夜雨聆风
结合专利许诺销售行为的诉前保全,说明诉前行为保全的审查内容|青律时间
诉前保全是在紧急情况下，利害关系人在提起诉讼前，向法院申请对被诉对象采取的保全措施，包括诉前财产保全和诉前行为保全。
相较于诉讼中的保全而言，诉前保全的审查是比较严格的。申请人不仅需要证明其权利的合法性，还必须提供充分证据证明“情况紧急”，如不立即采取措施，其合法权益将遭受难以弥补的损害。
这种审查的严格性在处理某些特殊侵权行为时显得尤为突出，例如针对尚未发生或呈间断性状态的侵权行为。当侵权行为尚未发生、损害后果尚未显现或难以量化时，申请人该如何举证？法院又依据何种标准进行审查？
在知识产权司法保护领域，诉前行为保全（又称诉前禁令），在知识产权保护方面发挥着重要的作用。本文将结合一则关于申请诉前停止许诺销售专利产品的典型案例，对诉前行为保全的审查内容予以说明。
一、案情简介
2008年6月4日，名称为“杀节肢动物的邻氨基苯甲酰胺”的发明专利获得国知局的授权。该专利为农药化合物专利。
2022年2月10日，专利权人FMC农业新加坡私人有限公司向宁波市中级人民法院提出申请，请求“责令禁止被申请人永太公司许诺销售侵害第ZL02815924.1号，名称为“杀节肢动物的邻氨基苯甲酰胺”的发明专利权的含有氯虫苯甲酰胺成分的农药产品，直至本案判决作出并生效为止。”
2022年4月19日，宁波中院作出裁定：禁止浙江永太科技股份有限公司许诺销售涉嫌侵害申请人FMC农业新加坡私人有限公司（FMCAGROSINGAPOREPTE．LTD．）享有的专利号为ZL02815924.1，名称为“杀节肢动物的邻氨基苯甲酰胺”发明专利权的被控侵权产品，直至本案判决作出并生效为止或该专利权保护期届满之日。
二、最高院观点（摘录）
依据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条的规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。
1．关于请求的事实基础、法律依据及知识产权稳定性的审查。
涉案第ZL02815924.1号名称为“杀节肢动物的邻氨基苯甲酰胺”的发明专利权的专利申请日为2002年8月13日，目前在有效期内，故在无相反证据的情况下，可证明涉案专利稳定有效。申请人作为专利权利人之一依法有权为维权而提起本案之申请。
被申请人抗辩称在上述展会宣传册中标明“永太不会在有特定专利保护的国家提供销售专利保护的产品”，因此不构成许诺销售，对此本院认为，结合在展会后公司农用化学品部总经理宋永平对涉案被控侵权产品的电邮报价，该声明并不能排除其具有推销涉案产品的目的，且专利法意义上的销售和许诺销售行为存在相对独立性，单纯的许诺销售行为亦会造成侵权后果，该声明并不影响许诺销售行为的认定，且上述指控的展会及电邮发送行为均发生在中国，应依据中国专利法而判定，故该抗辩理由不能成立。综上，可认定被申请人曾经存在以线下展会形式涉嫌许诺销售被控侵权产品的行为。
2．关于涉案侵权可能性的审查。
鉴于线下展会均有时间限制，至本案审查时，申请人所举证的被申请人所参加的展会均已结束，故申请人的行为保全申请实质指向的是禁止被申请人再次发生涉嫌侵权的许诺销售行为，如参加新的行业展会宣传推销涉案产品。
本院认为，相比已经发生尚处于持续状态的涉嫌侵权行为，申请人请求针对被申请人曾经发生且已终止的侵权行为申请相应行为保全措施具有明显的预防性，是为了防止被申请人再次发生所诉侵权行为，申请人应着重就侵权发生可能性、行为紧迫性承担相应的举证责任及提供充足理由。因为被申请人后续是否还会实施涉嫌侵权行为尚属可能，申请人需举证证明权利人知识产权因申请人的涉案行为已经处于明显的或现实的危险或威胁状态之中。
就本案而言，经听证本院注意到，涉案专利所保护的氯虫苯甲酰胺化合物是联合国粮农组织及中国农业农村部推荐的草地贪夜蛾防治用药的主要成分，涉案专利在农药专业领域内知名度较高，专利价值较高。另一方面，被申请人相关的官网、展会宣传、电邮等也显示其具有相关产品的经营能力。故鉴于被申请人多次实施参展许诺销售行为，并宣称可提供销售服务，且以展会形式推广是大型农药企业常见的销售手段，故具有再次实施许诺销售行为相当的可能性，本案知识产权因而正处于较明显的、现实的受损威胁状态之中。
3．关于行为紧迫性的审查。
关于行为紧迫性评价，本案中重点审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害以及是否属于“情况紧急”情形。
