)
开展羁押必要性审查、评估工作ꎬ可以采取以下方式:
(１) 审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料ꎻ
(２) 听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值班律师
意见ꎻ
(３) 听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人、近亲属或者其他有关人员的
意见ꎬ了
解和解、谅解、赔偿情况ꎻ
(４) 听取公安机关、人民法院
意见ꎬ必要时查阅、复制原案卷宗中有关证据材料ꎻ
(５) 调查核实犯罪嫌疑人、被告人身体健康状况ꎻ
３
３
１
续表
常规
审查方式
( «必要性审
查、评估规
定» 第１３条)
(６) 向看守所调取有关犯罪嫌疑人、被告人羁押期间表现的材料ꎻ
(７) 进行羁押必要性审查、评估需要采取的其他方式ꎮ
听取意见情况应当制作笔录ꎬ与书面意见、调查核实获取的其他证据材料等一并附卷ꎮ
[考点解读] 此处的审查、评估具有综合性ꎬ包括阅卷、审查申请方的证明材料ꎻ听
取不同主体的意见ꎬ包括在押人一方、被害人一方及现阶段的办案机关的意见ꎻ了解
在押人员的一贯表现ꎻ考量身体状况
社会调
查、量化评估
( «必要性审
查、评估规
定» 第１４条)
１审查、评估犯罪嫌疑人、被告人是否有继续羁押的必要性ꎬ可以采取自行或者委托
社会调查、开展量化评估等方式ꎬ调查评估情况作为作出审查、评估决定的参考ꎮ
２犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的ꎬ经本人及其法定代理人同意ꎬ可以对未成年犯
罪嫌疑人、被告人进行心理测评
组织听证
( «必要性审
查、评估规
定» 第１５条)
人民检察院开展羁押必要性审查ꎬ可以按照«人民检察院羁押听证办法» 组织听证
３是否变更羁措施的考量因素ꎮ( «必要性审查、评估规定» 第１２条)
开展羁押必要性审查、评估工作ꎬ应当全面审查、评估犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事
实、主观恶性、悔罪表现、案件进展情况、可能判处的刑罚、身体状况、有无社会危险性和
继续羁押必要等因素ꎬ具体包括以下内容:
(１) 犯罪嫌疑人、被告人基本情况ꎬ涉嫌罪名、犯罪性质、情节ꎬ可能判处的刑罚ꎻ
(２) 案件所处诉讼阶段ꎬ侦查取证进展情况ꎬ犯罪事实是否基本查清ꎬ证据是否收集固
定ꎬ犯罪嫌疑人、被告人认罪情况ꎬ供述是否稳定ꎻ
(３) 犯罪嫌疑人、被告人是否有前科劣迹、累犯等从严处理情节ꎻ
(４) 犯罪嫌疑人、被告人到案方式ꎬ是否被通缉到案ꎬ或者是否因违反取保候审、监视
居住规定而被逮捕ꎻ
(５) 是否有不在案的共犯ꎬ是否存在串供可能ꎻ
(６) 犯罪嫌疑人、被告人是否有认罪认罚、自首、坦白、立功、积极退赃、获得谅解、
与被害方达成和解协议、积极履行赔偿义务或者提供担保等从宽处理情节ꎻ
(７) 犯罪嫌疑人、被告人身体健康状况ꎻ
(８) 犯罪嫌疑人、被告人在押期间的表现情况ꎻ
(９) 犯罪嫌疑人、被告人是否具备采取取保候审、监视居住措施的条件ꎻ
(１０) 对犯罪嫌疑人、被告人的羁押是否符合法律规定ꎬ是否即将超过依法可能判处的刑期ꎻ
(１１) 犯罪嫌疑人、被告人是否存在可能作撤销案件、不起诉处理、被判处拘役、管制、
独立适用附加刑、宣告缓刑、免予刑事处罚或者判决无罪的情形ꎻ
(１２) 与羁押必要性审查、评估有关的其他内容ꎮ
４
３
１
第二编 制度编第五章 强制措施
犯罪嫌疑人、被告人系未成年人的ꎬ应当重点审查其成长经历、犯罪原因以及有无监护
或者社会帮教条件ꎮ
[考点解读] 此处所列具体情形无须识记ꎬ考生只需要注意上述加粗加黑的核心审查点ꎬ
记住是综合审查即可ꎮ
４需要立即审查的情形ꎮ( «必要性审查、评估规定» 第７条)
[注意] 应当启动审查的情形和审查后的结果是两个层面的问题ꎬ建议考生将记忆重点
放置于审查后的结果层面ꎬ审查结果一直是考试的重点ꎮ
人民检察院、公安机关
发现犯罪嫌疑人、被告人可能存在下列情形之一的ꎬ应当立即开
展羁押必要性审查、评估并及时作出审查、评估决定:
(１) 因患有严重疾病、生活不能自理等原因不适宜继续羁押的ꎻ
(２) 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女ꎻ
(３) 系未成年人的唯一抚养人ꎻ
(４) 系生活不能自理的人的唯一扶养人ꎻ
(５) 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人ꎬ羁押期限将超过依法可能判处的刑期的ꎻ
(６) 案件事实、情节或者法律、司法解释发生变化ꎬ可能导致犯罪嫌疑人、被告人被判
处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的ꎻ
(７) 案件证据发生重大变化ꎬ可能导致没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌
疑人、被告人所为的ꎻ
(８) 存在其他对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押强制措施不当情形ꎬ应当及时撤销或者变
更的ꎮ
未成年犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后ꎬ人民检察院、公安机关应当做好跟踪帮教、感化
挽救工作ꎬ发现对未成年在押人员不予羁押不致发生社会危险性的ꎬ应当及时启动羁押必要
性审查、评估工作ꎬ依法作出释放或者变更决定ꎮ
５审查后的结果ꎮ
应当建议
释放或变更的
情形
( «必要性审
查、评估规
定» 第１６条)
人民检察院审查后发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的ꎬ应当向公安机关、
人民法院提出释放或者变更强制措施建议ꎻ审查起诉阶段的ꎬ应当及时决定释放或者
变更强制措施ꎮ
(１) 可能无罪: 案件证据发生重大变化ꎬ没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯
罪嫌疑人、被告人所为的ꎻ
(２) 可能被判徒刑以下刑罚、本身不符合逮捕条件: 案件事实、情节或者法律、司法
解释发生变化ꎬ犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予
刑事处罚或者判决无罪的ꎻ
(３) 引起国家赔偿: 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人ꎬ羁押期限将超过依法可能判处的
刑期的ꎻ
(４) 没有继续羁押的必要: 案件事实基本查清ꎬ证据已经收集固定ꎬ符合取保候审或
者监视居住条件的ꎻ
(５) 其他对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押强制措施不当ꎬ应当及时释放或者变更的ꎮ
公安机关评估后发现符合上述情形的ꎬ应当及时决定释放或者变更强制措施
５
３
１
续表
可以释放
或变更的情形
( «必要性审
查、评估规
定» 第１７条)
人民检察院审查后发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的ꎬ且具有悔罪表现ꎬ
不予羁押不致发生社会危险性的ꎬ可以向公安机关、人民法院提出释放或者变更强制
措施建议ꎻ审查起诉阶段的ꎬ可以决定释放或者变更强制措施ꎮ
(１) 预备犯或者中止犯ꎻ
(２) 主观恶性较小的初犯ꎻ
(３) 共同犯罪中的从犯或者胁从犯ꎻ
(４) 过失犯罪的ꎻ
(５) 防卫过当或者避险过当的ꎻ
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法定从宽情节
(６) 认罪认罚的ꎻ
(７) 与被害方依法自愿达成和解协议或者获得被害方谅解的ꎻ
(８) 已经或者部分履行赔偿义务或者提供担保的ꎻ
}
刑事诉讼中可
以从宽之情节
(９) 患有严重疾病、生活不能自理的ꎻ
(１０) 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女ꎻ
(１１) 系未成年人或者已满七十五周岁的人ꎻ
(１２) 系未成年人的唯一抚养人ꎻ
(１３) 系生活不能自理的人的唯一扶养人ꎻ
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人道主义
(１４) 可能被判处一年以下有期徒刑的ꎻ
(１５) 可能被宣告缓刑的ꎻ
(１６) 其他不予羁押不致发生社会危险性的情形ꎮ} 本身相对轻微
公安机关评估后发现符合上述情形的ꎬ可以决定释放或者变更强制措施
不得变更
的情形
( «必要性审
查、评估规
定» 第１８条)
经审查、评估ꎬ发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的ꎬ一般不予释放或者变
更强制措施:
(１) 四类严重罪行: 涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、
重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪ꎻ
(２) 严重暴力犯罪: 涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、
爆炸、投放危险物质等严重侵犯公民人身财产权利、危害公共安全的严重暴力犯罪ꎻ
(３) 性侵未成年严打犯罪: 涉嫌性侵未成年人的犯罪ꎻ
(４) 职务类犯罪: 涉嫌重大贪污、贿赂犯罪ꎬ或者利用职权实施的严重侵犯公民人身
权利的犯罪ꎻ
(５) 重刑案件本身就是应当逮捕: 可能判处十年有期徒刑以上刑罚的ꎻ
(６) 违规、人身危险性强: 因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的ꎻ
(７) 人身危险性强: 可能毁灭、伪造证据ꎬ干扰证人作证或者串供的ꎻ
(８) 人身危险性强: 可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的ꎻ
(９) 人身危险性强: 企图自杀或者逃跑的ꎻ
(１０) 其他社会危险性较大ꎬ不宜释放或者变更强制措施的ꎮ
犯罪嫌疑人、被告人具有前款规定情形之一ꎬ但因患有严重疾病或者具有其他不适宜
继续羁押的特殊情形ꎬ不予羁押不致发生社会危险性的ꎬ可以依法变更强制措施为监
视居住、取保候审
６
３
１
第二编 制度编第五章 强制措施
６其他程序性事项ꎮ
(１) 时间( «必要性审查、评估规定» 第１９条): ①人民检察院在侦查阶段、审判阶段
收到羁押必要性审查申请或者建议的ꎬ应当在１０日以内决定是否向公安机关、人民法院提
出释放或者变更的建议ꎻ②人民检察院在审查起诉阶段、公安机关在侦查阶段收到变更申请
的
ꎬ应当在３日以内作出决定ꎻ③审查过程中涉及病情鉴定等专业知识ꎬ需要委托鉴定
ꎬ指
派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告ꎬ或者委托技术部门进行技术性证据
审查
ꎬ以及组织开展听证
审查的期间ꎬ不计入羁押必要性审查期限ꎮ
[考点解读] 对于公安的侦查阶段、法院的审理阶段ꎬ因检查机关对案情不熟悉ꎬ审查
需要的时间相对较长ꎻ对于本院的阶段ꎬ因对案情熟悉ꎬ审查所需时间较短ꎮ同时ꎬ三类时
间不计入审查期限ꎬ即鉴定、证据之技术性审查、听证ꎮ
(２) 羁押必要性审查报告的制作( «必要性审查、评估规定» 第２０条): 人民检察院开
展羁押必要性审查ꎬ应当规范制作羁押必要性审查报告ꎮ
审查起诉阶段ꎬ人民检察院依职权
启动羁押必要性审查后认为有继续羁押必要的ꎬ可以在审查起诉案件审查报告中载明羁押必
要性审查相关内容ꎬ不再单独制作羁押必要性审查报告ꎮ
五、强制措施的转换与解除
升格无须解除
取保候审变更为监视居住ꎬ或者取保候审、监视居住变更为拘留、逮捕的ꎬ在变更
的同时原强制措施自动解除ꎬ不再办理解除法律手续( «高检规则» 第１５４条)
阶段转换
无须解除
１侦查阶段———审查起诉阶段ꎮ( «公安规定» 第１６３条)
案件在取保候审、监视居住期间移送审查起诉后ꎬ人民检察院决定重新取保候审、
监视居住或者变更强制措施的ꎬ对原强制措施不再办理解除法律手续ꎮ
２审查起诉阶段———审理阶段ꎮ( «高检规则» 第１５５条)
人民检察院已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住ꎬ案件起诉至人民法院后ꎬ人民
法院决定取保候审、监视居住或者变更强制措施的ꎬ原强制措施自动解除ꎬ不再办
理解除法律手续
强制措施的
自动解除★★★
( «刑诉解释»
第１７２条)
被采取强制措施的被告人ꎬ被判处管制、缓刑的ꎬ在社区矫正开始后ꎬ强制措施自
动解除
ꎻ被单处附加刑的ꎬ在判决、裁定发生法律效力后
ꎬ强制措施自动解除ꎻ被
判处监禁刑的ꎬ在刑罚开始执行后ꎬ强制措施自动解除
ꎮ
[考点解读] 为了防止出现生效后交付前的时间空白ꎬ对强制措施的解除时间作出
了续延ꎬ主要起到衔接执行的作用
六、监察委剥夺、限制人身自由的措施★★★★★
强制到案
( «监察法»
第２１条)
[注意] 性质类似强制措施中的拘传ꎮ
１监察机关根据案件情况ꎬ经依法审批ꎬ可以强制涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的
被调查人到案接受调查ꎮ
２强制到案的时间: １２~２４小时ꎮ
强制到案持续的时间不得超过１２小时
ꎻ需要采取管护或者留置
措施的ꎬ强制到案持续
的时间不得超过２４小时ꎻ不得以连续强制到案的方式变相拘禁被调查人
７
３
１
续表
责令候查★
( «监察法»
第２３条)
１适用的具体情形———类似取保候审ꎮ
被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪ꎬ并有下列情形之一的ꎬ经监察机关依法审
批ꎬ可以对其采取责令候查措施:
(１) 不具有本法第二十四条第一款所列情形的(需要留置的)ꎻ
(２) 符合留置条件ꎬ但患有严重疾病、生活不能自理的ꎬ系怀孕或者正在哺乳自己婴
儿的妇女ꎬ或者生活不能自理的人的唯一扶养人
(人道主义)ꎻ
(３) 案件尚未办结ꎬ但留置期限届满
或者对被留置人员不需要继续采取留置措施的
ꎻ
(４) 符合留置条件ꎬ但因为案件的特殊情况或者办理案件的需要ꎬ采取责令候查措施
更为适宜的ꎮ
２需要遵守的义务———同取保候审的法定义务ꎮ
被责令候查人员应当遵守以下规定:
(１) 未经监察机关批准不得离开所居住的直辖市、设区的市的城市市区或者不设区的
市、县的辖区
ꎻ
(２) 住址、工作单位和联系方式发生变动的ꎬ在２４小时以内向监察机关报告ꎻ
(３) 在接到通知的时候及时到案接受调查ꎻ
(４) 不得以任何形式干扰证人作证ꎻ
(５) 不得串供或者伪造、隐匿、毁灭证据ꎮ
被责令候查人员违反前款规定ꎬ情节严重的ꎬ可以依法予以留置ꎮ
３时间: 最长不得超过１２个月★
管护★
( «监察法»
第２５条)
[注意] 性质为临时应急手段ꎮ
１适用情形: 对于未被留置的下列人员ꎬ监察机关发现存在逃跑、自杀等重大安全风
险的ꎬ经依法审批ꎬ可以进行管护ꎮ
(１) 涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的自动投案人员
ꎻ
(２) 在接受谈话、函询、询问过程中ꎬ交代涉嫌严重职务违法或者职务犯罪问题的
人员
ꎻ
(３) 在接受讯问过程中ꎬ主动交代涉嫌重大职务犯罪问题的人员ꎮ
采取管护措施后ꎬ应当立即将被管护人员送留置场所ꎬ至迟不得超过２４小时ꎮ★
２管护的时间: ７~１０日———监察机关采取管护措施的ꎬ应当在７日以内依法作出留
置或者解除管护的决定ꎬ特殊情况下可以延长１~３日ꎮ
３决定主体: 采取强制到案、责令候查或者管护措施ꎬ应当按照规定的权限和程序ꎬ
经监察机关主要负责人批准
留置
( «监察法»
第２４条)
１适用情形: 被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪ꎬ监察
机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据ꎬ仍有重要问题需要进一步调查
ꎬ有妨碍调
查行为的ꎬ经监察机关依法审批ꎬ可以将其留置在特定场所ꎮ对涉嫌行贿犯罪或者共
同职务犯罪的涉案人员ꎬ监察机关可以依照前款规定采取留置措施ꎮ
２留置的时间计算ꎮ★( «监察法» 第４８条)
(１) 决定主体( «监察法» 第４７条): 监察机关采取留置措施ꎬ应当由监察机关领导
人员集体研究决定ꎮ设区的市级以下监察机关采取留置措施ꎬ应当报上一级监察机关
８
３
１
第二编 制度编第五章 强制措施
续表
留置
( «监察法»
第２４条)
批准ꎮ省级监察机关采取留置措施ꎬ应当报国家监察委员会备案ꎮ
(２) 留置的一般情况为“３＋３”: 留置时间不得超过３个月ꎮ在特殊情况下ꎬ可以延长
一次ꎬ延长时间不得超过３个月ꎮ省级以下监察机关采取留置措施的ꎬ延长留置时间
应当报上一级监察机关批准ꎮ监察机关发现采取留置措施不当或者不需要继续采取留
置措施的ꎬ应当及时解除或者变更为责令候查措施ꎮ
(３) 十年以上“３＋３＋２”: 对涉嫌职务犯罪的被调查人可能判处１０年有期徒刑以上刑
罚ꎬ监察机关依照前款规定延长期限届满ꎬ仍不能调查终结的ꎬ经国家监察委员会批
准或者决定ꎬ可以再延长２个月ꎮ
(４) 重新计算留置期间: 省级以上监察机关在调查期间ꎬ发现涉嫌职务犯罪的被调查
人另有与留置时的罪行不同种的重大职务犯罪或者同种的影响罪名认定、量刑档次的
重大职务犯罪ꎬ经国家监察委员会批准或者决定ꎬ自发现之日起依照本条第一款的规
定重新计算留置时间(３＋３)ꎮ留置时间重新计算以一次为限ꎮ
[注意] １０年以上增加２个月的只能加一次★ꎮ
３其他规定ꎮ( «监察法» 第５０条)
(１) ２４小时通知家属及单位★: 采取管护或者留置措施后ꎬ应当在２４小时以内ꎬ通
知被管护人员、被留置人员所在单位和家属ꎬ但有可能伪造、隐匿、毁灭证据ꎬ干扰
证人作证或者串供等有碍调查情形的除外ꎮ
(２) 变更管护、留置:
①被管护人员、被留置人员及其近亲属有权申请变更管护、留置措施ꎻ
②监察机关收到申请后ꎬ应当在３日以内作出决定ꎻ不同意变更措施的ꎬ应当告知申
请人ꎬ并说明不同意的理由ꎮ
(３) 人权保障: 监察机关应当保障被强制到案人员、被管护人员以及被留置人员的饮
食、休息和安全ꎬ提供医疗服务ꎮ对其谈话、讯问的ꎬ应当合理安排时间和时长ꎬ谈
话笔录、讯问笔录由被谈话人、被讯问人阅看后签名ꎮ
(４) 折抵刑期★: 被管护人员、被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后ꎬ被依法判处管
制、拘役或者有期徒刑的ꎬ管护、留置１日折抵管制２日ꎬ折抵拘役、有期徒刑１日
禁闭措施
( «监察法»
第６４条)
１适用情形: 监察人员涉嫌严重职务违法或者职务犯罪ꎮ
２时间: 禁闭的期限不得超过７日ꎮ被禁闭人员应当配合监察机关调查ꎮ
３转换: 监察机关经调查发现被禁闭人员符合管护或者留置条件的ꎬ可以对其采取管
护或者留置措施
９
３
１
附带民事诉讼
第一节 附带民事诉讼概述
一、概念
附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中ꎬ在解决被告人刑事责任的同时ꎬ附带解
决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动ꎮ
二、与普通民事诉讼的区别
附带民事诉讼解决的是物质损失赔偿问题ꎬ与民事诉讼解决的损害赔偿性质相同ꎮ但
是ꎬ附带民事诉讼又与通常的民事诉讼有所不同ꎮ
１从实体上说ꎬ这种赔偿是由犯罪行为
所引起的ꎮ
２从程序上说ꎬ它是在刑事诉讼的过程中提起
的ꎬ通常由审判刑事案件的审判组织一并
审判
ꎮ
３
４
１
３附带民事诉讼适用的法律具有复合性特点
: 就实体法而言ꎬ对损害事实的认定ꎬ不仅
要遵循刑法关于具体罪名犯罪构成要件的规定ꎬ而且要受民事法律规范调整ꎻ就程序法而
言ꎬ除刑诉法有特殊规定的以外ꎬ应当适用民事诉讼法的规定ꎬ如证据、先行给付、保全、
调解、和解、撤诉、反诉等ꎮ
[考点解读] «刑诉解释» 第２０１条规定: “人民法院审理附带民事诉讼案件ꎬ除刑法、
刑诉法以及刑事司法解释已有规定的以外ꎬ适用民事法律的有关规定ꎮ” 考生需注意ꎬ关于
财产保全的知识点就是参照民事诉讼的规则进行处理ꎮ
三、附带民事诉讼提起的范围★( «刑诉解释» 第１７５条~第１７７条)
(一) 可以提起的
附带民事诉讼的受理或赔偿的范围仅限于被害人因人身权利受到犯罪侵犯
或者财物被犯
罪分子毁坏
而遭受物质损失ꎮ( «刑诉解释» 第１７５条)
[考点解读] “被害人因为人身权利受到犯罪侵犯” 中的“犯罪行为” 是指被告人在刑事
诉讼过程中被指控的涉嫌犯罪的行为
ꎬ而不要求
是人民法院生效裁判确定
构成犯罪的行为ꎮ
(二) 不可以提起的
１需要申请国家赔偿的: 国家机关工作人员在行使职权时
ꎬ侵犯他人人身、财产权利构
成犯罪ꎬ被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的ꎬ人民法院不予受理ꎬ但应
当告知其可以依法申请国家赔偿ꎮ( «刑诉解释» 第１７７条)
２财产被非法占有、处置的: 财物被犯罪分子毁坏才可以ꎬ如果是被告人非法占有、处置
被害人财产的ꎬ被害人提起附带民事诉讼的ꎬ人民法院不予受理ꎮ但人民法院应当依法予以追
缴或者责令退赔ꎬ追缴、退赔的情况ꎬ可以作为量刑情节考虑
ꎮ( «刑诉解释» 第１７６条)
四、赔偿的范围( «刑诉解释» 第１９２条)
(一) 具体赔偿范围
犯罪行为造成被害人人身损害的ꎬ应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支
付的合理费用ꎬ以及因误工减少的收入
ꎮ造成被害人残疾的ꎬ还应当赔偿残疾生活辅助具费
等费用
ꎻ造成被害人死亡的ꎬ还应当赔偿丧葬费等费用
ꎮ
[注意] 这里只赔偿实际发生的损失ꎬ不赔偿带有惩罚性的金额ꎮ残疾人赔偿金、死亡
赔偿金不在赔偿的范围之内ꎮ在记忆时应注意具体赔偿内容都是以“费用” 结尾ꎮ
(二) 不予赔偿的事项( «刑诉解释» 第１７５条第２款)
因受到犯罪侵犯ꎬ提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失
的ꎬ人民
法院一般不予受理ꎮ
(三) 另行起诉的处理
被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼ꎬ另行提起民
事诉讼的ꎬ人民法院可以进行调解ꎬ或者根据本解释第１９２条第２款、第３款的规定作出判
决
ꎮ( «刑诉解释» 第２００条)
[考点解读] 裁判时ꎬ依然受刑诉法关于实际损失相关规定的限制ꎮ
４
４
１
第三编 程序编第一章 附带民事诉讼
(四) 调解、和解可多赔
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的ꎬ赔偿范围、数额不受上述
规定的限制ꎮ
五、提起附带民事诉讼的前提条件
附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提
ꎬ如果刑事诉讼不能成立ꎬ附带民事诉讼也
不能成立ꎬ因为其没有可附的对象ꎬ只能另行提起独立的民事诉讼ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ人民法院准许人民检察院撤回起诉的公诉案件
ꎬ对已经提起的附带
民事诉讼ꎬ可以进行调解ꎻ不宜调解或者经调解不能达成协议的
ꎬ应当裁定驳回起诉
ꎬ并告
知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼ꎮ( «刑诉解释» 第１９７条第２款)
[注意] 成立与有罪是两个概念ꎮ例如ꎬ人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯
罪ꎬ对已经提起的附带民事诉讼ꎬ经调解不能达成协议的ꎬ可以一并作出刑事附带民事判
决ꎬ也可以告知附带民事原告人另行提起民事诉讼ꎮ即不构成犯罪并不影响附带民事诉讼案
件的审理ꎮ( «刑诉解释» 第１９７条第１款)
[真题链接] 【２０１１/ 卷二/ ２８/ 单选】在罗某放火案中ꎬ钱某、孙某和吴某３家房屋均被
烧毁ꎮ一审时ꎬ钱某和孙某提起要求罗某赔偿损失的附带民事诉讼ꎬ吴某未主张ꎮ一审判决
宣告后ꎬ吴某欲让罗某赔偿财产损失ꎮ对此ꎬ下列哪一说法是正确的?①
Ａ吴某可另行提起附带民事诉讼
Ｂ吴某不得再提起附带民事诉讼ꎬ可在刑事判决生效后另行提起民事诉讼
Ｃ吴某可提出上诉ꎬ请求法院在二审程序中判令罗某予以赔偿
Ｄ吴某既可另行提起附带民事诉讼ꎬ也可单独提起民事诉讼
第二节 附带民事诉讼当事人★
一、附带民事诉讼原告人
(一) 概念
附带民事诉讼原告人是指以自己的名义
向司法机关提起附带民事诉讼赔偿请求的人ꎮ
(二) 范围
原则上ꎬ谁遭受损失ꎬ谁就可以提起附带民事诉讼ꎮ具体包括以下范围ꎮ
１因犯罪行为遭受物质损失的公民
ꎮ
２因犯罪行为遭受物质损失的企业、事业单位、机关、团体
等ꎮ
３被害人死亡或者丧失行为能力的ꎬ其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼
ꎮ
[考点解读] 根据«刑诉法» 第１０６条的规定ꎬ法定代理人是指被代理人的父母、养父
母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表ꎻ近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同
胞兄弟姊妹ꎮ当被害人死亡或者丧失行为能力时ꎬ由其法定代理人或近亲属提起附带民事诉
５
４
１
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
讼ꎬ有利于保障被害人获得赔偿的权利ꎮ
４当被害人是未成年人或限制行为能力人时ꎬ其法定代理人
可以代为提起附带民事诉讼ꎮ
５如果是国家财产、集体财产遭受损失的ꎬ受损失的单位未提起附带民事诉讼ꎬ人民检
察院可以在提起公诉时提起附带民事诉讼ꎮ人民检察院
提起附带民事诉讼的ꎬ应当列为附带
民事诉讼原告人
ꎮ( «刑诉解释» 第１７９条)
[注意] 因为检察院是以附带民事诉讼原告人的身份提起的诉讼ꎬ所以检察院提起的附
带民事诉讼可以调解ꎮ
二、附带民事诉讼被告人
(一) 概念
附带民事诉讼被告人是指对被害人因犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人ꎮ附
带民事诉讼被告人通常也是刑事诉讼的被告人ꎮ
(二) 范围★( «刑诉解释» 第１８０条)
１刑事案件的被告人
以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人
ꎮ
[考点解读] 未被追究刑事责任的其他共同侵害人ꎬ是指与被告人共同实施致使被害人
遭受物质损失的行为ꎬ但是没有被追究刑事责任的人ꎬ如被酌定不起诉ꎮ
[注意] 同案犯在逃不可以提ꎮ( «刑诉解释» 第１８１条、第１８３条)
(１) 被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的ꎬ人民
法院应当告知其可以对其他共同侵害人ꎬ包括没有被追究刑事责任的共同侵害人ꎬ一并提起
附带民事诉讼ꎬ但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外
ꎮ
(２) 共同犯罪案件ꎬ同案犯在逃的ꎬ不应列为附带民事诉讼被告人ꎮ逃跑的同案犯到案
后ꎬ被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼ꎬ但已经从其他共同犯罪
人处获得足额赔偿的除外ꎮ
[考点解读] 被告人不在案的ꎬ关于其刑事案件的处理会中止ꎬ即暂时不会继续ꎬ此时
附带民事诉讼没有可依附的对象ꎮ因此ꎬ对在逃的人不可以提起附带民事诉讼ꎬ等到其到
案、刑事案件恢复审理后ꎬ才可以提起ꎮ需特别注意的是ꎬ附带民事诉讼赔偿的是实际损
失ꎬ如果被害人已经获得足额赔偿ꎬ就不可以再提ꎮ
２刑事被告人的监护人
ꎮ具体是指未成年人或限制刑事责任能力被告人的监护人ꎮ
３死刑罪犯
的遗产继承人
ꎮ其应当在所继承的遗产范围内承担赔偿责任ꎮ
４共同犯罪
案件中ꎬ案件审结前死亡的被告人
的遗产继承人ꎮ同样应当在所继承的遗产
范围内承担赔偿责任ꎮ
５附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的ꎬ可以准许ꎮ
三、原、被告人缺席的处理
(一) 原告人缺席的处理( «刑诉解释» 第１９５条第１款)
附带民事诉讼的原告人经传唤ꎬ无正当理由拒不到庭ꎬ或者未经法庭许可中途退庭的ꎬ
应当按撤诉
处理ꎮ
６
４
１
第三编 程序编第一章 附带民事诉讼
(二) 被告人无正当理由的缺席处理( «刑诉解释» 第１９５条第２款)
刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人经传唤ꎬ无正当理由拒不到庭ꎬ或者未经法庭许
可中途退庭的ꎬ附带民事部分可以缺席判决
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ共同犯罪中ꎬＡ被提起公诉(刑事被告人)ꎬＢ被酌定不起诉(非刑
事被告人)ꎮ当被害人同时对二人提起附带民事诉讼时ꎬＢ不到庭ꎬ可以对Ｂ缺席判决ꎻ但
是Ａ不至庭ꎬ不可以对Ａ缺席判决ꎮ
(三) 非因无正当理由可以另诉( «刑诉解释» 第１９５条第３款)
刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人下落不明ꎬ或者用公告送达以外的其他方式无法
送达ꎬ可能导致刑事案件审判过分迟延的ꎬ可以不将其列为附带民事诉讼被告人ꎬ告知附带
民事诉讼原告人另行提起民事诉讼ꎮ
[真题链接] 【２０１３/ 卷二/ ９５/ 不定项】张一、李二、王三因口角与赵四发生斗殴ꎬ赵四
因伤势过重死亡ꎮ其中张一系未成年人ꎬ王三情节轻微未被起诉ꎬ李二在一审开庭前意外死
亡ꎮ对此ꎬ本案依法负有民事赔偿责任的人是?①
Ａ张一、李二
Ｂ张一父母、李二父母
Ｃ张一父母、王三
Ｄ张一父母、李二父母、王三
第三节 附带民事诉讼的提起
一、提起附带民事诉讼的期间、条件
(一) 提起附带民事诉讼的期间( «刑诉解释» 第１８４条、第１９８条)
１原则上在一审期间提出ꎮ
附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后及时
提起ꎮ
第一审期间未提起附带民事诉讼ꎬ在第二审期间提起的ꎬ第二审人民法院可以依法进行
调解ꎻ调解不成的ꎬ告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼
ꎮ
[考点解读] 在整个一审期间ꎬ至法院宣判之前ꎬ被害人一方都可以提起附带民事诉讼ꎻ
二审提起的可以调解但是不能直接裁判ꎬ否则会造成一审终审ꎮ
２侦查、审查起诉期间可以提出赔偿的请求ꎮ( «刑诉解释» 第１８５条)
在侦查、审查起诉期间提出赔偿请求ꎬ经公安机关、人民检察院调解ꎬ当事人双方已经
达成协议并全部履行ꎬ被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的
ꎬ人民法院
不予受理ꎬ但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外ꎮ
[考点解读] 在前序阶段ꎬ虽然不能直接提起附带民事诉讼ꎬ但是可以提出赔偿的请求ꎮ
(二) 提起附带民事诉讼的条件( «刑诉解释» 第１８２条)
提起附带民事诉讼必须符合以下条件: (１) 提起附带民事诉讼的起诉人符合法定条件ꎻ
(２) 有明确的被告人ꎻ(３) 有请求赔偿的具体要求和事实、理由ꎻ(４) 属于人民法院受理
７
４
１
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
附带民事诉讼的范围ꎮ
[考点解读] 刑事诉讼法主观题曾经考查“甲提起附带民事诉讼ꎬ要求乙赔偿其殴打行
为造成的医疗费、营养费、误工费是否可以”ꎬ答案显然是不行的ꎮ原告人的诉讼请求必须
具体而明确ꎬ即需要赔偿的医疗费、误工费等必须有具体而明确的数额ꎮ
二、附带民事诉讼的财产保全★( «刑诉解释» 第１８９条)
概念
附带民事诉讼的财产保全是指在刑事诉讼过程中ꎬ在可能因被告人或其他人的行为导致
将来发生法律效力的附带民事诉讼判决不能或难以得到执行
时ꎬ司法机关对被告人的财
产采取一定的保全措施
ꎬ从而保证附带民事判决能够得到执行
诉中财产
保全
其主要指的是在提起附带民事诉讼的同时提出保全申请ꎻ或者先提起附带民事诉讼ꎬ再
提起保全申请ꎮ
１启动方式: 可以依申请启动ꎻ法院也可以依职权启动ꎮ
２担保: 法院可以责令申请人提供担保
ꎬ申请人不提供担保的ꎬ裁定驳回申请
诉前财产
保全
即先提起保全的申请ꎬ再提出附带民事诉讼ꎬ称之为诉前保全ꎬ其会对他人的生产生活
造成较大的影响ꎮ
１启动方式———只能依申请ꎮ
申请人在人民法院受理刑事案件后
１５日内未提起附带民事诉讼的ꎬ人民法院应当解除保
全措施ꎮ
２担保与反担保ꎮ
(１) 担保: 申请人应当提供担保
ꎬ不提供担保的ꎬ裁定驳回申请ꎮ
(２) 反担保: 人民法院保全财产后ꎬ应当立即通知被保全财产的人ꎮ被申请人提供担保
的ꎬ人民法院应当裁定解除保全
第四节 附带民事诉讼的审判
一、附带民事诉讼的审判组织、受理和准备程序
(一) 附带民事诉讼的审判组织( «刑诉法» 第１０４条)
附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判
ꎬ只有为了防止刑事案件审判的过分迟延时ꎬ才
可以在刑事案件审判后ꎬ由同一审判组织
继续审理附带民事诉讼ꎮ
[考点解读] 原则上一并处理ꎬ例外“先刑后民”ꎮ
(１) 一般只能先审理刑事部分ꎬ后审理附带民事部分ꎻ
(２) 必须由审理刑事案件的同一审判组织继续审理附带民事部分ꎬ不得另行组成合议
庭ꎻ如果同一审判组织的成员确实不能继续参加审判的ꎬ可以更换审判组织成员
ꎻ
(３) 附带民事诉讼部分的判决ꎬ对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触
ꎻ
(４) 附带民事诉讼部分的延期审理ꎬ一般不影响刑事判决的生效ꎮ
(二) 附带民事诉讼的受理和准备程序( «刑诉解释» 第１８６条、第１８７条)
１审查———决定是否受理: 人被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的ꎬ人
８
４
１
第三编 程序编第一章 附带民事诉讼
民法院应当在７日以内决定是否受理
ꎮ符合规定的ꎬ应当受理ꎻ不符合的ꎬ裁定不予受理ꎮ
２诉状的送达: 人民法院受理附带民事诉讼后ꎬ应当在５日内向附带民事诉讼的被告人
及其法定代理人送达附带民事起诉状副本ꎬ或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼的
被告人及其法定代理人ꎬ并制作笔录ꎮ
人民法院送达附带民事起诉状副本时ꎬ应当根据刑事案件审理的期限ꎬ确定被告人及其
法定代理人提交民事答辩状的时间ꎮ
二、调解
(一) 调解原则( «刑诉解释» 第１９０条、第１９１条)
审理附带民事诉讼案件ꎬ可以进行调解ꎮ调解应当根据自愿、合法的原则进行ꎮ
(二) 调解书的规则———原则上制作ꎬ例外不制作
经调解达成协议的ꎬ审判人员应当制作调解书ꎮ调解书经双方当事人签收后即发生法律
效力ꎮ调解达成协议并即时履行完毕的
ꎬ可以不制作调解书
ꎬ但应当制作笔录ꎬ经双方当事
人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力ꎮ经调解无法达成协议或者调解书签收
前当事人一方反悔的ꎬ附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决ꎮ
[考点解读]
(１) 不管在哪个阶段ꎬ包括庭前会议、二审当中ꎬ附带民事诉讼都可以进行调解ꎬ因此
考生无须特殊记忆ꎮ
(２) 附带民事诉讼中调解结案的ꎬ只要当庭执行完毕ꎬ就可以不制作调解书ꎮ
三、检察院作为附带民事诉讼原告人的赔偿顺序( «刑诉解释» 第１９３条)
(１) 应当判令附带民事诉讼被告人直接向遭受损失的单位
作出赔偿ꎻ
(２) 遭受损失的单位已经终止ꎬ有权利义务继受人的ꎬ应当判令其向继受人
赔偿ꎻ
(３) 没有权利义务继受人的ꎬ应当判令其向检察院交付
赔偿款ꎬ由检察院上缴国库
ꎮ
四、附带民事诉讼中的其他规定
(一) 附带民事诉讼中赔偿范围之特殊规定( «刑诉解释» 第１９２条)
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失ꎬ构成犯罪的ꎬ依照«道路交通安全
法» 第７６条的规定确定赔偿责任ꎮ
[考点解读] 在交通肇事案件中ꎬ按照相关法律的规定赔偿相应的带有惩罚性的赔偿金ꎬ
原因在于承担刑事责任的主体与民事赔偿的主体出现了分离———通常由保险公司承担主要的
民事赔偿责任ꎬ而刑事责任则由肇事驾驶人承担ꎮ
(二) 费用( «刑诉解释» 第１９９条)
法院审理附带民事诉讼案件ꎬ不收取诉讼费ꎮ
(三) 审限( «刑诉法» 第２０８条)
法院在受理刑事附带民事诉讼案件后３个月内无法审结的ꎬ经上一级
人民法院批准ꎬ可
以延长３个月的审理期限ꎮ
９
４
１
期间、送达
第一节 期 间
一、期间、期日
(一) 期间的概述
１概念: 刑诉的期间ꎬ是指公安司法机关和诉讼参与人
完成某项刑诉行为必须遵守的法
定期限ꎮ例如ꎬ公诉案件一审的审限原则上为３个月ꎬ人民法院需要在３个月内将案件审理
结束ꎮ
２分类: 刑事诉讼期间分为法定期间和指定期间两种ꎮ
(１) 法定期间是指由法律明确规定的期间ꎮ例如ꎬ一审、二审、逮捕的时间规定都属于
法律明确规定ꎮ
(２) 指定期间是指由公安司法机关
指定的期间ꎮ例如ꎬ被告人拒绝辩护人辩护时ꎬ法院
需要指定一段时间给被告人再委托辩护人并进行辩护的准备ꎮ
(二) 期日的概念
期日是指公安司法机关和诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时间ꎬ如３月５日上
午９点开庭ꎮ
(三) 期日与期间的区别
(１) 期日是一个特定的时间单位ꎬ如某日、某时ꎻ期间则是指一个期日起至另一个期日
止的一段时间
ꎮ
(２) 期日是公安司法机关和诉讼参与人共同进行
某项刑事诉讼活动的时间ꎻ期间则是指
公安司法机关和诉讼参与人各自单独进行
某项诉讼活动的时间ꎮ
０
５
１
第三编 程序编第二章 期间、送达
(３) 期日由公安司法机关指定ꎬ遇有重大理由时ꎬ可以另行指定期日
ꎻ期间原则上由法
律规定ꎬ不得任意变更
ꎮ
(４) 期日只规定开始的时间ꎬ不规定终止的时间
ꎬ以诉讼行为的开始为开始ꎬ以诉讼行
为的实行完毕为结束ꎻ期间在具体案件中一旦确定开始时间ꎬ终止的时间也随之确定ꎮ
(５) 期日开始后ꎬ必须立即实施某项诉讼行为或开始某项诉讼活动ꎻ期间开始后不要求
立即实施诉讼行为ꎬ只要在期间届满前ꎬ任何时候实施都是有效的ꎮ
二、期间的计算( «刑诉法» 第１０５条、第１０６条ꎻ«刑诉解释» 第２０２条、第２０３条)
(一) 计算单位
期间以时、日、月
计算ꎮ
(二) 计算方法★
１时和日的计算: 去头不去尾———期间开始的时和日不算在期间以内ꎮ
(１) 以时为计算单位的期间ꎬ从期间开始的下一时起算ꎬ期间开始的时不计算在期间以
内ꎮ它的届满以法定期间时数的最后一时完了为止ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ７点２６分抓获犯罪嫌疑人ꎬ要在２４小时内送达看守所ꎬ应当从８点
整开始计算ꎮ
(２) 以日为计算单位的期间ꎬ从期间开始的次日
起算ꎬ期间开始的日不计算在期间以
内ꎮ它的届满以法定期间日数的最后一日完了为止ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ６月１日收到刑事判决书ꎬ其上诉期限为１０日ꎬ那么具体的计算是
２~１１日为法定上诉期ꎮ
２以月为计算单位的期间: 以月计算的期限ꎬ自本月某日
至下月同日为１个月ꎮ期限起
算日为本月最后１日的ꎬ至下月最后１日为１个月ꎮ下月同日不存在的ꎬ自本月某日至下月
最后１日
为１个月ꎮ半个月一律按１５日计算ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ５月２１日算到６月２１日ꎬ７月３１日算到８月３１日ꎬ即有对应日就
找对应日ꎬ没有对应日的则算到最后一天ꎮ从１月３１日算到２月２８日(有２９日的就算到２９
日)ꎻ１个月不一定是３０天ꎬ有可能多也有可能少ꎻ但是半个月固定为１５日ꎮ
３特殊情形下期间的计算ꎮ
(１) 期间的最后一日为节假日的ꎬ以节假日后的第一日为期满日期
ꎬ但犯罪嫌疑人、被
告人或者罪犯在押期间ꎬ应当至期满之日为止ꎬ不得因节假日而延长ꎮ
节假日包括公休日(星期六、星期日)
和法定假日(如元旦、春节等)ꎮ如果节假日不
是期间的最后一日ꎬ而是在期间的开始或中间则均应计算在期间以内ꎮ
[考点解读] 如果上诉期为２~１１日ꎬ但１１日是周六ꎬ则应当顺延至下一个工作日ꎬ即
１３日(周一)ꎮ
(２) 上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的ꎬ即使司法机关收到时已过法定期限ꎬ也
不算过期ꎮ上诉状或其他文件是否在法定期限内交邮以当地邮局所盖邮戳
为准ꎮ
[注意] 非投递邮筒就可以ꎮ
(３) 法定期间不包括
路途上的时间ꎮ
１
５
１
[注意] 有关诉讼文书材料在公安司法机关之间传递过程中的时间ꎬ也应当在法定期间
内予以扣除ꎮ( «刑诉解释» 第２０２条)
(三) 刑期的计算
刑期的计算遵循一个最基本的原则即“宁可少关不能多关”ꎬ其基本规则都是找到对应
日的前一日ꎮ
１按年计算: 以年计算的刑期ꎬ自本年本月某日至次年同月同日的前一日为一年ꎻ次年
同月同日不存在的ꎬ自本年本月某日至次年同月最后一日
的前一日为一年ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ２０１６年３月３１日至２０１７年３月３０日为一年ꎻ２０１６年２月２９日至
２０１７年２月２７日为一年ꎮ
２按月计算: 以月计算的刑期ꎬ自本月某日至下月同日的前一日为一个月ꎻ刑期起算日
为本月最后一日的ꎬ至下月最后一日的前一日为一个月ꎻ下月同日不存在的ꎬ自本月某日至
下月最后一日的前一日为一个月
ꎻ半个月一律按１５日计算ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ４月１５日至５月１４日为一个月(３０天)ꎬ５月１５日至６月１４日也
为一个月(３１天)ꎻ４月３０日至５月２９日为一个月(３０天)ꎻ５月３１日至６月２９日为一个
月(３０天)ꎬ平年的１月３１日至２月２７日为一个月(２８天)ꎬ闰年的１月３１日至２月２８日
为一个月(２９天)ꎮ
三、期间的恢复( «刑诉法» 第１０６条)
期间的恢复是指当事人
由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的ꎬ在障碍
消除后５日以内
ꎬ可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动的一种补救措施ꎮ
[考点解读] 期间的恢复必须具备以下条件ꎮ
(１) 当事人提出恢复期间的申请ꎮ
(２) 期间的耽误是由于不能抗拒的原因或有其他正当理由ꎮ例如ꎬ发生地震、洪水、战
争、大火等当事人本身无法抗拒的自然和社会现象或者是当事人发生车祸、突患严重疾病等
情况ꎬ使当事人无法进行诉讼行为ꎮ
(３) 当事人的申请应当在障碍消除后的５日以内提出ꎮ
(４) 期间恢复的申请经人民法院裁定批准ꎮ当事人只有申请权ꎬ而人民法院有批准权ꎮ
[真题链接] 【２０１５/ 卷二/ ３８/ 单选】黄某倒卖文物案于２０１４年５月２８日一审终结ꎮ６月
９日(星期一)ꎬ法庭宣判黄某犯倒卖文物罪ꎬ判处有期徒刑４年并立即送达了判决书ꎬ黄某
当即提起上诉ꎬ但于６月１３日经法院准许撤回上诉ꎻ检察院以量刑畸轻为由于６月１２日提
起抗诉ꎬ上级检察院认为抗诉不当ꎬ于６月１７日向同级法院撤回了抗诉ꎮ关于一审判决生效
的时间ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ６月９日
Ｂ６月１７日
Ｃ６月１９日
Ｄ６月２０日
２
５
１
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
第三编 程序编第二章 期间、送达
第二节 送 达
一、概述
(一) 概念
刑事诉讼中的送达是指公、检、法机关依照法定程序和方式ꎬ将诉讼文件送交诉讼参与
人、有关机关和单位的诉讼活动ꎮ
送达实质上是公安司法机关的告知行为
ꎮ
(二) 送达具有以下特点
１送达是公、检、法机关所进行的诉讼活动ꎬ即是公对私的活动
ꎮ私对公的行为不属于
送达ꎬ即诉讼参与人向司法机关送交的自诉状、上诉状、答辩状等诉讼文件的行为ꎬ不属于
法定的送达ꎮ
２送达必须依照法定的程序和方式进行
ꎮ
３送达的内容是各种诉讼文件
ꎬ如传票、不起诉决定书、裁定书、判决书等ꎮ
４送达的收件人可以是公民个人ꎬ也可以是机关、单位
ꎮ
二、送达的种类
★
直接送达★
１概念: 直接送达是指公安司法机关派员将诉讼文件直接交给收件人或代收人ꎮ
２直接送达的程序: 送达人员将诉讼文件交给收件人ꎬ收件人在送达回证上记明收到
日期ꎬ并且签名或者盖章ꎮ如果收件人不在ꎬ由他的成年家属或所在单位的负责收件
的人员代收
ꎬ代收人也应当在送达回证上记明收到日期ꎬ并且签名或者盖章ꎮ收件人
或者代收人在送达回证上签收的日期为送达的日期ꎮ
[注意] 当收件人本人不在时ꎬ他的成年家属或单位代收时ꎬ属于直接送达ꎬ而不是
留置送达
留置送达★
１概念: 留置送达是指收件人本人或者代收人拒绝接收
诉讼文件或者拒绝签名、盖章
时ꎬ送达人员将诉讼文件放置在收件人或代收人的住处的一种送达方式ꎮ找不到收件
人ꎬ同时也找不到代收人时ꎬ不能采用留置送达
ꎮ其是在拒收的前提下发生ꎮ
２留置送达的程序ꎮ
(１) 见证人的留置: 送达人邀请见证人
到场ꎬ说明情况ꎬ在送达回证上记明拒收的事
由和日期ꎬ由送达人、见证人签名或者盖章ꎬ并将诉讼文书留在收件人或者代收人住
处或者单位
ꎮ
(２) 拍照、录像的留置: 把诉讼文书留在受送达人的住处
ꎬ并采用拍照、录像
等方式
记录送达过程ꎬ即视为送达ꎮ
诉讼文件的留置送达与交给收件人或代收人具有同样的法律效力
委托送达
委托送达是指承办案件的公安司法机关委托收件人所在地的公安司法机关
代为送达的
一种方式
３
５
１
续表
邮寄送达
１概念: 公安司法机关将诉讼文件挂号邮寄给收件人的一种送达方式
ꎮ邮寄送达一般
是在直接送达有困难的情况下采用的送达方式ꎮ
２程序: 收件人签收挂号邮寄的诉讼文件后即认为已经送达ꎮ挂号回执上注明的日期
为送达的日期
转交送达
１概念: 转交送达是指对特殊的收件人由有关部门转交诉讼文件的送达方式ꎮ
２转交送达的对象及程序ꎮ
(１) 诉讼文书的收件人是军人
的ꎬ可以通过其所在部队团级以上单位
的政治部门
转交ꎮ
(２) 收件人正在服刑
的ꎬ可以通过执行机关
转交ꎮ
(３) 收件人正在接受专门矫治教育等的ꎬ可以通过相关机构转交
ꎮ
由有关部门、单位代为转交诉讼文书的ꎬ应当请有关部门、单位收到后立即交收件人
签收
ꎬ并将送达回证及时寄送人民法院
三、缺席判决的送达
人民法院应当通过有关国际条约规定的
或者外交途径提出的司法协助方式
ꎬ或者被告人
所在地法律允许的其他方式
ꎬ将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人ꎮ( «刑诉法» 第
２９２条)
[注意] 我国普通刑事诉讼程序不适用缺席判决ꎬ因此不存在针对被告人的公告送达情
形ꎮ对于被告人出逃至境外的缺席判决案件ꎬ因被告人身处境外ꎬ适用境外送达方式ꎮ
４
５
１
立
案
立案不仅是刑事诉讼启动的标志ꎬ也是刑事诉讼所必经的环节ꎬ标志着有关机关正式
开始收集固定证据ꎬ依法追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任ꎮ例如ꎬ吴某涉嫌抢劫ꎬ在
公安机关未立案前ꎬ不得对其采取强制措施或开展正式侦查追责工作ꎻ一旦立案ꎬ公安机
关即可依法对吴某采取强制措施限制其人身自由ꎬ同时收集固定证据证明其罪行ꎮ
第一节 立案的概念、材料来源和条件
一、立案的概念及特征
(一) 概念
刑事诉讼中的立案ꎬ是指侦查机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人ꎬ或者侦查机关、人民
法院对于报案、控告、举报和自首的材料ꎬ以及自诉人起诉的材料ꎬ按照各自的管辖范围进
行审查后ꎬ决定作为刑事案件进行侦查或者审判的一种诉讼活动
ꎮ
[注意] 公诉案件由公安或检察院立案侦查ꎬ或由监察委立案调查ꎻ自诉案件由人民法
院立案审理ꎮ
(二) 特征
立案作为一个独立的诉讼阶段ꎬ具有以下特征ꎮ
１立案是刑事诉讼的起始程序ꎮ
２立案是刑事诉讼的必经程序ꎮ
５
５
１
公安司法机关进行刑事诉讼ꎬ必须先立案ꎮ但是ꎬ由于刑事案件的具体情况不同ꎬ不是
每一个刑事案件都必须经过五个诉讼阶段
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ自诉案件不需要经过侦查阶段ꎬ可由自诉人直接向法院提起诉讼ꎻ
部分案件在人民检察院作出不起诉决定后即告终结ꎬ就不需要经过审判和执行程序等ꎮ
３立案是法定机关的专门活动ꎮ
立案是法律赋予公安机关(广义)、人民检察院和人民法院的一种职权ꎬ其他任何单位
或个人都无权立案ꎮ
二、立案的材料来源
立案的材料主要有以下几种来源: (１) 侦查机关自行发现ꎻ(２) 单位和个人的报案或者
举报ꎻ(３) 被害人的报案或者控告ꎻ(４) 犯罪人的自首ꎮ
[注意] 报案、举报和控告的区别ꎮ
区分标准
报案
举报
控告
主体
一切单位和个人(包括
被害人)
被害人以外
只能是被害人
内容
有犯罪事实发生(不知
道实施的主体)
事实＋人(即既要知道发生什么
行为ꎬ又要知道是谁实施的)
事实＋人( 即既要知道发生什
么行为ꎬ又要知道是谁实施的)
[考点解读] 例如ꎬ甲发现本单位员工乙为境外的间谍组织刺探国家秘密ꎬ遂向司法机
关陈述ꎮ此行为属于举报ꎬ因为甲并非本案中的直接受害人ꎬ但明确知晓实施犯罪行为的具
体人员及犯罪事实ꎮ
[注意]
(１) 必要时ꎬ应当对接受过程录音录像ꎮ( «公安规定» 第１６９条)
(２) 公安机关接受案件时ꎬ应当制作受案登记表和受案回执ꎬ并将受案回执交扭送人、
报案人、控告人、举报人ꎮ( «公安规定» 第１７１条)
(３) 与诬告进行区分ꎮ( «公安规定» 第１７２条)
公安机关接受控告、举报的工作人员ꎬ应当向控告人、举报人说明诬告应负的法律责
任ꎮ但是ꎬ只要不是捏造事实、伪造证据ꎬ即使控告、举报的事实有出入ꎬ甚至是错告的ꎬ
也要和诬告严格加以区别ꎮ
三、公诉案件立案的条件( «刑诉法» 第１１２条)
１有犯罪事实: 要有一定的事实材料
证明犯罪事实确已发生ꎬ但并不要求在立案时就全
部弄清楚具体案件事实ꎮ
２需要追究刑事责任ꎮ
６
５
１
第三编 程序编第三章 立 案
第二节 立案程序和立案监督
一、立案程序
(一) 对立案材料的接受( «刑诉法» 第１１０条、第１１１条)
１公、检、法机关对于报案、控告、举报和自首ꎬ都应当接受下来
ꎬ然后依法处理ꎬ而
不得以任何理由拒绝或推诿ꎮ受理后分两种情况处理:
(１) 对于不属于自己管辖的ꎬ应当移送主管机关处理ꎻ
(２) 对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的ꎬ应当先采取紧急措施ꎬ然后移送主
管机关
ꎮ
２公安司法机关应当为报案人、控告人、举报人保密ꎬ并保障他们及其近亲属的安全ꎮ
其如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为ꎬ应当为他保守秘密
ꎮ
(二) 初步调查核实制度
初查是指立案之前进行的初步调查ꎬ因尚未立案ꎬ初查阶段办案主体的权利受到法律的
严格限制ꎬ可采取的手段较为有限ꎮ初查分为公安机关初查和人民检察院初查ꎮ考生需注
意ꎬ二者关于绝对禁止采取的手段是一样的ꎬ备考时直接以检察院作为记忆标准即可ꎮ同时
需注意ꎬ检察院初查多了一个相对禁止的手段ꎬ即不能直接接触被调查人ꎮ
１公安机关的调查核实制度ꎮ( «公安规定» 第１７４条)
(１) 调查核实的决定主体: 对于接受的案件ꎬ发现案件事实或者线索不明的ꎬ必要时ꎬ
经办案部门负责人批准ꎬ可以进行调查核实ꎮ
(２) 调查核实的程序: 调查核实过程中ꎬ公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、
查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施ꎮ
[注意] 调查核实中不得对调查的对象采取拘传、取保、监视居住、拘留、逮捕这五种
强制措施ꎻ不得对财产进行查封、扣押、冻结ꎻ也不得采取技术侦查措施ꎮ
[真题链接] 在初查中可否对个人通话实施监听?①
２检察院之调查核实制度ꎮ( «高检规则» 第１６６条~第１６９条)
(１) 决定主体: 自侦案件需要进一步调查核实ꎬ应当报检察长决定ꎮ
(２) 相对禁止事项: 调查核实一般不得接触被调查对象
ꎮ必须接触被调查对象的ꎬ应当
经检察长
批准ꎮ
(３) 绝对禁止事项: 进行调查核实ꎬ可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证
据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施ꎮ不得对被调查对象采取强制措施ꎬ不得
查封、扣押、冻结被调查对象的财产ꎬ不得采取技术侦查措施
ꎮ
[注意] 公安机关可以接触调查的对象ꎬ但是检察院的自侦案件ꎬ检察院不可以直接接
触调查对象ꎬ必须经过许可才可以ꎮ因为检察院调查的对象属于司法机关的工作人员ꎬ轻易
接触容易打草惊蛇ꎮ
７
５
１
①
不可以ꎮ监听通话属于技术侦查的手段之一ꎬ只有在立案之后才能采取ꎮ
[真题链接] 【２０１６/ 卷二/ ７２/ 多选】公安机关获知有多年吸毒史的王某近期可能从事毒
品制售活动ꎬ遂对其展开初步调查工作ꎮ关于这一阶段公安机关可以采取的措施ꎬ下列哪些
选项是正确的?①
Ａ监听
Ｂ查询王某的银行存款
Ｃ询问王某
Ｄ通缉
二、立案监督
狭义的立案监督是指检察机关
对公安机关的立案活动进行的监督ꎮ而检察院的监督主要
针对两个方面: 第一个方面是应当立案而不立案ꎬ第二个方面是不应当立案而立了案ꎮ无论
是应当立而不立ꎬ还是不应当立而立ꎬ监督都分为两步走: 第一步说明理由ꎬ第二步通知作
对应的整改ꎮ即应立不立通知公安机关说明理由ꎬ理由不成立再通知公安机关立案ꎮ广义的
立案监督还包括其他单位和个人
对立案活动进行的监督ꎮ
(一) 人民检察院的监督★( «刑诉法» 第１１３条ꎻ«六机关规定» 第１８条ꎻ«高检规则»
第５５７条~第５６５条ꎻ«公安规定» 第１８２条)
１针对应当立案而不立案的监督: 先说明理由再通知立案ꎮ
检察院应当要求公安说明不立案的理由ꎬ公安应当在７日内说明理由ꎮ检察院认为理由
不能成立的ꎬ应当通知其立案ꎬ公安应当在１５日内决定立案ꎮ人民检察院认为公安机关不
立案理由不能成立ꎬ发出通知立案书时ꎬ应当将有关证明应当立案的材料同时移送公安
机关
ꎮ
２针对不应当立案而立案: 先说明理由再通知撤销案件ꎮ
公安机关救济权: 同级复议上级复核ꎮ公安机关认为检察院撤销案件通知有错误可以要
求同级人民检察院复议ꎬ对于公安机关不接受复议决定可提请上一级检察院复核ꎮ
３跟踪监督: 针对公安机关不作为的监督ꎬ主要分为两步走ꎮ( «高检规则» 第５６４条)
第一步: 公安机关在收到通知立案书或者通知撤销案件书后超过１５日不予立案或者未
要求复议、提请复核也不撤销案件的
ꎬ人民检察院应当发出纠正违法通知书
ꎮ
第二步: 公安机关仍不纠正的ꎬ报上一级人民检察院协商同级公安机关处理
ꎮ
(二) 不立案之控告人的监督( «公安规定» 第１７９条)
[注意] 在公安机关不立案时控告人的救济途径主要有三种: 一种为同级复议上级复核ꎻ
二种为向检察院申诉ꎬ目的为希望引起检察院的立案监督ꎻ三种为公诉案件转自诉案件ꎮ
(三) 不立案之行政机关的监督( «公安规定» 第１８０条、第１８２条)
移送案件的行政执法机关对不予立案决定不服的ꎬ可以在收到不予立案通知书后３日以
内向作出决定的公安机关申请复议
ꎻ公安机关应当在收到行政执法机关的复议申请后３日以
内作出决定ꎬ并书面通知移送案件的行政执法机关ꎮ
８
５
１
①
本题答案为Ｂ、Ｃ项ꎮ
第三编 程序编第三章 立 案
第三节 撤销案件( «高检规则» 第２４２条至第２５４条)
一、撤销案件的具体情形★( «公安规定» 第１８６条)
(一) 法定撤销之情形
１经过侦查ꎬ发现没有犯罪事实的或«刑诉法» 第１６条的情形ꎬ应当撤销案件ꎮ
２对于经过侦查ꎬ发现有犯罪事实需要追究刑事责任ꎬ但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人
实施的ꎬ或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的ꎬ应当对有关犯罪嫌疑人终止
侦查ꎬ并对该案件继续侦查ꎮ
[考点解读]
(１) 这里的情形为无犯罪事实加上«刑诉法» 第１６条的法定情形ꎮ考生一定要注意ꎬ
并没有“犯罪事实非犯罪嫌疑人所为” 这一情形ꎬ因为这一情形中事实是存在的ꎬ仅仅是人
被抓错了ꎬ所以其适用的程序是对被抓错的犯罪嫌疑人终止ꎬ但是刑事案件本身并不终止ꎬ
需要继续侦查ꎮ
(２) 共同犯罪案件中ꎬ部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的ꎬ应当对有关犯罪嫌疑人终止侦
查ꎬ而对其中构成犯罪的嫌疑人继续侦查ꎮ
(３) 需要撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的ꎬ办案部门应当制作撤销案件或者对犯
罪嫌疑人终止侦查报告书ꎬ报县级以上公安机关负责人批准ꎮ
(二) 酌定撤销案件之情形★( «刑诉法» 第１８２条)
１犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实
ꎬ有重大立功或者案件涉及国家重大利益
的ꎬ经最高人民检察院核准
ꎬ公安机关可以撤销案件ꎮ
[注意] «公安规定» 第１８８条第１款规定: “犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实ꎬ
有重大立功或者案件涉及国家重大利益ꎬ需要撤销案件的ꎬ应当层报公安部ꎬ由公安部商请
最高人民检察院核准后撤销案件ꎮ报请撤销案件的公安机关应当同时将相关情况通报同级人
民检察院ꎮ”
[考点解读] 对于此种情形撤销案件ꎬ公安机关内部必须先报至公安部ꎬ而后必须经过
最高检核准才可以对案件进行撤销ꎮ
２涉案财物之处理: 公安机关根据前款规定撤销案件的ꎬ应当对查封、扣押、冻结的财
物及其孳息作出处理ꎮ
[考点解读] 案件撤销只是不解决定罪量刑的刑事责任ꎬ但是对涉案财物的则需要按照
法律规定作出适当的处置ꎬ并非不予处理ꎮ
二、撤销后的程序★( «公安规定» 第１８７条、第１８９条、第１９０条)
公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时的处理ꎬ具体如下ꎮ
１对犯罪嫌疑人的处理ꎮ
(１) 原犯罪嫌疑人在押的ꎬ应当立即释放ꎬ发给释放证明书ꎮ
(２) 原犯罪嫌疑人被逮捕的ꎬ应当通知原批准
逮捕的人民检察院ꎮ
９
５
１
(３) 对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的ꎬ应当立即解除强制措施
ꎻ需要行政处理的ꎬ
依法予以处理或者移交有关部门ꎮ
２对涉案财物的处理ꎮ
对查封、扣押的财物及其孳息、文件ꎬ或者冻结的财产ꎬ除按照法律和有关规定另行处
理的以外ꎬ应当解除查封、扣押、冻结ꎬ并及时返还或者通知当事人ꎮ
３对发现新事实、新证据的处理ꎮ★
(１) 撤销案件以后又发现新的事实或者证据ꎬ或发现原认定事实错误ꎬ认为有犯罪事实
需要追究刑事责任的ꎬ应当重新立案侦查
ꎮ
(２) 终止侦查后又发现新的事实或者证据ꎬ或者发现原认定事实错误ꎬ需要对其追究刑
事责任的ꎬ应当继续侦查
ꎮ
三、检察院撤销案件的特殊规定( «高检规则» 第２４２条~第２４４条)
１内部须报检察长ꎮ
２报请上一级检察院审查: 上一级人民检察院同意撤销案件的ꎬ下级人民检察院应当作
出撤销案件决定ꎬ并制作撤销案件决定书ꎮ撤销案件的决定ꎬ应当分别送达犯罪嫌疑人所在
单位和犯罪嫌疑人
ꎮ犯罪嫌疑人死亡的ꎬ应当送达犯罪嫌疑人原所在单位
ꎮ
[考点解读] 检察院的自侦案件侦查的对象为司法工作人员ꎮ为防止官官相护、权权交
易ꎬ无论是作撤销案件的决定ꎬ还是不起诉的决定ꎬ都应当报上一级检察院ꎮ
上一级检察院不同意撤销案件的ꎬ下级检察院应当执行上一级检察院的决定ꎮ
０
６
１
侦
查
第一节 概 述
一、侦查的概念( «刑诉法» 第１０８条)
侦查是指公安机关、人民检察院
对于刑事案件ꎬ依照法律进行的收集证据、查明案情的
工作和有关的强制性措施
ꎮ
侦查不仅是刑事诉讼的一个基本的、独立的诉讼阶段ꎬ也是公诉案件的必经程序
ꎮ
二、侦查工作的原则
１迅速及时原则ꎮ
１
６
１
２客观全面原则: 既要收集能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据ꎬ又要收集无罪、罪
轻的证据ꎮ
３深入细致原则ꎮ
４依靠群众原则ꎮ
５程序法制原则ꎮ
[考点解读] 旨在将刑事诉讼活动纳入法制轨道ꎬ以防止国家专门机关滥用职权ꎬ恣意
