文档文本内容
第三节债权
导论
一、合同的法律适用
（一）当事人意思自治原则
1. 概念：合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项
法律选择原则。
2. 当事人选择法律的方式
（1）明示选择：以文字或口头的方式，明确作出选择法律的意图。
（2）默示选择：当事人实际上选择了法律，但没有明确表达出来，由法官推定当事
人选法意图。
3. 当事人选择法律的时间：缔约之前、缔约之后、争议发生后，但应在一定时间之
前。
4. 当事人选择法律的范围：
（1）是否需要与案件有实际联系，各国实践不同；
（2）一般认为，当事人选择的是实体法，不包括冲突法。
5. 对意思自治的限制：
（1）只能在特定国家的任意法范围内选择；
（2）保持善意，选法不得违法、违背公序良俗。
（3）选法一般要求有合理依据。
（二）最密切联系原则
1. 概念：合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或
当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。
2. 最密切联系地的确定方法：质与量的分析、合同自体法、特征性履行方法
（三）特征性履行方法
1. 概念：法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定
合同的准据法。
2. 判断标准：比如，支付金钱义务的一方vs 非支付金钱义务的乙方。
（四）中国关于合同法律适用的规定
1. 三资合同适用中国法
《民法典》第467 条第2 款：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、
中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
2. 合同法律适用基本原则：意思自治原则+最密切联系原则
《法律适用法》第41 条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，
适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最
密切联系的法律。
3. 意思自治原则的例外（特殊合同）
《法律适用法》第42 条：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适
用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用
商品、服务提供地法律。
《法律适用法》第43 条：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作
地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
4. 《<法律适用法>司法解释（一）》关于意思自治原则的规定
第4 条：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，
当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
第5 条：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由
主张选择无效的，人民法院不予支持。
第6 条：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法
院应予准许。
各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人
已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
第7 条：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可
以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利
益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
二、侵权行为的法律适用
导论
法律冲突：美国路灯案
（一）一般侵权行为的法律适用
几种不同做法：
（1）侵权行为之债适用侵权行为地法。（最早的原则）
（2）侵权行为之债适用法院地法。（侵权法是强行法）
（3）侵权行为之债适用当事人共同属人法。
（4）侵权行为之债适用侵权行为自体法或最密切联系原则。
（二）特殊侵权行为的法律适用
1. 海上侵权的法律适用：
（1）船舶碰撞：发生在领海，多适用碰撞地法律；发生在公海，多适用法院地法律；
船旗国相同，多适用船旗国法律（共同属人法）。
（2）船舶内部侵权，多适用船旗国法。
（3）海上运输侵权，多适用合同的准据法。
（4）国际油污损害赔偿责任，多适用国际条约（《国际油污损害民事责任公约》）。
2. 空中侵权的法律适用：
（1）航空器碰撞，多适用受害方的登记地国法。
（2）航空器内部侵权，多适用航空器登记国法。
（3）航空运输侵权，多适用有关国际公约。
3. 公路交通事故的法律适用：多按照一般侵权处理。
4. 涉外产品责任：多按照一般侵权处理。
（三）中国关于侵权行为的法律适用
1. 一般侵权行为的法律适用
《法律适用法》第44 条：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居
所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照
其协议。（有条件选择型冲突规范、引入无限制意思自治）
2015 年37.司考真题（B）
甲国游客杰克于2015 年6 月在北京旅游时因过失导致北京居民孙某受重伤。现孙某
在北京以杰克为被告提起侵权之诉。关于该侵权纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确
的？
A. 因侵权行为发生在中国，应直接适用中国法
B. 如当事人在开庭前协议选择适用乙国法，应予支持，但当事人应向法院提供乙国
法的内容
C. 因本案仅与中国、甲国有实际联系，当事人只能在中国法与甲国法中进行选择
D. 应在中国法与甲国法中选择适用更有利于孙某的法律
2. 《法律适用法》关于特殊侵权的法律适用
《法律适用法》第45 条：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择
适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从
事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
《法律适用法》第46 条：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、
隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
《法律适用法》第47 条：不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。
当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当
得利、无因管理发生地法律。
3. 《海商法》关于海上侵权行为的法律适用
第273 条【船舶碰撞的法律适用】
船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
第274 条【共同海损理算的法律适用】
共同海损理算，适用理算地法律。
第275 条【赔偿责任限制的法律适用】
海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。
(2007) 37. 司考真题（D）
巴拿马籍货轮“安达号”承运一批运往中国的货物，中途停靠韩国。“安达号”在韩
国停靠卸载同船装运的其他货物时与利比里亚籍“百利号”相碰。“安达号”受损但能继
续航行，并得知“百利号”最后的目的港也是中国港口。“安达号”继续航行至中国港口
卸货并在中国某海事法院起诉“百利号”，要求其赔偿碰撞损失。依照我国法律，该法院
处理该争议应适用下列哪一国法律?
