文档文本内容
导论知识（三国法的关系）
第一章国际私法概述
【基本要求】
了解：国际私法的名称、定义和调整对象，国际私法的国内法渊源和国际法
渊源。
熟悉并能够运⽤：国际私法规范、国际私法调整国际民商事法律关系的⽅法
律关系的界定。
第一节国际私法概念
导论案例（国际私法的体系）
阿联酋已婚王子甲某（时年20 岁）在荷兰住院期间与在荷兰留学的中国女
同学乙某（时年19 岁）相识，后在甲某家乡迪拜依法登记结婚后购买婚房。
乙某毕业后回中国北京工作，聚少离多，感情破裂，但觊觎离婚手续繁琐和
各自声誉，书面同意甲某在迪拜再娶一妻丙，乙某也隐瞒事实在北京与同事丁登
记结婚。
后丁某惊悉，乙某在北京某法院起诉与甲某婚姻无效，要求分割共同财产。
丁某也在北京某法院起诉与乙某的婚姻无效。
本案涉及到国际私法的核心问题：
1. 管辖权问题；
2. 司法文书送达问题；
3. 婚姻效力问题：婚龄、婚制、公共秩序保留、法律规避问题；
4. 财产分割问题：迪拜房产、彼此收入；
5. 重婚问题：甲的三次婚姻、乙的两次婚姻；
6. 司法协助问题：域外送达、域外取证；
7. 判决的承认与执行。
一、国际私法的名称
国际私法是“从书名页起就有争论的一个法律学科”。
1. 法则区别说，巴托鲁斯提出，国际私法的诞生。
2. 私国际法，private international law
3. 国际私法，international private law
4. 冲突法，conflicts law，the law of the conflict of laws
5. 法律适应条例、涉外民事法律适用法、国际民法、国际民商法、国际民
事诉讼法，等。
二、国际私法的调整对象
（一）国际民商事关系
国际私法是以国际民（商）事关系为调整对象的一个独立法律部门。
1. 涉外性的判断：
主体涉外：一中一外、两中（经常居所在外）买卖在中国自行车。
客体涉外：两中买卖加拿大自行车。
内容涉外：两中（经常居所在中），在加拿大旅游期间签订国内标的物
合同，共同回国后产生纠纷。
其他：全中，但约定外法？全外，但在中国解决？兜底条款？
2. 民商性的判断：民+商：平等主体之间的私法关系，包括人身和财产关系。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干
问题的解释（一）》第1 条：
民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域
外；
（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
（二）国际私法调整国际民商事关系的方法
1. 直接调整方法：通过国际条约调整，与国内法无关。
2. 间接调整方法：通过冲突法规范进行调整。
三、国际私法的定义
1. 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民
商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。
2. 国际私法跨越国内法、国际法，跨越实体法（国际）、冲突法、程序法。
3. 一体两翼说。
第二节国际私法的范围
一、在国际私法范围上的不同主张
1. 大国际私法、中国际私法、小国际私法
2. 韩德培先生的一体两翼说
二、国际私法的规范
1. 外国人的民商事法律地位规范：国际私法产生的前提，把外国人当成人
2. 冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，是一种间接规范，是国际
私法规范的核心，指名国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
3. 国际统一实体（私）法规范：国际条约+国际惯例，是一种直接规范和实
体规范。
4. 国际民商事争议解决规范：国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范，
国际商事调解、和解规范，是一种间接规范。
第三节国际私法的渊源
一、国内法渊源
1. 国内立法
2. 国内判例
3. 司法解释
二、国际法渊源
1. 国际条约
2. 国际惯例
3. 《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干
问题的解释》主要内容：
（1）基本原则：善意履⾏条约义务原则，尊重国际惯例原则，维护国家主
权、安全和社会公共利益原则。
（2）明确涉多项国际条约时的适⽤原则：人民法院应当根据国际条约中的
适用关系条款确定应当适用的国际条约。（第2 条）
（3）明确国际条约适⽤与当事⼈意思⾃治之间的关系：国际条约规定当事
人可以约定排除或部分排除国际条约的适用的，可以约定排除；国际条约限制当
事人排除或部分排除国际条约的适用，不可以约定排除。（第3 条）
（4）明确当事⼈援引尚未对我国⽣效的国际条约的，可以作为确定合同权
利义务的依据，但不得违反我国法律、行政法规强制性规定或者损害我国主权、
安全和社会公共利益。（第4 条）
（5）明确国际惯例的明⽰选择适⽤和补缺适⽤问题：
第5 条：涉外民商事合同当事人明示选择适用国际惯例，当事人主张根
据国际惯例确定合同当事人之间的权利义务的，人民法院应予支持。
第6 条：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条
约没有规定的，人民法院可以适用国际惯例。当事人仅以未明示选择为由主张排
除适用国际惯例的，人民法院不予支持。
第二章国际私法的主体
【基本要求】
了解：自然人、法人、国家、国际组织的国际私法主体资格，外国人的民商