妄为ꎬ保证刑事诉讼的民主性、公开性ꎬ从而顺利实现刑事诉讼的目的和任务ꎮ因此ꎬ在侦
查工作中ꎬ侦查人员必须增强法制观念ꎬ严格依照刑诉法的规定收集证据ꎮ严禁刑讯逼供ꎬ
严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据ꎮ采取逮捕、拘留等强制措施也必须依
照法定的条件和程序进行ꎮ
«公安规定» 第１９３条规定: “公安机关侦查犯罪ꎬ应当严格依照法律规定的条件和程序
采取强制措施和侦查措施ꎬ严禁在没有证据的情况下ꎬ仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措
施和侦查措施
ꎮ”
６保守秘密原则: 严厉禁止将案情、证据、当事人及诉讼参与人的情况向无关人员泄
露
ꎬ以保证侦查活动的顺利进行ꎮ
７比例原则(可作主观题备考):
侦查权在侵犯公民权利时ꎬ必须在法律规定范围内选
择侵害公民权利最小的方式ꎮ
三、侦查的司法控制★
(一) 原因
一方面ꎬ由于侦查行为的实施大都涉及公民权益ꎬ对其进行合理制约
显得尤为重要ꎻ另
一方面ꎬ侦查是为了查清案件事实真相ꎬ为最终将犯罪嫌疑人交付法院审判做好准备工作ꎮ
因此ꎬ侦查权的运行应主动适应司法的要求ꎬ司法权也应介入侦查程序中ꎬ对侦查行为进行
适当约束ꎮ
(二) 存在问题
侦查活动存在的主要问题: 一是侦查手段的滥用ꎻ二是违法行为的存在以及缺乏制裁
ꎮ
而现行立法体制对侦查权缺乏有效的规制ꎬ法院、检察院无从对侦查程序实施实质性的
控制ꎮ
(三) 应对方法
１事前审查: 针对侦查手段滥用的问题ꎬ应当实施事前审查
ꎮ
在侦查机关作出影响公民基本权利的侦查行为之前ꎬ应由裁判主体也就是法官
来进行司
法审查ꎬ由其作出决定ꎮ这里要指出的是ꎬ并非对所有的侦查行为都进行事前审查ꎬ要接受
事前审查的侦查行为主要应包括逮捕、羁押、搜查这样一些较严厉的措施ꎬ有的学者将其称
之为强行性侦查措施ꎬ而与之相对应的任意性侦查措施的采用则可由侦查机关独立地作出
决定ꎮ
２事后审查: 针对侦查过程中违法行为的存在以及缺乏制裁的问题ꎬ则应对其进行事后
审查
ꎮ
２
６
１
第三编 程序编第四章 侦 查
具体而言ꎬ公民对于侦查机关在侦查过程中对其合法权益的侵害ꎬ可以寻求司法途径进
行救济ꎬ也就是采取提起行政诉讼的方式进行ꎮ
通过事前审查和事后审查双管齐下ꎬ保障侦查活动依法进行ꎬ既可以控制犯罪的发生ꎬ
又可以保护公民的合法权益ꎮ
第二节 侦查行为★
侦查行为是指侦查机关在办理案件过程中ꎬ依照法律进行的各种专门调查活动ꎮ根据
«刑诉法» 的规定ꎬ侦查行为通常可归纳为九类ꎻ若将“查封、扣押” 与“查询、冻结” 拆
分为两项独立行为进行统计ꎬ则共有十类ꎮ
一、讯问犯罪嫌疑人
(一) 讯问的主体( «公安规定» 第２０２条)
讯问犯罪嫌疑人必须由侦查人员负责ꎬ且侦查人员不得少于２人ꎮ
[注意] 此处不必专门记忆ꎬ因为凡是公权力机关外出开展公务活动时ꎬ参与人员一定
不得少于２人ꎮ
(二) 讯问的地点★( «刑诉法» 第１１９条ꎻ«公安规定» 第１９８条)
已被
羁押
只要讯问的对象在看守所内被羁押ꎬ讯问时只能在看守所内
进行ꎮ
[注意]
(１) 因侦查工作需要ꎬ需提押犯罪嫌疑人出所辨认或追缴犯罪有关财物的ꎬ经检察长批准ꎬ
可以提押犯罪嫌疑人出所ꎮ
(２) 不得以讯问为目的
将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问
未被
羁押
１讯问的地点: 讯问对象未被羁押
时ꎬ讯问地点为犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点
或者
到他的住处
ꎮ
[注意] ★★★( «公安规定» 第１９８条)
(１) 讯问犯罪嫌疑人原则上应当在公安机关执法办案场所的讯问室进行ꎻ对于不需要拘留、
逮捕的犯罪嫌疑人
ꎬ经办案部门负责人批准ꎬ可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县公安机关执
法办案场所或者到他的住处
进行讯问ꎮ
(２) 紧急情况下
可以在现场进行讯问的ꎮ
(３) 对有严重伤病或者残疾、行动不便的ꎬ以及正在怀孕的
犯罪嫌疑人ꎬ可以在其住处或者
就诊的医疗机构进行讯问ꎮ
(４) 对于正在被执行行政拘留、强制隔离戒毒的人员以及正在监狱服刑的罪犯
ꎬ可以在其执
行场所进行讯问ꎮ
[真题链接] 请问在拘留之前ꎬ可否讯问犯罪嫌疑人?①
３
６
１
①
可以ꎮ立案后ꎬ侦查机关可随时讯问犯罪嫌疑人ꎬ无论犯罪嫌疑人是否被采取拘留措施ꎮ二者的核心区别在于讯
问的地点不同: 拘留前ꎬ讯问地点为侦查机关办公地点或犯罪嫌疑人住处ꎻ拘留后ꎬ讯问地点只能是看守所ꎮ
续表
未被
羁押
２传唤时的手续ꎮ( «公安规定» 第１９９条)
(１) 传唤犯罪嫌疑人时ꎬ应当出示传唤证和侦查人员的人民警察证
ꎬ并责令其在传唤证上签
名、捺指印ꎮ
(２) 对在现场
发现的犯罪嫌疑人ꎬ侦查人员经出示人民警察证ꎬ可以口头传唤
ꎬ并将传唤的
原因和依据告知被传唤人ꎮ
[考点解读] 原则上ꎬ传唤应当制作书面的传唤证ꎻ而紧急情况之下进行的口头传换ꎬ来不
及制作书面的传唤证ꎬ可以口头进行ꎬ只需要出示工作证件即可
(三) 讯问的步骤和方法( «公安规定» 第２０３条~第２０５条、第２０７条、第２０８条)
１讯问时应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为
ꎮ
２告知内容: 讯问时应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利
ꎬ如实供述自己罪行可以从宽
处理和认罪认罚的法律规定
ꎮ( «刑诉法» 第１２０条)
３如实回答的义务: 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问ꎬ应当如实回答
ꎮ但是对与本案无关
的问题ꎬ有权拒绝回答ꎮ
４讯问同案的犯罪嫌疑人ꎬ应当个别进行ꎮ( «公安规定» 第２０２条)
(四) 讯问录音录像★( «公安规定» 第２０８条ꎻ«高检规则» 第１９０条)
１公安机关讯问时应当录音录像的规定ꎮ
讯问犯罪嫌疑人ꎬ在文字记录的同时ꎬ可以对讯问过程进行录音录像ꎮ对于可能判处无
期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件ꎬ应当对讯问过程进行录音录像ꎮ
[考点解读] “其他重大犯罪案件”ꎬ是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严
重侵犯公民人身权利犯罪ꎬ以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件ꎮ
２检察院自侦案件: 应当在每次讯问犯罪嫌疑人时ꎬ对讯问过程实行全程录音录像
ꎬ并
在讯问笔录中注明ꎮ
(五) 笔录要求( «公安规定» 第２０６条、第２０７条)
１核对规则: 讯问笔录应当交
犯罪嫌疑人核对ꎻ对于没有阅读能力的ꎬ应当向他宣读ꎮ
如果记录有遗漏或者差错ꎬ应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正ꎬ
并捺指印ꎮ
２书写规则: 犯罪嫌疑人请求自行书写供述的ꎬ应当准许ꎻ必要时ꎬ侦查人员也可以要
求犯罪嫌疑人亲笔书写供词
ꎮ
[真题链接] 犯罪嫌疑人要求自行书写供述ꎬ侦查人员拒绝ꎬ是否符合法律规定?①
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ７０/ 多选】关于讯问犯罪嫌疑人ꎬ下列哪些选项是正确的?②
Ａ在拘留犯罪嫌疑人之前ꎬ一律不得对其进行讯问
Ｂ在拘留犯罪嫌疑人之后ꎬ可在送看守所羁押前进行讯问
Ｃ犯罪嫌疑人被拘留送看守所之后ꎬ讯问应当在看守所内进行
Ｄ对于被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人ꎬ应当在指定的居所进行讯问
４
６
１
①
②
不符合ꎮ因为书写供述是犯罪嫌疑人的权利ꎮ
本题答案为Ｂ、Ｃ项ꎮ
第三编 程序编第四章 侦 查
二、询问证人、被害人★( «公安规定» 第２１０条、第２１２条ꎻ«公安规定» 第３２３
条ꎻ«高检规则» 第１９３条)
(一) 询问的地点———五选一
１询问证人、被害人的地点: (１) 现场ꎻ(２) 证人、被害人所在单位ꎻ(３) 证人、被
害人的住处ꎻ(４) 证人、被害人提出的地点ꎻ(５) 在必要的时候ꎬ可以书面、电话或者当场
通知证人、被害人到公安机关
提供证言ꎮ
２地点不同ꎬ证件也不同: 在现场
询问证人、被害人ꎬ侦查人员应当出示人民警察证
ꎮ
其他情形侦查人员应当出示询问通知书和人民警察证
ꎮ
[考点解读]
(１) 询问证人的地点包括现场ꎻ
(２) 这里指定地点的主体是证人本人ꎬ非侦查机关ꎻ
(３) 现场询问出示的是工作证件ꎬ而其他地方询问出示的是侦查机关的证明文件及工
作证ꎮ
(二) 询问的步骤和方法
１应当个别
进行ꎮ
２询问时ꎬ应当告知其如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律
责任ꎮ
３制作笔录ꎬ交证人核对或者向他宣读ꎮ如果记载有遗漏或者差错ꎬ证人可以提出补充
或者改正ꎮ
４证人请求自行书写证言的ꎬ应当允许
ꎮ必要时ꎬ侦查人员也可以要求证人写出书面
证言ꎮ
[注意] 此规则与犯罪嫌疑人的笔录制作相同ꎮ
(三) 对特殊对象的询问
１询问聋、哑人ꎬ应当有通晓聋、哑手势的人参加ꎮ
２对于未成年人证人ꎬ在询问的时候ꎬ同讯问未成年人犯罪嫌疑人的规则一致ꎮ
３询问女性未成年证人ꎬ应当有女工作人员在场ꎮ
[注意] 根据«刑诉法» 的规定ꎬ询问被害人适用询问证人的程序ꎮ
[考点解读] 此处可与讯问犯罪嫌疑人对比记忆ꎬ考点相同ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ９３/ 不定项】关于询问被害人ꎬ下列选项正确的是?①
Ａ侦查人员可以在现场进行询问
Ｂ侦查人员可以在指定的地点进行询问
Ｃ侦查人员可以通知被害人到侦查机关接受询问
Ｄ询问笔录应当交被害人核对ꎬ如记载有遗漏或者差错ꎬ被害人可以提出补充或者
改正
５
６
１
①
本题答案为Ａ、Ｃ、Ｄ项ꎮ
三、勘验、检查
概述
１概念: 勘验和检查是指侦查人员对场所、物品、尸体、人身进行勘查和检验的一种
侦查行为ꎮ
２区别: 勘验和检查的对象不同ꎮ勘验的对象是现场、物品和尸体
ꎬ而检查的对象是
活人的身体
ꎮ
３分类: 现场勘验、物证检验、尸体检验、人身检查和侦查实验五种
勘验的程序
规定
１证件要求ꎮ( «公安规定» 第２１４条)
侦查人员勘验现场ꎬ必须持有
公安机关的证明文件ꎬ即勘查证
ꎮ
２见证人要求ꎮ( «公安规定» 第１９４条、第２１６条ꎻ«高检规则» 第１９７条)
(１) 公安机关开展
勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押等侦查活动ꎬ应当邀请有关
公民作为见证人
ꎮ
(２) 勘验时ꎬ人民检察院应当邀请２名与案件无关的见证人在场
ꎮ
[考点解读] 公安机关、检察院组织的勘验都应当邀请见证人ꎬ但是公安机关无具体
人数要求ꎬ既可以１名ꎬ也可以２名ꎬ但是检察院应当邀请２名ꎮ
３程序及形式要求ꎮ( «公安规定» 第２１６条)
勘查现场的ꎬ应当拍摄现场照片、绘制现场图ꎬ并制作笔录ꎬ由参加勘查的人和见证
人签名ꎮ对重大案件的现场ꎬ应当录音录像
尸体检验
１应当通知家属ꎮ( «公安规定» 第２１８条ꎻ«高检规则» 第１９８条)
公安机关和人民检察院在解剖死因不明的尸体时ꎬ应当通知
死者家属到场ꎬ并让其在
解剖通知书上签名或者盖章ꎮ
２对于身份不明的尸体ꎬ无法通知死者家属的ꎬ应当记明笔录ꎮ
[注意] 解剖尸体并不要求死者家属同意ꎬ家属不同意的ꎬ侦查机关可以强制解剖ꎮ
３尸体的处置ꎮ( «公安规定» 第２１９条)
对于已查明死因ꎬ且没有必要继续保存的尸体ꎬ应当通知家属领回处理
ꎻ对于无法通
知或者通知后家属拒绝领回的
ꎬ经县级以上公安机关负责人批准ꎬ可以及时处理
人身检查
( «公安规定»
第２１７条ꎻ
«高检规则»
第１９９条)
１概念: 人身检查是指为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理
状态ꎬ可以对人身进行检查ꎬ即依法提取指纹、采集肖像等人体生物识别信息ꎬ以及
采集血液、尿液等生物样本等
侦查行为ꎮ
２主体ꎮ( «公安规定» 第２１３条)
在必要的时候ꎬ可以指派或者聘请具有专门知识的人
ꎬ在侦查人员的主持下进行勘验、
检查ꎮ
３可否强制的规定ꎮ★
(１) 对犯罪嫌疑人进行人身检查ꎬ如果有必要ꎬ可以强制
进行ꎮ
(２) 但对于被害人
的人身检查ꎬ应征求本人的同意ꎬ不得强制
进行ꎮ
[注意] 被害人死亡的ꎬ应当通过被害人近亲属辨认、提取生物样本鉴定等方式确定
被害人身份ꎮ
４检查妇女的特殊规定: 检查妇女的身体ꎬ应当由女工作人员
或者医师
进行
６
６
１
第三编 程序编第四章 侦 查
续表
侦查实验
( «公安规定»
第２２１条ꎻ
«高检规则»
第２００条、
第２０１条)
１概念: 侦查实验是指侦查人员为了确定与案件有关的某一事实ꎬ在某种情况下能否
发生或者是怎样发生的ꎬ而按当时的情况和条件进行试验的一种侦查活动ꎮ
２程序: 为了查明案情ꎬ在必要的时候ꎬ经一把手批准ꎬ可以进行侦查实验ꎮ侦查实
验禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为
ꎮ
[注意] 真题曾考查ꎬ在猥亵儿童案件中ꎬ一名女童称其躲在柱子后方听到了被害人
陈述被猥亵的经过ꎬ针对该证言的真实性ꎬ办案机关可否作侦查实验ꎬ模拟验证该女
童在此种条件下能否听到相关陈述ꎮ答案为可以ꎬ因为具体的实验活动未实施任何有
伤风化的行为ꎮ
３形式要求: 进行侦查实验ꎬ应当全程录音录像
ꎬ并制作侦查实验笔录ꎬ由参加实验
的人签名
复验、
复查
( «刑诉法»
第１３４条)
人民检察院审查案件时ꎬ对公安机关的勘验、检查ꎬ认为需要复验、复查时ꎬ可以要
求公安机关复验、复查ꎬ并且可以派检察人员参加ꎮ
[注意] 此为检察院监督权的体现ꎮ具体而言ꎬ复验、复查不仅可以要求公安机关进
行ꎬ也可以由人民检察院自己进行ꎮ对于退回公安机关的ꎬ人民检察院也可以派员
参加
四、搜查★
搜查的
主体和对象
搜查是一种强制性的侦查措施ꎬ主要是对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证
据的人的身体、物品、住处
和其他有关的地方进行搜查ꎮ
１搜查的主体: 只能由侦查人员
进行ꎮ
２搜查的对象ꎮ
(１) 可以是犯罪嫌疑人
ꎬ也可以是其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人
ꎮ
(２) 可以对人身
进行ꎬ也可以对被搜查人的住处、物品和其他有关场所进行
ꎮ
搜查的
步骤和方式
( «公安规定»
第２２２条~第
２２６条ꎻ«高检
规则» 第２０２
条~第２０７条)
１原则上应当有搜查证ꎬ例外可无证进行搜查ꎮ
(１) 原则: 搜查时ꎬ必须
向被搜查人出示搜查证
ꎬ否则被搜查人有权拒绝搜查ꎮ
(２) 例外: 执行拘留、逮捕的时候ꎬ遇有下列紧急情况之一的ꎬ不用搜查证也可以
进行搜查: ①可能随身携带凶器的ꎻ②可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的ꎻ③可能
隐匿、毁弃、转移犯罪证据的ꎻ④可能隐匿其他犯罪嫌疑人的ꎻ⑤其他突然发生的
紧急情况ꎮ
[考点解读] 紧急情况主要是指出现藏东西的情形ꎬ包括藏凶器、藏危险品、藏证
据、藏人等ꎮ
２搜查时ꎬ应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场
ꎮ
[考点解读] 侦查人员搜查时ꎬ现场应当有两方人员在场: 一方为当事人方ꎬ即被
搜查人或其家属ꎻ另一方为见证人ꎬ这里的邻居就属于见证人的角色ꎮ考生要学会
区分ꎬ不可混为一谈ꎮ
３搜查妇女的身体ꎬ应当由女工作人员进行
ꎮ
[注意] 没有医师ꎮ
７
６
１
续表
搜查的
步骤和方式
( «公安规定»
第２２２条~第
２２６条ꎻ«高检
规则» 第２０２
条~第２０７条)
４检察院组织搜查的主体: 搜查应当在检察人员的主持下进行ꎬ可以有司法警察参
加ꎮ必要时ꎬ可以指派检察技术人员参加或者邀请当地公安机关、有关单位协助
进行
ꎮ
５搜查的情况应当写成笔录ꎬ由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他
见证人签名或者盖章ꎮ如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章ꎬ应当
在笔录上注明
ꎮ
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ３４/ 单选】关于勘验、检查ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ为保证侦查活动的规范性与合法性ꎬ只有侦查人员才可进行勘验、检查
Ｂ侦查人员进行勘验、检查ꎬ必须持有侦查机关的证明文件
Ｃ检查妇女的身体ꎬ应当由女工作人员或者女医师进行
Ｄ勘验、检查应当有见证人在场ꎬ勘验、检查笔录上没有见证人签名的ꎬ不得作为定
案的根据
五、查封、扣押
查封、扣押
的时间
查封、扣押物证、书证通常是在勘验、搜查时进行的ꎮ
[注意] 查封、扣押也可以独立进行ꎬ并非必须在勘验、搜查中进行ꎮ
[真题链接] 【２０１２】查封、扣押犯罪嫌疑人与案件有关的各种财物、文件只能在勘
验、搜查中实施ꎮ这一说法是否正确?②
查封、扣押
的对象
( «公安规定»
第２２７条ꎻ«高检
规则» 第２１０条)
１对象: 在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文
件ꎬ应当查封、扣押ꎻ与案件无关
的财物、文件ꎬ不得查封、扣押ꎮ
[注意]
(１) 无罪的需要扣押ꎬ无关的才不需要查封、扣押ꎮ
(２) 持有人拒绝交出应当查封、扣押的财物、文件ꎬ公安机关可强制查封、扣押
ꎮ
２范围( «公安规定» 第２３０条): 执行查封、扣押时ꎬ应当为犯罪嫌疑人及其所扶
养的亲属
保留必需的生活费用和物品
ꎮ能够保证侦查活动正常进行的ꎬ可以允许有
关当事人继续合理使用有关涉案财物
ꎬ但应当采取必要的保值、保管措施
查封、扣押的
证件要求
( «公安规定»
第２２８条)
１原则上: 应当经办案部门负责人批准ꎬ制作扣押决定书
ꎮ
２例外: 在现场勘查或者搜查中需要扣押的ꎬ由现场指挥人员决定
ꎮ
３须经县级以上负责人批注制作扣押决定的情形: 查封土地、房屋等不动产的
ꎬ或
者船舶、航空器以及其他不宜移动的大型机器、设备
等特定动产的
不同对象的
不同程序
１对邮件、电报、电子邮件的扣押ꎮ( «公安规定» 第２３２条)
扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报ꎬ应当经县级以上公安机关负责人批准ꎬ
８
６
１
①
②
本题答案为Ｂ项ꎮ
错误ꎮ因为查封、扣押可以独立进行ꎮ
第三编 程序编第四章 侦 查
续表
不同对象的
不同程序
制作扣押邮件、电报通知书ꎬ
通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押
ꎮ
不需要继续扣押的时候ꎬ应当经县级以上公安机关负责人批准ꎬ制作解除扣押邮件、
电报通知书ꎬ立即通知邮电部门或者网络服务单位
ꎮ
２容易腐坏物品的处理ꎮ( «公安规定» 第２３６条)
对于易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存ꎬ或者难以保管的物品ꎬ经县级以
上公安机关主要负责人批准ꎬ可以在拍照或者录音录像后委托有关部门变卖、拍卖ꎮ
变卖、拍卖的价款暂予保存ꎬ待诉讼终结后一并处理
ꎮ
３违禁品ꎮ( «公安规定» 第２３６条)
对于违禁品ꎬ应当依照国家有关规定处理ꎻ需要作为证据使用的ꎬ应当在诉讼终结
后处理ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ毒品一般按照国家规定直接销毁
查封、扣押后
的处理
１解除ꎮ( «公安规定» 第２３３条)
对查封、扣押或者冻结的财物ꎬ经查明确实与案件无关的ꎬ应当在３日以内
解除查
封、扣押、冻结ꎬ并予以退还ꎮ
２权属明确的被害人财产之返还ꎮ( «公安规定» 第２３４条)
领取人应当是涉案财物的合法权利人或者其委托的人ꎻ委托他人领取的ꎬ应当出具
委托书ꎮ侦查人员或者公安机关其他工作人员不得代为领取
ꎮ
[注意] 查找不到被害人ꎬ或者通知被害人后ꎬ无人领取的ꎬ应当将有关财产及其
孳息随案移送
ꎮ
３保管ꎮ( «公安规定» 第２３５条)
(１) 原则上ꎬ县级以上公安机关应当指定一个内设部门作为涉案财物管理部门ꎬ统
一管理ꎮ
(２) 对于需要作为证据继续使用ꎬ以及需要先行返还被害人的涉案财物ꎬ可以由办
案部门设置专门的场所进行保管
ꎮ
[注意]
(１) 不能指定承担办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理
工作ꎻ
(２) 严禁由侦查人员自行保管涉案财物
六、查询、冻结( «公安规定» 第２３７条~第２４７条ꎻ«高检规则» 第２１２条~第２１４条)
无形财产
的查询、冻结
１查询、冻结的对象ꎮ
(１) 犯罪嫌疑人的存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金
ꎮ
(２) 债券、股票、基金份额和其他证券
ꎮ
(３) 以及股权、保单权益和其他投资权益等财产ꎮ
[注意] 不得划转、转账或者以其他方式变相扣押ꎬ即不得对财产作出实质性的
处理ꎮ
２冻结的规则: 财产已被冻结的ꎬ不得重复冻结
ꎮ只能轮候冻结ꎬ即“排队” 的意思ꎮ
９
６
１
续表
无形财产
的查询、冻结
３冻结的批准机关ꎮ( «公安规定» 第２３９条)
(１) 原则上: 应当经县级以上
公安机关负责人批准ꎬ制作协助冻结财产通知书ꎬ通
知金融机构等单位协助办理ꎮ
(２) 冻结股权、保单权益的
ꎬ应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准ꎮ
(３) 冻结上市公司股权的
ꎬ应当经省级以上公安机关负责人批准ꎮ
４续冻的规定ꎮ需要延长冻结期限的ꎬ应当按照原批准权限和程序
ꎬ在冻结期限届
满前
办理继续冻结手续ꎮ逾期不办理继续冻结手续的ꎬ视为自动解除冻结
时间要求
正常冻结措施都可以续冻ꎬ一般冻结时间最长为多久ꎬ后面就可以续多久ꎮ
１存款、汇款等财产期限ꎮ( «公安规定» 第２４３条)
冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等财产的期限为６个月
ꎮ每次续
冻期限最长不得超过６个月ꎮ
对于重大、复杂案件ꎬ经设区的市一级以上
公安机关负责人批准ꎬ冻结期限可以为
１年
ꎮ每次续冻期限最长不得超过１年ꎮ
２冻结证券的期限ꎮ( «公安规定» 第２４４条)
冻结债券、股票、基金份额等证券的期限为２年
ꎮ每次续冻期限最长不得超过２年ꎮ
３冻结股权、保单权益或者投资权益
的期限为６个月
ꎮ每次续冻期限最长不得超过
６个月
特殊规定
( «最高人民法
院关于刑事裁判
涉财产部分执
行的若干规定»
２０１４年第５条)
１刑事审判或者执行
中ꎬ对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结ꎬ人民法院应
当在期限届满前及时续行
查封、扣押、冻结ꎮ
２为了保证执行ꎬ人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、
冻结的顺位相同
ꎮ
３对侦查机关查封、扣押、冻结的财产ꎬ人民法院执行中可以直接裁定处置ꎬ无需
侦查机关出具解除手续
ꎬ但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实
判决、裁定生效
前财物的提前
处置( «刑诉解
释» 第４３９条ꎻ
«公安规定» 第
２４６条ꎻ«高检规
则» 第２１４条)
审判期间ꎬ对不宜长期保存、易贬值或者市场价格波动大的财产ꎬ或者有效期即将
届满的票据
等ꎬ经权利人申请或者同意ꎬ并经院长批准ꎬ可以依法先行处置
ꎬ所得
款项由人民法院保管ꎮ
[注意] 一般处置财物都必须等到判决裁定生效后ꎬ只能依权利人申请ꎻ对于票据
必须有效期即将届满
七、鉴定( «公安规定» 第２４８条~第２５７条ꎻ«高检规则» 第２１８条~第２２２条)
基本规则
１概念: 鉴定是指公安机关、人民检察院为了查明案情ꎬ指派或者聘请
具有专门知识
的人对案件中的某些专门性问题进行鉴别和判断的一种侦查活动ꎮ
２鉴定人选定的方式ꎮ
(１) 指派
ꎬ即由侦查机关指派其内部的刑事技术鉴定部门
具有鉴定资格的人进行ꎮ
０
７
１
第三编 程序编第四章 侦 查
续表
基本规则
(２) 聘请
ꎬ即由侦查机关聘请其他部门的专业人员进行鉴定ꎮ
[注意] «高检规则» 第２１８条将两种方式作了排序: 鉴定由人民检察院有鉴定资格的
人员进行ꎻ必要时ꎬ也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行ꎬ但是应当征得鉴定人所
在单位同意
ꎮ即公安机关是可在两种方式中选择一种ꎬ但是检察院的自侦案件优先采
用内部指派ꎮ
３范围: 鉴定适用的范围十分广泛ꎬ凡是与案件有关的物品、文件、痕迹、人身、尸
体
都可以进行鉴定ꎮ
４出具书面鉴定意见★: 鉴定后ꎬ应当出具鉴定意见ꎬ并在鉴定意见书上签名ꎬ同时
附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件
ꎮ多人参加鉴定ꎬ鉴定人有不同
意见的ꎬ应当注明
ꎮ
[考点解读] 多人鉴定意见不一致时ꎬ分别记录ꎮ
[真题链接] 【２０１０】鉴定人刘某、廖某、徐某共同对被告人的精神状况进行了鉴定ꎬ
刘某和廖某意见一致ꎬ但徐某有不同意见ꎬ应当按照刘某和廖某的意见作出结论ꎮ这
一说法是否正确?①
５期限★: 对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计入办案期限ꎬ其他鉴定时间都应当
计入办案期限
二次鉴定
１依职权对鉴定意见的审查而启动: 侦查人员有主动审查鉴定意见的义务ꎬ审查后可
以自行启动二次鉴定即补充或者重新鉴定ꎮ
２依申请———犯罪嫌疑人、被害人的异议ꎮ( «刑诉法» 第１４８条)
侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人
ꎮ如果他们提出申请ꎬ
可以补充鉴定或者重新鉴定ꎮ
３补充鉴定与重新鉴定的区别ꎮ( «公安规定» 第２５４条、第２５５条)
第一ꎬ应当补充鉴定———针对“新＋漏”ꎮ
(１) 鉴定内容有明显遗漏的ꎮ
(２) 发现新的有鉴定意义的证物的ꎮ
(３) 对鉴定证物有新的鉴定要求的ꎮ
(４) 鉴定意见不完整ꎬ委托事项无法确定的ꎮ
(５) 其他需要补充鉴定的情形ꎮ
第二ꎬ应当重新鉴定———针对“有错”ꎮ
(１) 鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的ꎮ
(２) 鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的ꎮ
(３) 鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的ꎮ(４) 鉴定意见依据明显不足的ꎮ
(５) 检材虚假或者被损坏的ꎮ
(６) 其他应当重新鉴定的情形ꎮ
４重新鉴定应当另行指派或者聘请鉴定人ꎮ
１
７
１
①
不正确ꎮ鉴定人鉴定意见不一致时ꎬ应当分别记录ꎬ不得按照少数服从多数进行处理ꎮ少数服从多数是合议庭的
评议规则ꎮ
续表
二次鉴定
[考点解读] 原有鉴定内容有遗漏或者有新的需求时ꎬ则主要适用补充鉴定ꎻ原有鉴
定内容有错误时ꎬ则适用重新鉴定ꎮ补充鉴定时不需更换鉴定人ꎬ重新鉴定时则需更
换鉴定人ꎮ
[注意] 检察院二次鉴定费用的规定: 犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、
近亲属、诉讼代理人提出申请ꎬ可以补充鉴定或者重新鉴定ꎬ鉴定费用由请求方承担ꎮ
但原鉴定违反法定程序的ꎬ由人民检察院承担
ꎮ犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯
罪嫌疑人有患精神病可能而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定的ꎬ鉴定费用由申请方承担
八、辨认( «公安规定» 第２５８条~第２６２条ꎻ«高检规则» 第２２３条~第２２６条)
概念
辨认是指侦查人员为了查明案情ꎬ在必要时让被害人、证人以及犯罪嫌疑人对与犯罪
有关的物品、文件、场所或者犯罪嫌疑人
进行辨认的一种侦查行为ꎮ
[真题链接] 侦查机关组织犯罪嫌疑人对证人进行辨认ꎮ这一说法是否正确?①
基本规则
１单独辨认: 几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时ꎬ应当由辨认人个别
进行ꎮ
２秘密辨认: 对犯罪嫌疑人的辨认ꎬ辨认人不愿意公开进行时ꎬ可以在不暴露辨认人
的情况下进行ꎬ并应当为其保守秘密ꎮ
３见证人ꎮ( «公安规定» 第１９４条)
公安机关组织辨认应当有见证人ꎬ但检察院自侦案件组织辨认ꎬ必要的时候ꎬ可以有
见证人在场ꎮ( «高检规则» 第２２５条)
４必要时
应当对辨认过程进行录音或者录像
对象数量
的限制
对象
数量
公安机关辨认被辨认数量
( «公安规定» 第２６０条)
活人
≥７
人的照片
≥１０
物品
≥５
物品照片
≥１０
场所、尸体、辨认人能够
准确描述物品独有特征的
陪衬物不受数量的限制
检察机关辨认被辨认数量
( «高检规则» 第２２６条)
活人
≥７
人的照片
≥１０
物品
≥５
物品照片
≥５
[考点解读]
(１) 公安机关及检察机关组织辨认时ꎬ规则、数量基本一致ꎮ不同点在于辨认物品时ꎬ
２
７
１
①
错误ꎮ应当是组织证人对犯罪嫌疑人进行辨认ꎬ本题混淆了基本概念ꎬ说反了ꎮ
第三编 程序编第四章 侦 查
续表
对象数量
的限制
二者对照片的数量不一致ꎬ一个为１０张以上ꎬ一个为５张以上ꎬ所以在做题时须看清
楚是谁的案件ꎮ
(２) 公安机关辨认物品时一般都有数量要求ꎬ但是如果能准确描述物品独有特征的ꎬ
例如祖传的皇冠被盗ꎬ被害人说出宝石具体的颜色、数量等ꎬ可以不受陪衬物的限制
[真题链接] 【２０１１/ 卷二/ ６９/ 单选】公安机关抓获一起抢夺案犯罪嫌疑人黄某、王某ꎮ
王某声称被错抓ꎬ公安机关决定组织对王某进行辨认ꎮ关于公安机关的做法ꎬ下列哪一选项
是正确的?①
Ａ让２名被害人一同对王某进行辨认
Ｂ让黄某单独对王某进行辨认
Ｃ在辨认时没有安排见证人在场
Ｄ将王某混在其他５名被辨认人当中
九、技术侦查( «公安规定» 第２６３条~第２７３条ꎻ«高检规则» 第２２７条~第２３１条)
概述
１决定和执行机关ꎮ
(１) 决定机关: 公安机关、国家安全机关和人民检察院
(监察委可决定采取技术调
查手段)ꎮ
(２) 执行机关: 公安机关ꎮ
２执行的手段: 记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施ꎮ
３执行的对象: 犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人
公安机关
决定的技侦
( «公安规定»
第２６３条)
１公安机关的适用情形ꎮ
[注意] 公安机关决定的情形较多ꎬ考生只需要记住针对的是严重危害社会犯罪的
案件ꎬ严重的程度为７年以上即可ꎮ
公安机关在立案后
ꎬ根据侦查犯罪的需要ꎬ可以对下列严重危害社会
的犯罪案件采
取技术侦查措施:
(１) 危
害国家安全犯罪、恐
怖活动犯罪、黑
社会性质的组织犯罪、重大毒
品犯罪
案件ꎻ
(２) 故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投
放危险物质等严重暴力犯罪案件
ꎻ
(３) 集团性、系列性、跨区域性
重大犯罪案件ꎻ
(４) 利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件ꎬ以及针对计算机网
络实施的重大犯罪案件ꎻ
(５) 其他严重危害社会的犯罪案件ꎬ依法可能判处７年以上有期徒刑的ꎮ
２具体手段ꎮ( «公安规定» 第２６４条)
技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关
负责技术侦查的部门实施的记录监
控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施
３
７
１
①
本题应当选Ｂ项ꎮ
续表
检察院决定
的情形
( «刑诉法»
第１５０条)
人民检察院在立案后ꎬ对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利
的重大犯罪案件ꎬ
根据侦查犯罪的需要ꎬ经过严格的批准手续
ꎬ可以采取技术侦查措施ꎬ按照规定交
有关机关执行ꎮ
[注意] 检察院主要针对严重的自侦案件ꎬ但须交公安机关执行
在逃等情形★
１对被通缉、在逃人员的适用: 公安机关、人民检察院追捕被通缉或者批准、决定
逮捕的在逃
的犯罪嫌疑人、被告人ꎬ可以采取追捕所必需的技术侦查措施ꎮ
[考点解读] 对于在逃的案件ꎬ公安、检察院可以决定适用技术侦查ꎬ无程度要求ꎮ
２对计算机信息系统进行网络远程勘验ꎬ需要采取技术侦查措施的ꎬ应当依法经过
严格的批准手续( «电子数据审查规定» 第９条)
具体程序
１决定主体ꎮ( «公安规定» 第２６５条)
(１) 公安机关: 应当制作呈请采取技术侦查措施报告书ꎬ报设区的市一级以上公安
机关负责人批准
ꎬ制作采取技术侦查措施决定书ꎮ
(２) 检察院等部门决定的ꎬ交公安机关执行的ꎬ由设区的市一级以上公安机关按照
规定办理相关手续后
ꎬ交负责技术侦查的部门执行ꎮ
２时间限制ꎮ( «公安规定» 第２６６条)
批准决定自签发之日起３个月以内有效
ꎮ对于复杂、疑难案件ꎬ期限届满仍有必要
继续采取技术侦查措施的ꎬ报批准机关负责人批准ꎬ有效期可以延长ꎬ每次不得超
过３个月
ꎮ
３重新报批ꎮ( «公安规定» 第２６７条)
在有效期限内ꎬ需要变更技术侦查措施种类或者适用对象的
ꎬ应当按照本规定第
２６５条规定重新办理批准
手续
隐匿身份
( «公安规定»
第２７１条)
１经县级以上公安机关负责人决定
ꎬ可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员
隐匿身份实施侦查ꎮ
２隐匿身份实施侦查时ꎬ不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪
ꎬ不
得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法ꎮ
[真题链接] 请问侦查人员王某卧底到贩毒集团后ꎬ可否从事以下行为?①
(１) 怀疑李某贩卖毒品ꎬ以高价购买的方式引诱李某售卖ꎮ
(２) 在公安机关查明张三确有毒品准备出售时ꎬ向张三表示希望购买毒品ꎬ以便更
好地获取犯罪证据
控制下交付
( «公安规定»
第２７２条)
对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动ꎬ根据侦查需要ꎬ经县级以上公安机
关负责人决定
ꎬ可以实施控制下交付
技术侦查措施获
得的证据的使用
依法采取技术侦查措施收集的材料ꎬ可以在刑事诉讼中作为证据使用
ꎮ如果使用该
证据可能危及有关人员的人身安全ꎬ或者可能产生其他严重后果的ꎬ应当采取不暴
４
７
１
①
(１) 不可以ꎮ该行为属于引诱他人产生犯罪意图ꎮ
(２) 可以ꎮ因为已经明知犯罪嫌疑人正在实施犯罪ꎬ不属于引诱他人犯罪ꎮ
第三编 程序编第四章 侦 查
续表
技术侦查措施获
得的证据的使用
露有关人员身份、技术方法等保护措施ꎮ必要的时候ꎬ可以由审判人员在庭外
对证
据进行核实ꎮ
[注意]
(１) 此种证据可直接使用ꎬ不需要任何转化ꎮ
(２) 此处是证据裁判原则的例外ꎬ即唯一一种在特殊情况下可以不在法庭上当庭接
受质证的证据ꎮ
十、通缉( «公安规定» 第２７４条~第２８２条ꎻ«高检规则» 第２３２条~第２３６条)
决定主体
公安机关、检察院(监察委)
都可以决定
发布主体
只有公安机关有权发布通缉令
发布范围
１检察院决定通缉范围: 各级人民检察院需要在本辖区内通缉的ꎬ可以直接决定通
缉ꎻ需要在本辖区外通缉犯罪嫌疑人的ꎬ由有决定权的上级人民检察院决定
ꎮ
２公安发布范围: 各级公安机关在自己管辖的地区以内ꎬ可以直接发布通缉令ꎻ超
出自己管辖的地区
ꎬ应当报请有权决定的上级
机关发布ꎮ通缉令的发送范围ꎬ由签
发通缉令的公安机关负责人决定
通缉对象
应当逮捕而在逃
的犯罪嫌疑人: 包括已被逮捕而在羁押期间逃跑的
通缉令
１内容: 通缉令中应当附被通缉人近期照片ꎬ可以附指纹及其他物证的照片
ꎮ除了
必须保密的事项以外ꎬ应当写明发案的时间、地点和简要案情
ꎮ
２补发: 通缉令发出后ꎬ如果发现新
的重要情况ꎬ可以补发
通报ꎮ通报必须注明原
通缉令的编号和日期ꎮ
３悬赏公告ꎮ( «公安规定» 第２７９条、第２８０条)
为发现重大犯罪线索ꎬ追缴涉案财物、证据ꎬ查获犯罪嫌疑人ꎬ必要时ꎬ经县级以
上公安机关负责人批准
ꎬ可以发布悬赏通告ꎮ
悬赏通告应当写明悬赏对象的基本情况和赏金的具体数额
ꎮ
通缉令、悬赏通告应当广泛张贴ꎬ并可以通过广播、电视、报刊、计算机网络
等方
式发布
边控措施
( «公安规定»
第２７８条)
１需要对犯罪嫌疑人在口岸采取边控措施的ꎬ应当按照有关规定制作边控对象通知
书ꎬ并附有关法律文书
ꎬ经县级以上公安机关负责人审核后ꎬ层报省级公安机关批
准
ꎬ办理全国范围内的边控措施ꎮ需要限制犯罪嫌疑人人身自由的ꎬ应当附有关限
制人身自由的法律文书
ꎮ
２紧急情况
下ꎬ需要采取边控措施的ꎬ县级以上公安机关可以出具公函ꎬ先向有关
口岸所在地出入境边防检查机关交控
ꎬ但应当在７日以内按照规定程序办理全国范
围内的边控措施ꎮ
[注意] 原则上ꎬ要采取边控即口岸采取措施ꎬ应当报省级公安机关批准ꎻ如果遇
到紧急状况ꎬ可以先采取边控措施ꎬ后办理手续
５
７
１
十一、监察机关调查权( «监察法» 第１８条~第３３条)
监察机关的调查权参照公安机关侦查权的运行规则实施ꎬ因此无须单独记忆ꎬ只需要记
住其独有的规定及与公安机关侦查权的差异点即可ꎮ主要有: 监察机关实施搜查必须持有搜
查证ꎬ因其不享有逮捕、拘留的执行权ꎻ监察机关有权决定采取技术调查措施及通缉ꎬ但上
述措施必须交由公安机关执行ꎮ
概述
１监察机关行使监督、调查职权ꎬ有权依法向有关单位和个人了解情况ꎬ收集、调取
证据ꎮ有关单位和个人应当如实提供ꎮ
２对可能发生职务违法的监察对象ꎬ监察机关按照管理权限ꎬ可以直接或者委托
有关
机关、人员进行谈话或者要求说明情况
讯问
１对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪
的被调查人ꎬ监察机关可以进行讯问ꎬ要求
其如实供述涉嫌犯罪的情况ꎮ
２对涉嫌职务违法
的被调查人ꎬ监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述ꎬ必要
时向被调查人出具书面通知
询问证人
在调查过程中ꎬ监察机关可以询问证人等人员
查询、冻结
１监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪
ꎬ根据工作需要ꎬ
可以依照规定查询、冻结
涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产ꎮ
２冻结的财产经查明与案件无关的ꎬ应当在３日内
解除冻结ꎬ并予以退还
搜查
１监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人ꎬ以及可能隐藏被调查人或犯罪证据的
人ꎬ就其身体、物品、住处
和其他有关的地方进行搜查ꎮ
２在搜查时ꎬ应当出具搜查证
ꎬ并有被搜查人或者其家属等见证人
在场ꎮ
３搜查女性的身体ꎬ应当由女工作人员进行ꎮ
４监察机关进行搜查时ꎬ可以根据工作需要提请公安机关配合ꎮ公安机关应当依法予
以协助
调取、查封、
扣押
１监察机关可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电
子数据
等信息ꎮ
[注意] 应当收集原物原件ꎬ会同持有人或者保管人、见证人ꎬ当面逐一拍照、登记、
编号ꎬ开列清单ꎬ由在场人员当场核对、签名ꎬ并将清单副本交财物、文件的持有人
或者保管人ꎮ
２专户、专地、专人: 对调取、查封、扣押的财物、文件ꎬ监察机关应当设立专用账
户、专门场所ꎬ确定专门人员
妥善保管ꎬ并严格履行交接、调取手续定期对账核实ꎬ
不得毁损或者用于其他目的ꎮ对价值不明的物品应当及时鉴定ꎬ专门封存保管ꎮ
３经查明与案件无关的ꎬ应当在３日内解除查封、扣押ꎬ并予以退还
勘验、检查
监察机关在调查过程中ꎬ可以直接或者指派、聘请
具有专门知识、资格的人员在调查
人员主持下进行勘验、检查ꎮ勘验、检查情况应当制作笔录ꎬ由参加勘验检查的人员
和见证人签名或者盖章
６
７
１
第三编 程序编第四章 侦 查
续表
鉴定
对于案件中的专门性问题ꎬ可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定ꎮ鉴定人进行鉴
定后ꎬ应当写出鉴定意见ꎬ并且签名
技术调查
１监察机关调查职务犯罪ꎬ根据需要ꎬ经过严格的批准手续ꎬ可以采取技术调查措
施ꎬ按照规定交有关机关执行ꎮ
２时限: 签发之日起３个月以内有效ꎻ对于复杂、疑难案件ꎬ经过批准ꎬ有效期可以
延长ꎬ每次不得超过３个月
通缉
依法应当留置的被调查人如果在逃ꎬ监察机关可以决定在本行政区域内
通缉ꎬ由公安
机关发布通缉令
ꎬ追捕归案ꎮ通缉范围超出本行政区域的ꎬ应当报请有权决定的上级
监察机关决定
限制出境
为相关人员逃匿境外ꎬ经省级以上监察机关
批准ꎬ可以对被调查人及相关人员采取限
制出境措施ꎬ由公安机关
依法执行
关于证据
合法性要求
( «监察法»
第４３条)
１证据链要求: 监察机关对职务违法和职务犯罪案件ꎬ应当进行调查ꎬ收集被调查人
有无违法犯罪以及情节轻重的证据ꎬ查明违法犯罪事实ꎬ形成相互印证、完整稳定的
证据链ꎮ
２合法性要求: 调查人员应当依法文明规范开展调查工作ꎮ严禁以暴力、威胁、引
诱、欺骗及其他非法方式收集证据ꎬ严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调
查人和涉案人员ꎮ
３对企业的特殊保护要求: 监察机关及其工作人员在履行职责过程中应当依法保护企
业产权和自主经营权ꎬ严禁利用职权非法干扰企业生产经营ꎮ需要企业经营者协助调
查的ꎬ应当保障其人身权利、财产权利和其他合法权益ꎬ避免或者尽量减少对企业正
常生产经营活动的影响
违规行为的
申诉控告
( «监察法»
第６９条)
[注意] 申诉路径为原机关＋上一级ꎮ
１监察机关及其工作人员有下列行为之一的ꎬ被调查人及其近亲属、利害关系人有权
向该机关申诉:
(１) 采取强制到案、责令候查、管护、留置或者禁闭措施法定期限届满ꎬ不予以解除
或者变更的ꎻ
(２) 查封、扣押、冻结与案件无关或者明显超出涉案范围的财物的ꎻ
(３) 应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的ꎻ
(４) 贪污、挪用、私分、调换或者违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的ꎻ
(５) 利用职权非法干扰企业生产经营或者侵害企业经营者人身权利、财产权利和其他
合法权益的ꎻ
(６) 其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为ꎮ
２受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起１个月内作出处理决定ꎮ
３申诉人对处理决定不服的ꎬ可以在收到处理决定之日起１个月内向上一级监察机关
申请复查ꎬ上一级监察机关应当在收到复查申请之日起２个月内作出处理决定ꎬ情况
属实的ꎬ及时予以纠正
７
７
１
第三节 侦查终结
一、侦查终结的处理( «公安规定» 第２８３条~第２９４条ꎻ«高检规则» 第２３７条~
第２５４条)
(一) 侦查终结条件
１侦查终结应当同时符合以下条件ꎮ( «公安规定» 第２８３条)
(１) 案件事实清楚
ꎻ(２) 证据确实、充分
ꎻ(３) 犯罪性质和罪名认定正确ꎻ(４) 法律
手续完备ꎻ(５) 依法应当追究刑事责任ꎮ
２对律师意见的听取ꎮ( «刑诉法» 第１６１条)
在案件侦查终结前ꎬ辩护律师提出要求
的ꎬ侦查机关应当听取辩护律师
的意见ꎬ并记录
在案ꎮ辩护律师提出书面意见的ꎬ应当附卷ꎮ
(二) 侦查终结后对案件的处理( «公安规定» 第２８８条~第２９４条)
１公安机关之移送ꎮ( «公安规定» 第２８９条)
(１) 文书制作与移送: 对侦查终结的案件ꎬ应当制作起诉意见书
ꎬ经县级以上公安机关
负责人批准后ꎬ连同全部案卷材料、证据ꎬ以及辩护律师提出的意见
ꎬ一并移送同级人民检
察院审查决定ꎻ同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师
ꎮ
[注意]
(１) 侦查终结制作的是起诉意见书ꎬ起诉书是由检察院公诉时制作ꎮ
(２) 共同犯罪案件的起诉意见书ꎬ应当写明每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作
用、具体罪责和认罪态度ꎬ并分别提出
处理意见ꎮ
(２) 认罪认罚: 犯罪嫌疑人自愿认罪的ꎬ应当记录在案ꎬ随案移送
ꎬ并在起诉意见书中写
明有关情况ꎻ认为案件符合速裁程序适用条件的ꎬ可以向人民检察院提出适用速裁程序的建议
ꎮ
(３) 对涉案财物的处理ꎮ
①以移送人民检察院为原则、不移送为例外
ꎮ对于实物不宜移送的ꎬ应当将其清单、照
片或者其他证明文件随案移送ꎮ
②待人民法院作出生效判决后
ꎬ按照人民法院送达的生效判决书、裁定书依法作出处
理
ꎬ并向人民法院送交回执ꎮ人民法院在判决、裁定中未对涉案财物作出处理的ꎬ公安机关
应当征求人民法院意见ꎬ并根据人民法院的决定依法作出处理
ꎮ
２检察院自侦案件之移送ꎮ( «高检规则» 第２３８条)
自侦部门移送捕诉部门: 负责侦查的部门应当将起诉意见书或者不起诉意见书
ꎬ查封、
扣押、冻结的犯罪嫌疑人的财物及其孳息、文件清单以及对查封、扣押、冻结的涉案财物的
处理意见和其他案卷材料ꎬ一并移送本院负责捕诉的部门审查
ꎮ
二、侦查的羁押期限★
(一) 一般羁押期限( «刑诉法» 第１５６条ꎻ«高检规则» 第３０５条)
１侦查羁押期限ꎬ是指犯罪嫌疑人在侦查中被
逮捕以后到侦查终结
的期限ꎮ侦查中的羁
８
７
１
第三编 程序编第四章 侦 查
押期限可以分为一般羁押期限、特殊羁押期限和重新计算羁押期限三种ꎮ总体而言ꎬ遵循
“２＋１＋２＋２” 的规则
ꎮ
２一般羁押期限: 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过２个月
ꎮ
[注意] 如果犯罪嫌疑人在逮捕前已被拘留的ꎬ虽然拘留的对象也处于被羁押的状态ꎬ
但是拘留的期限不包括在侦查羁押期限内ꎮ因为侦查羁押期限是特有的概念ꎬ仅指逮捕以后
的时间ꎮ
(二) 特殊羁押期限( «刑诉法» 第１５６条~第１５９条ꎻ«高检规则» 第３０６条~第３１９条)
１案情复杂、期限届满不能终结的案件ꎬ可以经上一级人民检察院批准延长１个月
ꎮ
２下列案件在«刑诉法» 第１５６条规定的期限内仍不能侦查终结
的ꎬ经省、自治区、直
辖市人民检察院
批准或者决定ꎬ可以延长２个月
——— “交集流广、重大复杂”
:
(１) 交通十分不便的边远地区的重大复杂案件ꎻ
(２) 重大的犯罪集团案件ꎻ
(３) 流窜作案的重大复杂案件ꎻ
(４) 犯罪涉及面广ꎬ取证困难的重大犯罪案件ꎮ
３对犯罪嫌疑人可能判处１０年有期徒刑以上刑罚
ꎬ依照«刑诉法» 第１５８条的规定延
长期限届满ꎬ仍不能侦查终结的ꎬ经省、自治区、直辖市人民检察院
批准或者决定ꎬ可以再
延长２个月ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ甲省乙市Ａ区公安机关立案侦查张某涉嫌抢劫一案ꎮ侦查中ꎬ如果
Ａ区公安机关想要逮捕张某ꎬ报请Ａ区检察院批准即可关押张某２个月ꎻ案件２个月满不能
终结的ꎬ如想延长ꎬ须报乙市检察院批准ꎬ可延长１个月ꎻ如果期满仍然不能终结的ꎬ又符
合“交集流广、重大复杂” 的案件ꎬ则应当报省级检察院批准再延长２个月ꎻ５个月满仍然
不能终结的ꎬ刑期又较重(１０年以上)ꎬ则经省级检察院批准可再延长２个月ꎮ即原则上最
长可关押至７个月ꎮ
[注意]
(１) 根据«高检规则» 第３０７条、第３０８条的规定ꎬ如果是省检自侦案件ꎬ有前两款情
形即“交集流广、重大复杂” 和“１０年以上” 重刑案件的ꎬ可以直接决定延长２个月ꎮ
(２) 最高人民检察院办理直接受理侦查的案件ꎬ依照«刑事诉讼法» 的规定需要延长侦
查羁押期限的ꎬ直接决定延长侦查羁押期限ꎮ
４因为特殊原因ꎬ在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件ꎬ由最高人民检察
院报请全国人大常委会批准延期审理
ꎮ
[总结]
侦查羁押期限
适用情形
批准或决定机关
２
一般情形
———
２＋１
案情复杂、届满不能终结
上一级检察院
２＋１＋２
案情复杂、届满不能终结ꎬ“交集流广、重大复
杂” 案件
省级检察院
９
７
１
续表
侦查羁押期限
适用情形
批准或决定机关
２＋１＋２＋２
案情复杂、届满不能终结ꎬ“交集流广、重大复
杂” 案件ꎬ且可能判１０年以上
省级检察院
无限延长
特殊原因
最高检报请全国人大常委会
三、重新计算羁押期限★( «刑诉法» 第１５８条~第１６０条ꎻ«六机关规定» 第２２条)
(一) 另有重要罪行
１在侦查期间ꎬ发现犯罪嫌疑人另有重要罪行
的ꎬ自发现之日起依照«刑诉法» 第１５６
条的规定即“２＋１”ꎬ重新计算侦查羁押期限ꎮ
[注意] 另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪和同种的影响罪名认定、
量刑档次的重大犯罪
ꎮ( «高检规则» 第３１５条)
２公安机关在侦查羁押期间ꎬ发现犯罪嫌疑人另有重要罪行ꎬ重新计算侦查羁押期限
的ꎬ由公安机关决定ꎬ不再经人民检察院批准ꎮ但须报人民检察院备案ꎬ并受人民检察院
监督ꎮ
[真题链接] 公安机关在侦查一起抢劫案时ꎬ发现该犯罪嫌疑人涉嫌重婚罪ꎬ是否可以
重新计算羁押期限?①
(二) 真实身份不明
犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址ꎬ身份不明的ꎬ应当对其身份进行调查ꎬ侦查羁押期限
自查清其身份之日起计算
ꎬ但不得停止对犯罪行为的侦查取证ꎮ对于犯罪事实清楚ꎬ证据确
实、充分的ꎬ确实无法查明其身份的ꎬ也可以按其自报的姓名起诉、审判ꎮ
四、核准追诉( «高检规则» 第３２０条~第３２７条)
(一) 核准的情形及主体
１必须追诉情形: 法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪ꎬ已过２０年追诉期限的
ꎬ不再
追诉ꎮ如果认为必须追诉的ꎬ须报请最高人民检察院
核准ꎮ
２报请的层报规则: 侦查机关报请核准追诉的案件ꎬ由同级人民检察院受理并层报
最高
人民检察院审查决定ꎮ地方各级人民检察院对公安机关报请核准追诉的案件ꎬ应当及时进行
审查并开展必要的调查
ꎮ经检察委员会审议
提出是否同意核准追诉的意见ꎬ制作报请核准追
诉案件报告书ꎬ连同案卷材料一并层报最高人民检察院ꎮ
[注意] 无论是检察院需要将案件报往最高检ꎬ还是法院需要将案件报往最高院ꎬ其向
上报请的程序都是层报ꎮ目的ꎬ是让每一个必经的上级机关ꎬ都能截留掉一部分没有必要ꎬ
即不会被核准的案件ꎮ
３最高检处理: 最高人民检察院收到省级人民检察院报送材料后ꎬ应当及时审查ꎬ必要
０
８
１
①
不可以ꎮ另有重要罪行虽然原则上指的是不同种类的犯罪ꎬ但是并不是所有不同种类的犯罪都属于ꎮ法律要求的
另有重要罪行必须是重要罪行ꎬ即相对比较严重的罪行ꎬ而重婚罪属于轻微的刑事案件ꎬ不符合要求ꎮ
第三编 程序编第四章 侦 查
时指派检察人员到案发地了解案件有关情况
ꎮ经检察长批准
ꎬ作出是否核准追诉的决定ꎬ并
制作决定书ꎬ逐级下达至最初受理案件的人民检察院
ꎬ由其送达并报请核准追诉的公安
机关ꎮ
(二) 核准前的程序★
１强制措施的采取: 须报请最高人民检察院核准追诉的案件ꎬ侦查机关在核准之前可以
依法对犯罪嫌疑人采取强制措施
ꎮ
[注意] 对已经批准逮捕的案件ꎬ侦查羁押期限届满不能作出是否核准追诉决定的ꎬ应
当对犯罪嫌疑人变更强制措施或者延长侦查羁押期限ꎮ
２侦查机关报请核准追诉并提请逮捕犯罪嫌疑人ꎬ人民检察院经审查认为必须追诉而且
符合法定逮捕条件的ꎬ可以依法批准逮捕ꎬ同时要求侦查机关在报请核准追诉期间不得停止
对案件的侦查
ꎮ
３未经最高人民检察院核准ꎬ不得对案件提起公诉
ꎮ
[考点解读] 在正式核准追诉之前ꎬ公安机关可以采取正常的侦查手段ꎬ如讯问、勘验
检查等ꎮ这是因为ꎬ若不侦查ꎬ公安机关就无法了解案件的真实状况ꎬ也无法找到犯罪嫌疑
人ꎬ更无法判断案件是否已过追诉时效ꎮ同时ꎬ为了防止犯罪嫌疑人自杀、逃跑可采取拘
留、逮捕等强制措施ꎮ但若要将案件依法公诉至法院ꎬ必须经过最高检核准ꎮ
[真题链接] 【２０１７/ 卷二/ ２３/ 单选】１９９６年１１月ꎬ某市发生一起故意杀人案ꎮ２０１７年３
月ꎬ当地公安机关根据案发时现场物证中提取的ＤＮＡ抓获犯罪嫌疑人陆某ꎮ２０１７年７月ꎬ
最高检察院对陆某涉嫌故意杀人案核准追诉ꎮ在最高检察院核准前ꎬ关于本案处理ꎬ下列哪
一选项是正确的?①
Ａ不得侦查本案
Ｂ可对陆某先行拘留
Ｃ不得对陆某批准逮捕
Ｄ可对陆某提起公诉
１
８
１
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
审查起诉
第一节 起诉的概念和意义
一、起诉的概念
１刑事起诉是指享有控诉权的国家机关和公民
依法向法院提起诉讼ꎬ请求法院对指控的
内容进行审判ꎬ以确定被告人刑事责任并依法予以刑事制裁的诉讼活动ꎮ
２根据我国刑诉法的有关规定ꎬ刑事起诉可分为两种ꎬ即公诉和自诉
ꎮ
(１) 公诉: 指依法享有刑事起诉权的国家专门机关代表国家
向法院提起诉讼ꎬ要求法院
通过审判确定被告人犯有被指控的罪行并给予相应的刑事制裁的诉讼活动ꎮ
(２) 自诉: 指刑事被害人及其法定代理人、近亲属等ꎬ以个人的名义向法院起诉ꎬ要求
２
８
１
第三编 程序编第五章 审查起诉
保护被害人的合法权益ꎬ追究被告人刑事责任的诉讼活动ꎮ
二、刑事公诉的一般理论★
人类社会最早的起诉方式是自诉
ꎮ犯罪发生后ꎬ一般由被害人及其近亲属等直接向有管
辖权的司法机关控告犯罪人ꎮ随着社会的发展和进步ꎬ国家开始设立专门的机构和官员来承
担起诉职能ꎬ这就促使刑事公诉制度逐步形成ꎮ
(一) 起诉类型
现代各国的刑事公诉制度主要分为以下两种类型:
(１) 刑事公诉独占主义:
即刑事案件的起诉权被国家垄断ꎬ排除被害人自诉ꎻ
(２) 刑事公诉兼自诉制度: 即较为严重的刑事案件的起诉权由检察机关代表国家行使ꎬ
而少数轻微的刑事案件允许公民自诉ꎮ
(二) 起诉原则
对于符合起诉条件的刑事公诉案件是否必须向审判机关起诉
的问题ꎬ也存在两种不同的
原则:
(１) 起诉法定主义或起诉合法主义: 即只要被告人的行为符合法定起诉条件ꎬ公诉机关
就必须起诉ꎬ不享有自由裁量的权力ꎬ且不论具体情节ꎻ
(２) 起诉便宜主义或起诉合理主义: 即被告人的行为在具备起诉条件时ꎬ是否起诉ꎬ由
检察官根据被告人及其行为的具体情况以及刑事政策等因素自由裁量ꎮ现代刑事诉讼普遍强
调起诉法定主义与起诉便宜主义的二元并存、相互补充的起诉原则
ꎮ
(三) 我国制度
１我国刑事诉讼实行以公诉为主、自诉为辅
的犯罪追诉机制ꎬ即在对刑事犯罪实行国家
追诉的同时ꎬ兼采被害人追诉主义
ꎮ绝大多数刑事案件由人民检察院代表国家向人民法院提
起公诉ꎬ只有部分刑事案件由被害人及其法定代理人、近亲属直接向人民法院提起自诉ꎬ由
人民法院直接受理ꎮ
２在起诉原则上ꎬ我国采用以起诉法定主义为主ꎬ兼采取起诉便宜主义
ꎬ检察官的起诉
裁量权受到严格限制ꎮ
[真题链接] 【２０１３/ 卷二/ ３６/ 单选】只要有足够证据证明犯罪嫌疑人构成犯罪ꎬ检察机
关就必须提起公诉ꎮ关于这一制度的法理基础ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ起诉便宜主义
Ｂ起诉法定主义
Ｃ公诉垄断主义
Ｄ私人诉追主义
第二节 审查程序
一、概念
审查起诉是指人民检察院在提起公诉阶段ꎬ为了确定经侦查终结的刑事案件是否应当提
３
８
１
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
起公诉
ꎬ而对侦查机关确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实ꎬ并作出处理
决定的一项诉讼活动ꎮ
[考点解读] 审查起诉环节既是一个配合的环节ꎮ也是一个监督与制约的环节ꎬ当公安
机关侦查终结、自侦部门侦查终结、监察委调查终结ꎬ将案件移送检察院捕诉部门审查ꎬ检
察院审查后如果也认为案件事实清楚、证据确实充分ꎬ则应当依法公诉ꎻ如果认为不符合公
诉的条件ꎬ则可以全盘否定移送机关的工作ꎬ作出不起诉的决定ꎬ也可以再给移送机关补救
的机会ꎬ即将案件退回补充侦查ꎮ
二、审查起诉的内容( «刑诉法» 第１７１条ꎻ«高检规则» 第３６３条)
(一) 人民检察院应当审查以下内容
１犯罪事实、情节是否清楚ꎬ证据是否确实充分ꎬ犯罪性质和罪名的认定是否正确ꎬ有
无法定量刑情节
ꎮ
２有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人ꎮ
３是否属于不应追究刑事责任的ꎮ
４有无附带民事诉讼
ꎮ
５侦查活动是否合法ꎮ
(二) 发现遗漏罪行或犯罪嫌疑人的★★★( «高检规则» 第３５６条)
１人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中ꎬ发现遗漏罪行或者有依法应当移送起
诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的ꎬ应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉
ꎮ
２对于犯罪事实清楚ꎬ证据确实、充分的ꎬ也可以直接提起公诉
ꎮ
[注意] 原则上ꎬ存在漏罪、漏人的情形ꎬ应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦
查ꎮ当事实、证据的状态较为清晰时ꎬ通常要求补充移送起诉ꎻ而当事实不清、证据不足
时ꎬ通常要求其补充侦查ꎮ但是根据现有材料ꎬ事实很清楚ꎬ证据也充分ꎬ说明此时公安机
关存在包庇之嫌疑ꎬ因而作为监督机关的检察院可基于监督权直接提起公诉ꎮ
[真题链接] 【２０１９】公安机关移送审查起诉后ꎬ检察院在审查时如果认为本案系单位犯
罪ꎬ事实清楚ꎬ证据确实充分ꎬ可以直接追加佳绩公司为犯罪嫌疑人ꎮ这一说法是否正确?①
三、法院审判管辖错误时的处理★( «高检规则» 第３２８条)
(一) 基本原则
检察院与法院的关系: 级别及地域应当一一对应ꎮ
[考点解读] 即Ａ区法院受理的公诉案件必须是Ａ区检察院提起的公诉ꎻ甲市中级人
民法院受理的案件必须是甲市市检提起的公诉ꎮ在我国ꎬ“ 找对一审人民法院” 是检察院
的职责与义务ꎮ所以请考生注意整个审查起诉阶段ꎬ只要发现案件的管辖权存在问题ꎬ一
律由检察院内部自行完成管辖权的调整与移送ꎬ不得将案件退回公安机关ꎬ也不得直接移
４
８
１
①
正确ꎮ对于公安移送的案件ꎬ出现漏人情形ꎬ只要事实清楚、证据充分是可以直接起诉的ꎮ本规则体现了检察院
的监督属性ꎮ
第三编 程序编第五章 审查起诉
送人民法院ꎮ
(二) 具体移送程序
１归上级管辖时的处理ꎮ
人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件ꎬ经审查认为属于上级
人民法院管辖
的第一审案件时ꎬ应当报送上一级人民检察院
ꎬ同时通知移送起诉的公安机关
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ杭州市市检审查发现案件应当归浙江省高院受理ꎬ其指的是本案应
当归省检公诉ꎬ即下级检察院受理了上级检察院的案件ꎬ而检察院内部的上下级关系又是领
导与被领导的关系ꎬ因此下级检察院应当报送上一级ꎮ
２同级管辖错误的处理ꎮ
认为属于同级其他人民法院管辖
的第一审案件时ꎬ移送有管辖权的人民检察院
或者报送
共同的上级
人民检察院指定管辖ꎬ同时通知移送审查起诉的公安机关ꎮ
[考点解读] 即同级别的管辖错误时ꎬ既可以直接移送ꎬ也可以报送共同的上级ꎮ
３归下级管辖时的处理ꎮ
上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件ꎬ认为属于下级
人民法院管辖
时ꎬ可以直接交
由下级人民检察院审查ꎬ由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉ꎬ同时
通知移送审查起诉的公安机关ꎮ
４就高不就低的处理原则ꎮ
一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件ꎬ只要其中一人或一罪属于上级人民
检察院管辖的ꎬ全案由上级人民检察院审查起诉ꎮ
四、审查起诉阶段发现立案管辖错误的处理★———违反了立案管辖的分配规
则ꎬ应如何处理( «高检规则» 第３５７条)
[考点解读] 检察院在审查案件时ꎬ若发现移送机关对所移送的案件没有管辖权ꎬ如公