A. 中国法律，因为本案两船国籍不同，应适用法院地法处理争议
B. 巴拿马法律，因为它是本案原告船舶的国籍国
C. 利比里亚法律，因为它是本案被告船舶的国籍国
D. 韩国法律，因为韩国是侵权行为地
4. 《民用航空法》关于空中侵权的法律适用
第218 条：
民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的民用航空器发生碰撞的，无论碰撞发生在何地，碰撞航空器之间的损害赔
偿适用其国籍登记国法律。
第四节商事关系
一、票据管理的法律适用
1. 《法律适用法》关于有价证券的法律适用
第39 条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切
联系的法律。
2. 《票据法》对票据管理的法律适用
（1）当事人的行为能力一般适用当事人的属人法；
（2）票据行为方式一般适用行为地法；
（3）票据追索权行驶一般适用出票地法；
（4）持票人责任一般适用付款地法；
（5）票据丧失时权力保全程序一般适用付款地法。
《票据法》第5 章涉外票据的法律适用
第94 条【涉外票据及其法律适用】涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。
前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华
人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。
第95 条【国际条约和国际惯例的适用】中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同
本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
第96 条【票据行为能力的准据法】票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为
能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。
第97 条【票据形式的准据法】汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。
支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。
第98 条【票据行为的准据法】票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法
律。
第99 条【票据追索行使期限的准据法】票据追索权的行使期限，适用出票地法律。
第100 条【票据权利保全的准据法】票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒
绝证明的期限，适用付款地法律。
第101 条【票据权利保护的准据法】票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，
适用付款地法律。
二、代理关系的法律适用
1. 概念：代理是代理人以代理人的名义在代理权限内与第三人实施民事法律行为，
其法律后果直接由被代理人承担的法律制度。代理关系一般涉及被代理人、代理人和第三
人。
2. 《法律适用法》第16 条：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事
关系，适用代理关系发生地法律。
当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
三、信托的法律适用
1. 概念：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托
人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。
信托关系一般涉及委托人、受托人和受益人三方主体。
2. 《法律适用法》第17 条：当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择
的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
第五节婚姻家庭
导论
一、结婚的法律适用
导论
1. 结婚必须符合法律规定的实质要件和形式要件，各国规定不同，存在法律冲突。
2. 父母同意是实质要件还是形式要件？
（一）结婚实质要件的法律适用
1. 结婚实质要件，是指缔结有效的婚姻必须具备或满足的实体上的法定条件，其直
接影响当事人婚姻的成立，包括：婚龄、自愿、一夫一妻、异（同）性婚姻、禁止性规定
等。
2. 存在几种不同做法：适用婚姻缔结地法、适用当事人属人法，选择采用婚姻缔结
地法和当事人属人法，
（二）结婚形式要件的法律适用
1. 结婚形式要件，是指婚姻成立应当履行的法定程序，主要具有公示作用，包括公
示、登记、宗教仪式、事实婚、领事婚姻等形式。
2. 存在几种不同做法：适用婚姻缔结地法、适用当事人属人法，选择采用婚姻缔结
地法和当事人属人法，
（三）中国关于结婚法律适用的规定
《法律适用法》第21 条：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经
常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国
缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
《法律适用法》第22 条：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地
法律或者国籍国法律的，均为有效。
2012 司考真题多选77．（BD）
甲国公民玛丽与中国公民王某经常居住地均在中国，2 人在乙国结婚。关于双方婚姻
关系的法律适用，下列哪些选项是正确的？
A．结婚手续只能适用中国法
B．结婚手续符合甲国法、中国法和乙国法中的任何一个，即为有效
C．结婚条件应适用乙国法
D．结婚条件应适用中国法
二、夫妻关系的法律适用
导论：
1. 概念：夫妻关系是指，男女双方因缔结有效婚姻而产生的夫妻间的权利义务关系。
2. 类型：夫妻人身关系、夫妻财产关系。
（一）夫妻人身关系的法律适用
1. 概念：夫妻人身关系，是指基于合法婚姻的配偶双方在家庭及社会中的身份、地
位等方面的权利义务关系。
2. 具体包括：姓名权、同居义务、相互忠实及协助义务、住所决定权、自由从业和
参加社会活动的权利，等。
3. 法律适用上，多首先适用当事人的共同属人法，无共同属人法，再适用其他。
（二）夫妻财产关系的法律适用
1. 概念：具有合法婚姻关系的配偶双方在财产方面的权利义务关系。
2. 具体包括：夫妻财产的所有权（夫妻财产制）、处分权和夫妻债务。
2. 夫妻财产制：约定财产制、法定财产制。
3. 法律适用上，有几种做法：适用当事人选择的法律、适用当事人属人法，区分动
产和不动产，分别适用不同的法律。
（三）中国关于夫妻关系法律适用的规定
《法律适用法》第23 条：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常
居所地的，适用共同国籍国法律。
《法律适用法》第24 条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常
居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居
所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
三、离婚的法律适用
（一）离婚案件的管辖权
1. 我国民诉管辖权基本遵循“原告就被告原则”，但也存在例外：被告不在我国领域
内居住的离婚案件，如果原告在我国领域内有住所或经常居所的，我国法院可以按照“原
告住所地”或“原告经常居所地”法院管辖。
根据《民事诉讼法》第23 条规定：对不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系
的诉讼......由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常
居住地人民法院管辖。
2. 涉外婚姻案件的国内管辖权“国内肯定管原则”
根据《<民事诉讼法>解释》第13 条至17 条规定：
（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院
管辖为由不以受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最
后居住地人民法院管辖；
（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院
管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后
居住地人民法院管辖；
（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚
诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方
向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被
告原住所地人民法院管辖。
（5）已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主
要财产所在地人民法院管辖。
（二）离婚的法律适用
存在几种不同做法：适用法院地法或属人法，重叠适用当事人属人法和法院地法，适
用有利于离婚的法律，引入意思自治原则。
（三）中国关于涉外离婚的规定
我国关于离婚的法律适用，区分协议离婚和诉讼离婚：
《法律适用法》第26 条：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所
地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居
所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
《法律适用法》第27 条：诉讼离婚，适用法院地法律。
四、家庭关系的法律适用
导论
概念：家庭关系，包括涉外亲子关系（父母子女关系）、收养、扶养和监护等有关关
系。
（一）父母子女关系的法律适用
