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第三节外国法的查明和解释
一、外国法查明的概念
一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和
内容。
二、外国法的查明方法
根据将外国法看作为“事实”还是“法律”，外国法的查明方法包括：
1. 当事人举证证明。
2. 法官依职权查明，无需当事人举证。
3. 法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。
三、无法查明外国法的解决方法
无法查明外国法时，各国解决方法包括：
1. 以内国法取而代之。这是普遍做法
2. 驳回当事人的诉讼请求或抗辩，认为查明外国法是当事人的义务。
3. 适用本应适用的外国法相近似或类似的法律。比如荷兰比利时卢森堡。
4. 适用一般法理。
四、外国法的错误适用
（一）适用内国冲突规范的错误
1. 本质是属于内国法适用错误。
2. 一般允许当事人上诉，以纠正错误。
（二）适用外国法本身的错误
1. 对外国法解释有误，或者应适用A 国法，但适用了B 国法。
2. 是否允许上诉，存在两种不同做法：
（1）不允许上诉，德国、荷兰等；
（2）允许上诉，英、美、意大利等。
五、外国法的解释
1. 问题：如何解释外国法？
2. 通说：依据外国法本身所属法律体系来解释外国准据法，而不是依法院
地法。
六、中国关于外国法的查明规定
《法律适用法》《<法律适用法>司法解释（一）》的条文均涉及外国法的
查明，尤其是《<法律适用法>司法解释（二）》对我国有关外国法查明责任、
查明途径、查明程序和提供方式，审查外国法律的标准、查明费用的负担等方面
做了系统规定。
（一）外国法查明的责任
1. 责任划分：原则上司法机构依职权查明，但当事人选择适用外国法律时，
由当事人提供。
2. 法律依据：
（1）《法律适用法》第10 条第1 款：涉外民事关系适用的外国法律，由人
民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该
国法律。
（2）《<法律适用法>司法解释（二）》第1 条：人民法院审理涉外民商事
案件适用外国法律的，应当根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定查
明该国法律。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。
（二）外国法的查明途径
《<法律适用法>司法解释（二）》第2 条：人民法院可以通过下列途径查明
外国法律：
（一）由当事人提供；
（二）通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；
（三）通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；
（四）由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；
（五）由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；
（六）由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；
（七）其他适当途径。
人民法院通过前款规定的其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国
法律内容不明确、不充分的，应当通过该款规定的不同途径补充查明。
人民法院依据本条第一款第一项的规定要求当事人协助提供外国法律的，不
得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。
（三）查明外国法律的程序和提供形式
《<法律适用法>司法解释（二）》第3 条：当事人提供外国法律的，应当提
交该国法律的具体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。外
国法律为判例法的，还应当提交判例全文。
《<法律适用法>司法解释（二）》第4 条：法律查明服务机构、法律专家提
供外国法律的，除提交本解释第三条规定的材料外，还应当提交法律查明服务机
构的资质证明、法律专家的身份及资历证明，并附与案件无利害关系的书面声明。
《<法律适用法>司法解释（二）》第6 条：人民法院可以召集庭前会议或者
以其他适当方式，确定需要查明的外国法律的范围。
《<法律适用法>司法解释（二）》第9 条：人民法院应当根据外国法律查明
办理相关手续等所需时间确定当事人提供外国法律的期限。当事人有具体理由说
明无法在人民法院确定的期限内提供外国法律而申请适当延长期限的，人民法院
视情可予准许。
当事人选择适用外国法律，其在人民法院确定的期限内无正当理由未提供该
外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国法律。
（四）审查认定外国法律的程序
《<法律适用法>司法解释（二）》第5 条：查明的外国法律的相关材料均应
当在法庭上出示。人民法院应当听取各方当事人对外国法律的内容及其理解与适
用的意见。
《<法律适用法>司法解释（二）》第7 条：人民法院认为有必要的，可以通
知提供外国法律的法律查明服务机构或者法律专家出庭接受询问。当事人申请法
律查明服务机构或者法律专家出庭，人民法院认为有必要的，可以准许。
法律查明服务机构或者法律专家现场出庭确有困难的，可以在线接受询问，
但法律查明服务机构或者法律专家所在国法律对跨国在线参与庭审有禁止性规
定的除外。
出庭的法律查明服务机构或者法律专家只围绕外国法律及其理解发表意见，
不参与其他法庭审理活动。
（五）审查认定外国法律的标准
《<法律适用法>司法解释（二）》第8 条：人民法院对外国法律的内容及其
理解与适用，根据以下情形分别作出处理：
（一）当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以
予以确认；
（二）当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明理由。
人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料。经过补充
查明或者补充提供材料，当事人仍有异议的，由人民法院审查认定；
（三）外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以