安机关移送了一起贪污案件、监察委移送了一起盗窃案件等ꎬ此时检察院的处理规则为内外
有别: 一、如果是自侦部门移送则自有一套规则ꎬ因为自侦部门和捕诉部门隶属于同一检察
院ꎻ二、如果是公安机关或者监察委移送则另有一套规则ꎮ
１检察院自侦部门移送之错误管辖的处理ꎮ
(１) 错拿监察委的案件———协商ꎮ
人民检察院立案侦查时认为属于直接受理侦查的案件ꎬ在审查起诉阶段发现属于监察机
关管辖的ꎬ应当及时商请监察机关办理ꎮ
(２) 检察院错拿公安———只看事实证据的状态ꎮ
属于公安机关管辖ꎬ案件事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎬ并且符合起诉条件的ꎬ可以直接
起诉
ꎻ而事实不清、证据不足的ꎬ应当及时移送
有管辖权的机关办理ꎮ
２公安与监察委移送之错误管辖的处理ꎮ
在审查起诉阶段ꎬ发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖ꎬ或监察机关移送的
案件属于公安机关管辖:
(１) 如果事实不清、证据不足
ꎬ应当将案件退回移送案件的机关并说明理由ꎬ建议其移
５
８
１
送有管辖权的机关办理ꎮ
(２) 如果案件事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎬ并且符合起诉条件的ꎬ经征求监察机关、公
安机关意见后ꎬ没有不同意见的ꎬ可以直接起诉
ꎻ有不同意见的ꎬ应当将案件退回移送案件
的机关并说明理由ꎬ建议其移送有管辖权的机关办理
ꎮ
五、审查起诉的期限( «刑诉法» 第１７２条)
原则上一个半月ꎬ特殊为１０~１５日ꎮ
人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件ꎬ应当在１个月以内作出决定ꎬ重
大、复杂的案件ꎬ可以延长１５日ꎻ犯罪嫌疑人认罪认罚ꎬ符合速裁程序适用条件的ꎬ应当
在１０日以内作出决定ꎬ对可能判处的有期徒刑超过１年的ꎬ可以延长至１５日
ꎮ
[注意] 此外ꎬ如果在审查起诉过程中犯罪嫌疑人在逃的ꎬ人民检察院应当中止审查ꎮ
共同犯罪中的部分犯罪嫌疑人在逃的ꎬ对在逃犯罪嫌疑人应当中止审查ꎬ对其他犯罪嫌疑人
的审查起诉应当照常进行ꎮ中止审查应当由审查起诉部门负责人提出意见并报请检察长决
定ꎮ中止审查的时间不计入审查起诉的期限ꎮ
六、审查起诉决定的特殊程序及处理( «高检规则» 第３３１条~第３４１条)
１人民检察院办理审查起诉案件应当讯问
犯罪嫌疑人ꎮ
２特定程序的采取ꎮ
(１) 移送机关遗漏鉴定的处理ꎮ( «高检规则» 第３３２条)
人民检察院认为需要对案件中某些专门性问题进行鉴定ꎬ而监察机关或者公安机关没有
鉴定
的:
①应当要求监察机关或者公安机关进行鉴定
ꎮ
②必要时ꎬ也可以由人民检察院进行鉴定ꎬ或者由人民检察院聘请有鉴定资格的人进行
鉴定
ꎮ人民检察院自行进行鉴定的ꎬ可以商请监察机关或者公安机关派员参加ꎬ必要时可以
聘请有鉴定资格或者有专门知识的人参加ꎮ
(２) 对已作出的鉴定意见有疑问的处理ꎮ( «高检规则» 第３３４条)
人民检察院对鉴定意见有疑问的ꎬ可以询问
鉴定人并制作笔录附卷ꎬ也可以指派
检察技
术人员或者聘请有鉴定资格的人对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定
ꎮ
(３) 发现精神病的处理ꎮ( «高检规则» 第３３３条)
①依职权鉴定: 在审查起诉中ꎬ发现犯罪嫌疑人可能患有精神病的ꎬ人民检察院应当依
照有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定ꎮ
②依申请: 犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人可能患有精神病而申请对犯罪
嫌疑人进行鉴定的ꎬ人民检察院也可以依照«高检规则» 的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴
定ꎬ鉴定费用由申请方承担
ꎮ
[注意] 关于鉴定费用的承担主体ꎬ如果检察院依职权启动则由检察院承担ꎬ后者由申
请方承担ꎮ
６
８
１
第三编 程序编第五章 审查起诉
七、审查后的处理结果
人民检察院对案件进行审查后ꎬ应当依法作出起诉或者不起诉
以及是否提起附带民事诉
讼、附带民事公益诉讼的决定
ꎮ( «高检规则» 第３３９条)
第三节 审查结果
一、补充侦查★
补充侦查是指公安机关或者人民检察院依照法定程序ꎬ在原有侦查工作的基础上进行补
充收集证据的一种侦查活动ꎮ补充侦查并不是每个案件都必须进行的活动ꎬ它只适用于事实
不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的案件ꎮ
根据«刑诉法» 第９０条、第１７５条、第２０４条的规定ꎬ补充侦查在程序上有三种ꎬ即审
查批捕时的补充侦查、审查起诉时的补充侦查和法庭审理时的补充侦查ꎮ
(一) 审查批捕阶段的补充侦查( «高检规则» 第２８５条)
人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后ꎬ应当根据情况分别作出批准
逮捕或者不批准逮捕的决定
ꎮ对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人ꎬ具有法定情形ꎬ人民
检察院作出不批准逮捕决定的ꎬ应当说明理由ꎬ连同案卷材料送达公安机关执行ꎮ需要补充
侦查的ꎬ应当制作补充侦查提纲ꎬ送交公安机关
ꎮ
[考点解读]
(１) 审查批捕阶段检察院只能作出批准逮捕或者不予批准逮捕的决定
ꎬ不能直接作出退
回补充侦查的决定ꎮ因为目前案件还处于公安机关侦查阶段ꎬ公安机关并未将整个案件移送
人民检察院ꎬ没有移送就没有退回一说ꎬ公安机关只是担心犯罪嫌疑人妨碍侦查ꎬ因而报请
检察院逮捕ꎮ
(２) 检察院作出不予批准逮捕的决定时
ꎬ可以在理由中说明案件需要补充侦查ꎮ
(二) 审查起诉阶段的补充侦查( «高检规则» 第３４２条~第３５１条)
１不同接管移送案件的处理规则ꎮ
对公安机关移
送的案件的
补充侦查
[考点解读] 审查起诉阶段由检察院捕诉部门主导ꎮ在审查起诉阶段ꎬ检察院可以
决定补充侦查ꎬ补充侦查的形式有两种: 一种为自行侦查ꎬ另一种为退回移送机
关补充侦查或补充调查ꎮ对于公安机关移送的案件ꎬ自行补充侦查与退回检察院
可以二选一ꎻ但是对于检察院及监察委移送的案件ꎬ以退回作为原则ꎬ自行补充
侦查作为例外ꎮ注意ꎬ但凡退回补充侦查的都可以退２次ꎬ每次退回时间不能超
过１个月ꎮ
补充侦查的情形及形式( «高检规则» 第３４２条): 既可以选择退回补充侦查ꎬ又可
以选择自行补充侦查ꎮ
人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人
等情形需要补充侦查的ꎬ应当制作补充侦查提纲ꎬ连同案卷材料一并退回公安机关
补充侦查ꎮ人民检察院也可以自行侦查ꎬ必要时可以要求公安机关提供协助
７
８
１
续表
监察委移送
的案件
( «刑诉法»
第１７０条ꎻ
«高检规则»
第３４３条、
第３４４条)
１形式: 原则上退回ꎬ必要时自侦ꎮ
人民检察院对于监察机关移送起诉的案件ꎬ依照本法和监察法的有关规定进行审查ꎮ
人民检察院经审查ꎬ认为需要补充核实的ꎬ应当退回监察机关补充调查ꎬ必要时可
以自行补充侦查ꎮ
２人民检察院可以自行补充侦查的情形———有瑕疵ꎮ
(１) 证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容主要情节一致ꎬ个别情
节不一致的
ꎮ
(２) 物证、书证等证据材料需要补充鉴定
的ꎮ
(３) 其他由人民检察院查证更为便利、更有效率、更有利于查清案件事实的情形
ꎮ
自行补充侦查完毕后ꎬ应当将相关证据材料入卷ꎬ同时抄送监察机关
ꎮ人民检察院
自行补充侦查的ꎬ可以商请监察机关提供协助ꎮ
３程序: 人民检察院决定退回补充调查的案件ꎬ犯罪嫌疑人已被采取强制措施的ꎬ
应当将退回补充调查情况书面通知强制措施执行机关
ꎮ监察机关需要讯问的ꎬ人民
检察院应当予以配合ꎮ
[注意] 该点强调的是检察院机关移送案件退回时的规则为案件退回人不退ꎬ即仍
然应该由检察院对其采取强制措施
自侦案件的处理
原则上退回ꎬ必要时自侦ꎮ
原则上ꎬ应当制作补充侦查提纲ꎬ连同案卷材料一并退回负责侦查的部门补充侦查ꎮ
必要时ꎬ也可以自行侦查ꎬ可以要求负责侦查的部门予以协助
２补充侦查的期限和次数ꎮ
(１) 对于退回补充侦查或调查的ꎬ应当在１个月
以内补充侦( 调) 查完毕ꎮ以２次
为限ꎮ
(２) 对自行侦查的ꎬ应在审查起诉期限内
侦查完毕ꎮ一般为１５个月
ꎮ
(３) 补充侦(调) 查完毕移送人民检察院后ꎬ人民检察院重新计算审查起诉期限
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬＡ区公安机关移送一起案件给Ａ区检察院ꎬ审查中检察院发现案件
事实不清、证据不足ꎬＡ区的检察院可决定自行补充侦查ꎬ即在原有的审查起诉期限中同步
完成补充侦查工作ꎻ检察院也可以决定退回ꎬ退回后Ａ区的公安机关需要在１个月内完成补
充侦查工作ꎬ并且再次将案件移送检察院重新审查ꎮ检察院重新审查后如果依然觉得案件事
实不清、证据不足ꎬ可以再退回１次ꎬ公安机关又取得１个月的补充侦查时间ꎬ补充侦查后
应当再次移送ꎮ此时检察院认为案件没问题的则应当公诉ꎬ仍然问题的只能作不起诉的
决定ꎮ
３发现新事实的处理ꎮ( «高检规则» 第３４９条)
人民检察院对已经退回监察机关二次补充调查或者退回公安机关二次补充侦查
的案件ꎬ
在审查起诉中又发现新的犯罪事实
ꎬ应当将线索移送监察机关或者公安机关
ꎮ对已经查清的
犯罪事实ꎬ应当依法提起公诉ꎮ
[考点解读] 一起刑事案件只能退回２次ꎬ遇有新的事实应分案处理ꎮ即如果张某涉嫌
抢劫罪ꎬ抢劫罪退回２次后才发现其还涉嫌诈骗罪ꎬ那么诈骗一案应当移送公安ꎮ此时的情
８
８
１
第三编 程序编第五章 审查起诉
况为张某涉及的两起案件一个在法院ꎬ一个在公安ꎬ即分案进行处理ꎮ
４改变管辖的处理ꎮ( «高检规则» 第３５０条)
(１) 对于在审查起诉期间改变管辖的案件ꎬ改变后的人民检察院对于符合补充侦查规定
的案件ꎬ可以经原受理案件的人民检察院协助ꎬ直接退回原侦查案件的公安机关补充侦查
ꎬ
也可以自行侦查ꎮ
(２) 改变管辖前后退回补充侦查的次数总共不得超过２次
ꎮ
[注意] 改变管辖后ꎬ检察院既可退回补充侦查又可自行侦查ꎮ例如ꎬＡ区公安机关将
案件移送Ａ区检察院后ꎬＡ区检察院发现案件管辖错误后将案件移送Ｂ区检察院ꎬＢ区检察
院可以将案件直接退回Ａ区公安机关ꎬ此种处理可提升诉讼的效率ꎮ
(三) 法庭审理阶段的补充侦查
１补充侦查的形式ꎮ
(１) 审判期间ꎬ公诉人发现案件需要补充侦查ꎬ建议延期审理的ꎬ合议庭可以同意ꎬ但
建议延期审理不得超过２次
ꎮ( «刑诉解释» 第２７４条)
(２) 在法庭审理过程中ꎬ人民法院建议人民检察院补充侦查ꎬ人民检察院应当审查有关
理由ꎬ并作出是否补充侦查ꎻ人民检察院不同意的ꎬ可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事
实依法作出裁判
ꎮ( «高检规则» 第４２５条)
２补充侦查的期限次数———２次为限ꎬ每次１个月ꎮ
３补充侦查的主体ꎮ( «高检规则» 第４２２条)
在审判过程中ꎬ对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的ꎬ人民检察院
应当自行收集证据和进行侦查
ꎬ必要时可以要求监察机关或者公安机关提供协助ꎻ也可以书
面要求监察机关或者公安机关补充提供证据ꎮ
[考点解读] 法庭审理阶段的退回补充侦查ꎬ检察院只能自行侦查
ꎬ不可以再将案件
退回ꎮ
４缺少量刑情节的处理ꎮ( «刑诉解释» 第２７７条)
审判期间ꎬ合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节ꎬ而人民检察院
移送的案卷中没有相关证据材料的ꎬ应当通知人民检察院移送
ꎮ审判期间ꎬ被告人提出新的
立功线索的
ꎬ人民法院可以建议
人民检察院补充侦查ꎮ
[考点解读] 只有出现新的立功线索
ꎬ法院才能建议检察院补充侦查ꎮ其他缺少自首、
坦白及普通立功线索的都按缺材料处理ꎬ直接通知检察院移送即可ꎮ
[真题链接]
【２０１０/ 卷二/ ３２/ 单选】检察院在审查起诉时ꎬ下列哪一处理方式是正
确的?①
Ａ审查公安机关移送起诉的投毒案ꎬ发现犯罪嫌疑人周某根本没有作案时间ꎬ遂作出
不起诉决定后书面说明理由ꎬ将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查
Ｂ审查吴某、郑某共同抢劫案的过程中ꎬ吴某在押但郑某潜逃ꎬ遂全案中止审查起诉
Ｃ甲县公安局将蔡某抢劫案移送甲县检察院审查起诉ꎬ甲县检察院审查认为蔡某可能
９
８
１
①
本题答案为Ａ项ꎮ
会被判处死刑ꎬ遂将案件退回
Ｄ甲县检察院受理移送起诉的谭某诈骗案ꎬ认为应当由谭某居住地的乙县检察院起诉ꎬ
遂将案卷材料移送乙县检察院审查起诉ꎬ但未通知甲县公安局
二、不起诉★
不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件ꎬ或者对自行侦查终结的案
件ꎬ经过审查后ꎬ认为犯罪嫌疑人没有犯罪事实ꎬ或者具有«刑诉法» 第１６条规定的不追
究刑事责任的情形ꎬ或者犯罪嫌疑人犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚或免除刑罚ꎬ或者
经２次补充侦查尚未达到起诉条件ꎬ而作出的不将案件移送人民法院进行审判的决定ꎮ
根据«刑诉法» 第１７５条、第１７７条、第２８２条的规定ꎬ不起诉分为法定不起诉、酌定
不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉四类ꎮ
(一) 情形及救济
１法定不起诉ꎮ★( «高检规则» 第３６５条、第４０２条)
法定不起诉又称绝对不起诉或应当不起诉ꎬ即只能依法作出不起诉决定ꎬ检察院没有自
由裁量的余地ꎮ
(１) 人民检察院对于监察机关或者公安机关
移送起诉的案件ꎬ发现犯罪嫌疑人没有犯罪事
实ꎬ或者符合«刑诉法» 第１６条规定的情形之一的ꎬ经检察长批准ꎬ应当作出不起诉决定
ꎮ
[注意] 如果是自侦案件ꎬ则应当退回本院负责侦查的部门ꎬ建议撤销案件
ꎮ即非直接
作出不起诉的决定ꎮ
[考点解读] 法定不起诉的情形主要针对«刑诉法» 第１６条的规定以及没有犯罪事实ꎮ
但是ꎬ移送机关不同ꎬ处理的方式就不同: 对于检察院的自侦案件ꎬ并非直接作不起诉的决
定ꎬ而是退回自侦部门建议作撤销案件处理ꎻ对于公安机关、监察委移送的案件ꎬ则应当作
出不起诉的决定ꎮ
(２) 对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为ꎬ需要重新调查或者侦查的ꎬ应当在作出不起诉
决定后
书面说明理由ꎬ将案卷材料退回监察机关或者公安机关并建议重新调查或者侦查
ꎮ
[注意] 如果不存在犯罪事实ꎬ需要直接作出不起诉的决定ꎬ案件的处理即终结ꎻ但是
如果是案件事实还在ꎬ只是抓错人了ꎬ需要对抓错的人作出不起诉的决定ꎬ对案件本身需要
退回重新侦查或者调查ꎮ
[真题链接] 叶某涉嫌飞车抢夺行人财物被立案侦查ꎮ移送审查起诉后ꎬ检察院认为实
施该抢夺行为的另有其人ꎮ检察院可将案卷材料退回公安机关ꎬ并建议公安机关撤销案件ꎮ
这一说法是否正确?①
２酌定不起诉ꎮ★( «高检规则» 第３７０条)
酌定不起诉又称相对不起诉ꎬ是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微
ꎬ依照刑
法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件ꎬ经检察长批准ꎬ可以作出的不起诉决定
ꎮ
[考点解读] 酌定不起诉必须同时具备两个条件: 一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了刑
０
９
１
①
不正确ꎮ检察院应当作出不起诉决定ꎬ同时将案件退回公安机关建议重新侦查ꎬ而非撤销案件ꎮ
第三编 程序编第五章 审查起诉
法ꎬ符合犯罪构成的要件ꎬ已经构成犯罪ꎻ二是犯罪行为情节轻微ꎬ依照刑法规定不需要判
处刑罚或者免除刑罚ꎮ对于是否作出酌定不起诉ꎬ检察院有一定的自由裁量权ꎮ
３存疑不起诉ꎮ( «高检规则» 第３６７条~第３６９条)
存疑不起诉又称证据不足的不起诉ꎬ是指人民检察院对于经过补充侦查的案件ꎬ仍然认
为证据不足ꎬ不符合起诉条件的ꎬ可以作出不起诉决定ꎮ
(１) 情形ꎮ( «高检规则» 第３６７条)
①应当作出的情形: 人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查
的案件ꎬ仍然认为
证据不足
ꎬ不符合起诉条件的ꎬ经检察长批准ꎬ依法作出不起诉决定ꎮ
②可以作出的情形: 人民检察院对于经过一次退回
补充调查或者补充侦查的案件ꎬ认为
证据不足ꎬ不符合起诉条件ꎬ且没有再次退回补充调查或者补充侦查必要的ꎬ经检察长批
准ꎬ可以作出不起诉决定
ꎮ
(２) 无须经退回补充侦查可直接作出的情形: 检察院经审查发现存在非法取证行为ꎬ依
法对该证据予以排除后ꎬ其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的ꎬ应当不批准或者决
定逮捕ꎮ已经移送审查起诉的ꎬ可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定ꎮ
[考点解读] 原则上ꎬ作出证据不足不起诉决定的前提是至少经过了一次退回补充侦查
或补充调查ꎬ退回一次仍然认为证据不足的ꎬ检察院既可以作出不起诉的决定ꎬ也可以再次
选择将案件退回ꎮ此两种选择按照上述规定更倾向于检察院选择再退一次ꎻ退回２次时ꎬ仍
然认为证据不足的为应当作出不起诉决定的情形ꎮ
例外是在审查起诉阶段ꎬ检察院作出排除非法证据的决定ꎬ可以直接作出不起诉的决
定ꎮ这也是唯一一种不经退回补充侦查、补充调查直接作出不起诉决定的情形ꎮ
(３) 人民检察院在发现新的证据ꎬ符合起诉条件时ꎬ可以提起公诉ꎮ
４附条件不起诉ꎮ★
(１) 情形ꎮ( «刑诉法» 第２８２条)
附条件不起诉又称暂缓起诉ꎬ是指检察机关在审查起诉时ꎬ对于未成年人
涉嫌刑法分则
第四章、第五章、第六章规定的侵犯人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯
罪ꎬ可能判处１年有期徒刑以下
刑罚ꎬ符合起诉条件ꎬ但有悔罪表现
的ꎬ人民检察院可以作
出附条件不起诉的决定ꎮ
[考点解读]
(１) 此种不起诉只针对未成年人适用ꎮ
(２) 并非所有的未成年人涉嫌犯罪都可以用ꎬ必须满足三个条件即: ①涉嫌侵犯人身权
利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪ꎻ②可能判处１年有期徒刑以下刑罚ꎻ③
有悔罪表现ꎮ
(２) 意见听取ꎮ
①听取意见: 人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前ꎬ应当听取公安机关、被害
人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人
的意见ꎬ并制作笔录附卷ꎮ( «高检规则» 第
４６９条)
②附条件不起诉的异议权: 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对拟作出附条件不起诉决
１
９
１
定提出异议的ꎬ人民检察院应当提起公诉
ꎮ( «高检规则» 第４７０条)
(３) 考验期及考察机关ꎮ( «高检规则» 第４７３条、第４７４条)
①考验期的确定: 人民检察院作出附条件不起诉决定的ꎬ应当确定考验期ꎮ考验期为６
个月以上１年以下
ꎬ从人民检察院作出
附条件不起诉的决定之日起计算ꎮ
[注意] 考验期可以在法定期限范围内适当缩短或者延长ꎮ★
[真题链接] 小甲被决定附条件不起诉ꎬ决定的考验期为９个月ꎬ在前３个月中小甲表
现特别好ꎬ请问可否将小甲的考验期缩短为５个月?①
②监督考察: 在附条件不起诉的考验期内ꎬ由人民检察院
对被附条件不起诉的未成年犯
罪嫌疑人进行监督考察ꎻ人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单
位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员
ꎬ定期对未成年犯
罪嫌疑人进行考察、教育ꎬ实施跟踪帮教ꎮ
[注意] 哪个检察院作出的决定就由哪个检察院考察ꎬ不可以委托其他检察院进行ꎮ
(４) 考验期需要遵守的义务ꎮ( «高检规则» 第４７５条、第４７６条)
[考点解读] 按照«高检规则» 的规定可知ꎬ当未成年人被决定附条件不起诉时ꎬ有一
些义务是其必须要遵守的ꎬ与案件的性质等本身无关ꎬ这类义务称之为法定义务ꎻ另一类义
务是检察院决定不起诉时ꎬ根据案件的不同情况要求未成年成遵守的ꎬ这类义务称之为酌定
义务ꎮ对于酌定义务ꎬ考生可以直接记住一个原则ꎬ即“检察院让其遵守什么就遵守什么”ꎮ
第一ꎬ法定义务ꎮ检察院对于被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人ꎬ应当监督考察其是
否遵守下列规定: ①遵守法律法规ꎬ服从监督ꎻ②按照规定报告自己的活动情况
ꎻ③离开所
居住的市、县或者迁居ꎬ应当报经批准
ꎻ④按照要求接受矫治和教育
ꎮ
考生需要注意第２项至第４项ꎬ会灵活考查ꎮ
第二ꎬ酌定义务ꎮ检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和
教育: ①完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施ꎻ②向社区或者公益团体提供公
益劳动ꎻ③不得进入特定场所ꎬ与特定的人员会见或者通信ꎬ从事特定的活动ꎻ④向被害人
赔偿损失、赔礼道歉等ꎻ⑤接受相关教育ꎻ⑥遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止
性规定ꎮ
[真题链接] 未成年人小天因涉嫌盗窃被检察院适用附条件不起诉ꎮ关于附条件不起诉
可以附带的条件ꎬ下列哪些选项是正确的?②
Ａ完成一个疗程四次的心理辅导
Ｂ每周参加一次公益劳动
Ｃ每个月向检察官报告日常花销和交友情况
Ｄ不得离开所居住的县
(５) 考察后之处理ꎮ( «高检规则» 第４７９条、第４８０条)
应当撤销不起诉依法公诉的情形: ①实施新罪
的ꎻ②漏罪: 发现决定附条件不起诉以前
还有其他犯罪需要追诉的ꎻ③违反
治安管理规定
ꎬ造成严重后果
ꎬ或者多次违反
治安管理规
２
９
１
①
②
不可以ꎮ考验期必须在法定范围内缩短ꎬ即最低不能低于６个月ꎮ
本题答案为Ａ、Ｂ、Ｃ项ꎮ
第三编 程序编第五章 审查起诉
定的ꎻ④违反
有关附条件不起诉的监督管理规定ꎬ造成严重后果
ꎬ或者多次违反
有关附条件
不起诉的监督管理规定的ꎮ
[注意]
(１) 此处新罪及漏罪都应当撤销ꎬ无严重程度要求ꎻ违反规定或情节严重或多次违反ꎮ
(２) 考验期满的ꎬ人民检察院应当作出不起诉的决定ꎻ作出不起诉的决定之前ꎬ应当听
取被害人意见ꎮ
５特殊情形下的不起诉ꎮ( «刑诉法» 第１８２条)
(１) 犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实ꎬ有重大立功或者案件涉及国家重大利益
的ꎬ经最高人民检察院核准ꎬ人民检察院可以作出不起诉决定ꎬ也可以对涉嫌数罪中的一项
或者多项不起诉
ꎮ
(２) 根据前款规定不起诉的ꎬ人民检察院、公安机关应当及时对查封、扣押、冻结的财
物及其孳息作出处理
ꎮ
６不起诉的决定权: 自侦案件ꎬ以及监察机关移送起诉的案件
ꎬ拟作不起诉决定的ꎬ应
当报请上一级
人民检察院批准ꎮ( «高检规则» 第３７１条)
[考点解读] 例如ꎬＡ区监察委移送Ａ区检察院的案件ꎬ如果Ａ区检察院要想作出不起
诉的决定ꎬ内部必须先报请检察长批准ꎬ检察院批准后需要再将案件报请上一级批准ꎮ检察
院的自侦案件操作规则也是如此ꎮ但是ꎬＡ区公安机关移送的案件ꎬ只需要报送Ａ区检察院
决定即可直接作出不起诉的决定ꎮ
７不起诉的救济ꎮ
(１) 移送机关的救济权———同级复议、上级复核ꎮ( «刑诉法» 第１７９条ꎻ«高检规则»
第３７９条)
[考点解读] 只要公安机关的案件被检察院作出否定性的处理决定ꎬ如不批捕决定以及
撤销案件、不起诉的决定ꎬ公安机关的救济权都是先向作出决定的检察院申请复议ꎬ对复议
结果不服的ꎬ再向上一级检察院申请复核ꎮ
①同级复议: 公安机关认为不起诉决定有错误要求复议的ꎬ人民检察院负责捕诉的部门
应当另行指派检察官或者检察官办案组进行审查
ꎬ并在收到要求复议意见书后３０日以内ꎬ
经检察长批准ꎬ作出复议决定ꎬ通知公安机关ꎮ
②上级复核: 公安机关对不起诉决定提请复核的ꎬ上一级
人民检察院应当在收到提请复
核意见书后３０日以内ꎬ经检察长批准ꎬ作出复核决定ꎬ通知提请复核的公安机关和下级人
民检察院ꎮ
③监察委之上一级复议权: 监察机关认为不起诉的决定有错误ꎬ向上一级人民检察院提
请复议的ꎬ上一级人民检察院应当在收到提请复议意见书后３０日以内ꎬ经检察长批准ꎬ作
出复议决定ꎬ通知监察机关ꎮ
[考点解读] 监察委移送的案件都是报请上一级检察院批准才可以作出不起诉的决定ꎬ
因此监察委的救济权都是直接向上一级申请复议ꎮ
(２) 被害人的救济权ꎮ★
①７日内向上一级检察院申诉(«刑诉法» 第１８０条ꎻ«高检规则» 第３７７条、第３８１条、
３
９
１
第３８２条、第４７２条): 被害人或者其近亲属及其诉讼代理人ꎬ如果对不起诉的决定不服ꎬ
可以自收到不起诉决定书后７日以内向上一级人民检察院申诉
ꎮ
②提起公诉转自诉: 也可以不经申诉ꎬ直接向人民法院起诉ꎮ
[考点解读]
(１) 上述两种救济方式被害人可以自由选择ꎬ无必然的先后关系ꎮ
(２) 并不是所有不起诉都可以提公诉转自诉: 在附条件不起诉中ꎬ被害人无权提公诉转
自诉
ꎮ因为四种不起诉中只有附条件不起诉后ꎬ检察院需要给未成年人考验期对其定向处
置ꎮ如果被害人再次就同一事实提起自诉ꎬ会与检察院的做法相冲突ꎬ也不利于对未成年人
的保护ꎮ
③申诉的时间不同ꎬ负责的检察院及部门则不同ꎮ
被害人在收到不起诉决定书后７日以内
提出申诉的ꎬ由作出不起诉决定的检察院的上一
级
人民检察院负责捕诉的部门
进行复查ꎮ被害人在收到不起诉决定书７日以后
提出申诉的ꎬ
由作出不起诉决定的人民检察院负责控告申诉检察
的部门进行审查ꎮ经审查认为不起诉决定
可能存在错误的ꎬ移送负责捕诉的部门
进行复查ꎮ
(３) 被不起诉人的救济权ꎮ★( «刑诉法» 第１８１条ꎻ«高检规则» 第３７７条)
①酌定不起诉的七天申诉: 酌定不起诉被不起诉人不服ꎬ可以自收到不起诉决定书后７
日以内向检察院申诉ꎮ
[注意] 被害人可以针对法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉
决定向上一级
人民检察
院申诉ꎻ而被不起诉人只能针对酌定不起诉决定
向原人民检察院
进行申诉ꎮ因为酌定不起诉
是以其有罪作为前提作出的ꎮ
②附条件不起诉的异议权( «高检规则» 第４７０条): 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人
对拟作出附条件不起诉决定提出异议的ꎬ人民检察院应当提起公诉
ꎮ
[注意] 四种不起诉中只有这两种不起诉允许被不起诉人救济ꎮ这是因为ꎬ这两种不起
诉均以“被不起诉人构成了犯罪”ꎬ是检察机关依法作出的宽缓处理ꎬ其回归社会后社会评
价仍会受到影响ꎮ
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ３５/ 单选】检察院对孙某敲诈勒索案审查起诉后认为ꎬ作为此
案关键证据的孙某口供系刑讯所获ꎬ依法应予排除ꎮ在排除该口供后ꎬ其他证据显然不足以
支持起诉ꎬ因而作出不起诉决定ꎮ关于该案的处理ꎬ下列哪一选项是错误的?①
Ａ检察院的不起诉属于存疑不起诉
Ｂ检察院未经退回补充侦查即作出不起诉决定违反«刑事诉讼法» 的规定
Ｃ检察院排除刑讯获得的口供ꎬ体现了法律监督机关的属性
Ｄ检察院不起诉后ꎬ又发现新的证据ꎬ符合起诉条件时ꎬ可提起公诉
[真题链接] 【２０１６/ 卷二/ ７５/ 多选】未成年人小天因涉嫌盗窃被检察院适用附条件不起
诉ꎮ关于附条件不起诉可以附带的条件ꎬ下列哪些选项是正确的?②
Ａ完成一个疗程四次的心理辅导
４
９
１
①
②
本题答案为Ｂ项ꎮ
本题答案为Ａ、Ｂ、Ｃ项ꎮ
第三编 程序编第五章 审查起诉
Ｂ每周参加一次公益劳动
Ｃ每个月向检察官报告日常花销和交友情况
Ｄ不得离开所居住的县
(二) 不起诉的程序( «刑诉法» 第１７７条~第１８１条ꎻ«高检规则» 第３７３条、第３７６
条、第３７７条)
制作决定书
凡是不起诉的案件ꎬ人民检察院都应当制作«不起诉决定书»
不起诉决定书
的宣布和送达
不起诉的决定书应当公开宣布
ꎬ同时应当将不起诉决定书分别送达下列机关和人员:
(１) 被不起诉人及其辩护人以及被不起诉人所在单位ꎮ如果被不起诉人在押的ꎬ应
当立即释放
ꎮ
(２) 被害人或者其近亲属及其诉讼代理人
ꎮ
(３) 对于监察机关或公安机关移送起诉的案件ꎬ应当将不起诉决定书送达监察机关
或公安机关
不起诉的
附带处罚★
人民检察院决定不起诉的案件ꎬ可以根据案件的不同情况ꎬ对被不起诉人予以训诫
或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失
ꎮ( «高检规则» 第３７３条)
[考点解读] 不起诉只是表明检察院不再追究定罪量刑的刑事责任ꎬ并不意味着对
犯罪嫌疑人不作任何处理ꎮ例如ꎬ故意伤害致人轻伤案件ꎬ可以作酌定不起诉的决
定ꎬ但是可以同时要求被不起诉人赔礼道歉、赔偿经济损失
三、提起公诉
依法公诉表明检察院捕诉部门认可了移送机关的工作ꎬ认为案件事实清楚、证据确实充
分ꎬ可以直接公诉至人民法院接受法院的审理ꎮ
(一) 提起公诉的条件( «高检规则» 第３５５条)
人民检察院对案件进行审查后ꎬ认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清ꎬ证据确实、充
分
ꎬ依法应当追究刑事责任的ꎬ应当作出起诉决定ꎮ
[注意] 具有下列情形之一的ꎬ可以认为犯罪事实已经查清:
(１) 属于单一罪行的案件ꎬ查清的事实足以定罪量刑或者与定罪量刑有关的事实已经查
清ꎬ不影响定罪量刑的事实无法查清的ꎻ
(２) 属于数个罪行的案件ꎬ部分罪行已经查清并符合起诉条件
ꎬ其他罪行无法查清的ꎻ
(３) 无法查清作案工具、赃物去向ꎬ但有其他证据足以对被告人定罪量刑的
ꎻ
(４) 证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容主要情节一致ꎬ个别情节不
一致ꎬ但不影响定罪的ꎮ
对于符合前款第２项情形的ꎬ应当以已经查清的罪行起诉
ꎮ
(二) 提起公诉时的材料要求
１人民检察院提起公诉的案件ꎬ应当向人民法院移送起诉书、案卷材料和证据
ꎮ
２起诉书应当一式八份
ꎬ每增加一名被告人
增加起诉书五份
ꎮ( «高检规则» 第３５９条)
(三) 量刑意见( «高检规则» 第３６４条)
１人民检察院对提起公诉的案件ꎬ可以向人民法院提出量刑建议ꎮ除有减轻处罚或者免
５
９
１
除处罚情节外ꎬ量刑建议应当在法定量刑幅度内
提出ꎮ建议判处有期徒刑、管制、拘役
的ꎬ
可以具有一定的幅度
ꎬ也可以提出具体确定
的建议ꎮ
[考点解读]
(１) 此处是“可以” 提出量刑建议而非“应当”ꎮ
(２) 原则上量刑意见都得具有一定的幅度ꎬ但是有减轻处罚或免除情节的除外ꎮ
２对提起公诉的案件提出量刑建议的ꎬ可以制作量刑建议书ꎬ与起诉书一并移送人民
法院
ꎮ
(四) 补充、追加、变更起诉及撤诉★( «高检规则» 第４２３条~第４２６条)
[考点解读] 在案件提起公诉后ꎬ如检察院起诉的情形与案件实际的情形存在出入ꎬ可
能出现补充起诉、追加起诉、变更起诉的情况ꎮ如果存在遗漏情形ꎬ人民检察院可以建议法
院作补充起诉ꎬ法院也可以主动建议检察院补充起诉ꎮ如果发现漏人ꎬ既可以适用补充起
诉ꎬ又可以适用追加起诉ꎻ但如果是原有起诉内容存在错误ꎬ如抢劫罪被公诉成盗窃罪ꎬ则
应适用变更起诉的规则ꎮ
１补充、追加、变更的区别ꎮ
(１) 补充起诉: 针对公诉存在漏罪、漏人ꎻ
(２) 追加起诉: 针对存在漏人ꎻ
(３) 变更起诉: 针对有错———在人民法院宣告判决前ꎬ人民检察院发现被告人的真实身
份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的ꎬ或者事实、证据没有变
化ꎬ但罪名、适用法律与起诉书不一致的
ꎬ可以变更起诉
ꎮ
[注意] 法院发现漏罪、漏人建议检察院补充起诉ꎬ检察院不同意的ꎬ人民法院不可以
自行追加ꎬ否则就违反了不告不理的原则ꎮ因此ꎬ法院只能就公诉内容作出判决ꎮ
２撤诉的情形: 主要针对无罪或者不予追究刑事责任的情形ꎮ( «高检规则» 第４２４条)
在人民法院宣告判决前ꎬ人民检察院发现具有下列情形之一的ꎬ可以撤回起诉:
(１) 不存在犯罪事实的ꎻ
(２) 犯罪事实并非被告人所为的ꎻ
(３) 情节显著轻微、危害不大ꎬ不认为是犯罪的ꎻ
(４) 证据不足或证据发生变化ꎬ不符合起诉条件的ꎻ
(５) 被告人因未达到刑事责任年龄ꎬ不负刑事责任的ꎻ
(６) 法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的ꎻ
(７) 其他不应当追究被告人刑事责任的
ꎮ
对于撤回起诉的案件ꎬ人民检察院应当在撤回起诉后３０日以内作出不起诉决定
ꎮ需要
重新调查或者侦查的ꎬ应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回监察机关或者公安机关ꎬ建
议监察机关或者公安机关重新调查或者侦查ꎬ并书面说明理由ꎮ
[考点解读] 原则上ꎬ检察院公诉后案件就应当接受人民法院的审理ꎬ因而一般不得撤
诉ꎮ只有在特定的情形下ꎬ检察院才可以申请撤诉ꎬ但是必须接受法院审查ꎬ法院有可能同
意ꎬ也有可能不同意ꎮ
６
９
１
第三编 程序编第五章 审查起诉
３撤诉的后果ꎮ( «高检规则» 第４２４条)
对于撤回起诉的案件ꎬ没有新的事实或者新的证据ꎬ人民检察院不得再行起诉
ꎮ
新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实
ꎮ该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪
名的同一罪名ꎬ也可以是其他罪名
ꎮ
第四节 认罪认罚制度
一、认罪认罚的基本规定及解读( «刑诉法» 第１５条、第１７６条)
(一) 原则
犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行ꎬ承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的ꎬ
可以依法从宽处理ꎮ
[考点解读] 广义的认罪认罚是指在三个阶段的认罪认罚ꎬ即侦查阶段犯罪嫌疑人与侦
查机关的协商ꎻ审查起诉阶段犯罪嫌疑人与检察院的协商ꎻ审理阶段被告人与法院的协商ꎮ
而狭义的认罪认罚主要是指犯罪嫌疑人与检察院的协商ꎮ在刑事诉讼的不同阶段ꎬ办案机关
的工作侧重各有不同: 侦查阶段与审理阶段主要关注犯罪嫌疑人、被告人是否承认犯罪事实
以及是否愿意接受刑事处罚ꎻ而在审查起诉阶段ꎬ检察院会与犯罪嫌疑人协商具体的事实、
罪名、量刑建议ꎮ
[注意] 适用范围及规则: 认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定ꎬ所
有刑事案件都可以适用ꎬ不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人
自愿认罪认罚获得从宽处理的机会ꎮ但“可以” 适用不是一律适用ꎬ犯罪嫌疑人、被告人认
罪认罚后是否从宽ꎬ由司法机关根据案件具体情况决定ꎮ( «认罪认罚指导意见» 第５条)
(二) 适用阶段
根据«认罪认罚指导意见» 第５条的规定ꎬ认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程ꎬ适
用于侦查、起诉、审判各个阶段ꎮ
[注意] 不同阶段ꎬ从宽的幅度不同———认得越早ꎬ从宽的幅度越大ꎮ( «认罪认罚指导
意见» 第５０条)
(１) 犯罪嫌疑人在侦查阶段
认罪认罚的ꎬ主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽
ꎻ
(２) 被告人在审判阶段
认罪认罚的ꎬ在前款基础上可以适当缩减
ꎮ建议判处罚金刑的ꎬ
参照主刑的从宽幅度提出确定的数额ꎮ
(３) 二审认罪认罚: 一审中未认二审中认———第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价
值、作用决定是否从宽ꎬ并依法作出裁判ꎮ确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所
区别
ꎮ
(三) 认罪之把握
１认罪是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行ꎬ对指控的犯罪事实没有
异议
ꎮ
２承认指控的主要犯罪事实ꎬ仅对个别事实情节提出异议ꎬ或者虽然对行为性质提出辩
解但表示接受司法机关认定意见的ꎬ不影响“认罪” 的认定ꎮ
７
９
１
３数罪的处理———所有罪都必须认!
犯罪嫌疑人、被告人犯数罪ꎬ仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的ꎬ全案不作“认
罪” 的认定
ꎬ不适用认罪认罚从宽制度ꎬ但对如实供述的部分ꎬ人民检察院可以提出从宽处
罚的建议ꎬ人民法院可以从宽处罚ꎮ( «认罪认罚指导意见» 第６条)
[真题链接] 【２０２０】甲犯数罪ꎬ但只认一罪ꎬ对其全案不得适用认罪认罚从宽ꎬ法院也
不得对其从宽ꎮ这一说法是否正确?①
(四) 认罚之把握———主观表现与客观表现相结合
１主观表现———不同阶段的要求不同ꎮ
(１) 在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚
ꎮ
(２) 在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定ꎬ认可人民检察
院的量刑建议ꎬ签署认罪认罚具结书
ꎮ
[注意] 我国只有检察院可以提出具体的量刑建议ꎬ因此狭义的认罪认罚只会发生在审
查起诉阶段ꎮ
(３) 在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书ꎬ愿意接受刑罚处罚
ꎮ
２客观表现———防止表面一套、背后一套ꎮ★
[注意] 认罚应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量ꎮ如果虽然表示
“认罚”ꎬ却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产ꎬ有赔偿能力而
不赔偿损失ꎬ则不能适用认罪认罚从宽制度
ꎮ
[考点解读] 因为客观没有赔偿能力而未赔偿ꎬ不影响认罪认罚的适用ꎬ但从宽的幅度
会适当酌减ꎻ如果有赔偿能力而不赔偿ꎬ则不得适用认罪认罚从宽制度ꎮ
(五) 从宽的规定
１范围: 从宽处罚既包括实体结果的从宽ꎬ也包括程序上的从宽
ꎬ如作为综合判断因素
可以不予逮捕ꎻ对认罪认罚后没有争议ꎬ不需要判处刑罚的轻微刑事案件ꎬ人民检察院可以
依法作出不起诉决定ꎮ
２性质: 可以从宽不是一律从宽
ꎬ对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残
忍、社会影响特别恶劣
的犯罪嫌疑人、被告人ꎬ认罪认罚不足以从轻处罚的ꎬ依法不予从宽
处罚
ꎮ
[注意] 在刑罚评价上ꎬ主动认罪优于被动认罪ꎬ早认罪优于晚认罪ꎬ彻底认罪优于不
彻底认罪ꎬ稳定认罪优于不稳定认罪ꎮ( «认罪认罚指导意见» 第８条、第９条)
３与坦白等量刑情节的区分ꎮ
(１) 认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白ꎬ或者虽认罪但不认罚的从宽幅度ꎮ
(２) 有自首、坦白情节ꎬ同时认罪认罚的ꎬ应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅
度ꎮ认罪认罚与自首、坦白不作重复评价
ꎮ
(六) 被害方异议的处理
１原则: 被害人及其诉讼代理人不同意
对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的ꎬ
８
９
１
①
不正确ꎮ数罪未全认确实不得适用认罪认罚制度ꎬ但是对于认的部分可以适当从宽处罚ꎮ本考点属于叠加考点ꎬ
考生一定要仔细读题ꎮ
第三编 程序编第五章 审查起诉
不影响认罪认罚从宽制度的适用
ꎮ
[考点解读] 从本质上而言ꎬ认罪认罚是行为人与国家之间的协商ꎮ
２犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失ꎬ但由于被害方赔偿请求明显不
合理
ꎬ未能达成调解或者和解协议的ꎬ一般不影响
对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理ꎮ
[真题链接] 【２０２０】甲涉嫌交通肇事认罪ꎬ没钱赔偿ꎬ被害人家属不谅解ꎬ不能对他认
罪认罚ꎮ这一说法是否正确?①
(七) 公诉时的量刑建议( «高检规则» 第２７４条、第２７５条)
１听取意见: 犯罪嫌疑人认罪认罚的ꎬ人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑
等提出量刑建议ꎮ人民检察院提出量刑建议前ꎬ应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班
律师的意见ꎬ尽量协商一致
ꎮ
２原则应确定、例外可幅度内: 人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议ꎮ对新类型、
不常见犯罪案件以及量刑情节复杂的重罪案件
等ꎬ也可以提出幅度刑量刑建议ꎮ
[考点解读] 在审查起诉阶段ꎬ检察院需要与犯罪嫌疑人协商具体的量刑建议ꎮ如果量
刑建议不够具体明确ꎬ会存在诱骗的可能性ꎮ例如ꎬ检察院给出的量刑建议为一年至三年有
期徒刑ꎬ犯罪嫌疑人当然更倾向于一年ꎬ而最后公诉时适用的可能是三年ꎬ这不利于保障犯
罪嫌疑人的权利ꎮ
二、狭义的认罪认罚与认罪认罚具结书
(一) 狭义的认罪认罚( «刑诉法» 第１７３条ꎻ«高检规则» 第２６９条)
犯罪嫌疑人认罪认罚的ꎬ人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规
定ꎬ听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人
对下列事项的意见ꎬ并
记录在案:
(１) 定罪: 涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定ꎻ
(２) 量刑: 从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议ꎻ
(３) 程序: 认罪认罚后案件审理适用的程序ꎻ
(４) 其他需要听取意见的事项ꎮ
[考点解读] 审查起诉阶段的认罪认罚ꎬ协商的内容主要有三个层面:
一为定罪ꎬ定罪层面既要协商事实本身ꎬ还要协商具体的罪名及适用的法律规定ꎻ
二为量刑ꎬ量刑层面要协商具体的从宽建议ꎻ
三为程序ꎬ此处考生须理解后面的一审程序ꎬ根据其繁简程度的不同ꎬ可将其分为一审
普通程序、简易程序、速裁程序ꎮ而根据法律的规定ꎬ简易程序及速裁程序都简化了被告人
的程序权利ꎬ所以适用的前提是必须经被告人同意ꎮ严格来说ꎬ程序的协商只是为了保障诉
讼效率ꎬ同意简易程序、速裁程序则记录在案ꎬ法院直接适用ꎻ不同意便意味着其选择了普
通程序ꎬ记录在案即可ꎮ所以根据«认罪认罚指导意见» 第７条的规定ꎬ犯罪嫌疑人、被告
９
９
１
①
不正确ꎮ确实没有赔偿能力可以不赔偿ꎬ但适用认罪认罚时的从宽幅度会予以酌减ꎮ被害人的异议并不影响认罪
认罚从宽制度的适用ꎮ
人享有程序选择权ꎬ不同意适用速裁程序、简易程序的ꎬ不影响“认罚” 的认定
ꎮ
(二) 认罪认罚具结书( «刑诉法» 第１７４条)
１原则上应当签: 犯罪嫌疑人自愿认罪ꎬ同意量刑建议和程序适用的ꎬ应当在辩护人或
者值班律师在场
的情况下签署认罪认罚具结书ꎮ
[考点解读]
(１) 三个层面协商一致原则上需要签署认罪认罚具结书ꎻ
(２) 签署时须有一个懂法的人在场ꎬ以维护犯罪嫌疑人的合法权益ꎬ此处一定要注意有
辩护人则应当辩护人在场ꎬ没有辩护人则由值班律师在场ꎬ并且在场的辩护人或者值班律师
需要在认罪认罚具结书上签字ꎮ( «高检规则» 第２７２条)
２例外可不签: 犯罪嫌疑人认罪认罚ꎬ有下列情形之一的ꎬ不需要
签署认罪认罚具
结书ꎮ
(１) 犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人ꎬ或是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病
人的
ꎮ
(２) 未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的
ꎮ
(３) 其他不需要签署认罪认罚具结书的情形ꎮ
３未成年人案件的特殊规定ꎮ( «高检规则» 第４７６条)
(１) 应当听取辩护人、法定代理人的意见ꎮ
未成年犯罪嫌疑人认罪认罚的ꎬ人民检察院应当听取、记录未成年犯罪嫌疑人及其法定
代理人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见
ꎮ
(２) 签署时须在场ꎬ不签也适用认罪认罚从宽制度ꎮ
未成年犯罪嫌疑人认罪认罚的ꎬ应当在法定代理人、辩护人在场
的情况下签署认罪认罚
具结书ꎮ法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议的ꎬ不需要签署具结书
ꎮ
未成年嫌疑人的法定代理人、辩护人对
认罪认罚有异议而不签署具结书的ꎬ不影响从宽
处理ꎮ
(３) 签字时适格成年人应当在场ꎮ
未成年犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时ꎬ其法定代理人应当到场并签字确认
ꎮ法定代
理人无法到场的ꎬ合适成年人应当到场签字确认ꎮ( «认罪认罚指导意见» 第５６条)
三、其他规定
(一) 调查评估
犯罪嫌疑人认罪认罚ꎬ可能判处管制、宣告缓刑的ꎬ可进行调查评估ꎮ
(１) 侦查阶段: 公安机关可以委托其居住地的社区矫正机构进行调查评估
ꎮ
(２) 审查起诉阶段、审判阶段: 人民检察院、人民法院可以及时委托其居住地的社区矫
正机构进行调查评估ꎬ也可以自行调查评估
ꎮ
(３) 评估意见属于非必须事项: 对没有委托社区矫正机构进行调查评估或判决前未收到
社区矫正机构调查评估报告的认罪认罚案件ꎬ人民法院经审理认为符合管制、缓刑适用条件
的ꎬ可以判处管制、宣告缓刑
ꎮ
０
０
２
第三编 程序编第五章 审查起诉
(二) 认罪认罚过后反悔
１酌定不起诉后反悔ꎮ
犯罪嫌疑人否认指控的犯罪事实或者不积极履行赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务
的ꎬ人民检察院应当进行审查ꎬ区分下列情形依法作出处理:
(１) 酌定改为法定不起诉: 发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实ꎬ或者符合«刑诉法» 第１６
条规定的情形之一的ꎬ应当撤销原不起诉决定ꎬ依法重新作出不起诉决定
ꎻ
(２) 维持酌定: 认为犯罪嫌疑人仍属于犯罪情节轻微ꎬ依照刑法规定不需要判处刑罚或
者免除刑罚的ꎬ可以维持原不起诉决定ꎻ
(３) 撤销并公诉: 排除认罪认罚因素后ꎬ符合起诉条件的ꎬ应当根据案件具体情况撤销
原不起诉决定ꎬ依法提起公诉ꎮ
２公诉前反悔: 具结书失效ꎬ检察院应当在全面审查事实证据的基础上ꎬ依法公诉
ꎮ
３审判阶段反悔: 人民法院应当根据审理查明的事实ꎬ依法作出裁判ꎮ需要转换程序
的ꎬ依照本意见的相关规定处理ꎮ
[真题链接] 【２０２０/ 卷一/ 多选】关于认罪认罚ꎬ下列说法正确的有?①
Ａ甲犯数罪ꎬ但只认一罪ꎬ对其全案不得适用认罪认罚从宽ꎬ法院也不得对其从宽
Ｂ对于穷凶极恶的杀人犯ꎬ他认罪认罚并且积极赔偿并取得了被害人的谅解ꎬ也可对
其不从宽
Ｃ在审查起诉中未认罪认罚ꎬ到了审判阶段不可以适用认罪认罚从宽
Ｄ在审查起诉阶段认罪认罚ꎬ到了审判阶段反悔ꎬ不再对其适用认罪认罚从宽处理
１
０
２
①
本题答案Ｂ、Ｄ项ꎮ
刑事审判概述
第一节 刑事审判的概念和任务
一、概念
刑事审判是指人民法院在控辩双方和其他诉讼参与人的参加下
ꎬ依照法定的程序对于提
交审判的刑事案件进行审理并作出裁判
的活动ꎮ即刑事审判活动由审理和裁判两部分活动所
组成ꎮ
１审理: 是指人民法院在控辩双方和其他诉讼参与人的参加下ꎬ调查核实证据、查明案
件事实并确定如何适用法律的活动ꎮ
２裁判: 是指人民法院依据认定的证据、查明的案件事实和有关法律ꎬ对案件的实体和
程序问题作出处理结论的活动
ꎮ
审理是裁判的前提和基础ꎬ裁判是审理的目的和结果ꎮ
二、人民法院行使刑事审判权的特征
１审判程序启动的被动性: 人民法院审判案件奉行“不告不理” 原则ꎬ即没有起诉ꎬ
就没有审判ꎮ公诉案件严格遵循检察院不告不理ꎬ自诉案件严格遵循自诉人不告不理ꎮ除了
２
０
２
第三编 程序编第六章 刑事审判概述
一审程序的启动遵循不告不理的被动性规则以外ꎬ二审程序也遵循被动性的规则ꎬ即必须有
主体上诉或检察院抗诉才能启动二审ꎮ但是ꎬ不告不理只适用于法院的审理活动ꎬ公安机
关、检察机关行使追诉权则具有主动性ꎮ
２独立性ꎮ
３中立性ꎮ
４职权性: 刑事案件一经起诉到法院ꎬ就产生了诉讼系属的法律效力ꎮ法院有义务、有
权力进行审理并作出裁判ꎮ
５程序性ꎮ
６亲历性: 案件的裁判者必须自始至终参与审理ꎬ审查所有证据ꎬ对案件作出判决须以
充分听取控辩双方的意见为前提ꎮ
７公开性ꎮ
８公正性ꎮ
９终局性: 法院的生效裁判对于案件的解决具有最终决定意义ꎮ是否有罪、是否要量
刑、量什么样的刑罚都是由法院裁量ꎬ法院的裁量即为最终的裁量ꎮ
三、刑事审判的任务
刑事审判的任务包括以下三个方面:
(１) 审查判断证据与案件事实ꎻ
(２) 审查有关程序性事项ꎻ
(３) 适用法律ꎬ对案件作出裁判ꎮ
[考点解读] 刑事审判的三项任务紧密联系ꎮ法律适用是审查判断证据与犯罪事实以及
进行程序性审查的结果ꎬ而在审查判断事实和证据以及进行程序性审查的过程中ꎬ同样存在
法律适用问题ꎮ
四、刑事审判程序
刑事审判程序是指人民法院审判刑事案件的步骤和方式、方法的总和
ꎮ«刑诉法» 规定
了以下几种基本的审判程序ꎮ
１第一审程序: 是指人民法院根据审判管辖的规定ꎬ对检察院提起公诉和自诉人自诉的
案件进行初次审判的程序ꎮ
[注意] 一审程序最重要的任务是实现对被告人的定罪量刑ꎮ原则上ꎬ被告人必须到庭
接受讯问、进行辩护ꎬ其审判结果要么为无罪ꎬ要么为有罪ꎮ有罪又分为需要承担刑事责任
及不需要承担刑事责任ꎮ
２第二审程序: 是指法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序ꎮ其性质是一种审判监督程
序ꎬ对一审的判决裁定进行监督
ꎮ
[注意] 二审的任务主要是监督一审的裁判是否正确ꎮ从结果上而言ꎬ二审法院认为正
确则裁定维持原判ꎬ二审法院认为不正确则改判或者发回重审ꎮ
３特殊案件的复核程序: 包括死刑复核程序以及法定刑以下判处刑罚的案件的复核程
３
０
２
序ꎬ从本质上而言也是作为监督限制的程序而存在ꎮ
４审判监督程序: 这是对已经发生法律效力的判决、裁定ꎬ在发现确有错误时ꎬ进行重
新审判的程序ꎮ它也是一种法律监督程序ꎬ主要是纠正已生效判决裁定的错误ꎮ
[注意] 再审也是一种监督程序ꎮ二审纠正的是一审未生效的裁判ꎬ而再审纠正的是已
生效的裁判ꎮ因为性质相似ꎬ所以再审的裁判结果与二审非常相似ꎮ裁判结果正确即维持ꎬ
错误则改判或发回重审ꎮ
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ３６/ 单选】刑事审判具有亲历性特征ꎮ下列哪一选项不符合亲
历性要求?①
Ａ证人因路途遥远而无法出庭ꎬ采用远程作证方式在庭审过程中作证
Ｂ首次开庭并对出庭证人的证言质证后ꎬ某合议庭成员因病无法参与审理ꎬ由另一人
民陪审员担任合议庭成员继续审理并作出判决
Ｃ某案件独任审判员在公诉人和辩护人共同参与下对部分证据进行庭外调查核实
Ｄ第二审法院对决定不开庭审理的案件ꎬ通过讯问被告人ꎬ听取被害人、辩护人和诉
讼代理人的意见进行审理
第二节 刑事审判的原则★
一、审判公开原则★
(一) 审判公开原则的概述
１含义: 审判公开原则是指人民法院审理案件和宣告判决
ꎬ都公开进行ꎬ既允许公民到
法庭旁听ꎬ又允许新闻记者采访和报道ꎮ即把法庭审判的全部过程ꎬ除休庭评议案件外ꎬ都
公之于众
ꎮ
[考点解读] 公开审理的核心为开庭审理的过程允许与案件无关的人进行旁听ꎮ
２对象: 就公开的对象而言ꎬ审判公开包括向当事人公开和向社会公开
ꎮ
(１) 向当事人公开要求法庭开庭审理ꎬ而不得进行书面审理ꎬ案件事实与证据的调查应
当在当事人的参加下进行
ꎮ
(２) 向社会公开就是允许公民到场旁听审判过程ꎬ允许新闻记者向社会公开报道审判活
动和审判结果
ꎮ
３旁听人员的限制: 原则上ꎬ公开审理任何人都能旁听ꎬ但是精神病人、醉酒的人、未
经人民法院批准的未成年人
以及其他不宜旁听的人ꎬ不得旁听案件审理ꎮ( «刑诉解释» 第
２２３条)
[注意] 精神病人、醉酒的人绝对不能旁听案件ꎻ除此以外ꎬ证人、鉴定人也不得旁听
案件的审理ꎻ而未成年人相对不能旁听ꎬ经过批准就可以ꎬ未经批准则不行ꎮ
(二) 审判公开原则的例外( «刑诉法» 第１８８条、第２８５条)
１绝对不公开的案件: (１) 有关国家秘密
的案件ꎻ(２) 有关个人隐私
的案件ꎻ(３) 开
４
０
２
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
第三编 程序编第六章 刑事审判概述
庭审理时ꎬ被告人不满１８周岁的案件
ꎮ
[注意] 第(２) 项中的“个人隐私” 主要是指和“性犯罪” 相关的案件ꎬ如强奸、猥
亵等ꎬ其目的是保护被害人或者其他人的名誉ꎮ
２相对不公开的案件: 涉及商业秘密的案件ꎬ当事人申请不公开审理的ꎬ可以不公开
审理
ꎮ
[考点解读] 尽管案件涉及商业秘密ꎬ法庭也可以决定公开审理ꎮ
３不公开审理的相关要求ꎮ
(１) 不公开审理的案件ꎬ应当当庭
宣布不公开审理的理由ꎮ
(２) 不公开审理的案件ꎬ任何人不得旁听ꎬ但法律另有规定的除外ꎮ★( «刑诉解释» 第
２２０条)
例外为未成年人案件ꎬ根据«刑诉法» 第２８５条的规定ꎬ经未成年被告人及其法定代理
人同意
ꎬ未成年被告人所在学校和未成年人保护组织
可以派代表到场ꎮ
[注意] 允许学校和未成年保护组织到场ꎬ主要是因为他们更熟悉未成年人的身心发展
特点ꎬ可以协助法官教育未成年人ꎮ
(３) 不公开审理的案件ꎬ宣告判决一律公开
进行ꎮ★
(三) 审判公开的特殊规定———未成年人案件( «刑诉解释» 第５５７条)
１对依法公开审理ꎬ但可能需要封存犯罪记录的案件ꎬ不得组织人员旁听ꎻ有旁听人员
的ꎬ应当告知其不得传播案件信息ꎮ
[注意] 即便公开审理案件ꎬ只要是需要封存犯罪记录的案件ꎬ也不能组织人员旁听ꎮ
封存犯罪记录是保护未成年人的一种手段ꎬ主要针对犯罪时不满１８周岁ꎬ判处的刑罚在５年
以下的未成年人ꎮ需要将其刑事犯罪记录封存ꎬ不跟进其个人档案ꎬ以保证其之后能融入社
会ꎮ因此ꎬ审理时发现可能需要封存的案件一律不得组织旁听ꎬ否则无法达到封存的目的ꎮ
２未成年案件之判决的特殊限制ꎮ
对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行ꎮ对依法应当封存犯罪记录的案件ꎬ宣判
时ꎬ不得组织人员
旁听ꎻ有旁听人员的ꎬ应当告知
其不得传播案件信息ꎮ( «刑诉解释» 第
５７８条)
(四) 公开审理转不公开的情形( «刑诉解释» 第８１条)
１公开审理案件时ꎬ公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的
证据的ꎬ法庭应当制止
ꎮ
２有关证据确与本案有关的ꎬ可以根据具体情况ꎬ决定将案件转为不公开审理ꎬ或者对
相关证据的法庭调查不公开进行
ꎮ
二、直接言词原则
(一) 直接言词原则的概述
１概念: 直接言词原则是指法官必须在法庭上亲自
听取当事人、证人及其他诉讼参与人
的口头陈述
ꎬ案件事实和证据必须由控辩双方当庭口头提出ꎬ并以口头辩论和质证的方式进
行调查ꎮ
５
０
２
２内容: 直接言词原则ꎬ包括直接原则和言词原则ꎬ因二者均以有关诉讼主体出席法庭
为先决条件ꎬ理论上合称为直接言词原则ꎮ
(１) 直接原则是指法官必须与诉讼当事人和诉讼参与人直接接触
ꎬ直接审查案件事实材
料和证据
ꎮ直接原则又可分为直接审理原则和直接采证原则ꎮ
①直接审理原则是指法官审理案件时ꎬ公诉人、当事人及其他诉讼参与人应当在场ꎬ除
法律另有特别规定外ꎮ如果上述人员不在场ꎬ不得进行法庭审理
ꎻ否则ꎬ审判活动无效ꎮ在
这一意义上ꎬ直接审理原则也称为在场原则ꎮ
②直接采证原则是指法官对证据的调查必须亲自进行ꎬ不能由他人代为实施
ꎬ而且必须
当庭直接听证和直接查证ꎬ不得将未经当庭亲自听证和查证的证据加以采纳ꎬ不得以书面审
查方式采信证据ꎮ法官的自由心证必须建立在法庭对证据的调查以及法庭辩论的基础上ꎮ
(２) 言词原则是指法庭审理必须以口头陈述的方式进行ꎮ包括控辩双方要以口头形式进
行陈述、举证和辩论ꎬ证人、鉴定人要口头作证或陈述ꎬ法官要以口头的形式进行询问调
查ꎮ除非法律有特别规定ꎬ凡是未经口头调查的证据ꎬ不得作为定案的依据采纳ꎮ
３意义ꎮ
(１) 有利于实现程序公正ꎮ
(２) 有利于查明案件事实真相ꎮ
(二) 直接言词原则的适用
１我国«刑诉法» 虽然没有明确规定
直接言词原则ꎬ但第一审程序和第二审程序中关
于通知证人、鉴定人出庭的规定ꎬ关于控辩双方和被害人当庭质证的规定ꎬ关于公诉人、被
害人、被告人、辩护人经审判长许可可以直接向证人、鉴定人发问的规定以及控辩双方当庭
进行辩论和被告人有权进行最后陈述的规定等ꎬ都体现了审理的直接性和言词性原则
ꎮ
２直接言词原则在按普通程序审理的过程中应当严格遵循ꎬ而按简易程序审理时可有
例外ꎮ
３更换合议庭成员的运用ꎮ★( «刑诉解释» 第３０１条第１款)
(１) 庭审结束后、评议前
ꎬ部分合议庭成员不能继续履行审判职责的ꎬ人民法院应当依
法更换合议庭组成人员ꎬ重新开庭审理
ꎮ
(２) 评议后、宣判前
ꎬ部分合议庭成员因调动、退休等正常原因不能参加宣判的ꎬ在不
改变原评议结论的情况下ꎬ可以由审判本案的其他审判员宣判ꎬ裁判文书上仍署审判本案的
合议庭成员的姓名
ꎮ
三、辩论原则
(一) 辩论原则的含义
１概念: 辩论原则是指在法庭审理中ꎬ控辩双方应以口头的方式进行辩论ꎬ法院裁判的
作出应以充分的辩论为必经程序
ꎮ
２辩论原则的内容ꎮ
(１) 辩论的主体是控辩双方和其他当事人
ꎮ处于对抗地位的控诉方和辩护方、附带民事
诉讼的原告方和被告方是辩论的主体ꎬ都享有辩论的权利ꎮ
６
０
２
第三编 程序编第六章 刑事审判概述
(２) 辩论的内容包括证据问题、事实问题、程序问题和法律适用问题
ꎮ
３意义ꎮ
(１) 保障被告人的辩护权ꎮ在侦查和审查起诉阶段ꎬ被告人的辩护缺乏有效的形式和手
段ꎮ法庭审理是刑事诉讼的中心ꎬ贯彻公开原则ꎬ最利于辩论
ꎮ辩论原则保障被告人及其辩
护人能够充分地表达辩护意见ꎮ
(２) 有利于准确认定事实和证据ꎬ适用法律ꎬ作出公正的判决
ꎮ通过法庭充分的辩论ꎬ
法官可以充分听取关于案件事实和法律适用的不同意见ꎬ作出公正的判决ꎮ
(二) 辩论原则的适用
１除了在法庭辩论阶段集中进行辩论以外ꎬ在法庭调查过程中ꎬ控辩双方也可以围绕某
一证据的合法性、相关性问题进行辩论ꎮ
２法庭应当保障控辩双方有平等、充分的辩论机会ꎬ还应当引导辩论双方围绕案件争议
焦点进行辩论ꎮ
四、集中审理原则
(一) 集中审理原则的含义
１概念: 集中审理原则又称不中断审理原则ꎬ是指法院开庭审理案件ꎬ应在不更换
审判
人员的条件下连续进行ꎬ不得中断审理的诉讼原则ꎮ该原则要求法庭对每个刑事案件的审
理ꎬ除了必要的休息时间外ꎬ原则上应当是不中断
地连续进行ꎮ
２集中审理原则的内容ꎮ
(１) 一个案件组成一个审判庭进行审理ꎬ每起案件自始至终
亦应由同一法庭进行审判ꎮ
在案件审理已经开始尚未结束以前ꎬ不允许法庭再审理任何其他案件ꎮ
(２) 法庭成员不可更换
ꎮ法庭成员(包括法官和陪审员) 必须始终在场参加审理ꎮ对于
法庭成员因故不能继续参加审理的ꎬ应由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之ꎮ
(３) 集中证据调查与法庭辩论
ꎮ证据调查必须在法庭成员与控辩双方以及有关诉讼参与
人均在场的情况下进行ꎬ证据调查与辩论应在法庭内集中完成ꎮ
(４) 庭审不中断
并迅速作出裁判ꎮ
３意义ꎮ
(１) 通过以上系统的保障措施保证法庭审理顺利、迅速、公正地进行ꎬ有利于实现刑事
审判公正与效率的双重价值目标ꎮ
(２) 有利于实现被告人的辩护权以及迅速审判权ꎮ为防止案件久拖不决ꎬ切实维护被告
人的利益ꎬ我国也应赋予被告人迅速审判权ꎬ而集中审理原则通过实现案件的快速审结ꎬ为
被告人迅速审判权的实现提供保障
ꎮ
(３) 能让法官、陪审员通过集中、全面地接触证据对案件形成全面、准确的认识从而作
出正确的裁判ꎮ
(４) 有利于实现审判监督ꎬ防止司法不公ꎮ
(二) 集中审理原则的适用
«最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定» 第３条关于合议庭成员不得更换
７
０
２