1. 适用场景：父母vs 子女，包括亲生父母子女、养父母与养子女、继父母与继子女；
2. 适用对象：人身关系，惩戒权等；财产关系。
3. 法律适用的不同做法：适用父母属人法或子女属人法，或共同适用父母属人法和
子女属人法。
4. 中国法律规定：体现了弱者利益保护原则（谁是弱者？）
《法律适用法》第25 条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没
有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者
权益的法律。
（二）收养的法律适用
1. 收养是指通过法律程序创设父母子女关系的法律行为，从而建立拟制的父母子女
关系。
2. 收养必须符合法定实质要件和形式要件才能成立并产生法律效力，各国法律规定
不同。
3. 法律适用范围：收养的成立、效力和解除。
4. 法律适用的不同做法：适用收养人属人法、被收养人属人法，重叠适用收养人和
被收养人双方属人法，适用法院地法，等。
5. 中国法律规定：
《法律适用法》第28 条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法
律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收
养人经常居所地法律或者法院地法律。
2012 司法真题单选36（A）
某甲国公民经常居住地在甲国，在中国收养了长期居住于北京的中国儿童，并将其带
回甲国生活。根据中国关于收养关系法律适用的规定，下列哪一选项是正确的？
A．收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法
B．收养的条件和手续符合中国法即可
C．收养效力纠纷诉至中国法院的，应适用中国法
D．收养关系解除的纠纷诉至中国法院的，应适用甲国法
（三）扶养的法律适用
1. 根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的人对于无能力生活的人给与扶助
以维持其生活的一种法律制度。
2. 包括：夫妻之间的扶养关系（狭义扶养），父母子女之间的扶养关系：抚养+赡养，
其他亲属之间的扶养关系（狭义扶养）。
4. 法律适用的几种做法：适用被扶养人属人法、扶养人属人法、有利于被扶养人的
法律，等。
5. 中国法律规定：体现了弱者利益保护原则
《法律适用法》第29 条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者
主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
（四）监护的法律适用
1. 监护是指依法律规定对无行为能力人和限制行为能力人的人身和
财产进行监督和保护的制度。
2. 夫妻离婚后，争夺抚养权，还是监护权？
3. 法律适用的不同做法：适用被监护人属人法、监护人属人法、法院或监护机构所
在地法、有利于被监护人的法律。
4. 中国法律规定：体现了弱者利益保护原则
《法律适用法》第30 条：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中
有利于保护被监护人权益的法律。
第六节继承
导论
遗产分配的优先顺位：遗赠扶养协议（给被扶养人）＞遗嘱（给法定继承人）/遗赠
（给非法定继承人）＞法定继承（给法定继承人）。
《民法典》第1123 条：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承
或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
一、法定继承的法律适用
（一）区别制
1. 概念：将遗产区分为动产和不动产，分别确定继承的准据法，即动产适用被继承
人的属人法，不动产适用物之所在地法。
2. 我国采用区别制。
（二）同一制
概念：遗产不区分动产和不动产，将继承关系作为一个整体，适应统一冲突规范所制
定的准据法，通常是指被继承人的属人法。
（三）中国关于法定继承法律适用的规定
《法律适用法》第31 条：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动
产法定继承，适用不动产所在地法律。
二、遗嘱的法律适用
导论
遗嘱有效成立需要具备：
（1）实质要件：遗嘱人有遗嘱能力；遗嘱是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱的内容合
法，不违背公序良俗。
（2）遗嘱有效成立的形式要件：遗嘱方式符合法定要求：书面、公证，自书等。
（一）立遗嘱人能力的法律适用
1. 概念：公民设立遗嘱、按照自己意愿处分财产的能力和资格。
2. 法律适用：一般适用当事人属人法。
（二）遗嘱方式的法律适用
1. 遗嘱是一种要式行为，必须具有一定的形式，不符合法定形式的遗嘱是无效遗嘱。
2. 法律适用的不同做法：一般适用当事人属人法，或立遗嘱时所在地法。有的国家
还区分动产和不动产。
（三）遗嘱内容和效力的法律适用
1. 遗嘱内容和效力是指遗嘱内容是否发生法律效力而能够被执行。
2. 解决问题：遗嘱人是否有权将财产不给其妻子、子女？必须特留份额？是否无权
处分？是否真实意思表示？遗嘱财产的对象是否有特定要求，比如是否可以为一只猫（法
国老佛爷）？
3. 关于遗嘱解释，有的国家将其在遗嘱内容和效力之外作为一个问题独立出来。但
多数国家未对此专门规定，适用遗嘱内容和效力的准据法。
（四）中国关于遗嘱法律适用的规定
《法律适用法》第32 条：遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法
律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。
《法律适用法》第33 条：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法
律或者国籍国法律。
三、遗产管理的法律适用
中国关于遗产管理人法律适用的规定
《法律适用法》第34 条：遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。
四、无人继承财产归属的法律适用
中国关于无人继承财产归属法律适用的规定
《法律适用法》第35 条：无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法
律。
第七节知识产权
一、知识产权归属的法律适用
中国关于知识产权归属法律适用的规定
《法律适用法》第48 条：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
二、知识产权转让的法律适用
中国关于知识产权转让法律适用的规定
《法律适用法》第49 条：当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。
当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。
三、知识产权侵权的法律适用
中国关于知识产权侵权法律适用的规定
《法律适用法》第50 条：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也
可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
第六章
国际民商事争议的解决
【基本要求】
了解：协商、调解、仲裁与诉讼等国际民商事争议解决方式及其运作和中国的相关法
律规定。
熟悉并能够运⽤：国际商事仲裁和国际民事诉讼。
第一节国际民商事争议概述
一、国际民商事争议的概念和特点
（一）国际民商事争议的概念
国际民商事争议，是指国际民商事交往中各方当事人之间在权力义务方面所发生的各
种纠纷。
（二）国际民商事争议的特点
1. 是一种具有涉外因素的争议。主体、客体、内容涉外。
2. 是国际私法上的争议，平等主体之间的争议。
3. 争议解决方式多元化：协商、调解、仲裁和诉讼等。
二、国际民商事争议的解决方式
1. 通常包括（1）非裁判性的解决方式：和解或协商；（2）裁判性的解决方式：仲裁
和诉讼。
2. 替代争议解决方式式，是指诉讼以外的解决争议的各种⽅式的总称，其以当事人
自愿为基础，主要包括和解、协商、调解、仲裁等。
第二节国际商事仲裁
导论
新修订《仲裁法》在2026 年3 月1 日起施行。此次修订是仲裁法实施30 年来首次全
面调整，回应了数字经济、国际仲裁、跨境纠纷解决等多方面的新需求，是我国仲裁制度
迈向现代化、国际化、专业化的关键一步。肖捷副委员长指出，要认真做好法律宣传解读
和组织实施工作，抓紧修改完善相关司法解释和仲裁机构登记管理办法等，指导仲裁机构
及时更新有关仲裁规则，保障法律有效实施。
一、国际商事仲裁的概念和特性
1. 概念：在国际商事活动中，当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成
的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲
裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决的一种争端解决方式。
2. 特性：
（1）高度的自治性：仲裁否、仲裁员、仲裁地点、仲裁规则，等
（2）争议解决的快速性：一裁终局
（3）执行裁决的强制性：法院执行保障
（4）灵活性：当事人协商一致可修改具体程序
（5）保密性：文书不公开。
二、仲裁协议
（一）仲裁协议的概念和类型
1. 概念：双方当事人同意将他们之间已经发生或者可能发生的具有国际因素的争议
交付仲裁解决的书面协议。
2. 类型：
（1）仲裁条款：合同内条款。
（2）仲裁协议书，事先或事后在合同外达成的专门协议。
（3）其他类型的仲裁协议，包括来往信函、电子邮件、传真，等。
《仲裁法》第27 条第1 款：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式
在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
（二）仲裁协议的基本内容
北京仲裁委员会拟订的示范条款：因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提
请北京仲裁委员会／北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对
双方均有约束力。