事法律地位，自然人的国籍、住所、居所、经常居所以及法人的国籍、住所、经
常居所、营业所在国际私法上的意义，国家及其财产和面问题的产生与发展。
熟悉并能够运⽤：自然人国际的积极冲突和消极冲突及解决，自然人和法人
的国籍、住所、经常居所、营业所的确定，外国法人的认可规则，国家及其财产
豁免制度以及关于外国人的民商事法律地位的制度。
导论
1. 国际私法的主体，是指国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法
律人格者。
2. 《民法典》第2 条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之
间的人身关系和财产关系。
3. 国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织。
第一节自然人
一、自然人的国际私法主体资格
1. 自然人是国际私法的基本主体。
2. 外国自然人在美国具有民商事法律地位，但并不意味着与内国人的民商
事法律地位绝对平等。
二、自然人的国籍
（一）自然人国籍的概念
1. 是指一个人属于某个国家的国民或公民的法律资格。
2. 是涉外性判断标准之一，也是属人法的判断依据之一。
3. 取得方式：原始国籍（出生取得：出生地主义、血统主义）、继有国籍
（加入取得：结婚、归化）
4. 当一个人存在两个或以上国籍时，或当一个人无国籍时，会影响“国籍
国法”的判断。
（二）自然人国籍的积极冲突的解决
1 实体法：《国籍法》第2 条：中华人民共和国不承认中国公民具有双重国
籍。
2. 冲突法：《法律适用法》第19 条第1 句：依照本法适用国籍国法律，自
然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经
常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。
（三）自然人国籍的消极冲突的解决
1. 无国籍的可能情形：婴幼儿未登记、偷渡故意隐瞒、政治剥夺
2. 《法律适用法》第19 条第2 句：自然人无国籍或者国籍不明的，适用其
经常居所地法律。
三、自然人的住所
1. 是指以久居的意思而居住的某一处所。
（1）主观上有久居意愿：上学、看病、出差不算；
（2）客观上有居住事实：居住年限、家庭关系、财产和工作等。
2. 住所的判断标准：
（1）《民法典》第25 条：自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的
居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。
（2）其他有效身份证件：外国人的有效居留证件、外地人居住证，等。
3. 积极冲突和消极冲突的解决：《法律适用法》及其司法解释未专门规定
住所，更没有规定住所冲突的解决，因其将经常居所作为自然人属人法的主要连
接点。
四、自然人的居所
1. 是指某人居住的处所，包括经常居所和临时居所。
2. 《法律适用法》将经常居所作为主要的属人法连接点。
3. 《<法律适用法>司法解释（一）》第15 条：自然人在涉外民事关系产生
或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可
以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派
遣、公务等情形除外。
（1）连续居住一年以上：不要求365 天，只要求一个居住的状态。
（2）作为生活中心：综合各种因素判断。
（3）例外情形：就医、劳务派遣、公务等情形除外。
4. 《法律适用法》第20 条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居
所地不明的，适用其现在居所地法律。
第二节法人
一、法人的国际私法主体资格
1. 法人是拥有自主经营的财产，具有民事权利能力和民事行为能力，依法
享有民事权利和承担民事义务的社会组织。
2. 与自然人一样，法人也是国际私法的基本主体。
3. 任何法人都是依据一定国家法律成立的。
4. 一国法人在参加国际民事活动过程中，需要经过有关国家法律的认可。
二、法人的国籍
导论
1. 区分内国法人和外国法人的依据；vs 国有化
2. 确认法人属人法的依据之一。
（一）法人国籍的确定
各国存在不同标准：资本控制地、设立地、住所地，等。
（二）中国确定法人国籍的实践
1. 标准：以登记成立地确定外国公司国籍
2. 《公司法》第234 条：本法所称外国公司，是指依照外国法律在中华人
民共和国境外设立的公司。
三、法人的住所
1. 意义：部分国家将其作为法人的属人法连接点。
2. 各国存在不同标准：主事务所所在地、营业中心所在地、章程指定住所
地、主要办事机构所在地，等。
3. 中国标准：主要办事机构所在地
（1）《公司法》第8 条：公司以其主要办事机构所在地为住所。
（2）《民法典》第63 条：法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要
办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。
（3）《<民事诉讼法>司法解释》第3 条：公民的住所地是指公民的户籍所
在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。
法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的