的规定、第９条关于合议庭评议案件时限的规定ꎬ以及第１４条关于裁判文书制作期限的规
定ꎬ体现了集中审理原则的精神ꎮ但上述规定与集中审理原则的要求仍有一定的距离ꎮ为充
分发挥合议庭的作用ꎬ进一步强化庭审功能ꎬ应确立并贯彻集中审理原则ꎮ
[真题链接] 【２０１１/ 卷二/ ３２/ 单选】审判长在法庭审理过程中突发心脏病ꎬ无法继续参
与审判ꎬ需在庭外另行指派其他审判人员参加审判ꎮ法院院长的下列哪一项做法是正确的?①
Ａ指派一名陪审员担任审判长重新审理
Ｂ指派一名审判员担任审判长继续审理
Ｃ指派一名陪审员并指定原合议庭一名审判员担任审判长继续审理
Ｄ指定一名审判员担任审判长重新审理
第三节 审级制度与审判组织
一、审级制度
(一) 概述
审级制度是指法律规定案件起诉后最多经过几级法院审判必须终结的诉讼制度ꎮ
我国人民法院分为四级ꎬ即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法
院ꎮ我国实行两审终审制的审级制度
ꎮ
(二) 两审终审制★( «刑诉法» 第１０条)
１概念: 两审终审制是指一个案件至多经过两级人民法院审判
ꎬ即告终结的制度ꎬ对于
一审的判决裁定不服可上诉、抗诉引起二审ꎬ但是对于第二审人民法院作出的终审判决、裁
定ꎬ当事人等不得再提出上诉ꎬ人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉ꎬ其属于终局性的
判决裁定ꎮ
[考点解读] 两审终审制从被告人的角度也可以理解为是被告人的权利ꎬ即被告人有获
得国家两级法院审理的权利ꎮ对于一审的裁判结果ꎬ其有权利选择上诉启动二审程序ꎬ当然
也可以选择放弃上诉ꎻ但是ꎬ被告人也只能对一审的结果选择上诉启动二审ꎬ二审的结果为
终审即生效的裁判结果ꎬ被告人不可以再次上诉ꎮ
[真题链接] 两审终审制指的是每个刑事案件都需要经历二审法院的审理才能生效ꎮ这
一说法是否正确?②
２我国的两审终审制有以下三种例外ꎮ★
(１) 最高人民法院审理的第一审案件为一审终审
ꎬ其判决、裁定一经作出ꎬ立即发生法
律效力ꎬ不存在启动二审程序的问题ꎮ
[考点解读] 级别越高的法官ꎮ原则上其专业素养也越高ꎮ因此ꎬ对于最高院一审ꎬ原
则上都推定其结果为正确ꎮ
８
０
２
①
②
本题答案为Ｄ项ꎮ
不正确ꎮ对于普通的刑事案件ꎬ被告人可以选择是否上诉ꎬ即使不上诉且过了法定的上诉期也可生效ꎻ其次ꎬ对
于最高院一审的案件ꎬ一审即终审ꎮ
第三编 程序编第六章 刑事审判概述
(２) 判处死刑的案件ꎬ必须依法经过死刑复核程序核准后
ꎬ才能发生法律效力ꎬ交付
执行ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ某中院判处死刑的案件ꎬ即便高院二审裁定维持也不生效ꎬ必须报
经最高院核准才能生效ꎮ这是我国对死刑案件慎杀的体现ꎮ
(３) 地方各级人民法院根据«刑法» 第６３条第２款规定ꎬ在法定刑以下判处刑罚
的案
件ꎬ必须经最高人民法院的核准
ꎬ其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行ꎮ
[注意] 法定刑以下量刑的案件ꎬ主要针对从案件本身无法定减轻处罚的情节ꎬ但因案
件性质特殊ꎬ所以降低刑格量刑ꎮ严格来说ꎬ是裁判结果突破了法律的规定ꎬ因此必须报请
最高院核准才能生效ꎮ
二、审判组织
审判组织是指人民法院审判案件的组织形式ꎮ根据«刑诉法» 和«人民法院组织法» 的
规定ꎬ人民法院审判刑事案件的组织形式有三种ꎬ即独任庭、合议庭和审判委员会ꎮ
(一) 独任庭( «刑诉法» 第１８３条)
１独任审是指由审判员一人独任审判的制度ꎮ
２基层人民法院适用简易程序、速裁程序
的案件可以由审判员一人
独任审判ꎮ由此
可知:
(１) 独任审判由一名审判员进行ꎬ不能由人民陪审员进行
ꎻ
(２) 独任审判仅适用于基层
人民法院ꎬ其他三级人民法院不能适用ꎻ
(３) 独任审判仅适用于简易程序和速裁程序ꎬ普通程序和其他审判程序均不能适用
ꎮ
３审判员依法独任审判时ꎬ行使与审判长相同的职权ꎮ( «刑诉解释» 第２１２条)
(二) 合议庭( «刑诉法» 第１８３条、第２４９条)
合议庭的
组成方式
合议庭是人民法院的基本审判组织ꎮ合议庭的组成方式
如下ꎮ
１一审合议庭的组成ꎮ
(１) 基层、中院一审程序: 应当由审判员三人
或者由审判员和人民陪审员共三人或者七
人
组成合议庭ꎮ
(２) 高院一审程序: 应当由审判员三人至七人
或者由审判员和人民陪审员共三人或七人
组成合议庭ꎮ
(３) 最高院一审程序: 最高人民法院审判第一审案件ꎬ应当由审判员三人至七人
组成合
议庭进行ꎮ
[考点解读]
(１) 最高院一审的案件再无人民陪审员ꎮ
(２) 基层、中院、高院一审合议庭都分为两种: 一种是不吸收人民陪审员ꎬ另一种是吸
收人民陪审员ꎬ但凡吸收只能组成三人或七人的合议庭ꎮ
２二审、复核程序合议庭的组成ꎮ
(１) 二审程序: 人民法院审判上诉和抗诉案件ꎬ由审判员三人或者五人
组成合议庭
进行ꎮ
９
０
２
续表
合议庭的
组成方式
[考点解读] 人民陪审员毕竟是非专业的法律人员ꎬ而二审程序最重要的任务是纠错ꎬ
对专业性要求较高ꎬ因此不可以吸收人民陪审员ꎮ
(２) 死刑复核: 应当由审判员三人组成合议庭进行
吸收人民陪
审员的规则
１人数组成ꎮ( «人民陪审员法» 第１４条)
人民陪审员和法官组成合议庭审判案件ꎬ由法官担任审判长ꎬ可以组成三人合议庭ꎬ也
可以由法官三人与人民陪审员四人
组成七人合议庭ꎮ
[考点解读] 三人合议庭可以是一名法官加两名陪审员ꎬ也可以是两名法官加一名陪审
员ꎻ而七人合议庭只能是三名法官加四名陪审员ꎮ
２管辖的案件范围ꎮ( «刑诉解释» 第２１３条)
(１) 一般的案件可以组成三人合议庭ꎬ也可以组成七人合议庭ꎮ
基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件ꎬ由审判员和人
民陪审员组成合议庭进行
:
①涉及群体利益、公共利益的ꎻ
②人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的ꎻ
③案情复杂或者有其他情形ꎬ需要由人民陪审员参加审判的ꎮ
(２) 特殊的案件吸收陪审员只能组成七人合议庭ꎮ★
基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件ꎬ由审判员和人
民陪审员组成七人合议庭进行
:
①可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑ꎬ且社会影响重大的
ꎻ
②涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全ꎬ且社会影响重大的ꎻ
③其他社会影响重大的ꎮ
[考点解读] 主要针对的是重刑犯或影响重大的涉公益案件ꎮ
３陪审员在合议庭中的职责ꎮ( «刑诉解释» 第２１５条)
(１) 三人合议庭与审判员相同: 人民陪审员参加三人合议庭审判案件ꎬ应当对事实认
定、法律适用独立发表意见ꎬ行使表决权
ꎮ
(２) 七人合议庭只能参与表决事实、不能参与法律表决: 人民陪审员参加七人合议庭审
判案件ꎬ应当对事实认定独立发表意见ꎬ并与审判员共同表决
ꎻ对法律适用可以发表意
见ꎬ但不参加表决ꎮ
[考点解读] 一般的刑事案件吸收人民陪审员都可以吸收组成三人或者七人合议庭ꎬ但
是重大的案件吸收人民陪审员只能组成七人合议庭ꎬ具体合议庭的组成为三名法官加上
四名陪审员ꎬ且陪审员只能对事实问题参与表决ꎬ不可以对法律问题进行表决ꎬ以保证
其处理结果的公正性ꎮ
[真题链接] 【２０２０】中院审理的重大贪污案ꎬ可以由五名审判员和两名陪审员组成合议
庭进行审理ꎮ这一说法是否正确?①
４事实问题与法律问题的界定: 根据«人民陪审员法解释» 的规定ꎬ七人合议庭开庭前ꎬ
０
１
２
①
不正确ꎮ由中院审理的重大贪污案ꎬ说明可能判处无期或死刑ꎬ吸收人民陪审员只能组成七人的合议庭ꎬ但是其
组成应当是三名审判员与四名人民陪审员ꎮ
第三编 程序编第六章 刑事审判概述
续表
吸收人民陪
审员的规则
应当制作事实认定问题清单ꎬ根据案件具体情况ꎬ区分事实认定问题与法律适用问题ꎬ
对争议事实问题逐项列举ꎬ供人民陪审员在庭审时参考ꎮ事实认定问题和法律适用问题
难以区分的ꎬ视为事实认定问题
合议庭的
组成原则
合议庭的组成ꎬ应遵守以下原则:
(１) 合议庭的成员人数应当是单数
ꎮ
(２) 合议庭由审判员担任审判长
ꎮ院长或者庭长参加审理案件时ꎬ由其本人担任审判长
( «刑诉解释» 第２１２条)
[考点解读] 主要针对主观上没有过错ꎬ通常是成员水平不够或客观情况出现变更ꎮ
«最高法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定» 第１０条: “合议庭组成人员存在违
法审判行为的ꎬ应当按照«人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行) » 等规定追究
相应责任ꎮ合议庭审理案件有下列情形之一的ꎬ合议庭成员不承担责任: (一) 因对法律理
解和认识上的偏差而导致案件被改判或者发回重审的ꎻ(二) 因对案件事实和证据认识上的
偏差而导致案件被改判或者发回重审的ꎻ(三) 因新的证据而导致案件被改判或者发回重审
的ꎻ(四) 因法律修订或者政策调整而导致案件被改判或者发回重审的ꎻ(五) 因裁判所依据
的其他法律文书被撤销或变更而导致案件被改判或者发回重审的ꎻ(六) 其他依法履行审判
职责不应当承担责任的情形ꎮ”
(三) 审判委员会
１组成: 审判委员会由院长、庭长和资深审判员组成ꎬ参加审判委员会的成员称审判委
员会委员ꎮ
２具体情形及程序———提交审判委员会讨论案件的特殊规定ꎮ★( «刑诉法» 第１８３条ꎻ
«刑诉解释» 第２１６条)
(１) 应当提交审判委员会的情形ꎮ★
对下列案件ꎬ合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定:
①高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑立即执行的案件ꎬ以及中级人民法院拟判处
死刑缓期执行
的案件ꎻ
②本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件
ꎻ
③人民检察院依照审判监督程序提出抗诉
的案件ꎮ
(２) 可以提交的情形: 对合议庭成员意见有重大分歧的案件、新类型案件、社会影响重
大的案件以及其他疑难、复杂、重大的案件ꎮ
(３) 申请主体: 合议庭的组成人员、人民陪审员、独任审判员都可以要求合议庭将案件
提请院长
决定是否提交审判委员会讨论决定ꎮ
(４) 程序: 对提请院长决定提交审判委员会讨论决定的案件ꎬ院长认为不必要的ꎬ可以
建议合议庭复议一次
ꎮ
[注意] 合议庭不可以直接接触审判委员会ꎬ要想提交审判委员会必须先经院长同意ꎬ
院长不同意时只能建议合议庭复议一次ꎮ
３效力: 审判委员会的决定ꎬ合议庭、独任审判员应当执行
ꎻ有不同意见的ꎬ可以建议
１
１
２
院长提交审判委员会复议
ꎮ复议后作出的决定ꎬ合议庭必须执行ꎮ( «刑诉解释» 第２１７条)
三、人民陪审员制度( «人民陪审员法» ２０１８年４月)
选任
正面条件
第五条 公民担任人民陪审员ꎬ应当具备下列条件:
(一) 拥护中华人民共和国宪法ꎻ
(二) 年满二十八周岁
ꎻ
(三) 遵纪守法、品行良好、公道正派ꎻ
(四) 具有正常履行职责的身体条件ꎮ
担任人民陪审员ꎬ一般应当具有高中以上文化程度
反面条件★
任职禁止
违法违纪禁止
第六条 下列人员不能担任人民陪审员:
(一) 人民代表大会常务委员会的组成人员ꎬ监
察委员会、人民法院、人民检察院、公安机关、
国家安全机关、司法行政机关的工作人员
ꎻ
(二) 律师、公证员、仲裁员、基层法律服务工
作者
ꎻ
(三) 其他因职务原因
不适宜担任人民陪审员的
人员ꎮ
[考点解读] 上述第(一) 种情形的主要针对公
权力机关的工作人员ꎬ他们会直接影响案件的处
理ꎮ考生记忆时可主要记忆公、检、法、国家安
全机关以外的三个机关的工作人员ꎻ上述第
(二) 类人员虽然没有公权ꎬ但是通常与案件的
处理有经济利益关系ꎬ如果让他们成为陪审员会
影响案件的公正
第七条
有下列情形之
一的ꎬ不得担任人民陪
审员:
(一) 受过刑事处罚
的ꎻ
(二) 被开除公职
的ꎻ
(三) 被吊销律师、公
证员执业证书
的ꎻ
(四) 被纳入失信被执
行人名单
的ꎻ
(五) 因受惩戒被免除
人民陪审员职务的ꎻ
(六) 其他有严重违法
违纪行为ꎬ可能影响司
法公信的
人员储备
人员数额
第八条 人民陪审员的名额ꎬ由基层人民法院根据审判案件的需要ꎬ提请
同级人民代表大会常务委员会确定
ꎮ
人民陪审员的名额数不低于本院法官数的三倍
抽选及
审查
第九条 司法行政机关会同基层人民法院、公安机关
ꎬ从辖区内的常住居
民名单中随机抽选拟任命人民陪审员数五倍以上
的人员作为人民陪审员候
选人ꎬ对人民陪审员候选人进行资格审查ꎬ征求候选人意见
任命
第十条 司法行政机关会同基层人民法院
ꎬ从通过资格审查的人民陪审员
候选人名单中随机抽选确定人民陪审员人选ꎬ由基层人民法院院长提请同
级人民代表大会常务委员会任命
ꎮ
[真题链接] 【２０２０】人民陪审员应当由法院院长任命ꎮ这一说法是否
正确?①
２
１
２
①
不正确ꎮ应当由人大常委会任命ꎮ
第三编 程序编第六章 刑事审判概述
续表
任期
第十三条 人民陪审员的任期为五年ꎬ一般不得连任
法官的
释明义务
第二十条 审判长应当履行与案件审判相关的指引、提示义务ꎬ但不得妨碍人民陪审员
对案件的独立判断ꎮ
合议庭评议案件ꎬ审判长应当对本案中涉及的事实认定、证据规则、法律规定
等事项及
应当注意的问题ꎬ向人民陪审员进行必要的解释和说明
具体人员
的选择
第十九条 基层法院需要由人民陪审员参加合议庭审判的ꎬ应当在人民陪审员名单中随
机抽取
确定ꎮ
中院、高院应当在其辖区内的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取
确定
[真题链接] 【２０２０/ 卷一/ 单选】王某涉嫌重大贪污一案ꎬ引起了社会的广泛关注ꎬ本案
由某中级人民法院一审ꎮ关于本案的合议庭组成及人民陪审员的考点说法正确的有?①
Ａ人民陪审员应当由法院院长任命
Ｂ本案可以由五名审判员和两名陪审员组成合议庭进行审理
Ｃ七人合议庭中人民陪审员只能对事实问题进行表决
Ｄ人民陪审员在审判此案的过程中可以对受害人和被告人进行调解
３
１
２
①
本题答案为Ｃ项ꎮ
第一审程序
第一审程序是指人民法院对人民检察院提起公诉、自诉人提起自诉的案件ꎮ进行初次
审判时应当遵循的步骤、方式和方法ꎮ
依据起诉主体的不同ꎬ第一审刑事案件可划分为公诉案件和自诉案件ꎮ公诉案件是指
由人民检察院向人民法院提起公诉的案件ꎻ自诉案件是指由被害人或其法定代理人、近亲
属等向人民法院起诉并由人民法院直接受理的案件ꎮ
第一审程序按照繁简程度不同ꎬ可以划分为第一审普通程序、简易程序、速裁程序三大
类ꎮ其中ꎬ第一审普通程序包括本章第一节“公诉案件第一审程序” 和本章第二节“自诉案
件第一审程序” 的内容ꎮ而简易程序则是简化的第一审程序ꎬ适用于基层人民法院审判符合
法定条件的公诉案件和自诉案件ꎬ这是本章第三节的内容ꎮ速裁程序是更为简化的程序ꎬ为
本章第四节的内容ꎮ最后ꎬ判决、裁定和决定的对比分析则为本章第五节的内容ꎮ
４
１
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
第一节 公诉案件第一审程序
公诉案件第一审程序是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件ꎬ进行初次审判时应遵
循的步骤、方式和方法ꎮ
公诉案件第一审程序遵循以下基本流程: 第一ꎬ当检察院将案件公诉至人民法院时ꎬ会
经历第一个阶段即７日的庭前审查ꎬ即人民法院会首先审查案件是否符合受理条件ꎬ如果符
合则会决定数日之后正式开庭审理ꎮ例如ꎬ９月１日审查没问题ꎬ法院会决定于９月２５日上
午９点正式开庭审理ꎻ如果庭前审查发现案件有问题ꎬ法院可以决定将案件退回人民检察
院ꎮ第二ꎬ正常的流程是庭前审查后进入法庭审理ꎬ但是在正式审理之前ꎬ如果发现案件较
为复杂或证据材料较多ꎬ可以选择召开庭前会议ꎬ也即庭前会议非必经的常规程序ꎬ由人民
法院自行决定是否召开ꎮ
一、公诉案件庭前审查★( «刑诉解释» 第２１９条)
决定开庭
人民法院审查后ꎬ对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的ꎬ应当决定开庭审判ꎮ
[注意] 我国的庭前审查为形式性的审查ꎬ只要事实明确就应当开庭审理
应当退回人
民检察院★★
(１) 不属于本院管辖
的ꎻ
[注意] 管辖错误包括级别管辖错误和地域管辖错误ꎮ
(２) 被告人不在案
的ꎻ
[注意] 一审的审理对象原则上是活着的被告人ꎬ因此其必须在案且到庭ꎮ而庭前审
查时人若不在ꎬ说明其是在检察机关办案过程中脱逃ꎬ此时应将案件退回人民检察院
处理ꎮ但是请注意ꎬ对人民检察院按照缺席审判程序提起公诉的ꎬ应当依照本解释第
二十四章的规定作出处理ꎬ即依法受理并审理ꎮ
(３) 法院准许人民检察院撤诉的案件ꎬ没有新的事实、证据
ꎬ人民检察院重新起
诉的ꎻ
(４) 属于«刑诉法» 第１６条第(二) 项至第(六) 项规定情形的ꎬ应当退回人民检
察院ꎻ属于告诉才处理的案件ꎬ应当同时告知被害人有权提起自诉
ꎻ
[注意]
(１) 如果是«刑诉法» 第１６条的第(一) 种情形ꎬ即“情节显著轻微、危害不大ꎬ不
５
１
２
续表
应当退回人
民检察院★★
认为是犯罪的”ꎬ法院应当依法受理作出无罪判决ꎬ因为庭前审查为程序性的审查ꎮ
(２) 法院只有在庭前审查阶段才可以将案件退回检察院ꎬ决定受理过后直至整个庭审
原则上都不可以再将案件退回检察院ꎻ在庭前审查这一阶段也必须符合上述情形才能
退回检察院ꎮ
补送材料
需要补充材料的ꎬ应当通知检察院在３日内补送
ꎮ法院不得以材料不充足为由ꎬ而不
开庭审判
应当依法
受理
(１) 依证据不足而宣告无罪后ꎬ检察院根据新的事实、证据重新起诉的ꎬ应当依法
受理ꎻ
(２) 被告人真实身份不明ꎬ但符合起诉条件的ꎬ应当依法受理ꎮ
[注意] «六机关规定» 第２５条规定的“对于检察院提起公诉的案件ꎬ人民法院都应
当受理” 主要指的是案件材料的受理ꎬ不可混同
[真题链接] 法院裁定准许撤诉的抢劫案ꎬ检察院因被害人范某不断上访重新起诉的ꎬ
应该受理是否正确?①
[真题链接] 某被告人被抓获后始终一言不发ꎬ也没有任何有关姓名、年龄、住址、单
位等方面的信息或线索的ꎬ不予受理ꎮ这一说法是否正确?②
二、分案与并案( «刑诉解释» 第２２０条)
１分案: 对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件ꎬ被告人人数众多、案情复杂ꎬ人民
法院经审查认为ꎬ分案审理更有利于保障庭审质量和效率的ꎬ可以分案审理ꎮ分案审理不得
影响当事人质证权等诉讼权利的行使ꎮ
２并案: 对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件ꎬ人民法院经审查认为ꎬ合并审理更
有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的ꎬ可以并案审理ꎮ
[考点解读] 对于共同犯罪案件或者关联案件ꎬ检察院公诉后ꎬ是否合并审理由法院决
定ꎬ考虑的因素主要为庭审的质量ꎬ即结果的公正性、庭审的效率ꎬ以及对当事人权利的保
障ꎬ特别是质证的权利ꎮ
三、开庭审判前的准备
(一) 基本程序( «刑诉解释» 第２２１条)
开庭审理前ꎬ人民法院应当进行下列工作:
(１) 确定审判长及合议庭组成人员ꎻ
(２) 开庭１０日前将起诉书副本送达被告人、辩护人ꎻ
(３) 通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭５日前提供证人、鉴定人名
单ꎬ以及拟当庭出示的证据ꎻ申请证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的ꎬ应当列明有关人
６
１
２
①
②
不正确ꎮ撤诉后只能因为新事实、新证据再行起诉ꎮ
不正确ꎮ只要符合条件ꎬ应当起诉ꎬ有自报姓名的按自报姓名ꎬ没有的则按编号ꎮ
第三编 程序编第七章 第一审程序
员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式ꎻ
(４) 开庭３日前将开庭的时间、地点通知人民检察院ꎻ
(５) 开庭３日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证
人、鉴定人等出庭的通知书送达ꎻ通知有关人员出庭ꎬ也可以采取电话、短信、传真、电子
邮件、即时通讯等能够确认对方收悉的方式ꎻ对被害人人数众多的涉众型犯罪案件ꎬ可以通
过互联网公布相关文书ꎬ通知有关人员出庭ꎻ
[考点解读] 改变了以往所有被害人都要直接送达的规则ꎬ有利于对涉众型案件的处理ꎬ
从而提升司法的效率ꎮ
(６) 公开审理的案件ꎬ在开庭３日前公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点ꎮ
上述工作情况应当记录在案ꎮ
(二) 庭前会议
召开的情形
及程序
１可以召开的具体情形( «刑诉解释» 第２２６条ꎻ«庭前会议规程» 第１条)
案件具有下列情形之一的ꎬ人民法院可以决定召开庭前会议:
(１) 证据材料较多、案情重大复杂的ꎻ
(２) 控辩双方对事实、证据存在较大争议的ꎻ
(３) 社会影响重大的ꎻ
(４) 需要召开庭前会议的其他情形ꎮ
[考点解读] 主要针对程序及证据材料问题ꎮ
２应当召开的情形★: 被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据ꎬ并
依照法律规定提供相关线索或者材料的ꎬ人民法院应当召开庭前会议ꎮ( «庭前
会议规程» 第２条)
３启动方式: 可以依职权也可以依申请( «刑诉解释» 第２２７条)
解决的问题
———组织控辩双方
展示证据ꎬ归纳争
议焦点ꎻ控辩双方
不质证、不辩论ꎻ
开展附带民事调解
( «庭前会议规程»
第３条、第２０条)
[注意] 在庭前会议中解决的都是程序及材料问题ꎬ理解即可ꎬ不必识记ꎮ
１就一般的程序及材料问题了解情况ꎬ听取意见: (１) 管辖ꎻ(２) 回避ꎻ(３)
是否申请不公开审理ꎻ(４) 是否申请排除非法证据ꎻ(５) 是否提供新的证据材
料ꎻ(６) 是否申请重新鉴定或者勘验ꎻ(７) 是否申请收集、调取证明被告人无
罪或者罪轻的证据材料ꎻ(８) 是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查
人员、侦查人员或者其他人员出庭ꎬ是否对出庭人员名单有异议ꎻ(９) 是否对
涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议ꎻ(１０) 其他问题ꎮ( «刑诉
解释» 第２２８条第１款)
[注意] «庭前会议规程» 第１２条规定: “被告人及其辩护人对案件管辖提出异
议ꎬ应当说明理由ꎮ人民法院经审查认为异议成立的ꎬ应当依法将案件退回人民
检察院或者移送有管辖权的上一级人民法院审判ꎻ认为本院不宜行使管辖权的ꎬ
可以请求上一级人民法院处理ꎮ人民法院经审查认为异议不成立的ꎬ应当依法驳
回异议ꎮ”
２会议中对证据材料的处理ꎮ( «刑诉解释» 第２２９条)
庭前会议中ꎬ审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议ꎬ对有异议的证
据ꎬ应当在庭审时重点调查
ꎻ无异议的ꎬ庭审时举证、质证可以简化
ꎮ
７
１
２
续表
解决的问题
———组织控辩双方
展示证据ꎬ归纳争
议焦点ꎻ控辩双方
不质证、不辩论ꎻ
开展附带民事调解
( «庭前会议规程»
第３条、第２０条)
[考点解读]
(１) 在庭前会议中ꎬ双方当事人可以出示相关证据ꎬ但是只能了解情况、听取
意见ꎮ
(２) 无异议的证据ꎬ在庭审时只能简化举证、质证的程序ꎬ不可省略ꎮ
３程序的确定: 人民法院可以组织控辩双方协商确定庭审的举证顺序、方式等
事项ꎬ明确法庭调查的方式和重点ꎮ协商不成的事项ꎬ由人民法院确定
ꎮ( «庭
前会议规程» 第２１条)
４庭前会议后的实质性处理ꎮ( «刑诉解释» 第２２８条第３款)
对上述“１” 规定中可能导致庭审中断的程序性
事项ꎬ人民法院可以在庭前会议
后依法作出处理ꎬ并在庭审中说明处理决定和理由
ꎮ控辩双方没有新的理由ꎬ在
庭审中再次提出
有关申请或者异议的ꎬ法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定
理由后ꎬ依法予以驳回
ꎮ
[考点解读] 庭前会议并非正式庭审的组成部分ꎬ所以只能核实情况、听取意
见ꎬ对于可能影响庭审的程序性事项也不可以在会议中进行处理ꎬ只能在会议后
正式庭审前进行处理
召开时间及次数
( «庭前会议规程»
第７条)
根据案件情况ꎬ庭前会议可以在开庭审理前多次召开ꎻ休庭后ꎬ可以在再次开庭
前召开庭前会议
参加庭前会议
的主体
( «刑诉解释» 第
２３０条ꎻ«庭前会
议规程» 第４条)
１审判人员: 庭前会议由审判长主持ꎬ合议庭其他审判员也可以
主持庭前会议ꎮ
２公诉人、辩护人应当参加庭前会议ꎬ检察官助理、律师助理可以协助ꎮ
[注意] 人民法院通知人民检察院派员参加庭前会议的ꎬ由出席法庭的公诉人参
加ꎮ
( «高检规则» 第３９４条)
３被告人ꎮ★
(１) 庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见ꎬ或者准备询问控辩双
方对证据材料的意见的ꎬ
应当通知被告人到场ꎮ有多名被告人的案件ꎬ可以根据
情况确定参加庭前会议的被告人
ꎮ
[考点解读] 庭前会议原则上公诉人与辩护人应当到庭ꎬ而被告人原则上不参
加ꎬ但是涉及证据问题则应当参加ꎮ如果有多人ꎬ则讨论的证据材料和谁有关就
应当通知谁出庭ꎬ其他无关的同案犯无须出庭ꎮ
(２) 被告人不参加庭前会议的ꎬ辩护人一般应当在召开庭前会议前就庭前会议
处理事项听取被告人意见
ꎮ( «庭前会议规程» 第５条)
４附带民事诉讼当事人ꎮ( «庭前会议规程» 第４条)
庭前会议中开展附带民事调解的ꎬ人民法院应当通知附带民事诉讼当事人及其
法定代理人、诉讼代理人到场
其他
１形式ꎮ( «刑诉解释» 第２３１条ꎻ«庭前会议规程» 第６条)
庭前会议一般不公开
进行ꎮ根据案件情况ꎬ庭前会议可以采用视频
等方式
进行ꎮ
８
１
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
续表
其他
２地点ꎮ( «庭前会议规程» 第８条)
庭前会议应当在法庭或者其他办案场所
召开ꎮ被羁押的被告人参加的ꎬ可以在
看守所内设置的法庭或者其他合适场所召开ꎮ
被羁押的被告人参加庭前会议
的ꎬ应当有法警在场ꎮ
３事实不清、证据不足的处理ꎮ( «刑诉解释» 第２３２条ꎻ«庭前会议规程» 第
２３条)
人民法院在庭前会议中听取意见后ꎬ对事实不清、证据不足的案件ꎬ可以建议
人民检察院补充材料或者撤回起诉
ꎮ建议撤回起诉的案件ꎬ人民检察院不同意
的ꎬ开庭审理后ꎬ没有新的事实和理由ꎬ一般不准许撤回起诉
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ７１/ 多选】关于庭前会议ꎬ下列哪些选项是正确的?①
Ａ被告人有参加庭前会议的权利
Ｂ被害人提起附带民事诉讼的ꎬ审判人员可在庭前会议中进行调解
Ｃ辩护人申请排除非法证据的ꎬ可在庭前会议中就是否排除作出决定
Ｄ控辩双方可在庭前会议中就出庭作证的证人名单进行讨论
四、法庭审判
法庭审判由合议庭的审判长主持ꎮ法庭审判程序大体可分为开庭、法庭调查、法庭辩
论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段ꎮ开庭准备部分考生作一般性掌握即可ꎮ
９
１
２
①
【解析】庭前会议的召开主要是为了提升庭审的效率ꎬ法院可以召开也可以不召开ꎬ非必须经历的流程ꎮ在庭
前会议中主要会讨论程序问题与证据问题ꎬ梳理争议点ꎮ
Ａ项: «刑诉解释» 第２３０条第３款规定: “庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见ꎬ或者准备询问
控辩双方对证据材料的意见的ꎬ应当通知被告人到场ꎮ有多名被告人的案件ꎬ可以根据情况确定参加庭前会议
的被告人ꎮ” 可知ꎬ只有特定情形才是“应当通知被告人”ꎬ除此以外的情形法院可以通知其参加ꎬ也可以不通
知其参加ꎬ而权利的意思是只要被告人提出要求ꎬ法院就应当准许ꎬ而其说法明显与法律规定不符ꎮ故Ａ项表
述错误ꎮ
Ｂ项: «刑诉解释» 第２２８条第２款规定: “庭前会议中ꎬ人民法院可以开展附带民事调解ꎮ” 附带民事诉讼在
任何一个阶段都可以调解ꎮ故Ｂ项表述正确ꎮ
Ｃ项: «刑诉解释» 第１３０条规定: “开庭审理前ꎬ人民法院可以召开庭前会议ꎬ就非法证据排除等问题了解情
况ꎬ听取意见ꎮ在庭前会议中ꎬ人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式ꎬ对证据收集的合法性加以说明ꎮ
必要时ꎬ可以通知调查人员、侦查人员或者其他人员参加庭前会议ꎬ说明情况ꎮ” 在庭前会议中法院只能了解
情况、提取意见ꎬ不可直接作出排非决定ꎮ故Ｃ项表述错误ꎮ
Ｄ项: «刑诉解释» 第２２８条第１款规定: “ 庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况ꎬ听取意见: ( 一)
是否对案件管辖有异议ꎻ(二) 是否申请有关人员回避ꎻ(三) 是否申请不公开审理ꎻ( 四) 是否申请排除非法
证据ꎻ(五) 是否提供新的证据材料ꎻ(六) 是否申请重新鉴定或者勘验ꎻ( 七) 是否申请收集、调取证明被告
人无罪或者罪轻的证据材料ꎻ(八) 是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他
人员出庭ꎬ是否对出庭人员名单有异议ꎻ( 九) 是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议ꎻ
(十) 与审判相关的其他问题ꎮ” 故Ｄ项表述正确ꎮ
综上所述ꎬ本题答案为Ｂ、Ｄ项ꎮ
(一) 开庭
基本流程
及内容
１审判长宣布开庭ꎮ
２权利告知ꎮ( «刑诉解释» 第２３８条)
审判长应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人享有下列权利:
(１) 可以申请相关人员回避ꎻ
(２) 可以提出证据ꎬ申请通知新的证人到庭、调取新的证据ꎬ申请重新鉴定或者勘验、
检查ꎻ
(３) 被告人可以自行辩护ꎻ
(４) 被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述ꎮ
３被告人认罪认罚的ꎬ审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定ꎬ
审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性ꎮ
４回避: 审判长应当询问当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人是否申请回避ꎬ
申请何人回避和申请回避的理由
需要到庭
的主体
１必须到庭人员———公诉人、被告人、应当法律援助的辩护人ꎮ★
(１) 被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭ꎬ不影响开庭审理的ꎬ人民法院可以
开庭审理ꎮ
(２) 辩护人经通知未到庭ꎬ被告人同意的ꎬ人民法院可以开庭审理ꎬ但被告人属于应
当提供法律援助情形的除外ꎮ( «刑诉解释» 第２２５条)
(３) 提起公诉的案件ꎬ人民检察院应当派员以国家公诉人的身份出席第一审法庭ꎬ支
持公诉ꎮ( «高检规则» 第３９０条)
[考点解读]
(１) 辩护人可以不到庭ꎬ但前提是必须经过被告人同意ꎮ注意ꎬ并不是所有的辩护人
经过被告人同意都可以不参加庭审ꎬ属于应当提供法律援助的辩护人必须到庭参加
庭审ꎮ
(２) 切记ꎬ被告人本人必须到庭ꎬ因为一审的审理对象就是活着的被告人ꎬ普通的刑
事案件没有缺席判决ꎬ特殊程序中的缺席判决是例外程序ꎮ
(３) 公诉案件中ꎬ无论是普通程序、简易程序ꎬ还是速裁程序ꎬ检察院都必须派员出
席法庭ꎬ因为公诉案件是由检察院启动的ꎮ
２被害人出庭规则ꎮ★
(１) 通知ꎮ( «刑诉解释» 第２２１条)
开庭三日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、
鉴定人等出庭的通知书送达
ꎻ通知有关人员出庭ꎬ也可以采取电话、短信、传真、电
子邮件、即时通讯等能够确认对方收悉的方式ꎻ对被害人人数众多的涉众型犯罪案件ꎬ
可以通过互联网公布相关文书ꎬ通知有关人员出庭ꎮ
(２) 被害人出庭( «刑诉解释» 第２２４条)
被害人人数众多ꎬ且案件不属于附带民事诉讼范围的ꎬ被害人可以推选若干代表人参加
庭审
０
２
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
(二) 法庭调查
法庭调查
的基本程序
基本规则———举证遵循先控方后辩方ꎻ举证时先举言词证据后举实物证据ꎮ
１宣读起诉书ꎮ
(１) 公诉人宣读起诉书ꎮ有附带民事诉讼的ꎬ公诉人宣读起诉书后ꎬ由附带民事诉讼原
告人或者其法定代理人、诉讼代理人宣读附带民事起诉状
ꎮ( «刑诉解释» 第２４０条)
(２) 公诉人宣读起诉书后ꎬ在审判长主持下ꎬ被告人、被害人
可以就起诉书指控的犯罪
事实分别
进行陈述ꎮ( «刑诉解释» 第２４１条)
２发问被告人的顺序及规则ꎮ( «刑诉解释» 第２４２条)
(１) 在审判长主持下ꎬ公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人
ꎮ
(２) 经审判长准许
ꎬ被害人及其法定代理人、诉讼代理人
可以就公诉人讯问的犯罪事实
补充发问
ꎮ
(３) 附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人
可以就附带民事部分的事实向被
告人发问
ꎮ
(４) 被告人的法定代理人、辩护人ꎬ附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人
可以在控诉方、附带民事诉讼原告方就某一问题讯问、发问完毕后向被告人发问ꎮ
根据案件情况ꎬ就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行ꎮ
(５) 同案被告人的发问: 讯问同案
审理的被告人ꎬ应当分别
进行ꎮ必要时ꎬ可以传唤同
案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质
ꎮ( «刑诉解释»
第２４３条、第２６９条)
３向被害人、附带民事诉讼原告人发问ꎮ( «刑诉解释» 第２４４条)
经审判长
准许ꎬ控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人
发问ꎮ
４审判人员的发问ꎮ( «刑诉解释» 第２４５条)
必要时ꎬ审判人员可以讯问被告人ꎬ也可以向被害人、附带民事诉讼当事人发问
特殊对象
的发问规则
发问证人
１证人发问规则ꎮ( «刑诉解释» 第２５９条)
(１) 证人出庭后ꎬ一般先向法庭陈述证言ꎻ其后ꎬ经审判长许可ꎬ由申请通
知证人出庭的一方发问
ꎬ发问完毕后ꎬ对方也可以发问ꎮ
(２) 法庭依职权通知证人出庭的ꎬ发问顺序由审判长根据案件情况确定
ꎮ
[注意] 此点考过主观题改错ꎮ对证人的发问不同于讯问被告人ꎬ此处公诉
人没有优先发问权ꎬ而是谁提请通知谁优先发问ꎬ且另一方发问必须经审判
长准许ꎮ对于法院通知的证人ꎬ具体顺序由审判长决定ꎮ
１
２
２
续表
特殊对象
的发问规则
发问证人
２证人可不出庭作证的情形ꎮ( «刑诉解释» 第２５３条)
(１) 庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的ꎻ
(２) 居所远离开庭地点且交通极为不便的ꎻ
(３) 身处国外短期无法回国的ꎻ
(４) 有其他客观原因ꎬ确实无法出庭的ꎮ
以上情形均可通过视频等方式作证
有专门知
识的人出
庭作证
１申请主体———控辩双方都可以ꎮ( «刑诉法» 第１９７条)
公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可
以申请有专门知识的人出庭ꎬ就鉴
定人作出的鉴定意见提出意见
ꎮ法庭对于上述申请ꎬ应当作出是否同意的
决定ꎮ
２人数ꎮ( «刑诉解释» 第２５０条)
申请有专门知识的人出庭ꎬ不得超过二人ꎮ有多种类鉴定意见ꎬ可相应增加
人数ꎮ
３有专门知识的人出庭ꎬ适用鉴定人的有关规定
ꎮ
[真题链接] 三人对两份鉴定意见发表意见是否符合法律规定?①
其他规定
涉案财物的调查ꎮ( «刑诉解释» 第２７９条)
(１) 一般调查规则: 法庭审理过程中ꎬ应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、
来源等情况ꎬ是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查
ꎬ由公诉人
说明情况、出示证据、提出处理建议ꎬ并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见ꎮ
(２) 案外人异议权: 案外人
对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的ꎬ人民
法院应当听取案外人的意见
ꎻ必要时ꎬ可以通知案外人出庭
ꎮ
(３) 没收的标准———须确认ꎮ★★★★
不能确认
财物及孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的ꎬ不得没收
(三) 法庭辩论
基本顺序
法庭辩论应当在审判长的主持下ꎬ按照下列顺序进行———先控后辩、先刑事的定罪量刑、
后民事赔偿ꎮ( «刑诉解释» 第２８１条、第２８４条)
(１) 公诉人发言ꎻ(２) 被害人及其诉讼代理人发言ꎻ(３) 被告人自行辩护ꎻ(４) 辩护
人辩护ꎻ(５) 控辩双方进行辩论ꎮ(６) 附带民事诉讼部分应在刑事辩论结束后进行ꎬ顺
序是先由附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人发言ꎬ后由附带民事诉讼被告人及其诉讼
代理人答辩ꎮ
[注意] 法庭调查基于相同事实ꎬ因此一并进行调查ꎻ法庭辩论只针对有争议的问题ꎬ
故先进行刑事部分辩论ꎬ再附带民事部分辩论
辩论与认罪
的关系
对被告人认罪的案件
ꎬ辩论时ꎬ应当指引控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进
行ꎻ对被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的
案件ꎬ可以引导控辩双方先辩定罪ꎬ后辩论
量刑问题( «刑诉解释» 第２８３条)
２
２
２
①
符合ꎮ
第三编 程序编第七章 第一审程序
续表
程序的回溯
法庭辩论过程中ꎬ合议庭发现与定罪、量刑有关的新的事实ꎬ审判长可以宣布暂停辩论ꎬ
恢复法庭调查ꎬ在对新的事实调查后ꎬ继续法庭辩论( «刑诉解释» 第２８６条)
(四) 被告人最后陈述
[注意] 简易程序可以简化法庭调查、法庭辩论ꎬ但是不得省略被告人的最后陈述ꎻ速
裁程序可以省略法庭调查、法庭辩论ꎬ但是不得省略被告人的最后陈述ꎮ
程序的回溯
( «刑诉解释»
第２８８条)
被告人在最后陈述中提出新的事实、证据ꎬ合议庭认为可能影响正确裁判的ꎬ应当
恢复法庭调查ꎻ被告人提出新的辩解理由ꎬ合议庭认为可能影响正确裁判的ꎬ应当
恢复法庭辩论
未成年特殊规定
未成年被告人陈述后ꎬ其法定代理人可以代为补充陈述
[真题链接] 【２０１９/ 卷一/ 单选】张三因故意伤害罪被检察院提起公诉ꎬ后张三觉得侦查
人员收集证据的程序不合法ꎬ便向法院申请排除非法证据ꎬ合议庭因此召开了庭前会议ꎬ其
后法院对此案开庭审理ꎬ法庭审理包括了下列环节: ①公诉人对被告人张三进行讯问ꎻ②辩
方证人李四出庭作证ꎻ③公诉人宣读起诉书ꎻ④张三对控方出示的作案工具匕首进行辨认ꎻ
⑤法庭宣布庭前会议对证据收集合法性的审查情况ꎮ关于以上庭审环节的先后顺序ꎬ排列正
确的是哪一项?①
Ａ③①⑤②④
Ｂ③⑤①②④
Ｃ⑤③①②④
Ｄ③⑤①④②
(五) 评议和宣判
判决、裁定
( «刑诉解释»
第２９５条)
一审的审理对象是被告人本身ꎬ其任务是对被告人定罪量刑ꎮ因此从定罪层面审理
后ꎬ被告人为有罪或无罪ꎻ只有被告人有罪才强调量刑ꎬ因而又分为有罪且需要承
担刑事责任及有罪不需要承担刑事责任ꎮ
因此ꎬ一审审理的结果主要有三种: 一为有罪有责ꎻ二为无罪ꎻ三为有罪但不负刑
事责任ꎮ( «刑诉解释» 第２９５条)
１有罪有责ꎮ
(１) 起诉指控的事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎬ依据法律认定指控被告人的罪名成立
的ꎬ应当作出有罪判决ꎮ
(２) 起诉指控的事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎬ但指控的罪名不当的ꎬ应当依据法律
和审理认定的事实作出有罪判决———法院可以变更检察院公诉的罪名
ꎮ
２有罪无责ꎮ
(１) 被告人因未达到刑事责任年龄ꎬ不予刑事处罚的ꎬ应当判决宣告被告人不负刑
事责任
ꎮ
(２) 被告人是精神病人ꎬ在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果ꎬ不予
刑事处罚的ꎬ应当判决宣告被告人不负刑事责任
ꎻ被告人符合强制医疗条件的ꎬ应
３
２
２
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
续表
判决、裁定
( «刑诉解释»
第２９５条)
当依照«刑诉解释» 第二十六章的规定进行审理并作出判决ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ１５岁的孩子涉嫌盗窃ꎬ其行为在客观层面上已经构成犯罪ꎬ但
因存在刑事责任年龄这一主观阻却事由ꎬ依法不予处罚ꎮ因此ꎬ法院不会宣告作出
有罪判决ꎬ而会宣告其不负刑事责任ꎮ同理ꎬ对于依法不负刑事责任的精神病人ꎬ
亦作相同处理ꎮ
３无罪ꎮ
(１) 案件事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎬ依据法律认定被告人无罪的ꎬ应当判决宣告
被告人无罪ꎮ
(２) 证据不足ꎬ不能认定被告人有罪的ꎬ应当以证据不足、指控的犯罪不能成立ꎬ
判决宣告被告人无罪ꎮ
(３) 案件部分事实清楚ꎬ证据确实、充分的ꎬ应当作出有罪或者无罪的判决ꎻ对事
实不清、证据不足的部分ꎬ不予认定ꎮ
４终止处理ꎮ
(１) 犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉ꎬ或者经特赦令免除刑罚的ꎬ应当裁定
终止审理ꎮ
(２) 属于告诉才处理的案件ꎬ应当裁定终止审理ꎬ并告知被害人有权提起自诉
ꎮ
(３) 被告人死亡的ꎬ应当裁定终止审理ꎻ但有证据证明被告人无罪ꎬ经缺席审理确
认无罪的ꎬ应当判决宣告被告人无罪
证据不足ꎬ宣
告无罪的处理
检察院根据新的事实、证据重新起诉ꎬ法院受理的案件ꎬ应在判决中写明
被告人曾
被检察院提起公诉ꎬ因证据不足ꎬ指控的犯罪不能成立ꎬ被法院依法判决宣告无罪
的情况ꎻ前案判决不予撤销
( «刑诉解释» 第２９８条)
五、公诉案件第一审普通程序审限: ３＋３＋Ｎ( «刑诉解释» 第２１０条)
１人民法院审理公诉案件ꎬ应当在受理后２个月以内宣判ꎬ至迟不得超过３个月ꎮ
２对可能判处死刑或附带民事诉讼的案件ꎬ以及有“交集流广、重大复杂” 的情形ꎬ
上一级人民法院可以批准延长审理期限一次ꎬ期限为３个月
ꎮ因特殊情况还需要延长的ꎬ应
当报请最高人民法院批准ꎮ
３申请批准延长审理期限的ꎬ应当在期限届满１５日以前层报
ꎮ有决定权的人民法院不
同意的ꎬ应当在审理期限届满５日以前作出决定ꎮ
４因特殊情况报请最高院ꎬ经审查ꎬ予以批准的ꎬ可以延长审理期限１至３个月
ꎮ期限
届满案件仍然不能审结的ꎬ可以再次提出申请ꎮ
[注意] 最高院每次可延长审理期限１至３个月ꎬ但是延长的次数不限
六、并案处理★
一审中的并案
( «刑诉解释»
第２４条)
１漏罪之并案: 人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的ꎬ可以并案审理ꎻ涉及
同种犯罪的ꎬ一般应当并案审理ꎮ
２其他罪被其他机关正在处理的: 人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、
４
２
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
续表
一审中的并案
( «刑诉解释»
第２４条)
立案侦查、立案调查的ꎬ可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关
并案处理ꎬ但可能造成审判过分迟延的除外ꎮ
３审理法院: 根据前两款规定并案处理的案件ꎬ由最初受理地的人民法院审判ꎮ必
要时ꎬ可以由主要犯罪地的人民法院审判
二审中的并案
( «刑诉解释»
第２５条)
第二审人民法院在审理过程中ꎬ发现被告人还有其他犯罪没有判决的ꎬ参照前条规
定处理ꎮ第二审人民法院决定并案审理的ꎬ应当发回第一审人民法院ꎬ由第一审人
民法院作出处理ꎮ
[注意] 如果不发回重审ꎬ会造成被并案的案件一审即终审
[主观题链接] 【２０２０】请简要叙述在法庭审理中检察院应当如何举证、质证ꎮ
考生注意ꎬ这是一道综合性较强的题目ꎬ不可以仅仅停留在两条«高检规则» 的内容
上ꎮ根据证据裁判原则的内容要求ꎬ所有事实必须要有证据ꎬ所有定案的证据必须经过查证
属实ꎬ为了保证司法的公正ꎬ防止冤假错案的发生ꎬ检察院作为公诉机关必须对自己提交的
证据进行举证ꎬ对辩护方提出的证据进行质证ꎮ根据«高检规则» 第３９９条的规定ꎬ在法庭
审理中ꎬ公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、
罪重或者罪轻的证据ꎮ
首先ꎬ就举证的规则而言ꎬ在法庭调查中ꎬ检察院应当围绕自己的诉讼主张提出证据加
以证明ꎬ说服法官支持其诉讼主张ꎬ根据«高检规则» 第４００条的规定ꎬ诉讼主张应当主要
围绕定罪量刑的事实ꎬ具体而言主要包括: (１) 主体: 被告人的身份ꎻ(２) 行为: 指控的犯
罪事实是否存在ꎬ是否为被告人所实施ꎻ实施犯罪行为的时间、地点、方法、手段、结果ꎬ
被告人犯罪后的表现等ꎻ(３) 不同主体的地位: 犯罪集团或者其他共同犯罪案件中参与犯罪
人员的各自地位和应负的责任ꎻ(４) 主观表现: 被告人有无刑事责任能力ꎬ有无故意或者过
失ꎬ行为的动机、目的ꎻ(５) 具体的量刑情节: 有无依法不应当追究刑事责任的情况ꎬ有无
法定的从重或者从轻、减轻以及免除处罚的情节ꎻ(６) 与定罪、量刑有关的其他事实ꎮ
其次ꎬ就举证的顺序来看ꎬ应当遵循先出示到庭主体的言辞证据ꎬ再出示其他证据ꎮ例
如ꎬ在庭审当中ꎬ公诉人应当先讯问被告人、再询问证人、被害人、鉴定人ꎬ出示物证ꎬ宣
读书证、未出庭证人的证言笔录ꎮ
最后ꎬ关于是一一举证、质证还是合并举证、质证ꎬ应当遵循«高检规则» 第３９９条的
规定ꎬ按照审判长要求ꎬ或者经审判长同意ꎬ公诉人可以按照以下方式举证、质证: (１) 对
于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据ꎬ一般应当单独举证、质证ꎻ
(２) 对于不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据ꎬ可以仅就证据的名称及其证明的事项、
内容作出说明ꎻ(３) 对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同ꎬ存在内在逻辑关
系的证据ꎬ可以归纳、分组示证、质证ꎮ定罪证据与量刑证据需要分开的ꎬ应当分别出示ꎮ
质证主要是对辩护方提出的证据提出合理怀疑ꎬ除了遵循上述原则ꎬ注意是质证据的三
性ꎬ即客观性、合法性、关联性ꎮ
考生注意ꎬ无论是举证还是质证ꎬ一定要结合具体的案情ꎮ例如ꎬ案例中出现物证ꎬ要
强调出示物证的时候一般要出示原物、出现书证的时候一般强调出示原件ꎬ鉴定意见一般强
５
２
２
调鉴定人要出庭接受询问ꎬ没有理由不出庭所得鉴定意见不得作为定案根据ꎮ例如ꎬ电子数
据被删除、修改说明其真实性出问题ꎬ不得作为定案根据ꎮ
七、认罪认罚案件的处理( «认罪认罚指导意见» 第３９条、第４０条、第４７条ꎻ
«刑诉解释» 第３４７条~第３５８条)
(一) 告知审查
被告人认罪认罚的ꎬ审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定
ꎬ审
查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性
ꎮ
(二) 程序的简化
适用普通程序办理认罪认罚案件ꎬ可以适当简化
法庭调查、辩论程序ꎮ
１调查的简化: 对控辩双方无异议的证据ꎬ可以仅就证据名称及内容进行说明ꎻ对控辩
双方有异议ꎬ或者法庭认为有必要调查核实的证据ꎬ应当出示并进行质证
ꎮ
２辩论的简化: 法庭辩论主要围绕有争议
的问题进行ꎬ裁判文书可以适当简化ꎮ
(三) 量刑建议的采纳★( «刑诉法» 第２０１条)
１定罪层面有错即不采纳ꎮ
对于认罪认罚案件ꎬ人民法院依法作出判决时ꎬ一般应当采纳人民检察院指控的罪名和
量刑建议ꎬ但有下列情形的除外:
(１) 被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任
的ꎻ
(２) 被告人违背意愿
认罪认罚的ꎻ
(３) 被告人否认指控的犯罪事实
的ꎻ
(４) 起诉指控的罪名与审理认定的罪名
不一致的ꎻ
(５) 其他可能影响公正审判的情形ꎮ
[注意] 关于第(４) 种情形ꎬ对认罪认罚案件ꎬ人民检察院起诉指控的事实清楚ꎬ但指
控的罪名与审理认定的罪名不一致的
ꎬ人民法院应当听取人民检察院、被告人及其辩护人对
审理认定罪名的意见ꎬ依法作出判决ꎮ( «刑诉解释» 第３５２条)
[考点解读] 法院作为审判机关ꎬ拥有定罪量刑的权利ꎮ对于认罪认罚案件因本身争议
不大ꎬ法院原则上应当采纳检察院的定罪量刑建议ꎮ但这一采纳ꎬ必须法院对案件事实、证
据及认罪认罚的自愿性、合法性进行审查的基础之上ꎮ具体而言ꎬ法院经审查如发现上述第
(１) 项、第(４) 项两种情形明显错误的ꎬ法院应当按照审理认定的结果处理ꎻ如发现上述
第(２) 项、第(３) 项两种情形ꎬ则表明不符合认罪认罚条件ꎬ法院也不应采纳检察院的
主张ꎮ
２量刑层面可建议调整ꎮ
人民法院经审理认为量刑建议明显不当ꎬ或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的ꎬ
人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当
的
ꎬ人民法院应当依法作出判决ꎮ
[考点解读] 根据«刑诉解释» 第３５３条的规定ꎬ对于认罪认罚案件ꎬ应当根据案件情
况ꎬ依法适用速裁程序、简易程序或者普通程序审理ꎮ其中ꎬ只有轻微的刑事案件ꎬ即可能
６
２
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
判处３年以下的刑事案件才可以适用速裁程序ꎮ如果调整量刑建议后刑期超过３年ꎬ则只能
升格为简易程序或者普通程序ꎮ
(四) 从宽处理★
１从宽的内容ꎮ( «刑诉解释» 第３４７条)
被告人认罪认罚的ꎬ可以依照«刑诉法» 第１５条的规定ꎬ在程序上从简、实体上从宽
处理
ꎮ
２程序从宽的表现ꎮ( «刑诉解释» 第３５０条)
人民法院应当将被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素
ꎮ被告人罪
行较轻ꎬ采用非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的ꎬ应当依法适用非羁押性强制
措施
ꎮ
３从宽幅度的把控ꎮ★( «刑诉解释» 第３５５条)
对认罪认罚案件ꎬ人民法院一般应当对被告人从轻处罚
ꎻ符合非监禁刑适用条件的ꎬ
应
当适用非监禁刑
ꎻ具有法定减轻处罚情节的ꎬ可以减轻处罚
ꎮ
[考点解读] 对于认罪认罚的案件ꎬ按照«刑诉法» 原则上是可以从宽ꎬ但是在审理阶
段则表现为一般会给予被告人从宽ꎬ除非出现了特殊情形ꎬ如手段特别残忍、后果特别严
重、影响特别恶劣ꎮ
４审理阶段认罪认罚法院把控ꎮ( «刑诉解释» 第３５６条)
被告人在人民检察院提起公诉前未认罪认罚
ꎬ在审判阶段认罪认罚的ꎬ人民法院可以不
再通知人民检察院提出或者调整量刑建议
ꎮ
对前款规定的案件ꎬ人民法院应当就定罪量刑听取控辩双方意见ꎬ根据«刑诉法» 第１５
条和本解释第３５５条的规定作出判决ꎮ
[考点解读] 对于一般的刑事案件ꎬ检察院在公诉时都会提出具体的量刑建议ꎮ如果此
案件在审查起诉阶段为认罪认罚ꎬ到了审理阶段才认罪认罚ꎬ量刑幅度可以由法院综合把
控ꎬ非必须让检察院提出具体建议ꎮ但是ꎬ提出建议与发表意见是两个不同的知识点ꎬ对于
定罪量刑而言ꎬ必须听取检察院的意见ꎮ
５二审中认罪认罚ꎮ( «刑诉解释» 第３５７条)
确定从宽幅度时ꎬ应当与第一审程序认罪认罚有所区别
ꎮ
八、其他规定
(一) 单位犯罪案件的处理( «刑诉解释» 第３３５条~第３４６条)
１诉讼代表人的遴选与更换ꎮ★
(１) 诉讼代表人的遴选ꎮ( «刑诉解释» 第３３６条)
[考点解读] 在单位犯罪中一般实行“双罚制”ꎬ即既处罚直接责任人员ꎬ也处罚单位ꎮ
在追究单位被告人刑事责任时ꎬ由于单位作为法律拟制主体无法直接参与诉讼ꎬ必须指定一
人代表单位进行诉讼活动ꎬ称之为诉讼代表人ꎮ
①原则上应当是对单位附有义务的人: 包括法定代表人、实际控制人或者主要负责人
ꎮ
②对单位附有义务的人出现问题的委托单位的其他人: 法定代表人、实际控制人或者主
７
２
２
要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的ꎬ应当由被告单位委托
其他负责人或者职工作为诉讼代表人
ꎮ但是ꎬ有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者
知道案件情况、负有作证义务的除外
ꎮ
③特殊情况可以委托单位以外的人: 依据前款规定难以确定诉讼代表人的ꎬ可以由被告
单位委托律师等
单位以外的人员作为诉讼代表人ꎮ诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被
指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人ꎮ
[考点解读]
(１) 诉讼代表人不可以同时是自然人被告人ꎬ也不可以是案件中的证人ꎬ即其本人应与
案件不存在直接利害关系ꎮ
(２) 法定代表人、主要负责人和实际控制人不仅了解单位的总体情况ꎬ而且对单位承担
了一定的监管义务ꎬ所以原则上应由他们作为单位的诉讼代表人ꎬ且无须出具委托ꎮ除了这
三种人以外的人要成为诉讼代表人则必须经过委托ꎬ因为一般职工并不承担对单位的监管
义务ꎮ
(３) 此处“主要负责人” 的范围与«公司法» 中的概念不同ꎬ具体包括董事、监及高
级管理人员ꎮ但是ꎬ高级管理人员中并不包括副经理ꎻ在以往考试真题中已明确ꎬ单位的副
经理担任诉讼代表人时ꎬ仍需单位出具委托ꎮ
(４) 诉讼代表人与辩护人身份不能重合ꎬ因为其担任的职能不同ꎮ
(２) 诉讼代表人的更换ꎮ( «刑诉解释» 第３３７条)
被告单位的诉讼代表人不出庭的ꎬ应按照下列情形分别处理:
①诉讼代表人系被告单位的法定代表人、实际控制人或者主要负责人
ꎬ无正当理由拒不
出庭的ꎬ可以拘传
其到庭ꎻ因客观原因无法出庭ꎬ或者下落不明的ꎬ应当要求人民检察院另
行确定诉讼代表人ꎻ
②诉讼代表人系被告单位的其他人员的ꎬ应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人
出庭
ꎮ
[考点解读]
(１) 在审理的过程中ꎬ另行确定的主体只能是检察院ꎮ检察院在具体确定的过程中ꎬ如
果找的是法定代表人和主要负责人以外的人ꎬ必须要求单位出具委托ꎮ
(２) 法定代表人或者主要负责人对单位负有义务ꎬ其不出庭可以拘传ꎬ但是其他经过委
托的人不承担义务ꎬ不出庭一定不可以拘传ꎮ且注意这里的拘传仅是强制手段不是强制措
施ꎬ因为强制措施只能针对犯罪嫌疑人、被告人适用ꎬ而法定代表人不可以成为犯罪嫌疑
人、被告人ꎮ
(３) 权利ꎮ( «刑诉解释» 第３３８条)
①地位与被告人相同: 诉讼代表人享有法律规定的被告人的诉讼权利
ꎮ
②法庭的列席位置不同: 开庭时ꎬ诉讼代表人席位于审判台左侧
ꎬ与辩护人席并列
ꎮ被
告单位委托辩护人的ꎬ参照有关规定办理ꎮ
２遗漏单位作为被告的处理ꎮ★( «刑诉解释» 第３４０条)
对应当认定为单位犯罪的案件ꎬ人民检察院只作为自然人犯罪起诉的
:
８
２
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
(１) 法院应当建议
检察院对犯罪单位追加起诉
ꎻ
(２) 人民检察院仍以自然人犯罪起诉的ꎬ人民法院应当依法审理
ꎬ按照单位犯罪中的直
接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任ꎬ即不可以自行追加单位作为被告ꎮ
[考点解读] 如果法院自行追加ꎬ则违反了不告不理的原则ꎮ
３法院追缴或者查封、扣押、冻结相关财物ꎮ
(１) 违法所得之处理ꎮ( «刑诉解释» 第３４１条)
被告单位的违法所得及其他涉案财物ꎬ尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的ꎬ人民
法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结
ꎮ
[考点解读] 此处的查封、扣押、冻结属于强制手段ꎬ只针对违法所得ꎮ无论是自然人
犯罪还是单位犯罪中都会出现ꎮ
(２) 可以先行保全单位财产ꎮ★( «刑诉解释» 第３４２条)
人民法院为了保证判决的执行ꎬ根据案件具体情况ꎬ可以先行查封、扣押、冻结被告单
位的财产或者由被告单位提供担保
ꎮ
[考点解读] 此处的查封、扣押、冻结属于保全手段ꎮ此类措施在民事诉讼中较为常见ꎬ
而在刑事诉讼中极少适用ꎬ因为其针对的是他人的合法财产ꎮ民事诉讼面临的最大问题是执
行他人财产ꎬ而刑事诉讼中主要是对被告人定罪量刑ꎮ一般对被害人造成损失的ꎬ法院会责
令被告人积极退赔ꎬ是否退赔会作为量刑情节考量ꎬ所以在一般的自然人犯罪的刑事案件中
不会出现保全手段ꎮ
但在单位犯罪中ꎬ情况则有所不同ꎮ单位犯罪涉及的刑罚主要是罚金等财产刑ꎬ且财产
刑由第一审人民法院执行ꎮ为防止财产刑执行不能ꎬ法律允许法院在必要时先行保全被告单
位的财产ꎮ同时应注意ꎬ保全的目的在于保障将来的执行ꎬ若被告单位提供了担保ꎬ就不可
能出现执行不能ꎮ因此ꎬ二者效果相同ꎬ实践中可择一适用ꎮ
[真题链接] 【２０１３/ 卷二/ ９２/ 不定项】迅辉制药股份公司主要生产健骨消痛丸ꎬ公司法
定代表人陆某指令保管员韩某采用不登记入库、销售人员打白条领取产品的方法销售ꎬ逃避
缴税６５万元ꎮ迅辉公司及陆某以逃税罪被起诉到法院ꎮ据此ꎬ可以作为迅辉公司单位犯罪
的诉讼代表人的是?①
Ａ公司法定代表人陆某
Ｂ被单位委托的职工王某
Ｃ保管员韩某
Ｄ公司副经理李某
４审理中的障碍处理ꎮ★
(１) 单位彻底消失不追究: 审判期间ꎬ被告单位被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成
清算、注销登记的ꎬ应当继续审理
ꎻ被告单位被撤销、注销的ꎬ对单位犯罪直接负责的主管
人员和其他直接责任人员应当继续审理
ꎮ( «刑诉解释» 第３４４条)
(２) 单位的变更: 审判期间ꎬ被告单位合并、分立的ꎬ应当将原单位列为被告单位ꎬ并
注明合并、分立情况
ꎮ对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限ꎮ( «刑诉解
释» 第３４５条)
９
２
２
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
(二) 扰乱法庭秩序的处理
１应当遵守的纪律ꎮ( «刑诉解释» 第３０６条)
庭审期间ꎬ全体人员应当服从法庭指挥ꎬ遵守法庭纪律ꎬ不得实施下列行为:
(１) 鼓
掌、喧哗、随意走动ꎻ
(２) 吸烟、进食ꎻ
(３) 拨打、接听电话ꎬ或者使用即时通讯工具ꎻ
(４) 对庭审活动进行录音、录像、拍照或者使用即时通讯工具等传播庭审活动ꎻ(５) 其他危
害法庭安全或者扰乱法庭秩序的行为ꎮ
旁听人员不得进入审判活动区ꎬ不得随意站立、走动ꎬ不得发言和提问ꎮ
记者经许可实施上述第(４) 项规定的行为ꎬ应当在指定的时间及区域进行ꎬ不得干扰
庭审活动ꎮ
２违反法庭秩序的处理ꎮ★( «刑诉法» 第１９９条ꎻ«刑诉解释» 第３０７条)
有关人员危害法庭安全或者扰乱法庭秩序的ꎬ审判长应当按照下列情形分别处理ꎮ
(１) 情节较轻的ꎬ应当警告制止
ꎻ根据具体情况ꎬ也可以进行训诫
ꎮ
(２) 训诫无效的ꎬ责令退出法庭
ꎻ拒不退出的ꎬ指令法警强行带出法庭
ꎮ
(３) 情节严重的ꎬ报经院长批准后
ꎬ可以对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下
的拘留
ꎮ
[考点解读]
(１) 训诫和强行带出法庭由审判长决定ꎬ而拘留、罚款由院长决定ꎮ
(２) 注意与证人违反出庭义务的处罚相比较ꎮ
(４) 未经许可对庭审活动进行录音、录像、拍照或者使用即时通讯工具等传播庭审活动
的ꎬ可以暂扣
相关设备及存储介质ꎬ删除相关内容ꎮ