1. 提交仲裁的争议事项。
2. 仲裁地点。
3. 仲裁庭的组成（临时仲裁）或仲裁机构（机构仲裁）。
4. 仲裁（程序）规则。
《仲裁法》第27 条第2 款：仲裁协议应当具有下列内容：
（一）请求仲裁的意思表示；
（二）仲裁事项；
（三）选定的仲裁机构。
一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，
经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。
（三）仲裁协议的法律效力
1. 对双方当事人的效力：有权提起仲裁，抗辩诉讼。
2. 对仲裁机构的效力：在约定范围内受案管辖。
3. 对法院的效力：排除管辖权。
（四）仲裁协议的有效性及其认定
1. 仲裁协议无效的情形
《仲裁法》第28 条：有下列情形之一的，仲裁协议无效：
（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议。
《仲裁法》第29 条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明确的，
当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》规定
了内部报告制度。
2. 有瑕疵仲裁协议有效性的判断：
（1）总体原则：尊重双方当事人的真实意愿
（2）具体情况：
一问：同时约定多个仲裁机构，是否有效？
一答：必须协议选一个，否则无效。
二问：仅约定仲裁地点但未约定仲裁机构，是否有效？
二答：该地只有一个仲裁机构，有效；有两个以上的，必须协议选定一个，否则无效。
三问：约定或裁或诉，是否有效？
三答：无效。但一方申请仲裁，另一方未在首次开庭前提意义，则可仲裁。
四问：仅约定仲裁规则但未约定仲裁机构，是否有效？
四答：当事人达成补充协议或按规则能确定仲裁机构，有效；否则，无效。
五问：文字表述有微小瑕疵，是否有效？北京市仲裁委员会vs 北京仲裁委员会
五答：能确定具体仲裁机构的，有效。
5. 仲裁协议效力的认定机构
（1）总体原则：可以是仲裁机构或仲裁庭，也可以是人民法院，但后者优先。
（2）法律规定：
《仲裁法》第31 条：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲
裁庭作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，
另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
4. 仲裁协议的法律适用
《法律适用法》第18 条：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选
择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
《<法律适用法>司法解释（一）》第12 条：当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法
律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和
国法律认定该仲裁协议的效力。
三、仲裁程序中的财产保全与证据保全
（一）财产保全、行为保全
1. 总体原则：仲裁机构向人民法院申请保全，时间可以是仲裁前，也可以是仲裁后。
2. 法律规定：
《仲裁法》第39 条：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决
难以执行或者造成当事人其他损害的，可以申请财产保全、请求责令另一方当事人作出一
定行为或者禁止其作出一定行为。当事人申请保全的，仲裁机构应当将当事人的申请依照
《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提交人民法院，人民法院应当依法及时处理。
因情况紧急，仲裁协议的当事人可以在申请仲裁前依照《中华人民共和国民事诉讼法》
的有关规定向人民法院申请财产保全、请求责令另一方当事人作出一定行为或者禁止其作
出一定行为。当事人申请保全的，人民法院应当依法及时处理。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
《民事诉讼法》第104 条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权
益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请
人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提
供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立
即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法
院应当解除保全。
《民事诉讼法》第289 条：当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构
应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
《<民事诉讼法>司法解释》第540 条：依照民事诉讼法第二百七十九条规定，中华
人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审
查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，
裁定驳回申请。
当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。
（二）证据保全
1. 总体原则：仲裁机构向人民法院申请保全，时间可以是仲裁前，也可以是仲裁后。
2. 法律规定：
《仲裁法》第58 条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请
证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁机构应当将当事人的申请提交证据所在地的基层
人民法院，人民法院应当依法及时处理。
因情况紧急，仲裁协议的当事人可以在申请仲裁前依照《中华人民共和国民事诉讼法》
的有关规定向人民法院申请证据保全。当事人申请证据保全的，人民法院应当依法及时处
理。
《仲裁法》第79 条：涉外仲裁的当事人申请证据保全的，仲裁机构应当将当事人的
申请提交证据所在地的中级人民法院，人民法院应当依法及时处理。
（三）临时仲裁中的财产保全、行为保全和证据保全
1. 总体原则：临时仲裁庭向法院申请
2. 法律规定：
《仲裁法》第82 条：涉外海事纠纷或者在经国务院批准设立的自由贸易试验区、海
南自由贸易港以及国家规定的其他区域内设立登记的企业之间发生的涉外纠纷，当事人书
面约定仲裁的，可以选择由仲裁机构进行；也可以选择以中华人民共和国为仲裁地，由符
合本法规定条件的人员组成仲裁庭按照约定的仲裁规则进行，该仲裁庭应当在组庭后三个
工作日内将当事人名称、仲裁地、仲裁庭的组成情况、仲裁规则向仲裁协会备案。
当事人申请财产保全、证据保全、请求责令另一方当事人作出一定行为或者禁止其作
出一定行为的，仲裁庭应当依法将当事人的申请提交人民法院，人民法院应当依法及时处
理。
四、国际商事仲裁的法律适用
1. 仲裁中实体法的适用：一般由当事人选择，未选择的，一般由仲裁庭按照冲突规
范确定。
2. 仲裁中程序规则的适用：一般尊重当事人的选择，但有些机构要求适用自己的仲
裁规则。
五、申请撤销仲裁裁决
1. 总体原则：
（1）仲裁裁决违法违规、违背公共利益时，当事人可以申请撤销。
（2）涉外仲裁裁决申请撤销的条件（《仲裁法》第83 条），与非涉外（《仲裁法》第
71 条）的不同，前者只审查程序，后者除程序外，还审查实体。
2. 法律规定：
《仲裁法》第10 条第2 款：裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人
就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。
《仲裁法》第71 条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构
所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）没有仲裁协议；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销。
《仲裁法》第72 条：当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起三个月内提
出。
《仲裁法》第73 条：人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁
决或者驳回申请的裁定。
《仲裁法》第74 条：人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁
的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭开始重新仲裁的，
人民法院应当裁定终结撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程
序。
《仲裁法》第83 条：当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，经人民
法院组成合议庭审查核实，裁定撤销：
（一）没有仲裁协议；
（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于
被申请人负责的原因未能陈述意见；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符；
（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。
人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销。
六、仲裁裁决的承认与执行
（一）承认与执行外国仲裁裁决的国际公约
1. 总体情况：1958 年《纽约公约》（《承认与执行外国仲裁裁决公约》），1987 年4 月
22 日对我国生效。
2. 主要内容：