确认，但有相反证据足以推翻的除外。
（六）裁判文书必须记载查明外国法律的过程
《<法律适用法>司法解释（二）》第10 条：人民法院依法适用外国法律审
理案件，应当在裁判文书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容；人民法
院认定外国法律不能查明的，应当载明不能查明的理由。
（七）查明费用的处理原则
1. 我国法律和《诉讼费用交纳办法》并未明确查明外国法律的费用为诉讼费
用。
2. 《<法律适用法>司法解释（二）》第11 条：对查明外国法律的费用负担，
当事人有约定的，从其约定；没有约定的，人民法院可以根据当事人的诉讼请求
和具体案情，在作出裁判时确定上述合理费用的负担。
（八）港澳法律查明的参照适用规则
《<法律适用法>司法解释（二）》第12 条：人民法院查明香港特别行政区、
澳门特别行政区的法律，可以参照适用本解释。有关法律和司法解释对查明香港
特别行政区、澳门特别行政区的法律另有规定的，从其规定。
（九）外国法不能查明的处理
1. 外国法不能查明的认定标准
《<法律适用法>司法解释（一）》第15 条：人民法院通过由当事人提供、
已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径
仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法
律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定
为不能查明外国法律。
2. 无法查明的法律后果
《<法律适用法>司法解释（一）》第10 条第2 款：不能查明外国法律或者
该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
（十）外国法适用错误的处理
我国法律坚持“有错必纠”原则，允许当事人上诉并加以改正。
第四节公共秩序保留与强制性规定的直接适用
一、公共秩序保留的概念及其法律意义
1. 实体法概念：公共秩序，又称公共政策，是指一国国家和社会的重大利
益，或法律和道德的基本原则。赵C 案
2. 冲突法概念：公共秩序保留，是指一国法院依据本国的冲突规范应适用
外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德
的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。同性赴美结婚
3. 意义：排除本应当适用的外国法，维护本国基本利益。
二、关于公共秩序保留的实践
作为国际私法上一项重要制度，公共秩序保留被各国立法或司法实践确定。
三、中国关于公共秩序保留的规定
《法律适用法》第5 条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利
益的，适用中华人民共和国法律。
四、强制性规定的直接适用
1. 直接适用的法：不经过冲突规范的指引，而直接适用的法。vs 公共秩
序保留（冲突法上的概念）
2. 中国法律规定：
《法律适用法》第4 条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定
的，直接适用该强制性规定。
《<法律适用法>司法解释（一）》第8 条：有下列情形之一，涉及中华人
民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引
而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外
民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：
（一）涉及劳动者权益保护的；
（二）涉及食品或公共卫生安全的；
（三）涉及环境安全的；
（四）涉及外汇管制等金融安全的；
（五）涉及反垄断、反倾销的；
（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
第五节法律规避
一、法律规避的概念
在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，
以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
法律规避的构成要件包括：
1. 从主观上讲，规避必须是出于故意；
2. 从规避对象上讲，规避的应当是本应当适用的法律；
3. 从行为方式上讲，应当是人为制造或改变连接点；
4. 从客观结果上将，规避行为已经完成，目的已实现；
5. 当事人规避后，与被规避冲突规范的国家和地区又产生了某种联系，导
致要处理规避的后果。
二、法律规避的效力
两种不同观点：
1. 法律给规避提供可能，应当有效。
2. 欺诈使一切归于无效，规避非法，不承认其效力。各国多数实践。
三、法律规避的对象
法律规避是只限于内国法还是包括规避外国法的问题，存在两种做法：
1. 规避法律仅限于规避本国（法院地）法律。
2. 法律规避既包括内国法，又包括外国法。
四、中国关于法律规避的规定
《<法律适用法>司法解释（一）》第9 条：一方当事人故意制造涉外民事
关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院
应认定为不发生适用外国法律的效力。
第五章国际民商事关系的法律适用
【基本要求】
了解：常见的国际民商事法律关系及法律适用规则。
熟悉并能够运⽤：中国法律明确规定的法律适用规则。
第一节权力能力和行为能力
一、自然人权利能力的法律适用
（一）自然人权利能力的法律冲突
1. 实体法概念：享有民事权利和承担民事义务的资格。
2. 时间点：始于出生，终于死亡
3. 冲突原因：不同国家对自然人权力能力的认定标准不同：
（1）“出生”规定不同：露头说、阵痛说、独立呼吸说、出生完成说、存
活说。
（2）“死亡”规定不同：生理死亡：呼吸停止说、瞳孔放大说、心跳停止
说、脑死亡说，等；拟制死亡：推定存活、宣告死亡。
（二）自然人权利能力的法律适用
各国多适用自然人的属人法，包括住所地、经常居所地等标准不一。
（三）中国关于自然人权力能力法律适用的规定
《法律适用法》第11 条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
《法律适用法》第13 条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地
法律。