(５) 救济权———申请复议: 有关人员对罚款、拘留的决定不服的ꎬ可以直接向上一级人
民法院申请复议ꎬ也可以通过决定罚款、拘留的人民法院向上一级人民法院申请复议
ꎮ通过
决定罚款、拘留的人民法院申请复议的ꎬ该人民法院应当自收到复议申请之日起三日以内ꎬ
将复议申请、罚款或者拘留决定书和有关事实、证据材料一并报上一级人民法院复议ꎮ复议
期间ꎬ不停止决定的执行ꎮ
３辩护人扰乱法庭秩序的处理ꎮ★( «刑诉解释» 第３０８条)
(１) 可能承担丧失辩护权的后果ꎮ( «刑诉解释» 第３１１条)
①辩护人严重扰乱法庭秩序ꎬ被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款、拘留ꎬ
被告人自行辩护的ꎬ庭审继续进行ꎻ被告人要求另行委托辩护人ꎬ或者被告人属于应当提供
法律援助情形的ꎬ应当宣布休庭ꎮ
②辩护人、诉讼代理人被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款后ꎬ具结保证
书ꎬ保证服从法庭指挥、不再扰乱法庭秩序的ꎬ经法庭许可ꎬ可以继续担任辩护人、诉讼代
理人
ꎮ
[考点解读]
(１) 辩护人作为懂法的人还扰乱法庭秩序ꎬ除了对其处罚以外ꎬ还会承担额外的后果ꎬ
即有可能丧失代理该案件的机会ꎮ
(２) 当被处以责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款后ꎬ其签署保证书则可以继
０
３
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
续辩护ꎬ不签署则不得继续为这一案件进行辩护ꎮ即前三种存在反悔一次的机会ꎬ但是只有
一次机会ꎮ拘留没有反悔的机会ꎬ必然丧失辩护权ꎮ
(２) 辩护人丧失辩护权的其他情形ꎮ( «刑诉解释» 第３１１条)
辩护人、诉讼代理人具有下列情形ꎬ不得继续担任同一案件的辩护人、诉讼代理人:
①擅自退庭的ꎻ
②无正当理由不出庭或者不按时出庭ꎬ严重影响审判顺利进行的ꎻ
③被拘留或者具结保证书后再次被责令退出法庭、强行带出法庭的
ꎮ
(三) 诉讼障碍———延期审理、中止审理和终止审理★
１延期审理: 是指在法庭审判过程中ꎬ遇有足以影响审判进行的情形时ꎬ法庭决定延期
审理ꎬ待影响审判进行的原因消失后ꎬ再行开庭审理
ꎮ
(１) 延期审理的具体情形———主要针对诉讼本身出现障碍ꎮ( «刑诉法» 第２０４条ꎻ«刑
诉解释» 第２７３条、第２７４条)
①新证据: 需要通知新的证人到庭ꎬ调取新的物证ꎬ重新鉴定或者勘验的
(符合«刑诉
法» 第２０８条第１款规定的ꎬ可以报请上级人民法院批准延长审理期限)ꎮ
②补充侦查: 检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查ꎬ提出建议的
ꎮ
③回避: 由于当事人申请回避而不能进行审判的
ꎮ
④补充、追加、变更起诉: 发现漏罪、漏人ꎬ虽不需要补充侦查和补充提供证据ꎬ但需
要补充、追加或者变更起诉的
ꎮ
(２) 日期的确定: 延期审理的开庭日期ꎬ可以当庭确定ꎬ也可以另行确定
ꎮ当庭确定
的ꎬ应公开宣布下次开庭的时间ꎻ当庭不能确定的ꎬ可以另行确定并通知公诉人、当事人和
其他诉讼参与人ꎮ
２中止审理: 是指人民法院在审判案件过程中ꎬ因发生某种情况影响了审判的正常进
行ꎬ而裁定暂停审理ꎬ待其消失后ꎬ再行开庭审理ꎮ
(１) 具体情形———主要是人出现问题ꎮ( «刑诉法» 第２０６条)
在审判过程中ꎬ有下列情形之一ꎬ致使案件在较长时间内无法继续审理的ꎬ可以中止
审理ꎮ
①被告人患有严重疾病ꎬ无法出庭的
ꎮ
②被告人脱逃的
ꎮ
③自诉人患有严重疾病ꎬ无法出庭ꎬ未委托诉讼代理人出庭的
ꎮ
④由于不能抗拒的原因
ꎮ
中止审理的原因消失后ꎬ应当恢复审理
ꎮ中止审理的期间不计入审理期限ꎮ
(２) 有多名被告人的处理ꎮ( «刑诉解释» 第３１４条)
有多名被告人的案件ꎬ部分被告人具有«刑诉法» 第２０６条规定情形的ꎬ人民法院可以
对全案中止
审理ꎻ根据案件情况ꎬ也可以对该部分被告人中止审理
ꎬ对其他被告人继续审
理ꎮ对中止审理的部分被告人ꎬ可以根据案件情况另案处理ꎮ
(３) 中止审理与延期审理的主要区别ꎮ
①时间不同ꎮ延期审理仅适用于法庭审理过程中ꎬ而中止审理适用于人民法院受理案件
１
３
２
后至作出判决前ꎮ
②原因不同ꎮ导致延期审理的原因是诉讼自身出现了障碍
ꎬ其消失依赖于某种诉讼活动
的完成ꎬ因此延期审理不能停止法庭审理以外的诉讼活动ꎻ而导致中止审理的原因是出现了
不能抗拒的情况ꎬ其消除与诉讼本身无关
ꎬ因此中止审理将暂停一切诉讼活动ꎮ
③再行开庭的可预见性不同ꎮ延期审理的案件ꎬ再行开庭的时间可以预见ꎬ甚至当庭即
可决定ꎻ但中止审理的案件ꎬ再行开庭的时间往往无法预见ꎮ
④中止审理用裁定ꎬ而延期审理用决定ꎮ
３终止审理: 是指人民法院在审判案件过程中ꎬ遇有法律规定的情形致使审判不应当或
者不需要继续进行时终结案件的诉讼活动
ꎮ
(１) 终止审理的法定情形是指«刑诉法» 第１６条第(二) 项至第(六) 项所规定的
内容ꎮ
(２) 终止审理与中止审理的主要区别ꎮ
①原因不同ꎮ终止审理是因为审理中出现不应当或者不需要继续进行的情形ꎬ而中止审
理则是因为出现了使得案件无法继续审理的情形ꎮ
②法律后果不同ꎮ终止审理后ꎬ诉讼即告终结ꎬ不再恢复ꎻ而中止审理只是暂停诉讼活
动ꎬ一旦中止原因消失ꎬ即应恢复审理ꎮ
(四) 当庭拒绝辩护★( «刑诉解释» 第３１１条、第３１２条、第３１３条)
«刑诉解释» 第３１１条: “被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次ꎮ被告
人当庭拒绝辩护人辩护ꎬ要求另行委托辩护人或者指派律师的ꎬ合议庭应当准许ꎮ被告人拒
绝辩护人辩护后ꎬ没有辩护人的ꎬ应当宣布休庭ꎻ仍有辩护人的ꎬ庭审可以继续进行ꎮ有多
名被告人的案件ꎬ部分被告人拒绝辩护人辩护后ꎬ没有辩护人的ꎬ根据案件情况ꎬ可以对该
部分被告人另案处理ꎬ对其他被告人的庭审继续进行ꎮ重新开庭后ꎬ被告人再次当庭拒绝辩
护人辩护的ꎬ可以准许ꎬ但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师ꎬ由其自
行辩护ꎮ被告人属于应当提供法律援助的情形ꎬ重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的ꎬ不
予准许ꎮ”
«刑诉解释» 第３１２条: “法庭审理过程中ꎬ辩护人拒绝为被告人辩护ꎬ有正当理由的ꎬ
应当准许ꎻ是否继续庭审ꎬ参照适用前条规定ꎮ”
«刑诉解释» 第３１３条: “依照前两条规定另行委托辩护人或者通知法律援助机构指派律
师的ꎬ自案件宣布休庭之日起至第十五日止ꎬ由辩护人准备辩护ꎬ但被告人及其辩护人自愿
缩短时间的除外ꎮ庭审结束后、判决宣告前另行委托辩护人的ꎬ可以不重新开庭ꎻ辩护人提
交书面辩护意见的ꎬ应当接受ꎮ”
１被告人拒绝辩护ꎮ
[考点解读]
(１) 当被告人第一次拒绝辩护人辩护时ꎬ合议庭一律应当准许ꎮ这里的辩护人既包括被
告方委托的辩护人ꎬ也包括法律援助机构指派的辩护人ꎮ当被告人第二次当庭拒绝辩护时ꎬ
要对其拒绝的对象作出区分ꎬ如果是非应当指定法律援助即自己委托或指定法律援助的情
形ꎬ则法院可以
准许ꎬ准许过后被告人只能自行辩护ꎻ但如果拒绝的辩护人为应当提供法律
２
３
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
援助的ꎬ则不管是否有理由一律不予准许ꎮ
(２) 当被告人委托两位辩护人时ꎬ如果其只拒绝了其中的一位ꎬ则庭审可以继续进行ꎮ
(３) 当有多名被告人时ꎬ如果只有一个或者几个人拒绝辩护ꎬ则可以对拒绝的这部分人
另案处理(引起的程序为延期审理)ꎻ但对其他被告人应继续审理ꎬ也可以将整个案件延期
审理ꎮ
[注意] «刑诉解释» 第５７２条规定: “未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝辩护人
辩护的ꎬ适用本解释第三百一十一条第二款、第三款的规定ꎮ重新开庭后ꎬ未成年被告人或
者其法定代理人再次当庭拒绝辩护人辩护的ꎬ不予准许ꎮ重新开庭时被告人已满十八周岁
的ꎬ可以准许ꎬ但不得再另行委托辩护人或者要求另行指派律师ꎬ由其自行辩护ꎮ”
[考点解读] 原则上第一次都准许ꎬ但是请注意ꎬ因为年龄是一直增长的ꎬ所以第二次
拒绝时应看其年龄是否满１８周岁ꎬ未满说明其依然属于应当法律援助ꎬ则不予准许ꎻ已满
则说明不再属于应当法律援助ꎬ可以准许ꎬ但只能自行辩护ꎮ
２辩护人拒绝辩护ꎮ
辩护人当庭拒绝为被告人辩护的ꎬ一律应当准许ꎮ
３准备辩护的时间: 在处理程序上ꎬ法院应当延期审理以便被告人另行委托辩护人或者
指派律师ꎬ根据上述规定的ꎬ延期的时间一般为１５日ꎬ但被告人及其辩护人可以自愿缩短
这一时间ꎬ注意法院无权主动缩短ꎮ
[考点解读] 准备辩护的时间按照法律规定不得少于１５日ꎬ即法院依职权指定时不得少
于１５日ꎬ但是如果被告人一方自愿缩短时间则可以短于１５日ꎮ
[真题链接] 【２０１３/ 卷二/ ３８/ 单选】在法庭审判中ꎬ被告人翻供ꎬ否认犯罪ꎬ并当庭拒
绝律师为其进行有罪辩护ꎮ合议庭对此问题的处理ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ被告人有权拒绝辩护人辩护ꎬ合议庭应当准许
Ｂ辩护律师独立辩护ꎬ不受当事人意思表示的约束ꎬ合议庭不应当准许拒绝辩护
Ｃ属于应当提供法律援助的情形的ꎬ合议庭不应当准许拒绝辩护
Ｄ有多名被告人的案件ꎬ部分被告人拒绝辩护人辩护的ꎬ合议庭不应当准许
３
３
２
①
Ａ、Ｂ项: «刑诉解释» 第３１１条第２款规定: “被告人当庭拒绝辩护人辩护ꎬ要求另行委托辩护人或者指派律师
的ꎬ合议庭应当准许ꎮ被告人拒绝辩护人辩护后ꎬ没有辩护人的ꎬ应当宣布休庭ꎻ仍有辩护人的ꎬ庭审可以继续
进行ꎮ” 根据法条的规定ꎬ被告有权拒绝辩护人辩护ꎬ第一次当庭拒绝辩护ꎬ合议庭应当准许ꎮ故Ａ项表述正确ꎮ
辩护律师具有独立的地位ꎬ在辩护的具体内容上可以形成自己独立的辩护意见ꎬ不受当事人意思表示的约束ꎮ但
是被告人依然享有拒绝辩护的权利ꎮ根据上述规定ꎬ当事人拒绝辩护的ꎬ合议庭应当准许ꎮ故Ｂ项表述错误ꎮ
Ｃ项: «刑诉解释» 第３１１条第５款规定: “被告人属于应当提供法律援助的情形ꎬ重新开庭后再次当庭拒绝辩护
人辩护的ꎬ不予准许ꎮ” 也就是说ꎬ属于应当提供法律援助的情形ꎬ第一次拒绝辩护应予准许ꎬ重新开庭后ꎬ第二
次当庭拒绝的才一律不予准许ꎮ故Ｃ项表述错误ꎮ
Ｄ项: «刑诉解释» 第３１１条第３款规定: “有多名被告人的案件ꎬ部分被告人拒绝辩护人辩护后ꎬ没有辩护人的ꎬ
根据案件情况ꎬ可以对该被告人另案处理ꎬ对其他被告人的庭审继续进行ꎮ” 因此ꎬ部分被告人拒绝辩护的ꎬ合议
庭应当准许ꎮ故Ｄ项表述错误ꎮ
综上所述ꎬ本题答案为Ａ项ꎮ
第二节 自诉案件第一审程序( «刑诉解释» 第３１６条至第３３４条)
一、自诉案件的提起条件
１有适格的自诉人
ꎮ( «刑诉解释» 第３１７条)
(１) 原则上只有遭受犯罪行为直接侵害的被害人才有权向人民法院提起自诉ꎮ
(２) 被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制威吓
等原因无法告诉ꎬ或者是限制
行为能
力以及由于年老、患病、盲、聋、哑
等原因不能亲自告诉的ꎬ被害人的法定代理人、近亲属
有权
向人民法院起诉ꎮ
２有明确的被告人和具体的诉讼请求
ꎮ
具体的起诉请求ꎬ包括指明控诉的罪名和要求人民法院追究被告人何种刑事责任ꎮ如果
提起刑事自诉附带民事诉讼ꎬ还应提出具体的赔偿请求
ꎮ
３属于自诉案件范围(三类自诉案件的一类)ꎮ
４被害人有证据证明ꎮ
[考点解读] 公诉案件的举证责任由检察院承担ꎻ自诉案件的举证责任应当由自诉人
承担ꎮ
５属于受诉人民法院管辖ꎮ
二、提起自诉的程序( «刑诉解释» 第３１８条)
１原则上书面
诉状: 自诉应当向人民法院提交刑事自诉状ꎻ提起附带民事诉讼的ꎬ还应
当提交刑事附带民事自诉状ꎮ
２例外可以口头
: 自诉人书写自诉状确有困难的ꎬ可以口头告诉ꎬ由人民法院工作人员
作出告诉笔录ꎬ向自诉人宣读ꎬ自诉人确认无误后ꎬ应当签名或者盖章
ꎮ
三、自诉案件第一审程序★
１审查: 对自诉案件ꎬ人民法院应当在１５日内审查完毕
ꎮ经审查ꎬ符合受理条件的ꎬ
应当决定立案
ꎮ
２审查时不符合自诉受理条件的处理ꎮ( «刑诉解释» 第３２０条)
具有下列情形之一ꎬ应当说服自诉人撤回起诉
ꎻ自诉人不撤回起诉ꎬ裁定不予受理
ꎮ
(１) 不属于«刑诉解释» 第１条规定的案件的ꎮ
(２) 缺乏罪证的
ꎮ★
[注意] «刑诉解释» 第３２５条规定: “自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据ꎬ申
请人民法院调取的ꎬ应当说明理由ꎬ并提供相关线索或者材料ꎮ人民法院认为有必要的ꎬ应
当及时调取ꎮ对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为ꎬ被害人向人民法院告诉ꎬ但提供证据
确有困难的ꎬ人民法院可以要求公安机关提供协助
ꎮ”
[考点解读] 自诉案件的举证责任原则上是自诉人自己承担ꎬ但是遇有特殊情况可申请
法院协助ꎮ
４
３
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
(３) 犯罪已过追诉时效期限的ꎮ
(４) 被告人死亡的ꎮ
(５) 被告人下落不明的ꎮ
[注意] «刑诉解释» 第３３２条规定: “被告人在自诉案件审判期间下落不明的ꎬ人民法
院可以裁定中止审理ꎻ符合条件的ꎬ可以对被告人依法决定逮捕ꎮ”
[考点解读] 在审查是否受理时就不在案的ꎬ法院会不予受理ꎻ但是受理后才下落不明
的ꎬ法院只能中止审理ꎮ
(６) 除因证据不足而撤诉的以外ꎬ自诉人撤诉后ꎬ就同一事实又告诉
的ꎮ
(７) 经人民法院调解结案后ꎬ自诉人反悔
ꎬ就同一事实
再行告诉的ꎮ
(８) 属于本解释第１条第２项规定的案件ꎬ公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在
审查起诉的ꎮ
(９) 不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定ꎬ或者附条件不起诉
考验期满后作出的不起诉决定ꎬ向人民法院起诉的ꎮ
３立案后不符合条件的处理ꎮ★( «刑诉解释» 第３２１条)
对已经立案
ꎬ经审查缺乏罪证
的自诉案件ꎬ自诉人提不出补充证据的ꎬ人民法院应当说
服其撤回自诉或者裁定驳回起诉
ꎮ自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后ꎬ又提出了新的足以证
明被告人有罪的证据ꎬ再次提起自诉的ꎬ人民法院应当受理ꎮ
[考点解读] 审查的时间不同给出的处理就不同: 起诉后审查不符合条件的除了说服自
诉人撤回自诉外ꎬ应当裁定不予受理ꎬ因为法院初步审查的目的就是判断是否符合受理条
件ꎻ如果初步审查后受理了案件并立了案ꎬ则除了说服自诉人撤回自诉外ꎬ还应当裁定驳回
起诉ꎬ因为一旦立案ꎬ诉即成立ꎮ最简单的记忆规则是: 对应立案时间ꎬ立案之前用裁定不
予受理ꎬ立案之后用裁定驳回起诉ꎮ此外请注意ꎬ对这两种裁定都可以提起上诉ꎮ
４不服裁定的上诉及处理ꎮ( «刑诉解释» 第３２２条)
(１) 自诉人对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的
ꎬ可以提起上诉ꎮ
(２) 第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误
的ꎬ应当在撤销原
裁定的同时ꎬ指令第一审人民法院立案受理
ꎮ
(３) 查明第一审人民法院驳回起诉裁定有错误
的ꎬ应当在撤销原裁定的同时ꎬ指令第一
审
人民法院进行审理
ꎮ
[考点解读] 此处请考生理解记忆ꎬ上级法院发现下级法院的裁定有误时ꎬ会撤回该错
误裁定并作出相应的变更: 不予受理的裁定错误ꎬ指令下级法院受理ꎻ驳回起诉的裁定错
误ꎬ则指令其继续审理ꎮ
５当事人未参与自诉案件的处理ꎮ★
自诉案件原则上不管遗漏哪一方主体(自诉人或被告人)ꎬ只要自诉人自愿放弃追究其
刑事责任ꎬ则提起自诉案件的机会只有一次ꎮ但附带民事诉讼除外ꎮ因此ꎬ能够追究刑事责
任的机会只有一次ꎬ但民事责任不受限制ꎮ
(１) 遗漏侵害人的处理ꎮ( «刑诉解释» 第３２３条)
自诉人明知有其他共同侵害人ꎬ但只对部分侵害人提起自诉的ꎬ人民法院应当受理ꎬ并
５
３
２
告知其放弃告诉的法律后果ꎻ自诉人放弃告诉ꎬ判决宣告后又对其他共同侵害人就同一事实
提起自诉的
ꎬ人民法院不予受理
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ张三和涛涛一起殴打波波致其轻伤ꎬ波波向人民法院提起自诉ꎬ但
是只针对涛涛提起ꎬ法院会告知波波也可以对张三提起ꎬ并告知其后果ꎻ如果波波不对张三
提起ꎬ此案件结束后其不可以再次对张三提起自诉案件ꎮ其原因主要是案件的事实是同一个
事实ꎬ如果允许其再次提起则会浪费司法资源ꎮ
(２) 遗漏被害人的处理ꎮ
共同被害人中只有部分人告诉的ꎬ人民法院应当通知其他被害人参加诉讼ꎬ并告知其不
参加诉讼的法律后果ꎮ被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的ꎬ视为放弃告诉ꎮ
第一审宣判后ꎬ被通知人就同一事实又提起自诉的ꎬ人民法院不予受理
ꎮ但是ꎬ当事人另行
提起民事诉讼
的ꎬ不受«刑诉解释» 限制ꎮ
[注意] 追究他人刑事责任的机会只有一次ꎬ但是民事责任不受限制ꎬ即就民事诉讼而
言可以与刑事案件一起提起附带民事诉讼ꎬ也可以单独另行提起民事诉讼ꎮ
[真题链接] 方某涉嫌在公众场合侮辱高某和任某ꎬ高某向法院提起自诉ꎬ法院通知任
某参加诉讼并告知其不参加的法律后果ꎬ任某仍未到庭ꎬ视为放弃告诉ꎮ故该案宣判后ꎬ任
某不得再行自诉ꎮ这一说法是否正确?①
６自诉与公诉合并的规则: 被告人实施两个以上犯罪行为ꎬ分别
属于公诉案件和自诉案
件
ꎬ人民法院可以一并审理
ꎮ对自诉部分的审理ꎬ适用自诉的规定ꎮ
[注意] 审理公诉案件时遇到自诉案件ꎬ人民法院可以合并审理ꎬ因为自诉案件的管辖
权本来就归法院ꎻ法院在审理自诉案件时遇到公诉案件ꎬ不可以合并ꎬ因为公诉案件必须是
检察院依法公诉至法院ꎬ法院才能审理ꎮ
四、自诉案件第一审程序的特点★
１可以适用简易程序ꎮ( «刑诉解释» 第３２７条)
三类自诉案件只要符合简易程序的适用条件都可以适用简易程序ꎮ
２可以调解ꎮ( «刑诉解释» 第３２８条)
(１) 只有前两类可以调解ꎬ公诉转自诉案件不可以
ꎮ
(２) 调解达成协议的ꎬ应当制作刑事调解书
ꎬ由审判人员、助理审判员和书记员署名ꎬ
并加盖人民法院印章
ꎮ调解书经双方当事人签收后ꎬ即发生法律效力ꎮ调解没有达成协议ꎬ
或者调解书签收前当事人反悔的ꎬ应当及时作出判决ꎮ
[注意] 其不存在不制作调解书的情况ꎬ不可与附带民事诉讼混淆ꎮ
３可以和解与撤诉ꎮ( «刑诉解释» 第３２９条、第３３０条)
(１) 对于已经审理的自诉案件ꎬ当事人自行和解的ꎬ应当记录在卷ꎮ人民法院经审查ꎬ
认为和解、撤回自诉确属自愿的ꎬ应当裁定准许
ꎻ认为系被强迫、威吓等ꎬ并非出于自愿
的ꎬ不予准许ꎮ
６
３
２
①
正确ꎮ
第三编 程序编第七章 第一审程序
[注意] 自愿和解后的撤诉为自诉人主动撤诉ꎮ
[真题链接] 和解和调解应当制作调解书、和解协议ꎬ由审判人员和书记员署名并加盖
法院印章ꎮ这一说法是否正确?①
(２) 裁定准许撤诉或者当事人自行和解的自诉案件ꎬ被告人被采取强制措施的ꎬ人民法
院应当立即解除ꎮ
４按撤诉处理的情形ꎮ★( «刑诉解释» 第３３１条)
自诉人经２次
依法传唤ꎬ无正当理由拒不到庭的ꎬ或者未经法庭准许中途退庭的
ꎬ人民
法院应当决定按自诉人撤诉
处理ꎮ自诉人是２人以上的ꎬ其中部分人撤诉的ꎬ不影响案件的
继续审理ꎮ
[注意] 按撤诉处理带有一定的惩罚性ꎬ一般针对没有正当理由不到庭或未经许可离庭
的情形ꎮ对于自诉案件需两次才能按撤诉处理ꎻ而对于附带民事诉讼的原告人ꎬ则是一次上
述情形发生即按撤诉处理ꎮ
５可以提起反诉ꎮ( «刑诉解释» 第３３４条)
(１) 范围: 告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件ꎬ可以提起反诉ꎮ
(２) 反诉必须符合下列条件ꎮ
①反诉的对象必须是本案的自诉人ꎮ
②反诉的内容必须是与本案有关的行为
ꎮ
③反诉的案件属于告诉才处理和轻微的刑事案件ꎮ
④反诉应在诉讼过程中即最迟在自诉案件宣告判决以前
提出ꎮ
(３) 审理ꎮ
①反诉案件适用自诉的规定ꎬ即在反诉的审理和处理程序上ꎬ适用自诉的所有规定ꎮ反
诉人的诉讼地位、诉讼权利、诉讼义务等与自诉人完全相同ꎮ反诉案件应当与自诉案件一并
审理ꎮ
②由于反诉又是一个相对独立的诉ꎬ自诉人撤诉的ꎬ不影响反诉案件的继续审理ꎮ
③如果对双方当事人都必须判处刑罚ꎬ应根据各自应负的罪责分别判处ꎬ不能互相抵消
刑罚ꎮ
[注意] 三类自诉案件中ꎬ只有告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件两类自
诉案件可以进行调解、提起反诉ꎮ
６宣告无罪时ꎬ附带民事诉讼的处理ꎮ( «刑诉解释» 第３３３条)
对于自诉案件ꎬ应当参照«刑诉法» 第２００条和本解释第２９５条的有关规定作出判决ꎮ
对于依法宣告无罪的案件ꎬ有附带民事诉讼的ꎬ其附带民事部分可以依法进行调解或者一并
作出判决ꎬ也可以告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼
ꎮ
五、审理期限( «刑诉法» 第２１２条)
自诉案件的审理期限要区分被告人是否被羁押
ꎬ即是否被逮捕ꎮ
７
３
２
①
不正确ꎮ只有调解是应当制作调解书ꎬ并加盖法院的印章ꎻ和解结案通常可以制作和解协议书ꎬ也可以不制作和
解协议书ꎬ且和解协议书不加盖法院印章ꎮ
１如果被告人被羁押
的ꎬ与普通公诉案件第一审的审理期限相同ꎬ即“３＋３＋Ｎ”ꎮ
２如果被告人未被羁押
的ꎬ人民法院应当在受理后６个月以内宣判ꎮ
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ３７/ 单选】关于自诉案件的程序ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ不论被告人是否羁押ꎬ自诉案件与普通公诉案件的审理期限都相同
Ｂ不论在第一审程序还是第二审程序中ꎬ在宣告判决前ꎬ当事人都可和解
Ｃ不论当事人在第一审还是第二审审理中提出反诉的ꎬ法院都应当受理
Ｄ在第二审程序中调解结案的ꎬ应当裁定撤销第一审裁判
第三节 简易程序★
简易程序主要针对普通程序ꎬ即普通程序必须按照法律的规定按部就班地进行ꎬ而简易
程序可以对一些程序性的事项进行简化ꎬ如送达、通知等ꎮ且在具体审理的过程中ꎬ可以对
法庭调查、法庭辩论环节进行简化ꎮ简易程序的适用也是追求诉讼效率的体现ꎬ但考生需要
理解ꎬ简化处理在一定程序上是在牺牲被告人程序权的基础上实现的ꎬ因而简易程序的适用
必须经过被告人同意ꎮ
一、简易程序的适用范围★
(一) 正面条件( «刑诉法» 第２１４条)
基层人民法院一审的案件:
(１) 案件事实清楚、证据充分
的ꎻ
(２) 被告人承认自己所犯罪行
ꎬ对指控的犯罪事实没有异议的ꎻ
(３) 被告人对适用简易程序没有异议
的ꎮ
[考点解读] 上述三种情形是适用简易程序的前提条件ꎬ任何一个条件不符合都不得适
用ꎻ而上述第(２) 项情形可以简化为“认罪” 记忆ꎬ但此处的认罪主要认的是事实ꎬ不需
要被告人也认可罪名ꎮ例如ꎬ被告人只需承认抢人财物的事实即可ꎬ至于其属于抢劫还是抢
夺允许存在争议ꎻ上述第(３) 项情形则可以简化为“同意适用”ꎮ
(二) 禁止条件( «刑诉法» 第２１５条ꎻ«刑诉解释» 第３６０条)
具有下列情形之一的ꎬ不适用简易程序:
(１) 被告人是盲、聋、哑人
ꎻ
[注意] 盲、聋、哑人在审理中必须提供翻译ꎬ且其属于应当法律援助的对象ꎬ不宜
简化ꎮ
(２) 被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人
ꎻ
[注意] 半疯傻须提供法律援助辩护ꎬ且有可能被采取强制医疗ꎬ不宜简化ꎮ
(３) 有重大社会影响的ꎻ
(４) 共同犯罪案件中部分被告人不认罪
或对适用简易程序有异议
的ꎻ
８
３
２
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
第三编 程序编第七章 第一审程序
[注意] 共犯的所有人都认罪、都同意适用ꎮ
(５) 辩护人作无罪辩护
的ꎻ
[注意] 有罪无罪属于事实本身是否存在争议ꎬ作无罪辩护的不能适用简易程序ꎬ但是
作此罪彼罪辩护的则可以ꎮ例如ꎬ公诉的罪名是盗窃ꎬ辩护人作诈骗辩护可以适用ꎮ
(６) 被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪
的ꎻ
[考点解读] 此种情形不符合事实清楚、证据充分的前提ꎮ
(７) 不宜适用简易程序审理的其他情形ꎮ
[注意] «刑诉解释» 第５６６条规定: “对未成年人刑事案件ꎬ人民法院决定适用简易程
序审理的ꎬ应当征求未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见ꎮ上述人员提出异议的ꎬ
不适用简易程序ꎮ” 即只要三方同意即可适用
ꎮ
[真题链接] 甲为境外非法提供国家秘密ꎬ情节较轻ꎬ可能判处３年以下有期徒刑ꎬ该
案可否适用简易程序?①
(三) 简易程序转为普通程序( «刑诉解释» 第３６８条)
考生需理解记忆ꎬ简易程序转为普通程序的情形要么是不符合简易程序的适用前提ꎬ要
么是出现了简易程序的禁止条件ꎮ
适用简易程序审理案件ꎬ在法庭审理过程中ꎬ有下列情形之一的ꎬ应当转为普通程序
审理:
(１) 被告人的行为可能不构成犯罪的
ꎻ
(２) 被告人可能不负刑事责任的
ꎻ
(３) 被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的
ꎻ
(４) 案件事实不清、证据不足的
ꎻ
(５) 不应当或者不宜适用简易程序的其他情形ꎮ
决定转为普通程序审理的案件ꎬ审理期限应当从作出决定之日起计算
ꎮ
[考点解读] 转为普通程序用决定ꎻ简易程序已经进行的时间不算入普通程序的审限ꎮ
[真题链接] 自诉案件由简易程序转化为普通程序时原起诉仍然有效ꎬ自诉人不必另行
起诉ꎮ这一说法是否正确?②
[真题链接] 【２０１８】在法庭审理中ꎬ被告人对被指控的犯罪事实无异议ꎬ但认为本案构
成诈骗罪ꎬ而非合同诈骗罪ꎬ是否需要转化为普通程序审理?③
二、简易程序的特殊规定
简易程序作为第一审普通程序的简化程序ꎬ具有以下特点ꎮ
１审判组织形式的简化ꎮ( «刑诉法» 第２１６条)
适用简易程序审理案件ꎬ对可能判处３年有期徒刑以下
刑罚的ꎬ可以组成合议庭
进行审
判ꎬ也可以由审判员一人独任
审判ꎻ对可能判处的有期徒刑超过３年
的ꎬ应当组成合议庭
进
９
３
２
①
②
③
不可以ꎮ危害国家安全的犯罪属于中院一审的案件ꎬ非基层法院一审ꎮ
正确ꎮ
不需要ꎮ简易程序的适用前提是承认犯罪事实即可ꎬ并非一定承认罪名ꎬ即允许罪名本身存在争议ꎮ
行审判ꎮ
[考点解读]
(１) 可能判处３年以上有期徒刑的案件也可以适用简易程序ꎮ即只要是基层法院一审的
案件ꎬ即便是相对比较严重ꎬ如可能判处１８年有期徒刑的案件ꎬ也可以适用ꎮ其并未限制
只有情节轻微的案件才能适用ꎮ
(２) 判处３年有期徒刑以下刑罚的(包含３年) 案件ꎬ既可以适用合议庭也可以独任
审ꎻ超过３年的只能合议庭ꎮ注意ꎬ采用合议庭审理可以吸收人民陪审员ꎬ但是独任审判只
能由审判员进行ꎮ
(３) 适用简易程序独任审判的过程中ꎬ发现对被告人可能判处的有期徒刑超过３年ꎬ应
当转由合议庭审理ꎮ( «刑诉解释» 第３６６条)
２公诉案件中ꎬ人民检察院应当
派员出庭ꎮ( «高检规则» 第４３３条)
[考点解读] 只要是一审公诉案件ꎬ无论适用普通程序、简易程序还是速裁程序ꎬ检察
院都应当派员出席法庭ꎮ
３简化法庭调查和法庭辩论程序ꎮ但注意ꎬ被告人的最后陈述不能省略
ꎮ
４审理期限短ꎮ
适用简易程序审理案件ꎬ人民法院应当在受理后２０日以内审结ꎻ对可能判处的有期徒
刑超过３年的ꎬ可以延长至一个半月
ꎮ
５只适用于第一审程序ꎬ
不适用于第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序ꎮ因为二
审、再审等都属于监督程序、纠错程序ꎬ其比较复杂ꎬ不宜简化ꎮ
６只适用于基层人民法院:
中院、高院、最高院作一审的案件都不可以适用ꎮ
三、简易程序的审判程序( «刑诉解释» 第３６３条~第３６７条)
１适用简易程序审理案件ꎬ被告人有辩护人的ꎬ应当通知其出庭
ꎮ( «刑诉解释» 第
３５９条)
[考点解读] 此处强调的是法院有义务通知辩护人出庭ꎮ但请注意ꎬ并非通知辩护人就必
须来ꎬ因为辩护人原则上经过委托人同意可以不出庭ꎬ除非属于应当提供法律援助的情形ꎮ
２适用简易程序审理案件ꎬ可以对庭审作如下简化ꎮ( «刑诉解释» 第３６５条、第３６７条)
(１) 公诉人可以摘要
宣读起诉书ꎮ
(２) 公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略
ꎮ
(３) 对控辩双方无异议的证据ꎬ可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明
ꎻ对控辩
双方有异议ꎬ或者法庭认为有必要调查核实的证据ꎬ应当出示ꎬ并进行质证ꎮ
(４) 控辩双方对与定罪量刑有关的事实、证据没有异议的ꎬ法庭审理可以直接围绕罪名
确定和量刑问题进行
ꎮ
(５) 适用简易程序审理案件ꎬ裁判文书可以简化ꎮ
适用简易程序审理案件ꎬ判决宣告前应当听取被告人的最后陈述
ꎮ
[注意] 原则上ꎬ法庭调查、法庭辩论都可以简化ꎬ但是被告人的最后陈述不能省略ꎮ
３宣判: 适用简易程序审理案件ꎬ一般应当当庭宣判
ꎮ
０
４
２
第三编 程序编第七章 第一审程序
第四节 速裁程序( «刑诉法» 第１９０条、第２０１条、第２２２条至第２２６条)
相比于简易程序的简化法庭调查、法庭辩论而言ꎬ速裁程序省略了这两个环节ꎬ因此速
度更快ꎬ时间更短ꎮ
适用的
条件及
程序★
正面条件
禁止条件
１前提必须符合以下四个
条件:
(１) 简单: 事实清楚证据
确实充分ꎻ
(２) 轻微: 刑期必须为３
年有期徒刑以下的案件ꎬ
即轻微的刑事案件ꎬ与简
易程序不同ꎬ简易程序并
未要求是轻微的刑事案件ꎬ
其刑期既可以是３年以下ꎬ
也可以是３年以上ꎻ
(３) 被告人认罪认罚
ꎻ
(４) 被告人要同意适用ꎮ
共同犯罪案件中需都同意
适用且都认罪认罚ꎮ
２只能在基层人民法院
适用
具有下列情形之一的ꎬ不适用速裁程序:
(１) 被告人是盲、聋、哑人的ꎻ
(２) 被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精
神病人的ꎻ
(３) 被告人是未成年人的ꎻ
(４) 案件有重大社会影响的ꎻ
(５) 共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、
量刑建议或者适用速裁程序有异议的ꎻ
(６) 被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼
赔偿等事项达成调解、和解协议的ꎻ
(７) 辩护人作无罪辩护的ꎻ
(８) 其他不宜适用速裁程序的情形ꎮ
[考点解读]
(１) 不能适用简易程序的盲聋哑、半疯傻、影响重大、辩护
人作无罪辩护等情形ꎬ同样也不能适用速裁程序ꎻ共犯需要
所有人对事实、罪名、量刑建议、程序适用都同意ꎮ
(２) 未成年人案件绝对不能适用速裁程序ꎬ但是三方同意
的ꎬ则可以适用简易程序ꎻ速裁程序可以提起附带民事诉讼ꎬ
但是必须通过协商一致的方式解决ꎬ如果无法协商一致必须
升格为简易程序或普通程序ꎮ
[真题链接] 请问在速裁程序中ꎬ被告人能否提起附带民事
诉讼?①
启动的
方式
( «刑诉
解释» 第
３６９条)
１依检察院的建议: 对人民检察院在提起公诉时建议适用速裁程序的案件ꎬ基层人民法
院经审查认为案件事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎬ可能判处３年有期徒刑以下刑罚的ꎬ在将
起诉书副本送达被告人时ꎬ应当告知被告人适用速裁程序的法律规定ꎬ询问其是否同意适
用速裁程序ꎮ被告人同意适用速裁程序的ꎬ可以决定适用速裁程序ꎬ并在开庭前通知人民
检察院和辩护人
ꎮ
２法院依职权启动: 对人民检察院未建议适用速裁程序的案件ꎬ人民法院经审查认为符
合速裁程序适用条件的ꎬ可以决定适用速裁程序ꎬ并在开庭前通知人民检察院和辩护人ꎮ
３依辩护方申请: 被告人及其辩护人可以向人民法院提出适用速裁程序的申请
１
４
２
①
可以ꎮ只要刑事案件成立ꎬ不管其适用的是普通程序、简易程序还是速裁程序都可以提起附带民事诉讼ꎬ但是注
意必须通过调解或和解的方式解决ꎮ
续表
简化情形
１简化ꎮ
(１) 适用速裁程序审理案件ꎬ不受法律规定的送达期限的限制ꎬ一般不进行法庭调查、
法庭辩论ꎬ但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见
ꎮ
(２) 公诉人一般不再讯问被告人
ꎮ( «高检规则» 第４４２条)
２通知对象: 适用速裁程序审理案件ꎬ人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点通知
人民检察院、被告人、辩护人
ꎬ也可以通知其他诉讼参与人
ꎮ( «刑诉解释» 第３７１条)
３适用速裁程序审理案件ꎬ可以集中开庭ꎬ逐案审理ꎮ( «刑诉解释» 第３７２条)
４宣判: 适用速裁程序审理案件ꎬ应当当庭宣判ꎮ
５注意检察院应当派员
出席法庭( «高检规则» 第４４１条)
审限
适用速裁程序审理案件ꎬ人民法院应当在受理后１０日以内审结ꎻ对可能判处的有期徒刑
超过１年的ꎬ可以延长至１５日
程序转化
( «刑诉
解释» 第
３７５条、
第３７６条)
适用速裁程序审理案件ꎬ在法庭审理过程中ꎬ具有下列情形之一的ꎬ应当转为普通程序或
者简易程序审理:
(１) 被告人的行为可能不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的ꎻ
(２) 被告人违背意愿认罪认罚的ꎻ
(３) 被告人否认指控的犯罪事实的ꎻ
(４) 案件疑难、复杂或者对适用法律有重大争议的ꎻ
(５) 其他不宜适用速裁程序的情形ꎮ
决定转为普通程序或者简易程序审理的案件ꎬ审理期限应当从作出决定之日起计算ꎮ
[考点解读] 当出现不适用速裁程序的情形ꎬ应当转为普通程序或者简易程序ꎻ具体转为
哪一种需要具体问题具体分析ꎮ例如ꎬ在速裁程序中ꎬ发现被告人是未成年人ꎬ应当先征
求未成年人、法定代理人、辩护人的意见ꎬ三方同意的则可以适用简易程序ꎬ如果一方有
异议ꎬ则应当转化为普通程序
[真题链接] 法院在受理余周涉嫌危险驾驶罪一案后ꎬ应当在１０日内审结ꎮ这一说法是
否正确?①
第五节 判决、裁定和决定
对比维度
判决
裁定
决定
举例说明
审理阶段Ａ区人民
法院判决宣告张三构
成盗窃罪ꎬ判处有期
徒刑５年
审理中二审人民法院认为一审裁
判结果正确ꎬ裁定维持原判ꎻ执
行中裁定减刑
申请公安机关的侦查人员回避ꎬ
公安机关负责人决定其回避ꎻ审
理阶段遇有诉讼障碍ꎬ法院决定
延期审理
２
４
２
①
正确ꎮ危险驾驶罪一般处拘役ꎬ并处罚金ꎬ属于将判处１年以下的案件ꎬ所以法院应当在１０日内审结ꎮ
第三编 程序编第七章 第一审程序
续表
对比维度
判决
裁定
决定
适用对象
实体问题
程序问题和部分实体问题( 终
止审理、中止审理、维持原判、
撤销原判发回重审、驳回自诉、
核准死刑、减刑、假释、撤销缓
刑、减免罚金)
程序问题(回避、是否立案、有
关强制措施、实施侦查行为、撤
销案件、延长羁押期限、起诉或
不起诉、开庭审判、延期审理、
抗诉、提起再审程序)
适用阶段
审判阶段
审判、执行阶段
侦查、起诉、审判、执行阶段
适用机关
法院
法院
侦查、检察、审判、执行机关
表现形式
书面
书面、口头
书面、口头
排他性
一个案件只有一个生
效
判决
一个案件可以有多个裁定
一个案件可以有多项决定
法律效力
不服未生效的判决ꎬ
可以上诉、抗诉
部分未生效的裁定ꎬ可以上诉、
抗诉
一经作出立即生效ꎬ不得上诉、
抗诉ꎬ部分决定可以申请复议一
次(如回避、司法拘留、罚款)
[真题链接]
【２０１０/ 卷二/ ３５/ 单选】关于刑事判决与裁定的区别ꎬ下列哪一选项是正
确的?①
Ａ判决解决案件的实体问题ꎬ裁定解决案件的程序问题
Ｂ一案中只能有一个判决ꎬ裁定可以有若干个
Ｃ判决只能以书面的形式表现ꎬ裁定只能以口头作出
Ｄ不服判决与不服裁定的上诉、抗诉期限不同
３
４
２
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
第二审程序
本章为历年考查重点ꎬ常涉及主观题ꎬ但考试内容主要集中在二审的特有原则及特殊
程序上ꎬ因此考生备考时需将精力放至对应考点处ꎮ
二审程序的性质为监督程序ꎬ即监督一审的裁判是否正确ꎮ如果正确ꎬ二审法院应当
裁定维持原判ꎻ如果错误ꎬ二审法院则可依法改判或将案件发回重审ꎮ一审程序的审理对
象主要是活着的被告人ꎬ法院要对被告人定罪量刑ꎬ因此一审中被告人原则上必须到庭且
开庭审理ꎻ二审程序的审理对象为一审的案卷(裁判结果)ꎬ因此二审多采用不开庭审
理ꎬ仅在特殊情况下才必须开庭ꎮ此外ꎬ在二审中ꎬ部分被告人可不到庭参加审理ꎮ
第一节 第二审程序的概念和提起
第二审程序又称上诉审程序ꎬ是指第二审人民法院根据上诉人的上诉
或者人民检察院的
抗诉
ꎬ对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定进行审判所应遵循的程序ꎬ也就是
说二审的启动遵循不告不理ꎬ且是审理的对象是一审未生效的裁判ꎮ
４
４
２
第三编 程序编第八章 第二审程序
一、引起二审的方式及二审的对象
(一) 基本方式
１上诉: 是指上诉权主体不服地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决或者裁
定ꎬ要求上一级人民法院对案件重新进行审判的诉讼活动ꎮ
２抗诉: 是指地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决或
者裁定确有错误时ꎬ提请上一级人民法院进行第二次审判的诉讼活动ꎮ
(二) 判决、裁定的范围
一审的判决和准许撤回起诉、终止审理等裁定ꎮ( «刑诉解释» 第３７８条)
二、上诉和抗诉的区别★
概述
上诉
抗诉( «高检规则» 第５８４条~第５９０条)
根据« 刑诉解释» 第３７８条
的规定ꎬ地方各级人民法院在
宣告第一审判决、裁定时ꎬ应
当告知被告人、自诉人及其法
定代理人不服判决和准许撤回
起诉、终止审理等裁定的ꎬ有
权在法定期限内以书面或者口
头形式ꎬ通过本院或者直接向
上一级人民法院提出上诉ꎻ被
告人的辩护人、近亲属经被告
人同意ꎬ也可以提出上诉ꎻ附
带民事诉讼当事人及其法定代
理人ꎬ可以对判决、裁定中的
附带民事部分提出上诉
１抗诉时间: 对于判决应当在接到判决书的第２日
起１０日以内提出ꎻ对裁定的抗诉ꎬ应当在接到裁定
书后的第２日起５日以内提出ꎮ
２抗诉的形式及程序: 人民检察院对同级
人民法院
第一审判决、裁定的抗诉ꎬ应当制作抗诉书
ꎬ通过原
审人民法院
向上一级
人民法院提出ꎬ并将抗诉书副本
连同案卷材料报送上一级人民检察院ꎮ( «高检规则»
第５８７条)
３上一级检察院的监督权ꎮ
(１) 支持: 上一级检察院认为抗诉正确的ꎬ应当支
持抗诉ꎮ
(２) 不支持必须先听取意见: 上一级检察院认为抗
诉不当的ꎬ应当听取下级检察院的意见ꎮ听取意见
后ꎬ仍然认为抗诉不当的ꎬ应当向同级人民法院撤回
抗诉ꎬ并通知下级人民检察院
ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ张三因盗窃罪被甲市Ａ区法院判
决有期徒刑５年ꎬ６月１日判决书送达至Ａ区检察
院ꎮ关于本案的抗诉应当遵循以下规则: 如果Ａ区
检察院认为裁判不正确ꎬ应当在２日至１１日之间提
起抗诉ꎮ具体而言ꎬＡ区检察院应书写抗诉书递交Ａ
５
４
２
续表
概述
上诉
抗诉( «高检规则» 第５８４条~第５９０条)
区法院ꎬ而后Ａ区法院连同一审的案卷移送上一级
即甲市中级人民法院ꎻ甲市中级人民法院审理此案
时ꎬ甲市检察院应当派员出庭支持诉讼ꎮ也就是说ꎬ
二审的抗诉对象为一审未生效的裁判ꎬ遵循同级检察
院对同级法院的裁判进行抗诉ꎬ向上一级提起ꎬ但是
必须通过原审法院提交抗诉书ꎮ
４总结: 第一ꎬ二审抗诉为同级检察院抗诉ꎬ同级
法院的判决裁定ꎬ所以为同级抗同级ꎻ第二ꎬ向上级
人民法院抗诉ꎬ但必须通过原审人民法院递交抗诉
书ꎻ第三ꎬ因为其抗诉的对象是未生效的判决裁定ꎬ
所以四级检察院最高检无二审抗诉权ꎬ因为最高人民
法院一审终审ꎮ上一级人民检察院在上诉、抗诉期限
内ꎬ发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗
诉的案件ꎬ可以指令下级人民检察院依法提出抗诉
主体
１有独立上诉权的主体: 被
告人、自诉人和他们的法定代
理人ꎬ附带民事诉讼当事人及
法定代理人可以对附带民事诉
讼部分上诉ꎮ
( «刑诉解释»
第３７８条)
２无独立上诉权的主体: 被
告人的辩护人和近亲属ꎬ经被
告人同意ꎬ可以提出上诉ꎮ
[注意] 在三类诉讼中ꎬ六类
当事人除了被害人没有独立的
上诉权ꎬ其他主体都有独立的
上诉权ꎮ而当事人自己有独立
上诉权的ꎬ其法定代理人也
都有
１检察院ꎮ
２被害人及其法定代理人没有抗诉权ꎬ只能自收到
判决书５日内请求检察机关抗诉
方式
口头或者书面
书面
理由
无需特定理由
法院第一审的判决、裁定确有错误
期限
( «刑诉解释»
第３８０条)
１不服判决的上诉期限为１０
日ꎬ不服裁定的为５日ꎮ
２附带民事诉讼部分不管是
合并审查还是另行判决都按刑
事部分计算
同于上诉期限
６
４
２
第三编 程序编第八章 第二审程序
续表
程序
上诉可直接向第一审法院提
出ꎬ也可以向第二审法院提出
抗诉只能通过原审人民法院提出抗诉书
申请撤回
( «刑诉解释»
第３８３条)
１法定期限内撤回都可以: 上
诉期限内
申请撤回上诉ꎬ法院
应当准许
ꎻ上诉主体是否提出
上诉ꎬ以其在上诉期满前最后
一次的意思表示为准
ꎮ
２期满后撤回须经审查: 上诉
期限后
申请撤回上诉ꎬ二审法
院应当审查
ꎬ经审查ꎬ认为一
审事实、法律、量刑正确ꎬ准
许撤回ꎬ否则不准许ꎮ
３被判处死刑立即执行的被
告人提出上诉ꎬ在第二审开庭
后宣告裁判前申请撤回上诉
的
ꎬ应当不予准许ꎬ继续按照
上诉案件审理ꎮ
[考点解读]
(１) 上诉期限内ꎬ上诉人可
以随意撤回上诉请求ꎬ撤回过
后也可以再行提起上诉ꎮ
(２) 上诉期满后ꎬ上诉人撤
回上诉必须经过审查ꎬ第一审
判决正确则准许ꎬ不正确则不
予准许
( «刑诉解释» 第３８５条)
１法定抗诉期限内都可以: 检察院在抗诉期限内要
求撤回抗诉的ꎬ人民法院应当准许ꎮ
２期满后须审查: 在抗诉期满后要求撤回抗诉的ꎬ
第二审人民法院可以裁定准许ꎬ但是认为原判存在将
无罪判为有罪、轻罪重判等情形的
ꎬ应当不予准许ꎬ
继续审理ꎮ
[考点解读] 法院不予准许主要针对的是一审裁判结
果对被告人不利的情形
一审判决
的效力
( «刑诉解释»
第３８６条)
在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的ꎬ第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日
起
生效ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ张三在６月１日收到判决书ꎬ６月３日上诉ꎬ６月５日撤回ꎬ判决
应当在６月１２日生效ꎮ注意ꎬ６月１１日是法定上诉期的最后一日ꎬ不能生效
在上诉、抗诉期满后ꎬ要求撤回上诉、抗诉ꎬ第二审人民法院裁定准许的ꎬ第一审判
决、裁定应当自第二审裁定书送达
上诉人或者抗诉机关之日起生效
[真题链接]
【２００５/ 卷二/ ３４/ 单选】叶某因挪用资金罪被判处有期徒刑一年缓刑两年ꎬ
判决宣告时叶某表示不上诉ꎮ其被解除羁押后经向他人咨询ꎬ认为自己不构成犯罪ꎬ于是又
想提出上诉ꎮ下列哪一项是正确的?①
Ａ叶某已明确表示不上诉ꎬ因此不能再提起上诉
７
４
２
①
本题答案为Ｃ项ꎮ
Ｂ需经法院同意ꎬ叶某才能上诉
Ｃ在上诉期满前ꎬ叶某有权提出上诉
Ｄ叶某可在上诉期满前提出上诉ꎬ但因一审判决未生效ꎬ需对他重新收押
第二节 二审程序的审判
一、第二审程序的审判原则★
(一) 全面审查原则
１概念ꎮ( «刑诉法» 第２３３条)
第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查ꎬ不受上诉或者
抗诉范围的限制
ꎮ共犯案件只有部分被告人上诉的ꎬ应当对全案进行审查ꎬ一并处理ꎮ
２主要内容ꎮ
[考点解读] 考生可理解记忆ꎬ只须记住一审审理过的内容、审理过的人都在二审的审
查范围之内ꎬ无论对哪一部分或哪一个人提出上诉ꎬ都不受限制ꎮ
(１) 共犯案件ꎬ只有部分被告人提出上诉ꎬ或者自诉人只对部分被告人的判决提出上
诉ꎬ或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的ꎬ第二审人民法院应当对全案进行审
查ꎬ一并处理ꎮ既要对已上诉的被告人的问题进行审查ꎬ又要对未上诉的被告人的问题进行
审查ꎻ既要对被提起上诉或抗诉的被告人的问题进行审查ꎬ又要对未被提起上诉或抗诉的被
告人的问题进行审查ꎮ
(２) 上诉人死亡案件的处理ꎮ★( «刑诉解释» 第３９０条)
共同犯罪案件ꎬ上诉的被告人死亡ꎬ其他被告人未上诉的ꎬ第二审人民法院应当对死亡
的被告人终止审理ꎻ但有证据证明被告人无罪ꎬ经缺席审理确认无罪的ꎬ应当判决宣告被告
人无罪ꎮ
具有上述规定的情形ꎬ第二审人民法院仍应对全案进行审查ꎬ对其他同案被告人作出判
决、裁定ꎮ
[考点解读] 审查后ꎬ对于已经死亡的人会得出两种结果ꎬ即有罪或无罪ꎮ注意ꎬ一审
中轻罪被重判也属于有罪ꎬ此时不可以改判ꎬ只能裁定终止审理ꎮ对其他人按照二审的正常
审理程序处理ꎮ
３全面审查———二审刑事附带民事诉讼的处理ꎮ( «刑诉解释» 第４０７条、第４０９条)
刑事附带民事诉讼案件ꎬ只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的ꎬ第二审人民
法院应当对全案进行审查ꎮ
考生必须厘清思路: 第一ꎬ刑事附带民事诉讼案件本身既包括刑事部分的定罪量刑ꎬ又
包括民事部分的赔不赔以及赔多少的问题ꎻ第二ꎬ各自判决的上诉期相同却并不影响ꎬ即１０
天内只对其中一部分上诉ꎬ过了１０天未被提起上诉的另一部分已经生效ꎻ第三ꎬ生效依然
要接受全面审查原则限制ꎬ而具体的上诉对象不同处理程序即不同ꎬ具体考点如下ꎮ
(１) 对刑事上诉———发现已生效的民事部分错误ꎮ( «刑诉解释» 第４０７条)
第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉ꎬ附带民事部分已经发生法律效力的案
８
４
２
第三编 程序编第八章 第二审程序
件ꎬ发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的ꎬ应当依照审判监督程序对附带民
事部分予以纠正
ꎮ
[考点解读] 即附带民事部分单独再审ꎬ刑事部分继续二审ꎮ
(２) 对民事部分上诉ꎮ( «刑诉解释» 第４０９条)
第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉ꎬ刑事部分已经发生法律效力的案件ꎬ应
当对全案进行审查ꎬ并按照下列情形分别处理:
①第一审判决的刑事部分并无不当的ꎬ只需就附带民事部分作出处理ꎻ
②第一审判决的刑事部分确有错误的ꎬ依照审判监督程序对刑事部分进行再审ꎬ并将附
带民事部分与刑事部分一并审理
ꎮ
[考点解读] 附带民事诉讼与刑事诉讼依同一个事实ꎬ如果只对附带民事部分上诉ꎬ作
为主体部分的刑事诉讼如有错误则全案进入再审ꎮ
[考点解读] 图示如下:
对刑事部分上诉ꎬ附带民事部分错误———附带民事部分单独再审ꎬ刑事部分二审
对附带民事部分上诉
刑事部分错误———全案进入再审
刑事部分正确
附带民事部分正确———以刑事附带民事诉讼裁定维持原判ꎬ
驳回上诉
附带民事部分错误———仅就附带民事部分作出处理
{
{
{
(３) 执行的特殊规定ꎮ( «刑诉解释» 第４０８条)
刑事附带民事诉讼案件ꎬ只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的ꎬ第一审刑事
部分的判决在上诉期满后即发生法律效力ꎮ
应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的ꎬ在第二审附带民事
诉讼案件审结前ꎬ可以暂缓送监执行
ꎮ
[考点解读] 因为刑事附带民事案件的被告人属于必须到庭的对象ꎬ所以在附带民事诉
讼二审中成为其被告人也不得缺席ꎮ一旦被告人被送到监狱ꎬ从监狱提人的手续非常复杂ꎬ
难度也较大ꎬ因此可以暂缓送监予以解决ꎻ注意不是“必须”ꎬ送监提人只是一种选择ꎮ
[真题链接] 【２００４/ 卷二/ ６６/ 多选】张某、王某合伙实施盗窃ꎬ张某被判处有期徒刑１０
年ꎬ王某被判处有期徒刑３年ꎮ张某、王某未上诉ꎬ人民检察院认为对王某的量刑过轻ꎬ仅
就王某的量刑问题提出抗诉ꎮ在二审程序中ꎬ张某享有哪些权利?①
Ａ参加法庭调查
Ｂ参加法庭辩论
Ｃ委托辩护人辩护
Ｄ二审法院不得加重其刑罚
(二) 上诉不加刑原则( «刑诉解释» 第４０１条、第４０２条)
１含义: 只适用于被告人一方上诉
的案件ꎬ即被告人和他的法定代理人、辩护人、近亲
属提起的上诉案件ꎬ不可以加重被告人的刑罚ꎮ而检察院提出抗诉的或自诉人提出上诉的ꎬ
不受该原则的限制ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ一审被告人甲认为量刑过重
上诉ꎬ检察院同时
对其抗诉ꎬ则此时可
以加重对甲的刑罚ꎮ
９
４
２
①
本题答案为Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ项ꎮ
２内容ꎮ
(１) 同案犯的处理: ①只有部分被告人上诉的ꎬ既不得加重上诉人的刑罚ꎬ也不得加重
其他同案被告人的刑罚ꎻ②检察院只对部分被告人提出抗诉ꎬ或自诉人只对部分被告人提出
上诉的ꎬ第二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ甲、乙、丙三人共同犯罪ꎬ分别被判处有期徒刑: 甲６年、乙７年、
丙８年ꎮ检察院对甲提起抗诉ꎬ丙上诉ꎬ此时二审只可以加重对甲的刑罚ꎬ不可以加重对乙
与丙的刑罚ꎮ考生需注意ꎬ检察院对谁提出抗诉ꎬ则可以对谁加重刑罚ꎮ
(２) 罪名不当: 原判认定的罪名不当的ꎬ可以改变罪名ꎬ但不得加重刑罚或者对刑罚执
行产生不利影响ꎮ★
[考点解读] 例如ꎬ甲一审因为抢夺被判处有期徒刑５年ꎬ后二审发现其持枪抢夺ꎬ则
二审可以将抢夺改为抢劫ꎬ但不可以加重刑罚ꎮ但是考生一定要注意避开一个陷阱ꎬ即对刑
罚的执行产生不利影响ꎮ例如ꎬ«刑法» 第８１条第２款规定: “对累犯以及因故意杀人、强
奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期
徒刑、无期徒刑的犯罪分子ꎬ不得假释ꎮ” 据此ꎬ实践中可能存在二审改变一审认定的罪名ꎬ
并未加重刑罚ꎬ但对刑罚执行产生不利影响ꎮ例如ꎬ二审将一审认定的盗窃罪改判为抢劫
罪ꎬ仍维持１２年有期徒刑的刑罚ꎬ但对二审改判的罪名不得假释ꎬ对被告人产生不利影响ꎮ
所以注意把握这类罪１０年的界限ꎮ
(３) 量刑畸轻的处理: 原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的ꎬ不得直接
加重刑罚、适用附加刑
ꎮ原判判处的刑罚畸轻ꎬ必须依法改判的ꎬ应当在第二审判决、裁定
生效后ꎬ依照审判监督程序重新审判
ꎮ★
[考点解读]
(１) 此条针对的是单纯一审量刑量轻的情形ꎬ如果事实和证据都没有问题ꎬ此时应注意
二审既不得直接加重对一审被告人的刑罚ꎬ也不可以通过发回重审的方式加重ꎬ因为案件本
身就不属于能够发回重审的情形ꎮ
(２) 二审只能先裁定维持一审的判决ꎬ等到裁定生效后通过再审程序来纠正ꎮ但应注
意ꎬ启动再审的方式有两种: 检察院的抗诉和法院决定而启动的再审ꎬ但根据«刑诉解释»
第４６９条的规定ꎬ除人民检察院抗诉的以外ꎬ再审一般不得加重原审被告人的刑罚ꎮ此时若
要加重对被告人的处罚ꎬ一般应该是由检察院向法院提出抗诉启动再审ꎮ
(４) 数罪并罚: 原判认定的罪数不当的ꎬ可以改变罪数ꎬ并调整刑罚ꎬ但不得加重决定
执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响
ꎮ
[考点解读] 数罪中的任何一个罪都可以加重ꎬ且可以将三罪合并为两个或一个罪名ꎻ
但是总和刑期不能加重ꎬ也不能对执行方式产生不利的影响ꎮ
(５) 其他ꎮ
①原判对被告人宣告缓刑的ꎬ不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期ꎮ
[考点解读] 如果一审判处有期徒刑２年、缓刑２年ꎬ二审不可改为判处有期徒刑１年、
撤销缓刑ꎬ因为其实质上是加重了刑罚ꎮ
②原判没有宣告职业禁止、禁止令的ꎬ不得增加宣告ꎻ原判宣告职业禁止、禁止令的ꎬ
０
５
２
第三编 程序编第八章 第二审程序
不得增加内容、延长期限
ꎮ
③原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的ꎬ不得限制减刑、决
定终身监禁
ꎮ
３特殊可加重情形ꎮ★( «刑诉解释» 第４０３条)
(１) 被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉ꎬ人民检察院未提出抗诉的案
件ꎬ第二审人民法院发回重新审判后ꎬ除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外ꎬ原
审人民法院不得加重被告人的刑罚ꎮ
[考点解读] 在刑事案件的二审程序中ꎬ针对事实不清及违反程序的情形可将案件发回
重审ꎬ但一定要注意上诉不加刑原则是个绝对性的原则ꎬ其要求二审法院不得自行加重对被
告人的刑罚ꎬ也不可以通过发回原审法院审理让原审法院来加重ꎮ也就是说ꎬ原则上不可以
通过发回重审的方式来加重对被告人的刑罚ꎬ除非同时符合以下两个条件: 一是在发回重审
后出现了新事实ꎬ而所谓的新事实指的是起诉书中未提过的事实ꎻ二是检察院补充起诉ꎬ而
只有新事实导致漏罪、漏人的出现才可以补充起诉ꎮ例如ꎬ张三因为盗窃罪被判处有期徒刑
５年ꎬ张三上诉ꎬ二审人民法院发现案件属于事实不清、证据不足ꎬ遂将案件发回原审人民
法院重审ꎮ原审人民法院审理发现张三应当还涉嫌诈骗ꎬ检察院遂对诈骗罪作了补充起诉ꎬ
此时原审法院可以加重对张三的刑罚ꎮ
[注意] 补充起诉之所以能加刑ꎬ是因为原来诉的范围扩大了ꎮ多了一个罪ꎬ已经不再
是原来的诉了ꎬ人民法院当然可以加重刑罚ꎮ
(２) 对前款规定的案件ꎬ原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后ꎬ人
民检察院抗诉的ꎬ第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚
ꎮ
[考点解读] 一审法院对于发回重审的案件重新审理后ꎬ等同于出现了一个全新的一审
判决ꎬ按照法律规定可以再次上诉ꎬ检察院也可以再次抗诉ꎮ为了保障被告人的权益ꎬ原则
上检察院再次上诉至二审法院ꎬ对于此案的裁判结果也不可以重于第一次上诉的一审判决的
结果ꎮ例如ꎬ张三一审因为盗窃被判处有期徒刑３年ꎬ张三不服提起上诉ꎬ二审法院裁定发
回重审ꎬ发回重审后ꎬ如果原审法院裁定维持有期徒刑３年ꎬ则检察院抗诉ꎬ二审法院不得
加重ꎻ但是ꎬ如果发回重审后ꎬ原审法院改判有期徒刑２年的ꎬ则此时检察院抗诉二审法院
可以加刑ꎬ但是不得超过３年ꎮ
[真题链接] 【２０１０/ 卷二/ ３６/ 单选】某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑４年ꎬ犯盗窃
罪处有期徒刑９年ꎬ合并执行有期徒刑１１年ꎮ赵某提出上诉ꎮ中级法院经审理认为ꎬ判处刑
罚不当ꎬ犯诈骗罪应处有期徒刑５年ꎬ犯盗窃罪应处有期徒刑８年ꎮ根据上诉不加刑原则ꎬ
下列哪一做法是正确的?①
Ａ以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理
Ｂ直接改判两罪刑罚ꎬ分别为５年和８年ꎬ合并执行１２年
Ｃ直接改判两罪刑罚ꎬ分别为５年和８年ꎬ合并执行仍为１１年
Ｄ维持一审判决
１
５
２
①
本题答案为Ｃ项ꎮ
４其他程序不得加重的情形———高院复核死刑缓期执行案件ꎬ不得加重被告人的刑罚ꎮ★
５死刑缓期执行案件的特殊处理ꎮ( «最高院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序
若干问题的规定» 第３~６条)
死刑缓期执行案件同样遵循上述规则: 上诉及复核不可加刑ꎬ但注意不限制减刑即
减轻ꎮ
(１) 不得加重ꎮ
①高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件
ꎬ认为原判事实清楚、
证据充分ꎬ但应当限制减刑的ꎬ不得直接改判ꎬ也不得发回重新审判
ꎮ
②确有必要限制减刑的ꎬ应当在第二审判决、裁定生效后ꎬ按照审判监督程序重新审判
ꎮ
③高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件ꎬ认为应当限制减刑的ꎬ不
得以提高审级等方式对被告人限制减刑ꎮ
(２) 可减轻: 高级人民法院审理或者复核
判处死刑缓期执行并限制减刑的案件ꎬ认为原
判对被告人判处死刑缓期执行适当ꎬ但判决限制减刑不当的ꎬ应当改判ꎬ撤销限制减刑
ꎮ
(３) 死刑改判死刑缓期执行可同时限制减刑ꎮ
①高级人民法院审理判处死刑的第二审案件ꎬ对被告人改判死刑缓期执行的ꎬ如果符合
«刑法» 第５０条第２款的规定ꎬ可以同时决定对其限制减刑ꎮ
②高级人民法院复核判处死刑后没有上诉、抗诉的案件ꎬ认为应当改判死刑缓期执行并
限制减刑的ꎬ可以提审或者发回重新审判ꎮ
二、第二审程序的审理★
阅卷
( «刑诉解释»
第３９５、３９６条)
１第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷
ꎮ人民检察
院应当在１个月以内查阅
完毕ꎮ自通知后的第二日起ꎬ人民检察院查阅案卷的时间
不计入
审理期限ꎮ
[考点解读] 对于二审开庭审理的案件ꎬ检察院需要派员出席法庭ꎬ只有阅卷才能
熟悉案件情况ꎮ注意ꎬ在１个月以内无法完成阅卷的ꎬ可以商请人民法院延期审理ꎮ
( «高检规则» 第４４７条)
[真题链接] 二审人民法院受理后应当通知检察院阅卷ꎮ这一说法是否正确?①
２第二审期间ꎬ控辩双方提交新证据的ꎬ法院应当及时通知对方阅卷
应当开庭
审理的情形
( «刑诉法» 第
２３４条ꎻ«刑诉
解释» 第３９３
条) ★
二审人民法院的审理对象为一审的判决裁定ꎬ所以一般情况下二审人民法院会选择
书面审理(翻阅一审的案卷材料)ꎬ即不开庭审理的方式ꎬ以下特殊情况下才会选
择开庭审理:
(１) 被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议
ꎬ可能影
响定罪量刑的上诉案件ꎻ
[考点解读] 证据的调查会涉及举证、质证ꎬ因而需要开庭审理ꎮ
(２) 被告人被判处死刑的上诉
案件ꎻ
２
５
２
①
不正确ꎮ只有决定审理后才应当通知ꎬ如果不开庭无须通知ꎮ
第三编 程序编第八章 第二审程序
续表
应当开庭
审理的情形
( «刑诉法» 第
２３４条ꎻ«刑诉
解释» 第３９３
条) ★
[考点解读]
(１) 此处的死刑既包括死刑立即执行ꎬ也包括死刑缓期执行ꎮ
(２) 被判处死刑的被告人没有上诉ꎬ同案的其他被告人上诉的案件ꎬ第二审人民法
院应当开庭审理ꎮ
(３) 人民检察院抗诉
的案件ꎻ
(４) 其他应当开庭审理的案件
检察院派员
( «刑诉法» 第
２３５条ꎻ«刑诉
解释» 第３９７条)
情形———开庭则必须派员ꎮ( «高检规则» 第４４５条)
检察院提出抗诉
的案件或二审法院开庭审理的公诉
案件ꎬ同级人民检察院都应当派
员出席法庭ꎮ
[考点解读] 二审不开庭审理的公诉案件ꎬ检察院可以不派员出席法庭
地点规定
二审法院开庭审理案件ꎬ一般在二审法院所在地
ꎬ也可到案件发生地
或原审法院所
在地
进行
委托辩护
( «刑诉解释»
第３９２条)
１第二审期间ꎬ被告人除自行辩护外ꎬ还可以继续委托
第一审辩护人或者另行委托
辩护人辩护ꎮ
２共同犯罪案件ꎬ只有部分被告人提出上诉ꎬ或者自诉人只对部分被告人的判决提
出上诉ꎬ或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的ꎬ其他同案被告人也可
以委托辩护人辩护ꎮ
[考点解读] 基于全面审查原则ꎬ同案被告人都属于审查的对象ꎬ因此未上诉、未
被抗诉的被告人也可以委托辩护人进行辩护
法庭调查
( «刑诉解释»
第３９８条)
１具体流程: 法庭调查阶段ꎬ审判人员宣读第一审判决书、裁定书后ꎬ上诉案件由
上诉人或者辩护人先宣读上诉状或者陈述上诉理由ꎬ抗诉案件由检察员宣读抗诉书ꎻ
既有上诉又有抗诉的案件ꎬ先由检察员宣读抗诉书ꎬ再由上诉人或者辩护人宣读上
诉状或者陈述上诉理由ꎮ
[考点解读] 在二审的法庭调查中遵循一个最为基本的规则ꎬ即谁启动的二审谁先
说话ꎬ如果既有上诉、又有抗诉则应当由检察院先说话ꎮ法庭辩论也遵循这一规则ꎮ
[注意] ( «刑诉解释» 第３９９条)
开庭审理上诉、抗诉案件ꎬ可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有
疑问的部分进行
ꎮ根据案件情况ꎬ可以按照下列方式审理:
(１) 宣读第一审判决书ꎬ可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等ꎻ