（1）缔约各国彼此承认和执行外国仲裁裁决；
（2）以下情形，可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决（公约第5 条）：
A. 需由被申请执行人证明的五项理由，禁止法院主动审查
a. 仲裁协议无效;
b. 仲裁违反正当程序;
c. 仲裁庭超越权限;
d. 仲裁庭的组成或仲裁程序不当;
e. 仲裁裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行。
B. 法院主动审查的两项理由
a. 争议事项不具有可仲裁性;
b. 违反法院地的公共秩序。
（二）中国仲裁机构涉外仲裁裁决在中国的执行
1. 总体原则：
（1）胜诉方可以向法院申请执行，另一方可以向人民法院申请不予执行，涉外裁决
不予执行的条件（《仲裁法》第84 条），与非涉外的不同（《仲裁法》第76 条）。
（2）采用了仲裁裁决撤销和不予执行的双轨制，条件相同，程序不同。
2. 法律规定：
《仲裁法》第10 条第2 款：裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人
就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。
《仲裁法》第75 条：当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可
以依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法
院应当执行。
《仲裁法》第76 条：被申请人提出证据证明裁决有本法第七十一条第一款规定的情
形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，应当裁定不予执行。
《仲裁法》第77 条：一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人
民法院应当裁定中止执行。
人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民
法院应当裁定恢复执行。
《仲裁法》第84 条：被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有本法第八十三条第一款
规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，应当裁定不予执行。
《民事诉讼法》第290 条：经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人
民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产
所在地的中级人民法院申请执行。
（三）中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行
1. 总体原则：当事人可以向外国申请承认执行我国裁决，有两种途径和依据：（1）
对《纽约公约》缔约国，按公约申请；（2）对非缔约国，依据我国《仲裁法》等有关规定。
2. 法律规定：
《仲裁法》第85 条：在中华人民共和国领域内作出的发生法律效力的仲裁裁决，当
事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人可以直接
向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
（四）外国仲裁裁决在中国的承认与执行
1. 总体原则：
（1）当事人可以向有关中级人民法院申请承认和执行。
（2）执行依据：国际条约或互惠原则，并实施对等原则。
2. 法律规定：
《仲裁法》第88 条：在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需
要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人
民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申
请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
外国仲裁机构对中华人民共和国的公民、法人和其他组织的合法权益加以限制、歧视
的，中华人民共和国有关机构有权对该国公民、企业和其他组织实行对等原则。
第三节国际民事诉讼
一、国际民事诉讼与国际民事诉讼法
（一）国际民事诉讼的概念和特点
1. 概念：国际民事诉讼是具有涉外因素的民事诉讼，是一国法院审理国际民事诉讼
案件时法院和诉讼参与人所遵循的程序法。
《<民事诉讼法>司法解释》第520 条：
有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：
（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；
（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；
（三）标的物在中华人民共和国领域外的；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；
（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。
2. 特点：
（1）是具有涉外因素的诉讼；
（2）程序问题一般适用法院地法。
（3）既适用民事诉讼法的一般规定，又适用涉外民事诉讼特别规定。
（二）国际民事诉讼法的概念和特点
1. 概念：所谓国际民事诉讼法，系指调整法院和诉讼参与⼈在审理国际民事案件中
所进⾏的各种活动以及由这些诉讼活动所产⽣的各种诉讼关系的特别程序规范的总称。
2. 特点：
（1）调整对象为涉外民事诉讼关系。
（2）内容只是指涉外民事诉讼特别规范，而非所有的民事诉讼规范。
（3）法律渊源既包括国内法规定，也包括双边协定和国际条约。
3. 主要内容：
（1）外国人民事诉讼地位；
（2）国际民事案件管辖权；
（3）国际民事诉讼的期间、诉讼保全、诉讼时效和审理程序。
（4）国际司法协助，包括域外送达、域外取证、外国法院判决和外国仲裁裁决的承
认和执行。
二、外国人的民事诉讼地位
（一）有关外国人民事诉讼地位的一般原则
赋予外国人在本国民事诉讼上的国民待遇原则，但以互惠或对等为前提条件。
（二）外国人在中国的民事诉讼地位
1. 总体原则：以对等为条件的国民待遇原则。
2. 法律规定：
《民事诉讼法》第4 条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，
同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华
人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
3. 相关问题：
（1）诉讼费用担保：
概念：为防止原告滥诉或败诉后不支持诉讼费用，要求作为原告的外国人或在内
国无住所的人，在起诉时提供以后可能由他负担的诉讼费用的担保。
范围：不包括案件受理费，而是指诉讼参与人员的差旅费、出庭费及其他诉讼费
用。
中国态度：免除诉讼费用担保，但以互惠为前提。
（2）诉讼代理：
委托代理：可以自行参与，也可以委托律师，但只允许委托中国律师代为诉讼行
为。
领事代理：外交领事人员从事的职务行为，享有特权和豁免。非职务行为的个人
名义代为诉讼，不享有特权和豁免。
（3）身份证明：外国自然人、外国企业或组织在中国参加诉讼，应当通过认证等程
序证明身份。
（4）司法豁免：
概念：外国国家、外交领事人员、国际组织，依法享有特权与豁免。
内部报告制度：2007 年最⾼⼈民法院《关于⼈民法院受理涉及特权与豁免的民事
案件有关问题的通知》。
（5）诉讼语言文字：庭审语言为中文，可以允许翻译为外文，但费用由当事人自己
负担。
（2008）39．司考真题（C）
普拉克是外国公民，在一起由中国法院审理的涉外侵权案件中为原告。普拉克请求使
用其本国语言进行诉讼。关于中国法院对该请求的处理，下列哪一选项是正确的？
A．尊重普拉克的这一请求，使用其本国的语言进行案件的审理
B．驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，告知由其自行解决翻译问题
C．驳回普拉克的这一请求，以中文进行案件的审理，但在其要求并承担费用的情况
下，应为其提供翻译
D．驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，但可为其提供免费翻译
三、国际民事案件管辖权
（一）国际民事案件管辖权的概念
国际案件管辖权是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定的国
际民事案件形式审判权的资格。
（二）确定国际民事案件管辖权的原则
各国实践主要包括：属地管辖原则、属人管辖原则、协议管辖原则、专属管辖原则、
平行管辖原则。
（三）一事再理与一事两诉
1. 一事再理与一事两诉，又称诉讼竞合，是管辖权的积极冲突。
2. 国内民诉禁止一事再理，但国际民诉可能允许：即使另一国在诉讼，但本国也不
因此拒绝形式管辖权。
（四）诉讼管辖权和仲裁管辖权
诉讼管辖权和仲裁管辖权相互排斥，存在有效仲裁协议，当事人可以提起仲裁。
（五）中国关于国际民事案件管辖权的规定
1. 普通地域管辖
（1）总体原则：原告就被告
（2）法律规定：
《民事诉讼法》第22 条和有关司法解释的规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住
所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖；对
法人或其他经济组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。所谓公民住所即公民户
籍所在地，经常居住地即连续居住1 年以上的地方，法人住所地是指法人的主要营业地或
主要办事机构所在地。
2. 特殊地域管辖：原告就被告原则的例外
（1）总体原则：被告不在我国域内，但原告在我国域内（身份关系诉讼），或者合同、
侵权、财产等地在我国域内或存在其他适当联系，我国法院就具有管辖权。
（2）法律规定：
《民事诉讼法》第23 条：对不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼......