注册地或者登记地为住所地。
四、法人的营业所
1. 是法人从事经营活动的场所。
2. 可能与法人住所一致，也可能不一致。
3. 《法律适用法》避开法人国籍和住所概念，而是采用“登记地”“主营
业地”“经常居所地”等连接点。
（1）《法律适用法》第14 条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行
为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居
所地，为其主营业地。
（2）《<法律适用法>司法解释（一）》第14 条：人民法院应当将法人的
设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
五、外国法人的认可
（一）外国法人认可的概念
1. 是指内国对外国法人的法律人格的认许，是外国法人进入内国从事民商
事活动的前提。
2. 认可后，外国法人可以在内国从事哪些民商事活动，应受内国法律约束。
（二）外国法人认可的方式
1. 国际立法认可：国际公约
2. 国内立法认可：
（1）一般认可：内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认可
（2）概括认可：内国对属于某一外国之特定的法人概括的加以认可。
（3）特别认可：内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。
（三）外国法人在中国的认可
1. 我国采取特别认可程序。
2. 《公司法》第244 条：外国公司在中华人民共和国境内设立分支机构，
应当向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有
关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。
外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。
3. 《公司法》第247 条：外国公司在中华人民共和国境内设立的分支机构
不具有中国法人资格。
外国公司对其分支机构在中华人民共和国境内进行经营活动承担民事责任。
第三节国家和国际组织
一、国家和国际组织的国际私法主体资格
（一）国家的国际私法主体资格
1. 国家是国际私法的特殊主体。
2. 国家作为国际私法主体的特殊性体现在：
（1）具有主权者和民商事主体的双重身份；
（2）以国家本身名义并由其授权的机关或负责人进行；vs 国企
（3）以国库财产为后盾，承担无限责任；
（4）国家及其财产享有豁免。
（二）国际组织的国际私法主体资格
1. 国际组织是国际私法的特殊主体。
2. 国际组织作为国际私法主体的特殊性体现在：
（1）以其本身名义参加民商事活动，而非国际组织成员；
（2）应符合职务范围和宗旨要求；
（3）必须严格遵守有关条约和组织章程；
（4）因此，其所从事民商事活动范围有限；
（5）政府间国际组织享有一定特权与豁免。
二、国家及其财产豁免
（一）国家及其财产豁免的概念
1. 平等之间无管辖。
2. 未经许可，国家及其财产免受他国管辖与执行。
（二）国家及其财产豁免问题的产生
产生豁免问题的几个可能情形：
（1）一国在外国法院直接被诉。
（2）一国在某些案件中被涉及。
（3）一国明示或默示放弃管辖豁免，涉及诉讼程序豁免和执行豁免。
（4）一国原告后，被提起反诉。
（三）国家及其财产豁免权的内容
1. 司法管辖豁免：未同意，不强制被告；
2. 诉讼程序豁免：未同意，不被强制参与，是指不得对其财产强制采取财产
保全措施，不得强制其出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为。
3. 强制执行豁免：未同意，不被强制执行。
4. 三者之间彼此独立。
（四）关于国家及其财产豁免的理论
1. 绝对豁免论
2. 限制豁免论：区分主权行为和非主权行为
3. 废除豁免论，基本不存在。
（五）国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任
国家及其财产豁免不等同于免除国家的民商事法律责任，只是很难执行。
（六）中国的立法与实践
1. 从绝对豁免走向相对豁免。
2. 国家及财产豁免，不包括国有企业及其财产。
3. 国家及其财产豁免是外交问题，特别行政区要服从中央政策。
4. 《外国国家豁免法》主要内容：
（1）确⽴了外国国家管辖豁免的原则与例外：外国国家原则上在我国法院
享有管辖豁免（第3 条），但在以下例外情形下不享有管辖豁免，包括：外国明
⽰和默⽰接受管辖（第4-6 条），以及商业活动争议（第7 条）、劳动和劳务相
关合同争议（第8 条）、相关⼈⾝和财产损害争议（第9 条）、财产性争议（第
10 条）、知识产权争议（第11 条）、仲裁争议（第12 条）等外国国家⾮主权
⾏为引发的诉讼。
（2）确⽴外国国家财产免于司法强制措施的原则和例外：外国国家财产原
则上免于司法强制措施，放弃管辖免不视为放弃司法强制措施豁免（第13 条），
但在以下三类例外情形下不享有司法强制措施豁免（第14、15 条）：（1）外国
国家明⽰放弃豁免，（2）外国国家指定财产⽤于执⾏，（3）为执⾏我国法院的
⽣效裁判，且外国国家的财产位于中华⼈民共和国领域内、⽤于商业活动并与诉
讼有联系的情形，其中，以下六类外国国家财产不应视为商业活动财产：包括外
交财产、军事财产、央⾏财产、⽂化遗产或档案、科学⽂化或历史价值物品、⾮
⽤于商业活动的其他财产。
（3）确⽴《外国国家豁免法》的适⽤范围：外国国家包括外国国家本⾝、
外国国家的国家机关和组成部分以及代表外国国家⾏使主权权⼒的组织或个⼈