(２) 法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证
据等进行ꎻ对没有异议的
事实、证据和情节ꎬ可以直接确认ꎮ
被告人犯有数罪的案件ꎬ对其中事实清楚且无异议的犯罪ꎬ可以不在庭审时审理ꎮ
２同案犯的处理ꎮ★
同案审理的案件ꎬ未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出
庭的ꎬ应当准许ꎮ出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论ꎮ
[注意] 未上诉的人民法院认为没有必要到庭的人可以不再到庭ꎬ但出庭是他们的
权利
３
５
２
续表
法庭辩论
( «刑诉解释»
第３９８条)
法庭辩论阶段ꎬ上诉
案件ꎬ先由上诉人、辩护人发言ꎬ后由检察员、诉讼代理人发
言ꎻ抗诉
案件ꎬ先由检察员、诉讼代理人发言ꎬ后由被告人、辩护人发言ꎻ既有上
诉又有抗诉的案件ꎬ先由检察员、诉讼代理人发言ꎬ后由上诉人、辩护人发言
[真题链接] 【２００４】张某、王某合伙实施盗窃ꎬ张某被判处有期徒刑１０年ꎬ王某被判
处有期徒刑３年ꎮ张某、王某未上诉ꎬ人民检察院认为对王某的量刑过轻ꎬ仅就王某的量刑
问题提出抗诉ꎮ请问在二审程序中ꎬ张某享有哪些权利?①
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ３８/ 单选】甲、乙、丙三人共同实施故意杀人ꎬ一审法院判处
甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期徒刑１０年ꎮ丙以量刑过重为由上诉ꎬ甲和乙未上诉ꎬ
检察院未抗诉ꎮ关于本案的第二审程序ꎬ下列哪一选项是正确的?②
Ａ可不开庭审理
Ｂ认为没有必要的ꎬ甲可不再到庭
Ｃ由于乙没有上诉ꎬ其不得另行委托辩护人为其辩护
Ｄ审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻ꎬ发回一审法院重审ꎬ一审法院重审后
可加重丙的刑罚
三、对上诉、抗诉案件的处理
二审是纠错、监督程序ꎬ审理的对象为一审的判决裁定ꎮ考生应注意ꎬ审理完毕后只有
两种结果: 一种是认为一审的判决裁定无误ꎬ应当维持ꎻ另外一种认为一审的判决裁定有
误ꎬ应改判或发回重审ꎮ
根据«刑诉法» 第２３６、２３８条的规定ꎬ第二审人民法院经过审理后ꎬ具体会作出如下
处理ꎮ
(一) 二审的裁判结果
驳回上诉、
抗诉ꎬ维持原判
情形: 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当
改判
应当改判
(１) 原判决适用法律
有错误ꎮ
(２) 原判决量刑不当
ꎮ
[考点解读] 遇到这两种情形只能改判不可发回重审
可以改判
原判决事实不清楚或者证据不足
裁定撤销
原判ꎬ发回重审
可以裁定
发回
事实不清楚或证据不足ꎬ但此种情形只能发回重审一次ꎮ
[注意] 共犯事实不清、证据不足的二审处理ꎮ★( «刑诉解释» 第
４０４条)
有多名被告人的案件ꎬ部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有
４
５
２
①
②
第一ꎬ可以委托辩护人进行辩护ꎻ第二ꎬ可以参加法庭调查ꎬ法庭辩论ꎻ第三ꎬ不得被加重量刑ꎮ
本题答案为Ｂ项ꎮ
第三编 程序编第八章 第二审程序
续表
裁定撤销
原判ꎬ发回重审
可以裁定
发回
新的犯罪事实需要追诉
ꎬ且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的
ꎬ
第二审人民法院根据案件情况ꎬ可以对该部分被告人分案处理ꎬ将该
部分被告人发回原审人民法院重新审判
ꎮ原审人民法院重新作出判决
后ꎬ被告人上诉或者人民检察院抗诉ꎬ其他被告人的案件尚未作出第
二审判决、裁定的ꎬ第二审人民法院可以并案审理ꎮ
[考点解读] 例如ꎬ甲、乙涉嫌共同抢劫ꎬ甲额外还涉及诈骗被一审
人民法院并案处理ꎮ案件来到二审ꎬ如果二审法院发现甲的诈骗部分
属于事实不清、证据不足ꎬ可以将诈骗发回重审
应当裁定
发回
１违反法定的诉讼程序: 只要违反程序ꎬ就一律发回重审ꎮ
(１) 违反有关公开审判
的规定的ꎮ
(２) 违反回避
制度的ꎮ
(３) 剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利
ꎬ可能影响公正审判的ꎮ
(４) 审判组织
的组成不合法的ꎮ
(５) 其他ꎮ
２发回重审的程序要求: 原审法院对发回重新审判的案件ꎬ应当另
行组成合议庭ꎬ依照第一审程序进行审判ꎮ对于重新审判后的判决ꎬ
可以上诉、抗诉
(二) 二审裁判的效力( «刑诉解释» 第４１３条)
第二审的判决、裁定(死刑案件以及在法定刑以下判处刑罚的必须报经最高人民法院核
准的除外) 和最高人民法院的判决、裁定ꎬ都是终审的判决、裁定ꎬ自宣告之日起发生法律
效力ꎬ不得对其再行上诉或按二审程序提起抗诉
ꎮ
(三) 委托宣判( «刑诉解释» 第４１３条)
第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判ꎬ并向当事人送达第二审判决书、裁
定书ꎮ第一审人民法院应当在代为宣判后５日内将宣判笔录送交第二审人民法院ꎬ并在送达
完毕后及时将送达回证送交第二审人民法院ꎮ委托宣判的ꎬ第二审人民法院应当直接向同级
人民检察院送达第二审判决书、裁定书ꎮ
(四) 二审审限计算: ２＋２＋Ｎ
( «刑诉法» 第２４３条)
１第二审法院受理上诉、抗诉案件ꎬ应当在２个月以内审结ꎮ对于可能判处死刑的案件
或附带民事诉讼的案件ꎬ以及有“交集流广、重大复杂” 的案件ꎬ经省、自治区、直辖市高
级人民法院批准或者决定ꎬ可延长２个月ꎻ因特殊情况还需要延长的ꎬ报请最高院批准ꎮ
２最高院受理上诉、抗诉案件的审理期限ꎬ由最高院决定
ꎮ
四、二审的速裁程序★( «认罪认罚指导意见» 第４５条)
(一) 可以不开庭
被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的案件ꎬ可以不开庭审理ꎮ
５
５
２
(二) 处理程序及结果
１发现被告人以事实不清、证据不足
为由提出上诉的ꎬ应当裁定撤销原判ꎬ发回原审人
民法院适用普通程序重新审理ꎬ不再按认罪认罚案件从宽处罚
ꎮ
[考点解读]
(１) 速裁程序的适用前提是事实清楚、证据确实充分ꎬ因此以事实不清、证据不足发回重
审的说明不符合其适用前提ꎮ同时ꎬ这也不符合简易程序的适用前提ꎬ因此只能适用普通程序ꎮ
(２) 以事实不清、证据不足为由上诉ꎬ说明此前不认可案件事实ꎬ不符合认罪认罚的适
用条件ꎬ因此发回重审后不得再按认罪认罚处理ꎮ
２发现被告人以量刑不当为由提出上诉的ꎬ原判量刑适当的ꎬ应当裁定驳回上诉ꎬ维持
原判ꎻ原判量刑不当的ꎬ经审理后依法改判
ꎮ
五、二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理★( «刑诉解释» 第４１０
条~第４１２条)
自诉案件
二审
调解结案( «刑诉
解释» 第４１１条)
对第二审自诉案件ꎬ必要时可调解ꎬ也可自行和解ꎮ调解结案
的ꎬ
应当制作调解书ꎬ第一审判决、裁定视为自动撤销
ꎮ
[注意] 调解结案时二审法院会制作调解书ꎮ调解书作为二审法院
的生效文书(盖有法院印章) 会自动替代一审的结果ꎬ因此可视
为自动撤销
和解结案( «刑诉
解释» 第４１１条)
当事人自行和解的ꎬ依照本解释第３２９条(人民法院经审查ꎬ认为
和解、撤回自诉确属自愿的ꎬ应当裁定准许ꎻ认为系被强迫、威吓
等ꎬ并非自愿的ꎬ不予准许) 的规定处理ꎻ裁定准许撤回自诉的ꎬ
应当撤销第一审判决、裁定
ꎮ
[注意] 和解结案则带有私下协商的性质ꎬ和解协议书就像民间的
合同ꎬ为防止其与一审的裁判结果冲突ꎬ二审法院需要主动撤销一
审的结果
提出反诉( «刑诉
解释» 第４１２条)
在第二审程序中ꎬ自诉案件的当事人提出反诉的ꎬ第二审人民法院
应当告知其另行起诉
ꎮ
[注意] 自诉案件二审中提起反诉的ꎬ没有调解
附带民事诉讼二审增加独立诉讼
请求及反诉
( «刑诉解释» 第４１０条)
二审期间ꎬ一审原告人增加独立的诉讼请求或一审被告人提出反诉
的ꎬ二审法院可按自愿、合法原则进行调解ꎻ调解不成的ꎬ告知另
行起诉
第三节 查封、扣押、冻结财物及其处理
根据«刑诉法» 第２４５条、«刑诉解释» 第４３７条~第４５０条及有关规定ꎬ公安机关、人
民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的财物ꎬ应做以下处理ꎮ
６
５
２
第三编 程序编第八章 第二审程序
原则
移送的具体规定: 移送为原则ꎬ不移送为例外ꎮ( «刑诉解释» 第４４０条、第４４１条)
(１) 对作为证据
使用的实物ꎬ包括作为物证的货币、有价证券等ꎬ应当随案移送
ꎮ
(２) 第一审宣判后ꎬ被告人上诉或检察院抗诉的ꎬ第一审法院应当将上述证据移送
二审人民法院
ꎮ
(３) 对不宜移送的实物ꎬ应当根据情况ꎬ分别审查以下内容ꎮ
①不便: 大宗的、不便搬运的物品ꎬ是否随案移送查封、扣押清单ꎬ并附原物照片
和封存手续ꎬ注明存放地点等ꎮ
②价值减损: 易腐烂、霉变和不易保管的物品ꎬ查封、扣押机关变卖处理后ꎬ是否
随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证(复印件) 等ꎮ
③违禁品: 枪支弹药、剧毒物品、易燃易爆物品以及其他违禁品、危险物品ꎬ查封、
扣押机关根据有关规定处理后ꎬ是否随案移送原物照片和清单等ꎮ
[考点解读] 上述物品因潜在危险性而不宜移送ꎬ有些需要直接销毁ꎬ有些则需要
移送至特殊部门ꎮ
(４) 不宜移送的实物ꎬ应当依法鉴定、估价
ꎬ还应当审查是否附有鉴定、估价意
见
ꎮ对查封、扣押的货币、有价证券等未移送的ꎬ应当审查是否附有原物照片、清
单或者其他证明文件ꎮ
[考点解读] 需要鉴定、估价的物品ꎬ主要是来确定涉案财产的具体价值ꎬ以用来
定罪量刑
具体程序
( «刑诉解释»
第４３７条)
查封大件物品的特
殊要求
查封不动产、车辆、船舶、航空器等财物ꎬ应当扣押其权利证
书
ꎬ经拍照或者录像后原地封存
ꎬ或者交持有人、被告人的近
亲属保管
ꎬ登记并写明财物的详细情况ꎬ并通知有关财物的登
记、管理部门办理查封登记手续ꎮ
[考点解读] 大件物品不宜搬移ꎬ通常原地封存ꎮ为了防止房
屋、车辆等被私下交易ꎬ必须扣押其权利证书
扣押物品
１扣押货币、有价证券
ꎬ应当登记并写明货币、有价证券的名
称、数额、面额等ꎮ货币应当存入银行专门账户
ꎬ并登记银行
存款凭证的名称、内容ꎮ
２扣押文物、金银、珠宝、名贵字画等贵重物品以及违禁品
ꎬ
应当拍照ꎬ需要鉴定的ꎬ应当及时鉴定ꎮ对扣押的物品应当
根
据有关规定及时估价
ꎮ
[考点解读] 因为贵重物品本身价值并不固定ꎬ因此必须经过
专业的估价ꎬ也应当拍照固定ꎬ但并非必须鉴定
财物处置
处理原则( «刑诉
解释» 第４４５条)
１查封、扣押、冻结的财物及其孳息ꎬ经审查ꎬ确属违法所得
或者依法应当追缴的其他涉案财物的ꎬ应当判决返还被害人ꎬ
或者没收上缴国库ꎬ但法律另有规定的除外
ꎮ
２对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得ꎬ应当
判决继续追缴或者责令退赔
７
５
２
续表
财物处置
返还被害人★( «刑
诉解释» 第４３８条)
１对被害人的合法财产ꎬ权属明确的
ꎬ应当依法及时返还ꎬ但
须经拍照、鉴定、估价
ꎮ
２权属不明的
ꎬ应当在人民法院判决、裁定生效后ꎬ按比例返
还被害人ꎬ但已获退赔的部分应予扣除ꎮ
３返还被害人的流程ꎮ( «刑诉解释» 第４４５条)
判决返还被害人的涉案财物ꎬ应当通知被害人认领ꎻ无人认领
的ꎬ应当公告通知ꎻ公告满１年无人认领的ꎬ应当上缴国库
ꎻ
上缴国库后有人认领ꎬ经查证属实的ꎬ应当申请退库予以返还ꎻ
原物已经拍卖、变卖的ꎬ应当返还价款
正常的处置程序
( «刑诉解释» 第
４４７条)
１随案移送的或者人民法院查封、扣押的财物及其孳息ꎬ由第
一审人民法院在判决生效后负责处理
ꎮ
２实物未随案移送、由扣押机关保管的ꎬ人民法院应当在判决
生效后１０日以内ꎬ将判决书、裁定书送达扣押机关ꎬ并告知其
在１个月以内将执行回单送回
ꎬ确因客观原因无法按时完成的ꎬ
应当说明原因
其他特殊财产
１对无形资产的处理ꎮ( «刑诉解释» 第４４８条)
对冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产判决没收
的ꎬ第一审人民法院应当在判决生效后ꎬ将判决书、裁定书送
达相关金融机构和财政部门ꎬ通知相关金融机构依法上缴国库
并在接到执行通知书后１５日以内ꎬ将上缴国库的凭证、执行回
单送回ꎮ
２侵犯国有财产的处理ꎮ( «刑诉解释» 第４４５条)
对侵犯国有财产的案件ꎬ被害单位已经终止且没有权利义务继
受人ꎬ或者损失已经被核销的ꎬ查封、扣押、冻结的财物及其
孳息应当上缴国库
ꎮ
３对投资、置业的追缴ꎮ( «刑诉解释» 第４４３条)
(１) 被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的ꎬ
对因此形成的财产及其收益ꎬ应当追缴
ꎮ
(２) 被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用
于投资或者置业的ꎬ对因此形成的财产中与涉案财物对应的份
额及其收益ꎬ应当追缴
与案件无关财物的
处理( «刑诉解释»
第４４９条)
１查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的ꎬ应当
由查封、扣押、冻结机关依法处理
ꎮ
[注意] 非法院处理ꎮ
２被告人合法财产之处理: 查封、扣押、冻结的财物属于被告
人合法所有的ꎬ应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返
还被告人
８
５
２
第三编 程序编第八章 第二审程序
续表
财物处置
二审中及生效后的
处理★★( «刑诉解
释» 第４４６条)
１二审中: 第二审期间ꎬ发现第一审判决未对随案移送的涉案
财物及其孳息作出处理的ꎬ可以裁定撤销原判ꎬ发回原审人民
法院重新审判ꎬ由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并
作出处理
ꎮ
[考点解读] 二审法院不得直接对涉案财产进行处理ꎬ否则会
违反两审终审的制度ꎮ
２生效后: 判决生效后ꎬ发现原判未对随案移送的涉案财物及
其孳息作出处理的ꎬ由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息
另行作出处理
案外人异议的
处理( «刑诉解
释» 第４４２条)
法庭审理过程中ꎬ应当依照本解释第２７９条的规定ꎬ依法对查封、扣押、冻结的财
物及其孳息进行审查
判决书的制作
( «刑诉解释»
第４４４条)
１对查封、扣押、冻结的财物及其孳息ꎬ应当在判决书中写明
ꎮ
２涉案财物较多ꎬ不宜在判决主文中详细列明的ꎬ可以附清单
ꎮ
３判决追缴违法所得或者责令退赔的ꎬ应当写明追缴、退赔的金额或者财物的名
称、数量等情况ꎻ已经发还的ꎬ应当在判决书中写明
９
５
２
复核程序
复核程序从其性质上而言也是一种监督程序ꎬ其主要包括以下三部分: 一为死缓案件
需要报经高院复核才能生效ꎬ除由高院或最高院作出的判决外ꎻ二为死刑立即执行案件必
须报经最高院复核才能生效ꎬ除由最高院作出的判决外ꎻ三为法定刑以下量刑案件必须报
经最高院复核才能生效ꎬ除由最高院作出的判决外ꎮ所以就审理结果而言也遵循复核法院
认为正确则裁定予以核准ꎬ认为不正确则裁定不予核准将案件发回重审或改判ꎮ
０
６
２
第三编 程序编第九章 复核程序
第一节 死刑复核程序概述
一、概念
死刑复核程序是我国刑诉法规定的一种独立于普通审判程序之外
的特别审查核准程序ꎬ
这一特别程序体现了立法者对死刑案件极其审慎的
态度ꎮ严格来说也是一种监督及纠错的程
序ꎮ从范围上而言ꎬ认定事实和适用法律上是否正确进行全面审查ꎬ依法作出是否核准死刑
的决定
ꎮ
二、特点
１审理对象特定: 死刑立即执行与死刑缓期执行ꎮ
２死刑复核程序是死刑案件的终审程序: 只有经过复核并核准的死刑判决才具有法律
效力ꎮ
３核准权具有专属性: 最高院负责死刑立即执行案件ꎬ高级人民法院负责死刑缓期执行
案件ꎮ
４程序启动上具有自动性: 第一审程序和第二审程序的启动都遵循不告不理原则
ꎮ而死
刑复核程序的启动只要二审法院审理完毕ꎬ或者一审后经过法定的上诉期或抗诉期被告人没
有提出上诉、检察院没有提起抗诉ꎬ人民法院就应当自动将案件报送高级人民法院或最高人
民法院核准
ꎮ
５报请复核方式特殊: 应当按照法院的组织系统逐级上报
ꎬ不得越级报核ꎮ
第二节 判处死刑立即执行案件的复核程序
一、核准权
死刑立即执行案件的核准权由最高人民法院
统一行使(除最高人民法院作出的判决)ꎮ
二、报请复核之程序( «刑诉解释» 第４２３条)
对于应当报请最高人民法院核准的判处死刑立即执行的案件ꎬ按照下列情形处理ꎮ
(一) 一审判决的复核程序
１中院一审判处死刑立即执行无上诉、无抗诉之报请复核ꎮ
(１) 中院报请高院: 中级人民法院判处死刑的第一审案件ꎬ被告人未上诉、人民检察院
未抗诉的ꎬ在上诉、抗诉期满后１０日以内
报请高级人民法院复核ꎮ
[考点解读] 张三因为故意杀人一案被甲省乙市中级人民法院判处死刑立即执行ꎬ６月１
日收到判决书ꎮ考生须注意ꎬ在６月２日至６月１１日期间ꎬ如果无人上诉、无人抗诉ꎬ则乙
市中级人民法院需要在６月１２日至６月２１日的１０日内将案件报往高院ꎮ高院同意ꎬ则将案
件报往最高院ꎻ高院不同意ꎬ则应将案件提审或发回重审ꎮ这种在法定期限届满后必须向上
１
６
２
级法院报请复核的规定ꎬ也能够说明死刑复核程序的启动具有自动性ꎮ
(２) 高院审核: ①同意: 高级人民法院同意判处死刑的ꎬ应当在作出裁定后１０日以内
报请最高人民法院核准ꎻ认为原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵ꎬ但
判处被告人死刑并无不当的ꎬ可以在纠正后作出核准的判决、裁定ꎮ②不同意: 不同意判处
死刑的ꎬ应当依照第二审程序提审或者发回重新审判
ꎮ
[考点解读] 张三因为故意杀人一案被甲省乙市中级人民法院判处死刑立即执行ꎬ６月１
日收到判决书ꎮ考生须注意ꎬ在６月２日至６月１１日期间ꎬ如果无人上诉、无人抗诉ꎬ则乙
市中级人民法院需要在６月１２日至６月２１日的１０日内将案件报往高院ꎮ高院同意ꎬ则将案
件报往最高院ꎻ高院不同意ꎬ则应将案件提审或发回重审ꎮ
[注意] 高级人民法院复核死刑案件ꎬ应当讯问被告人ꎮ
２高院二审判处死刑立即执行案件之复核: 中级人民法院判处死刑的第一审案件ꎬ被告
人上诉或者人民检察院抗诉ꎬ高级人民法院裁定维持的ꎬ应当在作出裁定后１０日以内报请
最高人民法院核准
ꎮ
３高院一审判处死刑立即执行案件之复核: 高级人民法院判处死刑的第一审案件ꎬ被告
人未上诉、人民检察院未抗诉的ꎬ应当在上诉、抗诉期满后１０日以内
报请最高人民法院
核准ꎮ
(二) 二审判决的复核程序
中级人民法院判处死刑的第一审案件ꎬ被告人上诉或者人民检察院抗诉ꎬ高级人民法院
裁定维持的ꎬ应当在作出裁定后１０日内
报请最高人民法院核准ꎮ
三、报请复核的材料及要求( «刑诉解释» 第４２５条、第４２６条)
１报请复核的死刑案件ꎬ应当一案一报
ꎮ
２报送材料包括: (１) 报请复核的报告ꎬ第一、二审裁判文书ꎬ死刑案件综合报告各
五份以及全部案卷、证据
ꎮ(２) 死刑案件综合报告ꎬ第一、二审裁判文书和审理报告应当附
送电子文本
ꎮ(３) 同案审理的案件应当报送全案
案卷、证据ꎮ(４) 曾经发回重新审判的案
件ꎬ原第一、二审案卷应当一并报送ꎮ
四、复核程序★★★★
最高人民法院复核死刑案件ꎬ应当由审判员三人组成合议庭
进行ꎮ
复核死刑案件一般要进行以下活动ꎮ
１讯问被告人: 对核准死刑的案件ꎬ应当讯问被告人
ꎬ当面听取被告人的辩护意见ꎮ
２审查核实案卷材料ꎬ简称为“阅卷”ꎬ审阅案卷应当全面审查以下内容: (１) 被告人
的年龄ꎬ有无责任能力ꎬ是否系怀孕的妇女ꎻ(２) 原判决认定的主要事实是否清楚ꎬ证据是
否确实、充分ꎻ(３) 犯罪情节、后果及危害程度ꎻ(４) 原审判决适用法律是否正确ꎬ是否必
须判处死刑ꎬ是否必须立即执行ꎻ(５) 有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节ꎻ(６) 诉讼
程序是否合法ꎻ(７) 其他应当审查的情况ꎮ
３听取辩护人的意见( «刑诉法» 第２５１条): 最高人民法院复核死刑案件ꎬ辩护律师
２
６
２
第三编 程序编第九章 复核程序
提出要求的
ꎬ应当听取辩护律师的意见ꎮ
[考点解读] 非必须听取ꎮ
４最高人民检察院提出意见( «刑诉法» 第２５１条): 在复核死刑案件过程中ꎬ最高人
民检察院可以
向最高人民法院提出意见ꎮ最高人民法院应当
将死刑复核结果通报最高人民检
察院ꎮ
５制作复核审理报告: 对报请复核的死刑案件进行全面审查后ꎬ合议庭应当进行评议并
写出复核审理报告ꎮ
６向最高人民检察院通报死刑复核结果: 最高人民法院应当将死刑复核结果通报
最高人
民检察院ꎮ这项制度旨在加强检察机关对死刑复核程序的法律监督职能ꎮ
五、判处死刑立即执行案件复核后的处理★( «刑诉法» 第２５０条ꎻ«刑诉解释»
第４２９条)
(一) 核准
１都正确: 原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的ꎬ应裁定核准ꎮ
２有瑕疵纠正后核准: 原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵ꎬ但判
处被告人死刑并无不当的ꎬ可以在纠正后作出核准的判决、裁定ꎮ
[考点解读] 上述第二种情形核准的前提必须是案件事实和证据(即实体部分) 不存在
问题ꎮ所谓“某一具体事实” 错误主要是指不影响定罪量刑的事实ꎬ例如故意杀人案件中行
为人左手持刀还是右手持刀问题ꎻ法律条款引用错误ꎬ例如在判决书中误把故意杀人罪的法
律条款引用成了«刑法» 第１００条ꎬ但是不影响定罪量刑本身ꎮ
(二) 不予核准
原则上人命关天ꎬ所以任何一个方面出问题都应当裁定不予核准ꎬ并撤销原判ꎬ发回重
新审判ꎮ
１原判事实不清、证据不足
的ꎮ
２复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的
ꎮ
３原判认定事实正确、证据充分ꎬ但依法不应当判处死刑的ꎬ应当裁定不予核准ꎬ并撤
销原判ꎬ发回重新审判ꎻ根据案件情况ꎬ必要时ꎬ也可以依法改判
ꎮ
４原审违反法定诉讼程序
ꎬ可能影响公正审判的ꎮ
[考点解读] 也就是说对于事实清楚、证据充分但依法不应当判处死刑的案件ꎬ最高人
民法院必要时可以改判ꎬ也只有这一种情形下可以改判ꎮ
(三) 发回重审之程序( «刑诉解释» 第４３０条~第４３６条)
１最高院发回重审( «刑诉解释» 第４３０条): 最高人民法院裁定不予核准死刑的ꎬ根
据案件情况ꎬ可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判
ꎮ考生注意ꎬ对最高人
民法院发回第二审人民法院重新审判的案件ꎬ第二审人民法院一般不得发回第一审人民法院
重新审判ꎮ
(１) 第一审人民法院重新审判的ꎬ应当开庭审理ꎮ
(２) 第二审人民法院重新审判的ꎬ可以直接改判ꎻ必须通过开庭查清事实、核实证据或
３
６
２
者纠正原审程序违法的ꎬ应当开庭审理
ꎮ
[注意]
(１) 发回第一审人民法院重审则应当按照第一审程序重审ꎻ发回第二审人民法院重审则
应当按照第二审程序进行ꎮ且发回第二审人民法院时ꎬ原则上第二审人民法院不可以将案件
再次发回第一审法院重审ꎮ
(２) 最高院发回第二审人民法院与对一审的判决不服而上诉、抗诉进入第二审人民法
院ꎬ开庭审理的情形并不相同ꎬ切不可混淆ꎮ在复核发回重审中ꎬ第二审人民法院是被监督
者ꎬ而最高院是监督者ꎻ在普通的第二审程序中ꎬ第二审人民法院是监督者ꎬ监督一审的判
决裁定ꎮ
[真题链接] 【２０１７】段某因贩卖毒品罪被市中级法院判处死刑立即执行ꎬ段某上诉后省
高级法院维持了一审判决ꎮ最高法院复核后认为ꎬ原判认定事实清楚ꎬ但量刑过重ꎬ依法不
应当判处死刑ꎬ不予核准ꎬ发回省高级法院重新审判ꎮ请问高院应开庭审理是否正确?①
２发回法院不同规则不同( «刑诉解释» 第４３３条): 发回高级人民法院重新审判的ꎬ
高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判ꎮ对于原来第一审人民法院判处死
刑、死刑缓期执行的ꎬ上一级人民法院依照第二审程序或者复核程序审理后ꎬ应当依法作出
判决或者裁定ꎬ不得再发回重新审判ꎮ但是ꎬ第一审人民法院违反程序规定的情形或者未另
组合议庭的除外ꎮ
３高院作为复核法院被发回重审( «刑诉解释» 第４３１条): 高级人民法院依照复核程
序审理
后报请最高人民法院核准死刑ꎬ最高人民法院裁定不予核准ꎬ发回高级人民法院重新
审判的ꎬ高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判
ꎮ
[考点解读] 考生须注意ꎬ此处指的是按照复核程序报经高院审核同意才报最高院的案
件ꎬ最高院认为有问题的案件发回高院重新审判ꎮ发回高院时ꎬ高院有二次发回重审的权
利ꎬ即最高院发回高院ꎬ高院还可以发回中院ꎮ也就是说ꎬ当高院的身份是复核法院时ꎬ高
院可以将案件发回重审ꎻ但如果高院的身份是第二审人民法院时ꎬ不得将案件再次发回
重审ꎮ
４另组合议庭的例外( «刑诉解释» 第４３２条): 最高人民法院发回重新审判的案件ꎬ
原审人民法院应当另行组成合议庭审理ꎬ但复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的
或
原判认定事实正确ꎬ但依法不应当判处死刑的
ꎬ发回重新审判的案件除外ꎮ
[考点解读] 符合上述两种情形而发回重审的ꎬ原审人民法院不必另行组成合议庭ꎮ
六、死刑复核案件听取律师意见权的规定( «最高院关于办理死刑复核案件听取
辩护律师意见的办法» ２０１４年)
１手续及辩护意见的提交( «最高院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法»
第２条、第３条): 辩护律师提交委托手续、法律援助手续及辩护意见、证据等书面材料的ꎬ
可以经高级人民法院同意后代收
并随案移送ꎬ也可以寄送至最高人民法院承办案件的审判庭
４
６
２
①
不正确ꎬ因为其不属于必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的情形ꎮ
第三编 程序编第九章 复核程序
或者在当面反映意见时提交
ꎻ对尚未立案的案件ꎬ辩护律师可以寄送至最高人民法院立案
庭ꎬ由立案庭在立案后随案移送ꎮ
[考点解读] 高院代收材料的前提是必须经过高院同意ꎬ立案之前寄送至立案庭ꎬ立案
之后应选择寄送至最高院审判庭ꎮ
２阅卷( «最高院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法» 第４条): 辩护律
师可以到最高人民法院办公场所
查阅、摘抄、复制案卷材料ꎮ但依法不公开的材料不得查
阅、摘抄、复制ꎮ
３律师反映意见及听取ꎮ( «最高院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法»
第５条~第８条)
(１) 辩护律师要求当面
反映意见的ꎬ案件承办法官应当
及时安排ꎮ
(２) 人员组成: 一般由案件承办法官与书记员
当面听取辩护律师意见ꎬ也可以由合议庭
其他成员或者全体成员与书记员
当面听取ꎮ
(３) 听取意见的场所: 死刑复核期间ꎬ辩护律师要求当面反映意见的ꎬ最高人民法院有
关合议庭应当在办公场所听取其意见ꎬ并制作笔录ꎻ辩护律师提出书面意见的ꎬ应当附卷ꎮ
( «刑诉解释» 第４３４条)
(４) 笔录制作: 当面听取辩护律师意见时ꎬ应当制作笔录ꎬ由辩护律师签名后附卷ꎮ辩
护律师提交相关材料的ꎬ应当接收并开列收取清单一式二份ꎬ一份交给辩护律师ꎬ
另一份
附卷ꎮ
(５) 录音、录像: 当面听取辩护律师意见时ꎬ具备条件的
人民法院应当指派工作人员全
程录音、录像ꎮ其他在场人员不得自行录音、录像、拍照ꎮ
４文书的提供ꎮ( «最高人民法院关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若
干规定» 第５条)
(１) 最高人民法院复核裁定下发后ꎬ受委托进行宣判的人民法院应当在宣判后五日内将
裁判文书送达辩护律师ꎮ
(２) 对被害人死亡的案件ꎬ被害人近亲属申请获取裁判文书的ꎬ受委托进行宣判的人民
法院应当提供ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ３３/ 单选】关于死刑复核程序ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ最高法院复核死刑案件ꎬ可以不讯问被告人
Ｂ最高法院复核死刑案件ꎬ应当听取辩护律师的意见
Ｃ在复核死刑案件过程中ꎬ最高检察院应当向最高法院提出意见
Ｄ最高法院应当将死刑复核结果通报最高检察院
第三节 在法定刑以下判处刑罚的核准程序
法定刑以下判处刑罚的案件是指刑事案件中没有可以减轻处罚的情节ꎬ但是因为案件性
５
６
２
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
质比较特殊而需要在法定刑以下量刑的情形ꎬ此种情形必须报经最高院核准ꎮ例如张三涉嫌
交通肇事逃逸ꎬ量刑应当为３年以上７年以下有期徒刑ꎬ而从案件的性质考量ꎬ张三没有立
功、中止、自首、认罪认罚等法律规定的从宽处罚的情节ꎬ仅仅是因为案件性质比较特殊ꎬ
需要降低在３年以下进行量刑ꎬ严格来说这种做法突破了法律的规定ꎬ所以不能随意适用ꎬ
必须报经最高院核准才能生效ꎮ
«刑诉解释» 第４１４条~第４１９条规定ꎬ报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的
案件ꎬ应当按照下列情形分别处理ꎮ
一、一审判决的报经程序★( «刑诉解释» 第４１４条)
１报请时间: 被告人未上诉、人民检察院未抗诉的
ꎬ在上诉、抗诉期满后３日内报请上
一级
人民法院复核ꎮ
２上一级法院审核结果: (１) 同意: 上一级人民法院同意
原判的ꎬ应当书面层报
最高
人民法院核准ꎻ
(２) 不同意: 不同意的ꎬ应当裁定发回重新审判ꎬ或者按照第二审程序
提审
ꎮ
[考点解读] 与死刑立即执行的复核相似ꎬ区别在于报请时间: 死刑立即执行为１０日ꎬ
本程序为３日ꎮ
二、二审判决的报经程序( «刑诉解释» 第４１４条~第４１６条)
１被告人上诉或者人民检察院抗诉的ꎬ上一级人民法院维持原判ꎬ或者改判后仍在法定
刑以下判处刑罚的
ꎬ应当依照前项规定层报最高人民法院核准ꎮ
２对符合刑法第六十三条第二款规定的案件ꎬ第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚
的ꎬ第二审人民法院可以在法定刑以下判处刑罚ꎬ并层报最高人民法院核准
ꎮ
３报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件ꎬ应当报送判决书、报请核准的
报告各五份ꎬ以及全部案卷、证据
ꎮ
三、最高院复核过后的处理★( «刑诉解释» 第４１７条)
１核准: 对在法定刑以下判处刑罚的案件ꎬ最高人民法院予以核准的ꎬ应当作出核准裁
定书ꎮ
２不予核准: 不予核准的ꎬ应当作出不核准裁定书ꎬ并撤销原判决、裁定ꎬ发回原审人
民法院重新审判
或者指定其他下级人民法院重新审判
ꎮ
[考点解读] 最高院不予核准的方式有两种: 第一ꎬ发回原审人民法院重审ꎻ第二ꎬ指
定其他下级人民法院重审ꎮ考生须注意ꎬ并无改判ꎮ
３发回重审之处理规则( «刑诉解释» 第４１８条): 发回第二审人民法院重新审判的案
件ꎬ第二审人民法院可以直接改判ꎻ必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违
法的ꎬ应当开庭审理
ꎮ
[考点解读] 与死刑立即执行案件的相关处理规则一致ꎮ
６
６
２
第三编 程序编第九章 复核程序
四、审限
最高院和上级人民法院复核在法定刑以下判处刑罚案件的审理期限ꎬ参照第二审程序的
审理期限ꎮ( «刑诉解释» 第４１９条)
第四节 判处死刑缓期二年执行案件的复核程序
一、核准权( «刑诉法» 第２４８条)
中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件ꎬ由高级人民法院
核准ꎮ
二、核准程序
１高级人民法院复核死刑缓期二年执行的案件ꎬ应当由审判员三人组成合议庭
ꎮ
２高院复核死刑缓期案件ꎬ应当讯问被告人ꎮ( «刑诉解释» 第４２４条)
三、核准结果( «刑诉解释» 第４２８条)
高级人民法院复核死刑缓期二年执行的案件ꎬ应当按照下列情形分别办理ꎮ
１原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的ꎬ应当裁定核准ꎮ
２原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵ꎬ但判处被告人死刑缓期执
行并无不当的ꎬ可以在纠正后作出核准的判决、裁定ꎮ
３原判认定事实正确ꎬ但适用法律有错误ꎬ或者量刑过重的ꎬ应当改判ꎮ
４原判事实不清、证据不足的ꎬ可以裁定不予核准ꎬ并撤销原判ꎬ发回重新审判ꎬ或者
依法改判ꎮ
５复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的ꎬ可以裁定不予核准ꎬ并撤销原判ꎬ
发回重新审判ꎬ或者依照«刑诉解释» 第２７１条的规定ꎬ审理后依法改判ꎮ
６原审违反法定诉讼程序ꎬ可能影响公正审判的ꎬ应当裁定不予核准ꎬ并撤销原判ꎬ发
回重新审判ꎮ
高级人民法院复核死刑缓期执行案件ꎬ不得加重被告人的刑罚
ꎮ
[注意] 死刑缓期案件复核的结果: 上述第１、２的情况可参照死刑立即执行案件的复核
结果处理ꎻ上述第３~６的情况可参照二审的判决结果进行记忆ꎬ不必识记ꎮ
７
６
２
审判监督程序
再审程序从性质上而言属于监督程序ꎬ监督已经生效的裁判是否适当ꎬ是纠正冤假错
案、维护司法公正的一个重要程序ꎬ例如２０２０年被改判的“张玉环” 案ꎮ其与二审比较ꎬ
二审监督的是一审未生效的裁判ꎬ再审纠正的是已生效的裁判ꎮ就审理结果而言ꎬ若认为
已生效的裁判正确则裁定维持ꎻ若认为错误则根据情况依法改判或者发回重审ꎮ
审判监督程序一直是众多考生的薄弱环节ꎬ但也是历年必考的章节ꎮ考生须重点关注
引起再审的三种方式ꎬ包括申诉、法院决定的再审、检察院抗诉引起的再审ꎮ再审的审理
程序则主要看其是用一审程序重新审理还是二审程序重新审理ꎮ如果按照一审ꎬ则原则上
遵循一审的基本规则ꎻ如果按照二审ꎬ则原则上遵循二审的基本规则ꎬ考生只需重点记忆
其与普通一审及二审的不同之处ꎮ
８
６
２
第三编 程序编第十章 审判监督程序
第一节 审判监督程序的概念和特点
一、概念
审判监督程序ꎬ又称再审程序ꎬ也是一种纠错程序ꎬ是指人民法院、人民检察院对于已
经发生法律效力
的判决、裁定ꎬ发现在认定事实或者适用法律上确有错误ꎬ予以提出并由人
民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式、方法ꎮ
二、特点
１对象是已经发生法律效力
的判决、裁定ꎬ包括正在执行和已经执行完毕
的ꎮ
２必须审查认为已生效的判决、裁定在认定事实或者适用法律上确有错误时
ꎬ才能
提起ꎮ
３按照审判监督程序审判案件的法院ꎬ既可以是原审人民法院ꎬ也可以是提审的任何上
级人民法院
ꎮ
４实行再审不加刑原则
ꎮ除人民检察院抗诉的以外ꎬ再审一般不得加重原审被告人的刑
罚ꎮ再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的ꎬ不得加重其他同案原审被告人的
刑罚ꎮ
三、与二审程序的区别
(一) 审理对象不同
再审: 已经生效的判决或裁定ꎻ二审: 尚未生效的判决或裁定ꎮ
(二) 提起的理由不同
再审: 生效的判决或裁定确有错误ꎻ二审: 程序对上诉理由未作限制ꎬ但检察院提起抗
诉的理由需要是第一审裁判确有错误ꎮ
(三) 提起的主体不同
再审: 最高法院、上级法院、本院的审判委员会以及最高检、上级检察院ꎻ二审: 被告
人、自诉人、附带民诉的原告人和被告人及其法定代理人ꎬ经被告人同意或授权的辩护人、
近亲属和与一审法院同级的人民检察院ꎮ
(四) 审理程序不同
再审: 根据原来是第一审案件或第二审案件而分别依照第一审程序和第二审程序进行ꎻ
二审: 只能按照第二审程序进行审理ꎮ
(五) 审理案件的法院
再审: 既可以是原审人民法院ꎬ也可以是任何上级人民法院ꎻ二审: 只能是一审法院的
上一级法院ꎮ
(六) 能否加重被告人的刑罚不同
再审: 除检察院抗诉的以外ꎬ再审一般不得加重原审被告人的刑罚ꎬ再审决定书或者抗
９
６
２
诉书只针对部分原审被告人的ꎬ不得加重其他同案原审被告人的刑罚ꎻ二审: 只有被告人一
方提起上诉时ꎬ不得加重被告人的刑罚ꎮ
第二节 审判监督程序的提起
[考点解读] 提起审判监督程序的材料来源ꎮ[ «刑诉解释» 第４５１条~ 第４７４条ꎻ２００２
年９月１０日颁布、自２００２年１１月１日施行的最高人民法院«关于规范人民法院再审立案的
若干意见(试行) » (以下简称«若干意见» ) ]
一、申诉★
(一) 主体及材料( «刑诉解释» 第４５１条、第４５２条)
１申诉主体: 当事人及其法定代理人、近亲属及案外人
ꎬ且申诉可以委托律师
进行ꎮ
[注意]
(１) 申诉只是引起再审程序的一种方式ꎬ并不必然启动再审ꎮ申诉应当向法院或检察院
提出ꎬ而是否启动再审由法院或检察院决定ꎮ
(２) 申诉的主体范围很广ꎮ近亲属可以直接申诉ꎬ但二审中被告人的近亲属提出上诉ꎬ
原则上必须经过被告人同意ꎻ被害人可以申诉ꎬ但不可以上诉ꎬ这一点需对比记忆ꎮ
２材料: (１) 申诉状ꎻ(２) 原一、二审判决书、裁定书等法律文书
ꎻ(３) 其他相关材
料: 新证据、相关线索或者材料ꎮ
(二) 向法院申诉的程序及审查处理( «刑诉解释» 第４５３条~第４５５条)
１原则———申诉由终审人民法院审查处理ꎮ即作出生效判决、裁定的法院ꎮ
２例外ꎮ
(１) 第二审人民法院裁定准许撤回上诉
的案件ꎬ申诉人对第一审判决
提出申诉的ꎬ可以
由第一审法院
审查处理ꎮ
[注意] 第二审人民法院裁定准许撤诉是第二审人民法院经审查认为一审判决正确方才
作出的ꎬ如果已生效的裁判确有错误ꎬ第二审人民法院也有审查责任ꎮ因而此处的审诉也可
以由第二审人民法院审查处理ꎮ
(２) 跨过终审向上级法院提出申诉之处理ꎮ
①跨一级法院对未经终审法院审查处理的申诉ꎬ可以告知申诉人向终审法院申诉
ꎬ或直
接交终审法院
ꎬ并告知申诉人ꎻ案件疑难、复杂、重大的ꎬ也可以直接审查处理
ꎮ
[注意] 跨过生效法院而向其上一级法院提出申诉ꎬ不符合法律规定的申诉层级ꎮ因此ꎬ
上一级法院的一般处理原则是将案件交回原审法院ꎬ只有例外的情况才由上一级法院直接
处理ꎮ
②跨两级法院的处理( «刑诉解释» 第４５３条第３款): 对未经终审人民法院及其上一级
人民法院审查处理ꎬ直接向上级人民法院申诉的ꎬ上级人民法院应当告知申诉人向下级人民
法院提出
ꎮ
[注意] 如果对基层法院的裁判结果不服ꎬ跨过基层法院和上一级中院ꎬ直接向省高院
０
７
２
第三编 程序编第十章 审判监督程序
申诉ꎬ省高院应当告知其向下级法院提出ꎬ一律不予处理ꎮ
(３) 异地申诉( «刑诉解释» 第４５４条): 最高人民法院或者上级人民法院可以指定终
审人民法院以外的人民法院对申诉进行审查
ꎮ被指定的人民法院审查后ꎬ应当制作审查报
告ꎬ提出处理意见ꎬ层报最高人民法院或者上级人民法院审查处理
ꎮ
[注意] 为了及时纠正冤假错案设置了异地申诉的规则ꎮ考生须注意ꎬ被指定法院只能
初步审核ꎬ无权直接决定是否启动再审ꎮ因为审核后需要将案件报往最高人民法院或上级人
民法院处理ꎮ
(４) 死刑案件的处理( «刑诉解释» 第４５５条): 对死刑案件的申诉ꎬ可以由原核准
的
人民法院直接处理ꎬ也可以交由原审人民法院审查
ꎮ原审人民法院应当写出审查报告ꎬ提出
处理意见ꎬ层报原核准的人民法院审查处理ꎮ
[注意] 死刑案件的生效法院是核准法院ꎬ例如死刑立即执行案件的生效法院是最高人
民法院ꎬ原则上申诉应当找最高院ꎻ死刑缓期执行案件则一般找高院ꎮ核准法院受理申诉
后ꎬ核准法院可以选择自行审查处理ꎬ也可以交给下级人民法院审查ꎮ
(５) 救济: 申诉人对驳回申诉不服的ꎬ可向上一级人民法院申诉
ꎮ( «刑诉解释» 第４５９条)
[注意] 申诉人有权向两级人民法院提出申诉ꎬ但原则上应当向作出生效裁判的法院提
出ꎬ只有在其申诉被驳回后才能向上一级人民法院申诉ꎮ
３法院审查处理的结果ꎮ( «刑诉解释» 第４５７条)
(１) 时间: 对立案审查的申诉案件ꎬ应当在３个月以内作出决定ꎬ至迟不得超过６个
月ꎮ因案件疑难、复杂、重大或者其他特殊原因需要延长审查期限的ꎬ参照本解释第２１０条
(报上一级批准延长３个月ꎬ不够报最高院再次延长) 的规定处理ꎮ
(２) 决定重新审判的情形:
[注意] 以下情形内容较多ꎬ考生不必识记ꎬ只要理解即可ꎬ再审的基本原则是“有错
就要再审”ꎬ不管是实体错误还是程序错误ꎮ
①有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误ꎬ可能影响定罪量刑的ꎻ
②据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的ꎻ
③证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的ꎻ
④主要事实依据被依法变更或者撤销的ꎻ
⑤认定罪名错误的ꎻ
⑥量刑明显不当的ꎻ
⑦对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的ꎻ
⑧违反法律关于溯及力规定的ꎻ
⑨违反法定诉讼程序ꎬ可能影响公正裁判的ꎻ
⑩审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的ꎮ
申诉不具有上述情形的ꎬ应当说服申诉人撤回申诉ꎻ对仍然坚持申诉的ꎬ应当书面通知
驳回ꎮ
(３) 再审当中新证据的认定★( «刑诉解释» 第４５８条):
①原判决、裁定生效后新发现
的证据ꎻ
１
７
２
②原判决、裁定生效前已经发现
ꎬ但未予收集的证据
ꎻ
③原判决、裁定生效前已经收集
ꎬ但未经质证
的证据ꎻ
④原判决、裁定所依据的鉴定意见ꎬ勘验、检查等笔录被改变或者否定的
ꎻ
⑤原判决、裁定所依据的被告人供述、证人证言等证据发生变化ꎬ影响定罪量刑ꎬ且有
合理理由的
ꎮ
[考点解读] 注意上述第④与第⑤的情形ꎬ只要鉴定意见和勘验、检查笔录被改变即认
定为新证据ꎬ但是主观性较强的供述及证人证言变化的ꎬ一定要说明理由ꎮ
(三) 向人民检察院申诉
１申诉部门及处理ꎮ( «高检规则» 第５９３条)
(１) 原则上找生效法院的同级检察院ꎮ
①当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错
误ꎬ向人民检察院申诉的ꎬ由作出生效判决、裁定的人民法院
的同级人民检察院
依法办理ꎮ
②跨过同级找到上一级原则上交回同级特殊情况可以直接受理: 当事人及其法定代理
人、近亲属直接向上级人民检察院申诉的ꎬ上级人民检察院可以交由作出生效判决、裁定的
人民法院的同级
人民检察院受理ꎻ案情重大、疑难、复杂的ꎬ上级人民检察院可以直接
受理
ꎮ
(２) 同级驳回可继续向上一级申诉寻求救济ꎮ
当事人及其法定代理人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉ꎬ
经人民检察院复查决定不予抗诉后继续提出申诉的ꎬ上一级人民检察院应当受理ꎮ
[注意]
(１) 从级别角度而言ꎬ原则上找同级检察院ꎬ跨过同级直接找上一级ꎬ原则上给回ꎬ特
殊情形下ꎬ可由上一级检察院直接处理ꎮ
(２) 检察院审查后如果驳回申请ꎬ申请人可以向上一级检察院继续申诉ꎬ寻求救济ꎮ
(３) 死刑案件: 当事人及其近亲属或者受委托的律师向最高人民检察院提出不服死刑裁
判的申诉ꎬ由负责死刑复核监督的部门审查ꎮ( «高检规则» 第６０６条)
[考点解读] 一般向检察院提出的申诉ꎬ都是由控告申诉检察部门受理ꎮ但如果是死刑
案件申诉至最高检则非常特殊ꎬ由专门的复核部门进行ꎮ
２申诉的终止: 对不服法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉ꎬ经两级人民检察院
办理且省级人民检察院已经复查
的ꎬ如果没有新的证据ꎬ人民检察院不再复查ꎬ但原审被告
人可能被宣告无罪或者判决、裁定有其他重大错误
可能的除外ꎮ( «高检规则» 第５９４条)
３更换检察官: 对于同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定ꎬ人民检察院认为可
能有错误的ꎬ应当另行指派检察官或者检察官办案组进行审查
ꎮ经审查ꎬ认为有错误的ꎬ应
当提请上一级
人民检察院提出抗诉ꎮ( «高检规则» 第５９１条)
[考点解读] Ａ区检察院向Ａ区法院公诉的案件ꎬＡ区法院给出生效裁判ꎬ如果当事人
认为错误向Ａ区检察院申诉ꎬ原则上不可以由原来负责审查起诉、出庭公诉的检察官办理ꎮ
这是因为ꎬ如果这个案件被认定为错案ꎬ则处理过这一案件的检察官会被问责ꎬ为了防止其
阻拦或不公正处理此案ꎬ其应当回避ꎮ
２
７
２
第三编 程序编第十章 审判监督程序
(四) 死缓案件提请抗诉时间
对于高院判处死刑缓期二年执行的案件ꎬ省级人民检察院认为确有错误提请抗诉的ꎬ一
般应当在收到生效判决、裁定后三个月以内提出ꎬ至迟不得超过六个月
ꎮ( «高检规则» 第
５９２条)
[考点解读] 一般的案件未明确要求审查检察院必须在多长时间内将案件报往上一级ꎬ
但死刑缓期执行案件原则上需要在六个月之内提起ꎮ因为死刑缓期执行的二年期间仍有出现
其他犯罪导致被告人被核准死刑的情况ꎬ所以基础刑是否正确必须快速解决ꎮ
二、法院决定的再审
各生效法
院自行启动再审
决定再审( «刑诉法» 第２５４条): 各级法院院长对本院已生效的判决裁定ꎬ如发现
在认定事实上或适用法律上有错ꎬ提交审委会
处理决定ꎮ
[注意]
(１) 从法院的内部而言ꎬ必须是作出生效判决、裁定的人民法院ꎮ
(２) 法院内部决定权掌握在审委会ꎮ
(３) 只针对事实及法律上的错误ꎬ不含有单纯的量刑有错ꎮ
(４) 原为一审程序生效的则重新审理时采用一审程序ꎬ原为二审程序生效ꎬ则应依
照二审程序重新审理
最高院和
上级法院
１指令再审或提审: 最高院对各级法院已生效的判决裁定ꎬ上级法院对下级已生效
的判决裁定ꎬ如发现有错ꎬ有权提审或指令下级再审
ꎮ
[注意] «刑诉解释» 第４６１条规定: 原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误ꎬ
或者案件疑难、复杂、重大ꎬ或者有不宜由原审人民法院审理情形的
ꎬ也可以提审ꎮ
２指令对象: 上级法院指令下级再审的ꎬ应当指令原审以外
的下级法院审理ꎻ由原
审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的
ꎬ可以指令原审人民法院
审理ꎮ
[考点解读] 上下级人民法院之间的关系为监督与被监督ꎬ所以上级人民法院可以
启动再审ꎬ具体方式包括: (１) 可以提审ꎬ但是提审应当依照二审程序审理ꎻ(２)
可以指令下级法院以外的法院审理ꎬ原审法院用的是几审程序生效ꎬ指令其他法院
则采用几审程序ꎮ例如Ａ区法院一审生效ꎬ指令Ｂ区法院则用一审程序ꎻ原本是中
院二审生效ꎬ指令其他中院也采用二审
三、检察院抗诉引起的再审★( «高检规则» 第５９５条~第５９８条)
(一) 抗诉的主体及程序
１地方各级人民检察院对不服同级人民法院
已经发生法律效力的判决、裁定的申诉复查
后ꎬ认为需要提出抗诉的ꎬ应当提请上一级人民检察院抗诉
ꎮ
上级人民检察院对下一级人民检察院提请抗诉的申诉案件进行审查后ꎬ认为需要提出抗
诉的ꎬ应当向同级人民法院提出抗诉
ꎮ
２最高人民检察院发现各级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定ꎬ上级人民检察
３
７
２
院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定确有错误时ꎬ可以直接向同级人民法
院提出抗诉
ꎬ或者指令作出生效判决、裁定人民法院的上一级
人民检察院向同级人民法院提
出抗诉ꎮ( «高检规则» 第５９７条)
[考点解读]
(１) 再审的抗诉原则上是上级检察院对下级法院的判决裁定提起的ꎬ所以也称之为上抗
下ꎬ因为其要推翻的是已生效的判决裁定ꎬ二审是同级抗同级ꎬ因为其要推翻的是未生效的
判决裁定
ꎮ例如Ａ区人民法院的生效判决ꎬ当事人应当向Ａ区检察院申诉ꎬＡ区检察院认为
生效裁判错误的应当将案件报请市检ꎬ由市检向市中院依法抗诉ꎮ
(２) 上级检察院针对下级的判决裁定ꎬ原则上向同级
法院提出抗诉ꎮ
(３) 当上级检察院发现下级法院的判决裁定错误时ꎬ还可以指定其下级检察院作再审抗
诉ꎬ但一定要注意只能指令作出生效判决、裁定的上一级检察院ꎬ例如最高检发现基层法院
的判决裁定错误只能指令市检察院ꎬ不可以指令省检察院ꎮ
３程序: 人民检察院按照审判监督程序向人民法院提出抗诉的ꎬ应当将抗诉书副本报送
上一级人民检察院
ꎮ
(二) 检察院抗诉之不同情形的处理★( «刑诉解释» 第４６２条、第４６３条)
１审查处理( «刑诉解释» 第４６２条): 对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案
件ꎬ人民法院应当在收到抗诉书后一个月以内立案ꎮ但是ꎬ有下列情形之一的ꎬ应当区别情
况予以处理:
(１) 不属于本院管辖
的ꎬ应当将案件退回人民检察院
ꎻ
(２) 按照抗诉书提供的住址无法向被抗诉的原审被告人送达抗诉书的ꎬ应当通知人民检
察院在三日以内重新提供原审被告人的住址ꎻ逾期未提供的ꎬ将案件退回人民检察院
ꎻ
(３) 以有新的证据为由提出抗诉ꎬ但未附相关证据材料或者有关证据不是指向原起诉事
实的ꎬ应当通知人民检察院在三日以内补送相关材料ꎻ逾期未补送的ꎬ将案件退回人民检
察院
ꎮ
决定退回的抗诉案件ꎬ人民检察院经补充相关材料后再次抗诉ꎬ经审查符合受理条件
的ꎬ人民法院应当受理
ꎮ
２审理( «刑诉解释» 第４６３条)
对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件ꎬ接受抗诉的人民法院应当组成合议庭
审理ꎮ对原判事实不清、证据不足ꎬ包括有新的证据证明原判可能有错误ꎬ需要指令下级人
民法院再审的ꎬ应当在立案之日起一个月以内作出决定ꎬ并将指令再审决定书送达抗诉的人
民检察院
ꎮ
４
７
２
第三编 程序编第十章 审判监督程序
(三) 再审裁判结果错误之处理( «高检规则» 第５９９条)
对按照审判监督程序提出抗诉的案件ꎬ人民检察院认为人民法院再审作出的判决、裁定
仍然确有错误的:
１如果案件是依照第一审程序审判的ꎬ同级人民检察院应当向上一级人民法院提出
抗诉ꎻ
２如果案件是依照第二审程序审判的ꎬ上一级人民检察院应当按照审判监督程序向同级
人民法院提出抗诉ꎮ
[考点解读] 考生须理解一个知识点ꎬ即再审按照一审程序重新审理ꎬ或是按照二审程
序重新审理ꎮ按照一审程序重新审理作出的裁判结果等同于普通一审的裁判结果ꎬ可以上
诉、抗诉启动二审ꎻ按照二审程序审理的则视为终审的裁判结果ꎮ所以启动再审程序后ꎬ如
果案件按照一审程序重新审理ꎬ则同级检察院可以抗诉启动二审程序ꎻ如果是按照二审审理
依然认为错误ꎬ则可以再次抗诉启动再审ꎮ抗诉启动再审并没有次数的限制ꎬ只要生效裁判
错误都可以抗诉启动再审ꎮ
[真题链接] 【２００３/ 卷二/ ２０/ 单选】某直辖市人民检察院分院发现本市中级人民法院以
挪用公款罪判处被告人李某有期徒刑１５年的第二审生效判决在适用法律上确有错误ꎬ该检
察分院按下列哪一个程序处理是正确的?①
Ａ向本市中级人民法院提起抗诉
Ｂ向本市高级人民法院提起抗诉
Ｃ报请市人民检察院ꎬ由市人民检察院向市高级人民法院提起抗诉
Ｄ向本市中级人民法院提出纠正意见
四、再审抗诉与二审抗诉的区别★
区别
再审抗诉
二审抗诉
抗诉的对象
已经发生法律效力的判决和裁定
未生效的一审判决、裁定
抗诉的权限
最高检抗各级法院ꎻ上级检察院抗下级法院
的生效裁判ꎬ基层检察院无再审抗诉权
除最高检外ꎬ任何一级检察院都有权对同
级
法院的一审判决、裁定提出二审抗诉
接受抗诉的
机关
接受再审抗诉的机关是提出抗诉的检察院的
同级法院ꎬ也是生效法院的上级( 可能是
上一级ꎬ也可能是上两级)
接受二审抗诉的机关是提出抗诉的检察院
的上一级法院
抗诉的期限
法律对再审抗诉的提起没有规定期限ꎬ只要
发现生效裁判错误都可以
二审抗诉必须在法定期限内提出ꎬ判决为
１０天ꎬ裁定为５天
抗诉的效力
再审抗诉并不导致原判决、裁定在人民法院
按照审判监督程序重新审判期间执行的停止
二审抗诉将阻止第一审判决、裁定发生法
律效力
５
７
２
①
本题答案为Ｃ项ꎮ
续表
图示
１二审抗诉内容如下ꎮ
(１) 地方各级检察院对同级法院第一审判决、裁定的抗诉ꎬ应当通过原审法院提出抗诉
书ꎬ并且将抗诉书抄送上一级检察院ꎮ
(２) 上一级检察院对下级检察院按照第二审程序提出抗诉的案件ꎬ认为抗诉正确的ꎬ应
当支持ꎻ认为抗诉不当的ꎬ应当向同级法院撤回抗诉ꎬ并且通知下级检察院ꎮ下级检察
院如果认为上一级撤回抗诉不当的ꎬ可以提请复议ꎮ
(３) 总结: 享有二审抗诉权的检察院是作出未生效判决裁定的法院同级的检察院ꎻ最高
检无二审抗诉权ꎻ抗诉是同级检察院向作出未生效判决裁定的法院上一级法院抗诉ꎮ
２再审抗诉内容如下ꎮ
(１) 最高检发现各级法院已生效的判决或裁定ꎬ上级检察院发现下级法院已生效的判决
或裁定确有错误时ꎬ可以直接向同级法院提出抗诉ꎬ或指令作出生效判决、裁定法院的
上一级人民检察院向同级人民法院提出抗诉ꎮ
(２) 基检无再审的抗诉权ꎻ享有再审抗诉权的人民检察院是作出生效判决裁定的上一级
人民检察院ꎻ再审抗诉是向同级抗
[真题链接] 【２００３】甲因犯抢劫罪被市检察院提起公诉ꎬ经一审法院审理ꎬ判处死刑缓
期二年执行ꎮ后裁判生效ꎬ请问申诉应当向谁提出ꎬ哪些机关能启动再审?①
６
７
２
①
考生注意ꎬ本题隐含了一个考点: 中院判处死刑缓期二年执行ꎬ若要生效必须经过高院复核ꎬ因此高院才是这个
案件的生效法院ꎮ如果向法院申诉ꎬ应当向高院提出ꎻ如果向检察院申请再审ꎬ应当向省检提出ꎮ而从启动再审
的角度看ꎬ生效法院自行能启动再审ꎬ即省高院、最高院自行启动ꎻ检察院启动再审讲究上级检察院抗下级法院ꎬ
所以最高检才可以对省高院的生效裁判提出抗诉ꎮ
第三编 程序编第十章 审判监督程序
第三节 依照审判监督程序对案件的重新审判
一、再审的程序规定
(一) 审判组织及方式( «刑诉解释» 第４６６条)
人民法院依照审判监督程序对已经发生法律效力的判决、裁定重新审判有再审和提审两
种情形
ꎮ
１再审———生效法院自行重新审理
主要指作出生效判决、裁定的人民法院
根据再审决定或者再审指令对案件重新审判的程
序ꎮ重新审理时需注意:
(１) 应当另行组成合议庭进行
ꎮ原来审判该案的合议庭成员ꎬ应当回避ꎮ
(２) 原来是第一审案件ꎬ应当依照第一审程序进行审判
ꎬ所作的判决、裁定可以上诉、
抗诉ꎻ原来是第二审案件ꎬ应当依照第二审程序进行审判
ꎬ所作的判决、裁定是终审的判
决、裁定ꎮ
２提审———上级人民法院重新审理
上级人民法院按照审判监督程序提审的案件ꎬ应当依照第二审程序进行审判
ꎬ所作的判
决、裁定ꎬ是终审的判决、裁定
ꎮ
３形式———再审决定书
对决定依照审判监督程序重新审判的案件ꎬ除人民检察院抗诉的以外ꎬ人民法院应当制
作再审决定书ꎮ
[注意] 检察院启动的再审ꎬ使用的是再审的抗诉书ꎮ
(二) 审理方式
１是否开庭ꎮ( «最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行) »
第５条、第６条)
应当依法开庭审理的情形★
下列再审案件可以不开庭审理
①依照第一审
程序审理的ꎻ
②依照第二审程序需要对事实或者证据
进行审理
的ꎻ
③人民检察院按照审判监督程序提出抗
诉
的ꎻ
④可能对原审被告人( 原审上诉人)
加重刑罚的ꎻ
⑤有其他应当开庭审理情形的
①原判决、裁定认定事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎬ但适用法
律错误ꎬ量刑畸重的ꎻ
②１９７９年«中华人民共和国刑事诉讼法» 施行以前裁判的ꎻ
③原审被告人(原审上诉人)、原审自诉人已经死亡、或者
丧失刑事责任能力的ꎻ
④原审被告人(原审上诉人) 在交通十分不便的边远地区监
狱服刑ꎬ提押到庭确有困难的ꎻ但人民检察院提出抗诉的ꎬ
人民法院应征得人民检察院的同意ꎻ
⑤人民法院按照审判监督程序决定再审ꎬ按本规定第九条第
(五) 项规定ꎬ经两次通知ꎬ人民检察院不派员出庭的
２检察院派员出庭★( «高检规则» 第４５４条): 人民法院开庭审理的再审案件
ꎬ同级人
民检察院应当派员出席
法庭ꎮ
７
７
２
[考点解读] 依然遵循开庭则派员ꎬ不开庭则不派员的规则ꎮ
３出庭人员★( «刑诉解释» 第４６８条): 开庭审理的再审案件ꎬ再审决定书或者抗诉书
只针对部分原审被告人ꎬ其他同案原审被告人不出庭不影响审理的ꎬ可以不出庭参加诉讼
ꎮ
[考点解读] 再审程序的审理对象也主要是针对已生效的裁判结果ꎬ并非某一个人ꎬ所
以再审针对的人需要到庭ꎬ共犯中未被针对的人可以不到庭ꎮ
二、强制措施与中止执行★
１谁启动再审程序谁决定强制措施的采取( «刑诉法» 第２５７条): 人民法院决定再审
的案件ꎬ需要对被告人采取强制措施的ꎬ由人民法院依法决定ꎻ人民检察院提出抗诉的再审
案件ꎬ需要对被告人采取强制措施的ꎬ由人民检察院依法决定ꎮ
[考点解读] 考生须注意ꎬ再审程序进行中对原审被告人采取强制措施不一定是由法院
作出的ꎮ例如Ａ区人民法院作出的生效判决错误ꎬ市检察院向市中级人民法院抗诉启动再
审ꎬ在审理中市中院发现原审被告人有随时逃跑的可能ꎬ其是否可以决定逮捕? 根据上述知
识点可知ꎬ市中院不能决定逮捕被告人ꎬ此案由检察院抗诉启动ꎬ只能由检察院决定ꎮ
２中止执行的情形( «刑诉解释» 第４６４条): 再审期间不停止原判决、裁定的执行ꎬ
但被告人可能经再审改判无罪ꎬ或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的ꎬ可以决定中
止原判决、裁定的执行
ꎬ必要时ꎬ可以对被告人采取取保候审、监视居住措施ꎮ
[考点解读] 再审的审理对象是已生效的判决裁定ꎬ其原则上必须执行ꎬ再审程序的审
理结果有可能发现原有判决裁定是正确的ꎬ所以一般情况不会轻易停止执行ꎮ除非被告人可
能经再审改判无罪ꎬ此种情况意味着继续执行已失去正当基础ꎻ或者经再审改判可能导致原
有的刑期届满ꎮ考生注意ꎬ单纯暗示会改判的不停止执行ꎬ必须达到一定程度才行ꎮ
[真题链接] 【２０１１/ 卷二/ ３８/ 单选】邢某因涉嫌强奸罪被判处有期徒刑ꎮ刑罚执行期间ꎬ
邢某的父母找到证人金某ꎬ证明案发时邢某正与金某在外开会ꎬ邢某父母提出申诉ꎮ法院对
该案启动再审ꎮ关于原判决的执行ꎬ下列哪一说法是正确的?①
Ａ继续执行原判决
Ｂ由再审法院裁定中止执行原判决
Ｃ由再审法院决定中止执行原判决
Ｄ报省级法院决定中止原判决
三、再审中的撤诉★( «刑诉解释» 第４７０条)
１检察院撤回再审抗诉: 人民法院审理人民检察院抗诉的再审案件ꎬ人民检察院在开庭
审理前撤回抗诉的ꎬ应当裁定准许
ꎮ
２检察院不出庭: 人民检察院接到出庭通知后不派员出庭ꎬ且未说明原因ꎬ可以裁定按
撤回抗诉处理
ꎬ并通知诉讼参与人ꎮ
３申诉人撤诉或缺席: 人民法院审理申诉人申诉的再审案件ꎬ申诉人在再审期间撤回申
８
７
２
①
本题答案为Ｃ项ꎮ
第三编 程序编第十章 审判监督程序
诉的ꎬ可以裁定准许ꎻ但认为原判确有错误的ꎬ应当不予准许ꎬ继续按照再审案件审理
ꎮ申
诉人经依法通知无正当理由拒不到庭ꎬ或者未经法庭许可中途退庭的
ꎬ可以裁定按撤回申诉
处理ꎬ但申诉人不是原审当事人的除外ꎮ
[考点解读]
(１) 检察院撤诉法院应当准许ꎬ而当事人撤回申诉需要审查ꎬ究其原因主要为有人敢威
胁申诉人ꎬ但是无人敢威胁检察院ꎮ
(２) 申诉人一次不来或者中途离开可按撤诉处理ꎻ但此条必须要求申诉人是原审的当事
人ꎬ如果变成原审当事人的近亲属或者是案外人则不可以按撤回申诉处理ꎮ
四、再审的程序问题
(一) 发言顺序———谁引起再审程序谁先发言( «刑诉解释» 第４７１条)
开庭审理的再审案件ꎬ系人民法院决定再审的ꎬ由合议庭组成人员宣读再审决定书ꎻ系
人民检察院抗诉的ꎬ由检察员宣读抗诉书ꎻ系申诉人申诉的ꎬ由申诉人或者其辩护人、诉讼
代理人陈述申诉理由ꎮ
(二) 再审之并案处理★( «刑诉解释» 第４６７条)
对依照审判监督程序重新审判的案件ꎬ人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中ꎬ
发现原审被告人还有其他犯罪的ꎬ一般应当并案审理
ꎬ但分案审理更为适宜的ꎬ可以分案
审理ꎮ
[考点解读] 一般是一审才能直接并案审理ꎬ二审并案审理会侵害被告人其他犯罪之两
审终审的权利ꎮ
(三) 再审不加刑原则★( «刑诉解释» 第４６９条)
除人民检察院抗诉的以外ꎬ再审一般不得加重原审被告人的刑罚ꎮ再审决定书或者抗诉
书只针对部分原审被告人的ꎬ不得加重其他同案原审被告人的刑罚ꎮ
(四) 再审之审限( «刑诉法» 第２５８条)
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件ꎬ应当在作出提审、再审决定之日起三个月
以内审结ꎬ需要延长期限的ꎬ不得超过六个月ꎮ
五、重新审判后的处理( «刑诉解释» 第４７２条)
再审程序同二审程序一样ꎬ都是法律监督程序、纠错程序ꎬ所以其审查后的结果也分为
两类: 一类认为原判决、裁定正确ꎬ则维持ꎻ另一类认为原判决、裁定错误ꎬ则可以改判、
可以发回重审
!