由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民
法院管辖。
《民事诉讼法》第276 条：因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的
被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可
供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由
合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表
机构住所地人民法院管辖。
除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法
院管辖。
3. 专属管辖
（1）总体原则：特定案件由中国专属管辖，当事人不能协议选择其他国家管辖，但
可以约定仲裁。
（2）法律规定：
《民事诉讼法》第34 条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人
民法院管辖。
《民事诉讼法》第279 条：下列民事案件，由人民法院专属管辖：
（一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以
及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；
（二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的
诉讼；
（三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合
同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。
《海事诉讼特别程序法》第7 条：下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：
（一）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；
（二）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、
修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措
施地海事法院管辖；
（三）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起
的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
4. 协议管辖
（1）总体原则：
可以协议中国法院管辖，不要求实际联系。
可以协议外国法院管辖，不要求实际联系，但需当事人订立排他性管辖协议，且
不违反中国专属管辖规定，不涉及中国主权、安全和公共利益。
涉外协议管辖不再要求实际联系，但国内协议管辖还要求实际联系。
（2）法律规定：
《民事诉讼法》第34 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被
告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的
地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
《民事诉讼法》第277 条：涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可
以由人民法院管辖。
《民事诉讼法》第280 条第2 款：当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不
违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人
民法院可以裁定不予受理；
《海事诉讼特别程序法》第8 条：海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企
业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联
系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。
5. 应诉管辖
（1）总体原则：未提管辖意义，并应诉答辩或反诉，视为应诉管辖。通过行为默认
管辖权。
（2）法律规定：
《民事诉讼法》第278 条：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视
为人民法院有管辖权。
vs 《民事诉讼法》第130【国内应诉管辖】
人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民
法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；
异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，
但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
6. 级别管辖（集中管辖）
（1）总体原则：一般涉外归基层，重大涉外归中院，五十亿以上归高院，全国重大
归最高。
（2）法律规定：
《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》
（法释〔2022〕18 号）：
第一条
基层人民法院管辖第一审涉外民商事案件，法律、司法解释另有规定的除外。
第二条
中级人民法院管辖下列第一审涉外民商事案件：
（一）争议标的额大的涉外民商事案件。
北京等辖区中级人民法院，管辖诉讼标的额人民币4000 万元以上（包含本数）的涉
外民商事案件；
河北等辖区中级人民法院，解放军各战区、总直属军事法院，新疆维吾尔自治区高级
人民法院生产建设兵团分院所辖各中级人民法院，管辖诉讼标的额人民币2000 万元以上
（包含本数）的涉外民商事案件。
（二）案情复杂或者一方当事人人数众多的涉外民商事案件。
（三）其他在本辖区有重大影响的涉外民商事案件。
法律、司法解释对中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件另有规定的，依照相关规
定办理。
第三条
高级人民法院管辖诉讼标的额人民币50 亿元以上（包含本数）或者其他在
本辖区有重大影响的第一审涉外民商事案件。
第四条
高级人民法院根据本辖区的实际情况，认为确有必要的，经报最高人民法院
批准，可以指定一个或数个基层人民法院、中级人民法院分别对本规定第一条、第二条规
定的第一审涉外民商事案件实行跨区域集中管辖。
依据前款规定实行跨区域集中管辖的，高级人民法院应及时向社会公布该基层人民法
院、中级人民法院相应的管辖区域。
第五条
涉外民商事案件由专门的审判庭或合议庭审理。
第六条
涉外海事海商纠纷案件、涉外知识产权纠纷案件、涉外生态环境损害赔偿纠
纷案件以及涉外环境民事公益诉讼案件，不适用本规定。
第七条
涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民商事案件参照适用本规定。
第八条
本规定自2023 年1 月1 日起施行。本规定施行后受理的案件适用本规定。
第九条
本院以前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
7. 非方便法院
（1）总体原则：中国法院有管辖权，但如果同时符合特定条件，案件与中国联系不
大，可以裁定驳回起诉，告知向更方便的外国法院起诉。
（2）法律规定：
《民事诉讼法》第282 条：人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同
时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼：
（一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和
当事人参加诉讼均明显不方便；
（二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议；
（三）案件不属于人民法院专属管辖；
（四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益；
（五）外国法院审理案件更为方便。
裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，
或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
8. 平行诉讼（管辖权积极冲突）
（1）总体原则：中国积极争夺管辖权，一旦管，就不再承认执行外国裁决。
（2）法律规定：
《民事诉讼法》第280 条第1 款：当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起
诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起
诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。
《<民事诉讼法>解释》第531 条：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案
件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法
院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案
作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。
外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人
民法院不予受理。
9. 遵守国际条约
（1）总体原则：国际条约优先适用。
（2）法律规定：我国参加的涉及管辖权的条约主要有《统⼀国际航空运输某些规则
的公约》和《国际油污损害民事责任公约》等。
10. 国际商事法庭的管辖权
（1）总体原则：
（2）法律规定：
《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（2023 年修订）：
第2 条：国际商事法庭受理下列案件：
（一）当事人依照民事诉讼法第二百七十七条的规定协议选择最高人民法院管辖且标
的额为人民币3 亿元以上的第一审国际商事案件；
（二）高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为需要由最高人民法院审
理并获准许的；
（三）在全国有重大影响的第一审国际商事案件；
（四）依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的；
（五）最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。
第3 条：具有下列情形之一的商事案件，可以认定为本规定所称的国际商事案件：
（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；
（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；
（三）标的物在中华人民共和国领域外的；
（四）产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的。
四、国际民事诉讼的期间、诉讼保全、诉讼时效和审理程序
（一）期间
1. 总体原则：各程序期间比国内民事诉讼期间要长（30 日），且不受国内案件整体审
理期间的限制。
2. 法律规定：
《民事诉讼法》第285 条：被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当
将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请
延期的，是否准许，由人民法院决定。
《民事诉讼法》第286 条：在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审
人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人
在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者
提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
《民事诉讼法》第287 条：人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百五十
二条、第一百八十三条规定的限制。
《<民事诉讼法>解释》第537 条：人民法院对涉外民事案件的当事人申请再审进行
审查的期间，不受民事诉讼法第二百一十一条规定的限制。
（二）诉讼保全
1. 总体原则：
（1）一般只包括财产保全或行为保全，不包括证据保全。
（2）与国内民诉诉讼的诉讼保全规定相同，涉外无特别规定。
2. 法律规定：
《民事诉讼法》第九章保全和先予执行
第103 条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或
者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责
令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时
也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回
申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全
措施的，应当立即开始执行。
第104 条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补
的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对
案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定
驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立
即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法
院应当解除保全。
第105 条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