（第2 条）。但该法规定了国际法上的其他⼏类豁免制度不适⽤该法，包括⾼级
官员的个⼈豁免、外交⼈员豁免、领事⼈员豁免、特别使团⼈员豁免、驻国际组
织代表团豁免、国际会议代表团豁免等（第20 条）。
（4）确⽴适⽤于外国国家豁免案件的特殊诉讼程序：原则上适⽤我国《民
事诉讼法》及相关法律（第16 条），但对国家豁免案件中的送达、缺席判决等
特程序作了专门规定（第17、18 条）。
（5）明确外交部在处理外国国家豁免案件中的作⽤：外交部就案件中相关
国家是否构成外国主权国家、外交照会是否送达及何时送达等有关国家⾏为的事
实问题向法院出具的证明⽂件，法院应当采信；外交部可就涉及外交事务等重⼤
国家利益的问题向法院出具意见（第19 条）。
（6）确立对等原则：外国给予我国国家及财产的豁免低于该法规定的，我
国实行对等原则（第21 条）。
第四节外国人的民商事法律地位
一、关于外国人的民商事法律地位的制度
（一）国民待遇
1. 外国人与内国人之间的平等待遇
2. 一国给与外国人的民事法律地位不低于其给与本国人的民事法律地位。
3. 内外一视同仁，不排外。
（二）最惠国待遇
1. 外国人与外国人之间的平等待遇。
2. 一缔约国根据条约给与另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给与或将
要给与任何第三国的待遇。
3. 内外一视同仁，不排外
（三）优惠待遇
一国为了某种目的给予外国人及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。
二、外国人在中国的民商事法律地位
1. 外国人基于我国国内法、我国缔结或参加的国家条约以及互惠或对等原则，
在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。
2. 相关法律：
（1）《宪法》第32 条第1 款：中华人民共和国保护在中国境内的外国人的
合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。
（2）《对外贸易法》第9 条：中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结
或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等
待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。
（3）《对外贸易法》第10 条：任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共
和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实
际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。
（4）《民事诉讼法》第5 条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民
法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义
务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制
的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对
等原则。
第三章国际民商事法律冲突、冲突规范和准据法
【基本要求】
了解：国际民商事法律冲突范的概念、特性、结的概构和念和类型，准类型
据法，国际民的概商事念和法律特点。
熟悉并能够运⽤：国际民商事法律冲突的解决⽅法，准据法的选择⽅法以及
准据法的确定。
第一节国际民商事法律冲突
一、国际民商事法律冲突的概念和类型
1. 是指调整同⼀社会关系或者解决同⼀问题的不同法律制度由于各⾃内容
的差异和位阶的⾼低⽽导致相互在效⼒上的抵触。
2. 主要类型：
（1）公法冲突和私法冲突；
（2）区际法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
（一）国际民商事法律冲突的产生
1. 各国民商事法律制度各不相同。
2. 各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。
3. 各国民商事法律主体之间存在民商事交往并形成国际民商事法律关系。
4. 各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
（二）国际民商事法律冲突的特点
1. 是一种跨国、跨境法律冲突。
2. 是一种法律在空间上的冲突。vs 时际法律冲突、人际法律冲突
3. 是一种私法冲突。
三、国际民商事冲突的解决方法
1. 冲突法解决方法：国内冲突法解决+国际冲突法解决
2. 实体法解决方法：国际统一实体法（国际条约+国际惯例）
第二节冲突规范
一、冲突规范的概念
（一）冲突规范的名称和定义
1. 指出某种涉外民事法律关系应该适用何种法律来调整的规范。
2. 典型条文：不动产物权，适用不动产所在地法。
（二）冲突规范的特性
1. 冲突规范是法律适用规范，作用在于指明适用何种法律。
2. 冲突规范是间接规范，不直接规定当事人权力义务。
3. 冲突规范是结构独特的规范，包括范围和系属。
二、冲突规范的结构
（一）冲突规范的构成
（二）连接点
1. 又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国