首先，本案被申请人通过展会许诺销售被控侵权产品的涉案行为，并非合法的竞争行为，其会产生如下损害：一会造成商业机会流失，会分流专利产品的目标消费者，不正当地降低专利产品的成交，并使得申请人的市场推广、市场渠道受到持续的不利影响；二会造成专利产品价格侵蚀，被申请人在展会之后的电邮报价经折算明显低于相应申请人的常规专利产品价格，可能使专利权人因此而被迫降价。上述被申请保全行为的发生或者持续，随着行为情节的恶化将显著提升损害的程度，可能抢占申请人的专利产品市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价营销，从而严重削弱申请人的竞争优势；因上述损害是难以通过金钱计算的且难以通过金钱赔偿弥补的，故属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定的“难以弥补的损害”。
其次，依据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条第（四）项的规定，申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害，不立即采取行为保全措施将损害申请人利益的，属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”。本案被申请人在2020年、2021年多次参加专业展会，2022年度当季专业展会亦将如期召开，如上所述存在相当的再次发生侵权的可能性。并且，“展销会等时效性较强的场合”对应的许诺销售行为虽然在展销会结束后形式上暂时结束，但如本案案情显示往往存在展销会之后被申请人与客户的电邮等后续隐性商业往来，故展销会所生产的对合法知识产权的损害影响将会延伸到展会之后持续存在一定期间，该段期间如有证据也可认定申请人的知识产权正在受到侵害，故综合上述情形，本案可认定存在“情况紧急”情形。
再次，申请人专利将于2022年8月到期，对于此类即将到期专利，可以明确的是即使仅在专利有效期内进行许诺销售，而在专利到期进入公共领域之后才制造、销售的行为，亦属于违法侵权行为，应予制止。涉案专利剩余的保护期已经不足以支撑申请人通过完整的诉讼程序寻求救济，制止侵权，故采取行为保全措施对于实质性救济合法知识产权，具有一定的紧迫性。
另外，现正值春耕夏时节为农药传统销售旺季，涉案发明专利名称为“杀节肢动物的邻氨基苯甲酰胺”，双方当事人均认可专利产品主要用途为农药化合物，申请人提供的相关证据证明涉案专利产品多使用在春季害虫繁殖时期，故涉案专利产品的销售具有季节性且目前正值涉案专利产品销售季节，上述侵权可能性及行为紧迫性，均因市场需求旺盛而显著增加。
4．关于涉案利益平衡及公共利益的审查。
关于利益平衡评估，被申请人未充分证明如采取行为保全措施对被申请人造成的损害会大于不采取行为保全措施对申请人造成的损害。关于公共利益评估，本案行为保全措施内容为制止农药专利的许诺销售行为，并不对市场供应产生直接影响，亦无损社会公共利益，制止未经审批无证销售的农药上市更有利于农业公共安全。
另外，应本院要求，申请人已就被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失提供了相应担保。
综上，本院经综合审查认为，申请人请求本院责令禁止被申请人许诺销售侵害涉案专利权的行为保全申请，符合法律规定。
三、启示
1. 诉前行为保全的举证和说理：
通过本案可以看出，因为侵权行为尚未发生，直接证据是有限的，理由的论述就显得尤为重要，需要站在多个角度、综合多种因素予以说明：（1）过往的侵权情况；（2）现实发生的可能性；（3）损失难以计算、难以弥补；（4）侵权行为的隐蔽性；（5）专利产品受时令等因素的影响；（6）其他影响因素。
2. 承诺专利到期前不上市并非有效抗辩：
本案中，被申请人抗辩称在展会宣传册中标明“永太不会在有特定专利保护的国家提供销售专利保护的产品”，未被法院采纳。这也再次提示我们，许诺销售独立于销售存在，可构成一种独立的侵权行为，承诺不销售也不能抵消展出的行为带来的实际影响。
案例来源：中国裁判文书网，（2022）浙02证保1号保全裁定书。
（法律本身具有时效性、案例本身也具有时效性，加之每个案例细节的差异性，对审判实务不一定具有指引作用。笔者的观点是“有案例而不唯案例论”，基于已有案例给予我们工作提供的思路和启发，在处理案件过程中，不断探索新的视角和突破。）
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