第106 条：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全
财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
第107 条：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
第108 条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
第111 条：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间
不停止裁定的执行。
（三）诉讼时效
1. 总体原则：我国将诉讼时效作为实体法问题，通过冲突法规范找准据法。
2. 法律规定：
《法律适用法》第7 条：诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
（四）审理程序
1. 总体原则：可以适应普通程序或简易程序，但不适用小额诉讼程序（一审终审）。
2. 法律规定：
《民事诉讼法》第166 条：人民法院审理下列民事案件，不适用小额诉讼的程序：
（一）人身关系、财产确权案件；
（二）涉外案件；
（三）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件；
（四）一方当事人下落不明的案件；
（五）当事人提出反诉的案件；
（六）其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。
（2008）36．司考真题（D）
朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议，朗文向甲国
法院起诉戴某并获得胜诉判决。戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案
件已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依据我国法律、司法解释以及
我国缔结的相关条约，下列哪一选项是正确的？
A．朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议
B．我国法院对戴某的起诉没有管辖权
C．我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制
D．我国法院可以受理戴某的起诉
五、国际司法协助
（一）司法协助的概念
司法协助是指根据国际条约或互惠原则，一国法院或其他主管机关，根据另一国法院
或其他主管机关或有关当事人的请求，代为履行某些司法行为的制度。
狭义司法协助包括送达文书和调查取证，广义司法协助还包括承认和执行外国法院的
判决和仲裁机构的裁决。
（二）司法协助的途径和履行
1. 实践中，司法协助多通过以下途径提出：
（1）外交途径：外交对外交，特别是两国无司法协助条约时。
（2）使领馆途径：本国驻外使领馆联络外国主管司法机关，或者直接由本国驻外使
领馆本国公民。
（3）法院途径：法院对法院，一般以条约为基础。
（4）中央机关途径：中央机关对中央机关，一般以条约为基础。
2. 司法协助的履行条件
存在以下情形，一国一般拒绝提供司法协助：
（1）对有关文件真实性存疑；
（2）被请求事项不属于该国司法机关职权范围；
（3）被请求事项与被请求国主权、安全和公共利益冲突；
（4）被请求事项在被请求国属于法律所禁止之行为。
（三）中国关于司法协助的规定
1. 总体原则：中国民诉法第17 章对司法协助做了专门规定，最高院也制订了关于司
法协助的解释（法释〔2020〕20 号）。同时，中国还是《送达公约》《取证公约》的缔约
国。
2. 法律规定：
（1）司法协助的依据和途径：国际条约、互惠原则，外交途径。
《民事诉讼法》第293 条：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照
互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉
讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，
人民法院不予执行。
《民事诉讼法》第294 条第1 款：请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔
结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
《<民事诉讼法>司法解释》第547 条：与中华人民共和国没有司法协助条约又无互
惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应
予退回，并说明理由。
（2）文字要求：外国向中国请求协助，提供中文文本或条约规定的语言文本；中国
向外国请求协助，提供外文文本或条约规定的语言文本。
《民事诉讼法》第295 条：外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文
件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本
或者国际条约规定的其他文字文本。
（3）程序要求：中国按照中国法定程序。
《民事诉讼法》第296 条：人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的
程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采
用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
（4）
《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书
送达和调查取证司法协助请求的规定》（2013 年通过，2020 年修正），主要规定了以下内
容：
为正确适用有关国际公约和双边司法协助条约，依法办理民商事案件司法文书送达和
调查取证请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《关于向国外送达民事或商事司法文
书和司法外文书的公约》（海牙送达公约）、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（海
牙取证公约）和双边民事司法协助条约的规定，结合我国的司法实践，制定本规定。
第一条人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约、海牙取证公约，
或者双边民事司法协助条约，对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。（不必
坚持双边条约优先原则）
第二条人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，适用对等
原则。
第三条人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，应当进行
审查。外国提出的司法协助请求，具有海牙送达公约、海牙取证公约或双边民事司法协助
条约规定的拒绝提供协助的情形的，人民法院应当拒绝提供协助。
第四条人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，应当按照
民事诉讼法和相关司法解释规定的方式办理。
请求方要求按照请求书中列明的特殊方式办理的，如果该方式与我国法律不相抵触，
且在实践中不存在无法办理或者办理困难的情形，应当按照该特殊方式办理。
第五条人民法院委托外国送达民商事案件司法文书和进行民商事案件调查取证，需
要提供译文的，应当委托中华人民共和国领域内的翻译机构进行翻译。
翻译件不加盖人民法院印章，但应由翻译机构或翻译人员签名或盖章证明译文与原文
一致。
第六条最高人民法院统一管理全国各级人民法院的国际司法协助工作。高级人民法
院应当确定一个部门统一管理本辖区各级人民法院的国际司法协助工作并指定专人负责。
中级人民法院、基层人民法院和有权受理涉外案件的专门法院，应当指定专人管理国际司
法协助工作；有条件的，可以同时确定一个部门管理国际司法协助工作。
第七条人民法院应当建立独立的国际司法协助登记制度。
第八条人民法院应当建立国际司法协助档案制度。办理民商事案件司法文书送达的
送达回证、送达证明在各个转递环节应当以适当方式保存。办理民商事案件调查取证的材
料应当作为档案保存。
第九条经最高人民法院授权的高级人民法院，可以依据海牙送达公约、海牙取证公
约直接对外发出本辖区各级人民法院提出的民商事案件司法文书送达和调查取证请求。
第十条通过外交途径办理民商事案件司法文书送达和调查取证，不适用本规定。
（四）域外送达与中国关于域外送达文书的规定
1. 概念：域外送达是指⼀国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼⽂
书和⾮诉讼⽂书送交给居住在国外的当事⼈或其他诉讼参与⼈的⾏为。
2. 性质：送达是一种主权行为，未经允许，另一国不得在本国活动。同时，域外送
达必须通过国际条约和国内法允许的途径进行。
3. 总体原则：
（1）域外送达有多种方式，一般包括外交途径送达、使领馆送达、邮寄送达、委托
当事人的诉讼代理人或亲属送达、公告送达，各国允许的送达方式种类不同。
（2）采用双轨制：中国向与外送达、外国向中国送达，法律规定不同。
（3）两种法律依据：《民事诉讼法》及相关司法解释；《送达公约》（规定了中央机关
送达的方式，确定了请求书制度）。
4. 中国民诉法及司法解释规定：
A. 中国向域外送达
《民事诉讼法》第283 条：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送
达诉讼文书，可以采用下列方式：
（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的
方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人
所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或
者有权接受送达的业务代办人送达；
（六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其
他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法
人或者其他组织送达；
（七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民
共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达；
（八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个
月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
（九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的
除外；
（十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。
不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
《<民事诉讼法>司法解释》第532 条：对在中华人民共和国领域内没有住所的当事
人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判
文书依照民事诉讼法第二百七十四条第八项规定公告送达。自公告送达裁判文书满三个月
之日起，经过三十日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。
《<民事诉讼法>司法解释》第533 条：外国人或者外国企业、组织的代表人、主要
负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表
人、主要负责人送达。
外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。
《<民事诉讼法>司法解释》第534 条：受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院
可以邮寄送达。
邮寄送达时应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，
视为送达，签收日期为送达日期。
自邮寄之日起满三个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已
经送达的，视为不能用邮寄方式送达。
《<民事诉讼法>司法解释》第535 条：人民法院一审时采取公告方式向当事人送达
诉讼文书的，二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书，但人民法院能够采取公告方
式之外的其他方式送达的除外。
B. 外国向中国送达
《民事诉讼法》第294 条第2 款：外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送
达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
《民事诉讼法》第294 条第2 款：除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机
关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。（我
国不允许邮寄送达、个人直接送达等。）
5. 中国对《送达公约》的规定：
A. 中国向域外送达
《关于执行<送达公约>的通知》（最高院、外交部、司法部，1992 年）：
四、我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事
司法文书，有关中级人民法院或专门人民法院将请求书和所送达司法文书送有关高级人民
法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也
可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。
五、我国法院欲向在公约成员国的中国公民送达民事或商事司法文书，可委托我国驻
该国的使、领馆代为送达。委托书和所送司法文书应由有关中级人民法院或专门人民法院
送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或经司法部转送我国驻该国使、
领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。