法律所依据的一种事实因素。
2. 主观连接点（意思自治、最密切联系）vs 客观连接点（属地连结点：
物之所在地、法院地等；属人连结点：国籍、住所、居所等）
3. 静态连接点（不动产所在地；过去的连结点：婚姻举行地、合同缔结地
等）vs 动态连接点（国籍、住所、居所等，可通过时间界定转变为静态的，比
如：收养时收养人经常居所地）
（三）系属公式
把解决法律冲突的规则固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家所采
用的处理原则，以便解决同类性质法律关系的
法律适用问题。
三、冲突规范的类型
（一）单边冲突规范
直接规定某涉外民商事法律关系适用某国法律的规范。
（二）双边冲突规范
系属并不直接规定适用内国法或外国法，而是提供一个以某种标志（连结点）
为导向的法律适用原则，再根据此标志，结合某一具体民事关系的事实情况去寻
找应适用的某一法律的冲突规范
《法律关系适用法》第40 条：权利质权，适用质权设立地法律。
（三）重叠适用的冲突规范
系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法必须同时适用于某
一涉外民事关系的冲突规范。
《法律适用法》第28 条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常
居所地法律。
（四）选择适用的冲突规范
系属有两个或两个以上，但在实际运用时只选择其中之一所指引的准据法来
调整某种涉外民商事关系的冲突规范。
（1）无条件选择适用的冲突规范：
《法律适用法》第39 条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其
他与该有价证券有最密切联系的法律。
（2）有条件选择适用的冲突规范
《法律适用法》第47 条：不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用
的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居
所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
第三节准据法
一、准据法的概念和特点
（一）准据法的概念
1. 经冲突规范指引，用以确定涉外民事法律关系当事人权利义务的特定实
体法规则。
2. 非指引不准据。
（二）准据法的特点
1. 准据法必须是通过冲突规范指定的法律。
2. 准据法是是实体法，但某一实体法并不当然是准据法。
3. 准据法一般要结合案件的具体情况，适用冲突规范中的系属而确定。
4. 准据法不是冲突规范的逻辑组成部分，而是运用冲突规范的结果。
二、准据法的选择方法
各国有不同的实践，可大体概括为以下方法：
1. 根据法律的性质确定准据法：比如，强制性法律，要绝对适用（vs 直接
适用的法）；任意性法律，可选择适用。
《法律适用法》第4 条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定
的，直接适用该强制性规定。
《法律适用法司法解释（一）》第8 条：有下列情形之一，涉及中华人民共
和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直
接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事
关系法律适用法第四条规定的强制性规定：
（一）涉及劳动者权益保护的；
（二）涉及食品或公共卫生安全的；
（三）涉及环境安全的；
（四）涉及外汇管制等金融安全的；
（五）涉及反垄断、反倾销的；
（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
2. 根据法律关系的性质确定准据法（萨维尼“法律关系本座说”）。
3. 根据最密切联系原则确定准据法（有规定依规定，无规定则最密切联系；
《法律适用法》第2 条）。
4.根据利益分析确定准据法（柯里“政府利益分析说”）：法院在审理案件
时：如果其中⼀个国家或州有政府利益，便适⽤那⼀有政府利益的国家或州的法
律；如果两个国家或州都有政府利益，则应适⽤具有较⼤利益的国家或州的法律；
如果法院地有利益，则⽆论如何应适⽤法院所属国家或州的法律。
5. 根据结果选择确定准据法（卡弗斯“结果选择说”）：直接就有关国家
的实体法规则进⾏⽐较，并选择那个更适合案件公正解决的“更好的”实体法作
为准据。
6. 根据当事人的协议确定准据法（意思自治原则）。
7. 根据分割方法确定准据法：在⼀个国际民商事案件涉及多个法律冲突问
题时，应该将该案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适⽤不同的法律来解
决不同的具体问题。
8. 根据有利于判决在国外的承认与执行来确定准据法。
三、准据法的确定
（一）区际法律冲突与准据法的确定
1. 概念：在一个国家之内，不同的地区适用不同的法律，产生的法律冲突。
2. 各国不同解决方案：
（1）直接以法院地冲突规范中的连结点确定准据法
（2）按多法域国家的区际私法确定准据法
（3）依据最密切联系原则确定
3. 中国情况：一国两制三法系四法域。
4. 中国冲突法规定：指向外国为多法域，直接适用最密切联系原则，而非
该国区际私法（我国不指向外国冲突法）。
《法律适用法》第6 条：
涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外
民事关系有最密切联系区域的法律。