再审案件经过重新审判后ꎬ应当按照下列情形分别处理ꎮ
(一) 原判对则维持
１原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的ꎬ应当裁定驳回申诉或者抗诉ꎬ
维持原判决、裁定ꎮ
２原判决、裁定定罪准确、量刑适当ꎬ但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的ꎬ应当
裁定纠正并维持
原判决、裁定ꎮ
９
７
２
(二) 原判错则改判或发回重审
１原判决、裁定认定事实没有错误ꎬ但适用法律错误或者量刑不当的ꎬ应当撤销原判
决、裁定ꎬ依法改判
ꎮ
２依照第二审程序审理的案件ꎬ原判决、裁定事实不清、证据不足的ꎬ可以在查清事实
后改判ꎬ也可以裁定撤销原判ꎬ发回原审人民法院重新审判ꎮ
(三) 存疑时按有利于被告人的规则处理———宣告无罪
原判决、裁定事实不清或者证据不足ꎬ经审理事实已经查清的ꎬ应当根据查清的事实依
法裁判ꎻ事实仍无法查清ꎬ证据不足ꎬ不能认定被告人有罪的ꎬ应当撤销原判决、裁定ꎬ判
决宣告被告人无罪ꎮ
[注意] 对再审改判宣告无罪并依法享有申请国家赔偿权利的当事人ꎬ人民法院宣判时ꎬ
应当告知其可以在判决生效后依法申请国家赔偿ꎮ
(四) 再审审理中发现个人信息有错
原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误ꎬ但认定事实和适用法律正确、量刑适当
的ꎬ作出生效判决、裁定的人民法院
可以通过裁定对有关信息予以更正ꎮ( «刑诉解释» 第
４７３条)
０
８
２
执
行
生效的裁判文书需要送交执行ꎮ考生须注意以下规则: 无罪判决须将被告人立即释
放ꎻ原则上需要关押的刑罚都由监狱执行ꎬ不需要关押的刑罚由社区矫正机构执行ꎮ在本
章中ꎬ考生须注意暂予监外执行及减刑、假释的考点ꎬ考频比较高ꎮ
第一节 执行概述
一、执行的依据★
执行的依据是已经发生法律效力的判决、裁定ꎮ
[注意] 无须识记ꎬ简单说就是判断判决裁定是否生效ꎮ
１已过法定期限
没有上诉、抗诉的判决、裁定ꎮ
２终审
的判决和裁定ꎮ包括第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定ꎮ
３高级人民法院核准的死刑缓期二年执行
的判决、裁定ꎮ
４最高人民法院核准死刑
以及核准在法定刑以下判处刑罚
的判决和裁定ꎮ
１
８
２
二、执行机关
法院
死刑立即执行、罚金、没收财产
监狱
原则上需要关押的都归监狱ꎮ
死缓、无期、有期由公安机关送交监狱执行刑罚ꎮ
未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚
公安
余刑在三个月以下的有期徒刑(看守所)、拘役、剥夺政治权利、驱逐出境
社区矫正
原则上不需要关押的都归社区矫正机构———管制、宣告缓刑、假释或暂予监外执行
第二节 各种判决、裁定的执行程序★★★
一、死刑立即执行判决的执行( «刑诉法» 第２６１条至第２６３条)
(一) 具体执行程序
执行死刑命
令的签发
(１) 执行死刑判决ꎬ必须有执行死刑命令才能进行ꎮ
(２) 死刑执行命令应当由最高人民法院院长签发
执行死刑的
机关和期限
( «刑诉解释»
第４９９条)
(１) 最高人民法院的执行死刑命令ꎬ由高级人民法院交付第一审人民法院执行ꎮ第
一审人民法院接到执行死刑命令后ꎬ应当在七日内执行
ꎮ
[考点解读] 死刑由第一审人民法院负责执行如果中院为一审法院ꎬ则由该中院执
行ꎻ高院为一审法院时则高院执行ꎮ考生须注意ꎬ执行死刑的命令必须经最高院下
达给高院ꎬ不可以跨过高院直接转达给负责执行的中院ꎮ
(２) 在死刑缓期执行期间故意犯罪ꎬ最高人民法院核准执行死刑的ꎬ由罪犯服刑地
的中级人民法院执行
ꎮ
[考点解读] 死刑缓期执行期间被核准立即执行死刑的ꎬ罪犯一律由服刑地的中院
执行ꎬ此项规定不受其后来的故意犯罪实施地点、在监狱内实施还是脱逃出服刑地
实施的影响
执行死刑的
场所和方法
( «刑诉解释»
第５０７条)
(１) 场所ꎮ
死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行ꎮ
(２) 方式ꎮ
①原则: 死刑采用枪决或者注射等方法执行ꎮ采用注射
方法执行死刑的ꎬ应当在
指
定的刑场或羁押场所内执行ꎮ
②例外: 采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的ꎬ应当事先层报最高人民法院
批准
２
８
２
第三编 程序编第十一章 执 行
续表
执行死刑的
具体程序
( «刑诉解释»
第５０５条)
(１) 会见近亲属ꎮ①★( «死刑保障规定» 第６条至第１１条)
①一般规定: ａ第一审人民法院在执行死刑前ꎬ应当告知罪犯有权会见
其近亲属ꎻ
ｂ罪犯申请会见并提供具体联系方式的ꎬ人民法院应当通知其近亲属ꎮ对经查找确
实无法与罪犯近亲属取得联系
ꎬ或者其近亲属拒绝会见的
ꎬ应当告知罪犯ꎻｃ罪犯
近亲属申请会见的ꎬ人民法院应当准许并及时安排ꎬ但罪犯拒绝会见的除外ꎮ罪犯
拒绝会见的ꎬ应当记录在案并及时告知其近亲属ꎻ必要时ꎬ应当录音录像
ꎮ
[考点解读] 死刑罪犯与近亲属的最后一面权是应当保障的ꎬ无论是死刑罪犯提出
还是其近亲属主动提出ꎬ法院原则上都应当安排ꎬ除非对方拒绝ꎮ
②亲友会见( «死刑保障规定» 第８条): 罪犯提出会见近亲属以外的亲友
ꎬ经人民
法院审查ꎬ确有正当理由的ꎬ在确保安全
的情况下可以准许ꎮ
[注意] 必须安排的只有近亲属ꎮ
③未成年子女会见( «死刑保障规定» 第９条): 罪犯申请会见未成年子女的ꎬ应当
经未成年子女的监护人同意ꎻ会见可能影响未成年人身心健康的ꎬ人民法院可以通
过视频方式安排会见ꎬ会见时监护人应当在场
ꎮ
④地点: 会见由人民法院负责安排ꎬ一般在罪犯羁押场所进行ꎮ
(２) 检察院监督ꎮ( «刑诉解释» 第５０６条)
第一审人民法院在执行死刑三日以前ꎬ应当通知同级人民检察院派员临场监督ꎮ
(３) 验明正身ꎮ( «刑诉解释» 第５０８条)
执行死刑前ꎬ指挥执行的审判人员应当对罪犯验明正身ꎬ讯问有无遗言、信札ꎬ并
制作笔录ꎬ再交执行人员执行死刑ꎮ
罪犯提出通过录音录像
等方式留下遗言的ꎬ人民法院可以准许ꎮ
[注意] 法院必须记录罪犯遗言ꎬ原则上采取书面方式记录ꎬ录音录像方式留下遗
言可以采用非必须ꎮ
(４) 执行死刑应当公布ꎬ不应示众ꎮ
(５) 记录与上报ꎮ( «刑诉解释» 第５０９条)
执行死刑后ꎬ应当由法医验明罪犯确实死亡ꎬ在场书记员制作笔录ꎮ负责执行的人
民法院应当在执行死刑后十五日以内
将执行情况ꎬ包括罪犯被执行死刑前后的照片ꎬ
上报最高人民法院
执行死刑
后的处理
( «刑诉解释»
第５１０条)
(１) 骨灰的领取ꎮ
通知罪犯家属在限期内领取罪犯骨灰
ꎻ没有火化条件或者因民族、宗教等原因不宜
火化的ꎬ通知领取尸体ꎻ过期不领取的ꎬ由人民法院通知有关单位处理ꎬ并要求有
关单位出具处理情况的说明ꎻ对罪犯骨灰或者尸体的处理情况ꎬ应当记录在案ꎮ
(２) 外国人的特殊处理ꎮ
对外国籍罪犯执行死刑
后ꎬ通知外国驻华使领馆的程序和时限
ꎬ根据有关规定办理
３
８
２
①
此考点主要涉及法条为«最高人民法院关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定»ꎬ于２０１９年９
月施行ꎬ文中简称«死刑保障规定»ꎮ
(二) 暂停执行的规定★( «刑诉解释» 第５００条至第５０４条)
暂停执行的
情形
(１) 罪犯可能有其他犯罪的ꎻ
(２) 共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案ꎬ可能影响罪犯量刑的ꎻ
(３) 共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑ꎬ可能影响罪犯量刑的ꎻ
(４) 罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现ꎬ可能需要改判的ꎻ
(５) 罪犯怀孕的ꎻ
(６) 判决、裁定可能有影响定罪量刑的其他错误的
处理程序
(１) 下级法院发现的处理程序ꎮ( «刑诉解释» 第５００条)
①下级人民法院在接到执行死刑命令后、执行前ꎬ发现有上述暂停情形之一的ꎬ应
当暂停执行ꎬ并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报最高人民法院
ꎻ
②最高人民法院经审查ꎬ认为可能影响罪犯定罪量刑的ꎬ应当裁定停止执行死刑
ꎻ
认为不影响的ꎬ应当决定继续执行死刑
ꎮ
[考点解读] 下级人民法院发现暂停执行的情形报请上级人民法院ꎬ目的在于请求
上级人民法院作出是否停止执行的明确裁定ꎮ
(２) 最高院发现的处理程序ꎮ( «刑诉解释» 第５０１条、第５０２条)
①最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前ꎬ发现有上述暂停情形的ꎬ应当立
即裁定停止执行死刑ꎬ并将有关材料移交下级人民法院
ꎮ
②下级法院的处理: 下级人民法院接到最高人民法院停止执行死刑的裁定后ꎬ应当
会同
有关部门调查核实停止执行死刑的事由ꎬ并及时将调查结果和意见层报
最高人
民法院审核ꎮ
[考点解读] 最高院发现上述暂停情形将案件交往下级ꎬ目的在于由下级法院进一
步查清事实、核实证据ꎮ
(３) 最高院的审查ꎮ( «刑诉解释» 第５０３条)
对下级人民法院报送的停止执行死刑的调查结果和意见ꎬ由最高人民法院原作出核
准
死刑判决、裁定的合议庭
负责审查ꎻ必要时ꎬ另行组成合议庭进行审查
审查结果
( «刑诉解释»
第５０４条)
最高人民法院对停止执行死刑的案件ꎬ应当按照下列情形分别处理:
①确认罪犯怀孕的ꎬ应当改判ꎻ
②确认罪犯有其他犯罪ꎬ依法应当追诉的ꎬ应当裁定不予核准死刑ꎬ撤销原判ꎬ发
回重新审判ꎻ
[注意] 如果不发回重审ꎬ则新发现的其他犯罪无法查明ꎮ
③确认原判决、裁定有错误或者罪犯有重大立功表现ꎬ需要改判的ꎬ应当裁定不予
核准死刑ꎬ撤销原判ꎬ发回重新审判ꎻ
④确认原判决、裁定没有错误ꎬ罪犯没有重大立功表现ꎬ或者重大立功表现不影响
原判决、裁定执行的ꎬ应当裁定继续执行死刑ꎬ并由院长重新签发执行死刑的命令
(三) 死刑之共犯的执行★( «刑诉解释» 第５１２条)
１同案审理的案件中ꎬ部分被告人被判处死刑ꎬ对未被判处死刑的同案被告人需要羁押
执行刑罚的ꎬ应当根据前条规定及时交付执行
ꎮ
２但是ꎬ该同案被告人参与实施
有关死刑之罪的ꎬ应当在复核讯问被判处死刑的被告人
４
８
２
第三编 程序编第十一章 执 行
后交付执行ꎮ
[考点解读] 此种情形主要指的是共犯中部分被告人被判处死刑立即执行ꎬ其他被告人
被判处有期徒刑或者无期徒刑ꎮ考生须注意ꎬ原则上分别按照相应程序处理ꎮ例如杜某与曹
某一起实施抢劫ꎬ在抢劫的过程中杜某把被害人杀害ꎮ后杜某因为抢劫被判处有期徒刑十五
年ꎬ因为故意杀人被判处死刑立即执行ꎬ对于杜某决定执行死刑立即执行ꎻ而曹某因为抢劫
被判处有期徒刑十年ꎬ并于６月１日收到判决书ꎮ关于本案无人上诉、无检察院抗诉ꎬ原则上
６月１２日至６月２１日将杜某层报之最高院复核ꎬ对于曹某送交监狱执行ꎻ但是如果杜某在杀人
的时候曹某参与了ꎬ则等到最高院复核讯问被判死刑立即执行的杜某后ꎬ将曹某交付执行ꎮ
[真题链接] 【２０１０/ 卷二/ ９５/ 不定项】被告人王某故意杀人案经某市中级法院审理ꎬ认
为案件事实清楚ꎬ证据确实、充分ꎮ请根据下列条件ꎬ回答下题ꎮ如王某被判处死刑立即执
行ꎬ下列选项正确的是?①
Ａ核准死刑立即执行的机关是最高法院
Ｂ签发死刑立即执行命令的是最高法院审判委员会
Ｃ王某由作出一审判决的法院执行
Ｄ王某由法院交由监狱或指定的羁押场所执行
二、涉案财产的执行★( «最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定»
２０１４年)②
(一) 涉案财产的范围( «刑诉解释» 第５２１条)
刑事裁判涉财产部分的执行ꎬ是指发生法律效力的刑事裁判中下列判项的执行:
(１) 罚金、没收财产ꎻ
(２) 追缴、责令退赔违法所得ꎻ
(３) 处置随案移送的赃款赃物ꎻ
(４) 没收随案移送的供犯罪所用本人财物ꎻ
(５) 其他应当由人民法院执行的相关涉财产的判项ꎮ
(二) 执行机关( «刑诉解释» 第５２２条)
１刑事裁判涉财产部分应当由人民法院执行的ꎬ由第一审
人民法院负责裁判执行的机构
执行ꎮ
[考点解读] 可以是基层法院ꎬ也可以是中院、高院、最高院ꎮ
２第一审人民法院可以委托
财产所在地(被执行人、被执行财产在外地的) 的同级人
民法院执行ꎮ受托法院在执行财产刑后ꎬ应当及时将执行的财产上缴国库ꎮ
[考点解读]
(１) 只能委托同级法院执行ꎬ此考点在２０２１年真题中已经涉及ꎮ
(２) 受托法院执行后不需要将财产交给委托的法院ꎮ
５
８
２
①
②
本题答案为Ａ、Ｃ项ꎮ
该«规定» 在下文简称«财产规定»ꎮ
３执行没收财产刑时ꎬ可以会同
公安机关执行ꎮ
(三) 执行程序
罚金的缴纳
( «刑诉解释»
第５２３条)
(１) 罚金在判决规定的期限内一次
或者分期缴纳
ꎮ
(２) 行政罚款的折抵: 行政机关对被告人就同一事实
已经处以罚款的ꎬ人民法院
判处罚金时应当折抵
ꎬ扣除行政处罚已执行的部分
执行期限
(１) 判处没收财产的ꎬ判决生效后ꎬ应当立即执行ꎮ( «刑诉解释» 第５２５条)
(２) 执行案件的期限为６个月
ꎬ有特殊情况需要延长的ꎬ经本院院长
批准ꎬ可以
延长ꎮ
[注意] 延长期限无限制
限度( «刑诉
解释» 第５２６条)
执行财产刑ꎬ应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标
准ꎬ保留被执行人及其所扶养人的生活必需费用
保全措施
对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结ꎬ人民法院应当在期限届满前及时续行
查封、扣押、冻结ꎮ人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣
押、冻结的顺位相同
ꎮ
对侦查机关查封、扣押、冻结的财产ꎬ人民法院执行中可以直接裁定处置ꎬ无需侦
查机关出具解除手续
终结执行★
( «刑诉解释»
第５２９条)
主要针对无执行依据或执行不能ꎮ
执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中ꎬ具有下列情形之一的ꎬ人民法院
应当裁定终结执行:
(１) 据以执行的判决、裁定被撤销
的ꎻ
(２) 被执行人死亡或者被执行死刑ꎬ且无财产可供执行
的ꎻ
(３) 被判处罚金的单位终止ꎬ且无财产可供执行
的ꎻ
(４) 依照刑法第五十三条规定免除罚金
的ꎻ
(５) 应当终结执行的其他情形ꎮ
裁定终结执行后ꎬ发现被执行人的财产有被隐匿、转移等情形ꎬ应当追缴
追缴执行★
( «财产规定»
第１１条)
具有下列情形之一的ꎬ人民法院应予追缴———原则上恶意获得一律追缴:
(１) 第三人明知
是涉案财物而接受的ꎻ
(２) 第三人无偿
或者以明显低于市场的价格
取得涉案财物的ꎻ
(３) 第三人通过非法债务清偿
或者违法犯罪活动
取得涉案财物的ꎻ
(４) 第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的ꎮ
第三人善意取得涉案财物的ꎬ执行程序中不予追缴
ꎮ作为原所有人的被害人对该涉
案财物主张权利的ꎬ人民法院应当告知其通过诉讼程序处理
[真题链接] 请问李某在二手网络交易平台以６０００元的价格购买的笔记本电脑ꎬ事
后查明其属于涉案财物ꎬ能否追缴?①
６
８
２
①
根据上述法律规定可知不能追缴ꎬ因为李某属于善意取得ꎮ此题属于与时俱进的题目ꎬ改变了传统善意取得的场
所要求ꎮ
第三编 程序编第十一章 执 行
续表
财产责任
执行顺序★
( «财产规定»
第１３条)
被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任ꎬ其财产不足以支付的ꎬ按照下列
顺序执行:
(１) 人身损害赔偿中的医疗费用
ꎻ
(２) 退赔被害人的损失ꎻ
(３) 其他民事债务ꎻ
(４) 罚金ꎻ
(５) 没收财产ꎮ
债权人对执行标的依法享有优先受偿权ꎬ其主张优先受偿的ꎬ人民法院应当在上述
第(１) 项规定的医疗费用受偿后ꎬ予以支持ꎮ
[考点解读]
(１) 最优先赔偿的是人身损害赔偿中的医疗费用ꎬ罚金和没收财产作为财产刑ꎬ
在清偿顺位中位列最后ꎮ
(２) 有优先受偿权的债权主要是指有抵押权的债权
财产之
变价执行
( «财产规定»
第１２条)
(１) 被执行财产需要变价的ꎬ人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价
措施ꎮ
(２) 涉案财物最后一次
拍卖未能成交ꎬ需要上缴国库的ꎬ人民法院应当通知有关
财政机关以该次拍卖保留价予以接收ꎻ有关财政机关要求继续变价
的ꎬ可以进行无
保留价拍卖
ꎮ需要退赔被害人的ꎬ以该次拍卖保留价以物退赔ꎻ被害人不同意以物
退赔的
ꎬ可以进行无保留价拍卖ꎮ
[考点解读] 拍卖保留价是指拍卖标的拍卖成交价应达到的最低价格基数ꎮ因此ꎬ
启动无保留价拍卖必须依申请执行ꎬ即仅在有关财政机关或被害人提出申请时方可
启动
[真题链接] 【２０１７/ 卷二/ ３７/ 单选】甲纠集他人多次在市中心寻衅滋事ꎬ造成路人乙轻
伤、丙的临街商铺严重受损ꎮ甲被起诉到法院后ꎬ乙和丙提起附带民事诉讼ꎮ法院判处甲有
期徒刑６年ꎬ罚金１万元ꎬ赔偿乙医疗费１万元ꎬ赔偿丙财产损失４万元ꎮ判决生效交付执
行后ꎬ查明甲除１辆汽车外无其他财产ꎬ且甲曾以该汽车抵押获取小额贷款ꎬ尚欠银行贷款
２５万元ꎬ银行主张优先受偿ꎮ法院以８万元的价格拍卖了甲的汽车ꎮ关于此８万元的执行
顺序ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ医疗费→银行贷款→财产损失→罚金
Ｂ医疗费→财产损失→银行贷款→罚金
Ｃ银行贷款→医疗费→财产损失→罚金
Ｄ医疗费→财产损失→罚金→银行贷款
７
８
２
①
本题答案为Ａ项ꎮ
第三节 执行的变更程序
一、死刑缓期二年执行的变更———死缓期间故意犯罪的处理( «刑诉法» 第
２６１条、«刑诉解释» 第４９７条)
１认定故意犯罪ꎬ情节恶劣ꎬ应当执行死刑的ꎬ在判决、裁定发生法律效力后ꎬ应当层
报最高人民法院核准执行死刑
ꎮ
２对故意犯罪未执行死刑的ꎬ不再报高级人民法院核准ꎬ死刑缓期执行的期间重新计
算ꎬ并层报最高人民法院备案
ꎮ备案不影响判决、裁定的生效和执行ꎮ
[考点解读] 对于死刑缓期执行的人ꎬ从结果上分类主要有两种: (１) 无故意犯罪ꎬ考
验期满后ꎬ应当依法减刑ꎬ减为无期徒刑还是有期徒刑ꎬ根据具体情况确定ꎻ(２) 死刑缓期
执行期间有故意犯罪ꎬ从结果上而言又分为两类: ①情节恶劣的ꎬ应当再次报往最高院复核
死刑立即执行ꎻ②情节不属恶劣的ꎬ不核准死刑立即执行ꎬ但是死刑缓期执行的期间重新计
算ꎬ并报最高院备案ꎮ
二、暂予监外执行★
暂予监外执行是指对被判处无期、有期或者拘役
的罪犯ꎬ具有法律规定的某种特殊情
况ꎬ不适宜在监狱或者拘役所等场所执行刑罚ꎬ暂时采取不予关押的一种变通执行方法
ꎮ
[考点解读] 暂予监外执行的性质: 它是刑罚执行场所的变更ꎬ而非刑罚的免除式中断ꎮ
罪犯在监外执行的期间连续计入其原判刑期ꎮ因此ꎬ等人道主义情形消失ꎬ而罪犯折抵刑期
还未满ꎬ则必须依法回到关押场所继续执行完毕ꎮ
(一) 条件
１可以适用的情形( «刑诉法» 第２６５条): 对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯ꎬ有下
列情形之一的ꎬ可以暂予监外执行
ꎮ
(１) 罪犯有严重疾病需保外就医ꎮ对罪犯确有严重疾病ꎬ必须保外就医的ꎬ由省级人民
政府指定的医院
诊断并开具证明文件ꎮ
(２) 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女ꎮ
(３) 生活不能自理ꎬ适用暂予监外执行不致危害社会
的ꎮ
(４) 对被判处无期徒刑的罪犯ꎬ有上述第(２) 项规定情形的ꎬ可以暂予监外执行ꎮ
[考点解读]
(１) 对于有期徒刑、拘役的罪犯ꎬ上述四种人道主义情形都可以适用ꎻ对于无期徒刑的
罪犯ꎬ只适用于两种特殊情况(怀孕或者正在哺乳自己婴儿) 的妇女ꎮ
(２) 保外就医所需的病情诊断必须为省级人民政府指定的医院ꎬ并非省级人民医院ꎮ
[注意] «刑诉解释» 第５１４条规定:” 罪犯在被交付执行前
ꎬ因有严重疾病、怀孕或者
正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理的原因ꎬ依法提出暂予监外执行的申请的ꎬ有关病
情诊断、妊娠检查和生活不能自理的鉴别ꎬ由人民法院负责组织进行
ꎮ“
２不得适用的情形: 对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯ꎬ或者自伤自残的罪犯ꎬ
８
８
２
第三编 程序编第十一章 执 行
不得保外就医ꎮ
(二) 批准机关
交付执行前
的报批程序★
( «刑诉法»
第２６５条)
(１) 在交付执行前
ꎬ暂予监外执行由交付执行的人民法院
决定ꎮ
(２) 人民法院决定暂予监外执行的ꎬ将暂予监外执行决定书抄送罪犯居住地的县级
人民检察院和公安机关
ꎮ
[注意] «刑诉解释» 第５１５条第２款规定: “人民法院在作出暂予监外执行决定前ꎬ
应当征求人民检察院的意见ꎮ”
交付执行
后的报批程序★
( «刑诉法»
第２６５条、
第２６６条)
(１) 在交付执行后
的判决、裁定执行过程中ꎬ对具备监外执行条件的罪犯ꎬ由监狱
提出书面意见ꎬ报省级以上监狱管理机关批准
ꎮ
(２) 在看守所、拘役所服刑的罪犯需要暂予监外执行的ꎬ由看守所或拘役所提出书
面意见ꎬ报省级以上监狱管理机关或设区的市一级以上公安机关批准
ꎮ批准暂予监
外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院
(三) 收监的情形★( «刑诉解释» 第５１６条)
１人民法院收到社区矫正机构的收监执行建议书后
ꎬ经审查ꎬ确认暂予监外执行的罪犯
具有下列情形之一的ꎬ应当作出收监执行的决定:
(１) 不符合暂予监外执行条件的ꎻ
(２) 未经批准离开所居住的市、县ꎬ经警告拒不改正ꎬ或者拒不报告行踪ꎬ脱离监
管的
ꎻ
(３) 因违反监督管理规定受到治安管理处罚ꎬ仍不改正的ꎻ
(４) 受到执行机关两次警告ꎬ仍不改正的
ꎻ
(５) 保外就医期间不按规定提交病情复查情况ꎬ经警告拒不改正的ꎻ
(６) 暂予监外执行的情形消失后ꎬ刑期未满的
ꎻ
(７) 保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格ꎬ不能在规定期限内提出
新的保证人的ꎻ
(８) 违反法律、行政法规和监督管理规定ꎬ情节严重的其他情形ꎮ
２人民法院收监执行决定书ꎬ一经作出ꎬ立即生效ꎮ
(四) 收监的决定机关及程序( «社区矫正法»①第４９条)
[考点解读] 一般遵循谁放谁收的原则ꎬ无须识记ꎮ
１暂予监外执行的社区矫正对象具有刑事诉讼法规定的应当予以收监情形的ꎬ社区矫正
机构应当向执行地或者原社区矫正决定机关
提出收监执行建议ꎬ并将建议书抄送人民检
察院ꎮ
２人民法院应当在收到社区矫正机构的收监执行建议书后三十日以内作出决定
ꎮ收监执
行决定书一经作出ꎬ立即生效ꎮ( «刑诉解释» 第５１７条)
３人民法院、公安机关对暂予监外执行的社区矫正对象决定收监执行的ꎬ由公安机关立
９
８
２
①
«中华人民共和国社区矫正法» 于２０１９年１２月出台ꎬ对社区矫正的具体执行规则作了细化的规定ꎬ文中简称«社
区矫正法»ꎮ
即将社区矫正对象送交监狱或者看守所收监执行
ꎮ
４监狱管理机关对暂予监外执行的社区矫正对象决定收监执行的ꎬ监狱应当立即将社区
矫正对象收监执行ꎮ
(五) 期间的计算———以计入刑期为原则ꎬ不计入为例外( «刑诉法» 第２６８条) ★
１罪犯通过贿赂等非法手段
被暂予监外执行的ꎬ在监外执行的期间不计入执行刑期
ꎮ
２罪犯在暂予监外执行期间脱逃的ꎬ脱逃的期间不计入执行刑期
ꎮ
[考点解读] 手段不合法ꎬ则所有的监外执行期间都不计入刑期ꎻ脱逃ꎬ则脱逃期间不
计入ꎬ脱逃前依法接受监管的期间仍应计入ꎮ
３暂予监外执行时间不计入刑期的具体决定主体ꎮ( «刑诉解释» 第５１８条)
(１) 法院决定的暂予监外执行ꎬ则法院
在决定予以收监的同时
ꎬ应当确定不计入刑期的
期间ꎮ
(２) 执行机关决定的ꎬ罪犯被收监后ꎬ所在监狱或者看守所
应当及时向所在地的中级人
民法院提出不计入执行刑期的建议书
ꎬ由人民法院审核裁定
ꎮ
(六) 暂予监外执行之检察院的监督( «刑诉法» 第２６７条)
人民检察院认为暂予监外执行不当的ꎬ应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见
送
交决定或者批准暂予监外执行的机关ꎬ决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的
书面意见后ꎬ应当立即对该决定进行重新核查
ꎮ
[真题链接] 【２００７/ 卷二/ ２７/ 单选】张某因盗窃被判处有期徒刑５年ꎬ在交付执行前ꎬ
突患严重疾病ꎬ需保外就医ꎮ有权决定张某暂予监外执行的是哪一个机关?①
Ａ省监狱管理机关
Ｂ负责交付执行的公安机关
Ｃ负责监所监督的检察院
Ｄ作出生效判决的法院
三、减刑、假释★( «最高法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定» )
(一) 含义
１减刑是指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑
的犯罪分子ꎬ在执行期间ꎬ认真遵守
监规ꎬ接受教育改造ꎬ确有悔改或者立功表现
ꎬ由人民法院依法适当减轻其原判刑罚的制度ꎮ
２假释是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑
的犯罪分子经过一定期限的服刑改造ꎬ确有
悔改表现ꎬ没有再犯罪的危险的ꎬ附条件地将其提前释放
的一种制度ꎮ
[考点解读] 假设一名罪犯原判有期徒刑６年ꎬ经过减刑ꎬ实际需要服刑变更为５年ꎬ
但变更后的５年刑期必须在监狱执行完毕ꎻ而假释是有条件的提前释放ꎬ如果该罪犯符合更
严格的法定条件ꎬ经人民法院裁定予以假释ꎬ则可在实际服刑一定年限(未满６年) 后ꎬ提
前获释回归社会ꎮ
(二) 对象及条件
１减刑的对象和条件( «刑法» 第７８条): 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑
的
犯罪分子ꎬ在执行期间ꎬ如果认真遵守监规ꎬ接受教育改造ꎬ确有悔改或者立功表现的ꎬ可
０
９
２
①
本题答案为Ｄ项ꎮ
第三编 程序编第十一章 执 行
以减刑ꎻ有重大立功表现的ꎬ应当减刑ꎮ
２假释的对象和条件ꎮ
(１) 假释的对象必须是被判处有期徒刑、无期徒刑
的犯罪分子ꎮ
(２) 不得适用假释的情形: 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、
投放危险物品或者有组织的暴力性犯罪被判处１０年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯
ꎬ不得
假释ꎮ因前述情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯ꎬ被减为无期徒刑、有期徒刑后
ꎬ也不
得假释ꎮ
[注意]
(１) 对于有组织的暴力性犯罪ꎬ只有被判处刑期在１０年以下有期徒刑的罪犯才可以假释ꎮ
(２) 因上述第(２) 项情形被判处死刑缓期执行的罪犯ꎬ减刑以后也不得假释ꎻ但其他
情形被减为无期徒刑和有期徒刑的罪犯ꎬ则可以假释ꎮ
(三) 不同情形的审核裁定( «最高院减刑、假释规定» ①第１条ꎻ«刑诉解释» 第５３４条)
对减刑、假释案件不是由执行机关决定的ꎬ而是需要接受人民法院的审理ꎮ目的在于由法
院来监督执行机关的行为ꎬ防止权钱交易等行为的发生ꎬ具体而言应当按照下列情形分别处理:
(１) 对被判处死刑缓期执行的罪犯
的减刑ꎬ由罪犯服刑地的高级人民法院
在收到同级监
狱管理机关审核同意的减刑建议书后一个月内
作出裁定ꎻ
(２) 对被判处无期徒刑
的罪犯的减刑、假释ꎬ由罪犯服刑地的高级人民法院
在收到同级
监狱管理机关审核同意的减刑、假释建议书后一个月内
作出裁定ꎬ案情复杂或情况特殊的ꎬ
可以延长一个月
ꎻ
(３) 对被判处有期徒刑和被减为有期徒刑
的罪犯的减刑、假释ꎬ由罪犯服刑地的中级人
民法院在收到执行机关提出的减刑、假释建议书后一个月内
作出裁定ꎬ案情复杂或者情况特
殊的ꎬ可以延长一个月
ꎻ
(４) 对被判处管制、拘役
的罪犯的减刑ꎬ由罪犯服刑地中级人民法院
在收到同级执行机
关审核同意的减刑、假释建议书后一个月内
作出裁定ꎮ
[考点解读]
(１) 首先考生须注意ꎬ减刑、假释是由法院审理后作出裁定的ꎬ并非监狱决定ꎬ这是通
过权利的划分实现相互制约ꎬ保障公正ꎮ
(２) 死刑缓期执行和无期徒刑是由高级人民法院作出的ꎮ
(３) 有期徒刑、拘役、管制是由中级人民法院作出的ꎮ
[注意] 对社区矫正对象的减刑
ꎬ由社区矫正执行地
的中级以上人民法院
在收到社区矫
正机构减刑建议书后三十日以内作出裁定ꎮ( «刑诉解释» 第５３４条)
(四) 公示程序★( «最高院减刑、假释规定» 第３条ꎻ«刑诉解释» 第５３７条)
审理减刑、假释案件应当在立案后五日以内将以下内容依法向社会公示
ꎬ公示期限为五日:
(１) 罪犯的姓名、年龄等个人基本情况ꎻ
(２) 原判认定的罪名和刑期ꎻ
１
９
２
①
«最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定» ２０１４年６月１日施行ꎬ文中简称«最高院减刑、假释规定»ꎮ
(３) 罪犯历次减刑情况ꎻ
(４) 执行机关的减刑、假释建议和依据ꎮ
[注意]
(１) 公示的目的是接受社会大众的监督ꎬ现在所有减刑、假释案件都必须进行公示(即
接受监督)ꎬ因此ꎬ公示所需包含的具体内容可以推断得出: 包括何人因何罪名(或原因)
被监禁ꎻ此次系基于何种理由报请减刑或假释ꎻ同时ꎬ还需公示之前减刑的情况ꎮ因为对于
减刑的幅度、间隔的时间ꎬ法律有明确规定ꎬ将以上四个方面予以公示ꎬ社会大众就能据此
对比ꎬ判断其是否存在违规操作ꎮ
(２) 公示应当写明公示期限和提出意见的方式ꎮ
(五) 应当开庭审理的情形★( «最高院减刑、假释规定» 第６条ꎻ«刑诉解释» 第５３８条)
考生注意ꎬ在容易发生违规操作的环节ꎬ必须采用开庭这种更为严格的形式ꎮ
审理减刑、假释案件ꎬ应当组成合议庭
ꎬ可以采用书面审理的方式ꎬ但下列案件应当开
庭审理
:
(１) 因罪犯有重大立功
表现报请减刑的ꎻ
(２) 报请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的
ꎻ
(３) 社会影响重大或者社会关注度高的ꎻ
(４) 公示期间收到不同意见的
ꎻ
(５) 人民检察院有异议
的ꎻ
(６) 被报请减刑、假释罪犯系职务犯罪
罪犯ꎬ组织(领导、参加、包庇、纵容) 黑
社会
性质组织犯罪罪犯ꎬ破坏金融管理秩序
和金融诈骗犯罪罪犯
ꎻ
[注意] 这四类罪一般会涉及权钱交易ꎬ所以规定特别严格ꎮ职务犯罪滥用公共权力ꎬ
涉黑案件交织非法控制与经济利益ꎬ金融类的案件则操纵资本或市场秩序ꎮ
(７) 其他在社会上有重大影响或社会关注度高的ꎮ
(六) 开庭审理的地点( «最高院减刑、假释规定» 第８条)
开庭审理应当在罪犯刑罚执行场所或者人民法院确定的场所进行ꎮ有条件的人民法院可
以采取视频
开庭的方式进行ꎮ
在社区执行刑罚
的罪犯因重大立功
被报请减刑的ꎬ可以在罪犯服刑地
或者居住地
开庭
审理ꎮ
(七) 出庭人员( «最高院减刑、假释规定» 第７条)
人民法院开庭审理减刑、假释案件ꎬ应当通知人民检察院、执行机关及被报请减刑、假
释罪犯
参加庭审ꎮ人民法院根据需要ꎬ可以通知
证明罪犯确有悔改表现或者立功、重大立功
表现的证人ꎬ公示期间提出不同意见的人ꎬ以及鉴定人、翻译人员
等其他人员参加庭审ꎮ
[考点解读] 减刑、假释案件必须到庭的主体只有以下三类: 检察院———监督方ꎻ刑罚
执行机关———提请机关ꎻ罪犯———对象ꎮ其他人员均为可到庭人员ꎬ对此没有强制要求ꎮ
(八) 书面审理★( «最高院减刑、假释规定» 第１５条)
人民法院书面审理减刑
案件ꎬ可以提讯
被报请减刑罪犯ꎻ书面审理假释
案件ꎬ应当提讯
被报请假释罪犯ꎮ
２
９
２
第三编 程序编第十一章 执 行
[真题链接] 丙因受贿罪被判处有期徒刑５年ꎬ对丙的假释ꎬ可书面审理ꎬ但必须提讯
丙ꎬ是否正确?①
(九) 其他特殊规定
１减刑、假释裁定书应当通过互联网依法向社会公布
ꎮ
２减刑、假释裁定作出前ꎬ执行机关书面提请撤回减刑、假释建议的ꎬ是否准许ꎬ由人
民法院决定
ꎮ
[考点解读] 执行机关作出提出机关可以申请启动这一程序ꎬ但是并不能随意申请撤回ꎬ
因为对于符合法定条件的罪犯ꎬ报请减刑、假释是执行机关的义务ꎬ其申请撤回需要接受法
院的审查ꎬ法院认为罪犯应当减刑、假释可以直接作出相应的裁定ꎮ
(十) 检察院的监督( «最高院减刑、假释规定» 第８条、第９条ꎻ«检察院减刑、假释
规定»②第１１条、第１２条、第１５条至第１７条)
１可列席评审会议: 人民检察院可以派员列席执行机关提请减刑、假释评审会议
ꎬ了解
案件有关情况ꎬ根据需要发表意见ꎮ
２可提出建议: 人民检察院发现罪犯符合减刑、假释条件ꎬ但是执行机关未提请减刑、
假释的ꎬ可以建议执行机关提请减刑、假释ꎮ
３提出书面纠正意见: 人民法院作出减刑、假释裁定后ꎬ应当
在七日内送达
报请减刑、
假释的执行机关、同级人民检察院以及罪犯本人ꎮ人民检察院认为人民法院减刑、假释裁定
不当ꎬ在法定期限内提出书面纠正意见的
ꎬ人民法院应当在收到纠正意见后另行组成合议庭
审理
ꎬ并在一个月内作出裁定ꎮ( «最高院减刑、假释规定» 第１８条、第２０条)
[注意] ( «高检规则» 第６３９条、第６４０条)
(１) 人民检察院经审查认为人民法院减刑、假释的裁定不当ꎬ应当在收到裁定书副本后
二十日以内ꎬ向作出减刑、假释裁定的人民法院
提出书面纠正意见ꎮ
(２) 对人民法院减刑、假释裁定的纠正意见ꎬ由作出减刑、假释裁定的人民法院的同级
人民检察院
书面提出ꎮ
(十一) 特殊的假释
１具体情形( «刑诉解释» 第４２０条): 报请最高人民法院核准因罪犯具有特殊情况ꎬ
不受执行刑期限制的假释案件ꎬ应当按照下列情形分别处理ꎮ
(１) 中级人民法院依法作出假释裁定后ꎬ应当报请高级人民法院复核
ꎮ高级人民法院同意
的ꎬ应当书面报请最高人民法院核准ꎻ不同意的ꎬ应当裁定撤销中级人民法院的假释裁定
ꎮ
(２) 高级人民法院依法作出假释裁定的ꎬ应当报请最高人民法院核准
ꎮ
[考点解读] 假释按照刑期的不同确定审理法院: 对于被判处有期徒刑罪犯的假释ꎬ由
中级人民法院审理ꎻ对于被判处无期徒刑罪犯的假释ꎬ由高级人民法院审理ꎮ无论由哪一级
人民法院作出裁定ꎬ只要突破了原有法律的规定ꎬ都需要依法层报最高院复核ꎮ
２最高院的审核: 对因罪犯具有特殊情况ꎬ不受执行刑期限制的假释案件ꎬ最高人民法
３
９
２
①
②
不正确ꎬ本题的解题关键在于明确受贿罪属于职务犯罪ꎬ职务犯罪不可以书面审理ꎬ必须开庭审理ꎮ
«人民检察院办理减刑、假释案件规定» 于２０１４年７月２１日施行ꎬ文中简称«检察院减刑、假释规定»ꎮ
院予以核准的ꎬ应当作出核准裁定书ꎻ不予核准的ꎬ应当作出不核准裁定书ꎬ并撤销原裁
定
ꎮ( «刑诉解释» 第４２２条)
[真题链接] 【２０１５/ 卷二/ ４１/ 单选】关于减刑、假释案件审理程序ꎬ下列哪一选项是正
确的?①
Ａ甲因抢劫罪和绑架罪被法院决定执行有期徒刑２０年ꎬ对甲的减刑ꎬ应由其服刑地高
级法院作出裁定
Ｂ乙因检举他人重大犯罪活动被报请减刑的ꎬ法院应通知乙参加减刑庭审
Ｃ丙因受贿罪被判处有期徒刑５年ꎬ对丙的假释ꎬ可书面审理ꎬ但必须提讯丙
Ｄ丁因强奸罪被判处无期徒刑ꎬ对丁的减刑ꎬ可聘请律师到庭发表意见
四、缓刑、假释的撤销( «刑诉解释» 第５４２条)
(一) 撤销的情形
１新罪＋漏罪: 罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有
判决ꎬ应当撤销缓刑、假释的ꎮ
２行为违规ꎮ
第一ꎬ缓刑的撤销情形ꎮ( «刑诉解释» 第５４３条)
人民法院收到社区矫正机构的撤销缓刑建议书后ꎬ经审查ꎬ确认罪犯在缓刑考验期限内
具有下列情形之一的ꎬ应当作出撤销缓刑的裁定:
(１) 违反禁止令ꎬ情节严重的ꎻ
(２) 无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管ꎬ超过一个月的
ꎻ
(３) 因违反监督管理规定受到治安管理处罚ꎬ仍不改正的ꎻ
(４) 受到执行机关二次警告ꎬ仍不改正的ꎻ
(５) 违反有关法律、行政法规和监督管理规定ꎬ情节严重的其他情形ꎮ
第二ꎬ假释行为违规之撤销情形( «刑诉解释» 第５４３条第２款):
(１) 无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管ꎬ超过一个月的ꎻ
(２) 受到执行机关二次警告ꎬ仍不改正的ꎻ
(３) 或者有其他违反监督管理规定的行为ꎬ尚未构成新的犯罪的ꎬ应当作出撤销假释的
裁定ꎮ
(二) 撤销缓刑假释的法院( «社区矫正法» 第４６条、第４８条)
１新罪＋漏罪: 对于在考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的ꎬ
应当由审理该案件的人民法院
撤销缓刑、假释ꎬ并书面通知原审人民法院和执行地社区矫正
机构ꎮ
２其他原因: 社区矫正机构应当向原审人民法院或者执行地人民法院提出撤销缓刑、假
释建议ꎬ并将建议书抄送人民检察院ꎮ社区矫正机构提出撤销缓刑、假释建议时ꎬ应当说明
理由ꎬ并提供有关证据材料ꎮ
４
９
２
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
第三编 程序编第十一章 执 行
[真题链接] 【２０２０】请问: 如果假释期间出现漏罪(诈骗)ꎬ基层法院可以撤销中院的
假释裁定是否正确?①
(三) 律师帮助
人民法院拟撤销缓刑、假释的ꎬ应当听取社区矫正对象的申辩及其委托的律师的意见ꎮ
(四) 撤销同时予以逮捕的情形★( «刑诉解释» 第５４４条)
被提请撤销缓刑、假释的罪犯可能逃跑或者可能发生社会危险
ꎬ社区矫正机构在提出撤销
缓刑、假释建议的同时ꎬ提请人民法院决定对其予以逮捕的ꎬ人民法院应当在四十八小时以内
作出是否逮捕的决定
ꎮ决定逮捕的ꎬ由公安机关执行ꎮ逮捕后的羁押期限不得超过三十日
ꎮ
[考点解读] 此处的逮捕是针对罪犯适用的一种临时应急手段ꎮ因为一旦罪犯知道自己
可能被撤销缓刑、假释即将被收归监狱时ꎬ极易出现逃跑的情况ꎮ考生须注意ꎬ此处的逮捕
已经不再是强制措施ꎮ因为刑事强制措施只适用于犯罪嫌疑人、被告人ꎮ而此处的对象属于
罪犯ꎬ所以其只是一种临时的应急手段ꎮ
(五) 撤销裁定( «刑诉解释» 第５４５条)
人民法院应当在收到社区矫正机构的撤销缓刑、假释建议书后三十日以内作出裁定ꎮ撤
销缓刑、假释的裁定一经作出ꎬ立即生效ꎮ
人民法院应当将撤销缓刑、假释裁定书送达社区矫正机构和公安机关ꎬ并抄送人民检察
院ꎬ由公安机关将罪犯送交执行ꎮ执行以前被逮捕的ꎬ羁押一日折抵刑期一日
ꎮ
五、社区矫正
[考点解读] 考生须注意ꎬ四种不需要关押的刑罚ꎬ即管制、缓刑、暂予监外执行、假
释都归社区矫正机构执行ꎮ
(一) 执行机关( «社区矫正法» 第１７条、第２０条)
１社区矫正决定机关判处管制、宣告缓刑、裁定假释、决定或者批准暂予监外执行时应
当确定社区矫正执行地ꎮ
２社区矫正执行地为社区矫正对象的居住地
ꎮ社区矫正对象在多个地方居住的ꎬ可以确
定经常居住地为执行地
ꎮ
３送达文书: 社区矫正决定机关
应当自判决、裁定或者决定生效之日起五日内
通知执行
地社区矫正机构ꎬ并在十日内送达有关法律文书ꎬ同时抄送人民检察院和执行地公安机关
ꎮ
社区矫正决定地与执行地不在同一地方的ꎬ由执行地社区矫正机构将法律文书转送所在地的
人民检察院、公安机关ꎮ
(二) 报到及移送( «社区矫正法» 第２１条)
１罪犯主动报到: 人民法院判处管制、宣告缓刑、裁定假释的
社区矫正对象ꎬ应当自判
决、裁定生效之日起十日内到
执行地社区矫正机构报到ꎮ
２暂予监外执行之罪犯被动移送ꎮ
(１) 人民法院决定暂予监外执行的社区矫正对象ꎬ由看守所或者执行取保候审、监视居
５
９
２
①
正确ꎬ因为漏罪由审理该罪的法院进行撤销ꎬ而审理漏罪的法院一般都是基层法院ꎬ可以直接进行撤销ꎮ
住的公安机关自收到决定之日起十日内
将社区矫正对象移送社区矫正机构ꎮ
(２) 监狱管理机关、公安机关批准
暂予监外执行的社区矫正对象ꎬ由监狱或者看守所
自
收到批准决定之日起十日内将社区矫正对象移送社区矫正机构ꎮ
[考点解读] 法院判处管制、缓刑、假释说明的罪犯ꎬ因其刑罚在社会(非监禁) 中执
行ꎬ故法律要求其在判决生效后ꎬ自行主动到社区矫正机构报到ꎻ而决定暂予监外执行的前
提是社区矫正对象的刑罚都相对严重ꎬ如果是法院在判决的同时决定说明罪犯会被采取一定
的强制措施ꎬ此时无论是被法院决定适用取保候审还是监视居住抑或是逮捕ꎬ都应当由公安
机关执行ꎬ即罪犯在公安机关的控制之下ꎬ所以由公安将罪犯送至社区矫正机构ꎻ如果是交
付监狱(或看守所) 执行后被决定监视居住ꎬ则说明罪犯在监狱(或看守所) 的控制之下ꎬ
有监狱(或看守所) 将罪犯送至社区矫正机构ꎮ
(三) 执行社区矫正需要遵循的基本规则( «社区矫正法» 第２４条、第２５条、第５２条)
１基本规则———因人施矫ꎮ
社区矫正机构应当根据裁判内容和社区矫正对象的性别、年龄、心理特点、健康状况、
犯罪原因、犯罪类型、犯罪情节、悔罪表现等情况ꎬ制定有针对性的矫正方案ꎬ实现分类管
理、个别化矫正
ꎮ
２社区矫正对象为女性的
ꎬ矫正小组中应有女性成员
ꎮ
３对未成年人的社区矫正ꎬ应当与成年人分别进行
ꎮ
(四) 应当遵守的义务
社区矫正对象离开所居住的市、县或者迁居ꎬ应当报经社区矫正机构批准ꎮ
(五) 电子定位
社区矫正对象有下列情形之一的ꎬ经县级司法行政部门负责人批准ꎬ可以使用电子定位
装置ꎬ加强监督管理:
(１) 违反人民法院禁止令的ꎻ
(２) 无正当理由ꎬ未经批准离开所居住的市、县
的ꎻ
(３) 拒不按照规定报告自己的活动情况ꎬ被给予警告的ꎻ
(４) 违反监督管理规定ꎬ被给予治安管理处罚的ꎻ
(５) 拟提请撤销缓刑、假释或者暂予监外执行收监执行的ꎮ
前款规定的使用电子定位装置的期限不得超过三个月
ꎮ对于不需要继续使用的ꎬ应当及
时解除ꎻ对于期限届满后ꎬ经评估仍有必要继续使用的ꎬ经过批准ꎬ期限可以延长ꎬ每次不
得超过三个月
ꎮ
[考点解读] 电子定位装置是２０１９年«社会矫正法» 新增的一项监督管理措施ꎮ考生注
意ꎬ不是所有被执行社区矫正的对象都会被采取ꎬ只针对出现违规行为的对象才会采取ꎬ所
有考生可理解记忆ꎻ上述(１) (２) 是直接违反的表现ꎬ上述(３) (４) (５) 不仅违反规定ꎬ
且已经承担了一定的不利后果ꎬ或被警告或被处罚或直接打算报请撤销缓刑、假释、暂予监
外执行ꎮ且电子定位的时间遵循了３＋３＋即每次批准的使用期限不得超过３个月ꎬ但是可
以申请延长ꎬ每次延长也不得超过３个月ꎮ
６
９
２
未成年人刑事案件诉讼程序
未成年人刑事案件的诉讼程序在根本任务上与成年人的刑事诉讼程序相同ꎬ即解决定
罪与量刑的问题未成年人年龄小ꎬ身心发育尚不成熟ꎬ因而在刑事诉讼程序中会融入很多
保护性、教育性的手段ꎮ
本章每年都进行考查ꎬ考生需要重点掌握ꎬ尤其是旨在引导、保护和教育未成年人的
特殊程序规定ꎮ
第一节 未成年人刑事案件诉讼程序的概述及特有原则
一、定义
在我国ꎬ未成年人刑事案件是指被告人实施被指控的犯罪时已满１２周岁不满１８周岁
的
案件ꎮ
[注意]
(１) 刑法修正案对于特殊的犯罪将未成年人承担刑事责任的年龄降至了１２周岁ꎮ
(２) “周岁”ꎬ按照公历的年、月、日计算ꎬ从周岁生日的第二天起算ꎮ
(３) 与民法上的未成年人年龄概念作区分ꎮ
９
９
２
二、教育为主、惩罚为辅的原则
(一) 法庭教育
１时间: 法庭辩论结束后ꎬ法庭可以根据案件情况ꎬ对未成年被告人进行教育ꎻ判决未
成年被告人有罪
的ꎬ宣判后ꎬ应当
对未成年被告人进行教育ꎮ
２主体: 对未成年被告人进行教育ꎬ其法定代理人以外的成年亲属或者教师、辅导员等
参与有利于感化、挽救未成年人的ꎬ人民法院应当邀请其参加有关活动
ꎮ
(二) 心理治疗( «刑诉解释» 第５６９条)
人民法院根据情况ꎬ可以对未成年被告人、被害人、证人进行心理疏导
ꎻ根据实际需要
并经未成年被告人及其法定代理人同意
ꎬ可以对未成年被告人进行心理测评
ꎮ
[注意]
(１) 心理疏导不需要同意ꎬ但是心理测评必须要经过未成年被告人及其法定代理人
同意ꎮ
(２) 对被害人只能进行心理疏导ꎬ不能进行心理测评ꎮ
三、分案处理原则( «刑诉法» 第２８０条ꎻ«公安规定» 第３２８条ꎻ«检察院规定»①第
５１条~第５４条)
(一) 原则
１对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别
教育ꎮ
２人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件ꎬ一般应当将未成年人与成年人分案
起诉
ꎮ
(二) 不分案的情形★( «检察院规定» 第５１条)
但是具有下列情形之一的ꎬ可以不分案起诉:
１未成年人
系犯罪集团的组织者
或者其他共同犯罪中的主犯
的ꎻ
２案件重大、疑难、复杂ꎬ分案起诉可能妨碍案件审理
的ꎻ
３涉及刑事附带民事诉讼ꎬ分案起诉妨碍附带民事诉讼部分
审理的ꎻ
４具有其他不宜分案起诉情形的ꎮ
[注意] 分案处理主要是为了保护未成年人ꎮ但是ꎬ如果未成年人系共同犯罪中的主犯ꎬ
则失去了分案处理的必要性和实际意义ꎮ
(三) 补侦与公诉( «检察院规定» 第５２条)
１原则: 对于分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件ꎬ一般应当同时移送人民
法院ꎮ
２补充侦查时未成年人之先行移送: 对于需要补充侦查的ꎬ如果补充侦查事项不涉及未
０
０
３
①
«人民检察院办理未成年人刑事案件的规定» ２０１３年修订ꎬ文中简称«检察院规定»ꎮ
第四编 特殊程序第一章 未成年人刑事案件诉讼程序
成年犯罪嫌疑人所参与的犯罪事实ꎬ不影响对未成年
犯罪嫌疑人提起公诉的ꎬ应当对未成年
犯罪嫌疑人先予提起公诉
ꎮ
(四) 年龄认定的特殊情况( «高检规则» 第４８９条)
本节第４６０条(应当提供法律援助)、第４６５条(讯问时应当通知法定代理人)、第４６６
条(一般不得使用戒具)、第４６７条(认罪认罚应当听取法定代理人、辩护人意见)、第４６８
条(认罪认罚应当听取法定代理人的意见ꎬ如有异议不签署认罪认罚具结书) 所称的未成年
犯罪嫌疑人ꎬ是指在诉讼过程中未满１８周岁的人
ꎮ
犯罪嫌疑人实施涉嫌犯罪行为时未满１８周岁ꎬ在诉讼过程中已满１８周岁的ꎬ人民检察
院可以根据案件的具体情况适用上述规定ꎮ
第二节 未成年人刑事案件诉讼程序
一、必须查明准确出生日期
对于未成年人刑事案件ꎬ不论是立案阶段ꎬ还是侦查、起诉及审判活动ꎬ都必须重点查
明犯罪嫌疑人、被告人确切的出生时间ꎬ因为年龄因素很可能决定着是否应当追究刑事
责任ꎮ
[考点解读] «高检规则» 第４６４条规定: “审查逮捕未成年犯罪嫌疑人ꎬ应当重点查清
其是否已满十四、十六、十八周岁ꎮ对犯罪嫌疑人实际年龄难以判断
ꎬ影响对该犯罪嫌疑人
是否应当负刑事责任认定的ꎬ应当不批准逮捕
ꎮ需要补充侦查的ꎬ同时通知公安机关ꎮ”
二、检察院对未成年人案件的特殊规定★( «检察院规定» 第２４条、第２５条、
第５５条、第５９条、第６２条、第６８条)
(一) 与法定代理人、近亲属的会见、通话权
１三个条件( «检察院规定» 第２４条): 移送审查起诉的案件检察人员可以
安排在押的
未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话ꎬ但必须符合以下条件
ꎮ
(１) 其法定代理人、近亲属等与本案无牵连的
ꎮ
(２) 经公安机关同意
ꎮ
(３) 具有以下情形之一: ①案件事实已基本查清ꎬ主要证据确实、充分ꎬ安排会见、通
话不会影响诉讼活动正常进行ꎻ②未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现ꎬ或者虽尚未认罪、
悔罪ꎬ但通过会见、通话有可能促使其转化ꎬ或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定ꎻ
③未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定的认
识ꎬ并能配合司法机关进行教育ꎮ
２会见、通话时检察人员可以在场
ꎮ
[注意] 原则上成年人被关在看守所ꎬ只要辩护律师可以会见ꎬ近亲属不得与其会见ꎮ
而未成年人案件在审查起诉阶段ꎬ检察院为其留了一道口子ꎬ但是必须同时符合三个条件:
第一ꎬ无牵连ꎬ主要指的是近亲属等不能是共犯ꎻ第二ꎬ经公安机关同意ꎬ主要是因为人被
１
０
３
关在看守所ꎬ而看守所隶属于公安机关ꎬ让本没有权利的人进入会见必须经其同意ꎻ第三ꎬ
并无实质性内容ꎬ考生可以理解不比识记ꎬ因为其要么是会见不影响案件的办理ꎬ要么是会
见有助于未成年人的转化ꎬ即会见对案件的办理有好处ꎮ
(二) 建议简易程序的适用
对于符合适用简易程序审理条件的未成年人刑事案件ꎬ人民检察院应当
在提起公诉时向
人民法院提出适用简易程序审理的建议
ꎮ
[注意] 对于符合条件的成年人案件ꎬ检察院可以建议ꎻ对于未成年人案件ꎬ检察院应
当建议ꎮ
(三) 缓刑的建议适用( «检察院规定» 第５９条)
１具体情形及条件———人民检察院应当建议人民法院适用缓刑的条件:
(１) 依法可能判处拘役、３年以下有期徒刑ꎮ
(２) 有悔罪表现ꎻ
(３) 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响ꎻ
(４) 具备有效监护条件或者社会帮教措施ꎻ
(５) 适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人ꎻ
(６) 需要符合以下情形之一: ①犯罪情节较轻ꎬ未造成严重后果的ꎻ②主观恶性不大的
初犯或者胁从犯、从犯ꎻ③被害人同意和解或者被害人有明显过错的ꎻ④其他可以适用缓刑
的情节ꎮ
２附加义务: 建议宣告缓刑ꎬ可以根据犯罪情况ꎬ同时建议禁止未成年被告人在缓刑考
验期限内从事特定活动ꎬ进入特定区域、场所ꎬ接触特定的人
ꎮ
(四) 监督
对依法不应当公开审理的未成年人刑事案件公开审理的ꎬ人民检察院应当在开庭前提出
纠正意见ꎮ
三、由专门机构或专职人员承办
(一) 专职人员办理( «刑诉法» 第２７７条ꎻ«刑诉解释» 第５４９条)
人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件ꎬ应当保障未成年人行使其诉
讼权利ꎬ保障未成年人得到法律帮助ꎬ并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、
侦查人员承办ꎮ
[注意] 参加审理未成年人刑事案件的人民陪审员ꎬ可以从熟悉未成年人身心特点、关
心未成年人保护工作的人民陪审员名单中随机抽取确定ꎮ
(二) 未成年审判组织审理的案件———少年庭★★★( «刑诉解释» 第５５０条)
１应当由其审理的情形ꎮ
被告人实施被指控的犯罪时不满１８周岁、人民法院立案时不满２０周岁的案件
ꎬ由未成
年人案件审判组织审理ꎮ
２可以的情形ꎮ
(１) 人民法院立案时不满２２周岁的在校学生
犯罪案件ꎮ
２
０
３
第四编 特殊程序第一章 未成年人刑事案件诉讼程序
[注意] 本项规定体现了对在校学生的保护ꎮ主要考虑在于ꎬ一般在校生心智都比较简
单ꎬ涉世不深ꎮ
(２) 强奸、猥亵、虐待、遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利的犯罪案件
ꎮ
[注意] 审理上述类型的案件ꎬ不仅要解决对被告人的定罪量刑问题ꎬ更要重视做好对
未成年被害人的心理干预、经济救助、法律援助、转学安置等帮扶救助工作ꎮ由熟悉未成年
人身心特点的专业法官负责相关工作ꎬ能够更好保障工作效果ꎮ
(３) 由未成年人案件审判组织审理更为适宜的其他案件ꎮ
３院长决定的其他情形ꎮ
共同犯罪案件有未成年被告人
的或者其他涉及未成年人的刑事案件ꎬ是否由未成年人案
件审判组织审理ꎬ由院长根据实际情况决定ꎮ
[注意] 是否由同一审判组织审理的规则ꎮ( «刑诉解释» 第５５１条)
(１) 对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件ꎬ可以由同一个审判
组织审理ꎻ不宜由同一个审判组织审理的ꎬ可以分别审理
ꎮ
(２) 由不同人民法院或者不同审判组织分别审理的ꎬ应当互相了解共同犯罪被告人的审
判情况ꎬ注意全案的量刑平衡ꎮ
(三) 检察院之办理部门
１可以由同一部门审查: 对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案
件ꎬ由未成年人刑事检察机构
一并办理更为适宜的ꎬ经检察长决定
ꎬ可以由未成年人刑事检
察机构一并办理
ꎮ
[注意] 可以由未检机构统一办理ꎬ主要是因为其熟悉案情ꎬ有利于对事实、证据的审
查ꎬ即使分案公诉至人民法院也更有利于对案件的整体把控ꎬ实现量刑的均衡化ꎮ
２由不同部门审查之处理: 分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件ꎬ由不同机构分
别办理的ꎬ应当相互了解案件情况ꎬ提出量刑建议时ꎬ注意全案的量刑平衡
ꎮ
四、社会调查( «刑诉法» 第２７９条ꎻ«高检规则» 第４６１条ꎻ«刑诉解释» 第５６８条)
１三机关都可以进行社会调查
公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件ꎬ根据情况可以对未成年犯罪
嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查ꎮ
[注意]
(１) 辩护律师也可以做社会调查
ꎮ
(２) 三机关既可以自己做也可以委托有关机构ꎮ
２检察院的社会调查ꎮ
(１) 可自行可委托: 人民检察院开展社会调查ꎬ可自行进行ꎬ可以委托
有关组织和机构
进行ꎮ
(２) 可对公安机关制作的社会调查报告作补充调查ꎮ
３法院的接受和调查
(１) 对人民检察院移送的关于未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经
３
０
３
历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等情况的调查报告ꎬ以及辩护人提交的反映未成
年被告人上述情况的书面材料ꎬ法庭应当接受
ꎮ
(２) 必要时ꎬ人民法院可以委托社区矫正机构、共青团、社会组织等对未成年被告人的
上述情况进行调查ꎬ或者自行调查
ꎮ
(３) 法院可以通知作出调查报告的人员出庭说明情况ꎬ接受控辩双方和法庭的询问
ꎮ
五、未成年犯罪嫌疑人、被告人享有特别的诉讼权利
(一) 特殊人员到场制度★
在讯问、审判时必须有成年人陪着未成年人ꎬ原则上是其法定代理人ꎬ例外其他适格成
年人ꎮ
１应当通知法定代理人到场的情形( «刑诉法» 第２８１条ꎻ«刑诉解释» 第５５５条ꎻ«高
检规则» 第４６５条): 对于未成年人刑事案件ꎬ在讯问和审判
的时候ꎬ应当通知未成年犯罪
嫌疑人、被告人的法定代理人到场ꎮ到场的法定代理人可以代为行使
未成年犯罪嫌疑人、被
告人的诉讼权利
ꎮ
[注意] 未成年人在诉讼上享有的程序性权利ꎬ法定代理人都可以行使ꎮ
２法定代理人以外的人到场的情形: 无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是
共犯的
ꎬ也可以通知合适成年人到场
ꎮ
３未成年人拒绝的权利( «高检规则» 第４６５条): 未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代
理人以外的合适成年人到场ꎬ且有正当理由的ꎬ人民检察院可以准许
ꎬ但应当在征求其意见
后
通知其他合适成年人到场ꎮ
[注意] 其不可拒绝法定代理人ꎬ只能拒绝其他适格的成年人ꎮ对于上述拒绝ꎬ检察院
并非必须准许ꎬ而是可以准许ꎮ
４其他通知情形( «刑诉解释» 第５６７条): 被告人实施被指控的犯罪时不满１８周岁ꎬ
开庭时已满
１８周岁、不满２０周岁的
ꎬ人民法院开庭时ꎬ一般应当通知
其近亲属到庭ꎮ经法
庭同意ꎬ近亲属可以发表意见ꎮ近亲属无法通知、不能到场或者是共犯的ꎬ应当记录在案ꎮ
５到场人员的权利ꎮ( «刑诉法» 第２８１条ꎻ«刑诉解释» 第５５５条)
(１) 到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权
益的ꎬ可以提出意见
ꎮ讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员
阅读或
者向他宣读ꎮ
(２) 到场的其他人员ꎬ经法庭同意ꎬ可以
参与对未成年被告人的法庭教育
等工作ꎮ
(３) 未成年被告人最后陈述后ꎬ其法定代理人可以进行补充陈述
ꎮ
[注意]
(１) 到场的法定代理人以外的适格成年人并不当然享有法律赋予未成年人的全部程序权
利ꎬ其权利范围有限ꎬ例如提出意见、参与法庭教育ꎮ
(２) 补充陈述而非代替陈述ꎬ任何人都不可以代替别人陈述ꎬ且仅有被告人的法定代理
人有此权利ꎬ其他任何适格成年人都无权行使此项权利ꎮ
６简易程序审理的案件也需要遵循上述１、２、５项的规定ꎮ
４
０
３
第四编 特殊程序第一章 未成年人刑事案件诉讼程序
７宣判时在场人员规定( «刑诉解释» 第５７９条): 定期宣告判决的未成年人刑事案件ꎬ
未成年被告人的法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的ꎬ法庭可以通知合适成年人到
庭ꎬ并在宣判后向未成年被告人的成年亲属送达判决书
ꎮ
(二) 犯罪记录的封存★( «刑诉法» 第２８６条ꎻ«刑诉解释» 第５８１条ꎻ«高检规则» 第
４８２条~第４８７条)
１封存条件: 犯罪的时候不满
１８周岁ꎬ被判处５年有期徒刑以下刑罚
的ꎬ应当对相关
犯罪记录予以封存ꎮ
[注意]
(１) ５年有期徒刑以下刑罚包括: ５年以下有期徒刑、拘役、管制ꎮ
(２) ２０１２年１２月３１日以前审结的案件符合上述规定的ꎬ相关犯罪记录也应当封存ꎮ
(３) 公安机关、人民检察院应当在收到人民法院生效判决后ꎬ对犯罪记录予以封存ꎮ人
民检察院应当在收到人民法院生效判决后
ꎬ对犯罪记录予以封存ꎮ
(４) 对于二审案件
ꎬ上级人民检察院封存犯罪记录时ꎬ应当通知下级人民检察院对相关
犯罪记录予以封存
ꎮ
２封存后的要求及查询规定: 犯罪记录被封存的ꎬ不得向任何单位和个人提供ꎬ但司法
机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外
ꎮ
３解除封存ꎮ( «检察院规定» 第６５条)
对被封存犯罪记录的未成年人ꎬ符合下列条件之一的ꎬ应当对其犯罪记录解除封存:
(１) 实施新的犯罪
ꎬ且新罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行５年有期徒刑以上刑
罚的
ꎻ
(２) 发现漏罪
ꎬ且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行５年有期徒刑以上刑
罚的
ꎮ
[考点解读] 无论发现漏罪还是新罪ꎬ数罪并罚后执行的刑期须超过５年ꎮ
４出具无犯罪记录证明( «高检规则» 第４８７条): 被封存犯罪记录的未成年人或者其
法定代理人申请出具无犯罪记录证明的ꎬ人民检察院应当出具
ꎮ
六、法庭设置( «刑诉解释» 第５７１条)
审理可能判处５年有期徒刑以下刑罚或者过失犯罪的未成年人刑事案件
ꎬ可以采取适合
未成年人特点的方式设置法庭席位ꎮ
七、未成年证人、被害人的特殊保护★
１询问未成年被害人、证人ꎬ适用讯问未成年犯罪嫌疑人的规定
ꎮ原则上通知法定代理
人ꎬ特殊情况通知其他适格成年人ꎮ
２一次性询问原则( «刑诉解释» 第５５６条): 审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害
案件ꎬ在询问未成年被害人、证人时ꎬ应当采取同步录音录像等措施ꎬ尽量一次完成
ꎻ未成
年被害人、证人是女性的ꎬ应当由女性工作人员进行
ꎮ
[注意] 要求亲自参与ꎬ而非仅在场ꎮ
５
０
３
３一般不出庭作证( «刑诉解释» 第５５８条): 开庭审理涉及未成年人的刑事案件ꎬ未
成年被害人、证人一般不出庭作证
ꎻ必须出庭的ꎬ应当采取保护其隐私的技术手段和心理干
预等保护措施ꎮ
八、严格限制强制措施的适用及讯问的特殊规定
(一) 慎用、少用逮捕措施
对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施ꎮ人民检察院审查批准逮捕和
人民法院决定逮捕ꎬ应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人ꎬ听取辩护律师的意见
ꎮ( «刑诉
法» 第２８０条ꎻ«高检规则» 第４６５条ꎻ«检察院规定» 第１９条、第２０条)
(二) 讯问★
讯问女性未成年犯罪嫌疑人ꎬ应当有女工作人员在场
ꎮ
[注意] 不需要女工作人员亲自进行讯问ꎮ
(三) 与近亲属会见( «刑诉解释» 第５７０条)
开庭前和休庭时ꎬ法庭根据情况ꎬ可以安排未成年被告人与其法定代理人或者合适成年
人会见
ꎮ
[真题链接] 【２０１０/ 卷二/ ７８/ 多选】根据«人民检察院办理未成年人刑事案件的规定»ꎬ
关于检察院审查批捕未成年犯罪嫌疑人ꎬ下列哪些做法是正确的?①
Ａ讯问未成年犯罪嫌疑人ꎬ应当通知法定代理人到场
Ｂ讯问女性未成年犯罪嫌疑人ꎬ应当有女检察人员参加
Ｃ讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具
Ｄ对难以判断犯罪嫌疑人实际年龄ꎬ影响案件认定的ꎬ应当作出不批准逮捕的决定
[真题链接] 【２０２２/ 卷一/ 单选】谭某(１７岁) 殴打何某(１５岁) 致其重伤ꎮ谭某被逮
捕后起诉至甲县法院ꎬ关于该案的审理ꎬ下列哪一说法是正确的?②
Ａ甲县法院可以选取熟悉未成年人身心特点的人民陪审员王某作为该案的合议庭成员
Ｂ甲县法院拟对谭某取保候审ꎬ但如谭某无法提供保证人ꎬ法院应为其指定合适的成
年人担任保证人
Ｃ甲县法院可以对何某进行心理测评
Ｄ谭某在最后陈述后ꎬ法庭应询问其到场的舅舅是否补充陈述
６
０
３
①
②
本题答案为ＡＢＣＤ项ꎮ
本题答案为Ａ项ꎮ
当事人和解的公诉案件诉讼程序
本章解决的是已经构成了刑事犯罪ꎬ但是允许当事人进行和解而对其从宽处罚的一种
特殊程序ꎬ注意只针对公诉案件中比较轻微的、主观恶性不大的刑事犯罪案件ꎮ
一、概念
刑事和解有广义和狭义之分ꎮ广义的刑事和解既包括刑事公诉案件的和解也包括刑事自
诉案件以及附带民事诉讼案件的和解ꎻ狭义的刑事和解仅指刑事公诉案件的和解ꎮ
二、刑事和解的适用条件
应当满足以下三个方面的条件ꎮ
１犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪ꎮ
２获得被害人谅解
ꎮ
３被害人自愿和解ꎮ
三、刑事和解适用案件范围★( «刑诉法» 第２８８条)
１可以适用刑事和解的情形ꎮ
(１) 因民间纠纷引起ꎬ涉嫌刑法分则第四、五章规定的犯罪案件ꎬ可能判处３年有期徒
刑以下刑罚
的ꎮ
７
０
３
[考点解读]
第一ꎬ必须因民间纠纷引起ꎮ所谓民间纠纷是指公民之间有关人身、财产权益和其他日
常生活中发生的纠纷ꎮ
«公安规定» 第３３４条规定了不属于因民间纠纷引起的犯罪案件的范围: (１) 雇凶伤害
他人的ꎻ(２) 涉及黑社会性质组织犯罪的ꎻ(３) 涉及寻衅滋事的ꎻ(４) 涉及聚众斗殴的ꎻ
(５) 多次故意伤害他人身体的ꎻ(６) 其他不宜和解的ꎮ
第二ꎬ涉嫌案由必须是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以及刑法分