七、我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理。
B. 外国向中国送达
《关于执行<送达公约>的通知》（最高院、外交部、司法部，1992 年）：
一、凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事
司法文书，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关
人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部
送交该国驻华使、领馆。
二、凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国
送达的民事或商事司法文书，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人
民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送
交该国主管当局或司法助理人员。
三、对公约成员国驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，
如不违反我国法律，可不表示异议。
六、非公约成员国通过外交途径委托我国法院送达的司法文书按最高人民法院、外交
部、司法部1986 年6 月14 日联名颁发的外发（1986）47 号《关于我国法院和外国法院
通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理。公约成员国在特殊情况下通
过外交途径请求我国法院送达的司法文书，也按上述文件办理。
6. 《送达公约》本身的规定：略。
7. 《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》：略。
（五）域外取证
1. 概念：基于国际条约或互惠原则，本请求国协助请求国调查案情，获得或收集证
据的活动。
2. 性质：行驶司法主权的活动，需要所在国同意才可实施。
3. 总体原则：
（1）域外取证有多种方式，主要包括代为取证（请求协助）、领事取证（通过本国驻
外使领馆）、特派员取证（我国不允许）、当事人或诉讼代理人自行取证（我国不允许）。
（2）采用双轨制：我国请求外国协助取证；外国请求我国协助取证。
（3）两种法律依据：我国民诉法及相关司法解释，但基本上都是原则性的规定；《取
证公约》，我国是缔约国。
4. 中国民诉法及其司法解释：
A. 中国向外国取证
《民事诉讼法》第284 条：当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国
领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中
规定的方式，或者通过外交途径调查收集。
在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集：
（一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事
人、证人所在国的使领馆代为取证；
（二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证；
（三）以双方当事人同意的其他方式取证。
B. 外国向中国取证
《民事诉讼法》第293 条：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照
互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉
讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，
人民法院不予执行。
《民事诉讼法》第294 条：请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者
参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中
华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不
得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
5. 《取证公约》主要内容：
（2014）39．司考真题（A）
中国与甲国均为《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的缔约国，现甲国法院因
审理一民商事案件，需向中国请求调取证据。根据该公约及我国相关规定，下列哪一说法
是正确的？
A. 甲国法院可将请求书交中国司法部，请求代为取证
B. 中国不能以该请求书不属于司法机关职权范围为由拒绝执行
C. 甲国驻中国领事代表可在其执行职务范围内，向中国公民取证，必要时可采取强
制措施
D. 甲国当事人可直接在中国向有关证人获取证人证言
（六）外国法院判决的承认与执行
1. 概念：在一国法院作出的涉外民商事案件的判决，到另一国境内发生效力或得到
强制执行的情形。
2. 范围：应对外国判决作广义理解，包括外国民商事判决、裁定、决定、命令和调
解书，还包括外国法院刑事附带民事案件中所作判决等。但不包括仲裁裁决、和解文书等。
3. 承认和执行是两个概念，有的只需要承认（必须离婚判决），不需要执行。
4. 总体原则：
（1）存在一些国际条约，但签署国不多，我国没有加入；多依据互惠关系。
（2）存在两个层次：我国判决在外国承认执行；外国判决在我国承认执行。
（3）法律依据：我国民诉法及相关司法解释。
5. 承认与执行外国判决，需要具备一定的条件，主要包括：
（1）作出判决的外国法院对案件具有适当管辖权；
（2）外国法院的判决已经生效或具有执行力；
（3）有关诉讼程序必须公正；
（4）不存在“诉讼竞合”情形；
（5）请求承认和执行的外国判决必须为合法取得；
（6）外国法院判决不与被请求国公共秩序相抵触；
（7）存在国际条约或互惠关系。
6. 中国民诉法及相关司法解释
A. 中国判决在外国的承认与执行
《民事诉讼法》第297 条第1 款[申请路径]
如果被执行人或其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事
人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔
结或参加国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
《<民事诉讼法>司法解释》第548 条[效力证明]：
当事人在中华人民共和国领域外使用中华人民共和国法院的判决书、裁定书，要求中
华人民共和国法院证明其法律效力的，或者外国法院要求中华人民共和国法院证明判决书、
裁定书的法律效力的，作出判决、裁定的中华人民共和国法院，可以本法院的名义出具证
明。
B. 外国判决在中国的承认与执行
《民事诉讼法》第298 条
[申请路径]
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执
行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也
可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互
惠原则，请求人民法院承认和执行。
《民事诉讼法》第300 条[不予承认与执行的情形]
（一）依据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权；
（二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，
或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；
（三）判决、裁定是通过欺诈方式取得；
（四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷
作出的判决、裁定；
（五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。
《民事诉讼法》第301 条[外国法院无管辖权情形]
有下列情形之一的，人民法院应当认定该外国法院对案件无管辖权：
（一）外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案
件所涉纠纷无适当联系；
（二）违反本法对专属管辖的规定；
（三）违反当事人排他性选择法院管辖的协议。
《民事诉讼法》第302 条[承认外国判决中的中止诉讼]
当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判
决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止
诉讼。
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合本法规定的承认条件的，人民法院
裁定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合本法规定的承认条件的，人民法院裁
定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行；对已经中止的诉讼，
裁定驳回起诉。
《民事诉讼法》第303 条[不服裁定的复议救济]
当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日
内向上一级人民法院申请复议。
《<民事诉讼法>司法解释》第541 条
[形式审查要求]
申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，应当
提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本
以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法
院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。
《<民事诉讼法>司法解释》第542 条
[条约、互惠要求及其救济]
当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的
发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参
加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院
作出的发生法律效力的离婚判决的除外。
承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。
《<民事诉讼法>司法解释》第546 条
[程序条件]
承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的案件，人
民法院应当组成合议庭进行审查。
人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。
人民法院经审查作出的裁定，一经送达即发生法律效力。
6. 中国关于承认与执行外国法院离婚判决的规定
（1）外国离婚判决在中国承认不需要国际条约和互惠。
《<民事诉讼法>司法解释》第542 条：当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人
民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国
与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，
但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。
承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。
（2）《关于⼈民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》：略。
（3）《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》：略。
（2008）80．司考真题（ABC）
甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决，并准备向中国法院申请执行。根据我
国现行法律，下列哪些选项是正确的？
A. 该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行
B. 该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国
有管辖权的法院申请执行
C. 对外国法院判决效力的承认，我国采取裁定方式
D. 对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决，我国法院均应予以执行
（2008）82．司考真题（BD）
在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中，需要从甲国调取某些证据。甲国是《关于从
国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约，下列哪些选项是正确的？
A. 赵律师作为中方当事人的诉讼代理人，可以依照上述公约请求甲国法院调取所需
的证据
B. 调取证据的请求，应以请求书的方式提出
C. 请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关
D. 中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内，可以在不采取强制措施的情况下
向华侨取证
六、外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题
1. 问题背景：近年来，部分地区出现少数外商投资企业非正常撤离现象，给中方相
关利益方造成严重经济损失，同时也对我国的双边经贸往来和地方社会稳定造成一定消极
影响。为妥善解决外资非正常撤离后的相关问题，消除各种消极影响，预防此类事件的再
度发生，有关部门联合制订了《外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》。
2. 发文部门：商务部办公厅、外交部办公厅、公安部办公厅、司法部办公厅。
3. 《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》主要内容：略。