（二）人际法律冲突与准据法的确定
1. 概念：准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同
的法律时以何种法律为准的问题。
2. 各国不同解决方案：
（1）依准据法所属国的人际私法确定准据法。
（2）直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律。
（3）适用与当事人有最密切联系的地方法律。
3. 中国情况：少数民族婚姻家庭的特殊规定。
4. 中国冲突法规定：无。
（三）时际法律冲突与准据法的确定
1. 概念：先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律之间在时间效率
上的冲突。
（1）法院地的冲突规范发生变化；
（2）法院地冲突规范指向的准据法出现变更。
2. 解决的一般原则
（1）按新法对其是否有溯及力的规定确定应适用的法律，即按“时际私法”
解决，比如：与本法的规定不一致的，适用本法。
（2）如果新法未对其溯及力作明确规定，按照“法律不溯及既往”的原则
确定应适用的法律。vs 新法优于旧法
第四章适用冲突规范的制度
第一节定性
一、定性的概念及其法律意义
1. 概念：依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，
将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从
而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
2. 过程：解构事实、解释术语，连线案件事实与冲突规范。
3. 意义：适用冲突规范的前提，目的是对案件事实和法律进行正确认识，
进而准确找出应适用的冲突规范
二、定性的依据
1. 识别存在冲突：不同国家对法律和事实认识不同，比如：不动产的认定、
时效问题（程序问题vs 实体问题）。
2. 各国对定性的依据不同：（1）依法院地法定性；（2）依准据法定性。
3. 中国关于定性的规定：
《法律适用法》第8 条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第二节反致
一、反致的概念和类型
某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，
应适用法院地法或其他第三国法律的制度。
（一）直接反致（一级反致）
对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律
作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国
的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
（二）转致（二级反致）
对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它
认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系
应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的制度。
【转致不一定就涉及三个国家，可以涉及到多个国家，只要倒数第二个国家
只指向最后一个国家的实体法，而非冲突法。】
（三）间接反致
对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规
范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法
作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
【间接反致不一定就涉及三个国家，可以涉及到多个国家，只要前面国家都
只指向下一个国家冲突法，最后一个国家指向第一个国家的实体法】
（四）双重反致
英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，
如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，在这种情况下英国法官即将自己视为
在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定最终应适用的法律。
二、反制问题的产生
1. 理论产生的原因
（1）法律上的原因：有关国家冲突规范存在冲突，包括：对冲突规范中的
连结点规定不同；或者对同一连结点的涵义存在不同的解释。
（2）主观原因：法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单
向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法。如果只指引向实体法，则不
会产生反致。
（3）致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致
送关系就中断了。
2. 司法实践存在的原因
（1）传统法律适用规则的机械和僵化，法官没有自由裁量权；法律关系的
复杂和多样。
（2）反致可以增加法律选择的灵活性，尽可能实现个案正义。
三、关于反致的实践
各国态度不同，有支持的，有反对的。
四、中国对反致的态度
1. 中国拒绝采用反致制度。
2. 《法律适用法》第9 条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的
法律适用法。