则第五章规定的侵犯财产的犯罪ꎮ
第三ꎬ此处“３年有期徒刑以下刑罚” 是指宣告刑而非法定刑ꎮ因此ꎬ即便法定刑在３
年有期徒刑以上的ꎬ只要综合全案证据判断其有可能被处以３年有期徒刑以下刑罚ꎬ即可适
用刑事和解程序ꎮ
(２) 除渎职犯罪以外的可能判处７年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件
ꎮ
２不可以适用刑事和解的情形: 犯罪嫌疑人、被告人在５年以内曾经故意犯罪ꎮ
[注意] ( «高检规则» 第４９２条)
(１) 以前的犯罪必须是故意犯罪ꎬ不包括过失犯罪ꎻ
(２) 前次故意犯罪必须发生在５年之内ꎬ若已超过５年ꎬ则可以适用和解程序ꎻ
(３) 无论该故意犯罪是否已经追究ꎬ均应当认定为前款规定的５年以内曾经故意犯罪ꎮ
[真题链接] 乙涉嫌寻衅滋事ꎬ在押期间由其父亲代为和解ꎬ被害人表示同意ꎬ本案可
否适用和解?①
四、适用的程序阶段
刑事和解可以适用于公安机关立案开始直至人民法院作出最终判决的全部程序阶段ꎮ在
不同的诉讼阶段ꎬ由不同的办案机关负责刑事和解的具体工作ꎮ( «刑诉法» 第２８９条)
五、达成和解的主体★( «刑诉解释» 第５８７条ꎻ«高检规则» 第４９８条ꎻ«公安规
定» 第３３６条)
(一) 自行和解和促成和解
对符合条件的案件ꎬ事实清楚、证据充分的ꎬ人民法院应当告知当事人可以自行和解ꎻ
当事人提出申请的ꎬ人民法院可以主持
双方当事人协商以达成和解ꎮ根据案件情况ꎬ人民法
院可以邀请
人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解ꎮ
(二) 代为和解( «刑诉解释» 第５８８条、第５８９条)
１被害方的主体要求: 被害人死亡的ꎬ其近亲属可以与被告人和解ꎮ近亲属有多人的ꎬ
达成和解协议ꎬ应当经处于最先继承顺序的所有近亲属同意
ꎮ被害人系无行为能力或者限制
行为能力人的ꎬ其法定代理人、近亲属
可以代为和解ꎮ
８
０
３
①
不可以ꎬ因为寻衅滋事罪不能适用和解程序ꎮ考生须注意ꎬ即使本案罪名可以适用ꎬ也存在问题ꎬ因为被告人的
近亲属进行代为和解还必须提前经过被告人本人同意ꎮ
第四编 特殊程序第二章 当事人和解的公诉案件诉讼程序
[考点解读]
(１) 被害人死亡ꎬ其近亲属有权以自己的名义与被告人和解ꎮ
(２) 若符合资格的近亲属有多个人ꎬ则和解权的行使应遵循最优顺位原则ꎬ因为刑诉法
上的近亲属在继承顺位上并不是都在同一个顺位ꎬ而是由在最优顺位的近亲属共同行使ꎮ
(３) 被害人系无民事行为能力人或者限制行为能力人的ꎬ代为和解的人必须以被害人的
名义进行和解ꎮ
(２) 加害方之主体要求: 被告人的近亲属经被告人同意
ꎬ可以代为和解ꎮ被告人系限制
行为能力人的ꎬ其法定代理人可以代为和解ꎮ被告人的法定代理人、近亲属依照规定代为和
解的ꎬ和解协议约定的赔礼道歉等事项ꎬ应当由被告人本人履行
ꎮ
六、刑事和解的程序规则
(一) 审理阶段自愿性、合法性审查( «刑诉解释» 第５９０条)
对公安机关、人民检察院主持制作的刑事和解协议书ꎬ当事人提出异议的ꎬ人民法院应
当审查
ꎮ
经审查ꎬ刑事和解自愿、合法的ꎬ予以确认ꎬ无需重新制作刑事和解协议书
ꎻ刑事和解
违反自愿性、合法性的ꎬ应当认定无效ꎮ
刑事和解协议被认定无效后ꎬ双方当事人重新达成刑事和解的ꎬ人民法院应当主持制作
新的刑事和解协议书
ꎮ
(二) 和解协议书的制作( «刑诉解释» 第５９２条)
１制作主体: 公安机关、人民检察院和人民法院都可以主持制作
刑事和解协议书ꎮ
２和解协议的形式: 刑事和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名ꎬ但不加盖人民
法院印章(检察院也不盖章ꎬ且办案人员不签字)
ꎮ
３保密规定: 对刑事和解协议中的赔偿损失内容ꎬ双方当事人要求保密的ꎬ人民法院应
当准许
ꎮ
(三) 刑事和解协议的效力( «刑诉法» 第２９０条ꎻ«高检规则» 第４９９条~第５０４条ꎻ
１刑事和解协议可以作为从宽处罚的依据ꎮ
(１) 公安机关的处理: 对于达成和解协议的案件ꎬ公安机关可以向人民检察院提出从宽
处理的建议ꎮ
(２) 检察院的处理ꎮ
①可以不批捕ꎬ在审查起诉阶段可以依法变更强制措施ꎮ
②符合法律规定的不起诉条件的ꎬ可以决定不起诉ꎮ
[注意] 此处的不起诉在性质上属于酌定不起诉ꎮ
③对于依法应当提起公诉的ꎬ人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议ꎮ
(３) 人民法院的最终处理★———必须从宽ꎮ( «刑诉解释» 第５９６条)
①对达成和解协议的案件ꎬ人民法院应当对被告人从轻处罚
ꎮ
②符合非监禁刑适用条件的ꎬ应当适用非监禁刑
ꎮ
[注意] 非监禁刑包括缓刑、管制ꎬ对于符合其适用条件的案件ꎬ可以依法适用ꎮ
９
０
３
③判处法定最低刑仍然过重的ꎬ可以减轻处罚ꎮ
综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的ꎬ可以免予刑事处罚
ꎮ
[考点解读] 此处按照法律规定ꎬ在侦查阶段和审查起诉阶段达成和解都是可以从宽处
理ꎮ而在审理阶段达成和解的ꎬ人民法院应当从宽处理ꎮ一般应首先考虑从轻处罚ꎻ若从轻
处罚后刑罚仍然过重ꎬ则可以降低刑格减轻处罚或免除处罚ꎬ具体的方式及从宽幅度由法院
根据案件酌情裁定ꎮ
２刑事和解有拘束双方当事人的效力ꎮ
(１) 特定情形可分期: 刑事和解协议书约定的赔偿损失内容ꎬ应当在双方签署协议后立
即履行ꎬ最迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行ꎮ确实难以一次性履行的ꎬ在提供有效
担保
并且被害人同意的情况下
ꎬ也可以分期履行
ꎮ
[考点解读] 审查起诉阶段分期履行必须符合两个条件: (１) 被害人同意ꎻ(２) 提供有
效担保ꎮ从根本上避免犯罪嫌疑人后期无法履行的风险ꎮ
(２) 法院不可分期( «刑诉解释» 第５９３条):
刑事和解协议约定的赔偿损失内容ꎬ被告人应当在协议签署后即时履行
ꎮ
刑事和解协议已经全部履行ꎬ当事人反悔的ꎬ人民法院不予支持ꎬ但有证据证明刑事和
解违反自愿、合法原则的除外ꎮ
[考点解读] 只有审查起诉阶段附条件可以分期ꎬ而审理阶段不得分期ꎮ
３可以阻隔附带民事诉讼ꎮ
双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成刑事和解协议并全部履行
ꎬ被害人或者其法
定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的ꎬ人民法院不予受理ꎬ但有证据证明刑事和解违反
自愿、合法原则的除外
ꎮ( «刑诉解释» 第５９４条)
(四) 刑事和解协议的无效( «高检规则» 第５０４条)
１应当认定刑事和解协议无效的情形: (１) 犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗
或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解ꎻ(２) 在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的
ꎮ
２协议无效的后果: 已经作出不批准逮捕或者不起诉决定的ꎬ人民检察院根据案件情况
可以撤销原决定ꎬ对犯罪嫌疑人批准逮捕或者提起公诉ꎮ
七、达成和解无法及时履行★( «刑诉解释» 第５９５条)
被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后ꎬ双方愿意和解ꎬ但被告人不能
即时履行全部赔偿义务的ꎬ人民法院应当制作附带民事调解书
ꎮ
[考点解读] 附带民事诉讼的调解书可以申请强制执行ꎬ其和解的性质与功能相当于附
带民事诉讼的调解ꎬ二者有很大程度的重合ꎬ而通过和解ꎬ解决案件无法履行才能制作附带
民事诉讼的调解书ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ７５/ 多选】关于可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的案
件范围ꎬ下列哪些选项是正确的?①
０
１
３
①
本题答案为ＡＣ项ꎮ
第四编 特殊程序第二章 当事人和解的公诉案件诉讼程序
Ａ交通肇事罪
Ｂ暴力干涉婚姻自由罪
Ｃ过失致人死亡罪
Ｄ刑讯逼供罪
[真题链接] 【２０１４/ 卷二/ ４０/ 单选】甲因邻里纠纷失手致乙死亡ꎬ甲被批准逮捕ꎮ案件
起诉后ꎬ双方拟通过协商达成和解ꎮ对于此案的和解ꎬ下列哪一选项是正确的?①
Ａ由于甲在押ꎬ其近亲属可自行与被害方进行和解
Ｂ由于乙已经死亡ꎬ可由其近亲属代为和解
Ｃ甲的辩护人和乙近亲属的诉讼代理人可参与和解协商
Ｄ由于甲在押ꎬ和解协议中约定的赔礼道歉可由其近亲属代为履行
１
１
３
①
本题答案为Ｃ项ꎮ
缺席判决
本章内容为２０１８年新增加的考点ꎬ比较重要ꎬ考生须理解掌握ꎬ其解决了被告人不
在案的特别诉讼程序ꎮ此程序同普通刑事诉讼程序所要解决的任务一致ꎬ即解决对被告人
的定罪量刑并处理涉案财产ꎮ不同点在于此程序被告人不在案ꎬ所以特别注重对被告人程
序性权利的保障ꎬ例如案件归中院管辖ꎬ以及必须为被告人提供法律援助等ꎮ
一、出逃境外缺席判决
(一) 适用情形★
对于贪污贿赂犯罪案件ꎬ以及需要及时进行审判ꎬ经最高人民检察院核准的严重危害国
家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件
ꎬ犯罪嫌疑人、被告人在境外
ꎬ监察机关公安机关移送起
诉ꎬ人民检察院认为犯罪事实已经查清ꎬ证据确实、充分ꎬ依法应当追究刑事责任的ꎬ可以
向人民法院提起公诉ꎮ人民法院进行审查后ꎬ对于起诉书中有明确的指控犯罪事实ꎬ符合缺
席审判程序适用条件的ꎬ应当决定开庭审判ꎮ
[考点解读]
(１) 适用的罪名有三种: ①贪污贿赂犯罪ꎻ②危害国家安全犯罪ꎻ③恐怖活动犯罪ꎮ考
生须注意第一类可以直接适用ꎬ但后两类要求性质严重且程序上经最高检核准ꎮ
(２) 缺席要求犯罪嫌疑人在境外ꎬ如果在境内潜逃、隐匿ꎬ则不适用本程序ꎮ
[注意]
(１) 对于犯罪嫌疑人在境外ꎬ需要及时进行审判的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯
罪案件ꎬ应当在侦查终结后层报公安部批准ꎬ移送同级人民检察院审查起诉
ꎮ( «公安规定»
第２９０条)
(２) 人民检察院对公安机关移送起诉的需要报请最高人民检察院核准的案件ꎬ经检察委
员会讨论提出提起公诉意见
的ꎬ应当层报
最高人民检察院核准ꎮ( «高检规则» 第５０６条)
２
１
３
第四编 特殊程序第三章 缺席判决
(二) 管辖
１前款案件由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定
的中级人民法院组成
合议庭进行审理
ꎮ
２出逃境外程序之庭前审查ꎮ( «刑诉解释» 第５９９条)
对人民检察院提起出逃境外出席判决案件ꎬ人民法院审查后ꎬ应当按照下列情形分别处理:
(１) 符合缺席程序适用条件ꎬ属于本院管辖ꎬ且材料齐全的ꎬ应当受理ꎻ
(２) 不属于可以适用缺席审判程序的案件范围、不属于本院管辖或者不符合缺席审判程
序的其他适用条件的
ꎬ应当退回人民检察院
ꎻ
(３) 材料不全的ꎬ应当通知人民检察院在３０日以内补送ꎻ３０日以内不能补送的ꎬ应当
退回人民检察院
ꎮ
[注意] 对于一般的公诉案件ꎬ材料不全的补偿期限为３日ꎻ但对于因被告人出逃境外
而启动的缺席判决程序ꎬ鉴于其程序比较复杂ꎬ补送期限则延长至３０日ꎮ
(三) 送达
１原则———涉外送达
人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式ꎬ或者被告人
所在地法律允许的其他方式
ꎬ将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人ꎮ传票和起诉书
副本送达后ꎬ被告人未按要求到案的ꎬ人民法院应当开庭审理ꎬ依法作出判决ꎬ并对违法所
得及其他涉案财产作出处理ꎮ
[注意]
(１) 为了保障被告人的获得通知权ꎬ所以必须送达ꎮ
(２) 具体适用涉外送达的特殊程序规定ꎮ
２法院的具体操作ꎮ( «刑诉解释» 第６００条)
人民法院立案后ꎬ应当将传票和起诉书副本送达被告人
ꎬ传票应当载明被告人到案期限
以及不按要求到案的法律后果等事项ꎻ应当将起诉书副本送达被告人近亲属
ꎬ告知其有权代
为委托辩护人ꎬ并通知其敦促被告人归案
ꎮ
[注意]
(１) 送达被告人的有传票、起诉书副本ꎻ而送达被告人近亲属的只有起诉书副本ꎬ没有
传票ꎮ
(２) 普通的刑事案件无须送达被告人近亲属ꎬ但是出逃境外缺席案件则必须向其近亲属
送达ꎮ这是因为被告人缺席ꎬ所以其部分重要的诉讼权利由近亲属协助行使或代为传达ꎮ
(四) 辩护权之保障( «刑诉解释» 第６０１条)
１有权委托: 人民法院审理出逃境外缺席审理案件ꎬ被告人有权委托或者由近亲属代为
委托一至二名辩护人
ꎮ委托律师担任辩护人的ꎬ应当委托具有中华人民共和国律师资格并依
法取得执业证书的律师
ꎻ在境外委托的ꎬ应当依照本解释第四百八十六条的规定对授权委托
进行公证、认证
ꎮ
２应当法律援助: 被告人及其近亲属没有委托辩护人的ꎬ人民法院应当通知法律援助机
构指派律师为被告人提供辩护
ꎮ
３
１
３
(五) 近亲属参加庭审★
１参加的人数及条件ꎮ( «刑诉解释» 第６０２条)
被告人的近亲属申请参加诉讼的ꎬ应当在收到起诉书副本后、第一审开庭前提出
ꎬ并提
供与被告人关系的证明材料
ꎮ
有多名近亲属的ꎬ应当推选一至二人参加诉讼ꎮ
２权利———近亲属享有辩护权ꎮ( «刑诉解释» 第６０３条)
被告人的近亲属参加诉讼的ꎬ可以发表意见ꎬ出示证据ꎬ申请法庭通知证人、鉴定人等
出庭ꎬ进行辩论
ꎮ
(六) 裁判结果
１原则: 人民法院审理后应当参照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定ꎮ
２标准★: 作出有罪判决的ꎬ应当达到证据确实、充分的证明标准
ꎮ
[考点解读] 本程序仍然要解决定罪量刑之刑事责任ꎬ因此ꎬ不得因为被告人缺席而降
低法定的证明标准ꎮ
３终止审理: 经审理认定的罪名不属于贪污贿赂、危害国家安全、恐怖活动的ꎬ应当终
止审理
ꎮ
(七) 上诉、抗诉
被告人或者其近亲属不服判决的ꎬ有权向上一级人民法院上诉
ꎮ辩护人经被告人或者其
近亲属同意ꎬ可以提出上诉ꎮ人民检察院认为人民法院的判决确有错误的ꎬ应当向上级人民
法院提出抗诉ꎮ
[考点解读] 普通刑事诉讼中被告人的近亲属必须经被告人同意才可以上诉ꎬ而在缺席
判决中ꎬ近亲属有法定的上诉权ꎮ
(八) 归案之处理★
１法院须重新审理的情形ꎮ
(１) 在审理过程中
ꎬ被告人自动投案或者被抓获的
ꎬ人民法院应当重新审理ꎮ
(２) 罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的
ꎬ人民法院应当将罪犯交付执行刑罚ꎮ交
付执行刑罚前ꎬ人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议ꎮ罪犯对判决、裁定提出
异议的ꎬ人民法院应当重新审理
ꎮ
[注意] 提起公诉后被告人到案ꎬ人民法院拟重新审理的ꎬ人民检察院应当商人民法院
将案件撤回并重新审查
ꎮ( «高检规则» 第５１０条)
２审查起诉期间归案ꎮ( «高检规则» 第５０９条)
(１) 审查起诉期间ꎬ犯罪嫌疑人自动投案或者被抓获的ꎬ人民检察院应当重新审查
ꎮ
(２) 对严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件报请核准期间
ꎬ犯罪嫌疑人自动投案
或者被抓获的ꎬ报请核准的人民检察院应当及时撤回报请ꎬ重新审查案件
ꎮ
二、其他缺席
(一) 重病中止超过６个月★
因被告人患有严重疾病无法出庭ꎬ中止审理超过６个月
ꎬ被告人仍无法出庭ꎬ被告人及
４
１
３
第四编 特殊程序第三章 缺席判决
其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的
ꎬ人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺
席审理ꎬ依法作出判决ꎮ
[注意] 符合前款规定的情形ꎬ被告人无法表达意愿的ꎬ其法定代理人、近亲属可以代
为申请或者同意恢复审理ꎮ( «刑诉解释» 第６０５条)
(二) 被告人死亡
１人民法院受理案件后ꎬ被告人死亡的ꎬ应当裁定终止审理ꎬ但有证据证明被告人无
罪ꎬ人民法院经缺席审理确认无罪的ꎬ应当依法作出判决
ꎮ
[注意] 前款所称“有证据证明被告人无罪ꎬ经缺席审理确认无罪”ꎬ包括案件事实清
楚ꎬ证据确实、充分ꎬ依据法律认定被告人无罪的情形ꎬ以及证据不足ꎬ不能认定被告人有
罪的情形ꎮ( «刑诉解释» 第６０６条)
２人民法院按照审判监督程序重新审判的案件ꎬ被告人死亡的ꎬ人民法院可以缺席审
理ꎬ依法作出判决
ꎮ
３被告人死亡之裁判结果★( «刑诉解释» 第６０７条): 人民法院按照审判监督程序重新
审判的案件ꎬ被告人死亡的ꎬ可以缺席审理ꎮ有证据证明被告人无罪ꎬ经缺席审理确认被告人
无罪的ꎬ应当判决宣告被告人无罪ꎻ虽然构成犯罪ꎬ但原判量刑畸重的ꎬ应当依法作出判决ꎮ
[考点解读] 在一般的刑事案件中ꎬ被告人在判决生效前死亡ꎬ查明其有罪时ꎬ人民法
院都应当裁定终止审理ꎮ但是考生须注意再审案件属于纠错ꎬ即纠正已生效的裁判结果ꎬ因
而对于审理后依然构成犯罪的一定要区分重判还是轻判ꎬ如果是轻罪重判者ꎬ必须还其
清白ꎮ
[真题链接] 【２０１９/ 卷一/ 单选】关于缺席审理程序ꎬ下列说法正确的是?①
Ａ具有终局性的特点ꎬ是两审终审的例外 Ｂ是诉讼效率原则的体现
Ｃ是亲历性的例外 Ｄ是控审分离的例外
５
１
３
①
【解析】Ａ项: 两审终审制指的是一个案件最多经过两级人民法院审理即告终结ꎬ二审的裁判结果是具有终局性
的ꎮ对于一审的裁判结果不服可上诉至二审人民法院ꎮ根据«刑事诉讼法» 第２９４条规定: “人民法院应当将判决
书送达被告人及其近亲属、辩护人ꎮ被告人或者其近亲属不服判决的ꎬ有权向上一级人民法院上诉ꎮ辩护人经被
告人或者其近亲属同意ꎬ可以提出上诉ꎮ人民检察院认为人民法院的判决确有错误的ꎬ应当向上级人民法院提出
抗诉ꎮ” 缺席审理程序依然遵守两审终审的规定ꎬ所以Ａ项错误ꎮ
Ｂ项: 根据«刑事诉讼法» 第２９１条规定: “对于贪污贿赂犯罪案件ꎬ以及需要及时进行审判ꎬ经最高人民检察院
核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件ꎬ犯罪嫌疑人、被告人在境外ꎬ监察机关、公安机关移送起诉ꎬ
人民检察院认为犯罪事实已经查清ꎬ证据确实、充分ꎬ依法应当追究刑事责任的ꎬ可以向人民法院提起公诉ꎮ人
民法院进行审查后ꎬ对于起诉书中有明确的指控犯罪事实ꎬ符合缺席审判程序适用条件的ꎬ应当决定开庭审判ꎮ”
同时对于重病中止超过六个月的案件、被告人死亡的特殊案件可以适用缺席判决程序ꎮ设立缺席审判程序体现了
诉讼的效率ꎬ所以Ｂ项正确ꎮ
Ｃ项: 亲历性是指案件的裁判者必须自始至终参与审理ꎬ审查所有证据ꎬ对案件作出判决须以充分听取控辩双方
的意见为前提ꎮ主要强调的是裁判者必须亲自到场ꎬ而缺席程序只有被告人是不在的ꎬ且为了维护其辩护权ꎬ法
院必须为其指定法律援助辩护ꎮ其并没有违反亲历性的要求ꎬ所以Ｃ项错误ꎮ
Ｄ项: 控审分离指的是提起诉讼的主体与审理的主体应当由不同的主体承担ꎬ以此保障裁判结果的公正性ꎬ就起
诉与审判的关系来看ꎬ二者之间应当遵循不告不理的规则ꎮ缺席判决程序依然要遵循检察院公诉ꎬ人民法院审理
作出判决ꎬ其体现了控审分离的特点ꎬ所以Ｄ项错误ꎮ
综上所述ꎬ本题答案为Ｂ项ꎮ
犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡
案件违法所得的没收程序
本章内容是针对财产而非启动的程序ꎬ其任务不在于解决定罪量刑ꎬ而是解决涉案财
产ꎬ其也是整部刑诉法中唯一一种不针对人启动的程序ꎮ考生须注意ꎬ此程序的设计高度
重视并充分保障利害关系人的合法财产权益ꎮ
一、概念
１没收程序是指当某些案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡时ꎬ追缴其违法所得及
其他涉案财产
所特有的方式、方法和步骤ꎮ
２没收程序并不是针对被追诉人刑事责任的审判程
序ꎬ而是针对违法所得
和涉案财物
的
专门的处置程序ꎮ
６
１
３
第四编 特殊程序第四章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
二、适用情形★★★( «刑诉法» 第２９８条ꎻ«刑诉解释» 第６０９条~第６１１条ꎻ«高检
规则» 第５１２条~第５１４条)
[注意] 启动违法所得没收程序的两种情形: (１) 犯罪嫌疑人逃匿通缉一年不能到案ꎻ
(２) 被告人死亡ꎮ考生须注意ꎬ被告人死则不用再追究定罪量刑之责任ꎬ但涉案财产需要处
理ꎬ例如张某涉嫌抢劫ꎬ在案件的办理中死亡ꎬ则不再追究张某定罪量刑的责任ꎬ但是抢劫
所得仍应予以没收ꎮ对于逃匿的被告人不能免除其定罪量刑责任ꎬ原则上应当在普通刑事诉
讼程序中一并解决定罪量刑及涉案财产ꎬ但是由于被告人在逃ꎬ短期之内不便解决其定罪量
刑的责任ꎬ此时在不解决定罪量刑的情况下直接解决案件中的涉案财产ꎬ程序比较复杂ꎬ所
以对其要求比较高ꎬ必须同时符合特定条件ꎮ
(一) 逃匿之启动
１案件范围ꎮ( «刑诉解释» 第６０９条)
(１) 贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪
案件ꎮ
(２) 刑法分则第二章规定的相关恐怖活动犯罪案件
ꎬ以及恐怖活动组织、恐怖活动人员
实施的杀人、爆炸、绑架等犯罪案件ꎮ
(３) 危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质组织、毒品犯罪案件ꎮ
(４) 电信诈骗、网络诈骗
犯罪案件ꎮ
２“重大犯罪” 之界定ꎮ★( «刑诉解释» 第６１０条)
(１) 案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的
ꎮ
(２) 逃匿境外ꎮ
３犯罪嫌疑人、被告人逃匿之认定ꎮ( «没收规定»①第３条):
(１) 逃避侦查和刑事追究潜逃、隐匿ꎬ或者在刑事诉讼过程中脱逃的ꎮ
(２) 假死★———犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年ꎬ或者因意外事故下落
不明ꎬ经有关机关证明其不可能生存的ꎬ依照前款规定处理
ꎮ
４通缉一年不能到案: 公安机关发布通缉令或者公安部通过国际刑警组织发布红色国际
通报ꎬ应当认定为上述“通缉”ꎮ
[考点解读] 考生须注意ꎬ假死在刑事诉讼中认定为逃匿ꎬ因而需要遵循通缉一年不能
到案的前提ꎮ
(二) 死亡之启动
犯罪嫌疑人、被告人死亡ꎬ依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的ꎮ
[注意] 经确认死亡可直接启动没收程序ꎬ无须通缉ꎮ
三、违法所得的认定( «没收规定» 第６条)
通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产
ꎬ应当认定为上述“违法所得”ꎮ已
７
１
３
①
最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定»
于２０１７年１月５日施行ꎬ文中简称«没收规定»ꎮ
经部分或者全部转变、转化为其他财产的ꎬ转变、转化后的财产应当视为“违法所得”ꎮ来
自违法所得转变、转化后的财产收益ꎬ或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应
部分的收益ꎬ应当视为“违法所得”ꎮ
四、启动程序( «刑诉解释» 第６２５条ꎻ«六机关规定» 第３８条ꎻ«高检规则» 第
５２１条~第５２８条)
只有检察院(捕诉部门) 才可以申请启动没收程序ꎮ
(一) 公安机关、监察机关对符合条件的提交意见书
１监察机关或者公安机关向人民检察院移送没收违法所得意见书ꎬ应当由有管辖权的人
民检察院的同级
监察机关或者公安机关移送ꎮ
[注意] 没收案件由中院管辖ꎬ即市检才可申请启动ꎮ
２审查结果ꎮ
(１) 不符合条件ꎬ应当作出不提出没收违法所得申请的决定ꎬ并向监察机关或者公安机
关书面说明理由ꎮ
(２) 认为需要补充证据的ꎬ应当书面要求监察机关或者公安机关补充证据ꎬ必要时也可
以自行调查
ꎮ
监察机关或者公安机关补充证据的时间不计入人民检察院办案期限ꎮ
３负责部门: 没收程序中调查活动、审判活动的监督ꎬ由负责捕诉的部门办理
ꎮ
(二) 人民检察院自行发现的处理
１自侦案件———调查及移送: 符合条件的ꎬ负责侦查的部门
应当启动违法所得没收程序
进行调查ꎮ符合条件的应当写出没收违法所得意见书ꎬ连同案卷材料一并移送有管辖权的人
民检察院负责侦查的部门
ꎬ并由其移送本院负责捕诉的部门
ꎮ
[注意] 主要是移交市检的侦查部门ꎬ由其对接捕诉部门ꎮ
２审查起诉阶段: 符合条件的ꎬ人民检察院可以直接提出没收违法所得的申请
ꎮ
(三) 人民法院———人民法院不能直接作出没收违法所得的裁定
在审判阶段ꎬ如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿的ꎬ人民法院应当中止
审理ꎻ如果犯罪嫌疑
人、被告人死亡的ꎬ人民法院应当根据«刑诉法» 第１６条的规定终止
审理ꎮ人民检察院可
以依法另行向人民法院提出没收违法所得的申请ꎮ
五、法院对检察院没收申请的庭前审查( «没收规定» 第９条ꎻ«刑诉解释» 第
６１３条)
对于没收违法所得的申请ꎬ人民法院应当在三十日内审查完毕ꎬ并根据以下情形分别
处理:
(１) 属于没收违法所得申请受案范围和本院管辖ꎬ且材料齐全、有证据证明有犯罪事实
的ꎬ应当受理ꎻ
(２) 不属于没收违法所得申请受案范围或者本院管辖的ꎬ应当退回人民检察院ꎻ
８
１
３
第四编 特殊程序第四章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
(３) 对于没收违法所得申请不符合“有证据证明有犯罪事实” 标准要求的ꎬ应当通知人
民检察院撤回申请ꎬ人民检察院应当
撤回ꎻ
(４) 材料不全的ꎬ应当通知人民检察院在七日内补送ꎬ七日内不能补送的ꎬ应当退回人
民检察院
ꎮ
[注意]
(１) 人民检察院尚未查封、扣押、冻结申请没收的财产或者查封、扣押、冻结期限即将
届满ꎬ涉案财产有被隐匿、转移或者毁损、灭失危险的ꎬ人民法院可以查封、扣押、冻结申
请没收的财产ꎮ
(２) 一定要审查是否附有通缉令或者死亡证明ꎮ
六、一审之审理规则( «刑诉法» 第２９９条)
(一) 管辖
没收违法所得的申请ꎬ由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合
议庭进行审理
ꎮ
(二) 参加诉讼主体★( «没收规定» 第７条)
１犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人
有权申请参加诉讼ꎬ也可以委托诉讼
代理人
参加诉讼ꎮ
[注意]
(１) “利害关系人” 包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对财产主张权利的自然人
和单位ꎮ例如在杜某涉嫌受贿一案中ꎬ其配偶会成为利害关系人ꎬ主要是因为夫妻共同财产
可能涉及混同ꎬ父母会有家庭共有财产混同ꎬ除了近亲属还包括具体被索贿的被害人、合法
的债权人等ꎮ
(２) 利害关系人委托律师担任诉讼代理人的ꎬ应当委托具有中国律师资格并依法取得执
业证书的律师ꎻ在境外委托的ꎬ应当依照«刑诉解释» 第４８６条的规定对授权委托进行公
证、认证ꎮ
２条件★( «刑诉解释» 第６１７条): 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌
疑人、被告人关系的证明材料
ꎬ其他利害关系人应当提供证明其对违法所得及其他涉案财产
主张权利的证据材料
ꎮ
[考点解读] 申请参加诉讼时ꎬ近亲属只需提供身份关系证明ꎻ而其他利害关系人需要
提交申请没收具体财产的证据材料ꎮ
３参加的时间ꎮ( «没收规定» 第１３条、第１４条ꎻ«刑诉解释» 第６１７条)
(１) 申请参加的应当在公告期间
提出ꎮ
(２) 在公告期满后申请参加诉讼ꎬ能够合理说明原因
ꎬ人民法院应当准许ꎮ
(三) 举证责任
法院对没收违法所得的申请进行审理ꎬ检察院应当承担举证责任
ꎮ
(四) 审理方式★★★( «没收规定» 第１４条)
１审判组织: 人民检察院向原受理案件的人民法院提出申请的ꎬ可以
由同一审判组织依
９
１
３
照本章规定的程序审理ꎮ
２公告与送达ꎮ( «没收规定» 第１１条、第１２条)
[注意] 没收程序中一旦财产被认定为违法所得或者高度可能的时候都会被认定为违法
所得上缴国库ꎬ所以在这一程序中特别注重保障利害关系人的合法权益ꎬ首先就体现为下文
获得通知的权利ꎮ
(１) 为了寻找不特定利害关系人———必须发公告ꎮ
人民法院受理没收违法所得的申请后ꎬ应当在１５日内发布公告ꎬ公告期为６个月
ꎮ公告
期间不适用中止、中断、延长的规定ꎮ
[注意] ( «刑诉解释» 第６１５条)
公告应当在全国公开发行
的报纸、信息网络媒体、最高人民法院的官方网站发布ꎬ并在
人民法院公告栏发布ꎮ必要时ꎬ公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请
没收财产所在地发布
ꎮ最后发布的公告的日期为公告日期ꎮ发布公告的ꎬ应当采取拍照、录
像等方式记录发布过程ꎮ
(２) 知道境内特定利害关系人———直接送达ꎮ
人民法院已经掌握境内利害关系人联系方式的ꎬ应当直接送达含有公告内容的通知
ꎻ直
接送达有困难的ꎬ可以委托代为送达、邮寄送达
ꎮ经受送达人同意的
ꎬ可以采用传真、电子
邮件
等能够确认其收悉的方式告知其公告内容ꎬ并记录在案ꎮ
(３) 知道境外特定人利害关系———同意则邮件、传真送达ꎬ不同意是否送达由受理案件
的法院决定ꎮ
①同意: 人民法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式ꎬ经受送达
人同意的ꎬ可以采用传真、电子邮件
等能够确认其收悉的方式告知其公告内容ꎮ
②未同意或未掌握联系方式: 受送达人未表示同意ꎬ或者人民法院未掌握境外犯罪嫌疑
人、被告人、利害关系人联系方式ꎬ其所在国、地区的主管机关明确提出应当向受送达人送
达含有公告内容的通知的ꎬ受理没收违法所得申请案件的人民法院可以决定是否送达
ꎮ
③送达的程序: 决定送达的ꎬ应当将公告内容层报最高人民法院ꎬ由最高人民法院依照
刑事司法协助条约、多边公约ꎬ或者按照对等互惠原则ꎬ请求受送达人所在国、地区的主管
机关协助送达ꎮ
３犯罪嫌疑人、被告人关于委托诉讼代理人的规定ꎮ
犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外ꎬ委托诉讼代理人申请参加诉讼ꎬ且违法所得或者其他涉案
财产所在国、地区主管机关明确提出意见予以支持的
ꎬ人民法院可以
准许———财产可能在境外ꎮ
法院准许参加诉讼的ꎬ犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人依照本解释关于利害关系人的
诉讼代理人的规定行使诉讼权利ꎮ
[考点解读] 没收违法所得程序本来具有促使在逃人员归案接受审判的性质ꎮ因此ꎬ原
则上不允许在逃人员本人委托诉讼代理人ꎬ但是针对境外财产需要跨境执行的特殊情况ꎬ若
财产所在国家、地区主管机关予以支持的ꎬ法院才可以准许ꎮ
４是否开庭———有无利害关系人参加ꎮ( «刑诉解释» 第６１９条)
公告期满后ꎬ人民法院应当组成合议庭对申请没收违法所得的案件进行审理ꎮ
０
２
３
第四编 特殊程序第四章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
利害关系人申请参加或者委托诉讼代理人参加诉讼的ꎬ应当开庭审理
ꎮ没有利害关系人
申请参加诉讼的ꎬ或者利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭的ꎬ可以不开庭
审理
ꎮ
５检察院是否派员: 人民法院对没收违法所得申请案件开庭审理的ꎬ人民检察院应当派
员出席ꎮ
６通知送达( «刑诉解释» 第６１９条): 人民法院确定开庭日期后ꎬ应当将开庭的时间、
地点通知人民检察院、利害关系人及其诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员
ꎮ通知书原则
上至迟在开庭审理３日以前送达ꎻ受送达人在境外的ꎬ至迟在开庭审理３０日以前送达
ꎮ
(五) 审理程序( «刑诉解释» 第６２０条)
开庭审理申请没收违法所得的案件ꎬ按照下列程序进行ꎮ
１审判长宣布法庭调查开始后ꎬ先由检察员宣读申请书ꎬ后由利害关系人、诉讼代理人
发表意见
ꎮ
２法庭应当依次就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大
犯罪并已经通缉一年不能到案ꎬ或者是否已经死亡ꎬ以及申请没收的财产是否依法应当追缴
进行调查
ꎻ调查时ꎬ先由检察员出示证据ꎬ后由
利害关系人、诉讼代理人出示证据ꎬ并进行
质证ꎮ
３法庭辩论阶段ꎬ先由检察员发言ꎬ后由利害关系人、诉讼代理人发言ꎬ并进行辩论ꎮ
利害关系人接到通知后无正当理由拒不到庭ꎬ或者未经法庭许可中途退庭的ꎬ可以转为
不开庭审理ꎬ但还有其他利害关系人参加诉讼的除外ꎮ★
(六) 裁判结果( «刑诉解释» 第６２１条)
对申请没收违法所得的案件ꎬ人民法院审理后ꎬ应当按照下列情形分别处理ꎮ
１属于则没收: 申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的ꎬ除依法返还被害人的
以外ꎬ应当裁定没收
ꎮ
２不符合驳回: 不符合没收条件的ꎬ应当裁定驳回申请ꎬ解除查封、扣押、冻结措施
ꎮ
３高度可能没收ꎮ
(１) 申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的ꎬ应当认定为前款规
定的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”
ꎮ
(２) 巨额财产来源不明犯罪案件中ꎬ没有利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权
利ꎬ或者利害关系人对违法所得及其他涉案财产虽然主张权利但提供的证据没有达到相应证
明标准的
ꎬ应当视为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”ꎮ
[考点解读] 普通刑事案件中若认定财产为涉案财产必须达到“确认” 之标准ꎬ即必须
达到事实清楚、证据确实充分的程度ꎮ而没收违法所得程序则降低了案件的证明标准ꎬ具有
高度可能即可直接认定ꎮ
七、二审程序
(一) 启动二审( «刑诉解释» 第６２２条)
对没收违法所得或者驳回申请的裁定ꎬ犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人
１
２
３
或者人民检察院可以在５日内
提出上诉、抗诉ꎮ
(二) 利害关系人申请参加★( «没收规定» 第１８条ꎻ«刑诉解释» 第６２４条)
利害关系人非因故意或者重大过失
在第一审期间未参加诉讼ꎬ在第二审期间申请参加诉
讼的ꎬ人民法院应当准许
ꎬ并发回原审
人民法院重新审判ꎮ
[注意] 利害关系人一审未申请参加ꎬ原则上第二审期间申请参加诉讼应当准许ꎬ除非
利害关系存在故意或者重大过失ꎮ
(三) 是否开庭★( «没收规定» 第２０条)
人民检察院、利害关系人对第一审裁定认定的事实、证据没有争议的
ꎬ第二审人民法院
可以不开庭审理ꎮ
(四) 二审审查范围★( «没收规定» 第２０条)
第二审人民法院应当就上诉、抗诉请求的有关事实和适用法律进行审查
ꎮ
[注意] 违法所得没收程序的二审审理范围与普通刑事诉讼二审之全面审查不同ꎬ其受
请求范围的限制ꎮ
(五) 二审法院的处理结果( «没收规定» 第２１条ꎻ«刑诉解释» 第６２３条)
第二审人民法院经审理ꎬ应当按照下列情形分别作出裁定ꎮ
１正确的ꎬ应当驳回上诉或者抗诉ꎬ维持原裁定ꎮ
２第一审裁定认定事实清楚ꎬ但适用法律有错误的ꎬ应当改变原裁定
ꎮ
３第一审裁定认定事实不清的ꎬ可以在查清事实后改变原裁定ꎬ也可以撤销原裁定ꎬ发
回原审人民法院重新审判
ꎮ
４第一审裁定违反法定诉讼程序
ꎬ可能影响公正审判的
ꎬ应当撤销原裁定
ꎬ发回原审人
民法院重新审判ꎮ
[注意] 以“事实不清、证据不足发回” 为由发回重审ꎬ仅限一次ꎬ而出现违反程序的
情形可以再次发回重审ꎮ
八、程序终止( «刑诉解释» 第６２５条)
在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案的ꎬ人民法院应当裁定终止审理
ꎮ人民检察院向原受理
申请的人民法院提起公诉的ꎬ可以由同一审判组织审理
ꎮ
[注意] 一旦犯罪嫌疑人、被告人归案ꎬ应当按照普通刑事诉讼程序来一并解决其定罪
量刑及涉案财产ꎬ违法所得没收程序失去存在的价值ꎬ应当裁定终止ꎮ
九、裁定生效后的救济( «刑诉解释» 第６２８条)
１原则———启动再审ꎮ
人民法院生效的没收裁定确有错误的ꎬ应当依照审判监督程序予以纠正
ꎮ
[注意] 最高人民检察院、省级人民检察院认为下级人民法院按照违法所得没收程序所
作的已经发生法律效力的裁定确有错误的ꎬ应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗
诉ꎮ( «高检规则» 第５３１条)
２
２
３
第四编 特殊程序第四章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
２例外在刑事案件中一并处理ꎮ
没收违法所得裁定生效后ꎬ犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议ꎬ人民检察
院向原作出裁定的人民法院提起公诉的ꎬ可以由同一审判组织审理
ꎮ
人民法院经审理ꎬ应当按照下列情形分别处理ꎮ
(１) 原裁定正确的ꎬ予以维持ꎬ不再对涉案财产作出判决ꎮ
(２) 原裁定确有错误的ꎬ应当撤销原裁定ꎬ并在判决中对有关涉案财产一并作出处理ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ３８/ 单选】关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得
的没收程序ꎬ下列哪一说法是正确的?①
Ａ贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人潜逃ꎬ通缉１年后不能到案的ꎬ依照«刑法» 规定
应当追缴其违法所得及其他涉案财产的ꎬ公安机关可以向法院提出没收违法所得的申请
Ｂ贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人潜逃ꎬ通缉１年后不能到案的ꎬ依照«刑法» 规定
应当追缴其违法所得及其他涉案财产的ꎬ检察院可以向法院提出没收违法所得的申请
Ｃ没收违法所得及其他涉案财产的申请ꎬ由犯罪地的基层法院组成合议庭进行审理
Ｄ没收违法所得案件审理中ꎬ在逃犯罪嫌疑人被抓获的ꎬ法院应当中止审理
３
２
３
①
本题答案为Ｂ项ꎮ
依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
本章针对的是已经构成犯罪、但因存在精神病这一主观阻却事由的被告人ꎮ虽然其依
法不承担刑事责任ꎬ但是其人身危险性大ꎬ有继续危害社会的可能性ꎬ所以需要对其采取
的措施ꎮ此程序并非旨在解决定罪量刑ꎬ而是审理并决定是否需要对依法不负刑事责任的
精神病人采取强制医疗措施ꎬ等待其人身危险性消除后再将其释放ꎮ
一、概念
从性质上说ꎬ强制医疗是针对精神病人的一种社会防卫措施ꎬ而非刑罚措施
ꎮ
二、适用条件★( «刑诉法» 第３０２条ꎻ«刑诉解释» 第６３０条)
适用强制医疗ꎬ需要满足以下三个条件ꎮ
１实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为
ꎮ
２经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人
ꎮ
４
２
３
第四编 特殊程序第五章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
[注意] 在侦查、审查起诉阶段ꎬ公安机关、人民检察院有权启动精神病鉴定程序ꎮ在
审判阶段ꎬ针对控辩双方有争议的鉴定意见进行核实时ꎬ法院可以启动重新鉴定或者补充鉴
定ꎮ犯罪嫌疑人的辩护人、近亲属在审查起诉阶段有权申请启动精神病鉴定程序ꎬ对于侦诉
机关已经进行的鉴定应当将鉴定意见告知犯罪嫌疑人或者被害人ꎬ被害人死亡或者丧失诉讼
行为能力的ꎬ应当告知被害人的近亲属或法定代理人ꎬ犯罪嫌疑人或者被害人(被害人死亡
或者丧失诉讼行为能力时其近亲属或者法定代理人) 有权申请重新鉴定或者补充鉴定ꎮ
３有继续
危害社会的可能ꎮ
三、强制医疗的审查及启动
(一) 概述
只有人民检察院和人民法院可以启动强制医疗ꎬ权力具有专属性ꎬ其他机关不可行使ꎮ
检察院启动的案件已内部消化掉刑事暴力犯罪案件ꎬ所以精神病的身上无刑事案件只有强制
医疗的申请ꎬ因此也被称为被申请人ꎮ而人民法院启动的案件是在审理刑事案件的过程中转
入的强制医疗ꎬ仍存在刑事案件ꎬ因此称之为被告人ꎮ有无刑事案件也决定了具体的审理结
果存在较大的不同ꎬ考生须理解记忆ꎮ
(二) 强制医疗程序的启动
检察院申请启动
( «高检规则»
第５３４条~
第５５０条)
１刑事案件之不起诉决定ꎮ
在审查起诉中ꎬ犯罪嫌疑人经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人的ꎬ人民检察院
应当作出不起诉决定ꎮ认为符合«刑诉法» 第３０２条规定条件的ꎬ应当向人民法院
提出强制医疗的申请ꎮ检察院申请启动的案件ꎬ原刑事案件被告人则称为被申请人
ꎮ
[考点解读] 精神病人张三涉嫌故意杀人ꎬ公安机关发现其符合强制医疗则意味着
刑事案件被撤销ꎮ检察院发现其符合强制医疗则意味着刑事案件已经被作出不起诉
决定ꎬ因为张三经鉴定确认为不负刑事责任的精神病ꎮ此时张三只有强制医疗申请ꎬ
所以称之为被申请人ꎮ
２法院审理后之处理结果ꎮ( «刑诉解释» 第６３７条)
对申请强制医疗的案件ꎬ人民法院审理后ꎬ应当按照下列情形分别处理:
(１) 符合强制医疗条件的ꎬ应当作出对被申请人强制医疗的决定
ꎻ
(２) 被申请人属于依法不负刑事责任的精神病人ꎬ但不符合强制医疗条件的ꎬ应当
作出驳回强制医疗申请
的决定ꎻ被申请人已经造成危害结果的ꎬ应当同时责令其家
属或者监护人严加看管和医疗ꎻ
(３) 被申请人具有完全或者部分刑事责任能力ꎬ依法应当追究刑事责任的ꎬ应当作
出驳回强制医疗申请的决定ꎬ并退回人民检察院依法处理
法院自行启动
１审理刑事案件过程中遇到精神病的处理ꎮ( «刑诉解释» 第６３８条)
第一审人民法院在审理案件过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的ꎬ应当
依照
法定程序对被告人进行法医精神病鉴定
ꎮ经鉴定ꎬ被告人属于依法不负刑事责任的
精神病人的ꎬ应当适用强制医疗程序ꎬ对案件进行审理ꎮ
[考点解读] 精神病人张三涉嫌故意杀人ꎬ法院启动ꎬ说明检察院就张三的刑事案件
５
２
３
续表
法院自行启动
之故意杀人依法提起公诉了ꎬ法院从普通程序转入强制医疗程序ꎬ张三的刑事案件
依然存在ꎬ因而称之为被告人ꎮ
２不同情形的处理ꎮ( «刑诉解释» 第６３９条)
对申请强制医疗的案件ꎬ人民法院审理后ꎬ应当按照下列情形分别处理:
①被告人符合强制医疗条件
的ꎬ应当判决宣告被告人不负刑事责任ꎬ同时作出对被
告人强制医疗的决定ꎻ
②被告人属于依法不负刑事责任的精神病人ꎬ但不符合强制医疗条件的
ꎬ应当判决
宣告被告人无罪
或者不负刑事责任
ꎻ被告人已经造成危害结果的ꎬ应当同时责令其
家属或者监护人严加看管和医疗ꎻ
③被告人具有完全或者部分
刑事责任能力ꎬ依法应当追究刑事责任的ꎬ应当依照普
通程序
继续审理
四、强制医疗的审理程序★( «刑诉法» 第３０５条)
检察院启动之
特殊程序
１检察院启动之管辖—基层法院管辖( «刑诉解释» 第６３１条): 人民检察院申请对
依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的案件ꎬ由被申请人实施暴力行为所在地的
基层人民法院管辖ꎻ由被申请人居住地的人民法院审判更为适宜的ꎬ可以由被申请
人居住地的基层人民法院管辖ꎮ
[注意] 人民法院启动强制医疗程序在级别上没有过多的限制ꎬ而是跟随其受理刑
事案件的法院管辖级别ꎮ若基层法院受理刑事暴力犯罪案件ꎬ则基层法院可自行启
动ꎻ若中院受理刑事暴力犯罪案件ꎬ则由中院自行启动ꎮ
２会见规则( «刑诉解释» 第６３５条): 审理人民检察院申请
强制医疗的案件ꎬ应当
会见
被申请人ꎮ
３被申请人的权利: 被申请人要求出庭ꎬ人民法院经审查其身体和精神状态ꎬ认为
可以出庭的ꎬ应当准许ꎮ出庭的被申请人ꎬ在法庭调查、辩论阶段ꎬ可以发表意见
一般规定
１法定代理人到场ꎮ( «刑诉解释» 第６３４条)
(１) 审理强制医疗案件ꎬ应当通知
被申请人或者被告人的法定代理人
到场ꎮ
(２) 法定代理人经通知未到场的ꎬ可以通知被申请人或者被告人的其他近亲属到场
ꎮ
２法律援助制度ꎮ( «刑诉解释» 第６３４条)
被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的ꎬ应当自受理强制医疗申请或者发现被
告人符合强制医疗条件之日起三日以内ꎬ通知法律援助机构指派律师担任其诉讼代
理人ꎬ为其提供法律帮助ꎮ
３庭审形式———以开庭为原则不开庭为例外ꎮ( «刑诉解释» 第６３５条)
审理强制医疗案件ꎬ应当
组成合议庭ꎬ开庭审理
ꎮ但是ꎬ被申请人、被告人的法定
代理人请求不开庭审理ꎬ并经人民法院审查同意的除外ꎮ
４庭审的程序ꎮ
(１) 检察院申请案件之审理程序ꎮ( «刑诉解释» 第６３６条)
①审判长宣布法庭调查
开始后ꎬ先由检察员宣读申请书ꎬ后由被申请人的法定代理
６
２
３
第四编 特殊程序第五章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
续表
一般规定
人、诉讼代理人发表意见ꎮ
②法庭依次就被申请人是否实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力
行为、是否属于依法不负刑事责任的精神病人、是否有继续危害社会的可能进行调
查ꎻ调查时ꎬ先由检察员出示有关证据ꎬ后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人
发表意见、出示有关证据ꎬ并进行质证ꎻ
必要时ꎬ可以通知鉴定人出庭对鉴定意见
作出说明ꎮ
③法庭辩论阶段ꎬ先由检察员发言ꎬ后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人发言ꎬ
并进行辩论ꎮ
(２) 法院启动( «刑诉解释» 第６３８条): 开庭审理前款规定的案件ꎬ应当先由合议
庭组成人员宣读对被告人的法医精神病鉴定意见ꎬ说明被告人可能符合强制医疗的
条件ꎬ后依次由公诉人和被告人的法定代理人、诉讼代理人发表意见ꎮ经审判长许
可ꎬ公诉人和被告人的法定代理人、诉讼代理人可以进行辩论ꎮ
５强制医疗的审理时限( «刑诉法» 第３０５条): 人民法院应当在１个月内作出强制
医疗的决定
五、二审中强制医疗的启动程序★( «刑诉解释» 第６４０条)
第二审人民法院在审理刑事案件
过程中ꎬ发现被告人可能符合强制医疗条件的ꎬ可以依
照强制医疗程序
对案件作出处理ꎬ也可以裁定发回原审人民法院重新审判ꎮ
[考点解读] 第二审人民法院可以自行启动强制医疗程序ꎬ也可以发回原一审法院审理ꎮ
六、强制医疗的复议程序★
(一) 申请复议( «刑诉解释» 第６４２条)
被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的ꎬ可以自
收到决定书第二日起五日内向上一级
人民法院申请复议
ꎮ复议期间不停止执行强制医疗的
决定ꎮ
(二) 上级法院的处理程序( «刑诉解释» 第６４３条)
对不服强制医疗决定的复议申请ꎬ上一级人民法院应当组成合议庭审理ꎬ并在一个月
内ꎬ按照下列情形分别作出复议决定ꎮ
１被决定强制医疗的人符合强制医疗条件的ꎬ应当驳回复议申请ꎬ维持原决定ꎮ
２被决定强制医疗的人不符合强制医疗条件的ꎬ应当撤销原决定ꎮ
３原审违反法定诉讼程序ꎬ可能影响公正审判的ꎬ应当撤销原决定ꎬ发回原审人民法院
重新审判ꎮ
(三) 强制医疗决定进入二审程序的规定( «刑诉解释» 第６４４条)
对«刑诉解释» 第６３９条第(一) 项规定的(被告人符合强制医疗条件的ꎬ应当判决宣
告被告人不负刑事责任ꎬ同时作出对被告人强制医疗的决定) 判决、决定ꎬ人民检察院提出
抗诉ꎬ同时被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属申请复议的ꎬ上一级人民
７
２
３
法院应当依照第二审程序一并处理
ꎮ
[考点解读] 原则上强制医疗决定不可以进入二审程序ꎬ但是此处特殊ꎬ即只要同时符
合检察院抗诉ꎬ并且有一方申请复议ꎬ则该决定就可以进入二审程序ꎮ考生须注意ꎬ只有申
请复议而无检察院抗诉请求的ꎬ则不能进入二审程序ꎮ
七、检察院的监督( «刑诉解释» 第６４８条)
人民检察院认为强制医疗决定或者解除强制医疗决定不当ꎬ在收到决定书后２０日内提
出书面纠正意见
的ꎬ人民法院应当另行组成合议庭审理ꎬ并在１个月内作出决定ꎮ
八、强制医疗的审理时限( «刑诉法» 第３０５条)
人民法院经审理ꎬ对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的ꎬ应当在１个月内作出
强制医疗的决定ꎮ
九、强制医疗的解除程序( «刑诉法» 第３０６条ꎻ«刑诉解释» 第６４５条~第６４７条)
(一) 医疗机构申请解除
医疗机构提出解除申请ꎬ即强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估ꎮ对
于已经不具有人身危险性ꎬ不需要继续强制医疗的ꎬ应当及时提出解除意见ꎮ
(二) 当事人申请解除
１由被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗ꎮ
２申请法院及期限ꎮ
(１) 被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的ꎬ应当向决定强制医疗的人民法院
提出ꎮ
(２) 被强制医疗的人及其近亲属提出的解除强制医疗申请被人民法院驳回ꎬ６个月后再
次提出申请的ꎬ人民法院应当受理ꎮ
(三) 法院审查程序★( «刑诉解释» 第６４６条)
１强制医疗机构提出解除强制医疗意见ꎬ或者被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制
医疗的ꎬ人民法院应当审查
是否附有对被强制医疗的人的诊断评估报告
ꎮ
２强制医疗机构提出解除强制医疗意见ꎬ未附
诊断评估报告的ꎬ人民法院应当要求其
提供
ꎮ
３被强制医疗的人及其近亲属向人民法院申请解除强制医疗ꎬ强制医疗机构未提供诊断
评估报告的ꎬ申请人可以申请
人民法院调取ꎮ必要时ꎬ人民法院可以委托鉴定机构
对被强制
医疗的人进行鉴定ꎮ
[考点解读] 强制医疗机构申请解除ꎬ必须提供诊断评估报告ꎻ被强制医疗人一方申请
解除ꎬ则原则上应当附诊断评估报告ꎬ例外也可以申请重新鉴定ꎮ
(四) 审查结果( «刑诉解释» 第６４７条)
１强制医疗机构提出解除强制医疗意见ꎬ或者被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制
医疗的ꎬ人民法院应当组成合议庭进行审查ꎬ并在１个月内ꎬ按照下列情形分别处理ꎮ
８
２
３
第四编 特殊程序第五章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
(１) 被强制医疗的人已不具有人身危险性ꎬ不需要继续强制医疗的ꎬ应当作出解除强制
医疗的决定ꎬ并可责令被强制医疗的人的家属严加看管和医疗ꎮ
(２) 被强制医疗的人仍具有人身危险性ꎬ需要继续强制医疗的ꎬ应当作出继续强制医疗
的决定ꎮ
对前款规定的案件ꎬ必要时ꎬ人民法院可以开庭审理ꎬ通知人民检察院派员出庭
ꎮ
２文书送达: 人民法院应当在作出决定后５日以内ꎬ将决定书送达强制医疗机构、申请
解除强制医疗的人、被决定强制医疗的人和人民检察院ꎮ决定解除强制医疗的ꎬ应当通知强
制医疗机构在收到决定书的当日解除强制医疗ꎮ
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ９５/ 不定项】犯罪嫌疑人刘某涉嫌故意杀人被公安机关立案侦
查ꎮ在侦查过程中ꎬ侦查人员发现刘某行为异常ꎮ经鉴定ꎬ刘某属于依法不负刑事责任的精
神病人ꎬ需要对其实施强制医疗ꎮ
关于有权启动强制医疗程序的主体ꎬ下列选项正确的是:①
Ａ公安机关
Ｂ检察院
Ｃ法院
Ｄ刘某的监护人、法定代理人以及受害人
[真题链接] 【２０１２/ 卷二/ ９６/ 不定项】法院审理刘某强制医疗一案ꎬ下列做法不符合法
律规定的是?②
Ａ由审判员和人民陪审员共３人组成合议庭
Ｂ鉴于刘某自愿放弃委托诉讼代理人ꎬ法院只通知了刘某的法定代理人到场
Ｃ法院认为刘某符合强制医疗的条件ꎬ依法对刘某作出强制医疗的裁定
Ｄ本案受害人不服法院对刘某强制医疗裁定ꎬ可申请检察院依法提起抗诉
９
２
３
①
②
本题答案为Ｂ、Ｃ项ꎮ
【解析】Ａ、Ｂ项: 根据«刑诉法» 第３０４条的规定ꎬ法院受理强制医疗的申请后ꎬ应当组成合议庭进行审理ꎮ法
院审理强制医疗案件ꎬ应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场ꎮ被申请人或者被告人没有委托诉讼代理
人的ꎬ法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助ꎮ故Ａ项表述正确ꎬ因为根据规定只要是除最高院
以外的下级法院按照一审程序审理的案件原则上都可以吸收人民陪审员ꎮＢ项表述错误ꎬ强制医疗程序中刘某只
要没有委托诉讼代理人则法院应当通知法律援助机构为其提供诉讼代理人ꎮ
Ｃ、Ｄ项: 根据«刑诉法» 第３０５条的规定ꎬ法院经审理ꎬ对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的ꎬ应当在
１个月以内作出强制医疗的决定ꎮ被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的ꎬ
可以向上一级法院申请复议ꎮ可知ꎬ对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的ꎬ法院应当作出强制医疗的
“决定” 而不是“裁定”ꎮ故Ｃ项表述错误ꎮＤ项有两个错误ꎬ第一ꎬ对强制医疗的“决定” 而非“裁定” 不服ꎻ
第二ꎬ受害人不服ꎬ可以向上一级法院申请复议ꎬ而不是申请检察院依法提起抗诉ꎮ故Ｄ项表述错误ꎮ
综上所述ꎬ本题答案为Ｂ、Ｃ、Ｄ项ꎮ
涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
第一节 涉外刑事诉讼程序
一、概念
１涉外刑事诉讼程序是指诉讼活动涉及外国人(包括无国籍人ꎬ下同) 或需要在国外
进行的刑事诉讼所特有的方式、方法和步骤ꎮ
２涉外刑事案件是指: (１) 在中华人民共和国领域内ꎬ外国人犯罪的或者中国公民侵
犯外国人合法权利的刑事案件ꎻ(２) 在中华人民共和国领域外ꎬ符合«刑法» 第７条至第
１０条规定情形的中国公民犯罪或者外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪的案件ꎮ( «刑
诉解释» 第４７５条)
３涉外案件的刑事诉讼是指中国司法机关处理涉外刑事案件的方式、方法和步骤ꎮ
涉外刑事诉讼是指刑事诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行这两种情
况ꎮ涉外刑事诉讼包括涉外案件的刑事诉讼ꎬ但又不仅指涉外案件的刑事诉讼ꎮ在司法实践
中ꎬ有些案件不是涉外案件ꎬ但由于案发时或案发后的一些特殊情况ꎬ使得这些案件的诉讼
活动涉及外国人或者需要在国外进行ꎮ例如ꎬ目击案件发生的证人是外国人或虽是中国人ꎬ
但诉讼时已身在国外ꎻ案件发生后ꎬ犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外等ꎮ
二、涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围
１中国公民在中华人民共和国领域内对外国公民、无国籍人及外国法人犯罪的案件ꎮ
２外国公民、无国籍人或外国法人在中华人民共和国领域内对中国国家、组织或者公民
０
３
３
第四编 特殊程序第六章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
实施犯罪的案件ꎮ
３外国公民、无国籍人或者外国法人在中华人民共和国领域内侵犯外国公民、无国籍人
或者外国法人的合法权利、触犯中国刑法ꎬ构成犯罪的案件ꎮ
４中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的ꎬ中国有义务管辖的国际犯罪
行为ꎮ
５外国人、无国籍人、外国法人在中华人民共和国领域外对中国国家或公民实施按照中
国刑法规定最低刑为３年以上有期徒刑的犯罪案件ꎬ但按照犯罪地法律不受处罚的除外ꎮ
６某些刑事诉讼活动需要在国外进行的非涉外刑事案件ꎮ
[考点解读] 包括中国«刑法» 第７、８条规定的中国公民在中国领域之外犯罪的案件ꎻ
中国公民在中国领域内犯罪ꎬ犯罪后潜逃出境的案件ꎻ犯罪嫌疑人、被告人、被害人均为中
国公民ꎬ但证人是外国人且诉讼时已出境的案件ꎮ在上述案件的诉讼过程中ꎬ某些诉讼活动
如查缉犯罪嫌疑人、被告人或者收集证据等活动需要在国外进行ꎬ而中国的司法机关又不能
直接到国外去行使职权ꎬ故需要按照国际条约或者互惠原则等规定ꎬ请求外国司法机关予以
协助ꎮ
７外国司法机关管辖的ꎬ根据国际条约或者互惠原则ꎬ外国司法机关请求中国司法机关
为其提供刑事司法协助的案件ꎮ
[真题链接] 【２０１０/ 卷二/ ７９/ 多选】下列哪些案件适用涉外刑事诉讼程序?①
Ａ在公海航行的我国货轮被索马里海盗抢劫的案件
Ｂ我国国内一起贩毒案件的关键目击证人在诉讼时身在国外
Ｃ陈某经营的煤矿发生重大安全事故后携款潜逃国外的案件
Ｄ我驻某国大使馆内中方工作人员甲、乙因看世界杯而发生斗殴的故意伤害案件
三、外国国籍的确认( «刑诉解释» 第４７７条)
１外国人的国籍根据其入境时的有效证件确认ꎻ国籍不明的ꎬ根据公安机关或者有关国
家驻华使领馆出具的证明确认
ꎮ
２国籍无法查明的ꎬ以无国籍人对待
ꎬ适用«刑诉解释» 第２０章有关规定ꎬ在裁判文
书中写明“国籍不明”ꎮ
四、涉外刑事诉讼所适用的法律
涉外刑事诉讼是中国刑事诉讼活动的一个组成部分ꎬ因而它所适用的实体法和程序法都
应是中国的法律
以及中国参加或者缔结
的国际条约或国际公约
ꎬ不存在适用外国实体法和程
序法的问题ꎮ即使中国司法机关接受外国司法机关的请求ꎬ协助他们调查取证、查缉罪犯ꎬ
也应按照中国刑诉法规定的方法、步骤进行ꎮ
[真题链接] 【２０１１/ 卷二/ ９５/ 不定项】李某、阮某持某外国护照ꎬ涉嫌贩卖毒品罪被检
察机关起诉至某市中级法院ꎮ
１
３
３
①
本题答案为Ａ、Ｂ、Ｃ项ꎮＤ项系在我国的拟制领土上实施的犯罪ꎬ没有涉外因素ꎬ无须适用涉外刑事诉讼程序ꎮ
关于李某、阮某的诉讼权利及本案诉讼程序ꎬ下列说法正确的是:①
Ａ即使李某、阮某能够使用中文交流ꎬ也应当允许其使用本国语言进行诉讼
Ｂ向李某、阮某送达中文本诉讼文书时ꎬ可以附有李某、阮某通晓的外文译本
Ｃ李某、阮某只能委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师作为
辩护人
Ｄ如我国缔结或参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的ꎬ审理该案均适用
该条约的规定
第二节 刑事司法协助
一、依据( «刑诉解释» 第４９１条)
１请求和提供司法协助ꎬ应当依照«中华人民共和国国际刑事司法协助法»、我国与有
关国家、地区签订的刑事司法协助条约、移管被判刑人条约和有关法律规定进行
ꎮ
２对请求书的签署机关、请求书及所附材料的语言文字、有关办理期限和具体程序等事
项ꎬ在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下
ꎬ可以按照刑事司法协助条约规定或
者双方协商办理ꎮ
二、具体程序
我国法院请求外国协助
外国法院请求我国协助
１程序( «刑诉解释» 第４９３条): 人民法院请求外
国提供司法协助的ꎬ应当层报最高人民法院ꎬ经最高
人民法院审核同意后交由有关对外联系机关及时向外
国提出请求
ꎮ
２形式( «刑诉解释» 第４９４条): 人民法院请求外
国提供司法协助的请求书ꎬ应当依照刑事司法协助条
约的规定提出ꎻ没有条约或者条约没有规定的ꎬ应当
载明法律规定的相关信息并附相关材料ꎮ请求书及其
所附材料应当以中文制作ꎬ并附有被请求国官方文字
的译本
１程序( «刑诉解释» 第４９３条): 外国法院请
求我国提供司法协助ꎬ有关对外联系机关认为
属于人民法院职权范围的ꎬ经最高人民法院审
核同意后转有关人民法院办理
ꎮ
２形式( «刑诉解释» 第４９４条): 外国请求我
国法院提供司法协助的请求书ꎬ应当依照刑事
司法协助条约的规定提出ꎻ没有条约或者条约
没有规定的ꎬ应当载明我国法律规定的相关信
息并附相关材料ꎮ请求书及所附材料应当附有
中文译本
三、我国向域外送达文书( «刑诉解释» 第４９５条)
人民法院向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达刑事诉讼文书ꎬ可以采用下列
方式:
(１) 根据受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约规定的方式
送达ꎻ
２
３
３
①
本题答案为Ａ项ꎮ
第四编 特殊程序第六章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
(２) 通过外交途径送达ꎻ
(３) 对中国籍当事人ꎬ所在国法律允许或者经所在国同意的ꎬ可以委托我国驻受送达人
所在国的使领馆代为送达ꎻ
(４) 当事人是自诉案件的自诉人或者附带民事诉讼原告人的ꎬ可以向有权代其接受送达
的诉讼代理人送达ꎻ
(５) 当事人是外国单位的ꎬ可以向其在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权
接受送达的分支机构、业务代办人送达ꎻ
(６) 受送达人所在国法律允许的ꎬ可以邮寄送达ꎻ自邮寄之日起满三个月ꎬ送达回证未
退回ꎬ但根据各种情况足以认定已经送达的ꎬ视为送达ꎻ
(７) 受送达人所在国法律允许的ꎬ可以采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的
方式送达ꎮ
四、域外向我国送达文书( «刑诉解释» 第４９６条)
１人民法院通过外交途径向在中华人民共和国领域外居住的受送达人送达刑事诉讼文书
的ꎬ所送达的文书应当经高级人民法院审查后报最高人民法院审核ꎮ最高人民法院认为可以
发出的ꎬ由最高人民法院交外交部主管部门转递ꎮ
２外国法院通过外交途径请求人民法院送达刑事诉讼文书的ꎬ由该国驻华使馆将法律文
书交我国外交部主管部门转最高人民法院
ꎮ最高人民法院审核后认为属于人民法院职权范
围ꎬ且可以代为送达的ꎬ应当转有关人民法院办理ꎮ
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