关于⾃然⼈经常居所地的确定，《<法律适用法>司法解释（一）》第13 条：
自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生
活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经
常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
二、自然人行为能力的法律适用
（一）自然人行为能力的法律冲突
1. 实体法概念：通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力和资
格无、限制、完全民事行为能力。
2. 法律冲突体现在：
（1）取得完全民事行为能力的年龄规定不同：15 岁、18 岁、20 岁，等
（2）无、限制民事行为能力人的年龄界限规定不同：8 岁、10 岁，等
（3）成年人丧失完全民事行为能力的标准规定不同：精神障碍、
（二）自然人行为能力的法律适用
各国一般采属人法，但有些国家也规定了例外情形，比如：
1. 处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；
2. 侵权、商业活动行为能力适用行为地法：比如，法国李查蒂案。
（三）中国关于自然人行为能力法律适用的规定
《法律适用法》第12 条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地
法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
三、法人权利能力和行为能力的法律适用
（一）法人权利能力和行为能力的法律冲突
1. 实体法：
（1）法人权力能力和行为能力在时间上是一致的，均始于法人成立、终于
法人终止。
（2）法人权力能力和行为能力在范围上是一致的，都不得超越权利能力的
范围。
2. 冲突法原因：各国关于法律人权利能力和行为能力规定不同。
（二）法人权利能力和行为能力的法律适用
各国多适用法人的属人法，包括法人的国籍国或住所地法。
（三）中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定
《法律适用法》第14 条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能
力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居
所地，为其主营业地。
第二节物权
一、不动产物权的法律适用
（一）物之所在地法原则
1. 实体法：物权是指权利人直接支配特定物并具有排他性的权利。
《民法典》第114 条第2 款：物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和
排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
2. 实体法：物一般分为动产和不动产。
《民法典》第115 条：物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，
依照其规定。
3. 冲突法：萨维尼“法律关系本座说”，物的本座为物之所在地。
（二）不动产物权法律适用的一般原则
不动产物权适用物之所在地法是各国普遍采用的规则。
（三）中国关于不动产物权法律适用的规定
《法律适用法》第36 条：不动产物权，适用不动产所在地法律。
二、动产物权的法律适用
（一）动产物权法律适用的一般原则
1. 动产原则上也适用物之所在地法。
2. 但鉴于动产的移动性，对特殊动产的法律适用做特殊规定。
（二）中国关于动产物权法律适用的规定
1. 《法律适用法》的一般规定
《法律适用法》第37 条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事
人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
《法律适用法》第38 条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适
用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
《法律适用法》第39 条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其
他与该有价证券有最密切联系的法律。
《法律适用法》第40 条：权利质权，适用质权设立地法律。
2. 特殊动产物权适用特殊规则的依据
《法律适用法》第2 条第1 款：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
《<法律适用法>司法解释（一）》第3 条：涉外民事关系法律适用法与其他
法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法
的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人
民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别
规定除外。
3.《海商法》之船舶物权法律适用规则：
第296 条：船舶所有权，适用船旗国法律。
船旗发生变更的，变更后的船舶所有权，适用新船旗国法律，但是光船租赁
引起的船旗变更除外。
建造中的船舶所有权，船舶已经登记的，适用登记国法律；未经登记，适用
船舶建造地法律。
第297 条：船舶抵押权，适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登
记国法律。
建造中的船舶抵押权，船舶已经登记的，适用登记国法律；未经登记，适用
船舶建造地法律。
第298 条：船舶优先权，适用法院地法律。
第299 条：船舶留置权，适用船舶被留置地法律。
第300 条：船舶优先权、船舶留置权和船舶抵押权相互之间的受偿顺序，适
用法院地法律。
4. 《民用航空法》之民用航空器物权法律适用规则：
第214 条：民用航空器所有权的取得转让和消灭，适用民用航空器国籍登记
国法律。
第215 条：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
第216 条：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
